辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终6896号 上诉人（原审原告）：深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙），住所地：深圳市龙华区民治街道民强社区优城北区A座1503。统一社会信用代码：91440300MA5F82T62K。 执行事务合伙人：李陶然。 委托诉讼代理人：辛佳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张润仕，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：嘢猫传媒（大连）有限公司，住所地：辽宁省大连高新技术产业园区高新街3号1层102室。统一社会信用代码：91210231MA0QF5T94Y。 法定代表人：吕德昊，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：吕德昊，男，1987年9月29日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李庆华，辽宁盛和律师事务所律师。 上诉人深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）（以下简称华屹文化）因与被上诉人嘢猫传媒（大连）有限公司（以下简称嘢猫传媒）、吕德昊合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华屹文化上诉请求：撤销一审并依法改判嘢猫传媒返还意向金50,000元、支付收益分成人民币91,408.39元，吕德昊嘢猫传媒的前述两项付款义务承担连带责任。事实和理由：在无任何口头及书面约定的情况下，一审法院认定该款项为合同履行的管理费有悖事实，截止目前，双方尚未签署合作协议，双方现就合作收益分成、违约责任等均未达成一致，一审法院认定双方已实际履行合同严重违反事实。华屹文化与嘢猫传媒的合作均通过其法定代表人吕德昊实现，在协商过程中，华屹文化向吕德昊支付了50,000元意向金。因吕德昊与嘢猫传媒的员工之间存在过错导致双方合作未能达成协议，故吕德昊应承担连带责任。一审法院在认定首次分成的前提下，又驳回华屹传媒的诉讼请求自相矛盾。收益分成表系嘢猫传媒向华屹文化提供，要求核对数据。华屹文化无法取得嘢猫传媒的对账及收款证据，因而请求一审法院依法调取，但一审法院未依法查证亦未告知，违反法定程序。 嘢猫传媒辩称，不同意华屹文化的上诉请求。一审法院已经确认华屹文化所诉50,000元为管理费，且双方约定一次性收取，40天内由犹豫期可全额退款，也就是说超过了40天的犹豫期，即不予退款。根据双方的直播实际情况，2018年7月后就没有产生实际的直播，也不存在收益分成的问题。华屹文化提供的证据中有明确显示，双方2018年3月24日的对话是“平台是4月20日后给我们结算，我们收到平台结算后，就给你们结算的”，而华屹文化回答“好的，明白”，也就是同意了该结算方式。事实证明，自2018年7月之后，熊猫平台就没有给嘢猫传媒进行过任何结算，所以也不应该给华屹文化进行结算。另外，华屹文化请求的91,408.39元的收益分成，没有事实和证据依据。 吕德昊辩称，不同意华屹文化的上诉请求。庭审中华屹文化与嘢猫传媒均认可本案是两公司之间的合同纠纷，因此与吕德昊没有任何关系。 华屹文化向一审法院起诉请求：1.嘢猫传媒返还人民币50,000元，吕德昊承担连带责任；2.嘢猫传媒支付华屹文化旗下主播在熊猫直播平台收益分成合计人民币91,408.39元（2018年7月份未支付的直播收益分成人民币319.14元、2018年8月起暂计算到起诉日直播收益分成人民币91,089.25元）；3.嘢猫传媒支付因合同纠纷而引起的公司经济损失费95,238.05元；4.嘢猫传媒、吕德昊共同承担全部诉讼费用及相关费用。 一审法院认定事实：华屹文化与嘢猫传媒于2018年6月洽谈网络主播合作事宜。双方拟定网络主播项目合作协议，但未最终签章确认。协议中约定华屹文化向嘢猫传媒支付管理费50,000元，一次性收取，40天之内犹豫期可全额退款。嘢猫传媒对华屹文化艺人进行必要的培训，双方按月进行收益结算。嘢猫传媒在直播平台给出最终计算数据后，每月20日前与原告对账，华屹文化确认后向嘢猫传媒提供发票，嘢猫传媒在收到发票后10个工作日支付到华屹文化账户。华屹文化通过其执行事务合伙人李陶然的账户于2018年6月30日向嘢猫传媒指定的吕德昊账户转账人民币50,000元。华屹文化安排艺人到嘢猫传媒合作的相关直播平台（主要为熊猫直播平台）进行试播。嘢猫传媒工作人员于2018年8月21日向华屹文化发送2018年7月创美国际艺人薪资汇总表，该薪资汇总表记录2018年7月艺人直播礼物总数为6,382.77元。华屹文化工作人员于2018年8月23日表示已核对。嘢猫传媒于2018年9月17日按照2018年7月艺人直播礼物总数的55%向华屹文化支付3,510.52元，华屹文化于2018年9月7日向嘢猫传媒出具数额为3,510.52元的发票。庭审中，嘢猫传媒出具尾号为4002的平安银行账户明细显示收到熊猫直播平台2018年7月收益，之后该账户未显示熊猫直播平台收益发放记录。华屹文化、嘢猫传媒双方均认可熊猫直播平台现已无法登录，无法查询相关信息。 一审法院认为，华屹文化与嘢猫传媒虽未签订书面协议，但双方均以实际行动履行网络主播合作项目的主要义务，该合作协议成立并生效。关于华屹文化主张的返还50,000元一节。首先，对于该50,000元的性质问题。华屹文化主张为意向金，嘢猫传媒主张为管理费。一审法院认为，双方虽未签订书面协议，但双方均认可于2018年6月对网络主播项目合作协议具体条款进行磋商。对于合作协议中约定管理费50,000元，双方均无异议。且华屹文化恰恰于2018年6月30日将该50,000元支付至嘢猫传媒指定的账户。故嘢猫传媒主张该50,000元为管理费更符合客观实际，予以采纳。其次，关于该50,000元是否应返还问题。一审法院认为，如前所述，双方的合作协议因双方以实际行动履行主要义务而成立并生效，现双方发生争议，未继续履行，应各自承担相应的违约责任。故华屹文化主张全额返还50,000元，一审法院仅支持嘢猫传媒返还一半即25,000元，华屹文化主张超出部分，一审法院不予支持。关于华屹文化要求吕德昊承担连带责任一节。鉴于吕德昊为嘢猫传媒的法定代表人，且华屹文化亦认可该50,000元系转给嘢猫传媒，故华屹文化要求吕德昊承担连带责任，没有事实基础及法律依据，一审法院不予支持。关于华屹文化要求嘢猫传媒支付2018年7月-10月份主播收益一节。首先，关于2018年7月份的主播收益。嘢猫传媒已按照约定于2018年8月发送2018年7月份收益表，华屹文化亦予以核对。后嘢猫传媒公司按照双方约定以2018年7月艺人直播礼物总数的55%向华屹文化支付3,510.52元，华屹文化亦向嘢猫传媒出具相同数额的发票，华屹文化对此并未提出异议。因此，华屹文化再按照60%主张差额部分319.14元没有依据，不予支持。其次，关于2018年8月-10月份主播收益。因华屹文化提供的现有证据无法证明2018年8月-10月份主播收益情况，熊猫直播平台现亦无法登录查询相关信息，且嘢猫传媒提交的银行账户明细也未显示2018年8月-10月份主播收益发放情况，因此，华屹文化应承担举证不能的不利后果。故华屹文化要求嘢猫传媒支付2018年8月-10月份主播收益，证据不足，不予支持。关于华屹文化要求嘢猫传媒支付因合同纠纷而引起的公司经济损失费95,238.05元一节，因华屹文化未提交证据证明其存在损失且嘢猫传媒的行为与该损失间有因果关系等证据，应承担举证不能的不利后果。故对华屹文化的该节诉请不予支持。判决：一、嘢猫传媒（大连）有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内返还深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）25,000元。二、驳回深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,850元，由嘢猫传媒（大连）有限公司负担425元、深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）负担4,425元。 二审中，当事人均未提供新证据。双方当事人对于一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明：2018年8月，上诉人华屹文化旗下艺人共获取总收益86,292.32元；2018年9月，上诉人华屹文化旗下艺人共获取收益36,359.95元；2018年10月，上诉人华屹文化旗下艺人共获取收益28,835.40元。 本院所确认上述事实，有上诉人提供的微信沟通记录、艺人在熊猫直播平台的结算记录截屏在案为凭，前述证据已经双方当事人质证及本院审查，应予采信。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人嘢猫传媒是否应向上诉人华屹文化支付艺人收益分红及分红比例。 上诉人华屹文化虽然未与被上诉人嘢猫传媒签订正式的《网络主播项目合作协议》，但从双方工作人员的微信沟通记录看，双方实际已就上诉人华屹文化旗下艺人在与被上诉人嘢猫传媒合作的直播平台进行直播的事宜进行了合作。从上诉人华屹文化提供的微信截屏记录看，被上诉人嘢猫传媒确实向上诉人华屹文化发送了2018年7月艺人薪资汇总表。上诉人华屹文化一审时提供的2018年7月艺人薪资汇总表上显示的上诉人华屹文化应获得的直播收益分红与被上诉人通过银行转账的方式向上诉人华屹文化支付的2018年7月费用数额完全相同。二审庭审中，被上诉人嘢猫传媒认可在正常运营的情况下，网络主播的数据系由熊猫直播平台向其提供，其公司根据平台数据提供给上诉人华屹文化后双方再结算。根据双方一、二审中陈述的合作方式，与熊猫直播平台进行合作的系被上诉人嘢猫传媒，而非上诉人华屹文化。上诉人华屹文化在一审时提供了旗下艺人在熊猫直播平台开放时自行截屏的结算记录，上诉人华屹文化向一审法院提交的2018年8月、9月、10月艺人薪资汇总表中显示的数据与前述截屏一致，上诉人华屹文化在本案中一审诉请的收益分成也是据此核算。被上诉人嘢猫传媒不认可上诉人华屹文化提供的艺人结算记录截屏，亦表示双方自2018年8月即停止合作。被上诉人嘢猫传媒在一审时提供了北京兰台（前海）律师事务所律师孙律师向其发出的律师函，但该函件系因上诉人华屹文化与被上诉人嘢猫传媒因退还50,000元管理费产生的争议而发出，落款时间为2018年9月8日，且函件内容中显示的委托人系“深圳创美信息科技有限公司”，而非上诉人华屹文化。上诉人华屹文化与被上诉人嘢猫传媒在一审时既然对2018年7月份的艺人薪资汇总表没有异议，即可确认双方曾就艺人直播进行合作的事实，而上诉人华屹文化提供的艺人截屏显示的2018年7月的数据与前述2018年7月份艺人薪资汇总表一致。现双方均认可熊猫直播平台已关闭，上诉人华屹文化已无法通过登录平台的形式验证艺人截屏数据的真实性。因被上诉人嘢猫传媒系熊猫直播平台的直接合作方，被上诉人嘢猫传媒如否认前述截屏的真实性，应承担相应的举证责任，但被上诉人嘢猫传媒并未提供能够否认截屏真实性的证据，故本院对上诉人华屹文化提供的前述截屏证据予以采信。对于2018年8月、9月、10月的直播收益，被上诉人嘢猫传媒应向上诉人华屹文化支付分红。上诉人华屹文化与被上诉人嘢猫传媒之间不存在书面合作协议，而被上诉人嘢猫传媒于2018年7月系按照55%的比例向上诉人支付直播收益，上诉人华屹文化并未提供证据证明其在收到该部分收益后即向被上诉人嘢猫传媒提出异议，且根据上诉人华屹文化在一审中作为证据提供的双方并未盖章签字的《网络主播项目合作协议》，其中对于上诉人华屹文化的合作可分享的分成比例约定为55%—65%，故被上诉人嘢猫传媒按照55%的比例向上诉人华屹文化支付直播收益并无不当，本院亦确认被上诉人嘢猫传媒按照该比例向上诉人华屹文化支付2018年8月、9月、10月的直播收益。根据前述截屏显示的数据，上诉人华屹文化旗下艺人2018年8月、9月、10月利用熊猫直播平台获取的喵币、竹子折合收益分别为86,292.32元、36,359.95元、28,835.40元，故被上诉人嘢猫传媒应向上诉人华屹文化支付此期间的收益合计83,318.22元。 关于上诉人华屹文化主张的返还意向金50,000元一节，因双方未签订书面合作协议，故对该50,000元款项的性质各执一辞，上诉人华屹文化主张为意向金，被上诉人嘢猫传媒主张为管理费。无论该笔费用是何性质，上诉人华屹文化在向被上诉人吕德昊交付后，上诉人华屹文化与被上诉人嘢猫传媒已实际就网络主播直播事宜展开了合作，而现在双方已就主播收益分配发生争议，而熊猫直播平台关闭亦导致双方无法继续合作，故一审法院认定被上诉人嘢猫传媒向上诉人华屹文化返还25,000元应属合理。 关于上诉人华屹文化请求被上诉人吕德昊承担连带清偿责任一节，被上诉人嘢猫传媒系独立的法人实体，案涉纠纷亦发生在上诉人华屹文化与被上诉人嘢猫传媒之间，虽然上诉人华屹文化举证证明与被上诉人吕德昊进行了业务联系且向其支付了意向金，但被上诉人吕德昊的行为应为职务行为，且上诉人华屹文化亦未提供其他证据证明被上诉人吕德昊存在其他应与被上诉人嘢猫传媒承担连带责任的法定情形，故上诉人华屹文化的该项诉请本院不予支持。 综上所述，华屹文化上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持大连高新技术产业产业园区人民法院（2019）辽0293民初208号民事判决第一项； 二、撤销大连高新技术产业产业园区人民法院（2019）辽0293民初208号民事判决第二项； 三、被上诉人嘢猫传媒（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）收益分成合计人民币83,318.22元； 四、驳回上诉人深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,850元（上诉人深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）预交）、二审案件受理费4,850元（上诉人深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）预交），合计9,700元，由上诉人上诉人深圳市华屹文化娱乐传媒企业（有限合伙）负担5,335元、被上诉人嘢猫传媒（大连）有限公司负担4,365元。 本判决为终审判决。 审判长  丁大勇 审判员  王 歆 审判员  郭云峰 二〇一九年十一月一日 书记员  牛超群