山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5502号上诉人（一审原告）：盖利军，男，1972年10月19日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：宫霖，男，1958年7月10日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区，系上诉人叔叔。被上诉人（一审被告）：由雷杰，男，1973年3月28日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：宋斋玉，莱西沽河法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：莱阳宇祥顺运输有限公司，住所地：莱阳市马山路58号鞋业城0002-401号。法定代表人：周靖凯，该公司经理。上诉人盖利军因与被上诉人由雷杰、莱阳宇祥顺运输有限公司(以下简称宇祥顺运输公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人盖利军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序严重违法，影响本案公平、公正审理。本案第一次开庭由法官助理主持庭审，违反法律规定，严重违反法定程序。本案适用简易程序，但审限超过三个月，程序严重违法，应将本案发回重审。2.一审判决认定的证据，未经庭审质证。上诉人针对月工资提供了同受雇佣驾驶员高永亮的电话录音，证实上诉人月工资为6500元，被上诉人当庭否认，一审认定上诉人未提供证据证实该主张，错误。一审仅凭一份咨询说明且未经庭审质证，作为定案依据，违反法律规定。3.一审认定事实错误，导致判决结果错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，并非机动车交通事故责任纠纷，两者责任原因不同，一审未予支持上诉人要求补足差额损失的请求，错误使用证据规则，事实认定错误。上诉人受雇佣期间发生损害，进行二次手术是必须的，一审未予支持上诉人要求二次手术期间的误工费、护理费与事实不符，与法相悖。4.被上诉人宇祥顺运输公司应承担连带责任。被挂靠人从法律意义上说是车辆的所有人和管理者，其对所挂靠的车辆也有尽到监督、管理的义务，造成了侵害责任，应以共同过错侵权论处。被上诉人由雷杰答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人宇祥顺运输公司未到庭。一审原告盖利军向一审法院起诉请求：1.判令被告由雷杰赔偿原告因雇佣受伤事故造成的损失120029元；2.判令被告宇祥顺运输公司与由雷杰承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿损失共计72402.77元，其中在浙江法院审理期间因被告不给原告出具证明材料，致原告未得到的赔偿费用30726.80元（误工费25876.80元、营养费870元、护理人员住宿费3480元、衣物损失500元）；二次手术期间发生的费用41675.97元（二次住院医疗费14265.97元、误工费19500元、营养费900元、护理费3200元、住宿费1900元、住院伙食补助费480元、交通费1430元）。一审法院查明事实如下：（一）原告盖利军受雇佣于被告由雷杰，与另一驾驶员高永亮共同驾驶鲁Ｙ×××××重型半挂车/鲁Ｙ×××××重型集装箱半挂车从事长途运输工作，2017年9月30日9时10分许，曹小翔驾驶浙Ｆ×××××小型轿车沿G60沪昆高速公路方向行驶，行至101千米900米处变道时，影响到高永亮驾驶的鲁Ｙ×××××重型半挂车/鲁Ｙ×××××重型集装箱半挂车，致使其翻车并与右侧护栏发生碰撞，造成牵引车乘客盖利军受伤，两车、货物及路产损坏。经浙江省高速公路交通警察总队嘉兴支队一大队认定，曹小祥驾驶机动车变道时影响正常通行的机动车，因而具有过错，应负事故的全部责任，高永亮、盖利军无过错，无责任。浙Ｆ×××××小型轿车所有人是钟雪楠，该车在中国人民财产保险股份有限公司金华分公司投保交强险和商业三者险。盖利军受伤后在嘉兴市第一医院治疗，于2017年10月2日至30日在山东省文登整骨住院治疗，2018年2月28日经山东省莱阳卫生学校司法鉴定所鉴定，盖利军因伤致右股骨干骨折、右髌骨下极骨折、多发软组织伤，目前遗留右膝关节活动受限，功能丧失29%，构成十级伤残，建议其伤后误工期240天，护理期限90天，后期治疗费用约需15000元。之后盖利军向浙江省桐乡市人民法院起诉，要求曹小祥、钟雪楠和保险公司赔偿损失267612.11元。2018年5月18日，桐乡市人民法院作出（2018）浙0483民初2425号民事判决书，认定盖利军的损失为：医疗费48933.21元、住院伙食补助费855元(30元×28天＋15元×1天)、营养费870元(30元／天×29天)、误工费29592.33元（45005元/年÷365天×240天）、护理费9600元（3200元／月×3个月）、残疾赔偿金94474元（47237元／年×20年×10%）、住宿费840元（120元／天×7天）、交通费2500元、拐杖费70元、精神损害抚慰金5000元、施救费24850元，共计217584.54元，保险公司在交强险限额内赔偿122000元，在商业三者险范围内赔偿95584.54元。鉴定费2400元由曹小翔赔偿，因其已付赔偿款44850元，故无需赔偿，扣除曹小翔应付的诉讼费795元，余款41655元从保险赔偿款217584.54元中扣除，保险公司实际应赔偿175929.54元。原告诉请的二次手术医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费依据不足，可待实际发生后再作处理。保险公司对判决不服提出上诉，浙江省嘉兴市中级人民法院经审理，于2018年8月29日作出（2018）浙04民终1527号民事判决书。判决书认定，盖利军在二审期间向法院提交说明，自愿放弃营养费、住宿费、施救费的主张，此举系盖利军自身对诉讼权利的处分，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院予以照准，盖利军的总损失调整为191024.54元（217584.54元-营养费870元-住宿费840元-施救费24850元），曹小翔多支付的17600元(20000元-鉴定费2400元)应在盖利军的赔偿款中扣除，保险公司实际应支付盖利军赔偿款173424.54元(191024.54元-17600元)，上述款项已执行完毕。（二）2018年12月18日至2019年1月3日，盖利军在山东省文登整骨医院住院治疗16天，主要诊断为右股骨干骨折术后，支付医疗费14265.97元，住院期间由原告的亲属于娜、盖鹏和护理，于娜月工资3200元，原告还支付护理人住宿费1900元。2019年1月3日，文登市整骨医院出具诊断证明书，建议盖利军出院后休息1个月，2019年2月27日，该院再次出具诊断证明书，建议盖利军休息2周。本案在审理过程中，当事人对以下事实及证据有异议；（一）原告盖利军主张其在浙江省法院起诉时，要求被告由雷杰出具工资证明，证明盖利军月工资6500元，但由雷杰拒绝出具收入证明，导致浙江省法院按照当地收入标准45005元/年计算误工费，中间差额部分30726.80元（误工费25876.80元、营养费870元、护理人员住宿费3480元、衣物损失500元）应由被告赔偿。营养费、住宿费没有得到赔偿，原因是原告一审时未主张施救费，但一审法院在判决中认定了施救费，二审法院欲以此发回重审，原告为减少诉累，主动放弃施救费、营养费、住宿费。衣物损失在浙江起诉时没有主张，现在本案当中主张衣物损失费，被告应该赔偿。被告由雷杰对原告在浙江省两级法院的民事判决书没有异议，但主张原告在浙江省桐乡市法院起诉时未通知被告，也未要求被告出具工资证明。2018年8月原告到浙江省嘉兴市中级人民法院应诉时，曾要求被告宇祥顺公司出具工资证明，但原告不是宇祥顺公司的职工，宇祥顺公司不同意出具证明。原告在浙江法院已明确放弃营养费、住宿费、施救费的诉讼请求，不应在本案中再主张。衣物损失原告在浙江法院未主张，现在主张不应支持。（二）原告主张二次手术的误工时间3个月，误工费应按每月6500元计算，并提供了高永亮的录音一份，证明盖利军月工资6500元。被告对原告二次手术期间的病历、医疗费单据无异议，要求原告提供二次手术的用药明细。对原告提交的文登整骨医院的诊断证明，被告不予认可，认为2018年山东省莱阳卫生学校的司法鉴定意见书建议原告误工时间240天，已经包含了原告二次手术的误工时间，原告再次主张误工费无法律依据。对原告提交的高永亮的电话录音，被告不认可，要求高永亮出庭作证，并主张原告的月工资是5000元。对原告主张的护理人的误工证明、交通费、住宿费等单据，被告均不认可。针对当事人之间的争议，一审法院认定如下：（一）原告主张其在浙江省桐乡市法院起诉时，被告由雷杰未出具工资证明，导致其误工费损失未得到当地法院全部支持。由雷杰对原告该主张不认可，原告未提供证据证实其主张，应承担举证不能的后果，故对原告要求被告补足误工费损失差额部分的诉讼请求，法院不予支持。原告在浙江省嘉兴市中级人民法院应诉时，主动放弃营养费、住宿费，现又向法院提出主张，要求被告赔偿无法律依据，依法不应支持。原告主张的衣物损失无证据证实，依法亦不应支持。（二）2018年2月，山东省莱阳卫生学校司法鉴定所出具鉴定意见书，建议被鉴定人盖利军伤后误工期为240天，护理期限90天。对于鉴定意见中的误工和护理期限是否包含二次手术期间的误工和护理期限，法院咨询了山东省莱阳卫生学校司法鉴定所，鉴定所出具补充说明一份，内定为：建议被鉴定人盖利军伤后误工时间为240天（含后续取内固定物时间）。建议被鉴定人盖利军伤后护理期限为90天（含后续取内固定物时间）。根据鉴定意见书和补充说明，原告的误工费和护理费已经在浙江省法院的判决书中得到支持，现原告再次要求二次手术期间的误工费、护理费与事实不符，法院不予支持。原告提供的交通费、住宿费等单据，能够证明原告的主张，也符合本案的实际情况，依法应予采信。一审法院认为，原告盖利军受雇佣于被告由雷杰工作，由雷杰向盖利军支付报酬，该事实清楚，双方形成雇佣关系。盖利军作为提供劳务方，在从事雇主安排的工作时受到伤害，且盖利军在提供劳务过程中没有过错，由雷杰作为接受劳务方，应对盖利军的损失予以赔偿。被告宇祥顺公司仅是鲁Ｙ×××××重型半挂车/鲁Ｙ×××××重型集装箱半挂车的挂靠公司，并未与原告盖利军形成雇佣关系，原告要求该公司承担赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。被告由雷杰要求原告返还垫付的医疗费3555元、交通费5100元、预支的差旅费3000元以及盖利军收取的运费27200元，共计38855元，该请求与本案不是同一法律关系，法院不予合并审理。经法院审查，原告的合理损失为：二次手术期间的医疗费14265.97元、营养费480元(30元／天×18天)、住宿费1900元、住院伙食补助费480元、交通费1430元，合计18555.97元。原告的其他诉讼请求无充分证据予以证实，法院不予支持。综上所述，原告要求被告由雷杰赔偿损失的诉讼请求部分符合法律规定，法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2019年6月19日判决：一、被告由雷杰应赔偿原告盖利军损失18555.97元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告盖利军的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取计1351元，由被告由雷杰负担209元，原告盖利军负担1142元。二审庭审中，法庭经向上诉人出示一审卷宗第84页的山东省莱阳卫生学校司法鉴定所出具的关于被鉴定人盖利军鉴定意见的补充说明，并询问上诉人的意见时，上诉人称，我方认为不需要对证据内容进行质证，因为这个证据没有经过庭审质证，按照证据规则及民事诉讼法相关规定，未经质证的证据不能作为定案的依据。我现在认为司法咨询本身是一个咨询，不是一个证据，不符合证据三要素，这个说明不能作为本案的证据使用。另查明，2019年6月12日，一审法院对上诉人盖利军之妻于娜所作的笔录中载明，于娜承诺把以上补充说明拿回去，给律师看一下，并让律师把意见寄给法院。本院审理查明其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于一审程序问题，上诉人主张2018年11月27日的庭审系朱姓法官助理主持，对此未提供证据，且经询问一审承办人，承办人予以否认，故上诉人的该上诉主张证据不足，本院不予采信。上诉人主张一审法院超审限审理，并以此主张本案应发回重审。本院认为，上诉人作为本案的原告，案件发回重审增加诉累，不利于对上诉人权利的保护，故上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张的工资是6500元还是5000元的问题。本院认为，由于上诉人的收入在已生效的浙江省法院判决中予以认定，上诉人如认为有误，应通过审判监督程序解决。现上诉人要求在本案中补足误工费的差额，于法无据，本院不予支持。关于山东省莱阳卫生学校司法鉴定所出具的关于被鉴定人盖利军鉴定意见的补充说明应否予采信的问题。根据一审法院对于娜调查笔录和本院二审庭审中对上诉人出示该说明的情况，在上诉人并未提供相反证据的情况下，应对该补充说明予以采纳。根据该补充说明，上诉人主张二次手术期间的误工费、护理费不应予以支持。上诉人与被上诉人由雷杰形成雇佣关系，由雷杰对于上诉人的损失依法应当承担雇主责任。现上诉人主张被上诉人莱阳市宇祥顺运输有限公司承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院未予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人盖利军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十一月七日书记员 杨风华