宁波市江北区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0205刑初42号公诉机关宁波市江北区人民检察院。被告人汪勇，男，1993年3月24日出生于江西省新余市，汉族，大专文化，原系深圳市万鑫和信息科技有限公司法定代表人，住江西省新余市渝水区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人张晓娟，浙江金众律师事务所律师。被告人谭宝茹，女，1997年6月8日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，原系深圳市万鑫和信息科技有限公司业务经理，住广东省梅州市丰顺县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人董国忠，浙江明州律师事务所律师。辩护人孙丹，浙江明州律师事务所律师。被告人方莹，女，1994年12月22日出生于湖北省浠水县，汉族，高中文化，原系深圳市万鑫和信息科技有限公司业务经理，住湖北省浠水县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人楼尚青，浙江海昌律师事务所律师，宁波市江北区。宁波市江北区人民检察院以甬北检公诉刑诉［2018］507号起诉书指控被告人汪勇、方莹、谭宝茹犯诈骗罪，于2019年1月18日向本院提起公诉,并建议适用简易程序。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。宁波市江北区人民检察院指派检察员汤珏红出庭支持公诉，被告人汪勇及其辩护人张晓娟、被告人方莹及其辩护人楼尚青、被告人谭宝茹及其辩护人董国忠到庭参加诉讼。期间，宁波市江北区人民检察院先后于2019年6月10日、10月8日两次以补充侦查为由建议延期审理，本院于同日决定延期审理，分别与2019年7月10日、11月8日恢复审理。现已审理终结。宁波市江北区人民检察院指控：2017年，张某2、陈某、杨某（均另案处理）等人组建诈骗集团，先后于2017年4月在深圳市龙华区观澜街道环观南路樟坑径下围工业园德盛昌大厦6F15-6F18设立创特信息科技咨询（深圳）有限公司（以下简称创特公司）、2017年11月在深圳市龙华区龙华街道创业路汇海广场B座806室设立汇鑫泰信息科技咨询（深圳）有限公司（以下简称汇鑫泰公司）、2018年3月在深圳市龙华区民治街道民治社区海韵大厦2009室设立深圳市万某和信息科技有限公司（以下简称万某和公司）等六家境内公司，其中汇鑫泰公司为总公司，其余为分公司，并从境内公司抽调人员到老挝金三角唐人街、柬埔寨金边等地设立境外公司，各公司设负责人、业务经理、组长、业务员等职。其中万某和公司以被告人汪勇为负责人，以被告人方莹、谭宝茹为经理，赵某2（另案处理）等人为组长，曾某、朱某1（均另案处理）等人为业务员。2017年至2018年5月23日期间，被告人汪勇、方莹、谭宝茹等人在不具备股票交易专业知识的情况下，管理、督促下属业务员通过手动拨号或自动外呼系统向不特定人员拨打电话，谎称是东方财富网或海通证券等知名证券公司的客服，以能免费提供股票内幕信息等为由，诱骗他人加入微信群，为境外公司建立作案目标群，待满群后移交境外公司，境外公司雇佣专门人员以网络直播方式讲解股票投资、并铺垫外汇金投资知识，境外业务员同时操纵多个微信号假扮客户在群里发言，并伺机发布外汇金投资的虚假赢利单，捏造外汇金投资高收益的虚假事实，以取得被害人的信任，逐步将被害人的投资目标转至外汇金交易，诱骗被害人在香港“长江金业”交易平台按照业务员的指令开户、注入资金、进行交易，但被害人投资资金并未进入香港“长江金业”平台账户，被害人亏损金额被被告人一方骗取。具体事实如下：2017年9月至2018年5月23日，被告人汪勇先后任汇鑫泰公司经理、万某和公司负责人，共获利至少50756元（币种为人民币，下同），在其任万某和公司负责人期间，管理、督促下属业务员拨打诈骗电话至少238×××2人次。2017年9月至2018年5月23日，被告人谭宝茹任某公司经理、万某和公司经理，共获利至少37662元。在其任万某和公司经理期间，管理、督促下属业务员拨打诈骗电话至少853××0人次。2017年10月至2018年5月23日，被告人方莹先后任汇鑫泰公司业务员、组长、万某和公司经理，共获利至少33219元。在其任万某和公司经理期间，管理、督促下属业务员拨打诈骗电话至少534××0人次。为证明以上事实，公诉机关向法庭提交物证电脑硬盘66块、U盘1个、手机31部、笔记本4本、印章3枚、营业执照2张、房屋租赁合同1份、房屋租赁平面图1份，书证到案情况说明、破案经过、身份证明、扣押清单、工资表、员工档案、登记资料、通话清单、话费缴费记录、微信、支付宝转账记录、检查报告、取证记录、情况说明、QQ、微信操作截图、银行交易明细、微信信息、聊天记录等，证人李某2、张某1、郭某1、唐某、郭某2的证言，被害人赵某1、李某1、贺某、苏某、蒋某1、马某1、郑某、孙某、汪某、孙某、沙某的陈述，被告人汪勇、谭宝茹、方莹及同案犯史某芳、朱某2的供述，搜查、辨认笔录，电子数据等证据。公诉机关认为，被告人汪勇、谭宝茹、方莹伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪（未遂），被告人汪勇、方莹、谭宝茹系主犯，被告人方莹能如实供述且自愿认罪认罚。为此提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定分别予以惩处，并建议对被告人方莹判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人汪勇对指控其犯诈骗罪无异议，但辩解称其不是万某和公司的实际负责人，每月仅领取基本工资4千元，在公司做的只是帮助老板杨某等人传达指示，并不负责公司管理。其辩护人对指控被告人汪勇犯诈骗罪（未遂）没有异议，辩称，被告人汪勇在犯罪团伙中不是直接实施诈骗的人员，仅起辅助作用，可以认定其为从犯；汪勇是初犯，归案后能如实供述，自愿认罪认罚，主观恶性较小且有悔罪意愿和悔罪表现。辩护人提请法庭根据以上理由，并考虑汪勇实际家庭困难，对其从轻、减轻处罚。被告人谭宝茹对指控其犯诈骗罪无异议，辩解称其在进入万某和公司之前没有在创特公司工作过，对公司在实施诈骗行为并不知情，其个人违法所得应从其任万某和公司业务经理开始计算，即共计19400余元。其辩护人对指控谭宝茹行为构成诈骗罪（未遂）没有异议，提出辩护意见称，谭宝茹参与犯罪的时间是2018年3月1日至5月23日，期间共有获利19492元；其所在万某和公司在整个犯罪团伙中只负责拉客户加入股票微信群为境外公司建立作案目标群，做的是犯罪的预备阶段工作，起次要和辅助作用，应认定为从犯；谭宝茹没有参与对赵某1等九名被害人的诈骗，与被害人被骗造成的损失无关；万某和公司业务员拨打的电话不属于刑法意义上的“诈骗电话”，不应以拨打电话人次作为量刑情节。辩护人还辩称，谭宝茹是初犯，能如实供述自己罪行，主动退赔非法所得，具有较好悔罪表现，提请法庭对其从轻、减轻处罚。被告人方莹对指控事实、罪名和量刑建议没有异议且签字具结。其辩护人对指控被告人方莹犯诈骗罪（未遂）没有异议，提出辩护意见称，被告人方莹2018年4月才被提拔成为业务经理，此前下属拨打电话的次数不应全部认定为其犯罪情节；方莹在总公司即整个犯罪团伙中的地位、作用较小；其并非为犯罪而加入，主观恶性较小，且参与时间较短，所管理的群尚未移交，没有给客户造成损害后果；方莹归案后能如实供述，自愿认罪认罚，并在其亲属帮助下退缴了部分违法所得，有悔罪表现；方莹家庭经济困难，且有多病的父亲和某的子女需要扶养。综上，提请法庭对其从轻、减轻处罚。经审理查明和起诉书指控内容一致，另查明，案件审理期间被告人汪勇退缴违法所得30000元，被告人谭宝茹退缴违法所得37662元，被告人方莹退缴违法所得20000元。以上事实有公诉机关和辩护人提交，经庭审质证，本院确认的下列证据证实：1．到案情况说明、破案经过、扣押清单、房屋租凭合同、房屋租凭平面图等、物证电脑硬盘、U盘、手机、笔记本、印章、营业执照，证实被告人归案经过，及公安机关查处时搜缴、扣押涉案物证的事实。2．证人郭某1、唐某、郭某2的证言、深圳市通成通讯科技有限公司的营业执照、陈某与上述通成公司签订合同安装外呼系统时的开户登记表、汇总资料、电话费缴费记录、外呼系统使用网关照片等，证实海韵大厦2009室即万某和公司使用外呼系统拔打电话，陈某、汪勇通过微信、支付宝转账方式支付电话费等事实。3．长江金业平台软件及其相关服务器检查报告，证实长江金业软件实际为一款查看K线图的软件，该软件由人为控制等事实。4．国某信息科技有限公司、天下支付科技有限公司、银盛支付服务股份有限公司、杉德支付网络服务发展有限公司出具的情况说明，证实上述公司的支付业务许可类型中无外币结算业务，被害人投入的资金不可能通过国某进行外币结算的事实。5．涉案人员手机检查记录、电子物证检查取证记录、手机聊天记录截屏、工资表、员工档案等，证实公安机关对被告人谭宝茹及同案犯史某芳、李某4、曾某、冷某、蒋某2等人的手机、电脑硬盘进行了电子数据、物证采集和提取，发现涉案公司员工发放工资情况，其中被告人谭宝茹2017年9月时已经在陈某、杨某、张某2等人组建的诈骗集团工作，海韵大厦2009室外呼系统付费收据、为外呼系统缴费的聊天记录，以及同案犯之间关于自己正在实施的行为违法、境外分公司业务员选拔、待遇情况等内容的聊天记录，其中从被告人谭宝茹的手机中提取让业务员冒充海通证券的客服，以免费推荐牛股为由，诱骗他人加微信群的“聊天话术”内容。6．被害人赵某1、李某1、贺某、苏某、蒋某1、马某1、郑某、孙某、汪某、孙某、沙某的陈述、长江金业操作页面的截图、微信截图、银行电子回单、银行交易明细、微信信息及聊天记录、客服QQ信息及聊天记录、关于被害人李某1、赵某1被诈骗案涉案资金的情况说明等，证实涉案诈骗犯罪团伙对各被害人实施诈骗所采用的手段，以及被害人投入“长江金业”平台的资金通过“国某”、“天下支付”、“杉德”等第三方支付平台，并没有去购买外汇，而业务员的工资及国内公司的开支均来源于被害人投入的资金等事实。7．同案犯史某芳等人的供述及辨认笔录，证实史某芳任汇鑫泰公司会计期间，为公司员工发放工资的事实；涉案公司在国内分公司的业务员只是拨打电话诱骗他人加入微信群等事实。8．被告人汪勇、谭宝茹、方莹的供述、辩解与辨认笔录在卷，证实起诉书指控的事实，包括诈骗集团的组织架构、人员组成及诈骗模式，加入诈骗集团分别从业务员、组长、经理，直到成为万某和公司的负责人，参与并组织人员共同实施诈骗的经过事实，以及获利情况等事实。其中在万某和公司期间被告人汪勇负责内部大小事务，谭宝茹和方莹作为在汪勇手下的业务经理，主要是负责监管公司业务员平时的业务情况的事实。9.银行业务回单，证实三被告人退缴各自违法所得的情况。10．常住人口基本信息，证实三被告人的身份信息。本院认为，被告人汪勇、方莹、谭宝茹以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人为实施诈骗利用电信网络向不特定发布虚假信息，诱骗被害人的行为，符合法律关于网络诈骗电话认定的规定，辩护人辩称不是诈骗电话等意见，本院不予采纳。三被告人系犯罪未遂，依法予以减轻处罚；被告人汪勇、方莹、谭宝茹在共同犯罪中居主要地位，起主导作用，是主犯，依法按照各自参与的全部犯罪处罚，辩护人辩称应认定被告人为从犯的意见与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。现有被告人谭宝茹供述与员工档案、工资表等证据互相印证，足以证明被告人谭宝茹至迟在2017年9月已经在陈某、杨某等人组建的涉案诈骗团伙中参与诈骗犯罪，谭宝茹及其辩护人辩称谭宝茹从2018年3月1日开始计算犯罪时间的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人汪勇对实施共同诈骗犯罪的具体行为、主观意识等影响主要犯罪事实认定及定性所作辩解，与查明事实不符，辩护人辩称被告人汪勇有如实供述、自愿认罪认罚从轻处罚情节的意见，和法律规定相悖，本院不予采纳。被告人方莹归案后如实供述，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚，辩护人要求对其从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳，公诉机关对被告人方莹的量刑建议适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，本院予以采纳。被告人汪勇、方莹、谭宝茹均系初犯，各有退赃，减轻了社会危害后果，酌情予以从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年11月22日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；二、被告人谭宝茹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年2月22日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；三、被告人方莹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2021年11月22日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；四、被告人汪勇、方莹、谭宝茹的违法所得，依法予以追缴；用于犯罪的工具手机予以没收（由查扣的公安机关执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈晓蕾人民陪审员  侯 丽人民陪审员  王建刚二〇一九年十一月二十六日代书 记员  颜芸珏