广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1303民初4373号原告：邓国江，男，汉族，1957年5月6日出生，住址：湖南省宜章县，诉讼代理人：罗卫军，系广东仁皓律师事务所律师。被告一：彭海燕，男，汉族，1971年1月11日出生，住址：广东省惠州市惠阳区，被告二：惠州市顺大建筑安装工程有限公司，住所：惠州市惠阳区人民一路（秋长维布路段）顺大集团大厦五楼。法定代表人：姚海扬。被告一、二共同诉讼代理人：曾雪滔，系惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。被告三：黎中前，男，汉族，1975年3月3日出生，住址：湖北省黄梅县，原告邓国江诉被告一彭海燕、被告二惠州市顺大建筑安装工程有限公司、被告三黎中前生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年10月16日受理后，依法适用普通程序，于2018年12月18日第一次公开开庭进行了审理。原告邓国江及其诉讼代理人罗卫军，被告一彭海燕、被告二顺大公司的诉讼代理人曾雪滔到庭参加诉讼。被告彭海燕当庭申请追加黎中前为本案被告参加诉讼，本院于2019年2月19日第二次公开开庭进行审理，原告邓国江及其诉讼代理人罗卫军，被告一彭海燕、被告二顺大公司的诉讼代理人曾雪滔，被告三黎中前到庭参加诉讼，原告邓国江申请的证人邓某1（女，汉族，1984年10月26日出生，身份证住址：湖南省宜章县梅田镇上寮村第8村民小组，身份证号码：）、邓某2（男，汉族，1978年2月12日出生，身份证住址：湖南省宜章县浆水乡洛角村第11村民小组，身份证号码：）出庭作证。本案现已审理终结。原告邓国江诉称：邓国江2008年9月4日至今常住光明新区马田街道××新村××506，并在深圳市和惠州从事建筑工作。平时务工现金收入委托同在深圳工作的女儿邓某1保管。2018年3月初至5月28日期间，邓国江在惠州市惠阳区××高岭村××小区××号建筑工地作杂工。该工地业主为吴茂荣，总承包人为惠州顺大建筑安装工程有限公司，大包工头为广东人彭海燕，小包工头为湖北人黎中前。邓国江直接为黎中前所聘请，每日工资210元。总承包人明知大小包工头均无施工资质和合法用工主体资格。2018年5月28日下午邓国江在该工地因工受伤。2018年5月28日至2018年6月17日在惠阳区秋南医院、2018年6月17日至2018年7月6日在惠州第三人民医院住院治疗。住院共39天。2018年7月9日至8月5日在老家湖南省××县的县中医院和梅田镇中心卫生院门诊治疗，垫付医疗费共1827.30元。医院诊断为多处腰椎骨折：L1、L3、L4椎体压缩性骨折。经广东西湖司法鉴定所评定为工伤三个玖级，2018年9月13日和2018年9月22日广东淡澳司法鉴定所分别按照《人身保险伤残评定标准》和《人体损伤致残程度分级》均评定为玖级伤残。另查，三承包人均未依法向安监部门报告，并由后者组成事故调查组，以便查清事故经过、原因、性质和责任。公司和两个包工头至今未为伤者解决赔偿，其子女邓某2和邓某1多次向秋长街道办、劳动所等相关部门投诉，但均未果。2018年10月15日惠阳区人力资源和社会保障局以本人超过法定退休年龄为由，不予受理本人工伤认定申请。在工伤途径救济无望情况下，根据《安全生产法》第53条、《侵权责任法》和省高院相关规定，原告有权向三被告主张侵权赔偿。但小包工头黎中前身份不明，暂无法列为共同被告起诉。现依法将彭海燕和惠州顺大建筑安装工程有限公司起诉至惠院，恳请贵院依法受理并支持原告诉请。请求：1、判定二被告向原告连带承担人身损害赔偿七成责任175930.63元。2、案件受理费和公告费均由被告承担。原告邓国江为其诉请提交了以下证据：1、原告身份证，证明原告身份情况；2、企业公示信息一份和个人信息一份，证明两被告主体信息；3、考勤（工资）汇总表二份和考勤表一份，证明吴茂荣住宅楼施工总承包人为惠州顺大建筑安装工程有限公司，黎中前和邓国江均在该工地有工作记录；4、当事人陈述，证明吴茂荣住宅建筑工地总承包人为惠州顺大建筑安装工程有限公司，彭海燕和黎中前均为两次分包受让人，二人均未有施工资质和合法用工主体资格；本人于2018年3月底经包工头黎中前雇佣进入该工地工作；2018年5月28日在工地因工受伤；出院后其子女邓某2和邓某1到秋长劳动所投诉，在劳动所指导下找到惠州顺大建筑安装工程有限公司，该公司承诺解决包工头均未兑现赔偿；5、证人邓某2和邓某1证言，证明内容同证据4；6、村委会证明，证明内容同证据4和5，邓国江2008年9月4日至今常驻深圳市光明新区马田街道××新村××506，并在深圳和惠州从事建筑工作，平时务工现金收入委托同在深圳工作的女儿邓某1保管；即邓国江经常居住地为深圳市，并且主要收入来源于城市；7、惠阳秋南医院、××市第三人民医院相关病历，证明邓国江先后在秋南医院、××市第三人民医院住院治疗，住院39天；邓国江的伤情；8、湖南宜章县中医院病历及收费单据和梅田镇中心卫生严门诊治疗，共垫付医疗费1827.30元；9、意外保险索赔资料，证明邓国江2018年5月28日在该工地因工受伤的事实；10、意外保险伤残鉴定书，证明邓国江2018年5月28日在该工地因工受伤的事实；11、邓某1与黎中前聊天记录、工伤鉴定书及发票，证明邓国江2018年5月28日在该工地因工受伤事实，作为责任人之一的黎中前委托作工伤鉴定，即被告认可原告因工受伤事实；此次鉴定委托人是包工头黎中前，故此鉴定费用2000元应由被告向原告返还；12、人身损害鉴定书及发票，证明邓国江2018年5月28日在该工地因工受伤的事实，按照《人体损伤致残程度分级》分级评定为伤残九级；本人垫付鉴定费用2500元；13、内地居民采集表、和存折，证明内容同证据6，邓国江经常居住地为深圳，且主要收入来源于城市；14、工伤不予受理决定书，证明2018年10月15日本人向惠阳区人社局申请工伤认定；惠阳区人社局同日以本人受伤时已超过法定退休年龄为由，决定不予受理，并口头告知可向法院提起人身损害诉讼。被告一彭海燕、被告二顺大公司答辩称：被告认为原告的诉请没有事实以及法律依据，请求法院依法判定损失数额并查清事实，1残疾赔偿金，没有任何事实及法律依据，原告户口性质是农村户口，没有提交在城镇工作一年以上的证明，没有农转非的证明，事故发生时，原告在惠州市××区，即便采纳城镇标准，也不是按照深圳市标准，而是按照惠州标准计算；2、精神抚慰金，本身该事故发生原告也存在一定的过错责任，按照侵权责任法的相关规定，其自身也应承担过错责任，我方认为，精神抚慰金应在6000至8000为宜；3、误工费，答辩人认为诉请过高，因原告是属于离退休人员，故答辩人认为，误工费以80元每天为宜；护理费，诉请过高，应当以80元每天为宜；营养费，并没有相关的医嘱或者鉴定意见，不应支持；交通费，应当以实际发生的票据为准；垫付的医疗费，请求法院依法查实；鉴定费，该鉴定费用是原告自行委托发生的费用，与答辩人无关；并且该鉴定费是包含两次鉴定费用，法院应当予以剔除与本案无关的鉴定费；综上，参照侵权责任法的规定，答辩人认为原告发生事故的行为，其自身就应当承担过错责任，答辩人认为，该过错责任应该与被答辩人五五分，综上，请求法院依法查清本案的事实，驳回原告的不合理的诉请。被告三黎中前答辩称：与被告一、被告二答辩意见一致。被告一彭海燕、被告二顺大公司、被告三黎中前为其抗辩未向本院提交证据。经庭审质证，被告一彭海燕、被告二顺大公司对原告邓国江提交的证据发表如下质证意见：对证据一二，三性无异议；对考勤表，真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据4，当事人陈述，对其真实性无异议，关联性合法性有异议，对证据6，对其三性均有异议，无法确定村委会对于事故是否知情；对证据7,8，三性均无异议；对证据9,10，真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案没有大的关联性；对证据11，意外保险伤残鉴定书，三性均无异议；对证据12，三性无异议，对其证明内容有异议；三性均有异议，与本案没有关联性；对证据13，对其真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案没有关联性，内地居民采集表只能证明在2008年有居住在深圳，不能证明现在居住在深圳，显然的原告受伤时就是居住惠州市××区，其存折并非深圳的存折是老家办理的存折；对工伤不予受理认定书，三性无异议；对证据15三性均有异议，证人与原告存在亲属关系，证人陈述与本案没有关联性，其所说的事实只有其片言只字，并没有任何证据予以支持。经庭审质证，被告三黎中前对原告邓国江提交的证据发表如下质证意见：与被告一、被告二的质证意见一致。对上述无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合予以认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。本院经审理查明：被告二顺大公司承包涉案工程并将该工程交由挂靠方被告一彭海燕施工，被告一再将涉案工程的用工转包给被告三黎中前，被告一、二均无建筑施工资质。原告邓国江是被告三聘用的工人，原告的工资直接由被告三支付。2018年5月28日，原告邓国江在涉案工地工作时不慎受伤。事故发生后，原告被送到惠阳秋南医院住院治疗，于2018年6月17日出院，住院治疗20天，出院诊断：1、L4椎体骨折；2、××病毒携带者。出院医嘱：1、注意休息，避免腰部受重；2、定期复查，不适随诊。2018年6月17日，原告转院至惠州第三人民医院住院治疗，于2018年7月6日出院，住院治疗19天，出院诊断：1、腰背部痈；2、多处腰椎骨折：L1、L3、L4椎体压缩性骨折。出院医嘱：1、每2-3天伤口换药一次，术后2周拆线；保持伤口敷料干洁；2、禁烟酒；3、绝对卧床8周后逐步起床锻炼，期间行腰背肌功能锻炼；4、伤后10周、复查腰椎拍片；5、随诊！两次住院共产生医疗费23713.89元，全部由被告三支付。2018年7月24日，原告在湖南省××县中医医院进行检查，产生医疗费751元，由原告先行垫付。2018年8月29日，被告三委托广东西湖司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》对原告进行伤残程度鉴定。2018年8月31日，广东西湖司法鉴定所作出广湖司鉴所[2018]临鉴字第515号《司法鉴定意见书》。原告为此支付鉴定费2000元。2018年9月10日，原告委托广东淡澳法医临床司法鉴定所根据《人身保险伤残评定标准》（2013年行业标准）对其伤残程度进行鉴定。2018年9月13日，广东淡澳法医临床司法鉴定所作出淡澳司鉴所[2018]临鉴字第277号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人邓国江于2018年5月28日因故致L1、L3、L4椎体压缩性骨折，构成人身保险伤残评定标准九级伤残。2018年9月18日，原告委托广东淡澳法医临床司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》对其伤残程度进行评定。原告为此支付鉴定费2500元。2018年9月22日，广东淡澳法医临床司法鉴定所作出淡澳司鉴所[2018]临鉴字第283号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人邓国江于2018年5月28日因故致L1、L3、L4椎体压缩性骨折，构成人体损伤致残程度分级九级伤残。另查明，事故发生后，被告三支付了住院期间生活费2000元。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告系被告三聘请的工人，原告与被告三之间形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，被告三黎中前作为雇主明知自己没有建筑施工资质仍然雇佣工人从事建筑活动，没有在施工现场提供相关的安全生产条件及安全防护设施，也未对雇员进行适当的管理监督，未尽到安全防护管理义务。导致原告邓国江在工作过程中受伤，被告三主观上存在明显过错，理应承担主要过错责任。原告邓国江作为一个完全民事行为能力人，应意识到在此种情况下作业极为容易发生安全事故，但原告在提供劳务过程中未尽足够的安全生产注意义务，造成自身伤害，对自己的受伤行为存在一定过错。综合原告与被告三的过错程度，本院酌定，被告三承担70%的民事责任，原告自行承担30%的民事责任。被告一与被告二之间的挂靠关系是其内部关系，对外来讲，被告一对涉案工程的管理及其他行为均是代表被告二，被告二作为涉案工程的承包方，应对承包的涉案工程项目负责，其将涉案工程交给没有资质的被告一，其应对原告的损失承担连带责任。被告一挂靠在被告二名下承揽涉案工程，其将涉案工程项目转包给没有资质的被告三，其对原告的损失亦应承担连带责任。原告诉赔的损失，本院按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定依法计算如下：1、医疗费用24464.89元：经庭审核实，原告前两次住院产生的医疗费用共23713.89元。出院后，原告提供了2018年7月24日在湖南省××县中医医院做磁共振成像诊断报告、螺旋CT报告单，故对原告2018年7月24日在湖南省××县中医医院产生的医疗费用751元予以采信。对原告提供的其它医疗费票据，因没有医院的诊断报告佐证，无法确认该医疗费与治疗本次的受伤有关，故对该部分费用不予采纳。2、残疾赔偿金65238.4元：原告为农村户口，其残疾赔偿金按农村标准计算。原告主张其应按城镇标准进行计算残疾赔偿金。但其提供的《内地居民采集表》仅能证明其在2008年9月仍在深圳居住，无法证明其后在深圳居住的事实。另宜章县浆水乡洛角村村民委员会是原告户籍所在地的村民委员会，并非经常居住地的村民委员会或居民委员会，原告提供的宜章县浆水乡洛角村村民委员会出具的《证明》也无法证实原告在深圳经常居住的事实。故。原告主张其残疾赔偿金应按城镇标准予以计算，本院不予支持。原告的残疾赔偿金应按农村标准进行计算。根据原告的伤残等级，可按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入17168元/年的标准，自定残之日起计算二十年，残疾赔偿金计算17168/年×19年×20%=65238.4元。3、精神损害抚慰金20000元：本次事故造成原告玖级伤残，对其身体造成不可回复性的创伤，原告为此遭受极大精神痛苦，被告应给予赔偿。结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，本院酌情支持精神损害抚慰金20000元。4、误工费17337.77元：本案中，原告至2018年7月6日出院，共住院39天，最终定残时间是在2018年9月22日，故其误工时间计算在定残前一天为114天（39天+75天）。庭审时，被告三确认原告的工资为210元/天，故原告的误工费计算为23940元（210元/天×114天），原告主张的误工费为17337.77元未超出此范围，本院予以支持。5、护理费3000元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据原告的伤残情况及医疗机构的治疗意见，本院确认原告住院期间由一人护理。本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准150元/天计算。护理费计算为5850元（150元/天×39天），原告主张护理费3000元未超出此范围，本院予以支持。6、营养费1000元：事故造成原告玖级伤残，原告主张营养费1000元，本院予以支持。7、住院伙食补助费2000元：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算。原告共住院39天，住院伙食补助费为3900元（100元/天×39天），原告主张伙食补助费2000元未超出此范围，本院予以支持。8、交通费500元：原告为了治疗客观上需要花费交通费。虽然未提供相关票据，本院结合原告伤情治疗的实际需要，酌情支持500元。9、司法鉴定费2500元：原告委托广东淡澳司法鉴定所作出淡澳司鉴所[2018]临鉴字第283号《司法鉴定意见书》而支付的鉴定费2500元，属于确定原告伤病关系、伤残等级鉴定的必要支出，且有鉴定费发票为凭，本院予以支持。报告三委托广东西湖司法鉴定所作出广湖司鉴所[2018]临鉴字515号《司法鉴定意见书》而支付的鉴定费2000元，与本案无关，本院不予支持。以上第1至9项费用共计136041.06元，按照责任划分，由三被告连带赔偿原告70%即95228.74元，扣减掉被告三支付的25713.89元（23713.89元+2000元），三被告仍应连带赔偿69514.85元（95228.74元-25713.89元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告一彭海燕、被告二惠州市顺大建筑安装工程有限公司、被告三黎中前于本判决生效之日起五日内连带赔偿69514.85元给原告邓国江。二、驳回原告邓国江的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1380元（原告已预交3819元，对原告多预交的2439元，本院予以退回），由原告负担835元，由被告一彭海燕、被告二惠州市顺大建筑安装工程有限公司、被告三黎中前共同负担545元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  黎海燕人民陪审员  曾永辉人民陪审员  戴 丹二〇一九年十一月二十日书 记 员  姬鹏媛胡敏