上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8336号上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司，地址山东省菏泽市。负责人：郝春峰，总经理。委托诉讼代理人：赵健，上海和联律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王银祥，男，1958年3月12日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：李灵芝，北京盈科(上海)律师事务所律师。原审被告：宋述旺，男，1994年2月6日出生，汉族，户籍所在地山东省。原审被告：单县东舜汽车销售有限公司，住所地单县向阳路东段。上诉人阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司(以下简称阳光财保菏泽中心支公司)因与被上诉人王银祥、原审被告宋述旺、原审被告单县东舜汽车销售有限公司(以下简称东舜公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阳光财保菏泽中心支公司上诉请求：撤销原判，依法改判阳光财保菏泽中心支公司不赔偿误工费、并根据重新鉴定结论计算残疾赔偿金及精神损害抚慰金。事实和理由：王银祥的伤情较轻，没有评定XXX伤残的损伤基础，尚未达到伤残等级，对鉴定结论有异议，要求二审期间重新鉴定。王银祥已达退休年龄，虽然提供了个体工商户营业执照证明其职业及误工损失，但无银行流水等证据佐证，不同意赔偿误工费。被上诉人王银祥辩称，阳光财保菏泽中心支公司在一审中并未申请对伤残等级进行重新鉴定，丧失了在二审中申请的权利，且其未提出具体理由，不同意重新鉴定。虽然王银祥受伤前已超过法定退休年龄，但一直从事个体工商户经营，王银祥已提供了营业执照等证据。一审判决按照最低工资标准计算误工费，尚不能弥补实际误工损失，现表示服从。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故要求驳回上诉，维持原判。原审被告宋述旺、原审被告东舜公司均未作述称。王银祥向一审法院起诉请求：要求确认赔偿范围为医疗费人民币(以下币种同)63,238.37元(审理中变更为64,187.07元)、住院伙食补助费350元、营养费4,800元、护理费9,680元、误工费28,000元、残疾赔偿金125,192元(审理中变更为136,068元)、精神损害抚慰金5,000元、交通费500元、车损400元、衣物损500元、鉴定费1,900元、律师费5,000元，合计256,385.07元；上述损失，由阳光财保菏泽中心支公司在保险范围内先行赔偿，不足部分由宋述旺、东舜公司赔偿。一审法院认定事实：2017年11月6日，宋述旺驾驶牌号为鲁R1XXXX轻型厢式货车行驶至上海市青赵公路，与骑电瓶车的王银祥发生碰撞，致王银祥受伤。经上海市公安局青浦分局交通警察支队认定，王银祥无责任，宋述旺负事故的全部责任。事故车辆在阳光财保菏泽中心支公司投保了交强险及100万元的商业险(含不计免赔)，事故发生在保险期间内。王银祥受伤后共花费医疗费64,178.08元(已扣除住院伙食补助费9元)，住院18天。2018年8月3日，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所对王银祥的伤势出具如下鉴定意见：被鉴定人王银祥因交通事故致右胫骨平台骨折、右腓骨小头骨折，经临床对症治疗，目前遗留右膝关节活动受限，右下肢负重受限，构成XXX伤残；伤后休息期240日、营养期120日、护理期120日(包括后续治疗)。王银祥为此支付了鉴定费1,900元。原审审理中，王银祥同意误工费按每月2,480元计算，即误工费变更为19,840元，并提供个体工商户营业执照，证明职业及误工损失，出具鉴定结论时王银祥已超过60周岁，但还在工作。宋述旺对该证据无异议，阳光财保菏泽中心支公司对证据的真实性无异议，但不认可王银祥的误工损失,认为王银祥已达退休年龄，证据证明力不够，且无流水证明，误工费的举证责任应更高,请法院依法裁判。一审法院认为，本案系因道路交通事故而引起的人身损害赔偿纠纷，公安机关就本起事故作出的责任认定所依据的事实清楚、适用法律正确，对此予以确认。宋述旺应承担事故的全部责任。东舜公司虽为鲁R1XXXX轻型厢式货车的登记车主，但王银祥未提供证据证明东舜公司在本起事故中存在过错，故王银祥要求东舜公司承担赔偿责任的主张，依据不足，难以支持。阳光财保菏泽中心支公司系事故车辆的承保单位，其应首先在强制保险责任限额内按照实际损失承担赔付责任，超出部分按责任比例在第三者商业责任限额范围内承担赔付责任,超出保险限额范围的费用由宋述旺承担。上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所是有资质的鉴定机构，该鉴定机构根据王银祥病史资料等出具的独立鉴定意见，具有合法有效性，对此予以采纳。对王银祥的各项赔偿费用具体确定如下：一、医疗费，根据王银祥提供相应的医疗费凭证、病史材料等，确认64,178.08元；二、住院伙食补助费，根据住院天数及王银祥主张，确认为350元；三、营养费，根据鉴定结论，确认为4,800元；四、护理费，根据鉴定结论，确认为9,680元；五、误工费，王银祥提供的证据不完整，但主张在合理范围内，根据鉴定结论及王银祥主张，确认为19,840元；六、残疾赔偿金，根据鉴定结论，确认为136,068元；七、精神损害抚慰金，根据鉴定结论，确认为5,000元；八、交通费，酌定为300元；九、衣物损，酌定为200元；十、车损，根据发票及当事人主张，确认为400元；十一、鉴定费，系王银祥为处理事故所必要的支出，确认为1,900元。上述赔偿款共计242,716.08元，由阳光财保菏泽中心支公司在交强险范围内赔付120,600元，余款122,116.08元，由阳光财保菏泽中心支公司在商业险范围内赔付。王银祥主张的律师费，酌定为4,500元，该款由宋述旺负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、阳光财保菏泽中心支公司应于判决生效之日起十日内在第三者责任强制保险限额范围内赔付王银祥120,600元；二、阳光财保菏泽中心支公司应于判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险限额范围内赔付王银祥122,116.08元；三、宋述旺应于判决生效之日起十日内赔偿王银祥律师费4,500元；四、驳回王银祥的其余诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院另查明，一审审理中，阳光财保菏泽中心支公司在2019年5月15日的庭审中陈述，对伤残等级无异议，但是三期过高，不申请重新鉴定。本院查明的事实，有一审法院2019年5月15日的庭审笔录为证，本院予以认定。本院认为，阳光财保菏泽中心支公司对王银祥的伤残等级持有异议，并要求二审中重新进行鉴定，对此其未提供充分的证据否认原审中的鉴定结论，且其在原审审理中对伤残等级不持异议，并明确表示不申请重新鉴定，故本院对该上诉请求，不予采纳。经查，王银祥虽已达法定退休年龄，但其提供了个体工商户营业执照，显示经营者为王银祥，现阳光财保菏泽中心支公司也未提供证据证明王银祥丧失劳动能力，原审判决按照最低工资标准计算误工费并无不当。阳光财保菏泽中心支公司上诉不同意赔偿误工费，并无理由，本院不予支持。综上所述，阳光财保菏泽中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,807.76元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。本判决为终审判决。法官助理许力婷审判长  蒋晓燕审判员  谢亚琳审判员  姚 敏二〇一九年十一月六日书记员  张蓉霞附：相关法律条文附：相关的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……