上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1500号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）和西强，男，1982年6月28日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省新泰市，住山东省新泰市；2012年11月因犯敲诈勒索罪被山东省青岛市城阳区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币五千元；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人胡君，上海盈仑律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）和天昊，男，1991年7月2日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人刘树森，北京市龙基律师事务所律师。辩护人贾艳辉，上海汉世律师事务所律师。原审被告人和宁，男，1985年9月15日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省新泰市，住山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人穆鞠，女，1988年7月17日出生于黑龙江省集贤县，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省集贤县笔架山农场场部发展区，住山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。原审被告人尹逊菊，女，1980年11月15日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省新泰市，住山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。原审被告人陈孟，女，1986年3月5日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。原审被告人陈丽，女，1989年10月2日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。原审被告人李菊，女，1983年4月12日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。原审被告人孟兆丽，女，1990年7月22日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。原审被告人刘玲，女，1984年9月7日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，无业，户籍地山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。原审被告人高红，女，1972年5月28日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。原审被告人董镇镇，女，1987年11月16日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，农民，户籍地山东省新泰市；因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕；现已取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人和西强、和宁、和天昊、穆鞠、尹逊菊、陈孟、陈丽、李菊、孟兆丽、刘玲、高红、董镇镇犯诈骗罪一案，于2019年6月24日作出（2019）沪0115刑初1451号刑事判决。原审被告人和西强、和天昊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员顾琳娜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）和西强及其辩护人胡君、上诉人（原审被告人）和天昊及其辩护人刘树森、贾艳辉到庭参加诉讼。上诉人和西强在二审审理期间撤回上诉,本案现已审理终结。原审判决认定：2017年下半年至2018年初，被告人和西强、和宁、和天昊共谋实施电信网络诈骗，后招聘被告人穆鞠、尹逊菊、陈孟、陈丽、李菊、孟兆丽、刘玲、高红、董镇镇、刘某（另案处理）作为话务员，冒充汽车4S店售后服务人员，通过拨打电话，以假冒欧莱雅化妆品和伪造的加油卡冒充价值人民币2,000余元（以下币种均为人民币）的礼品，并以馈赠礼品收取297元手续费为名诈骗他人钱财。现查明，2018年5月至8月期间，共计骗得4000余名被害人1,457,676元,其中2018年5月1日至20日骗得被害人的金额为386,991元。2018年8月2日，被告人和西强、和宁、和天昊、穆鞠、尹逊菊、陈孟、陈丽、李菊、孟兆丽、刘玲、高红、董镇镇被公安机关抓获，到案后均如实供述了主要犯罪事实。另查明，被告人穆鞠、尹逊菊、陈孟、陈丽、李菊、孟兆丽、刘玲、高红、董镇镇的入职时间分别约为2018年5月中旬、4月18日、4月15日、4月6日、4月31日、4月下旬、4月底或5月初、4月15日、4月15日至案发，期间有病、事假。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人黄某等100余人的陈述，证人荆某的证言，相关照片、话术单，调取证据通知书及清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，协助查询财产通知书及相关明细、凭证，工作情况，案发经过，被告人的前科材料及户籍信息，被告人和西强、和宁、和天昊、穆鞠、尹逊菊、陈孟、陈丽、李菊、孟兆丽、刘玲、高红、董镇镇的供述等。据此，原审法院认为，被告人和西强、和宁、和天昊、穆鞠、尹逊菊、陈孟、陈丽、李菊、孟兆丽、刘玲、高红、董镇镇采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人和西强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元；对被告人和宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元；对被告人和天昊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元；对被告人穆鞠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对被告人尹逊菊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对被告人陈孟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对被告人陈丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对被告人李菊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对被告人孟兆丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对被告人刘玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对被告人高红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对被告人董镇镇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；退赔在案的违法所得，发还被害人；尚未退赔的违法所得，予以追缴或责令退赔；扣押在案的作案工具，予以没收。上诉人和西强认为，原判对其量刑过重。上诉人和西强的辩护人因和西强已在庭前撤回上诉，且当庭表示认罪，故辩护人不再发表辩护意见。上诉人和天昊认为，自己不是主犯，原判量刑过重。上诉人和天昊的辩护人认为根据本案的事实和证据，原判认定和天昊参与犯罪的数额不正确，对其以主犯认定依据不足。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人和天昊、和西强和其他原审被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原审判决相同，应予确认。针对上诉人和西强、和天昊的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见，结合本案查明的事实和证据，本院对双方争议焦点评判如下：上诉人和天昊在本案中是否系主犯，经查，和天昊在与上诉人和西强、原审被告人和宁在共同实施犯罪过程中，其负责招聘话务员、对话务员考勤等日常工作进行管理，实施电信网络诈骗的话务员也都指认和天昊是负责人、经理。鉴于和天昊与同案其他主犯在共同犯罪中的地位和所起的作用相当，原审法院认定和天昊系主犯，并无不当。上诉人和天昊的量刑是否过重，经查，和天昊、上诉人和西强、原审被告人和宁等在共同实施犯罪过程中，系主犯，诈骗数额特别巨大依法均应处十年以上有期徒刑，或者无期徒刑，原判根据和天昊诈骗犯罪事实、情节，在法定的量刑幅度内对其判处有期徒刑十年，量刑并无不当。上诉人和天昊的犯罪数额是否正确，经查，原审法院根据同案犯的供述、查证属实的相关银行账户交易记录、第三方支付结算帐户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数后，确认和天昊参与诈骗的犯罪数额，并无不当。综上，本院认为原审法院判决对上诉人和西强、和天昊和原审被告人和宁、穆鞠、尹逊菊、陈孟、陈丽、李菊、孟兆丽、刘玲、高红、董镇镇的定性准确，量刑适当，且审判程序合法。和天昊及辩护人提出和天昊不是主犯、原判量刑过重及犯罪数额认定有误的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。和西强在本院审理期间，申请撤回上诉，本院依法予以准许。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：准许上诉人和西强撤回上诉。驳回上诉人和天昊上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  李玉珍审判员  高丹丹二〇一九年十一月十一日书记员  唐晓怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……