大连市西岗区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0203刑初44号公诉机关大连市西岗区人民检察院。被告人赵某某，因本案于2018年6月15日被大连市公安局西岗分局刑事拘留，经大连市西岗区人民检察院批准逮捕，同年7月18日由该分局执行逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人张蓉、冯庆亮。大连市西岗区人民检察院以西检刑诉〔2019〕10号起诉书指控被告人赵某某犯盗窃罪、诈骗罪，于2019年1月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理本案。大连市西岗区人民检察院指派检察员周日新、刘媛出庭支持公诉。被告人赵某某及辩护人张蓉、冯庆亮到庭参加诉讼。现已审理终结。大连市西岗区人民检察院指控：2015年9月18日至2018年6月15日期间，被告人赵某某利用被害人张某1的信任，在被害人张某1位于大连市西岗区家中编造需要用钱打点官司、给张某1办理去日本旅游、需要存款账户的借口，骗取被害人张某1人民币95,000元；同时将张某1的工资存折和动迁款定期存折拿走，在张某1不知情的情况下将上述两个存折内的人民币331,291.9元取走。具体事实如下：2015年9月，被告人赵某某在被害人张某1位于大连市西岗区家中以赵某某父亲作为被害人的案件，金州法院要求需要提供存款账户以便赔偿为由，将被害人张某1的建设银行工资存折及密码要走。2015年9月18日至2018年6月15日，赵某某在被害人张某1不知情的情况下，分多次将该工资存折内的钱款取出，共计人民币175,045元。2017年7月至10月，被告人赵某某在被害人张某1位于大连市西岗区家中，谎称赵某某父亲在金州法院的案件需要钱打点，分7次骗取被害人张某1人民币85,000元。2017年7月28日，被告人赵某某在被害人张某1位于大连市西岗区家中，谎称为张某1代办去日本旅游需要押金，骗取被害人张某1人民币10,000元。2017年11月至2018年5月，被告人赵某某在被害人张某1位于大连市西岗区家中，谎称还钱，将被害人张某1的建设银行定期存折、密码和身份证要走，在被害人张某1不知情的情况下，取走其中人民币20,000元，并向张某1称账户内的余额135,000万元系赵某某偿还的欠款。其后赵某某并未将该存折和身份证交还给张某1，并在2018年1月10日至2018年5月22日期间，分6次取走存折内剩余的人民币136,246.9元。另查，2015年9月至2018年6月期间，被告人赵某某每月给被害人张某1生活费若干元。其中能够查明，2017年1月至2018年5月期间，分21次给被害人张某1人民币44，700元。大连市西岗区人民检察院认为：被告人赵某某以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人赵某某，以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵某某，一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。公诉机关为上述指控向法庭提交了相关证据。被告人赵某某对公诉机关指控的犯罪数额及罪名有异议，辩称：我每次取走张某1的钱之后，每月都会给张某13500元的生活费。而且我每次使用存折完毕都还给张某1，虽然有一些事实是虚构的，但张某1真的知道我父亲有案件，因当时的钱没有要回来，所以张某1才给我钱。我与张某1认识十多年了，关系特别好，虽然不能说我没有触犯法律，但我认为自己的行为就是个人挪用，使用一段时间之后，还给张某1就行。我曾经给张某1打了两张欠条，后来还给她儿子打了一张欠条，我认为自己的行为不构成犯罪。辩护人对公诉机关指控被告人赵某某涉嫌盗窃罪、诈骗罪罪名以及数额有异议，公诉机关认定赵某某的犯罪数额为426291.9元，其中诈骗数额95000元，盗窃数额331291.9元。辩护人认为赵某某涉嫌诈骗犯罪数额为210500元，95000元是借款，不构成盗窃罪。理由是：第一、涉案数额最多为305500元。一、被害人的笔录表明：1、第一次询问笔录显示从2015年9月被害人把工资存折和密码都给了被告人，被告人每月给被害人两三千生活费。刚开始几次借钱都还，后来说家里有事，暂时还不上。2、第一次询问笔录侦查人员询问被害人一共被骗多少钱，被害人回答为定期存折中的25万元，工资存折每个月平均拿走大概1500元，从2015年9月份开始一共拿走55500元，共计305500元。3、第二次询问笔录被害人称2017年以前的还钱的记账都弄没有了，现在是2017年之后的，起诉书确认的是被害人收到了44700元(3张记账单显示)，2017年1月以前的被害人没有提供，不是说2017年前没有账，而是丢失了，那就应该以被害人报案和四次询问笔录的内容为收到欠款的依据。4、第二次询问笔录2015年9月至2017年(应该是2018年，笔误)6月工资卡一共取走170548元（不是公诉机关认定的175045，差了一个月工资），这只是每月工资卡上工资数额的累计，并没有扣除赵某某每月支付给被害人的数额。赵某某取走多少钱和实际占有多少钱是不同的概念。二、被告人赵某某的供述同被害人陈述基本一致。1、被告人供述每个月从工资里还给被害人3000元。2、被告人供述33449号的定期存折一共取出252390.24元。三、赵某某的母亲黄某陈述：赵某某出事后的2018年6月16日，被害人告诉其，赵某某现在还欠他们30万元钱，死期25万，活期工资卡4万至5万间，让其凑钱还上30万就行，以前的钱都还清了。根据上述一、二、三内容，辩护人认为应该以被害人在报案和笔录中的自认为准，也就是应当认定赵某某从2015年9月至2018年6月，关于尾号为5520工资卡中涉案金额为1500元乘以33个月49500元，加之死期存折的252390.24元，计301890.24元。即使再多也不应多过被害人报案的305500元。需要强调的是被害人讲到她的记账单2017年1月之前的都丢了，现存的记账单上累计收到被告人还款为44700元，还说其中2017年账单上写的110200元是算错了，应该是24600元，110200和24600之间的错误没有关联性，这是被害人的不实之说，真实情况是被害人和被告人当时累计2017年以前共计还了110200元。我们可以计算出被告人从2015年9月至2018年6月共计从工资卡中取出170548元，减去2017年之前还的110200元，减去2018年还的20100元，得出还有40248元差额，这同被害人、被告人以及被害人同被告人母亲的讲述这三方面的讲法是基本一致的。综上，从四个方面（被害人陈述、被告人供述、证据显示、被害人同被告人母亲的交涉）相互印证，涉案数额最多不超过305500元。第二、案涉数额的性质问题。一、被害人报案时称被告人赵某某欠款8万元钱，谎称要偿还8万元钱，骗走尾号为33449号的定期存折。二、被害人陈述2017年7月至10月分七次被害人手持尾号33449号的定期存折，同被告人一起去取钱，借给被告人85000整元，取钱凭证和零头由被害人收回并记账，这85000元性质是借贷不是诈骗性质，被害人本人也认为是借贷。2017年7月28日赵某某要给被害人办理旅游收取的10000元押金，因为被害人自身等客观原因无法成行，赵某某同被害人讲好以后还给她。被告人称截止到本案案发2018年6月份为止，赵某某已经偿还了2500元。三、305500元扣除95000元的210500属于诈骗性质，并非盗窃。诈骗和盗窃的区别在于诈骗是虚构事实，盗窃是秘密窃取，对于210500元，被告人是虚构事实，不是秘密窃取，取款凭证和密码都是被害人交付给被告的，取钱之后被害人也有完整记录，所以不应当定为盗窃罪。第三、辩护人及被告人曾申请被害人出庭作证，但被害人没有出庭。被告人曾申请当庭播放审讯时的同步录音录像，因为口供笔录有瑕疵。被告人认为公安机关的侦查笔录没有完全记录自己的供述，有遗漏和篡改之处，要求当庭播放审讯时的同步录音录像。审判长安排被告人和辩护人观看了公诉机关提供的被告人被审讯视听资料，但是随卷移送材料显示只有3次视听资料，事实上公诉机关提交了8次赵某某的供述，明显缺少5次。第四、被告人没有前科劣迹，依法可以从轻处罚。经审理查明：一、2015年9月，被告人赵某某在被害人张某1位于大连市西岗区家中以赵某某父亲作为被害人的案件，金州法院要求需要提供存款账户以便赔偿为由，将被害人张某1卡号为07×××20的建设银行工资存折及密码要走。2015年9月18日至2018年6月15日，赵某某在被害人张某1不知情的情况下，分多次将该工资存折内的钱款取出，共计人民币170548元。二、2017年7月至10月，被告人赵某某在被害人张某1（1935年10月24日生）位于大连市西岗区家中，谎称赵某某父亲在金州法院的案件需要钱打点，分7次骗取被害人张某1人民币85,000元。2017年7月28日，被告人赵某某在被害人张某1位于大连市西岗区家中，谎称为张某1代办去日本旅游需要押金，骗取被害人张某1人民币10,000元。被告人赵某某共骗取被害人张某1人民币95000元，用于购买足彩和偿还个人债务。三、2017年11月至2018年5月，被告人赵某某在被害人张某1位于大连市西岗区家中，谎称还钱，将被害人张某1卡号为07×××49的建设银行定期存折、密码和身份证要走，在被害人张某1不知情的情况下，取走其中人民币20,000元，并向张某1称账户内的余额135,000万元系赵某某偿还的欠款。其后赵某某并未将该存折和身份证交还给张某1，并在2018年1月10日至2018年5月22日期间，分6次取走存折内剩余的人民币136,246.9元。被告人赵某某将所得款项用于购买足彩和偿还个人债务。四、返款事实。2017年1月至2018年5月期间，被告人赵某某分21次给被害人张某1人民币44，700元。综上，被告人赵某某共骗取被害人张某1两个存折内的人民币381591.9元。另查明，2015年9月至2018年6月期间，被告人赵某某每月给被害人张某1生活费若干元。上述事实，有立案决定书，案件来源及抓捕经过，人口基本信息，前科查询证明，电话查询记录，证明，情况说明，辨认笔录及照片，指认犯罪地点照片，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，提取笔录及照片，交易记录，记账单3张，取款凭条，交易流水，账户明细，建设银行客户回单18张，存折2张，证人于某、张某2的陈述笔录，被害人张某1的陈述笔录，被告人赵某某的供述笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人赵某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪。赵某某诈骗老年人，酌情予以从严惩处。赵某某的犯罪行为造成的被害人的经济损失依法应予退赔。关于公诉机关指控的第一、三起事实，公诉机关认为被告人构成盗窃罪一节，本院认为，被告人虚构了“法院要求提供存款账户以便赔偿和还钱”的虚假事实，骗取了被害人的存折、密码、身份证，被害人虽然不是直接将存折内的钱款交付给被告人，但已经将存折内的钱款置于被告人的控制之下，被告人可以随时提取，被害人交付存折、密码、身份证的行为无异于交付财物，而不论被害人在主观上能否认识到。且综合全案看，本案被告人的行为就是欺骗、骗取老年人的行为。同时，被告人的行为也不符合通常的盗窃行为特征。因此公诉机关对上述二节事实以盗窃罪指控，罪名不当，应予纠正。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。关于公诉机关指控的第一起被告人赵某某从被害人张某1卡号为07×××20的建设银行工资存折中多次取出合计人民币175,045元一节，在案取款证据和被害人的陈述均为170548元，应当认定被告人从2015年9月18日至2018年6月15日共计取款人民币170548元。关于辩护人提出95000元属于借款不构成犯罪一节。本院认为，被告人赵某某称其父亲在金州法院的案件需要钱打点，为被害人张某1代办去日本旅游需要押金，均是虚构事实，骗取的财物用于购买足彩和偿还个人债务，其非法占有的目的显而易见，符合诈骗罪的构成要件。故辩护人的辩护意见，不予采纳。关于被告人认为其行为不构成犯罪的辩解，本院认为，公诉机关提举的被害人陈述、被告人供述、书证、物证等证据已形成完整的证据链条，足以认定被告人的犯罪事实，符合诈骗罪的构成要件。故对被告人的辩解，不予采纳。关于量刑部分，虽然现有证据不足以证明被告人所称每月给予被害人生活费3000元，但结合被害人陈述，2017年以前被告人确有给予被害人生活费的情况，在量刑时应酌情予以考虑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第四项之规定，判决如下：一、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月15日起至2025年12月14日止。罚金于判决生效之日起30日内缴纳。）二、被告人赵某某退赔被害人张某1人民币381591.90元。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  安德宪人民陪审员  崔海燕人民陪审员  高 岩二〇一九年十一月十八日书 记 员  景云亭