四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3013号 上诉人（原审被告）：贾超，男，生于1984年12月28日，汉族，住南充市顺庆区。 上诉人（原审被告）：董嘉懿，女，生于1984年5月27日，汉族，川北医学院教职员工,住南充市顺庆区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王波，四川首力律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁媛，女，生于1988年1月29日，汉族，南充卫校附属学院护士，住南充市高坪区。 委托诉讼代理人：廖丹，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨周平，四川助民律师事务所律师。 上诉人贾超、董嘉懿因与被上诉人袁媛合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾超、董嘉懿上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回袁媛的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上袁媛承担。事实和理由一、一审程序违法。上诉人在一审答辩中要求中止审理，理由是本案的审理结果须以另一案（即本案二上诉人于2019年3月26日提起的针对除本案被上诉人之外的其他合伙人的诉讼）的审理结果为依据，但一审法院未对该程序的请求作出回应，在另案尚未开庭审理的情况下即作出了判决。二、一审认定事实错误。（一）一审认定上诉人存在违约行为错误。2017年6月6日以个体工商户名义登记发生时间在前，被上诉人对该情况是明知的，不构成违约。2017年12月18日签订协议时公司尚未设立，被上诉人是知情的，应当预见公司有可能不成立。2018俩8月1日进行的公司名称预核准表明上诉人为成立公司进行了努力，但公司是否能够成立取决于经营状况、投资人意愿等多种因素，一审将名称预核准时没有将被上诉人拟为股东认定为违约行为显属错误，因为被上诉人本身就是委托登记持股，不需要在预核准时有被上诉人的名字，本案中拟设立公司最终未能设立是因经营出现巨大亏损，且后期经营场地因强制执行被收回由政府进行改造。（二）一审认定被上诉人未参加案涉企业的经营管理错误。上诉人和被上诉人的微信聊天记录充分证明了被上诉人实际参与了经营管理，而一审判决认定没有参与，且认为即使参与管理也不改变合同目的，但合同目的不能实现不能归咎于上诉人，在公司因故不能成立的情形下所有实际投资人形成的法律关系即为合伙关系。在2018俩7月24日被上诉人的微信聊天记录中记载“对墨饭店资产负债全面结算”，即被上诉人要求算账，该意思即为合伙的意思。三、一审适用法律错误。（一）一审认定案涉协议不符合合伙协议性质错误。案涉协议签订的是投资及委托持股协议，该协议就是被上诉人实际出资，但将上述出资委托上诉人一上诉人名义出资到公司，并且上诉人作为股东进入公司登记持股事宜而达成协议，该协议第一条第1款明确公司现已设立/集合店，第二条第1、2款均明确了被上诉人系投资人，第5款明确其自我判断、承担投资风险。一审判决不顾客观事实，简单将本案认定为合同纠纷错误。理由是：拟设立公司采取的是募集设立的方式，募集设立可能会出现两种结果，要么公司不能设立。本案中因经营过程中出现了亏损，且经营场地被收回而导致公司不能设立，但对经营过程中的风险应由所有投资人共同承担，投资人彼此之间的法律关系应为合伙。（二）一审判决从2017年12月20日起按年利率6%计算资金占用利息错误。因本案法律关系性质是合伙关系，必有盈亏，正确的处理应该是进行合伙结算，不存在由计算资金占有利息的基础法律关系。2019年6月18日判决解除协议，而又从2017年12月20日支付资金占用利息，完全是自相矛盾。（三）一审将案涉债务认定为夫妻共同债务错误。本案所发生的债务不满足为家庭日常生活需要的条件，不符合夫妻共同债务的性质，上诉人董嘉懿不应就本案承担法律责任。 袁媛辩称：1.本案与上诉人另案提起的诉讼，是两个独立的诉讼，且不以另案裁判为依据才能继续审理，一审法院未终止本案审理正确。2.被上诉人在二上诉人经营过程中，没有参与任何经营管理、决策，上诉人所称在微信中询问过相关情况，提过相关建议，这是正常的投资者的常情，上诉人称被上诉人参与了经营管理，但贾超在另案中陈述了对其他投资人，从未告知过相关利润、盈利分配，很明显，被上诉人从未参与经营管理。同时，至今为止，上诉人都未成立公司，反而上诉人以董嘉懿的名义成立了个体工商户，变为个人财产，上诉人说因经营需核名，所以设立个体工商户，这与上诉人的其他陈述相矛盾。投资协议的目的就是被上诉人委托上诉人成立公司，协议中关于投资行为自但风险的约定，绝非上诉人理解的合伙的意思表示，双方之间从没有合伙经营个体工商户的意思表示。3.一审认定房屋租赁关系解除，并不导致投资及持股协议的解除是正确的。上诉人依据其自身的经营需要与他人签订租赁关系，并解除了租赁，是其个人经营行为，与本案投资持股协议无关。4.上诉人在被上诉人投资后未履行投资义务，占用被上诉人的资金，应承担利息损失。4.案涉投资款被用于成立董嘉懿的个体工商户，财产归于二上诉人，理应是共同债务。故请求驳回上诉，维持原判。 袁媛向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年12月18日签订的《投资及委托持股协议》；2.贾超、董嘉懿退还袁媛投资款共计8万元及利息（利息计算：以8万元为基数，按年利率24%的标准，从2017年12月18日起至本息付清之日止）；3.案件受理费由贾超、董嘉懿承担。 一审法院认定事实：2017年12月17日，袁媛与贾超就入股事宜在微信上进行了交流，2017年12月18日，袁媛（甲方）与董嘉懿（乙方）分别作为委托人与受托人签订《投资及委托持股协议》，合同载明：甲乙均自愿出资投资墨ＭＯＲＥ／集合店（以下简称公司），公司位于南充市顺庆区，甲方实际出资并委托乙方以乙方名义出资到公司并以乙方作为股东进行公司登记持股事宜达成协议，协议主要内容为：一、基本情况：1、公司现已设立墨ＭＯＲＥ／集合店，甲方自愿对公司出资80000元，持股占比1%，上述出资甲方自愿委托乙方以乙方名义出资到公司，并且委托乙方行使相应出资权利，委托乙方作为公司股东登记持股。二、双方的权利义务（其余部分略）：3、甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择管理者权。针对该委托，双方互不支付相应对价；7、甲方出资后，不能向乙方或者公司退回投资，甲方能且仅能选择转让投资权益的方式退出。合同签订后，袁媛于2017年12月19日、20日共向董嘉懿转款80000元。2018年5月2日， 另查明，袁媛与贾超的通话录音载明，袁媛：“你说的是你说只要我想要，你随时可以退给我。”贾超：“嗯，对，我是答应过你，我这边只要资金充裕，你想要退，我都可以退给你……”贾超：“她们听不听你帮我转达下意思嘛，就是你懂我的意思就行了，因为我想跟小朋友一样的，好聚好散，你没得必要搞得你死我活嘛，毕竟大家在一起共过事，而且也认识一场。”袁媛：“你意思就是说现在大家就尽量合伙来把这个事情做好，然后，然后……”;袁媛和贾超微信聊天记录中，有袁媛对MORE/集合店经营，如菜品价格、员工服务态度的建议。 再查明，“鸡鸣楼”墨/MORE集合店因贾超、董嘉懿与案外人房屋租赁合同纠纷，经人民法院强制执行已于2018年10月25日清场，此前贾超、董嘉懿对该实体登记为公司向工商部门申请了企业名称预先核准登记。袁媛称拟登记股东分别为贾超及其父亲贾殿祥，贾超、董嘉懿未否认。 （2018）川13民终3351号民事判决书确认：协议签订后，贾超除组建了一个名为“墨股东群”的微信群外，没有进行任何成立公司的相关事宜，也没有向公司登记机关申请设立公司登记。贾超与董嘉懿系夫妻关系。2017年6月6日，贾超以董嘉懿名义办理了工商登记，董嘉懿为南充市顺庆区墨集合店的经营者，经营场所为顺庆区北湖景区内鸡鸣楼，经营范围为餐饮服务。经营场所北湖景区内鸡鸣楼为贾超、董嘉懿向南充市北湖公园租赁的场地。2017年11月，墨集合店开始营业，贾超称该店因长期亏损，房屋租金无法继续缴纳，故于2018年10月便停止营业。董嘉懿参与墨集合店的部分推广事务。 一审法院认为，袁媛与董嘉懿签订的《投资及委托持股协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。协议约定袁媛委托董嘉懿并以董嘉懿名义登记持股。通过该协议内容可见，墨集合店在重组设立公司时，袁媛委托董嘉懿代为持有公司股份，但贾超将墨／more集合店登记在其妻董嘉懿名下，注册为个体工商户，无论袁媛事先是否经考察知道该情况，贾超、董嘉懿均不能提供证据证实袁媛同意其将出资款投入在个体工商户董嘉懿名下，即不能证明对原协议进行变更。贾超、董嘉懿且未提供证据证明其在法院强制清场前向工商部门申请企业名称预先核准登记时，将袁媛拟为股东登记，现事实上，墨集合店已经停止经营，无法再成立公司。故贾超、董嘉懿的上述违约行为导致袁媛委托董嘉懿持有设立公司股份的合同目的不能实现。加之，贾超表示资金充裕下可以退还袁媛款项，虽附有资金充裕这一无法量化之条件，但均不影响其愿意退还之意思表示。再者，从贾超、董嘉懿陈述的公司资金募集要达到７００万元成立公司的条件才成熟，并向工商部门申请企业名称预先核准登记的行为可知，贾超、董嘉懿对袁媛投资目的系成为公司股东是明知，且以自己的行为表明双方并未改变此合同目的。综上，袁媛要求解除案涉协议及返还投资款具有事实及法律依据，法院予以支持。贾超辩称双方系合伙经营性质及袁媛投资款已用于案涉合伙项目，但案涉协议内容并未体现双方具有合伙的合意，也未涉及合伙经营管理及风险负担等事项；袁媛和贾超微信聊天记录虽有袁媛对MORE/集合店菜品价格、员工服务的建议，其作为欲成的公司股份之股东身份，过问、关注该店经营状况，符合日常生活经验，并不能证明袁媛实际作为合伙人参与了墨集合店的经营管理，且即使袁媛参与了管理，也并不当然推定双方之间以此改变了《投资及委托持股协议》的合同目的，将协议转为合伙协议的性质。另袁媛在电话中虽称：“你意识就是说现在大家就尽量合伙来把这个事情做好，”但该内容是原先针对贾超要求袁媛向其它投资人转达其意思的回话，并无法得出袁媛同意与贾超、董嘉懿并其它人合伙的结论。贾超、董嘉懿关于与袁媛之间系合伙关系之抗辩无理，不予采纳。同理，根据合同相对性可以确认双方之间非合伙关系，至于贾超、董嘉懿在另案合伙纠纷中与其它投资人是合伙关系抑或是其它法律关系，与本案无涉，本案无需追加第三人即可查明事实，贾超、董嘉懿要求另案合伙结算后审理本案，本案应该中止审理的主张，不予支持。 对于袁媛主张的利息，其主张按年利率24%支付利息没有依据，结合本案的事实，董嘉懿的违约行为对其造成了相应的损失，其有权主张资金占用利息，酌定按照年利率6%予以计算以弥补因其违约给袁媛造成的实际损失。贾超虽未在案涉协议中签字，但与董嘉懿系夫妻关系，且关于墨集合店的投资事宜均是其与袁媛联系、协商且参与该店的事务处理，该店属其夫妻共同经营，袁媛的投资款用于该店经营，属于贾超与董嘉懿夫妻关系存续期间共同经营所负债务，应当共同清偿。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二项之规定判决：一、解除袁媛与董嘉懿于2017年12月18日签订的《投资及委托持股协议》；二、贾超、董嘉懿在判决生效后十日内返还袁媛投资款80000元及支付利息（利息计算方式：以80000元为基数，从2017年12月20日起至本判决确定投资款支付日止，按照年利率6%为标准计算。若未按本判决确定给付之日返还投资款，上述利息计算至投资款付清之日止）；三、驳回袁媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由贾超、董嘉懿负担。 二审查明：贾超为成立墨more/集合店公司，决定招募股东，从2016年12月起至2018年12月至，共计与9人签订了投资协议书，并组建了一个名为“墨股东群”，各股东均在群内。贾超在用董嘉懿的名字办理个体工商户营业执照后，将执照张贴在营业大厅内，并于2017年10月15日通过微信转发了营业执照图片。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，贾超与袁媛等人为成立墨more/集合店公司，签订了《投资及委托持股协议书》，并共同出资设立了经营场所墨集合店，从已查明的事实看，陆薪羽参与了墨集合店的经营，主要负责的是财务等工作。在公司尚未成立时，贾超为经营的需要将墨集合店以董嘉懿的名义登记为个体工商户，袁媛知情并未提出异议。因墨集合店经营亏损以及第三方的原因停止经营并清场，双方为投资款发生了争议。故本案争议的主要焦点为：贾超与袁媛等股东是什么法律关系，投资款应当如何认定和处理。经审查，贾超与袁媛等股东是以设立墨more/集合店公司为目的而结合在一起的，均为公司的发起人，为设立公司所签订的协议，从性质上讲属于民法的合伙合同，因此，发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人都是发起人合伙中的成员，因而但公司不能成立，对审理公司行为造成的后果，发起人要连带承担法律责任。因此，袁媛请求解除协议，贾超及各股东均同意，对各股东的投资款应当一并结算，袁媛请求贾超全部退还，不能得以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初3775号民事判决； 二、驳回袁媛的全部诉讼请求。 一审案件受理费900元，二审案件受理费900元，均由袁媛负担。 本判决为终审判决 审判长 黄 东 审判员 吕元华 审判员 江春虹 二〇一九年十一月六日 书记员 罗 满