四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0193民初9192号 原告：成都大禹伟业广告有限公司，住所地：成都市武侯区一环路南三段47号1-2。 法定代表人：朱贤洲，总经理。 委托诉讼代理人：张茂文，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄平，四川思勉律师事务所律师。 被告：凤凰县方圆广告有限责任公司，住所地：沱江镇南华路。 法定代表人：谢琼。 委托诉讼代理人：冯锋，凤凰县明辩律师事务所律师。 原告成都大禹伟业广告有限公司（以下简称大禹伟业广告公司）与被告凤凰县方圆广告有限责任公司（以下简称方圆广告公司）广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大禹伟业广告公司的委托诉讼代理人黄平，被告方圆广告公司的委托诉讼代理人冯峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大禹伟业广告公司向本院提出诉讼请求：1.判令方圆广告公司向大禹伟业广告公司退还广告费57449.49元；2.判决方圆广告公司支付大禹伟业广告公司违约赔偿金109671元。在本案审理过程中，大禹伟业广告公司当庭增加诉讼请求：要求解除与方圆广告公司签订的《户外广告发布合同》及补充协议，并将第一项诉讼请求变更为：判令方圆广告公司向大禹伟业广告公司退还广告费57891.16元。事实与理由：2017年11月6日，大禹伟业广告公司与方圆广告公司签订了《户外广告发布合同》，约定方圆广告公司为大禹伟业广告公司发布户外广告，发布期限为一年，方圆广告公司在每月5号前向大禹伟业广告公司提供广告监测照片及视频文件，广告费为150000元，由大禹伟业广告公司分期支付给方圆广告公司。 2018年4月26日，大禹伟业广告公司与方圆广告公司签署了《“欧派”媒体投放验收单》约定在前述广告牌上发布“欧派”广告，发布期限自2018年3月16日起至2019年3月15日止，后双方签订了《补充协议》，约定将广告发布时间延至2019年4月15日，广告发布费增加至12500元。 自2018年12月起，方圆广告公司不再向大禹伟业广告公司提供每月的广告发布实景照片。2019年3月11日，欧派家居工作人员向大禹伟业广告公司告知上述合同约定的广告牌上没有“欧派”广告画面，而是其他商品的广告画面。后大禹伟业广告公司因此事多次与方圆广告公司协商未果。 方圆广告公司的行为严重违反了合同约定，造成大禹伟业广告公司的损失，大禹伟业广告公司由此减少广告收入83781元，大禹伟业广告公司还因此事，免费为欧派家居集团有限公司发布广告。由此造成大禹伟业广告公司损失25890元。大禹伟业广告公司为维护自身合法权益，特向人民法院起诉。 方圆广告公司辩称：1.同意解除双方签订的《户外广告发布合同》及补充协议；2.方圆广告公司虽自2019年1月15日起，便没有再为大禹伟业广告公司发布“欧派”广告，但原因系广告位出租方中国电信股份有限公司凤凰分公司接到了凤凰县城市管理局和综合执法局要求其拆除广告牌的通知。中国电信股份有限公司凤凰分公司遂与方圆广告公司解除了广告位租赁合同，致使方圆广告公司不能再为大禹伟业广告公司继续发布广告。因此，方圆广告公司违约系政府原因造成。根据《户外广告发布合同》第7条第2款的约定，方圆广告公司同意退还大禹伟业广告公司没有发布广告的费用，但不应承担违约责任；3.方圆广告公司于2019年1月15日后，才停止为大禹伟业广告公司发布广告，广告发布费用应当以实际发布天数计算；3.大禹伟业广告公司与方圆广告公司约定的违约金过高，已经明显高于大禹伟业广告公司的实际损失，请求法院不予支持。 本院经审理查明，2017年11月6日，大禹伟业广告公司（甲方）与方圆广告公司（乙方）签订了案涉《户外广告发布合同》，合同约定甲方委托乙方代理发布户外广告，广告发布位置为湖南省湘西州凤凰县交汇处中国邮政银行楼顶右侧、左侧。上述合同第二条约定，广告发布期限为1年，即从2018年2月20日至2019年2月19日，若实际发布与通过验收的时间不一致，广告发布起始时间以验收时间为准；合同第四条约定广告制作及刊挂完毕，射灯照亮正常后两天内，乙方提供照片及有效视频报甲方验收，甲方验收合格之日起开始计算发布期，未验收合格的，乙方按照甲方要求整改后，重新申请验收，在合同执行期间，乙方需每月5号前向甲方提供监测照片一套及有效视频文件，乙方未按时提供监测照片及视频，经甲方一次提醒后，乙方仍未按时提供，甲方向乙方发送《监测资料催要函》，函件发出后乙方在2天内仍未按时提供监测资料，视作乙方未按期、足期履约，每延迟一天，甲方有权按照每天合同总金额1%的标准要求乙方支付延误金，函件发出后，逾期7天未提供监测资料，则属乙方违约，乙方按本合同第六条约定承担违约责任。合同第六条约定，甲乙双方按照本合同约定履行义务，如有违反，视为违约，由违约方按照合同总金额的30%赔付给守约方，并赔偿给守约方一切经济损失，包括违约之前的画面制作费及违约费的任何费用，合同签订后如乙方违反本合同的约定导致广告牌不能发布或者不能按时发布，广告发布费用按照实际发布天数计算收取，并赔偿甲方相当于合同总金额30%的违约金，除不可抗力致使该媒体不再进行任何形式或者内容的广告发布外，乙方不得以任何理由解除合同，前述不可抗力免责仅限于该媒体不能再用于发布任何形式、内容广告，否则视为乙方违约。若乙方以不可抗力要求解除合同后，在本合同期限将该媒体用于发布其他商业广告，赔偿甲方相当于合同总金额30%的违约金。甲乙双方在合同第七条约定了以下免责条款：1.由于地震等不可抗力……；2.由于市政建设，规划等工程的影响或政府的有关新规定，致使本合同不能按约履行，乙方应向甲方提供相关有效证明文件，甲方有权选择继续发布或终止合同，广告费按实际发布天数计算；3.前述免责仅限于相关媒体不能再用于发布任何形式、内容广告，否则视作乙方未按期、足期履约，按照本合同第六条等约定承担责任。甲乙双方在合同第十条约定了双方送达通知应当以专人递送、信函或者传真的方式送至双方在本合同所列的地址，并以电话告知对方，任何一方地址发生变动，应提前7日书面通知相对方，否则合同所列地址仍为有效送达地址，一方按照合同所列地址送达的，视为有效送达。甲乙双方还对各自的权利与义务，保密责任，特别事项进行了约定。 2018年4月26日，大禹伟业广告公司对案涉《户外广告发布合同》上约定的位于湖南省湘西州凤凰县交汇处中国邮政银行楼顶右侧、左侧两个广告位上投放的“欧派”广告内容进行了验收，验收单载明的发布时间均为自2018年3月16日起至2019年3月15日止。案涉双方均认可投放内容符合要求，验收合格，合同中的广告发布期限以验收单时间为准。 2018年6月5日，大禹伟业广告公司（甲方）与方圆广告公司（乙方）签订了《户外广告发布合同》补充协议（一）约定在前述《户外广告发布合同》及投放验收单上所约定的发布期满后，需延期发布1个月，合同到期时间调整至2019年4月15日止；甲乙双方一致同意延期发布的1个月时间，广告发布费为12500元。 案涉《户外广告发布合同》签订后，大禹伟业广告公司已向方圆广告公司支付广告费共计162500元。原、被告当庭一致认可，按照每日413.5元的标准计算2018年3月16日至2019年4月15日期间广告发布费用。 案涉双方在实际履行《户外广告发布合同》过程中，由方圆广告公司每月不定期向大禹伟业广告公司发送监测资料，方圆广告公司最后一次向大禹伟业广告公司提供监测资料的时间为2018年11月26日。 另查明，案涉《户外广告发布合同》上所约定的为大禹伟业广告公司发布广告内容的广告牌系案外人中国电信股份有限公司凤凰分公司所有。2015年6月15日方圆广告公司与案外人中国电信股份有限公司凤凰分公司签订《户外广告牌租赁合同》，该合同第5条约定“如遇政府指令性拆迁或城市建设需要所造成的广告位置取消，中国电信股份有限公司凤凰分公司应当退还未执行期间的广告牌租赁费”。方圆广告公司承租案涉广告牌后，遂与大禹伟业广告公司签订了《户外广告发布合同》。 2018年8月凤凰县城市管理和综合执法局工作人员通知中国电信股份有限公司凤凰分公司于2018年9月31日拆除案涉广告牌，后因临近国庆期间，考虑到安全隐患，经凤凰县城市管理局和综合执法局同意推迟拆除。此期间禁止方圆广告公司发布广告。 方圆广告公司陈述，其与案外人中国电信股份有限公司凤凰分公司签订的上述广告位租赁合同于2018年11月解除，2019年1月15日后便未与大禹伟业广告公司继续发布案涉“欧派”广告。但其并未向大禹伟业广告公司告知相关情况。2019年1月15日后，由凤凰县博浪广告传媒中心在该广告位发布其他广告。 再查明，2019年5月9日，案外人欧派家居集团股份有限公司（甲方）与大禹伟业广告公司公司（乙方）签订了《补充协议》，协议载明：“鉴于甲方委托乙方在湖南凤凰县交汇处中国邮政银行楼顶发布广告位进行了约定，经友好协商，现双方约定如下：一、原发布期从2018年4月15日-2019年4月14日变更为2018年4月15日-2018年11月26日，合同总金额由828000元，变更为744219元……；三、鉴于合同变更系由乙方原因导致，乙方同意免费赠与甲方成乐高速73.865ｋｍ处天桥广告位45天的发布期，发布周期为2019年4月30日-2019年6月13如（以实际发布为准），首次制作安装费由乙方承担。 上述事实有《户外广告发布合同》、补充协议、《户外广告牌租赁合同》《停止发布广告情况说明》、银行付款回单、当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，案涉《户外广告发布合同》系案涉双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效。现各方均同意解除案涉《户外广告发布合同》，本院予以确认。本案的争议焦点为：案涉《户外广告发布合同》实际发布情况，本案违约赔偿金如何认定？对此，本院作如下评析： 关于案涉《户外广告发布合同》实际发布情况，即案涉“欧派”广告实际投放时间。案涉双方一致认可案涉“欧派”广告投放日期自2018年3月16日始。对于停止投放案涉“欧派”广告的时间，方圆广告公司抗辩称案涉“欧派”于2019年1月15日停止投放，并提交了两份“关于电信大楼广告发布的情况说明”。本院认为，首先，上述情况说明并不是案涉双方在案涉《户外广告发布合同》中约定的履行方式，且两份“情况说明”上载明的时间与案涉合同的履行并无关联，并不能以此反推案涉“欧派”广告停止投放时间。其次，根据案涉《户外广告发布合同》第四条第（6）项的约定，方圆广告公司应当在每月前的5号向甲方提供监测照片一套……，大禹伟业广告公司催发函件发出后逾期七天未提供监测材料的，视为方圆广告公司违约。上述约定表明方圆广告公司有能力提供案涉广告监测照片，且应当主动向大禹伟业广告公司提供案涉广告监测照片，方圆广告公司经大禹伟业广告公司催要后，截止到法庭辩论结束仍未提供案涉广告监测材料。故本院对方圆广告公司的上述辩称不予采信，案涉《户外广告发布合同》实际发布时间为2018年3月16日始至2018年11月26日止，方圆广告公司实际发布广告天数为255天。案涉双方一致认可按照每日413.5元计算广告发布费。则本案广告发布费实际为105442.5元（255天×413.5元/天），方圆广告公司应当向大禹伟业广告公司退还广告费57057.5元（162500元-105442.5元）。 方圆广告公司未按照案涉《户外广告发布合同》履行义务，已经构成违约，应当承当相应的违约责任。关于大禹伟业广告公司主张违约赔偿金的问题。本院认定如下： 首先，违约金系“补偿为主，兼顾惩罚”的性质，违约金的确定应当以违约行为所造成的实际损失为基础，并兼顾合同约定及履行情况、违约方的过错程度等因素考量。案涉《户外广告发布合同》第六条第2项约定，方圆广告公司违反本合同的约定，导致广告牌不能发布或者不能按时发布，广告费按实际天数计算，且赔偿大禹伟业广告公司相当于合同总金额30%的违约金；上述合同第七条约定，由于市政建设，规划等工程因素的影响和政府相关规定，导致合同不能履行，方圆广告公司应当向大禹伟业广告公司提供有效的证明文件，大禹伟业广告公司有权利选择继续发布或者终止合同。上述约定系各方真实意思表示，各方均应当按照诚实信用原则，恪守合同约定，履行合同义务。 其次，从案涉《户外广告发布合同》履行情况来看。方圆广告公司未按照案涉《户外广告发布合同》第四条的约定向大禹伟业广告公司发送监测照片，已经构成了违约。且方圆广告公司在接到中国电信股份有限公司凤凰分公司解除案涉广告位租赁合同的通知后，并未及时向大禹伟业广告公司告知相关情况。方圆广告公司虽辩称，案涉广告实际发布到2019年1月15日，并且是因为市政原因导致案涉合同不能履行，其应当免除违约责任。本院认为，对案涉广告实际发布问题，本院已作认定，现不再赘述。关于案涉《户外广告发布合同》未能继续履行问题。本院认为，即便存在市政的原因导致案涉《户外广告发布合同》不能继续履行。方圆广告公司理应遵照诚实信用的原则，及时向大禹伟业广告公司告知，避免大禹伟业广告公司损失的产生及扩大。并按照案涉《户外广告发布合同》第七条的约定向大禹伟业广告公司提供合同无法继续履行的证明文件。方圆广告公司未告知案涉《户外广告发布合同》真实履行情况导致案外人欧派家居集团股份有限公司与大禹伟业广告公司终止了相应的广告协议，使大禹伟业广告公司预期利益遭受损失，方圆广告公司应当承担相应的损失赔偿责任。 最后，关于本案违约赔偿金的数额问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如前所述，大禹伟业广告公司因方圆广告公司的违约行为，造成欧派家居集团股份有限公司与大禹伟业广告公司终止了相应的广告协议，使大禹伟业广告公司可得预期利益遭受损失，方圆广告公司应当承担相应的赔偿责任。而大禹伟业广告公司公司主张方圆广告公司还应当支付其为欧派家居集团股份有限公司发布成乐高速广告产生的费用25890元。本院认为，案涉“终止协议”第三条载明：“鉴于合同变更系大禹伟业广告公司导致，大禹伟业广告公司免费赠与欧派家居集团股份有限公司成乐高速73.865km处天桥广告位45天的发布期”。该约定中的“赠与”虽有大禹伟业广告公司变更合同的因素，但“赠与”亦是基于大禹伟业广告公司与欧派家居集团股份有限公司商业合作关系、信赖利益等因素考量，并不能直接推定该“赠与”系因方圆广告公司违约导致的直接损失，且大禹伟业广告公司并无充分的证据证明因方圆广告公司违约造成直接损失的具体数额。故对大禹伟业广告公司该项诉请，本院不予支持。 综上所述，结合案涉《户外广告发布合同》约定、大禹伟业广告公司的实际损失、方圆广告公司过错程度等因素考量，本院酌情认定方圆广告公司向大禹伟业广告公司支付违约金30000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、成都大禹伟业广告有限公司与凤凰县方圆广告有限责任公司于2017年11月6日签订的《户外广告发布合同》及其补充协议解除； 二、凤凰县方圆广告有限责任公司于本判决生效之日起七日内向成都大禹伟业广告有限公司退还广告费用57057.5元，并支付违约金30000元，以上费用共计87057.5元； 三、驳回成都大禹伟业广告有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1821元，由凤凰县方圆广告有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  罗秦瑶 二〇一九年十一月二十四日 书记员  李玉婕