黑龙江省庆安县人民法院行 政 判 决 书（2019）黑1224行初4号原告：庆安鑫鹏饮食服务有限公司，住所庆安县庆丰社区鑫鹏加油城对过。法定代表人：赵振宇，职务经理。委托诉讼代理人：朱朝阳，黑龙江天成律师事务所律师。被告：庆安县人力资源和社会保障局，住所庆安县中央大街18号。法定代表人：黄炎，职务局长。行政负责人：赵凯，职务该局纪检书记。委托诉讼代理人：杨振坤，黑龙江鸿平律师事务所律师。被告：庆安县人民政府，住所庆安县中央大街18号。法定代表人：于雷，职务县长。行政负责人：刘奉宸，职务庆安县人民政府党组成员。委托诉讼代理人：孙红岩，黑龙江千叶律师事务所律师。第三人：孟祥敏，女，1984年6月12日出生，汉族，职工，住所山东省泗水县。委托诉讼代理人：牟春燕，山东中箴柏悦律师事务所律师。原告庆安鑫鹏饮食服务有限公司要求撤销庆安县人力资源和社会保障局作出的（庆人社）伤险认决字［2019］2号《认定工伤决定书》、庆安县人民政府作出的庆政复决字［2019］02号《行政复议决定书》，向本院提起诉讼，本院于2019年5月30日受理后，追加孟祥敏为本案第三人，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告庆安鑫鹏饮食服务有限公司法定代表人赵振宇及委托诉讼代理人朱朝阳、被告庆安县人力资源和社会保障局行政负责人赵凯及委托诉讼代理人杨振坤、被告庆安县人民政府行政负责人刘奉宸及委托诉讼代理人孙红岩、第三人孟祥敏委托诉讼代理人牟春燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告庆安鑫鹏饮食服务有限公司诉称，1、请求撤销被告庆安县人力资源和社会保障局作出的（庆人社）伤险认决字［2019］2号《认定工伤决定书》；2、请求撤销被告庆安县人民政府作出的庆政复决字［2019］02号《行政复议决定书》；3、依法判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与孙喜华因工伤认定事宜，不服被告庆安县人力资源和社会保障局于2019年1月30日作出的（庆人社）伤险认决字［2019］2号《认定工伤决定书》，于2019年3月29日向庆安县人民政府提起行政复议。庆安县人民政府受理后于2019年5月15日作出庆政复决字［2019］02号《行政复议决定书》，维持了庆安县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。对此原告认为二被告作出的决定认定事实不清，适用法律错误。孙喜华死亡不应认定为工伤。具体理由如下：一、孙喜华与原告之间系劳务关系而非劳动关系。孙喜华出生于1962年5月10日，身份证号。其于2017年8月到原告洗浴中心鞋房工作，为顾客提供换鞋服务。每月薪酬1500元起步。因其已超出50周岁的法定退休年龄，故与原告建立的是劳务关系而非劳动关系。依据劳动合同法第四十四条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，孙喜华因超出法定退休年龄，与原告建立的系劳务关系（雇佣关系），而不是劳动关系，故不能认定为工伤并享受工伤保险待遇。人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字［2016］69号）中认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。本案中，孙喜华自2017年8月到原告洗浴部B班鞋房工作，已超出55周岁，原告没有为其办理工伤、养老保险等项目，与孙喜华之间不属劳动关系，故《认定工伤决定书》认定属工伤明显不当，本案也不适用《工伤保险条例》。庆安县人力资源和社会保障局提出孙喜华未享有城镇职工基本养老保险待遇，不能说明其退休，证明与原告建立事实劳动关系的主张不能成立。被告应提供充分法律依据，规定“超出退休年龄的人员未享有养老保险待遇与用人单位建立的是劳动关系”来认定工伤，否则应视为认定适用法律错误。二、认定孙喜华系抢救无效死亡无事实和法律上的依据。按照《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。孙喜华于2018年10月8日00:01分因突发脑出血入庆安县人民医院治疗，于2018年10月8日16:51分出院。依据庆安县人民医院00122855号病案“医患沟通记录”显示：“该患者目前诊断：右侧脑出血；脑疝；建议即刻开颅手术治疗，已明确告知拒绝手术后贻误最佳手术时机及后果，但该患者家属拒绝手术治疗，因此造成病情危重呼吸心跳骤停死亡等一切后果责任自负。”“患者家属停止一切治疗措施，要求出院。沟通结果：出院后一切严重后果自负。”患者家属冯乃庆（丈夫）获知以上内容在病案上签字明确表示拒绝治疗。也就是说，依据病案显示，孙喜华应在第一时间行开颅术，但家属拒绝治疗，放弃医治导致孙喜华贻误时机死亡。故不能认定为经抢救无效死亡。故也不能据此认定为工伤。庆安县人力资源和社会保障局仅依据孙喜华家属的调查笔录，家属称放弃开颅手术，但药物等相关措施医治抢救从未停止。针对现实情况，从未停止过抢救医治，系抢救无效死亡的主张不能成立。综上，原告认为被告作出的《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》认定事实和适用法律均有错误，依法应当撤销。被告庆安县人力资源和社会保障局辩称，一、原告主张孙喜华与原告建立的是劳务关系而非劳动关系的理由不成立。根据《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（［2015］民一他字第6号）中意见明确表明：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。且依据劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动者达到退休年龄或享受养老保险待遇，用人单位可以依法与员工终止劳动合同。但如果用人单位选择不终止劳动合同，则对于无业人员群体目前仍然需要承担劳动法上的用工责任而非民法或合同法上的雇佣责任（劳务）。本案中孙喜华系城镇户口，参加工作时年龄为54岁，未享有城镇职工基本养老保险待遇，在鑫鹏水汇工作长达两年左右，已经形成事实劳动关系。所以本案应当参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》精神，适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。且根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发［2016］29号）第二款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。因此，原告主张孙喜华与原告之间是劳务关系的事实理由不充分，法律依据不准确，主张不成立。二、孙喜华抢救无效的死亡事实在法律上应按照工伤认定。根据病例出院记录记载，孙喜华出院时已经停止自主呼吸，深度昏迷。脑干反射消失，已经是脑死亡状态，这种死亡状态是不可逆的，根据当时病情，不存在手术可能，因为颅压过高，血压为3级最高标准。若手术，生命不能挽救，同时增加不必要的费用。不管个人是否同意手术治疗，不影响死亡结果的发生。同时，一直在用药同样是一种治疗方式，死亡时患者未离开医院。患病死亡不是人为因素造成。应属于抢救无效死亡。综上所述，答辩人认为原告诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。被告庆安县人民政府辩称，答辩人作出的“庆政复决字［2019］02号”《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法。孙喜华与原告之间存在事实劳动关系，孙喜华确系因工作期间、工作岗位突发疾病在48小时内经抢救无效死亡，属工伤。一、孙喜华与原告之间存在事实劳动关系而非劳务关系。劳动法第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系，应当订立劳动合同”。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部［2005］12号）。在该通知的第一条就明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告是依法成立的企业，是适格的劳动用工主体。孙喜华具有完全民事行为能力，虽然入职时年满54周岁，但仍然符合劳动法规定的劳动者的条件。孙喜华受原告各项规章制度的约束，受原告的管理和支配，其工作内容是原告业务的组成部分。因此原告与孙喜华之间并非平等的民事主体之间的关系，而是管理与被管理的关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。无论是劳动法还是劳动合同法，并未规定劳动者达到退休年龄后与用人单位即不存在劳动关系。虽然孙喜华入职时已达到退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，因此孙喜华与原告之间的关系完全符合劳动关系的特征，虽然双方没有签订劳动合同，但双方已经形成事实上的劳动关系，而非没有任何隶属关系的平等主体之间的劳务关系。原告主张孙喜华与原告之间是劳务关系，不属于劳动关系不成立。二、孙喜华的死亡，应认定为工伤。《工伤保险条例》第十五条规定“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的”。2018年10月7日晚11时许，孙喜华在工作单位轮班休息期间突发脑出血，被及时送至庆安县人民医院救治，但因出血量大，已经形成脑疝。在庆安县人民医院ICU病房抢救至次日00时45分，向孙喜华的家属下达病情危重通知书，告知孙喜华处于深度昏迷状态，并且随时可能出现恶化，随时可能出现心跳、呼吸停止。16时51分，庆安县人民医院出具死亡证明，孙喜华属于经抢救无效死亡。原告主张，孙喜华的家属拒绝行开颅术，放弃治疗导致孙喜华贻误时机死亡，故不能认定为经抢救无效死亡，故也不能据此认定为工伤的主张不符合客观事实，该主张不成立。之所以孙喜华的家属拒绝手术治疗，是因为在庆安县人民医院ICU病房医生处了解到孙喜华已无自主呼吸，仅靠呼吸机维持，已无存活希望，遂放弃手术治疗。但并不是家属积极追求孙喜华死亡，更不是家属为了能享受工伤保险待遇，而积极追求孙喜华在发病后48小时内死亡。孙喜华是在工作期间、在工作岗位突发疾病，而且虽经庆安县人民医院抢救，从发病至抢救无效死亡未超过48小时，完全符合上述法规规定的视同工伤的情形，应认定为工伤。综上，答辩人依法做出的“庆政复决字［2019］02号”《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序符合法律规定。第三人孟祥敏述称，一、法律适用。1、我国法律对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，并未作出禁止性规定，我国法律并未禁止超过法定退休年龄的劳动者成为劳动关系的主体。2、根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿服务，适用劳动法”，因此，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿服务。由此看来，孙喜华已经与原告建立劳动关系，应按劳动关系处理。3、劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形是赋予劳动者在达到法定退休年龄时享有劳动关系的解除权，而不是意味着劳动者达到法定退休年龄就不能再建立劳动关系。4、根据最高人民法院［2010］行他字第10号批复及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，孙喜华虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，应按劳动关系处理。原告主张应适用《劳动合同法实施条例》第二十一条，从法的位阶判断，属于违反了上位法优于下位法的原则，且该二十一条属对劳动合同法第四十四条的扩大解释。5、原告主张的适用人社部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字［2016］69号)属法律适用错误，首先该答复为下位法，其次该答复针对的是国家家政服务人员及其享受职业培训和职业技能鉴定及各项补贴覆盖范围，答复范围为达到法定退休年龄人员不包括在内，不适用本案情形。二、事实部分。1、同两被告答辩意见。另补充如下：本案孙喜华系抢救无效死亡，工伤认定书再次确认该事实，《医患沟通记录》仅作为医疗机构的医疗规范要求及医疗机构免责条款。不能得出孙喜华未经抢救，非抢救无效死亡。实际情况是，在死者家属到达医院时，孙喜华已无自主呼吸，医务人员明确告知建议转院，但人会死在路上，脑出血量已达100ml左右，非常严重，已经形成严重的脑疝，如开颅，可能会像皮球一样爆开。原告所述孙喜华非抢救无效死亡无相关证据证实。2、就本案事实部分，第三人另做补充说明，孙喜华系2016年8月入职原告处工作，入职时经原告要求体检，身体健康无任何疾病。孙喜华在原告处工作要求的劳动时间为在岗24小时，第二天休息24小时，即工作一天一夜，该劳动考勤制度已严重违反劳动法及相关法律法规，至孙喜华发病达近三年之久，长期如此高强度的劳动，严重违反人体作息规律，给身体健康造成极大损害。这也是孙喜华年纪轻轻非正常死亡的重要原因。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求依法予以驳回。被告庆安县人力资源和社会保障局和庆安县人民政府分别于2019年11月5日和2019年10月28日向本院提出了答辩状并提供了以下证据：庆安鑫鹏餐饮服务公司洗浴部工资表、工资收据。证明孙喜华与鑫鹏公司之间存在劳动关系。病历和诊断书。证明孙喜华在工作期间突然发病，诊断为脑出血、脑疝、高血压3级，出院诊断停止呼吸，昏迷、无自主反应，属于脑死亡状态。死亡证明。孙喜华于2018年10月8日死亡，证明孙喜华在办理出院手续时，已经死亡。询问证人笔录及录音。证明孙喜华发病及治疗过程，在出院时已濒临死亡。原告认为，对工资表、工资收据、病历、诊断书及死亡证明真实性均无异议，对证明事项有异议。工资表及工资收据，并不能证明孙喜华与原告之间存在劳动关系。病历说明医院主治医师行开颅术，患者家属明确拒绝。笔录也不能证明孙喜华出院时已经濒临死亡或者脑死亡。印证了病历上所体现的是患者家属拒绝治疗导致死亡。第三人认为，对被告庆安县人力资源和社会保障局和庆安县人民政府举示的证据真实性和证明事项均无异议。经庭审质证，本院对被告庆安县人力资源和社会保障局和庆安县人民政府提供的证据作如下认定：工资表、工资收据、病历、诊断书、死亡证明，本院予以采信；询问笔录及录音中关于孙喜华患病及治疗过程，本院予以采信。第三人于2019年11月5日向本院提出了答辩状并提供了证据：收据及出库单一份。证明孙喜华自2016年8月入职原告公司，即双方于2016年8月建立劳动关系。原告认为，这份收据没有原告人员签字和公章，不能作为证据使用。出库单不知道想证明什么问题，看不清无法质证。被告庆安县人力资源和社会保障局认为，从两张票据书面看，标有原告名称，虽然没有公章，是由于原告在此项事情管理上原因，而非孙喜华本人的原因。从程序上看，是符合一般单位发工作服常理的。孙喜华持有这两张票据，能够证明孙喜华在原告处自2016年8月工作的事实，具有客观性、关联性及合法性，应当作为定案依据。庆安县人民政府认为，对真实性没有异议。虽然两张票据上没有人员签名和盖章，但孙喜华已经去世，这两张证据不可能是孙喜华家属伪造的，足以认定原告在孙喜华入职时收取了孙喜华的工服押金，也与其他相关证据相互印证，证实孙喜华自2016年8月起与原告之间建立了事实劳动关系。经庭审质证，本院对第三人提供的证据作如下认定：因收据上只体现出收孙喜华工服押金50.00元，没有体现收款单位，出库单上虽有庆安鑫鹏大酒店的字样，但年份处空缺，两份证据均不能证明孙喜华到原告处工作的时间，本院不予采信。本院根据当事人提交的证据及当事人的质证意见认定以下事实：孙喜华，女，出生于1962年5月10日，身份证号为。于2017年8月到原告洗浴中心鞋房工作，为顾客提供换鞋服务。每月基本工资1500.00元及满勤奖金。2018年10月7日晚11时许，孙喜华在工作单位轮班休息期间突发脑出血，被送至庆安县人民医院救治，因出血量大，已经形成脑疝。在庆安县人民医院ICU病房抢救至次日00时45分，医院向孙喜华家属下达病情危重通知书，告知孙喜华处于深度昏迷状态，随时可能出现心跳、呼吸停止。10月8日，孙喜华经抢救无效死亡。经第三人孟祥敏申请，庆安县人力资源和社会保障局于2019年1月30日作出了（庆人社）伤险认决字［2019］2号《认定工伤决定书》，以孙喜华受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十五条第一款规定，认定为工伤。原告于2019年3月29日向庆安县人民政府提起行政复议，庆安县人民政府受理后于2019年5月15日作出了庆政复决字［2019］02号《行政复议决定书》，维持了庆安县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。本院认为：孙喜华于2018年11月7日晚患病后被送到庆安县人民医院治疗，庆安县人民医院及时采取了抢救措施，但因孙喜华脑出血量过多，伤势严重，抢救无效死亡。原告称孙喜华是因为家属放弃治疗而不是医院抢救无效而死亡的意见，本院不予采信；原告单位的洗浴部B班工资表，是工人领取薪酬签收的凭据，证明孙喜华于2017年8月到原告处工作，本院予以采信；原告称孙喜华已达法定退休年龄，与原告之间建立的是劳务关系，而非劳动关系，本院不予采信；庆安县人力资源和社会保障局作出的（庆人社）伤险认决字［2019］2号《认定工伤决定书》和庆安县人民政府作出的庆政复决字［2019］02号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决如下：驳回原告庆安鑫鹏饮食服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由庆安鑫鹏饮食服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  司丙飞人民陪审员  杜春孝人民陪审员  张 冰二〇一九年十一月二十一日书 记 员  周 莹