湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初1550号 原告：梁瑞江，男，1962年9月12日出生，汉族。 委托诉讼代理人：谭中新，男，1941年11月20日出生，耒阳市蔡伦法律服务所法律工作者 被告：李二成，男，1981年11月19日出生，汉族。 被告：罗才明，男，1964年10月1日出生，汉族。 委托诉讼代理人暨被告：罗伟伟，男，1987年8月6出生，汉族。 原告梁瑞江为与被告李二成、罗才明、罗伟伟建设工程分包合同纠纷一案，于2018年9月13日向本院提起诉讼。本院受理后，于2018年12月4日作出（2018）湘0481民初2414号民事判决。原告不服，提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）湘04民终679号民事裁定：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2414号民事判决；二、本案发回湖南省耒阳市人民法院重审。本院于2019年6月6日重审立案后，依法另行组成由审判员张志武担任审判长，人民陪审员罗群、文波参加的合议庭，于2019年7月29日、11月1日公开开庭进行了审理。代理书记员周颖颖担任记录。原告梁瑞江及其委托诉讼代理人谭中新，被告暨被告罗才明的委托诉讼代理人罗伟伟到庭参加诉讼。被告李二成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、三被告向原告支付拖欠的工程款人民币40714元。法庭辩论终结前，原告将请求金额变更为50714元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2015年4月6日，被告罗才明将坐落耒阳市五里牌街道办事处五里牌居委会第十三组的住宅楼建筑工程承包给被告李二成，并于当日签订了《建房承包合同》。2015年4月11日，被告李二成又将该住宅建筑工程以包工形式转包给原告，并于当日签订了《建设工程承包合同》。2015年5月16日，被告李二成与被告罗伟伟签订了一份《协议书》，协议书明确约定：1、李二成自愿放弃与罗才明所签订的房屋合同建筑承包权。2、李二成与罗才明之间不再有任何债权债务关系，后续工程全部交由罗伟伟完成。该住宅楼按合同约定，在施工和履行付款过程中都是由被告罗伟伟支付工程款，支付方法：由罗伟伟开出领款凭单再由领款人签名确认。住宅楼竣工后，2017年1月26日，原告与被告罗伟伟进行工程结算，结算后，被告罗伟伟只支付部分工程款，尚欠工程款50714元，拖欠至今未付。为此提起民事诉讼，敬请依法支持原告的诉请。 原告提交了下列证据以支持其诉讼请求： 1、建房承包合同、建筑工程承包合同，证实被告罗才明将位于五里牌办事处五里牌居委会13组住宅楼于2015年1月6日发包给13组村民即被告李二成施工建设；2015年4月11日，被告李二成与原告签订建筑工程承包合同，将该住宅楼转包给原告施工建设。 2、协议书，证实被告李二成与被告罗伟伟于2016年5月16日签订协议书，约定因工地发生重大事故，被告李二成自愿放弃2015年1月6日与被告罗才明签订的房屋建设合同承包权。协议签订后，被告李二成与被告罗才明之间不再有任何债权债务关系，后续工程全部交由被告罗伟伟自行完成；协议签订后，该工程与被告李二成无任何关系。 3、工程结算单，证实：①涉案工程总面积3145.21㎡，总工程款515814元；②保险费由原告支付50%即1600元。 4、领款凭证，证实：①原告已领工程款463500元；②原告已领取额外应补工资8300元；③原告已经领取保险费3200元；④根据合同约定，保险费由承包方和发包方各承担50%即被告应支付保险费1600元；⑤该领款凭单中2017年1月26日的一张标明结算部分工资，证明发包方与承包方已经进行结算。 5、建房工程图，证实原告是按发包方提供的施工图进行施工，结算时也是按施工图结算的。 6、领款凭单，证实被告罗伟伟提供的32张凭单，共计金额53万元，与实际领款金额463500元多出66500元，其中2015年6月12日的5000元、8月16日的1万元、9月24日的1万元无领款人签名，原审以不具真实性未予认定；其中2015年10月3日的3万元，领款人“梁瑞江”签名是伪造的；其中2015年9月17日的3200元是被告罗伟伟偿还原告代交的保险费，不是工程款；2017年1月26日的8300元，是被告罗伟伟补发一、二层、电梯间等增加工程量的工程款。 7、对黄美科的调查笔录，证实涉案工程于2017年1月26日由原告与被告罗伟伟进行了结算；结算时，被告罗伟伟向原告补发工程以外的工资8300元、补发以往工程款8400元，结算时被告罗伟伟支付工程款26100元，还表示尚欠工程款待后支付。 8、工程造价司法鉴定意见书（宁国[2019]-J-03687号），证实原告完工建筑面积为3145.21㎡，合同承包价格为164元/㎡，总价款为515814.44元。 被告罗才明、罗伟伟对上述证据经质证，对证据1，可以证实原告与被告罗才明、罗伟伟没有形成合同关系，所以原告的诉请对被告罗才明、罗伟伟没有约束力。对证据2，该份协议更加说明了跟原告没有关系；没有看到原件，对其“三性”均有异议。证据3是原告单方所谓的结算，并没有与合同的相对方或相关方公开进行结算，不能作为证据使用；同时，原告在上一次起诉的时候，也提供了所谓的结算单与结算面积，与本次提供的结算面积自行矛盾。证据4的领款凭证是不完整的，等下被告方会提交证据证实，被告罗伟伟已经支付了50多万元给原告和被告李二成，多付了工程款，被告罗才明、罗伟伟会保留诉权，多付款要求追回。对证据5的“三性”均有异议，不能达到原告的证明目的。对证据6，被告罗伟伟只与被告李二成发生关系，所有单据都有被告李二成的签名，其中原告没有签名的都是由被告李二成领取后直接给了原告。这些凭证都发生在被告罗才明与李二成解除合同之前。对证据7有异议，所有的工程款都已经付清了，不欠任何工程款，这些证据都是假的。对证据8有异议，当时与被告李二成对顶楼隔热层的计价面积约定按一半计算。 被告李二成在原审中对上述证据经质证，对证据1、2、4无异议。对证据3有异议，被告李二成已经退出承包。对证据5不清楚，因为已经没有介入了。对证据6、7、8未到庭质证。 被告罗才明、罗伟伟辩称，1、被告罗才明、罗伟伟与原告不存在合同上的法律关系；2、被告罗伟伟与被告罗才明不是本案的适格主体，其中被告罗伟伟是代理行为，根据合同的相对性原则来讲，被告罗才明、罗伟伟与原告不存在任何法律约束关系，也就不存在权利义务关系；3、诉争的工程款，作为房屋的主人，被告罗才明已拨付了工程款，不存在所谓拖欠工程款的事实；4、原告已于2018年5月17日就同一事实及请求向法院提起诉讼，经法院于2018年7月30日开庭审理后撤回诉讼，故原告就同一事实及理由再次起诉，应当依法不予受理。请求依法驳回原告的起诉。 被告罗才明、罗伟伟提交下列证据以支持其反驳主张： 1、工程款领条，证实原告与被告李二成已领取工程款539000元，多领取了工程款。9层的面积共是2462.4㎡，加隔热层164.16㎡，总面积是2626.56㎡，按164元/㎡计算，总金额为430755.84元。 2、原告第一次开庭出具的结算单，证实原告在上次开庭时主张的建筑面积为3064.8㎡，与在本次开庭所出具的面积是自相矛盾的。 3、耒阳市人民法院（2018）湘0481民初1283号民事裁定书，证实原告曾就同一事实提起诉讼，之后撤回起诉。现原告就同一事实再次起诉，根据民诉法相关规定，应驳回其起诉。 4、土地转让合同，证实涉案工程量与施工面积为273.6㎡×9层=2462.4㎡，再加上隔热层按60%计算，总工程面积2626.56㎡。 5、付款凭证，证实被告罗伟伟支付的所有工程款、工资款，都是以被告李二成的签名为准，与原告没有任何直接关系。 原告对上述证据经质证，对于证据1，被告罗才明、罗伟伟提出已支付539000元，不是事实，其中2015年10月3日30000元的付款凭证是伪造的；2015年6月12日的5000元、8月16日的10000元、9月24日10000元，领款人均未签名，不能认可；9月17日的保险费3200元，是作为被告罗伟伟偿还给原告的，因为是原告交的钱，被告退还给他的。2017年1月26日的8300元，是总工程款以外的钱，是合同多出来的钱。加上这些钱是多出66500元。对证据2，当时开庭确实是提供3064.8平方米的要求，是计算错误，而后主审法官建议原告撤诉，保留诉权，当时申请撤诉的理由也是计算错误。对证据3的真实性无异议。对于证据4，被告罗伟伟主张的面积是假的，我是按甲方（即被告罗才明）提供的施工图进行施工的，以实际完工后丈量的面积，实际面积确实要多出10个平方；隔热层是按70%计算；电梯间的机房、楼梯间的顶棚、卫生间等都有增加，总面积应是3.8米×13.74米×6间×9.7层=3038.74㎡。对证据5中的材料款凭证，认为与原告无关，原告只负责做工。 被告李二成对上述证据中的1、2、3在原审中经质证无异议。对证据4、5在重审中未到庭质证。 被告李二成在原审中辩称，原告上一次提起诉讼后，开庭已经查明拖欠工程款这个事与被告李二成没关系。原告已经撤回起诉了，现又重新起诉，请求法院依法驳回原告的起诉。 被告李二成在原审中提交下列证据以支持其反驳主张： 1、协议书，证实被告李二成因工程出事后，与被告罗伟伟达成协议，所有的工程款利润全部作为处理事故的费用，已经退出诉争工程的承包且与原告达成口头协议，被告李二成已经退出涉案工程的承包，而后工程纠纷与被告李二成无关。 原告经质证对该证据无异议，被告罗才明、罗伟伟经质证对该证据真实性无异议，对其关联性有异议。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据中，证据1虽不具有合法性，但确实是原告从事施工的依据，具有真实性，予以认定。证据2与双方的陈述相符，予以认定。证据3无相对方签名，不能体现发包人与实际施工人的共同意思，即不具有真实性，不予认定。证据4具有真实性，予以认定。证据5无发包人的签名，也无设计单位的印章，不具有真实性，不予认定。证据6本是被告罗才明提供的证据，予以认定。证据7的证人未到庭，且未到庭的情形不符合法律规定，不予认定。证据8是具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论，具有合法性、真实性，予以认定。被告罗才明、罗伟伟提供的证据1、2、3中，有原告真实签名的领条共475000元，原告无异议，予以认定；另四张共55000元虽具有真实性，但只有被告李二成的签名，无原告的签名，仅对被告李二成产生效力，对原告不产生效力。证据4、5与本案无关，不予认定。被告李二成提供的证据1，各方对真实性均无异议，均予以认定。 经审理查明：被告罗才明与被告罗伟伟是父子关系，因在耒阳市五里牌街道五里牌居委会兴业小区自建住房，2015年4月6日，被告罗才明与被告李二成签订《建筑工程承包合同》，将私人住宅楼（九层半）工程，以558元/㎡的价格包工包料发包给被告李二成建设，工程期限为12个月。2015年4月11日，被告李二成（甲方）与原告（乙方）签订《建筑工程承包合同》，将被告罗才明的房屋分包给原告建设，合同约定：一、工程名称:私人住宅房;二、工程地点:耒阳市五里牌13组;三、承包方式:包工带料；四、承包价格:164元/㎡；五、承包内容:1、按照甲方提供图纸施工，工程结构按相关标准和施工规范进行施工，一层为框架结构，二层为转换梁结构，三层为标准房，内部中级粉刷，楼面为自然楼面，楼梯间，墙面粉刷，踏步拉毛(但不包括楼梯间、栏杆、扶手做工)标准房墙面，卫生间拉毛到顶，一、二层框架梁不做工，安装落水管，乙方自备机械设备，钢管架、架板、木板、铁丝、钉子及小工的一切工具，不包括配电箱、浇水管，乙方的-切材料到工地，由甲方统一看管。工地所有浇水由甲方负责。2、发包方本工程所有商品混凝土的工程量，乙方应付泵机款25元/㎡。屋面的工程量按标准房70%计方，但不做任何装饰做工，化粪池由甲方挖士，乙方做工，不包括排污管道，所有窗台图纸变更漂台另计方，阳台走廊收全方；3、外墙装饰，天沟四方外墙贴按图施工，规格120×160瓷砖，贴到基础正负0为止；4、工程款的支付，乙方完成每层主体的工程量，甲方支付乙方每层的工程量70%，如此类难，室内外粉刷每完成一层应付25%,工程竣工余款一次性付清。六、图纸施工:1、乙方按图施工，增加项目，变更项目另算，如由甲方引起的工程停工，应承担乙方一个月之外钢管架的租金，建筑面积按实际丈量；2、工程质量，本工程做到如质如量，乙方接受甲方的工作安排和监督。如工程出现偷工的造成质量问题，乙方必须无条件返工，所造成的损失费用由乙方承担。由甲方的材料所造成的工程质量问题，乙方不承担任何责任，费用由甲方承担。七、施工日期:自开工起，12个月竣工。该合同签订后，被告李二成负责材料，原告负责组织施工。但在完成主体工程后，在建设施工过程中，发生重大安全事故，致一建筑工人死亡。2016年5月16日，被告李二成与被告罗伟伟(罗伟伟全权代理罗才明)达成协议，约定被告李二成自愿放弃与被告罗才明所签订的房屋合同建筑承包权(自本协议书签订后，所签订的原始合同终止无效)，被告李二成余下的所有工程款和利润，全部用于处理本次安全事故，后续工程全部交由被告罗伟伟自行完成。但该后续工程实际仍由原告按与被告李二成签订的合同继续施工，由被告罗才明、罗伟伟直接向原告支付工程款。现涉案工程早已竣工交付给被告罗伟伟，但双方未进行结算。 另查明，被告罗才明、罗伟伟共为涉案工程支付劳务工资款530000元，其中在2016年5月16日前支付了461200元，被告李二成与原告联名向被告罗才明、罗伟伟出具的收条金额为406200元；另有三张收条共25000元无原告签名；还有一张30000元（2015年10月3日）收条仅有被告李二成的签名，“梁瑞江”的签名系他人模仿。另在2016年5月16日之后，由原告签名领取了68800元。涉案工程项目现已完工，因工程款支付问题，原、被告产生矛盾，酿成纠纷。 本案在审理过程中，原告于2019年7月29日申请对完工工程量进行鉴定，本院于2019年8月18日委托南京国衡工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2019年10月21日作出宁国[2019]-J-0367号工程造价司法鉴定意见书，结论为：1、根据现场勘验记录计算建筑面积为3145.21㎡；2、根据施工承包约定承包价格为164元/㎡；总价款为515814.44元。原告支付鉴定费12429元。 本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告罗才明将自己9层半房屋发包给没有建筑资质的个人即被告李二成施工，被告李二成又将工程转包给没有建筑资质的个人即原告施工，均违反了法律强制性规定，相关合同均属无效。合同虽然无效，但涉案工程已竣工，且由原告移交给了被告罗才明、罗伟伟使用，被告罗才明、罗伟伟应按约定支付工程款。被告李二成虽然已与被告罗才明、罗伟伟在完工前解除了施工合同，但原告履行了解除前后的全部分包义务，且被告李二成未按约定向原告支付劳务工程款，更未与原告解除劳务承包合同，故原告仍有权要求被告李二成承担责任。鉴定机构对原告实际完工的建筑面积作出了鉴定结论，为3145.21㎡，原告的劳务分包价格为164元/㎡，故原告应得工程款515814.44元（3145.21元/㎡×164㎡）。被告罗才明、罗伟伟虽已支付了530000元，但原告只领取了475000元，其中通过被告李二成转付406200元，被告罗才明、罗伟伟直接支付68800元，故被告李二成还应向原告支付40814.44元（515814.44元-475000元）。原告关于2015年9月17日的3200元是保险费，应由发包人与实际施工人各承担一半的主张，因所提供的《建房承包合同》、《建筑工程承包合同》均无此项约定，且三被告也不予认可，不予支持。原告要求被告李二成支付工程欠款50714元中的40814.44元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。被告罗才明、罗伟伟已足额支付涉案工程项目的劳务工程款，原告要求被告罗才明、罗伟伟支付其他工程欠款，不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第 一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告李二成向原告梁瑞江支付劳务工程欠款40814.44元，于本判决发生法律效力之日起十天内付清； 二、驳回原告梁瑞江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号） 本案案件受理费1068元，鉴定费12429元，合计13497元，由被告李二成负担7034.5元，原告负担6462.5元。原告已垫付7034.5元，被告李二成应在执行中清偿。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  张志武 人民陪审员  文 波 人民陪审员  罗 群 二〇一九年十一月四日 代理书记员  周颖颖                            校对责任人：张志武 打印责任人：周颖颖                附：相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效： (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有 举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。