湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终7594号上诉人（原审原告）：范永涛，男，1979年1月2日出生，汉族，住山东省东明县。委托诉讼代理人：欧阳勇义，湖南锐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周月波，男，1985年2月24日出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：李青云，湖南锐杰律师事务所律师。上诉人范永涛因与被上诉人周月波居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初6657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。范永涛上诉请求：一、撤销长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初6657号民事判决，改判支持范永涛的全部诉讼请求，或发回重审。二、本案诉讼费由周月波承担。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实错误。1、一审判决未认定“案涉施工合同签订系范永涛提供信息等居间成功的事实”属基本事实认定错误。2、一审判决认定“但上述合同约定的造价与范永涛向周月波事先提供的图纸、工程量清单，各种材料单价不一致”属基本事实认定错误。3、一审判决未认定“周月波已收到前四批工程进度款的事实”属基本事实认定错误。二、一审判决严重违反法定程序。一审判决未依法同意追加中建三局集团有限公司为第三人参加诉讼属遗漏当事人的严重违反法定程序。综上，一审判决基本事实认定错误并严重违反法定程序，依法应予改判或发回重审。周月波答辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，请求依法驳回范永涛的上诉请求。二、没有证据证实范永涛依约完成了居间合同义务，其提交的2018年6月7日两份专业分包合同不是双方居间协议约定的居间成果。1、签约主体不对。2、范永涛诉称促成的签约合同不是双方居间协议约定的居间成果。3、现有证据证实，在2018年4月16日当天，周月波就同一工程项目的居间事宜，分别与胡旺平、范永涛各签订了一份《居间合同》，由于范永涛系胡旺平聘用的员工，在胡旺平的《居间合同》中，范永涛还作为见证人签字。事实上，周月波与范永涛的《居间合同》并不是实际履行的合同。4、范永涛未履行如实告知的义务，向周月波提供不真实信息.根据合同的约定及法律的规定，范永涛根本未履行应有的忠诚和勤勉居间义务。5、在居间过程中，范永涛不是在履行居间人的职责，而是将自己变成一方当事主体，在周月波不知情的情况下，以自己名义签订严重损害委托人利益的私下协议，致使周月波的利益受损。6、退一万步讲，就算范永涛诉称的两份专业分包合同系范永涛在履行居间行为，但是，该两份合同系范永涛单方面形成的范永涛未按合同的约定，充分向周月波披露信息，未体现周月波的真实意思，在周月波未参与的情况下，签订的相关协议，周月波不予认可，这从双方微信、一审庭审记录等可知，因此，该两份合同不能视为范永涛完成了居间义务。三、周月波在诉争工程工地所做的施工，是在没有合同的情况下，先行进场施工所产生的，与范永涛是否居间无关，范永涛所谓的专业分包合同实际签订后不久，周月波即停工了。周月波所收的80万，也是基于前期施工所产生的，也与范永涛是否居间，没有任何关系，并且，该款项被直接用于支付了民工工资。四、中建三局与本案没有任何关联，其不是本案的第三人，一审法院不予追加其为第三人程序正确。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回范永涛的全部上诉请求。范永涛向一审法院提出诉讼请求：一、周月波支付第一、二阶段的居间服务报酬55万元；二、周月波承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，范永涛增加一项诉讼请求，“要求周月波支付第三、四阶段居间服务报酬65万元”。一审法院认定，2018年4月16日，周月波作为甲方（委托人），范永涛作为乙方（居间人），双方签订《居间协议》，协议主要约定：一、委托事项。1、乙方接受甲方委托，负责就中建三局常德中烟机电安装工程项目(以下称该工程项目)，引荐甲方和该项目的施工单位直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与中建三局签订该工程项目的专业承包施工合同。2、“居间成功”是指完成本条所列全部委托事项。甲方与中建三局未签订书面的工程施工合同，乙方仅为甲方提供信息，或为甲方提供的联络、协助、撮合等服务的，均视为委托事项未完成。二、乙方的义务。1、乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息，内容包括但不限于中标通知书、合同条件、工程量清单总价、工程量子目单价、建设单位供应材料品种及单价、弃渣运距等。乙方有义务协助甲方对该工程项目进行实地考察。2、乙方向甲方提供的图纸、工程量清单，各种材料单价，必须完全能够成为甲方与施工单位所签订施工合同的组成部分。4、乙方应保证该工程项目真实可靠、资金到位、各种施工手续齐全，并能够正常施工。5、乙方在甲方与中建三局进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的慎谨和诚实义务。三、甲方义务。1、甲方负责提供资质证书、营业执照等相关资料；负责和中建三局进行合同谈判。2、如果居间成功，则由甲方全面履行和中建三局所签订的专业施工合同。甲方因履行施工合同而产生的权利和义务，与乙方无关。3、如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式。1、本项目居间费用：基本费(基本费用为120万)加合同外部分提成。2、第一批工程款达帐后，由甲方向乙方支付居间报酬20万元。3、第二批工程款达帐后，由甲方向乙方支付居间报酬35万元。4、第三批工程款达帐后，由甲方向乙方支付居间报酬35万元。5、第四批工程款到账后，由甲方向乙方支付居间报酬30万元。6、春节前最后一笔工程款到帐前，双方进行成本核算，上报产值高于合同金额部分，按10%收取居间报酬。费用支付时间为春节前工程款到帐后3个工作日。7、甲方可以转帐或现金的方式支付。8、如果建设方将进度款两次合并一次支付，居间报酬也合并在一起一次支付。9、后期结算超出合同部分，按10%收取居间报酬，与中建三局最终结算后一次付清。10、由于甲方管理不善或其它个人原因，造成退场者，甲方自己承担责任。五、居间费用的承担居间费用是指乙方为完成委托事项实际支出的必要费用。乙方无论是否完成本合同所包含的委托事项，乙方同意全部自行承担居间活动费用。六、违约责任。1、甲乙双方均应充分保守本协议所涉及的商业秘密。2、乙方不得在居间过程中作出不利甲方的任何行为。双方均在协议上签字捺印。同日，周月波与胡旺平签订《居间协议》，协议主要约定，一、委托事项。1、乙方接受甲方委托，负责就湖南中烟工业有限责任公司常德卷烟厂十二五”易地技术改造项目厂前区安装工程工程，工程项目以下称工程项目，引荐甲方和该项目的总包承包单位(中建三局)直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与中建三局签订该工程项目的专业承包施工合同。2、“居间成功”是指甲方与中建三局签订书面的工程施工合同。如甲方与中建三局未签订书面的工程施工合同，乙方仅为甲方提供信息，或为甲方提供的联络、协助、撮合等服务的，均视为委托事项未完成。二、乙方的义务1、乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息，内容包括中标通知书、台同条件、工程量清单总价、工程量子目单价、建设单位供应材料品种及单价、弃渣运距等。乙方有义务协助甲方对该工程项目进行实地考察。2、乙方承诺向甲方提供的关于该工程项目的上述信息真实可靠。如果乙方提供的信息不真实，乙方无权取得居间报酬。3、乙方在甲方与中建三局进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的慎谨和诚实义务。三、甲方义务。1、甲方负责提供为承接本工程所需的资质证书、营业执照等相关证照资料；对此项目全面了解，核算成本；负责和中建三局进行合同谈判。2、如果居间成功，则由甲方全面履行和中建三局所签订的专业施工合同，按合同文件的约定，精心组织施工，自负盈亏，严格履约直至工程竣工。甲方因履行施工合同而产生的权利和义务，与乙方无任何关系，乙方不承担任何责任。如果居间成功，则甲方应按本合同约，向乙方付居间报酬。四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式。1、本项目居间费用为工程施工合同金额的3%，(居间费用的税费由甲方承担)。2、居间成功后(与中建三局签订合同)，三个工作日，支付至居间费用的100%(合同金额*3%)。3、甲方可以转帐或现金的方式支付。五、居间费用的承担居间费用是指乙方为完成委托事项实际支出的必要费用。乙方无论是否完成本合同所包含的委托事项，乙方同意全部自行承担居间活动费用。六、违约责任1、甲乙双方均应充分保守本协议所涉及的商业秘密。2、乙方不得在居间过程中作出不利甲方的任何行为，否则属于乙方违约退还定金。另查明：一、2017年8月30日，湖南中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）作为发包人，中建三局作为承包人，双方签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定由中建三局承包中烟公司常德卷烟厂“十二五”易地技术改造项目厂前区建安工程。合同自双方签字盖章且承包人投交履约担保后生效。二、2018年7月13日，湖南御艺园林建设工程有限公司（以下简称御艺公司）向中建三局常德卷烟厂“十二五”易地技术改造项目部发出一份《关于常德卷烟厂“十二五”易地技术改造项目安装分包工程的函》，主要载明：自进入项目部施工以来，有以下急需贵司解决：1、现场交接事宜：自我方进场施工两个月后才知晓之前总清退结算费用为叁佰柒拾壹万元整(Y3710000.00元)，但我方未收到贵司提供的任何有效清单及支付记录等凭证，同时，贵司未对前期事宜进行过任何有效的资料、技术、商务交底工作；2、进度事宜：因各种原因导致目前进度与当初贵我双方约定的进度条件大不相符，这已加大我方管理成本及其他费用；3、进度款支付及农民工工资保障事宜：我方进场施工已达2月有余，并已经产生了实质性进度(甲方已核准)。但截至目前，我方未收到任何款项；同时，农民工工资支付事宜已迫在眉睫；4、技术、商务事宜：图纸版体多样，变更、签证部分手续程序过长，迟迟得不到有效办理，同时报价文伴存在与招标文件、施工图纸要求严重不相符情况，贵司对此无任何有效形式的技术、商务交底工作；5、管理费及其他费用事宜：按贵我双方约定，企业管理费为3%，水电费按实结算，但目前实际情况与之前约定大不相符；6、结算事宜：按贵我双方约定，过程结算(进度款)及竣工结算由我司与业主方独立进行，但目前实际情况与之前约定大不相符；基于以上原因导致贵我双方之前约定的事宜无法按期进行，望贵公司尽快拟定方案重新实施。三、2018年6月7日，中建三局作为工程承包人，御艺公司作为专业分包人，双方签订一份《常德卷烟厂项目管理研发楼暖通工程专业分包合同》合同编号（CSSWB0684）（以下简称分包合同），合同约定：分包工程名称，常德卷烟厂项目暖通工程，分包工程地点湖南省常德市，以及分包工程承包范围。承包的方式包工包料，合同总价款（含增值税）人民币10844058元，不含增值税价款9858234.99元，增值税为985823.5元。计价方式按综合单价包干（不含增值税综合单价+增值税）的形式结算。工程量计算规则据实结算。总包商代扣代缴的费用：建管费（按总价x5.4‰（招标、建设等））、水电费（按结算总价的1%扣除）。合同工期总日历天数170天，以项目通知为准。中建三局、御艺公司在合同上签字并盖章确认。……第三部分、专用合同条款………附件五，法定代表人授权委托书载明：御艺公司法定代表人庄春林授权周月波以御艺公司名义负责常德卷烟厂项目分包工程的施工管理和分包合同的履行。御艺公司法定代表人庄春林在委托书上签字并盖章。同日，中建三局作为工程承包人，御艺公司作为专业分包人，双方签订一份《常德卷烟厂项目电气、给排水工程专业分包合同》合同编号（CSSWB0685），合同约定：分包工程名称，常德卷烟厂项目电气、给排水工程，分包工程地点湖南省常德市，以及分包工程承包范围。承包的方式包工包料，合同总价款（含增值税）人民币12048824.47元，不含增值税价10953476.79元，增值税为1095347.68元。计价方式、工程量计算、总包商代扣代缴的费用、合同工期及附件五、法定代表人授权委托书等与分包合同1中一致。中建三局、御艺公司在合同上签字并盖章确认。但上述合同约定的造价与乙方向甲方事先提供的图纸、工程量清单，各种材料单价不一致。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。居间协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应当依约履行各自义务。首先，本案出现了两份内容基本相同且日期一样的居间协议，只是居间人不同。现范永涛无法充分证实涉案施工合同签订系其提供信息等居间成功。其次，范永涛应按照居间协议约定，向周月波提供图纸、工程量清单，各种材料单价，使其成为周月波与施工单位所签订施工合同的组成部分，但事实上涉案工程的分包协议造价减少，故范永涛存在违约事项，并未完全按照约定完成居间事项。最后，周月波以湖南御艺园林建设工程有限公司名义进行施工，但并未实际施工，居间约定的事项并未全部完成，按照居间协议约定的支付居间费用的条件亦并未达到，故一审法院对范永涛的诉讼请求不予支持。范永涛可待居间事项完成，且付款条件达到后再行起诉要求周月波付款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条、第四百二十七条之规定，判决如下：驳回范永涛全部诉讼请求。本案受理费15600元，减半收取7800元，由范永涛负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，周月波是否应当向范永涛支付居间费用。案件当事人就其主张有义务提供相应的证据。范永涛在一审审理过程中提交的证据仅能证实其与周月波存在居间合同关系。范永涛在明知周月波与胡旺平亦签有《居间协议》的情况下，不能充分证实涉案施工合同的签订，系其本人提供信息致居间成功。与此同时，范永涛未能证实其按照居间协议约定，向周月波提供图纸、工程量清单，各种材料单价，使其成为周月波与施工单位所签订施工合同的组成部分。因此，现有证据和事实无法证实范永涛已全部完成居间事务，其要求周月波支付居间费用的条件尚未达成，范永涛的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人范永涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人范永涛承担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 唐珍枝审判员 刘文涛二〇一九年十一月十四日书记员 周 荣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。