沈阳经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0191刑初160号公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。被告人张某1，男，1979年8月13日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地辽宁省沈阳市沈河区，现住沈阳市和平区。因本案于2018年11月2日被抓获；同年11月4日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年12月12日被沈阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。辩护人王志强，辽宁善勤律师事务所律师。辩护人高阳，辽宁乾开律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2019）152号起诉书指控被告人张某1犯诈骗罪，于2019年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察官张晓峰、检察官助理刘维玮出庭支持公诉。被告人张某1及其辩护人王志强、高阳，被害人石某、被害人陈某2委托代理人姚某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳经济技术开发区人民检察院指控，2017年4月27日，被害人单某1经营的华森木业加工厂发生火灾，事后，单某1通过其亲属赵某联系到被告人张某1并委托其帮助办理火灾事故责任认定相关事宜，被告人张某1于2017年5月8日至2017年9月27日期间，以给相关部门领导礼金、火灾现场勘验费用、保全费用等名目陆续向单某1索要钱财，单某1通过其岳父刘某4名下银行账户向张某1名下的工商银行账户共计汇款人民币6922946元。2017年11月经消防部门认定，此次火灾为单某1一方责任，张某1隐瞒此情况，并告知单某1虚假的火灾认定结论。2018年3月，单某1到沈阳市询问认定情况，被告知认定结果早已得出，且不存在火场鉴定、财产保全等费用。后张某1陆续退还给单某1部分款项，截止侦查机关立案前，尚有人民币1820000元未予归还。2018年11月24日，张某1母亲贾某与单某1达成协议，以土地抵押的方式归还人民币1820000元，单某1对张某1表示谅解。2012年，被告人张某1向公安机关举报天虹钢结构工程有限公司董事长石某涉嫌虚报注册资本罪，同年4月24日，石某被公安机关刑事立案。被告人张某1谎称可以帮助石某打点关系并撤销案件并于2012年7月12日，在沈阳市铁西区翟家镇小于村天虹钢结构工程有限公司石建国办公室内，向石某索要人民币90000元。2015年7月，被告人张某1承揽陈某2经营的辽宁万隆包装公司的消防涂料工程，在此期间，张某1以消防检测费、消防整改保证金等事由，让陈某2陆续向其转账人民币1861710元，但以各种理由拒绝提供检验报告及发票，且经与消防部门核实，消防部门并未向该公司及张某1收取过整改保证金。2016年8月份，张某1称可以帮助被害人代某承揽辽宁省新闻出版局装修工程项目，并以疏通关系、缴纳投标保证金等事由，陆续从代某处索取钱款，后代某发现工程已被他公司承揽，张某1又以帮助其介绍其他工程为由，向代某索要钱款，前后共计索取人民币1325000元。但并未替代某承揽到任何工程项目。事后，张某1向代某退还部分钱款，截止侦查机关立案时，尚有人民币305000元未予退还。公诉机关认为，对被告人张某1的行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某1辩称，对公诉机关指控的四起诈骗均有异议。单某1和其是合作关系，不存在诈骗；石某的诈骗事实也不存在，其之前给石某干过工程，石某现在还欠其钱；陈某2和其之间有施工合同，陈某2是给其转过钱，但不是诈骗的钱，是工程款；代某的事实属实，但认为不是诈骗是借款。被告人的辩护人王志强辩称，一、四笔指控均缺乏事实依据：指控诈骗单某1182万元缺乏事实依据，张某1有能力和人脉办理火灾事故认定，且付出了精力和贡献，最后发现办不成后主动陆续退还510万余元，又与母亲将前期费用全部还清；指控诈骗石某9万元缺乏事实依据，石某拖欠张某11800余万元的经济纠纷前提下，张某1以任何理由向其索要欠款的事实均成立，故不应予立案处理；指控诈骗陈某2186万元缺乏事实依据，张某1与陈某2有委托合同，大部分款项均出具了收条和收据，张某1是居间帮人办事的心态；指控诈骗代某30.5万元缺乏事实依据，装修工程项目确实存在，没有办成后张某1想还这笔钱，其与代某之间经常有借贷关系；二、被告人缺乏非法占有的目的，不构成诈骗罪；三、张某1已全部赔偿单某1财产损失。被告人的辩护人高阳发表补充辩护意见认为，起诉书指控张某1诈骗辽宁万隆包装公司住所地并非沈阳经济技术开发区，卷宗中没有指定或移送管辖手续即直接由沈阳经济技术开发区分局立案，程序上不合法。陈某2于报案时并非该公司法定代表人，且没有相关委托手续，陈某2在报案时有意回避与张某1签订的办理消防手续合同。经审理查明，被告人张某1自2004年起注册成立沈阳市天正防火涂料厂，从事涂料制造、消防器材等制造施工。2012年，因张某1与被害人石某所在的公司间存在经济纠纷，被告人张某1遂向公安机关举报天虹钢结构工程有限公司董事长石某涉嫌虚报注册资本犯罪，同年4月24日，石某被公安机关刑事立案。被告人张某1谎称可以帮助石某打点关系并撤销案件，并以此为由于2012年7月12日在沈阳市铁西区内，向石某索要人民币90000元。2012年12月13日，石某被判处刑罚。2016年8月份，被告人张某1经人介绍与代某相识。遂称可以帮助被害人代某承揽辽宁省新闻出版局装修工程项目，并以疏通关系、缴纳投标保证金等为由，陆续从代某处索取钱款。后代某发现工程已被其他公司承揽，向张某1质问时，张某1又以帮助其介绍其他工程为由，向代某继续索要钱款，前后共计索取人民币1325000元。但并未替代某承揽任何工程项目。事后，张某1向代某退还部分钱款，截止侦查机关立案时，尚有人民币293000元未予退还。上述被告人共诈骗犯罪两起。涉案金额人民币383000元。2018年11月2日，被告人张某1被依法抓获。另查，2014年，张某1开办的沈阳天正防火涂料厂（乙方）与陈某2所在的辽宁万隆包装有限公司（甲方）签订《消防工程施工合同》。约定由乙方承包甲方的消防工程，承包范围：1.厂房钢结构防火涂料；2.代理甲方办理本项目全部消防检测、验收手续。约定工期从2014年8月28日至2015年8月27日止。后双方又约定了消防报警工程和购买消防报警相关器材等，但未签书面合同。自2014年11月起至2016年12月止，张某1以收据或借条形式，以建审费用、借款、押金、消防检测费、消防手续费、可退回消防验收处罚、二级负荷供电等理由向辽宁万隆包装有限公司请款，该公司向张某1银行卡内转款共计人民币1861710元。后双方约定的厂区建设完毕。2018年8月18日，辽宁省铁岭县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案复查意见书：上述工程竣工验收消防备案复查合格。又查，2017年4月27日，单某1经营的华森木业加工厂发生火灾，事后，单某1通过其亲属赵某联系到被告人张某1并委托其帮助办理火灾事故对自己有利的责任认定相关事宜。被告人张某1于2017年5月8日至2017年9月27日期间，以给相关部门领导礼金、火灾现场勘验费用、保全费用等名目陆续要求单某1给付钱财，单某1通过其岳父刘某4名下银行账户向张某1名下的工商银行账户共计汇款人民币6922946元。2018年3月，单某1到沈阳市消防支队询问认定情况，被告知认定结果早已得出，且不存在火场鉴定、财产保全等费用。后张某1陆续退还给单某1部分款项，至侦查机关立案前，尚有人民币1820000元未予归还。2018年11月24日，张某1母亲贾某与单某1达成协议，以土地抵押的方式归还人民币1820000元，单某1对张某1表示谅解。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：1.（1）常住人口基本信息表，证明被告人自然情况及其已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；（2）受案登记表、案件来源、抓捕经过，证明被告人于2018年11月2日被抓获到案；（3）电话查询记录，证明被告人无前科劣迹；（4）情况说明，证明张某1于2018年9月3日至13日期间以各种理由推托，未到公安机关配合调查；2.诈骗石某部分证据：（1）石某虚报注册资本立案决定书、刑事判决书，证明石某因虚报注册资本被立案查处，并最终被判刑，案件并未被撤销的事实；（2）借据、记账凭证，证明石某2012年7月14日曾从公司支款９万元的事实；（3）被害人石某陈述，证明因其与张某1有经济纠纷，张某1于2012年5月到公安机关举报其虚报注册资本。2012年7月12日下午，被告人张某1到其办公室称如果其给张某19万元就去撤案，不再被追究法律责任，后其给张某1拿了9万元现金，其公司工程部长马某在场。2012年12月13日其被法院判处刑罚，其知道张某1没有给其办事；（4）证人马某的证言，证明2012年7月12日下午其在石某办公室听到张某1向石某表示要想撤案给其拿9万元，后石某给张某1拿了9万元现金的事实；（5）录音光盘、声音鉴定意见，证明张某1谎称已为石某撤案，并承认收到石某9万元，且经过相关鉴定，此声音系张某1所说；3.诈骗代某部分证据：（1）银行账户交易明细，证明佟妍账户向张某1账户转账共计166000元，代某账户向张某1账户转账共计295000元；（2）还款情况，证明系于2018年4月16日由张某1签署，经对账，张某1收到代某127.5万元，付给代某56万元，尚欠71.5万元，于2018年5月5日付清，张某1将一辆轿车抵押给代某；（3）被害人代某的陈述，证明2016年5月其通过朋友李某介绍认识张某1，张某1表示能为其联系辽宁出版集团2号口装修项目，后以疏通关系、缴纳投标保证金为由向其索取款项，后于2016年9月初其发现该项目已经有人干了，张某1又以该项目利润少为由，向其介绍辽宁出版集团在高登酒店旁边的一个酒店装修工程，以包下这个工程为由向其索取好处费，后张某1又以帮助其承包开发区出版集团物流园办公楼装修工程为由向其索取好处费。上述款项共计132.5万元，张某1最后均未帮助其联系成工程，经其催要，张某1陆续向其退款，现尚有29.3万元人民币未予退还；（4）证人佟妍的证言，证明2016年7、8月份，代某给其打电话称李某朋友给其介绍个辽宁省出版集团的装修活，手中钱不够到时向其借点，后于2016年7月一天其陪同代某办事看到张某1，代某向其表示系张某1给联系辽宁出版集团的活，2018年8月至9月其按照代某要求多次向张某1账户内转账，其曾于8月末与代某、张某1、宋某在一起吃饭，过程中张某1提到辽宁出版集团装修工程已联系完了；（5）证人宋某的证言，证明2016年7月份，代某联系其借用其公司资质投标，表示朋友给其联系的辽宁出版集团2号楼装修工程，其与代某、张某1、佟妍、李某曾一起吃饭，张某1表示辽宁出版集团2号楼装修工程的活已经交了投标保证金；（6）证人李某的证言，证明其介绍代某与张某1认识后，张某1表示其能联系辽宁出版集团装修的活，2017年10月，代某与佟妍、张某1来到其单位办公室对账，其曾帮助代某给张某1打电话催问辽宁出版集团的活联系进展情况；（7）辨认笔录，证明证人佟妍、宋某、李某均能辨认出被告人张某1；4.就涉案单某1部分，公诉机关提供以下证据：（1）营业执照，证明沈阳市于洪区华森木业加工厂系个人独资企业，投资人单德华；（2）授权委托书，证明2017年5月18日，沈阳市于洪区华森木业加工厂委托张某1办理火灾事故认定；（3）公章使用说明，由张某12018年3月5日出具，内容为因沈阳华森木业加工厂发生火灾事故，受贵厂委托只负责办理火灾事故的责任认定。在此期间，为方便提供材料和手续，曾多次把该厂公章拿走掌管并使用。本人郑重声明，不是该厂的员工，也非管理人员，更不是真正的出资人，与该厂没有任何的关系，只是说该厂委托办理火灾事故的责任认定，保证无权以个人名义对该厂以及对外行使任何权利也不承担相应的责任。关于公章，未做他用；（4）撤股协议证明、股份出资证明、借款合同，由张某1提供，证明张某1存在独立使用公章的情况；（5）网上银行电子回单，证明刘某4账户转账给张某1款项情况；（6）借记卡账户历史明细清单，证明张某1账户款项的收入和支出情况；（７）火灾事故认定书、火灾事故认定复核决定书，证明由开发区公安消防大队于2017年8月22日出具，认定本次火灾起火原因为除尘器电机接线盒内接线柱发热引燃接线盒内沉积的木粉引发火灾，沈阳市消防局于2017年11月10日做出复核决定，维持原认定；（８）收条，张某1于2017年12月17日出具，内容为：收到单某1先后转来的火灾办事款6922946元，此款保证用于火灾事故认定上，若办不到或对方过错原因，保证全额退款，收款人签名为张某1，担保人为贾某，证明人为赵某；（9）还款计划，证明张某1曾分别于2018年8月22日、2019年3月9日向被害人单某1作出还款计划；（10）协议书，证明协议以抵押土地的方式归还剩余的182万；（11）谅解协议书，证明单某1已谅解被告人张某1；（12）证人刘某1的证言，证明其系沈阳华森木业财务、单某1的妻子。2017年4月27日沈阳华森木业厂子着火后，其与单某1通过赵某联系认识张某1帮助办理火灾事故认定，单某1向张某1交付的款项都是由其操作给张某1转款；（13）证人刘某2、赵某、王某的证言，证明沈阳华森木业厂子着火后，系由赵某帮助单某1联系张某1处理火灾赔偿事宜；（14）证人祝某的证言，证明其于2016年4月至2017年9月期间在张某1经营的沈阳天正消防工程有限公司工作，2016年7月其按照张某1要求办理一张工商银行卡，该卡由张某1控制使用，后因其辞职，其于2017年10月将卡注销；（15）证人谢某的证言，证明其于2017年5月至2017年9月期间系张某1雇佣司机，2017年7月因张某1、单某1经常一起吃饭，在交谈过程中，其得知单某1委托张某1帮助办理工厂着火的事，张某1曾以给火灾现场保全、给领导送礼、找人办事等理由向单某1要钱；（16）证人张某2、左某的证言，证明二人均是华森木业员工，华森木业加工厂平时由单某1经营，该厂着火后，单某1委托张某1办理火灾认定事宜；（17）证人贾某证言，其系张某1母亲，其替张某1偿还单某1款项的相关情况；（18）单某1的陈述，证明2017年4月27日其工厂着火后，通过其姐夫赵某认识张某1，并委托其帮助办理火灾认定事宜，张某1陆续以好处费、保全费、勘察费等名义向其索要钱款共计6922946元。2018年春节期间其因听说没有保全费用遂向张某1索要保全费收据，张某1无法提供后将348万元陆续退还给其。后其得知火灾认定结果已出，其负全部责任。其找到张某1后，张某1承认骗其，并写了还款计划，由张某1母亲担保，先后还其162万余元，至公安机关立案侦查尚有182万未归还；5.就涉案陈某2部分，公诉机关提供以下证据：（1）消防工程施工合同，证明发包人陈某2所在的辽宁万隆包装有限公司与承包人张某1负责的沈阳市天正防火涂料厂签订消防工程施工合同，由张某1涂料厂承包陈某2公司厂房钢结构防火涂料、代理陈某2公司办理本项目全部消防检测、验收手续。合同工期2014年8月28日至2015年8月27日，工程造价（含消防手续代理费）：采用固定总价479224元，付款方式为甲方全部消防工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证，符合消防存档要求，付总价款的95%，约450000元，留5%的工程款做质保金，待质保期满后付清；（2）工程款支付明细及收、借据，证明陈某2支付给张某1工程款的相关情况；（3）收、借据、银行流水等转账凭证，证明张某1以消防检测费、整改保证金、消防验收、罚款等名义从陈某2处支取钱财的金额事实；（4）情况说明，证明经公安机关询问沈阳消防支队及铁岭市消防支队，消防部门并不收取消防保证金；（5）证人姚某1的证言，证明其系辽宁万隆包装有限公司财务，系由其操作向张某1打款，每次转钱之前都由陈某2通知其向张某1转钱，然后由张某1到财务提供卡号或者陈某2告知其张某1卡号其再给张某1转款，其给张某1转账除了工程合作之外的转款一共转账十次，每次转款的具体理由其记不清了，只能记得陈某2应该是以消防整改保证金、消防项目相关检测费等名义告诉其给张某1转款；（6）陈某2的陈述，证明张某1借口协助其公司办理消防验收，以消防整改保证金、相关检测费名义向其索要钱款共计1861710元，其中张某1以消防整改保证金名义向其索取1051700元，以消防复审费用名义索取31060元，以第三方检测费用索取727440元，以购买和安装风转名义索取51510元。后经其向消防队询问回复称不会收取整改保证金及复审费用。第三方公司是否检测其不清楚，张某1没有将检测报告及发票交给其，张某1亦未安装电动风转；（7）录像资料，证明从录像资料显示张某1的状态平稳言语表达符合逻辑，且当时没有在场人员。在该份录像中可以看出张某1当时提到消防检测费用及双方之间相关款项等相关涉案情况。以上证据，经庭审质证，查证属实，足以认定。本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大财物的行为。作为一种骗取型的侵财性犯罪，其在主、客观方面相应地有一些特殊要求。在具体案件中应予细致分析。根据现有的证据，可以认定：本案被告人与案涉人员首先均是先进行一些民事交往，在此民事交往行为时被告人采取了一定程度的欺骗手段。所以本案实质即是如何区分民事欺诈与刑事诈骗犯罪问题。结合本案公诉机关指控的四起事实，首先对公诉机关指控涉案被害人石某、代某两起事实予以分析：在此两起事实中，被告人张某1当时系从事消防防火相关行业。对第一起诈骗石某的事实中，其本人并没有撤销刑事案件的职权与能力，根据被害人石某的陈述及证人马某的证言，并结合谈话录音及中华人民共和国公安部物证鉴定书，可以证明，被告人张某1在其本人没有任何相关职权联系、能力的情况下，系采用编造“可以撤销案件，但需要相关打点费用”这一虚假理由，以此骗取被害人的信任，将9万元交付给其；在指控涉案代某的事实中，被告人本身亦是在其不从事的业务领域，在没有相关职责情况下，编造虚假理由，骗取被害人信任，以此取得被害人财物。虽然被告人对石某这起事实予以否认，并表示二人之间存在经济纠纷，但无论二人之间是否有经济纠纷，本案案涉的9万元系被告人采用虚假手段从被害人处欺骗所致，此与二人之间的其他经济纠纷并不重复；同时对被告人辩称的其与代某之间仅是借款关系，但现有的被害人陈述及证人证言，均能证明被告人系采用上述手段向被害人骗取的款项，并不存在任何借款关系；现被告人对其本人的辩解并未提供任何其他相关证据，故对被告人关于此两起事实的辩解及辩护人的意见，不予采纳；关于公诉机关指控的涉案单某1及陈某2两起事实。均是被告人或被告人所负责的公司与案涉人员或案涉人员所在的公司之间先行签订《消防工程施工合同》或形成委托办理协议。对此应以在履行合同过程中是否有诈骗行为来评判。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一的，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。首先，根据现有的证据，被告人张某1在以上两起指控犯罪中并无上述合同诈骗罪的具体情形；其次，此两起犯罪均是被害人或被害单位主动要求被告人办理相关消防检测；而之所以主动要求被告人办理，亦是因为被告人具有办理此消防检测的相关经验与一定能力，而证据也表明被告人张某1接受委托后，真正去相关部门予以办理；从结果上看，公诉机关指控的陈某2这起犯罪也是被告人最终办理了消防检验手续。虽然在办理过程中，被告人索取相关费用时使用了欺骗手段，但此是否达到了刑事犯罪的构成标准，应予具体分析。具体就本案此两起事实而言，还应从被告人使用的欺骗行为是否具备刑事可罚性这一刑法罪质特征，还是更符合因为被害人自己贪利或过于轻信等可由其自己加以避免的认识错误这一民事即可调整范畴来分析。本案中，被告人并未主动去制造更有力的证据，使被害人对其的信赖完全具有合理的根据；更多的则是因为被害人对被告人的过于轻信才导致多笔大额款项予以交付。而在发现之后，被告人已归还被害人单某1大量经济损失，即被害人已自行通过达成协议这一民事手段对自身权益予以了保护；而对被害人陈某1，其与张某1之间系消防工程施工合同与消防验收合同共同进行，其二人之间现仍存在与此消防验收相关联的工程款的经济往来，现有证据情况下，无法认定双方之间最终款项结算情况。综上，公诉机关指控被告人张某1诈骗单某1、陈某2诈骗犯罪不成立，本院不予支持。对被告人张某1及其辩护人提出的此两起不构成犯罪的意见，予以采纳。在上述双方之间最终未进行结算款项的情况下，本院亦无法对陈某2要求退赔的数额在本案中予以确定。其可另行民事诉讼，予以解决。被告人张某1以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人张某1系初次犯罪，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2027年11月1日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。）二、被告人张某1依法退赔被害人石某经济损失人民币九万元；退赔被害人代某经济损失人民币二十九万三千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  杨 松人民陪审员  倪宪纯人民陪审员  张绍勇二〇一九年十一月十五日法官助理何伟书记员段可心本案判决依据的相关法律第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。