浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2363号 上诉人（原审第三人）：徐国林，男，1968年8月4日出生，汉族，住台州市椒江区。 被上诉人（原审原告）：曹相富，男，1963年9月1日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：陈彩红，浙江台温律师事务所律师。 原审被告：叶小灵，男，1967年1月25日出生，汉族，住温岭市。 上诉人徐国林因与被上诉人曹相富、原审被告叶小灵债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐国林上诉请求：1.撤销温岭市人民法院作出的（2019）浙1081民初1118号民事判决，改判驳回曹相富的诉讼请求。2.请求对（2015）台温执民字第600-2号执行裁定书的形成时间进行鉴定。3.本案一、二审的案件受理费由曹相富承担。事实和理由：1.一审法院伪造了(2015）台温执民字第600-2号执行裁定书，拟证明（2013）台温商初字第1368号民事判决涉及叶小灵与舒金宝、胡灵聪、李剑斌、徐国林民间借贷一案因被执行人目前无可供执行的财产，本案终结执行。在审理过程中，一审法院既没有向徐国林送达该证据，也没有在庭审中质证该证据，却在判决书中载明，在庭审中，经各方当事人举证、质证，对于原告曹相富提交的证据1、2、3、4、5,第三人徐国林无异议。一审法院违反法定程序。事实上，徐国林从未见过该证据，曹相富也未在(2018）浙1081民初8142号案件审理过程中提供该证据。如果之前有该证据存在，台州市中级人民法院是不可能以原判认定事实不清，发回重审。2.（2015）台温执民字第600号执行案件中，徐国林是当事人之一，而温岭市人民法院作出（2015）台温执民字第600-2号执行裁定后，并未向徐国林送达，因此该份裁定书显系伪造。3.(2015）台温执民字第600-1号执行裁定查封了舒金宝所有位于玉环市的房屋和土地使用权（产权证号066844号、土地证号:玉集用2004第2004第4002号，宗地号102—1647—152—292）；查封了李剑斌在玉环市的土地使用权（土地证号：玉国用2003字第01985号，宗地号101-1647-34-82)。而李剑斌的土地使用权为国有出让用地，是完全可以拍卖处置变现的财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，被执行人为个人或者其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。温岭市人民法院从2015年4月30日作出（2015）台温执民字第600-1号的执行裁定，到2015年6月25日作出（2015）台温执民字第600-2号执行裁定，短短几十天以玉环市人民法院首查封及土地性质及证照问题为由放弃执行。何况全国人大常委会已通过修改土地管理法，并明确集体土地可以入市交易。即便玉环市人民法院首查封，在分配结果没有明确前，温岭市人民法院放弃执行明显与相关法律法规不符。一审法官在庭审中明确表态，法院己查封舒金宝、李剑斌的资产，在未执行完主债务人及保证人的资产前，曹相富在主债务财产依法强制执行仍然不能履行债务前，无权向徐国林行使撤销权。4.（2015）台温执民字第600-2号执行裁定，认定申请执行人发现被执行人有可供执行财产时，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条的规定请求继续执行。原审被告叶小灵至今没有向温岭市人民法院提出继续恢复执行的申请，温岭市人民法院也没有恢复执行。原审被告叶小灵在2017年9月14日在贵州省贵阳市元盛公证处公证声明，放弃对徐国林的一般保证责任的权利。2017年12月26日向温岭市人民法院出具了执行结案申请书一份，免除徐国林的一般保证责任。温岭市人民法院在申请执行人叶小灵没有提出继续恢复执行的情况下，违规查封了徐国林的三处房产和车库。5.2019年8月15日，徐国林到一审法院询问（2015）台温执民字第600-2号执行裁定书的来源，一审法院解释，在（2015）浙1081民初8142号案件中就有该证据，由于原判一审法官对民事诉讼案件不熟悉，导致被二审法院发回重审。而徐国林向一审法院调取该执行卷宗时，发现该裁定书的纸张与其前后的纸张明显不同，即该裁定书纸张有全新的感觉，而该裁定书前后的纸张则比较陈旧；另外，该裁定书的编号墨迹与其他纸张的编号墨迹明显不同，因此，徐国林请求二审法院对该证据形成时间及真实性进行鉴定和审查。6.如果（2015）台温执民字第600-2号执行裁定书己终结执行，也就不存在叶小灵放弃徐国林一般保证权利的说法。温岭市人民法院在申请执行人叶小灵未提出恢复继续执行的情况下，无权于2018年5月4日作出（2015）台温执民字第600-3号执行裁定书，查封徐国林的财产。7.《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十八条规定，债务人放弃其未到期的债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。原审被告叶小灵并非无偿放弃到期债权，而是基于相应对价免除了徐国林的一般保证责任，因此，原审被告叶小灵并未损害曹相富的利益。原审被告叶小灵与徐国林于2014年3月16日达成《和解协议》，确认徐国林以957600元的金额承担了（2012）台温商初字第1152号和（2013）台温商初字第1368号两个案件的担保责任。故曹相富无权行使撤销权。即便原审被告叶小灵无偿免除徐国林的一般保证责任，徐国林也享有先诉抗辩权，即在主债务人的财产仍不能履行债务前，保证人可对债权人承担保证责任。况且徐国林以支付相应对价的方式履行了保证义务。而曹相富的债权也可从舒金宝、李剑斌被查封的财产中得到清偿。故一审法院所作判决系适用法律错误。8.一审法院认定，原、被告因民间借贷纠纷二案（2013）台温商初字第34号、（2015）台温溪商初字第495号，追偿权纠纷一案（2014）台温溪商初字第20号，确定被告共计应偿还原告人民币589万元及利息等。由于被告未在判决确定的履行期限内予以偿还，2013年8月起上述三案陆续进入执行程序,现仅执行35万余元，尚未执行完毕的事实与实际事实不符，上述三个案件被温岭市人民法院终结执行，曹相富至今未提出恢复继续执行的申请，在法院没有恢复执行前，曹相富无权行使撤销权。 曹相富辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，驳回上诉，维持原判。徐国林上诉称一审法院伪造了（2015）台温执民字第600-2号执行裁定，没有事实和法律依据，是作虚假陈述。徐国林上诉称其以957600元的对价履行了保证责任，该保证责任针对叶小灵与王吉地的案件，与本案并无关联。本案曹相富对叶小灵享有合法债权。此债权经过生效判决确认。而曹相富对叶小灵、舒金宝享有的债权也经过温岭市人民法院审判监督及执行程序确认，叶小灵在应偿还很多债务的情况下，擅自无偿放弃执行徐国林财产，严重损害了曹相富的合法权益。故法院应支持曹相富行使撤销权。 叶小灵未作陈述。 曹相富向一审法院起诉请求：1.撤销被告叶小灵在2017年9月14日免除第三人徐国林应对其承担的一般保证责任的行为；2.判令被告偿付原告所支付的律师代理费160000元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告因民间借贷纠纷二案【（2013）台温商初字第34号、（2015）台温溪商初字第495号】、追偿权纠纷一案【（2014）台温溪商初字第20号】，经该院判决，被告共计应偿还原告人民币589万元及利息等。由于被告未在判决确定的履行期限内予以偿还，2013年8月起上述三案陆续进入执行程序,现仅执行35万余元，尚未执行完毕。被告与案外人舒金宝、胡灵聪、李剑斌及本案第三人徐国林民间借贷纠纷【（2013）台温商初字第1368号】一案，该院作出一审判决确认：一、舒金宝在判决发生法律效力之日起十日内偿还给叶小灵借款500万元，并支付自2011年8月12日起按月利率1.5%的标准计算至判决确定履行之日止的违约金;二、胡灵聪、李剑斌对上述第一项承担连带共同保证责任；三、徐国林对舒金宝、胡灵聪、李剑斌的财产不足清偿部分承担一般保证责任等。该案判决生效后，因被告申请强制执行，该院于2015年7月29日予以立案执行【（2015）台温执民字第600号】。该院在执行过程中，查封了舒金宝所有的位于玉环县的房屋（产权证号：066844号，集体用地），查封了李剑斌所有的位于玉环县的土地使用权（土地证号：玉国用2003字第01985号）。2015年6月25日，该院作出（2015）台温执民字第600-2号执行裁定，认为本案在执行过程中，该院依法查封了被执行人舒金宝及李剑斌所有的上述房屋、土地，上述房屋、土地使用权均被玉环县人民法院首查封，且涉及土地性质及证照问题，均无法执行拍卖变现。申请执行人也未向该院提供有关被执行人其他可供执行的财产线索。该院已依法将被执行人纳入失信被执行人名单。且申请执行人在该院指定的期间内亦未向该院报告被执行人的财产状况。被执行人目前无可供执行的财产，于2015年6月25日裁定该院（2015）台温执民字第600号案终结执行，目前尚未恢复执行。2017年9月14日，被告叶小灵签署《声明书》一份，声明无需徐国林承担（2013）台温商初字第1368号案件一般保证责任。叶小灵将上述声明办理公证，并于2017年12月26日向该院提交执行结案申请书，认为舒金宝的查封财产已满足执行标的，无需徐国林承担一般保证责任，自愿放弃对徐国林一般保证人责任的相应权利，申请就上述执行案件对徐国林作执行结案。2018年5月30日，该院作出（2018）浙1081执异58号执行裁定书，裁定中止对徐国林财产的执行并终结（2015）台温执民字第600号执行案件中对徐国林的执行。原告为此提起本案诉讼，并支付了律师代理费160000元。 一审法院认为，原告曹相富对被告叶小灵依法享有债权人的权利，该事实经法院判决且已生效，故对原、被告之间的债权债务关系予以确认，原告已向法院申请强制执行，被告理应及时还本付息。本案被告叶小灵与舒金宝、胡灵聪、李剑斌及本案第三人徐国林的民间借贷案件已经法院判决生效，并已进入执行程序，第三人徐国林对叶小灵的500万元债权需承担一般保证责任。该案在执行过程中，该院已查封了舒金宝、李剑斌的房屋和土地使用权，但因涉及土地性质及证照问题均无法拍卖变现，而被执行人目前无其他财产可供执行，该院已于2015年6月25日裁定终结执行。本案被告叶小灵有权要求第三人徐国林承担一般保证责任并偿还债务，第三人徐国林有房屋及车库、附属用房等财产可供执行。本案原告对被告享有的债权尚未执行完毕，本案被告叶小灵于2017年9月14日声明在执行过程中自愿放弃对徐国林（2015）台温执民字第600号案件中一般保证责任的相应权利，并对双方执行案件作结案处理，导致其责任财产减少，侵害了原告的合法权益，危害到原告的债权实现。原告要求撤销被告叶小灵免除第三人徐国林一般保证责任的行为的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。原告曹相富为行使撤销权而花费的律师费16000元，依法应由被告负担。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院作出如下判决：一、撤销被告叶小灵于2017年9月14日免除第三人徐国林对（2013）台温商初字第1368号【执行案号（2015）台温执民字第600号】案件中承担的一般保证责任的行为。二、被告叶小灵在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告曹相富为行使撤销权所支出的律师代理费160000元。一审案件受理费47920元，财产保全费5000元，共计52920元，由被告叶小灵负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十八条规定，债务人放弃其未到期的债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。在本案中，叶小灵应偿还曹相富人民币589万元及利息等合法债权已经（2013）台温商初字第34号、（2015）台温溪商初字第495号及（2014）台温溪商初字第20号生效民事判决确认。而在（2013）台温商初字第1368号案件中，徐国林对叶小灵的500万元债权承担一般保证责任的事实清楚。现一审法院经审查，该案中的连带保证人等其他被执行人目前无其他财产可供执行，故叶小灵有权要求徐国林偿还债务。叶小灵于2017年9月14日公证声明自愿放弃对徐国林的一般保证责任，侵害了曹相富实现债权的合法权利，故曹相富要求撤销叶小灵免除徐国林一般保证责任的行为，于法有据。 综上所述，徐国林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47920元，由上诉人徐国林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇一九年十一月十九日 代书记员  严 凌