山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5075号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司莱阳支公司。住所地：莱阳市龙门东路8号。负责人：周国庆，经理。被上诉人（原审原告）：莱阳市宏达公路工程有限公司。住所地：莱阳市食品工业园吉龙路东北一路5号。法定代表人：刑武芳，经理。上诉人天安财产保险股份有限公司莱阳支公司因与被上诉人莱阳市宏达公路工程有限公司保险合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天安财产保险股份有限公司莱阳支公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院依据被上诉人出具的证明和莱阳市中医院的住院病历认定刘化周为被上诉人的员工且刘化周在莱阳立交桥工地施工时受伤，一审法院认定事实不清。被上诉人提交的证据不能作为认定本案事实的依据。莱阳市中医院的住院病历只能证明刘化周接受治疗的事实，不能证明其在哪里因何故受伤，故一审法院认定事实不清。关于伤残赔偿金的赔付标准问题，上诉人认为雇主责任保险条款是上诉人与被上诉人的合意，双方在签订保险合同的过程中应对保险条款充分解读，保险合同条款第二十九条的约定是保险合同双方协商一致的结果，其约定的赔付比例是双方协商一致的，不应被认定为“免除保险人责任的条款”。另外，一审法院在肯定保险合同的同时又否定保险合同的某一条款，与理不符。被上诉人莱阳市宏达公路工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。2017年3月28日，被上诉人公司为包括刘化周在内的所有员工在上诉人处投保雇主责任险，保险期间为2017年3月29日零时起至2018年3月28日二十四时止。2017年5月5日，刘化周在工地（莱州市立交桥）施工时，双前臂被砸断受伤。因工地上只有被上诉人公司的人，只有被上诉人能说清事故经过。故被上诉人出具证明证实事故经过是客观要求，另外刘化周住院病历上的记载也充分印证了其受伤的事实。上诉人处的雇主责任险存在多个版本的保险条款，被上诉人对此不知情，投保时，被上诉人公司只签署过保单，未见过具体的保险条款。上诉人未与被上诉人约定适用哪一个版本的保险条款，更未告知具体的保险条款内容，更谈不上对保险条款进行充分协商。上诉人应当如实告知而未告知，应当承担相应法律责任。被上诉人莱阳市宏达公路工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令上诉人向被上诉人赔付医疗费、伤残赔偿金、误工补贴、鉴定费等共计285868元；2、诉讼费由上诉人承担。庭审中，被上诉人将诉讼请求增加至302530元。一审法院认定事实：1、2017年3月28日，被上诉人莱阳市宏达公路工程有限公司在上诉人处投保雇主责任险，刘化周为该份保险的投保雇员之一。保险期间为2017年3月29日零时起至2018年3月28日二十四时止，其中每人伤亡赔偿限额为500000元、每人医疗费用赔偿限额为80000元、每人每天工伤津贴为80元。雇主责任保险条款第二十九条约定发生保险责任范围内的损失，保险按以下方式和标准计算赔偿：…（二）伤残赔偿金，伤残程度从高到低分为一至十级，分别依据劳动能力鉴定部门出具的伤残程度鉴定书，按每人死亡伤残赔偿限额乘以本条款所附《伤残等级赔偿限额比例表》规定的比例计算伤残赔偿金。…(四）工伤津贴，如保险单未约定投保雇员的具体工资标准，对被保险人雇员暂时丧失工资能力持续五天以上（不包括五天）的，经医院证明，对于超过五天期间的工伤津贴按当地最低月工资标准计算每天赔偿金额。如保险单已经约定投保雇员的具体工资标准，计算公式为：约定月工资/30*（实际丧失工作能力天数-5天）。投保人被上诉人莱阳市宏达公路工程有限公司在投保单投保人声明处盖章确认上诉人对相关免责条款向其进行了明确说明。2、2017年5月5日，被上诉人雇员刘化周因干活时被重物砸伤双前臂，被立即送至莱阳市中医医院接受治疗，住院34天，花费医疗费共计52976元。3、因该次事故被上诉人共计赔付刘化周230000元。刘化周同意剩余损失由被上诉人一并向上诉人主张并获赔后，再由被上诉人赔付给刘化周。对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。诉讼过程中双方当事人争议的主要事实在于：本次事故的真实性及发生经过；工伤津贴的计算天数；伤残鉴定意见书的效力；鉴定费上诉人是否应当承担；伤残赔偿金的赔付标准。对上述争议事实，一审法院认定如下：1、关于本次事故的真实性及发生经过的问题。被上诉人出具证明证实“2017年5月5日我公司员工刘化周在莱阳立交桥工地施工时双臂被栏杆砸断致残”。莱阳市中医医院住院病历中入院记录载明”患者1小时前干活时被重物砸伤双前臂，当时感伤处疼痛剧烈，肿胀不敢活动，未予处理来我院就诊”。一审法院认为，被上诉人出具的证明结合住院病历足以证实事故的真实性及发生经过，上诉人辩称本次事故的真实性及发生经过无法证实，理由不当，故对上诉人该辩解意见，不予采纳。2、关于工伤津贴的计算天数的问题。被上诉人主张计算天数应为34天（住院天数）+8*15天（医院建议休治天数），共计154天。上诉人对此不予认可，辩称被上诉人提供的医院休治证明不能证实被上诉人主张，工伤津贴计算天数应以实际住院天数34天计算。一审法院认为，保单约定工伤津贴的计算天数应为实际丧失工作能力天数-5天，刘化周因该次事故住院34天，医院出具的休治证明证实刘化周出院后需休治120天，刘化周工伤津贴的计算天数应为149天（34+120-5）。上诉人辩称对休治证明不予认可，但未提交证据证实，且未申请对休治天数进行司法鉴定，故对上诉人该辩解意见，不予采纳。综上，上诉人应赔付被上诉人工伤津贴80元*449天=11920元。3、关于伤残鉴定意见书的效力问题。2017年10月16日，刘化周委托烟台富运司法鉴定中心对其伤残进行了鉴定，鉴定意见为：刘化周损伤综合评定为八级伤残。刘化周为此支出鉴定费1500元。庭审中，上诉人主张对该伤残鉴定意见书有异议，系单方委托，鉴定时未通知上诉人，申请重新鉴定。一审法院认为，该伤残鉴定意见书系刘化周按照正常程序委托有资质的鉴定机构作出的，依据充分，结论相对科学公正。故，对该伤残鉴定意见书，予以采信。上诉人所辩，未提交证据证实，且未提交书面鉴定申请，故对上诉人该辩解意见，不予采纳。据此，一审法院确认刘化周伤情构成八级伤残。4、关于鉴定费上诉人是否应当承担的问题。保险法第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，本案被上诉人要求上诉人支付的鉴定费1500元系事故发生后为确定刘化周的伤残程度所支付的必要的、合理的费用，应当由上诉人承担。上诉人辩称鉴定费不属于理赔范围，不予赔付。因未提交证据证实，故对上诉人该辩解意见，不予采纳。5、关于伤残赔偿金的赔付标准的问题。刘化周因该次事故构成八级伤残，被上诉人主张刘化周的伤残赔偿金应按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元*20年*30%=220734元。上诉人对此不予认可，辩称伤残赔偿金应按合同约定的比例赔付，即500000元*20%=100000元。雇主责任保险条款第二十九条约定发生保险责任范围内的损失，保险按以下方式和标准计算赔偿：…（二）伤残赔偿金，伤残程度从高到低分为一至十级，分别依据劳动能力鉴定部门出具的伤残程度鉴定书，按每人死亡伤残赔偿限额乘以本条款所附《伤残等级赔偿限额比例表》规定的比例计算伤残赔偿金。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二》第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”，保险条款第二十九条第二项约定的赔付比例减轻了保险公司的责任，应认定为“免除保险人责任的条款”，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险人应针对该条款向投保人履行提示及明确说明义务。本案中，虽然投保人在投保单上盖章确认上诉人针对相关免责条款向其进行了明确说明，但针对保险条款第二十九条第二项约定的赔付比例的内容上诉人并未在保险合同中用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示，没有尽到提示和明确说明义务，该条款对被上诉人不产生效力，故对上诉人该辩解意见，不予采纳。刘化周的居住地为莱阳市龙旺庄街道办事处西庙后村，该村属于城乡结合区，且刘化周自2015年6月起在被上诉人处工作，事故前三个月工资分别为2月4480元、3月4800元、4月4800元，其主要收入来源于城镇，故被上诉人主张刘化周的伤残赔偿金应按照城镇标准计算，于法有据，予以支持。综上，一审法院确认刘化周的伤残赔偿金为220734元(按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元*20年*30%）。一审法院认为，被上诉人与上诉人之间的保险合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约履行合同义务。现投保雇员在保险期间内发生保险事故，事实清楚。被上诉人依据合同要求上诉人理赔，于法有据。上诉人应赔付被上诉人伤残赔偿金220734元、工伤津贴11920元、鉴定费1500元、医疗费52976元，共计287130元，对被上诉人主张的超出部分，不予支持。被上诉人要求上诉人赔付二次手术费15000元，因未提交证据证实，故对被上诉人该主张，不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司莱阳支公司于判决生效之日起十日内支付莱阳市宏达公路工程有限公司保险理赔款287130元。（由法院转付保险金，需注明案号及审判员姓名）二、驳回莱阳市宏达公路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2920元，由莱阳市宏达公路工程有限公司负担149元，天安财产保险股份有限公司莱阳支公司负担2771元；速递费75元，由天安财产保险股份有限公司莱阳支公司负担。本院二审查明的事实同一审。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被保险人刘化周在被保险期间发生保险事故，被上诉人提交了莱阳市中医医院病历资料、司法鉴定意见书等证据，已举证证明了其诉讼主张。上诉人虽不认可保险事故的发生，但未提交相反证据证明。另，涉案保险条款中约定按照《伤残等级赔偿限额比例表》规定的比例计算伤残赔偿金，该约定系免除保险人责任的条款，保险人未对该部分条款进行加粗加黑等提示，没有履行提示义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，该条款不发生法律效力。综上，一审法院判令上诉人赔偿保险金287130元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人天安财产保险股份有限公司莱阳支公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5840元，由上诉人天安财产保险股份有限公司莱阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十一月十八日书记员 王怡茜