杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0111民初4088号 原告：王保法，男，1968年12月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：李晓档，浙江光梁律师事务所律师。 被告：浙江巍山建设有限公司，统一社会信用代码：91330783147520190R,住所地：浙江省东阳市巍山镇美沙西路2号。 法定代表人：应金荣，董事长。 被告（追加）：浙江中医药大学滨江学院，统一社会信用代码：123300007996108536，住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿路970号。 法定代表人：范永升，董事长。 委托诉讼代理人：司扬，浙江京衡律师事务所律师。 原告王保法与被告浙江巍山建设有限公司（以下简称巍山公司）、浙江中医药大学建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告巍山公司在答辩期内向本院提起管辖异议，本院依法裁定予以驳回。审理中，原告王保法申请追加浙江中医药大学滨江学院（以下简称滨江学院）为被告，本院予以准许。后原告王保法申请撤回对浙江中医药大学的起诉，本院亦予准许并已另行制作民事裁定书。本案于2018年11月23日、2018年12月19日、2019年11月13日三次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李晓档、被告滨江学院委托诉讼代理人司扬三次庭审均到庭参加诉讼。被告巍山公司委托诉讼代理人何丽霞第一次庭审时到庭参加诉讼，之后两次庭审被告巍山公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。第二次庭审过后，巍山公司向本院邮寄告知函一份，称该公司与何丽霞于2019年12月17日解除委托代理合同关系。本案现已审理终结。 原告王保法提出诉讼请求：1.判令被告巍山公司立即支付工程款694431元及利息73988元（按同期贷款利率自2015年12月16日起暂算至起诉之日，之后仍按上述标准计算至款项实际付清之日止），暂合计768419元；2.判令浙江中医药大学就上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：浙江中医药大学将位于杭州市富阳区施工项目（以下简称案涉施工项目）发包给被告巍山公司。2015年3月，巍山公司将该施工项目的抹灰、油漆涂料工程分包给原告，双方在项目部现场经充分协商，就承包范围、施工单价（内墙乳胶漆36元／㎡、顶棚乳胶漆26元／㎡、窗帘箱30元／ｍ、真石漆55元／㎡、涂料35元／㎡、防火门油漆100元／㎡）达成一致意见。2015年12月，原告依约完成分包的所有工程后，被告巍山公司出具了《浙江中医药大学2号宿舍楼油漆工程量汇总》，确认原告完成的总工程量，原告按事先约定的单价计算确认总工程价款为1294431元，扣减被告巍山公司通过转账、项目部现场发放等形式向原告支付的600000元工程款后，尚余694431元工程款未付清。现该项目早已通过竣工验收并交付使用，被告巍山公司却拒付剩余工程款,其行为已构成违约，损害原告合法权益。经查，浙江中医药大学尚欠被告巍山公司大额工程款，原告特依法提起诉讼。 第一次庭审前，原告将其第二项诉讼请求变更为：判令被告滨江学院就上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带责任。 被告巍山公司在第一次庭审时辩称：原告诉讼请求无事实和法律依据，双方未签订建设工程分包合同，原告也未提交对案涉工程实际施工的依据和工程款计算的依据，要求驳回原告诉讼请求。 被告滨江学院在第一次庭审时辩称：该学院与被告巍山公司签订《建设工程施工合同》，将案涉施工项目发包给巍山公司，原告称巍山公司将其中的抹灰、油漆涂料工程分包给其施工，结合原告提交的证据，原告没有相应资质，故巍山公司与原告的施工合同应属无效。原告未提供其与巍山公司之间的施工合同，该学院不清楚原告与巍山公司之间的具体合同关系，对原告主张巍山公司欠付工程款的事实无法确认。根据该学院与巍山公司签订的《建设工程施工合同》及工程款的实际支付情况，该学院现仅有2%的质保金未付，但依合同约定，该质保金是在自竣工验收合格次日起三年内未发生质量问题的前提下，待质保期结束后的一个月内付清。案涉施工项目的竣工验收合格日期是2015年12月31日，也即至2018年12月31日止未发生质量问题的情况下该学院才需在2019年1月31日前付款。现付款条件和期限均不成就，且在质保期内发生的维修款项也未与巍山公司最终结算，故该学院未欠付巍山公司工程款。原告与该学院之间不存在合同关系，原告要求该学院对巍山公司拖欠原告的款项承担连带责任缺乏法律依据。综上，要求驳回原告对该学院的诉讼请求。 审理中，原告要求将其诉讼请求最终变更为：1.判令被告巍山公司立即支付工程款857198.53元及利息91330元（按年利率4.35%自2015年12月16日起暂算至2018年5月28日，此后继续算至款项付清之日止）；2.判令被告滨江学院就上述工程款及利息承担连带支付责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。 针对原告变更后的诉讼请求，被告滨江学院在第三次庭审时补充答辩称：原告增加诉讼请求金额是基于鉴定报告，但鉴定机构在报告中已明确有220157.17元是无法鉴定的，系根据原告口述得出，该部分金额应予扣除，则造价金额应为1237041.36元，与原告起诉时主张的工程款1294431元相比是减少的，故原告不应增加诉讼请求，其相应增加的利息主张也不应得到支持。实际欠付的工程价款按照1237041.36元减去被告巍山公司已付的600000元，应为637041.36元。本案1055209.52元的质保金因质保期已届满，根据被告巍山公司和审计单位万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）之间的承诺书，该学院从应付被告巍山公司的款项中支付了万邦公司430000元审计费，目前剩余的欠付工程款应为625209.52元，该学院只在此范围内承担付款责任。 被告巍山公司在第三次庭审时未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告巍山公司第二次、第三次庭审时未到庭质证，也未向本院提供反驳证据，视为放弃相应的质证权利。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对各方有争议的证据，认定如下： 1.原告提交的（2016）浙0111民初9317号、（2017）浙0111民初10554号民事判决书各1份（打印件）、机构组成人员表1份（照片打印件），证明被告滨江学院将案涉施工项目发包给被告巍山公司，胡立明系巍山公司工地负责人并有权进行结算的事实。被告巍山公司质证认为，对两份判决书的真实性均无异议，关联性均有异议，（2016）浙0111民初9317号民事判决书系案外人起诉该公司的裁判文书，与本案无关，该公司当时未参加庭审，不能作为本案事实认定的依据，（2017）浙0111民初10554号民事判决书涉及的是该公司在案涉施工项目中的桩基工程，本案是抹灰、油漆涂料工程，与本案无关；对机构组成人员表真实性、合法性、关联性均有异议，该表中注明胡立明是技术负责人，其仅对工程质量负责，无权代表公司对外结算，综上，对证明目的中滨江学院将案涉施工项目发包给该公司的事实无异议，对其他证明目的不认可。被告滨江学院质证认为，对两份判决书的真实性、合法性均无异议，关联性有异议；对机构组成人员表的真实性、合法性、关联性均有异议，对该学院将案涉施工项目发包给巍山公司的事实无异议，对胡立明是否系巍山公司工地负责人、有无对外结算的权利不清楚，但机构组成人员表中显示胡立明是技术负责人，并非项目负责人。本院经审查后认为，结合（2017）浙0111民初10554号已生效民事判决中认定的胡立明系巍山公司在案涉施工项目的现场负责人并进行相关对账的事实，本院对该组证据的效力予以认定。 2.原告提交的（2018）浙0481民初1157号民事判决书1份（复印件）、“机电学院三标段”结算单1份（复印件），证明原告与被告巍山公司就原告施工的案涉工程单价协商确定的事实。被告巍山公司质证认为，对判决书的真实性无异议，关联性有异议，该判决所涉工程与本案无关，无法证明双方协商确定本案工程单价的事实；对结算单真实性无异议，关联性有异议，该结算单上注明是“机电学院三标段”，并非案涉工程，不能证明就案涉工程协商单价的事实，综上，对证明目的不认可。被告滨江学院质证认为，对判决书的真实性、合法性无异议，对“机电学院三标段”结算单的真实性认可，该组证据与本案无关，并非该学院所发包的案涉施工项目，原告与被告巍山公司在该案所涉工程协商的单价并不等同于在本案中原告与巍山公司协商确定的价格，对证明目的不认可。本院经审查后对该组证据的真实性予以认定，因原告已就案涉工程申请造价鉴定，相关结论应以鉴定报告为准，故对该组证据的证明目的不予认定。 3.原告提交的《浙江中医药大学2号宿舍楼油漆工程量汇总》1份、油漆工程量汇总清单1份，证明被告巍山公司已确认原告完成的总工程量的事实。被告巍山公司质证认为，真实性无异议，关联性有异议，签字人是胡立明，其仅为技术负责人，无工程结算权限，其签字行为无效，无法达到原告证明目的。被告滨江学院质证认为，对《浙江中医药大学2号宿舍楼油漆工程量汇总》真实性、合法性无法确认，关联性有异议，系被告巍山公司与原告之间的结算，该学院无法确认；对油漆工程量汇总清单真实性、合法性、关联性均有异议，系原告自行打印，无法确认真实性，综上，该组证据无法达到原告证明目的。本院经审查后对《浙江中医药大学2号宿舍楼油漆工程量汇总》的证据效力予以认定，对油漆工程量汇总清单不予认定。 4.原告提交的银行转账记录1份，证明被告巍山公司已付部分工程款的事实。被告巍山公司质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，无法反映系支付本案工程款的事实。被告滨江学院质证认为，形式真实性无异议，内容真实性及关联性有异议，系被告巍山公司自行转账给原告的款项，该学院不清楚是否系支付案涉工程的工程款，亦无法核实。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 5.被告滨江学院提交的《建设工程施工合同》1份、工程造价审定单1份（复印件）、工程款支付审批表1份（加盖滨江学院公章的复印件），证明两被告签订施工合同，被告滨江学院已按造价审定单的价格及合同约定的付款期限足额分期支付了应付工程款，尚有2%质保金因质保期未满，支付条件尚未成就，不能作为该学院欠付款项的事实。原告质证认为，真实性、合法性、关联性均无异议，无实际转账凭证，无法证明滨江学院已支付审批表中记载的工程款。被告巍山公司质证后不持异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 6.被告滨江学院提交的工程款支付说明1份、借条1份、网上银行转账凭证2份（复印件）、收据1份(复印件)、借款申请1份（复印件）、执行通知书1份（复印件）、业务回单1份（复印件）、浙江省法院执行调解款票据1份（复印件）、贷款受托支付通知书1份（加盖中国光大银行补制凭证的复印件），证明被告滨江学院已按约足额支付工程款，至2017年4月应付的工程款进度是到98%，4月份经工程款审批并进行相应扣除后，该学院已支付应付的进度款，尚余2%质保金。原告质证认为，对执行通知书、业务回单、浙江省法院执行调解款票据、贷款受托支付通知书的真实性、合法性、关联性均无异议，对其余证据的形式真实性无异议，内容真实性及关联性有异议，案涉工程在2015年9月投入使用，但借款申请和借条显示的借款时间均发生在2017年6月和7月，进度款的支付在竣工验收之后不合常理，工程既已竣工验收，没有必要向发包方借款，可直接要求支付工程款，2017年1月23日的网银转账凭证显示用途是工程款，与借条虽数额一致，但款项性质不同，主体也不一样，借条是出具给滨江学院的，转账凭证上的付款方是浙江中医药大学，该借款与本案无关，对借款申请和2017年7月17日的网银转账凭证，借贷双方是巍山公司和浙江中医药大学，借款金额是8280000元，实际转账是5000000元，与本案无关，综上，对该组证据的证明目的不认可，不能证明滨江学院足额支付了工程款。本院经审查后认为，鉴于第三次庭审时原告对被告滨江学院目前欠付被告巍山公司的工程款金额为625209.52元的事实不持异议，本院对该事实予以认定，对该组证据的真实性予以认定。 7.审理中，被告滨江学院向本院申请核实《浙江中医药大学2号宿舍楼油漆工程量汇总》上的签字人胡立明的身份及其签字的真实性，本院向胡立明制作询问笔录一份。原告质证认为，真实性、合法性、关联性无异议，胡立明也确认自己是案涉施工项目的负责人，并参与了多个分包工程的最终结算。被告巍山公司质证后对该笔录不持异议。被告滨江学院质证后对真实性、合法性无异议，对胡立明所述该学院的付款比例及质保金有异议，该学院实际已付工程款的98%，尚余2%质保金，对其余陈述内容无异议。本院经审查后认为，胡立明在询问笔录中对工程款支付情况自述系从他人处听说得知，故对其所述该节事实不予认定，各方当事人对胡立明在笔录中陈述的其他事实均不持异议，本院予以认定。 8.第二次庭审后，原告申请对案涉施工项目中由其施工的抹灰、油漆涂料工程进行造价鉴定，为查明案件事实及解决争议需要，本院依法予以准许并委托杭州联信工程造价咨询有限公司（以下简称联信公司）进行鉴定。对该鉴定机构出具的杭联鉴【2019】第013号造价鉴定报告，原告质证认为，真实性、合法性、关联性均无异议，鉴定结论认可。被告滨江学院质证认为，真实性、合法性、关联性均无异议，鉴定报告第五点中提到：“据原告口述……我公司无法鉴定……”，可见该220157.17元的金额仅依据原告口述得出，应在鉴定结论的1457198.53元中扣除，具体由法院审核确定。被告巍山公司未到庭质证，但在第三次庭审前向本院邮寄书面质证意见一份，称鉴定结果中“内墙乳胶漆墙面”部分涉及金额220157.17元系按照原告单方口述形成，鉴定机构对该部分无法鉴定，故应在总价款中予以扣除。本院经审查后对该造价鉴定报告的证据效力予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2014年5月，两被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告滨江学院将案涉施工项目发包给被告巍山公司进行施工。后巍山公司将该施工项目中的抹灰、油漆涂料工程分包给原告王保法和案外人吴永正分别进行施工。2015年12月15日，被告巍山公司负责工程量结算的现场负责人胡立明向原告出具《浙江中医药大学2号宿舍楼油漆工程量汇总》一份，就原告与吴永正各自的工程量分别进行核算确认，其中载明原告的施工工程量为：外墙真石漆5404㎡、内墙乳胶漆天棚8222㎡、门厅石膏板天棚150㎡、门厅装饰天棚按装饰图纸计算约90㎡、内墙乳胶漆墙面14742㎡、内墙水泥砂浆乳胶漆墙面4067㎡、外墙涂料2565㎡、防火门单面面积195㎡、窗帘箱1127m。对于上述施工项目的单价，原告称与巍山公司在其承包的浙江机电职业技术学院扩建工程Ⅲ标段工程中和原告约定的单价相同，两被告对此均不予认可。 原告王保法自认被告巍山公司已付工程款600000元，巍山公司在第一次庭审时称该公司就案涉施工项目的抹灰、油漆涂料工程未向原告支付过工程款。原告工商银行账户转账记录显示，巍山公司驻杭州办事处于2015年7月20日向原告转账150000元，于2015年8月28日再次向原告转账100000元。对上述转账事实及款项性质，原告称系巍山公司通过转账方式支付的工程款，被告巍山公司在第一次庭审时称需庭后核实，但庭后该公司并未向本院提交书面说明，且在之后的庭审中该公司均缺席。 审理中，原告向本院申请对案涉施工项目中由其施工的抹灰、油漆涂料工程进行造价鉴定，因各方对施工单价问题均存有争议，为查明事实，本院对该鉴定申请予以准许并委托联信公司进行鉴定。联信公司出具的杭联鉴【2019】第013号造价鉴定报告中载明鉴定结果为：本项目工程量鉴定结果详细见附件1（即《滨江学院迁建工程2号学生宿舍楼建设项目抹灰、油漆涂料工程司法鉴定明细表》），我公司根据实际勘查及施工图纸鉴定：滨江学院迁建工程2号学生宿舍楼建设项目中由原告王保法完成的抹灰、油漆涂料工程的造价为1457198.53元。鉴定报告的第五点关于其他说明内容中的第3点载明：根据原告口述，《工程司法鉴定明细表》中第4项“内墙乳胶漆墙面”做法含墙面基层粉刷，我公司无法鉴定，暂按原告描述组价计入，基层粉刷涉及金额220157.17元。 第一次庭审时，被告巍山公司对被告滨江学院已支付该公司98%的工程进度款，尚有2%质保金即1055209.52元未结算返还的事实认可。2019年9月18日，滨江学院依据巍山公司出具的承诺书，向案涉施工项目的审计单位万邦公司支付了430000元审计费。第三次庭审时，原告对扣除该笔审计费后滨江学院目前尚欠付巍山公司工程款625209.52元的事实予以认可。 案涉施工项目于2015年12月30日竣工验收合格，被告滨江学院称实际投入使用时间为2015年9月。 本院认为：被告巍山公司将其向被告滨江学院承包的案涉施工项目中的部分抹灰、油漆涂料工程分包给原告王保法施工。原告完成施工后，有权向被告巍山公司主张支付工程款。被告巍山公司虽否认向原告分包以及原告实际完成施工的事实，但该公司在案涉施工项目中负责工程量结算的现场负责人胡立明已对原告施工的工程量予以签字确认，巍山公司亦未能对原告所提交的反映该公司向原告支付工程款的银行转账记录中所涉款项的性质向本院作出合理解释，故本院对该公司的上述抗辩主张不予采纳。巍山公司虽否认已付工程款600000元的事实，但鉴于原告在庭审中明确认可从其工程款中扣除该笔已付款，本院对此予以确认。原告未能向本院提供充分证据证明其已就施工单价与巍山公司达成一致约定，庭审时各方当事人对单价问题亦存有争议，基于查明事实及解决争议的需要，本院对原告要求进行造价鉴定的申请予以准许并委托联信公司对原告完成的施工内容进行造价鉴定。鉴定结果虽认定原告施工部分的工程造价为1457198.53元，但同时写明其中基层粉刷涉及的金额220157.17元系该鉴定机构依据原告口述得出，故仅是暂计入造价金额中。而两被告对该部分工程价款的认定均表示不予认可。经本院庭审时询问，原告明确对此不能进一步举证证明，鉴于此，本院对该部分款项不予支持，则案涉工程造价应认定为1237041.36元，扣除原告自认巍山公司已付的600000元，尚欠工程款数额应为637041.36元。案涉工程已于2015年12月30日竣工验收合格，滨江学院在庭审时亦自认2015年9月就已实际投入使用，现原告要求巍山公司支付欠付的工程款并支付欠付工程款利息，于法有据，其主张的欠付工程款利息的计算标准及期间亦不违反法律规定，本院予以支持，但利息计算基数应确为637041.36元，则欠付工程款利息应计算为：以637041.36元为基数，按年利率4.35%自2015年12月16日起计算至款项付清之日止。 原告与被告滨江学院在第三次庭审时对该学院就案涉施工项目目前尚欠付被告巍山公司的工程款金额为625209.52元的事实均不持异议。被告巍山公司虽在第三次庭审时缺席，但该公司在第一次庭审时已自认被告滨江学院仅余2%质保金即1055209.52元未与该公司结算返还，而滨江学院于2019年9月18日向万邦公司支付430000元审计费亦依据的是巍山公司出具的承诺书，并已实际付款。扣除该笔审计费，剩余未返还的质保金为625209.52元，该款项即为滨江学院目前欠付的工程款。滨江学院作为案涉施工项目的发包人，尚欠巍山公司部分工程款未付，原告要求该学院就巍山公司应付的工程款及欠付工程款利息承担付款责任符合法律规定，但该学院应在欠付的工程款范围内承担付款责任，原告要求该学院承担连带责任并无相应的约定及法定依据，本院不予支持。 综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，其余部分不予支持。被告巍山公司经本院合法传唤，在第二次、第三次庭审时无正当理由拒不到庭，视为自动放弃相应的诉讼权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告浙江巍山建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王保法工程款637041.36元及利息（以637041.36元为基数，按年利率4.35%自2015年12月16日起计算至款项付清之日止）； 二、被告浙江中医药大学滨江学院在欠付被告浙江巍山建设有限公司工程款范围内对上述款项承担支付责任； 三、驳回原告王保法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费13285元（预收14077元），减半收取6642.5元，由原告王保法负担1757.5元，由被告浙江巍山建设有限公司负担4885元。 原告王保法于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江巍山建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  任艳晓 二〇一九年十一月二十九日 书记员  章靖宇