山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5763号上诉人（原审原告）：李海，男，1977年10月3日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑玉，山东鲁通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐成良，男，1948年11月25日出生，汉族，住海阳市经济开发区。委托诉讼代理人：张君英，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜素珍（系徐成良之妻），女，1950年6月11日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（原审第三人）：海阳市宜居房地产中介服务部，住所地海阳市文山街5号公安小区门市房。经营者：王旭峰。委托诉讼代理人：潘晓培，女，1984年2月21日出生，汉族，户籍地河南省平顶山市卫东区，现住海阳市。上诉人李海与被上诉人徐成良、原审第三人海阳市宜居房地产中介服务部（以下简称宜居房产中介）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初1955号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。李海的委托诉讼代理人吴树林，郑玉，徐成良的委托诉讼代理人张君英、姜素珍，宜居房产中介的委托诉讼代理人潘晓培参加诉讼。本案现已审理终结。李海上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判支持李海一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由徐成良承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、李海已按照约定向中介方交付定金，定金条款已成立并生效。一审庭审中宜居房产中介陈述足以证实李海与徐成良约定涉案定金由宜居房产中介代收，且李海也已举证证实实际交付了定金20000元；虽徐成良否认三方约定由宜居房产中介代收定金的事实，但并未提供证据证实，一审法院仍认定徐成良未收到定金，使《买卖定金协议》成立但未生效，系对案件事实的错误认定。2、关于收款收据中的签收人刘士华，一审中李海已释明案外人刘士华系海阳市浩源房地产中介有限公司（以下简称浩源房产中介）法定代表人，徐成良将涉案房屋委托浩源房产中介出售，李海委托宜居房产中介购买房产，宜居房产中介庭审中亦认可上述事实，刘士华所代表的浩源房产中介是李海、徐成良及宜居房产中介签订协议的介绍人，李海应徐成良要求将20000元定金及中介费5400元，于2019年3月24日交付给其委托的中介机构法定代表人刘士华，后刘士华将该笔定金及中介费转交给宜居房产中介。一审法院未能查明上述事实，将李海与宜居房产中介及徐成良与浩源房产中介关系颠倒，基于上述情形认定的定金未交付事实无依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，认为关于定金的交付方式未采用书面形式系无效约定，进而推定李海将定金交付中介方的行为不能认定李海已依约支付定金。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。涉案协议虽未书面约定定金支付方式，但协议签订后三方对定金支付方式达成一致意见并非无效条款。同时依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第五款之规定，定金交付于中介方无疑是最有利于实现合同目的的履行方式，也符合房屋买卖交易习惯。因而三方口头协商的定金交付方式的约定合法有效。一审中李海及宜居房产中介均认可三方协商一致，将定金交于宜居房产中介，对于徐成良一审中辩称的未同意定金交付给宜居房产中介的主张未能提供证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，徐成良应承担举证不能的法律后果，故李海已履行完毕定金交付义务，应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，支持李海双倍退还定金的请求。徐成良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。宜居房产中介辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。李海向一审法院起诉请求：1、解除三方签订的编号为900241的《买卖定金协议》。2、要求徐成良双倍返还李海定金40000元，赔偿李海损失中介费5400元，合计45400元。3、案件受理费由徐成良承担。李海为支持其诉请，向一审法院提交以下证据：1、李海、徐成良及宜居房产中介于2019年3月24日签订的《买卖定金协议》原件1份，证实李海、徐成良及宜居房产中介于2019年3月24日协商一致，李海购买徐成良位于海阳市山海名苑房产两套，每套房款27万元，并约定定金20000元，同时约定双方一个月内签订买卖合同。2、提交收据原件2份，证明李海向徐成良交付定金20000元，向宜居房产中介交付中介服务费5400元。同时主张：首先，涉案房产系徐成良从开发商处购得的商品房，不存在法律禁止买卖的情况，且买卖定金协议系双方真实意思表示，徐成良同意出售该房产，因而涉案协议真实有效；其次，依据本协议第3条约定，如果买方将上述定金交经纪方代收，待卖方将该房屋的产权证交给经纪方保管后，则该笔定金由经纪方转付给卖方，庭审中宜居房产中介认可双方协商一致，由经纪方代收定金的事实，宜居房产中介已实际收取定金，已履行完毕协议项下的定金支付义务，应适用合同法关于定金的规定。因李海、徐成良双方的房屋买卖过程系由宜居房产中介提供的中介服务，宜居房产中介作为中介方，根据房屋买卖的交易习惯，双方必然是将定金交付至中介方，中介方为保证合同的顺利履行，必须在出售方提供真实有效的产权证明前提下才可将定金支付给卖方，李海将定金支付给宜居房产中介时已履行完毕定金支付义务，已产生定金效力。对于李海提交的上述证据，宜居房产中介没有异议。并主张我们签订《买卖定金协议》时是争取了徐成良的意见，我们当时向徐成良说明如果徐成良自己收取定金的话，需要将其两套房子的购房合同放在中介作抵押，徐成良认为这样会耽误办理房产证。然后徐成良就同意由我方代收定金。徐成良对签订《买卖定金协议》的真实性没有异议，但对协议的内容有异议，主张对协议中第8条补充条款中的意思不清楚。另外，徐成良没有收到定金，也没有委托他人代收定金。定金应该交给徐成良即房屋所有权人，交给其他任何人没有效。对中介服务费主张无法确认，主张该中介费与徐成良无关。认为定金协议第三条，定金交给谁当初约定的是交给徐成良的。没有约定交给宜居房产中介的选项，所以说李海说的“如果”之后的内容都是不存在的。“如果”之后的条款实现的前提是在两个选项中作出选择交给经纪方代收。该条款没有作出选择定金就应该直接交给徐成良。一审法院认定事实：李海与徐成良于2019年3月24日签订《买卖定金协议》约定：买方（李海）拟定向卖方（徐成良）购买位于山海名苑B23号楼4单元201号、202号房屋，两套房屋建筑面积均为76.63平方米，每套价格均为27万元。在协议第三条中约定：买方在签署本协议时支付购房定金人民币贰万元并交给□经纪方代收□卖方收取。本定金协议自买卖双方签订后立即生效,如果买方将上述定金交经纪方代收，待卖方将该房屋的房地产权证交给经纪方保管后，则该笔定金由经纪方转付给卖方，否则视作卖方委托经纪方代收该笔定金，买卖双方均确认该代付行为不影响定金应有的法律效力。本定金协议自买卖双方签订之日起1个月内有效，超过1个月即失效；买卖双方签订买卖合同后，本定金协议自动失效，双方按照买卖合同履行。若卖方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于该房地产的《买卖合同》，视为卖方违约，则卖方应双倍返还买房支付的定金，同时赔偿经纪方服务费损失，赔偿额为本协议约定的出售总价的2%；若买方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于该房地产的《买卖合同》，视为买方违约，则买方支付的定金由卖方没收不再返还，同时赔偿经纪方服务费损失，赔偿额为本协议约定的出售总价的2%。卖方配合办理过户委托之日买方付清房屋所有房款，卖方有义务配合买方至银行办理按揭手续。上述《买卖定金协议》签订后，李海将定金20000元及中介费5400元于2019年3月24日交给案外人刘士华，刘士华向李海出具收款收据2份。对于刘士华的身份，李海称其是海阳市浩源房产中介的负责人，是李海方找的房产中介，宜居房产中介是徐成良一方找的房产中介，对于定金的收取方，李海及宜居房产中介均主张是经徐成良同意由刘士华代收，对此，徐成良予以否认。另查，2019年3月24日李海、徐成良及宜居房产中介三方签订《买卖定金协议》时，山海名苑第23号楼4单元第201号、202号两套房屋未办理房屋产权证书。一审法院认为，李海、徐成良、宜居房产中介签订的该《买卖定金协议》系当事人自愿订立，未违反法律规定，自签订之日依法成立。三方之间的法律关系应为定金合同关系。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，本案中李海、徐成良及宜居房产中介签订的《买卖定金协议》中未对定金收取方式作出约定，李海将20000元定金交付给案外人刘士华，在买卖定金协议中未作出约定，事后亦未得到徐成良的认可，不能以此认定李海依据合同约定支付了定金，徐成良并未收到李海交付的定金，使《买卖定金协议》成立但未生效。合同的解除是以合同生效作为前提的，若合同处于未生效状态，该未生效合同对当事人不具有约束力，不产生合同约定的权利义务关系，自然也就不存在合同的解除问题。本案中，由于《买卖定金协议》未生效，故李海要求解除该《买卖定金协议》、要求徐成良返还双倍定金40000元并基于该《买卖定金协议》向李海主张中介费损失5400元的请求于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条之规定，判决：驳回李海的诉讼请求。本诉案件受理费935元减半收取468元，由李海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宜居房产中介向法庭提交其于2019年3月25日为刘士华出具的收到其转交的购房定金二万元收据一张，经质证，刘士华认可该收据是宜居房产中介为其出具的。徐成良对该收据的真实性没有异议，但对收据上载明的时间有怀疑，认为是以后补写的。并称其没有授权宜居房产中介代收定金，如果其同意宜居房产中介代收定金，就应在《买卖定金协议》定金交付的选项中进行勾选确定。在将定金交给经纪方或卖方均未勾选的情况下，定金应给出卖方徐成良。对于签订定金协议，支付定金的过程，宜居房产中介及浩源房产中介法定代表人刘士华均称，宜居房产中介与浩源房产中介经常合作。本案房源由浩源房产中介员工掌握，李海委托宜居房产中介找房源，宜居房产中介得知浩源房产中介刘士华处有此房源，即与刘士华联系看房。由宜居房产中介联系李海，刘士华联系徐成良方，双方看了房后，李海表示满意。宜居房产中介即联系刘士华通知卖房人到宜居房产中介签订定金协议。2019年3月24日，李海、徐成良及其妻姜素珍、刘士华及宜居房产中介潘晓培在宜居房产中介签订了《买卖定金协议》，经纪方为宜居房产中介。签订协议时，经徐成良同意，决定定金由中介收取，李海将定金转给了刘士华，刘士华当场开具了收据，并于第二天将定金现金转给宜居房产中介。将定金给中介的理由是，如果将定金给出卖方，出卖方应将房产证押在中介，因徐成良没有取得房产证，只有买卖合同，如果中介押徐成良买卖合同的话会影响其办理房产证，故经征得徐成良同意，将定金交给中介。徐成良在签订定金协议，李海交付定金后，给了李海两套房屋中西屋的一套钥匙。徐成良夫妻认可刘士华给其打过电话让其拿着钥匙，说李海要去看房，也认可刘士华带着他们去找的宜居房产中介，但以为刘士华是宜居房产中介的人。称在签订《买卖定金协议》前，与宜居房产中介潘晓培要求将定金给徐成良本人，但在签订《买卖定金协议》后，就不给了，还要走了一套房屋钥匙。第二天下午李海就将房锁撬了，将卖房的广告纸撕了，为此徐成良去找了物业。当天下午就电话向潘晓培交涉定金事宜。徐成良对于定金如何支付，称在签订买卖定金协议时对此没有协商，其是看到李海和刘士华在摆弄手机，因怀疑李海把钱转给了刘士华，向潘晓培提出异议，潘晓培也没说出什么。徐成良表示不认识刘士华。而在法庭第一次调查时，徐成良称李海对其和刘士华说，从手机直接转账给刘士华就不动钱了，其没同意。潘晓培对徐成良所作陈述提出异议，称徐成良没有因定金的支付向其提出异议，且事后徐成良也未向其打过任何电话。对此徐成良亦未提交证据证明。徐成良称其之所以反悔签订《买卖定金协议》，一是李海在购房合同没签，钥匙也没给的情况下把门给撬了，把广告纸给撕了，还理直气壮地说我交了定金，房子就是我的，我可以随便进；二是因为听说刘士华不是中介的人，定金我们压根没见过。李海在一审和二审过程中均表示如徐成良同意继续履行合同，其可按协议约定继续履行，但徐成良明确表示拒绝履行合同。对当事人二审争议的事实，本院认为，李海、徐成良之间《买卖定金协议》的签订，是经浩源房产中介刘士华与宜居房产中介分别沟通买卖双方看房，协商后共同促成。《买卖定金协议》的签订当日李海将定金转给了刘士华，刘士华事后亦将定金转给了宜居房产中介的事实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是李海、徐成良、宜居房产中介三方签订的《买卖定金协议》是否有效，李海请求徐成良双倍返还定金40000元及赔偿损失中介费5400元应否支持。该协议系三方当事人自愿订立，未违反法律规定，自签订之日依法成立。该协议第三条约定：“买方在签署本协议时支付购房定金人民币贰万元并交给□经纪方代收□卖方收取。本定金协议自买卖双方签订后立即生效。”定金合同属于实践性合同，交付定金方可生效。涉案买卖定金协议中“定金由谁收取”项虽未勾选，但三方在合同履行过程中达成了一致意思表示，同意定金由宜居房产中介代收，宜居房产中介也已实际收取。根据合同约定及本案实际，徐成良未将买卖合同交由宜居房产中介保管，定金亦应由宜居房产中介代收。故该定金合同已经成立并生效。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。李海在一审和二审过程中均同意如徐成良同意继续履行合同，其可按协议约定继续履行。但徐成良一方明确表示拒绝履行合同，本案应适用定金罚则，徐成良应双倍返还定金并赔偿李海所付出的中介费。综上所述，李海的上诉请求成立，依法应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2019出）鲁0687民初1955号民事判决；二、解除李海、徐成良、宜居房产中介三方于2019年3月24日签订的编号为900241的《买卖定金协议》;三、徐成良付给李海人民币40000元及中介费5400元，共计45400元,于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费468元，由徐成良负担；二审案件受理费935元，由徐成良负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年十一月十八日书记员  杨晓丹