山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5199号上诉人（原审原告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳市花板桥路248号。法定代表人：刘德辉，董事长。委托诉讼代理人：施和平，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东环碳化学有限公司，住所地山东省蓬莱市北沟镇明福路2号。法定代表人：张岗，董事长。上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中国化工第四公司）因与被上诉人山东环碳化学有限公司（以下简称环碳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国化工第四公司上诉请求：1、请求撤销一审判决不支持对中国化工第四公司可期利益赔偿的部分，判决环碳公司赔偿中国化工第四公司可期利益损失人民币360万元；2、本案的诉讼费用由环碳公司承担。事实与理由：一、一审判决已经确认中国化工第四公司与环碳公司签定的《北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目施工总承包合同（[以下简称“总承包合同”）是有效合同，双方形成了建筑施工合同关系，该合同未能实际履行系环碳公司单方面解除合同。二、“总承包合同”16.违约条款：16.1.3“因发包人违约解除合同发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”。可见环碳公司在和中国化工第四公司订立合同时已经预见了违反合同关于可期利益赔偿的问题。三、《中华人民共和国合同法》第113条第1款的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。四、中国化工第四公司在一审中诉请环碳公司对可期利益进行赔偿，既有合同依据，也有法律依据，而一审判决完全没有支持，对违约行为没有丝毫惩罚，既与生效的合同不符，也与法律相悖，对中国化工第四公司明显不公，更不利于诚信社会的建设。五、一审判决“双方签订的合同中合同价是暂定价，合同中也注明具体施工范围待设计图纸完善后协商确定，原告以120000000合同暂定价作为利润计算基数缺乏依据，不足以采信。”是错误的。“总承包合同”第一部分合同协议书十一、补充协议“合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。”，由此可见，签订暂定价合同是固定总价合同的一种，同样具有法律效力。六、一审判决将可期利益损失计算的举证责任分配给中国化工第四公司是无法律依据的，中国化工第四公司的举证责任仅在于证明环碳公司有根本违约行为。中国化工第四公司在一审提出的关于合同项目利润率的计算方法系根据国家税务总局关于调整核定征收企业所得税应税所得率的通知（国税发[2007]104号）文件精神，在环碳公司没有提出效力更高的足以推翻的规范性文件的情况下，一审法院擅自否定其效力是错误的。七、中国化工第四公司参与该工程项目已经耗费了很大的人力、物力、财力以及进行诉讼维权，经济损失客观存在。环碳公司未答辩。中国化工第四公司向一审法院起诉请求：1、判令环碳公司赔偿中国化工第四公司经济损失人民币8281800元；2、诉讼费用由环碳公司承担。一审法院认定事实：2016年8月北斗航天能源科技（烟台）有限公司向中国化工第四公司发出中标通知书，通知中国化工第四公司递交的北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目工程施工总承包投标文件被接受，中标价取费费率优惠12%，通知中国化工第四公司与代建单位北斗航天能源科技（北京）有限公司签订合同，之后中国化工第四公司与山东晨海投资发展有限公司签订了《北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目施工总承包合同》。合同内容载明，工程内容为一期未完成项目（具体施工范围待设计图完善后协商确定），承包范围是一期未完工程的土建、钢结构、设备、工艺管道、电气仪表、非标贮罐、防腐保温等工程安装及保运。签约合同暂定价人民币120000000元，合同价格形式中载明工程量按实结算，并详细记载计价取费依据的文件，取费费率优惠12%（规费、安全生产费除外），项目所有设备为甲供设备等等。在合同文件构成部分记载了图纸（无）、已标价工程量清单或预算书（无）。合同计划开工日期：暂定2016年10月31日（开工日期以开工令为准），工期总日历天数300天。合同第二部分工期和进度7.3.1开工准备约定承包人应按照施工组织设计约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。7.3.2约定监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算，除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。合同第二部分另在16.违约中注明：计划开工日期是可变动的日期，与以上计划开工日期无关。2016年10月31日中国化工第四公司以工程联系单的形式致山东晨海投资发展有限公司项目部，内容“我单位人员已于10月25日进场，正在进行施工前期准备工作，并对现场临时办公室以及材料堆场和预制区用地进行了规划（详见附图），现将我单位临时办公室和材料堆场和预制区用地规划上报，请贵单位进行审核，并进行批复。待批复后，我单位将进行现场临时办公室进行施工。建设单位批示“同意仅作为位置确认”。2017年8月11日，山东晨海投资发展有限公司项目部发出工程联系单通知中国化工第四公司，因之前与甲方合作的北斗航天能源科技（北京）有限公司撤资，导致甲方拟建设的100万吨/年产清洁能源项目停建，同时，原“山东晨海投资发展有限公司”相继注销，因此《北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目施工总承包合同》将无法继续履行，请乙方接到此工程联系单后，妥善处理相关后续事宜。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、中国化工第四公司主张其以书面函件通过邮箱和快递方式要求环碳公司方妥善处理相关事宜，环碳公司否认收到上述材料，中国化工第四公司提供的打印的电子邮件及快件单信息虽不能直接证实其主张，但从环碳公司认可的2018年1月26日发件人“曲向明”以山东晨海投资发展有限公司项目部向中国化工第四公司的回复函提到的“《北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目施工总承包合同》的履行问题，你我双方已经多次以文件形式沟通。因自招标之日起至今，一切事宜均由北斗航天能源科技（北京）有限公司负责与贵公司对接，故针对上述问题，我公司建议贵公司首先应与北斗航天能源科技（北京）有限公司进一步落实详细细节，并制定出合理方案，同时我公司会重新核实相关资料并妥善处理相关事宜”，从以上内容可以推定中国化工第四公司确实提出过损失赔偿问题。2、关于中国化工第四公司主张的直接损失1081800元，环碳公司对中国化工第四公司提交证据的真实性合理性关联性均提出异议，不予认可。中国化工第四公司主张的直接损失包括（1）板房水泥地坪90000元、（2）厂区进门门楼12000元、（3）房租81600元、（4）添置生产工具、生活用品及有关开支133200元、（5）招投标及进场施工差旅费、交通费97000元、（6）管理人员及技术人员14人工资346000元、（7）勤杂人员6人工资64000元、（8）停工待工期间人员5人工资200000元、（9）退场费用58000元。板房水泥地坪费用，根据中国化工第四公司提供的与第三方的施工合同、付款发票载明的数额，工程款为74000元；厂区门楼及公示牌费用，根据中国化工第四公司提供的发票载明的数额为8000元；中国化工第四公司为证明房租费，提供了8份个人租房合同，仅提供了一份韩玉华收碧海豪庭59-2-102房租金共计6964元的收条，由于中国化工第四公司未提供证据证实租房合同是否全部实际履行，也未提供完全按合同金额交纳房租的证据，现有证据不足以证实中国化工第四公司已产生81600元的房租损失，考虑中国化工第四公司在生活开支部分提交的证据中涉及碧海豪庭70-3-403、503、603号的物业费和水电费支出单据，认定该三套房屋存在租赁事实，三套房租30600元（合同约定每套10200元）、59-2-102房实交房租6964元，房租损失共计认定37564元；中国化工第四公司主张添置生产工具、生活用品及有关开支133200元，但其提供的单据数额合计39243.14元，多余部分无证据支持不予认定；中国化工第四公司主张招投标及进场施工差旅费、交通费97000元，中国化工第四公司提供证据材料中登机牌不具证明支出金额的效力，应以发票为准，中国化工第四公司提供的单据金额合计13764.5元，多余部分无证据支持不予认定；中国化工第四公司主张的工资损失，并未提供实际支付的凭证，且该工程也未实际开工，也无施工人员开工报审方案，其主张无证据支持，考虑中国化工第四公司在签订、准备履行合同过程中会占用人工成本，参照2016年度建筑业平均工资标准49573元，酌情认定人工费损失50000元；中国化工第四公司主张退场费用58000元，并无证据佐证，不予认定。综上中国化工第四公司损失共认定为222571.64元。3、中国化工第四公司主张的可得利益损失的认定问题，中国化工第四公司要求以合同暂定价120000000元为基数，按国家税务局测算的建筑业6%－15%区间取6%比例计算，环碳公司认为合同暂定价并无实际依据，合同价格并不明确，中国化工第四公司主张其是以取费费率12%（规费、安全生产费除外）得以中标，当时招标方施工图纸正在设计中，没有报价清单，没有预算利润，因环碳公司没有设计图纸与施工图纸，中国化工第四公司也不能提供中介评估机构利润评估所需的材料，才以合同价以及利润率来主张可得利益，一审法院认定，双方签订的合同中合同价款是暂定价，合同中也注明具体施工范围待设计图完善后协商确定，中国化工第四公司以12000000合同暂定价作为利润计算基数缺乏依据，不足以采信。一审法院认为，双方之间形成建设工程施工合同关系，但该合同因环碳公司原因未能实际履行，中国化工第四公司因此形成的直接损失环碳公司予以赔偿，中国化工第四公司主张可得利益损失，但未能提供证据证实其主张损失的合理性，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。中国化工第四公司举证不能，该部分利益损失不予认定。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，于2019年2月20日判决：环碳公司赔偿中国化工第四公司经济损失222571.64元，限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69773元，由环碳公司负担4639元，中国化工第四公司负担65134元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中国化工第四公司提交1、国家税务总局岳阳市税务局出具的文件查询说明，证明国家税务总局关于印发企业所得税核定征收办法的通知，对各行业平均利润率的内部测算，建筑业是8%至20%，中国化工第四公司要求按3%赔偿不为过。2、最高院关于如何认定可得利益损失的司法观点，证明可得利益损失是应该赔偿的，应该有三个规则，可预见规则、减损规则、损益相抵规则，中国化工第四公司符合该三个规则。3、（2017）鄂0117民初570号判决书，来源于裁判文书网，证明建筑行业的可得利益损失，按利润率12%来判定。环碳公司未出庭亦未提交质证意见。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。涉案合同虽约定“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润”，但并未明确约定“合理利润”的计算方法。涉案合同约定工程暂定价120000000元，工程量按实结算。涉案合同未实际履行，中国化工第四公司主张以合同暂定价120000000元为利润计算基数没有事实和法律依据，中国化工第四公司亦不能证明其可期利益损失的具体数额，其主张可期利益损失证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上，中国化学工程第四建设有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由上诉人中国化学工程第四建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月十八日书记员 辛婷婷