内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1773号 上诉人（原审被告）：李某1，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：周某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，内蒙古京蒙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：高某，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：田某，内蒙古义盟律师事务所律师。 原审被告：薛某，鄂尔多斯市公安局干警，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人李某1因与被上诉人高某以及原审被告薛某定金合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人周某、被上诉人高某及其委托诉讼代理人田某以及原审被告薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1上诉请求：1、请求撤销东胜区人民法院作出的（2019）内0602民初2464号民事判决书中第一项判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人协商租赁的酒店情况：本案的起因是被上诉人高某打算租赁位于铁西公园南、邦鼎旺正儿童城西100米的三层酒店。该酒店当时由案外人梅某从房主折占荣处承租并进行了整体装修并添置了设备，此后不久梅某因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事羁押无法继续经营，酒店的装修及设备的经营权作为涉案资产提前进入了处置程序，由公安局组织拍卖，李某1作为梅某的债权人有资格参与竞拍。被上诉人高某经薛某介绍认识了上诉人李某1，随即提出要租赁酒店。当时鄂尔多斯市东胜区公安局就该酒店拍卖事项进行了公告，上诉人李某1与酒店所有权人折占荣确认了酒店拍卖成功后可以转租，在多次确认高某自愿租赁后，李某1以本人的名义参与竞拍，竞拍成功后按照拍卖时确定的经营权价格和租金标准将该酒店转租给被上诉人高某经营。虽然在庭审过程中上诉人与被上诉人就该房屋的租金价格存在争议，但双方对租赁的标的是由梅某装修并添置设备的酒店这一事实没有异议。二、上诉人李某1在一审时提供了与诉争酒店拍卖相关的直接证据，但一审判决书对上诉人提供证据名称、内容、证明问题等没有任何表述，对双方证据采信标准不一致。三、一审法院已经认定被上诉人高某提供的证据无法确认租赁合同未签订的理由，则应当由上诉人承担举证不能的法律后果。一审法院判决上诉人李某1返还被上诉人高某现金20万元没有事实和法律依据。四、定金合同签订并履行后，未能签订房屋租赁合同的原因是被上诉人违约造成的。 被上诉人高某辩称，不同意上诉人李某1的全部上诉请求。第一，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方均认可对合同的具体内容均未作出明确约定，双方均不能证明对方违约的事实，故要求退还已付的20万元现金并无不当，适用法律正确。第二，上诉人李某1主张适用定金罚则，应当承担举证责任，双方在收条中注明的定金实则属于订立、预订的含义，其本质不具有惩罚性，且定金是对债权的担保，而本案中并未签订租赁合同，只是进行预磋商，完全不存在对确定性债权的担保，同时，若上诉人主张使用定金罚则，应对自己的主张进行举证，如果不能，应当承担举证不能的后果。综上所述，应当驳回上诉，维持原判。 原审被告薛某述称，支持上诉人的上诉请求及事实理由，不同意被上诉人的答辩意见。 高某向原审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告李某1双倍退还定金40万元；2、请求判令被告薛某承担连带保证责任；3、二被告共同承担本案诉讼费。 原审法院认定事实：2011年6月17日，李某1给高某出具收条一份，内容：今收到高某现金贰拾万元整200000元，今收人李某1，（用于食堂租赁定金贰拾万元）担保人：薛某。2011年6月17日。高某转账13万元给李某1，70000元以现金交给薛某，薛某与李某1顶账。李某1后来酒店没租出去，给退回去了。 原审法院认为，本案原告实际交付李某1现金13万元，交付薛某7万元。李某1与薛某认可收到原告7万元相互顶账，本院确认李某1收取原告现金为20万元。双方有租赁食堂的意思表示，该现金应为定金。关于租赁合同未签订原因，双方均主张租金有异议，未达成一致，均没有证据证明对方违约，对原被告要求适用定金罚则，本院不予支持。本院确认李某1收取原告现金为20万元。原告要求李某1返还20万元的请求，予以支持。薛某在担保人下签字，与原告的保证合同成立并生效，双方未约定保证方式，应按照连带责任保证对20万元承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、被告李某1返还原告高某现金20万元，于判决生效后一个月内一次性付清；二、被告薛某承担连带保证担保责任；三、薛某承担保证责任后，可向李某1追偿；四、驳回原告高某其他诉讼请求。案件受理费3569元，由高某、李某1各负担1784.5元。 本院二审期间，上诉人李某1围绕其上诉请求向法庭提交了一组新证据即在鄂尔多斯市图书馆复制的鄂尔多斯日报拍卖公告两张、光盘一份，证明1、东胜区公安分局委托鄂尔多斯市益嘉拍卖公司拍卖诉争酒店经营权，于2011年6月10日在鄂尔多斯日报第六版发布了拍卖公告，公开了拍卖时间、地点、标的、竞卖报名方式等内容，该公告面向全社会发布，高某是在明知酒店详情和竞拍标准的前提下，自愿以不高于160万元的价格租赁并支付定金；2、该份拍卖公告与李某1原审时提交的参与竞拍证据能够相互印证，组成证据链，还原双方协商租赁酒店的真实情况；3、李某1不可能在明知会损害自身利益的前提下仍参与拍卖并垫款支付拍卖金，高某违约导致酒店无法出租，无权要求李某1退款。 被上诉人高某认为上诉人李某1提交的该组证据非二审新证据，人民法院应当不予采信，对该组证据的真实性及证明问题均不予认可，该组证据与其所要证明的问题无任何关联性，高某不存在任何过错。 原审被告薛某对上诉人提交的该组证据的真实性及证明问题均认可。 二审期间，上诉人李某1还申请证人武某以及李某2出庭作证。 证人武某到庭陈述，其与李某1是同学关系，2011年6、7月份的时候，其与李某1一起去了银行，李某1先进去的，武某是后进去的，武某进去后看见李某1与高某在办理交付定金手续，并听到李某1说，如果拍卖价格高于160万元，就把定金退给高某，如果拍卖价格低于160万元，20万元定金就不退给高某了，高某回答说20万元她不能随便不要。武某还知道李某1与高某之间所说的160万元属于房屋租金，20万元属于定金。 证人李某2到庭陈述，其与李某1和高某都是朋友关系。有一次其与高某等人吃饭时，高某说要租东胜区铁西公园南的海洋酒店，过了几天其与薛某聊天听说有个食堂要拍卖，后来李某2也和高某、王桂珍、薛某等人去看过要拍卖的酒店实况并在该酒店吃饭，高某、王桂珍和薛某说要承包东胜区铁西公园南的海洋酒店，当时他们说拍卖价格在160万元以下就承包，后来的事情其再未参与，就不清楚了。 上诉人李某1对证人武某的证言认可，认为证人武某的陈述内容能够证明双方在缴纳定金时对定金性质的约定，以及低于160万元不租赁就不退定金的约定。对证人李某2的证言的真实性也认可，证人李某2与双方均是朋友且没有利害关系，其听到的双方关于拍卖价不高于160万元的拍卖上限的谈论内容与事实相符。 被上诉人高某对证人武某的证言不认可，认为证人武某在一审时未出庭作证，二审作证不符合法律规定，证人证言不应当采信，且该证人与上诉人为同学关系，存在利害关系，其所述证言不真实，与事实不符，当时案涉酒店并未拍卖，无拍卖价格，不存在160万元价款的约定，同时，证人所述无法证明被上诉人存在过错。对证人李某2的证言亦不认可，证人一审未出庭作证，二审出庭作证违反法律规定，其所述证人证言不应当予以采信，被上诉人当时只表示愿意承租食堂，对承租价格未作任何承诺，且租赁标的物当时并未拍卖，无拍卖价格，证人所述与事实不符，证人证言不能证明被上诉人存在任何过错。 原审被告薛某对证人武某和李某2的证言均认可。 上诉人李某1提交的拍卖公告两份以及光盘一张，因非证据原件且所载内容不能证明上诉人所述的被上诉人高某自愿以不高于160万元的价格租赁案涉酒店的证明目的，故本院对上诉人李某1提交的该组证据不予采信。证人武某因与上诉人李某1有利害关系，故对其证言本院不予采信。证人李某2未参与上诉人与被上诉人之间房屋租赁合同的订立，对合同细节亦不知情，在无其他证据佐证的情况下，对于其要证明的双方之间达成了不超过160万元高某即同意租赁酒店的口头协议的事实证明力不足，故本院对证人李某2的证言亦不予采信。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人李某1在收取被上诉人高某给付的20万元款项时，李某1并非案涉酒店经营权的所有人，李某1最终是否可以作为权利人与被上诉人高某订立租赁合同也不确定，故案涉收条中上诉人李某1收取的20万元款项性质实际属于预付款而非定金。在上诉人李某1拍下酒店经营权后，双方未补充签订房屋租赁合同，被上诉人高某也未实际租赁该酒店，故上诉人李某1应当向被上诉人高某返还上述20万元预付款。 综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人李某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  王 玲 审判员  赵 凯 二〇一九年十一月二十六日 书记员  王 慧