浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙08行终109号 上诉人（原审原告）沈瑞明，男，1947年5月21日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托代理人（特别授权代理）李剑平，江西洪胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）江山市廿八都镇人民政府，住所地浙江省江山市廿八都镇枫林路1号。 法定代表人姜剑宏，镇长。 委托代理人（特别授权代理）蔡洪星，浙江达正律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）江山市廿八都镇坚强村村民委员会，住所地浙江省江山市廿八都镇坚强村外铺38号。 法定代表人张孝奋，主任。 委托代理人（特别授权代理）龚需林，浙江开岚律师事务所律师。 沈瑞明诉江山市廿八都镇人民政府（以下简称廿八都镇政 府）、江山市廿八都镇坚强村村民委员会(以下简称坚强村委会)乡政府行政强制及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2019年8月12日作出（2019）浙0802行初110号行政判决。沈瑞明不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原判认定，原告沈瑞明原系江山市××都镇××村村民。1991年原告经审批取得厨房用地面积12㎡，2002年3月13日，沈瑞明以家庭在册人口4人（含儿子沈小军在内）申请建房，同意拆除原有房屋58㎡，新建三层宅基地96㎡房屋。2006年9月20日，原告沈瑞明取得江山市人民政府颁发江集用（2006）第142-3939号土地使用权证，土地使用权面积为96㎡。2009年5月14日，江山市委制定市委发[2009]25号《中共江山市委江山市人民政府关于进一步推进下山搬迁工作的若干政策意见》，其中第二条搬迁范围及对象规定，（一）居住在高山远山交通条件差、基础设施落后、发展潜力有限，经市扶贫办批准，自愿搬迁的农户；（二）经省国土部门认定需要避让搬迁的农户。第三条实施主体及职责规定，搬迁地、安置地乡镇政府是下山搬迁工程的实施主体。搬迁地乡镇负责下山搬迁对象审核、宣传发动、组织搬迁、下山搬迁农户原居住地房屋拆除、宅基地复垦等工作。第五条下山搬迁农户管理第（一）项搬迁农户申报程序规定，自愿搬迁农户以户为单位向户籍所在地村委会提出书面申请，村委会对其核实。乡镇审核后，与农户签订下山搬迁协议书、宅基地收回协议书，将相关协议和户籍审核证明等材料报市扶贫办审定。经公示无异议的，核定为下山搬迁对象。第（六）项老屋拆除规定，零星搬迁农户实行先拆除原居住房屋后安置办法，整体搬迁农户在落实宅基地一年半内必须无条件拆除原居住房屋及附属建筑物。第六条扶持政策第（一）项资金补助规定，整体搬迁的按每人6000元、零星搬迁的按每人3000元予以补助。在下山搬迁小区内安置的农户，先拆除原居住地房屋再落实宅基地的，每人一次性补助房屋租金1000元。2009年6月22日，江山市扶贫开发领导小组办公室制定江扶贫办〔2009〕14号《江山市下山搬迁工作实施办法》，第十三条老屋拆除第（一）项拆除时间规定，零星搬迁农户，必须在落实宅基地后二个月内，拆除原居住房屋及附属建筑物后方可安置；整体搬迁农户，必须在落实宅基地一年半内拆除原居住房屋及附属建筑物，如原居住地无房屋的，必须提供相关证明材料。第（二）项拆屋验收规定，下山搬迁农户向所在乡镇提出老屋拆除验收申请（附土地使用权证、房产证），经乡镇实地验收后，将市扶贫办统一印制的拆除老屋验收单和拆屋的照片等相关材料和复印件报送市扶贫办，附拆屋验收单一式三份（市扶贫办、市国土局、安置乡镇各一份）。第（三）项老屋宅基地管理规定，下山搬迁农户拆除原居住房屋后报搬迁地乡镇验收，拆除老屋的宅基地一律归集体所有。2010年4月20日，原告户申请下山搬迁，儿子沈小军填写了《江山市下山搬迁农户审批表》，载明家庭成员包含其父亲沈瑞明、母亲陈冬仙在内共五口人，农户申请意见一栏载明本户自愿要求下山搬迁，自觉拆除原居住地住宅及附属建筑物，实现异地搬迁安家落户，沈小军在该栏签字并盖章予以确认。该审批表分别经村委会、被告廿八都镇政府和江山市扶贫办审批同意。同日，沈小军作为户主和被告廿八都镇政府签订《下山搬迁协议书》，协议约定自觉执行市委发[2009]25号文件和有关规定，自愿要求搬迁和拆除老屋。原有生产资料（水田、旱地、山场林木等）所有权不变，有权进行租赁或流转，也可委托被告统一管理和组织原告进行租赁或流转。宅基地取得方式：在无生产资料（水田、旱地等）安排的前提下，整体搬迁农户通过抽签（竞价）、零星搬迁农户通过竞价取得宅基地。2012年5月8日，沈瑞明、沈小军与第三人达成房屋收购的决议，载明沈瑞明于2012年已下山脱贫安置在峡口水香畈小区，该户坐落在本村张家源房屋一栋，由村委会收购，经村委研究决定一致同意将该户96㎡房屋计价为4000元，村委收购后将作困难户安置使用。该户目前房屋未建成，付给村委会1000元作为向村委租住6个月。同年5月17日，被告和第三人在《江山市下山搬迁农户老屋拆除验收单》中盖章确认，该验收单载明户主沈小军，家庭人口5人，原居住地老屋于2012年5月8日拆除，同时在验收单中还注明“房屋过户到村集体，无房”。2013年8月16日，江山市财政局和江山市扶贫办公室作出江财农〔2013〕244号文件，对异地搬迁财政补助资金作出拨付通知，根据补助资金分户清单沈小军户的补助资金为35000元，其中补助款为30000元，租金5000元。沈小军领取了上述补助资金，并在安置地建造了安置房。因原告房屋一直未拆除，2018年8月17日，第三人坚强村委会通知原告房屋要拆除，并于次日实施了拆除。原告对拆除行为有异议，于2018年12月24日诉至法院，请求：1.确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法；2.判决被告及第三人赔偿原告房屋重置成本600000元（价值以评估鉴定为准）；3.诉讼费用由被告承担。 原判认为，本案的争议焦点是被告廿八都镇政府是否实施了行政强制行为，行为是否构成违法。根据江山市委发[2009]25号文件规定，搬迁地乡镇政府是下山搬迁农户原居住地房屋拆除的实施主体。本案案涉房屋虽系第三人坚强村委会拆除，但村委会并不具有实施拆除的法定职权，故该行为应认定为被告廿八都镇政府委托实施的拆除行为。本案中，原告沈瑞明的儿子沈小军作为该户户主签署了《江山市下山搬迁农户审批表》《下山搬迁协议书》，审批表明确载明家庭成员包括沈瑞明夫妻在内共5口人，均约定原告自愿拆除原居住地房屋及附属建筑物；《江山市下山搬迁农户老屋拆除验收单》也载明原居住地老屋已于2012年5月8日拆除。根据江山市委发[2009]25号文件规定，下山搬迁安置的农户先拆除原居住地房屋再落实宅基地的，每人一次性补助房屋租金1000元，原告儿子沈小军也实际领取了户内每人1000元的租金。被告廿八都镇政府在原告户未依协议和拆除验收单约定拆除旧房的情况下组织人员对案涉房屋进行拆除的行为，系依约定而实施的行政行为，该拆除行为与强制拆除他人房屋之间存在本质区别，不受强制拆除程序的限制。综上，原告主张确认违法并要求赔偿的诉请理由不能成立，其诉讼请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告沈瑞明的诉讼请求。 上诉人沈瑞明上诉称，1.一审法院关于被诉行为系“依约定而实施的行政行为，不受强制拆除程序限制”的认定无事实和法律依据。申请下山搬迁的是上诉人的儿子沈小军，沈小军已于2012年5月根据下山搬迁协议要求拆除了相应房屋，并取得了《江山市下山搬迁农户老屋拆除验收单》，其作为下山搬迁户的全部义务已经履行完毕。上诉人未申请下山搬迁，涉案房屋不属于下山搬迁应拆除房屋的范畴。2.上诉人被强制拆除的涉案房屋应当得到合理的赔偿。该房屋是上诉人私有的合法财产，并非下山搬迁应当拆除的房屋。根据宪法、法律的规定，无论是征收征用还是行政机关违法行使职权，都应当对上诉人进行补偿或赔偿。虽上诉人因下山脱贫搬迁获得补助款35000元，但该补助金系对原告下山搬迁后建房、购房的补助，并非对涉案房屋拆除的补偿。综上，原审认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人廿八都镇政府答辩称，1.上诉人引用宪法条款主 张权利，违反了法律在司法中的适用原则。2.被上诉人拆除涉案房屋是基于该房屋为下山搬迁应当拆除而未拆除的房屋，并非拆迁或拆除违法建筑，无需履行强制拆除程序。3.被上诉人辖区内其他下山搬迁的农户大多数都按规定自行拆除了原居住地房屋，上诉人不能例外。4.下山搬迁政策是一项惠民利民的好政策，农户可以从中得到实实在在的好处。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人坚强村委会答辩称，1.上诉人混淆下山搬迁性质，本案系行政协议行为，非征收、征用。根据江山市委发[2009]25号文件，本案下山搬迁目的系“进一步改善低收入农户生存发展环境，努力促进低收入农户增收增富，全面建设惠及全市人民的小康社会”，其实施方法是“农民主体、自愿搬迁”。本案是上诉人户自愿选择下山搬迁并签订协议。征收、征用是政府为建设需要，强制农民搬迁、交付土地并给予补偿。2.涉案房屋属于应当拆除的房屋。根据下山搬迁协议、建房协议以及江山市委发[2009]25号文件规定，下山搬迁必须拆除老屋。根据土地管理法的规定，一户农户只能拥有一处宅基地。3.坚强村委会在上诉人同意的情况下拆除涉案房屋，不具有强制性，行为合法。上诉人于2012年5月18日与坚强村委会签订《关于坚强村收购沈瑞明混凝土结构房屋的决议》，决定由坚强村委会以4000元的价格收购沈瑞明的房屋，同时以1000元的价格租赁给上诉人六个月。另外，上诉人户还领取2000元过渡期间房屋租金。上诉人在房屋拆除前主动腾空了涉案房屋，并在拆除后领取了误工补助200元以及房屋拆除证明。上述行为均表明上诉人同意拆除涉案房屋。4.拆除行为与廿八都镇政府无关，系坚强村委会自主行为，未受镇政府委托，镇政府亦不知情。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人沈瑞明上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被诉拆除行为是否合法等争议焦点进行审理。 经审理，二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案中，各方对上诉人沈瑞明涉案房屋因该户下山搬迁被拆除无争议，本案争议焦点在于廿八都镇政府是否为涉案房屋拆除的责任主体、被诉拆除行为是否合法及对被拆除房屋是否应予补偿或赔偿。关于被诉拆除行为责任主体的问题，根据拆除行为作出时的政策依据即江山市委发[2009]25号《中共江山市委、江山市人民政府关于进一步推进下山搬迁工作的若干政策意见》第三条规定，“搬迁地、安置地乡镇政府是下山搬迁工程的实施主体。”廿八都镇政府作为搬迁地乡镇政府是下山搬迁农户原居住地房屋拆除的实施主体。在既有规范明确规定乡镇政府系实施主体的情形下，不因实际交由村委会实施而免于主体责任。廿八都镇政府关于其不具体负责实施的意见与上述规定相悖，本院不予支持。原审法院认定廿八都 镇政府为拆除行为责任主体，具有规范依据。 关于被诉拆除行为是否系行政强制行为以及该行为是否合法。根据上述江山市委发[2009]25号文件规定，零星搬迁农户实行先拆除原居住房屋后安置办法，整体搬迁农户在落实宅基地一年内必须无条件拆除原居住房屋及附属建筑物。本案中，涉案房屋系沈瑞明户下山搬迁前居住的房屋，土地使用权面积为96㎡。沈瑞明户于2010年4月20日向廿八都镇政府提交《江山市下山搬迁农户审批表》，其中“农户申请意见”栏明确载明“本户自愿要求下山搬迁，自觉拆除原居住地住宅及附属建筑物，实现异地搬迁安家落户”，上诉人儿子沈小军在该审批表上签字捺印。同日，沈小军又与坚强村委会签订《下山搬迁协议书》，约定“农户落实宅基地后，必须在二个月内拆除原居住地老房”。嗣后，二被上诉人出具《江山市下山搬迁农户老屋拆除验收单》，并在该验收单上备注：“房屋过户到村集体，无房。”沈小军在该验收单上签字确认。上诉人户下山搬迁后，按照政策规定领取了下山搬迁补助30000元及过渡期间租房补助5000元。被上诉人坚强村委会以上诉人户已于2012年5月8日与其签订《关于坚强村收购沈瑞明混泥土结构房屋的决议》为由，主张按照该协议约定，涉案房屋已经由村委会收购，上诉人户已实际放弃对房屋的处置权。但该协议签订后，涉案房屋一直未交付给村委会占有、使用，亦未办理变更登记手续，村委会也未提供证据证明已按约定向上诉人户支付对价。可见，上述协议实际并未履行，涉案房屋仍属于上诉人户下山搬迁后应拆未拆的房屋。但因上诉人户并未主动履行下山搬迁审批表及协议中约定的老屋拆除义务，亦未将该房屋交付被上诉人拆除，故被上诉人组织拆除涉案房屋的行为系行政强制行为，应当履行《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制程序。现被上诉人未提供证据证明拆除涉案房屋履行了法定程序，但鉴于房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故该拆除行为应予确认违法。原审法院以被诉行为系依约定而实施的行政行为为由驳回上诉人的诉讼请求存有不当，本院予以纠正。 关于上诉人提出的补偿及赔偿请求，首先，关于上诉人提出的补偿请求，本案中不存在上诉人主张的征收、征用等应当予以补偿的情形，涉案房屋系因下山搬迁而拆除，上诉人户已按照政策规定领取了相应补助款，上诉人关于拆除涉案房屋应当予以补偿的主张缺乏法律依据，本院不予支持。其次，关于上诉人的赔偿请求，上诉人以其已于2012年取得《江山市下山搬迁农户老屋拆除验收单》为由，主张2018年拆除的涉案房屋并非其下山搬迁应当拆除的房屋，相关损失应予赔偿。但上诉人未提供证据证明上述主张，且涉案房屋截止被诉行为作出前并未拆除，相关主张与事实相悖，本院不予采纳。上诉人还提出，申请下山搬迁以及签订下山搬迁协议书的均是沈小军，非上诉人沈瑞明，被上诉人以下山搬迁为由拆除沈瑞明名下的房屋违法。本院认为，根据《江山市下山搬迁工作实施办法》的规定，下山搬迁系以户为单位实施。上诉人户提交的《江山市下山搬迁农户审批表》虽由沈小军签字捺印，但沈瑞明及该户其他成员亦作为家庭成员列入。且在上诉人户申请审批建造涉案房屋时，沈瑞明、沈小军及上诉人的妻子和女儿均作为该户在册人口计算在内。故上诉人沈瑞明及其子沈小军应作为一户享受下山搬迁政策，上诉人上述理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条关于“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，被侵犯权益属于合法权益是行政赔偿的前提。本案中，被诉拆除行为虽程序违法，但涉案房屋属于上诉人户下山搬迁后应拆未拆的房屋，不属于应予赔偿的合法权益，不符合行政赔偿的条件。原审法院不予支持并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802行初110号行政判决； 二、确认被上诉人江山市廿八都镇人民政府于2018年8月18日强制拆除上诉人沈瑞明所有的坐落于江山市廿八都镇坚强村房屋的行为违法； 三、驳回上诉人沈瑞明的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人江山市廿八都镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔正华 审判员  朱桂英 审判员  祝伟荣 二〇一九年十一月二十九日 法官助理何辛 书记员林柯莉 ?