重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民初1714号原告：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊一路139号北城绿景D幢4-13-4、4-13-6，统一社会信用代码91500112203510350T。法定代表人：付龙学，董事长。委托诉讼代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻春林，重庆金码律师事务所实习律师。被告：张小华，男，1976年5月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：孙朝容，重庆赤甲律师事务所律师。被告：李强，男，1959年8月28日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：刘进，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被告:葛荣斌，男，1966年9月19日出生，汉族，住重庆市江北区。原告重庆海博建设有限公司(以下简称“海博公司”)诉被告张小华、李强、葛荣斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月24日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告海博公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告张小华负担亏损33754732.21元，并自2017年6月1日起以33754732.21元为基数按中国人民银行贷款利率支付利息至付清时止；2、请求判令被告张小华、李强、葛荣斌承担连带责任；3、案件诉讼费用由张小华、李强、葛荣斌负担。事实和理由：2013年1月15日，被告张小华、李强、葛荣斌为承包金科荣昌世界城二期土建总包项目工程的施工任务，签署《工程合伙协议》约定：被告张小华、李强、葛荣斌共同承包即可世界城二期土建总包项目工程的施工任务，委托被告张小华代表全体合伙人与原告海博公司签订《内部承包合同》。《工程合伙协议》第三条约定：各方（三被告）认可并遵守海博公司与项目甲方重庆市金科昌锦置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，认可并遵守张小华与海博公司签订的《内部承包协议》。《工程合伙协议》第十二条约定：本项工程涉及的任何赔偿、补偿、亏损等风险，各方均按股权比例（张小华20%、李强60%、葛荣斌20%）承担责任，合伙各方就本项目所涉及的风险对外承担无限连带责任。2013年3月20日，张小华遵照合伙人的委托与海博公司签订了《内部承包协议》，协议约定：项目经营由乙方（被告）自负盈亏，甲方（原告）授权乙方（被告）办理工程款决算，收取的工程款统一进入海博公司账户，委托海博公司代为监管。2013年5月6日工程开工，2015年9月30日工程竣工。2016年10月13日，被告与重庆市金科昌锦置业有限公司办理了工程款决算，工程款决算总金额为99621818.19元。经核算截止2017年5月31日，项目支出金额为133376550.40元，项目工程款总收入为99621818.19元，项目亏损金额为33754732.21元。按照法律规定，被告张小华、李强、葛荣斌对内承担按份责任（李强应负担亏损20252839.30元、张小华和李强各自应负担亏损6750946.44元），对外应当承担连带清偿责任。鉴于项目竣工以来被告张小华、李强、葛荣斌均拒绝承担责任，现起诉至人民法院，请求人民法院支持海博公司的诉讼请求。被告张小华辩称：涉案工程项目金科世界城确实有亏损，但原告海博公司诉请的亏损没有包含股东的投入。被告之间应当承担连带责任，对外连带，对内按照合伙协议承担按份责任。其余事实与原告海博公司陈述意见一致。被告李强辩称：原告海博公司起诉的被告张小华、李强、葛荣斌存在合伙关系、合伙投资和投入资金的事实属实。按照被告张小华、李强、葛荣斌三人签订的《工程合伙协议》约定，确认由张小华代表出资人与原告海博公司签订《内部承包协议》，但合伙协议对财务、结算的处理需全体合伙人签字确认后才能实施，否则全体合伙人不予认可。张小华与原告海博公司及项目业主重庆市金科昌锦置业有限公司在进行工程价款结算、项目实施中的材料采购、项目施工分包、财务支出等，张小华均未按照《工程合伙协议》的约定履行全体合伙人确认的手续，事后也无全体合伙人的追认，且张小华本人就是海博公司的股东，担任总经理职务，也是海博一分公司的项目负责人，因此，本案的涉案项目涉嫌张小华与原告海博公司相互勾结，欺骗其他合伙人，损害其余合伙人的利益。本案涉及的二份合同，一份是张小华与海博公司签订的《内部承包协议》，一份是张小华与李强、葛荣斌签订的《工程合伙协议》，该二份合同虽名为内部承包和合伙，实为违法转包，违反法律的效力性规定，应当认定该二份合同均为无效合同，合同无效，原告海博公司无权基于合同约定请求被告李强承担连带违约赔偿责任。假定本案涉及的二份合同均为有效合同，原告海博公司要求被告李强承担连带责任没有合同依据，因本案原告海博公司并非《工程合伙协议》的当事人，其无权依据《工程合伙协议》要求被告李强承担责任。原告海博公司也无权要求被告李强基于合同无效承担过错赔偿责任。同时，原告海博公司举示的现有证据不能证明其已实际发生损失，鉴定该机构出具的《鉴定意见报告书》不能作为认定项目亏损的依据，且涉案工程涉及违法转包，原告海博公司不应收取涉案工程项目管理费。被告葛荣斌辩称：原告海博公司起诉的被告张小华、李强、葛荣斌存在合伙关系、合伙投资和投入资金的事实属实。按照被告张小华、李强、葛荣斌三人签订的《工程合伙协议》约定，确认由张小华代表出资人与原告海博公司签订《内部承包协议》，但合伙协议对财务、结算的处理需全体合伙人签字确认后才能实施，否则全体合伙人不予认可。张小华与原告海博公司及项目业主重庆市金科昌锦置业有限公司在进行工程价款结算、项目实施中的材料采购、项目施工分包、财务支出等，张小华均未按照《工程合伙协议》的约定履行全体合伙人确认的手续，事后也无全体合伙人的追认，且张小华本人就是海博公司的股东，担任总经理职务，也是海博一分公司的项目负责人，因此，本案的涉案项目涉嫌张小华与原告海博公司相互勾结，欺骗其他合伙人，损害其余合伙人的利益。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月15日，被告张小华、李强、葛荣斌签订《合伙协议》，协议载明：海博公司本着公开、公平、公正、自愿的原则，在协商一致的基础上，将公司承建的金科荣昌世界城二期土建总包项目的施工任务承包给公司职工张小华、李强、葛荣斌。张小华、李强、葛荣斌三人自愿承包金科荣昌世界城二期土建总包项目工程的施工任务，并一致同意委托张小华代表三人与公司签订《内部承包协议》。现张小华、李强、葛荣斌经友好协商，就如何享受内部承包协议相关权利和如何履行内部承包合同相关义务约定如下：一、工程概况：1、工程名称：金科荣昌世界城二期土建总包项目工程；2、工程地点：重庆荣昌；3、建设规模：约13万方；二、出资比例：张小华出资200万元、李强出资600万元、葛荣斌出资200万元；三、工程施工的组织结构：各方均认可并遵守重庆海博建设有限公司与项目甲方签订的《建设工程施工合同》和重庆海博建设有限公司与张小华签订的《内部承包协议》，同时成立以张小华、李强、葛荣斌项目施工指挥部。项目主要负责人葛荣斌、项目后场负责人李强。七、财务管理办法：2、合伙人应当按时足额出资，若有合伙人未按时足额出资，其他合伙人可以代为补足差额部分。3、工程款必须实行专款专用，甲方工程款统一进入海博公司账户，动用任何资金须经各方共同签字后执行，任何一方不得擅自挪用。5、项目零星材料及费用开支由公司开立私人账户并指定专人管理。九、工程项目费用的产生及约束：2、任何费用支出须经各方签字认可，方能列入项目成本。5、项目部按合同总价2%缴纳管理费给海博公司；工会经费0.2%、所得税0.375%由公司代扣代缴，其余税费据实缴纳。6、本工程的所有支出及费用必须经各方共同签字才能生效，未经各方共同签字确认的费用或合同，由相关责任人承担全部责任。十一、利润分配办法：1、工程竣工后，按照财务核算标准进行分配；2、除应该支付的费用外，税后利润各方按出资比例（股权比例）分配，从财务领取。十二、风险承担：1、本工程涉及的任何赔偿、补偿、亏损等风险，各方均按股权比例（张小华20%、李强60%、葛荣斌20%）承担责任；2、合伙各方就本项目所涉及的风险对外承担无限连带责任，对内承担按份责任，享有合伙关系中法律赋予合伙人的权利，承担合伙关系中法律规定合伙人应当承担的义务。十四、未尽事宜各方本着友好协商原则进行解决，协商不成提交重庆仲裁委员会仲裁。协议签订后，被告张小华、李强、葛荣斌在涉案工程项目中先后投入资金共计9000000元（其中张小华出资1800000元、李强出资5400000元、葛荣斌出资1800000元）。2013年1月18日，被告李强出具委托书载明：“本人李强因工作繁忙，不能亲自审批关于金科荣昌世界城项目管理的OA流程及纸质签字事宜，特委托李佳作为我的合法代理人，全权代理我办理OA流程及纸质签字事宜，对其在办理上述事项过程中所签署的所有文件及审批的所有流程，我均予以认可，并承担相应的法律、经济责任。委托期限：工程开工至项目结算完毕。”2013年2月22日，海博公司（承包人）与重庆市金科昌锦置业有限公司（发包人）签订《金科荣昌世界城二期协议书》约定：工程名称为金科荣昌世界城二期；合同价款141,830,000.00元，最终以实际结算为准。2013年3月20日，海博公司（甲方）与张小华（乙方）签订《内部承包协议》，协议载明：一、工程概况：工程名称重庆荣昌金科世界城二期，工程面积约10万方，合同总价约10000万元，工程地址重庆荣昌。二、双方责任：2、乙方权利与义务（1）负责实施并严格履行甲方与业主方签订的建设工程施工合同，享有合同项下权利，承担合同项下全部义务。（9）甲方授权乙方办理工程款决算，并收取全部工程款到海博公司账户。三、项目实施原则：1、乙方项目负责人负责工程全面施工，项目经营由乙方自负盈亏；2、工程管理费乙方按工程结算总价的2%向甲方交纳管理费；3、该工程涉及项目所在地税务机关应交纳的税金：个人所得税、营业税、城市维护建设税、教育附加税及交通建设附加费和资源税等暂按项目所在地税务机关核定的税率为准，由乙方承担并在当地税务机关实时缴纳，完税凭证每月交回甲方归档；4、该工程涉及的企业所得税0.375%及工会经费暂按工程结算总价的0.2%预征，由甲方代扣代缴，其余税费据实缴纳；6、项目建设方支付甲方工程款（含进度款、预付款）后，甲方应当于三个工作日内支付给乙方，但甲方在付款前可按以上约定该比例扣取项目管理费及税费。七、其他条款：2、业主方支付工程款进度款、预付款、结算款后甲方以开票金额为基数按相关管理费及税费取费比例扣取。2013年3月22日，被告张小华、李强、葛荣斌出具委托书载明：“金科荣昌世界城项目合伙人：张小华、李强、葛荣斌为该项目合法有效的股东。为保证项目成本开支的合法有效性，以上三位股东委托下列人员代办该项目成本费用的确认及支付审批手续。1、现场股东代表审核人为：李佳（负责该项目所有成本及支付的审批）；2、现场项目经理为：葛荣斌（负责审批项目费用的真实性及合理性）；3、现场指定收货员为：刘定伟、邓敏（对项目材料收货的真实性及准确性负责，非指定收货员签字的送货单一律无效）；4、现场指定采购员为：陈勇（对项目材料的价格及质量负责，非指定采购员所采购的材料一律无效）；5、现场会计为：黄川玲（负责项目成本发票的审核及费用的支付，及时上缴项目收入）；6、现场统计为:李佳（按照项目二个收货员、施工员及班组签字完善的送货单进行数量统计并办理入库）。”2013年8月1日，被告李强出具委托书载明：“本人李强因工作繁忙，不能亲自审批关于金科荣昌世界城项目管理的OA流程及纸质签字事宜，特委托李晨作为我的合法代理人，全权代理我办理OA流程及纸质签字事宜，对其在办理上述事项过程中所签署的所有文件及审批的所有流程，我均予以认可，并承担相应的法律、经济责任。委托期限：2013年8月1日至项目结算完毕。”2016年10月13日，重庆市金科昌锦置业有限公司（甲方）与海博公司（乙方）签订《结算协议书》，该协议书载明：甲乙双方于2013年2月22日签订金科荣昌世界城二期（16#-17#、19#、39#-40#、42#-43#、48#地下车库）土建及普通水电安装工程合同，由乙方承包甲方金科荣昌世界城二期（16#-17#、19#、39#-40#、42#-43#、48#地下车库）土建及普通水电安装工程，现本工程已于2016年5月1日通过竣工验收并交付使用，对此甲乙双方经平等协商，就本工程结算及工程款等相关事宜达成如下条款，供双方共同遵守：一、根据原合同约定的原则，双方经审核并共同确认本工程结算总价款为99621818.29元，该价款为最终结算价款，双方对此不再有异议。本协议生效后双方不得再以任何理由要求重新结算本工程价款，甲乙双方以前所签的原合同及相关补充协议、会议纪要、签证单以及其它相关依据等凡影响本工程结算造价的自行失效，本工程结算价款最终以本协议约定为准；二、双方同意由甲方直接从结算总价款扣除的超报违约金为194010.00元；三、甲方已支付的工程价款经双方确认为90166156.21元；四、按原合同约定甲方应扣留工程质保金为2490545.46元，质量保修期满经物管公司确认无质量问题或者虽有质量问题但扣除相关费用后尚有剩余的，甲方一次性支付给乙方；六、双方确认甲方应付工程款项为6771106.62元。审理中，因张小华、李强、葛荣斌对海博公司举示的自制《财务利润及利润分配表》、《资产负债表》的真实性不予确认，海博公司遂向本院提出申请，要求对涉案工程项目收支情况进行鉴定。经本院委托重庆道尔敦会计师事务所有限公司进行鉴定，该公司出具重道会所鉴字（2019）第6号鉴定意见书，其鉴定意见为：（一）工程结算价款99427808.29元、其它收入818444.62元、营业外收支净额51758.25元，收入总计100298011.16元；（二）税金2469007.90元（包括营业税、增值税、城建税、教育附加、地方教育附加、印花税以及甲供材料税金），按协议计提管理费1988556.17元，施工成本99191262.86元，管理费用8221422.36元，财务费用11803458.47元，税金、成本和费用总计123673710.76元；（三）项目净利润为亏损23375699.60元。鉴定意见书经组织当事人质证，海博公司的质证意见为：对鉴定意见书的真实性无异议，但认为海博公司在2015年7月和2017年1月至5月期间对外融资的二笔借款利息合计2391562.87元应计入涉案工程项目的财务成本。张小华的质证意见为：对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议。李强的质证意见为：对鉴定意见书的真实性无异议，但对鉴定结果不予认可，认为因涉案工程系违法转包或挂靠工程，双方签订的协议属无效协议，海博公司不应按照协议约定收取2%的管理费，同时海博公司也未对涉案工程实际管理，因此，协议约定的管理费2%不应纳入鉴定结论中。此外关于鉴定意见书中提到的2013年9月至2016年2月期间的已支付利息1464433.33元也不应纳入本工程的项目亏损金额中，因该期间的利息含了其他工程的利息支出。葛荣斌未到庭就鉴定意见书发表质证意见。另查明，张小华系海博公司的股东，总经理，同时兼任海博公司一分公司的负责人。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告海博公司与被告张小华于2013年3月20日签订的《内部承包协议》效力；2、原告海博公司要求被告张小华、李强、葛荣斌承担涉案工程项目亏损的责任应否得到支持。现就争议焦点评述如下：1、关于原告海博公司与被告张小华于2013年3月20日签订的《内部承包协议》效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案根据被告张小华、李强、葛荣斌签订的《合伙协议》约定，张小华、李强、葛荣斌三人自愿承包金科荣昌世界城二期土建总包项目工程的施工任务，并一致同意委托张小华代表三人与海博公司签订《内部承包协议》，且被告张小华在与原告海博公司签订《内部承包协议》时，海博公司也明知涉案工程系被告张小华、李强、葛荣斌合伙共同承建，且在实际施工过程中海博公司也明确知晓系三合伙人在共同履行涉案工程项目的权利义务。因此，被告张小华、李强、葛荣斌仅系利用张小华的海博公司内部职工身份与海博公司订立合同，原告海博公司与被告张小华签订的《内部承包协议》虽名为内部承包合同，但并非真实的内部承包合同关系，实为原告海博公司将其承接的涉案工程违法转包给三个不具备建筑施工资质的自然人进行共同承建，鉴于原告海博公司与被告张小华签订的《内部承包协议》有违法律的禁止性规定，应属无效。2、原告海博公司要求被告张小华、李强、葛荣斌承担涉案工程项目亏损的责任应否得到支持问题。本案据重庆道尔敦会计师事务所有限公司出具的鉴定意见书，本涉案工程收入总计为100298011.16元（其中工程结算价款99427808.29元、其它收入818444.62元、营业外收支净额51758.25元），而涉案工程的税金、成本和费用总计为123673710.76元（其中营业税、增值税、城建税、教育附加、地方教育附加、印花税以及甲供材料税金为2469007.90元、按协议计提管理费1988556.17元，施工成本99191262.86元，管理费用8221422.36元，财务费用11803458.47元），因此，涉案工程项目净利润为亏损23375699.60元。按照原告海博公司与合伙体个人即被告张小华所订立的《内部承包协议》约定，项目经营由被告张小华自负盈亏，虽然原告海博公司与被告张小华签订的《内部承包协议》属无效合同，但双方对项目经营自负盈亏的约定，属双方对自身权利义务的处分，该约定对双方应具有约束效力。现涉案工程项目已竣工交付使用并办理了工程造价结算，经重庆道尔敦会计师事务所有限公司审计鉴定，涉案工程项目净利润为亏损23375699.60元。原告海博公司依据与被告张小华、李强、葛荣斌签订的《内部承包协议》约定，要求全体合伙人即被告张小华、李强、葛荣斌承担涉案工程项目亏损的相应责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告海博公司认为应将2015年7月和2017年1月至5月期间对外融资的二笔借款利息合计2391562.87元计入涉案工程项目的财务成本问题。鉴于该期间在用款方面并无授权审批人的签字确认，故本院对原告海博公司要求将二笔借款利息纳入涉案工程财务成本进行计算的意见，不予采纳。关于被告李强认为鉴定机构不应将原告海博公司按照协议约定收取2%的管理费计入鉴定意见中的问题。由于原告海博公司与被告张小华、李强、葛荣斌签订的《内部承包协议》属无效合同，原告海博公司不能基于无效合同向被告张小华、李强、葛荣斌收取尚未取得的2%的工程管理费1988556.17元。因此，本院对被告李强的该辩称意见予以采纳。关于被告李强认为2013年9月至2016年2月期间的已支付利息1464433.33元不应纳入本工程的项目亏损金额中进行计算的问题。依据鉴定机构于2019年5月16日就鉴定意见书作出的《补充说明》及出庭鉴定人员的解答，该期间的借款均系经过李强及李强授权的委托人李晨签字后进入的海博公司账户，且该期间支付的利息也是经过李强及李强委托人李晨签字确认的金额。故被告李强认为该期间支付的利息不应纳入本工程的项目亏损金额中进行计算的辩称意见缺乏事实依据，本院不予采纳。至于被告张小华、李强、葛荣斌应承担的具体亏损金额，本案经重庆道尔敦会计师事务所有限公司审计鉴定，涉案工程项目净利润为亏损23375699.60元，鉴于被告张小华、李强、葛荣斌在涉案工程项目中实际投入资金9000000元，该三人合伙投入的资金应从其承担的项目亏损金额中进行扣除，同时由于原告海博公司与被告张小华、李强、葛荣斌订立的合同系无效合同，原告海博公司基于无效合同的约定提取2%的工程管理费1988556.17元也不能计入项目亏损金额中，因此，被告张小华、李强、葛荣斌应承担的涉案工程项目实际产生的亏损金额为12387143.43元（23375699.60元-9000000元-1988556.17元）。至于原告海博公司请求支付的涉案工程项目亏损资金利息，因原告海博公司与被告张小华签订的《内部承包协议》中对此并无约定，且涉案工程项目的具体亏损金额也系在案件审理中通过鉴定方式进行的确认，因此，本院对原告海博公司主张的资金利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）的规定，判决如下：一、被告张小华、李强、葛荣斌于本判决生效之日起三十日内共同向原告重庆海博建设有限公司支付涉案工程项目产生的亏损金额12387143.43元；二、驳回原告重庆海博建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告张小华、李强、葛荣斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214073.66元，诉讼财产保全费5000元，鉴定费300000元，合计519073.66元，由原告重庆海博建设有限公司负担306019.46元，被告张小华、李强、葛荣斌负担213054.20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时，直接向该院预交案件受理费，递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳人民陪审员  费兴智二〇一九年十一月十八日法官 助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋