广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初23079号原告：广州市越秀区蔚蔚理发店，经营场所广州市越秀区建设二马路东五街5-6号首层自编22号，统一社会信用代码92440101MA59JRKX9E。经营者：庾嘉祺。委托诉讼代理人：杨洁渝，广东翔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟正华，广东翔信律师事务所律师。被告：黄巍，男，1985年1月13日出生，汉族，身份证住址湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：刘艺军，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。原告广州市越秀区蔚蔚理发店诉被告黄巍劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州市越秀区蔚蔚理发店的委托代理人杨洁渝，被告黄巍的委托诉讼代理人刘艺军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州市越秀区蔚蔚理发店诉称，原、被告仅存在合作关系，不适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。原、被告于2017年12月达成合作合意，约定由原告提供场地、负责租金、水电等费用，被告自带理发工具为顾客理发，不存在基本工资。双方按收款机出票小票统计的营业额五五分成。双方无形成劳动合同关系的意愿，且双方关系平等，收入来源均从顾客处取得并按比例分成，收入多少取决于顾客性质和人数，而并非由原告管理和确定。被告一直以未办理健康证为由拒不签订合作协议，双方虽对合作关系作口头约定，但不可否认双方合作关系的存在。被告自带理发工具，针对的工作对象是顾客，与原告之间不具有行政管理关系，也不存在劳动关系。原告并无向被告提供劳动工具，也无提供任何生产资料，被告理发的工具均由其自行配备，被告并非为原告工作，其针对的工作对象是顾客。被告工作时间不固定，原告也未对被告的工作进行考勤，且因营业数额较大，不便于统计，因此双方约定每月结算分成，双方事实上为合作关系。原告对被告的工作没有管理和支配权，双方不存在从属上下级或行政管理关系，也不存在劳动关系。因被告擅自停止工作，才导致双方合作终止，原告并不存在解除劳动合同的行为，无须向被告支付经济补偿金。根据《公告场所卫生管理条例》的规定，公共场所直接为顾客服务的人员，持有健康合格证方能从事本职工作，但被告一直不办理，原告多次催促无果。双方自合作开始即约定了被告每月工作不少于26天，但被告2018年12月无故休息达9天，除了其该月应有的5天休息，已超额休息4天。由于2019年1月临近春节假日，理发行业在该时段一般不停止工作，被告却无故擅自联系休息11天，超额休息6天。2019年春节前，双方约定春节休息后被告应于2019年2月11日开始工作。被告春节假期结束后无故不回来工作及营业，原告试图于被告沟通均遭拒绝，直至2019年2月28日被告到店铺取回自己的工具和物品。因此双方合作关系因被告的擅自停止工作而终止，原告不存在解除劳动合同的行为，也无须支付经济补偿金。为维护原告合法权益，诉讼请求：1、确认原、被告双方不存在劳动关系；2、原告无须支付被告解除劳动关系的经济补偿11534.97元；3、原告无须支付被告2018年3月8日至2018年11月21日期间未签订劳动合同额外一倍的工资70181.29元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由与起诉状一致。被告黄巍辩称，原、被告存在劳动关系。原告对被告进行管理并按时发放工资，故双方之间存在劳动关系，并非合作关系。原告未依法与被告签订劳动合同，故应当支付未签订劳动合同的双倍工资。原告以与被告合作不愉快为由解除了双方劳动关系，原告为非法解除，应支付非法解除的劳动赔偿金，被告同意仲裁裁决。经审理查明，被告在2017年12月21日至2019年2月2日期间在原告处任职理发师。每月至少上班26天。原告每月15日发放被告上月报酬。被告最后工作至2019年2月2日，在职期间所有报酬已结清。被告2018年2月至2019年1月期间月平均工资为7689.98元。2019年3月7日，被告作为申请人，以原告作为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付违法解除劳动关系的赔偿金15379.95元、2018年1月21日至2018年11月21日期间未签订劳动合同的额外一倍工资88748.7元。仲裁委于2019年5月17日作出穗越劳人仲案[2019]293号《仲裁裁决书》，裁决原告一次性支付被告解除劳动关系的经济补偿11534.97元、2018年3月8日至2018年11月21日期间未签订劳动合同额外一倍工资70181.29元。原告不服起诉到本院。原告主张与被告是合作关系，口头约定顾客的消费金额按各占50%的比例进行分成；实际操作中，原告只提供场地，不对被告考勤，被告没有固定上下班时间，自带工具并自行决定接待进店顾客；顾客刷原告提供的POS机消费后，被告将小票保留签名后提交给原告，由原告结合POS机记录进行结算报酬；被告自2019年2月3日起没有上班，也没有说明理由。原告对其主张提交以下证据：1、微信聊天记录，内容为原告要求被告办理健康证；2、分成明细表；3、监控视频。被告确认证据1真实性，可证明原告对被告有管理关系；对其他证据不予确认。被告主张其理发师时间分为早班和晚班，每两天一换；店内共有三名理发师，其中一人填写绩效登记表，被告每天将工作量向该理发师报告，原告根据登记数据核对消费小票后发放工资；顾客刷原告的POS机消费，被告按顾客消费的50%提成，若当月提成低于5500元，则按保底工资5500元发放；2019年2月3日原告以合作不愉快为由提出解除劳动关系，并要扣除被告报酬1200元。被告对其主张提交以下证据：1、《绩效登记表》，登记内容为每天顾客数量；2、微信聊天记录，其中原告法定代表人称“…你一个集体，如果没有规矩的话，每个人都可以这样做，这个集体就全乱套了，如果你这样子的话，我不扣，你也可以，但我们要分开了，你这样吧，工资单上面还是要扣的，你，明年你或者明天你什么时候把钥匙还给我，还有我就把这个钱退回去给你…”；3、银行交易明细，显示被告在2018年1月至2019年2月期间工资分别为1952元、11717.5元、2160.7元、11825元、8318元、8923元、7718元、8283元、8036元、7888元、7090元、6790元、6943元、8305元。原告仅确认银行交易明细真实性，对其他证据不予确认，认为《绩效登记表》是被告单方制作，微信聊天记录是被告不愿意与原告继续合作，故怂恿原告开除被告，且根据双方约定，如被告工作天数少于26天，需要自行安排人员顶班或向原告支付200元/天的顶班费用，被告有6天未上班，故应向原告支付1200元顶班费用，但该费用后来已退回给被告。本院认为，关于双方是否存在劳动关系。被告在原告提供的场所，从事的劳动属于原告的经营范围。双方确认原告每月转账向被告发放劳动报酬，且有被告提交的银行交易明细予以印证。原告主张双方是合作关系，上述报酬并非工资，实为其店铺按顾客数量及类型支付被告的利益分成，但未能提交其他证据证明双方存在合作关系，故本院对此不予采信。被告主张其按原告制定的时间上班，并原告登记其工作量。被告上述主张与其提供的微信聊天记录中原告称要按规矩管理扣除被告工资的陈述相印证，可以证明原告对被告进行日常工作管理。由此，双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，本院推定被告是基于与原告之间的劳动关系而从事的业务工作，并确认银行交易明细清单中按月支付给被告的款项即为原告支付给被告的工资，认定双方自2017年12月21日起建立劳动关系。关于解除劳动关系的原因及经济补偿。原告对其主张的劳动关系解除原因未提交证据予以证明，本院对此不予采信。被告提交的微信聊天记录显示是原告提出解除劳动关系，与其主张相符，故本院采纳被告主张，确认原告于2019年2月3日提出解除劳动关系。被告在原告的实际工作年限为1年2个月，离职前月均工资为7689.98元，原告应按《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，向被告支付解除劳动关系经济补偿11534.97元（7689.98元/月×1.5个月）。关于未签订劳动合同二倍工资差额。双方于2017年12月21日建立劳动关系，原告应当在2018年1月20日之前（含该日）以书面形式与被告签订劳动合同。原告未履行上述义务，故应按《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定支付被告2018年1月21日至2018年12月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额。结合被告于2019年3月7日才就未签订劳动合同二倍工资差额主张权利，且只要求原告支付未签订劳动合同二倍工资差额至2018年11月21日的事实，计得原告需向被告支付2018年3月8日至2018年11月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额70181.29元[（11825元÷21.75天/月×17天）+8318元+8923元+7718元+8283元+8036元+7888元+7090元+（6790元/月÷21.75天/月×15天）]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、原告广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被告黄巍支付解除劳动关系经济补偿11534.97元。二、原告广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被告黄巍支付未签订劳动合同的二倍工资差额70181.29元。三、驳回原告广州市越秀区蔚蔚理发店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告广州市越秀区蔚蔚理发店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗颖捷人民陪审员  罗惠敏人民陪审员  李月桂二〇一九年十一月六日书 记 员  黎嘉瑜法庭记录郑敏芝