山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终957号上诉人（原审原告）：保定天威英利新能源有限公司，住所地河北省保定市高开区复兴中路3055号。法定代表人：苗连生，董事长。委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荷舒，北京允天律师事务所律师。上诉人（原审原告）：英利能源（中国）有限公司，住所地河北省保定市朝阳北大街3399号。法定代表人：苗连生，董事长。委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉雨，北京市集佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青州博华新能源科技有限公司，住所地山东省潍坊市青州市峱山经济发展区峱山中路与峱山西路交叉口南50米路西。法定代表人：李华勇，董事长。委托诉讼代理人：朱兵，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王梓寒，男，1979年10月8日出生，汉族，住河北省保定市北市区。委托诉讼代理人：李李，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张烨，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。上诉人保定天威英利新能源有限公司（以下简称天威公司）、英利能源（中国）有限公司（以下简称英利公司）、上诉人青州博华新能源科技有限公司（以下简称博华公司）因与被上诉人王梓寒侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天威公司和英利公司共同上诉请求：依法判令王梓寒立即停止侵犯天威公司和英利公司注册商标专用权和不正当竞争的行为；改判博华公司和王梓寒连带赔偿经济损失及合理必要开支共计1,882万元、并在《法制日报》显著位置刊登声明消除影响。事实与理由：1.王梓寒与博华公司共同实施了涉案侵权行为，应承担连带责任。本案中被控侵权商品的生产、销售事务均由王梓寒负责完成，且王梓寒是案外人株式会社CO2O的主要联络人。王梓寒还利用其在天威公司任职时所获取的英利公司产品经营信息，从事假冒英利公司产品的委托生产行为。2015年，王梓寒入股控制博华公司后，滥用其对英利公司产品和经营信息的了解及其对日本市场的熟悉之便利，大规模的实施侵权行为，主观恶意极其明显。如果没有王梓寒提供英利公司正品的相关信息，涉案侵权商品根本不可能顺利仿冒为“正品”生产并销售出口。王梓寒个人在侵权过程中发挥了举足轻重的作用，其行为本身即具有侵权性质，并非正常的职务行为，与博华公司构成共同侵权。2.博华公司与王梓寒属于恶意侵权、大规模侵权，应课以惩罚性赔偿。博华公司与王梓寒对英利公司品牌知名度和价值是明知，而直接使用英利公司品牌生产假冒伪劣商品，销售过程也是利用王梓寒任职于英利公司的便利、利用英利公司产品信息、工厂和客户资源等完成，其销售商品数量极大并在本案中拒不承认侵权行为，因此，具有极强的主观恶意，并牟取了不正当利益，故法院应支持天威公司和英利公司全部赔偿的诉请。博华公司答辩称，1.王梓寒系博华公司的员工，其在涉案交易中的联络行为都是履行本职工作，其负责的业务所产生的权利义务由用人单位享有和承担，无需承担责任。2.本案交易经过了英利绿色能源日本有限公司（以下简称日本英利公司）的许可，博华公司不应承担侵权责任，一审判定的赔偿数额没有法律依据。3.本案涉及的商标均在日本国获得了注册，没有在中国境内销售，所以本案应该由日本国法院适用日本国法律审理。王梓寒答辩称，1.王梓寒的行为是职务行为，不应承担法律责任。2.博华公司委托代工的涉案产品经过了日本英利公司的许可，未侵犯涉案商标权，即使构成侵权，也仅仅侵犯了日本国注册商标权，应由日本国法院适用日本国法律审理。博华公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或发回原审法院重审，全部诉讼费用由天威公司和英利公司负担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）博华公司不存在生产、销售假冒英利品牌太阳能光伏组件的行为。博华公司销售的英利品牌太阳能光伏组件均是由英利公司直接生产和英利公司授权的众多厂家贴牌生产的，在市场上流通和抵账的产品。博华公司在原审中提交的证据就是为了证明真实购买人是英利公司在日本的总部日本英利公司，日本英利公司具备各种手段和能力在第一时间判断上述产品的真伪，但日本英利公司从未对上述产品提出过异议。（二）本案没有证据证明博华公司销售的产品是假冒产品。（三）原判决有意将原审庭审中专门明确的英利公司销售毛利率16%歪曲为销售利润率16%，并忽视了博华公司净利润率为负25.8%这一事实。二、原审法院适用法律错误。即便博华公司销售的是假冒产品，但因上述产品均出口日本国，在中国境内不具有识别商品来源的作用，不属于商标性使用，不应当适用中国法律进行审理。三、原审法院程序严重违法。博华公司从未被通知参加证据交换，根本不知道原审法院组织了证据交换，原审法院属于程序严重违法，侵犯了博华公司诉讼权利。博华公司补充上诉理由：一、博华公司出口的涉案产品是经过了日本英利公司的许可后才委托代工厂进行生产的。博华公司有理由认为，该订单是有商标授权的订单不构成商标侵权。二、假如博华公司的供货行为构成商标侵权，也仅仅是涉嫌侵犯了日本国的注册商标权，本案应由日本国法院依据日本国法律管辖和审理。三、一审法院认定的侵权获利的计算方法没有法律依据，导致侵权赔偿数额错误。因博华公司补充上诉理由第一点与其上诉状理由第（一）点相互矛盾，经本院询问，博华公司放弃其书面上诉状中第（一）点理由。天威公司和英利公司答辩称，1.博华公司在被控侵权商品上使用涉案商标的行为没有经过英利公司授权或许可，不管是深圳英利新能源有限公司（以下简称深圳英利公司）还是日本英利公司均无权对外许可第三方使用涉案商标。2.被控侵权商品的实际购买者并非日本英利公司，博华公司没有提供证据证明其销售的商品并非假冒商品。3.博华公司在国内直接生产侵害商标权的假冒商品并自行向第三方销售，不属于贴牌加工，应受中国法律规制。4.一审法院确定的赔偿数额不当，应支持天威公司和英利公司一审全部诉讼请求。5.一审法院程序适当。6.王梓寒与博华公司之间并非劳动关系，无论涉案商品卖家还是代加工方的商业洽谈，以及商品的包装、性能标准及交易文书等内容，均与王梓寒有着密不可分的关系，因此王梓寒的行为并非职务行为。7.王梓寒与博华公司构成共同侵权，应承担连带责任。王梓寒发表意见称，同意博华公司的上诉意见。天威公司和英利公司向一审法院提出诉讼，请求判令立博华公司和王梓寒：1.停止实施假冒YINGLI（英利）产品的行为，天威公司和英利公司在庭审中将该项诉讼请求明确为要求停止在相同产品的产品本身、包装、商业文书上使用第6173660号“”注册商标和第6173894号“”注册商标，要求停止在产品标签、商业文书上使用天威公司和英利公司及关联企业的名称、域名、产品质量保证书等不正当竞争行为；2.连续一个月在《法制日报》显著位置刊登声明，消除影响；3.连带赔偿经济损失及合理必要支出共计1,882万元。一审法院认定如下事实：天威公司于1998年8月经相关行政管理部门批准设立，为中外合资的有限责任公司，经营范围为硅太阳能电池及相关配套产品的研制、生产、销售；经营本企业自产产品及技术的出口业务；经营本企业生产研制所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务（国家限定经营和禁止进出口的商品、技术除外）；经营进料加工和“三来一补”业务；太阳能光伏电站工程的设计、安装、施工。英利公司于2007年10月16日经相关行政管理部门批准设立，为外国法人独资的有限责任公司，经营范围为硅太阳能电池及其相关配套产品、风机及其相关配套产品、热发电产品、控制器、逆变器、兆瓦级跟踪器的研发、生产、销售，技术咨询及服务；太阳能光伏电站工程的设计、安装、施工；光伏发电系统的批发、零售及相关产品的技术咨询与服务；太阳能发电；承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员；钢材、铜材及铜锭、其他金属材料的批发和进出口业务。2010年2月28日，天威公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第6173660号“”注册商标和第6173894号“”注册商标专用权，核定使用商品均为第9类，包括太阳能电池、电池等，现上述两项商标注册有效期限均至2020年2月27日止。2014年1月1日，天威公司和英利公司签订商标使用交叉许可合同，根据该合同约定，天威公司和英利公司分别将其各自拥有的注册商标非独占性的、不可转让的、不可分许可的授权许可给对方使用，其中天威公司授权许可给英利公司的商标包括第6173660号、第6173894号注册商标；许可的地域范围为许可商标的注册区域，如果被许可方希望在许可地域以外的国家或地区使用许可商标，被许可方应书面通知许可方，并获得许可方的审批；被许可方需按照许可方的商标使用规范使用许可商标，包括将许可商标用于许可产品上（包括通过OEM方式），从而销售许可产品，或将许可商标用于许可产品相关的广告宣传、市场推广材料或活动中，被许可方通过OEM方式使用许可商标的，应向许可方书面备案；被许可方有权以自己的名义，单独或与许可方共同，针对任何第三方实施的侵害被许可注册商标专用权的行为向有关法院起诉，或向有关行政管理机关投诉，向公安机关报案，或采取其他任何法律措施保护许可商标合法权益；该合同有效期为三年，除非依据违约终止条款提前终止，到期前十五日内，若任一方均未向对方发出终止通知，则合同自动续约一年。2017年11月30日，天威公司和英利公司对前述商标使用交叉许可合同进行修订，将期限条款更改为该合同有效期为三年，除非依据违约终止条款提前终止，到期前十五日内，若任一方均未向对方发出终止通知，则合同每年均自动续约一年。上述商标使用交叉许可合同及修订文本的尾部均加盖天威公司和英利公司的公章。英利集团成立于1987年，1998年进入太阳能光伏领域，是集光伏组件制造、电站开发建设运营和清洁能源整体解决方案提供商为一体的综合性能源企业集团。英利绿色能源控股有限公司是在美国纽约证券交易所上市的有限公司，是全球领先的光伏组件制造商，英利公司是英利绿色能源控股有限公司投资设立的外商独资企业，天威公司是英利绿色能源控股有限公司和保定天威保变电气股份有限公司共同投资设立的中外合资企业，天威公司和英利公司是“英利”知识产权权利的主要所有人。英利集团、包括天威公司和英利公司在内的相关关联企业及其“英利”品牌的太阳能产品早在2006年、2007年就成为河北省出口名牌产品，多年来陆续获得太阳能光伏产品金太阳认证、2010年度全球消费者信赖的中国新能源行业十佳优秀自主品牌、德勤中国高科技、高成长50强项目等荣誉，随着天威公司和英利公司及其关联企业对“英利”系列品牌的持续使用并不断宣传，“英利”品牌不仅成为国内的领军品牌，也在国际市场上具有很高的知名度和美誉度。2015年11月27日，北京中金浩资产评估有限责任公司作出中金浩咨报字【2015】第0122号《“英利”、“YingliSolar”品牌价值评估咨询报告书》，其中载明以2015年9月30日为评估基准日，“英利”品牌价值为人民币113,956.50万元，“YingliSolar”品牌价值为人民币455,281.61万元，合计人民币569,238.11万元，该评估报告的使用有效期为一年，即从2015年9月30日起至2016年9月29日止。2015年12月15日，北京中金浩资产评估有限责任公司作出中金浩评报字【2015】第0808号《英利能源（中国）有限公司拟用商标权无形资产质押贷款项目评估报告书》，其中载明以2015年9月30日为评估基准日，英利公司委托评估的“英利，YINGLI”等商标权无形资产价值为人民币55,621.31万元，该评估报告的使用有效期为一年，即从2015年9月30日起至2016年9月29日止。根据英利绿色能源控股有限公司发布的2016年度第一季度业绩报告，光伏组件销售的毛利率是19.7%，英利绿色能源控股有限公司及其子公司未审计的综合收益合并声明表格中列示了截至2015年3月31日、2015年12月31日、2016年3月31日，光伏组件季度销售收入分别为人民币2,682,294,000元、人民币1,727,375,000元、人民币1,833,474,000元，光伏组件季度销售成本分别为人民币2,284,443,000元、人民币1,493,587,000元、人民币1,472,018,000元，该三个期间内光伏组件销售利润率分别为14.8%、13.5%、19.7%。根据阿特斯阳光电力集团2015年第一季度业绩报告，该集团2015年第一季度的毛利率为17.8%。根据晶澳太阳能控股有限公司公布的2015年第四季度及2015财政年度业绩报告，该公司2015财年的毛利率为17%。根据晶科能源控股有限公司发布的2016年第一季度的财政业绩报告，该公司2016年第一季度毛利率为21.3%。天威公司和英利公司主张其为本案诉讼向北京市集佳律师事务所支付律师费180,000元，向公证处、翻译部门等支付公证费、翻译费等共计3,805元，上述费用均有相关单据在案佐证。2016年9月12日，株式会社CO2O出具声明，其中载明，博华公司与株式会社CO2O于2015年1月16日签订太阳能光伏组件销售合同，合同编号为BROPV-CO2O-20150116，株式会社CO2O分别于2015年1月19日、1月21日、1月23日、1月26日、1月28日发出五份订单，博华公司在2015年第一季度分批次向株式会社CO2O共发出89,920片255W组件，总货值为12,152,688美元。博华公司与株式会社CO2O于2015年10月15日签订太阳能光伏组件销售合同，合同编号为BROPV-CO2O-20151015，该合同第2.1条对光伏组件规格进行约定，Seraphim由深圳英利公司指定为OEM光伏组件制造商，所有光伏组件均应依据英利标准生产流程制造，物料清单应在英利标准生产流程中列出，卖方应为买方提供每兆瓦10件光伏组件作为免费零部件，卖方应当证明本产品是依据英利和Seraphim之间签订的正式OEM合同制造的，卖方应当为此次装运提供卖方与深圳英利、深圳英利与Seraphim签订的合同，博华公司称该2.1条因未能与Seraphim达成协议而未实际履行，该合同附件光伏组件数据单、产品质保书与天威公司和英利公司在其官方网站中载明的产品规格表、线性质保书的总体架构、内容、参数规格总体一致，且该合同附件中光伏组件数据单、产品质保书中均标识“”图形英文组合标识，博华公司称上述文本均由日本英利公司发送给博华公司。株式会社CO2O于2015年10月16日发出一份订单，博华公司在2015年11月向株式会社CO2O发出8117片组件，总货值为1,086,622.79美元。株式会社CO2O于2016年1月21日发出一份订单，博华公司在2016年1月至4月分十次向株式会社CO2O共发出25328片260W组件，总货值为3,358,492.80美元。上述博华公司向株式会社CO2O发出的太阳能光伏组件共计123,365片，总货值为16,597,803.59美元。2016年9月1日，株式会社CO2O向日本国公证机构申请办理公证，对位于日本国琦玉县草加市塚町373-1的日本通运有限公司草加中心仓库中株式会社CO2O董事长酒井正行指定的太阳能板进行拍照，被拍照的太阳能板是株式会社CO2O从博华公司购买。根据公证部门拍摄的照片显示，该太阳能板的外包装物中用显著的字体标有“中国·英利YINGLISOLAR”字样及“”标识，太阳能板有接线盒的一面贴有标签，其上有“”标识及“YINGLIENERGY（CHINA）CO.LTD”字样及用英文标示的该公司的地址、网址、电话信息，太阳能板上还标有序列号154103000105531。天威公司和英利公司于2018年9月11日对前述株式会社CO2O从博华公司购买的序列号为154103000105531的太阳能光伏组件（以下简称被控侵权太阳能组件）是否为英利正品进行鉴别，最终确认该被控侵权太阳能组件并非英利正品，理由包括：（1）登录天威公司和英利公司的“组件产品条形码管理系统”，查询序列号154103000105531，查询结果显示该产品接线盒厂商为YT，入库经办人为冉增喜，发货客户为青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司（长兴），发货经办人为杨志伟，该信息博华公司与王梓寒在庭审的陈述中亦确认；（2）天威公司和英利公司的“组件产品条形码管理系统”中显示序列号为154103000105531的太阳能组件产品的VOC、ISC、Pmax、Vm、Im、FF数值与被控侵权太阳能组件的相应数值均不相同；（3）天威公司和英利公司的“组件产品条形码管理系统”中显示序列号为154103000105531的太阳能组件产品与被控侵权太阳能组件使用的接线盒系不同的接线盒。博华公司与王梓寒申请对2015年2月、3月、4月、6月、11月，2016年2月期间王梓寒与株式会社CO2O的法定代表人酒井正行的往来邮件进行证据保全公证，上述邮件内容载明，王梓寒是博华公司与株式会社CO2O进行涉案贸易的主要联系人，王梓寒向中国境内的工厂联系涉案货物的委托加工事宜，并就涉案货物向株式会社CO2O的交付进行沟通联络。上述邮件中记载了部分涉案货物的产品序列号及相应的发货数据，天威公司和英利公司随机选取了其中序列号为154103000105531、154103000107875、154103000107902、155001000400087、155001000400321、155001000400095的产品，邮件中记载的上述产品的规格参数数值与通过天威公司和英利公司的“组件产品条形码管理系统”逐一查询的相应序列号产品的规格参数数值、产品去向均不相同。2018年7月30日，青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司出具声明一份，其中载明“我公司于2015年8月27日与英利（能源）中国有限公司签订《青岛昌盛日电太阳能科技有限公司呼市新城29.74167MW组件设备采购合同》【我公司合同编号：NESI-GYL-201501765，英利中国公司合同编号：2015YLC10705】，购买英利光伏组件。序列号为154103000105531的组件，为上述合同项下英利中国公司根据合同2.2条发货到我司指定地点—浙江省湖州市长兴县虹星桥镇河桥村的组件。后我公司将该组件及该批组件安装到我公司于该地的农业大棚光伏项目中，并未转售给青州博华新能源科技有限公司或王梓寒。”2018年8月15日，中电投涉县光伏发电有限公司出具声明一份，其中载明“我公司于2015年1月，成为与英利能源（中国）有限公司签订《河北涉县30MWp光伏发电项目（光伏电池组件设备）采购合同》【英利中国公司合同编号：2014YLC10916，后经修订变更采购数量】的采购方，购买英利光伏组件。序列号为155001000400087、155001000400095、155001000400321的三块组件，为上述合同项下英利中国公司发货到我司指定地点—河北省邯郸市涉县索堡镇光伏电站的组件。后我公司将该三块组件及该批组件安装到我公司于该地的光伏电站中，且至本声明出具之日，上述三块组件仍在该光伏电站中运行，并未转售给青州博华新能源科技有限公司或王梓寒。”2018年8月20日，江苏赛拉弗光伏系统有限公司（以下简称赛拉弗公司）出具声明一份，其中载明“我公司于2015年11月，受青州博华新能源科技有限公司委托，为其代加工光伏组件。所生产光伏组件的产品标签、产品序列号均由青州博华新能源科技有限公司提供给我公司。加工完毕的光伏组件由我公司交付给青州博华新能源科技有限公司，未独立销售。青州博华新能源科技有限公司提供给我公司并指定我公司使用的产品序列号包括：154103000105505-154103000105599，以及154103000107475-154103000109474等。附件一表中序列号为154103000105531的光伏组件，为我公司代加工的光伏组件，其所使用的接线盒为宁波光之星光伏科技有限公司制造的接线盒。”2007年8月5日至2013年9月25日，王梓寒在天威公司工作，并担任销售（国际）总公司总经理职务。博华公司英文版网站中载明了该公司联系人的姓名、电话和邮箱信息，博华公司与王梓寒认可“HANKMobile：137××××3220Email：ｈａｎ×××＠ｂｒｏｐｖ.ｃｏｍ”是王梓寒的联系方式。博华公司于2013年7月23日经相关行政管理部门批准设立，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为太阳能发电系统的技术研发、推广服务，分布式发电电站建设，太阳能发电系统设备、太阳能路灯、光伏材料、化工产品（不含危险品）、电子产品及辅助设备销售，货物进出口。博华公司自成立以来，其股东经过多次变更，2015年5月22日，博华公司的股东进行了变更登记，王梓寒开始成为博华公司的股东，认缴出资额为人民币165万，截至2016年5月9日，博华公司的股东有三名，分别为法定代表人、执行董事兼总经理李华勇、监事邵迪和王梓寒，王梓寒与李华勇认缴出资额均为人民币165万，邵迪认缴出资额为人民币5万。博华公司通过公证证据保全的方式，对www.yinglisolar.com网站信息的内容进行固定，根据其中的网页信息，英利集团在日本设有分支机构日本英利公司，该公司董事长为山本让司，总经理为水田昌纪（MasakiMizuta），网站中载明其邮箱为ｍｉｚ×××＠ｙｉｎｇｌｉｓｏｌａｒ.ｃｏｍ，日本国境内设有三个分公司，其中东京分公司的地址位于东京都××区××东方大厦7Ｆ。博华公司通过公证证据保全的方式，对王梓寒的电子邮箱内的部分邮件进行了固定，根据上述邮件内容，王梓寒与邮箱为ｍｉｚ×××＠ｙｉｎｇｌｉ.ｃｏｍ的人在2015年8月28日、2015年8月31日通过电子邮件对到岸价进行洽商，其中写明洽商的到岸价为0.52美元/瓦，博华公司称ｍｉｚ×××＠ｙｉｎｇｌｉ.ｃｏｍ系水田昌纪的邮箱，该洽商与天威公司和英利公司提交的2015年10月15日博华公司与株式会社CO2O签订的合同（合同编号：BROPV-CO2O-20151015）及2015年9月10日、2016年1月21日订单的内容相吻合，但是该两份订单载明的价格分别为0.525美元/瓦、0.51美元/瓦。一审法院认为，天威公司系第6173660号、第6173894号商标的商标专用权人，且该两项注册商标尚处在有效期内，天威公司基于该两项商标所享有的权利，依法应当受到保护，英利公司依据其与天威公司签订的商标使用交叉许可合同，系上述两项商标的许可使用权人，且英利公司依约有权与天威公司共同针对侵害涉案注册商标专用权的行为主张权利，因此，英利公司是本案的适格主体。2015年-2016年4月，博华公司与株式会社CO2O之间签订了太阳能光伏组件销售合同，株式会社CO2O向博华公司发出订单，博华公司将太阳能光伏组件销售至日本国，该期间内博华公司向株式会社CO2O发出的太阳能光伏组件共计123,365片，总货值16,597,803.59美元，且博华公司销售至日本国的上述太阳能光伏组件产品中标注了天威公司和英利公司主张的涉案商标标识，结合当事人提交的证据及其在庭审中的陈述及质证意见，当事人对上述事实均不持异议，一审法院予以确认。本案中，就博华公司与王梓寒的行为是否构成商标侵权和不正当竞争行为，双方存在争议的事实和问题是：一、博华公司向株式会社CO2O销售的太阳能光伏组件是否是假冒“英利”品牌的太阳能光伏组件产品；二、博华公司的行为能否适用《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》；三、王梓寒是否应当与博华公司共同承担商标侵权和不正当竞争的法律责任。对于第一个问题，博华公司主张其虽然与株式会社CO2O签订太阳能光伏组件销售合同，按照株式会社CO2O的订单出口涉案太阳能光伏组件产品至日本国，但是日本国的实际购买主体是日本英利公司，因此，博华公司出口至日本国的涉案产品是英利品牌的太阳能光伏组件正品；天威公司和英利公司提交的证据中涉及的序列号为154103000105531的被控侵权太阳能组件不是博华公司销售的涉案产品。一审法院经审查认为，博华公司出口至日本国的涉案产品是假冒注册商标专用权的产品，理由包括：1.天威公司和英利公司提交的证据足以证明序列号为154103000105531的被控侵权太阳能组件是博华公司销售给株式会社CO2O。天威公司和英利公司提交了赛拉弗公司的声明、王梓寒与株式会社CO2O的法定代表人酒井正行在2015年2月、3月、4月、6月、11月、2016年2月期间的部分往来邮件及在日本国对被控侵权太阳能组件进行拍照的公证文书，上述证据形成了完整的证据链，足以证明株式会社CO2O在日本国进行公证的涉案被控侵权太阳能组件是由博华公司委托赛拉弗公司进行生产，由博华公司依据其与株式会社CO2O的合同出口至日本国，该产品与本案案件事实具有关联性。2.博华公司销售的包括序列号为154103000105531的被控侵权太阳能组件在内的涉案货物并不是天威公司和英利公司生产销售的太阳能光伏组件正品。依据前述赛拉弗公司的声明、王梓寒与株式会社CO2O的法定代表人酒井正行的部分往来邮件信息，结合天威公司和英利公司“组件产品条形码管理系统”查询的产品信息及青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司的声明，赛拉弗公司生产的序列号为154103000105531的被控侵权太阳能组件产品的规格参数与王梓寒与株式会社CO2O在涉案贸易进行期间往来邮件中记载的发货产品序列号及相应的产品规格参数一致，但是却与依照天威公司和英利公司“组件产品条形码管理系统”查询的序列号为154103000105531的太阳能光伏组件正品的规格参数和产品销售去向不同，且二者使用的接线盒也不相同，被控侵权太阳能组件产品上标明的序列号虽然为154103000105531，但是登录天威公司和英利公司的组件产品条形码管理系统查询，天威公司和英利公司将序列号为154103000105531的太阳能光伏组件的正品销售给青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司，且该公司出具声明，并未转售给博华公司与王梓寒。天威公司和英利公司从博华公司向株式会社CO2O提供的发货数据中又随机抽取了5个序列号，后登录“组件产品条形码管理系统”查询，博华公司发货数据中的规格参数与通过“组件产品条形码管理系统”查询的相应序列号的产品的规格参数均不相同，且根据“组件产品条形码管理系统”的查询结果，其中序列号为155001000400087、155001000400095、155001000400321的三个组件由中电投涉县光伏发电有限公司采购，且该公司亦出具声明，并未转售给博华公司与王梓寒。综上，博华公司销售给株式会社CO2O的涉案货物并不是天威公司和英利公司生产销售的太阳能光伏组件正品。3.博华公司在其向日本国出口的涉案太阳能光伏组件产品上使用天威公司和英利公司涉案商标标识没有得到相关权利主体的授权或许可。博华公司抗辩称其向日本国出口的涉案太阳能光伏组件产品的实际购买方为日本英利公司，该公司是英利公司的关联企业，因此，博华公司销售的涉案太阳能光伏组件产品是“英利”品牌的正品。一审法院经审查认为，天威公司和英利公司是涉案商标的商标专用权人和被许可使用权人，只有商标专用权人及得到商标专用权人授权的主体才有权利在其生产、销售的产品上贴附涉案商标标识，以表明该产品同相关商标权利主体之间的联系，且商标专用权人及得到天威公司和英利公司授权的主体依法必须对贴附商标的相应产品的质量负责，该产品方能称为法律意义上的正品，因此，本案中判定被控侵权产品是否是“英利”品牌的正品，应当审查博华公司向日本国出口的涉案太阳能光伏组件产品上贴附天威公司和英利公司的商标是否获得天威公司和英利公司或其他商标权利主体的授权，而涉案产品是博华公司和株式会社CO2O之间销售合同项下的货物，博华公司在本案审理过程中未能提交合法有效的证据证明涉案货物的来源，也未提交证据证明其得到天威公司和英利公司或其他商标权利主体的授权，博华公司主张涉案货物的实际购买方为日本英利公司，但是博华公司提交的证据尚不足以证明该主张，即使涉案货物确系通过英利日本公司销售至日本国境内的终端客户，也不足以证明博华公司出口的涉案产品是得到相关权利主体授权或许可而贴附涉案商标的正品，因此，博华公司的该项抗辩理由，证据不足，一审法院依法不予支持。4.博华公司存在主观过错。天威公司成立于1998年，英利公司成立于2007年，早在2006年、2007年天威公司和英利公司及其“英利”品牌的太阳能光伏产品就得到多项荣誉，且经过多年的使用和宣传推广，天威公司和英利公司及其“英利”品牌的太阳能光伏产品在行业内、国内乃至国际市场中均具有极高的知名度和美誉度。博华公司成立于2013年，晚于天威公司和英利公司的注册成立时间，博华公司与天威公司和英利公司的主要经营范围相同，属于同业经营者，王梓寒作为博华公司的股东、国际业务特别是涉案产品买卖业务的主要联系人，其在天威公司工作多年，从事销售工作并担任重要职务，博华公司与王梓寒理应知晓天威公司和英利公司及其“英利”品牌的太阳能光伏产品的知名度。博华公司与王梓寒庭审中称涉案产品是其从中国国内市场串货取得的“英利”品牌正品，但是博华公司与王梓寒并未提交合法有效的证据证明涉案产品的来源。综上，博华公司与王梓寒在知晓天威公司和英利公司及其“英利”品牌的太阳能光伏产品的知名度的情况下，不能提供有效证据证明其销售的涉案产品来源的正当性，因而博华公司与王梓寒在进行被控侵权行为时存在主观过错。对于第二个问题，天威公司和英利公司主张博华公司的侵权行为是其组织生产涉案货物，并将涉案货物出口至日本国，且在商业经营过程中使用英利公司及英利公司关联企业的企业名称、域名、产品质量保证书等信息。博华公司主张其未生产也未委托生产涉案货物，博华公司确系向日本国出口涉案货物，但涉案出口货物是博华公司的销售人员联系市场流通的以及抵账的英利公司自己生产或者英利公司委托厂家贴牌生产的，且相关序列号全部通过英利公司的代理商登录到英利公司的系统上进行验证，由于涉案产品均在日本国境内销售，在中国境内没有识别商品来源的功能，不会在中国境内产生误导公众造成混淆的后果，因而不属于商标意义上的商标使用行为，也不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的范围。一审法院经审查认为，综合本案举证、质证及当事人在庭审中的陈述，天威公司和英利公司提交的证据形成了完整的证据链，足以证明赛拉弗公司接受博华公司的委托，生产加工部分涉案出口货物，而博华公司主张涉案出口产品是其从中国境内串货获得，但是没有提交充分合法有效的证据予以证明，因此，博华公司的抗辩理由，证据不足，一审法院依法不予支持。博华公司向涉案货物的生产加工方提供产品序列号，委托中国境内的工厂生产涉案产品，而后向日本国的进口方出口涉案产品，而日本国进口方购买涉案产品，则是通过商标及产品上载明的信息识别涉案产品的来源，在博华公司与株式会社CO2O之间签订的销售合同附件中使用了英利公司的产品规格表、线性质保书及标识，上述行为均发生在中国境内，并在中国境内产生了识别作用，造成了日本国进口方的混淆误认，因此，博华公司的行为应适用《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》予以规制。对于第三个问题，天威公司和英利公司主张，王梓寒曾系天威公司的员工，对“英利”品牌产品的生产、销售、客户渠道等非常了解，王梓寒又系博华公司的大股东，控制、主导青州博华公司的对外经营、销售行为，因此，王梓寒侵权主观恶意极其明显，在涉案被诉侵权行为中发挥重要作用，应与博华公司构成共同侵权。一审法院经审查认为，在本案被控侵权行为的实施过程中，王梓寒因曾经在天威公司从事销售工作并担任重要职务，使其在天威公司工作期间积累的个人能力和了解的经营信息为被控侵权行为的实施提供了便利和帮助，但天威公司和英利公司在庭审中明确在本案中并不针对王梓寒涉嫌侵犯商业秘密的行为主张权利；就涉案侵权行为，王梓寒客观上实施的就涉案货物的委托生产并出口销售进行沟通商洽的行为，均是以博华公司员工的身份进行，系属职务行为，天威公司和英利公司的证据仅能证明王梓寒于2015年5月成为博华公司的股东，与博华公司的法定代表人李华勇持有该公司相同比例的股权，但是不足以证明王梓寒控制博华公司，使博华公司成为其实施涉案侵权行为的工具，天威公司和英利公司也没有提交证据证明王梓寒客观上存在其他侵权行为以与博华公司构成共同侵权，因此，天威公司和英利公司主张王梓寒与博华公司构成共同侵权并承担连带责任的诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。综上，博华公司未经天威公司和英利公司的授权，在其委托生产并出口的太阳能光伏组件产品上、商品交易文书上标识涉案商标，侵害了天威公司和英利公司依法就涉案两项商标所享有的合法权益，博华公司在其委托生产并出口的太阳能光伏组件产品上标识天威公司和英利公司及其关联企业的名称、网址等信息、套用天威公司和英利公司的产品规格表、线性质保书的行为，违反了诚实信用的法律原则，使相关公众误认为其购买的太阳能光伏组件产品为天威公司和英利公司“英利”品牌的正品，构成对天威公司和英利公司的不正当竞争。关于博华公司应当承担的法律责任问题，如前所述，博华公司的行为侵害了天威公司和英利公司的涉案商标专用权，构成对天威公司和英利公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任，因此，天威公司和英利公司要求博华公司停止商标侵权行为和不正当竞争行为、登报消除影响、赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于损失赔偿的具体数额问题，天威公司和英利公司主张的损害赔偿金额为人民币1,882万元，具体依据及计算方式为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，博华公司向日本国进口方销售涉案货物的总货值为16,597,803.59美元，涉案太阳能光伏组件销售的毛利率为19.7%，二者相乘，确定博华公司实际获利为3,269,767.3美元，依据2015年至2016年美元兑换人民币平均汇率6.3计算，上述获利折合人民币约为20,599,534元，该数额已经超过天威公司和英利公司诉讼请求中主张的损失赔偿金额人民币1,882万元，天威公司和英利公司请求博华公司支付的维权合理费用（律师费18万元，公证费、翻译费3,805元）亦包括在人民币1,882万元的损失赔偿金额范围内。一审法院经审查认为，天威公司和英利公司主张其为本案诉讼支付律师费18万元，且天威公司和英利公司确已实际委托律师出庭应诉，一审法院考虑该费用支出对维权的合理性和必要性，予以支持；天威公司和英利公司主张其为本案诉讼支付公证费、翻译费等共3,805元，并提交相关票据、公证书及翻译文本予以证明，一审法院认为该费用支出对维权是合理的必要的，依法予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条规定，人民法院依据商标法的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额；侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，天威公司和英利公司主张依据侵权所获得的利益确定侵权人的赔偿责任，符合法律规定，关于侵权所获得的利益的确定，因博华公司在本案中未提交证据证明其销售侵权产品利润的相关证据，致使无法查明博华公司销售侵权产品的实际利润情况，所以依法应当按照涉案注册商标商品的利润情况确定博华公司侵权所获得的利益。当事人对于涉案货物的总货值金额16,597,803.59美元均无异议，关于涉案注册商标商品的利润情况，天威公司和英利公司提交的关联企业发布的2016年第一季度的业绩报告载明2016年度第一季度其光伏组件销售的毛利率为19.7%，但是该利润率仅系2016年度第一季度的利润情况，不足以证明博华公司侵权行为持续期间（2015年-2016年4月）涉案注册商标商品的整体利润情况，天威公司和英利公司还提供了阿特斯阳光电力集团2015年第一季度的毛利率、晶澳太阳能控股有限公司2015财年的毛利率及晶科能源控股有限公司2016年第一季度的毛利率，上述与本案当事人从事相同行业的企业公布的企业毛利率情况虽然对本案的裁量具有参考意义，但是仍不足以充分证明涉案注册商标商品的利润情况，考虑到本案被控侵权行为持续期间（2015年-2016年4月）涉案注册商标商品的利润情况存在较大波动，一审法院根据英利绿色能源控股有限公司发布的英利绿色能源控股有限公司及其子公司2015年第一季度、2015年第四季度、2016年第一季度综合收益报表中光伏组件的销售收入和销售成本计算，上述期间内英利绿色能源控股有限公司及其子公司的光伏组件产品的销售利润率平均值为16%，综合上述证据和事实，一审法院认定被控侵权行为持续期间涉案注册商标商品的利润率为16%，本案博华公司侵权所获得的利益为人民币16,730,586.02元（16,597,803.59美元*16%*6.3），加上天威公司和英利公司为维权支付的律师费、公证费、翻译费等费用共计人民币183,805元，博华公司应向天威公司和英利公司支付的经济损失及合理必要支出的金额共计人民币16,914,391.02元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二条、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十三条、第十四条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、博华公司立即停止侵犯天威公司、英利公司第6173660号“”、第6173894号“”注册商标专用权的行为及对天威公司、英利公司的不正当竞争行为；二、博华公司于判决生效后二十日内就其商标侵权和不正当竞争行为向天威公司、英利公司支付经济损失及合理必要支出共计人民币16,914,391.02元；三、博华公司于判决生效后三十日内在《法制日报》上刊登声明，消除因侵权行为给天威公司、英利公司造成的影响；四、驳回天威公司、英利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134,768元，由天威公司、英利公司负担14,768元，由博华公司负担120,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博华公司提供以下证据：1.深圳英利公司于2015年8月25日、2015年12月1日出具的《品牌授权书》，证明博华公司委托涉案产品代工的行为经过了英利公司的授权许可，而不是恶意使用。2.经过公证认证的日本英利公司注册信息查询结果，证明2014年1月20日至2014年10月17日公司董事长是水田昌纪。3.经过公证认证的株式会社CO2O公司注册信息查询结果，证明2014年3月3日至2016年5月31日公司董事长是水田昌纪。4.日本一家媒体企业董事长在网站上展示的其在2014年6月6日对日本英利公司董事长水田昌纪的采访内容。5.日本英利公司2014年9月8日在FACEBOOK网页上的展示内容。证据2-5证明日本英利公司与株式会社CO2O地址相同、董事长相同，二者对外造成了主体混同，二公司意思表达产生混同。6.株式会社CO2O的2015年年会照片。7.日本英利公司2016年3月2日在FACEBOOK网页上的展示内容。证据6、7证明日本英利公司与株式会社CO2O公司是一套班子。8.“英利”、“YINGLI”在日本的商标注册查询结果，证明该商标已在日本国注册，即使侵权，也应由日本国法院依据日本国法律审理。9.潍坊昊成联合会计师事务所出具的《专项审计报告》，证明博华公司涉案业务净利润并非一审法院认定的数额。10.2016年6月16日中国投资咨询网发布的《2015-2016年中国光伏产业市场回顾及趋势前景展望》一文。证据9-10证明博华公司实际获利情况并非如一审法院认定的那么高。11.天威公司与案外人签订的《商标许可使用合同》，证明天威公司二审时陈述的“从未向外授予商标许可”是故意隐瞒事实。12.深圳英利公司和海南英利新能源有限公司企业信用信息公示报告，证明英利公司是深圳英利公司控股公司，能够决定深圳英利公司的运营行为，所以深圳英利公司给博华公司的品牌授权经过了英利公司的同意。13.日本英利公司原员工乐广洲证人证言，证明英利公司知道且同意博华公司委托赛拉弗公司加工涉案产品，博华公司无侵权恶意。14.2015-2016年营业收入明细账、资产负债和投资者权益明细账、出口退税资料以及记账凭证，证明博华公司涉案交易真实收入。天威公司、英利公司共同发表质证意见，对证据1真实性不予认可，该证据中的序列号并非深圳英利公司的序列号，且深圳英利公司的印章是假的；对证据2、3真实性认可，但对证明目的不予认可；证据4、5、7系域外证据，没有经过公证认证，对其真实性、合法性均不认可；证据6系打印件，真实性不认可；证据8真实性予以认可，但本案生产、销售行为发生在中国境内，应适用中国法予以规制；证据9、10真实性不予认可。证据11系复印件，对真实性不予认可；证据12真实性予以认可，但公司之间的架构不能证明商标许可的问题；证据13真实性不予认可，乐广洲身份无法确认。证据14真实性、合法性和关联性均不认可，收入明细账、资产负债和投资者权益明细账系博华公司自制，无法显示与本案关系，出口退税资料里的合同系复印件，且有明显的更改痕迹，而部分提单号与原始凭证中的提单号不符、发票产品与合同产品不符，且根据博华公司二审提供的证据计算的产品数量与本案产品数量不一致，因此，上述证据与本案无关，也证明了证据9审计报告不具有真实性。王梓寒对博华公司证据真实性均没有异议。王梓寒提交以下证据：1.王梓寒与博华公司劳动合同一份，证明2014年7月23日至2017年7月22日期间王梓寒系博华公司员工。2.博华公司与案外人签订的销售合同两份，落款处有王梓寒签字；3.王梓寒的飞机票报销凭证两张。证据2、3证明王梓寒系博华公司员工，其与客户沟通及签署合同的行为属于职务行为。天威公司、英利公司共同发表质证意见，对证据1形式真实性没有异议，但博华公司未给王梓寒交过社会保险，没有发过工资，因此不认可王梓寒系博华公司员工；对证据2真实性不予认可，并没有相关履行凭证，不能证明王梓寒系博公司员工；对证据3真实性认可，对证明目的不认可。博华公司对王梓寒证据真实性均没有异议。天威公司、英利公司共同提交以下证据：1.深圳英利公司声明及该公司营业执照复印件一份，证明该公司从未向博华公司出具过品牌授权书，该授权书系伪造文件；2.盖有深圳市公安局光明分局审批印章专用章的印章缴销回执一份，证明博华公司提交的品牌授权书上的深圳英利公司的印章是伪造的。博华公司发表质证意见，对证据1真实性不予认可，深圳英利公司可能有几套公章，且深圳英利公司与英利公司系同一受控管理公司，出具的证据不具有客观性，博华公司也看不出品牌授权书上的公章与公安机关收缴公章的差异；对证据2真实性认可。王梓寒发表质证意见，对证据1真实性不予认可，对证据2真实性认可，但该两份证据与本案无关。对博华公司提供的证据，本院认证如下：对证据1，因天威公司、英利公司提供的证据能够证明授权书中的深圳英利公司的印章是虚假的，故本院对该份证据真实性不予确认；因天威公司、英利公司对证据2、3真实性无异议，本院对真实性予以确认，但上述两份证据不足以证明日本英利公司与株式会社CO2O产生了混同；证据4、5、7系域外证据，没有经过公证认证，证据6系打印件，本院对其真实性均不予确认；证据8与本案无关；证据9系博华公司单方委托制作，真实性无法确认；证据10、11、12与本案无关，证据13证人身份没有证据佐证，对其证言本院不予采信；证据14，博华公司虽然提供了原始凭证及明细账，但因博华公司没有提供完整的财务账簿，且其提供的相关财务资料自相矛盾、亦与一审法院查明的数量和金额不符，故本院无法确认其提供的原始凭证是否完整、真实，对其该证据不予采信。对王梓寒提供的证据，本院认证如下：对证据1，因王梓寒仅提交了劳动合同，并未按照法院要求提交缴纳社会保险或发放工资的证据，且二审中，博华公司认可未给王梓寒缴纳社会保险亦未发放过工资，故对该证据不予采信。证据2与本案无关，证据3亦不能证明王梓寒系博华公司员工，故对该两份证据亦不予采信。对天威公司、英利公司提交的证据，本院认证如下，因博华公司与王梓寒对证据2真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认。虽然深圳英利公司并未出庭接受质询，且博华公司与王梓寒对证据1真实性不予认可，但深圳英利公司声明能够与证据2公安机关的回执相互印证，故本院对该两份证据予以采信。本院二审查明以下事实：深圳英利公司2019年9月20日出具声明，其从未向博华公司出具过任何品牌授权书，博华公司提交的2015年8月25日的品牌授权书上的印章与深圳英利公司真实印章不符。深圳英利公司原印章因损坏或变形，由公安机关于2016年11月1日缴销。（两印章见下图）品牌授权书印章公安机关缴销印章株式会社CO2O于2009年8月18日成立，水田昌纪于2014年1月20日出任董事长，于2014年10月17日辞任。该公司于2014年6月13日迁入东京都港区芝浦3-2-16，2015年11月2日又迁出。日本英利公司于2012年4月13日成立，水田昌纪于2014年3月3日至2016年5月31日期间任董事长，公司地址于2014年4月27日迁入东京都港区芝浦3-2-16田町东方大厦7层。根据博华公司二审提供的出口退税资料及原始凭证，其销售给株式会社CO2O的产品来源于赛拉弗公司、山东硕想新能源有限责任公司、淄博奥航太阳能科技有限公司、山东泰岱光伏科技有限公司、济南银河光电科技有限公司、江阴晟翔科技有限公司、立明节能环保（江苏）有限公司、合肥流明新能源科技有限公司、宁波金石光电科技有限公司、江苏龙兴赢航新能源科技有限公司等多家公司。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一是博华公司是否侵害了天威公司、英利公司的涉案商标权；二是王梓寒是否构成共同侵权、应否承担共同侵权责任；三是一审法院确定的赔偿数额是否适当；四是一审法院程序是否适当。一、关于博华公司是否侵害了天威公司、英利公司的涉案商标权的问题（一）关于博华公司是否侵害了天威公司、英利公司的涉案商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据法院查明的事实，博华公司在向株式会社CO2O销售的太阳能光伏组件产品上使用了与天威公司和英利公司涉案商标相同的标识，博华公司主张其该使用行为经过了合法授权，因此不构成侵权。对此，经综合本案审理及对双方证据的审查，本院认为博华公司主张不能成立，具体理由如下：1.博华公司无法说明被控侵权商品的具体来源。本案一审中，博华公司主张其销售的被控侵权太阳能光伏组件均是由英利公司直接生产和英利公司授权的众多厂家贴牌生产、在市场上流通和抵账的产品，在一审法院对该主张未予采信而认定部分被控侵权商品来自于赛拉弗公司的情况下，博华公司二审上诉及庭审调查时又主张涉案被控侵权商品是经过了日本英利公司的许可后委托赛拉弗公司代工厂进行生产的。但在其提供的出口退税资料及原始凭证显示被控侵权商品并非仅来源于赛拉弗公司、还来源于其他公司的情况下，其又陈述被控侵权商品来源于出口退税资料显示的数家公司，主张前后不符。且其提供的出口退税资料中合同约定的均系255W产品，但有部分发票记载的是260W产品，对此不同，博华公司主张履行过程中变更了合同事项，但并未提供证据证明该主张。2.根据现有证据，博华公司关于被控侵权商品经过了日本英利公司的许可的主张不能成立。首先，该主张与上述第1点理由中的主张相互矛盾；其次，其并没有提供直接证据证明日本英利公司享有涉案商标权并许可博华公司使用涉案商标生产涉案被控侵权商品。再次，虽然水田昌纪在某一期间同时担任株式会社CO2O和日本英利公司的董事长，以及两公司有一段时间在同一大厦办公，但博华公司并未提供其他证据证明两公司存在混同，且在被控侵权商品销售时，水田昌纪并非株式会社CO2O法定代表人，因此博华公司关于委托加工销售被控侵权商品的行为经过日本英利公司许可的主张不能成立。最后，博华公司虽主张经过了日本英利公司的许可，但其却提供深圳英利公司出具的品牌授权书，其提供的证据证明的事项与其主张又自相矛盾。3.博华公司关于获得深圳英利公司的许可的主张不能成立。首先，根据株式会社CO2O与博华公司2015年10月15日签订的买卖合同，明确指出赛拉弗公司是深圳英利公司指定的OEM光伏组件制造商，约定博华公司应当证明其向株式会社CO2O销售的产品是依据英利与赛拉弗公司之间签订的真实OEM合同制造的，并提供博华公司与深圳英利公司、深圳英利公司与赛拉弗公司签订的合同。但博华公司无法提供上述合同。而根据赛拉弗公司一审提供的证明，系博华公司直接委托赛拉弗公司生产的被控侵权商品，博华公司主张履行过程中变更了合同事项，但并未提供证据证明该主张。博华公司一审时主张因未能与赛拉弗公司达成协议而未实际履行该合同，二审中又主张获得了深圳英利公司的许可，且变更了合同事项，自相矛盾。其次，博华公司二审提供了深圳英利公司给其出具的品牌授权书，而根据天威公司和英利公司二审提供的证据，该品牌授权书所盖印章并非深圳英利公司的印章，故该品牌授权书并非深圳英利公司出具。再次，博华公司主张该品牌授权书系日本英利公司2016年交给博华公司，博华公司又转给赛拉弗公司，但本案被控侵权行为于2015年1月开始发生，且根据株式会社CO2O与博华公司签订的买卖合同可以看出，赛拉弗公司是深圳英利公司指定的OEM光伏组件制造商，因此博华公司陈述的品牌授权书出具及交付的时间和过程均不符合商业常识，不应采信。综上，本院认为，一个商品只能有一个来源。本案中，博华公司一审中主张被控侵权商品是正品，在该主张未被一审法院采信的情况下，其二审又主张经过了日本英利公司的合法授权，但提供的却是深圳英利公司的授权书，且该授权书被证明是不真实的，故博华公司现有证据不足以证明其生产销售被控侵权商品的行为经过了权利人的授权或许可，而其多次主张之间、主张与证据之间相互矛盾也能够说明被控侵权商品没有合法来源。且博华公司在诉讼过程中根据证据的变化及法院调查的进行随时更改主张的不诚信诉讼行为，既给司法资源造成严重负担，也给权利人维权造成巨大负担，该种行为也不应得到支持和纵容。故一审法院认为博华公司生产销售的被控侵权商品系侵权商品、博华公司的行为构成商标侵权并无不当。（二）关于博华公司贴牌加工抗辩是否成立的问题。本院认为，博华公司并未获得任何域外商标权人的合法授权，虽然株式会社CO2O与博华公司签订了买卖合同，但一方面株式会社CO2O并不享有涉案商标权，与涉案商标相同的商标在日本国的商标权人系日本英利公司，但日本英利公司并未许可博华公司使用相关商标；另一方面，该合同系买卖合同，并非委托加工合同，而博华公司也未按照合同履行合同义务，故博华公司的行为不符合贴牌加工的抗辩。此外，本案中，博华公司未经商标权人许可，委托赛拉弗公司加工、而赛拉弗公司亦接受委托代为加工了被控侵权商品，上述委托加工和接受委托加工的行为均发生在中国境内，在中国境内起到识别商品来源的作用，故一审法院认定博华公司的行为应适用《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》予以规制并无不当，博华公司关于应适用日本国法律审理本案的主张不应支持。二、关于王梓寒是否构成共同侵权、应否承担共同侵权责任的问题。本院认为，虽然王梓寒提供了其与博华公司签订的劳动合同，但王梓寒和博华公司在本院要求下，均未提交博华公司为王梓寒缴纳社会保险或者发放工资的证据，且博华公司既未给王梓寒缴纳社会保险又未发放工资的行为，不符合劳动关系的常识和法律规定，故仅凭劳动合同不足以证明其与博华公司之间系劳务关系。根据法院查明的事实，在博华公司实施侵权过程中，王梓寒不仅在实施侵权行为前联系买家，还在实施侵权过程中负责联系中国境内的工厂委托加工涉案货物，并利用在天威公司工作时掌握的英利公司产品序列号、产品规格等信息，帮助博华公司委托生产销售被控侵权商品，之后再负责联系销售交付事宜。综合本案事实，本院认为，如果没有王梓寒的介入和帮助，博华公司不可能如此便利地、大规模地仿冒英利公司的正品并销售，故本案被控侵权行为应认定为系王梓寒与博华公司共同实施的，王梓寒应与博华公司共同承担侵权责任。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，博华公司与王梓寒侵害了天威公司和英利公司的涉案商标权并构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，人民法院依据商标法的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。第十四条规定，商标法规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，天威公司、英利公司主张按照博华公司侵权获利计算赔偿数额，该主张符合法律规定，应予支持。根据法院查明的事实，博华公司销售被控侵权商品的总货值金额16,597,803.59美元，各方当事人对此并无异议。一审法院综合考虑相关因素，认定英利公司光伏组件产品的销售利润率平均值为16%，并由此确定博华公司赔偿天威公司和英利公司经济损失及合理开支人民币16,914,391.02元并无不当。博华公司虽然主张侵权获利没有如此高，但是在法院要求下，并未向法院提供完整的财务账薄，使得法院无法确认其真实获利情况，故对其主张不予支持。天威公司、英利公司主张应考虑博华公司侵权恶意明显、后果严重等因素支持其全部诉讼请求，但上述因素是法院在无法确定权利人的损失及侵权人获利的情况下，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时考虑的因素，而本案中，能够查明博华公司侵权获利，因此，一审法院未再考虑上述因素并无不当。四、一审法院程序是否适当。本院认为，一审法院根据案件审理情况，确定延期举证，并在收到当事人证据后及时向博华公司及王梓寒进行了邮寄，保障了当事人诉讼权利。嗣后，一审法院确定开庭日期并向当事人邮寄了开庭传票，亦符合法律规定，故一审法院审理程序并无不当。此外，一审法院已经判令博华公司在《法制日报》上刊登声明以消除影响，故天威公司和英利公司关于在《法制日报》显著位置刊登声明消除影响的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，天威公司和英利公司的上诉请求部分成立，应予支持；博华公司上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初203号民事判决第四项，即驳回保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司的其他诉讼请求；二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初203号民事判决第一项为：青州博华新能源科技有限公司、王梓寒立即停止侵犯保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司第6173660号“”、第6173894号“”注册商标专用权的行为及对保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司的不正当竞争行为；三、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初203号民事判决第二项为：青州博华新能源科技有限公司、王梓寒于本判决生效后二十日内就其商标侵权和不正当竞争行为共同向保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司支付经济损失及合理必要支出共计人民币16,914,391.02元；四、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初203号民事判决第三项为：青州博华新能源科技有限公司、王梓寒于本判决生效后三十日内在《法制日报》上刊登声明，消除因侵权行为给保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司造成的影响；五、驳回保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费134,768元，由保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司共同负担9,768元，由青州博华新能源科技有限公司、王梓寒共同负担125,000元。二审案件受理费123,286元，由保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司共同负担11,950元，青州博华新能源科技有限公司、王梓寒共同负担111,336元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十一月二十日书记员  闫旭冉