山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5186号上诉人（原审被告）：烟台市华众置业有限公司，住所地烟台市芝罘区冰轮路26号。法定代表人：姜鹏杰，总经理。委托诉讼代理人:马国良，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人:于群,山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱红梅，女，1969年9月12日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人:吕雅静，山东谷源律师事务所律师。委托诉讼代理人:王秀秀，山东谷源律师事务所实习律师。上诉人烟台市华众置业有限公司（以下简称华众置业公司）因与被上诉人朱红梅建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初746号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华众置业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或者依法发回重审；2.—、二审全部诉讼费用由朱红梅承担。事实与理由:一、一审判决事实认定不清，一审判决认定华众置业公司欠付朱红梅工程款185000元，事实认定错误。1.《建筑工程施工合同补充协议》没有华众置业公司的盖章，不是华众置业公司的真实意思表示，对华众置业公司没有法律效力。“顾裕宏”的签字无法确定是否为其本人所签，即使是其本人所签，顾裕宏不是华众置业公司的股东，其虽在2015年至2017年3月期间担任华众置业公司的法定代表人，是顾裕宏为了收购华众置业公司，与公司股东签有合作协议，约定合作期间双方均可以华众置业公司名义承榄工程，但双方均独立核算，自负盈亏。即使补充协议中“顾裕宏”的签字是其本人所签，也仅代表个人行为，与华众置业公司无关。补充协议中约定的土石方工程费用29万元不是真实的，没有经过工程决算，因为华众置业公司与烟台华兴通信设备有限公司（以下简称华兴通信公司）签订的整个8号厂房工程结算金额为18万元，土石方工程金额不可能超过18万元。2.退一步讲，如果朱红梅提供的《建筑工程施工合同补充协议》是真实的，根据补充协议第二条的约定，华众置业公司在协议签订前已经支付给朱红梅8.5万元，加上朱红梅在起诉状中自认华众置业公司在补充协议签订后支付给朱红梅的3.5万元，华众置业公司已经支付给朱红梅共12万元，且朱红梅自认华兴通信公司共支付给其7万元，一审判决认定华兴通信公司于协议签订前向朱红梅支付了5万元，协议签订后支付了2万元，而按照补充协议第三条、第四条的约定，应由华兴通信公司在补充协议签订后支付给朱红梅5万元，即按照一审判决认定事实应当由华兴通信公司另行支付朱红梅3万元，而不应由华众置业公司支付剩余的3万元。因此，应从29万元中扣除22万元，因此，即使认定华众置业公司欠付朱红梅工程款，欠付数额应当是7万元，一审判决认定华众置业公司欠付朱红梅185000元是错误的。3.一审判决采信朱红梅提供的工程量确认单据并认定工程量确认单总额与补充协议确定的工程款一致，能够相互认证。一审判决对证据的采信错误，工程量确认单据是朱红梅单方制作的，没有华众置业公司的盖章确认，其上签字人员不属于华众置业公司员工，华众置业公司未授权任何人在工程量单上签字，因此，该证据不应当被采信。二、一审判决适用法律错误，涉案工程未经竣工验收合格,华众置业公司不应当按照合同约定支付工程价款。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审判决认定补充协议是无效协议，因为涉案工程未经竣工验收合格，不应当按照合同约定支付工程价款。而且根据协议第三条、第六条的约定，关于土石方费用29万元，仅是华兴通信公司与朱红梅的意见；关于土石方的费用，华众置业公司与朱红梅另行协商解决，足以证实华众置业公司未与朱红梅就土石方的费用达成一致意见，因此，应当对土石方工程造价进行审计。2.一审判决一审案件受理费减半收取2371元，由华众置业公司承担，法律适用错误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，部分胜诉、部分败诉的，法院应当应当根据案件的具体情况决定当事人各自承担的诉讼费用数额。朱红梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决，驳回华众置业公司的上诉请求。一、《建筑工程施工合同补充协议》系“顾裕宏”在担任华众置业公司法定代表人期间由其本人亲笔签订的，系职务行为，产生的法律后果应由华众置业公司承担。华众置业公司在未提供任何证据证实的情况下主张系顾裕宏个人行为，无事实及法律依据。二、关于华众置业公司及甲方向朱红梅支付的工程款，朱红梅在一审中已明确并认可：华众置业公司及甲方于补充协议签订前分别向被朱红梅支付过3.5万元、5万元（合计8.5万元，补充协议中三方已经确认），补充协议签订后甲方向朱红梅支付过2万元，合计10.5万元。除此之外，朱红梅未收到任何其他款项。如华众置业公司主张除此之外，朱红梅还收到其他工程款，应提供证据予以证实。3、工程量确认单据系由华众置业公司工作人员签字确认的原始单据，总金额为296056元，与补充协议确定的工程款互相印证，有足够证明效力，在华众置业公司未提供其他证据予以反驳的情况下足以被采信。4、朱红梅已依约完成土石方工程，不存在华众置业公司所说的涉案工程未竣工的情况。华众置业公司依法应支付朱红梅工程款。朱红梅向一审法院起诉请求：1.判令华众置业公司向朱红梅支付工程款185000元，利息44000元（自2017年4月25日起按年利率24%暂计至2017年11月15日），合计229400元。自2017年11月16日至还清款项之日利息仍按年利率24%计算。2.诉讼费用由华众置业公司承担。一审法院认定事实：1、朱红梅提交2016年11月10日华兴通讯公司（甲方）、华众置业公司（乙方）、朱红梅（丙方）签订的《建筑工程施工合同补充协议》，载明：甲乙双方在2015年7月10日签订《建设工程施工合同》，甲方将位于烟台经济技术开发区内的华兴通信公司8号厂房发包给华众置业公司。乙方将工程土石方工程发包给丙方，因工程量超过预期，乙方与丙方结算过程中发生纠纷，而不得不中止施工，直至如今。为解决此事，现经过三方协商，就工程继续施工事宜达成协议如下：1、甲乙双方同意该工程继续按照原合同内容施工，继续执行原合同的全部内容。2、重新开工日期为2017年3月1日，仍然按照原合同180天工期内完工。3、对于丙方先期开挖基础时土石方产生的29万元费用问题，甲方在先前已经支付给乙方14万元工程款，其中8.5万元工程款，通过乙方支付给丙方。甲方为此土石方费用再承担支付5万元，由甲方直接支付给丙方。4、甲方付款5万元的条件是：乙方先到开发区住建局，申请各项开工手续，在具备开工条件后，甲方支付给丙方2万元，该工程基础部分完工后，甲方再行支付给丙方3万元。丙方接受付款时，应当向甲方提交相应的税务发票。5、乙方在2017年3月1日开工时间未能如期开工，甲方将停止本协议的各项付款义务。如果乙方开工时间后一个月内没有按照本协议开工的，则双方解除合同，乙方必须在十个工作日内，无条件撤出施工现场，否则甲方有权自行撤除乙方所有设备设施，撤除行为的费用，由乙方承担。6、甲方支付5万元以后，剩余的土石方费用，由乙方和丙方自行协商解决，甲方不再承担余外的费用。7、自签订本协议以后，丙方不能因为土石方问题，再阻止乙方或甲方正常施工，需要由丙方向乙方履行的合同行为，继续由丙方履行。如果丙方不按照本协议履行，则应当承担由此而来的所有法律责任，并退回甲方支付款项。8、执行本协议以及原合同发生争议，各方应当本着平等协商，互利共赢原则解决纠纷，解决不成，提交烟台经济技术开发区人民法院解决。9、本协议一式三份，三方各执一份。华兴通信公司（甲方）处由王丹签字摁手印，华众置业公司（乙方）处由当时的公司法定代表人顾裕宏签字摁手印，朱红梅（丙方）签字摁手印。朱红梅主张通过该协议可以证明华众置业公司认可至2016年11月10日止关于烟台华兴通讯设备有限公司的厂房工程款，其尚欠原告290000元，该协议中已将华众置业公司之前支付给朱红梅的工程款扣除。可以证明协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。华众置业公司质证认为，根据协议第3条约定，在本协议签署之前，朱红梅已收到华众置业公司支付的85000元工程款，朱红梅在起诉时未将华众置业公司已付工程款计算在内；涉案补充协议的形成是为了向项目的甲方即华兴通讯公司多主张工程款而签订的。该补充协议中约定的土石方290000元，并非真实的，且双方并没有任何书面的转包协议，涉案土石方工程也没有进行最终的结算。经审查，一审法院认为，华众置业公司虽称补充协议中约定的土石方290000元，并非真实的，但并未提供证据予以证明，华众置业公司的主张一审法院不予支持。华众置业公司主张顾裕宏虽在2015年至2017年3月期间曾担任华众置业公司法定代表人，但其并非华众置业公司的股东，当时的背景为顾裕宏为收购华众置业公司，双方曾签有合作协议，约定在合作期间双方均可以以华众置业公司的名义来承揽工程，但双方均独立核算，自负盈亏。称顾裕宏签字仅代表个人行为，与华众置业公司无关。但华众置业公司未提供证据予以证明，且补充协议中顾裕宏的签字在华众置业公司名称后，同时签订协议时，顾裕宏系公司法人，故对华众置业公司主张不予支持，应当认定顾裕宏系职务行为，产生的法律后果应当由华众置业公司承担。故该证据予以采信。2、朱红梅提供2013年6月至9月期间，朱红梅在涉案工地上施工，由相关工作人员签字确认的工程量确认单据一宗。证明：根据原始单据所核算的工程量，总金额为296056元，在签订补充协议时，出于朱红梅方让步，三方将工程款确认为290000元。华众置业公司质证认为这些收据上均没有华众置业公司盖章确认，同时朱红梅提供的单据上的签字人员均不属于华众置业公司员工，华众置业公司未授权任何人在工程量单上签字。一审法院认为，朱红梅提供的单据虽无华众置业公司盖章确认，华众置业公司不予认可，但工程量确认单总额与补充协议确定的工程款一致，能够相互认证，且华众置业公司未提供相应证据予以反驳，故该证据予以采信。3、华众置业公司提交朱红梅向项目甲方出具承诺书一份、朱红梅提供给项目甲方的盖有华众置业公司单位印章的20000元收款收据一份、项目甲方转款2万元给朱红梅的转账支票存根一张（均系复印件，从项目甲方复印所得）。证明：（1）协议签订后，项目甲方又支付给朱红梅2万元工程款，该工程款朱红梅也未计算在内；（2）华众置业公司通过盖有华众置业公司印章的收款收据发现，收款收据上的印章系伪造。华众置业公司保留对此追究相关人员伪造印章罪的权利。朱红梅质证称承诺书认可，甲方支付的20000元朱红梅在起诉时已从协议中扣减，收据朱红梅不清楚，且收据本身反映不出由谁提供的，只可以显示出具单位是华众置业公司本身出具，对该收据的真实性不予认可，与本案无关。一审法院认为，关于华众置业公司提供的证据，承诺书予以认可。收据系复印件，且朱红梅不予认可，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年7月10日华兴通信公司与华众置业公司签订《建设工程施工合同》，约定华兴通信公司将位于烟台经济技术开发区内的华兴通信公司8号厂房相关工程发包给华众置业公司，华众置业公司将土石方工程发包给朱红梅。朱红梅进行施工后，华兴通信公司（甲方）、华众置业公司（乙方）及朱红梅（丙方）三方于2016年11月10日签订《建筑工程施工合同补充协议》。合同签订后，华兴通信公司于2017年4月25日向朱红梅支付20000元。朱红梅主张，其施工的总工程款核算金额为296056元，在签订补充协议时，出于让步，三方将工程款确定为290000元，华众置业公司于2015年8月27日支付过工程款35000元，协议签订前，华兴通信公司向朱红梅支付过工程款50000元，加上协议签订后，华兴通信公司向朱红梅支付的20000元，本案所涉工程款尚欠185000元未付清。一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，发包方华兴通信公司将工程发包给华众置业公司，华众置业公司又将工程发包给没有资质的朱红梅个人，故三方签订的《建设工程施工合同补充协议》无效。依据《最高人民法院》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朱红梅依约完成涉案工程，华众置业公司依法应据合同约定支付工程价款。关于应付工程价款问题，三方将工程款确定为290000元，华众置业公司于2015年8月27日支付过工程款35000元，协议签订前，华兴通信公司向朱红梅支付过工程款50000元，加上协议签订后，华兴通信公司向朱红梅支付的20000元，华众置业公司尚欠朱红梅工程款185000元，依法应向朱红梅支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未约定利息及付款时间，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从朱红梅主张之日起计算利息。朱红梅主张按照年利率24%计算利息，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，一审法院判决：华众置业公司于本判决生效之日起十日内支付朱红梅工程款185000元及利息（以185000元为基数，自2018年4月21日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2371元，由华众置业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，华众置业公司称，《建设工程施工合同补充协议》第三条中约定其中85000元工程款华兴通信公司通过其支付给朱红梅，该款项其实际支付给朱红梅，但没有支付的书面证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，本案中双方签订的《建设工程施工合同补充协议》华众置业公司处有顾裕宏系的签名，顾裕宏时任华众置业公司的法定代表人，该合同的法律后果应由华众置业公司承担。华众置业公司在未提供任何证据证实的情况下主张系顾裕宏个人行为，无事实及法律依据。朱红梅依约完成涉案工程，华众置业公司应依约支付朱红梅工程款，扣除朱红梅认可的华众置业公司、华兴通信公司已经支付的款项，一审法院判决华众置业公司支付朱红梅工程款185000元及利息，并无不妥。华众置业公司对欠付的工程款数额提出异议，主张除了朱红梅承认的款项外其还支付款项，朱红梅不予认可，华众置业公司未提供证据证实，本院不予采信。华众置业公司对一审判决其承担一审案件受理费提出异议，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台市华众置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4742元，由烟台市华众置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十一月一日法官助理吕伟亮书记员张筱