贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5211号上诉人（原审原告）：潘华蛟，男，1978年8月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州兴盛建设集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区环东路（原学院路）东城印象3层2号。法定代表人：陈钟。被上诉人（原审被告）：大方县陶瓷产业发展服务中心，住所地：贵州省毕节市大方县雨冲乡金门村。负责人：秦华，大方县陶瓷产业发展服务中心主任。上诉人潘华蛟因与被上诉人贵州兴盛建设集团有限公司（原名为贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司，以下至判决主文前简称“兴盛公司”）、大方县陶瓷产业发展服务中心（原名为大方县金门陶瓷工业园区管理委员会，以下至判决主文前简称“陶瓷中心”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1782号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。陶瓷中心并未付清涉案工程款，一审认定涉案工程款不包括投资收益，认为上诉人对投资收益没有请求权错误。计算本案陶瓷中心及兴盛公司欠付款应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定按定额顺序清偿。被上诉人陶瓷中心辩称请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人兴盛公司辩称请求驳回上诉，维护答辩人的合法权益。原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司立即支付原告以BT模式垫资修建的大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段项目的投资款本金2536869.57元（后变更为2755590.01元）。自2016年7月21日起，按中国人民银行公布的同期商业贷款利率6.15%（后变更为6.56%）支付原告的投资收益，即按427.45元/天（后变更为495.25元/天）支付投资收益，直至被告履行完毕全部支付义务之日止；2、判决被告大方县金门陶瓷工业园区管理委员会在其欠付的工程款（包括投资本金、投资收益及违约金）范围内直接向原告支付工程投资款及投资收益；3、诉讼费由二被告全额承担。一审法院认定事实：2012年2月12日，大方县人民政府金门陶瓷工业园区管理委员会作为甲方与贵州省毕节地区鑫盛建筑有限公司作为乙方签订《大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程（BT模式）投资建设合同》，约定“本项目采用BT模式建设，双方认可BT模式是指乙方按竞争性谈判文件及合同约定负责项目投资、建设及移交，甲方负责项目建设前期相关工作，建设期间的监督管理及建成后分期支付回购金。本项目的施工企业为乙方自己。建设内容：本项目一号路A段从KO+000至KO+545,全长共545米，道路宽度为24米；二号路B段从KO+000至KO+377.792，全长377.792米，道路宽度为20米（起点为一号路A段KO+501.741）。本项目建设内容为道路、给排水、电气（强电、弱电、路灯）、绿化。根据乙方的报价，经双方协商调整后，本合同工程总投资为13980000.00元，不含回购期投资收益。实际投资价款以竣工验收后实际完成并经审计确认的工程决算金额为准。开工日期2012年2月14日，竣工日期2012年6月14日，如发生不可抗力因素导致不能施工的，工期顺延。本项目由乙方进行投资与建设管理，按照合同约定的建设标准、建设内容、建设期限完成全部项目工程。甲方在项目建成后回购，并按双方约定的回购原则向乙方支付回购金。本项目甲方支付给乙方的回购金为该项目经大方县审计局审计后的决算总额与投资收益之和。本项目回购年限为贰年（不含建设期）。回购基数为乙方代建投资额（即合同价±甲方认定的增减投资额），工程竣工验收备案之日起贰年内支付回购金，回购金为回购基数与投资收益之和。投资收益=尚未支付的回购基数余额×收益率。收益率按合同签订之日中国人民银行公布的二年期贷款基准利率执行。乙方负责按相关法律、法规的规定和本合同的约定完成本项目的工程投资、建设（包括施工）及管理。乙方负责按照经批准的本项目施工设计文件所确定的建设规模、内容、标准和质量要求实施建设（包括施工）。若甲方未能按本合同约定时间办理及履行支付工程回购款时，乙方有权要求甲方一个月之内付款，在限期期满，甲方仍未付款，乙方有权要求大方县人民政府按时履行回购义务并承担其法律责任。本工程为“BT模式”工程项目，乙方须自己作为施工主体，并将自己作为施工单位的资质等资料交给甲方备案。本合同工程不允许违法转包。乙方代建投资额=合同价±甲方认定的增减投资额。甲方不按约定及时、足额支付回购金，除承担乙方全部投资额及同期银行贷款利息外，还应承担延期支付每日3‰的违约金”《大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程（BT模式）投资建设合同》甲方处加盖大方县人民政府金门陶瓷工业园区管理委员会印章、大方县金门陶瓷工业园区管理委员会印章，法定代表人处龙天明签名，乙方处加盖贵州省毕节地区鑫盛建筑有限公司印章、贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司印章，法定代表人处加盖刘明勇私章，委托代理人处潘华蛟签名。2012年3月13日，贵州省毕节地区鑫盛建筑有限公司作为甲方与大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路项目部作为乙方签订《项目工程内部承包合同》，约定“经研究决定将甲方承建的大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程由乙方承包施工。为保证工程按期完杨，经双方协商一致，特签订以下合同条款，双方共同遵守执行。承包范围：甲方与建设方对本项目所签订的《建筑工程施工合同》所规定的全部施工内容，以及在本项目施工过程中增减、变更的施工内容，均属本合同乙方承包范围。二、目标要求：甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》的条款要求，乙方必须逐条实施。同时乙方必须主动配合甲方负责对该项目的工期、质量、安全生产、缴纳国家税费、工人工资、材料款支付以及用款事宜随时进行监督管理，本项目属乙方自负盈亏。本项目工程款必须一律拨入甲方账户，乙方不得私自向建设方支取工程款。本项目属内部承包，甲方按1%收取管理费，本项目拨入甲方账户的工程款甲方三天内全额拨付给乙方，拨付前甲方扣除管理费，甲方无权挪用，否则由此造成的一切责任由甲方承担。工程竣工验收后，乙方必须向甲方提交二份完整的工程计价决算报告，在未办完财务结算前，乙方必须将该项目工程完整技术资料一套交公司归档保存。本项目的保修责任和保修费用由乙方承担，保修办法按国家有关规定执行。如乙方在施工中，由于自身的技术力量不能满足工程质量要求或其它自身原因造成工期拖延等，造成工程停工的，甲方有权收回该项目另作安排继续施工，乙方负责赔偿业主的一切经济损失和由此给甲方造成的经济和信誉损失。工程承包期内，甲、乙双方若有违反本合同条款的行为，即视为违约，违约金按工程造价5%计算”《项目工程内部承包合同》甲方处加盖了贵州省毕节地区鑫盛建筑有限公司印章，乙方处潘华蛟签名。潘华蛟作为实际施工人垫资对案涉大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程进行施工，案涉大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程于2012年11月18日竣工，2012年12月14日竣工验收备案，2012年12月19日交付大方县金门陶瓷工业园区管理委员会。2014年2月20日，经大方县审计局方审委决字（2014）60号审计决定书审计决定，案涉大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程审定结算价款16193341.67元。大方县金门陶瓷园区管理委员会于2012年6月19日代兴盛公司交纳税款1045704.00元、2014年7月23日支付兴盛公司100万元、2014年12月5日支付兴盛公司40万元、2015年2月16日支付兴盛公司150万元、2015年6月26日支付兴盛公司80万元、2016年2月4日支付兴盛公司450万元、2016年5月11日支付兴盛公司280万元、2016年6月2日支付兴盛公司300万元、2016年7月15日支付兴盛公司1147637.67元，上述款项支付时均注明用途为工程款，共计支付16193341.67元。兴盛公司于2014年7月30日支付潘华蛟990000.00元（其中59万元付给潘华蛟、40万元付给龙莉）、2014年9月25日支付潘华蛟370799.55元（该笔款注明为代大方税务局退大方金门陶瓷园区多缴税款)、2014年12月9日支付潘华蛟396000.00元、2016年2月5日支付潘华蛟4455000.00元、2016年6月3日支付潘华蛟六笔款共计2970000.00元、2015年2月16日支付潘华蛟两笔共计1485000.00元、2015年6月26日792000.00元、2016年5月11日支付潘华蛟六笔共计2772000.00元、2016年7月20日支付潘华蛟三笔共计1136161.67.00元，以上共计15366961.22元，加上大方县金门陶瓷园区管理委员会代兴盛公司交纳税款1045704.00元，潘华蛟共收到16412665.22元。另查明：大方县人民政府金门陶瓷工业园区管理委员会、大方县金门陶瓷工业园区管理委员会现更名为大方县陶瓷产业发展服务中心，贵州省毕节地区鑫盛建筑有限公司、贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司现变更登记为贵州兴盛建设集团有限公司。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为：一、大方县金门陶瓷工业园区管理委员会已支付给贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司的款项是否应先抵充投资收益，再抵充工程款？二、大方县金门陶瓷工业园区管理委员会欠付贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司的投资收益及违约金是否属于工程款的范畴？三、贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司就案涉工程还应支付给潘华蛟的款项金额是多少？是否应由大方县金门陶瓷工业园区管理委员会在欠付的工程款范围内直接支付给潘华蛟？大方县金门陶瓷工业园区管理委员会与贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司签订的《大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程（BT模式）投资建设合同》是约定了垫资和垫资利息的建设工程施工合同，根据该合同约定，案涉工程系贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司垫资修建，大方县金门陶瓷工业园区管理委员会应在工程竣工验收备案之日起即2012年12月14日起二年内支付贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司回购基数和投资收益，回购基数即工程款，投资收益为尚未支付的回购基数余额×按合同签订之日中国人民银行公布的二年期贷款基准利率。大方县金门陶瓷园区管理委员会于2012年6月19日代贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司交纳税款1045704.00元，从2014年7月23日至2016年7月15日含代交税款共计支付贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司16193341.67元。原告方主张根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，大方县金门陶瓷园区管理委员会支付的款项应先抵充利息，再抵充主债务，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的是当事人没有约定时给付款项的抵充顺序，案涉工程大方县金门陶瓷园区管理委员会支付每一笔款项时不论是贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司出具的收据还是大方县金门陶瓷园区管理委员会的付款凭证上均注明是工程款，应视为双方对大方县金门陶瓷园区管理委员会支付款项性质的约定，故大方县金门陶瓷园区管理委员会支付的16193341.67元均系案涉工程的工程款，对原告方提出大方县金门陶瓷园区管理委员会支付的款项应先抵充投资收益，再抵充工程款的主张一审法院不予支持，案涉大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程审定结算价款16193341.67元，大方县金门陶瓷园区管理委员会已全部支付完毕。大方县金门陶瓷工业园区管理委员会与贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司签订的《大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程（BT模式）投资建设合同》后，贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司又将案涉工程以《项目工程内部承包合同》转包给原告潘华蛟，《大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程（BT模式）投资建设合同》约定案涉项目的施工企业贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司，原告潘华蛟作为自然人，不具备建筑工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司与原告潘华蛟签订《项目工程内部承包合同》转包案涉工程，违反了法律的强制性规定，应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程经竣工验收合格，审定结算价款16193341.67元，根据《项目工程内部承包合同》的约定，贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司应支付原告潘华蛟工程款16031408.25元，贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司已支付完毕。案涉工程的工程款不包含当事双方约定的投资收益及大方县金门陶瓷园区管理委员会未按合同约定的时间支付回购金应承担的违约责任，原告潘华蛟不是《大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程（BT模式）投资建设合同》的相对人，其作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，大方县金门陶瓷园区管理委员会只在欠付工程价款范围内对原告潘华蛟承担责任，原告潘华蛟无权要求大方县金门陶瓷园区管理委员会将应支付给贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司的投资收益及违约金直接支付给原告潘华蛟，大方县金门陶瓷园区管理委员会已付清案涉工程的16193341.67元工程款，不应再承担对原告潘华蛟的支付责任。根据《项目工程内部承包合同》的约定，贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司将其承建的大方县金门陶瓷工业园区一号路A段、二号路B段道路工程由原告潘华蛟承包施工，应支付给原告潘华蛟的款项为本项目拨入贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司账户的工程款在收取1%管理费后全额拨付给原告潘华蛟，贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司已按约定将拨入贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司账户的工程款在收取1%管理费后全额拨付给原告潘华蛟，且原告潘华蛟实际施工的工程款已经全部领取完毕，《项目工程内部承包合同》并未约定投资收益，原告潘华蛟要求贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司支付投资款本金及投资收益的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条第二款的规定，判决如下：驳回原告潘华蛟的诉讼请求。案件受理费28844.00元，因适用简易程序减半收取计14422.00元，由原告潘华蛟承担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：上诉人应获得工程款如何认定，兴盛公司是否欠付上诉人工程款。本院认为：上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，上诉人与被上诉人兴盛公司达成的内部承包合同（实际为建设工程施工合同）系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经验收合格并结算使用，被上诉人兴盛公司依法应参照其与上诉人签订的内部承包合同支付上诉人工程款。关于上诉人应获得的工程款的认定，上诉人与兴盛公司签订的内部承包合同对于上诉人应获得的工程款如何计算未明确约定，仅约定了兴盛公司收取1%的管理费。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”规定，兴盛公司与上诉人的内部承包合同对于上诉人应获得的工程款如何计算约定不明，鉴于涉案工程经审计确认工程价款为16193341.67元，本院据此确认该款扣除1%的管理费后作为上诉人应获取的工程款。上诉人现已收到工程款16412665.22元，已超过了审计的工程价款，则兴盛公司不欠付上诉人工程价款，也不存在欠付工程款的利息。上诉人要求按照陶瓷中心与兴盛公司签订的建设施工合同约定来支付其回购款的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28844元，由上诉人潘华蛟负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月四日书记员 邱诗韵