上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12449号上诉人（原审原告）:平潭盈科盛鑫创业投资合伙企业（有限合伙），住所地福建省平潭综合试验区金井湾片区商务营运中心。执行事务合伙人：盈科创新资产管理有限公司（委派代表：赖满英）。委托诉讼代理人：章琰，上海茂雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华安，上海茂雄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程曦，女，1974年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：郭志敏，上海市万隆众信律师事务所律师。委托诉讼代理人：全利，上海市万隆众信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘松鱼，男，1979年1月6日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。被上诉人（原审被告）：林顺毅，男，1973年12月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人平潭盈科盛鑫创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盛鑫企业）、上诉人程曦因与被上诉人刘松鱼、林顺毅之间股权转让纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初80019号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。盛鑫企业上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判刘松鱼、程曦、林顺毅共同连带向盛鑫企业支付逾期支付股权回购款的违约金（以10,857,994.38元为基数，自2019年1月6日起至实际付款之日止，按照每日万分之五标准支付回购滞纳金，同时承担5%的违约责任；以10,817,320.55元为基数，自2019年2月1日起至实际付款之日止，按照每日万分之五标准支付回购滞纳金，同时承担5%的违约责任）；2、改判支持刘松鱼、程曦、林顺毅共同连带向盛鑫企业支付因逾期支付2017年业绩补偿款应付的违约责任款项以及业绩补偿滞纳金106,500.09元；3、刘松鱼、程曦、林顺毅共同连带向盛鑫企业支付本案一审律师费132,500元、保全费22,074元。事实和理由：一审判决对刘松鱼、程曦、林顺毅逾期支付回购价款的违约责任和滞纳金的调整缺乏法律依据。一审判决没有支持业绩补偿应付的违约责任及业绩补偿滞纳金缺乏法律依据。一审判决对于一审律师费和保全担保费的承担认定有误。程曦辩称，不同意盛鑫企业的上诉请求，对于这部分的判决希望维持原判。程曦上诉请求：撤销原审判决第二项，改判逾期支付股权回购款的违约金自2019年2月1日起算。事实和理由：人民法院依当事人请求以自由裁量权对违约金作出的调整裁判，仅能调整违约金的计算标准或违约金金额，而不能径行更改或调整当事人依意思自治原则达成的违约金起算日期，故逾期支付股权回购款的违约金应该自2019年2月1日起算。盛鑫企业辩称，不同意程曦的上诉请求，我方请求回购的股权分为增资和股转两部分，合同中有不同的约定，一审的判决是有合同依据的，我方不同意程曦的该项上诉请求。只要程曦、刘松鱼、林顺毅支付款项，我方同意办理变更登记的手续。刘松鱼、林顺毅未到庭发表答辩意见。盛鑫企业向一审法院起诉请求：1.判令刘松鱼、程曦、林顺毅共同、连带向盛鑫企业支付2017年度业绩补偿款人民币（以下币种相同）603,493.94元；2.判令刘松鱼、程曦、林顺毅向盛鑫企业支付违约责任款项及业绩补偿滞纳金（违约责任是业绩补偿款603,493.94元的5%；补偿滞纳金有两部分，定增补偿滞纳金以301,746.97元+301,746.97元X0.05=316,834.32元为基数，按照每日万分之五，从2018年5月25日计算到实际清偿之日止，加上股转补偿滞纳金以301,746.97元+301,746.97元X0.05=316,834.32元为基数，按照每日万分之六，从2018年5月25日计算到实际清偿之日止）；3.判令刘松鱼、程曦、林顺毅向盛鑫企业回购其持有的公司股份56万股，并向盛鑫企业支付回购价款（总投资额是1,960万元，均按照每年9%利率计算。其中，以598.50万元为基数，从2017年10月24日计算至实际清偿之日止；以381.50万元为基数，从2017年10月27日计算至实际清偿之日；以980万元为基数，从2017年12月7日计算至实际清偿之日）；4.判令刘松鱼、程曦、林顺毅承担逾期支付股权回购款的违约责任款项，按照实际清偿之日刘松鱼、程曦、林顺毅实际支付款项的5%计算；5.判令刘松鱼、程曦、林顺毅支付违约滞纳金，以刘松鱼、程曦、林顺毅实际清偿之日的回购价款为基数，定增股份的回购价款（诉请3中980万元部分对应的金额）的滞纳金从2018年11月19日起算，股转股份的回购价款（诉请3中598.50万元、381.50万元部分对应的金额）的滞纳金从2018年10月25日起算，均按照逾期天数，每日万分之五的标准计算；6.判令刘松鱼、程曦、林顺毅支付律师费132,500元、保全担保费22,074元；7.本案诉讼费、保全费由刘松鱼、程曦、林顺毅承担。审理中，盛鑫企业当庭撤回了第1项诉讼请求（要求刘松鱼、程曦、林顺毅支付业绩补偿款）。一审法院认定事实：2017年9月，刘松鱼、程曦、林顺毅（甲方）与盛鑫企业（乙方）签订《股转备忘录》。载明，鉴于1.Z公司（即目标公司）是一家在全国中小企业股份转让系统挂牌的股份有限公司。2.甲方为目标公司的原股东，并且作为本备忘录的主要承诺义务人、回购义务人、业绩补偿义务人，甲方相互负连带责任。合同主体部分：2.1，甲方将持有的目标公司股份28万股，每股35元，转让给乙方。股权转让款共计980万元。3.1，目标公司应当在2018年12月31日前，在形式上具备合格的首次公开发行股份并上市的条件（依据通行的审查要求以及所申请证券市场的有关规则，无明显实质缺陷），并且向中国证券监督委员会提出正式且业经受理的、申请档未被直接退回的上市申请，并收到证监会关于上市申请的受理回执。3.3以下任意回购触发事件发生后，除非投资方书面豁免，否则投资方有权在任何时间要求甲方回购投资方所持有的全部或部分股份：……（2）申报承诺、上市承诺及相应条款未实现，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或事实而被违反，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或事实显然不能履行或实现。3.4（2）回购金额按投资方的投资款加上每年9%的年化收益率所计算的利息之和确定。回购价款=申请回购之股权（或股份）对应投资额×[1+9%XN](N为自投资方初始投资金额到账日至投资方执行股权回购之日的自然天数除以365)。（3）甲方在收到投资方要求其回购股权的书面通知之日起5日天内，以现金方式支付全部股权赎回款。如果甲方在一个月内未支付股权回购金额，除承担股权回购金额5%的违约责任外，还需就应付而未付的股份赎回款以每日万分之五的利率向乙方计算并支付股权回购滞纳金。3.5业绩承诺。本次交易完成后，甲方向乙方对目标公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺：（1）2017年度实现税后利润不低于7,000万元。3.6业绩补偿。（1）以未到承诺税后净利润的相关年度经审计的实际税后净利润为基础，由甲方在相关年度审计报告出具之日（该日期不得晚于每年的4月30日）起30日内，按照以下公式以现金形式给予投资方补偿。当年现金业绩补偿额=投资方投资总额×（1-考核当年实际净利润÷考核当年承诺净利润）。（2）如发生达不到本备忘录第3.5条所承诺情形，投资方有权自相关年度审计报告出具之日后向甲方提出书面通知（并指定收款账户），甲方给予现金补偿。（3）如果届时甲方未在上述期限内向投资方进行现金补偿或未全额进行补偿，则甲方须承担现金补偿款5%的违约责任，同时每超过一天，甲方应就未补偿予投资方的金额部分按照每日万分之六的日利率计算业绩补偿滞纳金，累加计算甲方应当最终补偿予投资方的金额。5.1本备忘录签订后，各方均应积极履行，任何一方未按约定履行义务的，均视为违约，守约方有权要求违约方赔偿因对方违约所造成的一切经济损失。2017年9月，刘松鱼、程曦、林顺毅（甲方）与盛鑫企业（乙方）签订《股份转让合同》。约定，乙方累计受让甲方持有的公司股份28万股，受让价格为每股35元，股权转让款为980万元。2017年9月，刘松鱼、程曦、林顺毅（甲方）与盛鑫企业（乙方）签订了《定向发行股份的备忘录》。载明，鉴于1.Z公司（即目标公司）是一家在全国中小企业股份转让系统挂牌的股份有限公司。2.甲方为目标公司的原股东，并且作为本备忘录的主要承诺义务人、回购义务人、业绩补偿义务人，甲方相互负连带责任。合同主体部分：3.1本次投资中，投资方认购目标公司定向发行股份数量为28万股，认购价格为35元/股，总金额为980万元。4.1甲方承诺应确保目标实现如下申报承诺，否则甲方承担股份回购义务。违约等相应责任：（1）申报受理承诺。目标公司应当在2018年12月31日前，在形式上具备合格的首次公开发行股份并上市的条件（依据通行的审查要求以及所申请证券市场的有关规则，无明显实质缺陷），并且向中国证券监督委员会提出正式且业经受理的、申请文件未被直接退回的上市申请，并收到证监会关于上市申请的受理回执。4.3回购触发事件。以下任意回购触发事件发生后，除非投资方书面豁免，否则投资方有权在任何时间要求甲方回购投资方所持有的全部或部分股份：……（2）任意申报承诺、上市承诺及相应条款未实现，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或事实而被违反，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或事实显然不能履行或实现。4.4股份回购。若触发回购事件后，投资方行使要求甲方全部或部分回购标的股份的权利，则回购标的股份的方式和价款为：（1）甲方应以现金支付的方式一次性全额回购标的股份。（2）回购金额按以下公式确定：回购金额按投资方的投资款加上按每年9%的年化收益率（单利）所计算的利息之和确定，具体公式如下：P=M×（1+9%×T）减去投资方历年累计分红款。其中，P为投资方出让其所持目标公司全部股权对应的金额，M为投资方对公司的初始投资金额，T为自投资方初始投资金额到账日至投资方执行股权回购之日的自然天数除以365。（3）甲方在收到投资方要求其回购股权的书面通知之日起1个月内，以现金方式支付全部股权赎回款。如果甲方在一个月内未支付股权回购金额，除承担股权回购金额5%的违约责任外，还需就应付而未付的股份赎回款以每日万分之五的利率向乙方计算并支付股权回购滞纳金。4.5业绩承诺。本次交易完成后，甲方向乙方对目标公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺。公司2017年度实现税后净利润不低于7,000万元。4.6业绩补偿。（1）以未到承诺税后净利润的相关年度经审计的实际税后净利润为基础，由甲方在相关年度审计报告出具之日（该日期不得晚于每年的4月30日）起30日内，按照以下公式以现金形式给予投资方补偿。当年现金业绩补偿额=投资方投资总额×（1-考核当年税后净利润÷考核当年承诺税后净利润）。（2）如发生达不到本备忘录第4.6条所承诺情形，投资方有权自相关年度审计报告出具之日后向甲方提出书面通知（并指定收款账户），甲方给予现金补偿。（3）如果届时甲方未在上述期限内向投资方进行现金补偿或未全额进行补偿，则甲方须承担现金补偿款5%的违约责任，同时每超过一天，甲方应就未补偿予投资方的金额部分按照每日万分之五的日利率计算业绩补偿滞纳金，累加计算甲方应当最终补偿予投资方的金额。6.1本备忘录签订后，各方均应积极履行，任何一方未按约定履行义务的，均视为违约，守约方有权要求违约方赔偿因对方违约所造成的一切经济损失。2017年11月，甲方（Z公司）与乙方（盛鑫企业）签订《股份认购合同》。乙方以35元/股认购28万股甲方非公开发行的股份。2017年10月24日，盛鑫企业分别按约支付股份转让款101.50万元，497万元；2017年10月27日，盛鑫企业支付股份转让款381.50万元，累计支付全部股份转让款980万元。2017年12月7日，盛鑫企业支付Z公司定向增发的股份认购款980万元。2018年10月17日，盛鑫企业查询了相关信息，发现全国中小企业股份转让系统和福建证监局辅导企业信息系统没有关于Z公司的上市辅导相关公告。2018年10月18日，盛鑫企业发函给刘松鱼、程曦、林顺毅要求回购股份，按照合同约定的标准支付回购款。刘松鱼、程曦、林顺毅收到该函件。2018年12月19日，刘松鱼、程曦、林顺毅向盛鑫企业发送了关于股份回购的回函。言明：刘松鱼、程曦、林顺毅愿意按照约定支付盛鑫企业的业绩补偿款的明细，包括本金603,493.93元以及违约金、滞纳金的算法。刘松鱼、程曦、林顺毅表示同意至2018年12月31日起回购盛鑫企业的股份，并希望：1、盛鑫企业出具同意目标公司摘牌的函，配合被告在2018年12月31日前完成全国中小企业股份转让系统摘牌，便于股份回转；2、在2018年12月31日起回购实施期间，刘松鱼、程曦、林顺毅支付回购价款，盛鑫企业应同时回转相应比例股份。2019年1月8日，盛鑫企业发函给刘松鱼、程曦、林顺毅要求履行回购义务并支付回购款、违约金、滞纳金等。另查明，2018年4月25日，Z公司2017年的审计报告显示，2017年度Z公司的净利润为67,844,664.53元。2018年7月13日，盛鑫企业发函给刘松鱼、程曦、林顺毅要求支付业绩补偿款。并言明，刘松鱼、程曦、林顺毅应支付盛鑫企业的业绩补偿款为603,493.93元，若逾期支付，应当承担约定的违约责任。因Z公司准备全国中小企业股份转让系统摘牌事宜，2018年7月开始，双方当事人关于回购事宜开始有过磋商，但最终未能达成一致意见。2018年12月29日，盛鑫企业收到了603,493.93元的业绩补偿款。此外，盛鑫企业为本案诉讼支付过律师费以及保全担保费。审理中，盛鑫企业当庭撤回了第1项诉讼请求（要求刘松鱼、程曦、林顺毅支付业绩补偿款）。对此一审法院认为，盛鑫企业撤回了第1项诉讼请求（要求刘松鱼、程曦、林顺毅支付业绩补偿款603,493.93元），是其对自身权利的处分，于法不悖，一审法院予以准许。盛鑫企业与刘松鱼、程曦、林顺毅之间的《股转备忘录》、《定向发行股份的备忘录》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。盛鑫企业主张根据2018年10月17日全国中小企业股份转让系统和福建证监局辅导企业信息系统没有关于Z公司的上市辅导相关公告，盛鑫企业认为Z公司在当时的情况必然无法在2018年12月31日前完成上市申报，缺乏依据。盛鑫企业主张提前触发股权回购条件，一审法院不予采纳。盛鑫企业已经依照约定支付了投资款，但Z公司未能于2018年12月31日前完成关于上市申报，刘松鱼、程曦、林顺毅应当按约回购盛鑫企业股权。刘松鱼、程曦、林顺毅辩称回购的时间节点为2018年12月31日的意见，一审法院予以采纳。虽然刘松鱼、程曦、林顺毅于2018年10月19日收到了回购请求通知书，但回购起算时间仍应从2018年12月31日开始计算。双方合同约定，股权转让部分的回购款应在回购股权的书面通知之日起5日天内支付；定向增发部分的回购款应在回购股权的书面通知之日起一个月内支付。因此，股权转让部分的回购款应当在2019年1月5日前支付，定向增发部分的回购款应当在2019年1月31日前支付。关于回购款金额。《股转备忘录》、《定向发行股份的备忘录》约定了回购款金额的计算方式为，投资款加上按每年9%利率（单利）所计算的利息之和。2017年10月24日，盛鑫企业分别按约支付股份转让款101.50万元，497万元；2017年10月27日，盛鑫企业支付股份转让款381.50万元，累计支付股权转让款980万元。2017年12月7日，盛鑫企业支付Z公司定向增发的股份认购款980万元。将上述钱款作为基数，以到账日为起算时间，以回购款应当支付的期限届满之日（股权转让部分的届满日在2019年1月5日，定向增发部分的届满日在2019年1月31日）为截止时间，按照每年9%利率（单利）的标准，经过计算相应股权转让部分的回购款金额为10,857,994.38元，相应定向增发部分的回购款金额为10,817,320.55元。刘松鱼、程曦、林顺毅共计需要向盛鑫企业支付股权回购款的金额为21,675,314.93元。关于违约责任的承担。支付业绩补偿款、回购盛鑫企业股权均具有因违约行为承担损害赔偿责任的性质，应当综合进行考量。合同并没有约定刘松鱼、程曦、林顺毅给盛鑫企业的业绩补偿款需要在回购款总金额中扣除。刘松鱼、程曦、林顺毅已经实际支付盛鑫企业业绩补偿款，是刘松鱼、程曦、林顺毅已经承担了部分违约责任的体现，从诚实信用原则的角度看，一审法院认为已经支付的业绩补偿款不需在回购款总金额中扣除。合同约定，如果一个月内未支付股权回购款，除要承担回购款金额5%的违约责任，还要就应付未付的回购款以每日万分之五的利率承担滞纳金。回购款金额5%的违约责任和滞纳金均为违约金性质，鉴于盛鑫企业已经收到了业绩补偿款，计算回购款金额的时候已经在投资款基础上加计了年化9%的利息，一审法院认为合同约定的违约金标准过高，故将逾期支付股权回购款的违约金调整为：以10,857,994.38元为基数，自2019年1月6日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以10,817,320.55元为基数，自2019年2月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。一审法院认为盛鑫企业的损失已经足以得到弥补，逾期支付业绩补偿款的违约责任、滞纳金一审法院不另行支持。另外，盛鑫企业主张由刘松鱼、程曦、林顺毅承担律师费及保全担保费，鉴于双方对此无明确约定，一审法院对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、刘松鱼、程曦、林顺毅于一审判决生效之日起十日内向盛鑫企业回购其持有的漳州XX股份有限公司股份56万股，并向盛鑫企业支付回购款21,675,314.93元；二、刘松鱼、程曦、林顺毅于一审判决生效之日起十日内向盛鑫企业支付逾期支付股权回购款的违约金（以10,857,994.38元为基数，自2019年1月6日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以10,817,320.55元为基数，自2019年2月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、驳回盛鑫企业的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费169,169元，财产保全费5,000元，共计174,169元，由盛鑫企业负担18,993元，刘松鱼、程曦、林顺毅共同负担155,176元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、盛鑫企业提出的违约金计算标准是否应按照备忘录中双方约定的标准进行计算；2、关于业绩补偿款的违约责任以及滞纳金是否应予以支持；3、盛鑫企业主张的律师费、保全费是否应予以支持；4、一审判决第二项的违约金起算日期应从何时起算。关于第一和第二个争议焦点，现盛鑫企业认为，应按照双方之间合同约定的标准支付股权回购款的违约金以及支付违约责任款和业绩补偿滞纳金。对此本院认为，一审法院认为双方合同约定的违约金标准过高，进行相应调整并无不当，且认为盛鑫企业的损失已经得到弥补，故不支持业绩补偿款的违约责任和滞纳金正确。故对于盛鑫企业该两项上诉请求，本院不予采信。关于第三个争议焦点，双方对于上述费用并无明确约定，故对于盛鑫企业该上诉请求，本院不予采信。关于第四个争议焦点，双方合同约定，股权转让部分的回购款应在回购股权的书面通知之日起5日内支付，回购起算时间为2018年12月31日，故一审法院认定股权转让部分的回购款应当在2019年1月5日前支付并无不当，故该部分的违约金从2019年1月6日起算正确。综上所述，盛鑫企业以及程曦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,644元，由上诉人平潭盈科盛鑫创业投资合伙企业（有限合伙）负担4,826元，由上诉人程曦负担14,818元。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 何 玲审判员 成 阳二〇一九年十一月十一日书记员 周璐珺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……