北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0112民初35374号原告：金军卫，男，汉族，1982年6月6日出生，中国政法大学物业管理服务中心员工，住北京市海淀区。被告：闫超，男，汉族，1973年2月23日出生，北京佐邦律师事务所律师，住北京市通州区。原告金军卫与被告闫超保证合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金军卫、被告闫超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金军卫向本院提出诉讼请求：1.闫超对（2017）京0112民初14857号民事调解书确定的姚志、纪国伟尚欠的借款本金52万元及该调解书确定的利息承担连带偿还责任；2.诉讼费用由闫超承担。事实和理由：姚志、纪国伟向金军卫借款70万元，双方约定自2014年12月1日起按年利率24%计算利息，闫超为姚志、纪国伟的借款提供担保。后因姚志、纪国伟未及时还款，金军卫诉至北京市通州区人民法院（以下简称通州法院）。在该案审理过程中，姚志、纪国伟承诺2017年12月30日前将借款本金及利息给付金军卫，闫超协助法院执行。若执行不到款项，闫超给付借款及利息，闫超向金军卫出具承诺书。通州法院出具（2017）京0112民初14857号民事调解书（以下简称14857号调解书），但姚志、纪国伟未按调解书约定还款，金军卫申请强制执行。2018年1月18日，姚志、纪国伟偿还借款本金18万元，后闫超给付1.3万元。因姚志、纪国伟无可供执行的财产，通州法院作出（2018）京0112执809号执行裁定书（以下简称809号裁定书），裁定终结本次执行程序。金军卫为维护合法权益，故诉至法院。金军卫向本院提交以下证据：1、2014年12月1日由姚志、纪国伟、闫超向金军卫出具的借条一张及闫超身份证复印件一张，证明金军卫向三人出借款项以及闫超身份信息；2、承诺函，2017年7月17日闫超向金军卫出具，证明闫超承诺对姚志、纪国伟的借款本息承担保证责任；3、调解笔录、14857号调解书、809号裁定书，证明姚志、纪国伟已无财产可供执行；4、海淀法院（2018）京0108民初35890号民事调解书（以下简称35890号调解书），证明姚志于2018年5月31日偿还金军卫的21万元系偿还该调解书项下借款。闫超答辩称：首先，金军卫起诉的金额不真实，其在诉状中称闫超偿还1.3万元，但闫超实际偿还的金额应高于1.3万元，但因不能提交相应证据，金额以1.3万元为准。另姚志已偿还借款22万元，且姚志用债务人抵偿给其的一套东北农村房产抵偿给金军卫，冲抵借款10万元，另金军卫自认姚志、纪国伟偿还18万元，上述共计51.3万元均应抵扣借款本金，故尚欠借款本金18.7万元。其次，闫超对尚欠借款本金及利息亦不同意承担保证责任。理由为，第一，从借款及应还款时间看，本案均发生在先，并已经到了执行程序，而金军卫与姚志在35890号调解书中的所谓借款均在后，而且没有约定还款期限。根据合同法司法解释（二）第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。事实是姚志已经于2019年2月27日止共计向金军卫私自还款达84万元，而且还款均发生在14857号调解书生效后并在执行程序中。还款额已经远远超出金军卫在本案中的诉求。第二，从闫超出具的承诺函的内容看，“对于调解书确定义务，若通过法院执行后，对于未清偿的部分，闫超应当偿还”，这是一个附条件的承诺，闫超承担保证责任的前提，并非仅仅是法院一次终结本次执行程序，因为姚志和纪国伟正当壮年，能工作、会赚钱、有还款能力，而是姚志、纪国伟真正无能力履行还款义务后，闫超偿还欠款，否则没有必要约定“通过法院执行后”。姚志已经私自还款84万元的行为，可以证明姚志一人具有履行14857号调解书的能力，何况还有一个纪国伟。姚志与金军卫无视通州法院已生效的民事调解书及执行程序，相互串通、虚构债务、私自还款，恶意促成闫超保证责任成立，额外增加闫超负担的行为无效，闫超不应承担保证责任。第三、35890号调解书中金军卫与姚志之间所谓的85万元借款是虚假的，金军卫涉嫌虚假诉讼。35890号案件卷中，金军卫在民事起诉中写道：“2015年9月15日至2016年10月15日期间姚志向金军卫共计借款85万元，已偿还22万元，尚欠63万元”，该内容与卷宗第12页的借款协议书一致，卷中调解书亦确认“被告姚志偿还金军卫借款63万元”。从上述内容可见，海淀法院亦确认“姚志2015年9月15日至2016年10月15日期间向金军卫共计借款85万元，已偿还22万元，尚欠63万元”。但闫超有证据证明35890号调解书确定金军卫与姚志之间所谓85万元借款是虚假的，且2015年12月1日还款到期后，金军卫与闫超穷尽各种办法让姚志还款均未果的情况下，金军卫还继续借款给姚志亦违背正常人的生活经验和逻辑。从金军卫2018年6月22日到海淀法院立案，2018年9月11日与姚志达成调解，2018年8月29日主动到通州法院要求终结本次执行程序的行为可以看出，金军卫系为了达到图谋闫超房产、额外强加闫超保证责任的目的。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十一条的规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。本案闫超系附条件的保证，只有在姚志执行不能的情况下，闫超才承担保证责任。而姚志已经实际支付金军卫84万元的行为，可见其具备履行执行能力。金军卫与姚志相互串通、虚构债务，恶意促使闫超保证条件成就，应根据该条判决闫超不再承担任何民事责任。《担保法》解释第29条规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。依据该规定，债务人转让债务尚需保证人书面同意，本案中，债权人与债务人恶意串通虚增债务人债务的行为，更不能由闫超承担。再次，姚志、纪国伟明确表示对金军卫的债务会继续履行，且姚志、纪国伟在丹东尚有67万元的工程款未结算完毕，其有能力继续履行。综上，闫超不同意金军卫的全部诉讼请求，应驳回金军卫的诉讼请求。闫超向本院提交以下证据：1、收条复印件一张，证明姚志于2018年5月31日偿还金军卫21万元；2、35890号调解书，证明姚志具有履行能力，已经偿还金军卫22万元，且该案是虚假诉讼；3、声明照片两份，证明姚志、纪国伟愿意且有能力继续履行14857号调解书确定的给付内容，且对外享有67万元的债权；4、恒河项目工程协议照片一张，证明姚志、纪国伟尚有67万元债权未收回；5、王立新于2017年9月30日出具的借条复印件及金军卫出具的授权委托书复印件一张，证明金军卫与王立新之间存在真实的借贷关系，该笔借款与姚志没有关系，35890号调解书中除36万元以外系虚假的；6、金军卫于2017年11月17日出具的收条复印件一张，证明金军卫与王立新之间存在真实的借贷关系，且王立新实际向金军卫偿还借款；7、债务转让证明复印件一张，证明金军卫与姚志串通，虚增债务；8、现场录音两份，证明金军卫与姚志串通，虚增债务；9、金军卫出具的收条两张、执行和解协议复印件一份，证明姚志具有履行能力，且与金军卫串通将35890号调解书履行完毕；10、35890号调解案件卷宗材料，证明该案系虚假诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对于对方提供的证据的真实性均予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证，对于上述证据的证明目的，本院将结合案件情况综合认定。本院经审理认定事实如下：2014年12月1日，纪国伟、姚志、闫超作为借款人向金军卫出具借条一张，内容为：“今借金军卫人民币共计壹佰万元整，其中现金伍拾叁万元整，工行卡转账肆拾柒万元整，此款用于成立幼儿园运行，借款时间一年整，最迟于2015年12月1日归还，闫超、姚志、纪国伟此三人每人占幼儿园股份33.3%，承担连带还款责任，幼儿园成立之后，工商局用股权做质押。”2017年，金军卫依据上述借条起诉姚志、纪国伟、闫超承担还款责任。2017年7月17日，通州法院就该案组织各方进行调解，并制作调解笔录，调解笔录中确认金军卫实际出借金额70万元，并确认各方达成如下协议：被告姚志和被告纪国伟于2017年12月30日之前连带给付原告金军卫欠款700000元和欠款利息，该利息以700000元为本金，按照年利率24%，自2014年12月1日计算至实际给付之日止，其中部分欠款和利息以山东瘦课网教育科技股份有限公司期权20000股作为抵押。2017年7月25日，通州法院出具14857号调解书确认上述调解协议内容。2017年7月17日，闫超向金军卫出具承诺函，载明：纪国伟、姚志2014年12月1日借金军卫柒拾万元本金及年利息24%，现经法院调解于2017年12月30日前纪国伟、姚志付清，对于调解书确定义务，若通过法院执行后，上述本金及利息未获得全部清偿，对于未清偿的部分，闫超承担偿还。利息计算到实际付清之日止。闫超在承诺人处签名按捺手印。因姚志、纪国伟未按14857号调解书约定偿还借款，金军卫向通州法院申请强制执行，后通州法院于2018年8月29日出具809号裁定书，裁定终结本次执行程序。该裁定书载明：经核实，申请执行人已实现债权180000元，但未能提供被执行人其他可供执行的财产及财产线索。金军卫自认姚志、纪国伟于2018年1月18日偿还借款本金18万元。故金军卫主张姚志、纪国伟尚欠借款本金52万元。另，金军卫认可闫超在执行过程中给付其1.3万元，并同意抵扣借款本金，并主张利息的计算按以下方法主张：2014年12月1日至2018年1月17日期间的利息，以本金70万元为计算基数，2018年1月18日起至实际付清之日止的利息，以50.7万元为计算基数，计算标准均为年利率24%。2018年7月5日，金军卫作为原告将姚志、尹秀花（姚志母亲）以民间借贷纠纷案由起诉至海淀法院，金军卫在起诉状中称：2015年9月15日-2016年10月15日期间姚志共向金军卫借款85万元，姚志仅偿还22万元，尚欠63万元。该案庭审过程中，姚志对于金军卫上述陈述予以认可。2018年9月11日，海淀法院作出35890号调解书，三方在该调解书中达成协议，由姚志分期偿还金军卫借款63万元，尹秀花承担连带保证责任。2019年2月27日，金军卫与姚志签署《执行和解协议》，内容为：一、3589号调解书被执行人需还款63万元；案件受理费5050元、保全费4020元，共计63.907万元。二、2018年12月28日姚志还款9万元，2019年1月28日在海淀法院执行庭还款40万元，剩余15万元，现双方协商由姚志一次性付现金壹拾叁万元给金军卫，金军卫同意并终结此案。当日，金军卫收到姚志付款13万元并向姚志出具收条一份。金军卫认可35890号调解书债权债务各方已结清。闫超称，就14857号调解书项下的给付内容，除姚志、纪国伟已履行的18万元、闫超支付的1.3万元外，姚志、纪国伟还有其他还款，包括姚志已偿还金军卫的22万元，以及姚志用债务人抵偿给其的一套东北农村房产抵偿给金军卫，冲抵借款10万元。对此，闫超提交金军卫出具的收条复印件一份，该收条载明：今收到姚志2015年9月1日至2016年4月30日的借款，还款金额为贰拾壹万元整（210000）。金军卫认可收条的真实性，但称收条所载的21万元系姚志偿还其35890号案件项下姚志的借款，即金军卫在该案起诉状中所称的姚志偿还的22万元，并非姚志偿还的本案借款本息。金军卫称其并未同意姚志用东北农村房产抵偿借款10万元，闫超对此未提交证据加以证明。闫超另称，35890号调解书所涉金军卫与姚志之间的85万元借款是虚假的，其仅认可姚志向金军卫借款36万元，其余均为金军卫与姚志恶意串通，虚增的债务。对此，闫超提交：1、2017年9月30日王立新作为借款人向金军卫出具的借条复印件一张，载明王立新向金军卫借款27万元，此款由赵国权全权代理。2、2017年9月30日金军卫出具的授权委托书复印件一张，载明金军卫授权赵国权代为全权处理王立新借款27万元生意投资一事。3、2017年11月17日晚金军卫出具的收条复印件一张，载明收到王立新还款6000元。4、2018年12月15日金军卫出具的债务转账证明复印件一张，载明：2015年9月15日至2016年10月15日王立新借金军卫款项本金叁拾万元，利息拾万元，由姚志、金军卫在35890号调解书确定由姚志代还（含在调解书中确定的总借款捌拾伍万元里），自2018年9月11日起，金军卫、王立新之间无债务关系。注总共姚志代王立新代还款金额共计肆拾万元整。5、2018年12月21日，金军卫、姚志、王立新三人的对话录音，部分内容为：王立新：“然后我就问一下那个，我不是跟你打了一个27万的条吗，然后说这个姚志替我还了？”金军卫：“对。”姚志：“金子你就这么着，咱俩在海淀法院那个85万，然后刨去前边咱俩的账，跟他没关系，你就告诉他我替他背了多少钱就完事了，连本带息对吧，他那条27万本金加上周雷那3万，然后息该让付的他付。”金军卫：“35吧差不多。”王立新：“等于说5万块钱息呗，5万块钱息，那就是等于这些钱整个都背到姚志身上了。”金军卫：“对呀。”王立新：“35这是实的，我今天过来第一是跟你核实一下事，第二是拿条，条拿不了，你就得给我打个条。”金军卫：“写转让证明不就完了吗。”同日，闫超与姚志的对话录音部分内容为：闫超：“我是问你这85是怎么来的，你在调解书上怎么欠他的85万元。”姚志：“那个条你做过见证，那个条签的有多严重吧，我用了36万，如果到日子没还上，金军卫就要拿着那个条去北太平庄公安报案，然后我记得16年9、10月份的时候，他借给王立新27万，然后我记得一个叫周雷的借给王立新3万，然后周雷和金军卫好像是亲戚关系，金子就拿着那个条跟我说，要让我替王立新把周雷那3万还他，还有他那27万让我替王立新还了。”闫超：“你凭什么先把那22万先还36**了，凭什么不往70**面还，就因为我做担保，有底是么？”姚志：“不是，上次打电话你问我这事，我也跟你说了，我就是害怕，你说金子先让我还他，我敢不还么。”金军卫对上述证据均认可，称其与王立新不认识，其系将款项出借给姚志，再由姚志出借给王立新或其他案外人，故其向姚志主张还款，且出具了债务转让证明后，王立新另向姚志出具了借条，其与王立新之间不存在任何债权债务关系。闫超提交纪国伟、姚志出具的声明照片打印件各一张。纪国伟的声明载明：纪国伟×××，电话188XXXXXXXX，在我与金军卫借款合同纠纷一案中，已在通州区人民法院执行，本人声明：我会履行还款义务，而且有能力还清所欠款。另，辽宁丹东市鲲鹏建设集团尚欠陆拾柒万元整（670000）工程款未到账。声明人：纪国伟。2018年11月17日。姚志的声明载明：本人姚志，身份证×××，电话182XXXXXXXX。在我与金军卫借款合同纠纷一案中，已在通州区人民法院执行，本人声明：我会履行还款义务而且有能力还清所欠款。另，辽宁丹东市鲲鹏建设集团尚欠陆拾柒万元整（670000）工程款还未到账。声明人：姚志，2018年11月17日。闫超称姚志、纪国伟声明偿还借款，且有能力偿还，故其不应承担责任，并称就上述工程款的财产线索，因未签订任何书面协议，故未向执行法官报送。姚志到庭陈述：2018年5月31日收条所涉及的21万元系其向金军卫偿还35890号调解书项下借款，及该案中所提及的22万元，其在偿还该笔借款之前已经取得了闫超的同意，因该案借款合同项下约定的责任较重，故其选择优先偿还该笔借款。针对14857号调解书，仅支付了18万元，其余未履行，目前亦没有能力履行。上述事实，有双方当事人提交的上述证据以及当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，根据本案查明的情况，本案的争议焦点为，闫超是否应当就14857号调解书项下的给付义务承担保证责任。对此本院分析如下：第一，关于闫超抗辩称其承担保证责任的条件尚未成就的意见。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。依据双方各自提交的证据和已经查明的事实，闫超向金军卫出具承诺函，明确承诺，14857号调解书所确定义务，通过法院执行后，金军卫未获得全部清偿，闫超承担偿还责任。依据该承诺函的内容，应视为闫超承诺对14857号调解书所确定的义务承担一般保证责任。该承诺系闫超真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，闫超亦未提交证据证明该承诺函存在可撤销的情形，闫超应按承诺函履行保证责任。现金军卫就14857号调解书项下债权，经本院执行程序未获全部清偿，且本院已查明姚志、纪国伟无其他财产可供执行，并已终结本次执行程序。故金军卫应当依据承诺函的约定就14857号调解书中未获清偿的部分承担一般保证责任。闫超称，姚志、纪国伟具有偿还能力，但仅向法庭出示姚志、纪国伟的声明，未提交充足的证据佐证，亦未向执行法官提供可供执行的有效财产线索，且与法院查明的情况不符。故对于闫超称，姚志、纪国伟具有履行14857号调解书确定义务的能力，且承诺函系附条件的保证，并非经法院一次执行程序执行终结即承担保证责任的抗辩意见，本院不予采信。第二、关于闫超抗辩称，姚志与金军卫恶意串通、虚增债务，并优先偿还在后债务，恶意促成本案保证条件的成就，该欺诈行为导致闫超保证责任免除的意见。首先，金军卫与姚志之间的85万元借款，系经海淀法院生效文书确认，闫超称该案系金军卫与姚志进行的虚假诉讼，并未提交充足的证据，亦不能当然推断出，金军卫与姚志恶意虚增债务，促使本案保证条件的成就。其次，本案保证合同的主合同系姚志、纪国伟与金军卫之间的借款合同，闫超系自愿为姚志、纪国伟提供保证，不属于《担保法》第三十条规定的免除保证责任的法定情形。再次，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。依据该条规定，债务人对同一债权人所负数笔相同种类的债务时，债务人的给付应当先依双方约定确定抵充债务，无约定具体抵充债务或无约定清偿顺序的情况下，依据上述规定确定抵充，且债务人可选择优先抵充债务负担较重的债务。现金军卫与姚志均认可2018年5月31的22万元系抵充35890号调解书确定的债务，闫超不能依据姚志在具备偿还能力时优先偿还了其他债权而主张免除保证责任。故对于闫超的该项抗辩意见，本院不予采信。第三，关于闫超对尚欠借款本金数额的抗辩意见。闫超主张姚志用债务人抵偿给其的一套东北农村房产抵偿给金军卫，冲抵本案借款本金10万元，金军卫并不认可，闫超未提交其他证据予以证明，对其该项抗辩意见本院不予采信。闫超提交收条欲证明姚志偿还借款本金22万元，但根据该收条内容及金军卫提交的35890号调解书内容，足见该笔款项系偿还35890号调解书案件所涉款项，且姚志到庭确认该笔22万元系偿还35890号调解书案件所涉款项。金军卫自认姚志、纪国伟于2018年1月18日偿还借款本金18万元，闫超偿还本金1.3万元，本院对此不持异议。14857号调解书所确定的姚志、纪国伟借款本金50.7万元以及利息未获清偿。庭审中，金军卫主张以70万元本金为计算基数，按照年利率24%标准计算至2018年1月17日，金额为533866.67元，另主张从2018年1月18日起至实际偿清之日止，以50.7万元为计算基数，按照年利率24%标准计算利息，本院对此不持异议。综上，闫超应依据承诺函，对姚志、纪国伟就14857号调解书所确定的债务未清偿部分承担一般保证责任，闫超承担保证责任后，有权向姚志、纪国伟追偿。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告闫超于本判决生效之日起七日内对北京市通州区人民法院作出的（2017）京0112民初14857号民事调解书确定的姚志、纪国伟应向原告金军卫偿还的借款本息中未偿还的借款本金50.7万元及利息（截至2018年1月17日的利息为533866.67元；另以50.7万元为基数，自2018年1月18日起至实际偿还之日止，按照年利率24%计算）承担一般保证责任；二、被告闫超承担上述一般保证责任后，有权向债务人姚志、纪国伟追偿；三、驳回原告金军卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费3120元，由被告闫超负担，于本判决生效之日起七日内交纳。案件受理费9000元，由被告闫超负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  田雪姣人民陪审员  毛利萍人民陪审员  李志强二〇一九年十一月十八日书 记 员  龚亚东