山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5043号上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州市怡华苑置业有限公司牟平分公司，住所地：烟台市牟平区南华街68号。负责人：于莉，经理。委托诉讼代理人：宗国艳，山东百灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云成，山东百灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台华光经贸有限公司，住所地：烟台市芝罘区幸福南路439号。法定代表人：祝茂福，经理。委托诉讼代理人：刘京勇，山东绍元律师事务所律师。原审被告：滨州市怡华苑置业有限公司，住所地滨州市黄河二路661号。法定代表人：王志坚，经理。委托诉讼代理人：宗国艳，山东百灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云成，山东百灵律师事务所律师。上诉人滨州市怡华苑置业有限公司牟平分公司（以下简称怡华苑牟平分公司）因与被上诉人烟台华光经贸有限公司（以下简称华光公司）、原审被告滨州市怡华苑置业有限公司（以下简称怡华苑公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2854号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法予以改判或发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人“按照合同约定供货明细进行了备货，并按上诉人供货计划分批进行供货”是错误的。在本案采购合同履行中，系被上诉人未按合同约定履行供货义务，被上诉人应承担违约责任。被上诉人一审中并未提交有效证据证明其就涉案合同进行了实际备货，而根据一审调查可知，上诉人共向被上诉人发送的材料计划金额387053.9元，被上诉人实际供货金额为102108.1元，未供货金额达284945.80元。即，上诉人在2017年10月10日、2017年10月11日以及2017年12月18日的供货计划，被上诉人均未履行。2、一审判决认定上诉人在2017年10月16日《工作联系函》“单方取消了采购合同中绝大部分项目，由此导致合同实际不能履行，被上诉人不得不自行处理消化备货”是错误的。上诉人的工作联系单应视为对于室内开关、插座是否继续供应的协商函，并非取消采购合同项目的通知函。该工作联系单中，上诉人表示因为2017年初以来所有原材料价格上涨及制成品价格都在不断上涨，提议被上诉人能否通过其他途径消化该部分备货。同时，上诉人也表示“如有其他困难我方会积极与贵公司协商解决。”以上两点充分表明上诉人是在与被上诉人协商能否不再采购部分开关和插座，并且明确表示如被上诉人不同意可以协商解决办法。3、该函中协商取消的仅为室内开关和插座，并非判决书认定中“采购合同中的绝大部分项目”。根据上诉人与被上诉人2017年2月20日签订的《杏林苑一期开关、插座、灯具等采购合同》的附件，合同约定采购的物品有主楼开关、插座、车库开关、插座；灯具分为主楼灯具和车库灯具。而被上诉人只是协商是否可以不再采购合同约定物品中开关、插座中的一部分。因杏林苑工程系职工集资建房，采购事宜由业主决定，取消合同清单中的灯具的原因是业主代表讨论决定取消。因此上诉人在与被上诉人签订的合同第五条第六款中也特别约定了“甲方在合同执行时有权对采购内容的数量和服务予以增加或减少，并按合同单价相应调整总价。”被上诉人对该合同约定是知晓并理解的，因此工作联系单的第二段中要求取消原合同清单中室内灯具的采购，是上诉人依据合同约定行使合法赋予的权利。因此，一审法院认定室内开关和插座为合同清单中的绝大部分项目属于认定事实错误。4、一审中，被上诉人并未举证证明其将该工作联系函中所涉及的货物进行了处理。一审判决认定被上诉人不得不自行处理消化备货，没有事实依据。5、一审判决认定上诉人在“2017年11月8日和12月18日两次发出《工作联系单》，要求恢复供应取消的计划，”“明显是被告为逃避违约责任所为，”没有事实及法律依据。上诉人向被上诉人发送2017年11月8日的联系函，是为催促被上诉人尽快履行2017年10月11日发送的供货计划中的供货义务；2017年12月18日的工作联系单，则明确表示2017年6月29日的供货计划，上诉人将按合同约定接收，同时，再一次催促被上诉人履行2017年10月11日的供货计划。两个联系函中均是按合同约定要求被上诉人履行供货义务，一审法院认定被上诉人“逃避违约责任”没有任何事实依据。6、一审判决认定“因杏林苑一期工程已经完工，合同实际不能履行”是错误的。目前杏林苑一期工程的部分灯具目前尚未安装完毕，一审法院认定杏林苑一期工程已经完工，合同实际不能履行属于认定事实错误。7、一审法院程序违法，一审法院已经明确被上诉人对于一审的诉讼请求没有提供证据予以证明，法院不予支持其主张的损失赔偿请求，却在被上诉人未变更该项诉讼请求的情况下，代替被上诉人主张违约金，并判决上诉人承担违约责任，不但违反民事审判程序规定，而且剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人答辩称，上诉人在合同履行中单方面取消了双方采购合同清单中的大部分项目，此后虽然上诉人又在2017年11月8日和12月18日发送的工作联系单中要求被上诉人恢复供应计划，但被上诉人无法在其规定的期限内按照原定的规格型号供货，明显是上诉人为了逃避违约责任所为。而且，杏林苑一期工程已经完工，合同实际不能履行。故被上诉人解除合同有事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人华光公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除上诉人与被上诉人双方于2017年2月20日签订的杏林苑一期开关、插座、灯具等采购合同；2、上诉人赔偿被上诉人在本次合同当中所产生的合法收益不能实现给被上诉人造成的经济损失749442.47元。同时返还50000元保证金。3、诉讼费由上诉人承担。被上诉人围绕诉讼请求，向一审法院提交以下证据：证据1、2017年2月20日被上诉人与上诉人怡华苑牟平分公司签订的采购合同原件一份。证明诉讼主张是有合同约定和事实依据的。证据2、2017年10月16日上诉人怡华苑牟平分公司发给被上诉人的工作联系单一份，证明上诉人怡华苑牟平分公司终止履行合同中关于主楼部分的灯具、开关、插座的订购，导致被上诉人合同无法履行。证据3、供货明细两份，证实被上诉人已履行了合同中关于车库灯具和开关插座的义务。证据4、增值税发票5张，供货明细表4张，营业执照复印件2份，授权书一份。证实被上诉人签订合同以后进行了备货，分别从烟台景盛电气有限公司，山东能源集团龙口物资有限公司采购了合同约定的灯具、开关、插座，该两单位同时有相应的购货发票予以作证，授权书也是来证实被上诉人方是经销罗格朗品牌的授权经销商，所以其进货价能享受比较大的折扣。明细表中将涉案的开关、插座、灯具进货价格、合同销售价格做了个表格，可以清楚看出进货价、利润、差价。据此证明被上诉人的可得利益损失。上诉人、原审被告质证认为，对证据1、2、3的真实性均无异议，但对所要证明的问题有异议。对证据2上诉人、原审被告认为：1、被上诉人以该工作联系单证实上诉人终止履行涉案合同，是不成立的。该工作联系单不是解除合同的通知或终止合同的通知，其工作联系单中的事宜一栏表明的是关于开关、插座及灯具的供货事宜，非解除或终止事宜，其内容部分也没有怡华苑牟平分公司要求解除或终止涉案合同的意思表示，只是对原合同中涉及的开关、插座、灯具采购做出了部分调整。2、该工作联系单内容的第二部分，关于决定取消住户室内装饰装修顶棚节能灯具系怡华苑牟平分公司依据合同第5条第2项和第6项的约定行使的采购内容、数量、服务的增加和减少的权利，不存在解除或终止合同的情形，且取消部分也只是灯具供货明细中主楼灯具中住户内节能吸顶灯的部分而非主楼灯具的全部均取消的意思。3、关于工作联系单第三部分内容，即开关、插座问题，是因为之前上诉人向被上诉人发出了供货通知，被上诉人迟迟没有按照供货通知要求向上诉人供货，上诉人在无奈的情况下为了减少损失对部分的开关、插座选择了其他品牌进行采购，后被上诉人备货以后无法自行消化，上诉人于2017年11月8日、2017年12月18日分两次向被上诉人下达了工作联系单，该联系单中表明上诉人仍同意被上诉人继续按照合同的约定向上诉人进行供货，所以不存在2017年10月16日上诉人要求表示终止或解除合同。工作联系单中第三部分只是室内部分的开关和插座，涉案合同并非只有室内的还有室外和车库，综上，该工作联系单只证实了上诉人、被上诉人在履行涉案合同中就部分的灯具、开关和插座进行调整和协商的过程，不能证实上诉人怡华苑牟平分公司存在不履行合同的事实。对证据3认为该两份供货明细中载明的灯具、开关、插座不仅包含被上诉人所述的车库部分，也包含主楼部分。被上诉人认为涉案工程只分主楼的灯具、开关、插座与车库灯具、开关、插座，不存在上诉人所称的室内室外之分，对于上诉人所称的合同第5项的条款被上诉人认为这种供货数量的增加减少要根据图纸以及设计部门、施工单位对于设计变更所产生的数量增加减少，如果图纸设计及施工单位没有对于设计进行变更，那么对于供货的数量是不会产生变化的，并不是像上诉人所说有权任意的增加减少数量。2017年10月16日工作联系单明显就是对于合同未履行部分的全面终止。对证据4，上诉人对被上诉人提供的该组证据不予认可，认为不能证实被上诉人的主张。1、对烟台景盛电气有限公司营业执照的复印件真实性无异议，对被上诉人提供的景盛电气的销货明细上诉人不予认可，该份证据中所列明的产品不能证实系涉案合同中约定的产品，也不能证实系被上诉人实际购得的产品，只是一个产品名称、规格、数量、进价、进价额的明细表，与涉案合同中开关、插座供货明细表中的规格与型号以及材料的名称、品种不相符。例如呼叫开关，在供销明细是不存在的。被上诉人提供的景盛电气出具的增值税发票当中所列明的规格型号、货物名称和数量与涉案合同中开关插座中的供货明细也是不一致的。例如发票中列明的温控开关，呼叫开关，电脑插座等均不在供货明细中。同时该份增值税专用发票只是涉税的证明，并不能证实被上诉人与景盛电气实际发生了这笔业务，也不能证实被上诉人实际向景盛电气支付了税务发票中所涉的金额。这几份证据不能证明被上诉人就涉案合同约定的供货明细中的产品进行了采购付款。被上诉人自行制作并加盖印章的明细表系被上诉人自行制作，上诉人不予认可，没有证据进行辅证。对景盛电气出具的授权书，上诉人不予认可，景盛电气并非罗格朗该品牌的生产商，无权给被上诉人进行授权售卖罗格朗品牌的开关、插座，该份授权无效。2、对山东能源集团龙口物资有限公司营业执照系复印件，没有加盖公司的印章，上诉人不予质证。对山东能源龙口公司出具的灯具进货明细，上诉人不予认可，理由同上。该进货明细没有说明进货人是谁，且品名、编号、数量与涉案合同中灯具的供货明细不一致，不能证实该批货物系被上诉人购置，更不能证实该批货物系为履行涉案合同由被上诉人所购置。对被上诉人自行制作加盖印章的主楼及灯具的明细不予认可，理由同上。对被上诉人出具的山东能源龙口公司增值税发票上诉人不予认可，该增值税发票货物名称为吸顶大灯，数量为2000，价格为1045000元，与涉案合同约定的灯具供货明细品名、规格、型号、数量均不相符。同时该份增值税专用发票只是涉税的一个证明，并不能证实被上诉人与山东能源龙口公司实际发生了这笔业务，也不能证实被上诉人实际向其支付了税务发票中所涉的金额。以上两个公司出具的相应证据当中均没有体现所购产品的品牌，根据涉案合同中的购货明细表明，涉案产品品牌涉及到四个品牌，但在被上诉人提供的所有证据当中并没有品牌的标注和证据证实。3、被上诉人以该组证据来证实其诉讼请求的计算方式方法依据是错误的。首先即使被上诉人的诉请成立，那么被上诉人主张的预期利益的损失，是指的纯利润的损失，应当扣除被上诉人在履行过程中所产生的相关的成本，即包括进价、运输费、人工、税费等，不是被上诉人的加减那么简单。其次，据被上诉人庭审中自述，该货物被上诉人全部备货并且处理，被上诉人处理该笔货物是否得到收益，是否进行处理，处理给谁，被上诉人应当继续举证。被上诉人不能以合同价格减去进货价格得出应得的收益。根据合同法第一百一十三条，预期利益必须是可以预见的或应当预见的利益损失，作为本案来讲，双方是以约定的固定单价的采购合同，而非固定总价合同。作为上诉人有权对货物的数量进行调整，也就说明了本案的被上诉人所期待的利益是不确定的，是一种期待的可能性，可能发生也可能不发生，根据被上诉人庭审中自述以及相应的证据相互佐证涉案合同中约定的货物受市场因素的影响导致价格成本存在着很大的不确定性，因此对不确定的不能够预见不可能应当预见的预期利益，不能适用合同法该条规定。综上对被上诉人的该组证据上诉人不予认可。上诉人向一审法院提交以下证据：1、上诉人向被上诉人发送的备货计划以及相应的邮件往来截图，证明自2017年2月17日至2017年10月11日上诉人共向被上诉人发送备货计划7次，累计发送的计划供货金额为369829.80元。2、被上诉人累计供货明细以及附带的送货单，证明2017年2月20日至9月18日被上诉人实际的供货金额为102108.10元，同时证明被上诉人所供货不仅包含地下车库也包括主楼部分；以上两份证据证明被上诉人未按照合同约定向上诉人履行供货义务存在迟延履行的违约情形。3、上诉人于2017年11月8日、12月18日向被上诉人发送的工作联系单以及邮件截图，证明因被上诉人迟延供货，上诉人多次催促被上诉人按照合同约定履行合同义务。经质证被上诉人认为，证据1与给我方发放的不一致，其中用铅笔写的字后期标记带星号的并不是在原始邮件中出现的，并且在其中2017年9月15日有一张供应计划表当中上诉人方明确书写记载以本次计划为准，前期已提供未供货的计划作废，这个计划表中所列的明细我方已经全部供货到位。这个表与上诉人于2017年10月16日发放给我方的工作联系单与被上诉人方主张上诉人终止合同是相互对应的。对证据2供货明细上表明我方供货102108.10元是事实，与被上诉人的供货明细是相对应的，不存在延期供货的问题，至于这批货物用在哪个部位是上诉人方根据具体设计要求安装，我方不负责安装，该证据也不能证明被上诉人方违约。对证据3，在上诉人证据2当中9月15日这张单供货计划已经废止了，10月16日又告诉我们一遍废止，后期发的工作联系单是没有实际意义的，也证实不了我方违约。一审法院认定事实,1、2017年2月20日，华光公司与怡华苑牟平分公司签订一份《杏林苑一期开关、插座、灯具等采购合同》，内容为：怡华苑牟平分公司（以下称甲方）的杏林苑一期开关、插座、灯具等在国内以竞争性磋商的方式进行采购。经评委确定华光公司（以下称乙方）为本项目成交单位。…3、货物名称与数量：详见清单报价明细表。…5、合同价款：（1）合同总价款（暂定）；人民币壹佰陆拾陆万柒仟贰佰零叁元叁角（￥1667203.3元）。…（6）实际供货数量以甲方、监理、总包、乙方共同签字盖章的收料单为准。甲方在合同执行时有权对采购内容的数量和服务予以增加或减少，并按合同单价相应调整总价。6、付款方式：合同签订后设备进场经初步验收合格后支付至该批货款的70%；整个工程竣工验收合格后再付至总价的90%；剩余10%作为质保金，整个工程竣工验收完毕满两年无质量和服务问题后付清余款。7、供货周期及地点（1）供货周期；自接到甲方通知之日15日历天供货完毕。（2）供货地点：杏林苑一期工地现场甲方指定地点。…13、违约条款：（1）乙方未在合同供货期内供货，每延迟一天，按合同总金额的万分之五支付违约金；累计拖延供货期达20天，甲方有权解除合同。…（6）因一方原因违约，使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，应提前3天书面通知违约方，方可终止或解除合同，由违约方承担不小于合同总金额10%的违约金。（7）乙方须在合同签订前向甲方提交人民币伍万元整（￥50000.00）的履约保证金。履约保证金在履约完成（指领取竣工验收备案表）后一次性无息退还。合同附件1共3页，其中灯具供货明细一页，分主楼灯具和车库灯具，货款金额为1000038元；开关、插座供货明细两页，分为主楼开关插座和车库开关插座，货款金额为667165.30元。2、怡华苑牟平分公司向华光公司发出备货计划及华光公司履行情况如下：（1）（威建公司）2017年2月17日邮件发送2017年2月16日的甲供材料采购供应计划表，计单连单控开关12个、单相两孔联三孔插座12个、单管荧光灯6套，金额460.8元，被上诉人已经全部供货完毕。（2）（威建公司）2017年6月29日邮件发送6月27日的两张计划表，计划金额为287913.8元，于2017年8月29日对灯具进行了供货，金额为42400元，开关、插座未供货。（3）（威建公司）上诉人于2017年9月15日就针对开关、插座再次向被上诉人以邮件方式发送了日期为2017年9月8日供货计划表。计划供货总额为6088.1元。被上诉人于2017年9月18日实际履行了供货金额为6088.1元。计划单中明确以本次计划为准，前期已提供计划未供货的计划作废，标注本次供货用于地下车库－2层。（4）（威建公司）2017年10月10日，上诉人向被上诉人的法定代表人祝茂福当面送达了供应计划表，与2017年6月29日的供货计划表中的主楼部分的感应吸顶灯和防水防尘灯相同，计划的供货金额为11136元，被上诉人未履行。（5）（霖城公司）2017年2月17日邮件发送2017年2月15日开关、插座、灯具的计划明细表。供货计划金额为460.8元，2017年2月20日实际全部供货完毕。（6）（霖城公司）2017年7月11日邮件发送6月27日计划表。供货金额是80994.40元，被上诉人于2017年7月26日实际供货金额52698.40元（灯具49920元，插座、开关2778.4元）。（7）（霖城公司）2017年10月11日向被上诉人邮件发送供货计划，该供货计划为第6次计划中未供灯具的供货计划的重新发送，供货计划金额为9372元，被上诉人的供货金额为0。（8）2017年10月16日，怡华苑牟平分公司向华光公司发出加盖“滨州市怡华苑置业有限公司牟平分公司工程专用章”的《工作联系单》，内容为：“杏林苑一期工程为我院职工集资建房，涉及该工程用的一切材料的材质、档次、品牌、价位以及最终是否采购等均由业主决定。本工程住户室内装饰装修原设计方案顶棚安装节能灯具，后经业主代表讨论，决定取消，由业主自行采购安装，原合同清单中室内灯具将不再采购。本工程室内部分开关、插座在装修过程中因业主要求有变化，已更换为其他品牌产品。由于我方工作人员工作失误，把本应发给其他单位的供货计划误发贵公司，导致贵公司备货，对此我方深表歉意,希望贵方能考虑从我院新院建设至今，双方多次合作，且合作默契、愉快，并且从2017年6月至今开关插座涨价约10%，如能通过其他项目或渠道消化该批备货，将不胜感激。如有其他困难，我方会积极与贵公司协调解决。”（9）2017年11月8日，怡华苑牟平分公司以工作联系单的方式通过邮件向被上诉人发送的供货计划（2017年10月11日曾经发送过该计划）。要求被上诉人根据合同约定于接到通知之日15日内向上诉人供应1-6号楼以及地下车库感应吸顶灯290套，和防水防尘灯12套，对于本次供货计划，被上诉人未供货。（10）2017年12月18日，上诉人以工作联系单的形式通过邮件向被上诉人发送的供货计划（2017年6月29日、2017年10月11日曾经发送过该供货计划）。要求被上诉人根据合同约定向上诉人供应1、2、5号楼住户室内开关、插座供货计划，以及地下车库感应吸顶灯290套，和防水防尘灯12套，对于本次供货计划，被上诉人未供货。被上诉人表示其已按合同要求备好相应的货物，听候上诉人通知送货。未能履行上述部分计划的原因是2017年9月8日的计划中已明确告知以前下达的计划不再履行，2017年10月16日《工作联系单》明确通知被上诉人主楼灯具不再采购、主楼部分开关、插座因业主要求有变化已更换为其他品牌，也就是说上诉人将主楼部分开关、插座及灯具计划都取消了，并且涉案的工程已经安装了其他品牌的开关、灯具、插座，所以被上诉人无法履行。被上诉人为了减少损失，不得已将已备货的按合同采购的用于主楼的灯具、开关、插座进行了处理。至于最后两个联系单明显是上诉人方的圈套，是上诉人方为了逃避其违约责任，单方下达了上述两张联系单，而且在最后一次2017年12月18日的联系单要被上诉人方两日内供货，明显是不可能办到的事情。所以该两个联系单只能证实上诉人方的违约行为。综上，2017年2月17日至2017年10月11日期间怡华苑牟平分公司共向被上诉人发送了备货计划7次，累计发送的计划供货金额为369829.8元，其中被上诉人实际供货金额为102108.10元。3、怡华苑公司未发出其他要求与被上诉人解除合同的通知。4、杏林苑一期工程已经交付使用。5、华光公司原诉讼请求为：1、要求上诉人立即履行双方2017年2月20日签订的杏林苑一期开关、插座、灯具等采购合同（合同标的1566095.2元）；2、本案诉讼费用由上诉人负担。庭审中，被上诉人表示因合同实际无法继续履行，被上诉人变更诉讼请求第一项为解除合同，要求上诉人赔偿被上诉人在本次合同当中所产生的合法收益749442.47元不能实现给其造成的经济损失749442.47元。同时主张上诉人返还被上诉人交纳的履约保证金50000元。被上诉人主张的可得利益损失的计算方法为：合同的总标的是1667203.3元，已经履行了102108.1元，尚未履行1565095.2元。合同主楼车库开关产品进价是306384.33元，主楼车库灯具进价是628103元，总进价是934487.33元，被上诉人主张用合同的总标的1667203.3元减去934487.33元剩余的749442.47元即是被上诉人在本工程应获得的利润，也就是被上诉人的可得利益损失。但被上诉人对已履行的102108.1元利润没有扣除。此后，也未重新提交相关证据和计算依据。对此，上诉人和原审被告不予认可，认为未考虑多种因素，主张不能成立。被上诉人表示如果其主张的可得利益损失因证据不足无法支持，则依合同主张违约金。被上诉人主张有50000元的投标保证金尚在怡华苑牟平分公司处，至今未退还。上诉人认为该50000元不是投标保证金，是合同签订后的违约保证金，该保证金应当在领取了竣工验收备案表后一次性无息退还，现被上诉人无权主张。6、怡华苑牟平分公司反诉要求被上诉人向上诉人支付迟延履行合同的违约金290093.37元（以合同总金额1667203.3元为基数，从2017年12月21日至2018年12月4日，共计348天，根据涉案合同第13条第1款规定，每迟延一天按照合同总额的万分之五计算违约金）。7、怡华苑牟平分公司为怡华苑公司开办的分公司，不具备法人资格。一审法院认为，华光公司与怡华苑牟平分公司签订的《杏林苑一期开关、插座、灯具等采购合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。双方当事人应当按照合同的约定履行各自义务。在合同履行过程中，被上诉人按照合同所列的供货明细进行了备货，并按上诉人下达的供货计划分批进行供货。即下达计划和何时收货的主动权在上诉人。被上诉人履行了部分供货后，怡华苑牟平分公司于2017年10月16日给被上诉人下达《工作联系单》，通知被上诉人因涉案工程为职工集资建房，经业主决定取消顶棚安装节能灯具，原合同清单内的室内灯具不再采购，室内部分开关、插座更换为其他品牌也不再采购。即怡华苑牟平分公司在合同履行中单方面取消了双方采购合同清单中的绝大部分项目，由此导致合同实际不能履行，被上诉人不得不自行处理消化备货。此后虽然上诉人又在2017年11月8日和12月18日两次发出《工作联系单》，要求被上诉人恢复供应取消的计划，但此时被上诉人已无法在其规定的期限内按原定的规格型号供货，明显是上诉人为逃避违约责任所为。因杏林苑一期工程已经完工，合同实际不能履行，故被上诉人主张解除合同，要求怡华苑牟平分公司承担违约责任，理由正当，一审法院予以支持。怡华苑牟平分公司反诉要求华光公司支付迟延履行违约金，理由不当，一审法院不予支持。但被上诉人关于要求赔偿合同履行后的可得利益损失749442.47元仅考虑了进价与合同价的差价，没有考虑其他因素，证据不足，一审法院不予支持。被上诉人表示可依合同主张违约金，一审法院认为，采购合同第13条违约条款（6）明确“因一方原因违约，使合同不能履行，…由违约方承担不小于合同总金额10%的违约金”，据此一审法院认为怡华苑牟平分公司承担合同总金额10%的违约金为宜。关于被上诉人交纳的50000元履约保证金，由于合同系上诉人违约导致不能履行而解除，故被上诉人要求上诉人返还该保证金同时承担本案诉讼费用理由正当，一审法院予以支持。因怡华苑牟平分公司系怡华苑公司的分公司，不具备法人资格，怡华苑公司应对怡华苑牟平分公司的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，判决：一、解除烟台华光经贸有限公司与滨州市怡华苑置业有限公司牟平分公司于2017年2月20日签订的《杏林苑一期开关、插座、灯具等采购合同》。二、滨州市怡华苑置业有限公司牟平分公司于判决生效之日起十日内退还烟台华光经贸有限公司履约保证金人民币50000元并支付违约金166720.33元。三、滨州市怡华苑置业有限公司对上述第二项承担连带清偿责任。四、驳回滨州市怡华苑置业有限公司牟平分公司对烟台华光经贸有限公司的反诉请求。案件受理费18894元减半收取9447元、反诉费2826元，均由滨州市怡华苑置业有限公司牟平分公司负担。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据，二审认定事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的采购合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应恪守。2017年10月16日上诉人向被上诉人出具的《工作联系单》中载明“原合同清单中室内灯具将不再采购，本工程室内部分开关、插座在装修过程中因业主要求有变化，已更换为其他品牌产品。”因此上诉人取消双方采购合同清单中的绝大部分项目的意思表示清晰明确，一审法院对此认定并无不当。上诉人上诉主张2017年10月10日、2017年10月11日、2017年11月8日、2017年12月18日的供货计划，被上诉人均未履行，被上诉人应承担违约责任。对此，本院认为，双方合同约定的供货周期为自接到上诉人通知之日起15日内，被上诉人接到2017年10月10日及10月11日的通知后，尚未到合同约定的供货期限，上诉人又向被上诉人出具了2017年10月16日的工作联系单，在上诉人明确表示取消大部分供货的情况下，被上诉人未履行2017年10月10日、10月11日的供货计划，不构成违约。关于2017年11月8日及2017年12月18日的供货计划，由于上诉人在2017年10月16日的工作联系单取消了大部分供货，被上诉人有权拒绝继续履行上述供货计划。综上，上诉人主张被上诉人违约，并反诉要求被上诉人支付违约金，缺乏事实依据，本院对其反诉请求不予支持。如上所述，上诉人单方面取消合同约定大部分供货，构成违约，被上诉人要求解除涉案采购合同并要求上诉人返还履约保证金、支付违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被上诉人在一审庭审中明确主张如果其诉请的可得利益损失无法支持，则依合同主张违约金，一审法院据此判决上诉人支付违约金，程序合法。综上所述，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24546元，由上诉人滨州市怡华苑置业有限公司牟平分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月八日书记员  董昭懿