广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初10993号原告：沈学亮。委托代理人：朱慧嘉，广东惠法律师事务所律师。被告：广东中原地产代理有限公司。法定代表人：李耀智，职务副总裁兼华南总裁。委托代理人：李卉、龙宝仪，均是被告公司职员。被告：广东辉煌人力资源管理有限公司广州分公司。负责人：陈晓娜，职务总经理。委托代理人：吴玉珍、韩卓岑，均是被告公司员工。原告沈学亮诉被告广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）、广东辉煌人力资源管理有限公司广州分公司（以下简称辉煌公司广州分公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈学亮及其委托代理人朱慧嘉，被告中原公司的委托代理人李卉、龙宝仪，被告辉煌公司广州分公司的委托代理人吴玉珍、韩卓岑到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：一、2018年10月29日原告通过58同城网站应聘了被告中原公司的置业顾问岗位，2018年11月9日开始在被告中原公司处提供劳动，服从被告中原公司的行政管理，完成被告中原公司交给的工作任务。2018年12月3日，被告中原公司指示原告与被告辉煌公司广州分公司签订劳动合同。由于原告入职时，被告中原公司与原告明确说明工资标准为无责任底薪3000多元+有责提成+高额提成+高额奖金，而被告中原公司没有及时发放原告工资也没有在仲裁时提供该期间的工资标准，所以，原告认为应当以无责任底薪3000多元+有责提成+高额提成+高额奖金的工资标准来支付原告2018年11月9日至2018年12月2日的工资。二、原告存在加班事实，两被告应当支付加班费。原告自入职被告中原公司处工作，约定上班时间是上午9：30至下午5：30，但被告中原公司要求原告必须晚上8:30以后才能打卡下班，即要求原告延长工作时间。而周六、日也要求原告打卡，即要求休息日工作。因此，被告中原公司应当支付2018年11月9日至2018年12月2日的加班费，两被告应当共同支付2018年12月3日至2018年12月30日的加班费。三、两被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金。依据劳动合同法相关规定，原告因为被告中原公司拖欠2018年11月9日至12月2日工资及两被告没有为原告购买11月和12月的社保而解除劳动合同，两被告应当向劳动者支付经济补偿。原告于2019年1月24日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年4月30日仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]1403号裁决书，原告不服该劳动仲裁裁决书部分裁决，现起诉要求判令：1、判决被告中原公司支付2018年11月9日至2018年12月2日的工资662.07元（计算方式为3000元/月÷21.75日/月×16日-1544.83元）；2、被告中原公司支付2018年11月9日至2018年12月2日的加班费2620.69元，包括延长工作时间加班费413.79元（基本工作天数16天，每日加班一小时：3000元/月÷21.75日/月÷8小时×16日×150％=413.79元）；休息日加班费2206.9元（在该期间加班八天，3000元/月÷21.75日/月×8日×200％）；3、两被告共同支付2018年12月3日至2018年12月30日的加班费，包括延长工作时间加班费655.59元（2018年12月8、9、15、16、22、23、29、30日共八天是休息日，剩下的均是工作日，工作日每天18时30分正常下班，超过该时间均是加班，共36.21小时：2100元/月÷21.75日/月÷8小时×36.21小时×150％=655.53元）；休息日加班费1996.46元（在该期间段加班八天，八天中每天八小时的加班费为2100元/月÷21.75日/月×8日×200％得出1544.83元；八天中超过八小时的加班时间为18.71小时，加班费为2100元/月÷21.75日/月÷8小时×18.71小时×200％=451.62元）；4、两被告支付解除劳动关系经济补偿金2985.45元，计算方法为以2018年12月份工资作为计算基数，12月份工资1998.85元＋提成242.55元（2018年12月3日至12月30日的提成）＋1077.45元（2018年12月3日至12月30日的提成）＋2652.05元（本案第三项诉讼请求）=5970.9元÷2；5、本案诉讼费由两被告共同承担。被告中原公司辩称：一、原告与被告辉煌公司广州分公司签订的书面劳动合同对工资标准进行明确的约定，原告主张根据招聘信息及58同城网站的招聘信息来确定工资标准，原告举证并不能证明双方存在不同于劳动合同约定的工资标准约定，广州市仲裁委对原告的该主张不予采信，并采信被告辉煌公司广州分公司的主张，认定原告的工资标准与劳动合同约定一致，即月工资包括岗位工资加奖金制，岗位工资为2100元/月，奖金视营销业绩计提（具体计提标准按被告辉煌公司广州分公司确认的奖金分配制度执行）。2018年Il月9日至2018年12月2日期间的工资问题，根据前述认定，广州市仲裁委认定被告辉煌公司广州分公司应支付2018年11月9日至2018年12月2日期间工资1544.83元（计算公式：2100元/月÷21.75天/月×16天）。被告辉煌公司广州分公司根据仲裁裁决书于2019年5月24日通过银行划账形式已足额向原告支付2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资，本案原告提出要求被告中原公司支付2018年11月9日至2018年12月2日期间工资3272.72元的情形并无事实依据，恳请法院对原告提出的第l点诉讼请求予以驳回。二、根据被告中原公司《员工手册》第4.2.5.1项“员工加班必须向公司申请，获得同意方可执行”的规定，经核查，被告中原公司从未安排原告加班，也从未收到原告提交的加班申请，且根据原告与被告中原公司签订的《劳动合同》第四款第（三）项、第（四）项的约定，原告要求支付加班工资的事实和法律依据根本不存在。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张存在加班情形，但并未提供证据予以证实。因此，恳请法院对原告的第2条和第3条诉讼请求予以驳回。被告中原公司提交的打卡记录不是原告加班的记录，其中在2018年12月5日、14日、19日、27日是原告的轮休时间，所以没有打卡记录，原告计算加班时间是有误的。三、原告主张其以两被告拖欠2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资以及未缴纳社会保险为由向朱澄锋提出离职，但其并未提供证据证明其明确告知两被告上述离职理由。据此，原告解除双方劳动关系的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，缺失事实和法律依据。且原告自2018年12月31日起连续3天以上在没有办理任何请假手续的情况下无故没有回到工作岗位上班，严重违反被告中原公司《员工手册》第4.2.4.3的规定，被告中原公司对其作违规退工处理，此操作并没有违法解除劳动合同且不存在法定应当支付经济补偿金的情形。因此，对于原告要求被告中原公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉求，恳请法院予以驳回。被告辉煌公司广州分公司辩称：我方不同意原告的全部诉讼请求，双方签订劳动合同期间为2018年12月3日，原告主张11月9日至12月2日的工资我方不予确认。原告申请加班费的要求也没有事实和法律依据，原告并无加班情形；员工加班需要经过严格的审批和申请，故原告不存在加班的事实。因为是原告单方原因离职，不符合法律相关规定，故我方无需支付经济补偿金。在劳动仲裁之后，我方为了不浪费司法资源，在原告提起本案诉讼之前向原告支付了费用，但是不代表我方认可了仲裁裁决书，但是想不到原告还是提起本案诉讼，现原裁决尚未正式生效，我方保留追讨该笔费用的权利。原告12月份的社保个人缴纳部分也是我司代缴了，该费用原告尚未归还给我方，故我方保留追讨的权利。经审理查明：2018年11月9日，原告出具《承诺书》，主要内容为：本人于2018年12月3日申请入职广东中原地产代理有限公司，由于本人未能提交与原公司有效的解除劳动关系证明书，因此承诺：一、本人于2018年6月30日与原公司滨富公司依法解除劳动关系；二、本人因没有向原公司领取未能及时提供原公司有效的解除劳动关系证明书，并承诺于2018年12月15日前提交与原公司有效的解除劳动关系证明书等。2018年12月3日，原告（乙方、职工）与被告辉煌公司广州分公司（甲方、用人单位）签订《广州市职工劳动合同》，约定：甲方招用乙方为甲方员工，安排至甲方的客户公司从事相应工作；合同期限为有固定期限：三年；双方同意视本合同有效期的长短前6个月为试用期；乙方的工作岗位：由甲方安排到甲方的客户公司广东省广州市行政区域内任营业员，详见《入职通知书》；甲乙双方协商一致，甲方安排乙方的岗位执行工时工作制：甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时；保证乙方每周至少休息一日，若由于工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间；一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时；甲方安排加班则按劳动法律制度规定安排补休或支付加班工资；三、㈢甲方执行国家和省、市有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受节日假、年休假、婚假、丧假、产假、看护假等带薪假期，并按本合同约定的工资标准及计算方法支付工资；经甲乙双方协商一致，乙方正常工作时间的工资（含工资、国家及省市规定的津贴补贴）按下列第2种形式执行，乙方的工资实行岗位工资加奖金制，岗位工资（正常工作时间工资）为2100元/月；奖金视营销业绩计提（具体办法按甲方确认的工资/奖金分配制度执行）；个人工资收入超过免税所得额的，由甲方按规定在乙方工资中代扣代缴个人所得税。注：旷工除不支付当期工资外，并不得参评全勤奖。工资支付形式：每月发放工资一次，每月15日前通过银行以人民币转帐或现金支付的方式支付给乙方；经批准的《加班申请表》记录的加班时间作为员工加班的凭证，没有加班凭证的视为完成工作职责的工作时间，加班工资的计发标准按照甲方的规章制度执行；加班及本合同第三条第（三）项规定的带薪假期的工资以乙方正常工作时间的工资为基数计发；按照国家有关社会保险的规定，甲乙双方应在广州统筹区统一参加社会保险，履行缴纳社会保险费的义务；其中属于乙方个人应交保险费则由甲方在乙方工资中代扣代缴。缴费基数、比例均依社会保险统筹地区的规定执行；下列情况之一的，乙方可以随时解除本合同：1）在试用期内的（需要提前三天书面通知甲方）；2）甲方不按本合同规定支付劳动报酬或不提供劳动保护和劳动条件的；4）甲方未按规定为乙方办理社会保险登记、缴纳手续的；等。原告于2019年1月24日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告加班费、经济补偿金等，该仲裁委于2019年4月10日作出穗劳人仲案[2019]1403号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认原告与中原公司2018年11月9日至2018年12月2日期间存在劳动关系；二、该裁决生效之日起三日内，中原公司一次性支付原告2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资1544.83元；三、该裁决生效之日起三日内，两被告一次性支付原告2018年12月28日的业绩提成差额1077.45元；四、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，提起本案诉讼。诉讼中，原、被告一致确认以下事实：原告于2018年12月3日由辉煌公司广州分公司派遣至中原公司处工作；原告在中原公司处担任营业员，其工作受朱澄锋管理，原告有完成一笔3300元的业绩；2018年12月30日，原告口头向朱澄锋提出离职，原告最后工作至该日并自2018年12月31日起没有再上班；被告辉煌公司广州分公司于2019年1月14日向申请人支付了2018年12月3日至2018年12月30日期间的工资1998.85元，于2019年1月18日支付了提成242.55元；2018年11月9日，原告到中原公司处填写了《职位申请表》、《承诺书》、《业绩确认书》、《公司短信．平台使用管理制度》，填写完毕之后将四份文件交给中原公司保管；以上四份文件中原告的签名落款日期均为2018年11月9日。2018年11月27日，中原公司通过短信通知申请人2018年12月3日入职。原告表示：其于2018年11月9日开始上班至2018年12月2日期间均没有签订劳动合同，下班时间为六点半，每天都在上班，没有签订劳动合同期间没有工号是不用打卡的。被告中原公司表示：在办理正式入职手续之前是需要打卡的，其会发放纸质的打卡纸，但其打卡记录中没有原告的记录，证明原告在2018年12月3日前与其没有存在劳动关系。原告就其主张还提交了1、58同城申请详情和58同城招工截图；2、原告与主管朱澄锋的微信截图。被告中原公司、辉煌公司广州分公司质证表示：对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。被告中原公司就其抗辩还提交了以下证据：1、《员工手册》，其中加班/值班制度：公司正常上班时间为8小时，但不反对员工在下班后在办公场所逗留，如确因工作需要，必须延长工作时间的，须按照公司关于加班管理制度的规定，提交《加班申请表》经部门主管签批并由人力资源部审批后方能执行，否则一概无效；实行标准工时制度的员工在休息日加班后应在当月给予补休，其他时间加班的，如员工要求也可给予补休，如当月确因部门工作需要未能安排补休则作顺延处理；加班费按劳动合同的约定和相关政策的规定计发；2、考勤记录，其中在2018年12月5日、14日、19日和27日四天是原告的轮休时间，没有打卡记录。原告质证表示：对证据一的真实性、合法性和关联性不予确认，原告从来没见过该证据，是属于中原公司自制的证据；对证据二的真实性、合法性、关联性予以确认，被告中原公司所说的四天并不是轮休，是去一手楼盘看楼盘，回不来店里打卡。被告辉煌广州分公司质证表示：对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院认为：关于劳动关系问题。穗劳人仲案〔2019〕1403号仲裁裁决书裁决确认本案原告与被告中原公司于2018年11月9日至2018年12月2日期间存在劳动关系和两被告支付原告2018年12月28日的业绩提成差额1077.45元，现双方对于上述认定的事实没有提出异议，故本院于本案中确认原告与被告中原公司于2018年11月9日至2018年12月2日期间存在劳动关系，两被告支付原告2018年12月28日的业绩提成差额1077.45元。原告主张被告中原公司需按每月3000元的标准支付2018年11月9日至2018年12月2日的工资，但原告提交的证据不足以证明双方就3000元的工资标准达成一致意见，且与原告签订的《广州市职工劳动合同》约定相悖，故原告的上述意见，理据不足，本院不予采纳。被告辉煌广州分公司已代被告中原公司支付了2018年11月9日至2018年12月2日的工资1544.83元（按2100元/月÷21.75天/月×16天）给原告，故原告要求被告中原公司支付2018年11月9日至2018年12月2日的工资差额662.07元，依据不足，本院不予支持。关于加班费问题。原告主张其在2018年11月9日至2018年12月2日存在加班的事实，但未提供证据予以证明，故其要求被告中原公司支付上述期间的加班费2620.69元，证据不足，本院不予支持。原告还主张其在2018年12月3日至2018年12月30日存在加班的事实，被告中原公司就此也提交了原告的考勤记录，原告及被告辉煌公司广州分公司对此均没有异议，故对原告在2018年12月3日至2018年12月30日上班情况的事实，本院确认以考勤记录记载的为准。原告按该考勤记录统计的加班时间和主张的加班费合理有据，本院予以采纳。原告要求两被告公司支付上述期间加班费2652.05元，合法合理，本院予以支持。被告中原公司抗辩员工加班需申请并经批准，但其提供的证据不足以证明其已将上述规定告知劳动者，故两被告抗辩无需向原告支付加班费的意见，本院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。原告签订的《劳动合同》约定：原告在试用期内需要提前三天书面通知被告辉煌公司广州分公司解除合同。原告主张因为被告中原公司拖欠其2018年11月9日至12月2日工资及两被告没有为其购买2018年11月及12月的社保而要求解除合同，但就此原告没有举证证明其向被告告知过上述解除合同的理由，且原告自动离职的方式也不符合合同约定，故原告要求两被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十八条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告沈学亮与被告广东中原地产代理有限公司2018年11月9日至2018年12月2日期间存在劳动关系；二、被告中原公司和广东辉煌人力资源管理有限公司广州分公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告支付2018年12月3日至2018年12月30日的加班费2652.05元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元由两被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈美贤人民陪审员  王君碧人民陪审员  侯文卿二〇一九年十一月××日书 记 员  招佐文冯琬晴