上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10953号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市虹口区四川北路1717号21层。负责人：曹彦群，总经理。委托诉讼代理人：施雪，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洁，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴菊仙，女，1961年11月5日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张亚萍，上海吴振军律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴振军，上海吴振军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海久鑫汽车服务有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇周市路416号404-41室。法定代表人：高明，总经理。委托诉讼代理人：吕和静，男，该公司工作人员（退休返聘）。上诉人浙商财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“浙商保险上海分公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初89720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。浙商保险上海分公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，申请对吴菊仙的伤残等级重新鉴定，相关费用按重新鉴定结论计算，改判商业保险范围内免赔。事实与理由：事发时，涉案车辆处于营运状态，但该车营运证因车辆性能问题已经注销，该情形属商业险免赔，故浙商保险上海分公司有权在商业险范围内拒赔。之前的伤残鉴定意见书未作对左踝关节活动程度的权威测量，鉴定机构便以此认定了吴菊仙的伤残等级，浙商保险上海分公司对该鉴定意见不予认可，现请求二审法院准予重新鉴定，并按重新鉴定结论计算相关费用。吴菊仙答辩称：不同意浙商保险上海分公司的上诉请求。关于商业险是否应当免赔，原审法院对此已进行过质证，原审认定营运行为并未增加保险公司的保险风险，故最终未认定浙商保险上海分公司的相关主张，该认定正确。关于伤残鉴定方面，浙商保险上海分公司的主张没有任何依据，吴菊仙已提供了所有摄片及相关病历材料，鉴定机构的鉴定过程亦完全符合相关规定。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上海久鑫汽车服务有限公司（以下简称“久鑫汽车公司”）答辩称：不同意浙商保险上海分公司的上诉请求。涉案车辆不存在违规营运的事实，车辆正常进行安检维护，并投保了营运险，不存在保险风险显著增加等问题。吴菊仙向原审法院起诉称：2018年2月7日9时10分许，郎某驾驶沪DXXXXX大型普通客车在上海市浦东新区周园路进鹤亭路北约180米处与骑行电动自行车的案外人周某相撞，致周某及乘坐在该电动自行车上的吴菊仙受伤。经交警部门认定，郎某对本起交通事故承担主要责任，周某承担次要责任，吴菊仙无责任。吴菊仙伤后在上海市浦东新区周浦医院门诊及住院治疗。2018年8月17日，吴菊仙经上海浦东浦江法医学研究所鉴定，鉴定意见为：“1、吴菊仙因交通事故致左踝关节功能障碍、右肘关节功能障碍、右腕关节功能障碍，分别构成九级、十级、十级伤残。2、可酌情考虑给予吴菊仙自受伤之日起休息240日、护理120日、营养120日（含后续治疗）”。吴菊仙的医疗费及住院伙食补助费已由法院作出处理。现吴菊仙为保护自己的合法权益诉至法院，主张赔偿如下经济损失：残疾赔偿金300,460.80元（人民币，下同）、精神损害抚慰金20,000元、误工费19,360元、营养费4,800元、护理费6,000元、鉴定费2,850元、交通费500元、衣物损失费500元、律师代理费10,000元。上述损失要求浙商保险上海分公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，超出交强险责任限额的部分，由浙商保险上海分公司在商业三者险责任限额范围内承担80%的赔偿责任；仍有不足的，由久鑫汽车公司承担80%的赔偿责任。事故发生后，久鑫汽车公司垫付的费用，本案中不作处理，可在周某后续的诉讼中再作处理。原审法院认定事实：确认吴菊仙诉称的事故经过、责任认定、治疗情况、鉴定意见为本案事实。另查明，郎某系久鑫汽车公司员工，事故发生时系在执行久鑫汽车公司工作任务。郎某驾驶证的准驾车型为A1A2E，但其未取得道路旅客运输从业资格证。沪DXXXXX大型普通客车登记所有人系久鑫汽车公司，该车辆在浙商保险上海分公司处投保了交强险和商业第三者责任险（保险金额为1,000,000元），含不计免赔险。其中商业险保险单中记载“使用性质：营业企业公路客运”。保险期间为2017年8月2日起至2018年8月1日止，本起事故发生在保险期间内。再查明，沪DXXXXX大型普通客车于2013年1月30日办理了道路运输证，有效期至2018年1月31日止，车辆经营范围：省际包车客运。审理中，浙商保险上海分公司提供了案外人Z公司出具的情况说明，以证明事故车辆从事营运的事实，该情况说明主要内容为：沪DXXXXX车辆为久鑫汽车公司所属车辆，2018年2月6日、2月7日期间，该车辆负责其公司周邓路线班车载运；郎某系久鑫汽车公司安排的临时顶班驾驶员。吴菊仙认为该证明与事故车辆是否从事营运无关。另吴菊仙对医疗费及住院伙食补助费的赔偿问题已提起诉讼，原审法院于2018年8月2日出具（2018）沪0115民初24475号民事判决书（已生效），认定吴菊仙的损失由浙商保险上海分公司在交强险医疗费用责任限额项下赔偿吴菊仙5,000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿吴菊仙47,352.86元。后浙商保险上海分公司提出上诉，上海市第一中级人民法院经审理后于2019年3月4日作出驳回上诉、维持原判的判决，现该判决已生效。本起事故受伤的周某也已就赔偿事宜提起诉讼，原审法院于2018年8月29日出具（2018）沪0115民初24476号民事判决书（已生效），认定由浙商保险上海分公司在交强险医疗费用责任限额项下赔偿周某5,000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿周某381,657.26元。后浙商保险上海分公司提出上诉，上海市第一中级人民法院经审理后于2019年4月4日作出驳回上诉、维持原判的判决，现该判决已生效。本案中，对交强险责任限额范围内的损失，吴菊仙要求与周某各半分享交强险各项责任限额。同时，吴菊仙放弃了对周某的赔偿权利主张。对于久鑫汽车公司垫付的费用，吴菊仙在本案中明确表示不作处理，可在周某后续的诉讼中再作处理，而久鑫汽车公司在前两案的庭审中也明确表示，可在受害人后续的诉讼中再作处理，对此，予以照准。原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人承担赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。本案主要争议为：事故车辆投保的是营运险，但事故发生时事故车辆的营运证有效期已到期，其继续从事营业运输，且事故车辆驾驶员郎某未取得从业资格证，商业三者险能否免赔。经审查在案证据及具体案情后法院认为，事故车辆投保营运险，为其从事营运的过程中可能发生的保险风险支付了相应的对价。事故车辆在道路运输证注销后继续从事营运行为，并没有增加保险风险。另本案事故系郎某违反让行规定导致的，郎某有无从业资格证并不显著增加发生事故的概率进而增大保险公司理赔的风险，故浙商保险上海分公司并不能以此为由拒赔。此外，案涉《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（三）款第6项约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负责赔偿。该约定对“其他必备证书”未作出明确的说明。而根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。浙商保险上海分公司未提供确实证据证明其在承保时对该免责条款向投保人进行了提示或明确说明，故相应的免责条款不发生效力。综上，浙商保险上海分公司关于不承担商业三者险赔付责任的抗辩意见缺乏法律依据，不予采纳。现根据交通事故责任认定、肇事机动车的交强险及商业险投保情况，吴菊仙的合理损失由浙商保险上海分公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，超出交强险责任限额的部分由浙商保险上海分公司在商业三者险限额范围内承担80%的赔偿责任，仍有不足的由久鑫汽车公司承担80%的赔偿责任，其余损失由吴菊仙自行负担。审理中，浙商保险上海分公司未在原审法院限定的期限内提交书面重新鉴定申请，故本案应按现有鉴定意见认定吴菊仙的合理损失。关于吴菊仙合理损失的认定：残疾赔偿金300,460.80元、营养费4,800元（含后续）、护理费6,000元（含后续）、鉴定费2,850元，吴菊仙上述四项主张并无不当，现予支持。对吴菊仙的其他损失，认定意见如下：（1）精神损害抚慰金,结合吴菊仙的伤残等级及责任比例，酌情支持9,600元；（2）误工费，吴菊仙主张2,420元/月，计算8个月。吴菊仙已达国家规定的法定退休年龄，且无证据证明发生交通事故时其实际有工作或从事劳动，故吴菊仙主张误工费，不予支持；（3）交通费，酌情支持300元；（4）衣物损失费，酌情支持200元；（5）律师代理费，结合本案吴菊仙获赔金额及相关律师收费标准等，酌情支持6,000元。综上，本次事故造成各项损失共计330,210.80元。浙商保险上海分公司在交强险责任限额范围内赔偿吴菊仙55,200元（其中在死亡伤残赔偿项下承担55,000元、在财产损失赔偿项下承担200元）；在商业三者险责任限额范围内承担80%的赔偿责任计215,208.64元。另有律师代理费6,000元，由久鑫汽车公司全额赔偿吴菊仙。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、浙商财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿吴菊仙55,200元；二、浙商财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿吴菊仙215,208.64元；三、上海久鑫汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吴菊仙6,000元；四、驳回吴菊仙的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,301元(已减半收取，吴菊仙已预交)，由吴菊仙负担578元，上海久鑫汽车服务有限公司负担2,723元，上海久鑫汽车服务有限公司负担之款于判决生效之日起七日内交至法院。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为：机动车发生交通事故造成财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，吴菊仙因本起交通事故受伤后，经公安机关委托有资质的鉴定机构对吴菊仙的伤情及“三期”期限进行评定。鉴定过程中，鉴定机构对吴菊仙的病史病历、出院小结等内容的摘录方面均无差错，鉴定程序亦无违法违规之处。至于浙商保险上海分公司提出吴菊仙的关节活动程度未经权威测量便直接认定等级伤残这一事由，本院认为，我国现今是否有关节活动能力测量，以及是否存在测量关节活动能力的权威机构等，目前法律法规均无明确规定，况且，鉴定机构对于被鉴定人的伤情本应进行综合评判，当然亦涵盖浙商保险上海分公司提出的关节活动能力之方面，因此，浙商保险上海分公司提出的相关上诉理由无事实及法律依据，对其重新鉴定申请本院不予支持。此外，涉案车辆所购保险是营运险，浙商保险上海分公司承担的保险风险并未超预期，涉案车辆运行过程中亦未增加浙商保险上海分公司的保险风险，故浙商保险上海分公司提出的商业险免赔的上诉理由亦无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，浙商保险上海分公司的上诉请求，理由与依据均不足，本院不予支持；原审法院认定事实无误，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币1,180元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  潘春霞审判员  寻增荣二〇一九年十一月一日书记员  王 翀附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……