湖北省江陵县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1024民初556号原告：鲁卫东，男，1963年2月8日出生，汉族，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：周建国，北京盈科（荆州）律师事务所律师。代理权限：代为调查举证、出庭，申请财产保全或证据保全，申请追加被告或第三人，申请和解、撤诉，代收法律文书，申请撤销、中止和终结执行。被告：杨道新，男，1962年1月13日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。原告鲁卫东与被告杨道新合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序。原告鲁卫东在起诉时向本院申请财产保全，并提供了中国平安财产保险股份有限公司的保单保函。本院于2019年7月11日裁定冻结被申请人杨道新在案外人湖北水总水利水电建设股份有限公司的工程款760776.5元。2019年7月15日，被申请人杨道新对财产保全的民事裁定书不服并向本院申请复议，本院于2019年7月22日作出民事裁定驳回了杨道新的复议请求。2019年8月5日，被告杨道新申请本案承办法官回避。本院于2019年8月7日作出决定书，准许杨道新提出的回避申请。并另行组成合议庭，于2019年9月20日、2019年10月8日两次公开开庭进行了审理。原告鲁卫东及其委托诉讼代理人周建国、被告杨道新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲁卫东向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告于2015年6月4日合伙承建由案外人湖北水总水利水电建设股份有限公司发包的荆江大堤综合整治第一标段部分填土工程；2、确认被告向原告出具的涉案工程完工结算的有效并判令被告立即依此向原告支付合伙本金及利润760776.5元（具体数额以原被告双方结算为准）；3、本案的诉讼费及撤诉相关费用由被告承担。事实和理由：原被告系高中同学。2015年期间，原被告双方口头协商，由原告负责出资，被告对外承接工程并具体管理实施，盈亏各占50%。2015年6月4日原被告合伙承建由案外人湖北水总水利水电建设股份有限公司发包的荆江大堤综合整治第一标段部分填土工程，并由被告出面于2016年9月与该公司签订了施工协议书，之后以施工一队的名义对外发生业务关系。承接工程后原告在工程之初就投入了215427元启动资金，后陆续投入资金50万元，而且原告的鄂Ｄ×××××的车辆也作为施工一队的财产使用。为便于施工一队的管理，应案外人的要求，原被告决定将原告的个人账户作为施工一队的公用账户，工程所有的款项均通过该账户支付。且由原告对工程的财务、施工队伍的选择、投资等全面管理工作，被告具体负责工程施工管理。工程施工至2017年5月时，因原被告在继续投资的问题上产生纠纷导致工程停工。9月份被告根据工程的实际情况，向原告出具了施工一队完成工程的情况。即工程总产值为9623449元，未完成土方量3.9万方，实际完成产值为8882449元，据此根据被告的结算材料，合伙利润为1521553元，被告应支付原告合伙本金及合伙收益为760776.5元（具体数额以原被告双方结算为准）。上述事实已符合个人合伙经营模式的特征。原告有权依此按合伙的关系分享约定的合伙利润，然原告多次向被告索款，但被告均以种种理由拒绝，因而成讼。为维护原告的合法权益，提起本次诉讼。被告杨道新辩称：一、本人与原告之间不存在合伙协议关系谈不上合伙协议纠纷。1、原告前期以合同纠纷一案起诉本人经法院依法组成合议庭在长达15个月时间多次依法开庭审理及庭外调查过程中，原告始终未能向法院提交和举证其诉求主张的与本人属合伙关系的任何证据而不得不向法院申请撤诉。2、原告撤诉后再次以同样案由起诉本人向法院提交的依然是前期诉状中所举证过的证据，根本又不能证明与本人在承建湖北水总水利水电建设股份有限公司发包的工程建设项目中存在合伙关系，反而证明双方仅存在资金借贷关系和本人雇佣原告的事实。3、原告隐瞒证据欺骗法院而将本人部分未还清的借款借据隐藏，并在两次起诉中均未向法庭提交。4、本人在湖北水总发包的工程项目中自始至终都是独立运作和操作完成，受原告恶意诉讼的干扰和影响，导致本人与湖北水总至今未办理相关结算和审计手续。该结算情况本人认为与本案无关。二、原告所举证的证据均不能证明原、被告双方有合伙协议关系和原告所诉求的所谓返还本金的存在。本人与原告不存在有书面合伙协议和所谓口头合伙协议，本人向原告所借款项都出具了借据，不存在原告所主张的所谓投资款的情况，在本人雇佣原告履行现金出纳职责期间，原告按本人指令支付款项中有短期原告垫付情况存在，但都凭据经本人审核同意签字后找记账会计郭某报了帐，本人即逐次将款项打进原告中国农业银行的银行卡里，原告向法院提交的中国农业银行银行卡交易明细清单和证人郭某的证词都能证明本人指令支付和还款过程。本人为感谢原告借款周转除付给原告较高工资报酬外还给原告报销小车燃料、修理及各项与工程无关的费用近20万元。综上，本人与原告之间不存在合伙协议关系，请法院依法驳回原告无理无据的全部诉请，判令原告赔偿冻结本人湖北水总工程款80万元的前期利息损失98500元，并保留本人因原告恶意诉讼造成本人的应诉费、交通费、误工费、名誉损失及后期所发生的相关费用的追诉赔偿权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对经质证无异议原告鲁卫东提交的证据一（原告身份证复印件）、证据二（被告户籍证明）、证据十四（总账凭证），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告鲁卫东提交的证据三（原告投资款各类凭证、工程完工情况目录）、证据四（施工协议书）、证据五（工资表两份）、证据六（原、被告往来短信记录）、证据八（记账凭证第23号）、证据九（施工一队款项明细表三张）、证据十（荆州开发区滩桥派出所出具的情况说明）、证据十三（考勤表），被告均对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为以上证据均无法证明原被告双方存在合伙关系。对于本院依据原告的申请要求被告提交的有关涉案工程的会计账簿和原始记账凭证，被告对会计账簿真实性无异议，对部分原始记账凭证的真实性提出异议，认为部分凭证系原告伪造、部分存在涂改，认为其中会计账簿的会计主体是原告，其他都是被告或具体的施工队与施工一队鲁卫东的个人往来。施工一队会计主体只有鲁卫东，说明了原告对资金的整个运用的控制，包括了原告所说的51万元的投资款，在整个工程的运作和管理中是原告在操控。被告认为，该会计账簿只是原告在受本人聘用期间在本人指令下所支付的流水账，没有收入，只有支出，这本账簿不是总体账簿，同时账簿中所记载的也不是原告所说的只有原告一个会计主体，其中有本人签字要求水总直接支付给施工队的。这本会计账簿的会计主体只有会计郭某，因原告是出纳，钱都是从原告那里出的，原告在会计账簿的每一笔支出与他人都有一一对应。至于原告所说的滚动出资51万元也并无相关证据证明。本院认为，对于以上证据中双方均对真实性无异议的予以认定，对于证明目的，涉及本案争议焦点，将在论理部分说明。对证据七（中国农行交易明细），被告提出异议，认为这并非统一结算账号，该账号里有相关的收支记录是为了让原告用于支付下面的工程款。本院认为，原告主张其在工地管理财务，被告认可原告系工地出纳，即原被告双方均认可原告的工作内容与财务有关，则原告的账户用于相关的工地支出亦符合常理，但无法证明其他，即本院对该证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。对证据十一（覃敏身份证复印件、调查笔录），是原告单方面向覃敏制作的笔录，其未到庭接受质询，故对该证据本院不予认定。对证据十二（土石方运输合同），被告提出异议，认为王某1只是介绍人，并不是车队的人，是本人委托原告去处理运输车队的事，王某1是原告联系的，他们之间具体如何商谈的本人并不清楚。本院认为，该份合同虽是原告与王某1签订，但无法证明原告即是该项目工地的负责人。对证据十五（证人马某、王某1出庭证言），被告对王某1证言无异议。对马某的证言有异议，因马某与原告存在特殊关系，其证言不真实。本院认为，马某与原告存在利害关系，对其证言本院不予认定。对被告杨道新提交的证据一（被告给原告所办部分借款借据复印件），原告对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为这是双方之间的私人借款，与本案无关。本院认为，本案原告起诉案由为合伙协议纠纷，该证据中的所涉借条双方均认可系双方另行产生的借贷法律关系，故与本案无关，在本案中不予认定。对证据二（法院前期开庭审理原被告庭审质询笔录）、证据四（原告前次起诉的民事起诉状），原告对真实性无异议，对证明目的有异议，因该证据来源于本院（2018）鄂1024民初112号案件卷宗，本院对该证据的真实性予以认定。对证据三（证人郭某证词及法庭审理质询笔录），原告对该证言真实性有异议，认为郭某与被告存在私人借款关系，两人存在利害关系，其证言与客观事实不符。本院认为，郭某为被告雇请，其与被告存在利害关系，对其证言本院不予认定。对证据五（证人王某2、赵某、杜某书面证言，赵某出庭证言），本院认为，证人王某2、杜某未到庭接受质询，对其书面证言不予采信。对于证人赵某证言，证人并不清楚原、被告之间在该项目工地是何关系，对其证言本院不予认定。对于本院依据原告的申请向湖北水总水利水电股份有限公司调取的一份施工一队工程款支付明细表，双方对真实性均无异议，但原告认为其申请调取的是每一笔详细的付款明细，并不需要总体款项。因双方对真实性均无异议，本院对此予以认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月3日，湖北水总水利水电建设股份有限公司荆江大堤综合整治工程2015年度第1标段项目部作为甲方与乙方杨道新签订一份施工协议书，约定将位于江陵县马家寨乡荆江大堤综合整治工程2015年度第一期施工第一标段工程中的堤内压浸平台及堤内铺盖土方填筑工程部分承包给乙方施工，乙方签字代表为被告杨道新。该合同签订前，杨道新于2015年即已在进行该合同中约定的相应工程的施工。施工过程中，杨道新雇请郭某对其承包的项目工程工地的日常开支进行记账。根据该会计账簿显示，原告鲁卫东有作为会计科目显示，亦有从该工地领取工资，且原、被告双方领取工资数额一致。现原告鲁卫东认为根据会计账簿和原始记账凭证，原告对工地的支出均需由其签字审批，其对该工地的投入属于滚动投资，有别于其他传统的合伙出资模式，而是“预支报账滚动式”出资方式，符合合伙关系的构成要件。被告杨道新则认为，双方仅形成借贷关系，因承建该工地需向原告鲁卫东借款，故聘请原告鲁卫东为工地出纳，并向其给付较高的工资及报销相应的费用。双方由此产生纠纷。2018年2月6日原告鲁卫东向本院起诉要求确认其与杨道新之间的合伙关系，及要求杨道新返还其合伙投资款与合伙利润。2019年5月20日鲁卫东申请撤诉，本院于2019年5月21日作出民事裁定书，准许鲁卫东撤诉。2019年6月11日，原告鲁卫东再次提起本案诉讼。本院认为,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案争议焦点为，原告鲁卫东与被告杨道新之间的合伙关系是否成立。原、被告双方未订立书面合伙协议，原告主张双方之间仅有口头约定由原告负责财务管理、定额管理，被告负责对外协调、现场施工管理，另约定利润各一半，并提出现能证明双方存在合伙关系的主要证据为会计账簿、原始记账凭证，该会计账簿的会计主体只有原告，原告对项目上资金的投入系流动支付，即滚动式投资，且原告能对整个资金的运作进行控制，以上均能体现出原、被告双方系平等地位，双方属合伙关系。被告对此不予认可。本院认为，根据审理查明事实，原被告双方均从涉案项目领取工资，且原告能对财务事项进行审批、支付，可认定原告系该项目财务人员。作为财务人员，原告在会计账簿中作为会计主体显示，亦符合常理。但以上事实及证据均不能直接证明出原告为该项目的合伙人，即无法显示出原、被告双方存在合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告鲁卫东主张其与被告杨道新存在合伙关系，其虽提交了一定证据，但均无法达到双方存在个人合伙的证明目的。原告未能向本院提交充分的证据，以证实原被告之间的合伙关系成立，应承担举证不能的法律后果。故原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:驳回原告鲁卫东的诉讼请求。案件受理费11408元，财产保全费4324元，由原告鲁卫东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判长 王 锐审判员 王业才审判员 阳家英二〇一九年十一月五日书记员 黄 姗