贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5199号上诉人（原审被告）：河北交建集团有限公司。住所：保定市天鹅西路333号。法定代表人：孙雍，该公司经理。委托代理人：李伟萍，系云南博奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江市天益工程科技有限公司。住所：镇江市丹徒区辛丰镇黄墟（加油站北）。法定代表人：於孙康，系公司董事长。委托代理人：刘炳安、钟正礼，系贵州星安律师事务所律师。原审被告:吴成国，男，1971年11月2日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市观山湖区。委托代理人：袁刚平，系贵州乾民律师事务所律师。上诉人河北交建集团有限公司(简称交建公司）因与被上诉人镇江市天益工程科技有限公司(简称天益公司）及原审被告吴成国建设工程合同纠纷一案,不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初90号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误、适用法律错误，且原审组成的合议庭违反了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第十三条“审理案件保持中立公正的立场”的规定。被上诉人应得工程款应当确认为514万元，上诉人已经向被上诉人付款共计518万元，一审认定上诉人尚欠工程款353000元无事实依据，系认定事实错误。原审把吴成国个人行为归结为公司行为系认定事实错误。一审判决超出了被上诉人的诉讼请求。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：诉请被告河北交建公司支付工程款110.30万元，并从2017年1月15日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；由被告吴成国承担连带责任。一审法院认定事实：原告镇江天益公司与被告河北交建公司拟签订《劳务分包协议》，将由河北交建公司承建的贵州省黔西县境的贵毕公路沙子田坝大桥及内庄大桥维修加固工程项目中的部分项目分包给原告。2015年3月4日，原告通过镇江农村商业银行向河北交建公司承建的该项目负责人吴成国提供的账号为62×××66的账户汇款50万元，作为其分包项目的工程质量保证金。2015年3月17日，原告与河北交建公司签订《劳务分包协议》，河北交建公司将贵毕公路沙子田坝大桥及内庄大桥维修加固工程项目中的两个子项目“一、上部空心板加固,二、空心板内腔排水”分包给原告。该《劳务分包协议》约定：原告应当获得的工程款以实际完成的工程量、按中标工程量单价的65%计算单价，材料费、人工、工程安全费用由原告承担，税金、管理费由河北交建公司承担等等。被告吴成国作为该项目工程负责人经该公司授权签字确认。2015年3月25日，河北交建公司与发包人毕节公路局签订贵毕公路沙子田坝大桥及内庄大桥维修加固工程项目，由被告河北交建公司承建该项目的维修加固工程，被告吴成国作为该项目工程负责人经该公司授权签字确认。后原告按合同约定实施项目至工程建设完工。2017年1月15日，原告与河北交建公司案涉工程负责人吴成国进行结算，双方确认已完成的总工程价款为7907700元，原告按合同约定应获得工程款为514万元（7907700×65%）。在工程实施期间，河北交建公司通过自己打款、委托毕节公路局转账、吴成国转账等方式共计向原告提供的账户汇入款项522万元后，原告基于双方合同约定向其项目负责人吴成国支付款项以用于吴成国支付施工费、管理费、税收等开支。原告通过吴成国提供的账号62×××66分六次向其转款983000元（60万元＋20万元＋5万元＋4.30万元＋4万元＋5万元），结算时原告实际所得工程款为4237000元（5220000元-983000元）。在2017年1月15日的工程款结算明细上，被告吴成国在工程款结算明细下方手写“514-373.7-15-税10万＝115.7万”并签字“同意以上数据”进行确认。手写部分“514-373.7-15-税10万＝115.7万（结算失误应为115.3万）”中注明“373.7”系已付，“15”系锚具专利费，“税10万”系应缴税款。结算后，被告吴成国以其账号62×××66向原告支付工程款30万元。原告于2018年7月2日，以被告吴成国不当得利为由向一审法院起诉。一审法院经审查，将案件移送贵阳市云岩区人民法院处理，原告于2018年11月26日申请撤回起诉。2019年1月3日。原告以河北交建公司所欠其工程款1103000元为由重新向一审法院起诉。一审法院认为：原告镇江天益公司与被告河北交建公司签订《劳务分包协议》，由河北交建公司将其承包的贵毕路沙子田坝大桥、内庄大桥维修加固项目的两子项“上部空心板加固、空心板内腔排水”分包给原告。其间，被告河北交建公司先后通过多种方式向原告拨付款项522万元后，其项目负责人吴成国按合同约定以垫付费用等为由从原告处获取983000元用于河北交建公司施工费、管理费、税收等开支。原告应获得工程款514万元，其实际所得工程款为4537000元（5220000元-983000元+300000元）。被告还应支付工程款为603000元（5140000元-4537000元）,但原告提供吴成国签字认可的工程款明细表内容中吴成国手写部分“15”上面锚具专利费和“税10万”，吴成国手书“同意以上数据”，该明细表系原告提供，说明双方在结算时，原告已同意该费用由原告承担的事实。为此，现被告实际尚欠原告工程款353000元（603000元-250000元）应当给付；该工程已验收合格并交付使用，河北交建公司对原告交纳的工程质量保证金50万元应当返还。由于双方结算后，河北交建公司未及时履行给付工程款和返还质量保证金义务，至原告遭受资金占用利息损失，原告请求按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，一审法院予以支持；被告吴成国系河北交建公司该项目负责人，其行为属履行职务行为，对河北交建公司具有约束力，并汇入吴成国账户工程质量保证金、工程返款与吴成国支付30万元的工程款账户一致，且除该工程外，二被告并未提供原告与吴成国个人之间还有其他合作关系而存在经济往来的情况，河北交建公司提出支付镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司的38万元，该费用注明系工资，且该分公司负责人系吴成国，吴成国又系涉案项目负责人。为此，河北交建公司称38万元系支付原告工程款且多支付4万元的辩解，不符合常理，一审法院不予认定；河北交建公司以原告曾向一审法院起诉，诉状中自认工程款已全部给付，不能以此证明原告已获得全部工程款。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告河北交建集团有限公司于本判决生效后10日内给付其所欠原告镇江市天益工程科技有限公司工程款353000元，并以353000元作为基数，从2017年1月15日起，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，至工程款给付完毕为止；二、由被告河北交建集团有限公司于本判决生效后10日内返还原告镇江市天益工程科技有限公司工程质量保证金500000元,并以500000元作为基数，从2017年1月15日起，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，至保证金返还完毕为止；三、驳回原告镇江市天益工程科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理14727元，由被告河北交建集团有限公司负担11389元，由原告镇江市天益工程科技有限公司负担3338元。二审中，上诉人提交的镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司工商登记信息、2016年6月30日贵州都市报登载的广告等不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。被上诉人提交的建筑业企业资质证书具备证据三性，本院予以采纳，据此认定被上诉人具备涉案工程的建筑工程施工资质。被上诉人提交的银行流水不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：上诉人尚欠被上诉人多少工程款。本院认为：本案中，吴成国代表交建公司将涉案工程分包给天益公司承建，天益公司完工后经双方结算工程款为514万元，双方多次往来款项，最后经吴成国在工程款结算明细上确认尚欠天益公司工程款115.3万元，随后吴成国又支付天益公司30万元工程款。上述事实有《劳务分包协议》、结算单、银行流水等证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，结合双方证据反映的款项往来情况及吴成国代表交建公司对工程款支付情况的最终结算，本院确认交建公司尚欠天益公司剩余工程款85.3万元（含50万元质保金）应予支付。上诉人交建公司以其已于2015年就支付给天益公司工程款518万元为由认为其已付清了全部514万元工程款的主张与2016年、2017年天益公司返款给交建公司的代表吴成国，及吴成国结算确认的欠付工程款结果不符，本院不予采纳。交建公司与吴成国之间的其他款项往来，交建公司可另案解决。关于上诉人交建公司称一审超越原审原告诉请的主张，经查，原审原告诉请的工程款110.30万元包括了50万元的工程质保金，原审判决上诉人支付被上诉人50万元质保金并未超越原告诉请，故本院对此主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12330元，由上诉人河北交建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月四日书记员 邱诗韵