广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10378号上诉人（原审被告）：上海行和食品有限公司，住所地上海市金山区********************，统一社会信用代码913***********。法定代表人：宣鹏程，总经理。委托诉讼代理人:吴秋发，上海普若律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区屏荣食品发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*********，统一社会信用代码914************。法定代表人：吴宏哲，董事长。委托诉讼代理人：王华礼，男，汉族，1983年10月13日出生，住广东省湛江市赤坎区************，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：姚政校，男，汉族，1979年10月1日出生，住广东省佛山市顺德区********************，系该公司工作人员。原审被告：张智瑜，男，汉族，1974年1月1日出生，住上海市松江区*****************，公民身份号码310************814。原审被告：宣鹏程，男，汉族，1979年3月17日出生，住江西省浮梁县经公桥镇，公民身份号码360************。上列两原审被告共同委托诉讼代理人：吴秋发，上海普若律师事务所律师。上诉人上海行和食品有限公司（以下简称行和公司）因与被上诉人佛山市顺德区屏荣食品发展有限公司（以下简称屏荣公司）以及原审被告张智瑜、宣鹏程定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屏荣公司向一审法院起诉请求：1.判令行和公司向屏荣公司支付拖欠的月饼产品加工费1934169.28元及违约金（自2018年1月31日起按日5‰支付至实际支付完毕之日止）；2.判令行和公司向屏荣公司支付回购包装材料35877.88元；3.判令张智瑜、宣鹏程对上述两项承担连带清偿责任；4.判令行和公司、张智瑜、宣鹏程承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月13日，屏荣公司与行和公司、张智瑜签订了一份《月饼委托加工合同》，合同约定：1.行和公司委托屏荣公司加工各类规格的月饼，并对月饼加工单价分别进行了约定；2.加工月饼的外包卷膜，可由屏荣公司根据行和公司的需求进行设计，但是供应盒子的数量和费用由行和公司承担。可由行和公司直接供应盒子给屏荣公司或者由屏荣公司代为找厂家供应，月饼结束后，所剩余的卷膜、盒子数量由行和公司按照原件回购；3.合同签订后，行和公司2日内向屏荣公司支付定金100000元；每一批次订单由行和公司先行预付40%货款，屏荣公司收款后尽快安排发货；剩余货款应在2018年1月30日前全部结清；行和公司的股东及董监事（宣鹏程、张智瑜）对行和公司的货款承担连带保证责任；4.行和公司逾期支付加工费，每逾期一日需承担未支付加工费总额的5‰作为延期支付违约金，违约金按日累计计算；5.合同的其他约定。合同签订后，屏荣公司于2017年8月31日至9月14日共向行和公司送货货值2371787.28元，行和公司共计支付货款437618元，尚欠货款1934169.28元。合同履行期间，屏荣公司与案外人佛山市顺德区精印包装印刷厂签订了一份《包装印刷框架合同》，合同约定由屏荣公司向其购买彩云追月、福满金月、桃山夜月、龙腾皓月、冰月童话的月饼包装袋，每个单价为0.172元。屏荣公司与案外人佛山市顺德区楗业五金塑料有限公司签订了《定制框架合同》，合同约定由屏荣公司向其购买月饼天地盖及底托，单价分别为0.38元/套、0.82元/个（星耀夜月底托）、1.45元/个（星月传奇之十二星座底托）。诉讼中，屏荣公司确认尚余各类包装合计货值为35877.88元，并要求由行和公司向屏荣公司支付回购包装材料35877.88元。一审法院认为，屏荣公司与行和公司签订了加工合同后，已经向行和公司交付了2371787.28元的产品，扣除已付款项，行和公司应向屏荣公司支付尚欠的加工款项1934169.28元。上述加工款项已逾合同约定的支付期限，构成了违约，但屏荣公司主张自2018年1月31日起按日5‰计付违约金明显过高，法院调整为按月息2%计算违约金。对于回购包装的货款，按照合同约定，行和公司应予以回购，故屏荣公司主张行和公司支付回购款项35877.88元理据充分，法院予以支持。因该部分包装货物目前存放在屏荣公司处，故应由行和公司自行到屏荣公司处提货。涉案合同约定由行和公司的股东或者董监事提供连带担保责任，但宣鹏程并未在合同上签名确认，仅张智瑜在合同的甲方股东栏签名，故可视为张智瑜自愿就涉案合同提供担保，其应对上述债务承担连带清偿责任。而宣鹏程未就担保事项进行签名确认，故法院对于屏荣公司主张告宣鹏程承担连带责任不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院作出如下判决：一、行和公司于判决发生法律效力之日起十日内，向屏荣公司支付加工款1934169.28元及违约金（违约金以实际拖欠的加工费为基数，从2018年1月31日起按月利率2%的标准计算至实际清偿之日止）；二、行和公司于判决发生法律效力之日起十日内，向屏荣公司支付包装材料回购款35877.88元；三、张智瑜对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回屏荣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33314.36元，财产保全费5000元，合计38314.36元，由屏荣公司负担2314.36元,行和公司、张智瑜负担36000元。行和公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.判令屏荣公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、行和公司在一审过程中将接收法律文书的地址告知了一审法院，一审法院违法缺席判决严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”根据该条规定，公告送达方式并不可以随意使用，只有在直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送人的情况下才可公告送达。而行和公司此前已经收到一审法院邮寄的屏荣公司的起诉状、证据清单等材料。之后行和公司更是向一审法院提起管辖权异议，驳回管辖权异议的裁定同样由一审法院邮寄送达给行和公司。行和公司后又对管辖权异议上诉，也收到了二审法院的裁定书。可见，行和公司与一审法院的沟通渠道是始终畅通的，行和公司也留下了手机号码等。而正是在这种情况下，不知为何一审法院在送达开庭通知这种事关行和公司参加庭审从而行使答辩、质证、辩论等维护自身利益重大权利的文件时却采用了公告送达的方式。由于此前一审法院的文件都是经邮寄送达给行和公司的，行和公司如何也没有想到重要的开庭通知一审法院会采取公告送达的方式。根据日常生活经验，没有人会时刻关注法院的公告信息，即使在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，也不能保证行和公司能够及时发现，更何况公告信息可张贴在法院的公告栏。正是由于一审法院在原有送达渠道畅通无阻的情况下无缘由地将邮寄送达方式改为公告送达方式，导致行和公司未能及时收到开庭通知，从而错过了庭审，失去了维护自身权益的重要机会。行和公司认为一审法院前后采取两种送达方式的做法有违常理，事实上也剥夺了行和公司参加庭审的权利，使行和公司承担了缺席判决的不利后果，严重违反法定程序。在一审开庭时屏荣公司的委托人打电话给行和公司的法定代表人，行和公司才知道开庭的事情，立即与法官沟通要求延期开庭并表示将积极参加庭审陈述行和公司的意见。法官让行和公司提供书面的情况说明，行和公司也在提交的材料中把自己的地址再次告诉了法院。后法院没有再开庭就直接作出了判决。一审法院违反程序的行为导致裁判不公平。二、屏荣公司未遵守合同约定违约在先。行和公司与屏荣公司签订的《月饼委托加工合同》中约定，每一批次订单由行和公司先行预付40%货款，屏荣公司收款后尽快安排发货。可见，屏荣公司向行和公司发货应以收到行和公司的货款为前提，以便于行和公司安排货物验收和仓储等后续事宜。但屏荣公司在未收到行和公司预付货款的情况下于2017年8月31日至9月14日期间大量、集中地向行和公司供货，使得行和公司在没有任何准备的情况下被迫接受货物，造成大量月饼堆积在临时安置点，因缺少合适的保存条件而变质、损坏。期间行和公司多次恳求暂停发货，屏荣公司置之不理。屏荣公司虽履行了合同义务，但其没有按照合同约定履行义务，且履行义务的方式欠妥，造成了行和公司的损失，其应承担相应对责任。三、一审法院认定的部分事实缺乏证据支持，系认定事实错误。由于屏荣公司未按合同约定擅自向行和公司大量供货，仓库根本无法容纳，都是临时卸货在广场上。货物未经行和公司验收，因此屏荣公司是否按合同约定的数量供货无法确认，也无法确认屏荣公司所提供的货物质量是否符合合同约定，一审法院认定屏荣公司已向行和公司交付的货物价值为2371787.28元没有法律依据。此外，一审法院根据屏荣公司的陈述便认定剩余的各类包装合计货值35877.88元也无法律与事实依据，不具有真实性、合法性，行和公司对此不予认可。四、屏荣公司提供的货物包装不符合合同约定造成行和公司损失，屏荣公司应承担相应责任。接收货物后，行和公司将一部分货物运至卖场，后被商场以月饼外包装缺少产品出厂日期为由投诉到工商部门，行和公司被迫全部撤回所有运至卖场的产品。由于月饼的价值与时间高度相关，中秋前夕往往是月饼价格高点，而过了中秋，月饼的价值会大幅贬值。正是因为屏荣公司未在月饼外包装盒上打印条形码，导致行和公司重新添加条形码延误了中秋商机，给行和公司造成了巨大的损失。屏荣公司派有关人员到现场核查，同意赔偿行和公司的损失20万元，但至今未支付任何费用。行和公司在二审庭审期间中补充上诉意见如下：一、关于诉讼程序。一审法院在审理过程中违反法定程序，导致行和公司未能发表意见，损害行和公司的利益。屏荣公司在起诉时知道行和公司的明确地址，行和公司也收到了法院寄送的材料及提起两次管辖权异议的材料，但唯独没有收到传票，导致行和公司一审缺席，损害行和公司合法权益。2019年3月15日开庭前，行和公司接到屏荣公司的电话，行和公司明确向法庭表示没有收到上诉状，当天行和公司通过书面方式要求法庭延期开庭。一审庭审笔录中有记载，法官在未作详细调查就称事实清楚，但实际上还有很多事实没有查清，一审法院属于未审先判。二、一审判决在认定事实上有很多错误，请求二审法院发回重审。行和公司就本案业务签订了两份合同，一份是与屏荣公司签订，一份是与南昌屏荣食品有限公司签订的，两份合同是相同的，联系人相同，但结算单价与合同约定不相符。外箱附属品合同并不是与屏荣公司签订，而是行和公司与其他单位签订的，行和公司已经将相应的款项支付相应供货商。在行和公司收到第一批货物后就将货物交给超市，结果被查实没印刷生产日期，导致货物被退回及影响以后的销售进程，因为月饼销售时间比较紧凑；屏荣公司没有按照合同约定进行发货，而是大量发货，行和公司叫其不要发货，但其仍然集中大量发货。屏荣公司答辩称：行和公司与屏荣公司于2017年7月13日签订《月饼加工合同》附件《甲方月饼确认单》中所约定的各种类月饼的“确定订单金额”相加后，合同的确定订单总金额最低为350万元，最高为470万元。因此屏荣公司根据行和公司的要求，交付了价值为2371787.28元的货物并未超出合同约定。行和公司主张屏荣公司未按合同约定擅自向行和公司大量供货且临时卸货在广场，货物未经验收且导致其仓库无法容纳均为虚构事实，违背社会常识以及日常逻辑。如上所述，行和公司确定的订单最低总金额为350万元，其就应当准备相应的仓库进行仓储相应货物。屏荣公司为了履行《月饼委托加工合同》，结合附加订单《甲方月饼确认单》、审查周期以及与包材供应商之间的交易习惯等等，向包材供应商定制了相关包装材料。根据合同的约定，行和公司需按照屏荣公司的成本价回购剩余包材。一审法院认定剩余包装材料货值35877.88元完全符合事实和合同的约定以及社会常识。在合同实际履行过程中，行和公司要求屏荣公司先供货后付款，屏荣公司本着以客户优先的原则，且行和公司称月饼的时效性非常强，于是屏荣公司在行和公司未按约定比例支付货款的情况下向其供应了货物，行和公司也在相应单据上签收了货物。关于行和公司主张一审程序违法的问题，一审法院于2018年6月20日立案后，行和公司及其股东（宣鹏程、张智瑜）相互谋划，宣鹏程在一审过程中故意采取管辖权异议且提起上诉的拖延策略，恶意拖延诉讼。行和公司及其股东在此后又互相谋划，故意采取不接收法律文书的手段，让一审法院不得不采用公告方式送达相关法律文书，行和公司的目的很显然就是为了拖延开庭和判决时间，以损害屏荣公司的合法权利。行和公司所述“一审法院违法缺席判决严重违反法定程序”及编造相关理由，其目的依旧是为了恶意拖延时间，以损害屏荣公司的合法权利。屏荣公司要求法庭对行和公司及其代理人的虚假陈述行为及滥用诉权恶意拖延时间的行为给予惩戒。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回行和公司的上诉，维持原判。本案二审期间，行和公司依法提交了证据，屏荣公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，行和公司二审期间提供的《月饼委托加工合同》以及订单为其与案外人南昌屏荣食品有限公司签订，屏荣公司虽确认该合同的真实性，但已明确说明该合同并未实际履行，且屏荣公司在一审期间已经提供相应的销售出库单和销售出货单证明已向行和公司供应案涉定作物，行和公司未能提供证据予以推翻，故上述证据不足以证明南昌屏荣食品有限公司是案涉定作合同的相对方；因屏荣公司对行和公司提供的其与广东金威达彩印有限公司签订的《采购合同》的真实性无异议，故本院对该证据予以采纳，该证据落款处有邓某某代表行和公司的签名，可以证明邓某某为行和公司职员，因该合同仅为采购外箱、牛油纸和手袋，且合同约定货物“交顺德屏荣工厂用于组装”，屏荣公司称其根据该外箱确定和订购里面放置月饼的吸塑和卷膜合理可信；因屏荣公司对行和公司提供的姚政校通过微信向张智瑜发送的回复函件以及姚政校与宣鹏程的微信聊天记录、丁超祺与宣鹏程的微信聊天记录的真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认，但上述证据的内容中仅显示姚政校提出行和公司仍拖欠货款，并表示在行和公司于2018年6月30日前支付所有货款的条件下，屏荣公司争取在2018年月饼合作中给予货补，函件中其他两份微信聊天记录中均没有姚政校或丁超祺确认案涉定作物未印刷生产日期以及同意赔偿行和公司20万元的内容，且在丁超祺与宣鹏程的聊天记录中丁超祺要求对方提供“带食药监红章的处理文件”、“卜蜂莲花的退货清单”以及处理月饼的数据去向，而宣鹏程均未提供；至于宣鹏程与于某某的微信聊天记录以及群聊记录，因无法确定于某某的身份以及参与群聊人员的身份，故上述证据均不足以证明行和公司的相应证明内容。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，经审查，一审法院在向行和公司寄送开庭传票等诉讼材料的法院专递被退回，且无法以其他方式向行和公司送达开庭传票的情况下，根据法律规定以公告方式送达开庭传票，并不存在程序严重违法的情形，行和公司的相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。综合双方当事人的其他上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为行和公司是否应向屏荣公司支付尚欠的加工款1934169.28元以及包装材料回购款35877.88元。屏荣公司在一审期间已经提供了销售出库单和销售出货单，上述单据上均有行和公司法定代表人宣鹏程或其职员邓某某的签名，足以认定行和公司已经签收了屏荣公司价值2371787.28元的定作物，在扣减行和公司已经支付的437618元后，行和公司尚欠屏荣公司加工款1934169.28元的事实清楚，行和公司应予清偿并支付相应的违约金。行和公司上诉认为屏荣公司在未收到预付货款的情况下提前大量集中发货，导致仓库无法容纳且定作物未经验收，但案涉《月饼委托加工合同》中虽约定屏荣公司在收到行和公司预付的相应批次部分货款后尽快发货，但该条约定中并没有屏荣公司只能在收到预付货款后才能发货的内容，且案涉定作物为季节性极强的时令食物，屏荣公司在按照订单的要求完成生产尽快予以交付，属于屏荣公司积极履行合同义务的表现，行和公司亦已签收并且没有证据证明其在当时或此后有提出无法仓储以及无法验收的异议，故行和公司据此主张屏荣公司存在违约行为不能成立。至于行和公司主张因案涉定作物外包装未印刷生产日期而被投诉并导致案涉定作物被撤回形成损失，行和公司就此并未能举证证明，且即使该情况属实，行和公司在二审期间提供的其与广东金威达彩印有限公司签订的《采购合同》亦证明案涉定作物的外包装箱是由其委托案外人生产，并非由屏荣公司提供，屏荣公司只是为定作物订购箱子里的吸塑和外包卷膜，因此该外包装箱上是否印刷生产日期以及是否造成相应损失，明显与屏荣公司无关，行和公司以此主张屏荣公司应赔偿其损失，不能成立，本院不予支持。因双方在案涉《月饼委托加工合同》中明确约定业务结束后剩余的卷膜和盒子由行和公司按照原价回购，屏荣公司已提供证据证明其尚余案涉定作物的各类包装合计货值35877.88元，行和公司未能举证予以推翻，故本院对此予以确认，行和公司应予回购。综上所述，行和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22530.42元，由上诉人上海行和食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 海审判员 霍 娟审判员 刘全志二〇一九年十一月二十九日书记员 麦荣泽