河北省张北县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0722刑初148号 公诉机关河北省张北县人民检察院。 被告人李恒阳，男，1996年10月25日出生，汉族，初中文化，农民，群众，捕前住河南省开封市通许县，户籍所在地河南省开封市通许县。2018年12月3日因涉嫌犯诈骗罪被张北县公安局刑事拘留，经张北县人民检察院批准，2019年1月3日由张北县公安局依法执行逮捕。现羁押于张北县看守所。 辩护人石光雨，河北震河律师事务所律师。 河北省张北县人民检察院以张检公诉刑诉（2019）114号起诉书指控被告人李恒阳犯诈骗罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张北县人民检察院指派检察员武永强出庭支持公诉，被害人李某1、被告人李恒阳及其辩护人石光雨到庭参加了诉讼。现已审理终结。 张北县人民检察院指控，被告人李恒阳在网上通过微信联系到一个买银行卡的人，买卡人需要李恒阳购买中国建设银行卡和中国工商银行卡，答应李恒阳每办两张银行卡给其好处费500元。于是李恒阳通过尉氏县人王强购买中国工商银行、中国建设银行卡等6张，并按照网上买卡人的要求于2018年10月9日到尉氏县中国银行ＡＴＭ机上试卡后，从中获利1500元。2018年10月22日受害人李某1分四次将34.5万元转账到卡号为62×××65、62×××34的两张卡上。后网上买卡人先后三次通过微信联系李恒阳，每次让其将卡送到尉氏县“诚信复印店”，店老板张豪杰把卡留下，过几个小时李恒阳再去取卡，张豪杰把装钱的袋子和银行卡交与李恒阳，李恒阳再将装钱的袋子放到网上买卡人指定的尉氏县开港大道路边的草堆中离开。 公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了被害人陈述，证人证言，银行监控视频、银行卡交易记录，辨认笔录、现场指认笔录，被告人的供述与辩解等证据。认为，被告人李恒阳受利益驱动，利用为他人办理信用卡，在应当知情持卡人以非法占有为目的，故意隐瞒事实真相，骗取他人数额巨大财物的情况下，多次为持卡人提取诈骗获取的现金，并按持卡人的要求放于指定的位置，以获取一定数额的报酬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系诈骗犯罪的共犯，被告人李恒阳在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。诉请本院依法判处。 被告人李恒阳对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。 被告人李恒阳的辩护人提出如下主要辩护意见： 一、李恒阳购买银行卡和送卡的行为不构成诈骗罪，缺乏构成诈骗罪的主观故意、客观要件以及社会危害性。1.李恒阳没有非法占有的意图，不存在诈骗的主观故意，其与诈骗团伙不存在诈骗的意思联络，没有帮助诈骗分子的主观故意，其只是购买银行卡并送卡，被真正的诈骗嫌疑人将其作为犯罪工具。2.李恒阳没有实施欺诈的客观行为，其购买的银行卡与诈骗行为之间没有因果关系。3.李恒阳在公安机关所有讯问笔录中，均表示对“通过微信联系其办卡的神秘人”实施该次诈骗活动的具体情况不知情，是如何诈骗的，都不知道，其只是帮助“神秘人”办卡，诈骗前李恒阳没有与“神秘人”关于诈骗的事情密谋，诈骗后也未与“神秘人”通谋分赃，李恒阳在本案中不构成诈骗罪。4.案卷中张豪杰的供述前后矛盾，不能证明李恒阳的诈骗行为。5.目前，办案机关未能确定李恒阳所谓诈骗罪的涉案金额。6.依据已经查明的事实，辩护人认为李恒阳是在他人诈骗犯罪既遂之后，在“陌生人”的指示下，帮助转移他人的非法所得，李恒阳帮助取款的犯罪行为更加符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成。 二、关于本案的量刑情节。1.应认定李恒阳系自动投案，构成自首情节。侦查机关对李恒阳做第一次询问笔录时间是2018年12月3日16时55分至20时30分，而在张北县公安局出具的拘留证上记载公安机关向李恒阳宣布拘留的时间为2018年12月3日21时，也就是说宣布拘留的时间是在第一次询问之后，应认定李恒阳系自动投案，构成自首。李恒阳的自首情节属于法律规定的“未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，对李恒阳应当从轻或减轻处罚。2.就本案而言，辩护人认为李恒阳在整个犯罪活动中，所起的作用较小，应认定为从犯，且具有明显的酌情从轻、减轻情节。3.李恒阳系初次犯罪，其主观恶性小，之前李恒阳没有任何前科劣迹，系初犯和偶犯，恳请法院对其从轻处罚。4.李恒阳到案后在多次供述中内容是一致的，应认定李恒阳如实供述犯罪事实。 综上所述，根据我国刑法“疑罪从无、疑罪从轻”的基本原则，建议对李恒阳从轻处罚。 经审理查明，被告人李恒阳在网上通过微信联系到一个买银行卡的人，买卡人需要李恒阳购买中国建设银行卡和中国工商银行卡，答应李恒阳每办两张银行卡给其好处费500元。于是李恒阳通过尉氏县人王强购买中国工商银行、中国建设银行卡等6张，并按照网上买卡人的要求于2018年10月9日到尉氏县中国银行ＡＴＭ机上试卡。2018年10月22日受害人李某1从自己农业银行卡上分四次将34.5万元转账到卡号为62×××65（户名于成的建行卡）、62×××34（户名于成的工商银行卡）的两张卡上。后网上买卡人通过微信联系李恒阳，让其将上述两张卡送到尉氏县“诚信复印店”，店老板张豪杰把卡留下，过几个小时李恒阳再去取卡，张豪杰把装钱的袋子和银行卡交与李恒阳，李恒阳按网上买卡人的指示从装钱的袋子中拿取10500元的办卡费用后，再将装钱的袋子放到网上买卡人指定的尉氏县开港大道路边的草堆中离开。2018年12月3日，李恒阳被张北县公安局抓获归案。 上述事实，被告人李恒阳在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交且经庭审举证、质证的被害人李某1陈述；证人霍某、李某2的证人证言；辨认笔录；指认笔录；试卡、取款监控；报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、协助查询财产通知书、户名于成中国建设银行银行卡客户交易明细清单及中国工商银行借记卡账户历史明细清单、户名李某1中国农业银行交易明细、户名张豪杰河南省农村信用社（农商银行）个人业务交易单及河南省农村信用社账户历史交易明细清单、被告人李恒阳试卡信息及通话清单、情况说明、抓获经过；同案犯张豪杰供述与辩解；被告人李恒阳的供述与辩解及其个人基本情况信息说明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李恒阳在明知他人以非法占有为目的实施电信网络诈骗的情况下，为谋取不法利益，按他人的指示要求，购卡、试卡、送卡、将从卡中提取现金送到指定位置，其行为符合电信网络诈骗的行为特征，依法构成诈骗罪，数额巨大（345000元），公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及罪名依法成立，系共同犯罪，且系从犯，予以支持。辩护人所提被告人李恒阳的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，近年来，一些不法分子利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗活动持续高发，电视等各种媒体都作了报道，本案中，李恒阳按他人的指示要求购卡、试卡、送卡、将从卡中提取现金放在指定的位置，获取不法利益，作为一个心智健全的年轻人，应当明知是帮助他人实施电信网络诈骗犯罪，故辩护人所提李恒阳没有诈骗的主观故意，没有与他人共谋实施诈骗的意思联络，亦没有实施欺诈行为，不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，不予支持；其所提李恒阳的行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪犯罪构成的辩护意见，经查，被告人李恒阳按他人的要求购卡、试卡是在诈骗既遂前的行为，其参与了该次诈骗活动的全过程，故其相关辩护意见不能成立；其所提被告人李恒阳在整个犯罪中所起作用是次要的，应认定为从犯，且系初次犯罪，到案后多次如实供述其犯罪行为的辩护意见与查明事实相符，予以采纳；其所提李恒阳系自动投案，构成自首的辩护意见，其理由无事实及法律依据，不予采纳。鉴于被告人李恒阳在整个诈骗犯罪活动中所处地位及所起作用是辅助的，应认定为从犯，其到案后如实供述主要犯罪事实，庭审中认罪，且系初犯，综上，对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李恒阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 [刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2023年12月2日止，罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。] 二、追缴被告人李恒阳违法所得10500元，于本判决生效后三十日内履行。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  赵立军 人民陪审员  刘树琴 人民陪审员  冀永生 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  孙 浩 附相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 1.第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 2.第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3.第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 4.第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 5.第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 6.第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 7.第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 8.第六十二条：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 9.第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 -22-