山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4546号上诉人（原审被告）：烟台市莱山区健成房地产开发有限公司，住所地烟台市莱山区广场南路6号。法定代表人：孙茂建，总经理。委托诉讼代理人：王云成，山东百灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涵，山东百灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市福山区福源电力设备开发有限公司，住所地烟台市福山区景山路13号。法定代表人：周宏，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢向阳，山东福阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：于雪，山东福阳律师事务所律师。上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司（以下简称健成公司）因与被上诉人烟台市福山区福源电力设备开发有限公司（以下简称福源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。健成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年1月，被上诉人向上诉人提交施工单位为案外人烟台博大电力工程有限公司（以下简称博大公司）的《烟台市莱山区健成房地产开发有限公司（成德佳苑）10KV配电工程竣工资料》，由此可见，被上诉人存在非法转包行为，根据相关规定，涉案施工合同因被上诉人的非法转包行为而无效，一审判决漏列该部分重要事实。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案施工合同书及补充合同书均约定了以房抵顶工程款的详细条件，时至今日被上诉人都未按照约定向上诉人提供房屋过户指定人的身份信息以及与上诉人就抵顶房屋的价款等签订补充协议。因此，本案的付款条件尚不成就。一审判决对被上诉人要求上诉人以现金方式支付工程款给付利息的诉讼请求予以支持，于法相悖。三、涉案施工合同无效，被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求依法不应得到支持。四、即使合同有效，双方约定的付款方式是以房抵工程款，涉案工程交付使用后被上诉人并未与上诉人就如何以房抵款进行具体协商。即使存在协商，也不能认定上诉人逾期支付工程款，因此以房抵款的付款方式不能成就的责任不在上诉人。被上诉人要求自工程交付使用后支付利息的诉讼请求不应得到支持。即使存在逾期支付工程款，也应自被上诉人一审立案之日起计算利息。五、被上诉人的施工承包资质为电力施工一级，而实际施工方（转承包方）的实际施工资质为电力施工三级，被上诉人的违法转包行为造成工程逾期交付，上诉人已另案起诉。违法转包行为给上诉人造成了实际损失，逾期付款的利息不应支持。福源公司辩称，一、我方没有非法转包的行为，上诉人的上诉无事实依据。双方签订施工合同后一直由我方施工，没有将涉案工程转包给博大公司。我方与博大公司的法定代表人均系周宏，股东均为周宏、周玉博二人，鉴于上述情况，我方工作人员自认为二公司均为一家公司，因此在竣工资料中将二家公司的名称写上去，实为笔误。我方与博大公司本来系同一法人、同一股东的关联企业，根本没有转包的必要，上诉人仅凭竣工资料中有博大公司的名字便认定非法转包，证据不足。二、关于工程款的给付，一审判决的认定正确。虽然双方在施工合同中约定以房抵款，但是并没有对具体房源、价格等事项予以明确，事后双方也没有签订补充协议条款。工程完工至今已两年有余，直至本案诉讼期间，上诉人均未提供具体的抵顶房源信息，因此该合同约定不明且无法实际履行。在此情况下，一审判决上诉人以现金方式支付工程款及利息符合法律规定。三、关于利息问题，根据合同约定上诉人应在工程完工以后送电之前向被上诉人抵顶房屋以支付涉案工程款，但上诉人至今既没有抵顶房屋，也没有支付工程款，根据最高院关于建筑工程案件司法解释的规定，我方主张按照银行同期贷款利率支付利息合法有据。四、我方具备电力工程施工资质，且未将工程转包给博大公司。逾期交付工程问题上诉人已另案主张，不属于本案审理范围。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人上诉理由不当，请求驳回上诉，维持原判。福源公司向一审法院起诉请求：1.判决健成公司立即支付工程款355万元及利息（自2018年1月1日起计算，以同期人民银行贷款利率计算至实际付清之日）；2.本案诉讼费由健成公司承担。一审法院认定事实：2017年2月22日，福源公司作为乙方、健成公司作为甲方签订了烟台市莱山区健成房地产开发有限公司（成德佳苑）10KV配电工程施工合同书，对工程内容、承包方式、工期及质量保证、工程安装工期及施工费用的支付与结算、双方责任等作了约定。合同第四条约定：合同总价款，本工程采用固定总价，经双方友好协商总价款确定为350万元整，合同签订后，不再追加其它非甲方原因变更引起的费用增减（甲方在预算外提出的变更增加项目需另行计算）。本合同总价包括完成合同内工程内容的设备费、人工费、材料费、机械费、检测检验费、税金、保险费等所有费用，工程完工交付后甲方不需要再另行向乙方支付任何费用。费用支付方式，工程完工验收合格后送电前，工程款抵顶甲方持有的成德佳苑房产的房屋过户至乙方指定人的名下。价格详见甲乙双方补充协议条款。2017年8月5日，双方又签订了烟台市莱山区健成房地产开发有限公司（成德佳苑）10KV配电工程补充合同书，对工程内容、工期及质量保证、工程安装及施工费用的支付与结算作了约定。合同第三条约定：合同总价款，本工程采用固定总价，经双方友好协商总价款确定为5万元整，合同签订后，不再追加其它非甲方原因变更引起的费用增减。费用支付方式，工程完工验收合格后送电前，工程款抵顶甲方持有的成德佳苑房产的房屋过户至乙方指定人的名下。价格详见甲乙双方补充协议条款。合同及补充合同签订后，福源公司依约完成了施工。2019年2月1日，健成公司向福源公司发出工作联系单，内容为：你我双方于2017年2月22日签订了《烟台市莱山区健成房地产开发有限公司（成德佳苑）10KV配电工程施工合同书》，合同中约定工程完工验收合格后用成德佳苑房产抵顶工程款，我公司多次电话联系贵公司前来办理房产抵顶手续，但贵公司一直拖延不配合，请贵公司尽快前来我公司办理相关抵顶手续，否则因此而产生的所有责任均由贵公司承担。福源公司针对健成公司的工作联系单给予回复函，内容为：鉴于贵公司迟迟不履行工程施工合同书中约定的义务，我公司已经向烟台市福山区人民法院提起诉讼，并申请法院查封冻结了贵公司的银行账户存款，在此情况下，贵公司为了规避违约责任，才匆忙向我公司发出《工作联系单》，但为时已晚，且我公司不予认可，今后贵公司有何解决方案请向法院提出，由法院依法裁决。福源公司主张，虽然合同中约定是以房抵款，但是双方对抵顶房屋的具体情况，包括房源、价格等事项均没有达成一致意见，事后也没有就此签订补充协议条款，而且从工程验收合格至今，健成公司也没有向福源公司提供抵顶的房屋，福源公司认为该合同条款属于约定不明确，无法实际履行，因此要求健成公司以现金的方式支付工程款。涉案工程于2017年12月经福山区供电公司验收合格，健成公司应当于2018年1月1日开始按照银行同期贷款利率支付工程款利息。双方均认可涉案工程总造价为355万元，双方在签订施工合同时约定以成德佳苑房产的房屋抵顶工程款，价格双方另行签订补充协议，但至今双方对价格并未签订补充协议。2018年1月26日，涉案工程供电。健成公司不认可福源公司要求给付现金的主张，认为应按合同约定以房抵顶工程款。时至今日，福源公司没有提供给健成公司抵顶工程款的房屋需要过户的指定人的身份信息，也没有与健成公司签订补充协议确定有关价格，福源公司主张的付款条件尚不成就。为此，健成公司向福源公司发出了工作联系单，证明健成公司就抵顶房屋支付工程款事宜书面通知福源公司，福源公司明示拒绝。对福源公司主张的2017年12月工程验收合格的主张不予认可。福源公司认可收到健成公司以房抵顶工程款的联系单，但该联系单是在福源公司已经向法院提起诉讼且健成公司已经知道的情况下才发出的，对联系单中所主张的事实，比如多次联系福源公司办理房产抵顶手续，福源公司在回复函中已经表示不予认可。事实上之前健成公司从来没有主张过抵顶房产，对其所证明的事实也不认可。但该工作联系单可以证实健成公司已经认可尚欠福源公司涉案工程款，本案已经具备了付款条件。一审法院认为，福源公司与健成公司签订的10KV配电工程施工合同书及补充合同书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。合同签订后，福源公司依约完成了自己的合同义务。涉案工程总计造价为355万元，于2018年1月26日供电，双方均认可该事实，对此法院予以认定。对于工程款的给付，双方签订的施工合同书及补充合同书虽然约定为工程完工验收合格后送电前，以成德佳苑的房屋抵顶工程款，但双方对抵顶房屋的价格并未按合同约定签订补充协议且至今未达成一致意见，该合同约定不明且未实际履行，现福源公司要求健成公司以现金的方式支付工程款并给付利息的主张，依法有据，法院予以支持。涉案工程于2018年1月26日供电，福源公司主张的付款利息应自2018年1月26日起算，福源公司主张中多出的部分，法院不予支持。健成公司主张付款条件尚不成就，无事实及法律依据，法院不予支持。健成公司答辩称福源公司存在逾期竣工的违约行为，应向健成公司支付违约金合计840万元，仅是辩称意见，健成公司未提起反诉，其主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院判决：健成公司于判决生效之日起十日内给付福源公司工程款355万元及利息（以355万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年1月26日至实际付款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35200元，减半收取17600元，申请费5000元，合计22600元，由健成公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了涉案配电工程竣工资料的复印件（系从福山电力公司取得，若被上诉人不认可该证据的真实性，申请法院依法调取证据原件），其中载明涉案工程的施工单位为博大公司，多处有该公司作为施工人的盖章，并非上诉人陈述的笔误，如此重要的资料不可能存在笔误或盖章错误。尽管被上诉人与博大公司系关联公司，股东和法定代表人都相同，但法律上的施工资质不一致，二者不能混同，因此涉案工程存在违法转包。经质证，被上诉人以证据系复印件为由对真实性不予认可，对证明内容也不认可，主张即使证据是真实的，也属于工作人员笔误所致，被上诉人与博大公司属于同一法定代表人（周宏）、同一股东（周宏、周玉博）的关联公司，经营范围均是电力设施制作、经营及安装，均有电力工程施工资质，没有转包的必要性和可能性，工程系由被上诉人施工；即使存在转包行为，涉案工程已验收合格，上诉人使用多年，不影响被上诉人主张工程款的权利。经本院审理查明，被上诉人的经营范围为制作配电盘、输变电设备等，批发、零售电线电缆、电力设施金属附件，并无施工涉案工程的相应资质；博大公司具有输变电工程专业承包叁级资质。双方合同约定的以房抵顶工程款，对价格没有具体约定。上诉人主张其与被上诉人就工程款抵顶事宜始终处于口头协商过程中，因房源及价格未达成最终书面协议，上诉人从未拒绝过以房抵顶工程款的付款方式，但没有证据证实双方多次进行过协商。被上诉人对此不认可，称工程完工后找上诉人的法定代表人要求抵房，2017年下半年正值房地产市场行情大涨，上诉人将房屋全部对外销售，一直没有房源抵顶给被上诉人，2018年底上诉人提出用其在牟平区开发的网点房抵顶，被上诉人拒绝接受。另，上诉人已在一审法院另行起诉被上诉人逾期完工的违约问题。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案被上诉人并不具备施工涉案工程的相应资质，因此其与上诉人签订的配电工程施工合同书及补充合同书应依照前述规定认定无效。一审法院认定相关合同有效不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人认可2018年1月26日涉案工程已供电，虽然涉案施工合同书及补充合同书无效，但根据前述司法解释的规定，被上诉人有权请求上诉人参照合同约定支付工程价款。对于工程价款的支付方式，双方虽然合同约定以房屋抵顶工程款，但对抵顶房屋的价格及抵顶时间等具体内容并未作明确约定，双方也一直未依约签订补充协议条款或者达成一致意见，且双方也未实际完成房屋抵顶行为。上诉人主张双方一直在口头协商工程款抵顶事宜，对此没有证据证实，被上诉人也不予认可，故对于以房抵款的付款方式不能成就的责任不在上诉人的主张不应采纳。在此情况下，被上诉人要求上诉人以现金方式支付工程款及利息，一审法院予以支持并判令上诉人自2018年1月26日涉案工程供电之日起向被上诉人支付工程欠款利息，并无不当。关于上诉人主张的被上诉人因违法转包行为造成工程逾期完工的违约问题，其已另案主张，并不影响本案的审理。综上所述，一审判决虽对涉案合同书的效力认定不当，但判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35200元，由上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年十一月十四日书记员  张 筱