辽宁省锦州市凌河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽0703刑初143号公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。被告人刘志英，男，1956年3月20日出生于辽宁省锦州市，汉族，大学文化，锦州义兴房地产开发公司经理，捕前住辽宁省锦州市凌河区。2015年因犯非法经营罪、抽逃出资罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。因本案于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月27日被依法执行逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人李孟锐，辽宁卫华律师事务所律师。辽宁省锦州市凌河区人民检察院以锦凌检公诉刑诉［2018］75号起诉书指控被告人刘志英犯合同诈骗、诈骗罪，本院于2018年9月7日作出（2018）辽0703刑初79号刑事判决，判决：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2012）锦开刑初字第00040-1号刑事判决书对被告人刘志英的缓刑部分；二、被告人刘志英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。对被告人刘志英上列刑罚并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币300000元。与原判决有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币300000元。被告人刘志英不服，提出上诉。锦州市中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）辽03刑终204号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。2018年12月26日，锦州市凌河区人民检察院以锦凌检公诉刑追诉[2018]8号追加起诉决定书、2019年3月15日锦州市凌河区人民检察院以锦凌检公诉刑追诉[2019]1号追加起诉决定书、2019年5月13日锦州市凌河区人民检察院以锦凌检公诉刑追诉[2019]3号追加起诉决定书、2019年6月16日锦州市凌河区人民检察院以锦凌检公诉刑变诉[2019]6号变更起诉决定书指控被告人刘志英犯合同诈骗罪。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，锦州市凌河区人民检察院指派检察员刘威、书记员赵磊出庭支持公诉。被告人刘志英及其辩护人李孟锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省锦州市凌河区人民检察院指控，1、2013年4月10日，在锦州市凌河区校区对面锦州义兴房地产开发有限公司（以下简称义兴房地产公司）办公室内，被告人刘志英在没有取得锦州市经济技术开发区天王路南一土地的使用权，没有资格进行房地产开发建设的情况下，和戴某（义兴房地产公司的副总经理，另案起诉）一同与被害人李某1签订工程进场施工协议，并以需要交付合同履约金为名，分两笔骗取李某1共计人民币10万元。2、2014年7月1日至7月20日间，在锦州市凌河区渤大附中北门附近锦州市义兴房地产开发公司办事处内，被告人刘志英在没有取得锦州市经济技术开发区天王路南一土地的使用权，没有资格进行房地产开发建设的情况下，刘志英让戴某与被害人徐某1签订建设工程施工合同，并以需要交付合同履约金为名，分三次骗取徐某1人民币50万元。3、2014年7月27日，被告人刘志英明知没有获得土地使用权和没有资格开发建设，又以需要资金办理土地手续好入场开工的理由，向某凤某借款人民币50万元，后该钱款用作他用至案发仍未归还。4、2014年9月，被告人刘志英、侯文礼、张玉权、吕潜力（后三人已因本案被葫芦岛市公安局移送起诉）在未取得相应土地使用权且项目没有立项审批的情况下，以锦州义兴房地产开发有限公司的名义，使用“锦州渤海湾壹号”工程，与被害人于某签订《住宅电器配套工程施工合同》，于某支付履约金40万元，并直接转账给张某2。后经商议决定，该钱款抵偿义兴公司欠张某2的债务。5、2008年3月11日，在锦州长义房地产开发有限公司办公室内，被告人刘志英在没有销售平和家园房屋权利的情况下，以公司副经理的名义，使用伪造的公司公章，分别与侯某2、宋某签订了两份房屋预售合同，又向侯某2、宋某收取共10万元的预付款并出具了收款收据，致使锦州长义房地产开发公司遭受损失791160元。6、2009年8月30日，被告人刘志英在锦州长义房地产开发有限公司（以下简称长义公司）不知情的情况下，虚构合同标的，使用伪造的长义公司公章，以长义公司副总的名义，与郑素华签订商品房预售合同，并收取人民币15.5万元。致使长义公司遭受损失。公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人刘志英以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘志英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘志英犯数罪，应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定处罚。被告人刘志英在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条规定处罚。本案有共同犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条规定处罚。现提请本院依法判处。被告人刘志英自愿认罪，但辩解称，2014年7月27日给徐某1出具借条的50万元系借款。关于于某支付履约金40万元一节，系义兴公司将款打到张某2的账上，给吕潜力出具的欠条，是公司与吕潜力的债务。关于起诉书的指控的使用伪造的公司公章出售房屋一事并不存在，合同是锦州长义房地产开发有限公司原来剩的，我也没有收取侯某2、宋某的预付款，收取的郑素华的钱款直接给老长义公司的出纳了。其辩护人认为刘志英不构成犯罪，刘志英与涉案的被害人签订的合同是民事行为；另被告人刘志英并未使用伪造的公章销售房屋，不构成犯罪。经审理查明，被告人刘志英是锦州义兴房地产开发有限公司（2012年12月成立，以下简称义兴公司）法定代表人暨总经理，其未取得锦州市经济技术开发区天王路南一土地的使用权，没有资格进行房地产开发建设的情况下，虚构“锦州渤海湾壹号”工程，对外签订协议，骗取钱款，用作他用，至案发仍未归还。具体犯罪事实如下：1、2013年4月10日，刘志英与其公司副总经理戴某共同商议，在义兴公司办公室内，以义兴公司法定代表人身份与被害人李某1签订渤海湾一号工程进场施工协议，协议约定开工日期暂定为2013年4月20日，并以需要交付合同履约金为名，分两次共骗取李某1人民币10万元。2、2014年7月2日在义兴公司办公室内，刘志英让戴某代表义兴公司，与被害人徐某1签订建设工程施工合同，约定由徐某1承包锦州市经济技术开发区天王路南渤海湾一号住宅小区土建主体，2014年7月末开工，并以需要交付合同履约金为名，骗取徐某1人民币50万元。3、2014年7月27日，被告人刘志英以需要资金办理土地手续以便尽快使徐某1入场开工为由，以借款的方式骗取徐某1人民币50万元，并为徐某1出具借条一份。又查明，2010年8月12日至同年8月23日，2015年4月14日至同年5月20日，被告人刘志英因犯非法经营罪、抽逃出资罪被羁押49日。本案被告人刘志英系被抓捕到案。诉讼过程中，被告人刘志英退赔被害人李某110万元，退赔被害人徐某150万元，被害人徐某1对剩余的50万元不要求退赔。被害人李某1、徐某1对刘志英的犯罪行为表示谅解。上述事实，有下列由公诉机关提供的证据予以证明：1、案件来源，证明本案系两名被害人报案获得。2、抓捕经过，证明刘志英系被抓捕到案。3、被害人李某1的陈述，证明其经戴某介绍工程，刘志英虚构其开发锦州市经济技术开发区天王路渤海湾壹号住宅小区工程的事实，于2013年4月10日，以签订工程承包合同手段，以收取合同履约金为名，骗取其10万元的经过。4、被害人徐某1的陈述，证明被告人刘志英于2014年7月以让其承包工程收取保证金和办理土地手续借款为名，先后被骗取100万元的经过。5、证人赵某的证言，证明锦州市滨海新区沈阳路北、笔架山小学东侧的64223平方米土地原来是赵某的沈阳中山工贸总公司，后被沈阳市中级人民法院判给盛京银行。赵某的沈阳中山工贸总公司没和刘志英的锦州义兴房地产开发有限公司签订过任何协议。6、证人吴某的证言，证明2014年7月27日，被告人刘志英通过吴某给徐某1送一张刘志英以义兴房地产开发公司的名义借款50万元的借条后，徐某1向戴某的账户打款50万元。7、证人刘某亲笔书写的证词，证明2014年通过朋友认识戴某，戴某说要建设小区，缺施工单位，而另一个朋友介绍徐某1做工程，故引荐了他们。后在刘志英办公室，刘志英对徐某1说需要交50万元保证金，过了几天形成合同。8、同案犯戴某的供述，证明其与刘志英商量后，虚构渤海湾一号工程由长义公司开发，与被害人李某1、徐某1签订合同，分别骗取10万元和徐某150万元，以及刘志英跟戴某说向某凤某借款50万元，让戴某去办承兑汇票的事实。9、工程进场施工协议，证明2013年4月10日，义兴房地产开发公司法定代表人刘志英和被害人李某1签订渤海湾壹号工程进场施工协议。10、李某1提供的收条，证明义兴公司收取李某1合同履约金10万元。11、建设工程施工合同，证明2014年7月2日，锦州义兴房地产开发公司和徐某1签订建设工程施工合同，商定由徐某1承包义兴在经济技术开发区天王路南渤海湾壹号住宅小区土建主体，2014年7月末开工。12、徐某1提供的收条、收款收据，证明2014年7月11日、7月20日义兴公司分三笔收取徐某1共50万元合同履约金。13、借条，证明2014年7月27日义兴公司刘志英向某凤某借款50万元。14、还款计划，证明2015年5月13日刘志英承诺4月17日前一次性还款100万元。15、锦州市太和区人民法院刑事判决书（2012）锦开刑初字第00040—1号刑事判决书，证明对刘志英关于本案涉及的土地无使用权、无开发建设权的事实予以确认。16、关于沈阳中山工贸总公司用地情况说明（锦州市国土资源局滨海新区分局出具），证明刘志英承包给徐某1土建工程的土地使用权人为沈阳中山工贸总公司。17、锦州市太和区人民法院刑事判决书（2012）锦开刑初字第00040—1号刑事判决书，证明被告人刘志英的前科情况，其在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应撤销缓刑，执行刑罚。18、谅解书，证明被告人刘志英退赔大部分赃款，二被害人已谅解被告人刘志英。19、辨认笔录，证明被害人徐某1辨认出刘志英。20、常住人口详细表，证明被告人刘志英犯罪时已达到刑事责任年龄。21、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业机读档案登记资料，证明刘志英是锦州义兴房地产开发有限公司法定代表人。22、被告人刘志英的供述与辩解，证明其供认自己的犯罪经过。具体供述如下：“戴某说要向某凤某收50万元的施工保证金，当时我公司正好缺钱，其实我当时根本发包不了工程给徐某1，就是想先骗点钱给自己用，我就同意了。”“合同签署后我本人看过，签合同后不久徐某1就把50万元钱分三次给了我，第一次是30万元，第二次10万元，这两次徐某1经过戴某给的我，这40万元钱戴某是在公司给的我，第三次10万元，每给到我手上，戴某直接送到工地作为平整土地的费用了”、“没有笔架山小学附近的土地使用权，还要在这块地投钱，就是想表示我公司有能力在这块土地上施工，向外界表示一下我公司还有资本”；我是通过戴某认识的李某1。当时资金紧张，想先收着，真要下来活就给李某1。戴某具体和李某1咋说的，我不知道。上述证据，均经庭审举证、质证予以确认。另查明，2014年9月，刘志英的朋友张某2、吕潜力自称为“锦州渤海湾壹号”工程项目副经理和刘志英任法定代表人的义兴公司副总经理侯某1，向被害人于某推荐对外承包电器工程。2014年12月18日侯某1代表义兴公司与被害人于某代表的黑龙江同达建筑安装有限责任公司签订《住宅电器配套工程施工合同》，于某支付的保证金40万元转账给张某2。被告人刘志英知晓此事且同意该笔款项抵偿义兴公司欠张某2的债务。上述事实，有下列由公诉机关提供的证据予以证明：1、案件来源，证明本案系被害人于某报案获得。2、被害人于某的陈述，证明其签订合同及给张某2的账户转40万元的经过。3、证人李某2的证言，证明被害人于某签订合同、转款的事实。4、证人孙某的证言，证明于某支付40万元工程保证金的经过。5、证人高某的证言，证明其当时拿着同达公司公章同于某和义兴公司签订合同的过程。6、证人王某的证言，证明在义兴公司办公室，合同双方签订合同的事实。7、同案犯侯某1的供述，证明刘志英以“锦州渤海湾壹号”工程为名，让侯某1和被害人于某签订工程电器施工合同，收取保证金40万元，后将该款用于偿还借款给了张某2。同时证明该合同的签订系与刘志英、张某2、吕潜力一起商量的。8、同案犯张某2的供述，证明其收到义兴公司40万元的经过，其中20万元还张某1的欠款。9、同案犯吕潜力的供述，证明于某和义兴公司签订了电器施工合同，并交付了40万元保证金。10、证人张某1的证言，证明其收到20万元工程保证金。11、施工合同-住宅电器配套工程，证明2014年12月28日锦州义兴房地产开发公司和黑龙江同达建筑安装有限责任公司签订住宅电器配套施工合同，商定由于某的同达公司承包义兴在经济技术开发区渤海湾壹号小区的住宅电器配套等工程。12、中国银行客户回单，证明2014年12月18日于某给张某2转账40万元。13、中国银行交易明细清单，证明张某2于2014年12月18日收到40万元。14、欠据，证明义兴开发公司欠吕潜力40万元，是由于某的40万元还公司欠张某2的钱。15、锦州市中级人民法院刑事判决书（2013）锦刑二初字第00007号，证明赵某在盛京银行未确定对涉案土地具有优先回赎权。16、被告人刘志英的供述与辩解，证明其认可此款项抵顶公司欠张某2的债务，骗取被害人钱款的经过。上述证据，均经庭审举证、质证予以确认。本院认为，被告人刘志英与戴某（另案处理）以非法占有为目的，在与李某1、徐某1签订合同的过程中，虚构对涉案土地拥有开发权的事实并故意隐瞒真相，以收取合同保证金为由，骗取他人财物60万元，其行为已构成合同诈骗罪，系与他人共同犯罪，应依法追究其刑事责任。又被告人刘志英以非法占有为目的，向已与其签订承包工程合同的被害人徐某1，虚构工程开工还需资金办理手续的事实，以借款为名，骗取他人财物50万元，鉴于本案发生在被告人刘志英与被害人徐某1签订合同过程中，属于经济领域内发生的诈骗犯罪，应以合同诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控被告人刘志英犯合同诈骗罪罪名成立，数额特别巨大，应予以刑罚处罚。关于起诉书针对被告人刘志英诈骗被害人于某的指控，经查，被告人刘志英同意侯某1与被害人于某签订《住宅电器配套工程施工合同》，收取的保证金用以抵偿义兴公司欠张某2的债务。该笔钱款为公司所用，其行为应属于单位行为，被告人刘志英系公司法定代表人属于直接负责的主管人员，其以公司名义对外发包未取得开发权的施工项目，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人刘志英犯合同诈骗罪罪名成立，应予以刑罚处罚。关于被告人刘志英的辩护人提出“被告人刘志英与被害人李某1、徐某1签订的合同及向某凤某借款均为民事行为，被告人刘志英不构成犯罪”的辩解意见，经查，被告人刘志英以非法占有为目的，虚构其对涉案土地有开发权的事实，与他人签订工程合同，又利用被害人徐某1与其签订承包合同的条件，以借贷为名，骗取钱款，其虽为被害人出具了借条、还款承诺，但其客观上无能力履行还款承诺，故其诈骗的主观故意明显，不属民事法律关系。对此辩护意见不予支持。关于公诉机关针对被告人刘志英伪造长义公司的公章，与他人签订商品房预售合同，致使长义公司遭受损失的指控，因该商品房预售合同签订的双方为刘志英和合同的相对方，按照合同诈骗的构成要件，亦应骗取的是合同相对方的财物，故该项指控缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于被告人刘志英当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人刘志英部分返赃并取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。被告人刘志英在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，并依法数罪并罚。综上，根据被告人刘志英的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款、第四十七条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2012）锦开刑初字第00040-1号刑事判决书对被告人刘志英的缓刑部分；二、被告人刘志英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；与原判决有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人先行羁押的2010年8月12日至同年8月23日，2015年4月14日至同年5月20日，折抵刑期49日。即刑期自2017年9月19日起至2031年7月31日止。罚金于判决生效后十日内缴纳至本院。）三、责令被告人刘志英退赔被害人于某人民币四十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  冯 欣人民陪审员  吴忆红人民陪审员  杨 卓二〇一九年十一月二十六日书 记 员  周 芳