安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0881民初3937号 原告：桐玉建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区兴源路117号，统一社会信用代码913408816614372507。 法定代表人：施正雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梅强，安徽文都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王恺，北京（盈科）律师事务所律师。 被告：王细宏，男，1971年11月23日出生，汉族，住安徽省桐城市，现住安徽省桐城市。 被告：徐成礼，男，1979年9月12日出生，汉族，住安徽省桐城市，现住安徽省桐城经济开发区。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 原告桐玉建设集团有限公司（以下简称桐玉公司）诉被告王细宏、徐成礼追偿权纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告桐玉公司委托诉讼代理人梅强及王恺、被告王细宏及被告徐成礼委托诉讼代理人耿仁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桐玉公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告王细宏、徐成礼立即给付原告代偿款990720元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至本息付清之日止；判令被告王细宏、徐成礼承担原告为本次诉讼支付的律师费9907元。原告当庭变更诉讼请求，放弃要求两被告支付利息。事实和理由：两被告以原告名义实际共同承包施工［商丘民生热电（2×350MW）“上大压小”工程1#主厂房建筑工程］项目，原告多次因两被告拖欠工人工资、材料等原因，被诉至法院或和解。后经法院审理作出判决和调解，原告代偿两被告应承担的各类款项共计990720元。后经原告多次催讨，两被告至今未能归还。为此，原告诉至法院，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。 王细宏辩称，1、原告主张缺乏事实和法律依据，原告是涉案项目的承包人、委托代理人，答辩人与徐成礼是合伙关系，后因各种原因延付案外人款项至被诉讼，河南商丘法院判决原告、答辩人、徐成礼共同支付案外人材料款，因此本案原、被告都是承担付款义务的当事人，答辩人与徐成礼是个人合伙关系，答辩人自愿承担原告已支付金额的三分之一；商丘法院判决中的80万元欠条（欠款金额计算错误）、15万元欠条（包含在工程款中、受胁迫所欠）都是徐成礼书写，与答辩人无实质关联。答辩人已就案外人涉黑问题向河南省相关部门提出控告，案件正在处理中。2、原告主张的律师费缺乏合同约定与法律依据，该费用应由原告自行承担。 徐成礼辩称，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求，两被告之间不是合伙关系。1、原告与答辩人之间没有签订任何协议，双方之间无直接追偿的合同依据和法律依据；2、法院判决书确认案涉工程均是由王细宏借用原告公司资质进行施工建设，本案即使能够代偿，也是原告与王细宏之间存在法律关系；3、商丘法院生效判决书判决原告与两被告共同承担案外人工程款，所依据的法律规定均是司法解释第2条和建设部关于建筑施工企业管理办法第2条，这两条规定均不能指向答辩人承担责任。各地法院对挂靠、施工单位、实际施工人的关系认定均不一致，安徽法院标准是合同无效应由施工单位承担责任，若按安徽法院标准，商丘法院应判决本案原告承担责任，原告不能行使追偿权；即使能够行使追偿权，也有追偿范围，答辩人与原告无任何挂靠协议，原告仅仅能追偿一半款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1、原告提交的2017年7月27日安徽省桐玉建设投资集团有限公司项目施工服务协议复印件1份、项目承包法律责任书复印件1份，证明两被告系案涉工程的直接施工人，被告王细宏是两被告的代表。案涉工程对外产生的债务应由两被告承担全部责任，原告代偿后有权向两被告进行追偿。 王细宏对证据的真实性无异议，质证认为，王细宏与徐成礼是合伙关系，有内部结算的通话录音可以证明。两被告之间尚未结算，借条是徐成礼出具的，这也能证明徐成礼是合伙人。 徐成礼质证认为，证据的真实性无法确定，协议上无徐成礼的签名；对合法性、证明目的有异议。认为证据不具有合法性，违反建筑法关于施工企业借用资质违法分包的禁止性规定，应属无效，原告不能依据协议约定向王细宏行使追偿权。项目施工服务协议与本人无关联性，原告要求两被告承担责任无事实依据，无法认定两被告是合伙关系。 2、原告提交的情况说明1份、王细宏项目（账目）明细1页（暂时算到2019年4月20日）、和解协议1份、转账凭证9份、借条1份，证明原告已就商丘工程为被告王细宏代付材料款、工程款费用超出原告应收商丘项目的工程款，且上述账目明细只是列明王细宏部分账目。 王细宏质证认为，该组证据的大部分内容是事实，对于原告列支的利息不予认可、原告列支的税款不能作为欠款，依据原告的合同约定，税收和管理费为工程款的15%应从工程款中扣除，但不能算作欠款。 本院对上述当事人有异议的证据，经审查认为，该组证据具有真实性，予以认定。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院经审理认定事实如下，2017年7月27日，原告桐玉公司（甲方）、被告王细宏（项目负责人、乙方）签订《安徽省桐玉建设投资集团有限公司项目施工服务协议》1份，该协议载明：工程名称为商丘民生热电（2×350MW）“上大压小”工程#1主厂房建筑工程；工程地址为河南省商丘市；工程内容为原告与该工程建设单位签订的《建设工程施工合同》及合同有效文件和施工图所包含的全部承包内容包括但不限于此；工程造价为3477.5951万元（含营业税和所得税），如有建设方及图纸变更等原因造成工程量增减，则本工程总造价相应增减；责任期限从签订合同之日起至竣工验收合格、交付使用、结清尾款，无其他遗留问题且保修期满之日止。合同约定了承包形式，乙方即王细宏必须按照本合同及甲方（桐玉公司）的各项管理规定，负责组织实施、协调、管理、全面履行该工程《建设工程施工合同》的权利和义务。经营原则为：自行投资、自主经营、自负盈亏，确保按期完成《建设工程施工合同》确定的各项合同目标。承担工程质量、安全事故、违约及全部经济和法律责任。王细宏负责本项目承包经营期间有关的对外债务民事责任，由王细宏自行向第三方承担清偿责任。王细宏承包经营期间，涉及承包项目的债权由王细宏负责追偿，追偿债权所产生的费用由王细宏承担，经追偿而获得的债权及其他利益应按本合同处理，王细宏的追偿行为应获得原告批准。本工程不允许王细宏再次转包和违法分包。合同还对人力资源管理、项目部合同及印章的管理、工程管理、财务管理、承包经营中的质量责任及安全责任以及民工工资和材料款的责任等进行了约定。具体约定为，王细宏应足额按时发放民工工资，及时支付各种赊欠款和归还租赁的所有建筑材料、设备及各种祖用物；王细宏自行解决承包项目所需的全部资金，包括各种带垫资、押金、保证金等，不得私自以项目部名义或原告名义赊欠、租赁建筑材料、设备以及实施借、收行为，王细宏私自以项目部名义或原告名义与单位（包括施工班组）或个人签订的任何合同、协议均由王细宏承担全部经济责任、法律后果，给原告造成损失的必须赔偿。王细宏应在本协议签订后向原告支付履约保证金为合同总价款的5%（在首次拨付工程款中扣除）。在王细宏施工的工程完工后由原告工程部组织人员验收合格及无拖欠农民工工资后一次性退还（无息）。王细宏在签订本合同前、后的债权由王细宏自行承担，如公司承担了连带责任，应由王细宏赔偿损失。同日，王细宏与原告签订《项目承包法律责任书》，承诺以其个人或项目部名义对外签订的劳务、材料等经济协议，一切经济责任和损失由其本人承担，并对法律后果负责。 另查明，2018年5月，案外人刘娟向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，要求本案原告、原告设立的商丘民生热电厂项目部以及本案被告王细宏、徐成礼支付其回填土工程款80万元。该院查明事实为：商丘民生热电（2×350MW）“上大压小”工程#1标段由中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司承包建设。2016年10月31日，该公司与本案原告签订《商丘民生热电（2×350MW）“上大压小”工程#1主厂房建筑工程专业分包合同》，王细宏为桐玉公司商丘民生热电项目的负责人、经理。2018年4月2日，王细宏、徐成礼共同向刘娟出具欠条，“今欠到刘娟商丘民生电厂1#主厂房及锅楼回填款，合计余下共欠捌拾万元整，此款分批付清，第一批…第二批…，此款由王细宏付。欠款人：徐成礼，王细宏。”该院作出（2018）豫1402民初5172号民事判决书，判决书认定，王细宏为桐玉公司商丘民生热电项目的负责人、项目经理，其行为应视为承包人桐玉公司的行为，项目经理在建设工程施工中与分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任；王细宏辩称其本人在欠条上签字受胁迫但未提供相关证据,王细宏、徐成礼对2018年4月2日出具的80万元欠条本身无异议，且欠条与2017年9月23日签字认可的决算单据相印证，故其抗辩理由不予支持；徐成礼辩称欠条中已注明该款由王细宏支付，其在欠款人栏与王细宏共同签字，应为共同欠款人，故对其免责理由不予支持，遂判决本案原告、被告王细宏、被告徐成礼共同支付刘娟工程款80万元。后本案原告、王细宏提出上诉，河南省商丘市中级人民法院于2018年11月作出（2018）豫14民终4294号民事判决书，该判决查明的事实与原审认定事实一致，认为王细宏作为桐玉公司的委托代理人、该工程负责人、项目经理，其所实施的行为应视为桐玉公司的行为，权利义务应由桐玉公司承担；王细宏主张2018年4月2日欠条是受胁迫所签，但其所举证据不足以证明。徐成礼作为涉案工程的分包人，并以委托人的身份与刘娟进行工程结算，王细宏与徐成礼共同向刘娟出具80万元的欠条，原审判决王细宏承担责任适当。判决驳回上诉，维持原判。 另查明，2018年11月，案外人吴军向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，要求本案原告、本案被告王细宏及徐成礼支付其护坡材料及人工费150000元。该院作出（2018）豫1402民初11263号民事判决书，法院查明的事实为，2018年4月2日，王细宏、徐成礼出具欠条一份，其内容为，“今欠到吴军商丘民生热电厂护坡及人工费合计150000元，此款有王细宏代付，分三批付，…。欠款人：徐成礼，王细宏。”该判决书对原告责任承担的认定同（2018）豫1402民初5172号民事判决书；该判决书认定王细宏向吴军出具施工费用的欠款凭证，王细宏、徐成礼对吴军的工程款进行结算、出具欠条，并已经实际支付部分工程款，是对债务承担行为，判决本案原告、本案被告王细宏及徐成礼共同支付吴军工程款150000元。后桐玉公司提起上诉，河南省商丘市中级人民法院作出（2019）豫14民终1469号民事判决书，判决查明的事实与原审认定事实一致，认为桐玉公司认可王细宏是其商丘民生热电项目的负责人，王细宏、徐成礼向吴军出具欠条中的护坡材料及人工费150000元是涉案工程费用，王细宏向吴军出具欠条履行的是代表桐玉公司的职务行为，桐玉公司上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。 上述判决生效后，本案原告桐玉公司依据商丘法院判决支付案外人刘娟执行款80万元、支付案外人吴军执行款15万元，并支付了案件诉讼费用。 本院认为，被告王细宏并非原告桐玉公司员工，原告、王细宏签订的项目施工服务协议，名为内部承包协议，实则为王细宏挂靠原告单位、借用原告单位的资质对外签订承包合同之需所签，因此，原告桐玉公司、被告王细宏的项目施工服务协议应为无效，王细宏实为商丘工程的实际施工人。该项目施工服务协议的无效，不影响对外民事责任的承担。商丘法院的生效判决确认，王细宏作为桐玉公司的委托代理人、工程负责人、项目经理，其所实施的行为应视为桐玉公司的行为，权利义务应由桐玉公司承担；王细宏、徐成礼在支付案外人刘娟、吴军部分工程款后，对余下工程款出具欠条，应当承担还款责任。原告依据商丘法院的判决实际支付案外人刘娟、吴军材料款及案件诉讼费用。现原告依据与被告王细宏签订的项目施工服务协议向被告王细宏、徐成礼主张代偿款，协议虽为无效，但协议约定的权利、义务和责任承担可作为处理双方争议的依据，且原告、王细宏对协议约定事项并无异议；再则，商丘法院判决确认了责任承担的主体包括本案被告王细宏，因此，原告向被告王细宏行使追偿权有事实依据，王细宏应承担返还责任；商丘法院判决确认责任承担的主体包括本案被告徐成礼，且徐成礼、王细宏共同向案外人出具欠条，原告支付了该欠条款项，由此原告向被告徐成礼行使追偿权并无不当。原告在本案中主张的代付材料款为工程实际使用和支出，王细宏、徐成礼作为工程的实际施工人理应承担全额支付责任。原告作为建筑施工企业，明知同王细宏签订内部承包协议属法律禁止的行为而仍然为之，其本身亦有过错，故对原告主张被告返还其支付的案件诉讼费用的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付本案律师费用无协议约定，本院不予支持。被告王细宏、徐成礼之间是否为合伙关系并非本案民事责任承担所要涉及的基础法律关系，因此，本院对此不作认定。故对被告王细宏的辩称意见，本院不予采信；对被告徐成礼辩称其与原告之间无合同关系，原告无权向其追偿的辩称意见，本院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下： 一、限被告王细宏、徐成礼于本判决生效后三十日内返还还原告桐玉建设集团有限公司垫付的代偿款950000元； 二、驳回原告桐玉建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费13806元，减半收取计6903元，由原告桐玉建设集团有限公司负担349元、被告王细宏、徐成礼共同负担6554元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  程秀莲 二〇一九年十一月七日 书记员  陈亚惠 附相关法条： 中华人民共和国合同法 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。