山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5370号上诉人（原审原告）：喻栋敬，男，1976年1月12日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：姜新宾，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳建通房地产开发有限公司。住所地：莱阳市和平小学综合楼三楼。法定代表人：王海军，总经理。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司武汉分行。住所地：武汉市江汉区新华路396号民生银行大厦。负责人：王恭敬，行长。委托诉讼代理人：高昌、王恩国，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。上诉人喻栋敬因与被上诉人莱阳建通房地产开发有限公司（以下简称建通公司）、中国民生银行股份有限公司武汉分行（以下简称民生银行武汉分行）确认合同效力纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令两被上诉人签订的贷款抵押合同无效（也就是抵押物权无效）；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：2015年3月9日因被上诉人建通公司、王海军与上诉人民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市中级人民法院以（2015）鄂武汉中立保字第00156号民事裁定书以及（2015）鄂武汉中立保字第00156号协助执行通知书，查封冻结被上诉人建通公司位于莱阳市【土地证号：莱国用（2007）第333号、面积9163平方米】、位于莱阳市【土地证号：莱国用（2014）第139号、面积28045平方米】土地使用权，查封期限为三年（自2015年4月1日至2018年3月31日止）。后武汉市中级人民法院于2015年11月9日以（2015）鄂武汉中民商初字第00659号民事调解书调解被上诉人建通公司及王海军最迟于2016年4月30日将全部借款、利息及其他费用全部偿清，但被上诉人建通公司及王海军未按照调解书履行，执行中发现被上诉人建通公司将已经被法院查封的财产上的建筑物抵押给被上诉人民生银行武汉分行，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条：查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于该地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。根据该司法解释两被上诉人的抵押合同应为无效，故诉至法院判令所请。被上诉人民生银行武汉分行辩称：上诉人的诉讼请求与事实不符，与法无据，我方与建通公司签订的抵押合同是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效，故恳请法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人对我方的诉讼请求。一审法院认定事实如下：双方争议焦点两被上诉人签订的抵押合同是否有效。上诉人提交（2015）鄂武汉中立保字第00156号民事裁定书复印件、协助执行通知书复印件，证实其依法保全了被上诉人建通公司的土地使用权；提交（2015）鄂武汉中民商初字第00659号民事调解书一份，证实被上诉人建通公司和王海军欠上诉人的款项已经过法院调解；（2016）鄂01执1275号之三民事裁定书和协助执行通知书，证实上诉人与建通公司民间借贷一案经过法院已经审理完结，建通公司应该按照调解书内容履行义务，上诉人也按照调解书的内容申请执行，且继续查封了之前的保全财产，但由于两被上诉人之间违法国家法律法规的强制性规定导致上诉人的执行陷入中止状态。另，上诉人方申请法院到莱阳市不动产登记中心调取了两被上诉人之间签订的最高抵押合同两份、综合授信合同一份，其中最高额抵押合同中地上附着物所涉及的土地就是上诉人在武汉市中级人民法院申请查封的涉案土地。被上诉人民生银行武汉分行对上诉人方提交的调解书真实性无异议，但对关联性不认可。对于上诉人提交的（2015）鄂武汉中立保字第00156号民事裁定书复印件、协助执行通知书复印件，对合法性、真实性予以认可，对证明目的认可，但与本案无关。对于上诉人提交的（2016）鄂01执1275号之三民事裁定书和协助执行通知书，真实性和合法性认可，对关联性和证明目的不认可，不能证明两被上诉人签订的抵押合同无效，而且认为与本案无关，只能证明上诉人与被上诉人建通公司、王海军的案件执行情况，不能证明与本案有关。被上诉人民生银行武汉分行提交证据一：《最高额抵押合同》，证实该合同是双方真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，系合法的。证据二：房建字第××号《房屋他项权证》证实涉案在建工程已在工程所在地即莱阳市房产管理局办理了抵押权登记，抵押债权数额20800万元。上诉人称根据物权法第三十七条第五项规定依法被查封、扣押、监管的财产不可以抵押，《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定：查封土地使用权的效力及于地上附着物，本案地上附着物和土地使用权均属于被上诉人莱阳建通房地产开发有限公司所有。再根据《合同法》第五十二条第五项：违法法律、法规强制性规定的合同系无效，该抵押违反了物权法等相关规定，导致抵押无效。《担保法》三十六条规定：房屋占用范围内的土地使用权应与房屋同时抵押。两被上诉人只是抵押了房屋，没有将房屋所涉及的土地使用权同时设定抵押，两被上诉人的合同违反了担保法的规定，两被上诉人的抵押违背了物权法、担保法、《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，符合合同法中规定的违反法律、法规强制性规定的条件，应认定抵押无效。被上诉人称：第一，最高额抵押合同是两被上诉人真实意思表示，未违反法律强制性规定，因此有效，双方就抵押的在建工程在莱阳市不动产登记中心办理了抵押登记。第二，根据立法法的规定法律的效力高于法规和地方性规章，判断合同效力的依据应该是人大和常委会制度的法律以及国务院制定的行政法规，上诉人方引用合同法相关规定提起本诉，与法律规定不符，另根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》第四条：司法解释并不是确认合同效力的依据，合同法五十二条只是效力性规定，合同法解释二第十四条有明确规定，《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定只是指导性规定，不是法律本身，不能因此认定合同无效。上诉人所指的强制性规定是效力性强制性规定，是指的法律，《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》只是指导性意见；根据《担保法解释》第六十条，被上诉人办理了房产的抵押登记那么房产所附的土地也一并取得了抵押登记。原审法院认为：上诉人申请法院查封被上诉人建通公司的土地使用权在先，如被查封的土地上之后又建房屋则查封效力也及于土地上的房屋。两被上诉人签订的最高额抵押等一系列合同在查封土地使用权之后，但是就上述被查封土地上的在建房屋进行的抵押，故也及于土地使用权，实际上两者并不存在冲突，仅是上诉人的查封优先于被上诉人抵押享有优先受偿的权利。两被上诉人签订的抵押合同系真实意思表示，如确认无效则造成被上诉人逃避应承担义务的后果。综上，一审法院认为两被上诉人签订的抵押合同有效，应驳回上诉人的诉讼请求。综上，依据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条等相关法律法规之规定，判决：驳回喻栋敬的诉讼请求。案件受理费50元，由喻栋敬负担。上诉人喻栋敬不服上述判决，向本院提起上诉称：根据物权法第一百八十四条、担保法第三十七条、法发【2004】5号文件第二十一条、合同法第五十二条、《城市房地产抵押管理办法》第三条、第四条、第八条的规定，两被上诉人签订的抵押合同损害了上诉人的利益，也违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。请求二审法院撤销原判，判定抵押物权无效、两被上诉人签订的抵押合同无效。被上诉人民生银行武汉分行答辩称：一、两被上诉人签订的抵押合同涉及的抵押物不属于查封物，上诉人主张查封的土地使用权及于地上建筑物无事实和法律依据，上诉人主张两被上诉人签订的抵押合同无效没有事实和法律依据。二、两被上诉人签订的抵押合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法办理了抵押登记，被上诉人之间不存在恶意串通行为，合法有效。本院二审审理期间，案外人中国信达资产管理股份有限公司湖北省分公司（以下简称信达湖北省分公司）向本院提交变更诉讼主体申请书一份，以被上诉人民生银行武汉分行将涉案主债权及其抵押权等全部权益转让给信达湖北省分公司为由，申请将被上诉人民生银行武汉分行变更为信达湖北省分公司。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，（2015）鄂武汉中立保字第00156号民事裁定书以及（2015）鄂武汉中立保字第00156号协助执行通知书查封的是土地使用权，两被上诉人签订的抵押合同约定的抵押物为地上建筑物，抵押物不在查封范围内，故上诉人依据物权法第一百八十四条、担保法第三十七条、法发【2004】5号文件第二十一条、《城市房地产抵押管理办法》第三条、第四条、第八条的规定主张涉案抵押合同无效，缺乏事实依据，本院对其主张不予支持。上诉人未提交证据证实两被上诉人恶意串通签订涉案抵押合同，且两被上诉人签订的抵押合同不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。上诉人主张依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定无效，同样缺乏事实及法律依据，本院对其主张亦不予支持。关于信达湖北省分公司申请变更诉讼主体，本院认为，本案为确认抵押合同效力纠纷，不涉及被上诉人民生银行武汉分行将主债权及其抵押权等权益转让后债权主体的变更，故本院对信达湖北省分公司的申请不予准许。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人喻栋敬负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月八日书记员  董昭懿