广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初4832号原告：佛山市恒洁凯乐德卫浴有限公司，住所地佛山市三水区*******科技工业区B区22号地（F1、F2）。统一社会信用代码914***********505Ｔ。法定代表人：谢旭藩，总经理。委托诉讼代理人：何雄涛，广东勤融律师事务所律师。被告：周文朝，男，1979年9月13日出生，汉族，住河南省新野县*******新柳埠渠12组，公民身份号码412************330。委托诉讼代理人：朱瑶，广东万林律师事务所律师。原告佛山市恒洁凯乐德卫浴有限公司（以下简称恒洁公司）与被告周文朝劳动合同纠纷一案，本院于2019年９月４日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。本案开庭时，原告恒洁公司委托诉讼代理人何雄涛、被告周文朝及其委托诉讼代理人朱瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒洁公司提出诉讼请求：1.判决原告恒洁公司与被告周文朝的劳动关系于2018年11月1日解除。2.原告向被告支付一次性伤残补助金差额20684.79元，一次性伤残就业补助金45261.68元、一次性工伤医疗补助金11315.42元、停工留薪期工资差额15946.26元、住院伙食补助费2520元、复查医疗费264元、鉴定费106元、高温津贴750元，合计96848.15元。此外不需支付其他款项。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：１、佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字（2019）597号《仲裁裁决书》认定劳动关系于201９年２月12日解除有误，实际上被告自2018年11月已不再上班，劳动关系于2018年11月1日解除;2、裁决认定平均工资时将2017年1、2月剔除不合理，没有依据，而且也不符合佛山区域春节前后工厂开工时间较少的特点，应认定被告在发生工伤前的12个月平均工资为5657.71元，进而调整一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资；3、裁决认定未休带薪年休假工资不合理，首先是计算标准有误，另外被告从2018年11月起自行离岗未在原告处工作。被告周文朝辩称：仲裁裁决正确，请法院予以支持。2019年1月原告还为被告购买社保，认定2019年2月解除劳动关系并无不当。被告2017年1、2月没有工作满法定的21.75天，根据公平原则，应剔除其两月工资来计算平均工资。被告恒洁公司在诉讼中提供了以下证据：1、劳动合同一份，证明原、被告的劳动期限从2016年11月26日至2020年5月31日。2、员工辞职申请表一份，证明被告在2019年5月8日申请辞职。3、认定工伤决定书一份、佛山市三水区工伤保险待遇核报表一份，证明被告在2017年11月16日发生工伤，佛山市三水区人力资源和社会保障局予以认定，原告申请社会保险待遇取得一次性伤残补助金30234.6元并已支付给被告。4、佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字（2019）597号《仲裁裁决书》及送达回执各一份。该《仲裁裁决书》认定以下事实：申请人周文朝于2013年11月19日入职被申请人恒洁公司从事生产工工作，申请人的工作场所在室内，每年6－10月份工作场所内配备风扇降温设备，被申请人为申请人参加了社会保险，社会保险费个人缴交部分在每月工资中代扣。2017年11月16日，申请人在被申请人的浴缸车间场地参加被申请人组织的10人11足比赛练习时不慎摔伤右髌骨。2017年12月13日，佛山市三水区人力资源和社会保障局认定申请人该次受伤为工伤。2019年1月15日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人的劳动功能障碍等级为9级，并确认停工留薪期为2017年11月16日至2018年5月15日。申请人因工伤治疗先后两次在佛山市中医院三水医院住院治疗，共住院36天，住院期间的伙食费由申请人自行支付，被申请人已向三水区工伤保险基金核报并领取了申请人住院期间的伙食费。申请人受伤后被申请人向申请人支付了停工留薪期工资18000元。申请人于2018年7月15日开始回被申请人处上班，从事保安工作至2018年11月1日开始没有上班。2019年5月，申请人向三水区工伤保险基金核报并领取了一次性伤残补助金30234.6元。2019年1月14日，被申请人名称由佛山市三水凯乐德卫浴有限公司变更为佛山市恒洁凯乐德卫浴有限公司。裁决内容如下：1、确认申请人与被申请人的劳动关系于2019年2月12日解除；2、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金差额25,484.67元，一次性伤残就业补助金49528.24元，一次性工伤医疗补助金12,382.06元，停工留薪期工资差额19146.18元，住院伙食补助费2520元，复查医疗费264元，鉴定费106元，2017年6月至2017年10月份期间的高温津贴750元，2017年5月13日至2018年12月21日期间未休带薪年休假工资差额3862.07元，合计114043.22元。3、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该《仲裁裁决书》，在法定期限内提起诉讼。5、原告自行制作的工资计算表一份，证明被告自2016年10月至2017年10月的工资（已扣除社保后的实发工资）发放情况。6、社会保险参保缴费证明，证明被告参与社会保险缴费情况，其中2016年11月至12月个人负担部分为319.72元，2017年1月至6月个人负担部分为314.57元，2017年7月至12月个人负担部分为312.77元。被告周文朝在诉讼中没有提供证据。本院在诉讼中调取了以下证据：佛山市三水区社会保险基金管理局复函一份，证明佛山市三水区社会保险基金管理局核算被告的一次性工伤医疗补助金为7270.8元。经审查，原告提供的证据具有真实性，结合原被告在开庭时的陈述及在仲裁阶段的主张和对仲裁裁决认定事实无异议的内容，本院确认下列事实：原告原来的名称为佛山市三水凯乐德卫浴有限公司，2019年1月14日变更为佛山市恒洁凯乐德卫浴有限公司。被告周文朝于2013年11月19日入职原告恒洁公司从事生产工工作，原告为被告参加了社会保险，社会保险费个人缴交部分由原告在每月工资中代扣，社会保险缴费至2109年1月。2017年11月16日，被告在参加原告组织的10人11足比赛练习时不慎摔伤右髌骨。2017年12月13日，佛山市三水区人力资源和社会保障局认定被告该次受伤为工伤。2019年1月15日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的劳动功能障碍等级为9级，并确认停工留薪期为2017年11月16日至2018年5月15日。被告因工伤治疗先后两次在佛山市中医院三水医院住院治疗，共住院36天，住院期间的伙食费由被告自行支付，原告已向三水区工伤保险基金核报并领取了申请人住院期间的伙食费。被告受伤后原告向被告支付了停工留薪期工资18000元。被告向三水区工伤保险基金核报并领取了一次性伤残补助金30234.6元。2017年1月16日至2017年2月16日期间，被告没有上班。被告于2018年7月15日开始回原告处上班，从事保安工作,后自2018年11月1日开始没有上班。2019年5月13日，被告申请劳动仲裁。本院认为，关于佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出的三劳人仲案非终字（2019）597号《仲裁裁决书》，原告对住院伙食补助费2520元、复查医疗费264元、鉴定费106元、高温津贴750元不持异议，本院不做审查，仅对原告有异议的劳动合同解除时间、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资差额、未休带薪年休假工资差额进行审查。一、劳动关系解除时间。虽然原被告均确认自2018年11月1日开始没有上班，但原告没有证据证明被告当时提出解除劳动关系或者原告对于被告不上班的行为作出解除劳动关系处理，反而还在2019年1月继续为被告参加社会保险，且原告提供的员工辞职申请表显示被告在2019年5月8日申请辞职，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，原告未能举证证明双方解除劳动关系的时间，应承担举证不能责任，本院按照被告在仲裁中关于2019年2月12日提出与原告解除劳动关系的主张认定原被告的劳动关系于2019年2月12日解除。二、关于被告受伤前12个月平均工资问题。被告自2017年1月16日至2017年2月16日期间没有上班，这两个月的工作时间明显低于21.75天，导致被告这两个月的收入明显偏低，原告主张工作时间少的原因除了春节放假外还有被告个人请假的原因，但未能举证证明，被告亦予以否认，本院认定工作时间少的原因是由于原告安排，属于非正常上班时间，在计算平均工资的时候予以扣除，以另外10个月的收入来计算平均工资。佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会以被告收到的实发工资加上社保个人负担部分来计算平均工资，不高于应发工资，被告亦无异议，本院按此标准来认定被告平均工资为（6022元+5748元+6147元+5733元+6924.48元+5100.92元+6014.95+6500.10元+5387.62元+5183.46元+319.72元×2+314.57元×4+312.77元×4）÷10个月＝6191.03元/月。三、一次性伤残补助金差额问题。被告因工致9级伤残，其可享受的一次性伤残补助金为6191.03元/月×9个月＝55719.27元。原告为申请人参加社会工伤保险时少报职工工资、未足额缴纳社会保险费，导致被告向向三水区工伤保险基金核报可领取的一次性伤残补助金只有30234.6元，造成的差额25484.67元应由原告补足。四、关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金问题。原被告双方于2019年2月12日解除劳动关系，被告要求一次性领取一次性伤残就业补助金，符合规定，金额为6191.03元/月×8个月=49528.24元。至于一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付，因原告少报被告工资未足额缴纳社会保险费导致被告少领的工伤医疗补助金的差额才由原告补足。被告属9级伤残，其可获取的一次性工伤医疗补助金为两个月的工资即6191.03元/月×2个月＝12382.06元，社会保险机构核算被告可领取的一次性工伤医疗补助金为7270.8元，应由被告依法申请领取，差额5111.26元由原告向被告补足。五、关于停工留薪期工资问题。经佛山市劳动能力鉴定委员会确定，被告工伤停工留薪期为2017年11月16日至2018年5月15日（6个月）。根据规定，被告在工伤停工留薪期间原工资福利待遇不变，由原告按月支付。被告受伤前12个月的月平均工资为6191.03元/月，因此，原告应向被告支付停工留薪期工资37146.18元（6191.03元/月×6个月），扣除原告已向被告支付的停工留薪期工资18000元，原告还应向被告支付停工留薪期工资差额19146.18元（37146.18元-18000元）。六、关于年休假工资报酬问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，对于从被告申请仲裁时算起倒推两年内的是否已安排休年休假的事实，举证责任在于原告，超过两年的，举证责任在于被告。被告未能对2017年5月13日前原告是否有安排年休假或支付年休假工资的相关情况进行举证，本院对被告2017年5月13日前的年休假工资诉求不予支持。对于2017年5月13日后的年休假问题，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，2017年5月13日至2017年12月31日期间被告可享受年休假为3天，2018年度可享受年休假5天，2019年1月1日至2019年2月12日经折算不足1天，即被告2019年1月1日至2019年2月12日期间不享受年休假。由于被告在2017年在未休年休假期间已领取了正常工作期间的工资，故原告还应按被告日工资收入的200%向被告支付未休带薪年休假工资差额。至于计算被告的年休假工资标准问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算年休假工资的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。《广东省工资支付条例》第四十八条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，由于原告未能提供充分的证据证明被告2017年、2018年度剔除加班工资后的月平均工资标准，应承担举证不能的法律责任，本院参照佛山市在岗职工平均工资水平和被告受伤前的月平均工资水平，对被告在仲裁中主张的其剔除加班工资后每年度的月平均工资为5250元予以采信。综上，原告应向被告支付2017年5月13日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资差额为5250元/月÷21.75天×（8天）×200%=3862.07元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告佛山市恒洁凯乐德卫浴有限公司与被告周文朝的劳动关系于2019年2月12日解除；二、原告佛山市恒洁凯乐德卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向被告周文朝支付一次性伤残补助金差额25484.67元、一次性伤残就业补助金49528.24元、一次性工伤医疗补助金差额5111.26元、停工留薪期工资差额19146.18元、2017年5月13日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资3862.07元、住院伙食补助费2520元、复查医疗费264元、鉴定费106元、2017年6月至2017年10月份期间的高温津贴750元，合计106772.42元。三、驳回原告佛山市恒洁凯乐德卫浴有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，由原告佛山市恒洁凯乐德卫浴有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 黄 旭二〇一九年十一月十四日书记员 叶凤华