山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1425民初345号原告：济南永盛兴建筑劳务有限责任公司，住所地济南市市中区王官庄小区10区14号楼。法定代表人：胡宪伦，总经理。委托诉讼代理人：杜伟，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。被告：山东云山农业科技有限公司，住所地山东省德州市齐河县表白寺镇政府驻地。法定代表人：陈钏，董事长。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。第三人：孔凡东，男，1979年12月21日出生，汉族，住济南市历下区原告济南永盛兴建筑劳务有限责任公司（以下简称永盛兴公司）诉被告山东云山农业科技有限公司（以下简称云山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，2019年8月20日，依云山公司申请，本院追加孔凡东为第三人参加诉讼。案件审理中，本院依永盛兴公司申请对案涉工程造价委托山东三维建设项目管理有限公司进行了鉴定。2019年4月4日、2019年4月15日、2019年9月5日三次公开开庭进行了审理。第一次、第二次、第三次庭审永盛兴公司委托诉讼代理人杜伟和云山公司委托诉讼代理人杨军到庭参加了诉讼，第三次庭审孔凡东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永盛兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令云山公司支付欠付的装修工程款2285124元，其中2156570.29元支付工程款利息（按照同期银行贷款利率计算自2018年2月1日起至实际支付日止，截止2019年1月16日暂计90944.36元）；2.案件受理费、保全费等诉讼费用由云山公司负担。事实和理由：2017年6月14日，永盛兴公司与云山公司签订了《装修工程施工协议书》，约定由永盛兴公司承包云山公司位于山东省德州市齐河县表白寺镇印象云南温泉区装饰项目，项目内容包括大堂、温泉中心、自助餐厅等。合同签订后，永盛兴公司积极履行合同义务，但云山公司未按照合同约定支付项目进度款。后项目施工完成，云山公司于2017年12月25日将项目投入营业，即山东表白寺印象云南生态园开业。2018年1月1日，永盛兴公司向云山公司项目主管杨德磊提报竣工结算单和竣工图纸，但云山公司未按照合同约定安排在30日内审计完毕，故云山公司应当自2018年2月1日起按照永盛兴公司提报的结算值支付工程总价款的97%。双方合同另行约定工程质量保修期自项目验收合格起一年，自云山公司于2017年12月25日将项目投入营业至今质量保证期已满一年，云山公司应当将剩余质保金也全部支付给永盛兴公司。为此，诉至法院，请求判如所请。云山公司辩称，永盛兴公司所诉和请求工程款数额与客观实际不符。双方于2017年6月14日签订《装修工程施工协议书》，永盛兴公司对大堂、温泉中心、自助餐厅等工程进行了装饰装修施工，合同约定2017年8月15日竣工，但由于永盛兴公司没有按照合同第五条第二款约定找到有关施工人员，同时，其工地管理人员不到位，管理严重缺失，致使施工进度延迟，施工质量受到严重影响，全部工程直至2017年年底才施工完毕，施工工程也存在很多质量问题，包括墙体爆皮、墙皮脱落、卫生间防水严重不合格导致渗水、泡池漏水、外墙大理石脱落等。为此，双方一直没有组织共同验收。根据合同约定，工程价款是根据实际施工量据实计算，为此，2018年11月份，双方共同组织有关实际施工的人员，委托北京中兴基业工程项目管理有限公司山东分公司技术人员共同对永盛兴公司实际施工的全部工程量进行了测量。根据审计报告，全部工程价款为2869663.73元，云山公司已经支付203万元，永盛兴公司已开发票200万元。另外，2017年8月23日，云山公司与永盛兴公司施工负责人孔凡东签订了《印象云南生态园一期项目结尾工程补充协议》一份，在该协议中，永盛兴公司承诺其所施工的全部工程于2017年9月20日施工完毕，并约定了逾期竣工的违约责任，协议第三条约定，每超期一天，按照工程总价包含管理费10%的比例扣除违约金，作为云山公司延迟开业的损失补偿，该款从工程款中扣除。根据双方约定计算方式，其违约金计算的比例为90天×10%，根据本案实际情况，要求永盛兴公司按照全部工程总价款含管理费100%的比例支付违约金，并在工程款中予以抵扣。孔凡东辩称，我并不是永盛兴公司的职工，因为我没有承包大型工程的资质，我与永盛兴公司合作，借用了永盛兴公司的资质承包的案涉工程，签订合同时，具体是我谈的，谈妥项目后我也与永盛兴公司的管理人员商量了，印章是永盛兴公司加盖的，财务也知晓，施工时，施工人员是我的工人，管理人员是我与永盛兴公司商量后共同聘请的人员。另外，对于云山公司提交的2017年8月23日签订的补充协议，当时是在云山公司办公室打印完毕后，协商好是2017年12月20日必须要竣工，材料及时到位的情况下，云山公司承诺按时付款，协议签订后我在每页上都签上了名字，我现在只对第三页认可，对其他两页不认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：云山公司提交的落款为2017年8月23日的《印象云南生态园一期项目结尾工程补充协议》真实性问题，补充协议共计三页，永盛兴公司、孔凡东认可合同第三页落款签字的真实性，但对于前两页内容认为系云山公司伪造。本院认证认为，当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，永盛兴公司、孔凡东虽主张补充协议前两页系云山公司伪造，但未提交证据证明，且根据其认可的合同第三页中记载，补充协议一式两份，双方各执一份，对此，永盛兴公司完全可以出具自己手中的协议予以反驳，永盛兴公司未予提交反驳证据。故，对于补充协议真实性，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月14日，云山公司（甲方）与永盛兴公司（乙方）签订《装修工程施工协议书》一份，双方约定，云山公司将位于山东省德州市齐河县表白寺镇潘家村及韩家楼村中间地块上云山公司园区温泉区装饰项目发包给永盛兴公司，项目内容包括云山公司大堂、温泉中心、自助餐厅的方案设计、施工图设计、竣工图完善；装修工程材料的统计报备、装修工程项目的施工与维护、施工现场整理与清理、施工完毕后的现场清洁与维护。合同工期约定为开工日期2017年6月15日，竣工日期为2017年8月15日，合同价款为暂定金额200万元整，实际合同金额以实际发生工程量为准，包清工单价、据实结算（双方以合同附件形式确定了装修工程决算定额表），并约定合同价款为含税价（含劳务费发票），在设计图纸范围内、装修工程定价表基础上增加30%作为承包公司设计、施工管理费。在合同通用条款的附件中，双方约定，施工中所用到的施工工具、器械、车辆、脚手架等一切施工设施由永盛兴公司自备（大厅、温泉泡池区满堂脚手架除外）。对项目进度款约定为，1.合同生效后，永盛兴公司进场10日后，云山公司视情况支付永盛兴公司工程进场费用20万元。每30天按工程进度或视单项区域工程进度向永盛兴公司付款1次，支付完成工程量的90%作为进度款。永盛兴公司每次进度付款节点前7天提交进度结算单，云山公司审核完毕根据工程进度实际情况付款。在付款节点期间，云山公司同意借款，用于永盛兴公司支付工人工资。2.逾期未付，造成工期延误，永盛兴公司不予承担，所造成的损失由云山公司承担，逾期超过5日永盛兴公司自动停工，办理结算退场。3.完工验收合格后，根据实际发生的工程量为准做项目总造价决算，留决算总价的3%作为质保金，支付审计总价减除之前付款部分及质保金后的余额，质保金在一年后无质量问题付清。竣工验收合格后7日内，永盛兴公司提报竣工结算单和竣工图纸，云山公司安排相关人员30日内审计完毕，如未审计完毕，云山公司按照乙方提报结算值，支付至工程总造价的97%，永盛兴公司继续配合云山公司审计完毕。关于永盛兴公司的违约责任，双方约定，项目每延期一周，需支付甲方总价款千分之三的违约金。若因永盛兴公司施工质量存在问题造成整体项目验收达不到原定质量目标，云山公司有权冻结未付项目款并没收履约保证金作为赔偿，云山公司保留追偿其他损失的权利。因不可抗力或者云山公司原因造成工期延误的，不视为违约，不需缴纳违约金。保修期为自验收合格正式运行之日起一年，质量保修期自项目竣工验收合格并将钥匙交付云山公司之日起计算。2017年8月23日，云山公司作为甲方与作为乙方的永盛兴公司签订了《印象云南生态园一期项目结尾工程补充协议》一份，双方约定，为保证云山公司2017年9月27日正式开园，双方在原协议基础上达成如下补充协议，其中约定，一、西区温泉、大堂、值班室及办公楼宾馆等全部装修装饰工程的竣工日期定为2017年9月20日。二、永盛兴公司按本协议第一条约定日期竣工，工程款云山公司保证如期按照“主合同”约定支付。三、永盛兴公司若不能按照本协议第一条约定日期办理竣工验收，视为永盛兴公司违约，则永盛兴公司应向云山公司支付违约金，每超期一天按照工程总价（含管理费）的10%扣除违约金，作为云山公司延期开业的损失补偿，且从工程款中扣除。……另查，案涉工程实际完工时间为2017年12月15日，2017年12月20日，案涉工程投入使用。双方一直未予竣工验收。案涉工程，云山公司已经给付永盛兴公司工程款203万元。2018年11月份，永盛兴公司与云山公司共同对案涉工程工程量进行了测算，形成了工程量明细一宗，双方代表于2018年11月27日对工程量明细签字确认。后云山公司委托北京中兴基业工程项目管理有限公司山东分公司对工程款数额进行审计，2019年3月10日，北京中兴基业工程项目管理有限公司山东分公司出具结算初审报告书，审定数额为2869663.73元。案件审理中，永盛兴公司对于云山公司委托审计工程款数额不予认可，申请对案涉工程造价进行了鉴定，本院委托山东三维建设项目管理有限公司进行鉴定，2019年8月18日作出鲁三维审（鉴）字[2019]03004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为，永盛兴公司施工的涉案工程的无争议工程造价3566675.29元，争议工程造价为111028.80元。后，云山公司对该鉴定意见提出了书面异议，认为鉴定意见存在重复计算等问题，后鉴定机构对云山公司予以了书面回复，坚持已经作出的鉴定意见。另，案件审理中，永盛兴公司申请对云山公司银行存款2376068.37元或者等值印象云南生态园办公楼采取了保全措施。本院认为，本案的主要争议问题为，一、对于案涉合同效力问题；二、案涉工程款是否具备支付条件问题；三、对于案涉工程工程款数额的确认问题；四、对于违约责任及违约金数额认定问题。对于争议一，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法解释第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，第三人孔凡东陈述案涉工程系其借用永盛兴公司资质与云山公司签订，按照上述法律规定，案涉施工合同虽具有合法形式，但实际应属于无效合同。针对争议二，在双方签订施工合同无效的情况下，案涉工程未经验收但已经实际使用是否具备工程款支付条件。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程虽未经验收，但云山公司已经实际使用，且2018年11月份，双方组织人员对案涉工程量进行了测算，并且云山公司还委托评估公司对工程价款进行了审计，可见说明双方均有结算工程款的意向，案涉工程应具备支付工程款条件，虽然双方承包合同无效，但支付工程款方式仍应参照合同约定。关于永盛兴公司主张的质保金问题，依照双方合同约定，质保金为工程总造价的3%，在完工验收合格一年后无质量问题付清。云山公司虽主张案涉工程有严重质量问题，但至永盛兴起诉时案涉工程实际使用已经超过一年，云山公司未提交证据证明案涉工程其在一年内主张出现了质量问题，故，案涉合同质保金应具备支付条件，云山公司应将双方约定质保金一并支付给永盛兴公司。但需要说明的是，案涉工程质量问题，并不因为质保金返还，永盛兴公司就不再承担相应的保修义务，因双方承包合同无效，依照《建设工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”可见，对于建设工程法律规定了强制性保修义务，如云山公司对案涉工程的质量有保修需要，可以依照相关法律规定，双方协商解决或另案主张。针对争议三，永盛兴公司申请对案涉工程造价进行鉴定，依照鉴定意见，双方无争议工程造价为3566675.29元，对此数额，云山公司虽仍有异议并提出书面异议，鉴定机构予以回复，并坚持鉴定结论，本院对鉴定意见中确定的无争议工程造价数额予以确认。对于双方有争议的工程量及价款问题，本院按照双方在现场查勘记录中确定非合同价的定价原则（1.参照合同价相同或相似施工工艺的合同价，根据施工工艺复杂程度进行调整；2.根据实际工作成本定价；3.租用器械费用按实际支出；）并结合查明案情及举证责任分析认定如下：对于大堂脚手架费用，依照双方合同约定，大堂脚手架应由云山公司提供，在2019年5月30日鉴定机构现场勘查中，云山公司认可永盛兴公司支付大堂脚手架费用，鉴定机构意见为“因大堂脚手架费用尚未支付，需根据付款人确定”，庭审时，关于该笔费用，永盛兴公司提交了账户名称为张强强的银行流水明细复印件，证明刘秀双向张强强转款两次共10000元，云山公司对此不予认可，本院认为，永盛兴公司提交的流水明细系复印件，且明细也不足以证明系支付的脚手架费用，永盛兴公司对此主张证据不足，本院不予支持。对于一层办公室门上亮及南北进户门封堵问题，鉴定意见为“因云山公司称未核实工程量，故列为争议。”云山公司主张的未核实工程量不应成为不支付工程款的理由，对此，本院按照鉴定意见确定的数额4049.5元确定。对于多功能厅地面找平项目，鉴定机构认为“因云山公司主张非永盛兴公司施工，故列为争议。”依照双方签订的施工协议及查明情况，多功能厅施工应属于永盛兴公司的承包范围，云山公司主张非永盛兴公司施工，并未提交相应证据，现永盛兴公司提交张承忠出具的收到条一份，证明永盛兴支付地面找平项目款4800元，本院认为，该争议项目应属永盛兴施工，根据举证并依照双方约定的管理费及利润30%，总款合计6240元，本院按照此数额予以确认。关于西车间水电安装项目，鉴定机构分析认为“无相似合同价，北京造价公司报告审定价28元，云山公司在征求意见过程中又以双方曾经口头协商18元为由，主张单价18元，现有资料重新组价难度很大，因此，按照云山公司认可单价18元计算确定造价，按照北京造价公司造价报告审定价28元与18元的差价10元计算为争议造价。”，因双方对此项目施工价格并未明确约定，事后也未达成补充协议，鉴定机构亦未给出相似合同价，本院按照云山公司自认的18元予以确认工程款。关于室外连廊风雨廊防腐木顶面项目，鉴定机构意见为“相似合同价66元，北京造价公司报告审定价50元，经测算，单价50元确实较低，故按照云山公司认可单价50元计算确定造价，按照相似合同价66元与50元的差价16元计算为争议造价。”依照双方认可的非合同价的定价原则，参照合同价相同或相似施工工艺的合同价确定，故，对于该费用，本院按照相似合同价66元确定工程款，即将争议造价16351元计算在工程款内。综上，依此确认工程总价款为3593315.79元。对于争议四，关于云山公司主张的永盛兴公司应承担的违约责任，依照双方签订的补充协议及查明案情，案涉工程实际完工时间应为2017年12月15日，补充协议约定的应竣工日期为2017年9月20日，永盛兴公司实际竣工时间逾期近三个月时间，依照双方补充协议约定，每超期一天永盛兴公司应按照工程总价的10%扣除违约金，作为云山公司延期开业的损失补偿。庭审时，云山公司主张按照工程价款的100%支付违约金，云山公司为证明其实际因为违约的损失，提交了2017年9月份至12月份云山公司对已经招聘入职的温泉服务人员支付的工资，其中9月支付工资286113.57元，10月份支付285178.44元，11月份302743.24元，12月份支付335944.27元，共计1209979.52元，主张因为逾期完工，导致提前招聘的员工一直支付工资，并提交2017年12月20日至2018年3月19日期间营业额合计4283619元。综上，永盛兴公司的逾期竣工，导致云山公司开业延迟造成一定损失应为事实，但就双方约定违约金计算方式讲违约金过分高于云山公司实际造成的损失，根据公平原则及诚实信用原则，本院对违约金合理进行调整，本院认为，调整为双方合同总价款的30%较为适宜，即，永盛兴公司因逾期竣工应支付给云山公司违约金3593315.79元×30%=1077994.74元。对于永盛兴公司主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，双方对工程付款时间及利息没有明确约定，永盛兴公司主张自2018年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。关于鉴定费用80000元，由永盛兴公司预交，依照公平原则，云山公司与永盛兴公司分担较为适宜。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、山东云山农业科技有限公司于本判决生效后七日内一次性给付济南永盛兴建筑劳务有限责任公司工程款485321.05元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年2月1日起至2018年12月20日，以377521.58元为计算基数，自2018年12月21日起至实际给付之日止，以485321.05元为计算基数）；二、驳回济南永盛兴建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12540元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担8250元，山东云山农业科技有限公司负担4290元；保全费5000元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担2053元，山东云山农业科技有限公司负担2947元；鉴定费80000元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担40000元，山东云山农业科技有限公司负担40000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  石建二〇一九年十一月十一日法官助理杨淑超书记员郑莹莹