重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初18115号原告：陈本万，男，汉族，1964年7月2日出生，住址重庆市潼南县。委托诉讼代理人：李泽源，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被告：武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司，住所地重庆市永川区大安街道办事处花果山村梯子坎村民小组，统一社会信用代码9150011867337850XG。负责人：袁鹏。委托诉讼代理人：何仁星，公司员工，男，汉族，1990年12月2日出生，住址重庆市巴南区。原告陈本万与被告武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司劳动争议一案，本院于2019年7月18日受理后，依法由审判员初攀东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈本万及其委托诉讼代理人李泽源，被告武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司的委托诉讼代理人何仁星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈本万向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告之间的劳动关系于被告收到起诉状副本之日解除；2.请求判决被告支付原告一次性伤残就业补助金81768元（6814元/月×12个月）、停工留薪期工资36636元（6106元/月×6个月）、住院伙食补助费176元（8元/天×22天）、住院期间护理费2200元（100元/天×22天）、治疗费33515.6元、鉴定期间生活津贴12965元（6106元/月÷30天/月×91天×0.7）、鉴定费400元及鉴定检查费1000元。事实与理由：原告于2018年6月13日在被告工地上班时受伤。2018年9月3日，原告的受伤被依法认定为工伤。2019年3月7日，向重庆市两江新区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。同年6月5日，原告的伤残被评定为八级。为维护原告合法权益，原告诉至贵院，请求依法判决。被告武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司辩称，医药费以社保报销为准。原被告没有劳动关系，原告不是被告员工，原告是给项目部打工。一次性伤残就业补助金应按比例计算，其他都不同意支付。经审理查明：案外人重庆建工住宅建设有限公司作为“重庆市竹林中学校工程”的总承包单位，将案涉项目防水工程劳务分包给本案被告，并为该项目参加了工伤保险。2018年6月13日，原告在案涉项目工地4号楼3层人字梯上从事木工作业时不慎摔倒受伤。原告受伤后，在重庆两江新区第二人民医院住院治疗22天，并经医院诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折。2018年6月27日，被告向重庆两江新区社会保障局申请工伤认定。2018年9月3日，该局出具认定工伤决定书，主要载明：陈本万于2018年6月13日受到的伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年6月5日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残八级，无生活自理障碍。2019年6月24日，原告陈本万以被告为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金67166元、一次性工伤医疗补助金40878元、一次性伤残就业补助金81756元、停工留薪期工资36636元、住院期间护理费2200元、伙食补助费176元、治疗费20000元、鉴定期间生活津贴12965元、鉴定费400元及鉴定检查费1000元。该委于2019年7月4日出具《超时未立案证明书》。2019年7月18日，原告向本院提起诉讼。庭审中，原告主张其申请劳动能力鉴定的时间为2019年5月7日，被告对此予以认可。原告陈述，其在重庆市竹林中学工程项目工地从事木工工作，是李建科介绍原告去的，工资是260元/天，老板是陈强，是陈强给原告发工资，干一天算一天，不干活自己原因就没有工资，没说干到什么时间为止，受伤前一次工资都没有发过，只领过生活费。上述事实有《超时未立案证明书》、认定工伤认定书、初次鉴定结论书、入院记录、出院记录、住院病案首页及原被告双方当庭陈述等在卷为证，足以认定。本院认为，关于劳动关系的解除。根据原告陈述及庭审查明的事实，原告在案涉项目工地的工作具有阶段性、临时性特点，且不受被告公司规章制度的约束，故不应认定原告与被告之间存在劳动关系。因此，对原告请求与被告解除劳动关系，本院依法不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，原告在案涉项目工地工作中受伤，案外人重庆建工住宅建设有限公司为该项目依法参加了工伤保险，故原告向被告主张的治疗费、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费依法属于工伤保险基金支付范围。因此，原告主张被告应支付其治疗费、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费，本院依法不予支持。根据原告主张的其他赔偿项目，本院认为：1.一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，原告向被告主张一次性伤残就业补助金，依法应予支持，由于原被告双方之间不存在劳动关系，本院酌定以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资（6814元/月）为计发基数，原告在2019年6月5日距离法定退休年龄5年以上不足6年，被告应支付原告一次性伤残就业补助金40884元（6814元/月×12个月×50%）；2.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据原告的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对原告主张的停工留薪期按6个月计。由于原被告双方均未举示任何证据证明原告受伤前每月工资标准，原告在受伤前亦未发过工资，原告于2018年6月13日受伤，其主张按照2017年社平工资标准6106元/月计算其停工留薪期工资，具有合理性，本院依法予以采信。因此，被告应支付原告停工留薪期工资36636元（6106元/月×6个月）；3.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，根据原被告双方陈述及庭审查明的事实，原告申请劳动能力鉴定期间为2019年5月7日至2019年6月5日，被告应支付原告鉴定期间生活津贴共计4323元（6106元/月÷21.75天/月×22天×70%）；4.住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告住院天数共计22天，本院酌情按照100元/天计算该期间护理费为2200元（100元/天×22天）。综上，依据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈本万停工留薪期工资36636元、一次性伤残就业补助金40884元、鉴定期间生活津贴4323元及住院期间护理费2200元；驳回原告陈本万其他诉讼请求；如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 初攀东二〇一九年十一月十三日法官助理 孙 贤书 记 员 谢 帆