广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初5922号原告：广州市金鼎广铝装饰工程有限公司，住所地：广州市荔湾区鹤洞路22号一楼。法定代表人：李士琪，职务总经理。委托诉讼代理人：杨广新，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。被告：广州市第四建筑工程有限公司，住所地：广州市海珠区前进路基立南街21号。法定代表人：冯文锦，职务董事长。委托诉讼代理人：刘依强，广东期待律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪学良，广东期待律师事务所实习律师。原告广州市金鼎广铝装饰工程有限公司（以下简称金鼎广铝公司）与被告广州市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金鼎广铝公司的委托诉讼代理人杨广新，被告四建公司的委托诉讼代理人刘依强、洪学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金鼎广铝公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付所拖欠工程款277427.17元；2、判令被告向原告支付违约金，以277427.17元为本金，每天按欠款的千分之一计算，从2015年2月27日（被告支付最后一笔款项）开始计算至实际清偿之日止；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是从事建筑装饰工程业务的企业，2013年4月23日，原告与被告广州市第四建筑工程有限公司签订《大学城星汇文华项目DS1703地块外墙装饰工程施工合同》，约定原告承接被告承建的大学城星汇楼文华项目DS1703地块外墙装饰工程，合同还约定了承包人（被告）不按期拨付合同价款，从逾期15天起，每天按欠款的千分之一支付违约金。原告按照双方约定进行施工并交付被告使用，但截止至起诉之日，被告尚拖欠工程款277427.17元未支付。原告唯有提起诉讼，盼法院判如所请。被告四建公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，1、我方并非本案的适格被告，从本案涉及到的原告中标合同的签订，工程款项的支付以及原告提供的工程结算审批表等资料情况来看，我方只是受建设单位的委托以我方的名义与原告签订本案分包合同，但是该合同的从签订到结束的过程都是由原告直接对接建设单位的，因此根据合同法规定，我方是属于受委托与原告签订合同，原告对此是完全知情的，在这种情况下，我方认为案涉合同应该直接约束原告与建设单位，因此原告诉请要求我方向其支付工程款，被告的主体并不适格；2、从原告提供的合同情况来看，原告的诉求付款条件明显未成就：一、根据双方合同附件1，工程保修卡约定，案涉工程的保修期为5年，从工程总体验收合格竣工之日起开始计算，在原告提起诉讼的时候，该5年的保修期并没有结束，因此原告在尚未结束保修期的情况下，提起工程款支付的诉求不符合双方的约定。二、根据双方合同的约定，原告的工程款项应该在其向建设单位提出付款申请并得到付款单位的审批后才可以支付，而从原告现在的证据来看，很明显没有该方面的证据材料。从上述两点可以反映原告的付款条件没有成就；3、我方认为如果本案所涉及的合同不存在隐名代理的情况，则案涉工程根本没有完成结算，在这种情况下，原告的诉讼请求更加没有依据。综上所述，我方认为原告要求我方支付工程款的诉讼请求不仅被告的主体不适格，而且付款条件未成就，因此原告的诉讼请求应该予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院认定如下：2010年7月12日，广州市城市建设开发有限公司（以下简称城建公司）作为发包人，四建公司作为承包人，签订《施工合同》，工程编号：市城开大学城合字[2010]第23号，合同编号：建集四建合[2010]投21号，工程名称为住宅楼工程5幢（自编14-18栋）及垃圾收集站工程1幢（大学城DS1604地块）、住宅楼3幢（自编19、20、21栋）（大学城DS1703地块）项目工程施工总承包及总承包管理配合服务工程（标段二），承包范围包括建筑外墙饰面；总承包配合服务内容中，以下的专业工程：二次装修工程、幕墙铝合金门窗制作工程（包括：幕墙铝合金门窗、外墙铝百叶、阳台栏杆、窗台栏杆、屋面栏杆等的制作）、各项专业检测观测试验等专业工程不包括在承包范围内，但需由承包人提供总承包管理配合；对于所有进入场内进行施工作业的专业及专项工程均应提供施工总承包管理工作和配合服务工作，并与相关专业单位签订《施工总承包管理配合协议》；以下的专业工程：二次装修工程、幕墙铝合金门窗安装工程（包括：幕墙铝合金门窗、外墙铝百叶、阳台栏杆、窗台栏杆、屋面栏杆等的安装）由发包人以暂估价的形式列入其它项目清单，以后由发包人询价确定专业分包人，由承包人和分包人签订分包合同后纳入承包人的总承包管理；合同中附《总承包单位与二次装修施工单位/其它专业施工单位的范围及界面划分》表格，其中外墙部分，土建施工总承包单位的承包范围为：外墙饰面、梯屋外侧、女儿墙内侧的饰面、外墙门窗的塞缝，二次装修单位/其他专业单位的承包范围为：“/”删除线；合同总价204,090,948.59元。2013年4月23日，四建公司作为承包人，金鼎广铝公司作为分包人，签订编号为市四建（2013）专业分字第24号大学城星汇文华项目DS1703地块外墙装饰工程《施工合同》，约定鉴于城建公司与承包人已经签订施工总承包合同，承包人和分包人就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同；分包工程为大学城星汇文华项目DS1703地块外墙装饰工程（以下简称涉讼工程），地点番禺新造镇小谷围岛；工程承包范围包括：外立面石材石砖及附属件材料制作及安装，外立面铝单板及有关附属件材料制作及安装，阳台柱面镶嵌仿石砖施工，外立面墙面镶嵌花岗石、仿石砖施工，阳台条形铝扣板吊顶及有关附属材料制作及安装，外墙打造、修复及防水处理，防雷设置，幕墙四性检验费，节能试验，政府要求的其他试验，各类埋件及试验，埋件及其它金属的防腐防锈处理；承包范围不包括：玻璃幕墙、铝合金门窗幕墙、阳台栏杆、外立面结构整改以及总承包单位负责施工的外墙砖部分；分包合同价款12297289.79元，其中分部分项工程量清单金额11918581.01元（含固定总价包干部分7443415.02元、综合单价包干部分4475165.98元），措施项目清单金额361708.78元，其他项目清单金额17000元；总工期100天，计划进场于2013年1月20日，计划完成时间2013年4月30日；实际竣工日期指由发包人、承包人、设计、监理共同组成的验收小组签认工程验收书之日；分部分项工程款在工程完工并验收合格后付至合同价款的90%，办理竣工结算后支付至结算款的95%；安全生产措施费工程开工后支付60%，按发包人工期完成50%进度时支付30%，工程通过质量验收后支付10%；其他措施项目清单和其他项目费工程开工后支付30%，按发包人工期完成50%进度时支付至合同额的55%，工程完工验收合格后支付至合同额的90%，办理竣工结算后支付至结算款的95%；办理竣工结算后，预留结算价款的5%作为保修金；进度款的支付流程为：分包人向承包人提交已完工程款额报告和支付申请，承包人完成审定后提交监理工程师，监理工程师签署支付意见后提交造价工程师，造价工程师核实后向发包人提交其所签发的分包工程款支付审核表，发包人收到并审定工程款后向承包人及分包人通知审定结果，分包人接到付款通知后3天内提供合规格发票给承包人，承包人接到付款通知及分包人的合规格发票后3天内提供合规格发票和付款委托函给发包人，发包人在收到承包人的合规格发票和付款委托函后于36天内支付工程款给分包人；承包人在向监理工程师、建设单位提交的工程结算书上的签字、盖章仅为初步申请，并不表示对分包人完工进度的确认，未经建设单位或总承包合同中所确定的机构审核确认的结算书不作为本合同双方的结算依据；承包人不按期拨付合同价款，从逾期15日起，每逾期一天，按照应付未付金额的千分之一向分包人偿付逾期付款违约金。该合同附件一工程保修书中约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期从工程总体验收合格实际竣工之日算起，保修期为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；本工程约定的工程质量保修金为结算价款的5%，暂定614864.49元，按实际工程结算价款调整；分包人已履行保修责任的，发包人和承包人在五年内分三次将工程保修金返还分包人：保修时间一年内未发现重大质量问题，满一年后支付工程保修金的40%给分包人，保修时间满二年后，支付工程保修金的30%给分包人，保修时间满五年后，支付工程余下的保修金给分包人。2014年6月17日，涉讼工程所在的大学城星汇文华项目DS1703地块整体工程经竣工验收合格。另查明，金鼎广铝公司具备建筑幕墙工程专业承包一级资质。双方当事人对于以下证据和事实存在争议：1、金鼎广铝公司与四建公司是否存在合同关系。金鼎广铝公司主张，涉讼工程所在整体工程的发包方是城建公司，总包方是四建公司，四建公司将其中的涉讼工程分包给金鼎广铝公司施工。为证明其与四建公司存在合同关系、其一直向四建公司提供工程款发票及请款，金鼎广铝公司提交了12张发票联予以证实，该发票联为2013年6月-11月期间开具，付款方均为四建公司，收款方均为金鼎广铝公司并加盖金鼎广铝公司发票专用章。四建公司对该证据真实性确认，但认为所有工程款项均是由城建公司直接支付给金鼎广铝公司的，无须经过四建公司账户。四建公司主张，涉讼工程是四建公司按照城建公司的通知要求，与城建公司指定的中标单位金鼎广铝公司签订合同的，只是名义上的分包，实际上涉讼工程不在四建公司的总包范围内，总包合同里也约定部分分项工程由发包方另行指定分包，故在涉讼工程中，四建公司只是受委托代理城建公司签订合同，合同的履行及结算付款均是金鼎广铝公司直接与城建公司对接。为此，四建公司提交了《中选通知书》，拟证明其受城建公司委托以自己名义与金鼎广铝公司签订施工合同。该通知书为城建公司于2013年2月27日发给金鼎广铝公司，内容为：经我司研究决定，确定贵司为我司大学城星汇文华项目DS1703地块外墙装饰工程的中标单位，中选金额12297289.79元，请贵司立即安排人员开展相关工作，并尽快与我司洽商、签订合同（合同将与施工总承包单位四建公司签订）。金鼎广铝公司对该证据真实性予以确认，但认为该证据不影响其与四建公司之间的合同成立生效，四建公司是城建公司下属的关联公司，双方合同的签订及安排没有违反法律法规的强制性规定，也没有影响双方合同约定的权利义务。2、涉讼工程的竣工结算情况。金鼎广铝公司主张，涉讼工程已于2013年7月9日完工并于2013年12月8日竣工验收合格；完工后，其多次催促四建公司，四建公司均拖延结算，直到2017年7月5日在四建公司的安排下，金鼎广铝公司才拿到城建公司出具的结算审批表。为此，金鼎广铝公司提交了《幕墙子分部工程验收记录》、《工程/设计结算审批表》原件予以证实。其中《幕墙子分部工程验收记录》载明工程名称住宅楼3幢（自编19、20、21栋）、住宅楼工程5幢（自编14-18栋）及垃圾收集站工程1幢（大学城星汇文华项目DS1703地块外墙装饰工程），总承包单位四建公司，专业承包单位金鼎广铝公司，金属幕墙分项工程质量验收符合规范要求，石材幕墙分项工程质量验收符合规范要求，落款验收单位处加盖有金鼎广铝公司、四建公司、城建公司以及设计单位、监理单位印章，最后落款日期为2013年12月8日。《工程/设计结算审批表》载明，合同编码：市城开大学城合字2010第23号，合同名称：标段二施工总承包及总承包管理配合服务工程施工合同，合同金额214123219.52，承包/分包单位：四建公司（分包单位金鼎广铝公司），发展商：城建公司，工程名称结算内容：大学城星汇文华项目DS1703地块外墙装饰工程，开工日期2013-04-01，竣工日期2013-07-09，结算日起2017-07-05，申报金额11350727.17元，审定造价11350727.17元；附件资料及审核依据：施工单位结算申报书，监理公司结算审核意见，开工报告、竣工报告，竣工图；详细说明：合同约定除仿石砖部分综合价包干外，其他均为总价包干，合同金额是12297289.79元，工期符合要求，未出现违约情况；经办人确认一栏加盖有“广州市城市建设开发有限公司工程管理专用章”。金鼎广铝公司主张，《工程/设计结算审批表》中记载的金额是其与四建公司之间就涉讼工程的结算金额，四建公司当时告知金鼎广铝公司，将该审批表拿到建设单位审批，四建公司就可以安排付款，故该表中没有四建公司盖章；至于四建公司与城建公司就涉讼工程的结算金额，系包含在总结算金额中的，没有在该结算审批表中体现。对于上述两份证据，四建公司表示其手上没有涉讼工程的验收记录，《幕墙子分部工程验收记录》的真实性由法院审核；四建公司并非《工程/设计结算审批表》的参与方，该表真实性亦由法院审核。四建公司主张其并未参与涉讼工程的结算，《工程/设计结算审批表》即使属实也是金鼎广铝公司与城建公司之间的结算，其对此不予认可。为查明上述两点双方当事人争议的问题，本院致函城建公司进行调查。该公司于2019年9月5日向本院出具《关于协助调查事项的的复函》，主要意见为：涉讼工程包含在四建公司的总包范围内；金鼎广铝公司提交的《幕墙子分部工程验收记录》、《工程/设计结算审批表》真实，其中《工程/设计结算审批表》中的审定造价11350727.17元是城建公司与四建公司之间就涉讼工程的结算造价。金鼎广铝公司对该复函真实性无异议，但认为根据金鼎广铝公司与四建公司之间的《施工合同》约定，分包人提交结算报告后最终是由发包人进行审定，《工程/设计结算审批表》正是经发包人城建公司审定的分包合同的结算金额；该审批表中亦载明“合同约定除仿石砖部分综合单价包干外，其他均为总价包干，合同金额是12297289.79元”，明确指向金鼎广铝公司与四建公司之间的《施工合同》；如四建公司主张另有其他结算方式及金额，应当举证证明。四建公司对该复函不予认可，认为城建公司与本案存在利害关系，其回复不具有客观性；城建公司称涉讼工程属于四建公司总包的范围内的主张与总包合同约定不一致，且其并未正面回复《工程/设计结算审批表》是哪两方之间的结算表的问题，四建公司并未参与该结算过程，也无证据证明该结算结果是四建公司与城建公司之间的结算。本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于，金鼎广铝公司与四建公司之间是否存在合同关系，以及涉讼工程是否已结算的问题。关于金鼎广铝公司与四建公司之间是否存在合同关系的问题。首先，四建公司主张其受城建公司的委托与金鼎广铝公司签订涉讼工程的《施工合同》，但其仅提交了《中选通知书》予以证实，该证据无法体现四建公司与城建公司之间存在委托合同关系。其次，四建公司主张涉讼工程不包含在其总承包的范围内，但根据四建公司与城建公司签订的总承包合同约定，总承包范围包括建筑外墙饰面，《总承包单位与二次装修施工单位/其它专业施工单位的范围及界面划分》表格中外墙一栏亦载明总承包范围包括外墙饰面，而二次装修单位/其他专业单位处未载明有何项目；合同中另约定了包括幕墙铝合金门窗制作（含幕墙铝合金门窗、外墙铝百叶、阳台栏杆、窗台栏杆、屋面栏杆等的制作）在内的专业工程不包括在总承包范围内，仅由承包人提供总承包管理配合，并与相关专业单位签订《施工总承包管理配合协议》，包括幕墙铝合金门窗安装工程在内的专业工程由发包人询价确定专业分包人后由承包人和分包人签订分包合同后纳入承包人的总承包管理，而四建公司与金鼎广铝公司之间的合同约定玻璃幕墙、铝合金门窗幕墙、阳台栏杆不属于分包范围；因此，根据两份合同的对比，涉讼工程应是包含在四建公司的总承包范围内的，城建公司在对本院的复函中亦持该意见。再次，对于四建公司提出涉讼工程全部工程款均由城建公司直接向金鼎广铝公司支付、其并未参与工程结算付款的过程的主张，由于四建公司与金鼎广铝公司之间的合同约定工程款付款方式是由分包人请款并向承包人提供发票后，承包人向发包人提供发票及付款委托函，由发包人向分包人付款；金鼎广铝公司提交的工程款发票抬头均为四建公司，与合同该条约定一致；因此，即使工程款是由城建公司直接向金鼎广铝公司支付，也与四建公司和金鼎广铝公司之间的合同约定相符，不能证实城建公司与金鼎广铝公司之间存在直接合同关系，而否认四建公司与金鼎广铝公司之间的合同关系。综上，四建公司主张涉讼工程不包含在其总承包范围内，其仅作为城建公司的代理人与金鼎广铝公司签订涉讼工程的《施工合同》，依据不足，本院不采信，本院认定四建公司与金鼎广铝公司之间就涉讼工程成立了分包合同关系。分包人金鼎广铝公司以总承包人四建公司欠付工程款为由提起本案诉讼，城建公司作为发包方，并非必要参加诉讼的当事人，且本院已就相关问题向城建公司发函调查，故本院对于金鼎广铝公司、四建公司提出追加城建公司参加诉讼的申请不予准许。至于涉讼工程的结算情况。金鼎广铝公司提交的《工程/设计结算审批表》仅有城建公司盖章，并无四建公司盖章，四建公司对该证据不予认可。本院认为，根据金鼎广铝公司与四建公司之间的《施工合同》约定，进度款的支付流程系由分包人提交支付申请后，经承包人、监理工程师、造价工程师审核后，最终由发包人审定，同时还约定未经建设单位或总承包合同中所确定的机构审核确认的结算书不作为本合同双方的结算依据。因此，涉讼工程的结算金额最终由城建公司审定，符合上述合同约定。而且，《工程/设计结算审批表》中记载的审核依据包括施工单位结算申报书、监理公司结算审核意见，详细说明中列明了金鼎广铝公司与四建公司合同约定的结算方式和合同金额。结合该结算审批表原件现存于金鼎广铝公司处的事实，可以认定，《工程/设计结算审批表》应是金鼎广铝公司依其与四建公司的合同申请工程款后由城建公司审定的结算结果，四建公司应当依照该结果与金鼎广铝公司结算工程款。城建公司在复函中称该结算结果是其与四建公司之间就涉讼工程的结算结果，与审批表中的审核依据记载不一致，本院不予采信。虽合同约定的付款方式是由四建公司向城建公司提供付款委托函后由城建公司直接向金鼎广铝公司付款，但该约定并不能否定合同相对方及付款责任主体为四建公司。现金鼎广铝公司主张结算审批表中的工程款仍余277427.17元未付，在四建公司未举证证明其已向金鼎广铝公司付款，或已向城建公司出具付款委托函的情况下，其应当承担剩余工程款的付款义务。至于四建公司提出工程款支付条件未成就的抗辩意见。涉讼工程《施工合同》附件一工程保修书中约定，本工程的质量保修期为五年，从工程总体验收合格实际竣工之日算起。该约定中的“工程总体验收合格实际竣工之日”应理解为涉讼工程总体竣工验收之日，而非涉讼工程所在的整体工程竣工验收之日。因此，涉讼工程的保修期应自2013年12月9日起算。质保金为结算价款的5%即567536.36元（11350727.17元×5%），应于保修时间满一年后支付40%，即2014年12月9日前支付227014.54元（567536.36元×40%）；保修时间满二年后支付30%，即2015年12月9日前支付170260.91元（567536.36元×30%）；保修时间满5年后付清，即2018年12月9日前支付170260.91元（567536.36元-227014.54元-170260.91元）。现5年保修期已满，四建公司未举证证明工程存在质量问题，金鼎广铝公司要求四建公司支付剩余工程款277427.17元，本院予以支持。至于金鼎广铝公司要求自2015年2月27日开始以277427.17元为本金按照每日千分之一的标准计算逾期付款违约金的主张，因该违约金起算时间缺乏依据，且计算标准明显过高，本院根据合同约定酌情调整违约金计算方式为：以107166.26元（277427.17元-170260.91元）为本金，自2015年12月24日（逾期第15日）起计至2018年12月23日止；以277427.17元为本金，自2018年12月24日（逾期第15日）起计至款项清偿之日止；2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决如下：一、被告广州市第四建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州市金鼎广铝装饰工程有限公司支付工程款277427.17元；二、被告广州市第四建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州市金鼎广铝装饰工程有限公司支付逾期付款违约金（以107166.26元为本金，自2015年12月24日起计至2018年12月23日止；以277427.17元为本金，自2018年12月24日起至款项清偿之日止；2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告广州市金鼎广铝装饰工程有限公司的其余诉讼请求。本案受理费2791元，由被告广州市第四建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 张 祎二〇一九年十一月二十日书记员 王韵曌