上海市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪02行终365号上诉人(原审原告)上海市浦东新区惠南镇三达石材雕场，住所地上海市浦东新区。经营人李远辉，男，1972年5月19日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)上海市浦东新区惠南镇人民政府，住所地上海市浦东新区。法定代表人徐明宝。原审第三人李如辉，男，1982年2月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省温州市。上诉人上海市浦东新区惠南镇三达石材雕场(以下简称“三达石材”)因强制拆除行为一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106行初407号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审认定，惠东建材市场位于川南奉公路惠强路东侧，上海汇南建设发展有限公司(以下简称“汇建公司”)搭建部分建筑，并实际经营管理该建材市场。三达石材的经营人李远辉承租汇建公司所搭建的东XX、东XX、X-13、X-13部位的建筑物，并在承租基础上自行延伸搭建了XX-1至XX-9部位，其中东XX部位的建筑物于2006年被李远辉拆除，搭建了XX-5部位。另外，李远辉又从案外人顾红军处转租得X-12部位，该部位系由汇建公司搭建；东XX部位也由汇建公司搭建，李如辉租赁后在东XX基础上自行延伸搭建了53部位，之后一并转租于李远辉。三达石材使用上述房屋用于经营，上述房屋未取得规划许可。2018年4月19日，上海市浦东新区消防安全委员会向上海市浦东新区惠南镇人民政府(以下简称“惠南镇政府”)出具《关于对上海惠南综合市场经营管理有限公司惠南建材市场分公司加强消防安全综合治理的建议函》，认为惠东建材市场存在消防安全隐患，建议惠南镇政府对该市场进行综合整治，消除隐患。2018年6月6日，惠南镇政府对汇建公司作出(沪浦)责拆决字(2018)第450163号《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求其对川南奉公路惠强路路口东侧搭建的20,437.515平方米违法建筑予以自行拆除。2018年9月，上海市浦东新区人民政府作出复议维持决定。2018年8月28日、30日，汇建公司委托上海飞天拆房有限公司对前述由其搭建的建筑物实施了拆除。2018年6月11日，惠南镇政府对XX-1至XX-9、53部位进行了现场调查。同年8月28日，惠南镇政府对李远辉作出(沪浦)城管立代决字(2018)第451013号《立即代履行决定书》，认定李远辉在惠东建材市场搭建建筑物1,337.92平方米(编号XX-1至XX-9)，违反《上海市城乡规划条例》第三十四条第一款第(一)项，属于在公共场所搭建建筑物、构筑物，存在消防安全隐患，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五十二条的规定决定实施立即代履行，由上海飞天拆房有限公司代为清除。当日，惠南镇政府对XX-1部位实施了拆除，于同月30日对XX-2至XX-9实施了拆除。2018年8月30日，惠南镇政府对李如辉作出(沪浦)城管立代决字(2018)第451035号《立即代履行决定书》，认定其在惠东建材市场搭建建筑物117.26平方米(编号53)，依据《行政强制法》第五十二条的规定决定实施立即代履行，认定理由与第451013号《立即代履行决定书》一致。同日，惠南镇政府对53部位实施了拆除。三达石材不服，向原审法院提起行政诉讼，请求确认惠南镇政府于2018年8月28日和2018年8月30日强行拆除惠东建材市场内东XX号、东XX号、东XX号、X-13号、X-13号、X-12号(含XX-1至XX-9、53)部位的房屋并毁坏三达石材财产的行为违法。原审认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第(八)项的规定，惠南镇政府对其行政区域内擅自改建、占用物业共用部分的违法行为具有行政管理职权。惠南镇政府就汇建公司搭建的违法建筑，向其作出责令限期拆除违法建筑决定，随后汇建公司自行拆除了所搭建的违法建筑。三达石材承租使用汇建公司所搭建的建筑物、构筑物，东XX、东XX、X-13、X-13、X-12并非由惠南镇政府拆除，故该部分诉请不符合行政诉讼的受案条件，对该部分拆除行为不属于本案审查范围。东XX部位因在2006年被李远辉拆除后，搭建为XX-5部位，故该部分建筑物由惠南镇政府所作立即代履行决定所涵盖，应系惠南镇政府拆除。本案审查的标的物是惠南镇政府针对三达石材自行搭建的建筑物，作出立即代履行决定后实施的强制拆除行为。《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除公共场所障碍物的，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当事后立即通知当事人，并依法作出处理。根据该条规定，行政机关实施立即代履行应当针对的是存在于特定公共区域的特定对象，且实施立即代履行仍然以当事人自行履行为优先。因此，在行政相对人具备受送达条件的情况下，行政机关应当通过正确方式告知行政相对人先行整改，在相对人明确拒绝整改且存在紧迫性的情况下，才能实施立即代履行。本案中，李远辉、李如辉搭建的建筑物虽然未取得规划、建设等许可，属于违法建筑，但系争建筑物处于建材市场内且长期作为经营使用，不符合《行政强制法》第五十二条规定的立即代履行所针对的对象。同时，也不存在无法确定行政相对人的客观情形。因此，惠南镇政府作出立即代履行书面决定后具备送达的条件，应当向原告和第三人进行送达，在其拒绝自行履行后才具备执行条件。故惠南镇政府作出立即代履行书面决定，径行实施强制拆除行为，属于适用法律错误，行政程序违法，故应当予以确认违法。原审遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决确认惠南镇政府于2018年8月28日拆除上海市浦东新区惠东建材市场内XX-1部位建筑物，2018年8月30日拆除上海市浦东新区惠东建材市场内XX-2至XX-9、53部位建筑物的行政行为违法。判决后，三达石材不服，上诉于本院。上诉人三达石材上诉称，被上诉人惠南镇政府是强制拆除行为的实施主体，原审认定东XX、东XX、X-13、X-13、X-12并非由被上诉人拆除，认定事实错误。被上诉人惠南镇政府所提供的证据可证明其对李远辉作出(沪浦)城管立代决字(2018)第451013号《立即代履行决定书》，认定李远辉在惠东建材市场搭建建筑物1,337.92平方米(编号XX-1至XX-9)有误，遗漏了100.8平方米。原审认定事实有误，故上诉人请求撤销原审判决，依法改判。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于是否系被上诉人惠南镇政府组织实施了全部强制拆除汇建公司等在惠东建材市场内搭建的所有违法建筑的行为。被上诉人惠南镇政府曾就汇建公司搭建的违法建筑，向其作出责令限期拆除违法建筑决定，随后汇建公司自行拆除了所搭建的违法建筑。上诉人三达石材主张其承租使用汇建公司所搭建的建筑物、构筑物，东XX、东XX、X-13、X-13、X-12并非由汇建公司拆除，而是由被上诉人一并拆除，与汇建公司自认及被上诉人所提供证据不符。根据《行政强制法》第五十二条的规定，行政机关实施立即代履行应当针对的是存在于特定公共区域的特定对象，且实施立即代履行以当事人未自行履行为前提。李远辉、李如辉搭建的建筑物虽然未取得规划、建设等许可，属于违法建筑，但系争建筑物处于建材市场内且长期作为经营使用，不符合《行政强制法》第五十二条规定的立即代履行所针对的对象。同时，本案也不存在无法确定行政相对人的客观情形。因此，被上诉人作出立即代履行书面决定后具备送达的条件，也应当向三达石材等进行送达，在其拒绝自行履行后才具备执行条件。被上诉人作出立即代履行书面决定，并径行实施强制拆除行为，属于适用法律错误，行政程序违法，应当予以确认违法，原审判决正确。上诉人认为违法建筑均系被上诉人拆除及面积认定错误，缺乏依据，上诉人的上诉请求和理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海市浦东新区惠南镇三达石材雕场负担。本判决为终审判决。法官助理刘文君审判长  马浩方审判员  田 华审判员  张 璇二〇一九年十一月十四日书记员  刘文君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；