山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4028号上诉人（原审原告）：张富国，男，1988年3月3日出生，土家族，居民，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：路翠荣，招远市君正律通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：温州矿山井巷工程有限公司，住所地温州市百里西路工会大厦2幢1701室。法定代表人：林衡，董事长。委托诉讼代理人：栾宝福，山东通昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州矿山井巷工程有限公司招远分公司。法定代表人：徐宝均，经理。上诉人张富国因与被上诉人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温州矿山公司）、被上诉人温州矿山井巷工程有限公司招远分公司（以下简称温州矿山招远分公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2018）鲁0685民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人张富国上诉请求：1.撤销招远市人民法院（2018)鲁0685民初142号民事判决书第二项；2.判令温州矿山公司、温州矿山招远分公司向张富国支付各项工伤待遇共计208729.92元。其中住院伙食补助费1560元（30元×52天）、护理费2964元（1710元+30天×52天)、一次性伤残补助金84000元(12000元×7个月)、一次性医疗补助金19968.64元(4992.16元×4个月）、一次性伤残就业补助金39937.28元、待岗生活费35910元（1710元×70%×30个月）、停工留薪期工资24000元（12000元x2个月）、查体费390元；3.判令温州矿山公司、温州矿山招远分公司向张富国支付经济补偿金96000元（12000元×8个月）。4.依法判令温州矿山公司、温州矿山招远分公司承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“张富国伤愈后再未上班，也未要求上班，双方就工伤赔偿于2015年12月20日达成了协议，故应视为双方劳动关系解除”。该认定是错误的。张富国2015年10月5日至2015年10月10日还在住院治疗，其身上残留的异物至今未彻底清除，温州矿山招远分公司未给张富国安排其能适应的工作岗位。2015年12月20日，张富国受到的事故伤害，还未作出工伤认定和伤残鉴定。一审法院就视为双方劳动关系解除，该认定缺乏事实和法律依据。2.一审法院认为“双方对解除劳动关系前张富国的月均工资存在争议，双方均无充分的证据予以证实，因此，参照2015年烟台市职工平均工资4992.17元/月作为计算张富国工伤待遇的基数较为适宜”。该认定是错误的。《中华人民共和国民事诉讼证据若干规定》第六条劳动争议案件中，因用人单位作出开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等而发生的劳动争议的，由用人单位负责举证。温州矿山公司、温州矿山招远分公司有工资表，但拒不向法庭提交，应当按照张富国主张的12000元工资数额。3.温州矿山招远分公司支付的30000元，不应扣除。二、一审法院适用法律不当。一审法院认为“张富国为享受工伤待遇而申请解除劳动关系，不符合享受解除劳动关系经济补偿金的条件，依法不予支持”。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：第（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资。温州矿山公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决没有错误，适用法律正确，依法应予维持。温州矿山招远分公司未到庭，也未提交书面答辩状。张富国向一审法院诉讼请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、温州矿山公司、温州矿山招远分公司支付张富国工伤待遇住院伙食补助费1560元、护理费2964元、一次性伤残补助金84000元、一次性医疗补助金21289.66元、一次性伤残就业补助金42579.33元、待岗生活费35910元、停工留薪期工资24000元、查体费390元、经济补偿金96000元。一审法院认定事实：张富国在温州矿山招远分公司玲南项目部上班。招远市企业职工安全教育档案，档案编号171，建档时间2014年10月16日，该档案载明：职工姓名张富国，入矿时间2014年10月1日，从事工种扶钻；该档案内保存有张富国参加施工队新工人安全教育培训试题考试答题卷（两次），分别是2014年10月4日和10月9日。2015年6月28日，张富国在井下作业时打伤面部、背部及左下肢，住院52天，温州矿山招远分公司支付了张富国住院期间的医疗费和生活费。张富国伤愈后再未去上班，单位也未要求上班。张富国从温州矿山招远分公司预支生活费4000元。2015年12月20日，施工队负责人罗进悻与张富国签订了一份协议书，其主要内容：张富国住院时一切医疗费、生活费全部由被告出，再一次性补偿张富国今后一切费用等26000元，永不反悔，今后一切后果自负。2016年12月12日，张富国与温州矿山招远分公司经法院达成调解协议，确认双方存在劳动关系。2017年2月10日，烟台市人力资源和社会保障局认定张富国的伤情为工伤。2017年5月22日，烟台市劳动能力鉴定委员会认定张富国为伤残十级。2017年12月，张富国向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉：1、张富国与温州矿山公司解除劳动关系；2、温州矿山公司支付张富国住院伙食补助费1560元、护理费2964元、一次性伤残补助金84000元、一次性工伤医疗补助金21289.66元、一次性伤残就业补助金42579.33元、待岗生活费35910元、停工留薪期工资24000元、查体费390元、解除劳动关系经济补偿金96000元（2007年3月至2017年2月）。2017年12月29日，仲裁委以张富国所诉主体不适格为由决定不予受理。张富国不服裁决诉至一审法院。审理中，一审法院依法追加温州矿山招远分公司为本案被告参加诉讼。张富国在庭审中称申请解除劳动关系是为了享受工伤待遇。双方举证质证的主要事实：1、企业基本信息两份，证明温州矿山公司、温州矿山招远分公司符合法律法规规定的主体资格。2、工伤认定决定书一份，证明张富国的伤属于工伤。3、鉴定结论书一份，证明张富国的伤情为十级伤残。4、查体费390元，证明张富国为做伤残鉴定所花的费用。5、住院病历三份，证明张富国的伤情以及住院天数共计52天。6、张富国的照片一张，证明张富国身上还残留异物。7、8、劳动人事争议仲裁裁决书及送达回执，证明本案已经仲裁。9、温州矿山招远分公司为张富国办理的暂住证一份，证明张富国2009年4月份就在温州矿山招远分公司上班。温州矿山公司质证认为：对证据1-9真实性均无异议，需要说明的是证据7、当时的张富国到仲裁部门申请仲裁的被申请人是温州矿山公司，没有本案的温州矿山招远分公司，因此本案应当驳回张富国的起诉，张富国应当以本案的温州矿山招远分公司为被申请人申请重新仲裁。本案的张富国到温州矿山招远分公司工作的时间是2014年10月1日，而非张富国主张的2009年4月21日，温州矿山招远分公司从来未为张富国办理任何暂住证。温州矿山招远分公司同温州矿山公司的质证意见一致。温州矿山公司出示的证据：1、公司职工人员台账以及招远市企业职工安全企业档案，证实本案的张富国系于2014年10月1日到温州矿山招远分公司参加工作。2、职工投保台账以及相关的职工名单，证实张富国于2014年11月份由温州矿山招远分公司为其投保工伤保险。3、2014年11月份至2015年5月份张富国及其父亲张生财其弟弟张富家，三人的工资收入情况，7个月三个人的总收入是88419元，人月平均工资是4210元。4、出事后，张富国支款单以及2015年12月20日双方达成的协议书，能够证实出事后张富国在温州矿山招远分公司支取生活费4000元，双方经调解支付张富国一次性工伤补偿26000元的事实，张富国住院期间的医疗费、生活费均由被告已支付。张富国质证认为：证据1、只能证明温州矿山公司自2014年起建立台账，但事实上张富国2009年即与温州矿山招远分公司建立劳动关系，有暂住证为证。安全台账只能证明2014年10月份对张富国进行安全培训。证据2、单位给张富国投保，张富国与温州矿山招远分公司自2009年就已建立劳动关系，温州矿山招远分公司为了规避法律风险，违反法律规定对张富国进行逆向劳务派遣。证据3、张富国和弟弟在一个工作面干，父亲和叔叔在另一个工作面，这几个月的工资收入是张富国和弟弟的工资收入，那时候上班不正常，一个月上不了几天班，下面太热了，一个月就上十几天，但现在没有什么证据可以提供。温州矿山招远分公司不是按月发工资，最少三个月发一次工资，有时候半年发一次。证据4，张富国表示认可其真实性。一审法院认为，张富国与温州矿山招远分公司存在劳动关系、张富国被认定为工伤和伤残十级，当事人陈述一致无异议，且有调解书、工伤认定决定书、鉴定结论书等为证，事实清楚。温州矿山招远分公司依法进行了工商注册登记，具备用工主体资格，按照《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，应在其管理的财产内承担张富国的工伤赔偿责任，不足以承担的，由温州矿山公司承担。张富国伤愈后再未上班，也未要求上班，双方就工伤赔偿于2015年12月20日达成了协议，故应视为双方劳动关系已解除。张富国在解除劳动关系后申请了工伤认定和劳动能力鉴定，符合《工伤保险条例》规定，现张富国要求支付工伤待遇等，依法应予支持。双方对解除劳动关系前张富国的月均工资存在争议，双方均无充分的证据予以证实，因此，参照2015内烟台市职工平均工资4992.17元/月作为计算张富国工伤待遇的基数较为适宜。张富国应享受的工伤待遇：护理费2773元（1600元/月÷30天×52天）、一次性伤残补助金34945.19元（4992.17元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金21289.66元（5322.42元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42579.33元（5322.42元/月×8个月）；双方协商一致停工留薪期按2个月计算，依法予以照准，即停工留薪期工资为9984.34元（4992.17元/月×2个月）；双方于2015年12月20日解除劳动关系，张富国待岗期间应为2015年9月至12月（已扣除停工留薪期2个月）计4个月，故待岗生活费4480元（1600元/月×70%×4个月）；查体费390元。温州矿山招远分公司已付赔偿款计30000元，应予扣除。张富国为享受工伤待遇而申请解除劳动关系，不符合享受解除劳动关系经济补偿金的条件，依法不予支持。赔偿协议中明确载明张富国住院期间的医疗费和生活费全部由温州矿山招远分公司支付，张富国再行主张住院伙食补助费，依法不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及有关法律规定，一审法院判决：一、温州矿山招远分公司于判决生效后10日内支付给张富国护理费2773元、一次性伤残补助金34945.19元、一次性工伤医疗补助金21289.66元、一次性伤残就业补助金42579.33元、待岗生活费4480元、停工留薪期工资9984.34元、查体费390元，合计86450.52元（116450.52元-已付30000元）；温州矿山公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回张富国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由温州矿山招远分公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张富国提交烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终2392号民事判决书，证明：温州矿山招远分公司同工种的钻工工资2013年时每月一万元工资，张富国的工资表应由温州矿山公司、温州矿山招远分公司提交，温州矿山公司、温州矿山招远分公司无法提交，应依照张富国的数额认定月工资数额。温州矿山公司质证认为：对该证据的真实性无异议；温州矿山公司的各个分支机构对于辖区工人的工资考核标准是不一致的，并非由温州矿山公司统一制定。该判决书列明的温州矿山公司招远玲珑办事处与本案温州矿山招远分公司是不同的分支机构；温州矿山公司分支机构制定的工资标准是按照工人的实际工作量，涉及本案的张富国的出矿量来确定张富国的工资标准，本案张富国的工作量与另案当事人王义兵无法考量和比较。因此本案张富国以另案王义兵的工资标准确定本案张富国的工资标准没有事实及法律依据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方对解除劳动关系前张富国的月均工资存在争议，温州矿山公司、温州矿山招远分公司未提供充分的证据证实张富国的工资数额，应承担举证不能的法律后果，应按张富国主张的12000元/月认定其工资数额，一审法院参照2015年烟台市职工平均工资4992.17元/月作为计算张富国工伤待遇的基数，没有法律依据，应予纠正。张富国上诉主张温州矿山公司、温州矿山招远分公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，但其申请解除劳动关系的理由是为享受工伤待遇，此不符合要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的有关规定，本院亦不予支持。双方签订赔偿协议，张富国伤愈后再未上班，视为其离职，一审判决认定双方劳动关系于2015年12月20日解除，并无不妥。张富国上诉主张温州矿山招远分公司支付的30000元不应扣除，没有事实和法律依据，本院不予支持。因此，张富国应享受的工伤待遇：护理费2773元（1600元/月÷30天×52天）、一次性伤残补助金84000元（12000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金21289.66元（5322.42元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42579.33元（5322.42元/月×8个月）；停工留薪期工资为24000元（12000元/月×2个月）；待岗生活费4480元（1600元/月×70%×4个月）、查体费390元，扣除温州矿山招远分公司已付赔偿款计30000元，共计149511.99元。综上所述，张富国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持招远市人民法院（2018）鲁0685民初142号民事判决第二项;二、变更招远市人民法院（2018）鲁0685民初142号民事判决第一项为：温州矿山井巷工程有限公司招远分公司于判决生效后10日内支付给张富国护理费2773元、一次性伤残补助金84000元、一次性工伤医疗补助金21289.66元、一次性伤残就业补助金42579.33元、停工留薪期工资24000元、待岗生活费4480元、查体费390元，合计149511.99元（179511.99元-已付30000元）；温州矿山井巷工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由温州矿山井巷工程有限公司招远分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年十一月三日法官助理吕伟亮书记员张筱