山东省德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1403民初1239号 原告：张荣江（曾用名张军），男，汉族，住临邑县。 委托诉讼代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。 被告：于学新，男，汉族，住德州市德城区。 委托诉讼代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。 第三人：德州振华建安集团有限公司（简称振华公司），住所地：德州经济开发区果园东路756号。 法定代表人：张延宝，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王雷，住德州市德城区，该公司职工。 原告张荣江与被告于学新、第三人德州振华建安集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理。原告及委托诉讼代理人孙恩旺、被告于学新委托诉讼代理人顾立新、第三人委托诉讼代理人王雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向法庭提出诉讼请求：一、请求依法判令被告给付原告工程款324804.72元及利息；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年被告承包了山东博汇高频焊管有限公司（简称博汇公司）在陵县办公楼工程，后被告将该工程中的水电暖安装工程发包给了原告。水电暖工程造价为594804.72元，双方约定，被告需要提取10万元的管理费，剩余494804.72元由被告支付给原告。双方未签订书面合同，原告承包后包工包料对该工程进行施工，2009年4月30日水电暖工程全部竣工。被告共计支付工程款17万元，余款一直未付。第三人系涉案工程的总承包单位，与本案具有利害关系，应参加本案诉讼。 原告为支持其诉称向法庭提交如下证据： 证据一、证明一份，证明临邑县丁庙村民委员会出具的证明信，证明原告张荣江曾用名是张军，该证明信原件存于齐河县人民法院（2017）鲁1425民初2376号案卷内； 证据二、施工图预算书，证明该预算书由德州智邦工程造价咨询有限公司于2008年5月28日出具，编号为德智基预字【2008】第019号，文件名称：博汇金属有限公司陵县办公楼造价预算报告书。预算书编制的范围是博汇金属有限公司陵县办公楼建筑安装工程。该工程施工预算结果是建筑面积6631.79平方米，总造价5598275.58元。其中建筑工程造价5003470.86元，水电暖安装造价594804.72元； 证据三、陵县办公楼施工协议书，证明2008年6月3日甲方山东博汇高频焊管有限公司陵县分公司与乙方德州振华建安集团有限公司签订协议书，被告于学新在乙方振华公司处签字，实际承包人为被告于学新。办公楼施工面积6607平方米，承包单价890元每平方、属于一次性包死价。甲方提供部分供材材料价格依照德智基预字【2008】第019号预算书的价格计算，总工程款5880230元； 证据四、建设工程施工合同一份，证明2008年6月10日，甲方山东博汇高频焊管有限公司陵县分公司与乙方德州振华建安集团有限公司又签订了制式合同，双方约定，工程名称为博汇金属有限公司陵县办公楼，地点在陵县开发区雨林店村南侧，施工范围为施工图纸、施工协议所约定的土建安装全部内容。金额为5880230元。合同第三部分专用条款第7条约定，项目经理于学新，该工程实际由于学新承包施工，专用条款第23条约定：合同价款见施工协议书，即证据三； 证据五、建筑给排水及采暖工程施工技术资料一册，证明被告于学新将该工程的水电暖安装工程承包给原告张荣江，张荣江包工包料，原、被告双方未签订书面合同口头约定。被告按水电暖工程造价预算价格提取10万元的管理费。原告按预算施工图进行了全部施工，技术资料记录了施工过程，原告在2008年7月进场，2009年4月底完工，原告以张军的名义在技术资料上签字，并加盖德州振华建安集团有限公司施工专用章。德州瑞安工程监理有限公司验收合格并加盖技术专用章、监理工程师乔树荣签字。综合证实原告按约定进行了全部施工并验收合格； 证据六、建筑电气工程工程施工技术资料一册，证明内容同证据五证明电器安装全部完工并验收合格； 证据七、齐河县人民法院（2017）鲁1425民初2376号判决书一份，该判决是原告起诉被告索要齐河高速公路服务区工程款的经过。证明原告曾用名是张军。证明该判决认定被告于2011年1月31日支付给原告的4万元、2012年1月20日支付给原告的5万元、2014年1月28日支付给原告的7万元，共计16万元支付的是齐河项目的不是本案项目的工程款； 证据八、德州中院（2019）鲁14民终573号判决书一份，证明齐河法院的一审判决被告上诉后，二审维持原判，一审判决生效； 证据九、电话录音一份，通话截图一份，证明原告施工完毕后，到了2017年7月7日，被告于学新与原告对陵县博汇工程的工程款支付情况进行对账，其自认博汇过程是其包给原告的，其自认给原告工程款时原告都给他打的有收款条，被告承认还欠原告12万元。自2017年7月7日到起诉之日，没有超过3年的诉讼时效期间； 证据十、收款收据13张，证明建设单位博汇公司对该项目付款3137291元，因合同约定甲方也就是建设单位博汇公司自己供应材料，供材数额是2,663187元，双方约定的包死价5880230元。博汇公司已将全部工程款支付给振华公司，振华公司向博汇公司开具了13张收款收据。双方已结算完毕，振华公司收到款项后，也将全部款项支付给了被告于学新，振华公司和博汇公司结算时，是按照包死价进行的结算，也没有进行审计。被告于学新也应当按照预算书确定的水电暖安装价格向原告支付工程款。 被告于学新对原告举证发表质证意见：对证据一、真实性无异议；证据二、真实性无异议，证明目的有异议，该预算书不是振华公司和博汇公司签订合同和结算依据，该证据与本案无关，该预算书是博汇公司在振华公司报价前作的预算，工程量及单价、项目等多处存在错误，振华公司报价并未参照预算书；证据三、真实性无异议，证明目的有异议，该协议与019号预算书无关；证据四、真实性无异议；证据五、真实性无异议，证明目的有异议，该证据仅证明已完工并验收合格，不能证明原告主张的被告提取10万元管理费的承包方式；证据六、同证据五；证据七、真实性无异议，证明目的有异议，判决书中原告主张的16万元在本案中被告并没有提交证据，主张16万元是本案的付款；证据八、真实性无异议；证据九、通过观看手机上记载时间是2019年4月19号，不是原始录音，真实性不认可；证据十、该证据为复印件，有一张没有加盖印章，真实性、关联性均有异议。 第三人德州振华建安集团有限公司对原告举证发表质证意见：对证据一、二、三、四、五、六、七、八、十真实性无异议。其他证据与我公司无关，不发表质证意见。 被告于学新向法庭提交证据如下：证据一、建设工程施工合同、陵县办公楼施工协议书、证明承包的陵县博汇办公楼项目为包死价，总工程款5880230元，不含税；证据二、甲方供材数量及价格表，证明甲方供材金额2663187.43元；证据三、施工工程承包合同，证明德州振华建安集团有限公司将涉案工程承包给项目经理于学新，收取2%管理费；证据四、收据、转账凭证，证明已付原告工程款36.04万元。 原告对于学新提交证据发表质证意见为：对被告证据一工程施工合同、陵县办公楼施工协议、证明真实性没有异议，证实该项目为包死价；对证据二、甲方供材数量及价格表真实性没有异议。该表证实甲方供材金额2663187.43元，是博汇公司提供的建筑材料，该部分建筑材料是土建工程所用，与水电暖安装用材没有关系。价格表所体现的建筑材料都不是水电暖安装工程中所用，水电暖安装工程的建筑材料都是由原告自己提供，属于包工包料；证据三、对真实性没有异议；证据四、对被告提供的付款凭证部分有异议。原告认可其中的20万元，对20万元以外的160400元有异议。一、其中第1笔2万元和第3笔2万元，原告属于重复计算。振华公司在2008年10月10日转付的2万元，原告当时没有出具收条，是在同年11月28日，被告要求原告补充收条。该两笔款实际是1笔2008年10月10日的2万元，被告没有第一笔2万元的收据来证实；二、第4笔400元有异议，该400元是管理费，收据并没有原告的签字，是振华公司收取被告2%的管理费，原告承包的水电工程管理费共计10万元已经承担，不应再要求原告重复承担管理费；三、第6笔5万元原告有异议。该5万元借条不是由原告出具给被告，是原告在向振华公司财务支款时出具给振华公司的，因为原告在振华公司有自己的独立收款账户，原告在其他项目施工时，工程款回到振华公司的账户后，原告再支取款项。振华公司用5万元的承兑借给的原告，后来原告已经将5万元款项与振华公司结清。所以该5万元不是被告支付给原告的款项；四、对第9笔两笔5万元有异议，被告属于重复计算。被告只支付了一笔5万元，是在2010年2月10日，原告给被告出具了5万元的收款收据，然后被告将5万元在银行以现金的方式存到了原告的账户内，日期都是同一天。所以不能计算为10万元，只是一笔5万元；五、对第10笔2011年1月30日的4万元有异议，4万元是被告支付的齐河项目部的款项。2011年1月30日原告给被告出具4万元的收据，然后在第2天31日，被告以现金方式将4万元存到了张军的个人账户。在齐河的案件当中，被告已经认可4万元是支付的是齐河项目部的工程款。所以被告共重复计算160400元。原告认可付款20万元。综上，被告欠原告工程款为：水电暖安装造价594804.72元--被告提取管理费10万元--已付款20万元=294804.72元。 第三人对被告提交证据发表质证意见为：对证据一、二、三真实性无异议，证据四、与本案无关。 第三人向法庭提交如下证据：证据一、民事起诉状一份，证明2017年5月12日于学新向德城区法院起诉自认涉案工程已经与振华公司结算完毕；证据二、民事调解书一份，证明于学新认可他所施工的所有项目所产生的外欠及债务由于学新处理并承担由此产生的一切费用。 原告对第三人提交的证据发表质证意见为：对第三人提交的证据真实性无异议，证明振华公司已经把博汇项目的工程款全部支付给被告，被告应按照预算书价格向原告支付。 被告对第三人提交的证据发表质证意见为：对第三人提交的证据真实性无异议。 本院根据各当事人的陈述、举证质证意见综合分析认定以下事实：博汇金属有限公司委托德州智邦工程造价咨询有限公司于2008年5月28日出具编号为德智基预字【2008】第019号博汇金属有限公司陵县办公楼造价预算报告书。预算书编制的范围是博汇金属有限公司陵县办公楼建筑安装工程。该工程施工预算结果是建筑面积6631.79平方米，总造价5598275.58元。其中建筑工程造价5003470.86元，水电暖安装造价594804.72元；2008年6月3日甲方山东博汇高频焊管有限公司陵县分公司与乙方德州振华建安集团有限公司签订协议书，该协议书约定办公楼施工面积6607平方米，承包单价每平方890元（扣税后），属于一次性包死价。总工程款5880230元；2008年6月10日被告以第三人德州振华建安集团有限公司名义承包了山东博汇高频焊管有限公司（简称博汇公司）的博汇金属有限公司陵县办公楼工程，签订建设工程施工合同，该合同约定合同价款为5880230元。该合同约定主要条款均执行2008年6月3日协议书的约定。后被告将该工程中的水电暖安装工程分包给了原告，原告承包后包工包料对该工程进行施工，2009年4月30日水电暖工程全部竣工。另查明，被告及第三人均认可涉案项目工程款按合同约定山东博汇高频焊管有限公司已全部支付给第三人，第三人全部支付给被告。 本院认为：本案的焦点问题为：一、本案原告的诉讼请求是否超过法律规定的诉讼时效？二、被告应支付原告工程款具体数额是多少？ 关于焦点问题一本案原告的诉讼请求是否超过法律规定的诉讼时效？本案中原告为证明原告的诉讼请求不超过法律规定的诉讼请求的问题，向法庭提交了证据九2017年7月7日原告与被告的通话录音，经当庭播放，被告认为通过观看手机上显示时间是2019年4月19日，不是原始录音，真实性不予认可。关于记载时间的问题，原告解释为换手机复制录音文件时，手机上显示时间发生了变化。原告的该解释符合生活常识。原告提交的（2017）鲁1423民初2376号判决中原告提交的证据十三是2017年7月7日的通话录音，该录音被告认可其真实性。在被告未申请对原告提交的证据九通话录音进行鉴定以及未提交充分的反驳证据的情况下。原告该证据的真实性本院依法予以确认。因此，原告的诉讼请求不超过法律规定的诉讼时效。 关于焦点问题二被告应支付原告工程款具体数额是多少？ 首先，应该确认原、被告之间约定分包价是多少？本案中原、被告双方均认可以下事实：博汇金属有限公司委托德州智邦工程造价咨询有限公司于2008年5月28日出具编号为德智基预字【2008】第019号博汇金属有限公司陵县办公楼造价预算报告书；2008年6月3日甲方山东博汇高频焊管有限公司陵县分公司与乙方德州振华建安集团有限公司签订协议书；2008年6月10日被告以第三人德州振华建安集团有限公司名义承包了山东博汇高频焊管有限公司（简称博汇公司）的博汇金属有限公司陵县办公楼工程，签订建设工程施工合同。通过庭审被告的陈述，协议书与施工合同约定的合同价款5880230元是（含税价），远远高于造价预算报告书中5598275.58元（不含税价），这是被告争取下来的。按照被告陈述是被告先找原告确定36.04万元价款后，由被告施工不符合常规，而原告主张按照造价预算报告书中确定的水电暖安装造价594804.72元作为分包价，由原告支付被告100000元管理费更符合事理。同时结合原告提交的通话录音证据，如果按照被告所说分包价是36.04万元的话，被告应该主张不欠原告工程款，但该录音中被告多次明确提出还欠原告12万元工程款并要求对账，也就说明被告明知自己支付原告的所谓36.04万元不够原告的工程款，进而说明涉案工程的分包价不是被告所说的36.04万元。综上，原、被告之间约定分包价是594804.72元。 其次，被告应支付原告工程款为594804.72元扣除100000元管理费还剩494804.72元。关于被告提交已付原告工程款的明细情况双方争议的认定：2008年10月10日付款20000元，但未提交证据，该证据不予采信；2008年11月30日，收据载明提管理费，从收款事由来看不能算作被告支付原告的工程款；2009年3月10日的借条具备借条的基本要素，用途为“材料”领导批示处由第三人财务科负责人宋艳平的签字，原告质证称原告向第三人借的承兑汇票，并主张已于2011年4月26日连本带利息偿还给第三人并提交经办人宋艳平签字的收据用以证明。原告提交的该收据具备证据的三性，是有效证据，原告的反驳意见，本院予以采纳。被告提交的借条不能算作被告支付原告的工程款；2010年2月10日的两笔，原告认为是重复计算，从形式上看一份是收据，另一份是汇款凭单，时间都是2010年2月10日，按照原告陈述是原告先给被告出具了50000元的收款收条，然后被告向原告要取了原告的银行账号，由被告同日向原告账户存入50000元的现金。原告的陈述符合人们日常习惯，该两笔可以看作是被告支付原告的一笔工程款；2011年1月30日的收据，原告有异议，但该收据上载明博汇项目，原告异议没有证据支持，该证据可算作被告支付原告的工程款；综上，被告已支付原告工程款240000元，尚欠原告工程款254804.72元。该事实清楚，证据确凿，本院予以确认。综上，原告要求被告支付工程254804.72元及利息，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告于学新于本判决生效后十日内支付原告张荣江工程款254804.72元及利息（以254804.72元为基数，自2019年5月16日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息全部履行完毕之日止）。 二、驳回原告张荣江的其他诉讼请求。 如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3086元，由被告于学新负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员  解云辉 二〇一九年十一月二十七日 书记员  尚文文