四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0903民初375号 原告：遂宁市鑫安建筑工程有限公司，住所地遂宁市启明街21号3楼，统一社会信用代码：915109037400464501（4-1）。 法定代表人：何念君，该公司董事长。 特别授权委托诉讼代理人:全显翔，遂宁市船山区慈音法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：雷灏，男，1973年11月23日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，该公司经理。 被告：四川行盛玻璃幕墙科技有限公司，住所地遂宁市船山区中国西部现代物流港，统一社会信用代码：91510903056066869U（2-1）。 法定代表人：翁华才，该公司副总经理。 特别授权委托诉讼代理人:伍班和，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邝瑞年，男，1963年1月13日出生，汉族，住广州市东山区，该公司员工。 原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司与被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月27日公开开庭审理。原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司的特别授权委托诉讼代理人全显祥与委托诉讼代理人雷灏到庭参加诉讼，被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司的特别授权委托诉讼代理人伍班和与委托诉讼代理人邝瑞年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还拖欠原告工程款人民币5529172.44元及利息；2、判令被告退还原告保证金人民币100000元及利息；3、判令被告承担本案诉讼费用。审理过程中，原告增加了诉讼请求：1、判令被告行盛玻璃幕墙公司按合同约定按未支付工程款的每日万分之陆点柒向原告支付违约金；2、判令被告承担本案增加诉讼请求的诉讼费用。事实和理由：2012年12月10日，原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司与被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司签订了《生产车间及办公大楼总承包施工合同》。该合同对工程概况，工程承包范围和方式、工期、质量标准、合同价款及工程款支付、竣工结算、工程移交、履约担保、双方职责等均作了约定。 合同约定的工程概况与总建筑面积33136㎡，工程承包范围和方式为土建工程、钢结构等，不包括门窗、玻璃幕墙、绿化园林、室内外装修和二次装修，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包主体工程竣工验收，合同价款暂定价为人民币27611653.06元，质量标准为达到合格等级，工程款支付方式为进场开工并完成总工程量的30%时，支付至合同价的10%；完后总工程量40%时，支付至合同价的20%；完成总工程量的60%时，支付至合同价的40%；完后总工程量的80%时，支付至合同价的70%，本工程主体验收合格支付至合同价的85%;主体工程结算评审完成后，支付至结算款的95%，余款5%作质量保证金（质保期两年满后如无质量问题15天内免息退还），履约保证金100000元，工程主体验收合格后全额退还。 该合同签订后，原告组织人力、物力按约定全面履行了自己的职责和义务。该工程于2013年7月5日竣工，同年7月13日、8月28日验收合格，并于验收合格的当日和2014年1月前将各种合法合格手续、文件报送了工程质量安全监督站进行备案，2014年7月15日被告对该工程进行了接收，2015年1月30日原、被告双方对该工程正式办理了交接手续，被告对该工程便开始入住、使用。2014年11月23日原告依约将施工单位工程结算书、竣工结算资料等递交给了被告，要求对该工程进行结算给付工程款，但被告收到结算资料后通过双方对数量的核对答复含糊，且一直对原告的要求置之不理，既不与原告办理工程结算，也不按约支付工程款。2017年4月7日原告方依据合同，双方核对的工程量、政府文件等对该工程进行了结算，并将该工程项目《竣工结算书》共二册于2017年4月递交给了被告。被告收到该结算书后至今没有提出书面意见，也仍不与原告办理结算并支付原告应收工程款，由此构成违约。 该工程经原告和原告的专业人员核实结算，其结算价款下浮后为人民币33812459.71元，减去2013年4月至2016年12月被告共计支付的工程款28283287.27元，被告拖欠原告工程款5529172.44元。 按照双方签订的合同第二部分第六条第18.1款第6项约定，“主体工程结算评审完成后，支付至结算款的95%，余款5%作质量保证金（质保期两年满后如无质量问题15天内免息退还）”。第六条第18.9款约定：“甲方未向乙方按照合同约定的期限和方式支付合同价款和其他应当支付的款项，逾期三十天，甲方每天向乙方支付逾期付款金额万分之陆点柒的违约金”。该基础与主体工程验收合格评定审核完成的时间分别是2013年10月15日和2014年3月7日，加两年质保期，其届满时间分别是2015年10月15日和2016年3月7日，再加上15天，被告应在2016年3月23日前将下欠的工程款与质保金全部支付原告，但被告没有支付，一直拖欠至今，按照约定，被告应依法承担违约责任，向原告支付违约金，违约金计算的起算时间应从2016年3月24日起按约定的标准进行计算。 被告拖欠原告的工程款长达四年以上，经原告多次催收，被告一直不予理睬，由此给原告造成了严重经济损失。为此，原告根据国家法律规定，特向人民法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司辩称：1、不认可诉状中的工程款；2、给付违约金的诉讼请求不予认可，本工程至今没有进行验收，没有按照合同进行结算，被告方已经支付工程款认可已给诉状中的金额，已经按照约定支付进度款，未结算的金额完全是由于原告的过错造成的，所以被告不应当承担违约金及利息。 本院经审理认定事实如下：2012年12月10日，原、被告双方签订的《四川行盛玻璃幕墙有限公司（遂宁生产基地）生产车间及办公大楼总承包施工合同》（以下简称《生产车间及办公大楼总承包施工合同》），《生产车间及办公大楼总承包施工合同》中载明：“发包方（甲方）：四川行盛玻璃幕墙科技有限公司，承包方（乙方）：遂宁市鑫安建筑工程有限公司……1、乙方对本工程进行施工总承包，乙方承担施工的工程内容包括：按甲方提供的本项目设计施工图和承建标准所规定的内容，进行施工和总承包管理：包括土建工程、钢结构、水电安装、室外总平、消防、通风、防雷地接等，不包括门窗、玻璃幕墙、绿化园林和室内外装修和二次装修，具体内容详见施工图纸、工程量清单及设计说明。承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包主体工程竣工验收。……合同总工期为7个月，如改期、延期需甲乙双方书面确认。暂定开工日期和竣工日期：开工日期：2012年12月5日，竣工日期：2013年7月5日，具体开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准。四、合同价款，本工程合同金额（含税）：人民币（大写）：（暂定价）贰仟柒佰陆拾壹万壹仟陆佰伍拾叁元零陆分。小写（暂定价）：27611653.06元。……十、其他约定：本工程采用综合单价包干、数量按实结算方式。除非工程另有补充协议，否则在任何情况下，结算时综合单价不得调整。……主体验收：2013年7月5日……18.1、工程进度款按以下方式支付：（1）、施工单位进场开工并完成总工程量的30%时，支付至合同价的10%；（2）、完成总工程量40%时，支付至合同价的20%；（3）、完成总工程量60%时，支付至合同价40%；（4）、完成总工程量80%，支付至合同价的70%；（5）、本工程主体验收合格支付至合同价的85%；（6）、主体工程结算评审完成后，支付至结算款的95%，余款5%作质量保证金（质保期两年满后如无质量问题15天内免息退还）。……18.9甲方未向乙方按照合同约定的期限和方式支付合同价款和其他应当支付的款项，逾期三十天，乙方有权停工，同时甲方每天向乙方支付逾期付款金额万分之陆点柒的违约金并承担停工损失。……工程主体验收合格，乙方送交主体验收报告的日期为实际竣工日期。……工程未经验收甲方提前使用或擅自使用，除有证据证明使用前为不合格外视为验收合格。……28.3工程移交甲方前，乙方负责维护。如甲方提前使用，由此造成的损坏所需费用由甲方承担。” 2012年11月2日，原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司通过遂宁市商业银行向广州行盛玻璃幕墙科技有限公司转款100000元，并注明为投标保证金。 2013年4月9日三份《地基与基础分部工程质量验收报告》、2013年5月1日的《地基与基础分部工程质量验收报告》，均载明显示检测单位检测情况为合格，监理单位验收意见为符合设计及规范要求；施工单位评定意见为合格；设计单位验收意见为同意；勘察单位验收意见为合格；建设单位（四川行盛玻璃幕墙科技有限公司）验收结论为合格。 2013年7月13日的两份《主体结构分布工程质量验收报告》及2013年8月28日的两份《主体结构分布工程质量验收报告》，均载明显示施工单位评定意见为合格；监理单位验收意见为质量合格；设计单位验收意见为合格；建设单位（四川行盛玻璃幕墙科技有限公司）验收结论合格。 2017年11月29日，遂宁鑫立钢结构建设有限公司出具的《诉讼说明》，《诉讼说明》中载明显示：“2012年12月10日遂宁市鑫安建筑工程有限公司（下称鑫安公司）和遂宁鑫立钢结构建设有限公司（下称鑫立钢结构公司）与四川行盛玻璃幕墙科技有限公司（下称行盛公司）签订了《生产车间及办公大楼总承包施工合同》，鑫安公司和鑫立钢结构公司共同承包行盛公司的生产车间及办公大楼工程的施工，工程竣工交付后，行盛公司没有按约定支付工程款发生纠纷引发诉讼。经鑫安公司和鑫立钢结构公司商议取得一致意见，决定由鑫安公司就该施工合同拖欠工程款纠纷一案向行盛公司提起诉讼主张权利，鑫立钢结构公司对该案不参与诉讼，鑫安公司就该建设工程施工合同纠纷一案的诉讼行为，鑫立钢结构公司予以承认无任何异议，并对鑫立钢结构公司发生法律效力。特此说明。诉讼说明人：遂宁鑫立钢结构建设有限公司。” 审理查明，原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司认可被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司已经支付的工程款为28283287.27元。 2019年5月5日，由四川建业工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定书》中的鉴定意见为：“经鉴定，对原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司与被执行人（被告）四川行盛玻璃幕墙科技有限公司建设工程合同纠纷一案的无争议部分的工程造价金额为31714700.97元，其中人工及材料费调差金额为451424.97元；争议部分的工程造价金额为292008.71元，其中人工及材料费调差金额为5123元。” 2019年5月5日，被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司向第三方鉴定机构四川建业工程咨询有限公司缴纳了500000元的鉴定费用。 2019年6月27日，四川建业工程咨询有限公司出具的《关于对“川建咨询：2019-4-41”鉴定书的鉴定意见回复》中载明：“鉴定结论部分的“无争议部分的工程造价金额”是在出具征询意见稿后，双方根据鉴定材料进行核对工程量和单价的工程中，双方均无异议。鉴定结论部分的“争议部分的工程造价金额”中1、办公楼楼梯间装饰：是在我方与原、被告双方进行第一次现场踏勘时，四川行盛玻璃幕墙科技有限公司提到办公楼楼梯间部分施工单位未施工，但鑫安建筑工程有限公司的施工方主张已施工；2、总平土方挖填：由于本次鉴定范围不包含总平，但签证包含道路场平回填，四川行盛玻璃幕墙科技有限公司未发表意见，所以不清楚总平土方挖填是否与总平工程重合。……“人工及材料费用调差金额”是应计入工程造价金额……”诉讼中，原告提供相关照片及土方回填前后的相关图纸，予以证明完成了争议工程的施工。 本院认为，原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司与被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司签订的《生产车间及办公大楼总承包施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定严格履行合同义务。原告按照约定进场施工并经验收合格交由被告使用，被告应按照合同约定支付工程款。关于原告主张的被告拖欠工程款的问题，原告认为被告尚欠其工程款5529172.44元，第三方鉴定机构四川建业工程咨询有限公司出具的最终鉴定意见为：经鉴定，对原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司与被执行人（被告）四川行盛玻璃幕墙科技有限公司建设工程合同纠纷一案的无争议部分的工程造价金额为31714700.97元，其中人工及材料费调差金额为451424.97元；争议部分的工程造价金额为292008.71元，其中人工及材料费调差金额为5123元。因鉴定机构系双方共同选定，故对于其中无争议的31714700.97元，本院予以采信；鉴定意见中的争议部分的工程造价金额为292008.71元，被告认为该部分工程原告并未实际施工完成，但原告提供了相关照片及土方回填前后的相关图纸，且案涉工程早已交付使用，因此能够形成完整的证据锁链证明原告进行了实际的施工，本院对于该部分的工程造价金额292008.71元予以采信，故案涉工程造价总金额为32006709.68元。截止2016年12月，被告已经支付工程款28283287.27元，该笔支付的28283287.27元工程款应在工程造价总金额中予以品迭；因《生产车间及办公大楼总承包施工合同》中第18.1条第6款约定：“（6）、主体工程结算评审完成后，支付至结算款的95%，余款5%作质量保证金（质保期两年满后如无质量问题15天内免息退还）。”案涉工程进行了多次的竣工验收其中最后的验收时间为2013年8月28日，按合同约定质保期届满达到退还条件，被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司应当向原告支付质保金。故被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司应当支付原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司工程款3723422.41元（32006709.68元-28283287.27元=3723422.41元）。 对于原告主张的欠付工程款违约金及逾期利息。利息及违约金均是因被告迟延应当承担的违约责任，根据双方约定违约金为每日万分之陆点柒，即月息2.01%；被告认为不存在违约，希望予以调整，本院结合原告损失大小将利息和违约金之和确定为月利息1.5%，原告主张从2016年3月24日起算违约金，根据双方合同约定案涉工程款的付款时限在2016年3月24日之前，现原告主张从2016年3月24日起算，本院予以支持。 本案中原告主张要求被告退还100000元的履约保证金并支付利息，经审理查明原告向被告交纳了履约保证金100000元，且原、被告双方约定的工程已经施工完毕，并由被告验收投入使用，合同中约定的工程验收合格，故原告主张要求退还100000元的履约保证金并支付利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。因双方并未对逾期退还履约保证金的利息予以约定，故本院对履约保证金的利息支持为从起诉之日（2018年1月15日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准进行计算。 原、被告双方签订的《生产车间及办公大楼总承包施工合同》中的联合体承包人遂宁鑫立钢结构建设有限公司主动放弃参与诉讼并认可原告遂宁鑫安建筑工程有限公司在此次诉讼过程中的行为。这是遂宁鑫立钢结构建设有限公司对自身权利的处分，符合法律规定，故本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下： 一、被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司工程款3723422.41元及逾期付款的利息及违约金。利息及违约金之和的计算方法为:以本金3723422.41元为基数，按月利息1.5%为标准进行计算，从2016年3月24日始计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息及违约金计算至本金付清之日止； 二、被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司于本判决生效后十日内退还原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司履约保证金100000元及逾期付款的利息。利息的计算方法为:以本金100000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算，从2018年1月15日始计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51200元，由原告遂宁市鑫安建筑工程有限公司负担15000元，被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司负担36200元；保全费5000元由被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司负担；鉴定费500000元，由被告四川行盛玻璃幕墙科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  王 飞 人民陪审员  李爱萍 人民陪审员  韦 芬 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  舒 翠