安徽省蚌埠市淮上区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0311民初2940号 原告：合肥德扬仪器设备有限公司，住所地安徽省合肥市新站区临泉路以北元一名城023幢1004室，统一社会信用代码913401005634027912。 法定代表人：蒋雪梅，总经理。 委托诉讼代理人：施安娜，安徽怀谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙永标，安徽怀谷律师事务所律师。 被告：安徽绿雨种业股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放北路136号，统一社会信用代码91340300556318364W。 法定代表人：程战启，总经理。 委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张跃，安徽南山松律师事务所实习律师。 原告合肥德扬仪器设备有限公司（以下简称德扬公司）与被告安徽绿雨种业股份有限公司（以下简称绿雨公司）招标投标买卖合同纠纷一案，安徽省合肥市瑶海区人民法院于2019年1月15日立案，绿雨公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，合肥市瑶海区人民法院驳回异议后，绿雨公司提起上诉，合肥市中级人民法院经审查认为异议成立，裁定将本案移送本院审理。本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告德扬公司的委托诉讼代理人施安娜、孙永标，被告绿雨公司的委托诉讼代理人陈善、张跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德扬公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告之间YH-20160009号项目买卖合同；2.判令被告赔偿原告各项损失合计1,722,961元（其中，购买招标文件1,000元，招标代理服务费42,000元，可得利益损失1,679,961元）；3.判令被告承担律师代理费50,000元以及财产保全费5,000元、担保费用7,240元，合计62,240元；4.判令被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2016年4月19日，被告作为招标人委托安徽永合工程咨询有限公司发布招标公告，对“安徽绿雨种业股份有限公司仪器设备采购项目”进行公开招标，项目编号：YH-20160009，采购设备包括电泳仪1套、数字电导率仪1台等共计32项，投标截止及开标日期为2016年5月9日，开标地点为安徽省蚌埠市胜利东路1599号仁合大厦8楼会议室。招标文件中，《投标人须知前附表》对招标人、招标控制价、投标保证金、供货期及安装周期、合同签订等进行了约定，《技术标准及要求》列出了32项采购设备品名、技术参数及数量。另外，招标文件还对评标办法、投标人须知、待签订的合同主要条款及投标格式文件等进行了规定。 原告按招标公告规定报名并花费1,000元购买招标文件，同时于2016年5月5日向招标文件中指定招标代理机构账户转账80,000元作为投标保证金。之后，原告按照招标文件的要求在规定时间内递交了投标文件，列明了前述招标项目设备品名、品牌、规格型号、数量、单价等，总报价4,449,800元。经过开标、评标、定标，原告被确定为中标人，中标公示期为2016年5月10日至12日。公示期满后，原告按招标文件要求向招标代理机构账户转账42,000元作为招标代理服务费。2016年5月，原告领取了《中标通知书》，被确定为“安徽绿雨种业股份有限公司仪器设备采购项目”中标单位，中标价款为4,449,800元，原、被告应当在原告收到该通知书后30日内签订合同。之后，原告多次与被告联系签订合同、沟通供货事宜等，被告均不予理睬。 根据合同法、招投标法以及招标文件等规定，被告作为招标人委托安徽永合工程咨询有限公司发布招标公告为要约邀请，原告按招标文件要求投标为要约，被告于2016年5月向原告发出《中标通知书》、确定原告为中标人系承诺，亦即原、被告之间买卖合同于2016年5月成立并生效。被告发出《中标通知书》后30日内拒绝按照《中标通知书》及招投标文件与原告签订书面合同及之后不履行合同义务行为已构成违约，依法应赔偿原告各项损失，包括因投标而缴纳的各项费用、合同履行后可以获得的利益损失等。被告不守诚信、不履行合同义务的违约行为已给原告造成巨大经济损失和精神伤害，为维护原告合法权益，提起诉讼。 绿雨公司辩称：一、本案由于原告缔约过失或违约，涉案招投标买卖合同已不再成立，或虽已成立但已经终止（解除）。 根据招投标法、招投标文件及中标通知书的规定，原告在中标且领取中标通知书30日内应前往指定地点即绿雨公司处签订合同，否则视为放弃或取消中标资格。然而，本案原告在领取中标通知书后没有任何反馈及消息，根本没有在30日内前往被告处签订合同。同时，原告也未能举出任何证据，证明原告前往被告处去签订合同。因此，根据招标文件及法律规定，本案原告有关涉案采购项目的中标资格放弃或取消，也即放弃作为案涉招投标买卖的合同当事人资格。本案存在领取中标通知书买卖合同是否成立的争议。如果认为领取中标通知书仍属于缔约的过程，此时合同尚未成立，则放弃或取消中标资格意味着不再签订合同，合同也不再成立生效；如果认为领取中标通知书合同就已成立生效，则放弃或取消中标资格意味着合同虽成立但于30日期满时该合同终止（解除），合同无需履行。因此，本案原告诉请再次解除合同并赔偿损失，早已丧失前提性的合同依据。 二、本案是原告存在缔约过失行为或违约行为，而不是被告。 本案系由于原告违反招投标法的规定及招投标文件的约定，没有在领取中标通知书后30日内到被告处签订合同，才导致原告放弃中标资格，即不再签订并成立买卖合同，或虽已成立合同但已经解除，无论是缔约过失责任或合同违约责任，均是由于原告行为导致。更何况，在本案中标后，被告方面一直在催促原告尽快实施项目，尽快订货供货，但原告始终不予以理睬。原告不签订合同是想通过诉讼手段达到不劳而获的目的。 三、本案所涉合同根本尚未成立，不存在所谓的合同解除及可得利益。 1.本案原告与被告之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，本案被告发出招标公告的行为属要约邀请，原告的投标行为属要约，而被告向原告发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第32条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由上述法律规定分析，原告作为投标人收到中标通知书时，其与被告作为招标人之间的合同尚未成立，如存在某一方拒绝签订合同，则违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。因此，本案即便查清了到底是由于原被告哪一方原因导致在30日内未签订合同，本案也应认定的是缔约过失责任，而非违约责任。 2.缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事责任，它仅限于赔偿对方实际利益损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失。因此，本案不应考虑和审查原告所诉请的因合同成立履行后的可得利益问题。 四、被告现在仍明确，坚持且同意原告继续履行招投标文件或合同。被告对该项设备采购并不着急，虽然原告放弃了中标资格，但被告从大局出发，也为了能够照顾到原告的利益，被告仍可以随时接受原告的签订和履行合同的请求。 五、假定本案合同已成立且于30日期满时未解除，原告也无权解除。 1.双方并不存在任何有关解除的协商，也没有解除条件的约定，原告诉请解除合同不符合约定解除的条件；本案也不存在法定解除条件的情形。 2.超过解除权的除斥期间。即便假定本案合同已经达到法定解除的条件，也假定本案有证据证明30日内未签订合同是由于被告原因导致，原告于30日期满时即取得涉案合同的解除权，但由于其并没有在一年的除斥期间内及时行使，解除权依法消灭。 六、原告以部分相关设备的采购价格或市场价格作为低价，然后与本采购项目中的中标价进行比较，以差价列为利润，并将该利润作为可得利益，没有任何法律依据和事实依据，于常识相悖；律师代理费也没有协议和法律依据。 综上，请求法庭依法驳回原告诉讼请求。 原告为证实自己诉讼所主张的事实，向本院提交了以下证据： 1.营业执照，证明原告主体资格及基本信息。 2.企业工商登记基本信息查询结果，证明被告主体资格及基本信息。 3.《招标文件》，证明:(1)2016年4月19日，被告作为招标人委托安徽永合工程咨询有限公司发布招标公告，对“安徽绿雨种业股份有限公司仪器设备采购项目”进行公开招标，项目编号：YH-20160009，采购设备包括电泳仪1套、数字电导率仪1台等共计32项，投标截止及开标日期为2016年5月9日，开标地点为安徽省蚌埠市胜利东路1599号仁合大厦8楼会议室。(2)招标文件中，《投标人须知前附表》对招标人、招标控制价、投标保证金、供货期及安装周期、合同签订等进行了约定，《技术标准及要求》列出了32项采购设备品名、技术参数及数量。(3)另外，招标文件还对评标办法、投标人须知、待签订的合同主要条款及投标格式文件等进行了规定。(4)原告按招标公告规定报名并花费1000元购买招标文件，该费用属于原告的直接损失，应由被告承担。 4.《投标文件》，证明:原告于2016年5月5日向招标文件中指定招标代理机构账户转账80,000元作为投标保证金，并按照招标文件的要求在规定时间内递交了投标文件，列明了前述招标项目设备品名、品牌、规格型号、数量、单价等，总报价4,449,800元。 5.《中标通知书》、安徽绿雨种业股份有限公司仪器设备采购项目中标公示、合肥科技农村商业银行交易查询单、安徽增值税专用发票，证明:(1)经过开标、评标、定标，原告被确定为中标人，中标公示期为2016年5月10日至12日。公示期满后，原告按招标文件要求向招标代理机构账户转账42,000元作为招标代理服务费。2016年5月，原告领取了《中标通知书》，被确定为“安徽绿雨种业股份有限公司仪器设备采购项目”中标单位，中标价款为4,449,800元，原、被告应当在原告收到该通知书后30日内签订合同。(2)被告于2016年5月向原告发出《中标通知书》、确定原告为中标人系承诺，亦即原、被告之间买卖合同于2016年5月成立并生效。(3)2016年5月，原告向指定账户转账42,000元作为招标代理服务费，该费用属于原告的直接损失，应由被告承担。 6.利润汇总表、合同26份、付款凭证、报价单，证明因被告不履行合同义务违约行为造成的原告损失依法应由被告赔偿，包括合同履行后原告可以获得的利润损失共计1,679,961元。招标项目共包括32项，其中，第24、28、29、30、31、32项出厂价无证据证实，未计算利润。 7.QQ聊天记录、短信记录、通话记录，证明:(1)自中标以来，原告多次与被告联系签订合同、沟通供货事宜等，被告均不予理睬,其中有记录的包括原告曾于2017年1月17日、1月18日、11月22日、12月1日、12月5日、2018年11月6日与被告指定联系人吴经理多次联系，原告还于2018年11月7日、8日分别与被告综合部苏经理联系，被告认可因其原因导致项目未能继续履行，但对项目如何处理却一直未给出任何明确答复。(2)被告于发出《中标通知书》后30日内拒绝按照《中标通知书》及招投标文件与原告签订采购合同及之后不履行合同义务行为已构成违约，依法应赔偿原告各项损失。 8.《律师函》、EMS邮寄面单，证明原告委托律师于2018年11月7日向被告发出《律师函》，表述诉状所述事实，并要求被告与原告签订书面合同，未签订视为拒绝履行相关义务。 9.《专项法律服务合同》、《网上转账汇款电子回单》、《安徽增值税专用发票》，证明原告为要求被告赔偿损失与安徽怀谷律师事务所（以下简称怀谷所）签订《专项法律服务合同》，约定怀谷所为原告与被告招标投标买卖合同纠纷案件提供一审诉讼阶段法律服务，律师代理费为5万元。前述律师代理费系原告实际损失，应当由被告承担。 10.《保险单明细表》、《安徽增值税专用发票》，证明原告于2019年1月18日向中国大地财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称大地保险）投保，约定由大地保险为原告与被告招标投标买卖合同纠纷案件财产保全提供担保。原告已向大地保险交纳保险费人民币5,430元，该笔担保费用应由被告承担。 11.《网上转账汇款电子回单》、《安徽增值税普通发票》，证明：（1）原告于2019年8月7日向安徽睿正诉讼保全担保有限公司（以下简称睿正公司）投保，约定由睿正公司委托安邦财产保险股份有限公司安徽分公司为原告与被告招标投标买卖合同纠纷案件财产保全提供担保。（2）原告已向睿正公司交纳保险费人民币1,810元，该笔担保费用应由被告承担。 12.通话记录，证明被告收到原告发出的《律师函》后主动于2018年11月10日电话与原告联系，明确表示案涉项目未签订合同并履行系被告自身原因所致，并提出先行解除该项目合同关系，待被告自身问题解决后再另行签订相关合同。原告对被告所提主张并不认同以致双方发生纠纷。 庭后，原告补充提交了以下新证据： 1.QQ聊天记录、安徽省高速公路电子收费账户扣款明细报表，证明：（1）原告公司刘愉快曾于2016年5月26日（中标后30日内）联系过被告公司的吴某，刘愉快向吴某表示“明天上午去拜访你，商量合同”。（2）原告于2016年5月27日从合肥蜀山高速入口驶入、蚌埠北高速出口驶出，前往被告公司当面沟通合同事宜。（3）2016年7月28日QQ聊天记录记载，原告仍在追问被告合同签订及订购小区联合收割机等相关事宜，而被告曾经采用“6月份收割小麦比较忙暂时不签”等借口拖延，同时又采用“好像签过了吧”等模糊推脱的回复继续拒签合同，证明一直是被告拖延、拒绝签订合同。 2.安徽永合工程咨询有限公司《工作总结报告》，证明：原告实际领取中标通知书之日为2016年5月13日。 被告的质证意见：对证据1、证据2无异议。对证据3，真实性无异议，认为原告作为中标人没有在30日内前往被告处签订合同，根据该招标文件、中标通知书及招投标法的相关规定，原告的中标资格已放弃或取消。对证据4，真实性无异议，认为本案项目没有实施时间限制。对证据5，真实性无异议,认为中标通知书领取后并不意味着合同成立并生效，原告所缴纳招标代理费系支付给招标代理机构，跟被告无关。对证据6三性均有异议，（1）本案并不存在所谓可得利益损失的问题；（2）利润汇总表和报价单均是原告自行制作，法院不应采信；（3）原告提供合同26份，但仅有一份付款凭证，不足以证实26份合同的履行情况，或真实的交易成本、价格，原告所谓“低价”没有事实依据；（4）该组证据即便真实，也不足以反映就是利润或履行合同后的可得利益，且与常识明显相悖。对证据7三性均有异议，认为原告未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用，即便合法，也达不到原告的证明目的。对证据8，真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，被告在收到律师函后即刻致电原告，并明确告知本采购项目仍可由原告实施，甚至被告为了大局考虑，告知原告可以重新招投标以避免可能存在设备价格上涨对原告的不利影响（尽管如果存在该不利也是由于原告造成）。对证据9、10、11，真实性无异议，但本案并没有发生诉讼时有关律师费的约定，且本案系原告违反招投标文件和法律所致，律师费、保全保险费用应由原告自行承担。对证据12，三性均有异议，同时达不到原告的证明目的。对庭后新证据1，认为不具有真实性、合法性，达不到原告的证明目的；对庭后新证据2形式上的真实性无异议，2016年5月13日为公示期满的次日，招标代理机构记载该日为发出中标通知书引起双方歧义，原告领取中标通知书的时间实际为2016年5月27日。 对被告无异议的证据，本院予以确认，对有异议的证据认证如下：证据3、4、5系原、被告在招投标过程中所产生，与本案有关联，本院予以确认。证据6中的利润汇总表系原告单方制作、报价单系原告自行收集，本院不予确认；采购合同、付款凭证虽然真实，但是，第一，采购合同签订时间为2016年6月20日至2016年9月13日，该时间并不在原告收到中标通知书后的30天内，此时双方尚未签订书面合同；第二，从原告庭后提交的QQ聊天记录来看，2016年7月28日原告方工作人员还在询问被告方工作人员“是否可以签订合同？”“是否确定要进口小区收割机？”，而小区联合收割机的采购时间在此之前；第三，原告采购有关仪器设备后并未交付给被告。庭审中，原告也陈述设备是为其他项目而采购，虽德国进口的小区联合收割机采购时有为本案项目采购的目的，但因“被告没有付款也没有签订合同，原告对项目的履行有疑虑，就将设备转到其他项目上了”，故该组证据与本案无直接关联性，本院不予确认。证据7、12系原告工作人员与被告工作人员在沟通涉案合同签订过程中所产生，具有真实性，电话通话录音内容均与工作有关，并未侵犯对方权益，对该两组证据本院予以确认。证据8、9、10、11的真实性被告无异议，对该四组证据的真实性予以确认。庭后原告提交的QQ聊天记录与安徽省高速公路电子收费账户扣款明细报表能够相互印证，内容连贯，《安徽永合工程咨询有限公司工作总结报告》系被告在另一案件（案号为（2019）皖0311民初1401号，管辖移送后案号为（2019）皖0303民初5354号）中提供，在该案中，原告在诉状中认可该报告记载的原告领取中标通知书时间（2016年5月13日），原告庭后提交的新证据虽已超过举证期间，但能证实原告领取中标通知书的时间是2016年5月13日，2016年5月27日原告曾到被告公司与被告商量合同签订事宜，该组证据与本案事实认定有关，本院予以确认。 被告为证实自己诉讼所主张的事实，向本院提交了以下证据： 1.营业执照，证明被告主体资格。 2.农业部农计函[2013]181号文件、创新基地项目可行性研究报告、创新基地项目招标代理合同、低温低湿库工作总结报告、合约书、竣工资料、田间工程招标代理工作报告、建设工程施工合同、田间工程报告书，证明：本案所涉采购项目以外的另两个子项目早已经实施、部分已经结算，就差本案所涉项目由于原告的原因导致中标资格放弃而尚未实施，被告不可能在三个项目同时招标的情况下只实施另两个项目而唯独不实施本项目，这不符合常理。 3.给绿雨公司的函、关于再次商榷绿雨公司征地拆迁的函，证明：2017年5月，被告收到淮上区政府有关土地征收的文件，之后被告对该项设备采购并不着急，被告仍可随时接受原告的签订和履行合同的请求。 4.原告企业信息资料、合肥辰恭电子科技有限公司、涉案设备采购项目的招标代理机构工作总结报告，证明：原告在招投标活动中，与其他投标人存在串通投标的行为，原告的原股东和监事范胜举是合肥辰恭电子科技有限公司执行董事和股东，被告保留投诉、追究相关责任人责任的权利。 5.证人吴某的出庭证言，证明其曾是被告公司的员工，于2017年5月份离职，中标通知书是原告公司来被告公司从其手里领取的，领取中标通知书后30天内，原告未来被告公司签订合同。原告公司的人曾联系其问接下来怎么办，设备怎么走，但没有提过签合同的事。 庭后，被告向本院提交了以下新证据：2016年5月13日、5月27日《工作日报》，来源于绿雨公司Email邮箱，系吴某发送，证明：（1）2016年5月13日原告并没有前来绿雨公司领取中标通知书，同时结合原告提交的高速公路收费记录，原告5月13日是从合肥蜀山至阜南，并没有前来蚌埠。（2）2016年5月27日，原告确实派人前来被告公司，但系领取中标通知书。 原告的质证意见：对证据1无异议。对证据2，三性及证明目的有异议，被告提供所涉及的项目和涉案项目不是同一项目，与本案无关，证据材料是复印件，真实性合法性存在问题，达不到原告的证明目的。对证据3，三性及证明目的均有异议，该组证据没有原件，即使真实，内容也是绿雨征地拆迁的事实，与本案之间设备采购之间无关。对证据4，真实性无异议，但是合法性、关联有异议，本案经过开标、定标已经确定原告为中标人，且原告已经收到中标通知书，被告对原告的招标资格不应该有异议，即使存在异议，也不属于本案审理范围。被告认为原告存在恶意串标的行为，没有任何法律依据。对证据5，认为证人证言不真实。对庭后新证据的三性及证明目的均有异议，认为邮件发件方、接收方均为被告，该材料系被告单方制作，且邮件内容未提及原告公司，“执行效果”栏显示的是“未完成”，该证据与现有证据相矛盾。 对原告无异议的证据本院予以确认，对有异议的证据本院认定如下：证据2和证据3与本案无关，本院不予确认。证据4不足以证明原告在招投标活动中存在串通投标的行为，被告未出示其他证据予以印证其观点，对该证据本院不予采信。证据5，对证人陈述的原告在领取中标通知书后30天内未到被告公司部分，因与原告出示的QQ聊天记录和高速公路收费明细相矛盾，本院不予采信，其余部分陈述符合案件事实，本院予以确认。被告出示的庭后新证据，因与其代理人在第一次庭审中陈述的原告于2016年5月13日领取的中标通知书相矛盾，也与被告在另一案件（案号为（2019）皖0311民初1401号，管辖移送后案号为（2019）皖0303民初5354号）中主张的事实不符，且该工作日志系被告单方制作，工作日志的内容未提及原告公司，故对该组证据本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月19日，被告作为招标人委托安徽永合工程咨询有限公司发布招标公告，对“安徽绿雨种业股份有限公司仪器设备采购项目”进行公开招标，项目编号：YH-20160009，采购设备包括电泳仪1套、数字电导率仪1台等共计32项，投标截止及开标日期为2016年5月9日，开标地点为安徽省蚌埠市胜利东路1599号仁合大厦8楼会议室。《招标文件》对投标人资格、技术标准和要求、合同主要条款及投标格式文件等进行了规定。其中根据《招标文件》的规定，每套招标文件（含图纸）售价1,000元；《招标文件》第二章第26.4条中对“合同签订”的规定为：“中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件同招标人订立书面合同”。 原告按照《招标文件》的要求在规定时间内递交了《投标文件》，列明了前述招标项目设备品名、品牌、规格型号、数量、单价等，总报价4,449,800元。经过开标、评标、定标，原告被确定为中标人，中标价款为4,449,800元，中标公示期为2016年5月10日至12日。根据招标代理机构安徽永合工程咨询有限公司《工作总结报告》的记载，2016年5月13日，由招标人绿雨公司及安徽永合工程咨询有限公司对中标人发出中标通知书。中标通知书中载明“请你单位在收到中标通知书后，于30日内到安徽绿雨种业股份有限公司（地点）与建设单位签订承包合同，无故逾期视为自动放弃中标资格”。 2016年5月16日，原告向安徽永合工程咨询有限公司账户转账42,000元作为招标代理服务费。 2016年5月26日，原告工作人员刘愉快与被告工作人员吴某通过QQ聊天预约次日将去公司商量合同事宜，被告同意。次日，原告公司员工到蚌埠。2016年7月28日，刘愉快通过QQ聊天询问被告最近是否可以签订合同。此后，原告又多次与被告联系签订合同事宜，被告一直未明确回复何时可以签订。 中标通知书发出后，双方一直未签订书面合同，也未实际履行合同。 在安徽省合肥市瑶海区人民法院审理期间，原告申请对被告财产进行诉讼保全，因购买财产保全保险支出5430元，保全金额181万元；因移送管辖，在本院审理期间，原告重新申请对被告财产进行诉讼保全，缴纳申请费5000元，因购买财产保全保险支出1810元，保全金额181万元。 本院认为，双方当事人对于招标、投标、中标的事实均无异议。双方对于原告收到中标通知书的时间争议，本院已在证据认证部分予以确认，为2016年5月13日，在此不再赘述。本案的争议焦点在于：一、在双方未签订书面合同的情形下，合同是否已经成立？二、被告是否应当承担赔偿责任？三、原告的损失范围？ 一、关于合同是否成立的问题 首先，根据法律规定，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，该法对合同的订立形式做出了特别规定，另《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”以及第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，故通过招投标订立的合同应于中标通知书发出之日起三十日内采用书面形式订立，合同应自双方当事人签字或者盖章时成立。 其次，根据双方约定，《招标文件》第二章“投标人须知前附表”第26.4条中对“合同签订”的规定为：“中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件同招标人订立书面合同”，故中标通知书发出之日起三十日内签订书面也是双方当事人之间的约定，双方均受此约定约束。 最后，原、被告未实际履行合同，也不存在部分履行合同的情况。原告出示证据时所举的设备购买合同系原告为其他项目而购买，实际也是用于其他项目。2016年7月28日，原告方工作人员还在询问被告方工作人员“是否可以签订合同？”“是否确定要进口小区收割机？”，庭审中，原告也陈述设备是为其他项目而采购，虽德国进口的小区联合收割机采购时有为本案项目采购的目的，但因“被告没有付款也没有签订合同，原告对项目的履行有疑虑，就将设备转到其他项目上了”，说明原告持有理性人的小心谨慎，认为合同未签订不能进入履行过程。未签订书面合同时，原告未实际履行合同的表现，说明原告认为签订书面合同是合同履行的必要构成要件。所以，双方尚处于合同的磋商阶段，未进入到合同的履行阶段。 综上，从《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，原、被告在《招标文件》的约定，以及原告认为未签订书面合同不能进入合同的实际履行阶段来看，本案发生在合同的缔约过程中，合同尚未成立。 二、关于被告是否应当承担赔偿责任的问题 通过原告所举的QQ聊天记录、短信记录、通话记录等证据证实，原告在收到中标通知书后的30日内到被告公司与被告商议合同签订事宜，原告在收到中标通知书后的30日后，亦多次与被告联系，询问何时可以签订合同，但被告一直未明确予以答复，双方书面合同一直未签订。原告主张被告拒绝与其签订合同，已完成初步举证证明责任。被告辩解未签订合同的原因在于原告，未出示证据予以证明，本院不予采信。故本院认定合同未签订，过错在于被告，因过错发生在缔约合同的过程中，因此，被告应承担缔约过失责任。 三、关于原告的损失范围的问题 在缔约过失责任中，权利人能够请求赔偿的是信赖利益的损失，具有弥补性，即守约方为了促使当事人处于合同磋商前的良好状态，在基于合同能够成立生效所支出的各种费用得到返还或者赔偿，赔偿范围应以对方因缔约过失造成的实际损失为标准，包括缔约合同的支出，由于违反缔约义务而受有的实际损失。在本案中，原告的信赖利益损失主要包括购买招标文件的1,000元，支付给招标代理机构的招标代理服务费42,000元，对原告对于该部分赔偿的主张，本院予以支持。原告主张的可得利益损失1,679,961元属于预期利益，是通过履行合同可以得到的利益，不在缔约过失赔偿的范围之内，故本院不予支持。原告主张的律师代理费50,000元，有证据予以证明，是在本案诉讼过程中实际所发生的费用，结案本案的实际情况，本院酌情予以支持20,000元。原告主张的担保费用7,240元以及财产保全费5,000元，因其购买担保保险时以及申请诉讼保全时是以包括预期利益在内的数额为计算基数，本院酌情分别支持3,000元、1,500元。以上损失共计97,500元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安徽绿雨种业股份有限公司赔偿原告合肥德扬仪器设备有限公司招标文件购买费1,000元、招标代理服务费42,000元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告安徽绿雨种业股份有限公司支付原告合肥德扬仪器设备有限公司律师代理费20,000元、担保费3,000元、财产保全费1,500元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告合肥德扬仪器设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20866元，减半收取计10433元，由原告合肥德扬仪器设备有限公司负担8933元，被告安徽绿雨种业股份有限公司负担1500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  陈小会 二〇一九年十一月二十六日 书记员  韩梦茹 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 《中华人民共和国招标投标法》 第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。