西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0117民初1311号原告：西安市高陵区永兴道路工程有限公司（原名称：西安市高陵县永兴道路工程有限公司），住所地西安市高陵区西。统一社会信用代码：916101176838681154。法定代表人：郭栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宁东、徐智，陕西沐邦律师事务所律师。被告：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地西安市新城区。统一社会信用代码：91610000220523364G。法定代表人：赵胜民，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨金钟，1982年7月19日出生，住西安市新城区，系该公司员工。委托诉讼代理人：吕小燕，女，1975年5月19日出生，汉族，住西安市碑林区，该公司员工。被告：陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部，住所地西安市。负责人：芦长江，该项目经理部负责人。被告：芦长江，男，1969年10月18日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：**喜，陕西菲格律师事务所律师。原告西安市高陵区永兴道路工程有限公司（以下简称永兴道路公司）诉被告陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称建工机械公司）、陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部（以下简称旅游专线A标段项目经理部）、芦长江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理后，依法审理于2016年10月17日作出（2016）陕0117民初379号民事判决。宣判后建工机械公司不服提起上诉，经西安市中级人民法院审理后，于2017年4月10日作出（2017）陕01民终1293号民事裁定书，认为原判决认定事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。2017年4月27日本院重新立案，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原告永兴道路公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、被告支付其拖欠原告工程价款3422084元；2、按照合同约定支付违约金126331.26元；3被告承担本案诉讼费。事实与理由：2012年4月3日，被告建工机械公司与原告订立《工程承包合同》，约定由原告承担高陵县旅游专线A标段的沥青混凝土路面工程施工，加上先前双方约定，由原告承建了高陵县泾河工业园（北区）东西七号路沥青混凝土路面工程。在原告完成相关施工任务后，双方以签认《工程结算单》方式确认：旅游专线A标段沥青混凝土路面工程总价款为8422084元，被告委托高陵县交通运输局支付5619706.9元，高陵县交通运输局支付了其中500万元，余款619706.9元至今未付，原确认工程价款2802377.1元至今未付；共计拖欠原告工程价款3422084元。东西七号路沥青混凝土路面工程总价款2186786.05元，被告委托高陵县交通运输局支付1970000元。双方《工程承包合同》第十一条第一款明确约定：“甲乙双方如有违反本合同行为发生，违约方需向被违约方支付工程总价款1.5%的违约金”，则按照旅游专线A标段8422084元价款计算，被告应因其严重拖欠工程价款支付的违约行为支付违约金126331.26元。工程完建后，原告一直以多种方式催促被告支付工程价款，被告一直拖延至今未付。为维护原告权益，诉至法院，请求依法判处。被告建工机械公司辩称，1、东西七号路项目已经履行完毕，不存在欠款问题。原告东西七号路项目共施工2186786.05元，芦长江已经支付了2160000元（1970000+190000），剩余26786.05元原告在原一审中明确表示放弃，故东西七号路已经履行完毕。2、东西七号路原告施工量与被告和业主结算量是两个概念，原告并未全部施工东西七号路路面项目。东西七号路原告施工量是封层23930.37平方米、AC-16F沥青面层（非机动车道5cm厚）9128.62平方米、AC-16F沥青砼面层（侧分带开口处平均厚度7cm厚）907.5平方米、AC-20+AC-16F沥青砼面层（机动车道9cm厚）13894.25平方米。这些量是原告确认无误的，其仅施工了这些量。而被告与业主的结算量是封层32073.4平方米、AC-16F沥青面层5cm厚12973.5平方米、AC-16F沥青砼面层4cm厚19066.8平方米、AC-20沥青砼面层5cm厚20546.3（18913.8+480+1152.5）平方米。通过以上量的对比，被告承包的工程并非原告一人施工，东西七号路原告确认工程量就是工程结算单的2186786.05元，不是其他数量。3、旅游专线项目被告共施工了5700164元（2897786.9元和2802377.1元），芦长江已经支付了5619706.9元，下欠原告80457.1元。被告与业主的结算量与原告的施工量是两个不同的概念，道理如同东西七号路。原告施工工程量是多少，应以结算单为准，而不是漫天要价，原告主张8422084元，没有依据。4、本案应当由芦长江承担责任，而不是被告。被告将工程分包给芦长江，而且给芦长江付清了全部款项，所以芦长江应承担本案全部责任，被告不应承担连带责任。被告芦长江辩称，1、工程承包合同是2012年4月3日我签的，但是印章不是我盖的，关于印章我不清楚是怎么回事，时间太长合同也找不见了。2、我与原告的工程量应当以最终的结算为支付依据。我是挂靠的建工机械公司，因为我对工程量不是很懂，为防止结算不准给项目及建工机械公司造成损失，所以全部由建工机械公司出面结算。两个工程原告都参与干了，具体干的数量都办理了工程结算单。3、工程结算中根本没有2721920元的结算。旅游专线自始至终就结算了两次，分别是2012年11月2897786.9元的结算和2012年12月2802377.1元的结算，共计5700164元。2012年10月我委托建工机械公司向原告付款2721920元，该款项中包含东西七号路的尾款及旅游专线的预付款，不是支付的2721920元的结算款，因为根本就没有2721920元的结算。2012年11月委托支付了2897786.9元，之后到2013年3月应原告的要求将委托更换为5000000元和619706.9元的委托。这两笔款项是否支付出去，其实我并不清楚，我以为支付出去了。直到原告2016年1月26日找到我，说让我写个证明，我才听原告说，他们没有收到款，我当时记不清委托建工机械公司支付过多少，还剩多少，就按照原告的要求以2802377.1元的结算单写了，因为我想着我写了也没有什么作用，因为一直都是原告和建工机械公司进行结算的。时间长了，很多东西记不清了，我无需向原告支付工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2010年7月1日高陵县交通运输局向被告建工机械公司发出中标通知书，该文件决定将西安市高陵县马船路南延段（高陵县旅游专线）新建工程A标（KO+000-K1+600）授予陕西建工集团机械施工有限公司。2010年7月8日高陵县交通运输局与建工机械公司签订《合同协议书》，对项目名称为马船路南延段（高陵县旅游专线）新建工程A标段的相关施工内容予以约定，合同中记载有承包方建工机械公司项目经理和项目总工。2012年4月3日，原告永兴道路公司与陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部签订《工程承包合同》，合同对旅游专线A标段的沥青混凝土路面的工程内容、工期、价格、款项拨付、违约责任等共十二条进行了约定，陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部作为甲方，由芦长江代表签名，并加盖印章。原告称其施工了泾河工业园（北区）东西七号路新建工程，合同是与芦长江代表的建工机械公司签订的，但在本案审理中，原告称该份合同丢失，无法提供东西七号路的合同，被告亦未提交东西七号路的施工合同。2011年9月2日，原告与被告建工机械公司就东西七号路有一份工程结算单，该结算单记载项目名称封层工程量23930.37㎡、AC-16F沥青砼面层（非机动车道5cm厚）工程量9128.62㎡、AC-16F沥青砼面层（侧分带开口处平均厚度7cm厚）工程量907.5㎡、AC-20C+AC-16F沥青砼面层（机动车道9cm厚）工程量13894.25㎡，结算金额为2186786.05元。旅游专线A标段有两份结算单：2012年11月13日原告与被告建工机械公司有一份工程结算单，该结算单记载：项目名称为AC-20C+AC-16F沥青砼面层（机动车道12cm厚）工程量20406.93㎡、封层工程量20406.93㎡，结算金额为2897786.9元，该结算单原被告均无异议。2012年12月28日双方再次形成结算单一份，该结算单记载：项目名称为AC-20C+AC-16F沥青砼面层（机动车道12cm厚）工程量19735.05㎡、封层工程量19735.05㎡，结算金额为2802377.1元，该结算单原被告均无异议。结算单上均有被告建工机械公司多名工作人员的签名，其中每张结算单上都有刘引的签名，经查刘引系建工机械公司员工，负责涉案项目的工程预算。被告建工机械公司在原审中提交芦长江的委托书和说明各一份，委托书载明“陕西建工集团机械施工有限公司：请将高陵县交通局转来东西七号路工程款壹佰玖拾柒万元整（￥1970000）转至以下账户：开户行：建行高陵支行，账号：610……，名称：西安市高陵县永兴道路工程有限公司。以上委托转款所引起的一切经济纠纷与公司无关，由本人承担一切责任。委托人：芦长江，2011.9.7”。说明载明“本人于2012年10月10日和2012年11月30日委托陕西建工集团机械施工有限公司将马船路南延段（旅游专线）新建工程A标段两笔工程款2721920元和2897786.9元，代付给西安市高陵县永兴道路工程有限公司。现在根据需要，将两笔代付金额改为5000000元和619706.9元，委托代付总金额不变，由此引起的一切责任由我本人承担。特此说明。芦长江，2013年3月18日”。被告建工机械公司同时提交的还有芦长江出具的收款收据三份和借款单一份：三张收据分别为“收款收据2011年9月7日，今收到陕西建工集团机械施工有限公司人民币壹佰玖拾柒万元整（￥1970000）摘由东西七号路工程款，经手人盖章签名芦长江”、“收款收据2012年10月30日，今收到陕西建工集团机械施工有限公司东西七号路沥青油面工程款人民币贰佰柒拾贰万壹仟玖佰贰拾元（￥2721920），经手人盖章签名为芦长江”、“收款收据2012年11月30日今收到陕西建工集团机械施工有限公司旅游路（A标，马船路工程款）人民币贰佰捌拾玖万柒仟柒佰捌拾陆元玖角（￥2897786.9元），经手人盖章签名为芦长江”、“借款单2013年3月18日，借款人为芦长江，借款金额为陆拾壹万玖仟柒佰零陆拾玖元整，用途马船路南延段（旅游专线）A标段工程款”。2016年1月26日芦长江出具证明一份，载明“我叫芦长江，我与高陵县永兴道路工程有限公司签订了高陵区七号路及旅游大道A标段两份合同，该两份合同总欠工程款2802377.1元。永兴公司的娄青海分别在2013年、2014年、2015年、2016年多次讨要该2802377.1元。特此说明。”本案审理过程中原告提出对案涉工程的总造价进行司法鉴定，经法定程序由陕西融威工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结论为，原告施工工程总造价为10470521.46元。鉴定结论出具后，被告建工机械公司对该鉴定不服并提交《司法鉴定意见异议书》和《司法鉴定报告投诉书》，认为本案双方已经办理了结算，鉴定没有必要，同时鉴定机构存在违法、违规行为（主要为：鉴定机构及其执业人员不具备司法鉴定资质；鉴定人员同时在会计鉴定所和该鉴定机构执业，明显违规；3、鉴定结论违反法定程序未通知被告到场，其作出的鉴定意见书缺乏鉴定专用章及骑缝章）。本院依法定程序将被告建工机械公司的异议书和投诉书转交相关部门，并得到鉴定部门关于异议的答复，认为1、鉴定是否必要由人民法院决定；2、鉴定过程及鉴定人员不存在违法、违规情形。上述事实，有《工程承包合同》、结算单、委托付款书、说明、收款收据、庭审笔录等，在卷佐证。本院认为，芦长江代表建工机械公司与原告签订合同，合同加盖建工机械公司关于案涉项目的专用章，且结算单均由建工机械公司相关项目员工进行核算审核，结算后的付款环节是经芦长江委托建工机械公司后，建工机械公司进而委托业主高陵县交通局实际付款，交通局付款的依据是建工机械公司的委托付款行为。芦长江对外代表建工机械公司签订合同，原告作为承包方拥有道路工程施工资质，双方签订合同是在平等自愿的基础上签订的，芦长江的签字及加盖印章等一系列行为已构成表见代理，故建工机械公司应对欠付款承担付款责任，其在承担相关责任后，可根据与芦长江内部关系主张权益。在明确芦长江与建工机械公司为表见代理关系后，本案的争议焦点是原告向被告索要欠付工程款是否事实清楚，证据充分。本案中，原告与建工机械公司旅游专线A标段有施工合同和结算单两份，但东西七号路施工合同丢失，仅有结算单一份。根据已查明的事实，现有证据无法准确证明存在2721920元的结算单。但根据本案被告建工机械公司在案件审理过程中出示的证据，有两处出现2721920元工程款，即2013年3月18日被告芦长江向被告建工机械公司出具的说明，该说明明确载明“本人于2012年10月10日和2012年11月10日委托陕西建工集团机械施工有限公司将马船路南延段（旅游专线）新建工程A标段两笔工程款2721920元和2897786.9元，代付给西安市高陵县永兴道路工程有限公司。现根据需要，将两笔代付金额改为5000000元和619706.9元，委托代付总金额不变，由此引起的一切责任由我本人承担”。该说明中提到的两笔工程款其中一笔包括2721920元，与该笔款项并列存在的2897786.9元的性质属于结算款，且有结算单为证。芦长江提到2721920元的工程款包含东西七号路的尾款，但针对该陈述芦长江并未提供证据证明。既然都是芦长江的委托付款说明，那么这两笔款应属于同一性质，即结算款，且2721920元准确到十位数，更能说明该款不属于芦长江所说的预付款。同时被告建工机械公司提交的芦长江向其公司出具的收款收据三张，这三张收款收据载明的金额分别是2897786.9元、2721920元和1970000元，且该三个金额均出现在委托付款的委托书中，其中2897786.9元、2721920元在委托付款中，将数额重新组合为5000000元和619706.9元，这就说明2721920元是付款的一个标准额，而付款的依据是结算，若无2721920元的结算金额，就不可能出现委托付款和芦长江向建工机械公司出具收据的情形，所以根据现有证据完全可以认定有2721920元的结算金额且已作为委托付款数额予以委托并部分支付。综上，根据本案证据的关联性等综合判断，原告持有的2802377.1元的结算单，并无对应的委托付款手续和付款记录，故原告诉请由被告支付其欠款2802377.1元的诉讼请求成立，依法应予支持。被告建工机械公司委托高陵县交通局支付619706.9元的款项并未实际支付到位，故该笔欠款亦由被告建工机械公司负责清偿，欠付款项共计3422084元。原告与被告在《工程承包合同》第十一条规定的违约与仲裁条款中约定，违约方需向被违约方支付工程总价款1.5%的违约金。旅游专线A标段工程总价款（三张结算单应付金额总和）为8422084元，那么违约金为8422084元×1.5%=126331.26元，而且这一金额并未超过法律规定的最高限额，依法应予支持。原告诉请由旅游专线A标段项目经理部承担赔偿责任，因该项目经理部不具有独立承担民事责任的资格，且已撤销，故原告该项诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。被告芦长江已构成表见代理，其行为的法律后果应由建工机械公司承担，故对原告诉请被告芦长江承担付款责任的请求，依法予以驳回。综上，现依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告陕西建工机械施工集团有限公司在本判决生效后十五日内，向原告西安市高陵区永兴道路工程有限公司支付工程款3422084元；二、被告陕西建工机械施工集团有限公司在本判决生效后十五日内，向原告西安市高陵区永兴道路工程有限公司支付违约金126331.26元;三、驳回原告西安市高陵区永兴道路工程有限公司其他诉讼请求。如果被告陕西建工机械施工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费25090元，由被告陕西建工机械施工集团有限公司负担（原告已预交25090元，本判决生效后被告陕西建工机械施工集团有限公司履行本判决金钱给付义务时向原告直付25090元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长 王 敏审判员 张高陵审判员 马小丽二〇一九年十一月十一日书记员 黄晓庆1