山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5603号上诉人（一审被告）:叶大宁，男，1972年2月11日生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘洪云，山东辰泽律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李顺杰，男，1969年2月28日生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：郑德龙，山东德衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张晓光，男，1980年6月10日生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人叶大宁因与被上诉人李顺杰、张晓光机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶大宁上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定张晓光发生事故时是干完活拉着船回来的路上，因此其表现形式是履行职务。对此上诉人认为，所谓“职务”就是雇员被雇佣所从事的工作内容。结合本案来看，张晓光的“职务”就是养殖扇贝，而不是开车，因为开车另有他人负责。因此张晓光开车拉船的行为既不是履行职务，也与履行职务没有内在联系。一审判决认为只要雇员从事了与雇主工作相关的事情而造成他人损害，就应由雇主承担责任，既不合理，也不公平。即使张晓光驾车行为属于“从事雇佣活动”，张晓光自身也应当承担一定的法律责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，如果雇员在从事雇佣活动中存在故意或者重大过失，致人损害，应与雇主承担连带赔偿责任，其中的重大过失是否成立与事故认定书当中的责任大小有关，但也不能完全依照事故认定书的责任判定，而应看其是否存在违章作业等情形。在本案交通事故中，张晓光虽然负事故的次要责任，但是他无证驾驶构成违法，而该行为并非上诉人授权，显然属于上述法律规定中的“重大过失致人损害”，按照规定其应当与上诉人承担连带赔偿责任，但一审法院对此未予认定，有失公正。被上诉人李顺杰答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张晓光答辩称，被上诉人正常行驶，李顺杰的车醉驾逆行撞了被上诉人的车辆。李顺杰向一审法院起诉请求：一、请求依法判令两被告赔付原告医疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费，共计40244.00元。后续治疗费、伤残赔偿金、出院后的护理费待司法鉴定作出后另行追加；二、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加后的诉讼请求为要求两被告连带赔偿45596.37元。一审判决查明，2016年9月6日20时40分，原告李顺杰驾驶鲁Ｆ×××××号二轮摩托车在烟台经济技术开发区八角边防派出所前由南向北行驶，被告张晓光驾驶拖拉机由北向南行驶至八角边防派出所前，李顺杰驾驶的车前部与被告张晓光驾驶的车前部发生碰撞，致两车损坏，李顺杰受伤，李顺杰醉酒282mg/100ml。经烟台市公安局经济技术开发区分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定李顺杰醉酒驾车、无证驾车，负事故主要责任，张晓光无证驾车，负事故的次要责任。原告受伤后，到烟台业达医院治疗，共计住院16天，花费医疗费47774.13元，住院伙食补助费为1600元。原告花费交通费700元。在审理过程中，原告申请对原告的伤残等级、护理时间和护理人数及后续治疗费进行鉴定。原告主张误工时间12个月，被告叶大宁对此不认可，被告叶大宁申请对原告的误工时间、用药合理性进行鉴定。经一审法院委托，烟台正禾司法鉴定所出具了鉴定报告，结论为被鉴定人李顺杰不构成伤残，伤后误工期为365天，1人护理120日，用药合理，根据恢复情况择期可行右股骨干开放性骨折内固定物取出术，其费用建议依临床实际发生或医院出具的相关合理证明为准。根据该鉴定，原告的误工费为36789元，护理费为12094.80元。关于事故发生时被告张晓光是否从事雇佣工作，被告叶大宁陈述称，被告叶大宁在2016年时雇有司机李槐蜂专门从事驾驶拖拉机，在事故发生当晚，被告叶大宁只知道当晚有去海边干活，但具体人员不清楚，在事故发生后才了解当晚去的一共有三人，包括司机李槐蜂、养殖扇贝的临时工张晓光及另外一名养殖人员，叶大宁认为张晓光驾驶拖拉机就是自己年轻气盛、临时起意的个人行为，该行为与被告叶大宁无关。事故发生后被告叶大宁才知道当时是开拖拉机拉船，叶大宁是专门从事养殖扇贝行业，拉船是其中工作的一部分，当时是干完活儿回来拉着船。一审法院认为，行为人因过错侵犯他人民事权益的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被告叶大宁主张被告张晓光是自己雇佣来养殖扇贝的，不是司机，但被告张晓光发生事故时是干完活拉着船回来的路上，因此其表现形式是履行职务。因此，应认定被告张晓光当时是从事雇佣活动。因此，原告的损失应当由被告叶大宁负担。根据烟台市公安局经济技术开发区分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，李顺杰负事故主要责任，张晓光负事故的次要责任，因此对于超过交强险部分的损失，被告应承担30%的赔偿责任。原告的损失包括医疗费47774.13元、住院伙食补助费1600元、交通费700元、误工费36789元、护理费12094.80元，因此被告应当在交强险范围内承担赔偿责任，超过部分被告应当承担30%的赔偿责任。现原告要求被告赔偿45596.37元，符合法律规定，应予支持。原告要求被告张晓光承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条以及其他相关法律规定，一审法院于2018年11月19日判决：一、被告叶大宁在判决生效之日起十日内赔偿原告李顺杰各项损失45596.37元。二、驳回原告李顺杰对被告张晓光的诉讼请求。如果被告叶大宁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费806元、公告费990元，由被告叶大宁负担。原告支付的鉴定费2960元，由被告叶大宁负担。被告叶大宁支付的鉴定费1560元，由被告叶大宁负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，叶大宁认可张晓光是受其雇佣从事扇贝养殖。本案交通事故发生时，张晓光驾驶拖拉机拉船，并未超出养殖扇贝的工作范围。叶大宁主张其另外找人驾驶拖拉机，但未提供相应证据证实，故一审判决认定被上诉人张晓光驾驶拖拉机拉船系职务行为，是正确的。叶大宁主张事故发生时张晓光并非从事雇佣活动，本院不予支持。关于被上诉人张晓光在履行职务行为时是否存在重大过失的问题。本院认为，事故发生后，交警部门出具事故认定书，认定张晓光负事故次要责任。一审法院在采信该事故认定书的基础上结合本案其他证据（公安机关讯问笔录等），未认定张晓光存在重大过失并判令其承担相应责任，而是判令叶大宁对李顺杰的损失承担相应赔偿责任，合法有据。叶大宁主张张晓光在履行职务行为时有重大过失，应当对李顺杰的损失与叶大宁承担连带赔偿责任，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费806元，由上诉人叶大宁负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年十一月五日书记员  吕冠晓