山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4631号上诉人(原审被告)：烟台晟锦实业有限公司，住所地：山东省栖霞市人民医院西金苹果绿苑商业街南区C座。法定代表人：任川川，经理。委托诉讼代理人：隋显收，栖霞台农创业园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东栖霞农村商业银行股份有限公司，住所地：山东省栖霞市跃进路427号。法定代表人：温向东，理事长。原审被告：烟台金苹果置业有限公司，住所地：山东省栖霞市霞光路311号。法定代表人：房思宪，经理。委托诉讼代理人：隋显收，栖霞台农创业园法律服务所法律工作者。上诉人烟台晟锦实业有限公司因与被上诉人山东栖霞农村商业银行股份有限公司、原审被告烟台金苹果置业有限公司追偿权纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求撤销栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初1366号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人原审时所提交的赖以支持其诉讼请求的证据明显是虚假的。作为律师事务所及执业律师，均应恪守《中华人民共和国律师法》（下称《律师法》）的相关规定。《律师法》第二十五条规定：律师承办业务由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。第四十条规定：律师在执业活动中不得有下列行为：（一）私自接受委托，收取费用，接受委托人的财物或其他利益。同时该法第四十七条、第四十八条，对律师同时在两个律师事务执业或者私自接受委托的，都规定了严厉惩罚。根据上述法律规定，当事人在委托代理人进行诉讼时，只能且仅能与所委托的律师事务所签订委托代理合同，绝对不可能同时与其他律师事务所、更不可能与承办律师个人签订委托代理合同。具体到本案，被上诉人追偿的代理费是基于2016年被上诉人与上诉人之间的金融借贷纠纷产生的。栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初462号判决书中显示，代理被上诉人参加该次诉讼的是山东君孚律师事务所指派的律师。这就表明，被上诉人对于该次诉讼签订委托代理合同的主体应当是山东君孚律师事务所。但是，原审庭审中被上诉人提供的《风险代理清收不良贷款合同》相对方主体却是山东大炜律师事务所。在山东大炜律师事务所未指派其律师参与原审的情况下，被上诉人如何能与山东大炜律师事务所签订委托代理合同的？又如何协商确定双方权利与义务？因此被上诉人提供的与山东大炜律师事务所签订的《风险代理清收不良贷款合同》显然是虚假的、伪造的合同，不能作为定案依据。另外，原审判决在本院认为中所表述的“原告所委托的律师期间改变其所挂靠的律师事务所不影响被告责任的承担”显然是对《律师法》相关规定的曲解与误判。最基本的常识是律师执业与所在律师事务所之间绝对不是挂靠关系，而是隶属于所在律师事务所，遵从所在律师事务的规章制度并受其管理。二、本案系追偿权权纠纷。根据法律规定，既为追偿权，一定是被上诉人支付了代理费后，才能获得向上诉人行使追偿权的权利。但是在原审整个庭审过程中，被上诉人始终未能提供出其支付代理费的发票及其他合法有效凭证。既然被上诉人并未支付代理费，其行使追偿权的事实及法律依据也就不复存在。三、原审判决数额过高。山东省物价局、司法厅联合下发的【2017】70号文中第六条规定：律师事务所与委托人协商确定律师收费标准，应当考虑如下因素（一）耗费的工作时间；（二）法律事务的难易程度。就本案来看，被上诉人就金融借款纠纷一共提起五宗诉讼，但是，这五宗诉讼显然属于同一事实及理由，实际是五案合一案，法庭也是合并审理。因此，原审判决对这五起案件均按照山东省物价局、司法厅《2017》70号文中的上限予以裁判，属于不考虑实际情况只是机械地引用所做出的裁判，因此，原审判决所确定数额明显与事实及相关规定不符，应予纠正。综上，原审法院依据一份明显是虚假的、伪造的代理合同予以裁判，其裁判结果必然错误。为此，上诉人恳请二审法院依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人未到庭，亦未提交书面答辩意见。被上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令被告烟台晟锦实业有限公司向原告支付实现债权费用814345元；被告山东豪晟投资置业有限公司对此承担连带清偿责任。2、请求确认原告对被告烟台金苹果置业有限公司名下的位于栖霞市人民医院西金苹果绿苑商业街南区C座的房屋所有权证号为栖房权证栖城房字第××号房产经拍卖、变卖价款享有优先受偿权。3、本案的诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告申请变更诉讼请求为325738元。一审法院认定事实：2014年6月19日，原告与被告金苹果置业签订编号为栖城高抵字（2014）年第0220140075号《最高额抵押合同》，约定被告金苹果置业所担保的主债权为自2014年6月19日至2017年6月18日期间在人民币1120万元的最高余额内，抵押权人依据与烟台晟锦实业有限公司(下称债务人)签订的借款合同享有的对债务人的债权。不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。抵押人最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)，但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，而不包括在上述之最高余额内。第三条抵押财产详见编号为(栖城)高抵字(2014)年第0220140075号的房地产抵押清单。该抵押清单作为本合同的附件，与合同具有同等法律效力。第八条抵押权的实现，抵押权人主债权到期，债务人未予清偿的，抵押人实现抵押权时，可通过与抵押人协商，将抵押财产拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或者将抵押财产折价以抵偿债务人所欠债务。双方未就抵押权实现方式达成一致的，抵押权人可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押房产证号为栖房权证栖城房字第××号房产。2014年6月26日，双方在栖霞市房产管理局办理了抵押登记手续，房屋他项权证号为栖房他证栖城房字第××号。2015年6月17日，原告与被告烟台晟锦实业有限公司签订了编号为栖城流借字2015年第062号《流动资金借款合同》，约定被告晟锦实业在原告处借款人民币800万元用于购买钢材，借款月利率7.65‰，按月结息，借款到期，利随本清，借款期限自2015年6月17日始至2016年5月21日止。合同第二条约定具体担保方式为最高额抵押担保，担保人为烟台金苹果置业有限公司，并与贷款人签订最高额抵押合同。第五条约定借款人应按照本合同约定按期足额支付利息，借款期限届满之日一次性还本。第八条约定借款人不按照合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起按照本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息，借款人在借款期限内不能按期支付利息的，应按本合同约定的借款利率计收复利，借款逾期后仍未支付的利息，应按本合同约定的罚息利率计收复利。合同签订当日，原告向被告发放了借款800万元，被告将借款利息支付至2015年8月20日，后再未还款。2016年12月16日，原告栖霞农商行与山东大炜律师事务所签订《风险代理清收不良贷款合同》，合同约定，2015年6月17日栖霞农商行与晟锦实业签订《流动资金借款合同》，有关该借款合同纠纷，山东大炜律师事务所接受栖霞农商行的委托，指派何智勇律师（原执业山东君孚律师事务所）向栖霞农商行提供法律服务，依法维护栖霞农商行的合法权益。栖霞农商行委托山东大炜律师事务所办理下列代理工作：栖霞农商行委托山东大炜律师事务所为第一审程序、第二审程序、执行程序的诉讼代理人。本案采取风险代理方式支付律师服务费，具体如下：(1)、判山东豪晟投资置业有限公司对烟台晟锦实业有限公司承担连带责任的法律文书生效后，栖霞农商行以生效文书确认债权总额(本金+利息+逾期利息+罚息)的10%向山东大炜律师事务所支付律师服务费;案件执行终结后，栖霞农商行再以实际执行回款额的10%向山东大炜律师事务所支付律师服务费。(2)、如未判山东豪晟投资置业有限公司承担责任，栖霞农商行以实际执行回款的12%向山东大炜律师事务所执行律师服务费。另查明，原告将晟锦实业、山东豪晟投资置业有限公司、金苹果置业、杨帅、任川川起诉至栖霞市人民法院，栖霞市人民法院作出（2016）鲁0686民初462号民事判决书，判决内容如下：一、被告烟台晟锦实业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告山东栖霞农村商业银行股份有限公司借款本金800万元截止2016年2月15日的利息143453.30元，并自2016年2月16日起至判决确定的给付之日止对借款本金800万元按月利率11.475‰承担逾期利息；二、被告山东豪晟投资置业有限公司对被告烟台晟锦实业有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、原告山东栖霞农村商业银行股份有限公司对被告烟台金苹果置业有限公司名下的位于栖霞市人民医院西金苹果绿苑商业街南区C座的房屋所有权证号为栖房权证栖城房字第××号房产经拍卖、变卖后的价款在上述第一项债务(不超过最高抵押担保余额人民币1120万元）范围内享有优先受偿权。四、被告杨帅在注册资金出资不足的816万元范围内对上述第一项债务承担补充赔偿责任。五、被告任川川在注册资金出资不足的784万元范围内对上述第一项债务承担补充赔偿责任。原审法院认为，原告与被告晟锦实业、金苹果置业签订的栖城流借字2015年第062号《流动资金借款合同》及栖城高抵字（2014）年第0220140075号《最高额抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告晟锦实业因未按照合同约定履行偿还借款本息的义务，致原告起诉至栖霞市人民法院，根据原被告双方签订的《流动资金借款合同》与《最高额抵押合同》，原审法院认为原告栖霞农商行由此产生的律师费应当由被告晟锦实业、金苹果置业承担。被告对此辩称，大炜律师事务所并未参加本案的一审，本案的一审原告是委托山东君孚律师事务所进行的诉讼。原审法院认为原告为实现债权委托律师而花费的费用应当由被告承担，而代理律师期间改变其所挂靠的律所不影响被告的责任承担，故对被告的辩解意见依法不予支持。被告又辩称，原告诉讼请求数额过高，不符合2017年8月7日山东省物价局山东省司法厅联合下发鲁价费法[2017]70号《山东省律师服务收费管理办法》之规定。对此原告庭后予以认可，并变更诉讼请求，对此予以确认。故对被告的该辩解意见依法予以采纳。依据《山东省律师服务收费管理办法》第二条、第三条和《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》第二条之规定，原告诉请被告晟锦实业支付律师费325738元未超过法定标准，依法予以支持。综上，被告晟锦实业应当承担原告律师费325738元，另根据《最高额抵押合同》，原告就该笔律师费对被告烟台金苹果置业有限公司名下的位于栖霞市人民医院西金苹果绿苑商业街南区C座的房屋所有权证号为栖房权证栖城房字第××号房产经拍卖、变卖后的价款在325738元(若被告金苹果置业依据原审法院（2016）鲁0686民初462号民事判决书承担了担保责任，其在本案中承担担保责任的限额相应扣减)范围内享有优先受偿权。被告金苹果置业在承担抵押担保责任后有权向被告晟锦实业追偿。因原告变更诉讼请求，原告应交案件受理费为6186.07元综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十七条，《山东省律师服务收费管理办法》第二条、第三条，《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》第二条之规定，判决：一、被告烟台晟锦实业有限公司于判决生效后十日内给付原告山东栖霞农村商业银行股份有限公司律师费325738元。二、原告山东栖霞农村商业银行股份有限公司对被告烟台金苹果置业有限公司名下的位于栖霞市人民医院西金苹果绿苑商业街南区C座的房屋所有权证号为栖房权证栖城房字第××号房产经拍卖、变卖后的价款在325738元【若被告金苹果置业依据原审法院（2016）鲁0686民初462号民事判决书承担了担保责任，其在本案中承担担保责任的限额相应扣减】范围内享有优先受偿权。三、被告烟台金苹果置业有限公司承担还款责任后有权向被告烟台晟锦实业有限公司追偿。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6186.07元，由烟台晟锦实业有限公司、烟台金苹果置业有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，本案争议的焦点问题是：被上诉人是否有权主张律师代理费。栖霞市人民法院(2016)鲁0686民初462号民事判决书上载明，代理被上诉人参加诉讼的是山东君孚律师事务所律师何智勇，而被上诉人一审提供的《风险代理清收不良贷款合同》主体是山东大炜律师事务所。对此被上诉人解释是代理该案件期间，代理人更换了律师事务所。本院认为其解释合理，可信度较高，应予采信。《合同法》第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”虽然与被上诉人签订代理合同的是山东大炜律师事务所，但因其指派的代理人在诉讼过程中变更了从业律师事务所，基于该事实，应认定山东大炜律师事务所已将其合同权利和义务一并转让给山东君孚律师事务所，被上诉人对此并未提出异议，且给山东君孚律师事务所出具了授权委托书，应认定被上诉人同意委托代理合同主体的变更，该变更合法有效。但经二审审查，被上诉人并未实际支付上述代理费，损失尚未产生，不符合合同约定的给付条件，原审法院判令上诉人给付不当。综上，上诉人烟台晟锦实业有限公司上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省栖霞市人民法院(2017)鲁0686民初1366号民事判决；二、驳回被上诉人山东栖霞农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各6186.07元，合计12372.14元，由被上诉人山东栖霞农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月十二日书记员  战 琛