福建省漳州市芗城区人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）闽0602行初122号 原告陈天津，男，汉族，1968年5月25日出生，住福建省漳浦县。 委托代理人石彬彬，福建力幄律师事务所律师。 被告漳州市市场监督管理局（原机构名称:漳州市食品药品监督管理局），住所地福建省漳州市芗城区胜利东路41号。 法定代表人朱东风，局长。 出庭行政机关负责人林绍稳，漳州市市场监督管理局副局长。 委托代理人蔡丽石羡，福建泾渭明律师事务所律师。 委托代理人林恬聪，男，系漳州市市场监督管理局工作人员。 原告陈天津与被告漳州市市场监督管理局（以下简称“漳州市监管局”）行政答复纠纷一案，于2019年5月13日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈天津及委托代理人石彬彬，被告漳州市监管局的副局长林绍稳、委托代理人蔡丽石羡、林恬聪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈天津向本院提出诉讼请求：1、撤销被告于2017年7月10日作出的漳食药监稽函[2017]221号《关于“天王补心丹”产品定性的复函》；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：兹有漳浦县公安局指称原告涉嫌生产、销售假药罪一案，由被告对涉案“天王补心丹”产品是否为假药进行认定。被告在未拆开送检药袋包装以认真检验实物的情况下，仅凭产品名称和包装标签，便于2017年7月10日向漳浦县市场监督管理局出具了漳食药监稽函[2017]221号《产品定性复函》，认为涉案药品是一种常用中成药，认定该产品为必须取得药品批准文号而未经批准生产即销售的“假药”。原告认为被告出具该《产品定性复函》的行政行为系适用法律、法规错误，属违法行政行为，对原告合法权益造成不利的实际影响，应予撤销，理由如下：一、被告在出具《产品定性复函》中适用了不应该适用的法律、法规，导致其将涉案药品误判为中成药。（一）被告错误援引《中华人民共和国药品管理法》第三十一条第一款的规定，实际上，本案中的“天王补心丹”产品并非须经国家相关部门批准的新药或已有国家标准的药品。（二）被告错误适用《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定判定涉案药品为“假药”，实际上，涉案药品为没有实施批准文号管理的中药饮片。因此，涉案“天王补心丹”中药饮片尚不需要经国务院药品监督管理部门批准、授予文号。对于不需要批准文号的中药饮品，自然不能依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定判定为“假药”。二、被告未遵循从旧兼从轻（新法优于旧法）原则，没有适用应当适用的法律、法规，即2017年7月1日施行的《中华人民共和国中医药法》（下称“中医药法”），以致于最终错误认定涉案药品为必须批准而未经批准即生产销售的“假药”。介于漳浦县公安局业已根据被告出具的《产品定性复函》结论认定原告行为涉嫌生产、销售假药罪，并于2019年2月25日出具浦公（治安）2019第004号《起诉意见书》，且已将该案送至漳浦县人民检察院审查起诉。可见，被告出具《产品定性复函》的行为对原告的权利义务产生了实际直接的影响。又根据《行政诉讼法》第二十六条第六款的规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”因机构改制，原漳州市食药监局的管理职责已由整合后的漳州市市场监督管理局行使，故本案应由漳州市市场监督管理局作为本案的被告参加诉讼。原告为维护自身的合法权益，特根据《行政诉讼法》及司法解释的有关规定，向贵院提起行政诉讼，望判如所请。 被告漳州市监管局辩称：1、请求裁定驳回原告的起诉；2、本案诉讼费由原告承担。事实与理由：一、本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。首先，该函是漳浦县市场监督管理局向我局请示，我局给予答复，属于行政机关内部往来函，不对外产生行政诉讼法意义上的效力，不属于法院受案范围；其次，本案行为对原告的权利义务不产生行政诉讼法意义上的实际影响。所谓对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，主要是指尚处在形成过程中，还未最后触及到相对人权利义务的行为。二、答辩人复函认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。三、原告主张“天王补心丹”是中药饮片，不能成立，其不适用中药饮片管理规定。中药饮片跟中成药的区别，详见《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》（食药监注函[2010]46号）。四、《中华人民共和国中医药法》不能支持原告的主张。原告所引用的第三十一条和第三十二条，都是指医疗机构制剂许可证。根据《中医药法》的规定，即使是医疗机构，也要取得相应的配制许可。五、原告的起诉超过起诉期限。综上，原告的诉讼请求不能成立，且不属于行政诉讼的受案范围，应裁定驳回原告的起诉。 经审理查明，2017年7月3日，漳浦县市场监督管理局向被告发出《关于“天王补心丹”产品属性判定的请示》，主要内容如下：“漳州市食品药品监督管理局：2017年6月18日、21日、26日我局分别收到黑龙江省海伦市海北镇丁冠鹏……的投诉信，称漳浦县沙西镇津华食品店制售三无‘天王补心丹’产品，该产品成分表有‘柏子仁、酸枣仁、生地、当归、远志等’中药成分，涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款（二）项的规定，我局立即指定我局执法人员卢文清、卢建议对举报情况进行调查。根据现场核实及事后调查情况发现：……根据调查情况看，上述‘天王补心丹’产品组成成分均为中药材，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品定义初步判断该产品不属于食品，应属于中成药范畴。又根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条‘禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。……有下列情形之一的药品，按假药论处：……（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；……’规定初步判断，上述产品属于必须批准而未经批准生产即销售的‘假药’，妥否？现提请贵局对上述4包‘天王补心丹’产品实物进行属性判定，请批复。”2017年7月10日，被告作出漳食药监稽函[2017]221号《关于“天王补心丹”产品定性的复函》，主要内容如下(摘要)：“依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款二项的规定，同意漳浦县市场监督管理局作出的上述产品为必须批准而未经批准生产即销售的‘假药’的判定，应按假药论处。”2019年2月25日，漳浦县公安局作出《起诉意见书》，主要内容如下：“经依法侦查查明，2016年1月，犯罪嫌疑人陈天津在淘宝网上申办一家‘济生堂中医药店’，犯罪嫌疑人陈天津在未取得国家相关批文的情况下将自己所生产的‘天王补心丹’药品挂在该网店向杨昌明、明浪平、孙超、吴善钊、李宗岭、方兴厂、孙书川、刘芋、孙守涛、魏东丽、杨新建、马毅斌、何耀进、张秀粉、张雄、黄燕丽、陈丽瑞等人进行销售。犯罪嫌疑人陈天津在2016年1月至2017年11月28日期间共销售‘天王补心丹’药品255单，总销售金额19571.57元，‘天王补心丹’经漳州市食品药品监督管理局判定为假药。认定上述犯罪事实的证据有:证人证言、书证、现场勘验材料、鉴定意见等，犯罪嫌疑人陈天津亦供认不讳。上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。综上所述，犯罪嫌疑人陈天津的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，涉嫌生产、销售假药罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，现将此案移送审查起诉。”2019年5月13日，原告诉至本院，请求撤销被告于2017年7月10日作出的漳食药监稽函[2017]221号《关于“天王补心丹”产品定性的复函》。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，被诉《关于“天王补心丹”产品定性的复函》虽然对案涉产品是否属于假药作出判定，但公安机关并非仅依据该《复函》即认定陈天津涉嫌生产、销售假药罪，而是综合相关证人证言、书证、现场勘验材料、犯罪嫌疑人陈天津的供述等证据进行判断的。因此，被告作出的《复函》不会对原告的权利义务产生直接影响。原告对案涉《复函》不服提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回原告陈天津的起诉。 原告陈天津预缴的一审案件受理费50元，予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  徐晓雯 人民陪审员  杨丽虹 人民陪审员  王 静 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  曾桂芬 附相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 最高人民法院 《关于适用的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。