广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1029号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱平建，男，1967年4月6日出生，公民身份号码：432************994，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为湖南省双峰县**********民组。曾因犯转移赃物罪于2007年9月28日被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑二年六个月；现因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月27日被羁押并刑事拘留，2018年5月2日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人李继华，广东可园律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人朱平建犯诈骗罪一案，于2019年6月26日作出（2018）粤1971刑初2972号刑事判决。原审被告人朱平建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年7月，被害人钟辉的丈夫胡浪因涉嫌非法买卖枪支弹药罪被东莞市公安局刑事拘留并关押在东莞市第二看守所，后钟辉通过朱文龙、彭益华认识被告人朱平建。朱平建自称认识河北省公安厅的领导，可以帮胡浪释放出来，并要价90万作为“活动费”。2014年7月20日下午，在东莞市****涡岭锦江酒店一房间，钟辉和胡永、朱龙文、彭益华等人与朱平建及一名男子进行协商。由钟辉先付30万给朱平建作为前期“活动费”，事成后再付60万元，双方签下协议。之后钟辉一直询问朱平建关于事情的进展，但朱平建一直借口推托。后胡浪于2014年8月4日被取保候审而释放，但朱平建对胡浪已被释放一事并不知情。钟辉发觉被骗，后于2016年12月29日报警处理。2017年1月13日，公安机关对被告人朱平建实施网上追逃。2018年3月27日，公安机关经过侦查在河北省成安县将朱平建抓获归案。上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，受案登记表、到案经过，户籍资料，在逃人员登记，取保候审决定书、释放证明书,刑事判决书，协议书，借条，情况说明，证人朱文龙、胡永、朱芸、钟和平、谭积本、胡浪、彭益华的证言，被害人钟辉的陈述及辨认笔录，朱建平的供述等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人朱平建无视国法，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人朱平建犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。二、责令被告人朱平建于本判决发生法律效力起十日内退赔给被害人钟辉人民币300000元。朱平建上诉提出：其确实有找冯现民帮胡浪办理取保候审，收取的30万元也给了冯现民，朱建平只是居间介绍，是从犯。朱平建辩护人的意见与上诉人一致。经审理查明，2014年7月，被害人钟辉的丈夫胡浪因涉嫌非法买卖枪支弹药罪被东莞市公安局刑事拘留并关押在东莞市第二看守所，后钟辉通过朱文龙、彭益华认识上诉人朱平建。朱平建自称认识河北省公安厅的领导，可以帮胡浪释放出来，并要价90万作为“活动费”。2014年7月20日下午，在东莞市****涡岭锦江酒店一房间，钟辉和胡永、朱龙文、彭益华等人与朱平建及一名男子进行协商。由钟辉先付30万给朱平建作为前期“活动费”，事成后再付60万元，双方签下协议。之后钟辉一直询问朱平建关于事情的进展，但朱平建一直借口推托。后胡浪于2014年8月4日被取保候审而释放，但朱平建对胡浪已被释放一事并不知情。钟辉发觉被骗，后于2016年12月29日报警处理。2017年1月13日，公安机关对上诉人朱平建实施网上追逃。2018年3月27日，公安机关经过侦查在河北省成安县将朱平建抓获归案。上述事实，有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证实：1.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市****涡岭锦全酒店一房间内。2.受案登记表、到案经过、抓获经过、在逃人员登记，证实上诉人朱平建系网上追逃人员，是被动归案，无自首情节。3.户籍资料，证实上诉人朱平建的基本身份信息。4.拘留通知书、释放证明书、取保候审通知书，证实证人胡浪因涉嫌买卖枪支弹药罪被东莞市公安局东城派出所拘留，后于2014年8月4日，因拘留期限届满被释放并被取保候审。5.协议书，证实上诉人朱平建（甲方）与被害人钟辉（乙方）达成协议，钟辉委托朱平建办理关于胡浪被东莞市公安局东城分局羁押后取保候审及检察院、法院等一切事宜，费用为人民币90万元。6.借条，内容为：今借到朱文龙人民币30万元整。借款人：彭益华。7.证人朱文龙的证言，证实2014年7月份左右，朱文龙听到朱芸说他的舅子（胡浪）因贩卖枪支被抓了。后朱文龙在跟彭益华一起玩的时候提起了这个事情。彭就说他的姨夫（朱平建）在东莞这边有关系，可以把胡浪放出来，朱文龙就把这个消息及朱平建的联系电话告诉朱芸。过了一两天之后，双方就联系上了，并约了在东城一个酒店里面谈。在酒店谈的时候，参与的人有我、朱芸、钟辉、胡永、谭积本、彭益华，朱平建，还有朱平建带的一个河南人，听说是河南某个公安厅的领导。双方以90万元的价格达成协议，然后胡浪的哥哥胡永去银行先取了30万元出来交给了朱平建，这30万元是定金，胡浪放出来之后再给60万元。当时我在酒店等，没有跟着一起去取钱。朱平建拿到30万元后说晚上带钟辉去见东莞有关系的人，但是到了晚上朱平建以各种理由推脱，没有见到。第二天早上，朱平建就说自己有事先走，让我们等消息。没过多久，我就听朱芸说胡浪被放出来了。钟辉在胡浪放出来后还打电话问朱平建，胡浪什么时候放出来。朱平建一直说很快的，不要催。后来可能朱平建收到消息胡浪已经放出来了，就没有再接钟辉的电话了，所以钟辉才说朱平建骗了她30万元。8.证人胡永的证言，证实2014年7月10日，其弟胡浪因涉嫌贩卖枪支弹药罪被东莞市公安局东城分局抓了，家属想找关系把胡浪放出来。后其弟媳经过通过打听，找到朱平建。双方通过多次洽谈，最终谈好以90万元帮忙找关系把胡浪从看守所放出来。2014年7月20日下午15时，胡永和钟辉以及钟和平（钟辉的哥哥）在东莞市东城区的建设银行、工商银行一共去了30万元。之后就提着钱到东莞市东城区东方锦河酒店一房间内。当时在场的有朱文龙、彭益华、朱平建、河北领导以及见证人谭积本。我们在现场准备合同，在准备合同的过程中，朱平建陆陆续续在旁边接电话，电话内容大概是在安徽有一个女的办假证案子也有人找他帮忙，现在疏通的差不多了，这两天能放人。后胡永问朱平建，其有朋友在重庆被抓了，是否有关系帮忙？朱平建就回答说他认识重庆的一个警备区司令可以帮忙，还说已经交了省里的领导过来东莞，到时候就安排一个人跟他们一起吃饭洽谈这个事情。说完后，双方就签下合同，钟辉把30万元递给了朱文龙，朱文龙把钱给了彭益华，交钱的同时彭益华给朱文龙写了一张借条，胡永不知道借条的内容。最后彭益华把钱递给了朱平建。签完合同之后，朱平建和河北领导就离开了。过了一两个小时，谭积本打电话给朱平建，问他什么时候可以跟领导吃饭？他回答现在已经在跟领导一起吃饭了，让我们等他电话。等了一会胡永和钟辉、钟和平离开了，剩下朱文龙和谭积本在酒店。2014年8月4日胡浪就被取保候审释放出来。知道八月中旬联系朱平建，发现朱平建对此还不知情并称还在操作中。直到2017年1月4日9时许，胡永接到弟媳电话称，在东莞市公安局东城分局东城派出所内已经报警出来并让胡永过来提供情况。9.证人朱芸的证言，证实朱芸于2014年7月份从钟辉处得知其舅子胡浪在东莞市东城区犯了事，需要办理取保候审。后朱文龙跟朱芸说其有一名叫彭益华的朋友，彭的姨夫朱平建有关系可以帮忙吧胡浪从看守所弄出来。之后朱文龙就帮其联系到了彭益华，经过跟彭的交涉，最终谈好以给朱平建90万元的报酬，帮忙把胡浪从看守所弄出来。隔天双方就约定在东城一家酒店内谈这件事。当时在场的有朱芸、胡浪的哥哥胡永、谭积本、钟辉的哥哥、钟辉、彭益华、朱文龙、朱平建及一名不知名男子。在商谈的过程中，朱平建要求先交30万元给他做前期活动经费。后双方在酒店房间内签订了一份协议和一份借条，借条里面写了以彭益华的名义向钟辉借30万元，协议内容忘记了。交了这30万元之后，朱芸等人一直跟朱平建交涉，问胡浪什么时候能出来，期间朱平建一直以各种理由推脱。2014年8月，胡浪从看守所出来了，胡浪出来之后几天，朱芸故意打电话给朱平建，问胡浪什么时候能出来。朱平建还是一如既往说再等几天。之后我们就直接跟朱平建说明情况，说胡浪出来了他都不知道并叫他退钱。朱平建一直推脱，后面直接不接电话了。期间钟辉等人一直有找朱平建，到没有找到。后来打算报警处理的时候，朱平建找到我们说要退钱，叫我们不要报警，我们同意了，但最后朱平建还是没有跟我们谈，于是朱芸就在2017年1月4日到东城派出所提供情况了。10.证人彭益华的证言，证实2014年7月份的时候，朱文龙跟彭益华说，钟辉的老公在东莞被抓了，彭就想起他的姨夫朱平建，于是彭跟朱文龙说其姨夫在东莞认识一些人，也许能帮上忙。朱文龙就向彭益华要了朱平建的电话，接着就跟钟辉谈起这个事情，后来他们自己去联系朱平建谈。过了几天朱文龙联系彭益华说钟辉已经跟朱平建谈好了，叫彭益华约个时间一起到东莞做个见证。几天后，彭益华跟朱文龙、阿本三人一起开车到东莞。到了东莞，朱文龙就带彭益华等人去了一家宾馆里面，当时钟辉已经在房间里面等朱平建。过了一会儿朱平建就到了，钟辉就拿出30万元现金放在床上，他们叫彭益华写一张借条，彭就写了一张借条给朱文龙，内容是“今借到朱文龙30万元，借款人彭益华。”，接着把钱给了朱平建，朱平建接过钱点了一下就离开了宾馆。本来约好一起吃饭，但是朱平建没有去，吃完饭后彭益华就开车回老家了。彭益华没有在这件事里面获得报酬。彭益华是听其姨妈说过朱平建在广州有点关系，不清楚朱平建是否认识可以找关系的人。有时候彭益华有跟朱平建电话联系，没有见面，彭有跟朱平建说过这件事，但是朱一直回避。辨认笔录：彭益华辨认出朱平建。11.证人谭积本的证言，证实2014年7月14日左右，谭积本和朋友朱文龙在其家楼下跟朱平建通电话，说其有一个朋友的老公被东莞市公安局抓了，需要搞出来，有什么办法？朱平建说，我的一个朋友认识河北省公安厅的，认识东莞市公安局的，可以搞出来，但需要100万元人民币周转。谭积本听完之后，就跟对方说，大家都是熟人，少10可以吗？对方就同意了。到了2014年7月19日下午，朱文龙打电话给谭积本，请谭一起到东莞市处理这件事情，谭答应了。然后谭积本就开车和朱文龙找到了彭益华，并一起到东莞市。2014年7月20日15时许，双方在东莞市****涡岭东方锦河酒店一房间内，谈怎么把胡浪搞出来及交钱的细节。当时在房间的有谭积本、胡浪的哥哥、胡浪的姐夫、朱文龙、彭益华、钟辉、朱平建、钟辉的哥哥。朱平建要求先付30万元人民币现金，剩下的60万元等胡浪从看守所出来再给。说完之后，朱平建打了电话给另一名男子。大约过了10分钟，谭积本等人就到了酒店另外一个房间，胡浪的哥哥胡永就拿出30万元给彭益华，彭益华就把钱给了朱平建。然后朱平建说要找东莞市公安局的领导吃饭，就跟最后一个来的男子一起离开了。谭积本和胡永他们一起到另外一个房间等消息。过了半个小时，朱平建打电话给钟辉说，领导不同意。当天晚上22时许，朱平建又说领导同意了，没有问题了，你们明天可以回湖南了。第二天我们就各自离开了。朱平建打电话叫来的男子约40多岁，东北口音，身高178左右，偏胖，样子已经记不清。12.证人胡浪的证言，证实其因涉嫌贩卖枪支被公安机关刑事拘留，后被取保候审，出来以后其妻子告诉他找了一个叫朱平建的男子帮忙找人为其辩护。在拘留期间有两名律师过来会见过胡浪，一名女律师是钟辉委托过来的，另一名男律师说是一个叫朱平建的人委托的。现在不能辨认出者两名律师。13.证人钟和平的证言，证实2014年7月左右，钟和平的妹夫被东城派出所拘留，其妹钟辉通过彭益华找到一名叫“八哥”的男子，据说这名男子认识很多人，八哥又找来一名自称是河北省公安厅的领导。7月份的一天16时许，钟和平、钟辉、胡永、胡波等六七个人与“八哥”相约在东城区锦江酒店。当时在房间里还有“八哥”、彭益华，那名自称河北公安厅领导的男子在隔壁房间。当时“八哥”叫他们先交30万元订金（总数90万元），开始他们没有答应，想要跟“八哥”提及的广东省公安厅领导见面吃饭，后“八哥”答应约在晚上一起吃饭，钟辉就把30万元现金交给了彭益华，彭益华把钱又给了“八哥”，双方签订了协议和借条，之后大家就散了。后来钟和平问什么时候去吃饭，“八哥”以各种理由推脱，最后又说他已经在吃饭了，叫钟辉他们回去等消息。之后一直没有消息，钟和平打过电话去问“八哥”，“八哥”一直在敷衍说正在弄了，后面的事情就一直是钟辉在跟他们联系了。14.被害人钟辉的陈述，证实2014年7月17日左右，钟辉接到东城派出所关于其丈夫因涉嫌贩卖枪支被拘留的通知书，钟辉就想通过关系把胡浪搞出来。后来其姐夫朱芸通过朱文龙、彭益华找到朱平建。朱平建说找到一名河北省公安厅的领导，可以通过关系把胡浪从看守所搞出来，但需要180万元，后来经过讨价还价，最后钟辉跟朱平建达成协议，只要90万元就能把胡浪从看守所搞出来。当时朱平建承诺说前期不需要付钱，等人出来了再交钱。2014年7月20日，双方相约到朱平建提供的于是钟辉就叫上谭积本、朱文龙、彭益华、胡永、胡波、钟和平等人在东城区锦江酒店一房间内见面，当时在房间内的还有那个河北的领导。朱平建要求钟辉先交30万元作为前期活动费用，并承诺过两三天胡浪就会释放出来。当时他们不答应，因为事前已经说好一手交人一手交钱，但那名河北的领导说，给钱就搞，不要废话那么多，不搞的话我们就打电话给庭长，我们就回去了。朱平建也说他们可以派个代表于今天晚上跟他的领导吃饭。如果担心的话，还可以跟他们签订一份协议及借条。钟辉等人商量之后还是答应了。之后他们去了几家银行，把30万元凑齐，返回酒店房间后把钱交给了彭益华，彭益华再把钱转手给了朱平建。之后钟辉打算派胡浪的哥哥胡永跟朱平建一起跟领导吃饭，当日16时30分左右，朱平建称要跟河北的领导商量点事情就出去了。17时30分左右胡永打电话问朱平建什么时候一起去跟领导吃饭，朱平建就说领导还没到，到了会打电话通知。18时30分胡永再次打电话给朱平建，朱平建称他已经跟那名河北领导在外面跟领导吃饭了，胡永不用去了。21时左右，胡永再次问朱平建是否有结果，朱平建称要等领导回复，过两天很定能放出来。之后钟辉多次打电话问此事，朱平建一直以各种理由拖延释放时间，到了7月29日，朱已经不怎么接钟辉电话了。2014年8月1日钟辉发短信给朱平建，称要求朱平建带钟辉去见广东省公安厅的厅长、东莞市公安局局长，不然就要退钱。当天下午，朱平建打电话给钟辉，称需要钟辉找一名律师去看守所会见胡浪，见到胡浪之后跟胡浪说8月5日会有一名民警到看守所提审胡，只需要胡在做笔录的时候称自己是在网上卖玩具枪就行了。8月4日钟辉请了一名律师去会见胡浪，按照朱平建的要求跟胡浪说了相应的话。8月4日晚上，胡浪用一个固定电话拨打了钟辉的手机，称他被取保候审，需要交1000元保证金，钟辉就带了钱到东城派出所接胡浪。过了一两天，钟辉故意打电话给朱平建，朱平建敷衍钟辉说民警出警了，没空提审胡浪，8月6日一定会去提审，8月8日之前一定能放出来，钟辉就意识到朱平建并没有帮她办事，存在诈骗行为。8月8日，朱平建再次拖延时间，钟辉就打电话给彭益华，说她的老公早就被放出来了，为何你们不知道？彭益华听到后直接挂了电话。8月中旬，钟辉等人在湖南省娄底市东方明珠酒店找到了朱平建及那位河北领导并要求退钱，那位河北领导听到后要求他们再给60万元，不给的话就要通缉钟辉的老公，抓到河北之后弄死他。双方一直僵持，对方没有退回钱，钟辉就走了。之后钟辉找过彭益华，彭说钱在朱平建手上，不在他的手上。后于2014年8月28日钟辉跟亲友到东莞打算报警，当天晚上接到朱平建电话，朱让他们不要报警，承诺过年的时候把30万元退回，钟辉同意了，但到了过年的时候已经无法找到朱平建。而由于钟辉的丈夫胡浪在2015年1月底的时候因涉嫌诈骗被拘留了，2016年12月17日才被释放，所以钟辉到现在才去报案。15.上诉人朱平建的供述，证实（1）2014年的一天，钟辉通过彭益华、朱文龙找到朱平建帮忙给钟辉的老公办理取保候审。朱平建问了一下钟辉的老公是如何被抓的，朱平建觉得不属于贩卖枪支弹药罪，就跟彭益华说要100万元帮钟辉的老公办理取保候审。后来钟辉的舅舅出面交涉，就谈好以90万元的价格办理。之后双方约了在东城街道的一个酒店见面，在场的有朱平建、钟辉、彭益华、朱文龙，还有钟辉那边的三四个人，当时朱平建跟钟辉签订了一份协议，协议内容大概是先给朱平建30万元，剩下的60万元在完成取保后再给。签了协议之后，钟辉就出去拿钱，钱拿回来就给了彭益华，彭益华写了一张借条给钟辉，随后彭益华和朱文龙就将这30万元给了朱平建。拿了钱之后朱平建用了2万5千元请了一个律师办理钟辉老公的取保，还有一部分钱做差旅，剩下的钱被朱平建花掉了。朱平建帮钟辉的老公办理取保是通过一个姓刘的律师办理的，律所就在交易的酒店附近，其他情况不记得了。朱平建向律师提供了钟辉的身份证和她老公的资料，没有跟律师签合同，律师只是写了一个收据给朱平建。朱平建在收到钱后没有成功帮钟辉老公办理到取保候审，她老公关进去27天后就无罪释放出来了，钟辉想要拿回30万元，朱当时就没有想过要把钱退回去，朱不知道钟辉的老公叫什么名字，也没有见过钟辉的老公。（2）辩解：其没有说过认识公安系统的领导，也没有说过通过何种方式把钟辉的老公保出来，只是说能保出来。在东城的酒店交易的时候只有其一个人去，其他的都是钟辉那边的人。审查起诉笔录：不认罪。辩称其不是诈骗，是中介，协议上也写明了，事情办不成就会把钱退回去。收了钟辉的钱之后，朱平建就把钱给了冯现民。之所以没有退钱，是因为冯现民说已经办了取保候审的事情，胡浪已经出来了，钱就不能退，其不知道冯具体做了什么。冯现民没有接朱平建电话，朱不知道如何跟钟辉说，就没有接钟辉的电话了。辨认笔录：上诉人朱平建辨认出东莞市****锦全酒店就是收取钟辉30万元的地方。关于上诉人朱平建是否构成诈骗罪，其一，被害人钟辉与上诉人朱平建在酒店会面时，朱带了一名自称有关系的河北领导在场，并承诺能够通过关系把胡浪放出来，还提出能够安排钟辉跟公安局的领导吃饭。被害人钟辉系基于相信朱平建能够帮她丈夫办理取保才同意支付30万元作为前期活动费用。其二，上诉人朱平建在归案供述其在收了钱之后只是用2.5万元请了一名律师，没有成功帮胡浪办理取保，之后也没有再管此事。胡浪后因证据不足被释放，而朱平建在胡浪被释放后仍不知情。朱平建在审查起诉阶段辩称是冯现民帮忙办理胡浪的取保候审，因此不能退钱。但该辩解与其在侦查阶段的供述相互矛盾，且没有其他证据予以印证，冯现民的身份情况也无法查实。最后，在被害人钟辉意识到被骗，多次要求退钱的情况下，上诉人朱平建再三推诿甚至不接电话，其非法占有目的明显。综上，原审认定上诉人朱平建构成诈骗罪的证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人朱平建无视国法，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人朱平建及其辩护人所提上诉意见，经查不成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  陈婉筠二〇一九年十一月二十一日书记员  方彩凤附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。