广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初3396号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人张建吕，男，1986年5月5日出生，汉族，福建省诏安县人，初中文化，住诏安县**********。公民身份号码：350************552。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人吴小婉，广东康创律师事务所律师。被告人严志森，男，1989年6月11日出生，汉族，广西防城港市人，小学文化，住防城港市防城区***********。公民身份号码：450************818。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于东莞市看守所（红川院区）。指定辩护人陈威，广东森诺律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕2976号起诉书指控被告人张建吕、严志森犯非法经营罪，于2019年9日26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年11月15日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员雷蕾出庭支持公诉，被告人张建吕、严志森及辩护人吴小婉、陈威到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2018年8月开始,被告人张建吕在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在东莞市大朗镇销售假冒“中华”、“利群”、“双喜”等品牌伪劣香烟，并将假冒伪劣香烟存放在其租用的大朗镇石厦环村三街1号之3号仓库内。2019年3月18日，张建吕从“大舌头”（另案处理）处购入36箱假冒伪劣香烟（共1800条，约价值96200元）存放于上述仓库；3月19日，张建吕又从“大舌头”处购入44箱假冒伪劣香烟（共2200条，约价值114900元），“大舌头”以3400元雇用被告人严志森开车运送该批香烟到上述仓库交给张建吕。同日18时许，公安机关经侦查在上述仓库抓获张建吕，查获上述80箱假冒伪劣香烟，并扣押手机、车辆等涉案物品，后在张的协助下抓获严志森。经统计，张建吕另已经销售假冒伪劣香烟的金额约为46800元。以上事实，被告人张建吕、严志森在庭审过程中没有异议，且有公诉机关提供并经当庭质证的到案经过，户籍证明，现场勘查材料，搜查笔录、扣押清单，微信聊天记录，卷烟鉴别检验报告，车辆检验报告，被告人张建吕、严志森的供述，辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张建吕、严志森违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中，张建吕情节特别严重，严志森情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人张建吕、严志森犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案量刑问题。根据法律规定，犯非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。具体到本案，鉴于张建吕已销售假烟价值仅为4万余元，其余绝大部分(含严志森参与部分)均尚未销售，可认定为犯罪未遂,依法可以比照既遂犯对严志森从轻处罚，对张建吕减轻处罚。在二被告人共同犯罪部分，张建吕起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；严志森起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张建吕协助抓获同案人，有立功表现，依法可以从轻处罚。二被告人归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，且当庭认罪服法，依法均可以从轻处罚。张建吕的辩护人所提张有立功情节，是初犯，认罪、悔罪表现好等意见，严志森的辩护人所提严是从犯、初犯，坦白认罪等意见，经查均属实，予以采纳。关于随案移送涉案财物处理问题。公诉机关随案移送了涉案假冒伪劣香烟80箱（暂扣于东莞市公安局东坑分局）、被告人张建吕的人民币3600元及手机3台、被告人严志森的人民币2361元及手机1台，以及粤S*****、粤C*****小汽车各1台（均暂扣于东莞市公安局东坑分局），提请本院一并处理。经查，上述香烟80箱为违禁品，人民币5961元为赃款，手机4台为作案工具，依法均应予以没收；粤S*****小汽车登记车主为东莞市大朗益蓝手机店、粤C*****小汽车登记车主为李靖，两车的实际权属及与本案的关系尚未查清，依法暂不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张建吕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2021年1月18日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人严志森犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年12月18日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、随案移送的人民币5961元、手机4台，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局东坑分局的涉案假冒伪劣香烟80箱，予以没收，由扣押机关依法处理；粤S*****、粤C*****小汽车各1台，由扣押机关查清权属后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长  王明泉审判员  李年富审判员  刘 超二〇一九年十一月二十五日书记员  袁陪辇徐淑媚（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。