广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0608民初4227号原告：陈惠贤，男，1972年3月28日出生，汉族，住广东省惠来县，委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师。被告：冼永杰，男，1978年9月10日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，被告：朱素梅，女，1982年12月7日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人：陈伟忠，广东高泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏梓豪，广东高泰律师事务所实习律师。原告陈惠贤诉被告冼永杰、朱素梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日立案后，依法适用简易程序，分别2019年2月27日、2019年7月19日公开开庭进行了审理。原告陈惠贤的委托诉讼代理人韩晓东、被告冼永杰及两被告的委托代理人陈伟忠、夏梓豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告冼永杰返还预付工程款435718.06元；2.被告从2015年12月26日起至返还其违约侵占原告的预付工程款435718.06元之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率4.9%赔偿原告利息损失；3.两被告承担本案的诉讼费用、财产保全费及其他费用；4.被告朱素梅对被告冼永杰的涉案债务承担连带清偿责任。事实和理由：2015年10月21日，原告与被告冼永杰签订《广东溢达西安辅料厂织唛车间安装工程给、排水、强、弱电工程合同》，原告是涉案转包工程的发包方，被告冼永杰是承包方。按照合同约定，原告将分包的位于佛山市高明区西安工业区内的涉案工程转包给冼永杰承建，建设工期至合同同年12月25日之前，工程造价为1710000元整，工程计价方式是固定单价包干制（包工包料），工程款的支付方式是按照施工进度付款。冼永杰在签订合同后的2015年11月12日进场施工，2015年11月13日向原告申请第一笔5万元的工程进度款（已付现金）。截止到同年12月11日，由于冼永杰施工效率地下，导致工程进度未达到35%，但原告已分5笔向冼永杰预付了共70万元工程款。鉴于冼永杰延误工期情况严重，为了赶工期进度，经双方协商一致，从2015年12月11日起，由原告自行组织对冼永杰承包范围内的电缆沟、电缆井工程施工，该部分工程款归原告收取。2015年12月25日，合同约定的工期届满，但冼永杰承诺包工包料的电缆、电箱等施工主材均没有到达施工现场，严重影响了施工进度。由于冼永杰声称其无理垫资电箱款469600元和电缆材料款280000元，要求原告以预付工程款的方式向材料供应商支付该两笔材料款。原告随后在同年12月25日向电箱供应商基业电箱厂代付了电箱材料款469600元，2016年1月14日向电缆供应商辜炎城代付电缆材料款280000元，合计代付材料款749600元。从冼永杰进场施工到涉案工程完工期间，原告以支付工程进度款和代付材料款的形式向冼永杰支付了10笔款项，合计1688400元，但被告实际完成工程量仅价值1252681.94元，多收原告工程款和代付材料款435718.06元。综上，被告不履行合同约定包工包料的施工义务，挪用原告支付的工程款，导致涉案工程工期逾期和原告超支的后果，拒不返还原告代付的材料款项，给原告造成了巨大的经济损失。冼永杰的行为不仅构成了实际性恶意违约，还侵犯了原告的合法权益。被告朱素梅是冼永杰的妻子，冼永杰的涉案债务系在其夫妻关系存续期间发生，朱素梅应当对冼永杰的债务承担连带清偿责任。请求法院依法保护原告的合法权益。诉讼中，原告举证如下：1.原告身份证、被告冼永杰的身份证，结婚登记审查处理表各1份、申请结婚登记声明书2份、户口簿1份，证明原、被告的诉讼主体资格，两被告从2005年9月9日至今是合法夫妻关系；《广东溢达西安辅料厂织唛车间安装工程给、排水、强、弱电工程合同》1份，证明原告与被告冼永杰之间存在建设工程分包合同关系；原告与被告在涉案工程约定单价包工包料；工期约定在2015年12月25日完工；《广东溢达西安辅料厂织唛车间安装工程预算书》1份，证明被告冼永杰没有按照合同约定完成工程量，由原告施工的电缆沟、电缆井等子项工程造价近30万元；原告与被告冼永杰已经对涉案工程的每项施工细项约定结算单价；《广东溢达西安辅料厂织唛车间机电施工班组付款清单》1份，证明原告分10笔向被告支付涉案工程款1688400元；《借记卡账户历史明细清单》1份，证明原告应被告要求为被告代付了涉案工程材料款469600元；《收款收据》7份、《工程款支付申请表》3份、《中国工商银行电子银行回单》3份、《网上汇款查询单》1份，证明原告分10笔向被告付款共1688400元；《收据》8份、《严雄仔泥水工工程量》1份，证明涉案工程中的电缆沟、电缆井等子项工程是由原告自行施工完成的事实；冼永杰班组未完成工程量统计表1份，证明被告冼永杰在涉案工程施工中存在大量违约行为，具体为电缆工程、电缆沟及检查井工程、弱电工程、照明工程等子项工程均未完成，涉及造价465304.8元（含人工材料费）；转账凭证1份，证明2016年1月11日冼永杰出具200000元收据给原告后，原告于2016年1月13日将该笔款项转账支付给电缆供应商。两被告辩称：案涉工程由被告施工完成，有部分设备由原告自行购买，因此工程预算价是1710000元，被告应收工程款项是1425792.8元，被告实际收到工程款1010000元，原告仍拖欠被告工程款415792.8元，因此不存在被告多收原告工程款的事实。请求法院驳回原告诉讼请求。诉讼中，两被告未提交证据。对原告方依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对陈惠贤的证据4、8，冼永杰提出异议，因该两份清单为陈惠贤单方制作，未经对方确认，亦无其他证据佐证，本院不予确认；对陈惠贤的证据6，冼永杰对其中2015年12月25日469600元的收据及2016年12月27日8800元的收据的真实性没有异议，仅认为不属于工程款，对该两张的收据的真实性，本院予以确认。冼永杰对2016年1月11日收据的真实性有异议，认为该收据签名并非其所为，其从未实际收取该款项，经陈惠贤申请笔迹鉴定后确定，该收据的签名是冼永杰本人签名，故对该证据的真实性，本院予以确认；对陈惠贤的证据7，冼永杰提出异议，由于该组证据无法证明与本案有关联性，本院不予确认；对陈惠贤的证据9，冼永杰虽表示转账凭证所支付款项的用处不清楚，但该凭证的收款人与冼永杰已经确认的电缆供应商相一致，与2016年1月11日收据能形成证据链，本院予以确认。本案在审理过程中，陈惠贤提出笔迹鉴定的申请，对日期为2016年1月11日，编号为4362774的收款收据上经手人处的“冼永杰”签名字迹与经双方确认的样本字迹进行鉴定。本院依法委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出了穗司鉴19010090600080号《鉴定意见书》，鉴定意见为：2016年1月11日编号为4362774《收款收据》上的“冼永杰”签名字迹与委托人提供的冼永杰样本字迹是同一人所写。经庭审质证，原、被告双方对《鉴定意见书》的真实性均没有异议，本院对《鉴定意见书》及送检的收款收据均予以确认。根据上述有效证据及结合当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：2015年10月21日，陈惠贤与冼永杰签订《广东溢达西安辅料厂织唛车间安装工程给、排水、强、弱电工程合同》，约定由冼永杰（乙方）承建广东溢达西安辅料厂织唛车间安装工程，工程造价1710000元，工程包括给、排水系统和强、弱电系统。其中，给、排水系统成本包括，1.给水系统3168.4元；2.室内系统2476.46元；3.室外排水31748.66元。强、弱电系统成本包括，1.电气系统1363465.1元；2.综合系统19884元；3.防雷系统10913元。两项合计1431655.62元，人工为1431655.62*0.2=286331.12元。合同工期由签订合同之日起，与土建同步至2015年12月25日前全部完工。工程采用包工包料的总承包方式，施工所用的设备材料由乙方负责采购并组织安装，乙方对所购的设备及材料的安全性能、安装和质量符合国家标准要求。付款方式为，1.自签订合同期5天内付总价5%；2.线管进场后3日内付总价10%；3.给排水、线管预埋完成后3日内付总价20%；4.主材（含电缆、电柜）进场后付总价40%，完成所有安装工程后3天内付20%；5.余下总价为质保金一年后付清。2015年11月13日，陈惠贤向冼永杰支付50000元；2015年11月20日，陈惠贤向冼永杰支付200000元；2015年11月27日，陈惠贤向冼永杰支付150000元；2015年12月5日，陈惠贤向冼永杰支付200000元；2015年12月11日，陈惠贤向冼永杰支付100000元；2015年12月25日，陈惠贤经冼永杰确认，向供货商支付购电箱款469600元；2015年12月27日，陈惠贤向冼永杰支付8800元；2015年12月31日，陈惠贤向冼永杰支付30000元；2016年1月11日，冼永杰确认收取陈惠贤工程款200000元，并由陈惠贤于2016年1月13日将该笔款项支付给冼永杰确认的电缆供应商；2016年1月14日，陈惠贤向冼永杰确认的电缆供应商支付280000元，冼永杰确认该笔款项为陈惠贤工程预付款。上述支付款项合共1688400元。在庭审中，双方确认在工程预算书的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（以下简称“计价表”）中，1.序号127-155是电箱部分的设备款，序号156-165项是电缆的土建部分设备款；2.上述127-165项的电箱工程、电缆铺设工程中的土建、设备材料不是冼永杰施工、购买，但是对电缆的铺设是由冼永杰进行施工。在冼永杰与陈惠贤、广东强雄建设集团有限公司（以下简称“强雄公司”）建设工程施工合同纠纷的庭审中，陈惠贤与强雄公司确认，强雄公司作为涉案工程的总承包方，将涉案部分电气工程分包给涉案陈惠贤班组承建，所分包的工程已于2016年2月（春节前后）全部完工，交付验收结算的时间是4、5月份左右，工程款已全部支付完毕。另查明，计价表中序号127-155的电箱设备金额共136705元。序号156-165为电箱工程、电缆铺设工程中土建部分工程及设备款，金额共218554元，其中序号156、163、164、165项为土建工程，四项金额为80690元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合本案双方当事人的诉辩意见，对原、被告双方的争议焦点，本院分析认定如下：关于冼永杰已完成工程价款问题。根据合同约定，工程预算由成本和人工构成，成本是以计价表中的报价（综合单价、合价）为依据，人工是以成本的20%进行计算。冼永杰在庭审中承认预算书中约定的电箱工程、电缆铺设工程中的土建工程（电缆沟、电缆井）是由陈惠贤另行施工完成，因此该部分工程款及对应的20%人工款应予扣除。但由于相应的电缆铺设工程仍由冼永杰完成，因此对冼永杰主张电箱工程、电缆铺设工程应按合同约定项目价款收取20%的人工费用（除土建工程部分），本院予以采信。另由于计价表中序号127-155的电箱设备并非冼永杰购买，相应的设备款136705元，也应予以扣减。根据冼永杰与陈惠贤合同约定工程价款1710000元，减去电箱工程、电缆铺设工程中土建部分工程款及设备款218554元、土建工程对应的20%人工款16138元（80690元×20%）电箱设备款136705元，剩余工程价款为1338603元。由于案涉的工程已于2016年2月全部完工，并已于同年4、5月间进行验收交付及结算，陈惠贤已经收取了其承建工程的所有工程款，其在是否与冼永杰对工程款进行结算中处于主导地位。且陈惠贤在本案中所提交证据均是其持有的证据，如存在多付工程款的情形，应能及时发现。但陈惠贤却在冼永杰提起诉讼，向其主张支付工程款后，才提起本案诉讼，有悖于常理。因此，陈惠贤对其主张的冼永杰还有其他工程尚未完成负有举证责任，但由于陈惠贤未能就此进行举证，应承担举证不能的责任，对其主张的冼永杰还有其他工程尚未完成的陈述，本院不予采信。关于2015年12月25日，陈惠贤所支付购电箱款469600元是否应列入工程款的问题。冼永杰与陈惠贤在庭审中均确认2015年12月25日，陈惠贤所支付购电箱款469600元是用于购买计价表序号为127-155中的设备款。虽然陈惠贤主张该设备款是根据冼永杰要求向供货商支付，所购买的电箱属于合同约定应由冼永杰负责购买的设备，该款项应计入已付工程款中。但从本院查明情况来看，计价表中所约定序号为127-155中的电箱设备款为136705元，与实际支付的电箱设备款469600元差距达3倍多，该价差明显不是由于报价误差或者材料价格上涨等因素产生，结合该款项是由冼永杰在收据上签名确认后，由陈惠贤直接向电箱供货商支付，且收据上也明确注明是购电箱款，与其它由冼永杰出具的收据上表述存在明显差异等事实，本院对冼永杰主张的经双方协商，陈惠贤变更了电箱条件，并由陈惠贤自行购买电箱款的意见予以采纳。故电箱款469600元不应计入陈惠贤已付工程款中。如上所述，陈惠贤已付工程款总额为1218800元（1688400元-469600元），尚有119803元（1338603元-1218800元）工程款未付。故，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告陈惠贤的诉讼请求。本案的案件受理费8800元，减半收取计4400元，财产保全费3020元，鉴定费5400元，合共12820元（原告已预交），由原告陈惠贤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审判员  李俊斌二〇一九年十一月二十日法官助理袁泳怡书记员区凤仪书记员刘艳芳