山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0829民初1515号 原告：济宁市金通化工有限公司，住所地：山东省嘉祥县金屯镇驻地南一公里处，统一社会信用代码：91370829661395361Ｈ。 法定代表人：晁来点，总经理。 委托诉讼代理人：贾倩倩（特别授权），山东祥城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐昭严（特别授权），山东祥城律师事务所律师。 被告：山东省显通安装有限公司，住所地：山东省肥城市泰东路008号，统一社会信用代码：91370983166600743Ｕ。 法定代表人：雷明涛，经理。 委托诉讼代理人：孙磊（特别授权），山东同成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫文明（特别授权），山东同成律师事务所律师。 原告济宁市金通化工有限公司（以下简称金通公司）与被告山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金通公司的委托诉讼代理人贾倩倩、徐昭严，被告显通公司的委托诉讼代理人孙磊、闫文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金通公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告于2017年4月20日签订的《油库改造施工合同》已合法解除；2、请求判令被告返还原告多支付的工程预付款3万元，并向原告支付违约金18万元；3、鉴定费5万元由被告承担；4、被告因逾期完工造成原告的损失，原告保留诉权；5、诉讼费等费用由被告承担。 事实和理由：2017年4月20日，原被告双方签订了《油库改造施工合同》，约定被告承建原告在嘉祥县的油库改建项目，工程范围为管道、泵及泵房室内安装、装卸车平台、罩棚、消防设施、机电设备、电气、控制仪表布线安装等设施安装施工。工程安装期限为70天，定于2017年4月23日开工，于2017年7月2日竣工。合同约定工程价款60万元，结算支付方式为施工人员及设备进入场地7日内原告向被告支付预付款20%；原告对被告的工程质量、进度完成情况审查后完成80%的工程量时，支付20%的工程款。合同签订后，原告按照合同约定支付了20%的工程款共计12万元，被告进入工地开始施工，工程量还未完成80%，被告便将施工设备从工地拉走并要求原告再支付工程款，否则不再继续施工。原告多次与被告协商，被告不予理睬。被告的违约行为导致原告的工程至今未完成，双方在合同中约定被告方原因逾期完工，每逾期一日，被告应支付原告工程总价款5‰的违约金，因此，被告应向原告赔偿损失违约金。2019年2月26日，原告为避免造成双方更大损失，原告向被告邮寄了《通知函》，若2019年3月1日被告仍不履行合同义务，原告将解除双方签订的《油库改造施工合同》。被告收到通知后，2019年3月1日前仍未到原告处履行合同义务，被告的行为严重影响了原告油库的整体改造，造成了原告经济损失。根据我国《合同法》第96条、97条、114条等法律规定，诉至贵院。 显通公司辩称，1、被告所施工的工程量已远超20%，具体以合法有效的鉴定结论为准，因此，原告要求被告返回工程款与事实不符。2、根据双方签订的安装合同，由原告负责提供主材，因原告提供的主材长期不到位，导致工程延期，与被告无关。3、被告撤场的原因是在管道完成安装之后需要的设备主材包括消防泵等原告不能及时供货；且在此期间，该工程的建设工程规划许可与施工许可证始终无法办理，因此经原、被告及监理方三方协商，原告同意暂时撤场。待具备施工条件后施工，但是根据被告掌握的信息，至今涉案工程不具备施工条件。被告也与原告进行过协商，无法达成一致。现原告所陈述的事实，与实际情况完全不相符。请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。对于原告要求解除合同的通知书，被告已收到，被告不认可该通知书中对被告违约事实的陈述，被告认为违约责任在原告，在原告方支付被告相应的工程款及补偿款后，被告同意解除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对金通公司提交的《油库改造施工合同》、购买管道的发票九张及货物清单一张、原告向被告支付工程款12万元的发票一张、备案批复一份、危险化学品建设项目安全许可意见书两份、平安财险公司出具的保函、保单及发票各一张、工程鉴定费增值税专用发票一张，显通公司经质证认为，对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下： 一、金通公司提交的证据： 1、解除通知书、快递接收单各一份，证明被告接收原告的通知书后，未能按通知要求履行合同义务，双方签订的施工合同已于2019年3月1日解除，被告应承担违约责任。 被告公司认可收到该通知，但原告公司在通知上虚构事实，被告对此不予认可。 本院认为，该份证据能够反映金通公司向显通公司出具通知书、显通公司收到该通知的事实，对此本院予以确认。但通知书载明的被告公司不辞而别等内容与查明的事实不符，且显通公司不予认可，对该部分事实，本院不予确认。 2、场地建材照片6张，显通公司对照片的真实性有异议，照片所显示的材料不能证实用于涉案工程。经审查，上述照片无拍摄时间，未有其他证据予以佐证，不能证实系合同约定的施工期间已经准备的相关施工材料，故对其证明目的本院不予确认。 3、山东鲁润志恒工程管理有限公司（以下简称鲁润公司）出具的声明一份，建设工程监理合同、齐淑芹执业证复印件一份，证明证人高某出庭作证未征得所在公司同意，其本人不是监理合同指定的监理工程师，其证人证言应不予认可。显通公司对上述证据的真实性和证明观点均提出异议。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。鲁润公司的上述声明，只是载明该公司未授权高某出庭作证，金通化工项目的监理日志未交回总公司，其证言不能代表公司意见；但并未否认高某是其公司人员和曾经担任金通公司项目的监理。根据上述法律规定，高某作为知道案件情况的个人，有义务出庭作证，无需征得公司同意，相反，根据原告公司提交的建设工程监理合同，鲁润公司作为涉案项目的监理单位，应当支持证人出庭作证，故对声明内容的合法性，本院不予确认。对建设工程监理合同，来源和形式符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以确认。对齐淑芹执业证复印件，因形式不符合法律规定，显通公司亦不予认可，本院不予确认。 4、（2019）鲁济南泉城证经字第31436号公证书、录音材料纸质版各一份，即案外人高同坤与证人高某的通话录音。显通公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但其内容不能证明原告的证明观点。 本院认为，显通公司对公证书及录音文字材料的真实性无异议，本院予以确认。高同坤不是本案当事人，金通公司自述高同坤对涉案项目也出过价，从通话内容上看，高同坤可能接手该工程，与金通公司存在一定利害关系，且高某作为证人已出庭作证，上述证据的证明力较小。 5、停工时的录像证明，证明金通公司对材料供应及时充足。显通公司质证认为该录像拍摄于2019年6月22日，无法证明是停工时状态。本院认为该录像资料，不能反映案件真实情况，与待证事实不相关联，本院无法予以确认。 经金通公司申请，本院依法委托山东明信工程管理有限公司对显通公司已经完成工程量的价款进行鉴定，该公司出具了工程造价鉴定意见书，对该鉴定意见书，双方均提出部分异议，但均不申请重新鉴定，对该鉴定书本院予以确认。 二、显通公司提交的证据： 1、安全生产管理协议复印件一份，原件已提交到相关部门备案。金通公司对其真实性提出异议。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。结合显通公司的证明观点、金通公司的质证观点，和案件具体情况，该证据虽是复印件，但能证明双方在2017年9月签订该协议的事实，对此本院予以确认。 2、对证人高某的证言，金通公司提出异议。本院认为，结合原告金通公司提交的监理合同，该证人证言能反映案件真实情况，与待证事实相关联，其与本案查明的事实相一致的部分，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月20日，经协商，原告金通公司（甲方）与被告显通公司（乙方）签订了油库改造施工合同，双方约定甲方将位于嘉祥县油库改建项目交由乙方安装施工。第三条，承包方式载明，…以上甲方负责买主材（钢材、设备等），乙方负责辅材（油漆、沥青、防腐、涂料均选用晨虹牌，消耗品、工具、焊材、氧气、乙炔、吊装费等）。工程期限：本工程安装期限为70天，定于2017年4月23日开工，于2017年7月2日竣工。第四条工程价款支付结算方式：1、本工程合同总价共计60万元。2、本合同签订日内，施工人员及设备进入场地7日内甲方向乙方拨付工程预付款20%。3、甲方项目部对乙方的工程质量、进度完成情况进行审查合格后，甲方按乙方实际工程量80%进度，再支付20%的工程款。…第五条甲乙双方的义务，（一）甲方1.组建与建设工程相适应的项目管理班子，统一对设计、监理、施工等单位和当地有关部门进行工作对接，协助施工单位办理《建设工程施工许可证》等相关手续。…。第十条违约责任，1.由于乙方原因逾期完工的，每逾期一日，乙方支付甲方本工程总价款5‰的违约金。…。合同还对质量责任、保修事项、不可抗力等进行了约定。 合同签订后，2017年5月3日显通公司进场施工。同年5月17日金通公司支付显通公司工程款120,000.00元。施工期间，金通公司陆续购进了无缝管、立式泡沫罐等材料用于工程施工。显通公司施工至2017年7月24日，因案涉项目施工许可证未办理等原因，经原、被告双方及监理方口头协商，显通公司先撤离现场，至条件具备后再继续施工。为办理施工手续，2017年9月双方签订安全生产管理协议。 2019年2月26日，金通公司委托山东祥城律师事务所向显通公司发出通知书，通知书的部分内容为：1、限贵公司在2019年3月1日前继续履行合同义务，组织人员到施工地点继续施工，并且确保两个月内竣工验收合格。2、如贵公司不能完全按照前款规定执行，视为贵公司不再同意继续履行《油库改造施工合同》义务，自2019年3月1日起金通公司解除双方签订的《油库改造施工合同》。显通公司于同年2月28日收到本通知书，但未继续履行合同义务。金通公司诉来本院。 另查明，2017年3月27日，显通公司与鲁润公司签订建设工程监理合同；同年3月29日鲁润公司委派高某到案涉项目施工现场行使监理职务。 山东明信工程管理有限公司出具的鲁明管字（2019）201号工程造价鉴定意见书，该意见书载明：截止到现场勘察双方确认施工节点范围之日，本工程由显通公司已经完成工程量造价（不含甲供材料）为：土建78,127.87元，安装239,434.16元，合计317,562.03元，已完成价款同比例让利59.64%，让利后价款为128,168.04元。金通公司为此支付鉴定费50,000.00元。 2019年6月11日，金通公司委托晁晓东向山东省济南市泉城公证处申请对案外人高同坤与高某手机通话行为进行保全证据公证，该公证处于2019年6月14日作出（2019）鲁济南泉城证经字第31436号公证书，对通话行为进行了公证。 本院认为，原、被告双方签订的油库改造施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，本院予以确认。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。综合双方当事人的诉辩意见，并结合相关证据和事实，本案争议的焦点问题是：一、金通公司于2019年2月26日向显通公司发出的通知书是否产生解除合同的效力；二、显通公司是否存在违约行为，金通公司要求其返还工程款30,000.00元，并支付违约金180,000.00元有无事实与法律依据；三、鉴定费500,000.00元，由谁承担。 关于焦点问题一。金通公司向显通公司发出的通知书产生解除合同的效力。理由如下：1、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，显通公司于2017年7月24日撤离施工现场，显通公司收到金通公司的通知书后，未能按照通知要求，继续履行合同义务，金通公司依照上述法律规定，有权主张解除合同。通知书载明解除合同的时间为2019年3月1日，显通公司对此解除合同的效力并未提出实质性异议，对该通知产生解除双方合同的效力，本院应予确认。2、显通公司在答辩意见中，附条件的同意解除合同，可见显通公司亦有解除合同的意思表示。3、显通公司主张接到通知书后，曾到原告公司处协商，但未递交证据，从现有证据无法推断显通公司在合理期限内有继续履行合同义务的行为。4、从合同实质要件分析，合同的订立和履行应基于双方信任关系，现双方均无继续履行合同的意思表示，如不予解除合同，不利于双方实现合同目的，有损当事人合法权益，亦可能产生其他纠纷。故金通公司要求确认双方合同已解除的诉讼请求，本院应予支持。 关于焦点问题二。本案中，金通公司主张显通公司在履行合同过程中存在违约，应按照合同第十条的约定，支付违约金。金通公司应当举证证明显通公司违约事实的存在。合同中约定了金通公司负责购买主材的义务，现有证据仅能证明金通公司购买了无缝管等钢材设备，但是否按照施工进度及时如约购买主材证据不足，从其提交的发票中可以看出2017年7月21日仍在从案外人处购买材料，结合高某的证言及金通公司提交的高同坤与高某的录音材料，金通公司供给材料不足、不及时应是工程逾期的原因之一。金通公司认为根据鉴定意见，显通公司施工达82天，但完成工程量仅占工程总量的20%，工程进展滞后，据上述意见，亦不能认定显通公司违约事实的存在。显通公司于2017年7月24日撤离施工场地，双方于同年9月签订安全生产管理协议，金通公司认为多次与显通公司协商、显通公司不予理睬的观点，无事实依据。显通公司在撤离现场时，案涉项目未办理建设工程施工许可证，据高某的证言，三方协商暂停施工。金通公司认为根据《建筑法》第七条第二款的规定，案涉项目无需建设施工许可证，不认可双方协商停工事由。退一步讲，即使显通公司违约事实存在，从显通公司2017年7月24日离开现场至金通公司向其发出通知，约一年七个月，如果属于施工方擅自离场停工，金通公司亦应当及时通知被告采取适当措施防止损失的扩大，而原告并未及时通知，故而根据日常生活经验法则，应当认定双方当时停工不是一方擅自离场的情形，可以采信工程监理高某关于双方协商停工的陈述。故原告认为被告擅自长期停工，构成违约的主张，缺乏相应的事实依据。金通公司还认为显通公司工作人员少、不具备相应资质，但未提交相应证据，本院无法予以采信。综上，原告金通公司主张被告显通公司违约，应赔偿金通公司损失180,000.00元无事实依据，本院不予支持。 根据工程造价鉴定意见书的结论，显通公司已完成工程价款（让利后）为128,168.04元，金通公司已支付显通公司工程款120,000.00元，其要求返还工程款30,000.00元，事实依据不足，本院亦不予支持。 关于焦点问题三。金通公司向本院申请对显通公司已完成的工程量价款进行鉴定，为此支付鉴定费50,000.00元。该鉴定结论是本案查明事实的依据之一，亦是对双方权利、义务如何判断的标准之一，对此，原、被告双方均有获益，双方应共同、平均分担该鉴定费用。即显通公司应支付金通公司鉴定费25,000.00元。 另外，金通公司庭审中亦主张因申请财产保全要求显通公司支付保险费630.00元，因金通公司未将其列为诉讼请求，本院不再单独审查。金通公司要求对逾期完工损失保留诉权，是对其诉讼权利的处置，本院不作评判。 综上所述，金通公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告济宁市金通化工有限公司与山东省显通安装有限公司之间的油库改造施工合同于2019年3月1日解除。 二、被告山东省显通安装有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告济宁市金通化工有限公司鉴定费25,000.00元。 三、驳回原告济宁市金通化工有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2,650.00元，保全申请费1,570.00元，共计4,220.00元，由原告济宁市金通化工有限公司负担3,845.00元，由被告山东省显通安装有限公司负担375.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  李修京 二〇一九年十一月二十二日 书记员  郭淑静