贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4863号上诉人（原审被告）谢阳武，男，1967年7月23日出生，白族，农民，初中文化，住贵州省威宁县。被上诉人（原审原告）陈德刚，男，1968年5月1日出生，汉族，小学文化，农民，住贵州省开阳县。原审被告许建林，男，1963年9月12日出生，汉族，农民，住贵州省开阳县，现住贵州省威宁县。原审被告罗荣林，男，汉族，1966年7月15日生，小学文化，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室。注册地址：威宁县草海镇星光开发区沿河西路中段。办公地址：威宁彝族回族苗族自治县六桥街道铂宫商务大厦。统一社会代码：12522427163078905M。法定代表人赵洪春，系威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室主任。原审被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司。住所地：贵州省威宁县草海镇建设东路23号。统一信用代码：91520526215610244P。法定代表人李时军，该公司经理。上诉人谢阳武因与被上诉人陈德刚及原审被告罗荣林、许建林、威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室（以下至判决主文前简称：基建办）、威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司（以下至判决主文前简称：国营建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2018）黔0526民初3388号民事判决，陈德刚不服向本院提出上诉。本院裁定发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2019）黔0526民初163号民事判决，谢阳武不服上诉，本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。损害了上诉人的合法权益。许建林请被上诉人陈德刚为两处工程作钢筋、木板工程，且双方口头约定，被上诉人陈德刚施工的木板工程每平方米按28元计算，而钢筋工程价格并未商定。在被上诉人陈德刚在产底小学和竹林小学钢筋工程都只做一半，即木工工程和钢筋工程均未完工的情况下就无缘无故的停工不施工了，而在之前上诉人谢阳武并没有拖欠被上诉人陈德刚工程款。因被上诉人陈德刚的无端停工造成上诉人谢阳武损失8400元的损失，理应由被上诉人承担，并从应付工程款中扣除。原审法院在没有查清事实的情况就采取折中的办法按35元每平方米单价计算工程款错误。上诉人谢阳武在被上诉人陈德刚施工期间曾经替被上诉人支付过4600元的人工工资，原审法院在上诉人有证据的情况下也没有予以认定。因被上诉人施工的一二层支柱未拆除以及一二层爆木未全部打，在被上诉人停工后，上诉人重新请人完成这些工程支付了4500元，但原审法院却片面的听信被上诉人完成这些工程只需要1500元，并予以认定错误。被上诉人辩称请求维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：判令被告谢阳武支付原告工程款33296.75元；承担原告追讨工程款所产生的费用2800元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月24日，被告基建办与被告国营建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定基建办将威宁县东风镇竹林小学教师周转宿舍工程发包给被告国营建筑公司施工，合同价376427.84元。2016年11月20日，被告基建办与被告国营建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定基建办将威宁县二塘镇产底小学教师周转宿舍工程发包给被告国营建筑公司施工，合同价806759.49元。被告基建办将工程款已全部拨付完毕。国营建筑公司又将以上两个工程项目转包给被告罗荣林施工。2016年9月15日，被告罗荣林与被告谢阳武签订工程劳务承包合同，约定被告罗荣林将东风镇竹林小学教师周转房、二塘镇产底小学教师周转房劳务分包给被告谢阳武施工，承包方式为大清包，单价每平方米335元。同时，被告谢阳武与被告许建林协商，由被告谢阳武出资、被告许建林出技术共同承建二塘镇产底小学教师周转房、东风镇竹林小学教师宿舍工程。被告许建林知道被告谢阳武与被告罗荣林签订的施工合同上并未有许建林的名字，且许建林称学校工程要工程款困难，便在两所学校工程中圈梁、砌墙砖工程完工后，就不再继续参与工程建设。被告许建林请原告为两处工程做钢筋、木板工程，双方达成口头协议，原告施工的木板工程按每平方米28元计算，钢筋工程价格未商定，工程完成每一层时由被告谢阳武支付该层工价的50%，剩余部分待工程完工后一次性付清。原告在产底小学教师周转房工程和竹林小学教师打好第二层房盖后停工，庭审中双方认可原告陈德刚完成的竹林小学的钢筋工程两层共计141.4平方米，产底小学的钢筋两层共280平方米，产底小学的木板工程面积原告主张有1035.488平方米，被告只认可280平方米，原告施工期间收到被告谢阳武支付工程款及工人工资8300元。原告认为被告谢阳武未结清原告工程款引起诉争。原告陈德刚没有施工后，被告谢阳武又将工程转包给其他人员施工，现案涉工程已验收合格交付发包方基建办使用。被告基建办已将工程款全部拨付给被告国营建筑公司，被告罗荣林已将被告谢阳武的工程款全部支付完毕。原告陈德刚所施工的产底小学教师周转房二层木板支柱全部未拆、一、二层爆木全部未打，完成以上工程需支付劳务费约1500元。庭审中，原告认可木板价格按被告谢阳武认可的以建筑面积计算，每平方米56元。一审法院认为，本案争议焦点：一、原告完成的木板面积如何确定。二、钢筋价格如何确定。三、被告谢阳武支付给原告陈德刚的工程款如何确定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告国营建筑公司承包被告基建办发包的建设工程，被告国营建筑公司具有相应的建筑资质，故基建办与国营建筑公司签订的建设工程施工合同属有效合同。国营建筑公司将工程转包给没有相关施工资质的被告罗荣林施工，罗荣林又将该工程的钢筋、木板的劳务部分转包给没有劳务分包资质的被告谢阳武施工，违反了法律的禁止性规定，故被告国营建筑公司与被告罗荣林之间的转包合同、被告罗荣林与被告谢阳武之间的劳务分包合同均性无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，现该工程已经验收合格交付基建办使用，且被告基建办已将案涉工程款全部支付给被告国营建筑公司，国营建筑公司及被告罗荣林已将谢阳武的工程款全部支付完毕，故被告基建办、国营建筑公司、罗荣林对原告的诉讼请求不应当承担责任，应由被告谢阳武承担给付责任。原告完成的木板面积如何确定，钢筋价格如何确定。被告谢阳武支付给原告陈德刚的工款如何确定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第（二）规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，根据原告提供的施工图纸、相关证人证言等证据及被告谢阳武、许建林的陈述可以看出，原告对产底小学的木板和钢筋工程、竹林小学的钢筋工程进行施工的事实存在，庭审中双方认可原告陈德刚完成的竹林小学的钢筋工程两层共计141.4平方米，产底小学的钢筋两层共280平方米，一审法院予以确认。钢筋价格原告主张按每平方米45元计算，被告谢阳武庭审中认可按每平方米28元计算，被告许建林认可双方当时协商时的意向钢筋价格平方米35元计算，且原告认可其当年为其他工地施工的钢筋价格为每平方米35元，综合各方意见，钢筋按每按每平方米按35元计算较为合理，原告完成的钢筋工程价款应为（141.4+280）平方米×35元/平方米=14749元。原告钢筋价格每平方米另外加10元的运费没有提供证据证，一审法院不予以支持。产底小学的木板工程面积原告主张有1035.488平方米，每平方米按28元计算，被告谢阳武只认可按建筑面积280平方米，每平方米按56元计算，庭审中原告也认可按被告谢阳武承认的木板按建筑面积，每平方米56元计算，在原告没有提供充分证据证明自己的诉讼主张的情况下，一审法院以被告谢阳武认可的计算，由此，原告完成的木板的工程价款为280平方米×56元/平方米=15680元。庭审中，原告认可其施工的二层支柱未拆除，一、二层爆木未全部打，完成这些工程被告还应支出1500元，这些工程本应由原告完成而未完成，应从原告应得的工程款中扣除。综上，原告应得钢筋工程款与木板工程款合计为（15680元＋14749元）30429元，减去原告未完成的拆除支柱及打爆木费用1500元，被告谢阳武应支付原告的工程款为28929元。被告谢阳武主张支付给原告及其工人工程款18000元，没有提供有力证据证实，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，被告谢阳武应承担不利后果，一审法院确认原告陈德刚认可收到被告谢阳武支付工程款及工人工资8300元的主张。原告的工程款减去被告谢阳武已支付的8300元，被告谢阳武还应支付原告下欠工程款（28929元-8300元）20629元。原告车旅费与本案无关联性，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零七条,《中华人民共和国建筑法》第二十九条,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：由被告谢阳武支付原告陈德刚工程款20629元。限本判决书生效后10日内履行。案件受理费351元由被告谢阳武负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人欠付的工程款金额如何认定。本院认为，本案中，上诉人与许建林共同承建涉案工程，后许建林将钢筋、木板工程分包给被上诉人，约定木板工程按每平方米28元计算，钢筋工程价格未商定。被上诉人完成部分工程后停工，双方未结清工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，第六十二条第一款第（二）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，一审法院对于被上诉人完成的工程款，根据上述法律规定结合本案证据及各方陈述（包括上诉人及许建林的自认）确认钢筋工程价款为（141.4+280）平方米×35元/平方米=14749元，木板的工程价款为280平方米×56元/平方米=15680元，并减去被上诉人未完成的拆除支柱、打爆木费用1500元及已付的8300元，据此认定上诉人还应支付的工程款为20629元并无不当，本院予以维持。上诉人对其主张的工程款中应扣减的损失8400元、代付的4600元的人工工资及一二层支柱拆除、一二层爆木另行施工费用4500元并未提供充分证据予以证明，上诉人提交的许建林证明，陈桃富、陈桃友书面证明（该两人未出庭）不足以证明上述主张款项，故本院不予采纳该主张。关于上诉人称一审法院采取折中的办法按35元每平方米单价计算工程款错误的主张，经查，许建林将钢筋工程分包给被上诉人时双方对于钢筋工程价格未商定，一审时钢筋价格被上诉人主张按每平方米45元计算，谢阳武庭审中认可按每平方米28元计算，许建林认可双方当时协商时的意向钢筋价格平方米35元计算，且被上诉人认可其当年为其他工地施工的钢筋价格为每平方米35元，一审法院综合各方意见认定钢筋价格按每平方米按35元计算（且该价格系许建林自认）符合《中华人民共和国合同法》第六十一条及第六十二条第一款第（二）项规定，本院予以维持，上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费702元，由上诉人谢阳武负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月四日书记员 邱诗韵