湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初11200号原告：巢政，男，1980年1月14日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。被告：湖南洋光在线教育科技有限责任公司，住所地出生高新开发区岳麓西大道588号芯城科技园3栋101号。法定代表人：刘红平，董事长。委托代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。原告巢政诉被告湖南洋光在线教育科技有限责任公司（以下简称“洋光在线”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法由审判员刘蜜纯适用简易程序独任审理，书记员曾辉担任法庭记录。原告巢政、被告洋光在线的委托代理人袁高凤到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告巢政向本院提交如下诉讼请求：1.撤销解除劳动关系通知，继续履行劳动合同；2.按原告过去12个月（即2018年3月至2019年3月）的平均月收入水平33500支付自2019年4月19日至恢复劳动关系之日期间的工资收入；3.确认原、被告已订立无固定期限劳动合同。事实和理由：原告于2016年9月入职被告湖南洋光在线教育科技有限公司，担任人力资源总监职务，公司一直未与原告签订劳动合同（公司公章一直由行政部法务专员保管，人力资源部无单独的人事章）。2019年4月18日，原告收到被告送达的解除劳动关系通知书，以严重失职为由解除劳动关系。原告当场要求被告出示相关证据，被告拒绝。2019年4月19日，原告至长沙市派出庭申请劳动仲裁。2019年5月6日，长沙市派出庭受理案件。2019年6月5日，长沙市派出庭开庭审理案件，原告才看到被告提交的相关证据。被告在仲裁庭所提交的证据中认为前财务总监李春龙试用期内未缴纳社保，导致被告被缴纳社保滞纳金是原告的严重失职。但是，李春林试用期内未购买社保不是个例，而是被告所制定的社保政策。被告亦不能证明原告负有决定员工社保是否缴纳和缴纳多少的权利和职责。事实上，在原告入职之前，不给试用期内员工购买社保，一直是被告的公司管理策略。此举并不符合相关法律要求，原告入职后一直致力于规范公司管理，不断的建议被告应自员工入职之日起购买社保。直至2018年10月，在原告的坚持下，被告才同意开始实施员工自入职之日起购买社保。被告在仲裁庭所提交的证据中认为公司已撤销人力资源部，没有了人力资源总监岗位。但被告仅出示了一份3月7日会议的签到表，一份3月8日发出的组织架构调整的通知（该文件存疑），企图证明人力资源部已于2018年3月8日取消。但被告同时又出示了3月28日人力资源部所发出的一份实施员工档案管理制度的通知。被告自身的证据已说明撤销人力资源部是不属实的。退一步讲，被告亦不能证明与原告协商一致，撤销人力资源总监岗位。而且，被告解除与原告的劳动关系理由也不是撤销了人力资源总监岗位。至于被告在仲裁庭出示的其他证据均不能证明原告严重失职。综上所述，原告认为被告解除与原告的劳动关系，无事实依据，解除行为也不符合法理要求，且不存在人力资源总监岗位撤销的事实。故请求法院支持以上诉讼请求。被告洋光在线辩称：一、被告解除劳动关系符合法律的规定。原告为被告的人力资源总监，负有依照法律规范进行人力资源管理的天然职责，其月均收入25000元，其拿着高薪却未履行职责。一是未规范用工档案和收集员工的档案，二是遗漏了为部分员工缴纳社会保险，三是故意不给自己缴纳社会保险，导致被告违法经营，陷入巨大的法律风险之中，并为此缴纳滞纳金数千元和垫付社会保险个人，其已构成严重失职，并造成重大损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，要求恢复劳动合同的前提条件是用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同。被告并不存在违法解除劳动合同的前提，因此原告请求继续履行双方劳动合同关系的请求于法无据。二、退一步讲，即便解除劳动关系违法，鉴于如下事由，已无法继续履行。因被告的行政部、人力资源部、品牌部已合并为一个部门，由刘柳担任负责人，因此原告不再单独设人力资源部，亦没有了人力资源总监的岗位，因此被告亦无法向原告提供人力资源岗位的工作岗位。原告请求继续履行劳动合同关系没有客观基础，被告无法履行该请求。被告与原告之间签订的《劳动合同》在2019年9月12日已经到期，客观上已无法继续履行。从双方合意看，原告并没有继续履行劳动合同的实际需求，其提出继续履行劳动合同请求的目的是以此要挟被告，以获取远超出法律规定的巨额赔偿，其要求继续履行劳动合同违反诚信原则。原告系被告的高管，高管不同于普通的劳动者，其工作的开展需要与其他管理人员的沟通和配合，本案中，双方经多次谈判均无果，证明双方已失去了履行劳动合同关系所需的和谐基础，无继续履行劳动的基础。三、2019年4月至恢复之日工资的请求和裁定订立无固定期限劳动合同的请求未经仲裁前置程序，不应受理。四、2019年4月19日以后，双方劳动关系已解除，原告未提供劳动，不应获得工资。五、双方的劳动合同已依法解除，且原签订的劳动合同已期满，因此无须与原告签订无固定期限的劳动合同。综上，请求驳回原告的请求。经审理查明：原告于2016年9月12日入职被告洋光在线处，担任人力资源总监一职，双方签订了书面劳动合同，期限自2016年9月12日至2019年9月12日。2019年4月1日，被告在工作群中公示了《关于实施的通知》。2019年4月18日，被告以原告工作期间严重失职，给公司造成重大损害为由解除了与原告的劳动关系，原告此后未再提供劳动。现原告所有的工作内容已由被告的副总裁刘柳全部接手。原告此后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：撤销被告发出的撤销劳动关系通知，继续履行劳动合同。2019年7月11日，仲裁委做出裁决：对原告的仲裁请求不予支持。原告不服，诉至本院，形成本诉。另查明：原告入职被告前后，被告员工尚在试用期的均不予缴纳社保；原告在职期间，被告未为其缴纳社保；2019年1月25日，被告的员工李春龙向长沙市劳动保障监察支队投诉被告存在未及时足额办理社保并缴费的情形，并由该部门下达限期改正指令书，被告为投诉人补缴了社会保险和滞纳金。上述事实有经庭审质证予以认可的解除劳动关系通知书、仲裁裁决及送达回证、洋光在线部分人员工资表、劳动合同、社保缴费通知单、劳动监察投诉申请表(2019.1.25)、劳动保障监察限期改正指令书（2019.4.24）、社会保险费个人断档补缴单、社保补缴缴费凭证、湖南省社会保险基金收款收据、关于实施《员工档案（入职）管理制度》的通知及在微信工作群中发布的截屏、录音及文字稿等证据，以及当事人陈述在卷佐证。本院认为，原告自2016年9月12日入职被告处，原告主张被告所提交的劳动合同中其仅填写了个人信息，被告并未盖章，故该合同而无效，但是原告在劳动合同中签名后，被告按照双方劳动合同的约定为原告提供了工作岗位，为原告发放了工资，原告也实际接受了被告提供的岗位，双方以其实际行为认可了双方劳动合同的约定，双方的劳动合同关系实际建立，被告是否盖章、盖章的时间均不影响劳动合同的效力，该劳动合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，原告主张劳动合同无效缺乏法律依据，本院不予采纳。原告作为人力资源总监，规范用人单位合法合规用工是其当然的职责之一，现被告发生了员工投诉并由被告补缴社会保险和支付滞纳金的事实，给被告造成了损失，原告没有提交证据证明其曾经对这一不符合法律规定的情形提出过建议或者采取过措施，确实存在失职之处。但在原告入职前，被告便存在未给试用期员工缴纳社保的情况，原告作为劳动者，也仅有建议权，并无决定权，被告并未举证证明没有缴纳社保全部应当归责于原告，故被告以原告未及时给员工缴纳社保构成重大失职，造成被告重大损失缺乏充分的依据，且被告也并未举证证明原告在档案管理上的失职之处，故被告解除与原告劳动关系的行为缺乏合法性。但劳动合同是双务合同，以双方之间存在基本的互信为基础，被告2019年4月18日做出解除劳动关系通知后，原告未再提供劳动，现原、被告就双方之间的纠纷一直无法协商一致，双方已缺乏继续履行劳动合同的基础条件，故对于原告请求继续履行劳动合同，补发恢复劳动关系后的工资，以及原、被告已经订立无固定期限劳动合同的诉求，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告巢政的全部诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由原告巢政承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇一九年十一月五日法官助理龙志宇书记员曾辉