天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6343号上诉人（原审原告）：郭永梅，女，1982年1月3日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：天津人力资源开发服务中心，住所地天津市河西区九龙路金达园4号楼底商。法定代表人：安晓宁，部长。委托诉讼代理人：周紫勍，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：泸州津都酒类销售有限公司，住所地四川自贸区川南临港片区泸州九狮总部经济区九狮路454号。法定代表人：张彪，董事长。委托诉讼代理人：李嘉龙，男，该公司销售总监。委托诉讼代理人：马兰霞，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人郭永梅因与被上诉人天津人力资源开发服务中心、泸州津都酒类销售有限公司劳动争议一案，不服天津市河西区人民法院(2018)津0103民初14745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭永梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2011年2月进入天津创世源商贸有限公司从事销售工作，2014年8月被指派至天津津成众旺酒类有限公司工作继续从事销售工作至2015年4月，后又经公司安排与天津人力资源开发服务中心签署劳动合同，派遣至关联公司泸州津都酒类销售有限公司至今，工作调整过程中并未给付任何经济补偿金。2018年6月11日天津人力资源开发服务中心以严重违反规章制度为由解除劳动合同，上诉人认为天津人力资源开发服务中心所述理由不成立，泸州津都酒类销售有限公司连续作出对在职员工挤兑行为以达到解约的目的已经构成违法解除劳动合同，应向上诉人支付双倍赔偿金。上诉人岗位为销售，经常存在加班，被上诉人未向上诉人足额支付加班费。上诉人工作年限为12年，按照相关规定享受带薪年休假10天，但被上诉人只批准5天，应补足未休年假工资。上诉人要求被上诉人支付6月份工资、防暑降温费及本年度未发放的提成。天津人力资源开发服务中心辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。泸州津都酒类销售有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。郭永梅向一审法院起诉请求：1、请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金108280.5元；2、请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付延时加班费（2014年8月-2018年3月）18903.7元；3、请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付休息日加班费（2014年8月-2018年3月）48349.8元；4、请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付节假日加班费（2014年8月-2018年3月）1745元；5、请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付2016年-2018年带薪年休假工资9306.4元；6、请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付2018年6月工资1737.9元（2018年6月13日-6月27日）；7、请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付2017年12月-2018年4月未发放提成19302元。诉讼过程中，郭永梅变更第6项诉讼请求为：请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付2018年6月工资1737.9元（2018年5月1日-5月31日）；一审法院认定事实：郭永梅与天津人力资源开发服务中心签订自2015年5月1日至2017年4月30日止的两年期限《劳动合同书》，郭永梅被派往泸州老窖津成酒类销售有限公司，具体工作内容为：服从单位安排。2016年3月17日，郭永梅因个人原因填写员工离职申请表，从该单位离职。2016年3月31日，天津人力资源开发服务中心出具《终止、解除劳动合同证明书》，该证明书上加盖中国天津人力资源开发服务中心印章。郭永梅与天津人力资源开发服务中心签订自2016年4月1日至2018年3月31日止的两年期限《劳动合同书》，郭永梅被派往泸州津都酒类销售有限公司工作。2018年3月12日，郭永梅与天津人力资源开发服务中心签订自2018年4月1日至2020年3月31日止的两年期限《劳动合同书》，郭永梅仍在泸州津都酒类销售有限公司工作。双方在上述合同中均约定郭永梅工资不低于天津市最低工资标准。泸州津都酒类销售有限公司与天津人力资源开发服务中心签订《劳务派遣协议书》两份，协议期限分别为2016年4月1日至2018年3月31日、2018年4月1日至2020年3月31日。2018年6月11日，泸州津都酒类销售有限公司向天津人力资源开发服务中心发送《关于郭永梅退回劳务派遣公司的通知》，内容为：依据我司与贵公司签订的“劳务派遣协议书”，贵公司将郭永梅、身份证号：1201061982××××××××派遣到我公司工作，郭永梅在工作期间严重违反我公司规章制度：1、2018年3月22日津南国窖品鉴会郭永梅作为部门主管负责人，违反公司2017年12月11日《国窖品鉴会流程》，且未履行监督管理责任，因其失职行为给公司造成了严重不良影响。2、郭永梅2018年4月2日请假未经批准未到公司上班，属于旷工行为，违反公司《员工行为规范管理办法》第四章第二十三条、第二十五条规定。3、2018年5月28日上午9时左右，郭永梅因公司发放六一员工福利卡，在办公室与人事及公司领导发生争执和语言冲突，在办公区域大吵大闹，并且追至部门领导办公室不依不饶，严重影响公司的正常办公秩序，同时于2018年5月23日-25日期间在办公场所内进行与工作无关的行为，影响公司正常工作秩序。根据劳务派遣协议现将郭永梅退回贵公司。2018年6月11日天津人力资源开发服务中心作出《解除劳动合同通知书》，并通过ＥＭＳ向郭永梅住所天津市南开区邮寄，快递单显示2018年6月12日签收，签收人：他人收王兰娟。郭永梅认可已收到该通知书。2018年7月13日，郭永梅在被告天津人力资源开发服务中心出具的《告知书》上签字确认（告知郭永梅符合申领失业金条件，请郭永梅务必于2018年7月25日前将申领失业金所需材料交至该单位等）。被告天津人力资源开发服务中心与中国天津人力资源开发服务中心于2016年4月1日签订授权委托书，被告天津人力资源开发服务中心因与被告泸州津都酒类销售有限公司订立劳务派遣协议特授权中国天津人力资源开发服务中心代办与派遣员工解除劳动关系的相关所有事宜。天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月3日受理申请人（郭永梅）诉被申请人（被告）天津人力资源开发服务中心与被申请人（被告）泸州津都酒类销售有限公司劳动争议纠纷一案，郭永梅请求事项为：1、支付违法解除劳动合同赔偿金108280.5元；2、支付延时加班费2014年8月-2018年3月18903.7元；3、支付休息日加班费2014年8月-2018年3月48349.8元；4、支付节假日加班费2014年8月-2018年3月1745元；5、支付带薪年休假2016年-2018年工资9306.4元；6、支付2018年6月工资1737.9元（2018年6月13日-6月27日）；7、支付2017年12月-2018年4月未发放提成19302元。该委于2018年11月1日作出逾期未裁决证明书，后郭永梅向本院提起诉讼。诉讼过程中，郭永梅将支付主体明确为被告泸州津都酒类销售有限公司。本院认为，劳动者和企业的合法权益均应受到保护。窗体顶端当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张窗体顶端一审法院认为，双方争议的焦点是被告天津人力资源开发服务中心解除劳动合同的合法性问题以及被告是否应向郭永梅支付加班费、带薪年休假工资、2018年6月工资、2017年12月-2018年4月未发放提成问题。关于解除劳动合同的合法性问题。郭永梅请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金108280.5元，泸州津都酒类销售有限公司称其将郭永梅退回被告天津人力资源开发服务中心是因为郭永梅严重违反公司规章制度，退回符合法定理由。天津人力资源开发服务中心则称其依据用工单位出具的《关于郭永梅退回劳务派遣公司的通知》向郭永梅邮寄了《解除劳动合同通知书》，应视为以书面形式通知郭永梅解除劳动合同。综合审核原、被告提交的相关证据，一审法院认为，天津人力资源开发服务中心依据用工单位即泸州津都酒类销售有限公司出具的《关于郭永梅退回劳务派遣公司的通知》，向郭永梅邮寄《解除劳动合同通知书》，通知郭永梅解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条关于“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”的规定，并无不当。郭永梅以被告泸州津都酒类销售有限公司违法退工、被告天津人力资源开发服务中心违法解除劳动合同为由，请求判令被告泸州津都酒类销售有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金108280.5元，证据不足，不予支持。关于加班费问题。郭永梅请求判令被告泸州津都酒类销售有限公司支付延时加班费（2014年8月-2018年3月）18903.7元、休息日加班费（2014年8月-2018年3月）48349.8元、节假日加班费（2014年8月-2018年3月）1745元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，郭永梅主张的加班费期间是从2014年8月-2018年3月，但郭永梅是在2016年4月1日被派遣至被告泸州津都酒类销售有限公司工作，故泸州津都酒类销售有限公司不应承担2016年4月1日前的加班费。根据泸州津都酒类销售有限公司提交的证据，郭永梅在该公司工作期间延时加班202小时、休息日加班37.75天（根据申请流程统计），该公司已于2018年5月向郭永梅支付加班费共计21438.18元。庭审中，泸州津都酒类销售有限公司自认延时加班费和休息日加班费计算有误，同意补足加班费差额246.42元，一审法院照准。郭永梅主张的加班时间、数额，证据不足，不予采信。关于带薪年休假工资问题。郭永梅主张判令泸州津都酒类销售有限公司支付2016年-2018年带薪年休假工资9306.4元。首先，上述请求不属于劳动报酬争议，应适用一年期间的仲裁时效。郭永梅2016年带薪年休假工资的主张已超过仲裁时效。其次，带薪年休假工资属于福利待遇，即使支付，也应由用人单位即被告天津人力资源开发服务中心支付，郭永梅主张泸州津都酒类销售有限公司支付没有法律依据。按照郭永梅的工作年限计算，2017年郭永梅年休假为10天，郭永梅已休5天，还剩5天，现泸州津都酒类销售有限公司同意支付郭永梅该5天年休假工资(奖金基数1560元+基本工资1160元+岗位工资1440元)/21.75天*5天*200%=1912.64元，不违反天津人力资源开发服务中心与郭永梅在《劳动合同书》中关于劳动报酬不低于天津市最低工资标准的约定，一审法院照准。天津人力资源开发服务中心与郭永梅于2018年6月11日解除劳动合同，经折算2018年郭永梅年休假为4.46天，郭永梅已休1天，不足1整天的部分不支付年休假工资，郭永梅还剩3天年休假。现泸州津都酒类销售有限公司同意支付郭永梅该3天年休假工资(奖金基数1560元+基本工资1160元+岗位工资1440元)/21.75天*3天*200%=1147.59元，一审法院亦照准。郭永梅主张判令泸州津都酒类销售有限公司支付2016年-2018年带薪年休假工资9306.4元，证据不足，不予支持。关于2018年6月工资问题。郭永梅请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付2018年6月工资1737.9元。郭永梅在第一次庭审时主张支付的期间为2018年6月13日-6月27日，后变更为2018年5月1日-5月31日。鉴于此，泸州津都酒类销售有限公司称，公司于2018年6月11日将郭永梅退回，并向其支付2018年6月份12天的工资，因此郭永梅主张6月剩余天数的工资没有法律依据。另，根据其提供的薪资表可看出，郭永梅所主张的因级别调整发生的工资变化体现在奖金基数和岗位工资两项上，其中奖金基数差额为240元，岗位工资差额为400元，2018年5月份工资差额应为640元，不是1737.9元。且郭永梅级别发生变化是因前期违反公司规章制度，无法继续按照主管级别履行职务，故将其调整为副主管，接受人力部门培训。一审法院认为，郭永梅2018年5月1日-31日工资变化，是因郭永梅违反公司规章制度职级发生变化所导致，故郭永梅的该项诉讼请求不予支持。关于2017年12月-2018年4月未发放提成问题。郭永梅请求判令泸州津都酒类销售有限公司支付2017年12月-2018年4月未发放提成19302元。泸州津都酒类销售有限公司称，给予员工的奖励包括两种：一种为月度提成，一种为年终奖，月度提成已向其每月支付，年终奖根据2017年12月1日开始执行且员工本人签字确认的《2018年国窖年度销售奖励计算方式和标准》规定，年度奖励仅针对当年结算时在岗的职工进行奖励，故郭永梅不应享受年终奖，公司不存在郭永梅主张拖欠提成的问题。本案中，郭永梅针对其主张的2017年12月-2018年4月未发放提成并未提交证据予以证明，且郭永梅已签字确认《2018年国窖年度销售奖励计算方式和标准》，故郭永梅的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：“一、自本判决生效之日起10日内，被告泸州津都酒类销售有限公司向原告郭永梅支付2017年-2018年未休年假工资3060.23元；二、自本判决生效之日起10日内，被告泸州津都酒类销售有限公司向原告郭永梅支付延时加班费和休息日加班费差额246.42元；三、驳回原告郭永梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郭永梅负担5元，由被告泸州津都酒类销售有限公司负担5元。”本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于本案是否属于违法解除劳动合同问题，根据本案查明事实，郭永梅在泸州津都酒类销售有限公司工作期间存在严重违反该公司规章制度情况，泸州津都酒类销售有限公司因郭永梅严重违反公司规章制度将其退回天津人力资源开发服务中心于法有据。天津人力资源开发服务中心依据其收到的《关于郭永梅退回劳务派遣公司的通知》向郭永梅邮寄了《解除劳动合同通知书》，该情形不属于违法解除劳动合同。郭永梅虽要求泸州津都酒类销售有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，但郭永梅并未提供充分证据证明其主张成立，故本院对郭永梅要求泸州津都酒类销售有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金108280.5元的请求不予支持。关于郭永梅主张的延时加班费、休息日加班费及节假日加班费问题，本案中，郭永梅主张的加班费期间是从2014年8月-2018年3月，但郭永梅是在2016年4月1日被派遣至泸州津都酒类销售有限公司工作，因此，一审法院认定泸州津都酒类销售有限公司不应承担2016年4月1日前的加班费并无不当，本院予以维持。根据泸州津都酒类销售有限公司提交的证据，郭永梅在该公司工作期间延时加班202小时、休息日加班37.75天，泸州津都酒类销售有限公司已经向郭永梅支付加班费21438.18元，一审中，泸州津都酒类销售有限公司同意补足郭永梅加班费差额246.42元，一审法院予以照准也无不妥，本院予以维持。郭永梅对其主张的延时加班费、休息日加班费及节假日加班费未提供相应证据予以证明，本院不予支持。关于带薪年休假工资问题，带薪年休假工资应适用一年期间的仲裁时效规定，郭永梅主张的2016年度带薪年假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。郭永梅在2017年的年休假为10天，郭永梅已休假5天，郭永梅在2018年的年休假为4天，郭永梅已休假一天，泸州津都酒类销售有限公司在一审中同意支付郭永梅2017年度5天的带薪年假工资1912.64元、2018年度3天年休假工资1147.59元，该数额并无不当，一审法院亦予照准也无不妥，本院予以维持。关于郭永梅主张的2018年6月份工资问题，郭永梅所主张的工资问题系因其级别调整发生的工资变化，而郭永梅级别发生变化是因其违反公司规章制度所导致，故对郭永梅的该项请求不予支持。关于2017年12月-2018年4月的提成问题，根据泸州津都酒类销售有限公司提交的《2018年国窖年度销售奖励计算方式和标准》的规定，年度奖励仅针对当年结算时在岗的职工进行奖励，故郭永梅该项主张依据不足，本院不予支持。综上所述，郭永梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭永梅负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年十一月十五日法官助理吕琳超书记员刘玉姣