四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终137号 抗诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈福伯（曾用名陈铁桥），男，1983年5月3日出生，汉族，四川省营山县人，中专文化，无业，住营山县。2018年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 上诉人（原审被告人）文健，男，1982年6月3日出生，汉族，四川省营山县人，初中文化，无业，住营山县。2018年7月23日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人杜勇，四川刚顺律师事务所律师。 原审被告人郭萍，女，1984年2月21日出生，汉族，四川省营山县人，初中文化，无业，住营山县。2018年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人冉未，四川首诺律师事务所律师。 原审被告人陈秦，女，1987年3月2日出生，汉族，四川省营山县人，小学文化，无业，住营山县。2018年7月18日因涉嫌犯开设赌场罪主动投案并被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2019年1月22日继续被取保候审。 辩护人薛艳，四川品贤律师事务所律师。 四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人郭萍、陈福伯、文健、陈秦犯开设赌场罪一案，于2019年4月11日作出（2019）川1322刑初21号刑事判决。四川省营山县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈福伯、文健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员吴朝辉出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）陈福伯、上诉人（原审被告人）文健及其辩护人杜勇、原审被告人郭萍及其辩护人冉未、原审被告人陈秦及其辩护人薛艳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2018年5月，被告人郭萍（微信名果果）、陈福伯（微信名铁脑壳）商议在网上开设牛牛群，组织他人斗牛牛赌博赚钱。后郭萍、陈福伯分别邀约被告人文健（微信名暗战）与魏子怡（微信名冰点，另案处理）、黄志勇（微信名超人哥哥，另案处理）等人作为股东共同组建“果果妞ID587730”微信群，并将各自的微信好友拉入该群；同时在牛小帅软件中建立俱乐部，再将“果果妞ID587730”微信群内的全部人员拉入该俱乐部，以买钻石开房的方式，组织群内人员在网上从事斗牛牛赌博活动。按照赢家每局所赢赌资5%进行抽头，抽头的钱10%作为财务工资，20%作为股东固定分红，70%作为股东所拉微信好友参与当天赌博的收益。被告人陈秦（微信名陈秦）受雇担任财务，负责开房、截图、统计输赢分数和抽头工作。账单显示，该赌场于2018年5月4日至同月23日共抽取人民币（以下币种相同）221857元。2018年5月，营山县公安局在工作中发现该赌博网群，遂立案侦查。同年7月11日、7月23日，郭萍、陈福伯、文健被抓获，同月18日，陈秦主动投案，四被告人到案后，均能如实供述自己的罪行。郭萍、陈福伯、陈秦分别退缴违法所得47160元、31760、22179元。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，辨认笔录，电子证据检查笔录及手机微信截图，赌博群聊天记录及账单照片截图，检查笔录及扣押清单，被告人郭萍、陈福伯、文健、陈秦及共同作案人魏子怡、黄志勇的供述，证人李某1、何某、李某2、叶某的证言，四川省行政刑事处罚罚没票据，帮教证明，情况说明，到案经过及户籍信息等证据认定上述事实。 原判认为，被告人郭萍、陈福伯、文健、陈秦伙同他人以营利为目的，在互联网上建立网络赌场，并组织他人进行赌博活动，抽头渔利221857元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，郭萍、陈福伯共谋在网上开设赌场抽头渔利，并邀约他人参加犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；文健、陈秦应约和受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；陈秦主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；郭萍、陈福伯、文健归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。四被告人系初犯，且自愿认罪认罚，郭萍、陈福伯、陈秦已全部退赃，可以酌情从轻处罚。据此，决定对郭萍、陈福伯、文健从轻处罚，对陈秦减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条、第六十四条、第四十七条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人郭萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；二、被告人陈福伯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；三、被告人文健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；四、被告人陈秦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元；五、对扣押在案的涉案手机5部（郭萍1部、陈福伯1部、文健2部、陈秦1部）依法予以没收；六、对被告人郭萍、陈福伯、陈秦退缴的违法所得共计101099元（郭萍47160元、陈福伯31760元、陈秦22179元）依法予以没收；对被告人文健违法所得人民币42225元，继续予以追缴。 四川省营山县人民检察院抗诉提出：1.文健受邀成为股东后，享受相同的股东权益，积极拉微信好友进入赌博群，组织赌博，与郭萍、陈福伯的地位和作用及获取的违法所得相当，不是对郭萍、陈福伯起附和、服从、帮助作用，应认定为主犯；2.四被告人抽头渔利的数额或者赌资数额均远超法律规定的“情节严重”数额标准，原判对四被告人量刑畸轻。故请依法改判。 上诉人（原审被告人）陈福伯上诉提出：1.其没有与郭萍商议开群，利益分配方案是郭萍与魏子怡制定的，其只是拉了较少的好友入群，应是从犯；2.赌博不带强迫性、欺诈性，且在5月底已停止犯罪，社会危害性较小，其有坦白情节，认罪认罚，积极退赃，又系初犯，真诚悔罪，没有再犯罪的可能，原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）文健上诉提出：1.其违法所得只有1万余元，原判认定42225元错误；2.原判对其量刑不当，请求二审法院依法裁决。其辩护人辩护提出：原判认定文健是从犯正确，其名下分得的4万余元不是文健一人所得，而由三人所分。 原审被告人郭萍未提出辩护意见。其辩护人辩护提出：各股东分配利润的比例相同，在股东间不宜划分主从犯；郭萍认罪悔罪，主动退赃，原判量刑适当，请求维持。 原审被告人陈秦未提出辩护意见。其辩护人辩护提出：本案资金往来都是通过转账进行，犯罪金额可以通过转账记录予以认定，魏子怡的账单及被告人的供述均是主观证据，不能证实22万余元是抽头渔利。 出庭检察员的出庭意见是：对于文健是否是从犯，建议二审根据庭审查明其在共同犯罪中的地位和作用依法作出评判。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据审理查明的事实和确认的证据，针对抗诉机关及上诉人（原审被告人）陈福伯、文健、原审被告人郭萍、陈秦及各辩护人提出的抗诉、上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于抗诉机关及上诉人（原审被告人）陈福伯、上诉人（原审被告人）文健的辩护人、原审被告人郭萍的辩护人所提主从犯划分问题。经查，根据郭萍、陈福伯、文健、魏子怡、黄志勇、陈秦的供述，足以证实郭萍与陈福伯商议，随后又邀约文健、魏子怡、黄志勇等人开设网络赌场，郭萍、陈福伯、文健作为赌场的股东共同组建赌博微信群，共同商量决定抽头和利益分配方案，积极邀各自的微信好友入群参赌，参与赌场经营，并按份获取赌场抽头渔利的利润，行为均积极主动，在共同犯罪中均起了主要作用，是主犯，同时，郭萍与陈福伯自己还做财务，可根据各主犯在共同犯罪中各自所起的作用大小，在量刑时予以区别。。陈秦受雇成为工作人员，对郭萍、陈福伯、文健等人开设赌场起帮助作用，是从犯。故对抗诉机关所提“文健应认定为主犯”的抗诉意见、郭萍的辩护人所提“在股东间不宜划分主从犯”的辩护意见予以采纳，对陈福伯所提“其应是从犯”、文健的辩护人所提“原判认定文健为从犯正确”的上诉、辩护意见及其理由与查明的事实不符，不予采纳。 二、对于陈秦的辩护人所提“本案资金往来都是通过转账进行，犯罪金额可以通过转账记录予以认定，魏子怡的账单及被告人的供述均是主观证据，不能证实22万余元是抽头渔利”的辩护意见。经查，证实本案抽头渔利累计221857元和股东分配利润的由魏子怡制作的结算单，其中抽头渔利的数额是陈秦每天根据牛小帅软件自动生成的玩家输赢分数计算并抽取所得，各股东组每天分得的利润也是按约定计算所得，每天的结算单均发到股东群经过确认，案发后，侦查机关在郭萍的手机里调取的以上结算单的截图照片属于客观证据，且郭萍、陈福伯、文健、魏子怡的供述亦印证了结算单的真实性，以上证据可以作为认定抽头渔利数额的依据，对陈秦的辩护人此项辩护意见不予采纳。 三、对于文健所提“其违法所得只有1万余元，原判认定42225元错误”、其辩护人所提“文健名下分得的4万余元不是文健一人的得，而由三人所分”的上诉、辩护意见。经查，根据在案证据统计，原审判决追缴文健违法所得42225元系已扣除了黄志勇已退部分，原审判决并无不当，对此上诉、辩护意见不予采纳。 四、关于原判量刑是否适当的问题。郭萍、陈福伯、文健是主犯，三人有坦白情节，当庭认罪，依法可以从轻处罚；陈秦是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，陈秦有自首情节，当庭认罪，依法可以从轻或者减轻处罚；郭萍、陈福伯、陈秦积极退清了违法所得，可以酌定从轻处罚。根据郭萍、陈福伯、文健、陈秦犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，原判对郭萍、陈福伯、文健量刑不当，应予纠正，对陈秦决定减轻处罚并适用缓刑，量刑适当，应予维持。故对抗诉机关所提“原判对郭萍、陈福伯、文健量刑不当”的抗诉意见予以采纳，对抗诉机关所提“原判对陈秦量刑不当”、对陈福伯所提“原判对其量刑过重，请求改判三年以下并适用缓刑”、对郭萍的辩护人所提“原判对郭萍量刑适当，请求维持”抗诉、上诉、辩护意见不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）陈福伯、文健与原审被告人郭萍伙同他人以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端建立赌场，组织他人进行网络赌博活动，原审被告人陈秦明知他人建立赌场，组织赌客进行网络赌博活动而帮助管理，陈福伯、文健、郭萍、陈秦的行为均构成开设赌场罪，且抽头渔利221857元，属情节严重。原判认定事实正确，审判程序合法，但对郭萍、陈福伯、文健量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初21号刑事判决的第四、五、六项，即：被告人陈秦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；对扣押在案的涉案手机5部（郭萍1部、陈福伯1部、文健2部、陈秦1部）依法予以没收；对被告人郭萍、陈福伯、陈秦退缴的违法所得共计人民币101099元（郭萍47160元、陈福伯31760元、陈秦22179元）依法予以没收；对被告人文健违法所得人民币42225元，继续予以追缴； 二、撤销四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初21号刑事判决的第一、二、三项，即：被告人郭萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人陈福伯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人文健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元； 三、上诉人（原审被告人）陈福伯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月11日起至2021年10月10日止。罚金在判决送达后三十日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）文健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月23日起至2021年7月22日止。罚金在判决送达后三十日内缴纳。） 五、原审被告人郭萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月11日起至2021年10月10日止。罚金在判决送达后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十一月八日 书记员 吴 惟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。