西安市莲湖区人民法院西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初60号原告（反诉被告）：西安某某置业开发有限公司，住所地西安市大明宫遗址区XX街XX号XX街道办事处XX楼。法定代表人：韩某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：管倩，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陕西某某建设有限公司，住所地陕西省西安市碑林区XX街XX号。法定代表人：张某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冰，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓，泰和泰（西安）律师事务所律师。原告（反诉被告）西安某某置业开发有限公司（以下简称某某公司）与被告（反诉原告）陕西某某建设有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）某某公司的委托诉讼代理人张海燕、管倩，被告（反诉原告）某某公司的委托诉讼代理人刘冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告某某公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付因违反合同约定产生的违约金114万元及利息12673元（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年3月30日起暂计算至2018年6月30日，主张至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年2月1日签订协议书，约定双方2017年5月9日所签XX巷XX户区改造项目4号楼建设施工合同及相关协议书解除，被告在原告付款到账后七日内项目部及工作人员撤离施工现场。后原告于2018年2月13日支付工程款900万，但被告迟至2018年3月30日才离场。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在协议中对违约金约定为每日3万元，被告迟延撤场38天，产生违约金114万元，故提起诉讼。被告某某公司辩称，某某公司已依约定的时间撤场，不存在违约行为。因资料交接、工程款支付问题，2018年3月30日，某某公司、某某公司与案外人莲湖区XX巷XX户区改造项目征收工作指挥部（以下简称郝家巷改造指挥部）签订《三方调解协议书》变更了2018年2月1日某某公司、某某公司《协议书》约定的撤场时间。《三方调解协议书》系某某公司、某某公司协商一致签订的，撤场时间的变更明确，应为2018年3月30日18时前。按某某公司在起诉状中自认的某某公司撤场时间2018年3月30日，某某公司不存在违约行为，故原告某某公司的诉讼请求无事实与法律依据，应依法驳回。反诉原告某某公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即向反诉原告支付工程款1599679.94元，并按年利率24%向反诉原告支付从2018年5月21日起至实际给付之日止的违约金，暂计至2019年2月15日为287942.38元（1599679.94×270×24%÷360=287942.38元）；2.判令反诉被告向反诉原告支付剩余钢材费用259898.04元，并按年利率24%向反诉原告支付从2018年6月29日起至实际给付之日止的资金占用费，暂计至2019年2月15日为40024.29元（259898.04×231×24%÷360=40024.29元）；3.判令反诉被告赔偿反诉原告劳务损失452627.74元、材料费损失432565.82元(其中商砼损失100000元，钢材费损失382565.82元），合计885193.56元；4.本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2018年3月30日，某某公司、某某公司与案外人郝家巷改造指挥部签订《三方调解协议书》约定，由郝家巷改造指挥部选定第三方审计单位，对某某公司上报的现场实际完成工程量及现场发生的实际工程量进行鉴定。2018年4月，郝家巷改造指挥部委托陕西融威工程项目管理有限公司（以下简称融威公司）对某某公司已完成工程量进行鉴定。2018年5月15日，融威公司出具编号为陕融威工鉴字[2018]第158号《XX巷XX户区XX楼（已完工工程）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：XX巷XX户区XX楼工程造价为10599679.94元。2018年6月28日，融威公司又出具编号为陕融威工鉴字[2018]第158号《XX巷XX户区XX楼（已完工工程）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：XX巷XX户区XX楼工程剩余钢材造价为259898.04元。《三方调解协议书》第三条约定，郝家巷改造指挥部担保在审计结果出来5个工作日内，某某公司和某某公司以第三方审计结果为基准对工程款及50%的审计费用进行清算支付，多退少补。如果双方未能及时支付对方工程款，违约金按每天壹万元补偿给对方。但至今某某公司仅支付某某公司900万元工程款，未支付剩余1599679.94元工程款及剩余259898.04元钢材费用，显系违约。因双方施工合同的解除，导致西安新秦巴实业有限公司与某某公司签订的劳务分包合同无法履行，某某公司需向西安新秦巴实业有限公司赔偿劳务损失452627.74元。因某某公司逾期支付工程款，导致某某公司需要向西安新意达建筑制品有限公司额外支付50000元,向陕西铸就能源材料有限公司赔付资金占用费382565.82元。依据双方《协议书》的约定，劳务损失和材料费损失应由某某公司承担，故提起反诉。反诉被告某某公司针对某某公司的反诉请求辩称，一、某某公司所提反诉与某某公司所提本诉并非依据同一法律事实，反诉请求与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，不符合反诉的构成要件，某某公司无权提起反诉。二、某某公司已依据《三方调解协议书》及《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果向某某公司支付完全部工程款，并不存在违约行为，某某公司无权主张工程款、违约金以及其他损失。三、某某公司所诉的剩余钢材，尚在工地堆放，某某公司可自行取走，无权要求某某公司支付相应钢材费用。综上，请求依法驳回某某公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月9日，某某公司作为甲方与乙方某某公司签订《建设工程施工合同》，约定某某公司将莲湖区自强西路XX巷XX户区XX楼设计图纸范围内的土建、安装及设计变更工程发包给某某公司施工，其中对于合同价款的支付约定：“决算完成，竣工资料移交归档完后十五日内甲方付至决算价款的97%，剩余3%留作质量保证金，保修金两年后返还70%，剩余五年后全部返还。”当日，双方又签订《XX巷XX户区改造工程补充协议》对原施工合同的部分条款进行了变更。2017年10月19日，某某公司与某某公司签订《补充协议》，将双方2017年5月9日签订的《XX巷XX户区XX楼施工合同》改为《XX巷XX户区XX楼施工合同》，并注明XX楼与4＃楼结构形式及工程量均完全相同，合同内容与原合同无变化。2018年2月1日，某某公司与某某公司就解除双方2017年5月9日所签施工合同及相关协议达成新的《协议书》，约定：解除双方因XX巷XX户区XX楼施工签订的所有协议；《协议书》签订三日内，某某公司须向某某公司支付300万元，若双方对结算结果未能达成一致，某某公司上报的结算金额与某某公司审核结果有差异的，可取双方差额的中间值，于审核结果确定之日起两日内支付，款项到账后七日内项目部及工作人员撤离施工现场。对差额部分，可协商委托第三方审核鉴定，审核完毕后三日内双方对审核结果进行确认，确认后三日内进行最终结算，多退少补，任何一方违反上述约定，均需向守约方支付违约金，按每日三万元计算；双方解除合同后，某某公司与劳务分包方签订的合同自动解除，若劳务方就此事与某某公司发生纠纷，某某公司应承担全部责任，某某公司给某某公司按上述约定付款两次后，若因某某公司未支付分包方工程款或材料款，造成的纠纷及责任由某某公司负责。2018年2月3日，某某公司向某某公司支付工程款300万元。2018年2月5日，某某公司出具收到该300万元的收据。2018年2月11日，某某公司、某某公司与项目部共同协商签订《XX巷XX户区XX楼请款说明》，约定某某公司暂按900万元对某某公司进行支付，其中270万元由某某公司直接付给秦巴劳务公司的李少华账户。2018年2月13日，某某公司向某某公司支付工程款330万元，委托西安宝枫实业开发有限责任公司向李少华转账270万元，合计600万元。当日，某某公司向某某公司出具收到330万元工程款的收据。2018年3月30日，某某公司（甲方）、某某公司（乙方）与郝家巷改造指挥部（丙方）签订《三方调解协议书》，约定：“一、甲乙双方同意从西安市中级人民法院鉴定中心入围的审计企业名单中，由丙方选定第三方审计单位对乙方上报的现场实际完成工程量及现场发生的实际工程量进行审核。以甲方已支付的900万元工程为基准，若工程款审计结果超出900万元，审计费用由甲方全部承担；若工程款审计结果低于900万元，审计费用由乙方全部承担，审计费用由甲乙双方各先行垫付50%。二、甲、乙双方同意于2018年3月30日18时前完成对2#安置楼施工现场施工用料及临建遗留物资进行登记造册，三方认可。同时乙方现场所有人员离场，由丙方进行监督。甲乙双方确认财务清单，非审计范围内的财务所有权归乙方，甲方代为保管，无偿承担保管和损失赔偿，乙方退出后施工现场的所有安全责任均与其无关。三、……审计结果出来后，由丙方担保，在5个工作日内，甲乙双方以第三方审计为基准对工程款及50%的审计费用进行清算支付，多退少补……甲乙双方任何一方因自身原因未能履行清偿工程款的，违约金按每天壹万元补给对方……五、甲、乙双方同意2018年2月1日签订的《协议书》及付款说明有效，产生违约责任问题，由甲、乙双方通过司法途径进行解决……”。2018年3月30日，某某公司撤场。2018年5月15日，经郝家巷改造指挥部选定，融威公司就XX巷XX户区XX楼（已完工工程）出具编号为陕融威工鉴字[2018]第158号的《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“XX巷XX户区XX楼工程造价为105996679.94元”。该《造价鉴定意见书》送达后，某某公司与某某公司均提出异议。2018年6月28日，融威公司重新出具编号相同的《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“XX巷XX户区XX楼工程造价为10036198.14元，剩余钢材造价为259898.04元”。某某公司与某某公司未提出异议。郝家巷改造指挥部于2018年7月2日向双方发出《关于告知XX巷XX户区XX楼工程造价鉴定结果的函》，通知双方按照约定在五日内支付工程款。2018年7月6日，某某公司向某某公司支付工程款22497.85元。另查明，2017年5月16日，某某公司与西安新秦巴实业有限公司（原名称：西安秦巴建筑劳务有限公司）签订《建筑工程劳务分包合同书》，约定西安秦巴建筑劳务有限公司负责XX巷XX户区改造项目的劳务。2018年10月23日，西安秦巴建筑劳务有限公司向某某公司发出《催款函》，称“因某某公司解除与你公司的建设工程施工合同，导致我公司与你公司的劳务分包合同无法履行。2018年3月5日，我公司与你公司核算，因合同解除，造成我公司租赁费用增加部分的损失为452627.74元，你公司应向我公司支付该损失，但你公司却迟迟未付。现函告你公司请及时付款。”2019年4月2日，西安秦巴建筑劳务有限公司向某某公司开具4张增值税专用发票，每张金额为10万元。2017年7月15日，某某公司与西安新意达建筑制品有限公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，约定西安新意达建筑制品有限公司向XX巷XX户区XX楼提供混凝土。因某某公司未按约定向某某公司支付工程款，西安新意达建筑制品有限公司于2018年10月24日将某某公司诉至本院。2018年12月10日，本院作出（2018）陕0104民初8624号民事调解书，确认由某某公司向西安新意达建筑制品有限公司支付货款1453728元及诉讼成本50000元，合计1503728元。2017年7月18日，某某公司与陕西铸就能源材料有限公司签订《钢材供应合同》，约定XX巷XX户区改造项目供应钢材。2018年2月5日，某某公司向该公司支付工程款2623344.39元。本院认为，某某公司与某某公司于2018年2月1日就解除施工合同及相关补充协议签订的《协议书》，以及在郝家巷改造指挥部协调下于2018年3月30日所签订的《三方调解协议书》，均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有拘束力。因双方的诉讼请求均是基于同一法律关系，且具有一定的牵连性，某某公司在本案中向某某公司提起反诉，符合法律规定，可以合并审理。结合双方的诉辩称意见，本案双方争议的焦点主要有：一、某某公司在2018年3月30日撤场是否构成违约并应否承担违约责任；二、某某公司向某某公司支付工程款的义务是否履行完毕；三、某某公司应否赔偿某某公司主张的各项损失。关于第一个焦点。某某公司已于2018年2月13日累计向某某公司支付900万元工程款后，某某公司本应依《协议书》的约定在付款到账后7日内，即2018年2月20日前撤场，但双方此后达成的《三方调解协议书》约定“甲、乙双方同意于2018年3月30日18时前完成对2#安置楼施工现场施工用料及临建遗留物资进行登记造册，三方认可。同时乙方现场所有人员离场，由丙方进行监督”，可以视为双方对某某公司撤场时间的变更，向后顺延至2018年3月30日。某某公司在2018年3月30日撤场，并未违反双方的约定。现某某公司认为某某公司迟延撤场构成违约，于其在《三方调解协议书》作出的意思表示相悖，本院难以认同，其要求某某公司支付违约金114万元及相应的利息，亦缺乏依据，本院不予支持。关于第二个焦点。因双方对工程款存有争议，《三方调解协议书》约定将涉案工程的造价交由第三方公司审计，并以审计结果为基准实行多退少补，因此，某某公司是否履行完工程款支付义务应以第三方公司的审计结果为准。融威公司接受委托后，先后作出两份不同的《造价鉴定意见书》，因双方均对第一次鉴定意见持有异议，该鉴定意见不发生法律效力，应以第二次鉴定意见为准。根据第二份《造价鉴定意见书》的鉴定意见，“XX巷XX户区XX楼工程造价为10036198.14元，剩余钢材造价为259898.04元”，故扣除已付的工程款9022497.85元，某某公司还应向某某公司支付工程款1013700.29元。某某公司未能在2018年6月28日审计结果出来后5个工作日内支付某某公司剩余工程款，构成违约，应当向某某公司支付违约金。但按双方约定的“违约金每天壹万元补给对方”，明显过高，现某某公司将违约金计付标准降低为年利率24%，系对自己权利的处分，应予准许，故某某公司应向某某公司支付以未付工程款1013700.29元为基数，按照年利率24%计算，自2018年7月4日起至实际给付之日止的违约金。某某公司提出应按照《建筑工程施工合同》预留质量保证金，但双方已将该施工合同协议解除，该质量保证金条款不再具有拘束力，故某某公司的该项意见，本院不予采信。某某公司另提出从工程款中扣除税金及四项保险金，缺乏合同依据，本院不予支持。关于第三个焦点。某某公司主张某某公司支付剩余钢材费用259898.04元，有双方均无异议的第二份鉴定意见为据，理由正当，应予支持，但其要求按照年利率24%支付从2018年6月29日起至实际给付之日止的资金占用费，缺乏依据。某某公司主张的劳务损失，有西安秦巴建筑劳务有限公司向其发出的《催款函》和增值税专用发票为证，但该两份证据无法相互印证，不能证明某某公司实际向劳务公司支付了损失。且即使某某公司支付了劳务损失，根据双方《协议书》的约定，某某公司付款两次后，产生的劳务纠纷亦与某某公司无关，故某某公司反诉要求赔偿劳务损失，本院不予支持。至于某某公司要求某某公司支付的材料费损失432565.82元(其中商砼损失100000元，钢材费损失382565.82元），均缺乏合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，反诉被告西安某某置业开发有限公司向反诉原告陕西某某建设有限公司支付工程款1013700.29元，并以1013700.29元为基数，按年利率24%计算，向反诉原告陕西某某建设有限公司支付自2018年7月4日起至实际给付之日止的违约金；二、本判决生效后十日内，反诉被告西安某某置业开发有限公司支付反诉原告陕西某某建设有限公司剩余钢材费用259898.04元；三、驳回原告西安某某置业开发有限公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告陕西某某建设有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件诉讼受理费15174元，保全费5000元，由西安某某置业开发有限公司负担；反诉案件受理费15891元，保全费5000元，由西安某某置业开发有限公司负担10085元，陕西某某建设有限公司承担10806元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审    判    长    周  强审    判    员    贺洪武审    判    员    赵海涛 二〇一九年十一月六日 书    记    员    吴  娜1