山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4320号上诉人（原审被告）：烟台万商通电子商务有限公司，住所地烟台市芝罘区冰轮路27号306室。法定代表人：刘平，总经理。被上诉人（原审原告）：滕雪杰，女，1990年10月12日出生，汉族，住山东省招远市。上诉人烟台万商通电子商务有限公司(以下简称万商通公司)因与被上诉人滕雪杰劳动争议纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8775号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万商通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.本案诉讼费用由滕雪杰承担。事实与理由：一、一审判决认定双方在2017年5月-2017年12月之间存在劳动关系错误。滕雪杰自2017年5月始没有再到万商通公司工作，双方之间已不存在劳动关系，万商通公司不应向滕雪杰支付工资或劳动报酬。二、一审判决要求万商通公司支付滕雪杰经济补偿金错误。万商通公司和滕雪杰之间的劳动合同系因自2017年5月后滕雪杰旷工而合法解除，故万商通公司不应支付滕雪杰任何补偿金。滕雪杰辩称，维持一审民事判决，驳回万商通公司的上诉请求。一、一审判决认定事实清楚。根据滕雪杰在一审提交的烟台市城镇职工社会保险参保缴费证明和烟台益商物流有限公司为滕雪杰出具的证明两份证据均可以证明滕雪杰为万商通公司工作至2017年12月份，所以滕雪杰与万商通公司在2015年3月1日至2017年12月31日存在劳动关系。二、一审判决适用法律正确。根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，滕雪杰主张的2017年5月1日至2017年12月27日期间的在职工资27250.32元及一审法院判决万商通公司支付滕雪杰解除劳动合同经济补偿金11982.12元均符合法律规定。滕雪杰向一审法院起诉请求：1、万商通公司支付滕雪杰2017年5月至2017年12月27日在职期间的工资27250.32元；2、万商通公司支付滕雪杰违法解除劳动合同经济赔偿金23964.24元；3、万商通公司向滕雪杰支付2015年3月1日至2017年12月27日在职期间34个月、每月4天的加班费40643.68元（3250元÷21.75天×4天×34个月×2）；4、滕雪杰与万商通公司自2015年3月1日至2017年12月27日期间存在劳动关系。一审法院经审理查明，滕雪杰于2015年3月1日到万商通公司工作，双方签订了自2015年3月1日至2018年2月28日的书面劳动合同，万商通公司为滕雪杰发放工资至2017年4月。2016年5月至2017年4月期间，滕雪杰月平均工资为3460.99元。滕雪杰的社会保险参保缴费证明显示，烟台市宗信食品有限公司为滕雪杰缴纳了2012年7月至2015年2月的社会保险费，万商通公司为滕雪杰缴纳了2015年3月至2017年11月期间的社会保险。2017年12月28日，滕雪杰申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决万商通公司支付其2017年5月至2017年12月28日期间工资28873.10元、2015年1月1日至2017年12月28日期间加班费43027.20元、2015年1月至2017年12月期间未订立书面劳动合同二倍工资117000元、经济赔偿金26000元、确认2017年12月随访双方存在劳动关系。2018年4月23日，该仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2017）第1988号裁决书，裁决双方自2015年3月1日至2017年11月期间存在劳动关系、万商通公司支付滕雪杰2017年5月至11月期间工资8799元、万商通公司支付滕雪杰经济补偿金10382.97元、驳回滕雪杰其他各项仲裁请求。滕雪杰不服，诉至一审法院。万商购公司与烟台益商物流有限公司（以下简称益商物流公司）均系万商通公司公司股东。滕雪杰主张其在万商通公司处工作至2017年12月31日，万商通公司主张滕雪杰在其处工作至2017年5月8日。万商通公司称，2017年5月份万商通公司停业，其于2017年5月8日为滕雪杰调整工作，但滕雪杰拒不同意，之后滕雪杰未到万商通公司安排的新岗位万商购公司工作，滕雪杰以其旷工行为表明劳动合同解除，双方于2017年5月31日解除了劳动合同，但万商通公司一直为滕雪杰缴纳社保至2017年11月，2017年12月份万商通公司到社保部门办理了减员手续，停缴了滕雪杰社保。滕雪杰称，2017年5月份之后其一直在万商通公司工作，处理万商通公司与万商购公司的衔接业务，比如终止供货合同、处理仓库的临期商品、协调公司处理欠款业务、负责客户的订单和发票；2017年7月份万商通公司法定代表人刘平去公司为其安排过工作，之后其通过电子邮件汇报工作；2017年11月份公司人力行政经理毛伟杰告知单位停缴12月份的社保，其于12月27日到社保部门查询，工作人员告知企业已与其解除劳动合同，故认为万商通公司违法解除双方之间的劳动合同。滕雪杰为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1.2015年3月至2017年5月期间中国民生银行个人账户对账单一份，以此证明2016年5月至2017年4月，滕雪杰平均实发工资为3460.99元（扣除社保和公积金个人承担部分以及个人所得税），2017年5月之后万商通公司再未支付劳动报酬。万商通公司对该证据的真实性无异议，认可滕雪杰月平均工资数额为3460.99元，但认为自2017年5月份开始，滕雪杰未到万商通公司处工作，滕雪杰的行为属于旷工行为，万商通公司不应再向滕雪杰支付工资或劳动报酬。2.2017年10月至12月出勤明细及2017年12月自带电脑设备使用情况的电子邮件打印件一份，以此证明2017年10月至12月双方存在劳动关系，每周单休，每月加4天班。3.2017年12月9日、16日、22日、28日运营部订单处理专员林彦君发送给滕雪杰的协助处理其客户开具发票的电子邮件打印件，以此证明2017年12月滕雪杰仍在岗并从事相关工作，与万商通公司存在事实劳动关系。4.2017年12月29日万商购企业邮箱中关于万商通公司公司组织架构的企业内部通讯录打印件，载明滕雪杰为万商通公司业务发展部工作人员，以此证明2017年12月份滕雪杰与万商通公司的事实劳动关系是存续状态。5.万商通公司发给全体员工的《关于万商购周工作时间调整的通知》邮件打印件一份，以此证明2016年3月1日起，滕雪杰每周工作6天，月均加班4天。6.2015年5月万商通公司发送给公司全体员工《公司员工就餐津贴方案》的电子邮件，以此证明滕雪杰工资中包含员工就餐津贴每天10元。7.从公司企业邮箱中打印的2017年12月19日万商购业务发展日报表一份，其中包含万商通公司订单数量及交易额的数据，以此证明滕雪杰协助运营部处理的业务是万商购（万商通）公司业务中的重要组成部分，2017年12月份滕雪杰与万商通公司存在事实劳动关系。对证据2-7，万商通公司认为上述邮件未经公证，且均为复印件，对真实性均不认可，无法证明滕雪杰主张。8.2017年5月2日至10月1日期间营销日报表的电子邮件，以此证明该期间滕雪杰每天的工作内容。万商通公司对打印邮件不予认可，称其未收到所谓的日报表，证明不了滕雪杰的主张。9.2018年9月19日益商物流公司出具的证明一份，载明：万商通公司员工曲衍光、王衍丰、滕雪杰三人自2015年1月1日至2017年12月31日期间，一直在万商通公司注册地芝罘区冰轮路27号益商物流办公楼一楼运营中心办公，万商通公司租用益商物流公司冰轮路27号办公楼一楼及三楼306办公室办公。益商物流公司为万商通公司股东，为万商通公司电子商务运营提供仓储配送，WMS进销存软件服务，曲衍光、王衍丰、滕雪杰等三人工作岗位涉及采购、运营、销售、库存管理、盘点、退货等各环节工作，需要使用益商物流知识产权的仓配管理系统办公，在2017年5月-2017年12月31日期间，他们三人按照万商通公司刘平总经理指示在益商物流一楼办公区处理与供应商的退货、结算等相关工作。滕雪杰以此证明2017年5月至2017年12月31日期间，其一直在岗位工作。万商通公司称对该证据的真实性无法确认，益商物流公司和滕雪杰有利害关系，滕雪杰原系益商物流公司职工，后益商物流公司和万商购公司合资成立了万商通公司，益商物流公司即把滕雪杰调到万商通公司处工作，2017年5月份万商通公司停业，其他员工均调到万商购公司上班，但滕雪杰拒不同意，又回到益商物流公司上班，且滕雪杰工资从2017年5月份均由益商物流公司发放，因此益商物流公司与滕雪杰之间有利害关系，益商物流公司出具的证明与事实不符，系虚假证明，不能够证明滕雪杰的主张和观点。万商通公司向一审法院提供以下证据：1.2015年1月至2017年4月期间的工资表，以此证明自2015年3月至2017年4月期间万商通公司给滕雪杰发放工资，滕雪杰的工资万商通公司已经全部发放，不存在拖欠滕雪杰工资和所谓劳动报酬的问题。滕雪杰对工资表载明的工资金额无异议，但对出勤天数不认可。2.2015年1月至2017年4月期间的考勤表，以此证明滕雪杰于2015年3月至2017年4月在万商通公司公司工作，2017年5月份以后滕雪杰再未到万商通公司处上班，且滕雪杰没有加班，万商通公司不应当支付加班费；2017年5月万商通公司停产，除了滕雪杰等三人以外，其他员工都到万商购公司工作，滕雪杰等三人回到益商物流公司工作，2017年5月份以后滕雪杰等三人工资一直由益商物流公司发放。滕雪杰对考勤表有异议，称该证据不是原件，且系万商通公司私自制作，没有滕雪杰个人签字。万商通公司的考勤表由考勤员手工记录考勤，然后录入电脑，打印出来汇总以后给员工、部门经理、人力资源经理签字。2017年5月8日万商通公司人力资源经理毛伟杰给其发电子邮件，给滕雪杰三个选择，滕雪杰选择了继续留在万商通公司处工作。2017年7月份以后万商通公司还安排其与供应商终止合同、盘点仓库、管理库存等工作，一直工作到2017年12月。滕雪杰为此提交2017年5月8日、9日其与毛伟杰往来电子邮件的打印件一份，载明：“各位同事：上午好，万商通的目前情况及相关建议在附文中已经说明，目前有三种安排，大家前期经过考虑，请在2017年5月8日17点前抉择：1、继续留在万商通；2、去宗信食品（益商物流）；3、转到万商购。”邮件附文载明：“伟杰：因公司目前股东之间的分歧尚未解决，且目前还没有看到解决的时间节点。为维持团队的稳定性，保障员工的权益，避免出现大的群体事件给公司对外产生社会影响，昨天跟忠民总沟通，达成以下意见：1、万商通员工4月份的工资的费用由山东万商购和宗信食品（益商物流）承担；2、公司成立时从宗信食品（益商物流）转到万商通工作的员工，由宗信食品（益商物流）承担；3、非从宗信食品（益商物流）转入的员工，由山东万商购承担；4、员工无论由谁承担工资，后期在公司股东关系理顺进入正轨后，公司会与员工协商重新进行关系梳理，尽量不影响员工的权益；5、对于提出离职申请考虑去别的单位工作的员工尊重员工意愿，不强行挽留……”。滕雪杰最终决定留在万商通公司公司。万商通公司对该证据的真实性及证明目的均有异议，称该邮件未经公证，不具有法律效力，即使滕雪杰提供电子邮件，其亦不认可。滕雪杰提供的该份邮件无法证明是毛伟杰发出的，该证据不具有证明效力，不能作为证据使用。电子邮件附文可以说明滕雪杰4月份的工资由宗信食品（益商物流）承担，5月份万商通公司停业以后，从宗信食品（益商物流）转移的员工工资应当由宗信食品（益商物流）承担。滕雪杰称是万商通公司提出上述观点，但益商物流没有同意。庭审中，关于2017年5月至2017年12月27日期间的工资，滕雪杰主张27250.32元（3460.99元/月×7个月+3460.99元/月÷21.75天×19天），万商通公司主张滕雪杰自2017年5月8日之后旷工，无权再主张工资；关于违法解除劳动合同经济赔偿金，滕雪杰主张23964.24元[（3460.99元+个人应承担的社保305.55元+公积金227.50）×3个月×2]，万商通公司对此提出异议，表示同意按照实发工资为标准计付经济补偿金。一审法院认为，（一）滕雪杰主张其在万商通公司处工作至2017年12月31日，万商通公司主张滕雪杰在其处工作至2017年5月8日，但万商通公司一直为滕雪杰缴纳社保至2017年11月，且其提交的工资表、考勤表均无职工签字，万商通公司对滕雪杰自2017年5月份之后回益商物流公司上班并由该公司发放工资的主张未提供相应的证据，益商物流公司为滕雪杰出具的证明亦载明滕雪杰为万商通公司工作至2017年12月，故一审法院对万商通公司的主张不予采信，采信滕雪杰所称其在万商通公司处工作至2017年12月31日的主张。滕雪杰主张其与万商通公司在2015年3月1日至2017年12月27日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。滕雪杰主张2017年5月1日至2017年12月27日期间的在职工资27250.32元，于法有据，一审法院予以支持。（二）根据庭审调查的事实，万商通公司系因股东之间产生分歧导致无法继续履行与滕雪杰的劳动合同，故万商通公司与滕雪杰解除劳动合同应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，向滕雪杰支付经济补偿。滕雪杰主张万商通公司违法解除劳动合同并要求万商通公司支付经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。但因劳动仲裁已裁决万商通公司支付经济补偿，且万商通公司亦表示同意支付滕雪杰补偿金，故万商通公司应按应发工资标准向滕雪杰支付经济补偿金11982.12元[（3460.99+305.55+227.50）×3个月]。（三）万商通公司对滕雪杰提供的出勤明细及调整工作时间的电子邮件不予认可，滕雪杰对此未能进一步举证，故滕雪杰主张加班费40643.68元，证据不足，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院判决：一、确认滕雪杰与万商通公司自2015年3月1日至2017年12月27日期间存在劳动关系；二、万商通公司支付滕雪杰2017年5月1日至2017年12月27日期间的工资27250.32元；三、万商通公司支付滕雪杰解除劳动合同经济补偿金11982.12元；四、驳回滕雪杰的其他仲裁及诉讼请求。二、三项共计39232.44元，限万商通公司于一审判决生效之日起10日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由万商通公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。万商通公司提交证据：证据一、滕雪杰在2017年6月1日、7月11日、17日分别利用其在公司的个人邮箱向史香翠发送请示业务付款的邮件，史香翠是益商物流公司法定代表人，之前益商物流公司为万商通公司的物流服务商。从2017年5月开始，因万商通公司资金链断裂，业务停滞，与该公司的业务合作也已经自动停止。证明：滕雪杰在此期间，事实在为益商物流公司工作，已从万商通公司处自动离职。该证据一审未提交是因为一审时未发现该邮件，是在一审后万商通公司清理邮箱服务器时发现的。证据二、益商物流公司工商登记材料，证明：史香翠是该公司的法定代表人。滕雪杰质证认为，对证据一的真实性无异议，是利用我的邮箱和史香翠之间的邮件往来。对万商通公司的证明目的不认可，因为之前益商物流公司是万商通公司的股东，之前我在万商通公司工作时我就有跟益商物流公司工作往来。另外，2017年5-11月期间我一直有与万商通公司之间的邮件往来，有万商通公司给我发送的工作安排，直至12月28日还有万商通公司给我发送的工作安排邮件。对证据二，史香翠是否益商物流公司的法定代表人不清楚。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案中，万商通公司主张双方的劳动关系于2017年5月解除，其应承担举证责任。万商通公司一审提供的2015年1月至2017年4月期间的考勤表，没有滕雪杰个人签字，滕雪杰不认可，且并不能证明2017年5月份以后的考勤状况，不能证明滕雪杰自2017年5月份以后再无出勤并离职。万商通公司二审提供的滕雪杰在2017年6月1日、7月11日、17日分别利用其在公司的个人邮箱向史香翠发送请示业务付款的邮件，亦并不足以证明滕雪杰在此期间已从万商通公司处自动离职，在为益商物流公司工作的事实。另外，万商通公司并未提供证据证明于2017年5月双方办理了解除劳动关系的手续，且万商通公司一直为滕雪杰缴纳社保至2017年11月，故万商通公司关于双方劳动关系于2017年5月解除的主张，证据不足，本院不予支持。一审中万商通公司同意支付滕雪杰补偿金，视为其权利的处分，一审法院判令万商通公司支付滕雪杰经济补偿金11982.12元，并无不妥。二审中万商通公司无正当理由又主张其不应支付经济补偿金，违反诚信原则，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台万商通电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台万商通电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年十一月一日法官助理吕伟亮书记员张筱