山东省威海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1092民初1676号 原告：山东吉祥幕墙科技有限公司，住所地威海经区崮山路。 法定代表人：张宗锋，经理。 委托诉讼代理人：张军伟、丁晓杰，山东力诺律师事务所律师。 被告：山东莱钢建设有限公司威海分公司，住所地威海齐鲁大道。 负责人：王凯，经理。 委托诉讼代理人：邹丹、肖紫恒，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 第三人：威海市豪晟建筑安装有限公司，住所地威海经区崮山镇中村。 法定代表人：王学芹，经理。 委托诉讼代理人：邹丹、肖紫恒，山东齐鲁（威海）律师事务所律师 原告山东吉祥幕墙科技有限公司（以下简称吉祥公司）与被告山东莱钢建设有限公司威海分公司（以下简称莱钢建设分公司）、第三人威海市豪晟建筑安装有限公司（以下简称豪晟公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人张宗锋及委托诉讼代理人张军伟、被告及第三人豪晟公司委托诉讼代理人邹丹、肖紫恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉祥公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法分包违约金120.23万元、工期延误违约金84万元；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年9月26日，原、被告签订的工程合同约定存在工期延误或转包、违法分包情况下被告均应承担违约责任。2016年1月19日，双方就涉案建设项目签订备案合同，约定工程竣工日期为2016年5月30日。2017年8月，双方确认施工完毕。2018年4月23日，原告得知被告将涉案工程违法分包给了没有建筑工程施工资质的第三人豪晟公司。被告延误420天工期并违法分包土建工程，应向原告承担违约责任。 莱钢建设分公司辩称，一、双方签订的备案合同没有禁止被告进行分包，也没有约定相应的违约责任、工程逾期责任。原告认为被告应承担相应责任，需在合理期限内发出索赔意向通知书，逾期即丧失要求被告赔付的权利。二、原告未按合同约定书面通知进场施工，开工日期应当以原告取得施工许可证时间为准。三、由于原告未按合同约定支付工程款、未按建管部门要求为被告缴纳养老保障金、变更图纸、擅自将部分工程单独分包等原因，导致工期顺延。四、原告自始就知道该工程由被告分包给第三人并且同意分包，要求被告承担违约责任没有依据。五、劳务分包是法律允许的。六、合同第九条第3款约定被告的违约责任是在原告解除合同的情况下才应当承担的，原告并没有解除合同，工程已经交付原告实际使用，且验收合格，原告要求承担违约责任没有合同依据。七、即使被告存在违约行为，原告计算的违约金也过高。综上，被告不应当承担违约分包以及工期延误的违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。 豪晟公司答辩意见与莱钢建设分公司相同。 本院经审理认定事实如下：2015年9月26日，原、被告（实际加盖了山东莱钢建设有限公司的公章）签订一份《山东吉祥幕墙科技有限公司厂区建设项目钢结构、土建工程合同书》，约定被告为原告施工厂区钢结构及土建工程建设项目，总合同价款约计2000万元；钢结构工期自原告书面通知进场之日起60日内完工、土建自原告书面通知进场施工之日起90日内完工；工期每拖延一天，被告需向原告支付2000元违约金，总违约金不超过合同额的千分之三；工程采用审计方法结算，按进度支付一定数额的工程款。该合同中第九条“违约”条款中特别约定了“乙方不得将工程以任何形式转包、违法分包或允许他人挂靠，一经发现，甲方有权单方解除合同，且乙方需按已经施工完毕工程款的10%向甲方支付违约金并承担由此造成的相关责任”。合同签订后，原告进行了施工，工程已单体验收合格并交付使用。 在此期间，原告与山东莱钢建设有限公司于2016年1月19日签订一份《建设工程施工合同》并办理了备案（以下简称该份合同为备案合同），该合同约定由承包人山东莱钢建设有限公司施工原告的土建工程及钢结构工程；计划开工日期2015年11月5日，计划竣工日期2016年5月30日，工期总日历天数210天；签约合同价为1500万元。 原告实际于2016年3月25日取得建筑工程施工许可证，被告实际于2017年8月施工完毕。2017年10月26日，受委托的造价咨询公司就案涉工程出具结算报告，核定涉案工程总费用为12745264.25元，其中土建部分4800189.37元，钢结构部分7945074.88元。 2018年4月23日，吉祥公司（甲方）、莱钢建设分公司（乙方）、豪晟公司（丙方）签订一份《以房顶账三方协议》，明确载明“丙方为乙方的土建分包队伍”，三方约定甲方以四套房屋抵顶欠付乙方的部分工程款，在乙方要求过户时一周内，甲方应当将抵顶房屋过户到丙方名下，视为乙方支付丙方工程款。 2018年8月27日，莱钢建设分公司向本院提起诉讼，要求吉祥公司及张宗锋连带支付所欠涉案工程的工程款及利息。本院于2019年2月27日作出（2018）鲁1092民初1840号民事判决，判令吉祥公司支付莱钢建设分公司工程款5696773.7元及利息，张宗锋承担连带责任。该判决已生效，经本院执行，工程款本金已履行完毕。 以上事实，双方当事人没有争议，本院予以确认。 对当事人有争议的事实的质证和认定： 1.关于实际履行的合同。被告主张双方签订工程合同后，又另行签订备案合同，对合同工期、违约责任等进行了变更，要求按备案合同履行。原告称双方实际履行的是在先签订的工程合同。本院根据双方履行过程，结合莱钢建设分公司于前案诉讼过程中的自认情况，认定双方实际履行的系2015年9月26日签订的合同。 2.关于工程延期。原告主张双方明确约定工程竣工日期为2016年5月30日，至2017年8月工程完工，共延误工期420天，按每天2000元的标准，被告应赔偿原告工期延误违约金84万元。被告称涉案工程开工前，原告没有按合同约定进行书面通知，实际开工日期应自2016年3月25日原告取得涉案工程建筑工程施工许可证起算，且在施工过程中因为原告未按期支付工程款、变更图纸、将部分工程单独分包等原因造成工期顺延，不同意承担该项违约金。本院认定涉案工程主要因原告的行为造成延期。 3.关于被告是否因转包、违法分包构成违约。原告主张于2018年4月23日签订三方抵房协议时，才明确得知被告将涉案工程土建部分转包给第三人豪晟公司，而豪晟公司不具备工程施工资质及劳务分包资质，被告构成违约。被告称原告在签订涉案合同前及合同履行过程中就已知道被告将劳务分包给豪晟公司，且原告已经同意该分包行为，被告不构成违约。经本院释明，被告未能举证证明原告同意被告分包涉案工程劳务项目。且经查证，被告与第三人豪晟公司于2015年10月6日签订“工程施工劳务合同”，约定豪晟公司劳务承包范围为“施工图纸范围内土建工程施工”；合同价款920万元，包括人工费、材料费、机械费、管理费等。被告与第三人豪晟公司就涉案工程实际形成转包关系，因豪晟公司在施工工程中并不具备相应资质，系违法转包。按原、被告合同的约定，被告构成违约。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。原、被告签订的涉案工程合同为有效合同，被告在履行合同过程中违法转包部分工程项目构成违约，原告要求被告按“已施工完毕工程款额的10%”赔偿违约金120.23万元，其中92万元的部分应为合理，本院予以支持。涉案工程虽然延期完工，但其延期的主要原因在于原告，且双方约定的延期违约责任较低，原告要求被告赔偿延期违约金84万元，本院不予支持。 综上所述，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国法》第八条、第一百零七条规定，判决如下： 一、被告山东莱钢建设有限公司威海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东吉祥幕墙科技有限公司违约金92万元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为11569元，由原告负担6369元，被告负担5200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 员 毕兴安 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 姜开堃 书 记 员 胡雅楠