山西省汾西县人民法院刑事判决书（2019）晋1034刑初37号公诉机关汾西县人民检察院。被告人：王耀生，男，汉族，1958年1月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省汾西县，因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年9月18日被汾西县公安局取保候审。2019年8月21日被本院决定监视居住。辩护人：赵育锋，山西中正平律师事务所律师。汾西县人民检察院以汾检刑检刑诉（2019）第34号起诉书指控被告人王耀生犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。汾西县人民检察院指派检察员王毅、朱飞宇出庭支持公诉。被告人王耀生及其辩护人赵育锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。汾西县人民检察院指控：2018年9月16日21时许，汾西县公安局民警在工作中发现，汾西县永安镇铁金村村民王耀生，在其家中贩卖疑似咖啡因的物质（“黄片片”）,并在王耀生家中查获疑似咖啡因物质31袋（包装袋名称“全香粉”）。该查获物质系被告人王耀生在运城高速路口购买后，经贩卖剩余，汾西县公安局使用咖啡因检测试纸，对王耀生进行毒品尿液检测，检测结果呈阳性。经汾西县综合检验检测中心对现场搜出的31袋，袋身标注为“全香粉”的物质进行称重，袋内物质净重497.69克。经临汾市公安局司法鉴定中心检验，从袋内物质中检出咖啡因成分。经审查，被告人王耀生向他人贩卖含咖啡因成分“全香粉”的犯罪事实如下：1、2018年9月中旬的一天，朱某、卫某（在校学生）、任凯旋（在校学生）驾驶两辆摩托车至汾西县铁金村王耀生小卖部。朱某、卫柄延进店购买，任凯旋在外等候，进店后由朱某同被告人王耀生询问价格，以每袋15元的价格购买。在被告人王耀生手中购买“全香粉”2袋，后3人返回宾馆，所购毒品供刘某、朱某、郭某（另案处理）3人共同吸食。2、2018年9月中旬的一天，朱某（未成年人）、卫某（在校学生）、刘某等3人再次到汾西县铁金村王耀生小卖部购买毒品。3人进店后，由刘某询问老板是否有“片片”，在得到被告人王耀生肯定回答后，由朱某主动出资购买了3袋“全香粉”。公诉机关认为：被告人王耀生贩卖毒品的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人王耀生辩称：其在公安机关承认购买了50袋，但实际上没有50袋，并当庭认罪，但认为贩卖的数量较少，公诉机关的量刑建议有点高。辩护人的辩护意是：1、贩卖毒品罪的犯罪构成。本罪的主体为一般主体，主观方面由故意构成，即明知是毒品而继续贩卖，过失不构成本罪。被告人王耀生在购买并吸食、贩卖的过程中并不知道“片片”是毒品，只是在公安机关尿检后才知道“片片”含有咖啡因成份。2、关于本案的客观方面。首先，本案公安机关查获的毒品咖啡因为497.69克，根据《山西省高院常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，咖啡因35千克在三到四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，因此，本案毒品在数量上远远达不到加重犯罪构成的要求，应当按一般犯罪构成确定量刑幅度，即三年以下有期徒刑、拘役的幅度内确定量刑起点和基准刑。辩护人认为，被告人王耀生贩毒没有达到三次，也不符合向三人以上贩毒的犯罪构成，不应当适用加重处罚的犯罪构成。从起诉书可以看到，两次都是朱某出钱购买，其他人要么只是问价，要么不说话。从朱某、卫某的询问笔录可以看出，公诉机关指控的两项事实都是朱某出钱购买。因此达不到多次贩毒或向多人贩毒。3、关于本案中临汾市公安司法鉴定中心出具的《鉴定文书》，辩护人认为该鉴定文书不符合规范，鉴定程序违法，依法应当重新鉴定。4、被告人具有以下从轻情节。（1）具有坦白情节。（2）当庭自愿认罪。（3）毒品级别低、数量少，贩卖咖啡因不足500克，离法律规定的35千克差距很大，贩卖不足三次，也未向多人贩毒，社会危害性小。（4）被告人王耀生系初犯、偶犯。年龄偏大并且患有脑梗疾病。请求合议庭判决时予以参考，对被告人王耀生从轻处罚。经审理查明：2018年9月16日21时许，汾西县公安局民警在工作中发现，被告人王耀生在其家中贩卖疑似咖啡因的物质（“黄片片”），并在王耀生家中查获疑似咖啡因物质31袋（包装袋名称“全香粉”）。该查获物质系被告人王耀生在运城高速路口购买后，经贩卖后的剩余部分，汾西县公安局使用咖啡因检测试纸，对王耀生进行毒品尿液检测，检测结果呈阳性。经汾西县综合检验检测中心对现场搜出的31袋，袋身标注为“全香粉”的物质进行称重，袋内物质净重497.69克，经临汾市公安局司法鉴定中心检验，从袋内物质中检出咖啡因成分。被告人王耀生的具体犯罪事实如下：1、2018年9月中旬的一天，朱某、卫某（在校学生）、任凯旋（在校学生）驾驶两辆摩托车至汾西县铁金村王耀生小卖部购买毒品。朱某、卫柄延进店购买，任凯旋在外等候，进店后由朱某同被告人王耀生询问价格，并以每袋15元的价格，在被告人王耀生手中购买“全香粉”2袋，后3人返回宾馆，所购毒品供刘某、朱某（在校学生）、郭帅斌（另案处理）3人共同吸食。2、2018年9月中旬的一天，朱某、卫某（在校学生）、刘某3人再次到汾西县铁金村王耀生小卖部购买毒品。3人进店后，由刘某询问老板是否有“片片”，在得到被告人王耀生肯定回答后，由朱某主动出资购买了3袋“全香粉”。同时查明：审理中，公诉机关补充提交了汾西县公安局和汾西县教育科技局的两份情况说明，用以证明朱某为在校学生。被告人王耀生的辩护人也向法庭提交了汾西县第二中学校的证明，用以证明朱某虽有学籍，但自2017年11月初就未在该校就读，且该校已在2018年3月，按有籍无生的形式上报教科局基教股。是为本案事实。证明上述事实的证据有：1、书证（1）汾西县公安局对在王耀生家中查获的疑似咖啡因的毒品物质31袋（包装袋上有“全香粉”字样）的物质的提取笔录一份。（2）汾西县公安局在王耀生家中现场扣押清单一份。（3）汾西县公安局涉案财物集中保管清单一份。（4）汾西县综合检验检测中心对汾西县公安局提供的31袋全香粉称重证明一份，证明疑似咖啡因物品总重为497.69克。（5）被告人王耀生经营烟酒店现场方位照片3张，案发现场重点部位照片及工具照片8张。（6）汾西县公安局现场检测报告书一份，证明王耀生经咖啡因检测试纸检测结果呈阳性。（7）被告人王耀生常住人口基本信息表一份。（8）汾西县公安局嫌疑人员前科劣迹调查表一份，未发现王耀生有前科劣迹。（9）汾西县公安局永安派出所对王耀生抓获经过说明材料一份。（10）霍州市看守所出具的王耀生不适合羁押情况说明一份。（11）朱某、卫某、任凯旋、郭某、刘某户籍资料各一份。（12）汾西县公安局、汾西县教育科技局的情况说明、汾西县第二中学校的证明。2、证人证言。（1）郭某的证言。证明：与刘某、卫某一起，在××县边的小卖部内以每袋15元的价格，购买了两袋全香粉的“黄片片”进行吸食。并证明小卖部老板，男性，六十岁左右，并可以对该老板进行辩认，与其一起吸食“黄片片”的还有朱某和刘某。（2）刘某的证言。证明：2018年9月4日左右，在××县，以每袋15元的价格购买两袋“黄片片”进行吸食，并证明朱某也在该小卖部购买过两袋“黄片片”。（3）朱某的证言。证明：2018年9月份的一天，在汾西县一个小旅馆内休息时，与刘某、郭某二人在吸食“黄片片”过程中，从刘某处得到了购买“黄片片”的信息，就和卫某二人到铁金村公路边小卖铺以每袋15元的价格购买了两袋“黄片片”，与刘某和郭某吸食，并证明小卖部老板是60岁左右的男性，系汾西县人。（4）卫某的证言。证明：自己曾两次在铁金村小卖铺购买黄片片。第一次购买是同任凯旋和朱某一起，朱某掏的钱，购买了2袋，买下后主要是刘某吸食，郭某和朱某也尝试着吸了几下，第二次是同刘某和朱某一起，朱某掏的钱，购买了3袋，买下后主要是刘某和郭某吸食了，自己和任凯旋没有吸食过。同时证明第一次购买过程中，自己和朱某、任凯旋都进入到小卖铺，小卖铺的老板是一个60岁左右的男子。（5）任凯旋的证言。证明：2018年9月的一天自己曾同朱某和卫某到铁金村一个小卖铺附近，然后朱某和卫某二人进去四、五分钟后买了一个黄色小袋子的东西，自己在外面等着。3、被告人的供述与辩解王耀生于2018年9月16日、2018年9月17日、2019年3月12日、2019年10月28日分别四次在汾西县公安局永安派出所办案区和霍州市看守所向工作人员的供述和辩解基本相一致：承认在2018年8月份听汾西县跑大车的司机说运城市高速路口售卖片片。自己座上大车到了运城市高速路口跟前的一家小卖部询问店主购买片片，随后店主安排让其在外等候二十多分钟后，在一个骑摩托车的男人手中，以300元的价格购买了50小包，外包装为红色塑料袋，袋身上写着全香粉的物品。承认自己也吸食该毒品，在购买到“黄片片”后，直至案发，在其经营的汾西县铁金村小卖部内以每袋15元的价格，出售“黄片片”十七、八袋，但记不清向什么人出售过。承认汾西县公安局侦查人员在其家中麻将桌上查获的酒精灯一个，壶形玻璃器皿一个，锡箔纸两条等物品为自己吸食“黄片片”所用器皿。4、鉴定意见2018年10月9日临汾市公安局司法鉴定中心（临）公（司）鉴（毒）字【2018】228号检验报告，检验结果为：汾西县公安局送检的王耀生贩卖毒品案中，现场提取疑似咖啡因物品，检出咖啡因成分。5、勘验工作笔录及现场照片14张。勘验号：K１４１０３４００００００２０１８０９０００３，勘验人员对永安镇铁金村王耀生院进行现场勘查。６、辩认笔录（1）2018年9月18日汾西县公安局工作人员在霍州市看守所对郭某提取的辩认笔录一份。经过10人辩认对象照片，郭某辩认出4号王耀生为出售疑似咖啡因物质“黄片片”的××县边小卖部老板。（2）2018年9月18日汾西县公安局工作人员在霍州市看守所对刘某提取的辩认笔录一份。经过10人辩认对象照片，郭某辩认出7号王耀生为出售疑似咖啡因物质“黄片片”的××县边小卖部老板。（3）2019年8月7日汾西县公安局工作人员在永安镇派出所对朱某提取的辩认笔录一份。经过10人辩认对象照片，朱某辩认7号王耀生为出售疑似咖啡因物质“黄片片”的××县边小卖部老板。（4）2019年8月10日汾西县公安局工作人员在汾西县公安局永安镇派出所对卫某提取的辩认笔录一份。经过10人辩认对象照片，卫炳廷辩认出4号王耀生为出售疑似咖啡因物质“黄片片”的××县边小卖部老板。本院认为：被告人王耀生向他人贩卖毒品，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人王耀生的刑事责任。本案中，朱某学籍在汾西县第二中学校，尽管其属有籍无生，但应认定为在校学生。被告人王耀生向在校学生贩卖毒品，符合《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律的若干问题的解释》第四条第（三）项规定的“向在校学生贩卖毒品”规定的情形，属情节严重，应从重处罚，但考虑被告人王耀生能如实供述犯罪事实，并自愿认罪、悔罪，应酌情从轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条《最高人民法院》第四条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人王耀生犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。二、被告人王耀生违法所得的75元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 王文龙人民陪审员 柏林娥人民陪审员 王晓伟 二0一九年十一月十五日书 记 员 原红爱