山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8967号 上诉人（原审被告）：朝阳金泰科技有限责任公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区小桃村1C号。 法定代表人：赵春雷，董事长。 委托诉讼代理人：黄伟，辽宁东宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王川，男，汉族，1987年8月17日生，住辽宁省朝阳市双塔区，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：青岛沣润兴商贸有限公司，住所地胶州市泉州南路南段。 法定代表人：李宗泰，董事长。 委托诉讼代理人：谢磊，男，汉族，1981年3月14日生，住山东省蓬莱市，该公司职工。 上诉人朝阳金泰科技有限责任公司（以下简称金泰科技公司）因与被上诉人青岛沣润兴商贸有限公司（以下简称沣润兴公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初5575号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 金泰科技公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉标的19200元。2、诉讼费用由被上诉人你承担。事实和理由：一、检验亚硫酸钠质量是否符合标准是以含量而非颜色，涉案产品含量达到97%完全符合标准，被上诉人并未提出异议。涉案产品颜色发黄照片不能证明是上诉人卖出的产品，被上诉人你一直经营亚硫酸钠销售，以前的货源不清，在上诉人处购货只有一次，不排除图片来自其他处购买产品，提供图片司机也是被上诉人，证据证明效力低。双方合同需方货物出厂质量问题供方概不负责，合同是争议发生后被上诉人回传上诉人，显示被上诉人对合同条款没有异议，原审不予采信错误。二、被上诉人损失应以其与上诉人签订合同价款或违约责任计算，原审依照同类产品最高价格计算可期待利益错误。售价2400元亚硫酸钠也不能证明系上诉人产品，被上诉人擅自处理涉案产品，损失不应由上诉人承担。 沣润兴公司答辩称：涉案产品颜色发黄可以通过运货司机微信聊天内容和图片证明，可以证实产品质量存在问题，发货前谢磊与对方经理伊勇和王川均确认产品需为白色晶体，上诉人发货为黄色产品，构成欺诈和违约。上诉人称合同中有车辆出厂质量问题供方概不负责条款违背公平和诚信原则。亚硫酸根据产品颜色、含量和用途分为高端领域和低端领域，价格差异大，2400吨价格对于黄色产品高于市场价格。 沣润兴公司向一审法院起诉请求：1、判令金泰科技公司赔偿沣润兴公司经济损失32*600=19200元（货出厂价2600元每吨，运费200元每吨，利润200元每吨，因产品发黄，市场价格只卖到2400元每吨，损失600元每吨）；2、金泰科技公司赔偿沣润兴公司商誉损失10000元；3、金泰科技公司赔偿沣润兴公司由于产品质量问题影响正常业务进度造成经济损失64*200=12800元（一个客户一个月2车，每车32吨，每吨200元利润）；4、要求金泰科技公司给沣润兴公司出具书面道歉材料。 原审法院审理查明，沣润兴公司与金泰科技公司微信联系沟通情况：2019年3月26日，沣润兴公司的谢磊与金泰科技公司的伊泳通过微信取得联系。3月27日，伊泳向谢磊发送了该公司亚硫酸钠的照片，伊泳称外观为白色晶体。4月8日17时16分，经谢磊要求，伊泳通过微信向其发送了产品的包装照片一张，显示产品为“无水亚硫酸钠”，25KG每袋。4月24日15时12分，谢磊询问伊泳发货的位置，伊泳通过微信向其发送了位置。 2019年4月26日下午，沣润兴公司的谢磊与金泰科技公司王川微信联系，王川询问“周几提货”；谢磊表示“明天吧，上午办款，一定要保证质量，颜色，含量”。王川回复“这个你来过你也亲自看了这个你放心……找好车告诉我”。 2019年4月27日早上9：32分，谢磊联系司机马计辉微信名“光辉岁月”，谢磊向司机发送了位置（金达集团工业园区）。4月27日上午9时50分许，谢磊与王川对话称：“王经理，货款已付，让财务查收一下。等会车到了给你联系”，谢磊并发车辆行驶证照片一张。4月27日10：01分，谢磊向司机“光辉岁月”发送了王川电话189××××3336。 2019年4月28日上午11时20分，金泰科技公司的王川对沣润兴公司的谢磊微信语音：“你这样货你提走了，钱打了，有时间把合同给我传一下”。 2019年4月29日上午11时01分，沣润兴公司的谢磊给金泰科技公司的王川发货物图片一张。2019年4月29日11时03分，谢磊向金泰科技公司伊泳发货物图片一张，并语音：“伊总，你看一下这是客户发的图片，咱那个货现在发过来这个货就是颜色很黄，现场看的货很好，现在发的货很黄，你说说怎么处理吧”。未获回复。4月29日16时39分，司机“光辉岁月”对沣润兴公司的谢磊语音称：“或者去两人，中间拿两袋、后面拿两袋、前面又拿一袋，打开都是那样，都是发黄”；“你跟辽宁那块联系吧，你那货有毛病”。谢磊回复：“我再问一下财务，尽快把你那个运费给你打过去。”4月29日16时59分，谢磊称：“运费已付，查一下”。4月29日16时45分，谢磊向王川发送与送货司机“光辉岁月”的聊天对话截屏一张。王川询问：“都处理好了吗？”谢磊回复：“这是我跟司机的对话你看看，省的你以为我在这说瞎话呢我等你们的反馈”。4月30日，谢磊向王川通过微信表达了索赔要求。后，谢磊要求王川开出发票，并告知收发票地址，王川称：“合同传给我”。谢磊于是将加盖印章的《亚硫酸钠购销合同》照片发送给王川。 二、沣润兴公司（需方）与金泰科技公司（供方）于2019年4月30日补签的《亚硫酸钠购销合同》约定，沣润兴公司向金泰科技公司采购亚硫酸钠32吨，规格型号97%，25KG/袋，含税单价2600元/吨，总金额83200元，交货时间电话通知，提货方式需方自提，运费需方自理。合同第二款约定的质量要求为；以供方质检单为准确依据，需方车辆出厂质量问题供方概不负责。结算方式：现金提货，款到发货，不欠款。验收标准为：以合同法第二款规定的标准验收，需方应在供方交货后3天内提出质量异议。 三、沣润兴公司谢磊与金泰科技公司王川通话录音情况：2019年4月30日，沣润兴公司的谢磊与金泰科技公司王川电话沟通，反应亚硫酸钠质量问题。谢磊称：“你知道我去的当时咱都说，包括我跟伊总都说是白色晶体，含量是96、97，你们现在发的这个是黄的、红的……我去的时候咱俩交流的时候你说如果有颜色不好的都挑出来直接给减水剂厂家了，你是这么说的对不对？”王川称：“对对，这个指定是我说的……你从这订货定97的货，我都是按生产批号给你下的单，具体装货，你车来了由我们工人给你装货，我们都是按照批号走的，我不可能一袋一袋给你盯着，出现这种问题了咱们想办法解决，如果有黄的你那边协调不了，咱这边想办法给你处理掉……我们都是按生产批号装的，既然出现这种情况，我也给生产说了，我说人家厂家反馈了说你们给人家装的是黄色料，我说你们调查一下，是不是把旁边的深颜色的料给人家装上了。你既然出现这种问题，又是从我们厂拉的，我们不否认这种东西，你要说退货没有问题……我们不可能你说出了问题我们就认，我得从生产源头调查，对不对。”谢磊称：“你这么说不对，你不能说不认啊，你不认的话我可以领你到现场去看看。”王川回复：“我没说不认，我们既然发了，货值非常小，我们也不在乎，我没说吗，你给我反馈了我也得给我们生产去反馈……昨天下午开生产会的时候我就提到了，我说你们生产为什么给人家发黄色料，我说人家客户发照片过来了，我拿你照片在会上说的，你们生产部得给我出一个方案，你是确切给人发了，还是你把旁边黄色料给人装上了对不对？……货出现质量问题了咱该认就认，确实是我们给你造成了损失，你有什么要求你提出了。” 4月30日第二段录音显示，王川：“你看合同的东西……这家用不了你可以卖到别人家对不对？”谢磊：“卖到别人家，你有颜色和没有颜色价格是不一样的，你这个不知道吗？”王川：“你可以找别的用户能用了的，都知道谁家能用这样的货……你敢说全是（黄色）吗”。谢磊：“我跟司机的聊天记录不是都发给你了吗，前边、中间，后边取样全是黄色的”。王川：“你要求退货你就说退货……你不就是要求我们负担你运费吗？”谢磊：“这是最基本的好不好。”王川：“你首先确定好，给我打电话，告诉我说这批货用不了，你要求我们给你赔偿，我好跟我们老总去申请，好吧。”谢磊：“好，等会我给你确切的。” 2019年5月5日通话，谢磊：“王川，你们那边什么意见，你得给我答复呀！”王川：“我们这边暂时没有结果这边。”谢磊：“什么时间能有结果？”王川：“你这个给我发的我看了，你首先你看一下我们的合同，我们亚钠出厂是概不负责的”。 四、2019年6月22日，沣润兴公司销售给烟台万寿化工有限公司黄色亚硫酸钠，数量32吨，含税单价为2400元每吨，共计金额76800元。另，沣润兴公司分别于2019年2月27日、3月28日、4月26日开具给烟台万寿化工有限公司的增值税专用发票显示，所售亚硫酸钠（未标注黄色）均32吨，单价分别为3200元/吨、3100元/吨、3100/吨。 原审法院认为，沣润兴公司与金泰科技公司通过微信联系、发货前现场看货及电话沟通，双方均确认金泰科技公司应提供给沣润兴公司的亚硫酸钠产品为白色晶体。在沣润兴公司于2019年4月27日付款后，该公司的谢磊安排司机于4月28日赴金泰科技公司处提取货物，4月29日谢磊根据司机反映得知所供货物为黄色。谢磊当日将该货物为黄色图片发送给金泰科技公司的王川、伊泳，要求解决问题。通过沣润兴公司谢磊与金泰科技公司王川2019年4月30日的对话，王川对于谢磊反映的货物为黄色的质量问题未予否认，并表达了同意退货的意见，但需要等待谢磊客户方的意见。因此，沣润兴公司认为涉案合同中亚硫酸钠颜色不符合合同质量要求，具有事实依据，本院予以采信。金泰科技公司主张，根据合同约定，需方车辆出厂质量问题供方概不负责，该公司不负赔偿义务。因涉案书面合同系在沣润兴公司已经付款、收货并发现货物质量问题后，由金泰科技公司发送给沣润兴公司盖章回传的，金泰科技公司提供的该合同条款免除己方质量责任、加重了对方责任，违反公平原则和诚实信用原则，该条款无效，本院对其该项意见不予采信。综上，沣润兴公司在发现货物问题后，于次日及时向金泰科技公司提出了异议，金泰科技公司对该质量瑕疵并未予以解决，构成违约，应承担相应的违约责任。 对沣润兴公司第一项诉讼请求主张的损失，结合双方合同约定的单价2600元/吨，参考沣润兴公司于2019年2月、3月、4月向案外人烟台万寿化工有限公司出售正常亚硫酸钠的单价，以及于2019年6月出售黄色亚硫酸钠的单价差价，沣润兴公司主张的损失数额系其可期待利益的合理损失，符合法律规定，本院予以支持。对沣润兴公司主张的第二项商誉损失，其并未提交证据证明该损失实际发生，对该项诉请，证据不足，本院不予支持。对沣润兴公司主张的第三项经济损失，系影响其正常业务精度的利润损失，因其第一项诉讼请求中已主张涉案货物中的利润损失，对于其他业务进展造成的利润损失，沣润兴公司并未提交任何证据，缺乏事实依据，不予支持。对沣润兴公司主张的第四项诉讼请求，赔礼道歉作为侵权责任的一种形式，作用在于弥补精神痛苦，沣润兴公司并未举证证明其人身权受到了损害，因此对该项诉讼请求，不予支持。综上，对沣润兴公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条之规定，原审法院判决：朝阳金泰科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛沣润兴商贸有限公司经济损失19200元；驳回青岛沣润兴商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1138元（原告已预交），减半收取569元，由青岛沣润兴商贸有限公司负担300元，由朝阳金泰科技有限责任公司负担269元。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：根据本案事实，上诉人与被上诉人通过微信联系、发货前现场看货及电话沟通，均确认上诉人应提供给被上诉人亚硫酸钠产品为白色晶体。2019年4月29日谢磊根据司机反映将货物为黄色图片发送给上诉人公司王川、伊泳，要求解决问题。谢磊王川对话显示，王川对于谢磊反映的货物为黄色的质量问题未予否认同时表示需要等客户方意见后同意退货，被上诉人提供的上述证据可以证实上诉人提供的亚硫酸钠产品颜色不符合合同质量要求。 上诉人主张，双方合同约定出厂质量问题上诉人概不负责，该合同系被上诉人确认后回传，上诉人不应承担赔偿义务。因双方确认书面合同是被上诉人已经付款、收货并发现货物质量问题后，条款免除己方质量责任、加重了对方责任，违反公平原则和诚实信用原则，在被上诉人发现质量问题与上诉人协商过程中，上诉人也表示等客户意见后同意退货，原审法院关于上诉人违约，应承担相应责任的认定并无不当。上诉人上诉理由不能成立。原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费280元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 王润之 书记员隋欣孜