贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0123民初728号原告（反诉被告）：张清奎，男，1967年08月22日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：吴儒连，贵州贵翔律师事务所律师。被告（反诉原告）：时虎，男，1955年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原告（反诉被告）张清奎与被告（反诉原告）时虎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年04月03日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张清奎及其委托诉讼代理人吴儒连，被告（反诉原告）时虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张清奎向本院提出诉讼请求：1.判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付建房工程款148,639.00元及逾期付款利息（利息按年利率4.75%，从2016年08月26日计算至款项付清之日止）；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：2011年08月12日，原告（反诉被告）作为承包人、被告（反诉原告）作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定原告（反诉被告）承建被告（反诉原告）位于修文县XX镇XX所旁的私人住宅房，双方就工程名称、工程内容、质量标准、安全责任、工程价款等进行了明确约定。原告（反诉被告）按照合同约定进行修建。2012年09月01日，涉案工程经被告（反诉原告）验收合格并实际交付给被告（反诉原告）使用。2016年08月26日，经双方对账确认，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款201,649.00元未支付，被告（反诉原告）并向原告（反诉被告）出具《欠条》一份为凭。之后，在原告（反诉被告）的催要下被告（反诉原告）支付了工程款53,000.00元，剩余工程款被告（反诉原告）至今未付。原告（反诉被告）为保障自身合法权益，故诉至法院，提出如前诉请。被告（反诉原告）时虎辩称，对于原、被告签订《建设工程施工合同》及竣工验收时间无异议。但是，原告（反诉被告）交付建成房屋后不足两年，房屋屋面出现严重漏水质量问题，致使被告（反诉原告）停止支付工程尾款。原告（反诉被告）所主张的金额中应当扣除双方约定的利息80,000.00元及因质量问题被告（反诉原告）代原告（反诉被告）支付给案外人杨某的装修损失修复费7,000.00元。被告（反诉原告）时虎向本院提出反诉诉讼请求：1.判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）房屋修复费547,938.92元；2.判令原告（反诉被告）退还被告（反诉原告）欠款利息80,000.00元；3.判令原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）因房屋质量问题垫付的装修损失20,000.00元；4.本案鉴定费75,000.00元及案件受理费由反诉被告承担。事实及理由：原、被告于2011年08月12日签订建房合同后，原告（反诉被告）开始进行实际修建工作，但在接近七层封顶时，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付超出合同约定的欠款利息80,000.00元，并要求被告（反诉原告）出具《欠条》，被告（反诉原告）虽口头同意支付利息，但对于写成《欠条》，被告（反诉原告）予以多次回绝。2012年09月01日，双方进行房屋交接验收，但由于被告（反诉原告）系自然人，未能及时发现原告（反诉被告）偷工减料和未按照设计图纸施工，于是被告（反诉原告）将房屋验收了。2013年01月23日，被告（反诉原告）与案外人杨某签约购房。2014年07月末，被告（反诉原告）发现屋面出现漏水现象，被告（反诉原告）遂通知原告（反诉被告）到现场处理，但原告（反诉被告）数次推诿搪塞，直至2016年08月26日，反诉被告才到现场察看漏水及案外人杨某的装修损失情况。当时经协商，由被告（反诉原告）代原告（反诉被告）垫付赔偿住户案外人即杨某装修损失修复费7,000.00元。同时，反诉原告为寻求房屋漏水问题能够及时解决，口头承诺同意将合同无约定的80,000.00元利息写入《欠条》之中。2017年春，原告（反诉被告）所修建的顶层四套复式房全面漏水，被告（反诉原告）多次联系催请反诉被告处理，但其反复推诿未实际出面解决，直至2019年03月27日，原告（反诉被告）才到现场，但对于修复问题三方协商未果。诉讼过程中，经第三方机构鉴定原告（反诉被告）所建房屋质量存在瑕疵，其修复费为343,271.40元。原告（反诉被告）在施工过程中存在偷工减料行为，导致房屋存在质量问题，现在涉案房屋仍在保修期内。故反诉原告诉至法院，提出如前反诉诉请。原告（反诉被告）张清奎辩称，对于被告（反诉原告）所主张的房屋修复费547,938.92元及欠款利息80,000.00元，没有事实依据和法律依据，不应支持；被告（反诉原告）所主张的因房屋质量问题垫付他人装修损失20,000.00元与本案没有关联性，其反诉主体也不适格，不应支持；关于鉴定费及诉讼费，由人民法院依法裁决。被告（反诉原告）提供的施工图纸明显具备缺陷性，被告（反诉原告）未举证证明施工图纸的设计人员有相应的资质，而本案的施工图纸没有任何人签字，施工图纸缺少施工设计说明，被告（反诉原告）应该对质量缺陷承担全部过错责任。对于两份《司法鉴定意见书》我方不予认可，鉴定机构不具有司法鉴定资质且鉴定程序有瑕疵。房屋修建竣工至今7年之久，存在自然风化是正常现象。此外，钢筋的配置都是经过被告（反诉原告）现场验收的，出现质量问题与我方无关。涉案工程已经过了5年保修期且经验收合格。被告（反诉原告）修建的七、八层系私自扩建的违章建筑，不受法律保护。双方对本案诉争房屋（鉴定部分）没有在合同中约定保修期，房屋承租人还对诉争房屋进行了破坏（在屋顶打孔挂广告牌）。故应驳回被告（反诉原告）的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和举证质证。对原告（反诉被告）提供的《身份证》一份、《建设工程施工合同》一份、《竣工验收报告》一份、《欠条》一份、《个人账户明细》一份、《照片》两份及原告（反诉被告）申请的证人罗某的证言，被告（反诉原告）无异议，能够反映本案基本事实，符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对原告（反诉被告）申请的证人卢某、刘某的证言，因卢某与原告（反诉被告）具有用工关系、刘某与原告（反诉被告）具有亲属关系，证明力相对较弱，且两证人的证词部分内容互不吻合，存在矛盾陈述，故对证人卢某、刘某的证言，本院不予采信。对被告（反诉原告）提供的《身份证》一份、《手机截图》一份、《协议》一份、《收条》一份、《录音》一份、《不动产测绘报告》一份、《设计图纸》两份、《不动产权证》一份、《中共XX镇委员会会议纪要》一份、《基础设施配套费收费票据》一份，原告（反诉被告）对上述证据真实性、合法性均无异议，本院予以确认。对被告（反诉原告）提供的《照片》两张、《司法鉴定意见书》两份及被告（反诉原告）申请的证人杨某的证言，原告（反诉被告）不予认可，虽《司法鉴定意见书》系被告（反诉原告）申请进行司法鉴定，但该鉴定程序由法院组织双方进行，原告（反诉被告）除其陈述外并未提供证据证实鉴定机构资质、鉴定程序等不符合法定条件，也未申请鉴定人员出庭，对两份《司法鉴定意见书》，本院予以确认；被告（反诉原告）申请的证人杨某的证言及《照片》，与原、被告提供的其他证据能够相互印证本案基本事实，形成证据锁链，本院予以确认。根据经本院审查确认的上述证据及到庭当事人的陈述，本院认定事实如下：2011年08月12日，原告（反诉被告）张清奎作为承包人、被告（反诉原告）时虎作为发包人在平等、自愿基础上签订《建设工程施工合同》一份，明确约定了工程概况、工程承包方式、质量标准、工期、合同价款等各自权利义务。之后，原告（反诉被告）按照合同约定开始组织施工修建房屋。2012年09月01日，案涉房屋竣工验收交付给被告（反诉原告），工程造价为2,546,727.00元，层数为7+1层。之后，被告（反诉原告）将案涉房屋交付给案外人杨某使用。2014年07月，因案涉房屋发生漏水现象，原、被告多次联系反复磋商并于2016年08月26日现场察看。同日，就漏水事宜原告（反诉被告）、被告（反诉原告）、案外人杨某达成三方《协议》一份，载明：“关于杨某家屋顶漏水及墙体瓷粉脱落事宜协商处理如下：一、由楼房承建方参与商谈，由建房方出资柒仟元予杨某自行重新装修处置，房东方即建房方不与参与；二、杨某自受款处理后出现其他装修质量问题自行处理，于房东及建房方无关……”。后原告（反诉被告）在房屋屋顶上重新刷了一层防水。2016年08月26日，原、被告就工程款进行了结算，并由被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具《欠条》一份，载明：“兹欠张清奎建房款201649元整，大写贰拾万零壹仟陆佰肆拾玖元正！此收据！欠款人：时虎2016.8.26”，2016年09月20日，案外人杨某向被告（反诉原告）出具《收条》一份，载明：“兹因承建商因屋顶处理所至杨家室内漏水而瓷粉脱落一事，由房东时虎代承建商张清奎垫付赔偿款柒仟元正以后再由房东从所欠建房款中扣除！此说明并代收据！收款人签字：杨某”。案外人杨某认可收到装修修复费用后未实际进行装修修复。2016年12月24日、2017年12月16日被告（反诉原告）分别向原告（反诉被告）支付结算后的工程款3,000.00元、50,000.00元，共计53,000.00元，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）建房工程款201,649.00元-53,000.00元=148,639.00元。2019年03月，被告（反诉）原告与原告（反诉被告）妻子就漏水问题进行过沟通，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）到现场进行协商，原告（反诉被告）方询问被告（反诉原告）何时支付工程尾款。2019年03月27日，原、被告及案外人杨某就房屋漏水等问题进行协调，当时案外人杨某提出要赔偿20,000.00元，但是最终各方未达成合意。另查明，2018年02月13日，中共XX镇委员会、XX镇人民政府对被告（反诉原告）超出规划面积165.70㎡建房历史遗留问题形成会议纪要，明确罚款后按照相关规定完善手续。2018年05月07日，被告（反诉原告）对位于修文县XX镇XX路（时虎）房屋办理《不动产权证》，证号为黔（2018）XX县不动产权第XXX号，面积为367.19㎡，用途系商业住宅用地。被告自认涉案房屋的设计图纸系其提供。诉讼中，被告（反诉原告）向本院申请对涉案工程房屋第七层及以上的工程质量问题、因质量问题导致的损失、因质量问题导致的修复费用进行鉴定（不包含装修费用）。2019年08月05日，贵州XXXX工程质量检测有限公司出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见：1.楼面板、屋面板混凝土强度满足设计要求；2.楼面板、屋面板厚度合格率33.30%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；3.楼面板、屋面板钢筋配置不满足设计要求；4.楼面板、屋面板钢筋保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；5.楼面板、屋面板钢筋间距满足设计要求；6.楼面板、屋面板挠度满足《混凝土结构设计规范》；7.梁配筋满足设计要求；8.填充墙体裂缝经现场检查标高24.270m—27.270m墙体与梁、柱连接处水平、竖向收缩裂缝；9.所抽检标高21.270m楼面板、24.270m楼面板、标高27.270m屋面板厚度、板底钢筋直径、钢筋配置未按设计施工，经结构软件PKPM验算，不满足结构承载力要求；建议：对标高21.270m楼面板、24.270m楼面板、标高27.270m屋面板进行加固处理，对标高24.270m—27.270m填充墙体裂缝进行修复处理。2019年08月09日，贵州XX工程技术投资有限公司出具《司法鉴定意见书》，明确涉案房屋因质量问题导致的房屋修复费用鉴定金额为343,271.40元。原告为此花费鉴定费75,000.00元。再查明，被告（反诉原告）主张未支付的工程款包含利息80,000.00元和垫付的修复费7,000.00元，但是包含利息80,000.00元问题被告（反诉原告）未提供证据予以佐证。诉讼过程中，各方均认可被告（反诉原告）支付给案外人杨某的修复费7,000.00元，应由原告（反诉被告）承担，但原告（反诉被告）主张该笔费用已经不包含在《欠条》中，已经先行扣除了；被告（反诉原告）主张该笔费用包含在《欠条》中，尚未实际扣除。原告（反诉被告）主张房屋存在质量问题与房屋承租人对诉争房屋进行了破坏（在屋顶打孔挂广告牌）有关，并提供《照片》二张予以佐证，但是《照片》无法看出钻孔与导致本案涉案房屋存在的上述质量问题有直接关系。现原、被告对如何修复房屋无法达成一致意见。原、被告均认可双方约定有利息80,000.00元，但原告（反诉被告）主张已经支付了，被告（反诉原告）主张包含在《欠条》中未支付也未扣除。本院认为，本案争议的焦点为：1.涉案《建设工程施工合同》是否有效；2.工程款及违约利息如何计算；3.修复费用如何承担；4.被告主张的返还利息80,000.00元、装修损失20,000.00元及鉴定费75,000.00元能否支持。关于焦点1，本案中，被告（反诉原告）将涉案工程发包给没有施工资质的原告（反诉被告）实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》应属无效。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，因涉案工程已经实际交付结算，原告（反诉被告）有权要求被告（反诉原告）支付工程款。涉案工程虽然存在质量问题，但2016年08月26日，原、被告对欠付工程款事宜进行了确认，被告（反诉原告）据此出具《欠条》，应以此作为双方结算依据。因原、被告在《欠条》中并未明确付款时间，视为双方对付款期限约定不明确，原告（反诉被告）可以催告被告（反诉原告）在合理期限内支付工程款。被告（反诉原告）自原告（反诉被告）起诉之日起至本案宣判前仍未履行，已经给予了合理的时间，视为履行期限已届满。故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付尚欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于支付的金额问题，被告（反诉原告）主张《欠条》明确的金额包含利息80,000.00元和垫付的装修修复费7,000.00元，该费用应该予以扣除。原告（反诉被告）主张该利息80,000.00元已经支付了，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”规定，因被告（反诉原告）未提供证据证明尚欠的款项中包含利息，故对原告主张扣除利息80000.00元的主张，本院不予支持；对于被告（反诉原告）垫付的修复费7,000.00元，因各方都认可该费用应由原告（反诉被告承担），而原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的《收条》并无异议，该《收条》载明系“时虎垫付赔偿款7,000.00元后再由房东从所欠建房款中扣除”，《收条》出具时间是2016年09月20日，也就是2016年09月20日被告（反诉原告）才向案外人杨某支付7,000.00元；但《欠条》出具时间系2016年08月26日，这个时间被告（反诉原告）还未支付款项，而在2016年08月26日《协议》中明确的该笔费用系被告（反诉原告）承担；综合分析双方陈述的内容及提供的证据，对被告（反诉原告）主张该笔款项未从《欠条》中予以扣除的主张，本院予以支持；对原告（反诉被告）主张已经扣除了的主张，本院不予支持。扣除后，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）的工程款为148,639.00元-7,000.00元=141,639.00元。本院支持被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程款141,639.00元。关于原告（反诉被告）主张的违约利息，因涉案合同系无效合同且涉案房屋存在质量瑕疵，不满足合同约定质量标准，原告（反诉被告）存在违约问题，故对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点3，当事人应当按照合同约定全面诚信履行合同义务，原告（反诉被告）作为承包人无相应的资质，案涉房屋修建过程中，原告（反诉被告）所承建的房屋应当符合国家标准、行业标准或合同约定的特定标准，但因原告（反诉被告）的过错行为致使其竣工交付后合理保质期内出现漏水现象，经鉴定机构评估鉴定，案涉房屋多项指标不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》及设计要求，存在质量缺陷，因此，原告（反诉被告）负有修理、改建的合理义务，原告（反诉被告）未履行修复完毕的义务，双方对修复、改建问题一直无法达成合意，已经没有继续进行修复、改建的可行性，故原告（反诉被告）应承担相应的修复费用。被告（反诉原告）作为发包人，将涉案工程发包给无专业施工资质的原告（反诉被告）实际施工，在工程验收后提出工程质量存在问题，现双方签订的合同无效，被告（反诉原告）存在一定的过错。综合考虑双方的过错程度，由原告（反诉被告）承担80%的过错责任，被告（反诉原告）承担20%的过错责任。经鉴定，案涉房屋因质量问题导致的修复费用为343,271.40元，按照上述责任比例，应由原告（被告）承担343,271.40元×80%=274,617.12元，其余部分被告（反诉原告）自行承担。关于原告（反诉被告）提出涉案房屋已经过了质量保修期，被告（反诉原告）提供的设计不符合规范，以及鉴定机构无资质，所作鉴定意见不能作为证据，涉案房屋有部分属于违章建筑，所以原告（反诉被告）不承担修复责任的主张。首先，关于是否超出质量保修期问题，原告（反诉被告）于2012年09月01日交付房屋，2014年07月出现漏水等质量缺陷，被告（反诉原告）已经多次通知原告（反诉被告）到场察看及协商处理，2016年08月26日双方及案外人到现场察看，并达成《协议》，虽然原告（反诉被告）在房屋屋顶上重新刷了一层防水，但仍然无法达到修复完毕质量无问题的状态，涉案房屋之后再次出现漏水等现象。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年。”因此，被告（反诉原告）已经知道权利受损并主张要求修复，案涉房屋出现漏水等质量缺陷尚在法定保修期限内，故对原告（反诉被告）提出已经过了质量保修期的主张，本院不予支持。其次，关于鉴定意见及设计图纸的问题，本案鉴定程序依当事人申请启动，鉴定机构由当事人协商选定，鉴定机构及鉴定人员相关资质已附卷鉴定意见中，反诉被告除陈述外亦未提供相反证据足以推翻鉴定事宜，也无证据证明鉴定程序违反法律规定，故对原告（反诉被告）主张鉴定结论不能采信的主张，本院不予支持。对于设计图纸是否符合规定问题，从鉴定文书中及双方提供的证据材料并未明确被告提供的设计图纸不符合规定，故对原告（反诉被告）的上述抗辩意见，本院均不予支持。最后，对于违章建筑问题，违章建筑的认定系国家行政职能部门进行认定，且不论是否违章建筑，均不影响相关权利人主张修复的权利，故对原告（反诉被告）提出因涉案房屋部分系违章建筑，故被告（反诉原告）诉请修复费用不应支持的主张，本院不予支持。关于焦点4，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还利息80,000.00元，因在诉讼中，被告（反诉原告）抗辩称多次口头同意支付利息80,000.00元，拒绝出具书面凭证，可见双方对于支付利息80,000.00元已经达成合意，达成的合意不存在隐瞒、欺诈、胁迫、重大误解等情形，应当遵照执行，现该笔款项已经支付，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还利息80,000.00元，不符合法律规定，本院不予支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）垫付给案外人的装修损失20,000.00元，因被告（反诉原告）对于该笔款项并未提供证据予以佐证，从诉讼过程中核实的情况，该金额也未实际产生，故对被告（反诉原告）的该项反诉主张，本院不予支持。关于鉴定费75,000.00元，已经实际产生，且鉴定事宜与原告未履行修复义务具有直接关系，原告对该损失的产生应承担主要责任，参照鉴定修复费责任比例，由原告承担80%责任，即75,000.00元×80%=60,000.00元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第五十八条、第六十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《建筑工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）时虎于本判决生效之日十五日内向原告（反诉被告）张清奎支付工程款141,639.00元；二、原告（反诉被告）张清奎于本判决生效之日十五日内向被告（反诉原告）时虎支付修复费用274,617.12元及鉴定费60,000.00元，共计334,617.12元；三、驳回原告（反诉被告）张清奎的本诉其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）时虎的反诉其他诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,634.00元，减半收取计1,817.00元，由原告（反诉被告）张清奎负担274.00元，被告（反诉原告）时虎负担1,543.00元。反诉案件受理费11,030.00元，减半收取5,515.00元，由被告（反诉原告）时虎负担3,177.00元，原告（反诉被告）张清奎负担2,338.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  刘安琪二〇一九年十一月十一日法官助理谢仕成书记员王俊