山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6117号上诉人（原审原告）：张庆财，男，1976年4月15日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：隋兆军，山东森嵘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司山东省莱阳市分公司。住所地：莱阳市旌阳路109号。统一社会信用代码：91370682705844481D。负责人：刘伟政，总经理。委托诉讼代理人：谷胜利，公司员工。原审第三人：烟台佳和商务服务有限公司。住所地：烟台市莱山区港城东大街588号揽胜公馆C2903号。统一社会信用代码：91370613334483858Q。法定代表人：李晓卉，总经理。委托诉讼代理人：陈瑜，公司员工。上诉人张庆财因与被上诉人中国邮政集团公司山东省莱阳市分公司、原审第三人烟台佳和商务服务有限公司劳务合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院(2018)鲁0682民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉称，请求：一、撤销莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初1746号判决书。依法改判，支持原告的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于上诉人与被上诉人之间的关系，一审法院没有依据事实做出认定。本案上诉人的诉讼请求能否取得支持，关键在于确定上诉人与被上诉人之间存在什么关系。本案一审没有否认的一个基本事实是，上诉人一直在第一被上诉人处工作，期间第一被上诉人引进了第二被上诉人。两个被上诉人不承认相互之间存在劳务派遣关系，但又没有申明双方存在何种关系。一审法院应该认定他们之间的关系，但故意忽略。首先，上诉人与两个被上诉人之间的纠纷涉及到两个案子，两个案子都涉及到上诉人与被上诉人之间的关系问题。本案一审法院没有法律依据，将其应该裁判的问题交由另一个审判组织决定。其次，另案的判决结果，如果要对本案产生法律效力，也必须在其生效以后。事实是本案所涉另案，在本案一审判决时并没有生效。再次，上诉人于2018年3月份提起本案诉讼，于2018年6月份提起另案，(2018)鲁0682民初3771号诉讼。本案起诉在前，另案起诉在后，依照审理程序，本案一审法院无论在实体审理和审理程序上，都应该首先做出上诉人与两个被上诉人之间的关系认定，而不应等待另案结果。二、本案一审法院没有依法审查证据。针对焦点三，一审法院认定不符合法律规定。首先，《民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”法律没有规定，视听资料必须是原始载体。本案一审法院仅根据上诉人提供的录音光盘不是原始载体，即否认其证明力，没有法律依据。其次，在一审庭审对录音证据进行质证时，第一被上诉人的代理人表示对录音内容无法确定是否是当事人所讲，上诉人为了证明录音证据的真实性，申请法院通知录音当事人王某、徐某出庭作证，其二人都是第一被上诉人的业务主管，只要其出庭，就可以证明录音证据是否真实，如果其不出庭，则应视为放弃对录音证据的质证，被上诉人依法应当承担不利后果。综上所述，一审法院没有依法认定事实，没有依法审查证据，做出了错误判决，请二审法院依法改判。被上诉人答辩称，一审对于事实调查清楚、明确，我们与上诉人之间不存在劳动关系和劳务关系，原告起诉被告主体错误。请求驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人述称，一审法庭对本案事实调查清晰明确，原告要求第三人承担责任没有法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告向一审法院提出诉讼请求：1、裁决被告支付车辆补助42000元；2、裁决被告支付油料补助3900元；3、裁决被告支付启动资金7700元；4、裁决被告支付订货额提成奖11700元；5、裁决第三人承担连带责任。庭审中，原告变更诉讼请求第1项为：要求被告支付车辆补助18000元；变更诉讼请求第2项为支付油料补贴4500元；诉讼请求第4项变更为：被告按照实际订货额以及规定的提成标准支付提成奖励；增加一项诉讼请求判决被告赔偿原告经济损失16200元。事实与理由：2016年3月份，经人介绍，原告到被告处打工，从事货物配送工作，被告组织配送人员（包括原告）按照其要求，统一购买（团购）五菱之光轻型封闭货车，并承诺：车辆补贴，1、200元/月，连续补贴3年；油料补贴300元/月；启动资金第一个月2000元，第二个月1500元，第三个月1200元，第4、5个月每月1000元。还承诺：按照送货额提成奖励，前三个月按照4%提成奖励，第4个月开始，订货额提成奖励标准与投递员相同。2016年4月，原告参加团购，花了30300元购买了五菱之光轻型封闭货车。2016年7月1日，被告让原告与第三人签订了《劳动合同》。2017年7月份，被告将原告辞退。在原告到被告工作期间，被告没有兑现前述承诺。致使原告的利益受到损失。原告多次找被告和第三人协商解决未果。为了维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求法院依法裁判。一审法院认定事实：原告于2016年3月份经孙翠莲介绍到被告邮政莱阳分公司所属淳于邮政支局从事货物配送工作，工作要求是原告加盟邮政系统开办的买卖惠电商平台，利用该平台的业务进行配送工作，经营地域范围也是淳于邮政支局的配送范围，方式为原告自购车辆进行配送。2016年7月，原告与第三人签订《劳动合同书》，但仍在被告邮政莱阳分公司淳于邮政支局工作地域范围从事原来的配送业务，工资由第三人发放。一审法院认为，原被告及第三人争议的焦点：一、原告与第三人是否形成劳动关系，原告是否系第三人派遣到被告处工作的？二、原告与被告是否形成劳务关系？三、原告基于劳务关系的请求能否得到支持？针对焦点一，原告与第三人签订劳动合同书的事实，由原告与第三人的相互认可在案为证，法院予以认定，但是否系与第三人形成劳动关系并由第三人派遣原告到被告处工作的，原告已在法院进行了劳动争议诉讼，即属于（2018）鲁0682民初3771号案件审理并认定的事实，因原告已另案就上述关系进行了诉讼，故法院不宜在该案中进行一并审理。针对焦点二，原告主张系经过孙翠莲介绍到被告邮政莱阳分公司所属淳于邮政支局工作，当时戴林池系负责人，徐某于2016年7月份负责运作与第三人签订合同，在与第三人签订劳动合同之前，与被告形成的系劳务关系。被告认可原告所述的孙翠莲介绍，淳于邮政支局戴林池负责工作，以及徐某负责运作的事实，但否认与原告形成劳务关系，而且否认形成劳动关系。法院认为，原告在与第三人签订劳动合同之前，实际在被告邮政莱阳分公司淳于邮政支局所属辖区负责配送工作，但系以原告自购车辆并加入邮政系统的买卖惠电商平台，利用平台的业务进行配送工作，该事实由原被告的认可及证人刘某到庭作证能够证实，这种利用自有的车辆加盟平台的方式进行工作的方式，符合劳务合同的特征。因被告否认形成劳动关系，原告对此也并未主张，故排除该劳动关系，以及劳务派遣关系，原被告之间的用工形成只能认定为原告为被告提供劳务的关系，法院对此予以认定。原告所述，与第三人签订劳动合同之后，继续在被告处工作，请求按照劳务关系进行处理，不要求按照劳动关系进行处理，对此因原告已经在（2018）鲁0682民初3771号案件中主张，系与第三人形成劳动关系，而被派遣到被告处工作的，故法院对该阶段与被告的关系，不予一并处理。针对焦点三，原告主张：系按照被告的要求统一购买（团购）五菱之光轻型封闭货车，被告并承诺：车辆补贴，1、200元/月，连续补贴3年；油料补贴300元/月；启动资金第一个月2000元，第二个月1500元，第三个月1200元，第4、5个月每月1000元。还承诺：按照送货额提成奖励，前三个月按照4%提成奖励，第4个月开始，订货额提成奖励标准与投递员相同，以及要求被告赔偿原告经济损失16200元等，仅向法院提供了所述录音书面整理材料一份及书面复印材料一份，但原告未提供录音及书面材料的原始件进行质证，对此法院对其效力不予认定；原告申请证人王某、徐某、刘某出庭作证，但王某、徐某未到庭，其中刘某到庭作证，但未能确切的证实原告所主张的上述内容，且仅一人的证言，比较单薄，法院不予采信。综合以上事实和证据，原告提供的证据不足以证实自己的主张，故应当承担对己不利的的法律后果，其诉讼请求，法院不予支持。法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张庆财的诉讼请求。案件受理费717元，已减半收取，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，关于当事人之间的关系问题。上诉人在本案起诉状中列明且在庭审中明确主张，本案被告为中国邮政集团公司山东省莱阳市分公司，第三人为烟台佳和商务服务有限公司；并且明确主张“原告与被告属于劳务关系，后来与第三人建立劳动关系，本案按照劳务关系进行诉讼，不需要按照劳动关系进行处理。”并且，上诉人已向一审法院针对本案第三人烟台佳和商务服务有限公司提起了劳动争议诉讼，案号为（2018）鲁0682民初3771号。依照当事人意思自治的原则，综合上述情况及其他证据，一审法院对上诉人的“原、被告之间为劳务关系”的主张予以采信，认为上诉人与烟台佳和商务服务有限公司之间的关系应由另案认定，并无不当。现上诉人上诉称一审判决没有对相互关系予以认定，与事实不符，也与自己的起诉主张不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，上诉人提交的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1434元，由上诉人张庆财负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十一月十二日书记员  郭春莉