西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院      民 事 判 决 书                           （2019）陕0103民初3532号   原告：陕西华源万达实业发展有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。   法定代表人：黄国斌，系该公司总裁。   委托诉讼代理人：姬超凡，陕西海普睿诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张婉莹，陕西海普睿诚律师事务所律师。   被告：刘XX，男，汉族，住陕西省榆林市神木县。   第三人：中国银行股份有限公司西安长安路支行，住所地：西安市碑林区。   法定代表人：马宏岗，系该行行长。   委托诉讼代理人：孙继民，北京市康达（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孟玉莹，北京市康达（西安）律师事务所律师。   原告陕西华源万达实业发展有限公司（以下简称“华源万达公司”）与被告刘XX、第三人中国银行股份有限公司西安长安路支行（以下简称“中国银行长安路支行”）追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华源万达公司委托诉讼代理人姬超凡、张婉莹、第三人中国银行长安路支行委托诉讼代理人孟玉莹到庭参加了诉讼，被告刘XX经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告华源万达公司向本院提出诉讼请求 ：1、请求法院判令被告偿还原告代偿其银行款项及法院执行费用共计299709元；2、请求法院判令被告自2015年10月23日起至实际清偿之日止，按第一项诉请金额的日万分之五向原告支付违约金139514.54元（暂计至2018年5月11日，主张至实际支付之日）；3、请求法院判令被告承担诉讼费用。事实与理由：中国银行长安路支行诉华源万达公司、刘XX合同纠纷一案，经西安市碑林区人民法院审理，于2014年11月27日作出（2014）碑民初字第02940号民事判决书，判决：被告刘XX清偿中国银行长安路支行借款本息278064.90元（截止2014年7月11日，其中本金265727.55元，利息11322.82元，罚息1014.53元）及2014年7月12日至贷款清偿之日新产生的债务利息；原告对被告上述债务承担连带清偿责任。（2014）碑民初字第02940号民事判决书生效后，被告刘XX拒不履行生效判决书确定的各项义务，中国银行长安路支行提出强制执行申请，西安市碑林区人民法院于2015年10月22日直接划扣原告账户款项289742元，代被告偿还其按揭银行贷款。原告履行担保责任后，向被告刘XX寄发《告知函》，要求被告偿还原告已代偿的银行按揭贷款及相应违约金，但被告不予理会，至今仍未偿还。原被告双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第二条第4款第（1）项约定：“乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。”《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”根据上述规定，因西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第02940号民事判决书未明确原告承担担保责任后有权向被告追偿，则原告有权另行提起诉讼，要求被告向原告偿还代偿款项。现被告拒不偿还原告已代偿的银行按揭贷款等费用，原告为维护自身的合法权益，故诉至法院。   被告刘XX经合法传唤无正当理由未到庭，未提交答辩意见及提供证据。   第三人中国银行长安路支行认为本案涉及款项的扣划时间、金额准确，对原告与被告之间就追偿权产生的各项费用及诉讼请求无异议。   经审理查明，2012年4月1日，原告和被告刘XX签订《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的万达新天地X幢X单元X层X号房屋，总房款为人民币628133元，被告向原告支付首期购房款即人民币318133元，其余房款采用按揭贷款支付。该合同附件五“补充协议”中第二条第四款对原告为被告提供阶段性按揭贷款担保进行了约定，其中第（1）项约定：“乙方未能按期向银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷息、罚息、赔偿金等）及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者律师费等损失）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。”之后，原、被告及第三人于2012年5月22日签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、被告以西安市大差市XX幢XX单元XX层XX号房屋进行抵押，原告提供担保，第三人向被告提供贷款人民币310000元整，保证期间为阶段性连带责任保证，保证期间为自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日。合同签订后，第三人向被告发放贷款人民币310000元整，并直接支付至原告的账户。之后，被告未按照约定支付月供款，截止2014年7月11日共超过7期未按期还款。随后，第三人向本院提起诉讼，要求被告偿还截止2014年7月11日借款本金、利息、罚息以及2014年7月12日后至给付之日的债务利息；并要求被告承担抵押担保责任，对抵押的房产有优先受偿权；同时要求原告对被告债务承担连带清偿责任。本院于2014年11月27日作出（2014）碑民初字第02940号民事判决书，判决被告偿还第三人贷款本息278064.9元（截止2014年7月11日，其中本金265727.55元、利息11322.82元、罚息1014.53元）以及2014年7月12日至贷款清偿之日新产生的债务利息；被告不能在上述期间履行上述义务时，第三人对抵押担保的房屋可行使抵押权并享有优先受偿权；原告就被告所负担债务及利息承担连带清偿责任。判决生效后，被告未履行该判决确定的义务，第三人向本院申请强制执行，本院于2015年10月22日扣划原告银行账户款项，代被告偿还银行贷款本息合计人民币289742元以及交纳执行费用人民币4246元，诉讼费5721元，以上合计人民币299709元。2017年6月27日，原告按照合同约定地址向被告送达《告知函》，要求被告返还原告代偿的银行按揭贷款及其它损失并承担相应的违约责任。被告至今未偿还，原告故诉至本院。在庭审过程中原告表示由于（2014）碑民初字第02940号及（2014）碑民初字第02937号判决书是合并执行的，故无法确认两案从2015年1月20日之贷款清偿之日的债务利息及具体数额，依照我院协助冻结存款通知书回执显示2018年8月27日共扣划原告642800元，第三人表示其收到622324.99元，差额20475.01元经原告核实无法明晰，原告表示该差额不在本案及（2019）陕0103民初3530号中主张。   又查，原告原名陕西华源房地产开发有限公司，2017年9月14日更名为陕西华源万达实业发展有限公司。   以上事实，有《商品房买卖合同》、（2014）碑民初字第02940号民事判决书、（2015）碑执字第00235号执行裁定书、中国银行股份有限公司长安路支行执行申请书、陕西省西安市碑林区人民法院协助冻结存款通知书（回执）、执行案件结案审批表、告知函、快递单、邮件详单等证据以及庭审笔录在卷佐证。   本院认为，原告与被告刘XX签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。该《商品房买卖合同》补充协议中第二条第四款第（1）项约定，原告承担保证责任后，被告应在原告送达告知函3日内，将原告向银行代偿的的全部款项及因此遭受的全部损失支付给原告，同时还约定被告向原告支付代偿之日到实际支付之日按每日万分之五的违约金。本案中，被告刘XX未向第三人中国银行长安路支行履行还款义务，原告作为担保人对被告的债务承担了连带清偿责任，并按约定向被告进行了告知，但被告至今未向原告支付代偿款项和执行费用共计人民币299709元，现原告要求被告支付以上费用以及以299709元为基数，按每日万分之五计算违约金的诉请，于法有据、理由正当，应予支持。经核算，2015年10月23日至2018年5月11日期间被告应支付原告的违约金为139514.54元，主张至实际清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：   一、被告刘XX于本判决生效后十日内偿还原告陕西华源万达实业发展有限公司代偿款项和其它费用损失共299709元。   二、被告刘XX于本判决生效后十日内支付原告陕西华源万达实业发展有限公司违约金人民币139514.54元以及自2018年5月11日起至本判决确定之日的违约金（以299709元为基数、按每日万分之五计算）。   如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费7669元、公告费560元由被告刘XX负担（此款原告已预付，被告刘XX在支付上述款项时一并支付原告）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                                       审判员  连  晓  欢   人民陪审员  孙桂琴   人民陪审员  刘英彧         二Ｏ一九年十月三十一日        书记员  罗萌哲      1