山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4746号上诉人（原审原告）：赵勇，男，1976年7月5日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴旭玲，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台高新区辛安河投资有限公司，住所地烟台高新区创业大厦14楼西南。法定代表人：高涛，总经理。委托诉讼代理人：张靖国，山东通世律师事务所律师。委托诉讼代理人：于建青，山东通世律师事务所律师。上诉人赵勇因与被上诉人烟台高新区辛安河投资有限公司（以下简称辛安河投资）劳动争议一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵勇上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判辛安河投资支付赵勇违法解除劳动合同赔偿金差额151688元；2016年10月1日至2017年12月31日的工资差额64174元；2017年1月1日至2018年1月12日期间的双休日加班工资36463.50元、法定节假日加班工资18231.72元及延长工作时间加班工资3646.34元或发回重审；二、诉讼费用由辛安河投资承担。审理中，赵勇撤回要求辛安河投资支付违法解除劳动合同赔偿金差额151688元的上诉请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，赵勇与辛安河投资终止劳动合同前12个月的平均应发工资为13218元，而非9200元。双方在劳动合同中约定月平均工资为9200元，之后尽管双方未采用书面形式重新约定工资标准，但在劳动合同实际履行中双方已经实际变更了工资标准且已实际执行，即由2014年5月起在满勤工资、午餐补贴等基础上又增加了住房补贴、且增加的项目及金额均稳定持续的支付，工资构成及金额增加，未违反法律规定、国家政策及公序良俗，应视为劳动合同的变更，对双方均产生约束力。但自2016年10月起，辛安河投资未出台任何规章制度，也未与赵勇进行任何口头协商，仅扣发了赵勇一人的工龄工资、住房补贴、午餐补贴待遇，且扣发后，赵勇通过口头及书面形式多次向辛安河投资主张上述待遇，辛安河投资未表示拒绝支付。双方终止劳动合同前的平均应发工资应当包括被扣发的工龄工资、住房补贴、午餐补贴待遇。二、赵勇自入职始，工龄工资、午餐补助作为工资构成就一直存在，且工龄工资也随工作年限的变化予以调整，并非辛安河投资所主张的是针对赵勇个人所采取的激励措施。2014年5月，辛安河投资的工资构成进行调整，全部人员均增加了住房补贴。2016年10月起，辛安河投资未与赵勇进行任何协商且其他职工均未停发工龄工资、住房补贴、午餐补贴的情况下，仅停发了赵勇的上述待遇，既无事实依据也无法律依据，属于未足额支付劳动报酬，应当补足差额。三、双方均认可辛安河投资实行电脑考勤记录，但辛安河投资并未提交原始的考勤记录，其应承担支付赵勇加班工资的责任。赵勇在高新城投的工作年限应当合并为辛安河投资的工作年限，并作为计算赔偿金的工作年限。理由是赵勇2010年1月入职高新城投，辛安河投资与高新城投当时是一套班子，两个牌子，法定代表人和工作的地址均完全相同，赵勇入职高新城投时担任项目的副总监，入职不久，也就是入职数月之后，即被安排作为辛安河投资的副总经理，实际管理辛安河投资名下辛安河综合整治项目。赵勇的实际工作就是辛安河投资的项目管理，高新城投与辛安河投资虽然工商登记为两个公司，出资人也不相同，但实际均为烟台高新区运作投资项目的投资平台，受高新区投资促进中心实际控制和管理，赵勇在2011年9月30日与高新城投签订解除合同的同时就被辛安河投资正式下文任命为副总经理，以上理由，虽然赵勇的劳动关系在2011年9月30日之前在高新城投公司，但其之前的主要工作实际都在辛安河投资，所以赵勇的劳动关系由高新城投转入辛安河投资属于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形。高新城投的工作年限应当视为赵勇的工作年限。辛安河投资答辩称，1、关于公司问题，赵勇主张连续计算工作年限，没有事实和法律依据，两公司是独立的两个法人主体，无论是股东、经营范围以及公司的人财物等均不相同，各自独立，两个公司虽然原注册地址都在高新区，但是该地址是综合性办公楼，当时该地址同时还有高新区工委管委、烟台银行、中国联通等多家机关企事业单位注册经营。现在，两公司也均都搬离到各自不同的处所，法定代表人也各不相同，连最基本的股东都不相同，何来关联。并且，赵勇之前已经与城投公司签订解除合同协议，办理解除合同手续，协议中也明确约定赵勇不再就有关劳动关系的权利义务事项向对方主张权利。2、不存在工资差额的问题，相关的意见在劳动仲裁及一审已经阐明，不再赘述。根据最高院劳动争议解释4第11条，赵勇据此主张变更合同，那么同理，自2016年10月赵勇恢复发放每月9200元至合同终止，也已经一年多之久，已经远超一个月的时间，双方一直按照此履行，没有异议，也可视为劳动合同变更。3、不存在加班一事。综上，请求驳回赵勇的上诉请求。赵勇一审诉讼请求：1.辛安河投资支付赵勇违法终止劳动合同赔偿金差额151688元；2.辛安河投资支付赵勇2017年1月1日至2018年1月12日期间的双休日加班工资36463.5元、法定节假日加班工资18231.72元、延长工作时间加班工资3646.34元；3.辛安河投资支付赵勇2016年10月1日至2017年12月31日期间的克扣工资差额64174元；4.诉讼费用由辛安河投资承担。原审法院审理查明，2011年9月30日，赵勇与辛安河投资签订《劳动合同书》，合同载明辛安河投资为甲方，赵勇为乙方。第一条劳动合同期限约定为固定期限：自2011年10月1日至2013年1月12日。第二条工作内容约定乙方同意根据甲方工作需要，安排在管理岗位从事项目建设工作。第四条劳动报酬约定乙方试用期满后，月工资标准9200元/月。第七条其他约定条款第（一）项约定乙方同意根据甲方工作需要，从事副总经理岗位工作。2013年1月13日，辛安河投资与赵勇续签劳动合同，劳动合同期限自2013年1月13日起至2018年1月12日止。2017年11月29日，赵勇向辛安河投资法定代表人高涛提交签订无固定期限劳动合同申请书及关于补发前期拖欠的各类工资性补贴的申请，申请辛安河投资在收到该申请书后15个工作日内，与其按目前的岗位及薪金签订无固定期限劳动合同并要求补发扣发工资。2017年12月5日，辛安河投资向赵勇送达劳动合同终止通知书，通知赵勇双方于2011年9月30日签订的《劳动合同书》将于2018年1月12日期满，期满后不再与赵勇签订劳动合同，终止劳动合同的时间为2018年1月12日。赵勇于当日签收了劳动合同终止通知书，但表示对内容有异议。2018年1月18日，赵勇收到辛安河投资的终止劳动合同证明书。赵勇与辛安河投资均认可双方劳动关系终止的时间为2018年1月12日。辛安河投资已于2018年2月12日向赵勇支付违法终止劳动合同赔偿金（辛安河投资称为经济补偿金）59800元。2018年2月26日，赵勇向烟台市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，申请辛安河投资支付赵勇违法终止劳动合同赔偿金差额151688元；2017年1月1日至2018年1月12日期间的双休日加班工资36463.5元；法定节假日加班工资18231.72元、延长工作时间加班工资3646.34元；2016年10月1日至2017年12月31日期间的克扣工资差额64174元。该仲裁委员会作出烟劳人仲案字（2018）第135号裁决：1、辛安河投资支付赵勇违法终止劳动合同赔偿金差额59800元；2、驳回赵勇的其他仲裁请求。2018年8月10日，该仲裁委员会向赵勇送达了烟劳人仲案字（2018）第135号仲裁裁决书。赵勇不服仲裁裁决，提起诉讼。审理中，双方对以下问题存有争执：关于工资标准，赵勇主张每月基本工资9200元、工龄工资300元、住房补贴3388元、午餐补贴280元，合计13168元。自2017年1月起，工龄工资应为每月350元，离职前12个月的月平均工资为13218元。在劳动合同履行期间，工资构成增加了工龄工资、住房补贴、午餐补贴，劳动合同中劳动报酬的内容已经变更，双方已经实际履行了变更后的劳动合同，且履行期限已超过一个月，视为劳动合同内容的变更。自2016年10月起，辛安河投资每月向赵勇发放工资9200元，扣发了工龄工资、住房补贴、午餐补贴，上述补贴属于工资构成，辛安河投资拖欠劳动报酬，应补齐2016年10月1日至2017年12月31日期间克扣工资差额64174元。提供中国农业银行交易明细清单证明赵勇在辛安河投资的工资发放情况。辛安河投资主张赵勇每月工资为9200元，已足额支付，2016年10月前每月多发的补贴是公司采取的激励措施，劳动合同并无约定，公司没有必须支付的义务。2016年10月之后辛安河投资应上级部门规范薪酬的要求执行合同薪酬标准。赵勇对工资发放标准是知晓并认可的，在终止合同前从未提出过异议。经查明，2016年10月前，辛安河投资每月向赵勇发放满勤工资9200元、工龄工资300元、住房补贴3388元、午餐补贴280元，合计13168元。自2016年10月起，辛安河投资停发工龄工资、住房补贴及午餐补贴，每月向赵勇发放工资9200元。劳动合同签订后，赵勇与辛安河投资再未书面约定调整工资标准。关于违法终止劳动合同赔偿金，赵勇主张劳动合同期满后，辛安河投资仍设有副总经理岗位，辛安河投资拒绝按原合同条件与其签订无固定期限劳动合同，属于违法终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同赔偿金。高新城投与辛安河投资法定代表人、注册地址均相同，属关联企业，两公司轮流与赵勇签订劳动合同，属于非因本人原因从原工作单位安排到新工作单位，其工作年限应连续计算。辛安河投资应支付违法解除劳动合同赔偿金211488元，已支付59800元，尚欠151688元未付。提供赵勇与高新城投签订的《劳动合同书》、劳务派遣单复印件、赵勇与辛安河投资签订的《劳动合同书》，证明高新城投与辛安河投资系关联企业，2010年9月高新城投安排赵勇至辛安河投资工作。辛安河投资对赵勇提供的劳务派遣单复印件不予认可，对两份《劳动合同书》的真实性无异议，但主张张翔并非高新城投的法定代表人，烟台高新区纬三路35号是综合性办公楼，同时有多家单位办公。辛安河投资主张赵勇在公司担任副总经理期间请假半年，为维系公司正常运转，在赵勇请假期间任命了高涛为新的副总经理。因高涛是辛安河投资的法定代表人，工商部门要求法定代表人的职务必须登记为总经理。公司仅设一名副总经理，劳动合同期满后，需对赵勇调岗降薪，赵勇不同意与辛安河投资续签劳动合同，双方就续签劳动合同未达成一致，合同期满劳动关系终止，双方是协商解除劳动关系的，不存在违法解除的情形。辛安河投资已向赵勇支付经济补偿金59800元。主张辛安河投资与高新城投系两个独立的法人，无论股东、经营范围及人财物均不相同，现办公地点和法定代表人也不相同。两公司各自独立，无关联关系。辛安河投资提供其出具的烟高辛投函[2017]3号《关于辛安河公司组织架构的说明》和中共烟台市委高新技术产业开发区工作委员会出具的烟高任备字2016003号《企业领导人员任免建议通知书》，证明辛安河投资仅设一名副总经理，经上级部门批示由高涛担任。提供2018年1月12日赵勇与高涛的通话录音证明劳动合同期满，辛安河投资提出和赵勇续签劳动合同，因需调岗降薪，双方未达成一致，原告离职，合同终止。提供赵勇与高新城投签订的《劳动合同解除协议》，证明赵勇是与高新城投办理了解除劳动关系的手续后，与辛安河投资办理了聘用手续。赵勇对《关于辛安河公司组织架构的说明》和《企业领导人员任免建议通知书》的真实性不予认可，主张高涛在辛安河投资担任总经理职务。对2018年1月12日赵勇与高涛通话录音的真实性予以认可，但主张不能证明辛安河投资愿意与其签订无固定期限劳动合同。经查明，工商登记显示高涛自2016年9月18日担任辛安河投资法定代表人（执行董事兼总经理）。关于加班工资，赵勇主张辛安河投资应支付2017年1月1日至2018年1月12日期间双休日加班工资36463.5元、法定节假日加班工资18231.72元、延长工作时间加班工资3646.34元，提交2017年3月2日辛安河公园和苗圃防火责任书及2017年12月辛安河公园值班表复印件证明。辛安河投资对赵勇提供证据的真实性均不予认可，辩称未安排过赵勇加班。提交2017年1月至2018年1月期间考勤表、2016年11月至2018年1月公司停车场车辆出入记录表、中标公告证明赵勇不存在加班情况。赵勇对辛安河投资提交的考勤表及中标公告真实性均不予认可，主张辛安河投资提供的考勤表非原始的考勤记录，其应提供考勤原始记录；车辆出入记录、中标公告不能证实赵勇的出勤情况。辛安河投资提供的2017年1月至2018年1月期间考勤表系打印件，其上有曹舒雨的签名。考勤表上未显示2017年1月至2018年1月赵勇存有加班情况。一审法院认为，赵勇与辛安河投资自2011年9月30日起连续订立两次固定期限劳动合同，2017年11月29日第二次劳动合同期满前，赵勇向辛安河投资提出续签无固定期限劳动合同的事实清楚，依法予以认定。未有证据证明赵勇存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，辛安河投资应与赵勇签订无固定期限劳动合同。劳动合同明确约定赵勇的岗位为副总经理，月工资为9200元，劳动合同期满前，双方未进行变更，辛安河投资也未对赵勇作出免职决定，辛安河投资以调整岗位、降低薪酬作为续签劳动合同的条件，属于违法终止劳动合同，赵勇不要求继续履行劳动合同，辛安河投资应向赵勇支付赔偿金。赵勇与辛安河投资签订的劳动合同约定赵勇月工资9200元，双方再未书面约定调整工资标准。2016年10月前，辛安河投资每月除向赵勇发放工资9200元外，另向赵勇发放工龄工资、住房及午餐补贴，系其自愿行为。自2016年10月起，辛安河投资停发赵勇的工龄工资、住房及午餐补贴，每月向赵勇发放工资9200元，不违反劳动合同的约定。赵勇终止劳动合同前12个月的月平均工资应为9200元。赵勇提供的证据不足以证明辛安河投资与高新城投系关联公司，其主张工作年限连续计算的理由，不予采信。赵勇与辛安河投资劳动关系存续期间为2011年9月30日至2018年1月12日，已满6年但不满6年6个月，辛安河公司应向赵勇支付13个月工资的违法终止劳动合同赔偿金，合计119600元（9200×6.5×2）。辛安河投资已向赵勇支付59800元，尚欠赵勇违法终止劳动合同赔偿金差额59800元未付，依法予以确认。对赵勇违法终止劳动合同赔偿金诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。赵勇以双方实际履行变更后的工资标准超过一个月视为劳动合同变更为由，要求辛安河投资支付2016年10月1日至2017年12月31日期间克扣工资差额64174元的诉讼请求，依法不予支持。赵勇提供的2017年3月2日辛安河公园和苗圃防火责任书及2017年12月辛安河公园值班表复印件不足以证明其主张的加班情况，辛安河投资提供的考勤表也未显示2017年1月至2018年1月赵勇存有加班情况，对赵勇要求辛安河投资支付加班工资的主张，依法不予支持。综上，辛安河投资应支付赵勇违法终止劳动合同赔偿金差额59800元，对赵勇的其他诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及相关规定，判决：一、烟台高新区辛安河投资有限公司支付赵勇违法终止劳动合同赔偿金差额59800元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回赵勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由辛安河投资负担。此款已由赵勇预交垫付，辛安河投资在履行本判决所确定的义务时一并给付赵勇。二审当中，赵勇提供以下证据：一、2013年2月-2016年10月辛安河投资给赵勇发放工资的工资表，证明赵勇2013年2月-2014年5月期间的工资是由满勤工资、补发工资、工龄工资及午餐补贴组成的。从2014年6月开始增加了住房补贴项，辛安河投资在没有正当理由和依据的情况下，从2016年10月开始将赵勇每月应得的上述工资，占赵勇应得工资的30%予以扣除，其有克扣工资的行为。证据二是2011年2月25日水母网《辛安河沿岸将建两大广场鱼元素、绿设计扮靓河两岸》的报告文章，证明在2011年2月之前，赵勇已经实际担任辛安河投资的副总经理，并与辛安河投资的法定代表人张翔一同接受水母网记者关于辛安河沿岸项目的采访，进一步证明赵勇在2011年9月30日劳动关系转入辛安河投资之前已经实际在辛安河投资工作。证据三是2011年4月15日由时任高新区工委委员、管委副主任季善亭主持召开的辛安河综合治理项目绿化工程设计变更和初步提升专题会议纪要，在该次会议中赵勇作为辛安河投资的副总经理参加会议，进一步证明在2011年9月30日之前，赵勇已经实际在为辛安河投资工作。证据四是2010年10月29日由时任高新区经济发展局局长、投资促进中心主任张翔，同时也是辛安河投资和高新城投的负责人，主持召开的辛安河综合整治工程项目专题协调会会议纪要，证实赵勇当时作为高新城投公司的项目管理中心副总监和辛安河综合整治工程指挥部成员的身份参加了会议，而依据上述两份会议纪要，辛安河综合整治工程实际是由辛安河投资实施，进一步证明赵勇在入职高新城投数月之后在2010年10月之前就已经实际为辛安河投资工作。辛安河投资主张赵勇提交的证据都是复印件和打印件，对真实性持有异议，且不能证明赵勇的主张。赵勇二审中明确其主张被扣发的工资数额为59520元。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，辛安河投资与赵勇签订的《劳动合同书》虽然约定了月工资标准为9200元，但之后辛安河投资又增发了赵勇工龄工资、住房补贴、午餐补贴等，应当认定赵勇的工资构成发生了变化。2016年10月起，辛安河投资未经法定程序扣发了赵勇工龄工资、住房补贴、午餐补贴等，违反了《工资支付暂行规定》。赵勇请求辛安河投资支付2016年10月1日至2017年12月31日期间的被扣发工资59520元，符合规定，依法应予以支持。赵勇的其他上诉请求均缺乏充分证据支持，依法不予支持。综上，上诉人赵勇上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初372号民事判决第一项；二、撤销烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初372号民事判决第二项；三、被上诉人烟台高新区辛安河投资有限公司支付上诉人赵勇2016年10月至2017年12月被扣发的工资59520元，限本判决生效后十日内付清；四、驳回上诉人赵勇的其他诉讼请求和上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人烟台高新区辛安河投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十一月十三日书记员 张洪建