山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0881民初59号原告：山东圣源房地产开发有限公司，住所地曲阜市开发区（鲁城），统一社会信用代码913708817445346628。法定代表人：孔飞，该公司经理。委托诉讼代理人：颜廷春，该公司员工。委托诉讼代理人：渠继东，山东众立律师事务所律师。被告：西玉龙水利水电工程建设（太仓）有限公司，住所地太仓市城厢镇上海东路1号2-915室，统一社会信用代码91320585MAIMP00A7F。法定代表人：沈新华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘卫东，曲阜宇帆法律服务所法律工作者。原告山东圣源房地产开发有限公司（以下简称：山东圣源公司）与被告西玉龙水利水电工程建设（太仓）有限公司（以下简称:西玉龙（太仓）公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东圣源公司的法定代表人孔飞及其委托诉讼代理人颜廷春、渠继东，被告西玉龙（太仓）公司的委托诉讼代理人刘卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东圣源公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告返还超额支取的工程款1696451.57元；2、判令被告赔偿经济损失100万元及支付违约金200万元；3判令被告给付拖欠的工程款正式发票；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月23日，原告与被告签订《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》，被告承建原告开发建设的曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程，承包范围除电梯、门窗、彩绘外的全部施工图纸内容。合同工期为十个月，工程造价以最终竣工审计结算为准。合同履行过程中被告擅自停工，给原告造成了严重的经济损失，原告向被告下发复工通知，并对其进行了罚款处罚。但被告并未及时进行整改，工期严重拖延，损失巨大，被告的行为导致合同无法继续履行、合同目的无法实现。原告为最大限度减少损失，于2018年8月31日向被告发出解除合同通知书，解除了双方签订的施工合同，并要求被告支付违约金。施工过程中，经被告申请原告陆续向其拨付工程款，根据被告施工的工程量，被告已超额支取工程款1696451.57元，合同解除后，被告始终不配合办理工程结算相关事宜。而且，在合同履行期间，被告没有按照规定提供工程款正式发票。综上，原告为维护其权益诉至法院。被告西玉龙（太仓）公司答辩称，原告没有超额收取工程款，因该工程至今未结算，所以原告的诉求没有依据，请求驳回。针对原告的第二项诉讼请求，原告也没有相应的依据予以证明，并且经济损失及违约金不能并用，要求驳回。对第三点诉讼请求，本公司仅能对收到的工程款出具相应的票据，对本公司未收到的款项，本公司不出具票据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告对原告提交的《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》、授权委托书、恢复施工通知书、通知、保证书、工作联系单、解除合同通知书、公证书、《结算审核被告》、回复函的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，本院对其真实性予以确认。对于当事人有争议的证据，分析认定如下：1、曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告书。原告向被告送达解除合同通知书后，原、被告未对被告所施工工程价款达成合意，被告于2018年9月9日向原告出具授权委托书，其委托仲XXX、XXX、XXX负责星光天地琉璃街1#2#3#楼后期结算等一切事宜。后双方就结算事宜相互致函及发出工作联系单。2018年11月6日，被告再向原告发出工作联系单，该联系单载明被告特派仲XXX、XXx代表公司与原告进行清算结账单事宜的确认，仲XXX、XXx签字认同具有法律效力。2018年11月9日，原告的法定代表人孔飞、颜廷春等，被告委派的仲XXX、XXx等计7人就琉璃街地下车库及1#2#3#商业楼结算事宜形成会议纪要，就钢材价格、税金等进行确定。但其后双方仍对被告所施工工程价款产生分歧，后原告向曲阜市公证处申请对被告所施工工程工地现状进行保全证据公证，曲阜市公证处于2018年9月4日做出（2018）鲁曲阜证民字第1691号公证书，对被告施工工程现状进行证据保全公证。其后，原、被告仍未就被告所施工工程造价达成合意，原告委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司对被告所施工曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程进行结算审核，2019年1月30日，济宁市群力建设工程造价咨询有限公司做出曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告（QLQF-1901-39），该结算审核报告的结算审定值为11667346.03元，该报告由被告的负责人XXX和仲XXX在原告处领取。2、琉璃街1#2#3#楼工程西玉龙付款明细表、收据、证明、协议书、借款条、承诺证据一宗。原告以此宗证据证明已向被告付款13363797.60元。被告对该宗证据中的下述凭证有异议，其认为部分款项被告没有收到，且包含不合法的罚款。对被告有异议的凭证认定如下：（1）凭证8-1，凭证8-1是借支工程款借据，凭证8-2是银行转款凭证，其是先借支，后原告通过银行将8-1的款项汇至被告的工作人员顾伟平账户。（2）、凭证14-1的10万元是14-6银行汇款50万元中的10万元，该银行汇款50万元是凭证14-1-2-3-4-5各10万元，原告一次性银行转账。（3）、凭证16-3是凭证16-1的附件，16-1的工程款是通过凭证16-2-3-4-5的转账支付。（4）、凭证20-1是被告工作人员借支凭证，20-3是银行转款凭证。（5）、35-5是领款人在稽查大队做出承诺后领取的被告应支付的劳务工资。（6）、凭证9-3是9-2的附件，与9-1-2-3-4系一笔抵付款，实际抵付记账45万元。（7）、凭证26-2与26-1是一笔款项，且是26-3银行转账支付的附件。（8）、凭证32-1是32-2的附件是借支凭证，32-2是银行转账凭证。原告将对被告的罚款记账为所支付工程款，本院不予认定该罚款为已付工程款，原告支付被告工程款为11863797.60（13363797.60元-1500000元）元。根据当事人提交的有效证据及庭审陈述，本院认定事实如下：2017年11月23日，被告西玉龙（太仓）公司向原告提供其出具的授权委托书，委托公司XXX（职务副总经理）代表公司以营业证和资质证书的经营范围，洽谈签订工程合同等事宜。2017年11月23日，原告(甲方)与被告（乙方）签订《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》，该合同约定：1、工程名称曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程；2、结构类型框架结构，地下约9839平方米，地上约13300平方米，以施工蓝图为准；3、执行新建定额及仿古定额；4、合同工期十个月（3个单体工程），2018年春节前完成正负零，五个月主体完成工程，每个单体工程开工日期以具备开工条件并以甲方的书面开工令为准；5、工程质量为按照国家相关规范验收合格，争创运河杯；6、承包范围及承包方式，除电梯、门窗、彩绘外的全部施工图纸内容；7、付款方式，本工程总造价以最终竣工审计结算为准，工程款支付经双方约定，甲方抵付70%的房子（星光天地或琉璃街的门头房），支付30%的现金，乙方进场施工后按约定时间施工至正负零，甲方以一套手续齐全门头房（休闲广场2区17号房，1329.06平方，每平方1.5万元）抵付给乙方；8、结算方法，结算执行山东省建筑工程消耗定额（2003）及山东省仿古建筑工程定额（2008），价目表执行山东省建筑工程技术仿古工程（2015价目表），济宁地区定额站与建筑工程施工同期价目表；该合同还约定工程设计变更、工程管理、质量保修、违约责任等条款。在合同履行过程中,原告于2018年7月31日向被告发出恢复施工通知书，该通知书记载“合同签订后，我公司按照合同约定支付了工程款，但是贵公司及现场负责人员并未严格按照合同约定的工期组织施工，导致工程施工进展缓慢，现在贵公司擅自停工，给我公司造成了严重的经济损失和负面影响。根据合同第九条约定，贵公司从开工至竣工期间不得因资金、管理等自身原因导致施工进度缓慢或者擅自停工……应向我公司支付违约金200万元。为最大限度减少因贵公司的违约行为给我公司造成的损失，为早日完成施工工程，现郑重告知贵公司，应在本通知下发之日起5日内立即恢复施工并进行整改，如未能恢复施工和整改，我公司将依法解除双方之间签订的《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》，并依法追究贵公司的违约责任。届时贵公司将承担败诉的不利后果（包括向我公司支付赔偿款、违约金、诉讼费等）。请贵公司恪守诚信原则，慎重考虑，及时恢复施工”。XXX于2018年7月31日对该通知签收。2018年8月7日，被告的负责人XXX委托任连奇为公司在山东圣源公司琉璃街1#2#3#号楼工程全面施工管理与经济管理。2018年8月10日，原告再向被告发出通知，该通知记载“现通知以下两点：1、我公司要求你工地于2018年8月11日全面恢复施工，施工人员不少于45人；2、你公司于2018年8月15日之前，办理完成公司济宁一体化平台备案工作。以上两点，如贵公司任意一项未完成，我公司要求你公司无条件退出琉璃街1、2、3号楼施工现场，进行最终结算。”，XXX在该通知上签收。2018年8月10日，被告负责人XXX、任连齐向原告出具保证书，该保证书记载“为保证琉璃街1、2、3号楼工程±0.00以上工程，顺利复工，现申请圣源房地产开发公司借支工程款20万元，保证于2018年8月11日准时全面复工，保证施工人员45人以上，否则自愿接受山东圣源房地产开发有限公司100万元的罚款。保证人XXX、任连齐”。后因被告并未将通知落实到位，2018年8月21日，原告向被告发出工作联系单，该联系单记载被告收到通知后做出保证，但并未按照保证书中保证的内容完全落实等。2018年8月31日，原告向被告发出解除合同通知书，解除通知书记载“双方签订《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》后，我公司按照合同约定支付了工程款，但贵公司及现场负责人并未严格按照合同约定的工期组织施工，导致工程施工进展缓慢……，为最大限度的减少因贵公司的违约行为给我公司造成的损失，我公司多次通知贵公司整改并复工，贵公司至今未能整改、复工。贵公司的行为严重违反合同约定，已经构成根本违约，导致合同目的无法实现。为维护我公司的合法权益，减少损失扩大，现郑重通知你公司：1、解除双方于2017年11月23日签订的《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》及所有与该工程有关的协议；2、向我公司支付违约金200万元；3、赔偿我公司的经济损失；4、在接到本通知之日起5日内到我公司核算工程量、办理退场手续，逾期我公司将强行清场，并委托中介机构对已完工的工程量进行审价，因此产生的不利后果均由你公司承担”。原告向被告发出解除合同通知书后，原、被告未能就被告所施工工程价款达成合意，原告向曲阜市公证处申请保全证据，曲阜市公证处于2018年9月4日做出（2018）鲁曲阜证民字第1691号公证书对被告施工工程现状进行证据保全公证。2018年9月9日，被告向原告出具授权委托书，其委托仲XXX、XXX、XXX负责星光天地琉璃街1#2#3#楼后期结算等一切事宜。2018年10月1日，原告向被告发出通知，该通知记载“贵公司承建的曲阜市琉璃街1、2、3号楼工程，地下车库内柱子出现砼泄露，顶板与剪力墙之间出现大面积空洞，造成严重质量问题，贵公司仲XXX于2018年9月16日已接受相关图片文件，且2018年9月21日发出《质量事故通知书》，但至今未见贵公司的任何处理意见，现郑重通知由此产生的相关经济损失，我公司研究决定罚款50万元。”2018年11月27日，原告向被告发出通知书，该通知书记载合同解除后被告承诺自愿撤出工地并审核工程量，但被告核对的工程量不签字，原告给被告的房屋抵顶款总额为8032200元，代付钢材款、代付水电费、支付现金等计3352775元；并通知接通知后7日内到原告处核对工程量等内容。该通知书原告采用顺丰快递的方式邮寄给被告。2018年11月6日，被告再向原告出具工作联系单，该工作联系单记载被告特派仲XXX、XXx代表公司与原告办理结算事宜。2018年12月7日，被告向原告发出回复函，该函记载原告单方擅自解除合同，是原告先期违约，原因及责任不在被告，任连奇无权代表公司签署解除通知，被告可以行使相应的履行抗辩权；关于以房抵偿工程款，被告不同意等内容。2018年12月15日，原告对被告发出的回复函再向被告发出回复函，该回复函记载关于双方审计，原告多次与被告公司法人沈新华、现场管理人员及负责人XXX沟通，被告未积极应对，原告委托第三方审计公司与贵公司所派审计催促，才于11月9日进行座谈并形成纪要，由贵公司授权代表仲XXX、XXx签字确认等内容。因原、被告最终未能对被告所施工工程价款达成一致意见，原告委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司对曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程进行工程造价审核，2019年1月30日，济宁市群力建设工程造价咨询有限公司做出曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告（QLQF-1901-39），该结算审核报告的结算审定值为11667346.03元，该报告由被告的负责人XXX和仲XXX在原告处领取。原告向被告累计付款计11863797.60元。在诉讼过程中，被告对济宁市群力建设工程造价咨询有限公司做出的曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告有异议，被告主张应以最终竣工审计结算为准。被告于2019年4月2日向本院提出对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，本院予以准许后，于2019年4月11日依法委托山东弘裕建设项目管理有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，2019年7月4日本院向被告发出勘验现场通知书，通知被告于同年7月11日9时到施工现场参加鉴定机构的现场勘验。后山东弘裕建设项目管理有限公司于同年7月12日向被告发出工程造价司法鉴定进度预付款函，要求被告收函后7日内预缴鉴定款。同年7月30日，本院向被告发出缴费及核对工作的通知，要求被告在收到通知后5日内向鉴定机构缴纳鉴定进度款，逾期不按时缴纳，承担鉴定不能的后果及相应法律责任，该案将根据鉴定的规定作终结退案处理，并要求被告参加鉴定造价核对工作，还再次注明如逾期在规定的时间不能足额缴纳鉴定进度款，本核对工作不开展，并作退案处理。同年7月25日，鉴定机构再次向被告发出工程造价鉴定缴费通知，再告知逾期将作退案处理，且鉴定机构还与被告的代理人采用微信催告。2019年8月9日，本院再明确告知被告代理人不缴纳鉴定费，鉴定机构将作退案处理，但被告仍未缴纳鉴定费。2019年8月13日，鉴定机构山东弘裕建设项目管理有限公司根据鉴定规范的规定做出退案说明，并终止被告申请的鉴定。本院认为，当事人之间从事民事活动应遵循诚实信用原则。原告山东圣源公司与被告西玉龙（太仓）公司签订的《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》系当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同为有效合同，合同当事人应按照合同约定履行各自的义务。关于被告所施工工程价款的认定问题。首先，原、被告签订《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》后，被告组织施工，根据原告提交的恢复施工通知书、通知及被告向原告出具的保证书能够证明，被告在组织施工过程中未能按照施工合同约定的工期进行施工且存在停工的事实，原告要求被告恢复施工，被告保证全面恢复施工，但其仍未落实保证书保证的内容，原告向被告发出解除合同通知书。其次，被告接受解除合同通知书后，根据原告提交的其向被告发出的通知书、被告向原告发出回复函，原被告就结算事宜进行协商，但未就工程价款结算事宜形成合意。原告向曲阜市公证处申请对被告所施工工程进行证据保全，曲阜市公证处对此出具公证书。再次，原、被告再就工程款结算事宜进行协商、座谈等，但仍未就被告所施工工程价款达成一致。原告委托山东弘裕建设项目管理有限公司对被告涉案工程进行了工程造价鉴定，2019年1月30日，济宁市群力建设工程造价咨询有限公司做出曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告（QLQF-1901-39），该结算审核报告的结算审定值为11667346.03元，该报告由被告的负责人员XXX和仲XXX在原告处领取。最后，在诉讼过程中，被告对原告提交的曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告有异议，故被告于2019年4月2日向本院提出对涉案工程造价进行司法鉴定的申请。本院予以准许后，依法委托山东弘裕建设项目管理有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构于同年7月12日向被告发出工程造价司法鉴定进度预付款函，要求被告收函后7日内预缴鉴定款。同年7月30日，本院向被告发出缴费及核对工作的通知，要求被告在收到通知后5日内向鉴定机构缴纳鉴定进度款，逾期不按时缴纳，承担鉴定不能的后果及相应法律责任，该案将根据鉴定的规定作终结退案处理，并要求被告参加鉴定核对工作，还再次注明如逾期在规定的时间不能足额缴纳鉴定进度款，本核对工作不开展，并作退案处理。同年7月25日，鉴定机构再次向被告发出工程造价鉴定缴费通知，再告知逾期将作退案处理，且鉴定机构还与被告的代理人采用微信催告。2019年8月9日，本院最后明确告知被告代理人不缴纳鉴定费，鉴定机构将作退案处理，但被告仍未缴纳鉴定费。2019年8月13日，鉴定机构山东弘裕建设项目管理有限公司根据鉴定规范的规定做出退案说明，并终止被告申请的鉴定。因被告在诉讼过程中对原告提交的曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告提出异议，故在诉讼过程中对被告所施工工程造价进行司法鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构及本院均通知被告缴纳鉴定费并明确告知其不缴纳鉴定费做退案处理的后果，但因被告拒不缴纳鉴定费用，鉴定机构根据鉴定规范的规定做出退案，故本院采纳济宁市群力建设工程造价咨询有限公司做出的曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告，认定被告所施工工程的工程造价审定值11667346.03元。关于原告支付被告工程价款认定的问题。原告提交的琉璃街1#2#3#楼工程西玉龙付款明细表、收据、证明、协议书、借款条、承诺证据一宗,原告拟证明向被告付款13363797.60元。被告对该宗证据中的部分凭证有异议，且主张罚款不合法。对被告有异议的凭证认定如下：（1）凭证8-1，凭证8-1是借支工程款借据，凭证8-2是银行转款凭证，其是先借支，后原告通过银行将8-1的款项汇至被告的工作人员顾伟平账户。（2）、凭证14-1的10万元是14-6银行汇款50万元中的10万元，该银行汇款50万元是凭证14-1-2-3-4-5各10万元支付后，原告一次性银行转账。（3）、凭证16-3是凭证16-1的附件，16-1的工程款是通过凭证16-2-3-4-5的转账支付。（4）、凭证20-1是被告工作人员借支凭证，20-3是银行转款凭证。（5）、35-5是领款人在稽查大队做出承诺后领取的被告应支付的劳务工资。（6）、凭证9-3是9-2的附件，与9-1-2-3-4系一笔抵付款，实际抵付记账45万元。（7）、凭证26-2与26-1是一笔款项，且是26-3银行转账支付的附件。（8）、凭证32-1是32-2的附件是借支凭证，32-2是银行转账凭证。故本院认定原告已支付被告工程款计11863797.60元。原告该宗证据中的罚款150万元，本院不予认定是其向被告已付的工程款。关于原告主张被告返还超额支取工程款数额的认定问题。原告提交的证据证明其已向被告支付工程款11863797.60元；被告所施工工程经济宁市群力建设工程造价咨询有限公司做出的曲阜市琉璃街1#2#3#楼地下车库主体工程结算审核报告，认定被告所施工工程的工程造价审定值11667346.03元，原告向被告超额支付工程款196451.57元，故本院对原告要求被告返还超额支付工程款196451.57元的诉讼请求予以支持。关于原告主张的被告支付违约金200万元及赔偿经济损失100万元的问题。原告主张的违约金200万元是原告于2018年7月31日向被告发出恢复施工通知书中记载的“……根据合同第九条约定，贵公司从开工至竣工期间不得因资金、管理等自身原因导致施工进度缓慢或者擅自停工……应向我公司支付违约金200万元”。后原告于2018年8月10日再向被告发出通知，要求被告于2018年8月11日全部施工，施工人员不少于45人，并于2018年8月15日办理完成公司济宁一体化平台备案工作。被告的负责人XXX、任连奇于2018年8月10日向原告做出保证，保证于2018年8月11日全面复工，保证施工人员45人以上，否则自愿接受原告100万元的罚款。原告再于2018年8月21日向被告发出工作联系单，该联系单记载被告保证的全面恢复施工，且施工人员不少于45人，但原告多次催促，被告未落实到位；其后，原告向被告发出的解除合同通知书中再记载要求被告向原告支付200万元违约金。由此可见，原告要求被告全面施工，且施工人员不少于45人并办理完成公司济宁一体化平台备案工作，被告做出保证全面复工且施工人员不少于45人的承诺，否则自愿接受原告100万元的罚款，原告再向被告发出的联系单可证明，被告并未落实，再后原告发出解除通知书，故因被告的停工，原告按照合同约定要求被告支付违约金200万元，被告做出保证但并未落实，应按被告自认的保证向原告支付违约金100万元，本院对被告支付原告100万元的违约金予以支持。关于原告主张被告赔偿经济损失100万元的问题。该100万元中包含原告于2018年10月1日向被告发出的被告施工地下车库内柱子出现砼漏灌对原告造成经济损失，原告对被告罚款50万元的通知，原告的该主张尽管提交了部分照片，但不足以证明其主张，故本院不予支持，原告可待证据确实充分后再行主张权利；原告主张的另50万元经济损失，未提交证据予以证明，故本院不予支持。关于原告主张被告向其开具发票的问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告所施工工程造价经审定为11667346.03元，被告承建了原告所发包工程，原告已向被告支付工程款11667346.03元，且被告同意在其收到工程款数额内向原告开具发票，被告已向原告出具了120万元的工程款发票，故被告应向原告出具10467346.03元的工程款发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告西玉龙水利水电工程建设（太仓）有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东圣源房地产开发有限公司人民币196451.57元；二、被告西玉龙水利水电工程建设（太仓）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东圣源房地产开发有限公司违约金人民币100万元；三、被告西玉龙水利水电工程建设（太仓）有限公司于本判决生效之日起十日内给原告山东圣源房地产开发有限公司出具10467346.03元的工程款发票；四、驳回原告山东圣源房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费44371元，由被告西玉龙水利水电工程建设（太仓）有限公司负担15568元，由原告山东圣源房地产开发有限公司承担28803元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  宫同科人民陪审员  颜世军人民陪审员  张 琳二〇一九年十一月十三日书 记 员  宫元元