贵州省安龙县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔2328行初96号 原告：伍玉茹，女，1992年12月28日生，汉族，住贵州省贞丰县。 委托代理人：陈永山，贵州圣伦达律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：贞丰县住房和城乡建设局，住所地贞丰县西城大道建材商贸城，统一社会信用代码115223250096161785。 法定代表人：刘维佳，局长，未到庭。 委托代理人：李锐，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告伍玉茹不服被告贞丰县住房和城乡建设局（以下简称贞丰住建局）于2015年1月6日作出的贞住建限拆（2015）第010601号《责令限期拆除违法建筑决定书》向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月10日立案受理后，于2018年12月20日作出（2018）黔2328行初63号行政裁定书。原告伍玉茹不服上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，该院于2019年3月19日作出（2019）黔23行终25号行政裁定书，裁定：一、撤销贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328行初63号行政裁定；二、指令贵州省安龙县人民法院继续审理本案。本院重新立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。后依法组成合议庭，于2019年6月28日公开开庭审理了本案，原告伍玉茹及其委托代理人陈永山、被告贞丰县住房和城乡建设局委托代理人李锐到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 被告贞丰住建局于2015年1月6日作出的贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书：“伍玉茹：经查你户在未经批准的情况下，擅自在（XX、XX）街道办事处XX村违法建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，现责令你单位（户）于2015年3月6日前自行拆除上述违法建筑，逾期未拆除，将依法强制执行。如你认为本处罚决定侵犯合法权益的，可在自收到本决定书之日起六十日内，向贞丰县人民政府申请行政复议，也可在自收到本决定书之日起三个月内直接向贞丰县人民法院提起行政诉讼。”。 原告伍玉茹向本院提出诉讼请求：1．请求依法撤销被告贞丰县住房和城乡建设局于2015年1月6日作出的贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书；2．本案诉讼费依法由被告承担。 事实及理由：原告于2018年3月份收到被告作出的贞住建拆催（2018）第011201号拆除违法建筑催告书，要求原告自行拆除XX街道办事处XX社区XX寨组的违法建筑，并且该催告书称被告于2015年1月6日作出了贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书。但原告自始至终没有收到该责令限期拆除违法建筑决定书，对该决定书内容也不知情，不知被告是以什么理由要求原告拆除什么违法建筑。据此，因被告宣称的决定书并未实际送达原告，即主张具体行政行为对原告有拘束力是违法的，且原告也并未实施任何违法建筑行为，其名下也没有什么违法建筑。同时，经黔西南州中级人民法院作出的裁定书说明被告没有对原告进行有效送达责令限期拆除违法建筑物的决定。因此，原告特依据《行政诉讼法》相关规定依法向贵院提出诉请如前，望判如所请。 原告伍玉茹向本院提交以下证据： 1．原告伍玉茹的身份证（复印件），证明原告伍玉茹的诉讼主体适格。 2．贞丰县住房和城乡建设局责任清单、贞丰县住房和城乡建设局对违法建筑处罚的流程图及办理条款（均是网上打印件），证明被告在作出本案行政处罚前应当要调查取证及制作笔录，处罚前应当告知事实理由和依据，告知当事人称述和申辩的权利，处罚决定书后7日内应当按照民事诉讼法的有关规定送达，而本案被告未依法履行相应的程序。 3．危房改建申请照片1张，原住房照片1张、现住房照片2张，证明原告的原住房严重危及家人生命安全，已被政府列为危房改建户，原告申请的危房改建已经获得塔山村委会同意。被告对原告申请的处理超过法定期限未进行处理，由于该房屋的修建是在原来的危房上改建而成，该危房改建不损害公共利益，应当视为原告已经获得许可。原来的危房没有被认定为违法建筑，现在原告在危房上改建的房屋不应当被认定为违法建筑。并且该房屋已经是贞丰县腾达生态发展有限公司的办公用房。 4．2018年5月10日贞丰县人民政府作出的《贞丰县人民政府关于对贞丰县腾达生态发展有限公司关于请求将公司贷款纳入民贸企业贷款或扶贫产业子基金贴息的有关情况调查报告》（复印件）及照片6张，证明被告的行政行为目的系间接的限制了原告的母亲许江秀为贞丰县腾达生态有限公司进行的信访，行政行为目的不正当。贞丰县腾达生态有限公司的法定代表人是许江秀。 被告贞丰住建局辩称：一、被告作出的贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书，办案程序合法，认定案件事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法判决维持被告于2015年1月6日作出的贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书，驳回原告伍玉茹的诉讼请求。理由如下：经过住建执法部门巡查发现，原告涉嫌违法建房，之后，经过立案调查核实原告擅自建房确实属于违建。首先，原告建设房屋的土地来源不合法，原告伍玉茹本人不是贞丰县珉谷镇街道办事处左旗村石头寨组的集体经济组织成员，其是贞丰县北层镇白层村的村民，其违法建房的土地系2005年9月26日其母亲许江秀等人与贞丰县珉谷镇塔山村村民王由全家买卖的（当时原告伍玉茹才13周岁，属于限制行为能力人），没有通过珉谷镇塔山村村委会同意，2014年8月，建房时也没有到国土部门办理合法的土地使用手续。其次，原告建房时也没有取得建设用地规划许可手续和建设工程许可手续，因此该建筑物属于违法建筑物，依法必须立案查处。立案后，住建执法部门依照法律法规的规定和程序进行调查处理。经过调查核实，并收集相关证据，足以认定原告擅自修建的房屋是违法建筑物。二、原告违法修建的房屋不符合贞丰县城市建设的规划。在违法建设过程中，住建局执法人员曾经多次做工作，阻止其违法建房行为，并下发相关的停工通知书，但原告及其母亲许江秀不听执法工作人员的劝阻，强行违法施工建房，因此而产生的法律后果由原告自行承担。三、原告诉讼所主张的撤销被告作出的贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书的事实及理由不成立，理由如下，一是原告没有经过批准许可，违法建设房屋，对于违法建房的法律结果是明知的；二是原告在明知违法建设房屋的最终结果是必须依法拆除情况下，敢于冒着巨大的法律风险顶风违建，无非是抱侥幸心理。不外乎是想达到把违法建筑演变为合法建筑的目的。三是该违法建筑必须拆除，这是《中华人民共和国城乡规划法》有明确规定的。 被告贞丰住建局向本院提交以下证据： 1.2015年6月16日对伍玉茹的调查询问笔录（复印件）、现场检查勘验记录（复印件）、照片3张，证明其所修建的房屋未进行任何报批手续和建房手续，属于违法建房。其所建筑面积与危房改造的政策规定不符。 2．贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书（复印件）、执法文书送达回执（复印件）、照片2张，证明对原告所建设的违法建筑，被告在立案调查后依程序作出了涉案决定书，并给予了相应的拆除期限，同时告知其在收到该决定书后所享有的权利。 3．贞住建拆催（2018）第011201号拆除违法建筑催告书（复印件）、执法文书送达回执（复印件）、照片4张，证明被告在向原告告知了其存在违法建筑、限期拆除后，原告没有在期限内拆除，被告于2015年1月6日向原告发出告知书后，原告仍然实施建房行为，明知是违法行为，但是放任违法事实的存在。其次原告在文书送达上拒绝签字，也证明了相关文书已经送达。 4．贵州省人民政府黔府函〔2007〕188号《省人民政府关于贞丰县县城总体规划的批复》（复印件）、《贞丰县县城总体规划（修编）县城总体规划图（2006-2020）》（复印件），证明被告按照规划批复对原告的房屋进行立案调查，原告的房屋属于规划区内未取得建房手续的房屋。 5．宅基地转让协议（复印件）、手绘宅基地图纸（复印件）、危房改建申请（复印件）、原住房照片1张，证明原告进行危房改造申请，但是仅得到村委盖章，未得到国土主管部门及建房部门的批复手续，同时其申请的危房改造也违反城市规划规定。 6．贞丰县人民政府贞府强决字［2018］013001号行政强制执行决定书（复印件）、执法文书送达回执（复印件）、照片4张，证明被告在向原告进行调查告知其房屋属于违法建筑，并向其作出责令限期拆除违法建筑决定书及催告书后，依法作出行政强制执行决定书并予以送达，但是原告拒绝签字，被告已经履行了告知义务。 经庭审举证质证，当事人的质证意见及本院认证意见如下： 一、针对原告提交的证据。被告对第一组证据无异议，本院予以采信。被告对第二组证据真实性、证明内容不认可，从流程图及整个规章规定看，被告在发现违法事实后，已经立案并进行调查取证，对原告的权利义务已经在向原告下达限期拆除决定书及调查笔录中进行了告知。原告的房屋从建设初期到建设完成均处于违法期限。本院对该组证据真实性采信。被告对第三组证据三性认可，但对证明目的不予认可。本院对该组证据真实性采信。被告对第四组证据中调查报告真实性不予认可，对该组证据证明目的不认可，认为该组证据正好证明涉案的违法建筑系原告的母亲许江秀用于腾达公司办公使用，被告在送达文书时，原告方是知道被告作出的相应的决定，原告拒绝签收文书的行为存在恶意，故被告的行政行为送达程序合法。本院对该组证据真实性采信。 二、针对被告提交的证据。原告对第一组证据真实性认可，证明目的不认可，询问笔录和照片是决定书作出三个月后才作的，被告在决定书作出之前未依法向原告进行调查，现场笔录系被告单方制作，没有原告签字。本院认为，调查笔录及照片体现的拍摄时间是2015年6月16日，系被告在作出涉案责令限期拆除违法建筑决定书后对原告进行的调查取证，程序违法，该组证据不具备合法性，本院不予采信。原告对第二组证据中责令限期拆除违法建筑决定书的合法性有意见，决定书作出之前未依法向原告进行调查取证，也未告知原告陈述申辩的权利，系被告单方制作；送达回证的三性不予认可，其留置送达的程序不合法。本院对责令限期拆除违法建筑决定书及照片的真实性予以采信，对送达回证将结合全案进行综合认证。原告对第三组证据真实性认可，但是对其合法性、关联性、证明目的不认可；拆除违法建筑催告书没有合法依据，且该催告书是在决定书作出三年后才下达，不符合执法要求；送达照片没有日期，没有原告签字，程序违法，原告在2018年3月才发现催告书的存在，即被告未依法送达，剥夺了原告陈述申辩的权利。本院对拆除违法建筑催告书及照片的真实性认可，对送达回证结合案件审理情况进行综合认证。原告对第四组证据合法性、证明目的均不认可。本院对该组证据真实性予以采信。原告对第五组证据真实性无意见，关联性有意见，达不到证明目的。本院对该组证据真实性予以采信。原告对第六组证据三性均不认可，证明目的不认可。行政强制执行决定书的作出没有合法依据，张贴照片没有显示日期，没有原告本人签字，不能证明原告拒收事实，原告是在2018年3月才知晓该决定书的存在。本院对行政强制执行决定书及照片的真实性予以采信，对送达回证结合案件审理情况进行综合认证。 根据参加诉讼当事人的陈述、本院认定的上述证据，本院查明事实如下：2007年10月24日，贵州省人民政府作出黔府函〔2007〕188号《省人民政府关于贞丰县县城总体规划的批复》，该批复确定了贞丰县县城城市规划区为珉谷镇行政辖区范围以及挽澜镇的干龙洞、者塘。2014年4月29日，黔西南州人民政府作出州府函〔2014〕91号《州人民政府关于批准实施贞丰县城市总体规划（2013-2030）的批复》，该批复同意实施《贞丰县城市总体规划（2013-2030）》。2014年12月31日，贞丰县人民政府作出贞府函〔2014〕323号《县人民政府关于对〈贞丰县城市控制性详细规划—动态维护〉的批复》，该批复同意《贞丰县城市控制性详细规划—动态维护》。 2014年8月，原告伍玉茹未经办理任何建房手续，在贞丰县（曾用地名为：贞丰县XX镇XX村XX寨组）购买来的土地上修建房屋，该房屋占地面积约200平方米，建筑面积约900平方米。 2015年1月6日，被告贞丰住建局作出贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书：“经查你户在未经批准的情况下，擅自在（XX、XX）街道办事处XX村违法建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，现责令你户于2015年3月6日前自行拆除上述违法建筑，逾期未拆除，将依法强制执行……”。被告提交的执法文书送达回执上无原告签字，该回执中送达方式处载明：留置送达，备注处载明：已将执法文书张贴在该户的违建处，并拍照取证。此时，该房屋已修建至第二层，且第二层楼板已经浇筑完毕。 2015年6月16日，被告贞丰住建局对原告伍玉茹修建的房屋进行现场勘查并对伍玉茹进行询问调查制作询问笔录，询问笔录有伍玉茹签字确认。 2018年1月12日，被告贞丰住建局作出贞住建拆催（2018）第011201号拆除违法建筑催告书：“……本机关于2015年1月6日向你单位（户）发出《责令限期拆除违法建筑决定书》（贞住建限拆（2015）第010601号），但你（单位）户在规定的期限内未履行该行政决定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，现依法予以催告，请你（单位）户自收到催告书之日起十日内履行下列义务：自行拆除在（XX、XX）街道办事处XX社区XX寨组的违法建筑。……”。此时，该房屋已修建完成，原告已经入住。 2018年1月30日，贞丰县人民政府贞府强决字［2018］013001号行政强制执行决定书：“……经县住建局的申请，现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，本机关决定：于2018年03月30日责成相关部门依法对你户位于违法建设的建筑物实施强制拆除。……”。 本案的争议焦点：被告贞丰住建局作出的贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书是否合法。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，被告贞丰住建局作为县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门，系在法定职权内作出涉案责令限期拆除违法建筑决定书。 对于被告贞丰住建局认定的事实是否充分。被告贞丰住建局作出的涉案责令限期拆除违法建筑决定书中认定，原告伍玉茹“在未经批准的情况下，擅自在（XX、XX）街道办事处XX村违法建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑。”，从被告贞丰住建局提交的证据看，其系在作出涉案责令限期拆除违法建筑决定书后，才于2015年6月16日向原告伍玉茹进行的调查，违反了先调查、后处理的程序，因此，被告未经调查、事先作出的涉案责令限期拆除违法建筑决定书，认定原告伍玉茹的涉案房屋属于违法建筑，依据不足。 对于被告贞丰住建局作出的程序是否合法。对于涉案限期拆除违法建筑决定书，被告贞丰住建局主张由于原告伍玉茹拒绝签收，因此其采取留置送达的方式进行了送达。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，……行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”；《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”。本案中，从被告贞丰住建局提交的证据看，不能证明原告伍玉茹或其同住的成年家属拒签涉案决定书，适用留置送达已经邀请了有关基层组织或者原告伍玉茹所在单位的代表到场进行见证、签名或盖章，所提交的照片复印件不能证实已把涉案决定书留在原告伍玉茹的住所，照片上没有文书及当事人的图像，未能体现送达过程，不能视为送达。因此，被告贞丰住建局作出涉案决定书的程序违法。 综上，被告贞丰住建局对原告伍玉茹作出贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书的行政行为认定事实依据不足，程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（三）违反法定程序的；……”的规定，判决如下： 撤销被告贞丰县住房和城乡建设局于2015年1月6日作出的贞住建限拆（2015）第010601号责令限期拆除违法建筑决定书。 案件受理费50元，由被告贞丰县住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，应在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 长  赵匡灵 审 判 员  黄金梅 人民陪审员  冷 萍 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  杨再丽