山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5736号上诉人（原审被告）：孙克红，男，1969年12月9日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵军良，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明先，男，1962年7月8日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：辛光辉，山东孚元律师事务所律师。原审被告：李永善，男，1944年9月4日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵军良，山东明朗律师事务所律师。上诉人孙克红因与被上诉人刘明先、原审被告李永善建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙克红上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、诉讼费由被上诉人的承担。事实和理由：一、一审判决采信烟台振华有限责任会计师事务所作出的鉴定报告书，属于认定事实错误。1、烟台振华有限责任会计师事务所不具备鉴定资质，其作出的鉴定报告无效。2、鉴定报告中没有加盖编制人员资格章或签名，没有审核人员的资格证号等，不符合鉴定报告的形式要件，不属于有效证据。3、鉴定报告严重与事实不符，鉴定报告内容自相矛盾。上诉人经审核工程造价为650000元，与该鉴定报告815523.32元，相差甚远。4、上诉人并没有委托该鉴定机构进行鉴定。二、一审判决未支持上诉人主张的8867元用于抵销部分工程款，认定事实及适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，本案中，被上诉人尚欠上诉人8867元加工铝合金制品款事实清楚，按一审判决认定的话，上诉人欠被上诉人工程款，双方互负到期债务，应当予以抵销。三、一审判决上诉人孙克红承担责任，属于适用法律错误。一审己查明被上诉人刘明先与李永善之间形成了施工合意，建立合同关系，根据合同相对性原则，履行合同的双方即为刘明先与李永善，承担合同权利义务的双方也是刘明先与李永善，与上诉人孙克红无关。一审判决仅以上诉人孙克红未提出异议，实际占有以及与被上诉人李永善系翁婿关系就判决其承担责任显然是缺乏法律依据的。四、一审判决上诉人承担利息属于认定事实错误。李永善支付工程款的前提是被上诉人按合同约定履行了义务，且双方进行结算。本案中，刘明先所施工的工程存在严重质量问题，且其未向上诉人李永善提交预（结）算报告，在此情况下，法院判决上诉人承担利息损失无事实和法律依据。五、一审判决程序违法。鉴定报告属于证据，且属于专业性很强的证据材料，一审法院应当在鉴定报告作出后送达给双方当事人。本案中，一审法院当庭将鉴定报告出示给上诉人质证，显然是违反法定程序的，也剥夺了上诉人充分行使抗辩的权利。二审诉讼中，上诉人撤回8867元用于抵销部分工程款的请求。刘明先辩称：请求驳回上诉，维持原判。李永善述称：同意上诉人的意见。刘明先向一审法院起诉请求：一、被告支付工程款100000元，庭审中变更为434955元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年刘明先和李永善达成施工合意，约定由刘明先负责为李永善施工位于海阳市的住房及车间的厂房基础、厂房土建、车间的主体工程、厕所、厢房、东南角小房的主体工程。刘明先2014年11月前完成施工，双方未达成结算合意。原告主张2017年11月21日作出结算书二份，共计工程款1287550.82元，并送达被告，被告则主张未收到该结算书。被告支付了58万元给原告。李永善和孙克红系翁婿关系。李永善将涉案工程交付给孙克红居住使用。庭审中，双方协商委托烟台振华有限责任会计师事务所对涉案工程的工程造价和人材机费用合计进行鉴定。鉴定结果为：工程造价合计1014955.18元，人材机费用合计815523.32元。原告支付鉴定费20000元。一审当庭质证鉴定报告书，原告对其无异议。被告对其有异议，主张不应当将西山墙列入鉴定报告，该西山墙费用已经由被告的西邻居支付给原告，不应当在本案中出现。因原告无施工资质，所以工程款应当以人材机费用合计数为准，工程造价中包含间接费用（文明施工费、税费等），原告无资格收取该部分费用。原告则主张涉案西山墙为伙山伙墙，系被告答应其西邻居将墙包起来，其西邻居已经向原告支付4000元，原告同意扣除此已付款。虽然原告方不具备施工资质，其亦缴纳税费，且其为雇工发放工资、缴纳意外伤害保险，应当按照工程造价1014955.18元计算。原告主张利息以1014955.18元-580000元=434955元为基数，自最后一笔付款2015年9月25日结算至最后一次庭审2018年12月21日，按照同期同类银行贷款利息年利率6%计算为84816.2元。被告主张双方无书面合同，工程造价亦未确定，因此不存在欠付工程款的问题，所以不认可原告主张的利息。被告主张为原告加工不锈钢制品，抵顶工程款8867元。原告认为不锈钢制品加工款和本案工程款非同一法律关系，不同意抵顶。一审法院认为，刘明先和李永善之间形成了施工合意，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，虽然双方未签订书面施工合同，但刘明先履行了施工义务，李永善对涉案工程予以接受，其成立事实上的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，原告无施工资质，其双方的事实施工合同无效。虽然双方之间的施工合同为无效合同，其建设的工程亦未经建设部门等组织验收，但是刘明先的劳务费、建筑材料费用已经物化到建设工程中，理应获得相应的补偿。经双方协商自行委托烟台振华有限责任会计师事务所对工程造价和人材机费用合计进行鉴定，鉴定意见为工程造价1014955.18元、人材机费用合计815523.32元。由于原告无施工资质，应当按照人材机费用合计815523.32元结算。鉴定报告书中西山墙伙山伙墙的人材机费用为8180.36元，应当由被告负担50%，即4090.18元，因此被告应担共支付原告工程款811433.14元，扣除被告已支付的580000元，还应支付231433.14元。利息系法定孳息，其与工程价款密不可分，具有附随性，原告的利息诉请应当得到支持。由于未签订施工合同，双方对工程款的给付方式、时间及利息标准未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息的计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，涉案工程早已交付，并且被告已实际使用，由于原告未举证证明其交付涉案工程之日，故利息的起算之日应当按照原告主张的从2015年9月25日收到被告最后一笔工程款之日的次日开始计算。又因为原告仅主张利息计算至2018年12月21日，系其对自己诉讼权利的合理处分，予以支持。综上，被告支付给原告的利息计算方式为：以231433.14元为基数，自2015年9月26日起至2018年12月21日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张要求李永善、孙克红共同偿还工程款，孙克红未提出异议，涉案工程系原告与李永善达成口头施工协议，其工程的实际占有人为孙克红，且二被告之间为翁婿关系，拖欠原告工程款应由二被告共同偿还。被告主张以其为原告加工铝合金制品款8867元抵顶部分工程款，因和本案非同一法律关系，原告亦不同意抵顶，依法不予合并审理，被告可另案主张该权利。综上，被告应当支付给原告工程款231433.14元及利息（以231433.14元为基数，自2015年9月26日起至2018年12月21日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告李永善、孙克红于判决生效之日起十日内支付给原告刘明先工程款231433.14元及利息（以231433.14元为基数，自2015年9月26日起至2018年12月21日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告刘明先的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7824元，减半收取计3912元，由原告刘明先负担1900元，由被告李永善、孙克红承担2012元，鉴定费20000元，由被告李永善、孙克红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2018年11月与烟台振华有限责任会计师事务所作出鉴定报告的工作人员于涛的通话录音一份，烟台振华有限责任会计师事务所作出报告的测量底稿一份，现场照片2张，证明鉴定报告对于现场材料的认定存在错误，于涛对于存在的错误也予以认可。经质证，被上诉人对证据的真实性有异议，主张录音无法证实是于涛的，且证人应出庭接受质询；上诉人在一审时并未对鉴定报告提出异议。本院认定，在双方当事人共同委托的烟台振华有限责任会计师事务所作出鉴定报告后，一审法院对该鉴定报告进行了质证，上诉人只提出二点异议，一是主张不应当将西山墙列入鉴定报告，该西山墙费用已经由上诉人的西邻居支付给被上诉人，不应当在本案中出现；二是因被上诉人无施工资质，所以工程款应当以人材机费用合计数为准。上诉人再未对鉴定报告提出其他异议。本院对上诉人二审提出的鉴定报告对于现场材料的认定存在错误的事实依法不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，烟台振华有限责任会计师事务所是双方当事人自行委托的鉴定单位，且在质证鉴定报告时，上诉人明确提出二点异议，一审法院也对上诉人的异议作出了认定，完全支持了上诉人的异议。上诉人二审再主张本案不应采信烟台振华有限责任会计师事务所作出的鉴定报告，与其在一审的主张不符，且依据不足，依法不予支持。本案当事人之间并未签订书面合同，虽然是被上诉人与李永善达成施工合意，但并未排除上诉人作为合同一方当事人；上诉人在一审提出以自己的铝合金款抵顶所欠被上诉人工程款的主张，说明上诉人也是认可其是合同一方当事人，事实上也是上诉人而非李永善居住使用涉案工程；一审诉讼中上诉人也未提出不应承担责任的抗辩。综合以上事实，一审法院判决上诉人承担支付工程款责任并无不当。上诉人二审提出不应承担责任，依据不足，依法不予支持。一审法院依据涉案工程在2015年9月26日前已经交付的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，判决上诉人及李永善支付被上诉人欠付工程款利息，事实清楚，法律依据充分。对上诉人上诉主张的一审判决利息无事实和法律依据依法不予支持。一审对烟台振华有限责任会计师事务所作出的鉴定报告当庭进行了质证，上诉人也充分发表了质证意见，并不存在上诉人主张的程序违法问题。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7824元，由上诉人孙克红负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十一月十五日书记员 张洪建