山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2882号上诉人（原审被告）：王海荣，男，汉族，1987年6月29日出生，户籍所在地山西省岚县。被上诉人（原审原告）：贾建平，女，汉族，1968年8月17日出生，无业，户籍所在地山西省太原市，现住太原市。委托诉讼代理人：郝锐，山西晋盛律师事务所律师。原审被告：秦华英，女，汉族，1971年9月10日出生，原鑫华英足疗养生会所业主，户籍所在地山西省古交市。上诉人王海荣诉被上诉人贾建平以及原审被告秦华英民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王海荣，被上诉人贾建平委托诉讼代理人郝锐到庭参加诉讼。原审被告秦华英经依法传唤未到庭参加诉讼,本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王海荣上诉请求：1、撤销杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初1373号民事判决，驳回被上诉人贾建平对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,适用法律不当，判决有违法律规定。上诉人与被上诉人根本不认识，双方从无任何关系和来往，是被上诉人与秦华英住即是邻居关系又是租赁关系。2014年8月下旬，秦华英要用钱向被上诉人借款，让上诉人一同前往，上诉人只是按照她们所说的并在她们两个事先草拟好的纸上填写内容，但是上诉人并没有拿到判决书中所述的款项。事后的利息并非上诉人支付被上诉人，而是原审被告与被上诉人之间的事情，与上诉人无关。上诉人没有拿到借款的情况下，一审判决认定并判令上诉人还所谓的借款有违法律和事实，令上诉人无法接受。二、一审法院缺席审理的送达程序违法，本案适用公告送达并缺席判决不符合事实和法律，上诉人在一审时，曾经收到了一审法院的传票并确定的开庭时间，上诉人按时前往一审法院参加诉讼，只是一审法庭告知上诉人开庭时间延期，让上诉人等待法院的通知，但是此后上诉人没有收到过一审法院以电话或者邮寄方式送达的任何传票，却收到了一审法院的判决书。上诉人认为一审法院送达程序违反法律规定，剥夺了上诉人参加一审法院庭审的权利和义务。被上诉人贾建平辩称：1、上诉人与被上诉人之间的借款合同是双方真实意思的表示，合法有效，并且上诉人自愿提供其名下的车辆作为担保；2、秦华英与上诉人王海荣的关系不属于本案审理的范围，秦华英与上诉人王海荣之间的关系应当由二人自行解决。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实：原告贾建平自述2014年其在亲贤北街的金宫玉珠宝行打工时与被告秦华英认识，后经秦华英介绍认识了王海荣。2014年8月20日，被告秦华英给原告打电话称被告王海荣想借钱，说可以押一辆车，原告同意后将10万元现金出借给被告王海荣，三人在抬头为“借款担保合同”的同一张纸上写下了上、中、下三部分内容，上部由被告王海荣为原告贾建平填写出具了借据，载明：“本人王海荣因为周转需要，现向贾建平借款（大写）拾万元整，小写100000元，并承诺月息5%，自2014年8月20日到2014年11月20日止，借款当日付息，以此类推。以上合同以大众车全套手续作为抵押，如三个月到期还不上，×××车由贾建平收回。”落款处载明：“姓名：王海荣，电话：134XXXXXXXX，身份证号：×××”。中间部分由被告秦华英为原告填写出具了担保内容，载明：“本人秦华英愿为借款人王海荣于2014年8月20日与贾建平签订的借款合同提供担保，并承担其款的连带责任，如若借款人未能按照合同履行职责，本人愿为借款人承担还款责任。”落款处载明：“姓名：秦华英，电话：135XXXXXXXX，身份证号：×××”。下部由秦华英手书以下内容“今借到贾建平现金拾万元整，如王海荣还不了，秦华英替王海荣还钱。”落款日期为2014年8月20号。庭审中原告称被告王海荣按月息5%已支付二个月的利息，但本金至今未还。原告贾建平就本案事实曾于2016年10月19日诉至本院，要求二被告偿还借款，后于2017年3月17日申请撤诉。现原告再次起诉，请求法院判如所请。上述事实有原告提供的证据及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原告贾建平提交的借款担保合同能够证明其与被告王海荣、被告秦华英之间存在借贷担保法律关系。双方在合同中约定“借款本金10万元，月息5%，借期3个月，借款当日付息，以此类推”，可以认定原告在出借款项当日已扣除第一个月的利息5000元，原告实际支付的借款本金应为95000元。原告自认被告王海荣按照月息5分支付了2个月的利息，因双方未约定逾期利息，则超过年利率36%的利息部分应折算为借款本金。具体计算为（100000元×5%×2个月-95000元×3%×2个月）4300元应折抵借款本金，故本案尚欠借款本金认定为95000元－4300元＝90700元。对原告要求被告王海荣偿还借款本金的诉讼请求予以支持。双方约定借期3个月，原告要求按月息2%计算逾期利息的诉请不违反法律规定，本院予以支持。关于被告秦华英承担何种担保责任的认定。被告秦华英虽在借款担保合同的中间打印填写部分承诺对本案债务承担连带担保责任，但其手书承诺“如王海荣还不了，秦华英替王海荣还钱”的意思表示应认定为其真实意思表示，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，被告秦华英的保证责任为一般保证。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定，原告贾建平与秦华英未约定保证期间，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起即2014年11月21日起六个月。原告未在该保证期间内提起诉讼或者申请仲裁要求秦华英承担保证责任，故被告秦华英的保证责任已免除。被告王海荣与被告秦华英经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法裁判。判决如下：一、被告王海荣于本判决生效之日起十五日内偿还原告贾建平借款本金90700元。二、被告王海荣于本判决生效之日起十五日内支付原告贾建平逾期利息（按照借款本金90700元、年利率24%。从2014年11月21日期计算至全部款项付清时止值）。三、驳回原告贾建平的其他诉讼请求。二审时，上诉人王海荣向本院提交了2016年11月2日和秦华英交涉本案借款有关情况的视频。该视频和2017年3月7日太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初2893号案件（本案被上诉人贾建平第一次起诉本案二被告民间借贷案件）时王海荣所举的视频证据一致。本案被上诉人贾建平在上次庭审时认可该视频的真实性，并陈述最后一次见秦华英时秦说钱是她用的。王海荣在上次诉讼的庭审时也陈述该10万元是替秦华英借的，钱没有拿，是秦华英拿走了，但借条是其所出具的。原判查明的事实存在。本院认为，上诉人王海荣对2014年8月20日《借款担保合同》的真实性无异议。本案争议的焦点问题是王海荣是否应当承担本案的债务责任。首先，从2014年8月20日《借款担保合同》上显示的内容上来看，上诉人王海荣是本案的借款人，秦华英是担保人，并没有其他书面证据证明秦华英是借款人；其次，王海荣陈述其是替秦华英借款，秦华英是实际用款人，并提供了2016年11月2日和秦华英交涉本案借款有关情况的视频，虽然在该视频中秦华英承认其实际拿走了借款，也只能证明其是本案借款的实际使用人。实际使用人与借款人是两个不同的概念，不能因实际使用人和借款人的不同免除借款人的债务责任；再次，王海荣在签订《借款担保合同》的同时还将自己的大众车手续提供给债权人，说明其对本案借款的发生有清楚的认知并自愿承担债务风险责任，即使其替秦华英借款的事实成立，也不能因其没有实际用款免除其债务责任。若其承担了本案的债务责任后，可以另行向秦华英主张。关于上诉人王海荣上诉称的原审程序问题，原审原本预定了开庭时间，也给王海荣送达了开庭传票。后因秦华英下落不明公告送达开庭传票，原审于2018年7月31日给王海荣重新送达了公告确定的开庭传票，王海荣本人已经进行了签收，故原审不存在没有给王海荣依法送达传票，导致其缺席的情形。综上，上诉人王海荣的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案上诉费3260元，由上诉人王海荣负担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 吕 斌审判员 郭雄心 二〇一九年十一月十一日书记员 张丹丹