广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0305民初15301号原告：深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司，住所地深圳市龙华区龙华街道龙华办事处东环二路8号粵商中心A座21JK，统一社会信用代码91440300670019325C。法定代表人：胡泽恩，董事长。委托诉讼代理人：杨武勇，男，汉族，1986年8月15日出生，身份证住址深圳市南山区，系该公司员工。被告：上海领秀园林景观工程有限公司，住所地上海市奉贤区目华北路388号第一幢1366室，统一社会信用代码913101205665907836。法定代表人：周福西，执行董事。被告：徐大成，男，汉族，1976年9月28日出生，身份证住址江苏省灌云县，第三人：平安银行股份有限公司深圳分行，住所地深圳市福田区深南中路1099号，统一社会信用代码91440300789210303D。负责人：杨志群，行长。委托诉讼代理人：林娇韵，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖怡敏，广东华商律师事务所实习律师。原告深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司与被告上海领秀园林景观工程有限公司（以下简称领秀公司）、徐大成及第三人平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称平安银行深圳分行）保证合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨武勇，第三人委托诉讼代理人林娇韵、肖怡敏到庭参加了诉讼。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1、被告领秀公司偿还原告保函代偿款本金人民币1868788元（以下币种均为人民币）、违约金186878.80元、利息46345.94元（违约金按代偿款本金10%一次性收取；利息按0.8‰/日收取，自赔付日起至2018年8月8日，以后按0.8‰/日继续计至债务全部清偿之日止），以上合计金额2102012.74元；2、被告领秀公司承担本案的案件受理费、保全费、保全担保费、律师费等全部诉讼费用，以及原告为实现债权垫付的其他费用；3、被告徐大成就上述1、2项债务向原告承担连带清偿责任。庭审中，原告明确第2项诉讼请求为：被告领秀公司承担本案的案件受理费23616.10元。事实与理由：因被告领秀公司与郑州市融创美盛房地产开发有限公司（以下简称融创公司）就郑州象湖壹号一期景观工程施工合同（以下称基础合同）向第三人申请开立保函。2017年6月29日，被告领秀公司与原告签订了深担(2017)年保函字(1255)号《开立保函委托合同》；2017年7月7日被告领秀公司、第三人签署了编号为平银深分重四开保字20170630第009号《开立保函合同》），约定由第三人向融创公司开立独立履约担保函，为被告领秀公司在基础合同项下的义务承担连带责任保证，原告为被告领秀公司在基础合同项下的义务向第三人提供连带责任保证反担保。为担保被告领秀公司履行债务，被告徐大成与原告、被告领秀公司于2017年6月29日签订了编号为深担(2017)年反担字（1255)号的《保证反担保合同》，约定由被告徐大成为被告领秀公司在《开立保函委托合同》项下债务向原告提供保证反担保。2017年7月7日，第三人向融创公司开立了编号为平银深分重四开保字20170630第009号的履约担保书，保函金额为1868788元，保函有效期最迟不超过2018年7月6日。2018年6月1日，融创公司向第三人发送书面索赔通知，第三人经审核满足履约担保书约定的索赔条件，遂向原告发送付款通知书，要求原告履行赔付义务。2018年7月9日，原告代被告领秀公司向第三人偿还了1868788元。原告代偿后，经多次催告，被告领秀公司拒绝偿还原告代偿款，被告徐大成拒不履行约定义务，为此原告诉至法院。两被告未答辩，亦未举证。第三人未举证。原告围绕诉讼请求提交了证据，本院经审理认定事实如下：2017年6月29日，被告领秀公司向原告出具了《保函申请书》，载明：领秀公司委托原告向平安银行深圳分行申请开立以领秀公司为被保证人的履约保函（保函类型为履约保函，保函受益人为融创公司，保函金额为1868788元，保函最终到期日截止于2018年）。2017年6月30日，原告（受托人、乙方）与被告领秀公司（委托人、甲方）签订了《开立保函委托合同》，约定，甲方因经营需要，特委托乙方作为保证人，由乙方认可的银行向甲方指定的受益人开立保函，乙方同意接受甲方委托，为开函行向受益人开立保函提供保证担保。依甲方申请，开函行向受益人融创公司出具金额为1868788元的履约保函，保函有效期自保函生效之日起至2018年止（具体的保函有效期以开函行出具的保函正本载明的日期为准）。保函的担保费按申请开立保函金额的1%计收，即甲方应向乙方支付担保费18688元。当受益人依保函约定向开函行索赔，且开函行或乙方认为索赔文件、单据或证明等符合保函的规定时，乙方或开函行有权选择以下任何一种赔付方式：1、乙方或开函行可要求甲方立即直接向受益人赔付；2、乙方或开函行向受益人赔付。开函行或乙方在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后，无需事先征得甲方的同意即可对外付款，且该付款行为不受甲方与受益人之间的任何纠纷（含保函项下的基础合同）的影响。乙方代偿或赔付后，甲方应在两日内无条件地将代偿款或赔付款的本息偿还给乙方。就未偿还的金额，甲方按每日万分之八的利率向乙方支付利息。甲方违反本合同的约定即构成违约，乙方向受益人赔付或向开函行代偿后，乙方有权要求甲方按乙方赔付或代偿金额的10%向乙方支付违约金。2017年7月7日，领秀公司（甲方、保函申请人）与第三人平安银行深圳分行（乙方）签订了《开立保函合同》，约定，根据受益人签发的郑州象湖壹号一期景观工程合同/中标通知书，应甲方申请，乙方同意为甲方开立保函，种类为履约保函，保函编号为平银深分重四开保字20170630第009号，受益人为融创公司，保函担保最高金额为1868788元，保函有效期至2018年7月6日止。本合同项下保函属无条件见索即付保函。受益人索赔时，乙方只对保函索赔文件进行书面审查，只要索赔文件的表面形式与保函正本要求一致，无论该文件所表明的事实是否确实存在，也无论该保函项下的主合同是否有效，是否履行，有无违约事实，乙方都将按受益人提出的索赔金额予以赔付。因受益人的原因所造成的损失，由甲方承担。2017年7月7日，原告向第三人平安银行深圳分行出具了《反担保函》，载明，因领秀公司与第三人平安银行深圳分行已签订《开立保函合同》，约定由第三人平安银行深圳分行为其提供以融创公司为受益人、金额为1868788元的履约保函，原告接受领秀公司的请求，愿意就第三人平安银行深圳分行为领秀公司提供上述保证向第三人平安银行深圳分行提供保证。本保证担保的范围为上述《开立保函合同》及保函项下金额为1868788元的债务本金及相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；本保证担保的方式为见索即付；本保证期间为本反担保函签发之日至《开立保函合同》项下保函有效期限届满后24个月。2017年7月7日，第三人平安银行深圳分行向融创公司出具了《履约担保书》，载明本担保函为融创公司与领秀公司就郑州象湖壹号一期景观工程提供履约保证金，平安银行深圳分行无条件地、不可撤销地保证本行、本行的继承人及受让人无追索地向融创公司承担支付总额不超过1868788元的责任。当承包人未能忠实履行所有合同文件中的任何约定或双方此后一致同意的修改、补充和变动，包括更换或修补融创公司认为有缺陷的分部分项工程或货物时，只要融创公司向本行发出关于承包人违约的书面通知及本保函正本，本行在7个工作日内按融创公司在通知中规定的方式和数额，向融创公司支付不超过上述累计总额的金额。本担保函已规定了本行无条件的、不可撤销的直接义务。本担保函在2018年7月6日前完全有效。2018年6月1日，融创公司向平安银行深圳分行出具了《索赔通知书》，载明“承包人严重违反合同约定，不履行合同义务，未按照合同约定工期完成约定工程，已完成工程亦不符合合同约定，且经我司多次催告仍拒绝纠正，更是于2018年5月14日将全部施工人员撒出施工现场，导致合同约定工程停滞。因承包人前述违约行为，已对我司正常交付商品房产生严重影响，造成我司重大损失，其中迟延交付商品房违约金即超过2000万元。对此，我司特向贵行提出索赔，请贵行收到本索赔通知书后将全部担保金额1868788元支付至我司。”2018年7月6日，平安银行深圳分行向原告发出《付款通知书》，载明“我行于2017年7月7日在贵司全额保证担保下为保函申请人领秀公司开具了一笔金额为1868788元的履约保函，保函编号为平银深分重四开保字20170630第009号，保函到期日为2018年7月6日，保函受益人为融创公司。我行于2018年6月28日收到保函受益人的全额索赔资料，并于当日通知贵司。根据我行与贵司于2016年9月23日签订的《担保额度合同》以及贵司于2017年7月7日向我行出具的《反担保函》，我行现向贵司全额索偿，请贵司于2018年7月9日将索赔款1868788元支付至我行，我行将在保函规定的赔付时间向受益人赔付相应款项。”2018年7月9日，原告向第三人平安银行深圳分行支付了1868788元，摘要注明：领秀公司代偿款。同日第三人平安银行深圳分行向融创公司支付了1868788元，附言注明：保函平银深分重四开保字20170630第009号索赔款。2018年7月9日，第三人平安银行深圳分行向原告出具了《代偿确认书》，载明“贵司于2017年7月7日向我行出具《反担保函》，对保函申请人领秀公司在我行开立的平银深分重四开保字20170630第009号保函向我行承担连带保证责任。2018年6月28日受益人就上述保函向我行索赔1868788元。贵公司已于2018年7月9日向我行履行保证责任，代偿金额1868788元。故贵公司在编号为平银深分重四开保字20170630第009号保函项下的保证责任已经全部解除。依据相关的法律法规，贵公司取得对领秀公司及反担保人的追偿权。”2017年6月30日，原告（保证人、甲方）与被告徐大成（反担保保证人、乙方）、领秀公司（保函申请人、丙方）签订了《保证反担保合同》，约定，根据丙方与甲方签订的编号为深担(2017）年保函字（1255)《开立保函委托合同》，丙方向平安银行深圳分行申请开具保函，甲方为丙方在保函项下的债务向开函行提供保证担保。现乙方接受丙方的委托，同意为开立保函委托合同项下丙方的债务向甲方提供不可撤销的保证反担保，保证反担保范围包括但不限于：丙方未清偿开函行的全部款项；丙方应向甲方支付的逾期担保费；甲方因履行保证责任而代偿或赔付的款项；丙方应向甲方支付的利息、违约金等款项；甲方垫付的以及甲方为实现债权支出的全部费用。乙方就反担保范围内债务的清偿与丙方承担无限连带责任。本合同反担保保证的期间自本合同签订之日起至“在开立保函委托合同项下的全部债务履行期（还款期）届满之日起另加两年期满”止。以上事实，有《保函申请书》、《开立保函委托合同》、《开立保函合同》、《反担保函》、《履约担保书》、《索赔通知书》、《付款通知书》、业务往来明细、《代偿确认书》、《保证反担保合同》等证据材料及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，原告与被告领秀公司签订的《开立保函委托合同》、被告领秀公司与第三人平安银行深圳分行签订的《开立保函合同》及原告向第三人平安银行深圳分行出具的《反担保函》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对签约当事人具有法律约束力。第三人平安银行深圳分行依据《开立保函合同》约定，向被告领秀公司指定的受益人融创公司开具了无条件见索即付的金额为1868788元的《履约担保书》。2018年6月1日，融创公司向平安银行深圳分行出具了《索赔通知书》，平安银行深圳分行根据《履约担保书》的承诺，于2018年7月9日向融创公司支付了1868788元。平安银行深圳分行收到融创公司的《索赔通知书》后向原告发出《付款通知书》，原告根据其向第三人平安银行深圳分行出具的《反担保函》的承诺，于2018年7月9日向第三人平安银行深圳分行支付了1868788元，履行了其担保义务。根据《开立保函委托合同》的约定，原告代偿或赔付后，被告领秀公司应在两日内无条件地将代偿款或赔付款的本息偿还给原告。对原告主张被告领秀公司偿还保函代偿款1868788元的请求，本院予以支持。关于违约金和利息。原告同时主张了违约金和按日利率万分之八计算的利息。本院认为，虽然《开立保函委托合同》约定了原告向受益人赔付或向开函行代偿后有权向领秀公司主张代偿金额10%的违约金。但考虑到原告已在《开立保函委托合同》中约定了担保费18688元，原告的实际损失为未及时收回代偿款项所产生的利息损失，违约金以损失填补为原则，以及两被告未到庭参与诉讼，主动偿还债务的意愿消极，本院综合上述情况，认为被告领秀公司以1868788元为基数，按照年利率24%的标准，从原告代偿之日即2018年7月9日起向原告计付利息至款项付清之日止，已能填补原告的损失，故对原告主张的违约金不再支持，对利息超出该计算标准的部分，不予支持。关于被告徐大成的连带责任。原告与被告徐大成、领秀公司签订的《保证反担保合同》约定，徐大成同意为开立保函委托合同项下领秀公司的债务向原告提供不可撤销的保证反担保，保证反担保范围包括但不限于领秀公司未清偿开函行的全部款项利息、违约金等款项；反担保范围内债务的清偿与领秀公司承担无限连带责任；反担保保证的期间自本合同签订之日起至“在开立保函委托合同项下的全部债务履行期（还款期）届满之日起另加两年期满”止。根据上述合同的约定，徐大成自愿为领秀公司应偿还给原告的代偿款及利息、违约金承担连带责任。原告主张徐大成对领秀公司承担连带责任的请求，有合同和法律依据，本院予以支持。徐大成在承担保证责任后，在其承担的保证责任范围内有权向领秀公司追偿。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院经缺席审理，现依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海领秀园林景观工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司偿还保函代偿款1868788元及利息（利息以1868788元为基数，按照年利率24%的标准，从2018年7月9日起计至款项付清之日止）；二、被告徐大成对被告上海领秀园林景观工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；被告徐大成承担保证责任后，在其承担的保证责任范围内有权向被告上海领秀园林景观工程有限公司追偿；三、驳回原告深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23616.10元，由原告负担2192.10元，由两被告共同负担21424元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  程胜亮人民陪审员  车 蔚人民陪审员  陈永红二〇一九年十一月二十七日书 记 员  郑媛媛附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。