安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2543号 上诉人（原审被告）：北京世纪宏福建筑工程有限公司，住所地北京市密云县西大桥路69号密云县投资促进局办公楼305室-667。统一社会信用代码：911102285694928393。 法定代表人：赵斌。 委托诉讼代理人：马超平，安徽佑安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。统一社会信用代码：91110000102845514P。 法定代表人：沙海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋美官，该公司员工。 委托诉讼代理人：王佳平，北京市京师律师事务所律师。 上诉人北京世纪宏福建筑工程有限公司（以下简称北京世纪宏福公司）因与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初7120号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人北京世纪宏福公司的法定代表人赵斌及其委托诉讼代理人马超平，被上诉人中建一局安装公司的委托诉讼代理人宋美官、王佳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京世纪宏福公司上诉请求：请求二审法院对安徽省亳州市谯城区人民法院(2018)皖1602民初7120号民事判决予以撤销并予以改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案,已经毫州市谯城区人民法院审理并判决,判决书中称“被告北京福建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告中建一局集团安装工程有限公司违约金460549.15元”此判决有误,我国《合同法》有明文规定,企业内部的合同受法律保护,在上诉人内部与本公司的员工王金廷所签的《班组承包协议书》是受法律保护的,而一审法院则认定“原被告双方应严格按照合同内容履行权利义务”。《亳州市万达广场机电安装工程分包合同》第12.29条约定,本项工程不得转包施工,否则,甲方将自承包方索赔和自分包工程造价的100%,作为违约进行处罚,严重者终止合同。因此认定是错误的,违反了法律的规定。该认定应认定为合法有效,不应再判决上诉人支付被上诉人460549.15元违约金。被上诉人中建一局集团安装工程有限公司对于王金廷及浙江浦江福禧建筑劳务有限公司参与施工涉案7#、5#工程的这一情况是明知并认可的。上诉人北京世纪宏福建筑工程有限公司在本案中并不存在违法分包的情况，因此一审法院认定上诉人存在违法分包行为并以此判决上诉人向被上诉人支付违约金460549.15元系事实认定错误，依法应予以改判。 中建一局安装公司辩称，不应支持上诉人的上诉请求，请求法院予以驳回，上诉人在一审庭审过程中已经自认违法转包给王金廷的事实，对王金廷的身份也有明确的意思表示。上诉人在上诉状中阐述的事实是虚假事实。请求法院予以查明。综上，答辩人认为被答辩人上诉理由不能成立，为此请求驳回上诉，维持原判。 中建一局安装公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告支付工期延误违约金1402320.19元；2.请求被告支付违法转包违约金1535163.82元；3.请求被告支付罚款300000元；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年，双方当事人就亳州万达广场项目机电工程签订了《亳州万达广场机电安装工程分包合同》，合同约定计划开工日期为2014年2月8日，计划竣工日期为2017年12月28日，总工期为1420日历天，合同单价为固定综合单价，暂定总价为23372003.20元。合同签订后，北京世纪宏福公司进场施工，但因北京世纪宏福公司自身原因，从工期和质量方面均未能按照合同约定完成，且存在违法转包行为，致使项目多次停工，给中建一局安装公司造成巨大的经济损失及恶劣的负面影响。故，中建一局安装公司按照合同约定，与北京世纪宏福公司商谈提前终止了合同。中建一局安装公司认为，北京世纪宏福公司在实际施工中的违法转包及工期延误等行为违反了合同约定，系严重的违约行为，根据双方签订合同的第12.29条及第14.1条，北京世纪宏福公司应当向原告支付相应的违约金。同时，北京世纪宏福公司于2017年2月26日向中建一局安装公司出具了《承诺书》，对工程结算时间、处罚措施等事项作出承诺，但北京世纪宏福公司最终未能完成《承诺书》涉及内容。中建一局安装公司在北京世纪宏福公司严重违约的情况下，一直以大局为重，积极与北京世纪宏福公司协商后续相关事宜，但北京世纪宏福公司始终未能配合处理，并屡次发生围堵业主及中建一局安装公司办公楼的事件。鉴于此，为维护自身的合法权益，特此起诉，望判如所请。 一审法院认定事实：2015年11月26日，发包人中建一局安装公司（甲方）与承包人北京世纪宏福公司（乙方）签订《亳州万达广场机电安装工程分包合同》。合同约定的工程名称：亳州万达广场项目；工程地点：安徽省亳州市希夷大道588号；承包工程内容：亳州万达广场部分大商业、住宅等区域机电（一标段）分包工程；建筑面积：897951平方米；承包方式：劳务分包（包括人工、辅材、机械）。本工程采用固定单价计价方式，合同价款＝固定单价×结算工程量，本工程暂定总价23372003.20元。合同6.1条约定，开工日期计划2014年2月8日，实际开工日期以甲方实际指令为准，竣工日期计划2017年12月28日，实际竣工日期以甲方实际指令为准，总工期1420日历天。合同第12.29条约定，本项工程不得转包施工，否则甲方将向承包方索赔私自分包工程造价的100%，作为违约金进行处罚，严重者终止合同。合同第14.1条约定，因乙方原因造成工期延误，每延误一天，乙方向甲方支付的违约金为合同总价的3‰，乙方还需承担由于乙方违约给甲方造成的所有损失。合同另约定了其他内容。 2015年7月18日，甲方北京世纪宏福公司与乙方王金廷签订《班组承包协议书》，经甲乙双方友好协商达成如下协议：1、甲方将安徽亳州万达广场项目七号住宅楼水电安装工程承包给班组乙方施工（清包工：“含机具费、辅料费、人员工资保险费等）；2、合同价款按中建一局安装公司与万达集团的合同单价为准，甲方扣除5%管理费含税金；3、在安装公司未及时付款时乙方不得以任何形式向项目部索要钱款及停工等影响公司形象的情况发生；4、甲方收到安装公司支付的劳务费在未给乙方支付时乙方有权停工；5、乙方要保质保量完成本协议内的施工作业内容。 2017年2月26日，北京世纪宏福公司出具《承诺书》，内容为：“1、我公司承揽的亳州万达广场工程与中建一局集团安装工程有限公司的结算于2017年5月31日前完成结算。2、我公司承诺于2017年5月31日前完成在亳州万达项目发生班组和我公司分供的结算。3、承诺我公司的班组人员和分供不发生上访和围攻万达业主售楼处等事件。4、若未按规定时间完成上述事项或发生上述事项中任何一条，我公司自愿承担中建一局集团安装工程有限公司罚款每项每次罚款10万元，并自愿承担由于该事件造成的一切相关罚款及损失，在没有按规定时间完成上述规定要求前，我公司承诺暂时不向中建一局集团安装工程有限公司申请任何工程款。” 2017年8月14日，北京世纪宏福公司出具一份《证明》，内容为：“由我北京世纪宏福建筑工程有限公司承接的安徽亳州万达广场5#楼机电安装工程现已付王金廷共计人民币114.5万元（壹佰壹拾肆万伍仟元整），结算总价1535163.82元。剩余劳务费共计39万元（叁拾玖万元整），由中建一局集团安装工程有限公司直接付给浙江浦江福禧建筑劳务有限公司。5#楼后续维修等与工程有关的一切事宜均由浙江浦江福禧建筑劳务有限公司承担。” 中建一局安装公司认为，北京世纪宏福公司未按合同约定的质量要求履行施工义务，并存在延误工期、违法转包行为，故此起诉。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方当事人签订的《亳州万达广场机电安装工程分包合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。原、被告双方应严格按照合同内容履行权利义务。《亳州万达广场机电安装工程分包合同》第12.29条约定，本项工程不得转包施工，否则甲方将向承包方索赔私自分包工程造价的100%，作为违约金进行处罚，严重者终止合同。根据2015年7月18日北京世纪宏福公司与王金廷签订的《班组承包协议书》及2017年8月14日北京世纪宏福公司出具的《证明》，北京世纪宏福公司将其承包的工程部分分包给了王金廷。北京世纪宏福公司私自分包的行为违反了合同约定，中建一局安装公司请求北京世纪宏福公司支付转包违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金的数额，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。北京世纪宏福公司分包给王金廷的工程结算价款为1535163.82元，根据北京世纪宏福公司与王金廷签订的《班组承包协议书》第2条约定，合同价款按中建一局安装公司与万达集团的合同单价为准甲方扣除5%管理费含税金。北京世纪宏福公司因分包工程可得利益为76758.19元（1535163.82元×5%），中建一局安装公司要求按分包工程造价的100%支付违约金1535163.82元，明显过高，本院调整为按分包工程造价的30%即460549.15元（1535163.82元×30%）支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中建一局安装公司提供的证据不足以证明北京世纪宏福公司存在工期延误的违约情形及未完成《承诺书》的内容，故其要求北京世纪宏福公司支付工期延误违约金1402320.19元、罚款300000元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：一、北京世纪宏福建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内，支付中建一局集团安装工程有限公司违约金460549.15元。二、驳回中建一局集团安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32700元，由中建一局集团安装工程有限公司负担28048元，北京世纪宏福建筑工程有限公司负担4652元。 本院二审期间，本院组织双方当事人对提交的证据进行举证、质证。中建一局安装公司提供证据同一审。北京世纪宏福公司为支持其主张，提交两组证据。第一组证据：北京世纪宏福建筑工程有限公司营业执照及法人身份证明书、公司相关资质文件。证明上诉人基本信息及适格的诉讼主体资格。第二组证据：1、编号为FB-2016-001的《亳州万达广场机电安装工程分包合同》；2、王金廷证人证言；3、上诉人法定代表赵斌与被上诉人涉案工程项目大区经理强宏昌及被上诉人涉案工程项目经理张金东电话录音各一份。证明被上诉人已将案涉的7#楼及地下室的安装工程分包给了浙江浦江福禧建筑劳务有限公司，上诉人就案涉的7#住宅楼及地下室的安装工程不存在违法转包的情况。被上诉人对于案涉5#楼安装工程系王金廷进行施工这一事实也是知情并认可的，上诉人就案涉的5#楼的安装工程不存在违法转包的情况，均是通过被上诉人项目负责人张金东介绍推荐的，上诉人对于案涉的5#楼、7#楼是由王金廷参与施工这一事实是知情并且认可的，我公司不存在违反分包的问题。中建一局安装公司质证意见为，对第一组证据的资质文件予以认可，对第二组证据中北京世纪宏福公司的法定代表人赵斌与被上诉人涉案工程项目大区经理强宏昌电话录音形式上不完整且内容无法证实上诉人的证明目的，不予认可，对证据二中上诉人法定代表赵斌与被上诉人中建一局安装公司涉案工程项目经理张金东电话录音和本案没有直接的关联，无法证明上诉人的证明目的，不予认可。对证据二中分包合同，上诉人提供的是复印件。对其真实性客观性和关联性三性都不予认可，且此分包协议与本案无关。 本院二审查明的事实：2015年11月26日，发包人中建一局安装公司（甲方）与承包人北京世纪宏福公司（乙方）签订《亳州万达广场机电安装工程分包合同》。合同约定的工程名称：亳州万达广场项目；工程地点：安徽省亳州市希夷大道588号；承包工程内容：亳州万达广场部分大商业、住宅等区域机电（一标段）分包工程；建筑面积：897951平方米；承包方式：劳务分包（包括人工、辅材、机械）。本工程采用固定单价计价方式，合同价款＝固定单价×结算工程量，本工程暂定总价23372003.20元。合同6.1条约定，开工日期计划2014年2月8日，实际开工日期以甲方实际指令为准，竣工日期计划2017年12月28日，实际竣工日期以甲方实际指令为准，总工期1420日历天。合同第12.29条约定，本项工程不得转包施工，否则甲方将向承包方索赔私自分包工程造价的100%，作为违约金进行处罚，严重者终止合同。合同第14.1条约定，因乙方原因造成工期延误，每延误一天，乙方向甲方支付的违约金为合同总价的3‰，乙方还需承担由于乙方违约给甲方造成的所有损失。合同另约定了其他内容。 2017年8月14日，北京世纪宏福公司出具一份《证明》，内容为：“由我北京世纪宏福建筑工程有限公司承接的安徽亳州万达广场5#楼机电安装工程现已付王金廷共计人民币114.5万元（壹佰壹拾肆万伍仟元整），结算总价1535163.82元。剩余劳务费共计39万元（叁拾玖万元整），由中建一局集团安装工程有限公司直接付给浙江浦江福禧建筑劳务有限公司。5#楼后续维修等与工程有关的一切事宜均由浙江浦江福禧建筑劳务有限公司承担。” 另查明，中建一局安装公司与浙江浦江福禧建筑劳务有限公司于2016年签订编号为FB-2016-001号的《亳州万达广场机电安装工程分包合同》。合同内容显示浙江浦江福禧建筑劳务有限公司的委托代表即委托代理人为王金廷。中建一局安装公司与浙江浦江福禧建筑劳务有限公司均盖有公司公章。 本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：北京世纪宏福公司是否存在分包行为；一审判决北京世纪宏福公司承担违约责任是否适当。 关于北京世纪宏福公司是否存在分包行为的问题，中建一局安装公司主张北京世纪宏福公司将案涉亳州万达广场5#、7#楼机电安装工程分包给王金廷，违反了合同第12.29条约定，应按照合同约定承担违约责任。本院经审查，根据中建一局安装公司与浙江浦江福禧建筑劳务有限公司签订的《亳州万达广场机电安装工程分包合同》、王金廷的证人证言及北京世纪宏福公司出具的《证明》等证据，以及一审查明的部分事实，可以认定北京宏福公司将其承包工程中的5#楼机电安装工程分包给王金廷，而中建一局安装公司主张的北京宏福公司承包的7#楼机电安装工程分包给王金廷的理由不能成立。 关于一审判决北京世纪宏福公司承担违约责任是否适当的问题，一审认定北京世纪宏福公司存在违法分包行为，应于承担违约责任的事实，本院予以确认。对于如何承担违约责任，中建一局安装公司主张按照合同约定的承包方索赔私自分包工程造价的100%，作为违约金进行处罚。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，应当以守约方的实际损失作为计算违约金的依据，但中建一局安装公司并未提供因合同分包而对其造成的损失及数额的证据，一审依据北京世纪宏福公司分包5#楼机电安装工程价款1535163.82元作为中建一局安装公司损失的依据明显不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同乙方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因中建一局安装公司并未举证其因此造成的损失数额，同时考虑到原告已于2018年接收了案涉工程并投入使用的事实，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度，以及预期利益等综合因素，本院酌定北京世纪宏福公司支付中建一局安装公司违约金40000元。 综上所述，北京世纪宏福公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2018)皖1602民初7120号； 二、北京世纪宏福建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付中建一局集团安装工程有限公司违约金40000元； 三、驳回中建一局集团安装工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费32700元，由中建一局集团安装工程有限公司负担28048元，北京世纪宏福建筑工程有限公司负担4652元；二审案件受理费8208元，由中建一局集团安装工程有限公司负担3993元，北京世纪宏福建筑工程有限公司负担4215元。 本判决为终审判决。 审判长  王文伟 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇一九年十一月二十九日 法官助理孙曼 书记员李宋培