江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0104民初3568号原告：耿素梅，女，1967年1月14日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：潘梦梦，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡恩光，江苏轩衡律师事务所实习律师。被告：南京手拉手物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中和桥路32号1幢101室。法定代表人：马岚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：翁巧斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。原告耿素梅与被告南京手拉手物业管理有限公司（以下简称手拉手公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告耿素梅及其委托诉讼代理人潘梦梦、胡恩光，被告手拉手公司的委托诉讼代理人翁巧斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告耿素梅向本院提出诉讼请求，请求：1、确认原告与被告自2009年10月10日入职至今存在劳动关系；2、判令被告支付自2017年5月15日到2019年5月14日期间的加班工资80552.58元；3、判令被告支付未签劳动合同双倍工资差额共计44000元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令确认原告与被告自2009年10月10日入职到2019年8月20日期间存在劳动关系；2、判令被告支付自2017年5月15日到2019年5月14日期间的加班工资80552.58元。事实与理由：2009年10月10日，原告入职被告处，从事保洁员工作，月工资为4000元。入职后，被告一直未与原告签订劳动合同。后在原告再三要求下，被告为原告办理社保缴纳手续。但原告在使用社保卡就医时发现被告并未依法及时足额缴纳法定社保，且被告为逃避法律义务也未实际与原告签订劳动合同。原告认为，原告为被告提供劳动，受被告公司管理，依法形成劳动关系，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。被告手拉手公司辩称：原、被告双方在2012年5月至2013年3月期间确实存在劳动关系。被告在此期间也依法为原告缴纳了社会保险，原告的工资收入在1600元到1800之间，但自2013年3月之后，双方就经过协商签订了保洁承包协议，被告将相关物业的保洁工作交由原告承包，只对工作成果进行考核，相关的生产工具全部由原告自行筹备，并且明确了养老统筹等费用包含在承包费8000元里面。此外，被告还为原告提供了一间空房，虽然约定保洁时间为上午6点到11点，下午2点半到17点半，但原告仅仅只是工作了下午的时间，上午并没有来工作。所以原、被告之间应为承揽关系。当时在签订承包协议后，双方就办理了不缴纳社保的手续，至今已长达六年。原告称其不知晓未缴纳社保，显然与合同约定不符，更不符合客观常理。而且，原告的工资由1600元涨至8000元，后来由于工作量的减少，又减为4000元，显然明显大于其签订承包协议之前的工资数额。在之前被告尚能为原告正常缴纳社保，在劳务报酬提高的情况下，被告没有动机规避社保的缴纳。故原告要求被告补缴社会保险，显然没有事实和法律依据。2、根据承包协议的约定，原告提供劳务的时间上午下午都有，但其仅仅在下午提供了劳务，且仅为一人所提供，被告仍然按照承包协议全额给付费用，对此没有任何计较。况且签到表上载明的只是原告离开的时间，不能等同于提供劳务的时间，并且与工作效率也有关系，更与承包协议中以工作成果作为交付内容的约定不一致，所以本案并非劳动关系，更不存在加班工资。综上，请求判令驳回原告所有的诉讼请求。本院查明的事实2012年5月至2013年3月，被告为原告缴纳了社会保险，双方一致确认在此期间原、被告之间系劳动关系。2013年5月11日，原告与被告签订了《保洁承包协议》，约定：甲方（手拉手公司）同意将白下区标营二期的保洁工作发包给乙方（耿素梅）承包管理，期限自2013年5月11日至2014年5月10日。保洁承包方法：人员数量为5人，每人为1400元/月，另补偿消耗品等1000元/月；共计8000元/月。该费用包括保洁耗材、工具、工具维修费、垃圾站值班费及垃圾站的其他费用、人员工资、超时工资、节假日加班工资、运送杂草、工伤、意外、第三者责任及养老统筹等费用。付款方式：按月支付承包价，每月15号前由甲方向乙方发放上月承包费用，节假日顺延。保洁形式为日常保洁，保洁时间为甲方的每个工作日，上午6:00—l1:00，下午14:30—17:30。庭审中，原告主张其在2012年5月至2013年4月期间的工资为1130元/月-1400元/月。此外，原告还陈述，承包协议签订后，实际劳动的人只有原告一人，工资增长到4000元/月，而非8000元/月；实际工作时间为凌晨1点至次日的上午九点；工作范围有所扩大，原来是标营3号综合楼，两个单元两个人负责，变成了三个单元原告一个人负责。关于承包协议，被告陈述其与原告自2013年开始每年都签订一份一年期的合同，但因公司搬迁相关证据找不到了。仅能提供2018年1月1日其与原告签订的《保洁承包协议》，期限自2018年1月1日至2018年12月31日，其余内容与2013年双方签订的承包协议基本相同。原告陈述，被告与其共签订了三份承包协议，除了以上两份，还有一份2015年签订的一年期的协议。关于劳动工具，原、被告均陈述保洁所用的扫帚、抹布、水桶等用品主要由原告购买。2019年2月起，原告的保洁范围有所调整，工资也调整为3030元/月。2019年3月18日，耿素梅向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。当日，该委以耿素梅达到法定退休年龄为由决定对耿素梅诉手拉手公司争议一案不予受理。原告于法定期限内诉至本院，要求判如所请。以上事实有不予受理通知书、南京市社会保险缴费清单、保洁承包协议、南京市职工社会保险关系变动申报表以及当事人陈述等证据予以证明。本院判决理由和结果本院认为，本案的争议焦点：1、原、被告双方是否构成劳动关系；2、被告应否支付原告加班工资。关于第1项争议焦点，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原告主张其与被告于2009年10月10日至2012年4月期间存在劳动关系，但未提供任何证据证明，故本院不予采信。关于2012年5月至2013年3月期间，被告为原告缴纳了社会保险，双方认可存在劳动关系，不违反法律规定，本院予以确认。关于2013年4月1日至2013年5月10日期间，双方劳动合同到期后未续签，原告在原岗位从事工作，劳动报酬亦无变化，故本院依法确认该期间内原、被告双方存在劳动关系。关于2013年5月11日之后，双方签订了数期《保洁承包协议》，此时双方之间不宜再认定为劳动关系，理由如下：第一，原、被告以书面形式对双方之间的法律关系作出了明确的约定。被告将“标营二期小区内的保洁任务”发包给原告，其向原告支付的费用包括“保洁耗材、工具……人员工资、超时工资、节假日加班工资、运送杂草、工伤、意外、第三者责任及养老统筹等费用”。在此期间，被告亦停止为原告缴纳社会保险，因此，双方对已经发生变化的法律关系应当是明知的，且主动追求这一结果。第二，原告的报酬有了明显的提高，与一般劳动者工资逐年提升的形式有所不同。虽然双方对被告是否支付过8000元/月的报酬存在异议，但原告认可被告自2013年5月11日向其支付4000元/月的报酬，该数额相对于原告之前的1130元/月-1400元/月有了明显的提高。被告之所以明显提高工作报酬正是因为该对价是一种“全包”的费用，也就是被告只对工作成果进行验收、考核，而由原告自主安排工作内容、工作时间，甚至要承担相关的工作成本。故，原、被告双方自2013年5月11日之后不宜认定为劳动关系，而是一种承包关系。然而，原、被告之间的法律关系并不是一成不变的。随着社会经济水平的发展、职工工资收入水平的提高，当4000元/月的承包费基本相当于职工工资加上企业应承担的社会保险费用时，此时再将原、被告双方认定为承包关系则显得有所不当，因为这有可能被用人单位滥用而成为其规避劳动法义务的手段。甚至于，被告自2019年2月起，将“承包费”调低至3030元/月。关于原、被告之间的法律关系何时发生变化，这一时间点只能综合本案案情酌情考虑，本院依法认定为2013年5月11日至2015年12月31日期间，原、被告双方之间构成承包关系。自2016年1月1日起，原、被告双方之间宜认定为劳动关系。2017年1月14日至原告主张的2019年8月20日，原告达法定退休年龄，但其继续在被告处工作，且未享受退休待遇，故双方形成特殊劳动关系。关于第2项争议焦点，原告主张被告应支付2017年5月15日至2019年5月14日期间的加班工资，被告不予认可。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，发生争议时双方劳动关系仍然存续，加班工资保护时限为劳动者主张权利之日起向前计算一年，故原告主张的2017年5月15日至2018年5月14日期间的加班工资已过时效，本院不予支持。原告主张其除春节休3天外全年均无休息，故主张法定节假日加班工资：4000元÷21.75×11天×2×3倍=12138元、休息日加班工资：4000元÷21.75×（104天-11天）×2×2倍=68414元；12138元+68414元=80552元。本案中，原告在凌晨从事保洁工作，工作任务由其自主安排，被告仅对保洁效果进行检查、监督。鉴于原、被告双方约定的4000元/月的报酬中已考虑到可能的加班情况，故本院对原告主张上述期间内加班工资的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告耿素梅与被告南京手拉手物业管理有限公司之间于2012年5月至2013年5月10日期间、2016年1月1日至2019年8月20日期间存在劳动关系。二、驳回原告耿素梅的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  沈小军人民陪审员  唐存森人民陪审员  李玉萍二〇一九年十一月二十二日见习书记员  章文君