福建省福州市仓山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0104刑初539号 公诉机关福州市仓山区人民检察院。 被告人林雄，男，1986年1月25日出生于福建省霞浦县，汉族，大专文化，无固定职业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2018年11月15日被刑事拘留，2018年12月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人张林，福建名仕律师事务所律师。 福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2019）508号起诉书指控被告人林雄犯非法控制计算机信息系统罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福州市仓山区人民检察院指派检察员林辉出庭支持公诉，被告人林雄及其辩护人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州市仓山区人民检察院指控，2017年10月至2018年11月，被告人林雄在福建省福州市仓山区，利用其购买的“中国菜刀”软件，违反国家规定，非法篡改网站后台管理权限，后进行贩卖。经福建省伊时代电子数据司法鉴定所鉴定：被告人林雄所使用的“ＸＩＳＥ中国菜刀Ｖ14.0破解版（春哥）．ｚｉｐ”中的“ＸＩＳＥＷＢＭＳ管理Ｖ14.0．ｅｘｅ”文件具有网站侵入功能、管理ｗｅｂｓｈｅｌｌ功能，进而通过ｗｅｂｓｈｅｌｌ及其他木马程序实现篡改页面、页面挂链功能。通过对网站修改记录信息进行统计，受篡改的计算机信息系统数量合计为379个。被告人林雄于2018年11月15日被福州市公安局对湖派出所民警抓获。公诉机关认为，被告人林雄违反国家规定，采用技术手段，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条的规定，提请本院以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任，建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据证实。 被告人林雄对起诉书指控的主要犯罪事实无异议。 被告人林雄的辩护人认为被告人林雄主客观行为均不满足非法控制计算机信息系统的构成要件，不构成非法控制计算机信息系统罪，主要理由：1.行为上，林雄获取不具备直接控制计算机信息系统的功能“shell”的行为，不可能直接造成计算机信息系统被控制的结果；2.结果上，目标计算机信息系统没被控制，且被篡改的379个网站并非林雄所为。3.主观上，林雄不具有控制计算机信息系统的动机与目的。4.法律上，“非法控制计算机信息系统罪”不是危险犯。5.程序上，非法搜查所获证据不应作为定案依据。另外，辩护人认为被告人林雄即使构成犯罪，结合其初犯、悔罪、平时表现、家庭特殊情况等情节考虑，建议法院减轻处罚，判处缓刑。 经审理查明，2017年10月至2018年11月，被告人林雄通过下载“中国菜刀”软件，修改软件收信接口，自行或通过他人使用“中国菜刀”软件，从而获取侵入网站后台管理权限，出售给他人进行广告植入等违法活动，非法获利二万余元。2018年11月15日，公安机关抓获被告人林雄，并在其住处福州市仓山区展进路151号江南名居4座2梯102单元提取到台式组装电脑一台、笔记本电脑一台、手机一部及建设银行卡一张。经福建伊时代电子数据司法鉴定所鉴定，被告人林雄所使用的“XISE中国菜刀V14.0破解版（春哥）．zip”中的“XISEWBMS管理V14.0．exe”文件，具有网站侵入功能、管理websell功能，进而通过websell及其他木马程序实现篡改页面、页面挂链功能，受篡改的计算机信息系统数量合计379个。 上述事实，被告人林雄在开庭审理过程亦无异议，并有提取笔录、扣押物品清单、提取电子证据清单、建设银行卡交易明细、支付宝交易明细、二维码收款纪录、福建伊时代电子数据司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、现场辨认笔录、指认笔录、电子数据侦查实验、远程勘验工作笔录、电子物证检查笔录、电子数据检查工作记录、封存电子证据清单、到案经过、户籍证明及情况说明等证据证实，足以认定。 关于本案的定性问题。首先，公安机关从被告人林雄扣押的电脑硬盘中查获“XISE中国菜刀V14.0破解版（春哥）．zip”中的“XISEWBMS管理V14.0．exe”文件，经司法鉴定机构鉴定,该程序具有网站侵入功能、管理websell功能，进而通过websell及其他木马程序实现篡改页面、页面挂链功能。其次，被告人林雄本人供述其修改“中国菜刀”软件的收信接口，自行或通过他人使用该软件获取侵入网站“shell”（含账号、密码等数据），随后将“shell”出售给他人进行植入广告等违法活动，非法获利二万余元的事实。被告人林雄明知是非法控制的计算机信息系统，仍对该计算机信息系统的控制权加以利用，依照相关司法解释应以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚。另外，经司法鉴定机构鉴定，涉案受篡改的计算机信息系统数量合计379个，已达到“情节特别严重”的情节。辩护人提出被告人林雄不构成非法控制计算机信息系统罪的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。 关于非法搜查的问题。经查，尽管搜查证记载时间与实际搜查时间不一致，但扣押程序合法，且被告人林雄及见证人全程在场，搜查证的瑕疵问题并不影响检材的真实性。 本院认为，被告人林雄违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林雄归案后能够如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人林雄犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2021年11月14日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、追缴被告人林雄违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。 三、涉案台式组装电脑一台、笔记本电脑一台、手机一部及建设银行卡一张，由扣押单位福州市公安局仓山分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  刘文锋 人民陪审员  林弦声 人民陪审员  娄亚丽 二〇一九年十一月六日 书 记 员  郑晓燕 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”： （一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的； （二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的； （三）非法控制计算机信息系统二十台以上的； （四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的； （五）其他情节严重的情形。 实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”： （一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的； （二）其他情节特别严重的情形。 明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。