四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终1468号 上诉人（原审原告）：四川汇友建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇华福雅苑31栋5单元5楼1号。 负责人：王德权，经理。 委托诉讼代理人：李果，重庆渝一律师事务所律师，系特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川本浩装配式建材有限公司，住所地四川省广安市武胜县街子工业园临渝路与兴园路交叉口东北侧。 法定代表人：罗国光，总经理。 委托诉讼代理人：杨海，男，汉族，1967年12月7日出生，住重庆市巴南区，该公司员工，系特别授权。 上诉人四川汇友建设工程有限公司重庆分公司（以下简称汇友重庆分公司）因与被上诉人四川本浩装配式建材有限公司（以下简称本浩建材公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院(2019)川1622民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汇友重庆分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.全部诉讼费用由本浩建材公司承担。事实及理由：汇友重庆分公司与本浩建材公司于2019年3月12日签订承揽合同，3月14日上诉人按期支付了首付款60万元，合同约定当提货满六车后上诉人需付清当批构件款的40%方能提货（批款批货），由于被上诉人4月15日才交第五车货，加工工期严重滞后，双方于4月17日签订补充协议，再次约定4月25日前全部提货完毕，被上诉人逾期每天支付违约金3万元。4月18日上诉人项目负责人彭鹏飞按照被上诉人法定代表人罗国光微信指令，向被上诉人的会计罗成碧预付货款49万元。4月28日为了便于做账，上诉人向被上诉人公司账户转款100万元，置换出私人转款给罗成碧的49万元，故从4月29日起罗成碧分三笔向彭鹏飞退款49万元。故上诉人从未拖欠货款，不存在违约。彭鹏飞与罗成碧素不相识，彭鹏飞转给罗成碧的49万元不是借款而是预付款，一审对49万元的性质认定错误。同时，即使上诉人没有按期付款构成违约，按照合同约定也只是工期顺延，而不是违约责任抵消。 本浩建材公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 汇友重庆分公司向一审法院起诉请求：判令本浩建材公司承担违约责任并依约赔偿损失30万元。 一审法院认定事实：2019年3月12日，汇友重庆分公司与本浩建材公司签订了《钢结构加工承揽合同》，约定：合同包料加工一批焊接H型钢构件和次钢构件（XG含连接板），工程量按过磅重量结算，其中焊接H型钢构件暂定工程量260吨，单价5430元/吨，暂定总价款1,411,800元；次钢构件（XG含连接板）暂定工程量53吨，单价5430元/吨，暂定总价款287,790元，以上共计暂定总价1,699,590元。总工期26天，第10天交第一批货，从收到合同约定的备料预付款及甲方签字确认图纸和技术交底答疑文件的次日开始计算工期。合同签订后的2日内，甲方（汇友重庆分公司）向乙方（本浩建材公司）支付预付款60万元，当提货满6车后，甲方需付清当批构件款的40%方能提货。合同签订后，2019年3月14日，汇友重庆分公司通过中国建设银行重庆九龙坡支行向本浩建材公司转款60万元，本浩建材公司于2019年4月10日向汇友重庆分公司供货，一直供到2019年5月5日结束。2019年4月17日，汇友重庆分公司（甲方）与本浩建材公司（乙方）又签订了《补充协议》，约定所有钢结构于2019年4月25日前全部提货完毕，如乙方未能满足甲方工期需求，乙方自愿赔偿甲方损失每天3万元。2019年4月28日，汇友重庆分公司通过中国建设银行重庆九龙坡支行向本浩建材公司转款100万元。2019年5月14日，汇友重庆分公司诉至法院，要求本浩建材公司承担违约责任并赔偿汇友重庆分公司损失30万元。 另查明，2019年4月18日，案外人彭鹏飞向罗成碧手机银行转款20万元；4月22日，彭鹏飞向罗成碧手机银行转款5万元、微信转账4万元；4月26日，彭鹏飞向罗成碧手机银行转款20万元，以上共计转款49万元。2019年4月29日，罗成碧转款34万元给彭鹏飞；4月30日，罗成碧转款10万元给彭鹏飞；5月13日，罗成碧转款5万元给彭鹏飞。罗成碧共计转款49万元给彭鹏飞。彭鹏飞系汇友重庆分公司工程项目负责人，罗成碧系本浩建材公司公司库管员工。 一审法院认为，汇友重庆分公司与本浩建材公司签订的《钢结构加工承揽合同》和《补充协议》合法有效，对双方均有约束力，双方应按照约定履行各自的义务。从《补充协议》看，本浩建材公司最迟供货应于2019年4月25日，从本浩建材公司提供的送货单看，本浩建材公司仍有6车货是从2019年4月27日至2019年5月5日提供，超过了双方约定的供货时间，构成了违约，理应承担违约责任。按双方签订的《钢结构加工承揽合同》看，汇友重庆分公司应于前6车货提货完毕后支付6车货款的40%货款，虽然汇友重庆分公司举示了其项目负责人彭鹏飞向罗成碧转款49万元的事实，但在要求其十日内补充本浩建材公司授权罗成碧收款的证据时，其未提供，且本浩建材公司证实罗成碧已经将该49万元归还给彭鹏飞，故汇友重庆分公司主张彭鹏飞转款49万元系彭鹏飞代表汇友重庆分公司公司支付的货款，理由不成立，不予支持。结合本案，双方当事人都违反了合同约定，应当承担各自相应的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回四川汇友建设工程有限公司重庆分公司的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由四川汇友建设工程有限公司重庆分公司负担。 本院二审期间,汇友重庆分公司申请案外人彭鹏飞出庭作证，彭鹏飞证言主要内容为：他是汇友重庆分公司案涉项目的负责人，其代表汇友重庆分公司与本浩建材公司签订了承揽合同，因为着急要货来不及走对公账户，其与本浩建材公司法定代表人罗国光商量后，罗国光叫他将货款打到本浩建材公司罗成碧的账户上，他共给罗成碧转款49万元，这49万元是货款。彭鹏飞向本院提交了其与罗国光完整的微信聊天记录。本院责令罗国光本人到庭接受询问，罗国光在询问时表示，对彭鹏飞提交的微信聊天记录的真实性无异议，但认为以上证据不能证明本浩建材公司按时支付了货款。本院认为，彭鹏飞的证言有其提交的与本浩建材公司法定代表人罗国光的微信聊天记录佐证，该微信记录经罗国光质证真实性无异议，本院对其证言予以采信。 本院二审查明，2019年4月18日，本浩建材公司法定代表人罗国光在微信中给汇友重庆分公司案涉项目负责人彭鹏飞发送了一张图片，该图片上记载了罗成碧的中国建设银行账户及开户行信息，并加盖有本浩建材公司印章，并发出“私账，你转到上面，30万，转过来，我给你发货”的语音，当日彭鹏飞回复信息“刚给罗成碧账户转了20万；剩下的10万元争取明天转过来；去收一下”。2019年4月22日，罗国光将罗成碧的微信名片“改变自己”推送给彭鹏飞，当日，彭鹏飞向罗成碧微信“改变自己”转款4万元。罗国光陈述罗成碧在收款时系本浩建材公司收发货人员并代管财务。经本院释明，本浩建材公司表示如果法院认定他公司存在违约，合同约定3万元/天的违约金也过高，请求予以调整。同时，汇友重庆分公司经本院通知，未提交因本浩建材公司违约给其造成实际损失的证据。 另查明，本浩建材公司共向汇友重庆分公司供货十八车，总净重286,130kg，其中2019年4月19日供货第七车净重18,510kg、4月20日供货两车净重分别为14,040kg、24,500kg、4月21日供货两车净重分别为13,340kg、12,880kg、4月22日供货1车净重13,560kg、4月27日供货1车净重13,690kg、4月28日供货两车净重分别为12,600kg、12,080kg、4月30日供货1车净重15,050kg、5月2日供货1车净重17,490kg、5月5日供货1车净重9740kg。 本院认为，本案的争议焦点为：1.彭鹏飞向罗成碧转款的49万元是否是支付的货款，；2.汇友重庆分公司是否存在违约行为，本浩建材公司是否存在违约行为，一审认定双方违约是否正确。 关于彭鹏飞向罗成碧转款的49万元的性质问题。彭鹏飞向罗成碧转款，系受本浩建材公司法定代表人罗国光的指示，罗国光表示账转过来就发货，且转款时罗成碧为本浩建材公司代管财务的人员，彭鹏飞为汇友重庆分公司案涉项目的负责人，故彭鹏飞向罗成碧转款的49万元应当认定为汇友重庆分公司向本浩建材公司支付承揽合同所涉货款。汇友重庆分公司主张该款为货款的理由充分，本院予以支持。 关于本浩建材公司是否应承担违约责任的问题。根据汇友重庆分公司（甲方）与本浩建材公司（乙方）签订的《钢结构加工承揽合同》第四条第二款约定，合同签订后2天内甲方向乙方支付预付款60万元，当提货满六车后甲方需付清当批构件款的40%方能提货（批款批货），在最后一批构件出厂前甲方需付清全部货款后提货。对于“当批构件款的40%”的理解，汇友重庆分公司主张是从第七车开始支付当车货款的40%，本浩建材公司主张除此之外还包含前六车货款的40%，查一审本浩建材公司的书面答辩状，其亦陈述是从第七车货开始支付当车货款的40%方能提货。因此，本院认为“当批构件款的40%”应当理解为第六车后的当批，不包含前六车货款。汇友重庆分公司除预付款60万元外，还分别于2019年4月18日向本浩建材公司支付20万元、2019年4月22日支付9万元、2019年4月26日支付20万元、2019年4月28日支付100万元，结合本浩建材公司发货时间、所发货物的净重、单价及付款比例，经计算，汇友重庆分公司并未迟延支付货款，故本浩建材公司主张汇友重庆分公司未按期付款的理由不成立。根据本浩建材公司与汇友重庆分公司所签补充协议，约定所有钢构件于2019年4月25日前全部提货完毕，本浩建材公司于2019年5月5日才送货结束，逾期交货10天，属于违约行为，应依法承担违约责任。一审认定本浩建材公司逾期交货违约正确，但认定汇友重庆分公司迟延付款违约不当，应予纠正。虽然承揽合同中本浩建材公司与汇友重庆分公司约定逾期交货违约金3万元/天，但诉讼中本浩建材公司主张违约金过高，请求调整。经本院通知，汇友重庆分公司未提交其因本浩建材公司逾期交货给其造成实际损失的证据。本院根据本浩建材公司逾期交货的时间、迟延交货的重量及比重等因素，酌情支持违约金3万元，对汇友重庆分公司主张的超出3万元的请求，本院不予支持。 综上所述，因汇友重庆分公司提交了新证据，其部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对本案部分事实认定欠当，本院依法纠正后予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省武胜县人民法院(2019)川1622民初1788号民事判决； 二、四川本浩装配式建材有限公司于本判决生效后十日内支付四川汇友建设工程有限公司重庆分公司违约金30，000元； 三、驳回四川汇友建设工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。同时，权利人从法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向四川省武胜县人民法院申请执行。 一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，均由四川本浩装配式建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 军 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇一九年十一月四日 法官助理  何 威 书 记 员  张凌嘉