陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终10795号 上诉人（原审被告）：陕西途奇实业有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：高志辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程向辉，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建荣，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高海龙，男，1978年2月5日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：舒娟，陕西双照律师事务所律师。原审被告：西安市鄠邑区殡葬管理所（XX户殡仪馆），住所地：陕西省西安市鄠邑区娄敬路北段中心敬老院内。负责人：赵伟向，该所所长。原审被告：西安市鄠邑区民政局，住所地：陕西省西安市鄠邑区。负责人：郭长林，系该局党组书记。原审被告：西安翔健实业有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：赵海清，该公司执行董事兼总经理。以上三原审被告的共同委托诉讼代理人：程向辉，北京市盈科（西安）律师事务所律师。以上三原审被告的共同委托诉讼代理人：郭建荣，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人陕西途奇实业有限公司（以下简称途奇公司）因与被上诉人高海龙、原审被告西安市鄠邑区殡葬管理所（以下简称XX户殡仪馆）、原审被告西安市鄠邑区民政局（以下简称鄠邑区民政局）、原审被告西安翔健实业有限公司（以下简称翔健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。途奇公司上诉请求：1.请求撤销西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初1732号民事判决书第一项，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由高海龙承担。事实与理由：一、原审事实认定不清，裁判错误。（一）原审认定《建设工程施工框架协议》无效，显属事实认定不清。该协议仅为途奇公司与高海龙一方签订的预约合同，只是双方就后期签订正式《建设工程施工合同》的初步意向约定，并非建设工程施工合同本约，不应以建设工程合同相关法律法规对本案所涉合同做以规制，认定该预约合同无效。（二）原审判令途奇公司返还高海龙保证金63万元一节，属事实认定不清。高海龙于2018年12月14日转给途奇公司法定代表人高志辉个人账户的5万元，属于高海龙和高志辉的私人之间资金往来，途奇公司并不知情也未出具任何收款单据，根据以往高海龙以转账方式向途奇公司支付的2笔共计58万元保证金的交易习惯，途奇公司需开具收款收据，而该笔5万元高海龙无途奇公司的收款凭证。（三）原审判令途奇公司支付高海龙工程款356622.08元，无事实依据，显属错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持，因此，应按照《建设工程施工框架协议》约定的政府计价标准下浮3.6%计算工程价款，而正义司法鉴定中心鉴定的工程款397843.24元并未参照该协议下浮3.6%。另，经鉴定的工程款397843.24元包含了应纳税款，原审法院应在判决中释明在途奇公司支付工程款前，高海龙一方必须向途奇公司开具等额增值税专用发票，否则途奇公司可以拒绝付款。但原审未释明，这无疑会导致高海龙逃税以及后期因税票问题再引发纠纷。二、原审程序违法，原审法院错误的认定了举证责任，导致裁判错误。原审认为“本案途奇公司认可收到原告630000元，虽否认其中50000元是保证金，但未提供相应证据证明，故对被告该辩称理由不予采纳”显属错误，根据民事证据规则，谁主张谁举证的原则，高海龙主张2018年2月14日支付的50000元系保证金，那么其必须证明其向途奇公司支付了该笔款项，但本案中其并无证据证明其该项主张，也无证据证明途奇公司对高志辉收取该50000元款项知情并同意。高海龙辩称：一、原审认定途奇公司与高海龙签订的《建设工程施工框架协议》无效，认定事实清楚。二、原审判令途奇公司向高海龙返还63万元保证金一节，认定事实清楚。三、途奇公司主张工程款应该参照合同约定下浮3.6%属于断章取义，合同约定的下浮3.6%仅指除工程款以外的环境保护费、卫生费。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回途奇公司的上诉请求，维持原判。XX户殡仪馆、鄠邑区民政局、翔健公司述称，均同意途奇公司的上诉意见。高海龙向原审法院起诉请求：1.途奇公司返还保证金630000元；2.途奇公司给付工程款659258.98元；3.途奇公司赔偿其损失620418.57元；XX户殡仪馆、鄠邑区民政局、翔健公司承担连带给付责任；4.诉讼费由途奇公司承担。原审法院查明：经审理查明，2017年12月25日高海龙（乙方）与途奇公司（甲方）签订了《建设工程施工框架协议》，约定了项目名称及地址、结算方式、承包内容、付款方式、履约保证金等内容；次日高海龙按约定向途奇公司高志辉给付保证金580000元，途奇公司向高海龙出具了收据；同年XX组XX工地施工，2018年2月14日高海龙又通过他人向高志辉转款50000元，同年3月10日途奇公司以高海龙未按约定给付下余保证金为由，向高海龙发出解约通知书，并阻止工人进入工地。同月26日高海龙遂持上述请求诉至该院。审理中，高海龙增加诉讼请求，途奇公司提出反诉，但均未按规定缴纳诉讼费用。2018年5月18日高海龙、途奇公司共同委托陕西正义司法鉴定中心对高海龙实际已施工的工程量及工程造价进行司法鉴定，该中心作出西安市鄠邑区XX户殡仪馆工程建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为，高海龙在西安市鄠邑区XX户殡仪馆工程已完工程款为：397843.24元，其中税金37223.22元（增值税销项税额）、1914.34元（附加税），安全文明施工费9514.3元，详见附件1（工程量清单）；同年8月23日经途奇公司申请，西安市中级人民法院委托陕西同正项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“涉案工程中未按施工图纸施工的钢结构工程，造成返工维修费用为：41221.16元，大写：肆万壹仟贰佰贰拾壹元壹角陆分。”原审法院认为：高海龙与途奇公司签订建设工程施工框架协议，高海龙无建筑施工企业资质，且系个人，双方签订的协议违反了法律、法规的强制性规定，应认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中途奇公司认可收到高海龙630000元，虽否认其中50000元是保证金，但未提供相应证据证明，故对途奇公司该辩称理由不予采纳；高海龙已给付途奇公司保证金630000元，应予返还；高海龙和途奇公司均明知高海龙无建筑施工企业资质，双方签订建设工程施工协议，并实际施工；双方均有过错，故对双方的损失，应当各自承担相应的责任。高海龙实际已施工的部分工程款途奇公司应给付高海龙，其中因高海龙未按图纸施工需返工的维修费应从工程款中予以扣除；经鉴定高海龙已实际施工的工程款为397843.24元，维修费为41221.16元，该院予以确认；高海龙要求XX户殡仪馆、鄠邑区民政局、翔健公司承担连带给付责任的请求，于法无据，不予支持。综上，对高海龙要求途奇公司返还保证金630000元的请求，应予支持；高海龙要求途奇公司给付工程款356622.08元的请求，于法有据，亦应予支持；对高海龙其余请求，于法无据，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百七十二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第三条的规定，判决：一、途奇公司于判决生效后十五日内给付高海龙保证金630000元和工程款356622.08元，合计986622.08元；二、驳回高海龙其余之诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费22000元，鉴定费12500元，合计34500元，由高海龙负担17250元，途奇公司负担17250元。本院审理查明，2017年12月25日高海龙（乙方）与途奇公司（甲方）签订的《建设工程施工框架协议》第三条约定：项目结算方式：执行陕西省2009年定额与陕建建发【2017】270号文，并结合当下材料市场信息价结算。其它项按不含税造价整体下浮3.6%。途奇公司称该“其它项”是指除材料费以外的项目费用；高海龙称该“其它项”指的是除工程造价以外的项目费用。二审中，途奇公司承认高海龙以银行转账的方式转给其公司法定代表人高志辉个人账户58万元保证金，途奇公司另称高志辉对其本人收到高海龙支付的另外5万元的性质记不清了。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、高海龙支付高志辉的5万元是否系保证金的问题。二、本案的工程款是否应该下浮3.6%的问题。一、关于高海龙支付高志辉的5万元是否系保证金的问题。途奇公司承认高志辉收到高海龙该笔转账5万元，但称该5万元并非系保证金，其理应举证证明其收取高海龙该5万元的合理解释，其仅以高海龙无途奇公司开具的收款凭证为由进行抗辩理由不足，途奇公司没有提供相应证据佐证，且其法定代表人高志辉亦称说不清该5万元的性质，再结合途奇公司承认的高海龙支付2笔共计58万元保证金的支付方式，该5万元应认定为系高海龙支付给途奇公司的保证金。故途奇公司上诉称该5万元不属涉案保证金之理由不能成立，本院依法不予支持。原审认定途奇公司收到高海龙包括该5万元在内的63万元保证金并应当予以返还正确，本院依法应予维持。二、关于本案工程款是否应该下浮3.6%的问题。对涉案《建设工程施工框架协议》结算条款中“其它项按不含税造价整体下浮3.6%”的约定，高海龙与途奇公司说法不一，具体对何项工程项目应作出下浮未进行明确约定，属约定不明。故途奇公司上诉主张涉案工程款应参照合同标准下浮3.6%之上诉请求因无据可依，本院依法不予支持。另，由于高海龙无建筑施工企业资质且系个人，其与途奇公司签订《建设工程施工框架协议》违反法律、法规的强制性规定，应属无效，原审对此认定正确，本院依法予以维持。途奇公司上诉称该《建设工程施工框架协议》仅为预约合同不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于合同无效之上诉请求与法相悖，不能成立，本院依法不予支持。途奇公司还上诉称，原审未向其释明高海龙必须向其开具增值税发票否则其有权拒绝支付工程款，其该上诉理由并非属于人民法院应当向当事人进行释明的范围，故本院对其该上诉理由亦不予支持。综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13666元，陕西途奇实业有限公司已预交，由陕西途奇实业有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十月二十九日  法官助理  郝   苗书 记 员  曹   静 1