河南省济源中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫96刑终84号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）张燕梅，女，1974年7月26日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，济源市中海信达农业种植专业合作社负责人，户籍所在地济源市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2015年9月24日被济源市公安局刑事拘留，同年10月30日被济源市公安局取保候审，2016年9月19日被济源市人民检察院取保候审，2017年9月15日被济源市人民法院取保候审，2018年3月28日被逮捕。指定辩护人王磊，河南剑光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）常方平，男，1955年7月16日出生于河南省济源市，汉族，专科文化，中共党员，济源市教师进修学校退休教师，住济源市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年6月29日被济源市公安局取保候审，同年9月19日被济源市人民检察院取保候审，2017年9月15日被济源市人民法院取保候审。指定辩护人孔知时，河南愚公律师事务所律师。原审被告人姜小英，女，1963年8月10日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，中共党员，济源钢铁厂退休工人，住济源市济钢家属院东区。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年6月29日被济源市公安局取保候审，同年9月19日被济源市人民检察院取保候审，2017年9月15日被济源市人民法院取保候审，2018年10月29日经济源市人民法院决定被逮捕。2019年10月28日被取保候审。原审被告人孔祥文，男，1957年2月7日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，农民，住济源市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年6月29日被济源市公安局取保候审，同年9月19日被济源市人民检察院取保候审，2017年9月15日被济源市人民法院取保候审，2018年10月29日经济源市人民法院决定被逮捕。2019年10月28日被取保候审。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人张燕梅犯非法吸收公众存款、集资诈骗及常方平、孔祥文、姜小英犯非法吸收公众存款一案，济源市人民法院于2018年10月31日作出（2017）豫9001刑初543号刑事判决，宣判后，张燕梅、常方平、姜小英提出上诉。2019年1月17日，本院作出（2018）豫96刑终149号刑事裁定，认为原判认定张燕梅、常方平、孔祥文、姜小英犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的事实不清，证据不足，将本案发回重审。2019年8月28日，济源市人民法院作出（2019）豫9001刑初67号刑事判决，宣判后，张燕梅、常方平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省人民检察院济源分院指派检察员赵永华、张晓晓出庭履行职务，上诉人张燕梅及其辩护人河南剑光律师事务所律师王磊，上诉人常方平及其辩护人河南愚公律师事务所律师孔知时，原审被告人姜小英、孔祥文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2012年9月13日，被告人张燕梅与李某、孙铭共同注册成立了中海信达公司。2013年6月26日，张燕梅与张小安、张金平、王艳辉、常方军等注册成立了中海信达合作社，张燕梅是两家单位的实际控制人。两家单位成立后，张燕梅通过举办纪念***诞辰120周年、毛体书法展、个人直升机婚礼等活动提高自己及两家单位知名度，并成立河南省文化产业研究会济源市分会，发展燕梅山庄红色旅游为载体，组织被告人常方平、孔祥文、姜小英等人向公司员工及社会不特定群众进行宣传，非法吸收公众存款。张燕梅以月息1.5分至2分的高息为诱饵，通过以自己为担保人，与群众签订协议并发放股权证的方式，要求群众将存款全部存入其自己或他人账户，所吸收资金由张燕梅掌握，部分用于支付群众存款本息和业务员提成，部分用于归还其以前的欠款等。经鉴定，张燕梅共吸收199名群众存款20546000元，退还群众本金480921元，支付利息2168956元，造成群众损失17896123元。被告人常方平、孔祥文、姜小英分别于2013年10月份到中海信达合作社工作，期间，常方平通过其本人或其下线许某、杨烈军共吸收存款200万元，涉及群众22人，群众损失金额1760986元；孔祥文吸收22人1775000元，群众损失金额1458842元；姜小英吸收23人2293000元，群众损失1813725元。案发后，常方平退出非法所得1万元，姜小英退出非法所得39703元。2013年10月份后，被告人张燕梅在中海信达公司和中海信达合作社没有正常生产经营的情况下，采取吸收新存款还旧账的方式，向前期欠款人支付借款本息。经鉴定，共向42个账户转款3792522元。另查明，2015年1月29日，被告人张燕梅主动到公安机关说明情况，配合调查。被告人常方平、孔祥文、姜小英经公安机关电话通知，主动到公安机关配合调查。庭审中，受害人代表对常方平、孔祥文、姜小英表示谅解。上述事实，有被告人张燕梅、常方平、孔祥文、姜小英的供述与辩解，证人杨烈军、许某、苗某、李某等人的证言，到案经过，户籍证明，中海信达公司、中海信达合作社的工商登记资料，银行交易记录，鉴定意见等经过庭审举证、质证的证据证实，该院予以认定。济源市人民法院认为，被告人张燕梅以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，以诈骗的方式非法集资，诈骗金额共计20546000万元，退还本金480921元，支付群众利息2168956元，给集资群众造成损失17896123元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人常方平、孔祥文、姜小英明知被告人张燕梅实施非法集资行为，而帮助其向不特定的社会公众吸收资金，数额巨大，三被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人张燕梅犯集资诈骗罪成立，但指控数额有误，该院予以纠正，指控张燕梅犯非法吸收公众存款罪不当，该院予以纠正。公诉机关指控常方平、孔祥文、姜小英罪名成立，该院予以支持。关于被告人张燕梅及其辩护人辩称无非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪，且指控的非法吸收公众存款的数额有误的辩解理由和辩护意见，经查，被告人张燕梅未经国家金融管理机构批准，以高利息为诱饵，面向不特定社会公众非法集资，且张燕梅对所集资金部分未用于生产经营活动，用于生产经营活动的资金与所集资金明显不成比例。根据相关司法解释的规定，依法应认定为具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪，该辩解理由和辩护意见不成立，该院不予采纳。关于被告人常方平、孔祥文及其辩护人辩称其未向不特定的社会公众进行宣传，仅是其亲友在张燕梅处存款，其不构成非法吸收公众存款罪的辩解理由及辩护意见，经查，被告人的供述与辩解、被害人陈述及证人证言相互印证，能够证实常方平、孔祥文积极向不特定的社会公众宣传、介绍张燕梅个人及经营的中海信达公司、中海信达合作社、燕梅山庄等情况，吸引群众在张燕梅处存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，该辩解理由及辩护意见不成立，该院不予采纳。关于被告人常方平的辩护人辩称常方平介绍的存款人员均系其亲友，杨烈军、许某名下的16人的存款不应计入常方平的犯罪数额的辩护意见，经查，杨烈军、许某均系经常方平介绍到张燕梅处存款并成为“业务员”，因此二人所吸收的存款应计入常方平的非法吸收公众存款的数额，该辩护意见不成立，该院不予采纳。关于四被告人的犯罪地位问题，本案系共同犯罪，被告人张燕梅负责组织非法集资活动，且其本人控制所集资金支配、去向，起主要作用，系主犯。被告人常方平、孔祥文、姜小英在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张燕梅自动投案，如实供述基本犯罪事实；姜小英经公安机关电话通知后主动到公安机关配合调查，如实供述自己的罪行，二被告人的行为是自首；常方平、孔祥文到案后如实供述自己的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，常方平、姜小英退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张燕梅犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金七十万元。二、被告人常方平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。三、被告人孔祥文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。四、被告人姜小英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。五、对被告人张燕梅、常方平、孔祥文、姜小英的违法所得继续予以追缴，发还被害人。扣押在案的财物，由扣押机关依法处理。张燕梅上诉称，其不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，其行为属于非法吸收公众存款罪，且一审法院认定数额不正确，一审关于犯罪数额的认定依据是鉴定意见，鉴定意见的依据是群众申报资料和银行流水，此依据不科学、不客观。请二审依法改判。其辩护人认为，张燕梅的行为不构成集资诈骗罪，其不具有非法占有的目的，没有以诈骗方式非法集资；一审认定犯罪数额不准，事实不清，证据不足；本案发回重审后，一审法院增加了张燕梅集资诈骗罪的刑期，违反了上诉不加刑的原则。常方平及其辩护人认为，常方平的行为不构成犯罪，不具有非法吸收公众存款的构成要件。在主观上，其进入公司是为了参与红色文化建设，在投入资金方面，是给亲友介绍了自己在公司的存款情况，没有为该公司非法吸资，实际上自己损失巨大；在客观上，其未实施向社会公开宣传和向不特定对象吸收存款的行为。鉴定意见和受害人的举报均不能作为定案的依据。案发后，常方平积极采取补救措施，取得受害人代表的谅解，应当依法从宽处理。河南省人民检察院济源分院出庭的检察人员认为，一审对张燕梅的定罪量刑正确，建议维持；对常方平、孔祥文、姜小英在吸收群众存款的人数和数额上，一审认定错误，根据二审提供的新证据，证明常方平共吸收46名群众存款4640000元，损失金额4176218元，姜小英共吸收44名群众存款3903000元，损失金额3226849元，孔祥文共吸收23名群众存款2035000元，损失金额1709389元，与一审认定的数额相差较大，对三被告人的量刑亦有影响，建议二审法院对本案维持后，启动审判监督程序。本院二审审理查明的事实和证据与一审基本相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。关于张燕梅及其辩护人称“张燕梅的行为不构成集资诈骗罪”的意见，经查，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，属于使用诈骗方法非法集资。本案中，张燕梅的涉案金额共计20546000元，给集资群众造成损失17896123元，根据在案证据证明，其用于生产经营活动的资金与筹集的资金规模明显不成比例，且集资款项至今无法返还，其行为构成集资诈骗罪。故该意见不能成立，本院不予采纳。关于常方平及其辩护人称“常方平无罪”的意见，经查，根据法律规定，非法吸收公众存款罪是指违反金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为，本案中，根据常方平的供述“通过我存款的大概有40多户，他们都是看我在那工作，也存有钱，利息挺高，就向我咨询，然后就存款了”，以及证人杨烈军等人关于存款经过的证言，足以认定常方平明知张燕梅成立的公司未经金融部门批准、不具有吸收群众存款的资质，仍然以口口相传的方式吸收公众到张燕梅开办的公司存款，致使集资参与人的钱款无法返还，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。故该意见不能成立，本院不予采纳。关于张燕梅的辩护人提出“一审对张燕梅的判决违反了上诉不加刑原则”的理由，经查，本案发回重审之前，认定张燕梅触犯两个罪名，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金50万元，发回重审后，一审在认定事实不变的情况下，认为张燕梅的行为构成集资诈骗罪一个罪名，判处有期徒刑十四年，不违反法律规定，但一审判处罚金70万元，违反了《刑法》第一百九十二条的规定，判决不当，二审予以纠正。关于检察人员在二审庭审中提出一审认定常方平、孔祥文、姜小英在吸收存款的人数和数额上错误，新的证据证明常方平共吸收46名群众存款4640000元，损失金额4176218元，姜小英共吸收44名群众存款3903000元，损失金额3226849元，孔祥文共吸收23名群众存款2035000元，损失金额1709389元。该意见对原公诉机关济源市人民检察院的起诉书指控的事实进行了变更，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二款之规定，本案二审期间不予审理。本院认为：上诉人张燕梅以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以高回报率为诱饵，骗取集资款，其行为构成集资诈骗罪；上诉人常方平及原审被告人孔祥文、姜小英明知张燕梅实施非法集资行为，而帮助其向不特定的社会公众吸收资金，数额巨大，三被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。一审判决定性准确。但对张燕梅的附加刑判决不当，应予纠正，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2019）豫9001刑初67号刑事判决第一项的定罪和主刑部分及第二、三、四、五项；二、撤销济源市人民法院（2019）豫9001刑初67号刑事判决第一项的附加刑部分；三、上诉人张燕梅犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元。本判决为终审判决。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇一九年十一月十八日书记员  李 方