浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2875号 上诉人（原审被告）：三门县浦坝港镇茂林村村民委员会，住所地：三门县浦坝港镇茂林村。 法定代表人：林金兵，系该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：项子昇，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨浩群，浙江新台州律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑米连，男，1957年8月2日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：杨英长，三门县海游法律服务所法律工作者。 上诉人三门县浦坝港镇茂林村村民委员会因与被上诉人郑米连建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2018）浙1022民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三门县浦坝港镇茂林村村民委员会上诉请求：一、撤销一审判决主文第一条，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人村民不是“擅自使用”涉案工程，不能因此认定涉案工程已竣工验收。1.一审法院认定涉案工程已经于2012年10月14日完工错误。被上诉人所出示的证据《完工报告》上的“三门县浦坝港茂林村经济合作社”公章不是2012年10月14日所盖，而是事后补盖。经上诉人现任村干部向前任村干部了解，没有人在该报告上盖过公章。被上诉人曾陈述当天晚上醉酒，忘记是谁加盖的，但在本次审理中陈述在村会议室，村两委干部在场，但仍不记得是谁加盖的公章。据上诉人的法定代表人回忆，被上诉人事后多次找他盖章，都被拒绝。被上诉人对上诉人的前任和现任村干部都很熟悉，不可能不记得是谁盖章的，显然其是在故意隐瞒这一事实，加盖公章极有可能是私下交易的结果。在被上诉人拒绝如实陈述时，一审法院认定完工日期是错误的。2.根据涉案施工合同的约定，应由被上诉人提出竣工验收的申请。在一审开庭时，被上诉人认可未进行竣工验收。被上诉人怠于提起竣工验收申请，是造成本工程未能竣工验收的原因。涉案工程与上诉人村民的生活、生产密切相关，是村民进出的必由之路，上诉人村民使用涉案工程不应认定为“擅自使用”，不能因此认定涉案工程已经竣工验收。二、没有证据证明涉案工程已经竣工验收合格。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条来论证被上诉人虽然未依约办理竣工验收手续，但由于上诉人“擅自使用”，视为竣工验收。上诉人认为，该解释第十三条规范的是发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，对建设工程出现质量瑕疵，其责任如何认定的问题；第十四条规范的是如何确定建设工程实际竣工时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“但建设工程经竣工验收合格”必须是实质上的验收合格，而不是推定上的合格。一审判决先论证涉案工程推定竣工验收，然后再以推定竣工验收为据，认定涉案工程竣工验收合格，进而判决上诉人承担支付工程款责任是错误的。三、即使建设工程施工合同无效，《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》第五条第2项的约定仍然有效。1.该约定内容来自于招标公告，不是事后添加，其内容是经原三门县小雄镇招投标办公室审批同意的，不违反国家法律行政法规的强制性规定。上诉人集体经济相当薄弱，如果没有此约定，上诉人不会启动涉案工程。被上诉人是当地有名的建筑工程承包商，其基于对政策的了解、自身能力的判断承揽了涉案工程，故有关风险应由其承担。2.本案是被上诉人未取得施工资质导致合同无效，不是支付方式或各方应承担的责任份额约定无效导致合同无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条的规定，即使建设工程施工合同无效，《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》第五条第2项的约定仍然有效。3.该约定属于结算和清理条款，具有独立性，不因其他部分无效而无效。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的“参照合同约定”不仅指参照合同约定的工程款总额、工程款计价方法和计算标准，还包括支付条件、各方应承担的责任份额等。《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》第五条第2项对工程款的支付方式和各方应承担的责任明确作了约定，被上诉人应按约承担。5.无效合同按有效处理，是为了平衡双方当事人的利益，按一审判决，被上诉人在合同无效后将获得巨额利益，上诉人将遭受巨额损失。6.一审判决已经认定“原告在合同签订时持博弈心态，存在明显过错，从公平原则及利益平衡角度考虑，垫付工程款的利息损失应由原告自行承担”，那一审法院在最终判决支付工程款时也应该在上诉人和被上诉人之间进行平衡处理，而不应判决全部由上诉人承担。四、《工程造价咨询报告书》中的规费不应计取。涉案建设施工合同无效，被上诉人系个人承包施工，未与其雇员之间建立劳动关系，无须为雇员缴纳社会保险费用，被上诉人也没有采取排污措施，规费不应计取。五、应将155742元在本案工程款中扣除。涉案工程均有书面合同约定，而涉及2013年2月1日50000元和2015年6月4日105742元的工程却没有书面合同约定，仅有付款凭证。因为被上诉人无法取得本案在内的五个关联案件的工程款，为了弥补损失，被上诉人虚构了两个工程。付款凭证反映的两个工程，被上诉人实际并未施工，故该155742元应在本案工程款中予以扣除。如果被上诉人认为其实际施工，应由被上诉人进行举证。同时，请二审法院到现场勘验，看是否有这两个工程的存在。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 郑米连辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于《完工报告》盖章的问题，被上诉人自己喝醉了，不记得哪一个人盖的章很正常。二、关于竣工验收。涉案工程没有竣工验收要考虑到两个方面，一是当时上诉人对外发包的时候本身就不规范，且涉案工程是一个农村项目，工程是否合格就是村干部到现场查验，不可能使用仪器测量进行验收；二是整个三门县行政区域进行调整，导致没有相关部门前来验收。虽然涉案工程没有经过法律意义上的竣工验收，但实际已经使用，这点上诉人也认可，上诉人应该支付工程款。三、关于工程款支付问题。涉案的建设工程施工合同已经无效，关于支付的约定内容随之无效。虽然双方曾约定部分工程款要到相关部门申请，但是申请是上诉人的责任。双方在庭前有约定按照市政工程预算定额下浮10.5%计算工程款，被上诉人并没有获得巨额收益。四、被上诉人在上诉人村里另外临时施工了两个小项目，上诉人支付了155742元，该款项与本案争议的工程无关。综上，一审法院处理本案充分考虑了农村实际问题，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑米连向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告道路十至十一号、主横路路面硬化工程尚欠的工程款249550元，并支付自2013年4月1日起至实际付款之日止按日万分之三计算的违约金；2.本案受理费由被告负担。庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付给原告十至十一号道路、主横路路面硬化、桥梁工程尚欠的工程款359653元，碎石垫层造价38500元，并支付自2012年10月14日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。 一审法院认定，2012年2月2日，茂林村委会经原小雄镇招投标办公室审批通过，决定就茂林村“道路路面硬化、后洋桥工程”进行公开招投标。2012年4月9日，被告对外发布招标公告，公告招标项目、招标底价、招标方式、招标对象、投标时间等内容。2012年4月12日，被告向参与投标人员发放投标须知，并就茂林村桥梁路面硬化工程公开进行招投标活动。当天，原告郑米连参与投标并中标。后原告于2012年4月12日与被告签订《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》，于2012年4月15日与被告签订《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》（包括村内道路一至六号路）、《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》（包括村内道路七至九号路），后又于2012年7月12日与被告签订了《茂林村整治村工程补充协议》，于2012年12月18日与被告签订了《茂林村整治村工程补充协议》。原、被告在上述五份建设施工合同中约定施工范围、工程量、工程款额及支付方式。在2017年4月12日原、被告订立的《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》中约定：被告将桥梁、路面硬化工程发包给原告施工；工程施工项目为桥梁一座、主横路路面硬化、路基挖土外运及路基回填塘渣、泥结碎石稳定层、浆砌石挡墙、钢筋制安、路面防滑槽、窨井等；工程实行包工包料，合同工程款282980元，竣工验收合格后先支付56596元，余款由原告向县项目管理部门争取解决。原告于2012年4月15日开始施工，于2012年10月14日完成合同范围内所有工程内容，本涉案工程已投入使用。被告按约于2012年12月21日向原告支付了56596元工程款。涉案工程造价经台州安信工程咨询有限公司补充鉴定，于2019年5月20日作出台安咨（2019）15号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见：三门县茂林村村内桥梁、道路十号、十一号与主横路路面硬化工程不含碎石垫层的工程造价为359653元，其中桥梁造价为113573元，道路十-十一号与主横路路面硬化工程造价为246080元，原告主张的碎石垫层造价为38500元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因原告郑米连不具备任何建筑资质而承包建筑工程，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故原、被告签订的《茂林村村桥梁、路面硬化工程施工合同》应认定为无效。原告郑米连已于2012年10月14日完成涉案工程项目施工，涉案工程也由被告茂林村委会实际占有并使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，以及该司法解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故该院认定涉案工程已视为竣工验收，对被告主张的工程未经竣工验收的抗辩意见不予采纳。关于原告郑米连主张的工程价款及利息损失诉讼请求是否应予支持问题，该院认为，原、被告之间签订的合同因违反法律强制性规定而无效，合同约定工程款由原告向相关政府部门争取专项资金予以解决的条款也应认定为无效，被告不能以此约定作为拒付工程价款的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程价款的支付可根据该司法解释的规定进行处理。至于涉案工程价款数额如何认定问题，原、被告在补充鉴定前已经就工程价款鉴定标准达成了一致意见，即按照浙江省市政工程预算定额下浮10.5%计算，并没有附加其他条件，鉴定机构根据当事人事后约定的计价标准出具的鉴定意见，应作为认定涉案工程价款的依据，被告主张原告是个人承包不能计算规费的理由依据不足，该院不予采纳；至于原告主张的碎石垫层造价38500元能否计算问题，原、被告在鉴定机构于2018年7月16日制作的现场踏勘记录中确认垫层未施工，鉴定机构在鉴定意见中也没有将此费用直接列入工程造价范围，只是写上“原告主张的碎石垫层造价为38500元”，在原告不能举证证明碎石垫层实际已施工的情况下，不能将原告单方主张的碎石垫层费用计入工程造价。该院认定涉案工程造价为359653元，已经确认支付56596元，故扣除已支付部分，被告应当支付给原告工程价款303057元，对原告主张的碎石垫层部分工程价款38500元的诉讼请求不予支持。对于被告主张应当在已付的工程款中扣除155742元的问题，该院认为根据被告目前提供的证据尚不能证明这部分付款就是与本案原告承包的建设工程有关联，且原告也不承认，该院对于被告的这一主张不予采纳。建议补充相关证据后可另案处理。关于原告主张的要求从2012年10月15日开始按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至工程价款付清之日止利息损失的诉讼请求，该院认为，原告在不具备任何建筑资质的情况下承包建筑工程，并且在与被告签订的《茂林村村桥梁、路面硬化工程施工合同》中约定自行向相关政府部门争取专项资金予以解决，对垫付工程款利息也没有约定，原告在合同签订时持博弈心态，存在明显的过错，从公平原则及利益平衡角度考量，垫付工程款的利息损失应由原告自行承担，故该院对于原告主张的利息损失诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会支付给原告郑米连工程款303057元，款限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告郑米连的其他诉讼请求。如果被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7273元（按变更后的诉讼请求计算），由原告郑米连负担1738元，由被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会负担5535元；鉴定费6900元（原告已支付），由原、被告各半负担3450元（被告应负担部分鉴定费以执行款方式支付给原告）。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系：一、涉案工程可否视为已竣工验收，上诉人应否支付工程款。上诉人诉称涉案工程是村民进出的必经之地，其不存在“擅自使用”涉案工程的情况，因此，涉案工程不能视为已竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。本案中，双方对涉案工程未进行竣工验收和已经投入使用均无异议。在此情况下，上诉人以其使用非“擅自使用”为由主张工程不能视为竣工验收并拒绝支付工程款，缺乏正当性。另，《完工报告》的盖章是谁所盖，对本案的实际处理并无影响，本院在本案中不予评价。二、合同中关于工程款由被上诉人向三门县项目管理相关单位争取专项资金予以解决的约定是否有效，上诉人应否支付全部工程款。上诉人诉称该约定系合同的结算和清理条款，合同无效不应导致该约定无效，且被上诉人作为当地有名的建筑工程承包商，对政策和自身能力有一定的判断能力，应自担风险，如果判决全部工程款由上诉人承担，利益将严重失衡。首先，从该约定的内容看，工程验收合格后，工程款由被上诉人向县项目管理相关单位争取工程专项资金予以解决。而本案工程已经投入使用多年，进行法律意义上的竣工验收存在障碍，且根据双方陈述，本案尚存在三门县区划调整导致项目立项困难等客观原因。因此，综合上述情况，一审法院在判决本案工程款支付时从利益平衡角度进行考量较为得当。其次，在本案开庭前，双方协商确定涉案工程造价按照浙江省市政工程预算定额下浮10.5%进行计算，可见，被上诉人实际在结算工程款过程中存在让利行为。同时，一审法院考虑到被上诉人在签订合同时存在明显过错又将被上诉人请求支付相应利息的主张予以驳回。因此，从整体上说，一审法院参照鉴定结论判决上诉人支付全部工程款的实体处理基本得当。三、《工程造价咨询报告书》中的规费应否计入工程款。上诉人诉称被上诉人没有排污，没有为雇员缴纳社会保险，因此，相关规费不应计入工程款。经审查，规费和税金是鉴定机构根据《浙江省建设工程施工费用定额》计算，在上诉人并未提供充分有效的反驳意见的情况下，一审法院对不予计算规费的意见未予采纳并无不当。四、155742元款项应否在本案中予以扣减。根据证据显示，155742元由两项工程款组成，一项50000元显示的是康庄工程采石费用，一项105742元显示的是下洋路水渠工程费用。根据庭审情况，上诉人认为该两项目实际上被上诉人仅部分施工，申请该项目的目的是为了补贴本案工程的工程款。被上诉人则陈述这两个项目与涉案项目没有关联，其均已经实际施工。上诉人在二审中申请本院现场勘验。本院认为，在本案的前案审理过程中，合议庭已经去看过现场，且根据双方当庭描述，项目显示的工程是否实际施工用一般的现场勘验方法无法检验，故本院对该申请不再予以准许。在现有的证据情况下，一审法院根据民事诉讼举证规则，认为该两笔款项与涉案工程无关的可能性较大，从而对该款项未予扣减亦无不当。 综上所述，上诉人三门县浦坝港镇茂林村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5846元，由上诉人三门县浦坝港镇茂林村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇一九年十一月二十八日 代书记员  郑 艳