广西壮族自治区北海市银海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0503刑初201号 公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 被告人陈红东，男，1984年12月28日出生，汉族，初中文化，务农，户籍地及住所地北海市银海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月10日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人罗思方，广西中龙律师事务所律师。 北海市银海区人民检察院以北银检刑诉〔2019〕183号起诉书指控被告人陈红东犯非法经营罪，于2019年8月16日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北海市银海区人民检察院指派检察员苏意出庭支持公诉，被告人陈红东及其辩护人罗思方到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市银海区人民检察院指控： 被告人陈红东事前从小舅子王某1提供的信息，得知近两天会有人拉香烟存放在他家，每件可给30元仓储费。2018年1月5日下午，陈红东接到一个从广西东兴市运输香烟过来的陌生人的电话，即按电话约定，到北铁公路与银滩大道路口接过该陌生人装有香烟的皇冠轿车，把车开回位于北海市银海区平阳镇横路山村委员会横路山村北17号自己家中。正当陈红东将香烟卸下车存放到房屋时，被北海海关缉私警察当场查获，从陈红东家中及皇冠轿车上共缴获红双喜（硬）香烟497000支。经鉴定，缴获的红双喜（硬）香烟是真品香烟，共价值人民币152778元。 对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人陈红东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可而经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈红东到案后，自愿如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以对被告人陈红东从宽处理，建议判处被告人陈红东有期徒刑十个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人陈红东对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。 辩护人罗思方对公诉机关指控的罪名无异议，认为被告人陈红东具有如下从轻处罚的情节：1.被告人是初犯、偶犯，且是从犯；2.被告人归案后能够如实供述自己的罪行并认罪认罚；3.本案全部香烟都被海关收缴，没有流入社会，危害不大。故建议对被告人陈红东在有期徒刑六个月至八个月之间量刑。 经审理查明：2018年1月3日，被告人陈红东从其小舅子王某1处得知近期会有人拉香烟存放在其家中，每件可赚取30元的仓储费。2018年1月5日下午，陈红东接到电话后，即按约定到北铁公路与银滩大道路口从运输香烟的陌生人处接过装有香烟的皇冠轿车，并把车开回其位于北海市银海区平阳镇横路山村委员会横路山村北17号家中。正当陈红东将车上香烟卸下存放到房屋时，被北海海关缉私警察当场查获，从陈红东家中及皇冠轿车上共缴获南洋红双喜香烟（硬）497000支。经鉴定，缴获的南洋红双喜香烟（硬）是真品香烟，价值人民币152778元。案件审理期间，被告人陈红东的亲属已代其缴纳罚金人民币5000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.受案登记表、案件移送函、立案通知书、抓获经过、陈红东身份信息、在逃人员登记表、查获经过、扣留现场笔录、检查记录、扣留决定书、扣留清单、案件照片、涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书、道路卡口监控系统视频照片、车辆使用协议、机动车登记证书、汽车租赁合同、证明等书证；2.证人王某1、邓某、陆某、王某2的证言；3.被告人陈红东的供述与辩解；4.检验报告、价格认定结论书等。 本院认为，被告人陈红东伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈红东负责接货、卸货并对香烟进行存储，在共同非法经营犯罪活动中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，故辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈红东归案后能够如实供述其犯罪行为，依法可以从轻处罚。鉴于被告人认罪认罚，其亲属代其主动缴纳罚金，且涉案的香烟尚未流入市场，本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（二）项、第四条第（一）项、第六条的规定，判决如下： 一、被告人陈红东犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月10日起至2019年12月9日止；罚金已缴纳五千元，剩余罚金于判决生效之日起一个月内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、被扣押的南洋红双喜香烟（硬）一批，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘舒霞 人民陪审员  傅辉雄 人民陪审员  包绮静 二〇一九年十一月四日 法官 助理  蔡名伦 书 记 员  赵建昱 附本判决书引用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。