广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0305刑初169号 公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。 被告人陆城章，男，1987年6月1日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地湖南省耒阳市。2014年11月3日，因犯非法拘禁罪被广东省广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2015年10月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2018年11月28日被桂林市公安局七星分局刑事拘留，次月26日被该分局逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人伍某辉，湖南某律师事务所律师。 辩护人黄某涓，湖南某律师事务所实习律师。 桂林市七星区人民检察院以星检公刑诉〔2019〕131号起诉书指控被告人陆城章犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年7月22日向本院提起公诉，随后又以星检公刑变诉〔2019〕17号变更起诉决定书变更起诉。期间，经桂林市七星区人民检察院建议，延期审理一次。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。桂林市七星区人民检察院指派检察员彭土贵出庭支持公诉，被告人陆城章及其辩护人伍某辉、黄某涓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2018年10月份左右，被告人陆城章经人介绍将自己办的卡号为62×××74的农业银行卡以300元的价格卖给一河南人（真名不详，在逃），办理该银行卡时被告人陆城章将该银行卡绑定了自己的微信。2018年11月19日15时50分许，被害人桂林市水电建筑工程公司的财物人员程某在桂林市七星区上班时看到一个QQ号为29×××99发来的信息，冒充该公司领导沈某称有一笔款需要付，并提供了对方银行账户：农业银行62×××74，户名陆城章。程某在没有核实的情况下，通过网上银行转账人民币210000元进入该账户。同日陆城章通过微信发现自己卖给河南人的农业银行卡中有一笔210000元进账，遂立即挂失该卡并补办了一张新卡（卡号为62×××70）。后陆城章用补办的新卡到银行ATM机取现20000元，通过微信、支付宝转账给陆某220000元，通过刷其弟陆某2名下的POS机套现方式，将余下的170000元转入陆某2名下的招商银行卡（卡号为62×××22），后陆城章全部将上述款用于个人消费、还账等。被告人陆城章到案后，委托家人将210000元退赔给被害人桂林市水电建筑工程公司，并取得该公司谅解。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：白色点刷牌POS机一台，户籍证明、归案情况说明、对公活期存款交易明细表、客户专用回单、银行流水、开户信息、销户资料、机动车销售统一发票、谅解书、广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法刑初字第1991号刑事判决书及释放证明书，证人沈某、陆某1、陆某2的证言，被害人桂林市水电建筑工程公司的报案材料及公司财务人员程某的陈述，被告人陆城章的供述，辨认作案地点笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、发还清单、接受证据材料清单，程某的手机QQ聊天截图、被告人陆城章开户、销户的监控录像等。 公诉机关认为，被告人陆城章以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币210000元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和囯刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人系累犯，依法应从重处罚。 被告人陆城章对公诉机关指控的犯罪事实基本认可，但认为自己的行为不构成盗窃罪。 辩护人伍某辉认为被告人陆城章的行为是从自己的银行卡里取出别人转来的钱，是不当得利，不构成犯罪，同时被告人陆城章有自首及因家庭贫困，生活所迫而占有该笔钱的情节。 经审理查明，2018年10月份左右，被告人陆城章经人介绍将自己办的卡号为62×××74的农业银行卡及该卡的全套功能（开通网银、手机银行、U盾、短信提醒的手机联系人电话）以300元的价格卖给一河南人（真名不详，在逃）持有使用，办理该银行卡时被告人陆城章同时将该银行卡开通了微信关注功能。2018年11月19日15时50分许，被害单位桂林市水电建筑工程公司的财物人员程某在桂林市七星区上班时，看到一个29×××99QQ号发来的信息，冒充该公司领导沈某称有一笔款需要付，并提供了对方银行账户：农业银行62×××74，户名陆城章。程某在没有核实的情况下，通过网上银行转账人民币21万元进入该账户。同日陆城章通过微信发现自己卖给河南人的农业银行卡中有一笔21万元进账，遂起贪念想占有该笔钱，便立即挂失该卡并补办了一张新卡（卡号为62×××70）。后陆城章用补办的新卡到银行ATM机取现2万元，通过微信、支付宝转账给陆某22万元，通过刷其弟陆某2名下的POS机套现方式，将余下的17万元转入陆某2名下的招商银行卡（卡号为62×××22），上述款项全部被陆城章用于还账及购买汽车等个人消费。案发后，被告人陆城章到公安机关投案，其家人将赃款21万元退赔给被害人桂林市水电建筑工程公司，并取得该公司谅解。 据以认定上述事实的证据如下： 1.户籍证明，证实被告人陆城章案发时已达刑事责任年龄。 2.抓获经过，证实被告人陆城章被公安机关网上追逃后，经过做工作，于2018年11月28日14时30分许来公安机关自首。 3.白色点刷牌POS机一台，证实该机系被告人陆城章用来套现的工具。 4.扣押发还清单，证实作案工具白色点刷牌POS机已被扣押，所盗人民币21万元已发还被害单位。 5.中国建设银行股份有限公司桂林芦笛路支行提供的账号45×××89，户名桂林市水电建筑工程公司2018年11月19日的对公活期存款交易明细表及中国建设银行客户专用回单，证实2018年11月19日，桂林市水电建筑工程公司电子转账21万元至收款人为陆城章，账号为62×××74，开户行为中国农业银行股份有限公司广州花都狮岭支行的账户，用途为保证金。 6.中国农业银行股份有限公司广州花都狮岭支行提供的62×××74账号和62×××70账号2018年10月29日至11月20日账户流水，证实2018年11月19日，这两个账号在当天被转存入21万元并在当日这21万元被转账、消费、取现。 7.招商银行股份有限公司广州市分行营业部62×××22账号开户信息及交易明细表，证实招商银行股份有限公司广州市分行营业部62×××22账号户名为陆某2，2018年11月19日这天通过银联代付陆续进账168647.79元。 8.机动车销售统一发票及产品合格证，证实陆城章于2018年11月20日，花费69900元购买了一辆东风牌DXK6451AE1F多用途乘用车。 9.桂林市水电建筑工程公司出具的谅解书，证实2018年12月7日，陆城章家属已向被害单位桂林市水电建筑工程公司退赔人民币21万元，被告人陆城章取得了被害单位谅解。 10.广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法刑初字第1091号刑事判决书及刑满释放证明书，证实2014年11月3日，被告人陆城章犯非法拘禁罪被广东省广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2015年10月15日刑满释放。 11.中国农业银行个人书面挂失业务及挂失补卡业务申请书、已注销存款账户查询及借记卡账户主档查询，证实2018年11月19日陆城章申请农业银行62×××74号卡挂失，同时申请补办了62×××70号新卡。 12.证人沈某的证言，证实沈某系桂林市水电建筑工程公司的法人。2018年11月19日16时左右，有人冒充沈某的名义要公司财务程某通过QQ发出指令，将21万元作为保证金支付到账号户名为陆城章的银行卡上，程某已将该款转账给对方。 13.证人陆某1的证言，证实陆某1系陆城章妹夫。2018年10月底，陆某1经被告人陆城章一个朋友介绍，将在广州花都办理好的全套功能银行卡（含网银、手机银行、U盾、开户信息、短信提醒等功能）以每张300元的价格出售给两个河南人持有使用。陆某1办理的是农业银行和工商银行的卡。2018年11月19日，陆某1听说陆城章通过微信关注发现，其办理的已卖给河南人持有使用的银行卡转入了21万元，陆城章为将这笔钱占为己有，立即通过电话挂失了该卡并补办新卡，然后通过银行柜员机取现和刷陆某2的POS机将这21万元取现和转出。第二天陆某1和其妻陆城香及陆某2陪陆城章到广州白云区的东方4S店买了一辆东方越野车。河南人买卡的目的是用于走账、洗黑钱。陆某1已将这21万元赃款退赔到公安机关。 14.证人陆某2的证言，证实陆某2系陆城章的弟弟，2018年10月底的时候，经被告人陆城章一个朋友介绍，将在广州花都办理好的全套功能银行卡（含网银、手机银行、U盾、开户信息、短信提醒等功能）以每张300元的价格出售给两个河南人持有使用。2018年11月19日下午，陆某2陪陆城章在广州市越秀区东华西路农行ATM机连续取款四笔0.5万元，共是2万元，接着陆城章通过微信转账1万元到其微信。陆城章拿陆某2的POS机刷完了卡里的所有金额，并将所刷的钱全转到了陆某2的一张招商银行卡上。陆城章通过支付宝转账一万元到陆某2的支付宝账号。陆城章给了0.6万元给陆某2还给一个叫陆某鹏的老乡。通过支付宝绑定的招商银行卡转了2万元还给陆城香。陆城章叫陆某2从招商银行通过支付宝转了2万元到陆城章的支付宝账号，叫陆某2从微信账号转了1万元到其微信账号。11月20日，在白云区一个卖东风汽车的店刷陆某2的招商银行卡花79300元全款买了一辆东风越野车。叫陆某2转了2万元到其母亲谢某秀的邮政银行卡里。11月26日，陆某2又通过微信绑定的招商银行卡转给其妻子1万元。陆城章和陆某2说，卖给河南人的卡通过微信关注发现转入了21万元，陆城章为将该笔钱占为己有，通过电话挂失了该卡并重新补办了新卡，老卡所进的21万元就进了新卡里。河南人买银行卡说是用来走账和洗黑钱。在将卡卖给河南人之前，陆某2他们就知道河南人用卡是来做不正当的事，因此用自己的手机微信绑定了所卖的银行卡，一旦有钱进就知道，然后通过挂失方式把对方来路不正的钱黑掉。陆城章通过刷POS机一共刷到陆某2的62×××22招商银行卡17万元，扣除手续费后实际到账16.8万多元。 15.证人程某的证言，证实2018年11月19日14时41分，有人冒充其公司法定代表人沈某通过号码为29×××99的QQ要其转账21万元作为保证金到农业银行账号为62×××74，户名为陆城章的账户，程某实时转账后发现被骗。 16.被害单位桂林市水电建筑工程公司的报案，证实2018年11月19日，公司财务程某被他人以冒充公司领导的方式骗走21万元。骗走的钱全部汇入农业银行账号为62×××74，户名为陆城章的账户。 17.被告人陆城章的供述，证实2018年10月29日，陆城章按其老乡李某春的要求办了有全套功能（网银、手机银行、U盾、短信提醒）卡号为62×××74的农业银行卡，并开通了微信关注功能，随后将该卡及全套功能以人民币300元卖给了一个河南人使用。2018年11月19日，陆城章的手机微信提示卖给河南人的农行卡进账21元，于是起了贪念，立即打电话挂失该银行卡并重新补办了一张卡号为62×××70的新卡。随后以ATM机取现、微信和支付宝转账、用陆某2的POS机刷卡方式将卡内21万元全部转走用于还账及买车等消费。 18.证人陆某2指认其给被告人刷卡套现用的POS机照片，证实证人陆某2对被告人作案时使用的工具进行了辨认和指认。 19.程某的手机QQ聊天截图，证实有人以程某所在公司老总名义要程某转账21万元。 被告人的辩护人在庭审前提出，证人陆某2的证言系非法取得的证据，申请非法证据排除，同时对公诉机关提供的银行方面的书证材料真实性存疑。庭审中通过对相关证据的调查核实查明，证人陆某2以犯罪嫌疑人身份在审查逮捕阶段被检察人员讯问时，在已告知其诉讼权利和认罪的法律后果后，证人陆某2仍自愿作出了与在公安机关同样的陈述，因此对证人陆某2的证言不予排除。对于银行方面的书证材料，并无证据证实公安机关对该证据的取证程序违法，辩护人仅凭自己猜测就对该证据真实性提出质疑而无证据证实，对辩护人的意见不予采纳，对该证据仍予以采信。 上述证据，经开庭质证，来源合法，能客观、真实的反映案件事实，应予采信。 本院认为，被告人陆城章以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币21万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和囯刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，公诉机关指控被告人构成盗窃罪罪名成立。本案被告人为换取一定利益将自己银行卡出售予他人使用，该行为虽违法，但基于双方的交易目的，在二人之间持卡人对该卡的持有使用有合理性，该交易完成后对双方便存在一个约束，即卡是被告人的，但自双方交易完成时起，被告人就赋予了持卡人依该卡管理支配资金的权利，同时被告人也就丧失了上述权利。因此，在持卡人占有使用该卡期间被告人并无权随意处置该卡及该卡管理的资金。被告人发现其卡被转入21万元后，明知该资金应是持卡人管理支配的财产，却因贪念而生非法占有之意，背着持卡人把原卡挂失办理新卡，将该笔款项据为己有。被告人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上又实施了秘密窃取的行为，其行为特征完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。因此，对被告人辩解自己不构成盗窃罪及辩护人认为不构成盗窃罪的意见，本院不予支持。辩护人认为被告人是因为家庭贫困，生活所迫而占有该笔款项并无充分证据证实，且被告人将所盗的该笔款项有用于购买汽车之类非生活必须品，因此对辩护人的该辩护意见本院亦不予采信。被告人投案后虽对一些涉案事实的细节在讯问时存在回避、不直接正面回答的现象，但对其主要犯罪事实没有隐瞒，因此可以认定为自首，依法可从轻处罚。被告人在刑罚执行完毕后五年内再罚应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人退赔被害单位全部损失并取得谅解，酌情可从轻处罚。本院为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵害，打击刑事犯罪，对被告人陆城章依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚，判决如下： 被告人陆城章犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年11月28日起至2022年11月27日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  汪建林 人民陪审员  陈冬菊 人民陪审员  秦桥发 二〇一九年十一月一日 书 记 员  胡文杰