上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初12943号原告：朱丽君，女，1986年10月7日出生，汉族，户籍地河南省。被告：怡隆创意设计(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区美盛路XXX号XXX幢XXX层XXX室。法定代表人：XIAOLILIUSTOYANOV，职务总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：姜林，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晋楠，上海市联合律师事务所律师。第三人：上海外服(集团)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区张杨路XXX号XXX室。法定代表人：李栋，职务董事长。委托诉讼代理人：李盼。原告朱丽君与被告怡隆创意设计(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱丽君、被告怡隆创意设计(上海)有限公司的法定代表人XIAOLILIUSTOYANOV及其委托诉讼代理人姜林到庭参加诉讼。2019年5月16日，本院依法追加上海外服(集团)有限公司为第三人，于2019年7月1日公开开庭进行了审理。原告朱丽君、被告怡隆创意设计(上海)有限公司的委托诉讼代理人姜林、第三人上海外服(集团)有限公司的委托诉讼代理人李盼到庭参加诉讼。经各方当事人同意，本案延长适用简易程序审理期限。本案现已审理终结。原告朱丽君向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金115,544元；2、请求判令被告支付原告2018年12月1日至2018年12月25日税后工资11,724元。审理中，原告变更诉讼请求：1、请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金101,101元；2、请求判令被告支付原告2018年12月1日至2018年12月25日工资11,724元(实得)。事实和理由：原告于2015年9月1日至被告处上班。2018年12月20日下班后，被告的法定代表人约原告谈话，透露想要解雇原告的想法，但双方未达成一致意见。2018年12月21日下午，原告收到被告发出的解雇通知单。被告系违法解除双方劳动合同，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。现原告不服仲裁裁决，故诉至法院。被告怡隆创意设计(上海)有限公司辩称，不同意原告的第一项诉请，被告系合法解除双方的劳动关系；关于原告的第二项诉请，被告已支付完毕。第三人上海外服(集团)有限公司称，第三人与原告在2015年9月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据各方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：《上海市对外服务有限公司(后更名为第三人)员工入职通知单》载明，合同期限为2015年9月1日至2017年9月1日。原告签字确认的《上海市对外服务有限公司(后更名为第三人)雇员服务信息表》载明原告的基本信息。2015年8月30日，被告通过电子邮件向原告发送录取通知书。该录取通知书载明，欢迎原告入职被告处，原告的工资和福利开始日期为2015年9月1日。原、被告签订过劳动合同，原告担任怡隆上海的副总监及市场营销总监。2018年12月21日，被告以被告目前的财务和经营状况以及继续运营所需的员工技能的评估为由自2018年12月21日起解除双方的劳动关系。原告解除劳动合同前十二个月平均工资为14,443元。2015年9月至11月，第三人为原告缴纳公积金。2015年12月至2018年12月，被告为原告缴纳公积金。2015年9月至11月，第三人为原告缴纳社会保险费。2016年1月至2018年12月，被告为原告缴纳社会保险费。2019年1月8日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、被告支付违法解除劳动合同赔偿金120,000元；二、被告支付2018年12月1日至2018年12月25日期间工资11,724元(税后)。2019年2月28日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2019)办字第86号裁决，裁决：一、被告于裁决生效之日起7日内支付原告2018年12月1日至2018年12月25日工资11,724元(税后)；二、对原告的其他请求不予支持。裁决后，原告不服，诉至法院，提出如上诉请。2019年3月16日，被告支付原告2018年12月工资11,724元(实得)。审理中，关于劳动关系一节，被告称，被告与第三人于2014年4月1日至2015年12月1日存在合作关系，合作内容为相关人员与第三人签订劳动合同并被派遣至被告处工作；原告于2015年9月1日与第三人签订劳动合同，2015年9月1日至2015年11月30日，原告与第三人存在劳动关系并被派遣至被告处担任设计师工作；2015年12月1日至2016年1月3日，原告并未与被告或第三人签订劳动合同，但原告仍在被告处工作，工作地点和内容均无变更；因原告向被告申请不希望公积金断档，故被告为原告缴纳了2015年12月的公积金；2016年1月4日，原、被告签订劳动合同，双方自2016年1月4日开始建立劳动关系；原告月工资为15,000元(实得)，被告在每月月底为原告发放当月工资，但2015年9月至2015年11月的工资发放情况不清楚。原告称，不清楚原告与第三人的关系，原告在2015年9月1日入职被告后填写了抬头为第三人的表格(标题为员工入职通知单、第三人雇员信息表)，不清楚是否与第三人签订劳动合同；原告记得于2015年9月1日与被告签订劳动合同但目前没有证据，原告于2015年9月1日入职被告处，担任设计师，工作地点和内容一直没有变更；原告月工资为15,000元(实得)，被告在每月月底为原告发放当月工资，但2015年9月至2015年11月的工资发放情况不清楚；原告并未申请被告为原告缴纳2018年12月的公积金。第三人称，被告与第三人存在劳务合作关系，双方签订的劳务合同约定第三人向被告派遣员工；原告与第三人签订了期限为2015年9月1日至2017年8月31日的劳动合同，原告于2015年9月1日被派遣至被告处工作；2015年12月2日，被告向第三人发送电子邮件称，被告决定即日起与第三人结束关系、不再使用第三人的服务，故第三人与原告的劳动关系于2015年11月30日结束。关于解除劳动合同一节，被告称，被告的法定代表人在2018年12月20日左右向原告出示《年终绩效考核评估表》(以下简称“评估表”)，但原告拒收；2018年12月21日，被告通过电子邮件方式向原告发送解除劳动合同通知书，该通知书虽然没有载明依据评估表解除劳动合同，但是其关于“继续运营所需的员工技能的评估”就是指上述评估表，该评估表写明原告2018年度考核不合格，并从考勤、请年假、新员工的传帮带及原告的业务表现等四个方面进行了具体分析。被告称，在考勤方面，原告2018年全年迟到或早退达121次。被告采用一名员工记录、另一名员工监督的方式进行考勤，考勤表会给原告看，但不是每个月都给原告看，被告一般不会根据考勤扣工资，原告2018年迟到或早退121次，被告并未扣工资，也没有其他明确处罚，但被告的法定代表人会对原告提出来；被告员工手册载明，员工迟到或早退可予以口头警告，被告保留直接采取高级别处分的权利。被告为此提供员工手册、标题为《2018年上海办公室考勤总结》的电子邮件(被告称，系被告的员工于2019年1月3日发送给被告法定代表人的电子邮件)予以佐证，并申请证人王某某出庭作证。王某某称，被告采用一个员工记录、另一个员工监督的方式进行考勤，王某某系监督考勤的人员，原告多次迟到，被告的法定代表人回上海开会时对其进行了口头警告，没有听说其余处罚措施。被告又称，在请年假方面，一是原告在2018年春节前擅自安排10天年假并以已购买机票为理由强迫领导签字，二是原告在2018年5月20日再次在预定机票后请假且在被告未批准的前提下按计划出行构成旷工7天(6月25日至7月3日)，三是原告在2018年年假已全部休掉的情况下在2018年12月4日再请年假；员工手册规定员工请休三个工作日以上的假期应当提前14天提出，原告上述请假行为均不符合规定。被告为此申请证人徐某出庭作证。徐某称，徐某是被告处的兼职财务，被告曾口头通知徐某在向原告发放工资时扣除其6月25日至7月3日违规请假期间工资，徐某在发放原告2018年7月工资时将“扣除违规请假期间工资”错误地标注成“扣除上月7天事假4,844元”。被告还称，在新员工的传帮带方面，原告在多种场合向新员工灌输负面思想，排挤新员工，肆意损害公司及其法定代表人的形象。被告为此申请证人张某某出庭作证。张某某称，原告有明显孤立疏离张某某的倾向，原告会不经意传播公司和老板的负面言论。被告还称，在业务表现方面，原告的能力远远低于被告对该岗位的要求，原告的领导多次对原告提出书面警告(暂时没有证据)。被告提供被告的法定代表人和原告的电子邮件往来证明原告在工作中出现低级错误，属于严重失职。被告称，综上，被告系合法解除双方劳动合同，无需支付原告赔偿金，若法院认定被告系违法解除劳动合同，赔偿金应为86,658元(14,443元×3×2)，而非原告所称的101,101元(14,443元×3.5×2)。原告称，原告在本院开庭时才第一次看到被告所谓的评估表；2018年12月20日，被告法定代表人透露想要解雇原告的想法，但原、被告未达成一致意见；2018年12月21日，被告通过电子邮件方式向原告发送解除劳动合同通知书。原告称，在考勤方面，原告未见过考勤表和考勤文件，因被告为设计公司，上下班并无固定时间点，不存在迟到、早退一说，况且，根据被告提供的证据可知，被告系于2019年1月3日才收到2018年考勤汇总表，可见被告在解除双方劳动合同时不可能得知原告的考勤情况。原告又称，在请假方面，第一，原告所有的请假均获得被告法定代表人的批准；第二，原告在2018年6月25日至7月3日系休假(已提前向被告的法定代表人请事假并获批)，而非旷工，原告收到的关于工资发放的短信也载明“扣除上月7天事假4,844元”，不认可徐某证言的真实性。原告还称，在新员工的传帮带方面，原告并不存在被告所述的情形，不认可张某某证言的真实性。原告还称，在业务表现方面，被告所称均不属实。第三人称，不清楚原、被告双方劳动关系解除事宜。本院认为，本案的争议焦点主要表现为以下两点：一、被告的行为是否构成违法解除劳动合同；二、如果被告构成违法解除劳动合同，赔偿金的年限计算问题。一、被告的行为是否构成违法解除。用人单位即时解除劳动合同是一种严厉的解雇行为，法律上对用人单位行使即时解除权限定较严，司法中对其审核也相应较严，一般需要审核解除依据是否合法合理、解除理由是否合法以及解除程序是否合法等。在本案中，最关键的一点是认定被告解除劳动合同的理由是否合法。第一，从解除劳动合同通知的字面意思来看，被告的解除劳动合同通知明确载明基于被告目前的财务和经营状况以及继续运营所需的员工技能的评估解除双方劳动关系。本院认为，被告的财务和经营状况并不能当然成为其即时解除劳动合同的理由，在未对原告进行培训或调整工作岗位且原告仍不能胜任工作的情况下，被告也不能以对原告技能的评估为由解除双方劳动关系，况且，该劳动合同通知书也并未载明被告对原告的技能评估依据及结果。综上，被告在解除劳动合同通知中载明的上述理由并不符合法律规定的用人单位即时解除劳动合同的情形。第二，从被告所称的解除劳动合同通知书与评估表的关系来看，被告称，解除劳动合同通知书中载明的“继续运营所需的员工技能的评估”实际是指评估表，且被告已于2018年12月20日左右向原告出示该评估表。原告对此予以否认。本院认为，被告并未提供证据证明向原告出示该评估表，且原告予以否认，加之，若被告已于解除劳动合同前形成该评估表却在解除劳动合同通知中不予提及，并不合常理，也即，被告并未提供证据证明其在解除劳动合同通知中关于“继续运营所需的员工技能的评估”的表述与评估表具有直接关联性或对等性，故对于被告上述陈述，本院不予采信。第三，退一步说，抛开解除劳动合同通知书中载明的“继续运营所需的员工技能的评估”与评估表的关联性不谈，单从评估表内容来看，被告解除双方劳动合同的理由也于法无据。首先，被告称，原告2018年全年迟到或早退达121次，该情况系被告解除双方劳动关系的理由之一。原告称，未看过原告的考勤文件及考勤表，不认可被告所称的考勤内容，且被告为设计公司，没有固定的上下班时间，不存在迟到、早退一说。本院认为，因被告的考勤表并无原告签字，且根据被告提供的证据可知被告获取该考勤表的时间晚于被告解除双方劳动关系的时间，故对于被告上述陈述，本院难以采信。其次，被告称，原告在2018年春节前擅自安排10天年假并以已购买机票为理由强迫领导签字，又在2018年5月20日预定机票后请假且在被告未批准的前提下按计划出行构成旷工7天(6月25日至7月3日)，还在2018年年假已全部休掉的情况下在2018年12月4日再请年假。原告称，原告2018年6月25日至7月3日系请事假并非旷工，原告所有请假均已获得批准。证人徐某称，在发放原告2018年7月工资时将“扣除违规请假期间工资”错误地标注成“扣除上月7天事假4,844元”。本院认为，原告收到的关于工资发放的短信明确载明扣除上月7天事假4,844元，被告称原告2018年6月25日至7月3日系旷工却并未提供充分证据，故对于被告该陈述，本院不予采信。关于被告称原告在2018年春节前申请年假和2018年年末申请年假一节，被告称已批准原告2018年春节前申请的年假，不清楚是否批准原告于2018年年末申请的年假，本院认为，在此情况下，被告以其为解除劳动合同的理由之一，于法无据。再次，被告称，原告在多种场合向新员工灌输负面思想，排挤新员工，肆意损害公司及其法定代表人的形象。原告对此予以否认，且对于证人张某某证言的真实性不予认可。本院认为，被告并未提供充分证据证明其主张，且该情形即使为真也不足以成为被告解除劳动合同的理由。最后，被告称，原告的业务能力远远低于被告对该岗位的要求，原告在工作中出现低级错误，属于严重失职。原告对此予以否认。本院认为，被告提供的证据并不足以证明原告构成严重失职，更不能证明原告给被告造成重大损害，故被告以此为解除双方劳动关系的理由之一，于法无据。综上，被告违法解除双方劳动合同，理应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。二、赔偿金的年限计算问题。原告称，原告于2015年9月1日入职被告处，直到被告于2018年12月21日发出解除劳动合同通知，原告的工作地点和内容一直没有变更，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金101,101元(14,443元×3.5×2)；不清楚原告与第三人的关系，但的确填写了抬头为第三人的表格(标题为员工入职通知单、第三人雇员信息表)。被告与第三人均称，原告与第三人签订了期限为2015年9月1日至2017年9月1日的劳动合同，原告于2015年9月1日被派遣至被告处工作，因被告提出结束与第三人的劳务派遣合作关系、不再使用第三人的服务，故原告与第三人于2015年11月30日结束劳动关系。被告还称，2015年12月1日至2016年1月3日，原告并未与被告或第三人签订劳动合同，原告仍在被告处工作，工作地点和内容均无变更；2016年1月4日，原、被告签订劳动合同，双方自2016年1月4日开始建立劳动关系，被告系合法解除双方劳动合同，无需支付原告赔偿金，若法院认定被告系违法解除劳动合同，赔偿金应为86,658元(14,443元×3×2)。本院认为，原告、被告及第三人之间的关系可以分三个时间段进行分析。第一，在2015年9月1日至2015年11月30日期间，原告与第三人存在劳动关系并被派遣至被告处工作。被告与第三人均陈述原告在上述期间系与第三人存在劳动关系并被派遣至被告处工作。原告称，不清楚其与第三人的关系。本院认为，原告并未提供证据证明其在上述期间与被告签订劳动合同，综合考虑原告公积金、社保费用的缴纳情况、抬头为第三人的员工入职通知单、第三人雇员信息表以及第三人关于其与原告签订劳动合同、结束劳动关系的陈述等与被告的相关陈述、第三人的相关陈述能相互印证，故本院认定在2015年9月1日至2015年11月30日期间，原告与第三人存在劳动关系并被派遣至被告处工作。第二，在2015年12月1日至2016年1月3日期间，原告与被告存在劳动关系。被告及第三人均陈述，原告与第三人之间的劳动关系于2015年11月30日结束，被告与第三人之间的劳务派遣合作关系于2015年12月1日结束。被告还称，原、被告于2016年1月4日签订劳动合同，原、被告在2015年12月1日至2016年1月3日期间不存在劳动关系。原告称，原告系被告的员工，一直与被告存在劳动关系。本院认为，被告与第三人已就结束双方的劳务派遣合作关系予以明确，但在此之后，原告继续在被告处工作，且工作内容与地点均未变更，综合考虑工资发放、原告的公积金缴纳等情况，可判断在2015年12月1日至2016年1月3日期间，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是被告业务的组成部分，且并无劳务派遣关系存在，也即，原、被告在2015年12月1日至2016年1月3日期间存在劳动关系。第三，在2016年1月4日至2018年12月21日期间，原告与被告存在劳动关系。因原、被告均认可自2016年1月4日至被告解除双方劳动关系止，双方存在劳动关系，且原告在上述期间也实际受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，故本院认定原、被告双方在上述期间存在劳动关系。综上，经核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金101,101元(14,443元×3.5×2)。因被告并未起诉且已支付原告2018年12月1日至2018年12月25日工资11,724元(实得)，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、被告怡隆创意设计(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱丽君违法解除劳动合同赔偿金101,101元；二、被告怡隆创意设计(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱丽君2018年12月1日至12月25日工资11,724元(实得)(已履行)。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告怡隆创意设计(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 谢 君二〇一九年十一月八日书记员 戴志洲附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。