广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1802民初7610号原告：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所地上海市普陀区*******129支弄1号楼309室。法定代表人：楼更深，总经理。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭秀林，广东红树律师事务所律师。被告：清远市清城区垚燚1點點奶茶店（原清远市清城区壵燚1點點奶茶店），住所地广东省清远市清城区朝阳花苑二十三座首层17卡。经营者：罗树涛，男，1997年9月8日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：黄晓华，女，该店员工。原告生根餐饮管理（上海）有限公司(以下简称生根餐饮公司）与被告清远市清城区垚燚1點點奶茶店（以下简称垚燚1點點奶茶店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告生根餐饮公司的委托诉讼代理人张全军、被告垚燚1點點奶茶店的委托诉讼代理人黄晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告生根餐饮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害原告第7862330号、第19241271号商标专用权的行为：即停止在其网页上使用与原告相同的“1點點”标识；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币30000元，原告维权支出的公证费800元、律师费10000元，以上合计40800元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告商标经过长期广泛使用，具有极高的知名度及显著性。原告是由台湾的宏美控股有限公司在2011年8月25日投资设立的一家总部位于上海的专业从事餐饮管理、餐饮服务以及以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业。2012年9月14日原告法定代表人楼更深经核准注册取得第7862330号商标，核定使用商品类别为第43类：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆等；商标注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。2016年3月8日，楼更深申请注册了同上述商标基本相同的第19241271号商标，核定使用商品类别同上，商标注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。上述商标广泛用于原告遍布全国各地的“1點點”奶茶店，在国内奶茶饮品市场具有广泛影响。截至2019年5月17日，原告及其关联企业在全国已有加盟店铺2200余家，遍及上海、广东、福建、江苏、浙江、湖南、四川、北京、安徽等多个省市，品牌的知名度及美誉度极高。由于上述商标具有极高的市场知名度，进而被大量餐饮商家以假冒的方式侵权。为有效制止侵权，商标注册人楼更深分别于2017年11月30日、2018年7月6日，签署书面《商标授权许可及维权授权书》授权原告以自身名义对侵害上述商标的商标权及不正当竞争行为进行维权，维权形式包括投诉、举报及诉讼等。二、被告未经授权在外卖平台宣传网页上使用与原告相同的商标，足以造成相关公众的混淆，严重损害了原告的商标专用权。被告是专业从事奶茶餐饮行业的个体工商户，利用原告商标已有的显著性和市场影响力在其美团外卖平台的宣传网页页面上大量使用原告的“1點點”标识，美团外卖平台是国内最大的网上餐饮购物平台，而且外卖也成为餐饮的主要销售形式，被告在该平台网页上未经原告许可大量使用原告的商标标识，严重侵害原告的商标专用权。2019年6月14日，原告就被告的上述侵权行为及侵权店铺提供的点菜菜单、产品介绍、店铺地址、营业执照等向公证机构申请证据保全；2019年6月19日，广东省深圳市盐田公证处出具了（2019）深盐证字第4786号公证书。三、被告的侵权行为给原告造成重大经济损失，应承担侵权责任。原告是一家以特许加盟为经营模式的企业，通过严格的产品质量控制及规范的服务和大量的市场推广宣传，“1點點”品牌已是国内知名的餐饮连锁服务品牌，具有极高的市场影响力。被告使用与原告相同的商标，使消费者极易误认为被告是原告的自营或特许经营加盟店，或者误以为与原告存在特定的关联，严重侵害原告的商标专用权，同时给原告造成重大的经济损失。原告根据《中华人民共和国商标法》第48条、第57条第一项、第60条、第63条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条、第23条等相关法律规定。特诉请人民法院依法判令所请，保护原告的合法权益。被告垚燚1點點奶茶店辩称，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。事实与理由：一、被告对于“垚燚1点点”商标的使用是对已取得注册商标专用权的注册商标的合法使用，不构成商标侵权。“垚燚1点点”商标的注册人为广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司，商标注册证号:第23103544号，商标有效期限自2018年7月1日到2028年3月20日，核定使用商品/服务项目类别为第43类:备办宴席;咖啡馆;餐厅;饭店;餐馆;快餐馆;酒吧服务;茶馆;住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；流动饮食供应。2019年1月15日，广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司将“垚燚1点点”商标授权给垚燚饮品店使用，许可使用形式为普通许可。因此，垚燚饮品店依据商标注册人的授权使用“垚燚1点点”商标，用于门店的户外广告牌、宣传灯箱、店内装饰、装修、装潢、饮品外包装、包装袋、面巾纸、员工服装、设备、宣传品等都是对已取得注册商标专用权的注册商标的合法使用，不构成商标侵权。二、对于两注册商标之间的争议，应先向商标行政主管机关申请解决，原告直接向人民法院起诉被告侵犯商标权是错误的。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。“垚燚1点点”商标与“1點點”商标同为注册商标，原告如果认为被告侵犯了其注册商标专用权，应该先向商标行政主管机关申请解决，原告直接向人民法院起诉被告侵犯商标权是不符合法律规定的，人民法院应对被答辩人的诉讼请求予以驳回。三、“垚燚1点点”商标与原告生根餐饮公司的注册商标“1點點”差别显著，并不构成近似商标，被告垚燚饮品店并未侵犯原告生根餐饮公司的注册商标专用权。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，以及《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。将“垚燚1点点”商标与“1點點”商标相比较可以发现，“垚燚1点点”商标由五个字组成，而“1點點”商标只有三个字组成，“垚燚1点点”商标多了“垚燚”两字，由此读音也与1點點”相去甚远。从图形的构图来看也不相同，“垚燚1点点”商标是汉字加数字组成;而“1點點”商标中“点”字中的四个小点位于正下方，与“垚燚1点点”商标的“点”字四个小点位于左下方存在明显差异，且“1點點”正下方的四个小点是由小到大的，小点里面还有一个空心的小圆圈。总体而言，“垚燚1点点”商标偏文字属性，而“1點點”商标的设计更具艺术性，此两种商标存在显著的差别，并不会使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。四、被告垚燚饮品店的店面标识为“垚燚1点点”，该店面外观设计具有外观设计专利，被告对店面装饰、装潢的设计使用都是合理合法的。垚燚饮品店的店面具有外观设计专利，外观设计证书号第2021315号，专利号:ZL201830534350.5，专利申请日:2018年9月21日，授权公告日为2019年1月15日。垚燚饮品店依照该外观设计作为店面，店面标识为“垚燚1点点”而非原告提供的深圳市盐田区公证处公证书上所显示的“1点点”标识，被告垚燚饮品店对店面装饰、装潢的设计使用都是合理合法的。另外，根据清远市清城区****和质量监督管理局举报处理反馈意见，垚燚饮品店的店面商标为“垚燚1点点”，不采纳他人要求查处垚燚饮品店涉嫌违反《中华人民共和国商标法》的意见。原告提供的深圳市盐田区公证处公证书关于垚燚饮品店店面标识的照片并不是真实客观的，垚燚饮品店使用的是“垚燚1点点”商标，并没有侵犯原告生根餐饮公司的注册商标专用权，没有严重危害到原告的合法权益。五、原告的注册地址为上海，被告的地址为清远市清城区，双方的潜在客户消费群体不一样，并不会导致消费者的误认。六、原告要求被告赔偿其经济损失及维权合理费用共计40800元的主张缺乏事实和法律依据。被告的行为不构成商标侵权，无需赔偿原告的损失。退而言之，即使法院认定被告的行为构成商标侵权，原告主张40800元的赔偿也应因缺乏事实和法律依据而不成立。根据商标法和相关法律法规的规定，原告应对其要求赔偿40800元经济损失的主张承担举证责任，该40800元是如何计算得来的，但原告没有提供任何证据证明其在侵权期间因侵权行为受到的损失或被告在侵权期间因侵权而取得的利益，因此应由原告承担举证不能的后果。此外，根据原告提供的证据，仅仅依据“1点点”门店数量统计表及开店加盟费说明并不能认定原告生根餐饮公司持有的“1點點”商标具有较高的知名度和显著性，被告的行为也并不会对原告造成严重经济损失。因此，原告要求的赔偿数额没有事实和法律依据，人民法院依法应不予支持。综上所述，原告合法使用已取得注册商标专用权的注册商标，不构成商标侵权，原告对被告侵犯其注册商标专用权的主张是错误的，恳请贵院在查清事实的基础上判决驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。本院经审理认定事实如下：原告生根餐饮公司为外国法人独资的有限责任公司，成立于2011年8月25日，注册资本500万元，法定代表人为楼更深，经营范围为餐饮管理（餐饮业务除外）；日用杂货的批发，佣金代理（拍卖除外），进出口，并提供相关配套服务；以下范围限分支机构经营：餐馆服务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）。2012年9月14日，楼更深经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准取得注册证号为第7862330号商标，核定使用商品类别为第43类：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆等；商标注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。2016年3月8日，楼更深再取得注册证号为第19241271号商标，核定使用商品类别同上，商标注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。楼更深分别于2017年11月30日和2018年7月6日签署《商标授权许可及维权授权书》，授权原告生根餐饮公司使用上述注册商标，及以原告生根餐饮公司名义对侵害上述注册商标的行为进行维权。2019年6月19日，原告向广东省深圳市盐田区公证处申请保全证据公证，证实用手机打开美团外卖搜索“1點點”可以搜索到被告店名，可以看到被告在美团外卖使用商标，对外店名宣称及商家相册上显示被告的茶杯杯身均使用该商标。个别有垚燚，但字体大小与该商标不相同。打开页面中燕麦奶茶、中杯奶绿、波霸奶茶中杯大杯、抹茶奶茶等使用的标识都是该商标。页面商家一栏中被告的店面只有该商标字样，灯箱及后墙均有该商标字样。庭审中，被告对广东省深圳市盐田区公证处上述保全的证据的真实性予以确认，承认是使用过上述商标，但抗辩称之前不知道原告已注册上述商标，其使用的图片有些是在百度搜索网上下载，直到工商部门于2019年7月24日前来调查才知道原告已注册上述商标，然后根据工商部门的整改要求没有再使用上述商标，而且原告提供的上述商标标识（底下4个点）与被告使用的1點點（底下4个点只出现在黑字底下）不一致。原告为申请证据保全向广东省深圳市盐田区公证处支付公证费800元。广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准取得注册证号为第23103544号“垚燚1點點”商标，核定使用商品类别为第43类：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆等；商标注册有效期自2018年3月21日至2028年3月20日。2019年1月18日，广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司授权罗树涛使用“垚燚1點點”商标名称，授权期自授权日起2年为一个授权周期。2019年3月4日，原告与广东红树律师事务所签订了《委托代理合同》，约定由该律师事务指派律师对通过网上销售包装、原材料以及线下实体店铺涉及侵害原告商标专用权及不正当竞争纠纷案件代理诉讼，律师费每案10000元。2019年7月15日，原告依合同约定向广东红树律师事务所支付律师费10000元。被告垚燚1點點奶茶店是个体工商户，经营者为罗树涛，2018年11月核准成立时名称为远市清城区壵燚1點點奶茶店，2019年11月7日变更为现名。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，本案的主要争议焦点为：1、被告垚燚1點點奶茶店是否侵害原告生根餐饮公司的涉案注册商标专用权；2、原告主张的赔偿是否有事实和法律依据。对于第1个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。原告生根餐饮公司通过楼更深授权，取得了第7862330号和第19241271号商标在我国大陆地区内独占许可使用权。被告垚燚1點點奶茶店取得“垚燚1點點”商标的使用权，“垚燚1點點”商标从字体及字数均明显与原告生根餐饮公司取得授权使用的上述注册商标标识不同，被告在门店内外的招牌、美团外卖网页、奶茶杯等多处地方，使用含有近似或者相同的上述商标标识，相关公众会将原告上述商标字样作为区别商品或者服务来源的标识，被告垚燚1點點奶茶店的使用行为属于对原告上述商标标识的突出使用，其行为构成商标性使用。原告生根餐饮公司在广东省各地开设有多家门店，经过诚信经营和宣传，在广东省范围内取得了较高的显著性和知名度。被告使用原告上述注册商标标识字样，可能导致相关公众混淆和误认被告与原告有关联，属于前述司法解释规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，因此，被告的被诉侵权行为构成对原告涉案注册商标专用权的侵犯。对于原告主张要求被告停止侵害原告第7862330号、第19241271号商标专用权的行为，即停止在其网页上使用与原告相同的“1點點”标识的诉讼请求，事实和理由充分，被告即使承认自2019年7月24日之后已整改没有使用原告上述注册商标，但原告对被告该主张事实未予以确认，对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。对于第2个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。由于被告的上述侵权行为不可避免地给原告造成了损失，至于损失赔偿额方面，由于原告因被侵权受到的实际损失及被告的获利数额均难以确定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本院综合考虑原告使用的注册商标的知名度以及调查、制止侵权行为所支出的合理费用，被告的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地及持续时间等因素综合考虑，酌情确定原告的经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用等，对于原告主张要求被告赔偿经济损失30000元，及维权支出的公证费800元、律师费10000元，合计40800元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告清远市清城区垚燚1點點奶茶店于本判决生效之日起十日内停止对原告生根餐饮管理（上海）有限公司第7862330号、第19241271号商标专用权的侵权行为；二、被告清远市清城区垚燚1點點奶茶店于本判决生效之日起十日内向原告生根餐饮管理（上海）有限公司赔偿经济损失30000元及维权支出公证费800元、律师费10000元，合共40800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费820元，减半收取计410元，由被告清远市清城区垚燚1點點奶茶店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  梁健球二〇一九年十一月十四日书记员  郭晓君附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。