四川省自贡市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川03行终64号 上诉人（原审原告）大安区杨伍酒类经营部，住所地四川省自贡市大安区凤凰乡济公社区19组马吃水干货市场3号楼1层5号。 经营者杨桃，男，1993年10月出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 被上诉人（原审被告）自贡市市场监督管理局。住所地四川省自贡市高新工业园区荣川路6号。 法定代表人余忠，局长。 出庭负责人唐捷，自贡市市场监督管理局副局长。 委托代理人王强，自贡市市场监督管理局法规科工作人员。 委托代理人余京川，自贡市市场监督管理局法规科工作人员。 被上诉人（原审被告）自贡市人民政府。住所地四川省自贡市自流井区丹桂大街443号。 法定代表人何树平，市长。 委托代理人吴灵玲，自贡市司法局工作人员。 委托代理人廖宗明，四川德途律师事务所律师。 上诉人大安区杨伍酒类经营部（简称杨伍经营部）因与被上诉人自贡市市场监督管理局（简称市市场监管局）、自贡市人民政府（简称市政府）工商行政管理（工商）行政强制一案，不服自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311行初1号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨伍经营部经营者杨桃，被上诉人市市场监管局出庭负责人唐捷、委托代理人王强、余京川，被上诉人市政府委托代理人吴灵玲、廖宗明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，市市场监管局因接到举报，于2019年1月12日对杨伍经营部进行检查，发现其正在销售“六个土核桃”饮料。经现场调查，市市场监管局认为杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料与知名品牌“六个核桃”饮料在名称、包装、罐体等方面易产生混淆，涉嫌不正当竞争，当场向其作出了自工商检扣字﹝2019﹞第01号《行政强制措施决定书》，对杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料共计3285件实施了扣押的行政强制措施，并当场向其送达。杨伍经营部于2019年1月15日向市政府申请行政复议。复议期间，市市场监管局于2019年1月22日对杨伍经营部就自工商检扣字﹝2019﹞第01号《行政施强制措施决定书》作出《更正通知书》。市政府于2019年2月1日向杨伍经营部送达了行政复议答复书。因案情复杂，2019年2月12日市市场监管局依照《行政强制法》第二十五条之规定，作出行政强制措施期限延长至2019年3月12日的决定，并于2019年3月11日解除了对案涉物资的扣押。市政府于2019年3月18日作出了自府复决字﹝2019﹞3号《行政复议决定书》，维持了自工商检扣字﹝2019﹞第01号《行政强制措施决定书》，并依法送达给杨伍经营部和市市场监管局。 另查明，因机构改革，原自贡市工商行政管理局、自贡市食品药品监督管理局、自贡市质量技术监督局于2019年2月18日整合组建为自贡市市场监督管理局，住所地为四川省自贡市高新工业园区荣川路6号。 一审认为，杨伍经营部诉请内容系市市场监管局作出的自工商检扣字〔2019〕01号《行政强制措施决定书》确定的行政强制措施以及市政府就该行政强制措施作出的行政复议。本案中，杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料无论从商品名称、外观包装及每件货物的包装数量等方面均与“六个核桃”饮料高度相似，足以引起消费者“混淆”与知名品牌“六个核桃”饮料存在特定联系。市市场监管局因接到举报对杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料涉嫌引起市场不正当竞争行为进行调查，认定其违法事实并实施扣留，是法律赋予的职责。市市场监管局作出实施扣押期间正值春节前后，是该类商品销售旺季，如不及时扣留，将进一步引起市场混乱，违法事态将进一步扩大，故市市场监管局对其实施行政强制措施是一种保障市场秩序，实现行政目的，预防、制止危害社会行为的暂时性限制手段，符合法律要求。 杨伍经营部对市市场监管局实施的案涉行政强制措施主张当事人不在场，并不应该扣押，显然是其混淆了当事人概念，杨伍经营部工商营业执照登记的负责人为杨桃，案涉实施强制措施的对象应该是杨伍经营部而并非杨桃本人，杨桃在市市场监管局实施强制措施时不在现场，但通过市市场监管局举示证据光盘即现场执法录像中可以确定，杨伍经营部经营者杨桃的母亲刘志英因市市场监管局检查现场可能作出行政强制措施时联系杨桃未果，此时行政机关不能因杨桃未到场而让可能的违法行为继续并暂停正在进行中的行政行为。并且，刘志英除在负责本案扣押过程外，始终在联系关于杨伍经营部现场经营的相关事宜，庭审中，刘志英也表示其作为杨桃的母亲，在杨桃不在时偶尔由其看守杨伍经营部门市更为放心。综上情形，可以确定市市场监管局实施案涉行政强制措施行为时，刘志英至少应当为杨伍经营部当天的现场负责人。为制止杨伍经营部可能持续的违法行为，避免危害发生和扩大，基于现场形势，市市场监管局及时对杨伍经营部采取行政强制措施，既有事实根据，又符合行政效率和维护社会公共利益的要求。因此，对杨伍经营部主张其负责人不在现场时就不应当对其实施行政强制措施的理由不予支持。 杨伍经营部主张市市场监管局未告知其陈述申辩的权利，但市市场监管局作出的《四川省工商行政管理机关现场笔录》中明确有告知其陈述申辩这一程序，刘志英对《四川省工商行政管理机关现场笔录》签字捺印予以确认，可以确定市市场监管局履行了上述程序；杨伍经营部主张扣押数量错误，但通过市市场监管局举示的证据并结合现场笔录和庭审实际，市市场监管局通过装车每箱清点数量的方式及时在案涉行政强制措施未完毕的情况下，现场修正了扣押数量，刘志英也当场确认了扣押的数量，因此，对杨伍经营部的该主张不予支持；市市场监管局在下达案涉强制行为的强制措施决定书时，误将《反不正当竞争法》第六条第四项拟成第六条第六款第四项，而《反不正当竞争法》第六条中并未有第六款，杨伍经营部认为该情形为适用法律错误。而适用法律错误是指行政机关在作出行政行为时适用了不应该适用的法律、法规或者没有适用应当适用的法律、法规，本案中，市市场监管局适用的《反不正当竞争法》如果存在第六条第六款第四项明确是其他法律条款内容的情况下，其适用该条作出行政强制措施应当认定为适用法律错误，但《反不正当竞争法》并不存在第六条第六款第四项，结合现场笔录，该情形应当认定为行政机关的笔误而不应当认定为适用法律错误，且并未对杨伍经营部本就应当受到扣押的行政强制措施造成改变、加重等实际影响，但市市场监管局应当引以为戒，避免工作中出现的瑕疵。市市场监管局对笔误作出了《更正通知书》，并以调查了解涉嫌不正当竞争向杨伍经营部发出《询问通知书》不应当认定为在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他组织或者个人收集证据的行为，该《更正通知书》更正的是笔误而非对实际的行政强制措施行为的改变，该《更正通知书》并未对杨伍经营部的权利产生实际影响，一审中的行政强制措施行为是市市场监管局为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，对杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料实施的暂时性控制的行为，行政强制措施后还应当有对涉嫌不正当竞争的终局处理行为，因此该《询问通知书》应当认定为市市场监管局为下一个的终局处理行为作出的过程性的调查工作，与一审中已经作出的行政强制措施行为无关。综上，市市场监管局对杨伍经营部作出的行政强制措施行为程序合法、证据充分、事实清楚。杨伍经营部在法定时限向市政府提起行政复议申请，系其行使救济权利的体现，市政府于2019年3月18日作出自府复决字〔2019〕3号《行政复议决定书》维持市市场监管局自工商检扣字〔2019〕01号《行政强制措施决定书》认定事实清楚，复议程序合法，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杨伍经营部的诉讼请求；一审受理费50元，由杨伍经营部负担。 上诉人杨伍经营部不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311行初1号行政判决；2.确认自工商检扣字〔2019〕01号行政强制措施决定违法；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.2018年1月15日市市场监管局对杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料实施了行政强制措施，于2018年2月2日解封退回；2019年1月12日再次对杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料实施了行政强制措施，于2019年3月12日解封退回。两次行政强制措施相隔一年，杨伍经营部于该期间也一直在销售“六个土核桃”饮料，市市场监管局偏偏于春节旺季期间实施行政强制措施，属于选择性执法、报复性执法。2.市市场监管局实施的案涉行政强制措施系违法行政行为。市市场监管局执法时未有当事人到场，刘志英不是当事人，扣押“六个土核桃”饮料产品数量清点程序不合法、无事实依据，《更正通知书》、《延期扣押决定书》、《解除行政强制措施决定书》送达不合法、工商公字〔2003〕第39号《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》系适用法律错误等。3.一审法院认定证据错误，市市场监管局于一审提供的第五组证据、第六组证据及第七组证据中的四份《自贡市工商行政管理局询问通知书》系行政复议受理后取得或作出的，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十四条之规定；第七组证据中的《自贡市大安区凤凰镇济公社区居民委员会证明》是举证质证后当庭提交的，系无效证据。 被上诉人市市场监管局辩称：1.杨伍经营部销售的商品涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，市市场监管局根据《反不正当竞争法》第十三条之规定作出自工商检扣字〔2019〕01号《自贡市工商行政管理局实施行政强制措施通知书》。2.根据2018年1月15日对杨伍经营部进行检查时的执法记录仪视频内容显示，杨桃的父亲杨学清、母亲刘志英在现场从事经营活动，并称他们有两个店子，杨伍经营部由他们看守，另一个店子是由杨桃在看守,这两个店子本都是杨学清的，因杨桃大学毕业有大学生创业补助，所以将杨伍经营部的经营者换成了杨桃，实际上还是杨学清、刘志英在经营。故刘志英并非临时看店人员，而是现场负责人。3.关于杨伍经营部提出的扣押商品的品种和数量与扣押清单不符的问题。因当时将库房码堆清点的数量填写上了清单并由刘志英签字确认，但在装车转运时市市场监管局的执法人员再次对货物进行清点确认时，发现与先前清点的数量不一致，原因是堆放在库房的“六个土核桃”产品中间还夹杂堆放了一些其他的货物，导致实际扣封的数量少于清单上的数量，市市场监管局执法人员当场要求刘志英将清单拿出来修改确认，刘志英坚称扣押清单找不到了，市市场监管局执法人员要求重新开具一份清单予以确认时刘志英也不同意，称其找到后将于2019年1月14日拿到市市场监管局修改或更换。搬运时每一车的装车清单都经刘志英签字确认，经刘志英同意后在现场检查笔录上对扣押的数量进行确认且在市市场监管局留底的《实施行政强制措施决定书》清单上对数量确认签字。2019年1月22日市市场监管局向杨伍经营部送达的《更正通知书》又对扣押数量进行了确认。杨伍经营部在行政复议阶段又拿出市市场监管局给其的扣押清单，故杨伍经营部在因数量问题诉市市场监管局是有悖诚信规则。4.关于市市场监管局执法时是否履行通知义务的问题。现场检查时，因执法人员没有杨桃的电话，经与刘志英交涉，由刘志英打电话通知杨桃到场，刘志英拨打电话后称无人接听，在现场笔录中已注明“当时要求刘志英通知当事人到场，因当事人外出送货无法到现场”，且有执法记录仪视频为证。故，市市场监管局已履行通知义务。5.关于《更正通知书》是否合法的问题。市市场监管局作出的《更正通知书》更正的是笔误而非适用法律，更改的扣押数量也是在现场经刘志英确认过的，非对实际行政强制措施行为的改变。杨伍经营部拒绝签字后采用留置方式送达，符合《行政处罚法》、《民事诉讼法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定。6.关于《延长扣押决定书》、《解除行政强制措施决定书》的送达是否合法的问题。市市场监管局的《延长扣押决定书》、《解除行政强制措施决定书》送达程序符合《行政处罚法》、《民事诉讼法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定。见证人为社区工作人员，其身份也有自贡市大安区凤凰镇济公社区居民委员会予以证明。7.“六个核桃”的包装箱及外观设计专利证书由举报人河北养元智汇饮品股份有限公司2019年1月10日提供，“六个土核桃”外观专利由上诉人2019年1月14日委托田连营提供，强制措施实施时间为2019年1月12日，均合法有效。8.关于杨伍经营部对《询问通知书》提出异议的问题。市市场监管局作出的四份《询问通知书》仅是以书面形式请杨伍经营部配合调查，并无强制性，事实上其亦未按照通知内容前来配合调查。而“双指”、“双规”是党政机关内部纪检监察的调查行为，因市市场监管局并不具有此项权利，更不存在滥用该项权利。且一审判决中对此四份《询问通知书》也不予确认。9.关于市市场监管局提交的第八组证据的问题。因该组证据仅证明杨伍经营部销售经营“六个土核桃”饮料的行为，其实际进货数量因其存在持续经营行为，故与现场实际扣押数量自然存在差异。10.关于市市场监管局提交的第九组证据的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，市市场监管局依法提供了相关现场视频复制件并附有文字记录，为合法证据。11.关于市市场监管局提交的第十组证据的问题。根据2018年第9号中华人民共和国中央人民政府官网国务院公报中工商办字〔2017〕205号《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》，该证据仍是继续有效的规范性文件。综上，市市场监管局对杨伍经营部涉嫌销售“六个土核桃”饮料采取强制措施是证据充分、程序合法、适用法律法规正确的。请求法院依法驳回杨伍经营部的诉讼请求,维持原判。 被上诉人市政府辩称：1.自贡市沿滩区人民法院在审理本案时程序合法，认定事实清楚并有足够的证据予以佐证，证据来源合法真实且能相互印证，适用法律正确。2.市市场监管局实施行政强制措施均是按照法定程序进行，充分尊重和保护了杨伍经营部的合法权益，其作出的实施行政强制措施决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当；且市政府的复议程序合法，查明了案件的客观事实和正确适用法律依据，作出合法、正当的复议决定。故，请求驳回杨伍经营部的上诉请求，维持原判。 本院经审理，对一审查明事实依法予以确认。 本院另查明：2018年1月15日自贡市工商行政管理局（现市市场监管局）对杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料实施了扣押行政强制措施，2018年2月2日解除扣押退回杨伍经营部。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、市市场监管局作出的自工商检扣字〔2019〕01号《行政强制措施决定书》是否合法问题。市市场监管局对辖区内涉嫌市场不正当竞争行为有查处的法定职责。市市场监管局认为，杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料无论从商品名称以及外观包装，每件货物的包装数量等方面均与“六个核桃”饮料高度相似，足以引起消费者“混淆”与知名品牌“六个核桃”饮料存在特定联系。市市场监管局对杨伍经营部销售的“六个土核桃”饮料实施行政强制措施行为是一种保障市场秩序，预防、制止危害发生的暂时性控制行为，符合《行政强制法》第二条第二款的规定。 二、关于市市场监管局执法时是否有当事人到场的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第四项、第九项的规定，行政机关实施行政强制措施时，应当通知当事人到场，当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或盖章。本案中，自工商检扣字〔2019〕01号《行政强制措施决定书》的相对人为杨伍经营部，市市场监管局实施案涉行政强制措施行为时，杨桃母亲刘志英看守杨伍经营部，且刘志英表示杨桃不在杨伍经营部时由其负责。故，刘志英在市市场监管局实施案涉行政强制措施行为时可以视为代表杨伍经营部，符合法律规定。 三、关于市市场监管局扣押“六个土核桃”饮料产品数量认定问题。以刘志英在市市场监管局留底的《实施行政强制措施决定书》清单上对数量确认签字为准，并无不当。 四、关于杨伍经营部认为《更正通知书》、《延期扣押决定书》、《解除行政强制措施决定书》送达不合法的问题。该三份文书送达，在受送达人拒签的情况下，采取留置送达符合法律规定。 五、关于杨伍经营部认为适用工商公字〔2003〕字39号《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》错误问题。根据2018年第9号中华人民共和国中央人民政府官网国务院公报中工商办字〔2017〕205号《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》，该规范性文件继续有效，适用正确。 六、关于杨伍经营部认为市市场监管局一审提供的第五组证据、第六组证据、第七组证据中的四份《自贡市工商行政管理局询问通知书》系行政复议受理后取得或作出的，第七组证据中的《社区居民委员会证明》系开庭时提交的，违反《行政复议法》第二十四条等问题。市市场监管局这些行为主要是为后续的处罚作准备，与本案行政行为的法律效力没有必然联系。 综上所述，市市场监管局作出的自工商检扣字〔2019〕01号《行政强制措施决定书》及市政府作出的自府复决字〔2019〕3号《自贡市人民政府行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、符合法律规定。一审判决予以维持并无不当，上诉人杨伍经营部的上诉理由不能成立，应予驳回。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人大安区杨伍酒类经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵龙跃 审 判 员 谭爱华 审 判 员 王钟霞 二〇一九年十一月十五日 法官助理 刘洋年 书 记 员 王玉洁