湖南省麻阳苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1226民初769号 原告:吴某某，男，住湖南省怀化市。 委托诉讼代理人：龙献文（特别授权），湖南鹤洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜某某，女，住湖南省怀化市，系原告之妻。 被告：麻阳天添农产品综合物流有限责任公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇建设南路新水果市场，统一社会信用代码：9143122658701198XO。 法定代表人：傅某某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：滕陆军，湖南锦江律师事务所律师。 被告：傅某某，男，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：张某某，男，住湖南省麻阳苗族自治县，系被告麻阳天添农产品综合物流有限责任公司工作人员。 委托诉讼代理人：江某某，男，住湖南省麻阳苗族自治县，系被告麻阳天添综合物流有限责任公司工作人员。 第三人：麻阳苗族自治县建筑工程总公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇建设南路137号，统一社会信用代码：91431226189242301H。 法定代表人：田金堂，系该公司经理。 原告吴某某与被告麻阳天添农产品综合物流有限责任公司（以下简称麻阳天添公司）、傅某某、第三人麻阳苗族自治县建筑工程总公司（以下简称麻阳建筑总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及原告委托诉讼代理人、被告及被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，第三人麻阳建筑总公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告吴某某向本院提出诉讼请求：1、判决被告麻阳天添公司立即支付工程款人民币789.2178万元，并支付迟延履行期间的违约金人民币186.6006万元（计算截止至2018年7月20日），其余违约金以工程款欠款人民币789.2178万元为计算基数，按月利率2%自2018年7月21日起计算至工程款付清之日止；2、确认原告对麻阳骏达农贸信息大厦主体工程中由原告投资修建的部分依法拍卖所得价款在被告麻阳天添公司欠付的工程款价款范围内享有法定优先受偿权；3、判决被告麻阳天添公司退还工程保证金余款人民币23万元，并支付迟延退还工程保证金期间的利息人民币31.2135万元（计算截止至2018年7月31日），其余利息以工程保证金余款人民币23万元为计算基数，按月利率2%自2018年8月1日起计算至工程保证金余款还清之日止；4、判决被告傅某某对被告麻阳天添公司支付工程款、支付迟延履行期间的违约金、退还工程保证金余款、支付迟延退还工程保证金期间的利息的债务承担连带清偿责任；5、判决由两被告承担本案案件受理费、财产保全申请费、财产保全保险费、证据保全公证费、鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告麻阳天添公司于2015年4月22日签订了《建设工程承包合同》，第三人与被告麻阳天添公司于2015年8月22日签订了《建设工程承包合同》，以上两份《建设工程承包合同》均是针对以被告麻阳天添公司为建设主体的麻阳骏达农贸大厦工程项目的施工约定相关事宜。原告与第三人于2016年1月20日签订了《麻阳苗族自治县建筑工程总公司项目责任承包合同》，约定第三人将麻阳骏达农贸信息大厦工程项目承包给原告投资并施工，原告自垫所需资金，依法经营、独立核算、自负盈亏、自担风险、自享利益，由原告实际全面履行第三人与被告麻阳天添公司于2015年8月22日签订的《建设工程承包合同》。因被告麻阳天添公司不按约定付款，为担保原告的债权，2016年8月7日被告麻阳天添公司、被告傅某某与原告签订了《保证金及工程款抵偿协议》，约定由被告麻阳天添公司提供麻阳骏达农贸信息大厦工程部分房产作为抵偿，保证原告的保证金及工程款债权得以实现，如果保证金及工程款付清，则协议失效；被告傅某某自愿对该协议约定的整个债务承担担保责任。2018年5月12日，原告与第三人签订了《债权转让协议》，约定第三人依据与被告麻阳天添公司于2015年8月22日签订的《建设工程承包合同》的约定，第三人将对被告麻阳天添公司所享有的全部债权，包括但不限于工程款债权、违约金债权、迟延履行或支付期间的违约利息等项目中的全部债权余额（具体金额不详，以原告与被告麻阳天添公司最终结算的金额或以人民法院判决确定的金额为准），且包括但不限于第三人向被告麻阳天添公司要求结算、请求支付或履行甚至提起诉讼、申请执行等相关从属权利；依据法律规定，第三人享有的相应的建设工程款优先受偿权与工程款债权一并转让归原告享有。（但自2018年5月12日起，如果新的施工队伍进场后因恢复施工新产生的工程款债权、违约金债权、迟延履行或支付期间的违约利息等项目不在该协议的转让范围内）。2018年5月22日，第三人向被告麻阳天添公司送达债权转让通知。现原告已将麻阳骏达农贸信息大厦自垫所需资金从零基础开始修建到主体基本完工，但被告麻阳天添公司既未按约定付款，也未履行《保证金及工程款抵偿协议》约定的义务，导致履行以上两份《建设工程承包合同》发生争议，被告麻阳天添公司要求第三人另外组织施工队伍入场。2018年7月20日原告、被告麻阳天添公司、第三人共同签订了《建设施工中途退场协议书》，被告麻阳天添公司向原告支付人民币40万元，同时约定原告与被告麻阳天添公司的争议另行诉讼解决，原告中途退场。为维护原告的合法权益，故向法院起诉。 被告麻阳天添公司、傅某某共同辩称：一、原告原作为挂靠麻阳建筑总公司的实际施工人，其存在没有完工中途退场、耽误工期、在基础工程施工过程中使用伪劣不合格材料被工商部门处理及施工存在建筑质量诸多问题等严重违约事实。二、原告作为该工程的实际施工人，依照双方所签订的合同约定及我国法律规定，原告在起诉状中要求被告支付工程款条件还没有成就，在该工程项目没有做出相应工程造价及工程质量鉴定前或者该工程在没有经有关部门验收合格前，该案应由人民法院延期审理或由法庭作出中止审理的裁定或由法庭根据本案事实驳回原告无任何事实及法律依据的诉讼请求。 第三人麻阳建筑总公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据，本院认定如下： 原告提交:1、补充协议复印件一份，欲证明原告与被告麻阳天添公司的补充约定。二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告存在中途退场、耽误工期、基础工程使用伪劣不合格材料被工商部门处理及建筑质量存在诸多问题等违约事实，原告要求被告给付工程款的条件没有成就，不符合双方合同约定和法律规定。本院对原告与二被告签订补充协议的事实予以采信。2、麻阳苗族自治县建筑工程总公司项目责任承包合同复印件一份，欲证明原告与第三人约定由原告全额投资修建骏达农贸信息大厦等。二被告认为该合同是原告与第三人私下签订的，其不知道。本院对原告作为实际施工人修建麻阳骏达农贸信息大厦的事实予以采信。3、保证金及工程款抵偿协议复印件各一份，欲证明原告与被告麻阳天添公司、被告傅某某约定保证金及工程款抵偿与担保的事宜，同时证明二被告知道原告是实际施工人，且被告方违约。二被告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。被告麻阳天添公司没有违约，其只知道原告是实际施工人，是挂靠关系，但不知道原告与第三人签订的合同。本院认为该份协议系原告与二被告签订的，该份证据内容能反映2016年8月7日前被告麻阳天添公司拖欠原告保证金及工程款的事实。4、工程款支付报审表复印件一份，欲证明被告麻阳天添公司截止2017年4月17日前应付工程款943.04万元。被告麻阳天添公司表示不清楚，该份证据既没有公司盖章也没有法定代表人签字。被告傅某某对真实性无异议，对证明目的有异议，认为应该按合同支付，但是原告没有达到合同约定的工程进度。本院认为该份证据无法证明2017年4月17日前，被告麻阳天添公司欠付工程款数额，本院不予采信。5、复工协议复印件一份，欲证明原告以第三人的名义与被告麻阳天添公司补充约定复工及付款进度、违约责任等事宜，也证明因被告违约导致停工。二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为不是被告违约导致停工，而是施工人无故停工，没有按双方合同约定的进度施工。本院对原、被告协商复工的事宜的事实予以采信。6、付款申请表复印件一份，欲证明被告麻阳天添公司于2017年8月7日同意支付工程款400万元，也证明原告是实际施工人，被告麻阳天添公司没有按时付钱。被告麻阳天添公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为款项已经按约支付。本院对该证据真实性予以采信，但该份证据无法达到被告未按约支付工程款的证明目的。7、变更增加工程量签证单复印件一份，欲证明被告麻阳天添公司签证追加工程量价值9万元。二被告对真实性无异议，认为按约定是50米高，被告最后实际只修了49.85米。本院对2016年9月16日原、被告协议约定增加工程量的事实予以采信。8、公证及现场录像光盘、照片复印件两组，来源于公证处，欲证明原告截止至2018年5月11日完成的工程量现状。二被告认为公证书是原告单方申请的，其不知情。申请的公证人员是中方县，涉案房屋在麻阳苗族自治县，中方县受理该工程是否合法，请法院依法审查。对于本案原告施工完成的工程量以及工程现状应以双方签字确认的统计表和鉴定部门确定的为准，不能以公证处在现场人员拍照就能反映。本院认为该份证据系公证证明文书，对2018年5月11日时原告承建的麻阳骏达农贸信息大厦内外视频及图片反映的施工现状予以采信。9、债权转让协议书、债权转让通知书复印件各一份，欲证明原告与第三人约定债权转让事宜及第三人已将债权转让的情况通知被告麻阳天添公司。二被告认为债权转让协议书是原告与第三人签订的协议，其不知情。对债权转让通知书无异议，但在收到通知书时，被告傅某某指出原告不按约定施工，原告和第三人应连带承担违约责任。本院对债权转让协议及债权转让通知书的真实性予以采信。10、麻阳骏达农贸信息大厦基础、地下层、A栋、B栋见证取样送检委托书复印件一组（原告提交的21-66号证据），欲证明原告施工进度情况，且抗压强度检验合格。二被告对以上证据均持有异议，认为施工进度应与其记载的施工日志核对后予以确认，是否施工完毕及合格，要原、被告双方同时签字确认，要以鉴定部门的鉴定为准。本院对原告完成工程量的抗压强度检验合格的事实予以采信。11、施工日志复印件一组，欲证明其他工程施工进度情况。二被告对真实性无异议，对证据内容有异议，认为该施工日志不全，该项目施工日志应与被告所记载的施工日志核对后予以确认。对证明目的有异议，认为该证据更加说明原告没有按合同约定的施工进度施工，原告存在违约。本院对施工日志所记载内容的真实性予以采信。12、建筑结构隐蔽工程验收记录、基桩钻芯法检测报告、基桩低应变法检测报告复印件一组，欲证明原告施工的桩基础施工质量检测合格。被告麻阳天添公司认为工程项目的各项检测，应以被告所派遣的施工管理人员、项目负责人签字记录及县质量监督站、鉴定部门的鉴定意见为准。被告傅某某对此无异议。本院对原告施工的桩基础施工质量检测合格的事实予以采信。13、麻阳县骏达农贸信息大厦A栋结构实体检测报告、麻阳县骏达农贸大厦B栋结构实体检测报告复印件一组，欲证明原告施工的骏达农贸信息大厦主体工程的混凝土抗压强度、楼层净高、楼板厚度、轴线偏差、钢筋配置、钢筋保护层厚度等施工质量检测合格。被告麻阳天添公司认为工程项目的各项检测，应以被告所派遣的施工管理人员、项目负责人签字记录及县质量监督站、鉴定部门的鉴定意见为准。被告傅某某认为工程现在还没有完工，还没有验收合格，只能暂时认定检测报告合格。本院对原告施工的骏达农贸信息大厦主体工程的混凝土抗压强度、楼层净高、楼板厚度、轴线偏差、钢筋配置、钢筋保护层厚度等施工质量检测合格的事实予以采信。14、检测报告、产品合格证、中国国家强制性产品认证证书复印件各一份及检验报告三份，欲证明原告施工用的钢化玻璃、中空玻璃、阳光控制镀膜玻璃、铝塑板结构专用胶等产品质量合格。15、检测报告复印件一组（原告提交的71-77号证据），欲证明原告施工的A栋玻璃幕墙施工工艺、植筋抗拔承载力、化学锚栓拉拔承载力各项指标达到了设计要求，A栋角码产品、粉末喷涂型材产品、密封胶产品、结构胶产品质量合格。被告麻阳天添公司认为14、15号工程项目的各项检测，应以被告所派遣的施工管理人员、项目负责人签字记录及县质量监督站、鉴定部门的鉴定意见为准。被告傅某某认为工程现在还没有完工，还没有验收合格，14、15号证据只能暂时认定检测报告合格。本院对14、15号证据认定原告施工用的钢化玻璃、中空玻璃、阳光控制镀膜玻璃、铝塑板结构专用胶等产品质量合格，A栋玻璃幕墙施工工艺、植筋抗拔承载力、化学锚栓拉拔承载力各项指标达到了设计要求，A栋角码产品、粉末喷涂型材产品、密封胶产品、结构胶产品质量合格的事实予以采信。16、仲恒鉴字（2018）第（SW3357-1）号、仲恒鉴字（2018）第（SW3357-2）号房屋安全鉴定报告两份，欲证明原告修建的整体质量和安全是没有问题，存在少量可修复的质量瑕疵。二被告对鉴定结果的真实性无异议，对证明目的有异议，认为应以竣工验收合格为准。本院认为该二份鉴定报告的鉴定程序合法，依据充分，予以采信。17、麻阳苗族自治县高村镇富州南路东96号骏达农贸信息大厦外墙、地下室渗漏及楼板开裂治理方案一份，欲证明麻阳骏达农贸信息大厦的治理方案。二被告认为要以现场实际的修复为准，不能以报告为准。本院认为该治理方案的鉴定程序合法，依据充分，予以采信。18、【怀（宏）结-2018-071】工程造价计算书及关于麻阳县骏达农贸信息大厦工程已完工程造价的情况说明一份，欲证明原告所做麻阳骏达农贸信息大厦项目的造价为16973126.1元。二被告认为是原告单方委托，不予认可，对该工程造价应以法院委托具有鉴定资质的机构作出的鉴定为准。本院认为该份证据系原告向本院申请财产保全，对保全财产金额作初步估算单方作出的委托鉴定，不能作为本案双方工程造价结算的依据，对此不予采信。19、照片13张、视频光碟一份，拍摄时间为2019年11月6日，来源于黄雨元拍摄，欲证明农贸信息大厦B栋已经有人入住，A栋商业区已经在装电梯投入使用，反映了现在现场的状况。二被告认为证据来源不符合证据要求，证人未到庭。提供的照片和视频反映的是B栋的安置户，因为被告方承诺给他们安置房，所以提前进行装修。现在A、B栋的房子都没有竣工验收，电梯是因为我们进行了商品预售，商户购买了房子需要装修，还达不到交付使用的目的。本院认为该组证据仅能证明该大厦正在施工装修，无法证明已有人入住使用，故不予采信。 被告提交：1、麻阳苗族自治县招投标管理办公室文件（2015）2号复印件一份，欲证明被告公司开发的麻阳骏达农贸信息大厦经招标备案的事实。原告认为没有原件，对真实性、关联性均有异议。本院认为该份证据被告未提供原件核对，本院不予采信。2、麻阳苗族自治县房产局颁发的商品预售许可证【麻房售许字（2016）第62号】复印件一份，欲证明被告公司开发的麻阳骏达农贸信息大厦已获得商品房预售许可证。原告认为没有原件，对关联性有异议。本院认为该份证据被告未提供原件核对，且与本案没有关联性，本院不予采信。3、复工补充协议复印件一份，欲证明原告严重违约、中途停工、超建设周期长达956天，由麻阳苗族自治县建筑工程总公司另行安排施工队伍进场施工以完成施工任务的事实。原告对真实性、关联性均有异议，必须要第三人来澄清。因为当时第三人与原告签订了《债权转让协议》，这份协议是原告不知情的情况下签订的，对内容不予认可。本院认为该份证据被告未提供原件核对，且该份协议系被告麻阳天添公司与第三人签订的，第三人未到庭参加诉讼，本院对其真实性无法核实，同时该份证据亦无法证实原告存在违约情形，故不予采信。4、麻阳骏达农贸信息大厦未完成工程量统计表复印件一份，欲证明原、被告签字确认吴某某在中途退场时工程量未完成，未完成工程量约为工程量50%的事实。原告对三性予以认可，对证明目的有异议，认为未完成的工程量没有50%。本院对该份证据的真实性予以采信。5、建筑施工质量安全隐患整改通知书、工程质量问题及缺陷记录复印件各一份，欲证明麻阳县建设工程质量安全监督站给第三人麻阳县建筑总公司下达的整改通知书，指出原告在实际施工过程中有多处工程质量问题的事实。原告对真实性有异议。本院认为该份证据被告未提供原件核对，本院不予采信。6、支付各类工程款统计表复印件一份、工程进度拨款明细表、保证金收条复印件,欲证明截止2019年9月12日，被告提供给原告吴某某支付各类款项达981万元的事实。原告认为实际只支付了872万元的工程款，2万元是更换玻璃材料的差价。17万元保证金有意见，这个只是根据保证金及工程款抵偿协议第一页第一条约定的利息，实际应该支付19万元，但被告只支付17万元，有保证金及工程款抵偿协议为证。50万元建安税金没有见到发票，不予认可。退场费40万元没有意见。本院对被告支付原告工程款872万元、更换玻璃差价2万元、退场费40万元的事实予以采信。7、会议记录、签到表复印件各两份，欲证明建设单位、施工单位、监理单位三方共同参加所召开的会议议定该工程项目工程进度情况，经三方共同议定，每层修建要在10天内完成，但本案原告没有按照进度施工。原告对真实性、关联性均有异议，认为会议记录未签字，也无法证明签到表和会议记录有关联，证明目的不予认可。本院认为两次会议签到表未备注开会内容、时间，无法证明会议记录与会议签到表有关联性，故不予采信。8、骏达农贸信息大厦工程实际施工进度表复印件两张、混凝土试块实验报告汇总表复印件两张、见证取样送检委托书复印件两份，证据来源于本案第三人，欲证明原告作为实际施工人的实际施工进度没有按照双方合同约定的施工进度完工。原告认为被告提供的工程进度表与其检测报告反映的施工进度大致差不多，合同约定的地下层不在其的承包范围内，后因承包地下层、设计变更、工程量增加以及延付工程款和保证金导致工期延长。本院对证据反映的原告的实际施工进度予以采信。9、通知复印件两份，欲证明被告麻阳天添公司要求第三人提供施工原始资料以便于竣工验收的报备，现在骏达农贸信息大厦还没有竣工验收。原告认为无法证实第三人是否收到，退场协议规定如果需要相关资料，应该直接通知原告，原告没有收到通知。按照退场协议约定，资料要由原告保管，该通知不符合退场协议的约定。本院认为该两份通知上盖有第三人的公章，对被告麻阳天添公司要求第三人提供施工原始资料以便于竣工验收及原告所施工建设的项目现未竣工验收的事实予以采信。10、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司回复函及补充函复印件两份，欲证明原告修建工程还存在有些遗漏缺陷。原告认为房屋安全鉴定报告的采信对本案没有影响。本院认为该证据鉴定程序合法，依据充分，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年4月22日，原告吴某某作为承包方与被告麻阳天添公司作为发包方签订了《建设工程承包合同》，合同约定：1、工程名称：麻阳骏达农贸信息大厦，地点本县城内；2、工程规模：框架结构、现浇楼层板面，总建筑面积约12714㎡，为A栋、B栋，一、二层连体，三层以上分成两栋，50米高，出图样10层，每层高度不一样，其中三层高为5.8-6米，总高为50米，按国际验收以实做面积结算；3、开工竣工日期：本工程于2015年施工队进场开工，共玖个月（270天）竣工；4、承包方式为双包，总工程按图纸施工，每平方米造价1550元包干；5、该项目承包方签定合同当日向发包方支付陆拾万元承包工程定金，约定签定合同后三个月，施工队进场施工，地下车库挖土方到一半工程量时，向发包方交保证金伍佰万元（发包方办好报建相关手续含定金陆拾万元在内）。原告进行施工总方案，该工程建完一层门面浇板盖好后，被告麻阳天添公司退回原告保证金叁佰万元，原告施工到三层楼框架层后，退还保证金壹佰万元，第三次施工到第八层框架楼面，再退回原告保证金壹佰万元。如原告中途退场、停建，视为原告违约，被告麻阳天添公司有权不退原告保证金，并有权另请修建施工队，且原告所做的工程量和所有机械设备不退场被告麻阳天添公司不结算不付款。如被告麻阳天添公司违约，定金双倍退还，并支付违约金15%。此项目合同继续有效。2015年8月22日，被告麻阳天添公司作为发包方与第三人麻阳建筑总公司作为承包方、原告吴某某作为项目负责人签订了《建设工程承包合同》，合同的内容与2015年4月22日签订的《建设工程承包合同》一致。2015年9月21日，原告吴某某以银行转账的方式向被告麻阳天添公司支付了500万的保证金，被告麻阳天添公司出具了收据，并备注收款事由为麻阳骏达农贸信息大厦工程保证金。2015年12月25日，原告作为乙方与被告麻阳天添公司作为甲方签订了《补充协议》，双方约定工程整个竣工结算应依2015年8月22日原签定承包合同为工程款结算依据，工程总价款按单价每平方1550元乘以实际修建面积结算。2016年1月20日原告与第三人签订了《麻阳苗族自治县建筑工程总公司项目责任承包合同》，约定第三人同意将承接的麻阳苗族自治县骏达农贸信息大厦项目安排给原告承包施工，原告向第三人支付管理费拾万元，分三次付清。2016年8月7日，原告作为实际施工人与被告麻阳天添公司作为发包方、被告傅某某作为担保人签订了《保证金及工程款抵偿协议》，内容为：1、经结算，被告麻阳天添公司拖欠原告吴某某到期应返还保证金贰佰伍拾伍万元整（含至2016年7月1日、2016年8月1日到期须返还的保证金贰佰叁拾万及到2016年10月1日的保证金利息壹拾玖万元，中间含傅某某招投标保证金陆万元），工程款另行计算。因各种原因，原、被告双方协商同意所欠的保证金延迟到2016年10月1日付清；2、双方协商，为了确保原告主体完工后工程款按原合同付款比例支付，被告麻阳天添公司用其在建项目的部分房产作为抵偿。抵偿门面价格按壹万伍仟（15000）元/平米，住房单价按壹仟伍佰（1500）元/平米。抵偿范围以设计图上1-13轴/B-AM一层门面及A栋的6、7、8、9层房产。工程款及保证金全部付清后，则此抵偿协议失效。担保人自愿对整个债务承担担保责任。2017年7月30日，第三人麻阳建筑总公司与被告麻阳天添公司签订了《复工协议》，约定自本协议生效之日起，第三人麻阳建筑总公司必须在3个工作日内开始进场施工。2018年5月12日，第三人麻阳建筑总公司与原告签订了《债权转让协议书》,依据第三人麻阳建筑总公司与被告麻阳天添公司于2015年8月22日签订的《建设工程承包合同》的约定，第三人麻阳建筑总公司对被告麻阳天添公司所享有的全部债权，包括但不限于工程款债权、违约金债权、迟延履行或支付期间的违约金利息等项目中的全部债权余额，且包括但不限于第三人麻阳建筑总公司向被告麻阳天添公司要求结算、请求支付或履行甚至提起诉讼、申请执行等相关从属权利。2018年5月24日，第三人麻阳建筑总公司向被告麻阳天添公司送达了《债权转让通知书》。2018年6月8日，原告与第三人麻阳建筑总公司、被告麻阳天添公司的工作人员张湘齐、江国银对麻阳县骏达农贸信息大厦A、B两栋未完成工程量及变更工程量进行核实并签字、盖章确认。2018年7月20日，原告作为实际施工人与被告麻阳天添公司、第三人麻阳建筑总公司签订了《建设施工中途退场协议书》，约定在签订本协议之日被告麻阳天添公司向原告支付人民币肆拾万元，该40万元支付后，原告退场并向被告麻阳天添公司提供农民工工资花名册等。 另查明，原告系借用第三人麻阳建筑总公司资质承建了麻阳骏达农贸信息大厦的主体工程，被告麻阳天添公司向原告支付了872万元工程款、40万元退场费、504万元保证金及利息。截止2017年5月28日止，被告麻阳天添公司支付的保证金按年利率6%，经计算利息已全部支付，尚欠本金为325667元。原告所承建的麻阳骏达农贸信息大厦现未竣工验收且原、被告对工程款未结算。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案原告系借用第三人麻阳建筑总公司的资质承建被告麻阳天添公司发包的麻阳骏达农贸信息大厦工程项目，原告与被告麻阳天添公司签订的《建设工程承包合同》及第三人与被告麻阳天添公司签订的《建设工程承包合同》均系无效合同，同时在合同履行过程中，原告及第三人与被告麻阳天添公司签订的《补充协议》、《保证金及工程款抵偿协议》、《复工协议》、《建设施工中途退场协议》以及原告与第三人签订的《麻阳苗族自治县建筑工程总公司项目责任承包合同》、《债权转让协议书》等一系列协议亦无效。现原告所承建的麻阳骏达农贸信息大厦项目工程尚未竣工验收合格，原告与被告麻阳天添公司亦未对工程款进行结算。故本院对原告要求被告麻阳天添公司立即支付工程款人民币789.2178万元，并支付迟延履行期间的违约金人民币186.6006万元（计算截止至2018年7月20日），其余违约金以工程款欠款人民币789.2178万元为计算基数，按月利率2%自2018年7月21日起计算至工程款付清之日止共计9758184元及确认原告对麻阳骏达农贸信息大厦主体工程中由原告投资修建的部分依法拍卖所得价款在被告麻阳天添公司欠付的工程款价款范围内享有法定优先受偿权的诉讼请求均不予支持。但麻阳骏达农贸信息大厦项目工程经竣工验收合格后，原告可以以实际施工人名义主张工程款。 对于原告要求被告麻阳天添公司退还工程保证金23万元，并支付截止至2018年7月31日利息31.2135万元，共计本息542135元。其余利息以23万元为基数，按月利率2%自2018年8月1日起计算至清偿之日止的诉讼请求。因双方所签订的《建设工程承包合同》及《保证金及工程款抵偿协议》均无效，故不能按双方合同约定计算保证金利息。对于原告保证金被被告麻阳天添公司占用期间的利息损失，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，按年利率6%计算。 对于被告傅某某是否需对被告麻阳天添公司的债务承担连带清偿责任的问题。本案被告麻阳天添公司与原告签订的《保证金及工程款抵偿协议》，被告傅某某自愿作为该协议中担保人，因该协议无效，因此其中担保条款亦无效。故对原告要求被告傅某某对被告麻阳天添公司支付工程款、支付迟延履行期间的违约金、退还工程保证金余款、支付迟延退还工程保证金期间的利息的债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。 对于原告要求两被告承担财产保全保险费、证据保全公证费，该费用属于原告在诉讼过程中应当自行承担的费用，故不予支持。对于原告要求两被告承担本案鉴定费用，根据诉讼过程中鉴定费谁主张、谁负担的原则，亦应由原告自行负担，故亦不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 一、被告麻阳天添农产品综合物流有限责任公司退还原告吴某某保证金325667元及承担相应资金占用期间的利息（以325667元为基数，按年利率6%，从2017年5月29日起计算至清偿之日止）； 二、驳回原告吴某某其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费83602元，诉讼保全费5000元，共计诉讼费用88602元，由原告吴某某负担85603元，被告麻阳天添综合物流有限责任公司负担2999元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  滕明建 人民陪审员  李凡正 人民陪审员  滕昭良 二〇一九年十一月二十五日 法官 助理  胡峥峥 书 记 员  刘云昊