宁夏回族自治区中宁县人民法院刑事判决书（2019）宁0521刑初83号公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。被告人问某，男，1974年3月7日出生于宁夏固原市，汉族，高中文化，原系中宁县氨基酸系列酒馆经营者，住宁夏回族自治区中宁县。指定辩护人：蒋丽娜，宁夏中宝律师事务所律师，系中宁县法律援助中心指派律师。被告人肖某，女，1969年9月23日出生于宁夏中宁县，汉族，高中文化，原系中宁县氨基酸系列酒馆合伙经营者，住宁夏回族自治区中宁县。辩护人毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师。宁夏回族自治区中宁县人民检察院以中宁检公诉刑诉(2017）167号起诉书、中宁检公诉刑变诉（2018）3号变更起诉决定书，指控被告人问某、肖某犯非法吸收公众存款罪于2017年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院2018年12月18日作出（2017）宁0521刑初164号刑事判决书，宣判后，被告人问某、肖某不服判决，上诉至中卫市中级人民法院，中卫市中级人民法院2019年4月2日以（2019）宁05刑终7号刑事裁定书发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指派检察员谭某出庭支持公诉，被告人问某及其指定辩护人蒋丽娜、被告人肖某及其辩护人毛学锋到庭参加诉讼。期间，中宁县人民检察院建议本院延期审理进行补充侦查。现已审理终结。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控，2014年以来，吴某1（另案处理）先后成立泸州市汝康酒类销售有限公司、江苏汝康食品商贸有限公司，在无任何实际对外销售活动情况下，通过发布广告、宣传册等方式向公众宣传其氨基酸系列酒等生产经营项目，未经有关部门批准，设计并推行“非零和”投资返利模式，吸收投资人投资报单。投资人投资一单1.5万元，公司承诺给予4.5万元酒及其他产品，投资人以两种投资方式选择投资，一种是一次性领取4.5万元氨基酸系列酒及其他产品，本次业务结束；另一种模式是一次性领取1.5万元氨基酸系列酒或其他产品，保留价值3万元的产品由公司代销，公司扣除6000元代销费，剩余24000元以每周260元-380元不定额的方式回馈给投资者，返利达到24000元则本次业务结束，以此来吸收存款。2015年1月份，王某1（另案处理）引进吴某1“非零和”投资模式吸收投资人投资报单，并成立中卫市汝康白酒经销部（即江苏汝康食品商贸有限公司加盟服务中心），先后在宁夏五市成立报单中心。2016年1月底，被告人问某、肖某通过吴某1及王某1授权在中宁注册成立了中宁县氨基酸系列酒馆（即江苏汝康食品商贸有限公司加盟服务中心），未经有关部门批准，以口口相传、宣传彩页、微信、举办酒会活动等方式向社会公开宣传，吸收集资参与人投资报单。2016年1月至2016年10月期间，被告人问某、肖某在中宁地区吸收集资参与群众129人，存款1119.69万元，江苏汝康食品商贸有限公司支付返利613.058万元，集资参与人收到直推奖13万元，造成集资参与人经济损失506.432万元。被告人问某、肖某作为中宁地区的负责人，2016年1月至4月期间，二人获取中宁报单投资总额收益的7%，同年5月至9月期间，二人获取中宁报单投资总额收益的8%。二人先后收到业绩奖现金61.2675万元，将获取的利润用以复投报单、租赁房屋、发放工资、购买办公用品、个人消费等活动。案发后，被告人问某、肖某自动投案，并如实供述了自己的罪行。据上事实,被告人问某、肖某非法吸收公众存款人民币1119.69万元，数额巨大，扰乱了市场金融秩序，其行为均己触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人问某、肖某有期徒刑三年至六年，并处五万元以上五十万元以下罚金。且当庭出示了相关的定罪及量刑方面的证据予以证明。被告人问某对起诉书及变更起诉决定书指控的事实及罪名无异议。但其认为其也是受害人，可对其从轻处罚。被告人问某的辩护人的辩护意见是，起诉书及变更起诉决定书认定被告人非法吸收存款的数额有误，应扣除被告人问某、肖某及其家属朱某投资的资金。被告人问某具有自首情节且积极退赔被害人的损失，应当对其从轻或减轻处罚。本案中各集资参与人已经从二被告人处得到了对应的有价值的产品且每周获取了金额不等的返利，同时被告人问某亦是本案的受害人，应综合考虑上述情况对被告人从轻处罚，建议对被告人问某判处三年以下有期徒刑。被告人肖某对起诉书及变更起诉决定书指控的事实及罪名无异议。但称其不是中宁氨基酸酒馆的负责人，其也是受害者，希望能考虑案件的实际情况，对其从轻处罚。被告人肖某的辩护人的辩护意见是，起诉书及变更起诉决定书中认定的涉案人数及数额不正确，应为中宁县氨基酸系列酒馆成立以后吸收的金额，并且吸收的数额应扣除被告人及其家属投资的资金及核减以折单形式返还给被告人数额；被告人肖某具有自首情节且积极退赔被害人的损失，在共同犯罪中，被告人肖某的作用小于被告人问某，可减轻处罚；本案系单位犯罪，被告人肖某的行为属于民事代理行为；综上应当对被告人肖某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明,2014年以来，吴某1（另案处理）先后成立泸州市汝康酒类销售有限公司、江苏汝康食品商贸有限公司，在无任何实际对外销售活动情况下，通过发布广告、宣传册等方式向公众宣传其氨基酸系列酒等生产经营项目，未经有关部门批准，设计并推行“非零和”投资返利模式，吸收投资人投资报单。投资人投资一单1.5万元，公司承诺给予4.5万元酒及其他产品，投资人以两种投资方式选择投资，一种是一次性领取4.5万元氨基酸系列酒及其他产品，本次业务结束；另一种模式是一次性领取1.5万元氨基酸系列酒或其他产品，保留价值3万元的产品由公司代销，公司扣除6000元代销费，剩余24000元以每周260元至380元不定额的方式回馈给投资者，返利达到24000元则本次业务结束，以此来吸收存款。2015年1月份，王某1（另案处理）引进吴某1“非零和”投资模式吸收投资人投资报单，并成立中卫市汝康白酒经销部（即江苏汝康食品商贸有限公司加盟服务中心），先后在宁夏五市成立报单中心。2016年1月底，被告人问某、肖某通过吴某1及王某1授权在中宁注册成立了中宁县氨基酸系列酒馆（即江苏汝康食品商贸有限公司加盟服务中心），未经有关部门批准，以口口相传、宣传彩页、微信、举办酒会活动等方式向社会公开宣传，吸收集资参与人投资报单。2016年1月至2016年10月期间，被告人问某、肖某在中宁地区吸收集资参与群众129人，存款1035.6652万元，江苏汝康食品商贸有限公司支付返利609.5890万元，集资参与人收到直推奖13万元，造成集资参与人经济损失413.0762万元。被告人问某、肖某作为中宁地区的负责人，2016年1月至4月期间，二人获取中宁报单投资总额收益的7%，同年5月至9月期间，二人获取中宁报单投资总额收益的8%。二人先后收到业绩奖现金61.2675万元，被告人肖某获得6000元的直推奖。被告人将获取的利润用以复投报单、租赁房屋、发放工资、购买办公用品、个人消费等活动。案发后，被告人问某、肖某自动投案，并如实供述了自己的罪行。同时查明，案发后，被告人积极退赔部分被害人的经济损失1934500元，取得部分被害人的谅解。上述事实，有公诉机关当庭提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.中宁县公安局出具的受案登记表、案件来源、抓获经过，证明本案系集资参与人张某1报案及本案受理日期；同时证明2016年11月24日，中卫市公安局沙坡头区分局收到氨基酸系列酒中卫服务中心涉嫌非法吸收公众存款线索及同年12月21日另案被告人王某1到案情况。2.中宁县公安局出具的调取证据通知书、个体信息、个体工商户开业登记审核表、个体工商户开业登记申请书、房屋租赁合同、营业执照复印件，证明被告人问某于2016年1月9日租赁崔峰位于中宁县天仁家园二区5号楼4号营业房，1月21日注册名称为中宁县氨基酸系列酒馆的个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为预包装食品、床上用品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。3.中宁县公安局出具的调取证据通知书、房屋所有权证存根、个体信息，证明江苏汝康酒业有限公司名下房屋所有权及中卫市汝康白酒经销部个体信息及其经营范围及方式。4.中宁县公安局出具的调取证据通知书、中卫市银监局关于中卫市汝康白酒经销部、中宁县氨基酸系列酒馆调查取证的说明，证明中卫市汝康白酒经销部、中宁县氨基酸系列酒馆未向中卫市银监局申请过行政许可或备案，不属于银行业监管部门管理范围，银监局未向该两个公司颁发金融许可证。5.丹阳市公安局、中卫市公安局沙坡头区分局依法取得证人吴某1的证言，证明吴某1通过设计资金盘模式，为规避国家对资金盘模式的打击便以氨基酸酒等产品为诱饵标价为成本价的10倍后，以返利模式吸收公众存款，所有的产品均不对外销售。2015年王某1成立宁夏报单中心，提成为投资额的15%。公司报单时间为每周一到周三，返利时间为每周四到周六。公司吸收及返利的资金流水全部通过银行转账的方式进行，吸收来的投资款用于公司运营、员工工资、购买固定资产和产品、个人开销、绝大部分用于返利及市场领导人提成。6.丹阳市公安局、中卫市公司局沙坡头区分局依法取得证人殷某的证言，证明吴某1通过成立公司、以消费模式作噱头吸引消费者投资。公司吸收及返利的资金流水全部通过银行转账的方式进行，投资款用于公司运营、员工工资、购买固定资产和产品、个人开销、绝大部分用于返利及市场领导人提成。王某1是其公司在宁夏的负责人，宁夏市场的报单业务是由其负责的，由公司专门的统计员负责对接，王某1将订单金额及转账凭证、订单明细报送到统计员，由统计员进行核对并计算返利情况，每周四周五将返利转账到会员的个人账户上，统计员每月统计王某1的报单数及金额，将其中的15%转账给王某1的个人账户。7.丹阳市公安局依法取得证人唐某的证言，证明其协助王某1到宁夏发展市场的过程，宁夏市场的所有投资款全部由王某1转账到其银行卡上，其再转给公司，提成款公司按吸收金额的15%转账到其银行卡上，其再全部转给王某1，2016年1月份，其从宁夏市场退出，王某1就和公司直接结算。同时供述，虽然知道由于公司本身不产生盈利，这种模式持续不下去，但是看到以前有资金盘已经做了很长时间了也没有问题，想着后面会有源源不断的人进来投资，公司就会撑下去，帮助王某1开发宁夏市场的原因也是想着市场做大了投资的人多了，公司就能持续的时间长，其投资的返利就能按时正常发放，另一方面也是想市场做起来吴某1会给其一定的好处。8.丹阳市公安局依法取得证人屠某、张某2、张某3、李某1、任某的证言及发明专利证书、委托加工协议书、专利技术产品联合生产协议，上述证言与书证与证人吴某2、殷某的证言相互印证，证明吴某1的经营模式中各项产品的来源。9.中卫市公安局沙坡头区分局、中宁县公安局依法取得证人王某1、刘某1的证言，证明商户名为中卫市汝康白酒经销部、店名为氨基酸系列酒中卫服务中心的注册成立过程及被告人问某、肖某成立中宁县服务中心的过程、各分服务中心的提成分配：前期由被告人问某、肖某按其吸收金额的7%获取提成，屈某按吸收金额的1%获取提成，后期由被告人问某、肖某按吸收金额的8%获取提成；被告人问某、肖某吸收存款的资金去向由问某、屈某、朱某、李某2的银行卡转账到王某1银行卡；公司给中宁服务中心会员的返利由总公司直接支付；提成前期由王某1转账给屈某再由屈某转账给问某，后期由王某1、刘某1直接转账给问某或朱某账户。10.中卫市公安局沙坡头区分局、中宁县公安局依法取得证人张某4的证言，证明被告人问某、肖某成立中宁县服务中心后于每周一由负责人将报单情况发送到王某1微信上，由被告人问某、肖某到仓库拉货物，拉的货都由其逐一核对登记。11.中卫市公安局沙坡头区分局、中宁县公安局依法取得证人王某2的证言，证明问某、肖某到仓库拉货物时由其负责照单出货并核对签字。12.中宁县公安局依法取得证人屈某的证言，证明被告人问某、肖某成立中宁氨基酸系列酒馆的过程，中宁氨基酸系列酒馆吸收存款的去向，屈某、问某、肖某所获提成的比例和时间。13.中宁县公安局依法取得证人李某2的证言，证明其于2016年初将自己的POS机借给肖某，同年12月将POS机收回。14.中宁县公安局依法取得证人朱某的证言，证明其系被告人肖某的丈夫，被告人问某、肖某成立中宁县氨基酸酒馆后使用其办理的POS机收到会员入单款，同时其还证明了酒馆的经营模式及宣传方式以及其投单、损失的金额。15.中宁县公安局依法取得证人苏某的证言，其系中宁县氨基酸系列酒馆的库管，负责看门登记会员领取实物。证明被告人问某、肖某酒馆的经营模式、宣传方式及其投单、返利、推荐人数、获得推荐奖和损失的金额。16.中宁县公安局依法取得证人张某5的证言、接受证据材料清单及材料，其系中宁县氨基酸系列酒馆的工作人员，负责日常接待及记账。证明被告人问某、肖某酒馆的经营模式、宣传方式及其投单、返利、推荐人数、获得推荐奖和损失的金额，同时其向侦查机关提供了中宁县氨基酸系列酒馆剩余酒款明细的复印件和会员报单返款情况明细，会员返款报单情况共涉及会员131人（不含问某、肖某），其提供的被告人肖某在案发后与集资参与人的微信聊天记录证明被告人肖某以对公司不利或清理人员为由威胁报案或维权的集资参与人。17.中宁县公安局依法取得证人张某1、郭某1、郭某2、刘某2等人的证言，接受证据材料清单及相关材料，证明中宁县氨基酸系列酒馆的经营模式、宣传方式及其投单、返利、推荐人数、获得推荐奖和损失的金额。18.中宁县公安局出具的搜查证、扣押决定书、扣押物品清单，证明中宁县公安局依法搜查中宁氨基酸系列酒馆并对涉案物品依法扣押。19.中宁县公安局出具的调取证据通知书、接受证据材料清单及相关材料（含会员记录、投单与返款记录、被告人问某、肖某及证人朱某、屈某、王某1、李某2的银行账户交易明细），中卫市物证鉴定所电子数据勘验/检验意见书，中宁县公安局鉴定聘请书、宁夏宏源会计师事务所司法鉴定意见书及司法鉴定补正意见书，证明宁夏宏源会计师事务所受中宁县公安局委托根据集资参与人报案笔录、银行交易明细、中卫市物证鉴定所恢复的电子数据及问某提供的会员记录、投单与返款记录、被告人问某、肖某及证人朱某、屈某、王某1、李某2的银行账户交易明细对各集资参与人的投单数额、返利、业绩奖金额及问某、肖某、朱某、屈某、王某1、李某2银行交易流水的数额进行鉴定。20.中宁县公安局出具的情况说明，证明案发后，二被告人的家属积极退赔部分被害人的损失。21.中宁县公安局依法取得被告人问某的供述和辩解，证明其与被告人肖某注册成立中宁县氨基酸系列酒馆的过程。成立中宁县氨基酸系列酒馆后通过口口相传的方式，以“非零和”经营模式为由吸收公众存款以及其吸收存款后的资金去向、集资参与群众投单、返利渠道与金额，同时证明其第一次接受侦查机关讯问的时间以及酒馆内商品未对外销售。22.中宁县公安局依法取得被告人肖某的供述和辩解，证明其与被告人问某注册成立中宁县氨基酸系列酒馆的过程。成立中宁县氨基酸系列酒馆后通过口口相传的方式，以“非零和”经营模式为由吸收公众存款以及其吸收存款后的资金去向、集资参与群众投单、返利渠道与金额，同时证明酒馆内商品未对外销售。上述证据,经当庭质证,来源合法,内容客观真实,且与本案相关联,对其证明效力，本院予以确认。被告人肖某的辩护人出示的谅解书，证明案发后，被告人的家属积极退赔部分被害人的损失，取得部分被害人的谅解，上述证据,经当庭质证,来源合法,内容客观真实,且与本案相关联,对其证明效力，本院予以确认；出示的中国经济新模式发展委员会颁发的证书打印件一份及汝康缘、汝康御酒的中国物品编码中心打印单两份，因其均系打印件，不符合证据的表现形式，亦无其它证据相互印证，故不予采信。本院认为，被告人问某、肖某违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款人民币1035.6652万元，数额巨大，其行为已经触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，应当依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人问某、肖某犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪。被告人问某、肖某犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚。被告人积极赔偿部分被害人的损失，并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人问某、肖某非法吸收公众存款人民币1119.69万元意见，经查，被告人问某、肖某以中宁县氨基酸系列酒馆名义非法吸收的公众存款在扣除直推奖后分别通过被告人问某、肖天嫒以及屈某、朱某、李某2的银行账户全部转给了王某1等人，故被告人问某、肖某以中宁县氨基酸系列酒馆名义非法吸收的公众存款的数额应是被告人问某、肖某通过其二人银行账户及屈某、朱某、李某2银行账户转给王某1账户的资金数额与集资参与人所收到的直推奖数额之和。司法鉴定意见补正书证实被告人问某、肖某通过屈某、朱某、李某2账户向王某1上交投资款1245.79万元，此数额包含2016年1月底中宁县氨基酸系列酒馆成立前被告人问某账户转给王某1账户的1.5万元以及朱某账户转给屈某账户的6笔资金共计20.7万元，故上述资金1.5万元、20.7万元应从被告人问某、肖某非法吸收公众存款的数额之中予以扣减。同时中宁县氨基酸系列酒馆成立以后，被告人问某、肖某及其家属朱某投资的部分资金也应从被告人问某、肖某非法吸收公众存款的数额之中予以扣减。经查，被告人问某在2016年1月21日后投单16笔金额127.4万元、被告人肖某在2016年1月21日后投单123.5万元，共计250.9万元，被告人问某、肖某2016年6月以后上交投资款789.69万元，按照2016年6月后8%的业绩奖计算，可获得业绩奖63.1752万元（789.69万元×8%）。2016年6月后的业绩奖均是以折单形式返给二被告人，二被告人将所返折单继续投资，故被告人问某、肖某在2016年1月21日后的实际投资金额应将该笔折单金额予以扣减，即被告人问某、肖某2016年1月21日后的实际投资金额是187.7248万元（250.90万元-63.1752万元=187.7248万元）。2016年1月21日后，被告人肖某的丈夫朱某再投资一笔，金额13.2万元。综上理由，原审被告人问某、肖某非法吸收公众存款的数额应是1035.6652万元(1245.79万元-1.5万元-20.7万元-187.7248万元-13.2万元+13万元)。故对二被告人非法吸收公众存款的数额予以纠正。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控江苏汝康食品商贸有限公司支付中宁县集资参与人返利数额613.058万元，因其包含李贵荣、樊庆生的返利数额4.309万元，而该两位集资参与人系在中卫市报单人员，故返利数额应对其进行核减，同时审计报告中少计算了集资参与人张军的0.84万元返利，故支付返利金额应为609.5890万元。集资参与人收到直推奖13万元，被告人积极退赔部分被害人经济损失193.45万元,故造成集资参与人经济损失应为219.6262万元。被告人问某的辩护人关于被告人非法吸收公众存款的数额应核减被告人问某、肖某及其家属朱某投资的部分资金的辩护意见成立，予以采纳。被告人肖某的辩护人关于被告人非法吸收公众存款的数额应为中宁县氨基酸系列酒馆成立以后吸收的金额，并且吸收的数额应核减被告人及其家属投资的资金及核减以折单形式返还给被告人数额的辩护意见成立，予以采纳。被告人肖某的辩护人关于被告人肖某在共同犯罪中作用较小应比照被告人问某减轻处罚的辩护意见，经查本案中各被告人的供述与集资参与人的证言均证实，二被告人通过共同经营中宁县氨基酸系列酒馆以“非零和”的模式吸收公众存款，双方共同分配上级给付的提成款，因此在本案中双方的作用相当，减轻处罚于法无据，该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人肖某的辩护人关于本案系单位犯罪，同时被告人肖某的行为属民事代理行为，应对其从轻处罚的辩护意见，经查，本案中虽然被告人问某、肖某在吴某1、王某1的授权下注册成立中宁县氨基酸系列酒馆，但其成立目的为了吸引集资参与群众报单以收取报单提成，开设酒馆后亦未实际经营而是以“非零和”模式吸收集资参与人投单，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，不以单位犯罪论处，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人问某、肖某的辩护人关于二被告人具有自首情节、并积极退赔部分被害人的损失，可从轻的辩护意见成立，予以采纳。公诉机关提出对被告人问某、肖某判处有期徒刑三年至六年并处五万元以上五十万元以下罚金的量刑建议适当，予以采纳。对于各集资参与人的经济损失，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，应由江苏汝康食品商贸有限公司案件所在地人民法院统一制定方案予以退赔。为维护国家金融管理秩序，保护公民合法的财产权利不受侵犯，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决如下：一、被告人问某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六万元，于判决生效后三十日内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2020年7月7日止。）二、被告人肖某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元，于判决生效后三十日内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2020年7月7日止。）三、对二被告人的违法所得61.8675万元，予以追缴；对被告人肖某获得6000元的直推奖，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 唐秀玲审判员 纪成忠审判员 马卫谦 二〇一九年十一月十五日书记员 严雪颖