山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5555号 上诉人（原审原告）：山东莒南农村商业银行股份有限公司，组织机构代码16849961-8，住所地莒南县城新建路北段。 法定代表人：孙宝华，董事长。 委托诉讼代理人：林令帅，男，1981年10月10日生，汉族，该公司职工，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：王向伟，山东祺君律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莒南县华茂工艺品有限公司，组织机构代码72541861-5，住所地莒南县板泉镇殷庄村。 法定代表人：殷克申，董事长。 委托诉讼代理人：葛志超，山东志超律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李开峰，男，1966年4月15日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：李有学，山东启阳律师事务所律师。 上诉人山东莒南农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）、莒南县华茂工艺品有限公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人李开峰申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省莒南县人民法院（2014）莒商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华茂公司上诉请求：撤销一审判决，另行改判准许对涉案查封财产执行，一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：李开峰作为案外人提出的排除执行异议，不具备法定的排除执行的条件。一、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释2015第10号）第24条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性及真实性；（三）该权利能否排除执行。二、现有证据不能证实李开峰是涉案不动产的权利人。从卷宗中可以得知争议的房产是由上诉人所建设，土地使用权是案外人殷克申（华茂公司法定代表人）租赁本村土地而来。该房地产均没有在有关机关进行产权登记。如何确认房地产的产权，《物权法》第30条作出规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。可以确定涉案房地产初始物权属于华茂公司和殷克申。三、2009年9月12日李开峰与上诉人等人签订的执行和解协议不是物权变更依据。从该协议内容看，是一个分期还款协议，不是一个以物抵债协议，其协议中第四条的约定实质是用房地产作为履约担保。而这种约定不仅损害了其他债权人的利益，也违背了《物权法》第184条禁止流押的法律规定，是无效条款，起不到变更物权的作用。另外，华茂公司已经履行了还款义务，现有证据证实其已经归还了数百万元，该协议只是没有履行完毕，按照民诉法解释第467条的规定，该和解协议已经不具备法律效力了。民诉法解释第493条规定在执行阶段，不动产物权变更是以物抵债裁定书送达当事人后，而不是双方签订以物抵债协议后或者双方私自将不动产交付以后。故本案涉案不动产不因协议而发生产权变化。四、《物权法》第9条规定不动产物权的变更必须依法登记，未经登记，不发生物权变更效力。2013年10月临沂市中级人民法院出具的执行情况说明也不是物权变更的法律文书，起不到物权变更的效力。第一，该证明中关于涉案财产以物抵债的说明在中院 农商银行上诉请求：1、依法撤销(2014)莒商初字第61号判决书；2、判令继续强制执行莒南县华茂工艺品有限公司的被查封财产。事实与理由：一、被上诉人无证据证明其拥有所有权，执行机关出具的执行情况说明系执行机关的主观臆测，不是当事人的真实意思。一审法院认定李开峰享有所有权足以对抗执行，系事实认定错误。1、被上诉人李开峰未提供证据证明其对涉案被执行财产的接收和实际占有，被执行人华茂公司也不认可李开峰关于其占有涉案资产并进行生产经营的陈述。且一审查明涉案标的2011年9月28日至2016年9月28日期间华茂公司对外出租涉案被执行财产，执行标的始终处在被执行人华茂公司所有。2、李开峰与华茂公司等于2009年9月12日达成执行和解协议，并非以物抵债协议，而是约定在发生华茂公司等债务人不能按期还款的情形时，李开峰作为债权人有以物抵债的选择权。本案中李开峰并未选择以物抵债，李开峰不能以和解协议直接、当然地享有对涉案被执行财产所有权，法院更不能直接主观臆断，出具与事实截然相悖的证明材料。另外正如前述，2011年9月28日莒南县和丰家具用品有限公司（被上诉人自认该公司由其实际控制）和华茂公司签订房屋租赁合同，承租执行标的。被上诉人向华茂公司承租执行标的的行为再次印证被上诉人李开明并未依据执行和解协议第四条约定取得涉案土地、房屋的所有权，其执行异议请求不成立。3、根据相关法律规定，当事人不履行执行和解协议的，执行申请人可以要求法院强制执行和解协议，也可以向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行。涉及本案，执行机关在李开峰当初并未做任何意思表示的情况下，事后出具与事实不符的执行情况，系明显错误，不应予以采信。二、(2016)鲁13民终5680号民事裁定书发生在上诉人执行查封之后且仅系程序裁定并无法律事实判定，一审法院以此支持被上诉人，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的必须同时构成3个要件：1、该法律文书必须形成在被执行标的被查封、扣押、冻结之前；2、该法律文书不是基于债权纠纷取得的标的物（第一款第2条）；3、该法律文书必须就执行标的的归属作出了法律事实认定，且足以对抗执行。结合本案，被上诉人主张权利对抗执行所依据的(2016)鲁13民终5680号民事裁定均不符合上述三项要件。1、本案中(2016)鲁13民终5680号民事裁定书形成在2017年1月23日，是在法院依上诉人申请查封执行标的（2011年12月15日）5年之后作出的，李开峰依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不应支持。莒南县人民法院在2013年审理案外人李开峰提起的执行异议时，尚不存在李开峰据以主张权利的该法律文书，执行异议审查作出支持李开峰执行异议的裁定亦属错误。一审法院本应在执行异议之诉中予以纠正。2、根据执行异议与复议司法解释第二十六条第一款笫二项之规定“该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。”，本案李开峰是基于其与华茂公司之间债权债务纠纷关系，对执行标的物主张权利的。该类纠纷判决其享有所有权即使发生在查封之前，也不能对抗执行。3、2017年1月23日生效的(2016)鲁13民终5680号民事裁定是法院立案庭认为一审法院裁定驳回起诉不正确，作出的要求一审法院予以审理的裁定。该裁定并无任何法律事实的判定，在判项中并未为被上诉人李开峰提供任何足以支持其观点的法律事实认定。法律规定案外人凭保全后形成确认所有权的判决尚不能对抗执行，一个根本没有确权判项的程序裁定又怎能作为对抗执行的法律文书呢？ 李开峰针对农商银行的上诉辩称：农商行与华茂公司的债务是在被上诉人与华茂公司签订执行和解协议之后，被上诉人依据签订的执行和解协议实际占有了争议的标的物，并实际使用，农商行再行查封并提出执行异议没有事实和法律依据，应当予以驳回。对新增加的部分庭后提交书面答辩意见。 李开峰针对华茂公司的上诉辩称：无论何种情况，华茂公司都是债务人，被上诉人有权申请以物抵债，即使另案判决不再执行以物抵债，华茂公司都应当承担偿还债务的责任，其无权提出执行异议。 农商银行向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2013）莒执异字第19号执行裁定书；2.判令许可对被告华茂公司的查封财产继续强制执行。 一审法院认定事实：2008年3月14日，陈武与华茂公司等借贷纠纷一案，经临沂中院调解，双方达成了调解协议，协议内容为：一、华茂公司于2008年3月17日前偿还陈武借款1982400元；二、莒南县森华鑫工艺品有限公司、殷克申、殷学坤承担连带清偿责任；三、陈武自愿放弃对临沂市森华工艺品有限公司的诉讼请求。临沂中院以（2008）临商初字第61号民事调解书对上述调解协议予以确认。该案在审理过程中，临沂中院于2008年2月1日作出（2008）临商初字第61号民事裁定书，裁定：“冻结莒南县华茂工艺品有限公司、莒南县森华鑫工艺品有限公司、临沂市森华工艺品有限公司、殷克申、殷学坤银行存款200万元或查封、扣押同等价值的财产”。该份裁定书所附的查封、扣押财产清单记载的查封、扣押财产名称包括：土地40亩，房屋（平房）12000平方米，库存成品（柳编）15个集装箱，库存半成品（柳编）55个集装箱，设备一批（机床等）设备一批。该份裁定书于2008年2月2日向华茂公司送达，签收人为殷学坤（殷克申之子）。2008年3月4日，临沂中院向莒南县国土局送达协助执行通知书，通知内容为：一、协助查封殷克申的（1997）04-49号、（2002）04033号土地使用权二宗，二、查封的期限自2008年3月4日起至2010年3月3日止。执行过程中，临沂中院于2008年11月6日委托对华茂公司的财产价值进行鉴定。2008年12月10日，山东大宇资产评估有限公司出具了资产评估报告，评估结论为：截止评估基准日2008年11月17日，华茂公司涉案资产无账面值，评估值为人民币3382039.51元，其中：房屋建筑物为2832774.51元，机器设备361183元，土地使用权188082元。具体项目详见附件明细表。2009年7月29日，临沂中院作出（2008）临执字第189号执行裁定书，裁定：拍卖华茂公司所有位于莒南县板泉镇殷庄村的生产设备、厂房办公室、土地使用权等资产。2009年8月6日，华茂公司向临沂中院提交了暂缓拍卖申请书，申请暂缓拍卖。2009年8月12日，陈武与李开峰签订债权转让协议书，协议内容为：陈武与华茂公司等借贷纠纷一案，临沂中院以（2008）临商初字第61号民事调解书审理结案，陈武愿意将该债权转让给李开峰，协议如下：1、陈武将对华茂公司等的债权1798721元本息转让给李开峰；2、李开峰应在协议签订后6个月内直接向陈武支付转让金1798721元；3、债权转让后，李开峰享有债权人的一切权利，陈武协助李开峰向法院申请变更执行主体；4、陈武或李开峰应予债权转让10日内通知第三人。2009年8月18日，陈武以中通速递向华茂公司等邮寄送达了债权转让通知书。2009年8月31日，李开峰向临沂中院申请变更执行人变更申请书，临沂中院于2009年9月2日作出（2008）临执字第189号民事裁定书，裁定：变更李开峰为本案的申请执行人，原申请执行人陈武的权利、义务由李开峰继受。2009年9月8日，临沂中院作出（2008）临执字第189-1号执行裁定书，裁定：解除对殷克申所有的位于莒南县板泉镇殷庄村华茂公司东厂房的土地使用权一宗（证号为97-04-49，性质为集体土地）及地上建筑物的查封。2009年10月22日，临沂中院向莒南县国土局送达了解除查封裁定书、协助执行通知书。2009年9月12日，华茂公司、莒南县森华鑫工艺品有限公司与李开峰达成执行和解协议，协议内容为：原债权人陈武诉债务人华茂公司、莒南县森华鑫工艺品有限公司、殷克申、殷学坤借款合同纠纷一案，案号为（2008）临商初字第61号调解书，在执行过程中，原债权人陈武已将债权转让给新债权人李开峰，经新债权人与四债务人协商，达成执行和解协议如下：一、债权人已经支出的诉讼费、评估费、代理费、借款、其它费用合计22万元，由四债务人先行偿还；其中郯城、临沭代理发货的货款，由李开峰收取的，可抵顶本债务。二、四债务人另行偿还（2008）临商初字第61号民事调解书项下的债务本息合计280万元，正常还款期内不再计息。三、四债务人同意自签订协议之日起分13个月偿还欠款，每月还款不少于20万元，直至还清，正常还款期内，债权人不得干涉债务人的正常生产经营。四、如债务人不能按期还款，债权人已经查封的四债务人的资产（包括西厂土地、厂房、机器设备、产成品等）归债权人李开峰所有，用以抵顶债务。五、如四债务人按期归还借款，上述财产仍归四债务人所有。在该份和解协议书上，华茂公司及莒南县森华鑫工艺品有限公司加盖印章，殷克申、殷学坤、李开峰签字。和解协议达成后，殷学坤于2010年2月13日付给李开峰现金10万元，于2009年9月21日付给5万元，于2009年10月12日向李有学账户存入52000元，于2009年10月13日向李有学账户存入98000元，于2010年3月1日存入李开峰账户5万元，于2010年3月8日存入李开峰账户5万元，于2010年6月9日以“郭洪广”账户向李有学账户转账10万元，共计付款50万元（其中向李有学账户付款25万元，由李有学转给了李开峰）。2011年9月28日，华茂公司法定代表人殷克申以个人名义与莒南县和丰家居用品有限公司（下简称和丰公司）签订房屋租赁合同，合同约定：殷克申将位于莒南县板泉镇殷庄村的房屋50间、土地26000平方米租赁给和丰公司，租赁期限为5年，自2011年9月28日至2016年9月27日，租赁费为每年10万元。租赁合同签订后，和丰公司开始占有、使用房屋及土地。莒南县工商局信息中心出具的企业信息资料显示：和丰公司注册资金为50万元，股东为李财庭、史佩全。李开峰的代理人陈述：李开峰为实际出资人，出资额为大部分，但并非全部；华茂公司代理人陈述：李开峰为实际出资人，出资额为全部。但双方均未就李开峰是否实际出资人，以及实际出资额多少提供证据。一审法院在执行原告申请执行被告华茂公司等金融借款合同纠纷一案中，于2011年12月15日作出（2012）莒执字第2-1号民事裁定书，裁定：“查封华茂公司房地产、机器设备、办公用品、工艺品、成品、半成品、原材料等各一宗（详见查封、扣押财产清单）”。查封、扣押财产清单载明：财物名称包括：房地产、机器设备、办公用品、工艺品、成品、半成品、原材料等各一宗（详见附件：2011年12月12日经莒南县农村信用合作联社与殷克申共同签字确认的“莒南县华茂工艺品有限公司资产清单”共五页）。2011年12月12日殷克申签字确认的华茂公司资产清单包括：不动产：办公用房34间、东厂房9间、钢结构大棚一处112平方米、西厂房11间、钢结构大棚一处2000平方米、面北平房8间、西平房12间、后排面西平房14间、后排厂房40间、面东熏蒸库2间、面东仓库11间、东院房屋45间、西院集体承包土地40亩、东院集体承包土地5.6亩、东院集体土地1.4亩；动产包括机器设备、办公用品、工艺品、成品、半成品、原材料等（详见附件：2011年12月12华茂公司资产清单五页）。（2012）莒执字第2-1号民事裁定书送达后，李开峰向一审法院提出执行异议，以一审法院查封的上述财产已经通过执行和解方式抵顶了债务并一直由李开峰占有、使用为由，要求一审法院解除对上述财产的查封。一审法院认为李开峰的异议成立，于2013年10月22日作出（2013）莒执异字第19号执行裁定书，裁定：“中止对该标的的执行（详见查封、扣押清单）”。庭审中，李开峰为证明以物抵债、财产交付，向一审法院提供了临沂中院出具的落款时间为2013年10月的执行情况说明，内容为：“申请执行人陈武与被执行人殷克申、殷学坤、莒南县森华鑫工艺品有限公司、莒南县华茂工艺品有限公司借贷纠纷一案，一审法院作出的（2008）临商初字第61号民事调解书已经发生法律效力，一审法院于2008年3月19日立案执行。在执行过程中，一审法院于2008年12月委托相关机构对莒南县华茂工艺品有限公司的土地使用权、厂房、机器设备、产成品等资产进行了评估，估价3382039元，于2009年7月29日作出拍卖裁定。同年8月10日，申请执行人陈武将债权转让给李开峰，9月12日，李开峰与四被执行人达成执行和解协议，一审法院的拍卖行为中止。由于四被执行人未能按和解协议约定的日期还款，申请执行人李开峰按协议第四条的约定，作为抵债资产，接收了四被执行人的土地使用权、厂房、机器设备、产成品等，并实际占有了该资产，同时已经依法进行生产经营。鉴于申请执行人的债权通过抵债的方式得到了实现，一审法院也就没有必要再进行继续拍卖。因当时申请执行人未向一审法院提出办理土地使用权等过户手续的申请，一审法院也就未向相关部门送达协助手续”。对于该份说明，原告提出了异议：这份执行说明没有任何证据能够证实双方进行了资产交接和过户，该份说明书中已经对财产进行了交接的内容显然与事实不符。被告华茂公司也提出了异议：该份说明在没有任何证据的情况下也没有出具任何法律裁定书即出具了该说明，其内容与事实不符，不具有证明效力。原告为此申请一审法院向临沂中院调取审理和执行卷宗。临沂中院（2008）临商初字第61号审理卷宗、（2008）临执字第189号执行卷宗表明：1、临沂中院（2008）临商初字第61号民事裁定书于2008年2月2日向华茂公司送达，签收人为殷学坤；2、执行过程中，（2008）临商初字第61号民事裁定书的查封已经到期后，申请执行人未申请续封；3、执行卷宗中，申请执行人没有申请裁定以物抵债，也没有申请对财产交接、交付或转移占有。2017年1月23日，山东省临沂市中级人民法院在审理李开峰、被上诉人殷克申所有权纠纷一案中，作出（2016）鲁13民终5680号民事裁定书，认定：李开峰已经按照执行和解协议，实际占有涉争资产并开展经营。一审法院因申请人的债权已通过抵债方式实现，对涉争资产未再组织拍卖。涉争资产已通过执行和解方式交李开峰占有、使用的事实清楚。对此原告代理人认为，在未开庭的情况下进行抵债事实审查，超出审查范围。 一审法院认为，2017年1月23日，山东省临沂市中级人民法院在审理李开峰、被上诉人殷克申所有权纠纷一案中，作出（2016）鲁13民终5680号民事裁定书，认定李开峰已经按照执行和解协议，实际占有涉争资产并开展经营。一审法院因申请人的债权已通过抵债方式实现，对涉争资产未再组织拍卖。涉争资产已通过执行和解方式交李开峰占有、使用的事实清楚。现（2016）鲁13民终5680号裁定书已生效。原告提交的证据不足以对抗山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终5680号民事裁定书的效力，原告诉请不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第三百一十三条之规定，判决：驳回原告山东莒南农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人华茂公司提交山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终1917号民事判决书一份，证明：该判决书是根据（2016）鲁13民终5680号民事裁定书决定立案再审后的最终判决书，该判决书认定了被上诉人对涉案财产没有所有权，和解协议不是以物抵债协议，因此被上诉人无权对涉案财产提出执行异议。农商银行对该证据无异议，李开峰对该证据的真实性无异议，对判决书认定的事实有异议，已提出了再审申请。本院对于该证据的真实性及证明目的予以确认。 本院对于一审法院认定的其它事实予以确认。 本院认为，根据山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终5680号民事裁定书，莒南县法院对于被上诉人李开峰提起的（1.依法确认原莒南县华茂工艺品有限公司的土地使用权、厂房及设备归原告所有；2.依法判令被告停止侵权行为，立即从原告的生产场所迁出；3.依法责令被告协助办理（2002）第04033号集体工业用地的过户手续；4.诉讼费用由被告承担）的诉讼作出了（2018）鲁1327民初3932号民事判决书，判决驳回了李开峰的诉讼请求，李开峰不服该判决上诉至本院，本院作出（2019）鲁13民终1917号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。据此可以认定，被上诉人李开峰对案涉执行标的没有所有权。但其可根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，申请恢复执行，以维护自身合法权益。 综上所述，上诉人农商银行、华茂公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人二审中提交的新证据导致一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省莒南县人民法院（2014）莒商初字第61号民事判决； 二、山东省莒南县人民法院对依据（2012）莒执字第2-1号民事裁定书查封的莒南县华茂工艺品有限公司的财产继续执行。 一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人李开峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十一月六日 书记员  徐丽芹