河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初6223号原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司。法定代表人徐通生，任公司董事长职务。住所地南阳市宛城区溧河乡胡寨村。委托代理人王浩，河南大统律师事务所律师，代理权限特别授权。被告向某某，男，汉族，1987年10月10日出生，住南阳市宛城区。委托代理人刘明顺，河南博音律师事务所律师，代理权限特别授权。原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司（以下简称汇森公司）诉被告向某某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汇森公司委托代理人王浩、被告向某某委托代理人刘明顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汇森公司诉称，1、被告是2008年来到公司的，期间走了又来来了又走，从被告劳动仲裁阶段提交的银行流水也可以看出，其中2017年8月、9月、11月未在公司工作，2018年1月-7月未在公司工作，2018年8月又来到公司干了不到一个月，在8月底大修厂(位于南阳市××路的解放军第6456工厂)解散后又从公司离开，故双方的关系属于劳务关系，被告请求依法解除劳动关系不应支持，经济补偿金请求也不应支持。2、原、被告属于劳务关系，且被告今年才31岁，是一位有着丰富工作经验的技术工人，即便不在原告处工作，也能快速找到对口工作，失业保险待遇请求不应支持。3、被告请求支付垫交的养老保险费属于民事诉讼范畴，应当按照不当得利去有管辖权的法院起诉解决，该请求不属于劳动争议受理范围，依法应予驳回。4、原告拖欠的2018年8月份工资2628元，于劳动仲裁开庭后的2019年2月2日已支付给被告。请求依法判令：一、确认原、被告不存在劳动关系。二、原告不予支付被告经济补偿金25331.3元。三、原告不予支付被告失业保险待遇23864元。四、原告不予返还被告垫付的养老保险费27542.52元。五、原告不予支付被告2018年工资2628元。六、本案诉讼费由被告承担。被告向某某辩称，第一，被告2008年5月到原告处从事数控机床工作至今，期间原告在社保机构建立缴纳了被告的养老保险账户，缴纳了一年的金额，其他保险没有建立账户。2018年原告因人员调整，通知被告回家待岗通知上岗，至今没有接到通知。被告在社保机构垫付了原告应当缴纳的保险金，原告也拖欠了被告工资，既不能上岗也不发工资，被告向劳动仲裁部门申请仲裁，基本事实已被仲裁部门查清。2018年8月份的工资只支付了一部分，8月份的工资是4256元，2628元还没有支付。若解除劳动关系应当享受失业待遇，被告的请求应当依法得到支持。原告为支持诉请，向本院提交如下证据：一、建设银行电子回执、汇款单、2018年8月工资表。证明原告拖欠被告的2018年8月份工资2628元于劳动仲裁开庭后的2019年2月2日已经支付给被告。二、仲裁裁决书及回证，证明裁决事实及已经送达，起诉没有超时效。被告认为，证据一，支付这2628元被告方没有收到，这2628元是余额，原告至今没有支付。证据二无异议。被告针对其辩称，向本院提交如下证据：第一组、向某某身份证复印件。证明向某某符合法律规定劳动者的主体资格。第二组、汇森公司工商登记信息。证明：1、原告系自然人独资有限公司，成立于1999年10月1日；2、符合法律规定用人单位主体资格。第三组、1、向某某工资卡（建设银行），卡号：43×××05。2、向某某2009年至2018年期间通过银行帐号领取工资记录。3、原告拖欠向某某工资表。证明：1、自2009年7月至2018年，原告支付被告工资方式由2009年前签字领取改为由银行支付。2、自2008年至今不间断工作已满10年；3、拖欠向某某2018年8月份工资4052元，平均月工资为4000元左右。第四组、1、向某某垫交社会养老保险费通知单收据2份。2、向某某工作证卡。证明：1、原告未向南阳市社会保险机构缴纳向某某2012年至2018年工作期间的社会养老保险费用，向某某垫交社会养老保险费27542.52元（含原告应缴而未缴金额的利息（7604.51元）。2、原告自2011年至2018年期间已在向某某工资中代扣向某某应缴养老费（个人部分），而原告未履行代缴义务。3、向某某自2008年招聘到原告公司从事数控车工，不间断工作至今已满10年，双方之间形成事实上劳动关系。原告对被告所举证据，发表的质证意见为：第一组、第二组证据无异议。第三组证据银行卡和流水真实性无异议；对计件工资表真实性有异议。第四组证据，工作证复印件无异议；个人欠款补交通知单及完税证明真实性无异议；但证明方向有异议，银行流水不完整，不能完整反映原告支付被告的工资情况，也可以看出被告中间断断续续在原告处工作，双方关系应当是劳务关系，原告给被告进行了计件工资，失业保险不应当支持，被告未提交任何证明其失业的证据；养老保险不属于仲裁范围。根据原、被告陈述、举证、质证，本院可以确认案件事实如下：被告向某某2008年5月份进入原告汇森公司从事数控机床工作。2018年8月离开汇森公司。双方未签订书面劳动合同。2012年至2018年，被告个人两次缴纳基本养老保险费共计35613.24元。其中单位应缴纳部分19938.73元。庭审中，被告自认2018年10月份公司通知回家待岗，9月份和10月份的工资不再要求支付。后被告向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年6月12日作出了宛劳人仲案字〔2018〕361号仲裁裁决书，裁决如下：1、依法确认向某某与汇森公司自2008年5月至2018年10月存在劳动关系；2、依法解除向某某与汇森公司之间的劳动关系；3、本裁决书生效十五日内，汇森公司支付向某某经济补偿金25331.3元；4、本裁决书生效十五日内，汇森公司支付向某某失业保险待遇23864元；5、本裁决书生效十五日内，汇森公司返还向某某垫付养老保险费27542.52元；6、本裁决书生效十五日内，汇森公司支付拖欠向某某2018年8月份工资2628元；7、驳回向某某其他仲裁请求。原告不服，遂提起本案诉讼。2019年2月2日，原告向被告账户汇入2018年8月份工资2628元。综上，本院认为：一、原告汇森公司与被告向某某虽未签订书面劳动合同，但原告对被告在其公司上班的事实予以认可，故双方存在事实劳动关系，双方的权利义务应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律的调整。虽然原告诉称被告自2017年8月份之后只工作了不到三个月，双方的关系属于劳务关系，但并未提交任何证据予以佐证，应承担不利后果。被告工作时间应按照2008年5月至2018年10月计算。根据其提交的2017年1月至2018年8月的员工工资表核算，其月工资标准为2533.13元。“《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，原告汇森公司未能及时足额支付向某某劳动报酬，也未依法为其缴纳社会保险费，被告向某某以此提起仲裁，要求解除劳动合同，本院予以支持。该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”被告向某某要求原告汇森公司支付经济补偿金有法律依据。该法第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的相关规定，被告向某某已在原告汇森公司工作满10年，结合平均工资2533.13元，汇森公司应支付向某某经济补偿金为25331.3元。二、鉴于汇森公司未给被告向某某缴纳失业保险，根据《河南省失业保险条例》第二十三条“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按每月发放。”以及本条例第四十六条“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的,用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”的相关规定,原告应支付被告该项请求。根据河南省人民政府办公厅关于贯彻落实《失业保险条例》有关问题的通知（豫政办（1999）39号）关于“失业人员领取失业保险金的期限按其失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间分段计算，累计缴费时间满1年不足5年的，每满1年领取3个月的失业保险金，领取期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，每满1年增领1个半月的失业保险金，领取期限最长为18个月；累计缴费时间满10年以上的，每满1年增领1个月的失业保险金，领取期限最长为24个月”的相关规定，参照当地最低工资标准为1570元,汇森公司应赔偿向某某失业保险损失为23864元。三、关于汇森公司不予返还被告向某某垫付的养老保险费27542.52元的请求,根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”的相关规定,本案中，自2012年7月以来汇森公司未给向某某缴纳社保,而由向某某个人出资缴纳了2012年7月至2018年9月的职工基本养老保险费用,共计35613.24元，已给向某某造成实际经济损失,汇森公司应返还向某某垫付的单位应缴部分27542.52元。四、因原告已于庭审前支付了被告2018年8月份工资，该项请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条,《河南省失业保险条例》第二十一条、二十三条、四十六条之规定,判决如下：一、解除原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司与被告向某某之间的劳动关系。二、原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付被告向某某经济补偿金25331.3元。三、原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付被告向某某失业保险待遇23864元。四、原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公于本判决生效后十日内返还被告向某某垫付养老保险费中的单位应缴部分27542.52元。五、驳回原告其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  张治菊二〇一九年十一月六日书记员  高一鸣