西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初862号原告：康继明，男，汉族，1961年7月18日出生，籍住陕西省泾阳县。委托代理人：牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。被告：陕西新天宇设备安装工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：雒执行，该公司总经理。委托代理人：常继东，男，汉族，1957年12月13日出生，籍住陕西省西安市，系该公司员工。委托代理人：许涛，陕西同顺律师事务所律师。被告：陕西建工安装集团有限公司（原名：陕西建工集团设备安装工程有限公司）。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托代理人：张江涛，男，汉族，1988年8月28日出生，籍住陕西省西安市临潼区，系该公司员工。委托代理人：邓安生，男，汉族，1965年9月9日出生，籍住陕西省西安市莲湖区，系该公司员工。被告：西安美术学院。住所地：陕西省西安市。法定代表人：郭线庐，该院院长。委托代理人：吴波，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人：***，陕西仁和万国律师事务所实习律师。原告康继明诉被告陕西新天宇设备安装工程有限公司（以下简称：新天宇公司）、陕西建工安装集团有限公司（以下简称：陕建安装公司）、西安美术学院（以下简称：西安美院）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告康继明及其委托代理人牛小广，被告陕西新天宇设备安装工程有限公司的委托代理人常继东、许涛，被告陕西建工安装集团有限公司的委托代理人张江涛、邓安生，被告西安美术学院的委托代理人吴波、***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2010年6月4日，被告一新天宇公司时任法定代表人朱袁君以被告二陕建安装公司（原陕西建工集团设备安装工程有限公司）的名义与西安美术学院签订了《西安美术学院二期室外管网工程施工合同》。2010年6月10日，被告一法定代表人朱袁君又以被告一名义与原告签订了《工程承包施工合同（协议书）》，将该项目的土建部分施工工程转包给原告。合同签订后原告按约进场，组织人员、采购材料并调配机械进行施工。2011年5月18日，被告一法定代表人朱袁君又先后以被告二的名义与被告三签订《西安美院7、8号楼北侧广场工程施工合同书》、《西安美术学院二期室外道路工程施工合同协议书》，上述三份合同中的土建部分，美院项目部同样交由原告施工。在原告施工期间，因被告三西安美术学院原7号、8号住宅楼及教学楼施工现场周施料及临设障碍很大、外运垃圾不能按时完成以及投标条件限制，使原告不能正常施工，工期超延，为此原告以项目部名义向被告三提出611556.8元索赔申请。2012年3月8日，原告土建工程基本完成，但由于被告三锅炉房一直在使用，未予拆除，直到2012年9月6日接到被告三通知，方可施工该处热力和给水、电力沟道、道路。为此，原告停工损失375150元。2012年9月6日，被告以项目部名义向被告三提出了索赔申请。以上两项工程索赔合计989106.8元。2013年2月7日，原告所承包施工的美院二期室外所有土建工程通过竣工验收，2013年3月20日，原告所有施工工程办理工程移交手续，从2013年3月21日起，该工程进入保修阶段。2013年12月17日，原告以项目部名义向被告三出具结算报告。2015年2月7日，该工程监理陕西天一建设项目管理公司出具审核意见。根据该意见，本案所有室外土建工程结算工程款为11449391.85元。在被告三基本已经结清被告一工程款的情况下，被告一至今只支付原告工程款6926000元，下欠工程款为4523391.85元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及其他相关规定，原告诉至法院，请求判令：1、被告一、被告二连带支付原告工程款4523391.85元、工程索赔款989106.08元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年3月20日起至全部工程款、工程索赔款结清之日止，至2018年元月5日上述利息为1471040.72元）；二、判令被告三在欠付工程款、工程索赔款范围内承担给付责任；三、本案诉讼费由被告承担。被告新天宇公司辩称，一、康继明作为个人带领劳务队完成土建施工仅仅为答辩人所完成全部土建工程的一部分，答辩人也参与了土建工程施工，答辩人向康继明支付的工程款已经超过其所完成的土建工程量价款。二、答辩人向康继明支付的工程款应为7426000元，非原告所述金额，有相关银行转账流水为证。三、涉案工程监理方陕西天一建设项目管理有限公司（以下简称天一公司）所出具的审核报告不能作为康继明完成工程量及工程价款的计算依据。天一公司所拥有的资质非工程审计资质，无论是答辩人还是发包方西安美院均未授权天一公司与康继明进行工程量的审核，天一公司所依据的投标报价清单、施工图纸、竣工图纸等出具对象不是康继明，而是其他被告，该资料只能是答辩人或建工安装公司向西安美院主张工程价款时的结算依据，因答辩人不仅要支付工人工资还需要向发包方开具税票及留有部分利润，以天一公司的审核意见作为康继明的工程款计算依据，剥夺了答辩人与陕西建工安装公司的利润空间，不符合合同相对性原则。被告陕建安装公司辩称，其公司与原告即未签订合同、也未履行过合同，与原告不存在合同关系，原告诉请要求陕建安装公司支付工程款无事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告西安美院辩称，与原告未签订任何书面合同，亦不存在资金往来，西安美院不是本案适格被告；西安美院已经按照合同约定的时间节点和比例支付全部工程款，原告要求西安美院在欠付工程款的范围内承担给付责任无事实依据及法律依据；原告索要工程索赔款亦于法无据，请求驳回原告对西安美院的诉请。经审理查明，2010年6月20日，原告康继明（乙方）与被告新天宇公司（甲方）签订《工程承包施工合同（协议书）》，约定将西安美术学院二期室外管网工程发包给原告施工，工程内容包括室外热力管道、给排水、弱电电缆工程；土建部分的人工费，辅材费，土方，机械费，主材费及现场有关所有费用，工程量按实际工程量结算。承包总价暂估人民币300万元；按图纸实际量计算；竣工后按照双方认可的实际工程量结算。甲方的责任和义务包括（1）、工程项目统一指挥和领导、安排、检查等；（2）、提供施工图纸、施工用水电；（4）、按期与乙方结算工程款。付款方式为1、施工人员进场后甲方按承包总金额的5%支付给乙方，该款再支付进度款时扣除；2、每月28至30日由项目部提出当月实际完成实物量，经工程技术部进行核算，按完成量的65%结付，再次月10前支付；3、工程全部安装完毕，甲方再支付进度款20%；4、工程调试运行，并经甲方验收合格后30天内再付15%，余款5%作为工程安装质保金。竣工验收：工程价款的结算，甲方收到决算在20天内审核完毕，提出审核意见，双方意见达成一致后，甲方向乙方支付工程款。工程质保期为一年，在质保期内，若因乙方原因造成返工和维护，费用由乙方承担。质保期满20天内，甲方将质保金付给乙方。合同签订后，双方实际履行。后原告又对7、8号楼北侧室外广场及附属工程、美院室外道路及附属工程、其他未完成的道路及附属工程的土建部分进行了施工。为此，原告提交了施工日志、考勤表、工资表、以及原告以“陕西建工集团设备安装工程有限公司西安美术学院项目部”名义为施工购买相关建筑材料的合同、施工记录、土建签证单、建筑工程预结算书、监理单位出具的西安美院室外工程竣工结算审核意见等资料，证明其完成了相关工程的施工，西安美院委托监理单位对竣工工程进行了结算审核，其中原告施工的室外土建部分为11449391.85元。被告新天宇公司称与陕建安装公司是挂靠关系，对合同之外的施工项目与原告未签订相关协议，土方部分是交由原告个人完成的，购买相关建筑材料的甲方并非原告，而是美院项目部，因此不能证明全部供货由原告购买；签证单为正常施工要求，但监理部门无资格确认施工量，不能以监理单位出具的审核意见作为工程结算依据。陕建安装公司称新天宇公司以陕建安装公司的名义与西安美院签订的承包合同并由新天宇公司实际履行，陕建安装公司并未实际参与；对原告提交的施工日志、考勤表真实性及证明目的均不予认可；并未委托监理单位对涉案工程进行结算，按照相关建筑法律、法规规定监理单位对建设过程中工程的质量进行监督管理，无权对造价进行结算审核。西安美院称其并非涉案合同主体，涉案工程其发包给被告陕建安装公司，原告提交的证据不能证明原告为实际的施工人；土建签证单与建筑工程预（结）算书应由陕建安装公司向西安美院提出，而不应由原告提出；审计单位不应是监理公司，其从未委托监理单位对工程造价进行审核；西安美院已经超付工程款，工程未最终结算；现工程已经验收并投入使用。原告提供2013年10月以陕西建工集团设备安装工程有限公司西安美术学院工程项目部名义编制的工程结算资料【索赔报告文件】，包括索赔资料（一）2010年6月3日—2010年9月3日索赔合计611556.8元；索赔资料（二）2012年3月8日—2012年9月6日索赔合计377550元；以上两项合计989106.8元。原告的《收文簿》记载于2013年12月17日向西安美院递交了工程结算书、签证、竣工资料及索赔资料报告。证明在原告施工期间，因被告原7号、8号住宅楼及教学楼施工现场周施料及临设障碍很大、外运垃圾不能按时完成以及投标条件限制，使原告不能正常施工，工期超延，原告向被告西安美院提出索赔611556.8元申请；因西安美院施工现场锅炉房一直使用，直至2012年9月6日方予以拆除，由此导致停工损失375150元，以上申请已经经过监理单位确认，西安美院在支付涉案工程款时应一并予以支付。新天宇公司对索赔文件报告的真实性无异议，证明目的不予认可，称该文件是新天宇公司向西安美院主张权利的文件，原告不能以新天宇公司的名义向西安美院索赔；对索赔事由也不认可，因监理单位和发包单位对该事由未进行确认。对《收文簿》的真实性不予认可，因没有新天宇公司的盖章或签字；在索赔报告一栏后没有收文人签字，不能达到原告之证明目的；对工程质量或工程索赔事项原告无权直接向陕建安装公司及西安美院提起。陕建安装公司对索赔文件报告证明目的不予认可，称因该索赔文件上载明内容并未得到陕建安装公司认可，是无效文件；《收文簿》上记载的内容不予认可，因无陕建安装公司印章，陕建安装公司从未授权原告以项目部名义递交。西安美院对对索赔文件报告的真实性及证明目的均不予认可，称西安美院与原告无合同关系，原告无权向西安美院递交索赔材料，西安美院与陕建安装没有设立项目部。原告认可新天宇公司共向其支付工程款7076000元，其中2011年1月2日的借条所载20万元，与2011年4月6日的转款20万元为同一笔，不应重复计算；2012年9月21日收到的10万元、25日收到的5万元为道路修复款，与本案无关。庭审中，原告提出《司法鉴定申请书》，申请对1、原告施工的西安美院二期管网工程、7、8号楼北侧室外广场及附属工程、西安美术学院室外道路及附属工程、原中标单位中集建设集团有限公司未完成的道路及附属工程土建部分工程造价予以鉴定。2、因三被申请人原因停工造成的误工损失、机械停工损失及周转性材料停工损失予以鉴定。依据法定程序，本院委托相关鉴定机构对原告请求事项进行了鉴定。2019年7月陕西中房建筑工程咨询有限公司出具陕中鉴字【2019】30号《鉴定意见书》，根据现有资料及现场实地勘察情况，经鉴定人员核算，本次鉴定意见如下：1、康继明已施工合同范围内的工程造价7721217.67元。2、签证部分工程造价1866723.69元。工程造价合计9587941.36元。3、停工损失771019.44元。以上事实，有《工程承包施工合同（协议书）》、银行转账凭证、收条、土建签证、鉴定意见书、谈话笔录、及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告康继明与被告新天宇公司虽签订了《工程承包施工合同（协议书）》，但原告系自然人，无建筑施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，康继明与新天宇公司所签订的合同应属无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，原告有权要求被告新天宇公司支付工程款。根据庭审中原告与新天宇公司对账情况，原告认可新天宇公司已支付工程款7076000元，称2011年1月2日的借条所载20万元，与2011年4月6日的转款20万元为同一笔，故不应重复计算。因被告未提交2011年1月2日转款20万元之转账记录，故对原告之抗辩意见本院依法予以采信；原告认为2012年9月21日、25日收款共15万元，系道路修复款，与本案无关，但原告亦为提交其他证据予以证明，故对该抗辩意见本院不予采信；本院认定新天宇公司已向原告支付工程款为7226000元。对于原告已经完成的工作量与工程款，《鉴定意见书》意见如下：1、康继明已施工合同范围内的工程造价7721217.67元。2、签证部分工程造价1866723.69元。工程造价合计9587941.36元。参照该鉴定意见，扣除已付工程款，被告新天宇公司应向原告支付剩余工程款为2361941.36元；合同中并未对逾期付款的利息做出约定，且双方对工程量一直存在争议，原告要求从2013年3月20日起计算利息无事实依据，本院酌情认定从起诉之日即2018年1月5日起，由被告新天宇公司按照中国人民银行同期贷款利率向原告承担利息，故对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院依法部分予以支持。原告称在施工期间，因被告西安美院原7号、8号住宅楼及教学楼施工现场周施料及临设障碍很大、外运垃圾不能按时完成以及投标条件限制，使原告不能正常施工，工期超延，及西安美院锅炉房一直在使用，未予拆除，为此造成原告停工损失。据原告陈述可以看出造成停工的主体为西安美院，因此赔偿的主体也应该为西安美院，而根据合同相对性原理，有权向西安美院进行索赔的主体为陕建安装公司。原告以项目部名义向西安美院要求索赔，该索赔文件未经新天宇公司或陕建安装公司同意或授权，西安美院也对索赔文件内容及项目不予认可，陕建安装公司或新天宇公司亦未收到任何索赔款项，故现原告要求被告支付工程索赔款，主体和程序于法不符，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为合同相对方的转包人或违法分包人主张权利。本案中，原告康继明与涉案项目的承包人陕建安装公司并无合同关系，陕建安装公司非原告的合同向对方，亦不存在原告可以突破合同相对性原则而针对陕建安装公司行使请求权的事实和法律依据，故原告要求被告陕建安装公司承担连带责任之诉讼请求，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告请求发包人西安美院支付工程款，需以确认西安美院欠付陕建安装公司工程款为前提，西安美院称已经超付工程款，原告亦未能提供西安美院欠付工程款的确切证据，故原告应当承担举证不能的相应法律后果，其请求判令被告西安美院在欠付工程款、工程索赔款范围内承担给付责任之诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西新天宇设备安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告康继明支付剩余工程款2361941.36元；并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2018年1月5日起自实际付清之日止的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告康继明其余诉讼请求。本案案件受理费60685元，由原告康继明与陕西新天宇设备安装工程有限公司各自承担30342.5元；鉴定费130000元，由原告康继明承担30000元，被告陕西新天宇设备安装工程有限公司承担100000元。以上费用因原告已经预交，故被告陕西新天宇设备安装工程有限公司于支付上述款项时将应负担数额一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  贺雪涛人民陪审员  王德峰人民陪审员  刘 军二〇一九年十一月五日书 记 员  薛 丹1