山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁0212民初3144号 原告：青岛凯瑞新型建材有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：刘太山，总经理。 委托诉讼代理人：左军、孙悦，山东华政律师事务所律师。 被告：青岛新城发展建筑工程有限公司，住所地：青岛市市北区。 法定代表人：刘述江，董事长。 委托诉讼代理人：郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王元，女，汉族，系被告公司职工。 被告：青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司，住所地青岛市崂山区。 负责人：段金弟，总经理。 委托诉讼代理人：郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 原告青岛凯瑞新型建材有限公司与被告青岛新城发展建筑工程有限公司、被告青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司的建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛凯瑞新型建材有限公司（以下简称凯瑞公司）委托诉讼代理人左军、孙悦，被告青岛新城发展建筑工程有限公司（以下简称新城公司）委托诉讼代理人郭宗峰、王元，被告青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司（以下简称新城崂山分公司）委托诉讼代理人郭宗峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付地材工程款20万元，并判决支付违约金暂计5万元（按照合同约定每日按合同欠款金额的1‰支付，支付日期自2017年1月26日起至实际履行之日止）；2、依法判令两被告承担诉讼费、保全费等相关费用。事实与理由：2016年4月20日，原告与被告新城崂山分公司2016年4月20日签订《施工合同（地材）》，合同约定由原告承包沙子口机关（中心）幼儿园施工。合同总金额为40万元，合同第五条约定，合同签订后被告新城崂山分公司需支付总金额的30%，货到工地时支付总金额的80%。原告按照合同履行相关义务，将货物送至施工地点，但是被告新城崂山分公司却未按合同约定支付工程款，后经被告新城崂山分公司确认合同总金额为30万元。但被告新城崂山分公司在支付工程款10万元后，就不再履行付款义务。剩余材料费经原告多次催告，被告新城崂山分公司仍拒绝支付。经查，被告新城崂山分公司为被告新城公司的分公司，两被告应承担连带责任，故提起诉讼。 两被告共同辩称，一、涉案工程并没有结算，也没有竣工，合同总金额无法确定。《施工合同》第一条第四款中备注：“按实际数量结算……”，因此，合同总金额应按照实际数量进行结算，且涉案工程原告未竣工，合同总金额无法确定。二、原告违约，被告有权拒绝给付原告工程款。原被告签订合同后在合同总金额没有确定的情况下，被告已依约预支付10万元，但原告在施工过程中没有按照合同约定拟定施工方案和进度计划，没有做好各项质量检查记录和编制工程结算，致使工程质量严重不合格和延期，原告的施工质量存在明显的问题，给被告造成了巨大的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条第二款、第三条规定，被告有权拒绝给付原告工程款。 经审理查明，2016年4月20日，被告新城崂山分公司（甲方）、原告（乙方）签订《施工合同（地材）》，约定由乙方施工青岛市沙子口街道段家埠村南的沙子口机关（中心）幼儿园地材，约定工程承包方式为乙方承包主料、辅料及人工费，工程价款为40万元，对地材名称、规格、单价、数量做了约定，按实际数量结算；工程期限自2016年4月15日至2016年5月15日；第四条约定本工程质量应达到国家质量评定合格标准，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；第五条付款方式：签订合同甲方支付30%定金给予乙方，货到工地，甲方付至合同总金额的80%，工程完工验收完毕一周内付清全款。合同另对其他事项作了约定。 段金弟为被告新城崂山分公司负责人，刘太山为原告凯瑞公司的法定代表人。 2017年1月25日，段金弟给原告出具“付款证明”，内容为沙子口幼儿园2017付刘太山室内地胶工程款10万元，工程款到账时有公司代付人民币10万元。公司名称东李建筑公司代扣。沙子口幼儿园项目部：段金弟。同日，段金弟与刘太山签订协议，内容为段金弟与刘太山沙子口幼儿园室内地胶，双方确定共计30万元，已付10万元，东李建筑工程有限公司代付10万元，余10万元。保质期为两年，一切凭证全作废以此为准，东李建筑工程有限公司代付款为2017年工程款时到为准。双方签字生效：段金弟刘太山。 被告新城崂山分公司已支付原告工程款10万元。该幼儿园已于2017年9月份交付使用。 被告新城崂山分公司提交照片一宗，主张原告在施工过程中没有按合同约定做好各项质量检查记录，致使工程质量严重不合格，墙壁、地面大面积起鼓、开胶、爆裂，且有严重的刺激性气味，被告认为甲醛超标。原告质证称无法证明是涉案工程的照片，即使照片真实，根据双方于2017年1月25日签订的结算协议，质保期两年，质保期已过，该工程质量不合格的责任现在不应由原告承担，更不是拒绝支付工程款的理由。 上述事实，有原告提交的施工合同（地材）、2017年1月25日段金弟与刘太山签订的协议、原、被告营业执照及法定代表人身份证明书，被告提交的相片，当事人陈述及庭审笔录在案为凭，已经由本院开庭审理和质证，可以采信。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的施工合同合法有效，均应严格履行。关于原告主张的工程款，本院认为，刘太山与段金弟于2017年1月25日签订的协议，系各自作为负责人代表原、被告所签，对原、被告具有约束力。根据该协议，1、双方确定工程总金额为30万元，应视为双方对工程造价的确认；2、关于工程质量，协议约定已付款10万元，东李建筑公司代付10万元，余10万元，质保期为两年，协议未对工程质量是否合格作出确定，从该协议看不出工程质量不合格，且幼儿园已于2017年9月份交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此在涉案工程已交付使用，并且已过质保期的情况下，被告抗辩质量不合格并申请工程质量鉴定，本院不予准许鉴定和支持被告的抗辩；故被告应履行协议，支付原告剩余工程款20万元，于本判决生效后十日内履行。 关于原告主张的违约金，施工合同约定工程完工验收完毕一周内付清全款，2017年1月25日双方确定工程款数额，即使最晚到2019年1月25日质保期到期时，被告应支付剩余10万元，但被告至起诉时未支付余款20万元，已构成违约，应承担违约责任。施工合同中违约责任第3条约定，违约金不超过合同总金额的3‰，应为900元（30万元×3‰）。 因被告新城崂山分公司系被告新城公司的分公司，其总公司即被告新城公司应共同承担法律责任。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 被告青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司、被告青岛新城发展建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛凯瑞新型建材有限公司工程款200000元并支付违约金900元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5050元，诉讼保全费1770元，共计6820元，由原告负担1340元，两被告负担5480元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 根据《诉讼费用交纳办法》第22条规定，上诉人应于上诉期内到本院预交案件受理费，最迟可以在上诉期届满后七日内预交案件受理费，在上诉期届满后七日内仍未预交的，本院将不再催收，按未提起上诉处理。 审 判 长  赵振飞 人民陪审员  王 军 人民陪审员  齐 欣 二〇一九年十一月七日 书 记 员  张玉萍