成都市武侯区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0107刑初528号 公诉机关成都市武侯区人民检察院。 被告人余昆，男，1977年7月2日出生，汉族，大学本科，公职人员，户籍所在地成都市锦江区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月23日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，2018年11月28日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人王世刚，四川华晨律师事务所律师。 成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉〔2019〕393号起诉书指控被告人余昆犯盗窃罪，于2019年6月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市武侯区人民检察院指派检察员叶丽雯出庭支持公诉。被告人余昆及其辩护人王世刚，证人梁某2到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市武侯区人民检察院指控，2018年9月2日到9月23日期间，被告人余昆利用居住在其女朋友梁某2位于本市武侯区桐梓林东路锦绣花园锦萃南7-3号家中的机会，未经任何人同意擅自使用梁某2帮其父亲被害人梁某1代管的用于理财的手机，操作手机上绑定的梁某1招商银行ＡＰＰ、民生银行ＡＰＰ、以及绑定上述银行账号微信、支付宝账户向自己相应账号转款共计72万余元，并在该手机上删除转账短信通知。上述款项被余昆用于网上赌博耗用。2018年10月23日，民警前往余昆工作的四川成都未成年犯管教所将其挡获。 为支持指控，公诉机关随案移送了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、检查与辨认笔录、鉴定意见、电子证据、视听资料等证据。公诉机关认为被告人余昆以非法占有为目的，盗窃公私财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。 被告人余昆对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实有异议，辩称该金额并非盗窃而是借款，承诺了之后还钱，且该金额系用于周转和买外汇，没有赌博。其辩护人辩称被告人余昆不构成盗窃罪，在案证据无法证明哪些款项是被告人处分的，无法证明被告人“未经许可”使用被害人财产；且被告人余昆不具有盗窃的主观故意，余昆对涉案资金没有非法占有目的，被告人主观认为自己借用涉案财产的行为是得到被害人允许的，其主观状态是借钱而不是盗窃；本案涉案金额难以认定，被害人提供的情况说明和银行流水体现的转账记录没有其他证据印证，不能排除被害人自己使用过程中处分财产的可能；被告人在被采取强制措施前一直积极准备还款；若认定被告人有罪，余昆具有如实供述犯罪事实、初犯、家庭纠纷、积极退赔等从轻处罚的情节。 经审理查明：2018年9月2日到9月23日期间，被告人余昆利用居住在其女朋友梁某2位于本市武侯区桐梓林东路锦绣花园锦萃南7-3号家中的机会，未经同意擅自使用梁某2代管其父亲梁某1用于理财的手机，多次操作梁某1招商银行账户、民生银行账户、微信账户、支付宝账户向自己相应账户转款共计725010元。上述款项全被余昆用于网上赌博耗用。2018年10月23日，民警前往余昆工作的四川成都未成年犯管教所将其挡获。 上述事实，有经控辩双方举证、质证，本院予以确认的以下证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过。证实被害人梁某1于2018年10月15日向公安机关报案称，2018年9月2日到2018年9月20日，其银行卡内理财资金被女儿梁某2的前男友余昆分多次转走，共计62万余元；2018年10月23日公安机关到四川省成都未成年犯管教所，在该所政治处民警的配合下将被告人余昆传唤到南站地区派出所作进一步调查处理。 2.被告人基本信息。证实被告人余昆的出生时间等身份信息，犯罪时已满完全刑事责任年龄。 3.检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单。证实民警扣押被告人余昆黑色华为荣耀手机一部，尾号为8880的银行卡一张；扣押被害人梁某1的金色苹果手机一部，已发还被害人。 4.被盗现场照片及指认照片。证实被告人余昆指认实施盗窃的地点、转账的手机、使用的银行卡等。 5.被害人梁某1、被告人余昆银行流水清单、支付宝、微信转账记录。证实被告人余昆多次从被害人梁某1账户转出725010元。 6.梁某2与被告人余昆的微信聊天记录截图。证实余昆承认盗窃被害人梁某1钱款用于偿还贷款、借钱给他人和赌博，盗窃金额为“最多七十万，加上三十一共一百”。 7.承诺书。证实被告人余昆在2018年9月23日承认在2018年9月2日至2018年9月20日期间未经梁某1同意私自盗用其手机，分别从尾号为4624的民生银行卡和尾号为2993的招商银行卡转出627000元，承诺于2018年11月20日前归还上述金额，否则被害人梁某1可以采取法律措施；2018年9月28日，被告人余昆承认在2019年9月20日未经梁某1同意私自盗用手机预约转账，预约尾号为2993的招商银行卡金额5万元，承诺2018年11月20日前归还，否则梁某1可以采取法律措施。 8.情况说明（被害人梁某12019年3月7日出具）。证实经梁某1核对，扣除余昆转回到梁某1账户的金额后，余昆从梁某1账户转出资金为76.4万元。 9.证人鲜某（保某）的证言。主要内容为：余昆经常在梁某2家使用其白色苹果手机。2018年9月20日左右的晚上梁某2发现手机丢失且手机绑定的银行卡里的钱减少，梁某2给余昆打电话，余昆承认拿走了手机。梁某2和余昆二人在经济上应该是独立的。 10.证人肖某（梁某2的朋友）的证言。主要内容为：2018年6月8日，自己代梁某2与其男友余昆签订借款协议，借款50万给余昆，归还时间为2018年12月，当天从自己账户转款50万元到余昆账户，借款后不久余昆还款20万元到梁某1账户，2018年9月30日在梁某2与余昆协商还偷的钱的期间，余昆又还款10万元到自己账户，双方约定该10万元是还之前的借款而非偷的钱。 11.证人梁某2的证言。主要内容为：2018年9月20日18时许，自己在家准备使用平时帮父亲操作理财产品的手机时发现没有手机，保某称可能是余昆拿走了，说余昆最近经常使用该手机。自己随即电话联系余昆，余昆称拿错手机了。自己立即登录电脑查看自己父亲的银行卡交易记录，发现从2018年9月2日至9月20日，民生银行和招商银行的理财产品上的钱分别被多次转走，共计62万余元。自己质问余昆，余昆承认钱是被他转走的，钱用来赌博和还贷款了，并承诺会在2018年10月15日和2018年11月20日分次将转走的钱转给我爸。直至目前为止余昆都没有将转走的钱退还。 余昆转走我爸账户钱款的事情自己不知情，更没有允许，也不会默许。我们家没有人告诉过余昆手机密码和银行交易密码，家里微信密码和支付宝密码是一样的，但银行帐户密码不一样，家里电子设备密码也不一样，但这些密码都比较相似。余昆有可能在我们交往过程中试探出了密码。后来自己发现银行帐户的密码都被他改了，自己还是用手机登陆重新改的。 自己没有将余昆银行卡上的钱转给自己过，根据银行卡明细显示，余昆将我爸银行卡上的钱转到他自己的银行卡上，同时也将他自己银行卡上的钱转到过我爸的银行卡上，余昆的这种操作自己之前并不知道。因为余昆喜欢赌球，自己估计他有时候赌赢了就将赢来的钱转到我爸的银行卡上，余昆平时转了钱后就要把手机上的短信删掉。 “lxxxxj”是自己去世老公王健的微信号，他的手机放在自己家里的，2018年9月余昆说他的手机有问题，自己就把这个手机拿给他用了，把密码也给他说了。2018年9月微信号“lppwjj”向余昆的微信号转款,应该是余昆把我爸银行卡里的钱转到王健的微信，再从王健的微信转给他。 之前余昆找自己借过两次钱，金额比较大，自己没有同意。那两次自己让自己朋友借给他的，第一次还了，第二次是借的三十万，目前只还了十万。另外在发现他偷钱之前，他说他爸生病了需要钱找自己借过两万，自己借给他了，也没还。 9月20日自己发现被盗并联系余昆后，余昆还从涉案帐户继续转走15万元，自己在20日那天就收回了手机，并且不准他住自己家了，他是如何转账的自己也不清楚，自己怀疑他后来偷偷来家里操作手机转走了钱，虽然自己没有给他钥匙，但他以前接触过家里的钥匙，有可能偷配了。另外可能是用他的手机登陆自己父亲的微信、支付宝转钱。 证人梁某2能够辨认出被告人余昆。 12.被害人梁某1的证言。主要内容为：2018年9月2日至2018年9月20日，自己女儿的前男友余昆使用自己平时理财的手机将款项转走。余昆平时经常居住在自己女儿的房子里，自己委托女儿使用手机帮自己打理理财产品，所以这部手机放在女儿家里。余昆是通过手机转账将钱转到其支付宝及银行卡上的，他转账备注都注明“余昆借款”。手机密码、支付密码和自己女儿家中其他电子设备密码相近，应该是余昆试探出来的。总共被转走62余万元，目前招商银行流水显示10万余元，剩余的均是从民生银行转走。 13.被告人余昆的供述与辩解。主要内容为：2017年6月自己和梁某2开始谈恋爱。2018年3月，自己因在小贷公司、银行借的钱需要还，就找梁某2借钱，前后大概借了一百万，自己拿这些钱还小贷公司了。银行的借款因为没到期，就没有还，自己的卡里还有4、50万。梁某2知道自己没还后，就把剩余的钱转走了。当时为了保证还钱，自己把工资卡交给梁某2了，她拿到卡后把密码改成她平时用的密码，并且把她的密码给自己说了，是“097210”，另外她还有平时常用的密码“770210”，这个密码就是微信、支付宝等的，也是她给自己说的。 2018年8月左右，自己又在网上借款40万，在银行借款30万，借这些钱的时候没有和她说过。在和梁某2交往期间，自己经常去她家，也同居了。她家里的白色苹果手机主要用于给她儿子听故事，手机的开机密码和支付密码梁某2都和自己说过。大概在2018年9月2日自己开始用梁某2家里那部手机往自己微信、支付宝上转钱，主要是用那部手机绑定的户主为梁某1的民生银行卡和建设银行卡转到那部手机的微信、支付宝上，再通过那部手机的微信、支付宝转到自己手机的微信、支付宝上，再提现到自己的建设银行卡上，少部分是提到兴业银行卡上。自己转账的时候梁某2家里所有人都不知道，自己也没有告诉他们，直到9月20日，梁某2发现了自己从手机上转走钱的事，她拿银行账单和自己核对，总金额为62.7万元。虽然中间有些账目有些模棱两可，但是自己当时是都承认了的，并在2018年9月23日签订了承诺书。23日自己还从那部手机上转走5万元，因为系统延迟的原因，23日以后才到账。所以自己在9月28日又签订了一份承诺书，自己在9月25日以后没有转过钱了。自己每次转钱后那部手机都有短信通知，都被自己立即删除了。期间自己也转钱进去还过一部分，一共从那部手机上转走67.7万元，用于还账和赌博。 余昆此后的供述及庭审阶段均辩称其从梁某1账户转钱，虽然没有经过梁某1同意，但其女梁某2是知晓并同意的，且大部分转款是梁某2操作的。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人余昆以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，秘密窃取他人银行卡内资金人民币725010元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。成都市武侯区人民检察院指控被告人余昆犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人余昆辩称梁某2对其转款行为知情并同意的意见以及其辩护人辩称没有证据证明是被告人余昆秘密窃取的意见与在案证据梁某2的陈述笔录及当庭证言不符，同时也与在案证据梁某2与被告人余昆微信聊天记录不符，故该意见本院不予采信。据此，为保护公民的人身财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人余昆犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，从2018年10月23日起至2029年10月22日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、继续追缴被告人余昆犯罪所得人民币725010元，发还被害人梁某1。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  施洪波 人民陪审员  王世伟 人民陪审员  李丽琼 二〇一九年十一月六日 书 记 员  周东梅