河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终720号原公诉机关河南省新郑市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘振强，男，1955年3月3日出生于河南省新郑市，汉族，高中文化程度，原任新郑县侨兴公司经理，住河南省新郑市。因涉嫌犯诈骗罪，于1991年12月26日被新郑县公安局刑事拘留，于1992年1月4日被逮捕，同年11月26日被新郑县人民法院判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利一年，1999年7月14日被假释。在假释考验期限内，因犯诈骗罪于2000年11月23日被新郑市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元，与前判没有执行完毕的刑期十一个月零十一天并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；违法所得人民币500元，予以追缴。现已刑满释放。辩护人乔留栓，河南译达律师事务所律师。河南省新郑县人民法院审理河南省新郑县人民检察院指控原审被告人刘振强犯诈骗罪一案，于1992年11月26日作出(1992)新法刑字第161号刑事判决，认定被告人刘振强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。宣判后，原审被告人刘振强不服，提出上诉，本院于1993年4月30日作出(1993)郑刑终字第1号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，刘振强提出申诉，本院于2017年10月25日作出(2017)豫01刑申9号再审决定书，决定再审本案；于2018年11月8日作出（2018）豫01刑再1号刑事裁定，裁定撤销新郑县人民法院(1992)新法刑字第161号刑事判决书和本院(1993)郑刑终字第1号刑事裁定书，发回新郑市人民法院重新审判。新郑市人民法院依法另行组成合议庭，于2019年4月18日作出（2018）豫0184刑初1099号刑事判决。原审被告人刘振强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张伟、书记员关秋芬出庭履行职务，原审被告人刘振强及辩护人乔留栓到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，1985年5月17日，被告人刘振强作为郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司负责人，在不具备履行“麻袋购销合同”能力的前提下，以郑州市新郑县利侨信息科技实业公司分公司的名义与深圳市恒业快餐供应公司贸易部负责人杜成文（去向不明）签订虚假的麻袋购销合同，骗取深圳市恒业快餐供应公司预付款200000元。案发前，深圳市恒业快餐供应公司已追回被骗现金55000元，余款145000元至今未追回。原判另查明，1984年9月1日，郑州市新郑利侨信息科技实业公司开业，主管单位是新郑县经济联合社，该公司经济性质为集体，负责人是赵明春、李振祥；1984年11月11日，郑州市新郑利侨信息科技实业分公司成立并核发营业执照，该分公司主管部门是郑州市新郑利侨信息科技实业公司，经济性质为集体，负责人是刘振强；1985年4月15日郑州市新郑利侨商场开业，系郑州市新郑利侨信息科技实业分公司与河南省新郑县农业机械公司合营，该公司经济性质为集体。原判认定上述事实的证据，有证人王某、周某、江某、云某等人证言，麻袋购销合同，协议书，经济调解书，银行汇款凭证，王某寄给刘振强的信件，被告人刘振强的供述等。根据以上事实和证据，依据1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，原审法院认定被告人刘振强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月。上诉人刘振强上诉及辩护人辩护均称，本案是单位行为，刘振强不具备诈骗罪的主体资格；刘振强主观方面没有诈骗的故意，客观方面亦没有非法占有的目的，双方发生经济纠纷后，已通过司法部门调解达成协议，归还了部分欠款，刘振强的行为不构成诈骗罪。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。关于刘振强不具备诈骗罪的主体资格的上诉理由及辩护意见，经查，根据1985年7月18日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》“关于诈骗犯罪的几个问题”中规定：“国营单位或集体经济组织，不具备履行合同的能力，而其主管人员和直接责任人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物数额较大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果经对方索取，已将所骗财物归还的，可以从宽处理。”据此，本案中被告人刘振强作为郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司负责人，在不具备履行“麻袋购销合同”能力的前提下，与深圳市恒业快餐供应公司贸易部负责人杜成文签订虚假的麻袋购销合同，骗取深圳市恒业快餐供应公司预付款200000元，依法应追究其刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于刘振强不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人江某证实，深圳市恒业快餐供应公司属于全民所有制企业，公司成立后，集体讨论成立一个贸易部做一些买卖，杜成文在贸易部工作。其对杜成文与刘振强签订麻袋购销合同不知情，20万元货款汇出后，其发现刘振强没有麻袋，就派公司副经理林谨和杜成文多次去追款，其也曾亲自去追要，亦没有追回，因为20万元货款没有被追回，深圳市恒业快餐供应公司几乎破产；证人王某证实，刘振强为筹措资金，与杜成文在签订贷款协议的同时签订麻袋购销合同，签订贷款协议的目的是为了弥补出资20万元损失，利息高一点。签订虚假的麻袋购销合同是为了应付杜成文公司财务，让深圳市恒业快餐供应公司以麻袋购销合同预付款名义支出200000元。刘振强没有麻袋，与杜成文商谈多次以签订虚假的麻袋购销合同作掩护，隐瞒杜成文公司领导，将200000元以麻袋购销合同预付款的名义骗出。刘振强来深圳就是为了钱的事，弄到款后就走了，后刘振强失联，一直躲着杜成文和其。杜成文去新郑追货款，刘振强不但避而不见，还让当地派出所去查杜成文住宿的宾馆；证人周某证实，其知道深圳市恒业快餐供应公司在1985年被郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司骗走200000元，后经新郑法院判决后，追回了一部分，现仍有145000元未追回；银行汇款凭证显示：1985年5月20日，深圳市恒业快餐供应公司向深圳市沙河霓虹灯装饰部信汇80000元，汇款用途材料款；1985年5月20日，深圳市恒业快餐供应公司向郑州市新郑利侨分公司电汇120000元，汇款用途定货款；刘振强、杜成文、王某三人签订的《协议书》证明，1985年5月17日，刘振强作为“郑州市新郑利侨分公司”代表人与“深圳市恒业快餐供应公司”代表人杜成文、“深圳市新光牛奶联合公司贸易部”代表人王某签订《协议书》，约定郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司向深圳市恒业快餐供应公司贷款200000元；麻袋购销合同证明，1985年5月17日，深圳市恒业快餐供应公司贸易部负责人杜成文与郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司负责人刘振强签订麻袋购销合同，约定购买麻袋500000条，单价2元，合计金额1000000元。合同订立后深圳市恒业快餐供应公司预付货款20%即200000元；证人云某证明，刘振强通过新郑县人民法院经济庭汇给深圳市恒业快餐供应公司30000元；新郑县人民法院(85)新法经调字第47号卷宗中经济调解书证实，1985年9月2日刘振强已退还深圳市恒业快餐供应公司20000元；王某寄给刘振强的信件载明，“你借的20万元，是杜成文背着公司领导钻那个空子弄出来的，杜的公司后来追查这个借款合同，把杜成文停职，恳请尽快将20万元款项电汇回来”；被告人刘振强供述，其为筹措资金以郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司代表人的名义与杜成文以深圳市恒业快餐供应公司代表人的名义签订《协议书》，约定郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司向深圳市恒业快餐供应公司贷款200000元，同日为将该款从深圳市恒业快餐供应公司弄出，就又与杜成文签订虚假的麻袋购销合同。签订虚假的麻袋购销合同是为了让杜成文以麻袋预付款的名义把钱从公司弄出来，没有这个麻袋购销合同，杜成文无法把钱弄出来。签订该麻袋购销合同时，其已知晓该麻袋购销合同是假的，其没有用款项去购买麻袋。涉案预付款200000元中80000元汇至深圳市沙河霓虹灯装饰部，是为扣除给杜成文和王某的好处费。后其派人去深圳市新宝商场取货40000元左右，120000元直接汇至新郑县利侨信息科技实业公司分公司，后将余下所有款项均汇至郑州市新郑利侨商场，用来购买百货、补品、针织品等。综上，被告人刘振强作为郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司直接责任人员，明知郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司不具备履行“麻袋购销合同”的能力，采取欺骗手段与深圳市恒业快餐供应公司签订虚假的“麻袋购销合同”，使该公司误以为是麻袋购销合同而向其转款200000元。刘振强虽辩称系向深圳市恒业快餐供应公司借款，但根据证人江某、王某的证言，贷款协议书，汇款凭证载明的款项用途，其本人在侦查阶段的供述，均能证明该贷款协议是杜成文私自以深圳市恒业快餐供应公司的名义与刘振强代表的郑州市新郑利侨分公司签订，同时该协议未加盖双方公司印章，事后杜成文未向公司报告，深圳市恒业快餐供应公司亦不予认可，故该20万元不能认定是深圳市恒业快餐供应公司向刘振强借款。前述麻袋购销合同签订后，刘振强没有组织任何货源。在深圳市恒业快餐供应公司发现被骗后，即多次派人去追要货款，刘振强故意推诿拖延，最后仅归还5.5万元，余款14.5万元非法占有至今，导致深圳恒业快餐公司几乎破产，其主观上具有非法占有的目的。故刘振强的行为符合诈骗罪的构成特征，依法应按诈骗罪定罪处罚。故该上诉理由及辩护人意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘振强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取他人财物14.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人刘振强的上诉理由及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李传芳审判员  季士方审判员  宁 伟二〇一九年十一月十五日书记员  闫记坤