广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1031号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁以佳，男，1952年11月13日出生，汉族，小学文化，佛山市顺德区大良街道南江社区*委会南江居民小组组长、佛山市顺德区大良街*江股份合作经济社股东代表、佛山市顺德区大良南江****管理服务有限公司法定代表人，户籍所在地广东省佛山市顺德区************。2016年7月28日因犯破坏生产经营罪被佛山市顺德区人民法院判决免予刑事处罚。因本案于2018年3月5日被佛山市顺德区监察委员会留置，2018年6月4日被逮捕，2019年9月4日被本院取保候审。辩护人王轶，江苏文方律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人梁以佳犯职务侵占罪一案，于2019年8月7日作出（2018）粤0606刑初2174号刑事判决。原审被告人梁以佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭审理了本案，佛山市人民检察院指派检察员曾艳出庭履行职务，上诉人梁以佳及其辩护人王轶出庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年5月至2018年3月，被告人梁以佳在担任佛山市顺德区大良街道南江社区*委会南江居民小组组长、佛山市顺德区****江股份合作经济社（以下简称南江股份社，下辖南江股份联社、南霞股份联社、漕渔股份联社）股东代表、佛山市顺德区**南江****管理服务有限公司（以下简称南江市场公司）法定代表人期间，利用其职务便利，违反相关股份合作经济社章程的规定，开设私人账户管理集体资产，并巧立名目非法占有集体资产。具体犯罪事实如下：1.2015年5月，被告人梁以佳以梁某盛等人在佛山市顺德区***********块的“使用权手续不清楚”为借口，不听相关部门的规劝和调解，先后多次阻挠梁某盛等人施工，后被梁某盛等人致伤。被告人梁以佳因阻挠施工被佛山市顺德区人民法院以破坏生产经营罪判决免予刑事处罚。2016年12月20日、2017年10月，被告人梁以佳先后组织南江联社的股东代表，以在上述刑事案件中受到损失为由，要求以南江联社的集体资金来给予其补偿。股东代表在违反相关股份合作经济社章程的规定情况下，同意被告人梁以佳以医疗费、诉讼费、律师费等名义从集体资金中套取人民币10.1万元。2.2017年10月，被告人梁以佳以增补工资的名义，又采取上述方式（联社股东代表违反相关股份合作经济社章程的规定表决），从集体资金中套取人民币4.5万元。3.2015年年初，佛山市顺德区********管理服务有限公司（以下简称南江市场）的管理人员梁以佳、沈某添、梁某和、高某珍、冯某娥、吴某峰及吴某业等人经商议后，决定以年底“双粮”的形式为上述人员多发一个月工资。随后，从2015年至2018年期间，上述人员共从集体资金中先后套取人民币9.3万元作为“双粮”款予以发放。其中被告人梁以佳分得“双粮”款1.65万元。原判认定上述事实的证据有：抓获经过，户籍证明，企业机读档案登记资料，任职证明，南江市场人员工资表，收据、表决书，顺德区大良街南江股份合作经济社章程，刑事判决书，证人高某珍、吴某峰、冯某娥、朱某义、梁某和的证言及指认笔录，证人沈某添、何某岳、梁某业、陈某燕、郑某和、吴某业、吴某余的证言，被告人梁以佳的供述等。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人梁以佳无视国家法律，利用职务之便，将村居集体资产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同套取集体资金发放“双粮”的共同犯罪中，被告人梁以佳起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人梁以佳犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人梁以佳向被害单位佛山市顺德区********管理服务有限公司退赔人民币16.25万元。宣判后，上诉人梁以佳及其辩护人上诉、辩护请求二审判决梁以佳无罪，理由为：原判未查清梁以佳“侵占”款项的来源，南江市场公司的登记股东没有实际出资，上述款项实际上来源于管理收费委托合同承包人，不是集体和公司所有的资金；工资、“双粮”及梁以佳本人费用的支出均经股东代表会议书面表决及公示，即便以上费用存在不符合财务报销制度的情况，也不属于违反刑法，不属于侵占。梁以佳还上诉称，梁某盛等人建房没有办理用地手续，其阻挠建房是执行村民小组长职务的行为，对于股份社为其聘请律师一事，其并不知情。为证明其上诉、辩护意见，梁以佳及其辩护人向法庭提交以下材料：1.南江市场公司章程、收据9份，拟证明南江市场公司的登记股东没有实际出资，梁以佳个人出资建设南江市场，故收费收据均在梁以佳处；2.管理收费委托合同6份，拟证明南江市场与沈某添等人签署委托收费合同，相当于市场收费承包合同，按照合同约定，收费人上缴的租金每一年需增加10%，其余归于收费人收取，故梁以佳“侵占”款项并非集体资金，而是来自收费人个人的款项；3.梁以佳2016年1月至2018年6月工资发放明细表及银行流水，拟证明原判认定上述期间梁以佳收取32个月工资有误，梁以佳仅收取了28个月工资。经审理查明，2014年5月至2018年3月，上诉人梁以佳在担任佛山市顺德区大良街道南江社区*委会南江居民小组组长、南江股份社股东代表、南江市场公司法定代表人期间，利用其职务便利，违反相关南江股份社章程及南江市场公司章程的规定，开设私人账户管理集体资产，并巧立名目非法占有集体资产。具体犯罪事实如下：1.2015年5月，梁以佳以梁某盛等人在佛山市顺德区***********块的“使用权手续不清楚”为借口，不听相关部门的规劝和调解，先后多次阻挠梁某盛等人施工，后被梁某盛等人致伤。梁以佳因阻挠施工被佛山市顺德区人民法院以破坏生产经营罪判决免予刑事处罚。2016年12月20日、2017年10月，梁以佳先后以其为执行职务在上述刑事案件中受到损失为由，以医疗费、诉讼费、律师费等名义从集体资金中套取人民币10.1万元。2.2017年10月，梁以佳以增补工资的名义，从集体资金中套取人民币4.5万元。3.2015年年初，梁以佳与南江市场公司管理人员沈某添、梁某和、高某珍、冯某娥、吴某峰、吴某业等人经商议后，决定以年底“双粮”的形式为上述人员多发一个月工资。自2015年至2018年，上述人员共从集体资金中先后套取人民币9.3万元，其中梁以佳分得“双粮”款1.65万元。认定上述事实的证据有：抓获经过，户籍证明，企业机读档案登记资料，任职证明，南江市场人员工资表，收据、表决书，南江市场公司章程，南江股份社章程，刑事判决书，证人高某珍、吴某峰、冯某娥、朱某义、梁某和的证言及指认笔录，证人沈某添、何某岳、梁某业、陈某燕、郑某和、吴某业、吴某余的证言，上诉人梁以佳的供述等。对于上诉人梁以佳及辩护人提交的材料，经审查：1.南江市场公司章程来源合法，内容真实，与本案有关联，予以采纳。2.收据9份，内容为冯石明等人收取南江市场工程款、材料款的字据，因梁以佳系南江市场公司的实际经营管理人员，故上述收据在梁以佳处并不足以据此证明上述款项由梁以佳个人支出。该组材料不能证实梁以佳及辩护人拟证明的事实，不予采纳。3.管理收费委托合同6份，系南江市场公司委托沈某添等6人收取市场物业费、市场档位租金、土地租金等费用的合同，与市场盈利分配无关，即便合同约定了乙方管理的收费金支出由梁以佳审批，根据南江市场公司章程第三十三条、第四十二条的规定，审议批准公司利润分配方案属于股东会行使的职权，执行董事梁以佳制订公司利润分配方案需对股东会负责。该组材料与本案无关联性，不予采纳。4.工资发放明细表及银行流水，工资发放明细表来源不明，不予采纳。银行流水反映“佛山市顺德区****江股份合作经济社”以“代付款”名义向梁以佳账户转账，自2016年1月至2018年6月期间有且不止28笔，故不能据此证明上述期间梁以佳收取工资的月份数为28个月，不予采纳。对于上诉人梁以佳及其辩护人提出的上诉、辩护意见，根据在案的事实及证据，本院综合评判如下：1.根据工商登记信息，南江市场公司由大良街南江股份社和佛山市顺德区南江社区*民委员会集体资产管理办公室共同投资设立，梁以佳是公司法定代表人、执行董事，即实际经营管理者。梁以佳称其系实际投资人没有证据予以印证，不予采信。2.南江市场是集体资产，资产收益归集体所有，通过南江市场公司经营管理。对于集体资产收益的处置，需按照南江公司章程及南江股份社章程的规定进行。梁以佳未经南江市场公司股东会同意，亦未经南江股份社股东代表大会表决，从集体资金中支出个人医疗费、律师费、补发工资等费用，伙同他人以集体资金发“双粮”，不符合上述规定。3.根据已生效的刑事判决书查明的事实，梁某盛等人在佛山市顺德区***********块建房已取得相关部分批准，手续齐备，梁以佳称其阻挠梁某盛、梁标和等人建房系执行职务行为理据不足。综上，梁以佳利用职务便利，独自或伙同他人将集体资金非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。梁以佳及其辩护人提出的上诉、辩护意见无事实与法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人梁以佳利用职务之便，将集体资产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同套取集体资金发放“双粮”的共同犯罪中，梁以佳起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇一九年十一月十一日法官助理 区志滨书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。