浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0482民初4201号原告：陈成刚，男，1968年2月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：王建平、张建中(实习)，浙江金品律师事务所律师。被告：慈溪市建工建设集团有限公司，住所地慈溪市古塘街道新江路206弄6幢一楼，统一社会信用代码91330282144735241K。法定代表人：叶金泽，执行董事。委托诉讼代理人：高方军，浙江煜华律师事务所律师。原告陈成刚为与被告慈溪市建工建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，于2019年9月29日起诉来院，本院于同年10月8日受理后，依法由审判员林金良独任审判，并于2019年11月1日公开开庭进行了审理。原告陈成刚及委托诉讼代理人王建平，被告委托诉讼代理人高方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起如下诉讼请求：1、判令被告立即支付原告货款470016.90元，并支付违约金（自2019年2月4日起至被告实际支付之日止以470016.90元为基数，按日0.6‰的标准计算，暂计至2019年10月30日为75578.72元）；2、判令被告支付原告实现债权的律师代理费24500元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告下属平湖泛华国际广场工程项目部因承建工程需要，于2016年11月开始向原告经营的平湖市当湖成刚砂场购买砂、石料等建筑材料。2018年2月13日双方就之前的砂、石料款的支付约定在2018年4月底前按建设单位付款同比例支付给原告。2018年4月1日，双方签订《砂石料采购合同》一份，约定：被告因平湖泛华国际广场项目工程向原告购买黄砂、石料，价格黄砂按供货上月平湖建材信息价下浮15%，石料按平湖市场价，付款方式为：每月核对材料账一次，每月付材料款70%，到春节前再付总价15%，余款竣工验收后6个月内结清，如逾期付款，按每日欠款的0.2%计算违约金。同时约定，协商不成，提交平湖市人民法院诉讼解决，乙方（原告）为实现债权而支付的一切费用均由甲方（被告）承担，并对其他相关事项作了约定。合同签订后，原告继续供货，截止2019年7月，原告共计向被告供应砂、石料计货款人民币4003770.90元，其中到2019年春节前供货计货款为人民币2982514.90元。因此，根据双方合同约定，截止目前，被告应付原告的货款总额为人民币3250016.90元，但被告实际付款金额为2780000元，故目前被告共尚欠原告货款为1223770.90元，被告应付而未付原告的货款金额为470016.90元。为此，原告就到期款项多次向被告催讨，但均未果，由此成讼。平湖市当湖成刚砂场现己注销，登记的经营者为原告父亲陈永水，现己死亡。被告答辩称，1、原告主体不适格，依据合同，原告的主体应该是平湖市当湖成刚砂场而非陈成刚；2、依据合同，平湖市当湖成刚砂场应提供10%-16%的增值税专用发票，而原告并未履行该约定义务，且平湖市当湖成刚砂场在签订合同时已被注销，无法开具相应增值税专用发票，被告有权行使不安抗辩权，拒绝支付货款；3、对于原告诉请金额有异议，双方未经过确切的账目核算，因砂子质量差异，原告将细砂的价格当成粗砂、中砂的价格，总供砂子16835.2吨，在送货清单中细砂328.9吨，占比1.9%，而常规细砂在砂子中的占比为20%-30%，就按最低的20%占比计算，扣除1.9%，还有18%，其数量为3030.3吨，计算下来，细砂与中砂、粗砂的价格差为121213元。其次，合同约定，原告应提供增值税发票，平湖市当湖成刚砂场原告现已注销，按照平均13%的税率计算的税款应予以扣除；4、合同约定“到春节前再付总价15%”，余款竣工后6个月内结清”，因此到该春节前的货款为2982514.90元，之后发生的均应算作余款处理，尚不满足支付条件；5、合同虽然约定了违约金及主张权利的费用，但该合同的主体并不是原告，因此这些均不能适用。且约定的违约金过高，应按照银行同期贷款基准利率计算，合同中只约定主张权利的费用，但没有明确律师代理费的承担问题。综上，原告主体不适格，被告无需支付原告任何款项，请依法驳回原告的起诉及全部诉讼请求。在庭审中，原告所举证据和所需证明的事实内容有：证据一、付款约定1份，证明2018年2月13日双方就之前的砂、石料款的支付约定在2018年4月底前按建设单位付款同比例支付给原告的事实。证据二、采购合同1份，证明2018年4月1日，双方签订《砂石料采购合同》一份，约定：被告因平湖泛华国际广场项目工程向原告购买黄砂、石料，并对价格付款方式与时间、违约金、法院管辖及原告为实现债权而支付的一切费用均由被告承担等相关事项作了约定。证据三、对账单31份，证明原告从2016年11月开始至2019年7月，原告共计向被告供应砂、石料计货款人民币4003770.90元，其中到2019年春节前（即2019年1月底）供货计货款为人民币2982514.90元。证据四、营业执照、税务登记证各1份，证明平湖市当湖成刚砂场的实际经营者为原告陈成刚。证据五、法律服务委托合同书、律师费发票各1份，证明原告为实现本案债权而支付律师代理费24500元。被告质证认为，对证据一的真实性无异议。对证据二、四、五质证认为，合同主体为平湖市当湖成刚砂场，为个体工商户，于2009年12月30日注销，原告的主体资格存在问题。由于平湖市当湖成刚砂场被注销工商登记，不可能开具增值税专用发票，被告行使不安抗辩权，由此造成的后果应由原告承担。对证据三的真实性无异议，但对细砂的单价和金额有异议，其中2019年3月10日、同年2019年5月2日签收的2份清单注明“暂按信息价下浮结账，后另行商议”，2019年5月22日、同年2019年6月4日签收的2份清单注明“项目部反映，质级差异，暂按信息价下浮结账，后另行商议”，同年2019年6月20日签收的清单注明“项目部各区块反映，黄沙质级未达要求，暂按信息价下浮结账，后另行商议”。被告慈溪市建工建设集团有限公司未向本院提供证据。本院认证如下，原告提供的上述证据，被告质证无异议，证据三中涉及的五份清单，被告对其结算金额有异议，但被告未提供相应证据，且原告对被告工作人员的备注也未予认可，故本院对上述证据予以认定，作为本案定案的依据。本院经审理认定事实如下：平湖市当湖成刚砂场是陈永水设立的个体工商户，于2009年12月30日注销。2018年2月13日，原告与被告慈溪市建工建设集团有限公司平湖泛华国际广场项目部达成《砂石料付款约定》一份，载明：经双方协商同意，由平湖市当湖成刚砂场在平湖泛华国际广场项目供应的砂石料材料款在2018年4月底前按建设单位付款同比例支付给平湖市当湖成刚砂场(包括景观工程陆万元)。2018年4月1日，原、被告签订《砂石料采购合同》一份，约定被告平湖泛华国际广场项目部向原告采购黄砂和石料，黄砂的规格为：综合、中粗(毛)、中细(毛)，单价为按供货上月平湖建材信息价下浮15%；石料的规格为寸子、寸半子、瓜子片，单价按平湖市场价。上述单价包括运输费、税费、装卸费等。结算方式及付款方式为每月核对材料账一次，每月付材料款70%，到春节前再付总价的15%，余款竣工验收后6个月内结清(并提供10%-16%的增值税专用发票)。如被告未按合同付款，按每日欠款的0.2%计算违约金，原告为实现债权而支付的一切费用由被告承担。合同乙方处由原告陈成刚签名，并加盖了平湖市当湖成刚砂场印章。2017年2月17日，双方对账确认原告2016年11月及12月、2017年1月供货金额为150584元、59355.90元；2017年3月16日，双方对账确认原告2017年2月供货金额为8724元；2017年8月16日，双方对账确认原告2017年3月、4月、5月、6月、7月供货金额为44988元、20685元、53443元、37308元、40187元；2017年9月25日，双方对账确认原告2017年8月供货金额为63312元；2018年2月7日，双方对账确认原告2017年9月、10月、11月、12月供货金额为93708元、142527元、184036元、170852元；2018年4月7日，双方对账确认原告2018年1月供货金额为56035元；2018年5月7日，双方对账确认原告2018年3月供货金额为64391元；2018年6月1日，双方对账确认原告2018年4月供货金额为106244元；2018年6月19日，双方对账确认原告2018年5月供货金额为112082元；2018年8月5日，双方对账确认原告2018年6月供货金额为71390元；2018年9月3日，双方对账确认原告2018年7月供货金额为69927元；2018年9月17日，双方对账确认原告2018年8月供货金额为81415元；2018年10月23日，双方对账确认原告2018年9月供货金额为155760元；2018年11月15日，双方对账确认原告2018年10月供货金额为236603元；2018年12月19日，双方对账确认原告2018年11月供货金额为396062元；2019年1月16日，双方对账确认原告2018年12月供货金额为352098元；2019年3月9日，双方对账确认原告2019年1月供货金额为210798元；2019年5月2日，双方对账确认原告2019年2月供货金额为54818元；在上述二份清单上注明“暂按信息价下浮结账，后另行商议”；2019年5月21日，双方对账确认原告2019年3月供货金额为374829元；2019年6月4日，双方对账确认原告2019年4月供货金额为281621元，被告员工在上述二份清单下方添加“项目部反映，质级差异，暂按信息价下浮结账，后另行商议”；2019年6月20日，双方对账确认原告2019年5月供货金额为229336元，被告员工在下方添加“项目部各区块反映，黄沙质级未达要求，暂按信息价下浮结账，后另行商议”；2019年7月19日，双方对账确认原告2019年6月供货金额为64133元。上述合计价款4003770.90元。依据合同，被告应每月支付原告4003770.90元*70%=2802639.63元。到春节前付总价15%，由于合同未约定究竟是哪一年的春节，本院依据合同签订的时间及合同的文义，本院确认该春节为2019年的春节，具体日期为2019年2月5日，该应付款项为(150584元+59355.9元+8724元+44988元+20685元+53443元+37308元+40187元+63312元+93708元+142527元+184036元+170852元+56035元+64391元+106244元+112082元+71390元+69927元+81415元+155760元+236603元+396062元+352098元)*15%=2771716.9元*15%=415757.54元，二项合计3218397.17元。被告已支付2780000元，应付未付原告货款为438397.17元。本院依据原告的诉请及被告的抗辩，逐一评点本案的争议，一、关于原告主体是否适格问题？本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条规定：“下列情形，以行为人为当事人：……（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”依据上述规定，原告仍以被注销的平湖市当湖成刚砂场名义进行买卖活动，可以成为本案当事人，故原告主体适格。二、被告是否有权行使不安抗辩权？《中华人民共和国合同法》第六十八规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”被告以“平湖市当湖成刚砂场已注销，无法开具相应增值税专用发票”为由行使不安抗辩权，没有法律依据，且《中华人民共和国合同法》第六十九规定“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”即使被告符合中止履行条件的，被告也应及时通知原告，而事实上被告未通知原告其中止履行付款义务，故被告行使不安抗辩权无法律依据，事实上在本案进入诉讼程序前被告也未行使不安抗辩权。至于原告开具增值税专用发票与被告付款的关系，本院认为，本案审理的是双方之间的民事权利义务关系，而原告是否向被告开具增值税专用发票是一种行政税务关系。虽然《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定，“发票是指在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”但上述强制规定是从行政管理的角度作出的，目的在于规范市场行为。若原告收取货款后没有开具发票，被告可以向税务部门投诉，强制原告开具发票。另外，上述法律、法规并没有规定没开具发票可以拒付款项。因此，没有开具发票并不属于本案调整的范围。三、原告诉请金额，本院认为，双方在合同中约定黄砂单价为按供货上月平湖建材信息价下浮15%，故五份清单上备注“暂按信息价下浮结账，后另行商议”与合同约定并无冲突，另二份清单上被告备注“质级差异”和“黄沙质级未达要求”未提供相应证据，且也未得到原告认可，本院对被告此方面的抗辩不予支持。四、由于被告未按约付款，原告依据合同的约定有权要求被告支付违约金，但原告自愿调整为未付金额的万分之六计算违约金仍属偏高，本院按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算,合同中约定“原告为实现债权而支付的一切费用由被告承担”，而律师代理费系原告实现债权的一种，故原告主张律师代理费有合同依据，且其诉请金额符合相关收费标准，本院一并予以支持。被告的抗辩意见无依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第六十八条、第六十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二之规定，判决如下：一、被告慈溪市建工建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈成刚货款438397.16元并支付违约金(以438397.16元为基数，自2019年2月5日起至实际给付日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算)；二、被告慈溪市建工建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈成刚实现债权费用24500元；三、驳回原告陈成刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9501元，减半收取4751元，由原告负担629元，被告负担4122元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审判员  林金良二〇一九年十一月二十九日书记员  陈丽燕-10--11-