山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终504号上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区泰源祥纸塑制品厂，经营场所山东省聊城市东昌府区嘉明经济开发区北铁村。经营者：张华冰，男，1993年11月1日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张大鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田庆红，女，1964年2月2日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：梁星（田庆红之子），住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘甲增，聊城高新鸿顺法律服务所法律工作者。上诉人聊城市东昌府区泰源祥纸塑制品厂（以下简称泰源祥纸塑制品厂）因与被上诉人田庆红侵害著作权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰源祥纸塑制品厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田庆红的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，田庆红并非涉案作品的创作人，田庆红提交的涉案作品原始载体形成时间为2018年，不是真实的作品原始载体；2.一审中泰源祥纸塑制品厂提交的聊城市佳彩印务有限公司的光盘证据是结合从山东东阿东健阿胶制品有限公司调取的录像来使用，同时提交的证据还有山东东阿东健阿胶制品有限公司的宣传彩页，一审法院以电子证据时间容易变更为由对该光盘不予采信不当；3.一审判决适用法律错误。田庆红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。田庆红向一审法院起诉请求判令泰源祥纸塑制品厂:1.立即停止侵害田庆红著作权的行为；2.赔偿田庆红经济损失及合理费用共计55000元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年11月23日，国家版权局颁发作品登记号为国作登字-2015-F-00237557的《作品登记证书》，载明作品名称：阿胶糕正标，作品类别：美术作品，作者：田庆红，著作权人：田庆红，创作完成时间：2014年12月10日，首次发表时间：2014年12月10日，登记日期：2015年11月23日。该作品整幅图案主要采用黑、红两种颜色，中间部分有一个黑框，框内竖向写有“阿胶”二字，“糕”字在“胶”字右边；左上角有一个黑框，框内写有“东阿特产”，框下面有四个字母“DETC”;右边偏上部分竖向写有关于阿胶的古诗，偏下部分竖向写着“纯手工无添加”。2016年1月15日，国家版权局颁发作品登记号为国作登字-2016-F-00244536的《作品登记证书》，载明作品名称：阿胶糕盒子标签，作品类别：美术作品，作者：田庆红，著作权人：田庆红，创作完成时间：2011年2月3日，首次发表时间：2011年2月5日，登记日期：2016年1月15日。该作品整幅图案主要采用黑、红、黄色三种颜色，体现出阿胶块的黑色跟补血的红色部分，中间有一道黑框里面用黄色写有“阿胶糕”三个字，黑框右面竖向写有阿胶糕的功效。一审庭审中，田庆红提交《阿胶糕正标》和《阿胶糕盒子标签》两幅作品的底稿电子版。经一审当庭演示，两个源文件均可以把图层重叠部分拖开显示出被覆盖图案的样貌，并可以对设计字体进行修改。2015年7月27日，田庆红开始通过自己的淘宝网店铺“阿胶吧”出售带有国作登字-2016-F-00244536作品的包装盒和国作登字-2015-F-00237557作品的标签。2018年3月22日，田庆红委托梁星向山东省阳谷县公证处申请对其在淘宝网上卖家昵称为“泰源祥”的网站购买物品的过程、收到邮件的外观、邮件内物品的情况、邮件的拆封以及重新封存邮件的过程进行保全证据。2018年3月22日11时26分至11时43分，梁星在公证员孙某、公证员助理冀相飞的面前，在阳谷县公证处办证大厅，在公证员孙某的电脑上进行了购买行为的操作，整个过程大约17分钟。购买行为结束后，公证员孙某根据现场实际情况补记《工作记录》，并与公证员助理冀相飞以及参加人梁星均在该《工作记录》上签名予以确认。2018年3月23日14时47分左右，公证员孙某以及公证员助理冀相飞在山东省阳谷县振兴路78号公证处办证大厅收到收件人名称为“晴天晒心”的邮件（运单号为484463982390），该邮件密封完好，后该邮件保存于阳谷县公证处。2018年3月24日16时12分，申请人的委托代理人梁星来到阳谷县公证处，确认该邮件系其于2018年3月22日在网上所购产品的邮件，梁星在公证员孙某电脑上对该邮件的物流信息进行了截图打印。随后在公证员孙某及公证员助理冀相飞的面前，梁星将上述邮件进行拆封，对邮件内物品进行了查看、清点后，梁星将上述物品重新放入原邮件包装箱，接着梁星将上述邮件放入事先准备好的空纸箱，公证员孙某对该邮件进行了重新封存。公证员助理冀相飞对收到邮件的外观、拆封后邮件内物品的状况及重新封存情况进行了现场拍照，封存的邮件交由梁星保存。冀相飞现场拍摄照片31张，公证员孙某补记《工作记录》，并与公证员助理冀相飞以及参加人梁星均在该《工作记录》上签名予以确认。2018年4月16日，山东省阳谷县公证处对上述过程出具（2018）鲁阳谷证民字第501号公证书，田庆红支付公证费2000元。一审庭审中当庭拆封，本案被诉侵权的标签6套，盒子10个，手提袋一个。另有其他标签6套。被诉侵权的阿胶糕正标主要采用黑、红两种颜色，红色部分的中间部分有一个黑框，框内竖向写有“阿胶”二字，“糕”字在“胶”字右边；左上角有一个黑框，框内写有“阿胶特产”，框下面有四个字母“EJTC”;右边偏上部分竖向写有关于阿胶的古诗，偏下部分竖向写着“纯手工无添加”；左下角印有几行文字，右下角有黑色暗纹。被诉侵权手提袋主要采用黑、红、黄色三种颜色，中间有一道黑框里面用黄色写有“阿胶糕”三个字，黑框右面竖向写有阿胶糕的功效，黑框下面有两幅人物图案。泰源祥纸塑制品厂出售的手提袋与田庆红国作登字-2016-F-00244536阿胶糕盒子标签比较，从图案布局、文字布局、颜色设计高度相似，泰源祥纸塑制品厂销售的产品在图片下方加入其他图案。泰源祥纸塑制品厂出售的阿胶糕正标与田庆红国作登字-2015-F-00237557阿胶糕正标设计布局、文字布局、颜色设计高度相似，侵权产品左下角加入了其它文字，右下角加入了黑色暗纹，但两次改动均不明显。另查明，泰源祥纸塑制品厂系个体工商户，经营者为张华冰，注册日期为2016年6月27日。田庆红冲洗照片花费150元整。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、田庆红对国作登字-2016-F-00244536《阿胶糕盒子标签》和国作登字-2015-F-00237557《阿胶糕正标》两幅美术作品是否享有著作权；二、泰源祥纸塑制品厂是否侵犯了田庆红涉案两幅美术作品的发行权；三、泰源祥纸塑制品厂应否承担田庆红主张的赔偿责任。关于焦点问题一，涉案两幅美术作品《阿胶糕盒子标签》和《阿胶糕正标》主要采用红色和黑色，很好的体现出阿胶块的黑色跟补血的红色，具备独创性，同时也体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于《中华人民共和国著作权法》意义上的美术作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，如无相反证据，在作品上署名的法人应为著作权人。本案田庆红提交的《作品登记证书》载明田庆红为《阿胶糕盒子标签》和《阿胶糕正标》美术作品的著作权人，并当庭提交并演示了两幅作品的底稿电子版。且有证据表明自2015年7月27日，田庆红就开始通过自己的淘宝网店铺“阿胶吧”出售带有国作登字-2015-F-00237557作品的标签和国作登字-2016-F-00244536作品的包装盒。一审庭审中，泰源祥纸塑制品厂辩称田庆红不是国作登字-2015-F-00237557和国作登字-2016-F-00244536两幅作品的著作权人，但未提交相关证据予以证明。故在无相反证据的情况下，一审法院依法认定田庆红为《阿胶糕盒子标签》和《阿胶糕正标》美术作品的著作权人，享有美术作品著作权。关于焦点问题二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第六十九条的规定，田庆红提交了（2018）鲁阳谷证民字第501号公证书用以证明泰源祥纸塑制品厂的侵权行为，泰源祥纸塑制品厂未提交相反证据否定公证内容，故一审法院对该公证书予以采信。经一审庭审比对，被诉侵权的手提袋与田庆红的国作登字-2016-F-00244536阿胶糕盒子标签比较，两者图案布局、文字布局、颜色设计高度相似；被诉侵权阿胶糕正标与田庆红国作登字-2015-F-00237557阿胶糕正标比较，两者设计布局、文字布局、颜色设计高度相似，被诉侵权的手提袋和标签与田庆红的《阿胶糕盒子标签》和《阿胶糕正标》构成实质性相似。泰源祥纸塑制品厂使用上述作品未经田庆红合法授权，属营利性使用，其行为侵犯了田庆红对《阿胶糕盒子标签》和《阿胶糕正标》美术作品的发行权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、四十八条规定，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，泰源祥纸塑制品厂依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于焦点问题三，一审法院根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，综合考虑涉案作品的类型、合理使用费、知名度、泰源祥纸塑制品厂的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模、田庆红制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额为15000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第六项、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决:一、泰源祥纸塑制品厂立即停止侵害田庆红《阿胶糕盒子标签》和《阿胶糕正标》美术作品发行权的行为；二、泰源祥纸塑制品厂于判决生效之日起十日内赔偿田庆红经济损失及合理开支共计15000元；三、驳回田庆红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，由田庆红负担500元，泰源祥纸塑制品厂负担675元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田庆红提交以下证据：1.田庆红2013年在百度发表的涉案作品半成品图与山东东阿东健阿胶制品有限公司使用的图片对比图，并当庭进行电脑演示，拟证明田庆红2013年在百度上发表了国作登字-2016-F-00244536号作品半成品图。2.（2019）鲁聊城鲁西证民字第4544号公证书（以下简称第4544号公证书）及（2019）鲁聊城鲁西证民字第4545号公证书（以下简称第4545号公证书），拟证明田庆红于2015年1月8日授权郭秀波使用其涉案国作登字-2016-F-00244536号作品在淘宝网店销售相关产品。泰源祥纸塑制品厂质证称，对证据1百度发表半成品的真实性、合法性、关联性均有异议，百度已发表内容可以进行修改；对证据2的真实性有异议，田庆红多次表示该作品最早发表日期为其网店上的销售日期，郭秀波出具的证言属伪证。本院认为，因田庆红对于自己在百度网站上已发表的作品内容可以自行进行修改，故证据1的真实性无法确认，本院对该证据不予采信；证据2中第4544号公证书系原件，公证内容为淘宝网俊泰源88999店铺2015年1月8日销售的阿胶糕手提袋，泰源祥纸塑制品厂虽然对该店铺销售的阿胶糕手提袋使用的作品系经田庆红授权有异议，但对于该店铺2015年1月8日销售的阿胶糕手提袋使用了与涉案国作登字-2016-F-00244536号作品相同的作品并无异议，故本院对第4544号公证书的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定；证据2中第4545号公证书公证内容为郭秀波的证言，该证言与泰源祥纸塑制品厂随后提交的公证书中郭秀波所作证言相矛盾，且田庆红亦未提交郭秀波系第4544号公证书中的俊泰源88999网店的登记注册人及田庆红授权郭秀波使用其涉案作品的相关证据，郭秀波本人亦未出庭作证，故郭秀波证言的真实性无法核实，本院对第4545号公证书不予采信。泰源祥纸塑制品厂提交以下证据：1.（2018）鲁聊城鲁西证民字第3732号公证书（以下简称第3732号公证书）；2.（2019）鲁聊城鲁信证民字第39号公证书（以下简称第39号公证书）；3.（2019）浙杭网证内字第1424号公证书（以下简称第1424号公证书）；4.谈话录音及文字整理稿；5.王红霞个人账户明细打印件。6.经本院准许，证人李某出庭作证。上述证据1-6拟证明在涉案作品发表、登记以前，已经有使用相同或近似作品的产品在淘宝网上销售，涉案作品不具有独创性。证据7.（2019）鲁聊城鲁西证民字第5191号公证书（以下简称第5191号公证书），拟证明郭秀波在田庆红提交的第4545号公证书中所说的国作登字-2016-F-00244536号作品系田庆红创作的证言是受梁星的蛊惑，所作证言与事实不符。田庆红质证称，对证据1、2、3三份公证书的真实性没有异议，但对公证内容均有异议，上述公证书中的作品与田庆红享有著作权的作品不同，且证据3中的图片不清晰，无法比对；对证据4的真实性、关联性均有异议；对证据5真实性无异议；对证据6李某关于梁星在聊城市佳彩印务有限公司工作的证言部分认可，对梁星窃取相关图片的证言部分不认可；对证据7的真实性无异议，但该公证书中明确载明对郭秀波证明内容的真实性不予证明，该公证书无法证实郭秀波与田庆红没有关联。本院认为，证据1公证的聊城市佳彩印务有限公司电脑中的相关图片及证据5王红霞个人账户明细均与本案争议无关，本院对证据1、5均不予采信；证据2、3两份公证书的真实性田庆红均无异议，本院对证据2、3的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据及相关事实予以综合认定；证据4录音里对话人的身份无法核实，对话人亦未出庭作证，本院对该证据不予采信；证据6李某的证言虽能证明梁星曾在聊城市佳彩印务有限公司担任设计工作，但与本案争议缺乏关联性，本院对其证言不予采信；证据7系对郭秀波证言的公证，该证言与郭秀波在田庆红提交的第4545号公证书中的证言相矛盾，且郭秀波本人亦未出庭作证，其证言的真实性无法核实，故本院对该公证书不予采信。本院二审查明，2015年1月3日，田庆红开始通过自己的淘宝网店铺“阿胶吧”出售带有国作登字-2015-F-00237557作品的阿胶糕包装盒。2015年12月25日，田庆红开始通过自己的淘宝网店铺“阿胶吧”出售带有国作登字-2016-F-00244536作品的阿胶糕手提袋。一审法院认定田庆红在淘宝网上首次销售带有涉案两作品的时间为2015年7月25日系认定事实错误，本院予以纠正。1688卖家平台显示，2014年9月23日，800759027742679订单号中有东阿胶芝堂阿胶糕，该阿胶糕包装盒图案为长方形设计，边框为黑色，盒面底色为红色。该包装盒右上角为底色黑色白色字体的“膠芝堂”，文字下面有竖列两行文字，其中右侧为“阿胶，本经上品，——李时珍《本草纲目》”，左侧为“弘景曰：出东阿，故名阿胶”。盒体中间位置是“阿胶糕”三字，其中黑底红字“阿胶”为竖列，黑色文字“糕”在“胶”的右侧，左下角为两块阿胶糕的图片，左上角为一圆形白底标识。右上角和左下角有吉祥图案背景。淘宝网交易平台显示，2015年1月8日，俊泰源88999网店销售的订单号为930667777711371的阿胶糕手提袋，袋子上图案整体分为三部分，上下为红色，中间为黑色底，黑中间为黄色字体“阿胶糕”三个字，右侧为白色字体的竖排文字，载明了阿胶糕的功效。2015年11月30日，聊城千玺精包装销售的订单号为1439407058641402的阿胶糕手提袋，袋子上图案整体分为三部分，上下为红色，中间为黑色底，黑中间为黄色字体“阿胶糕”三个字，右侧为白色字体的竖排文字，载明了阿胶糕的功效。以上事实有第39号公证书、第4544号公证书、第1424号公证书等证据及当事人庭审陈述在案佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，当事人提起民事诉讼，必须是利害关系人，也即其应是主张权利的权利人或者利害关系人。本案中，田庆红为证明其享有涉案作品的著作权，提供了作品登记证书。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，上述著作权登记证书可以作为认定田庆红享有著作权的初步证据。但根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规定，构成著作权法意义上的作品需要满足三个条件，一是具有独创性，二是能够以有形形式复制，三是智力成果。所谓独创性，是指独立完成并相对于在先作品具有一定的创造性。本案中，田庆红提交了国作登字-2015-F-00237557号、国作登字-2016-F-00244536号作品的设计底稿电子版，证明其创作完成时间分别为2014年12月10日和2011年2月3日，但因电脑显示的文件创建时间可以修改，故上述时间并不能认定为涉案两作品的实际创作完成时间。田庆红主张国作登字-2016-F-00244536号作品于2013年在百度上发表过半成品，但因田庆红对于自己在百度发表的图片可以自行改动，故仍不能确定田庆红2013年发表过涉案作品。田庆红还主张其2015年1月8日授权郭秀波使用其创作的国作登字-2016-F-00244536号作品在俊泰源88999淘宝网店销售相关产品，并提交了经公证的郭秀波证言，但泰源祥纸塑制品厂随后也提交了经公证的郭秀波证言，郭秀波在该公证中又以之前是受到田庆红蒙骗为由推翻了之前为田庆红作证的证言，因郭秀波的证言前后矛盾，郭秀波本人并未出庭作证，且田庆红亦未能提交其授权郭秀波使用其涉案作品及郭秀波系俊泰源88999网店的登记注册人的相关证据佐证，故不能认定2015年1月8日俊泰源88999网店销售的阿胶糕手提袋所使用的图案系经田庆红授权。根据本院二审查明的事实，田庆红于2015年1月3日开始通过自己的淘宝网店铺“阿胶吧”出售带有国作登字-2015-F-00237557作品的阿胶糕包装盒，于2015年12月25日开始通过自己的淘宝网店铺“阿胶吧”出售带有国作登字-2016-F-00244536作品的阿胶糕手提袋。而泰源祥纸塑制品厂及田庆红二审提供的公证书能够证明，在田庆红的涉案两个作品发表日期之前，1688卖家平台及淘宝网上的相关网店已经于2014年9月23日、2015年1月8日和11月30日销售了带有在先图案的阿胶糕包装盒和阿胶糕手提袋，田庆红亦通过网络销售与在先图案的产品相同或近似的产品，具有接触上述图案的可能性。分别将涉案国作登字-2015-F-00237557号作品与在先的东阿胶芝堂阿胶糕包装盒使用的图案进行比对，将国作登字-2016-F-00244536号作品与在先的阿胶糕手提袋使用的图案进行比对，在后的涉案作品与在先产品使用的图案不论是整体构图、各要素组合，还是颜色搭配、背景图案基本无差别，甚至在产品介绍、产品名称、文字样态方面也基本一致，即田庆红本案中要求保护的在后的涉案作品与在先图案构成实质性相似，没有体现出作品的创造性高度。综合上述因素，田庆红要求保护的涉案作品与在先图案相比并不具有独创性，不构成《中华人民共和国著作权法》保护的作品，此种情形下，田庆红并不享有涉案作品的著作权，其起诉并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予驳回。综上所述，因泰源祥纸塑制品厂二审提供了新的证据，致使一审判决认定的事实发生了改变，泰源祥纸塑制品厂的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初177号民事判决；二、驳回田庆红的起诉。一审案件受理费1175元退回田庆红，聊城市东昌府区泰源祥纸塑制品厂预缴的二审案件受理费175元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇一九年十一月十二日法官助理张琼书记员刘霞