西藏自治区阿里地区中级人民法院   民事判决书   （2019）藏25民终86号   上诉人（原审原告）：王峰，男，1988年10月7日出生，汉族，户籍地甘肃省酒泉市。   委托诉讼代理人：项德成，北京市京辩律师事务所律师。代理权限：代为立案、提起上诉；代为出庭支持上诉；代为承认、放弃、变更诉讼请求。   上诉人（原审被告）：阿里地区光明城乡建设有限公司，住所地西藏自治区阿里地区噶尔县狮泉河镇文化路19号。   法定代表人：谢杰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王玲，西藏博炜律师事务所律师。代理权限：代为上诉、出庭、承认、变更、和解、调解，代为领取法律文书。   上诉人王峰因与上诉人阿里地区光明城乡建设有限公司（以下简称阿里光明公司）劳动合同纠纷一案，不服西藏自治区噶尔县人民法院（2019）藏2523民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王峰通过互联网法庭远程视频参加诉讼，其委托诉讼代理人项德成到庭参加诉讼,阿里光明公司的委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王峰的上诉请求：1.请求法院依法撤销噶尔县人民法院（2019）藏2523民初225号民事判决并改判；2.判令阿里光明公司支付王峰2019年1月1日至2019年6月8日期间未签订劳动合同的二倍工资77165.46元；3.支付2019年1月1日至2019年6月8日未结清工资60932.29元；4.支付加班费20306.7元；5.支付经济补偿金26500.25元；6.一、二审诉讼费由阿里光明公司承担。事实和理由：一审法院在二倍工资认定方面存在错误。对照银行流水进行计算，2018年王峰总收入是212002元（包括2018年劳动合同第十六条约定劳动报酬包括“计时工资”为12300元／月、“计件工资”、“其他工资形式”+奖金58500元+包干路费5902元），月平均工资17666.83元（212002元÷12个月），并计入二倍的工资基数之中。一审法院仅认定2018年合同签订时的计时月工资作为二倍工资属认定错误。由于双方未签订劳动合同，应该以17666.83元为工资基数，计算2019年未发放的工资以及经济补偿金。王峰向一审法院提交的打卡记录可以证明其加班，且阿里光明公司没有对此证据的真实性提出异议，阿里光明公司应该支付加班费，共加班11日，应以17666.83元作为计算基数。   二审庭审中，王峰增加上诉请求，其主张阿里光明公司应为王峰补缴2018年1月1日至2019年6月8日的社会保险和公积金。   阿里光明公司辩称，阿里光明公司未拖欠工资，因还没有到支付工资的时间。按照2018年的工资标准12300元计算，已经足额支付；其亦不应该支付二倍工资，因其没有过错；其不应该支付经济补偿金，因王峰自愿放弃阿里光明公司为王峰缴纳社会保险。双方一直在协商工资、续签劳动合同的事项，其没有过错。关于加班费，没有证据证明系按照阿里光明公司的要求加班，且指纹打卡机就放在外面，随时可以打卡。   阿里光明公司上诉请求:1.撤销噶尔县人民法院（2019）藏2523民初225号民事判决第二、三、四项，并依法改判，驳回王峰的全部上诉请求；2.一、二审诉讼费由王峰承担。事实和理由：2018年1月，王峰与阿里光明公司签订书面劳动合同，合同期限一年，月工资12300元。王峰于2019年5月底6月初提出辞职，并递交书面辞职报告。在未经阿里光明公司同意的情况下，王峰辞职。阿里光明公司在履行合同过程中无过错，因此不应该支付二倍工资及经济补偿金等问题。一审法院认定二倍工资错误，虽劳动合同过期，但是仍然按照之前的合同履行权利和义务。王峰自愿放弃为其购买社会保险，是其真实意思表示。王峰主动辞职，阿里光明公司无任何过错，不需要支付经济补偿金。一审法院认定拖欠工资属于事实认定错误，阿里光明公司未拖欠工资，仅仅可能存在工资未付清的情形。王峰在5月底6月初辞职，工资按月支付，在其离职时只是还没有到发放工资的时间。同时，一审法院计算经济补偿金及拖欠工资时，计算错误。双方当事人约定月工资是12300元，每月应该以30天计算，一审法院按照21.75天计算，对阿里光明公司不公平。   王峰辩称，工资按照2018年标准计算，薪资组成包括基本工资加奖金加包干路费，2019年只发了三个月工资，因此拖欠工资。2018年签订自愿放弃缴纳社会保险属于被迫，且缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，因此阿里光明公司应该为王峰支付经济补偿金。按照《劳动合同法》第八十二条的规定，阿里光明公司应该为王峰支付二倍工资，二倍工资应该以17666.83元作为计算基数。光明公司否认加班，要提供证据证明。   王峰向一审法院起诉请求：1.判令阿里光明公司向王峰支付2019年2月1日至2019年6月8日二倍工资72200元；2.判令阿里光明公司支付一个半月经济补偿金25931.83元；3.判令阿里光明公司支付2019年1月1日至6月8日剩余未付的工资54830元；4.判令阿里光明公司支付加班费19000元；5.判令阿里光明公司支付2018年1月1日至12月31日无法补缴的社会保险费赔偿金42066元；6.判令阿里光明公司足额补缴2019年1月1日至6月8日的社会保险费21075.75元；7.判令阿里光明公司足额补缴2018年1月1日至2019年6月8日住房公积金27630元；8.解除双方当事人的劳动合同。   一审法院认定事实：王峰于2018年1月1日入职阿里光明公司从事工程项目管理工作。双方签订为期一年的固定期限劳动合同，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，合同约定王峰月工资（税后）12300元/月、奖金58500元。2019年1月起王峰继续在阿里光明公司工作，双方未签订劳动合同。阿里光明公司于同年4月17日向王峰发放2019年1月至3月工资33900元，其余工资至今未付。同年6月8日双方召开会议，对签订2019年合同事宜进行协商，双方对合同内容未谈妥，同年6月9日王峰书面提出辞职并交接工作。另查明，2018年7月2日王峰签订自愿放弃购买社保声明书。2019年6月10日王峰向西藏××里人力资源和社会保障局申请仲裁，该局经查，认为不符合受理条件，决定不予受理。   一审法院认为，本案争议焦点为：一、2018年双方签订《自愿放弃购买社保声明书》法律效力应当如何认定？王峰提出阿里光明公司支付2018年1月1日至12月31日无法补缴的社保赔偿金42066元主张能否成立？二、王峰提出阿里光明公司未依法为王峰缴纳社会保险金请求解除与阿里光明公司之间的劳动合同关系，并支付解除劳动合同的经济补偿金25931.83元的主张能否成立？三、王峰提出阿里光明公司支付2019年2月1日至2019年6月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额72200元主张能否成立？四、王峰提出阿里光明公司支付2019年1月1日至6月8日剩余未支付工资54830元主张能否成立？五、王峰提出阿里光明公司支付加班费19000元主张能否成立？六、王峰提出阿里光明公司足额补缴2019年1月1日至6月8日社会保险费21075.75元、住房公积金27630元主张能否成立？关于争议焦点一，依照相关法律的规定，均已明确了用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。参加社会保险是法律规定的强制性义务，缴纳社会保险费不仅是用人单位的义务，也是劳动者的义务，用人单位和劳动者均不能放弃。为了保障劳动者的合法权益，国家通过立法强制实行社会保险制度，保证劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。王峰在2018年工作期间签署了《自愿放弃社保声明书》，作出放弃缴纳社会保险声明，要求公司不要在其工资中扣除社保费用，虽系王峰的真实意思表示，但放弃参加社会保险的声明不符法律规定，违背了法律的强制性规定，应认定为无效。王峰提出阿里光明公司支付2018年1月1日至12月31日无法补缴的社保赔偿金42066元诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件：1、用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；2、社会保险经办机构不能补办；3、劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。王峰提交的证据不足以证明第2、3项内容，且为了查明案件事实，一审法院对2018年1月1日至12月31日期间王峰社保能否补缴的情况，向阿里地区人力资源和社会保障局进行核实，该局书面回复可以补缴此时间段社保，因此，补缴社会保险费应当是劳动保障行政部门的行政行为，属于行政管理范畴，故王峰的上述主张不予支持。关于争议焦点二，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，阿里光明公司作为用人单位，为其员工缴纳社保系法定义务，不能以王峰签订《自愿放弃社保声明书》而免责，该声明自始至终无效。故王峰以阿里光明公司未缴纳社保为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金的诉请，予以支持。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》中明确工资总额组成、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿计算基数，就是经济补偿的月工资，即劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资，根据王峰工资明细表，王峰劳动合同解除或终止前十二月的月平均工资为12300元、奖金58500元，王峰工资明细表中的包干路费不属于国家统计局《关于工资总额组成的规定》的情形，不应当纳入经济补偿的计算范围。故王峰计算经济补偿金月工资应为17175元[（12300元/月×12个月＋58500元）÷12]。根据《劳动合同法》第四十七条规定，王峰2018年1月1日至2019年6月8日在阿里光明公司就职，按照规定阿里光明公司向王峰支付一个半月经济补偿金25762.5元[17175元/月＋（17175元/月÷2）]。关于争议焦点三，劳动合同期满，用人单位未及时与劳动者办理终止或者续签劳动合同手续，劳动者仍在用人单位工作的，视为当事人同意以原合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。而用人单位自用工之日起超过一个月未续订书面合同的，用人单位应按照上一期合同届满后满一个月的次日起每月向劳动者支付二倍的工资，最长为十一个月。双方当事人于2018年12月31日合同期限届满后，2019年1月1日起双方未续签书面劳动合同，二倍工资应从2019年2月1日计算至2019年6月8日，根据王峰工资明细表，双方均认可王峰2018年度月工资12300元，现王峰主张2019年1月1日起月工资上调至16530元，二倍工资差额每月按16530元标准计算，对此王峰提供的证据无法与其他证据相互印证，对该主张不予支持，故王峰月工资按上一年度工资明细表，认定王峰月工资12300元，阿里光明公司应当向王峰支付2019年2月1日至2019年6月8日二倍工资差额53724元[（12300元/月×4个月）＋（12300/月÷21.75/天×8天）]。关于争议焦点四，2019年1月1日起双方未续签书面劳动合同，王峰一直在阿里光明公司工作至2019年6月8日，双方均认可王峰2018年度月工资12300元，现王峰主张2019年1月1日起月工资上调至16530元，剩余未支付工资每月按16530元标准计算，对此王峰提供的证据无法与其他证据相互印证，对该主张不予支持，故王峰月工资按上一年度工资明细表，认定王峰月工资12300元，阿里光明公司于同年4月17日向王峰发放工资33900元，从中予以扣除，王峰2019年1月1日至6月8日剩余工资应为32124元[（12300元/月×5个月）＋（12300元/月÷21.75/天×8天）﹣33900元]。关于争议焦点五，一审法院认为，王峰提交的两张考勤记录，该证据无法与其他证据相互印证，不足以证明其主张，故对该主张不予支持。关于争议焦点六，根据《社会保险费征缴暂行条例》第六条、第七条、第二十六条，《劳动法》第一百条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险费，无论欠缴社会保险费或者拒缴，社会保险征缴部门均可依法强制征缴。阿里光明公司系经工商行政管理局登记注册的企业是合法用人单位。根据法律规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费经办机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位为劳动者申报缴纳社会保险和公积金是其法定义务，不能直接支付给个人，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存，补缴社会保险费、住房公积金应当是劳动保障行政部门的行政行为，不属于本案受案范围，故王峰提出的上述主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第六条、第七条、第二十六条、《住房公积金管理条例》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条一款、第二款之规定判决如下：一、解除王峰与阿里光明公司之间的劳动关系。二、阿里光明公司于本判决生效之日起十日内支付王峰2019年2月1日至2019年6月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额53724元。三、阿里光明公司于本判决生效之日起十日内支付王峰一个半月经济补偿金25762.5元；四、阿里光明公司于本判决生效之日起十日内支付王峰2019年1月1日至6月8日剩余未支付工资32124元。五、驳回王峰其他诉讼请求。   二审中，阿里光明公司提交关于王峰在2018年工作表现的证据材料。鉴于双方当事人2018年的劳动合同已经履行完毕，该证据不能作为2019年不签订劳动合同或迟延支付工资等事实的抗辩理由，该证据与本案无关联。且王峰亦不同意质证，故，本院对该证据不予认可。   王峰没有提交新证据。   二审查明，2018年11月27日至2019年1月27日，阿里光明公司同意王峰休2018年的年假，并备注假期做好工作交接。2019年1月27日，王峰继续在阿里光明公司工作。2019年5月22日，阿里光明公司通过微信向王峰发送了2019年的书面劳动合同的电子版，王峰未在该劳动合同中签字。   本院对一审法院查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案作为劳动合同纠纷，起因是双方当事人2018年度劳动合同期满后，2019年1月1日至同年6月9日王峰提出辞职，王峰以阿里光明公司未与其签订书面劳动合同，亦未足额发放工资等事实，向阿里光明公司主张工资余额、二倍工资差额、经济补偿金、赔偿社会保险待遇、加班费等权利。   关于工资余额的问题，涉及确定事实劳动合同的期间和工资基数。（1）对于事实劳动合同的期间，王峰主张自2019年1月1日至同年6月8日止；阿里光明公司主张应扣除2019年1月1日至1月27日的休假时间，自2019年1月28日至同年6月8日止。鉴于王峰2019年1月1日至27日的休假系阿里光明公司签字同意，且已于2019年4月17日发放了1月至3月的工资，阿里光明公司以事实行为认可2019年1月1日至27日王峰在该公司的工作期间。阿里光明公司的主张不能成立。对于王峰的事实劳动合同的期间自2019年1月1日至同年6月8日止，一审法院认定正确，本院予以确认。（2）对于2019年月工资基数，王峰向一审法院主张按照5月22日阿里光明公司提供的《劳动合同》载明的月薪16530元计算月工资。二审主张如按照2018年工资总收入计算，应该包含包干路费5902元。阿里光明公司主张按照2018年《劳动合同》的计时月工资12300元确定。从一审在卷证据看，2019年王峰与阿里光明公司对工资始终未达成合意，为此王峰提出辞职申请，王峰主张按月薪16530元计算2019年月工资，没有《合同法》上的依据，一审法院对此不予支持的认定正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同……”，参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》和西藏自治区个人所得税交纳范围，结合2018年王峰的《工资发放表明细》等证据，2018年王峰的工资总额应包括计时月工资12300元和年度一次性奖金58500元。对于王峰主张的包干路费应计入工资总额的问题，鉴于包干路费不属于交纳个人所得税的工资薪金范围，仅属于双方当事人约定的福利待遇，故不应计入工资总额。综上，一审法院认定王峰月工资基数12300元，并以此计算2019年的工资余额，实属错误。阿里光明公司应支付王峰的工资余额55133.6元，具体计算公式为：（12300元+58500元÷12个月）×5个月（2019年1月至5月）+（12300元+58500元÷12个月）÷21.75天（职工月计薪天数）×4天（不包括6月1日至8日4个法定节假日）-33900元（2019年1月至3月已经支付的工资）。   关于二倍工资差额的问题。王峰以未签订书面劳动合同为由，主张支付自2019年1月1日至同年6月8日止的二倍工资差额77165.46元；阿里光明公司主张其未签订书面劳动合同，没有过错，不应支付二倍工资。对此，首先确定未签订书面劳动合同，是否可以归责于阿里光明公司。根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定，阿里光明公司自用工之日起超过一个月不满一年不与王峰签订书面劳动合同，应当向王峰每月支付二倍工资，除非有不可归责于阿里光明公司的客观原因。本案中，阿里光明公司虽与王峰一直在磋商工资等合同事宜，但是自用工之日起超过一个月，既不书面通知王峰终止劳动合同，也未提供合同样本要求王峰签订。阿里光明公司以磋商合同为由，主张不支付二倍工资的理由不能成立。至于2019年5月22日之后，阿里光明公司与王峰未能签订书面合同，系王峰拒绝签订造成的，如果归责于阿里光明公司，与《劳动合同法》第三条订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则相悖，对阿里光明公司不公平，且王峰拒绝签订合同后，按照《劳动合同法实施条例》的相关规定，阿里光明公司一直在与王峰协商合同终止等事宜。综上，阿里光明公司应向王峰支付自2019年2月1日至同年5月22日止的每月二倍工资；其次，对于二倍工资的基数计算。根据《劳动合同法》第八十二条的立法原意，二倍工资系惩罚性措施，并非是劳动者提供劳动的对价给付，不属于劳动报酬范畴。参照北京、上海、广东等省市法院关于二倍工资的范围的规定“二倍工资仅是当月应得工资，不包括季度、年度奖金等支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬”。一审法院以2018年阿里光明公司与王峰签订的《劳动合同》约定的计时月工资12300元作为二倍工资的计算基数，该认定并无不当。综上，阿里光明公司应向王峰支付二倍工资的差额44817.2元，具体计算公式为：12300元×3个月（2019年2月至4月）+12300元÷21.75天×14天（不包括法定节假日）。   关于经济补偿金的问题。王峰以未缴纳社会保险，主张2018年及2019年1月1日至6月8日期间一个半月的经济补偿金共计26500.25元；阿里光明公司以王峰已于2018年放弃为其缴纳社会保险及2019年未签订《劳动合同》为由，辩称不应该支付经济补偿金。鉴于王峰与阿里光明公司签订的2018年《劳动合同》已经履行完毕，双方当事人均无异议，未缴纳社会保险系双方当事人合意违反《劳动合同法》的相关规定，并非阿里光明公司的单方过错，王峰因自己的过错主张经济补偿与《劳动合同法》的公平原则相悖，对于2018年一个月的经济补偿金，依法不予支持。根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条，原劳动部《关于贯彻若干问题的意见》第五十五条，《劳动合同法实施条例》第二十七条，参照北京、上海、广东等省市法院关于劳动争议案件中经济补偿金基数计算的问题等相关规定，一审法院以2018年王峰的工资总额（不包括包干路费）为基础，认定阿里光明公司向王峰支付2019年半个月经济补偿金8587.5元（12300元+58500元÷12个月）÷2，该认定正确，本院予以确认。   关于加班费的问题。王峰以11张指纹打卡图片主张加班费。阿里光明公司主张未在其安排下加班，不应支付加班费。虽然根据2018年双方当事人签订的《劳动合同》第五条、第六条约定，王峰有主张加班费的权利。但是否存在加班的事实是王峰主张加班费的基础。王峰虽向一审法院提交11次指纹打卡的手机图片，但并未提供原始载体，亦未说明该图片的来源，不符合证据的形式，无法判断该证据的真伪。且即使该证据真实可信，也只能证明王峰曾在11个法定节假日或者休息日在指纹打卡机上打过卡，不能证明王峰的加班事由、加班起止时间等事实。在没有其他相关证据佐证的情况下，无法证明王峰加班事实的存在。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，王峰的举证责任并未完成。至于王峰认为加班事实的存在的举证责任应由阿里光明公司承担的问题，前提是王峰提供证据证明用人单位掌握加班事实，而一、二审期间，王峰始终未提供阿里光明公司掌握其加班事实的证据。因此，王峰主张加班费，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定正确，本院予以确认。   关于王峰主张2018年和2019年阿里光明公司未缴纳社会保险和公积金的问题。根据《劳动合同法》的相关规定，王峰主张赔偿的前提是阿里光明公司无法缴纳社会保险和公积金。从阿里地区人社部门出具的《说明》来看，阿里光明公司可以补缴社会保险，王峰主张权利的法律条件尚未成就。对此，一审法院的认定正确，本院予以确认。关于王峰要求阿里光明公司补缴社会保险和公积金的上诉请求，王峰可向社会保险征缴部门及公积金管理部门提出，不属于本院审理范围。   综上，阿里光明公司应向王峰支付工资余额55133.6元、二倍工资差额44817.2元、经济补偿金8587.5元，共计108538.3元。   综上所述，王峰的上诉请求部分成立。阿里光明公司上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第二十九条、第三十七条、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定判决如下：   一、撤销西藏自治区噶尔县人民法院（2019）藏2523民初225号民事判决；   二、上诉人阿里地区光明城乡建设有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人王峰支付工资余额55133.6元、二倍工资差额44817.2元、经济补偿金8587.5元，共计108538.3元；   三、驳回上诉人王峰的其他诉讼请求；   四、驳回上诉人阿里地区光明城乡建设有限公司的全部上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，由上诉人王峰负担。二审案件受理费共20元，由上诉人王峰负担10元，由上诉人阿里地区光明城乡建设有限公司负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 赵宇彦   审判员 扎 西   审判员 仲海燕     二〇一九年十一月二日   书记员 李 瑶