河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初6940号原告：济源市吉锐外墙保温有限公司，住所地济源市五龙口镇政府后楼办公室，统一社会信用代码914190015624790330。法定代表人：李玉柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐全玲，河南千益律师事务所律师。被告：河南荣帆建筑工程有限公司，住所地许昌市瑞贝卡大道中段翡翠花园门面房，统一社会信用代码91411023174276779D（1-1）。法定代表人：张壮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李卫涛，金博大律师事务所律师。原告济源市吉锐外墙保温有限公司与被告河南荣帆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告济源市吉锐外墙保温有限公司委托诉讼代理人徐全玲、被告河南荣帆建筑工程有限公司委托诉讼代理人李卫涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款733047.43元及利息损失（利息损失自2018年4月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：原告济源市吉锐外墙保温有限公司与被告河南荣帆建筑工程有限公司于2017年4月18日针对东润城臻园二标段外墙保温工程签订《施工合同》，原告为被告承接的东润城臻园二标段7＃楼进行外墙保温施工，约定合同采用固定综合单价形式，外墙温加真石漆综合单价为每平万米168元，其中外墙温（岩棉）综合单价为每平方米108元，保温施工能达到甲方、监理、质监站的认可后，真石漆也由原告施工，真石漆综合单价为每平方米60元。此外约定付款方式为单体工程施工完成后经质监站、甲方、监理验收通过支付70％，经环保部节能检测验收后3个月内支付工程款的25％，留工程结算的5％作为工程保修金，工程完工后2年内无息付清。原告于2017年5月进场施工，2017年6月底本应由河南建达保温材料有限公司施工的4＃楼保温项目经被告要求转由原告施工，即原告实际施工了4＃楼、7#楼的真石漆和外墙保温项目，且由于4#楼4层以下主体未按图纸施工，外保温用白板9公分厚完善了主体遗留问题而增加了工程量，以及7#楼自2017年7月2日开始停工直至2017年8月28日，被告原项目负责人唐伟对4楼变更工程以及7楼停工期间的损失进行了确认。原告施工项目于2018年3月完工，业主方新东润地产有限公司委托郑州一建集团、郑州大学、中国建筑第七工程局有限公司、河南省建筑科学研究院、河南五方合创建筑设计有限公司对2＃、4＃、7#、8＃楼外墙保温工程施工质量进行了质量评审，经评审认为符合设计要求。施工完毕并经验收合格后，被告应按照合同约定支付至总工程款的95％，原告己将所有施工材料提交被告，但被告自始至终不与原告面对面结算，仅提供其单方面结算单据，并依照单方结算支付了共计367万元工程款，对剩余工程款和增加工程的工程款拒绝支付，为维护原告合法权益，诉至法院。被告河南荣帆建筑工程有限公司辩称：一、原、被告双方签订的施工合同及合同关于质量标准及违约责任的约定情况，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，应受法律保护。2017年4月18日，被告（甲方）与原告（乙方）双方签订《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》，约定由原告对东润城臻园二标段7＃楼外墙外保温进行施工，施工方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包节能主体验收、包自负盈亏，不得转包。另外，合同第六条6.4约定施工方要采取可行防开裂措施，如出现开裂，乙方负责维修，并补偿甲方因此造成的经济损失，且甲方有权扣除违约金，并且合同第七条7.2.6约定要求外墙保温应光洁平整、无裂缝、无坑洞、各种洞口顺直等。而合同第四条4.2约定工程质量应当达到约定的质量验收标准的合格条件，达不到合格标准的由乙方承担返工费用，还应承担合同总价10％的违约责任。还有合同第十一条关于违约责任，11.2约定因乙方原因，工期每延误一天，赔偿甲方违约金1000元，并赔偿甲方由此造成的一切损失。二、原告外墙保温涂料施工后出现大面积开裂，不符合光洁平整、无裂缝要求，按照双方合同约定，被告有权从总工程价款中扣除10％的违约金进行工程款结算。根据被告提交法庭的第二组证据，可知原告外墙保温涂料施工后7#楼、4＃楼均出现了大面积开裂的情况，根本不符合光洁平整、无裂缝要求，按照双方合同第六条6.4、第七条7.2.6、第四条4.2约定，原告属于典型的工程质量不合格，应承担合同总价款10%的违约责任。根据合同第六条6.4约定施工方（乙方）要采取可行防开裂措施，如出现开裂，乙方负责维修，并补偿甲方因此造成的经济损失，且甲方有权扣除违约金。基于上述合同条款的明确约定，本案被告即甲方有权从总工程价款中扣除10％的违约金进行工程款的结算。三、被告在原告施工过程中及施工结束后已累计支付3875099.7元工程款。根据被告提交法庭的第三组证据，即原告于2017年7月4日出具的20万元《收据》、原告于2018年5月23日出具的925099.7元《收据》以及原告于2018年5月23日出具的275万元《收据》可知，被告在原告施工过程中及施工结束后，已累计向原告支付工程款共计3875099.7元，这一客观事实请求法庭予以确认。四、工程结束后，原、被告双方关于涉案外墙保温、漆面工程已经进行结算，被告实际支付的工程款，已经超过了应该支付给原告的工程款数额。根据被告提交法庭的第四组证据，即双方签字认可的《东润城臻园工程量核对20171210》、双方签字认可的《臻园4＃楼外墙漆工程量定稿》、双方签字认可的《臻园7＃楼外墙漆工程量定稿》、《东润城臻园4＃、7＃楼外墙保温、漆班组结算单》的书面证据可知：1、关于工程量：原、被告对于涉案的东润城臻园4＃、7＃楼外墙保温、漆班组的工程在施工结束后，于2017年12月10日经过原、被告双方指定的工地负责人员对于已经完成的工程量共同进行了结算，并签字认可。2、关于工程价款：原、被告对于涉案的东润城臻园4＃、7＃楼外墙保温、漆班组的工程在施工结束后，结合已经确认的工程量，根据约定的单价，计算出工程总价为4333965.77元，应扣减的工程进度逾期扣款及违反管理规定的扣款金额61060元，应付工程款总金额为4272905.77元，甲方已付工程款为3875099.7元。3、根据被告提交的第二组证据中关于原告存在违反合同关于工程质量的约定条款，被告有权扣除总价款10％的违的金，故被告仅需支付工程款为3845616.193元，但被告实际付款3875099.7元，已经超出应付工程款金额。五、根据原告向被告出具的书面《保证书》，被告有权按照总工程价款的75％进行结算，那么，被告实际付款金额远远超过了应付工程款金额。根据被告提交法庭的第五组证据，即原告的项目部负责人刘海涛出具的《臻园7＃楼保证书》、原告的项目部负责人刘海涛出具的《臻园4＃楼保证书》、被告公司项目部出具的《臻园4＃楼进度逾期扣款单》、被告公司项目部出具的《臻园7＃楼进度逾期扣款单》等书面证据，可知：1、原、被告关于涉案的东润城臻园4#、7＃楼外墙保温、真石漆工程，由于工程进度缓慢，2017年9月25日由项目部负责人刘海涛向被告出具2份书面《保证书》，保证及时组织人力、物力赶进度，于2017年10月10日把东润城臻园4＃、7＃楼两栋楼的剩余尾活全部结束，届时不能完成的，自愿接受2000元/栋的罚款，并自愿接受按照合同价的75％进行结算。2、到2017年10月10日，原告仍未完成剩余尾活工程，被告对原告书面告知，并有权按照原告方出具的书面《保证书》按照合同价的75％进行结算。如果按照上述原告自认的75％的工程款结算方式，那么，被告实际付款金额3875099.7元，已经远远超出了应付工程款金额。六、根据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则，原告应对自己的诉请承担举证责任，若无法举证应承担举证不能的法律后果。本案属于“谁主张谁举证”的民事诉讼案件，不属于“举证责任倒置”的民事诉讼案件。作为原告，对其要求被告荣帆公司支付工程款733047.43元的请求是要承担法定的举证责任的，若原告无法举证，则承担举证不能的法律后果。但是，纵观本案，原告未能举证证明要求被告支付工程款733047.43元的合法、有效的证据。因为双方的合同仅对于7＃楼的70mm的保温工程及真石漆工程进行了约定，并未对多彩漆、平涂、50mm的保温工程进行单价的约定，在原告未举证证明双方已经对于上述工程的单价达成一致意见的情况下，原告的诉讼请求是缺乏证据支撑的，因此，应承担举证不能的不利后果。综上所述，被告认为，对于本次原告诉请的工程款金额，不管是从实际结算情况，还是按照双方的合同约定，抑或是按照原告自认的75％的工程价款结算方式，被告实际付款总额已经超出了应当支付给原告的工程款数额，故被告不应再承担工程款支付义务。另外，从举证责任角度，原告由于对其诉讼请求未能依法举证，应承担举证不能的不利后果。因此，基于上述情况，法院依法查明事实后，应判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年4月18日，被告河南荣帆建筑工程有限公司（甲方）与原告济源市吉锐外墙保温有限公司（乙方）签订《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》，合同约定：一、工程项目：1.1工程名称：东润城臻园二标段7#楼……1.3承包内容：外墙保温施工工程……1.5承包方式：乙方实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包节能主体验收、包自负盈亏的方式，不得转包……三、合同价款支付：3.1本合同计价采用固定综合单价形式，外保温加真石漆单价为每平方米168元【其中外墙保温（岩棉）综合单价为每平方米108元，保温施工能达到甲方、监理、质监站的认可后，真石漆也由原告施工，真石漆综合单价为每平方米60元】……3.3：本工程结算方式：按照甲方付款节点，在单体工程施工完成后经质监站、甲方、监理验收通过支付70%，经环保部节能检测验收后3个月内支付工程款的25%，留工程结算款的5%作为工程保修金，工程完工后2年内无息付清……四、工程质量与验收：4.2工程质量应当达到约定质量验收标准的合格条件，达不到合格标准及图纸要求，甲方一经发现，可要求乙方返工。乙方应按照甲方要求返工，必须达到合格标准。因乙方原因导致工程质量达不到约定的质量标准，由乙方承担返工费用，工期不予顺延，乙方还应承担总价10%违约责任……七、三方的权利与义务：……7.1.5：甲方任命李彦宽为本项目代表，负责工程施工监督和管理及质量、进度、控制并进行技术签证……7.2.7：乙方任命刘海涛为项目负责人，负责合同的履行……。合同甲方代表签字处为唐伟，乙方代表签字处为刘海涛，并加盖双方合同专用章。合同签订后，原告开始施工。后被告将东润城4#楼也交由原告施工。2017年11月份，新东润地产有限公司邀请相关专家对东润城臻园二标段2#、4#、7#、8#外墙保温工程施工质量进行评审，评审结果为：1、外墙保温工程技术资料基本完整；2、外墙保温工程施工质量观感较好；3、外墙保温系统材料性能指标符合设计及验收规范要求。原告项目负责人刘海涛于2017年7月4日向被告出具收据1份，内容为：兹收到河南荣帆郭总（夫人）转账20万元，2017年7月4日，东润城臻园4#楼7#楼外墙保温；于2018年5月23日向被告出具收据2份，内容分别为：兹收到河南荣帆4#楼7#楼外墙保温真石漆工程款275万元、兹收到河南荣帆4#楼7#楼外墙保温真石漆工程款925099.7元。2019年1月30日，被告项目代表李彦宽通过手机微信给原告项目负责人刘海涛发送的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组85%付款单显示：工程款总价4323646.77元，本次付款比例85%，已付款275万元，扣减阳台批白修补4000元，本次应付款921099.7545元。被告提供的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组结算单显示：工程量总价4333965.77元，扣阳台批白修补4000元，现场扣工及管理扣款17060元，进度逾期扣款40000元，合计61060元，工程款总价4272905.77元，本次付款比例95%，已付款3875099.7元，本次应付款184160.7815元。诉讼中，原告对该结算单显示的工程量总价4333965.77元及本次付款比例95%予以认可，对其中扣阳台批白修补4000元予以认可，但称该款已在2018年5月23日结算时扣除，当期应付925099.75元，扣除该款，结算单显示当期支付921099.75元，被告扣除阳台批白修补4000元，实际付款921099.7元，让刘海涛出具925099.7元的收据；对其中的工程款总价4272905.77元、已付款3875099.7元、其他扣款不予认可。另外，原告对被告主张的2017年6月18日扣工320元、2017年8月5日罚款1000元、2017年7月25日罚款500元、2017年5月25日罚款200元、2017年5月16日罚款2000元、2017年7月18日罚款1100元、2017年7月24日罚款1000元，合计6120元，予以认可，对其他扣款不予认可。现双方对涉案工程款发生争议，原告诉至本院。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。本院认为，发包人应当按约定支付工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告承接被告在东润城臻园二标段4#楼、7#楼外墙保温及真石漆工程，双方合同约定：按照被告付款节点，在单体工程施工完成后经质监站、被告、监理验收通过支付70%，经环保部节能检测验收后3个月内支付工程款的25%，留工程款结算的5%作为工程保修金，工程完工后2年内无息付清。被告提供的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组结算单显示，工程量总价4333965.77元，扣除原告认可的阳台批白修补扣款4000元、现场扣工罚款6120元，剩余工程款为4323845.77元，目前应付款比例为95%，即4107653.48元，被告主张的其他扣款，证据不足，本院不予认定。关于已付工程款，被告提交刘海涛出具的3份收据收款总额为3875099.7元，但原告提交的2019年1月30日被告项目代表李彦宽通过手机微信给原告项目负责人刘海涛发送的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组85%付款单显示，截至支付85%进度款时，被告已付工程款275万元，而被告提交的刘海涛2017年7月4日出具的20万元的收据在该付款单之前，且原告对275万元的组成做出了明确的说明，称该款包括该前述收据的20万元，以及后来的转账40万元、5万元、银行承兑100万元、50万元、50万元、现金10万元，而被告仅称其提供的刘海涛2018年5月23日收据上的275万元不包含前述刘海涛2017年7月4日收据上的20万元，而是包括原告所述的后来支付的255万元，以及一笔现金20万元，但未对该笔现金支付作出明确说明并提供相应证据，故原告提供的前述85%付款单显示的已付款275万元及被告提交的刘海涛2018年5月23日275万元收据上的275万元应包含被告提交的刘海涛2017年7月4日收据上的20万元；另外，被告提交的刘海涛2018年5月23日925099.7元的收据，原告称该款已在2018年5月23日结算时扣除，当期应付925099.75元，扣除该款，结算单显示当期支付921099.75元，被告扣除阳台批白修补4000元，实际付款921099.7元，让刘海涛出具925099.7元的收据，原告的主张有前述85%付款单予以证明，本院予以认定；综上所述，已付工程款认定为3671099.7元。目前，被告应向原告支付95%工程款余款436553.78元及该款利息（利息自2018年5月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。原告其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告的抗辩理由，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南荣帆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济源市吉锐外墙保温有限公司工程款436553.78元及该款利息（利息自2018年5月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告济源市吉锐外墙保温有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，减半收取5800元，由原告济源市吉锐外墙保温有限公司负担1647元，被告河南荣帆建筑工程有限公司负担4153元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，同时将交费凭证交本院查验。审判员  赵海涛二〇一九年十一月六日书记员  王 野