湖南省**瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1129民初251号原告：张小英，女，1972年7月23日出生，汉族，湖南省**瑶族自治县人。委托诉讼代理人：沈启涛，**瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者。被告：永州金帝房地产开发有限公司，住所地：**瑶族自治县沱江镇萌渚路。组织机构代码证：67555496-8。法定代表人：杨毅，任该公司总经理。被告：黄桂华，男，1971年8月6日出生，汉族，湖南省**瑶族自治县人。第三人：叶义万，男，1967年3月16日出生，汉族，湖南省邵东县人。委托诉讼代理人：戴柳江，**瑶族自治县法律援助中心律师。原告张小英与被告永州金帝房地产开发有限公司（以下简称金帝公司）、黄桂华、第三人叶义万民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，因黄桂华另有刑事案件在侦查公诉期，本案于2019年4月10日中止审理。恢复审理后，于2019年10月18日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告张小英及其委托诉讼代理人沈启涛、被告黄桂华、第三人叶义万及其委托诉讼代理人戴柳江到庭参加诉讼，被告金帝公司、经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张小英诉称，1、请求判令被告立即偿还原告借款本金196万元及利息（利息按月利率2％计算，从2014年12月12日起至被告还清所有款项为止）；2、判决原告对被告抵押财产具有优先受偿权，对拍卖、变卖价款优先受偿；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年9月至12月，被告共向原告借款196万元，于2014年12月12日签订了借款合同，合同约定，被告从原告处借款196万元的月利率为2％，借期一年，即从2014年12月12日起至2015年12月12日止。合同还约定，被告以自己所有于2008年开发建设的位于**县XX住宅小区1层3－10、15－16号商铺总面积为778.31m2的自有房屋做抵押，向原告提供借款担保。在办理抵押登记时，被告又将叶义万列为抵押权人，原告与叶义万签订协议，约定如处置抵押物，所得款项由原告先受偿，余下部分再由其受偿。2014年12月17日，双方到**县房产局进行了抵押登记并办理了他项权证。为确保原告债权的实现，同年12月21日，原、被告双方又签订了商铺买卖合同。2015年12月12日借款到期后，被告没有偿还借款，利息也未按约定支付。请求法院支持原告的诉讼请求。被告黄桂华辩称：借钱是事实，店铺3-6号已抵给了张小英，7-10、15-16号抵给了叶义万，他们的事情已经与我没有关系了。第三人叶义万述称：原告张小英诉称要求被告金帝公司偿还借款本金196万元及利息并要求对抵押财产具有优先受偿权，对拍卖变卖价款优先受偿是没有事实和法律依据的。首先，原告与被告金帝公司的债权债务关系已清偿，原告与被告之间不存在债权债务关系了，2014年12月21日，原告与被告金帝公司作出了《抵账结算单》，签订了《XXX商品房买卖合同》，被告金帝公司将抵押物中的3、4、5、6号商铺作价2235125元抵给原告张小英，并收回了原告张小英持有的《借据》、《借条》原件，并将3、4、5、6号商铺交付原告张小英，双方消除了债权债务关系。其次，被告金帝公司将XXX商铺7、8、9、10、15、16号商铺抵给了第三人，并签订《XXX商铺买卖合同》，收回了第三人叶义万持有的《借据》原件，即2014年7月12日、2015年2月8日，黄桂华向被告借款350万元。2014年12月17日被告金帝公司将XXX住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押给原告和叶义万，并办理了他证字第14-4560号房屋他项权证。2015年2月12日，第三人与被告金帝公司作出了《抵账结算单》，金帝公司将抵押物中的7-10号、15、16号商铺作价3499857元抵给了第三人，并签订《XXX商铺买卖合同》，收回了叶义万持有的《借据》原件。双方已消除了债权债务关系，叶义万对7、8、9、10、15、16号商铺享有所有权。原告张小英诉请没有事实与法律依据，请求法院依法驳回原告张小英的诉讼请求。原告张小英向本院提交了如下证据：1、借据、借条、借款合同，拟证明被告金帝公司向张小英借款196万元，被告金帝公司承诺以自有房屋即XXX1层3-10、15-16号商铺作借款抵押担保的事实；2、房屋他项权证，拟证明被告金帝公司向原告张小英借款后用其所有的XXX小区1层3-10、15-16号商铺作抵押，双方依法办理了房屋他项权证的事实；3、房屋所有权证，拟证明被告金帝公司用于抵押的商铺自初始登记至今，均登记在被告金帝公司名下，金帝公司是商铺的所有权人；4、协议书，拟证明在办理抵押过程中，叶义万提出其借款800万元给金帝公司，要一起参加抵押登记，张小英与叶义万签订协议，约定如金帝公司不能按约偿还本息，需依法处理抵押物时，所得款项由张小英优先受偿；5、XXX商铺买卖合同、抵账结算单，拟证明因金帝公司负债较多，且又同意叶义万参与抵押登记，出现了重复抵押的情况，为确保债权实现，原告张小英与被告金帝公司签订了八个商铺的买卖合同，作为借款担保，并将3-6号商铺抵给了原告张小英等人，但金帝公司并未将商铺过户到张小英名下，协议未履行；6、**瑶族自治县人民法院民事判决书（2017）湘1129民初329号，拟证明该生效判决认定：被告金帝公司与王海平在借款期限届满前约定以物抵债违反法律规定，该约定无效；7、最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题，拟证明该文明确：先签订借款合同，借款到期后无力偿还，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，该买卖合同有效，但要严格禁止变相高利贷，流押等不法行为；8、最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题，拟证明债务履行期届满前约定的以物抵债，应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力；9、最高人民法院指导性案例72号，最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书，拟证明借款合同到期后难以清偿债务时，以房抵债有效；10、借款合同、抵押借款合同、**瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初2021号民事判决书以及庭审笔录，拟证明叶义万承认800万借款合同没有履行，叶义万不享有担保债权，其参与抵押登记的行为是无效的，其依法不享有抵押权；11、永州市中级人民法院（2017）湘11民终1355号民事裁定书，拟证明该生效裁定认定张小英借款196万元给金帝公司并与叶义万一起办理了抵押登记，叶义万应当作为（2016）湘1129民初10号案件的第三人参加诉讼，原生效判决未通知，程序上有错误；12、**瑶族自治县人民法院（2017）湘1129民初1679号民事裁定书，拟证明叶义万因本案曾于2017年9月8日向法院提起了第三人撤销之诉；13、XXX小区商铺租赁合同、租金抵利息协议，拟证明自2013年开始，金帝公司就将抵押商铺租给了他人使用，2018年才到期，时间长达5年，张小英并未占有抵押商铺。张小英按约定收取租金是抵金帝公司未支付的利息；14、企业法人、营业执照机构代码证，拟证明金帝公司自2013年开始至今，法定代表人均不是黄桂华，而分别是方青松和杨毅；15、（2015）华法民初字第155号民事裁定书，拟证明黄桂华借贷涉嫌非法集资犯罪，不属于民事诉讼受案范围，应驳回起诉。出借人可通过追赃和刑事退赔程序维权。16、关于保证**维多利亚大酒店资产维护债权人利益的请示及**债权人的名单。拟证明叶义万出借给黄桂华的款项已向相关部门报案，其应通过刑事退赔程序维权。17、本院（2018）湘1129执115号执行裁定书，拟证明金帝公司还有其他债权人。第三人叶义万向本院提交了如下证据：1、借据，拟证明黄桂华2014年7月12日、2015年2月8日向叶义万借款350万；2、房屋他项权证，拟证明房屋他项权利人系叶义万，房屋所有人为金帝公司，登记时间2014年12月17日，房屋坐落沱江镇XXXX住宅小区1层7-10号、15-16号商铺；3、抵账结算单及商品房买卖合同，拟证明叶义万、张小英与金帝公司结算抵债，签订商铺买卖合同，将7、8、9、10、15、16号商铺抵给叶义万，3、4、5、6号商铺抵给张小英。4、房屋租赁合同。拟证明叶义万将商铺租给他人的情况。5、（2016）湘1129民初10号民事判决书，拟证明张小英与金帝公司借款纠纷处理情况。6、（2016）湘1129执异19号执行裁定书。拟证明原告提出执行异议处理情况。7、（2016）湘1129民初2021号、（2017）湘1129民终1355号民事判决书。拟证明张小英提出执行异议之诉的判决情况。被告黄桂华对原告张小英的质证意见为：证据1、2、3、10、11、12、14、15、16、17无异议；证据13的2份租赁合同无异议，租金抵利息的协议不清楚；对其他证据都不清楚。第三人叶义万对原告张小英的质证意见为：证据16无异议；证据6、15、17与本案无关；其余证据的真实性无异议，对证明内容有异议。被告黄桂华对第三人叶义万提交的7份证据均无异议。原告张小英对第三人叶义万提交的证据质证意见为：证据1是黄桂华的私人借款，不是金帝公司的借款，与本案无关。借据中有130万元是利息，不合法。证据2的真实性无异议，但第三人没有将抵押担保的800万元借给金帝公司，其不享有抵押权。证据3认为在抵押期间就抵债，不具有合法性，违反了法律关于禁止流押的规定，应无效。证据4该商铺金帝公司自2013年至2018年已租给他人，第三人与他人在此期间又签订租赁合同，不具有客观真实性。证据5无异议。证据6裁定是实，该裁定直接否定了执行依据，属枉法裁判。对证据7二份判决是实。围绕当事人的请求，本院对有争议的证据认定如下：原告张小英提交的证据1、2、3、4、9、11、14是客观真实的，且与本案相关联，予以认定；证据5中7-10号商铺买卖合同是为借款担保的，不予认定，3-6号商铺的买卖合同证据与本案相关联，予以认定；证据10借款合同未履行，本院的判决系未生效的判决，不予认定；证据6、7、8、12、13、15、16、17与本案无关联，不予认定。第三人叶义万提交的证据1、2、3、6与本案相关联，予以认定；证据5系本院的未生效的判决，不予认定；证据4、7与本案无关联，不予认定。根据上述认定的证据并结合当事人在庭审中的陈述，本院现查明本案的事实如下：2014年9月2日，被告金帝公司、黄桂华向原告张小英借款96万元，并立下借据给原告张小英，约定借款期限为一年，每月支付利息3.86万元。2014年12月12日，被告金帝公司、黄桂华又向原告张小英借款100万元，同时出具借条一张，约定借款期限为一年，每月支付利息5万元。同日，为办理房屋抵押权登记，被告金帝公司及担保方湖南银业投资有限公司与原告张小英就原借的196万元重新签订永银2104042#《借款合同》，合同约定的主要内容：被告金帝公司向原告张小英借款196万元，借款期限自2014年12月12日起至2015年12月12日止，月利率为2%。被告金帝公司以位于永州市**县沱江镇XXXX住宅小区1层3-10、15-16号商铺总建筑面积778.31平方米的自有房屋做抵押担保，第三方湖南银业投资管理有限公司为被告金帝公司借款提供无限连带责任担保。被告金帝公司及担保方湖南银业投资有限公司与的三人叶义万签订永银2103042#《借款合同》，合同约定的主要内容：被告金帝公司向叶义万借款800万元（签合同后叶义万实际未履行借款义务），借款期限自2014年12月12日起至2015年12月12日止，月利率为2%。被告金帝公司以位于永州市**县沱江镇XXXX住宅小区1层3-10、15-16号商铺总建筑面积778.31平方米的自有房屋做抵押担保，第三方湖南银业投资管理有限公司为被告金帝公司借款提供无限连带责任担保。2014年12月17日，原告张小英、第三人叶义万与被告金帝公司到**瑶族自治县房产局办理了沱江镇XXXX住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押登记（房他证1字第14-1560号房屋他项权证），债权数额996万元。同日，原告张小英与第三人叶义万签订《协议书》，约定对被告金帝公司提供的沱江镇XXXX住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押物处置后由张小英优先受偿。2014年12月21日，原告张小英与被告金帝公司签订了沱江镇XXXX住宅小区1层3、4、5、6、7、8、9、10号商铺的《XXX商铺买卖合同》，被告金帝公司将抵押物中的3、4、5、6号商铺作价2235125元抵给原告张小英、王海平，欠交房款75125元，双方在《抵账结算单》签字、盖章，王海平未签字。金帝公司收回了张小英持有的2014年9月2日96万元、2014年12月21日100万元的《借条》原件及王海平2014年10月19日20万元的《借条》原件。2015年2月8日，第三人叶义万与被告金帝公司签订了沱江镇XXXX住宅小区1层7、8、9、10、15、16号商铺的《XXX商铺买卖合同》，商铺作价3499857元抵给了第三人叶义万，公司应付叶义万款142.56元，叶义万、被告金帝公司、永州维多利亚大酒店有限责任公司在《抵债结算单》签字、盖章，收回了第三人叶义万持有的2014年7月12日200万元及2015年2月8日150万元的《借据》原件。原告张小英收取了XXX住宅小区1层3、4、5、6号商铺2015年下半年至2016年12月的租金；第三人叶义万收取XXX住宅小区1层7、8、9、10号商铺的2015年、2016年的租金。2015年被告黄桂华因非法吸收公众存款罪被立案，其名下的财产被查封，原告张小英因无法实现债权即向法院起诉，要求享有抵押登记房产的优先受偿权。本院作出（2016）湘1129民初10号民事判决，支持了原告张小英的诉请。本案在执行过程中，第三人叶义万认为其利益遭到侵害，于2016年8月25日向本院提出执行异议，本院作出（2016）湘1129执异19号执行裁定书，中止对**瑶族自治县XXX小区1层7、8、9、10、15、16号商铺的执行。原审原告张小英不服，诉至本院。本院于2017年4月20日作出（2016）湘1129民初2021号民事判决，判决驳回原审原告张小英的诉讼请求，永州市中院于2017年7月18日作出（2017）湘11民终1355号民事裁定，认为本院（2016）湘1129民初10号民事判决未经法定程序撤销，原审原告张小英仍享有优先受偿权，其起诉实质是重复起诉，裁定撤销本院作出（2016）湘1129民初2021号民事判决；驳回原审原告张小英的起诉。本案经审判委员会讨论决定再审，2018年7月12日本院作出（2018）湘1129民再1号民事判决，撤销（2016）湘1129民初10号民事判决；驳回原告的诉讼请求。张小英不服提出上诉，永州市中级人民法院以没有将黄桂华追加为本案当事人，遗漏了诉讼主体为由于2018年11月8日作出（2018）湘1129民再65号民事裁定书，撤销本院（2016）湘1129民初10号民事判决和（2018）湘1129民再1号民事判决；发回重审。另查明：永州金帝房地产开发有限公司、湖南银业投资管理有限公司的实际股东是黄桂华，永州维多利亚大酒店有限责任公司的实际股东是黄桂华夫妇。第三人叶义万向本院提供了2014年7月12日200万元的《借据》和2015年2月8日150万元的《借据》复印件，两张《借据》的借款人均为黄桂华，《借据》均约定借期12个月，每月利润和分红及利息按3.5分和2分计算，用黄桂华夫妻共同名下所有财产作担保。本院在重审中，被告黄桂华对第三人的二张借据借款金额予以认可，用商铺与原告张小英、第三人叶义万抵债清单及所签订的买卖合同关系无异议，认可与他们的债权债务已消除。本院认为，原告张小英与二被告确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，原告与第三人叶义万一起用被告自有的XXX10个商铺进行了抵押，并办理了《房屋他项权证》，原告与第三人还对债权的实现顺序进行了约定。原告张小英担心被告不能履行到期债务，与被告金帝公司重新协商，将借款合同关系转变为商品房买卖关系，将借款本金转化为已付商铺款，被告将借条原件收回，双方签订了《XXX商铺买卖合同》与《抵账结算单》，后原告收取了抵债商铺的租金，并实际取得了商铺收益权。原被告签订的《XXX商铺买卖合同》与《抵账结算单》，虽然是在借款履行期届满前签订的，但经双方协商，自愿终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，这并非是为双方之间的借款提供担保，而是担心借款到期难以清偿，用商铺出售给原告的方式，对借款进行清算抵债，来实现双方债权债务平衡的一种交易。该协议并未违反法律和国家行政法规的强制性规定，应合法有效。原告张小英提出：1、张小英作为抵押权人在借款未到期前与抵押人金帝公司签订以物抵债协议，用抵押物抵债不符合法律规定，违法了担保法、物权法等法律的强制性规定，是无效的。2、第三人叶义万对案涉商铺不享有抵押权，认为与金帝公司签订的800万元借款并没有履行，用作以物抵债的两张借条350万元，是黄桂华的私人借款，其中有130万元的不合法利息，不是合法债权；用商铺抵债损害了金帝公司其他人的合法权益，也违法了禁止流押的规定，是无效的。经查，本案的原告张小英和第三人叶义万在抵押期间并未出现将抵押的商铺约定归自己所有的情形。我国《物权法》第一百九十一条明确规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”法律要求抵押标的物的转让必须经过抵押权人的同意，赋予抵押权人对转让抵押财产以同意权。《XXX商铺买卖合同》与《抵账结算单》签订是原、被告、第三人三方真实意思表示，是经过抵押权人张小英、叶义万同意，且抵押物XXX的商铺也是抵顶抵押权人张小英、叶义万的借款，提前对其债务进行清偿，庭审中被告黄桂华对用商铺抵债的协议无异议，并认可这一行为。故该协议并不符合《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。原告张小英以《XXX商铺买卖合同》与《抵账结算单》违反法律规定无效为由，持《借据》、《借条》复印件要求被告金帝偿还借款本金196万元及利息，及对被告金帝公司抵押财产具有优先受偿权，对拍卖变卖价款优先受偿的诉讼请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。第三人叶义万持2014年7月12日200万元的《借据》和2015年2月8日150万元的《借据》，与被告金帝公司协商后签订了《XXX商铺买卖合同》与《抵账结算单》，终止借款合同关系，建立商铺买卖合同关系。借条虽然是被告黄桂华个人签名的，但金帝公司实际是黄桂华的个人公司，二者的关系不可分割，黄桂华也认可用商铺抵顶第三人叶义万的借款，以消除债权债务关系。该协议也是双方的真实意思表示，并未违反法律和国家行政法规的强制性规定。原告张小英认为第三人与金帝公司签订《XXX商铺买卖合同》与《抵账结算单》无效，没有事实与法律依据，本院不予采纳。第三人叶义万提出，被告金帝公司将抵押物中的7-10号、15、16号商铺作价3499857元给了第三人，并签订《XXX商铺买卖合同》，收回了第三人叶义万持有的《借据》原件，双方债权债务关系已消除，第三人对7、8、9、10、15、16号商铺享有所有权诉请，符合本案实际，本院应予采纳。被告金帝公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭应诉，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张小英的诉讼请求。案件受理费11220元，由原告张小英负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于永州市中级人民法院。审判长  蒋春燕审判员  李 杰审判员  石燕娥二〇一九年十一月十九日书记员  唐江泽附本案相关法律条文《中华人民共和国物权法》第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。