四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2912号 上诉人（原审被告）：贾超，男，生于1984年12月28日，汉族，户籍地重庆市南岸区，现住四川省南充市顺庆区。 上诉人（原审被告）：董嘉懿，女，生于1984年5月27日，汉族，户籍地四川省南充市顺庆区，现住南充市顺庆区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王波，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆薪羽，女，1978年7月1日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。 上诉人贾超、董嘉懿因与被上诉人陆薪羽合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾超、董嘉懿向本院上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人在一审答辩中要求中止审理，理由是本案的审理结果须以另一案（即本案二上诉人于2019年3月26日提起的针对除本案被上诉人之外的其他合伙人的诉讼）的审理结果为依据，但一审法院未对该程序的请求作出回应，在另案尚未开庭审理的情况下即作出了判决。二、一审认定事实错误。（一）一审认定被上诉人未参加案涉企业的经营管理错误。上诉人提供的证据表明：贾超与陆薪羽从2017年5月6日就已经相识并开始接触，2017年5月7日、2017年5月20日分别签订二份《投资及委托协议》，陆薪羽共投资73.5万元。陆薪羽从2017年5月16日开始，参与了北湖项目的装修（进度及效果）、项目推广、营销、财务监督等等工作。（二）一审认定截止庭审时，上诉人贾超仍未向登记机关申请设立公司错误。项目为了经营的需要，除在2017年6月6日经数年工商注册为个体工商户外，还在2017年8月1日经四川省工商行政管理局成功申领了企业预先名称核准通知书。陆薪羽出资跨度期限长达2个多月，其辩称不知道注册个体工商户完全不符合生活常识，且在2017年10月15日上诉人通过微信转发了营业执照图片，陆薪羽没有提出任何异议。三、一审适用法律错误。（一）一审认定案涉协议不符合合伙协议性质错误。案涉协议明确了被上诉人的身份是投资人，也明确了被上诉人自我判断，承担投资风险，享有投资收益，说明本案法律关系的性质只能是合伙关系。但判决以协议内容未涉及合伙经营管理及风险负担等事项和被上诉人未参与经营管理认定案涉协议不符合合伙协议的性质，既不符合客观事实，也不符合法律规定，显属错误。（二）一审以《投资及委托持股协议》并不依赖租赁的房屋存在与否判决解除协议错误。任何实体经营活动的存续均要求有经营场所的存在，但截至2018年10月25日因案涉租赁物被第三人申请执行而由第三人收回，因此，解除时间应是2018年10月25日因经营活动无法继续而自然解除，但一审却对上诉人辩称的该协议已经解除不予采信。（三）一审判决从2017年8月21日起按年利率6%计算资金占用利息错误。因本案法律关系性质是合伙关系，必有盈亏，正确的处理应该是进行合伙结算，不存在有计算资金占有利息的基础法律关系。2019年4月1日判决解除协议，而又从2017年8月21日支付资金占用利息，完全是自相矛盾。（四）一审将案涉债务认定为夫妻共同债务错误。本案所发生的债务不满足为家庭日常生活需要的条件，不符合夫妻共同债务的性质，上诉人董嘉懿不应就本案承担法律责任。 陆薪羽答辩称：1.本案与上诉人另案提起的诉讼，是两个独立的诉讼，且不以另案裁判为依据才能继续审理，一审法院未终止本案审理正确。2.被上诉人在二上诉人经营过程中，没有参与任何经营管理、决策，上诉人所称在微信中询问过相关情况，提过相关建议，这是正常的投资者的常情，上诉人称被上诉人参与了经营管理，但贾超在另案中陈述了对其他投资人从未告知过相关利润、盈利分配，很明显，被上诉人从未参与经营管理。同时，至今为止，上诉人都未成立公司，反而上诉人以董嘉懿的名义成立了个体工商户，变为个人财产，上诉人说因经营需核名，所以设立个体工商户，这与上诉人的其他陈述相矛盾。投资协议的目的就是被上诉人委托上诉人成立公司，协议中关于投资行为自担风险的约定，绝非上诉人理解的合伙的意思表示，双方之间从没有合伙经营个体工商户的意思表示。3.一审认定房屋租赁关系解除，并不导致投资及持股协议的解除是正确的。上诉人依据其自身的经营需要与他人签订租赁关系，并解除了租赁，是其个人经营行为，与本案投资持股协议无关。4.上诉人在被上诉人投资后未履行投资义务，占用被上诉人的资金，应承担利息损失。5.案涉投资款被用于成立董嘉懿的个体工商户，财产归于二上诉人，理应是共同债务。故请求驳回上诉，维持原判。 陆薪羽向一审法院诉讼请求：1.判令解除陆薪羽与贾超签订的《投资及委托持股协议》；2.判令贾超、董嘉懿退还陆薪羽投资款73.5万元及资金占用利息（利息计算：以73.5万元为基数，按年利率24%，从2017年8月21日起至本息付清之日止）；3.案件受理费由贾超、董嘉懿负担。 一审法院认定事实：2016年6月2日，贾超与南充市北湖公园签订《房屋租赁合同》，租赁北湖景区内“鸡鸣楼”及室外临湖平台，租期五年，自2016年9月30日起至2021年9月29日止，用于经营茶艺、咖啡馆以及中西式简餐使用。2017年3月2日，贾超与四川省元生装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，由四川省元生装饰工程有限公司对鸡鸣楼进行装修。 2017年5月7日、5月20日，陆薪羽（甲方）与贾超（乙方）签订了两份《投资及委托持股协议》，就甲方实际出资委托乙方以乙方名义出资到位于南充市顺庆区的墨ｍｏｒｅ／集合店公司，并且乙方作为股东进入公司登记持股事宜达成协议。其中第一条基本情况约定：1.公司现已经设立墨ｍｏｒｅ／集合店，现将按照每出资7万元，持股1%的方式进行重组。2.甲方自愿对公司出资63万元。上述出资甲方自愿委托乙方以乙方名义出资到公司，并且委托乙方行使相应出资权利，委托乙方作为股东作为公司股东登记持股。第二条双方的权利义务约定：1.甲方作为投资人，有权依据公司制定的股东福利。（详见第三条）。尽管甲方并未作为股东名义进行登记，但乙方有义务协调公司，使甲方基于其出资的数额及相应的份额，享有股东福利。2.甲方作为投资人，有权基于其出资的数额及相应的份额，享有相应分红权利。3.甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择管理权。针对该委托，双方互不向对方支付任何对价。4.甲方基于上述出资承诺，应在合同签订之日起，三天内按照承诺出资的款项支付至公司指定账户。5.甲方在其实际出资的数额为限，对公司承担责任。甲方自我判断，承担投资风险，享有投资收益。双方互不承担任何保本、收益的义务。6.乙方及公司承诺保障甲方的投资权益，未经法定程序和法定条件，甲方的投资权益不得剥夺。7.甲方出资后，不能向乙方或者公司退回投资。甲方能且仅能选择转让投资权益的方式退出。甲方选择转让退出，乙方有优先购买权。协议签订后，截止2017年8月21日，陆薪羽陆续共向贾超转款73.5万元。 同时查明，贾超除与陆薪羽签订《投资及委托持股协议》外，还与其他数人签订了《投资及委托持股协议》，协议内容除出资金额和每股价值不同外，其余内容与案涉协议内容相近。上述协议签订后，贾超组建了一个名为“墨股东群”的微信群，2018年1月19日下午，贾超将陆薪羽拉进微信群，但陆薪羽并未参加案涉企业的经营管理。截至庭审时，贾超仍未向登记机关申请设立公司。 2017年6月6日，贾超的妻子董嘉懿（经营者）在工商行政管理部门办理了南充市顺庆区墨集合店个体工商户登记，经营场所为顺庆区北湖景区内鸡鸣楼。陆薪羽认为贾超未按《投资及委托持股协议》设立公司，违反了约定，陆薪羽无法实现合同目的，遂起诉请求解除《投资及委托持股协议》，并由贾超、董嘉懿退还投资款及利息。 一审法院认为，陆薪羽与贾超签订的《投资及委托持股协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。根据协议内容，双方约定由贾超代陆薪羽作为公司股东登记持股并行使相应股东权利，其目的是为了使投资后的生产经营活动合法，以保护投资者的合法权益。贾超在公司没有设立的情况下，未经陆薪羽同意，自行决定将墨集合店登记在董嘉懿名下，注册成为个体工商户经营，违反了双方协议约定的内容。贾超实施该行为致使陆薪羽不但无法通过健全的公司组织结构该规范、监督投资后的经营活动，也无法在认为其投资权益受到侵害后通过司法或其他渠道获得救济。因此，贾超的违约行为致使陆薪羽无法实现对投资活动以公司形式规范经营的合同目的，贾超至今未完成陆薪羽的委托事项，故陆薪羽请求解除《投资及委托持股协议》的诉讼请求予以支持。贾超将墨集合店登记在董嘉懿名下，并用陆薪羽等人的投资款从事经营活动的行为，不应视为符合协议约定的投资行为，贾超并未按约定完成投资及代持股，故陆薪羽的投资款73.5万元应予以返还。贾超租赁、装修鸡鸣楼仅仅解决了投资项目的真实性和可经营性，不能证明经营主体是协议约定的主体，经营管理符合协议约定的管理方式，故对贾超提出其实现了合同目的的抗辩不予支持。贾超辩称双方系合伙经营性质及陆薪羽投资款已用于案涉合伙项目，但案涉协议内容并未涉及合伙经营管理及风险负担等事项，贾超提供的证据亦不能证明陆薪羽参与了墨集合店的经营管理，并不符合合伙协议的性质，其抗辩理由与事实不符。《投资及委托持股协议》并不依赖贾超租赁的房屋存在与否，贾超抗辩《投资及委托持股协议》已经解除，不予采信。贾超与董嘉懿系夫妻关系，且墨集合店以个体工商户的名义登记在董嘉懿名下，双方共同经营墨集合店，陆薪羽的投资用于了该店的经营合同，董嘉懿应当承担共同返还投资款的责任。对于陆薪羽主张的利息，其主张按年利率24%支付利息没有依据，结合本案的事实，贾超的违约行为对陆薪羽造成了相应的损失，陆薪羽有权主张资金占用利息，酌定以73.5万元为基数，从2017年8月21日起算按照年利率6%予以计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”之规定，判决：一、解除陆薪羽与贾超签订的《投资及委托持股协议》；二、贾超、董嘉懿在判决生效后十五日内返还陆薪羽投资款73.5万元及利息（利息计算方式：以73.5万元为基数，从2017年8月21日起至判决确定投资款支付日止，按照年利率6%为标准计算。若未按判决确定给付之日返还投资款，上述利息计算至投资款付清之日止）；三、驳回陆薪羽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,150元，由贾超、董嘉懿负担。 二审查明：贾超为成立墨more/集合店公司，决定招募股东，从2016年12月起至2018年12月止，共计与9人签订了投资协议书，并组建了一个名为“墨股东群”，各股东均在群内。贾超为证明陆薪羽等参加了投资经营，二审中，又补充提供了与陆薪羽详细的微信聊天记录，聊天内容反映了陆薪羽有对项目的推广建议；对装修施工、购买家具的监督；日常管理的意见以及具体负责的财务事务。贾超在用董嘉懿的名字办理个体工商户营业执照后，将执照张贴在营业大厅内，并于2017年10月15日通过微信转发了营业执照图片。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，贾超与陆薪羽等人为成立墨more/集合店公司，签订了《投资及委托持股协议书》，并共同出资设立了经营场所墨集合店，从已查明的事实看，陆薪羽参与了墨集合店的经营，主要负责的是财务等工作。在公司尚未成立时，贾超为经营的需要将墨集合店以董嘉懿的名义登记为个体工商户，陆薪羽知情并未提出异议。因墨集合店经营亏损以及第三方的原因停止经营并清场，双方为投资款发生了争议。故本案争议的主要焦点为：贾超与陆薪羽等股东是什么法律关系，投资款应当如何认定和处理。经审查，贾超与陆薪羽等股东是以设立墨more/集合店公司为目的而结合在一起的，均为公司的发起人，为设立公司所签订的协议，从性质上讲属于民法的合伙合同，因此，发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人都是发起人合伙中的成员，因公司不能成立，对设立公司行为造成的后果，发起人要连带承担法律责任。同时因公司设立的目的不能实现，对陆薪羽请求解除《投资及委托持股协议》予以支持，至于各发起人的投资款，应进行结算后再行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初601号民事判决第一项，即：“解除陆薪羽与贾超签订的《投资及委托持股协议》；” 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初601号民事判决第二项、第三项； 三、驳回陆薪羽的其他诉讼请求。 一审案件受理费11,150元由陆薪羽负担；二审案件受理费11,150元由陆薪羽负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 东 审判员 吕元华 审判员 江春虹 二〇一九年十一月六日 书记员 罗 满