山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6608号 上诉人（原审被告）:李顺晓，男，1967年2月6日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：张为刚，山东平澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东中超物流供应链管理有限公司，住所地山东省临沂市临沭县兴大西街307号。 法定代表人：丁海华，总经理。 委托诉讼代理人：季少林，男，系该公司职工。 上诉人李顺晓因与被上诉人山东中超物流供应链管理有限公司（以下简称中超物流公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李顺晓及其委托诉讼代理人张为刚、被上诉人中超物流公司委托诉讼代理人季少林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李顺晓上诉请求：1.变更一审判决中经济补偿金数额为24500元；2.加判由被上诉人支付所克扣的2018年7月份至2019年2月份期间工资总额7200元；3.维持一审判决中其他判项。事实和理由：一、一审判决未能认定被上诉人存在自2018年7月份以来的克扣工资行为，是错误的，由此导致在计算上诉人离职前12个月平均工资时存在偏颇，应当将2018年7月至2019年2月份每月实发工资补上所克扣金额900元、360元的社保个人承担部分，以此数额作为计算平均工资的依据。被上诉人在没有与上诉人签订劳动合同变更协议的情况下，在原约定的底薪加计件工资制未曾协商变更、企业未曾发生重大经营亏损、特别是职工大幅度减薪方案未经职工大会表决通过的情况下，只是单方强调属于企业内部管理行为，而每月扣减上诉人的应发底薪2600元中的900元，系违背《劳动合同法》、变相克扣工资。这从被上诉人向一审法院提供的工资表(拒不提供工资核算表)中可以做出对比显示，个别月份同样的运输里程，在当月份的计件工资总额比6月份的工资总额少900元，6月份工资组成中尚有底薪2600元一项，后面月份的工资组成中就少了这一项。原审庭审时，已经充分查明这一事实，但却未作评价，仍认为此属企业内部管理行为，系错误。二、原审计算上诉人离职前12个月的平均工资、经济补偿金和带薪年休假加班工资错误，应予纠正。全盘考虑克扣工资、扣减养老保险金个人承担部分的因素，上诉人的平均工资应是每月6600元。也可以将双方存在争议的2018年7月份之后的工资不纳入计算范围，只统计2018年月份至2018年6月份之间的有效的月份工资，增加每月360元社保个人承担部分，准确的平均工资数额也应当是6600元。作为计算经济补偿金和带薪年休假加班工资的依据。三、我方所主张的将所克扣部分的工资共计7200元予以支付的诉求，一审未支持是错误的。 中超物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。对于上诉人克扣工资的陈述，被上诉人不予认可，系公司工资制度改革，上诉人的工资组成发生变化是被上诉人基于《公司法》享有的自主管理权，不属于克扣工资行为。 中超物流公司向一审法院起诉请求：中超物流公司无须向李顺晓支付任何费用。 一审法院认定事实：李顺晓于2015年10月份通过应聘到中超物流公司工作，从事大货车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同，中超物流公司也未给其缴纳社会保险。2018年4月份中超物流公司与李顺晓签订劳动合同并缴纳社会保险，李顺晓的工资按月以银行打卡的方式发放。2019年2月15日，李顺晓以中超物流公司为其缴纳社会保险的时间太晚，前边的社会保险不给补缴，同时存在扣减、扣留工资等原因而提出辞职，并不再上班。 2019年4月11日，李顺晓因追索经济补偿金等向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委立案后于2019年5月27日作出沭劳人仲案字[2019]第177-1、177-2号仲裁裁决书，第177-1号裁决为终局裁决：中超物流公司一次性支付李顺晓2018年12月份和2019年1月份工资共计7709.96元。第177-2号裁决：1、李顺晓与中超物流公司自2015年10月至2019年2月存在事实劳动关系；2、中超物流公司一次性支付李顺晓经济补偿金19267.5元；3、中超物流公司一次性支付李顺晓应休未休年休假工资报酬3037.2元。中超物流公司对第177-2号裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 一审法院认为，双方对李顺晓自2015年10月至2019年2月在中超物流公司从事汽车驾驶工作，在此期间双方存在事实劳动关系。中超物流公司没有发放李顺晓2018年12月份和2019年1月份的工资，拖欠数额分别为1500元、6209.96元，双方均无异议，本院予以确认。 第177-1号终局裁决书认定，李顺晓离职前12个月的月平均工资为5505元。庭审中，李顺晓辩称该工资认定不正确，计算平均工资数额没有考虑自2018年4月份起，由李顺晓每月承担并缴纳的360元社会保险费。中超物流公司虽主张公司所有职工应由个人承担部分的社会保险费均由公司缴纳，不存在每月从李顺晓工资中扣除360元的事实，但根据社会保险法的规定，职工社会保险费由用人单位和职工共同缴纳。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知职工本人。故应能推定该360元由公司从李顺晓工资中代扣、代缴，在计算月平均工资时应当将计算在内，李顺晓离职前12个月的月平均工资为：5505元＋360元×9个月÷12个月＝5775元。至于李顺晓辩称的公司未能按照工资基数为其缴纳社保、缴纳过低的问题，受社保法调整，由社保部门确定，不属于法院民事案件审理范围。 关于李顺晓辩称的自2018年6月起至2019年1月份，公司每月变相克扣900元的工资的问题。中超物流公司主张系公司工资制度改革产生，适用于每个人。从中超物流公司提供的工资明细表中可以看出2018年7月份前，工资组成有“基本工资2600元”一项，7月份后没有此项，但车辆行驶里程提成也大大提高，且工资表上每个驾驶员均相同，并未针对李顺晓一个人。李顺晓没有提供有效证据证明中超物流公司每月克扣其900元工资的事实。且公司对职工工资组成、考核等作出调整，是依照公司法享有的自主管理权，司法权不予干预，对李顺晓的该主张不予支持。 关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”；第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十七条第一款规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，中超物流公司拖欠李顺晓2018年12月份和2019年1月份的工资未支付，已超出正常发工资的周期。因此，李顺晓提出解除劳动合同，要求中超物流公司支付经济补偿符合上述法律规定。中超物流公司应向李顺晓支付经济补偿金5775元/月×3.5个月=20212.5元。 关于应休未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。中超物流公司未安排李顺晓休年休假，应按照上述办法规定向李顺晓支付未休年休假工资报酬。用人单位向劳动者支付的应休未休年休假工资差额不包含在《关于工资总额组成规定》第四条“工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”确定的工资总额之内，实际上是用人单位按照法律规定对应休未休年休假劳动者日工资标准200%的补偿，并非系用人单位向劳动者支付的工资，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，对李顺晓要求中超物流公司支付2018年之前的应休未休年休假工资报酬的诉讼请求，本院不予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付报酬，但折算后不足1整天的部分不支付应休未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在单位已过日历天数÷365天）×职工本人应享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”之规定，李顺晓的日工资为5775元÷21.75天=265.5元/天，应休未休年休假工资为265.5元/天×5天×200％=2655元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，判决：一、原告山东中超物流供应链管理有限公司与被告李顺晓自2015年10月至2019年2月存在事实劳动关系；并于2019年4月11日解除。二、原告山东中超物流供应链管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告李顺晓经济补偿金20212.5元；三、原告山东中超物流供应链管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告李顺晓应休未休年休假工资2655元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东中超物流供应链管理有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据，本院查明案件事实与一审一致。 本院认为，2018年7月，被上诉人中超物流公司对上诉人李顺晓的工资组成进行了调整，具体调整办法为减去基本工资项，提高车辆行驶里程的提成。此后被上诉人均按照调整后的工资组成支付上诉人的月工资，上诉人均未提出异议，应该视为上诉人认可被上诉人对其工资组成的调整办法。2019年2月上诉人离职后，又主张被上诉人每月克扣其工资900元，无事实和法律依据，本院不予支持。原审依据上诉人提交的银行代发工资明细清单、社保查询截屏打印单、被上诉人提交的工资明细表等证据认定上诉人离职前12个月的月平均工资为5775元，并以此为基数计算被上诉人应支付上诉人的经济补偿金及应休未休年休假工资并无不当，本院予以确认。 2019年2月上诉人因被上诉人扣减、扣留工资，缴纳社会保险的时间太晚，未缴纳的社保部分不予补交等原因提出辞职，并不再到被上诉人处上班。故双方劳动关系于2019年2月解除，原审判令劳动关系于2019年4月11日解除不当，本院予以纠正。 综上所述，李顺晓的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3384号民事判决第二项、第三项； 二、撤销山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3384号民事判决第一项； 三、上诉人李顺晓与被上诉人山东中超物流供应链管理有限公司之间的劳动关系于2019年2月解除。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人山东中超物流供应链管理有限公司，二审案件受理费10元，由上诉人李顺晓负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十一月七日 书记员 侯俊娜