上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12101号上诉人（原审被告）：江苏碧玉谷化工有限公司,住所地江苏省溧阳市别桥镇北郊工业园中心路A座1号。法定代表人：黄珍华，执行董事。委托诉讼代理人：李金龙，江苏名扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵梦莹，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：普莱克斯(上海)工业气体有限公司,住所地上海市浦东新区芳甸路1155号2305室。法定代表人:陈启华,执行董事。委托诉讼代理人：刘阳，重庆西联律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪海轩，重庆西联律师事务所律师。上诉人江苏碧玉谷化工有限公司（以下简称碧玉谷公司）因与被上诉人普莱克斯(上海)工业气体有限公司（以下简称普莱克斯公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初54358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。碧玉谷公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项即碧玉谷公司应于本判决生效之日起十日内支付普莱克斯公司违约金83,547.50元，改判驳回该项诉讼请求。事实与理由：1.2016年11月起双方未发生氮气买卖业务的责任在于普莱克斯公司。碧玉谷公司未收到普莱克斯公司2017年1月23的函件，普莱克斯公司也没有证据证明碧玉谷公司收到。普莱克斯公司在该函件中主张供气装置的所有权属于普莱克斯公司并主张租赁费用，但该供气装置系碧玉谷公司通过司法拍卖所得，故碧玉谷公司不同意支付租赁费用。在2016年11月未供气的情况下，普莱克斯公司理应通过发函等方式要求碧玉谷公司采购氮气，但却没有。2.普莱克斯公司主张的违约金不符合法律规定。根据合同法第113条、114条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条规定，违约金的功能是补偿守约方的损失。本案的违约金计算所得不仅包括利润，还包括产品的成本，而产品成本在所有权未转移的情况下不能作为出售方的损失。即便双方约定了违约金的计算方式，也不符合法律规定和实际情况。扣除产品成本，普莱克斯公司应提供未发生业务往来将会造成损失的依据，以确定其主张的违约金是低于还是高于损失。即便法院认可协议8.3条约定的违约金计算方式，碧玉谷公司也仅愿意承担2016年11月、12月的违约金，因为该时间段内普莱克斯公司明知碧玉谷公司不再向其购买，其应于2017年1月解除协议以避免损失扩大，实际上双方此后也未再履行协议。普莱克斯公司答辩称，不同意碧玉谷公司的上诉请求。理由如下：1.协议第10.4条约定，碧玉谷公司未经书面同意向第三方购买产品或累计2个月未购气即构成违约，普莱克斯公司有权主张违约金；2.根据行业惯例，提前终止协议的一方需按照供气标准进行补偿。普莱克斯公司综合考虑成本、费用等情况已将违约金降低了50%，协议第8.3条明确约定按照预计购货费进行5折折扣处理，可见双方已对违约金计算方式达成一致意见。普莱克斯公司于2018年8月1日向一审法院起诉请求：一、判令普莱克斯公司和碧玉谷公司签订的《产品供应协议》于2017年1月解除；二、判令碧玉谷公司向普莱克斯公司偿付逾期付款产生的滞纳金2,958.47元（以4,726元为本金、自2016年11月20日至2018年8月7日、按每天0.1%的利率计算）；三、判令碧玉谷公司向普莱克斯公司支付违约金83,547.50元；四、判令碧玉谷公司返还其向普莱克斯公司租赁的供气装置；五、判令碧玉谷公司向普莱克斯公司支付供气装置月租费105,600元（自2015年12月15日至2018年11月28日、按每月4,800元的标准计算）；六、判令碧玉谷公司向普莱克斯公司支付供气装置拆除费25,000元；七、诉讼费由碧玉谷公司承担。一审法院认定事实：2015年12月15日，普莱克斯公司（卖方）与碧玉谷公司（买方）签订《产品供应协议》一份，约定：碧玉谷公司向普莱克斯公司购买所需氮气（包括气态和液态，以下称“产品”），产品数量为每月预计用气量10吨、日最高用气量20吨，液态产品单价为726.50元/吨（不含税）。合同第2.3条约定“买方需要购买产品时，除非买卖双方另行同意，买方每次应提前48小时向卖方发出订货单，并由卖方予以确认。”合同第3.2条约定“买方同意，在本协议有效期内向卖方购买本协议第1.1条列明的全部产品。买方不向任何第三方采购或转售产品。……”合同第5.1条约定“卖方应于每月30日前向买方开具上月26日至本月25日（称“结算月”）期间应付款项的发票，包括但不限于产品的价款及在《供气装置使用附件》(若有，为本协议附件)下供气装置的使用费。买方应在卖方开具发票日后的30天内全额支付发票款项。特此明确，以上是买方向卖方进行付款的正常流程，不应理解为卖方开具发票是买方履行付款义务的先决条件。不管何等情形，自结算月结束后的第30日视为该结算月期间所有应付款的付款到期日。”合同第5.3条约定“买方每次逾期付款，每逾期一天应按欠付金额0.1%的利率向卖方支付滞纳金。在买方清偿所有逾期应付款项和滞纳金之前，卖方有权在事先通知的前提下对买方暂停供应产品，且并不因此承担不交货或延迟交货的责任。若买方逾期付款超过30天，卖方有权立即解除本协议，还可按本协议第8.3条向买方主张其他权利。”合同第8.3条约定“在本协议有效期内，一方未按本协议的约定解除本协议的，或本协议因一方违约被另一方按本协议的约定解除的，违约方应向守约方支付违约金。违约金的数额为本协议未得到履行的月度乘以每月最低购买/付款量（注：若未约定每月最低购买/付款量，则以第1.2条中所述的月预计用气量的50%替代）再乘以产品单价。剩余月度少于6个月的，以6个月计。若买方违约，且供气装置由卖方提供，买方还应按附件约定支付有关供气装置的费用。买卖双方确认，上述违约金未按全额预计用量进行计算，已经充分考虑到直接损失和可得利益因素，故任何一方不再认为该违约金过高或过低，并提出调整的主张。此外，本协议任何一方均不对另一方遭受的任何间接损害或损失承担责任，如商机损失、商誉损失等。”合同第10.1条约定“本协议经双方签署后，自文首所示日期起生效，至首次供气日起的三年届满时为止；……”合同第10.4条约定“若买方未经卖方书面同意向第三方进行产品采购或转售，或者买方累计2个月以上未按本协议约定向卖方购买产品和/或未按最低购买/付款量支付货款（如约定每月最低购买/付款量的情形下），则卖方有权经书面通知买方后单方解除本协议，还可按本协议第8.3条向买方主张权利”等。2016年10月20日，普莱克斯公司向碧玉谷公司开具价税合计金额为4,726元的上海增值税专用发票一张。2018年8月8日，碧玉谷公司转账支付普莱克斯公司4,726元。2016年11月起，普莱克斯公司和碧玉谷公司未再发生上述《产品供应协议》中约定的气体交易。审理中，普莱克斯公司表示其要求碧玉谷公司向普莱克斯公司支付违约金83,547.50元的诉请，系因碧玉谷公司截至2017年1月累计2个月以上未向普莱克斯公司购买产品或者碧玉谷公司擅自向第三方采购气体，根据《产品供应协议》第3.2条、第8.3条、第10.4条的约定，自2017年2月计算至2018年12月。审理中，普莱克斯公司表示双方履约过程中，碧玉谷公司均通过电话向普莱克斯公司订货，并无书面订购单。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。普莱克斯公司和碧玉谷公司签订的《产品供应协议》系双方真实意思表示,内容不违反法律规定，应属有效，双方均应遵照履行。普莱克斯公司以其“于2017年1月23日致函碧玉谷公司”为由，要求判令双方签订的《产品供应协议》于2017年1月解除的诉请，因碧玉谷公司虽同意解除《产品供应协议》，但其表示未收到该函而不确认协议于2017年1月解除，对此普莱克斯公司亦无证据证明碧玉谷公司收到该函，又因《产品供应协议》履行期限已届满，故普莱克斯公司主张该协议于2017年1月解除的依据不足，一审法院不予支持。碧玉谷公司逾期付款的事实客观存在，其亦同意普莱克斯公司滞纳金的计算依据，故普莱克斯公司根据《产品供应协议》中的约定而要求碧玉谷公司偿付逾期付款滞纳金2,958.47元的诉请，一审法院应予支持。对于普莱克斯公司要求碧玉谷公司支付违约金83,547.50元的诉请，碧玉谷公司虽辩称“因普莱克斯公司停止向碧玉谷公司供气，碧玉谷公司遂向第三方采购气体”，但其未提供任何证明其自2016年11月起向普莱克斯公司订购气体的证据，故碧玉谷公司的该抗辩意见一审法院实难采信，普莱克斯公司根据双方约定主张的违约金，于法不悖，一审法院亦予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案系买卖合同纠纷，普莱克斯公司要求碧玉谷公司返还租赁的供气装置及支付供气装置月租费、供气装置拆除费的诉请，其与碧玉谷公司间的供气装置租赁关系既未得到碧玉谷公司确认，又缺乏证据加以证明，且与本案非同一法律关系，故普莱克斯公司该诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。碧玉谷公司无正当理由拒不到庭参加2019年6月12日的庭审，一审法院依法缺席审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年6月19日判决：一、碧玉谷公司应于判决生效之日起十日内支付普莱克斯公司逾期付款滞纳金2,958.47元；二、碧玉谷公司应于判决生效之日起十日内支付普莱克斯公司违约金83,547.50元；三、驳回普莱克斯公司的其余诉讼请求。一审案件受理费4,556元，由普莱克斯公司负担2,740.66元，碧玉谷公司负担1,815.34元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方对于碧玉谷公司于2016年11月之后、两个月以上未向普莱克斯公司而向第三方购买产品，且碧玉谷公司逾期结清货款的事实均无异议，碧玉谷公司亦同意普莱克斯公司主张的逾期付款滞纳金2,958.47元，仅对违约金提出异议，故本案争议焦点为：普莱克斯公司主张碧玉谷公司支付违约金83,547.50元是否有事实和法律依据？碧玉谷公司认为，其曾于2016年11月通过电话向普莱克斯公司订购产品，该公司因碧玉谷公司拒付供气装置的租赁费用而拒绝供货，故碧玉谷公司并未违约。况且，普莱克斯公司在2016年11月未提供产品的情况下也未通过发函等方式要求碧玉谷公司订购产品。即便碧玉谷公司违约，合同约定的违约金计算方式也不符合法律规定和实际情况，应以普莱克斯公司遭受的实际损失为准确定违约金金额。普莱克斯公司认为，租赁费用与购货费用分开计算，并不相关，其虽向碧玉谷公司主张租赁费用，却未拒绝向该公司提供产品。普莱克斯公司于2016年11月之后未提供产品系因碧玉谷公司未提出订购产品的请求或明确产品的数量。后经了解，普莱克斯公司才知晓碧玉谷公司转向第三方购货。根据协议约定，碧玉谷公司的上述行为已构成违约，应支付违约金。关于违约金，鉴于供气协议具有特殊性，配套设施、人工、原料等成本需分摊到整个协议期内，故协议期越长货物的价格越低，反之则越高。若碧玉谷公司提前终止协议履行期，则需对后续产生的损失进行弥补。考虑到上述情况，双方签订协议时约定了违约金的计算方式，普莱克斯公司已按照合理性及购买方的接受程度给予50%的折扣，现按约主张违约金，并无不当。本院认为，根据《产品供应协议》第2.3条、第10.4条约定，碧玉谷公司作为买方，应提前48小时以订货单的方式向普莱克斯公司发出订购产品的要约，未经普莱克斯公司书面同意向第三方采购产品或碧玉谷公司累计2个月以上未按约订购产品，则普莱克斯公司有权按协议第8.3条主张权利。上述协议履行过程中，在未获得普莱克斯公司同意的情况下，碧玉谷公司以电话订购产品、订购产品被拒为由于2016年11月开始不再向普莱克斯公司订购产品、转而向第三方订购产品，但未提供相应证据予以证明，亦与协议约定不符，本院不予采信。关于违约金条款，根据相关法律规定，协议双方可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应兼顾实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。协议第8.3条载明了协议解除时的违约金计算方式，即以协议未履行的月度为基数，结合每月最低购买量、月预计用气量50%、产品单价等因素综合计算，该计算方式与协议履行情况、未履行期限可能导致的损失金额息息相关，并无不当。此外，该条明确载明“违约金未按全额预计用量进行计算，已经充分考虑到直接损失和可得利益因素，故任何一方不再认为该违约金过高或过低，未提出调整的主张”，可见该条款已经充分考虑到了实际损失及成本扣除，碧玉谷公司亦予以认可，现该公司又以违约金约定过高、避免扩大损失为由主张调整违约金计算方式和金额，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，碧玉谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,888元，由上诉人江苏碧玉谷化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇一九年十一月一日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。