广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1202刑初107号 公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 被告人张翼，男，1974年7月5日出生于广西钟山县，瑶族，高中文化，系广西翼皇达投资有限公司法定代表人，户籍所在地广西柳州市柳北区，经常居住地广西南宁市金州路城市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年8月10日被河池市公安局金城江分局刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于河池市看守所。 辩护人黄尚国，广西桂金星律师事务所律师。 河池市金城江区人民检察院以金检刑诉[2019]52号起诉书指控被告人张翼犯合同诈骗罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。本院于同日立案受理。期间，2019年7月30日，河池市金城江区人民检察院以补充侦查为由，向本院建议延期审理，本院决定延期一个月审理。恢复审理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河池市金城江区人民检察院指派检察员韦铁松、检察官助理韦呈出庭支持公诉，被告人张翼及其辩护人黄尚国，证人韦某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 河池市金城江区人民检察院指控，被告人张翼系广西翼皇达投资有限公司（以下简称翼皇达公司）法定代表人。2013年2月8日，张翼委托戚某（原翼皇达公司南丹分公司负责人）代表翼皇达公司与河池市铁达有限责任公司、南丹县大厂镇金龙综合选矿厂、河池南丹明某工业建设开发有限公司签订《股权转让补偿协议》，欲以人民币3000万元买下三家公司在中国地质矿业总公司河池平村锌矿详查项目（以下简称平村锌矿项目）拥有的80%股权，但因翼皇达公司未按约定履行协议，故并未获得上述股权。2013年5月2日，张翼以翼皇达公司已获得平村锌矿项目100%股权，可转让其中10%的股权为由，诱骗被害人谢某与翼皇达公司签订了一份《协议书》，在协议书中，翼皇达公司以人民币600万元的价格将平村锌矿10%的股权转让给谢某，并承诺该项目所属锌矿在谢某资金到位后的7日内进行生产及经营。签订协议当天，谢某按张翼的要求，将人民币600万元汇入张翼的个人账户。得钱后张翼在短时间内（至2013年7月25日）将钱用完。因平村锌矿项目所属锌矿一直未能进行生产，为此谢某多次追问张翼，而张翼为躲避谢某，还更换了手机号码，至今未将600万元归还给谢某。 对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人张翼以非法占有为目的，在签订合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财共计人民币600万元，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第五项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。 被告人张翼辩解称：1、其与谢某签协议时，已经把其与铁达等三家公司的股权补偿协议等相关文书给了谢某，告知平村矿项目的情况，其没有欺骗谢某的事实；2、其虽然没有把3000万元支付给铁达公司，但一直在经营管理平村矿；3、其得到谢某的600万元，大部分投入了平村矿项目，不具有非法占有目的；4、其没有更换过电话号码，谢某也未曾多次向其追钱；5、其确实欠有他人的钱，但跟本案没有关联性；综上，其行为不构成合同诈骗罪。 辩护人黄尚国认为被告人张翼的行为不构成合同诈骗罪，理由有：一、张翼主观上没有非法占有目的，其得到谢某的款项后，大部分用于平村矿的办证、建设炸药库、购买设备及建设窿道等项目上；二、张翼没有虚构事实或隐瞒真相等欺骗行为。1、张翼与谢某签协议时，已经把其与铁达等三家公司的股权转让补偿协议及平村矿的相关证照文书交给谢某查阅核实，谢某经考察知道了平村矿的所有状况后才与翼皇达公司签协议，张翼不存在虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为。2、张翼与铁达等三公司签订的股权转让补偿协议是否生效或无效也仅是民事纠纷，而不是张翼虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为。3、翼皇达公司与铁达等三家公司签订协议后，平村矿就一直由翼皇达公司经营管理至今，且铁达公司也未持任何异议，取得了平村矿的股权，不能因为张翼没有按期支付转让金而认定翼皇达公司未取得平村矿股权。三、平村矿的探矿权于2013年10月到期后，是翼皇达公司申请办理新的探矿权，还于2014年4-5月办得爆破作业单位许可证、出资约100万元建炸药库，翼皇达公司确实在做平村矿项目，只是因为资金及其他原因造成不能开采，张翼无欺诈行为。四、张翼是翼皇达公司法定代表人，得款后又把大部分款项用于平村矿项目，不能因为其短时间使用完600万元就武断认定为非法占有目的。五、谢某签订协议后，谢某也指派了管理人员到平村矿参加管理，翼皇达公司还支付了他们工资，证实谢某也参加了共同开发平村矿，张翼没有欺骗行为。六、本案证据不能证明平村矿股权属铁达等三家公司，那铁达公司与翼皇达公司签订股权转让补偿协议时就有欺诈行为，翼皇达公司也是受骗人，张翼主观和客观上均没有虚构平村矿股权转让事实。 为证实其主张，被告人张翼和辩护人向法庭提交了股权转让补偿协议、探矿权证书、平村矿爆破作业单位许可证及相关文书、恢复勘探施工的复函材料、安全事故应急预案备案登记及隐患排查整治情况表、救援服务费发票、承包矿山开采工程合同书、电费缴纳卡及电费票据、工资发放材料、报警回执等证据。 经审理查明，被告人张翼为广西翼皇达投资有限公司（以下简称翼皇达公司）的法定代表人，并占有该公司的95%股权。2013年2月8日，戚某代表翼皇达公司，周某1代表河池市铁达有限责任公司（以下简称铁达公司），签订一份《股权转让补偿协议》，协议主要内容为：乙方（翼皇达公司）以3000万元的价格购买以铁达公司、南丹县大厂镇金龙综合选矿厂（以下简称金龙选矿厂）、河池南丹明源工业建设开发有限公司（以下简称明源公司）三家公司作为甲方在中国地质矿业总公司河池平村锌矿详查项目（以下简称平村矿项目）拥有的80%股权；付款方式为分期付款即2013年4月2日前付300万元、余款从2013年5月起每个月底前付400万元，直至付清；乙方自协议生效之日起全权负责该项目的投资、生产、管理、生产安全等。戚某、周某1当日在股权转让补偿协议上签字，并加盖铁达公司公章；后张翼追认该协议并在协议上签字加盖翼皇达公司公章。但金龙选矿厂、明某公司均未签字或盖章。翼皇达公司和张翼亦未支付任何款项给甲方三家公司。 2013年5月2日，张翼声称翼皇达公司已获得平村锌矿项目100%股权，可转让其中10%的股权为由，诱骗被害人谢某与翼皇达公司签订了一份《协议书》，协议书主要约定：翼皇达公司以人民币600万元的价格将平村矿10%的股权转让给谢某；并约定双方的权利义务等内容。签订协议当天，谢某按张翼的要求，将人民币600万元汇入张翼的个人账户。得钱后张翼在两个多月时间将款项大部分用于各种个人开支完毕，但一直未将股权转让给谢某，平村矿项目也一直未能进行生产。为此谢某多次追问张翼，而张翼至今未将600万元归还给谢某。 翼皇达公司与铁达等三家公司签订股权转让补偿协议后，曾于2013年5月经营管理了平村矿，申请爆破证等一系列工作，并雇请郑某1进行窿道修复等工作。几个月后，因未支付股权转让补偿款，被铁达公司叫停。 另查明，2012年至2014年期间，被告人张翼欠有案外人滕某借款300万元、郭孟茂210万元、陈某和乔某工资18.8万元。 上述事实，有公诉机关和被告人、辩护人提交，并经法庭举证、质证，本院予以认证的下列证据证实： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实2016年1月27日谢某到公安机关报案称：2013年4月其通过朋友认识翼皇达公司法人代表张翼，该人自称已经拥有平村锌矿项目100%的股份，以600万元的价格转让该项目10%的股份给其，其与张翼签订协议书汇款给他后，不见矿山开工经营，后了解到该项目一直未开工过才知道被骗。公安机关于2016年5月6日立案侦查。 2、在逃人员登记表、到案经过，证实2016年6月12日，河池市公安局金某1江分局将张翼列为在逃人员，于2018年8月9日在广西南宁市琅西市场附近将潜逃已久的张翼抓获。 3、《股权转让补偿协议》复印件，证实2013年2月8日，《股权转让补偿协议》记载铁达公司、金龙选矿厂、明某公司作为甲方，与翼皇达公司作为乙方。签名栏有甲方周某1签名并加盖铁达公司公章，金龙选矿厂、明某公司未签名、盖章；乙方有张翼、戚某（委托人）签名并加盖翼皇达公司公章。 协议主要内容是：河池锌矿详查项目的探矿权人和勘查单位是中国地质矿业总公司，该详查项目由中国地质矿业总公司河池项目部独立管理经营。铁达公司拥有该详查项目的60%股权，金龙选矿厂、明某公司各拥有10%的股权，甲方共拥有80%股权。现甲方将该项目所占的全部股权给乙方，乙方愿意承接该股权并支付给甲方股权补偿费，支付方式为协议生效后甲方同意给乙方探矿准备恢复期，乙方应于2013年4月2日前支付首期补偿款300万元，余款从2013年5月起每月底前支付400万元，直至付清全款3000万元，乙方也可提前付清全部补偿款；乙方责任主要有：自协议生效之日起全权负责该探矿项目的投资、生产、管理，自负盈亏；负责在协议生效之日起在60日内完成对该勘查许可证的勘查单位（需具备相应的等级资质）和探矿权人的变更，产生的所有费用自行承担；如因政策原因未能完成，时间可以顺延；负责委派专职人员办理该探矿项目所需的火工材料，并在公安局进行备案登记；负责落实该探矿项目管理（安全）机构，委派相关人员到管理（监督）部门进行材料备案登记，便于主管部门的监督和联系；在付清全额补偿款前，甲方移交的所有设备、巷道、材料、证照等乙方只有使用权，在付清补偿款后转为拥有权。如乙方不履行本协议所有条款之规定，将视为违约，甲方将不予清退乙方之前所付的补偿款，有权收回该详查项目的全部股权及乙方投资形成的所有资产（甲方不予作价清退）并终止本协议。协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份，经甲、乙双方签字盖章当日起生效；乙方支付清补偿款三千万当日起本协议自动失效。 4、《协议书》，证实翼皇达公司作为甲方（转让方）与谢某作为乙方（受让方）于2013年5月2日签订一份《协议书》，主要内容为：一、甲方将中国地质矿业总公司广西河池市金城江区平村锌矿整体项目按股权100%的其中10%的股权转让给乙方,乙方于协议生效之日起三日内，将转让款600万元一次性转让给甲方指定的账户（公司账户或公司法人私人账号），甲方开具入股收据给乙方。二、甲方提供的平村锌矿山项目必须是真实的、可靠的，甲方必须保证对其转让给乙方的股权拥有完全的处置权……三、经营过程中的责、权、利。1、甲方负责整个锌矿项目的全部经营和管理工作，使整个项目能够正常良好的运转。2、在生产过程中，乙方指派两名管理人员参与管理和经营，负责完成公司安排的有关工作。3、甲方应在乙方入股资金到位之日起7天内开始对该项目的矿山进行生产及经营。4、甲方返还乙方本金的方式……7、乙方入股整个锌矿项目经甲、乙方双方签字生效后，每月收入的财务报表要送乙方一份，以自然月的次月10号前报送给乙方。8、在整个锌矿项目的全部经营、生产、管理过程中，除正常费用开支（如人员工资、生产中购置设备）外，其他的开支每次超过2万元人民币以上要告知乙方。四、违约责任……协议附件：①甲方营业执照附本复印件②甲方有责任于2013年十月一日前将中国地质矿业总公司河池项目部的法人变更到本公司名下，否则视为甲方违约③甲方同金城江区平村用地协议复印件④乙方复印件。 协议书转让方加盖广西翼皇达投资有限公司的公章并有张翼的签名，受让方有谢某的签名。 5、中国工商银行转账凭证一份、工行开户信息及交易流水，证实2013年5月2日谢某通过6222083602004699275卡号汇款600万元给张翼62×××95工行卡。张翼得款后当天分别转账给其他账户10万元、10万元、18万元后，将5622688元转入其62×××05工行卡号，后主要通过大量的现金交易、其他方式在广西河池市金城江区支出，至2013年7月25日止仅剩447.36元。 6、被告人及辩护人提交的探矿权证书、平村矿爆破作业单位许可证及相关文书、恢复勘探施工的复函材料、安全事故应急预案备案登记及隐患排查整治情况表、救援服务费发票、承包矿山开采工程合同书、电费缴纳卡及电费票据、工资发放材料等证据，证实2013年2月8日后，翼皇达公司经营管理平村矿，办理爆破许可证，进行安全生产隐患排查，雇请郑某1负责平村矿爆破、坑探洞采等窿口维修及其他恢复工作，并支付梁某、罗某3、罗某2等人的工资、救援服务费、电费等项目。 7、（2016）桂1202民初1255号民事判决书、（2010）金民初字第494号民事调解书、（2016）桂1202民初1354号民事判决书、（2017）桂1202民初1066号民事判决书、（2018）桂12民终13号民事判决书，证实：（1）2008年5月24日，张翼向大象典当公司借款50万元，后郭孟茂代其还本金及利息。2014年1月4日，张翼承诺赔偿郭孟茂损失210万元，因张翼未履行承诺，郭孟茂诉至本院。2016年7月29日，本院判决张翼应偿还郭孟茂借款及损失210万元。（2）2012年至2013年期间，陈某、乔某在广西翼皇达投资公司务工，张翼欠两人工资。2016年8月17日，本院判决由张翼支付陈某、乔某工资款188000元及相应利息、陈某催款损失费用10000元。（3）2013年8月9日，张翼向滕某借款300万元，2018年5月7日，河池市中级人民法院判决由张翼偿还滕某借款本金300万元及利息270万元。 8、广西翼皇达投资有限公司企业登记情况，证实该公司成立于2011年10月19日，企业住所地为南宁市青秀区星湖路南二里南湖村24号一楼101号，经营范围为对房地产、矿业的投资等。被告人张翼占股95%，为公司的法定代表人。 9、中国地质矿业总公司河池项目部营业执照（副本）复印件一份、企业信用信息公示报告，证实该项目部成立于2005年6月3日，隶属于中国地质矿业总公司，是国有经营单位（非法人），负责人为章某，经营范围为矿产品开发、受母公司委托在规定的范围内开展矿产地质调查、勘查；矿产品及其制品的购售。主营业务为从事矿产品开采的堪探。 10、人员基本信息，证实被告人张翼案发时已年满18周年等身份情况。 二、证人证言 1、证人戚某的证言，2013年2月8日，其时任翼皇达公司南丹分公司负责人，张翼委托其代表翼皇达公司（乙方）与铁达公司、金龙选矿厂、明某公司（甲方）签订一份股权转让补偿协议，主要内容是翼皇达公司要支付给这三家公司3000万元，然后才能获得这三家公司在平村矿的股份。其是与周某1签订的协议，其签名后拿协议给张翼签名、加盖翼皇达公司公章，甲方只加盖了铁达公司的公章，其他两家公司讲要等张翼按协议支付一部分前期资金后，才签名盖章，但张翼一直未按协议支付3000万元转让费，因此那两家公司没有签名盖章。其没有收到张翼支付给其180万元转给交莫锌，因为张翼没有资金履行协议，莫锌还时常向其追讨要股权转让金。张翼在签订协议后进场开展了一些工作，但具体投入多次资金其不清楚。当时河池市的矿山都处于停业整治状态，该项目也有一些手续尚未完善理顺，此时那三家公司见张翼来购买该矿窿并签下协议，所以让张翼前期进入开展一些工作是正常的，但开展工作和拥有股权是两回事。 铁达公司拥有平村矿60%的股权，金龙选矿厂、明某公司各拥有10%股权，探矿权挂靠在中国地质矿业总公司名下，2012年河池镉污染事件后国家政策有调整，探矿证已到期，延期手续不能办理，平村矿的勘探等工作就停下来了。 2、证人周某1的证言，平村矿的所有权人是中国地质矿业总公司，该公司与铁达公司（法人代表是其亲哥周圣铁）共同出资勘矿，所以铁达公司在河池锌矿项目中有勘矿股权，金龙选矿厂、明某公司在该项目中也拥有股权。2013年2月8日铁达公司、金龙选矿厂、明某公司与翼皇达公司签订一份股权转让补偿协议，但翼皇达公司未按协议支付4000万元给平村项目部。戚某是翼皇达公司的签约委托人，其不认识也未见过张翼。 3、证人林某的证言，其时任平村矿生产负责人，主要工作是矿上方方面面的工作、工作日常生活、生产、办理矿上证照各方面所需材料准备等。平村矿于2010年开始进场搞前期的勘探等准备工作即做详查、勘探工作，到2012年河池市镉污染事件后停工，从未取得采矿权和开采权，也未采出过原矿品。2009年10月至2011年10月期间中国地质矿业总公司与铁达公司共同拥有河池矿的股份，之后具体时间不明中国地质矿业总公司就退出股权，铁达公司就购买了中国地质矿业总公司退出的股权，拥有平村矿全部股权。由于中国地质矿业总公司具有探矿资质，平村项目部就挂靠了该公司的探矿资质，控矿资质为每两年一审，后到2011年10月至2013年10月中国地质矿业总公司就要求河池项目部成立一家公司，另找一家具有资质的公司挂靠，变更勘察单位，但不知什么原因至今平村项目部还挂靠中国地质矿业总公司的控矿资质。铁达公司的法人代表是周某1的哥周圣铁。2011年初莫锌与铁达公司签订过一份合作协议，莫锌按协议支付了款项给周圣铁，之后莫锌也参与了生产管理，镉污染事件后相关工作就停止至今，莫锌就因投入之后运营的时间较短，其投入的资金无法收回就与周圣铁发生了矛盾。 2012年镉污染事件后翼皇达公司与铁达公司签订一份合作勘察协议，主要内容是翼皇达公司在规定的时间支付4000万元给周某1，就可以在河池项目中享有勘探的权利。但签订协议至今未支付任何转让费，张翼安排人员到平村项目的窿口进行一些复工复产的工作，具体是局部整改原已建好的炸药库，需要投入约10多万元，维修窿道内一些下沉的轨道和枕木，需要约几千元，负责两个守矿山人员的工资，每人每年约2万多元，总投入约20-30万元。铁达公司当时也许认为翼皇达公司签了股权转让协议，有意购买平村项目的窿口，就让翼皇达公司在没有支付转让款的情况下做了这些工作。 4、证人刘某的证言，其系明某公司法定代表人，其没见过《股权转让补偿协议》，其本人和明某公司没有收到翼皇达公司或相关人员股权转让款。之前其向周圣铁购买平村项目股权花了360万元，后来发现中国地质矿业总公司拥有该项目100%的股权，周圣铁和铁达公司根本不拥有该项目的股权，也未归还该360万元。其签订合同后，该项目开工了几个月，后来就一直停工至今，相关手续也没有办理清楚。 5、证人罗某1的证言，其2010年时任金城江区长老乡平村村委会副主任，2012年至今任平村党支部书记。2010年其与时任平村村委会主任的罗咏良代表平村村委会，与中国地质矿业总公司平村项目部（签约代表周某1、莫某、章某）签订《矿山用地协议书》三份，在支付了2010年至2012年的租金后，该项目运作不正常、开开停停，2012年河池镉污染事件后整个河池市的涉矿企业停工，至今该项目都处于停工状态，就不再支付过租金。大概在2012年一戚姓男子来找到项目部谈过有关转让事宜，好像承包过二三个月，后来听说手续不全停工了，也与村委了解过相关土地情况，但从未与村委签订过用地协议。其不认识张翼、谢某，也未与他们签订过用地协议。 6、证人郑某1的证言及《证明》、《施工队竣工申报通知书》、《身份证》复印件各一份，张翼与叶林叫其去平村矿进行过窿道清理施工。2013年5月，其与翼皇达公司签订一份施工合同，签合同后大约半个月，其进场到平村矿项目部的窿道清理巷道内坏了的枕木和钢轮，以及一些塌方的地方。该项目部听讲是“周某2”的，叶林讲翼皇达公司已经出资购买下来。前后施工了约半个月，“周某2”的人讲张翼没有支付该项目的转让款，叫人把窿口的大门锁起来不让其施工。张翼讲此事会很快处理好，叫其的工人继续等，过了三四个月还不得开工其就把工人撤了。其工程款有40万元，另外十多个工人四个多月的工资和电费用日常开支也有40多万元，共计80多万元张翼和翼皇达公司一直未支付给其。后来张翼因为涉嫌犯罪被羁押在看守所，一个叫“雷某”的男子就找到其，拿出一份事先打印好内容的“证明”和“施工队竣工申报通知书”，叫其在上面签名和2018年8月20日的日期，但上面的内容不是真实的，其工程款没有185万元这么多，其也未收到翼皇达公司支付的80万元工程款，还欠其105万元也不是真实的。当时其就工程款没有那么多也没付到钱给其就没有必要签字了，“雷某”就说帮张翼减轻一些责任，签名了其也没什么责任，其没有仔细考虑就签了。两份“证明”附的其本人身份证复印件是其提供给“雷某”的，“雷某”还拿走了其与翼皇达公司的施工合同原件。 《证明》、《施工队竣工申报通知书》的内容为：郑某12013年5月25日开始在翼皇达公司（河池锌矿项目部）承包工程，主要做清理巷道、安装设备、轨道、卷扬机、通风机整改工程，建炸药库、修路等工作，工程款总计185万元，已支付给郑某180万元，还欠105万元。 7、证人罗某2、罗某3的证言及提供的“工资统计表”、“欠条”，二人均系平村人，2010年周老板在平村开了一家叫中国地质矿业总公司河池平村项目部的矿厂，二人帮该项目修路，后来不知道什么原因项目就停工了，帮周老板做事的林某就叫二人守场地，不让人来偷设备。到了2013年5月，张翼接手来管理该项目，叫郑老板清理巷道和一些维护工作，做了约半个月就被林某锁大门叫停，原因听讲是张翼要购买该项目但一直没有给钱给周老板。张翼接手后，也是叫二人守场地，一开始还付工资，但到2013年11月以后就不发工资了。到了2016年至2018年7月期间，二人联系上帮张翼做事的韦某1，韦某1才陆陆续续给了每人23000元工资。2018年8月21日，韦某1和一女子拿事先写好内容为“2013年9月18日起我们两人工资由翼皇达公司支付”的《证明》找到二人，承诺补发二人42个月工资，二人讲还欠工资不同意，韦某1就写张欠条给二人，二人才同意在“证明”上签名捺印。该证明的内容是不真实的。 “工资统计表”和“欠条”内容为两人2016年2月至2018年7月每人领到工资23000元，翼皇达公司于2013年11月1日至2018年7月31日已发15个月工资，尚欠42个月工资。 8、证人韦某1在侦查机关及庭审的证言，2016年底2017年初，张翼叫其去平村矿窿口交电费，罗某2、罗某3见到其就问其要守窿口的工资，其就和张翼要钱，陆续发工资给罗某2、罗某3，共约2万多元。2018年8月21日，其与女朋友覃玛妮将写好内容的《证明》给罗某2、罗某3签名捺印，《证明》上的内容不是真实的，是为了提供给律师，再由律师拿给相关办案单位对张翼案件提供帮助。当时为了给罗某2、罗某3签字，其给他们写了欠42个月工资的欠条，答应过后再补发给他们，他们两人就同意在《证明》上签字并捺手印。其交了2017年1月至2018年期间的电费，该期间平村矿没有生产，但变压器还在，罗某2、罗某3晚上也在矿上守，所以有电费产生。 9、证人潘某的证言，2012年期间，张翼前前后后向其借了约140多万元，到2013年其患癌症急需用钱，就追张翼还钱，到2013年5-7月期间，张翼还其137万元。后其还找想张翼追剩下的钱，但都无法找到他。 10、证人覃某、滕某的证言，滕某是做矿生意的，2013年4、5月份，经覃某介绍认识张翼，张翼自称他买下了平村项目周圣铁的弟弟的矿窿，并且出示一份买卖矿窿的合同和张翼转账3000万元给铁达公司的收款收据，并带滕某到大厂的茶山矿的一个选矿厂说他已经买下了这个厂，张翼说过几天他买的矿山就出矿了，以后就卖给滕某矿石，让滕某把300万元给他，一出矿他就把价值300万的矿给滕某。滕某就给了张翼300万元。但过了二十多天其还是没有得到矿，意识到被骗了，与覃某通过朋友了解到，张翼确实与周圣铁的弟弟签订了合同，但并没有把合同约定的转让金给对方，他说买下的选矿厂也是被关停的。滕某就追张翼还钱，张翼一直拖到2014年才还给滕某30万元，仍有270万元没有还。 三、被害人谢某的陈述 2013年4月初，其经人介绍在河池市金某1江区认识张翼，张翼称自己是广西翼皇达投资有限公司的法人代表，在金某1江做矿生意，已经与金城江区长老乡平村签订了用地协议，拥有平村矿项目100%的股份，还称在河池市做矿比较赚钱，投资几个月就回本钱了，他可以将平村矿项目100%股权中的10%股权转让给其，转让费是600万元。2013年5月2日，其再次来到金某1江，在翼皇达公司河池分公司与张翼签订一份关于平村矿项目10%股权转让的协议书，签订协议后其就通过银行转账支付给张翼600万元。之后就没有张翼的任何消息，张翼也从来不打电话给其，也不通知其派人去参与管理平村锌矿项目，直到2013年6月份，其多次派人到平村矿项目的矿山看，才知道那里从来没有开张经营过。其多次电话联系张翼，他都拒绝接电话，偶尔接通也以很忙为借口推脱，后来就不断变更手机号码。其到翼皇达公司河池分公司才发现该分公司不存在了，南宁总公司的办公地点也找不到了。后来其了解到平村矿项目现在还在中国地质矿业总公司名下，一直都闲置着，翼皇达公司也没有和平村签订任何的用地协议，平村矿项目根本不属于张翼所有，张翼根本没有处置权，平村矿项目被当地政府督促整改都还没有验收复工，张翼骗其签订协议后7日内就可以生产经营是假的，才知道被张翼诈骗了。 张翼开始使用的电话号码是150××××3377，其联系多了他就停机，后来其通过关系知道张翼换了一个号码为130××××3555，其打该号码张翼也基本上不接，最后又变更号码为17776209909、130××××3555。翼皇达公司的登记注册地是南宁市青秀区星湖路二里南湖村24号一楼101号，于2011年10月9日成立，公司还有一个股东叫李凤。 平村矿项目具体地点在金某1江区长老乡离乡镇有3-4公里的距离，张翼和翼皇达公司一名男子带其去看过，张翼还带其到南丹县家选厂，讲该厂是他本人的，投资了3000多万。 四、被告人张翼的供述与辩解 1、第一次供述与辩解，其经营有五家公司，并担任其中三家（即广西翼皇达投资有限公司、广西翼皇达投资有限公司南丹分公司、南宁市京兰投资有限公司）的法定代表人，另外两家是河池市联兴物资工贸有限公司责任公司、广西翼豪投资有限公司。 铁达公司拥有平村矿整体项目60%的股权，金龙选矿厂、明某公司各拥有平村矿整体项目10%的股权，另外中国地质矿业总公司拥有20%的股权。2013年2月8日，戚某作为乙方翼皇达公司的代理人，与甲方铁达公司、金龙选矿厂、明某公司，在金某1江区盛源大酒店签订一份股权转让补偿协议，主要内容为：甲方支付3000万元获得乙方拥有的平村矿整体详查项目80%股权，并定于2013年4月2日前支付首期补偿款300万元，余款从2013年5月起每月底前付400万元直至付清。协议上加盖乙方铁达公司的公章及其法定代表人周某1的签名、甲方代理人戚某的签名并有其本人签字确认。金龙选矿厂、明某公司要求其按协议将补偿款分别打入他们公司账户后才在协议上签名、盖公章，但其没有按协议支付3000万元补偿款。签订协议时，周某1给了其项目部营业执照复印件、三份矿山用地协议书。 2013年5月2日，其代表翼皇达公司作为甲方，与谢某作为乙方，在金某1江水洞加油站旁联兴公司办公室签订一份协议书，内容为甲方将平村矿项目100%股权的10%转让给乙方，乙方支付600万元转让费，协议生效后甲方占90%的股份，乙方占10%的股份，并根据协议的要求共同开发、经营平村锌矿项目。其作为甲方法人代表签字并加盖翼皇达公司公章，谢某作为乙方签名并捺手印。签订协议时，为使谢某相信其有该详查项目100%股权，其拿出与上述三家公司签订的股权转让补偿协议给谢某看，并提供了一份加盖翼皇达公司公章的中国地质矿业总公司平村项目部营业执照复印件、矿山用地协议书《一》、《二》、《三》（甲方为中国地质矿业总公司平村项目部，乙方为金城江区长老乡平村村委会，并加盖翼皇达公司骑缝公章）、一张其本人身份证复印件。为规避缴税，其叫谢某钱打到其个人账户。谢某当天就把600万元股权转让费通过银行转账支付到其工行62×××95个人账户上。 其得到谢某的600万元后，拿180万元给戚某支付给金龙选矿厂法人代表莫锌，拿120万元用于平村项目的炸药库建设，还有一部分用于购买窿道的相关设备等。翼皇达公司和铁达公司均没有按矿山用地协议支付土地租金给平村村委会。 2、第二次供述与辩解，其与三家公司签订股权转让补偿协议后，按协议约定的首付300万元其只支付了65万元，后面的资金就不再支付，相关的工作也没有理顺，政府也不允许开工。 3、第三次供述与辩解，其对涉嫌合同诱骗的犯罪事实无异议。其经营的五家公司，翼皇达公司和河池市联兴物资工贸有限责任公司有过盈利，但现在都没有钱了。其有赢利后，想把钱投资到其另外的一个矿窿，就没有把钱还给谢某。谢某向其追问过600万元投资款，后来其换了手机号码，谢某就无法联系上其了。2013年8月份，其想借钱投资田阳最美乡村项目，并带滕某到五一矿其租用的选厂看，滕某见其有矿就借300万元给其。后滕某多次追讨无果将其诉至河池市中级人民法院。其还作为担保人韦海洋向郭某借了70万元，后来韦海洋跑路了，郭某将其诉至法院，2014年金城江区人民法院判令其支付本息共210万元给郭某，因为没有钱其至今未付该款。收到谢某的600万元股权款后不久，其通过一个卡号为87的农行账户转了180万元给戚某一个农行账户，叫他给金龙选矿厂、明某公司作为一部分补偿款，但戚某是否支付给这两家公司其不知道。其与三家公司签订协议后，三家公司并未因其没有支付全部补偿款而叫其停工过，所以其认为该项目还是其的，就用120多万元用于平村详查项目炸药库的建设及相关基础设施建设。 4、第四次供述与辩解，其没有转给戚某180万元。其通过收到谢某股权款的那个工行账户转给潘某140万元。因为当时其没有钱，但想做平村项目，在与三家公司没有正式签订协议前，与这三家公司进行相关联络沟通需要费用，其就让潘某先预支了140多万元给戚某作相关费用。谢某给钱后，其就还潘某这140万元，余款用于办理平村项目相关证件的年检以及一些基础设施建设等。其本人没有与金龙合选矿厂及其法人代表莫锌接触过，也没有转款情况。 5、第五次供述与辩解，其与谢某签订协议前后，虽然没有拥有平村锌矿项目的股权，但想把这个项目做起起来，也在该项目上投资了钱，与谢某签订协议后，因为各种因素，一直到现在都没有把项目真正运作起来。其认为自己有错，但没有达到犯罪的程度。 6、第六次供述与辩解，2013年7、8月，其因为资金周转困难向滕某借款300万元，当时其出示一份其购买平村项目部周圣铁弟弟的矿窿协议，还带他到其承租的大厂茶山矿选矿场、车河五一矿选矿场二车间，目的是让他入股一起做生意，但他不同意入股，说可以借给其300万元，三个月内不收利息，超过三个月按三分利息计算。其购买平村矿矿窿的协议是真实的，但当时其还没付钱，协议并未生效。2014年后某开始催其还钱，其称矿没办法加工，还没有钱，直到2014年10月还了30万元，后来催得太紧其就从2015年4月起不接滕某的电话。 7、第七次供述与辩解，其与三家公司签订协议前后，未与金龙选矿厂、明某公司接触过，其只与周某1签订协议，周某1讲等其按协议打钱给另外两家公司后，那两家公司才在协议名签名盖章。签订协议后，周某1就给戚某平村锌矿的相关材料让其公司去办理爆破证等相关证件。其公司当时大概有300万元，其想先办理相关手续后再给钱给三家公司，其也要求进场后再付钱给铁达公司，同时其公司还与别人签订相关协议，急需用钱，所以没有按协议支付补偿款。签订协议后，其就安排人到平村锌矿进行相关基础修复工作，做了约两个月就被相关执法部门叫停。其认为，如果那两家公司不同意让其继续施工，就不会让其公司办理相关手续。与谢某签订协议得到600万元后，其还给叶林10万元作为叶林垫资办理平村矿手续费用，10万元作为其公司财务开支费用，18万元给戚某个人使用，给潘某137万元作为之前其借潘某100万元的借款本息，余款用于办理平村矿相关手续开支以及购买平村矿的设备和工人工资，流水上显示购买车辆的款项是其买了三辆皮卡车用于平村矿项目施工，因没有地方登记，其就登记在其经营的另一家公司河池市联兴物资工资有限责任公司名下，显示天津焱赫进出口有限公司兰州分公司的款项是找人代办平村项目手续，别人让刷POS机支付的钱。其用于办理平村锌矿项目部机关手续约花了650万元。 被告人提供的报警回执，经审理，仅能证明张翼曾于2015年11月21日到广东省广州市公安局天河区分局天园派出所报案，未能证明与本案有任何关联性，不能作为本案证据使用。 对于被告人和辩护人的辩解、辩护意见，本院根据查明的案件事实和证据，综合评判如下： 一、关于如何评价《股权转让补偿协议》和平村矿项目的股权、翼皇达公司曾经经营管理平村矿事实的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。在本案中，作为甲方的金龙选矿厂、明某公司未在该补偿协议上签字或盖章，翼皇达公司亦未履行合同主要义务即支付股权转让补偿款，该合同尚未成立，不存在是否生效问题。虽然翼皇达公司确实曾经对平村矿进行过短时间的经营管理，但这些行为仅系翼皇达公司根据《股权转让补偿协议》约定的权责在未付股权转让款前开展了一些工作，而证人郑某1、罗某2、罗某3等证人的证言均能证实因为翼皇达公司未支付转让款，开展的工作也被铁达公司叫停。翼皇达公司或张翼后期支付的电费、工人工资等费用均是其处置该事件的善后工作，虽然在案证据证明铁达等三家公司拥有平村矿股权的事实存疑，但无论如何都能证实翼皇达公司至今并未取得平村矿的股权。 二、关于如何评价翼皇达公司与谢某签订的《协议书》问题。该协议书的合同标的是转让平村矿10%的股权，谢某已于合同成立当日履行了主要义务即支付600万元股权转让款，但翼皇达公司至今未能将任何平村矿股权转让给谢某即未履行合同义务。被告人和辩护人以翼皇达公司曾对平村矿经管管理为由，等同于已履行与谢某签订的协议书合同义务的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人和辩护人关于谢某已经派人参加平村矿管理的辩解，无证据证实，且也不能证明谢某取得股权的事实，本院不予采信。 三、关于被告人张翼是否构成合同诈骗罪的问题。是否具有非法占有目的是合同诈骗罪是否成立的关键，是否具有非法占有目的，应当从行为人有无履约能力、有无采取诈骗的行为手段、有无实际履约行为、没有履行合同的原因、对财物的主要处置方式、事后态度是否积极等方面加以判断。纵观本案，1、被告人张翼在2013年2月8日与铁达公司签订股权转让补偿协议后，至今未支付股权转让金，在案证据亦能证实其在2013年时负有多笔债务，没有转让平村矿10%股权给被害人谢某的履约能力。2、被告人张翼辩解其与谢某签订协议书时已经给谢某看了其与铁达公司签订的股权转让补偿协议等相关文书，但从全案综合分析上看，张翼亦在协议书中声称翼皇达公司对平村矿具有100%的股权，拥有完全的处置权，且带谢某到平村矿实地考察。而谢某对张翼是否已支付铁达等三家公司股权转让金不得而知，正因为张翼作出具有完全处置权的虚假陈述和实地考察的结果，产生翼皇达公司对平村矿实际具有处置权的错误认识，处分了自己的财产，被告人张翼在与谢某签订协议书时已经采取了欺骗行为。3、被告人张翼得款后，分文未用于支付给铁达等三家公司股权转让金，为转让股权创造条件、履行其与谢某的合同作出努力，而是短时间内处置完毕，用于偿还潘某借款和自己其他开支，即使该款可能有部分用在平村矿的投入上，如前所述也不能认定为其取得股权、转让股权的履约行为，故被告人张翼根本没有实际履约行为，且其任意处置被害人财物，不为履约创造条件，在主观上就不履行合同。4、被告人张翼未如期转让股权给谢某后，谢某经调查发现张翼根本不拥有平村矿项目的股权而讨还转让金，张翼非但没有积极采取补救措施，用实际行动赔偿对方损失，而至今拒不返还，到案后对款项的去向作出各种相互矛盾的辩解，甚至以款项已全部用在投入平村矿为由来搪塞应付，足以证实其非法占有目的明显。 本院认为，被告人张翼以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张翼犯合同诈骗罪的罪名成立。被告人与辩护人关于被告人张翼不构成合同诈骗罪的辩解、辩护，与事实不符，于法律无据，本院不予采纳。为严肃国法，维护正常的经济合同管理秩序和公私财物的所有权，打击刑事犯罪，根据被告人张翼犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人张翼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2030年8月8日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。） 二、责令被告人张翼退赔给被害人谢某经济损失人民币六百万元整。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  韦宏伟 审 判 员  罗凤影 人民陪审员  韦树龙 二〇一九年十一月七日 法官 助理  刘慧怡 书 记 员  孙玉莹