呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3741号再审上诉人（一审被告、再审申请人）：付玉芳，男，现住山东省威海市。委托诉讼代理人：褚文磊，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永利，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。再审被上诉人（一审原告、再审被申请人）：华创科技（北京）股份有限公司。法定代表人：吴会森，公司总经理。委托诉讼代理人：张吉臣，吉林同信法大律师事务所律师。再审上诉人付玉芳与再审被上诉人华创科技（北京）股份有限公司（以下简称华创公司）民间借贷纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2014年2月28日作出（2013）赛民初字第2882号民事判决，该判决发生法律效力后，一审被告付玉芳不服，向本院申请再审。本院提审本案后，于2015年11月2日作出（2015）呼民再字第00055号民事裁定书，发回呼和浩特市赛罕区人民法院重审。呼和浩特市赛罕区人民法院于2019年6月14日作出（2016）内0105民再1号民事判决。宣判后，一审被告付玉芳仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开审理了本案。再审上诉人付玉芳及其委托诉讼代理人褚文磊、郭永利、再审被上诉人华创公司的法定代表人吴会森及其委托诉讼代理人张吉臣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。付玉芳再审请求：撤销（2016）内0105民再1号民事判决。事实及理由：（一）原审适用再审程序审理案件程序错误，我方请求对《企业询证函》申请鉴定，法院不予准许属于程序错误，华创公司将《企业询证函》作为主要证据出示，欲证据付玉芳已确认欠款的事实，现付玉芳否认其签字的真实性，故应当进行鉴定。（二）原审法院认定事实不清，适用法律不当。呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民再字第00055号再审裁定中明确了付玉芳原为北京华傲精创科技开发有限公司的行政总监，2010年北京华傲精创科技开发有限公司开发位于北京市××镇北的100亩地和地上房屋的项目，且已授权付玉芳为该项目的委托代理人。因为需要前期工作资金，吴会森便同意先由付玉芳从再审被上诉人处借支，所以付玉芳在受托管理东庄项目时，大部分款项都是在华创公司财务处打借条预支的，付玉芳所借款项与其职务有关，不能仅以“借条”来认定事实。关于杨小静的身份，呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民再字第00055号再审裁定中已明确认定。针对2011年12月30日48万元的借条系杨小静于2011年7月28日为付玉芳出具的“付玉芳兴寿基建预支款型及实际支出说明”中载明的“（4）于2011年7月25日预支400000元（现入账）”相符，既然杨小静在给付玉芳处理账目时已经包含了这笔40万元的借款，现华创公司又以借款的名义在此主张属重复主张。华创公司在原一审胜诉时主张借款180万元，在重审中又主张170万元，说明华创公司是用持有的“借条”随意组合，故不能支持其诉讼请求。华创公司辩称：再审程序合法正当，没有限制付玉芳的诉讼权利，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。付玉芳一审申请再审称，请求依法驳回原一审原告全部诉讼请求。事实和理由：（一）付玉芳与华创公司之间不存在真实的借贷关系。付玉芳曾在华创公司任行政总监职务。2010年华创公司为开发北京昌平兴寿镇东庄村项目授权付玉芳作为该项目的委托代理人，付玉芳在办理委托项目时因为工作需要资金，吴会森承诺付玉芳办理项目前期工作所需要的费用先从华创公司借支，在财务办理借款手续，开支后再回公司报销，所以付玉芳在受托管理东庄项目时，大部分款项都是在华创公司财务处打借条预支的。借条上载明了借款用途，也有吴会森同意暂先垫借的亲笔签字。为报销所借款项，付玉芳多次回华创公司财务处请求报销，财务人员杨小静称公司账面上没有东庄基建项目无法从公司报销，所以付玉芳仅在华创公司报销了部分开支，大部分开支没有报销。事后付玉芳经过了解才知道北京昌平兴寿镇东庄村项目是吴会森背着华创公司其他股东搞的个人项目。该项目中所用的资金也是吴会森利用职权从华创公司挪用的。吴会森为了解决这一问题，决定成立北京兴业寿科贸有限责任公司，并派付玉芳担任法定代表人。拟将与东庄村项目有关的开支在新成立的兴业寿公司报销，但是由于吴会森的原因一直没有结算。根据付玉芳提交的北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第04942号民事判决书，呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民再字第00055号民事裁定书，工程承包合同、华创公司财务人员杨小静为付玉芳出具的对账说明等均可证实付玉芳从华创公司处预支款项的目的是为了用于华创公司开发兴寿东庄项目使用，系职务行为并非个人借款，对该项目所投入的款项双方应当进行对账结算，才能确定谁向谁支付款项。在没有结算情况下无法确定。（二）华创公司出具的企业询证函上付玉芳签字系伪造的。付玉芳作为华创公司任命的行政总监，受吴会森指派，负责开发北京昌平兴寿镇东庄村的项目，至今双方没有进行结算，更不存在向付玉芳发询证函进行询证的事实。华创公司所出示的企业询证函中付玉芳签字并非付玉芳本人所书写，而是他人仿造的。对此问题在本案再审程序中付玉芳就已提出过鉴定申请，除此之外，付玉芳通过对原一审华创公司提交法庭的民事诉状变更诉讼请求申请书、企业询证函以及附的借条等证据进行综合分析，发现起诉中所涉及的2011年7月25日40万元借款与2011年7月28日杨小静出具说明中已经结算了40万元借款系同一笔款项。该笔款项已经结算对方无权再重复主张。仅凭这一点就可以证明对方所主张的欠款事实是不存在的。企业询证函内容是不真实的。（三）、现有证据无法认定付玉芳欠款的事实。原一审原告华创公司所提交的多枚借条上已经注明用于东庄基地周转金，同意暂先垫借，采用支票等字样。这就证明此借款并非付玉芳个人借款，而是因工作需要作为周转使用的借款。这种款项只有在结算后付玉芳确实提供不出开支票据冲抵，并明确认可欠款事实的情况下，对方才能以欠款为由主张权利，否则无法主张。现本案关键证据企业询证函付玉芳否认系本人签字并提出鉴定申请，在此争议问题没有查清之前，本案事实无法认定。如果对方不提供企业询证函原件，不配合鉴定工作，那么对方所主张付玉芳欠款的事实证据不足，应依法驳回对方的全部诉讼请求。综上，请求人民法院依法查明本案事实情况，结合法律与证据，依法判决驳回华创公司的全部诉讼请求。华创公司一审中辩称，我公司变更诉讼请求：1、请求判令付玉芳偿还借款170万元。2、全部诉讼费用由付玉芳承担。形成借贷关系的四张借条分别是2011年12月30日50万元的借条、2011年12月30日另外一张50万元的借条、2011年10月18日30万元的借条、以及2011年12月30日48万元的借条，上述所有加起来是170万元，质证时可以看到每张借条都是有原件的并且都有付玉芳的签字，以及支票存根上全部都有付玉芳的签字，说明华创公司已经完全履行了将款项交付给付玉芳的义务。付玉芳一再说已经将这170万元全部用于兴寿东庄项目并提交了建设工程施工承包合同以及北京市一中院（2014）民终字第04924号民事判决书予以佐证。但该份工程承包合同上明确的是约定乙方，即当时的承包方北京市思达英华建筑装饰有限思达英华建筑（以下简称思达英华公司）是全额垫资的。当时支付的工程款结算也是思达英华公司的工程款600万元。付玉芳将吴会森妻子所有的两套别墅售出，出售价为1160万元，其中除550万元汇给了吴会森个人账户以外，其他610万元，付玉芳说六百万付给了工程款，10万元用于移坟。对此，有录音证据证实，付玉芳说借款用于支付工程款是不成立的。至于付玉芳一直主张他是华创公司的行政总监一事也是根本没有证据可以证明的。作为公司的人员可以认定的应当是劳动合同、工资发放证据记录或社保缴费证明，而付玉芳以上证据完全都不具备。即使是其主张的为行政总监，那么在领取公司的预借支款项后，也应当及时回公司报销入账，再索回当时出具的借据。而付玉芳没有这样做。那么只能证明付玉芳已将该170万元款项占为己有或挪作他用。当然其应当承担返还义务。2019年5月27日向付玉芳通电话，付玉芳非常明确的说他是华创公司的行政总监，不是华傲公司的行政总监。且根据呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民再字第00055号民事裁定书第二页另查明部分原告华创公司于2013年6月24日由北京华傲公司变更为华创科技（北京）有限公司。也就是说根据现有证据完全可以表明付玉芳与华创公司之间所有的借贷纠纷均发生在变更为华创科技（北京）有限公司之前的。关于询证函的问题，华创公司认为，提交的其他证据已足以认定本案中华创公司与付玉芳之间的民间借贷关系成立，并且结合全案其他证据，该询证函具有证明效力。华创公司起诉请求：1、请求被告立即偿还借款170万元整；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告付玉芳于2011年起先后从华创公司处借款30万元、40万元、50万元、50万元，累计170万元整，经原告数次索要，其一直未能偿还上述款项。原一审法院认定事实：被告付玉芳于2011年10月18日、2011年12月30日分四次向原告华创公司分别借款30万元、40万元、50万元、50万元，共计人民币l70万元整。华创公司于2012年4月20日向付玉芳发函核对往来账目，截止2011年12月31日，付玉芳共借款170万元人民币，付玉芳签名确认。从银行对账单反映：2011年7月26日转账支付40万元，2011年10月24日转账支付30万元，2011年12月31日转账两笔分别为50万元。华创公司在庭审中称诉状所诉60万元系个人借款，变更为一笔50万元，所诉48万元付玉芳实际从公司支取40万元，实际支付时间为2011年7月26日，故当庭变更诉讼请求为请求付玉芳偿还借款人民币170万元。另查明，呼和浩特市赛罕区中专路街道园艺社区居民委员会于2013年11月15日出具证明，证实付玉芳一家已不在该社区居住。原告名称于2013年6月24日由北京华傲精创科技开发有限公司变更为华创科技(北京)有限公司。于2013年10月10日变更为华创科技(北京)股份有限公司。原审法院认为：原、被告之间权利义务关系明确，原告华创公司提供的证据充分证明被告付玉芳实际向华创公司借款人民币170万元整。其证据可以相互印证，故本院对其证据的真实性、关联性、合法性予以确认、采信。原告华创科技公司的诉讼请求当庭变更的数额低于原诉讼请求数额，应予支持。原一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条之规定，判决：被告付玉芳于本判决生效后30日内偿还原告华创公司人民币170万元整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元（原告已预交21720元），由付玉芳负担20100元，余款1620元退还给华创公司。一审法院再审认定事实如下：1、2011年12月30日，付玉芳写有借条，内容为：“借条人民币伍拾万元整，500000元（换现金），付玉芳，2011年12月30日”。附有深圳发展银行月结单（凭证号：192493）、转账支票存根（号码：192493，收款人：付玉芳签字）。2、2011年12月30日，付玉芳写有借条，内容为：“借条人民币：人民币伍拾万元整，500000元（周转金），付玉芳，兴寿基建，2011年12月30日。下有同意作为兴业寿资本金，吴会森签字，又有（办公司用）”。附有深圳发展银行月结单（凭证号：192994）、转账支票存根（号码：192994，收款人：付玉芳签字）。3、2011年12月30日，付玉芳写有借条，内容为：“借条人民币：人民币肆拾捌万元整，480000元（此款是用于兴寿东庄），借款人：付玉芳，2011年12月30日”。附有银行转账明细，户名为：北京华傲精创科技开发有限公司，交易日为：2011年7月26日，金额：400000元。转账支票存根（号码：52993，时间：2011年7月25日，在单位主管栏付玉芳签字）。4、2011年10月18日，付玉芳写有借条，内容为：“借条人民币叁拾万元整，300000元，用于东庄基地周转金，付玉芳，2011年10月18日，下有（吴会森写的）同意暂先垫借（采用支票），吴会森签字”。附有银行明细，户名为：北京华傲精创科技开发有限公司，交易日期：2011年10月24日，金额：300000元。转账支票存根（时间：2011年10月18日，收款人：付玉芳签字）。5、（2015）威民二外初字第9号山东省威海市中级人民法院民事判决书，确定事实：华创科技（北京）股份有限公司先后由北京华傲精创科技开发有限公司、华创科技（北京）有限公司更名而来。该案上诉后（2017）鲁民终1708号山东省高级人民法院民事判决书，也对该事实进行了确认。6、2011年8月21日北京华傲精创科技开发有限公司与思达英华公司签订了工程施工承包合同。付玉芳为北京华傲精创科技开发有限公司委托代理人。该合同约定垫资装修。7、之后因建筑施工合同纠纷思达英华公司将华创公司、北京兴业寿科贸有限责任公司（法定代表人为付玉芳）诉至北京昌平区人民法院，该院作出（2013）昌民初字第8732号民事判决书，思达英华公司不服该判决，上诉至北京市第一中级人民法院，该院作出（2014）一中民终字第04942号民事判决书，判决华创公司给付北京思达英华建筑装饰有限公司工程款一百二十五万四千九百零一元二角六分，并向思达英华公司支付逾期付款利息。该判决本院认为部分确定了付玉芳为华创公司的代理人，该公司已通过付玉芳支付工程款六百万元。华创科技公司不服（2014）一中民终字第04942号民事判决，向北京市高级人民法院申诉。该院作出（2014）高民申字第04037号民事裁定书，驳回华创公司的再审申请。8、通过付玉芳支付思达英华公司的六百万元来源于出售吴会森妻子邹新两套房的款项。北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第04942号民事判决书，判决华创公司给付思达英华公司工程款一百二十五万四千九百零一元二角六分，并向思达英华公司支付逾期付款利息。该款项已由北京市昌平区人民法院将华创公司执行完毕。9、付玉芳注册成立北京兴业寿科贸有限公司的注册资金是向兰少华所借并已偿还。10、付玉芳申请对华创公司提供的企业询证函上的签名进行文字鉴定，但因未有原件，无法鉴定。一审法院再审认为：华创公司与付玉芳因借款发生纠纷，无论付玉芳当时是什么身份（代理人或行政总监），付玉芳辩称华创公司所提供的四张借条（见认定事实部分）所借款项均用于了北京市昌平兴寿镇东庄村项目是职务行为，不是个人借款。但根据查明事实，该项目所有款项是由出售吴会森的妻子邹新的别墅款项支付了六百万元，剩余款项是由法院予以执行的。付玉芳无证据证明该四笔款项（500000元、500000元、400000元、300000元）共计1700000元的去向。而华创公司提供的证据足以证明该1700000元为付玉芳所借，有借条、银行记录、支票存根佐证。虽然未对企业询证函进行鉴定，也足以证明该借款事实成立。故华创公司与付玉芳借贷关系成立，对于华创公司的诉讼请求予以支持。对于付玉芳的辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定判决：本判决生效后五日内付玉芳偿还华创公司人民币1700000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21720元（原告已预交），由付玉芳负担20100元，余款1620元退还给华创公司。本院再审中，付玉芳提交了华创公司出具的《情况说明》及该公司杨小静为付玉芳所打《收据》拟证明其中的500000元已偿还。华创公司承认《情况说明》是该公司出具，但再审庭审中否认杨小静是该公司人员。本院再审查明，山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院审理的北京国傲精华科技有限公司与付玉芳民间借贷纠纷一案的开庭中，吴会森作为原告北京国傲精华科技有限公司的委托诉讼代理人出庭参加诉讼并签字，该开庭笔录中原告陈述杨小静为华创公司员工，故华创公司的辩解不能成立，根据华创公司出具的《情况说明》及杨小静为付玉芳所打《收据》，可以证明付玉芳已偿还借款500000元。另庭审中付玉芳自认1700000元借款不包括在华创公司与思达英华公司签订的装修施工合同的工程决算书中内。本院再审查明的其他事实与原一审再审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是华创公司请求付玉芳偿还借款人民币1700000元是否有事实及法律依据。本院再审认为，根据华创公司提交的借条、银行记录、支票存根可以证明付玉芳向华创公司借款1700000元的事实。再审中付玉芳称其借款均用在北京市昌平兴寿镇东庄村项目上，但根据北京市第一中级人民法院2014年7月21日作出的（2014）一中民终04942号民事判决中认定的事实即：华创公司与思达英华公司签订的装修施工合同的工程款已由双方签订《工程决算书》，该工程款是付玉芳将华创公司法定代表人吴会森妻子拥有的两套别墅出售后，用其中的600万元向思达英华公司支付的工程款，剩余工程款也由华创公司支付并已执行完毕，且再审庭审中付玉芳自认1700000元借款不包括在该工程决算书中内，故本院认定华创公司与思达英华公司签订的装修施工合同涉及的工程款不包含本案1700000元借款。付玉芳称在华创公司与思达英华公司签订的装修施工合同之前，付玉芳与思达英华公司已针对砌围墙等工程签订了施工合同，该借款用在砌围墙等工程上，但根据付玉芳提供的砌围墙、人工材料等费用、购买果树的费用、移坟协调费、期间产生的电费、代理费、卫生费、网费、办公费、餐费等费用均发生在借款之前，故付玉芳的此项抗辩理由不能成立。另付玉芳认为杨小静于2011年7月28日出具的《付玉芳兴寿基建预支款项及实际支出说明》也可以证明借款用在北京市昌平兴寿镇东庄村项目，但本院认为该《付玉芳兴寿基建预支款项及实际支出说明》没有华创公司的公章，华创公司也不予认可，故付玉芳的该项辩解理由亦不能成立。付玉芳称根据华创公司出具的《情况说明》及该公司杨小静为付玉芳所打《收据》能够证明已偿还500000元，经本院再审查明的事实可以证明付玉芳已偿还借款500000元，故付玉芳的此项上诉请求成立，本院予以支持。综上，付玉芳称其借款1700000元均用在北京市昌平兴寿镇东庄村项目上的抗辩理由部分不能成立，其可就该项目的支出等情况另行主张权利。再审中，付玉芳针对《企业询证函》上付玉芳的签字提出鉴定申请，本院再审认为，无论付玉芳借款时的身份是否为华创公司行政总监以及付玉芳是否在《企业询证函》上签字，根据华创公司提交的借条、银行记录、支票存根，可以证明付玉芳向华创公司借款1700000元的事实，故对付玉芳的鉴定申请本院予以驳回。根据本院再审查明的事实，本案所涉1700000元借款中，付玉芳已偿还500000元，故付玉芳应偿还华创公司借款1200000元。综上，再审上诉人付玉芳的部分上诉理由成立，对成立的部分本院予以支持。原一审再审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民再1号民事判决；二、付玉芳于本判决生效后十五日内偿还华创科技（北京）股份有限公司借款人民币1200000元。三、驳回华创科技（北京）股份有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费43440元，由华创科技（北京）股份有限公司负担30669元，付玉芳负担12771元。本判决为终审判决。审 判 长 窦 双审 判 员 赵瑞辰审 判 员 孙 昊 二〇一九年十一月十四日法官助理 多琳娜书 记 员 王宏昌