山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初5264号原告：山东东岳项目管理有限公司威海分公司，住所地威海经技区新都花园一区-18号。负责人：初新亭，经理。委托诉讼代理人：张轶，山东凌云志律师事务所律师。被告：温州华杰建设工程有限公司，住所地温州市瓯海娄桥街道振兴街3号。法定代表人：林锡华，经理。委托诉讼代理人：叶长坤，该公司员工。被告：威海博大房地产开发有限公司，住所地威海市文登区天福办文山东路90号诉讼代表人：威海博大房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：邱彬，山东泰祥（威海）律师事务所律师。原告山东东岳项目管理有限公司威海分公司（下称东岳管理公司）诉被告温州华杰建设工程有限公司（下称华杰建设公司）、威海博大房地产开发有限公司（下称博大房地产公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。东岳管理公司威海分公司负责人初新亭及委托诉讼代理人张轶，华杰建设公司委托诉讼代理人叶长坤，博大房地产公司委托诉讼代理人邱彬到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。东岳管理公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告1支付原告造价咨询费255805.15元。并支付自2015年12月31日以255805.15为本金按同期贷款利率支付至实际支付之日为止的利息。2、判令被告2根据合同约定承担上述款项的扣款支付义务和补充付款义务。3、本案诉讼费用全部由被告1和被告2承担。事实与理由：2010年3月22日，被告2作为委托方与原告签订《山东省工程造价咨询合同》，约定原告为被告2建设的文登财富大厦项目提供工程造价咨询服务。合同约定的造价咨询服务费的计算方法、支付时间具体为：“1、委托方按鲁价费发【2004】239号，千分之2.5计取。2、对施工方（被告1）按核增、减额5%以上的额度收取5%服务费，委托方（被告2）代扣支付。3、阶段审核增、减额5%以上部分累计计算。”原告对被告1承接的涉案财富大厦室内砌体、水电消防部分项目的工程，提供了造价咨询服务，并依约履行完毕，产生由被告1承担的核增、减额5%以上的造价咨询费255805.15元。虽经原告多次主张，被告1、2均未按合同约定和行业规范性文件要求向原告支付上述费用。请求法院判如所请，维护原告的合法权益。华杰建设公司答辩称，1、与原告没有合同关系，诉讼主体错误；2、原告未出具结算成果报告书，核增、核减工程量没有计算依据，博大房地产公司在施工合同纠纷诉讼时，要求原告提供结算审核审核成果报告，原告未能提供；3、施工单位与建设单位最终的结算是以建设单位提供的过程进度款结算为依据，施工单位放弃后续施工的工程产值为代价而确定的，因此原告并未按合同约定对本工程履行完成工程结算造价审核义务，法院的判决金额价款不能作为原告的结算咨询成果报告，从而对我公司主张咨询费的依据，请求驳回原告的诉讼请求。博大房地产公司答辩称，1、公司破产后，原告就管理人债权审核结果有异议的，应当对被告提起债权确认之诉而非给付支付；2、原告与博大房地产签订的工程造价咨询合同当中，按照相关规定，超过核增、核减额5%以上的部分由施工方承担，公司破产后管理人已经就合同当中约定，应由博大房地产公司承担的部分咨询费进行了债权确认，涉案造价咨询费承担主体是温州华杰公司。虽然合同当中约定由博大公司代扣，但代扣是一种代履行行为，在温州华杰公司与原告就咨询造价款存在争议，且不同意博大公司代扣的情况下，博大公司无权代扣。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据予以采信并存卷佐证。根据本院采信的证据，本院认定的事实如下：2010年3月22日博大房地产公司作为委托方与东岳管理公司签订《山东省工程造价咨询合同》，约定东岳管理公司为博大房地产公司建设的文登财富大厦项目提供工程造价咨询服务。合同约定造价咨询服务费的计算方法、支付时间具体为：1、委托方按鲁价费发【2004】239号，千分之2.5计取；2、施工方（华杰建设公司）按核增、减额5%以上的额度收取5%服务费，委托方（博大房地产公司）代扣支付；3、阶段审核增、减额5%以上部分累计计算；4、基础完成付20%，主体完成付50%，审核完成7天内一次付清。合同签订后，东岳管理公司对华杰建设公司承接的涉案财富大厦室内砌体、水电消防部分项目的工程，提供了造价咨询服务，并于2013年4月15日制作东岳项目管理公司初步审计后工程造价及支付情况表。2016年8月19日，华杰建设公司起诉博大房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理后于2018年8月28日做出的（2016）鲁1003民初3229号民事判决书，华杰建设公司在诉讼中将上述审计后工程造价及支付情况表作为证据提交。该判决书事实部分认定，华杰建设公司提交的博大房地产公司盖章确认的2013年4月15日东岳项目管理公司初步审计后工程造价及支付情况表，博大房地产公司对该证据上公章真实性提出异议并申请鉴定，但在规定的时间内未预交鉴定费，鉴定机构予以退回鉴定，视为博大房地产公司放弃鉴定的权利，在博大房地产未提供其他证据证明其主张的情况下，本院对上述证据中公章的真实性予以认定，对华杰建设公司提交的上述证据予以采信，通过该证据可以证实博大房地产曾经盖章确认截止该情况表做出时，华杰建设公司上报工程造价为17156339.32元，博大房地产确认的施工工程总造价为11466891.86元……。庭审中，东岳管理公司提交山东省物价局、山东省建设厅鲁价费发（2007）205号文件、（2004）239号文件、（1999）73号文件，证实工程造价审核，核增、核减额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付，最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位即施工方支付。支付标准为审减额减审定值的5%；提交荣成市财政投资评审中心2017编号023号委托书、山东省政府采购网上文登区公共资源交易管理处编制的文登区财政投资工程项目造价咨询单位招标公告第九条，入围协议书3.2条证明华杰建设公司承担相应造价咨询费及造价咨询合同计费的依据和有效性。按照已经确认的施工工程总造价，即上报工程造价为17156339.32元，审定值为11466891.86元，审减值为5689447.56元，该数额乘以0.05等于255805.15元，即为施工方华杰建设公司应承担的造价咨询费255805.15元。华杰建设公司陈述虽然没有和东岳管理公司签订造价咨询合同，但是依据相关证据规定和建筑行业惯例，华杰建设公司应当向东岳管理公司承担造价咨询费的给付义务，博大房地产公司应按照合同约定履行代扣义务，且承担补充付款责任。博大房地产公司陈述，依据合同约定系履行代扣义务，代扣是在华杰建设公司与东岳管理公司之间的咨询费用没有争议的情况下，才可以履行代扣义务，公司现在已经破产，不能再履行代扣义务。另，2018年7月10日，本院受理博大房地产公司提出的重整申请，东岳管理公司向该破产案件管理人申报债权，管理人于2019年5月16日以债权复审确认函的形式，确认该公司申报债权金额为667226.21元普通债权。东岳管理公司提出异议，管理人审查意见为，经复核债权人温州华杰建设工程有限公司施工工程所做的造价审计数额为11466891.86元，按照合同博大公司所承担的造价审计费为审定额的0.25%，即28667.23元予以确认，审减部分的造价审计费应由施工单位承担。关于利息，东岳管理公司陈述仅主张自2015年12月31日之后的利息，利息计算标准按照同期贷款利率计算。华杰建设公司不同意支付利息，博大房地产公司认为如果最终判令华杰建设公司承担责任，应当从确定有承担义务之日起至破产之日计算相应的利息。本院认为，东岳管理公司与博大房地产公司签订的工程造价咨询合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同。合同履行中，东岳管理公司依据合同约定做出的初步审计结果，其中的审定造价已经被本院生效判决予以确认，东岳管理公司依据该数额计算出的咨询费用255805.15元符合相关规定，本院予以确认。关于该数额的承担，华杰建设公司虽然不是造价咨询服务合同签订主体，但依据山东省建设厅鲁价费发（2007）205号文件、（2004）239号文件、（1999）73号文件及建筑行业的惯例，华杰建设公司作为施工方理应承担该部分费用。博大房地产公司已经破产，按照破产法的相关规定，该公司在破产案件后，已经停止与破产事务无关的一切经营行为，故东岳管理公司要求其代扣华杰建设公司应承担的咨询费，并承担补充付款责任，无法律依据，本院不予支持。东岳管理公司主张自2015年12月31日起算利息，理由不当，其主张的利息应自起诉之日按照同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下：一、温州华杰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付山东东岳项目管理有限公司威海分公司造价咨询费255805.15元，并承担以255805.15元为本金基数自2019年9月17日起按照同期银行市场报价贷款利率计算的利息；二、驳回山东东岳项目管理有限公司威海分公司对威海博大房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2569元，由温州华杰建设工程有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  曲培华二〇一九年十一月二十六日书记员  蔡方圆