河北省唐山市路南区人民法院民事判决书（2019）冀0202民初1681号原告：中国联合网络通信有限公司唐山市分公司，住所地河北省唐山市路南区新华西道110号。负责人：何伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐英志，男，该公司员工。委托诉讼代理人：佟蕊，河北正一律师事务所律师。被告：唐永良，男，1979年6月3日生，汉族，知正唐山科技有限公司销售，现住唐山市。委托诉讼代理人：**，河北冀华（唐山）律师事务所律师。第三人：河北华网通信工程有限公司唐山分公司，住所地河北省唐山市路南区新华西道20号。负责人：李朝阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜仁杰，男，该公司装维部门负责人。委托诉讼代理人：王吉坤，男，该公司装维部门主管。原告中国联合网络通信有限公司唐山市分公司与被告唐永良、第三人河北华网通信工程有限公司唐山分公司劳动争议一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中国联合网络通信有限公司唐山市分公司的委托诉讼代理人齐英志、佟蕊，被告唐永良及其委托诉讼代理人**，第三人河北华网通信工程有限公司唐山分公司的委托诉讼代理人杜仁杰、王吉坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国联合网络通信有限公司唐山市分公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告法定节假日加班工资22770元及双休日加班工资143520元；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：自2015年起，原告将唐山地区固网装维业务整体外包给第三人河北华网通信工程有限公司唐山分公司。由第三人安排人员完成原告所外包的项目，本案中被告唐永良系第三人处员工，与其存在劳动关系，由第三人向其支付工资、缴纳社会保险、发放社会福利等。被告与原告不存在任何法律上的关系，故唐山市仲裁委不应该裁决由原告方向被告支付法定节假日及双休日加班工资。被告唐永良辩称，2013年4月，被告进入原告处工作，工资由原告支付。2015年12月31日，原告要求被告与河北华网通信工程有限公司唐山分公司签订书面劳动合同，后被派遣至原告处工作，被告仍然在原告处工作，工资变更为由河北华网通信工程有限公司唐山分公司支付。被告在原告处的职务原为联通装维经理，负责区域内的联通宽带，IPTV，固话的安装维修，每月还要卖一定数量的宽带与手机卡，有绩效考核的。因为是包区制，所以区域内的工作只有被告一个人，没有替班所以没有休假。原告对用户服务承诺：单日装（每日17点办理业务当日装通），连夜修（每日21点前报修的障碍连夜修复）。单日装，连夜修有营业厅与社区宣传照片为证。4小时内修障碍，8小时内安装完成，这个在任沃行软件里有倒计时提醒，超时罚款。同时用户可以直接拨打被告的手机随时接单，原告要求被告的手机必须24小时开机。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。任沃行软件被告的登录账号：×××.现在已经限制登录。里面详细记录每天的派单时间与回单时间，有被告手机短信为证。请原告向法庭提交此证据。依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定：劳动者在节假日加班，应当由用人单位按照国家规定支付加班费。对于派遣员工来说，其用人单位主体具有双重性，劳务派遣单位和实际用工单位都是支付员工加班费的义务主体。但具体由谁支付，要根据劳务派遣单位与实际用工单位的约定或由劳动争议仲裁委员会根据具体情况裁决，一般认定应当由实际用工单位来支付加班工资，或者由用工单位支付给派遣公司，再由派遣公司付给劳动者。《劳动合同法》第63条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。除工资外，加班费、效益奖金、福利，这些都是劳务派遣工应当与用工单位的其他劳动者一样享有的，一般由接受派遣的用工单位发给派遣工人。《劳动合同法》第62条规定：用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。被告自始至终在原告处工作，根据实际情况，被告是在原告安排下加班的，为原告创造了一定的价值，加班费应当由原告支付，请求法院依法判令原告向被告支付法定节假日加班工资22770元、双休日加班工资143520元，为了充分保护答辩人的合法权益，河北华网通信工程有限公司唐山分公司应承担连带赔偿责任。补充事实部分：我是自2013年4月到本案原告处中国联通公司处实习，实习了3个月，3个月后转岗为机动人员，主要负责给作为正式员工的替补员工，一直没有签订劳动合同。自2013年4月到原告处实习至2015年12月31日期间我的工资是由原告向我发放。2015年12月31日我与第三人河北华网通信工程有限公司唐山分公司签订了书面劳动合同。第三人河北华网通信工程有限公司唐山分公司是2014年9月份成立的，当时是原告联通公司与第三人进行协商，是原告让被告唐永良等几百名员工与第三人河北华网通信工程有限公司唐山分公司签订劳动合同，但被告的工作地点仍在原告处。并不是被告主动选择的到第三人处入职。与第三人签订劳动合同后，被告担任社区经理一职，主要负责片区内的宽带、IPTV、固话的安装与维修及相关产品销售。我从事的工作没有给我们安排休息日，也没有轮休，是由我一个人负责这一片区域。我们签订劳动合同时，劳动合同中的条款是空白的，我签订时只签了我的名字和日期。由于我于2018年9月30日在工作中将脚崴伤，自崴伤之后我就没再去上班，我向我的领导原告处的支局长毛小川交了病假条，没有写明请假时间。我于2018年10月时离职，是被动的离职，是第三人以我没有上班为由将我辞退。自我到原告处实习时开始即自2013年4月至2018年10月我就一天都没有休息过，故我方主张该期间内的法定节假日及双休日的加班工资。其中自2013年4月至2018年10月法定节假日共27天，我的最高月工资为6190元，法定节假日加班工资6190元/21.75*3*27=22770元。自2013年4月至2018年10月双休日共252天，双休日加班工资=6190元/21.75*2*252=143520元。我方认可是与第三人之间存在劳动关系。我与第三人共签订了两份空白的劳动合同。第三人在仲裁和诉讼阶段提交的两份劳动合同中的落款签名是我本人签的。第三人河北华网通信工程有限公司唐山分公司辩称，被告唐永良系我公司员工，与我方签订了正式的劳动合同，存在合法的劳动关系。我公司于2014年9月成立。我公司于2014年9月16日与原告联通公司签订了业务外包合同，原告将固网装维业务外包给我公司，由我公司负责招聘人员完成固网装维业务。我公司于2015年12月31日与被告唐永良签订了书面劳动合同，合同约定了一年的用工期。2017年我公司与被告唐永良又签订了一份书面劳动合同，合同约定劳动合同期限为自2017年11月1日至2019年10月30日。我公司自2016年1月1日起便为被告唐永良按月发放工资，每月工资均有变动，每月将工资发放至唐永良的中国银行的银行卡上。我公司自2016年1月1日开始为被告缴纳五险，且被告也接受我公司的管理。2015年10月我公司将被告唐永良以实习员工的身份招用到我公司工作，实习期3个月即自2015年10月至2015年12月在我公司处实习，2015年12月31日我公司与被告签订了书面劳动合同，该劳动合同自2016年1月1日生效。劳动合同一式两份。被告自2018年整个10月份均未上班，未向我公司提交假条。我公司多次通知被告复工，但被告一直未来上班。我公司于2018年10月30日将被告唐永良辞退。我公司出具了解除劳动合同证明书，并通知了被告唐永良，是电话通知的，之后唐永良来过我公司，双方见面口头说的解除劳动关系的事宜。辞退被告后我公司协助被告办理了失业保险，办理失业保险需要提前通知被告，否则无法办理，故我公司履行了将辞退事宜告知被告的义务。我公司安排被告正常轮休，我公司一个支局设立好几个片区，一个片区一个工号，一个片区5-6个人，不是只有被告一个人，因此被告可以进行轮休。一个片区内的几个工作人员灵活的轮休。我方认可我公司与被告之间存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：2015年至2018年期间，原告将其部分业务外包给第三人。2015年12月31日，被告唐永良与第三人签订书面劳动合同。2017年，被告与第三人再次签订书面劳动合同，合同期限为自2017年11月1日至2019年10月30日。原告于2019年向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决第三人支付被告2018年10月工资3850元、补发2018年8月、9月克扣的工资5876元、支付节假日加班费22770元、双休日加班费143520元、高温补贴2400元、经济补偿金41400元；裁决第三人为被告补缴2013年4月至2016年1月期间的养老、工伤、失业、医疗保险费；裁决原告承担连带责任。唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年7月18日出具唐劳人仲裁字[2019]073号仲裁裁决书，裁决：第三人为被告出具解除劳动合同证明书；原告支付被告法定节假日加班工资22770元、双休日加班工资143520元；被告的其他诉求依据不足，不予支持。后原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，劳动者请求用人单位支付劳动报酬必须以双方之间存在劳动关系为前提。本案中，被告自2015年起与第三人签订书面劳动合同，接受第三人的管理，建立劳动关系。被告未与原告签订书面劳动合同，且其提交的证据不足以证实其接受原告的管理、从事原告安排的有报酬的劳动，不能达到证明其与原告存在事实劳动关系的目的，故对原告提出的要求不支付被告法定节假日加班工资22770元及双休日加班工资143520元的诉讼请求，依法予以支持。原、被告及第三人对唐劳人仲裁字[2019]073号仲裁裁决书的其他仲裁裁决结论均未提起诉讼，本院依法予以确认。综上所述，对原告中国联合网络通信有限公司唐山市分公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告中国联合网络通信有限公司唐山市分公司不支付被告唐永良法定节假日加班工资22770元及双休日加班工资143520元；二、第三人河北华网通信工程有限公司唐山分公司为被告唐永良出具解除劳动合同证明书。案件受理费10元，减半收取5元，由被告唐永良负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判员 王晓丹 二〇一九年十一月六日书记员 鲁瀚阳