湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0724民初925号原告：常德鸿科建材有限公司，住所地湖南省常德市临澧县新安镇龙凤村4组。法定代表人：朱一红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：喻世生，湖南楚江律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓智军，湖南楚江律师事务所律师。被告：河北北方公路工程建设集团有限公司，住所地河北省承德市承德开发区西区。法定代表人：王亚林，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张佳延，河北联耀律师事务所律师。被告：临澧县沅澧快速干线澧北建设有限公司，住所地湖南省常德市临澧县合口镇群丰社区居委会11组。法定代表人：刘永春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴恒山，湖南朝阳律师事务所律师。被告：湖南炳屹房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市临澧县经济开发区安福工业园（常德市恒威汽车销售服务有限公司2楼）。法定代表人：陈刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨尚荣，湖南开旗律师事务所律师。2019年5月27日，本院受理原告常德鸿科建材有限公司（以下简称鸿科公司）与被告河北北方公路工程建设集团有限公司(以下简称北方公司)、临澧县沅澧快速干线澧北建设有限公司（以下简称澧北公司）、湖南炳屹房地产开发有限公司（以下简称炳屹房地产公司）建设工程合同纠纷一案。2019年6月24日、9月23日，本院适用简易程序两次公开开庭进行了审理。2019年7月4日至8月26日（共53天），本院根据北方公司的申请启动鉴定程序。本院于2019年9月23日裁定本案转为普通程序，于2019年11月19日第三次公开开庭进行了审理。原告鸿科公司的委托诉讼代理人喻世生、被告北方公司的委托诉讼代理人张佳延三次开庭均到庭参加诉讼，被告澧北公司的委托诉讼代理人吴恒山在第二次和第三次开庭时、被告炳屹房地产公司的委托诉讼代理人杨尚荣在第二次开庭时均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿科公司向本院提出诉讼请求：①北方公司向鸿科公司支付工程欠款1093.0843万元（公路南侧工程款1079.7381万元+公路北侧工程款1313.3462万元-已付工程款1400万元+公路南侧工程款延付违约金100万元），并以1093.0843万元为基数，按月利率2%支付自2018年12月26日至该款清偿之日的逾期付款违约金（截至2019年11月26日，违约金为240.48万元）；②澧北公司对北方公司的给付义务以500万元为限承担连带保证责任；③炳屹房地产公司对北方公司的给付义务以1050万元为限承担连带清偿责任。此后，鸿科公司新增诉讼请求：北方公司承担2.7万元的保全费用（保全保险费2.2万元+诉讼保全费0.5万元）。事实和理由：2016年3月，北方公司经招投标程序承建澧北公司发包的“Ｇ207、Ｇ353、Ｓ233常德沅澧城镇快速干线津市至石门公路改建工程（临澧县，Ｋ26＋730至Ｋ31＋700）Ａ1合同段”（以下简称Ａ1标段）。2017年9月、2018年12月，北方公司、鸿科公司、澧北公司三方分别签订《沅澧快速干线二号大道临澧段Ａ1标沥青混凝土路面施工合同》（以下简称《沥青合同》）及《补充协议》，两份合同均加盖“河北北方公路工程建设集团有限公司临澧沅澧快速干线二号大道Ａ1标段项目经理部”（以下简称Ａ1标段项目部）印章。2017年9月至10月，鸿科公司完成公路南侧施工，工程款1079.7381万元。截至2018年12月25日，经三方协商，公路南侧工程款的延期付款违约金确定为100万元。为确保公路南侧工程欠款的支付，澧北公司、炳屹房地产公司分别承诺以500万元、1050万元为限向鸿科公司承担担保责任，其中后者采用“以房抵债”方式承担。2018年12月至2019年1月，鸿科公司完成公路北侧施工，工程款1313.3462万元，北方公司授权澧北公司代为支付北侧工程款1400万元。鸿科公司的施工内容和结算支付相对独立，南北两侧的工程款总额为2493.0843万元，扣减已付的1400万元，下欠1093.0843万元，该款的延期付款的违约金应自炳屹房地产公司承诺办理不动产网签备案登记手续届满之日起算。北方公司辩称：一、北方公司非适格被告。经政府部门协调，北方公司将A1标段工程已转包给具备施工资质的湖南炳屹建筑工程有限公司（以下简称炳屹建筑公司），北方公司与炳屹建筑公司所签合同名为“联合经营承包”实为“转包”，北方公司从中仅按2%收取管理费。陈刚作为炳屹建筑公司的法定代表人，加盖A1标段项目部的印章与鸿科公司签订的《沥青合同》及《补充协议》，其效力实际归于炳屹建筑公司，两者存在直接的劳务分包关系。陈刚并未取得北方公司的授权，无权代理该公司签订合同。《沥青合同》及《补充协议》上“A1标段项目部”印章系陈刚私刻，两份合同对北方公司不具有法律效力。炳屹建筑公司组建项目部后进场实际施工，北方公司已完全脱离工程施工及监管，除200万元外未收取任何款项，该项目所涉事务与之无关。二、本案遗漏诉讼主体。因炳屹建筑公司和陈刚系实际签约主体，又系本案必要共同诉讼当事人，故北方公司申请法院追加其作为共同被告参加诉讼。三、《沥青合同》及《补充协议》均系无效合同。按照项目资金的支付流程，炳屹建筑公司在鸿科公司出具收款领条后，向澧北公司出具工程款借条，澧北公司随之按炳屹建筑公司的指令，直接绕开A1标段项目部账户向鸿科公司付款，北方公司并未掌控项目资金。陈刚长期持有私刻的项目部印章，北方公司已于2018年10月通知澧北公司更换新印章。澧北公司、鸿科公司、陈刚对上述情况完全知悉，仍恶意串通签订损害北方公司利益的施工合同。同时，因违反“承包人非法转包、违法分包建设工程所签施工合同无效”的强制性规定，《沥青合同》及《补充协议》对北方公司亦不生效，法院可以收缴当事人的非法所得。四、鸿科公司不能依据建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）第二十四条的规定，对北方公司主张债权请求权。五、案涉工程款尚未结算。鸿科公司仅提交炳屹建筑公司工作人员对工程量的确认单，并未提交工程款结算单，且炳屹建筑公司未参与诉讼，无法确定实际欠付工程款数额。六、保全费用并非违约行为必然产生费用，应由鸿科公司自行承担。综上，请求法院驳回鸿科公司对北方公司的诉讼请求。澧北公司辩称：一、北方公司与合作方炳屹建筑公司实属A1标段工程的共同施工方。二、澧北公司的付款条件尚未成就。鉴于发包方澧北公司有权按工程款总额的5%扣留质保金，A1标段的质保金约为526万元（总工程款10521万元×5%），故澧北公司自愿以500万元为限向鸿科公司承担保证责任。A1标段前期工程款采用土地冲抵方式支付，澧北公司从拨付鸿科公司的工程款中仅扣留质保金70万元（1400万元×5%）。澧北公司的担保责任源自质保金代扣代管责任，属于附条件的保证担保。A1标段沥青路面工程尚未竣工结算，工程款支付条件尚未成就。法院应裁定中止诉讼，待工程结算后再予恢复。炳屹房地产公司辩称：一、该公司未参与签订合同，并非本案适格被告。二、鸿科公司与炳屹建筑公司并未进行最终结算，欠缺监理单位、业主单位、检测单位的签章，案涉欠款数额来源于鸿科公司单方出具的结算单，尚不具备工程款支付条件。三、该公司作出1050万元偿债承诺，并非保证担保，而系债务加入。目前该公司缺乏给付能力，应由实际债务人承担清偿责任。四、公路南侧工程款的延付违约金经三方当事人协商固定金额为100万元，公路北侧工程款已采用借支方式优先超额支付（实际支付1400万元大于请求金额1313.3462万元），不存在延期支付情形，鸿科公司无权重复计算违约金。本院经审理查明如下事实：一、案涉相关主体的基本信息。2001年6月，北方公司成立，注册资本10亿元，经营范围为“按资质范围承担各级公路工程和桥梁、隧道工程的施工等”。2015年12月，澧北公司成立，注册资本100万元，经营范围为“沅澧快速干线二号大道交通基础设施项目的组织实施和工程质量、安全、进度、资金管理等”，股东为“临澧县城市建设投资开发有限公司”。2016年1月，鸿科公司成立，注册资本2000万元，经营范围为“建筑材料销售、沥青混凝土的生产和销售；沥青路面工程施工”。2013年4月，案外人炳屹建筑公司（曾用名常德市炳屹建筑工程有限公司、湖南炳屹建筑工程有限公司）成立，注册资本5亿元，经营范围为“房屋建筑、公路工程建筑、市政道路工程建筑、管道工程建筑、其他土木工程建筑、房地产开发与销售等”。2016年9月，炳屹房地产公司成立，注册资本2.5亿元，经营范围为“房地产开发与销售”。炳屹建筑公司和炳屹房地产公司的法定代表人均系陈刚。占万华、洪奎、李嗣成、向世波系鸿科公司员工，姚久阳系北方公司员工，刘永春系澧北公司法定代表人，陈文（系陈刚侄子）、刘土根、夏栗、朱宏波均系A1标段项目部工作人员。二、A1标段的招投标及施工情况2016年2月14日，（招标人）澧北公司向（中标人）北方公司签发《中标通知书》，载明：你方2016年1月28日提交的A1标段工程的投标文件已接受，并被确定为中标人，中标价10520.9605万元，工期1080日历天，项目经理张建军，总工程师吕龙明。你方接到本通知后30日内，与我方签订施工承包合同，并按规定向我方提交履约担保。经监督机构常德市交通运输局的签章见证，刘永春和姚久阳分别代表招投标方签章并出具个人签名。2016年3月13日，北方公司向澧北公司出具《授权书》，载明：授权姚久阳在A1标段以我单位名义签订合同及处理一切事宜。次日，（甲方）澧北公司与（乙方）北方公司签订《施工合同谈判会议纪要》，载明：一、关于工程技术指标及原材料。在同等条件下，原则上优先使用临澧县所建沥青砼搅拌站生产的沥青砼。路面基层水泥碎石层必须采用厂拌机械摊铺。……三、关于工程质量和进度。工期24个月，2016年3月正式动工，2017年12月前完成主体工程，2018年3月20日前竣工。四、关于乙方主要履约人员。乙方保证施工期间保证项目经理、总工程师、计量工程师、试验工程师4人的稳定性，且项目主要负责人（包括项目经理、总工程师、专业工程师）必须坚守工地。参会人员名单为：甲方代表刘永春、谭植等；乙方代表陈刚、陈银华、姚久阳、戴阳。2016年3月14日，（发包人）澧北公司与（承包人）北方公司签订《A1标段施工合同》，包括如下附件：《施工合同协议书》《授权委托书》《中标通知书》《合同谈判纪要》《工程量清单》《工程质量责任合同》《组织机构框图》《拟在本合同工程中任职的主要人员汇总表》等。《合同协议书》载明：第A1合同段起止桩号“K26+730至K31+700”，全长4.97km；公路技术标准为一级，沥青砼路面；路基宽32m，路面宽27.5m；主要工程内容包括路基、路面、桥涵、绿化环保等；合同价10520.9605万元；承包人项目经理张必双，项目总工吕友阳；工期730日历天。《拟在本合同工程中任职的主要人员汇总表》载明：项目经理张必双、项目总工吕友阳、项目副经理戴阳、项目副总工陈银华、桥梁工程师陈俊、路基路面工程师满文清、路基路面工程师陈文、试验工程师张运湘。该合同及附件均由刘永春、姚久阳签名确认，并加盖各自单位的印章。2016年3月28日，（甲方）北方公司与（乙方）炳屹建筑公司签订《联合经营承包合同》，载明：甲方将承接的A1标段施工任务委托乙方进行施工和管理；中标价10520.9605万元；按照甲方与业主签订合同的工期要求完工；项目经理部由乙方组建，甲方向该项目部派遣常驻工地负责人、财务主管共2人对项目进行监管；甲方负责按照业主要求在项目所在地开设银行账户，业主支付的工程款均汇入该账号，由甲乙双方共同监督资金使用。甲方按实际完成产值的2%向乙方计取工程管理费，在项目第一次计量款到位后支付50%，待工程完成一半后再支付剩余款项。特别约定：若乙方造成施工进度严重滞后或严重质量问题，乙方未能及时处理，甲方有权组织队伍进场施工，乙方应按所施工项目合同价的1.5倍支付。印章管理：项目部公章和项目部财务章由甲方保管，小章由乙方保管；项目部公章只能用于项目部技术、工程资料、工程管理，不得用于其他合同的签订使用；在使用项目部公章时必须建立《公章使用台账》，并在每月28日前报甲方派驻工地的负责人。此后，《公章使用台账》陆续记录如下人员的用印签名：夏栗、范卫红、代兆民、卢渊波、马胜、康帅、樊维、裴康、苏子棋、李佳传、张谕等。三、《沥青合同》及《补充协议》的签订及履行情况2017年9月26日，（甲方）北方公司、（乙方）鸿科公司、（丙方）澧北公司签订《沥青合同》，载明：（一）工程名称：A1标段。（二）工程地点：临澧县合口镇大云村至白鹤村。（三）工程量：图纸工程量约135000㎡，最终结算以甲方与业主计量核定面积为准。（四）本工程计量办法。沥青砼铺筑按设计图纸厚度16cm(7:5:4)结算，以㎡/cm为单位作为结算依据。（五）工程单价：沥青混凝土单价9.3元/m/cm、改性沥青同步碎石封层单价6.8元/m2、透层和黏层单价0.85元/㎡。（六）付款方式：按照甲方与监理、业主、第三方检测单位签收工程量进行计量结算。乙方在施工完标段全线南侧沥青混凝土（底、中层）后3日内，甲方支付乙方已完工程总价款的40%；乙方在施工完标段全线南侧面层后3日内，甲方支付已完工程总价款的60%。乙方在施工完标段全线北侧面层后3日内，甲方支付乙方已完工程总价款的40%；2017年12月底前，甲方支付已完工程总价款的80%；2018年1月底前，结清所有工程余款。甲方逾期支付节点工程价款的，按月利率2%支付逾期违约金。刘永春就该合同的第十三条担保条款进行手写批注后，分别与陈刚、占万华共同签名，并加盖“A1标段项目部”、鸿科公司、澧北公司的印章。2017年10月，鸿科公司完成公路南侧的全面施工并交付使用。2017年11月23日，鸿科公司员工洪奎填报《A1标段沥青摊铺工程验收结算单》，载明：结算工程量，①沥青砼摊铺面积K26+750至K31+700，4950m×13.75m=68062.5㎡，路口20m×11m=220㎡，沥青砼摊铺厚度16cm，3层；②同步碎石封层总面积：4950m×13.75m=68062.5㎡；③乳化沥青、透层、粘层、洒布面积：68062.5㎡+220㎡=68282.5㎡，洒布层次3层。在结算日期为2018年4月22日、乙方为鸿科公司、总额为1076.6841万元的《北方公司A1标段工程结算单》中，A1标段项目部员工陈文、夏栗、刘土根分别在“工区负责人”、“工程部”、“合约部”栏出具签名，夏栗签名的批注时间为“2018年5月8日”。该工程结算单中，因改性乳化沥青同步碎石封层、透层面积数量大于鸿科公司的实际完成数量，且漏掉了路口砼摊铺面积220㎡的价款，鸿科公司所施工的公路南侧工程款为1079.7831万元，包括：主路，砼摊铺面积68062.5㎡×厚度16cm×单价9.3元/m=1012.77万元；路口，砼摊铺面积220㎡×厚度16cm×单价9.3元/m=3.2736万元；乳化沥青喷洒，68282.5㎡×厚度3层×单价0.85元/m=17.412万元；同步碎石封层，68062.5㎡×单价6.8元/m=46.2825万元。因未按期支付工程款，鸿科公司要求按月利率2%标准计算自2017年12月至2018年10月的违约金237.5424万元（1079.7831万元×2%×11月）。2018年12月25日，（甲方）北方公司、（乙方）鸿科公司、（丙方）澧北公司签订《补充协议》，载明：乙方已于2017年10月完成标段全线南侧沥青混凝土所有底、中、面层工序施工，并于同期单边交付通车使用，但标段北侧因不具备施工条件而未施工。现标段北侧已具备施工条件，三方预估南北两侧沥青混凝土路面乙方施工工程总价款约为2450万元（含合同价款、增补价款、材料调价、违约补偿等，最终工程结算价款以实际计量决算为准），三方补充协议如下：第一条：甲方应支付乙方标段全线南侧工程价款1079.7831万元，甲方同意补偿乙方工程价款逾期支付的违约金100万元，合计1179.7381万元。第二条：鉴于施工材料市场价格上涨，甲方同意将标段全线北侧沥青混凝土单价由原来的9.3元/㎡调整为11.3元/㎡，并按实际发生工程量据实结算乙方北侧的工程价款。第三条：①甲方授权丙方凭乙方请款收据，从其应支付给甲方的工程价款和质保金中直接分3期支付乙方1400万元，即：乙方北侧进场施工前，支付600万元；北侧中层施工完成后，支付600万元；北侧面层施工完成后，支付200万元。②炳屹房地产公司以其开发建设的“临澧奥园广场”项目3#、5#地块的房产（住宅和门面）抵付乙方的工程款1050万元，房产抵付价格以市场销售价为准，抵付具体房号见附件。乙方应在北侧全部施工完成决算后1个月内，给甲方开具全额工程价款发票（违约金100万元免开发票）。本协议与《沥青合同》具有同等法律效力，与原合同不一致的，以《补充协议》为准，其他仍以原合同约定为准。四、公路北侧的工程款结算情况2019年1月，鸿科公司完成道路北侧工程。2019年1月23日，付款单位代表陈文、朱宏波与收款单位代表向世波、李嗣成共同签名确认《临澧合口2号大道A1标沥青摊铺工程验收结算单》，载明：结算工程量：（一）主道：4970×13.75=68337.5㎡，40×3=120㎡，合计68457.5㎡。摊铺面积68457.5㎡，厚度16cm，3层。碎石同步封层面积68337.5㎡，乳化沥青、粘层油面积68457.5×3层=205372.5㎡。（二）支路工程：①龙池村部，84×6=504；4.7×3.4=15.98；3.9×9.5=37.05，合计557.03㎡。摊铺面积557.03㎡，厚度9cm，1层，乳化沥青洒布面积557.03㎡。②龙家溪村部，12×10=120；50.5×5.9=297.95，合计417.95㎡。摊铺面积417.95㎡，厚度7cm,1层，乳化沥青洒布面积417.95㎡。2019年1月28日，付款单位代表朱宏波与收款单位代表洪奎、李嗣成共同签名确认《临澧合口2号大道（附属工程）沥青摊铺工程验收结算单》，载明：结算工程量：计算式12.7×11.4=144.78㎡。摊铺面积144.78㎡，3层，厚度16cm。透层油、粘层油面积144.78㎡×3=434.34㎡。公路北侧工程款总额为1313.3462万元，计算明细如下：（一）主路工程1301.6378万元，其中：沥青砼摊铺，面积68457.5㎡×厚度16cm×单价11.3元/m=1237.7116万元；乳化沥青喷洒，面积68457.5㎡×厚度3层×单价0.85元/m2=17.4567万元；同步碎石封层，面积68337.5㎡×单价6.8元/m=46.4695万元。（二）龙池村部工程5.7123万元，其中：沥青砼摊铺，面积557.03㎡×厚度9cm×单价11.3元/m=5.665万元；乳化沥青喷洒，面积557.03㎡×厚度1层×单价0.85元/m=0.0473万元。（三）龙家溪村部工程3.3415万元，其中：沥青砼摊铺，面积417.95㎡×厚度7cm×单价11.3元/m=3.306万元；乳化沥青喷洒，面积417.95㎡×厚度1层×单价0.85元/m=0.0355万元。（四）附属工程2.6545万元，其中：沥青砼摊铺，面积144.78㎡×厚度16cm×单价11.3元/m=2.6176万元；乳化沥青喷洒，面积144.78㎡×3×单价0.85元/m=0.0369万元。五、案涉工程款支付情况2018年12月17日，澧北公司向临澧县沅澧快速干线建设指挥部出具《关于申请使用二号大道工程专项借款的函》，载明：根据临澧县委办公会议纪要2019年1号文件精神，经相关县级领导签批重大事项报告审批单，二号大道向财政专项借款600万元，用于二号大道A1标段剩余工程沥青摊铺。现申请将该款项支付给沥青摊铺施工方鸿科公司。同日，委托人炳屹建筑公司向澧北公司出函，载明：我公司承建的A1标段沥青路面工程处于工程扫尾阶段，现委托业主将工程款600万元直接转入鸿科公司账户，由此产生的一切法律责任由本公司项目部负责，与业主单位无关。2019年1月16日，澧北公司向临澧县沅澧快速干线建设指挥部出具400万元（系借款800万元的后续资金）的《借款函》。此后，澧北公司除于2019年1月25日扣取70万元质保金（×5%)外，其余款项均转入鸿科公司账户。上述工程款合计1400万元，均采用“鸿科公司向炳屹建筑公司出具领条+炳屹建筑公司向澧北公司出具借条”的方式支付。2019年4月17日，（建设单位）澧北公司、（承包单位）北方公司、（监理单位）常德市交通建设监理咨询有限公司共同对《中期支付报表》（第5期，2019年2月1日至3月31日）载明的数据进行签章确认，其中：合同总价10520.9605万元；工程内容包括“100章总则、200章路基、300章路面、400章桥梁和涵洞、600章安全设施及预埋管线、700章绿化及环境保护设施、800章市政工程”；300章路面部分：合同清单5642.6178万元，单项占合同价53.6%，单项完成90.01%，完成占合同价48.3%；变更后金额5527.1614万元，到本期末已完成5078.875万元。306-1透层（改性乳化沥青）53.3134万元、306-2黏层（改性乳化沥青）47.0789万元、306-3-C改性沥青同步碎石封层210.8173万元；309-3，AC-25(C）粗粒式沥青混凝土下面层厚7cm，1037.9302万元；311-1，AC-13细粒式SBS改性沥青混凝土上面层厚4cm，639.5334万元；311-2，AC-20(C）中粒式SBS改性沥青混凝土中面层厚5cm，849.9047万元。2019年6月5日，鸿科公司为确保工程款的执行，在中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司支付2.2万元购买诉讼财产保全责任保险后，依法申请财产保全并已缴纳保全案件申请费0.5万元，本院据此裁定查封、扣押、冻结北方公司的限额为1100万元、或澧北公司的限额为500万元、或炳屹房地产公司的限额1050万元的财产（上述财产合并执行总额不突破1100万元）。2019年6月13日，北方公司向澧北公司报送《关于贵公司对我项目部付款情况的报告》，载明：我公司项目部自进场至今共收到贵公司的两笔款项，共计200万元（代缴税款，其中一笔100万元汇入项目部账户（账号73×××65，开户行沪农商银行营业部），另一笔100万元由项目部办理委托付款手续。除此之外，我公司项目部账户未收到任何款项，亦未开具任何委托付款手续，不应对付款发生的一切后果承担任何责任。六、“A1标段项目部”印章的相关情况2016年3月30日，A1标段项目部在临澧沪农商村镇银行股份有限公司（以下简称沪农商银行）申请开立结算账户，A1标段项目部、北方公司分别以“存款人”、“存款人上级法人”的身份在《开立单位银行结算账户申请书》上出具签章。4月5日，A1标段项目部公章及陈刚的私章在该行启用。4月14日，A1标段项目部向该行申请更换印鉴。4月15日，经北方公司的授权代理李云国经手，预留印鉴由“A1标段项目部公章+王亚林私章”更换为“A1标段项目部财务专用章+陈刚私章”。2017年9月15日和2018年12月25日，北方公司、鸿科公司、澧北公司共同签订的《沥青合同》和《补充协议》，均加盖“A1标段项目部”的印章。2018年6月15日，A1标段项目部向沪农商银行申请撤销银行结算账户。10月17日，北方公司向澧北公司报送《A1标段项目部更换印章的报告》，载明：A1标段项目部公章和财务章不慎丢失，原印章已办理挂失手续并作废，现新项目部公章和财务章已办理完毕，后续工程所有手续以新印章为准。2019年6月26日，北方公司向本院申请对下列文本中所加盖的“A1标段项目部”印章真伪进行司法鉴定：①《沥青合同》及《补充协议》；②业主收到的《委托支付凭证》、《今（借）到》及《今（领）到》条共19张。同年8月21日，常德市司法鉴定中心受本院委托出具《司法鉴定意见书》，载明：比对印文：《沪农商银行更换预留印鉴申请书》（2016年3月30日）和《沪农商银行印鉴卡》（编号1000XXXX，启用时间2016年4月5日）中的同名印文。①送检《沥青合同》及《补充协议》上加盖的“A1标段项目部”的印文，与比对印文不是同一枚印章之印文；②送检的2016年8月至2018年5月的《今（借）到》及《今（领）到》19张条据上加盖的“A1标段项目部”的印文，与比对印文不是同一枚印章之印文；③送检的2016年11月至12月的《今（借）到》3张条据上加盖的“财务专用章”的印文，与比对印文不是同一枚印章之印文。七、澧北公司和炳屹房地产公司的相关承诺首先，澧北公司的担保承诺。A1项目部与鸿科公司2017年9月15日的《沥青合同》系格式文书，有关担保条款的内容为：（十三）丙方有义务督促甲方按本合同约定支付乙方工程价款，并对甲方应付乙方的全部工程价款及违约责任提供连带担保。同年9月26日，刘永春代表丙方在该合同上特别批注：丙方对此合同第十三条丙方不承担连带责任，但有责任和义务督促甲、乙双方履行合同条款，承诺500万元以内的工程尾款由质保金进行担保，并监督甲方执行。其次，炳屹房地产公司的承诺。2018年12月14日，炳屹房地产公司向鸿科公司出具《关于抵扣1050万元房产的承诺书》，载明：鉴于北方公司、澧北公司、鸿科公司就A1标段沥青混凝土路面工程价款支付事宜签订补充协议，就余款1050万元抵房产相关事宜，现承诺如下：鸿科公司的工程总价款2450万元左右（具体数额以最终结算依据为准），由澧北公司代为支付1400万元后的余额1050万元，从本公司开发建设的临澧县3号和5号地块抵付1050万元的房产（住宅和门面），价格以市场销售价为准，并为鸿科公司办理房产网签备案手续。上述事实，有当事人提交的下列证据在卷佐证：1、鸿科公司的举证清单：《营业执照》、北方公司和炳屹房地产公司的《企业信用信息公示报告》；《中标通知书》（2016年2月18日）、《A1标段施工合同谈判会议纪要》和《A1标段施工合同》（2016年3月14日）；《沥青合同》（2017年9月15日）、《关于抵扣1050万元房产的承诺书》（2018年12月14日）、《补充协议》（2018年12月25日）、《3号和5号地块房源表》；公路南侧的《验收结算单》（2017年11月23日》、《结算单》（1076.6841万元，陈文、夏栗、刘土根签名）、《结算单》（1079.5424万元）；公路北侧的《验收结算单》（2019年1月23日，陈文、朱宏波签名）、《验收结算单》（2019年1月28日，朱宏波签名）、《验收结算单》（2019年1月23日，2493.0843万元)；《中期支付报表》（2019年4月17日）；财产保全保险费发票（2019年6月5日），（2019）湘0724执保144号《执行裁定书》（2019年6月11日）。2、北方公司的举证清单：《授权书》（2016年3月13日）、《联合经营承包合同》（2016年3月28日）；《开立单位银行结算账户申请书》（2016年3月30日）、《印鉴卡》（2份，2016年4月5日和4月15日）、《更换印鉴通知书》（2016年4月14日）、《更换预留印鉴申请书》（2016年4月15日）；《记账凭证》（2018年3月31日）；《撤销银行结算账户申请书》（2018年6月15日）；《关于A1标段项目部更换印章的报告》（2018年10月17日）；《关于贵公司对我公司付款情况的报告》（2019年6月13日）；《司法鉴定意见书》（2019年8月21日）；澧北公司出具的《关于申请使用二号大道工程专项借款的函》（3份，2018年12月17日600万元、2019年1月16日2笔各400万元）；炳屹建筑公司出具的函（2018年12月17日）及借条（2019年1月25日，400万元）、600万元沥青路面工程款的领条及借条（2018年12月17日）；《用印登记表》（2016年4月至2019年6月）。3、澧北公司提交的《施工单位（第A1合同段）人员情况一览表》（2016年3月5日）。本院认为：本案争议焦点涉及合同主体、合同效力、工程价款、违约责任、债务允诺五个方面。一、关于合同主体。中标单位北方公司与案外人炳屹建筑公司系A1标段工程的联合承建主体，北方公司授权炳屹建筑公司组建项目经理部并实际施工，明确双方对项目印章及资金进行共同监管，北方公司有权在项目停滞时随时进场跟进施工。北方公司的“已完全脱离A1标段工程施工和监管、实为转包”的辩解，有违客观事实，本院不予采信。姚久阳作为北方公司委派的A1标段工程事务的授权代表，曾与陈刚共同代表北方公司参与该项目招投标及施工合同谈判活动。陈刚作为A1标段项目合作方及北方公司委托施工的项目负责人，经发包方澧北公司见证并提供保证担保，持有A1标段项目部印章，代表北方公司与鸿科公司签订案涉合同。陈刚具备有权代理的外观表象，鸿科公司已尽善意方的谨慎注意义务，确有理由相信陈刚能够代表北方公司与之签约，陈刚的签约行为符合表见代理构成要件。因A1标段项目部系非法人临时性机构，不具有独立民事主体资格，故案涉合同对项目部设立单位北方公司具有法律效力。北方公司根据争议印章与备案印章不一致的鉴定意见，提出该公司并非本案适格主体的抗辩意见不能成立。北方公司作为项目部印章的管控主体，陈刚是否私刻及违法使用印章，属于项目内部管理问题，项目部印章的真伪不影响本案主体资格的认定，本院对北方公司的抗辩意见不予采信。根据合同相对性原则，炳屹建筑公司和陈刚并非签约主体，亦非本案必要共同诉讼当事人，本院对北方公司要求追加其为共同被告的请求不予支持。二、关于合同效力。根据北方公司与炳屹建筑公司签订的《联合经营承包合同》，只能直观认定两者系合作经营关系或委托施工关系，不能迂回认定为合同转包关系。从前期的项目洽谈、开立账户、支付税款、刻制印章等，到后期的更换印章、撤销账户、审核报表、跟进施工等，北方公司并未退出A1标段的整体运作，该公司未举证证明合同“名实不符”，故本案不构成“违法转包”。A1标段工程涉及“路基、路面、桥梁、涵洞”等若干内容，鸿科公司作为从事“沥青混凝土产销及沥青路面工程施工”的企业，所承包施工的沥青路面工程只是A1标段的部分工序，并非该项目的整套工序。鸿科公司与北方公司签订的《沥青合同》及《补充协议》，业主单位均参与并认可，不违反法律效力性规定，属于合法有效的分包合同，并非“违法的工程分包合同”。北方公司从1400万元工程款的支付流程，主观认定三方主体恶意串通，签订严重损害该公司利益的无效合同。因北方公司与炳屹建筑公司实属利益共同体，有关A1标段的管理规约，对外不能对抗善意第三人鸿科公司。北方公司未提交合同无效的证据，本院对该公司的辩解理由不予采信。合同签订后，北方公司一直在通过多种途径督促和完善合同的履行，亦视为对《沥青合同》及《补充协议》效力的追认。三、关于工程价款。工程价款采用“计量结算”方式，其金额取决于工程量与合同单价的乘积。工程量按格式合同约定“按照北方公司、监理单位、业主单位、检测单位签收量确定”，实际流程是按A1标段项目部委派人员出具结算单所载明的签证量确定。陈文作为北方公司和澧北公司共同签章认可的A1标段“路基路面工程师”，及项目合作方炳屹建筑公司负责人陈刚的侄子，先后与A1标段项目部委派人员夏栗、刘土根签证公路南侧工程量，并与朱宏波签证公路北侧工程量，北方公司的用印登记薄中用印记录能够佐证签证人员系A1标段项目部员工。陈文参与签证的南侧工程量，已经各方主体签章确认。陈文参与签证的北侧工程量，已实际载入北方公司签章确认的《中期支付报表》中，北方公司就沥青路面工程款已向澧北公司申请列支。A1标段项目部员工陈文等人向鸿科公司出具的工程量签证，系代表北方公司的履职行为，对北方公司具有约束力。根据实际完成的工程量进行计量结算，确定鸿科公司的工程款总额2393.0843万元（南侧1079.7381万元+北侧1313.3462万元），扣减已付工程款1400万元，北方公司下欠工程款993.0843万元。澧北公司要求中止诉讼后进行工程款结算的抗辩主张，不符合合同约定，本院不予支持。四、关于违约责任。《沥青合同》及《补充协议》的内容交叉互补、实为一体，鸿科公司先后进行南、北两侧的“分区错时”施工，施工内容并非相互割裂的独立部分。北方公司在履行合同过程中，延付工程款处于持续状态。2018年12月25日，经三方协商，南侧工程款的违约金确定为100万元。2019年1月28日，北侧工程竣工并签证。截至当日，北方公司下欠工程款993.0843万元，应按约定的月利率2%标准支付违约金。鸿科公司主张违约金以1093.0843万元为基数，自2018年12月26日起算，有违合同约定及客观事实，本院核定违约金以993.0843万元为基数自2019年2月1日起算（截至2019年11月，金额为178.76万元）。对鸿科公司诉请金额中超出核定部分，本院不予支持。鸿科公司在本案中实际发生的保全保险费，系北方公司违约行为造成的直接损失，依法应予赔偿。炳屹房地产公司将鸿科公司的施工项目划分为各自独立的南北两区，主张澧北公司已付1400万元系先行拨付北区的工程款，由此拒绝向鸿科公司承担延期付款违约金，其辩解理由不符合当事人约定及日常生活经验，本院不予采信。五、关于债务允诺。为确保鸿科公司工程款的支付，澧北公司、炳屹房地产公司分别承诺以500万元、1050万元为限向鸿科公司承担责任。首先，澧北公司应以500万元为限向鸿科公司承担连带保证责任。根据澧北公司在《沥青合同》中的备注条款，该公司对全部工程价款及违约责任不承担连带责任，仅以500万元限额内的工程尾款由质保金进行担保。该条款的内涵仅涉及“责任限额”和“资金来源”，未体现以“质保金的实际收取”作为担保条件。澧北公司作为发包方收取质保金属于确定事项，且其未举证证明质保金的实际收取情况，其承诺不能认定为“附条件的担保”。当事人就500万元限额的保证担保，未约定保证方式，依法应认定为连带责任保证。澧北公司以“担保所附条件未成就”为由，拒绝承担担保责任的抗辩主张，本院不予采信。其次，炳屹房地产公司以1050万元为限与北方公司共同承担清偿责任。该公司作出的“以房抵债”的承诺实为“让与担保”，鸿科公司因此要求其承担连带担保责任。诉讼中，炳屹房地产公司自愿按“债务加入”承担责任，因民事主体有权按照自身意愿依法行使民事权利，故本院予以准许。炳屹房地产公司应作为并存债务承担人，应以1050万元为限向鸿科公司承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百三十条、第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同案件适用法律问题的解释》第七条、第十六条第一款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二百零三条规定，判决如下：一、河北北方公路工程建设集团有限公司向常德鸿科建材有限公司支付工程款993.0843万元，并按月利率2%支付该款自2019年2月1日至清偿之日的违约金；二、河北北方公路工程建设集团有限公司向常德鸿科建材有限公司支付前期违约金100万元；三、河北北方公路工程建设集团有限公司向常德鸿科建材有限公司赔偿损失2.2万元；上述一、二、三项，于本判决生效后3日内履行。四、临澧县沅澧快速干线澧北建设有限公司对上述一至三项，以500万元为限向常德鸿科建材有限公司承担连带保证责任。其承担责任后，有权向河北北方公路工程建设集团有限公司追偿；五、湖南炳屹房地产开发有限公司对上述一至三项，以1050万元为限向常德鸿科建材有限公司承担清偿责任；六、驳回常德鸿科建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本院执行款指定账户基本信息：收款人：临澧县人民法院执行款专户；开户银行：中国建设银行股份有限公司临澧支行；开户账号：43×××53）案件受理费101975元，加财产保全申请费5000元，合计106975元，由河北北方公路工程建设集团有限公司负担。在106975元范围内，临澧县沅澧快速干线澧北建设有限公司、湖南炳屹房地产开发有限公司分别以46800元、84800元为限与河北北方公路工程建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  刘 鸿审 判 员  孙 凌人民陪审员  叶华山二〇一九年十一月十九日法官助理陶伊琳书记员张雪琴附件一：适用法条一、《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。第一百三十条民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。二、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。三、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有的担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。七、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。附件二：关联法条一、《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。二、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。