广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤14刑终226号原公诉机关广东省五华县人民检察院。上诉人（原审被告人）李展辉，绰号“阿三”，男，1979年3月12日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住五华县******。因犯抢夺罪于2009年6月16日被广东省五华县人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金5000元；因犯盗窃罪于2012年7月10日被广东省五华县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元（已缴交），于2013年9月24日刑满释放；因本案于2019年2月19日被广东省五华县公安局羁押，次日被刑事拘留，2019年3月6日被逮捕。现押于广东省五华县看守所。辩护人郭丹妮，广东粤梅律师事务所律师,由广东省梅州市法律援助处指派。广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人李展辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月6日作出（2019）粤1424刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人李展辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李展辉，并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月19日晚上，曾晓军（另案处理）在五华县水寨镇丽斯卡顿酒店开房后容留被告人李展辉和谢文东、田邓媛吸食毒品。期间，被告人李展辉以200元的价格将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）卖给谢文东和田邓媛吸食。当晚，五华县公安局民警在丽斯卡顿酒店将被告人李展辉等人抓获，在被告人李展辉身上搜出用白色塑料袋包装的疑似毒品的白色晶体3小包和疑似毒品的白色粉末、固体2小包。经称重，3小包白色晶体净重量为23.71克，2小包白色粉末净重量为1.13克。经广东省梅州市********检验：3小包白色晶体成分为甲基苯丙胺，2小包白色粉末成分为海洛因。原判认定的上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人李展辉违反毒品管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李展辉有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李展辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。二、随案移交的现金200元折抵罚金；违法所得200元及黑色华为手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人李展辉上诉提出，原判认定上诉人贩卖毒品的定性有误,应认定为非法持有毒品。因谢文东打游戏曾向其借400元，案发时是田邓媛代谢文东还钱，其只是收取之前的债务，并非贩卖毒品的毒资，现有证据不能证明其有实际的毒品交易，其没有贩卖毒品的主观故意和行为。综上，请求二审法院撤销原判，对上诉人作出公正判决。上诉人李展辉的辩护人提出，原判认定上诉人李展辉以200元的价格将冰毒卖给谢文东、田邓媛的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，上诉人李展辉与谢文东、田邓媛没有买卖毒品的合意，且现有证据难以证明涉案的200元是谢文东、田邓媛支付给上诉人李展辉的交易对价款。上诉人李展辉的行为应定性为非法持有毒品罪。综上，请求二审法院依法改判，以非法持有毒品罪对上诉人李展辉减轻处罚。经审理查明，2019年2月19日晚上，曾晓军（另案处理）在五华县水寨镇丽斯卡顿酒店开房后容留上诉人李展辉和谢文东、田邓媛吸食毒品。期间，上诉人李展辉以200元的价格将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）卖给谢文东和田邓媛吸食。当晚，五华县公安局民警在丽斯卡顿酒店将上诉人李展辉等人抓获，当场在上诉人李展辉身上搜出用白色塑料袋包装的疑似毒品的白色晶体3小包和疑似毒品的白色粉末2小包。经称重，3小包白色晶体净重量为23.71克，2小包白色粉末净重量为1.13克。经广东省梅州市********检验：3小包白色晶体成分为甲基苯丙胺，2小包白色粉末成分为海洛因。上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2019年2月9日21时许，广东省五华县公安局禁毒大队在五华县水寨镇丽斯卡顿酒店1306房间现场抓获吸毒人员谢文东、曾晓军、田邓媛、李展辉4人并口头将他们传唤至五华县公安局华兴派出所执法办案中心接受调查。广东省五华县公安局于2019年2月20日对该案立案侦查。2、证人曾晓军的证言及辨认笔录，证实其的花名叫“爆目”。2019年2月19日上午9时左右，其打电话问“阿三”（李展辉）在哪里，“阿三”回答说他自己一个人在丽斯卡顿酒店休息。挂完电话之后其就从家里去到丽斯卡顿酒店，看到“阿三”一人在房间。其还看到房间的桌上放着一些吸管、冰毒和矿泉水。其看到这些问“阿三”为什么还吸毒，“阿三”就回答说因为无聊所以吸毒来玩。其又问“阿三”为什么吸那么多，“阿三”回答说因为很烦。然后其说其想开间房休息，因为其没有带身份证，就让“阿三”去帮其开了一间1306房，然后其微信转了600元给“阿三”，其就在1306房玩吃鸡游戏。不久后，“阿三”发了一个玩游戏上分的网址给其，其帮他上了499.98分，即499.98元，“阿三”就把600元退还给其，等于其还欠“阿三”100元，其又转账100元给“阿三”，“阿三”接收了。其转账给李展辉的600元等于是其出的。11时左右，“阿三”的房间到点了，他就退房来到1306房，还带了冰毒过来。接着其和“阿三”就一起玩手机“吃鸡”游戏。玩到12点左右其就离开了，“阿三”还留在酒店房间里面。到中午14时左右，其觉得无聊又去到酒店找“阿三”，“阿三”一个人在房里玩手机。过了一会儿，其就看到“阿三”用吸管在吸冰毒，其看到这样，也拿吸管吸了两三下冰毒。接着其继续玩手机，“阿三”接了一个电话，听到“阿三”讲他在丽斯卡顿酒店的1306房。过了一段时间，其接到谢文东的电话，谢文东说他就要到1306房，让其待会开门。过了一会儿就有人敲门，其开门之后，谢文东带了他女朋友进来。谢文东两人进来之后也上前吸了几下冰毒。晚上的时候，“阿三”说借其的车去家里换衣服，其就把车钥匙借给“阿三”，“阿三”离开半小时后，公安机关就将他们现场抓获了。民警敲门的时候，谢文东和田邓媛两个人将剩余的一点点毒品和锡纸放卫生间马桶冲走。那些毒品都是“阿三”带来的，他们吸食“阿三”提供的冰毒，“阿三”没有向其收取费用，谢文东和他的女朋友有没有支付费用给“阿三”其就不清楚了。证人曾晓军辨认出2019年2月19日与其一起在五华县水寨镇丽斯卡顿酒店1306房吸食冰毒的谢文东、谢文东的女朋友田邓媛及上诉人李展辉。3、证人田邓媛的证言及辨认笔录，证实2019年2月19日下午5时，其与谢文东在横陂吃完饭，后谢文东带其去丽斯卡顿酒店1306房，谢文东先进房间，其后进房间。其进到房间的时候已经有两个男的了，一个花名叫“阿三”，一个花名叫“爆目”，看见酒店的桌子上有吸毒用的工具(矿泉水瓶、锡纸、打火机)，还有一小包用白色透明塑料袋装着的毒品。然后他们聊了几句，谢文东就用烫吸的方式吸食了几口冰毒，其和“爆目”也用烫吸的方式吸食了几口冰毒。之后“阿三”又用锡纸当场做了一条给其、谢文东和“爆目”轮流吸食了，其知道他们吸食的毒品是“阿三”提供的，因为他们在吸食毒品的时候曾晓军说过毒品是李展辉的。其和谢文东吸食完毒品后，谢文东就叫其在他的钱包里拿400元钱给李展辉，其就给了，其也知道这400元钱就是吸毒的费用。吸完后其就一直在玩手机，随后公安机关工作人员就进来将他们四人抓获。其给了李展辉400元，其中200元算是以前借他的钱，现在还给他，这次在丽斯卡顿吸食毒品就算200元钱。证人田邓媛辨认出“爆目”就是曾晓军以及谢文东、“阿三”即上诉人李展辉。4、证人谢文东的证言及辨认笔录，证实2O19年2月19日下午5时许，在横陂吃完饭其开车载田邓媛到水寨，其打电话给“爆目”让他送烧鸡，“爆目”称他在丽斯卡顿1306房，让其去到后敲门。当时1306房间里有“爆目”和“阿三”在，其去到房间时看到靠近窗户的圆桌子上有矿泉水、吸管、锡纸、火机等工具，“爆目”和“阿三”在用吸管吸食冰毒。“爆目”让其吸食冰毒来醒酒，“阿三”就“打板”一条冰毒让其来吸，其就用软管吸了两下，后面田邓媛跟着在吸冰毒。其吸完毒后“阿三”就对其说：“钱呢?”其就对田邓媛说：“我包里有钱，你拿给他”。田邓媛就问其多少钱?其就说几百元，田邓媛就说她给“阿三”。接着田邓媛问“阿三”多少钱，“阿三”说400元，田邓媛就拿给“阿三”400元。在给钱过程中，“阿三”看到田邓媛拿出来的都是新的100元，就提出拿旧钱和田邓媛换新钱。其看到“阿三”又拿出400元比较旧的钱和田邓媛换了400元新钱。李展辉事先没有跟其说要多少钱，只是其和田邓媛两个人都吸食了他提供的毒品，所以其就给了400元给李展辉。其知道冰毒的价格大概就是400元一克，其和田邓媛两个人的量加起来也没有一克，所以其就给他400元当作吸毒的费用。其之前不知道田邓媛欠李展辉的200元，其本来想支付400元给李展辉，当其叫田邓媛把400元给李展辉时，李展辉说田邓媛欠他的200元钱算还清了，所以这次其和田邓媛在1306房吸食冰毒只给了200元钱现金。丽斯卡顿1306房是曾晓军开的，毒品是“阿三”带来的，钱都是给了他，而且“阿三”还将毒品“打板”到锡纸上给其吸。证人谢文东辨认出2019年2月19日与其一起在五华县水寨镇丽斯卡顿酒店1306房吸食冰毒的曾晓军、田邓媛及上诉人李展辉。5、抓获经过，证实2019年2月19日21时许，广东省五华县公安局禁毒大队民警在五华县水寨镇丽斯卡顿酒店1306房间现场抓获上诉人李展辉，在现场从李展辉身上搜出用白色塑胶袋包装的疑似毒品的白色晶体和白色粉末共5小包。6、现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实侦查机关对案发现场进行勘验及现场情况。7、称重笔录及现场照片，证实办案民警将对李展辉所持有的5包疑似毒品的白色晶体及白色粉末、固体、塑料袋进行称重，并由李展辉进行指认:（1）编号1疑似毒品的白色晶体净重22.54克；（2）编号2疑似毒品的白色晶体净重0.27克；（3）编号3疑似毒品的白色晶体净重0.9克；（4）编号4疑似毒品的白色粉末、固体净重0.93克；（5）编号5疑似毒品的白色固体净重0.2克。8、扣押决定书及清单、随案移交物品、文件清单，证实公安机关依法扣押上诉人李展辉持有的疑似毒品的白色塑胶袋包装的白色晶体和白色粉末共五小包、现金400元、华为手机一部（号码为157*****893）。随案移送黑色华为手机一部、现金400元。9、毒品移交清单，证实本案中被送检的上诉人李展辉持有的五小包毒品化验后所剩毒品甲基苯丙胺21.02克、海洛因0.56克已移交至五华县公安局禁毒大队保管。10、鉴定文书，证实从上诉人李展辉身上搜出疑似毒品的白色晶体和白色粉末共五小包被检出有甲基苯丙胺成分和海洛因成分。11、现场检测报告书，证实李展辉、田邓媛、谢文东、曾晓军尿检均呈阳性反应。12、微信转账截图，证实上诉人李展辉指认出其本人微信的转账记录及曾晓军的微信“我命由我”，证实李展辉退还600元给曾晓军及曾晓军帮其支付宝支付499.98元游戏分。13、调取证据通知书及清单，证实李展辉、谢文东、曾晓军、田邓媛近三个月的通话记录和用户资料。14、刑事判决书、释放证明，证实上诉人李展辉因犯抢夺罪于2009年6月16日被广东省五华县人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金5000元；因犯盗窃罪于2012年7月10日被广东省五华县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元（已交），于2013年9月24日刑满释放。15、行政处罚决定书，证实田邓媛、谢文东、曾晓军均因吸毒行为被行政拘留十五日。16、户籍证明、嫌疑人情况查询登记表、吸毒人员信息详情，证实上诉人李展辉的基本情况及作案时已达完全负刑事责任年龄，上诉人李展辉曾多次因吸毒被强制戒毒。17、上诉人李展辉的供述、辨认笔录及同步录音录像，证实2019年2月19日上午，其在丽斯卡顿酒店附近的一间早餐店吃早餐时，其接到“爆目”的电话，“爆目”说：“我们很久没有坐过了，我们一起坐坐(坐坐是表示吸毒的意思)”。当时“爆目”还问其有没有地方坐，其就说没有，“爆目”就说：“我没有身份证，你去开房。”其听后就打电话到五华县丽斯卡顿的前台定了一个房间。其订好房间后就打电话告诉“爆目”所订的酒店和房间，然后自己走路去到丽斯卡顿酒店，在酒店旁边的“美宜佳”买了吸管、锡纸和矿泉水等物品，这时“爆目”也刚好去到酒店。当时是保安送来的房卡，其接到房卡后先是其付了600元房费，后来“爆目”通过微信转回给其600元，最终房费是“爆目”支付的。他们去到房间后，其就用自己买来的吸管、锡纸和矿泉水瓶做了简易的吸食冰毒的工具，其就与“爆目”在房间内吸食冰毒。吸食了很长一段时间后，其约了一个叫“远妹”的朋友去肯德基吃东西。然后其向“爆目”拿了车钥匙，其刚准备离开就看到谢文东带着一个女的也来到了房间，“爆目”说谢文东打了电话给他，还是“爆目”给他们两个开的门。其一看到谢文东就对他说上次玩游戏少其200元钱什么时候还。但谢文东在解释，和谢文东一起的女人就扔给其2O0元，相当于帮谢文东还钱。其看那个女子的钱比较新，其就用自己的4张100元的旧钞换了她的4张新钞票，实际上那个女的就给了200元给其。之后其就驾驶“爆目”的汽车去交通路接了“远妹”及她10岁左右的儿子到肯德基吃东西。之后其就自己回家穿了一件外衣，其再次回到丽斯卡顿房间的时候就被公安机关抓住了。刚开始其是与“爆目”一起吸食毒品的，后来谢文东和那个女子来后，其看到那个女子也吸食了冰毒，谢文东有无吸食毒品其就真的没有留意到。其吸食的是冰毒和海洛因，“爆目”和那个女子吸食的都是冰毒。他们吸食的冰毒和海洛因都是其带到房间里的，“爆目”与那个女子吸食冰毒没有付钱给其，是其自愿提供毒品给他们吸食的。冰毒和海洛因是其从“山古”手里购买的，当时其与“山古”是先电话联系后交易的。当时冰毒和海洛因是同时于2019年2月18日中午13时左右，在水寨镇华一路的“鹅至尊”店里交易的。当时其一共买了24粒冰毒和1粒海洛因。冰毒200元1粒，海洛因因为只有一个，也算200元一粒卖给其(正常的市场价是250元1粒)。其总共花费了5000元购买毒品，当时是用现金交易的，山古给其毒品后，其就给了他50OO元现金。其当时是想买来自己吸食，如果有朋友来也提供给朋友吸食。上诉人李展辉辨认出2019年2月19日与其一起在五华县水寨镇丽斯卡顿酒店1306房吸食毒品的“爆目”(真实名:曾晓军)、谢文东、与谢文东一起来的女子(真实名:田邓媛)。本院认为，上诉人李展辉违反毒品管理规定，贩卖毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李展辉系吸毒人员，贩卖毒品给谢文东、田邓媛吸食，并当场从其身上扣押甲基苯丙胺23.71克、海洛因1.13克，根据相关规定，应认定为贩卖毒品的数量。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。对上诉人李展辉应在上述量刑档次内量刑。鉴于上诉人李展辉系有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚；上诉人李展辉有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人李展辉及其辩护人均提出不能认定上诉人李展辉有贩卖毒品的行为及应定性为非法持有毒品罪等意见。经查，综合全案证据，公安机关当场抓获上诉人李展辉、吸毒人员谢文东、田邓媛、曾晓军等人，并于当天第一时间、且同一时间段，由不同的侦查人员在合法的不同地点对吸毒人员谢文东、田邓媛进行询问，作为证人，谢文东、田邓媛均在第一次问话中交代了他们吸食上诉人李展辉提供的毒品并支付毒资的事实，且之后的问话笔录均较为稳定一致，对与犯罪事实有关的过程的描述具体、详细，且相互印证，与证人曾晓军证实的事实能够印证，虽然曾晓军的证言表明其并不清楚谢文东、田邓媛是否向上诉人李展辉支付毒资，但对于上诉人李展辉携带毒品以及谢文东、田邓媛吸食上诉人李展辉提供的毒品的事实有详细证言，且在民警敲门时，谢文东、田邓媛处理疑似毒品的行为以及当场查获上诉人李展辉携带毒品的情况，也佐证了证人谢文东、田邓媛证实他们没有携带毒品而是向上诉人李展辉购买毒品的事实。上诉人李展辉辩称证人谢文东、田邓媛受到诱供等非法取证的辩解不成立，其还辩称收取的全部是欠款的事实，无其他证据证实，亦与本案的相关证据相矛盾，不予认定。综上，可以认定上诉人李展辉向谢文东、田邓媛贩卖毒品的事实。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄碧辉审 判 员 巫光清审 判 员 刘庆新二〇一九年十月三十一日法官助理 华志斌书 记 员 侯敏婷