湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初6640号原告：宋远松，男，1970年7月23日出生，土家族，湖北省恩施市人，现住恩施市，委托诉讼代理人：李永松，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，湖北正典律师事务所实习律师。被告：刘家国，男，1973年11月25日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，委托诉讼代理人：陈启风，湖北施州律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱梦雪，湖北施州律师事务所实习律师。原告宋远松诉被告刘家国合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告宋远松及委托诉讼代理人李永松、张力，被告刘家国及委托诉讼代理人陈启风到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告宋远松向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告双方解除合伙关系，并按6比4比例分割工程款；2、判令被告承担投资款76175.2元；3、判令被告支付原告违约金38087.6元。4、由被告刘家国承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求的第2项为75994.96元，变更诉讼请求第3项为37997.48元。事实与理由：2019年4月21日，原告宋远松与刘家国签订《合伙合同》，约定：由原告投资60%、被告投资40%用于修建位于恩施市沐抚办事处前山村天井组的乡村公路，共计5.4公里（实际为1.85公里）。被告负责工程质量、进度、料场等相关事宜，原告负责协作被告。合同签订后，原告按工程进度陆续向工地投资189987.4元，被告分文未付。现工程已完工，被告却拒绝同原告进行工程结算，且态度恶劣。原告为维护自己合法权益，特依法提起诉讼，请人民法院判决支持原告诉讼请求。被告刘家国辩称：1、被答辩人起诉解除合伙关系没有依据。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。双方合伙关系的建立基于双方签订的《合伙合同》，被答辩人起诉解除合伙关系的前提和实质是解除双方签订的《合伙合同》。但是，被答辩人的第一项诉讼请求又要求按照《合伙合同》分割工程款，明显又是要求答辩人履行合同，两者自相矛盾。我国《合同法》第九十四条对法定解除合同的条件作出了明确的规定，答辩人既没有明确表示拒绝履行合同义务，被答辩人也没有通知答辩人解除合伙关系。2、双方合伙关系建立后，被答辩人已经完全履行了合伙义务，答辩人已经承担的投资款项，远远超出了应当承担的比例范围，不存在违约行为，不应支付违约金。3、答辩人享有顺序履行抗辩权。按照协议约定，应当是答辩人与被答辩人先按照比例履行出资义务，提供合伙资金，待工程竣工验收后，再分割工程款项。但是，按照工程成本计算双方应当承担的投资款项，被答辩人的出资已经不能维持工程的进行，被答辩人应当先履行出资义务，支持工人工资、工程欠款等，待所有款项结清后，双方再行分割工程款项。另外，被答辩人并不知晓案涉工程是否已经验收，也没有收到工程款，被答辩人起诉分割工程款的条件并不成就，答辩人没有义务进行分割。4、按照《合伙合同》的约定，被答辩人除了享有分割工程款的权利，同时还应按60%的比例承担二人合伙所产生的所有债务。案涉工程已经亏损，答辩人保留起诉被答辩人承担合伙债务的权利，本案中暂不提起反诉。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了原告身份证复印件，合伙合同原件一份，农行转账凭证2张，邮政银行转账凭证1张，给被告微信（名为在水一方）转账记录3张，与微信名“求真务实”（打沙的师傅刘应超）聊天记录2张，与微信名“大喜工程机械维修”（修铲车的师傅）聊天记录1张，收据存根2张原件，收据1张，《恩施大峡谷风景区管理处前山村农村“以奖代补”公路工程施工承包合同书》复印件一份，《民事裁定书》，保全费、保全保险费发票，证人唐某证言。被告刘家国向本院提交了销货明细单，销货清单，刘应超收条，供电公司收据两份，证人邬某、余某、刘某、黄某的证人证言。本院将结合证据的来源、合法性与本案的关联性及当事人陈述，综合认定案件事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月18日，被告刘家国（乙方）与恩施大峡谷风景区管理处前山村村民委员会（甲方）签订了《恩施大峡谷风景区管理处前山村农村“以奖代补”公路工程施工承包合同书》，载明“发包方：恩施大峡谷风景区管理处前山村村民委员会，承包方：刘家国，一、工程概况，工程名称：恩施大峡谷风景区管理处前山村3.5米水泥路面硬化工程。工程地点：恩施大峡谷风景区管理处前山村新房子组。工程内容：甲方提供的工程量清单确定的全部工程量。二、工程承包形式及范围，承包形式：包工、包料。承包范围：混凝土路面、浆砌片石排水沟、涵洞。三、合同工期：开工日期：2019年4月20日，竣工日期2019年6月20日，合同工期总天数60天（有效工作日）。四、质量标准：路面及错车台采用C30水泥混凝土路面，面板宽度不小于3.5m，水泥混凝土面板及错车台厚度不低于15cm，弯道应加宽、超高，面板抗压强度不低于30.0Mpa。五、验收方式，由管理处脱贫攻坚前线指挥部组织公路中心、扶贫办、财政所、驻村尖刀班及沿线村民代表等相关单位组成联合验收小组，按本合同约定的质量标准进行检查、验收，并出具验收合格证明。六、合同价款，合同单价为28.00万上限价，20万元/公里，具体见工程量清单。七、价款的各付方式，根据《恩施大峡谷风景区管理处农村公路道路硬化“以奖代补”实施方案》规定的方式和时间据实支付。……”。2019年4月21日，原告宋远松（乙方）与被告刘家国（甲方）签订《合伙合同》，载明“甲方刘家国住沐抚办事处长岭，乙方宋远松住恩施市××渡船办事处××单元。工程概况，甲方承包的乡村公路总长5.4公里，给乙方合伙投资施工完成，工程地址恩施市沐抚乡办事处前山村天井组。甲方承包给公路铺碎石全长18公里，给乙方合伙投资施工完成，工程地址恩施市沐抚乡办事处前山村天井组。合伙内容1、公路调平加宽含倒路面边沟每公里33-28万元。2、公路铺碎石每公里5万元。3、合伙的过程中票据开支公平公开。4、甲方征用料厂2000.00元，征用石场18000.00元/亩。5、砂石料含运输、机械、割缝、炸材不能超过50元/m3。6、倒路施工班含人工、机械、割缝、滚泥青18元/m3。相互责任1、甲方负责工程质量、进度、料场各相关事宜。2、乙方负责给甲方一个人协作，乙方本人无时间随时去工地现场，有重要的时候，乙方本人必须到场。3、乙方在投资方面可以占60%元，剩下的40%元，由甲方负责。4、各项施工班，包括车主、料场、工人都必须买保险，没有保险人员禁止入场施工。违约责任甲乙双方任何一方违约，付对方20%的违约金，并赔偿相关的各项损失费用。未尽事宜甲、乙双方共同协商，达不成协议的情况可向当地政府或法院调解”。原、被告合伙期间，没有会计账目。原告按合同约定给被告转款109000元，另支付修路工地挖机师傅工资20000元，支付加油款5667元，被告对此部分无异议。被告刘家国支付278吨水泥款146923元，支付打沙工资80863元，安电表人工费266元。对此部分，原告无异议。原告宋远松称其支付了铲车修理费2400元，购买装载机52800元，对此部分支付，被告刘家国有异议。被告刘家国陈述支出还有（含未付）：做饭工人工资9000元，打炮工人工资4500元，水泥4935元，挖机已支付66672元，下欠78943元，已付转石头4400元，开关线路、斗车等12800元，修铲车200元，工人饭钱250元，搅拌站购买线的500元，铲车加油费5121元，炸药费13450元，杂工2150元，电费1370元，工人保险3000元，谢师傅挖机费用7260元，石场生活费5200元，8车碎石运费800元，砍山1200元，安电表工资100元，70元的废机油，4.5吨水泥，50块空心砖。工人工资2400元，刘易龙6500元，征地9000元，租地3000元，转沙12600元，清场4000元，管理工资28000元，生活费500元，租房3个月1800元，税钱2万元，刘云超工资3000元，金钱数额共计312721元。原告宋远松对被告陈述的前述开支中，修铲车200元，搅拌站购买线的500元，工人保险3000元，8车碎石运费800元，安电表工资100元，废机油70元，50块空心砖，工人工资2400元，刘易龙6500元，征地9000元，税钱20000元，刘云超工资3000元无异议，无异议的金钱数额共计45570元，其他的开支原告均有异议。现原、被告因投入、开支争议及工程款分割分歧，致原告诉至本院，请求判准前述诉讼请求。原告宋远松诉请申请财产保全，支付保全费3110元，保全保险费1500元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告宋远松与被告刘家国合伙案涉工程，但双方合伙期间账目不清、合伙收入支出不明，原、被告自己无法清算，因无会计帐又无法通过审计或会计鉴定的方式查明双方合伙期间的账目情况，盈亏无法确定。故原告诉请要求分割工程款、要求被告承担投资款及支付违约金，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告宋远松的诉讼请求。案件受理费2586元，减半交纳1293元；保全费3110元，合计4403元。由原告宋远松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  李静二〇一九年十一月十四日书记员  张燕