山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3669号上诉人（原审原告）：张莉涓，女，1980年2月29日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李承辉，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北大方正人寿保险有限公司，住所地：上海市浦东新区世纪大道1168号东方金融广场A栋21层。法定代表人：施华，董事长。委托诉讼代理人：徐晨龙，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：安树军，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人（原审被告）：北大方正人寿保险有限公司山东分公司，住所地山东省济南市泺源大街229号金龙中心主楼。负责人：宁飚，总经理。委托诉讼代理人：徐晨龙，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：安树军，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人张莉涓、北大方正人寿保险有限公司（以下简称方正保险公司）、北大方正人寿保险有限公司山东分公司（以下简称方正山东分公司）因保险合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2017)鲁0602民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人张莉涓的委托诉讼代理人李承辉和上诉人方正保险公司、方正山东分公司的共同委托诉讼代理人徐晨龙，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张莉涓上诉请求：1.撤销烟台市芝罘区人民法院（2018)鲁0602民初653号民事判决书，改判支持上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由上诉人方正保险公司、方正山东分公司承担。事实与理由：一、原审法院认定涉案保险合同系无效合同，属于适用法律错误。方正保险公司、方正山东分公司的保险代理人李斐斐一直以方正保险公司、方正山东分公司的名义对外承揽保险业务，给上诉人张莉涓出具的涉案保险合同及发票都系统一印刷，并且加盖了方正保险公司、方正山东分公司印章，投保人有足够理由相信李斐斐有相应代理权限，按照《中华人民共和国保险法》第一百二十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，该代理行为有效。原审认定“张莉涓作为普通的投保人有理由相信该12份保险合同均是真实的”，又认定涉案保险合同均系无效合同，明显自相矛盾，适用法律错误。二、原审法院认定李斐斐与上诉人张莉涓存在利害关系、涉案保费并未实际缴纳及过错认定上属于事实认定错误。1、原审认定李斐斐与上诉人张莉涓存在利害关系系严重认定错误。首先，上诉人张莉涓与李斐斐在法律上并不属于“近亲属的范围”。其次，因上诉人张莉涓的质疑和举报，李斐斐才被追究刑事责任等。第三，如果上诉人张莉涓与李斐斐存在“利害关系”，上诉人张莉涓不会举报李斐斐，亦不会建议方正保险公司、方正山东分公司再次报案。2、原审认定上诉人张莉涓就涉案保费并未实际交纳也属事实认定错误。首先，原审法院以转账认定涉案保费是否交纳不科学。其次，发票中加盖有方正山东分公司的印章，应视为上诉人张莉涓已经足额交纳了相关保费。第三，李斐斐在公安机关供述及接受一审法院调查时，均自认收到了涉案保费并已经交付给方正山东分公司。代理人李斐斐收取上诉人张莉涓的保费应当视同方正保险公司、方正山东分公司收取，至于李斐斐是否将保费交付给方正保险公司、方正山东分公司，与善意第三人张莉涓无关。3、原审认定的双方各自存在过错也属事实认定错误。方正公司、山东分公司在公章、合同、财务、人员及业务管理方面存在着众多瑕疵，具有明显的全部过错，主要体现在：所有涉案合同首页均有方正公司原名称“海尔纽约人寿保险有限公司”的印章，并补发真实保单和发票；代理人李斐斐签订的《保险代理人合同》约定授权代理人可以收取保险费，但并未按照规定注明可以收取的保险费限额；在保险费的代收、补发保险合同、补发发票、人身保险电话回访、人身保险保单贷款等业务操作过程中并不审核是否为投保人的真实签名和授权，是否为投保人的真实意思表示，具有明显过错。三、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定：如果保险营销员私刻保险公司公章或者擅自使用保险公司公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订保险合同的方法进行诈骗，保险公司有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，保险公司应对因该犯罪行为所造成的经济损失依法承担赔偿责任。本案中，上诉人张莉涓不存在任何过错。方正保险公司、方正山东分公司存在重大过错，且该过错与上诉人张莉涓的经济损失之间具有明显的因果关系，方正保险公司、方正山东分公司应当对代理人李斐斐的行为承担相应的法律责任。原审在认定方正公司、山东分公司存在较大过错的情况下，却认定两公司无须赔偿利息损失，原审判决难以服众。上诉人方正保险公司、方正山东分公司共同答辩称，一、双方就本案所涉合同并未形成保险合同关系。涉案合同与之前双方通过协商方式已解除的保险合同中编号相同的合同所附的投保单，除其中发生过涂改变造的地方外，其他填写内容完全相同甚至笔迹都能重合，足以看出涉案合同均系上诉人张莉涓或李斐斐利用原保险合同的副本变造而成，上诉人方正保险公司、方正山东分公司均不知情且无签订涉案保险合同的意思表示，双方当然也并未就涉案合同形成新的保险合同关系。二、上诉人张莉涓至今未能举证证明其已交纳涉案合同保费。上诉人张莉涓自己主张的与李斐斐之间的款项往来，在时间、数额、支付方式上都与李斐斐陈述不相符。上诉人张莉涓在一审庭审中所称交纳保费的资金来源系以退保、现金等方式向李斐斐支付，但李斐斐的证词前后存在诸多矛盾，大额的现金支付也明显违背常理及保险行业的交易习惯，证词根本无法作为认定本案事实的依据。李斐斐书写的借据等材料，其中根本无法体现与投保有关的任何信息。至于一审法院调取的李斐斐银行卡资金流水，均无法体现打款人、款项用途，李斐斐指认的所谓的“张莉涓的付款”，在时间、数额及支付方式上均与上诉人张莉涓的陈述存在矛盾，更不能体现出方正保险公司、方正山东分公司实际收到了保费，无法证明上诉人张莉涓实际向方正保险公司、方正山东分公司支付了涉案保险费。三、上诉人张莉涓在本案中存在重大过失。涉案合同中的涂改及变造痕迹非常明显；补开的发票上面已明确注明“发票丢失，特此补开”的字样；李斐斐出具的“收款证明”所编造的虚假理由与其他保险合同和发票相互矛盾。上诉人张莉涓作为一个常年投保的保户，其所投保及持有的所有保险合同中客户服务指南均明确写明，代理人收费不能超过1000元现金，但根据上诉人张莉涓所称，其不但将大量现金交给李斐斐，更是将自己的银行卡都直接交给李斐斐管理，为李斐斐可能涉嫌的犯罪行为提供了便利，从而直接导致了本案的发生。关于上诉人张莉涓提出的表见代理的问题，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第13项之规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中上诉人张莉涓不仅具有重大过失，而且在没有任何依据显示李斐斐能够代收巨额保费、保险合同明确约定代理人收费不能超过1000元现金、甚至在常年投保过程中已经对保险公司通过银行扣划保险费明知的情况下，仍然坚称所谓的李斐斐收款构成表见代理，明显与法有悖，而且自相矛盾。四、本案双方之间的债权债务关系均已处理完毕。本案涉案合同均系利用其它保险合同的副本变造而成，方正保险公司、方正山东分公司与上诉人张莉涓已在2013年3月15日协商处理所有保险合同解除事宜时，达成一次性处理协议书。协议第二条第2款中也明确约定，乙方（张莉涓）收到协议第二条所列款项后，乙方及其关系人与甲方或甲方关联公司之间不存在任何债权债务关系。该协议同时将协议项下包含的保险合同编号作为附件，其中包含所有本案涉案合同编号。上诉人方正保险公司、方正山东分公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判驳回上诉人张莉涓的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由上诉人张莉涓承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人张莉涓及杨明宪交纳涉案合同保险费共计240200元系认定事实错误。原审法院认定上诉人张莉涓及杨明宪交纳涉案合同保险费共计240200元并无任何直接证据，不能证明转账款项为上诉人张莉涓及杨明宪交纳涉案保险合同的保费，更无证据证明上诉人方正保险公司、方正山东分公司已经收到了前述所谓的“保费”。涉案保险合同载明的时间均为2011年，但前述银行转账记录中大部分均在2010年形成，根本无法证明与本案具有关联性。另外，根据本案审理过程中出现的案外人李斐斐写给上诉人张莉涓及杨明宪的欠条等材料，双方之间必然会存在众多款项往来。而李斐斐出于利己的考虑，也会认可其与上诉人张莉涓及杨明宪之间的转账是支付的保险费，从而免除自身数额巨大的债务及可能受到的刑事处罚。因李斐斐未出庭接受质询，其证言不具有任何证明力，法院调查笔录不能作为认定本案事实的依据。从李斐斐陈述的内容来看，与芝罘区人民法院（2013)烟芝刑初字第386号刑事判决书记载的内容前后矛盾，因此该笔录记载的内容明显失实，不应被法院采信。综上，因上诉人张莉涓与李斐斐本身存在利害关系，其之间的银行转账记录又因与本案时间及数额上存在不符而缺乏关联性，上诉人张莉涓又无任何直接证据证明其向方正保险公司、方正山东分公司支付过涉案保险合同保费，其应当承担举证不能的不利后果。二、上诉人张莉涓存在重大过错。上诉人张莉涓购买保险是为了获得高额利息，这在其与李斐斐私下在合同中添加批注、加盖虚假印章处可以明显看出。上诉人张莉涓本意为获取高额利息，反而对约定利息之处加盖的印章均不完整而未加留意，明显自身存在重大过错。原审法院仅认定上诉人张莉涓存在一定过错，而认定方正保险公司、方正山东分公司存在较大过错，明显对上诉人张莉涓过错划分过轻。三、本案涉及犯罪线索，应当移交公安或检察机关处理。涉案的16份保险合同中有11份合同加盖的印章系李斐斐利用“中英人寿保险有限公司山东分公司烟台营销服务部”的印章变造而成，涉及诈骗犯罪问题；原审法院已经认定涉案合同中加盖众多虚假的印章，本案存在私刻印章犯罪问题；李斐斐自称收取上诉人张莉涓及杨明宪大量保费，但无任何证据证明其移交给方正保险公司、方正山东分公司，本案存在职务侵占犯罪问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，即便该线索不影响本案的继续审理，法院也应当将犯罪嫌疑线索、有关材料移送公安机关或检察机关查处。原审法院虽然发现上述众多犯罪线索，但却没有进行移送，属于适用法律错误，请二审法院依法对本案犯罪线索进行移送。上诉人张莉涓答辩称，一、李斐斐超越权限收取超额保费的行为已构成表见代理。(一）李斐斐是方正保险公司、方正山东分公司的保险代理人，合同约定其有权收取保费，但并没有约定收取限额。(二）李斐斐超越代理权限收取超额保费。李斐斐代上诉人张莉涓、杨明宪从中英人寿、新华保险、中国人寿领取退保费790854.44元，收取上诉人张莉涓及杨明宪现金416100元及转账现金240200元。(三）上诉人张莉涓是善意的。涉案保险合同、发票、收款证明等材料均是上诉人张莉涓举报保单贷款问题后快递过来的，在此之前，上诉人张莉涓对保险合同重号、涂改、印章虚假等问题毫不知情，亦不知风险提示载明现金收费不超1000元。二、李斐斐不是上诉人张莉涓的利害关系人,且方正保险公司、方正山东分公司认可补开发票的印章是真实的。上诉人张莉涓举报李斐斐等行为，足以证明上诉人张莉涓对涉案保单等事宜不知情。依据《保险法》第一百二十七条之规定，李斐斐收取杨明宪保费的行为，属于表见代理行为，后果应当由方正保险公司、方正山东分公司承担，并依法向李菲菲追偿。上诉人张莉涓向一审法院起诉请求：判令上诉人方正保险公司退还保险费374276元并支付利息35425.21元（以374276元为基数、自保单生效日2011年5月6日起按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2012年11月12日）及自2012年11月13日起至实际给付之日止仍按上述标准计算的利息，由上诉人方正山东分公司承担连带清偿责任。一审庭审中，上诉人张莉涓为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.编号为2600005181的保险合同2份，合同首页均载明生效日为2011年5月9日，保险费为30086元，投保人和被保险人为上诉人张莉涓，基本保险金额为341000元，交费期间为20年，保险期间为54年；其中1份保险合同所附投保单有“本合同为一年半期，到期可续保或领取利息约为3800元”的手写内容，另1份保险合同所附投保单有“本合同周期为一年半，到期可续保或领取到期利息约为3600元”的手写内容，前述手写内容处均加盖模糊的印章；其中1份保险合同附有打印日期为2011年5月27日、加盖“海尔人寿保险有限公司山东分公司发票专用章”、金额为30086元的保险业寿险专用发票，该发票载明“发票遗失，特此补开”，证明基于该2份保险合同，上诉人张莉涓分别交纳保险费30086元共计60172元；该2份保险合同原本均附有发票，但其中1张发票被方正保险公司、方正山东分公司工作人员遗失。2.编号为2600005491的保险合同2份，该2份合同均没有首页，合同所附投保单载明投保人和被保险人均为上诉人张莉涓，首期初算保险费均为157052元，并均有“本合同为一年半期，到期返还本金及利息，利息为壹万捌仟壹佰元左右（￥18100）”的手写内容，前述手写内容处分别加盖“海尔人寿保险有限公司”和“北大方正人寿保险有限公司山东分公司”的公章；该合同没有对应发票，但附有内容为“本公司于2010年5月13日收到投保人张莉涓的保单合同编号为2600005491的两份保单，保费共计314104元，因为配合低碳环保，2011年5月1日不再开具纸质发票，应客户要求，特开具此收款证明（与发票同具缴费凭证的依据）。北大方正人寿保险公司销售营运部2012年7月13日”的收款证明，该收款证明加盖有“北大方正人寿保险有限公司山东分公司”的公章及“北大方正人寿保险有限公司山东分公司发票专用章”，证明基于该保险合同，上诉人张莉涓交纳保险费314104元。上诉人张莉涓以前述4份保险合同及所附保险费发票、收款证明，证明上诉人张莉涓基于该4份保险合同向方正保险公司、方正山东分公司交纳保险费共计374276元。3.2014年4月14日上诉人张莉涓及其委托诉讼代理人李浩、方正保险公司、方正山东分公司委托诉讼代理人张之松及工作人员唐春霞、山东小光律师事务所律师李佳霖至山东省女子监狱对方正保险公司、方正山东分公司保险代理人李斐斐的询问笔录1份，证明方正保险公司、方正山东分公司保险代理人李斐斐已向上诉人张莉涓及其丈夫杨明宪收取保费，并以现金方式交给方正保险公司、方正山东分公司的财务人员；涉案保险合同系真实有效的保险合同，所附投保单记载的内容（包括手写内容）都是真实有效的。4.方正保险公司、方正山东分公司保险代理人李斐斐于2012年1月6日出具的声明1份，证明涉案保险合同系真实有效的保险合同。5.自方正保险公司、方正山东分公司官方网站打印的关于保单的变更流程及规划途径介绍材料1份，证明如要补发保单和发票都要有投保人的亲笔签字，但方正保险公司、方正山东分公司在补发涉案保险合同及保险费发票的过程中没有严格审核。6.（保监发[2008]97号）《关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》，证明保险代理人可以收取不超过1000元的保险费，但方正保险公司、方正山东分公司在与李斐斐签订的保险代理合同中授权代理人可以收取保险费且没有限定收取保险费的数额，这为其保险代理人李斐斐收取涉案保险费提供了便利。7.内容为“欠款杨明宪人民币叁拾叁万元整（￥330000）借款人：李斐斐2011.11.12”的借据复印件1份及内容为“因2011年5月给杨明宪从中英转到海尔的保单至今未给付，已于2012年5月23日起，公司进行保单下发及钱款转账，2012年6月6日前钱款共计捌万陆仟壹佰（86100）到账，保单共计陆拾伍万元，一周内给付。000032454保单变更为北大方正人寿的保单李斐斐2012.5.31”书面材料1份，证明上诉人张莉涓与(2017)鲁0602民初655号案被告杨明宪系夫妻关系，二人通过李斐斐在方正保险公司、方正山东分公司处购买了31份保险合同，共计交纳保险费165余万元，其中包含上诉人张莉涓和杨明宪自中英人寿退保的保费60余万元、自中国人寿退保的保费10余万元、自新华保险退保的保费200000元，通过银行转账给李斐斐个人账户的227000元，向李斐斐支付的现金330000元和86100元（现金支付均由李斐斐出具借条），以及方正保险公司、方正山东分公司在案外已认可的317385元保费（已退还）；在中英人寿、中国人寿、新华保险退保并将退保的保费用于在方正保险公司、方正山东分公司处投保的操作都是李斐斐代办的，通过银行转账给李斐斐的原件已经交给方正保险公司、方正山东分公司。上诉人方正保险公司、方正山东分公司对上诉人张莉涓提交的证据1、证据2的真实性均有异议，辩称上诉人张莉涓提交的4份保险合同均系李斐斐变造形成且均存在重号，该4份保险合同除了合同封面首页拓印的“海尔人寿保险有限公司”及所附保险费发票加盖的“海尔人寿保险股份有限公司山东分公司发票专用章”的印章是真实的以外，其他印章均系虚假，均是李斐斐私自刻印的；正规保险合同不可能存在重号问题，上诉人张莉涓提交的编号为2600005491的保险合同没有首页和发票，编号为2600005181的2份保险合同所附发票都是补开的发票，发票上明确写有“发票遗失，特此补开”；保险合同中关于利息的批注明显与人寿保险合同的性质不符，保险合同第1页均载明交费期限为20年，人寿保险不同于理财产品，不可能在一年半的时间给付利息，上诉人张莉涓应该知晓该常识；上诉人张莉涓与方正保险公司、方正山东分公司之前有过正常的保险合同关系，上诉人张莉涓应当知道投保流程，之前正常的保险合同都是将保费交给方正保险公司、方正山东分公司，由方正保险公司、方正山东分公司开具正常合同及正规发票，而上诉人张莉涓将涉案保费以现金方式交给李斐斐且迟迟收不到合同、发票，故上诉人张莉涓应当知道涉案4份保险合同的投保流程存在重大问题；另外，上诉人张莉涓知道涉案保险合同有重号和虚假批注却仍然接受，且案外人李斐斐系上诉人张莉涓的外甥媳妇，方正保险公司、方正山东分公司有理由怀疑本案系上诉人张莉涓与案外人李斐斐故意串通的虚假诉讼。方正保险公司、方正山东分公司对上诉人张莉涓提交的证据3的真实性和证明内容均有异议，该询问笔录形成的实际情况为上诉人张莉涓的律师李浩及记录人李佳霖用电话听筒与李斐斐通话，而方正保险公司、方正山东分公司的律师张之松和工作人员唐春霞是在后面站着的，无法听到对话内容；李斐斐称将涉案保费交给了方正保险公司、方正山东分公司的财务人员，但具体交给了谁，李斐斐称记不清了，但经方正保险公司、方正山东分公司落实财务，方正保险公司、方正山东分公司财务并没有收到涉案保费。方正保险公司、方正山东分公司对上诉人张莉涓提交的证据4的真实性和证明内容均有异议，李斐斐认可重号是真实的、贷款是真实的，这与李斐斐作为保险代理人的专业知识是相悖的；上诉人张莉涓明知保险合同不可能有重号，还认可李斐斐的声明并持该声明向方正保险公司、方正山东分公司索赔，方正保险公司、方正山东分公司认为上诉人张莉涓与李斐斐之间存在串通；声明明确写明一切后果由李斐斐个人承担，与方正保险公司、方正山东分公司无关。方正保险公司、方正山东分公司对上诉人张莉涓提交的证据5的真实性没有异议，但对证明内容有异议，方正保险公司、方正山东分公司处留存的变更保单手续都有上诉人张莉涓的签字，上诉人张莉涓、方正保险公司、方正山东分公司之间真实的保险合同项下保费都是上诉人张莉涓通过转账方式支付给方正保险公司、方正山东分公司。方正保险公司、方正山东分公司认可上诉人张莉涓提交的证据6的内容，并辩称方正保险公司、方正山东分公司也是按照该规定操作的；保险代理合同是方正保险公司、方正山东分公司与保险代理人之间的合同，约束的是方正保险公司、方正山东分公司和保险代理人，且双方之间还有相关的行业培训；上诉人张莉涓、方正保险公司、方正山东分公司之间的真实保险合同项下保险费都是上诉人张莉涓通过转账方式支付给方正保险公司、方正山东分公司，未从案外人李斐斐处收取过任何超过1000元以上的保险费。方正保险公司、方正山东分公司对上诉人张莉涓提交的证据7质证称，其不清楚退保、退保的保费如何使用、是否由李斐斐代办，方正保险公司、方正山东分公司没有收到上诉人张莉涓在本案中主张的保费；方正保险公司、方正山东分公司没有留存上诉人张莉涓所谓的227000元的银行转账凭证原件、复印件；对李斐斐于2012年5月31日出具的书面材料的真实性没有异议，但涉案4份保险合同载明的日期均为2011年，其中标注为补发的发票载明的日期是2011年，而该书面材料载明“已于2012年5月23日起，公司进行保单下发及钱款转账”，故该书面材料所述款项与本案无关；2011年11月12日借据系复印件，对其真实性不予认可，且从该借据的内容来看属于上诉人张莉涓、杨明宪和李斐斐之间的借贷关系，与本案无关。一审庭审中，方正保险公司、方正山东分公司为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.海尔人寿保险有限公司股权转让、名称变更和章程修改的批复各1份，证明海尔人寿保险有限公司已更名为北大方正人寿保险有限公司。2.保险代理人合同和约定书各1份，证明保险代理人合同第4条约定代理人李斐斐应当遵守的义务，第7条约定合同终止的情形，第8条约定保险费划缴方式；本案中，李斐斐的行为均违反合同的相关约定。3.（2013）烟芝刑初字第386号民事判决书，证明保险代理人李斐斐在中英人寿保险有限公司任职期间，因违规操作给投保人造成经济损失，以诈骗罪被法院定罪量刑；本案性质与该案类似，方正保险公司、方正山东分公司在此过程中无任何违规操作，上诉人张莉涓应向公安机关寻求司法救济。4.受案回执，证明李斐斐涉嫌私刻方正保险公司、方正山东分公司印章，对上诉人张莉涓夫妇等人实施诈骗，方正保险公司、方正山东分公司已向烟台市公安局芝罘分局金沟寨派出所报案，该派出所已受理，并出具受案回执；方正保险公司、方正山东分公司在李斐斐诈骗活动中无违规操作，上诉人张莉涓应向公安机关寻求司法救济。5.上诉人张莉涓与杨明宪保单收退费汇总表，证明上诉人张莉涓与方正保险公司、方正山东分公司之间真实有效的保险合同项下保费，方正保险公司、方正山东分公司已全额退还，方正保险公司、方正山东分公司没有收到也不应赔偿上诉人张莉涓在本案中主张的保费。6.李斐斐入职手续1宗，证明方正保险公司、方正山东分公司聘请李斐斐作为保险代理人符合法律规定，履行了相关的入职手续，李斐斐签署了相关的声明。7.上诉人张莉涓的真实投保单、投保提示书、保险合同内容变更申请书、保险合同贷款申请书各5份，证明真实保险合同书写规范，不会有“到期还本付息”的手写内容，而涉案保险合同中均有不规范的手写内容；真实保险合同都有人身保险投保提示书，并由投保人本人书写“本人已阅读保险条款、产品说明书和投保提示书，了解本产品的特点和保单利益的不确定性”，且真实保险合同生效后，方正保险公司、方正山东分公司都会按照规定进行回访，而涉案保险合同方正保险公司、方正山东分公司均未回访。8.真实的保险合同12份，证明该12份保险合同中的批注内容与方正保险公司、方正山东分公司留存的保险合同不符，方正保险公司、方正山东分公司留存的保险合同批注处是空白的，该12份保险合同的批注内容不是方正保险公司、方正山东分公司填写的且其上没有加盖方正保险公司、方正山东分公司印章。9.方正保险公司、方正山东分公司和杨明宪于2013年3月15日签订的协议书1份，证明上诉人张莉涓及其丈夫杨明宪与方正保险公司、方正山东分公司在对真实的12份保险合同进行退保时，约定上诉人张莉涓及其丈夫杨明宪与方正保险公司、方正山东分公司之间不存在任何债权债务关系，该协议由杨明宪签字确认，故上诉人张莉涓及其丈夫杨明宪起诉方正保险公司、方正山东分公司没有合同和法律依据。10.方正保险公司、方正山东分公司制作的关于涉案4份保险合同的说明1份，证明涉案4份保险合同均是变造、伪造的，均不是真实的保险合同。11.自烟台市工商局调取的中英人寿保险有限公司山东分公司烟台营销服务部的工商档案材料1份，证明中英人寿保险有限公司山东分公司烟台营销服务部（现已更名为中英人寿保险有限公司山东分公司烟台中心支公司）留存在工商局的印章和编号为2600005181的2份保险合同中加盖的刻意隐去公章单位字号的印章编号一致，该2份保险合同中的手写批注内容加盖的刻意隐去公章单位字号的印章实际是中英人寿保险有限公司山东分公司烟台营销服务部的印章。12.海尔人寿保险有限公司临时收款凭证1份，证明根据保险代理合同第8条规定，保险代理人在向客户收取任何费用时，必须向客户出示保险人统一印制的收款凭证，并按金额如数收取，不得以个人名义出具没有经过保险人认可的任何收据，且收款金额以1000元为限。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据1的真实性和证明内容均无异议。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据2的真实性没有异议，但认为方正保险公司、方正山东分公司的保险代理人在开展业务的过程中出现虚假承诺、违规批注、私刻印章、补发合同等违规事项给客户造成损失的，客户有权追偿，方正保险公司、方正山东分公司应当承担赔付责任。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据3的真实性没有异议，但认为方正保险公司、方正山东分公司以（2013）烟芝刑初字第386号民事判决书涉及的李斐斐在中英人寿任职期间的违法犯罪行为，推断、认定李斐斐在本案中也存在刑事犯罪，没有法律依据。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据4的真实性没有异议，但主张即使存在李斐斐私刻印章、用加盖公章的空白合同书进行诈骗的情况，也要审查方正保险公司、方正山东分公司是否存在过错，如果方正保险公司、方正山东分公司存在过错且上诉人张莉涓已将涉案保费支付给方正保险公司、方正山东分公司的保险代理人李斐斐，方正保险公司、方正山东分公司应负赔偿责任。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据5的真实性没有异议，但主张上诉人张莉涓从未向方正保险公司、方正山东分公司申请过该明细显示的保单贷款，方正保险公司、方正山东分公司也未向上诉人张莉涓出具上诉人张莉涓申请保单贷款的书面证据。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据6的真实性和证明内容均无异议。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据7、证据8的真实性均无异议，但主张该12份保单与涉案保单在形式上是一致的，且其中8份保单都有手写批注内容，可以证明上诉人张莉涓主张利息是有明确依据的；虽然方正保险公司、方正山东分公司辩称该12份保单手写批注内容并非方正保险公司、方正山东分公司书写，但方正保险公司、方正山东分公司的保险代理人个人书写也应当视为方正保险公司、方正山东分公司的意思表示。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据9的真实性没有异议，但主张按照该协议第5条第2款的约定，该协议仅针对上诉人张莉涓已退还给方正保险公司、方正山东分公司的12份保险合同及其项下已退还的保费。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据10质证称，该证据系方正保险公司、方正山东分公司出具的说明材料，涉案4份保险合同首页都有真实拓印的方正保险公司、方正山东分公司印章，且发票是真实有效的。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据11的真实性有异议，认为该证据未加盖工商局的印章。上诉人张莉涓对方正保险公司、方正山东分公司提交的证据12的真实性有异议，主张该证据上“张莉涓”的签名不是张莉涓本人所签，保险代理合同没有关于保险代理人可代收保险费金额的约定，上诉人张莉涓未见过该收款凭证。经上诉人张莉涓申请，一审法院依法对案外人李斐斐进行调查，并自中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行调取户名均为李斐斐，账号分别为62×××81、62×××98、62×××75的账户明细，其中账号为62×××75的账户未查询到账户信息。案外人李斐斐称：上诉人张莉涓系其丈夫的舅母，其作为方正保险公司、方正山东分公司保险代理人为上诉人张莉涓和杨明宪办理了共计31份保险合同[包括涉案4份保险合同、(2017)鲁0602民初655号案涉15份合同、方正保险公司、方正山东分公司认可已退保费的12份保险合同]，上诉人张莉涓和杨明宪已交纳上述31份保险合同项下保险费160余万元；账号为62×××81的账户明细中日期为2010年9月25日的入账款项2600元、2010年10月6日的入账款项5000元、2011年1月28日的入账款项6000元、2011年4月23日的入账款项3000元、2011年5月23日的入账款项70000元及账号为62×××98的账户明细中日期为2010年8月23日的入账款项120000元、2010年9月3日的入账款项3600元、2010年9月4日的入账款项30000元合计240200元，系上诉人张莉涓和杨明宪转账给其的保险费；上诉人张莉涓和杨明宪另以现金方式向其支付保费，其中就包括上诉人张莉涓和杨明宪在中英人寿的退保保费469134.67元、在中国人寿的退保保费97080.53元、在新华保险的退保保费106088元和118551.24元（共计790854.44元）；其已将涉案保险费交给方正保险公司、方正山东分公司处张姓财务人员，但具体叫什么名字不清楚；编号为2600005181的2份保险合同所附发票是方正保险公司、方正山东分公司出具的，没有开具四联单；编号为2600005491的2份保险合同所附收款证明是方正保险公司、方正山东分公司邮寄给其的，收款证明上印章由方正保险公司、方正山东分公司加盖。此外，李斐斐提交中英人寿退费明细、中国人寿退费明细、新华保险退费明细各1份。方正保险公司、方正山东分公司对李斐斐所述不予认可，辩称李斐斐的陈述系证人证言，李斐斐应当出庭接受询问，否则其证言不能作为认定本案事实的依据；李斐斐称上诉人张莉涓向其转账811895元，其取出现金后交给方正保险公司、方正山东分公司，这不符合方正保险公司、方正山东分公司管理规定，方正保险公司、方正山东分公司也没有收到李斐斐以现金方式交纳的任何费用，且李斐斐无法说出大量现金交给了何人，这不符合常理；根据李斐斐陈述，上诉人张莉涓向其付款大部分发生在2010年，而涉案保险合同载明的投保日期均是2011年，即使李斐斐陈述属实，其与上诉人张莉涓之间的前述款项往来也不是涉案保险合同的保费；对账户明细的真实性没有异议，但账户明细无法体现上诉人张莉涓向李斐斐转账是支付涉案保险合同的保费，且时间、金额亦与李斐斐的陈述不符；对李斐斐提交的退费明细的真实性不清楚，且从退费明细上看，退保发生在2008年、2009年，与本案无关。此外，方正保险公司、方正山东分公司提交杨明宪出具的说明原件1份，证明杨明宪在该说明中关于本案与(2017)鲁0602民初655号保险费交纳情况的陈述与李斐斐的陈述不符，李斐斐提到的几笔转款不能证明是上诉人张莉涓向其转账，其中120000元的转账是柜面交易，上诉人张莉涓应当提供转账凭证。综上，李斐斐所作陈述是虚假的，不应被采信。上诉人张莉涓对李斐斐调查笔录、账户明细、退费明细的真实性均无异议，并认为调查笔录是法院按民事诉讼法规定依职权取得，其性质不属于证人证言；李斐斐的陈述足以证明李斐斐已实际收取上诉人张莉涓交纳的保费并交给方正保险公司、方正山东分公司，并且出具了相应的保险合同、发票、收据；根据方正保险公司、方正山东分公司与李斐斐签订的保险代理合同第8条、第12条的约定，方正保险公司、方正山东分公司已明确授权李斐斐作为代理人可以收取保险费，这违反了保监发[2008]97号文件，方正保险公司、方正山东分公司在公司管理方面存在诸多违规行为，这为李斐斐提供了职务便利，李斐斐收取上诉人张莉涓保费的行为应该视为方正保险公司、方正山东分公司的公司行为；李斐斐先在中英人寿工作，后到方正保险公司、方正山东分公司处工作，期间上诉人张莉涓和杨明宪的所有保单都由李斐斐经办，包括上诉人张莉涓在中英人寿、新华人寿和中国人寿退保的保费共计79余万元，都用于涉案保费的支付，上诉人张莉涓通过现金和转账方式交付李斐斐，由其向方正保险公司、方正山东分公司交纳保费，整个过程是真实的，不存在方正保险公司、方正山东分公司所述涉案保险合同的投保时间与转账时间不一致的问题；对方正保险公司、方正山东分公司提交的上诉人张莉涓出具的说明的真实性无异议，但认为说明的内容与李斐斐的陈述是一致的。对当事人有争议的证据，一审法院将结合争议焦点予以阐述。根据当事人陈述和无异议的证据，一审法院认定事实如下：本案上诉人张莉涓与(2017)鲁0602民初655号案杨明宪系夫妻关系，二人分别系案外人李斐斐丈夫的舅母和舅父。案外人李斐斐原系中英人寿保险有限公司山东分公司烟台营销服务部保险营销员。2010年8月12日，李斐斐与海尔纽约人寿保险有限公司（后更名为海尔人寿保险有限公司）签订保险代理人合同，成为海尔纽约人寿保险有限公司的代理制保险营销员，有效期自2010年8月12日起至2011年8月11日止。2012年4月23日，中国保险监督管理委员会以保监国际（2012）465号批复，批准海尔人寿保险有限公司更名为北大方正人寿保险有限公司。自2010年6月10日起，李斐斐作为保险代理人，为本案上诉人张莉涓与(2017)鲁0602民初655号案上诉人张莉涓杨明宪办理了共计31份海尔人寿保险有限公司的保险合同[包括本案所涉4份保险合同、(2017)鲁0602民初655号案所涉15份合同、方正保险公司、方正山东分公司认可已退保费的12份保险合同]，其中上诉人张莉涓投保9份，杨明宪投保22份。2013年3月15日，方正保险公司、方正山东分公司为上诉人张莉涓和杨明宪办理了前述合同中12份合同的退保手续，其中包括上诉人张莉涓5份，杨明宪7份，共退还上诉人张莉涓和杨明宪保险费317385元。方正保险公司、方正山东分公司认可其向上诉人张莉涓和杨明宪退还保费317385元是根据二人个人账户通过银行转账向方正保险公司、方正山东分公司账户实际支付保费的事实。2013年11月12日，李斐斐因在中英人寿从事保险代理人期间，骗取投保人退保金，构成诈骗罪，被一审法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，现已刑满释放。一审庭审中，方正保险公司、方正山东分公司认可上诉人张莉涓在本案中提交的4份保险合同封面首页拓印的“海尔人寿保险有限公司”以及保险费发票中加盖的“海尔人寿保险股份有限公司山东分公司发票专用章”的印章是真实的，对其余加盖的“海尔人寿保险有限公司山东公司烟台营销服务部”、“北大方正人寿保险股份有限公司山东分公司”、“海尔人寿保险有限公司”、“海尔人寿保险股份有限公司发票专用章”以及收款证明中加盖的“北大方正人寿保险股份有限公司山东分公司”、“北大方正人寿保险股份有限公司发票专用章”的真实性均不予认可，辩称均为虚假。上诉人张莉涓则主张，因所有保险手续均由李斐斐代为办理，其并不知道上述众多印章为虚假印章，其是在与方正保险公司、方正山东分公司协商办理退还保费手续时才知晓上述众多印章为虚假印章，本次诉讼中也认可方正保险公司、方正山东分公司对印章的上述观点。本案争议焦点一是涉案保险合同的效力问题。针对此争议焦点，一审法院认为，上诉人张莉涓在本案中提交的4份保险合同均是由方正保险公司、方正山东分公司统一印刷装订，并由其保险代理人李斐斐交付给上诉人张莉涓，上诉人张莉涓作为普通的投保人有理由相信该4份保险合同均是真实的。后经方正保险公司、方正山东分公司调查，并经上诉人张莉涓、方正保险公司、方正山东分公司一致确认该4份保险合同中除了保险合同封面首页拓印的“海尔人寿保险有限公司”以及保险费发票中加盖的“海尔人寿保险股份有限公司山东分公司发票专用章”的印章是真实的以外，其他印章均系虚假，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项“以合法形式掩盖非法目的，合同无效”之规定，故上诉人张莉涓在本案中提交的4份保险合同均系无效合同。本案争议焦点二是涉案保费是否实际交纳。针对此争议焦点，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人张莉涓称其与杨明宪为31份保险合同共支付了1653556元的保费[含本案所涉4份保险合同项下保费374276元、(2017)鲁0602民初655号案所涉保险合同项下保费957516元及另外12份保险合同项下已退还保费317385元]，其中上诉人张莉涓和杨明宪通过银行转账给李斐斐240200元，由李斐斐代上诉人张莉涓和杨明宪办理其他保险公司退费790854.44元，上诉人张莉涓和杨明宪向李斐斐交付现金416100元，及方正保险公司、方正山东分公司认可的上诉人张莉涓和杨明宪通过个人账户向方正保险公司、方正山东分公司账户转账支付的保费317385元。上诉人张莉涓提交编号为2600005181的保险合同所附发票1张（金额为30086元）、编号为2600005491的保险合同所附收款证明1张，以此证明其已向李斐斐交付本案所涉4份保险合同项下保费374276元的保费。方正保险公司、方正山东分公司对此不予认可并辩称其从未收到该374276元。一审法院认为，李斐斐系方正保险公司、方正山东分公司保险代理人，其向投保人收取保险费应认定为投保人向方正保险公司、方正山东分公司交纳保险费，但本案上诉人张莉涓和(2017)鲁0602民初655号案上诉人张莉涓杨明宪主张的保险费中，仅有240200元有银行转账记录佐证二人向李斐斐实际交付，而对于其余数额逾百万的款项，二人仅提交标注“发票遗失，特此补开”的发票、加盖虚假印章的收款（收讫）证明和与其有利害关系的李斐斐的证言，不足以证明二人向李斐斐实际交付剩余款项。综上，一审法院认定本案上诉人张莉涓和(2017)鲁0602民初655号案上诉人张莉涓杨明宪实际交纳保险费共计240200元。本案争议焦点三是上诉人张莉涓、方正保险公司、方正山东分公司各自是否存在过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认为，上诉人张莉涓作为具有多次真实投保经历的投保人，应该具有保险公司通过银行划扣保险费的常识，上诉人张莉涓却出于对李斐斐亲戚关系的信任，将款项交付给李斐斐，且对明显标注“发票遗失，特此补开”的发票没有尽到基本的审慎义务，故一审法院认定上诉人张莉涓具有一定的过错。方正保险公司、方正山东分公司对其保险代理人的行为疏于管理，对已拓印其合法印章的保险合同保管不利，对其保险代理人补开发票的行为没有尽到基本的核实义务，对合同无效存在较大的过错，综上，一审法院认定方正保险公司、方正山东分公司应返还已取得的保险费但无须赔偿利息损失。因本案上诉人张莉涓和(2017)鲁0602民初655号案上诉人张莉涓杨明宪均无法区分实际交纳的240200元是哪份无效合同项下保险费，一审法院考虑二人系夫妻关系，故根据二人在本案和(2017)鲁0602民初655号案中主张款项的比例，认定方正保险公司、方正山东分公司在本案中应向上诉人张莉涓张莉涓返还67504元，在（2017)鲁0602民初655号案中应向杨明宪返还172696元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限上诉人北大方正人寿保险有限公司、北大方正人寿保险有限公司山东分公司于本判决生效后10日内返还上诉人张莉涓67504元。二、驳回上诉人张莉涓的其他诉讼请求。如果北大方正人寿保险有限公司、北大方正人寿保险有限公司山东分公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给上诉人张莉涓。案件受理费7568元，由上诉人张莉涓负担6345元，由北大方正人寿保险有限公司、北大方正人寿保险有限公司山东分公司共同负担1223元。因上诉人张莉涓已向一审法院全额预交，上诉人张莉涓同意由北大方正人寿保险有限公司、北大方正人寿保险有限公司山东分公司于本判决生效之日起10日内迳付给其1223元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审一致。双方当事人均同意调解，但经本院主持，调解不成。本院认为，双方争执的焦点问题：双方当事人之间的保险合同是否成立并生效。上诉人张莉涓主张，其通过上诉人方正保险公司的保险代理人李斐斐与上诉人方正保险公司签订保险合同15份，并按照合同约定交纳了保费。一审中，上诉人张莉涓提交的12份（另3份保险合同丢失）保险合同中，只有合同编号尾号为4983、5173、4975、4967号的9份合同封面首页拓印的“海尔人寿保险有限公司”，与该9份保险合同相对应的有8张保险业寿险专用发票中加盖“海尔人寿保险有限公司山东分公司发票专用章”，涉及金额400392元。对此，上诉人方正保险公司认可上述印章是真实的，但主张合同均系李斐斐变造而成的，上诉人张莉涓也未缴纳保费，且李斐斐亦无权收取1000元现金以上的保费，上述保险合同均未成立。本院认为，合同自双方当事人签字或盖章时成立，上述保险合同和保险业寿险专用发票中的印章虽然是真实的，但因上述9份保险合同编号均为重号，且与2013年3月15日双方已办理退保手续的12份保险合同编号亦相同。根据《中华人民共和国保险法》第十三条之规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，故上述9份保险合同并未成立。上诉人张莉涓关于保险合同成立并生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人方正保险公司、方正山东分公司关于保险合同不成立的上诉理由成立，本院予以支持。但上诉人方正保险公司对保险代理人疏于教育管理，对合同、公章、发票等业务疏于管理监督，对本案的发生存在过错，应返还上诉人张莉涓、杨明宪通过银行转账支付给李斐斐的240200元。上诉人张莉涓作为具有多次真实投保经历的投保人，基于对李斐斐的过度信任，对涉案保险合同、保险单、保险专用发票或其他保险凭证以及银行卡的管理，没有尽到投保人应有的审查和管理之责，对本案的发生亦存在过错，故上诉人张莉涓关于李斐斐的行为构成表见代理的主张不能成立，上诉人张莉涓提交的保险业寿险专用发票虽然加盖“海尔人寿保险有限公司山东分公司发票专用章”，但该发票载明的保险合同编号与双方已经办理退保的保险合同编号相同，且该发票亦明确载明“发票遗失，特此补开”，故仅依据该发票不足以证实上诉人张莉涓已缴付发票载明的款项。上诉人张莉涓提交的另外3份保险合同（没有合同首页）及对应的2份保费收款证明和与丢失的3份保险合同対应的1份收讫证明中，加盖的印章均系虚假的，且一审中上诉人张莉涓对此也予以认可。上诉人方正保险公司、方正山东分公司否认收到上述保险合同的相关费用，且上诉人张莉涓亦未提供充分的证据证明上述保险合同的费用已经交给上诉人方正保险公司、方正山东分公司和李斐斐，故对上述保险合同、收款证明及收讫证明，本院不予采信。综上所述，上诉人张莉涓、北大方正人寿保险有限公司、北大方正人寿保险有限公司山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8791元，由上诉人张莉涓负担7568元，由上诉人北大方正人寿保险有限公司、北大方正人寿保险有限公司山东分公司负担1223元。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  王汝娟二〇一九年十一月二日书记员  袁 倩