河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3692号上诉人（一审被告）：白育民，男，汉族，1974年4月28日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王苏楠，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志毅，河南博同律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：杜继村，男，汉族，1957年6月29日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：亓灵波，河南法桥律师事务所律师。上诉人白育民因与被上诉人杜继村追偿权纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人白育民及其委托诉讼代理人王苏楠、赵志毅，被上诉人杜继村及其委托诉讼代理人亓灵波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白育民上诉请求：1、撤销一审判决改判上诉人不承担还款责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案件主合同民间借贷因出借人杜小强未实际交付借款导致主合同未生效，从而担保合同必然不生效，判决上诉人向被上诉人还款实属错误。1、杜继村一审提供的证据不足以认定案外人杜小强实际支付白育民20万元借款。本案中出借人杜小强、见证人杜某、“担保人”杜继村不仅是同村村民，杜继村系杜某的亲哥哥，杜小强是杜继村的学生，三人之间关系密切，一审法院仅凭借该三人的询问笔录认定本案借款生效并交付属于认定事实错误。2、出借人杜小强对出借欠款的来源说明不符合常理。作为一般贩卖牛肉经营者，家里怎么可能放巨额现金,并且借条中并未约定利息，应当认定其借款合同未实际履行。二、一审判决程序违法，应追加共同借款人杜某、出借人杜小强作为本案共同被告参加诉讼，才能查清本案事实，而被杜继村并不是借款合同当事人，一审中双方当事人对借款事实产生较大争议，所以本案依法不应适用简易程序审理。三、杜继村作为所谓的担保人未经白育民同意直接向杜小强提供担保，其与白育民之间没有合意也不存在合同关系，杜继村不享有依据保证合同向白育民追偿的法律依据。杜继村答辩称，1、上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据。本案中，白育民辩称该两次20万元借款没有交付，白育民是完全行为能力人，如果该两笔20万元借款没有交付，该两笔借款前后相距近一年时间，白育民既未将借条收回，更没有要求借条持有人出具说明，其辩称根本不符合交易习惯，也不符合常理，且白育民在一审中对自己出具两张20万元借条以及两次借款数额的真实性并无异议，本案根本不存在20万元借款没有实际交付的情形。白育民借款时出具的两张借条书证及出借人杜小强以及两次借款时在场人杜某的当庭证词，已形成了一个完整的证据链条，完全可以证明该20万元借款当时是以现金方式并已实际交付给了上诉人白育民的事实。2、一审审理本案诉讼程序完全合法，白育民提出一审程序违法的主张不能成立。本案事实清楚，且有相应证据证明，完全符合适用简易程序审理的民事案件范围，一审法院根据相关法律并结合本案事实，适用简易程序对本案依法审理并作出判决，诉讼程序合法。本案中杜小强虽然系该20万元的出借人，但其20万元借款债权已经通过向杜继村主张权利得以实现，本案之间是杜继村向白育民主张追偿权，杜小强与本案之间已不存在法律上的直接利害关系。第二笔借款系白育民个人借款用于偿还其自己的银行贷款利息，杜某仅仅是证人。3、白育民在两次向杜小强借款时，均是通过杜继村联系的，只有杜继村提供担保，出借人杜小强才将钱借给白育民。杜继村根本不存在未经白育民同意直接向杜小强提供担保的情形。杜继村向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告代替被告偿还的20万元借款，并按照伊川农商银行同期贷款利率计算利息自2019年4月17日起至清偿完毕之日止；2.本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。一审法院认定事实：杜小强、杜某、原告杜继村系同村村民，杜小强曾系杜继村的学生，杜某系杜继村之弟，被告与杜某系朋友，关系相熟。2015年10月30日，被告经原告介绍向杜小强借款10万元，并出具借条一张，载明：“今借到杜小强壹拾万元正（100000.00元），担保人：杜继村，借款人：白育民，2015年10月30日”。2016年7月22日，被告通过原告再次向杜小强借款10万元，并出具10万元借条一张，同时杜某作为证明人在该借条上签名。以上两笔借款，出借人杜小强均于借条出具当日向被告以现金方式交付了借款，共计20万元。2016年7月22日的借条出具后，杜小强向原告催要借款，原告应其要求在该借条上签署“担保人：杜继村”。2016年11月25日，杜小强再次向原告催要借款，原告于当日向杜小强出具保证书一份，载明：“白育民于2015年10月30日及2016年7月22日两笔借杜小强现金贰拾万元正。我是担保人，我保证找白育民还款，如到2018年8月31日前，白育民未偿还该20万元借款，我自愿代替白育民还款。保证人：杜继村，2016年11月25日”。2018年9月2日，原告向杜小强妻子李秋娟账户转账20万元，代被告偿还了该20万元借款，杜小强向原告出具收条及代偿证明各一张。此后，原告向被告追偿无果，于2019年3月22日提起诉讼。一审法院认为，原、被告的争议焦点为：一、杜小强向被告两次出借的共计20万元是否实际交付；二、原告是否系该两笔借款的保证人，是否已代被告向杜小强偿还了该20万元借款，是否对被告享有追偿权。就争议焦点一，原告称两次借款出借人均系现金交付，被告辩称两次借款均由被告出具借条但借款未交付。对于现金交付的借贷，借款人对款项交付提出异议时，应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人陈述、庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，综合判断借贷事实是否真实发生。本案中，被告答辩时称两笔借款原告均不是担保人，但庭审调查中被告称第一次借款时被告在场，借条中担保人处系被告当时书写。就第一次借款原因，原告陈述系被告因无力偿还杜国保借款后拆借，被告辩称与杜国保不认识，未向其借款，也不存在向其借款的事实。但当原告提交被告给杜国保出具的借据时又对借据的真实性无异议。被告前后陈述自相矛盾。第一笔借款，被告在2015年10月30日借条中书写：“今借到……”字样，第二笔借款，被告认可借条出具时证明人杜某在场，且杜某当庭陈述第二笔借款当场现金交付。且出借人杜小强、借款证明人杜某两人对借款交付及借条出具经过的陈述，与原告当庭陈述基本吻合。两笔借款，时间间隔近一年，被告辩称两次出具借条均未实际交付，但却未将借条收回也不要求借条持有人出具说明，不符合交易习惯，故该院综合判断后认定被告的辩解理由不成立，杜小强已经向被告交付了该20万元借款。就争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。依据上述规定，保证合同并不以债务人同意为生效要件。结合本案案情，被告辩称2016年7月22日借条上“担保人：杜继村”字样系原告事后添加，被告认可原告系被告与杜小强之间借款的中间人，借条出具时，原告虽未作为保证人在借条中签字，但出借人到庭后明确表示该笔借款系双方事先协商，原告事先同意为被告借款提供担保才出借款项。可见，原告系在出借人杜小强要求下，自愿作为保证人为被告债务提供担保，原告的担保行为是借款合同成立的条件之一，债权人杜小强及保证人杜继村就该保证合同的订立均系双方真实意思表示，符合法律规定，故该保证合同成立并有效。债权人及保证人对保证方式没有约定，依法推定为连带责任保证，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故债权人杜小强向原告讨要借款符合法律规定。2018年9月2日，原告在债权人杜小强的催要下偿还了20万元，已经履行了保证责任，依法享有对被告的追偿权，但其追偿权的行使应当以其履行保证责任的范围为限。故原告诉求被告偿还20万元，该院予以支持，对其利息诉求，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条第二款、第十九条、第三十一条之规定，判决：一、被告白育民于本判决生效后十日内偿还原告杜继村20万元；二、驳回原告杜继村的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2150元，保全费1520元，由被告白育民负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人白育民提交一组四份证据：8月10日和9月14日收息材料各一份，伊川县丰鑫耐火材料有限公司章程一份，民间借贷合同一份，证明：白育民和杜某是合伙关系，所有借款都是一个是借款人，一个是担保人，所有的借款都转入杜某账户。被上诉人杜继村发表质证意见：四份证据不予认可，不是新证据，且与本案没有任何关系，证明方向也不能证明上诉人要证明的方向。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案因担保人杜继村履行担保责任后，向借款人白育民行使追偿权引发。关于白育民上诉称借款未实际交付、主合同未生效的问题，我国相关法律规定借款人抗辩借贷行为未实际发生的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生，一审法院依据高度盖然性的证明标准，结合双方提供的证据、双方庭审中自认的事实、实践中的交易习惯等综合判定本案两笔借款已经实际交付，确认杜小强与白育民之间借款行为已经生效并无不当，上诉人该上诉请求依据不足，本院依法不予支持。关于一审法院是否应当追加杜小强、杜某为本案共同被告的问题，本案审理的是杜继村与白育民之间的追偿权纠纷，杜小强、杜某并非本案的必要共同诉讼人，且一审开庭时，杜小强、杜某到庭接受了询问。上诉人的该上诉请求依据不足，本院依法不予支持。关于杜继村履行保证责任是否需经白育民同意的问题，保证是保证人和债权人的约定，保证人提供保证的行为是为保证人增加义务。白育民于2015年10月30日出具借条时杜继村在借条担保人处签字，应视为白育民对杜继村第一笔借款保证知情，2016年7月22日借条上担保人杜继村签名为后来添加，两张借条均未明确约定保证方式，担保人应当按照连带责任承担保证责任，连带保证中，债权人既可以向债务人请求履行，也可以向连带责任的保证人请求承担保证责任，杜小强向杜继村请求履行保证责任，杜继村实际履行其保证责任，杜继村有权向白育民主张追偿权，以上行为均不违反法律的强制性规定，杜继村履行保证责任的行为亦不影响白育民对杜小强的抗辩权，上诉人的该上诉请求依据不足，本院依法不予支持。综上所述，白育民的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由白育民负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年十一月十五日法官助理马琳书记员常虹