上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7396号上诉人（原审被告）：上海锦日物业管理有限公司，住所地上海市浦东新区芳华路946号D室，经营地上海市黄浦区打浦路88号海丽大厦25楼。法定代表人：王国平，总经理。委托诉讼代理人：刘有明，男，1962年6月11日出生，汉族，上海锦日物业管理有限公司工作。委托诉讼代理人：李荣，男，1987年7月31日出生，汉族，上海锦日物业管理有限公司工作。被上诉人（原审原告）：朱泽文，男，1964年11月5日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：金艳韬，北京市京大（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘挽澜，北京市京大（上海）律师事务所律师。上诉人上海锦日物业管理有限公司（以下简称锦日公司）因与被上诉人朱泽文健康权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初67414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人锦日公司的委托诉讼代理人李荣、被上诉人朱泽文及其委托诉讼代理人金艳韬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。锦日公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱泽文的全部起诉请求。事实与理由：根据朱泽文的自述，当天事故发生系因其车辆打滑失控导致，与其精神状况、身体状况均无关，一审法院在未对事故车辆的安全隐患问题进行排除的情况下，以“日常经验法则”认定锦日公司构成侵权行为，属于认定错误。上述事故的发生与锦日公司之间没有因果关系，锦日公司不应当承担侵权赔偿责任。而且，锦日公司在岗前培训中已经明确告知朱泽文，对于顶班的操作不强制也不提倡，但保洁员一人打多份工的情况在业内也比较普遍，朱泽文从未向公司或主管提出过身体不行的情况。一审中，朱泽文并未提交医疗费发票的原件，故对于人民币（以下币种相同）2万余元医疗费的认定没有依据。朱泽文辩称，锦日公司存在违法用工的事实，朱泽文经常加班，导致体力和精神不支。事发当天并未下雨，朱泽文也未超速驾驶，在不清楚原因的情况下就摔倒了，一审法院基于锦日公司存在违法用工的事实，认定由锦日公司承担20%的赔偿责任合法有据。锦日公司要求朱泽文上两个班，朱泽文也提出过时间过长，但如果不接受，公司就会安排其他人来做。锦日公司将顶班的制度写在劳务报酬制度中，可见不是个别现象。关于医疗费的票据，一审中均已提交法院。故朱泽文要求二审法院驳回上诉，维持一审判决。朱泽文向一审法院起诉请求：朱泽文的下列损失包括残疾赔偿金125,192元、误工费38,466.82元、交通费1,000元、医疗费39,186.77元、护理费5,250元、住院伙食补助费600元、鉴定费1,950元、精神损害抚慰金5,000元、营养费3,000元，由锦日公司承担80%的赔偿责任。一审法院认定事实如下：锦日公司（甲方）与朱泽文（乙方）于2015年12月23日签订《劳务合同》，合同期限为自2015年12月23日至2016年12月22日，乙方从事保洁工作。该合同的第三条工作时间约定，实行综合计算工时工作制，“乙方放弃甲方安排的休息休假时间（年休假）要求顶班，则乙方同意甲方按乙方标准工资或者约定的计时（记账）工资支付其工资，不支付其他或法律意义上的加班工资。”2016年1月5日朱泽文、锦日公司签署的《入职培训和须知》，亦有前述类似的内容。锦日公司于2010年5月17日作出的《员工作息时间及劳动报酬管理制度》中明确规定，员工要求在标准工作时间外再由自己提供员工（名单）并由员工自己顶其劳务工作的（即第二份顶班），公司原则上不提倡，如果员工一定要做则其劳务工资需支付到员工提供的员工（名单）银行账户中，……”签订合同之后，朱泽文在上海市浦东新区XX大道XX号处工作。2016年12月12日22时15分许，朱泽文下班途中驾驶电动自行车至上海市浦东新区博山东路进金桥路西约100米处时，因车辆失控不慎自行摔倒，致左下肢外伤。朱泽文当即至上海市浦东新区公利医院就诊，诊断为左胫骨平台粉碎性骨折。2016年12月14日，上海市公安局浦东分局交警支队出具沪公（浦）交证字[2016]第J2015588号道路交通事故证明，经警方核查，事故事实与成因无法查清。朱泽文于2016年12月13日至2016年12月20日在上海市浦东新区公利医院住院治疗，于2016年12月21日至2017年1月9日在安徽省宿松县中医院住院治疗。朱泽文于2017年11月6日向上海市浦东新区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，经调查，该局于2018年1月11日作出浦东人社认（2017）字第8394号不予认定工伤决定书，决定不予认定（或视同）工伤。朱泽文不服，起诉至一审法院，一审法院于2018年3月19日依法受理，并经审理于2018年5月9日作出（2018）沪0115行初236号行政判决书，驳回朱泽文的诉讼请求。一审法院另查明，1、锦日公司实行签名考勤，根据朱泽文的员工签到表显示，2016年10月26日至2016年12月12日朱泽文的签到工作时间为上午6时30分至下午14时30分。该段期间，朱泽文仅休息2天。案外人石某即朱泽文妻子的员工签到表显示，2016年10月26日至2016年11月25日的签到工作时间为下午14时至晚上22时，每周五休息。锦日公司提供署名为石某的《劳务合同》，合同期限与朱泽文相同。朱泽文表示该份合同及锦日公司提供的相应签到表实际均为其所签，锦日公司则认为签名表放在工作现场由员工自己签字，上述签字应为石某本人所签。石某到庭提供证词称，其不识字，在XX小区从事保洁，上班时间为早上7时至下午3时。石某还当庭签署名字，该字迹与《劳务合同》及签到表上“石某”的签名有明显不同之处。2019年1月4日，上海A有限公司出具证明，言明石某于2014年1月1日至2018年12月31日在陆家嘴XX苑小区（即XX小区）从事保洁工作。2、上海市浦东新区人力资源和社会保障局进行工伤认定调查过程中，朱泽文曾表示“我是2015年12月进入上海锦日物业管理有限公司从事保洁员工作。……一般上班时间是6点至22点，每天都是上班的，除了每周五上班时间是6点至14点。公司是签名考勤，找领班拿考勤本，在本子上签上名字和时间，事发当天我上班时间是从6点到22点。……我当时感觉路有点不平，车子有点晃，车子就突然失控倒地了，当时也没有其他车辆行人碰我。”此外，调查员询问“公司提到你之前填写的居住地址是XX路XX弄，你怎么说？”，朱泽文回答称“我开始是在XX路XX弄，后来从2016年9月10日起，我就搬到浦东新区XX路XX号B栋2层297号住了，我有和王某提到过我现在住在金桥路。”锦日公司的员工王某接受询问时表示，朱泽文“一般两个班头”，事发当天朱泽文工作至晚上十点，朱泽文租住在金桥。锦日公司的员工施某接受询问时称，朱泽文工作两点到晚上十点，以考勤记录为准。3、朱泽文的户籍地为安徽省安庆市宿松县XX镇XX村XX组XX号。2015年1月1日起至2016年9月9日止，朱泽文租住于上海市浦东新区XX路XX号XX室，2016年9月10日起至2017年3月9日止，朱泽文租住于上海市浦东新区XX路XX号XX室。2015年4月1日，朱泽文与上海B有限公司签订劳动合同，合同期限为2015年4月1日至2016年3月31日。4、根据朱泽文的工资卡交易明细，其自2016年2月至2016年10月期间平均工资为2,884元。一审审理过程中，朱泽文申请对其伤势的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，一审法院依法委托司法鉴定科学研究所进行司法鉴定，该院于2018年11月7日作出司鉴院[2018]临鉴字第3432号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人朱泽文左下肢交通伤，后遗功能障碍，构成道路交通事故十级伤残。伤后一期治疗休息180日，营养60日，护理90日；今后若行二期手术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的第一个争议焦点在于锦日公司的侵权行为是否成立。一审法院根据侵权行为的构成要件一一阐述如下：一、锦日公司的用工行为是否违法。劳动者享有休息休假的权利，这是劳动者最基本的权利，也是劳动者保持良好身心健康的基础。本案中朱泽文主张其工作两班。即本人一班，并以其妻子石某的名义工作一班。经审查，石某的劳务合同签字及签到表签字与石某本人签字存在明显的不同之处，结合石某本人陈述及实际工作单位出具证明显示石某另有工作，一审法院认可朱泽文的主张，且该主张亦得到朱泽文两位同事的陈述的印证。根据相应的签到表，朱泽文的每天实际工作时间长达近16个小时，且约一个半月之内的休息日仅两天。根据我国劳动法相关规定，劳动者每天工作时间不得超过8小时，用人单位每周至少保证劳动者休息一天，加班一般不超过1小时，特殊情况下保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过三十六小时。锦日公司作为用人单位，显然违反了相应的劳动法规，属违法用工。二、锦日公司主观上有无过错。锦日公司虽称对于顶班工作情况，允许偶尔发生，但是原则上是不允许的，不强制不诱导。实际情况为在锦日公司与劳动者签订的《劳务合同》、对劳动者进行入职培训的文件《入职培训和须知》、锦日公司作出的《员工作息时间及劳动报酬管理制度》均包含了顶班工作的相应约定和规定，显然锦日公司对顶班工作是放任和接受的态度，且这种情况并非偶然发生，已持续较长时间。锦日公司的实际操作为由劳动者另行提供他人名义，签订相应的合同等虚构用工完全合乎劳动法规的假象，究其目的和本意为规避劳动监管、降低用工成本、追求非法利益，却置国家法律明文规定不顾，严重侵害了劳动者的身心健康。由此可见，锦日公司用工行为的主观上显然存在过错。三、损害事实是否实际存在。朱泽文提供的证据已可以证明，其在下班后驾驶电动自行车回家途中发生单车事故，造成朱泽文左胫骨平台粉碎性骨折，经司法鉴定其伤势后遗功能障碍，构成道路交通事故十级伤残。四、违法行为与损害后果之间是否存在因果关系。朱泽文自清晨6时30分开始工作直至晚上10时，明显缺乏必要的休息，结合其年龄，其必然长期处于疲累状态。普通人疲累时，注意力、反应力和控制力必然下降。事发时朱泽文驾驶电动自行车，该种车辆速度较快，稳定性较差，需要持续的注意力、敏捷的反应、稳定的控制方能确保行车安全。根据现有证据虽然无法得出锦日公司的违法行为与朱泽文受伤之间存在必然直接因果关系的结论，但从朱泽文长期加班缺乏休息、当日上班至10时下班回家路上发生本次事故这一过程紧密结合，根据日常经验法则，两者之间因果关系无法排除。综上，锦日公司的侵权行为成立，应承担相应的侵权责任。第二个争议焦点，锦日公司应承担的侵权责任比例。根据朱泽文陈述，发生事故的原因为车辆失控，并无碰撞，因此朱泽文对事故发生应承担主要责任。结合锦日公司的违法用工行为的过错程度及与事故发生的原因力大小，锦日公司应承担次要责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。考虑到朱泽文对锦日公司的违法用工行为并未表示异议且存在配合办理手续以此追求更多收益的主观过错，一审法院酌情减轻锦日公司的责任。据此，一审法院酌情确定由锦日公司承担20%赔偿责任。对于朱泽文所主张的各项损失，一审法院认定如下：1、残疾赔偿金。经司法鉴定，朱泽文的伤势构成十级伤残，且其提供的证据已充分证明在事发前一年其生活于城镇地区，且其收入来源于城镇地区，故其虽为农村户籍但可按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金，朱泽文主张的此项损失数额于法有据，予以确认。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。朱泽文主张应按照其事故发生前的收入即包括其本人工资收入及以案外人石某的名义取得工资收入计算误工损失，但后者属其与锦日公司通过规避劳动监管取得的收入，并非合法，故不予确认。根据朱泽文事发前的月平均工资2,884元，确认其误工费损失为20,188元。3、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本次事故造成朱泽文左腿受伤，根据其伤情及就医情况酌情确定该项损失为200元。4、医疗费。应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。朱泽文已另行主张住院伙食补助费，伙食费不属于医疗费损失范畴，医保统筹支付部分并非朱泽文的损失范围，故均应予以扣除。经审核，确认朱泽文的医疗费损失为21,610.76元。5、护理费。朱泽文主张的护理费标准过高，根据其伤势及司法鉴定确定的护理期，酌情确定该项损失为4,200元。6、住院伙食补助费。朱泽文主张该项损失并无不当，予以确认。7、精神损害抚慰金。朱泽文的伤势构成十级伤残，造成其精神痛苦，故朱泽文主张该项损失并无不当，对该项予以确认。8、营养费。朱泽文主张的计算标准过高，根据其伤势及司法鉴定确定的营养期，酌情确认为2,250元。至于鉴定费。该项损失系朱泽文主张权利的必要支出，予以确认，但该项费用属于本案诉讼中所发生的费用，按照诉讼费用予以处理。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十一条《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，于2019年1月22日作出判决：上海锦日物业管理有限公司应于判决生效之日起十五日内赔偿朱泽文残疾赔偿金125,192元、误工费20,188元、交通费200元、医疗费21,610.76元、护理费4,200元、住院伙食补助费600元、精神损害抚慰金5,000元、营养费2,250元，合计179,240.76元的20%，共计35,848.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,783元，减半收取计1,891.5元，由朱泽文负担1,543.5元，上海锦日物业管理有限公司负担348元。鉴定费1,950元，由上海锦日物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，予以确认。本院二审中，锦日公司表示，其不应就朱泽文本案之受伤后果承担任何侵权赔偿责任，但基于朱泽文曾在其公司提供劳务，工作表现不错，其自愿对朱泽文补偿3万元。本院认为，本案二审中之争议焦点即：锦日公司是否应当就朱泽文的受伤后果承担侵权赔偿责任。侵权行为之构成，应有侵权行为、损害后果、过错、因果关系等方面要件。本案中，朱泽文系因下班途中骑行电动自行车发生单车事故导致损害，而锦日公司在用工过程中确实亦存在不规范之处。然锦日公司不规范用工与朱泽文事故受伤之间是否存在因果关系，系有待商榷。对此本院认为，一方面，根据朱泽文在工伤认定调查过程中之自述，单车事故之所以发生，系“当时感觉路有点不平，车子有点晃，车子就突然失控倒地了”，故事故发生的主要原因系路况导致车辆失控；另一方面，在案并无证据显示本案中有：朱泽文曾因在锦日公司之工作导致身体或精神出现状况、锦日公司明知朱泽文身体或精神有状况而仍要求其长时间工作等情况存在。因此，朱泽文在正常工作后，下班途中发生单车事故导致受伤，与锦日公司之用工不规范，难言存在相当之因果关系。锦日公司在用工中存在过错，但其对朱泽文发生单车事故难言存在过错。故朱泽文主张锦日公司应就其受伤承担侵权赔偿责任，依据有欠充分，本院实难予支持。一审法院从朱泽文长期加班缺乏休息、当日上班至晚上10时下班回家路上发生本次事故这一过程紧密结合，根据日常经验法则，两者之间因果关系无法排除，认定锦日公司的侵权行为成立，本院难予认同。当然，根据已查明事实，锦日公司确实存在对顶班工作存在放任和接受等违法用工行为，本院在此亦提出批评，并对一审法院认定鉴定费1,950元由其负担，予以认同。望锦日公司今后能严格遵守我国劳动法相关规定，保障劳动者权益，规范用工行为，诚信经营。二审中，锦日公司虽表示其不应当就朱泽文之受伤承担任何侵权赔偿责任，但基于朱泽文曾在其公司提供劳务，工作表现不错，自愿对朱泽文补偿3万元，于情于理，均为妥当，本院予以认可。综上所述，锦日公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初67414号民事判决；二、驳回朱泽文的全部起诉请求；三、上海锦日物业管理有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付朱泽文补偿款人民币3万元。一审案件受理费人民币3,783元，减半收取计1,891.5元，由朱泽文负担。鉴定费人民币1,950元，由上海锦日物业管理有限公司负担。二审案件受理费人民币696元，由朱泽文负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  唐建芳审判员  单 珏二〇一九年十一月一日书记员  张 琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……