上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初18576号原告：上海新龙成集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：谢玉成，执行董事。委托诉讼代理人：王红纪，广东广和(芜湖)律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和(芜湖)律师事务所律师。被告：上海远鑫置业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：吴丹，总经理。委托诉讼代理人：严毅超。第三人：上海申谊教卫绿化景观工程有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇张漕公路XXX号。法定代表人：王贵，董事长。委托诉讼代理人：崔艳，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海新龙成集团有限公司(以下简称新龙成公司)与被告上海远鑫置业有限公司(以下简称远鑫公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，通知上海申谊教卫绿化景观工程有限公司(申谊公司)作为第三人参加诉讼。并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告新龙成公司的委托诉讼代理人王红纪、被告远鑫公司的委托诉讼代理人严毅超、第三人申谊公司的委托诉讼代理人崔艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新龙成公司向本院提出诉讼请求：判令远鑫公司支付工程款项386,301元，逾期付款利息损失59,876.66元(以386,301元为本金，按照年息6%标准，自2017年1月1日计算至付清之日)。事实和理由，远鑫公司系上海宝山远洋小区的建设单位，2015年至2016年期间，该工程的每户庭院小铁门两边围墙需进行黄麻质感多彩石喷涂，后由新龙成公司施工完毕。施工完毕经结算，上述施工总款项为386,301元，然远鑫公司和申谊公司自2017年1月1日起互相推诿履行付款义务，致新龙成公司至今未收取上述款项。被告远鑫公司辩称，不同意原告的诉请。远洋鸿郡项目一期是远鑫公司开发建设的，其中非示范区的景观绿化工程是整个发包给申谊公司施工的，根据合同中的施工项目确实有多处黄麻质感多彩石喷涂，是散在各处项目的，因为有的是单独结算、有的是和其他项目一起结算，所以无法计算出黄麻质感多彩石喷涂的具体施工金额，故对于新龙成主张的金额不确认。申谊公司施工完毕后，2018年1月双方对工程进行了结算，工程款11,828,298元也已经全部付清给申谊公司，当中也包括了黄麻质感多彩石喷涂的施工项目。新龙成公司主张其对黄麻质感多彩石喷涂的施工没有任何证据证明，远鑫公司没有指令新龙成公司对大、小围墙进行黄麻质感多彩石喷涂。新龙成公司主张的工程属于非示范区，非示范区的工程全部发包给申谊公司，没有单独发包给新龙成公司施工。此前，新龙成公司和远鑫公司的确签过一份远洋鸿郡项目一期外墙涂料合同，但该合同与本案无关，也不是本案的施工范围，这个外墙的涂料并非本案所涉的景观部分，景观部分给了申谊公司施工。远鑫公司与新龙成公司的合同也已经结算完毕了。综上，远鑫公司没有将系争施工项目发包给新龙成公司施工，至于申谊公司有没有让新龙成公司做，对此远鑫公司也不清楚。第三人申谊公司述称，申谊公司承接远鑫公司的第一期绿化工程，已经在2016年1月施工完毕，2018年1月与远鑫公司结算，新龙成主张的系争工程(黄麻质感多彩喷涂)是申谊公司施工的，黄麻质感多彩喷涂是第一期绿化工程中很小的一部分，申谊公司没有发包给新龙成公司施工，也不存在新龙成公司实际施工的事实。申谊公司没有向新龙成公司确认过黄麻质感多彩喷涂的结算价38万余元。可能新龙成公司与远鑫公司有其他的工程施工合同关系，现场也可能有新龙成公司的人员在场，但并不能证明申谊公司将其主张的工程项目发包给新龙成公司做。本院经审理认定事实如下：2015年2月10日，甲方(发包人)远鑫公司与乙方(承包人)申谊公司签订一份《远洋鸿郡项目一期非示范区景观绿化工程施工合同》，约定，甲方将远洋鸿郡项目一期非示范区景观绿化工程整体发包给乙方施工，工程地点在宝山罗店北欧新镇，本合同的总价款固定为9,972,483元。同年5月6日，双方签订一份补充协议，将开竣工日期进行了变更，同时将合同总价款变更为11,156,505元。在合同附件的工程清单中，可见“黄麻质感多彩石喷涂”的施工项目。2016年1月21日，远鑫公司取得建设工程竣工验收备案证书，载明，该单位罗店F1-6地块住宅项目工程申请竣工验收材料收到，经审查符合备案要求，准予备案。2018年1月，上述工程经造价咨询公司审核，最终确认的工程款为(含税)11,828,298元。远鑫公司已陆续向申谊公司付清了上述工程结算款。本案审理中，新龙成公司表示，施工项目是宝山区远洋鸿郡一期绿化中每栋每户小铁门两边的小围墙、大围墙的黄麻质感多彩石喷涂，是直接由远鑫公司发包给新龙成公司做的，在本案的工程之前，新龙成公司已经为远鑫公司的其他项目也做了喷涂工程，那一部分的工程有合同，因为系争工程的金额比较小，也鉴于之前有合作关系，因此双方没有签订书面的协议，是远鑫公司的相关工作负责人(龙春兵、范立敏、项目部的工作人员张佳骏、副总郭继红)直接口头委托施工的。竣工后要求远鑫公司支付工程款，但远鑫公司称该工程款项已经支付给申谊公司。据了解，远鑫公司和申谊公司签订一份总的施工合同，从远鑫公司处进行结算后得到了工程款金额为386,301元，但是申谊公司称要扣除4%的管理费、3.5%的挂靠费以及10%的介绍费、11%的税金，共计要扣除11.1万余元，才同意将剩余款项支付给新龙成公司，新龙成公司对此不予接受，故涉讼。新龙成公司坚持认为，与申谊公司之间不存在分包关系，该工程是直接从远鑫公司处承包并施工的，因此坚持向远鑫公司主张工程款。为证明实际施工的事实，新龙成公司提供：1、一份落款时间为2019年4月13日的字据，载明，远洋鸿郡一期绿化景观单位每栋每户庭院小铁门两边小围墙及大围墙做黄麻质感多彩石喷涂，因考虑整体效果颜色一致，由现场甲方工程部指定远洋战采涂料厂家施工单位上海新龙成集团有限公司供货及施工。落款处，新龙成公司表示有远鑫公司的工作人员龙春兵、范立敏、张佳骏、和郭继红的签字确认；其中张佳骏是项目部工作人员，郭继红是副总；2、工程洽商反馈单和工程洽商指令单，证明均是针对此前双方有书面合同的远洋鸿郡项目一期外墙涂料供货及施工项目，其中有甲方经办人郭继红的签字，证明郭继红有权代表远鑫公司；3、竣工杯的照片，工程项目为远洋博悦花园，开竣工时间2015年4月16日到2016年12月15日，证明建设单位是远鑫公司，项目负责人是张佳骏，施工单位是舜杰建设(集团)有限公司，张佳骏就是本案项目的负责人，也是远鑫公司的工作人员；4、结算单，该份材料是从申谊公司处取得，打印部分是远鑫公司发给申谊公司的，下方手写部分是申谊公司的工作人员写的，要求扣除相应费用后才同意结算给新龙成公司，其中可证明系争工程项目的施工金额为386,301元。对上述证据，远鑫公司质证意见为：1、证明单中的四个人身份经公司核实后，确认龙春兵、范立敏、张佳骏、郭继红的确曾是远鑫公司的工作人员，是鸿郡项目工程一期的现场工作人员，郭继红不是副总，就是一般的工作人员。因为发包的工程是景观工程，而范立敏是景观工程师，由其负责景观工程的部分，其他几个人就是现场管理人员。其中张佳骏于2017年离职、郭继红于2018年离职，两人无法联系。龙春兵、范立敏现都在同一集团公司下面不同的项目公司工作，经询问后两人表示，当时新龙成公司联系他们，并表示会向申谊公司主张，为此在一份说明下签字，但是具体内容并非现在出具的这份材料，两人当时是现场的管理人员，因为和新龙成公司之前有合同关系，和现场人员也认识，他们发现一期中发包给申谊公司的涂料工程中，有新龙成公司的人员也在做涂料项目，具体的范围不清楚。直到2019年，新龙成公司的人找到他们要求开一个证明。关于喷涂，远鑫公司不会指定给新龙成公司做的，远鑫公司和“多乐士公司”有签订协议，多乐士公司会给战略采购价格，这个价格低于市场价，所以发包给申谊公司的这一部分价格不会高于市场价，据了解，新龙成公司是多乐士公司的库内单位之一，这个情况下，可能申谊公司从盈利的目的找新龙成公司协商，直接给新龙成公司做，如果有这个可能性，也与远鑫公司无关。远鑫公司和申谊公司最后结算中的涉及喷涂大概有80多万元，但其中涉及到黄麻喷涂多少是无法确定的。并且该证据是证人证言，证人也某某出庭接受质证，这四个人即使真实存在，也无法代表公司；2、反馈单、指令单，没有原件，如果有原件，也是前面有合同的工程，与本案无关；3、照片不予认可；4、结算单有异议，并非远鑫公司制作发给申谊公司的，与远鑫公司无涉。第三人申谊公司对上述质证的意见为：1、证人的身份不了解，没有出庭质证，故不予认可；2、工程洽商反馈单和工程洽商指令单没有原件，真实性不予确认；3、竣工杯照片无法核实；4、该份结算单并非申谊公司出具给新龙成公司，远鑫公司也从未发过该份材料给申谊公司，故无法认可真实性。本院认为，根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于就新龙成公司主张的“黄麻质感多彩石喷涂”工程项目是否存在由远鑫公司发包给新龙成公司施工的事实。根据远鑫公司和申谊公司的陈述及举证，双方曾签订过一份《远洋鸿郡项目一期非示范区景观绿化工程施工合同》，其中包括了仿黄麻质感多彩石喷涂的施工项目，且双方一致确认，包括该部分施工项目在内的全部工程款已经过最终决算并实际支付。新龙成公司主张上述合同中的仿黄麻质感多彩石喷涂项目系远鑫公司另行发包给新龙成公司施工，与上述合同的约定和履行相违背，故作为原告，远鑫公司应对其主张承担举证责任。本案中，新龙成公司为此提供了一份业主“龙春兵”、“范立敏”、“张佳骏”、“郭继红”出具的情况说明，并辅助工程洽商反馈单和工程洽商指令单、工程竣工杯照片等材料以印证上述人员的具体身份，以此主张上述人员有权代表远鑫公司做出意思表示以确认系争工程发包由新新龙成公司施工。本院认为，情况说明属于证人证言，但上述证人均某到庭接受质询，也未就此说明原因；其次，该份证言的出具时间为本次案件起诉之前，并非形成于新龙成公司所主张的系争工程发包、承包、施工期间；最后，即便上述四人曾是远鑫公司工程部工作人员，但新龙成公司未提供进一步证据证明该四人有权代表远鑫公司对外发包工程，故即便情况说明确实存在，其有关陈述对于远鑫公司也不具有法律约束力，其法律后果不应由远鑫公司承担。综上，新龙成公司以证人证言等材料为基础主张其与远鑫公司之间就系争工程存在发包、承包关系，无法达到高度盖然性的证明力要求，在缺乏其他证据相印证的情况下，新龙成公司的主张缺乏事实依据和法律基础，本院难以准许。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：原告上海新龙成集团有限公司要求被告上海远鑫置业有限公司支付工程款项386,301元以及逾期付款利息损失等的诉讼请求，不予支持。本案受理费减半收取4,286元，由原告上海新龙成集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 陶 芳二〇一九年十一月二十七日书记员 张雨柏附：相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。