海南省三亚市中级人民法院刑事判决书（2019）琼02刑初82号公诉机关海南省三亚市人民检察院。被告人余泊桦，男，1997年10月10日出生于海南省东方市，公民身份号码×××，汉族，大学专科文化，现住海南省东方市。因本案于2019年7月2日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审至今。辩护人卢玉燕，海南业茂律师事务所律师。被告人林建平，男，1985年2月15日出生于海南省三亚市，公民身份号码×××，汉族，高中文化，现住海南省三亚市。因本案于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审至今。被告人刘世坤，男，1994年5月8日出生于山东省成武县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，现住海南省万宁市。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审至今。辩护人丁香，北京大成（海口）律师事务所律师。海南省三亚市人民检察院以三检一刑诉[2019]11号起诉书指控被告人余泊桦、刘世坤犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪、被告人林建平犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭审理了本案。海南省三亚市人民检察院指派副检察长李文泽出庭支持公诉，被告人余泊桦及其辩护人卢玉燕、被告人刘世坤及其辩护人丁香、被告人林建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海南省三亚市人民检察院指控：2019年上半年，被告人余泊桦让与其共同经营万宁养发馆的被告人刘世坤帮其出售一只折衷鹦鹉（红胁绿鹦鹉）。与此同时，被告人林建平刚好向刘世坤打听有没有会说话的鹦鹉，被告人刘世坤与被告人林建平交流后，被告人林建平表示愿意购买这只折衷鹦鹉。二人商定价格为4800元，其中鹦鹉本身价格为4000元，被告人刘世坤帮被告人林建平饲养鹦鹉所耗费用为800元。2019年4月24日，被告人林建平分两次向被告人刘世坤微信支付4800元，被告人刘世坤收款后将其中4000元转账给被告人余泊桦。2019年5月1日，被告人刘世坤将该鹦鹉通过客运车辆从万宁寄到三亚，被告人林建平收到后将鹦鹉放在其经营的“海岛椰子鸡”店内供客人观赏。江西野生动植物司法鉴定中心对该鹦鹉的鉴定意见为：本次受理鉴定的动物为红胁绿鹦鹉，数量一只。根据《濒危野生动植物国际贸易公约》（CITES公约，2017年1月2日起生效），红胁绿鹦鹉列为《濒危野生动植物国际贸易公约》附录Ⅱ。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、司法鉴定意见、现场辨认、检查笔录等证据。据此认为，被告人余泊桦、刘世坤以营利为目的，共同非法向他人出售珍贵、濒危野生动物折衷鹦鹉，触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百四十一条第一款之规定，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任。被告人林建平以饲养为目的，非法购买珍贵、濒危野生动物折衷鹦鹉，触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法收购珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任。被告人余泊桦在出售珍贵、濒危野生动物犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，是主犯。被告人余泊桦犯罪后自动投案，如实供述所犯罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚，建议判处有期徒刑十个月，适用缓刑，并处罚金。被告人刘世坤在出售珍贵、濒危野生动物犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻处罚。被告人刘世坤虽未自动投案，但到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚，建议判处有期徒刑六个月，适用缓刑，并处罚金。被告人林建平虽未自动投案，但到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚，建议判处有期徒刑八个月，适用缓刑，并处罚金。被告人余泊桦对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人余泊桦的辨护人的辩护意见：一、本案不应区分主、从犯。被告人余泊桦仅出售折衷鹦鹉一只，与林建平、刘世坤的行为相当，而且该鹦鹉也是实际经刘世坤出售给林建平的，目前国家立法和规范性文件没有明确规定出售行为比购买行为更严重和更具谴责性，各被告人的地位和作用基本相同，没有明显的主从关系，被告人余泊桦不应评价为主犯。二、被告人余泊桦系自首，依法可以从轻、减轻处罚。2019年7月1日，被告人余泊桦接到家人电话告知公安机关传唤后，在父亲余海的陪同下主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，应当认定自首，且余泊桦犯罪情节较轻，可对其免除处罚。三、随着人工饲养技术的的发展，很多列入名录和公约中的动物物种的人工繁殖数量激增，早已经脱离“濒危”境地。在互联网输入折衷鹦鹉，百度百科显示该物种的种群现状为“种群数量趋势稳定，因此被评价为无生存危机的物种”，保护级别为“低危”。况且，按照一般公众认知水平，鹦鹉属于老百姓平常的饲养动物，出售人工驯养繁殖的野生动物同出售完全直接源自野外环境的野生动物，其社会危害性大不相同，应体现不同的处理结果。四、被告人余泊桦的犯罪情节轻微，社会危害性低，且认罪、悔罪，主观恶性小，应从轻处理。五、认罪认罚是自首、坦白、认罪之外的一个独立量刑情节，在自首、坦白、认罪从轻或减轻的基础上，再给予适当从宽处罚，才能真正体现激励认罪认罚的积极性和设置该制度的本意。六、被告人余泊桦在审查起诉阶段经过羁押必要性审查认为没有关押的必要，适用缓刑甚至更轻的刑罚不致危害社会。七、根据刑法第六十四条的规定，只有“违禁品和供犯罪所用的本人财物”才予以没收，本案扣押的手机只是通讯工具，应当返还。被告人刘世坤对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人刘世坤的辩护人的辩护意见：一、被告人刘世坤没有犯罪的主观意识，其以为帮朋友忙出售的是家养鹦鹉。中国人有数千年养鹦鹉的喜好，很少有人意识到可能涉嫌犯罪，即便属于野生保护动物，但涉案鹦鹉不是从野外直接抓回来的。中国己有数百年的鹦鹉人工繁殖历史，鹦鹉种类非常多，大多数人根本不知道哪种鹦鹉是保护动物，涉案鹦鹉是否人工繁殖，是否真的属于纯野生鹦鹉，还有待商榷。被告人刘世坤因为喜欢鹦鹉，又因为朋友提出帮忙不好拒绝，其没有犯罪主观意识。二、被告人刘世坤帮忙联系买家仅是出于对鹦鹉的喜爱和帮朋友的忙，没有获利，买家购买鹦鹉也是因为喜欢，被告人刘世坤的行为不具有社会危害性。三、被告人刘世坤深深的意识到自己法律意识淡薄的严重性，对自己的行为十分懊悔。被告人刘世坤是妈妈一人养大，现在每天以泪洗面，觉得对不起妈妈。综上，请求依法判处缓刑。被告人林建平对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。经审理查明：2019年上半年，被告人余泊桦让与其共同经营万宁养发馆的被告人刘世坤帮其出售一只折衷鹦鹉（红胁绿鹦鹉）。与此同时，被告人林建平刚好向被告人刘世坤打听有没有会说话的鹦鹉，被告人刘世坤与被告人林建平交流后，被告人林建平表示愿意购买这只折衷鹦鹉。二人商定价格为4800元，其中鹦鹉本身价格为4000元，被告人刘世坤帮被告人林建平饲养鹦鹉所耗费用为800元。2019年4月24日，被告人林建平分两次向被告人刘世坤微信支付4800元，被告人刘世坤收款后将其中4000元转账给被告人余泊桦。2019年5月1日，被告人刘世坤将该鹦鹉通过客运车辆从万宁寄到三亚，被告人林建平收到后将鹦鹉放在其经营的“海岛椰子鸡”店内供客人观赏。江西野生动植物司法鉴定中心对该鹦鹉的鉴定意见为：本次受理鉴定的动物为红胁绿鹦鹉，数量一只。根据《濒危野生动植物国际贸易公约》（CITES公约，2017年1月2日起生效），红胁绿鹦鹉列为《濒危野生动植物国际贸易公约》附录Ⅱ。2019年7月1日被告人余泊桦主动投案自首，并对犯罪事实供认不讳。2019年9月23日，被告人余泊桦自愿签署认罪认罚具结书，认可并知悉公诉机关指控其犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，建议对其判处有期徒刑十个月、适用缓刑、并处罚金的量刑建议。2019年9月23日，被告人刘世坤自愿签署认罪认罚具结书，认可并知悉公诉机关指控其犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，建议对其判处有期徒刑六个月、适用缓刑、并处罚金的量刑建议。2019年9月25日，被告人林建平自愿签署认罪认罚具结书，认可并知悉公诉机关指控其犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，建议对其判处有期徒刑八个月、适用缓刑、并处罚金的量刑建议。认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.物证。（1）折衷鹦鹉一只，红蓝色活体。证实：本案的犯罪活物。（2）被告人林建平白色IPHONE手机一部。证实：被告人林建平犯罪时使用的通讯工具。（3）被告人余泊桦黑色OPPO手机一部。证实：被告人余泊桦犯罪时使用的通讯工具。（4）被告人刘世坤蓝黑色OPPO手机一部。证实：被告人刘世坤犯罪时使用的通讯工具。折衷鹦鹉已经移送三亚市野生动植物保护中心，仅有照片，并无实物；手机没有随案移送。2.书证（1）被告人基本信息。证实：被告人余泊桦、刘世坤、林建平犯罪时具备完全刑事责任能力。（2）被告人照片。证实：被告人余泊桦、刘世坤、林建平正面照片与其常住人口信息表上照片一致。（3）三亚市林业局行政审批办公室证明。证实：该办自2010年9月至今未核发及收到刘世坤经营折衷鹦鹉的批准文书备案。（4）无违法犯罪记录说明。证实：被告人余泊桦、刘世坤、林建平此前无违法犯罪记录。（5）归案情况说明。证实：被告人林建平于2019年6月27日被民警抓获；被告人刘世坤于2019年6月28日被民警抓获；被告人余泊桦于2019年7月1日主动投案自首。（6）认罪认罚具结书。证实：被告人余泊桦、刘世坤、林建平自愿签署认罪认罚具结书。（7）办案说明。证实：被告人林建平非法收购珍贵、濒危野生动物案的案卷中折衷鹦鹉照片与鉴定报告中折衷鹦鹉照片为同一只，因鉴定机构在鉴定过程中的照片打印问题导致颜色不一致。附折衷鹦鹉的原始照片。（8）三亚市森林公安局情况说明。证实：根据被告人林建平供述，其分别于2018年9、10月份和2019年1、2月份三次通过微信购买三只折衷鹦鹉，前面购买的两只折衷鹦鹉由于养殖经验不足及疏忽大意，导致第一只飞走，第二只死掉。在办案民警进一步侦查过程中，未提取到前面飞走和死掉的两只折衷鹦鹉的照片以及其它实物，因此无法对前面两只折衷鹦鹉委托鉴定。（9）移交清单。证实：涉案折衷鹦鹉已于2019年7月2日移交三亚市野生动植物保护中心。3.证人证言（1）证人唐某的证言。证实：被告人林建平于2019年5月2日将一只折衷鹦鹉带到“海岛椰子鸡”店内饲养。（2）证人王某的证言。证实：其曾接到过一个市民电话询问是否可以饲养鹦鹉，其告诉该市民养一、两只鹦鹉是无法办证的，该市民没有咨询有关收购、出售鹦鹉的办证问题。4.被告人供述与辩解（1）被告人林建平的供述与辩解。证实：被告人林建平于2019年4月26日咨询12345公众号个人能不能饲养鹦鹉，一位林业局工作人员告诉他要办证的话必须是养殖基地，但是个人养殖一两只当宠物没有问题。该辩解与证人王某的证言相矛盾。被告人林建平共向刘世坤购买三只鹦鹉，其中两只放生了，公安机关扣押的那只鹦鹉是第二只，共花费4800元。（2）被告人刘世坤的供述与辩解。证实：2018年底、2019年4月份、2019年5月份三次把三只鹦鹉卖给被告人林建平，2019年4月24日“海岛椰子鸡”转账的4000元、800元是第二次交易时的转款记录；2019年5月2日“海岛椰子鸡”转账的4800元是第三只鹦鹉的钱。公安局扣押的是第二只鹦鹉。被告人刘世坤收到被告人林建平转款后将4000元转给被告人余泊桦，剩余800元自己留下。（3）被告人余泊桦的供述与辩解。证实：2018年底、2019年初向一个住在广东惠州的从事人工养殖的人（陈曦anny）购买了三只鹦鹉，每只都是3000多元，但微信聊天记录、转账记录被删除了。2019年初让被告人刘世坤帮自己卖掉三只鹦鹉，被告人刘世坤于2019年4月24日卖掉第二只后转给其4000元，2019年5月2日卖掉第三只后转给其4000元，公安局扣押的这只鹦鹉是其第二次交给被告人刘世坤卖的鹦鹉。5.鉴定意见江西野生动植物司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。证实：从林建平处扣押的1只鹦鹉为红胁绿鹦鹉，根据《濒危野生动植物国际贸易公约》（CITES公约，2017年1月2日起生效），红胁绿鹦鹉列为《濒危野生动植物国际贸易公约》附录Ⅱ。6.现场辨认、检查笔录（1）现场辨认笔录①被告人林建平对上家的辨认笔录。证实：被告人林建平辨认出被告人刘世坤就是卖折衷鹦鹉给他的男子。②被告人林建平对购买的折衷鹦鹉及放置场所的辨认笔录。证实：被告人林建平购买的折衷鹦鹉就是办案民警查扣的这只，其饲养鹦鹉的地方为三亚市××区“海岛椰子鸡”店。③被告人刘世坤对涉案鹦鹉的辨认笔录。证实：办案民警从被告人林建平处扣押到的折衷鹦鹉就是被告人刘世坤卖给被告人林建平的。④被告人刘世坤的辨认笔录。证实：被告人余泊桦就是让被告人刘世坤销售鹦鹉的那个人。（2）现场检查笔录①被告人林建平手机检查笔录。证实：从被告人林建平手机内提取的微信聊天记录和支付记录显示其于2019年4月24日向被告人刘世坤转款4800元购买一只红蓝色折衷鹦鹉，2019年5月1日收到该鹦鹉。②被告人刘世坤手机检查笔录。证实：被告人林建平于2019年4月24日微信转账给其4000元、800元，同年5月2日向其转账4800元；被告人刘世坤于2019年4月24日向被告人余泊桦转账4000元，于同年5月2日向被告人余泊桦转账4000元。以上证据来源合法，客观真实，证据之间均能相互印证，并具有法律证实效力，应予以确认。本院认为，被告人余泊桦、刘世坤无视国家法律，以营利为目的，共同向他人非法出售珍贵、濒危野生动物折衷鹦鹉，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人余泊桦、刘世坤犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人余泊桦在犯罪中起主要作用，属于主犯，被告人刘世坤在犯罪中起次要作用，属于从犯。被告人林建平无视国家法律，以饲养为目的，非法收购珍贵、濒危野生动物折衷鹦鹉，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人林建平犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人余泊桦在犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；且自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚；决定对其从轻处罚。被告人刘世坤在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚；且自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚；决定对其从轻处罚。被告人林建平在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚；且自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚；决定对其从轻处罚。综上，综合本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人余泊桦、刘世坤、林建平适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，亦没有社会危险性，故决定对其三人宣告缓刑。关于被告人余泊桦的辩护人提出的辩护意见，分析如下：一、在共同非法向他人出售折衷鹦鹉的犯罪过程中，出售折衷鹦鹉的主意来自于被告人余泊桦，且折衷鹦鹉也来自于被告人余泊桦，被告人刘世坤只是帮助被告人余泊桦实施出售的行为，故在共同犯罪中被告人余泊桦起主要作用，是主犯。辩护人提出的不应区分主、从犯的意见不予采纳。二、关于辩护人提出的被告人余泊桦是自首，犯罪情节轻微，且认罪、悔罪等意见与本院查明的事实一致，予以采纳。三、被告人余泊桦的手机没有随案移送，本院不予处理。四、根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，故被告人余泊桦出售的折衷鹦鹉是否属于人工驯养繁殖不影响本案的社会危害性，辩护人的意见不予采纳。关于刘世坤的辩护人提出的辩护意见，分析如下：一、被告人刘世坤在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，自愿签署认罪认罚具结书，辩护人的意见与本院查明的事实一致，予以采纳。二、被告人刘世坤在向被告人林建平出售折衷鹦鹉时，获取了一定的利益，辩护人提出的被告人刘世坤没有获利，其行为不具有社会危险性的辩护意见与本院查明的事实不一致，不予采纳。为严明国法，依法惩处非法出售、收购珍贵、濒危野生动物罪，保护野生动物资源，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告人余泊桦犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）二、被告人刘世坤犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币1000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）三、被告人林建平犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑十个月，并处罚金人民币1500元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）四、被告人余泊桦的违法所得4000元、被告人刘世坤的违法所得800元均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 尹合欢审判员付春燕审 判 员 李   新   建 二〇一九年十一月二十八日法官助理 林   小   妹 《中华人民共和国刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。