湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初11076号 原告：钱红，女，1969年11月11日出生，汉族。 委托诉讼代理人：付雪平，男，1966年1月6日出生，汉族。 委托诉讼代理人；李翔兰，湖南惠湘律师事务所律师。 被告：耒阳市洪流房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会德泰隆路小华天宾馆303室，统一社会信用代码91430481675588615J。 法定代表人：甄行广，该公司董事长。 被告：耒阳市洪流汽车贸易服务有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会德泰隆路小华天宾馆303室,统一社会信用代码91430481790343250Q。 法定代表人：刘洪柳，该公司董事长。 被告：耒阳市和信汽车贸易有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会德泰隆路小华天宾馆四楼，统一社会信用代码91430481687431498B。 法定代表人：刘洪柳，该公司经理。 上述三被告的委托诉讼代理人；曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。 上述三被告的委托诉讼代理人；曾琳燕，湖南丹阳律师事务所律师。 被告：刘洪柳，男，1949年3月11日出生，汉族。 原告钱红为与被告耒阳市洪流房地产开发有限公司（以下简称洪流房地产公司）、耒阳市洪流汽车贸易服务有限公司（以下简称洪流汽贸公司）、耒阳市和信汽车贸易有限公司（以下简称和信汽贸公司）、刘洪柳合资合作开发房地产合同纠纷一案，于2018年5月28日向本院提起诉讼。本院于2019年5月28日作出（2018）湘0481民初1366号民事判决。原告不服，提起上诉。2019年9月16日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2019）湘04民终2123号民事裁定；一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初1366号民事判决；二、本案发回湖南省耒阳市人民法院重审。本院于2019年10月8日重审立案后，依法另行组成由审判员张志武担任审判长，人民陪审员周瑞红、王小红参加的合议庭，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告钱红的委托诉讼代理人付雪平、李翔兰，被告洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信汽贸公司的委托诉讼代理人曾海霞、曾琳燕到庭参加诉讼。被告刘洪柳的原审委托诉讼代理人刘湘慧到庭参加了原审开庭。经本院合法传唤， 无正当理由拒不到庭参加重审诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求，请求判决：1、被告继续履行与原告于2015年1月5日签订的《合作开发合同书》；2、四被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2014年12月份，被告刘洪柳找到原告，愿以被告名下的三块土地与原告一起合作开发，急需要先暂借100万元资金周转三个月，随后与原告签订《合作开发合同书》，暂借的100万元转为合作资金。经协商，2015年1月5日，原告按前述口头约定与被告签订了耒阳市迎宾商业广场项目《合作开发合同书》，2015年1月8日，被告刘洪柳以合作须借用几天为由，将其押放在原告处的土地证号为耒国用（2009）352296号土地使用权证取走，一直未交还原告。《合作开发合同书》第五条第一款约定：“甲方应自始至终积极配合乙方开展每一项工作，不得无故推诿或借故推辞应由甲方办理的事宜（如周边关系的协调、项目各方面手续的办理、签字盖章、相关资料的移交、委托公证），否则，视为甲方违约，须赔偿因此造成乙方的相应损失”；第五条第三款约定：“甲方签订本协议后10天内将施工现场所有与项目部无关的人员全部清场，否则视为甲方违约，甲方应向乙方承担违约责任”。但自上述合同签订后，被告完全未履行合同义务。为保护原告的合法权 益，提起以上诉讼。 原告提交了如下证据以支持其诉讼请求： 1.合作开发合同书1份，用以证实原、被告建立了合法有效的合作开发事实，被告方有未遵守《合作开发合同书》的违约事实。 2.合同编号为HJ20141231-68号民间借贷抵押合同及借款借据、银行转账凭证，用以证实原、被告的合作前期,原告借款100万元给被告洪流房地产公司的事实。 3.合同编号为HG20150121004号民间借贷抵押合同及借款借据，用以证实周新华出借款项给被告刘洪柳的事实。 4.债权转让合同7份、银行转账凭证3份、银行取款凭证1份，用以证实周新华出借给被告刘洪柳的款项中有56万元是由原告出资的事实。 5.合同编号为HJ20141231、HJ20141232、HJ20141233、HJ20141234、HJ20150121、HJ20150121002共6份民间借贷合同及利息收条59份，用以证实原告的损失情况。 原告在重审中对上述三份证据增加证明目的，即原告已经 部分履行合同支付借款，被告和信汽贸公司签署相关合同并已经实际接受借款，用事实行为确认《合作开发合同书》的成立及其法律效力。 6.和信汽贸公司章程修正案（2013年10月19日通过）、国家企业信用公示系统打印件，证实被告刘洪柳现系被告和信汽贸公司的法定代表人，自2013年10月19日起为占股92.7％的大股东；自2016年5月23日起担任执行董事兼总经理、法定代表人。 7.原告收到被告提交的土地使用权证、土地出让金、征地款、契税、测量费、评估费、青苗补偿、迁坟费用、施工合同、土方款等项目相关文件资料，证实原、被告双方已经部分履行合同，但因被告不能提交证照原件办理相关施工手续而造成违约。 四被告在原审中对证据1、2、3、4、5经质证，对证据1的真实性无异议，根据合同约定第四条第一款：“以乙方为主组建耒阳市迎宾商业广场项目部，该项目部进行工商登记，具有经营资格”；第四条第十款“本合同签订前乙方应给甲方人民币100万整，甲方须用于合作开发的三块土地的使用权证、规划用地许可证及红线图等相关资料原件交项目部。项目部经工商登记后借给甲方900万元”。那么根据该合同约定，原告未按合同约定组建项目部，未按约定借给被告方900万元，原告的行为属于根本违约，导致该项目迟迟不能进行开发，造成了被告方的巨大经济损失，被告方就该项权利将另案向原告主张。、被告方认为该合同无效。（1）原、被告进行合作开发并签订合作开发合同书，未经被告公司股东会通过，违背公司法的规定，和信汽贸公司、洪流汽贸公司均不具备房地产开发资质，该份合同违背法律规定，属无效合同，本案应按无效合同处理。对证据2的真实性无异议，但该100万贷款双方未约定利息，被告方就该抵押合同没有任何违约事实；该100万元经原、被告双方同意，已转为原告在耒阳市迎宾商业广场项目的投资款。对证据3、4、5的真实性、合法性有异议，与本案无关联性。被告洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信汽贸公司在重审中对证据6的真实性无异议，被告刘洪柳现为被告和信汽贸公司的法定代表人，但是在签订涉案合同时不是该公司的法定代表人。对于证据7，因只是复印件，对真实性及证明目的有异议，不能证实原告已经履行了合同义务。 四被告在原审中辩称：1、原告和王外生是合伙关系，对外决定应视为共同决定，没有王外生的授权和同意，原告的起诉行为可能损害案外第三人的利益，建议法院通知王外生参加诉讼；2、原告的诉讼请求不明确，没有明确的请求数额；3、原、被告签订合作开发合同的效力应是无效的，被告和信汽贸公司和被告洪流汽贸公司及原告均无房地产开发资质，根据相关法律规定，该合同无效。 四被告提交了如下证据以支持其反驳主张： 1.被告洪流房地产公司营业执照；耒国用（2015）第350243号、耒国用（2015）第350244号、耒国用（2015）第350245号、耒国用（2015）第350246号国有土地使用权证；耒规200608156号《建设用地规划许可证》，用以证实被告洪流房地产公司具有开发涉案项目的资质。原告与被告洪流房地产公司签订的《合作开发合同》，系被告洪流房地产公司真实意思表示，被告洪流房地产公司履行了合同义务。 2.《民间借款抵押合同》；《合作开发合同书》，用以证实：原告与被告方前期签订的《民间借贷抵押合同》，没有约定利息，该项民间借贷应当按无息借款处理；也没有约定违约责任。第十二条约定的抵押财产因没有进行抵押登记，该约定抵押事项无效；原告与被告方通过签订《合作开发合同》前期借款，双方重新约定，已变成该项目的投资款；原告违背双方签订的《合作开发合同》约定，没有履行合同义务；《合作开发合同》属于无效合同，本案应当按照无效合同处理。 3.原告代理人付雪平2014年12月31日出具的16万元收条：付雪平2015年6月30日领款10万元的《费用报销单》，用以证实被告方已经向原告退还的26万元，应当核减。 4.证人周新华、曹文成、肖海滨共同出具的证明，用以证实被告和信汽贸公司另案只欠原告4万元。 原告在原审中对上述证据经质证，对证据1的真实性有异议，盖的公章不合规定；该证据中的证件，原告自始至终未看到过。证据2-中的民间借贷合同是真实的，但当时约好借款转入做开发资金，所以未约定利息；对证据2-的真实性无异议。对证据3有异议，该16万元是偿还后面借款56万元的，10万元系支付100万元借款的利息。对证据4的真实性有异议，证人应出庭作证。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据1与四被告提供的证据1，因双方当事人对证据的真实性均无异议，依照《最高人民法院》第七十二条的规定，均予以认定证据，原告提供的证据2、3、4、5，与本案不具有关联性，均不予认定。证据6因被告洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信汽贸公司对真实性无异议，予以认定。证据7中的收条，因原告无异议，予以认定；其他证据系复印件，因无原件可供核对，不予认定。四被告提供的证据2、3、4与本案不具有关联性，均不予认定。 经审理查明：1、被告洪流房地产公司经耒阳市工商行政管理局注册登记为有限责任公司，经营范围：房地产开发、建材销售，2008年7月3日成立至2019年1月25日期间，法定代表人为被告刘洪柳；2019年1月25日变更为甄行广。2、被告洪流汽贸公司由被告刘洪柳任董事长，为该公司的法定代表人。3、被告和信汽贸公司于2009年4月21日成立，2013年10月19日，经股东会决议，公司股东由8人减少至2人，其中被告刘洪柳持有公司股份92.7%，另一股东滕婧持有7.3%；至2015年2月10日止期间的法定代表人为廖见兰，2015年2月10日变更为张孝华；2016年5月23日变更为被告刘洪柳。 2014年12月31日，原告与被告洪流房地产公司签订民间借贷抵押合同，约定原告向被告洪流房地产公司提供借款100万元，借款期限自2014年12月31日至2015年3月31日，未书面约定利息；被告洪流房地产公司提供一块国有土地的使用权（证号：2009第352341号）作为抵押担保。当天，原告通过银行转账，向被告洪流房地产公司指定的被告洪流汽贸公司账户付款100万元，被告洪流房地产公司向原告出具了借据。 2015年1月5日，原告及案外人王外生为乙方，与被告洪流房地产公司、和信汽贸公司、洪流汽贸公司为甲方，就合作开发建设耒阳市迎宾商业广场签订了《合作开发合同书》，约定：1、项目名称：耒阳市迎宾商业广场；2、地点位于耒阳市高速公路联络线南侧贺家山地段；3、土地状况：甲方已取得以下三宗国有土地的使用权：耒国（2009）第352341号，面积为9170.9平方米；耒国（2009）第352296号，面积为5004.6平方米；耒国（2009）第350632号，面积为9950平方米；4、合作方式：甲方提供上述三宗土地，乙方提供耒阳市迎宾商业广场项目建设所需的除土地之外的一切建设资金。双方合作以耒阳市洪流房地产开发有限公司耒阳市迎宾商业广场项目部的名义开发建设。⑴以乙方为主组建耒阳市迎宾商业广场项目部，该项目部进行工商登记，具有经营资格。乙方委派付雪平任指挥长，甲方委派刘洪柳任副指挥长，另安排一人任出纳，其他人事安排由乙方负责。设立项目部的专用资金账户，由双方共同掌管账户印鉴；⑵项目部独立核算，自负盈亏，不承担甲、乙双方各自产生的债务；⑶甲方的三宗土地共计40.04亩，作价人民币5080万元，计入开发成本，按分期开发的实际土地分期计入成本，以财务核算为准。项目部预售商品房时分期将此款项返还给甲方。甲方负责“三通一平”；⑷甲方所提供的建设资金不计利息，但应计入成本，项目部预售商品房时，在保证建设资金的前提下，乙方亦可提取成本；⑸项目开发所提利润按甲方30%、乙方70%的比例分成；⑹项目部分三期进行开发，先开发第一期约12.9亩土地；⑺甲方已将耒国用（2009）350632号土地使用权设置了他项权利，用于银行贷款抵押。项目部正式开发该地块时，甲方应解除该地块的他项权利；⑻项目按三期进行结算，每期开发完毕结算时，如果房屋滞销，未出售的房屋，按分红比例按成本价作价抵偿给甲方；⑼甲方负责办理该项目的立项、规划、设计、报建报批等各项手续，所需资金由甲方先期垫付，乙方应积极协助甲方解决该项资金；⑽本合同签订前，乙方已借给甲方人民币100万元整，甲方必须将用于合作开发的三宗土地的使用权证（除已用于抵押的一宗土地外）、规划用地许可证及红线图等相关资料原件交给项目部。项目部经工商登记后借给甲方900万元，乙方借给甲方共计1000万元，在第一期开发完毕时甲方应全部偿还给乙方；⑾甲方应确保三宗土地全部登记在洪流房地产公司名下，在乙方书面通知后60日内，甲方将另外两宗土地登记到洪流房地产公司。若因甲方原因延迟公司正常开发，甲方承担责任。如需资金由乙方借贷解决；⑿甲方应妥善处理周边关系，如因土地权属等纠纷影响了开发建设，由甲方负责处理并承担责任及承担违约金；⒀项目所开发的土地未经双方同意，不得设置他项权利用于抵押，国土证原件由乙方保管；⒁项目部开发期间为60个月，自本协议签订之日起计算，如超过期，乙方应承担责任并承担违约金，除不可抗力外，乙方不得负责；⒂项目部的所有开支经甲、乙双方签字才能报销。5、违约责任：⑴甲方应自始至终积极配合乙方开展每一项工作，不得无故推诿或借故推辞理应由甲方办理的事宜（如周边关系的协调，项目各方面手续的办理，签字盖章、相关资料的移交、委托公证等），否则，视为甲方违约，须赔偿因此造成乙方的相应损失；⑵乙方如未按其完成本项目开发进度的，视为乙方违约，须赔偿因此造成甲方的相应损失。如果乙方在施工中确实遇到困难，应提前7天向甲方提交情况说明并作出合理的建设承诺；⑶甲方签订本协议后10天内将施工现场所有与项目部无关的人员全部清场，否则视为甲方违约，甲方应向乙方承担违约责任。双方还约定，本合同一式六份，甲、乙方各执三份，经双方签字盖章后生效。乙方由原告之夫付雪平及案外人王外生在合同上签名；甲方仅有被告刘洪柳的签名，并加盖了被告洪流房地产公司的印章；被告和信汽贸公司既没有加盖印章，也无时任法定代表人廖见兰的签名。之后，被告方至今未履行任何合同义务，并将原抵押在原告手中的国有土地使用权证（证号：2009第352341号）收回。原告也未组建项目部开展相关工作，由于被告洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信汽贸公司未将相关证照的原件交予原告，原告也就无法办理合作项目的相关许可证。被告洪流房地产等也未与原告解除涉案合同。 另查明，2014年8月26日，湘潭亚欧置业有限公司与被告洪流房地产公司签订了建设工程项目合作开发合同书，合作开发暂命名为“耒阳市迎宾商业广场”项目。至2015年1月5日止，该合同尚未解除。 2018年2月8日，被告洪流房地产公司办理了江城国际项目的《建设用地规划许可证》，并于2019年1月25日办理了公司股东变更，与耒阳市金蚕建筑工程有限公司签订了施工合同，在涉案土地上建设江城国际项目，现已基本完成主体工程。 案外人王外生向本院出具证明，以其没有出资为由，不要求作为共同原告参加诉讼。 2017年4月1日，原告曾因与被告洪流房地产公司的合作开发房地产合同纠纷一案向本院提起诉讼[案号：（2017）湘0481民初816号]，请求判决：1、被告洪流房地产公司承担违约责任，后期损失应计算至债务偿还完毕为止；2、被告洪流房地产公司向原告偿还投资款100万元，利息计算支付至债务偿还完毕为止；3、四被告承担本案的诉讼费。在该案的开庭过程中，原告当庭陈述“被告与他人另行签订了合同”。原告后对该案申请撤诉并获本院准许。本案在原审开庭过程中，也向原告释明：如合同不能继续履行或实现合同目的，可以变更诉讼。但原告在指定期限内没有变更。原告虽曾在二审过程中表示愿意变更诉讼请求，但在重审开庭过程中，本院向原告释明后，原告仍未申请变更诉讼请求。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，涉案《合作开发合同书》的双方当事人，甲方是被告洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信汽贸公司，乙方是原告及王外生，但在合同上签名的甲方仅有被告刘洪柳，并加盖了被告洪流房地产公司的印章；由于被告刘洪柳时任被告洪流汽贸公司的法定代表人，所实施的行为应由被告洪流汽贸公司承担责任，故应认定被告洪流汽贸公司参与了合同的签订。但时任被告和信汽贸公司的法定代表人不是被告刘洪柳，而是廖见兰，被告和信汽贸公司既未在合同上盖章，也未提供授权委托书给被告刘洪柳，事后更未追认该合同的效力；即使被告刘洪柳当时持有被告和信汽贸公司92.7%的份额，但能够代表公司行为的只能是法定代表人或受法定代表人委托的代理人，大股东的行为并不理所当然就是公司的行为；且即使在2016年5月23日之后，被告刘洪柳通过变更登记的方式取得被告和信汽贸公司的法定代表人身份，但原告却从未催告该公司对涉案合同的效力予以追认，故涉案合同因有一方当事人未签字而未全部签字，不符合双方当事人约定的生效条件即“经双方签字盖章后生效”而未生效，从而对双方没有约束力。被告洪流房地产公司另在未与原告解除合作开发合同的情况下，自行实施了房地产开发活动，致使所签订的《合作开发合同书》不再具有继续履行的情形；原告在2017年提起诉讼时，即已知道被告洪流房地产公司另与他人签订了相关合作开发合同，涉案合同不具有继续履行的情形；且经本院多次释明，原告仍不申请变更诉讼请求。故原告要求继续履行双方于2015年1月5日签订的《合作开发合同书》，不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决如下： 驳回原告钱红的诉讼请求。 本案案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  张志武 人民陪审员  王小红 人民陪审员  周瑞红 二〇一九年十一月十八日 代理书记员  周颖颖                            校对责任人：张志武 打印责任人：周颖颖                附：相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。