成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初12562号 原告:李志根，男，1970年1月15日出生，汉族，住成都市天府新区。 委托诉讼代理人：郝楚韵，四川尚欣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许燕梅，四川瀚毅律师事务所律师。 被告：四川省竹新高强管桩有限责任公司。住所：成都市彭州市蒙阳镇桂桥村。 法定代表人：刘应洪，系公司总经理。 委托诉讼代理人：但咏梅，四川天则律师事务所律师。 被告：四川建联建设有限公司。住所：成都市青羊区黄田坝联工村3组303号。 法定代表人：庞永翔，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：但咏梅，四川天则律师事务所律师。 原告李志根与被告四川省竹新高强管桩有限责任公司（以下简称“竹新公司”）、四川建联建设有限公司（以下简称“建联公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李志根及其委托诉讼代理人郝楚韵，被告竹新公司的委托诉讼代理人但咏梅，被告建联公司的委托诉讼代理人但咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志根向本院提出诉讼请求：判令二被告支付李志根赔偿款共计259190.09元（医疗费34833.59元、住院伙食补助费3850元、营养费12850元、护理费25700元、误工费28270元、交通费2124元、残疾赔偿金104820元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费15422元、鉴定费930元、残疾辅助器具费85元、住院日用品47.5元）。事实与理由：李志根于2013年2月进入竹新公司工作，担任工地领班一职，2016年8月17日李志根在建联公司承包的位于天府新区雅居乐别墅区工地工作（该工程实际承包方为竹新公司），晚上加班至8月18日凌晨4点左右，由于竹新公司没有尽到相应的提醒、知道、安全保障义务，导致李志根被拖车跳板砸伤左脚，事故发生后，工友谢长春、何道明、汤庆将李志根送到华阳二医院和四川省人民医院。经四川省人民医院诊断此次事故造成左足1-5跖骨骨折伴2-4跖跗关节脱位；左足背皮肤等软组织缺损。李志根的伤情经四川求实司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，赔偿指数为20%。此受伤致使李志根身体受到严重伤害、精神上遭受极大痛苦。为维护合法权益，故提起诉讼。 竹新公司辩称，李志根与竹新公司无劳动关系，李志根没有在竹新公司工作，李志根仅是因为与竹新公司法定代表人刘应洪的私人关系在工地零星承揽了部分劳务工作。李志根陈述其被拖车跳板砸伤左脚，该拖车不是竹新公司的，李志根在从事自己承揽的工作中因个人过失发生意外，与竹新公司无任何关系。李志根发生意外后，竹新公司法定代表人刘应洪已尽到人道主义责任，支付了李志根149000元，李志根也没有和刘应洪结账。李志根所做的伤残等级鉴定是单方鉴定，未通知竹新公司，且四川求实司法鉴定所鉴定资质有问题，竹新公司请求重新进行司法鉴定。综上，请求驳回李志根的诉讼请求。 建联公司辩称，建联公司与李志根无任何劳动关系和劳务关系，不是本案的适格主体。请求法院驳回李志根的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年，李志根进入竹新公司工作，担任工地领班，竹新公司自2013年5月起为李志根缴纳工伤保险费。建联公司承包了天府新区万安雅居乐别墅区建设工程，竹新公司在该工程工地负责管桩的供货和安装。李志根自2016年4月起在上述工地参与施工。2016年8月17日，李志根在施工过程中，因拖打桩机的拖车需放跳板，李志根在放跳板时被跳板砸伤左脚，当即被工友送至成都市天府新区人民医院急诊进行清创包扎处理。2016年8月18日，李志根在成都市西区医院住院治疗，于当日出院，花去医疗费561.39元。当日，李志根进入四川省人民医院住院治疗，住院67天后于2016年10月24日出院，出院诊断为左足跖跗关节损伤、左足背皮肤等软组织缺损。出院医嘱：1.全休3月，卧床休息，加强营养；2.患肢禁止负重，扶拐行走，术后1、2、3、6、9、12月来院复查，根据复查结果决定功能锻炼方案、负重时间……；3.专科医师门诊指导下进行功能锻炼，若过早负重可能导致骨折再次断裂；……。李志根在四川省人民医院花去住院医疗费136338.31元。据本院核算李志根提交的医疗费票据，李志根受伤前后花去复查费、门诊医疗费等共计4897.6元。 2017年3月7日，李志根委托四川求实司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤残等级进行鉴定。2017年3月10日，四川求实司法鉴定所依据上述标准作出川求实鉴[2017]临鉴1814号《法医学鉴定意见书》，评定李志根的伤残等级为九级。李志根花去鉴定费930元。 2017年3月17日，李志根在四川省人民医院住院治疗，期间行内固定取出术，住院10天后，于2017年3月27日出院，出院诊断为左足lisfranc损伤术后骨性愈合，出院医嘱：1.全休3月，卧床休息，加强营养；2.患肢禁止负重，扶拐行走，足弓垫戴1年，……，根据复查结果决定功能锻炼方案、负重时间；3.专科医师门诊指导下进行功能锻炼，若过早负重可能导致骨折再次断裂……。李志根花去医疗费18721.89元。 2017年5月11日，李志根诉至本院，要求竹新公司、建联公司承担侵权赔偿责任。2017年10月18日，李志根撤回起诉，本院以（2017）川0116民初4647号民事裁定书裁定予以准许。2018年10月25日，李志根再次起诉来院，提出前述诉讼请求。庭审中，李志根主张因竹新公司存在迟延缴纳工伤保险费的情形（2016年9月6日方才补齐李志根2016年2月至2016年9月的工伤保险费），故该次受伤无法通过工伤程序进行赔偿，李志根选择向用人单位主张侵权赔偿责任。 另查明，1.竹新公司系刘应洪个人独资企业，其经营范围为混凝土制造，打桩基础施工，建筑材料销售。2.李志根户籍登记为农业劳动者，2014年李志根所在村社土地已被征收，当地政府对李志根一户进行了拆迁安置。3.成都市天府新区正兴街道大安桥社区居民委员会出具《证明》，载明李炳川（出生于1943年10月23日）与涂光玉（出生于1942年3月15日）共生育子女三人，长子李志平、次子李志根、三女李志琼。4.据李志根提交的华夏银行流水交易明细显示，2016年2月期间，刘应洪向李志根转账20000元、20000元、10000元，其中10000元款项备注为往来款；2016年3月期间，刘应洪向李志根转账2000元、1000元，均备注为借款；2016年4月期间，刘应洪向李志根转账1000元、1000元，均备注为借款；2016年5月期间，刘应洪向李志根转账1000元，备注为借款；2016年6月期间，刘应洪向李志根转账1000元，备注为借款；2016年7月期间，刘应洪向李志根转账1000元、420元、1500元、2000元，前两笔备注为借支、借款；2016年8月期间，刘应洪向李志根转账8000元、12000元、3000元、3000元，无备注信息；2016年9月期间，刘应洪向李志根转账30000元、30000元、10000元、10000元，无备注信息；2016年10月期间，刘应洪向李志根转账10000元、6000元，无备注信息；2016年11月，刘应洪向李志根转账10000元，无备注信息；2016年12月，刘应洪向李志根转账2000元，无备注信息；2017年1月，刘应洪向李志根转账15000元，无备注信息。上述交易明细载明在李志根2016年8月17日受伤后，刘应洪共向李志根转账支付149000元。李志根主张上述款项中2016年8月的3000元系因小孩开学需要钱，故由刘应洪预支的工资；2017年1月的15000元为2016年度的工资。竹新公司否认李志根的主张，认为上述款项均为向李志根支付的医疗费。5.李志根向本院提交了成都鲁蓉医疗器械有限公司出具的销售小票两张，载明李志根于2016年10月21日购买了JD腋拐1付，共80元，于2017年3月25日购买了拐杖胶头1个，共5元。 本院认为，李志根的工伤保险费缴纳明细、银行卡交易流水及李志根、竹新公司的陈述能够证明李志根自2013年起即为竹新公司提供劳动，竹新公司法定代表人刘应洪向李志根支付劳动报酬，且支付方式为平时付借支款，农历年底左右结算当年度劳务费。竹新公司主张李志根因与刘应洪存在私人关系在该工地承揽了部分劳务工作，但竹新公司无证据证明该公司或刘应洪与李志根之间存在承揽合同关系，且该主张与李志根取得劳动报酬的金额、方式相悖，对竹新公司该主张本院不予采纳。李志根在竹新公司承建的管桩安装工程工地上务工受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，李志根所受伤害应由竹新公司承担赔偿责任，李志根自己存在过错的，应相应减轻竹新公司的责任。竹新公司作为承建方和接受劳务一方，应当对其工人尽到安全管理和监督的责任，提供足以保障其人身安全的工作条件，对李志根在工地受伤一事，竹新公司具有较大的过错。同时，李志根自2013年起即在竹新公司工作，作为长期在工地工作、具有丰富从业经验的人员，李志根应当具有相应的生产安全意识和风险防范意识。但李志根未对自身安全尽到合理的注意义务，李志根亦存在过错。结合本案事实，本院酌定由竹新公司承担80%的赔偿责任，由李志根自行承担20%的责任。竹新公司在天府新区万安雅居乐别墅区建设工程工地进行管桩安装属于其经营范围，无证据显示建联公司作为工程承建方存在违法发包、分包的情形，故建联公司不应对李志根所受伤害承担赔偿责任。 对李志根因伤造成的各项损失，本院认定如下：1.医疗费。李志根主张医疗费、复查费共计164833.59元，刘应洪支付了131000元的医疗费，故主张34833.59元的医疗费。经本院核算，李志根在成都市西区医院住院治疗花去医疗费561.39元、在四川省人民医院花去住院医疗费136338.31元、受伤前后花去门诊医疗费、复查费等共计4897.6元、行内固定取出术花去医疗费18721.89元，故李志根的医疗费总计为160519.19元。竹新公司垫付的款项在本院对赔偿款进行综合认定后予以品迭、抵扣。2.住院伙食补助费。李志根主张住院伙食补助费计50元/天×77天=3850元，本院认为，李志根住院期间应当享有住院伙食补助费，对该项费用，竹新公司在庭审中表示予以认可，故本院予以确认。3.营养费。李志根主张营养费计算住院期间77天和两次出院医嘱休息期共计6个月，计50元/天，为12850元。本院认为，李志根因伤致九级伤残，结合其住院诊疗情况，李志根应当享有营养费。庭审中竹新公司认可营养费计50元/天，本院予以确认。李志根住院期间77天应计算营养费，其在四川省人民医院出院时医嘱加强营养，故可在医嘱休息期计算营养费；李志根取除内固定后虽有医嘱加强营养，但不应再计算营养费，本院对竹新公司关于营养费计算77天+3个月的主张予以采纳，支持李志根的营养费为（77天+90天）×50元/天=8350元。4.护理费。李志根主张护理费计（77天+90天+90天）×100元/天=25700元。本院认为，李志根在四川省人民医院第一次住院治疗77天，出院医嘱载明全休三月，卧床休息，故上述期间内应当计算护理费。李志根第二次住院行内固定取出术时已定残，故不应再支持相应护理费。结合李志根住院地点和本地护工报酬标准，护理费可按100元/天计算，故本院支持护理费为（77天+90天）×100元/天=16700元。5.误工费。李志根主张误工费（77天+90天+90天）×110元/天=28270元。本院认为，李志根住院天数77天，第一次出院医嘱建议休息3个月，上述期间共计167天，应当计算误工费。李志根行内固定取出术住院时间在其定残之后，故该次住院期间和医嘱休息期间不再计算误工费。李志根主张其误工费计算标准计3300元/月，即110元/天，竹新公司仅同意以80元/天计算。本院认为，李志根的银行流水明细无法反映其收入情况，李志根未提交证据证明其实际误工损失和最近三年的平均收入，但其主张的110元/天符合本地平均工资收入水平，本院予以支持。故本院支持李志根的误工费为167天×110元/天=18370元。6.交通费。李志根主张交通费2124元，并提交了交通费票据，但经审查，李志根提交的交通费票据不能充分证明因此次受伤而产生，本院对交通费票据不予采信。但李志根受伤住院，发生交通费属必然的损失，结合李志根的就诊情况，本院酌定交通费计800元。7.残疾赔偿金。李志根主张残疾赔偿金为26205元/年×20年×20%=104820元。竹新公司对李志根的伤残等级鉴定存在异议，认为该鉴定系李志根单方委托，四川求实司法鉴定所资质存在问题，且《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18677-2002）已经废止，故要求重新鉴定。本院认为，李志根提交的《法医学鉴定意见书》附有四川求实司法鉴定所及该次鉴定人员的相关资质材料，竹新公司主张四川求实司法鉴定所无资质与事实不符。李志根于2016年8月18日受伤，其受伤时间发生在2017年1月1日前，即《人身损伤致残程度分级》标准施行前，故李志根委托四川求实司法鉴定所参照道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18677-2002）进行伤残鉴定符合法律规定。竹新公司主张的李志根单方委托鉴定的理由并非法定的重新鉴定事由，竹新公司亦未举证证明该鉴定报告存在其他需要重新鉴定的情形，故本院对其重新鉴定申请不予准许，对四川求实司法鉴定所出具的《法医学鉴定意见书》予以采信。李志根经鉴定为九级伤残，其主张残疾赔偿金符合法律规定。李志根虽系农业从业人员，但《征地拆迁安置补偿协议》能够证明李志根已无进行农业耕种的条件；李志根的《成都市工伤保险缴费明细》和李志根在案涉工地务工的事实亦能够证明李志根长期在外务工，并不以农业耕种为主要收入，故其残疾赔偿金应当依照城镇标准计算。李志根主张残疾赔偿金按照26205元/年×20年×20%计算，是其对自己民事权利的处分，本院予以支持，故残疾赔偿金为104820元。关于被扶养人生活费。李志根主张被扶养人生活费15422元。本院认为，结合审理查明的事实，李志根的被扶养人为其父亲李炳川（1943年10月23日出生）、其母亲涂光玉（1942年3月15日出生），扶养人数为3人，故至李志根定残时，其父亲扶养年限为7年，其母亲扶养年限为6年。因李志根并非农业从业人员，故其被扶养人生活费应当依照城镇标准计算，为21991元/年×（7年+6年）×20%÷3人=19058.87元。李志根主张被扶养人生活费为15422元，是其对自己民事权利的处分，本院予以确认。综上，李志根的残疾赔偿金总计为104820元+15422元=120242元。8.精神损害抚慰金。李志根主张精神损害抚慰金10000元。本院认为，李志根因伤致九级伤残，其主张精神抚慰金符合法律规定，在不考虑双方过错的情况下本院支持其精神抚慰金10000元。9.鉴定费。李志根在四川求实司法鉴定所花去鉴定费930元，有鉴定机构的发票为证，本院予以确认。10.残疾辅具。李志根主张残疾辅具85元，向本院提交了成都鲁蓉医疗器械有限公司出具的销售小票两张，证明李志根购买了JD腋拐1付、拐杖胶头1个，共计85元。上述费用虽无相应发票予以印证，但根据李志根的伤情和四川省人民医院关于“扶拐行走”的医嘱，本院对李志根主张的残疾辅具费85元予以确认。11.住院用品费。李志根主张其花费了住院用品费47.5元，并向本院提交了便民超市出具的收据一张，本院认为，该收据无法证明李志根因此次受伤产生了相关费用，故对该项费用，本院不予支持。 综上，李志根因伤造成的损失为：医疗费160519.19元、住院伙食补助费3850元、营养费8350元、护理费16700元、误工费18370元、交通费800元、残疾赔偿金120242元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费930元、残疾辅助器具费85元，共计339846.19元。因精神损害抚慰金未考虑双方过错，故此款一并按照双方责任比例折算后，竹新公司应承担80%，为271876.95元，余款由李志根自行承担。对竹新垫付费用的问题，本院认为，根据李志根的银行流水明细，李志根受伤后，竹新公司法定代表人刘应洪共计向李志根支付了149000元。从上述款项的转账情况可知，该款应当是转给李志根用于受伤后治疗的费用，但2017年1月24日支付的15000元距受伤时间较久，且李志根已出院数月，复查诊疗也基本结束，该日期临近当年春节，按照双方惯例，该款应当系刘应洪向李志根结算的李志根2016年的劳务费用。故对该15000元，本院在本案中不予认定为李志根伤后竹新公司支付的垫付款。李志根主张2016年8月有一笔3000元亦非垫付款，其理由本院不予采纳，该笔款项本院认定为竹新公司对李志根受伤支付的垫付款，如该款已在李志根的劳务费中予以扣除，李志根可再行向竹新公司主张该部分劳务费。因此，本院认定竹新公司的垫付费用为134000元，此款进行品迭、抵扣后，竹新公司还应承担137876.95元。 综上，李志根因务工受伤造成的各项损失由李志根、竹新公司按各自过错承担责任，建联公司在本案中不承担责任。对李志根的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告四川省竹新高强管桩有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李志根因务工受伤造成的各项损失共计137876.95元； 二、驳回原告李志根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5188元，减半收取计2594元，由原告李志根负担594元，由被告四川省竹新高强管桩有限责任公司负担2000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周艳飞 二〇一九年十一月十四日 书记员  王 洁