湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12384号上诉人（原审原告）：湖南谦德教育咨询有限公司，住所地湖南省长沙市天心区南二环二段306号兴威帕克水岸园8811房。法定代表人:阳家民，总经理。被上诉人（原审被告）：黄鹏，男，1997年3月26日出生，汉族，住湖南省攸县。上诉人湖南谦德教育咨询有限公司（以下简称谦德公司）因与被上诉人黄鹏劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0103民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谦德公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、根据《代持股份协议书》可知双方系合作关系，不具有管理与被管理的隶属关系。2、微信聊天记录仅能证明双方有业务往来，通过微信转账的并不是工资，属于业务佣金。且被上诉人提供的工资条上并未注明公司的名称也没有公司盖章确认。3、原判决书所列计算结果错误，即便按照一审计算方法计算也应当是17762元，而不是177762元。综上，请求判如所请。黄鹏辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。谦德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令谦德公司不予支付黄鹏2018年8月17日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17762元；2.判令本案诉讼费用由黄鹏承担。一审法院认定：谦德公司系经营自主招生业务的有限责任公司。2018年5月至7月，谦德公司法定代表人通过微信方式和黄鹏沟通，表明希望黄鹏加入谦德公司，主要为“我很看好你，一起来发展”等，期间黄鹏询问谦德公司“我的薪资架构包含哪些部分，底薪，提成，团队提成分别是多少”。7月15日，黄鹏微信表示同意，并于7月17日正式进入谦德公司，主要从事自主招生业务。期间谦德公司法定代表人通过微信方式多次向黄鹏询问业务进展，下达工作指示，并就与客户沟通的流程、沟通方式等向黄鹏进行指导，包括“你上个礼拜约的家长后面联系到了吗”、“明后天有家长确定了吗”、“一定要按接待流程走”、“这个星期定的目标无论如何要达成”、“下午电话量必须要提起来”、“明天九点开会“、“明天加班到晚点，公司报销晚餐”等，黄鹏亦向其汇报工作进展，并将其他员工打卡、请假等情况向其反馈。12月31日，黄鹏自谦德公司处离职。此后谦德公司、黄鹏双方因工资发放问题发生争议，黄鹏遂向天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决谦德公司向黄鹏支付工资1300元；2、裁决谦德公司向黄鹏支付未签订劳动合同二倍工资22244元；3、裁决谦德公司向黄鹏支付经济补偿2135元。2019年4月19日，该仲裁委员会作出天劳人仲裁字（2019）第045号仲裁裁决书，认定双方成立劳动关系、未签订书面劳动合同，并裁决谦德公司向黄鹏支付2018年8月17日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资17762元，同时驳回了黄鹏的其他仲裁请求。谦德公司对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院，酿成本案纠纷。另认定：2018年9月5日，黄鹏（委托人、甲方）与谦德公司法定代表人（受托人、乙方）签订《代持股份协议书》，主要约定：一、甲方在谦德公司中占总股本3%的股份，由乙方无偿赠与，不需要实缴纳出资,由乙方出资,该股份由乙方代为持股；二、在代持期间,获得因代持股份而产生的收益,包括但不限于利润、现金分红等,由甲方按股权比例享有,甲方仅仅享有分红权,无决策权和表决权；三、在代持股期间,乙方代甲方收取代持股份产生的收益,应当在收到该收益后5个工作日内,将其转交给甲方或打入甲方指定的账户；三、甲方不能将所持股份转让或赠予第三人,如果甲方离职、辞职、被辞退、泄露公司商业机密、或者涉及犯罪以及协议终止,则甲方所持股份将由乙方无偿回购；四、本协议自签订之日起生效，甲方离职、辞职、被辞退、泄漏商业机密、或者涉及犯罪则应终止该协议。又认定：谦德公司法定代表人于2018年8月24日通过微信转账方式向黄鹏支付886元；谦德公司于2018年9月17日通过微信名为“家民”的账号向黄鹏转账两笔款项，一笔金额为4780元，备注为“工资”，一笔金额为1000元，备注为“定金”；谦德公司法定代表人于2018年10月19日通过微信转账方式向黄鹏支付6200元，备注为“9月工资”，于12月14日向黄鹏支付3314元，备注为“11月份工资”，并称“上个月的等我回来再结”，此后于12月27日向黄鹏支付3064元；后黄鹏向谦德公司法定代表人称“老阳，合同你拿了，工资发我”，对方回复“等会去拿”，并于次日通过微信转账方式向黄鹏支付2794元。一审法院认为：本案的争议焦点为谦德公司、黄鹏双方是否形成了事实劳动关系。谦德公司诉称双方为合作关系，黄鹏则抗辩称双方存在劳动关系。一审法院认为，认定劳动者和用人单位是否存在事实劳动关系，应从用人单位是否向劳动者发放劳动报酬、用人单位规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否接受用人单位管理等方面综合审查。经查，首先，黄鹏自进入谦德公司工作后，长期稳定地服从谦德公司的工作安排，听从工作指示，向谦德公司汇报工作进度，亦实际参与了对公司员工的日常管理。此外，双方聊天记录中载明了谦德公司要求黄鹏准时到会及加班等内容，亦可佐证谦德公司的规章制度对黄鹏有约束力。可见，谦德公司、黄鹏双方并非如谦德公司所称仅是业务合作关系，而是黄鹏服从谦德公司支配和管理，双方存在人身隶属关系，不是平等、独立的民事主体。谦德公司称黄鹏无需履行上下班打卡的义务，但其未能在一审法院要求的合理期限内提交证据予以证明，一审法院不予采纳；其次，谦德公司按月向黄鹏支付款项，其中数笔均明确备注为发放当月工资，时间亦能与谦德公司、黄鹏的微信聊天记录吻合。谦德公司称上述款项支付时间和支付惯例不符合该公司发放工资的要求，实为提成而非工资，但其未向一审法院提交该公司发放工资及提成的标准，亦未就款项为何备注为工资进行合理解释，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定谦德公司向黄鹏支付的款项为劳动报酬；再次，谦德公司以双方签订《代持股份协议书》为由主张双方系合作关系，但该协议仅约定了谦德公司将3%的股份赠与给黄鹏，并未约定黄鹏以劳务形式入股。此外，该协议载明如黄鹏离职、辞职、被辞退，谦德公司有权无偿回购股份，亦与谦德公司关于双方为合作经营的陈述不相符。故一审法院认定上述行为仅为谦德公司给予黄鹏员工福利的行为。综上，一审法院认定谦德公司、黄鹏之间已经形成事实劳动关系。黄鹏称其于2018年7月17日入职，12月31日离职，期间谦德公司向其支付了2018年7月工资886元、8月工资4780元、9月工资6200元、10月工资3064元、11月工资3314元及12月工资2794元，并提供了微信转账记录、聊天记录等证据佐证，一审法院予以确认。谦德公司应向黄鹏支付2018年8月17日至12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，即177762元（4780元×0.5个月+6200元+3064元+3314元+2794元）。关于黄鹏于仲裁中主张的工资差额1300元及经济补偿2135元，没有相关证据予以佐证，一审法院不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限谦德公司于判决发生法律效力之日起10日内，向黄鹏支付双倍工资差额177762元；二、谦德公司无需向黄鹏支付工资1300元及经济补偿2135元。案件受理费5元，由谦德公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，黄鹏自进入谦德公司工作后，服从谦德公司支配和管理，双方存在人身隶属关系，不是平等、独立的民事主体，谦德公司的规章制度亦对黄鹏有约束力，且谦德公司按月向黄鹏支付款项，其中数笔均明确备注为发放当月工资，一审法院认定谦德公司、黄鹏之间形成事实劳动关系是正确的，本院依法予以维持。上诉人谦德公司仅以双方签订了《代持股份协议书》否定双方之间存在的劳动关系，证据不足，本院对此不予支持。另，根据黄鹏离职前的平均工资，谦德公司应向黄鹏支付2018年8月17日至12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额为17762元，一审法院判决谦德公司向黄鹏支付双倍工资差额177762元错误，本院依法予以改判。综上，上诉人谦德公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4217号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4217号民事判决第一项为：限湖南谦德教育咨询有限公司于判决发生法律效力之日起10日内，向黄鹏支付双倍工资差额17762元三、驳回湖南谦德教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由湖南谦德教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  陈 瑶审判员  龙付送二〇一九年十一月二十八日法官助理徐琳琳书记员林本实枝附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。