广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初10583号原告：广东广府文化创意园发展有限公司，住所地肇庆市************，统一社会信用代码914412********8931。法定代表人：王耀雄，任总经理。委托诉讼代理人：许颖，广东阐博律师事务所律师。被告：佛山市亘发工贸实业有限公司，住所地佛山市南海区*****内，统一社会信用代码914***********291Y。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。被告：广东浩致投资集团有限公司，住所地广州市荔湾区*************-12房，统一社会信用代码914***********152U。法定代表人：潘某1。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。被告：广州从化动漫产业园发展有限公司，住所地广州市*************动漫城南路33-15号自编1501房，统一社会信用代码914***********200P。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。被告：广东华南智慧城发展有限公司，住所地肇庆市太和北路12号B1区**801办公楼之四，统一社会信用代码914***********457E。法定代表人：莫某1。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。被告：肇庆市傲翔科技信息有限公司，住所地肇庆市太和北路12号B1区**201办公楼F单元，统一社会信用代码914************071。法定代表人：莫某1。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。被告：郭接宁，男，1965年10月21日出生，汉族，住广州市越秀区********之三806房，公民身份号码440************899。被告：肇庆市端州华茂包装材料有限公司，住所地肇庆市端州区*******（厂内）公20（清砂车间），统一社会信用代码914********183498A。法定代表人：何某1。原告广东广府文化创意园发展有限公司（以下简称“广府文化公司”）诉被告佛山市亘发工贸实业有限公司（以下简称“亘发公司”）、广东浩致投资集团有限公司（以下简称“浩致公司”）、广州从化动漫产业园发展有限公司（以下简称“动漫产业园公司”）、广东华南智慧城发展有限公司（以下简称“智慧城公司”）、肇庆市傲翔科技信息有限公司（以下简称“傲翔公司”）、郭接宁、肇庆市端州华茂包装材料有限公司（以下简称“华茂公司”）追偿权纠纷一案，本院于2019年5月13日受理后，依法适用普通程序于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告广府文化公司的委托诉讼代理人许颖、被告亘发公司、浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司的共同委托诉讼代理人涂文婷到庭参加了诉讼。被告华茂公司、郭接宁经本院公告送达传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广府文化公司向本院提出诉讼请求：1、判令亘发公司向原告支付代偿款本金人民币64314439.9元及自原告代偿之日起至实际清偿之日止的利息1290040.47元(按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年10月25日暂计算至2019年4月8日)；2、判令浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、华茂公司、郭接宁对亘发公司不能清偿的上述债务的部分各承担七分之一的清偿责任；3、本案诉讼费用、保全费用由七被告承担。事实和理由：2014年7月1日，案外人张学毅与亘发公司、浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁、广府文化公司签订编号为GF-H04214号《借款合同》。亘发公司向张学毅借款本金3500万元，借款期限为122天，即自2014年7月1日起到2014年10月30日止，借款月利率(按30天/月)为5%，浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁、广府文化公司在上述《借款合同》上作为保证人，约定对该合同项下的全部债务承担无限连带担保责任，担保范围包括但不限于主合同项下的债权本金、利息、罚息、违约金、诉讼费、仲裁费及律师费等。2014年12月1日，张学毅与华茂公司签订《保证合同》，约定为保障张学毅与主合同债务人亘发公司等签订的编号为GF-H04214《借款合同》项下债权，华茂公司向张学毅提供连带责任保证担保，保证的范围包括GF-H04214《借款合同》项下的债权本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。借款发放后，因七被告和原告未能依约向张学毅支付借款利息，2014年10月22日，张学毅就其与七被告、原告关于民间借贷合同纠纷案向佛山仲裁委员会申请仲裁。佛山仲裁委员会裁决如下：一、亘发公司向张学毅清偿借款本金人民币3500万元及利息(利息以人民币3500万元为本金，按照银行同期贷款利率的四倍从2014年7月11日起计算至实际清偿之日止，扣减已支付的利息人民币50万元)；二、亘发公司向张学毅赔偿律师费50万元；三、浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁、广府文化公司、华茂公司就上述第一项、第二项裁决所确定的债务以及本案仲裁费对张学毅承担连带清偿责任。仲裁费106667元由七被告和原告承担。仲裁裁决生效后，张学毅申请执行七被告和原告民间借贷仲裁案[(2015)佛中法执字第379号]。因在另案中，原告名下位于肇庆市端州区20区大鼎路北侧、太和南路西侧土地[土地证号：肇府国用（2013）第1010123号]于2017年10月2日以286294000元拍卖成交，张学毅向佛山中院申请参与分配，并于2018年10月25日取得参与分配款64314439.39元。张学毅因取得拍卖原告名下土地的分配款64314439.39元，(2015)佛中法执字第379号执行案件执行完毕。原告在承担保证责任后，亘发公司作为主债务人并未向原告还款，其他保证人亦未承担各自相应的担保份额。《担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的担保人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人承担其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同的保证人承担保证责任后，债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。原告依法有权向七被告追偿。为维护原告的合法权益，特提起本次诉讼，请求法院判如所请。被告亘发公司、浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司辩称：一、广府文化公司主张亘发公司、浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司在本案中承担清偿责任缺乏事实和法律依据。浩致公司已经向法院申请追加案外人肇庆市松岗实业有限公司、王耀雄作为本案的共同被告，对广府文化公司主张的65604480.37元承担清偿责任。理由如下：2014年12月5日，广府文化公司（丙方）与浩致公司（甲方）、肇庆市汇鼎投资开发有限公司（乙方）签订《股权转让合同书》，三方约定：甲方向乙方转让其持有的丙方100%股权，股权款项为人民币壹亿壹仟叁佰万元整。三方约定丙方的负债（即地块一为浩致公司抵押担保）借款余额人民币9300万元由乙方的借款主体作承接并从股权转让款壹亿壹仟叁佰万元整中扣除，余下部分股权转让款项人民币2000万元由乙方支付现金给甲方。上述地块一的国有土地使用权证号：肇府国用（2013）第1010123号。因此，根据《股权转让合同书》约定，广府文化公司在本案中所主张的因国有土地使用权证号：肇府国用（2013）第1010123号地块抵押担保的债务，应当由肇庆市汇鼎投资开发有限公司承担。因肇庆市汇鼎投资开发有限公司未经清算被注销，肇庆市松岗实业有限公司、王耀雄是肇庆市汇鼎投资开发有限公司的股东，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条规定，应对广府文化公司在本案中主张的全部债务承担清偿责任。二、广府文化公司向债务人亘发公司和其他连带责任保证人主张追偿权有先后顺序，不能同时追偿。根据《中华人民共和国担保法》第十二条第二款规定，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。也即承担保证责任的保证人向债务人追偿还是向其他连带责任保证人追偿，是二选一的关系，不能同时主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该解释第一百三十一条规定，“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”。即广府文化公司作为保证人承担责任后应当先向债务人亘发公司提起追偿之诉，待该诉讼执行完毕，广府文化公司仍未获得清偿时，对于未清偿部分才能向其他连带责任保证人追偿。本案中，动漫产业公司、智慧城公司、傲翔公司和广府文化公司均是债务人亘发公司的连带责任保证人，广府文化公司作为连带责任保证人承担代偿责任后，须先向主债务人亘发公司起诉追偿，待该追偿之诉执行完毕后仍未获得清偿的部分，才能向其他连带责任保证人追偿。广府文化公司直接起诉各保证人要求承担相应的份额，不符合法律规定和司法解释精神，依法应当驳回其起诉。三、广府文化公司主张代偿之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息缺乏事实与法律依据，依法不应予以支持。原被告之间未对代偿款项约定计算利息，更未约定自广府文化公司代偿之日起计算利息，而且代偿款项作为法院强制执行款项，亦不应计算利息。被告郭接宁、华茂公司没有答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。综合采信经审查确认的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2014年7月1日，张学毅（甲方）与亘发公司（乙方）、浩致公司、广府文化公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁（丙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款3500万元，借款利率为每月5%，丙方自愿为合同项下债务承担无限连带担保责任。2014年12月1日，张学毅（甲方）与华茂公司（乙方）签订《保证合同》，约定华茂公司对上述《借款合同》项下债务提供连带责任保证。因亘发公司未能清偿借款，张学毅向佛山仲裁委员会申请仲裁。2015年4月14日，佛山仲裁委员会作出（2014）佛仲字第403号仲裁裁决书，裁决：一、亘发公司向张学毅清偿借款本金3500万元及利息；二、亘发公司向张学毅赔偿律师费50万元。三、浩致公司、广府文化公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁、华茂公司对上述第一、二项及仲裁费承担连带清偿责任。仲裁费106657元由亘发公司、浩致公司、广府文化公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁、华茂公司承担。因亘发公司、浩致公司、广府文化公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁、华茂公司没有履行仲裁裁决书所确定的义务，张学毅向佛山市中级人民法院申请强制执行。佛山中院于另案拍卖了广府文化公司位于肇庆市端州区20区大鼎路北侧、太和路西侧[土地证号：肇府国用（2013）第1010123号、地号：441202101206GS00011]土地使用权进行了拍卖，并对执行得款进行了分配。2018年10月25日，佛山中院向广府文化公司发出《执行情况告知书》，告知其土地使用权拍卖及款项分配情况，其中张学毅分配得款64314439.9元。另查1，2014年12月5日，浩致公司（甲方）与汇鼎公司（乙方）、广府文化公司（丙方）签订《股权转让合同书》，约定：甲方向乙方转让其持有的丙方100%股权；丙方名下位于肇庆市端州区20区大鼎路北侧、太和路西侧[土地证号：肇府国用（2013）第1010123号、地号441202101206GS00011]土地使用权目前已经抵押给南海农业银行为浩致公司作抵押贷款，担保借款余额为9300万元；丙方的或有负债（即地块为浩致公司抵押担保）借款余额9300万元由乙方的借款主体作承接。另查2，汇鼎公司已于2018年11月8日经核准注销。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的担保人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人承担其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同的保证人承担保证责任后，债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，广府文化公司为亘发公司向张学毅的借款提供连带责任保证，并在亘发公司没有清偿债务的情况下经强制执行向张学毅偿还了64314439.9元，故根据前引法律及司法解释之规定，广府文化公司有权向债务人即亘发公司追偿。亘发公司应向广府文化公司偿还代偿款64314439.9元，由于代偿款项造成了广府文化公司资金使用的损失，故广府文化公司主张亘发公司承担自代偿之日（2018年10月25日）起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息有理，本院予以支持。浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁、华茂公司与广府文化公司共同为案涉的债务提供连带责任保证，且没有约定分担比例，案涉债务依法应平均分担，故广府文化公司主张浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司、郭接宁、华茂公司对上述代偿款本息亘发公司不能清偿部分各承担七分之一有理，本院予以支持。亘发公司、浩致公司、动漫产业园公司、智慧城公司、傲翔公司主张，根据浩致公司、汇鼎公司与广府文化公司的《股权转让协议》，案涉债务应由汇鼎公司承担。但是，《股权转让协议》仅约定了汇鼎公司承担南海农业银行的9300万元的债务，对案涉张学毅债务之没有约定，故对上述主张，本院不予采纳。郭接宁、华茂公司经本院公告送达传票传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、佛山市亘发工贸实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还64314439.9元予广东广府文化创意园发展有限公司，并向广东广府文化创意园发展有限公司支付自2018年10月25日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、广东浩致投资集团有限公司、广州从化动漫产业园发展有限公司、广东华南智慧城发展有限公司、肇庆市傲翔科技信息有限公司、郭接宁、肇庆市端州华茂包装材料有限公司对本判决第一项佛山市亘发工贸实业有限公司不能清偿部分各承担七分之一的清偿责任。佛山市亘发工贸实业有限公司、广东浩致投资集团有限公司、广州从化动漫产业园发展有限公司、广东华南智慧城发展有限公司、肇庆市傲翔科技信息有限公司、郭接宁、肇庆市端州华茂包装材料有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，案件受理费全额收取369822.4元，财产保全费5000元，合计374822.4元（广东广府文化创意园发展有限公司已预交），由佛山市亘发工贸实业有限公司负担，由广东浩致投资集团有限公司、广州从化动漫产业园发展有限公司、广东华南智慧城发展有限公司、肇庆市傲翔科技信息有限公司、郭接宁、肇庆市端州华茂包装材料有限公司各负担七分之一。被告负担部分应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院依法强制执行。对广东广府文化创意园发展有限公司已预交且应退还的诉讼费用374822.4元，在本判决发生法律效力后经书面申请,本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  冼文舜人民陪审员  王 萌人民陪审员  周焯辉二〇一九年十一月八日书 记 员  韦可楠