广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9507号上诉人（原审原告）：麦宏雄，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：侯毅婷，广东名品律师事务所律师。上诉人（原审被告）：从恩波，男，回族，住广东省珠海市金湾区。被上诉人（原审被告）：长沙市**桥梁建设有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：孟力坚，系公司员工。上诉人麦宏雄、从恩波因与被上诉人长沙市**桥梁建设有限责任公司（以下简称长沙路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初7925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦宏雄上诉请求：1.撤销一审判决，改判从恩波、长沙路桥公司向麦宏雄支付工程款425000元及违约金（其中以150000元为基数从2019年1月20日起至实际付清日止按月利率2%的标准计算；以275000元为基数从2019年3月30日起至实际付清日止按月利率2%的标准计算）；2.从恩波、长沙路桥公司向麦宏雄支付律师费20000元；3.一、二审诉讼费由从恩波、长沙路桥公司承担。事实及理由：一、从恩波以长沙路桥公司名义向麦宏雄发包案涉工程，从恩波、长沙路桥公司均应对案涉工程款承担清偿责任。（一）从恩波提供给麦宏雄由业主绿地公司出具的工程业务联系单均显示承包单位是长沙路桥公司。工程完工后，从恩波告知麦宏雄工程款由长沙路桥公司扣除相关费用后直接支付给麦宏雄，整个施工过程中从恩波并未向麦宏雄披露其与长沙路桥公司是否存在挂靠关系。（二）从恩波、长沙路桥公司辩称未以长沙路桥公司名义向麦宏雄发包案涉工程，但从恩波、长沙路桥公司也未提供任何证据证明他们之间存在挂靠关系。从恩波提供的《里水绿地香树花园项目四期园区及公交站沥青路面工程竣工图》可知，竣工图上加盖印章标明编制单位是长沙路桥公司，从恩波在技术人员处签名确认表明从恩波代表长沙路桥公司，反映从恩波对外代表长沙路桥公司。一审法院认定从恩波、长沙路桥公司之间存在挂靠关系没有事实依据。（三）还款承诺书仅有从恩波签名，但从恩波一直是代表长沙路桥公司与麦宏雄洽谈，故从恩波也应是代表长沙路桥公司向麦宏雄出具案涉还款承诺书，而其本人则作为长沙路桥公司的担保人在担保人签章栏处签名，由于未按约定付款，从恩波、长沙路桥公司均应对案涉工程款承担连带清偿责任。（四）即使认定从恩波、长沙路桥公司之间存在挂靠关系，但长沙路桥公司明知从恩波不具备涉案工程施工资质，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，其行为违反诚实信用原则，违反我国法律禁止性规定。而且根据从恩波2018年6月26日出具的书面付款单可知，长沙路桥公司扣留了部分工程款，根据权利义务相统一原则，长沙路桥公司也应承担作为被挂靠方的风险，对拖欠麦宏雄的工程款承担连带责任。二、一审法院未认定还款承诺书关于违约金和律师费的约定有失公平合理，没有任何事实和法律依据。（一）案涉还款承诺书是从恩波的真实意思表示。从恩波辩称还款承诺书是其受胁迫才作出的，但未提供任何证据证明，且一审法院也未采纳其辩解意见，故还款承诺书合法有效。（二）还款承诺书格式是由麦宏雄提供，但还款承诺书关于违约金标准及律师费承担问题的约定均合法，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定情形，更不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效情形。另外，还款承诺书中关于违约责任的约定并未以故意缩小字体等隐匿方式书写。从恩波作为完全民事行为能力人，在签署时能看到且理解该条款的意思。故一审法院以该条款是麦宏雄提供的格式条款而否认其效力没有法律依据。（三）一审法院以签订承诺书时业主尚未支付第四期工程款为由认定该约定有失公平没有依据。首先，双方的工程款结算并非以从恩波收到业主支付工程款为前提条件。其次，从恩波是综合考虑其收款进度才承诺在2019年3月30日前付款。再次，即使签订时从恩波尚未收取第四期款，但其在2019年1月31日前已收取第四期款，实际收款发生在其承诺还款日期2019年3月30日之前，但其依然未按约定履行，造成的违约责任应由从恩波承担，并非存在不公平之处。（四）麦宏雄与从恩波之间的建设施工合同是否有效，不影响案涉还款承诺书的效力以及公平性、合理性。还款承诺书约定的违约金标准是月利率2%，该约定符合法律及司法实践中关于违约金标准的规定，且在双方有明确约定的情况下，由违约一方承担守约一方因实现债权产生的诉讼成本符合法律规定。麦宏雄在从恩波违约的情况下要求其按照约定承担违约责任并未无理加重其责任，没有违反公平原则，从恩波理应对其违约行为承担相应的法律后果。从恩波辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。长沙路桥公司辩称，其从未与从恩波签订过任何协议，无需在本案中承担连带责任。从恩波上诉请求：撤销一审判决，查清事实审核双方争议的工程款实际数额或发回重审。事实与理由：一、案涉园区内彩色路面1620m2(麦宏雄完成，但不合格，南海益创公司修复)。公交站场4520m2(麦宏雄完成，南海益创公司局部修复650m2);进出口连接段1705.48m2(南海益创公司2018年4月完成）。全部工程结算费用994761.33元，减去长沙路桥公司费用（增值税90850.24元，管理费29842.84元，企业所得税及附加税2800元，人员工资4500元），剩余800618.25元。按项目结算面积计麦宏雄607283.14元，南海益创公司193335.11元。由于麦宏雄完成项目不合格，经南海益创公司、深圳袁桂敏、佛山市*****桥设施有限公司（以下简称冀东公司）三方施工人员维修共计花费110000元，故麦宏雄应得497283.14元。二、还款协议是麦宏雄以违法方式取得，并非是从恩波的真实意思表示。麦宏雄施工完成后，业主验收不合格并拒绝支付工程款。麦宏雄带人数次到业主办公室吵闹搅扰正常办公秩序。麦宏雄为侵占全部工程款，数次带领社会人员到公司吵闹。2018年6月26日，麦宏雄纠结梁某等3人，强行将从恩波带到狮山天天美食815房，逼迫从恩波写下承诺书一份。2019年1月4日，麦宏雄纠结6、7人，非法拘禁从恩波拘禁3个小时，从恩波为此报警。麦宏雄逼迫从恩波写下还款承诺书两份，并按照麦宏雄的无理要求支付其工程款775000元（比其应得部分多277700元）。麦宏雄辩称，从恩波辩称部分工程非由麦宏雄完成，但其未提供证据予以证明。2018年6月26日由从恩波书写的工程单的约定可知，双方在结算时并未提及工程质量问题，故从恩波变更工程量的上诉理由缺乏事实依据。从恩波诉称三张单据是违法取得没有证据予以证明。综上，从恩波的上诉请求均没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。长沙路桥公司辩称，其从未与从恩波签订过任何协议，无需在本案中承担连带责任。麦宏雄向一审法院提出诉讼请求：1.长沙路桥公司立即向麦宏雄支付工程款150000元及以150000元为基数从2019年1月20日起至实际付清日止按月利率2%的标准计算的违约金；2.长沙路桥公司立即向麦宏雄支付工程款275000元及以275000元为基数从2019年3月30日起至实际付清日止按月利率2%的标准计算的违约金；3.长沙路桥公司向麦宏雄赔偿律师服务费20000元；4.从恩波对长沙路桥公司上述债务承担连带清偿责任；5.从恩波、长沙路桥公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月16日，佛山嘉逸置业有限公司绿地香树花园项目部向长沙路桥公司发出工程业务联系单，将佛山里水绿地香树花园四期住宅的公交车场及行车道沥青施工工程发包给长沙路桥公司施工，工程面积以现场实际为准。长沙路桥公司将路面沥青工程分包给冀东公司。2017年12月，从恩波联系麦宏雄，由麦宏雄对路面沥青工程进行施工。2018年2月2日，麦宏雄完成施工，2018年3月，长沙路桥公司编制里水绿地香树花园项目四期园区及公交站沥青路面工程竣工图。2018年6月26日，从恩波书写一份付款单，载明有关长沙路桥承包绿地香树花城四期路面工程（1008000元）费用支付问题，从恩波承诺，相关工程费用由长沙路桥扣除税费及长沙路桥的费用外，全部支付给麦宏雄。2018年7月20日，麦宏雄收取工程款200000元。2018年9月23日，麦宏雄收取工程款50000元。2018年12月26日，麦宏雄收取工程款100000元。2019年1月，工程咨询公司出具佛山里水绿地香树花园项目四期园区及公交站沥青路面工程结算报告，含税造价1008437.61元，实际应付金额为994761.33元。2019年1月4日，从恩波在麦宏雄提供的二份《还款承诺书》上签名并捺印，承诺在2019年1月20日前向麦宏雄支付150000元，在2019年3月30日前向麦宏雄支付工程款275000元（该笔款项其另手写“绿地四期工程款到后付”），还款承诺书另写明，逾期付款每月按欠款总额的2%支付违约金，并承担由此产生的诉讼费、律师费等。2019年1月31日，业主向长沙路桥公司支付了第四期工程款累计共支付了945023元，尚欠质保金5%尚未支付。2019年4月15日，麦宏雄提起本案诉讼。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。涉讼工程为道路基础工程施工，总金额超过1000000元，涉及土建施工等内容，故本案为建设工程施工合同纠纷。麦宏雄主张从恩波是以长沙路桥公司名义将工程发包给其施工，但对此未能提供任何证据予以证明，从恩波、长沙路桥公司也不确认，考虑到从恩波并非长沙路桥公司员工，其与长沙路桥公司存在工程挂靠关系，再结合从恩波以个人名义书写付款单并出具付款承诺书给麦宏雄，一审法院据此认定麦宏雄的合同相对方为从恩波，认定麦宏雄与从恩波之间形成建设工程施工合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中，麦宏雄并无建筑工程施工资质，故其与从恩波之间就涉讼工程施工形成的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。从恩波在2019年1月4日签署的还款承诺书中确认尚应付给麦宏雄的工程款为425000元，考虑到此时涉讼工程的结算报告已出，业主应支付给长沙路桥公司的工程款总额为994761.33元，即从恩波承诺给麦宏雄的工程款约占业主应给长沙路桥公司结算工程款的78%，考虑到税金及管理费等其他费用，从恩波的承诺付款金额尚属合理。至于从恩波所辩解工程存在质量问题需修复且自行施工部分工程的问题，因其未能对此提供监理单位出具的监理意见，业主在结算时也未分开结算，况且其主张2018年2月2日后工程为其施工，但在2018年6月26日其在书面付款单时，并未说明有非麦宏雄施工的工程内容，而是承诺长沙路桥公司扣除税费及其他费用外，全部支付给麦宏雄，故一审法院对其该辩解意见不予采纳。至于其主张书写还款承诺书并非其真实意思，存在被胁迫的情形，因其自认该还款承诺书是在小塘劳动监察大队签署，其还在承诺书中手写添加“绿地四期工程款到后付”字样，将工程款分二期分别支付，这些情节均与受胁迫而签名的常理不符，在其未提供有效证据证明上述承诺书非真实意思表示的情况下，一审法院对其辩解承诺书不能作为付款依据的辩解意见也不予采纳。综上，一审法院对麦宏雄请求从恩波支付工程欠款425000元的诉讼请求予以支持。麦宏雄确认还款承诺书格式为其提供，考虑到麦宏雄、从恩波之间的建设工程施工合同无效，该承诺书格式条款所约定从恩波逾期付款应按月2%支付违约金并承担律师费等费用的内容有失公平合理，况且签订该承诺书时业主尚未支付第四期工程款，综合本案实际情况，一审法院酌情确定从麦宏雄提起本案诉讼时即2019年4月15日按中国人民银行同期贷款计算逾期付款利息，麦宏雄主张违约金超出利息部分及律师费的诉讼请求一审法院均不予支持。长沙路桥公司未与麦宏雄签订任何协议，其为工程总承包方而非业主，麦宏雄请求其对本案债务承担清偿责任依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、从恩波应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款425000元予麦宏雄；二、从恩波应于判决发生法律效力之日起十日内支付以425000元为本金从2019年4月15日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予麦宏雄；三、驳回麦宏雄其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4044.26元，财产保全费2782.84元，合计6827.1元（麦宏雄已预交），由麦宏雄负担344.6元，从恩波负担6482.5元。从恩波应于判决生效后十日内向一审法院缴纳案件受理费6482.5元，逾期，一审法院将依法强制执行。麦宏雄多预交的案件受理费6482.5元，在判决生效后经其书面申请，一审法院予以退还。二审期间，从恩波向本院提交如下证据：1.麦宏雄方提供的磅码单；2.2018年3月24日至25日南海益创施工一环辅道进出口连接段。上述证据拟证明麦宏雄施工摊铺厚度仅为2.76cm,与设计厚度10cm相距甚远，因麦宏雄完成项目不合格，经南海益创公司、深圳袁桂敏、冀东公司三方入场施工。麦宏雄质证认为从恩波本人书写的工程单已承诺给付工程款，该证据与本案无关联。本院经审核认为该证据与工程款的给付与结算没有直接因果关系，对其证明效力不予确认。麦宏雄、长沙路桥公司未向本院提交新证据。从恩波另提出现场质量检测申请。因其一审中已就相同事由提出检测申请，一审未予准许。从恩波出具的还款承诺书系竣工后形成，可反映双方在结算工程款时未就工程质量存在异议，且从恩波在涉讼工程竣工图上作为编制单位的技术负责人签名确认，其亦未能对此提供监理单位出具的监理意见，故本院其鉴定检测申请不予准许。长沙路桥公司向本院提供如下证据：1.长沙路桥公司于2016年4月28日向冀东公司转账625674.20元，冀东公司向长沙路桥公司开具等额增值税发票；2.冀东公司向长沙路桥出具的委托付款函，要求向张学东、张桂美、张凯船、胡永平、方琴、麦振操、从恩峰、胡永猛等八个个人账户付款，长沙路桥公司向上述账户转账的银行回单，金额总计208822.21元，冀东公司开据对应金额的收据一张。拟证明长沙路桥公司收到业主支付的工程款后，扣除与冀东公司约定的税费、管理费等及相关费用，已依约向冀东公司支付工程款，长沙路桥公司只与冀东公司建立工程分包关系，就涉讼工程未与麦宏雄签订任何协议，也未发生工程往来。麦宏雄对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认。经审核，本院对该证据的证明效力予以确认。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、从恩波应否承担工程款给付责任，若应，则具体金额如何认定；二、长沙路桥公司应否承担连带责任。一、关于从恩波应否承担工程款给付责任以及具体金额的认定问题其一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因麦宏雄无建筑工程施工资质，故其与从恩波之间就涉讼工程施工形成的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。长沙路桥公司于2018年3月编制涉讼工程竣工图，从恩波作为技术负责人签名确认，并于2018年6月26日书写付款单一份。该付款单载明有关长沙路桥承包绿地香树花城四期路面工程（1008000元）费用支付问题，承诺相关工程费用由长沙路桥扣除税费及长沙路桥的费用外，全部支付给麦宏雄。故麦宏雄有权向从恩波要求支付涉讼工程款项。其二，麦宏雄于2018年7月20日收取工程款200000元，2018年9月23日收取工程款50000元，2018年12月26日收取工程款100000元，由此说明从恩波确认涉讼工程已竣工，且对工程质量无异议，自此亦依约履行工程款给付义务。从恩波于2019年1月4日签署还款承诺书，确认尚应给付麦宏雄工程款425000元，此前业主应支付给长沙路桥公司的工程款总额为994761.33元，从恩波已支付以及承诺支付的工程款项为775000元占总结算款的78%,该款项的支付符合常理。其三，如前所述，涉讼工程已通过竣工结算，从恩波已作为技术负责人签名确认，且未提供监理单位出具的监理意见，另业主在结算时也未分开，从恩波于2018年6月26日出具书面付款单时亦未说明有非麦宏雄施工的工程内容，故其主张涉讼工程存在质量问题应予扣减工程款的上诉理由本院不予采信。其四，从恩波自认还款承诺书系其本人书写，并在承诺书中手写添加“绿地四期工程款到后付”的字样，将工程款分二期支付，且该还款承诺书系在小塘劳动监察大队签署，上述情节与其所述受胁迫签名的常理不符，故本院对其该项上诉理由不予采信。其五，因麦宏雄与从恩波之间签订的建设工程施工合同无效，该承诺书约定从恩波应按月2%给付逾期付款违约金并承担律师费等费用的约定有失公平合理，一审不予支持以及违约责任调整为按同期银行贷款利率计算逾期利息，并无不当，本院予以维持。综上，麦宏雄依约完成涉讼工程并经竣工结算，从恩波出具书面付款单和还款承诺书，且已支付以及承诺付款的金额与书面付款单意思表示相吻合，一审判令其应按还款承诺书确认的金额给付拖欠的工程款425000元并无不当，本院予以维持。二、关于长沙路桥公司应否承担连带责任的问题。佛山嘉逸置业有限公司绿地香树花园项目部将佛山里水绿地香树花园四期住宅的公交车场及行车道沥青施工工程发包给长沙路桥公司施工，长沙路桥公司将路面沥青工程分包给冀东公司，双方进行工程款往来结算。从恩波并非长沙路桥公司员工，且从恩波系以个人名义书写付款单及还款承诺书，故麦宏雄系与从恩波形成建设工程施工合同关系。长沙路桥公司未与麦宏雄签订任何协议，其为工程的总承包方而非业主，故长沙路桥公司不应承担连带付款责任。综上，上诉人麦宏雄、从恩波上诉理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7975元，由从恩波负担7675元，麦宏雄负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十一月十四日法官助理 闫 洁书 记 员 钟勉力