山东省东阿县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）鲁1524刑初106号原审自诉人暨附带民事诉讼原告人刘先才，男，1954年8月13日出生于山东省东阿县，汉族，初中文化，农民，户籍地东阿县，现住山东省日照市东港区。委托代理人刘泽生，男，1977年10月18日出生，住址同上。原审被告人麻召木，男，1955年6月12日出生于山东省东阿县，汉族，初中文化，农民，住东阿县，原系该村党支部书记兼村委会主任，现任该村党支部书记。委托代理人：麻荣强，男，汉族，1981年4月18日出生，中共党员，现任中国人民武装警察部队枣庄支队勤务保障大队政治教导员，住枣庄市市中区。附带民事诉讼被告人东阿县大桥镇李刘村民委员会。负责人刘先彬，村主任。委托代理人杨天忠，东阿同圆法律服务所法律工作者。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人刘先才指控原审被告人麻召木犯故意伤害罪一案，本院于2016年8月30日作出（2015）东刑初字第91号刑事附带民事判决。原审被告人麻召木对民事部分不服，提出上诉，2016年12月9日聊城市中级人民法院作出（2016）鲁15刑终160号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，麻召木以“刘先才的伤不是我造成的，原审判决漏列诉讼主体、残疾赔偿金认定有误、民事责任划分比例不当”为由，提出申诉，2018年11月1日聊城市中级人民法院出具（2018）鲁15刑再6号刑事附带民事裁定书，撤销聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑终160号刑事附带民事裁定及东阿县人民法院（2015）东刑初字第91号刑事附带民事判决的第二项，本案附带民事部分发回东阿县人民法院重审。本院重审受理后，依法另行组成合议庭进行审理。2018年12月21日本院依职权追加东阿县大桥镇李刘村民委员会（以下简称李刘村委会）为附带民事诉讼被告人。2019年1月15日本院依刘先才的中止审理申请，裁定本案中止审理。因本案长期未结，本院决定对该案恢复审理，于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人刘先才的委托代理人刘泽生、原审被告人麻召木及其委托代理人麻荣强，附带民事诉讼被告人李刘村委会主任刘先彬及其委托代理人杨天忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘先才向本院提出如下附带民事诉求：要求麻召木赔偿刘先才伤残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计人民币441352.81元。庭审时将诉求数额变更为559874.57元（2018年标准）。事实与理由：2014年3月29日上午11时30分许，麻召木在刘先才正常通行的道路上栽种树苗，侵害刘先才的合法权益，遂向东阿县大桥镇派出所报警。大桥镇派出所出警人员到达后，麻召木不仅不配合出警人员的调解工作，并且殴打刘先才。在扭打过程中，麻召木将刘先才推倒在地，导致刘先才受伤，其后麻召木不管不问扬长而去。次日，刘先才在本村村民刘先锋的协助下，到东阿县人民医院就医，后转院至日照市人民医院救治。经东阿县公安局刑事科学技术室鉴定，刘先才伤情为轻伤一级。麻召木辩称，法院已判决麻召木无罪，且麻召木在该案中并没有推打刘先才，刘先才的伤不是麻召木造成。这件事是刘先才破坏绿化树木引起，应由刘先才承担全部责任。根据刑法第20条规定，麻召木接到公安局的电话后去协调处置因绿化苗木挡路事件，是代表村委会去协调，不是代表个人，其行为是正当防卫，是职务行为，视频1、2可以真实的反映当时事情发生经过。如果法院认定麻召木承担责任，个人也不应赔偿，应由村委会承担赔偿责任。李刘村委会辩称，案发时麻召木任村委会主任，在与刘先才纠纷中，主观没有致伤刘先才的故意，客观没有造成刘先才伤残的行为，因此不同意赔偿原告的要求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。刘先才和麻召木对其在原一审时的开庭陈述、提交的证据及发表的质证意见均认可。经审理查明：刘先才家住东阿县大桥镇李刘村任尹路北边，紧靠任尹路。2014年3月29日上午11时30分许，刘先才向东阿县公安局大桥派出所报警，称其门前正常通行的道路上栽种了树苗，侵犯其合法权益。东阿县大桥派出所出警人员到达现场后，通知麻召木到场。在派出所人员处理期间，刘先才和麻召木二人发生争吵、对骂，后刘先才将李刘村委会种的树苗拔掉扔到旁边沟子里，麻召木上前和刘先才理论，二人的手扭抓在一起，派出所民警上前将二人分开，刘先才右扭后前倾、单掌着地，刘先才起身后回家拿出一把铁锨，要拍麻召木时，被在场民警制止。后经派出所人员说服，双方各自回家。第二天，刘先才在东阿县人民医院拍X光片，显示右股骨颈骨折。2014年4月11日刘先才到东阿县人民医院住院治疗，2014年4月21日出院，花费人民币2905.92元，东阿县人民医院诊断为股骨颈骨折，陈旧性股骨干骨折。2014年4月22日至2014年5月15日刘先才又在山东省日照市人民医院住院治疗23天，花费人民币57336.65元，出院诊断结论：主要诊断为右股骨颈骨折，右股骨干骨折内固定术后骨折不愈合。刘先才住院期间由其妻子路绍银和儿媳刘爱英（无业）护理。2014年6月3日，东阿县公安局刑事科学技术室出具（东）公（刑）鉴（伤）字[2014]2080号法医学人体损伤程度鉴定书，论证（一）根据伤者损伤的形态与特征，分析右股骨颈处损伤符合钝性外力所形成（如扭屈可以形成）。（二）根据伤情检验情况，伤者外伤后致右股骨颈骨折，并置换假体，能够对其功能造成轻度影响，依据《人体损伤程度鉴定标准》，评定为轻伤一级，鉴定意见：刘先才的伤情属于轻伤一级。依刘先才的委托，2015年7月20日，聊城诺特锐司法鉴定所出具[2015]临鉴字第199号鉴定意见书，鉴定意见：1、刘先才右侧髋关节置换术后之损伤程度为伤残七级；2、刘先才之损伤营养期为一百八十天，伤后一百五十天内需陪护；住院期间需陪护人员二名，出院后需陪护人员一名。原审审理中，依麻召木的鉴定申请，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2016]临鉴字第352号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人刘先才因外伤致右股骨颈骨折，行全髋置换术，构成七级伤残；2、被鉴定人刘先才伤后误工时间为365日；3、被鉴定人刘先才右股骨干不愈合切开复位植骨内固定术及费用已产生，不再对其手术及费用进行评估。2014年3月26日李刘村委补栽村前街任尹路南侧绿化带，3月29日李刘村委安排给绿化树浇水。案发时，麻召木任东阿县大桥镇李刘村村支部书记兼主任。另查明，案发后2014年4月2日刘先才向东阿县公安局大桥派出所提出控告，要求追究麻召木故意伤害行为的刑事责任，2014年8月1日东阿县公安局审查认为，麻召木的行为不属于犯罪行为，出具东公（大桥）不立字[2014]00001号不予立案通知书。刘先才不服，提出复议申请，2014年8月14日东阿县公安局经审查认为麻召木的行为不属于犯罪行为，出具东公（大桥）刑复字[2014]00001号复议决定书，维持原决定。2016年8月30日本院出具（2015）东刑初字第91号刑事附带民事判决书，判决麻召木无罪，对该刑事部分，刘先才与麻召木均未上诉，已生效。本案再审审理过程中，刘先才申请对大桥派出所的视频进行鉴定，本院按程序对外委托后，鉴定机构要求拍摄视频的设备原件，我院向大桥派出所调取，大桥派出所出具书面说明“因设备使用年限问题，现已老旧损坏，不能正常使用”。为此，华东政法大学出具函“因未提供拍摄视频的设备原件对鉴定申请不予受理”。对于有争议的事实和证据认定如下:1、关于案发现场视频，刘先才申请对视频进行鉴定，本院依法委托，后因拍摄视频的设备老旧损坏，不能正常使用，致鉴定申请不予受理。从视频看，内容连续、不间断，看不出被剪辑过，该视频可以作为认定案件事实的证据。对刘先才关于“推倒扭伤后直接无法站立！”等陈述，与视频显示明显不同，依法不予支持。2、关于刘先才的伤是如何造成的。案发现场视频显示，刘先才将村委刚栽的树苗拔掉扔到旁边的沟子里，麻召木上前进而二人的手抓在一起互相推搡，在场的民警即上前分开二人，过程中刘先才右扭后前倾、单掌着地，刘先才起身后去拿铁锨，要拍麻召木时被民警制止。刘先才当晚即感到腿部疼痛，次日到东阿县人民医院检查发现右股骨颈骨折，鉴定意见为刘先才右股骨颈处损伤符合钝性外力所形成（如扭曲可以形成），在不能证实刘先才在该时间段内因其他原因导致骨折的情况下，能够认定刘先才的伤系麻召木的侵权行为所致。3、关于麻召木的侵权行为是否为职务行为。从案发现场视频看，东阿县大桥派出所出警人员通知麻召木到现场了解情况，是因为麻召木时任大桥镇李刘村委会主任。栽种的树苗是根据镇里安排，村里统一补栽的，不是其个人行为，这在对刘先才的询问笔录中也可以印证。在刘先才将刚栽的树苗拔掉扔到旁边的沟子里，麻召木上前并进而发生肢体接触，在外观上足以认定麻召木涉案行为与其履行村主任职责有内在联系，属于在执行职务中致人损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，麻召木在执行村委会主任职责过程中致人损害的，村委会应承担侵权责任。4、关于原告刘先才的伤残等级、护理期限及人数、误工期、营养期限等认定问题。原审审理时，麻召木对刘先才的伤残等级、误工时间、右股骨干骨折不愈合切开复位植骨内固定术的手术及相关费用提出鉴定申请，后经本院委托，且双方协商按照工伤标准进行鉴定，故应适用山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2016]临鉴字第352号鉴定意见书。对麻召木和李刘村委会的相关辩称不予采纳。其中，刘先才右股骨干骨折不愈合切开复位植骨内固定术及费用已产生，不再对其手术及费用进行评估，虽然该部分费用已经产生，但原告并非因受伤受益，即便对治疗该病的花费进行甄别与区分，也不应扣除这部分治疗费用。因麻召木对刘先才的护理人数、护理期限、营养期限未提出重新鉴定申请，故应适用聊诺司法鉴定所〔2015〕临鉴字第199号司法鉴定意见书。5、关于原告刘先才受伤的赔偿范围和数额认定。刘先才提交其与妻子路绍银的2013年5月至2016年5月、2016年8月-2017年8月、2017年9月-2018年9月、2018年8月-2019年8月、2019年7月-2020年7月的山东省居住证，显示居住地址为日照市东港区淄博路77号1号楼3单元401室，证明案发前二人在日照市东港区临淄路居住，其赔偿标准应按城镇居民标准赔偿。对此，麻召木和李刘村委会虽提出异议，但其提交的书面证明，不足以推翻原告的居住证。刘先才提交的日照市公安局东港分局日照路派出所出具证明中的刘先才单位隆鑫复合板厂与受案登记表中的单位山东路隆达装饰工程有限公司不符，应以电脑中记载的受案登记表为准，但是不能证明事发前，刘先才一直在该单位从事保安值班工作。受案登记表内容虽显示“刘先才及妻子被玻璃划伤”，但只能证明刘先才的妻子路绍银与刘先才同在门岗居住，无法证明刘先才的妻子路绍银与刘先才同在该单位值班。路绍银的活期存款账户也只显示一个月的代发工资125元，且备注为正和物业，故不能证明事发前，路绍银一直在该单位工作，对麻召木和李刘村委会的相关质证意见予以采纳。根据居住证记载情况和刘先才夫妻打工情况，应按城镇居民标准计算刘先才的赔偿数额。因刘先才不能证明其和妻子路绍银最近三年的平均收入状况，故对其误工费和护理费参照受诉法院地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。对另一护理人员刘爱英（刘先才儿媳），因当时无业，对其护理费参照受诉法院地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本次庭审时刘先才方主张按2018年的赔偿标准计算，对此本院认为，本案系再审发回重审案件，在本案再审审理中，追加了李刘村委会为附带民事诉讼被告人，赔偿标准依法应适用再审一审法庭辩论终结前的上一年度的标准，故对刘先才方的主张予以采纳。本院确认刘先才的损失为：医疗费2905.92元+57336.65元=60242.57元；残疾赔偿金39549元/年×20年×40%=316392元；误工费365天×108.35元/天=39547.75元；护理费住院期间108.35元/天×33天×2人=7151.1元（路绍银、刘爱英护理），出院后护理108.35元/天×117天=12676.95元（路绍银护理），护理费总计为19828.05元；住院期间伙食补助费33天×100元/天=3300元；必要的营养费180天×30元/天=5400元；交通费用2000元（酌定）；鉴定费用500元（本院酌定被告应承担的第一次鉴定费用）；以上各项费用总计为447210.37元。对刘先才主张的其他医疗费23000元，未提供证据，不予支持；主张的住宿费6600元和精神抚慰金50000元，于法无据，不予支持。本院认为，麻召木在执行村委会主任职责过程中致刘先才受伤，村委会应承担侵权责任。考虑双方过错程度和刘先才受伤情况，以各自承担50%的赔偿责任为宜，即447210.37元×50%=223605.19元由村委会承担赔偿责任。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百四十三条第（五）项、第一百六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、附带民事诉讼被告人东阿县大桥镇李刘村委会赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人刘先才医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院期间伙食补助费、营养费等各项费用共计223605.19元。（该款项待判决生效后十日内，通过账户：东阿县人民法院，开户行：山东东阿县农村商业银行股份有限公司郭铁支行，账号：9150115040942050001488过付）二、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人刘先才的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  刁安生审判员  荣垂功审判员  张文辉二〇一九年十一月十四日书记员  杨 瑞