江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终246号原公诉机关江苏省南京市人民检察院。上诉人（原审被告人）卫开胜（绰号锤子），男，1970年10月8日出生，汉族，无业，户籍地黄石市西塞山区，住鄂州市花湖开发区。2014年5月因吸毒被行政拘留十五日；2014年7月因吸毒被行政拘留十五日，并处罚款1900元；2018年5月因吸毒被行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，同年7月转为社区戒毒三年；2014年11月27日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，2017年1月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。指派辩护人范永玲，北京大成（南京）律师事务所律师。江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人卫开胜犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年7月10日作出（2019）苏01刑初30号刑事判决。卫开胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月初，唐某与王某甲（均另案处理）多次联系，双方约定由唐某以每克人民币250元的价格向王某甲贩卖毒品甲基苯丙胺。后唐某联系被告人卫开胜，欲从卫开胜处购买毒品贩卖给王某甲，并从中赚取差价。2018年8月8日上午，王某乙（另案处理）在卫开胜的安排下携带毒品跟随唐某共同乘坐唐租用的他人车牌号为鄂Ｂ×××××小轿车从湖北省黄石市前来南京市与王某甲见面。当日14时许，王某乙与王某甲见面后，王某甲先骑电动车带着王某乙携带毒品至王某甲的租住地南京市雨花台区西善花苑小区祥和园5栋108室进行交易。在交易过程中，王某乙知悉了唐某与王某甲在之前约定的毒品交易价格，同时接收了王某甲微信转账的1.5万元。之后他人骑电动车带唐某赶来。王某甲告知王某乙和唐某除上述1.5万元外，剩余毒资于当晚全部付清，后三人将毒品留在王某甲的租住地外出就餐。期间王某甲安排人员将2万元毒资送至就餐处交给王某乙，二人就餐结束离开时均被公安机关抓获归案。公安机关随即在王某甲租住地南京市雨花台区西善花苑小区祥和园5栋108室内查获白色晶体6袋。经现场称量，查获的6袋白色晶体净重分别为49.75克、48.92克、48.83克、49.35克、49.49克、49.17克，共计净重295.51克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为52.4%、60.8%、58.7%、57.5%、67.5%、53.9%。2018年12月10日，被告人卫开胜在湖北省黄石市被公安机关抓获归案。上述事实有被告人卫开胜的供述，证人王某乙、唐某、王某甲等人的证言和辨认笔录，电子数据检查笔录、手机照片，视听资料，搜查笔录，检验报告，通话记录，户籍资料、刑事判决书等证据证实。原审人民法院认为，被告人卫开胜明知是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。其贩卖、运输毒品的数量为甲基苯丙胺295.51克，卫开胜与王某乙、唐某共同实施贩卖、运输毒品犯罪，系共同犯罪。卫开胜曾因非法持有毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯贩卖、运输毒品罪，依法应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十七条、第五十九条、第六十五条之规定，认定被告人卫开胜犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。卫开胜上诉称系冤假错案。辩护人认为，认定卫开胜贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足，应宣告卫开胜无罪：一是没有证据证明本案毒品是卫开胜所有，没有任何证据证明卫开胜看见过、交接过、携带过毒品；二是王某乙先供毒品是唐某的，后供是8月6日中午卫开胜打电话让其去他家拿的，而当天卫开胜并未给王某乙打过电话，王某乙称卫开胜让其帮助运送毒品与事实不符；三是唐某没有明确讲过毒品是卫开胜的，也未看到王某乙携带的毒品是从卫开胜处取得的；四是王某乙收到王某甲转账的毒资后并未转给卫开胜，毒品的实际所有人应当是王某乙；五是只有王某乙和唐某的供述证明卫开胜有罪。经审理查明，2018年8月初，唐某与王某甲（均另案处理）经多次联系约定由唐某以每克人民币250元的价格向王某甲贩卖毒品甲基苯丙胺。后唐某联系上诉人卫开胜，欲从卫开胜处购买毒品贩卖给王某甲并从中赚取差价。2018年8月8日上午，王某乙（另案处理）在卫开胜的安排下携带毒品和唐某共同乘坐唐租用的他人驾驶的小轿车从湖北省黄石市到南京市与王某甲交易。当日14时许见面后，王某甲先骑电动车带着携带毒品的王某乙至王某甲的租住地南京市雨花台区西善花苑小区祥和园5栋108室交易，王某乙知悉唐某与王某甲约定的毒品交易价格，接收了王某甲微信转账的1.5万元，王某甲告知王某乙和后赶到的唐某剩余毒资于当晚全部付清，后三人将毒品留在王某甲的租住地外出就餐，期间王某甲安排人员将2万元毒资送至就餐处交给王某乙，就餐结束离开时均被公安机关抓获归案，放在王某甲租住地的白色晶体6袋亦被公安机关查获。经现场称量，查获的6袋白色晶体净重分别为49.75克、48.92克、48.83克、49.35克、49.49克、49.17克，共计净重295.51克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为52.4%、60.8%、58.7%、57.5%、67.5%、53.9%。2018年12月10日，上诉人卫开胜在湖北省黄石市被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据有：1.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、收缴毒品专用收据、称量、取样的笔录、清单、照片等，证明侦查人员对西善花苑祥和园5栋108室进行搜查，发现在正对次卧门的衣柜上有一个写有“碧螺春”字样的纸袋子，内有一写有“sanfu”字样的蓝色塑料袋，塑料袋内有6包白色晶体状物品的自封袋，对上述毒品疑似物标记、称量、取样并制作毒品疑似物称量、取样笔录，将上述物品拍照固定后进行扣押、封存，经现场称量，净重分别为49.75克、48.92克、48.83克、49.35克、49.49克、49.17克以及对王某乙、唐某、王某甲等人随身物品进行搜查、扣押的情况。2.南京市公安局禁毒支队毒品检测室出具的宁公禁毒［2018］666号检验报告、宁公禁毒鉴字［2018］809号检验报告，证明现场查获的6袋白色晶体检材均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为52.4%、60.8%、58.7%、57.5%、67.5%、53.9%。3.通话记录，证明唐某、卫开胜和王某乙之间在2018年8月8日之前和当天电话联系的情况，其中，唐某和卫开胜在7月29日、8月1日至8日都有通话记录；卫开胜和王某乙在8月6日10时50分、11时00分、15时26分、8月8日0时33分、21时15分有通话记录；唐某和王某乙在8月8日5时51分、6时29分、6时35分、15时42分、15时43分有通话记录。从王某乙手机提取的王某乙和卫开胜妻子通话记录等，证明2018年5月28日至8月5日，王某乙和卫开胜妻子有通话记录，最后一次通话时间是8月5日15时25分。4.采取技术侦查措施决定书及采取技侦措施获取的视听资料，证明唐某（139××××3681）与王某甲（×××）通话的内容，其中，2018年8月6日17时12分，唐“我先过去，他安排人来”，王“直接带过来也行”；8月7日15时21分，唐“到位没有，什么时候到位什么时候出发”，王“视频说”；8月7日16时36分，唐“你什么时候转过来”，王“转过来？我讲的意思是见面了一次性解决”，唐“到了一次性解决？”，王“对”，唐“他要我先给他一点，我才能拿过来”；8月8日14时42分，唐“我们直接过来还是怎么的”，王“不要不要，我过来接你”。5.王某甲手机涉案内容照片，证明2018年8月8日14时许，王某甲通过其微信（微信号：×××，昵称：猪八戒）向王某乙微信（微信号：×××，昵称：啊明）先后转账1万元、5000元，王某乙均收到上述款项。6.证人王某乙的证言和辨认笔录，证明其和因贩毒服刑的卫开胜（外号“锤子”，经辨认）在监狱认识已经三年。2018年8月6日中午，其按照卫开胜所说到他家，他老婆开门，其在他家鞋柜外面的鞋盒里拿到一个蓝色的袋子去找卫开胜，卫开胜告诉其自己骑车摔跤了，让其帮他跑一趟南京，把蓝色的袋子带着，到时会有人跟其联系，到了南京不要把袋子给联系其的人，直接给南京人，南京人应该会给其5.4万元，把钱带回去，其同意。8月7号晚上，卫开胜告诉其已经安排好了，让其等电话，后来就有人跟其联系说是“锤子”让他打电话的，问其在哪里，对方开着一辆吉利车来接其，其就拿着蓝色的袋子上车了，和其联系的人是唐某（经辨认），之前不认识。到了南京，唐某让其把袋子给他，其没有同意，唐某又去找南京人（经辨认为王某甲）说话，让其和王某甲一起去并让其把袋子放进香烟盒，其就和王某甲先走，进了一个小区，王某甲让另外一个人去接唐某，其和王某甲走到一栋楼的一楼卧室，把香烟盒子打开把蓝色的袋子给王某甲，说是“锤子”让带过来的，王某甲加了其微信并转了1.5万元，说微信到限额了，会给其现金，王某甲把袋子里的东西拿出来并开始秤，其看到袋子里面是5、6包冰毒，王某甲说东西是不是和上次的东西一样，东西少了之类的话，其问王某唐某卖给他是多少钱，王某甲说是“二五”。这时唐某也进了房间，王某甲问唐某为什么没有带20个麻果，唐某说是因为时间太晚了，王某甲又打电话找谁拿2万元，还告诉其晚上9点之前把钱弄好，其也答应了，其感觉唐某应该在中间做没有本的生意。后来其和唐某、王某甲出去吃面，吃面时王某甲给其2万元现金，其刚出面馆就被警察抓了。其认识冰毒，其父亲还有朋友都搞过冰毒，卫开胜也在搞冰毒。其的手机号码是187××××0180、135××××2227，两个微信的昵称分别是“啊明”、“追逐”，微信号是×××，王某甲的微信昵称是猪八戒，唐某的手机号码是139××××3681。另王某乙的认罪书证明唐某与卫开胜进行毒品交易以及卫开胜让其帮忙跑南京交易毒品的事实。7.证人唐某的证言和辨认笔录，证明王某甲（经辨认）是其在南京强制戒毒时认识的狱友，2018年刑满出来后，王某甲跟其联系能否弄到冰毒，其就联系了之前通过朋友介绍认识的“锤子（经辨认为卫开胜），其知道卫开胜有能力搞到冰毒，卫开胜在8月6日喊其到他家中看货，其看到冰毒有7包左右，每包50克不到，因为其当时没有钱就没有拿货，其告诉卫开胜南京这边有朋友要货，不行的话可以安排个人和其一起来南京送货，卫开胜告诉其毒品价格是180元一克，但其告诉王某甲毒品的价格是250元一克，王某甲同意并跟其说如果冰毒送过来，钱不够的话等个一两天肯定能筹齐，其也跟卫开胜说了。2018年8月7日，王某甲联系其让8号早上送毒品到南京，其就联系了卫开胜，卫开胜告诉其让王某乙陪其来南京并告诉其王某乙的电话。当天下午，其和在黄石开滴滴出租车的朋友夏某联系让他陪其到南京来玩，8号早上6点钟，其和夏某开车到黄石市中心接王某乙（经辨认），王某乙上车时带着手机、钱包和一个蓝色塑料袋，应该就是冰毒，这是其和王某乙第一次见面。三人经导航在当天下午3点多到南京岱山北路见到王某甲，王某甲让其上电动车和他一起走，其告诉王某甲毒品在王某乙手上，王某甲让王某乙跟他一起走，其看到王某乙拿着塑料袋，就让王某乙把塑料袋放到其给的香烟盒里面。王某乙跟王某甲走后，过了十几分钟，王某甲的一个朋友骑电动车过来把其接到王某甲和王某乙在的棋牌室房间，其看到冰毒大概有六包，一包大概48-49克，总共300克左右，王某甲告诉其已给王某乙1.5万元，等下再给王某乙2万元，剩下的3、4万元晚上再给王某乙，如果晚上王某甲把钱补齐的话，其肯定是要从中扣掉每克70元的差价。王某甲给前面接其的人打电话让他的朋友准备2万元拿过来，后王某甲就带着其和王某乙去小区门口吃面条，走时王某甲把六包冰毒放在棋牌室房间里，吃面条时，王某甲的朋友送钱过来，王某甲把钱交给王某乙并让他的朋友带其和王某乙去休息，刚出门就被警察抓了。其的微信号是139××××3681，微信昵称是我们都是有故事的人，王某甲的手机号码是188××××3981，卫开胜的手机号码是138××××7862。8.证人王某甲的证言和辨认笔录，证明其和湖北黄石的唐某（经辨认）是2014年在大连山强戒所认识的。2018年7月底，其和唐某在电话里聊到南京的毒品价格太高了，唐某说帮其问一下湖北的行情，过了几天，唐某告诉其价格是250元一克，其当时就心动了，告诉唐某其手上只有3、4万元，大概要100克左右的货，后商定由唐某送货到南京。8月8日早上，唐某等三人按照其说的地址导航到南京，下午2点多钟，唐某告诉其跟他一起来的人（经辨认为王某乙）不愿意让他把货拿走。其告诉唐某自己只有3、4万元，问他能拿多少，唐某说东西是王某乙的，王某乙没看到钱不会给货，其就骑电动车带着王某乙到祥和园5栋108室棋牌室并让朋友祁某去接唐某。在棋牌室次卧，其和王某乙加了微信好友并转账给王某乙1.5万元。王某乙打开香烟盒，里面有几包用白色透明塑料袋装好的毒品，问其和唐某谈的毒品价格是多少，其说250元一克，王某乙愣了一会儿，说带了不止这么多，其问王某乙价格是不是对的，王某乙说是对的并问其还能拿出多少钱，其说2万元，让王某乙看着给冰毒。王某乙说他有6节货，1节货50克，让其再拿2.5万元就给3节货，也就是150克。其打电话给干妈张某说装潢需要垫资2万元并让祁某去拿钱。其和王某乙谈时，唐某进来，其问唐某为什么没带20个果子，唐某说忘了，其就说带唐某和王某乙去吃点东西，并问王某乙是现在把毒品分给他还是带在身边去吃饭，王某乙说东西先放在其这里。其就拿了一个塑料袋把几包毒品倒到塑料袋里面并把塑料袋放到柜子顶上。其就带唐某和王某乙去了祥和园西门的范记皮肚面馆吃饭，没过多久，祁某骑电动车送钱过来，其就直接交给了王某乙，吃完准备走时被公安机关抓获了。其每天都吸食毒品，其通过唐某购买毒品，唐某肯定是有好处费的。其的微信昵称是猪八戒，微信号是×××，王某乙的微信昵称是啊明；唐某的手机号码是139××××3981，微信昵称是我们都是有故事的人。9.证人祁某、张某的证言及辨认笔录，证明祁某的朋友王某甲在西善花苑小区内租了房子开麻将档，有时祁某会过去帮忙倒倒水。2018年8月8日中午，王某甲到麻将档来找祁某，骑走了电动车，没几分钟接了一个胖子（经辨认为王某乙）回来，王某甲让祁某去西善花苑小区的幼儿园附近接人，祁某就将一名穿着红裤衩的男子（经辨认为唐某）接到了麻将档，但其没有进麻将档的房间，王某甲给张某打电话说他欠别人2万元，让张某借给他，张某就把装有2万元现金的零食袋子放到红色尼龙袋里面，王某甲安排祁某从张某处取得后送到面条店，后祁某等人都被警察抓获。10.证人夏某（滴滴出租车司机）的证言和辨认笔录，证明其和唐某认识十几年了。2018年8月8日前好几天，唐某跟其电话联系要去南京，需要用车子。8月7日晚上，其和唐某一起睡觉，8日早上6点多，唐某让其出发，其就驾驶牌号为鄂Ｂ×××××的吉利轿车去京华路接到“拐子”（经辨认为王某乙），三人一起来南京了。下午3点多到岱山北路后，其看到唐某把香烟给了王某乙，有一个人骑电动车把王某乙先接走，10分钟之后，又有人来把唐某接走，其就去春林宾馆睡觉，下午5点就被警察抓了。之前其曾和唐某来过南京岱山北路两次，但其不清楚唐某去哪了。11.证人韩某（卫开胜妻子）的证言及辨认笔录，证明卫开胜被强制戒毒后没有工作，吸毒的钱不知道哪里来的。其不认识王某乙，没有见过王某乙。其手机号码是150××××4470，换手机了，之前的通话记录没有了。12.南京市中级人民法院（2018）苏01刑初124号刑事判决书，证明王某乙与唐某因涉本案的犯罪事实均被判处有期徒刑十五年。13.上诉人卫开胜的供述和辩解，称其知道王某乙和唐某到南京被抓，开始只承认认识王某乙，后承认通过其他人认识唐某，唐某和王某乙是通过其介绍认识的。本案另有常住人口基本信息、户籍证明、在逃人员登记/撤销表、前科材料、受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、发破案报告、抓获经过等证据证实相关情况。上述证据均经原审庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于卫开胜提出“系冤假错案”的上诉理由及其辩护人提出“认定卫开胜贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足，应宣告卫开胜无罪”的辩护意见，经查，唐某的证言及辨认笔录证实王某甲与其联系要买毒品后，其和卫开胜联系购买冰毒并谈好价格是180元/克，得到唐某和卫开胜在2018年7月29日、8月1日至8月8日每天都有通话的通话记录印证；王某乙的证言和辨认笔录证实卫开胜让其从他家拿冰毒后和唐某去南京并拿回5.4万元钱，得到卫开胜和王某乙在2018年8月6日10时50分、11时00分、15时26分、8月8日0时33分、21时15分有通话的通话记录印证，且王某乙证实其去卫开胜家里取毒品时，卫开胜的妻子当时在家，亦得到王某乙和卫开胜妻子有过通话的通话记录印证；唐某和王某乙的证言均证实唐某找卫开胜买毒品，卫开胜让王某乙和唐某联系后送毒品到南京直接交给下家，且二人均证实在卫开胜家基本相同的位置看到或拿到毒品，唐某和王某乙在来南京之前并不认识，因卫开胜要让王某乙跟唐某到南京来才把电话号码告诉唐某，让唐某和王某乙联系，故在8月8日5时51分、6时29分、6时35分、15时42分、15分43分二人有通话记录；通过技术侦查措施所获取的视听资料证实唐某在2018年8月6日告诉王某甲“我先过去，他安排人来”，可以印证唐某从他人处进货的证言，唐某在2018年8月8日被抓获后第一次供述不承认赚取差价、不知道王某乙带毒品到南京，但承认王某甲要买毒品，其就联系卫开胜，卫开胜让王某乙和其到南京来，第二次供述就承认了自己想赚取差价和知道卫开胜让王某乙带毒品到南京的事实，证人王某甲的证言也能够证实唐某没有毒品，唐某说毒品是王某乙带来的，所以其收到毒品后将钱交给王某乙；因唐某和卫开胜认识时间不长，而卫开胜和王某乙在监狱服刑时认识已至少三年时间，王某乙称卫开胜在监狱服刑时对其多有照顾，出狱后也帮助过其，王某乙被抓后开始称毒品是唐某带到南京的，在2018年9月5日第六次供述时才承认是毒品是卫开胜的，按卫开胜指使到卫家拿了毒品，再和唐某联系后共同送到南京由其交给下家并拿回5.4万元，故王某乙收到部分毒资后未及时转给卫开胜并不证明毒品的所有人是王某乙。综上，虽卫开胜否认犯罪事实，但在案证据足以证实卫开胜贩卖、运输毒品及在共同犯罪中的地位和作用。故上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人卫开胜明知是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。卫开胜贩卖、运输毒品甲基苯丙胺295.51克，系共同犯罪，且其曾因非法持有毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯贩卖、运输毒品罪，依法应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。原审人民法院对卫开胜的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 敏审判员 张贞伟审判员 马 达二〇一九年十一月十五日书记员 王黎洲