浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0182民初751号 原告：单国华，男，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：邱建平，浙江贤哲律师事务所律师。 被告：雷玉娟，女，畲族，住建德市。 委托诉讼代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。 第三人：建德市新安江宾馆有限公司，统一社会信用代码913301826970577005，住所地建德市新安江街道菜市路3号。 法定代表人：单国英，执行董事。 原告单国华与被告雷玉娟合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法适用简易程序，于同年2月28日、9月17日公开开庭进行了审理，审理中，本院依职权追加建德市新安江宾馆有限公司（以下简称新安江宾馆）作为第三人参加诉讼并于同年9月26日再次公开开庭进行了审理。原告单国华及其委托诉讼代理人邱建平、被告雷玉娟的委托诉讼代理人卢新才三次均到庭参加了诉讼，被告新安江宾馆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告单国华向本院提出变更后的诉讼请求：1.确认原、被告于2014年4月23日签订的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》“第四条：承包金支付……第五年开始每年承包金为人民币80万元（计算依据：面积896.28平米，580.24㎡*2.64元/㎡/天*365天+316.04㎡*2.11元/㎡/天*365天=802517元，自愿放弃2517元），每年的承包款在三月十八日前付清”；2.被告支付鉴定费20000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年4月23日（落款日期为2010年4月23日）签订的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》，约定原告承包的坐落于建德市新安江街道菜市路3号的新安江宾馆六间店面及一楼、二楼餐饮用房转包给被告方经营，协议第四条约定：“……第五年开始每年承包金为人民币万元，每年的承包款在三月十八日之前付清。”也即双方当时对第五年（2018年4月26日至2019年4月25日）及以后的承包金未确定。原告认为，签约当时双方认可被告承包后需投入部分资金，前四年承包金可以减收，第五年后的承包金因当时尚不能确定市价未能确定可以理解。到该支付第五年承包金时，被告仅于2018年3月份支付80000元，远低于目前市场价。现因协议双方不能就第五年及以后的承包金达成合意，故原告诉至法院请求依法裁决。 被告雷玉娟辩称，第一，原、被告于2014年4月23日签订落款时间为2010年4月23日的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》属实，且合同签订后已实际履行；第二，本案并非房屋租赁合同纠纷，因为原、被告之间并非房屋租赁关系，而是承包关系，本案案由应为合同纠纷；第三，本案中原、被告在承包协议中对相应承包款作了明确约定，协议第四条约定的承包期限是2014年4月26日至2022年4月25日，每年承包金均为8万元，原告现认为从第五年开始应按照122万元/年计算承包款无事实依据，本案不是房屋租赁合同纠纷，协议中亦未明确约定按照面积计算承包款。此外，新安江宾馆整个房间的面积，根据房屋产权证书应为4015.53平方米，本案被告的承包面积为752.28平方米，故原告的诉讼请求与事实不符，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人新安江宾馆向本院提交书面材料称认可原告单国华在本案庭审中的陈述、举证质证、辩论意见及在诉讼过程中对庭审程序方面的行为。第三人新安江宾馆未向本院提交证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的事实和证据，本院分析认证如下： 原告提供：1.原告与陈昌湧（系实际经营者）之间的短信截图一份，用以证明双方曾协商过按2.7元/平方米计算承包金，陈昌湧并未否认按2.7元/平方米计算承包金且答应款项尽快支付，并非原告事后自行添加的事实。被告质证后对三性和证明对象均有异议，表示不清楚该情况。本院经审查后认为陈昌湧并非案涉合同主体，其答应租金按2.7元/平方米计算不能证明是被告意思表示，故该证据与本案无关，不予认定。2.被告向建德市市场监督管理局审批时提供的载明第五年租金为35万元的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》复印件一份，用以证明第五年的租金并非8万元，被告主观意向也并非认定第五年开始租金一直是8万元的事实。被告质证后对三性均有异议，认为原、被告之间签订的真实的承包协议是被告在（2015）杭建商初字第1279号案件中提供的承包协议原件。本院经审查后认为，原告未能提供原件，该证据不符合证据形式，本院不予认定。3.（2016）浙01民终3660号民事判决书一份，用以证明双方约定的8万元每年是指前四年，若原、被告双方选择继续履行，第五年开始的租金应另行协商以及原、被告之间系租赁关系的事实。被告质证后对三性无异议，但认为原、被告之间系承包关系，并约定第五年之后的承包金也是8万元的事实。本院经审查后认为，（2016）浙01民终3660号案件所涉合同与本案合同系同一份，该生效判决书中已认定“根据雷玉娟提供的承包协议，双方对于第五年的租金标准并无明确约定，满四年后，如果双方选择继续履行，应友好协商，确定合理的租金标准”，即明确案涉承包合同对于第五年租金是无明确约定的，故该证据与本案具有关联性，本院对该证据予以认定。 被告提供：1.《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》（添加了“每平方2.7元/天”“以甲方保存的为准”内容）复印件一份【原件在（2015）杭建商初字第1279号案卷中】，用以证明原告单方面更改承包协议的事实。原告质证后对关联性有异议，认为与本案无关。本院经审查后认为，原告认可“每平方2.7元/天”“以甲方保存的为准”系其单方添加，故该协议添加部分并不对双方产生效力，因原告也并未以此主张权利，本院不予认定。2.（2015）杭建商初字第1279号民事判决书一份，用以证明在（2015）杭建商初字第1279号案件中，原、被告之间就本案承包协议的纠纷被建德市人民法院定为合同纠纷而非房屋租赁合同纠纷，双方之间的承包协议约定的每年承包金为80000元的事实。原告质证后认为案由的认定应根据案件的事实，该份判决书第十五页最后一段认定了案涉协议的性质是租赁合同，故本案应为租赁合同纠纷。3.（2017）浙0182民初1479号民事判决书一份，用以证明单国华曾向法院要求解除原、被告之间的承包协议但被法院驳回诉讼请求的事实。本院经审查后认为，上述两份判决书均已生效，且两个案子所涉合同与本案合同系同一份，与本案具有关联性，对证据2、3予以认定，至于原告的证明对象即本案是否应为租赁合同纠纷，本院认为，双方的承包协议第一条开宗明义“甲方将建德市新安江宾馆餐饮项目，承包给乙方经营”，且双方庭审均认可原告承包给被告的门面是不能用作餐饮之外的用途，故本案不应为租赁合同纠纷，原告欲用（2015）杭建商初字第1279号判决书来证明本案应为租赁合同的证明目的不能成立。4.××号房产权证书复印件一份，用以证明杭州天美商务咨询有限公司所有的位于建德市新安江街道菜市路3号的房屋共五层，总面积4015.53平方米用于经营宾馆，被告实际用的建筑面积为752.28平方米，鉴定报告评估为896.28平方米是不对的，是包含了被告承包后利用空地搭建的阳光房，应将该阳光房面积从被告承包的面积里予以扣减。原告质证后对三性无异议，但认为不能证明被告实际使用的建筑面积为752.28平方米的事实。5.新安江宾馆图纸一份和被告承包的餐饮使用房屋面积计算清单一份，用以证明被告承包餐饮所使用的面积仅为752.28平方米，由于原告承租新安江宾馆的租金为30万元/年，被告承包使用面积为752.28平方米进而支付对价80000元并非显示公平，反而说明该价格是比较合理的。原告质证后不认可被告所述。本院经审查后对证据4、5予以认定，至于其能否证明被告待证事实，本院将在裁判说理部分予以阐述。6.新安江宾馆营业执照一份，用以证明新安江宾馆经营范围只有住宿没有餐饮，和被告签订承包协议后才将餐饮配套，给住宿的客人提供用餐服务。原告质证后对三性无异议，但不能证明新安江宾馆没有经营餐饮。本院经审查后认为，被告庭审中自始至终坚持认为本案是承包合同纠纷，从原告处承包来新安江宾馆餐饮项目，且已支付四年承包费，被告承包的是经营餐饮的资格，原告之前是否经营餐饮与本案无关，本院不予认定。7.照片一张，用以证明新安江宾馆搭建阳光房地方的原状。原告质证后对阳光房系被告搭建无异议，但认为不能证明系被告出钱搭建的，被告承包的场所的市场行情租金为80万元每年，但原告前四年只收了8万元每年，原告让利的这部分就是用于搭建阳光房，只不过是被告垫资。本院经审查后对该证据真实性予以认定，从照片可以看出，案涉协议签订之前该部分并未搭建有阳光房。9.个体户登记基本情况，证明原告将餐饮项目承包给被告后，被告在经营过程中，原告又将新安江宾馆的住宿承包给他人，他人又在新安江宾馆也开了餐饮，影响了被告的承包经营的事实。原告质证后认为其与本案无关。本院经审查后认为，若被告认为原告将新安江宾馆的住宿承包给他人影响了其经营，双方对此有过约定，应另案主张违约责任或其他责任，本案是确认之诉而非给付之诉，本院在本案中不予处理。 庭审中，原告申请对由原告和新安江宾馆作为甲方、雷玉娟作为乙方的建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议第四条“第五年开始每年承包金为人民币万元”中未约定明确的价款进行评估，本院依法委托浙江天和价格评估有限公司对位于建德市新安江街道菜市路3号原告单国华承包给被告雷玉娟的商铺的租金的市场价格进行评估，浙江天和价格评估有限公司作出浙天和【2019】法委字第0302号价格评估结论书和评估费发票一份，认为雷玉娟承包经营的位于菜市间店面及一楼和二楼餐饮用房第一层在评估基准日（二〇一八年四月二十六日）公开市场参考租金为：每平方米每天贰元陆角肆分（2.64元/㎡/天），第二层在评估基准日（二〇一八年四月二十六日）公开市场参考租金为每平方米每天贰元壹角壹分（2.11元/㎡/天）。因被告提出异议认为应对承包金进行鉴定而非租金市场价格进行鉴定，浙江天和价格评估有限公司为此出具函一份对此作出说明，认为根据评估机构及评估人员掌握的现有有限资料，没有任何该承包餐饮项目的财务资料，尤其是经注册会计师审计的财务资料，也无法认定该餐饮项目可以形成稳定的营业收入，而且影响未来收益的不确定因素较多，难以运用收益法反映该项资产未来获利能力，因此不具备采用收益法评估的条件。市场法和成本法也难以在本案中得以适用。本次评估原告方支付评估费20000元。原告质证后对评估报告和函的三性均无异议，被告质证后对鉴定报告和函的来源无异议，但对三性均有异议，认为该报告的鉴定方向错误，并未根据法院委托书内容鉴定，鉴定机构对租金进行鉴定并不符合本案款项性质，该评估报告不应被采纳。本院经审查后认为，被告虽然认为应对承包金进行鉴定，但其作为承包方却未能在举证期限内提供完整资料供评估机构使用，致使评估机构单凭现有资料无法对承包金进行鉴定，被告应承担举证不能的后果，原告在本院询问时已明确按租金市场价格来评估，故本案鉴定方向并未错误。在被告没有提供相反证据推翻该评估结论的情况下，本院对该评估结论予以认定。 根据到庭当事人的庭审陈述及本院认定的上述有效证据，本院认定本案事实如下： 原告单国华、第三人新安江宾馆作为甲方、被告作为乙方于2014年4月23日签订落款时间为2010年4月23日的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》一份，协议载明原告单国华、第三人新安江宾馆将新安江宾馆餐饮项目承包给被告经营，经营地址为建德市新安江街道菜市路3号六间店面及一楼和二楼餐饮用房，经营时间自2010年4月26日至2022年4月25日止，承包金的支付方式为：“考虑到乙方前期投资较大，故双方商定年承包金为人民币捌万元整，前四年承包金一次性付清，即于本协议签订之日起三日内付清。第五年开始每年承包金为人民币万元，每年的承包款在三月十八日之前付清。”协议还就双方的权利义务、协议的解除及赔偿等作出约定。 2015年10月9日，雷玉娟曾以案涉承包协议诉至本院要求新安江宾馆、单国华继续履行合同并赔偿雷玉娟损失20000元，本院于2016年5月9日作出（2015）杭建商初字第1279号民事判决书，判决案涉承包协议继续履行，新安江宾馆和单国华赔偿雷玉娟承包款损失37260.60元。新安江宾馆和单国华不服，于2016年6月6日上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院作出（2016）浙01民终3660号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年3月22日，单国华作为原告、雷玉娟作为被告、新安江宾馆作为第三人，再次因案涉承包协议成讼诉至本院，单国华作为原告要求解除与雷玉娟签订的承包协议，并要求雷玉娟腾退位于建德市新安江街道菜市路3号的六间店面房及一楼和二楼的餐饮用房，本院经审理后作出（2017）浙0182民初1479号民事判决书，判决驳回单国华的诉讼请求。现单国华以承包协议关于第五年承包金双方未作约定为由，诉至本院要求确认第五年的承包金数额。 应原告申请，本院依法委托浙江天和价格评估有限公司对原、被告签订的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》第四条“第五年开始每年承包金为人民币万元”中未约定明确的价款进行评估。浙江天和价格评估有限公司作出浙天和【2019】法委字第0302号价格评估结论书，认为雷玉娟承包经营的位于菜市间店面及一楼和二楼餐饮用房第一层在评估基准日（二〇一八年四月二十六日）公开市场参考租金为：每平方米每天贰元陆角肆分（2.64元/㎡/天），第二层在评估基准日（二〇一八年四月二十六日）公开市场参考租金为每平方米每天贰元壹角壹分（2.11元/㎡/天）；并出具函一份对评估结论书作出说明，认为根据评估机构及评估人员掌握的现有有限资料，没有任何该承包餐饮项目的财务资料，尤其是经注册会计师审计的财务资料，也无法认定该餐饮项目可以形成稳定的营业收入，而且影响未来收益的不确定因素较多，难以运用收益法反映该项资产未来获利能力，因此不具备采用收益法评估的条件。市场法和成本法也难以在本案中得以适用。本次评估原告方支付评估费20000元。 另据查，雷玉娟于案涉承包协议签订后在其承包的建德市新安江街道菜市路3号的一楼位置经案涉房屋所有权人杭州天美商务咨询有限公司协助审批搭建了面积为144㎡的阳光房用于经营。 本院认为，原告单国华、第三人新安江宾馆与被告雷玉娟之间签订的建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议是双方当事人的真实意思表示，并经新安江宾馆同意，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该法第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；……。原、被告之间签订的承包协议对第五年承包金未明确约定，亦未提供证据证明双方存在补充协议，现双方也无法补充达成一致意见，故应按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，承包金的市场价格鉴定机构无法得出鉴定结论。但通常情况下，承包金系被告向原告缴纳的特定费用，来源于其经营所承包的新安江宾馆餐饮而产生的收益，在正常经营的情况下，该项收益具有可预见性，应大于租金，按租金标准计算不会损害承包人利益。故在双方对第五年承包金没有明确约定的情况下，应按案涉承包物订立合同时履行地的租金标准计算，即被告雷玉娟承包的新安江宾馆餐饮商铺第一层应按每平方米每天贰元陆角肆分（2.64元/㎡/天）计算；新安江宾馆餐饮商铺第二层应按每平方米每天贰元壹角壹分（2.11元/㎡/天）计算。评估结论书同时评估出被告承包的新安江宾馆餐饮商铺第一层和第二层建筑面积为896.28平方米。被告对于其承包的新安江宾馆餐饮商铺第二层建筑面积为316.04平方米并无异议，但对第一层建筑面积有异议，认为搭建的阳光房不应包含在内。对此，本院认为，阳光房系由被告雷玉娟于案涉承包协议签订之后搭建，承包协议签订时双方未对阳光房作出明确约定，原告亦未提供证据证明双方对阳光房如何计算承包金达成过补充协议，故阳光房不应计算承包金，第一层建筑面积应按436.24㎡计算承包金。综上，被告应支付原告的承包金应为436.24㎡*2.64元/㎡/天*365天+316.04㎡*2.11元/㎡/天*365天=663759元，故原告诉讼请求中的合理部分本院予以支持。被告抗辩称承包合同约定“……故双方商定年承包金为人民币捌万元整……”，故双方对于第五年后的承包金亦约定为80000元/年，但理解合同和当事人本意应从全局出发，而非断章取义，根据约定，前四年承包金确定为80000元每年是考虑被告前期投资较大的实际，结合该条后半句明确载明“……第五年开始每年承包金为人民币万元……”，从前后文义解释，不难看出双方对于第五年的承包金的约定是区别于前四年的，且（2016）浙01民终3660号民事判决书中亦认定“根据雷玉娟提供的承包协议，双方对于第五年的租金标准并无明确约定，满四年后，如果双方选择继续履行，应友好协商，确定合理的租金标准”，故被告的上述抗辩意见本院不予采纳。关于鉴定费，本院酌情认定由原告承担10000元，被告承担10000元。综上，原告变更后的诉讼请求中的合理部分，有事实和法律依据，本院予以支持。第三人新安江宾馆自愿放弃其作为合同当事人应享受的权利，由原告单国华一人行使权利，系对其权利的自由处分，并不违反法律规定。第三人新安江宾馆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证及质证的权利，本院可以依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认原告单国华、第三人建德市新安江宾馆有限公司与被告雷玉娟于2014年4月23日签订的建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议第四条约定的“第五年开始每年承包金为人民币663759元，每年的承包款在三月十八日之前付清”； 二、被告雷玉娟于本判决生效后十日内支付原告单国华鉴定费10000元； 三、驳回原告单国华其他诉讼请求。 案件受理费12000元，减半收取计6000元，由被告雷玉娟负担5269元，由原告单国华负担731元。 原告于本判决生效日起十日内向本院申请退费；被告于本判决生效日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费，逾期不交纳的依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  彭双 二〇一九年十一月六日 书记员  周枫