山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5668号上诉人（原审被告）：王爱华，女，1971年4月30日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：程显仲，山东通世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台丛林投资有限公司。住所地：烟台市莱山区港城东大街1172号。法定代表人:张忠财，该公司执行董事。上诉人王爱华因与被上诉人烟台丛林投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王爱华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人偿还被上诉人借款本金4118265.68元，利息765402.86元，合计4883668.54元，并支付以4118265.68元为基数自2017年9月6日至实际给付之日止按人民银行同期同类贷款基准利率计算利息或将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有金融放贷资质，多次对不特定人发放贷款并收取高额利息及违约金，根据合同法第五十二条、合同法解释（一）第十条、合同法解释（二）第十四条，涉案借款合同无效,合同约定的高额利息及违约金不应支持；2、100万元借款合同，谭伟哲只是担保人，没有约定利息。谭伟哲在没有偿还500万元的情况下，再次出借100万元，且谭伟哲于2013年12月9日将借款本金100万元还清后，于2014年5月23日再偿还该借款的利息22.5万元，有悖于正常的民间借贷交易形式，该22.5万元应为偿还此前的500万元借款；3、根据两高两部于2019年10月21日发布的关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见，我方认为该案涉及刑事犯罪，请求法庭将案件移送公安机关处理。被上诉人烟台丛林投资有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。烟台丛林投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告王爱华偿还原告借款本金5000000元及利息、违约金2629999元（计算至2017年9月4日），并支付自2017年9月5日至偿还本息之日止、按照年利率24%计算的利息；2、判令被告王爱华支付律师费291299元。3、本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。一审法院认定事实如下：一、2012年9月25日，原、被告及案外人谭伟哲签订借款合同一份，约定：“甲方（贷款人）：烟台丛林担保有限公司乙方（借款人）：王爱华丙方（保证人）：谭伟哲……一、借款情况甲方借给乙方人民币伍佰万元整；借款期限自2012年9月25日至2016年12月24日止；月利率0.8%，还款方式为到期还本付息。二、违约责任1、如乙方逾期还款，每天按照借款总额的千分之二支付逾期还款违约金。2、因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的诉讼费、律师代理费、差旅费及其他实现债权的一切相关费用。三、保证责任丙方为乙方的借款向甲方提供连带责任保证，担保范围为主债务、利息、违约金、债权人实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费等）……。本合同自三方签字盖章之日起生效，本合同一式三份，甲方、乙方、丙方各执一份，效力相同。”该合同落款处由原告加盖公章，被告及案外人谭伟哲分别签名、捺印。2012年9月25日，原告通过其在烟台支行开立的账户（尾号1748），向被告王爱华在中国工商银行股份有限公司烟台芝罘支行开立的账户（尾号3852）内汇款5000000元。2012年9月25日，被告王爱华及案外人谭伟哲出具收据一份，载明“今收到烟台丛林担保有限公司借款人民币伍佰万元整”，并由被告王爱华签名、捺印，案外人谭伟哲签名。2014年8月4日，被告王爱华及案外人谭伟哲出具承诺函一份，载明：“我夫妻二人及子女谭刘王龙自愿以拥有的（一）所有人谭刘王龙，《商品房买卖合同》编号高预字第100827200009，地址：烟台市高新区银和怡海天越湾3号楼东单元25B，面积279.73平方米；（二）谭刘王龙所有的①芝罘区.48平方米，《房屋所有权证》编号：烟房权证芝字第××号、《国有土地使用证》烟国用2014第10400号；②芝罘区北大街53号1211室，面积41.91平方米，《房屋所有权证》编号：烟房权证芝字第××号、《国有土地使用证》烟国用2014第10399号；③芝罘区北大街53号1212室，面积41.91平方米，《房屋所有权证》编号：烟房权证芝字第××号、《国有土地使用证》烟国用2014第10398号；（三）所有人王爱华，《房屋所有权证》编号：烟房权证芝字第××号、《国有土地使用证》编号：烟国用2012第11256号，地址芝罘区宁海路96号15号楼2单元1101号，面积87平方米房产，作为王爱华在我公司借款人民币伍佰万元整的抵押担保，如该笔借款到期不能按时归还，上述房产由持有人及监护人共同配合贵公司全权处置以归还借款本金及利息。”被告王爱华在落款处所有人、监护人处分别签名捺印，案外人谭伟哲在监护人处签名捺印。庭审中，被告称，1、被告2012年9月17日出境、2013年8月9日入境，不可能于2012年9月25日在借款合同、收据上签字。2、被告出国前为方便家人办理家庭生活事宜，预留了大量被告本人签字的空白信笺，有的在同一张纸上中间或底部只有一个签名，有的同一张纸上中间或底部有两个甚至更多签名，各式各样的签名形式都有，签名上有的捺手印，有的不捺印，如果借款合同、借据及承诺函上被告的签字是真实的，也是被告丈夫谭伟哲用被告提前预留的上述空白信笺与原告签订，被告对借款不知情，案外人谭伟哲从未告知被告其用预留的空白信笺办理过借款事宜，被告也未管理使用过该款项。3、上述借款合同第一条借款期限截止日期及月利率“2016、12、24、0.8”是原告在起诉前自行添加的，被告回国处理谭伟哲后事时，原告曾就借款事宜找过被告，并向被告出具了借款合同复印件一份，该复印件中没有记载借款截止日期及利率。4、涉案借款在2012年9月25日汇至王爱华中国工商银行（尾号3852）卡内，2012年9月26日由谭伟哲公司的会计王燕使用被告王爱华的银行卡及U盾在工商银行柜台将款项汇到孙海英名下。被告不认识孙海英，并且2012年9月26日被告尚在国外，无法控制、使用银行卡汇款，被告未向原告借款，涉案借款与被告无关。被告为证明其上述主张，向一审法院提交了下列证据：1、王爱华的护照及出入境记录查询结果，证明被告在2012年9月17日出境，2013年8月9日入境，不可能在2012年9月25日签字借款；2、借款合同复印件一份，证明原告给被告的借款合同复印件中没有记载借款截止日期及利率，原告提交的借款合同中的“2016、12、24、0.8”是原告在起诉前自行添加的；3、中国工商银行个人业务凭证复印件一份及被告的银行卡流水一份（银行卡尾号为3852），证明涉案借款于2012年9月25日汇至被告尾号为3852的银行卡内，烟台伟哲经贸有限公司的会计王燕于2012年9月26日使用被告的银行卡及U盾在工商银行柜台将款项汇到孙海英名下，被告不认识孙海英，并且当时在国外，无法控制、使用银行卡汇款，被告未向原告借款，涉案借款与被告无关；4、被告向一审法院申请对借款合同、收据、承诺书中“王爱华”的签名、手印是否是本人书写、捺印及是否为同一时间书写进行司法鉴定；对借款合同中“2016、12、24，0.8”这几个数字在该条“2012、9、25”之后形成及这些数字是否为同一人书写进行司法鉴定。被告在一审法院限定的期间内未交纳鉴定费。经质证，原告对被告提交的证据1真实性有异议，称被告的护照显示2011年7月31日出境，2012年1月25日出境，两者之间没有找到入境的印章，2017年8月11日入境，2017年8月22日入境，两者之间没有找到出境的印章，护照本身存在瑕疵，被告2012年8月18日至9月17日在国内，这期间被告有充分的时间到原告处签订借款合同。2014年6月14日至2015年5月8日被告在国内，我方提交的承诺函的签署时间是2014年8月4日，充分说明被告认可涉案借款，被告称其对涉案借款不知情，纯属恶意规避债务。通过护照可以看出被告有20多次出入境记录，即使谭伟哲去世后，被告也有多次出入境记录，这种频繁的高消费行为与被告称其无力偿还借款明显自相矛盾。出入境记录查询结果的最后一句明确备注上述出入境记录可能存在差错或者缺漏，仅供参考，不能作为证据使用。对被告提交的证据2不认可，原告从未给付被告借款合同复印件，该借款合同一式三份，不排除被告用自己的合同混淆视听。对被告提交的证据3的真实性无法核实，对证明内容不认可，被告提交的银行交易流水可以证明原告按约定向被告指定的账户发放了借款，通过被告的陈述，可以证明被告对涉案款项的使用是非常清楚的，虽然由王燕（代）签字，按一般大型商业银行的要求，只有取得被告相应的授权许可，满足银行的业务要求，才能办理汇出5000000元的业务。被告陈述的款项转出过程，是被告使用借款情况，与本案无关，原告不可能掌握、了解。为查明案件事实，一审法院于2019年1月15日至烟台市公安局出入境管理分局查询了被告王爱华自2012年1月1日至2014年12月31日期间的出入境记录，与被告提交的出入境记录相符，该查询结果注明：因数据采集、传输等原因，上述出入境记录可能存在差错或者缺漏，仅供参考。三、庭审中，原告称，被告按照月利率3%偿还了利息共计1050000元，具体为2012年11月20日偿还2个月的利息300000元，2012年12月24日偿还1个月的利息150000元，2013年1月24日偿还1个月的利息150000元，2013年2月26日偿还1个月的利息150000元，2013年4月1日偿还1个月的利息150000元，2013年4月24日偿还1个月的利息150000元。原告为证明其上述主张，提供了其单方制作的会计记账凭证予以证明。经质证，被告称，上述1050000元系谭伟哲偿还原告的借款本金，双方并未约定利息，原告提供的记账凭证不能证明上述款项是偿还的利息；另外，2014年5月23日，谭伟哲通过王燕的账户向原告会计陈玲玲账户转账225000元，也系谭伟哲偿还涉案借款本金。原告称，谭伟哲于2014年5月23日偿还原告225000元属实，但不是偿还涉案借款本金，而是偿还另一笔借款的利息。另一笔借款的情况为：2013年4月25日，谭伟哲作为担保人向烟台丛林担保有限公司借款1000000元，烟台丛林担保有限公司于2013年4月25日向王燕账户转账1000000元，谭伟哲以担保人身份于当日向烟台丛林担保有限公司出具了收据，2013年12月9日，谭伟哲将本金1000000元还清，因该笔借款已还清，原告只保留了必要的财务凭证，借款合同找不到了，记不清借款人是谁。2014年5月23日，谭伟哲按照月利率3%偿还了该笔借款自2013年4月25日至2013年12月9日共计225天的利息225000元，由王燕账户转入烟台丛林担保有限公司会计陈玲玲账户。原告为证明其上述主张，向一审法院提交了记账凭证、付款申请单、网银转账业务回单、收据、银行支付系统专用凭证予以证明。经质证，被告称，原告提交的上述收据没有借款人签字，谭伟哲是该笔借款的担保人，不能证明是谭伟哲所借，该笔借款没有约定利息，不应支付利息。2012年9月25日，谭伟哲已向原告借款5000000元，在没有偿还的情况下，原告不可能间隔半年再次出借1000000元。原告提供的证据显示谭伟哲于2013年12月9日已将该笔借款本金还清，2014年5月23日再偿还利息225000元，有悖于正常的民间借贷。被告不在国内，根本不知道该笔借款，无论借款人是谁，因没有约定利息，王燕汇款至原告会计陈玲玲名下的225000元应为偿还5000000元借款本金。四、2014年9月4日，烟台丛林担保有限公司变更为丛林投资公司。烟台丛林担保有限公司的经营范围为：国家法律法规允许范围内的担保业务（以上范围法律法规禁止的除外，需许可或审批经营的，须凭许可证或审批的文件经营，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。丛林投资公司的经营范围为：以自有资产投资及咨询服务；诉讼保全担保、工程履约担保、预付款担保、投标担保、尾付款如约偿付担保（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年10月19日，原告与山东鲁宁律师事务所签订委托代理协议，支出代理费291299元。五、被告与谭伟哲于1999年2月24日登记结婚。谭伟哲于2014年12月14日死亡。2004年4月28日，被告与谭伟哲成立了烟台银鑫商贸有限公司，法定代表人谭伟哲。2005年11月7日，被告与谭伟哲成立了烟台伟哲经贸有限公司，法定代表人为王爱华。六、原告自2015年至今在一审法院还有其他9起民间借贷纠纷案件。庭审中，被告称，原告有多起民间借贷案件，证明出借款项的对象不特定，借贷行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，并且与其公司的经营范围不符，原告未经金融监管部门批准从事放贷业务，违反了合同法第五十二条及相关规定，涉案借款合同应认定为无效，原告应将谭伟哲已给付的款项予以返还，并充抵借款本金。提交银保监发（2018）10号文、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、（2017）最高法民终647号民事判决书予以证明。经质证，原告对被告提交上述证据材料的真实性无异议，对与本案的关联性不认可，认为判决结果需要结合个案的案情，（2017）最高法民终647号民事判决书对本案不具有参考性。银保监发（2018）10号文、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》不适用于本案，原告在莱山区人民法院的其他诉讼案件与本案无关。原告的经营范围有以自有资产投资这一项，不存在非法吸收公众存款、套路贷、通过非法手段强迫他人贷款等违法行为，原告出借涉案款项时，法律和行政法规无禁止性规定，原告的出借行为合法有效。一审法院认为，原告与被告及案外人谭伟哲签订了借款合同，并将借款5000000元汇至被告名下,被告及谭伟哲向原告出具收据，并再次以承诺函的形式对上述借款进行确认，足以证实原、被告之间民间借贷关系成立。被告主张签订借款合同时，其在国外，不可能与原告签订借款合同，对涉案借款不知情，也未管理使用涉案借款，与被告及谭伟哲向原告出具的承诺函内容相矛盾。并且被告与谭伟哲系夫妻关系，共同经营两个公司，被告系烟台伟哲经贸有限公司的法定代表人，其在庭审中自认‘被告的银行卡、U盾均由烟台伟哲经贸有限公司的会计王燕使用，谭伟哲通过王燕的账户偿还了涉案借款’，涉案款项也系通过王燕账户偿还，被告作为烟台伟哲经贸有限公司的法定代表人不可能不知情。即便被告主张借款合同签订时其不在国内的抗辩成立，但被告的出入境记录可以证实其向原告出具承诺函时在国内，被告通过承诺函的形式确认了涉案借款，并承诺如不能按时归还，由原告处置其名下的房产等，系被告对前述借款的追认，原、被告签订的借款合同仍然成立并具有法律效力。被告否认涉案借款合同、收据、承诺函上签字系其本人所签，并主张借款合同第一条中“2016、12、24，0.8”这几个数字系原告在诉讼前自行添加，证据不足，其向一审法院申请对上述事项进行司法鉴定，但在一审法院限定的期间内未交纳鉴定费，视为举证不能，应承担对己不利的法律后果。被告主张其出国前，为方便家人办理相关家庭事务，预留了大量由其本人签名、捺印的空白信笺，每个信笺上的签名个数、位置各不相同，涉案借款合同、收据、承诺函系谭伟哲使用上述空白信笺形成，未提交相应证据予以证明，也与常理不符，一审法院不予采信。综上，原、被告签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，原告向被告出借5000000元的事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。涉案借款合同约定借期4年，借款期间的利率为月0.8%，未超出银行同期借款利率的四倍，原告虽在一审法院还有其他民间借贷纠纷案件，但不能证明原告向社会不特定对象出借行为系以赚取高息为目的，具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。原告以自有资金向外借款，虽超出经营范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，不应因此认定合同无效，被告主张涉案借款合同无效的理由不成立。借款合同约定借款期间按照月利率0.8%计息。原告主张谭伟哲自2012年9月25日至2013年4月24日自愿按照月利率3%支付利息1050000元，证据不足，亦与借款合同的约定不符，一审法院不予支持，借款期间的利息应按照月利率0.8%计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，谭伟哲已还1050000元应根据偿还时间、按照月利率0.8%分段计算出利息，先行冲抵利息，剩余部分抵扣本金，经计算，截止2013年4月24日，谭伟哲已还本金785457.63元、利息264542.37元，尚余本金4214542.37元未还。此后，被告再未偿还本息。自2013年4月25日至2016年12月24日借款期间的利息以本金4214542.37元为基数、按照月利率0.8%计算为1483518.91。双方约定的逾期利率违反了国家有关限制借款利率的规定，原告按照年利率24%主张逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。自2016年12月25日至2017年9月5日的逾期利息以本金4214542.37元为基数、按照年利率24%计算为743445.27元。原告提供的证据可以证实2014年5月23日通过王燕账户支付的225000元与涉案借款无关，一审法院对被告主张该225000元系谭伟哲偿还的涉案借款本金不予支持。原、被告在借款合同中约定“因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的诉讼费、律师代理费、差旅费及其他实现债权的一切相关费用”，原告要求被告承担律师代理费291299元，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院对原告诉讼主张合理部分予以支持，过高部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审法院于2019年3月6日判决：一、被告王爱华于判决生效之日起10日内偿还原告烟台丛林投资有限公司借款本金4214542.37元、利息2226964.18元、律师代理费291299元合计6732805.55元，并支付以4214542.37元为基数、自2017年9月6日至实际给付之日止、按年利率24%计算的利息；二、驳回原告烟台丛林投资有限公司其他诉讼请求。如果被告王爱华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33625元，由原告烟台丛林投资有限公司负担5043.75元，由被告王爱华负担28581.25元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款合同是否合法有效；二、上诉人支付的225000元是否是偿还的本案借款；三、本案应否移送公安机关作为刑事案件处理。关于争议焦点一，本院认为，被上诉人主张其向上诉人出借5000000元，由上诉人及保证人谭伟哲向其出具借款合同、收据、承诺函等证实双方借贷关系成立的书面材料。上诉人对此不予认可，主张被上诉人无金融放贷资质，其违法发放高利贷，违反法律、法规的强制性规定，本案借款合同应被认定无效。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”上诉人未举证证明被上诉人存在应被认定合同无效的上述行为，亦不能证明被上诉人向社会不特定对象出借行为系以赚取高息为目的，具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，故上诉人主张借款合同无效，理由不当，本院依法不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，上诉人主张225000元系偿还本案借款，要求在本案借款本息中予以扣除。被上诉人对收到该笔款项的事实无异议，但主张该款与本案无关，系偿还双方之间另外一笔借款的利息，并提交记账凭证、付款申请单、网银转账业务回单、收据等证据予以证明。上诉人对此虽不认可，但其未提供相反证据予以反驳，本院对此不予支持，对被上诉人的主张予以采信。关于争议焦点三，本院认为，上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪，要求移送公安机关处理。经本院依法审查，上诉人的上述主张缺乏事实根据和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21442元，由上诉人王爱华负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十一月十二日书记员  王 玥