湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初6243号原告：赵俊辉，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：李高翔，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵国均，男，1987年10月26日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系原告之子。被告：史彩强，男，1974年4月6日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张舒，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：史蕊瑜，女，1998年1月10日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系被告之女。原告赵俊辉与被告史彩强执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵俊辉及其委托诉讼代理人赵国均，被告史彩强的委托诉讼代理人张舒、史蕊瑜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵俊辉向本院提出诉讼请求：1、请求对被执行人名下房屋的拍卖款、流拍房屋(已经以物抵债)所得的款项82652368元重新分配;2、请求对被告史彩强受让的中国建设银行长沙河西支行债权金额进行重新认定,即被告的债权部分不能计取河西支行转让债权后的利息和迟延履行期间的加倍利息;3、请求确认被告史彩强以流拍房屋价值32000576元抵债受偿的行为违法,并进行执行回转;4、请求对原告的债权9669768.1元与被告史彩强的2700万元作为普通债权同比例受偿。事实和理由：原告与湖南双金置业有限公司建筑工程合同纠纷一案,经长沙市岳麓区人民法院审理判决后,下发(2017)湘0104执3068号执行裁定书。原告向人民法院缴纳了财产保全费,并依法轮后查封冻结了被执行人湖南双金置业有限公司名下房产342套。在后续执行过程中,法院组织拍卖了双金置业房产及流拍抵押房屋总价值8265万余元,原告在人民法院组织拍卖前已向人民法院申请参与分配,人民法院于2018年10月23日作出财产分配方案,被告史彩强共分配拍卖款及抵债房产总价值81965719.98元,原告十五日内及时提交了分配方案异议书,直至2019年4月24日,原告在没有收到执行异议裁定情况下等到人民法院的提起诉讼《通知书》,故对被告史彩强提起诉讼。分配方案中拍卖款和流拍房屋价值共计82652368元,先全部偿还史彩强的债务后,应结余款686648.02元清偿原告的债权。原告认为,法院的分配方案存在以下几点分配违法：一、法院执行分配程序违法,损害原告的合法权益。在法院组织拍卖被执行人财产时,原告已经按照法院要求,提交了参与分配申请书。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、五百一十二条的规定,法院在收到原告对参与分配申请书后,应当先制作分配方案,且应当在分配执行款之前,应当保障原告提出执行异议、提起执行异议之诉的权利。法院在本次执行中,并非是先制作分配方案并送达给原告,而是直接将拍卖款、流拍房屋抵债后,才将分配方案提供给原告。法院执行分配的程序违法,损害了原告的合法权益。二、被告史彩强受让的中国建设银行河西支行债权金额有误。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会议纪要》第九条、最高人民法院的《关于如何理解最高人民法院法发(2009)19号若干问题的请示》之答复(【2009】民二他字第21号)及《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的复函》(【2013】执他字第4号)，被告史彩强打包受让中国建设银行长沙河西支行的债权的延期支付利息不得计取。故法院对被告史彩强受让中国建设银行长沙河西支行关于债权金额进行重新认定。三、法院将流拍房屋抵债的行为程序违法,损害原告的合法权益。1.法院在第一次拍卖流拍后就以物抵债,程序违法。2.被执行人的房屋并非无法继续拍卖。3.法院以物抵债时,并未保障原告的知情权等合法权益。四、被告史彩强2700多万元的普通债权不能优先受偿,应当与原告的债权共同作为普通债权,并按照比例分配。1.史彩强的普通债权依法不应按查封涉案不动产冻结的先后顺序进行清偿。2、法院将史彩强的普通债权优先分配,违背了普通债权平等的基本民法原则。3、法院将史彩强的普通债权优先分配,违背了最高院的相关司法解释。4、根据司法实践和最高人民法院公布指导性案例,本案应除优先债权外按照两个申请执行人(债权人)的债权数额比例分配。综上可见,法院制定的分配方案损害了原告的合法权益,且法院在向被告史彩强分配执行款、以物抵债的过程中程序违法,法院应当依法重新作出分配方案。被告史彩强辩称，一、本案不应制作《分配方案》，赵俊辉的起诉不符合执行分配方案异议之诉的法定条件。（一）法院直接裁定将湖南双金置业有限公司列为被执行人，系违法裁定。根据（2016)湘0104民初5752号民事判决书的判项看，湖南双金置业有限公司承担的并非连带责任，只有在湖南达沃森建筑有限公司不能执行的情况才可以将湖南双金置业有限公司列为被执行人。从法院(2016)湘0104民初5752号《协助公示通知书》法院已于2016年9月14日根据赵俊辉的申请作出财产保全，依法冻结了湖南达沃森建筑有限公司持有湖南湘江新农村商业银行股份有限公司0.5869%的股份（出资额300万元）。据法律规定及判决判项，只有在湖南达沃森建筑有限公司无力偿债的情况下，湖南双金置业有限公司才需要承担责任，但在实际执行程序中未对该部分股权进行处置，是径行将湖南双金置业有限公司列为被执行人，缺乏法律据，系违法裁定。（二）执行人是企业法人，不适用执行分配方案制度，提起分配方案异议之诉的，应裁定驳回起诉。1.被执行人是企业法人的，不应当制作执行财产分配方案。据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五百零八条规定，分配制度只适用于被执行人为公民或者其他组织，且其财产不能清偿所有债权的执行案件。本案的被执行人湖南双金置业有限公司系企业法人，不具备执行分配方案异议之诉的法定条件，本案不应作为执行分配方案异议之诉受理，已经不当受理的，应当裁定驳回起诉。2.被执行人的财产不能清偿所有债权时，才能制作执行分配方案。目前湖南双金置业有限公司是否还有其他可供执行的财产尚不清楚。（三）企业法人作为被执行人，在资不抵债的情况下，适用破产程序清偿债务，不存在执行分配方案异议之诉。本案被执行人湖南双金置业有限公司系企业法人，赵俊辉不具备“申请参与分配”的前提条件，如果认为被执行人资不抵债，赵俊辉可以向人民法院申请破产，不可以提起执行分配方案异议之诉，因此法院应驳回赵俊辉的起诉。（四）法院作出的《分配方案》，不符合法律规定，系法律适用错误。1.法院在不符合制定执行分配方案法定要件的情形下制定执行分配方案，并赋予债权人提出异议及诉讼的权利，不符合法律规定，系适用法律错误。2．法院执行款的分配及以物抵债裁定作出时间均早于分配方案形成时间。3.即使赵俊辉有权提出异议，因其执行异议书提交在执行完毕之后，法院也不应该审查。根据赵俊辉2019年3月12提交法院的《报告》，赵俊辉2018年11月6日才向法院提交分配执行异议，提出异议时执行已经完成。二、(2016)湘01民初582号《民事判决书》项下债权金额计算并无错误。（一）赵俊辉依据《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》（下称“《纪要》”）[法发(2009)19号]及最高人民法院(2013)执他字第4号的规定，认为史彩强受让债权后不应计算迟延利息，请求重新认定债权金额，属于对法规的误读。1.《纪要》适用为“政策性不良”和“商业性不良”债权，系特定债权，史彩强受让的债权不属于《纪要》的使用范围。2．最高人民法院(2013)执他字第4号答复，是对湖北高级人民法院就在执行程序中能否参照适用《纪要》规定计算债务利息问题进行请示的个案答复。该答复意见中所涉案的金融不良债权属于《纪要》第十二条规定的特定范围的债权。因此，该答复意见所涉案件基本事实与本案不符，对本案不具有指导意义。（二）史彩强受让债权后要求计算迟延履行期间的债务利息，于法有据。三、法院将一拍流拍房产以物抵债给史彩强，符合法律规定。（一）以物抵债并不以进行二次拍卖为前提。据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖产的规定》第十九条第一款的规定，在一拍流拍后，就可以申请以一拍保留价以物抵债，史彩强申请以一拍保留价进行以物抵债符合法律规定。（二）网络司法拍卖属于公开拍卖，一拍流拍属于公开事实，法律并无规定要求法院在一拍流拍后有义务通知债权人以物抵债。四、法院优先清偿史彩强三笔债权，符合法律规定。(一）在被执行人是企业法人的情况下，在法院未受理破产申请的情况下，仍应按照《民事诉讼法司法解释》第516的规定清偿，即执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。（二）史彩强三个执行案件的查封在前，应优先清偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据一、二，真实、合法，本院予以认定。证据三、四，三性予以认定，但不能达到原告的全部证明目的。被告提交的证据一至六，真实性、合法性、关联性予以认定。证据七、真实、合法，但不能达到被告的证明目的。本院经审理认定事实如下：2016年8月16日，原告赵俊辉诉湖南双金置业有限公司（以下简称“双金公司”）、湖南达沃森建筑有限公司（以下简称“达沃森公司”）建设工程施工合同一案在本院立案，案号为（2016）湘0104民初5752号。同年9月6日，本院向长沙市工商局发出（2016）湘0104民初5752号协助公示通知书，冻结达沃森公司在湖南湘江新区农村商业银行股份有限公司持有的湖南湘江新区农村商业银行股份有限公司出资额300万元，持股比例0.5869%的股权。冻结期限为三年，自2016年9月14日至2019年9月13日止。2017年5月31日，本院作出（2016）湘0104民初5752号民事判决，判决：一、达沃森公司于判决生效之日起三日内向赵俊辉支付工程款9261100元；二、双金公司在欠付的工程款9261100元范围内对赵俊辉承担偿还责任；三、驳回赵俊辉其他诉讼请求。该判决生效后，进入执行程序。后本院裁定终止该次执行。经赵俊辉申请，本院恢复（2016）湘0104民初5752号民事判决的执行程序，并于2018年9月6日作出（2018）湘0104执恢772号执行裁定，裁定：冻结、划拨被执行人双金公司、达沃森公司银行存款9475391元或扣留、提取被执行人双金公司、达沃森公司应得收入9475391元，或查封、扣押、冻结双金公司、达沃森公司价值相当的其他财产。2017年6月28日，中国建设银行股份有限公司长沙河西支行依法公开将其享有的对双金公司、陈建宏等（2016）湘01民初582号民事判决书中的债权（1、双金公司立即偿还借款本金3960.512724万元及计算至2016年8月30日止利息593.347877万元，后续利息按合同约定的利率标准支付至实际清偿之日止；2、双金公司支付律师费5万元等）转让给史彩强。史彩强就该债权同其在（2016）湘0104民初3710号民事调解书中享有的对双金公司的债权（借款本金2470万元，利息510万元）向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2017年9月1日决定将（2017）湘0104执1696号、（2015）岳执字第04388号、（2017）湘0104执2819号案件合并执行，并以（2017）湘0104执1696号案件进行评估拍卖。2018年7月12日，因双金公司所有的位于长沙市岳麓区房屋流拍，本院作出（2018）湘0104执恢548号执行裁定书，将该流拍的46套房屋作价11883360元抵偿给史彩强，剩余债务由双金公司等继续清偿。因双金公司所有的位于长沙市岳麓区房屋流拍，本院于2017年7月17日作出（2017）湘0104执1696号之三执行裁定书，裁定将流拍的56套房屋作价14449760元抵偿给史彩强，剩余债务由双金公司等继续清偿。因位于长沙市岳麓区房屋被史彩强以6466976元最高价竞得，本院于2018年8月21日作出（2017年）湘0104执1696号之五执行裁定书，裁定上述26套房屋的所有权及相应的其他权利由史彩强所有。同日，因双金公司位于长沙市岳麓区枫林三路608号麓谷公馆商业裙楼、地下室及公寓楼29001号（权证号71××42）等26套房屋二次流拍，本院作出（2017年）湘0104执1696号之六执行裁定书，裁定将上述26套房屋作价5667456元抵偿给史彩强，剩余债务由双金置业继续清偿。2018年10月23日，本院作出分配方案，内容为：本院在执行申请执行人史彩强与湖南双金公司借款合同纠纷一案中，依法对被执行人双金公司名下位于长沙市岳麓区枫林三路608号麓谷公馆商业裙楼地下室及公寓共计338套进行拍卖，其中拍卖成交房屋209套所得款项53708456元，流拍房屋128套价值32000576元。扣除房屋评估费302646元、拍卖服务费543000元、原双金公司欠付的土地出让金1691166元、滞纳金219852元、法院执行费30万元，还剩余房屋拍卖款项为50651792元，流拍房屋价值32000576元（已经以物抵债），共计金额82652368元。上述拍卖房屋抵押权人为中国建设银行长沙河西支行，后该债权由史彩强依法受让，上述房屋均被本院（2015）岳执字第04388号、（2017）湘0104执1696号案件先后查封，申请执行人均为史彩强，其中建行的优先债权借款本金为39605127.24元，利息、迟延履约利息15041590.27元、律师费50000元、案件受理费268882元，共计款项54965599.51元。（2015）岳执字第04388号案件为清偿房屋预收款项5800000元、迟延履行利息1156085元，总计款项6956085元。（2017）湘0104执1696号案件，未清偿借款本金18625210.35元、迟延履行利息1418825.12元，共计20044035.47元。前述三个案件款项共计81965719.98元，其中优先受偿债权54965599.51元，普通债权27000120.47元。现赵俊辉向本院申请参与对上述款项的分配，申请参与分配金额为9475391元。经本院核查，房屋拍卖款项及流拍的房屋价值优先清偿抵押债权54965599.51元后剩余款项为27686768.49元。赵俊辉的案件有两个被执行人，其中达沃森公司为主债务人，双金公司为连带责任人，且两个公司目前未发现债权人及被执行人向法院申请该公司破产，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条之规定，按照财产和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。史彩强的三起执行案件查封上述房屋在前，赵俊辉的案件轮候查封在后，故此次拍卖款项先偿还史彩强的债权27000120.47元后，还剩余686648.02元可用于清偿赵俊辉的债权。如你们对分配有异议的，应当自收到本方案之日起十五日向本院提出书面异议。2018年11月6日，赵俊辉向本院提交《分配方案执行异议书》。2019年4月19日，因史彩强对赵俊辉的异议提出了反对意见，本院向赵俊辉发出通知，告知其在该通知书送达之日起十五日内向本院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，按原分配方案进行分配。赵俊辉遂诉至本院。本院认为，本案的焦点问题有如下几个：一、原告能否以双金公司的已经取得执行依据的债权人身份向本院申请参与分配；二、原告的债权能否和被告债权中的普通债权按比例受偿；三、被告史彩强受让的中国建设银行长沙河西支行债权金额利息和迟延履行期间的加倍利息计算问题；四、本院以流拍房屋价值32000576元抵偿被告史彩强债权的效力问题。现就上述焦点问题分析认定如下：对于第一个焦点问题，本院认为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。由此可知，要申请参与分配，必须具备两个条件。第一，被执行人为公民或其他组织；第二，申请参与分配的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权。本案中，原告已经取得了对双金公司及湖南达沃森建筑有限公司的执行依据。但原告申请参与的被执行人双金公司系具有独立法人地位的公司，不符合上述司法解释规定被执行人的主体资格条件。且原告并未提交证据证明双金公司及湖南达沃森建筑有限公司的财产不能清偿所有债权。综上，原告申请参与分配无事实和法律依据。本院不予支持。对于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿……。由此可知，原告的债权与被告债权按比例受偿的前提是原告具有申请参与分配的权利。根据本院对本案第一焦点问题的分析认定，原告不具有申请参与分配的权利，原告主张其债权与被告的普通债权按比例受偿无事实和法律依据，本院不予支持。对于第三个焦点问题。依据《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》[法发(2009)19号]第九条规定：受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。2013年11月26日，最高人民法院向湖北省高级人民法院发出(2013)执他字第4号函，内容如下：你院《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全案债权的请示》（鄂高法[2012]323号）收悉。经研究并经我院审判委员会讨论决定，答复如下：一、非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权能否在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题，应当参照《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》的精神处理。由此可知，非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权，不能主张受让日后利息。但需明确的是，此答复针对的对象是非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条规定：不良债权转让包括金融资产管理公司政策性和商业性不良债权转让。政策性不良债权是指1999年至2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。本案被告受让的中国建设银行股份有限公司长沙河西支行的债权显然不符合《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条关于金融不良债权的界定，不能适用《最高人民法院关于审理涉及金融不债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条和最高人民法院向湖北省高级人民法院(2013)执他字第4号函的相关规定。对于第四个焦点问题。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当交其抵债。本院在执行过程中，依法对执行标的物进行公开拍卖。因为流拍，后依申请执行人史彩强的申请，将流拍标的物以保留底价折抵其债权并无不当。综上所述，本院在执行过程中，将涉案房屋拍卖款及流拍的房屋价值优先清偿史彩强的抵押债权后，再根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定的清偿顺序，先偿还查封、扣押、冻结财产在先的史彩强的普通债权后，剩余款项用于清偿原告赵俊辉的债权，并无不当。原告的各项诉请不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条之规定，判决如下：驳回原告赵俊辉的全部诉讼请求。本案案件受理费80.0元，由原告赵俊辉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  石志刚人民陪审员  肖红丽人民陪审员  陈 芳二〇一九年十一月六日法官助理谢芷璇书记员徐莹