浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7634号 上诉人（原审被告）：杭州锦圆货运有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道保税路西侧保税大厦707室，统一社会信用代码91330109096534866A。 法定代表人：闻杭平，执行董事。 委托诉讼代理人：张建东，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：曹宽长，男，1971年2月1日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 委托诉讼代理人：赵菲、赵艳，江苏东银律师事务所律师。 上诉人杭州锦圆货运有限公司（以下简称锦圆公司）因与被上诉人曹宽长劳动争议一案，不服萧山区人民法院（2019）浙0109民初7770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2013年10月，曹宽长进入锦圆公司工作，担任驾驶员工作。2018年9月19日，曹宽长与同事发生争持，曹宽长报警，民警出警后，经现场调解，事态平息。2018年9月21日，锦圆公司以曹宽长严重违反单位规章制度为由与其解除劳动关系。该通知书于2018年10月4日由曹宽长住所地他人签收（视同送达）。2019年1月11日，曹宽长向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作裁决。2019年4月19日，曹宽长诉至原审法院，其诉讼请求为：一、判令锦圆公司支付未签订劳动合同的双倍工资83377元（当庭撤回）；二、锦圆公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金75797.2元（月平均工资7579.72元×5个月×2）；三、锦圆公司支付加班费28269元（详见计算方法）；四、锦圆公司支付高温补贴2400元（150元每月×4个月×4年）；五、本案诉讼费由锦圆公司承担。 原审法院认为：曹宽长、锦圆公司之间的劳动关系依法成立并有效。锦圆公司以曹宽长严重违反用人单位规章制度为由与其解除劳动关系，应当就此负举证责任，然曹宽长与同事于2018年9月19日发生争持一事，因争持是双方所产生的，并不能证明仅是曹宽长单方面的过错，而争持的严重程度也未达到打架斗殴的程度，不能就此认定曹宽长严重违反了用人单位的规章制度或者劳动纪律，故该院认定锦圆公司系违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。依据解除劳动合同通知书、邮件单号查询单可证实2013年10月至2018年10月期间双方存在劳动关系，依据工资银行流水可证实曹宽长解除劳动关系前十二个月平均工资为7579.72元，故曹宽长主张锦圆公司支付违法解除劳动关系赔偿金75797.2元（5个月×2×7579.72元）合理，该院予以支持。关于加班情况，曹宽长主张解除劳动关系前四年的法定节假日期间的加班费，而依据相关规定，曹宽长有权主张解除劳动关系前两年的加班费，经查，曹宽长上述期间法定节假日共加班10天，关于加班费的计算标准，依据《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》，加班工资以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，扣除绩效、奖金和物价补贴等，依据曹宽长提供的工资单，曹宽长的月基本工资为4600元，故曹宽长有权主张的加班费为6344.83元（4600元/月÷21.75天×10天×3）。锦圆公司辩称其发放的工资中包括了加班费，然曹宽长提供的工资条中不包括加班费，故该院对锦圆公司的该项答辩意见不予采纳。关于曹宽长主张的高温补贴2400元，依据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。本案中，曹宽长从事驾驶员工作，其不属于露天作业，且其工作的地点即所驾驶车辆，锦圆公司为曹宽长提供的车辆中应当有空调设备，其温度应在33℃以下，故曹宽长无权主张高温津贴。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，判决：一、锦圆公司于判决生效之日起十日内支付曹宽长违法解除劳动合同赔偿金75797.2元；二、锦圆公司于判决生效之日起十日内支付曹宽长加班费6344.83元；三、驳回曹宽长的其余诉讼请求。如锦圆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由锦圆负担，予以免交。 宣判后，锦圆公司不服，向本院提起上诉称：一、锦圆公司系依法解除与曹宽长的劳动关系。2018年9月19日，曹宽长与同事魏尤胜发生纠纷，继而发生打架事件，之后报警。《接处警工作登记表》明确记载“双方互相拉扯、推搡”，而且曹宽长也声称“对方手上有刀”，锦圆公司认定双方打架依据充分。同事间打架斗殴属于锦圆公司《员工奖励与处罚管理制度》中规定的严重违反公司规章制度的情形，锦圆公司据此解除与曹宽长的劳动关系属合法解除。二、双方劳动合同明确约定曹宽长的基本工资1900元，2017年12月依据当地政府部门的规定调整为2010元，而且劳动合同也明确约定了加班费是以基本工资为计算基数的。即使根据曹宽长提供的工资条，其“实得工资”也远高于4600元，足以证明其“实得工资”已经包含了加班费。一审法院认定锦圆公司发放的工资里不包含加班费是错误的。综上，请求：一、撤销原审判决第一、第二项，改判锦圆公司无须支付曹宽长解除劳动合同赔偿金以及加班费；二、本案一、二审诉讼费由曹宽长负担。 被上诉人曹宽长辩称：一、2018年9月19日发生的行为并非打架斗殴，经过民警现场调解，双方互相致歉，并未给公司造成损失，曹宽长报警只是想以最安全、最有效且合法合规的方式解决纠纷。锦圆公司未举证证明其规章制度的制定经过民主议定程序，也未举证证明已向曹宽长告知，且锦圆公司设有工会，其解除程序未通过工会，程序违法。二、曹宽长一审中提交的工资明细表明其基本工资是4600元，其中不包括任何奖金津贴。而锦圆公司一审中未提供任何合法合规的工资单，因此一审法院以4600元为加班工资的计算基数是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。 本院认为:一、关于是否是违法解除的问题。锦圆公司以曹宽长严重违反其规章制度为由解除劳动关系，锦圆公司需要举证证明公司规章制度合法有效并已告知劳动者、曹宽长有违反规章制度的具体行为、公司作出解除决定程序合法。现关于曹宽长于2018年9月19日与同事魏尤胜发生纠纷的事件性质能否定性为打架斗殴，双方认识不一致且都提供了《接处警工作登记表》，曹宽长提供的是原件，锦圆公司提供的是复印件，原件的证明力大于复印件。原件上记载：“曹宽长报警称和同事产生纠纷，对方手上有刀，需要警察处理。民警接报后迅速出警至现场，报警人曹宽长与当事人魏尤胜因工作琐事产生矛盾，现场调解未果，民警现场同其单位负责人与当事人之间协调，经调处，双方相互致歉和解。”根据该《接处警工作登记表》内容，并不足以认定曹宽长与魏尤胜发生了打架斗殴。并且，锦圆公司并未举证证明其适用的规章制度经过民主议定程序制定,并向曹宽长进行了告知，也未举证证明其已事先将解除理由通知工会。综上，原审法院认定锦圆公司构成违法解除，并无不当。二、关于加班工资问题。首先，锦圆公司对曹宽长存在加班事实并无异议，锦圆公司主张其已经支付了加班工资，应承担举证责任。现锦圆公司提供的员工工资单与曹宽长提供的工资明细不一致，工资明细中并无加班工资项，仅凭员工工资单并不足以证明锦圆公司已经履行了支付加班工资的义务。关于加班工资的计算基数，实际发放的工资标准高于原约定工资标准时，可以实际发放的工资标准作为计算加班工资的计算基数。虽然双方劳动合同约定的基本工资是1900元，但锦圆公司实际发放的数额远大于该数额，实际发放的数额与曹宽长提供的工资明细一致，原审法院以工资明细上记载的基本出勤工资作为加班工资的计算基数并无不当。 综上，锦圆公司的上诉请求和理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州锦圆货运有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 金瑞芳 二〇一九年十一月二十八日 书记员 赖雪珂