安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2508号 上诉人（一审原告、反诉被告）：霍邱县育才劳务分包有限责任公司，住所地安徽省霍邱县城关镇建新北路，统一社会信用代码91341522355122330A（1-1）。 法定代表人：朱新松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹雁飞，该公司职工。 委托诉讼代理人：邹宏文，上海肃澜律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内，统一社会信用代码91110000633700269T。 法定代表人：杨波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱叶，安徽皖光大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：古延波，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人霍邱县育才劳务分包有限责任公司（下简称霍邱育才劳务公司）因与上诉人北京首钢建设集团有限公司（下简称北京首钢建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初7831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 霍邱育才劳务公司上诉请求：撤销原判依法改判,支持其一审诉讼请求，驳回北京首钢建设公司反诉请求；一、二审诉讼费由北京首钢建设公司承担。事实与理由：首先，北京首钢建设公司利用其发包人地位，威胁其必须与北京首建恒信劳务有限公司签定管理合同，否则工程不进入程序、不拨款，故其不应支付56880元的管理费。第一次管理费就是在合同未签定时强行索取了48280元。事实上北京首建恒信劳务有限公司未提供任何管理和服务，一审判决支付该笔管理费显属不当。其次，北京首钢建设公司对霍邱育才劳务公司履行合同过程的罚款34600元，在双方结算时己经扣减，在一审举证和庭审质证、说明环节中其己清楚说明，与北京首钢建设公司认可的总工程款和己支付工程款也是一致的，此笔罚款不应重复扣减。第三，一审法院认定其垫资部分举证不足导致不利后果，属事实认定不清。一审诉讼中，其详细列举了每一项垫资内容、垫资金额且每次都附有北京首钢建设公司项目经理或者工作人员签署的确认单，也即北京首钢建设公司对垫资事实予以认可。同时该部分垫资其都己实际支出，若该部分得不到支持会导致农民工工资无法兑现，进而其合法利益受损。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院予以改判。 北京首钢建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回霍邱育才劳务公司诉讼请求，支持其反诉请求；一、二审诉讼费由霍邱育才劳务公司承担。事实和理由：（一）、一审法院以合同暂定价作为结算事实依据错误。案涉工程竣工验收后，经双方确认A、B标共计完成劳务面积A标29070.60+B标42044.98=71115.58平方米，结算款应为71115.58ⅹ560=39824724.8元。霍邱育才劳务公司收到劳务款后拒不支付农民工工资，北京首钢建设公司在劳动监察部门压力下拨款一千多万元支付农民工工资，同时以分公司项目部名义与霍邱育才劳务公司签署补充协议平账，协议没有实质内容，对平米固定单价结算没有影响。本案应当以双方没有争议的面积单价计算劳务款作为逻辑起点，补充合同是霍邱育才劳务公司拼凑出来的虚假数据，不应予以采信。支付该笔款项后北京首钢建设公司实际超付工程款61270.2元。（二）、一审法院认为北京首钢建设公司反诉证据不足存在错误。1、维修费。霍邱育才劳务公司的《复函》能够证明其没有履行好维修义务；北京首钢建设公司委托第三方维修的费用应该由霍邱育才劳务公司承担，有第三方维修合同及部分付费凭证为证。2、保温人工费用。A、B标合同条款中包含了保温内容，霍邱育才劳务公司没有完成保温工程，北京首钢建设公司委托第三方专业保温队伍完成该工程，应当由霍邱育才劳务公司承担保温工程的劳务人工费用；有第三方保温合同、工程量清单、结算单为证。3、借用辅助材料费用。有霍邱育才劳务公司材料员确认的耗料单为证。 北京首钢建设公司对霍邱育才劳务公司的上诉意见答辩称，1、管理费的收取是霍邱育才劳务公司与第三方的合同内容，是否履行合同应该合同相对方之间的纠纷，根据三方签署的协议，霍邱育才劳务公司同意北京首钢建设公司从工程款中扣除此笔扣款并无不当，至于北京首建恒信劳务公司是否履行合同是另一个法律关系。2、由于霍邱育才劳务公司承认有该笔罚款也同意扣除，根据双方合同约定是平米包干价，双方在结算时应该扣除。3、北京首钢建设公司并没有要求霍邱育才劳务公司垫付任何款项。实际上在劳动监察部门的压力下，北京首钢建设公司已经超付了劳务款。根据双方合同约定560元每平米的固定单价结算，已经包含了全部的费用。因此，霍邱育才劳务公司上诉理由不能成立，应该予以驳回。 霍邱育才劳务公司针对北京首钢建设公司的上诉意见答辩称，1、北京首钢建设公司超付劳务费的理由不成立，双方劳务分包合同约定的主体工程部分已经确认工程量并结算完毕。北京首钢建设公司实际付款至95%，霍邱育才劳务公司共完成主体工程部分劳务作业71115.58平方米，按清单价每平方米560元结算，工程款应为39824724.8元，这一基本事实北京首钢建设公司在一审起诉状和二审上诉状中已经确认。2、双方于2016年12月10日签订的补充合同实为双方的结算协议。该合同签订的时间是在案涉工程竣工验收后，同时合同的内容也明确系增加合同价款。该价款既包括实际施工中增加的劳务作业面积1748.32平方米的价款，还包括地泵使用费99258元、房租150000元、嘉奖30000元，以上费用按照约定均应为北京首钢建设公司支付，至此首钢公司应付霍邱育才劳务公司劳务费40103982.8元。扣除在实际施工过程中的罚款应实际支付劳务费40059383元，该笔劳务费霍邱育才劳务公司已经向北京首钢建设公司开具税务发票。北京首钢建设公司实际支付劳务费39885995元，尚欠173388元未支付。北京首钢建设公司的上诉理由逻辑混乱观点自相矛盾。一方面承认包括结算协议在内的总的施工面积，一方面又否认该协议，显然是在混淆视听。3、北京首钢建设公司反诉维修费没有事实和法律依据。霍邱育才劳务公司是劳务分包不是工程承包，其输出的是一种劳务行为而不是产品，截止目前没有任何法律法规规定劳务分包有质保期。同时，北京市房屋建筑和基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法第十条第二款明确规定劳务分包合同中不得包括劳务维修和合同备案的中标审查。北京首钢建设公司在一审中提交的所谓的维修合同及结算单系同一笔迹伪造签字。而且时间上自相矛盾与竣工时间不相吻合。北京首钢建设公司提供的证据不能证明其是替霍邱育才劳务公司完成了相应的劳务工作量，也没有任何证据显示霍邱育才劳务公司同意由北京首钢建设公司另行委托他人进行维修、保修。事实是霍邱育才劳务公司一直在尽自己的劳务作业义务，应业主要求不断进行维修，详见一审证据11、12。北京首钢建设公司要求扣除保温施工劳务费理由不成立。北京首钢建设公司与霍邱育才劳务公司共签订两份合同，一个是A标合同、一个是B标合同。A标合同的结算方式是固定清单价格，合同中虽有保温字样，但固定清单里面没有保温的事项，实际结算也没有保温结算。B标合同是平米包干价合同，合同内容根本就没有保温这一项。同时，双方在实际结算过程中以及签署的结算表均显示按主价560元每平方米进行结算，如果双方合同中约定有保温施工，双方在结算中肯定会扣除该项费用，不会以完整的560元每平方米进行结算并签署意见。另，保温施工系专业分包，要求有相应的资质。霍邱育才劳务公司是普通的劳务分包公司不具备保温施工的专业资质。对于霍邱育才劳务公司的资质北京首钢集团在签订合同前是详知的，因此双方不会违法签订合同。4、北京首钢建设公司要求霍邱育才劳务公司返还材料费的主张没有事实和法律依据。霍邱育才劳务公司只是提供劳务作业行为，不是包工包料的总包。北京首钢建设公司所交付的材料霍邱育才劳务公司都在施工现场用在了工地项目上，同时霍邱育才劳务公司在一审提供的证据10通话录音很清楚显示北京首钢建设公司是想利用材料进行违法倒账。事实上这是一种侵吞国有资产的违法犯罪行为，这才导致材料损耗过量。受益人、监管人均不是霍邱育才劳务公司，霍邱育才劳务公司不用承担返还该材料费的责任。综上，北京首钢建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法驳回其全部上诉请求。 霍邱育才劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令北京首钢建设公司支付其工程款1810458.19元及利息164827.13元（利息自2018年8月31日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、北京首钢建设公司承担本案诉讼费。 北京首钢建设公司反诉请求：1、依法判令霍邱育才劳务公司立即返还其超付的工程款1382235.28元及利息（自2017年1月起按照银行同期贷款利率计算至实际返还之日）；2、由霍邱育才劳务公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月15日，北京首钢建设公司将其承建的首钢住宅小区2#地部分住宅楼及地下车库工程劳务分包给霍邱育才劳务公司，双方签订编号为SZLW-B2015-002、SZLW-B2016-001两份《建设工程施工劳务分包合同》。双方合同约定建筑面积分别为28738.26平方米、40629平方米，劳务结算方式为平米包干价，合同价款共计38845665.6元。合同签订后霍邱育才劳务公司按合同履行义务。2016年7月7日，霍邱育才劳务公司、北京首钢建设公司与北京首建恒信劳务有限公司签订管理费缴纳协议，约定霍邱育才劳务公司按照约定须缴纳服务管理费56880.6元，由于资金紧张，霍邱育才劳务公司同意从与北京首钢建设公司当前及后续的工程结算款中，由北京首钢建设公司代扣并直接支付给北京首建恒信劳务有限公司。2016年8月31日A标项目通过竣工验收，同年9月29日B标项目通过竣工验收。2016年12月10日，双方对劳务建筑面积进行核算，A标段劳务建筑面积29070.60平方米、B标段劳务建筑面积42044.98平方米。同日，双方签订工程补充合同2份，约定因工程设计变更增加工程量，A标段增加建筑面积332.34平方米，186110.4元，嘉奖30000元，地泵费用25986元；B标段增加建筑面积1415.98平方米，792948.8元，地泵费用73272元，房租150000元，调整后合同总金额共计40103982.6元。北京首钢建设公司给付39885995元，罚款34600元。霍邱育才劳务公司认为至诉讼时北京首钢建设公司仍拖欠部分劳务费，为此起诉主张北京首钢建设公司支付其工程款1810458.19元及利息164827.13元（利息自2018年8月31日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。北京首钢建设公司反诉主张霍邱育才劳务公司返还超付的工程款1382235.28元及利息（自2017年1月起按照银行同期贷款利率计算至实际返还之日）。 一审法院认为,霍邱育才劳务公司与北京首钢建设公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。霍邱育才劳务公司主张应北京首钢建设公司要求先行垫付部分费用，所举现场签订单等证据不足以证明其所主张的事实存在，达不到其证明目的，因而应由其承担举证不能的不利后果，故对霍邱育才劳务公司所主张的上述事实本院不予认定。北京首钢建设公司反诉主张霍邱育才劳务公司返还超付的工程款，其所举证据不能证明超付工程款，亦不能证明扣除款项系用于应由霍邱育才劳务公司所完成的承包工程范围内，因而应由其承担举证不能的不利后果，故对北京首钢建设公司所主张的上述事实不予认定。涉案工程竣工验收后，双方对劳务建筑面积进行核算，核算后的面积与补充合同增加后的面积一致。一审查明北京首钢建设公司已给付工程款39885995元，以实际行为履行了补充合同所约定的义务，结合霍邱育才劳务公司及北京首钢建设公司宿州分公司所提供的证据，对补充合同中增加的合同金额，能够予以确认。案涉合同工程价款总金额为40103982.6元，霍邱育才劳务公司同意北京首钢建设公司从工程结算款中代扣服务管理费56880.6元，北京首钢建设公司已给付霍邱育才劳务公司工程款39885995元，应扣罚款34600元，因此北京首钢建设公司应再支付霍邱育才劳务公司工程款126507元（40103982.6-56880.6-39885995-34600）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉合同并未对工程款约定计息标准，因此应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算案涉欠款的利息，故霍邱育才劳务公司关于判令对由北京首钢建设公司支付拖欠工程款利息的诉讼请求于法有据，予以支持。因当事人对欠付工程价款利息计付标准及起算时间均没有约定，故案涉欠款利息应自霍邱育才劳务公司提起诉讼之日即2018年9月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、北京首钢建设集团有限公司应于判决生效之日起十五日内支付霍邱县育才劳务分包有限责任公司工程款126507元及利息（利息自2018年9月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。二、驳回霍邱县育才劳务分包有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回北京首钢建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费22578元，霍邱县育才劳务分包有限责任公司负担21132元，北京首钢建设集团有限公司负担1446元。反诉案件受理费8620元，由北京首钢建设集团有限公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 另：北京首钢建设公司一审举证的2017年8月24日《工程联系单》，内容载明：2017年1月6日-2017年8月24日，业主验房中发现你单位存在以下质量问题：1、地下室地面不平；2、阳台地面及窗台开裂；3、顶板有裂纹。具体详见附件。现要求你单位于2017年8月31日前组织人力、物力对检查出的质量问题进行处理，并于2017年8月31日前处理完毕，若你单位在2017年8月31日未组织人员开始处理，我单位将另行委托其他单位进行处理，发生的费用直接从你单位工程款中扣除，因此造成的一切损失及后果全部由你单位承担。 本院认为，双方当事人签订了《建设工程施工劳务分包合同》两份，均为有效合同，对合同价款的约定，计算方式一为“固定清单单价”，一为“平米包干价”，关于两份合同总价款均有确定金额的约定。后在履行过程中，因设计变更、工程范围的变化、增加了工程量，双方在调整竣工日期后于2016年12月10日又签订了两份《补充合同》，载明：因工程设计变更增加工程量，在原签订的合同金额的基础上增加合同价款。两份补充合同确定了增加工程量后的合同总价款为16335521.6元+23768461元=40103982.6元。因此，两份《补充合同》源自之前双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》，具有关联性，又因施工进程的推移，针对新情况形成了协商一致的协议，应为双方关于案涉工程的价款结算协议。双方当事人具有相应的民事行为能力，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。虽然北京首钢建设公司在诉讼中辩解非其真实意思表示，但未就该辩解意见提供相应的证据，本院对此节辩解不予采信。故两份《补充合同》确定的工程结算价款应为有效约定，应当符合当事人真实意思表示，双方当事人均应当遵循该两份结算协议进行结算。 以下围绕两方当事人的上诉主张进行分析。关于霍邱育才劳务公司上诉主张（一）的问题：北京首钢建设公司利用其发包人地位，威胁其必须与北京首建恒信劳务有限公司签定管理合同，但北京首建恒信劳务有限公司未提供任何管理和服务，其不应支付该笔管理费56880元。审理认为，关于此节上诉意见，霍邱育才劳务公司未就威胁、强迫等行为提供相应证据材料，且所涉合同中约定管理费的收取是霍邱育才劳务公司与第三方之间约定内容，是否履行合同及履行是否符合合同约定应该为合同相对方之间的纠纷；而根据三方签署确认的内容，霍邱育才劳务公司同意北京首钢建设公司从工程款中扣除此笔管理费，故一审法院对此笔费用的处理并无不当。 关于霍邱育才劳务公司上诉主张（二）的问题：北京首钢建设公司对霍邱育才劳务公司履行合同过程的罚款34600元，在双方结算时己经扣减，此笔罚款不应重复扣减。审理认为，北京首钢建设公司一审庭审中主张霍邱育才劳务公司应当支付罚款34600元，而霍邱育才劳务公司自述罚款金额为44599元，双方对罚款金额有争议。而霍邱育才劳务公司上诉中对罚款金额予以变更为34600元，本院予以准许。霍邱育才劳务公司与北京首钢建设公司均对已经给付39885995元工程款的事实无争议，本院予以确认；在一审中霍邱育才劳务公司认可已付工程款39885995元，并未主张该款包含罚款金额；且“罚款”应当为按照约定对工程进度未符合约定内容进程的惩罚性措施，按照常理并非给付的工程款，不应计入已支付款项中，故霍邱育才劳务公司上诉认为一审法院对此项款额进行重复扣减并未提供相应的证据，本院对此节上诉意见不予采纳。 关于霍邱育才劳务公司上诉主张（三）的问题：其详细列举了每一项垫资内容、垫资金额且每次都附有北京首钢建设公司项目经理或者工作人员签署的确认单、部分垫资其都己实际支出应由北京首钢建设公司承担。审理认为，同上述分析意见，双方关于工程价款的给付应当符合合同的约定，而后根据施工进程的变更双方亦进行了调整并签订了价款结算协议。履行期间双方往来单据、资金确认凭证均应为双方在履行合同、工程进度过程中的活动所需。故，北京首钢建设公司承担的给付义务应当遵循结算协议确定的工程款金额，本院对霍邱育才劳务公司此节上诉主张不予采纳。 关于北京首钢建设公司上诉主张（一）的问题：因霍邱育才劳务公司拒不支付农民工工资，北京首钢建设公司在劳动监察部门压力下拨款一千多万元支付农民工工资；补充协议系平账需要、是霍邱育才劳务公司拼凑出来的虚假数据，应当以双方没有争议的面积单价计算劳务款作为逻辑起点。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条规定：“双方当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。上述法律规定系关于当事人就建设工程价款结算达成一致后，一方当事人予以否认又申请鉴定的，人民法院是否准许的的规定。举重以明轻，北京首钢建设公司的此节上诉意见中虽非在诉讼中对工程造价申请鉴定，但其上诉主张意图否定2016年12月10日两份《补充协议》中对增加工程量、变更合同价款的认可。审理认为，诚实信用原则要求商事主体在市场经济活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。诚然，司法实践中确实存在双方当事人因欺诈、重大误解或恶意串通等、改变原合同约定的固定价结算工程价款，签订涉及工程量、工程价款等补充协议的情形。但有此类辩解主张的一方当事人应当负有举证责任。此时，如果当事人一方在诉讼中提出的证据足以证明补充协议存在不实情形的，人民法院应予以审核证据。本案中，北京首钢建设公司仅有关于此补充协议非真实意思表示的言辞辩解意见而未能提供相应证据，本院对此节上诉主张不予采信。 关于北京首钢建设公司上诉主张（二）的问题：北京首钢建设公司委托第三方维修的费用、委托第三方专业保温队伍完成保温工程的费用、应由霍邱育才劳务公司承担借用辅助材料费用，以上费用均有相应的证据，一审法院未支持北京首钢建设公司反诉请求，事实错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审理认为，北京首钢建设公司该节上诉意见包含三项费用。关于维修费用，北京首钢建设公司一审提供了2017年8月24日《工程联系单》，根据《工程联系单》的载明内容“2017年8月31日之前未完成维修义务的，将另行委托其他单位进行处理，发生的费用直接从你单位工程款中扣除”。而北京首钢建设公司诉讼中提供的维修合同及维修费用均发生于2017年8月31日前，与该公司发出的《工程联系单》中通知另行委托他方施工的日期相冲突，于常理相悖，本院对所提供的维修费费用的证明效力不予认定。 关于保温费用及借用辅助材料费用。本案中，双方的建设工程劳务分包合同约定固定价结算工程价款，竣工后又签订了两份补充合同对建设工程价款结算达成一致。诉讼期间，双方当事人对原合同条款中约定的劳务范围是否包含保温内容、北京首钢建设公司委托第三方发生了保温费用是否应由霍邱育才劳务公司承担、以及霍邱育才劳务公司材料员确认的耗料单产生的耗材费用应否由霍邱育才劳务公司承担等问题产生争议。审理认为，按照常理，建设工程施工领域进程于工程竣工时段，上述该两笔费用已经实际发生，如果由给付方承担责任，应当与工程价款的结算一并进行。同上所述，双方当事人均应当遵循两份《补充合同》确定的结算工程价款进行结算。故，北京首钢建设公司此节上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，霍邱育才劳务公司、北京首钢建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31198元，由上诉人霍邱县育才劳务分包有限公司负担21132元，由上诉人北京首钢建设集团有限公司负担10066元。 本判决为终审判决。 审判长  凤良龙 审判员  解亚洁 审判员  许劲松 二〇一九年十一月十八日 法官助理赵如如 书记员蔡玲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。