山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁06民初273号 原告:江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。统一社会信用代码：91320682138413887X。 法定代表人：沈良兵，董事长。 委托诉讼代理人：张圣亮，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张玉印，山东策达律师事务所律师。 被告：烟台润锦房地产开发有限公司，住所地山东省莱州市永安路街道前北流村。统一社会信用代码：91370683572878644M。 法定代表人：钟冠鹏，总经理。 委托诉讼代理人：刘伟，山东平和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲相杰，莱州文昌法律服务所法律工作者。 原告江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）与被告烟台润锦房地产开发有限公司（以下简称润锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江中集团的委托诉讼代理人张圣亮、张玉印与被告润锦公司的委托诉讼代理人刘伟、曲相杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江中集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告润锦公司支付偿付原告工程款31457918.54元及违约金等4500000元，合计35957918.54元；2、判决原告对涉案工程的折价或拍卖的价款优先受偿；3、诉讼费、保全费、保全担保费、代理费等由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年12月1日签订《建设工程施工合同》，合同的施工范围是莱州市前北流旧村改造二期A地块润锦花园小区6栋楼及地下车库的土建安装工程（土方及降水支护、桩基工程除外）工程内容是包工包料，合同是固定价92151616.54元。合同签订后原告已依约施工并施工完毕，经被告组织进行工程质量验收，出具了工程质量验收报告，此后原告向对方提交了工程竣工报告。期间被告对部分工程进行分包并代原告支付部分工程款，经双方核对认可的已付工程款项为50368055元，另包及代支付工程款10325643元，两项合计为60693698元，被告尚欠31457918.54元。关于违约金4500000元，依据合同第51.1条约定，按照同期银行贷款利率计算，计算时间为自2015年6月11日起至本案起诉时2019年4月18日止，共计1386天，按照每年360天计算，以31457918.54为基数，计算数额为5752866.85元，因为原、被告之间就抵付代付工程款等存有争议，即对计算起息的时间存有争议，故暂时按照4500000元主张。双方虽没有约定保全担保费和代理费由被告承担，但因为本案原告实际支出了上述费用，故被告应支付。 润锦公司辩称，被告认为可能欠款，原告依据的《建设工程施工合同》中约定的总价款是指的工程的概算，而结算双方只是约定了套用的定额、材料价格等，也就是说决算要根据具体工程量进行审计确定，原告主张的固定价格是错误的，本案不存在固定价格。2、原告的依据的合同中也约定有十多个单项、分项、甩项工程，这些工程都是被告另行委托他人来施工，与原告无关。3、被告对原告主张的已付的工程款60693698元无异议。但对该数额所包含的内容有异议，原告认为已支付的工程款是50368055元，被告认为是48287538元，被告代付款的数额原告主张的是10325643元，被告认为是12406160元。被告有证据证明还代付了2336894.28元，这个需要双方再次确定。工程已组织对每栋楼质量验收，原告至今没有提供竣工图和完整的竣工备案资料，也未提交竣工验收报告。所以至今没有取得工程竣工验收备案证明。4、被告认为不应当承担违约责任。原告计算违约金是2015年6月11日，被告对起算时间不认可。被告认为原告没有按照约定完成全部的验收工作，因此这个时间点不是被告的违约时间点。按照双方于2011年7月2日签订的《烟台市莱州市“润锦花园”工程施工合同补充协议》5.12款约定被告收到工程的完整结算资料之后有三个月的审核期限，审核结束之后确定总价格之后还有三个月的付款期。8.2条规定施工资料的移送是工程验收的工作之一，原告没有完成工程资料的移送，因此该时间点也不是被告违约的时间点。5、涉案工程工期延后责任应当由原告承担。6、优先受偿权按照法律规定处理。保全担保费和代理费没有合同约定，依法不应当支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 江苏江中集团有限公司具有建筑工程施工总承包特级及钢结构工程专业承包壹级资质。 2011年8月10日润锦公司取得位于莱州市的涉案工程“蔚蓝卡地亚花园”项目的建设用地规划许可证。2011年10月21日润锦公司获得商业服务业用地及住宅用地的国有土地使用权证。2011年12月16日，润锦公司获得润锦蔚蓝卡地亚花园项目的建设工程规划许可证。2012年3月28日润锦公司取得润锦蔚蓝卡地亚花园1#-3#楼建筑工程施工许可证，2012年9月13日取得润锦蔚蓝卡地亚花园5#-6#楼、会所及地下车库建筑工程施工许可证。 2011年7月2日发包方润锦公司（甲方）与承包方江中集团（乙方）签订《烟台市莱州市“润锦花园”工程施工合同补充协议》，即《烟台市莱州市“前北流旧城改造”工程补充协议书》。该合同约定：工程名称为烟台市莱州市前北流润锦花园小区工程，地点为莱州市光州西路以北、南阳河东路以东，总建筑面积约50万平方，其中一期工程约5万平方米，承包方式为全包干，承包范围为土建、安装工程（土方及桩基工程除外），并明确甲方指定分包或者直接分包的工程。合同约定一期工程开工时间暂定2011年7月20日，竣工时间为2012年11月20日，工期为450日历天，从垫层施工之日开始计算。关于工程计价及结算原则，约定本工程按工程类别二类取费，并明确定额标准、人工费标准（人工工日单价为44.00元/工日）、材料价格标准、机械费标准、技术措施费。双方约定本工程最终结算价按总工程造价税前下浮4%（甲供设备、甲方分包、甲方认价材料、材料差价、议价项目等不让利）。合同5.12条约定，在竣工验收两个月内乙方应向甲方提交完整的工程结算资料（包括设计变更、技术核定单、工程签证、结算书等），甲方收到完整结算资料后应在三个月内双方审核完毕，结算审定后十日内办理材料结算和财务结算，在扣除各项应扣款项及工程结算总价5%质保金后三个月内向乙方支付工程尾款。关于工程款支付，合同约定一期工程1#、2#、3#、5#、6#楼主体工程整体施工达到三层楼板（含基础工程、地下车库）完毕及会所主体完毕后于7个工作日内支付至已完工程量价款的75%。若春节完成不到约定的付款进度，则按实际完成工程量75%支付工程款。一期4-18层主体工程及后续工程进度款按月完成工程量的75%支付（即每月5日报已完工程量，当月20日支付上月工程进度款）。全部竣工验收完毕30日内支付至已完工程量价款的80%。工程竣工验收达到合同要求质量后，支付至已完工程量价款的85%。工程结算定案后两个月内支付至工程结算价款的95%。工程结算价款的5%作为工程质量保证金，在完全履行《房屋建筑工程质量保修书》规定的保修义务后15日内，按照年比例分别付清，如承包人不能按时、保质完成保修义务，发包人有权决定该笔款项的使用。关于违约与违约责任，10.1工程工期如延误，按下列条款执行：如因乙方原因未按期完工或者未按期交付工程，超过20日以上，乙方除一次性支付甲方10万元的违约金外，另每增加延误一天，由乙方按工程总价款的万分之三计算承担违约金。10.2发包人未按约定的时间支付工程款，发包人应每日支付已完工程款同期双倍银行贷款利息作为违约金给曾包房，15天内未收到约定支付的工程款承包方有权停工，停工的一切损失由发包方承担，工期应顺延。 2011年12月1日润锦公司与江中集团签订《建设工程施工合同》，该合同系经过招投标后双方签订，其中资金来源约定为自筹，承包范围为土建、安装工程（土方及桩基工程除外、降水支护除外），合同价款约定为92151616.54元，第三部分专用条款26.工程款（进度款）支付的方式和时间为：平时按月进度付款80%，装修完成付90%，工程竣工一周内付95%。47.补充条款约定：本合同与《烟台市莱州市“润锦花园”工程施工合同补充协议》条款如有不一致的内容，均以《烟台市莱州市“润锦花园”工程施工合同补充协议》为准。 2012年8月10日，润锦公司与江中集团签订《润锦花园工程合同补充协议二》，约定双方同意将原合同5.8条约定的下浮4%改为下浮2%执行，会所补偿江中集团30万元，并明确江中集团完成工程综合竣工验收的时间、模板、相关违约责任等内容。 2014年3月5日，润锦公司与江中集团签订《润锦花园工程合同补充协议（三）》，内容主要涉及江中集团恢复正常施工、润锦公司指定或者直接分包的内容、工程技术资料完善、江中集团应在2014年5月30日前完成本协议约定的自身承包工程范围内的后续工程并达到竣工验收的标准，并对本协议签订前润锦公司发生有关费用的处理进行责任划分，重新明确后续工程款的支付。本协议第十二条约定，双方一致认定以《协议一》和《协议二》及本协议为有效合作协议，不一致的地方以本协议为准。双方同意增加通讯电子邮箱，电子邮件发送后视为送达，润锦公司邮箱为：ｒｊｆ×××＠163.ｃｏｍ，江中集团邮箱为：478×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。 江中集团提交开工报告及竣工报告，证实涉案工程已施工完毕，并进行竣工工程质量验收。其中，1#楼于2011年12月1日开工、2013年6月30日竣工，于2013年6月30日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。2#楼、3#楼于2011年12月1日开工、2013年12月30日竣工，于2013年12月30日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。5#楼、6#楼于2012年6月1日开工、2014年6月17日竣工，于2014年6月17日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。地下车库于2011年12月1日开工，2014年6月30日竣工，于2014年6月30日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。会所于2011年8月15日开工，2012年1月1日竣工，并于2012年1月1日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。 2019年10月17日莱州市不动产登记中心出具证明，城区南阳河东路666号蔚蓝卡地亚1、2、3、5、6号楼已于2017年8月办理首次登记。 润锦公司及江中集团共同确认润锦公司已付工程款60693698.00元。 诉讼中，润锦公司以另案诉讼需要使用为由，撤回其提交的证据五代为付款凭证、证据六施工过程中的工程罚款单、证据七逾期交房损失明细表及附件、证据八工程结算书、证据九双方往来联系函。 对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下： 一、关于寄送工程结算材料 江中集团提交2015年6月11日邮政特快专递邮寄单一张，证明其向润锦公司邮寄所有的工程结算资料。润锦公司质证称确认江中集团曾发送过结算资料，收件时间无法确定，但当时工程没有完成竣工验收，江中集团邮寄的结算资料中没有本案其提交的证据二中的竣工报告，故将结算资料退回给江中集团，并于2015年6月18日给江中集团发送联系函。 对此，本院认为，江中集团提供的中国邮政特快专递邮寄单中载明的是莱州蔚蓝卡地亚花园工程结算资料，润锦公司不认可其中包含竣工报告，江中集团不能证实邮件邮寄的具体材料，也没有提交其他证据佐证其邮寄资料具体包括的材料品名，故江中集团提交的该份证据不足以证实已将工程结算资料送达润锦公司。 二、涉案工程是否经过工程竣工验收 江中集团提交润锦蔚蓝卡地亚花园1#楼（莱建备字2017第010号）、2#-3#楼（莱建备字2017第011号）、5#-6#楼及地下车库（含储藏室）（莱建备字2017第012号）、会所（莱建备字2014第003号），共计四份分项工程竣工验收备案表。来源2019年7月26日取自莱州市城建档案馆，用于证实涉案工程已经全部竣工验收并备案。 润锦公司质证称，原告提交的并非工程竣工验收备案表，该表没有写明是工程竣工验收备案表。这些备案资料是由于江中集团长期拖延工期，无法对其备案资料予以存档，导致回迁户多次上访影响社会稳定，在此基础上经市政府牵头各部门配合进行验收，但验收的资料并未提供原件，而是由润锦公司组织相关材料提交验收，该组证据不能证实江中集团的主张，涉案工程并未经过竣工验收，未形成工程竣工验收报告。 本院认为，江中集团与润锦公司经招投标之后签订的《建设工程施工合同》仅是双方为本案工程签订的多份合同中的一份，该合同的补充条款中明确约定：本合同与《烟台市莱州市“润锦花园”工程施工合同补充协议》条款如有不一致的内容，均以《烟台市莱州市“润锦花园”工程施工合同补充协议》为准。而其他双方签订的补充协议中也有相似约定，也就是双方签订的多份协议中，均没有约定以《建设工程施工合同》为准。 双方签订的多份协议中，只有《建设工程施工合同》中约定有合同价款，润锦公司认为合同中约定的价款只是概算，双方当事人未对工程总价款进行结算。本案双方没有约定按照固定价结算工程价款，江中集团没有提交证据证实涉案工程进行工程结算，也没有提交自己单方的结算依据，其仅是将《建设工程施工合同》中写的合同价款作为本案工程的结算价款，用该数额减去自己主张的已付工程款，从而得出润锦公司的欠付工程款数额。由此可见，江中集团只是在本案中提出了一个欠付工程款计算方法，而不是润锦公司欠付工程款及欠付数额的事实依据。江中集团没有提交证据证实本案工程经过双方结算，其主张的工程总价款是双方工程的结算价款。另，江中集团认可本案工程有分包项目，但在计算润锦公司欠付工程款数额时，其只扣减自己认为应扣减的款项，其计算出的欠付款数额本身就存在问题。本案即使依据江中集团认可的《建设工程施工合同》约定的工程款（进度款）支付的方式：平时按月进度付款80%，装修完成付90%，工程竣工一周内付95%。江中集团要求润锦公司支付工程价款的条件是工程竣工支付至95%，也不是全部剩余价款。因此，本案中江中集团并没有证据证实润锦公司欠付工程款的数额是31457918.54元，其要求润锦公司支付工程款31457918.54元，没有事实依据。 工程竣工验收应符合的条件和应遵循的程序法律法规有明确的规定，江中集团提交的证据首先润锦公司不认可是竣工验收备案表，其次即使是也不能证明涉案工程已经竣工验收，因为工程竣工验收备案表是建设单位办理工程竣工验收备案应当提交的文件之一。本案中江中集团提交的证据仅能证明分项工程质量合格，并不能证实涉案工程已经竣工验收，因此在本案中，江中集团要求润锦公司支付全部工程款的合同约定条件和法定条件也未成就。 江中集团不能证实润锦公司欠付工程款的数额，其要求润锦公司支付4500000元违约金的请求没有事实依据，本院不予支持。 江中集团自认双方协议中没有约定保全担保费和律师代理费由润锦公司承担，且其也未提交相应证据证实已实际支付该费用，因此其要求润锦公司承担保全担保费和律师代理费的请求，本院不予支持。江中集团主张的案件申请费5000元，因其要求润锦公司支付欠付工程款的请求未得到支持，因此该费用应由其自行承担。 因江中集团要求润锦公司支付工程款31457918.54元和违约金4500000元的请求未得到支持，其要求对涉案工程折价或拍卖价款优先受偿的请求本院不予支持。 综上所述，江中集团的诉讼请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回江苏江中集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费221590元，由江苏江中集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  衣振国 人民陪审员  史丽娜 人民陪审员  李金玲 二〇一九年十一月一日 法官助理许田田 书记员徐颖欣