贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2076号 上诉人（原审被告）：贵州润东房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市剑江中路56号金源大厦1单元16层61号，统一社会信用代码91522701577133190R。 法定代表人：罗世伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：莫雪，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐凤瑶，贵州仁义律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：贵州都匀滨江商混有限公司，住所地贵州省都匀市小围寨南郊马尾村210国道西侧，统一社会信用代码915227013088403216。 法定代表人：余美华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。 上诉人贵州润东房地产开发有限公司（以下简称润东公司）因与被上诉人贵州都匀滨江商混有限公司（以下简称滨江公司）买卖合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人润东公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人少支付被上诉人货款433822元（应支付的货款为470万元），并不向被上诉人承担违约金及10万元律师费；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院遗漏必要诉讼参与人，润东公司系项目的开发商，不是施工单位，与滨江公司没有签订直接的商品混凝土买卖合同，整个项目是润东公司发包给泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）承包的，施工过程中，泸州七建公司向滨江公司采购混凝土，按照合同相对性，货款应当由泸州七建公司支付。对于合同的洽谈及履行过程、供应量、价款等，泸州七建公司是最清楚的，其参与本案诉讼能更好地查明本案事实；2017年12月1日签订的《三方协议》中的乙方仅为黄仕强签名，没有泸州七建公司的盖章，也没有公司的授权，该协议确认泸州七建公司欠被上诉人555万元由上诉人代为支付，而泸州七建公司尚未进入本案，该公司是否认可该欠款金额尚未确定，故上诉人代付的基础条件尚未成就；2、被上诉人要求支付500多万元货款没有事实依据。《三方协议》没有泸州七建公司的盖章，该公司是否对货款确认尚不清楚；《还款协议》第一条明确约定也货款的欠付数额以对账为准，但至今双方账目仍未对清；滨江公司仅对3号、4号楼供货，3、4号楼总建筑面积不足6万平方米，按照正常的施工造价及设计来说，混凝土的设计方量占建筑面积20%，本案中项目总方量1.5万平方米,就算多加5000平方米,按均价400元/立方米计算,总价款最多800万元,滨江公司主张的货款多了400多万元,总方量超出设计1万多方量;3、润东公司不应支付违约金。按照还款协议的约定，润东公司已经分三次将约定的四期共还款150万元全部付清，一审判决润东公司从2016年11月18日开始支付滨江公司违约金，该时间点为还款协议签订之日，并非还款期限届满之日，并且润东公司已经在约定的2017年3月将该150万元全部还清，部分还款仅逾期十几天，故不应支付2016年11月18日至2017年11月30日的逾期还款违约金124000元；《三方协议》并没有得到泸州七建公司的确认，该协议也没有约定还款期限，故一审判决润东公司以555万元为基数从2018年12月1日支付违约金没有事实和法律依据，并且双方在2019年1月9日最后一份协议的第一条中就约定了货款金额以双方最终对账为准，但双方至今都未对货款总金额达成一致意见，付款条件未成就，更谈不上支付逾期付款违约金的问题。 被上诉人滨江公司二审未作答辩。 原审原告滨江公司向一审法院起诉请求：1．请求判决被告支付货款5183822元，并按月息2%支付利息至付清时止（其中：2016年11月18日至2017年11月30日以150万元为本金按照月息2%支付；2017年12月1日至2018年6月11日以555万元为本金按月息2%支付利息；2018年6月12日至2019年1月8日按照5261042元为本金按照月息2%支付；2019年1月9日以5183288元为本金按照月息2%计算利息至付清时止）；2．本案保全费、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：位于贵州省都匀市“润东星豪国际小区”系被告润东公司开发的项目。2016年11月18日，案外人泸州七建公司作为合同甲方与原告滨江公司作为合同乙方、被告润东公司作为合同丙方签订了《还款协议》，协议第一条约定：本着平等自愿、诚实互信的原则，经双方友好协商还款计划。丙方于2016年11月起每月付一次款给乙方，日期如下：1.2016年11月25日前付乙方商品混凝土款：伍拾万元整（小写：￥500000元）。2.2016年12月25日前付乙方商品混凝土款：伍拾万元整（小写：￥500000元）。3.2017年1月5日前付乙方商品混凝土款：叁拾万元整（小写：￥300000元）；协议第二条约定：1.丙方必须每月约定日期付款给乙方，如有违约，乙方有权停止供料，造成一切后果和损失由丙方自行承担。2.乙方在收到丙方约定货款后正常供料，如有特殊情况，提前与甲方协商。3.乙方承诺在2017年3月30日前向甲方供应商品混凝土，供货完毕后如甲方还有需求，甲乙双方必须另定付款协议，双方同意后再继续供料；协议第三条约定：2017年付款约定：1.2017年3月30日前付乙方商品混凝土款：贰拾万元整（小写：￥200000元）、2.丙方承诺乙方必须在2017年4月至5月两个月期间按合同付清所有欠乙方的混凝土与设备款。泸州七建公司及原、被告分别在合同尾部甲方、乙方、丙方处盖印公章。2017年8月10日，原告滨江公司与泸州七建公司签订《贵州都匀市滨江商混有限公司商品混凝土购销合同》，约定由原告滨江公司向泸州七建公司就其承建的“润东星豪国际小区”供应混凝土，双方就商品砼、强度等级、数量、单价等内容进行约定。黄仕强以泸州第七建筑工程公司代理人身份在甲方处签字确认。2017年12月1日，案外人泸州七建公司作为合同甲方与原告滨江公司作为合同乙方、被告润东公司作为合同丙方再次签订了《三方协议》，协议约定:因泸州七建公司与润东公司都匀“润东星豪国际小区”3号楼4号楼项目工程终止合同，现甲、乙、丙三方协商，将泸州第七建筑工程公司所欠滨江公司都匀润东星豪国际小区3号楼4号楼工程的商品混凝土款转由润东公司支付该款，该款金额为5550000元。该协议书空白处手写备注：总金额1164万元，已支付609万元（已付款税票未开），欠款555万元。合同尾部甲方处由余美华签字确认，乙方处由黄仕强签字确认，丙方处由润东公司盖章确认。2018年6月12日，被告润东公司向原告滨江公司作出《承诺书》，内容为：现尚欠商品混凝土款合计5261042元，于2018年6月30日前支付100万元，2018年7月31日前支付200万元，余款每月支付50万元，2018年年底前付完。如未按上述时间执行，润东公司自愿按照月息两分的利率向滨江公司支付利息，并承担一切后果及法律责任。2019年1月9日，原告滨江公司作为合同甲方与被告润东公司作为合同乙方签订《还款协议》，合同第一条约定：截至目前，乙方仍欠付甲方商混款约5161042元，实际金额以对账为准；合同第二条约定：从2016年11月18日至今，因乙方未按照《还款协议》、《承诺书》履行付款义务，经双方协议，从2016年11月18日至本协议签订之日按照月息两分支付利息给甲方；合同第三条约定：经双方协议一致，对于欠付款项和利息的支付时间为：2019年2月4日（春节前）支付100万元，2019年3月30日前支付100万元，2019年4月30日前支付150万元，剩余款项和利息于2019年5月30日前支付完毕；合同第五条约定：如乙方按照本协议履行完毕的，则在此本协议签订后至还款期限截止日期不支付利息，如不能按期足额支付的，则从本协议签订之日起，按照月息两分支付利息至付清时止；合同第六条约定：如乙方不能按照本协议约定偿还商混款的，甲方有权要求乙方一次性支付完毕，如因履行本协议产生诉讼的，甲方所支付律师费、诉讼费、保全费等费用由乙方承担（按实际支付为准）。一审另查明：泸州七建公司自2017年12月1日与原、被告签订《三方协议》后，与被告终止合同履行退出案涉项目，由原告滨江公司于2018年8月起直接向被告润东公司供应混凝土，经原、被告对账确认：2018年8月货款总额计80110元、2019年10月货款69100元、2018年11月货款160750元、2018年12月货款84420元、2019年1月货款9900元，自2018年8月-2019年1月货款总额为404280元。自2018年6月12日被告润东公司向原告出具《承诺书》确认尚欠货款5261042元后，被告于2018年10月30日向原告支付货款31500元、2018年11月14日支付10万元、2018年11月23日支付货款10万元，2018年12月13日支付10万元、2019年2月3日支付20万元，自2018年10月起共计向原告支付货款531500元。一审再查明：2019年3月18日，原告申请诉前财产保全，请求对被告名下的部分房产进行查封，一审法院经审查后作出（2019）黔2701财保33号《民事裁定书》，依法采取了保全措施，原告预交保全申请费5000元。此外，原告因本案纠纷支付律师代理费10万元。 一审法院认为：本案法律关系应分段区分。2017年12月1日，泸州七建公司退出案涉项目前，原告与泸州七建公司签订混凝土买卖合同，形成买卖合同关系，但被告滨江公司与原告及泸州七建公司签订《还款协议》及《三方协议》，自愿向原告承担应由买受人泸州七建公司支付的货款，《还款协议》及《三方协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，对缔约各方均具有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，原告主张被告承担2017年12月1日前的货款支付义务，于法有据，予以支持；自2017年12月1日泸州市第七建筑公司退出案涉项目后，原、被告以事实的供需行为形成了买卖合同关系，双方就混凝土供应达成的买卖合意系双方真实意思表示，原告依约履行供货义务后，被告应依约履行给付对价的对待给付义务。据此，对原告主张被告支付本案混凝土的诉讼请求，予以支持。被告辩称应追加泸州七建公司作为本案当事人参加诉讼，否则无法对账结算，该院作如下认定：2017年12月1日，原、被告及泸州七建公司三方就案涉混凝土款签订了《三方协议》，该协议对于前述应付货款进行结算并明确债务由被告承担，此后，泸州七建公司退出案涉项目，由被告直接向原告采购混凝土，此后形成的买卖合同关系相对方为原、被告，可由原、被告直接对账结算相应混凝土款，故被告的前述辩称意见，不予采信。关于货款金额。2018年6月12日，被告向原告出具《承诺书》确认尚欠货款数额计5261042元，该款系双方对此前货款的总结算，予以确认。此后，原告直接向被告供应混凝土后并按月对账，自2018年8月至2019年1月的货款总额404280元，故案涉混凝土货款总额应为5665322元（5261042元+404280元），扣除2018年6月12日被告向原告出具《承诺书》后，自2018年10月至2019年3月支付的货款531500元，被告尚欠货款数额计5133822元。关于逾期付款利息。2019年1月9日，原、被告再次签订《还款协议》，对货款支付时间及违约责任进行了明确约定，被告于约定的付款期限截止后未如期足额付款，构成违约，理应依据该《还款协议》第二条、第五条之约定支付违约金，原告主张按照双方签订的两份《还款协议》及《三方协议》、《承诺书》约定的支付金额和期限分段计算违约金，尚属合理，但其主张的违约金计算标准过高，综合考虑原告实际损失欠款，并根据公平原则及诚实信用原则予以衡量，参照商业银行实际发放的贷款利率，酌定将该逾期付款利息调整为按年利息8%标准计算，具体分段计算如下：1.2016年11月18日承诺付款150万元，以150万元为基数，按年利率8%计付至2017年11月30日计124000元；2.2017年12月1日承诺付款555万元，以555万元为基数，按年利率8%计付至2018年6月11日计234333元；3.2018年6月12日确认货款5261042元，以5261042元为基数，按年利率8%计付至2019年1月8日计240838元；4.2019年1月9日起，以实际尚欠货款5133822元为基数，按年利率8%计付至清偿之日止。据此，自2016年11月18日至2019年1月8日的违约金共计599171元。关于律师代理费。原、被告于2019年1月9日签订的《还款协议》合同第六条约定：如乙方不能按照本协议约定偿还商混款的，甲方有权要求乙方一次性支付完毕，如因履行本协议产生诉讼的，甲方所支付律师费、诉讼费、保全费等费用由乙方承担（按实际支付为准），原告庭审提交了代理合同、代理费发票证明已产生律师代理费10万元，有事实及法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告贵州润东房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告贵州都匀市滨江商混有限公司货款5133822元、逾期付款违约金599171元，共计5732993元，并自2019年1月9日起，以实际尚欠货款本金为基数，按年利率8%计付逾期付款违约金至款付清时止；二、被告贵州润东房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告贵州都匀市滨江商混有限公司律师代理费100000元；三、驳回原告贵州都匀市滨江商混有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48786元，适用简易程序实际收取24393元，保全申请费5000元，共计29393元，由原告贵州都匀市滨江商混有限公司负担6000元，被告贵州润东房地产开发有限公司23393元。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，对于是否追加泸州七建公司参加诉讼的问题。一审庭审中润东公司自认从润东公司、泸州七建公司、滨江公司于2017年12月1日签订《三方协议》后泸州七建公司就退出了案涉项目，《三方协议》实际上是三家公司对前期货款结算后三方协商由润东公司取代泸州七建公司向滨江公司履行支付货款的义务，该债务转移的约定系各方自愿达成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，润东公司作为债务人因未按期支付货款产生纠纷，在《三方协议》未被撤销或解除的情况下其要求追加泸州七建公司参与诉讼，于法无据，不予支持。 对于欠付货款总金额以及违约金如何确定的问题。《三方协议》签订后，润东公司未完全履行付款义务，滨江公司之后直接向润东公司供货，润东公司也不定期向滨江公司支付货款，双方又于2018年6月12日达成《承诺书》，对润东公司所欠全部货款金额确认为5261042元，并约定了还款计划，而润东公司未按照还款计划支付货款，故一审对双方货款的认定为以该结算款5261042元为基础，加上2018年6月12日之后双方每月对账的供货总金额404280元，扣除润东公司在此期间支付的货款531500元，从而确定为上诉人截止2019年3月尚欠被上诉人货款计5133822元，一审该计算并无不当，至于2019年1月9日签订的《还款协议》中约定的“以对账为准”，因一审法院并未以该《还款协议》中载明的欠款金额进行计算，上诉人该上诉理由不成立；因上诉人在履行协议的过程中均有拖延支付和未足额支付货款的情况，其行为显然违约，其应当按照协议约定支付相应的违约金、律师费和诉讼费等，一审按照双方达成的协议和滨江公司的主张分段计算违约金和支持律师费等并无不当，且一审酌情调减了违约金，滨江公司无异议，本院予以确认。对于上诉人主张案涉工程三、四号楼所需混凝土数量与实际供货不符的问题，上诉人对此未提供证据证明，所以一审根据双方的结算及后来的业务往来认定差欠货款的数额符合客观事实，本院予以确认。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人润东公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9138元，由上诉人贵州润东房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 军 审判员 陈福江 审判员 万 青 二〇一九年十一月十二日 法官助理吴奕 书记员杨墨