江西省南昌市青云谱区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0104民初1121号 原告:胡福英,女,汉族,1969年9月2日出生,户籍地址江西省抚州市临川区，经常居住地江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：万冲冲，江西求正沃德律师事务所律师。 被告:杨帆,男,汉族,1984年6月25日出生,住所地江西省南昌市青云谱区。 被告:南昌凌浩餐饮有限公司,统一社会信用代码:91360124MA35JDTR1T,住所地江西省南昌市进贤县张公镇高桥街6号202室。 法定代表人:胡涛，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李广海，江西阳明阳律师事务所律师。 被告:中国平安财产保险股份有限公司广东分公司,统一社会信用代码:91440000890350458F,住所地:广东省广州市天河区体育东路160号（平安大厦）15、16、17、27、28楼。 负责人:石合群，职务：总经理。 委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施丽，江西英华律师事务所律师。 原告胡福英与被告杨帆、南昌凌浩餐饮有限公司（以下简称“凌浩餐饮公司”）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称“平安财保广东分公司”）侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡福英及其委托诉讼代理人万冲冲、被告凌浩餐饮公司的委托诉讼代理人李广海、被告平安财保广东分公司的委托诉讼代理人施丽到庭参加诉讼。被告杨帆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡福英向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告赔偿原告医疗费10466.59元、后续治疗费8400元、残疾赔偿金47346.60元、误工费12108.45元、住院伙食费1960元、护理费5859元、营养费1890元、鉴定费2240元、扶养费2666.82元、精神损害抚慰金2100元,共计95037.46元（详见赔偿清单）；2、请求判令三被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年7月31日09时30分左右，被告杨帆骑行电动自行车南昌Ｃ81958沿建设路由西向东行驶至九四医院侧门时，与前方姜茜驾驶的电动自行车南昌Ｋ49301发生碰撞，造成姜茜、胡福英、张梓晶受伤。事故发生后，原告胡福英被送往中国人民解放军第九四医院共住院28天，花费医疗费52095.13元。原告胡福英在出院后3个月，到江西民信和成司法鉴定中心进行了伤残等级、后续医疗费及三期鉴定，鉴定结果为十级伤残，后续医疗费12000元，误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天（均自受伤之日起计算）。被告杨帆系被告凌浩餐饮公司的送餐员，凌浩餐饮公司为其购买了中国平安财产保险股份有限公司的雇主责任保险，保单号码为104××××28277148，本案事故发生在保险期限内。原告自愿放弃追究姜茜民事责任的权利，同时，为维护自身合法权益，现依法向法院提起诉讼。 被告杨帆未到庭应诉，亦未提交书面答辩及证据材料。 被告凌浩餐饮公司辩称：本起事故发生属实，被告杨帆是我司雇员，我司与被告杨帆之间存在雇佣关系，我司已为其在中国平安保险公司投保了《雇主责任保险》，且本案交通事故发生在保险期限内，我司承担的雇主责任理应由中国平安财产保险股份有限公司替代承担赔偿责任。根据最高院《人身损害赔偿司法解释》第九条的规定，我司在本案中与被告杨帆承担连带赔偿责任后，我司可以向雇员被告杨帆进行追偿，另外我司已通过被告杨帆向原告垫付医疗费1万元，要求在本案中一并处理，由保险公司在赔偿中直接返还给我司。针对原告的具体赔偿请求，我司答辩意见如下，但对原告诉请的抗辩，并不视为对原告主张作出赔偿的承诺，即医疗费具体金额，以原告提供的医疗费发票原件由法院予以核实；误工费，原告未提供误工损失和停发工资的证明，误工费以不超过南昌市最低工资标准51元/天，按住院天数予以计算；护理费，按照93元/天，以住院天数28天予以计算；营养费，按照20元/天，以住院天数28天予以计算；鉴定费、诉讼费应由实际侵权人被告杨帆承担，我司不承担。 被告平安财保广东分公司辩称：1、我司与原告没有法律关系，我司作为被告主体不适格，请求驳回对我司的诉请。2、根据保单，我司仅仅承保因雇员送美团外卖配送过程中发生的事故，并且因被告杨帆负主要责任，故被告承担责任不超过70%，3、根据保单我司仅承保赔偿项目为伤残赔偿金和医疗费，其他赔偿项目均不承担，伤残赔偿金按照保单约定计算，医疗费扣减20%非医保用药，后续治疗费过高，且并未实际发生，我司不承担；4、诉讼费、鉴定费我司不承担。 经审理查明：2018年7月31日9时03分，被告杨帆骑牌号南昌C81958电动自行车沿建设路由西向东行驶至九四医院侧门时，与前方姜茜驾驶的牌号南昌K49301电动自行车（载母亲胡福英、女儿张梓瞐二人）发生碰撞，造成原告胡福英及案外人姜茜、张梓瞐受伤。该事故经南昌市公安局交通管理局青云谱大队认定，被告杨帆负主要责任，姜茜负次要责任，胡福英、张梓瞐无责任。事故发生后，原告胡福英即被送往中国人民解放军第九四医院急诊留观治疗10天，最后诊断：1、T12椎体压缩性骨折；2、双侧胸腔积液；3、S3椎体骨折；4、全身多处软组织挫伤。遵医嘱于2018年8月10日出观转该院骨科继续住院治疗，2018年8月13日在全麻下行胸椎骨折经皮椎弓根钉内固定术，术后予以预防感染、换药等治疗，于2018年8月28日出院，合计留观及住院治疗28天。急诊留观期间医疗费7098.23元，住院医疗费44872.10元。出院诊断：1、胸椎骨折（T12）；2、骶椎骨折（S3）；3、胸腔积液；4、左上肺肺大疱。出院医嘱：1、注意休息；2、定期复查；3、门诊随访。原告住院期间，被告凌浩餐饮公司垫付医疗费10000元，被告杨帆垫付医疗费1.6万元，其余由原告胡福英自行支付。出院后原告胡福英于2018年11月12日自行支付骨科门诊检查、诊疗费124.80元（108.80+16），2019年2月28日原告胡福英自行支付骨科门诊检查、诊疗费124.80元（108.80+16）。 原告胡福英自行委托江西民信和成司法鉴定中心对其伤残程度和后续治疗费以及误工期、护理期、营养期进行鉴定，2018年11月20日该鉴定中心出具鉴定意见为：胡福英的伤残等级评定为十级伤残；后续治疗费12000元。原告胡福英为此支付了鉴定费3200元。 原告胡福英系农业家庭户口。原告胡福英的父亲胡贤科1943年2月28日出生，母亲何友香1948年6月22日出生，居住在江西省抚州市临川区，系农业家庭户，其夫妻二人共育有子女四人，分别为原告胡福英及胡小连、胡良根、胡晓根。 另查明：被告凌浩餐饮公司为美团外卖平台提供配送服务，被告杨帆系凌浩餐饮公司员工。凌浩餐饮公司作为投保人及被保险人在被告平安财保广东分公司为其雇员杨帆投保了雇主责任险A版，该保险保单第三者责任扩展条款载明：累计赔偿限额25万元，每次事故每人赔偿限额20万元，每次事故赔偿限额25万元，每次事故财产损失赔偿限额5万元。保险期间：2018年7月31日00时至2018年7月31日23时。该保险保单特别约定第2条载明：在保险期间内载明雇员在接受“美团”“美团外卖”指定的订单配送服务期间发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中国人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：（1）第三者死亡赔偿金：按不高于20万元计算；（2）第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日施行），经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%；（3）第三者医疗费用，包括如下项目：挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费；住院期间的床位费；前述列明的（1）-（3）项“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”合计赔偿限额不超过人民币20万元；（4）前述列明的“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）：如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等。 上述事实有原告胡福英提供的原被告身份信息及企业信息材料、交通事故认定书、急诊出观记录、出院通知书、医疗费发票（包括留观、住院、门诊）、病人费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、常住人口登记卡（户口）、情况说明、雇主责任保险单，被告凌浩餐饮公司提供的杨帆2018年7月31日上午送餐记录、微信转帐凭证以及原、被告的当庭陈述等在案佐证。 本院经审理查明并依法确认，原告因伤致残的损失项目及金额为： 1、医疗费52095.13元（留观诊治费7098.23元+住院费44872.10元+2018年11月12日骨科门诊检查、诊疗费124.80元）。有原告提交的医疗费发票为据，本院予以确认。司法鉴定部门于2018年11月20日已对原告作出十级伤残及后续治疗费的评定，故原告胡福英2019年2月28日自行支付骨科门诊检查、诊疗费124.80元（108.80+16），不重复计入本项医疗费中。 2、后续治疗费12000元。原告自行委托江西民信和成司法鉴定中心作出鉴定意见，认定后续治疗费金额为12000元，各被告认为应待实际发生后再予赔偿，且费用过高，但未提出重新鉴定申请，本院予以确认。 3、残疾赔偿金28920元。原告为十级伤残，其系农村户籍居民，原告诉称其为帮助女儿姜茜照顾孩子随同女儿一家居住在江西省南昌市南昌县，但其提交的南昌居住主题公园物业管理中心及居住主题公园社区居民委员会盖章出具的入住证明，均没有出具人的个人签名，证据形式不符合规定，证明内容只笼统标明入住一年以上，没有标明具体的入住时间，没有其他能证实连续居住情况的证据印证，无法充分证明原告稳定居住在城镇一年以上的事实，故本院认为对原告仍应按农村标准计算残疾赔偿金，以2018年江西省农村居民人均纯收入14460元为计算基数，按伤残十级计算二十年，即28920元＝14460元／年×20年×伤残系数10%。 4、被扶养人生活费2721.25元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告胡福英的父母系农村居民，年事已高，无劳动能力又无其他生活来源，扶养年限计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。原告父亲胡贤科1943年2月28日出生，母亲何友香1948年6月22日出生，至原告定残日2018年11月20日，二人分别已年满75周岁、70周岁，原告父母被扶养年限分别为5年、10年，扶养义务人为原告兄弟姊妹4人；因年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故被扶养人生活费只需按最长的赔偿年限计算一人，即：2018年度农村居民人均年生活消费支出额10885元/年×10年×伤残系数10%÷4＝2721.25元。 5、住院伙食补助费2800元（100元/日×28日），依照江西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算。 6、护理费2871.12元（按照2018年护工护理劳务报酬标准102.54元/日×28日）。原告提交的出院通知书没有就护理问题载明医嘱，结合出院通知书描述的出院状况“患者一般情况好，无明显不适，骨折部位愈合良好”，本院确定护理期以留观住院期为限。根据相关规定，不再对护理期进行委托鉴定，原告自行委托鉴定机构评定护理期90日，不符合规定，本院不予采信。 7、营养费840元（30元/日×28日）。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告提交的出院通知书没有就加强营养问题载明医嘱，本院确定营养期以留观住院期为限。根据相关规定，不再对营养期进行委托鉴定，原告自行委托鉴定机构评定营养期90日，不符合规定，本院不予采信。 8、精神损害抚慰金3000元。原告受伤致伤残十级，必定造成其一定程度的精神痛苦，本院酌定精神抚慰金为3000元。 9、误工费请求不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告没有提交证据证实其误工费损失，且原告为其女儿照看孩子，不存在因误工减少收入的情况。 上述1-8项的损失金额合计为105247.50元。 本院认为：公民的生命权、健康权受法律保护，原告在本案交通事故中受伤，有权要求赔偿义务人依法承担赔偿责任。本案是非机动车之间发生的交通事故，案由应确定为侵权责任纠纷。涉案道路交通事故认定书所作的事故责任认定，符合事实和法律规定，事故各方当事人均没有异议，本院予以确认。根据交通事故责任划分，被告杨帆负本次事故主要责任，原告胡福英不负事故责任，原告要求被告杨帆按70%的比例承担事故损失赔偿责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”被告杨帆系被告凌浩餐饮公司的雇员，其在送外卖途中发生交通事故造成原告损害，应由雇主被告凌浩餐饮公司承担相应的赔偿责任；被告杨帆在事故中负主要责任，属于有重大过失，应当与被告凌浩餐饮公司承担连带赔偿责任，被告凌浩餐饮公司承担连带赔偿责任后可以向被告杨帆追偿。被告凌浩餐饮公司投保了雇主责任险，其作为被保险人应承担的经济赔偿责任，应按照保险合同约定由被告平安财保广东分公司负责赔偿。被告平安财保广东分公司辩称其与原告没有法律关系，其作为被告主体不适格，应驳回原告的诉请，本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，本案原告将被告平安财保广东分公司列作共同被告参与诉讼，符合上述法律规定及诉讼经济原则，对被告平安财保广东分公司的该辩解意见，本院不予采纳。被告平安财保广东分公司辩称其承保的赔偿项目为第三者的死亡赔偿金、伤残赔偿金和医疗费，其他赔偿项目均不承担，符合雇主责任保险的约定，本院予以采纳；被告平安财保广东分公司主张原告医疗费中应扣减非医保用药20%，但未提交充分证据，本院结合原告治疗情况酌定扣除10%非医保用药费用即5209.51元（52095.13元×10%），该部分费用被告平安财保广东分公司不予承担。综上，本院认定被告凌浩餐饮公司按照主次责任承担比例负责赔偿原告损失的70%，即73673.25元（前述本院确认的原告损失项目1－8金额合计105247.50元×70%），其中医疗费46885.62元（本院认定医疗费52095.13元－非医保用药费用5209.51元）、后续治疗费12000元、残疾赔偿金28920元，合计87805.62元的70%即61463.93元（87805.62元×70%），应由被告平安财保广东分公司在雇主责任保险第三者责任险20万元限额内承担；被告凌浩餐饮公司已先行垫付给原告医疗费10000元，由被告平安财保广东分公司退还给被告凌浩餐饮公司；被告杨帆已先行垫付给原告医疗费16000元，由被告平安财保广东分公司退还给被告杨帆；被告平安财保广东分公司尚需支付原告胡福英35463.93元（被告平安财保广东分公司雇主责任险范围内应承担的61463.93元-被告杨帆垫付款16000元-被告凌浩餐饮公司垫付款10000元）。原告其余损失（被扶养人生活费2721.25元+住院伙食补助费2800元+护理费2871.12元+营养费840元+精神损害抚慰金3000元+非医保用药费用5209.51元）合计17441.88元的70%即12209.32元，由被告凌浩餐饮公司承担，被告杨帆承担连带责任。原告按照主次责任承担比例自行负担损失的30%。原告垫付的鉴定费3200元，其中有“三期”鉴定费用应予扣减，由原告自行承担，本院酌情认定鉴定费2200元，与诉讼费一并处理；被告平安财保广东分公司不承担诉讼费、鉴定费的请求，符合保险合同的约定，本院予以支持；被告凌浩餐饮公司不承担诉讼费、鉴定费的请求，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效后七日内在雇主责任险赔偿范围及限额内支付原告胡福英人身损害赔偿费用35463.93元； 二、被告南昌凌浩餐饮有限公司于本判决生效后七日内支付原告胡福英人身损害赔偿费用12209.32元，被告杨帆承担连带责任；被告南昌凌浩餐饮有限公司承担连带责任后可以向被告杨帆追偿。 三、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效后七日内退还被告南昌凌浩餐饮有限公司垫付款10000元； 四、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效后七日内退还被告杨帆垫付款16000元。 五、驳回原告胡福英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2176元（原告已预交），减半收取1088元，鉴定费2200元（原告已垫付），合计3288元，由原告自行负担986元，被告南昌凌浩餐饮有限公司、被告杨帆负担2302元，与上述款项一并给付原告胡福英。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审判员  谢晓敏 二〇一九年十一月三十日 书记员  熊 旻