四川省江油市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0781民初1277号 原告：湖南基础工程公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段76号省煤田地质局办公楼三楼。 法定代表人：陈俊华，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘轶，湖南通程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李远能，四川太白律师事务所律师。 被告：中国水电基础局有限公司，住所地天津市武清区雍阳西道86号。 法定代表人：刘建发，公司董事长。 委托诉讼代理人：王怒蕾，公司职员。 委托诉讼代理人：余腾精，四川科大律师事务所律师。 被告：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号。 法定代表人：徐鹏程，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭才瑜，公司职员。 委托诉讼代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。 原告湖南基础工程公司诉被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案受理。依法由审判员赵从亮担任审判长，与审判员王翠翠、人民陪审员谢廷兴依法组成合议庭，于2019年5月6日进行了第一次公开开庭审理。由审判员赵从亮担任审判长，与审判员王翠翠、审判员张燕依法组成合议庭，于2019年6月5日进行了第二次公开开庭审理。原告湖南基础工程公司的委托诉讼代理人刘轶、李远能，被告中国水电基础局有限公司的委托诉讼代理人王怒蕾、余腾精，被告中国水利水电第九工程局有限公司的委托诉讼代理人郭才瑜、罗兴洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告湖南基础工程公司向本院提出诉讼请求：1.二被告共同向原告支付工程款1780万元，违约金200万元及工程款资金利息（从2014年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与四川省武都水利水电集团有限公司签订《四川省武都水库左岸基础处理工程合同》后，2005年8月8日，被告与原告签订《四川省武都水库左岸基础处理工程分包合同》，将该项目工程的“施工支洞、排水洞的开挖、一期支护及钢筋混凝土衬砌、灌浆平洞的开挖、一期支护及钢筋混凝土衬砌、岩洞系统处理”等工程分包给原告施工。原告按合同约定自2005年8月进场施工，并按合同约定期限完成工程施工任务，被告未与原告就工程量及价款进行结算。2008年3月，被告与四川省武都水利水电集团有限公司签订《四川省武都水库左岸基础处理工程补充协议书（补充01、02）》，并将补充协议中新增加的基础工程继续分包给原告施工，原告在施工期间遇到2008年5.12汶川大地震，震后被告又先后与四川省武都水利水电集团有限公司签订《武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》、《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同》，合同签订后被告仍将武都水库左岸基础处理震损应急工程、灾后重建工程中的部分项目交由原告施工。2011年9月原告完成相应工程，累计完成工程量价款为6000余万元，原告先后向被告递交了《武都水库左岸基础处理工程土建工程量审核表》、《武都水库左岸基础处理工程土建工程结算申报表》，并多次向被告发函催促被告确认并支付工程款，但被告仅支付了4000余万元的工程款，就剩余工程款拒不结算支付。合同签订后，原告已按照约定充分履行了自己的合同义务，被告不履行结算付款义务构成违约，应当按照合同约定承担总价5%的违约金。 被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司辩称，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司组成联营体，于2005年6月6日通过招投标的方式中标四川省武都水利水电集团有限公司发包的四川省武都水库左岸基础处理工程，并签订了书面的协议书，该协议书包含了已标价的工程量清单，清单价格总额为68888285元。2005年8月8日，被告将该合同中部分施工项目分包给了原告，双方签订了《四川省武都水库左岸基础处理工程分包合同》，该合同清单总价为21312275元，承包方式为包工包料，但涉及钢筋、柴油等主材由业主方提供，若出现超耗部分应由乙方支付，采购成本价和加计11%管理费，工程款结算为单价承包，单价以中标价（最终以业主结算单价为准）下浮11.15%，且单价中包含了税金，税金由甲方代扣；工程量的核实确认由甲乙双方共同进行结算。工程款的支付包括了进度款支付和竣工结算支付，其中竣工结算支付的条件为经验收合格并移交相关竣工材料后按合同规定进行，支付时间为业主拨付工程结算款到位后的十五日内支付。2008年5.12汶川大地震后被告联营体又与四川省武都水利水电集团有限公司签订《武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》、《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同》，后被告将两份合同的部分施工内容交与原告施工。另外，被告联营体与四川省武都水利水电集团有限公司在履行合同过程中又签订了四份补充协议，补充协议主要解决了增加工程量、变更主合同细节、价差补偿等问题。原告项目经理严重违反合同约定，1、擅自离岗；2、倒卖及转移工地材料；3、工程管理混乱造成工期滞后；4、工程竣工后未全部移交相关施工材料；5、施工不当造成甲供材料超用。2018年12月21日，原告与被告对工程量进行了审核确认，原告的全部工程价款为48329722.84元，扣除原告超耗材料款3650916元，违约金2416486元，项目负责人擅自离岗罚款640000元，倒卖甲方物资罚款500元，代扣税金1570000元及前期已支付工程款42800822元，被告已超付工程款2749061.91元。请求驳回原告的诉讼请求。 本案经审理认定事实如下，被告中国水电基础局有限公司与被告中国水利水电第九工程局有限公司组成联营体，通过招投标的方式中标四川省武都水利水电集团有限责任公司发包的四川省武都水库左岸基础处理工程，2005年6月6日，四川省武都水利水电集团有限责任公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司签订了《协议书》，四川省武都水利水电集团有限责任公司为招标人，中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司联营体为承包人，工程名称为四川武都水库左岸基础处理工程，合同总金额为68888285元。同日，四川省武都水利水电集团有限责任公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司还签订了《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充01)，四川省武都水利水电集团有限责任公司为甲方，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司共同为乙方，协议约定：甲方支付进度工程款按经监理、甲方核定的月价款总额的80%支付，甲方未支付的累计工程款，待工程竣工结算审计后的一年内支付完毕，甲方不支付违约金及相应利息，最终竣工结算金额以国家审计机关的审定竣工结算额为准，并按此金额进行最终支付；当发包人供应材料的实际领用量高于定额总耗用量时，在完工结算时，发包人对超出定额总耗用量部分按发包人实际采购成本价加计8%管理费，从工程结算款中扣回。2005年8月8日，中国水电基础局有限公司与中国水利水电第九工程局有限公司联营体武都工程项目部（甲方）与原告湖南基础工程公司（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程工程施工分包合同书》，被告中国水电基础局有限公司与中国水利水电第九工程局有限公司联营体将其中标承建的四川省武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）中的隧洞开挖、支护、衬砌及相应岩溶系统处理工程承包给原告湖南基础工程公司施工，承包方式为单价承包，甲方中标价（最终以业主结算单价为准）下浮11.15%（含税金）作为甲方与乙方的结算单价。乙方负责的施工工程完工，且经验收合格并移交相关竣工资料后，甲方30天内按合同规定对承包方进行竣工结算，甲方除扣留质保金外，其余工程款在业主拨付工程结算款到位后的15天内支付乙方；由于施工方法或者措施不当造成材料浪费，其增加用量部分按业主实际采购成本加计11%的管理费，发生款项从乙方工程结算款中扣回。分包合同签订后，原告组织人员进场进行了施工。2008年3月10日，四川省武都水利水电集团有限责任公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充02)，对实际施工方案、工期和原合同取费标准等进行了调整。2008年8月20日，四川省武都水利水电集团有限公司（甲方）与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司（乙方）签订《武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》，甲方将灌浆平洞、灌浆帷幕、岩溶系统、落水洞等主体工程应急除险、砼拌合系统设备恢复、生产及生活设施恢复工程发包给乙方施工。后四川省武都水利水电集团有限责任公司又与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司签订《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》，四川省武都水利水电集团有限责任公司将武都水库左岸基础处理灾后重建工程发包给被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司施工。后被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司将《武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》和《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》中的部分施工内容交与原告湖南基础工程公司施工。2012年5月，四川省武都水利水电集团有限责任公司（甲方）与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充03)，约定：因地质缺陷及“5.12”汶川特大地震的影响，发生了重大设计变更、施工方案调整、工期延长，加之建筑材料价格飞涨等因素，导致工程建筑成本费用增加，对合同工期进行了调整，对2008年11月（包括本月）以后施工完成的主体工程量（帷幕灌浆除外）的人工费、机械使用费、管理费及乙方自购材料（含辅材）进行价格补差；对钢筋搭接损耗钢筋量结算时按设计净钢筋量加计3%的安装损耗量计量结算；2011年、2012年度防汛费用，甲方同意按实际发生费用进行计量结算等。2014年8月，四川省武都水利水电集团有限责任公司（甲方）与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充04)，对帷幕灌浆等的单价进行了调整；2013年度防汛费用，甲方同意按实际发生工程量计量等。原告湖南基础工程公司施工完成后于2013年11月13日向被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司送交了《武都水库左岸基础处理工程土建工程结算申报表》，2013年12月2日，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司回复以“工程量未经其工程计量部门签字审核”等理由未对《武都水库左岸基础处理工程土建工程结算申报表》进行审核。2018年12月21日，原告湖南基础工程公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司对原告施工部分的工程量进行了审核确认。经四川省武都水利水电集团有限责任公司委托，四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司于2017年12月6日作出川勤德基（2017）第365号《关于武都水库左岸基础工程竣工结算的审核报告》，工程项目概况为该工程实际开工时间为2005年6月12日，竣工时间为2013年5月14日，工程竣工经有关部门验收为合格工程；审核意见为武都水库左岸基础处理工程审定竣工结算金额为124331805元。 审理中，原告湖南基础工程公司与被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司对由原告湖南基础工程公司实际施工完成部分的工程价款进行核对，双方确认无争议部分为55041635.34元（未下浮），被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司已向原告湖南基础工程公司拨付工程款41091294元，退还保证金50万元。原告湖南基础工程公司根据四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司作出的川勤德基（2017）第365号《关于武都水库左岸基础工程竣工结算的审核报告》主张应计算的临建设施费261565元，防汛费135000元，骨料运输费863930元，人、材、机价格补差5889937元，灾后重建安全文明、进场、生产生活设施费1040795.20元，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司只认可临建设施费69424.55元，其余部分均不认可。同时，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司认为原告施工部分的工程款应当下浮11.15%，并应扣除原合同配合比量差及税金751190.68元，超耗材料款3650916元，违约金2416486元，项目负责人擅自离岗罚款640000元，倒卖甲方物资罚款500元，代扣税金1570000元，试验费342215元。同时，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司申请对人材机价格指数调整范围及调整数额、配合比调差范围及调差数额、超耗材料数量及超耗应扣金额进行鉴定，本院委托四川蜀江工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2019年10月14日，四川蜀江工程造价咨询事务所有限公司向本院出具退案函，以现有鉴定资料无法就委托事项进行司法鉴定作出退案处理。 认定上述事实有原告的企业登记信息、被告的企业登记信息和营业执照，《协议书》、《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充01)，《四川武都水库左岸基础处理工程工程施工分包合同书》，《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充02)，《武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》、《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》，《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充03)、《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充04)，《关于武都水库左岸基础工程竣工结算的审核报告》，《审计报告》、《退案函》及原、被告的当庭陈述等证据佐证，足以认定。 本院认为，二被告组成联营体中标承建四川省武都水利水电集团有限公司发包的四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）等建设工程，后二被告又将其中的部分工程分包给原告施工，该分包合同不违反国家法律的强制性规定，该分包合同合法有效；现原告已经按照协议约定完成了其分包的工程，双方对原告已完成的工程量进行了核对，现四川省武都水利水电集团有限公司已进行了工程审核，二被告承建的工程价款为124331805元，在诉讼中，原告与二被告对原告施工完成的工程进行了结算，双方对原告施工完成的工程款55041635.34元（原合同工程+原合同新增项目+补充协议二+灾后重建工程+应急除险工程）无异议，临建及其他费用原告同意按被告的结算金额69424.55元计算，本院予以确认；防汛费135000元，应当按双方各自完成施工任务的比例分配，工程总价款124331805元，原告完成工程价款为35557644.34元（原合同工程+原合同新增项目+补充协议二），占比为28.59%，应计38596.50元，运输费补差863930元，应当按双方各自完成施工任务的比例分配，补充协议02的工程总价款27010967元，原告完成工程价款为22525530.26元，占比为83.39%，应计720431.23元，人、材、机价格补差4825431元仅针对主体工程（帷幕灌浆除外），应当按双方各自完成施工任务的比例分配，工程总价款扣除帷幕灌浆及非主体工程后为40720949元，原告完成工程价款为35557644.34元，占比为87.30%，应计4212601.26元，安全文明、进场费、生产生活设施费2493281元，应当按双方各自完成施工任务的比例分配，灾后重建工程总价款43822618元，原告完成工程价款为18233761.58元，占比为41.61%，应计1037454.22元。应扣减配合比量差及税金751190元，应当按双方各自完成施工任务的比例扣减，工程总价款124331805元，原告完成工程价款为35557644.34元，占比为28.59%，应扣减246775.44元。原告完成工程价款共计（55041635.34+69424.55+38596.50+720431.23+4212601.26+1037454.22-246775.44）60873367.66元，按照双方的约定原告的工程价款应当下浮11.15%，下浮后原告的工程价款为54085987.17元，扣减二被告已支付的工程款41091294元及试验费171107.50元（因原告、被告均需要进行试验，二被告支出的试验费342215元，该费用应当由双方分摊，本院酌定原告承担一半）后，二被告应当支付原告工程款12823585.67元。二被告主张的应当扣减税金，因双方约定下浮11.15%已含税金，故不应当再扣减税金，二被告的该辩称本院不予支持，二被告主张的违约金因其未反诉且其证据不充分，本院不予支持。原告主张的违约金和资金利息，因双方在分包合同中对付款时间约定不明，故应当从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，其违约金请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南基础工程公司工程款12823585.67元及利息损失（从2019年3月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）； 二、驳回原告湖南基础工程公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费140600元，财产保全费5000元，由原告湖南基础工程公司承担50000元，被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司共同承担95600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长 赵从亮 审 判 员 王翠翠 审 判 员 张 燕 二〇一九年十一月八日 法官助理 王晓倩 书 记 员 董 霜 附法律条文： 1、《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 2、《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。