湖南省衡阳市石鼓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0407民初1139号原告:易幼于，男，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。被告：江西雄伟建筑劳务有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇迎宾中大道869号百城晶典7栋一单元。法定代表人：曹昌明，该公司董事长。委托诉讼代理人：何云，江西秦风（进贤）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文汉，江西秦风（进贤）律师事务所律师。被告：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍轶，江西经纬律师事务所律师。原告易幼于诉被告江西雄伟建筑劳务有限公司（以下简称雄伟公司）、中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月2日作出（2018）湘0407民初1222号民事判决，雄伟公司不服该判决，向衡阳市中级人民法院提起上诉，衡阳市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）湘04民终1404号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序于2019年10月10日公开开庭进行了审理。原告易幼于及其委托诉讼代理人刘湘骅，被告雄伟公司的委托诉讼代理人何云，被告中恒公司的委托诉讼代理人伍轶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告易幼于向本院提出诉讼请求：1、判令被告雄伟公司支付工程款4808250元；2、判令被告雄伟公司按年利率6%支付工程利息至全部工程款支付完毕之日（暂计算至2018年9月29日为288494.4元）；3、判令被告中恒公司对以上欠款承担连带责任；4、判令本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2015年7月31日，雄伟公司（甲方）与易幼于（乙方）签订《泥工转让协议》，约定甲方将衡阳华耀未来城H1#-7#楼泥工所有工程量全部转包给乙方，甲方自2015年1月1日至2015年7月20日所做泥工工程量以87万元一次性转给乙方，2015年7月20日以后所做泥工工程量由乙方承担。材料、机械按现场清单计算。从2015年1月1日所有泥工工程量由乙方结算。甲方与业主的泥工合同全部单价与工程量转交给乙方所有。工资内容及单价以甲方与业主合同为准，乙方必须遵守每项约定。乙方进场需交20万元泥工转让费，余款待业主支付工程款扣除，甲方扣清债款转让费后所得工程款由乙方结算。原告按照合同约定进行施工，履行完《泥工转让协议》后，被告雄伟公司拒不与原告办理工程结算，截止2018年9月27日易幼于工程款结算为20624240元，雄伟公司仅支付15450000元（以对账为准），尚有工程款4808250元未付（已减去雄伟公司派遣并实际施工李小红民工组工资75000元、刘春华民工组工资283000元、曹昌明亲属民工组工资8000元，应由雄伟公司支付）。原告为维护合法权益，诉至本院。被告雄伟公司辩称：衡阳华耀未来城一期项目由中恒公司中标，建设工程由中恒公司总承包。中恒公司将部分工程分包给案外人万志坚，因工程质量和工程进度原因，中恒公司与万志坚解除分包合同。事后，中恒公司将万志坚未完成的H1#-7#楼泥工、木工、钢筋工工程分包给雄伟公司，双方于2015年7月10日签订一份《工程施工合同》。事后，雄伟公司又将泥工工程分包给易幼于，双方于2015年7月31日签订一份《泥工转让协议》。华耀未来城H1#-7#楼泥工工程实际上由万志坚、雄伟公司和易幼于共同完成，原告诉称由其施工面积计算错误，原告实际施工面积为115161.7㎡（包括万志坚施工面积15636.1㎡）。另外，原告诉称由其施工的S1商业楼面积也计算错误，根据建设工程规划，此楼建筑面积为2171㎡；地下室面积也计算错误，地下室由多方完成，扣除其他人施工面积，原告实际施工面积为14311㎡。雄伟公司与中恒公司最后结算的泥工单价为118元/㎡，故原告的工程款总金额为14627775元（应扣除雄伟公司之前施工的工程款87万元），被告雄伟公司已经支付了1455万元，超付了842225元，雄伟公司保留追回超付工程款的权利。综上，请求法院驳回原告所有诉请。被告中恒公司辩称：一、本案泥工工程是中恒公司发包给雄伟公司，雄伟公司转包给原告，中恒公司并不知情。根据合同的相对性，原告应起诉雄伟公司，而不应起诉中恒公司，且中恒公司与雄伟公司已经进行了结算，并支付了全部工程款，故中恒公司与本案无关；二、涉案工程为招投标工程，并且进行了竣工验收，应以规划面积和中标合同等作为结算依据，原告诉称的施工面积与事实不符。中恒公司与业主，以及中恒公司与雄伟公司进行了结算，泥工单价均为118元/㎡，原告诉称按140元/㎡进行结算，与事实不符。综上，请求法院驳回原告所有诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据1《泥工转让协议》、证据2收条、证据4交易明细、证据5验收记录、证据6平面图，以上证据均为书证，被告对证据的真实无异议，本院予以采信；证据3泥工结算单及建筑面积汇总，该证据由原告单方制作，被告不认可，本院不予采信；证据7零星用工派工单，原告已另行提起诉讼，本院不予采信；证据8、9是一份建筑工程造价咨询报告及资质证书，该报告系原告单方委托作出，被告不认可，本院不予采信。被告雄伟公司提供的证据1公司营业执照等诉讼主体资格材料，本院予以采信；证据2《施工总承包合同》、证据3《工程施工承包合同》、证据4《衡阳华耀未来城8-11#楼泥工班组劳务作业分包协议书》，以上证据均为书证，原告对证据的真实性无异议，本院予以采信；证据5《会议备忘录》、证据6《调解协议书》、《民事裁定书》、证据7《和解协议书》，以上证据是被告与施工方结算的相关资料，原告认为被告之间存在串通行为，但未提供反驳证据，本院予以采信；证据8施工机械租赁合同及付款凭证，与本案无关联，本院不予采信；证据9中标通知书、证据10建设工程质量监督报告及单位工程质量竣工验收记录（9份），系工程中标及工程竣工验收相关资料，原告对证据真实性无异议，本院予以采信；证据11工程结算单及地库界面划分图，能证明地库的实际施工人及施工面积，与本案存在关联性，本院予以采信。被告中恒公司提供的证据1《工程施工承包合同》、《和解协议》，与被告提供的证据一致，本院予以采信；证据2建设工程规划审批单，建设工程已获得有关部门批准，本院予以采信；证据3高晓辉工程结算单、证据4长沙黄明劳务公司工程合同及结算单、证据5华融公司施工界限图，以上证据证明地下室的实际施工人及施工面积，与本案存在关联性，本院予以采信；证据6两被告之间的工程结算单、证据7《工程施工承包合同》附件一《单价组成表》，原告对证据6、7的真实性无异议，本院予以采信；证据8《民事调解书》，系生效法律文书，本院予以采信；证据9“五大员”证件，与本案无关联，本院不予采信；证据10是8-11#工程施工合同、工程结算单、《工程施工承包合同》、工程结算单，原告对证据的真实性无异议，本院予以采信；证据11施工电梯租赁合同、塔吊起重机租赁合同、付款凭证，与本案无关联，本院不予采信。经审理查明：衡阳华耀置业有限公司将位于湖南省衡阳市石鼓区的衡阳华耀未来城一期项目对外招标，被告中恒公司中标。中标通知书确认1#住宅楼建筑面积25619.86㎡，2#住宅楼建筑面积13832.53㎡，3#住宅楼建筑面积17438.85㎡，5#住宅楼建筑面积16615.38㎡，6#住宅楼建筑面积13523.70㎡，7#住宅楼建筑面积28131.34㎡，S-1#住宅楼建筑面积2171.22㎡，地下室建筑面积37102.41㎡。双方于2013年11月26日正式签订《衡阳华耀未来城一期项目施工总承包合同》，合同约定：由中恒公司承建中标项目，项目建筑工程规划面积为216070㎡，承包方式为施工总承包，按1608.38元/㎡单价包干（包工包料），其中泥工单价为118元/㎡。合同还约定了双方其他权利义务。中恒公司与万志坚于2013年10月25日签订《工程施工承包合同》，约定将中恒公司承建的衡阳华耀未来城项目中的泥工、钢筋工、架子工和木工等劳务分包给万志坚，后因工程质量和施工进度问题发生纠纷，万志坚向衡阳市中级人民法院提起诉讼。诉讼期间双方达成和解协议，衡阳市中级人民法院于2015年10月8日作出（2014）衡中法民一初字第69号民事调解书，双方解除承包合同。2015年7月10日，中恒公司与雄伟公司签订一份《工程施工承包合同》，合同约定：中恒公司承建的衡阳华耀城H1地块一期1#-7#楼工程由雄伟公司承包其中的泥工、木工、钢筋工工程，由被告雄伟公司包工及部分包料施工。承包方式、承包单价、结算方式及付款方式：其中泥工承包方式为包工不包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工；泥工承包单价按现价的预算定额建筑面积计算规则进行计算，计算面积综合单价不分施工部分、项目名称、规格大小，施工难易按实际施工的建筑面积每平方米140元计算;泥工付款方式为按月支付，中恒公司按雄伟公司每月已完成工程量的70%支付给雄伟公司，待所有工程完工后，验收合格，资料齐全后三个月之内办理最终结算，付至已完成工程量的95%，留总额5%作为质量保证金，质保期为三年，无质量问题无息返还。合同双方还约定了其他事项。该合同最后附单价组成表约定：其中木工单价150元/㎡；泥工单价：砼30元/㎡、砌体55元/㎡、粉刷55元/㎡，合计140元/㎡；钢筋工单价45元/㎡。备注：该单价包含施工机械20元/㎡、施工管理费25元/㎡、临牌设施18元/㎡。合同签订后，雄伟公司进行了部分施工。2015年7月31日，雄伟公司与原告签订一份《泥工转让协议》，协议约定：甲方（雄伟公司）把衡阳华耀未来城H11-7#楼泥工所有工程量全部转包给乙方（易幼于），风险与利润全部由乙方承担。1、甲方自2015年元月1日至2015年7月20日所做泥工工程量以八十七万元一次性转给乙方，2015年7月20日以后所做泥工工程量由乙方承担。材料、机械按现场清单计算。2、甲方从2015年元月1日所有泥工工程量由乙方结算，甲方没有任何费用。[注：乙方所结工程量由业主记录为准，甲方确保实际工程量]。3、甲方与业主的泥工合同全部单价与工程量转交给乙方所有。4、工资内容及单价以甲方与业主合同为准，乙方必须遵守每项规定。5、乙方不得转让，如甲方发现乙方转让给第三方承包，甲方有权清理出场，并拒绝退还押金。6、乙方进场需交二十万元泥工转让费，余款待业主支付工程款扣除，甲方扣清余款转让费后所有工程款由乙方结算。同日，原告支付二十万元泥工转让费给被告雄伟公司。合同签订后，原告组织民工进场施工，并完成了S-1#商业楼和地下室部分泥工工程量。2017年8月23日，衡阳华耀未来城涉案项目竣工验收合格，竣工验收建筑面积与中标通知书确认的建筑面积及建设工程规划建筑面积一致。根据中标通知书，本院确认衡阳华耀未来城H11-7#楼建筑面积为115161.66㎡，S-1#住宅楼建筑面积2171.22㎡，地下室建筑面积37102.41㎡。地下室由多方完成施工，其中高晓辉施工建筑面积12972㎡，长沙市黄明劳务服务有限公司施工建筑面积4228.40㎡（8#、9#楼地下室），华融建筑工程（集团）有限公司施工建筑面积5590.6㎡（10#、11#楼地下室），原告施工建筑面积为14311.41㎡。2017年5月6日，中恒公司与雄伟公司对1-7#楼、S-1#商业楼和地下室工程进行了结算，工程量为116500㎡，单价为303元/㎡，工程款为35299500元；万志坚余留工程量为15636.17㎡，单价为118元/㎡，工程款为1845068.06元。2018年4月18日，中恒公司与业主衡阳华耀置业有限公司进行工程结算，按实际施工面积179441.40㎡计算，单方造价为1608.38元/㎡，其中泥工单价为118元/㎡，工程款为288609958.90元。2018年8月1日，因分包合同纠纷雄伟公司起诉中恒公司。诉讼期间，双方于2018年11月2日在庭外达成调解协议，确定1-7#楼地上部分总建筑面积为115151.7㎡；地下室总面积为37102㎡，其中高晓辉施工面积12972㎡，长沙黄明劳务服务有限公司施工面积4228.4㎡，华融建筑工程（集团）有限公司施工面积5590.6㎡，雄伟公司施工面积（实际由易幼于施工）14311㎡。以上施工面积为129462.7㎡（包括万志坚余留施工面积15636.1㎡），并确定泥工单价为118元/㎡。2018年11月5日雄伟公司申请撤诉，本院作出（2018）湘0407民初698号之一民事裁定书，准许雄伟公司撤诉。原告施工期间，雄伟公司共向原告支付工程款1545万元（包含中恒公司向原告支付的20万元、雄伟公司完成的泥工工程折价款78万元和泥工工程转让费20万元）。工程竣工验收后，双方未进行最终结算，原告认为被告拖欠工程款未付，为此诉至本院，请求判如诉请。另查明，原告不具备劳务施工资质。原告在施工过程中未按图纸施工，多做了部分工程，被告雄伟公司同意支付6万元。本院认为，原告与被告雄伟公司签订的《泥工转让协议》，因原告不具备劳务施工资质，该合同无效。根据相关法律及司法解释规定，合同无效可以参照合同约定计算工程价款，原告在合同外还完成S-1#商业楼和地下室部分泥工工程，可以参照合同约定一并计算工程价款。本案施工面积和工程单价，本院作如下确认：根据双方签订的《泥工转让协议》约定，“乙方（原告）所结工程量由业主记录为准”。本案中中标通知书、总承包合同、规划审批单、竣工验收单确认的涉案工程建筑面积一致，业主、中恒公司、雄伟公司也是以此建筑面积进行结算。同时，我国相关法律及司法解释规定，招投标工程各方对计算工程量意见不一致的，以备案的中标合同、中标通知书等作为结算依据。故原告请求对涉案工程建筑面积进行重新鉴定，本院不予支持。本案确认涉案工程建筑面积为154435.29㎡（1-7#楼115161.66㎡+S-1#楼2171.22㎡+地下室37102.41㎡），其中由原告完成的泥工工程建筑面积为131644.29㎡（包括原告和万志坚共同完成15636.1㎡，还包括由雄伟公司完成折抵给原告的建筑面积）。原、被告签订的《泥工转让协议》约定“工资内容及单价以甲方与业主合同为准”。总承包合同约定的泥工工程单价为118元/㎡，业主、中恒公司、雄伟公司之间结算的泥工工程单价也为118元/㎡，故本院确认本案泥工工程结算单价118元/㎡。本院核定原告工程款如下：1、按图施工部分的工程款为15534026.22元（131644.29㎡×118元/㎡）。此工程款应扣除万志坚施工部分，万志坚完成了混泥土浇筑（砼）建筑面积15636.1㎡，单价核定为24元/㎡（根据单价组成表30元/㎡，减去管理费等综合开支），工程款为375266.4元（15636.1㎡×24元/㎡）；属于原告的工程款为15158759.82元（15534026.22元－375266.4元）。2、原告看错图纸施工部分，雄伟公司同意给付6万元，本院予以确认。3、合同无效，原告支付给雄伟公司的泥工工程转让费20万元，应退还原告。4、原告主张的其他工程款，未提供证据，本院不予支持。以上合计为15418759.82元。雄伟公司已支付工程款1545万元，未拖欠原告工程款，故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告易幼于的诉讼请求。案件受理费47478元，由原告易幼于负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  肖勇为人民陪审员  屈思明人民陪审员  梁海意二〇一九年十一月二十六日书 记 员  涂 画附本判决引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。