江苏省丹阳市人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)苏1181刑初161号 公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。 被告人陈红辉，工程建筑包工头。因涉嫌犯行贿罪,于2017年6月10日被刑事拘留,同年6月23日被取保候审。现在家候审。 辩护人桂平、许旺达,江苏漫修律师事务所律师。 江苏省丹阳市人民检察院以丹检诉刑诉（2018）85号起诉书指控被告人陈红辉犯行贿罪,于2018年2月11日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。期间,江苏省丹阳市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理二次,经江苏省镇江市中级人民法院批准延长审理期限三个月。江苏省丹阳市人民检察院于2019年2月22日、11月7日分别以丹检诉刑变诉（2019）7号、37号变更起诉决定书对丹检诉刑诉（2018）85号起诉书认定的事实和适用的法律予以变更,指控被告人陈红辉犯对有影响力的人行贿罪,并指派检察员孙志龙、施锁柱出庭支持公诉,被告人陈红辉及其辩护人桂平、许旺达到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2013年上半年至2017年春节期间,被告人陈红辉为谋取不正当利益,先后向与时任江苏大港股份有限公司（以下简称大港股份）董事长林某某（另案处理）关系密切的于某（另案处理）行贿共计359万元。 为证实上述指控,公诉机关当庭宣读、出示了证人证言,工商登记材料,营业执照副本,工程合同,结算凭证,案件侦破经过,被告人陈红辉的供述,户籍资料等证据。据此认为被告人陈红辉为谋取不正当利益,向与国家工作人员关系密切的人行贿,情节严重,其行为应当以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。同时认为被告人陈红辉归案后如实供述其罪行,建议判处被告人陈红辉三年至三年六月有期徒刑,并处二十万至三十万元罚金。 被告人陈红辉对公诉机关的指控不持异议,请求对其从轻处罚。 辩护人提出如下辩护意见：1、被告人陈红辉与于某商议工程款回扣数额是工程量的1.5%,超出部分系于某索贿的结果,不应计入犯罪数额。2、被告人陈红辉在检察机关立案前如实交待其犯罪事实,归案后自愿认罪,应认定其具有自首情节,建议对其从轻处罚。 经审理查明：2013年下半年的一天,被告人陈红辉得知大港股份公司准备启动丁卯公租房建设项目,遂请于某（已判决）利用与大港股份公司领导的熟悉关系帮助陈红辉承接大港股份公司建设项目丁卯公租房工程,并承诺给于某工程款3%的回扣。于某随即通过时任大港股份公司董事长林某某（已判决）向大港股份公司下属企业江苏大港置业有限公司总经理孔某打招呼,将丁卯公租房建设项目交给陈红辉承建,并让陈红辉在项目招投标程序结束之前提前进场。嗣后,陈红辉挂靠的江苏镇江安装集团有限公司,通过与建设方协商设定招标限制条件等方式参与招投标,于2014年6月中标该项目,中标价为3.59亿元。 2016年下半年,被告人陈红辉请于某帮助承接丁卯公租房门面房工程项目。 被告人陈红辉为承接上述工程项目共支付给于某工程回扣款和利息456.5万元。具体事实分述如下： 1、2015年春节前,大港股份公司支付给陈红辉人民币2500万元左右的工程款,陈红辉按事先约定向于某出具一张75万元的借条,并约定一年30%利息。2015年上半年,于某以镇江市乐俊百货商贸有限公司的名义,以135万元的价格（其中97.5万元系借条本息）购买了镇江新区魏家墩葛村新苑001幢0107室门面房（该房屋由大港股份公司抵给陈红辉,目前仍登记在大港股份公司名下）。 2、2016年春节前,大港股份公司支付给被告人陈红辉2500万元的工程款,陈红辉按事先约定分3次付给于某75万元。 3、2017年春节前,大港股份公司支付被告人给陈红辉1.66亿元的工程款,陈红辉按事先约定向于某出具一张200万元工程回扣款的借条以及因其未及时支付工程回扣款而产生的利息29万元,同时支付丁卯公租房门面房工程回扣款55万元。2017年春节后,被告人陈红辉再次支付给于某200万元工程回扣款。在林某某被审查期间,于某将199万元商业承兑汇票以及借条退还给陈红辉。 被告人陈红辉归案后如实供述了上述事实。 认定上述事实,有经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据予以证实： 1、书证 （1）江苏省工程建设项目招标公告、大港股份公司丁卯公租房工程项目中标通知书、关于丁卯公租房项目工程施工招标投标情况的书面报告、建设工程施工合同、付款明细表等证明：大港股份公司丁卯公租房工程项目招标、中标、建设工程项目合同签订、施工进度、建设工程项目付款时间、金额等事实。 （2）银行汇款凭证、银行卡交易明细、承兑汇票复印件、商品房买卖合同、销售不动产统一发票证明：被告人陈红辉贿赂的时间、金额及赃款去向等事实。 （3）被告人陈红辉的身份资料等证明：被告人陈红辉个人身份的基本概况。 2、证人证言 （1）证人孔某的证言证明：2013年下半年的一天,于某到其公司办公室询问丁卯公租房工程项目的具体情况。几天后,林某某电话给其让其设置点条件让陈红辉的公司可以中标。几天后,陈红辉到其办公室,其告知林某某同意将丁卯公租房工程项目就给他做,并打电话给公司副总经理郭某,告知林总让丁卯公租房项目给陈红辉做,在招标公告上具体设定一些符合陈红辉公司中标的条件。2014年6月,陈红辉挂靠的江苏镇江安装集团有限公司有限公司顺利中标丁卯公租房工程项目,中标价大约是3.59亿元。 （2）证人郭某的证言证明：2013年的一天,孔某打电话给其,告知林总让丁卯公租房工程项目给陈红辉做,让其在招标公告上具体设定一些符合陈红辉挂靠单位中标的条件。 （3）林某某的供述交待：其2013年上半年的一天下午,其在茶楼跟于某喝茶,于某让其为丁卯公租房工程项目跟孔某打招呼,由陈红辉承建该工程。其后来为此事帮于某跟孔某打了招呼。 （4）于某的供述交待 ①2013年上半年的一天,陈红辉让其帮他承接大港股份公司丁卯公租房工程项目,给其3个点的工程管理费,其表示可以找董事长林某某帮忙。其邀约林某某到茶楼喝茶,跟林某某说,想介绍陈红辉来承接大港股份公司的丁卯公租房工程项目,林某某听后表示同意。后其让陈红辉直接去找孔某,孔某答应将丁卯公租房工程项目给陈红辉来承接。后其让陈红辉办理了一张民生银行卡,并将该银行卡的U盾交给朱某,让朱某保管工程回扣款。2014年6月,陈红辉挂靠的江苏镇江安装集团有限公司有限公司顺利中标丁卯公租房工程项目,中标价大约是3.59亿元。 ②丁卯公租房门面房工程项目没有明确在陈红辉中标的丁卯公租房工程项目协议内,是丁卯公租房附属工程,可以放在一起做,也可以单独拿出来做,当时其想和朱某做该工程。2016年11月陈红辉带其和朱某去香港旅游后,其同意将丁卯公租房门面房工程让给陈红辉做了,陈红辉承诺按3%给其工程回扣款,该项目工程量约2000万元。 ③陈红辉承接丁卯公租房工程项目支付给其工程回扣款和利息共计456.5万元。2015年春节前,陈红辉写了一张欠条,回扣款75万元,期限一年,连本带利共是97.5万元,后来97.5万元在2015年被其冲抵向陈红辉购买葛村新苑1幢107室门面房的购房款。2015年年底陈红辉给其75万元回扣款,第一笔24万元是汇到镇江祥荣建筑工程有限公司账上；第二笔11万元陈红辉是在2015年年底给其的现金,其将款转到镇江市乐俊百货商贸有限公司的账上,从镇江市乐俊百货商贸有限公司换了11万承兑汇票付陈红辉门面房购房款；第三笔40万元陈红辉也是给的现金,因前面葛村新苑门面房装修,其垫付30多万元,因此这40万元拿到后就用来贴补其装修费用了。2017年春节前两天的一天晚上,陈红辉在中山路幼儿园附近给其一张200万元的借条和二袋现金,一袋是丁卯公租房门面房的工程回扣款55万元,该款其分三次转入其招商银行卡,另一袋是200万借条一年的利息29万元,该款其留了14.6万元用于家庭日常开销,另外14.4万元和200万元借条其在朱某家楼下交给朱某,并告诉朱某借条是陈红辉写的丁卯公租房管理费,14.4万元是陈红辉200万元借条贴息的款。过年后没几天,陈红辉又一次性将回扣款200万元汇到其母亲招商银行卡上。在林某某被审查期间的一天晚上,其和陈红辉到朱某家楼下,将陈红辉民生银行卡U盾和借条拿走了。过了两天,其叫上朱某一起到陈红辉办公室,将199万元承兑汇票退给了陈红辉。 （5）证人朱某的证言证明：2014年上半年,于某注册了镇江祥荣建筑工程有限公司,安排其管理公司财务。之后,于某就还让陈红辉办理了一张民生银行卡,于某将该银行卡的U盾交给其,让其保管工程回扣款。于某用工程回扣款购买了葛村新苑门面房,让其用镇江市乐俊百货商贸有限公司名义代为保管。2017年年初于某告诉其,2017年年前大港股份公司又支付给陈红辉约1.6亿元工程款,陈红辉应该支付500万元工程回扣款。过了几天,于某带其去吃饭,看见陈红辉,于某跟陈红辉说,领导急着要用钱,让尽快将工程回扣款给他,其也让陈红辉快点给。2017年春节前两天的一天晚上,于某在其家楼下将一个袋子和一张200万元借条交给其,并跟其说,这张借条是陈红辉写的,是欠的工程回扣款,让其帮林某某保管好,这个白色的纸质手提袋中有14万多元,是陈红辉这200万元借条贴息的钱,然后于某就离开了。其回家清点了白色袋子里的钱,一共是14.4万元。2017年3月20日左右的晚上八、九点钟,于某和陈红辉到其家楼下,于某让其将陈红辉的U盾和借条给他,其就回家拿了U盾和借条交给于某。过了一两天,于某叫其开车跟他一起去陈红辉办公室,到那以后,于某拿着有几张纸还夹着像汇票之类的东西交给陈红辉后其和于某就离开了。 3、被告人陈红辉的供述 （1）2013年7、8月份,其找于某帮忙承接大港股份公司丁卯公租房项目,并承诺给其工程管理费。几天后,于某电话告知董事长同意给其做,但要有实力的单位挂靠。其找好挂靠单位后,就去江苏大港置业有限公司找孔某,孔某表示董事长已跟他说过,并让其跟招标代理公司沟通好。孔某还关照公司总工程师郭某,在招标公告上具体设定一些符合其挂靠的江苏镇江安装集团有限公司中标的条件。2013年10月份左右,其从郭某处拿一张丁卯公租房的平面图,并组织人员进场,将围墙、临时设施建设起来。2014年6月,其挂靠的江苏镇江安装集团有限公司有限公司顺利中标,中标价是3.59亿元。其共付给于某350万元的工程回扣款和拖欠工程回扣款而支付的利息51.5万,还写了一张200万元的欠条给于某。案发后,于某将承兑汇票199万元及欠条退给了其。 （2）丁卯公租房门面房工程没有明确在丁卯公租房工程项目协议内,其想做,于某也想做,后其答应给3%回扣,于某才同意给其做,其支付给于某55万元工程回扣款。 另查明：案发后,被告人陈红辉退出于某案发前退还给其的商业承兑汇票199万元,该款于2017年12月7日由银行兑现后转账至江苏省丹阳市人民检察院账户,该款本院在审理（2017）苏1181刑初902号一案中已判决予以没收,上缴国库。 在本院审理（2017）苏1181刑初902号一案过程中,本院依法查封了于某以镇江市乐俊百货商贸有限公司名义向大港股份公司购买的位于镇江新区魏家墩葛村新苑001幢0107号房屋（1-2层）,并已判决变价后属于涉案违法所得部分予以没收,上缴国库。 认定上述事实,有经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据予以证实： 1、江苏省丹阳市人民检察院扣押决定书、扣押清单、暂扣款专用发票、涉案财物入库清单证明：199万元商业承兑汇票被查扣追缴的事实。 2、江苏省丹阳市人民法院（2017）苏1181刑初902号刑事裁定书、协助执行通知书证明：本院封查涉案房产的情况。 3、江苏省丹阳市人民检察院立案决定书、拘留决定书、拘留证、取保候审决定书、案发经过证明：本案案发情况、被告人陈红辉归案过程以及被采取强制措施的时间、种类等情况。 本院认为：被告人陈红辉为谋取不正当利益,向与国家工作人员关系密切的人行贿,其中犯罪既遂数额359万元,犯罪未遂数额200万元,情节严重,其行为已触犯刑律,构成对有影响力的人行贿罪。江苏省丹阳市人民检察院指控的罪名成立,本院予以支持。 关于本案被告人陈红辉的犯罪数额认定问题。本院认为,（1）利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪属于对向犯,行贿与受贿行为之间具有对合性,工程回扣款的比例、数额系被告人陈红辉与于某商量后确定,因此,被告人陈红辉实际向于某支付的工程回扣款数额,即为被告人陈红辉向于某行贿数额,但对有影响力的人行贿罪是2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设罪名,而被告人陈红辉向于某行贿数额中有97.5万元系被告人陈红辉在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前实施,因此,根据刑法从旧兼从轻、罪刑法定的原则,该数额不认定为被告人陈红辉对有影响力的人行贿罪犯罪数额。（2）本案所涉及工程回扣款的比例、数额以及支付方式均系被告人陈红辉与于某共同商量后确定,因此,《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行后,被告人陈红辉实际支付给于某359万元,均应认定为被告人陈红辉对有影响力的人行贿犯罪数额,不存在辩护人提出的超出部分和不应计入犯罪数额的问题。 关于本案被告人陈红辉对有影响力的人行贿犯罪的形态问题。本院认为应以行贿人实际给付财物,并请求收受贿赂人为其谋取不正当利益,作为对有影响力的人行贿罪既遂的标准,即认定既遂应以行为人是否完全具备刑法分则规定的犯罪构成全部要件为标准。本案被告人陈红辉实际支付给于某456.5万元和200万元的借条,其中被告人陈红辉在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行后支付给于某的359万元应认定为被告人陈红辉对有影响力的人行贿犯罪既遂。关于被告人陈红辉出具给于某的200万元借条是否应认定为犯罪数额问题。本院认为,对有影响力的人行贿罪的既遂标准,是根据对有影响力的人行贿罪的构成要件确定的,并不以利用影响力受贿罪的成立为前提,本案被告人陈红辉给于某出具200万元借条,不仅仅是停留在承诺的层面上,而形成了有明确数额的权利凭证,陈红辉并因此支付了利息,权利凭证最终未能兑现主要是因为于某利用影响力受贿案发以及权利凭证本身存在的不确定性所导致。因此,该款应作为被告人陈红辉对有影响力的人行贿犯罪未遂数额予以认定。被告人陈红辉对有影响力的人行贿犯罪数额既有既遂,又有未遂,且在同一量刑幅度内,以犯罪既遂处罚,犯罪未遂数额作为量刑情节予以评价。 关于被告人陈红辉是否构成自首问题。本院认为,案发后被告人陈红辉如实供述其为谋取不正当利益,向与国家工作人员关系密切的人行贿,系司法机关已掌握的事实,故不构成自首。因此本院对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 被告人陈红辉归案后如实供述自己的罪行,自愿认罪,可从轻处罚。辩护人依据上述法定量刑情节,提出的对被告人陈红辉从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。案发后,被告人陈红辉退出赃款,认罪悔罪,适用缓刑不致再危害社会,本院决定对被告人陈红辉适用缓刑。 综上,本院根据被告人陈红辉具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度,依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第八条第一款第（一）项、第十条第二款、第十九条第二款之规定,判决如下： 被告人陈红辉犯对有影响力的人行贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算）,并处罚金人民币二十万元（已预缴）。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  吴克难 人民陪审员  刘建瑛 人民陪审员  朱国英 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  陈路珍