福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2167号 上诉人（原审原告）：黄尾虎，男，1974年12月25日出生，汉族，住福建省仙游县。 被上诉人（原审被告）：陈玉仁，男，1953年11月30日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：彭忠雄，福建壶兰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：徐丽霞，女，1980年6月15日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人黄尾虎与被上诉人陈玉仁、徐丽霞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服仙游县人民法院（2019）闽0322民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人黄尾虎、被上诉人陈玉仁的委托诉讼代理人彭忠雄、被上诉人徐丽霞到庭参加本院组织的调查。本案现已审理终结。 黄尾虎上诉请求：撤销一审判决，改判陈玉仁、徐丽霞赔偿黄尾虎因提供劳务受伤造成的经济损失215873.5元。事实和理由：一、一审认定黄尾虎与徐丽霞属于承揽关系的认定属于查明事实错误，黄尾虎与徐丽霞属于雇佣关系。1.黄尾虎与徐丽霞存在从属关系，黄尾虎系在徐丽霞的授权、指示下从事铺地板工作，是利用雇主提供的条件从事劳务，具体如何铺设受雇主的管理与约束，黄尾虎不能自主选择如何铺设，且黄尾虎只负责铺设，铺地板所采用的石块、瓷砖、水泥等都是徐丽霞提供，徐丽霞在一审庭审时也明确表示安排其父亲在现场指示、监督黄尾虎铺设地板，故黄尾虎与徐丽霞存在从属关系。2.黄尾虎仅提供劳动力，在雇主的指示下从事劳动，其靠出卖劳动力获得报酬，这与承揽关系不同，承揽关系是承揽人利用自己的设备、技术、劳力完成定作商品，然后交付定作人。黄尾虎仅提供劳力服务，并不是向徐丽霞提供一整套的承包商品，交付工作成果。3.黄尾虎提供的是安装、铺设地板服务，铺设地板工资按块计算，只是工资计算的一种方式，工资可以有多重形式，具体采用哪种形式雇主与雇员可以协商决定，报酬支付方式并不能决定其与徐丽霞之间是承揽关系。4.雇员在从事工作时偶尔找人帮忙，属于帮工行为，该行为不会改变雇员身份，也无法改变雇佣关系这一法律事实，且黄尾虎在一审庭审时只是陈述徐丽霞只雇佣了黄尾虎，其偶尔找一个人帮忙铺设。同时，徐丽霞、陈玉仁在庭审时均表示黄尾虎系被雇佣的雇员，只是对雇主有争议，对雇佣的事实并不否认，其二人明确表示并非定作人，一审认定承揽关系是错误的。二、徐丽霞存在过错，应当承担赔偿责任。徐丽霞雇佣黄尾虎到家中铺设地板，其应保证工作环境安全，楼梯比较狭窄存在安全隐患，应当设置临时护栏或者利用绳索等物品在周边设立临时护栏应保证工人安全。徐丽霞未尽到安全保障义务，提供的工作场所存在安全隐患，将工人置于危险境地存在过错。综上，请求依法改判。 陈玉仁辩称：一审法院认定陈玉仁与黄尾虎、徐丽霞之间不存在任何法律关系，认定事实清楚，证据充分。理由如下：陈玉仁与徐丽霞之间只是存在买卖石块关系，陈玉仁并未承包徐丽霞的别墅装修。1.从陈玉仁提供的建设银行转账、石材清单可以证实陈玉仁与徐丽霞之间只存在买卖合同关系，不存在其他任何经济往来。2.陈玉仁提供的电话录音显示，黄尾虎明确回答：“你（陈玉仁）只是介绍，没有承包……讲价格也是我们自己去讲的……我给你证明你不是承包方，你就只卖石头，这点我可以证明。”可以证实：陈玉仁没有承包徐丽霞的别墅装修，价格也是黄尾虎与徐丽霞协商，陈玉仁没有收取介绍费。3.黄尾虎的上诉内容也说明其与陈玉仁不存在任何法律关系，黄尾虎与徐丽霞构成雇佣关系，并非承揽关系。上诉状中载明其受徐丽霞的授权、指示下从事铺地板工作，不论何种工资计算形式都不能否认黄尾虎与徐丽霞之间的雇佣关系。4.黄尾虎仅对其与徐丽霞之间的法律关系有异议，请求法院依法判决。 徐丽霞辩称：其与黄尾虎不认识，没有见过面，事故发生前其并不认识黄尾虎，楼梯铺设很简单，不存在监督问题。故一审认定事实正确。 黄尾虎向一审法院起诉请求：判令陈玉仁、徐丽霞共同赔偿黄尾虎人身损害赔偿款共计215873.5元。 一审法院查明，徐丽霞坐落在鲤城街道十字社区会仙村143号别墅的楼下需要装修，向陈玉仁购买石材。之后，陈玉仁介绍黄尾虎去施工，并带黄尾虎到徐丽霞上述房屋，未收取介绍费。黄尾虎听陈玉仁说工钱是一个台阶30元，但到现场后，徐丽霞父亲说30元太贵了，应按每台阶27元计算，黄尾虎同意后就进行施工。黄尾虎还聘请一个小工帮忙，小工的工资是黄尾虎支付的。黄尾虎受伤之前不认识徐丽霞。2018年7月7日13时许，黄尾虎在徐丽霞上述房屋二楼楼梯铺设地板时不慎从二楼楼梯跌落，导致黄尾虎受伤。事后，黄尾虎被送往仙游县医院治疗，花费医疗费728.77元。当日，黄尾虎前往德化县医院住院治疗，2018年7月23日出院，住院16天，花费医疗费35034.65元。出院诊断：1.左开放性胫腓骨下端骨折，2.左桡骨下端骨折，3.左根骨骨折。出院医嘱：1.出院后每2周-1个月抬送到门诊随访，骨痂未长不得下地行走；2.定期切口换药，术后第14天根据切口愈合情况拆线；3.卧床休息3个月，避免患肢负重；4.加强患肢功能锻炼；5.左腕部小夹板外固定2个月，定期调整带子松紧度。2018年8月27日，黄尾虎前往德化县医院复查，花去医疗费215元。2018年10月8日，黄尾虎前往仙游博爱医院复查，花去医疗费222元。2018年10月22日，经福建闽中司法鉴定所鉴定，黄尾虎构成人体损伤两处十级残疾，误工期为270日，护理期为120日。为此，黄尾虎花费鉴定费2600元。事故发生后，陈玉仁支付给黄尾虎6000元；徐丽霞支付给黄尾虎2000元。2018年7月21日，徐丽霞支付给陈玉仁石材款13337元。 一审法院认为，黄尾虎是与徐丽霞存在承揽关系，与陈玉仁不存在雇佣关系，故黄尾虎请求陈玉仁赔偿其人身损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”黄尾虎作为承揽人在施工过程中不慎从二楼台阶跌落造成自身损害，且没有证据证实徐丽霞在施工过程中存在过失行为，徐丽霞对黄尾虎的损害不应承担赔偿责任，故黄尾虎请求徐丽霞赔偿，于法无据，本院不予支持。综上所述，黄尾虎的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。据此。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回黄尾虎的诉讼请求。案件受理费1429元，由黄尾虎负担。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。至于双方协商价格的过程，陈玉仁提供的2019年2月28日陈建伟与黄尾虎的通话录音（纸质版第三页）中显示：陈建伟问：“你们自己讲价的是不是？”黄尾虎回答：“讲价钱是我们自己讲的，是和房主的老头（徐丽霞父亲）一起意思，我可以给你证明，我也只能这样做人。”该内容可以显示铺楼梯地板的价格是由黄尾虎与徐丽霞父亲协商确定。现黄尾虎主张系陈玉仁要求按照27元一个台阶的价格计算，无事实依据，不予认定，因此，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据陈玉仁提供的通话录音以及黄尾虎在一审庭审时的陈述可以证实陈玉仁系介绍黄尾虎到徐丽霞家中铺设瓷砖，期间并无收取介绍费，故一审认定黄尾虎与陈玉仁之间并不存在雇佣的法律关系，并无不当，应予维持。关于黄尾虎与徐丽霞之间的关系，根据一审庭审查明的事实，双方是按照台阶数量计算报酬；徐丽霞对于铺设地板并没有在现场指示或监督；黄尾虎在铺设地板时自己找了搭档与其一起做工，并未经过徐丽霞的同意或指示，这些事实均与雇佣关系中的人身依附性不相符，黄尾虎可自行选择铺设地板的人员、铺设进度以及铺设方式等等，故一审认定徐丽霞与黄尾虎之间系承揽关系，并无不当。徐丽霞自认涉案房屋共四层，且建设未经审批，参照《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十八条的规定，农村住宅施工资料和安全由建房村民和参与建设各方共同负责。农村住宅建设一定规模以上（四层及四层以上或者集中统建的），应由具备相应资质的施工企业承接施工，对集中统建的农村住房项目应办理质量安全监督手续。具体到本案，徐丽霞将其房屋的楼梯铺设发包给黄尾虎，但对黄尾虎的相关资质并未进行审查，其存在选任过失，故徐丽霞作为定作人应对其选任过失造成黄尾虎的损害承担相应的责任，结合本案案情，本院酌定徐丽霞的责任比例为20%。 关于黄尾虎的赔偿项目：1.医疗费，黄尾虎在德化县医院治疗的时间与其受伤时间一致，仙游博爱医院门诊费用及汇总清单可以综合证明黄尾虎治疗与本案的费用，故对黄尾虎提供的医疗费用36200.42元予以认定。2.住院伙食补助费，黄尾虎请求按照每天20元计算符合法律规定，即20元／天×16天＝320元。3.营养费，黄尾虎两处十级伤残，确需加强营养恢复伤情，故黄尾虎请求营养费按照医疗费的10%认定符合司法实践。4.护理费，黄尾虎因本案事故造成多处骨折，医嘱亦建议其卧床休息三个月，考虑到黄尾虎的伤情，福建闽中司法鉴定所依照公安部的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定其护理期为120天，属合理范围，本院予以认定，其请求按每天159元计算，也符合本地司法实践，故护理费总额为159元／天×120天＝19080元。5.交通费：结合其住院事实，黄尾虎请求住院时间16天按照每天20元计算，予以认定。6.误工费，黄尾虎受伤出院后于2018年10月22日定残，福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见误工期270天显然过长，故误工期应计算至黄尾虎定残前一天即（2018年7月7日至2018年10月21日共98天），其请求误工费按159元／天计算合理，误工费为159元／天×98天＝15582元。7.残疾赔偿金，黄尾虎在一审时陈述其居住在中厝34号，该村的行政区划代码为122，属镇乡结合区，故黄尾虎请求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，并无不当，即39001.4元／年×20年×11%＝85803.08元。8.精神损害抚慰金：本次事故造成黄尾虎两处十级伤残，其请求精神损害抚慰金8000元，合法有据，予以认定。9.鉴定费，鉴定费2600元系黄尾虎主张其权利所支出的合理费用，予以认定。10.后续治疗费，因黄尾虎受伤行内固定术，待伤情恢复需取出内固定物，即后续治疗费是必然会发生的，徐丽霞对福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，但是未申请重新鉴定，故对该鉴定意见书认定的后续治疗费17000元，本院予以认定。综上，本院核定黄尾虎的赔偿金额为：医疗费36200.42元＋营养费3620元＋住院伙食补助费320元＋护理费19080元＋误工费15582元＋交通费320元＋残疾赔偿金85803.08元＋精神损害抚慰金8000元＋鉴定费2600元＋后续治疗费17000元＝188525.48元。徐丽霞应承担20%即37705元，扣减徐丽霞已经支付的2000元，徐丽霞仍应支付35705元。 综上所述，黄尾虎的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销仙游县人民法院（2019）闽0322民初255号民事判决； 二、徐丽霞应在本判决生效之日起十日内赔偿给黄尾虎医疗费、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、残疾赔偿金等经济损失共计35705元； 三、驳回黄尾虎对陈玉仁的诉讼请求； 四、驳回黄尾虎的其他诉讼请求。 如果徐丽霞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1429元，由黄尾虎负担1079元，由徐丽霞负担350元；二审案件受理费1429元，由黄尾虎负担1079元，由徐丽霞负担350元。 本判决为终审判决。 审判长  庄莉琳 审判员  李玉坤 审判员  陈钟颖 二〇一九年十一月十五日 书记员  刘丽华 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。