河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2944号 上诉人（原审被告）：燕宗俊，男，汉族，1965年10月7日生，现住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：石凌菲，女，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘春元，男，汉族，1963年3月18日生，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：靳建红，男，河北文谦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京山水之光园林工程有限公司，住所地：北京市朝阳区西坝河西里16号1498室。 法定代表人：郭昕，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：郭君，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李志，男，北京亲民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北骏威工贸有限公司，住所地：河北省邢台市沙河市田村。 法定代表人：李会书，该公司执行董事。 原审被告：安徽省华南建筑劳务有限公司，住所地：宁国市宁城北路津城花园综合楼四楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：解洪涛，男，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 上诉人燕宗俊因与被上诉人刘春元、北京山水之光园林工程有限公司（以下简称北京山水公司）、河北骏威工贸有限公司（以下简称河北骏威公司）、原审被告安徽省华南建筑劳务有限公司（以下简称安徽华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 燕宗俊上诉请求：一、请求依法撤销河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初980号民事判决；二、依法驳回被上诉人刘春元对上诉人的全部诉讼请求；三、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用的审判程序违法。本案在审理过程中，上诉人燕宗俊不认可被上诉人北京山水公司提交的其与上诉人签订的《协议》的真实性，认为该协议尾部“燕宗俊”三个字的签名系他人伪造，并于2018年9月3日向原审法院提交了笔迹鉴定申请，上诉人为此配合提供了历史检材，并亲自到法庭准备进行笔迹鉴定的检材采集工作。在笔迹鉴定检材采集当日，在承办法官缺席的情况下，现场因被上诉人北京山水公司代理人情绪激动，导致场面失控，鉴定检材未能采集。在随后的开庭审理中，上诉人及其代理人一再强调不认同该协议的真实性，再三要求进行笔迹鉴定。一审法院对此申请并无明确回应，亦没有对于再次启动或驳回该申请进行过任何告知，上诉人在接到一审判决后，才得知鉴定程序于2019年5月11日结束，该证据作为案件事实证据链的一环被认可。该协议内容虽然明确载明系涉案工程，在真实性存疑的情况下，未进行相应司法鉴定，而直接将其认定为分包协议，并以此为由认为没有鉴定的必要性是错误的。上诉人认为，一审法院对于上诉人的笔迹鉴定申请并无任何回应，亦无明确告知驳回其申请，导致从程序上剥夺了上诉人就此权利进行救济的权利。二、本案一审认定事实不清，适用法律错误。本案系建设施工合同纠纷，被上诉人（原审原告）刘春元主张其系实际施工人，河北骏威公司系涉案工程发包方，北京山水公司系涉案工程总承包方。上诉人燕宗俊仅为帮助刘春元居间介绍工程，在本案中不是中标方，亦非分包商，既未参与结算，更未将涉案工程再次分包。一审仅凭一份真实性存疑的协议，认定上诉人与被上诉人北京山水公司存在工程分包关系，系认定事实不清。一审认定上诉人与被上诉人刘春元签订的《绿化工程内部承包协议书》系工程转包协议，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程合同文义范围，本案所涉《绿化工程内部承包协议书》并不具备上述合同要素，认定工程转包协议于法无据。同时，本案中，被上诉人刘春元要求发包方、承包方及其他人共同承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审判决仅由上诉人和发包人河北骏威公司承担给付责任，适用法律不当。 刘春元答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本案应当依法驳回上诉，维持原判，理由如下：第一，一审未进行司法鉴定的根本原因是由于上诉人没有按照人民法院的指定提供有效的签字样本及检材，导致笔迹鉴定无法进行，一审法院依据相关规定，终结鉴定程序是合法的。另外，上诉人与刘春元签订的《绿化工程内部承包协议书》是真实的，本案的关键证据即该协议，上诉人未提出异议，也未申请对该协议进行笔迹鉴定，本案上诉人将涉案工程转包给被上诉人刘春元的基本事实无可否定，本案再进行笔迹鉴定无任何意义。第二，一审判决适用法律正确，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条只是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款进行完善，并没有直接否定该解释第二十六条第一款的相关规定，该解释第二十六条第一款规定了实际施工人对以转包人和违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，这就规定了建设工程施工合同的基本原则是合同相对性的原则，而第二十六条第二款和司法解释二第二十四条只是为了保护实际施工人以及农民工的合法权益打破了合同相对性，规定了实际施工人只以发包人为被告的情况下可以追加转包人和违法分包人为无独立请求权第三人，以便查明发包人未付工程款的数额。实际施工人作为原告，起诉何人，纯属原告的诉权。一审判决依法充分保护了实际施工人的合法权益，判决转包人、发包人共同偿还工程款符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，恳请维持原判。 北京山水公司答辩称，上诉人提到原审没有许可上诉人进行笔迹鉴定是程序违法的问题，根本不存在。第一，我方曾经在一审的时候向法庭提供北京市第一中级人民法院（2018）京01民终9437号判决，该判决书是民间借贷案件，是北京山水公司职工连蔚娜等与**之间的纠纷，该案二审法院认定涉及本案的关于燕宗俊和北京山水公司签订的转包协议，当时的安徽华南公司法定代表人**明确认可北京山水公司和燕宗俊签订了转包协议，所以说不鉴定不影响本案的审理。第二，因为北京山水公司和河北骏威公司签订的涉案工程转包合同与山水公司和燕宗俊签订的协议，以及燕宗俊和刘春元签订的分包协议都是指向同一个工程，已经形成了完整的证据链条，因此不需要鉴定。第三，燕宗俊及其担任股东的安徽华南公司持续多次收到北京山水公司转给他的工程款，事实上证明燕宗俊和北京山水公司存在分包关系。原审法院认定事实清楚，燕宗俊在一审提到和刘春元签订的协议是居间协议，完全不符合事实。⑴本协议的标题中就有“绿化工程内部承包协议书”，标题中就有“承包”一词，燕宗俊完全理解“承包”和“居间”的区别。⑵从协议的内容看，也是明确写明燕宗俊“绿化工程”所中标的部分，工程施工经营管理授权给刘春元，这是明显的转包合同特征，而居间合同根据合同法第四百二十四条规定，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬，本协议不具备该特征。⑶从合同的实际履行来看，北京山水公司从河北骏威公司承包工程后，每次河北骏威公司转给北京山水公司的工程款，北京山水公司都及时的转给了安徽华南公司，充分说明北京山水公司和燕宗俊存在工程分包关系，根本不是居间合同关系。原审法院适用法律正确。 河北骏威公司未答辩。 安徽华南公司述称：第一，同意上诉人的观点，我公司认可代替燕宗俊支付工程款，是代为结算的关系，不是代理的燕宗俊。第二，本案发包方、总包方北京山水公司，是谁在违法分包转包。第三，关于本案，本案的书记员到底是不是张重阳，张重阳是个男的，但是开庭是个女的。合议庭组成人员中李瑞霞和李瑞超是什么关系。 刘春元向一审法院起诉请求：1、依法判令被告燕宗俊支付原告工程款1,636,676.29元，并支付逾期付款利息150,733.34元（依据1,636,676.29为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算自2016年5月10日起暂计2018年4月8日止，并持续计算至实际给付之日）。2、判令被告二、三对上述第1项诉讼请求承担连带责任。3、判令被告四在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，并按照中国人民银行同期同类贷款支付欠付工程款利息（自2016年5月10日起计息至实际给付之日止）。4、本案诉讼费、公告费由四被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月10日，被告河北骏威公司与被告北京山水公司签订了《千山集团工业园景观绿化工程施工合同》，由北京山水公司承包沙河市东环北延路东千山工业园内的千山集团工业园景观绿化工程，承包范围为绿化工程、道路工程、铺装工程、景观工程、给水工程施工图纸范围及招标文件内容。双方约定了总工程造价、施工工期及工程款给付方式等事项。2013年4月26日，北京山水公司与燕宗俊就涉案工程签订协议一份，主要内容为：甲方就北京山水之光园林工程有限公司“河北千山工业园园林绿化景观工程”承包给乙方。乙方以甲方名义施工，双方达成以下协议：一、乙方全包此工程。执行“北京山水之光园林工程有限公司”与燕宗俊（工程建设方）所签此项工程合同条款的全部内容。即代甲方履行该项工程的全部职责和义务等。二、合同执行中，不得损害“山水之光”公司的形象和利益。现场乙方主要技术人员和负责人需佩戴工作胸卡，壮工需穿山水之光工作服。三、从开始到竣工结束的全过程，乙方需给所有现场管理和施工人员上三险（如失业、意外、医疗险等），否则由此引起的所有责任由乙方全部负责。四、乙方按合同价款的2.5%上交甲方，不包含税金（乙方在外地完税，完税证明交于甲方）第一笔工程款到账时，一次性支付，作为甲方的管理费用，若有工程增项，另议。五、进场后任何时候，由于乙方原因建设方要求乙方退场，乙方应无条件立刻退场。退场后甲方核量并定已施工工程的价值，乙方无条件接收。工程全部结算完后，甲方支付给乙方核定过的价值款。六、甲方委派一人到现场随时给予技术及监督，乙方每月支付3,000元工资，工资从管理费中扣除，其余部分有公司承担。七、此协议签订后，乙方应加速施工进度，如出现让建设方频频催施工进度和受批评等问题。若有来自各方的投诉（包括施工工人的投诉），每投诉一次罚500-5,000元。八、此协议内容仅限甲乙双方知道。任何一方不得泄露此协议内容和不遵守此协议条款。九、其他未尽事宜双方协商解决。十、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起正式生效。2013年5月2日，原告刘春元与被告燕宗俊签订了《绿化工程内部承包协议书》，主要内容为：双方约定就“千山集团工业园景观绿化工程”所中标部分的工程施工、经营、管理权等由燕宗俊授权给刘春元，刘春元负责全权处理与业主合同的签订履行、工程施工、工程款结算及工程验收等与本“绿化工程”有关的事宜；刘春元在施工管理中因项目所发生的一切费用及税金由刘春元自行承担；刘春元按照工程中标合同价10,920,131元的27%向燕宗俊缴纳管理费，具体金额为2,948,435.37元。管理费按金额工程进度款上缴相应比例（在工程款中扣取），施工过程中的变更洽商按35%缴纳与燕宗俊（在工程款中扣取）等相关内容。合同签订后原告刘春元即组织工人进场施工。施工完毕后，被告河北骏威公司与被告北京山水公司对工程款进行了工程结算，由河北鼎峰招标咨询有限公司出具了河北千山工业园景观绿化工程结算书及审核报告，审定工程总价款金额为8,676,946元，其中道路施工部分工程款为893,693元。另查明，原告刘春元与被告燕宗俊、安徽华南公司、北京山水公司对工程款结算所持意见为：一、针对北京山水公司与河北骏威公司签订的《千山集团工业园景观绿化工程施工合同》以及针对该合同审定结算工程总价款金额8,676,946元，均无异议，予以确认。二、关于燕宗俊与刘春元签订的《绿化工程内部承包协议书》，燕宗俊对该协议书的真实性无异议，而该协议签订的内容和北京山水公司与河北骏威公司签订的《千山集团工业园景观绿化工程施工合同》以及北京山水公司与燕宗俊签订的《协议》所涉及工程均系同一项工程。三、针对北京山水公司与燕宗俊就涉案工程签订的“协议”，被告燕宗俊主张不认可该协议，提出笔迹鉴定申请，并由被告安徽华南公司提交相关检材，被告北京山水公司对此提出异议，对安徽华南公司提交的检材不予质证。一审法院认为，燕宗俊与北京山水公司签订的“协议”所涉工程内容与河北骏威公司与北京山水公司签订的《千山集团工业园景观绿化工程施工合同》以及燕宗俊与刘春元签订的《绿化工程内部承包协议书》所涉工程均系同一工程，能够形成完整的证据链，燕宗俊的签名进行笔迹鉴定并不会影响一审法院对本案争议事实的认定，故对于燕宗俊提出的笔迹鉴定申请，不予准许。四、关于已支付工程款的情况：2013年7月23日，被告河北骏威公司支付被告北京山水公司工程款32万元，2013年7月26日，被告安徽华南公司向被告北京山水公司出具个人委托一份，内容为：“我公司委托汪文代收取贰拾陆万元整（260,000.00）收据”，2013年7月30日，被告北京山水公司支付安徽华南公司26万元；2013年8月26日，河北骏威公司支付北京山水公司工程款84万元，2013年8月26日，北京山水公司支付安徽华南公司79.85万元；2013年11月12日，河北骏威公司支付北京山水公司工程款200万元，2013年11月12日，北京山水公司支付安徽华南公司200万元；2013年11月22日，河北骏威公司支付北京山水公司工程款200万元，2013年11月22日，北京山水公司支付安徽华南公司200万元；2014年7月7日，河北骏威公司支付北京山水公司工程款100万元，2014年7月10日，北京山水公司支付安徽华南公司100万元。综上，河北骏威公司已支付北京山水公司工程款共计616万元，剩余2,516,946元未支付。被告北京山水公司扣除2.5%的管理费支付给安徽华南公司共计605.85万元。安徽华南公司对北京山水公司已支付的工程款605.85万元无异议，但主张该工程款是其代替北京山水公司支付给被告燕宗俊和原告刘春元，且实际收到的涉案工程款数额为6,604,000元。原告刘春元认可已收到安徽华南公司和燕宗俊共同支付的工程款共计4,487,001元，被告燕宗俊对该数额无异议。被告安徽华南公司认可代替燕宗俊向原告刘春元支付过工程款。 上述事实有经过庭审质证的河北骏威公司与北京山水公司签订的《千山集团工业园景观绿化工程施工合同》、《河北千山工业园景观绿化工程结算书》及审核报告、北京山水公司与燕宗俊就涉案工程签订的“协议”、燕宗俊与刘春元签订的《绿化工程内部承包协议书》、河北骏威公司与北京山水公司之间的工程款转账明细、北京山水公司与安徽华南公司之间的工程款转账明细等在卷佐证。 一审法院认为，关于被告河北骏威公司、北京山水公司、安徽华南公司、燕宗俊是否应当承担涉案欠款付款责任的问题，本案中，被告燕宗俊主张其与刘春元之间签订的协议系居间服务协议，不是工程转包协议，一审法院认为燕宗俊与刘春元签订的协议标头为“绿化工程内部承包协议书”，该协议内容也明确写明甲方燕宗俊“绿化工程”所中标部分的工程施工、经营、管理权等授权给乙方刘春元，该协议的内容不符合居间服务合同的特征，因此应认定为工程转包协议，故对燕宗俊的抗辩意见不予采纳。原告主张的涉案剩余工程款应由燕宗俊支付。河北骏威公司作为涉案工程的发包人，在与北京山水公司并未完全付清工程款的情况下，其应当在欠付工程价款范围内承担责任。北京山水公司与安徽华南公司并非涉案工程的发包人，且与原告并无合同关系，原告请求北京山水公司与安徽华南公司承担连带责任的主张不能成立，不予支持。关于燕宗俊抗辩不认可其与北京山水公司签订的协议，一审法院认为该协议所涉工程内容与河北骏威公司与北京山水公司签订的《千山集团工业园景观绿化工程施工合同》以及燕宗俊与刘春元签订的《绿化工程内部承包协议书》所涉工程系同一工程，能够形成完整的证据链，该协议的真假并不会影响一审法院对本案争议事实的认定和裁判。综上所述，河北骏威公司与被告北京山水公司签订的《千山集团工业园景观绿化工程施工合同》系签约双方据各自真实意思表示依法签订，具有法律效力，作为签约方均应恪守合同约定之义务。被告北京山水公司将工程分包给燕宗俊，因燕宗俊并无施工资质，双方施工分包合同关系无效。本案中，燕宗俊将其从北京山水公司分包的工程再次向原告刘春元分包，刘春元系本案实际施工人，现刘春元已完成了施工工程并已验收。本案涉案工程总价款为8,676,946元，扣除道路施工部分工程款893,693元，刘春元完成工程的工程款总价应为7,783,253元，扣除河北骏威公司已支付给北京山水公司的工程款6,160,000元（其中包括刘春元已收到的工程款4,487,001元），剩余未付工程款1,623,253元（7,783,253元-6,160,000元）应由被告燕宗俊支付给原告刘春元，并自工程竣工验收后即原告主张的2016年5月10日起按照中国人民银行同期贷款利率支付占用资金期间的利息。河北骏威公司已支付北京山水公司的工程款为6,160,000元，欠付工程款为2,516,946元，刘春元完成的施工项目系河北骏威公司工程的组成部分，故河北骏威公司应在欠付工程价款2,516,946元范围内对原告刘春元承担支付工程款及利息的责任。被告河北骏威公司无正当理由拒不到庭，视为对其抗辩权利的放弃。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告燕宗俊、被告河北骏威工贸有限公司于本判决生效后二十日内一次性共同支付原告刘春元工程款1,623,253元及利息（利息自2016年5月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至工程款偿还完毕之日止）。二、驳回原告刘春元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,888元，由被告燕宗俊负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条的规定，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，其审理的范围，不应超出一审时刘春元起诉的诉请范围。虽然刘春元在一审诉请北京山水公司、安徽华南公司承担连带责任，但其在二审明确主张应当维持原判，并不主张北京山水公司、安徽华南公司对本案工程款承担责任。鉴于刘春元对其如何行使诉讼权利有权进行处理，加之，本案为建设工程施工合同产生的纠纷，案件涉及的工程款属于合同引起的债权性质纠纷，刘春元不主张北京山水公司、安徽华南公司承担债务责任，并不违反法律规定。上诉人提出的法律事由，只是程序性追加当事人的规定，既不能得出北京山水公司当然应当承担责任的结论，也与其不主张安徽华南公司承担责任相矛盾，故此，对于燕宗俊要求北京山水公司应承担责任的上诉请求，本院不予处理。上诉人燕宗俊如认为北京山水公司存在应由其分担损失情形，可基于本案给付工程款责任的履行情况，另诉解决处理（应符合立案起诉条件）。 本案，2013年5月2日，刘春元与燕宗俊签订了《绿化工程内部承包协议书》，根据该承包协议书的内容、名称，足以认定《绿化工程内部承包协议书》属于建设工程施工合同，结合2013年5月10日，河北骏威公司与北京山水公司签订的《千山集团工业园景观绿化工程施工合同》内容，以及安徽华南公司、燕宗俊向刘春元支付工程款的过程，足以使人相信《绿化工程内部承包协议书》施工方为刘春元，而另一方当事人是燕宗俊，也足以认定燕宗俊通过签订《绿化工程内部承包协议书》向刘春元转包了涉案工程，原审判决参照该承包协议书内容，判决燕宗俊承担责任并无不当。至于北京山水公司与燕宗俊就涉案工程签订的“协议”是否为燕宗俊签字，与本案待证事实的认定无关，不影响《绿化工程内部承包协议书》合同当事人的认定，也不影响参照该承包协议书内容确定燕宗俊支付工程款的责任。对于上诉人所述笔迹鉴定申请的处理程序，一审已在判决中明确释明笔迹鉴定申请不予准许，且本院也在二审对此事由进行了审查，在程序及实体认定上并未造成上诉人救济权利的损害，故一审对鉴定申请不予准许正确。对于法庭笔录是不是张重阳记录的问题。该程序问题属于人民法院依职权审查范围。鉴于书记员不是合议庭审判组成人员，即使一审存在更换其他记录人员记录情况，也未造成法庭笔录有误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条的规定，该程序问题不属于严重违反法定程序审查范围，不会影响案件的正确审理结果。 综上所述，燕宗俊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,888元，由上诉人燕宗俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  史勤书 二〇一九年十一月一日 书记员  李时超 ——