西安市阎良区人民法院民事判决书 （2019）陕0114民初2342号 原告:西安市秦豫防水工程有限公司。住所地：西安市阎良区。法定代表人：李亚涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊增华，西安市阎良区新兴法律服务所法律工作者。被告:陕西关中建筑工程有限公司。住所地：西安市。法定代表人:李世发，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛拉社,陕西关中建筑工程有限公司西安第一分公司负责人。被告: 陕西关中建筑工程有限公司西安第一分公司。住所地：西安经济技术开发区。负责人:牛拉社，该公司经理。原告西安市秦豫防水工程有限公司(以下简称秦豫公司)诉被告陕西关中建筑工程有限公司（以下简称关中建筑）、被告陕西关中建筑工程有限公司西安第一分公司（以下简称关中建筑一分司）建设工程施工合同纠纷，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告秦豫公司委托诉讼代理人樊增华、被告关中建筑委托诉讼代理人牛拉社、被告关中建筑一分司负责人牛拉社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦豫公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的防水工程施工承包合同; 2.被告给付剩余工程款40362元（37362+3000）及违约金(以40362元为基数，按年利率6%支付违约金，自2017年7月11日至实际清偿之日止)；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月11日，经对原告秦豫公司承建专业资格的考核，被告关中建筑一分司同意将翰骊国际·商住大厦全部防水工程委托乙方施工并签订了合同，约定：工程量按实铺面积计算；单价:地槽防水工程采用聚乙丙烯丙纶复合防水材料每平米单价为26元；付款方式:工程至(主体封顶)完工，工程量经甲方确认后，甲方在15日内付工程结算总造价80%给乙方，其余20%在工程量竣工后付清等。2018年9月6日，经双方结算，工程款合计93652元(2017年9月20日增加的3000元工程量未算在内)。被告关中建筑一分司2018年9月10日前后给付原告秦豫公司工程款60000元，剩余33652元未给付。原告秦豫公司继续给被告关中建筑一分司施工。2018年9月16日，双方再次核算：工程量总计3937平方米，工程款合计102362元。2019年春节前，被告关中建筑一分司给付原告秦豫公司5000元，共计给付65000元，剩余37362元未给付。合同约定，原告秦豫公司承揽的是被告关中建筑一分司翰骊国际·商住大厦项目的全部防水工程。2019年7月，原告秦豫公司打电话跟被告关中建筑一分司索要工程款，被告知已有其他工队进入翰骊国际·商住大厦施工。原告秦豫公司至被告关中建筑一分司处询问情况，被告关中建筑一分司说该工队是经过他们同意进入工地的。鉴于被告关中建筑一分司已经违约，原告秦豫公司要求给付剩余工程款，被告关中建筑一分司仍以各种理由推脱。时至今日，剩余工程款仍未给付。无奈诉至贵院，恳望判如所请。被告关中建筑辩称：原告秦豫公司起诉所称内容与事实不符，客观事实是原告秦豫公司诉求的工程款还未达到合同付款条件，且其违约在先。第一、2017年07月11日，原告秦豫公司与被告关中建筑一分司签订了一份防水工程施工承包合同。原告秦豫公司地下防水工程施工完毕后，2018年09月16日，双方对其施工的工程量确认为：地下室底板防水面积为2140㎡，地下室外墙防水面积为1797㎡，合计地下防水总面积为3937㎡，工程款总价为102362元。根据双方签订的防水工程施工承包合同第六条第3款付款方式：“工程至﹙主体封顶﹚完工，工程量经甲方﹙即被告﹚确认后，甲方在15日内付工程结算总造价80%给乙方﹙即原告﹚，其余20%在工程竣工后付清。”目前，涉案工程还没有竣工，根据合同付款约定应付至总造价的80%即81889.6元。被告关中建筑一分司已经向原告秦豫公司付了65000元，仅剩16889.6元未付。因原告秦豫公司未履行法定及合同约定的维修义务，故，剩余16889.6元答辩人在其对施工的防水工程维修好之前不应支付。第二、根据双方签订的防水工程施工承包合同第八条﹙5﹚约定“严格按防水工程标准规范施工，发现问题，及时自行解决，确保工程质量达到合格标准，按照国家规定防水工程保修五年。五年内如有质量问题，乙方应在24小时内到场承担保修义务。本工程防水留质保金5%，到期无利息返还。”原告秦豫公司地下防水工程施工完毕后，被告关中建筑一分司发现其施工的地下负一层东立面﹙G-H轴﹚、﹙F-G轴﹚、﹙B-C轴﹚、﹙C-D轴﹚、﹙F-E轴﹚、﹙D-F轴﹚等处存在18处漏水情况；地下负二层：南立面：﹙5-6轴﹚、﹙7-8轴﹚；东立面：﹙A-B轴﹚、﹙消防水池内﹚；北立面：﹙4-5轴﹚、﹙3-4轴﹚；西立面：﹙G-H轴﹚共计存在11处漏水情况﹙附现场照片为证﹚。立即通知原告秦豫公司进行维修，可是原告秦豫公司仅仅是到现场看了一下，根本没有进行任何维修，导致建设单位多次找被告关中建筑一分司要追究其工程质量责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定  当事人互付债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。故，因原告秦豫公司未履行合同约定的维修义务系违约在先，被告关中建筑一分司有权对剩余16889.6元工程款拒绝支付。第三、因原告秦豫公司施工的地下室外墙防水工程质量差，造成大量雨水漏入地下负二层，使负二层室内回填土被水淹泡而下沉，造成地下负二层室内地基土质成软泥而无法砌墙，因此事，现建设单位要求对地下负二层室内软泥挖出去，另行回填干土。该事故是由原告秦豫公司防水施工质量问题漏水而造成的，所以该项目地下负二层室内的软泥应由原告秦豫公司承担挖出和换填干土的责任，并承担挖出软泥和回填干土的一切经济费用。原告秦豫公司如不履行自己造成事故的责任，被告关中建筑一分司将通过法律程序依法追究原告给该项目造成的一切经济损失。综上理由，原告秦豫公司违约在先，其诉求的工程款也未达合同约定的付款条件，希望法院查明事实后，依法判决驳回其诉讼请求。被告关中建筑一分司辩称：事实理由及意见同被告关中建筑。本院经审理认定事实如下：2017年7月11日，（甲方）被告关中建筑一分司与（乙方）原告秦豫公司订立防水工程施工承包合同一份，约定：甲方同意将公司全部防水工程委托乙方施工；承包方式：内部包工包料；工程量按实铺面积计算；单价:地槽防水工程采用聚乙丙烯丙纶复合防水材料每平米单价为26元；付款方式:工程至(主体封顶)完工，工程量经甲方确认后，甲方在15日内付工程结算总造价80%给乙方，其余20%在工程竣工后付清；乙方严格按防水工程标准规范施工，确保工程质量达到合格标准。五年内如有质量问题，乙方应在24小时内到场承担保修义务。本工程防水质保金5%，到期无利息返还等。2018年9月16日，经双方结算：工程价款合计105362元。截止2019年春节前，被告关中建筑一分司给付原告秦豫公司65000元。2019年7月12日，涉案剩余防水工程，已由他方入场进行施工。原告秦豫公司得知后，索款未果，诉至本院。庭审中，查明：案涉工程（地下负一层和地下负二层）存在漏水情况。双方各持己见，致调解不能成立。    上述事实，有当事人陈述、防水工程施工承包合同、结算单及现场照片等证实，本院予以确认。本院认为，2017年7月11日，被告关中建筑一分司与原告秦豫公司订立的防水工程施工承包合同，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应严格恪守。合同订立后，双方开始履行合同。2019年7月12日起，涉案剩余防水工程由他方入场施工，原告秦豫公司以此为由，请求解除合同，于法有据，本院予以支持。截止2019年春节前，扣除质保金5%（质保期，自2018年9月16日起算，保修5年，质保金5268.1元），被告关中建筑一分司尚欠原告秦豫公司价款35093.9元的事实清楚，现案涉工程存在漏水情况，原告秦豫公司依约应履行保修义务。又，被告关中建筑一分司不具有法人资格，其民事责任应由被告关中建筑承担。故此，原告秦豫公司在合理期限内履行修理义务后，请求被告关中建筑支付价款35093.9元及违约金，于法有据，本院予以支持。原告秦豫公司其他诉请，于法无据，本院不予支持。被告关中建筑及被告关中建筑一分司的辩解，除部分应予采信外，其余于法无据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、第九十四条第一款（二）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告西安市秦豫防水工程有限公司与被告陕西关中建筑工程有限公司西安第一分公司于2017年7月11日订立的防水工程施工承包合同；二、本判决生效后，原告西安市秦豫防水工程有限公司对案涉工程（地下负一层和地下负二层）漏水情况应在合理期限内予以修理；三、被告陕西关中建筑工程有限公司于原告西安市秦豫防水工程有限公司对案涉工程（地下负一层和地下负二层）漏水情况修理完工后3日内支付原告西安市秦豫防水工程有限公司价款35093.9元，及违约金（以35093.9元为基数，自2018年9月16日起至清偿日止，按年利率6%计算）；四、驳回原告西安市秦豫防水工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费809元，减半收取，由原告西安市秦豫防水工程有限公司负担52.5元，被告陕西关中建筑工程有限公司负担352元（于履行判决时一并给付原告西安市秦豫防水工程有限公司352元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                                审  判  员   李子淏                              二〇一九年十一月十三日                              书  记  员   丁田金  1