浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5134号上诉人（原审被告）：叶兆华，男，1967年12月6日出生，汉族，户籍地浙江省云和县。委托诉讼代理人：曾伟，浙江信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：应崇华，浙江信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永林，男，1973年3月6日出生，汉族，户籍地浙江省云和县，现住浙江省云和县。委托诉讼代理人：吴岳雄，广东穗江律师事务所律师。原审被告：李建新，男，1962年10月5日出生，汉族，户籍地浙江省云和县。原审第三人：陈昌飞，男，1967年9月5日出生，汉族，户籍地福建省古田县。原审第三人：周传荣，男，1962年2月10日出生，汉族，户籍地浙江省云和县。上诉人叶兆华为与被上诉人张永林、原审被告李建新、原审第三人陈昌飞、周传荣民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶兆华上诉请求：1、撤销原审第一项判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判驳回对叶兆华的诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费由张永林承担。一、本案件定性错误，未客观分析本案本质。首先，本案性质已由云和县人民法院、丽水市中级人民法院管辖异议之裁定书确定，明确了系建设工程合同纠纷，一审仍以民间借贷予以审理，显然与已生效的法律文书相违背。其次，张永林已经以自己的诉讼行为确定了本案的客观真实情况及其法律特性。张永林就本案以民间借贷纠纷起诉到云和县人民法院以后，又以索要工程履约保证金的名义向文成县法院起诉追索，文成县法院的案件虽然被告为浙江瓯越交通建设有限公司（以下简称瓯越建设公司），但是作为证据的款项为同一笔，张永林主要的证据也是本次案件中的150万元汇款记录及工程建设合作协议书，由此可以认定同一笔款项不能有两个不同的所有权人，且在文成县法院的诉状中张永林是明确提到其享有该150万元款项，要求瓯越建设公司返还，张永林已经以自己的两次诉讼行为确认了本案的法律特性为建设工程合同纠纷。再次，从张永林提到了建设工程合作协议书来看，其与李建新、周传荣等作为一方主体，共享50%的股份，该合作协议书中各方需出资的资金均未有全额到位，尤其是上述三人作为整体应出资400万元。因此本案中的150万元系三人共同投资的款项，在未清算之前，显然不宜就合伙盈亏部分进行分摊。同时三人合计投资应当为400万元，原口头的约定的李建新股份为三人中的10%，即使是占股1/3，也不应出资75万元，因此该75万元不是合伙投资所需借款，由此也可以推断。最后，一审对本案中借条的认定错误，本案借条并未实际履行。叶兆华一审中均认为借条与合伙协议均系独立存在的法律关系的，以合伙协议中约定的内容来看叶兆华是以技术入股，无需出资的，仅是想说明张永林所述的为工程所需向其借款并不属实。叶兆华主张的借条并未实际履行是认为本案借款仅停留在合意范畴，并未交付。然而一审法院却认定属合伙投资中向张永林借款投入合伙体，显然超出了叶兆华一方的认知，同时将叶兆华认定为债的加入更是有违客观事实。合伙协议签署与借条系在同一天，一审认为张永林害怕合伙协议是被欺骗的，所以要求叶兆华出具借条，不符合情理，也不合常理。如果是这样的逻辑，对于后续的进场，组织人员施工就不能合理解释，且在文成法院的诉讼中张永林主张的损失就达几十万元，这些损失均是在合伙协议签署后很久才发生的，因此害怕被骗一说明显系杜撰，一审显然不能采信。二、本案中李建新的陈述有虚构的成分。李建新与周传荣为一个整体。本案起诉到云和法院后张永林并未对李建新名下的财产采取任何保全措施，反而对叶兆华名下财产采取全部财产的保全措施。显然三人有串通之嫌，李建新作为三个人成员之一具有共同的利益关系。同时李建新在借条出具后的两年多时间配合张永林书写明显对叶兆华不利的内容，显然有与张永林通谋的重大嫌疑，且配合制作电话录音。目的无非是想转移风险给叶兆华，一审却未进行甄别。张永林答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确、请求依法驳回上诉，维持原判。一、本案事实及证据，本案所涉法律关系本就属于民间借贷，一审法院在案件定性无任何错误。1、本案一审管辖权异议中，无论云和县人民法院或丽水中院在张永林以民间借贷案由立案起诉时，未经任何释明及实体审判情况下直接将本案定性为建筑施工合同纠纷或合伙协议纠纷，本就违反法定程序更损害了张永林的诉讼处分权。2、李建新向张永林借款进行出资系事实，当中有书面借据、李建新的录音为证。另，叶兆华一则在借条上签字明确其为借款人、二则在关联案件中当庭质问其是为李建新该笔借款向叶兆华进行借款担保，以上事实足以认证叶兆华同李建新共同向张永林借款。另，本案所涉借款实际上已经完成交付。3、张永林并不存在针对同一笔款项进行重复诉讼。本案张永林是因叶兆华以及李建新之间的内部借贷纠纷而提起诉讼，而在另一挂靠经营纠纷中，系张永林、叶兆华、李建新等五人共同作为合伙体因挂靠纠纷向浙江瓯越交通建设有限公司提起的诉讼，两者之间本就属于两个独立的法律关系，且诉讼请求完全不同。4、叶兆华与张永林等五人因投标工程组成合伙体并无异议，但本案诉争事实并不涉及任何合伙事项，事实上本案是关于叶兆华、李建新、张永林之间的内部借款纠纷，属于两个不同法律关系，并不先后之分。本案的借款返还更不存在合伙结算才能进行。二、关于叶兆华主张张永林与李建新共同串通，损害其合法权益的说法，我方认为无事实及法律依据。李建新、陈昌飞、周传荣未作陈述。张永林向一审法院起诉请求判令：一、判令李建新、叶兆华归还张永林借款本金75万元及利息345000元（按月利率2%从2016年11月14日起暂计算至2018年10月14日止，之后利息按月利率2%计算至所有本金还清时止）；二、本案诉讼费用由李建新、叶兆华承担。一审法院认定事实：2016年10月27日，瓯越建设公司作为承包人与温州市树人农业开发股份有限公司作为发包人签订禾竹农业生态观光园土石方协议书，约定工程金额暂定5000万元以中标价为准，决算以实际工程量结算为准，签订协议同时交纳100万元的安全生产保证金，发放中标通知书十日内，缴纳工程中标价5%银行现金作为合同履约保证金（包括已交纳的100万元）。2016年11月9日发出中标通知书。2016年11月14日，张永林与李建新、叶兆华及陈昌飞、周传荣签订建设工程合作协议书，约定挂靠在瓯越建设公司名下包工包料方式合伙承包温州市禾竹农业旅游生态园附属工程的土方回填项目，其中陈昌飞以现金出资100万元占30%，张永林与李建新、周传荣以现金出资400万元占50%，上述出资作为工程前期启动资金；后因工程进展需要各方继续投资，叶兆华前、后期均以技术投资的方式进行投资占20%。同日，李建新出具借款75万元的借条一张给张永林，叶兆华亦作为借款人签名。同日，张永林汇至瓯越建设公司帐户150万元。2018年李建新在未告知叶兆华情况下，自行在张永林持有的上述借条上注明利息2分计算，款打到瓯越建设公司建行帐户。2018年11月张永林、陈昌飞以温州市树人农业开发股份有限公司单方违约造成工程未全面开工并持续处于停滞状态而起诉瓯越建设公司返还履约保证金250万元，案件追加李建新、叶兆华及周传荣为共同原告。一审法院认为：本案争议焦点主要为：一、本案法律关系为合伙协议纠纷或民间借贷纠纷。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。合伙协议纠纷是指两个以上自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。张永林持有李建新、叶兆华出具的借条，主张垫付合伙投资款为借款的事实，符合民间借贷法律关系的要件，如何行使请求权系当事人自由处分的权利。且张永林、李建新意思表示真实即李建新自愿表示张永林投入合伙体中150万元中75万元系李建新向张永林的借款，未有证据证明民间借贷合同无效情形，双方民间借贷关系合法有据，当事人应当按合同履行。二、民间借贷纠纷是否必须待合伙协议纠纷处理完毕后才能起诉。张永林、李建新、叶兆华与陈昌飞、周传荣五人合伙，李建新向张永林借合伙投资款，合伙协议关系与民间借贷关系是并列发生的两个法律关系，无先后之分。且张永林、李建新、叶兆华与陈昌飞、周传荣起诉瓯越建设公司挂靠经营合同纠纷也系合伙体与他人之间的纠纷，亦是并列发生的两个法律关系，无先后之分，不存在其中一个案件以另一案件处理为依据，故不存在处理先后的障碍。三、借条是在合伙协议之前还是之后。李建新、叶兆华以合伙协议在借条之后为由，认为合伙协议变更了当事人之间借条约定，认为借条约定各方未履行也无需继续履行，借条上叶兆华作为共同借款人签名，合伙协议约定叶兆华作为技术投资，但李建新、叶兆华未对事情细节作具体的合乎生活逻辑的解释，且该说法未得到陈昌飞印证，而张永林认为借条在合伙协议之后，并解释因为害怕合伙协议是被欺骗，所以找到李建新、叶兆华，要求他们出具借条，该解释明显符合情理，应当予以采纳。四、叶兆华是否需要承担还款责任及是否需要承担李建新自行添加的利息责任。叶兆华自愿出具借条，系自愿作为李建新向张永林借款的共同承担责任人，但李建新自愿给付张永林利息即张永林未有证据证实李建新添加利息有征得叶兆华同意，且李建新在庭审中亦否认告知过叶兆华，故张永林要求叶兆华承担支付利息的诉请，明显证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、李建新、叶兆华于本判决生效之日起十日内偿还张永林借款本金75万元；二、李建新于本判决生效之日起十日内支付张永林利息（按月利率2%计算，从2016年11月14日起至实际履行完毕之日止）；三、驳回张永林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15236元，减半收取7618元，由李建新负担3894元，叶兆华负担3724元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，张永林、陈昌飞于2018年11月以温州市树人农业开发股份有限公司单方违约造成工程未全面开工并持续处于停滞状态向浙江省文成县人民法院起诉要求瓯越建设公司返还履约保证金250万元，案件追加李建新、叶兆华及周传荣为共同原告参加诉讼。该案审理过程中，叶兆华主张其系以个人名义与瓯越建设公司商议挂靠事宜，不同意返还保证金，文成县人民法院以合同相对方叶兆华未主张瓯越建设公司返还保证金为主要理由驳回张永林、陈昌飞的诉讼请求。本院认为，张永林向瓯越建设公司汇付履约保证金150万元，李建新、叶兆华共同向张永林出具75万元的借条，应视为李建新、叶兆华向张永林借款75万元用于缴纳履约保证金。李建新事后在借条上添加利息约定，在电话录音中也确认借款事实，一审法院据此判定张永林与李建新、叶兆华之间成立民间借贷关系并无不当。合伙人之间的借贷合同、合伙体内部的合伙协议以及合伙体与瓯越建设公司之间的挂靠经营合同分属不同的法律关系，基于不同法律关系产生的争议可分别理直，叶兆华上诉主张本案应按建设工程合同纠纷或建设工程合伙纠纷处理理由不成立。叶兆华主张依据合伙协议其无需出资，故案涉借条已被后面的合伙协议推翻，但据叶兆华在二审中的陈述打借条和签合伙协议仅间隔几分钟（叶兆华还对借条拍照留存），如合伙协议推翻借条内容叶兆华本应收回借条，但叶兆华出具的借条由张永林长期持有，叶兆华对此并无合理解释。综上，叶兆华提出的上诉理由均不成立，原判处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15236元，由叶兆华负担。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇一九年十一月十二日法官助理吴世相书记员蔡卓伊