四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1303民初1827号 原告：张勇均，男，汉族，生于1977年6月12日，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：余晓霞，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董钢，四川助民律师事务所律师。 被告：正大建设集团有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被告：王首明，男，汉族，生于1964年1月1日，住四川省南部县。 原告张勇均与被告正大建设集团有限公司(以下简称正大公司)、王首明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张勇均及其委托诉讼代理人余晓霞和董钢、被告正大公司委托诉讼代理人冯明超和杨园园、被告王首明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张勇均向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带向原告支付拖欠原告的货款及安装费人民币1223509元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。原告在庭审中明确利息的计算方式是，从2015年2月20日起按照人民银行同期贷款利率的三倍计算利息，利息支付至本金清偿之日止。事实与理由：被告王首明系被告正大公司在青莲统筹发展综合体的项目负责人。被告与原告达成协议，由原告为被告施工的工地提供水电材料、进行水电安装工作。截止2017年3月18日，经结算，被告还应支付原告材料费、人工费共计人民币1223509元。2017年3月18日，被告王首明向原告出具欠条及结算书，并在欠条及结算书上签字确认尚欠原告款项1223509元。2018年2月13日，被告正大公司仅支付了20000元款项，之后，原告多次向被告催讨剩余款项，被告均未再支付，故依法诉至法院。 被告正大公司辩称：一、原告在起诉状中的陈述严重失实，正大公司作为BT项目的总承包人，仅仅将综合体一A区工程分包给王首明，王首明也只能负责其分包范围内的工程施工，而不是正大公司全部工程的项目负责人。正大公司从来没有与原告达成过该协议，与其达成协议、办理结算的均是王首明个人。正大公司向原告指定的林庚兰支付过工程款，是受王首明委托代为支付的，不能因此就转移合同义务主体，认定正大公司与原告成立施工合同关系。二、正大公司没有与原告建立事实上的施工合同关系，原告要求正大公司付款缺乏事实依据。原告提交的《欠条》和《欠条》，均是王首明个人签字，未加盖正大公司印章，也未加盖综合体三第一项目部印章，王首明办理结算、出具《欠条》的行为只能代表他个人，与正大公司无关。原告要求正大公司连带支付货款及安装费本金和利息，缺乏事实依据。三、正大公司与王首明签订的《项目内部承包合同》，是名为内部承包，实为建设工程分包关系，合同的性质和效力应当根据合同的约定内容来判断，不能仅凭合同名称判断。认定是否属于内部承包，应当从人员雇佣关系、管理监督、资金技术人力支持等方面进行判断。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条规定，只有将工程交由存在隶属关系的下届分支机构或存在雇佣关系的项目经理等本企业职工个人承包施工，并且建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，三个条件同时满足时，才属于内部承包。本案中，首先王首明不是正大集团的员工，双方之间未建立劳动关系、社保关系，正大公司提交的《职工保险缴纳名册》以及王首明的当庭陈述均可充分证明；其次，从《内部承包合同》的内容来看，王首明在组织施工过程中，正大集团并未对施工过程和质量进行管理，也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。因此，《项目内部承包合同》不满足相关法规规定的内部承包要求的三个要件，其在实质上系建设工程分包合同。四、案涉项目属于南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目（以下简称BT项目）中的一部分工程。南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目的项目业主（即发包人）是南充市高坪区白山沟综合开发建设指挥部，正大公司是总承包人。依据合同相对性原则，王首明作为分包人，其以个人名义、工作人员名义或个人设立的项目部名义对外办理结算，应当由其个人承担责任。原告与王首明个人签订的《欠条》直接约束原告与王首明，原告的工程款应当由王首明承担。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，“实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。”依照该规定，原告只能依据合同相对性，要求王首明承担责任。五、根据现行法律，要突破合同的相对性，王首明的法律责任要转化为正大公司承担责任，只有两种情形：一是王首明属于正大公司的职务行为，二是王首明构成表见代理。只有符合这两个条件的情况下，正大公司才应当承担责任，否则本案的付款责任只能由王首明承担。六、王首明的行为不构成履行正大公司职务的行为，《民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。由此可见，认定构成职务行为的标准，应当同时满足下列三个条件：（1）以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为；（2）执行法人的工作任务的人员；（3）处理的事务须在其职权范围内。而案涉结算书是王首明以个人的名义，不是以正大公司的名义与原告签订的，不符合构成职务行为的第一个构成要件；第二，王首明不是正大公司员工，不属于执行正大公司工作任务的人员，当然更谈不上“在职权范围内处理的事务”的规定，这三个条件均不能满足“职务行为的认定标准”，故王首明的行为，不构成职务行为。七、王首明与原告办理结算的行为，不构成表见代理。从原告提交的结算书和欠条可以看出，王首明是以个人名义出具的，不是以正大公司名义，不符合表见代理构成的第一个要件；本案中，原告没有提交王首明有权代表的客观表象的相关证据，其相信王首明有代表权的理由不足，故不符合表现代理的第二个构成要件。针对“原告主观上是否是善意且无过失”这个问题，第一，王首明在历史上没有与正大公司之间有业务交易、无长期合作关系。正大公司从未委托过王首明代表正大公司与原告发生过交易，即三方仅有一次交易，不可能形成相信有代理权的理由；第二，从合同签订的地点上看，不是在正大公司的办公场所签订的结算书，原告没有相信王首明是代表正大公司的理由；第三，原告长期进行建筑施工，对工程挂靠、非法转包、违法分包的现象十分了解，但在签订合同前，并没有直接找正大公司协商、谈判、签订合同，当欠款发生时，从未找过正大公司，这说明原告作为理性的市场经济人未尽合理审慎义务，且明知自己无建设工程施工资质，为了谋取非法利益承揽工程导致合同无效，主观上存在过错，不符合表见代理第三个构成要件。综上，王首明行为也不构成表见代理。八、正大公司从未给王首明出具过授权委托书、介绍信等文件，王首明签订合同及办理结算的行为，对正大公司不构成有权代理。1、正大公司与王首明之间系工程分包关系，不构成委托代理关系。正大公司与王首明签订的《项目内部承包合同》，约定王首明负责正大公司总承包的BT项目的部分工程施工，并明确约定了工程范围、施工内容、工期、工程款、结算与支付等内容。由此可见，正大公司作为总承包人，将部分工程交给王首明负责施工，双方形成的是工程分包关系，正大公司与王首明在签订《项目内部承包合同》之时不具有委托代理的意思表示。从结算条款上看，正大公司与王首明彼此独立，各自承担责任。正大公司是根据王首明完成的工程量，按照工程造价清单，将工程款结算支付给王首明，从这一点上不符合“代理利益归委托人”所有的法律特征，不构成代理行为。反之，如法院认定正大公司与王首明之间系代理关系，则正大公司已支付给王首明的7000余万元工程款，就应当由王首明返还给正大公司。《项目内部承包合同》明确约定是王首明组建设立综合体三第一项目部，并没有“正大公司决定王首明组建项目部”或者“正大公司同意王首明组建项目部”的意思表示。《项目内部承包合同》中只约定了由王首明设立项目部，并没有约定项目部对外的责任要由正大公司承担。既然合同中没有明确约定项目部的责任要由正大公司承担，就应当按照法律规定的方式来承担责任。《民法总则》第104条规定，综合体三第一项目部属于非法人组织，其民事责任应当由设立人王首明承担。九、正大公司受王首明委托在2016年2月1日支付给原告8万元、2018年2月13日支付给原告2万元，应当从原告诉讼请求中扣减。一共向原告已经支付了20万元。 被告王首明辩称：我完全可以代表正大公司签材料合同等。我和正大公司有内部承包合同，合同上授权我有权代表正大公司对外签订合同，我是以项目部负责人的身份与原告签的合同，正大公司对我们项目有安排工作的权利，我们项目部是2012年成立的，我们项目部负责的工程综合体一和综合体三，各个项目部所干的工程都是由正大公司报审，审计结论出来后由正大公司签字认可为准，各项目部人工工资、材料款都是由正大公司支付，支付的方式为转账，各项目部工地材料的材料商与正大公司材料设计部进行对接，材料质量达标与否与项目部无关，都是由正大公司控制，公司给各个项目刻了项目章，这个章是公司前顾问鲁春勇直接保管，这个章是由公司雕刻，我是项目部负责人，项目部是公司委托我组建的，我对原告诉讼金额无异议，利息就依法判决。 审理查明：2012年2月25日，被告正大公司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同》（以下简称《BT投资合同》），合同约定的工程主要内容为：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程，统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。合同约定的工程价款暂定为20亿元，还约定投资额达到2亿元作为一个结算单元。 2012年11月10日，被告正大公司（甲方）与王首明（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体三（新点子村村级活动中心土建工程）项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（三）第一项目部”（以下简称综合体三第一项目部）。工程地点：南充市高坪区白山沟。工程内容：基础、主体、屋面找平层、塑钢窗、外墙、栏杆、室内消防安装等工程内容，建筑面积约1.07万平方米。合同金额：暂定金额为1100万元，最终以双方签字认可的结算为准。该合同在专用条款中约定，本工程项目总负责人为被告王首明，计价确认为甲方按政府审计部门最终审定的工程款总造价下浮10%（含税金）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价。 合同签订后，王首明负责组建了综合体三第一项目部，并担任该项目部总负责人。王首明并非正大公司的内部员工，与正大公司之间并未建立劳动关系，也无正大公司为王首明购买保险的相应证据，正大公司也未向该项目部派驻任何工作人员。2013年上半年被告王首明与原告张勇均口头订立了水电工程安装合同，由王首明将综合体三游客接待中心水电安装工程分包给原告张勇均，双方约定做完付款，没有约定具体质保期。随后，原告组织人员进场施工，案涉工程于2014年6月18日通过竣工验收。此后，因未及时付款，2015年2月，经南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部协调，承建方和材料供应商签订了《关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》（以下简称《初步方案》），内容为“因诸多原因，在2015年春节前不能及时支付还房建设中的部分材料款，为妥善解决此问题，经研究决定：一、由各还房建设的承建方与材料供应商准确核实应付金额，并签字认可。2、从2015年2月20日起按不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息。预计结算时间在2015年4月至6月前结清材料款及息金。三、由指挥部协调解决息金问题”,同时确认下欠原告的工程款为1823678.00元，原告张勇均（落款为张勇军）、王首明、该指挥部在《初步方案》上签字或盖章确认。2017年3月18日，被告王首明向原告张勇均出具了《结算书》和《欠条》各一份，王首明在《欠条》上确认欠到原告工程款金额为壹佰贰拾贰万叁仟伍佰零玖元整（1223509.00元）。在该欠条下方注明的欠款人为“正大建设集团综合体三第一项目部”、负责人为王首明。关于《结算书》，被告正大公司出示了一份名为《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体游客接待中心水电工程结算书》（以下简称《结算书》）的复印件，虽然庭审中，原告与王首明均否认《结算书》的存在，但根据原告在起诉状中的陈述及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，本院认定2017年3月18日，王首明与原告进行了结算，并制作了结算书一份，该结算书上载明的发包人为“王首明”，承包人为“张勇均”，而且该结算书最终确认的发包人欠付承包人的工程款为1223509.733元，该金额也与原告向本院出示的2017年3月18日被告王首明向原告张勇均出具的《欠条》上的金额相印证。正大公司与王首明至今尚未对工程款进行最终结算。 另查明，2015年12月10日，被告王首明向正大公司出具《委托书》一份，委托向原告之妻林庚兰支付100000元，2015年12月10日，被告正大公司向林庚兰转款100000元；2016年2月1日，被告王首明在其签字确认的《本次拨付项目部工程款（劳务）汇总表》中委托支付80000元，正大公司于2016年2月1日向原告转款80000元；2018年2月12日，被告被告王首明在其签名确认的《项目工程资金支付表》上委托正大公司向张勇均支付20000元，2018年2月13日，正大建设集团南充农业旅游综合投资有限公司代正大公司向原告张勇均转款20000.00元。此后，原告多次向被告正大公司、王首明要求结清工程欠款未果，双方因此产生争议，原告遂向本院提起诉讼。 还查明，2014年11月22日至2015年2月28日，中国人民银行一年期贷款基准利率为5.60%；2015年3月1日至2015年5月10日，中国人民银行一年期贷款基准利率为5.35%；2015年5月11日至2015年6月27日，中国人民银行一年期贷款基准利率为5.1%;2015年6月28日至2015年8月25日，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.85%:2015年8月26日至2015年10月23日，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.6%;2015年10月24日至今中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%。 以上事实，有原被告身份信息、《初步方案》、《欠条》、银行转账凭证、《委托书》、《本次拨付项目部工程款（劳务）汇总表》、《项目工程资金支付表》、《结算书》、《内部承包合同》、（2019）川13民终740号民事判决书等证据在卷佐证，足以证明上述事实。 本院认为：案涉口头水电工程安装合同，根据其合同内容，应当认为系建设工程分包合同。原告主张本案中由二被告承担连带责任，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”，在本案中要求二被告承担连带责任必须有法律的规定或当事人之间的约定。而本案中，原告却未举证证明原告与二被告之间有关于承担连带责任的相关约定和具体的法律规定。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，根据该规定原告可向案涉工程的发包人主张工程欠款及利息，而案涉《BT投资合同》的合同相对人是高坪区政府和正大公司，即高坪区政府是案涉工程的业主和发包人，正大公司是案涉工程的总承包人而非发包人。因此，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定。而按照合同相对性原则,除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可以向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，原告张勇均只能向与其有分包合同关系的合同相对人主张工程欠款及相应利息。因此本案的争议焦点在于，原告张勇均究竟是与正大公司还是王首明形成了分包合同关系。对于该焦点，本院分析如下。 第一，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”，根据该条规定，人民法院在审理合同纠纷案件中，对于正大公司与王首明之间签订的《内部承包合同》的性质、效力，无论当事人是否存在争议，都应当依职权进行审查。对于合同性质，主要应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项的性质进行判断，而不能仅根据合同名称和当事人在诉讼中的主张确认。合法的内部承包是指，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的。本案中，一方面，没有证据证明被告王首明系被告正大公司在册的项目经理和企业职工，没有证据证明双方之间存在合法的劳动关系以及社会保险关系，也没有证据证明正大公司派驻其公司员工在王首明负责的项目部参与相关技术、设备、财务管理，也没有证据证明正大公司对项目部施工所需的人、财、物及资金提供了支持；另一方面，依照住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规﹝2019﹞1号）第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”、第十二条第一项规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将工程分包给个人的；”。因此王首明与正大公司之间的所谓“内部承包关系”并非合法的内部承包关系，而是名为内部承包实为违法分包。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，王首明与正大公司所签订的《内部承包合同》应属无效合同,且属全部无效。另外需要指出的是，被告王首明与正大公司之间形成的并非是挂靠关系，因为依照住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规﹝2019﹞1号）第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”，而本案中既没有证据证明被告王首明参与了正大公司与高坪区政府签订《BT投资合同》过程中的投标、订立合同、办理施工手续等活动，王首明所承包的工程范围也仅是正大公司所总承包的工程范围中的一部分。 第二，被告正大公司作为法人，其对外发出订立合同的意思表示只可能通过代表制度表达或代理制度表达。本案中被告王首明显然不是公司法定代表人，故本案只需考虑是否存在适用代理制度的可能性。而根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条规定“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”，代理分为委托代理和法定代理，本案中显然也不存在法定代理的适用条件。故本案中需分析的是，被告王首明与原告张勇均订立案涉口头水电工程安装合同及结算的行为对正大公司是否属于委托代理（包括职务代理），如系无权代理则是否存在被代理人追认的情形，以及在系无权代理的情形下王首明的行为对正大公司是否构成表见代理。 本案中，被告王首明与原告形成了口头上的水电工程安装合同，但本案现有证据不能证明被告王首明是以被告正大公司或综合体三第一项目部名义订立该合同。被告王首明在《初步方案》、《结算书》、《欠条》上签字没有被告正大公司的盖章，也没有加盖综合体三第一项目部的印章，且现有证据并不能证明被告王首明系被告正大公司的正式员工。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”，被告王首明与原告订立口头上的水电工程安装合同的行为不属于被告王首明履行职务的职务代理行为。 同时，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建﹝1995﹞1号）规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力；……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；”，也就是说即使作为项目经理其也应当在企业法定代表人授权范围内行使权力，在对外签订合同时也应当得到企业的委托授权。本案中被告正大公司并没有授权被告王首明代被告正大公司与原告张勇均订立口头上的水电工程安装合同，更没有授权王首明代正大公司与原告进行结算，被告王首明无权代表被告正大公司对外订立口头上的水电工程安装合同。 更重要的是，委托代理关系因被代理人的代理权授予行为而发生。一般情况下，产生委托代理权的基础关系是委托合同，即被代理人与代理人签订委托合同，而签订合同则属于双方民事法律行为。但委托合同的成立并不当然产生代理权，而是被代理人将代理权授予代理人的委托授权行为才产生代理权。关于委托授权的性质，通说认为属于单方民事法律行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款、第二款规定“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”，因此委托授权行为如使用的书面形式，则应以授权委托书的形式。本案中，首先，正大公司与王首明所签订的《内部承包合同》实系违法分包合同，显然不是委托合同；其次，没有证据证明正大公司给王首明出具过授权委托书，即正大公司没有对王首明作出过委托授权成立综合体三第一项目部的行为。同时，由于正大公司与王首明所签订的《内部承包合同》本身属于无效合同，即合同双方签订《内部承包合同》的民事法律行为属于违反《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”之规定的无效民事法律行为，即使扩张性的将《内部承包合同》视为包含有委托合同的内容和作出了委托授权成立综合体三第一项目部的行为，则所谓“委托合同”和“委托授权行为”也属无效民事法律行为，即使存在委托授权行为也属无效授权。自然，被告王首明不可能基于无效的委托授权行为而取得对正大公司的代理权，王首明以个人名义对外订立口头上的水电工程安装合同的行为对正大公司也应属于无权代理。因此，被告王首明设立综合体三第一项目部的行为应属王首明为完成其分包工程的个人行为，其并没有得到被告正大公司的有效授权，该项目部对外所实施的民事法律行为应由其设立人王首明承担相应的权利和义务。 第三，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”，案涉《初步方案》、《欠条》系被告王首明以综合体三第一项目部项目负责人名义作出的，但《初步方案》、《欠条》上并没有盖有正大公司的印章或项目部印章，即该结算行为没有得到正大公司的授权或追认。此外，虽然被告正大公司曾基于被告王首明的委托向原告支付过部分工程款，但付款行为本身并不等同于追认。因为根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”，而本案中正大公司对王首明所作的结算显然没有作出过追认的意思表示。而实际上，委托付款是债权人委托其债务人向第三方支付款项，只是付款方式变更为委托他人付款，系付款方式的变化，原债权债务关系的当事人并没有发生变化，第三方与债务人之间并没有产生直接的债权债务关系。更重要的是，本案中也不具备适用《中华人民共和国合同法》第四十八条中的“追认”的前提条件。因为在该条中的“追认”是指有权人对无权人订立的合同事后予以同意或承认的一种单方意思表示，其法律后果是使效力待定的合同经权利人追认后成为有效合同，其适用的条件是效力待定的合同。本案中，原告系没有施工资质的个人，王首明与原告所订立的水电工程分包合同违反了前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及该解释第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，应属无效合同。同时被告正大公司与王首明所签订的《内部承包合同》也系无效合同，而无效的合同自始无效，不可能因为追认而变成为有效的合同。因此，被告王首明以个人名义对外订立口头上的水电工程安装合同的行为并未得到被告正大公司的追认。 第四，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”，该意见第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”因此，构成表见代理，必须要同时满足下列三个条件：一是须是无权代理；二是以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权；三是相对人在主观上必须是善意且无过失。而且判断是否构成表见代理，应当以合同签订时是否构成作为判断的节点。结合本案事实，本院认为被告王首明的行为也不构成表见代理，理由如下：一、被告王首明系无权代理，在前文分析时已经阐述，此处不再赘述。二、从案涉《初步方案》、《欠条》内容来看，被告王首明是以综合体三第一项目部“项目负责人”名义签字而不是以正大公司名义签字，但从《结算书》的内容来看，则发包人为被告王首明个人。且原告没有提交证明被告王首明在与原告订立口头水电工程安装合同时具有有权代表正大公司的客观表象的相关证据（如加盖了“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等），其相信王首明有代表权的理由不足，不符合表见代理的构成要件。三、在王首明与正大公司签订案涉《内部承包合同》之前与正大公司之间没有长期业务交易关系。正大公司也从未委托过王首明代表正大公司与原告发生过交易，即三方仅有一次交易，原告作为一个具有正常理性的承包人，理应核实被告王首明的实际身份和授权范围，且应当要求与项目部签订正式的书面合同并加盖正大公司印章或综合体三第一项目部印章，原告却仅仅与被告王首明订立口头水电工程安装合同，并且原告应当知道承包人承揽建设工程必须具备相应资质，而原告本身系个人并无相应资质，因此原告自身也存在重大过失。因此，本案不符合表见代理的构成要件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，原告应当就其主张的表见代理情形承担举证不利的责任。更重要的是，本案中也不具备适用《中华人民共和国合同法》第四十九条中所规定的表见代理的前提条件。这是因为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如合同系违反法律的强制性规定，则合同依法为无效合同，代理人与相对人所实施的订立合同的民事法律行为属无效的民事法律行为，代理人所实施的代理行为也为无效的民事法律行为。因为代理订立合同的代理行为也属于民事法律行为，按照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项所规定的“不违反法律或者社会公共利益。”及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项所规定的“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”，而民事法律行为的有效需不违反法律、行政法规的强制性规定。一言以蔽之，违反法律强制性规定的行为不得代理，表见代理虽系代理制度中的一种特殊情形，也应当符合代理的基本规定。因此，本案被告王首明与原告订立口头水电工程安装合同及结算的行为对被告正大公司不构成表见代理。 第五，至于原被告所举出的其他案件的判决，本院认为，一方面，根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条规定“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”，即只有最高人民法院发布的指导性案例在与本案相类似时才应当参照裁判，而原被告庭审中所举出的其他案件的判决，并不属于最高人民法院发布的指导性案例，不属于本案应当参照的案例；另一方面，其他案件的案情与本案案情存在诸多不同之处，而被告王首明和正大公司究竟应由谁承担法律责任则应当是结合本案查明的事实所作出的法律适用，原被告所举出的其他案件的判决中对王首明和正大公司在责任承担方面所作出的认定并不属于生效裁判所确认的事实，对本案不具有约束力。 结合以上五点分析，本案中正大公司与王首明之间形成的是违法建设工程分包合同关系。原告作为实际施工人，其与违法分包人王首明之间形成的是也违法建设工程分包合同关系。也就是说，正大公司、王首明及原告张勇均之间属于层层分包的关系。正大公司不是案涉水电工程安装合同的合同相对方，王首明与原告才是案涉水电工程安装合同的合同相对方，原告与被告王首明所形成的违法分包合同关系所对应的合同责任只应由被告王首明承担，而不应由被告正大公司承担。但王首明将案涉水电安装工程发包给不具有施工资质的原告张勇均，也属于违法分包，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第四条之规定，被告王首明与原告张勇均所订立的案涉水电工程安装合同应属无效。鉴于案涉工程已于2014年6月18日通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告张勇均有权要求被告王首明按照《结算书》、《欠条》的约定支付工程款。被告王首明在《结算书》、《欠条》上的签字，应视为王首明和原告之间就结算形成的真实意思表示，被告王首明应当按照《结算书》、《欠条》上确认的金额向原告支付欠付的工程款。根据《欠条》的记载，截止2017年3月18日止，原告张勇均还应收取的工程款为1223509元。而正大公司于2015年12月10日向原告方支付的100000元和2016年2月1日向原告支付的80000元，由于在被告王首明签订《结算书》、《欠条》之前，应当视为在结算前所支付款项，本案中不应扣减。 至于原告所主张的欠款利息，关于计息基数，原告主张以1223509元为基数，结合庭审查明的事实，被告王首明在2017年3月18日确认欠到的本金为1223509元，而在原告主张的利息起算日（2015年2月20日）双方确认的欠付金额为1823678.00元，因此原告主张的计息基数少于计息日的实际欠付金额，原告的主张系自愿处分权利，本院予以准许。关于利息标准，原告主张按中国人民银行同期银行贷款利率的三倍计算资金利息。本院认为，鉴于被告王首明与原告张勇均所订立的案涉水电工程安装合同属无效合同，因此双方关于利息的约定也属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，原告有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向被告王首明主张欠款利息。关于计息时间，鉴于案涉工程已于2014年6月18日通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”，而本案中各方当事人均不能确认案涉工程的具体交付时间，但可推定交付时间最迟应为竣工验收时间，而原告主张的利息起算时间为2015年2月20日，符合法律规定也系当事人自愿处分权利，本院予以准许。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，本案中正大公司代王首明于2018年2月13日支付的20000.00元应当按照先息后本的顺序从中扣除，具体计算如下：(1)从2015年2月20日至2015年2月28日期间，王首明应向原告支付的利息为1713元（1223509元×5.60%×9天÷360天），(2)从2015年3月1日至2015年5月10日期间，王首明应向原告支付的利息为12910元（1223509元×5.35%×71天÷360天），（3）剩余5377元，应抵扣的天数为5377÷（1223509×5.1%÷360）=31天，即从2015年5月11日至2015年6月10日期间的利息。结合上述分析，王首明还应支付的为1223509元本金，并应以1223509元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2015年6月11日起支付利息至本金付清为止。 综上，为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项、第一百七十条第一款、第一百七十六条、第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王首明于本判决生效之日起七日内向原告张勇均支付工程款1223509元及利息（利息应以1223509元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2015年6月11日起支付利息至本金付清为止）； 二、驳回原告张勇均的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15812元，由被告王首明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  任 恋 人民陪审员  杜国用 人民陪审员  钟 勇 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  何显宽