贵州省兴仁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2322民初3740号 原告：贵州方程建筑总公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇菜园商贸区，统一社会信用代码：91522325730943844C。 法定代表人：左继龙。 委托诉讼代理人：王秋萍，贵州纬图律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：贵州金城彝家艺术风情文化有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市城南街道办事处杨泗屯苹果基地，统一社会信用代码：91522322MA6DKWNU8A。 法定代表人：胡敏，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁志忠，贵州道仁律师事务所律师，代理权限：特别授权。 第三人：杨懿冰，男，汉族，1964年2月22日生，北京市朝阳区人，住北京市朝阳区。 原告贵州方程建筑总公司（以下简称：“方程公司”）与被告贵州金城彝家艺术风情文化有限公司（以下简称：“金城公司”），第三人杨懿冰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告方程公司委托诉讼代理人王秋萍、被告金城公司委托诉讼代理人袁志忠到庭参加了诉讼，第三人杨懿冰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方程公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告向其支付的项目施工履约保证金35万元及资金占用期间的利息（利息按照年利率6%自2017年12月13日起计算至全部款项清偿完毕之日止，暂计算至2019年7月13日为33250元）。事实和理由：2017年10月中旬，被告与原告达成口头协议，被告将“彝族田园部落”项目施工工程发包给原告，并要求原告缴纳工程履约保证金。基于对被告的信任，在尚未签订书面合同时，原告于2017年10月27日向被告支付了300000元履约保证金，又于2017年12月12日支付了50000元的保证金，共计支付350000元。后由于被告原因，导致原告一直未能进场施工，双方达成的口头协议无法继续履行。被告的行为严重违反了双方的约定，致使合同目的不能实现，被告应立即返还原告已经支付的保证金350000元，同时，由被告承担相应的违约责任，即按照年利率6%支付资金占用费。原告经与被告多次协商无果，为维护自己的合法权益，特向法院起诉。 金城公司辩称，第一，本案并非建设工程施工合同，该项目并非被告项目，该项目是杨懿冰们与政府签订的，被告将该工程发包给原告方施工不属实；第二，原告方说打得有35万元在被告方账户里，这个钱不是打给被告方的，而是杨懿冰与贺丽挂靠的原告方程公司，两个共同合作与兴仁政府签订的合同投资，因为时间急，所以才借用我公司账户，因此才打到我公司账户上。该款据我方了解，有198800元是打给城南办事处，作为支付土地征用的补偿款，其余款项主要用于他们在这点经营期间发放民工工资和采购一些物品，在账户上均有体现。这个款项不是被告方将工程发包给原告方而产生的，因为原告方与被告方是没有任何承包关系，仅仅是将公司的名称暂时借给第三人和原告方使用，被告方没有得使用任何一分钱，因此请法院依法驳回原告的诉请。 第三人杨懿冰未到庭应诉陈述，书面陈述称，本人于2017年9月与兴仁市人民政府就苹果基地合作开发协商确定，由本人负责项目的规划设计和寻找投资方。本人找到贺丽合作，由贺丽出资300万元用于新项目的启动及培训中心的运营管理费用；由贺丽全额垫资（挂靠方程公司）施工；该项目成功融资后，按工程定额再支付贺丽工程款。由于未注册新公司，暂借被告金城公司收到贺丽两笔款35万元，该款与被告金城公司无关。项目的运营与管理人是江某（贺丽妹夫），该资金大部分交给当地街道办事处用于支付土地流转费。后因贺丽不出资，导致项目资金断链。综上，因贺丽约定的300万元资金未到位，使规划项目停工至今。 本院经审理对当事人无异议的证据即原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、被告的企业信用信息公司报告、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账2页、被告金城公司营业执照副本复印件、法定代表人身份证明、兴仁市人民政府专题会议纪要予以采信，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告所举证据：1、彝族田园部落规划方案拟证明：被告已口头将彝族田园部落的施工工程发包给原告。2、证人江某证实：我是贺丽的妹夫。彝家工程是杨懿冰和杨兴红合伙经营的，然后杨懿冰叫我来项目上管理，我进去之前账本是由杨兴红家舅子在管，我进去之后我是知情的。这个项目是超出原苹果山庄范围的，原来经营的只是一部分，但工程没有发包出去。我和杨懿冰是在贞丰认识的，合作的项目是贞丰者相花卉基地，他是北京下来的专家，所以才喊我来这个金城公司搞管理的，工资每月10000元，工资都还没有发放，工人工资也没有发放，都是我发放的，现在他们都在追到我要钱，我的工资也是一分钱都没有得，他们任命我为总经理，口头上的，没有任命书，我有大事情就汇报给杨懿冰和杨兴红。在我管理期间，还到六盘水去考察，他们认为苹果山庄设备陈旧，拆除部分了的，后来安排土地测绘，后来事情就摆起了。为实施该项目还征用过土地，和城南办事处的对接过，还和村民核实土地、流转土地，政府的负责人是武装部的王部长，土地流转费是否支付给老百姓，我不清楚。我知道方程公司给金城公司打过35万元，但是我不知道用来做什么，我知道是贺丽给的，但是说的是作为工程保证金打进来，然后如果项目落实下来，就承包给他们做。贺丽知道这个项目是因为她和杨懿冰原来就认识，通过贞丰者相那个项目认识的，没有经过我的联系。上述证据经被告质证意见为：对证据1真实性我方不认可，我们不知道他们这个证据是哪里得来的，这个彝族田园部落项目并不是被告方的项目，这个项目本身是政府的项目，不是我方的项目。证据2中证人与挂某亲戚关系，可能存在不公平，他证实的应该不支持，他说杨懿冰与杨兴红是合伙关系，这个不是，他说他是总经理，总经理对公司的支出不清楚，这个是不符合常理的。 上述证据1中的规划方案能够与被告提交的政府会议纪要相互印证，对该方案的真实性予以采信，但不能证实原告拟证明的目的。证据2中的证人证言亦结合本案其他证据予以综合认定。 被告所举证据：1、杨懿冰的电话录音及录音整理材料拟证明：彝族风情园（苹果山庄）系杨懿冰借贵州金城彝家艺术风情文化有限公司与兴仁市人民政府签订投资合同，并与原告合伙开发建筑该项目，是杨懿冰与原告借用贵州金城彝家艺术风情文化有限公司的银行账户使用，将该款项打入该账户，然后从该账户支付给城南办事处作为支付土地拆迁补偿款和支付民工工资等，均是由原告与杨懿冰共同负责使用，与贵州金城彝家艺术风情文化有限公司没有任何关系；2、金城公司银行流水拟证明：该款项是杨懿冰与原告共同用于支付城南办事处土地补偿款198800元，其余款项均是杨懿冰与原告共同用于支付民工工资及物资采购款；3、杨懿冰情况说明拟证明：该项目是贺丽挂靠原告方程公司使用被告金城公司与兴仁县人民政府签订的投资合同，该款是贺丽挂靠原告方程公司的投资款，其使用均是原告与杨懿冰共同使用与贵州金城彝家艺术风情文化有限公司无关。原告对上述证据的质证意见为：对证据1的三性不予认可，第一、这份录音中的其中一人不能确认是否是杨懿冰的声音，第二、通话中的另一方并非本案的当事人，第三、该份录音不是通过合法的途径取得，第四、该份录音并不能说明项目系原告方投资，所说的内容与本案无关；对证据2的关联性不予认可，被告方将其账户内的款项如何使用与本案无关，并且原告方提醒法庭注意一下，这个流水上面有笔款项是从其他账户转到该账户上的，请法庭予以核实；证据3因为杨懿冰本人未到庭，是否是杨懿冰本人出具的不清楚，所以对该证据的三性不予认可。 上述证据1、3由于杨懿冰未到庭接受质证，且无法证明被告拟证明的事实，对证据1、3不予采信；证据2能够与原告提供的银行流水证实原告将35万元的履约保证金转入被告的账户，对其真实性予以采信，但其支出的流水不能证实被告拟证实的内容，原告所打的履约保证金系2017年10月27日与12月12日分两次打入金城公司账户，但金城公司的账户在2018年7月9日收到一笔198800元的款，且该笔款项就在当天已分98800元与100000元两次转出，并注明“往来款”与“还款字样”，但金城公司账户在此前即2018年7月6日的账户余额仅为44.42元，充分证实该账户所支出的198800元不是原告给付的350000元保证金，不能证实被告主张的其中198800元用于支付给城南办事处支付土地流转费，对被告拟证明的内容不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年中旬，第三人杨懿冰借用被告金城公司的资质，与兴仁市人民政府洽谈“苹果基地”项目（即上述所称的彝族田园部落项目）的发展事宜。2017年10月24日，兴仁市人民政府（原兴仁县人民政府）作出仁府专议〔2017〕430号《兴仁县人民政府关于研究城南街道办事处彝族风情园（苹果山庄）项目相关事宜的专题会议纪要》，该纪要载明：一、同意将彝族风情园（苹果山庄）项目列为县政府招商引资项目，选址在城南街道办事处杨泗屯居委会；二、县人民政府与彝族风情园（苹果山庄）项目实施单位“贵州金城彝家艺术风情文化有限公司”签订框架合作协议，并由该公司按程序向省州申报项目。城南街道办事处负责做好相关项目实施推进协调工作；三、项目建设所需土地由城南街道办事处负责流转，项目规划所涉及的林地、基本农田等，按程序报林业、国土、住建等部门审核。土地流转价格根据城南街道办事处实际情况与“贵州金城彝家艺术风情文化有限公司”协商后确定，所需费用由公司解决；四、贵州金城彝家艺术风情文化有限公司在向省州申报项目过程中，县直相关工作部门要积极给予配合，一旦项目申报成功必须按照项目批复文件和相关法律规定的要求抓好贯彻落实；五、以上研究事项，由城南街道办事处起草报告提请县政府常务会议研究。在项目尚未落实的情况下，杨懿冰遂找到原告方程公司，口头协议约定项目落实后由方程公司承包并进行后续的建设施工，方程公司分别于2017年10月27日、12月12日通过银行转账300000元、50000元到被告金城公司的账户上，杨懿冰还聘请案外人江某到该项目工地上负责前期的管理，但至今原告与杨懿冰未就具体的施工方案、施工量、施工费用、质量保证等相关事宜达成书面协议，也未与原告签订任何施工协议。 本院认为，第三人杨懿冰借用被告金城公司的资质与政府进行项目接洽，并以金城公司名义与政府协商形成会议纪要，以金城公司名义申报彝族风情园（苹果山庄）工程项目。本案争议焦点是：一、金城公司是否是项目实施人；二、原告方是否与被告是合伙关系，原告所支付的350000元是保证金还是合伙资金。焦点一，从兴仁市政府的会议纪要即可看出，彝族风情园项目是在原苹果山庄的基础上进行扩大和改建，其范围本身包含原金城公司经营的苹果山庄，且是以金城公司名义进行申报，应认定该项目属于金城公司实施的项目。焦点二、被告金城公司辩称原告与第三人杨懿冰是合伙关系，原告支付的350000元属于出资款。对此原告不予认可，被告也未举出任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，被告的该项主张不予认定。原告打款350000元到被告账户是双方均认可的事实，且银行流水显示为“履约保证金”，应认定原告的主张成立。被告因取得彝族风情园的项目信息后与原告方程公司进行协商，由方程公司交纳350000元的保证金，以保证项目落实后由方程公司进行承包施工，双方达成意向协议。但由于该项目尚未完全落实，双方未就工程项目的承包达成合意并签订承包合同，导致原告预交履约保证金的保证目的不能实现，原告与被告之间已经形成不当得利的债权债务关系，原告作为债权人要求作为债务人的被告返还该笔费用，符合法律规定，予以支持。被告辩称第三人与原告合伙借用被告的名称与政府洽谈项目，项目是政府的，并借用被告账户收取该笔费用，钱实际上是第三人与原告所用，被告未使用一分钱，与查明的事实不符，且原告将钱打入被告银行账户，被告在收到钱之后用于何处均不影响被告作为债权债务的相对方来承担责任，被告的辩称不成立，不予采纳。原告诉请由被告按年利率6%支付资金占用期间的利息，未超过法律规定的范围，予以支持，由于原告未举证证明该项目无法落实的时间，亦未举证证明其第一次向被告索要保证金的时间，故被告一直占用该笔费用给原告造成的资金占用利息损失应从原告向本院起诉之日起开始计算，即自2019年8月8日开始计算。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条、第一百七十九条第（四）项、第（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告贵州金城彝家艺术风情文化有限公司返还原告贵州方程建筑总公司项目施工履约保证金350000元并支付资金占用期间的利息（利息以本金350000元为基数，按年利率6%自2019年8月8日起开始计算至清偿日止）； 二、驳回原告贵州方程建筑总公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费7050元，减半收取计3525元（原告已预交），由被告贵州金城彝家艺术风情文化有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在履行期限届满后两年内向本院申请执行。 审 判 员 何厚高 二〇一九年十一月七日 法官助理 安露露 书 记 员 杨 丽