浙江省海宁市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0481行初30号 原告嘉兴市南湖区新嘉街道毫米波保健食品店，经营场所嘉兴市南湖区洪波路505号，统一社会信用代码92330402MA2BA2KU3B。 经营者胡林芹，女，1972年12月22日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人周敏，浙江圣文律师事务所律师。 被告嘉兴市南湖区市场监督管理局，住所地嘉兴市湘溪路22号，统一社会信用代码11330402307358680X。 法定代表人宋晓平，该局局长。 委托诉讼代理人朱忠明，该局工作人员。 委托诉讼代理人郑诗贵，浙江开发律师事务所律师。 被告嘉兴市南湖区人民政府，住所地嘉兴市南湖区凌公塘路1260号。 法定代表人徐军，该区区长。 委托诉讼代理人吴伯琼，该区政府工作人员。 委托诉讼代理人肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。 原告嘉兴市南湖区新嘉街道毫米波保健食品店不服被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出的南市场监处字[2018]643号行政处罚决定及被告嘉兴市南湖区人民政府作出的南政复决字[2019]4号行政复议决定，于2019年4月30日向嘉兴市南湖区人民法院提起行政诉讼。嘉兴市南湖区人民法院依据嘉兴市中级人民法院关于执行《嘉兴市法院一审行政诉讼案件异地管辖实施方案》的通知，将案件移送本院。本院于2019年5月13日受理，并依法于2019年5月15日向两被告邮寄了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月13日、10月12日两次公开开庭审理了本案。第一次开庭时，原告经营者胡林芹及其委托诉讼代理人周敏，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局副局长孙永其及其委托诉讼代理人朱忠明、郑诗贵，被告嘉兴市南湖区人民政府副区长霍忠华及其委托诉讼代理人吴伯琼、肖勇杰到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告经营者胡林芹及其委托诉讼代理人周敏，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局副局长孙永其及其委托诉讼代理人朱忠明、郑诗贵，被告嘉兴市南湖区人民政府副区长沈强及其委托诉讼代理人吴伯琼、肖勇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告嘉兴市南湖区市场监督管理局于2019年1月9日作出南市场监处字[2018]643号《行政处罚决定书》，认定：原告于2018年4月中旬起委托惠兴字牌店将制作好的多块广告宣传牌悬挂在经营场所内，其中两块广告牌上的宣传有“无可替代的百全毫米波，百全毫米波疗法在2006年就已全面进入北京市的各大三甲医院，在中国医药卫生事业发展基金会和各级医疗机构的全力支持下，目前已累计治疗数千万人次，治愈的平均有效率达到90%以上”。和“目前百全毫米波已纳入全国医保报销目录，并进入全国各大三甲医院全科室应用，其确切的疗效获得众多专家及患者的高度认可……在全国50家三甲医院联合启动百全毫米波临床研究基地”等内容，同时，在店门头上设置的广告牌上宣传有“百全毫米波治疗仪，已纳入全国医保销售目录，全国各大三甲医院全科室应用，全国众多城区社区医院普及，全国数万家庭受惠”等内容，原告因涉嫌虚假宣传行为，于2018年8月13日被依法查获。经调查、取证确认，原告体验和销售的KFA-200型毫米波治疗仪属第二类医疗器械，其经营场所内和门头上悬挂的上述广告牌，没有相关证据证明其宣传内容的真实性。原告免费为顾客提供体验服务、进行虚假宣传违法行为的目的就是为了更有利于销售KFA-200型百全毫米波治疗仪。综合上述事实情况，经案审委员会研究决定，原告的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，属虚假宣传违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，责令原告停止违法行为，处罚如下：罚款人民币200000元整。原告不服，于2019年3月7日向被告嘉兴市南湖区人民政府申请行政复议，被告嘉兴市南湖区人民政府于2019年4月17日作出南政复决字[2019]4号《行政复议决定书》，维持了被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出的南市场监处字[2018]643号《行政处罚决定书》。 原告嘉兴市南湖区新嘉街道毫米波保健食品店诉称：一、两被告认定原告对产品作虚假或引人误解的宣传与事实不符。1、两被告认为原告提供的产品为KFA-200家用型百全毫米波治疗仪和该款治疗仪的相关体验服务，而店内外宣传内容涉及的却为其他型号的医用百全毫米波治疗仪KFA-100、KFA-100A，因而属于虚假宣传，明显与事实不符。实际上KFA-200家用型百全毫米波治疗仪与宣传中提到的KFA-100、KFA-100A型治疗仪虽不是同一型号，但治疗方法与治疗效果并无差别。原告店内外宣传用语均为宣传百全毫米波治疗法，根据原告提供的证据可以证实，毫米波治疗法是正规进入临床医用的一种新型治疗方法，宣传内容虽存在夸大成分，但显然不属于虚假或令人误解的宣传。2、两被告认定“与全国50家三甲医院联合启动百全毫米波临床研究基地”属虚假宣传与事实不符。实际上展板上的原文为“北京中成康富科技有限公司将在百全毫米波临床投入巨资，与全国50家三甲医院联合启动百全毫米波临床研究基地”，原文的意思是将在未来投入巨资与全国50家三甲医院联合启动百全毫米波临床研究基地，并非两被告认定的已经与50家三甲医院实际启动了毫米波临床研究基地。3、两被告认定“目前百全毫米波已纳入全国医保报销目录”属于虚假、引人误解的商业宣传行为，与事实不符。原告宣传语的实际意思是毫米波治疗方法已纳入医保目录，而非百全毫米波治疗仪已纳入医保目录，只是表述不够严谨和准确而已。实际上《浙江省基本医疗保险服务项目目录》中第四类为《物理治疗与康复》，而毫米波治疗方法属于物理治疗手段，实际上是纳入目录中的。4、两被告认为原告混淆毫米波治疗方法和百全毫米波治疗仪产品概念，引人误解，与事实不符。两被告认为原告卖的是产品就应该只宣传KFA-200型毫米波治疗仪产品，原告宣传该产品的功能毫米波治疗法就成了引人误解的宣传，显然是不符合事实的。医疗器械产品本身的价值在于它的治疗功能，原告宣传毫米波治疗法就是为了让顾客更明确地了解该治疗仪的功能。5、两被告认定原告的宣传行为已经对市场公平竞争秩序造成了实际损害，具有危害结果，与事实不符。原告的体验店至2018年8月13日才运营3个多月，实际体验人数很少，而且原告提供的体验服务为免费体验，没有收取任何费用，原告也没有销售过任何一台治疗仪，故不存在造成实际危害结果的说法。二、对原告处200000元罚款的决定适用法律不当且明显不合理。1、对原告处200000元罚款的决定与原告违法行为社会危害不相当。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，经营者主动消除或减轻违法行为危害结果，应依法从轻、减轻行政处罚；违法行为轻微且及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。原告虽有夸大宣传行为，但原告店面不大，且不位于人流集中的城市中心，宣传影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微；原告的体验店至2018年8月13日才运营3个多月，实际体验人数很少，而且原告提供的体验服务为免费体验，没有收取任何费用；原告提供体验的治疗仪是正规国家医疗器械，对患者具备一定的疗效；原告店内外的宣传虽会刺激消费，但治疗仪的治疗效果主要是通过实际体验才会有最终的判断，故宣传很难对消费者产生很大误导，实际上原告也未售出一台治疗仪，未造成实际危害结果；原告在2018年8月20日左右就已将宣传牌撤下，随后停业并转租。2、被告嘉兴市南湖区市场监督管理局直接对原告罚款200000元不符合行政处罚原则。《中华人民共和国行政处罚法》第五条明确规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。根据该条规定，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局应当首先对原告的违法行为进行教育，敦促其进行整改，若原告拒绝整改，则可作出行政处罚，而不是一发现有违法行为就立即进行处罚，不给原告自行纠正的机会。为此，原告请求判令撤销被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出的南市场监处字[2018]643号《行政处罚决定书》及被告嘉兴市南湖区人民政府作出的南政复决字[2019]4号《行政复议决定书》。 原告向本院提交了以下证据： 1、《中华人民共和国医疗器械注册证》2份，证明原告销售的KFA-200型家用百全毫米波治疗仪与宣传中使用的KFA-100型医用百全毫米波治疗仪在结构、组成及适用范围上一致的事实。 2、北京中成康富科技有限公司分别与中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院、天津医科大学第二医院、中南大学湘雅医院、广东省第二中医医院白云院区和赤峰学院附属医院签订的《共建百全毫米波临床研究基地协议书》各1份，证明原告宣传的“将与全国50家三甲医院联合启动百全毫米波临床研究基地”的内容并非虚假的事实。 3、《销售CONTRACT代理NOTE合同书》的部分内容共3页，证明原告的产品系通过正常渠道采购的正规医疗器械；原告经营场所内的宣传内容及展示均需按照北京中成康富科技股份有限公司的要求制作的事实。 4、满城县健康教育办公室、满城县卫生局《关于北京中成康富科技有限公司在满城县捐赠的“百全”毫米波治疗仪治疗效果的报告》1份和《百全毫米波治疗仪医院使用情况调查表》10份，证明毫米波治疗方法已经进入临床治疗阶段并取得相关疗效的事实。 5、增值税普通发票1份，证明章某从北京中成康富科技股份有限公司处以每台7500元的价格购进10台KFA-200型毫米波治疗仪的事实。 6、《浙江省基本医疗保险服务项目目录》、毫米波全国地区收费标准、北京市医疗门诊收费票据各1份，证明《浙江省基本医疗保险服务项目目录》中包含物理治疗的项目，原告提供的毫米波治疗方法属于物理治疗项目的事实。 7、《研究者发起项目立项和可行性论证专家意见书》2份、《审评意见表》4份、毫米波临床应用及学术研究资料7页和发表在各杂志、报刊上有关毫米波治疗法的文章目录4页及学术论文2篇，证明毫米波治疗方法已经进入临床应用，且被医学认可的事实。 8、微信聊天记录1份及照片1张，证明原告于2018年8月22日及时进行了整改，且将店铺关门不再营业的事实。 9、邮件记录及百全店筹建标准各1份，证明原告店内外的装修都是按照北京中成康富科技股份有限公司的要求设计，相关的展板都是北京中成康富科技股份有限公司提供的事实。 依原告申请，本院准许证人俞某出庭作证。 证人俞某在庭审中陈述：“我是2018年8月到原告店里帮忙的，帮忙了十几天，主要是帮忙开门、关门，有人来免费体验时，我帮忙弄一下，并对来体验的人进行登记。来的客户主要是老年人，治疗仪主要是治疗慢性病的，患什么病的人都来体验下，看有无效果。店里共有8台治疗仪，价格不清楚，没有销售过。店里宣传牌是有的，但是在检查后，我接受章宇指示把店里的宣传牌拿掉了。2018年8月22日，我发微信给章某说过的，后来店里就没经营了。” 被告嘉兴市南湖区市场监督管理局及被告嘉兴市南湖区人民政府辩称：一、原告实施虚假、引人误解的商业宣传违法行为事实清楚，证据确凿。2018年8月13日，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局执法人员进入原告经营场所现场检查，发现其员工正在为顾客提供免费理疗体验，遂制作现场笔录，对相关内容和物品予以拍照固定，对案涉8台KFA-200型百全毫米波治疗仪及相关电脑等予以扣押，并立案开展调查。经调查查明，原告于2018年5月2日注册登记成立，经营范围为：食品、日用百货、五金产品的零售和健康信息咨询服务。原告经营场所内摆放8台KFA-200型家用百全毫米波治疗仪为他人提供免费理疗体验。该款治疗仪系北京中成康富科技股份有限公司生产的二类医疗器械家用产品，该公司产品分医用、家用和军用三大系列。案涉治疗仪系原告经营者胡林芹丈夫章某经营的嘉兴市益健贸易有限公司从北京中成康富科技股份有限公司购入并放在原告经营场所供其向他人提供免费理疗体验使用。2018年4月下旬至8月13日，登记在册接受免费理疗体验的人数80余人，累积签到1000余次，接受体验群体以60岁以上老年人为主。原告经营场所内墙上悬挂多块图文结合的展板，展板内容有：“无可替代的百全毫米波，百全毫米波疗法在2006年就已全面进入北京市的各大三甲医院，在中国医药卫生事业发展基金会和各级医疗机构的全力支持下，目前已累计治疗数千万人次，治愈的平均有效率达到90%以上”和“目前百全毫米波已纳入全国医保报销目录，并进入全国各大三甲医院全科室应用，其确切的疗效获得众多专家及患者的高度认可……与全国50家三甲医院联合启动百全毫米波临床研究基地”等，在其经营场所店门头有“已纳入全国医保报销目录，全国各大三甲医院全科室应用，全国众多城区社区医院普及，全国数万家庭受惠”等内容。原告在其经营场所内向顾客提供KFA-200型百全毫米波治疗仪的免费理疗体验服务，同时在经营场所内外悬挂或张贴有关百全毫米波疗法的疗效、适用情况、媒体报道等相关内容的展板，向进店顾客展示或介绍，上述行为属于对其提供的产品和服务的宣传行为，但原告对其宣传内容的真实性无证据加以证实。原告提供的产品为KFA-200型家用百全毫米波治疗仪和该款治疗仪的相关体验服务，而其宣传内容所涉产品为其他型号的医用型百全毫米波治疗仪，属于引人误解的商业宣传行为。“目前百全毫米波已纳入全国医保报销目录”的宣传，经查证属虚假、引人误解的商业宣传行为。原告在诉状中承认其宣传内容存在夸大成分，属于自认其宣传虚假。二、被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出处罚决定程序合法。2018年8月13日，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局执法人员进入原告经营场所现场检查，发现原告行为涉嫌虚假宣传后即予以立案。经调查后，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局于2018年11月5日向原告送达了《行政处罚听证告知书》，后应原告申请，于2018年11月30日组织了听证。经案审委员会审查、研究决定，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局于2019年1月9日作出南市场监处字[2018]643号《行政处罚决定书》，决定对原告罚款200000元，并将该决定书送达原告。三、对原告作出的行政处罚决定适用法律正确，量罚适当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。根据上述规定，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局对原告处200000元罚款的处罚，适用法律正确，量罚适当。原告认为处罚决定与社会危害性不相当，该理由不能成立。鉴于原告从业时间、免费理疗体验对象人数、累积体验次数、宣传内容、宣传展板的数量、展示位置等因素，足以认定原告的虚假和引人误解的商业宣传行为已经对市场公平竞争秩序造成实际损害，具有相当危害后果，不符合相关法律规定的“不予处罚”情形，且对原告处以200000元罚款的处罚，已是法律规定的最低限额，处罚并无不当。四、复议程序合法。原告不服被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出的南市场监处字[2018]643号《行政处罚决定书》，于2019年3月7日向被告嘉兴市南湖区人民政府申请行政复议，嘉兴市南湖区人民政府于当日受理，经审理后于2019年4月17日作出南政复决字[2019]4号《行政复议决定书》，并于2019年4月18日、19日分别送达被告嘉兴市南湖区市场监督管理局及原告。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 被告嘉兴市南湖区市场监督管理局及被告嘉兴市南湖区人民政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据： 1、现场笔录1份； 2、章某询问笔录2份及章某居民身份证1份； 3、胡林芹询问笔录、胡林芹居民身份证及授权委托书各1份； 4、俞某调查笔录及俞某居民身份证各1份； 5、原告营业执照1份； 6、照片16张； 7、顾客登记表1份、顾客症状和体验记录3页、顾客签到表4份及百全毫米波治疗记录表5份； 8、公司产品资质手册1份； 9、嘉兴市益健贸易有限公司营业执照及第二类医疗器械经营备案凭证各1份； 10、鲍某调查笔录、嘉兴市南湖区城西惠兴字牌店营业执照及鲍某居民身份证各1份； 11、当事人送达地址确认书1份； 12、戚某调查笔录及戚某居民身份证各1份； 13、嘉兴市社会保障事务局城乡居民（合作）医疗待遇处出具的证明2份。 证据1-13，证明被告嘉兴市南湖区市场监督管理局对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。 14、《行政处罚听证告知书》及送达回证各1份； 15、《行政处罚决定书》及送达回证各1份； 16、《实施行政强制措施决定书》、《延长查封、扣押期限决定书》、《解除行政强制措施决定书》各1份及财物清单3份； 17、立案审批表1份及行政处罚案件有关事项审批表3份； 18、行政执法证2份。 证据14-18，证明被告嘉兴市南湖区市场监督管理局对原告作出的行政处罚决定程序合法的事实。 19、依据：（1）《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条、第八条、第十三条、第二十条第一款；（2）《中华人民共和国行政处罚法》第十五条、第二十条、第二十三条、第二十七条第一款，第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条。 被告嘉兴市南湖区人民政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据： 1、行政复议申请书1份及相关材料24页； 2、《行政复议案件受理通知书》及《送达回证》各1份； 3、《行政复议答复通知书》、《送达回证》及《行政复议答复书》各1份； 4、《行政复议决定书》1份及《送达回证》2份。 证据1-4，证明行政复议程序合法的事实。 5、依据：（1）《中华人民共和国行政复议法》第二十八条；（2）《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据1、5、8，两被告对其真实性均无异议，本院予以认定。 原告提供的证据2，两被告对其真实性有异议，且认为该证据即使真实，也只能反映5家临床研究基地共建医院，与原告所宣传的50家相距甚远。本院认为，该证据并不能证明原告待证事实。 原告提供的证据3、4、6、7，两被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。 原告提供的证据9，两被告对其关联性有异议，且认为原告宣传的内容并未完全按照百全店筹建标准设置。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。 证人俞某的证言，原告及两被告对其均无异议，本院予以认定。 两被告提供的证据1-11、13-18，原告对其真实性均无异议，本院予以认定。 两被告提供的证据12，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，戚某调查笔录的内容能够与两被告提供的其他证据相互印证，戚某居民身份证系有权机关所制作，故本院对上述证据予以认定。 被告嘉兴市南湖区人民政府为证明复议程序合法性所提供的证据，原告及被告嘉兴市南湖区市场监督管理局对其均无异议，本院予以认定。 经审理查明，原告嘉兴市南湖区新嘉街道毫米波保健食品店于2018年5月2日注册，经营范围为：食品、日用百货、五金产品的零售和健康信息咨询服务,实际从事为老年人提供KFA-200型百全毫米波治疗仪的免费理疗体验服务及该治疗仪的销售活动。在老年顾客接受理疗体验服务时，原告工作人员向其介绍案涉治疗仪的治疗作用，并让其看经营场所内的宣传内容。存放于原告经营场所内供体验及销售的案涉治疗仪由原告经营者胡林芹丈夫章某以7500元每台的价格从北京中成康富科技股份有限公司购入，胡林芹、章某自认销售价格为每台12800元，章某为法定代表人的嘉兴市益健贸易有限公司已售出2台。自2018年4月下旬至8月13日，入店接受免费体验服务的老年人人数达80余人，累积签到达1000余人次。2018年8月13日，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局执法人员进入原告经营场所现场检查，发现其员工正在为顾客提供免费理疗体验服务，原告经营场所内墙上悬挂多块图文结合的展板，展板内容有：“无可替代的百全毫米波，百全毫米波疗法在2006年就已全面进入北京市的各大三甲医院，在中国医药卫生事业发展基金会和各级医疗机构的全力支持下，目前已累计治疗数千万人次，治愈的平均有效率达到90%以上。”、“全国50家，相继成立。目前百全毫米波已纳入全国医保报销目录，并进入全国各大三甲医院全科室应用，其确切的疗效获得众多专家及患者的高度认可。……北京中成康富科技有限公司将在百全毫米波疗法临床投入巨资，与全国50家三甲医院联合启动百全毫米波临床研究基地。”及百全毫米波疗法适应科室名称及各类病症等。在其经营场所店门头有“已纳入全国医保报销目录，全国各大三甲医院全科室应用，全国众多城区社区医院普及，全国数万家庭受惠”等宣传内容。被告嘉兴市南湖区市场监督管理局执法人员认为原告的行为涉嫌虚假宣传，遂制作了现场笔录，对相关内容和物品予以拍照固定，对案涉8台治疗仪及1台笔记本电脑予以扣押，并于同日立案开展调查。调查期间，原告撤掉了宣传展板。经调查后，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局认定原告的行为已构成虚假宣传的违法行为，并于2018年11月5日向原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、拟罚款205000元的处罚内容及享有陈述、申辩和要求举行听证的权利，后经原告申请，于2018年11月30日组织了听证。经案审委员会审查、研究决定，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局于2019年1月9日作出南市场监处字[2018]643号《行政处罚决定书》，决定对原告处以罚款200000元，并于2019年1月14日将上述处罚决定书送达原告。原告不服对其作出的行政处罚决定，于2019年3月7日向被告嘉兴市南湖区人民政府申请行政复议，嘉兴市南湖区人民政府于当日受理，经审理后于2019年4月17日作出南政复决字[2019]4号《行政复议决定书》，维持了被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出的南市场监处字[2018]643号《行政处罚决定书》，并于2019年4月18日、19日分别将上述复议决定书送达被告嘉兴市南湖区市场监督管理局及原告。原告不服，遂诉至法院。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。故被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出被诉行政处罚决定具有职权依据。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。故被告嘉兴市南湖区人民政府作出被诉行政复议决定具有职权依据。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，原告提供免费体验服务和销售的产品系KFA-200型百全毫米波治疗仪，属二类医疗器械，其2014年12月2日批准的医疗器械注册证上载明的适用范围为:通过改善局部血液循环对软组织感染、伤口感染、静脉炎、无菌性炎症起到消炎、止痛、促进血液循环和组织生长恢复、伤口愈合的目的。但原告却在提供理疗体验服务时向顾客介绍并在展板上宣传百全毫米波治疗仪适应医院全科室的如高血压、冠心病、糖尿病、颈椎病、前列腺、乳腺增生、胃溃疡等诸多病症，故原告对案涉治疗仪所宣传的功能与其实际用途、适用范围严重不符。此外，原告宣传的“百全毫米波疗法在2006年就已全面进入北京市的各大三甲医院”、“已纳入全国医保报销目录”等内容，经查证，与事实不符。其他诸如“目前已累计治疗数千万人次，治愈的平均有效率达到90%以上”、“全国50家，相继成立”、“其确切的疗效获得众多专家及患者的高度认可”、“全国数万家庭受惠”等宣传内容的真实性，原告无法提供证据加以证实，且原告在庭审中亦承认存在夸大宣传的事实。综上，原告利用现场免费体验式宣传的方式，吸引老年顾客，虚假宣传所销售的KFA-200型百全毫米波治疗仪的功效及用户评价等，欺骗、误导消费者，以达到销售产品谋取暴利的目的，其行为已构成虚假宣传的违法行为，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局对原告违法行为的定性正确。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。据此，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局对原告作出罚款200000元的行政处罚决定，适用法律正确、量罚适当。原告主张，200000元罚款处罚太重，应对原告免除或者从轻、减轻处罚。本院认为，医疗器械的使用关乎人的生命健康，且案涉治疗仪销售的对象系患病老年人，原告的虚假宣传行为具有较大的社会危害性，不符合“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”不予行政处罚的法定情形，且200000元罚款已是法定量罚的最低额，故本院对原告之主张不予采纳。被告嘉兴市南湖区市场监督管理局依法履行了扣押、立案、调查、告知、听证、决定、送达等法定程序，程序合法。被告嘉兴市南湖区人民政府及时受理行政复议申请后，通知被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出书面答复，经调查核实后在法定期限内作出被诉行政复议决定，并将该复议决定书送达被告嘉兴市南湖区市场监督管理局和原告，行政复议程序合法。 综上，原告嘉兴市南湖区新嘉街道毫米波保健食品店要求撤销被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出的南市场监处字[2018]643号《行政处罚决定书》及被告嘉兴市南湖区人民政府作出的南政复决字[2019]4号《行政复议决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告嘉兴市南湖区新嘉街道毫米波保健食品店的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告嘉兴市南湖区新嘉街道毫米波保健食品店负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  汪永清 人民陪审员  周志刚 人民陪审员  蒋红梅 二〇一九年十一月七日 书 记 员  许一奇