广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤18行终149号上诉人（原审原告）湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司。住所地：广州市越秀区************。统一社会信用代码：91440101M59T9H48K。负责人李红军，经理。委托代理人刘永权、刘国航，均系广东永通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）清远市清城区人力资源和社会保障局。住所地：广东省清远市清城区东城澜水新区文化活动中心综合大楼。统一社会信用代码：1144********0332XF。法定代表人刘艺东，局长。委托代理人钟艺晔，系该局工作人员。原审第三人林燕梅，女，1977年3月13日出生，汉族，住广东省清远市清城区***************，公民身份号码：441************864。上诉人湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司（以下简称永红广州分公司）因与被上诉人清远市清城区人力资源和社会保障局（以下简称清城区人社局）、原审第三人林燕梅工伤认定决定纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初90号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人的委托代理人刘永权，被上诉人的委托代理人钟艺晔，原审第三人林燕梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年8月31日，被上诉人清城区人社局作出了城人社工认字〔2018〕550号《何杰明工伤认定决定书》（以下简称涉案工伤认定决定），认定上诉人永红广州分公司承担何杰明的工伤保险赔偿责任。原审法院审理查明，原告永红广州分公司是有限责任公司分公司（自然人独资），其于2017年8月25日登记成立。2017年10月10日，广州市第三市政工程有限公司作为承包人（甲方）与作为分包人（乙方）的原告签订（2017）穗第三市政建分工（发）字第123号《建筑工程施工劳务分包合同》。合同约定甲方将位于清远市清城区石角镇广州（清远）产业转移区内的清远道顿新材料项目工程分包给乙方，乙方承包混凝土浇筑、钢筋制安、余方弃置以及配套设施工程等施工的劳务部分；乙方确认朱淼江为上述工程的现场总负责人；乙方不得将该工程转包、分包给第三者施工。同日，广州市第三市政工程有限公司与原告签订了《分包工程质量、职业健康安全协议》。协议约定原告在承接上述工程的同时，必须同时承包职业健康安全工作，发生人员伤害或经济损失的均由原告承担；凡发生工伤（亡）事故，均由原告负责事故的调查、统计工作及负担全部处理费用。同年10月15日，原告作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的甘永（庆）芬签订《工地杂活承包合同》，合同约定原告将上述工程有关配合性的辅助工作发包给甘永（庆）芬。甘永（庆）芬不具备用工主体资质，其聘请何杰明、汤月莲等人为上述工程的施工工人，职业为杂工，上班时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分。2018年5月20日11时35分，何杰明在完成当日上午的工作后驾驶无号牌普通二轮摩托车下班回家，途中行驶至清远市清城区********企业服务中心路段时，与逆向行驶由郑重驾驶的粤P310中型厢式货车发生碰撞，造成何杰明受伤经抢救无效死亡、车辆损坏的交通事故。同年6月27日，清远市公安局清城区分局交通警察大队作出第441************441号《道路交通事故认定书》，认定郑重承担此事故的全部责任，何杰明不承担此事故的责任。2018年7月31日，第三人林燕梅向被告清城区人社局提出其丈夫何杰明的工伤认定申请。被告于同日受理后，于同年8月1日向原告送达了《通知》，要求原告在收到该通知后15日内举证证明何杰明所受伤害是否为工伤。同年8月13日，原告向被告提交了《情况说明》及相关材料，称何杰明与其没有任何劳务关系。之后，被告进行了调查取证，并于同年8月31日作出了涉案工伤认定决定，认为根据《广东省工伤保险条例》第九条第六项、第四十二条第二款及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，认定何杰明于同年5月20日11时30分左右，下班途中发生交通事故致亡，原告承担何杰明的工伤保险赔偿责任。原告不服，因而产生诉讼。庭审中，原告表示对被告的行政处理程序无异议。原审法院认为，本案系不服工伤认定决定纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据原告永红广州分公司的诉讼请求、被告清城区人社局的答辩、第三人林燕梅的陈述以及各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：被告作出原告承担何杰明的工伤保险赔偿责任的涉案工伤认定决定，认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确。本案中，原告将清远道顿新材料项目工程施工项目工程有关配合性的辅助工作分包给甘永（庆）芬，其未能提供甘永（庆）芬具有用工主体资格的相关证明材料，应视为原告违反法律、法规将业务分包给不具备用工主体资格的自然人。甘永（庆）芬雇请何杰明做工，何杰明在完成2018年5月20日上午工作后驾驶摩托车下班回家途中发生涉案交通事故致亡。清远市公安局清城区分局交通警察大队已作出《道路交通事故认定书》，认定何杰明不承担此事故的责任。何杰明的死亡情形符合《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第九条第六项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”的规定，应当认定为工伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”等的规定，甘永（庆）芬聘请何杰明做工的行为，应视为原告的用工行为，虽然何杰明不是由原告直接聘请，其双方不具有劳动关系，但应由原告承担工伤保险责任。被告作出的涉案工伤认定决定认定事实清楚，适用法律、法规正确。被告受理第三人提出的工伤认定申请后，依照相关程序进行调查取证，确保了原告享有陈述、申辩、举证等权利，在查明事实的基础上作出涉案工伤认定决定，并依法进行送达，符合法定程序。综上所述，原告以何杰明不是其员工，双方不构成劳动关系等为由请求撤销被告作出的涉案工伤认定决定，缺乏事实依据和法律依据，证据不足，理由不充分，本院不予支持。被告的抗辩理由成立，第三人的陈述有理，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司负担。上诉人永红广州分公司不服上述一审判决向本院提出上诉，上诉请求：判决撤销原审判决及判决撤销被上诉人于2018年8月31日所作出的城人社工认字〔2018〕550号何杰明工伤认定决定。上诉理由：一、上诉人与甘庆芬之间并非业务分包关系，也不违法。上诉人与甘庆芬之间所签订的《工地杂活承包合同》并非专业分包合同，双方所约定的工作内容仅是要求甘庆芬配合其他公司施工、配合完成辅助性的工作，具体内容包括：搞卫生、整理外围的材料堆放、清理淤泥、生活区搭棚等。完成这些工作并不需要相关的施工资质才能完成。之所以使用承包的字眼，主要是要求甘庆芬必须“包质量、包安全、包文明”以完成相关工作。因此，两者之间并非业务分包关系，也不违法。被上诉人及一审法院均认为上诉人违法分包，显然是错误的。二、甘庆芬与何杰明之间属于临时性的帮工关系，并非雇请关系。何杰明并非由上诉人直接聘请，双方不存在劳动关系。何杰明的工作量不明确、工作时间不固定，随意性大。何杰明与甘庆芬之间也仅构成临时性的帮工关系。综上，被上诉人作出的工伤认定结论系错误的，一审判决存在事实认定不清及适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请二审法院依法改判。被上诉人清城区人社局二审答辩认为：一、关于本案的事实和认定工伤的法律依据。湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司承接清远市石角镇广州（清远）产业转移区内的清远道顿新材料项目工程施工项目，湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司将配合性辅助工作发包给甘永（庆）芬，而甘永（庆）芬没有法人主体资质。何杰明受雇于甘永（庆）芬在其所承包清远市石角镇广州（清远）产业转移区内的清远道顿新材料项目工程施工工地工作，职业是：杂工。2018年5月20日11时30分左右，何杰明在完成当天上午的工作（上班时间为：上午7：30-11：30，下午13：30-17：30），驾驶摩托车下班回家途中，行至清远市********企业服务中心路段时，与一辆逆向行驶的中型厢式货车发生碰撞，造成其当场死亡的交通事故。道路交通事故认定书第441************441号认定何杰明不承担此次事故任何责任。根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项、第四十二条第二款及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，本局认为：何杰明在2018年5月20日11时30分左右驾驶摩托车下班途中，行至清远市********企业服务中心路段时发生的交通事故导致其死亡，湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司承担其工伤保险赔偿责任。原告认为：何杰明与湖南永红建筑劳务有限公司不存在劳动关系，不可以认定为工伤。原告的上述观点理由不妥。根据我局调查，答辩如下：1、我局于2018年7月31日受理何杰明的工伤认定申请，在2018年8月7日我局向湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司现场送达关于何杰明的工伤认定举证通知书，其公司在2018年8月13日书面回复我局，何杰明与其不存在劳动关系，并提供了建筑工程分包合同、工地杂活承包合同等材料，上述材料足以证明死者何杰明与非法承包者甘永（庆）芬、非法转包方湖南永红建筑劳务有限公司三方的关系。我局对此予以采信。2、根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（粤高法〔2012〕284号）第二条第13点发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……；且根据《广东省工伤保险条例》第四十二条规定：用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。按照以上条例：湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司承接清远市石角镇广州（清远）产业转移区内的清远道顿新材料项目工程施工项目，湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司将配合性辅助工作发包给甘永（庆）芬，而甘永（庆）芬没有法人主体资质。何杰明受雇于甘永（庆）芬在其所承包清远市石角镇广州（清远）产业转移区内的清远道顿新材料项目工程施工工地工作。因此，湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司应当对何杰明承担工伤保险赔偿责任。3、甘永（庆）芬（非法承包者）、汤月莲（工友）、朱淼江（湖南永红建筑劳务有限公司工地现场负责人）笔录证实“何杰明于2018年5月20日上午是有上班的，而下午没有到达工作岗位”，三名被调查人都是事后得知何杰明发生交通事故死亡。我局对此予以采信。4、根据何杰明户口本证明及路线图证明：何杰明家住在清城区石角镇田心村，上班经过清远市********企业服务中心到达工作地，发生的交通事故地点是其下班途中经过的路线。我局对此予以采信。5、交警责任认定书第441************441号文认定：何杰明不承担本次事故责任。根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项、第四十二条第二款及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，本局认为：何杰明在2018年5月20日11时30分左右驾驶摩托车下班途中，行至清远市********企业服务中心路段时发生的交通事故导致其死亡，湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司承担其工伤保险赔偿责任。该行政行为程序合法、证据充分、适用法规正确，请清远市中级人民法院予以支持，驳回湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司的诉讼请求，以维护我局作出的行政行为。原审第三人林燕梅在二审期间没有提交书面陈述意见，在二审法庭调查时表示对一审判决没有意见。本院经审理查明，二审期间，各方当事人没有提交新的证据。各方当事人对一审判决经审理查明的事实没有异议，故本院对原审判决经审理查明的事实予以确认。本院认为，上诉人永红广州分公司对何杰明在下班途中发生交通事故导致死亡应为工伤死亡的认定没有异议，本案争议的焦点：上诉人应否承担何杰明工伤保险赔偿责任的问题。上诉人具备用工主体资格，其承接工程后将部分工程分包给没有用工主体资格的甘庆芬，由甘庆芬雇请何杰明做工，何杰明因工死亡，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”等的规定，虽然上诉人与何杰明之间没有劳动关系，但其作为法律规定的用工主体，仍应由上诉人承担工伤保险责任。上诉人认为其不应承担本次工伤保险赔偿责任的理由与上述法规及司法解释规定不符，本院对其上诉请求不予支持。被上诉人清城区人社局作出的城人社工认字〔2018〕550号《何杰明工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律正确，也符合法规规定的正当程序，本院对其合法性予以确认。原审判决没有支持上诉人的一审诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湖南永红建筑劳务有限公司广州分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄方然审 判 员 赖爱红审 判 员 林士嵛二〇一九年十一月三十日法官助理 叶礼裕书 记 员 范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。