山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4474号上诉人（原审被告）：烟台市莱山区健成建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市莱山区广场南路6号。法定代表人：孙茂建，总经理。委托诉讼代理人：原丰香，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：季珊珊，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛明启，男，1962年1月26日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：王钧，山东瀛伟律师事务所律师。上诉人烟台市莱山区健成建筑工程有限公司（以下简称健成公司）因与被上诉人毛明启建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。健成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或者改判上诉人给付被上诉人劳务费2735957.175元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在本案中的诉讼主体不适格。一审法院依据“在涉案工程施工合同履行过程及工程结算中，被告已将本案所涉劳务费大部分实际以房抵顶作价给原告，且依据被告在另案（2017)鲁0611民初1651号中答辩意见系原告借用新雅劳务公司的资质”，认定被上诉人在本案中主体适格，属认定事实错误。实际施工人特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方，涉案《房屋建筑工程劳务分包合同》并非工程主体的分包合同，且劳务分包合同不同于建设工程施工合同，不牵涉施工资质问题，所以不存在需要借用有资质的施工企业名义签订合同的“实际施工人”。上诉人在涉案合同履行过程及工程结算中将所涉劳务费通过以房抵顶作价或者其他方式付款的给付对象是谁，与被上诉人是否借用新雅劳务公司的资质签订、履行涉案合同没有必然联系，不具有法律上的因果关系。被上诉人是否借用新雅劳务公司的资质，需要其提交存在挂靠方面的相关证据加以证实。上诉人在另案答辩意见中即使有“原告借用新雅劳务公司的资质”的陈述，也属于上诉人的主观认识，因牵涉第三方新雅劳务公司，上诉人的答辩意见不构成对“被上诉人借用了新雅劳务公司的资质”事实的自认。对实际施工人身份的确认，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查认定。一审法院仅依据上诉人已将劳务费大部分实际以房抵顶作价给被上诉人及上诉人在另案中的答辩意见，就认定被上诉人为实际施工人，缺乏法律依据。《房屋建筑工程劳务分包合同》是上诉人与烟台市新雅建筑劳务有限公司（以下简称新雅劳务公司）签订，被上诉人并非签约主体，按照合同相对性原则，被上诉人不是本案适格的诉讼主体，依法应当驳回其起诉。二、即便被上诉人具有诉讼主体资格，一审法院无视劳务分包合同确定固定单价时所依据的图纸在实际施工过程中发生图纸变更、存在部分争议项目的事实，仍然依照劳务分包合同约定的固定单价397元/平米计算本案工程价款，有失公正。1.本案工程价款应扣除砼顶棚抹灰价款801668.475元。分包合同签订于2013年6月2日，2014年5月4日，上诉人出具工程施工变更说明通知，通知新雅劳务公司砼顶棚不需要抹灰，该项属于施工过程中的签证变更，因此减少了施工工艺和数量，相应价款应从总价款中扣除。2.本案工程价款应扣除工期延误费1445000元。一审法院对上诉人要求扣除工期延误费955000元不予支持，属认定事实错误。关于开工日期的确定及举证，被上诉人首先应当证明其依约履行了合同义务，包括在合同约定的工期内完成劳务分包工程。本案合同约定的开工日期为2013年6月3日，竣工日期为2014年12月30日，根据司法实践，无证据证明实际开工日期的，应以合同约定的开工日期为准，一审法院在被上诉人未提交开工日期有关证据的情况下，认为“被告无证据证明原告实际进场时间，开工时间无法判定”错误，应予以纠正。关于竣工日期的确定及举证，根据《房屋建筑工程劳务分包合同》第7条的相关约定，被上诉人没有在合同约定时间内完成劳务施工，没有证据证明工期可以顺延至其实际完工之日，依法应向上诉人承担工期延误费用。被上诉人依据真伪不明的2015年4月25日编号为04-01的工作联系单复印件，称其承包范围内的全部工作已经完成，但不能提供其提交竣工验收报告的证据，不符合行业惯例。上诉人一审时提出于2015年7月向被上诉人送达终止合同通知书，被上诉人对此不予认可。一审庭审过程中，被上诉人自认其于2015年11月撤场，但不能提交证据证实向上诉人移交工程的时间。上诉人认可涉案房屋于2016年起部分交付业主居住使用。按照相关司法解释的规定，本案竣工日期最起码应认定为2015年11月，超出合同约定的竣工日期11个月之久。咨询公司认定共计顺延41天，逾期天数与顺延天数兑除后，被上诉人仍逾期289天，相应的工期延误费用应从合同价款中扣除。3.本案工程价款应扣除被上诉人浪费钢筋174610.40元、上访违约金10万元、门卫费3万元、临时设施及物资费用157632.21元、工程延误增加塔吊租赁费12万元、工地监控9092元。一审法院判决上诉人给付被上诉人劳务费5573960.26元，扣除上述各项费用2838003.085元后，上诉人应给付的劳务费为2735957.175元。毛明启辩称，一、关于被上诉人毛明启的诉讼主体资格。一审审理查明，涉案分包合同上有毛明启的签字,涉案工程施工中的相关会议纪要明确记载施工人为毛明启、程发中、(毛明启施工人员），毛明启一审提交的十五份抵顶合同上也均注明乙方为新雅劳务公司（毛明启），上诉人也向毛明启本人支付了部分劳务费，在（2017)鲁0611民初1651号案件中上诉人明确答辩称毛明启借用施工资质，涉案劳务合同无效，在（2018)鲁0611民初3819号案件中上诉人和烟台市莱山区健成房地产开发有限公司对毛明启的实际施工人身份均未提出任何异议。上述事实足以证明毛明启是涉案劳务分包工程的实际施工方。上诉人认为毛明启不是涉案工程实际施工人，不具有本案诉讼主体资格的主张不能成立。二、关于涉案工程是否竣工验收并交付上诉人。虽然双方没有正式办理工程竣工验收交付手续，但山东新世纪工程项目管理咨询有限公司的山新咨字（2017)86号《关于健成.成德佳苑4#7#楼及地下车库争议项目审核报告》所附两份工作联系单，明确记载毛明启分包范围内工作大面已在2014年12月6日全部完成，剩余一些维修部位的工作，要求及时进行验收，上诉人的工地代表初林芙和监理单位已签字盖章确认，上诉人的审计委托代理人杨学迎也在工作联系单上签字确认，同意将工作联系单作为审计依据。剩余的维修项目，毛明启于2015年4月25日全部返修完毕，承包范围内的全部工作已完成，再次要求监理和建设单位组织验收，监理单位当时已盖章确认。另，上诉人2014年12月24日的会议纪要记载，毛明启主张涉案工程内外墙全部完工，询问监理、建设单位何时进行验收，会议纪要与上述工作联系单前后呼应、相互对照。上诉人和监理单位的行为可以证明毛明启施工项目和维修项目已经竣工完成，未及时办理竣工验收的责任不在毛明启。根据涉案工程现场照片，健成.成德佳苑4#、7#楼已由开发商交付给物业公司管理，且已经交付给业主居住使用，因此应视为毛明启施工的工程已经达到竣工验收合格标准，并已经移交使用。三、关于固定单价结算和砼顶棚抹灰价款应否扣除问题。分包合同第5条约定采用扩大劳务承包模式，综合承包单价为397元/平方米（建筑面积），在合同履行过程中和工程验收后，双方均不得以任何理由要求调整本合同单价。按照上述约定及建设工程案件司法解释第二十二条规定，分包合同约定的价格属于固定包死价，上诉人要求据实结算实际是要求对合同单价进行调整，缺乏合同和法律依据。上诉人交给毛明启的施工图纸没有砼顶棚抹灰的施工项目，在双方签订分包合同之前已定稿完成，制作时间明显晚于上诉人提交的施工图纸，砼顶棚不抹灰的施工方案应当是最终施工方案，合同履行过程中上诉人也再次通知顶棚不抹灰，毛明启依据上诉人提供的施工图纸及上诉人的要求进行施工，符合行业惯例和合同约定。在委托审计过程中双方同意将没有砼顶棚抹灰项目的施工图纸作为审计依据,说明双方确认施工项目以毛明启的施工图纸记载为准。因此，砼顶棚不抹灰并不是施工过程中发生的设计变更,不应扣减劳务费，上诉人如果要求进行砼顶棚抹灰施工，按照合同第5.3条约定应增加合同总价。上诉人主张其持有的施工图纸经过会审备案，经咨询并不属实，其主张不成立。综上，一审判决按照397元/平方米固定单价进行结算并无不当，上诉人主张扣减砼顶棚抹灰费用，但未提交充足证据证明扣减数额的具体计算方法符合合同约定和行业惯例。四、关于审计报告对本案的证明力。双方在本案之前已经共同委托山东新世纪工程项目管理咨询有限公司对涉案工程争议项目进行审计。根据双方共同委托和共同提交的施工图纸、施工合同、会议纪要、工作联系单、监理工程师通知单、通知书等相关资料，该公司出具了山新咨字（2017)86号《关于健成.成德佳苑4#7#楼及地下车库争议项目审核报告》，确认应当扣减的项目数额为1177493.02元，对不予确认的项目说明了不予确认的依据。上诉人没有提交充足证据证明审计程序违法、审计结论错误，无法证明其主张的扣减项目和扣减数额符合事实和法律规定。因此，审计结论对于双方具有约束力，上诉人不能有选择地接受对其有利的审计结果，反对对其不利的审计结果。五、关于工期是否延误。1.关于开工时间，涉案项目审核报告所附《工作联系单》和《工期顺延解决方案》记载，因上诉人分包的土方施工单位发生土方塌方及天气等原因，7#楼于2013年7月3日开始浇筑垫层，4#楼于2013年8月30日开始浇筑垫层，上诉人同意工期予以顺延。该时间应作为4#、7#楼的实际开工时间，上诉人主张开工时间为2013年6月3日与事实不符。2.关于竣工时间，审计过程中双方已经提交了2014年12月6日和2015年4月25日两份工作联系单，并共同签字确认。前者证明毛明启于2014年12月6日已经完成全部施工项目并要求进行验收，上诉人的工地代表和监理单位已签字盖章确认；后者证明剩余的维修项目毛明启于2015年4月25日全部返修完毕,请求监理和建设单位组织验收，监理单位当时已盖章确认。这两份联系单应视为双方的真实意思表示，能够真实反映涉案工程主体的竣工时间和维修项目的完工时间，证明并未发生工期延误。上诉人主张工期延误没有充足证据证明，上诉人通过工作联系单已多次确认工期顺延，且于2013年12月1日下发通知决定停止冬季施工，而复工时间并未明确规定，毛明启在2014年3月1日自行请示上诉人开工，获得上诉人和监理单位批准，中间三个月时间同样应予以顺延。上诉人主张的工期延误时间，事实不清，证据不足，且与其行为相矛盾，不应得到支持。双方虽未正式办理竣工验收手续，但被上诉人已在2014年12月6日和2015年4月25日两次通知上诉人办理验收，参照建设工程案件司法解释第十四条第（二）项规定，应将最终申请竣工验收时间作为涉案工程竣工时间。上诉人在一审中确认已实际接收使用涉案工程，若不能按照第（二）项规定确定竣工时间，也应参照第（三）项规定确定竣工时间。分包合同约定上诉人应按照时间节点分次支付工程款，但上诉人并未按约如期支付工程款，上诉人违约在先，即使认定毛明启确实存在短期工期延误，也是因上诉人未如期支付工程款而导致毛明启无法向施工班组支付劳务费所产生的窝工，责任在上诉人。上诉人要求按照每日5000元进行罚款明显不公，于法相悖，且罚款数额明显过高，依法应予调整。六、上诉人未提交证据证明其他扣减项目的客观性、合法性，审计报告也未加以确认，毛明启均不予认可。综上，上诉人的上诉请求事实不清，证据不足,缺乏合同和法律依据，应予以驳回。一审判决正确，应予维持。毛明启向一审法院起诉请求：1.健成公司支付劳务费6627131.17元、利息624607.11元（以6627131.17元为基数，按年利率4.35%自2015年11月1日计算到2017年12月31日），并自2018年1月1日起至实际履行之日止继续按照银行同期贷款利率支付利息；2.诉讼费由健成公司承担。一审法院认定事实：2013年6月2日，健成公司（甲方）与新雅劳务公司（乙方）签订房屋建筑工程劳务分包合同。该合同约定，1.工程名称：健成成德佳苑4#、7#楼及地下车库；2.工程地点：福山区汇福街北、聚福路西；3.承包内容：3.1基槽清理、基坑及场区排水、土方回填、夯实、场区及道路洒漏清扫、零工配合等；3.2施工图纸中包括混凝土浇筑及养护，钢筋制作、焊接、绑扎安装，模板制作、支拆、脚手架搭拆，砌体工程，内墙装饰抹灰，楼地面施工（含地暖地面部分，仅走廊、楼梯间及车库地面做面层），屋面施工，防水找平层、保护层施工，外墙保温找平层施工，成品保护等除了防水、门窗、栏杆扶手，外墙保温，外墙真石漆、外墙理石、内墙涂料、消防工程、电梯、水、电、暖安装、消防安装以外的全部施工内容……5.承包方式及价款：采用扩大劳务承包模式，综合承包单价为按照建筑面积397元/㎡，本综合单价为完成本合同约定乙方施工项目的所有费用（不含甲供材料费）。……5.2合同价格除包含了完成合同规定的承包内容而发生的全部费用外，还包含了施工队伍调遣、机械设备进退场、非甲方原因造成的停待工费用（因甲方原因造成的停待工费用按实签证）、承包人装备险及职工的各种保险，未单独计列的生产生活用临时设施等为了本工程的顺利实施而可能发生的一切费用。5.3若施工中发生设计变更，则按照变更所增减的工程量，结合本合同附件中所列单价调整合同总价。最终数量的确定以第6条约定办理。6.3.1根据工程进度分次支付工程款，6.3.2结算总价的5%作为质量保证金，按照保修条款规定返还。6.6乙方施工的项目全部竣工验收合格后30日内，凭经甲方有关部门审核签字的结算单和合同书进行竣工结算，办理退场手续，工程余款根据甲方资金的实际情况一次或分期支付，不计息。20.1本工程质保期自乙方全部分包工程正式验收合格并交付业主开始计算，为一年。保修金待保修金期满，款到甲方帐户无息结算支付。合同甲方处由健成公司加盖印章及孙茂建在法定代表人处签字；合同乙方处由新雅劳务公司加盖印章及毛明启在法定代表人与委托代理人处签字。2017年5月5日，山东新世纪工程项目管理咨询有限公司受新雅劳务公司（乙方）与健成公司（甲方）共同委托，对成德佳苑4#、7#楼及地下车库争议项目内容的价格进行审核，并出具审核报告（有效期至2018年12月31日）。该审核报告载明：1.外墙保温计算建筑面积审核结论：建筑物外墙外侧有保温隔热层的，保温隔热层以保温材料的净厚度乘以外墙结构外边线长度按建筑物的自然层计算建筑面积，但是保温甲方单独分包，需要双方配合准备材料去省站，省站根据实际情况出具书面答复，甲方在约定时间未提交材料，三方无法到省站进行咨询，无法判定。2.混凝土外加剂应扣除81307元。3.地暖及走道瓷砖地面工程争议造价为356925.80元，应扣除造价339288.80元。4.车库地面做法（主楼）应扣除造价81691.50元；车库回填地面应扣除造价133500元。5.瓦屋面争议造价为97053.60元，应扣除造价48526.80元。6.砼墙面及砼顶棚抹灰争议造价为1010927.895元，审核结论：双方共同签字认可的施工图纸中不含顶棚抹灰（送审争议造价801668.475元，判定应扣除造价为0）；根据双方签订的房屋建筑工程劳务分包合同，承包范围含内墙装饰抹灰，2014年5月4日甲方下发通知单及现场内墙未抹灰，应扣除抹灰费用；现场实际打磨的墙面及顶棚应计取打磨费用；打磨面积甲乙双方自行解决；应扣除造价209259.42元。7.车库顶板地面应扣除造价139966.80元。8.浪费钢筋争议造价174610.40元，审核结论：双方均未提供对方认可的下脚料工程量，依据不足无法判定。9.上访违约金争议造价100000元，审核结论：甲方未提供资料证明上访次数，乙方也无资料证明是因为甲方未按合同支付工程款而上访，依据不足无法判定；质量安全等违章处罚审定应扣除造价107750元。10.落水管审定应扣除造价24467.20元。11.排水沟争议造价为8894元，应扣除造价6745.50元。12.门卫争议造价30000元，审核结论：双方未提供资料，依据不足，无法判定；楼梯返修争议造价10000元，审核结论：按合同约定每次罚款5000元。13.临时设施及物资费用依据不足，甲乙双方自行协商。14.工期延误争议造价1075000元，审核结论：冬季施工新雅劳务自行承担费用进行赶工期，赶工期的天数应顺延28天；甲方认可工作联系单编号8-01、编号11-01、编号12-01工期顺延（7#楼9天，4#楼4天）；竣工时间依据不足无法判定；工地监控争议造价9092元，审核结论：依据不足，甲乙双方自行协商。综上，送审争议造价合计3601976.805元，判定应扣除造价1177493.02元。一审庭审中，双方均认可涉案施工项目建筑总面积为51484.24㎡，健成公司已付劳务费13587789.90元，应扣除造价1177493.02元，对涉案工程中未完成的劳务部分作价100000元。本案争议焦点为毛明启的主体资格是否适格，健成公司是否应支付劳务费及劳务费、利息的具体金额。关于争议焦点一、毛明启主体资格是否适格。毛明启主张其系借用新雅劳务公司的资质，以该公司的名义与健成公司签订房屋建筑工程劳务分包合同，毛明启系涉案工程的实际施工人。为证明其主张，毛明启提供了如下证据：1.房屋建筑工程劳务分包合同。2.山东新世纪工程项目管理咨询有限公司出具的审核报告一份，审核报告附件包含会议纪要、工作联系单及通知等文件资料。其中2015年6月11日和2015年6月25日的会议纪要中施工单位包括毛明启。3.烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初1651号民事裁定书，载明“健成公司辩称，本案劳务合同内容涉及主体施工，毛明启无相关资质，并且毛明启借用资质，劳务合同无效……”4.2014年12月31日，毛明启与健成公司签订的抵顶合同十五份，健成公司以成德佳苑6#、7#房产共计15套抵顶给毛明启作为该项目工人工资，甲方签章处加盖健成公司公章，乙方签章处加盖新雅劳务公司公章，乙方代表处由毛明启签字。经质证，健成公司对证据1的真实性无异议，对证明内容提出异议，认为毛明启无资质，借用他人资质，该劳务分包合同应为无效合同，毛明启利用他人公司资质与健成公司签订合同，属欺诈，健成公司在签订合同中无任何过错，故本案劳务费应按照成本价计算价款。对证据2的真实性无异议，对证明内容提出异议，该审核报告并非毛明启与健成公司共同委托，系健成公司与新雅劳务公司共同委托，只是对争议项目的判定，并非劳务费总价。对证据3的真实性无异议。对证据4的真实性无异议，对证明内容提出异议，认为毛明启仅是作为新雅劳务公司的代理人签字。关于争议焦点二、健成公司是否应承担支付劳务费责任。毛明启主张工程竣工验收合格时，即使合同被认定为无效，承包人仍可以请求按照合同约定支付工程款，涉案工程已达到了竣工验收合格使用的标准，并通过了业主的质量验收，故健成公司应承担支付劳务费及利息的责任。为证明其主张，毛明启提供了如下证据：1.健成成德佳苑4#、7#楼现场照片打印件一宗，证明涉案工程已由健成公司移交烟台德成物业管理有限公司进行物业管理，烟台德成物业管理有限公司又将该楼宇交付给业主装修入住，该楼宇达到了竣工验收合格交付使用的标准，并通过业主的质量验收。2.工作联系单两份，证明毛明启于2015年4月25日通知监理和健成公司健成成德佳苑4#、7#楼宇承包范围内全部工作已经完成，请求监理和建设单位进行组织验收。编号12-01内容为：“我公司在2014年12月6日内外墙抹灰已经全部完工，并且停工放假，内外墙已经全部完工，根据目前的进度我公司范围内的工作大面已经全部做完，剩余一些维修部位的工作，请甲方及时验收，为了甲方总工期的要求及时安排其他班组人员进场施工。”编号04-01内容为：“经过年前监理及建设单位对我公司验收后提出的维修返修项目，我公司于2015年4月25日已经全部返修完，我公司承包范围内的全部工作已经全部完成，请监理及建设单位进行组织验收。”经质证，健成公司对证据1的真实性及证明内容均提出异议，不能反映具体交付时间，根据监理公司出具的证明，2017年10月9日涉案工程仍有未施工完毕的地方。对证据2证明内容提出异议，对编号12-01联系单的真实性无异议，但是该联系单仅是对外墙抹灰部分的确认，而非对整个工程；对04-01联系单没有健成公司工程代表的签字，且为复印件，真实性无法确认。健成公司认可涉案房屋已于2016年起部分交付业主居住使用，但认为涉案工程在2017年10月9日并未实际完工，毛明启擅自撤场。为证明其主张，健成公司提供了由烟台同济建设监理有限公司成德佳苑项目监理部于2017年9月5日出具的情况说明予以证明。该证明载明“成德佳苑4#、7#楼及地下车库由烟台市新雅建筑劳务有限公司劳务分包，于2013年6月2日与烟台莱山区健成建筑劳务有限公司劳务分包，于2013年6月2日与烟台市莱山区健成建筑工程有限公司签订《房屋建筑工程劳务分包合同》同时进场施工，后来因进度缓慢，未在合同工期内完工，烟台市莱山区健成建筑工程有限公司于2015年5月份下达了《终止合同通知书》，决定终止与烟台市新雅建筑劳务有限公司签订的《房屋建筑工程劳务分包合同》，但双方后来又达成口头意见，由烟台市新雅建筑劳务有限公司继续履行双方签订的《房屋建筑工程劳务分包合同》。于2016年3月初，烟台市新雅建筑劳务有限公司施工人员全部撤离成德佳苑4#、7#楼及地下车库施工现场，撤离时其未办理退场申请手续，未办理工程交接手续。至今地下车库负二层位于7#楼东单元及4#楼西单元处各有一个施工过人洞未进行封堵，地下车库剪力墙多处穿墙螺栓未去除，穿墙螺栓孔未封堵，顶棚及剪力墙表面不平整处未进行打磨找补，项目部曾多次电话联系烟台市新雅建筑劳务有限公司，但始终未来找人施工，烟台市新雅建筑劳务有限公司分包施工的工程目前未达到竣工验收标准”。经质证，毛明启对该情况说明的真实性无异议，但是对证明内容提出异议，即使这些问题存在，也属于维修问题，不能证明涉案工程主体未完工，也不能证明毛明启作为实际施工人相关合同未履行完毕；这份情况说明与监理公司于2015年4月25日编号04-01工作联系单签字并盖章这一行为相矛盾，该联系单已明确记载根据监理和建设单位提出的维修返修项目，毛明启已于2015年4月25日全部返修完毕；该情况说明未在审核报告中出现，在审核造价的过程中健成公司也未提出相关问题，故该情况说明不具有证明力；监理公司与健成公司具有直接利害关系，该证明不足以证明健成公司主张。关于争议焦点三、涉案工程劳务费及利息具体金额。（一）双方对劳务费单价的约定存在争议。毛明启主张劳务费应按照劳务分包合同中单价397元/平方米计算，健成公司认为该单价约定过高，还包含管理费与利润等，应予以扣除。健成公司向法院递交鉴定申请，要求对毛明启施工的劳务费按照成本价进行评估，未在法院限定的期限内预交鉴定费用。（二）健成公司主张涉案工程中存在部分争议项目，分别是砼顶棚抹灰801668.475元、浪费钢筋174610.40元、上访违约金100000元、门卫30000元、临时设施及物资费用157632.21元、工期延误增加塔吊租赁费120000元、工期延误955000元、工地监控9092元，上述费用应在劳务费总造价中予以扣除。健成公司未提供证据证明浪费钢筋、上访违约金、门卫、临时设施及物资费用、工期延误增加塔吊租赁费、工地监控的损失。对于砼顶棚抹灰，健成公司提供了2011年5月图纸一份，主张该图纸系双方洽谈合同时所依据的图纸，证明双方约定的合同单价397元包含了顶棚抹灰这一部分，后期健成公司变更图纸取消了顶棚抹灰，顶棚抹灰款项801668.475元应在合同单价中予以扣除。经质证，毛明启对健成公司提供证据的真实性无异议，但是对健成公司上述主张及证明内容均提出异议。毛明启认为双方向法院提供的两份图纸均是烟台中房建筑设计研究院有限公司提供的，但是健成公司提供的图纸形成时间为2011年5月，而毛明启提供的图纸是施工时所依据的图纸，形成时间为2012年3月；2012年3月的图纸已经对2011年5月的图纸作出了变更和修订，在双方申请山东新世纪工程项目管理咨询有限公司对争议项目进行审计过程中，双方也是一致同意以2012年3月的图纸作为审计的依据，且双方均在这份图纸上签字确认，而健成公司提供的图纸上并没有毛明启的签字确认，因此健成公司提供的图纸不足以证明毛明启同意以该图纸记载的相关顶棚施工事项作为施工内容。此外，双方签订的合同中也没有关于砼顶棚抹灰的事项约定；根据健成公司向毛明启出具的工程施工变更说明通知，健成公司也已明确通知毛明启砼顶棚不需要抹灰。为证明异议主张，毛明启提供了如下证据：1.健成公司于2014年5月4日出具通知一份，载明“各施工单位、分包单位：……5、户内砌体墙及砌体相连的剪力墙做水泥砂浆拉毛，纯剪力墙处及顶棚不抹灰，有凹凸不平的打磨找平；公共走廊及楼梯间内墙按图纸设计做法抹面后，墙面及顶棚刮大白……”2.2012年3月图纸复印件一份。经质证，健成公司对证据1真实性无异议，对证明内容提出异议，该证据恰恰能证明双方在施工过程中的变更。对证据2的真实性无异议，但是认为在建筑工程中可能存在多份施工图纸，具体采用哪份图纸与设计时间无关，最终采纳是由建设方来决定的，签订合同时采用的是2011年的图纸，因此具体的施工内容应以该份图纸为准。对于工期延误，健成公司主张依据合同约定涉案工程竣工日期为2014年12月30日，健成公司曾于2015年7月向毛明启送达终止合同通知书，故工期延误自2014年12月30日计算至2015年7月11日，共计191天，每天按照合同约定计算5000元，共计955000元。健成公司未提供证据证明工期延误的过错在于毛明启。毛明启对健成公司上述主张不予认可。毛明启认为造成工期延误的责任不在于毛明启，根据审计报告及报告单中工程签证单、监理工作联系单、监理工程师通知单等可以证明健成公司和监理部门都确认，工程开工时及工程施工时因天气等各种原因健成公司和监理部门对涉案工程进行了相应的延期；在审计过程中，审计公司也没有对工期延误加以确认，理由就是依据不足；对健成公司主张毛明启于2015年7月11日撤场不予认可，毛明启提供的两份工作联系单均证明毛明启已通知健成公司及监理部门毛明启施工项目已全部完成，要求监理及建设单位组织验收，监理部门也已盖章确认；毛明启未曾收到健成公司主张的终止合同通知书，对该情况不清楚。（三）关于利息，毛明启主张依据会议纪要的相关内容，以劳务费6627131.17元为基数，按照年利率4.35%从2015年11月1日起按照人民银行同期贷款利率计算至健成公司实际付清劳务费止。健成公司对此提出异议，认为合同中并没有对利息进行明确约定，涉案劳务分包合同系无效合同，毛明启主张利息没有法律依据。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院》第一条规定，建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，毛明启系借用他人名义，且不具备承建涉案工程的相应资质，因此涉案劳务分包合同无效。争议焦点一、毛明启是否具有主体资格。本案中，毛明启以新雅劳务公司的名义与健成公司签订房屋建筑工程劳务分包合同，承包健成成德佳苑4#、7#住宅楼及地下车库的土建部分劳务。在涉案工程施工合同履行过程及工程结算中，健成公司已将本案所涉劳务费大部分实际以房抵顶作价给毛明启，且依据健成公司在另案（2017）鲁0611民初1651号中答辩意见系毛明启借用新雅劳务公司的资质，因此毛明启在本案中主体适格。争议焦点二、健成公司是否应承担支付劳务费的责任。根据《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。本案中，虽然双方均认可涉案工程未经竣工验收，但是已实际交付使用。健成公司在庭审中认可涉案房屋已于2016年起部分交付业主使用，涉案劳务分包合同也无继续履行的客观可能，故毛明启要求健成公司支付相应劳务费，应予支持。争议焦点三、涉案劳务费及利息具体金额。双方均认可涉案施工项目建筑总面积为51484.24平方米，系双方真实意思表示，应予认定。（一）关于固定单价的问题。双方对合同中约定的固定单价存在争议。《最高人民法院》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，除非有证据和事实推翻合同约定的固定价款。既然毛明启与健成公司采用固定单价方式结算工程价款，这表明双方当事人对建设工程施工合同中的风险是预知的，也已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素。在没有证据应推翻合同约定，双方当事人应当严格遵守合同约定，对涉案劳务分包合同中约定的固定单价397元/平方米，予以认定。健成公司主张应按照成本价进行计算，不予支持。（二）部分争议项目的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。健成公司主张浪费钢筋174610.40元、上访违约金100000元、门卫30000元、临时设施及物资费用157632.21元、工期延误增加塔吊租赁费120000元、工地监控9092元，但是未提供相应证据，且无法律规定及合同约定依据，故不予支持。健成公司主张应扣除项目砼顶棚抹灰801668.475元，其提供了2011年设计图纸，但是该图纸中并未有毛明启签字且毛明启不予认可；健成公司对毛明启提供的2012年设计图纸及2014年5月4日通知的真实性均无异议，上述两份证据足以证明涉案工程中并未包含砼顶棚抹灰项目，故该项费用不应在涉案劳务费中予以扣除，健成公司该项主张，证据不足，不予支持。健成公司主张工期延误955000元，毛明启不予认可，健成公司无证据证明毛明启实际进场时间，开工时间无法判定；健成公司也无证据证明工期延误系毛明启原因导致；依据新世纪工程项目管理项目咨询有限公司出具的审计报告中会议纪要等记载，涉案工程因客观原因存在工期顺延、中止施工等情形，复工时间等无法确定，致工期延误时间也无法确定，故健成公司该项主张，证据不足，不予支持。(三)关于利息的问题。《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。本案中,健成公司存在欠付劳务费的事实,故毛明启主张利息，应予支持。因涉案工程尚未验收，毛明启也无证据证明涉案工程交付或提交竣工结算文件的具体时间，故法院酌情认定当事人的起诉之日(2018年2月7日)为应付工程款的时间,欠付工程款利息的标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。毛明启主张超出的部分，不予支持。综上，涉案工程劳务费总额应为51484.24平方米×397元/平方米=20439243.18元，扣除健成公司已付劳务费13587789.90元、应扣除造价1177493.02元及涉案工程中未完成的劳务部分100000元，尚欠劳务费5573960.26元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：健成公司于判决生效后十日内给付毛明启劳务费5573960.26元及利息（以5573960.26元为基数，自2018年2月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62562.17元，减半收取为31281元，申请费5000元，由毛明启负担7237元，健成公司负担29044元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交福山区人民法院（2018）鲁0611民初3819号民事调解书、民事起诉状、结算单各一份，证明烟台市莱山区健成房地产开发有限公司和上诉人在该案中对毛明启是涉案工程的实际施工人没有任何异议，该案原告是叶六得，被告是被上诉人、上诉人及烟台市莱山区健成房地产开发有限公司，叶六得要求三被告支付工程款及利息，最终由毛明启向原告支付拖欠的劳务费，其余两被告不承担责任。上诉人在该案中对毛明启实际施工人身份无异议，并一致要求毛明启对叶六得承担责任。经质证，上诉人对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为涉案工程的承包人是否为毛明启系叶六得的单方陈述，民事调解书中也无上诉人，无法证明被上诉人主张的内容。上诉人对被上诉人提交的证据真实性无异议，本院对上述证据予以采信，叶六得在（2018）鲁0611民初3819号民事案件中，以被上诉人将涉案工程中的钢筋工作包给其施工为由诉请上诉人、被上诉人及烟台市莱山区健成房地产开发有限公司支付工程欠款及利息，经法院调解最终由被上诉人向叶六得支付工程款。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，一、关于被上诉人的诉讼主体资格，虽然劳务分包合同名义上是上诉人与新雅劳务公司签订的，但上诉人并未否认涉案工程系由被上诉人施工的事实，且上诉人也认可在施工过程中领取工程款及施工之后以房产抵顶劳务费均实际发生在其与被上诉人之间，再结合上诉人在与涉案工程相关联的其他诉讼案件中的陈述或意见，一审认定被上诉人借用新雅劳务公司的名义签订合同而系涉案工程的实际施工人，并无不当。上诉人对此予以否认，但未能提交充分的反驳证据或者证实涉案工程系由他人施工，本院对其该项主张不予采信。被上诉人作为实际施工人向上诉人主张工程欠款于法有据，具备诉讼主体资格。二、关于砼顶棚抹灰，上诉人与被上诉人双方共同签字确认的施工图纸中并无该施工项目，双方也一致将该图纸作为委托审计的依据，该图纸应是双方确认的施工方案，且时间早于劳务分包合同的签订时间，故被上诉人未施工砼顶棚抹灰项目不属于合同约定的签证变更，上诉人以该项目未施工为由要求扣减相应价款，缺乏充足的证据和依据，不应支持。三、关于工期延误违约金，上诉人在一审期间主张应从被上诉人的劳务费中扣减，但该项主张应属于反诉范畴，上诉人一审期间并未针对该项主张提出反诉，故本案对此不予审理。四、关于上诉人主张的其他扣减价款或费用，其未能提交充分的证据予以证实，亦缺乏相应的依据，一审法院不予支持正确。综上所述，上诉人健成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29504元，由上诉人烟台市莱山区健成建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年十一月十一日书记员  张 筱