江西省鹰潭市余江区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0622民初1448号原告：鲍某辉，男，汉族，鹰潭市余江区人，住江西省鹰潭市余江区。委托诉讼代理人：曹建文，江西道都律师事务所律师。被告：江西安晟食品配料有限公司，住所地江西省鹰潭市余江区。法定代表人：贺庆凤，职务总经理。委托诉讼代理人：陈小梅，该公司职工。原告鲍某辉与被告江西安晟食品配料有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告鲍某辉及其委托诉讼代理人曹建文，被告的委托诉讼代理人陈小梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告解除原告劳动合同违法；2、判决被告违法解除劳动合同支付赔偿金37095.84元（3091.32元/月×6年×2）；3、判决被告支付2018年至2019年带薪年休假工资3461.22元；4、判决被告支付2013年至2019年期间的加班工资61208元（加班2400小时，1.5倍工资标准计算）；5、判决被告支付失业保险金30240元（1260元/月×24个月）；6、判决诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告没有依法依规制定公司规章制度，原告行为没有达到严重违反规章制度可以被解除劳动合同的程度，被告单方解除劳动合同违反劳动法等有关规定，属于违法解除劳动合同。原告自2008年3月起就在被告处工作，一直以来勤勤恳恳的工作，从事的岗位诸如筛料、粉制、浓缩等属于高噪工作岗位，也因此原告的右耳2017年被余江县人民医院确诊为噪声聋，但原告十余年来的辛苦付出，换来的却是被告在2019年4月1日的一张《违纪处罚通告》(以下简称违纪通告)，通告对原告罚款1000元并除名处理，通告张贴当日便不再让原告继续工作。被告解除原告劳动合同的违纪通告，只是单方认定原告“故意将浓缩母液大量排放至储槽后空地、对公司造成较大经济损失”，便由公司生产部作出解除劳动合同的决定，作出该通告时，事前没有告知原告，没有给予原告陈述、反驳的机会，也没有通知工会，没有给予任何经济上的补偿，也没有明确、合法的规章制度可以作为解除劳动合同的依据，并且作出解除决定的部门也不应当是公司的生产部。被告利用“严重违反规章制度”解除和原告的劳动合同，必须要符合法律规定。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条之规定，被告的规章制度要产生法律效力，必须同时满足三个条件，即内容合法、制定和通过经过民主程序、公示，显然被告并不满足这三个条件，也违反了《劳动合同法》第四条的规定，不能认定为可以作为解除原告劳动合同的依据。此外，被告在本案劳动仲裁阶段提供的所谓的“奖惩制度”也没有一个明确的可以适用于解除原告劳动合同的标准，原告的行为完全达不到解除劳动合同的程度，不属于“严重违反用人单位的规章制度”，而且被告解除劳动合同也不是依据该奖惩制度作出的，违纪通告没有写明任何解除依据。被告解除原告劳动合同是嫌弃原告一个年老职工有职业病，借故免除赔偿的违法行为。2019年3月31日，被告的设备发生故障，导致将浓缩母液蓄池容量不足，导致将浓缩母液外溢，是被告长期不重视环保，违规生产的结果，并非原告故意行为产生的过错。二、原告提供的部分考勒记录已充分证实了存在加班事实，被告应予支付加班费。原告提供的部分考勤表显示原告每月的工作时长远远超出法律规定的工作时间，即便被告主张原告属于综合计算工时制，但根据《劳动法》等有关规定，每综合计时周期工作时长应不超过1016小时，超出部分应发放加班工资。原告仲裁阶段举证的考勒记录充分显示实际工作时长都远超过规定时长至少200小时，部分月份工作时长高达252小时、240小时等。由于考勒记录是由用人单位制作并保管的，原告无法取得，但被告在劳动仲裁阶段拒不提供，结合原告提供的考勤记录，完全证实了原告存在加班事实，被告应子支付加班费。三、原告累计工作时间已超过10年，2018年和2019年的带薪年休假天数应按10天计算。四、被告是在2017年12月才开始为原告交纳失业保险，和原告实际工作年限完全不符，导致原告被被告开除后可以领取的失业保险金远远低于法律规定的数额。此外，根据社会保险法第五十条规定，被告应当及时为原告开具解除劳动关系的证明，并将原告的名单自解除劳动关系之日起十五日内告知社保经办机构，但被告并没有履行上述义务，应当对原告的失业保险金损失予以赔偿。综上，被告在原告患有噪声聋这一职业病的同时，违法解除劳动合同，依法应当向原告支付赔偿金，并支付加班工资，补足带薪年休假工资，赔偿失业保险金损失。原告为维护自身合法权益，恳请法院支持原告的诉讼请求，保护劳动者的权益。被告辩称：一、原告鲍某辉是严重违反公司规章制度，给公司造成重大损失，被开除离职的，被告合理合法解除劳动合同，依法不支付经济补偿金。2019年3月31日，原告鲍某辉在浓缩岗位上晚班时，违反岗位操作工艺流程，未将甘氨酸母液抽滤，而是擅自将母液槽底部的塞子拔出，把母液直接排放出来，时间长达几小时，母液中含有25%以上的甘氨酸原材料，这给公司造成了重大的经济损失，且母液中含有氯化物成份有污染环境的巨大风险，被告厂区距离白塔河不远，若非发现及时，极可能造成重大的环境污染损害。按照公司AS-GL-01-2019号奖惩制度公司作出开除被答解人的决定，符合法律与公司管理制度规定，不需向原告鲍某辉支付经济补偿金。劳动仲裁委员会现场调查结果也证实了这点。原告鲍某辉诉称职业病缺乏事实依据，体检报告结果与其岗位工作无直接关联，且余江区人民医院并不具备职业病鉴定的资质。至于原告鲍某辉称公司是因为他年纪大了，故意违法开除，这一说法更是不可取信，目前公司尚有部分1961年和1963年的员工在职。二、公司实行综合工时，超出加班部分已经给付了加班工资。因公司产品98%以上销往海外，加上淡旺季存在，公司申请并实行了综合工时制。工资结构包括:基本工资+加班工资+考核工资+吨位工资+津贴(班组长、技能)。在有加班存在的月份，其都会按时支付加班工资，其提供的工资条足以证明这一点。原告鲍某辉的工资流水也能侧面证实这一点，原告鲍某辉合同基本底薪为1470元，最高的工资却有4212元，如果没有加班工资存在，工资浮动不会变化这么大。原告鲍某辉是一个在公司工作了将近6年的老员工，如果公司长期存在加班，且不支付加班费，原告鲍某辉不会在公司工作近6年之久。三、原告鲍某辉自2013年签订合同至2019年，工作年限为6年，年休假天数为5天。其与原告鲍某辉已于2013年2月6日协议解除之前的劳动合同，且原告鲍某辉已领取相应的经济补偿金，故原告鲍某辉与公司的劳动关系应从2013年的3月1日开始重新计算。即原告鲍某辉在其处工作满年未满十年，则根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告鲍某辉应享受的年休假天数为五天。四、其已为原告鲍某辉缴纳失业保险，无需再支付原告失业保险金。原告鲍某辉保险缴纳记录可以证明，其已经正常缴纳各项保险。且在解除劳动关系之后，其有电话通知原告鲍某辉来公司办理离职手续以便办理失业金、公积金领取等业务，原告鲍某辉拒绝来办理，声称已经申请劳动仲裁，要等劳动仲裁结果出来之后再来办理。综上所述，其自公司成立以来，一直依法经营。恳请法院驳回原告诉讼请求，维持余江区劳动人事争议仲裁委员会作出的余劳人仲案字[2019]第18号仲裁裁决书。根据原、被告的诉辩，本案争议焦点是：第一，被告做出对原告解除劳动合同的决定是否符合法律规定？第二，被告是否应承当支付违反解除劳动合同赔偿金的责任？第三，关于带薪年休假，假期的标准如何认定？第四，被告是否存在未向原告支付加班工资的情形，加班时间及工资标准应如何确定？第五，被告是否负有支付保险赔偿金的民事责任？具体数额如何确定？。原告鲍某辉为支持其诉讼请求，在本院规定的举证期限内向本院提交的证据有：A1原告身份证复印件，被告企业信息查询，证明：原、被告诉讼主体资格；A2、银行流水、劳动合同、违纪处罚报告、体检报告，证明：原告和被告建立劳动关系，原告患有噪声聋职业病，被告违法解除劳动合同的事实；A3、考勤表，证明：原告存在长期加班，被告未支付加班工资的事实；A4、余劳人仲案字[2019]第18号仲裁裁决书、送达回执，证明：原告、被告的劳动争议已经过劳动仲裁处理，仲裁认定事实和法律适用错误的事实。被告为支持其答辩意见，在本院规定的举证期限内向本院提交的证据有：B1、营业执照、身份证复印件，证明：被告诉讼主体资格；B2、岗位操作规程，浓缩岗位现场图片、奖惩制度及培训签到表、违纪处罚通告，证明：原告严重违反公司规章制度，被告合法解除劳动合同；B3、综合工时制批复、工资表、合同，证明：被告已经按时支付了加班工资；B4、2013年解除劳动合同协议书，证明：被告与原告的劳动关系应该从2013年3月1日开始计算；B5、2013年到2017年保险缴费记录，证明：被告已经给原告鲍某辉缴纳了各项保险，无须再支付原告失业保险金；B6、余劳人仲案字[2019]第18号仲裁裁决书，证明：被告与原告的劳动争议已经经过劳动仲裁处理，劳动仲裁委员会经过调查取证，依法作出的合法裁决。经庭审质证，被告对原告提交的证据A1没有异议，对证据A2的职业病的检查不能作为证据依据，不能证明是在我们公司造成的；对证据A3的考勤表只能证明两个月的加班，不能证明我公司长期加班的事实；A4、对证据A4没有异议。原告对被告提交的证据对证据B1没有异议；对证据B2的岗位操作规程三性均有异议，这个是被告单方制作的，不能证明操作规程进行了岗位培训；对浓缩岗位现场图片，对真实性没有异议，对关联性有异议，只是一个现场图片，不能证明其他事情；对奖惩制度和培训签到表，不能证明奖惩制度属于合法有效的规章制度，也没有适用于解除劳动合同的明确条款规定的除名的行为，并没有涵盖到原告，原告也达不到除名的程度；奖惩制度是5.8.3明确规定除名需要总经理批准，与被告提供的违纪处罚不符合；对违纪处罚通告的三性均有异议，载明的事实与客观事实不相符，也没有明确写明可以适用与除名的依据，该通告属于被告单方张贴，不符合解除的法定解除程序；对综合工时制批复没有异议；对工资表的三性均有异议，该工资表只有2019年3月份的，而且原告从来没有任何工资表，这显然是被告临时单方制作，工资表也没原告的签字，也证实了被告存在违法之处；对扣款、对数额超出了法律规定，扣款也没有实际依据；对合同没有异议；对证据B5真实性没有异议，但恰好证明被告没有依法购买相关的社会保险，与原告的工作实际情况不相符，给原告造成了包括失业保险金在内的损失；对证据B6的真实性没有异议，认为跟仲裁事实不符合，没有事实依据，而且仲裁裁决里面没有明确适用的是哪一条规章制度。综上，对证据A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、B4、B5、B6可以采信作为本案证据使用。综上所述，本院对以下事实予以确认：2013年2月6日，原告鲍某辉与江西安晟化工科技有限公司协议解除劳动关系，公司向原告发放补偿金10865元。2013年3月1日，原告与江西安晟化工科技有限公司签订一年半的劳动合同，2016年11月9日，江西安晟化工科技有限公司变更为江西安晟食品配料有限公司。2019年2月20日被告召开《奖惩制度》培训会，原告参会并签名，《奖惩制度》中对员工的处分等级为：警告、记过、记大过、除名。2019年3月3日，原告岗位调整到浓缩岗位，原告在浓缩岗位跟班学习后独立操作。2019年3月31日，原告上晚班工作时，被告值班经理发现原告未按浓缩岗位操作步骤将甘氨酸母液抽滤，致使含有剧毒的浓缩母液大量排放到储槽后空地，因储槽后空地离白塔河不远，有流入污染风险，值班经理对原告及当班班长一同训诫。次日，被告公司生产部作出《违纪处罚通告》，对原告作出处罚及除名处理，对当班班长作出罚款及警告处理。原告在被告工作期间没有申请休带薪年休假。原告实际未休2018-2019年带薪年休假。被告为原告缴纳了2017年12月至2019年4月的失业保险，没有发放2013年3月到2019年3月期间的高温津贴。原告与被告解除劳动关系前12个月的月平均工资为3087.16元，2018年原告的月平均工资为3146.63元。2017年10月10日余江县人力资源和社会保障局批复被告公司实行综合计算工时制。原告就此解除劳动关系争议提起仲裁，鹰潭市余江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月12日作出余劳人仲案字2019第18号仲裁裁决。原告对此裁决不服向本院起诉。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。关于原告诉求被告解除原告劳动合同违法并支付赔偿金。首先，原告提出其行为不属于严重违反被告公司规章制度的行为。本院认为，被告制定的《奖惩制度》内容不违反法律的强制性规定，经过公示和员工培训，员工包括原告在培训表上签字，可以认为认可该制度，该《奖惩制度》可以认定为合法的公司规章，其规定“其他违反劳动纪律，影响生产，应予处分的行为，视情况酌情给予处分”有效，并且该企业制定的《双效蒸发-浓缩岗位操作规程》属于岗位必须的操作规章，原告工作时，违反《双效蒸发-浓缩岗位操作规程》，导致甘氨酸母液大量外泄，后果严重，原告的行为属于严重违反被告公司规章制度的行为。被告对原告解除劳动合同符合法律规定的解除劳动合同的实质要件。其次，原告提出被告没有依法将解除理由通知工会并征求工会意见，使得解除劳动关系合同违法。本院认为，虽然《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但事先通知工会应以单位已成立工会为前提。根据《工会法》第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为，该公司不应对未建工会的后果负责。在该公司未建工会的情况下，公司解除劳动合同无法完成通知工会的程序，劳动者主张单位解除劳动关系违法的理由不能成立。因此对原告的第一、第二项诉讼请求不予以支持。关于带薪年休假工资，原告在被告处工作满一年未满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告应享受的年休假为五天，原告2018年未休带薪年休假，被告应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《企业职工带薪年休假实施办法》第是一条规定的标准，向原告支付其2018年应休未休带薪年休假工资，因被告支付了原告平时的工资，则还需再付其另外的200%的工资，即1446.73元（3146.63元/月÷21.75天×5天×200%）。原告2019年未休带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定的折算办法，折算出原告2019年的应休未休带薪年休假为1天，即被告应支付其2019年应休未休带薪年休假工资为283.88元（3087.16元/月÷21.75天×1天×200%）。被告公司实行综合计算工时制，因原告未就其加班事实的存在提交有效证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告应承担对加班举证不利的后果。因此，对原告要求被告支付2008年至2019年期间的加班工资的诉讼请求不予支持。被告未发放原告2013年3月至2019年3月的高温津贴，根据《关于江西省调整高温津贴标准有关问题的通知》相关规定，被告应向原告支付2013年至2019年的高温津贴3840元(160元/月×4个月/年×6年)。被告自2017年12月起依法为原告参加了失业保险并缴费，故对原告要求被告支付失业保险金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于江西省调整高温津贴标准有关问题的通知》(赣人社发「2012]71号)，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告江西安晟食品配料有限公司自本判决书生效之日起十五日内向原告鲍某辉支付工资及津贴合计5570.61元（其中2018年、2019年应休未休带薪年休假工资1446.73元、283.88元，2013年3月2019年3月期间的高温津贴3840元）;二、驳回原告鲍某辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告鲍某辉承担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  祝根龙人民陪审员  陈爱新人民陪审员  吴玲华二〇一九年十一月十五日书 记 员  王 萃