广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤20民终3585号 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市中山三路18号中银大厦，统一社会信用代码91442000898101827M。 主要负责人：叶祝华，该中山分行行长。 委托诉讼代理人：王旗，广东保信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗海梅，广东保信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许永献，男，1968年11月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审第三人：黄雪群，女，1975年4月14日出生，汉族，住广东省中山市。 委托诉讼代理人：谢方玉，广东广瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁鸿浩，广东广瀚律师事务所律师助理。 原审第三人：王丽燕，女，1978年12月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审第三人：李连青，男，1962年10月18日出生，汉族，住浙江省福德市。 原审第三人：王俊博，男，1984年10月10日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 原审第三人：张彬，男，1976年9月26日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 原审第三人：张冬海，男，1973年10月28日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 原审第三人：珠海华润银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市东区中山三路16号之三国际金融中心写字楼第一层101单元、第二层201单元、第三十六层01-12单元，统一社会信用代码914420000599483816。 主要负责人：龚涛，该中山分行行长。 委托诉讼代理人：陈列樟，广东香山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。 原审第三人：平安银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市东区兴政路1号中环广场一座一层101、六层601-603、605-606、七层701-702（六、七层仅作办公场所），统一社会信用代码914420005701393034。 主要负责人：孙炳章，该中山分行行长。 原审第三人：王兰燕，女，1976年8月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人中国银行股份有限公司中山分行（以下简称中行中山分行）因与被上诉人许永献、原审第三人黄雪群、王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、珠海华润银行股份有限公司中山分行（以下简称华润银行中山分行）、平安银行股份有限公司中山分行（以下简称平安银行中山分行）、王兰燕执行分配方案异议之诉一案，因不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 中行中山分行上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回许永献全部诉讼请求。事实与理由：（一）中行中山分行与王兰燕之间的金融借款合同纠纷[案号：（2016）粤2071民初5995号]经一审法院依法审理，作出一审生效判决，判决王兰燕就中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂对中行中山分行的涉案债务承担连带清偿责任，该判决生效时间为2017年8与28日。中行中山分行对王兰燕享有合法债权。（二）中行中山分行就（2016）粤2071民初5995号案件的债权既有物（王兰燕、王阳君等人所有）的担保，又有人（王兰燕、王阳君等）的保证。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”中行中山分行的债权由借款人以外的王兰燕提供的物的担保，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，因此，不论物的担保还是人的保证都是确保中行中山分行债权实现的手段，孰先孰后，应当属于中行中山分行意思自治范围，选择权在中行中山分行。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”中行中山分行在（2016）粤2071民初5995号案件的借款人未按合同约定以及判决确认义务及时偿还借款的情况下有权要求王兰燕按判决确定义务承担连带保证责任，中行中山分行申请参与王兰燕名下财产分配，符合法律规定。（三）中行中山分行参与（2016）粤2071执1107号案件对王兰燕名下房产拍卖所得价款的分配具有法律依据。（2016）粤2071民初5995号民事判决书的生效时间为2017年8月28日，中行中山分行于2017年9月7日依法向一审法院申请强制执行，一审法院同日出具受理申请执行案件通知书[（2017）粤2071执11938号]。（2017）粤2071执11938号执行案件仍在执行过程中，一审法院于2018年9月21日成功拍卖中行中山分行对王阳君、王兰燕等人名下的两宗土地，中行中山分行对前述两宗土地享有抵押权，但是中行中山分行收到一审判决书之日，（2017）粤2071执11938号案件的执行团队仍未完成两宗土地拍卖所得价款的分配方案。中行中山分行是在（2016）粤2071执1107号案件执行程序开始后，中行中山分行已经取得执行依据，且至今仍未得到清偿的情况下参与（2016）粤2071执1107号案件的分配。如中行中山分行的债权在（2017）粤2071执11938号执行案中不能得到清偿，又不能参与本案分配，则中行中山分行的损失将无法得到弥补。 许永献未向本院提交书面答辩意见。 黄雪群述称，黄雪群是优先受偿的债权人，对于其他债权由法院依法认定。 华润银行中山分行述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、平安银行中山分行、王兰燕未向本院提交书面陈述意见。 许永献向一审法院起诉请求：撤销一审法院作出的（2016）粤2071执1107号分配方案，进行重新分配或等王兰燕的财产全部变现后再分配。 一审法院认定事实：2015年12月23日，一审法院作出（2015）中一法三民一初字第1128号民事判决：一、王兰燕清偿黄雪群借款25万元及违约金……；二、黄雪群对王兰燕提供抵押的位于中山市火炬开发区××号×房[土地证号：中府国用（2011）第易×号；房产证号：02××37]折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、王兰燕支付黄雪群律师费2万元，于判决生效之日起七日内付清。 2016年4月12日，一审法院作出（2016）粤2071民初1120号民事判决：一、王阳君于判决生效之日起七日内向平安银行中山分行清偿拖欠的借款本金230万元、利息（含罚息）、复利……；二、王兰燕对王阳君的前述债务承担连带清偿责任。 2016年7月29日，一审法院作出（2016）民初14571号民事调解书，调解协议为：一、许永献、王阳君、王兰燕确认截止2016年5月30日，王阳君、王兰燕尚欠许永献借款本金1109700元及利息110970元，合计1220670元，该款王阳君、王兰燕于2016年8月3日前支付200000元，余款1020670元于2016年8月31日前付清；二、若王阳君、王兰燕未按期足额支付上述款项，许永献有权就上述尚欠款项及以实际欠款额为本金按月息2%从2016年6月1日起至清偿之日止计付的利息，向法院申请强制执行；三、案件受理费15786元，减半收取7893元，由王阳君、王兰燕负担。 2016年9月26日，一审法院作出（2016）粤2071民初7368号民事判决：一、王阳君于判决生效之日起七日内华润银行中山分行清偿拖欠的借款本金70万元、利息、罚息、复利……；二、王阳君于判决生效之日起七日内向向华润银行中山分行支付其为实现债权所支出的律师费2000元；三、王兰燕对王阳君在本案中的债务承担连带清偿责任。 2017年3月28日，一审法院作出（2016）粤2071民初14914号民事调解书，其确认的调解协议为：一、张冬海与王阳君、王兰燕一致同意，张冬海减收王阳君、王兰燕部分工程款及违约金，由王阳君、王兰燕于2017年4月15日前向张冬海一次支付295131元以了结本案纠纷；二、案件受理费9738元，减半收取4869元，由王阳君、王兰燕共同负担。 2017年3月30日，一审法院作出（2016）粤2071民初5995号民事判决：一、中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行偿还借款本金388.9万元及利息、罚息、复利……；二、中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行偿还借款本金350万元及利息、罚息、复利……；三、中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行偿还借款本金350万元及利息、罚息、复利……；四、中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行偿还借款本金300万元及利息、罚息、复利……；五、中国银行中山发行对王阳君、王兰燕名下位于中山市××边村的土地[土地证号：中府国用（2013）第易×号、他项权证号：粤房地他项权证中府字第×号]折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿本案债权，优先受偿的债权总额以1500万元为限；六、中国银行中山分行对王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖名下位于中山市××边村的土地[土地证号：中府国用（2013）第易×号、他项权证号：粤房地他项权证中府字第×号]折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿本案债权，优先受偿的债权总额以1500万元为限；七、王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖对中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂的上述债务承担连带清偿责任；八、驳回中国银行中山分行的其他诉讼请求。 2017年6月20日，一审法院作出（2016）粤2071民初9945号民事判决：一、解除王俊博、张彬与王兰燕、中山市华振租售房地产顾问有限公司于2015年12月21日签订的房地产买卖合同；二、王兰燕于判决生效之日起七日内向王俊博、张彬返还定金100000元及赔偿损失100000元；三、王兰燕于判决生效之日起七日内向王俊博、张彬赔偿中介费损失7500元；四、驳回王俊博、张彬的其他诉讼请求。 2017年9月25日，一审法院作出（2017）粤2071民初15018号民事调解书，其确认的调解协议为：一、王丽燕与王阳君、王兰燕一致确认至2017年8月10日止，王阳君、王兰燕尚欠王丽燕借款本金170万元及利息，王阳君、王兰燕同意分期偿还上述借款本金，于2017年9月28日前偿还20万元，从2017年10月1日起，每三个月各偿还20万元，直至偿还完毕之日止，……；二、王阳君、王兰燕按期足额偿还本金，则王丽燕免收王阳君、王兰燕利息，如王阳君、王兰燕未按期足额偿还本金，王丽燕有权就王阳君、王兰燕尚欠的全部借款本金及利息（利息计算方法：……）向法院申请强制执行；三、案件受理费20100元、减半收取10050元，由王阳君、王兰燕承担。 2017年9月25日，一审法院作出（2017）粤2071民初15019号民事调解书，其确认的调解协议为：一、李连青、王阳君、王兰燕一致确认，王阳君、王兰燕尚欠李连青借款本金65万元，王阳君、王兰燕同意分期偿还，分别于2017年9月28日前偿还10万元、2017年12月30日前偿还20万元、2018年6月30日前偿还20万元、2018年9月30日前偿还15万元，上述款项由王阳君、王兰燕支付至李连青银行账户……；二、若王阳君、王兰燕按期足额还款，则李连青免收利息，若王阳君、王兰燕未按期足额还款，李连青有权就王阳君、王兰燕尚欠的借款本金及利息（以实际欠款额为本金，从2015年7月25日起按月息1%计算至款项清偿之日止）向法院申请强制执行；三、案件受理费10300元，减半收取5150元，由王阳君、王兰燕承担。 2017年9月26日，一审法院作出（2016）粤2071民初16113号民事判决：一、解除中国银行中山分行与王兰燕于2009年12月15日签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号JZSAA20093780）；二、王兰燕于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行清偿贷款本金394250元，以及利息、罚息……；三、王兰燕于判决生效之日起七日内赔偿中国银行中山分行律师费损失18000元；四、如王兰燕未能按上述期限履行还款义务，中国银行中山分行对王兰燕提供的抵押物即中山市火炬开发区××号×房的房地产（房屋他项权证号：粤房地他项权证中府字×）折价或者拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；五、王阳君对王兰燕上述债务承担连带清偿责任。 上述裁判文书生效后，因王阳君、王兰燕未履行付款义务，许永献、黄雪群、王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、华润银行中山分行、平安银行中山分行、中行中山分行分别向一审法院申请执行，执行案号分别为（2016）粤2071执13432号（许永献）、（2016）粤2071执1107号（黄雪群）、（2017）粤2071执13605号（王丽燕）、（2017）粤2071执13538号（李连青）、（2017）粤2071执10882号（王俊博、张彬）、（2017）粤2071执5724号（张冬海）、（2017）粤2071执3158号（华润银行中山分行）、（2017）粤2071执7624号（平安银行中山分行）、（2017）粤2071执11938号（中行中山分行）。一审法院在执行（2016）粤2071执1107号案件过程中，依法拍卖了王兰燕名下位于中山市火炬开发区××号×房的房地产，执行款到位2181340元。许永献、黄雪群、王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、华润银行中山分行、平安银行中山分行、中行中山分行作为债权人申请参与分配。一审法院于2017年12月18日依法作出《（2016）粤2071执1107号之一分配方案》：在一审法院立案执行及已取得分配依据并申请参与分配以王兰燕为被执行人的案件共9件，案件债权（本金）共计21679577.3元。关于案款分配的相关情况：因本次到位执行款尚不足以清偿债权本金，先行支付房地产抵押权人的债权，故普通债权本次分配仅按照债权本金金额比例进行分配。据此，执行款分配顺序如下：1.支付两抵押权人抵押债权856405.3元；2.扣除执行费169666元；3.支付评估费7953元、视频制作费1600元；4.退付诉讼费185519元、开锁费300元；5.扣除上述款项合计1221443.3元，剩余959896.7元由各债权人按债权本金比例进行分配。分配率0.0460。其中中行中山分行抵押债权本金451058.8元，分配451058.8元；黄雪群抵押债权本金405346.5元，分配405346.5元；许永献债权本金1109700元，退还诉讼费7893元，分配51091.79元，应收58984.79元，尚欠1058608.21元；王丽燕债权本金170万元，退还诉讼费10050元，分配78269.84元，应收88319.84元，尚欠1621730.16元；李连青债权本金65万元，退还诉讼费5150元，分配29926.7元，应收35076.7元，尚欠620073.3元；中行中山分行债权本金13889000元，退还诉讼费113410元，分配639464.58元，应收752874.58元，尚欠13249535.42元；王俊博、张彬债权本金20万元，退还诉讼费11160元，分配9208.22元，应收20368.22元，尚欠190791.78元；华润银行中山分行债权本金70万元，退还诉讼费15120元，分配32228.76元，应收47348.76元，尚欠667771.24元；平安银行中山分行债权本金230万元，退还诉讼费17867元，分配105894.49元，应收123761.49元，尚欠2194105.51元；张冬海债权本金30万元，退还诉讼费4869元，分配13812.32元，应收18681.32元，尚欠286187.68元。上述分配方案送达执行双方后，许永献提出书面异议，债权人中行中山分行对异议人许永献的意见提出反对意见。许永献遂以提出反对意见的债权人中行中山分行作为被告，向一审法院提起诉讼，主张前述权利。 一审法院另查，王阳君、王兰燕名下位于中山市××边村的土地[土地证号：中府国用（2013）第易×号、他项权证号：粤房地他项权证中府字第×号]及王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖名下位于中山市××边村的土地[土地证号：中府国用（2013）第易×号、他项权证号：粤房地他项权证中府字第×号]处于一审法院执行过程中。 一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。本案的争议焦点为：（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权应否参与涉案执行款的分配。对此，一审法院评析如下： 一审法院已生效的（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权人中行中山分行对同一债务的连带债务人王阳君、王兰燕名下位于中山市××边村的土地[土地证号：中府国用（2013）第易×号、他项权证号：粤房地他项权证中府字第×号]及王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖名下位于中山市××边村的土地[土地证号：中府国用（2013）第易×号、他项权证号：粤房地他项权证中府字第×号]享有抵押权，且由上述生效判决确认其优先受偿权，即中行中山分行依据（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权可就上述抵押房地产的处理价款优先受偿，根据目前的房地产市场行情，足以保障其债权的实现。在此情况下，中行中山分行主张以普通债权人在本次执行款中参与分配，违背公平原则。同时，中行中山分行参与本次执行款的分配，因其债权数额巨大，将会大副度降低其他普通债权人的受偿比例，进而损害其他普通债权人的合法权益。另，中行中山分行未提供充分证据证明上述抵押物具有无法执行的情形或上述抵押物的价值严重贬损，进而无法实现其优先受偿权或无法充分足额受偿，对此应自行承担相应的法律后果。故许永献主张中行中山分行根据（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权不应参与本次执行款分配，理据充分，一审法院予以支持。据此，涉案执行分配方案存在错误之处，许永献主张予以撤销，一审法院予以支持。关于许永献请求重新制作分配方案的诉求，因分配方案的制作属于执行行为，根据“审执分离”的基本原则，该行为不宜由民事审判部门直接做出，重新作出分配方案为执行法院执行部门的职责事项，不宜作为本案判定的履行内容。故一审法院对该项诉求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条的规定，判决：一、撤销一审法院于2017年12月18日作出的《（2016）粤2071执1107号之一分配方案》；二、确认（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权不参与一审法院拍卖中山市火炬开发区××号×房执行款的分配；三、驳回许永献的其他诉讼请求。案件受理费100元（许永献已预交），由中行中山分行负担（中行中山分行于判决生效之日起七日内迳付许永献）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为执行分配方案异议之诉。本案争议焦点为：中行中山分行能否在本案中作为普通债权人参与分配。 中行中山分行在（2017）粤2071执11938号案件中对王阳君、王兰燕名下位于中山市××边村的土地[土地证号：中府国用（2013）第易×号、他项权证号：粤房地他项权证中府字第×号]及王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖名下位于中山市××边村的土地[土地证号：中府国用（2013）第易×号、他项权证号：粤房地他项权证中府字第×号]享有抵押权，且由生效判决确认其享有优先受偿权。鉴于（2017）粤2071执11938号案尚未进行分配，中行中山分行的债权在该案中能否足额受偿尚不清楚，中行中山分行在（2016）粤2071执1107号案中作为普通债权人参与分配，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，因此，一审法院认定中行中山分行不应参与（2016）粤2071执1107号案件执行款的分配，认定错误，本院予以纠正。但是，由于中行中山分行在（2017）粤2071执11938号案件中享有的是优先受偿权，如其在该案中已足额受偿，则其无须以普通债权人参与本案分配，如其未能足额受偿，则其剩余债权应在本案中参与分配，故本院认定中行中山分行在（2016）粤2071执1107号案中的债权份额应为预留份额，待中行中山分行在（2017）粤2071执11938号案执行完毕后进行再次分配。 综上所述，中行中山分行的上诉请求部分成立，有理部分予以支持；无理部分予以驳回。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初797号民事判决； 二、确认中国银行股份有限公司中山分行于（2016）粤2071执1107号之一分配方案中的普通债权以预留份额的方式参与分配； 三、驳回许永献的诉讼请求。 一审案件受理费100元，由许永献负担；二审案件受理费100元，由许永献负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈亦和 审 判 员 阮碧婵 审 判 员 刘运充 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 麦 琳 书 记 员 莫 琰