烟台市牟平区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0612民初2658号原告：烟台市姜村建筑劳务有限公司，住所地烟台市牟平区法定代表人：姜国强，经理。委托诉讼代理人：于振洋，山东宁海律师事务所律师。被告：姜家川，男，1964年4月29日出生，汉族，住烟台市高新区被告：曲永强，男，1969年8月18日出生，汉族，住烟台市牟平区原告烟台市姜村建筑劳务有限公司与被告姜家川、曲永强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告烟台市姜村建筑劳务有限公司法定代表人姜国强及委托诉讼代理人于振洋、被告姜家川、曲永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告烟台市姜村建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求二被告退还原告多支付劳务工程款479394.23元（庭审中变更为464212.23元）；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：二被告系包工头。原告于2013年承接牟平开发区姜村旧村改造楼盘的12＃、13＃、14＃、15＃楼的未完工程，并将施工劳务发包给二被告，主要从事抹灰、立墙等劳务。被告施工的总建筑面积11106.64平方米，约定每平米110元，总价款为1221730.40元。这其中被告未施工部分为428531.63元，原告实付款1277993元（庭审中变更为1262811元），二被告应予退回多付款项。被告姜家川辩称，对原告陈述多支付的理由不认可，原告主张“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”单据第4、5、6、9、10项，不在双方约定承包范围内，第1、2、3项也未做审计计算。另外，在施工期间，给原告还干了一些零工，原告未付增加劳务费。被告曲永强辩称，对原告起诉主体有异议，其与被告姜家川一起承包的涉案工程，但其所施工都是分项工程，与被告姜家川不是合伙关系。对于原告提交的“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”上载明的项目其个人确实没有施工，至于被告姜家川是否施工并不知情，且当时签字时这张单子仅载明1-8项的工程项目，也没有标注价款。截止目前，原告还没有付清工程款。本院经审理认定事实如下：烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处姜村12-15号楼系2011年上海平土开发有限公司开发建设的旧村改造工程，工程名称为烟台国际社区G地块一期安置房。该工程自2011年开工至2012年上海平土开发有限公司与姜村解除开发合同，12-15号楼的主体框架已完工。后原告承接该工程未完工部分，并发包给二被告。双方未签订建筑工程施工合同，仅约定劳务总建筑面积11106.64㎡，每平方单价110元，劳务工程总价为1221730.40元。2013年春节前二被告进入工地，监理单位是烟台开发区工程建设监理有限公司，涉案工程至今未经过竣工验收。双方对于二被告是否是合伙关系、约定的具体施工范围、未施工及增加的劳务工程、给付工程款数额均有争议。关于二被告是否合伙关系，原告主张二被告共同承揽的涉案工程，前期工程款也是共同向原告支取的，故二被告之间是合伙关系。二被告均认可共同承揽及前期共同支取工程款50万元的事实，其中被告姜家川分得35万元，被告曲永强分得15万元，但称其中的分项工程包括挂瓦、楼梯踏步理石铺装、内墙砌筑、内外墙抹灰由被告姜家川交给被告曲永强施工，后期工程款都是二人分别支取的，否认二人系合伙关系，但二人均称对于该工程的内部再次分包并未告知原告。关于约定的施工范围，原告主张涉案12-15号楼上海平土开发有限公司开发建设未完工部分的全部工程，除了室外水、电、暖、道路硬化以外，包括地上砌墙、抹灰、挂瓦、墙面钢丝网的8000多平方米，地下室所有工程2000多平方米，劳务总建筑面积为11106.64平方米。被告姜家川对此不予认可，称双方约定的施工内容仅包含12-15号楼砌体、内外墙抹灰、地下室小棚的砌筑抹灰，挂瓦、地下车库地面商砼及后续的装饰工程不包含在内。被告曲永强与被告姜家川陈述基本一致，但称挂瓦应在承包范围内。二被告对于其主张的不在承包范围内的具体工程项目，未提交证据加以证实。关于未施工及增加劳务工程，原告主张按照双方均认可的“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”以及“姜村12＃～15＃楼砌体未施工明细”，二被告未施工部分（扣减增加劳务6、7项）的工程造价为428531.63元，应当从工程总造价1221730.40元中扣减。为此，原告提交两份书面证据，其中“未施工及增加劳务工程”上载明了九项未施工工程（1-6，9-11）、两项增加工程（7、8）明细及价款，有原告作为发包方，山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司作为审计方，进行盖章确认，并由被告曲永强签字捺印确认；“未施工明细”有审计方山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司盖章确认。原告为证实其主张，提供参与审计的山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司的工作人员杜超到庭作证。证人称2018年审计方对照涉案工程施工图纸注明的所有工程，在发包方施工方均在场的情况下，经被告姜家川指认未施工工程后，审计方进行了现场测量，并经过询价，以当时市场价为准核算出应当扣减的工程价款。被告姜家川对以上两份证据及证人证言均不认可，称其仅向审计方现场指认过未施工工程，但具体测量并不在场，关于形成的两份书面证据，其并不知情；并称“未施工及增加劳务工程”1、2、3项在双方约定的施工范围内系未施工部分，7、8两项是增加的施工内容，4、5、6、9、10、11项不在双方约定的施工范围内，且审计方参与审计未征得其同意，故对于审计方出具的未施工项目工程量及价款不认可，但未提交证据加以证实。被告曲永强认可其在“未施工及增加劳务工程”上的签字，但称当时签字时仅有1-8项未施工内容，且未标注工程量和价款，因以上工程其确未参与施工，便签字确认，至于被告姜家川是否施工，其不知情；对于证人证言有异议，不认可审计方测量的标准，称其在后期施工过程中根据村民要求减少了部分施工项目，审计方仅根据一栋未居住的毛坯房进行测量不准确，但未提交证据加以证实。另外，被告姜家川主张除原告提交的“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”上载明的7、8项增加的工程量外，还包括其他一些增加的零工，为此提交六张单据复印件“楼顶抽气孔盖板变更”（9工日）、“加油站用工”（24工日）“高家山用工”（28工日）、“烟台国际社区G地块一期安置房”（41工日）”、“烟台国际社区G地块一期安置房12＃-14＃楼施工签证”（42工日）、“G地块H12＃～15＃楼工地、物流工地零用工”（109工日）、“G地块H12＃～15＃楼工地、物流工地零用工”（493工日）。原告对此不予认可，称以上单据没有原告签字确认。原告提交《会议纪要》证实二被告施工工程项目，其中，除与原告姜家川提交的“楼顶抽气孔盖板变更”（9工日）、“加油站用工”（24工日）“高家山用工”（28工日）相印证外，还有“烟台国际社区G地块一期安置房12＃-14＃楼施工签证”（55工日）、“烟台国际社区G地块一期安置房12-15楼楼梯有涨模、弯曲、超宽等现象，需重新修正和维修”（38.5工日）、“12＃-15＃楼修补用工”（65工日）。经庭审质证，原告认可以上除签证55工日的系在施工范围内，其余是增加的工程量，同意按照每工日150元计算劳务费。被告姜家川同意按每工日150元计算劳务费，但还要求计算其提交的“G地块H12＃～15＃楼工地、物流工地零用工”的109、493工日的费用，对此，其未提交其它证据予以佐证，原告不予认可。经计算，以上原被告双方认可增加的工程价款为（9+24+28+38.5+65）×150元/工日=24675元。关于已付的工程款，原告主张共向二被告支付工程款1262811元，包括以下16笔：1.2018年6月12日付工人工资1万元，提交由被告曲永强签字确认的单据为证；2.2013年付二被告工程款50万元；3.2013年4月17日，付给被告姜家川5万元；4.付塔吊工资2000元；5.付挂瓦工资1万元；6.付邹宝武人工费4万元，提交由二被告签字的证明一份：“证明牟平区鱼鸟河街道办事处姜村安居房14号楼主体砌砖工程是邹宝武施工队完成的，与姜家川、曲永强三方协商人工费确定为人民币40000元（肆万元整），签字后生效。兹证明以上费用为姜村安居楼14号楼砌体费用，此费用由姜村支付。只做工程量费用证明。”；7.2019年5月8日付乳山工人工资138318元，提供由牟平经济开发区管理委员会加盖印章的书面证明一份，内容为“牟平区法院杨院长、林院长（林局长）5月8号来牟平开发区管委协商关于乳山工人在姜村工地干活的工资，当时姜村建筑劳务公司已把工人工资付给包工头姜家川、曲永强，而包工头没有把工资付给工人，造成工人告到法院，法院判曲永强应付给工人工资，而曲永强拒不给付；经管委领导与法院杨院长、林局长协商先让姜村建筑劳务公司法人姜国强垫付138318.00元工人工资。具体情况就是这样的，望法院明察”；8.2019年8月1日付工人工资11500元，由孙*安签字确认；9.2019年8月5日付尹洪周工人工资15000元，由尹洪周出具收条：“尹洪周中国农业银行宁海大街分行今日收到工程款（跟曲永强姜家川工地）15000元全清2019.8.5尹洪周”；10.2014年1月26日付孙国建塔吊工资2万元，由孙平平代收并出具收条：“今收到姜村塔吊工资20000元整（贰万圆整）孙国建2014年1月26日孙平平代收”；11.2014年1月29日付被告曲永强工程款20000元，曲永强出具收条：“收条今收到姜村工程款（贰万元整）20000元收款人：曲永强孙建”；12.2013年9月29日借给被告姜家川1万元，由被告姜家川出具借条：“借条今借姜国强书记壹万元整（￥10000.00元）2013.9.29姜家川”；13.2013年12月13日支付被告姜家川工人工资10万元，由被告姜家川出具支款条：“支：发工人工资款壹拾万元整（￥10.0000整）姜家川2013.12.17”；14.2013年12月27日付被告姜家川工人工资5万元，提交由被告姜家川出具收条：“今领工人工资伍万元整（￥:50000.00元）姜家川2013.12.27”；“任军峰工人工资剩余叁万柒仟柒佰玖拾伍元整。任军峰2013.12.27财务领支取伍万元整”；15.2013年12月底向被告姜家川支付工人工资198200元，提交由被告姜家川签字确认的工资表；16.2013年12月27日支付被告姜家川工人工资87395元+400元，提交由被告姜家川签字确认的工资表：“认可以上工人工资姜家川”。被告姜家川认可原告主张的第二笔、第三笔、第六笔（认可工程量）、第八笔、第十三笔、第十四笔、第十笔的款项，对于被告曲永强签字的不知情，对于两人均没有签字的第四、五、八、九、十笔不认可，对于第十二笔不认可，称与工程款无关，且未借到款项，对于第十六笔不认可，称与第十四笔重合，认可应付工人工资数额，但仅支取了50000元，剩余37795元，与其出具的字据相佐证；被告曲永强认可原告主张的第一笔、第二笔、第六笔（认可工程量）、第七笔、第十一笔，对于被告姜家川签字的不知情，对于两人均没有签字的第四、五、八、九、十笔不认可。经庭审质证，原告主张的第六笔，因二被告均认可邹宝武所干涉案工程14号楼主体砌砖工程项目的工程量，从原告提交的二被告签字确认的该证明看，该工程在被告方承揽范围内，应在约定的工程总价款1221730.40元中扣除；原告主张的第十二笔，原告法定代表人姜国强借给被告姜家川1万元，原告称系支付的工程款，被告姜家川不认可，原告未提交其它证据佐证，本院不予认定；原告主张的第十六笔，虽有被告姜家川签字，但与其主张的第十四笔内容重叠，故本院不予认定。其余第四、五、八、九、十笔因没有二被告的签字，二被告对款项亦不予认可，原告主张证据不足，本院不予认定。综上，本院认定原告支付给被告姜家川、曲永强工程款共计928200元（10000+500000+50000+20000+100000+50000+198200），应当抵扣二被告工程款178318元（138318+40000）。本院认为，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。二被告共同承揽了原告发包的烟台国际社区G地块一期安置房12-15号楼的“未完工程”，并约定了劳务总建筑面积11106.64㎡，每平方单价110元，劳务工程总价为1221730.40元。双方对以上事实没有争议，本院予以认定。本案焦点有三：一是承担责任的主体；二是未施工及增加的工程量及价款；三是已付工程款及应抵扣的工程款数额。关于承担返还相应款项的主体，因涉案工程系原告与二被告共同商讨劳务发包相关事宜，结合二被告共同领取工程款500000元的事实，本院认定二被告系本案共同承担责任主体。二被告以内部分包进行抗辩，理由不当，本院不予支持。关于未施工工程量及价款，原告提交了其委托的山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司盖章确认的“姜村12＃～15＃楼砌体未施工明细”、“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”，并提供审计方到庭作证，证实未施工及增加工程价款，且原告提交的“姜村12＃～15＃楼未施工及增加劳务工程”单据上，被告曲永强在施工方处签字认可。综合原告提交的以上证据，本院认定经审计二被告未施工9项工程价款抵扣增加2项工程价款为428531.63元。被告姜家川、曲永强对于原告提交的书面证据及证人证言有异议，但未提交相应证据加以证实，故二被告反驳理由不当，证据不足，本院不予采信。关于被告姜家川主张施工过程中增加的其他项目，其提交了六张计工单据复印件，虽没有原告或监理单位的签字确认，但通过与原告提交的会议纪要进行比对，并经原告自认其他增加工程，按照每工日150元计算双方均认可增加的工程价款为（9+24+28+38.5+65）×150元/工日=24675元，原告应向二被告支付。对于被告姜家川主张的“G地块H12＃～15＃楼工地、物流工地零用工”的109、493工日的劳务费，因原告不予认可，被告姜家川亦未提交其它证据予以证实，本院不予认定。关于已付工程款及应抵扣的工程款数额，原告主张向二被告支付工程款合计1262811元，并提交了相应证据。二被告认可共同支取工程款500000元，并认可原告提供的各自签字支取工程款以及原告支付邹宝武施工队劳务费、原告代付涉案工程工资的相关证据，对于原告提交的他人签字的收条、被告姜家川向原告法定代表人出具的借条、与支取工资款重合的“2013年12月27日工资表”上载明的款项不予认可，原告未提交其它证据加以佐证，本院不予采信。本院综合认定原告支付给被告姜家川、曲永强工程款928200元（10000+500000+50000+20000+100000+50000+198200），应当抵扣二被告工程款178318元（138318+40000），对于原告主张超出部分，证据不足，本院不予支持。综上，原被告双方约定劳务工程总价款为1221730.40元，双方均认可的原告应支付被告零工劳务费为24675元，本院认定原告代付劳务费178318元应当扣减，经审计核算未施工扣减增加工程价款为428531.63元应当扣减，故原告应付工程款合计639555.77元（1221730.40+24675-178318-428531.63）。本院认定原告已支付二被告工程款为928200元，故原告多支付二被告工程款288644.23元（928200-639555.77）。综上所述，被告姜家川、曲永强应向原告返还多付工程款288644.23元，对于原告主张超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：被告姜家川、曲永强于本判决生效后十日内向原告烟台市姜村建筑劳务有限公司返还工程款288644.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8490.00元减半收取4245.00元，保全费3020.00元，由原告负担3265.00元，被告姜家川、曲永强负担4000.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  衣春霖二〇一九年十一月十二日法官助理顾广凯书记员董琳