云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6458号上诉人（原审被告）：张喜城，男，1968年6月3日生，汉族，住址：址云南省大理白族自治州弥渡县。委托代理人：李斌，系云南治国律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杜忠于，女，1968年12月26日生，白族，住址：云南省昆明市五华区。委托代理人：谢兴友、张昕，云南欧派律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张喜城因与被上诉人杜忠于民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初7742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张喜城上诉请求：1、依法撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初7742号《民事判决书》,驳回被上诉人（一审原告）在一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人杜忠于承担。事实及理由如下：一审判决认定事实不清,适用法律不当。2017年10月11日的《借条》及《还款承诺书》明确贷款金额系600万元,但经过法庭质证,上诉人张喜城仅收到500万元,10万元作为利息已经提前扣减,并支付了砍头息30万元,该笔借款高达利息每月6分,一审判决没有将其违法利息冲抵本金是错误的。在该案张喜城欠杜忠于的所有款项均已还清。2013年8月23日上诉人张喜城转给杜忠于的合作伙伴杨某450万元和胡某30万元、2013年9月25日支付78万元、2013年9月25日支付43万元、2014年2月25日支付47万元、2014年2月25日支付39万元,这些款项均是按照杜忠于的要求,打到其开办的智龙小贷公司及智宏小贷公司胡某和杨某的帐上,并且在其过程中,杜忠于儿子高云携带Ｐ0Ｓ机也刷走了部分款项,杜忠于丈夫高建军的账上也打过部分款项。而且胡某和杨某是杜忠于公司的股东和合作伙伴。综上,一审判决认定事实不清,适用法律不当,将上诉人已经超额归还的债务再一次确认让上诉人来承担是错误的,因此,恳请二审法院予以纠正,维护上诉人的合法权益。被上诉人杜忠于答辩称：一、上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当的理由不成立，被上诉人借款600万元给上诉人，并没有扣减100万元，上诉人也没有支付砍头息30万元。上诉人陈述的事实没有证据证明，其理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二，上诉人认为该案欠被上诉人所有款项均已还清的理由不成立，上诉人在上诉状中所列举的已经归还的款项均与被上诉人无关。不能证明上诉人归还了被上诉人。综上所述一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告杜忠于向一审法院起诉称:1、判令被告归还原告借款345万元，并支付该款自2017年10月11日起至还款之日的利息（2017年10月11日至2018年7月10日的利息621000元，2018年7月10日之后的利息另行计算，上述借款本金及已经计算的利息共计4071000元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年8月23日，被告向原告借款600万元。2017年10月11日经原被告双方核对，截止2017年10月15日被告己归还部份款项，尚余345万元未归还。被告承诺上述借款利息按每月2%计算，2017年12月30日一次性连本带息归还。被告承诺的还款期限已过，其未按承诺的时间还款。原告为维护自身合法权益，特诉至法院主张权利。一审法院认定事实：2013年8月23日，被告向原告出具《借条》，载明：“兹借到杜忠于现金600万元,于2013年9月22日17时前归还，如不能按时归还借款，本人自愿承担每天借款总金额2%的罚款，作为违约金。并在借条底部由被告张喜城备注（今收到杜忠于还给本人张喜城600万元借条一张，原借条日期2013年8月23日）”。2013年8月23日，通过原告杜忠于的银行卡向被告转账500万元。2017年10月11日被告张喜城向原告杜忠于出具借条，载明：“本人张喜城于2013年8月23日向杜忠于（身份证号：5329011968××××××××）借到现金人民币600万元，截止2017年10月15日已归还部分借款，尚欠金额345万元，至今未归还。并注明：“从2017年10月11日之前张喜城所写的借条借据全部自动作废，按此借条为准”。同日，被告张喜城向原告杜忠于出具还款承诺书，载明：“本人张喜城（债务人）2013年8月23日向杜忠于（债权人）借款人民币600万元整已归还部分借款，尚欠金额3450000元至今未归还。本人承诺2017年12月30日一次性连本带息归还杜忠于，每月息3%计算。本还款承诺书出具之日前的借条600万元失效，以本单据确认金额为准”。2014年4月18日被告曾经向原告借款200万元，原告通过中信银行向被告张喜城转款200万元。2013年11月25日被告向原告转款24万元、2013年12月6日被告向原告转款48万元、2014年6月6日被告向原告转款50万元、2014年10月8日被告向原告转款48万元、2015年2月10日被告向原告转款20万元、2015年4月3日被告向原告转款20万元、2015年5月11日被告向原告转款20元、2015年6月13日被告向原告转款107万元，上述金额总计337万元。原告为实现债权支出保全费5000元。另查明，被告申请调取的询问笔录中涉及的200万元款项，系2014年4月18日被告向原告所借的款项,双方已经结清与本案无关。一审法院认为，对于原告方的诉请，被告辩称有三，其一本案借款实际欠款金额为190万元，2017年10月11日是应原告要求书写的假的《借条》及《还款承诺书》，真的借条在公安机关保存。其二双方2013年8月23日的借款原告实际转款500万元，100万元作为利息已经提前扣减，并支付了砍头息30万元，原告实际借款470万元。其三被告向原告支付的款项已经超过原告向被告支付的款项。对于被告的辩称一，被告提交的证据不能证实双方之间的实际欠款为190万元，其申请调取的询问笔录涉及的是双方2014年4月18日双方之间的200万元借款，与本案的借款无关，对其辩称不予采信。对于被告辩称二，本案的借款系对2013年8月23日借款的对账，在2013年8月23日的《借条》上，被告明确表明借到原告现金600万元，并在2017年10月11日的《借条》及《还款承诺书》亦明确表明双方的借款金额系600万元，故对被告辩称不予采信。对于被告辩称三，被告2013年8月23日转给胡某的30万元、2013年8月28日转给杨某的450万元、2013年9月25日支付78万元、2013年9月25日支付43万元、2014年2月25日支付47万元、2014年2月25日支付39万元均系因借款关系支付给原告，原告对此不认可，被告没有证据证实上述支付的款项系原告指定的收款人，故对被告称该部分所支付款项系归还双方之间的借款不予采信。对于原告方主张的借款345万元，经庭审查明原告共向被告借款800万元（一笔本案借款600万元、一笔200万元借款），被告提交的证据证实其向原告共支付款项337万元，该337万元中包含已经归还的另一笔已经结清的借款200万元，在2017年10月11日经双方对账仍欠原告345万元,故对原告方主张借款345万元,对其予以支持。对于原告方主张自2017年10月11日起至还款之日的按月息2%计算的利息，在《还款承诺书》中明确约定还款时间为2017年12月30日，月息为3%，根据法律规定对原告主张的利息以345万元借款本金为基数自2017年12月31日起至还款之日止按月息2%计算利息，对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告张喜城于本判决生效之日起十日内向原告杜忠于偿还借款3450000元；二、被告张喜城于本判决生效之日起十日内向原告杜忠于支付以借款3450000元为基数自2017年12月31日起至还款之日的利息（按照月息2%计算）；三、驳回原告杜忠于的其他诉请请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方对一审法院认定的事实无异议,本院予以确认。双方在二审均无新证据提交。上诉人张喜城提交《调取证据申请书》，申请法院传唤证人胡某、杨某对本案事实出具证明材料和由法院调取相关询问笔录。根据法律规定证人出庭应经当事人申请，上诉人未提交证人出庭申请，所提供的联系方式也联系不到证人，其申请不符合法律规定不予准许。本案二审争议焦点：张喜城尚欠杜忠于借款余额？本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人一致认可的张喜城归还杜忠于借款数额为337万，该337万元中包含另一笔200万借款的还款，故本案诉争的借款还款总额经双方一致确认为137万。双方当事人对借款本金数额有异议，上诉人主张为500万元，被上诉人主张为600万元，但不管以500万还是600万减去上诉人归还总额，剩余数额都大于双方在2017年10月11日《借条》上确认的金额345万元，被上诉人自认另有118万通过现金和转账的方式已经归还（但均不在上诉人所列举的还款范围内），仅起诉主张归还345万元。该自认系当事人对自身诉讼权利的放弃，法院依法予以确认。故双方借款本金数额与本案二审争议焦点无必要关联性，本院对此不予评判。上诉人张喜城主张其于2013年8月23日转给胡某的30万元、2013年8月28日转给杨某的450万元系受被上诉人杜忠于指定向该两人还款，胡某、杨某为杜忠于的指定收款人，然胡某、杨某未出庭作证，上诉人也未提交其他证据予以证明，现有证据不能印证其观点。同时张喜城主张其通过ｐｏｓ机刷卡支付四笔给杜忠于的儿子，分别是2013年9月25日支付78万元、2013年9月25日支付43万元、2014年2月25日支付47万元、2014年2月25日支付39万元，经查询银行交易记录，该四笔款项收款人为麦金珠宝、缘司珠宝、双祺珠宝，张喜城未能举证证实上述收款单位与杜忠于有何关联、是否系杜忠于指定的收款人。上诉人张喜城主张其已超额归还全部借款，应提交相应证据予以证实。现有证据不能证实其观点，应承担举证不能的后果，故本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人张喜城的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39368元，由上诉人张喜城负担。本判决为终审判决。审判长  汪丹丹审判员  古维贤审判员  姚 丹二〇一九年十一月七日书记员  刘怡涛