内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3858号上诉人（原审被告）杨某，男，1971年12月19日出生，个体工商户，现住赤峰市。委托代理人王某1，内蒙古富河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)黄某，男，1960年10月16日出生，个体工商户，现住赤峰市。委托代理人王某2，内蒙古乐民律师事务所律师。委托代理人葛某，内蒙古乐民律师事务所律师。原审第三人赤峰市银联商贸有限责任公司。住所地：赤峰市巴林左旗林东镇刀老毛道村。法定代表人卢某1，经理。委托代理人卢某2。上诉人杨某因与被上诉人黄某、原审第三人赤峰市银联商贸有限责任公司申请执行人执行异议之诉纠纷一案,上诉人不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。上诉人杨某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判，改判驳回被上诉人诉请。2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决准予执行位于赤峰市××旗.05、06号商厅依据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。1、涉案房屋在上诉人杨某与第三人签定合法有效的商品房定购协议书时就已经交付，并且进行了装修，一审中第三人也承认交付了房屋。2、涉案房屋已经交付全部购房款，，无论是通过以房抵顶工程款还是以正常买卖有偿交易的方式，只要是等价有偿交易均可作为物权转移的前提条件，而本案中上诉人是涉案房屋工程的承包人，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权……。3、非因上诉人原因未办理过户登记，上诉人签定合同后一直找第三人要求过户，但第三人均以巴林左旗政府干涉等作为理由说过不了户，且一审中第三人也承认这个事实，上诉人对此没有过错。综上，上诉人认为，原审法院一意孤行偏听偏信，置本案事实及相关法律于不顾，明显偏袒被上诉人，恳请二审法院纠正。被上诉人黄某答辩服判。其答辩意见为：原审法院判决正确。关于上诉人所述涉案房屋已经交付和装修的问题，上诉人在原审期间并未提交任何证据予以证实，第三人作为利害关系人单方认可并不能作为法院采信其主张的依据。上诉人在事实理由中提到其为涉案工程承包人，但上诉人提交的执行异议申请中明确表示涉案房屋系上诉人在2015年1月17日购买的。有订购协议书，本案原审诉讼中上诉人提交的证据也是订购协议书和收据三枚，并未提及其为工程的承包人。同时上诉人作为自然人不具有建筑工程的承包资质。上诉人杨某没有提交相应的关于其施工的相应证据，其二审主张与一审主张不一致，且证据不足不能成立。最高院批复关于建筑工程享有优先受偿权的是承包人。上诉人作为自然人不具备资质，自然不享有优先受偿权。同时，优先受偿权是一种资产变价款分配的优先权，属于主债权的从权利。需要在主债权确定且符合优先受偿权的条件的前提下方能行使，因此上诉人的主张不能成立。关于上诉人所述因第三人原因导致不能过户，原审法院在判决中做出说明，即上诉人并没有提交相应的证据予以证实。综上，请求驳回其上诉请求。原审第三人赤峰市银联商贸有限责任公司答辩称，杨某是在公司工程里做了土方和排土回填的工程，做完工程后对工程款进行结算，用房屋抵顶了工程款。故同意上诉人的意见。黄某向一审法院起诉请求：请求人民法院准予执行位于赤峰市××旗、01013号商厅。事实与理由：黄某与第三人银联商贸公司借款合同纠纷一案，黄某向松山区人民法院申请诉前财产保全，松山区人民法院于2016年10月24日作出（2016）内0404财保531号之一民事裁定书，裁定将包括本案涉案房屋位于赤峰市××旗、01013号商厅在内的21处房屋予以查封。2017年10月25日，松山区人民法院作出（2016）内0404民初8831号民事判决书，判令第三人银联商贸公司于判决生效后十日内偿还原告借款5875000元，支付利息4935000元，合计10810000元，判决生效后第三人未履行判决义务，黄某依法申请强制执行。在执行过程中，杨某以银联商贸公司于2013年8月20日将位于赤峰市××旗、01013号商厅以抵顶工程款的方式出售给其，涉案商厅系杨某所有为由向赤峰市松山区人民法院提出执行异议，松山区人民法院于2018年1月31日作出（2018）内0404执异23号执行裁定书，裁定中止对涉案商厅的执行。黄某认为本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，不能排除执行。杨某辩称，杨某于2013年8月用第三人银联商贸欠杨某的工程款购买了位于赤峰市××旗、01012、01013三处商厅，银联商贸公司为杨某出具了收款收据，标注一次性付清，并于2014年末将房屋交付给杨某使用。杨某取得房屋后，于2015至2016年期间将涉案房屋出租给某公司做办公室使用，2016年至今由杨某个人使用。关于涉案房屋的买卖合同效力及合同履行纠纷已经巴林左旗人民法院判决，巴林左旗人民法院（2018）内0422民初570号民事判决确认杨某与银联商贸公司签订的订购房协议书有效，（2018）内0422民初5824号民事判决判令银联商贸公司协助杨某办理涉案房屋过户手续。现杨某作为涉案房屋的实际所有人对房屋享有排除执行的权利，请求依法驳回黄某的诉讼请求。第三人银联商贸公司述称，银联商贸公司已将涉案房屋在赤峰市松山区人民法院查封前出售给杨某,与杨某签订了商品房认购协议书,并实际收取购房款,同时已将涉案房屋交付给被告使用。杨某在涉案房屋查封前已经取得房屋的占有使用权,享有不动产物权的期待权,应当予以保护。一审法院经审理查明：黄某与赤峰市银联商贸有限责任公司借款合同纠纷一案，黄某于2016年10月19日向一审法院提出诉前财产保全申请，要求将赤峰市银联商贸有限责任公司所有的位于赤峰市××旗的18处房屋予以查封。2016年10月24日，黄某向一审法院提出申请解除五处房屋的查封，并将另外21处房屋（包括本案位于赤峰市××旗、01013号商厅）予以查封。一审法院于2016年10月24日作出（2016）内0404财保531号之一民事裁定书，将黄某申请查封的房屋予以查封。2016年11月10日，黄某向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年10月25日作出（2016）内0404民初8831号民事判决书，判决赤峰市银联商贸有限责任公司、卢某1于判决生效后十日内偿还黄某借款5875000元，支付利息4935000元（5875000元×20‰×42个月），本息合计10810000元；鹿占青、刘亚杰对该欠款承担连带清偿责任。判决生效后，赤峰市银联商贸有限责任公司、卢某1向赤峰市中级人民法院申请再审。赤峰市中级人民法院于2018年5月15日作出（2018）内04民申205号民事裁定，指令一审法院再审本案。一审法院于2019年1月20日作出（2018）内0404民再24号民事判决，维持赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初8831号民事判决。另查明，杨某于2012年承包赤峰市巴林左旗林东镇内蒙古上京物流园区的建设工程。2013年8月20日，杨某与赤峰市银联商贸有限责任公司签订《商品房订购协议书》，协议约定将赤峰市银联商贸有限责任公司在××旗、01012号、01013号商厅以3075590元的价格出售给杨某，商厅价款以赤峰市银联商贸有限责任公司欠杨某人工费3075590元冲抵，赤峰市银联商贸有限责任公司为杨某出具了3075590元收据一枚。2018年1月11日，杨某与赤峰市银联商贸有限责任公司确认合同有效纠纷一案，杨某向赤峰市巴林左旗人民法院提起诉讼，巴林左旗人民法院于2018年4月27日作出（2018）内0422民初570号民事判决，判决杨某与赤峰市银联商贸有限责任公司于2013年8月20日签订的两份商品房定购协议书有效。杨某另提起诉讼，要求赤峰市银联商贸有限责任公司协助其办理上京物流园区B1号楼01011号、01012号、01013号商厅过户手续，巴林左旗人民法院于2018年12月24日作出（2018）内0422民初5824号民事判决，判决赤峰市银联商贸有限责任公司将涉案房屋过户到杨某名下。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，杨某与银联商贸公司采取以物抵债的方式签订《商品房订购协议书》后并没有对涉案房屋办理过户手续，故双方关于案涉房产的转让并未发生物权变动效力。杨某与第三人签订的商品房订购协议书虽然被巴林左旗人民法院确认为有效合同，受让人杨某用工程款抵顶了房款，杨某有权请求债务人赤峰市银联商贸有限责任公司按照协议约定履行房屋转让手续，但该请求权仅是据实抵债的普通债权请求权，而不能直接获得房屋所有权。在一审法院采取查封措施之前，受让人未提供相关证据证明其已直接或者间接的实际控制了涉案房屋。且杨某与赤峰市银联商贸有限责任公司签订协议的时间为2013年8月20日，一审法院查封涉案房屋的时间为2016年10月24日，杨某未能举证证明在此段期间非因自身原因未办理案涉房产的过户登记。同时，鉴于以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，其同基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别，故在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。综上，杨某因对涉案房屋既无所有权又无物权期待权，其不能排除其他债权人对该房屋的执行，故对黄某要求对涉案房屋执行的诉讼请求应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条（一）项规定，判决：准予执行位于赤峰市××旗、01013号商厅。案件受理费100元，由杨某负担。二审期间，上诉人杨某向本院提交了以下证据：1、三份涉案商厅租赁合同。欲证明涉案商厅自2015年9月10日至今一直由杨某占有使用。三份租赁合同均附有收款收据，收款收据是复印件。2、4页15枚涉案房屋缴付电费打印出来的缴费清单。欲证明上诉人不仅占有使用还在缴付电费。电费是2018年、2019年度的，因为2018年才正式通电。3、一审法院程显玲和刘淑梅案件的两份判决书的复印件。欲证明与本案案情相同，结果不同。4、两枚商厅卷帘门的收据，时间是2014年10月15日以及19日，欲证明涉案商厅在2014年10月15日以及19日从第三人交付给上诉人杨某后，杨某接收做卷帘门。一份商厅租赁合同的原件被上诉人质证称：第一份证据因其一审期间未提供相应证据，在二审期间提交有异议不予认可。并且2018年10月6日的合同，出租方并非上诉人，且合同没有商厅的具体位置。不能确认是本案涉案商厅。对第二份证据有异议，不能确认为涉案商厅的费用。对第三份证据，黄某本人看了没有这两份判决，不知道这个事。对于第四份证据两枚收据的真实性持有异议，认为不能达到其证明目的，不予认可。原审第三人代理人质证称，第一份、第二份证据我们不知情。第三份证据，这两个案子有，提的是执行异议，不是执行异议之诉，应该不是判决。我知道这两个人，但没收到过这个。对第四份证据无异议。第三人向法院提供了以下证据：1、2012年10月15日收据一枚，标注：杨某收到左旗上京物流园区银联现代商贸物流园B1B2商厅一号二号库人工费492860元。2、第二枚是2012年10月16日杨某借据一枚，内容为：今收到赤峰银联商贸公司人民币50万元能整，此款在左旗上京物流园区项目工程B1B2一号二号库工程款中扣除。3、2012年11月23日借据一枚，内容为：人民币40万元整，物流园区工程款付姚怀光人工费，收款人是杨某。4、2012年12月7日借据一枚，内容为：人民币50万元整，在银联公司借回B1去工程建筑款，收款人杨某、马志永。5、2013年8月20日收据一枚，内容为：人民币3308000元，上款系以S-1050，S-1051（后面看不清了，应该是S-1052）三套所抵顶的全部工程款，双方已经结清，收款人杨某。以上五份单据上盖的都是第三人的公章，第三人称原件都在第三人公司会计账上。上诉人杨某对以上证据质证称无异议被上诉人对以上证据质证称，证据没有原件核对，不予认可。本院经审查以上证据后认为，上诉人杨某提供的第1、2、4组证据和第三人所提供的证据及一审期间的证据能够相互印证，能够证明杨某是实际施工人并在结算时用涉案商厅抵顶工程款且涉案商厅已实际交付使用，其证明目的能够实现，且被上诉人亦不能举出反证反驳，故本院对以上证据在本案中的证据效力依法予以确认。上诉人杨某提供的第3组证据是复印件且缺页，不能证明真假，亦不能提供相关线索核实，故本院对该组证据在本案中的证据效力依法不予确认。为了进一步核实上诉人杨某是否是涉案工程的实际施工人，是否当时用涉案房产抵顶了工程款，本院责令原审第三人找其法定代表人到庭接受询问。后原审第三人法定代表人卢某1在本院限定的日期内来院向本院说明情况，卢某1称“杨某确实是涉案工程的实际施工人，当时也确实是用涉案房产抵顶了工程款……”，并称当时的其他施工人、监理、工程师、销售等人员均清楚此事。为了核实原审第三人法定代表人卢某1所说，本院又到现场查看并核实了卢某1所说的王利、于贺松二人，王利、于贺松二人均称杨某买涉案商厅是因为他是施工方，买涉案商厅是抵顶工程款，且涉案商厅早已交付使用。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是申请执行人执行异议之诉纠纷，即被上诉人黄某一审期间要求准予执行涉案位于××旗、01013号商厅的诉讼请求是否应予支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法(javascript:SLC(21651,0))》第二百八十六条(javascript:SLC(21651,286))的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。……。本案中，上诉人杨某与第三人赤峰市银联商贸有限责任公司在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，该合同亦被一审法院于2018年4月27日作出的（2018）内0422民初570号民事判决确认有效，在人民法院查封之前杨某已合法占有该不动产；并以抵顶工程款的方式支付了涉案商厅的全部价款，且因涉案商厅所在园区内房产均未办理过户并非因买受人自身原因导致未办理过户登记，故综合以上情况，本院认为上诉人杨某对涉案商厅享有足以排除强制执行的民事权益，被上诉人黄某一审期间要求准予执行涉案位于××旗、01013号商厅的诉讼请求因依据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由成立。一审法院适用法律不当，应予纠正，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百一十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）、（三）项及上述法律之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初1864号民事判决；二、驳回被上诉人黄某的诉讼请求。一、二审案件受理费200元，均由被上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 鹿春林审 判 员 郭 宇 二0一九年十一月八日法官助理 赵妍婷书 记 员 吴 桐