河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6007号上诉人（原审原告）：偃师市成华商贸有限公司，住所地：河南省偃师市华夏路中段中成百货负一楼。法定代表人：秦平交，该公司经理。委托诉讼代理人：李宏欣，该公司员工。委托诉讼代理人：秦宏超，该公司员工。被上诉人（原审被告）：史家骏，男，1990年8月2日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：李全民，女，1966年5月29日出生，汉族，住河南省偃师市顾县，系史家骏母亲。委托诉讼代理人：杨桃利，河南铭志律师事务所律师。上诉人偃师市成华商贸有限公司（以下简称偃师成华公司）因与被上诉人史家骏劳动争议纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。偃师成华公司上诉请求：偃师成华公司此前没有在商场门口设检票员岗位的经验。后因超市经营的需要，抱着试探性的态度，试设了劳务性天天工检票岗。被上诉人即属此岗。其设置此岗的前提是认为此岗属于简单体力劳动，无需过高的劳动技能。主要是长时间站在商场门口验票，撕票。同时该岗位的特点，有损青年人自尊心，和其他商场交流学习得知由于青年人自尊心强，因此该工岗换人率高，人员流动性大，人员长期在此岗位工作的极少，设临时性的工岗最合适，故公司研究决定：该岗设定为适合年轻人高流动性的劳务性的天天工性质。如果将该岗位设定为长期合同制工岗，大量的年轻人签了劳动合同干几天就闹情绪，让公司拿一大堆签过的劳动合同四处求人上岗的事，将使我公司难以承受。在此岗位设劳务性的天天工岗位，是针对该岗人员高流动性，高离岗率设计的。一审法院和仲裁庭在审理后，无视企业具体用工需要根据经营实际需求科学设立工岗的权利，无视企业和公民之间公平民事利益谈判劳务用工的公平性和真实性。因此一审判决是错误的。公司和劳务者口头讲明对该劳务性的天天工岗每天一定数额的工资同时给予便利就餐的人道性福利，此后无任何人就此向公司提出过任何异议，说明双方口头约定的劳务性天天工是客观存在的。综上，被上诉人是公司口头聘用劳务性天天工，双方不具有劳动法律意义上的劳动关系，对一审判决应予以改判。史家骏辩称，一、一审认定事实清楚，1、2016年5月20日，答辩人到偃师成华公司上班，工种为撕票、验货、防损等，工种不定期接受公司调换，答辩人自进入公司起接受上诉人的管理和支配，遵守并执行上诉人的各项规章及奖惩制度，提供的劳动系上诉人业务的组成部分，上诉人按月为答辩人发放工资，并非是上诉人陈述的答辩人为劳务性天天工。2、上诉人所讲的与答辩人口头约定劳务性天天工、对该岗位约定每天一定数额的工资不是事实，也未有证据证明，再者上诉人一方面否认答辩人享受其公司的福利待遇，又称就餐是享受其公司的人道福利待遇，两种说法自相矛盾。二、一审法院适用法律正确，答辩人与上诉人之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立的认定标准，且依据《劳动合同法》第七条规定；用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。上诉人在招用答辩人时与答辩人建立了劳动关系，其没有与答辩人签订劳动合同是违反劳动合同法规定，应当受到处罚。另上诉人所讲答辩人没有享受公司的保险待遇和缴纳税金，是因上诉人未按照《社会保险费征缴暂行条例》及《工伤保险条例》、《社会保险法》的规定为答辩人缴纳各项社会保险费用，并非是答辩人的过错，公司的福利待遇及保险待遇是答辩人作为劳动者应当享受的待遇。综上，答辩人认为该案一审判决事实清楚，证据确实充分，应当予以维持原判。偃师成华公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原、被告之间不存在劳动关系。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告史家骏于2016年5月20日到被告偃师成华公司上班，工种为防损员，月工资三千元左右，双方没有签订书面劳动合同。被告在上班期间，原告每月给被告发放工资，打到被告中国银行卡上，原告给被告发放的有出入证、员工餐卡，逢年过节原告给被告发放的有各种福利。2018年11月21日，被告工作到吃饭时间去公司餐厅吃饭，由于地面湿滑，被告滑倒受伤。2019年被告到偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与原告存在劳动关系，2019年2月20日偃师市劳动人事争议仲裁委员会作出偃劳人仲案字（2019）第15号仲裁裁决书，裁决被告和原告之间存在劳动关系。原告不服该裁决书，诉至该院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告从2016年5月20日到2018年11月21日在原告处工作，原告给被告发放工资，双方构成事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：被告史家骏自2016年5月20日至2018年11月21日与原告偃师市成华商贸有限公司存在事实劳动关系。本案受理费10元，由原告偃师市成华商贸有限公司承担。二审审理中，上诉人提交如下证据：1、李建光出具的证明一份，拟证明一审判决认定事实不清，与被上诉人在公司上班的实际情况不符；2、上诉人从防损部电脑中提取的部分工资明细表2张，拟证明防损部员工流动性大、人员难固定，岗位特点是临时工岗。被上诉人质证意见是：对证据1，证明中所述不是事实，其那天是受伤住院不是离职，被上诉人不是临时工也不是天天工，试用期过后转为正式工；对证据2，工资数据不属实，人有这些人，上述明细表有虚假成分，其受伤那个月有工资发放。另外，上述两组证据不是新证据，证据1李建光系上诉人公司的职员，他陈述被上诉人的工作经历，被上诉人不认可，也不是事实。证据2工资明细上没有加盖公司印章，也不能证明被上诉人的岗位系劳务性天天工，不能证明其证明目的。本院经审理查明：史家骏于2016年5月10日到偃师成华公司上班，至2016年11月4日辞职，后史家骏又于2017年5月18日再到该公司上班。史家骏月工资三千元左右，双方没有签订书面劳动合同。史家骏在上班期间，上诉人每月给史家骏发放工资，打到史家骏银行卡上，偃师成华公司给史家骏发放的有出入证、员工餐卡，逢年过节上诉人给史家骏发放的有福利。2018年11月21日，史家骏工作到吃饭时间去公司餐厅吃饭，由于地面湿滑，滑倒受伤。2019年史家骏到偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与上诉人存在劳动关系，2019年2月20日偃师市劳动人事争议仲裁委员会作出偃劳人仲案字（2019）第15号仲裁裁决书，裁决史家骏自2016年5月20日至2018年11月21日和偃师成华公司之间存在劳动关系。偃师成华公司不服该裁决书，诉至一审法院。本院认为，史家骏从2016年5月10日至2016年11月4日及2017年5月18日到2018年11月21日在偃师成华公司工作，偃师成华公司通过银行给史家骏发放工资，并给史家骏发放的有出入证、员工餐卡，逢年过节给史家骏发放福利，本案证据可以证明在此期间史家骏与偃师成华公司形成事实劳动关系，综上，偃师成华公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，偃师成华公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，但认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初1105号民事判决；二、史家骏自2016年5月10日至2016年11月4日、2017年5月18日至2018年11月21日与偃师市成华商贸有限公司存在事实劳动关系。一审案件受理费10元及二审案件受理费10元，由偃师市成华商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月十五日书记员  刘冰冰