北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初17640号原告：曹有根，男，1965年11月26日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人:储彪，北京市新达律师事务所律师。被告：朱道根，男，1962年8月13日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被告：安徽金桂房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县城西S307线北侧。法定代表人：马俊强，董事长。委托诉讼代理人：张芳春，安徽乐行律师事务所律师。原告曹有根与被告安徽金桂房地产开发有限公司（以下简称金桂房地产公司）、被告朱道根民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹有根及其委托诉讼代理人储彪、被告金桂房地产公司的委托诉讼代理人张芳春、被告朱道根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹有根向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即偿还原告借款本金960万元及利息（注：利息计算至债务全部清偿之日止。按月2%的标准计算）；2、判令二被告向原告支付罚息4769296元；3、判令二被告对上述债务承担连带偿还责任；4、诉讼费由二被告负担。事实和理由：2016年4月，为支付金桂房地产公司名下房地产开发项目金桂山庄的人防费用、办理预售证和施工证，被告朱道根向原告提出借款请求.经协商，原告同意向被告朱道根个人提供借款，但需要被告金桂房地产公司提供担保，并以金桂房地产公司名下房产若干设定抵押。2016年4月13日，原告与二被告三方达成协议，朱道根是借款人，金桂房地产公司是担保人，约定借款金额一千万元，借款期限2016年4月15日起至2017年4月15日止，借款利息为月息2%，自借款实际转账之日计息。并约定金桂房地产公司以自己开发的金桂山庄12号楼和金桂山庄二期项目为上述全部借款本息提供担保，承担连带保证责任。违约责任方面，约定朱道根如逾期不偿还或不全额偿还借款，除所欠款按月计付复利外，并以所欠本息为基数按日承担1‰的罚息。后原告陆续向朱道根指定的账户及其本人实际支付借款960万元。具体转账情况：2016年4月20日由颜艳敏（原告妻子）账户转入涡阳县财政局非税收入账户500万元；2016年4月20日由颜艳敏账户转入朱道根账户100万元；2016年5月25日由颜艳敏账户转入朱道根账户146万元；2016年5月26日原告向朱道根交付4万元；2016年5月31日颜艳敏通过手机银行转入朱道根账户50万元；2016年6月7日由颜艳敏账户转入朱道根账户150万元；2017年1月30日原告指定冷跃辉转入朱道根账户10万元。但金桂房地产公司一直未办理抵押登记，朱道根也未按约定偿还原告借款。原告为此多次向二被告催促，要求还款，或结算利息并办理抵押登记。在原告一再催促下，2018年3月28日三方进行了一次对账结算，在二被告均承诺愿意按约定支付4769296元罚息，继续设定抵押权并签字、盖章确认的前提下，原告同意延迟借款期限并放弃了复利主张。但直到2019年初，金桂房地产公司仍未办理房产抵押登记，朱道根也未归还借款。原告听闻二被告之间产生了争议，且金桂房地产公司的股权状况又发生了变化。原告担心债权安全，于2019年3月17日向被告金桂房地产公司发出《关于办理抵押登记的催告函》，要求其十日内还款，或在进一步进行结算并限期办理抵押登记的前提下协商延长还款期限。金桂房地产公司收到该催告函后进行了书面回复，但并未选择立即还款，也未就设定抵押以延长还款期限与原告达成一致，未办理抵押登记。据此，原告依据合同约定向昌平法院提起诉讼，请求依法审查，判如所请。金桂房地产公司辩称：一、我公司不应承担借款合同保证责任。1、从担保内容看我公司担保行为不生效。原告提供的2016年4月13日借款合同第九条约定的担保义务是“丙方以金桂房地产公司金桂山庄12号楼和金桂山庄二期项目设定抵押为本合同项下甲方全部借款提供担保承担连带保证责任”，第十条约定:丙方承诺在甲方向乙方实际提供借款之日起十日内，办理完毕抵押登记手续…。在签订借款合同的时候，由于12号楼属于证件不齐全的在建工程，二期项目均为手续不全况且二期项目的在建工程在朱道根与前股东股权转让协议书约定属于前股东所有，因此拿当时不存在的在建工程和未取得合法手续的在建工程进行担保行为无效。2、借款合同签订后原告没有履行支付出借款的义务，只能说明2016年4月13日的借款合同没有履行，我公司的担保责任因主合同没有履行而不能成立。3、如果曹有根将出借义务转让到颜艳敏名下，按照《担保法》第二十四条规定我公司不承担责任。4、退一万步讲即使人民法院经审理认定2016年4月13日借款合同合法有效且已经履行出借义务，本案因超过担保期限，我公司仍不承担保证责任。2016年4月13日借款合同约定的借款期限为自2016年4月15日至2017年4月14日止。我公司对于保证期限、保证范围约定不明，保证期间应该从主债务到期的2017年4月15日起算六个月内向保证人主张权益。也就是在2017年10月14日前主张权益。而原告提供证据没有一份能证明2017年10月14日之前向我公司主张过权益。二、本案漏列当事人。1、漏列原告。从法院送达我公司证据反应朱道根借条反应债权人有颜艳敏。而颜艳敏并未以原告身份参加诉讼。无法查清该960万元债权到底是谁的。2、漏列共同被告。2016年4月13日借款合同签订之日，李茂清、厉毅红、朱道根用1426万元股权签订了股权抵押《担保补充协议》。该协议明确约定“在曹有根借款未付清前，以上债权金桂房地产公司不得支付”。从上述文字内容反映李茂清、厉毅红、朱道根用股权进行抵押的行为对物一定程度上的支配、管理和控制，具有物权担保的性质。因此应当视为1426万元物的担保。三、2016年4月13日的借款合同加盖我公司公章行为是李茂清、厉毅红、朱道根个人行为，对我公司不具约束力。1、担保行为未经过股东会议决议。2、所加盖章是未经许可使用的。四、原告主张罚息请求无法律依据，且违反《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》，依法不能成立。综上所述，请法院驳回原告对我公司的诉讼请求。朱道根辩称：我不是实际借款人，不应当承担还款义务。一、我与曹有根不存在借贷关系，实际借款人应当是金桂房地产公司。根据原告起诉书中所说，2016年4月，为支付金桂房地产公司名下开发项目金桂山庄的人防费用、办理预售证和施工证，朱道根当时为金桂房地产公司的负责人，向原告提出借款，该借款主要用于金桂房地产公司的建设，并且约定以金桂房地产公司名下房产若干设定抵押。主要依据如下：1、根据朱道根、金桂房地产公司与曹有根2016年4月13日借款合同中的借条用途“支付金桂山庄人防费用，办理预售证和许可证”，可以看出，该借款的实际使用方为金桂房地产公司而非用于朱道根本人。2、根据朱道根提供的2018年3月12日的5张借条及3张收据，可以再次证明该款项是用于金桂房地产公司的生产经营，该5张借条及3张收据均显示：借款人为金桂房地产公司，并盖有金桂房地产公司的公章。该款项与朱道根本人无关，实际借款人及使用人应当为金桂房地产公司。3、根据借款合同可知，曹有根在借款时知道该借款是用于支付金桂山庄人防费用，办理预售证和许可证。根据《合同法》第402条的规定，本案中，受托人为朱道根，委托人为金桂房地产公司，第三人为曹有根，实际是委托人金桂房地产公司委托朱道根向曹有根借款，用于支付委托人金桂房地产公司金桂山庄人防费用，办理预售证和许可证。曹有根也知道此种情形，即朱道根不是实际借款人，不应当承担还款义务。二、朱道根的行为是职务行为，实际借款人及收益人均为金桂房地产公司，应由金桂房地产公司承担还款义务。1、借款合同签订之时，朱道根实际身份为金桂房地产公司的负责人，其对曹有根借款的行为，实际为金桂房地产公司授权的行为，该行为实际代表金桂房地产公司。根据《民法通则》第四十三条之规定，朱道根向曹有根借款，是用于公司生产经营活动的行为，因此，金桂房地产公司应当承担还款的义务。2、根据朱道根提供的2018年3月12日的5张借条及3张收据显示：出借人为曹有根，借款人为金桂房地产公司，借款用途为公司生产经营，并盖有金桂房地产公司的公章。此借条及收据可以看出是由金桂房地产公司对上述签订《借款合同》的补充，即说明实际的借款方为金桂房地产公司，应由金桂房地产公司承担还款义务。3、根据曹有根发给金桂房地产公司的《关于办理抵押登记的催告函》也可以侧面的看出金桂公司是实际借款方，并且也因金桂公司违约（不予办理抵押登记），导致诉至法院。因此，金桂房地产公司应当承担还款义务。经审理查明：2016年4月13日，朱道根（甲方）与曹有根（乙方）、金桂房地产公司（丙方，时任法定代表人李茂清，在该合同上签字）签订《借款合同》，约定：借款金额1000万元；借款用途为支付金桂山庄人防费用，办理预售证和施工证；借款期限自2016年4月15日起至2017年4月15日止，甲方需在期满之日起10日内还清借款；乙方应在本合同签订之日起15日内以银行转账方式，将第一笔六百万元借款付至甲方指定的人防账户，第二笔四百六十万元2016年5月20日付到账户。户名为涡阳县非税收入征收管理局，开户行建行涡阳分行，账号34001887408053001012；借款利率为月息千分之二十；丙方以本公司金桂山庄12号楼和金桂山庄二期项目设定抵押，为本合同项下甲方全部借款提供担保，承担连带保证责任；甲方逾期不偿还或不全额偿还借款，在所欠款项按月计付复利之外，应向乙方另行按日支付所欠本息全额1‰作为罚息。2016年4月20日，曹有根之妻颜艳敏向朱道根转账100万元，向涡阳县财政局非税收入转账500万元。2016年5月25日，颜艳敏向朱道根转账146万元。2016年5月27日，朱道根书写借条，内容为“今借到曹有根、颜艳敏2016年4月20日汇朱道根100万元，2016年4月20日汇代付人防费（涡阳）500万，2016年5月25日汇朱道根146万元，2016年5月26日曹有根付现金4万元给朱道根，合计借款750万元”。2016年5月31日，颜艳敏向朱道根转账50万元。2016年6月7日，颜艳敏向朱道根转账150万元。2016年6月29日，朱道根再次书写借条，内容为“今借到曹有根、颜艳敏2016年5月31日汇款朱道根50万元整，2016年6月5日颜艳敏汇朱道根150万元整，合计借款200万元整”。2017年1月30日，朱道根书写借条，内容为“今收到曹有根10万元整用于金桂房地产公司”。2017年10月26日，曹有根出具《还款催告函》，内容为“朱道根在2016年4月13日与曹有根签订的借款合同，金额1000万元，借款时间自2016年4月15日至2017年4月14日止。借款人朱道根借款用于金桂房地产公司涡阳金桂小区开发项目（人防交费和施工工程），还款时间已到期，请借款人朱道根、担保人金桂房地产公司、李茂清、厉毅红同时承担合同约定的还款本金和利息”。朱道根签字确认、金桂房地产公司盖章确认，另有厉毅红签字。2018年3月28日，朱道根、金桂房地产公司在《2018年3月28日朱道根、金桂房地产公司与曹有根借款对账结算单》上盖章确认，内容含“曹有根合计汇款960万元，2016年4月20日至2018年3月28日合计本息13945312元、罚息4769296元，合计总欠款18714608元。欠款方愿意以债权和股权以及金桂山庄二期项目为欠款担保”。2019年3月17日，曹有根向金桂房地产公司出具《关于办理抵押登记的催告函》，要求“一、贵司在收到本催告函之日起十日内向我偿还上述全部欠款18714608元（2018年3月28日之后的利息另行计算，具体金额请与我联系，协商确定，如需分期还款也请与我协商）。二、如需延长还款期限请与我协商，但贵司需出具书面还款承诺，对之前的欠款做进一步结算与确认，并提供足额抵押物以作担保，且需在结算之日起十日内办理完毕抵押登记”。2019年3月28日，金桂房地产公司向曹有根出具回函，内容为“在此提出以下意见，和您协商：一、960万元借款中有500万元是直接转入人防办交了人防费用，我公司理应承担；二、其余460万元的用途我们正在对账，如果审计结果查明属公司所用，我公司会承担还款义务；如果查明应由朱道根承担，在我们应付朱道根工程款的情况下，我们会和朱道根协商并督促归还其所欠债务或直接扣除。如果我公司没有应付工程款，我公司亦会承担一般保证责任；…四、目前，我公司虽然资金紧张，但10#、11#楼20000平方米商品房即将投入销售，我们愿意和您协商以房抵债，以尽早实现清偿债务的目标；五、关于利率问题，请求您考虑到我公司的实际困难和状况，在结算时双方进一步协商。…”上述事实，有居住证、证明、企业查询信息、身份证、借款合同、转账凭条、收款条、还款催告函、对账结算单、关于办理抵押登记的催告函、复函等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，合法的民事合同关系受法律保护，合同双方当事人应按合同约定切实履行合同义务。本案中，曹有根与朱道根、金桂房地产公司虽签订《借款合同》，朱道根向曹有根借款1000万元，金桂房地产公司作为担保人盖章确认。但在该合同中，明确借款用于金桂房地产公司的金桂山庄人防费用、办理预售证和施工证。后曹有根直接将500万元转入涡阳县非税收入征收管理局账户，用于金桂房地产公司开发的金桂山庄项目的人防费用。2018年3月28日，金桂房地产公司在曹有根出具的对账单欠款人处与朱道根一起签字盖章确认，应视为金桂房地产公司与朱道根对金桂房地产公司应承担的责任合意进行了变更，即由担保人通过债务加入的形式变更为了共同借款人，并承担相应的还款责任。故对曹有根要求二被告偿还借款960万元及按2%计算利息的请求，本院予以支持。曹有根要求支付罚息，虽然二被告签字盖章的对账单对此数额进行确认，但依据相关法律规定，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。曹有根要求的第一项利息已经达到年利率24%，故其所主张的罚息，无合法依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、朱道根、安徽金桂房地产开发有限公司自本判决书生效后十日内偿还曹有根借款9600000元及利息（以9600000元为基数，自2016年4月13日起计算至实际偿还之日止，按月2%计算）。二、驳回曹有根其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74930元,由曹有根负担16535元，由朱道根负担58395元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  王开艳二〇一九年十一月二十二日书记员  成维影