杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初9728号 原告：杭州启蒙教育咨询有限公司，统一社会信用代码91330109MA28TXG08X，住所地杭州市萧山区瓜沥镇东灵北路68号航坞文化创意园2号楼南008号。 法定代表人：任高锋，总经理。 委托诉讼代理人：俞晶、张海玲，浙江北干律师事务所律师。 被告：杭州藏悦文化创意设计有限公司，统一社会信用代码913301023281549007，住所地杭州市上城区中山中路115号609室。 法定代表人：汪虹，经理。 委托诉讼代理人：武晓宇，浙江北鼎律师事务所律师。 原告杭州启蒙教育咨询有限公司（以下简称“启蒙公司”）诉被告杭州藏悦文化创意设计有限公司（以下简称“藏悦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日预立案。依原告方书面申请，本院依法决定对被告就“萧山瓜沥哈彼德早教园”装饰装修工程在2017年10月8日撤场之前完成的实际工程量及价款进行司法鉴定，鉴定机构浙江省房地产管理咨询有限公司于2019年4月10日出具了工程造价鉴定意见书。本案于2019年6月19日立案受理后，依法适用简易程序于同年8月6日公开开庭进行了审理，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。双方曾申请庭外和解，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告启蒙公司向本院提出经变更后的诉讼请求：1.被告返还原告多支付的工程款376326元[已付款950000元－鉴定确定部分282529元－（鉴定不确定部分582290元÷2）]；2.被告支付原告违约金200000元（按约定合同总价20%计算）；3.被告承担本案的证据保全费用6000元；4.被告承担本案的鉴定费7000元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年上半年，原告租赁萧山区瓜沥镇文化产业园的房屋，并决定成立哈彼德早教园。经洽谈，确定由被告进行设计并施工，双方于2017年6月19日签订《建筑装饰工程施工合同》（以下简称“案涉合同”），约定总价款1000000元，工期88天，完工时间为2017年9月18日等内容。后因被告未能按时完工，双方于同年9月6日订立《补充协议书》，约定被告的最终完工时间为同年9月28日。施工期间，被告因资金紧张曾多次要求原告支付工程款。原告为促使及时完工，对被告的付款请求有求必应，截至同年9月16日支付工程款共计950000元。但被告未按约完工，导致原告原定国庆期间的开园延期，且原告出资派往北京培训的具有幼教资格的教师无法工作。鉴于被告不能及时完工，原告曾多次要求其加派施工人员并加快工程进度。待原告前往施工现场查看，发现被告不仅施工进度缓慢，且工程质量还不符合约定，施工材料也不符合国家标准。同时，被告在国庆期间不仅未及时施工，反而以工人需休假为由不安排施工。因被告一直未采取措施加快工程进度和保证工程质量，原告为防止损失继续扩大，遂于同年10月16日向浙江省杭州市湘湖公证处申请证据保全。后双方经协商一致解除案涉合同，并确认合同已于同年10月8日解除。 原告方认为，一、案涉合同合法有效，被告未按约施工，不能如期完工且工程质量不符合约定，被告应该退还原告多付的工程款。从双方的律师函件往来可看出，原告提出被告未按期、按质、按量施工，公证视频可确定被告三个以上工种未完工。本案在原告已付价款950000元的情况下，被告未如期完工并提前撤场，撤场后也未积极主动完成工程量交接，导致原告为维权只能以第三方公证视频形式保存证据，并致使鉴定报告中部分工程量因视频原因无法判断进度，该过错应由被告承担，其应依公平原则对鉴定报告中不能确定造价部分承担全部责任。退一步讲，即使原告在本案中有过错，也只是拖延付款的过错。被告应就其违约行为承担约定的责任，并承担原告为维护自身权益而支出的证据保全费、鉴定费等各项损失。针对违约金赔偿，施工合同补充协议中第一条第2款约定的赔偿金仅为部分损失，与案涉合同约定的违约金没有冲突，两者可同时适用。二、关于付款问题。因被告拖延施工且未按约完工，原告完全按被告的工程量进行付款，被告在付款后也未提出异议，故原告是及时付款，如首笔款项之所以是在2017年6月22日支付，是因为施工队是在当天进场，这符合约定的付款时间，原告没有过错。综上，请求依法支持原告变更后的诉讼请求。 被告藏悦公司辩称，一、案涉合同真实有效，该装饰装修无需特殊资质，被告的经营范围包括室内装饰装修的施工。案涉合同已于2017年10月8日经双方协商一致解除，被告工作已经完成，原告在协议解除后擅自委托第三方进场施工并覆盖被告工程，导致被告已完成工程量无法核算，该责任应由原告承担。二、原告主张被告施工未能按期完工及用材不合标准，与事实不符。施工期间，原告方一直有人在现场，施工用材也是在原告认可下才进场施工，被告按约施工，但原告一直更改工程方案；同时，前期因隔层搭建耗费太多时间，导致工程延误，该责任不在被告。三、原告未按合同第三条的约定按期足额付款，构成违约。本案原告实际付款均晚于合同约定的时间节点，如首笔款项300000元约定在合同签订之日即2017年6月19日支付，但实际于同年6月22日付款；第二笔400000元的付款时间应为同年7月18日，实际付款时间为同年7月27日支付330000元，金额、时间均不符合约定；第三笔250000元应于同年8月7日支付，实际付款时间为同年9月6日、9月16日各半支付；最后一笔50000元没有支付。四、鉴定报告包括确定部分和不确定部分价款，金额共计864819元，该两项与被告完成的工程总量及造价基本吻合。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。 经审查，本院认定以下事实：2017年6月19日，原告方（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将萧山瓜沥航坞文化产业园哈彼德早教园的装饰工程发包给乙方施工，开工日期为同年6月22日，竣工日期为同年9月18日（不含软装配饰送货安装时间），工期88天。工程合同价款为1000000元（其中包含设计费70000元），经双方认可变更施工内容的，增减的工程款应该在每期交款前与上期工程款合并支付。付款时间为合同签订当日支付30%计300000元（合同签订，施工团队进场前）；合同签订日后第30日当天支付40%计400000元（砌墙完成，水电进场施工过半）；合同签订日后第50日当天支付25%计250000元（泥工过半，木工过半，油漆进场）；合同签订日后第80日当天支付5%计50000元（油漆过半，成品安装工程开始前）。“工期延误”约定以下原因造成竣工日期拖延，经甲方代表确认后，工期才可相应顺延：（1）甲方要求的设计及工程量变更；……（4）甲方不按合同规定支付工程款而影响施工进度；……除上述因素外，因乙方原因造成工程未按合同工期竣工的，由乙方承担违约责任。施工过程中，甲方提出设计个性意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，应以书面形式予以确定。工程预算所有工程量按实结算，工地验收合格后甲方不得对于乙方已经签订的预算单价及附件提出异议或擅自要求更改，所有施工项目按照预算报价明细为据。“违约”约定本合同签订生效后，双方应履行合同规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给另方工程预算总造价20%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失等内容。后被告进场施工，合同签订前原告已付70000元，其于同年6月22日支付合同首笔款项300000元，于同年7月27日支付330000元，于同年9月6日及9月16日各支付125000元，共计950000元。其间，双方于同年9月6日签订《施工合同补充协议书》，载明因施工期间出现的双方沟通不畅、管理不到位导致工地进度滞后等问题，双方在原合同基础上变更合同条款部分内容，“协议内容变更部分”约定原定于2017年9月18日竣工的工期延期10天，现定于同年9月28日竣工……乙方承诺同年10月3日全部撤场。乙方如不能在同年9月28日把工程遗留卫生清理干净后准时交由甲方的，乙方将给予甲方1000元/天的赔偿金进行补偿甲方的部分损失。甲方剩余的300000元工程款，分三笔进行支付，第一笔125000元支付时间为此补充协议生效当日，第二笔125000元于同年9月16日支付，第三笔50000元于同年9月28日工程结束当天交付于甲方后，甲方当天付清，不得拖欠等内容。因被告因故撤场，双方经协商于同年10月8日解除案涉合同。之后，原告向浙江省杭州市湘湖公证处申请办理保全证据公证，后其委托第三方进场完成施工。因案涉争议，原告遂起诉来院，案经调解无效。 依原告方书面申请，本院依法决定对被告就“萧山瓜沥哈彼德早教园”装饰装修工程在2017年10月8日撤场之前完成的实际工程量及价款进行司法鉴定，鉴定机构浙江省房地产管理咨询有限公司于2019年4月10日出具了工程造价鉴定意见书，认为“1.施工质量问题不在本次鉴定范围之内。2.因‘哈彼德早教中心’已经由其他施工单位进场施工完成并投入使用，现场已有很多无法核实，只能根据公证处视频作为本次鉴定依据。3.该工程根据原告方送审的工程造价为1000000元，根据图纸及现场勘查所得已确定工程量的造价为282529元，不确定工程量造价582290元，具体详见《工程造价汇总表》”。原告实际预付鉴定费7000元。 以上事实有原告提供的《建筑装饰工程施工合同》及工程预算材料、《施工合同补充协议书》、中国农业银行网上银行电子回单、公证书及发票、工程造价鉴定意见书及鉴定费发票，以及庭审中双方当事人的陈述等予以证实。 本院认为，原、被告签订的案涉合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，被告具有相应施工资质，不违反法律法规的效力性禁止性规定，且双方均确认有效，故应认定为合法有效，双方均应按约履行。针对本案主要争议点，一、关于合同履行中的违约情形及合同解除认定。本案原告主张被告未按约施工且不能如期完工、工程质量不符合约定等，要求被告承担合同约定的违约金，庭审中原告明确其在本案中未主张工程质量问题，故本院仅对未如期完工问题进行审查。双方在补充协议中明确因施工期间出现的双方沟通不畅、管理不到位导致工地进度滞后等问题，并协议延后竣工日期及剩余工程款的支付时间等，且双方于之后已协商解除案涉合同，故予以确认，可说明导致未如期完工的原因不能认定完全系被告方原因，且合同第十二条第9款的约定不符合适用条件，故不能适用；此外，本案原告的部分付款也不符合约定，按约可顺延工期。综上，原告主张的违约理由及责任，缺乏事实与法律依据，故不予支持。二、关于案涉工程量及价款的确认。双方对鉴定方法及依据等均无异议，故应按鉴定意见审查确认被告已完成部分价款。就鉴定意见中列明的“不确定工程量造价”计582290元，在意见所附该部分“工程造价汇总表”及“特别事项说明”中主要体现为公证处视频无法体现、判断是否有施工或施工进度，以及原告认为未施工或部分完成或存在质量问题部分。本院认为，案涉鉴定方法为双方所确认并无异议，导致无法区分现场的原因应为原告擅自委托第三方进场施工并进行覆盖等所致，故工程量无法确认的相应不利后果应由其自行承担；同时，原告就其前述主张也缺乏相应依据予以支持，质量异议亦未在本案提出，是否按约施工或做到位与否不在本案及鉴定考虑范围内。同时，因该不确定部分中部分工程量造价计98989.7元，经被告确认系部分完成，本院酌情确定该部分由双方各半享有。综上，本院认定前述“不确定工程量造价”中除前述被告自认未完成部分之外的其余部分，均系被告已完成部分。据此，本院认定被告已完成部分为815324.15元（二部分价款合计864819元－49494.85元），这与原告的付款情况基本一致，亦符合常理，该与被告所主张完成的工程量也基本吻合，故予以确认。经审核，被告应返还款项为134675.85元（950000元－815324.15元），本院对原告该项主张中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。被告相应合理辩称，于法有据，故予以采信。关于鉴定费的承担问题，本院考虑合同系双方协商解除、未予结算的原因、双方各自主张的工程款及责任承担等因素，酌情确定该费用由被告承担其中3000元，故对原告该项请求中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。关于原告主张的证据保全费，系原告为保全证据而支出的必要成本，其发生原因也不能归结被告方，故不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州藏悦文化创意设计有限公司在本判决生效后十日内返还杭州启蒙教育咨询有限公司价款134675.85元； 二、杭州藏悦文化创意设计有限公司在本判决生效后十日内支付杭州启蒙教育咨询有限公司鉴定费3000元； 三、驳回杭州启蒙教育咨询有限公司的其余诉讼请求。 如杭州藏悦文化创意设计有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9693元，减半收取计4846.5元，由杭州启蒙教育咨询有限公司负担3714.5元，杭州藏悦文化创意设计有限公司负担1132元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郑卜训 二〇一九年十一月八日 书记员  富美芳