浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0104民初7469号 原告杭州精诚劳动事务代理服务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区艮山东路128号。 法定代表人黄何俊，总经理。 委托代理人（特别授权）徐逸峰,浙江信远律师事务所律师。 被告孙培安，男，1960年7月5日出生，汉族,户籍地安徽省凤台县。 委托代理人（特别授权）张瑞敏，浙江民禾律师事务所律师。 原告杭州精诚劳动事务代理服务有限公司（以下简称精诚公司）为与被告孙培安劳动争议纠纷一案，于2019年8月2日向本院起诉。本院受理后依法由审判员黄亮独任审判，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告精诚公司起诉称，2018年11月1日原告和被告签订书面劳动合同,根据劳动合同约定,被告被派遣到杭州市江干区凯旋街道办事处凯旋派出所从事巡防工作。根据合同第七条第三款约定,被告违反用工单位劳动纪律、规章制度,原告可依据用工单位意见,给予相应的处分,经济处罚等,直至解除本合同。根据合同第十条约定,被告严重违反用工单位规章制度被退回原告处的,双方劳动合同自行终止,原告不支付经济补偿金。被告在2018年重新签订合同的时候就知道用工单位有需要遵守的规章制度和工作职责,而且被告自2008年以来一直在被告单位工作,明确知道应遵守的出勤请假制度和旷工后果等规章制度2019年1月26日到2019年2月6日,被告在监控室工作期间,明知需要请假报备而未经请假报备,擅自旷工,离开杭州12天,违反用工单位凯旋派出所巡防队员考核规定第3项第5条之规定。用人单位于2019年2月28日向原告出具《关于违纪辞退告知书》以及复印件《解除劳动合同理由告知书》(报备杭州市江干区凯旋街道综管大队联合工会委员会),原告根据合同约定于3月20日向被告出具《关于解除劳动合同的证明》,与被告解除劳动关系原告认为,被告在可以选择事后请假报备或者提请休年假的情况下,没有请假报备;明知擅自离岗的行为违反劳动合同约定,违反用工单位劳动纪律岗位职责等相关规章制度,依然心存侥幸心理,离开工作地点旷工12天的行为,已严重违约。原告根据劳动合同解除与被告的劳动关系,符合法律规定,不应向被告支付违约解除劳动合同的经济赔偿金人民币69328.8元。根据《劳动法》第三条第二款规定,“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。”本案中用工单位凯旋派出所监控室岗位是一个特殊的岗位,需要专职工作人员值守;被告接受派遣后应接受用工单位的管理和指挥,正常出勤,这是劳动者的基本工作要求,也是劳动者签订劳动合同后应尽的基本勤勉义务;被告擅自离岗旷工的行为违反了一个劳动者应遵循的基本工作要求和劳动纪律,原告据此解除劳动合同,不具有任何单方解除合同的恶意,不应承受法律对此的惩罚性支付赔偿。另外，在法律根据上，浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见试行2009年4月16日的文件，该试行意见的第三十四条第二款，劳动合同法实施后，用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度，或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，但规章制度和重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。第二个根据是，浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见试行的通知浙仲（2009）2号文件，该文件的第三十条也进行了类似的规定，第二款，劳动合同法实施后，用人单位制定、修改或者决定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度，或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据，但规章制度或者重大事项决定的内容，不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议的依据本案。本案原告的规章制度及考核办法就是本案涉案的考核办法，规定的内容不违反法律，也不违反行政法规政策及集体合同的规定，也不存在明显不合理的情形，并且已经向被告公示，已经向被告告知，已经要求被告进行了至少五次的学习，被告没有提出任何异议。因此可以作为劳动仲裁委员会处理劳动争议的依据，也可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此原告不服裁决书裁决内容第一项,特向贵院提起诉讼。请求判令： 精诚公司单方解除与孙培安的劳动合同合法,无需支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币69328.8元。 被告孙培安答辩称，一、事实方面，2008年10月份，被告是与原告建立劳动合同关系，2019年1月25日确实属于家中情况紧急，80多岁的老母亲因为被狗咬了，得到家人的通知，所以不得已的情况下，找到待岗人马建强之后，回了老家，并和派出所监控室的前台打过招呼。未经请假手续，找人代岗的行为确实不妥当，但情况非常紧急，并且有人待岗，所以被告认为该种情况并没有给用工单位或者是原告造成严重的经济损失，达不到严重违反规章制度的情形。即使按照双方签订的劳动合同第七款的规定。被告如有违反劳动纪律规章制度的行为，处理意见也应当是先行进行经济处罚最后一步才是解除劳动合同，但是原告在非法解除劳动合同前没有作出任何的处罚措施，而是在被告正常工作至2019年2月28日之后突然向被告发出书面的解除劳动合同的通知。二、原告解除跟被告的劳动合同关系，依据的是用工单位即凯旋派出所巡防队员的考核办法。首先，考核办法并没有经过民主程序合法制定，原告提供的所有证据包括在仲裁当中所提供的证据，也没有相关的民主合法制定程序的相关文件。其次，被告在凯旋街道工作10多年，从来没有见过这份文件，即使派出所内部有这份文件，但是被告是从来没有看到过。根据劳动争议案件适用法律解释第十九条的规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策的规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原告补充的这两个意见。首先它的效力只是个试行意见，其次原告补充的证据当中，关于巡防学习的签名，只有一份是孙培安签的，并且这份签名学习的内容是转发中纪委管控曝光的内容，并没有任何夹带所谓考核办法的规定。所以回归到本案用工单位的考核办法，不是通过民主程序制定的，也没有向被告公开公示过，是不能够作为审理本案的合法依据。三、原告解除劳动合同的程序违法，根据劳动合同法第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但从原告提交的解除劳动合同理由告知书来看，发出时间和送达时间是前后矛盾的，被告有理由怀疑是原告为了给非法解除劳动合同加上合法的外衣，而事后制作的。所以综上，原告单方解除劳动合同的行为是属于违法的，应当按照劳动合同法第四十八条以及第八十七条的规定，向被告支付经济赔偿金69328.8元，请求依法驳回原告的诉讼请求。 本院查明事实如下： 孙培安于2008年10月入职精诚公司，双方于2010年10月13日签订第一份书面劳动合同，约定劳动合同期限为2010年10月1日至2011年9月30日，孙培安被派遣至杭州市凯旋街道办事处从事城市与社会综合协管员工作；后双方于2011年12月1日、2013年10月1日、2014年9月30日、2016年11月1日，2018年11月1日签订书面劳动合同，孙培安自2014年10月起被派遣至杭州市江干区凯旋街道办事处凯旋派出所从事巡防工作。 2018年11月1日，精诚公司与孙培安签订的《劳动合同》约定，劳动合同期间为2018年11月1日至2020年10月31日；精诚公司派遣孙培安至杭州市江干区凯旋街道办事处凯旋派出所从事巡防工作，按用工单位规章制度及工作职责工作；月劳动报酬为2010元；孙培安违反用工单位劳动纪律、规章制度，精诚公司可依据用工单位意见，给予相应的处分，经济处罚等，直至解除合同；等等。 2019年2月25日下午16：00至16:45，肖荣、谢宏峰 与孙培安进行了一次谈话，谈话笔录记载“问:近期你们在街道监控室的上班情况是怎么样的?答:我和马建强两个人,每人一天,从下午16:30到早上8:30,第二天休息,相互轮换。问:那春节前后你们的轮班情况是怎么样的?答:春节前些日子,是1月25日早上5点左右接到老家电话,说我母亲在老家被狗咬了,发炎了,需要我回去。我5点多到派出所和前台的人打招呼,说妈妈被狗咬了,需要回去给她看病。然后我7点多打电话给马建强,说谢队这里没打招呼,然后他说叫我快去快回,他帮我顶几班,其他这里就没请假了。问:顶班是从什么时候开始到什么时候?这个情况有否报备或履行过请假手续?答:是从1月26日到2月5日共计顶了6天。我是2月7号上班的。因为当时情况急,所以没有报备,也没有履行请假手续。问:你们两个队员知不知道请假应该要履行手续的?为什么没履行手续?答:知道的,但是因为时间急,心里急所以忘记报备了。也就没有报备和办请假手续了。问以上情况是否属实?情况要如实回答所里将根据调查情况作出处理答:属实。”精诚公司称未核实过孙培安所称因母亲被狗咬而离岗是否属实的情况。 2019年2月28日，杭州市公安局江干区分局凯旋派出所（以下简称凯旋派出所）向孙培安发出《关于违纪辞退告知书》，载明“孙培安同志，于2019年1月26日至2月6日，未经请假、报备，擅自旷工、离杭12天，违反（凯旋派出所巡防队员考核规定）第3项第5条之规定（一月内旷工累计1天以上（含1天），予以辞退；），现决定予以辞退处理，请孙培安同志在2019年3月6日前，前往精诚公司办理相关手续。” 2019年3月20日，精诚公司出具《关于解除劳动合同的证明》，载明“孙培安，男，身份证号码：3404211960××××××××。家庭住址：安徽省凤台县焦岗乡孙台村3对306-1号。该同志于2010年7月1日与本公司签订劳动合同至2020年7月5日。于2019年1月26日至2月6日，擅自旷工12天，严重违反用工单位的规章制度，根据劳动合同法第三十九条，解除劳动合同。工资发至2019年2月，因本人要求，经协商社会保险缴至2019年3月。特此证明。” 《凯旋派出所巡防队员考核办法（2018）》（以下简称考核办法）第三条第3项“违反工作纪律的，由下列行为之一的，给予取消考核资格、黄牌警告直至辞退。……（5）按规定请销假，请假需书面请假，病假需有区级医院证明；事假可凭调休单折抵，请假半天内的经专管民警同意，请假1天以上（含1天）经所领导同意，均需报内勤处备案，一月内旷工累计1天以上（含1天），予以辞退。”该考核办法曾于2018年11月7日，在凯旋派出所名为“凯旋群狼队”微信群中发出，孙培安系该群成员。 精诚公司认可孙培安在2019年1月25日离岗后让同事马建强顶岗。解除劳动合同前十二月孙培安的月平均工资为3301.37元。孙培安在职期间，未休2018年、2019年年休假。 孙培安申请劳动仲裁，请求事项为，1、精诚公司向孙培安支付未签订书面劳动合同的双倍工资21186元；2、精诚公司向孙培安支付违法解除劳动合同的经济赔偿金69328.86元；3、精诚公司为孙培安补缴2008年10月至2010年6月的社会保险；4、精诚公司向孙培安支付未休年休假工资19991.26元。2019年6月17日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、精诚公司应于本裁决生效之日起十日内支付孙培安违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币69328.8元；二、精诚公司应于本裁决生效之日起十日内支付孙培安2018年、2019年未休年休假工资2125元；三、驳回孙培安其他仲裁请求。孙培安对仲裁裁决无异议。精诚公司对仲裁裁决的第一项裁决有异议，故诉至法院。 庭审后，孙培安向本院邮寄了其母亲苏美华接种狂犬疫苗预约注射单复印件及社区卫生服务中心预防接种门诊出具的疫苗接种情况证明各一份。庭审中，精诚公司称对上述材料无需到庭核对。 以上事实有劳动合同、谈话笔录、关于违纪辞退告知书、关于解除劳动合同的证明、《凯旋派出所巡防队员考核办法（2018）》、“凯旋群狼队”微信群聊天记录、谢宏峰证人证言、银行明细、仲裁裁决书、本案庭审记录予以证实。 本院认为，本案争议焦点为精诚公司因孙培安于2019年1月26日至2月6日未经请假离岗而解除劳动合同是否合法。用工单位根据其考核办法辞退孙培安，虽该考核办法曾于2018年11月7日在孙培安所在的“凯旋群狼队”微信群中发出，但因该考核办法未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定，故其本身制定程序存在瑕疵，而考核办法仅通过在微信群发出的方式告知劳动者难言有效告知更难言公示,显然与该考核办法所涉及的劳动者切身利益的严重性不相适应，缺乏有效性和规范性，故本院认为该考核办法不能作为本案定案依据。退一步讲，即使用工单位认为孙培安的行为不适合继续在其岗位工作予以退回用人单位，孙培安的行为亦未达到我国劳动合同法第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”的严重程度。孙培安离岗系因其母亲在老家被狗咬急需回家照顾，精诚公司并未核实考虑该情况，且孙培安在离岗时已找到同事顶岗。退一步讲，即使无上述情节，孙培安在精诚公司工作超十年，而劳动合同中约定的处罚方式还包括经济处罚等，因一次未请假离岗即直接采取最严重的处罚方式解除劳动合同显然欠妥，其可以考虑调换工作岗位等方式进行处理。因此，本院认为精诚公司解除与孙培安的劳动合同系违法解除，应承担相应的法律责任。根据孙培安的月工资及在职年限，精诚公司应支付孙培安经济赔偿金69328.8元。因孙培安对仲裁裁决无异议，故本院对其其他请求不作论述。综上，本院对原告精诚公司的诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告杭州精诚劳动事务代理服务有限公司的诉讼请求； 二、原告杭州精诚劳动事务代理服务有限公司支付被告孙培安违法解除劳动合同经济赔偿金人民币69328.80元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、原告杭州精诚劳动事务代理服务有限公司支付被告孙培安2018年、2019年未休年休假工资人民币2125元，于本判决生效之日起十日内付清。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告杭州精诚劳动事务代理服务有限公司负担。 原告杭州精诚劳动事务代理服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员  黄 亮 二〇一九年十一月二十八日 代书记员  郭晓冬