广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0605刑初3566号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人冯玉，女，1991年8月22日出生于湖南省衡阳县，公民身份号码430************004，汉族，初中文化程度，个体工商户，住衡阳县xxxxxxxxxx29号，因本案于2019年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人赖健军，广东聚英华律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]3520号起诉书指控被告人冯玉犯开设赌场罪，于2019年9月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序,组成合议庭，公开开庭审理了本案。南海区人民检察院指派检察员覃臻出庭支持公诉，被告人冯玉及其辩护人赖健军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年10月起，被告人冯玉在其经营的佛山市南海区**********阳阳百货店接受非法“六合彩”投注以牟利。2018年10月至2019年1月期间,被告人冯玉每月接受“六合彩”投注11至12期，每期接受投注额约几百元（每期约有20人下注，其中通过微信下注的约10人，现场下注约10人）；2019年3月至5月期间，冯玉每月接受“六合彩”投注11至12期，每期接受投注额度为3000至5000元。冯玉接受投注后，将投注金额报给上家，并按投注额的8%获利。同年5月23日，警方在阳阳百货店内抓获被告人冯玉，并从其身上起获一本记录投注额度的登记本，本内记载其共接受投注金额约37.7万元。据此推算，被告人合共获利约3.016万元。就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：1.证人陈某、莫某、易某、黄某、谢某（均为“六合彩”投注人员）的证言及对被告人冯玉的辨认笔录，分别讲述在南海区xxxxxxxx阳阳百货店向冯玉投注“六合彩”的情况。2.公安机关出具的抓获被告人冯玉经过的说明、案发现场勘查笔录及照片、扣押物品清单，内容为：警方于2019年5月23日在冯玉经营的阳阳百货店内抓获冯玉，并扣押了微信支付二维码1块，笔记本1本（内容详见证据第三项）、“明细表”5张（内容详见证据第四项）、收据2本、手机1部。3.扣押被告人冯玉笔记本的内容。笔记本合共77页，警方扣押时，被告人冯玉对笔录本进行了确认，并在第一页处书写了“以下1到77页的资料经我确认是我收六合彩的笔记本里提取的资料”。笔记本内书写的内容均为表意不明晰的文字、数据（如“二中二：33拖马各5元”、“龙羊鼠鸡牛10元”、“包蓝双100元”、“平特：猪500元”“25+25+10+5+5+30+5+8+10+15+5+20163”、“100+50+5+60+10225”等等）。选择每页有统计意义（如对记录为“25+25+10+5+5+30+5+8+10+15+5+20163”的，确认统计数为163；对记录为“100+50+5+60+10225”的，确认统计数为225）的数据相加，总合为377336。4.扣押被告人冯玉“明细表”的内容。“明细表”合共5页，表内书写的内容均为分组记录的数字（如“30+5+80”、“10+5+10+100+30+10+5+5+10”），各组数据相加的总和为70280。5.被告人冯玉的手机与第一项证据列举的多名证人手机间的微信聊天记录截图，内容为：冯玉与投注人之间的微信通讯，经冯玉和多名证人确认，通讯内容多为对“六合彩”的投注和赌资转账。6.被告人冯玉在侦查阶段、审查起诉阶段的口供笔录，内容为：2018年10月起，我在阳阳百货店处接受“六合彩”投注。除接受现场投注外，我还接受通过微信或其他通讯软件的投注。我收到下注单后就会发给庄家。“六合彩”每个月开奖11至12期。刚开始时，每期只有几百元的下注额；2019年3月起至我被抓，每期有3000至5000元的下注额。我与庄家按投注额的8%计提利润，我的总获利约为12500元。投注额我都记录在笔记本、明细表、收据上了，笔记本已经被警方扣押。公诉机关认为，被告人冯玉开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人冯玉对公诉机关指控其接受他人投注“六合彩”并由此牟利的基本事实及罪名无异议，辩称其接受的投注总额、获利额约为16万元、1.25万元，不是指控的37.7万元、3.016万元。被告人冯玉对公诉机关出示的证据第1、2、5、6项证据均无异议，对第3、4项证据的质证意见是：第3项证据笔记本所记录的内容确实是有关“六合彩”投注、计算获利的内容，但这只是个练习本，是她在向老板学习如何接受投注、如何计算获利时的笔记，不是实际发生的投注。她虽然在警方扣押这本笔记本时作了文字确认（“以下1到77页的资料经我确认是我收六合彩的笔记本里提取的资料”），但因被抓捕时她非常紧张，不是很明白那行文字所表达的意思。证据4的“明细表”所记录的数据，才是真实投注额的记录，将其中的数据相加就是投注额的总和。因有部分“明细表”丢失了，这5张所记录只是部分投注额。辩护人的辩护意见是：1.对指控被告人冯玉开设赌场的基本事实及罪名均无异议，但指控冯玉接受投注额为37.7万元、获利额为3.016万元，并据此认定其犯罪情节严重，依据不足。2.冯玉如实供述自己的罪行，是初犯，且有一年幼的孩子需要照顾，请求对其从轻处罚。综上，控辩双方争议的焦点问题是：被告人冯玉接受“六合彩”赌博的投注额及获利额。经查，公诉机关指控被告人冯玉接受投注总额为约37.7万元的直接证据是上述第3项证据及冯玉在侦查阶段对第3项证据所作的确认。结合本案的其他证据，可认定第3项证据所书写的文字、数据反映的是“六合彩”的投注，至于这些投注是否实际发生过，则因其内容没有同时反映投注的时间、投注额对应的投注人，而难以判断。现有证据中，能证明第3项证据所反映的投注是否实际发生过的，就只有其书写者即冯玉的供述,因这两项证据均来源于被告人冯玉，即使相互印证，其证明力也是比较弱的，更何况冯玉对第3项证据还有两种相反的解释，那么，第3项证据是如被告人在侦查阶段所确认的其接受真实投注的记录，还是如其在法庭上所说是学习接受投注的练习资料，无法判定。依据“疑点利益归于被告人”的认证原则，采纳辩方的相关辩解及辩护意见，对公诉机关依据第3项证据指控被告人的投注额（37.7万元）及由此推算出来的获利额（3.016万元）均不予认定。排除第3项证据后，本案中与被告人冯玉接受投注额相关的证据有公诉机关出示的第4项证据即警方从案发现场查获的“明细表”，第6项证据即被告人在侦查阶段、审查起诉阶段的供述，以及被告人在法庭上的供述。被告人在侦查阶段及法庭上，一直稳定地供述其总获利约为12500元，按其所供述的提成比例（投注额的8%）推算，其接受的投注额约为15.6万元，与其在法庭上供认的约16万元基本一致。另，被告人供认是记录部分真实投注额的第4项证据的统计数据为70280，小于被告人所供认的接受投注总额，数据逻辑关系合理。据此，本院认定冯玉接受投注总额约16万元、获利约1.25万元。综上，本院对公诉机关指控被告人冯玉在其经营的百货店内接受他人投注“六合彩”，并由此牟利的基本事实予以确认。对其接受投注的总额及获利额则分别认定为约16万元、约1.25万元。本院认为，被告人冯玉开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关所控罪名成立。因本院变更了赌资的数额，冯玉的犯罪情节未达到情节严重，对公诉机关指控的该情节不予认定。冯玉能如实供述罪行且育有一幼儿，确需其照顾，依法从轻处罚。采纳辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2020年5月22日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。二、警方扣押被告人冯玉供犯罪所用的手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。审 判 员  刘碧华人民陪审员  陈 云人民陪审员  林珏娜二〇一九年十一月十六日书 记 员  张翠萍附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。