山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初4775号 原告：威海泓博涂装工程有限公司（统一社会信用代码：9137100267552120X8），住所地威海市环翠区世昌大道-91A号-405.406室。 法定代表人：王××，经理。 委托诉讼代理人：姜胜阳，山东德衡（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘祎伟，山东德衡（威海）律师事务所律师。 被告：于××。 委托诉讼代理人：王××，系威海市文登区米山镇小山前村村民委员会推荐。 被告：邵×1。 被告：邵×2。 委托诉讼代理人：王××，系威海市文登区米山镇小山前村村民委员会推荐。 原告威海泓博涂装工程有限公司与被告于××、邵×1、邵×2劳动争议一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威海泓博涂装工程有限公司之委托诉讼代理人姜胜阳，被告于××、邵×2之共同委托诉讼代理人王××到庭参加诉讼，被告邵×1经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 威海泓博涂装工程有限公司向本院提出诉讼请求：判令邵×与原告自2017年9月11日至2019年3月14日不存在劳动关系。事实和理由：第一，原告与邵×之间存在劳务关系并非劳动关系，从银行、微信转账情况看，原告于2019年通过银行转账支付邵×款项2次，微信转账6次，共转账53789元，其中银行转账金额分别为10000元、40000元，备注为“劳务”，双方之间支付的是劳务费，而非工人工资；原告与邵×未签订过任何劳动合同，且邵×没有底薪、没有工作期限、没有固定上下班时间，来去自由，不受原告的规章制度（考勤、考核）约束，原告的工资表及工作人员组成名单中亦无邵×的名字；通过证人证言及电话录音等证据证实邵×原来在文登宋村公路干维修，后来开始开铲车，原告处没有活干的时候也到采石厂从事铲车司机的工作。虽然原告在2019年以前给邵×银行转账备注为工资，但属于原告填写不严谨，现实生活中，大量劳务费在银行转账均载明为工资，但不能仅依靠备注认定双方关系；第二，劳动仲裁部门认定，原告与邵×存在管理与被管理的关系，系因原告企业管理松散造成干完活就回家的现象，且原告未提交其支付邵×劳务费的税务机关开具的劳务发票，据此认定原告与邵×之间存在劳动关系，原告认为仲裁机关的认定无事实及法律依据，没有任何证据证明原告与邵×存在管理与被管理的关系，工人来去自由说明其不受原告工期或工作影响，且无基本工资、每日工作时间、每月应出勤天数、担任职务、社保费用缴纳等符合劳动关系的证明，原告认为是否开具税务发票仅是行政税费缴费的相关事宜，没有缴纳税费仅是邵×未依法开具发票，未按时开具税票，拖欠原告税票，但不能因没有依法纳税就否定双方存在劳务关系的事实。综上，原告认为威海市环翠区劳动争议仲裁委员会所作裁决认定事实不清，认定邵×与原告之间存在劳动关系无事实与法律依据，请求判令原告与邵×之间不存在劳动关系。 于××、邵×2辩称，涉案事实已在仲裁部门调查清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，确认邵×与原告之间自2017年9月11日至2019年3月14日存在劳动关系。 邵×1未作答辩。 根据双方当事人的陈述以及本院经审理查明的证据，认定事实如下：被告邵×1系邵×之父，被告于××系邵×之妻，被告邵×2系邵×之子，三被告之亲属邵×于2019年3月14日下午，在文登米山供电所即原告承揽工程的工地从事地面打磨工作时突然晕倒，经医院抢救无效死亡。 另查，原告2017年通过银行转账支付邵×款项1次，微信转账1次，共转账5200元，其中银行转账金额为5000元，备注为工资，微信转账金额为200元；原告2018年通过银行支付邵×款项5次，微信转账32次，共转账96300元，其中银行转账金分别为5000元1次、10000元1次、15000元1次、20000元1次、31000元1次，备注为工资，微信转账金额分别为200元5次、300元18次、400元1次、500元7次、5000元1次；原告2019年通过银行转账支付邵×款项2次，微信转账6次，共转账53789元，其中银行转账金额分别为10000元1次、40000元1次，备注为劳务，微信转账金额分别为200元1次、300元2次、500元2次、1989元1次。 诉讼过程中，原告为证实其主张，向法庭提交证据一、威海市商业银行客户回单及微信转账记录，证明2019年原告通过银行转账支付邵×款项两次，银行转账记录中明确载明支付款项为劳务费，支付金额分别为10000元、40000元，证实双方之间存在劳务关系而并非劳动关系，通过银行转账记录载明的是劳务费并非工人工资，另外通过原告与邵×微信聊天记录及微信转账记录可以看出邵×多次向原告要求支付生活费，所以说双方之间是劳务关系，如果双方之间存在劳动关系，就不存在支付生活费的问题，而应该全部是工人工资；证据二、十份证人证言及部分银行转账回单复印件一宗以及证人钱××、孙××、王××出庭作证，证实原告与邵×之间是劳务雇佣关系，而并非劳动关系，同时也可以证实证人与原告之间存在劳务关系，其中孙××的书面证言，载明孙××与邵×于2017年8月在工地相识，当时孙××为工地施工单位负责人，邵×为工程劳务现场负责人代表，孙××通过与邵×交流了解到邵×当初在采石厂干活，由于环保问题，采石的活不稳定，邵×经与原告法定代表人王××协商后，王××将承包的工程，通过包工的方式转包给邵×；胡××书面证言，载明胡××与邵×系同学关系，俩人在文登水产育苗基地工作过10多年，之后邵×到文登宋村公路干维修，再后来开始开铲车，在采石厂干活也是临时的，邵×还到济南学习了一段时间的厨师，邵×没有活的时候就到原告处要活干，有合适的活就出去干；宋××的书面证言，载明宋××与邵×系同学关系，宋××2017年在文登浩然特塑安装与邵×相遇，交谈中知道邵×以前在采石厂开铲车，由于采石厂活不多，闲时到原告处干点活；钱××出庭作证，当庭证明自己与邵×系同学及工友关系，且其书面证言上载明邵×2014年前后在原告处工作时间很短，主要从事驾驶铲车的工作，2017年在原告处工作时间也不长，2018年走了几天又回来了;丛××的书面证言载明，2018年春节后到原告处从事司机工作，按日拿钱，平时根据需要预支，年底结清，2018年邵×说要到采石厂开铲车，结果走了大约一周又回来了；李××、李××、王××的书面证言载明，三人2018年均在原告处工作过，现在均到别处工作；孙××出庭作证表明，其与邵×都在原告处工作，刚开始其跟着邵×磨地，同时王昌文也跟着邵×干活，孙××与原告是直接联系干零活的，邵×有时候包活，有时没有承包的活就跟着原告干；王××出庭作证表明，邵×承包原告的活，王××和孙××跟着邵×干活，工资不低于原告给的工资，经邵×记工后由原告发放，一天工作不少于八小时，工资不低于180元，若邵×不承包活，跟着原告打零工的话，一天工资也不低于180元，邵×一般干包工，不愿意干日工，平时包工时一天干的活多了就提前走，哪天若活多的话就多干一会，时间自由，原告处若没活的话，大家就都走了；其平时一般在文登广电干活，但工资低，所以原告处有活就去原告处干活，没活就回广电干；证据三、电话录音两份，一份是原告仲裁的代理人王××与邵×1及邵×继母的录音，一份是原告法定代表人王××与彭××（音译）的录音，证实邵×与原告之间是劳务关系并非劳动关系。对此，被告于××、邵×2质证称，对证据一的转账记录的真实性无异议，但是银行备注上载明的是工资；对证据二中孙××书面证言的真实性不认可，其与事实不符，对胡××书面证言及聊天记录的真实性无异议；对宋××书面证言不发表质证意见；对钱××书面证言的真实性有异议，认为与事实不符，对钱××2018年度劳务费情况、银行交易回单的真实性不认可，对微信转账截图的真实性无异议；对丛××书面证言的真实性无异议，对其2018年度劳务费情况、银行交易回单的真实性不认可，对其微信转账截图的真实性无异议；对李××、李××、王××书面证言的真实性无异议，但对其证明内容有异议，对其2018年劳务费情况及银行转账回单的真实性不认可；对于钱××出庭作证的证言，可以从文登区米山派出所对钱君臣的笔录中看出钱××与邵×在仲裁裁决书中的期间一起在原告处工作；对于王××、孙××出庭作证的证言，因不认识王××和孙××，所以不发表任何意见；对于证据四中原告方与邵×1及邵×继母的通话录音的真实性没有异议；因被告不认识彭××，故对另一份录音无法确认，同时，该两份录音无法证实邵×与原告之间不存在劳动关系。 被告于××、邵×2为证实其主张，向法庭提交证据一、证明一宗，证明三被告系邵×第一顺序继承人；证据二、考勤表原件一宗，证明邵×在原告处的工作情况。对此，原告质证称，对证据一无异议，对证据二，“雷锋日记”本中记载的18年9.5-9.11、9.26-9.28的相关记录没有异议，可以证实邵×在原告处承包工程，9.5-11日手下干活的有老会、老师、老西，9.26日干活的有建新、老李、老王，9.27日记载的是小姜没干，9.28日记载的是小姜、小孙、老会，可以看出工作时间是不固定的；对月份出勤表的真实性原告无法确认，因为上面载明的时间是2016年，究竟与原告是否有关系不清楚，但通过该出勤表可以看出，2月份、5月份、6月份邵×均有大量的时间没有参加考勤，不能证明原告与被告之间存在劳动关系。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系应当要有双方的合意。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动者是用人单位的成员，遵守单位的规章制度，将劳动力的支配权交给用人单位，服从用人单位关于其工作时间及任务的安排；而劳务关系中，双方是平等的民事主体，不具有身份上的隶属和依附性。虽然劳务关系中，提供劳务的一方与接受劳务的一方也存在一定的管理关系，但是其更侧重于对于个体提供劳务时的安排。本案中，从原告提交的多份证人证言、通话录音、谈话录音等，可以看出邵×与其他证人从事相同工作，原告与其他证人之间的工作性质及模式相近，均是原告承揽工程后询问邵×及证人是否有时间从事相关工作，其可自主决定是否接受工作，而非原告强制性为其安排工作；且即便其接受工作任务，亦可在有事时告知原告方后自行停工。对于邵×是否从事原告提供的工作，双方事先需要协商，二者之间系平等主体，人身隶属及依附性并不强。原告及证人陈述的邵×也从原告处承包部分工程，自行对其招揽的工人记工，而通过被告于××、邵×2自行提交的“雷锋日记”可看出，其在并非原告指定的记工人员的前提下，确实对他人出工情况进行了记录，综合考虑原告陈述、证人证言与被告于××、邵×2提交的证据，本院认为，原告主张的邵×亦在其处承包工程的事实，较为符合常理。至于工作报酬的备注，并不与用工性质存在必然联系。劳动关系中因劳动者完全服从用人单位的管理和工作安排，故在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排工作，劳动者亦有权要求用人单位支付工资。而本案中，邵×按工作量计算酬劳，不工作时即无酬劳，且薪酬一般年底支付，平时亦可根据需求支取生活费，形式较为自由多样，该薪酬计算及领取方式，更为符合劳务关系。 综上，被告于××、邵×2主张，无事实和法律依据，本院不予支持。被告邵×1经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 原告与邵×之间不存在劳动关系。 案件受理费5元，由三被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  林蓉蓉 二〇一九年十一月十一日 书记员  王晓燕