新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院   民事判决书   （2019）兵0901民初290号   原告：刘良才，男，汉族，1972年11月6日出生，个体，住第九师。   委托诉讼代理人：潘学辉，男，汉族，1969年7月8日出生，额敏县城镇法律服务所法律服务工作者，住额敏县。   被告：额敏庆隆房地产开发有限公司。   法定代表人：刘国栋，该公司经理。   统一社会信用代码：9165422109736327X0。   公司住所地：新疆塔城地区。   委托诉讼代理人：周爱军，西陲律师事务所律师。   原告刘良才与被告额敏庆隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘良才及委托诉讼代理人潘学辉，被告额敏庆隆房地产开发有限公司的法定代表人刘国栋及委托诉讼代理人周爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告刘良才向本院提出诉讼请求：1、要求依法判令被告按照外墙保温工程合同约定给付原告剩余工程款586 940元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年8月7日，原告刘良才与被告额敏庆隆房地产开发有限公司项目部签订了位于第九师朝阳新区小白杨农贸市场分项工程施工合同（外墙保温工程 ），约定了工程承包范围及承包方式、工程总额、付款方式、每平方米的单价、质量标准、管理条款、工程保修、违约责任等。2015年11月20日双方对工程量进行了结算，扣除1-3%的保修费后合计为2 082 531.80元。现保修期限两年已过，依据施工进度被告陆续向原告支付了156万元（其中支付转账现金67万元，被告用农贸市场摊位抵账89万元），尚欠586 940元，经原告催要，被告至今未给付，故起诉至法院，请求维护原告的合法权益 。   被告额敏庆隆房地产开发有限公司辩称，被告开发的第九师小白杨农贸市场外墙保温工程确实承包给了原告，双方也签订了外墙保温施工合同，但原告没有按照合同的约定履行合同义务。具体是1、没有按照合同约定按时交工；2、没有按照合同约定提供外墙保温材料；3、在质保期保温工程出现质量问题，外墙保温体板有脱落，原告没有按照合同约定进行质保；4、原告购买不是同一家或同一批次材料，导致安装后色差比较明显，严重影响被告工程价值。大部分工程款被告已支付，原告维修解决以上问题后，被告才能付款。按照原告自己所说被告欠原告586 940元，除去质保金200 000元，实际只欠380 000多 。   被告法庭辩论意见是1、双方在履行合同要求原告使用的保温层是岩棉板，防火等级达到A1级，原告实际使用的是酚醛板防火等级只有B1级；2、原告主张给付工程款，所提供的直接证据是刘保武和张喜出具证明，证人不能到庭，证据不能作为工程价格定案依据；3、证人证明如果可以作为结案的依据，原告起诉也超过了诉讼时效，请求驳回原告的诉讼请求。   原告刘良才庭审向法庭提供以下证据证实自己的主张：   1.外墙保温工程施工合同（内含外墙保温工程班组安全生产管理责任书及工程质量保修书），证明原告承包被告工程 ，按照合同约定，原告履行完施工，被告未支付完工程款。   2.2015年11月20日证明一份，证明该工程已经过结算，   且被告已支付四分之三工程款。   被告对证据1没有异议，本院予以确认。对证据2提出异议，认为不能作为结算的依据。本院结合庭审调查情况，认为该证明证人未到庭进行质证，不能反映结算真实性，故不予以确认。   被告额敏庆隆房地产开发有限公司庭审中未向法庭提供证据证明自己的主张。   经审理查明，2014年8月7日，原告刘良才（乙方）与被告额敏庆隆房地产开发有限公司（甲方）、李保武签订了《外墙保温工程施工合同》一份，约定甲方将位于师朝阳新区小白杨农贸市场外墙保温工程承包给乙方。承包方式：总承包管理范围的专业分包。工程承包范围：乙方承担所施工项目的人工、机械、材料费及完成该工程所需的其他费用，并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。承包内容：保温板粘贴（包括锚栓固定），挂网抹灰、外墙涂料（包括基层清理、线条开槽、腻子的批刷打磨，涂料的涂刷）80厚铝塑一体板，具体施工材料以施工蓝图为准。本工程选用材料按照甲方约定采集。材料：保温工程其他所用材料必须达到甲乙双方共同确定的标准且符合国家标准，保温板不能低于Ａ1级标准。综合单价280元平方米（地下室为100厚挤塑板120元每平方米），工程量按实际完成量进行结算。付款方式：按照外墙保温工程形象进度的50%拨付进度款。竣工验收合格后，预留5%的保修金，剩余款项一次性付清。在保温工程完工后验收后，及时将资料交甲方汇总并经监理、甲方验收合格。合同工期75日。外墙保温所有材料和半成品、成品进场后应做质量检查和验收，其品种、规格、性能必须符合设计和有关标准的要求，原材料进场后，按照规定必须复试的材料要进行复检并经甲方现场代表或监理单位验收确认符合要求后方可施工。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。根据国家有关规定，双方结合具体工程约定保温工程质量保修期限为2年。乙方未按约定工期完成工程，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天支付5000元（最多不超过结算总价的10%），并在结算款中扣除。甲方驻地代表李保武，乙方驻工地负责人刘良才。   同时双方又签订《外墙保温工程班组安全生产管理责任书》一份及2014年9月21日签订的《工程质量保修书》一份，约定在质量保修期内无任何问题则第一年满后一个月内付50%，2年期满或延长期满后一个月内付50%无息返还承包人。   以上合同均由发包方额敏庆隆房地产开发有限公司盖章，李保武及承包人刘良才签名或捺印。   2015年11月20日李保武出示证明证实，外墙保温工程量结算如下：1、地下室及屋面女儿墙、乳胶漆工程量300 754.8元；2、外墙立面一体板工程量1 719 177.6元；3、外墙造型蘑菇岩五层复合板工程量127 008元，共合计为2 082 531.8元，并由李保武、刘良才和施工员张喜签字确认。李保武与张喜未到庭进行质证。   原告主张被告已陆续向原告支付156万元，其中67万元现金支付，89万元用门面房折抵，余586 940元未支付，没有提供证据证明。被告提出异议，但未提供相反证据反驳。   本院认为，原告刘良才与被告庆隆房地产开发有限责任公司签订的《外墙保温工程施工合同》、《外墙保温工程班组安全生产管理责任书》、《工程质量保修书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规，合同合法有效。双方当事人应按约履行合同义务。原告如约履行外墙保温工程，被告未全部履行给付工程款的义务，构成违约。   本案争议焦点：1、原告要求被告支付586 940元有无事实和法律依据；2、原告起诉是否超过诉讼时效。   对争议1、 原告以李保武和张喜出示结算证明证实被告额敏庆隆房地产开发有限公司尚欠原告工程款586 940元，但以上两位证人未到庭接受法庭的质询，该证据不符合证据规则三性，且也无相关证据予以佐证，故本院对此难以采信。对争议焦点2 、双方在合同中约定保温工程质量保修期为2 年，即双方2014年9月21日签订《工程质量保修书》合同，两年后即2016年9月21日，原告向人民法院起诉的时间为2019年4月9日，未超过民法总则规定的三年，故没有超过诉讼时效。   综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告刘良才的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4 835元，由原告刘良才负担（已交纳）。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。           （此页无正文）           审判员  刘英     二〇一九年九月二十日     书记员  董晓霞                             民事判决书附页     1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据   2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。            1