山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6158号上诉人（原审被告）：烟台纽乐迪娱乐有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区南大街68号银都财富中心501号。法定代表人:申旭明，经理。委托诉讼代理人：周益，公司工作人员。被上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区沙河东路国际市长交流中心1602号。法定代表人：李健，总经理。委托诉讼代理人：赵芳，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若冰，北京炜衡（烟台）律师事务所实习律师。上诉人烟台纽乐迪娱乐有限公司（以下简称纽乐迪公司）因与被上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纽乐迪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.声影公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决纽乐迪公司停止放映行为，并赔偿声影公司的经济损失属于事实认定错误，适用法律不当。一、声影公司主张侵权的五首音乐电视作品均是设备自带的，购买设备时纽乐迪公司无法确认生产厂商在拷贝植入这些作品时是否获得著作权人的授权和许可。且被控侵权五首电视音乐作品年代久远，均是过时冷门歌曲，纽乐迪公司自营业以来也没有客人点唱过这些歌曲，在设备的播放记录里也查找不到播放过的痕迹，纽乐迪公司更没有因涉案的音乐电视作品获利，声影公司的损失无从说起，侵犯放映权的行为是放映行为，纽乐迪公司没有放映，自然不构成侵权。二、纽乐迪公司自营业以来一直遵纪守法，谨慎营业。对设备自带的涉案作品，也想落实著作权，但中国音集协曾电话通知纽乐迪公司，禁止与任何第三方达成版权使用协议，由中国音集协统一出面处理，因此纽乐迪公司没有继续落实设备自带的版权。即使设备自带作品构成侵权，纽乐迪公司也是被动的，无过错不应承担侵权责任。声影公司辩称，第一，纽乐迪公司作为专业的卡拉OK经营者，购买设备时知道或应当知道其系统中的作品是他人享有著作权的作品，在盈利性使用前述作品，应先获得权利人的许可。第二，纽乐迪公司实施侵权行为且未尽到法定的注意义务，应当承担赔偿责任。纽乐迪公司不属于可以免费使用作品的主体，卡拉OK场所属于自由竞争的行业，而非国家保护性行业。根据著作权集体管理条例第二十四、二十七条的规定，纽乐迪公司未尽法定的注意义务。声影公司向一审法院起诉请求判令：1.纽乐迪公司停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品，赔偿声影公司经济损失人民币5000元；2.纽乐迪公司赔偿声影公司为维权支出的合理费用合计5000元；3.纽乐迪公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年2月3日，声影公司与广州市新时代影音公司（以下简称新时代公司）在签订的《产品授权使用合同》中约定,新时代公司将其拥有所有产品（如后所附《产品明细表》）完整的、合法的、有效的完整版权（包括但不限于词曲著作权、复制权、发行权、邻接权、放映权、信息网络传播权、公共及娱乐场所播放权、肖像权、修改权等合法权利）授予声影公司在全世界范围内按下列方式使用：1、把产品数字化后，收录各类认可的正版卡拉OK曲库，通过各种有线、无线、VOD点播系统，电台广播，有线、无线数字电视，网络宽频，移动设备，公共娱乐场所（包括但不限于宾馆酒店、酒楼、卡拉ok厅、酒吧、夜总会、机场、各类公共交通工具等）进行播放及运营，并代收所有相关费用；2、将数字化作品灌装到硬件里，随硬件销售；3、复制、出版、发行；4、以被授权方为运营主体的对外专有的版权交易；5、所有现有已知及未来即将出现的各类增值服务形式和其他能给双方带来利益的各种作品使用模式；6、如随运营商或市场需求及技术发展而产生新的影音作品/业务类型，则上述授权使用范围随之自动增加。授权类型为独家专有及排他性授权。授权区域为全世界范围。授权时间自2006年2月1日起至2056年12月31日。声影公司独家全权处理涉及授权方授权内容的各种侵权行为。上述《产品授权使用合同》所附授权的产品明细列表包含了《情义两朦胧》、《谁也不知道》、《一片艳阳天》、《风含情水含笑》、《红彤彤的春天》5首音乐电视作品。2007年11月1日，声影公司与新时代公司在签订的《影音作品购买转让协议》中约定，新时代公司自愿以包括涉案5首歌曲在内的自身拥有的报有合法版权的影音版权资源永久且全权独家转让给声影公司。声影公司以权利受让人身份依法取得了新时代公司授权的涉案音乐电视作品的著作权。上述事实已由广州知识产权法院（2016）粤73民终42号民事判决书确认。声影公司当庭提供的由南京出版传媒集团、南京音像出版社出版的《经典流行歌曲专辑》共计4张音乐电视作品DVD，该合辑的封面底部载明，版权人：深圳市声影网络科技有限公司。著作权登记号：国作登字-2012-B-00066111。版权所有，翻版必究，未经版权人深圳市声影网络科技有限公司许可，任何单位及个人不得使用；如有非法复制侵权使用，版权人依法追究责任。上述《经典流行歌曲专辑》收录了涉案作品。经当庭播放比对，声影公司在本案中主张权利的音乐电视作品《情义两朦胧》、《谁也不知道》、《一片艳阳天》、《风含情水含笑》、《红彤彤的春天》包括在上述作品中且内容一致。2017年6月29日15时42分，江西省赣州市阳明公证处公证员廖青、公证人员赖特随声影公司委托的赣州兴弘知识产权代理有限公司工作人员刘宾、崔宏亮来到山东省烟台市振华购物中心五楼KK量贩式KTV，上述人员以普通消费者的身份来到该KTV包厢（包厢门上可见“521”标识）消费，由刘宾对安置在包厢内的歌曲点播机进行操作，并于15时52分打开摄像机，插入新的内存卡对依次播放的《都有一颗红亮的心》、《落花》等50首歌曲播放过程进行同步录像（歌曲清单详见附件一《工作记录》），录像于16时33分结束。录像结束后,刘宾即时将上述内存卡卸下交由公证人员赖特保管。刘宾对该场所外观及内部状况进行了拍照（照片详见附件二），崔宏亮支付了消费费用并取得消费小票三张及盖有“烟台纽乐迪娱乐有限公司发票专用章”字样的《山东增值税普通发票》一张，一并交由公证人员赖特保管。根据上述事实，公证人员进行了现场公证，并据此制作了（2017）赣虔阳证内字第1298号公证书。该公证书中所附工作记录中共有50首音乐电视作品名称，包括《情义两朦胧》、《谁也不知道》、《一片艳阳天》、《风含情水含笑》、《红彤彤的春天》这五首被控侵权的音乐电视作品。经当庭播放比对，声影公司点播的涉案被控侵权音乐电视作品与声影公司权利作品在名称、表演者、音源、音像内容等方面均一致。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”本案涉及的MTV音乐电视作品以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等方式制作而成，应当认定为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。根据声影公司提交的合法出版物，可以认定声影公司是涉案音乐电视作品的著作权人，享有上述作品的著作权，有权许可他人行使著作权并收取报酬。声影公司在授权期内独占性的享有许可或授权卡拉OK经营者，以及其他娱乐场所经营者复制、放映涉案作品及获得报酬等权利，声影公司有权以自己的名义提起相关侵权诉讼。因此，本案声影公司主体适格，其合法权益应受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项规定：“放映权即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。”第四十八条规定:“未经著作权人许可，放映、广播、汇编其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”本案中，纽乐迪公司未经权利人许可，向消费者提供以点播形式使用涉案音乐电视作品的商业性服务，侵犯了声影公司享有的涉案音乐电视作品的放映权，依法应承担赔偿损失的责任。关于赔偿数额，由于双方当事人均未能提供直接证据证明纽乐迪公司的侵权行为给声影公司造成的实际损失以及纽乐迪公司的实际获利，故一审法院参考相关作品的使用费标准，综合考虑声影公司主张被侵权音乐电视作品的数量、纽乐迪公司的经营规模、侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素酌情确定赔偿数额为1500元。声影公司诉请中超出部分，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《著作权集体管理条例》第二条规定，山东省烟台市芝罘区人民法院作出判决：一、烟台纽乐迪娱乐有限公司立即停止侵犯深圳市声影网络科技有限公司对《情义两朦胧》、《谁也不知道》、《一片艳阳天》、《风含情水含笑》、《红彤彤的春天》5首作品享有的放映权的行为，立即从曲库中删除上述5首作品；二、限烟台纽乐迪娱乐有限公司于判决生效之日起10日内赔偿给声影公司深圳市声影网络科技有限公司经济损失1500元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）；三、驳回深圳市声影网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果烟台纽乐迪娱乐有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给深圳市声影网络科技有限公司。案件受理费50元，由声影公司负担42元，由纽乐迪公司负担8元。二审中当事人未提交新的证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，纽乐迪公司对在其经营场所经营涉案歌曲无异议，本院予以确认。涉案歌曲的著作权人为新时代公司，声影公司因《影音作品购买转让协议》取得了涉案歌曲的著作权。声影公司拥有该歌曲的著作权，纽乐迪公司未经声影公司许可使用声影公司的作品，侵犯了声影公司的著作权。纽乐迪公司称被控侵权音乐作品为其购买的设备自带并非其本人安装，其没有过错也没有盈利，不应承担赔偿责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决纽乐迪公司停止侵权，赔偿被声影公司损失，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，纽乐迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人烟台纽乐迪娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  于 兰审判员  韩素华二〇一九年十一月八日书记员  姜鲁云