广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初18788号原告：赵文兵，男，1969年10月13日出生，汉族，住湖南省华容县*********，公民身份号码430************470。委托诉讼代理人：刘薇，广东穗江律师事务所律师。被告：深圳市**生态建设有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区宝龙街道龙新社区*********，统一社会信用代码914***********177B。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：廖剑眉，广东生龙律师事务所律师。被告：张创群，男，1971年5月13日出生，汉族，住广东省普宁市***********，公民身份号码440************514。被告：董明，男，1963年12月31日出生，汉族，住广东省深圳市福田区*************，公民身份号码420********231203X。委托诉讼代理人：何苗，广东晟典律师事务所律师。上列当事人买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月7日受理后，由审判员尹素依法适用简易程序于2019年9月29公开开庭审理了本案。赵文兵的委托诉讼代理人刘薇，深圳市**生态建设有限公司（以下简称艺园公司）的委托诉讼代理人廖剑眉，董明的委托诉讼代理人何苗到庭参加诉讼。张创群经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵文兵向本院提出诉讼请求：1.艺园公司向赵文兵支付货款590724元；2.艺园公司向赵文兵支付违约金（以590724元为基数，按日万分之五自2017年10月13日起计算至实际清偿之日止）；3.艺园公司承担本案诉讼费用。诉讼中，赵文兵变更货款本金数额为464909元。事实和理由：艺园公司原名深圳市***林绿化有限公司，2019年3月22日变更为现名称。2017年6月11日，赵文兵与艺园公司签订《佛山市商品混凝土及配套供销合同》，约定赵文兵向艺园公司供应混凝土及配套挖机、泵车等；工程名称是佛山宇佳滨江1号五期非展示区园林及绿化工程；结算方式为十五天结算一次，预付款30%，最后一次供应砼之日起七天内将余款结清，逾期按每日万分之五收取违约金。2017年10月12日，经结算，上述项目货款共计713909元。艺园公司的项目负责人签署了结算单予以确认。艺园公司在本次诉讼前支付了249000元，尚欠464909元至今未付。艺园公司答辩称，艺园公司与赵文兵不存在合同关系，曾坦贤是董明和张创群聘请的员工，并非是艺园公司的员工。曾坦贤的行为不属于职务行为，也不构成表见代理。赵文兵未能提供任何证据证明其对曾坦贤是否有权代表艺园公司签署案涉的买卖合同，具有合理的善意信赖基础。根据2017年3月1日修订的城市绿化条例及住房和城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知，鉴于城市绿化的单位不再强制要求具有相应资质的单位，艺园公司与张创群签订承包合同合法有效，按照承包合同的约定，承包期间产生的债权债务应由张创群承担。董明和张创群是合伙承包案涉工程项目，承包合同对董明具有约束力，因此董明和张创群是本案案涉款项的支付义务人，与艺园公司无关。董明答辩称，一、艺园公司对于张创群与董明签订的《合作协议》事先是知情并认可的。在审理（2019）粤0605民初17495号董明诉艺园公司、张创群工程分包合同纠纷案中，艺园公司也是当庭表示对《合作协议》知情。因此，对于张创群与董明签订的《合作协议》中载明的项目经理为曾坦贤，艺园公司也是认可的。二、在艺园公司与张创群签订的《深圳市***林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》中明确约定，乙方采购项目材料，须以甲方名义与供应商签订采购合同。由此可知，艺园公司在涉诉项目中是授权项目经理曾坦贤对外签订合同的，曾坦贤是具备代理权的。在曾坦贤与赵文兵签订的《佛山市商品混凝土及配套供销合同》中也明确约定了工程的名称是佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程。另根据合同约定，乙方应及时结算项目中应付工人工资、材料款、机械台班费、房屋租金等一切费用。如有施工队或者材料商向甲方追讨款项，甲方有权核实后直接支付给相关单位或人员。因此，本案中赵文兵的费用应该由艺园公司先行支付。三、董明在涉案工程中已经垫付了大量资金，包括本案中已经支付的249000元都是董明垫付。目前董明生活困难，已经无法再支付任何费用。四、（2019）粤0605民初17495号案已经做造价鉴定，鉴定金额为450万元。恳请法院判决由艺园公司及张创群先支付赵文兵的款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换与质证，对于双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。张创群经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃辩解、举证、质证的权利。对于当事人提出异议的证据本院认定如下：1.赵文兵提交的《佛山市商品混凝土及配套供应合同》、结算单，艺园公司虽然提出异议，但其确认涉案工程由其承包并转包予董明、张创群。作为实际施工人的董明在庭审中对于《佛山市商品混凝土及配套供应合同》、结算单予以确认。因此，本院对两组证据予以认定。2.艺园公司提交的署名张创群的《承诺书》，从内容上看是为艺园公司与案外人“宇佳公司”的纠纷案件而出，与本案没有直接关联。本院对该证据的关联性不予采信。本院经审理查明以下事实：2017年4月10日，董明与张创群签订《合作协议》，双方约定合作做承包佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程，双方采用聘请项目部经理等管理人员的形式组织施工；确定曾坦贤为项目经理，负责甲方沟通、现场事宜等全面工作；双方要发挥各自特长，在联系工程，协调各方关系和施工管理方面竭尽所能共同面对和克服施工过程中遇到的困难。董明负责现场沟通，工程资金的筹措、经济指标的控制等。张创群负责甲方沟通及挂靠公司的沟通，现场资金使用的监督、经济指标的控制等；项目施工所需垫金由董明负责；扣除各种成本后所获利润董明、张创群各按50%分配。2017年4月24日，案外人佛山市南海区宇佳房地产开发有限公司（甲方）与艺园公司（乙方）签订《佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》，约定：甲方将“佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程”发包予乙方施工，采用综合单价包干。2017年6月11日，赵文兵与“深圳市***林绿化有限公司佛山宇佳水岸新都花园项目部”签订《佛山市商品混凝土及配套供销合同》，约定：赵文兵向该项目部供应混凝土及配套设备使用；结算方式为十五天结算一次，自供方发出结算表两天内，需方确认数量及金额并将其中两份原件交还供方，预付款30%，需方必须在最后一次供应砼之日起七天内将余款全部付清。逾期的按每日万分之五收取违约金。该合同的需方由“曾坦贤”作为代表签名确认。合同签订后，赵文兵在2017年6月至8月期间按约定上述工程供应混凝土及配套设备的使用。2017年6月至9月期间，董明通过其银行账户向赵文兵多次支付款项共计249000元。2017年10月12日，经双方对账，曾坦贤签名确认赵文兵共计供应713909元，已付款249000元，未付464909元。另查，2017年7月27日，艺园公司（甲方）与张创群（乙方）签订《深圳市***林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》，约定：甲方将其承包的上述工程交由乙方独立经营；乙方按项目含税结算价2%计付管理费给甲方，在每笔工程款到甲方账户后按管理费收取标准予以扣除；乙方采购本项目材料，须以甲方名义与供应商签订采购合同，货款必须打入甲方账户由甲方代付，并向供应商收取增值税发票；乙方承包期间，必须服从业主及甲方管理与指导，否则甲方有权收回乙方承包权；乙方承包期间所形成的一切债权债务与甲方无关；承包期间，乙方必须以甲方名义帮工人购买意外险，其费用全部由乙方承担；乙方应及时结清项目中应付工人工资、材料款、机械台班费、房屋租金等一切乙方应支付费用，如有施工队或材料供应商向甲方追讨款项，甲方一经核实有权直接支付给相关单位或人员。董明在诉讼中确认曾坦贤为其与张创群聘请的工作人员，艺园公司未在项目工程派驻人员参与施工管理。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、案涉买卖合同的合同相对方是谁；二、艺园公司、董明、张创群是否应当对案涉债务承担清偿责任。关于合同相对方。赵文兵主张合同相对方为艺园公司，但其提供的合同并无艺园公司的盖章确认。赵文兵主张曾坦贤有艺园公司的代理权，但未提供有效证据证明曾坦贤出示了足以让其相信曾坦贤是代表艺园公司订立合同。作为被告之一的董明亦确认艺园公司未派驻人员参与工程的施工管理。因此，艺园公司对于涉案合同没有作出任何的意思表示，赵文兵主张艺园公司为合同的相对方，没有事实依据，本院对其意见不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张创群、董明签订的《合作协议》符合前述法律规定，董明在庭审中也确认其与张创群是合伙关系，故应当认定张创群、董明之间是个人合伙关系，共同承包涉案工程。赵文兵在庭审中确认其洽谈建立合同关系均是与曾坦贤联系，而董明在庭审中确认曾坦贤是其与张创群聘请的人员，已经支付的货款也均是通过董明支付。因此，应当认定曾坦贤代表的是董明、张创群，即董明、张创群是涉案合同的相对方。虽然在张创群与艺园公司签订的《深圳市***林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》中有“以甲方名义与供应商签订采购合同”的约定，但该条款适用的前提是需要艺园公司对外开具发票的情况。并且这是艺园公司与张创群之间的约定，与赵文兵并无关联，不能以此作为认定艺园公司是合同相对方的依据。关于货款的承担问题。涉案买卖合同由赵文兵与曾坦贤签订，如上所述，本院认定董明、张创群是合同相对方。因此，董明、张创群应当对合同项下的债务承担清偿责任。对于赵文兵在诉讼中主张的债务数额，董明在庭审中不持异议，本院对此予以确认。合同约定的付款期限已经届满，董明、张创群应当向赵文兵支付货款464909元。董明、张创群未按约定期限支付货款，已经构成违约，应当承担违约责任。赵文兵主张自2017年10月13日起按日万分之五计付违约金，符合双方合同的约定，本院对其请求亦予以支持。艺园公司不是本案合同的相对方，本案工程亦不属于建筑工程范畴，赵文兵要求艺园公司承担合同债务，没有法律依据，本院对其意见不予采纳。张创群经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、董明、张创群应于本判决生效后十日内支付货款464909元予赵文兵；二、董明、张创群应于本判决生效后十日内支付以464909元为本金自2017年10月13日起至实际清偿货款之日止按每日万分之五计算的违约金予赵文兵；三、驳回赵文兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，赵文兵在诉讼中减少诉讼请求，案件受理费减半收取为4987元（赵文兵已预交5822.41元），由董明、张创群负担并应与上述判项确定的款项一并迳付赵文兵，本院不另收退。对于赵文兵多预交的受理费935.41元，在本判决生效后经其申请，本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审判员 尹 素二〇一九年十一月七日书记员 李佩珊