上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪02刑终857号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)乔源，男，1971年11月15日出生，户籍地本市虹口区。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人乔源犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于二〇一九年五月二十七日作出(2018)沪0110刑初1060号刑事判决。原审被告人乔源不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员邢某某、代理检察员赵某3出庭履行职务。上诉人乔源及上海市法律援助中心为其指派的辩护人金皓琛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市杨浦区人民法院依据被害人唐某1、唐某2的陈述，证人唐某3、赵某1、苗某某、赵2的证言及唐某3、赵2的辨认笔录，上海市公安局杨浦分局接受证据清单、证据目录及微信、QQ聊天记录、银行交易明细、银行客户对账单、业务凭证/回单、中国银河证券上海杨浦区靖宇东路营业部股票明细对账、支付宝交易明细、乔源所写的情书、申明及公安机关出具的关于案发经过的证明，原审被告人乔源的供述等证据判决认定：2014年上半年，乔源通过互联网与被害人唐某1相识，乔谎称自己是同济大学副教授等，唐信以为真，同年7月与乔源确定恋爱关系并准备结婚。同年8月，唐某1将名下浦发银行卡一张和关联证券账户的中国银行卡一张交给乔源保管，并告知银行卡密码、股票账号密码等。2014年8月至2015年7月，乔源擅自将唐某1卡内共计人民币200余万元(以下币种均为人民币)陆续转至自己的银行账户或取出等。2015年6月至8月，乔源谎称要办画展等需要费用，以借为名从唐某1弟弟唐某2处共骗得7.5万元，期间归还上述“借款”4.5万元。2015年8月起，乔源逃逸。2018年6月2日晚，乔源向公安机关表示投案，6月3日凌晨到案，并供述上述犯罪事实。上海市杨浦区人民法院认为，乔源以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，乔源又虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。乔源在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。乔源系自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项，第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十六第一款，第五十五条第一款，第五十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，对乔源犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十万二千元；责令被告人乔源退赔违法所得。原审被告人乔源上诉提出，关于原判认定的信用卡诈骗一节，唐某1将银行卡、身份证交其保管，并告知密码，其去银行取现、转账，唐某1均知情，她只是不清楚钱款的具体用处，其行为不构成信用卡诈骗罪；关于原判认定的诈骗一节，其与唐某2是借贷关系，即便法院要认定诈骗罪，也应仅认定第二次借款1.5万元。辩护人提出，乔源骗取唐某1钱款的行为应当定诈骗罪，银行卡及密码是被害人唐某1主动交给乔源，属于唐某1对乔源的一种授权，乔源从唐某1的银行卡中提出钱款的行为，不构成“冒用他人信用卡”；乔源向唐某2借款的行为不应当被认定为诈骗罪，而是普通的民间借贷行为。请求本院考虑乔源主观恶意不大，具有自首情节，对乔源轻判。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但乔源的行为应以诈骗罪一罪论处，建议本院依法改判。本院经审理查明的事实和证据，与原判基本相同。关于上诉人乔源骗取唐某1钱款行为的定性，经查，上诉人乔源在与唐某1恋爱过程中，谎称自己是同济大学副教授并处于离异的婚姻状态等。被害人唐某1基于乔源虚构的身份、要与其结婚的谎言而对其产生错误信任，交付了银行卡、身份证，并告知账户密码，委托乔源替她管理银行理财产品等。微信聊天记录证实，乔源在保管唐某1银行卡过程中，向唐某1谎称有理财途径，并虚构收益率、期限等，在唐某1的银行账户内2笔大额理财产品到期之际，乔源动用钱款前，均以更优理财为诱饵，辅以情感，使唐某1同意乔源将理财到期的回款转移处分。唐某1还轻信乔源欲购买婚房而向亲戚唐某3借款，但唐某3将30万元钱款转账至乔源控制下的唐某1银行账户后，乔源亦全部转走。上诉人乔源对上述事实供认不讳，并交代了将所得钱款用于网络赌球、购买彩票等去向。前述事实表明，上诉人乔源采用欺骗方式获取被害人的授权，转走被害人银行卡内钱款占为己有，其行为不符合冒用他人信用卡诈骗行为，依法应以诈骗罪论处。支持上诉人乔源的辩护人及上海市人民检察院第二分院关于此节犯罪定性的意见。关于上诉人乔源骗取唐某1钱款行为的定性，经查，被害人唐某2是基于乔源虚构的职业，利用与唐某1的关系，错误地相信乔源的身份和虚构的借款理由，才将钱款“借”给乔源，而实质上，上诉人乔源是以借为名，行诈骗之实，其行为依法亦应以诈骗罪论处。上诉人乔源提出此节系借款的辩解与在案证据不符，不予采信，辩护人的相关辩护意见亦不予采纳。综上，本院认为，上诉人乔源虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。乔源系自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初1060号刑事判决主文第二项，即责令被告人乔源退赔违法所得。二、撤销上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初1060号刑事判决主文第一项，即被告人乔源犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十万二千元。三、上诉人(原审被告人)乔源犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月3日起至2028年12月2日止。罚金自判决生效之日起一个月内向上海市杨浦区人民法院缴纳。)本判决为终审判决。审判长  陈姣莹审判员  何仁利审判员  李杰文二〇一九年十一月十三日书记员  尹逸斐附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：…(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。