新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初5086号原告（反诉被告）：香明元，男，1969年8月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：朱玉娥，新疆普创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新涛，新疆普创律师事务所律师。被告（反诉原告）：乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区。法定代表人：李刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯林，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告（反诉被告）香明元与被告（反诉原告）乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司（以下简称“昶盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告香明元及其委托诉讼代理人朱玉娥、被告昶盛公司的委托诉讼代理人侯林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）香明元向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款516,456元；2、判令被告向原告支付延迟履行金27,900元（按月利率6‰计算，自2018年11月至2019年8月，共计9个月）；3、判令由被告承担本案的诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：2018年5月至10月，原告自被告米东区甘泉堡沙场挖土方、挖戈壁料等。经结算，被告共计欠付原告1,910,780元。期间，被告向原告支付部分款项，还剩516,456元，原告多次向被告索要欠付款项，被告以种种理由一拖再拖，至今未向原告偿还欠款。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告昶盛公司辩称：昶盛公司应向原告支付款项为1,819,509.79元，已付款项为1,401,381元，剩余未付款项为418,128.79元。对于于志远签字确认的结算单我公司都认可，其中7月27日-8月28日结算单应当按照于志远签字确认的30万元作为应结算工程款金额，而不是原告主张的328,672.21元。原告出示的由魏昌森签字的结算单，没有于志远或者公司其他授权人员签字或公司盖章确认，不能作为公司认可的应付款项，公司法定代表人李刚也从未授权或者指示仅仅负责筛沙和维修筛沙设备的魏昌森来计算车辆数，原告出示的通话录音存在诱导性发问且无法证实魏昌森有昶盛公司或者公司法定代表人李刚的授权或者指示，而魏昌森本人也没有到庭接受法庭和各方质询，录音不应采信。公司与原告没有约定需要支付延迟履行金和延迟履行金的计算标准，原告按照月利率6‰计算迟延履行金没有事实和法律依据。昶盛公司之所以暂扣剩余部分的款项未支付，是因为原告没有开具剩余的发票，原告的违约行为导致昶盛公司无法就支付款项做账，应由原告自行承担逾期付款的后果。根据原告和公司已开发票的历史交易习惯，双方之间按照6元/m3的结算价格为含税单价，且先开票后付款，昶盛公司按此单价支付原告的款项是含税工程款，昶盛公司不应再额外承担开票税费。原告出示其本人与于志远的通话录音不能证实昶盛公司与原告之间达成了含税单价为6.8元/m3的一致意思表示，于志远也无权代表公司与原告洽谈和签订合同。即便双方没有约定开具发票的承担主体，根据合同法62条第（六）项的规定，原告作为开具发票的履行义务一方，应当承担履行费用即负担开发票的税费。反诉原告昶盛公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令反诉被告于本案裁判文书生效后十日内向反诉原告开具金额为1,557,128.79元的发票；2、判令由反诉被告承担本案全部反诉费用。事实和理由：反诉被告香明元承包我公司沙场挖土方、戈壁料并运输砂石料的工程项目，我公司向香明元支付款项并由香明元开具发票。但时至今日，香明元仅给我公司开具了262,381元的发票，未开具剩余款项的发票。香明元将其所有的挖机、车辆等租给我公司挖土方、戈壁料，从我公司取得经营所得，就应当向我公司开具发票，这是其应当承担的法定义务和合同义务。根据企业所得税法、个人所得税法、税收征收管理法等有关法律法规，如果香明元不开具发票给公司，会导致公司不能把发票金额对应的支出款项作为经营成本来减少缴税，税务部门会对没有发票的支出款项征收公司25%的企业所得税。为维护反诉原告的合法权益，故提起诉讼。反诉被告香明元针对反诉答辩称：开具发票和支付款项并非对等合同义务，昶盛公司不能以未开具发票作为不付款的依据。香明元作为公司法定代表人不能开具相应的发票，其已经找人代开了25万元的增值税普通发票，2018年9月29日昶盛公司支付的62,381元包含5万元的工程款和香明元垫付的代开发票的税金12,381元，由此说明挖土方和戈壁料的单价是不含税6元/m3。根据当事人陈述及当事人提交的证据，本院认定事实如下：2018年5月，原告（反诉被告）香明元与被告（反诉原告）昶盛公司法定代表人李刚及昶盛公司工作人员于志远协商在昶盛公司位于米东区甘泉堡工业园沙场挖土方、戈壁料事宜，双方形成一致意见后，香明元开始在涉案沙场挖土方及戈壁料，昶盛公司工作人员于志远对其工程量进行签字确认；同时期，案外人魏昌森亦在该沙场从事筛沙和维修筛沙设备的劳务。经本庭当庭询问，被告昶盛公司对于志远签字确认的结算单、机械费单据均予以认可，认为于志远是接受公司委托履行职务行为，相应的后果由其公司承担。经本庭当庭核对，对于于志远及香明元签字确认的结算单、机械费，昶盛公司认可且无争议的款项为：2018年5月2日-7月25日，工程款587,100元，甲供油款为237,714.88元，应结算工程款349,385.12元；5月26日-6月28日工程款1,736,764元，甲供油款743,215元，应结算工程款为993,549元；5月25日机械使用费44,000元；8月1日机械费49,050元；10月2日机械费分别为33,443元、61,810元；11月11日机械费分别为：18,700元、32,192.78元。对昶盛公司主张的工程扣款5,100元，香明元予以认可，并同意在工程款中予以扣除。香明元当庭确认扣除57,520.11元。昶盛公司对2018年7月26日-8月28日工程款520,828元、甲供油款192,155.79元及应结算工程款328,672.21元中30万元予以认可，主张该结算单其工作人员于志远已经签署“因拉戈壁料在前山，路程缩短，计此结算单按照300,000元（叁拾万元）结算”；香明元对此笔款项坚持按照应当结算工程款328,672.21元计算，对于于志远签署的按照30万元结算并不认可。昶盛公司对于香明元主张的由在涉案工地负责筛沙和维修筛沙设备的魏昌森签字确认的应结算工程款52,174元不予认可，主张未授权或者指示魏昌森签署任何结算单，没有于志远的确认及公司盖章确认。昶盛公司已向香明元支付款项为：2018年8月2日法定代表人李刚向香明元转账支付5万元；2018年9月30日法定代表人李刚向香明元转账支付5万元；2018年8月13日昶盛公司向香明元指定的范自波转账支付20万元，2018年9月29日昌盛公司向香明元指定的尹付忠转账支付62,381元，双方均认可此笔款项中5万元为工程款，12,381元为8月13日及9月29日已付工程款25万元代开发票的税金；2018年11月28日兴荣合代为支付香明元10万元；2018年12月28日昶盛公司转账支付香明元指定的尹付忠5万元；2019年1月18日昶盛公司转账支付香明元指定的尹付忠10万元；2019年1月31日岩力公司向香明元承兑29万元，浩安公司向香明元承兑99,000元；2月2日，昶盛公司转账支付香明元指定的尹付忠20万元；4月22日，昶盛公司转账支付香明元指定的尹付忠10万元；5月20日郑勇付承兑给香明元10万元，以上昶盛公司共计向香明元支付工程款1,389,000元，香明元对昶盛公司主张的扣除2019年6月6日条据中的5100元确认为已付工程款，以上合计支付工程款1394100元；香明元代为垫付的25万元工程款增值税发票税金12381元。上述事实有施工费用记录、结算单、通话录音、支付明细、代开发票税金明细、银行流水、短信通知、发票截图、网上银行电子回单及收条、2019年6月6日单据、发票本院认为：本诉方面，争议焦点为：1、工程款单价及是否含税问题；2、2018年7月26日-8月28日工程款金额问题；3、魏昌森签字确认的结算单是否作为本案工程款进行结算问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原告（反诉被告）香明元与被告（反诉原告）昶盛公司已口头达成关于米东区甘泉堡沙场挖土方、挖戈壁等工程款的协议，只是双方对合同价款存在争议。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第（六）项规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。香明元主张工程单价不含税6元/m3，含税6.8元/m3，昶盛公司主张工程单价为6元/m3，而昶盛公司认可的其工作人员于志远签字确认的结算单（2018年7月26日-8月28日、5月26日-6月28日、6月30日-7月4日）中单价均为6元，香明元与昶盛公司工作人员及合同洽谈在场人员于志远的通话录音亦说明工程款不含税为6元/m3，而昶盛公司认可2018年9月29日公司向香明元指定的尹付忠转账支付的62381元中12381元是香明元找人代开发票垫付的税金，2018年8月2日、9月30日昶盛公司法定代表人李刚向香明元分别转账支付的5万元均为已付款未开具发票，昶盛公司亦未提供证据证实其公司曾通知香明元就此10万元开具发票，故本院确认双方约定的单价为不含税6元/m3。关于2018年7月26日-8月28日工程款金额问题。香明元主张按照通过列项后核算的328672.21元计算，昶盛公司主张按照其工作人员于志远签字的30万元计算，在双方已经对工程价款确定的情况下，香明元对与昶盛公司工作人员签署意见不认可的情况下，理应按照双方确认的结算价格328672.21元计算。关于魏昌森签字确认的结算单，昶盛公司认可香明元提供的结算单，结算单中不仅有于志远的签字，亦有李兵先行签字于志远确认的事实，结合香明元提供的录音资料，香明元有理由及证据相信是昶盛公司法定代表人李刚授权魏昌森签字确认结算单，故对魏昌森签字确认的结算单价款52174元，昶盛公司应予支付。综上，昶盛公司欠付香明元工程款共计511356元，应予支付。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。结合香明元提供、昶盛公司认可的结算单及付款情况，昶盛公司最后一次支付工程款日期为2019年5月20日承兑，自此再未向香明元支付任何工程款，而在双方未明确约定给付时间的情况下，香明元有权要求被告随时支付工程款，故昶盛公司应支付香明元自2019年5月21日至8月8日逾期支付工程款的迟延履行金，按照本金511356元、月利率4.875‰计算，共计2个月零9天计算共计5733.62元，昶盛公司应予支付。反诉方面：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。再结合《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项的规定及双方的交易习惯可以确定，香明元向昶盛公司出具增值税普通发票，昶盛公司向香明元支付代开发票的税金。无论是否在合同中明确约定，收取工程款、开具工程款发票是作为收款人合同的附随义务即开具发票、交付发票的义务，该义务是基于我国税法的相关规定而产生的税法上的合同义务。开具发票虽然是收款方的法定义务但只是附随义务，交付发票的义务与付款的义务并不对等，是否开具并交付发票不属于当事人行使同时履行抗辩权、不安抗辩权的法定情形，付款方不能以收款方未履行合同的附随义务来对抗其应当履行的合同主义务。结合香明元自认的应付工程款为1962976.11元，已付工程款为1394100元，香明元已经就昶盛公司支付的25万元开具相应的增值税普通发票，需要对剩余昶盛公司已付工程款1144100元开具增值税普通发票，相应的税金由双方按照之前交易管理即昶盛公司承担税金，故对昶盛公司主张的为其开具金额为1557128.79元发票中开具1144100元增值税普通发票，本院予以支持，由此产生的相应税金由昶盛公司在香明元代付后向其支付。结合增值税法律法规的相关规定，在纳税义务尚未发生时是不允许开具完税发票的，在日常生活中经常有先开具全额完税发票的做法并不能证明其合法性。对于剩余工程款的发票，香明元有权行使其先履行抗辩权即昶盛公司先行支付工程款，然后再开具增值税普通发票，由此产生的代办税金亦由昶盛公司在香明元垫付后向其支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十二条第（二）项、第（六项），第六十六条、第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国增值税发票管理条例》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司支付原告（反诉被告）香明元工程款511356元，于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司支付原告（反诉被告）香明元迟延履行金5733.62元，于判决生效后十日内履行；三、原告（反诉被告）香明元为被告（反诉原告）乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司于判决生效后十日内开具1144100元已付工程款增值税普通发票，香明元代为垫付的税金由乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司向其支付（实报实销）；剩余工程款发票待乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司先行、实际支付后，香明元为乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司开具工程款增值税普通发票，香明元由此产生的代为垫付税金由乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司向其支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（反诉被告）香明元预交案件受理费9243.56元，由乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司承担94%即8688.95元，由香明元自行承担554.61元；邮寄送达费120元，由乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司承担。被告（反诉原告）乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司预交反诉费3569.62元，由香明元承担73%即2605.82元，由乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司自行承担963.8元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长 孙  文  霞人民陪审员 马  桂  红人民陪审员 阿西艳阿不都二〇一九年十一月十三日书 记 员 苏  美  娜