河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终7134号上诉人（原审被告）：朝阳市重型机械制造厂，住所地：辽宁省朝阳市朝阳大街一段1号。法定代表人：杨明，该厂厂长。委托诉讼代理人：丁亮，男，1987年10月21日生，汉族，该公司法律顾问，现住辽宁省朝阳市。被上诉人（原审原告）：中国二十二冶集团有限公司（原中冶京唐建设有限公司），住所地：河北省唐山市丰润区幸福道16号。法定代表人：张会清，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：唐山圣龙水泥有限公司，住所地：河北省遵化市党峪镇金山工业园区。法定代表人：马俊忠，该公司总经理。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：高景方，河北东晨律师事务所律师。上诉人朝阳市重型机械制造厂因与被上诉人中国二十二冶集团有限公司、唐山圣龙水泥有限公司买卖合同纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初142号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月17日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人朝阳市重型机械制造厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：依据双方签订的回转窑设备合同附件第八条第2项：“窑筒体和轮带为第二批发货，第二批与第一批间隔时间为10-15天”之规定，此约定为发货时间而并非发货完毕时间，也就说即使上诉人存在违约行为，其起算时间应该自4月11日至4月30日，其超出时间为19天，而不是一审法院认定的超出约定时期81天，故一审法院以第二批发货完毕作为违约金计算的结束点错误。请求二审法院依法改判。被上诉人中国二十二冶集团有限公司、唐山圣龙水泥有限公司答辩称：根据合同附件第八条第2项约定的是第二批货物的整体发货时间与第一批货物的间隔时间是10-15天，而并非上诉人所理解的陆续发货时间。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。中国二十二冶集团有限公司、唐山圣龙水泥有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付损失赔偿款（违约金）921.5万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2009年6月25日，圣龙水泥公司作为发包方、中冶京唐建设有限公司作为承包方签订了《唐山圣龙水泥有限公司4000t/d水泥生产线工程EPC总承包合同》，约定由中冶京唐建设有限公司承建唐山圣龙水泥有限公司4000t/d水泥熟料综合生产线工程，工程承包范围为设备采购、工程施工和工程设计，其中设备采购约定由中冶京唐建设有限公司进行设备采购并与具备相关生产能力的设备厂商签订设备采购合同。2009年10月15日，中冶京唐建设有限公司作为甲方、朝阳重机制造厂作为乙方签订了《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备供货合同》，就唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程“回转窑”设备的设计、制造、供货、现场安装、调试、检测、试运行、验收及提供技术指导服务等事宜，经双方友好协商同意签订本合同。合同约定：“二、乙方的责任和义务2.1乙方保证在本合同规定的范围内，按合同要求及时正确地履行其责任和义务，直至合同任务完成。2.2乙方应向甲方提供的技术参数等资料，并负责设备设计、制造、检验，并协助甲方进行设备安装、调试和验收。2.3乙方应根据合同规定的供货范围和交货进度，向甲方提供符合国家标准、行业标准的优质设备，对“合同设备”提供现场技术指导及服务，同时拟定一份详细的两年期备品备件清单。……四、价格及支付4.1价格4.1.1合同总额为950万元……4.2支付方式：银行承兑汇票、电汇或银行支票。4.2.1合同生效后五日内，甲方向乙方支付合同总额的30%作为预付款，即285万元。4.2.2经甲方确认，乙方将铸件毛坯铸造完毕及筒体钢板对接完成，并具发货条件后7个工作日内，甲方向乙方支付合同设备额总额的30%作为进度款，即：285万元；同时必须在7个工作日内乙方向甲方开具合同全额100%的增值税发票；4.2.3设备安装、调试，单机试车合格后或第一批设备到货4个月后，甲方向乙方支付合同总额的30%作为验收款，即：285万元。4.2.4设备联动试车验收合格之日起一年，质保期满且无质量问题争议后7个工作日内，甲方向乙方支付合同费用总额的10%，即95万元。……五、交货期及交货方式5.1合同签订生效、乙方收到甲方预付款后6个月开始发货，乙方将“合同设备”制造完毕，并按照安装顺序，将设备运输到现场，具体发货时间以甲方的发货通知为准，甲方在发货前10天以书面形式通知乙方发货时间和发货内容。5.2现场交货：乙方负责办理运输，将“合同设备”运抵遵化圣龙水泥有限公司项目施工现场指定地点车板交货。5.3乙方应在合同规定的交货期前10天以传真方式将合同号、设备名称、数量、包装箱件数、总毛重、总体积和备妥交货日期通知甲方。……十、违约补偿金及索赔10.1由于乙方原因没有按照合同规定的进度交货或完工，乙方应向甲方支付延迟工期的违约补偿金。每延迟一天，乙方向直接用户支付合同总价款1%的违约金，作为直接用户损失的补偿；如果乙方延迟工期达21天以上，甲方有权解除合同并赔偿甲方因乙方拖期交货造成所有损失。……”中冶京唐建设有限公司和朝阳重机制造厂分别加盖了公章，并分别由委托代理人王岩和孟庆祥签字。同日，中冶京唐建设有限公司作为甲方、朝阳重机制造厂作为乙方又签订了《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备合同附件》，对设备总装配图、产品组成系统说明、产品制造、安装、验收标准、随机备品备件及安装工具清单、主要辅机、零部件和关键元器件明细表、货物简要说明一览表、产品的技术服务、安装服务及售后服务的内容及措施以及发货顺序进行了约定。其中约定“八、发货顺序按合同交货期开始发货（制造周期按六个月设备）1、窑三档支撑底座，地脚螺栓以及托轮座、球面瓦、托轮总程等为第一批发货（必须试组装后发货）；2、窑筒体和轮带为第二批发货。第二批与第一批间隔时间为（10-15天）。3.第三批窑主件动部分，包括回转大小齿轮、齿轮罩、主电机、主减速机、辅助电机、减速机等；4、第四批包括窑头窑尾密封装置，窑头冷风管。注：第一批到最后一批发货时间，按甲方安装进度陆续发货。若安装进度快，第一批到最后一批间隔时间不超过45天。”中冶京唐建设有限公司的付款情况：1、2009年10月19日，中冶京唐建设有限公司以承兑汇票的方式向朝阳重机制造厂支付282.5万元；2、2010年3月22日，中冶京唐建设有限公司以承兑汇票的方式向朝阳重机制造厂支付285万元；3、2015年5月19日签订抵账协议抵顶货款1168500元；4、2015年7月31日签订抵账协议，抵顶款项2656500元，已经通过朝阳市双塔区人民法院判决履行。朝阳重机制造厂的发货情况：1.第一批窑三档支撑底座，地脚螺栓以及托轮座、球面瓦、托轮总程等分别于2010年4月9日和4月11日发货；2.第二批窑筒体和轮带于2010年4月30日至2010年7月16日期间分13次发货；3.第三批窑主件动部分，包括回转大小齿轮、齿轮罩、主电机、主减速机、辅助电机、减速机等于2010年8月10日发货；4.第四批窑头窑尾密封装置，窑头冷风管分别于2010年9月8日和9月14日发货。2010年5月21日，圣龙水泥公司向朝阳重机制造厂发出工作联络单，内容为要求对方发货。被告对此认为该工作联络单属于单方形成。2010年7月30日，圣龙水泥公司的陈永忠、刘向前与朝阳重机制造厂的刘玉林、孟庆祥关于回转窑大齿圈存在问题进行洽谈，并形成了洽谈纪要。2016年1月29日，孟庆祥作出书面情况说明，内容为“就我方是否延期交货以及是否就此承担违约责任问题，自2010年至2016年期间，中国二十二冶集团有限公司每年都在和我方进行协商，但因设备款也未付，所以双方至今一直未能达成一致。”2016年，本案二原告向本院提起诉讼，诉请内容与本案一致，由于朝阳重机制造厂已在朝阳市双塔区人民法院就案涉买卖合同提起诉讼，故移送至该院审理。2018年11月12日，因二原告未及时缴纳诉讼费用，朝阳市双塔区人民法院作出不予受理裁定。另查明，中国二十二冶集团有限公司于2010年6月22日吸收合并中冶京唐建设有限公司；中冶京唐建设有限公司注销。一审法院认为，朝阳重机制造厂与原中冶京唐建设有限公司签订的《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备供货合同》、《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备合同附件》，是当事人的真实意思表示，依法成立并有效。在合同履行过程中，原中冶京唐建设有限公司经工商行政管理机关登记被中国二十二冶集团有限公司吸收合并，其权利义务应由中国二十二冶集团有限公司享有和承担。关于诉讼时效的问题。孟庆祥作出书面情况说明自2010年至2016年期间，中国二十二冶集团有限公司每年都在和朝阳市重型机械制造厂进行协商。被告辩称孟庆祥不能代表我公司作出意思表示，作为销售人员其只负责销售货物及在有我公司授权的情况下签订合同，至于供货完毕后的任何问题，其无权代表我公司与原告进行协商，不构成表见代理的行为。本院认为，孟庆祥作为朝阳市重型机械制造厂签订合同的代表，在履行合同的过程中也在出库单上进行了签字，在原、被告关于违约问题是否产生纠纷、是否进行过协商，作为签订和履行合同的孟庆祥系实际经手人，对整个合同的履行过程及协商过程的掌握最为清楚，其作出的书面情况能够说明自2010年至2016年期间，中国二十二冶集团有限公司每年都在和朝阳市重型机械制造厂进行协商。作为中国二十二冶集团有限公司亦有理由相信孟庆祥代表的是朝阳市重型机械制造厂。故双方每年进行协商的行为，产生了诉讼时效中断的法律效果，本案未超过诉讼时效。关于被告朝阳重机制造厂是否违约的问题。《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备供货合同》约定“合同生效后五日内，甲方向乙方支付合同总额的30%作为预付款”、“乙方收到甲方预付款后6个月开始发货”，中冶京唐建设有限公司于2009年10月19日以承兑汇票的方式支付了282.5万元预付款，朝阳重机制造厂也于2010年4月9日和4月11日发出了第一批货，上述给付预付款和开始发货的时间均符合合同约定。《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备合同附件》约定了各批次货物的内容，特别约定“第二批与第一批间隔时间为（10-15天）”、“注：第一批到最后一批发货时间，按甲方安装进度陆续发货。若安装进度快，第一批到最后一批间隔时间不超过45天。”，朝阳重机制造厂于2010年4月30日至2010年7月16日期间发出第二批货，距离第一批货的发货时间“4月11日”均超出了合同附件约定的10-15天，按第二批货最后一次的发货时间2010年7月16日计算，共计超期81天。朝阳重机制造厂于2010年9月8日和9月14日发出第四批货，原告主张被告发货时间违反了“第一批到最后一批间隔时间不超过45天”的约定，但该项条款约定的前提是“若安装进度快”，根据《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备供货合同》约定“2.2乙方应向甲方提供的技术参数等资料，并负责设备设计、制造、检验，并协助甲方进行设备安装、调试和验收”，该合同对安装的约定是被告协助原告进行设备安装，安装责任主体并不在被告方，故原告主张第一批到最后一批间隔时间不超过45天，应首先证明“安装进度快”，在未提交相关证据的情况下，对原告的该项主张，本院不予采信。被告朝阳重机制造厂确实存在迟延交货的情况，故此应承担违约责任。关于违约责任的比例及违约金的支付对象问题。《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备供货合同》约定“4.1.1合同总额为950万元”、“10.1由于乙方原因没有按照合同规定的进度交货或完工，乙方应向甲方支付延迟工期的违约补偿金。每延迟一天，乙方向直接用户支付合同总价款1%的违约金，作为直接用户损失的补偿”，被告辩称该违约金约定过高，超出法律规定标准。原告主张从2010年6月10日计算到2010年9月14日，被告方延迟交货97天，违约金的数额是合同总价款950万元×1%×97天=921.5万元，本院认为，双方约定和原告主张的违约金过高，本院将违约金数额酌定为合同总价款950万元的20%，即950万元×20%=190万元。唐山圣龙水泥有限公司虽然不是案涉合同的相对方，但朝阳重机制造厂与中冶京唐建设有限公司签订的合同名称为《唐山圣龙水泥4000t/d水泥生产线工程回转窑设备供货合同》，且在合同中约定的交货地点为“现场交货：乙方负责办理运输，将合同设备运抵遵化圣龙水泥有限公司项目施工现场指定地点”，同时还约定发生迟延交货时由“乙方向直接用户支付合同总价款1%的违约金，作为直接用户损失的补偿”，综上分析，朝阳重机制造厂在签订和履行合同的过程中均清楚案涉合同的“直接用户”是唐山圣龙水泥有限公司，双方在签订合同约定向“直接用户”承担违约责任，即由朝阳重机制造厂向唐山圣龙水泥有限公司承担违约责任。对原告要求朝阳重机制造厂给付违约金的诉讼请求，本院予以部分支持。遂判决：一、被告朝阳市重型机械制造厂于本判决生效后十日内向原告唐山圣龙水泥有限公司支付违约金190万元；二、驳回原告中国二十二冶集团有限公司、唐山圣龙水泥有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38153元，由原告中国二十二冶集团有限公司、唐山圣龙水泥有限公司负担30293元，由被告朝阳市重型机械制造厂负担7860元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，2009年6月25日，发包方被上诉人唐山圣龙水泥公司与承包方被上诉人中冶京唐建设有限公司签订了唐山圣龙水泥有限公司4000t/d水泥生产线工程EPC总承包合同，2009年10月15日，上诉人朝阳重机制造厂与被上诉人中冶京唐建设有限公司签订了上述工程设备供货合同，合同约定，上诉人负责设备的设计、制造、供货、现场安装等事宜，上述两份合同均系双方真实意思表示，应认定合法有效，当事人理应依约履行各自义务。合同履行过程中，上诉人未能按合同约定日期提供第二批设备，致使整个设备安装延误，造成了重大经济损失，上诉人理应承担延期供货的违约责任，依合同约定每延误一天违约金按合同总价款1%计算，因该违约金计算标准约定过高，一审法院依具体案情酌定降至按合同总价款的20%计算违约金并无不妥。上诉人虽对延误供货时间提出异议，但依合同约定及合同目的，一审法院将第二批供货完毕时间作为第二批供货时间并无不妥，故上诉人主张第二批供货时间应该以其开始供货时间计算之理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人朝阳重机制造厂负担。本判决为终审判决。审判长 王树丽审判员 李建波审判员 姚春涛 二○一九年十一月八日书记员 赵亚征