河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1302民初1538号原告：河南天工建设集团有限公司法定代表人：张超，任董事长。住所地：河南省南阳市工业路666号天工大厦。委托代理人：罗宏阳，河南威武律师事务所律师，特别授权。委托代理人：潘玉增，河南威武律师事务所律师，特别授权。被告：南阳佳吉食品饮料有限公司法定代表人：王捷，任总经理。住所地：南阳新区迎宾大道一号。委托代理人：田淀，河南怡和律师事务所律师，特别授权。原告河南天工建设集团有限公司（以下简称天工集团公司）与被告南阳佳吉食品饮料有限公司（以下简称佳吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年4月8日诉至本院，同日本院作出受理决定。在法律规定的期限内向被告送达相关法律手续，并依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭进行了审理，原告天工集团公司的委托代理人罗宏阳、潘玉增、被告佳吉公司的委托代理人田淀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告天工集团公司诉称：2014年7月9日，原告与被告签订了办公楼、礼堂的建筑工程承包合同，合同约定原告为被告建设12790.02平方米的办公楼、6541.86平方米的礼堂，两项工程总造价为25131444元。合同签订后，原告依照约定为被告进行建设施工，在施工过程中，因被告违约不支付约定的工程款项而导致停工，双方协商工程不再继续，被告按照已经施工工程据实结算工程款。后经双方决算，被告应支付原告已经施工部分的工程款为17794799元。截至起诉之日，被告仍未支付该笔工程款。根据原、被告双方签订的建筑工程承包合同第八条第1项第（7）款约定：甲方必须按合同约定及时足额支付乙方工程款和办理结算，否则，每迟延付款时，按中国人民银行同期商业贷款利率向乙方支付违约金。因此，自2016年2月29日起，被告应当向原告支付所拖欠17794799元工程款以及利息。因被告长期拖延工程款及利息，造成了原告的巨额的经济损失，为了维护自己的合法权益，诉至贵院，请求判令：1、被告向原告支付办公楼、礼堂建筑工程款17794799.68元。2、被告自2016年2月29日起至工程款全部结清之日止按照银行同期贷款利率向原告支付违约金。3、判令原告对所建办公楼、礼堂等建筑享有优先受偿权。4、由被告承担本案的诉讼费用。2019年7月24日原告向南阳市宛城区人民法院提交变更诉讼请求申请书，称因南阳市宛城区人民法院委托南阳金桥工程造价咨询有限公司（以下简称金桥工程造价公司）进行工程造价鉴定的鉴定结果与原诉讼请求不一致，原告也相应地变更了诉讼请求，请求：1、将第1项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付办公楼、礼堂建筑工程款6000000元。2、将第2项诉讼请求变更为：判令被告自2016年1月1日起至工程款全部结清之日止按照月息2分向原告支付利息。3、解除双方签订的办公楼、礼堂建筑工程合同。4、判令原告对所建办公楼、礼堂等建筑享有优先受偿权。5、由被告承担本案的诉讼费用。原告为支持其主张，向本院提交如下证据：第一组证据：承包合同一份，用于证明：1、原、被告双方签订办公楼、礼堂建筑工程承包合同，合同对建筑工程项目、面积、价款计算、付款方式等做出了具体约定。2、原告对所承建工程具有优先受偿权。第二组证据：原、被告关于以上工程的结算单，用于证明原、被告对办公楼、礼堂建筑工程价格进行了结算。第三组证据：金桥工程造价公司对办公楼、礼堂建筑工程造价鉴定报告，用于证明上述建设工程项目工程造价为：12311382.75元。第四组证据：台账一份，用于证明原告收到被告用于支付办公楼、礼堂建筑工程及签证部分的工程款为6311382.75元，尚欠工程款为6000000元。第五组证据：协议书一份，用于证明原、被告于2016年1月29日签订协议约定，自2016年1月1日起就未付工程款范围向原告支付月利率3分的利息，并将5、6号厂房及四周道路抵押给原告。第六组证据：民事判决书两份，用于证明南阳市宛城区人民法院、南阳市中级人民法院的两份民事判决书已经对第五组证据的真实性、合法性、有效性予以认可。第七组证据：承诺书一份，用于证明南阳佳吉食品饮料有限公司法定代表人王捷将5、6号车间的抵押权、使用权交付给原告。被告佳吉公司辩称：一、双方于2014年7月9日签订的办公楼、礼堂承包合同应确认为无效合同。该工程在签订合同时未办理建筑工程规划许可证违反了《城乡规划法》第40条之规定；施工时未办理建筑工程施工许可证，违反了《建筑法》第七条的规定，应认定为无效。无效的原因双方均有过错，对已完工工程量应实事求是的予以结算。对合同各条款应参照执行。二、依据2014年7月9日双方签订施工合同第六条和南阳金桥工程造价咨询有限公司（以下简称金桥工程造价公司）的鉴定结果第四条，本案最终的工程款应为核定的12311382.75元，减除变更签证优惠部分22682.82元后的总工程款为12288700.07元。三、原告起诉的欠工程款数额不实。1、原告在起诉状中称“截至起诉之日，被告仍未支付该笔工程款”（指177947799.68元），而在变更诉求中和提交的证据清单中，又人为分割被告的已付工程款的理由不能成立。2、办公楼、礼堂是后期追加的工程，由于当时佳吉公司资金有限，自该合同签订后，佳吉公司从未为该工程支付过工程款，这从佳吉公司支付的工程款清单和原告本案诉状以及原告在（2018）豫1302民初1537号案中自认收佳吉公司的工程款26400000元全部为车间、宿舍楼、餐厅工程款的事实可以相互印证。3、原告私自改变已付工程款事项的行为不应支持。四、原告请求自2016年1月1日起按月息2分支付的欠工程款利息的请求不应支持。1、合同中未约定逾期付款时计付利息。2、该案工程无建筑工程规划许可证，无施工许可证，属于未批先建的违章建筑，所签合同应为无效合同，其利息请求不应支持。3、依据双方所签合同第7条付款方式、第11条竣工验收、第12条竣工决算之约定，被告的付款节点为（每单位工程土建部分完工后7日内甲方支付至该工程款合同价款的80%。同时乙方提供发票。每单位工程土建部分验收合格后7日内支付至该工程合价款的97%）。实际履行中该工程属半截工程，大部分未完工，截止目前未提供竣工报告、竣工资料，未开具分文发票，未进行竣工决算（2016年2月29日决算为虚假决算），在前述情况下，该合同不存在逾付款的问题，仍不应计息。4、2016年1月29日协议书不应作为本案计息的依据。①当时签订协议时双方均回避了该工程无工程规划许可、工程施工许可的违建、违法之事实。②原告在变更诉请前仅请求按照同期贷款利率计息，已自认本案工程款不包含在2016年1月29日协议之中。③2016年1月29日双方对工程并未决算，原告也无法开具发票，被告也无需付款。④2016年1月29日的决算印证原告自己也不认可并推翻了2016年1月29日的欠款数额，既然不认可2016年1月29日的协议中的20600000元，那么协议中约定的月息3分便成了空中楼阁，而2016年2月29日的工程款决算又是相互串通的虚假决算，被告有权拒付工程款，待真实的工程决算确定之后再行付款，仍不属于逾期付款的行为，不应计息。五、原告请求对施工的建筑工程办公楼、礼堂享有优先受偿权的理由不能成立，不应支持。1、该建筑工程无建设工程规划许可证、无工程施工许可，是违章建筑，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿条件。2、该建筑工程是未完工的半截工程，仍不符合优先受偿建筑的基本特征。3、该工程于2015年8月左右停工，原告提出的优先受偿权的时间为2018年3月15日，已超过法律规定的自竣工之日起6个月内行使对建筑工程优先权的法定诉讼时效，即假定有权行使也超过了诉讼时效。关于原告请求解除建筑工程合同，被告表示同意。综上所述，被告认为，原告诉请的工程款利息、优先受偿权事项均不应支持，请求的工程款数额缺乏依据，应据实予以增加，同时应驳回原告的不实诉求以维护被告的合法权益。被告为支持其主张，向本院提交如下证据：第一组证据：2014年7月9日佳吉公司与天工集团公司签订的办公楼、礼堂承包合同；该第六条：变更签证部分的结算价款优惠10%作为最终价；第七条：每单位工程土建部分完工后七日内甲方支付至该工程合同价款的80%，同时乙方提供发票；每单位验收合格后支付工程款至97%；第十一条：工程验收、竣工资料齐全且提前15日交甲方三套；必备资料包括隐蔽验收签证……开竣工报告、施工方案、进度计划……各部分项验收记录、中间验收签证等；第十三条：工程保修金3%；用于证实合同履行中原告未提供竣工资料、竣工报告、未提供发票、现状为半截工程，不存在逾期付款问题。第二组证据：南阳市中级人民法院（2018）豫13民终2164号民事判决书，判决书中引用的2017年7月31日王捷出具的承诺书，用于证实假定该计息，也应在租赁争议中予以解决。第三组证据：（2018）豫1302民初1537号案件天工集团公司民事诉状。用于证实：1、原告自认已付的工程款26400000元（不包括含兰成师收取的1580000元）是支付车间、宿舍楼、餐厅的工程款，不是本案工程款。2、按同期贷款利率支付工程款利息。第四组证据：佳吉公司已支付工程款清单，用于证实已付工程款全部为（2018）豫1302民初1537号案件中的工程款。第五组证据：被告支出的鉴定费发票四张328000元。用于证实司法鉴定是被告申请，法院委托鉴定费用是被告垫支，该费用由法院酌定分担。第六组证据：佳吉公司土地使用权证，用于证实该工程除土地证外，无其他审批证件。对原告提交的证据，被告发表如下质证意见：对原告所举第一组证据办公楼、礼堂的承包合同的真实性、关联性无异议；对证明方向有异议，对证明方向1无异议，对原告主张所承建工程具有优先受偿权有异议。对原告所举第二组证据有异议。1、已被金桥工程造价公司出具的办公楼、礼堂建筑工程造价鉴定报告所吸收；2、工程汇总决算，是天工集团公司项目经理、预算员与佳吉公司高管张大鹏、常德普、解平耀相互串通、虚增而进行的决算，仅仅加盖佳吉公司工程部的印章，没有加盖被告的财务章，且是当天连夜突击而作，该决算已被高新区公安局对有关人员的询问笔录所印证，系虚假决算，不应作为本案定案的依据。对原告所举第三组证据无异议，但优惠的22682.82元应从工程总额中扣减。对原告所举第四组证据台账的真实性、与本案关联性均不予认可。该款系天工集团公司为了本案诉讼又突然加入的；也是变更诉讼请求后又向法院提交的证据；不包含在原告起诉状的诉讼请求内，仍应另案解决。在此前，原告从未将该资金标准、数额、租赁期限向被告告知过。对台账中26400000元佳吉公司已付工程款无异议，但该款是支付（2018）豫1302民初1537号案件工程款，并非本案工程款。对台账中涉及的已开发票金额中的16000000元无异议，但不是为本案而开具，是为车间、宿舍楼工程款所开具；另对台账中涉及的9000000元和5760000元工程款发票待核实后另行报告。对原告所举第五、六、七组证据合并质证，对其真实性无异议。1、三份证据均被南阳市中级人民法院（2018）豫13民终2164号民事判决书所吸收。2、生效的民事判决书虽认定2016年1月29日协议书和2017年7月31日王捷所写的承诺书为有效协议，但均与原告租赁5、6号车间相关联，原告在诉辩中明确租金抵偿20600000元的工程款，王捷的承诺书认为租金应抵偿欠工程款利息，但至今对租金标准、租赁期限、租赁面积，原、被告均未达成共识，原告从未向被告提供自己租赁两个车间的租赁合同、租赁标准、租金数额，故该三份证据不能作为本案收取利息依据，也不能作为本案工程款的计息依据。是否计息应按照合同约定情况、合同履行情况等情况实事求是予以认定。对被告提交的证据，原告发表质证意见如下：对被告所举第一组证据的真实性无异议；对证明方向有异议，1、变更签证部分的结算价款优惠10%，是以合同全部履行后的优惠，本案中因被告的原因造成中途停工，因此不能按照变更签证部分的结算价款优惠10%为优惠。2、合同约定的工程款支付方式在先，而双方2016年1月29日签订的协议书在后，协议书明确约定，支付期限应自2016年3月31日前全部结清工程欠款，因此付款方式应以协议书为准。3、工程验收竣工资料，因被告原因导致工程无法全部完工，所以未能提交。4、工程未完工，是被告原因造成的，且双方签订协议书约定，因此应以协议书为准。对被告所举第二组证据的真实性无异议；对证明方向有异议。工程款利息的约定与被告应付的工程款密不可分，不应当另案解决，被告所称的租赁租金，原告愿意在扣除管理费用及装修费用后，据实与被告进行结算。由于被告对王捷承诺书的不认可，提起一审、二审、再审的诉讼，造成原告对外租赁的车间的租赁费未能实际收缴。对被告所举第三组证据的真实性无异议；对证明方向有异议。原告变更诉讼请求是法律有明确规定的权利，且在双方签订2016年1月29日协议书中，第一句明确说明甲方（原告）承建宿舍楼、餐厅、办公楼、室外工程等项目，即协议书约定的内容范围为全部工程，约定的利息也为全部工程款的利息。对被告所举第四组证据的真实性无异议；对证明方向有部分有异议，双方签订的承包合同第七条有明确约定，因此原告认为佳吉公司已经支付27980000元包含办公楼、礼堂的工程款。对被告所举第五组证据的真实性无异议，具体分担数额由法院依法确定。对被告所举第六组证据的真实性无异议；对证明方向有异议，有土地证说明原、被告所签合同为有效合同，所建项目为合法项目。根据原、被告举证、质证，本院认证如下：对原告所举第一组证据的真实性，被告无异议，本院予以认定；对原告所举第二组证据2016年2月29日工程决算的真实性予以认定，对其证明方向，已被本院委托鉴定机构的鉴定结果所取代，本院不予认定；对原告所举第三组证据鉴定报告的真实性，因系本院委托，予以认定；对原告所举第四组证据，原告认为收到被告本案已付工程款6311382.75元与原告诉状中诉称的数额相矛盾，对此本院不予认定；对原告所举第五组、第六组、第七组证据的真实性，被告无异议，本院予以认定。对被告所举证据的真实性，被告均无异议，本院予以认定。对原、被告所举证据的证明方向有异议的部分，本院将根据双方质证意见，结合本案查明的事实予以综合评判。通过原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，结合庭审调查，确认事实如下：2014年7月9日，原告天工集团公司作为承包方（乙方）与被告佳吉公司作为发包方（甲方）签订了合同编号为2014-001号南阳佳吉食品饮料有限公司办公楼、礼堂承包合同一份。主要条款为：第一条工程概况：1、工程名称佳吉公司办公楼、礼堂工程。2、工程地点：南阳市新区迎宾大道1号。3、建筑面积：办公楼建筑面积为12790.02平方米，礼堂6541.86平方米；（以审定的竣工面积为准）。4、工程内容：办公楼为框架结构9层，礼堂为框架结构3层。第二条承包范围：佳吉公司办公楼、礼堂工程。工程承包范围：以设计施工图纸范围内的建筑和装饰工程及合同约定的工程内容为准（不含水电、玻璃幕墙及电梯）。第三条承包方式：包工包料，单价一次包死。包机械设备、包工期、包质量……。第四条工程工期：1、办公楼工程合同工期405日历天，礼堂工程合同工期210日历天（以实际开工日期为准。）。2、……。3、竣工日期：工程完工，提交竣工资料后，以乙方提交的竣工报告日期为竣工日期。……。第五条工程质量要求：该工程质量标准定为合格等级……。第六条合同价款：本工程以单方造价1300元/㎡包干，办公楼建筑面积12790.02平方米，办公楼工程总价暂按人民币16627026元，礼堂建筑面积6541.86平方米，礼堂工程总价暂按人民币8504418元，均为含税价，且均已扣除全部优惠。（变更签证部分按2008定额以实结算，变更签证部分的结算价款优惠10%后作为最终价）。第七条付款方式：1、合同签订后一周内以开工先后顺序，甲方按单位工程预付合同价款的30%作为备料款；2、每单位工程土建部分完工后7日内甲方支付该工程合同价款的80%，同时乙方提供发票；3、每单位工程土建部分验收合格后7日内甲方支付该工程合同价款的97%，留3%-5%作为保修金；……。第八条双方权利和义务：一、甲方权利义务：（1）……。（2）……（3）负责办好准建手续，需乙方协助的工作乙方应积极配合。（4）……。（5）……。（6）……。（7）甲方必须按合同约定及时足额支付乙方工程款和办理结算，否则每延迟付款时，按中国人民银行同期商业贷款利率向乙方支付违约金。……。2、乙方权利和义务：……。第九条施工安全：……。第十条甲乙双方驻施工现场代表：1、甲方派驻施工现场代表为马聪、马汉，……。乙方派驻代表为兰成师、王占伟；……。第十一条工程验收：1、具备价格验收的条件：（1）单位土建部分全部完工且无质量问题；（2）竣工资料齐全且提前15日交给甲方三套；（3）必备资料：包原材料甲方质量认定签证、隐蔽验收签证、主要材料检验报告、开竣工报告、施工方案、进度计划、各分部分项验收记录、中间验收签证、样板验收签证等。2、单位工程土建部分具备验收条件后，乙方以书面形式通知甲方验收……。单位工程土建部分验收合格后移交甲方。第十二条竣工验收：……。第十三条工程保修：……。第十四条解决纠纷的方式：……。第十五条其他退款：……。第十六条合同附件：1、图纸；2、标准、规范及有关技术文件；3、乙方施工图预算书。原告委托代表人张文钦在前述合同上签名并加盖合同专用章，被告委托代表人常德普在该合同上签名并加盖合同专用章。合同签订后，原告即组织施工人员先后分期进驻施工。2015年5-7月份，因被告未及时支付工程款而先后停工；到2015年7月左右已全部停工至今。截止2015年6月3日，被告向原告公司支付工程款26400000元，向原告派驻代表兰成师个人银联卡支付工程款1580000元，共计27980000元（包含车间、宿舍楼、餐厅工程款，另案已扣减26400000元）。2014年5月23日，原告向被告提供工程款发票16000000元。2014年7月14日原告以被告的名义开具面额为2970000元的发票、2014年9月10日开具面额为2790000元的发票、2015年2月11日开具面额为9000000元的发票。2015年8月份以后，原告多次向被告追讨下余的工程欠款，但被告一直因资金链断裂而无法偿还。2016年1月29日，原、被告经协商签订协议书一份，主要内容：2013年始至今，甲方（天工集团公司）为乙方（佳吉公司）承建了生产车间、宿舍楼、餐厅、办公楼、礼堂、室外工程等工程项目。截止2016年1月28日，乙方尚欠付甲方工程款贰仟零陆拾万元整，现因至今困难，暂时无法支付上述欠款。为维护双方企业形象及社会影响，经甲乙双方友好协商，达成协议如下：乙方自愿将位于南阳市城乡一体化示范区迎宾大道1＃厂区内的5＃、6＃厂房及四周道路、西大门及土地使用权（以下简称抵押物，实际使用权人为乙方）的全部权利给甲方，甲方同意接受乙方以上述资产作为甲方代偿农民工工资及材料款的抵押物。一、甲方应积极筹措资金，确保以上项目的农民工工资贰仟零陆拾万元整的额度向甲方支付利息。二、自2016年1月1日起至乙方支付甲方全部工程款止。三、利率：月3%按月计息。乙方应在2016年3月31日前付清所欠甲方工程款，如到期未能全部偿还，除未偿还部分继续计息外，乙方在抵押物上的全部权利转移给甲方，甲方拥有对抵押物的所有权和处置权。……。该协议由双方加盖公章并由负责人签字。2016年2月29日，原告方派驻代表、技术员、预算员等人与被告管理人员张大鹏、常德普、李宏等人对原告方的总体施工工程进行了核对、核算，出具办公楼、礼堂土建工程决算汇总表，双方认定办公楼、礼堂承工程决算总造价为17797499.68元，该汇总表加盖有原告第五分公司和被告方工程部印章及相关经办人签名（其中决算汇总表中办公楼总造价14263405.12元；礼堂总造价3531394.556元）。本案在本院审理过程中，根据被告佳吉公司的申请，本院对涉案工程的造价，委托金桥工程造价公司进行司法鉴定。金桥工程造价公司于2019年7月5日出具了宛金桥基字（2019）第04-19号鉴定报告，鉴定结果为：一、办公楼及签证造价为10429401.29元（其中办公楼合同内已完工部分造价为10285432.97元，签证变更部分造价为1799122.96元）；二、礼堂及签证造价为1881981.46元，其中签证变更部分造价为82858.5元；三、签证变更部分优惠让利10%为22682.68元。被告佳吉公司支付鉴定费328000元（涉及另案车间、办公楼、餐厅的鉴定费用，已分担276000元）。另查明，2017年3月份，被告以原告占用5、6号车间（涉及另案）并出租给诚远物流公司不合法为由行使物权保护诉讼；本院于2017年11月21日作出的（2017）1302民初1799号；原告不服，上诉至南阳市中级人民法院；在二审期间，原告提供被告法定代表人王捷于2017年7月31日出具的承诺书一份，主要内容：为了更好地履行与天工集团公司2016年1月29日签订的协议书和解决佳吉公司拖欠天工集团公司（兰成师）工程款一事，现承诺如下：一、佳吉公司同意天工集团公司（兰成师）将公司的5、6号厂房出租给第三方使用，出租金折抵佳吉公司的欠款利息。二、出租期间，佳吉公司承诺保证第三方正常使用所租厂房，场地，因佳吉公司原因造成第三方不能正常使用的，有佳吉公司场地第三方和天工集团（兰成师）全部赔偿责任。三、佳吉公司在融资到位并一次性清偿拖欠天工集团公司（兰成师）的建筑工程款及利息的，有权收回5、6号楼的使用权，但是，佳吉公司应当全部赔偿因此造成天工集团公司（兰成师）和第三方的全部损失，该损失包括但不限于：1、天工集团公司（兰成师）因此而实际向第三方承担的违约金、赔偿金，因此而产生的诉讼费、律师费、保全费等；2、承租第三方因此而造成的直接损失、合同期间内的可得利益、违约金、赔偿金等。2018年5月21日南阳市中级人民法院作出（2018）豫13民终2164号民事判决书，认定被告佳吉公司物权保护之侵权理由不成立，并驳回了被告佳吉公司的诉讼请求；认可了2016年1月29日的协议书、2017年7月31日王捷出具承诺书的效力。再查明，被告佳吉公司于2013年1月29日在南阳市工商局办理工商登记，注册资本人民币1亿元，法定代表人王捷。营业期限2013年1月29日-2023年1月28日。该公司于2015年2月6日取得国有土地使用权证，证号为宛示范国用（2015）第00001号，用途为工业出让用地，使用权面积为326666.8㎡。截止本案开庭之日，涉案工程仍未获取建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证，施工过程中无第三方监理公司对工程质量进行监督。2019年11月28日，本院就原告变更诉讼请求部分，对原告进行释明；原告请求按鉴定报告数额12311382.75元进行主张。本院认为：本案的争议焦点为：一、双方于2014年7月9日签订的办公楼、礼堂承包合同的是否有效、应否解除？二、本案涉案工程款如何认定。三、关于10%签证优惠22682.68元应如何处理？四、原告对已施工部分的建筑是否享有优先受偿权？五、关于已付工程款2798万元如何分配？六、对欠付工程款利息如何计算。本院逐项评析如下：一、关于办公楼、礼堂承包合同是否有效。本院认为，被告佳吉公司作为建筑工程的发包人，在其没有取得国有出让土地使用权证的情况下，与原告天工集团公司签订佳吉公司办公楼、礼堂承包合同；且在2015年2月6日取得土地使用权证后，至今仍未办理建筑工程规划许可证以及建筑工程施工许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原、被告签订的佳吉公司办公楼、礼堂承包合同应认定无效合同。无效合同自签订之日即无效，故原告提出解除承包合同的请求本院不予支持。对合同的无效，原、被告双方均有过错，被告应负主要责任；原告明知被告未取得国有出让土地使用权证的情况下，与被告签订佳吉公司办公楼、礼堂承包合同，应负次要责任。同时对合同无效后，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对原告已施工部分的工程款，参照双方合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间及双方的过错责任等进行处理。二、本案涉案工程款如何认定。本案涉案工程的造价，本院委托金桥工程造价公司进行鉴定，原、被告对鉴定结果均无异议，故本案工程的造价应以鉴定报告结果为准。金桥工程造价公司鉴定结果为：一、办公楼及签证造价为10429401.29元（其中办公楼合同内已完工部分造价为10285432.97元，签证变更部分造价为143968.32元）；二、礼堂及签证造价为1881981.46元，（其中礼堂合同内已完工部分造价为1799122.96元，签证变更部分造价为82858.5元；共计12311382.75元。三、关于10%优惠22682.68元应否从总额中扣减问题。鉴定报告对变更签证造价部分按10%优惠后认定的金额为22682.68元，原告认为合同中约定的10%优惠是指全部工程完工时给予的优惠，现由于被告原因导致停工，故不应再执行该优惠；被告认为本案工程未全部完工双方均有过错，现双方核算的是已施工部分的工程量及价款，优惠的10%仅是已施工部分的变更签证，与是否全部完工无任何关系，应予优惠。本院认为，鉴定报告中的10%优惠是根据合同约定对已完工程部分变更签证部分套取定额后而作出，未超出双方签订合同时的预期和合同第六条的规定，对原告抗辩未全部施工而不予优惠的理由，本院不予支持。故变更签证部分10%优惠的22682.68元应从工程款总额中予以扣减。四、原告对已建工程是否享有优先权。原告认为涉案工程由原告组织施工，现被告拖欠有巨额工程款，为保障其权益能够实现，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定对涉案建筑享有优先受偿权，认为时效应从原告请求解除合同之日起计算；被告认为涉案工程合同无效，至今未办理竣工验收手续，施工中也无第三方监理，无法认定是合格工程，同时认为该工程双方在2016年2月29日对工程款签订有工程决算协议书，故此早已超过行使优先权的诉讼时效。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建筑工程价款之日起算”。本案原、被告于2016年1月29日即对下余工程款签订协议，约定最后付款期限为2016年3月31日，而原告于2018年3月15日诉至本院，已超过行使优先受偿权的法定期限，故对原告的该项请求，本院不予支持。五、关于已付工程款2798万元如何分配。本院认为，原、被告在另案佳吉公司生产车间土建工程承包合同、佳吉公司宿舍楼、餐厅承包合同纠纷中，本院已认定被告支付工程款26400000元并已扣减，下余1580000元，应在本案工程款总额中予以扣减。六、关于本案欠付工程款利息的起算时间和计算标准。关于本案欠付工程款计算利息标准及利息起算的问题，原告认为应按照2016年1月29日协议书的约定，以月息2分并从2016年1月19日起计算到付清工程款之日止。被告认为该协议是王捷在胁迫的情况下所签订，且2016年2月29日决算汇总表又改变了原欠款数额，并有串通虚增成分，欠款数额一直无法确定，被告拒付理由也正当。原告起诉时对本案的请求为支付工程款17794799.68元并按商业贷款利率从2016年2月29日起计付利息到付清之日止。在司法鉴定报告作出后，被告又于2019年7月24日在庭审时变更请求按月息2分计息并从2016年1月29日起计算，明显自相矛盾，仍不应支持其月息2分的请求。本院认为，对于已付工程款应扣减车间餐厅案的欠款还是扣减本案的欠款并按比例分配，应实事求是的予以处理。原告在诉状中自认已付工程款26400000元全部是车间、餐厅案件工程款并扣减了车间、餐厅案件的拖欠款项，认为被告未支付本案分文工程款，同时原告对车间、餐厅工程款请求按月息2分并从2016年1月29日起计息，对本案工程款请求按同期商业贷款利率并从2016年2月29日起计息，印证原告自认办公楼、餐厅工程不包含在2016年1月29日协议约定的20600000元工程欠款范围之内；在司法鉴定报告核减两案总工程款近四分之一的背景下，原告又于2019年7月24日变更请求，要求按一定的比例（原告请求本案分配已付工程款比例约占22%为6311382.75元、车间、餐厅应分配已付工程款比例约占78%为21438617.25元）分割已付的工程款，其分割方法缺乏事实依据，并与双方无争议的付款明细表明显不符。从原告计息时间、计息标准、计息数额、双方合同第八条的约定、被告付款凭证的各个环节上可以印证原告的请求前后不一、相互矛盾，缺乏证据支持，故对原告该项变更后按月息2分计息的请求，本院不予支持。但本案被告长期拖欠原告工程款未付是不争的事实，故应按双方合同第八条第1（7）项和原告诉状所主张的以办公楼、礼堂承包合同的约定保护其权利，即应以欠付工程款为基准数，按2016年2月29日双方签订的工程决算汇总表的次日即2016年3月1日作为计算利息的起算时间，按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计息，至欠款付清日止。七、关于委托鉴定支付的鉴定费328000元的负担。因本院委托鉴定涉本案办公楼、礼堂和1-6号车间、宿舍楼、餐厅等（另案处理）两个项目，本院已依照鉴定结果的数额和过错责任进行了分担，即本案需分担费用为100400元。根据本案争议的标的实际鉴定结果的数额，本院酌定由被告负担80000元，原告负担20400元。八、关于原告变更本案诉讼请求的处理。本院认为，原告在审理中变更了本案的请求数额，人为分割应付工程款数额，违反了禁反言的规定；但本案的处理与另一案（2018）豫1302民初1537号案件相关联，且原告的请求在另一案未得到支持；在本院向原告释明后，原告请求按鉴定报告数额12311382.75元进行主张。为化解矛盾，减少诉累，本案对原告诉请的数额按12311382.75元进行处理。综上，被告应支付原告工程款为10708610.07元（其中办公楼工程款10429401.29元加上礼堂工程款1881891.46元减去10%优惠22682.68元减去被告已付工程款1580000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、原告河南天工建设集团有限公司与被告南阳佳吉食品饮料有限公司签订的南阳佳吉食品饮料有限公司办公楼、礼堂承包合同无效。二、被告南阳佳吉食品饮料有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南天工建设集团有限公司工程款10708610.07元；并自2016年3月1日起按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计息至欠款付清之日止。三、原告河南天工建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告南阳佳吉食品饮料有限公司鉴定费20400元。四、驳回原告河南天工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95668元、保全费5000元，由原告河南天工建设集团有限公司承担10000元，被告南阳佳吉食品饮料有限公司承担90668元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  高立伟人民陪审员  王书浩人民陪审员  叶 涛二〇一九年十一月二十九日书 记 员  唐亦垠