西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初7559号原告:任水娥，女，汉族，1968年12月7日出生，住陕西省富平县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：刘恒，陕西律师农民工维权工作总站律师。被告：西安公交巴士运营有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：李树林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李新民，男，该公司人力资源部职员。委托诉讼代理人：杨瑞峰，男，该公司604路负责人。 原告任水娥与被告西安公交巴士运营有限公司劳动争议一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告任水娥及其委托诉讼代理人刘恒，被告西安公交巴士运营有限公司委托诉讼代理人李新民、杨瑞峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告解除劳动关系经济赔偿金26600元（2012年4月至2018年9月）；2、支付原告未休年休假工资4350元（2013年4月至2018年9月）；3、支付原告双休日加班工资117624元（2012年4月1日至2018年9月15日）、法定节假日加班工资18661.5元，共计136285.5元；4、被告为原告补办并补缴2012年4月1日至2018年9月15日工作期间的基本养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。事实与理由：被告自认原告于2012年4月1日入职被告处，任保洁员。被告未与其签订书面劳动合同，也未给其办理和缴纳社会保险。在职期间，被告安排原告全年无休地工作，但从未支付过加班工资，更未安排原告休过年休假。2018年9月15日，被告负责管理原告的路长口头通知原告，解除劳动关系，让原告办理交接。次日，原告再去单位，保洁岗位已经被另行安排人员工作。被告即时口头解除劳动关系的行为违反相关法律法规规定，属违法解除劳动关系，严重侵犯了原告的合法权益。原告对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求依法予以支持。被告辩称，与原告存在劳动关系属实，但原告属于非全日制用工，每日工作时间不超过2.5小时，故依据劳动合同法关于非全日制用工的规定，公司未与之签订书面劳动合同，并且可以随时通知终止用工，被告并不存在违法行为；其次，经被告查询公司档案，能查询到的原告入职时间为2015年11月1日，原告诉称2012年4月1日入职无事实依据。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求依法予以驳回。本院经审理，认定事实如下：原告称其于2012年4月1日即入职被告公司担任车辆保洁员，当时未签订书面劳动合同，工资以现金形式发放，领取工资的员工在路长朱琦的笔记本上签字，但朱琦早已离职，且其间已换过几任路长，对其称入职时间之事实，无法查实。被告提交的发放工资报表，最早有原告姓名的一张为2015年12月，即，有据可查的原告入职时间应为2015年11月1日，本院对该时间予以认定。2018年9月15日，被告因将保洁业务外包给保洁公司，与原告协商安排原告前往保洁公司工作，双方协商未果，被告口头将原告辞退。原告离职前十二个月的平均工资为1900元。原告任职期间，被告未为原告交纳社保、未签订书面劳动合同，原告未休过年休假，被告未向原告发放过未休年休假的工资。离职后，原告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法裁决被申请人支付申请人非法解除劳动关系经济赔偿金26600元；2、支付申请人未休年休假工资4350元；3、支付申请人双休日加班工资117624元、法定节假日加班工资18661.5元，共计136285.5元；4、被申请人为申请人补办并补缴2012年4月1日至2018年9月15日的基本养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。该委于2019年7月16日做出“莲劳人仲案字（2018）第663号”仲裁终局裁决，裁决：一、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金5700元；二、被申请人支付申请人未休带薪年休假工资报酬1397.7元；三、确定被申请人应当为申请人办理缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险的期间为2015年11月至2018年9月15日；具体能否补缴及补缴的办法、期间及数额以社保部门审核确定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分；四、驳回申请人其他仲裁请求。    裁决后，被告不服，向西安市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。原告亦不服，向本院提起诉讼。因原告已向本院提起诉讼，被告向西安市中级人民法院撤回撤销申请。本院认为，关于原告称被告在向西安市中级人民法院递交的撤销仲裁申请书中认可其入职时间为2012年4月1日，已形成自认一节，被告虽在向西安市中级人民法院递交的撤销仲裁申请书中陈述原告入职时间为2012年4月1日，但在本案答辩时对此进行了解释，称申请书上的陈述有误，并且向法庭提交的2015年11月的卫生费统计表中并无原告姓名，故可综合认定被告关于申请书上陈述系失误之辩称。原告任水娥于2015年11月1日入职被告公司，双方建立劳动关系。被告主张原告系非全日制用工，但根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式,以小时计酬且劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日，是非全日制用工形式的主要特征。被告虽然提交2018年及部分2017年的汇总表，称工资发放周期为15日，但从原告提交的银行流水可以看出，2017年4月13日之前，工资均为按月发放，之后虽为一月两次，但两次的间隔时间，仍有大部分为超过15天发放之情形。其次，被告提交之证人证言，证人未到庭，故对被告关于用工制之辩称，依法不予采信。2018年9月15日，被告因将保洁业务外包，与原告就解除劳动关系协商未果后口头辞退原告，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金5700元(1900元×3个月=5700元)。原告在职期间，被告未安排原告休年休假，亦未支付原告未休年休假的工资，违反了法律规定，原告要求被告支付2013年5月至2018年9月未休年休假工资4350元，因本院认定原告的入职时间为2015年11月，应当自2016年11月起享受年休假。按照折算办法，2016年当年折算后不足一整天，不再支付未休年休假工资报酬。被告应当支付原告2017年、2018年未休年休假的工资，因2018年9月15日原告被被告辞退，对2018年度应休年休假天数计算为（当年在本单位已过257天÷365天）×本年度应享受的年休假5天=3.5天，本院酌定为3天，与2017年应休的5天合计为8天。1900元÷21.75天×8天×2倍=1397.7元。原告主张被告支付其双休日加班工资117624元、法定节假日加班工资18661.5元，因原告未提供充分有效证据对其加班的事实予以证明，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求被告为其补办并补缴社会保险，该诉请不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对此不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项、第四十六条第（四）项、第四十七条、第六十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告西安公交巴士运营有限公司向原告任水娥支付解除劳动关系的经济补偿金5700元；二、自本判决生效之日起十日内，被告西安公交巴士运营有限公司向原告任水娥支付2017年、2018年未休年休假工资1397.7元；三、驳回原告任水娥其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  案件受理费10元原告已预交，本院依法减半收取，其余5元由被告西安公交巴士运营有限公司承担，在执行本判决时一并支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审    判    员   史  琳 二〇一九年十一月四日 书    记    员   张书宁 1