山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）鲁01民终9309号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王宝财，男，1961年10月1日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：高云，山东从德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢毅，山东从德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李兴旺，男，1985年3月2日出生，汉族，住山东省泰安市。 委托诉讼代理人：姜春梅，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。 上诉人王宝财因与被上诉人李兴旺农村建房施工合同纠纷一案，不服济南市长清区（2018）鲁0113民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王宝财上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决并依法改判驳回李兴旺的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由李兴旺负担。事实与理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。1、一审法院就涉案房屋的性质没有认定，李兴旺户口在泰安市岱岳区良庄镇茂茨西村，其本身购买长清潘村宅基地的行为无效，在无任何审批手续的情况下修建房屋本属违法，因该加盖三层的违法行为产生的经济利益，人民法院不应支持；2、一审法院允许鉴定的行为不符合法律规定。涉案房屋建设无审批手续，属于违章建筑，合同约定的包工包料，每平方米650元，远低于建筑市场的建筑成本价格，李兴旺依照建筑法的质量标准要求房屋达标对王宝财不公；3、涉案房屋建筑成本造价高于双方约定价格，一审的判决会鼓励当事人通过违章建筑获取非法利益；4、因为李兴旺明知王宝财施工每平方米650元价格不高，故双方合同第三条第三项约定，双方应当在施工中甲方随时检查质量，保证随干随验，乙方随时整修。在李兴旺承认承包价格低于市场价格情况下，通过司法鉴定的手段要求王宝财承建房屋达到建筑法规定标准对王宝财明显不公，也违背了双方的合同约定。综上，请求二审法院依法查明事实，改判驳回李兴旺的诉讼请求。 李兴旺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王宝财上诉无事实理由和法律依据，请求二审法院查清事实，依法驳回王宝财的上诉请求，维持原判。 李兴旺向一审法院起诉请求：1、依法判令王宝财赔偿李兴旺房屋质量损失费50000元（具体数额以鉴定结果为准）；2、本案诉讼费等费用由王宝财承担。 王宝财向一审法院反诉请求：1、请求法院依法判令反诉李兴旺支付反诉王宝财工程款30000元及利息（自起诉之日起至款项付清之日止，以30000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2017年，李兴旺与王宝财签订建房施工合同一份，合同约定，李兴旺将位于济南市长清区平安街道办事处西潘村楼房一套以包工包料方式承包给王宝财施工，按建筑面积每平方米650元计算工程款，其中包含水电安装费用。付款方式为随施工随付款，主体付三次付至工程款的70%，内外抹灰分三次付，完工后付清。2017年11月，王宝财组织10多人的施工队伍开始为李兴旺修建房屋，2018年4月主体完工。2018年4月7日，双方签订协议书一份，该协议约定的主要内容为：王宝财给李兴旺在一楼和二楼大厅内加固过梁；王宝财给李兴旺将房屋内的所有水电全部安装完毕；王宝财给李兴旺将房屋所有内墙及院内外墙全部用沙子、水泥粉刷一遍；所有外墙在3年之内，如果出现脱落损伤，由王宝财给李兴旺无偿进行维修；李兴旺先期给王宝财支付维修款项30000元，剩余30000元工程款待工程完工验收合格后先付清10000元，其余20000元待一年后工程无其他问题后一次性付清。截止此日，李兴旺已付王宝财工程款510000元。对此，王宝财在双方签订的该协议中作了注明。该协议签订后王宝财未履行。李兴旺为主张其诉讼请求，诉至一审法院，双方形成诉讼。王宝财在诉讼中提起反诉要求李兴旺支付尚欠工程款30000元及利息（自起诉之日起至款项付清之日止，以30000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 诉讼中，李兴旺于2018年8月21日向一审法院提出申请，要求对王宝财所承建的房屋是否存在质量问题、造成质量出现问题的原因、是否能修复及修复费用进行鉴定。一审法院根据李兴旺的申请委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司进行了鉴定，该公司于2018年10月12日作出STSF-2018-001司法鉴定报告，鉴定意见为：1、经承载力复核验算，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015的规定，将该建筑混凝土结构构件的安全性等级评定为CU级，应对不满足承载力要求的二层顶E-2、4梁，三层顶E-2、4梁采取措施进行加固处理；应对不满足承载力要求的一层顶E、H-2、4板，二层顶E、H-2、4板，三层顶E、H-2、4板，一层顶A、B-2、5板，二层顶A、B-2、5板采取措施进行加固处理。2、应对一至三层顶E-2、4梁下部墙垜采取措施进行加固修缮处理。3、建议对一层建筑接建墙体与北侧楼体相交部位及一层建筑接建墙体与南侧楼体相交部位采取措施进行修缮处理。4、建议对该建筑混凝土板中未配置负弯矩筋的部位采取措施进行修缮处理。5、建议对出现裂缝的墙体及地面出现起皮的部位采取措施进行修缮处理。6、本报告仅对检测期间工程现状负责，若后期如有改造、增容、改建、扩建或改变使用用途时，应另行鉴定。同年11月5日，李兴旺提出申请，要求对上述鉴定报告中第1至5项鉴定意见的修缮加固费用进行鉴定，一审法院根据李兴旺的该申请，委托瀚景项目管理有限公司进行了鉴定，该公司于2018年12月17日作出瀚景【2018】工程鉴字第009号鉴定报告，鉴定结论为：对STSF-2018-001司法鉴定报告结论中，济南市长清区平安街道办事处西潘村李兴旺楼房住宅修缮加固费用为204013.56元。李兴旺为申请上述两次鉴定，分别支付鉴定费24000元、15000元。以上两份鉴定报告向双方送达后，均未提出重新鉴定申请。 另查，王宝财不具备建筑从业资质，李兴旺所修建的房屋未取得规划及施工许可。 一审法院认为，双方签订的建房施工合同书，虽是双方当事人的真实意思表示，但因李兴旺修建的民房系三层，王宝财作为承建方不具备建筑从业资质。根据《中华人民共和国建筑法》以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方必须具备相应建筑从业资质。据此可确认双方签订的建房施工合同属无效合同。诉讼中，根据李兴旺申请，有关鉴定部门对王宝财所施工的房屋是否存在质量问题进行鉴定，根据鉴定部门作出的STSF-2018-001司法鉴定报告中载明的鉴定意见，王宝财为李兴旺修建的房屋五处存在质量问题。王宝财虽对该鉴定意见提出异议，但未在一审法院指定的期限内提出重新鉴定申请，故对该鉴定意见一审法院予以采信。双方当事人均属具有完全民事行为能力人，李兴旺在将自建民房以包工包料方式承包给王宝财施工时，李兴旺对王宝财是否具有建筑从业资质未尽到审查义务，王宝财在明知自己不具有建筑从业资质的情况下，以每平方米650元的价格承建李兴旺的民房建筑施工工程，对导致签订的建房施工合同无效及修建的房屋出现质量问题，双方均有一定责任。王宝财为李兴旺修建的房屋出现质量问题后，有关鉴定部门根据李兴旺申请作出了瀚景【2018】工程鉴字第009号鉴定报告，该鉴定报告载明的鉴定结论房屋修缮加固费用为204013.56元，因双方对该鉴定结论均未提出重新鉴定申请，对该鉴定结论一审法院予以采信。由于双方当事人对导致双方所签建房施工合同无效以及修建的房屋出现质量问题均有一定责任，根据实际情形，双方应各自承担50%的的民事责任，故李兴旺要求王宝财支付全部房屋修缮加固费用204013.56元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于李兴旺要求王宝财支付鉴定费39000元问题，该鉴定费虽确属李兴旺为鉴定房屋质量和修缮加固费用而支出，但应根据双方各自应承担的民事责任给予分担，故李兴旺的该部分请求，一审法院不予支持。关于王宝财反诉要求李兴旺支付尚欠工程款30000元问题，因双方对王宝财所施工的工程量及工程款未进行结算，王宝财主张李兴旺尚欠其工程款30000元，未提交证据证实，且李兴旺对此不予认可，故对王宝财要求李兴旺支付工程款30000元的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。王宝财的该反诉请求，可待提供充分证据后，另行主张。 综上，判决：一、由被告（反诉原告）王宝财于判决生效之日起十日内支付原告李兴旺房屋修缮加固费102006.78元；二、由被告（反诉原告）王宝财于判决生效之日起十日内支付原告李兴旺鉴定费19500元；三、驳回原告李兴旺的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告王宝财的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4360元，由原告李兴旺负担2180元，由被告王宝财负担2180元；反诉费550元减半收取275元，由反诉原告王宝财负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查明：涉案房屋的面积约800平方米，按建筑面积每平方米650元计算，合同约定的工程价款约520000元。李兴旺已付王宝财工程款510000元。双方当事人均认可，对于合同约定的水路安装部分，王宝财未实际施工。以上事实，由二审调查笔录在案为凭。 本院认为，本案争议的焦点为：一、王宝财是否应当赔偿加固费用；二、一审认定的加固费用是否符合法律规定。 关于焦点一，涉案房屋经鉴定，将该建筑混凝土结构构件的安全性等级评定为CU级，应当采取措施进行加固处理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。依据以上规定，王宝财对涉案不合格工程未履行修复义务，其无权请求李兴旺支付工程价款。双方合同约定的工程价款约520000元。在王宝财未完成水路部分施工内容的情况下，李兴旺已付王宝财工程款510000元，已基本付清了施工内容的相应工程价款。在李兴旺于本案中未请求王宝财退还工程款的情况下，王宝财应当向李兴旺赔偿加固修复费用。 关于焦点二，一审法院于审理过程中，向王宝财送达两本鉴定意见书，王宝财在规定的时间内未申请重新鉴定或申请鉴定人员出庭接受质询，应当视为其放弃提出鉴定异议的权利。故一审法院依据鉴定结论认定涉案房屋维修费用，于法有据，本院予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。双方当事人签订的施工合同无效，双方对于建设工程不合格造成的损失均存有过错，一审法院认定双方各承担50%的责任并无不当，本院予以确认。 综上所述，王宝财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4360元，由上诉人王宝财负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 飞 审判员 黄宏伟 审判员 李莎莎 二〇一九年十一月二日 书记员 李春月