黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2935号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司，住所地齐市铁锋区龙华街道中东小区3号楼1号。负责人：刘丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：付诗文，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘秀芳，女，1955年1月17日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：刘阳，黑龙江龙韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨刚峰，黑龙江龙韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑磊，男，1986年8月8日出生，汉族，中国石化齐齐哈尔市分公司职员，住齐齐哈尔市龙沙区(未出庭)。被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司，住所地牡丹江市东安区江南交通指挥中心东侧（未出庭）。负责人：王海峰，该公司总经理。上诉人安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司因与被上诉人刘秀芳、郑磊、都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司上诉请求：1.一审判决依据鉴定意见书的依据不足，请求撤销伤残赔偿金及护理依赖，或批准重新鉴定；2.请求撤销2019黑0203民初394号民事判决第二项，依法改判；3.判令鉴定费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司认为鉴定结论与原告伤情不符且鉴定依据严重不足。首先，鉴定意见书未体现对伤者肌力检查的完整过程，无检查过程照片，仅有头面照，并以此为依据评定伤残。未见护理依赖躯体伤残日常活动能力10项评定分值表及评定过程，仅依据一句话“躯体伤残日常活动能力10项评定分值为50分”评定为部分护理依赖，伤残评定日开始计算。其次，伤者右侧上下肢活动自如，与原鉴定报告中描述的伤情不符，与《人体损伤致残程度分级》中相关描述不符。鉴定意见书中对于伤残等级及护理依赖的鉴定无法律及事实依据，严重夸大伤残等级及护理依赖程度。鉴定结论与原告实际伤情恢复情况不符，鉴定报告基本事实错误，伤残等级及护理依赖程度过高，加重了我司的赔偿义务。根据相关规定，申请重新鉴定理由充分，应予准许。刘秀芳答辩称，首先，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第27条第三项的前提为“对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定并提供证据”。上诉人未在合理时间提出合法、合理的理由反驳该鉴定意见。原审法院在上诉人未提供任何证据证明司法鉴定程序、鉴定依据、鉴定人等存在瑕疵并未申请重新鉴定情况下，未启动重新鉴定程序完全正确。其次，关于鉴定费及诉讼费，对于保险公司所提出根据保险法的规定诉讼费、鉴定费保险公司不予承担的主张被上诉人不予认可。保险公司不承担的前提为投保人与被保险人之间就诉讼费及其他实际支出的费用承担达成书面协议，而本案中，上诉人保险公司并未就此进行举证，同时上诉人所主张交强险条款第十条第四款免责范围系对该条款第8条限额内容的免除，并非是对保险法规定义务的免除。安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘秀芳向一审法院起诉请求：1.请求判决被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费10,000.00元、住院期间护理费12,836.80元、住院期间误工费5,578.80元、交通费289.00元、精神损害抚慰金2,000.00元，共计30,704.60元（鉴定费及鉴定检查费、出院后护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费等待鉴定后增加）；2.请求判决超过交强险部分，即40,633.68元，由被告安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔市中心支公司在商业第三者责任险限额范围内按照70%赔偿，即28,443.58元；3.请求判决本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告刘秀芳变更诉讼请求为：1.请求依法判令被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿原告刘秀芳医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计120,000.00元；2.请求判决鉴定费及鉴定检查费5,802.00元由被告保险公司承担；3.请求判决超过交强险责任限额部分即843,494.47元，由被告按照70%承担赔偿责任，即590,446.13元，由安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司在商业第三者责任限额范围内承担500,000.00元，由郑磊承担90,446.13元，以上1-3项合计716,248.13元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年7月22日14时48分，郑磊驾驶黑Ｂ×××××号现代牌小型轿车沿站前北大街由南向北行驶至站前北大街与通北街交叉路口处，向东右转弯时，与同方向由南向北行驶的刘秀芳骑行的无号牌雅迪牌两轮电动车相撞，造成刘秀芳受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，刘秀芳被送至齐齐哈尔医学院附属第三医院进行治疗，经诊断确认为“开放性颅脑损伤、颅骨骨折、右眼外伤、左侧4-10肋骨骨折”等，经齐齐哈尔市公安局交通警察支队建华大队责任认定，郑磊负事故主要责任，刘秀芳负事故次要责任。经查，郑磊驾驶的黑Ｂ×××××号小型轿车已在都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险，在安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司投保商业第三者责任保险（限额500,000.00元，投保不计免赔特约险）。依据法律规定，对原告因交通事故导致的人身损害和财产损失，先由被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司在机动车交强险责任限额内赔偿，超过交强险责任限额的部分由被告安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司在商业第三者责任保险限额内按照70%承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年7月22日14时48分，被告郑磊驾驶黑Ｂ×××××号现代牌小型轿车沿站前北大街由南向北行驶至站前北大街与通北街交叉路口处，向东右转弯时，与同方向由南向北行驶原告刘秀芳骑行的无号牌雅迪牌两轮电动车相撞，造成刘秀芳受伤的道路交通事故。事故发生后，刘秀芳被送至齐齐哈尔医学院附属第三医院住院治疗，经诊断为“开放性颅脑损伤（中型）、蛛网膜下出血（外伤性）、急性硬膜下出血、脑挫裂伤、颅骨骨折、颅底骨骨折伴耳、鼻漏、右眼外伤、胸部外伤、左侧4-10肋骨骨折、四肢多发外伤、多发腔隙性脑梗塞、头皮血肿、胆囊炎、低蛋白血症、左侧面瘫、左侧面神经继发损伤、左侧胸腔积液、颅内血肿”，于2018年8月31日出院，实际住院40天。该起事故经齐齐哈尔市公安局交通警察支队建华大队责任认定，郑磊负事故主要责任，刘秀芳负事故次要责任。原告共花费医疗费46,633.68元、住院伙食补助费4,000.00元（100.00元×40日）、营养费9,000.00元(100.00元×90日)、护理费38,075.31元[（139.47元×20日×2人）+（139.47元×（253日-20日）×1人）]、护理依赖费用127,266.38元（139.47元×365天×5年×50%×1人）、残疾赔偿金326,939.20元(29,191.00元×16年×70%)、交通费289.00元（3.00元×40+169.00日），合计552,203.57元。另查明，被告郑磊驾驶的黑Ｂ×××××号现代牌小型轿车在都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险；在安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司投保商业第三者责任保险（限额500,000.00元，投保不计免赔特约险）。黑龙江安通司法鉴定中心黑安通（2019）临司鉴字1139号司法鉴定意见书鉴定意见为“1.被鉴定人刘秀芳评定致残程度四级。2.现在可以治疗终结。3.误工期评定伤后至伤残评定前一日。4.护理期评定伤后至鉴定前一日，其中前20日需二人护理，之后时间需一人护理。5.营养期评定伤后90日。6.评定为部分护理依赖，从伤残评定日开始计算”。2018年黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入为29,191.00元/年，2017年黑龙江省批发和零售业职工平均工资为139.47元/日。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。具体赔偿数额应按照相关法律规定标准计算。考虑到原告伤情的伤残程度，酌情给付精神损害抚慰金5,000.00元较适宜。原告发生交通事故时已达法定退休年龄，且其提交的证据不足以证明发生实际误工损失，故对其误工费的诉请不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第二十条规定受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理人员曹汗仓、王萍为建华区顺铭昌食品批发部经营者，原告未向法院提交证据证明二护理人实际收入，故护理费用应参照2017年黑龙江省批发和零售业职工平均工资标准139.47元/日计算。结合鉴定意见，对原告护理依赖费用支持16年，部分护理依赖应按50%计算护理费用，根据原告年龄、身体状况，可判令被告先行支付5年护理费127,266.38元。原告花费医疗费46,633.68元、住院伙食补助费4,000.00元、营养费9,000.00元，合计59,633.68元，故被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司应予在交强险限额内赔偿医疗费10,000.00元；护理费38,075.31元、护理依赖费用127,266.38元、残疾赔偿金326,939.20元、交通费289.00元，以及精神损害抚慰金5,000.00元，合计497,569.89元，由被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司在交强险死亡伤残费限额内予以赔偿110,000.00元；交强险限额合计赔偿120,000.00元(10,000.00元＋110,000.00元)。交强险赔偿不足部分437,203.57元[(59,633.68元-10,000.00元)+(497,569.89元-110,000.00元)]，因郑磊负事故主要责任，按照《黑龙江省道路交通安全条例》相关规定，主要责任方应承担70%责任，故被告安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司应予在商业险限额内赔偿306,042.50元（437,203.57元×70%）。被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司经传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应自行承担诉讼风险。综上所述，对原告部分诉讼请求本院应予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交强险责任限额内赔偿原告刘秀芳医疗费10,000.00元，残疾赔偿金等费用合计110,000.00元，共计120,000.00元；二、被告安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业险责任限额内赔偿原告刘秀芳医疗费等费用合计306,042.50元；三、驳回原告刘秀芳其他诉讼请求。案件受理费5,481.00元，由原告刘秀芳负担1636.00元，由被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司负担1,083.00元，由被告安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司负担2,762.00元；鉴定费(含鉴定检查费)5,802.00元，由被告都邦财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司负担1,634.00元，由被告安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司负担4,168.00元。本院二审期间，安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司提交2019年7月8日其录制的一份光盘视频资料，证明刘秀芳伤情与鉴定时伤情不符。刘秀芳质证认为，该视频资料无法否定其在鉴定时伤情。本院认为，该证据是安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司在一审判决下发后自行录制，无法反映刘秀芳在鉴定时的伤情。本院对此证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，郑磊驾驶黑Ｂ×××××号现代牌小型轿车撞伤刘秀芳事实清楚，郑磊负事故的主要责任。郑磊驾驶的黑Ｂ×××××号现代牌小型轿车在安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司投保商业第三者责任保险（限额500,000.00元，投保不计免赔特约险）,安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司应在保险限额内承担赔偿责任。安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司上诉称一审黑龙江安通司法鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》中刘秀芳伤残等级过高、护理依赖意见不正确，因在一审鉴定时鉴定程序合法，附有被鉴定人刘秀芳的半身照片及影像图片，上诉人申请重新鉴定理由不充分。其上诉称鉴定报告基本事实错误的主张，安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司没有向本院提交充分的证据予以证实，其上诉请求不能成立。关于安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司上诉请求中所提到的鉴定费问题，因该费用属于查明伤者具体损伤情况的合理性费用，保险公司应予承担。综上所述，安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,890.00元，由安邦财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娜审判员  赵广平审判员  周巍巍二〇一九年十一月十八日书记员  王 鹏