浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0303民初5616号原告：苏州源正建筑工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑东区东景工业坊，统一社会信用代码91320594766529020F。法定代表人：严军。委托代理人：朱敏亚，江苏瀚邦律师事务所律师。被告：江苏大都建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路2-98号2幢，统一社会信用代码913212027039758911。法定代表人：陈达泉。被告：南京旭恒建筑材料有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城3幢604室，统一社会信用代码91320105754125192B。法定代表人：沈小兴。二被告共同委托代理人：于勋冬，北京大成（南京）律师事务所律师。原告苏州源正建筑工程有限公司（以下简称“源正公司”）与被告江苏大都建设工程有限公司（以下简称“大都公司”）、南京旭恒建筑材料有限公司（以下简称“旭恒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案受理后，依法适用简易程序审理。后依据原告源正公司申请，本院于2019年9月27日做出（2019）浙0303民初5616号民事裁定书，裁定冻结大都公司在上海浦东发展银行股份有限公司泰州高新区支行的账户（账号为12×××10）内存款640000元，冻结期限为一年。2019年10月15日，本院对该案公开开庭进行审理。原告源正公司的委托代理人朱敏亚、被告大都公司、旭恒公司的共同委托代理人于勋冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告大都公司立即支付拖欠原告的工程款总计人民币615468.75元及逾期付款利息16286.84元（逾期付款利息自2019年2月5日按照同期人民银行贷款基准利率的1.5倍暂计算至2019年7月1日，后续利息计算至实际付清之日）；2、被告旭恒公司对被告大都公司的上述付款义务承担连带保证责任；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年6月，原告源正公司与被告大都公司、被告旭恒公司签订《NALC安装工程合同》一份，被告大都公司将中国电子（温州）信息港B-28地块项目中的ALC外墙板安装工程（以下简称“案涉工程”）发包给原告施工，施工地点位于温州经济开发区金海园区B-28地块，被告旭恒公司作为保证人为被告大都公司提供上述合同的付款担保。后原告按约进场施工，该工程顺利完成后，被告大都公司于2018年9月28日出具《ALC外墙板工程完工验收证明书》，对上述工程验收通过。但此后，被告大都公司一直拒绝与原告进行工程结算并拒绝支付后续的工程款项。在原告将相关工程决算文件寄送至被告大都公司处后，被告迄今为止仍一直拒绝与原告进行决算。根据《NALC安装工程合同》第8.8条的约定：“乙方完成全部工作经甲方对ALC板材单项验收后，乙方向甲方申报决算书，甲方与乙方办理结算。如两周内甲方未与乙方办理决算，视默认乙方申报决算单金额。”在该工程早已经被告大都公司验收通过且原告早已向被告大都公司申报结算文件，被告大都公司无正当理由，至今一直拖延支付相应的工程款项，且被告旭恒公司也未承担相应的付款担保义务。故成讼。被告大都公司答辩称：1、没有完全竣工验收合格。2018年9月28日由鲁正清签字的完工验收证明书是在原告威胁下签的，如果不签则停工，无奈之下才签署验收证明，该项目存在严重的质量问题。2、被告大都公司不存在违约行为，也未拒绝与原告进行相应的工程结算。被告大都公司曾于2019年5月22日通过律师函方式通知原告源正公司与被告进行结算，但原告并未派人配合结算。在双方对于结算金额存在较大金额分歧的情况下，被告大都公司无法正常进行支付相应款项。3、结算金额1102883元被告不予认可。原告将结算单价均提高了20%进行结算，没有法律依据。被告大都公司没有违约，不应该单价上涨20%。该合同中甲方延迟支付工程款则合同单价自行上涨20%的约定是违约条款，并非结算条款。即使存在逾期付款，20%的违约责任过高，超出了原告的损失。原告的损失截至2019年7月1日是16286.84元，违约金不应该超过这个金额。且结算金额也不是1102883元，而是797000元多。被告旭恒公司答辩称：同意被告大都公司观点。依据合同13.3条约定，该保证条款为一般保证条款，应该先行起诉被告大都公司付款，如不能实现债权方可起诉被告旭恒公司。故被告旭恒公司不是本案诉讼主体，应驳回原告诉请。另外该保证条款没有经过被告旭恒公司的股东会决议通过，原告没有要求被告旭恒公司股东会表决，原告非善意第三人，该条款也应该属于无效条款。即使保证责任成立也是一般保证责任，不应该在本案中处理。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织各方进行证据交换及质证。对各方均无异议的证据，本院经审查均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：1、原告提交的《NALC安装工程合同》，二被告对真实性无异议，但认为违约金过高，对20%的违约金不予认可。本院对该证据形式真实性予以确认，可以证明各方对案涉工程的相关约定。至于单价上调20%的违约金问题，于后文一并说明。2、原告提交的《ALC外墙板工程完工验收证明书》，二被告对真实性无异议，但认为系在原告威胁下签署。本院认为被告并未提供证据证明其主张，故对该证据予以确认。3、原告提交的《ALC工程结算单》、安装确认单、签证费用明细及签证单，二被告认为《ALC工程结算单》没有被告大都公司签字或者盖章确认，真实性及所载单价不予认可，系单价均上调20%后进行结算。各被告对安装确认单的真实性没有异议，但认为安装确认单出具时间在《ALC工程结算单》之后，可以证明被告大都公司在原告主张结算后配合工程决算。各被告另认为安装确认单中载明的需扣款事项，应予扣除。本院对该组证据形式真实性均予以确认。虽《ALC工程结算单》没有被告大都公司盖章，但结合安装确认单，两份材料所载工程量一致，故可据此对案涉工程最终工程量予以确认。至于单价问题及扣款问题，于后文一并说明。工程签证单及相关费用，被告对真实性没有异议，本院予以确认。4、原告提交的微信聊天记录、吊车费收条照片，二被告对真实性及证明对象提出异议，本院认为微信记录及照片均无法确认与案涉工程之关联，故均不予确认。5、原告提交的EMS邮寄凭证及记录，被告大都公司认为并未收到结算通知，且在该通知书寄出之前双方已经就工程的项目结算进行过讨论和商议，存在较大争议，需要进一步协商确认，因此原告仅仅通过邮寄结算单行为，不能达到要求被告直接确认结算单金额的效果，对该证明目的不予认可。本院认为据EMS邮寄记录显示该文书于2019年3月12日由“单位收发章”签收，收件地址亦为被告大都公司工商登记地址，故应认为被告大都公司已收到该邮件。至于完成结算与否，需结合其他证据及事实另行判断，于后文一并说明。6、原告提交的律师函及邮寄记录，被告大都公司确认已收到该律师函，其中所载被告大都公司已付金额予以认可，但认为在收到律师函数日内被告即已答复，故案涉工程并非被告大都公司拒绝支付，而是尚在协商。本院对该证据予以确认，可以证明被告大都公司收悉该律师函的事实。7、被告大都公司提交的工程结算单、吊车结算单、照片，原告认为单价应上浮20%，扣款项1中罚款所涉并非原告员工的宿舍，不应由原告承担。扣款项4及吊车结算单所涉吊车非原告租赁，原告使用的吊车费均已支付。扣款项2、3、5均不予认可，合同中并未约定由原告承担。本院认为，关于工程决算的问题，于后文一并说明。根据确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2018年间，原告源正公司（即合同乙方）与被告大都公司（即合同甲方）、旭恒公司（即合同担保方）签订《NALC安装工程合同》，约定将中国电子（温州）信息港B-28地块项目ALC外墙板安装工程交由原告源正公司施工。该合同第6.3条对工程各项单价进行约定，并约定“单价包干，工程量按实结算”。该合同第7条对工程款支付约定为：“7.1合同签订后，乙方进场前甲方向乙方先支付预付款3万元，工人到齐20人后甲方向乙方再支付3万元；7.2乙方进场施工后从第二个月开始，每月25日前甲方向乙方按上月完成产值50%支付进度款；7.3乙方完成全部工作经甲方对ALC板材单项验收后，10日内甲方向乙方支付至合同总价的70%；7.4（条）2018年12月31日甲方向乙方支付至决算总价的80%，2019年2月4日前甲方向乙方支付至决算总价的98%，质保金2%于2020年1月24日前付清；7.5若甲方延迟支付上述工程款项，本施工合同单价自行上调20%”。该合同第13.3条约定“本合同由第三方南京旭恒建筑材料有限公司提供付款担保。如果甲方未按合同付款，工程款由担保方南京旭恒建筑材料有限公司支付给乙方”。2018年8月7日，被告大都公司出具《授权委托书》载明授权鲁正清代表被告大都公司负责中国电子（温州）信息港B-28地块项目工地现场的工程施工管理，且对鲁正清签署的一切文件和处理的一切事务被告大都公司均予以承认。工程施工期间鲁正清对额外用工及窝工开具多份《工程签证单》。2018年8月8日，鲁正清出具《ALC板价格上调事宜》，确认在原合同安装单价基础上每平方米增加5元。2018年9月28日，鲁正清在《ALC外墙板工程完工验收证明书》上签字，该证明书载明“ALC外墙板安装符合设计及规范要求，验收合格”。2019年1月18日，鲁正清出具《中国电子外墙板安装确认单》，对案涉工程工程量确认，并载明“7.王清正有4个吊机没有签单”及工人宿舍上班时5个房间没关空调罚款5000元。2019年3月12日，被告大都公司收到原告源正公司寄送的结算单。2019年5月17日，原告源正公司分别向被告大都公司与被告旭恒公司寄送律师函。后被告大都公司即向原告源正公司寄送律师函。原、被告确认案涉工程被告大都公司已支付工程款487414.25元。另查明，结合原告源正公司出具的《ALC工程结算单》、鲁正清的出具《中国电子外墙板安装确认单》、被告大都公司出具的《ALC板工程决算单》，原、被告对案涉工程工程量已达成一致意见。经审查，被告大都公司出具的《ALC板工程决算单》中关于签证（工日）有一个计算错误，68乘300应为20400元，该决算单中误写为23400元。上述材料结合《NALC安装工程合同》及鲁正清出具的《ALC板价格上调事宜》，在不计合同7.5条所涉20%上调（以下将未上调20%的单价称为“基础单价”）及被告所称各项扣款的情况下，案涉工程施工安装费金额为924136.7元。本院认为，原、被告对案涉工程实际工程量及基础单价均无异议，本案主要争议焦点在于：1、被告大都公司抗辩所称各项扣款款项是否应予以扣除；2、若被告大都公司违约，需承担之违约责任问题；3、被告旭恒公司是否承担连带保证责任。本院逐一分析如下。关于被告大都公司抗辩所称各项应扣款款项问题。本院认为，被告所称第三项墙体安装不正确及第五项角铁防锈漆质量差的抗辩事由，因鲁正清已代表被告大都公司进行验收并出具验收合格之证明书，虽被告大都公司答辩称该证明书系在威胁下出具，但并未提供证据予以证明，故对此二项抗辩，本院不予采纳。被告所称第一项施工队宿舍无人但开空调等电器的罚款、第二项现场垃圾未清理到指定地点后被告大都公司垫付之清理费用、第四项吊车费用，被告大都公司并未提供充足的证据证明系由原告源正公司使用或由原告源正公司原因导致，故对此三项抗辩，本院亦不予采纳。关于违约责任问题。被告大都公司答辩称因应扣款双方未达成一致意见，故结算未完成，未付款不构成违约。本院认为，结合前述分析，被告大都公司在对ALC板材单项验收并确认实际工程量后未按约定的基础单价及时、足额付款，已违约，应依据合同约定承担违约责任。原告源正公司主张工程款全款单价上调20%后即为1102883元，扣除被告大都公司已付487414.25元，尚需付款615468.75元及相应逾期付款利息，并认为上调20%系意思自治，非违约金条款，与利息损失赔偿并不冲突。二被告答辩称上调20%的违约金过高。本院认为依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，本案《NALC安装工程合同》第7.5条所载“若甲方延迟支付上述工程款项，本施工合同单价自行上调20%”系原、被告对延期付款这一违约行为所约定之违约金条款，应结合被告违约行为给原告造成的损失确定合同约定之违约金是否适宜。现原告源正公司在计算欠付工程款时将被告大都公司已付的487414.25元上调20%单价，现已超出被告违约行为为原告造成之损失，故应予以调整。另外原告源正公司主张欠付款之利息损失，可由违约金涵盖，本院亦不予支持。综上，本院认为被告大都公司应向原告源正公司支付欠付工程款及违约金合计524066.94元【（924136.7-487414.25）*1.2】。《NALC安装工程合同》7.4（条）载明“质保金2%于2020年1月24日前付清”，该付款时间未到，故质保金18482.73元（924136.7*0.02%）应从上述应付款中扣除，被告大都公司应向原告源正公司支付505584.21元。关于被告旭恒公司是否承担连带保证责任。被告旭恒公司答辩称该保证条款没有经过被告旭恒公司的股东会决议通过，原告也没有主张股东会表决，原告非善意第三人，且该条款系一般保证条款。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”虽然被告旭恒公司作为担保方在《NALC安装工程合同》上盖章，但原告未提供其已审查旭恒公司关于担保的董事会决议或者股东（大）会决议相关证据，也未举证存在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条无须机关决议的例外情况【包括（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。】，故在《NALC安装工程合同》上加盖旭恒公司印章的行为人系未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表，原告未尽到审查义务，并非善意债权人，故该担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本院判定旭恒公司就大都公司就不能清偿部分的二分之一承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏大都建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州源正建筑工程有限公司支付工程款及违约金合计505584.21元；二、关于上述第一项债务，被告南京旭恒建筑材料有限公司对江苏大都建设工程有限公司不能清偿部分的二分之一承担付款责任；三、驳回原告苏州源正建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10118元，减半收取5059元，由原告苏州源正建筑工程有限公司负担633元，被告江苏大都建设工程有限公司负担4426元，其中2213元由江苏大都建设工程有限公司、南京旭恒建筑材料有限公司共同负担。保全费3720元，由被告江苏大都建设工程有限公司负担2938元，原告苏州源正建筑工程有限公司负担782元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员  李曙光二〇一九年十一月二十五日法官助理谷顺乾书记员张赛雯?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。