四川省简阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0180民初2270号 原告：林刚，男，1974年12月11日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：陈国章，四川常诚律师事务所律师。 被告：四川民正建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵东街28号，统一社会信用代码915100002020537177。 法定代表人：黎杨，总经理。 委托诉讼代理人：李光耀，四川衡平律师事务所律师。 被告：四川雄州实业有限责任公司，住所地四川省简阳市东城新区雄州大道高级职业中学对面东城新区三期安置还房项目部，统一社会信用代码915120815904525167。 法定代表人：吴雪梅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏晨，四川路标律师事务所律师。 原告林刚与被告四川民正建设有限公司（下称民正公司）、四川雄州实业有限责任公司（下称雄州公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案受理后，林刚申请诉讼保全，本院依法准予,并作出（2019）川0180民初2270号民事裁定采取了保全措施。本院于2019年7月31日依法适用简易程序进行了公开开庭审理。原告林刚及其委托诉讼代理人陈国章，被告民正公司的委托诉讼代理人李光耀、被告雄州公司的委托诉讼代理人夏晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林刚向本院提出诉讼请求：1．请求判决被告民正公司支付剩余工程价款26,864,585.03元；2．被告雄州公司在欠付民正公司工程价款范围内对林刚承担清偿责任。事实和理由：（1）被告民正公司中标被告雄州公司的成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房建设项目，2013年4月10日,双方签订了《建设工程施工合同》，合同对承包范围、合同组成文件、工程价款、工期等作了约定。由于该工程属使用国有资金投资的安置还房建设工程，被告民正公司以可调工程量和可调价格方式总承包了该工程。（2）2013年10月23日，被告民正公司将该工程的A地块1-8号楼以内部承包的方式将该工程转包给林刚。林刚与被告民正公司签订了《成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程施工协议》，约定:民正公司以包干综合单价(包括:人工费、材料费、措施费、脚手架费、垂直运输费、安全文明施工费、保险费机械使用费、管理费和利润、并考虑风险因素)将成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程施工图和工程量清单所示的全部内容及设计变更、临时委托等所有涉及工程竣工之内容全部包给林刚。工程项目楼层为6+1层，被告民正公司提供了施工图及工程量清单。合同中还对其他事项作了约定。协议签订后,林刚按施工图进行施工。施工期间,民正公司口头通知,将该项目楼层变更为6层,并将变更后的施工图纸交给了林刚。在施工进行中，根据施工经验感觉被告民正公司提供的工程量与林刚依据民正公司提供的施工图按图施工的实际工程量有很大的差异，即向民正公司口头提出，民正公司叫继续施工竣工时处理。截止2017年11月，民正公司陆续支付工程款40,380,000元。2017年11月，该工程完工后，被评为合格工程。（3）在竣工交付房屋前，经与被告民正公司初步核算，由于工程价款差额巨大，要求民正公司据实结算工程造价，双方发生纠纷，林刚拒绝交房。2017年12月6日，经简阳市养马派出所协调，在雄州公司王立波、民正公司项目部刘鄅枰、高风琴、李诚、杜亚军、李光耀参加下，几方就房屋钥匙移交和结算事宜达成《协调纪要》，约定:一、林刚应在2017年12月11日前向项目部提交全部房屋钥匙；二、双方同意委托简阳市审计局入围的有预决算资质的单位进行结算；并以第三方结算单位的结算作为依据，结算费用由项目部与林刚各承担50％。具体单位由项目部选定，由A、C地块及项目部双方共同委托。但被告民正公司相关人员在起草的《协调纪要》条款时，未客观表述双方协商一致的“委托简阳市审计局入围的有预决算资质的单位进行造价鉴定或者据实结算的真实意思，仅表述为双方同意委托简阳市审计局入围的有预决算资质的单位进行结算”。同年12月7日，林刚在项目部指定的成都励精工程项目管理有限公司的《委托工程造价咨询合同》上签名。此后,项目部转交了一份成都励精工程项目管理有限公司未盖章的《养马安置房A地竣工结算审计统计表》，该工程结算价款为45，978，417.92元，由于该《竣工结算审计统计表》不符合双方2017年12月6日《协调纪要》第二条的约定和该条约定的真实意思表示。双方再次发生争议，经双方多次协商,仍不能达成一致意见。2019年1月28日，被告民正公司项目部预算员钟云莲通过手机短信告知林刚A地块建筑面积造价45,858,174元，增加工程造价160,230元；2019年3月12日,林刚委托四川洲虹工程管理咨询有限公司对工程造价进行核算,该工程造价应为67,244,585.03元(包括增加工程量价款)。综上所述，被告民正公司将中标的使用国有资金投资的建筑工程项目，以内部承包的方式转包给林刚，违反国家相关法律,双方签汀的《成资工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程施工协议》应属无效。按住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第六条规定，使用国有资金投资的建筑工程项目应当采用工程量清单的计价。被告民正公司在提供的工程量清单中少列工程量，并与其提供的实际施工图的工程量差异巨大，导致被告民正公司提供的格式条款合同规定的包干综合单价低于工程建设成本造价，显显失公平，因此双方约定的包干综合单价应属无效。依据双方2017年12月6日签订的《协调纪要》的约定，双方对该工程造价的结算主体和结算标准已作了变更。双方的工程价款应当按照《协调纪要》的约定和法律规定依法结算，请求依法裁决准予林刚的诉讼请求。 民正公司辩称，林刚的诉讼请求没有法律、合同和事实基础，也与情理不符，应该予以驳回。（1）林刚与民正公司签订的合同是双方真实意思的表示，且涉及的项目已完工并顺利交付使用；即使双方签订的合同无效，但根据相关法律规定，应依照结算约定进行计算，实际上林刚已领取40,838,194.6元；（2）由于双方在“成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程施工协议”中对结算方式有明确约定，即包干综合单价，故《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》不适用于本案；（3）本案中，所涉工程本不需要委托第三方结算，林刚为了达到推翻双方在施工协议中对结算方式的约定，即包干综合单价结算约定的目的，以拒不提交房屋钥匙相要挟，要求委托第三方结算，迫使民正公司签订《协调纪要》，但从纪要内容来看并没有提及任何结算的标准，更没有对结算标准进行任何变更，林刚的说法毫无依据；关于双方约定委托简阳市审计局入围的有预结算资质的单位的问题，双方最终在业主单位人员的见证下，共同委托了成都励精工程项目管理有限公司进行“委托工程造价咨询合同”，但当受托单位成都励精工程项目管理有限公司的数据出来以后，林刚感觉差距较大，因此就拒绝接受和配合进一步的结算，因此林刚的陈述不是事实；（4）基于友好协商，促进结算工作推进的目的，特别考虑到桩基超过6米后施工存在一定难度，桩基超过6米是合同的要求，但民正公司还是给受托单位励精公司指明这一部分可以考虑一定的工程增加量，同时公司内部造价员也是考虑了一部分，因此励精公司和钟云莲给原告的数据里面都加了桩基操作6米深的部分，现在双方走上法庭，被告民正公司要求严格按照合同结算，不同意桩基超过6米部分增加工程量价款；根据施工协议的约定结算，实际上尚欠林刚工程款4,671,535.61元，这是一个初步的数据；（5）即使欠几百万的工程款，没有到合同约定的付款节点，因此林刚的诉求没有合同基础；林刚的诉讼请求基于其单方面委托的结果，该结果没有法律、合同和事实基础，也与情理不符，不具法律效力；因此付款的条件和时间尚不具备，林刚主张利息更是没合同基础。综上，原告的诉讼请求没有没有法律、合同和事实基础，也与情理不符，应该予以驳回。 雄州公司辩称，雄州公司不是适格的被告，雄州公司和林刚不存在合同关系，根据合同相对性的原则，林刚和民正公司之间的债权债务和雄州公司无关，原告不应该向雄州公司主张权利，综上请求法院驳回林刚对雄州公司的诉讼主张。 双方当事人围绕诉讼请求进行了举证，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据材料包括身份证复印件、民正公司、雄州公司企业信用信息公示报告本院依法予以确认；对存在争议的民正公司与雄州公司签订的建设工程施工合同（GF-1999-0201）、林刚与民正公司签订“成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程施工协议书”、成都民正建设有限公司工程项目分级管理内部承包协议（包括承诺书、成都民正建设有限公司工程项目分级管理责任协议书、工程质量目标责任书、安全生产目标责任书、工程质量保修书）、《协调纪要》、情况说明、钟云莲短信通知、竣工验收报告、测绘机构实地测绘结果分层分户信息表、未付民正公司工程款说明等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对林刚提交的社保缴费信息与该工程时间段不一致，故对该证据的关联性不予认可；2.对委托工程造价咨询合同、支付咨询服务费付款凭证、A地竣工结算审计统计表双方已解除造价咨询合同，故对该证据的合法性、与本案的关联性本院不予认可；3.林刚与四川洲虹工程管理咨询有限公司签订的建设工程竣工造价结算委托书、建设工程竣工造价结算协议、四川洲虹工程管理咨询有限公司营业执照、樊泓资格证书、A地块工程竣工结算及樊泓的证人证词等证据，系林刚单方委托形成且民正公司不予认可，加之樊泓的注册单位非四川洲虹工程管理咨询有限公司，故对该证据的合法性不予认可。 本院经审理认定事实如下：2013年4月10日，民正公司与雄州公司就“成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房建设项目”签订了《建设工程施工合同》,合同对承包范围、合同组成文件、工程价款、工期等作了约定。由于该工程属使用国有资金投资的安置还房建设工程，民正公司以可调工程量和可调价格方式总承包了该工程。2013年10月23日，民正公司将该工程的A地块1-8号楼以内部承包的方式将该工程转包给林刚，签订了《成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程施工协议》，约定：民正公司以包干综合单价(综合单价包括:人工费、材料费、措施费、脚手架费、垂直运输费、安全文明施工费、保险费机械使用费、管理费和利润、并考虑风险因素)将成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程施工图和工程量清单所示的全部内容及设计变更、临时委托等所有涉及工程竣工之内容全部包给林刚。工程项目楼层为6+1层，被告民正公司提供了施工图及工程量清单。双方在合同中约定，“17.8Ａ地块每栋楼按建筑面积计算包干综合单价（图纸及工程量清单所涵盖的全部内容）如下：Ａ１:９８２／平米Ａ２:８２５／平米Ａ３:８２５／平米Ａ４:８２５／平米Ａ５:９９８／平米Ａ６:９９８／平米Ａ７:９１３／平米Ａ８:９１３／平米”，“１７．９新增工程按２００９工程量清单计价定额组价，下浮１５％计算”，“１４．计量与支付１４．１本工程计量支付进度为：（４）在验收合格（以发包方组织的验收为准）后的一年内付至协议价的９５％（其中办理结算后６个月内付至８５％）；（５）剩余的５％作为工程质量保修金”。协议签订后,林刚按施工图进行施工，２０１７年８月２日成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程进行竣工验收并评为合格工程，且确定了每栋楼的建筑面积：Ａ１.3708.89平方，Ａ2.4790.87平方，Ａ3.5470.58平方，Ａ4.5470.58平方，Ａ57256.9平方，Ａ6.7375.71平方，Ａ7.7540.57平方，Ａ8.7543.63平方，该工程为合格工程。（注意数字、字母使用半角） 2017年11月6日，在竣工交付房屋前，因工程价款问题，双方发生纠纷，经简阳市养马派出所协调,在雄州公司王立波、民正公司项目部刘鄅枰、高风琴、李诚、杜亚军、李光耀参加下,几方就房屋钥匙移交和结算事宜达成《协调纪要》，约定“一、林刚应在2017年12月11日前向项目部提交全部房屋钥匙;二、双方同意委托简阳市审计局入围的有预决算资质的单位进行结算;并以第三方结算单位的结算作为依据，结算费用由项目部与林刚各承担50％。具体单位由项目部选定，由A、C地块及项目部双方共同委托”。此后，林刚在项目部指定的成都励精工程项目管理有限公司的《委托工程造价咨询合同》上签名，共同委托进行“造价咨询服务”。2019年1月29日，民正公司转交了一份成都励精工程项目管理有限公司未盖章的《养马安置房A地竣工结算审计统计表》,该工程结算价款为45,978,417.92元，该结果林刚不予认可，并且双方因此解除了与成都励精工程项目管理有限公司委托工程造价咨询合同。 2019年1月28日，民正公司将Ａ地块结算初审结果即总造价为45,858,744元，其中建筑面积造价为45,398,514元，增加工程造价460,230元（包括桩基超深、底框沉降缝处增加砖墙，楼梯间取消幕墙增加相应内容及室外砼散水）发送给了林刚。 另查明，林刚在修建的A地块项目中，民正公司已支付工程款40,838,194.6元。截止2019年8月12日，雄州公司还应付民正公司工程款24,363,771元（其中具备支付条件的金额为7,200,000元；工程质保金：2019年8月2日后支付13,731,017元；2022年8月2日后支付3,432，754元）。 本院认为，林刚与民正公司签订的《成都·资阳工业发展区安置区二期安置还房A地块1-8号楼工程施工协议》，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，所签订的合同无效。关于结算标准问题，林刚主张A地块1-8号楼工程应按住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第六条规定“使用国有资金投资的建筑工程项目应当采用工程量清单的计价”进行结算的主张，民正公司与雄州公司在签订总承包合同时适用的是以可调工程量和可调价格方式计算工程价款，根据合同相对性原则，该结算方式并不必然适用于转包或分包工程中，应根据转包或分包工程协议中对工程价款的约定进行结算。由于林刚与民正公司在《工程施工协议》中明确约定Ａ地块每栋楼按建筑面积计算包干综合单价（图纸及工程量清单所涵盖的全部内容），故对林刚的该主张本院不予采纳。对林刚主张结算主体、结算标准及结算方式变更的主张，由于《会议纪要》中没有对工程造价进行委托鉴定、重新约定工程结算标准的内容，仅是“双方同意委托简阳市审计局入围的有预决算资质的单位进行结算;并以第三方结算单位的结算作为依据”，该内容不能体现就是对工程造价进行重新鉴定的意思表示，故对林刚的该主张本院不予支持。对林刚主张委托成都励精工程项目管理有限公司超过双方约定范围的问题，由于在“双方同意委托简阳市审计局入围的有预决算资质的单位进行结算”的机构中未能选择到合适的机构，因此双方共同委托成都励精工程项目管理有限公司进行工程造价咨询，该共同委托应视为双方对原约定进行了变更，符合法律规定，但因对成都励精工程项目管理有限公司根据委托审核后提供了“竣工结算审计统计表”的结果不予认可，双方已解除造价咨询合同，故本院对其结果依法不予确认。对林刚主张应按其委托评估结果计算工程价款的主张，由于林刚自行委托四川洲虹工程管理咨询有限公司作出的A地块工程竣工结算因与合同约定综合包干单价计算方式不相符，且《会议纪要》没有对结算主体、结算标准及结算方式变更的内容，加之民正公司不予认可该评估结果，故对林刚该主张本院不予支持。对民正公司根据双方合同约定进行初步结算结果即建筑面积造价为45,398,514元，该结果系民正公司依据合同约定及竣工验收报告确定的面积计算得出，在双方并未形成新的结算方式的情况下，对其计算结果本院予以认可；对民正公司已计算的增加工程造价460,230元（包括桩基超深、底框沉降缝处增加砖墙，楼梯间取消幕墙增加相应内容及室外砼散水）不纳入计算工程价款的抗辩主张，由于已实际发生，且根据实际进行了确认计算，从公平角度考量应予认可，故对民正公司的该抗辩主张本院不予支持。综上，根据现有证据及双方陈述，案涉A地块工程造价双方无争议的部分为45,858,744元，其中建筑面积造价为45,398,514元，增加工程造价460,230元。本案中，民正公司已支付工程款40，838,194.6元，已支付额占初步结算价款总额的89%。根据双方约定“在验收合格（以发包方组织的验收为准）后的一年内付至协议价的95％（其中办理结算后6个月内付至85％）”，由于涉案工程于2017年8月2日验收，民正公司应在2018年8月1日前支付工程款至95%，但又根据在“办理结算后六个月内支付至85%”的特别约定，现民正公司已支付总额的89%，由于双方尚未办理结算，故林刚要求民正公司支付尚欠工程款的条件尚不具备，故对林刚要求民正公司支付尚欠工程款的诉讼请求本院不予支持；由于本院对林刚要求民正公司支付尚欠工程款的诉讼请求不予支持，因此对林刚要求被告雄州公司在欠付民正公司工程价款范围内对林刚承担清偿责任的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 驳回原告林刚的诉讼请求。 案件受理费88,061元、保全费5，000元,由林刚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  赖玉文 二〇一九年十一月七日 书记员  白 燕