山东省青岛市市北区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁0203刑初530号公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。被告人曹日林，男，1965年1月28日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，青岛市市北区四方房屋某工程公司工人，中共党员，户籍地青岛市市北区。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月21日被青岛市公安局市北分局刑事拘留，同年5月8日被青岛市市北区人民检察院取保候审，2016年5月8日被监视居住，2018年7月25日被本院取保候审，2019年7月25日被监视居住。辩护人逄燕军，山东柏海律师事务所律师。青岛市市北区人民检察院以青市北检公刑诉[2018]527号起诉书指控被告人曹日林犯贪污罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员马菁出庭支持公诉，被告人曹日林及其辩护人逄燕军到庭参加诉讼。现已审理终结。青岛市市北区人民检察院指控，中国人民解放军第某工厂军械修理厂（第二厂名为青岛某机械厂，以下简称某工厂）系全民所有制企业。张某（已判刑）1996年进入该厂工作，2001年2月起在该厂从事某管理，协助工厂管理住房维修基金账户。2010年至2011年期间，张某在负责维修青岛市市北区宣化路XX号X号楼、X1号楼、华阳路X号乙等处某工厂已购自管公房过程中，与被告人曹日林预谋后，采取故意提高房屋维修工程报价、虚构房屋维修工程的方式，骗取某工厂住房维修基金人民币298354元。其中约17000元用于支付田某学（另案处理）维修上述房屋的工程费，张某分得人民币166940元，曹日林分得人民币114414元。后被告人曹日林被查获。公诉机关认为，被告人曹日林勾结国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，应当以贪污罪追究被告人曹日林的刑事责任。被告人曹日林对公诉机关指控的事实予以否认。该辩解称，其分得的11万余元均用于维修施工，其并未与张某共谋侵吞公共财物。辩护人提出的主要辩护意见是，公诉机关指控被告人曹日林犯贪污罪证据不足。目前主要证据是张某的供述，在缺乏其他证据并不能补强的情况下，应宣告曹日林无罪。针对其所提辩护意见，辩护人当庭申请了证人吴某出庭作证。经审理查明，中国人民解放军第某工厂军械修理厂（第二厂名为青岛四三零八机械厂，以下简称某工厂）系全民所有制企业。张某（已判刑）于1996年进入该厂工作，2001年2月起在该厂从事某管理员工作，担负工厂自管公房出售及房地产权证手续办理、自管承租住房管理及租金收取、工厂土地房产证件办理及相关信息上报、住房维修基金管理（领取银行对账单）及对工厂职工解读房地产政策等工作。2010年至2011年期间，张某在负责维修青岛市市北区宣化路XX号X号楼、X1号楼、华阳路X号乙、萍乡路X号的某工厂已购自管公房过程中，该与被告人曹日林共谋，故意提高房屋维修工程报价、虚构房屋维修工程，由曹日林出具工程预算，由张某及曹日林共同至社区及青岛市住房保障中心完成呈报审批手续，共计审批了住房维修基金298354元（其中宣化路XX号X号楼91879元、宣化路XX号X1号楼63100元、华阳路X号乙68940元、萍乡路X号74435元）。以上款项均由青岛市住房保障中心转入维修单位青岛某防水工程公司（曹日林的挂靠单位）。后曹日林按照张某的要求以支票形式分两次共交给张某183940元，曹日林留下114414元。市北区华阳路X号乙及萍乡路X号的房屋均未由曹日林施工维修。张某另安排田某学（另案处理）维修华阳路X号乙的房屋及宣化路XX号的一户房屋，并支付约17000元。曹日林负责对市北区宣化路XX号的其余部分房屋进行了维修。后被告人曹日林被查获到案。以上事实有下列证据予以证实，1.书证（1）案件来源、发破案经过证实，本案系由青岛市市北区人民检察院在自侦过程中发现，以及被告人曹日林的到案经过。（2）相关户籍证明证实，被告人曹日林的主体身份情况。（3）青岛市华阳路X号乙的住房维修基金申请材料证实，该处房屋维修申请时间是2011年1月，收款单位青岛某防水工程有限公司，支付凭证时间是2011年1月24日，金额68940元。（4）青岛市市北区宣化路XX号X1号楼的住房维修基金申请材料证实，该处房屋维修申请时间是2011年1月，收款单位青岛市某防水工程有限公司，支付凭证时间是2011年1月18日，金额63100元。（5）青岛市市北区宣化路XX号X号楼及萍乡路X号的住房维修基金申请材料证实，以上房屋维修申请时间是2011年1月，收款单位青岛市某防水工程有限公司，审批金额分别为91879元、74435元，收入时间是2011年1月18日。（6）青岛某防水工程有限公司中国银行对公账户、张某23×××36银行卡交易记录证实，该账户2011.1.18收入166314元，2011.1.19收入63100元，2011.1.25收入68940元，2011.1.22转出至张某账户115000元，2011.2.1转出至张某账户68940元。（7）本院（2017）鲁0203刑初1号刑事判决书及青岛市中级人民法院（2017）鲁02刑终411号刑事裁定书证实，中国人民解放军第某工厂军械修理厂的单位性质，同案人张某的主体身份、职责，以及张某因涉案事实被判处刑罚的情况。2.证人证言（1）证人王某1的证言证实，其是青岛某防水工程有限公司的董事长、法定代表人。四方房屋某工程公司的曹日林在其单位给一些单位走过账，其单位在提取现金的时候都没有给这些单位供应过材料，也没干过工程。这些单位通过曹日林以做防水工程的名义把钱打给其所在公司后，再通过其公司把钱给他们转出来。钱都是这些单位以支付工程费的名义打到其所在公司的账户上，其从公司账上提出来给曹日林。根据其电脑中记录的帮曹日林套取资金的记录一共是40笔。经查询涉及到本案的有一笔是2011年1月24日收到解放军某工军械修理厂汇款68940元，1月29日支付转票68940元。（2）证人王某1贞的证言证实，华阳路X号乙动用过房屋维修基金维修过，房屋维修基金申请手续由谁办理不清楚，其只负责让居民在维修基金申请表上签字。应当是某工厂联系的施工队，就是在楼顶做了防水，没有干其他的，没有搭过脚手架，没有铲除外墙皮修理外墙渗漏和粉刷外墙，没有换过落水管。具体花费情况其不清楚。（3）证人吴某的证言证实，2011或2012年期间，麦迪绅小区X号楼、X1号楼居民反映漏雨，有单位宿舍的维修基金在单位，需要向单位反映。经过楼长到居民家入户签字，同意使用维修基金，签字后找施工方进行施工。当时是曹日林经理带人在该处进行施工，维修了屋顶。当时维修基金经过公示，公示的是多少钱其记不清了，曹日林当时带几个人干活其记不清了，在楼顶施工期间，楼下看不到。当时维修了两个楼座的整个楼顶。其印象中后来其曾经打电话找曹经理做过后期维修。3.被告人的供述与辩解（1）被告人曹日林的供述，其是青岛市四方区某公司（自收自支的事业单位）的职工，负责房屋维修工程的承揽和施工工作。其以单位名义揽工程，单位要收取工程款的10-15%的管理费，为了多赚钱其就私自找到有工程施工资质的青岛某防水工程公司的总经理王某2，和他协商好，以他们公司的名义对外承揽工程。只要是其在外面揽的活，不论是以四方某公司还是以挂靠的某公司名义干，工程其肯定都给人家干了，不可能不给人家干。工程预算的时候是根据房屋楼面的面积计算出来的，是固定的维修范围，所以工程预算出来之后，其肯定会根据这些确定的维修的范围去干，不可能没干这个工程，也不可能只给人家干了一部分，没给人家全部干完。其认为其和这些业务单位或者个人不存在不正当的经济行为。其曾干过某工厂的房屋维修工程，具体包括南丰路XX号X号楼X号楼，通山路附近房屋、宣化路XX号X号楼、X1号楼房屋和大港社区华阳路的房屋。大约在2009年下半年，某工厂的房屋管理员张某来到四方某管理处办理房产证等事宜，张某和四方某管理处房管科的臧某英认识，臧某英借助这个机会把其介绍给了张某，因为当时四方某管理处的工作人员都有承揽工程的任务，臧某英就对张某说某工厂有什么房屋维修的工程可以和其联系，作为给四方某管理处承揽的工程，就这样其认识了张某。大约在2010年的时候，宣化路XX号有房子漏雨，居民找到其单位维修，其一查是某工厂的房子，于是其就找到张某。其和张某一起到了宣化路XX号看了现场，需要维修的房子是宣化路XX号X号楼、X1号楼，从现场回来之后，其就根据需要维修的房屋楼面大小自己作了是工程预算。就在那个时间段，张某说他们单位在萍乡路X号还有个维修工程让其干，其也去现场看过后。以上工程其做好工程预算表，把工程预算给了张某，也把施工单位的名字，就是青岛某防水公司给了张某。由于张某说他和宣化路社区不熟悉，所以是其拿着宣化路的预算材料和相关表格到社区盖的章，然后其把盖好章的这些审批材料交给了张某（宣化路XX号X号楼、X1号楼是两套审批资料），张某带着这些材料到青岛市住房保障中心审批，最后通过银行将审批出来的这笔钱分二笔打到了青岛某公司的账户上（宣化路XX号X1号楼的住房维修基金是存在建设银行，该处房屋审批下来63100元住房维修基金是通过建设银行打到青岛某公司的账户上；宣化路XX号X号楼的住房维修基金是存在青岛银行，所以该处房屋审批下91879元，是通过青岛银行打到青岛某公司的账户上，宣化路XX号X号楼批下的这91879元住房维修基金是和萍乡路X号的维修基金74435元一起凑成一笔166314元人民币批下来的，这二处维修基金凑在一起批下来的原因是这二处的房子的维修基金都是存在青岛银行）。但是这个宣化路XX号X号、X1号楼实际施工中其记得张某找一个姓田的人干了一户，但工程预算也作进来了，所以住房中心审批出来的钱中也包括了张某自己找人做的这一户工程的钱。住房保障中心审批出来这笔钱之后，直接打到了某公司的账户上了，因为这处工程有张某找别人干的那一户，其后来将这部分钱与开始张某让其干但最后审批下来钱后又不让其干的某工工厂萍乡路X号房屋维修工程的钱（具体数额按照张某的要求），由青岛某公司开了一张115000元的支票一起支付给了张某。宣化路XX号X号、X1号楼剩下住房维修基金青岛某公司的王某2最后也给其了。宣化路XX号X号、X1号楼的住房维修工程除张某找别人干了一户外，剩下的工程都是其干的，在2015年宣化路XX号X号、X1号楼又出现维修质量问题，其又去重新维修了一次，因为这个工程在维修质保期内，所以这次2015年的维修工程其没有向某工工厂要钱。大约在2010年，张某找其说他们单位华阳路附近有个工程让其干。其和张某到了华阳路附近这个工程的现场，从现场回来之后，其就根据需要维修的房屋楼面的大小回单位作了工程预算，其拿着做好的工程预算表找到了张某，把工程预算给了他，也把施工单位青岛某防水公司的名字给了张某。接着张某就拿着预算材料和一些相关表格到社区盖章，到青岛市住房保障中心审批，最后通过银行审批出来的这笔钱就直接打到了青岛某公司的账户上了。但是当这笔钱打到某公司不久，张某和其联系不让其干这个工程了，想让其把审批出来的钱全返给他，其也没办法就同意了。然后其通过青岛某公司开了一张支票（金额68940元），将这笔款全部给了张某。张某是某工厂的房管员，他负责房产的维修工程，所以他说怎么办就怎么办了，其自己收的钱都将工程干了。以上某工工厂住房维修基金工程的工程预算书，是其自已揽的活，其自己作的。（2）同案犯张某的供述，大约在2009年9月份，其通过四方某管理处房管科的臧科长认识了曹日林，知道曹是四方某管理处下属单位四方某公司的干防水维修工程的。大约在2010年7月份，大港社区华阳路X号乙号楼X单元有二户漏雨，业主找到其单位让维修。其主动找到了曹日林和他说大港社区有房子要维修，让他一起去现场看看。在现场曹给其说这个工程报多少价，当时其就想把单位维修基金账上的钱弄出来一些，就说其回去查一下单位的维修基金账上还有多少钱，曹同意了。过后其回去查了一下资料，发现这个社区的维修基金还有八万多元人民币，于是其就打电话给曹日林，告诉他让他作七万多的工程预算，并说钱到账后给其个人五万元，曹同意了。过后他将工程预算表给其，其在审批表上填写施工单位和施工单位账号时，曹日林让其写青岛某公司，同时给其说把审批出来的钱打到青岛某公司的账上。其就把审批相关的表作好后就送交审批了。宣化路XX号X号楼和宣化路XX号X1号楼（该处的维修基金在建设银行）是其单位的自管公房。2010年时该处房屋漏雨需要维修，其就想正好用这个机会将这二处的维修基金套出来自己用，但由于宣化路XX号其不熟悉，其就对曹日林说宣化路XX号有维修工程，但其与麦迪绅社区不熟悉（宣化路XX号X号、X1号楼属于麦迪绅社区）。曹日林说他与麦迪绅社区熟悉，于是其带着曹日林到现场，对曹日林指了指可以使用维修基金的宣化路XX号X号、X1号楼，曹日林说没有问题。后来其和曹日林一起到青岛住房保障中心将这二处房子的维修基金明细表打出来（除了宣化路XX号X号、X1号楼住户的明细外，其顺便也将其单位萍乡路X号的住户维修基金也打了出来）。打出明细后其对曹日林说其单位在萍乡路X号有一处房子维修工程已经干完了，想将那里剩下的维修基金提出来，曹日林说没有问题，于是曹日林回去根据这些维修基金明细表（宣化路XX号X号、X1号楼和萍乡路X号）做了工程预算和这三处房子的维修基金审批表，曹日林自己到麦迪绅社区盖章，其和曹日林一起到萍乡路社区盖上社区的章，由曹日林送到青岛市住房保障中心去了。大约在2008年其单位的萍乡路X号（该处房子的维修基金在青岛银行）有房子需要维修，单位的领导找到了大名路房管所干的这个活，这个活的实际工程量大约有70余万元。然后其就跑维修基金的审批手续，最后住保中心审批了63余万元。两年后大明路所向其单位要尾款，王宝臣让其去处理解决。但由于这处房子的维修基金是存放在青岛银行，怎么办理相关的手续其以前没有办过，没有经验。因为宣化路XX号X号楼的住房维修基金也是放在青岛银行，曹日林又懂怎么办手续，所以其让曹日林帮其在办宣化路住房维修基金工程审批时，一起连着萍乡路X号的一起作出审批表和工程预算来。作好萍乡路X号住房维修基金的审批表和工程预算后，因为曹日林与萍乡路社区不熟悉，所以其和他一起到萍乡路社区找社区主任盖的章。虽然华阳社区的审批手续比萍乡路X号、宣化路XX号X号楼、X1号楼的审批手续提交的早，但是住房保障中心先是审批同意了萍乡路X号、宣化路XX号X号楼、X1号楼这三笔，其中宣化路XX号X1号楼（建设银行的维修基金账户）审批了63100元，宣化路XX号X号楼（青岛银行的维修基金账户）审批了91000余元，萍乡路X号（该处维修基金在青岛银行）审批大约74000余元。其根据曹日林提供的某的账号将这些钱全部打到了某公司的账户。在去青岛银行办业务的路上，其和曹说等这二笔钱（63100元和166314元）到账以后给其115000元，曹同意了。不久曹日林把115000元的支票在其单位的门口给了其，其之后拿着这张支票到了中国银行把这笔钱存到了其个人的中国银行的账户上。因为其当时看一共批了二十三万多（63100和166314），其就觉得其和曹日林对半分，所以就张口要了个115000元。就在其把这115000元钱存到其的中国银行账户上之后大约三、四天，华阳社区的维修基金款审批出来了，审批了68940元，这个钱打到青岛某公司以后。其觉得之前其给曹日林要的115000元钱，他实际工程也没有干，其留给他的钱留多了，有点亏。所以其就想把这笔审批出来的钱全拿回来。其就找了个理由说因为其手头紧，所以让他将这笔钱全转给其，等修时再说，曹日林同意了。过后曹在其单位门口把68940元的转账支票给了其，其将这张支票存到了其中国银行的储蓄卡上了。这个工程在维修基金审批完曹将68940元钱转给其之后过了段时间，其找了田某学干了这个工程，其通过现金的形式支付给了田某学11000余元的工程款，其没有让曹干这个工程。宣化路XX号X号楼当时只有二户漏雨，曹日林就干了一户，也就花了1万多元。其找田某学干了另一户，给他6000多元。X1号楼只有一户漏雨，是其安排潍坊虹雨公司的李刚干的，曹日林也没有干。曹日林对其用这种高报工程造价套取维修基金的方法是心知肚明的。因为正常应该是由他出预算，但实际都是曹日林让其提供预算报价。当时其说华阳路的维修基金到账后给其个人五万元，萍乡路的批下来全给其，因为工程已经干完了，曹都同意了。以上证据经庭审质证，均能相互印证。本院认为，被告人曹日林与国家工作人员张某共谋，利用张某职务上的便利，在维修张某单位已购自管公房申报维修基金过程中，以虚增房屋维修工程报价、虚构房屋维修工程的方式，骗取公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持；公诉机关关于曹日林收取的114414元部分构成贪污罪的指控，经查，被告人曹日林的供述及证人吴某的证言等证据证实被告人曹日林收取该款后用于宣化路XX号部分房屋的维修，该部分指控证据不足，本院不予支持。关于曹日林及其辩护人所提曹日林未与张某共谋侵吞公共财物的辩解辩护意见，经查，同案人张某的供述、证人王某2的证言、相关银行卡转账记录等相互印证，足以证实，对该辩解辩护意见，本院不予采纳。被告人曹日林系从犯，根据其在共同犯罪中的地位、作用等情况，依法应对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曹日林犯贪污罪，免予刑事处罚。二、责令被告人曹日林连同张某共同退赔被害单位中国人民解放军第某工厂军械修理厂人民币十六万六千九百四十元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  厉建军人民陪审员  孙国秀人民陪审员  王祯君二〇一九年十一月十二日书 记 员  袁春梅