上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11051号上诉人（原审被告）：上海证大物业管理有限公司,住所地上海市浦东新区牡丹路60号532室。法定代表人:付磊，总经理。委托诉讼代理人：谢允，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：朱剑峰,男,1975年6月29日出生,汉族,住上海市浦东新区。上诉人上海证大物业管理有限公司（以下简称证大公司）因与被上诉人朱剑峰劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。证大公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项、维持第三项，改判证大公司不支付朱剑峰违法解除劳动合同赔偿金13,100元、2018年9月29日工资602.20元。事实和理由:一、一审法院认定朱剑峰2018年8月28日、9月6日、9月28日在项目现场工作，系事实认定错误。根据证大公司员工手册的规定，朱剑峰应按时考勤，未按公司规定办理请假手续不上班或在正常当班时间擅离职守的视为旷工。根据证大公司提供的考勤记录，朱剑峰在2018年8月28日、9月6日、9月28日均无相应的上下班考勤记录，且未办理任何请假手续，应视为旷工。朱剑峰提供的微信记录均为其个人陈述，无法证明当日其在项目现场进行工作。故证大公司依据员工手册的规定认定朱剑峰累计旷工达三日，解除劳动合同并无不当。二、一审认定双方劳动合同于2018年9月29日解除系事实认定错误。证大公司向朱剑峰发出的《解除劳动合同通知书》中载明“公司将于2018年9月28日终止对您的试用”，故双方劳动合同应当于2018年9月28日解除。朱剑峰也于2018年9月29日被移出工作群，实际上并未向公司提供劳动，故公司无需支付该日工资。综上，请求二审法院依法改判，支持证大公司的上诉请求。朱剑峰辩称：不同意证大公司的上诉请求。朱剑峰管理八个项目，需要去项目上巡查，外出时均在公司OA系统中进行了申请。公司应提供指纹考勤记录，可以与OA系统中的申请一一对应。公司提供的工资单中的扣除金额的说明系公司自己写的，与朱剑峰处的银行流水不一致，实际上公司9月份是按朱剑峰全勤发的工资，朱剑峰不存在旷工。公司于2018年9月29日中午要求朱剑峰主动提出离职，但朱剑峰不同意，当日下午仍在工作。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。朱剑峰向一审法院起诉请求判令证大公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金13,100元；2.2018年4月至2018年9月半年度绩效奖金9,600元；3.2018年9月29日工资602.20元；4.2018年8月11日、12日休息日加班工资2,409.20元。一审法院认定事实：朱剑峰于2018年4月8日进证大公司处工作，双方签订期限自2018年4月8日至2021年4月7日止的劳动合同，约定试用期6个月，期限自2018年4月8日至2018年10月7日止。朱剑峰入职时，双方另签订员工薪资确认单，明确朱剑峰每月基本工资14,500元，另有餐贴330元、交通补贴670元、通讯补贴500元，试用期薪资80%。薪资确认单亦明确朱剑峰年度绩效为0至19,200元/年，绩效奖金根据公司业绩以及员工周期内工作表现等情况评估确定，实际发放中存在该部分金额为零元的可能性。未满考评周期的在职员工，绩效及奖金按实际工作日折算。如员工在绩效及奖金发放前离职，公司将视为员工主动放弃绩效及提成奖金，不再予以发放。证大公司于每月月初以银行转账形式支付朱剑峰上上月26日至上月25日工资。朱剑峰在职期间实行指纹考勤。2018年9月30日，证大公司向朱剑峰寄出解除劳动合同通知书，载明:“您因违反《员工手册》2.6、2.6.1，根据《员工手册》3.3，公司将于2018年9月28日终止对您的试用，依法解除此前与您订立的劳动合同（合同期限：2018年4月8日至2021年4月7日）。”朱剑峰于2018年10月1日收到解除劳动合同通知书。证大公司支付朱剑峰工资至2018年9月28日。朱剑峰于2018年10月23日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本次诉请相同的请求，该会对朱剑峰的请求裁决不予支持。朱剑峰不服裁决，乃诉至法院。一审法院另查明，证大公司《员工手册》第二节员工考勤管理第2.3条规定：“员工应按时考勤，疏漏、忘记考勤和因特殊原因迟到的员工，须申报考勤异常情况说明，如未做相关说明，公司将会依照实际做迟到/早退/旷工处理”；第2.6条规定：“在没有通知直属主管、在规定上班时间未到岗或在规定下班时间提前离岗超过30分钟的视为旷工”；第2.6.2条规定，“在一年内累计旷工两次或累计旷工达3个工作日，公司将与之即时解除劳动合同，不给予任何经济补偿”。《员工手册》第四节薪酬福利第3.3条规定，加班必须具备充足的原因，并且事先得到直属领导和总经理的书面或流程批准。必须填写加班申请单。第4.1条规定，参加当年绩效考核的员工将根据考核成绩获得绩效奖金。如员工未能参加年度绩效考核，考核成绩将视为零。第4.2条规定，公司根据当年经营情况制订年度绩效奖金政策，确定奖金发放时间。绩效奖金在全年绩效考核结束后，根据个人绩效考核成绩确定每位员工奖金发放数额。在职员工工作时间不足1年，奖金将按实际工作月数进行折算，工作未满自然年度的离职员工无当年绩效奖金，绩效奖金发放前离职的员工，将视为自动放弃年终绩效奖金。一审审理中，双方确认朱剑峰作为证大公司的工程管理部经理，需要到证大公司项目现场督导工作；朱剑峰驾驶的车辆牌照为沪AXXXXX；公司员工外出工作，需要在公司OA系统上申请审批。朱剑峰表示2018年8月28日、9月6日、9月28日3天未打卡，是因其在项目现场工作，并在公司OA系统上申请审批通过；确认其未填写2018年8月11日、12日加班申请单，事后也没有补填过。证大公司表示朱剑峰OA系统的账户已经注销，无法登录；朱剑峰2018年8月份（7月26日至8月25日）工资是按全勤工资发放的，2018年9月份（8月26日至9月28日）工资是扣除3天工资计1,786.37元后发放的。朱剑峰提供下列证据：1.XX壹湾项目车辆进出记录，证明朱剑峰驾驶牌照为沪AXXXXX的车辆在XX壹湾项目现场有进出记录,记录显示该车辆于2018年8月28日17：55进出、2018年9月6日早上8：11：27进，17：08：28出，2018年8月28日、9月6日朱剑峰在XX壹湾项目现场上班；2.“证大物业管控群（26）”微信聊天记录截屏，证明2018年8月28日、9月6日朱剑峰在XX壹湾项目工作，2018年9月28日朱剑峰在滨江兰庭项目工作；3.“南宁项目前期协助群（9）”微信聊天记录截屏，证明2018年9月7日证大公司市场总监王某在群中说到朱剑峰当日在碰预算，朱剑峰9月7日在工作；4.“证人创优工作群（31）”微信聊天记录截屏，证明朱剑峰于2018年8月28日在XX壹湾项目现场。经质证，证大公司对朱剑峰提供的证据4的真实性无异议，对朱剑峰提供的证据1、2不予认可，对此，朱剑峰表示其在XX壹湾项目监控室的电脑上，进入查询系统，输入车辆车牌号沪AXXXXX，获取该车辆进出记录并拍照取证。证大公司确认在浦东新区XX园区XX路XX号有XX壹湾项目，亦确认朱剑峰驾驶车辆牌照沪AXXXXX。证大公司对朱剑峰提供的证据2的真实性有异议，经朱剑峰当庭出示其手机中的“证大物业管控群（26）”微信群聊天内容，并与证大公司代理人谢允手机上的“证大物业管控群（26）”微信群聊天内容进行核对，确认双方同一微信群内涉及2018年8月28日、9月6日、2018年9月28日聊天内容一致。证大公司对朱剑峰提供的证据3的真实性不予认可，但确认证大公司有南宁项目，也确认该群成员系属公司员工，但表示部分员工已离职，朱剑峰不在该项目中。经核查，根据朱剑峰提供的“证大物业管控群（26）”微信聊天记录显示，朱剑峰于2018年8月28日、9月6日、9月28日均在微信群内汇报当日工作及明日工作安排。根据朱剑峰提供的“证人创优工作群（31）”微信聊天记录显示，朱剑峰于2018年8月28日在XX壹湾项目现场。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据证大公司《员工手册》的规定，公司员工加班必须填写加班申请单，得到直属领导和总经理同意。朱剑峰主张2018年8月11日、12日休息日加班，但朱剑峰未提供其于2018年8月11日、12日加班且经公司领导批准同意的相关证据，故一审法院不予采纳。朱剑峰要求证大公司支付2018年8月11日、12日休息日加班工资2,409.20元的诉讼请求，一审法院不予支持。因2018年10月1日至7日放假调休，共计7天，故2018年9月29日（周六）、9月30日（周日）为上班日。双方劳动合同于2018年9月29日解除。证大公司应按13,100元/月工资标准支付朱剑峰2018年9月29日工资。现朱剑峰要求证大公司支付2018年9月29日工资602.20元的诉讼请求，未高于法定标准，一审法院予以支持。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案证大公司以朱剑峰严重违纪为由解除双方劳动合同。庭审中，证大公司主张朱剑峰于2018年8月28日、9月6日、9月28日未打卡考勤，存在三天旷工行为，该主张遭朱剑峰否认，朱剑峰表示其在项目现场工作，且经OA系统申请审批过。因朱剑峰OA系统账户已被注销，无法登录，由此导致举证不利的法律后果应由证大公司承担。朱剑峰作为工程管理部经理，确需到项目现场督导工作。根据查明的事实可证实，朱剑峰2018年8月28日、9月6日、9月28日三天在项目现场工作。证大公司以朱剑峰旷工三天，存在严重违纪行为为由解除双方劳动合同，依据不足，应属违法解除。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。证大公司对朱剑峰主张的违法解除劳动合同赔偿金金额为13,100元不持异议。朱剑峰要求证大公司支付违法解除劳动合同赔偿金13,100元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于朱剑峰主张的2018年4月至2018年9月半年度绩效奖金9,600元。一审法院认为，奖金有别于固定的劳动报酬，具有激励性质，属于用人单位经营自主权的范围。用人单位可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定绩效奖金的发放对象、考核方式和计发依据。朱剑峰主张的2018年4月至9月半年度绩效奖金实为2018年度绩效奖金。根据双方约定及《员工手册》规定，参加当年绩效考核的员工，将根据考核成绩获得绩效奖金。如员工未能参加年度绩效考核，考核成绩将视为零。绩效奖金在全年绩效考核结束后，根据个人绩效考核成绩确定每位员工奖金发放数额。朱剑峰于2018年4月8日入职证大公司处，双方劳动合同于2018年9月29日解除。因朱剑峰于2018年年度考核周期内离职，亦未能参加当年度绩效考核。朱剑峰要求证大公司支付2018年4月至2018年9月半年度绩效奖金9,600元，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年5月17日作出判决：一、上海证大物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付朱剑峰违法解除劳动合同赔偿金13,100元；二、上海证大物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付朱剑峰2018年9月29日工资602.20元；三、驳回朱剑峰的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。证大公司对一审法院认定的事实提出一项异议，称朱剑峰一审当庭出示的“证大物业管控群（26）”微信群聊天内容与证大公司代理人谢允手机上的微信群聊天内容并不一致，其中有一段朱剑峰汇报工作的内容，朱剑峰手机上显示的是晚上，而谢允手机上显示的是第二天早上。朱剑峰表示发送内容是一致的，为何谢允手机里显示的时间与其手机中显示的时间不一致，其也不清楚。证大公司认可发送内容是一致的。鉴于双方均认可朱剑峰与证大公司代理人手机微信群中的发送内容是一致的，仅发送时间不一致对本案处理并不造成影响，故对证大公司的异议本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，证大公司补充提供OA系统截图，证明系争日期朱剑峰并未在公司OA系统中申请外出。朱剑峰对该证据不予认可，认为一审时公司表示其OA系统账户已注销，无法登录，现在又提供相应材料，前后矛盾，且OA系统可以通过管理员密码登录并进行修改。证大公司表示该证据系一审后证大公司让OA系统服务商从服务器备份中拷贝出来。鉴于该证据并非证大公司OA系统中的原始内容，证大公司称系其让OA系统服务商从服务器备份中拷贝出来亦未提供证据证明，故本院对该证据的证明力不予认定。本院认为，本案的争议焦点是证大公司解除朱剑峰劳动合同是否合法。证大公司以朱剑峰2018年8月28日、9月6日、9月28日三天旷工为由解除劳动合同。但根据朱剑峰提供的XX壹湾项目车辆进出记录及公司微信群聊天记录，朱剑峰上述三天均去了项目现场工作，并未旷工。朱剑峰主张其曾在公司OA系统申请了外出登记，证大公司虽予以否认，但一审时以公司OA系统中朱剑峰的账号已注销为由未提供相应记录，二审时证大公司又提供了OA系统记录截图，但该证据形式上仍存在瑕疵，无法达到证明目的。退一步而言，即使朱剑峰当时确实未进行外出登记，在其实际去了项目现场工作的情况下，亦不应认定为旷工，证大公司在未向朱剑峰进行询问、核实的情况下直接解除劳动合同亦有失妥当。故一审法院认定证大公司解除朱剑峰劳动合同违法，并无不当。关于2018年9月29日的工资，证大公司于2018年9月30日向朱剑峰寄出解除劳动合同通知书，朱剑峰于次日收到，故不能以解除劳动合同通知书上的落款时间2018年9月28日作为解除时间。一审法院判决证大公司应支付朱剑峰2018年9月29日的工资，亦无不当。综上所述，证大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海证大物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十一月二日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……