宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初2884号 原告：陈松青，男，1973年3月16日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：徐祖明，宁波市鄞州区企协法律服务所法律工作者。 被告：浙江银晨建设有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区银晨商务中心3幢8号005幢（6-5）。统一社会信用代码：91330212MA2AGC536Q。 法定代表人：郭立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小放、陈乐，浙江甬信律师事务所律师。 被告：林家成，男，1979年10月30日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 被告：岳彪，男，1979年6月15日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：智海忠、胡妍群，浙江联鑫律师事务所律师。 第三人：陈洪标，男，1978年2月6日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 原告陈松青与被告浙江银晨建设有限公司（以下简称银晨公司）、被告林家成、被告岳彪建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法由本院审判员宋建侠适用简易程序审理。后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭进行审理。本院分别于同年6月3日、7月15日组织各方召开庭前会议。2019年7月15日，本院依法公开开庭审理本案。原告陈松青及其委托诉讼代理人徐祖明、被告银晨公司的委托诉讼代理人陈乐、被告岳彪及其委托诉讼代理人智海忠到庭参加诉讼，被告林家成经本院合法传唤未到庭参加诉讼。为查明事实，本院依法追加陈洪标为本案第三人，并于2019年10月25日公开开庭审理本案。原告陈松青的委托诉讼代理人徐祖明、被告银晨公司的委托诉讼代理人陈乐、被告岳彪的委托诉讼代理人智海忠到庭参加诉讼，被告林家成、第三人陈洪标经本院合法传唤未到庭参加诉讼。依原告申请，本院做出财产保全裁定，该裁定已执行。本案现已审理终结。 原告陈松青起诉称：2019年1月19日，经被告林家成、银晨公司介绍，原告与三被告签订一份《水电安装施工合同》，并按合同约定支付履约保证金30万元和业务介绍费5万元。期间，原告按约派员进场施工和购置部分材料等产生巨大损失（见工资单、材料单、送货单等）。之后，被告银晨公司以被告林家成、岳彪无实力履行承包合同和以公司项目部签订合同无效等理由，单方终止合同，并拒绝归还保证金。因此，原告诉至法院要求：1.解除原被告签订的《水电安装施工合同》；2.被告岳彪退还原告保证金30万元、业务介绍费5万元、进场人工工资及材料款1609951元、承接业务招待费55000元，合计565995元；3.被告偿付原告自起诉日至款项履行之日的利息（按同期银行利率的利息）；4.被告银晨公司、林家成承担上述付款义务的连带偿付责任。 审理中，原告陈松青明确涉诉工程是经涉案工程项目部的会计岳彪介绍，通过岳彪认识了老板林家成，后原告与林家成就承包涉诉工程谈了多次，岳彪一般都在场。双方最后在项目部订立了水电安装施工合同，同时认为林家成有被告银晨公司给的授权委托书，合同和履约保证金均盖了项目部的章，因此合同相对方是被告银晨公司。被告林家成是合同签订人、岳彪是收款人，因此要承担连带责任。支付给岳彪的业务介绍费5万元与本案水电安装施工合同不是同一法律关系，撤回该部分诉讼请求。最后，将全部诉讼请求明确并变更如下：1.解除原告与被告银晨公司签订的《水电安装施工合同》；2.被告银晨公司返还履约保证金30万元，并赔偿原告该款自起诉之日至实际履行之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的利息；3.被告银晨公司赔偿原告进场人工工资、材料款损失160995元、业务招待费55000元；4.被告林家成、岳彪对被告银晨公司的上述付款义务承担连带责任。 为证明其诉称事实，原告向本院提供了如下证据： 1.《水电安装施工合同》1份，拟证明原、被告双方于2019年1月29日为案涉项目水电安装签订合同的事实； 2.建设银行卡客户交易明细清单1份，拟证明原告于2019年1月23日汇给被告岳彪账户名下保证金30万元的事实； 3.收款收据1份，拟证明被告银晨公司收到原告汇给的保证金30万元的事实； 4.销售送货单3份，拟证明原告为该安装工程购货花费损失12614.5元的事实； 5.民工工资单2份，拟证明工程前期施工、管理等准备工作支出； 6.法定代表人授权委托书1份，拟证明涉案项目由被告银晨公司法定代表人授权承包给被告林家成等人的事实； 7.招待开支10张发票，拟证明原告为工程请客吃饭送礼等支出55000元。 经质证，被告银晨公司的质证意见如下：1.原告证据1中项目部章是真实的，但不是被告银晨公司所盖，林家成、周君杰均不是被告员工，被告未授权上述二人签订合同，项目部章是非经济合同章，不能约束银晨公司。2.对原告证据2的真实性、合法性无异议，但这笔钱因汇款人是李方响，难以证明是保证金，即使是保证金，也是岳彪收取的，和银晨公司无关。3.对原告证据3真实性有异议，但是项目部章是真实的，盖得是非经济合同章，不能证明银晨公司收到保证金。4.对原告证据4的真实性由法院认定，该证据与银晨公司无关。5.对原告证据5真实性有异议，系原告自行制作。6.对原告证据6真实性不认可，即使真实，委托书中授权范围仅限项目示范区相关事宜，本案所涉工程并非示范区，另外林家成不是银晨公司员工。被告岳彪的质证意见如下：1.对原告证据1真实性予以确认，林家成签订合同是职务行为，合同效力由法院认定。2.对原告证据2、证据3无异议。3.对原告证据4、证据5认为与其无关。4.对原告证据6真实性无异议，林家成是银晨公司的员工，林家成虽然是实际老板，但是也是要发工资的。 经审核，本院对原告证据认定如下：1.证据1、证据2、证据3真实性予以确认，关联性将在下文分析。证据4、证据5的关联性也将在下文分析。2.证据6将在下文分析。3.证据7原告自述为工程请客吃饭送礼的支出，明显是原告为实现其自身某种利益的支出，与本案无关，本院不予支持。 被告银晨公司答辩称：被告没有与原告签订合同，未向原告收取过任何费用。岳彪收取款项是其个人行为，与被告无关，请求驳回原告的诉讼请求。 被告银晨公司向本院提交了如下证据： 1.民事起诉状、《活动板房制作安装合同》、《活动板房移交协议书》、《班组工程量确认单》各1份，拟证明案外人陈洪标系涉案工程的实际承包人，林家成、顾玲华与陈洪标为合作施工关系，林家成不是被告员工，岳彪系涉案工程活动板房项目的班组成员，不是被告的员工。对该证据，原告及被告岳彪对其真实性无异议，但认为与本案无关。经审核，该证据能够证明岳彪不是被告银晨公司员工，结合被告银晨公司证据2，能够证明陈洪标示工程实际承包人，本院予以确认。 2.关于总包单位施工进度缓慢的函件1份，拟证明陈洪标是实际承包人，且陈洪标与被告是不同法律主体，陈洪标不能代表被告银晨公司；林家成不是被告单位的员工。 经质证，原告对该证据不认可，理由是工程是被告银晨公司承包的，30万保证金是汇给被告银晨公司项目部的，也用于该工程，陈洪标和林家成是代表被告银晨公司进行施工管理的，项目部章也是被告银晨公司的。被告岳彪对该证据真实性无异议，关联性由法院认定。经审核，该证据系原件，从其内容能够证明陈洪标是实际承包人，本院予以确认。 被告岳彪答辩称：本案为建设工程施工分包合同纠纷，合同当事人为原告和被告银晨公司。合同具有相对性，岳彪不是合同当事人，不承担合同义务，不该将岳彪列为本案被告。原告要求岳彪承担连带责任，必须有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 为证明其辩称事实，被告岳彪向本院提交如下证据： 1.授权委托书1份，拟证明岳彪是银晨公司的员工； 2.解除施工关系暨责令退场函1份，拟证明陈洪标与银晨公司是内部承包关系，陈洪标的行为应由银晨公司承担责任； 3．保证金收款收据1份，拟证明原告交的保证金，岳彪只是开票人，收款收据由老板林家成签字确认，岳彪受林家成指示收保证金是职务行为； 4.用款申请单及报销单1组，拟证明原告交的保证金已在原告进场施工过程中用于挖机人工费、房租、门卫洗车等各种开支费用。 经质证，原告陈松青的质证意见如下：对被告岳彪证据1、证据2均无异议。对被告岳彪的证据3、证据4真实性均无异议，从这两份证据可以看出岳彪是项目部的财务，能反映钱款已用于银晨公司承包的涉案工程上。被告银晨公司的质证意见如下：对被告岳彪证据1真实性不认可；对被告岳彪证据2真实性认可，从中可以反映陈洪标不是被告银晨公司员工，而是实际承包人；对被告岳彪证据3真实性不认可，林家成不是银晨公司员工；对被告岳彪证据4真实性认可，从中可以看出陈洪标、林家成及顾玲华是合作承包工程的，三人均不是银晨公司的员工。 经审核，本院对被告岳彪证据认定如下：1.被告岳彪证据1与被告银晨公司证据1相矛盾，本院不予采信。2.被告岳彪证据2、证据3真实性本院予以确认，关联性将在下文分析。被告岳彪证据4的关联性经在下文分析。 被告林家成未到庭，也未提供证据。但林家成在浙江移动微法院平台上陈述：涉诉工程承建单位是银晨公司，实际承包人是陈洪标，林家成和其他人（顾玲华、岳彪等）都是受银晨公司或者是陈洪标委托和聘请到涉诉工地上班工作。同时，被告林家成对原告提供的《水电安装施工合同》、30万履约保证金的收款收据、被告岳彪提供的用款申请单及报销单上面有其签名的单据及解除施工关系暨责令退场函的真实性均认可，但认为无论签合同、还是在履约保证金及用款申请单及报销单上签字，都是受陈洪标指派及安排，盖章也是经陈洪标同意，因项目部章是由陈洪标的亲戚李建华管理的，收取保证金也必须经陈洪标本人同意。 第三人陈洪标未到庭，也未提供证据。 经审理，结合各方提交证据及庭审陈述相一致的部分，本院查明如下事实： 北仑区BLXB03-02-01地块工程发包人是宁波卓悦房地产开发有限公司，总包人是被告银晨公司。2019年1月9日，发包人给被告银晨公司发出《关于总包单位施工进度缓慢的函件》，认为被告银晨公司施工进度严重滞后，同时写明“2019年1月9日约谈贵司公司领导及实际承包人陈洪标，达成如下约定，至2019年1月31日如无法完成本项目6#、7#、8#楼地下室底板混凝土浇筑，则银晨公司负责接手项目，原告项目实际承包人陈洪标及团队（含分包班组）从本项目无条件退场”。陈洪标在上述函件上签字。 经岳彪介绍，原告陈松青于2019年1月19日作为承包方（乙方）签订《水电安装施工合同》一份，甲方处由林家成、周君杰签字，并盖有银晨公司北仑区BLXB03-02-01d项目部非经济合同章（以下简称项目部章），同时约定了银行账号，该银行账号是被告岳彪的账户。合同约定：甲方将银晨公司北仑区BLXB03-02-01d地块水电安装工程分包给乙方，同时对承包范围、工程结算、签证、工程款支付、双方承担的责任和义务等均做了约定，另外合同第十七条约定乙方需支付履约保证金30万元。合同签订后，原告通过案外人李方响向被告岳彪账户汇入30万元。付款后，原告收到一份收款收据，该收款收据上开票人为岳彪，林家成签字确认，并盖了项目部章。 2019年3月1日，被告银晨公司发出解除施工关系暨责令退场函，以项目实际承包人陈洪标施工进度严重滞后、工程存在严重的安全隐患且未采取实质性行动来抓紧施工为由，解除与实际承包人陈洪标的施工关系，同时要求退场并在五日内上报已完工程结算清单。后陈洪标退场，现工程由被告银晨公司接手施工。原告签订的《水电安装施工合同》未继续履行。 本案的争议焦点在于被告林家成的行为是否构成对被告银晨公司的代理。本院分析如下： 第一，当事人对其主张的事实，有责任提供证据予以证明。原告提供了法定代表人授权委托书。对此，原告明确陈述其在起诉之前从未看见过，是为打官司才搜集的证据，且未提供该证据原件。即使该证据真实，其中也明确载明林家成以银晨公司名义对接协调“北仑区BLXB03-02-01d地块项目示范区总承包工程”，而项目示范区工程与原告承包的水电安装施工合同所涉工程并不是同一工程。现原告提供的证据并不足以证明涉案合同签订时被告林家成系被告银晨公司员工，亦并不足以证明被告银晨公司曾授权被告林家成以其名义就涉诉工程与原告签订涉案合同。 第二，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。1.根据原告与被告岳彪的陈述：原告是通过被告岳彪介绍承包涉案水电安装工程的，被告岳彪在介绍时明确告知原告案涉工程的实际老板是陈洪标、林家成及顾玲华。无论合同的实际承包人是陈洪标，还是陈洪标和林家成、顾玲华等三人，原告在签订合同时都明知将水电安装工程分包给原告的不是被告银晨公司。2.《水电安装施工合同》及收款收据落款盖的虽是项目部章，但该项目部章明确注明是“非经济合同章”，汇款账户也是被告岳彪的个人账户，原告从事水电安装工程领域多年，对此应有能力去判断。 综上，在涉案合同签订过程中，并无证据表明涉案合同系被告林家成代表被告银晨公司与原告签订，被告林家成的行为也不构成对被告银晨公司的表见代理，被告银晨公司关于其与原告之间不存在建设工程分包合同关系的抗辩，本院予以采纳。原告要求解除与被告银晨公司之间的合同，与事实不符，本院不予支持。被告银晨公司非合同相对方，也未收取保证金，原告要求被告银晨公司返还保证金及赔偿损失、同时要求被告林家成、岳彪承担连带责任的诉请，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告陈松青的诉讼请求。 本案受理费8960元，保全费2270元，合并收取11230元，由原告陈松青负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  宋建侠 人民陪审员  章碧红 人民陪审员  焦瑞琴 二〇一九年十一月十五日 代书 记员  谢红波