广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初16844号原告：广东创耀路桥工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区******************之一，统一社会信用代码914************041。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：郑灵丽，广东同福律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敬，广东同福律师事务所律师。被告：朱湘清，男，1964年7月16日出生，汉族，住湖南省涟源市******凤楼组，公民身份号码。委托诉讼代理人：何深乘，广东高木律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭名成，广东高木律师事务所律师。第三人：彭红忠，男，1979年5月14日出生，汉族，住湖南省涟源市桥头河镇桥煤社区*委会矿机关，公民身份号码。第三人：肖兵胜，男，1973年8月28日出生，汉族，住湖南省涟源市******油麦组，公民身份号码。第三人：中交路桥建设有限公司，住所地北京市通州区***************，统一社会信用代码91110********7989XU。法定代表人：弓某1。原告广东创耀路桥工程有限公司（以下简称创耀路桥公司）与被告朱湘清确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年7月18日受理后，依法适用简易程序于2019年8月28日第一次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人刘敬、郑灵丽、被告的委托诉讼代理人郭名成到庭参加诉讼。审理过程中，本院依原告的申请追加彭红忠、肖兵胜、中交路桥建设有限公司（以下简称中交路桥公司）作为第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序于2019年10月28日第二次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人刘敬、郑灵丽、被告的委托诉讼代理人郭名成、第三人彭红忠到庭参加诉讼，第三人肖兵胜、中交路桥公司经传票传唤没有到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方当事人共同申请和解时间60日，本院予以准许。本案现已审理终结。原告起诉请求判令：（1）确认原告与被告之间从2018年8月28日至2019年4月28日期间不存在劳动关系。事实和理由：广明高速陈村至西樵段二期工程施工GM2S-1合同段的北滘互通立交主线收费站桥项目工程总包施工单位为中交路桥公司，原告与中交路桥公司签订劳务分包合同，承包案涉项目的劳务部分。但该项目的劳务分包原告不具有劳务分包资质，故该合同应认定为无效。此后，第三人彭红忠自称代表“湖南浩哲建筑工程有限公司”（以下简称“浩哲公司”）与原告对接劳务分包事宜，约定由“浩哲公司”承包劳务工程，事实上是由彭红忠与肖兵胜共同承包，该项目第三人彭红忠、肖兵胜作为负责人，组织朱湘清等人到工地从事劳务。可见，中交路桥公司、原告、彭红忠、肖兵胜均是非法分包单位和个人，彭红忠、肖兵胜为实际施工人，朱湘清为该二人招用的劳动人员。朱湘清等人的劳务费用、具体工作均是由彭红忠、肖兵胜负责，朱湘清在工作期间不需要接受原告的管理，也不是由原告发放报酬，与原告并不存在劳动关系。2018年10月27日下午16点左右，朱湘清在施工工作中受伤。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第13条意见，实际施工人招用的劳动者请求其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。本案中情形符合该条款的规定，原告与被告朱湘清之间并不存在劳动关系，其劳动关系应当与彭红忠、肖兵胜建立，朱湘清不应因为彭红忠、肖兵胜不具有用工主体资格而虚构事实，与原告具有劳动关系。朱湘清于2019年4月28日向南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认被告与原告之间从2018年8月28日至2019年4月28日期间存在劳动关系。仲裁委员会作出仲裁裁决书，支持了朱湘清的仲裁请求。上述裁决结果是错误的，缺乏事实和法律依据，损害了原告的合法权益。在劳动仲裁中，朱湘清主张双方存在劳动关系，应先对自己的主张举证证明，但为朱湘清提供证言的肖兵胜、肖和丰两人并无证据证明其为原告的员工，所作的证言也完全有悖于常理，根本不足以采信，朱湘清亦无其他足以证明双方存在劳动关系的证据。而原告已提交了社保记录、劳务款转账记录、工程结算单等证据证明与朱湘清不存在劳动关系。然而仲裁委员会并未对朱湘清的有关主张和证据进行审查分析，仅仅以朱湘清在案涉工地工作为由就认定与原告存在劳动关系，也未释明用于认定劳动关系的法律依据，显然是依法无据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定劳动关系成立的条件包括“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。本案中，原告的劳动规章制度并不适用于朱湘清，朱湘清也无须接受原告的劳动管理和从事原告安排的劳动，根本不符合劳动关系的特征。裁决书的内容也未显示仲裁委员会有查明原被告之间存在符合上述规定的情形。因此，仲裁委员会的裁决，是在事实认定不清以及置法律规定于不顾的情况下作出的，存在明显的错误，应予以纠正。被告辩称，第一，原告具有用工主体资格。第二，从原告起诉材料可以看出，原告认可被告在工地工作的事实，而被告在工地上受伤的事实原告亦没有否认，正因为被告在原告的工地上工作，根据原告的工作安排从事装模工，在工作时间、工作地点受到伤害，足以证明被告是接受原告的管理。第三，被告从事的工种及工作内容均是与原告业务范围有关的工作，从上述特征来看，均符合劳动部门关于认定事实劳动关系。第四，原告的证据也无法显示被告与其他用工主体存在劳动关系的事实，对于其主张应承担举证不能的后果。第五，南海区劳动争议调解仲裁委员会作出仲裁裁决书事实认定清楚，适用法律正确，同时希望原告以人为本，承担相应用工责任，考虑到劳动者目前仍在治疗阶段，希望原告能够积极处理，避免诉累。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。第三人彭红忠辩称，第三人从事桥梁施工工作的，是包工头，与原告存在劳务关系，从2018年8月份至今仍与原告存在劳务关系，施工地在北滘收费站和陈村收费站。第三人与原告有拟定劳务合同，但最终因工期紧没有签字，合同约定第三人负责钢筋混凝土、柱子等，按照工程进度支付款项，但原告没准时支付。第三人不认识朱湘清，朱湘清是肖兵胜招进来的，第三人与肖兵胜是合伙关系，合伙承包案涉工程。至于款项如何约定，是肖兵胜与原告沟通的，第三人不清楚，款项都是肖兵胜给的，第三人没有支付过。2018年10月份左右，朱湘清从在五、六米的地方掉下来，头部受伤，肖兵胜送朱湘清到医院治疗，医疗费是原告支付的，目前朱湘清身体如何第三人不清楚。第三人和原告是劳务关系，与朱湘清的关系则不清楚。第三人肖兵胜、中交路桥公司没有应诉和答辩，亦没有提交证据。（一）原告举证如下：1.广明项目陈村立交匝道桥及北滘立交收费站桥梁工程劳务分包合同；2.2018年9月6日劳务分包合同；3.内部工程验工计价结算（中间计量）审批单、内部工程验工计价结算（中间计量）报表、北滘互通立交横六C、收费站桥工程项目中间结算表、陈村立交SN、NE匝道桥、收费站桥工程项目中间结算表；4.转账电子回单；5.借款单、货币资金使用申请单、收据；6.佛山市庆余工程项目管理有限公司出具的证明；7.佛山市庆余工程项目管理有限公司企业信用信息公示报告；8.出仓单；9.审批单；10.2018年8月至10月佛山市社会保险参保证明；11.佛南劳人仲案字[2019]1619号仲裁裁决书、邮递单及邮递记录；12.营业执照；13.建筑企业资质证书；14.银行回单、收据、《关于北滘、陈村路桥施工队补偿报告》。经庭审，第三人肖兵胜、中交路桥公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃辩证、质证的权利。被告对证据1的真实性不清楚，与本案无关，朱湘清作为工人无法了解合同内容。对证据2有异议，没有“浩哲公司”盖章确认，无法证明原告与“浩哲公司”具有劳务分包关系。对证据3至9有异议，与本案无关；对其中网上转账回单的真实性无异议，对关联性有异议。对证据10的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明没买社保的员工就不是原告员工，例如其在工地的项目经理罗成军就不在社保名单中。对证据11、12无异议。对证据13的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，建筑企业资质并不能说明原告没有用工资格，原告作为依法成立的法人主体具有用工资格，且根据建筑行业的惯例及行业规定，施工总承包资质是包含劳务用工资质的。对证据14中银行回单、收据的真实性无异议，对关联性有异议，不清楚上述款项的用途，且无法就本案朱湘清与原告劳动关系的证明起到证明目的作用，被告对款项的情况亦不清楚；对《关于北滘、陈村路桥施工队补偿报告》的真实性、关联性有异议，该报告没有“浩哲公司”盖章，仅有彭红忠的签字，落款时间是2019年9月28日，报告产生时间是本案审理过程中，该证据是否为本案对方主张相关理由而形成，被告表示怀疑，而且朱湘清作为劳动者对该事实是否真实发生并不清楚，补偿也是朱湘清受伤后的事情，与原、被告之间的劳动关系无关。第三人对证据1至14无异议。（二）被告举证如下：1.身份证；2.企业信用信息公示报告；3.证明；4.2019年1月30日肖兵胜微信转账记录；5.项目现场公示牌；6.创耀路桥公司项目管理人员通讯录；7.2019年1月19日下午4时电话通话记录；8.证人证言；9.入院记录；10.顺德区第一人民医院诊断证明书、2019年10月28日疾病证明书；11.罗成军微信转账记录；12.朱湘清照片；13.医院医疗费用欠款清单、住院病人费用一日清单；14.劳动仲裁庭审笔录。经庭审，第三人肖兵胜、中交路桥公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃辩证、质证的权利。原告对证据1、2、12无异议。对证据3的真实性、关联性有异议，被告是由肖兵胜招用而来，被告与肖兵胜是老乡，肖兵胜是负责管理被告的，同时向被告支付工资，肖兵胜与彭红忠一同负责该工程项目，是肖兵胜与被告建立劳务关系。对证据4的真实性无异议，肖兵胜一次性向被告支付两个月的工资，如被告不是肖兵胜招用，是由原告招用，被告与原告建立劳动关系的话被告的工资肯定由原告支付，且原告定时按量支付工资的，而且微信聊天记录中，被告称肖兵胜为“萧包头”，可见肖兵胜作为该项目的包工头是双方确认认可的。对证据5、6不清楚拍摄地点，与原告无关。对证据7，确认通话一方为何某1，对录音内容有异议，不清楚是否完整、有无经过剪辑，该谈话内容也说明该项目由彭红忠负责承包的，分包是由原告负责，彭红忠作为该段项目的包工头，何某1在通话中“你老爸给我干，我给他们干”只是确认被告在该项目中有工作，不是确认双方建立劳动关系。对证据8有异议，证人没有出庭，对其证言不予确认，肖和丰并非原告的员工，不清楚其是否在彭红忠手下做事。对证据9、10的真实性无异议，被告发生事故后，现场项目经理罗成军就将被告送往医院，并办理住院手续，原告积极处理该事故；被告的医疗费由原告先行垫付，原告从彭红忠的分包款项中扣除垫付的医疗费。对证据11的真实性无异议，原告有通过罗成军向被告支付购买药品费用及生活费用，被告送往医院时，医院下达病危通知书，原告积极予以抢救，并给予费用支持，使得被告保住生命。对证据13中医院医疗费用欠款清单的真实性不清楚，对住院病人费用一日清单的真实性有异议，没有医院盖章，即使真实也与原告无关。对证据14的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只能证明事故发生后原告采取积极的救人措施，将被告送往医院，使其得到治疗，该证据可以显示肖兵胜在仲裁庭审中的陈述前后矛盾，“朱湘清不是我方雇佣的”、“朱湘清和我一起来到工地”、“朱湘清不是我方管理和安排工作”、“朱湘清工资通过我方银行转账支付”、“我方的工资是由原告转账给他，再由肖兵胜支付给被告”，事实上，原告从未转账给肖兵胜，都是统一转账给彭红忠的。第三人对证据1至14无异议。（三）第三人没有提交证据。经审理，本院查明：原告创耀路桥公司是2009年3月16日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围为公路工程、桥梁工程、气泡混合轻质土工程、市政工程、水电安装、路基土石方工程、房屋建筑工程、销售建材、建筑劳务分包等，并持有《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为市政公用工程施工总承包叁级、桥梁工程专业承包叁级。第三人中交路桥公司是2012年2月23日成立的有限责任公司，经营范围为建设工程项目管理、施工总承包、专业分包等。案外人佛山市庆余工程项目管理有限公司是2014年4月15日成立的有限责任公司，何某1为股东之一。原告创耀路桥公司（乙方）与中交路桥公司（甲方）签订《广明项目陈村立交匝道桥及北滘立交收费站桥梁工程劳务分包合同》，约定：工程名称广明高速公路陈村至西桥段工程土建施工，施工范围为陈村立交NE匝道桥、SN匝道桥、北滘立交横六3、横六C收费站桥，工程内容包含上述桥梁的钢筋工程、基础、下部结构等，工作内容为；材料卸车、堆放、基坑清理及支护、桩头清理、模板安拆、堆放、混凝土浇注、接缝处理、场地清理、平整、施工脚手架和施工平台搭拆、转运、钢绞线挤压扎花等；承包方式为单价承包，合同总价17182532元，分包单价为乙方实施并完成合同工程内容及修复缺陷所需的人工费、辅助材料费、机械费、人员及设备进退场费、劳保等；乙方具备市政公用工程施工总承包贰级；合同工期以满足甲方与业主签订的合同和甲方进度要求为准等。原告创耀路桥公司承包上述工程后将部分劳务分包给第三人彭红忠。被告朱湘清于2018年8月进入上述工地工作，属于彭红忠所在的班组。2018年10月27日，被告朱湘清在涉案工地工作时从5、6米的高处坠下导致头部受伤。被告受伤后由第三人肖兵胜、项目经理罗成军等被送往顺德区第一人民医院住院治疗，被诊断为左侧颞部钩回疝、左侧额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、右侧枕顶部颅骨骨折等，医疗费由原告垫付。目前，被告朱湘清在佛山市第一人民医院住院治疗。被告朱湘清受伤后，原告创耀路桥公司通过项目经理罗成军向被告转账生活费及购买药品的费用，罗成军分别于2018年10月29日、11月2日、11月6日、11月13日、12月3日、12月4日、12月5日、12月15日、2019年1月30日通过微信转账支付了3000元、3000元、10000元、10000元、10000元、2000元、5000元、5000元、20000元。原告法定代表人何某1于2018年11月24日通过网上银行转账30000元予第三人彭红忠，附言为“劳务款”。2018年12月，第三人彭红忠以预支劳务工程款为由向原告借支。何某1于2018年12月17日转账支付200000元，于2019年2月4日转账50000元予彭红忠。2018年12月彭红忠与原告进行内部工程验工计价结算。案外人佛山市庆余工程项目管理有限公司于2018年12月29日、2019年1月23日、24日、29日、30日、2月1日、3日分多次转账予彭红忠，摘要为“往来”、“劳务款”、“款项”。该司于2019年6月6日出具《证明》，内容为该司受原告创耀路桥公司委托，多次向彭红忠转账付款。根据朱湘清儿子与第三人肖兵胜的微信记录，朱湘清儿子于2019年1月30日说“萧包头”，第三人肖兵胜向朱湘清儿子微信转账支付了被告朱湘清工作的工资合计9382元。根据2019年1月19日朱湘清儿子与原告法定代表人何某1的通话记录，朱湘清儿子说“我就是你们工地上受伤的朱湘清的儿子”要求其支付医疗费，何某1说“你好……你老爸给我干，我给他们干嘛，整件事情，我们是一条船上的人，方向不能搞反了……”2019年5月5日，朱湘清作为申请人以创耀路桥公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：确认申请人与被申请人从2018年8月至今存在劳动关系。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会经审理后于2019年7月5日作出佛南劳人仲案字[2019]1619号之非终局仲裁裁决书，裁决：申请人与被申请人自2018年8月28日至2019年4月28日期间存在劳动关系。原告不服，向本院提起本案诉讼。另查，仲裁庭审过程中，被告朱湘清申请肖兵胜出庭作证，肖兵胜出庭作证如下：肖兵胜是创耀路桥公司雇佣的员工，于2018年8月26日入职，职务为现场技术管理员，工资按计件工资计算，工资由原告创耀路桥公司通过银行转账支付，朱湘清的工资由原告创耀路桥公司转账给肖兵胜后再由肖兵胜支付给朱湘清；朱湘清并非由肖兵胜雇佣，肖兵胜与朱湘清一起到工地工作，朱湘清的工作并非由肖兵胜管理和安排，朱湘清在广明高速公路陈村至西樵段工程土建施工GM2S-1合同段（陈村互通立交SN匝道加宽段桥工地）工地上工作时受伤。创耀路桥公司申请出庭的证人罗成军作证如下：罗成军是创耀路桥公司雇佣的员工，于2018年8月入职，职务为商务部长，朱湘清在广明高速公路陈村至西樵段工程土建施工GM2S-1合同段（陈村互通立交SN匝道加宽段桥工地）工地上工作时受伤，肖兵胜开车送朱湘清到医院治疗，罗成军跟随一起去医院，因朱湘清在彭红忠班组工作，罗成军代创耀路桥公司支付部分住院医疗费、生活费。仲裁过程中，朱湘清对罗成军的证人证言无异议，但认为彭红忠没有用工资格，故创耀路桥公司应承担用工责任。原告主张：原告承包了工程后将广明高速公路陈村至西樵段工程土建施工GM2S-1合同段（陈村互通立交SN匝道加宽段桥工地）部分路段的工程分包给第三人彭红忠；第三人肖兵胜并非是原告雇佣的员工，原告从未向肖兵胜支付过工资，亦从未委托肖兵胜代为支付朱湘清的工资；被告朱湘清是由第三人彭红忠雇请的，被告朱湘清无需遵守原告创耀路桥公司的管理制度；被告受伤入院时医院下达了病危通知书，因涉案工地由原告承包，出于人道主义原告先行垫付被告的医疗费，但原告垫付的医疗费从彭红忠的分包款项中予以抵扣。被告主张：被告朱湘清是原告雇请的员工，职务为模板工，工作由原告创耀路桥公司安排、管理，工资由原告公司的员工肖兵胜的微信支付。第三人彭红忠主张：彭红忠与肖兵胜为合伙关系，但双方没有签订合伙协议；朱湘清是肖兵胜招聘进来的，工资是肖兵胜与朱湘清沟通的，工资由肖兵胜支付。本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。关于创耀路桥公司与朱湘清之间是否存在劳动关系的问题。原告创耀路桥公司承包建设工程后将承包的建设工程非法分包给不具有用工主体资格的实际施工人彭红忠，被告朱湘清在彭红忠所在班组工作，但本案没有证据证实创耀路桥公司与朱湘清有建立劳动关系的合意、朱湘清接受创耀路桥公司的指挥和管理、劳动报酬由创耀路桥公司支付，故双方之间不具备劳动关系的本质特征。故对创耀路桥公司的主张与朱湘清不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。第三人肖兵胜、中交路桥公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，不影响本院依据现有的证据和查明的事实依法作出缺席判决。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：确认广东创耀路桥工程有限公司与朱湘清于2018年8月28日至2019年4月28日期间不存在劳动关系。本案免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  姚淑玲二〇一九年十一月十日书记员  郑少芳