杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初6170号 原告：陆洪江，男，1960年11月3日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：章剑洋，浙**光律师事务所律师。 被告：阳光财产保险股份有限公司富阳支公司，住所地杭州市富阳区富春街道公望路563、565号。 负责人：汪小青，副经理。 原告陆洪江与被告阳光财产保险股份有限公司富阳支公司（以下简称阳光保险富阳支公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法由审判员戚利尧适用简易程序，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。原告陆洪江的委托诉讼代理人章剑洋到庭参加诉讼，被告阳光保险富阳支公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 陆洪江向本院提出诉讼请求：1.判令被告对债务人董卫军不能向原告清偿的借款本金1000000元及利息损失295000元（自2014年10月7日起计至2019年9月6日止，按年利率6%计算）的三分之一共431623元承担赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2014年10月7日，债务人董卫军向原告借款1000000元，约定借款期间、利息等事项。被告作为担保人进行担保。原告于同日将借款通过银行汇给董卫军。后借款期限已到，但董卫军未予归还，被告也未尽担保责任。原告于2016年1月8日对董卫军和被告提起诉讼，因董卫军涉嫌集资诈骗而被法院裁定驳回起诉。2017年2月3日，董卫军被法院以集资诈骗罪判处14年有期徒刑，并责令董卫军退赔损失（包括原告的案涉借款）。判决生效后，原告至今未拿到过分文退赔款。原告认为，由于董卫军向原告借款时系被告单位负责人，其持有和使用单位公章的权力和权利。而正是因为被告盖章和原告基于对被告的信任才同意借款，故本案当时主合同的履行被告的担保行为起着决定性的作用。现因案涉借款被认定为董卫军集资诈骗款项，故主合同无效担保合同也归属无效，被告应当按照法律规定承担赔偿责任。原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼。望判如所请。 阳光担保未作答辩。 原告为证明其主张的事实，向本院提供证据如下： 原告提供的证据1、借据、浙江省农村信用社（合作银行）客户回单联各1份，以证明董卫军向原告借款并由被告担保及原告已交付借款的事实。证据2、（2016）浙0111民初245号民事裁定书1份，以证明原告曾起诉及因董卫军涉嫌犯罪而被裁定驳回起诉等事实。证据3、（2016）浙0111刑初784号刑事判决书1份，以证明董卫军已被法院判处有期徒刑的事实。 原告提供的证据，被告未到庭质证，也未提供反驳证据。本院经审核予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定如下事实： 2014年10月7日，董卫军向原告借款1000000元，并出具借据1份，载明：今向陆洪江借人民币1000000元，于2014年10月7日至2015年10月6日前归还。利息按银行贷款利息的四倍计算。借款人逾期还款，除应向出借人归还本金外，还应支付1.逾期利息，按月计算，不足一个月按一个月计算，利息按银行同期贷款利率的四倍计算；2.违约金按天计算，每天按借款金额的万分之五计算；3.出借人在催讨本金期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖费等有关费用。担保人阳光保险富阳支公司。被告在担保人处盖章。同日，原告通过银行转账向董卫军交付借款1000000元。 2016年1月8日，原告向本院提起诉讼，要求董卫军归还原告借款1000000元，并支付自2014年10月7日起至借款付清之日止的利息（以本金1000000元为基数按月利率20‰计算），暂算至2016年1月7日为300000元；董卫军支付原告律师费50000元；被告对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任。2016年3月9日，本院以董卫军涉嫌集资诈骗，杭州市富阳区公安局已于2016年1月17日立案侦查，并于2016年3月3日发函至本院，要求尽快移送犯罪嫌疑人董卫军的民间借贷案件材料为由，依法驳回原告的起诉。2017年2月3日，本院以董卫军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；责令董卫军退赔本判决确定的各被害人（包括阳光保险富阳支公司）损失。该判决现已生效。判决生效后，原告未取得退赔款项。 本院在（2016）浙0111刑初784号刑事判决书中，对证人章某的证言予以确认。章某作证称，其系阳光保险浙江分公司办公室主任。阳光保险富阳支公司2007年5月24日成立，当时负责人是董卫军，以前是省公司建账的，2012年以后由杭州中心支公司建账。公章成立时就有，2010年6月全部收缴由北京总公司统一保管。2015年2月15日阳光保险富阳支公司与董卫军解除劳动合同。 本院认为，董卫军出具的借据，本质上属于担保借款合同。因董卫军向原告借款的行为被生效法律文书认定为集资诈骗，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定,案涉借款合同无效。依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效…”的规定，担保合同也无效。 根据生效法律文书确认的证据，被告的公章在2010年6月即被北京总公司收缴统一管理，而董卫军出具借据是在2014年10月7日，故本院有理由相信董卫军出具的借据是在加盖被告公章的空白纸张上形成。现被告未提供证据证明被告在公章被北京总公司收缴时已通过适当方式向社会公示披露公章被收缴的事项及通过适当方式收缴了被告当时的负责人即董卫军及其他管理人员和普通员工持有的加盖被告公章的空白纸张。导致董卫军在对外借款包括向原告借款时利用已加盖被告公章的空白纸张出具借据并由被告提供担保，对此被告存在过错，应依法承担相应的民事责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，原告要求被告承担董卫军不能向原告清偿的借款本金1000000元的三分之一的赔偿责任，理由正当，本院予以支持。 关于利息损失。因借款合同无效，原告与董卫军约定的利率、违约金计算方法均无效，即应当视为原告与董卫军未约定借期内利率和逾期利率。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应于支持；”的规定，原告主张按照年利率6%计算自2014年10月7日起至2019年9月6日止的利息损失，其合理部分即按照年利率6%计算自2015年10月7日起至2019年9月6日止的利息损失，本院予以采信。原告要求被告承担利息损失的三分之一，其合理部分理由正当，本院予以支持。 被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十九条第二款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、阳光财产保险股份有限公司富阳支公司赔偿陆洪江因董卫军不能清偿借款本金1000000元及利息损失235000元合计1235000元的三分之一计411667元，于本判决生效之日起三日内付清； 二、驳回陆洪江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7774元，减半收取3887元，由陆洪江负担180元，由阳光财产保险股份有限公司富阳支公司负担3707元。 原告陆洪江于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告阳光财产保险股份有限公司富阳支公司于判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  戚利尧 二〇一九年十一月五日 书记员  李 明