湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0724民初1513号原告：鲍兴于，男，1974年12月1日出生，汉族，住临澧县。委托诉讼代理人：张简政，湖南朝阳律师事务所律师。被告：卢临兵，男，1969年5月27日出生，汉族，住临澧县。委托诉讼代理人：朱拥军，临澧县安福法律服务所法律工作者。被告：常德市玉龙文化有限公司，住所地临澧县安福镇护城社区朝阳东街玉龙文化娱乐综合体1号楼24层。法定代表人：**，该公司董事长。委托诉讼代理人：李安，湖南远大律师事务所律师。原告鲍兴于与被告卢临兵、常德市玉龙文化有限公司（以下简称玉龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲍兴于，被告卢临兵、被告玉龙公司的委托诉讼代理人李安二次开庭均到庭参加诉讼，原告鲍兴于的委托诉讼代理人张简政第一次开庭到庭参加诉讼，被告卢临兵的委托诉讼代理人朱拥军第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲍兴于向本院提出诉讼请求：要求卢临兵、玉龙公司共同赔偿鲍兴于医疗费及后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计100000元。诉讼中，鲍兴于变更诉讼请求，要求卢临兵、玉龙公司就鲍兴于的各项损失302558元承担80％赔偿责任，计242046.4元。事实和理由：玉龙公司在进行室内装饰装修时，将相关业务发包给卢临兵，卢临兵又雇请鲍兴于负责安装玻璃。2018年11月11日下午5时许，鲍兴于和余远安在玉龙公司一楼西侧安装墙体玻璃时，由于地面湿滑，且无其他安全保障措施，导致人字梯滑动，鲍兴于从人字梯上跌落受伤。鲍兴于随后被送往临澧县人民医院治疗，后因伤病较重转至常德市第一人民医院治疗，住院25天，产生医疗费6万元。鲍兴于受雇于卢临兵和玉龙公司，但卢临兵和玉龙公司未提供相应的劳动安全保障措施，致鲍兴于受伤，应承担赔偿责任。卢临兵辩称：1.卢临兵是将玻璃安装工程承包给鲍兴于的；2.卢临兵施工使用的工具和人字梯均由其自己提供，施工时未在人字梯下铺设防滑垫，事故是人字梯绳索断裂导致；3.发生事故后已经赔偿卢临兵部分款项；4.要求分清事故责任后按照责任比例赔偿。玉龙公司辩称：1.鲍兴于并非由玉龙公司雇请，不该由玉龙公司承担赔偿责任；2.施工现场的安全并非玉龙公司负责，玉龙公司亦无指示安排上的过错，不应承担赔偿责任；3.鲍兴于的各项损失应依法核算，并核定卢临兵自行承担责任的比例。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。卢临兵提交的录音资料1份，鲍兴于对证据的合法性提出异议，本院对证据审核后认为，该份录音系视听资料，卢临兵不能证实该份证据系以合法手段取得，对其真实性无其他证据佐证，对该份证据的证明力，本院不予确认。对当事人无争议的事实，本院确认如下：1.卢临兵是经营临澧县福鑫涂装工程门市部的个体工商户，经营范围为剪折板加工及涂装设备制作服务。2018年，玉龙公司大楼主体工程建设完工，将部分玻璃安装等工程以包工包料的形式承包给卢临兵施工。卢临兵遂联系鲍兴于前往玉龙公司进行玻璃安装，2018年11月11日下午，鲍兴于携带人字梯、玻璃胶枪等施工工具和设备，与案外人余远安一同在玉龙公司一楼西侧安装墙体玻璃。鲍兴于以骑跨在人字梯上，一只手扶着玻璃筋、另一只手持玻璃胶枪的方式进行玻璃安装施工，施工现场地面湿滑，但鲍兴于未在人字梯与地面接触面间铺垫防滑设施，亦未在身上绑系安全带，案外人余远安站在地面上，一只手扶着玻璃筋一只手扶着人字梯，配合鲍兴于施工，约17时许，鲍兴于从人字梯上坠落受伤。2.事发后，鲍兴于被送往临澧县人民医院治疗，因伤情较重于当晚转至常德市第一人民医院治疗，住院25天。出院诊断为：1.左踝关节严重开放性损伤：左踝关节开放性脱位，左踝关节开放性粉碎性骨折，左踝关节韧带损伤，左踝部皮肤软组织撕脱伤，左踝部血管、神经、肌腱、肌肉损伤，右距骨开放性骨折并脱位；2.左踝部皮肤软组织坏死。诉讼中，经鲍兴于申请，本院委托常德市凯信司法鉴定所对鲍兴于伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗项目和时限进行鉴定，2019年9月30日，常德市杏德司法鉴定出具如下鉴定意见：1.被鉴定人鲍兴于左胫腓骨下端开放性骨折，距骨开放性骨折，左踝韧带损伤致左踝功能基本丧失，评定为九级伤残。2.被鉴定人鲍兴于的误工期150日，护理1人60日，营养期60日。医疗费及后期取内固定费用，按实际支出酌定。鲍兴于为此支出鉴定费2500元。3.事发后，卢临兵已为鲍兴于垫付医疗费19000元。4、鲍兴于的户口性质登记为农村家庭户口。湖南省统计局公布的统计数据显示，2018年度全年城镇居民人均可支配收入36698元，全年城镇居民人均生活消费支出为25064元，全年农村居民人均生活消费支出为12721元，湖南省2018年度建筑业城镇非私营单位在岗职工平均工资为53886元。当事人对卢临兵的损失有争议，本院认定如下：1.医疗费47641.37元（43366.96元+4274.41元）。鲍兴于主张已产生医疗费用60000元，但其仅提交金额分别为43366.96元、4274.41元的医疗费票据复印件两份，故本院根据医疗费票据认定。鲍兴于主张后续治疗费6000元，但鲍兴于提交的司法鉴定意见书对后续治疗费未作出鉴定，鲍兴于亦未提交其他证据证明其必然产生的后续治疗费，故对于鲍兴于主张的后续治疗费6000元不予采信。2.住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）。鲍兴于因伤住院治疗25天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算。3.营养费3000元（50元/天×60天）。鉴定意见评定的伤者营养期为60天，根据鲍兴于的伤情，参照上述鉴定意见，对其营养费予以支持，并酌定按50元/天标准计算。4.护理费6000元（100元/天×60天）。鉴定意见评定的伤者营养期为1人60天，鲍兴于主张其护理费按照168元/天标准计算，但未提交其护理人员及其收入状况的有效证据，参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，酌定按100元/天计算。5.误工费22144.93元（53886元/年÷365天/年×150天），鉴定意见评定的伤者误工期为150天，鲍兴于主张其误工费按照200元/天标准计算，但其从事玻璃安装工作的务工收入受实际工作日的影响并不固定，且其不能举证证明最近三年的平均收入状况，本院对其主张的收入标准不予认定，对其误工费依法参照湖南省2018年度建筑业城镇非私营单位在岗职工平均工资53886元/年计算。6.残疾赔偿金188771.3元（146792元+41979.3元元）。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金进行计算。（1）残疾赔偿金146792元（36698元／年×20年×20%）。鉴定意见评定的鲍兴于伤残等级为九级，其伤残赔偿指数按20%计算，鲍兴于现年45岁，其赔偿年限按20年计算。鲍兴于主张其残疾赔偿金按照湖南省2018年城镇居民人均可支配收入标准36698元计算，并提交了其与周淑平的结婚证及产权人为周淑平、座落于临澧县的房屋产权证各1份，玉龙公司、卢临兵对上述证据无异议，本院对上述证据的证明力予以确认，上述证据可以证明鲍兴于的经常居住地为城镇，故本院对其残疾赔偿金按湖南省2018年城镇居民人均可支配收入标准36698元计算。（2）被扶养人生活费41979.3元。鲍兴于主张其被扶养人为其父亲鲍泽树、母亲熊金枝、女儿鲍雅芳、儿子鲍仪炫，并提交了鲍泽树、熊金枝、鲍雅芳、鲍仪炫的常住人口登记卡复印件各1份及临澧县佘市镇建楼社区居民委员会出具的亲属关系证明1份，玉龙公司、卢临兵对上述证据无异议，本院对其证明力予以确认。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费以扶养人生活消费支出标准确定，本案中，鲍兴于经常居住地为城镇，故对被扶养人鲍泽树、熊金枝、鲍雅芳、鲍仪炫的生活费按照湖南省城镇居民2018年人均消费性支出25064元／年计算，诉讼中，鲍兴于主张按照农村居民标准计算被扶养人生活费，系对其自身民事权利的处分，不损害他人利益，不违反法律规定，本院予以采信。鲍兴于定残之日为2019年9月30日，彼时鲍泽树年满68周岁，熊金枝年满70周岁，鲍雅芳年满17周岁，鲍仪炫年满8周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，计算鲍泽树、熊金枝、鲍雅芳、鲍仪炫的被抚养年限分别为12年、10年、1年、10年。本院将该4名被扶养人的被扶养时间划分为3段，第一段1年（该时间段内被扶养人为鲍泽树、熊金枝、鲍雅芳、鲍仪炫4人），第二段为9年（该时间段内被扶养人为鲍泽树、熊金枝、鲍仪炫3人），第三段为2年（该时间段内被扶养人为鲍泽树1人），鲍泽树、熊金枝、鲍雅芳、鲍仪炫除龚德波扶养外，均还有其他1个扶养人。第一时间段内的扶养费为5088.4元[（12721元/年/人×20%÷2）×4人]，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，第二时间段的抚养费为34346.7元[（12721元/年/人×20%÷2）×3人×9年]，第三时间段的抚养费为2544.2元[（12721元/年/人×20%÷2）×1人×2年]，以上合计41979.3元。7.精神损害抚慰金10000元。本院根据鲍兴于伤残程度、本地的平均生活水平等情况酌定。8.交通费500元。鲍兴于主张其交通费500元，虽未提供交通费票据，但其受伤后就医治疗并产生交通费是客观事实，其主张金额与其就医的时间、往返距离等因素符合，本院予以采纳。9.鉴定费2500元。根据鲍兴于提交的鉴定费发票确定。以上各项损失合计283057.6元。本院认为，本案的争议焦点为，一.鲍兴于与卢临兵及卢临兵与玉龙公司之间的法律关系，二.卢临兵、玉龙文化公司对鲍兴于的损伤有无过错。关于焦点一：玉龙公司在该公司大楼主体建筑完工后，将部分玻璃安装工程以包工包料的形式交给卢临兵施工，卢临兵按照玉龙公司的要求完成指定工作后，玉龙公司按照玻璃面积以160元/㎡结算并支付工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”故玉龙公司与卢临兵符合承揽关系的法律特征，玉龙公司关于其与卢临兵是承揽关系的辩解主张成立，本院予以确认。卢临兵认为其与鲍兴于系承揽合同关系，鲍兴于认为其与卢临兵系提供劳务关系。根据查明的事实，鲍兴于在玉龙文化公司大楼从事玻璃安装工作系根据鲍兴于的安排和指示，所安装的玻璃由卢临兵提供，鲍兴于仅提供劳务，并根据其劳务量领取劳动报酬，符合提供劳务关系的法律特征，本院认定双方系劳务关系，鲍兴于系提供劳务者，卢临兵系接受劳务者。卢临兵关于其与鲍兴于是承揽合同关系的辩解主张，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于焦点二：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”鲍兴于从事墙体玻璃安装工作时间长达5年，具有一定的施工经验，理应对玻璃安装施工中存在的风险、应当采取的安全措施和注意事项有充分的认知，并在实际施工时尽到高度注意义务以规避因施工造成人身损害的风险。本案中，鲍兴于在案外人余远安配合下骑跨在人字梯上进行玻璃安装施工，施工现场地面湿滑，但鲍兴于未在人字梯与地面接触面间铺垫防滑设施，且鲍兴于一手扶着玻璃筋一手持玻璃胶枪，既未在身上绑系安全带，亦未以手扶墙体建筑物等方式确保自身安全，其施工时疏忽大意造成自身损害，具有明显过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的,依法可以减轻侵权人的责任。本院确定鲍兴于因其自身存在过错减轻侵权人的赔偿责任为总损失的45％，即自行承担损失127375.92元（283057.6元×45％）。卢临兵作为接受劳务者，应当为提供劳务者提供安全生产条件，落实好安全防护措施，并履行其安全管理职责，但其在承揽玉龙公司大楼的墙体玻璃安装业务后，疏于管理，未承担上述安全义务，其行为具有过错，应当承担民事赔偿责任，本院根据其过错程度，酌定其承担民事赔偿责任的比例为40％，即应当赔偿鲍兴于113223.04元（283057.6×40％）。卢临兵已垫付鲍兴于的医疗费19000元应当予以扣除，故卢临兵尚需赔偿鲍兴于94223.04元。玉龙公司将部分墙体玻璃安装工程承揽给他人，该工程虽系玉龙公司大楼建设的零碎边角工程，承揽人不需要相应建筑施工资质，但玉龙公司作为定作人，在选择承揽人时，应当考察承揽人是否具有相关从业经验、能否胜任施工任务。本案中，卢临兵系临澧县福鑫涂装工程门市部的经营者，该门市部的工商营业执照载明的经营范围为剪折板加工及涂装设备制作服务，并未包含玻璃安装相关业务，故玉龙公司作为定作人将部分墙体玻璃安装工程发包给卢临兵，存在选任的过失，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，故玉龙公司应当对鲍兴于的损害承担相应的赔偿责任，本院酌定其赔偿责任为总损失的15％，即42458.64元（283057.6×15％）。综上所述，鲍兴于要求玉龙公司、卢临兵承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，赔偿数额以本院认定为准。卢临兵关于鲍兴于自身存在过错的辩解主张，具有事实依据，本院予以采纳。玉龙公司关于其对于鲍兴于的损害产生并无过错，不应承担赔偿责任的辩解主张于法不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、卢临兵赔偿鲍兴于各项损失113223.04元，已先行垫付鲍兴于医疗费19000元，还应赔偿94223.04元；二、常德市玉龙文化有限公司赔偿鲍兴于各项损失42458.64元。上述第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。（执行款汇入中国建设银行临澧支行临澧县人民法院执行款专户，账号43×××53）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取计2450元，由鲍兴于负担1102元，卢临兵负担980元，玉龙文化公司负担368元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。本案权利人申请执行的期限为二年。审判员  陈芳二〇一九年十一月二十七日法官助理肖富胜书记员邵超