山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5945号上诉人（原审被告）：烟台光上置业有限公司。住所地：烟台市芝罘区天相里5号。法定代表人：刘建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭燕燕，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙伯春，男，1952年7月5日出生，汉族，无固定职业，住浙江省青田县。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。原审被告：刘建华，男，1955年12月1日出生，汉族，烟台光上置业有限公司经理，住烟台市芝罘区。上诉人烟台光上置业有限公司因与被上诉人孙伯春、原审被告刘建华借款合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台光上置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、从一审法院查明的所有涉案借款银行流水来看，涉案的债权债务关系是发生在被上诉人孙伯春与原审被告刘建华之间，与上诉人没有任何关系。二、工商登记显示上诉人注册成立时间为2011年8月19日，涉案借款的起始点为2011年6月20日，一审法院判决上诉人承担责任主要依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借贷项目用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，本案事实是发生借款事实之日，上诉人主体资格根本就不存在，一审法院在本案中适用法律错误，认定借款用于企业生产经营错误。三、一审查明被上诉人孙伯春提交的2011年8月4日《合股协议书》、2012年4月23日《补充协议》（二）的综合内容，涉案款项最早是作为被上诉人孙伯春将要投资于上诉人的投资款（股东注册资本金）为起因的，后来经过被上诉人孙伯春与原审被告刘建华合意一致改为刘建华的个人借款，从被上诉人孙伯春与原审被告刘建华历次签订的协议书及补充协议书内容来看，孙伯春对此约定是明确、明知，无任何异议，且上诉人从未参与上述多份协议的签署，一审法院将涉案款项从投资款转化为上诉人借款的认定属于事实不清，适用法律错误。被上诉人孙伯春答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人在上诉状中称上诉人归还刘建华的是个人借款是不正确的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司，以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的人民法院应予支持。从工商登记可以证明刘建华为上诉人烟台光上置业有限公司股东及法定代表人。所以在该公司成立前，其借款行为是用在该公司成立、进行投资等事宜，依据公司法的规定，烟台光上置业有限公司依法承担共同还款责任是有法律依据的。二、上诉人称借款行为或投资行为发生在烟台光上置业有限公司成立之前与该公司无关，是不正确的。根据《公司法》的相关规定，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被上诉人当初的投资款，后转为借款，应该由刘建华与烟台光上置业有限公司承担共同还款责任。一审期间，上诉人放弃其举证权利，应承担举证不能的法律后果。原审被告刘建华未出庭亦未提交书面陈述意见。孙伯春向一审法院起诉请求：1、刘建华和烟台光上置业有限公司共同归还孙伯春借款本金700万元及利息3120833.33元（自2013年8月31日起至2018年1月22日止，按年利率10%计算），合计10120833.33元；2、刘建华和烟台光上置业有限公司支付孙伯春自2018年1月23日起至实际给付之日止，按年利率10%计算的利息；3、孙伯春对烟台光上置业有限公司所有的烟台市芝罘区产享有优先受偿权；4、本案诉讼费82525元、保全费5000元、保险担保费14000元，均由刘建华和烟台光上置业有限公司承担。一审法院认定事实：烟台光上置业有限公司于2011年8月19日注册成立。2011年8月4日，孙伯春（乙方）与光上控股有限公司（甲方）在签订的合股协议书中载明：甲乙双方就共同投资经营烟台银帆大厦项目相关事宜达成本协议，甲方投资1400万元人民币，占总股份的70%，乙方投资600万元人民币占总股份的30%，双方共同组建注册资本为2000万元人民币的烟台光上置业有限公司，以上资金到位时间为2011年8月12日前；在烟台光上置业有限公司获得银帆大厦的拍卖决定书，成为该房产的合法所有人后，甲方向房产所有人出具担保书，获得上个月支付剩余房款的书面文件；在烟台光上置业有限公司获得拍卖决定书，成为该房产的合法所有人后三十日内，乙方预付给烟台光上置业有限公司200万元人民币，作为第一阶段房屋销售的预付款（单价控制在15%利润点以内）。该协议由原告在乙方代表处签字，被告刘建华在甲方代表处签字。2011年6月20日，孙伯春的亲戚厉超勤向刘建华转账100万元。后孙伯春于2011年8月16日、2011年8月17日、2011年9月2日、2011年8月25日、2011年8月26日、2011年11月10日，分12次向刘建华转款各50万元共600万元，以上共计700万元。2012年4月13日，孙伯春与刘建华及光上控股有限公司签订的协议书一份，内容为：2011年8月，刘建华代表光上控股有限公司与孙伯春签订的一份合股协议，共同投资山东省烟台市银帆大厦项目，孙伯春于同年6月至11月通过银行汇给被告刘建华共计人民币700万元。现三方共同协调同意孙伯春与光上控股有限公司终止双方合股关系；孙伯春将汇给被告刘建华的700万元人民币作为借款给刘建华使用，其利息计算及本息还款方式如下：借款日期确定为2011年8月31日，自2011年8月31日至2012年8月30日间利率为年息10%，该利息刘建华最迟于2012年12月31日前支付给孙伯春；自2012年8月31日至2013年8月30日间利率为年息20%，该利息刘建华最迟于2013年9月5日前支付给孙伯春；刘建华应于2013年9月5日前偿付孙伯春全部本金，如果到时刘建华履约状况良好，孙伯春可考虑将借期延续一年；如果刘建华投资的项目获得较好的投资收益，刘建华将视收益情况给予孙伯春一定的奖励；如果刘建华不能按约定时间偿还孙伯春本息，孙伯春有权追究刘建华拥有的烟台光上置业有限公司的相应股权。该协议订立后，孙伯春、刘建华、光上控股有限公司又在签订的补充协议中约定：2011年8月31日至2012年8月30日利率为年息10%人民币70万元，刘建华于2012年11月8日提前支付给孙伯春；刘建华于2012年11月8日支付人民币2万元作为第一年利息的复息。该协议由孙伯春与刘建华签字，同时加盖了光上控股有限公司的公章。上述两份协议订立后，刘建华按年利率10%支付了孙伯春2011年8月31日至2012年8月31日的利息，又按年利息20%支付孙伯春2012年9月1日至2013年8月30日的利息，共计212万元。2015年4月29日，孙伯春与刘建华在签订的补充协议（二）中载明：源于孙伯春在2011年8月4日与光上控股有限公司签订的合股协议书、2012年4月13日签订的协议书以及签订的补充协议，刘建华已按时支付给孙伯春2011年8月31日至2013年8月30日利息总计212万元，孙伯春确认已全额收到；刘建华因经营不善导致自2013年8月31日未能归还借款700万元以及2013年8月31日以后所产生的利息，以下款项按以下原则归还：原购买的烟台市银帆大厦剩余约6000余平方米房屋解冻后（现被冻结）所售房款，优先作为还款，刘建华在丹东万达广场200万元投资解套（追回）后优先作为还款；自即日起，刘建华的所有收益除留下基本生活费（不超过800美元）以外，均应作为还款，但最迟也须于2017年12月31日前还清原告本钱；刘建华在有能力时，必须及时还清全部利息，切不得超过2021年8月31日，双方约定刘建华偿还原告利息总额不超过500万元人民币。该补充协议（二）订立后，刘建华分文未还。孙伯春为证实其辩解主张，向法院提供承诺函一份，证明孙伯春转给刘建华的700万元用于烟台光上置业有限公司的烟台银帆大厦项目竞买保证金及竞买款项，其中有300万元由刘建华直接转入了烟台光上置业有限公司的账户。烟台光上置业有限公司于2011年8月23日通过拍卖的方式购买了银帆大厦，当时购买时房屋的门牌号为烟台市芝罘区大马路3-7号，在购买后，办理房产证及土地证时，公安机关重新编号为烟台市芝罘区大马路3-9号，面积约为13000平方米，花费了约4500万元。现在该项目名称为“光上·滨海国际公馆”。如果在派出所进行查询的话，银帆大厦地址是烟台市芝罘区大马路3-7。但是光上滨海国际公馆为烟台市芝罘区大马路3-9号，在烟台市房管局登记的地址仍为银帆大厦。一审法院限期要求刘建华提供上述700万元款项流向的银行流水，刘建华未能提供；限期要求烟台光上置业有限公司提供2011年8月19日实缴出资1000万元、2011年8月23日参与竞买银帆大厦的保证金500万元来源的相关证据，均未能提供。一审法院认为，孙伯春依据与刘建华于2011年8月4日签订的合股协议书向刘建华转款700万元，刘建华在收到该款后，又与孙伯春签订了2012年4月13日的协议书，根据该协议700万元转为刘建华向孙伯春的借款，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反国家禁止性的法律规定，应为合法有效。此后，孙伯春与刘建华再行签订的补充协议、补充协议（二）亦为合法有效，孙伯春与刘建华均应按约定履行。现刘建华按约定向孙伯春支付了2011年8月31日至2013年8月30日间利息212万元的事实清楚，孙伯春请求刘建华归还借款本金700万元及按年利率10%支付2013年9月1日后利息的主张，证据充分，法院依法予以支持。孙伯春多诉部分的主张，法院依法不予支持。刘建华的抗辩理由，于法无据，法院不予采信。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，孙伯春请求以上述借款700万元均由烟台光上置业有限公司使用，故烟台光上置业有限公司与刘建华共同承担还款责任的主张，因庭审中孙伯春向法院举证证明了刘建华所借上述款项中有300万元由烟台光上置业有限公司作为竞买保证金使用，烟台光上置业有限公司亦认可使用了100万元，因刘建华在限期内未能向法院提供上述借款700万元的流向，烟台光上置业有限公司未能提供2011年8月19日实缴出资1000万元及2011年8月23日参与竞买的银帆大厦的保证金500万元的来源等相关证据，应视为刘建华和烟台光上置业有限公司持有证据无正当理由拒不提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，可以推定刘建华借款700万元由烟台光上置业有限公司使用，烟台光上置业有限公司应与刘建华共同承担还款责任。现孙伯春主张刘建华和烟台光上置业有限公司共同承担还款责任的请求，理由正当，法院依法予以支持。刘建华和烟台光上置业有限公司的此项抗辩理由，于法无据，法院不予采信。保险担保费14000元是孙伯春为诉讼而支出的合理费由，应由刘建华和烟台光上置业有限公司予以赔偿。孙伯春请求对烟台光上置业有限公司所有的烟台市芝罘区产享有优先受偿权的主张，在限期内未向法院提供相关证据，法院不予支持。刘建华和烟台光上置业有限公司的此项抗辩理由，于法相合，法院予以采信。2019年3月13日的庭审中，刘建华经法院传票传唤，无正当理由未予到庭，视为其对诉讼权利的放弃。鉴定于本案事实清楚，依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三第第二款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2019年4月10日判决：一、被告刘建华、烟台光上置业有限公司归还原告孙伯春借款本金700万元及利息3120833.33元（自2013年9月1日起至2018年1月22日止，按年利率10%计算），共计10120833.33元；同时自2018年1月23日起至实际给付之日止，仍按年利率10%计算利息给孙伯春；二、被告刘建华、烟台光上置业有限公司赔偿孙伯春保险担保费14000元；三、驳回原告孙伯春的其他诉讼请求。案件受理费82525元、财产保全费5000元，共计87525元，由被告刘建华、烟台光上置业有限公司共同负担。本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，孙伯春与刘建华就涉案700万元款项所签协议均为双方真实意思表示，没有违反法律规定，应为合法有效。双方均应严格履行协议约定的内容，否则将承担相应的法律责任。现刘建华未按协议约定履行还款义务，事实清楚，证据充分，一审法院判决刘建华、上诉人承担的法律责任正确、合法。上诉人主张其与涉案债务没有关系，但从当事人所签协议内容、借款交付及使用情况看，现有证据足以认定上诉人占有使用涉案借款的事实成立，故其主张证据不足，理由不当，于法无据，且与案件事实不符，本院不予采纳。一审法院依据查明事实，在确定上诉人对涉案款项承担法律责任中适用的法律正确，并无不当。上诉人主张一审判决适用法律错误，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上所述，烟台光上置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82525元，由上诉人烟台光上置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十一月十五日书记员  王 琪