山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6444号上诉人（一审被告）：王浩，男，1978年6月9日出生，汉族，住莱州市。上诉人（一审被告）：刘旭娣，女，1977年4月15日出生，汉族，住莱州市。上诉人（一审被告）：刘旭风，女，1975年12月1日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：刘旭娣，系刘旭风妹妹。被上诉人（一审原告）：张杰，男，1984年10月30日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：林东晓，山东一天律师事务所律师。上诉人王浩、刘旭娣、刘旭风因与被上诉人张杰民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。王浩、刘旭娣、刘旭风上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，追究被上诉人张杰虚假诉讼的刑事责任；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，1、上诉人王浩、刘旭娣经人介绍认识后多次签订借款合同、担保合同、抵押合同、买卖合同，合计借款金额203万元。自2018年5月17日起至2019年1月22日，通过上诉人王浩账户转账给被上诉人的妹妹、被上诉人张杰、蔡超三人共计153.72万元。一审法院将上诉人王浩、刘旭娣归还的欠款认定为偿还之前的债务，实属认定事实不清。2、被上诉人将购买上诉人刘旭娣车辆的款项起诉至法院，以民间借贷纠纷提起诉讼；一审法院却不审查车辆买卖合同。3、被上诉人提交的2019年2月23日借款合同，在尾部有上诉人王浩备注“2019年2月23日收到现金贰万叁仟整，剩余款项未付”。被上诉人明知出借金额为23000元，却以176000元提起诉讼，显然构成虚假诉讼，一审法院亦未按职权追究被上诉人的刑事责任。4、借款合同为主合同，担保合同为从合同。在主合同未约定律师费的情况下，一审法院却以担保合同约定为由判决上诉人王浩、刘旭娣承担律师费用。被上诉人张杰辩称，上诉人所说203万借款数额不属实，上诉人累计从被上诉人处借款已远远超出此数额，本案审理的是之后上诉人与被上诉人重新签订的借款合同关系，之前的借款已全部结清，本案与之前的借款关系没有关联性；关于上诉人所说车辆买卖，与本案无关，不属于同一法律关系，是双方基于借款关系所签订的车辆抵押的相关手续，并不是真实的车辆买卖，车现在在我处作为抵押，等法院判决执行的时候予以处理；被上诉人仍然坚持上诉人已实际收到17.6万元，当时嫌多拿不了，之后又去拿的，没有删除备注；关于律师费，是被上诉人与三上诉人在担保合同中约定，并且三上诉人签字确定。张杰向一审法院起诉请求：1、判令被告王浩、刘旭娣给付借款111.06万元；2、自起诉之日起至被告付清上述借款本息之日期间，以上述借款金额为基数，按年利率24%支付逾期利息；3、被告刘旭风对借款75万元及利息承担连带还款责任；4、给付原告律师费6万元；5、被告承担诉讼保全保险费2000元；6、诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更第五项诉讼请求的数额为1800元。一审法院审理查明，王浩与刘旭娣系夫妻，刘旭风系刘旭娣的姐姐。2018年9月30日,被告王浩、刘旭娣以购货为由向原告借款20万元，双方签订了借款协议，约定借款期限至2018年10月29日。二被告给原告出具了借条一张，约定如果到期未还，按照借款协议或担保合同相关内容执行，并处罚违约金（借款金额）的25%。被告刘旭风为该笔借款提供连带责任担保，三被告与原告签订了担保合同，约定担保范围为：本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用；担保期限债务履行期限届满之日起两年内。同日，原告将20万元汇至被告王浩的工商银行账户。2018年8月28日、2018年9月6日，被告王浩、刘旭娣向原告借款35万元、20万元。原告分别于2018年8月28日、2018年9月6日向被告王浩的工商银行账户汇款35万元、20万元。因二被告到期未能还款，双方于2018年10月5日续签了借款协议，约定借款期限至2018年11月4日，同时二被告为原告出具55万元借条一张。同日，三被告与原告签订担保合同一份，约定刘旭风为该笔借款提供连带责任担保。上述借条及担保合同内容，同2018年9月30日的20万元借款内容。2018年10月12日，被告王浩、刘旭娣向原告借款30000元，并给原告出具借条一份，约定于2018年11月11日之前全部还清，如果到期未还，按照借款协议或担保合同相关内容执行，并处罚违约金（借款金额）的25%。原告将3万元汇至被告王浩工商银行账户。2019年3月5日，原告汇款15.46万元至被告刘旭娣工商银行账户。上述事实，有原、被告当庭陈述及原告提交借条、借款协议、担保合同、工商银行汇款单原件在卷佐证。经质证，三被告对上述证据的真实性均无异议，亦认可已收到上述借款。双方存有争议部分：1、被告刘旭风对55万元担保合同中的签字无异议，认可是其本人书写、按印，但辩解其对该55万元未提供担保，其签字时合同中没有金额，当时是说对20万元担保续签。原告否认，刘旭风对其辩解意见，不能提供证据证明。2、原告主张，除上述四笔借款外，被告王浩还于2019年2月23日向原告借款17.6万元，被告否认，原告提交借款合同、视频光盘各一份予以证实。其中，视频光盘反映被告书写借款合同及点钱的过程；借款合同载明“甲方（出借人）张杰乙方（借款人）：王浩……一、借款金额：甲方同意出借给乙方人民币壹拾柒万陆仟元整（小写：176000元）。二、借款用途：用于周转。…四、借款期内，乙方每月按照借款金额百分之三计付利息，到期日归还本息。如逾期还款，乙方应每日按借款金额的1%支付逾期付款利息，直至乙方全部还清借款本息为止。…八、若违约，乙方丙方则应承担本合同项下的借款本金、利息、违约金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用。……甲方：张杰乙方：王浩2019年2月23日”。另在借款合同尾部备注：“2019年2月23日收到现金贰万叁仟整，剩余款项未付”。经质证，被告王浩对上述证据的真实性均无异议，但辩解视频只能证实和原告签过借款合同，他只收到原告的23000元，余款原告并没有给付，并主张借款合同尾部备注的内容是其书写。对此，原告无异议。原告主张剩余款项是当日以现金形式给付，被告否认，原告在限期内未能提供证据证实。3、三被告主张，自2018年5月17日起至2019年1月22日，通过王浩账户转账给张杰的妹妹张永芳、张杰、蔡超三人共计153.72万元，均用于归还原告的借款，并提交银行交易明细表10张予以证实。经质证，原告对交易流水的真实性无异议，但认为在本案争议的5笔借款后，被告只向原告方（张永芳账户）汇款4笔，共计11.5万元，即2018年10月29日1.6万元、11月16日3.3万元、11月29日1.6万元、2019年1月22日5万元，以上11.5万元均是归还的借款利息；交易流水中的其余款项，均是归还涉案借款合同成立之前的借款，与本案无关。被告辩解上述11.5万元是归还的本金，因为双方在合同没有约定利息。原、被告对上述主张，均未能提供证据证明。另被告主张，2018年8月28日、9月6日，被告分两次向原告借款55万元后，曾于2018年8月28日偿还3万元、9月6日偿还1万元、9月30日偿还两笔计款55500元，以上共计还款9.55万元，该款也是归还原告的借款。对此，原告否认，称被告主张的上述款项，也是归还的之前的欠款，与本案无关，否则就不会形成2018年10月5日新的借款协议。被告对其主张未能提供其他证据证明。原告主张，双方自2018年3月起，除本案争议借款外，还发生过多笔借款业务，但之前的借款被告均已还清。对此，被告予以认可。4、原告提交中华联合保险烟台中心支公司金额为1800元的财产保全责任险保费发票一张，主张该费用系为实现债权而支出的费用，应由被告承担。经质证，被告对发票的真实性无异议。5、原告提交委托代理合同一份，该合同系原告与山东一天律师事务所签订，约定代理方式为风险代理，代理费为6万元，于一审终结后支付。原告主张在双方签订的担保合同及17.6万元借款合同中均约定，如被告违约，律师费由被告承担，因此该部分费用应由被告承担。被告认为，双方签订的借款合同是主合同，担保合同系从合同，在借款合同未约定由借款人承担律师费的情况下，担保合同单独约定由担保人承担律师费不符合法律规定；17.6万元的借款合同，原告并未足额给付，因民间借贷属于实践性合同，故该借款合同并未成立，被告备注实际收到2.3万元是新的借款，与17.6万元的借款合同无关。原告认为担保合同是对借款协议的内容进行了扩充，是双方当事人的真实意思表示，不能单纯以合同的名称确定各方的义务；17.6万元的借款合同，双方均已签字并生效，2.3万元并不是新的借款。6、对原告主张利息的计算方式，被告认为20万元、55万元的借款没有约定借款利息；17.6万元的借款合同，因未实际交付并未生效，故不应按照年利率24%计算利息。诉讼中，被告主张原告曾购买被告王浩、刘旭娣鲁Ｙ×××××别克轿车及津Ｋ×××××黑色奔驰轿车一辆，共计款75万元没有给付，要求在本案中予以抵销。原告主张与本案无关。因与本案不属同一法律关系，当庭告知被告另案主张权利。一审法院认为，原告主张被告借款110.06万元未还，提交了借条、借款协议、担保协议、银行交易流水及视频予以证明。经质证，被告对上述证据均无异议，对上述证据的真实性，法院予以确认。被告王浩、刘旭娣对上述借款中的934600元（20万元+55万元+3万元+15.46万元）无异议，亦认可收到上述借款；被告刘旭风对20万元借款提供连带责任保证无异议，对上述事实，法院亦予以确认。本案争议的焦点：一、原告所诉17.6万元借款应如何认定；二、被告刘旭风对55万元的借款是否应承担连带责任保证；三、被告已偿还借款数额及性质；四、原告主张的保险费、律师代理费用是否应由被告承担；五、原告主张的利息是否应予支持。关于焦点一，原告主张被告借款17.6万元，提交了借款合同及借款视频予以证明，但借合同尾部载明的内容与合同内容及视频内容相悖，双方均认可合同尾部的内容是被告王浩书写，王浩认可实际只收到现金23000元，其他款项没有收到，原告也已实际接受该借款合同。原告主张剩余款项是以现金形式给付，被告王浩否认，原告对其主张不能提供证据证明，且与借款合同载明内容不符。故对原告的主张，法院不予采信。法院认定该笔借款的实际发生金额为23000元。关于焦点二，被告刘旭风辩解没有对55万元借款提供担保，但对原告提交的担保合同无异议，认可合同上的签名及手印均系其本人书写、按印，后又辩解该合同在其签字时金额栏是空白的，但对其辩解意见不能提供证据证明，法院不予采信。原告依据担保合同，在保证期间内要求被告承担连带责任保证，符合法律规定，法院予以支持。关于焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债务缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，1、被告所偿还的11.5万元不足以清偿全部债务，且双方未约定借款利息及利率，也未约定偿还的顺序，而是约定了逾期付款违约金，逾期付款的损失首先是利息损失，故逾期付款违约金包含了逾期付款利息，但双方约定的逾期付款违约金标准超出年利率24%，对超出部分，法院不予支持。对年利率24%范围内的逾期付款违约金，应先于本金抵充。双方约定20万元借款的到期日为2018年10月29日，被告于2018年10月29日偿还的1.6万元应为归还的20万元借款本金，扣除后该笔被告尚欠本金18.4万元。被告2018年11月16日偿还3.3万元、2018年11月29日偿还1.6万元、2019年1月22日偿还5万元时，55万元、3万元借款均到期，根据上述法律规定，2018年11月16日偿还的33000元，应先抵充3万元借款本息计30078.90元{3万元+（3万元×24%÷365天×4天）}，抵充后余款2921.10元及1.6万元、5万元，共计68921.10元，应先抵充双方约定的借款逾期日起至2019年3月13日（原告起诉前一日）止，按年利率24%计算的违约金，即为64405.49元{（20万元×24%÷365天×135天）+（55万元×24%÷365天×129天）}，抵充后余款4515.61元，应抵充18.4万元的本金，尚欠本金数额为179484.39元。2、15.46万元的借款双方没有任何约定；2.3万元借款约定的利息计付标准，虽超出法律规定的上限，但未约定还款时间。以上两笔借款不应计付起诉之前的逾期违约金及利息。3、被告辩解已偿还的9.55万元，是偿还之前的55万元借款，应从55万元借款中扣除，原告否认。根据双方庭审陈述及提交的证据，能够确认双方2018年10月5日签订的借款协议，是对之前两笔借款的汇总和延续，双方已对55万元借款重新进行了约定，被告偿还的9.55万元，时间在2018年10月5日之前，且双方均认可之前双方还发生过多笔借款，亦均已还清，故仅凭被告提交的银行流水，不能证实被告的主张，亦与双方2018年10月5日签订的借款手续相矛盾。对被告的上述辩解意见，法院不予采信。关于焦点四，双方虽在借款合同中未约定实现债权费用的承担问题，但在被告王浩、刘旭娣出具的借条中，均约定如果到期未还，按照借款协议或担保合同相关内容执行，双方签订的担保合同亦对实现债权的费用作出明确约定，该约定并未突破或变更借款合同的债务范围，而是对违反担保约定时的违约限制条款，双方签订合同时，即视为对该违约条款的认可。原告通过诉讼方式实现其债权，为此支出保险费1800元，并与天一律师事务所签订了委托代理协议，该代理协议已生效，且已实际履行律师代理职责，故根据合同约定，上述费用应由被告承担，但原告要求被告支付的代理费超出标准，对超出部分，法院不予支持。根据《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》，结合本案确定的借款数额，法院确定被告应负担的律师费用为55000元。关于焦点五，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十条之规定，本案中：1、双方约定的逾期付款违约金及在17.6万元的借款合同中约定的利息计算标准，均超出法律关于利息规定的上限，对超出部分，法院不予支持。原告要求被告自起诉之日起按年利率24%计付利息，符合法律规定，法院予以支持。2、针对15.46万元借款，双方对付款期限、借款利率均未约定，现原告要求被告支付利息，符合法律规定，法院予以支持。但原告要求按年利率24%计付利息，不符合法律规定，法院不予支持。该笔借款利息应自起诉之日起按年利率6%计付利息。综上，法院确认被告王浩、刘旭娣尚欠原告的借款数额为907084.39元（179484.39元+550000元+154600元+23000元）；应负担的费用为律师费用55000元、保险费用1800元。被告刘旭风应对20万元、55万元借款本金及逾期付款利息承担连带责任保证。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院于2019年7月3日判决：一、被告王浩、刘旭娣偿还原告张杰借款本金907084.39元。二、被告王浩、刘旭娣付款的同时，给付原告自2019年3月14日起至判决生效确定给付之日止，以本金752484.39元（179484.39元+550000元+23000元）为基数，按年利率24%计算的利息。三、被告王浩、刘旭娣付款的同时，给付原告自2019年3月14日起至判决生效确定给付之日止，以本金154600元为基数，按年利率6%计算的利息。四、被告王浩、刘旭娣给付原告律师费用55000元、保险费用1800元，合计56800元。五、被告刘旭风对上述第二项中的本金729484.39元（179484.39元+550000元）及利息、第四项承担连带清偿责任。以上均限判决书生效后十日内付清。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15353.40元，减半收取7676.70元，由原告负担1406.74元（已交纳），由三被告负担6269.96元，限判决生效后七日内交纳法院。保全费5000元，由三被告负担，此款原告已交纳，限三被告于判决生效后十日内将应负担的5000元直接给付原告。本院审理查明的事实同原审一致。本院认为，2019年4月12日一审庭审中上诉人认可被上诉人提交的本案5笔借款所对应的打款记录（其中4笔出借款项系银行转账）、借条、借款协议、担保合同等证据的真实性，被上诉人主张的17.5万元的借款，一审判决以被上诉人证据不足而认定23000元。被上诉人主张5笔借款发生于2018年9月30日至2019年3月5日，上诉人主张2018年5月17日至2019年1月22日归还了153.72万元（庭审中主张为159.82万元），但却仍然出具上述借条，明显不合情理也没有充分证据证实。因此，一审判决对借款数额的认定正确。上诉人主张的车辆买卖，未提交车辆买卖合同。被上诉人称该车买卖与本案无关，不属于同一法律关系，是双方基于借款关系所签订的车辆抵押的相关手续，并不是真实的车辆买卖，车现在被上诉人处作为抵押，等法院判决执行的时候予以处理。因此一审判决未予合并审理，并无不当。被上诉人与上诉人在担保合同中约定律师费的承担，上诉人签字确认，上诉人以担保合同系从合同而否认，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15353.4元，由上诉人王浩、刘旭娣、刘旭风负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十一月十六日书记员  吕冠晓