贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5285号上诉人（原审原告）：毕节双城商砼有限公司，住所地：贵州省毕节市金海湖新区沙子村。法定代表人：赵岳明，系该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：丁鹏志，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。上诉人（原审被告）：刘登荣，男，1965年12月17日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：梁兴毅，男，1971年5月4日出生，汉族，住贵州省织金县。被上诉人（原审被告）：贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区双树路293号。法定代表人：李朋著，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴海、李杰，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市景添工程有限公司，住所地：贵州省毕节市金海湖新区双山镇归化村五组。法定代表人：郭举坤，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈青云，贵州本芳律师事务所律师。上诉人毕节双城商砼有限公司（以下称“双城公司”）、刘登荣因与被上诉人贵州省毕节市宇通建业有限责任公司（以下称“宇通公司”）、毕节市景添工程有限公司（以下称“景添公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4606号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人双城公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人宇通公司、景添公司对第一项判决的款项及利息承担连带支付责任；本案一、二审诉讼费由其他方承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，上诉人与刘登荣签订涉案合同时，涉案工程的承建人系被上诉人宇通公司，因此，刘登荣拖欠上诉人工程款的行为，被上诉人宇通公司应当承担连带支付义务。其次，被上诉人宇通公司、景添公司作为涉案工程的承包人，刘登荣作为挂靠被上诉人宇通公司、景添公司的实际施工人，被上诉人宇通公司、景添公司显然应当对刘登荣的行为承担连带责任。一审法院将刘登荣的职务行为认定为其他单位或者个人的行为，明显是基于对事实的错误认识而适用了错误的法律依据。上诉人刘登荣上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，宇通公司、景添公司分享了施工利润就应该承担工程债务。涉案工程的实际施工人是上诉人、刘兴祥、吴传勇三人。一审遗漏了刘兴祥、吴传勇两人。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告宇通公司支付原告工程款252101.6元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付自2015年8月10日起至工程款支付完毕之日止期间的利息；被告刘登荣承担连带付款责任；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月，双山建投公司通过与被告景添公司签订《建设工程施工合同》，将双山新区归化老街改造工程发包给景添公司施工，合同就工程施工相关事项进行了约定。2014年12月6日，景添公司通过与被告刘登荣签订《工程内部转包合同》，将其承包的归化老街改造工程全部转包给刘登荣。合同签订后，被告刘登荣便开始组织施工，截止到2016年5月25日，工程款都是通过由发包方双山建投公司将款打到景添公司账上再由刘登荣从景添公司借支的方式支付的。由于景添公司无道路建设施工资质，为了规避审计，景添公司于2015年6月10日又通过与有施工资质的宇通公司签订了一份《道路工程承包合同》，将归化老街改造工程全部转包给宇通公司，而实际施工人仍然是刘登荣。2015年6月28日，刘登荣与原告签订《沥青砼路面铺筑合同》，将部分沥青砼路面铺设工程以包工包料的方式分包给原告施工，合同单价为88元/m2，工期为三天，付款方式为：1、乙方机械设备进场后，甲方付款10万元；2、施工结束后三十天内付总工程款的95%；3、余款5%作为质保金，待工程完工之日起一年后的一个月内付清。合同签订后，原告按约进场施工，被告刘登荣按约支付了10万元工程款，原告按约完工后，被告刘登荣于2015年7月10日进行验收并进行了收方确认，经验收确认，原告实际完成工程量5705.7m2，总工程款为502101.60元。为了让工程发包合法化，以便顺利通过工程款最终的审计结算，刘登荣借用宇通公司资质以宇通公司名义于2016年6月12日与发包方双山建投公司就同一工程签订《施工承包合同》，并将合同报金海湖新区城乡建设管理局和毕节市工商行政管理局金海湖新区分局备案。之后，工程款由发包方打到宇通公司账上再由宇通公司支付给刘登荣。发包方为该工程打到宇通公司账上的工程款总额为2667351.26元，宇通公司代扣税款后余款已全额支付给实际施工人。涉案工程于2015年下半年竣工，全部工程款发包方于2018年2月6日付清。2018年1月，刘登荣支付15万工程款给原告，尚欠原告252101.6元工程款至今未付。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、三被告应否对原告承担付款责任及如何承担责任；三、原告对被告宇通公司的诉请是否超过诉讼时效；四、原告的诉讼请求应否支持和如何支持。本案中，从当事人之间就涉案工程签订的合同的名称、约定的内容及实际履行情况看，本案系建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同纠纷。关于三被告应否对原告承担付款责任及如何承担责任的问题，首先，被告景添公司、刘登荣均无涉案工程施工资质，且刘登荣借用被告宇通公司资质承包涉案工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，双山建投公司与景添公司签订的《建设工程施工合同》、景添公司与刘登荣签订的《工程内部转包合同》、景添公司与宇通公司签订的《道路工程承包合同》、刘登荣借用宇通公司资质以宇通公司名义与双山建投公司签订的《施工承包合同》和刘登荣与原告签订的《沥青砼路面铺筑合同》均属无效合同；但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，尽管合同无效，被告刘登荣仍作为涉案工程实际施工人将工程完工，发包方也付清了工程款，施工合同已实际履行完毕，原告完成分包工程应得的工程款理应受法律保护。其次，从本案中签订合同及合同履行的实际情况看，刘登荣最初实际上也是借用景添公司资质承包工程，只是后期发现景添公司也无施工资质，不得以又改为借用宇通公司资质，从始至终，刘登荣都是涉案工程的实际施工人及施工利润的受益人，虽然刘登荣为了承包该工程先后借用景添公司和宇通公司资质，但本案证据只显示发包方支付的工程款通过景添公司及宇通公司走账，未显示景添公司及宇通公司分享了工程施工利润。总之，被告刘登荣系涉案工程实际施工人，也是实际施工利润受益人，且其是以自己名义与原告签订的工程分包合同，原告信赖的主体是被告刘登荣，不是被告景添公司、宇通公司，景添公司和宇通公司与原告之间没有直接的法律关系，根据权利义务相统一及合同相对性原则，原告完成分包工程应获得的工程款理应由被告刘登荣承担支付责任。故对原告要求被告宇通公司承担付款责任的诉讼请求不予支持，对被告刘登荣提出的“欠付原告的工程款应由景添公司和宇通公司支付”的抗辩意见不予采纳。关于原告对被告宇通公司的诉请是否超过诉讼时效的问题，由于前述说理已阐明宇通公司不承担付款责任，故不作阐述。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，并结合双方合同约定，被告刘登荣应支付欠付原告工程款252101.60元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2016年8月10日起至欠款实际支付完毕之日止期间的利息。案件受理费2540.00元由被告刘登荣负担。另外，从本案个别证据显示，就涉案工程可能存在其他实际施工合伙人，刘登荣承担付款责任后，可凭相关合伙依据及本案判决向其他合伙人主张追偿权。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告刘登荣于本判决生效后三十日内一次性支付原告毕节双城商砼有限公司工程款252101.60元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2016年8月10日起至欠款实际支付完毕之日止期间的利息；二、驳回原告毕节双城商砼有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540.00元，由被告刘登荣负担。二审中，宇通公司提交的情况说明,刘登荣提交的收款单与本案基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：双城公司主张的涉案工程款的支付主体如何认定。本院认为，本案中，双山建投公司将双山新区归化老街改造工程（即涉案工程）发包给景添公司承建，因景添公司无施工资质，其借用宇通公司的资质承建，景添公司又将该工程转包给刘登荣承建，刘登荣将工程中的部分沥青砼路面铺设工程分包给双城公司承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，上述涉及到的建设工程合同均为无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，现涉案工程已经验收合格并结算使用，发包人双山建投公司已付清工程款且工程质保期已过。则双城公司的工程款支付条件已达成。其次，与上诉人双城公司签订涉案建设工程施工合同的当事人是刘登荣，上诉人未提供证据证明刘登荣与其签订合同的行为系宇通公司或景添公司的职务行为或代理行为，且宇通公司或景添公司虽参与涉案工程，但其除了管理费、挂靠费外，未截留发包人双山建投公司支付的工程款，故双城公司诉请的工程款应由刘登荣承担。上诉人双城公司和刘登荣上诉称景添公司、宇通公司应承担责任的主张不能成立，本院不予采纳。上诉人刘登荣称一审遗漏了刘兴祥、吴传勇两人的主张没有充分证据予以证明刘兴祥、吴传勇与本案有直接利害关系，刘登荣主张其与刘兴祥、吴传勇的合伙纠纷可另案解决。综上所述，上诉人刘登荣和双城公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10160元，由上诉人毕节双城商砼有限公司和刘登荣各自负担一半。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月四日书记员 邱诗韵