浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0681民初10877号 原告（反诉被告）：浙江通达建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道望江二路2号。 法定代表人：杨建华，执行董事。 委托诉讼代理人：俞岚，浙江永大律师事务所律师。 被告（反诉原告）：诸暨市华博房地产开发有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路966-8号000104。 法定代表人：聂志辉，执行董事。 委托诉讼代理人：石水英，女，公司员工。 委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。 第三人：楼其勇，男，1975年8月17日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 原告浙江通达建设集团有限公司与被告诸暨市华博房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依原告的申请，对被告所有的价值6000万元的财产予以保全，后又依原告的申请，解除财产保全。审理中，被告提起反诉，本院予以合并审理，并依被告的申请，对原告所有的价值845万元的财产予以保全，后又依被告的申请，解除财产保全。本院依法组成合议庭，于2017年11月1日第一次公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人王斌、蔡水鑫（后原告解除王斌、蔡水鑫的委托关系）、被告的委托诉讼代理人石水英、周建春（后被告解除周建春的委托关系）到庭参加诉讼。为确定案涉工程的造价，本院依原告的申请，委托浙江明业项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定。2018年11月13日，楼其勇作为第三人参加诉讼，提出独立诉讼请求，并申请对被告所有的价值65052566元的财产予以保全，本院予以准许。本院又于2019年5月20日、10月14日两次公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人周钓锋（后原告解除周钓锋的委托关系）到庭参加第二次庭审，原告的委托诉讼代理人俞岚到庭参加第三次庭审，被告的委托诉讼代理人石水英、丁林阳、第三人及其委托诉讼代理人王永建、桑哲渊到庭参加第二次、第三次庭审，鉴定人员夏瑜、章胜阳到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款63276899元，并支付该款自2017年8月16日起至款付清日止按月利率1.5％计算的利息；2.判令被告支付工程进度款逾期利息1612350元；3.判令被告支付农民工工伤保险费15万元；4.判令被告支付配电箱补贴90万元，并支付该款自2016年2月8日起至款付清日止按月利率1.5％计算的利息。事实和理由:2014年1月27日，原、被告经协商签订《孔雀城一期工程施工补充协议》一份，约定原告施工孔雀城一期工程(政府回购安置房区域)，该协议对承包范围、承包方式、施工工期、工程质量、工程造价、付款方式及竣工结算、双方权利义务等作出了约定。2014年3月20日，被告与原告下属的孔雀城一期工程项目部（以下简称一期工程项目部）签订《孔雀城地块工程施工补充协议二》，对原告迟延交付的履约保证金相关事宜作出约定。2014年5月26日，被告与原告下属的一期工程项目部签订《协议》一份，双方就土方挖运的计价方式、运距、外运费用、±0.00节点计划及奖罚作出补充约定。2014年8月13日，被告发布孔雀城一期工程施工招标文件，经公开招投标由原告中标孔雀城一期工程(下浮率12.79％)，并于8月20日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程内容为9幢17层房屋，地上面积11150.8㎡，地下室36072.9598㎡，管理用房500㎡，总建筑面积148023.75㎡，开工日期为2014年8月20日，竣工日期为2016年11月9日，合同工期总日历天822天，质量标准为合格，工程价款暂定22597.236万元，合同价采用可调总价合同，并根据招投标文件及乙方报价确定，进度款支付方式为:完成工作量达30％时，支付工程合同价款的20％，完成工程量达50％时，支付至工程合同价款的40％，完成工程量达70％时，支付至工程合同价款的55％，完成工程量达95％时，支付至工程合同价款的80％，工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内支付至审定工程总款的95％，余下的5％作为工程质量保证(修)金，在竣工验收合格满一年后14日内一次性付清(无息)。决算编制采用(94)《浙江省建筑工程预算定额》、(94)安装工程《浙江省单位估价表》、(94)《浙江省建筑安装工程费用定额》及相应配套补充定额等有关计价依据，水电材机执行《浙江造价信息》信息价格，土建材料价执行《绍兴造价管理信息》信息价格，土建、安装人工工资按40元/工日调差。工程类别按民用建筑工程二类(市区)取费。2014年11月25日，被告与原告下属的一期工程项目部签订《协议书》一份，约定土方价格为42元/m?包干(该价格已包含挖土、运土、填土、机械、人工、管理费及税金等一切费用)，工程进度款的支付方式，逾期应按照月利率1.5％计息，桩基分包不计入工程造价。截至2014年11月25日，双方互不追究工期、履约保证金逾期、工程进度款迟延支付的违约责任，在合同后续履行过程中如被告逾期支付工程款，应承担延误款项月息一分五厘的利息。2015年8月29日，双方开会协商甲定乙供材料相关事宜，会议决定由被告承担原告前期缴纳的农民工工伤保险费用15万元，配电箱价格按照被告核价单执行，被告一次性补偿原告90万元，外墙多彩反射隔热涂料综合单价按照90元/㎡结算(不计管理费、配合费、利润、税金等任何费用)，双方形成会议纪要。2016年11月28日，双方签订《承诺书》一份，原告承诺在2017年1月15日前配合甲方（被告）完成孔雀城一期的竣工验收工作，被告承诺在2017年1月15日前再支付进度款4000万元。2017年1月9日，案涉工程通过竣工验收并于2017年1月18日完成竣工验收备案。2017年1月10日，原告向被告移交土建、安装结算书、联系单、通知单等8份结算资料，送审造价为281238842元，2017年3月15日，原告补充向被告移交全套结算资料。截至2017年7月14日，被告共向原告支付工程进度款20390万元，已退还原告缴纳的1000万元履约保证金。综上，原告已按照合同约定完成施工，现工程已竣工验收合格且原告已向被告提交结算资料，但被告迟迟未审定。原告为维护合法权益，诉至法院，望判如所请。 被告答辩称：1.原告的第1项诉讼请求，原告要求被告支付工程款6000余万元及该款自2017年8月16日起按月利率1.5%计算的利息，被告认为该请求部分与实际不符，没有法律依据，理由：原告要求被告支付工程款6000余万元，系根据原告单方结算书所得出的结论，该结算书不属于有效的结算依据，因此，最终被告是否应支付工程余款，需要支付多少，应由法院认定；关于原、被告工程尾款的结算问题，双方在施工合同及补充协议中明确约定，应由原告在完成竣工验收之后10日内向被告提交结算资料，然后由被告委托第三方进行审计，原告是在2017年3月15日提交完整的结算资料，被告是在2017年3月21日提交到第三方审计机构进行审计。因此，直至原告起诉时，应付的尾款问题，被告是在依约提交审计过程中；由于被告已接受资料且提交第三方审计，而原告以工程量争议较大为由，不配合进行对账，导致最终的应付款项未确定，也未到期，既然是未到期也是未确定的义务，不存在支付逾期利息的问题；根据第三方审计的初审结论，案涉工程总造价为2.09亿多元，被告实际支付的款项扣除保证金后，已超过初审结果；2.原告的第2项诉讼请求，应查明被告是否逾期付款，如果逾期付款，应承担何种责任。关于工程进度款的支付，双方之间有三个基础约定，第一个约定是2014年1月27日双方签订施工补充协议，有9个具体节点的约定，第二个约定是2014年8月20日双方签订的建设工程施工合同，有4个具体节点的约定，第三个约定是双方分别于2014年11月25日、2016年11月28日、2017年3月6日签订的关于工程款支付的三份特别协议，因此，最终进度款的支付应参照该三份协议，2017年3月6日的协议，已经明确在已支付的基础上再支付600万元，不存在被告工程款支付逾期的问题；关于工程款需要明确，被告截至原告起诉时已支付了20390万元，工程款暂定价是21600万元，已经占到了95%，不存在逾期付款的问题；工程进度款即使逾期支付，也不存在原告所说的按照月利率1.5%计算利息的问题，双方确实有月利率1.5%的约定，但该约定结合整个协议，是附条件的；3.原告的第3项诉讼请求，被告确实承诺过原告同意支付15万元，但是有条件的，第一个条件是原告已经支付了15万元，但被告没有看到已付的票据，按照备案合同，原告须向国家缴纳45万元，因为原告是先期进行施工办理保险，如果原告前期施工了，被告同意支付；4.原告的第4项诉讼请求，要求计算利息，没有依据，双方关于配电箱的补贴，是不包括在合同总价中的，是原、被告在具体合同履行过程中考虑到原告的情况及请求，被告另行支付的补贴，该笔款项的支付不受双方合同及之后一系列约定的约束，同时90万元配电箱补贴的支付，需要原告向被告提出书面申请，按照正常的财务流程，但原告至今未向被告提出书面申请。另，原告陈述的双方至2017年1月10日签订一系列协议属实，至2017年7月14日，被告共向原告支付工程进度款20390万元也属实，但时间上有差异，原告是按收款时间，被告是按付款时间。被告已退还原告1000万元履约保证金也属实。关于事实方面，补充两点：1.原、被告双方无论是签订补充协议还是施工合同，均约定了工程暂定总价是2.25亿元，在合同履行过程中，暂定总价根据双方变更约定已经从2.25亿元变更为2.16亿元，变更的原因是因为原合同中由原告承建的消防部分经原告同意，已经由被告单独发包给第三方承包，涉及的金额是900万元，因此合同的总价是2.16亿元；2、在案涉工程完成竣工验收之后，原告向被告提交结算资料，被告委托了第三方审计，审计过程中被告书面发函给原告，要求原告去审计部门对账，但原告没有配合。 第三人答辩称：对原告陈述的事实和理由没有异议，原告主张的权利应由第三人享有。 原告为证实其主张，提交了以下证据： 1.《孔雀城一期工程施工补充协议》（签订时间2014年1月27日）一份，证明原、被告对工程承包范围、方式、竣工验收、进度款支付等权利义务作了约定的事实。 2.《孔雀城地块工程施工补充协议二》（签订时间2014年3月20日）一份，证明将原先约定的2000万元履约保证金支付方式作了变更，并且约定逾期支付的1000万元按照月息1.5%计算利息，现1000万元已经退还，利息免除等事实。 3.《协议》（签订时间2014年5月26日）一份，证明双方对土方挖运的费用及施工进度结点等作了约定的事实。 4.招标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》（签订时间2014年8月20日）各一份，证明被告对本案工程进行了公开招标、原告中标，并签订合同的事实。 5.《协议书》（签订时间2014年11月25日）一份，证明双方对工程进度款的支付时间、金额、违约责任等作了变更约定的事实。 6.被告公司会议纪要（时间为2015年8月29日）一份，证明工程进度款按照合同暂定价不扣除消防分包款为基数计算，由被告承担农民工工伤保险15万元，配电箱补贴90万元在当年春节前支付及对外墙涂料单价作了约定等事实。 7.《协议》及备忘录（签订时间2016年8月18日）各一份，证明原、被告对工程竣工验收时间进行了重新约定，时间为2017年1月15日前的事实。 8.《承诺书》（签订时间2016年11月28日）一份，证明原告承诺在2017年1月15日前配合被告完成一期工程的竣工验收等工作，被告承诺在2017年1月15日之前再支付给原告4000万元的事实。 9.《协议》（签订时间2017年3月6日）一份，证明部分工程款是以委托支付的方式支付给原告，双方一致认可双方实际履行的是补充协议的事实。 10.竣工验收备案表十份，证明案涉工程验收合格是2017年1月6日，备案是2017年1月18日的事实。 11.结算资料移交清单两份，证明2017年3月15日原告将完成的竣工结算资料提交给被告的事实。 12.工程进度款支付明细一份，证明工程进度款支付情况。 13.土建结算书、安装工程结算书、图纸会审纪要、测量记录、会议纪要、工程设计联系单、施工联系单、工程通知单、材料核定单等一组，证明经过原告结算，案涉工程总造价为281238842元及工程中变更的材料等事实。 14.主体结构工程中间验收记录八份，证明孔雀城一期工程主体结构工程已经经过中间验收的事实。 15.工伤保险收款凭证十三份，证明原告已缴纳工伤保险费的事实。 被告为证实其辩称，提交了以下证据： 16.《消防通风人防工程施工协议》一份，证明经双方协商一致，消防工程部分由被告委托给第三方完成，原先暂定价2.25亿元应该扣减消防工程款，应按照2.16亿元计算的事实。 17.2017年8月4日函一份、2017年8月10日回函及快递凭证各一份，证明原告要求被告支付工程款、被告回函初审结果已出，被告实际支付的价款已经超过初审结论1000万元的事实。 18.2017年8月8日函一份、2017年8月11日回函一份，由被告告知原告，初审造价已经出来，要求原告在2017年8月15日委派专业人员到审计机构去核对，原告在2017年8月11日回函一份，对初审表示异议，不认可该结果。 19.原告邮寄给被告的函一份，证明原告再次明确对工程造价初审不认可，要求依法处理。 20.《建设工程造价咨询合同》及补充协议、初审造价的工作联系函、初审造价汇总表等一组，证明被告根据双方合同约定，将全部结算资料提交给第三方审计，并与第三方签订工程造价咨询合同，明确约定基础审计费为30万元，根据原告提交的结算书最终决定的差价核增核减的事实。 第三人针对本诉未提交证据。 被告对原告提交的证据质证认为：证据1，对真实性无异议，该份补充协议与本案的最终结算有关联：施工工期明确，总工期为560日历天；工程造价暂定2.25亿元，排污、水电费等相关费用，由被告垫付，被告可以在应支付的工程款项中予以扣减；由被告委托第三方审计，对费用的承担也作了约定；在合同履行期间，施工方不能以拖欠民工工资或民工讨要工资为由到被告处闹事，发生一次原告要支付违约金10万元。证据2，对真实性无异议。证据3，无异议，双方重申必须确保孔雀城安置项目地下室于2014年8月5日完成，足以确定，原告实际开工日期是3月5日。证据4，无异议。证据5，对真实性无异议。证据6，对真实性无异议。证据7，对真实性无异议，因系被告和第三方签订，与本案没有关联性。证据8，对真实性无异议，承诺书第一条是双方对工程款支付的又一次约定，双方一致同意，在之前支付的基础上由被告再支付4000万元，说明双方对2016年11月28日之前的支付行为无异议，第二条，完成竣工验收之后，在2017年3月15日原告向被告提交了资料，被告在2017年3月21日提交给第三方审计，在2017年8月8日通知原告对审计单位的初审结论进行审查，直至2017年8月16日，原告向法院提起诉讼，6个月的审核期限并未到期，原告在双方约定的6个月期限内且在审核中提起了诉讼。证据9，对真实性无异议，被告承诺在2017年1月15日前支付4000万元，是要原告配合被告办理抵押贷款手续，后被告的贷款没有办理完成，到2017年3月6日被告只支付了2720万元，由被告委托第三方支付了600万元，其余款项按照约定在工程审核完毕之后再支付。证据10，无异议。证据11，对真实性无异议。证据12，对真实性无异议，付款时间与收款时间会有偏差，转账金额是对的。证据13，被告已经将结算资料提交给东阳市明鉴工程招标代理有限公司进行审计，该公司在2017年8月出具了初审报告，造价为209251189元，原告提交的结算资料系单方制作，被告无异议，工程联系单、设计联系单等真实性也无异议。证据14，对真实性无异议。证据15，未质证。 原告对被告提交的证据质证认为：证据16、17、18、19，对真实性无异议，证据16不能达到被告的举证目的，证据17、18、19是对于被告委托第三方进行造价审计的往来函件，说明双方对由东阳市明鉴工程招标代理有限公司审计的结果没有达成一致意见。证据20，原告不是合同参与人，具体情况无法核实。 第三人对原告提交的证据无异议，对被告提交的证据的质证意见与原告的质证意见一致。 反诉原告向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告承担工程施工工期逾期的违约金466万元；2.判令反诉被告承担反诉原告垫付的电费1151497元、水费169785元、施工排污费606638元，合计1927920元;3.判令反诉被告赔偿反诉原告因扰乱反诉原告售楼处经营秩序造成的经济损失140万元;4.判令反诉被告承担因临时设施占用反诉原告三期项目用地未在规定期限内拆除造成反诉原告的约定损失215000元;5.判令反诉被告支付约定的审计费用30万元(暂计)；6.判令反诉被告支付反诉原告代付的因业主投诉返工的费用7000元。事实和理由:2014年1月27日，双方经协商签订了《孔雀城一期工程施工补充协议》一份，协议约定:由反诉被告承建孔雀城一期项目，总工期560天；反诉被告施工期间由反诉原告垫付交纳的施工排污费、水电费等费用由反诉被告承担，反诉原告可在支付工程进度款时予以扣减；反诉被告在施工期间占用毗邻的场地、设施或者建筑物不得对反诉原告或者第三方产生影响，等等。协议还就承包范围、承包方式、工程质量、工程造价、付款方式及竣工决算等权利义务作出了约定。《孔雀城一期工程施工补充协议》签订后，反诉被告即着手开始组织施工。2014年3月5日，双方协商并出具了《诸暨市华博孔雀城(一期)项目第一次工程会议纪要》，确定反诉被告实际开工的时间为2014年3月5日。2014年8月20日，经招投标程序，双方签订了《建设工程施工合同》，就反诉被告承建项目的具体事项作出了约定。孔雀城一期项目于2014年3月5日开工，于2017年1月6日完成竣工验收。工程约定工期为560天，实际施工工期为1041天，工程逾期时间长达481天。孔雀城一期项目反诉被告施工期间，反诉原告依照《孔雀城一期工程施工补充协议》约定，陆续为反诉被告垫付电费1151497元、水费169785元、施工排污费606638元。孔雀城一期项目反诉被告施工期间，因反诉被告临时设施长期占用反诉原告三期项目地块，经反诉原告多次书面告知，拒不拆除或者搬迁，按照约定方式计算，应承担损失215000元。孔雀城一期项目反诉被告施工期间，在反诉原告依约支付工程款的情况下，反诉被告以催讨工程款为名，前后七次组织民工闹事，阻扰反诉原告正常的生产经营活动。按照双方协议的约定，应赔偿反诉原告经济损失140万元。孔雀城一期项目竣工验收后，按照协议或者合同的约定，反诉被告应向反诉原告提交结算资料，并由反诉原告委托第三方审计。反诉原告按约应支付审计单位基础审计费30万元，并依照双方约定提交了审计。在审计依约进行过程中，反诉被告突然向法院提起了诉讼。因此，此项约定的审计费(包括基础审计费、最终确定的审计费)应由反诉被告承担。现反诉原告为维护合法权益，特提起反诉。 反诉被告针对反诉答辩称：本案实际施工方是第三人，针对施工中的垫付情况及逾期情况，应由第三人陈述。同意第三人发表的答辩意见。 第三人针对反诉答辩称：针对第1项反诉请求，1.工程延误的事实不存在，2016年8月18日以备忘录的形式，约定竣工验收时间为2017年1月15日前，现工程已于2017年1月6日完成竣工验收；2.在施工过程中，反诉原告未按时支付工程进度款，存在重大违约事项，第三人作为实际施工方有权行使先履行抗辩权；3、2017年3月6日，反诉原、被告签订协议，将200万元保证金于2017年3月1日退还，若反诉被告或者第三人存在违约，应当对履约保证金进行扣除。针对第2项反诉请求，愿意金额确定后，在应支付工程款中扣除。针对第3项反诉请求，反诉被告和第三人不存在扰乱反诉原告售楼处经营行为。在合同履行过程中，由于反诉原告未依约支付工程款，造成民工未能及时收到工资，存在个别民工在反诉原告的售楼处进行交涉，与第三人和反诉被告没有关联性，不存在赔偿损失问题；针对第4项反诉请求，不存在该情况，不予赔偿；针对第5项反诉请求，反诉原告支付的30万元审计费，是单方与审计方达成的协议，与反诉被告和第三人没有关联性；针对第6项反诉请求，是否存在该事实，反诉原告应举证，若属于保修范围，应按照规定通知保修方保修，若保修方拒绝履行保修义务，则应当在保修金中扣除相关费用。综上，反诉原告的反诉请求均没有事实依据，应予驳回。 反诉原告为证实其反诉主张，提交了以下证据： 1.《孔雀城一期工程施工补充协议》一份，证明双方关于孔雀城一期项目施工工期、垫付费用承担等作了约定，同时第八条第3项约定不因履约保证金的返还而免除违约行为。 2.诸暨市华博孔雀城（一期）项目第一次工程会议纪要一份，证明双方确定开工时间为2014年3月5日的事实。 3.竣工验收备案表一组，证明工程竣工时间为2017年1月6日的事实。 4.排污核定与排污费交纳决定书、排污费交纳发票各一份，证明反诉原告垫付施工排污费的事实。 5.华博孔雀城一期施工用电清单、电费交纳凭证等一组，证明反诉原告垫付电费的事实。 6.华博孔雀城一期施工用水清单、水费交纳凭证等一组，证明反诉原告垫付水费的事实。 7.拆除临时设施的通知函、回复等一组，证明通知反诉被告拆除临时设施的事实。 8.视频资料一份，证明反诉被告七次到反诉原告售楼处闹事，扰乱反诉原告经营秩序的事实。 反诉被告针对反诉未提交证据。 第三人针对反诉，提交了以下证据： 9.《协议书》（签订时间2014年11月25日）一份，证明由于反诉原告逾期支付工程进度款造成延期，对此双方约定以后违约承担利息的事实。 10.《备忘录》（签订时间2016年8月18日）一份，证明约定工程在2017年1月15日前通过综合竣工验收，施工方须确保于2016年10月底前完成单体验收的事实。 11.《协议》（签订时间2016年8月18日）一份，证明验收时间推迟至2017年1月15日的事实。 12.《协议》（签订时间2017年3月6日）、孔雀城一期工程款支付明细各一份，证明1000万履约保证金已分别于2015年8月28日退还800万、于2017年3月6日退还支付200万的事实。 13.《孔雀城一期工程施工补充协议》一份，证明第十二条第3项约定是工程竣工验收后才拆除临时设施，根据反诉原告提供的材料，第三人是2016年3月3日拆除了临时设施，不存在违约的事实。 反诉被告对反诉原告提交的证据质证认为：证据1系2014年1月27日签订，双方又于2014年11月25日签订协议，写明不追究责任，其余意见和第三人的质证意见一致。反诉被告对第三人提交的证据无异议。 第三人对反诉原告提交的证据质证认为：证据1，对真实性、合法性不提出异议，对关联性有异议，第八条第3项约定并不能反映反诉原告的举证目的；证据2，对真实性无异议，对证明目的有异议，双方已经就工期的问题在备忘录及诸暨市改造投资有限公司与反诉原告的协议中约定；证据３，无异议；证据4、5、6，表示认可，同意反诉原告要求承担的水电费；证据７，对真实性无异议，因施工场地原因，反诉原告同意施工方临时搭建场地，2016年3月3日拆除，根据《孔雀城一期工程施工补充协议》第十二条第3项的规定，竣工验收是2017年1月6日，第三人在2016年3月3日已经拆除了临时设施，不存在临时设施逾期拆除的情况。证据8，视频资料的真实性无法确认，是否具有合法性不清楚，现场是否与本案有关联无法确认，可能存在个别民工由于反诉原告未能结算工程款，要民工工资的事实。 反诉原告对第三人提交的证据质证认为：证据9，对真实性予以认可，协议中明确在2014年11月25日前的责任互不追究；证据10，对真实性无异议，反诉原告并没有放弃任何权利；证据11，对真实性无异议，该份协议和本案合同是两个关系，无关联性；证据12，对履约保证金退还的时间节点无异议；证据13，当时已约定，反诉被告根据反诉原告的安排，重新搭建临时设施，迟延拆除需要承担责任。 第三人向本院提出独立诉讼请求：1.判令被告支付第三人工程款50263418元，并支付该款自2018年1月23日起至款付清日止按月利率1.5%计算的利息损失（暂计至2018年8月31日为5478712元）；2.判令被告支付第三人逾期支付工程进度款产生的截至2018年1月23日的利息7845086元；3.判令被告支付第三人配电箱补贴90万元，并支付该款自2016年2月8日起至款付清日止按月利率1.5%计算的利息（暂计至2018年8月31日为415350元）；4.判令被告支付第三人农民工工伤保险费15万元。审理中，第三人最终将诉讼请求变更为：1.判令被告支付第三人工程款24282812元，并支付以该款为基数自2019年6月27日起至款付清日止按月利率1.5%计算的利息损失；2.判令被告支付第三人逾期支付工程进度款产生的截至2019年6月27日的利息20404651元；3.判令被告支付第三人配电箱补贴90万元，并支付该款自2016年2月8日起至款付清日止按月利率1.5%计算的利息；4.判令被告支付第三人农民工工伤保险费15万元；5.第三人在被告欠付工程款24282812元及利息范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6.判令被告支付第三人孔雀城一期工程中景观工程、智能化弱电工程的总包管理费和现场配合费共计920310元、水电费共计245416元。事实和理由：2014年1月26日，第三人、原告、被告经协商一致，签订《关于孔雀城一期工程(安置房区域)成立施工项目部的约定》，约定孔雀城一期工程实际施工人为第三人，还约定了成立项目部及印章管理等相关事宜。该协议签订后，第三人在原告公司成立“孔雀城一期工程项目部”，并刻制了项目部印章。2014年1月27日，第三人以原告名义与被告签订《孔雀城一期工程施工补充协议》一份，约定:被告将诸土出告字(2013)51号地块孔雀城一期工程(政府回购安置房区域)，具体为1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼及安置房区域地下室发包给原告施工，承包范围为除被告另行分包项目外的施工图内的全部土建、安装工程；承包方式为包工包料、包工期、包质量。协议第八条约定:履约保证金2000万元…剩余20％保证金待工程竣工验收合格、竣工资料齐全并完整移交甲方、现场清理完毕后如乙方无违约行为后再退还。第十条约定:本工程合同承包金额暂定2.25亿元，合同暂定额仅作为支付工程款依据，但不作为工程结算依据。第十六条“付款方式及竣工结算”约定:“基础底板施工完成7日内支付暂定工程总价款的5%，基础完成至±0.00十日内，支付总价款的20%；主体砼结构完成至四层10日内支付总价款的10%；主体砼结构完成至八层10日内支付总价款的10%；主体结构完成且通过验收后10日内支付总价款的25%；全部工程完成支付总价款的15%；工程通过质监站“一户一验”验收合格且乙方（原告）上交甲方（被告）完整竣工备案资料后，支付总价款的5%；工程竣工验收通过后，收到乙方的工程竣工结算资料，甲方在五个月内审核完毕或者提出修改意见，决算后付至审核结算价的95%；余下5%留作工程质量保修金，竣工验收一年期满，若无保修费用，付审核结算价的3%；竣工验收两年期满，若无保修费用，付审核结算价的1%，竣工验收五年期满，若无保修费用，付审核结算价的1%”。协议还对总包管理、工程承包造价及计算依据、材料供应、双方工作职责、成品保护等问题进行具体约定。2014年3月20日，项目部与被告签订《孔雀城地块工程施工补充协议二》，约定变更了2000万元履约保证金的支付方式，后双方又将履约保证金由2000万元变更为1000万元。2014年5月26日，第三人与被告签订《协议》一份，双方就土方外运的计价方式、运距、外运费用、±0.00节点计划及奖罚进行补充约定。2014年8月13日，被告发布《孔雀城一期工程施工招标文件》，经公开招投标，由原告中标孔雀城一期工程，并于8月20日签订《建设工程施工合同》一份，但该份合同仅用于备案，并不是双方对于工程结算的真实意思表示。2014年11月25日，第三人以项目部名义与被告签订《协议书》一份，约定:“一、土方价格为42元每平方米包干。二、相关付款方法:2014年11月27日前支付至4500万元…三、截至本协议签订前的双方相关如下责任互不追究：1、工期方面；2、履约保证金逾期；3、工程进度款延迟支付…五、在本协议第二条中约定支付的款项完成以后的合同履行过程中，如达到施工进度需支付工程款，甲方未能按时支付，则甲方承担延误款项的月息一分五厘支付给乙方”。2015年8月29日，第三人与被告相关人员就孔雀城一期工程款和甲定乙供材料定价等事宜进行协商，并形成会议纪要:“一、房产同意在资金允许的前提下，进度款可以按合同暂定价款(不扣除消防分包款)为基数，以借支款形式支付给通达公司。二、因提前施工，通达公司在施工许可证办好之前缴纳的农民工工伤保险费用15万元，如不能抵扣进施工许可证办理时应缴纳的工伤保险费用，凭有效的相关发票由房产负责。三、1、…因配电箱体未及时跟进，房产一次性补贴给通达公司90万元，春节前支付到位”。2016年8月18日，项目部与被告签订《备忘录》一份，双方约定项目应当在2017年1月15日前通过综合竣工验收，施工方须确保于2016年10月底前完成单体验收，若由于施工方原因造成综合竣工验收延误或未及时通过，由施工方承担延期交付的全部经济责任。2016年11月28日，第三人与被告签订《承诺书》一份，第三人承诺在2017年1月15日前配合被告完成孔雀城一期的竣工验收工作，被告承诺在2017年1月15日前再支付进度款4000万元。2017年1月6日，被告出具《工程款支付证明》一份，载明“工程承包合同总造价为22597.236万元;验收通过后付至结算价的95％，5％为质量保证(修)金，在竣工验收合格满壹年后14日内一次性付清(无息)”。2017年3月6日，第三人与被告签订《协议》一份，约定“一、甲方同意返还剩余200万元履约保证金;二、甲方于2017年6月底前，委托诸暨市暨阳城中村改造投资有限公司支付乙方600万元工程款”。另，2017年1月6日，案涉工程通过竣工验收，并于2017年1月18日完成竣工验收备案。2017年1月10日，第三人向被告移交土建、安装结算书、施工联系单、工程通知单等八份结算资料。2017年3月15日，第三人向被告补充移交全套结算资料。第三人在合同履行过程中，按时保质进行施工，但被告一直未按合同约定及时足额支付工程进度款，存在大量逾期支付工程款的情形，导致第三人无法按照正常进度施工，给第三人造成了巨大经济损失。在第三人参与诉讼前，法院已根据原告的申请，委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行审计，目前已出具审计报告，审计结论为241747389元，第三人经过审核认为该审计报告遗漏了大量工程量计9635423元，第三人实际完成的工程总造价应当为251382812元。截至2018年8月31日，被告共向第三人支付工程进度20390万元，后于2019年6月27日支付2320万元，尚未支付工程款24282812元，已退还第三人缴纳的1000万元履约保证金。第三人认为，第三人系案涉工程实际施工人，享有工程款结算权，原告仅仅是名义承包人，被告自始至终对此都是明知的，被告应当向第三人支付工程款，但被告在履行合同付款义务时，存在多次逾期付款，还拒不配合结算，未能在约定时间内完成结算工作，至今仍欠付第三人大量工程款，第三人因此也身负巨债，损失惨重，被告应当向第三人支付逾期支付工程款产生的利息。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，第三人对案涉工程折价或拍卖的价款在被告欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权。另，2014年1月27日，第三人以原告名义与被告签订《孔雀城一期工程施工补充协议》一份，其中第九条约定:1、由甲方另行发包的甲定分包的项目，纳入乙方总包管理范围并且提供配合，总包管理费和现场配合费按分包工程结算造价(不包括设备费)的3%计取，小区智能化(不含设备费)按分包工程合同结算价的3%计取…8、甲方另行分包的工程水电费(生活及生产等用水用电)由分包单位直接向乙方缴纳，按照分包工程合同结算价(不含设备费)的0.8%计取。9、甲方按分包合同约定支付工程款(包括结算款)，乙方在收到分包单位工程款及结算款后10天内扣除总包配合费及水电费、税金后(不再扣除其它任何费用)支付给分包方。如果乙方不按本协议约定按时支付工程款及结算款，每延误一天，乙方承担违约金为应付额度的1%。如超过10天，则甲方有权单方面取消该条款改为今后直接支付给分包方。在孔雀城一期中，由被告直接分包的工程有桩基工程(分包单位是浙江中超建设集团有限公司)、景观市政工程(分包单位是浙**厦建设集团有限公司)、智能化弱电工程(分包单位是浙**汇机电设备安装有限公司)等。但被告均未按合同约定，将分包工程款先支付给第三人项目部，而是直接支付给分包方，导致景观市政工程、智能化弱电工程的总包配合费和水电费，第三人至今未能收取。而且，被告还一直拒不配合提供分包合同和结算资料，恶意防碍第三人主张权利。据第三人了解，孔雀城一期的景观市政工程结算价约28977000元，智能化弱电工程结算价约1700000元，共计30677000元。根据补充协议约定，第三人应收取的总包配合费和现场管理费共计920310元、水电费共计245416元。第三人认为，补充协议明确约定被告应当先将分包工程款支付给第三人，由于被告未按约定支付工程款，造成第三人无法收取上述费用，而且浙**厦建设集团有限公司与被告具有关联关系，被告应当承担付款责任。综上，第三人为维护合法权益，请求参加原、被告的诉讼，并依法支持第三人的诉讼请求。 原告针对第三人的诉讼请求答辩称：案涉工程由第三人施工，相应的权利义务由第三人享有，原告同意第三人作为实际施工人提出的诉讼请求；本案中原告收到的款项已全部按约履行完毕。 被告针对第三人的诉讼请求答辩称：1.本案中，楼其勇不属于有独立请求权的第三人，无权依据民事诉讼法第五十六条规定参加诉讼。根据民事诉讼法第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。楼其勇在起诉状中自述其系孔雀城一期工程(安置房区域)项目的实际施工人。虽然，根据建设工程司法解释第二十六条、建设工程司法解释（二）第二十四条的规定，实际施工人可以向发包人主张权利。但该实际施工人的权利救济途径并不能直接认为工程款债权属于实际施工人所有。从法律角度来说，工程款债权仍然应当属于施工单位所有，再由施工单位根据与实际施工人的转包或者挂靠合同来进行支付。因此，在发包人存在工程欠款的情况下，施工单位和实际施工人均可以向发包人主张权利。这种情形，不符合民事诉讼法第五十六条规定的有独立请求第三人的情形，在有有独立请求权的第三人情形下，诉讼标的是唯一的且排他的，不可能存在施工单位和实际施工人均可以主张的情况。另外，根据民事诉讼法司法解释第三百二十七条规定，有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则予以调解;调解不成的，发回重审。在建筑企业作为原告的情形下，从来没有见到过因为实际施工人没有作为有独立请求权的第三人参加诉讼而导致二审发回的情形。2.针对具体的诉讼请求，分项答辩如下:第一项诉讼请求，关于工程款金额问题，以法院认定为准，根据被告测算，结合司法鉴定意见，被告已经不欠付工程款，关于自2018年1月23日起计算的利息问题，该起算时间及月利率1.5%的标准没有法律依据，理由如下:根据已经查明的事实可以知道，2014年1月27日，被告与原告签订《孔雀城一期工程施工补充协议》，后2014年8月左右签订招投标备案用的施工合同。双方协商在先，招投标在后，违反了招标投标法第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，因此招投标程序无效。双方之间的权利义务应当按照实际履行的合同即2014年1月27日的补充协议为准。该补充协议第十六条第2项对于工程尾款的支付时间作了明确约定，需要等待审核结算价出来。因此，现在工程决算造价尚未有定论，第三人主张从2018年1月23日起算工程款欠款利息，没有相应的依据。同时，根据主合同无效，从合同亦属无效的法理，2014年11月25日《协议书》也属于无效。既然无效，则有关“月息一分五厘”的约定也应当属于无效。第二项诉讼请求，关于2018年1月23日之前利息的问题，第一，有关“月息一分五厘”的约定属于无效；同时，该约定具有违约金性质，制约的是被告应当付款而拖延付款的情形，本案中，被告严格按照约定的付款时间履行付款义务，因为消防工程的外包，合同约定暂定价应减少900万元，即2.16亿元，至验收前，已经按约付到了90％，甚至超付至2.039亿元；第三，根据补充协议第十六条第2项特别备注，被告支付原告工程款以收到相应建安发票为前提，从2015年3月开始，原告一直未向被告主张进度款，也未提交工程款发票，直至2016年4月28日，才开具了6000万元的建安发票，被告也相应履行了付款义务，因此从合同约定的先后履行顺序来说，被告不存在拖延付款的情形；第四，从过程程度来说，如果法院认定第三人有权向被告主张工程款，则原告变成无权向被告主张工程款，原告于2017年8月18日，向法院起诉并查封了被告6000万元财产，属于恶意，从该角度分析，是原告造成了第三人工程款利息的损失，被告没有任何过错；第五，被告在没有任何过错的情况下，如果要承担月息一分五厘的利息，显然过高，应当调整。第三项诉讼请求，关于配电箱补贴90万元的问题，不属于工程进度款范畴，无需承担利息。第四项诉讼请求，关于工伤保险费15万元，原告也提起了相同诉请，但至今为止被告没有见到或者收到相关缴付票据。第五项诉讼请求，工程价款优先受偿权不能成立。第一，建设工程司法解释二第十七条已经明确排除了实际施工人可以主张工程价款优先受偿权;第二，根据第三人自己的陈述，相关利息从2018年1月23日起算，也就是说其自认工程款应当在2018年1月22日付清，根据建设工程司法解释二第二十二条规定，优先受偿权六个月从应付工程款之日起算，第三人在2019年4月向法院起诉主张工程价款优先权，已超过六个月期间。第六项诉讼请求，景观工程一期、二期、三期，并非在该工程中，而是浙**厦建设集团有限公司负责，管理费约定是50万元，不再额外主张，水电费并非原告支付。综上所述，请求驳回第三人的起诉或者驳回第三人的诉讼请求。 第三人为证实其主张，提交了以下证据： 1.《关于孔雀城一期工程（安置房区域）成立施工项目部的约定》一份，证明第三人系案涉工程即孔雀城一期工程的实际施工人。 2.《孔雀城一期工程施工补充协议》一份，证明第三人以原告名义与被告签订施工合同，对施工范围、工程款支付条件、相关权利义务等进行了约定的事实。 3.2014年5月26日的《协议》一份，证明第三人与被告就土方外运的计价方式、运距、外运费用、±0.00节点计划及奖罚进行补充约定的事实。 4.2014年11月25日的《协议书》一份，证明第三人以通达公司项目部名义与被告签订《协议书》，约定：土方价格为42元每平方米包干；付款方法，2014年11月27日前支付至4500万元；截至本协议签订前的双方工期方面、履约保证金逾期、工程进度款延迟支付等责任互不追究；约定支付的款项完成以后的合同履行过程中，如达到施工进度需支付工程款，甲方（被告）未能按时支付，则甲方承担延误款项按月息一分五厘计算的利息等事实。 5.2015年8月29日的《会议纪要》一份，证明会议纪要中明确：“一、房产同意在资金允许的前提下，进度款可以按合同暂定价款（不扣除消防分包款）为基数，以借支款形式支付给通达公司。二、通达公司在施工许可证办好之前缴纳的农民工工伤保险费用15万元，由房产负责。三、1、…因配电箱体未及时跟进，房产一次性补贴给通达公司90万元，春节前支付到位”等事实。 6.2016年8月18日《备忘录》一份，证明各方在《备忘录》中约定：“项目应当在2017年1月15日前通过综合竣工验收，施工方须确保于2016年10月底前完成单体验收”的事实。 7.2016年11月28日的《承诺书》一份，证明第三人承诺在2017年1月15日前配合被告完成孔雀城一期的竣工验收工作，被告承诺在2007年1月15日前再支付进度款4000万元的事实。 8.2017年1月6日的《工程款支付证明》一份，证明被告同意工程验收通过后付至结算价的95%，5%为质量保证（修）金，在竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）的事实。 9.2017年3月6日的《协议》一份，证明双方约定：“一、甲方同意返还剩余200万元履约保证金；二、甲方于2017年6月底前，委托诸暨市暨阳城中村改造投资有限公司支付乙方600万元工程款”的事实。 10.住宅工程质量分户验收汇总表一份，证明案涉工程一户一验的验收时间为2016年6月30日，根据施工合同补充协议第16条约定，被告应付工程款至合同价的90%，但被告未支付，存在违约的事实。 11.竣工验收备案表一份，证明签字是2017年1月9日，实际是2017年1月6日，案涉工程通过竣工验收的事实。 12.结算资料移交清单、明细表，证明2017年1月10日，第三人向被告移交土建、安装结算书、施工联系单、工程通知单等八份结算资料，2017年3月15日，第三人向被告补充移交全套结算资料，从2017年3月16日起计算结算审核时间的事实。 13.司法鉴定意见书、异议报告各一份，证明第三人实际完成的孔雀城一期工程总造价应当为251382812元（鉴定结论造价加上9635423元）的事实。 14.孔雀城一期工程款支付明细，证明被告支付工程款的时间、金额的事实，另被告于2019年6月27日支付工程款23200000元。 原告针对第三人诉讼未提交证据，被告针对第三人诉讼提交的证据与本诉中提交的证据一致。 原告对第三人提交的证据无异议。被告对第三人提交的证据质证认为，证据1，对落款时间提出异议；证据2、3、4、5，对真实性无异议；证据6，以之前的意见为准；证据7，并非是第三人的承诺，而是债权抵押的承诺，2017年3月6日又进行了协议变更，该份承诺书最后一条约定，审核期限是6个月，但原告在没有结束审核就起诉，违约在先；证据8，“农民工工资是否支付完毕”的内容是事后添加；证据9，600万元在2017年6月26日支付，符合合同约定；证据10、11、12，对真实性无异议；证据13，由法院审核；证据14，无异议。 本院经审核，对前述证据的真实性均予以确认。 经审理，查明： 2014年1月26日，原告、被告及第三人签订《关于孔雀城一期工程（安置房区域）成立施工项目部的约定》，约定：“1、成立孔雀城一期工程(安置房区域)项目部，设立项目部银行专用账户，该账户用于孔雀城一期工程(安置房区域)项目相关的所有往来款结算和开支。2、由承包人(浙江通达建设集团有限公司)负责刻制项目部财务印章，印章由实际施工人(楼其勇)保管，印章保管、使用的一切经济责任、法律责任均由保管人负责。3、该项目的地方税收由浙江通达建设集团有限公司保证一半缴纳到暨阳街道办事处。4、工程款必须专款专用，不得移作他用。” 2014年1月27日，原告作为承包人（乙方）和被告作为发包人（甲方）签订了《孔雀城一期工程施工补充协议》，约定（摘录）：一、工程名称：诸土出告字［2013］51号地块孔雀城一期工程（政府回购安置房区域），具体为：1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及安置房区域地下室。二、工程地点：诸暨市暨阳街道艮塔东路与环城南路交叉口东北侧地块。三、工程内容：总建筑面积约140000平米，地上建筑面积约100000平米，地下建筑面积约40000平米，共8幢小高层，框架结构15-7层，地下室一层。四、承包范围：除以下5个甲方另行分包项目外的施工图范围内的全部土建、安装工程。以下工程不在承包范围内：1.智能化系统工程；2.煤气系统（预留洞口等由乙方完成）；3.表箱以外的水电系统（预留和预埋工作由乙方施工），电以户表为界；4.电梯设备（其中土建配套工作由乙方完成，如洞门封堵、机房搁机大梁预埋，电梯施工时的防水坎，安装脚手架，每幢提供电源配电箱）；5.景观绿化市政工程。五、承包方式:实行包工、包料（除甲供材料）、包工期、包质量、包措施、包安全、包文明施工的承包方式。六、施工工期：本工程总工期为560日历天，并且包含法定节假日、农忙影响，如果甲、乙双方在项目进行中对以上节点有重新约定，以最新约定的结论为准。十、本合同承包金额暂定2.25亿元人民币，合同暂定额仅作为支付工程款依据，但不作为工程结算依据，工程结算时以双方核定的工程造价为依据，最终以竣工结算总造价为准。定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994年）（即94定额）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》（1994年）、《浙江省建筑、安装补充定额》（2002年）、消防工程定额套用《消防及安全防范设备工程补充定额》（2002年），取费标准参照《浙江省建筑工程费用定额》（1994年），土建、安装综合费率15%计取，即总造价=直接费×（1+15%）±人工、材料差价×3.43%作为最终价款。十六、付款方式：1.本工程不支付预付款；2.基础底板施工完成七日内支付暂定工程总价款的5％工程款，基础完成至±0.00十日内，甲方支付暂定工程总价款的20％工程款；主体砼结构完成至四层十日内，工程款支付暂定工程总价款的10％；主体砼结构完成至八层十日内，工程款支付暂定工程总价款的10%；主体结构完成且通过验收后十日内，工程款支付暂定工程总价款的25％；全部工程完成(包括甲方指定分包完工)，工程款支付暂定工程总价款的15％;工程通过质监站“一户一验”验收合格且乙方上交甲方完整竣工备案资料后，工程款支付暂定工程总价款的5％;工程竣工验收通过后，收到乙方的工程竣工结算资料，甲方在五个月内审核完毕或者提出修改意见，决算后付至审核结算价的95％；余5％留做工程质量保修金，竣工验收一年期满，若无保修费用，付审核结算价的3％；竣工验收二年期满，若无保修费用，付审核结算价的1％；竣工验收五年期满的，若无保修费用，付审核结算价的1％，工程质量保修金不计利息。3.工程竣工结算由甲方或甲方委托的第三方咨询公司进行工程造价结算审核，无论甲方自行审核或委托有资质的造价咨询单位进行审核，核减超过送审造价的5％部分及核增部分而收取的追加费用由乙方承担，甲方从应付乙方工程价款中扣除。协议同时约定了其他权利义务。 2014年3月20日，原告所属的一期工程项目部作为承包人（乙方）和被告作为发包人（甲方）签订了《孔雀城地块工程施工补充协议二》，约定乙方应于甲方发出中标通知书当天向甲方提交履约保证金2000万元。第三人在乙方处签名。之后，双方又将履约保证金变更为1000万元。 2014年5月25日，原告所属的一期工程项目部作为承包人（乙方）和被告作为发包人（甲方）签订了《协议》，就土方外运的计价方式、运距、外运费用、±0.00节点计划及奖罚作了补充约定。 2014年8月20日，经招投标，原告中标案涉工程。同日，原、被告签订《建设工程施工合同》，对建设工程相关事项作了约定。 2014年11月25日，原告所属的一期工程项目部作为乙方和被告作为甲方签订了《协议书》，约定：一、孔雀城一期工程土方价格：42元/m?包干，该价格己包含挖土、运土、填土、机械、人工、管理费及税金等一切费用。二、相关付款方法：2014年11月27日前支付至4500万元、2014年12月15日前支付500万元、2014年12月30日前支付500万元；2015年1月25日前支付1000万元、2015年2月10日前(即春节放假前)支付2000万元。如暨阳街道碑亭村安置房的回购款按回购协议支付至总回购款85％，回购款到甲方账户后，则三日内支付工程进度款总额达到12000万元。三、截至本协议签订前的双方相关如下责任互不追究：1、工期方面；2、履约保证金逾期；3、工程进度款延迟支付。四、双方明确已经分包的桩基不包含在施工合同的暂定造价内。五、在本协议第二条中约定支付的款项完成以后的合同履行过程中，如达到施工进度需支付工程款，甲方未能按时支付，则甲方承担延误款项的月息一分五厘支付给乙方。六、甲方须确保按本协议约定支付工程款，乙方须尽量全部工程春节放假前主体机构封顶。 2015年8月29日，被告与第三人召开会议，双方明确：“一、房产同意在资金允许前提下，进度款可以按合同暂定价款（不扣除消防分包款)为基数，以借支款形式支付给通达公司，具体视实际情况再定。二、因提前施工，通达公司在施工许可证办理好之前缴纳的农民工工伤保险费用约15万元，由财务部和预算合约部把关，如不抵扣进施工许可证办理时应缴纳的工伤保险费用，则凭有效的相关发票由房产负责。三、甲定乙供材料“配电箱”、“外墙多彩反射隔热涂料”通达公司要求房产公司根据现场实际施工情况进行给予部分补贴，经双方协商一致确定如下：1、配电箱价格按照2015年5月20日房产公司下发核价单执行，结算时接照清单综合单价*实际安装数量予以计算，另因配电箱体未及时，房产一次性补贴给通达公司90万元，春节前支付到位。2、应通达公司要求，外墙多彩反射隔热涂料综合单价90元/平予以结算(注:该涂料要求必须有《浙江省建设科技成果推广项目证书》，并需现场抽样复试达到设计标准，严格控制各道工序量，确保验收合格)，该费用已包括通达公司按合同需计取的管理费、配合费、利润、税金等一切费用，结算时按实结算，不再计其他任何费用。四、通达公司提出按照“2014年11月25日的协议书”房产需支付相关利息事项，经双方沟通确定另行咨询后协商解决。五、因三期工程要进行施工，通达公司搭设的临时设施(在三期地块部分)需拆除并另择地重新搭设事宜，双方达成一致，或由通达公司负责落实临设用地进行拆除重建工作，费用根据相关规定计算办理。六、通达公司对房产前期下发的甲定乙供材料及无价材料核价以认可。基于以上情况，在后期甲定乙供材料及无价材料核价事宜上，按照双方签订的《孔雀城一期工程施工补充协议》执行，相关的铝合金门窗、栏杆、花岗岩等核价事宜上，不再出现要求补偿或另行核价等事宜，且不再因核价事宜耽误工期。” 2016年8月18日，被告与诸暨市暨阳城中村改造投资有限公司签订《协议》，明确“须确保2016年12月31日前完成全部工程，2017年1月15日前通过综合竣工验收”。同日，原、被告签订《备忘录》，明确工程应于2017年1月15日前通过综合竣工验收。 2016年8月28日，原、被告签署承诺书，原告承担于2017年1月15日前配合被告完成孔雀城一期工程的竣工验收工作，被告承诺于2017年1月15日前再支付原告工程款4000万元。 2017年1月6日，被告出具《工程款支付证明》一份，载明“工程承包合同总造价暂定为22597.236万元;验收通过后付至结算价的95％，5%为质量保证(修)金，在竣工验收合格后满壹年后14日内一次性付清(无息)”。 2017年3月6日，原、被告签订《协议》一份，约定：一、被告同意返还原告剩余200万元履约保证金；二、被告于2017年6月底前委托诸暨市暨阳城中村改造投资有限公司支付原告工程款600万元。 第三人对案涉工程进行了实际施工，该工程于2017年1月6日验收合格，2017年1月18日备案。 审理中，经原告申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对孔雀城一期建设工程造价进行了鉴定。该公司于2018年10月13日出具鉴定结论，载明：“（一）诸暨市孔雀城一期建设工程造价为：A=241747389元［还应统计增减（二）尚有部分造价争议］。说明1，该上述造价A中未扣除水电费1927920元(其中水费169785元、电费1151497元、排污费606638元)。说明2，该上述造价A中未包括工伤保险。说明3，该上述造价A中未包括90万元的配电箱价格。请双方向法院举证、质证后，由法院判决。(二)尚有部分造价争议(未统计计算在造价A中)1、原告提出:水能补差，同时电也能补差，上述造价A中还应该增加水为641611元，增加电为597468元:被告认为:次要材料不能补差，水不能补差，同时电也不能补差。是否补差，由原被告双方向法院举证、质证，由法院判决。2、鉴定机构建议总包配合管理费1.5万元，加入在上述造价A中，双方有争议，由原被告双方向法院举证、质证，由法院判决。”原告预付鉴定费822226元。 案涉工程施工过程中，被告垫付了电费1151497元、水费169785元、施工排污费606638元。 查明的已付工程款情况如下：2014年9月22日100万元、2014年9月28日500万元、2014年10月15日300万元、2014年10月20日200万元、2014年10月27日500万元、2014年10月28日300万元、2014年10月31日200万元、2014年11月7日500万元、2014年11月10日300万元、2014年11月14日300万元、2014年11月19日500万元、2014年11月21日300万元、2014年11月27日500万元、2014年12月12日500万元、2014年12月30日500万元、2015年1月15日500万元、2015年1月26日1000万元、2015年1月27日350万元、2015年2月3日2000万元、2015年2月15日750万元、2015年3月23日100万元、2015年4月29日300万元、2015年5月15日50万元、2015年5月29日500万元、2015年6月12日100万元、2015年6月19日600万元、2015年6月30日200万元、2015年7月7日500万元、2015年7月20日300万元、2015年7月21日300万元、2015年7月30日500万元、2015年8月11日500万元、2015年8月27日100万元、2015年8月28日200万元、2015年9月25日200万元、2015年9月30日300万元、2015年10月30日100万元、2015年11月11日170万元、2016年1月29日800万元、2016年2月5日150万元、2016年8月23日1000万元、2016年12月20日200万元、2017年1月13日100万元、2017年1月24日2000万元、2017年1月25日420万元、2017年7月14日600万元、2019年6月27日2320万元。另，原告实际交纳的履约保证金为1000万元，被告已全额退还。 根据原、被告及第三人的诉辩主张，本案的争议问题，本院逐一归纳及分析如下： 一、关于原、被告及第三人签订的一系列协议的法律效力的问题。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定:“依法必须进行招投标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行……”，《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房…”、第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元以上的…”，案涉工程系商品住宅且工程造价远远超过200万元的标准，根据上述法律规定，应当属于必须招投标工程范围。原、被告在未经招投标程序的情况下，于2014年1月27日签订《孔雀城一期工程施工补充协议》、于2014年3月20日签订的《孔雀城地块工程施工补充协议二》、于2014年5月26日签订的《协议》等一系列协议，明显违反了上述关于招投标的强制性规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第一条即“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：…(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，上述一系列协议应认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，在原、被告通过招投标程序于2014年8月20日签订《建设工程施工合同》前，实际施工人即第三人已进场施工;且从《建设工程施工合同》等内容来看，招投标程序前，三方已就案涉工程的价格、工期、结算方式等实质性内容进行磋商并达成合意。三方上述行为违反招投标的强制性规定，中标无效，中标后签订的合同亦应认定无效。 二、关于合同无效后工程款结算依据的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态，不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。现案涉工程已竣工，实际施工人的财力、人力已物化进工程，无法返还，故应折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于双方在合同中约定的工程价款系暂定价，不能作为最终的结算价，宜通过第三方审计确定工程价款。 三、关于案涉工程造价金额的问题。本案审理中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，并委托浙江明业项目管理有限公司进行鉴定。该公司出具鉴定结论，核定诸暨市孔雀城一期建设工程造价为241747389元。被告和第三人对鉴定结论部分内容提出异议，本院经审核，并与鉴定公司核对，认定有部分造价未计入在内，应予增加，有部分造价核算不当，应予扣减，具体如下：一、增加部分：1.不锈钢栏杆扶手，被告未能举证证明系他人施工，故应认定系第三人施工完成，造价为26986元；2.鉴定人员已核算直筋根数为276424根，根据94定额核实，增加直筋造价2539924元；3.根据规定，水电补差应按双方约定处理，没有约定则双方协商计补价差，鉴于双方未经协商，本院根据公平原则酌定各承担一半，故增加水电补差费619539.5元；4.根据建设工程实际，必然存在机械开孔，增加机械开孔费100316元；5.水电安装甲供材料保管费增加2800元；6.1#-3#、5#-9#楼及雨蓬工程，套用94定额计算，增加857118元；7.地下室外墙冷拉钢筋网片，增加11384元；8.房屋工程综合脚手架费用，按94定额计算，增加217215元；9.土方工程增加361309元（已扣除相应的湿土排水费）；10.外墙转角放射筋，增加116038元；11.底板后浇带构造遇地梁应绕至地梁下过，增加226547元；12.钢丝网工程增加24027.47元；13.5#、6#楼的35mm厚岩棉保温板A级工程，增加22310.8元。二、扣减部分：1.被告垫付的水费169785元、电费1151497元、排污费606638元；2.土方工程中湿土排水费系必然产生，根据“孔雀城一期工程土方价格：42元/m?包干，该价格己包含挖土、运土、填土、机械、人工、管理费及税金等一切费用”的约定，“等一切”应当包括湿土排水费，故应扣减湿土排水费2200671元。被告主张应扣减的其余费用及第三人主张应增加的其余费用，均依据不足，本院不予支持。第三人申请补充鉴定或者另行委托鉴定，已无必要，本院不予准许。综上，案涉工程总造价确定为242744312.77元，已支付227100000元，尚应支付15644312.77元。 四、关于赔偿损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条又规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因案涉合同或协议属于无效，其中关于工程款逾期按月利率1.5%计息的约定也属无效。本院综合考虑双方约定的建设工期、工程价款支付时间及各方当事人对合同无效均存在过错，且过错程度相当的实际情况，酌定赔偿的损失按年利率6%的标准计算。本院根据被告实际付款时间、付款金额、约定的工程造价、鉴定所得的工程造价及第三人的主张等，经核算后酌定，被告应赔偿第三人至2019年6月27日的利息损失为5000000元，2019年6月28日起的利息损失继续按年利率6%的标准计算。 五、关于农民工工伤保险费15万元及配电箱补贴90万元的问题。被告与第三人在2015年8月29日召开会议，已确定由被告承担农民工工伤保险费用约15万元及给予一次性配电箱补贴90万元，庭审中，被告对此也无异议，故该两项费用，被告应予支付。双方约定配电箱补贴应在“春节前支付到位”，该“春节”应指2016年2月8日，因被告未按时付款，导致第三人损失，该损失可自2016年2月8日起按年利率6%计算至付清日止。 六、关于第三人是否享有工程款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，与发包人即被告签定建设工程施工合同的系原告，且庭审中，第三人陈述其与原告之间是工程转包关系，故第三人并非该司法解释中所述的“承包人”，对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。退一步讲，即使第三人享有工程价款优先受偿权，根据法律规定行使的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，根据双方的约定，“验收通过后付至结算价的95％，5%为质量保证(修)金，在竣工验收合格后满壹年后14日内一次性付清(无息)”，工程于2017年1月6日经验收合格，故第三人于2018年11月参加本案诉讼，要求行使优先受偿权，已超过法律规定的期限。 七、关于孔雀城一期工程中景观工程、智能化弱电工程的总包管理费、现场配合费、水电费的问题。因该问题涉及案外人的权益，故在本案中不作审查，当事人可另行主张权利。 八、关于工程工期是否逾期违约的问题。原、被告于2014年11月25日签订了《协议书》，已约定该协议签订日前的“工期方面”的责任不再追究，之后，双方又约定工程“2017年1月15日前通过综合竣工验收”，工程实际系于2017年1月6日验收合格，并未超出最后约定的工期，且即使工程逾期也有可能系在2014年11月25日前即已存在，再者，根据前文所述，双方关于违约责任的约定应属无效，故被告要求原告承担工程施工工期逾期的违约责任，不予支持。 九、关于被告垫付的电费、水费、施工排污费的问题。第三人在庭审中同意该费用可以在被告应付的工程款内扣除，故本院予以确认，在被告应付的工程款内可扣除被告垫付的电费1151497元、水费169785元、施工排污费606638元，合计1927920元。 十、关于原告是否扰乱被告售楼处的经营秩序问题。虽被告提供了视频证明有人员到被告售楼处吵闹，但未能反映系原告组织，即使在被告未及时支付工程款的情况下，有部分民工因未收到工资而到被告处主张权利，也并无不可。故被告要求赔偿因此产生的损失，依据不足，本院不予支持。 十一、关于是否未在规定期限内拆除临时设施的问题。现无证据证明施工方系逾期拆除临时设施，本院对被告的主张不予认定。 十二、关于被告支付约定的审计费用30万元的问题。系被告单方委托鉴定机构所产生的费用，且无证据证明鉴定机构已完全完成鉴定工作及被告已实际支付该费用，故对被告主张的审计费用30万元不予认定。 十三、关于被告代付因业主投诉返工的费用7000元的问题。现被告未提供证据证明存在因房屋质量问题导致返工并垫付费用7000元的事实，本院不予认定。 本院认为，第三人作为案涉工程的实际施工人，要求发包方即被告在欠付工程款范围内承担直接支付工程款的责任，符合法律规定，且作为承包人的原告也同意，故本院予以准许。鉴于此，原告在本案中对被告的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付垫付的电费1151497元、水费169785元、施工排污费606638元，合计1927920元，反诉被告及第三人均无异议，且第三人同意在反诉原告应付的工程款中予以扣除，本院予以支持，反诉原告的其余请求，依据不足，本院不予支持。第三人的诉讼请求已在前文中作具体阐述，本院就合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国招标投标法》第二条之规定，判决如下： 一、被告诸暨市华博房地产开发有限公司尚应支付第三人楼其勇工程款15644312.77元（已扣除下述第四项的1927920元），并支付至2019年6月27日的利息5000000元及以15644312.77元为基数自2019年6月28日起至款付清日止按年利率6%计算的利息，款限本判决生效之日起十五日内付清； 二、被告诸暨市华博房地产开发有限公司支付第三人楼其勇配电箱补贴900000元及自2016年2月8日起至款付清日止按年利率6%计算的利息，款限本判决生效之日起十五日内付清； 三、被告诸暨市华博房地产开发有限公司支付第三人楼其勇农民工工伤保险费150000元，款限本判决生效之日起十五日内付清； 四、反诉被告浙江通达建设集团有限公司支付反诉原告诸暨市华博房地产开发有限公司垫付的电费1151497元、水费169785元、施工排污费606638元，合计1927920元，该款已在被告诸暨市华博房地产开发有限公司应支付第三人楼其勇的工程款中扣除； 五、驳回原告浙江通达建设集团有限公司的诉讼请求； 六、驳回反诉原告诸暨市华博房地产开发有限公司的其余反诉请求； 七、驳回第三人楼其勇的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费371496元，财产保全费5000元，合计诉讼费用376496元，由原告浙江通达建设集团有限公司负担；反诉案件受理费71369元，减半收取计35684.5元，财产保全费5000元，合计诉讼费用40684.5元，由反诉原告诸暨市华博房地产开发有限公司负担32600元，反诉被告浙江通达建设集团有限公司负担8084.5元；第三人诉讼案件受理费367062元，减半收取计183531元，财产保全费5000元，合计诉讼费用188531元，由被告诸暨市华博房地产开发有限公司负担89000元，第三人楼其勇负担99531元；评估费822226元（原告浙江通达建设集团有限公司预交），由被告诸暨市华博房地产开发有限公司和第三人楼其勇各负担411113元。 如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  韩 华 人民陪审员  蒋赢颖 人民陪审员  石蕾莎 二〇一九年十一月二十日 法官助理郭芳琼 书记员陈兰