山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5206号 上诉人（原审被告）：金朋朋，男，1985年10月23日出生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：陈向飞，兰陵向城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王天天，兰陵向城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘洪玉，男，1967年3月15日出生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：孟凡玉，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1985年1月10日出生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：赵婉玉，山东三禾律师事务所律师。 上诉人金朋朋因与被上诉人刘洪玉、**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初6888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金朋朋上诉请求：1.依法撤销兰陵县人民法院作出的（2018）鲁1324民初6888号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、刘洪玉一审所主张的诉讼请求与上诉人无任何法律关系。上诉人并非本案的适格被告。一审法院应判决驳回诉讼请求。上诉人与刘洪玉不存在雇佣关系，上诉人只是介绍刘洪玉到**处作防水工程，且系刘洪玉的证人马某主动联系上诉人要求介绍活干，上诉人在二被上诉人之间没有获取任何利润分红。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、在刘洪玉受伤后，因情况紧急上诉人出于人道精神替刘洪玉垫付医疗费，上诉人的见义勇为行为成了被上诉人要求赔偿的砝码，且在一审中**也没有提供将房屋防水工程发包给上诉人的证据，事实上，上诉人也没有承揽房屋防水工程，如被上诉人刘洪玉受上诉人雇佣，其防护措施应由上诉人准备。另外，上诉人在之前也不认识被上诉人，也从未在一起施工过。一审中证人马某与本案存在利害关系，其证人证言不能作为有效证据使用。 **辩称，在建房之初就和上诉人达成口头协议，将房屋的整体发包给上诉人，也就是农村建房子所称的大包，包含楼顶的防水，并没有对此做任何区分，并且防水结束之后，上诉人还为**进行了外墙的粉刷，上诉人所称的房屋防水工程实际包含在房屋整体的发包之中，双方协议如建设过程中出现任何安全事故，也由上诉人进行负责。**之前并不认识刘洪玉，也未和他谈过建房子过程中的价格，工程款都是由上诉人本人在**处支取，在一审中提交的部分预支工程款收据也可以证实这一点，工程已经全部完工，**已经将涉案房屋的全部工程款支付给了上诉人，被上诉人刘洪玉的劳务费也是由上诉人支付的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 刘洪玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 刘洪玉向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等经济损失共计126120.33元；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告金朋朋承揽了被告**的三层楼房修缮建设工程，金朋朋找原告刘洪玉等人到其承包的楼房修缮建设工程处做楼顶防水工作。2017年10月15日，刘洪玉在做防水工作时，不慎从三楼房顶跌落，造成身体受伤的事实，后将其送至兰陵县人民医院住院治疗，治疗31天，花费医疗费87858.23元。治疗康复期间由原告刘洪玉的弟弟刘洪保进行护理。后经临沂苍正法医司法鉴定所【苍正司鉴所[2018]临鉴字第145号】司法鉴定意见书鉴定，刘洪玉肋骨多发骨折（共计7根）构成十级伤残、椎体粉碎（爆裂）骨折构成十级伤残，内固定取出费用9000元，鉴定费1900元。其中被告金朋朋为原告先行垫付医疗费13000元，被告**为原告先行垫付了医疗费19000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为1、原告刘洪玉与被告金朋朋、**之间的法律关系；2、造成原告刘洪玉人身受害的原因及责任；3、原告刘洪玉应得到赔偿的医疗费等各项经济损失的具体数额。 关于原告刘洪玉与被告金朋朋、**之间的法律关系问题。案经查明，金朋朋承包了**的三层楼房修缮建设工程，金朋朋完成房屋修缮建设主体工程后交工验收之前，让原告刘洪玉等三人来做楼顶防水工作，原告刘洪玉等三人按照金朋朋要求到**处做三楼楼顶防水工作。2017年8月至11月**与金朋朋进行工程款结算，并未与原告刘洪玉进行结算，虽金朋朋称其仅为介绍人而不是雇主，但未能提供相应证据予以佐证，原告刘洪玉为金朋朋提供劳务，劳务行为已实际发生，金朋朋与原告刘洪玉之间为雇佣关系。 关于造成原告刘洪玉人身受害的原因及责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据原告提交的证据和本案查明的事实，损害发生时刘洪玉正在楼顶从事防水工作，刘洪玉作为完全民事行为能力人且长期从事防水工作的劳务人员，应当完全知晓并注意到工作过程中可能存在的风险及后果，在**提醒其注意安全劝告其佩戴安全绳的情况下，刘洪玉称自己是做防水专业人员，其盲目确信自己可以躲过作业风险，高估自己的作业能力，在工作中疏忽大意，未采取有效安全措施，未尽到安全注意的义务，存在较大过错，致使损害发生；雇佣人金朋朋没有尽到为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障的义务存在过错；**作为房主，在修缮建设自家三层楼房时应将工程发包给具有相关建筑资质的专业建筑公司，而金朋朋不具备相关资质，存在过错。上述因素共同导致损害的发生。综上，原告刘洪玉应自行承担损害赔偿责任的40%，金朋朋应承担赔偿责任的60%，**在金朋朋赔偿份额内承担连带赔偿责任。 关于刘洪玉人身受害的医疗费等各项经济损失的具体数额问题。经查，1、原告共住院治疗31天，花费医疗费87858.23元；2、经临沂苍正法医司法鉴定所【苍正司鉴所[2018]临鉴字第145号】司法鉴定意见书鉴定，刘洪玉肋骨多发骨折（共计7根）构成十级伤残、椎体粉碎（爆裂）骨折构成十级伤残，刘洪玉系农村居民，伤残赔偿金为：33259.6元（15118元×20年×11%＝33259.6元）；3、误工费：18135元[69.75元×（240+20日）＝18135元]；4、护理费：6277.5元（69.75元×90日＝6277.5元）；5、营养费：2700元（30元×90日＝2700元）；6、住院伙食补助费930元（30元×31日＝930元）；7、内固定取出后续治疗费，经司法鉴定确认为9000元；8、司法鉴定费1900元；9、原告关于精神损害抚慰金的主张过高，酌定为1000元；10、交通费应根据受害人及其必要陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，但原告提交的证据无法证明与本次损害治疗有关，考虑到原告住院天数所发生的费用，酌定为500元；11、送达费70元，复印费20元。上述费用合计161650.33元。被告金朋朋应向原告赔偿各项损失的60%即96990.2元[161650.33×60%=96990.2元]，其中金朋朋先行垫付的医疗费13000元、**先行垫付的医疗费19000元应予扣除，金朋朋需再向原告刘洪玉支付各项赔偿金合计64990.2元[96990.2-19000-13000＝64990.2元]。被告**在被告金朋朋承担赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。 综上所述，原告刘洪玉为被告金朋朋提供劳务，与金朋朋之间构成雇佣关系，原告自身未尽到注意义务，自行承担赔偿责任的40%；因金朋朋存在过错，应承担赔偿责任的60%，金朋朋应向原告赔偿各项损失共计64990.2元；**作为房主，在修缮建设三层楼房时将工程发包给无资质的个人，存在过错与金朋朋承担连带赔偿责任。该部分主张事实证据确实充分，依法予以支持，原告诉讼请求超出被告应承担责任部分不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告金朋朋赔偿原告刘洪玉各项损失合计64990.2元；被告**在被告金朋朋承担责任范围内承担连带赔偿责任。二、驳回原告刘洪玉的其他诉讼请求。上述给付事项于本判决生效后十日内一次付清[所偿付款项，请汇入兰陵县人民法院中国银行股份有限公司兰陵东城支行的账号20×××22，并注明案号[（2018）鲁1324民初6888号]。案件受理费2822元，由被告金朋朋负担847元，被告**负担847元，原告刘洪玉负担1128元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”、“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人金朋朋作为雇主，对于被上诉人刘洪玉在从事雇佣过程中所受损害应承担赔偿责任，由于房主**作为发包人，把涉案工程发包给没有资质的金朋朋施工，属于选任错误，应与雇主承担连带赔偿责任。 综上所述，金朋朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2822元，由上诉人金朋朋负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十一月十四日 书记员  徐丽芹