山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民初345号原告：威海市京威房地产开发有限公司，住所地威海高技术产业开发区古寨西路5-2号。法定代表人：陈立中，董事长。委托诉讼代理人：王立业，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被告：威海威韩商城有限责任公司，住所地威海市文化西路163号。法定代表人：滕学忠，董事长。委托诉讼代理人：侯年玲，女，该公司工作人员。被告：威海高技术产业开发区毕家疃经济股份合作社，住所地威海市文化西路129号。法定代表人：毕伟忠，理事长。以上二被告之共同委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。原告威海市京威房地产开发有限公司（以下简称京威房地产）诉被告威海威韩商城有限责任公司（以下简称威韩商城）、威海高技术产业开发区毕家疃经济股份合作社（以下简称毕家疃合作社）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。京威房地产委托诉讼代理人王立业，威韩商城委托诉讼代理人侯年玲，威韩商城与毕家疃合作社共同委托诉讼代理人侯国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京威房地产向本院提出诉讼请求：1.要求威韩商城赔偿京威房地产经济损失3120万元（截至2018年11月14日）；2.本案案件受理费、保全费、律师代理费等诉讼费用由威韩商城承担。诉讼过程中，京威房地产将第1项诉讼请求变更为：要求威韩商城赔偿因违约造成的经济损失6000万元（截至2018年11月14日）。后又申请追加毕家疃合作社为共同被告，并要求毕社家疃合作社、威韩商城对京房地产承担共同侵权责任。事实和理由：1.起诉立案时，京威房地产主张，2005年12月6日、2011年5月30日，京威房地产与威韩商城分别签订了合作开发协议书及补充合作开发协议书，约定威韩商城负责腾空项目土地附着物（包括房屋、树木、高压线等），京威房地产依约履行合同义务，并在2011年7月支付高额土地费用1.7312亿元，而威韩商城至今尚未履行腾空义务及其他合同义务，直接导致涉案土地开发项目无法开工，给京威房地产造成巨额经济损失。依据《中华人民共和国合同法》第第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，要求判决威韩商城按中国人民银行同期贷款利率的四倍赔偿自2011年7月28日至2018年11月14日给京威房地产造成的经济损失3120万元，同时，京威房地产保留向威韩商城追偿2018年11月15日以后经济损失的权利。2.诉讼过程中，京威房地产申请将第1项诉讼请求变更为要求威韩商城赔偿因违约造成的经济损失6000万元，事实和理由如下：京威房地产与威韩商城于2015年12月6日签订的合作开发协议书第七条第二款约定，威韩商城应在规划方案批准后三个月内将该土地上所有的用户安置好并将房屋腾空。规划局于2013年8月22日同意规划变更，故威韩商城应自2013年11月12日起至2018年11月14日止，按每日1万元承担违约责任。另外，鉴于上述违约金无法弥补京威房地产的相关损失，京威房地产另要求威韩商城自2013年11月12日起至2018年11月14日止，以京威房地产支付的土地出让金及税款1.7312亿元为基数，按年利率6%的四倍，赔偿京威房地产相关损失共计2.077亿元。对上述违约金及损失，京威房地产暂时主张6000万元。3.关于申请追加毕家疃合作社为被告，并要求其与威韩商城承担共同侵权责任，事实和理由如下：2011年4月25日，威海国土资源局与毕家疃合作社签订国有建设用地使用权回收协议书，约定由国土资源局将毕家疃合作社使用的7746.13平方米国有土地收回，重新规划后依法拍卖。毕家疃合作社应在拍卖成交之日起30日内将土地上的构筑物自行拆除并将土地交付国土资源局，但至今涉案土地上不但有威韩商城应拆除而未拆除的建筑，还有毕家疃合作社应拆除而未拆除的建筑，致使京威房地产无法开工建设，并造成巨额损失。基于毕家疃合作社、威韩商城均与威海国土资源局签订合同约定，毕家疃合作社、威韩商城应当拆除地上构筑物，而实际未拆除，该违约行为对京威房地产构成侵权，并给京威房地产造成损失，故诉请毕家疃合作社、威韩商城承担共同侵权责任。威韩商城辩称，其于2018年11月就在威海火炬高技术产业开发区人民法院起诉京威房地产，要求京威房地产承担逾期开工违约责任。京威房地产与威韩商城共签订了三份合作开发协议及补充协议（非京威房地产公司所述的两份），协议约定威韩商城腾空自有土地上的房屋（非京威房地产所述腾空项目土地附着物）。威韩商城以土地补偿款作为出资，京威房地产则自行出资负责土地挂牌后项目的开发建设。京威房地产通过摘牌受让该合作土地后，确认威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空。京威房地产所述的房屋并不在威韩商城原属土地上，而位于京威房地产受让毕家疃合作社原土地上，该房屋共70平方米，系违章临时建筑，挂牌时已经腾空，且无人居住。京威房地产至今未向毕家疃合作社或行业管理部门申请拆除或自行拆除该房屋，表明京威房地产因自身原因不履行开发义务。另外，京威房地产所述的高压线及树木并不存在。毕家疃合作社辩称，政府征收涉案7746.13平方米土地在先，京威房地产参与竞买时，该宗土地已经不属于毕家疃合作社，京威房地产与政府建立合同关系，与毕家疃合作社没有合同关系，毕家疃合作社不构成侵权。京威房地产竞拍土地前已经查看土地现场，并以现状挂牌竞拍。另外，政府征收后未拆除建筑物占地面积仅为37.73平方米，系他人违章建筑，并非毕家疃合作社建设或所有，且位于用地红线边缘，不影响京威房地产正常施工，京威房地产多年未向土地部门或行政执法部门举报该违章建筑，系其自身原因未开工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年12月6日，威韩商城与京威房地产签订合作开发协议书，约定威韩商城以其位于威海高技区亩土地（详见土地证）作为投资，京威房地产以该项目的规划、土地变更年限、项目建设施工等一切费用作为投资，合作开发威韩商贸城三期工程，威韩商城分得2.2万平方米商业面积，京威房地产分得该土地上剩余全部面积。威韩商城负责将需拆迁的房屋腾空，安置拆迁户并承担安置费用。威韩商城按期将房屋腾空后，由京威房地产负责拆除及建筑垃圾清运。威韩商城必须保证在项目规划方案批准后三个月内将该土地上所有的用户安置好并将房屋腾空，但将房屋腾空时间不早于2006年7月1日，以保证京威房地产进入施工现场进行地质勘探，达到规划部门能放线为准，每拖延一天威韩商城需向京威房地产交纳1万元的违约金（包括直接损失费、间接损失费）。京威房地产必须保证在威韩商城将土地上的房屋腾空之日起六个月内开工，每拖延一天需向威韩商城交纳1万元的违约金（包括直接损失费、间接损失费）。合同还约定了其他事项。2011年5月30日，威韩商城与京威房地产签订补充合作开发协议书，约定威韩商城以政府部门拍卖土地面积24883.87平方米土地（折合37.3258亩）返还给威韩商城的土地补偿款作为出资，双方按照2005年12月6日签订的合作开发协议约定分得约定面积、位置的房产，京威房地产开发无论盈、亏等一切风险或收益均与威韩商城无关。补充合作开发协议书与2015年12月6日签订的合作开发协议书内容不一致的，以补充合作开发协议书为准。2011年7月27日，威韩商城与京威房地产签订补充协议书，确认威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，京威房地产应及早开工，以保证工程按期完工。威海市国土资源局将威韩商城的24883.87平方米土地及毕家疃合作社7746.13平方米空闲地，共计32630平方米收回。威海市国土资源局分别与威韩商城、毕家疃合作社于2011年4月25日分别签订的土地收回协议约定，地上建筑物可由威韩商城、毕家疃合作社自行拆除，但必须清除建筑垃圾并对场地进行平整，也可交由威海市国土地资源局拆除，但在交付前，地上原有建筑物及附属物仍由威韩商城、毕家疃合作社负责管理。威海市人民政府批复，将收回32630平方米土地，连同国有储备用地7755平方米，共计40385平方米土地依法拍卖（挂牌）出让。其中，32432平方米为商业用途，7953平方米出让土地为公共服务设施及规划道路用地。拍卖出让须知中记载“本次拍卖出让土地为现状土地，出让土地范围内建筑物的拆除、清理和平整由竞得人自行解决”，土地收益由政府与企业二八分成，京威房地产与威韩商城共同签章的竞拍申请书中记载“完全接受并愿意遵守拍卖出让文件中的规定和要求，对所有文件均无异议”。经过拍卖（挂牌）出让，2011年6月17日，威海市国土资源局与京威房地产、威韩商城签订国有建设用地使用权出让合同，以168078840元的价格将32432平方米出让给京威房地产、威韩商城。京威房地产共支付包括上述土地出让款在内的土地款及税费173121205.2元。2011年6月20日，京威房地产、威韩商城与威海市国土资源局签订交地确认书，记载威海市国土资源局向京威房地产、威韩商城交付的宗地面积为32432平方米。京威房地产、威韩商城对该宗地的四至范围、面积和土地条件没有异议，同意按地块现状接收。2011年8月17日，上述土地办理了国有土地使用权证，其中17633平方米土地登记在京威房地产名下，14799平方米土地登记在京威房地产、威韩商城名下。威韩商城按协议约定将其取得的8714.44万元土地补偿金全部转付给了京威房地产。涉案项目办理了项目审批、土地工程规划许可证、建设工程规划许可证。初始规划方案于2011年被批准后，2013年8月22日，威海市规划局批准了威韩商城改造变更方案，2019年1月，涉案项目规划方案再次变更。截止目前，涉案项目仍未办理建设工程施工许可证，亦未正式开工，仅进行了支坑支护和打桩施工。目前，涉案项目土地上有毕换娣的房屋及树木、高压线、铁栅栏、菜园、废品池、围墙等附属物。本院现场调查时，毕换娣主张，其在涉案项目土地上有其8间房屋，加上前后院总面积大约400平方米，1998年建设，未办理产权手续。拆迁时约定无证房屋按500元/㎡补偿，原先在8间房屋后面还有一间瓦房，大约20平方米，开发商称要用这块地，拆除该一间瓦房并支付了1万余元补偿款，剩余下8间房屋开发商说暂时不用，需要的时候再联系其拆除，该8间房屋位于毕家疃合作社与威韩商城交界地。上述房屋及附属物的部分位于用地红线范围内（但在用地红线向内退让5米形成的建筑红线外，即已施工完成的基坑界外），部分在用地红线外5米范围内。京威房地产亦无证据证实上述房屋外的其他附属物系谁于何时建设，有无合法手续。现有涉案土地拍卖档案和出让档案中未记载或评估土地现状拍卖时的地上物情况，现有证据也无法证实其他附属物在2011年6月20日交付土地时已经存在。诉讼中，京威房地产认可其拆除过原威韩商城和毕家疃合作社收回土地上的部分构筑物。本院认为，威韩商城与京威房地产签订的2005年12月6日的合作开发协议书、2011年5月30日和2011年7月27日的补充协议书以及威海市国土资源局与威韩商城、毕家疃合作社于2011年4月25日分别签订的土地收回协议，系各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且均已实际履行，应认定为合法有效合同。双方均应严格信守和履行各自的合同义务。京威房地产公司于诉讼中多次变更其请求权基础，最终明确其按物权侵权法律关系主张要求威韩商城、毕家疃合作社承担侵权责任。本院就此评判如下：关于威韩商城是否构成侵权的问题。首先，京威房地产与威韩商城的签订的合作开发协议约定，威韩商城负责将需拆迁的房屋腾空，京威房地产负责拆除。2011年7月27日，双方通过补充协议书确认威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，并督促京威房地产及早开工。可见，此时双方确认威韩商城已经按合作开发协议已经约定履行了房屋腾空义务，现京威房地产以威韩商城应腾空项目土地附着物为由，要求威韩商城赔偿损失，与合同约定不符，亦与双方履行确认情况不符，本院不予采纳。上述合作开发协议明确约定，威韩商城按期将房屋腾空后，由京威房地产负责拆除及建筑垃圾清运，据此，即使2011年4月25日威海国土资源局与威韩商城签订的土地收回协议中约定由威韩商城自行拆除或至2011年6月20日土地交付时仍存在部分附着物未拆除的情况，亦属于京威房地产应履行而未履行合作开发合同中约定的拆除义务，与威韩商城无关。反之，京威房地产于2011年7月27日再次以补充协议确认威韩商城履行了合作开发合同中约定的腾空义务，是对双方继续履行合作开发协议而非土地回收协议的再次确认。其次，通过威韩商城与京威房地产提供的测绘报告比对，不能认定诉争的房屋在内的附着物位于威韩商城原收回土地四至的范围内，即使有很少部分存在，亦不能认定系威韩商城构成违约或侵权。最后，涉案土地系现状拍卖并交付，表明京威房地产对涉案土地地上物在内的现状明知并愿意承担由此导致开发不利的风险，且威韩商城亦将收府返还的80%土地补偿款全部作为出资给付京威房地产，京威房地产也认可其对威韩商城土地上的构筑物进行过拆除。综上，京威房地产以威韩商城未履行土地回收协议中的拆迁义务构成侵权为由要诉请威韩商城赔偿相关损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于毕家疃合作社是否构成侵权的问题。首先，现有证据无法考证除房屋外的其他附着物系在毕家疃合作社原收回土地的范围内。即使如京威房地产所述，用地红线内的大部分附着物均位于毕家疃合作社收回并出让给京威房地产的原土地范围内，因该土地已由威海市国土资源局基于土地回收协议收回并转化为国有出让土地，其权属和性质已不属于毕家疃合作社所有的集体土地。而且，该土地收回后挂牌出让时系现状拍卖，即原土地上的构筑物、附着物等情况京威房地产在挂牌出让时均已充分了解并知晓，且在确认无异议的情况下参与竞拍，在土地交付确认书中再次认可土地现状交付，表明京威房地产自愿承担了该交付的相关法律风险，即由此导致诉争附着物不能拆除、无法开发或开发迟延的不利后果应由京威房地产承担。其次，威海市国土地资源局与毕家疃合作社签订的土地收回协议中并未明确约定涉案土地构筑物必须由毕家疃合作社拆除，此后双方也未就诉争附着物的拆除问题达成协议。京威房地产于诉讼中也认可自行拆除过毕家疃合作社土地范围内的构筑物。根据毕换娣的陈述，其在涉案毕家疃合作社土地上建设的一栋瓦房因为影响开发建设，已被开发商即京威房地产拆除、补偿，剩余八间房屋不补偿的原因是京威房地产暂时不需要，后期需要时再联系。涉案拍卖须知中明确记载“出让土地范围内建筑物的拆除。清理和平整由竞得人自行解决”，上述事实和证据相互印证，毕家疃合作社土地红线范围内的诉争附着物应由京威房地产拆除，且京威房地产已事实上根据需要进行了部分拆除和补偿。最后，诉争附着物多为临建设施，无合法权属凭证，除房屋外尚无法明确其所有人或使用人，现有证据也无法证实部分附着物系毕家疃合作社在土地交付前即已存在，其拆除问题可由京威房地产与附着物的所有人或使用人协商或诉讼解决，抑或通过其他法律程序依法解决。此外，该部分附着物均在京威房地产已施工的基坑外侧，根据建筑红线应在用地红线向内退让5米施工的规定，不能证实用地红线内的该部分附着物不在内退5米的范围内且实质影响了京威房地产的项目建设。至于京威房地产主张用地红线外5米范围内的诉争附着物拆除问题，与规划确定的用地红线范围不符，也无有效依据，本案中不予认定。另外，涉案项目开发建设过程中，京威房地产多次变更工程规划，截止目前仍未办理建设工程施工许可证，且仅进行了桩基工程施工，不能排除京威房地产自身原因和过错在导致项目未能完成开发的可能。综上，京威房地产主张涉案项目不能完成开发的原因系由毕家疃合作社侵权导致，于法无据，本院不予支持。综上，侵权责任的一般构成要件包括侵权行为、主观过错、损害后果和因果关系，涉案地上附属物并非威韩商城、毕家疃合作社所有或建设，且威韩商城、毕家疃合作社并未对涉案国有土地使用权实施任何侵权行为，更无相关过错，也不能认定发生实质性的损害后果，亦无法认定该附着物的存在与损害后果之间存在法定因果关系，故不符合侵权的构成要件，更不构成共同侵权，京威房地产公司诉请威韩商城、毕家疃合作社承担共同侵权责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：驳回威海市京威房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费341800元，由威海市京威房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  侯进荣审 判 员  于大海人民陪审员  黄爱琴二〇一九年十一月八日书 记 员  刘双双