文书内容上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初8578号原告：上海浅橙网络科技有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：朱永敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘慧，上海市民生律师事务所律师。被告：上海旋信知识产权代理有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：周丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李淑娟，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云涛，上海融力天闻律师事务所律师。原告上海浅橙网络科技有限公司与被告上海旋信知识产权代理有限公司商标代理合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海浅橙网络科技有限公司(以下简称浅橙公司)的委托诉讼代理人刘慧，被告上海旋信知识产权代理有限公司(以下简称旋信公司)的委托诉讼代理人李淑娟、马云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浅橙公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除原、被告涉案商标风险委托代理协议，解除时间为判决生效时间；2.被告返还原告商标代理费用202,000元；3.被告承担原告为本案支出的律师费7,500元。庭审中，原告表示基于被告已经帮助原告注册了商标，原告愿意支付被告1,000元商标申请费，将诉请2变更为被告返还原告商标代理费用201,000元。事实和理由：2017年11月，浅橙公司与旋信公司协商，由旋信公司代理浅橙公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)在第35类商品和服务上申请“去哪借”商标。2017年11月15日，双方签订了《商标风险代理委托协议书》，合同总金额202,000元。合同签订时，旋信公司故意隐瞒“去哪借”与“去哪昔”的区别，误导浅橙公司，以为合同中的图样是“去哪借”的艺术字体。2017年11月16日原告向被告出具委托书委托被告代理申请注册“去哪借+图形”商标事宜。被告却向商标局提出了“去哪昔”商标的注册申请，网上商标注册申请书显示：商标图样为“”，商标说明一栏注明“商标无含义”。商标局出具的《商标注册申请受理通知书》为：申请号：XXXXXXXX，国际分类：35，载明为“”商标。前述商标在2018年7月20日初步审定公告，2018年10月21日注册公告。2018年7月24日原告通过中国商标网查询之后，才发现被告申请注册的商标为“去哪昔”，并不是“去哪借”商标。原告与被告沟通，被告说是商标局录入错误，后原告多方咨询，了解到被告提交的图形是“去哪昔”。原告认为，被告接受委托时，理应对商标进行正确的提示、说明，并将存在不得注册情形告知委托人，在申请时应正确填写商标说明，并及时向原告通报申请进程，但被告不履行风险告知义务，用欺诈、引人误解等方式招揽业务，致使注册商标与双方约定注册的商标存在巨大差异，原告合同目的无法实现，且损失了巨额推广费用，违背了《商标风险代理委托协议书》的约定。故原告诉至法院，提出如上诉请。被告旋信公司辩称：首先，被告在合同签订前和合同签订时不存在故意隐瞒、欺诈行为。双方在合同中已经明确将商标图样进行了确认，同时原告虽然当时说注册“去哪借”，但被告建议调整成涉案商标图样，最终双方以涉案图样“”签订了协议，明确以该图样进行申请。“去哪昔”是商标局官网上的公示信息，原、被告签订合同在先，商标局公示在后，被告不可能隐瞒。其次，被告积极履行了合同义务，最终商标局下发的文件上展示的均是合同中的图样，被告履行了合同义务。最后，原告要求被告返还服务费用，违背了诚信和商业道德，原告已在实际经营中使用了该商标，说明原告的认可。故被告不同意原告的诉讼请求。经审理查明：一、双方合同签订情况2017年11月15日，浅橙公司作为甲方与作为乙方的旋信公司签订《商标风险代理委托协议书》，约定甲方在第35类申请商标“”由乙方进行风险代理事宜。合同约定“甲方需办理商标注册风险代理申请事务的商标名称(图样)、类别如下：商标图样：‘’第35类。”就甲方(浅橙公司)的权利及义务，合同约定“三、甲方的权利及义务：1.甲方要求乙方通过专业知识和技术手段在第35类商标上取得商标注册申请初步审定公告(以商标局下发的《商标注册申请初步审定公告》书式文件为准)。甲方有权要求乙方提供与委托事项有关的案件进展情况。……”就费用支付方式，合同约定“双方约定合同总金额为贰十万贰仟元整(202,000.00)，甲乙双方签订委托协议后甲方应向乙方支付商标申请费壹仟元整(1,000.00)，前期风险代理费拾万元整(100,000.00)如果乙方通过本协议项下的商标注册风险代理帮助甲方取得了上述商标的商标注册申请初步审定公告，甲方需向乙方支付以上商标的剩下风险代理费拾万元整(100,000.00)。如果乙方未能帮助甲方取得上述商标进入初步审定公告，则乙方应将前期收取的风险代理费用全额退还给甲方。”合同还约定“一方因另一方违约而产生的追偿费用(包括但不限于财产保全费用、诉讼费用、律师费用以及其他任何为实现债权而产生的费用)由另一方承担。”原告表示在签订合同时，被告提示了“借”字申请的风险，并建议原告把借的单人旁改成闪电图标；被告表示，其于签订合同时明确告诉原告纯文字的“去哪借”有风险，建议原告对整体文字做艺术化处理。2017年11月15日，双方确认了申请商标的图样“”。2017年11月16日，浅橙公司出具《商标代理委托书》，载明“现委托上海旋信知识产权代理有限公司代理去哪借+图形商标的如下商标注册申请事宜”。双方合同签订后的履行情况2017年11月21日，商标局向浅橙公司发出《商标注册申请受理通知书》，明确申请号为XXXXXXXX的“”在第35类上的申请已受理。2018年7月20日，商标局发出《商标注册申请初步审定公告通知书》，明确申请号为XXXXXXXX的商标已初步审定并公告，初步审定与公告的日期为2018年7月20日。原告于2017年11月17日支付被告400,000元，2018年7月20日支付被告400,000元，2018年8月3日支付被告8,000元。该款项包含了案涉合同提到的202,000元。2018年10月21日，原告经商标局核准注册了第XXXXXXXX号“”商标，核定使用商品/服务项目为第35类：广告宣传；计算机网络上的在线广告；经济预测；价格比较服务；为需要资金的企业匹配潜在投资人的商业中介服务；市场营销；人事管理咨询；对购买定单进行行政处理；绘制账单、账目报表；寻找赞助(截止)，有效期至2028年10月20日。双方均确认，其分别于2018年8月17日、2018年9月5日对案涉商标是否为去哪借进行了沟通协商，但未达成一致。2018年10月16日，浅橙公司发送《告知函》给旋信公司，告知“在2018年9月，我司工作人员登录中国商标网(WWW.CTMO.GOV.CN.SBJ.SAIC.GOV.CN)进行商标综合查询后发现，商标网登记及公示我司申请商标(注册号XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX)的名称为‘去哪昔’，我司与贵司沟通多次，贵司均解释为商标局录入错误。我司多次要求贵司提出更正错误信息，至今仍未收到反馈。”《告知函》还要求“贵司在收到本通知之后10个工作日内，仍未提出更正申请，拒绝继续履行义务，则构成根本违约，我司将有权请求返还全部费用，并保留通过司法途径追究违约责任的权利。”2018年10月22日，旋信公司复函浅橙公司，对《告知函》的内容进行了回复，称旋信公司已履行合同义务，中国商标网页面登记信息不具有法律效力，希望浅橙公司尊重合同约定，客观对待已履约事实。登录WWW.CTMO.GOV.CN.SBJ.SAIC.GOV.CN，注册号为XXXXXXXX的商标，国际分类分别为第35类，商标名称为“去哪昔”。该页面上有“仅供参考，不具有法律效力”字样。被告代理原告向商标局申请商标注册时，提供了一份原告盖章的《商标新注册档案资料表》，其中商标种类“一般、集体、证明、立体、颜色”选项中选了颜色。原告、被告均确认，颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色构成的商标。原告提供了商标局官网政策法规截图，载有“12.商标说明如何填写申请人应当根据实际情况填写。……以颜色组合申请商标注册的，应当提交文字说明，注明色标，并说明商标使用方式。”原告认为，被告代其申请的是颜色商标，根据相关规定，被告应在“商标说明”栏中提交文字说明。正是由于被告在《商标注册申请书》商标说明处填写“商标无含义”构成重大过错并造成了原告合同目的无法实现。被告则认为该商标说明是真实的，但该要求针对的是颜色商标，案涉商标并不是颜色商标，被告是基于错误理解而在《商标新注册档案资料表》上勾选“颜色”商标，因此被告注册申请书上写“商标无含义”是符合规定的。原告提供了商标局官网政策法规截图有以下内容：“22.申请颜色组合商标需要注意哪些地方？‘颜色组合商标’是指由两种或两种以上颜色构成的商标，其构成要素为颜色。以颜色组合申请商标注册的，应当在申请书中‘商标申请声明’栏选择‘以颜色组合申请商标注册’；在‘商标说明’栏内列明颜色名称和色号，并说明商标使用方式；在申请书商标图样框内打印或粘贴着色图样1份。”案涉商标的使用情况原告的经营范围是从事网络科技、电子科技、环保科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，计算机网络工程施工、计算机软件开发，商务信息咨询，企业管理咨询，企业形象策划，展览展示服务，玩具、模具、体育用品、健身器材、计算机、软件及辅助设备批发、零售。原告提供了网站上部分文章以证明原告以“去哪借”中文对外进行宣传，这些文章包括2018年8月13日发布的《“去哪借”创始人朱永敏：互联网金融依然机遇无限》，2018年8月20日发布的《“去哪借”朱磊荣登2018福布斯中国30位30岁以下精英榜》、2018年8月23日发布的《“去哪借”智能贷款超市靠谱吗？》、2018年9月29日发布的《去哪借：让信用更有价值，智能贷款超市助力美好生活》、2019年4月30日发布的《“去哪借”国内首个智能分期贷款超市，为用户提供更精准的贷款产品》。原告在其“http：//www.zhyloan.com”、手机APP等处使用了与原告委托被告注册的案涉商标一致的“”标识。http：//news.hexun.com/2019-03-15/XXXXXXXXX.html网站上发布文章《央视315曝光“714”高炮：借7000三月成50万数十个平台被点名-新闻频道-和讯网》，文中有“在直播视频中，还出现了56财神、去哪借、盈盈有钱等平台。从公司背景上看，去哪借均为上海浅橙科技网络科技有限公司旗下产品；……”被告表示，原告是平台被曝光后才减少宣传的；原告则表示，目前案涉商标还在经营过程中继续使用。以上事实，由原告提供的《商标风险代理委托协议书》、《商标代理委托书》、《商标注册申请受理通知书》、《商标注册申请初步审定公告通知书》、用款申请书、付款回单、告知函及其复函、录音光盘及文字整理、发票、律师合同、商标局官网截图、“去哪借”的宣传推广及媒体报道文章；被告提供的商标的相关注册材料、商标注册证、原告的宣传信息和网站文章等以及本院审理中当事人的陈述等予以证实。本案的争议焦点是：一、合同是否应该解除；二、被告是否存在违约行为，如存在，如何承担责任。本院认为：依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。案涉合同明确了原告委托被告代理商标申请事宜，被告申请的商标图样“”是经原告确认的，最终商标局核准注册的商标与原告确认的商标图样也一致。现原告认为由于被告申请商标注册时在填写商标说明时重大过错写成“商标无含义”，导致申请成的商标与原告真实意愿相违背，致使原告无法实现合同目的，故该合同应予解除。就案涉合同是否达到法定解除的条件，本院分析如下：首先，商标是区别不同企业商品或者服务的一种标记，因此，原告将“”申请注册为商标，最终目的是将“”与其提供的服务关联起来，从原告实际使用情况来看，也是如此。案涉合同是原告为将“”这一特定标识与其自身或关联方提供的商品、服务建立固定联系而签订的，合同目的是通过委托被告进行商标申请，取得对商标图样在核准范围内的独占性。其次，原告所称的合同目的不能实现，主要依据是商标局官网上案涉商标名称为“去哪昔”，但官网信息仅是一种参考，而商标的作用主要在于面向消费者的识别性，官网上的标注对商标作用的产生并不形成影响，且商标权人行使商标权利，包括维权权利时，是以商标证而非官网截图作为权利基础的。最后，案涉商标图样并不属于商标法意义上的颜色商标，因为颜色商标是单纯由颜色构成的商标，即使被告在申请材料上注明颜色商标，也不能改变案涉商标系一般商标的事实。故原告并无充分依据说明被告填写商标说明时存在不符合《商标申请指南》等规范的要求，也不能据此认定被告存在重大过错。综上，原告无法证明被告存在影响合同目的实现的根本违约行为，故本院认定案涉合同有效，并已履行完毕。原告基于被告违约而提出的一系列诉请，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海浅橙网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费4,330元，由原告上海浅橙网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  徐芳芳审 判 员  徐婷姿人民陪审员  吴奎丽二〇一九年十一月二十五日书 记 员  张晓利附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。