广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9749号上诉人（原审原告）：张飞，男，汉族，1975年12月4日出生，住广东省南雄市古市镇。委托诉讼代理人:彭国强，广东翔途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东万源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人:任东华。委托诉讼代理人：杨波，男，汉族，1993年5月21日出生，住广东省佛山市三水区，该公司员工。上诉人张飞因与被上诉人广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第一款第（二）项，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年6月26日判决：“一、确认原告张飞与被告广东万源建设工程有限公司于2010年12月至2018年12月25日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年12月26日解除；二、被告广东万源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张飞支付解除劳动关系经济补偿金差额39656元；三、驳回原告张飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，本院免于交纳。”张飞不服上述判决，向本院提起上诉称：张飞于2006年9月1日入职万源公司，入职后即担任电工至今，工作的第一个楼盘是佛山市三水区**楼盘一期和二期，工作内容包括工地所需水电安装、工程机械维修等工作，过去十二个月平均工资为5599元（包含社会保险个人部分），星期六日也被安排上班，法定节假日加班。张飞入职后，万源公司2006年至2017年12月、2018年2月没有为张飞购买社会保险，2017年2月至2018年2月万源公司安排张飞在其对外投资的子公司佛山市三水区腾达建筑劳务分包有限公司购买社会保险，张飞只能服从但是工作地点一直在万源公司没有变化，2017年开始打电子卡上班，但是张飞因为手指模破损未能打卡。2018年2月底3月初签过2018年劳动合同，劳动合同由万源公司保管，张飞没有保留劳动合同和工资条。工作期间张飞一直勤勤恳恳为公司工作，2018年11月26日和2018年12月18日万源公司发生两次火灾，但是并非张飞管理的电线、电器着火，而是其他原因导致，万源公司迁怒于张飞，2019年1月5日将张飞解雇，并签订《离职协议书》对张飞2018年1月到12月工作期限补偿10000元（包含代通知金5000元，经济补偿金5000元），从经济补偿金中又扣起罚款2000元。但是对2006年9月1日到2017年12月的劳动年限未作补偿。张飞认为，2006年9月1日到2010年11月的劳动年限是真实存在的，也有单位发工资的农业银行流水存折为证，只是由于年深日久，存折打满后更换存折，银行撕掉了存折封面封底导致存折不完整，但是2006年9月1日到2010年11月发工资事实万源公司是有档案存在的，恳请法院责令万源公司提供张飞的完整工资档案以证明劳动关系存在继而计算清楚经济补偿金数额，如果万源公司不能举证，应当承担不利后果。另外一审计算张飞的工资过去一年平均每月5332元，应当加上旅游、工服、补贴等福利待遇，加上福利待遇后应当是每月5599元。张飞上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判确认张飞和万源公司在2006年9月1日到2018年12月25日期间存在劳动关系，并且从2018年12月26日起张飞和万源公司解除劳动合同关系；2.判决万源公司支付张飞解除劳动合同经济补偿金5599元×12.5年＝69987.5元；3.本案一、二审案件受理费由万源公司承担。针对张飞的上诉，万源公司的答辩称：一、万源公司坚持一审时的答辩意见，张飞与万源公司双方仅在2018年1月1日至2018年12月25日期间存在劳动合同关系。万源公司在2018年前并非张飞的实际用工方，2012年12月至2017年1月期间，万源公司仅是受挂靠施工方的委托代为张飞缴纳社会保险，与张飞之间未建立劳动合同关系。张飞不受万源公司的劳动管理，张飞的工资亦不由万源公司发放。上述事实，张飞自己清楚也确认。二、2019年1月5日双方已就张飞与万源公司的劳动合同关系签订了《离职协议书》，已确认了双方的劳动合同关系终结，劳动合同期间产生的所有权利义务已终结，再无任何经济纠纷。事实上，万源公司已履行了协议书的所有约定义务，张飞所有应得利益均已结清，无其他经济补偿要求。张飞未遵守协议约定，应属背弃信义，其主张不应得到法律的支持。三、张飞与万源公司劳动合同关系解除的原因是张飞在恒洁卫浴车间三工程项目管理的失职，即使依照相关法律规定，万源公司也无需向张飞支付经济补偿。而且，就劳动合同关系解除双方已签订了协议，理应受协议和法律的约束。四、一审法院仅凭“被告为原告参保及向原告支付工资都具有连续性”而确定自2010年12月起双方已建立劳动关系，有违双方的实际建立劳动合同关系的事实。而事实上2010年12月至2018年前发放工资的不是万源公司，万源公司仅在2012年12月至2017年1月期间发放工资，万源公司仅是受挂靠施工方的委托代为张飞缴纳社会保险，与张飞之间未建立劳动合同关系。在二审诉讼中，张飞向本院提交如下新的证据材料：2007年2月5日到2016年9月21日张飞中国农业银行个人账户流水，拟证明张飞在2007年2月5日到2016年9月21日期间在万源公司工作，期间由万源公司财务何*玲发放工资。针对张飞提交的证据材料，万源公司质证称：确认证据的合法性、真实性，不确认其关联性，证据不能证明双方实际建立劳动关系的事实。本院对二审期间张飞提交的证据作如下认证：因万源公司确认张飞2007年2月5日到2016年9月21日个人账户的银行流水的真实性、合法性，故本院对张飞提交的上述证据的真实性予以确认。二审诉讼期间，万源公司未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，张飞二审期间提交其个人的2007年2月5日到2016年9月21日中国农业银行个人账户流水，该银行流水显示2010年3月31日至2010年11月30日期间万源公司发放工资的财务人员何*玲开始每月定期向张飞转款，转账相隔的时间和转账的数额符合发放工资的特征，故可以确认万源公司从2010年3月31日起至2010年11月30日向张飞发放工资。本院认为：本案为劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为，一是万源公司与张飞之间劳动关系的存续期间；二是万源公司应向张飞支付的解除劳动关系的经济补偿数额。一、关于万源公司与张飞之间劳动关系存续期间的问题。本案中，双方均确认解除劳动关系的时间为2018年12月26日，仅对双方建立劳动关系的起始时间存在争议。张飞上诉主张其于2006年9月1日入职万源公司担任电工，故张飞和万源公司在2006年9月1日到2018年12月25日期间存在劳动关系。经查，二审期间，张飞提交的其个人的2007年2月5日到2016年9月21日中国农业银行个人账户流水，该银行流水显示从2010年3月31日起万源公司发放工资的财务人员何*玲开始每月定期向张飞转款，转账相隔的时间和转账的数额符合发放工资的特征，故可以确认万源公司从2010年3月31日起向张飞发放工资至2010年11月30日。根据一审期间张飞提供的2010年12月30日至2019年1月4日万源公司的财务人员何*玲、钱淑芬、任志成等通过银行转账定期向张飞发放工资的证据，再结合万源公司2012年12月至2017年1月期间、2018年3月至2018年12月期间为张飞参加社会保险，万源公司投资设立的佛山市**腾达**公司也自2017年2月至2018年1月为张飞参加社会保险的情况，可以认定万源公司从2010年3月起至2019年1月每月均固定地向张飞发放工资，并从2012年12月起开始为张飞参加社会保险。万源公司辩称双方从2018年1月1日起才建立劳动关系，为张飞参加社会保险是应挂靠人的要求为张飞缴纳社会保险费用，但万源公司未能提供证据否定2010年3月起至2019年1月每月向张飞发放工资的事实，且万源公司主张2018年1月才与张飞建立劳动关系，但其对于早在2010年3月就开始向张飞发放工资、2018年1月起即对张飞的基本工资进行调整等不合常理的情形未能作出解释。此外，万源公司至今未能提供张飞是挂靠人雇请的员工、张飞与挂靠人相关协议及张飞参保费用由挂靠人支出等相关证据证明张飞是挂靠于万源公司缴纳社会保险费用，故对万源公司的这一辩解本院不予采信。综合上述万源公司连续为张飞参加社会保险及向张飞发放工资的起始时间、持续期间，再结合一审庭审中双方确认的“当月工资月底发放”的事实，可以确认双方自2010年3月起建立劳动关系，因双方劳动关系于2018年12月26日解除，故本院认定双方劳动关系存续期间为2010年3月至2018年12月25日。二、关于万源公司应向张飞支付解除劳动关系的经济补偿金数额的问题。张飞上诉称一审计算的张飞离职前一年月平均工资为5332元，应当加上旅游、工服、补贴等福利待遇，加上福利待遇后月平均工资应为5599元，张飞在万源公司的工作年限为12年3个月，故万源公司应向张飞支付解除劳动合同经济补偿金5599元×12.5年＝69987.5元。经查，张飞、万源公司双方在一审庭审中均确认张飞离职前平均工资为5332元，现张飞主张加上旅游、工服、补贴等福利待遇应为5599元，但张飞没有提供相应的证据推翻其在一审期间对平均工资数额的确认，故本院对其上诉主张的平均工资数额不予采信。如上所述，双方劳动关系存续期间为2010年3月至2018年12月25日共8年10个月，故万源公司应向张飞支付的解除劳动合同经济补偿金为47988元（5332元/月×9个月）。因张飞依据双方签订的《离职协议书》已实际收到经济补偿金3000元，在扣减该部分数额后，万源公司应向张飞支付经济补偿金差额44988元。张飞上诉主张超出部分，本院不予支持。综上，上诉人张飞的上诉请求部分有理，本院予以支持。二审期间因上诉人张飞提交了新的证据导致事实的重新认定，故本院在查明事实的基础上依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1747号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1747号民事判决第一项为：张飞与广东万源建设工程有限公司于2010年3月至2018年12月25日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年12月26日解除；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1747号民事判决第二项为：广东万源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张飞支付解除劳动关系的经济补偿金差额44988元；四、驳回张飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，免于交纳，二审案件受理费10元，由上诉人张飞负担。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十一月五日法官助理 林敏莉书 记 员 刘颖琳