山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2379号上诉人（原审原告）：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住所地山东省青岛市崂山区李沙路北侧。法定代表人：魏华磊，董事长兼总经理。委托诉讼代理人:黄锡亭，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙国瑞，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李鑫，男，1986年11月14日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：林礼善，山东文鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区温泉镇通泉路4号。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：孟令莹，女，该公司工作人员。上诉人青岛华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东酿酒公司）因与被上诉人李鑫、青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华东酿酒公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判准许执行位于青岛巿即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓12号楼2单元201户房产；2.请求一、二审诉讼费用由李鑫、中天嘉合公司承担。事实和理由：一、原判决认为李鑫符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，属于认定基本事实不清，李鑫并不符合该条规定的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”根据上述法律规定，李鑫应该承担全部的举证责任，而且需要达到“足以排除强制执行”的程度。但李鑫提交的证据材料并不能证明其符合第二十八条规定的四个条件，原审判决对该问题认定错误。（一）中天嘉合公司为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据材料的“前科”，其出具相关材料具有较大随意性。本案房屋预售合同真实性、合法性存疑，证明力较小，合同实际签订日期应通过鉴定进行确认，李鑫仅凭《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》，不能证明其在查封前签订了“合法有效的书面买卖合同”。李鑫与中天嘉合公司实为利害关系人，双方对于法律关系、合同签订时间及给付等有利于各自利益的陈述必须提供充分的证据予以证明，原审判决仅凭利害关系方签署的书面文本认定相关案件事实，属于基本事实认定不清。特别需要明确的是，中天嘉合公司在其为被执行人的系列案件中，为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据资料的前科。例如，在（2018）鲁02民初1657、1658、1659、1660、1661号案件中，就案涉同一房屋先是由青岛青房建安集团有限公司提交书面合同、交付资料等提出异议，后由张立平、巩合亮等人就同一房屋提交了同样性质的书面合同、交付资料等。在（2018）鲁民终1549号民事案件中，贵院查明案外人何筱娜在执行程序中先提交了落款日期为2016年11月7日的《芭东和园业主手册》、《芭东和园入住资料汇编》等证据后，又在诉讼中提交了落款日期为2014年9月7日的上述证据资料。中天嘉合公司出具书面合同及入住资料等具有较大的随意性，本案案涉房屋预售合同及入住资料等根本不足采信，双方存在相互串通、故意伪造证据的高度盖然性。因此，通过上述事实可以看出，中天嘉合公司、李鑫作为利害关系人，其签署的《商品房预售合同》及相关材料具有倒签、伪造的高度盖然性，真实性不能予以认可。关于案涉合同签订及房屋交付的时间问题，华东酿酒公司请求原审法院对案涉房屋买卖合同及入住资料签署时间进行鉴定，但原审法院并未鉴定，其仅凭利害关系人双方签署的合同书及相互陈述认定案件相关事实，显然属于基本事实认定不清。（二）李鑫并未在人民法院查封之前合法占有案涉房屋。1.青岛芭东物业服务有限公司（以下简称“芭东物业公司”）与中天嘉合公司存在人员混同，李鑫仅凭芭东物业公司出具的凭证不能证明其在人民法院查封之前已占有案涉房屋。李鑫为了证明其在人民法院查封之前已占有案涉房屋，提交了三组证据，分别为：中天嘉合公司出具的《交房通知书》，芭东物业公司盖章的交付通知书、业主手册和入住资料汇编，以及芭东物业公司收取其案涉房屋的物业费、电费、水费收据。华东酿酒公司认为，李鑫主张占有案涉房屋的上述证据均由中天嘉合公司及芭东物业公司出具。而芭东物业公司与被执行人中天嘉合公司均由张代信设立，系张代信实际控制下的关联公司。而且，两公司的人员存在混同。芭东物业公司的股东、执行董事兼总经理、法定代表人杨晨光，同时也在中天嘉合集团部室任总裁。杨晨光与张代信同时也是青岛芭东控股集团有限公司股东，并担任职务。同时，芭东物业公司向李鑫出具的水电费、物业费收款凭证上的签名人员“李栋、尹浩”分别是中天嘉合公司财务部主管和客户服务部的客服专员。上述事实说明，芭东物业公司与中天嘉合公司存在人员混同的情形，甚至不排除构成人格混同。结合中天嘉合公司在另案中为配合其他案外人解封出具虚假合同等事实，本案中芭东物业公司与中天嘉合公司系利益共同体，其单方出具的相关资料真实性、合法性存疑，不能单独作为认定案件事实的证据。李鑫主张在查封前已经占有案涉房屋，必须提供其他充分的证据予以证明。2.李鑫不能证明其占有为“合法占有”。在证据交换中，中天嘉合公司并未提供有效证据来证明房屋已经验收合格。《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据上述法律规定，即便李鑫占有案涉房屋，其也必须提供证据证明案涉房屋交付时已经竣工验收合格，否则其占有并非法律规定的“合法占有”。（三）李鑫无法证明其已支付全部价款。1.原判决认定的付款行为存在诸多疑点，不能证明李鑫全部真实支付了房屋价款。（1）李鑫提供的证据中多处签字不一致。12号楼2单元201户商品房预售合同中的签字与另外两套合同签字以及此后入住资料签字存在明显不一致，李鑫主张房款是由其父李延森交付，但李延森签字与其提交的付款转账记录中的签字并不一致。（2）中天嘉合公司未向李鑫开具购房发票，不能证明李鑫全部支付了购房款。根据李鑫在一审中提供的证据，其与中天嘉合公司于2015年3月21日即签订《商品房预售合同》及其补充协议，并随后进行了交房，但时至今日，中天嘉合公司依然未向李鑫开具购房款发票，不能证明李鑫全部支付了购房款。（四）未办理案涉房产过户登记，李鑫存在过错，一审法院认为由于中天嘉合公司资金问题不能开具税务发票及人员调动等原因导致不能配合业主办理产权过户登记，该观点缺乏事实依据。李鑫未提交任何证据证明其会向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续，案涉房屋于2015年11月19日便被查封，若李鑫有办理过户手续的意图，其早应向中天嘉合公司提出办理相关手续的要求并从中天嘉合公司处获知房屋被查封的事实，从而向法院提出异议，但李鑫直到法院准备执行案涉房产时才向法院提出执行异议，可见李鑫在此之前并未向中天嘉合公司或不动产登记部门提出过办理过户登记的要求。中天嘉合公司陈述案涉房屋存在抵押，但抵押早已在2014年6月26日到期，即使因故迟迟未能解押也说明李鑫对案涉房屋存在对他人权利障碍的忽略，并没有履行合理的注意义务，导致案涉房屋由于存在他人抵押权而无法登记。二、原审以第二十八条之规定作出判决，属于适用法律错误，应适用第二十九条之规定作出判决。1.第二十八条与第二十九条系一般与特殊的关系，由于中天嘉合公司系房地产开发企业，故应适用第二十九条的规定。从第二十八条与第二十九条的关系看，两者是一般与特殊的关系，因为两者规定的申请执行的债权都是金钱债权，且均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议，所以第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。在本案中，李鑫主张案涉房产是向中天嘉合公司购买的，由于中天嘉合公司为房地产开发企业，所以本案讼争的被执行房产即是登记于房地产开发企业名下的商品房，因此根据“特殊规定优先于一般规定”的法理原则，本案应当优先适用第二十九条的规定。2.李鑫不符合第二十九条规定的情形，不能排除执行。李鑫所购案涉房屋并非用于居住，且其名下有其他用于居住的房屋。李鑫的住所地为办事处南××头村××号，非案涉房产，可见案涉房产并非是其唯一房产；同时，根据李鑫提供的证据可见，仅在案涉的芭东和园，李鑫便同时拥有12号楼2单元201户、10号楼2单元301户、10号楼1单元301户三户房产，可见案涉房产并非用于居住，其名下有其他用于居住的房产。因此，李鑫不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”之规定。综上所述，一审判决对于案件基本事实没有查清，法律适用错误。李鑫辩称，一、关于法律适用问题,本案一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条属于适用法律正确。该规定第二十八条与第二十九条款并非以本案被执行人中天嘉合公司是否系房地产开发企业作为区分标准,第二十八条系普通性的条款,对于含李鑫在内的所有被执行人均可适用。故本案虽然中天嘉合公司作为被执行人,但适用第二十八条正确。二、关于事实认定问题,一审法院就案涉房屋合同签订时间、房屋交付及使用时间、款项支付问题及未办理过户原因等认定事实清楚,李鑫符合第二十八条的要求。首先,李鑫与中天嘉合公司在华东酿酒公司申请查封房屋之前已经签署完毕合法、有效的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》。双方签订上述合同的时间为2015年3月份,明显早于青岛市中级人民法院于2015年11月19日查封案涉房屋的时间。其次,李鑫已经于查封(2015年11月19日)前合法占有、使用案涉房屋。李鑫应中天嘉合公司的要求,于2015年3月22日正式办理房屋交接手续后交纳物业费并实际占有案涉房屋。含案涉房屋在内的三处房屋自交接后至今分别由李鑫及其祖父母、父母实际居住、使用。对此,李鑫一审庭审中已经明确说明。再次,李鑫就含案涉房屋在内的三处房屋的总房款已经全部支付完毕。庭审过程中李鑫提交的款项支付凭证、代付声明等证据结合庭审中中天嘉合公司提交的证据及陈述,足以证实就案涉房屋李鑫已经全额支付完毕款项(含李鑫本人支付及其父亲代为支付)。华东酿酒公司所称签字不一致与事实不符,不能因此推翻李鑫已全额支付购房款的事实。最后,关于案涉房屋至今未办理过户非因李鑫自身原因导致。案涉房屋签署完毕买卖合同后,虽然李鑫多次要求中天嘉合公司办理房屋过户手续,但因中天嘉合公司人员调动及税务问题、后期因案涉房屋被青岛市中级人民法院查封等原因导致含案涉房屋在内的小区多处房屋至今未能办理过户手续。该事实其他案件足以证实。上述内容一审法院已经明确查明。综上,一审法院认定事实清楚、适用法律正确,请求贵院依法驳回华东酿酒公司的上诉请求,维持原判决。关于李鑫住所地的问题，华东酿酒公司上诉中所记载的地址是李鑫的户籍所在地，实际居住地是在案涉房屋地址，户籍所在地已经没有房屋了。中天嘉合公司辩称，李鑫在华东酿酒公司申请查封之前就已经与我公司签订了合法有效的买卖合同，并早已支付了全部购房款。在被查封之前，我公司已经配合业主办理全部的交房手续，至于未办理登记事宜，我方因资金问题欠税从2014年至今，税票开税的系统无法开具购房发票就无法办理房屋登记。华东酿酒公司向一审法院起诉请求：1.准许执行中天嘉合公司名下位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓12号楼2单元201户房产；2.本案诉讼费由对方负担。一审法院认定事实：2016年3月18日，华东酿酒公司与中天嘉合公司借贷纠纷一案审结，一审法院（2015）青金商初字第338号民事判决书判决：被告青岛中天嘉合置业有限公司于判决生效之日起10日内偿还原告青岛华东葡萄酿酒有限公司借款本金人民币1.15亿元、借款期内利息人民币1431.5万元及逾期违约金。该案诉讼审理期间，根据华东酿酒公司申请一审法院作出（2015）青金商初字第338号民事裁定书，裁定查封了中天嘉合公司所有的位于即墨市温泉镇××及即墨市××号的房产，其中包括案涉房产，查封期限自2015年11月19日至2018年11月18日。（2015）青金商初字第338号民事判决书发生法律效力后，因中天嘉合公司未履行相应义务，华东酿酒公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执870号。在（2016）鲁02执870号案执行过程中，李鑫向一审法院执行庭提出书面异议，一审法院执行庭经审查认为，在申请执行人申请查封之前，案外人李鑫与被执行人签订案涉房屋的商品房预售合同及补充协议，且在合同约定期限内已支付了购房款，并已实际占有。对异议人的请求，予以支持。一审法院作出（2018）鲁02执异86号执行裁定书，裁定：中止对位于即墨市温泉镇大田路2888号的芭东和园公寓12号楼2单元201户房产的执行。华东酿酒公司不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，即为本案。经查，李鑫提交的证据显示，2015年3月21日，李鑫与中天嘉合公司签订《青岛市商品房预售合同》、《商品房预售补充协议》各一份，合同与协议约定李鑫购买案涉房屋，中天嘉合公司与李鑫均认可购房款全部支付。案外人李延森与李鑫为父子关系，案涉房屋部分房款由李延森支付。2015年3月22日中天嘉合公司通知李鑫办理房屋交接手续证据，并向李鑫交付房屋。芭东物业公司出具的物业服务费、水电费收据，显示自2015年3月22日开始缴纳物业、水电等费用。另查明，案涉房屋查封时间为2015年11月19日，根据中天嘉合公司的陈述，案涉房屋查封之前存在抵押，抵押到期时间为2014年6月26日，但对于具体解除抵押的时间，中天嘉合公司未能查明。中天嘉合公司还陈述，因公司资金存在问题，导致开不出税务发票，无法配合购房人办理产权手续。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。在本案中，李鑫提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售补充协议》可以证明，其在案涉房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同；物业费及水电费等其他费用的收据，可以证明李鑫在案涉房屋查封之前已合法占有了案涉房屋；李鑫提交的银行转款明细及收款收据，能够证明其已经在查封前支付了案涉房屋的全部价款；根据中天嘉合公司的陈述，由于其资金问题不能开具税务发票导致不能配合业主办理产权，且案涉房屋先存在抵押，后又司法查封，客观上存在无法办理产权登记的情况，因此，李鑫未能办理产权过户应非其自身原因造成。对于华东酿酒公司提出李鑫排除执行的依据，应当依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条排除执行的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然李鑫购买的房屋为开发商开发的商品房，但其作为不动产权利人，有权选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。根据前述审查，其选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行，符合法律规定的要件，可以排除执行，一审法院对其主张予以支持。综上所述，华东酿酒公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回华东酿酒公司的诉讼请求。案件受理费15,323元，由华东酿酒公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东酿酒公司提供证据1，即墨市市场监督管理局出具的中天嘉合公司《私营企业登记信息查询结果》原件及《股东（发起人）名录》原件、企查查工商档案资料打印件；即墨市市场监督管理局出具的芭东物业公司股东（发起人）名录原件；青岛芭东控股集团有限公司企查查工商档案资料打印件。证据2，中天嘉合公司盖章的公司人员花名册原件。证据1、2证明事项：芭东物业公司的法定代表人、财务部等公司核心部门的员工同时也是中天嘉合公司的在册员工，芭东物业公司与中天嘉合公司共同办公、人员混同（一审法院（2018）鲁02民初783号案已查明芭东物业公司法定代表人杨晨光及财务负责人于春成等人社保均由中天嘉合公司缴纳），均系张代信控制下的公司，两公司存在重大利害关系，系利益共同体，甚至不排除两公司构成人格混同。同时，结合（2019）鲁民终1826、1530、1533号案件中，中天嘉合公司与芭东物业公司就同一房屋分别为青房建安、望城三宝及案外人出具相同的房屋买卖合同及交接资料等事实，充分说明中天嘉合公司及芭东物业公司为自身利益的需要故意配合甚至利用李鑫伪造、倒签、重签房屋买卖协议及房屋交接材料。本案房屋预售合同及入住资料等书面资料具有倒签、伪造的高度盖然性，其真实性、合法性均不足采信。李鑫仅凭书面购房合同及芭东物业公司出具的交付资料不能达到高度盖然性的证明标准，不能证明其在查封之前签订了合法有效的书面购房合同并占有居住案涉房屋的事实，不能排除法院的强制执行。李鑫质证称，对证据1真实性及关联性均有异议，对第一份证据《私营企业登记信息查询结果》，该查询结果上加盖的印章是即墨市市场监督管理局，但事实上在2017年10月30日根据国务院对青岛市人民政府提交的即墨市撤市划区的决定，即墨市更改为即墨区，相关的政府部门名称及印章均做了变更，因此华东酿酒公司所提交的这份证据从证据的表面形式及合理性存在虚假的可能，且我方当庭通过网络查询了芭东物业公司的工商登记实际信息，该公司的股东分别是葛淑军持股90%，杨晨光持股10%，从该登记来看，中天嘉合公司并非由张代信实际控股。对工商档案资料真实性不予认可，该资料并非由工商登记主管部门出具，结合证据1的第一组证据存在虚假可能的事实，我方对证据1的真实性不予认可。对私营企业登记信息查询结果真实性不认可，在证据1第5页，该信息上记载的该公司的法定代表人是张明善，同样能够证明中天嘉合公司实际控股人并非张代信。李鑫对证据2的真实性无法确定，对于证明事项有异议，要证明某公司的人员组成，最有证明力的证据应是人社部门出具的已签订书面劳动合同的员工名册以及根据社保缴纳记录所确定的员工名册，而不是由单位单方证明，且我方有理由怀疑中天嘉合公司与华东酿酒公司恶意串通伪造了该份证据来帮助华东酿酒公司获得不法利益。中天嘉合公司质证称，对于证据1真实性无法确认，对证据2不认可，我方并未向华东酿酒公司提交该份证据，上面盖的章模糊，无法辨识。对于证据1，不能直接证明芭东物业公司和中天嘉合公司存在重大利益关系，故意配合李鑫伪造、倒签、重签房屋买卖协议及房屋交接材料的事实，本院依法不予采信。对于证据2，中天嘉合公司对该证据不予认可，华东酿酒公司不能证明该证据的合法来源，故本院对该证据依法不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：李鑫对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，在案涉房屋查封前，李鑫与中天嘉合公司签订房屋买卖合同并支付全部购房款。通过房屋交接材料和物业公司出具的物业服务费、水电费收据等证据，能够证明李鑫在案涉房屋被查封前已合法占有该不动产。因中天嘉合公司未开具税务发票，故无法配合李鑫办理产权手续。综上，李鑫的情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，其对案涉房屋享有的权益能够排除强制执行。华东酿酒公司认为中天嘉合公司与芭东物业公司之间存在人格混同，双方存在相互串通、故意伪造证据的高度盖然性，因此房屋买卖协议及房屋交接材料不应被采信的主张，缺乏充分证据证明，本院依法不予支持。关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和二十九条的适用问题，本案只要符合二十八条的规定，就能够排除强制执行，不存在华东酿酒公司上诉中所称的本案必须适用二十九条规定的情况，因此该条上诉理由缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，华东酿酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,323元，由青岛华东葡萄酿酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 王海娜审判员 王 磊二〇一九年十一月十三日法官助理李明明书记员闫旭冉