四川省彭州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019)川0182刑初450号 公诉机关四川省彭州市人民检察院。 被告人汤云德，男，1961年5月18日出生于四川省彭州市，汉族，文盲，无业，户籍所在地：四川省彭州市，现住上海市嘉定区。2015年11月7日，因涉嫌合同诈骗被四川省彭州市公安局取保候审。2019年3月15日被上海市公安局嘉定分局华亭派出所挡获，2019年3月16日临时羁押于上海市嘉定区看守所，2019年3月22日四川省彭州市公安局民警将其押解回四川省彭州市看守所。2019年3月22日因涉嫌诈骗被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年4月2日由四川省彭州市人民检察院以其涉嫌诈骗罪批准逮捕，同日由彭州市公安局执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。 辩护人徐谅，四川东驰律师事务所律师。 辩护人王宇川，四川东驰律师事务所律师。 四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉[2019]392号起诉书指控被告人汤云德犯诈骗罪，于2019年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省彭州市人民检察院指派检察员何岩柏出庭支持公诉。被告人汤云德及其辩护人徐谅、王宇川均到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省彭州市人民检察院指控，2012年12月至2013年5月期间，被告人汤云德虚构其承包了彭州市濛阳镇雨润现代食品城二期项目劳务用工的事实，谎称将劳务用工分包给被害人刘某，骗取被害人刘某人民币20万元。 四川省彭州市人民检察院起诉指控上述事实并当庭出示的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等。四川省彭州市人民检察院起诉认为，被告人汤云德诈骗他人财物，数额巨大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人汤云德的刑事责任。据此，提请本院依法判处。 被告人汤云德辩称对公诉机关指控的罪名没有异议，但是自己诈骗的金额是9万元，刘某给成都市召云建筑劳务有限公司转入的10万元自己并不清楚该资金的去向。 辩护人徐谅提出的辩护意见是，被告人汤云德没有虚构事实的客观行为，也没有骗取他人财物的主观故意。公诉机关指控被告人汤云德犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求判决被告人汤云德无罪。 经审理查明，2012年12月至2013年5月期间，被告人汤云德虚构其承包彭州市濛阳镇雨润现代食品城二期项目劳务用工的事实，谎称将劳务用工分包给被害人刘某，骗取被害人刘某人民币20万元。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： (一)物证书证 1.受案登记表、立案决定书。证实彭州市公安局经侦大队于2013年12月4日受理刘某被合同诈骗一案，于同年12月27日立案侦查。 2.被告人基本情况、常住人口基本信息。证实被告人汤云德的真实身份、基本信息，其涉嫌犯罪时已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。 3.到案经过。证实2019年3月15日，上海市公安局民警在上海市嘉定区外来人口信息采集时查获一名叫汤云德的在逃对象，经比对，被告人汤云德分别为彭州市公安局、绵阳市公安局涪城区分局上网追逃对象。 4.人身检查笔录、涉案人员随身财物清单。证实彭州市公安局民警从上海市嘉定区将被告人带至彭州市公安局集中办案区接受调查，依法进行人身检查，未发现其他可疑物品。 5.四川宏承建筑工程有限公司材料。证实四川宏承建筑工程有限公司于2011年设立登记，法定代表人张某1，股东张某1、毛定远、张静，2013年1月14日变更法定代表人为汤云德，股东汤云德和张某1。 6.成都市召云建筑劳务有限公司材料。证实成都市召云建筑劳务有限公司于2012年6月设立登记，法定代表人吴某2，股东吴某2、汤云德。 7.建筑工程劳务分包合同（两份）、补充协议。证实根据协议显示，成都市召云建筑劳务有限公司作为总承包方在2012年12月4日将工程名称为“濛阳农贸市场”的劳务用工分包给刘某，其中吴某2作为法定代表人、汤云德作为委托代理人签字；成都市召云建筑劳务有限公司作为甲方在2012年12月4日以工程名称为“濛阳综合农贸市场住宅楼”的名义与乙方刘某签订质保金为10万元的补充协议；四川宏承建筑工程有限公司作为总承包方在2013年5月12日将工程名称为“濛阳镇农产品交易中心二期工程”的劳务用工分包给王某，其中汤云德作为法定代表人签字并盖有四川宏承建筑工程有限公司印章。 8.收条、转款凭证。证实被告人汤云德在2012年12月12日收取被害人刘某现金5万元；5月12日收取5万元；2012年12月18日转账成都市召云建筑劳务有限公司10万元。 9.银行交易流水。证实2012年12月18日成都市召云建筑劳务有限公司入账保证金10万元；汤云德中国农业银行银行卡（62×××12）在2013年5月12日现存入账4万元。 10.江苏翔森建设工程有限公司出具的证明。证实雨润现代食品城二期项目由江苏翔森建设工程有限公司承建，下辖三个劳务分包队伍：成都市名豪荣建筑劳务有限公司、四川兴强建筑劳务有限公司、温州翔达建筑承包有限公司。劳务分包队伍无成都市召云建筑劳务有限公司。 11.情况说明。证实汤云德于2019年3月15日被上海市公安局嘉定分局华亭派出所挡获，2019年3月16日临时羁押于上海市嘉定区看守所，2019年3月22日四川省彭州市公安局民警将其押解回四川省彭州市看守所。彭州市公安局派遣民警赴上海市将汤云德押解回彭州市，因路程遥远，在带回期间，路程耗费2天，对此进行了说明。 12.民事诉讼材料，四川省彭州市人民法院民事判决书。证实汤云德与何某的相关民事诉讼纠纷。 13.民生银行现金支票。证实2012年12月19日、20日成都市召云建筑劳务有限公司取款49000元、49000元，只有预留印鉴，未能反映出具体取款人。 （二）证人证言 1.伍某的证言。证实其系江苏雨润建设集团的工程师。彭州市濛阳蔬菜批发市场二期工程是由江苏雨润集团开发的，承建单位是江苏翔森建设工程有限公司。江苏翔森建设工程有限公司将劳务分包给了四川兴强劳务公司、温州翔达劳务公司和四川名豪荣公司。成都市召云建筑劳务有限公司、四川宏承建筑工程有限公司没有与江苏翔森建设工程有限公司签订过劳务合同。自己不认识吴某2与汤云德。 2.彭某的证言。证实其系温州翔达建筑劳务有限公司的劳务负责人。温州翔达建筑劳务有限公司与江苏翔森建设有限公司签订了劳务分包合同，签订后没有进行转包。自己没有听说过成都市召云建筑劳务有限公司和四川宏承建筑工程有限公司，自己所在公司也与以上两个公司没有业务往来，自己不认识吴某2和汤云德。 3.姚某的证言。证实其系成都名豪荣建筑劳务有限公司的工作人员。成都名豪荣建筑劳务有限公司在濛阳雨润做二期劳务，签订后没有进行转包。自己没有听说过成都市召云建筑劳务有限公司和四川宏承建筑工程有限公司，自己所在公司也与以上两个公司没有业务往来，自己不认识吴某2和汤云德。 4.左某的证言。证实其系四川兴强劳务有限公司工作人员。四川兴强劳务有限公司在濛阳雨润做二期劳务，签订后没有进行转包。自己没有听说过成都市召云建筑劳务有限公司和四川宏承建筑工程有限公司，自己所在公司也与以上两个公司没有业务往来，自己不认识吴某2和汤云德。 5.张某1的证言。证实四川宏承建筑工程有限公司以前是自己、毛定远、张静三人成立的，后面毛定远、张静将股份转给了汤云德，自己也转了一部分给汤云德。现在汤云德占公司股份51%，自己占公司股份49%。自己所在公司经营范围没有劳务派遣。日常管理由汤云德负责，自己只是挂个名。 6.张某2的证言。证实其系中国建筑第七工程局成都濛阳农副产品中和交易批发中心一期工程生产部经理。中建七局2011年承建了濛阳雨润一期工程，一期工程劳务分包给了四家劳务公司。中建七局没有承建濛阳雨润二期工程。中建七局与成都市召云建筑劳务有限公司、四川宏承建筑工程有限公司没有业务往来，也不认识汤云德及吴某2。 7.王某的证言。证实自己与四川宏承建筑工程有限公司的汤云德签订过建筑劳务合同，合同上的工程以前是刘某在负责。2013年5月12日自己和刘某到了彭州汤云德的办公地方后，汤云德把提前做好的一份合同拿给自己和刘某签。刘某为了今后方便管理，就让自己与汤云德签订了建筑工程劳务分包合同。签订完合同后，刘某又给了5万元给汤云德，自己与汤云德一起存入了农行自动存款机。保证金和好处费一共20万元都是刘某交的。 8.吴某1的证言。证实自己与刘某合伙准备承包一个工程，后来被汤云德骗了。2012年年底，刘某给自己打电话，说濛阳有一个工程，问自己愿不愿意合伙做。自己和刘某就去彭州实地看了一下，这个工程的中间人叫杨大安。杨大安介绍了汤云德给自己和刘某认识，说这个工地是汤云德承包的。工程谈好以后，汤云德让我们先交5万元现金，工程要用。当场刘某就交了5万元给汤云德。随后汤云德带我们到一个小区的一套住房里，与他签订了一份建筑工程劳务分包合同。吴某2与汤云德都在上面签了字。过了一段时间，刘某说工程要开工了，要打10万元的保证金给汤云德，自己就同意了。之后刘某还告诉自己又交了5万元的保证金给汤云德。又过了一段时间，工程还是没有开工。自己和刘某就让汤云德退钱，他当时答应了，但是到了时间汤云德说没钱，后来电话就打不通了。工程签合同的时候一直是汤云德在谈，因为吴某2是召云建筑劳务有限公司的法人，因此我们就要求吴某2还是在合同上签字。我们一共拿了20万元给汤云德，10万元是汤云德说的工程要先用钱，最终作为工程保证金，另外10万元保证金打到成都市召云建筑劳务有限公司的账户上了，汤云德一直没有退钱。 9.吴某2的证言。证实其以前是做收荒生意的，2008年地震后，经朋友介绍认识了做工程的汤云德，汤云德告诉自己他的工地很多，认识的人多，自己只需要出钱，一切由他操作，等盈利就好了。大概2011年、2012年汤云德成立了成都市召云建筑劳务有限公司，汤云德让自己当法人，占股60%，他占40%，公司的经营范围就是承接工程劳务。公司的日常管理都是汤云德在负责。自己具体没有管理，他喊出钱就出钱，喊签协议就签协议。自己不清楚召云公司与刘某签订劳务分包合同的事情，自己也不认识刘某。劳务分包合同上面吴某2签名是自己签的，当时是汤云德给自己说公司要发包一个工程给他人，自己是公司法人代表，必须在上面签字，自己就答应了。补充协议上的吴某2也是自己签的，但是自己不清楚这个合同。工程类的事情都是汤云德在操作，自己不清楚。自己是公司的法人代表，到银行取钱只有自己才取得出来，但是平时取钱都是自己和汤云德一起去取，取多少、用来干什么都是汤云德说了算。钱取出来也是他拿走了。资阳市雁江区芮嘉种植园转的10万元自己并不清楚怎么回事，自己没有收过一份钱。自己与汤云德合作做生意，太相信对方，不仅没有挣钱还差了别人几十万元。 庭审中,吴某2应辩护人的申请出庭作证，称成都市召云建筑劳务有限公司的很多事情他都不清楚，对于刘某转入成都市召云建筑劳务有限公司的10万元也不清楚具体情况。 10.张某3的证言。其系彭州市葛仙山镇大曲村9组生产队长。证实汤云德长期不在家。 11.陈某的证言。证实汤云德喊自己去成都召云建筑劳务有限公司做会计，自己实际只去过几次，也没有具体做账。成都召云建筑劳务有限公司主要是汤云德在负责，以前召云公司是吴某2的老婆在做账，已经去世了。 12.何某的证言。证实2012年3月，其通过朋友介绍认识汤云德，因为汤云德经常到“爱琴海田园度假村”吃饭，后来大家就熟识了。有一天汤云德给自己说他可以给自己垫资修宾馆，并说他在濛阳有三千亩地，资金没有问题，自己就同意了。在修建爱琴海宾馆过程中，汤云德让自己以“爱琴海田园度假村”的名义给他在成都彭州同汇小额贷款公司担保借款100万元支付民工工资。后面因为又缺乏资金，汤云德让自己给他打了300万元的欠条，还让自己的姐姐何须如以自己的名义向陈国军担保100万元发放民工工资，之后工程做不起走，汤云德就跑了。 （三）被害人陈述 刘某的陈述。证实2012年12月，其通过黎龙、杨大安的介绍认识了成都市召云建筑劳务公司的汤云德，听说他有濛阳雨润二期的工程可以做。双方约定如果工程做成了就按20元每平方米的价格给中介费，另外再给20元每平方米的好处费给汤云德。当时杨大安带自己到濛阳工地去看了一下。汤云德说他从中铁七局拿到了彭州市濛阳镇蔬菜批发市场二期工程的总包合同，他可以把劳务分包给自己做，并拿了一份万能建筑公司和中铁七局签订的总包合同给自己看，于是自己和汤云德、吴某2经过商量，签订了一份建筑工程劳务分包合同，约定成都召云建筑劳务有限公司将彭州市濛阳镇蔬菜批发市场二期工程的劳务全部包给自己做，合同由自己、汤云德、吴某2三人共同签订。合同签订后，部分事项没有约定好，自己又与成都召云建筑劳务有限公司签订了一份补充协议，约定自己向成都市召云建筑劳务有限公司缴纳10万元的保证金，补充协议由自己和吴某2签订。合同签完后，汤云德私下对自己说要多给他5万元的费用，因为工程是他的关系跑下来的，自己当天就交了5万元给汤云德。2012年12月18日，自己找朋友胡志军借用他资阳市雁江区芮嘉种植园公司的名义将10万元转到了成都召云建筑劳务公司的账户上。2013年5月12日，汤云德通知自己到成都召云建筑劳务有限公司去，并告诉自己马上可以进场了，但是由于图纸有变，合同需要重新签。于是自己和汤云德就在成都召云建筑劳务有限公司办公室签订了一份建筑工程劳务分包合同，合同内容与原来的一致，只是签订双方做了改变，汤云德以四川宏承建筑工程有限公司名义签的，自己让合伙人王某与他签订的合同。签完合同后，汤云德又对自己说他跑这个工程很辛苦，要再给点辛苦费，于是自己当天又给了他5万元。等了很久都不见进场，9月份，自己与合伙人就打电说不做了，让汤云德退钱，汤云德答应在2013年10月15日将10万元的保证金及10万元的辛苦费退还，但是一直没退，2013年11月底汤云德的电话就打不通了。自己到彭州市成都召云建筑劳务有限公司找汤云德，没有找到人，自己又到濛阳镇蔬菜批发市场去看，工程早就开工了。自己打听之后才发现这个工程与汤云德没有关系。自己给汤云德的20万元，10万元的保证金有银行转款凭证，10万元的辛苦费有收条。自己没有拿钱给吴某2，全程都是与汤云德商谈的，吴某2只是第一次签订合同时见过。 （四）被告人的供述 汤云德的供述。其供述称，2012年其认识了一个中建七局叫代书记的人，代书记承认将彭州市濛阳镇雨润市场二期所有劳务全部给自己做，自己就和代书记签订了一个合同。签了协议后自己就放话说已经拿到了濛阳镇雨润市场二期劳务。后来刘某通过他人介绍找到自己，想要做这个工程，自己对就刘某说想做这个工程必须先交10万元保证金，刘某同意了，当时自己还另外收了刘某5万元的好处费。和刘某签订合同之后一个多月，雨润二期开始修建，但不是中建七局在修，自己问了代书记，代书记就说雨润二期工程做不成了。2013年5月刘某找到自己，然后自己就说把之前收的钱退给刘某，刘某不愿意，其想做自己在“爱琴海”的工程。刘某就让自己重新签了一份合同，自己是以成都市宏承建筑工程有限公司名义签的，之后，刘某又给自己5万元作为“爱琴海”工程的好处费。2013年8月，刘某不愿意做“爱琴海”工程，就喊自己退钱，自己算上两次的好处费退了12万元，多给了2万元的利息。10万元的保证金是打在成都市召云建筑劳务有限公司账上的，自己不晓得钱去了哪里，就没有退。自己清楚当时以自己的资历和条件是不可能拿到濛阳镇雨润二期的劳务总包的。但是当时自己正在做“爱琴海”的项目，资金很恼火，想的是先以濛阳镇雨润项目的名义收点保证金，填补一下当时自己经济紧张的情况。自己不能提供关于代书记、与中建七局签订劳务总包合同的依据。 关于控辩双方的争点问题，合议庭结合上述证据，综合评判如下： 1.关于汤云德是否具有虚构事实的行为和非法占有他人钱财的主观故意。经查，本案中证人张某2的证言证实中国建筑第七工程局根本就没有承包濛阳雨润二期的工程，更没有与成都市召云建筑劳务有限公司、四川宏承建筑有限公司有业务往来。伍某、彭某、姚某、左某均证实濛阳雨润二期工程的劳务与汤云德没有关系。汤云德在公安机关的前期供述称其认识中建七局的“代书记”，“代书记”承诺将濛阳雨润二期工程的劳务分包给自己。后期供述称明确知道自己不能拿到濛阳雨润二期工程项目的劳务，为了缓解经济困难故意放话出去说其已经拿到濛阳雨润项目的劳务，收取保证金之后再想办法拿该项目。上述证人证言、被告人供述足以证实被告人汤云德在明知自己不能取得濛阳雨润二期项目的情况下，虚构其已经取得濛阳雨润二期项目的劳务总包事实，并意图通过他人向自己缴纳保证金的方式骗取他人财产，其虚构事实的行为及非法占有他人财物的主观目的明显。 2.关于汤云德诈骗金额的认定问题。被告人汤云德在公安机关一直供述称自己并不知道刘某转到成都市召云建筑劳务有限公司账上的10万元去了哪里，同时辩称其已经退还刘某12万元；在庭审中辩称其实际诈骗刘某的金额为9万元。经查，根据汤云德的供述、刘某的陈述、银行转账凭证、汤云德向刘某出具的收款凭证以及王某、吴某1的证言，足以证实汤云德以分包濛阳雨润二期项目劳务的名义向刘某收取了10万元保证金及10万元好处费的事实。汤云德辩称其已经偿还了刘某10万元的好处费并给了2万元的利息，但是其不能提供任何证据，刘某、吴某1均证实汤云德并未退钱。关于刘某转入成都市召云建筑劳务有限公司账户上的10万元，是在汤云德对刘某以分包劳务工程的名义签订合同之后，刘某按照双方的约定将10万元转入了成都市召云建筑劳务公司的账户，刘某亦是成都市召云建筑劳务公司的股东和实际管理人员，因此，从该10万元转入成都市召云建筑劳务工程有限公司时，汤云德的诈骗行为已经既遂。该笔资金的去向不影响对被告人汤云德行为性质及犯罪金额的认定。综合以上证据，合议庭认为，公诉机关指控汤云德诈骗刘某20万元的事实清楚，证据确实充分，足以认定。 综上，公诉机关当庭出示的证据来源合法、内容客观真实且能够证实汤云德诈骗他人钱财的事实，本院予以采信。 本院认为，被告人汤云德以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人钱财共计20万元，数额巨大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的部分事实及罪名成立，本院予以支持。被告人汤云德在公安机关如实供述主要犯罪事实，当庭部分自愿认罪，本院在量刑时酌情考虑。被告人汤云德诈骗被害人的财产应当依法责令退赔。对辩护人辩称被告人汤云德不构成诈骗罪的辩护意见与查明不符，不予采纳。对被告人汤云德辩称其诈骗金额为9万元的意见与查明事实不符，不予采纳。 据此，根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人汤云德犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵刑期8日，刑期自2019年3月22日起至2024年1月13日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人退赔被害人刘某经济损失20万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李 银 人民陪审员  蒋本玉 人民陪审员  廖 双 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  游 静