山西省天镇县人民法院   民事判决书   （2019）晋0222民初177号   原告：佘进兵，男，1969年10月12日出生，汉族，住山西省天镇县。   委托诉讼代理人：李全，天镇县金桥法律服务所法律服务工作者。   被告：吴增兵，男，1962年7月17日出生，汉族，住山西省天镇县。   被告：吴雁民，男，1984年8月12日出生，汉族，住山西省大同市。   被告：大同市达胜房地产开发有限公司，住所地山西省浑源县下韩乡石庄村。   法定代表人：王丽云，公司总经理。   委托诉讼代理人：王建，山西雁北律师事务所律师。   原告佘进兵与被告吴增兵、吴雁民、大同市达胜房地产开发有限公司（以下简称达胜公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依原告申请追加达胜公司为被告，达胜公司提出管辖权异议申请，管辖权异议被驳回。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佘进兵及其委托诉讼代理人李全，被告吴增兵，吴雁民，达胜公司的委托诉讼代理人王建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告佘进兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告借款1200000元,利息306000元（1200000元×0.015×17个月），以上共计1506000元；2.被告承担诉讼费。事实和理由：2015年6月，原告与吴增兵、吴雁民合伙共同承揽了大同市****3#、4#楼工程建设项目，原告与吴增兵口头协定由吴增兵与工程发包方达胜公司签订一切工程合同和结算事宜，双方投资、同等收益。工程开工后，原告共投入现金880000元交于吴增兵手中，资金用于工程建设保证金。从2015年7月至2017年11月工程建设期间，吴增兵和吴雁民已经从工程发包方多次结算工程款自己使用，可对原告的投资款只字不提，多次催要下支付了80000元，其余880000元及上述期间的利息折合为400000元不给支付。原告无数次讨要，两被告与原告对账后，推托说当时没钱，自愿写下1200000元借据一张，并在借据背面三方作了约定，尽快付清原告的钱款供原告还贷款。两被告对自己的承诺根本不履行，致使原告现在债台高筑，吴增兵知道原告所投资的钱都是通过亲戚朋友借贷的款项，要债的人每天上门不断，将签订的工程协议的欠款1020000元给了原告,让原告要钱顶账。   诉讼过程中，佘进兵增加和变更诉讼请求：吴增兵与吴雁民支付欠款、利息、工人工资与诉前保全保险费363520元，达胜公司支付欠款、利息、和诉前保全申请费1922488元。以上金额共计2286008元。事实和理由：2017年11月12日至2018年5月30日，吴增兵应付利息按本金1200000元、月息1分5厘和198天计算为118800元，2018年5月30日至2019年7月30日应付利息按本金180000元、月息1分5厘和14个月计算为37800元。2018年5月30日债权转移后，达胜公司应付利息按本金1020000元、每日3‰计算为43488元，因2018年9月24日给付40000元钱，从2018年9月24日至2019年7月30日应付款980000元，银付利息按每日3‰和10个月计算为894000元。另外，吴增兵、吴雁民应支付工人工资欠款23000元、诉前保全的保险费3920元。达胜公司应支付诉前保全申请费5000元。   被告吴增兵和吴雁民辩称，认可当时给被告结算的是120万，实际欠116万元合伙结算。2015年6月原告与被告合伙承揽了大同市****8区3#、4#楼工程建设项目。双方口头协定由被告与发包方大同市达胜房地产发有限公司签订工程承包合同和结算事宜，双方投资、同等收益。工程开工后原告先后投入现金880000元交于被告手中，并由被告交于达胜公司，用于工程建设保证金。从2015年工程开工至2017年11月12日止，由于达胜公司只支付被告少量工程款，被告除支付工人工资及部分材料款后只能支付原告80000元，原告所垫工程款及利润无法全部支付。因迟迟没有结回工程款，在原告要求下双方对账，确定了工程投资、利润分配金额，待被告结回帐后共应支付原告1200000元。关于借款单，表面上用借款单填写，但背后已附说明，实际上就是对账单，是双方投资利润分成金额确定的书面协议，原告也承认。另外在双方对账后，原告单方面向达胜公司结算40000元。钱都在达胜公司账上，并不是我们不还。   被告达胜公司辩称，我公司与本案没有任何关系，不是本案被告，原告起诉我公司是不合法的。案涉工程是我公司开发的S8地块的3#、4#楼，该工程的承包人是河南华安建设集团有限公司。吴增兵仅从事劳务分包，具体是何种分包关系、如何施工，与我公司无关。我公司与吴增兵、吴雁民没有任何法律关系，更没有债权债务关系。我公司不认识佘进兵，没有任何法律关系、更没有向其支付过工程款。本案按原告诉求仅可认定为民间借贷纠纷，不是合伙纠纷，也不是建设工程施工合同纠纷。原告的诉求与我公司毫无关联。佘进兵与吴增兵、吴雁民没有合法的法律关系，从现有证据来看，显然佘进兵与吴增兵、吴雁民存在串通诉讼的不合法性，目的是通过法院诉讼让答辩人承担责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即当事人身份证复印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   关于佘进兵提交的证据。《借款单》的载体是借款单，但内容是关于佘进兵与吴增兵、吴雁民的投资和结算等事项，与三张收据、一张收条、工人工资欠条形成了证据链，吴增兵与吴雁民均无异议，达胜公司提出异议，但未提供证据予以反驳，本院对以上证据予以采信。《协议书》、《河南华安建设集团有限公司授权委托书》、郭忠向佘进兵银行转账的记录，来源合法、结合当事人陈述和达胜公司提交的证据，与本案待证事实相关，本院予以采信。申请费票据，是佘进兵申请本院诉前保全的凭证，本院予以采信。达胜公司出具的《退还保证金承诺》与本案待证事实关联性不强，本院不予采信。   关于吴增兵、吴雁民提交的证据。对账单、协议书与佘进兵提交的《借款单》、《协议书》系相同证据，本院予以采信。《建设工程施工合同》欠缺发包人签章，本院不予采信。房屋认购收据与本案待证事实关联性不强，本院不予认定。   关于达胜公司提交的证据。《建设工程施工合同》记载了案涉工程发包人系达胜公司，承包人系河南华安建设集团有限公司，郭忠与侯斌均在合同法定代表人一栏签字，结合当事人陈述，本院对该证据予以采信。该证据也佐证了吴增兵等人实际施工建设了案涉工程。至于案涉工程发包人、承包人与实际施工人之间的纠纷，不属于本案审理的范围，本案不予处理。   根据以上经审核认定的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：   2015年6月，佘进兵以投资880000元的形式，与吴增兵、吴雁民合伙承揽了大同市****3#、4#楼工程建设项目。案涉工程的发包人为达胜公司。2017年11月12日，佘进兵退出合伙。吴增兵、吴雁民在一张借款单正面记载工程款金额1200000元，背面记载截止2017年11月12日，****3#、4#楼与佘进兵再无任何关系，且在此之前的所有收据、收条全部作废，经双方协商一致签字确认。70万元投资条也同时作废。吴增兵、吴雁民父子在正面签字，佘进兵在背面签字。另外，佘进兵垫付了工人工资23076元。   2018年5月30日，吴增兵与达胜公司达成书面协议，双方约定，含案涉工程在内的全部工程款4000000元，2018年5月31日前达胜公司对吴增兵支付2500000元，2018年9月24日前支付剩余款1500000元，自2018年5月30日止，如达胜公司未按约定方式付款，每日支付违约金总金额的3‰。2018年9月24日，佘进兵收到达胜公司的郭忠银行转账40000元。吴增兵、吴雁民因未能向佘进兵付款，将书面协议交付给佘进兵，让其向达胜公司主张债权，并自认达胜公司未付款金额1020000元，不含佘进兵收到的40000元。   2019年4月3日，佘进兵向本院申请诉前财产保全，保全申请费5000元。本院于2019年4月4日作出（2019）晋0222财保3号民事裁定，达胜公司欠吴增兵、吴雁民工程款980000元暂停支付一年。佘进兵于2019年4月8日向本院递交民事起诉状。   本院认为，本案的主要争议焦点为债务应由谁承担，按何种方式承担债务。   关于债务应由谁承担的争议焦点。根据已查明的事实，佘进兵和吴增兵、吴雁民之间成立合伙关系而非民间借贷关系，1200000元系双方约定的佘进兵合伙期间的经营所得，既然吴增兵与吴雁民未能支付该款项，就应当连带承担还款、赔偿损失等责任。债权人转让权利的，应当通知债务人。受让人持债权人提供的债权凭证向债务人索款，视为债权人通知，对债务人产生效力。尽管达胜公司的人员向佘进兵银行转账40000元，但佘进兵未提供充分证据证明吴增兵向其转让债权的时间及其持书面协议向达胜公司索款的时间，故佘进兵作为债权人受让人向达胜公司提起诉讼，视为其将债权转让事宜通知债务人。本院确定达胜公司收到起诉状、传票之日即2019年5月24日起，就其应向吴增兵承担的债务向佘进兵履行。   关于债务承担方式。佘进兵主张按照书面协议中的违约金条款计算吴增兵、吴雁民应赔偿的利息损失，按照吴增兵与达胜公司达成书面协议的时间开始计算达胜公司付款和赔偿违约金，与事实不符，本院不予支持该计算方式。按照认定的事实，本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定的逾期付款违约金的计算方式，按照中国人民银行一至三年商业贷款利率4.75%，确定吴增兵、吴雁民从2017年11月12日至2018年9月24日约十个月，以1200000元为基数，赔偿损失47500元，从2018年9月24日至2019年5月24日共八个月，以1160000元为基数，赔偿损失36733元，并继续履行支付18万元工程款的义务。达胜公司应当支付980000元工程款，并从2019年5月24日起以此为基数、依协议约定支付违约金，佘进兵主张支付到2019年7月30日，不违反法律规定，本院予以支持，故违约金为196980元（980000元×3‰×67天）。达胜公司提出了欠款980000元没有事实依据的抗辩意见，从建筑行业的交易习惯和当事人掌握有关信息的实际情况等因素来判断，其没有提供账目等证据予以佐证，本院对此意见不予采纳。   此外，佘进兵要求吴增兵、吴雁民支付其垫付的工人工资23000元，未超出其实际支付范围，本院对该诉讼请求予以支持。佘进兵在诉前财产保全时交纳的保险费系其为申请保全提供的担保，应由其自行承担，不应由吴增兵、吴雁民负担，本院对佘进兵要求吴增兵、吴雁民负担保险费的诉讼请求不予支持。诉前保全的申请费不应由达胜公司负担，而应由吴增兵、吴雁民负担，本院对佘进兵要求达胜公司负担保全费的诉讼请求不予支持。   综上所述，吴增兵与吴雁民应按连带责任支付工程款180000元、利息损失84233元、工人工资23000元和诉前财产保全申请费5000元，共计292233元；达胜公司应支付工程款980000元、违约金196980元，共计1176980元。依照《中华人民共和国民法总则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决如下：   一、被告吴增兵、吴雁民按连带责任于本判决生效之日起十五日内向原告佘进兵支付292233元；   二、被告大同市达胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告佘进兵支付1176980元；   三、驳回原告佘进兵的其他诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费25088元（原告预交时缓交），由吴增兵与吴雁民共同负担16124元，由佘进兵负担8964元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。   审 判 长 胡海燕   人民陪审员 呼晓菲   人民陪审员 王 扩     二〇一九年十一月二十日   书 记 员 宋晓伟