山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5649号上诉人（原审原告）：田军，男，1976年1月28日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人（原审原告）：隋荣生，男，1983年3月7日出生，汉族，居民，住龙口市。二上诉人委托诉讼代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市金穗铜铝材厂，住所地龙口市芦头镇麻家村。法定代表人：刘少英，总经理。委托诉讼代理人：孙程，山东岳平律师事务所律师。上诉人田军、隋荣生因与被上诉人龙口市金穗铜铝材厂（以下简称金穗）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2018)鲁0681民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田军和隋荣生上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部起诉请求1020960.45元。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在多处重大认定错误，事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果显失公正。一、一审法院将一份没有任何人签字的付款进度表认定为合同，并且认定合同已成立并生效属重大认定错误，显失公正。首先，涉案付款进度表不具有合同的特征，没有债权人仇亚林及金穗公司的签字和印章，不具备合同成立的形式要件，没有《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定的建设工程合同必备的工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围、和质量保证期、双方相互协作等条款内容。既不具备合同的形式要件，又不具备合同的实质要件，合同不可能成立，更不可能生效！而一审法院无视这些法律规定，将这份没有任何人签字的草稿纸认定为具备合同主要特征所以认为合同成立，这不但有悖常理更是有违法律规定。退一万步讲，这个草稿纸是仇亚林书写又能说明什么问题，上诉人从来没有听说一方当事人书写的合同，不用签字也不用履行，就成了合同，一审法院因为偏听偏信导致其做出错误的判决。其次，被上诉人提交这份没有任何人签字并且有刘少英多处修改和划圈的草稿纸同时，又提交了一份有仇亚林签字的被其篡改了的委托书以此证明涉案工程就是地上900元/㎡、地下700元/㎡的固定价格。一审法院对被上诉人提交的伪造的委托书的证明效力没有作任何说明，也没有将刘少英伪造证据逃避法律责任的犯罪行为移送公安机关追究其刑事责任，对被上诉人有利的证据就认定，不利的提也不提。另外，被上诉人在一审庭审中提交了其自制的付款进度的表格，意在证明其认可付款进度表这张草稿纸，并且已经按照表上列明的时间和数额付款给仇亚林，意在证明付款数额、时间与付款进度表上载明的付款进度和数额一致，意在让一审法院相信，付款进度表已实际履行。但是其提交的付款流水可以证明这张表格是伪造的、虚假的，与事实不符。既使这样，一审法院还是认定付款进度表已经履行，还当成定案依据，当真是滑稽可笑。二、一审法院认定本案地上900元/㎡、地下700元/㎡固定价格的另一重大依据是邹某的证人证言，这个证据的采信也属重大认定错误。理由如下：首先，本案证人邹某出庭陈述仇亚林至今仍欠其40000多元的工资款未付，虽然其曾是仇亚林的雇员，但是由于其与仇亚林之间有重大利害关系，所以其证言不应被采信，这项适用证据的规则一审法院应当知道而故作不知。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人出庭作证必须是对涉案事实亲眼所见，亲耳所听，而其在庭审中自认刘少英与仇亚林谈涉案价格时他并没有场，只是仇亚林问他一句：“咱这个楼900行不行？”一审法院仅因为证人与仇亚林这样一句问句就认定仇亚林与被上诉人之间约定了涉案工程的价格，显然草率至极，违背事实，违背法律。三、一审法院以提交涉案工程的图纸来认定涉案工程的具体内容也属重大认定错误。工程图纸只能作为涉案工程当事人在完成相应项目时的依据，而不是全部完成的意思表示，因为一个工程的进行分为很多方面，设计部门不可能把发包方发包给很多人的内容分别作出不同的图纸，而一个主体工程只能有一份图纸，发包方与承包方建设工程的具体内容应以双方的合同为准，没有合同的，以已完成的内容为准。而一审法院无视这些建筑市场的规律竟然以一份图纸作为证明涉案工程内容的依据，完全违背事实、违反法律规定。四、一审法院在没有确定案件定案方向的情况下，盲目让双方当事人进行不同的鉴定，属程序错误。首先，建筑工程的鉴定只有在双方均没有证据证明涉案工程价款时才可以申请鉴定，而不可能成为一方当事人证明自已主张证据的证明。本案对同一事项出现三份鉴定报告，竟然最终是为了证明被上诉人提交的没有任何人签字的草稿纸的真实性。本案被上诉人就用这么奇葩的证明方式来证明其提交证据的真实性和有效性。一审法院不但采信，还作为定案的依据，这让上诉人不能理解，也没有法律依据。五、本案上诉人主张的拖欠工程款利息一审法院认定自起诉之日起支付属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，自转移占有之日为竣工日期。本案涉案工程系2015年2月3日交付之日发包人开始使用，应视为自2015年2月3日起工程已竣工。而根据该司法解释之规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案涉案工程已经于2015年2月3日交付，应从2015年2月3日起计算利息，而该法规定支付利息并不以合同有效为前提，所以一审法院以涉案工程合同无效为由，未全部支持上诉人的利息请求，属适用法律错误。综上，上诉人认为，被上诉人主张按地上900元/㎡、地下700元/㎡的价格来认定涉案工程价款没有依据，一审法院的认定缺乏证据支持，程序错误。上诉人主张按其申请的鉴定报告认定涉案工程价格，符合现实，也符合法律规定。请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，公平、公正地维护上诉人的合法权益，全部支持上诉人的起诉请求。金穗辩称：一、一审法院根据涉案工程实际施工人仇亚林亲笔书写的付款进度表，结合峰辉龙鉴字[2019]001号鉴定报告以及仇亚林雇佣的项目经理邹某的证言等证据认定仇亚林与被上诉人就涉案工程合同的主要内容巳经达成一致完全正确。1、一审法院并未将付款进度表认定为合同，而是认定为被上诉人与仇亚林就涉案工程合同的主要内容巳经达成一致。退一步讲我国法律也并没有规定合同必须双方签字或盖章，必须是书面合同才为有效合同，否则合同就不能成立。合同的表现形式有多种，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。上诉人明显是在曲解法律，《中华人民共和国合同法》第二百七十五条仅是规定了书面施工合同的内容包括哪些，并没有规定哪些是合同的必备条款，并非是规定的合同成立的条款。上诉人的该主张于法无据。另外，仇亚林在一审（2018)鲁0681民初第528号案件中，出庭作证时明确陈述“该明细（付款进度表）是我书写的，这是进度款的表，因为我俩未签订合同，该表由我向被告出具要求先按照这个表付款”，这说明该付款进度表的工程款总额仇亚林是事前确认的，结合被上诉人法定代表人刘少英与仇亚林于2015年8月30日的录音[该录音仇亚林在一审（2018)鲁0681民初第528号案件中真实性仇亚林巳认可]，仇亚林认可地上900元/㎡、地下700元/㎡，根据该标准与图纸面积进行核算的工程款总额与付款进度表中的工程款总额接近，由此也可以确认被上诉人的主张真实。2、上诉人无任何证据证明被上诉人提交委托书系被上诉人法定代表人刘少英伪造，仇亚林对该委托书中其签名也予以认可，但对该份证据中的部分内容仇亚林不予认可，且单纯的依据这份证据也不能证实案件事实，一审法院裁判时根据有效的证据认定案件事实完全正确。3、一审中被上诉人提交自制的付款进度表格是根据仇亚林质证后认可的被上诉人具体付款明细而制作，具体的付款时间与付款进度表中的要求付款时间能够相互印证证明案件事实。本案一审法院是结合多个证据综合认定的，而上诉人的上诉理由明显是在吹毛求疵。二、一审法院采信邹某的证言正确无误。首先，证人邹某全程参与了涉案工程的施工，其对于涉案工程有比较全面的了解，并且其在作证时均是如实的在陈述事实，比如双方存在争议的室外零星工程以及锅炉房等工程的施工，在询问邹某时，邹某均作出了对仇亚林有利的说明，如果邹某与仇亚林有利害关系，邹某完全可以作出相反的说明。由此可以确定邹某的证言均是真实的。其次，一审法院认定涉案工程地上900元/㎡、地下700元/㎡并非是单独依据邹某的证言而认定，而是结合仇亚林亲笔书写的付款进度表、仇亚林与被上诉人法定代表人刘少英的录音、邹某的证言、被上诉人的付款情况综合予以认定被上诉人与仇亚林对涉案工程价款进行了约定。三、一审法院以涉案工程图纸作为认定案件事实的证据之一完全正确。首先，工程图纸能反映出涉案工程未施工前的预期状态，根据图纸可以确认涉案工程未施工前的工程量。双方未施工前依据图纸针对涉案工程价款进行过约定，一审法院依据图纸进行认定完全符合法律规定。其次，本案一审法院最终也是按照涉案工程最终完成的工程量确定的总工程款，实际施工与图纸存在变化的部分，按双方施工前的价款予以扣除，符合法定的认定程序。图纸作为认定案件事实的依据之一完全正确。并且一审时上诉人对图纸作为认定案件事实的证据之一并未提出任何疑问。四、一审法院允许双方当事人进行鉴定正确无误。首先，上诉人在诉讼中曾主张双方口头商定工程价款按1100元/㎡计算，这说明上诉人认可双方在施工前对工程价款进行过约定，上诉人主张无约定明显违背事实。其次，在一审法院庭审中明确释明司法鉴定的风险后，上诉人仍坚持进行司法鉴定，并缴纳鉴定费用，由此可以确定鉴定程序合法。通过庭审可以发现本案最终涉案工程总量双方存在争议，在总工程量存在争议的情况下，委托鉴定部门针对工程量以及工程价款进行鉴定是确定工程款总额的唯一方法，并且涉案的鉴定报告作出前勘查现场等各过程上诉人与被上诉人均全部参与，鉴定报告的制作过程完全符合法律规定，不能因一审法院未采信上诉人申请鉴定的报告就否认涉案鉴定报告的证明效力。并且在鉴定前一审法院已明确向双方释明司法鉴定的风险。五、一审法院认定工程款利息自起诉之日起支付正确。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”，由此可以确定当事人对付款时间没有约定或者约定不明的才按照本条确定付款时间，当事人没有约定或约定不明的前提是合同有效。涉案建设工程因仇亚林借用江苏国淮建设工程有限公司资质参与施工，违反法律强制性、效力性规定，仇亚林与被上诉人之间的建设工程合同关系属于无效，因此利息计算时间不能适用该规定。其次，涉案工程的竣工时间也并非2015年2月3日，上诉人未提供有效证据证明竣工验收时间。再是，如支付工程款的时间确认是2015年2月3日，则本案上诉人的主张已经超过法定的诉讼时效期间。上诉人是在2018年1月12日提起诉讼主张权利，而此时已超过法律规定的二年诉讼时效，因此上诉人的主张丧失了法律保护的权利，本案应依法驳回上诉人全部诉请。综上，一审法院审理该案件认定事实清楚，证据充分，上诉人的主张均不符合本案实际情况，也未提供任何有效的证据证明，其主张依法不应得到支持。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。田军和隋荣生向一审法院起诉请求：依法判令被告支付工程款1376053.98元及利息（自2015年2月3日至实际付款之日止，按同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定的事实：涉案工程为金穗办公楼工程，地点位于龙口市芦头镇麻家村南金穗院内。仇亚林借用江苏国淮建设工程有限公司资质从被告金穗处承揽涉案工程。工程施工时间为2014年5月至2014年12月。双方未签订建设工程施工合同，且对工程价格计算方式陈述不一致。原告主张协商价格为1100元/㎡，因双方对工程造价未达成一致，故要求按照“国家权威的建筑工程施工造价标准进行鉴定”确定涉案工程造价；被告主张双方商定涉案工程地上900元/㎡，地下700元/㎡。双方未对涉案工程进行决算。涉案工程已经投入使用。仇亚林曾向被告出具一份手写的付款表：“基础完工付30万，地下室完工付40万，一层完工付45万，二层完工付45万，三层完工付20万，四层完工付20万，砌砖完成每两层付10（万），干挂石材完成付15万，外墙保温完成付15万，真石漆完成付20万，门窗完成付20万，防水完成付5万，内外抹灰完成付15万，水电完工付20万，余款等工程达到验收标准付70万元正（整）。重写质保金60万，竣工验收合格一年付20万，第二年付20万元，第五年一个月内无息一次付清20万元。”2018年1月12日，田军曾将金穗诉至一审法院[(2018)鲁0681民初第528号]，所提诉讼请求与本案基本类似。该案件审理中，田军申请仇亚林出庭作证。一审法院于2018年5月16日安排进行证人质证程序，针对该付款表仇亚林陈述：“该明细是我书写的，这是进度款的表，因为我俩未签订合同，该表由我向被告（金穗）出具要求先按照这个表付款。”本案庭审中，原告再次申请仇亚林出庭作证，仇亚林于本案庭审中否认前述质证笔录中的陈述，表示并没有说过“我向被告出具要求先按照这个表付款”这句话。2018年7月9日，仇亚林与田军、隋荣生签订债权转让协议书，甲方：仇亚林，乙方：田军、隋荣生，鉴于甲方在龙口市承揽建筑工程期间因业务所需，至2016年12月30日尚欠乙方木方及借款1655861.52元利息按年息24%计算。截至2018年7月7日，甲方欠乙方本息共计人民币2256868.08元。因甲方在龙口市金穗铜铝材厂办公楼工程款尚未结算，为了结清债务甲方自愿将在龙口市金穗铜铝材厂债权转让给乙方200万元人民币，由乙方负责向龙口市金穗铜铝材厂主张债权。如龙口市金穗铜铝材厂债权不足200万元，不足部分仍由甲方承担。2018年7月20日，仇亚林向金穗发出债权转让通知书，告知其将涉案工程款及利息之债权转让给田军、隋荣生。审理中，原告申请对涉案工程总造价进行司法鉴定，被告申请对涉案工程总造价按照地上900元/㎡、地下700元/㎡进行司法鉴定。法院对双方各自申请进行司法鉴定适用的标准及风险予以充分释明，原、被告均表示已知晓并自愿承担诉讼风险。法院委托龙口市峰辉建筑工程经济咨询有限公司（以下简称峰辉公司）对涉案工程进行了鉴定。峰辉公司及法院工作人员进行现场勘验。峰辉公司作出峰辉龙鉴字[2019]001号、峰辉龙鉴字[2019]002号鉴定报告。峰辉龙鉴字[2019]001号鉴定报告主要内容为：地上4178.21㎡，单价900元/㎡，金额3760389元；地下1234.29㎡，单价700元/㎡，金额864003元。汇总金额4624392元。司法鉴定费20000元，由被告预交。峰辉龙鉴字[2019]002号鉴定报告主要内容为：1、临街楼土建及安装工程5124761.45元；2、室外零星工程11827.23元；3、锅炉房工程36088.3元。司法鉴定费50000元，由原告预交。上述司法鉴定结论经原、被告充分质证，被告对002号司法鉴定结论提出异议，并申请对部分未施工及差价工程进行造价鉴定。峰辉公司作出峰辉龙鉴字[2019]004号回复函，主要内容为：1、地下室的基础、地面、剪力墙底座均未做4厚高聚物改性沥青防水卷材(SBS)及保护层、40厚C20混凝土垫层。回复:此部分造价：182840.75元。2、地下室地面和剪力墙图纸设计为抗渗混凝土，实际用普通混凝土(按照002号报告书，核算整体差价)。回复：抗渗与普通砼的差价：5142.80元。3、地下室钢筋混凝土处墙内侧未按图纸施工，应扣除未施工的工程造价，仅刮一遍水泥膏(按照002号报告书，核算整体差价)。回复：此2种做法差价：6236.44元。4、东墙外图纸设计全部台阶未做(说明：由于东侧的台阶图纸标注为剁斧石台阶，图集做法面层为斩假石，按火烧花岗岩板计算)。回复：此部分造价:19648.14元。5、一、二层按照图纸的隔墙和抹灰未施工。回复：此部分造价：72284.68元。6、楼房东和南共6个门的两边干挂理石建方自行施工。回复：原告已按图纸做法施工，后被告重新施工门口两边理石。7、全部门窗甩项。回复：图纸无材质、规格具体做法，无法确定造价。8、工程使用的全部水、电费。回复：按定额的数量及单价确定工程造价：67539.58元。9、工程全部开关插座、防溅盒、建设方自购并安装。回复：由于材料的质量及价格市场差距较大，无法确认造价。10、干挂安全网(平网、立网)。回复：按定额计取密目网及安全网的造价:27069.48元。司法鉴定费3000元，由被告预交。上述事实有当事人陈述、付款表、债权转让协议、债权转让通知、录音、峰辉龙鉴字[2019]001号、[2019]002号鉴定报告、峰辉龙鉴字[2019]004号回复函等证据在卷佐证。一审法院认为，仇亚林借用江苏国淮建设工程有限公司资质参与施工被告办公楼工程，违反法律强制性、效力性规定，故仇亚林与被告之间建设工程施工合同关系应属于无效。涉案工程已经投入使用，被告应当参照约定支付工程款。仇亚林应为涉案工程实际施工人，具有向被告主张涉案工程款的资格。债权人转让权利的，应当通知债务人。仇亚林作为涉案工程款的债权人与二原告达成债权转让协议，以2000000元为限额将涉案工程款债权转让给二原告，并通知被告，债权转让行为已经完成，二原告具有向被告主张工程款的主体资格。被告以涉案工程质量问题向二原告进行抗辩，因被告并未就质量问题提起反诉，依法不予审理。一、本案的焦点问题即涉案工程造价的计算标准。通过庭审中当事人陈述结合本案证据综合分析，应当按照地上900元/㎡、地下700元/㎡予以计算，理由如下：仇亚林与被告虽未就涉案工程签订书面合同，但是仇亚林曾向被告出具由其书写的付款进度表，该表明确记载了工程施工范围（如基础、地下室、干挂石材、外墙保温、门窗、防水、内外墙抹灰等）、工程进度和与之对应进度款金额、质保金及支付期限等，应当认定仇亚林与被告就涉案工程合同的主要内容已经达成一致。虽然该表并未记载工程起止时间、施工进度、违约责任等事项，但并不影响双方合同主要条款已经成立。法院在审理(2018)鲁0681民初第528号案件中，仇亚林出庭作证“该明细是我书写的，这是进度款的表，因为我俩未签订合同，该表由我向被告（金穗）出具要求先按照这个表付款”。本案庭审中，仇亚林出庭作证否认之前陈述。因仇亚林与本案二原告存在利害关系，在被告持该证据对二原告作出不利证明时，仇亚林无正当理由否认之前陈述，有违诚信，故对仇亚林本次庭审陈述不予采信。付款进度表总额共计4500000元。峰辉龙鉴字[2019]001号鉴定报告按照地上900元/㎡、地下700元/㎡计算，工程造价4624392元。因此，被告主张的计价方式与付款进度表总额接近，符合常理。峰辉龙鉴字[2019]002号鉴定报告按照定额及市场价计算，工程造价5124761.45元，明显高于付款进度表总额，而且该报告还未将部分未施工及差价工程计入,若计入此部分工程造价（峰辉龙鉴字[2019]004号回复函对未施工及差价工程出具鉴定意见造价共计380761.87元），则更高于付款进度表总额，不符合常理。另外，证人邹某出庭作证，证实仇亚林曾向其陈述与被告约定，涉案工程价格按地上900元/㎡、地下700元/㎡计算。邹某系仇亚林雇员，仇亚林出庭作证时认可其系涉案工程项目经理。邹某全程参与了涉案工程的施工，并跟随仇亚林施工其他工程，其证言证明力较高，依法予以采信。因此，结合付款进度表、邹某证言以及[2019]001号鉴定报告，依法认定涉案工程仇亚林与被告商定固定单价地上900元/㎡、地下700元/㎡，工程总造价计4624392元。二、针对仇亚林未施工及差价部分工程。法院及司法鉴定机构现场勘验时，已确定仇亚林未施工部分以及未按图纸标准施工部分。因该部分工程按约定应由仇亚林施工却未施工，应从工程造价中扣除。[2019]004号回复函对未施工及差价工程出具鉴定意见造价共计380761.87元，该回复函未对楼房东和南门干挂理石、门窗、开关插座等确定造价。1、门口干挂理石仇亚林已按图纸施工，但原告自行重新施工，不应计入工程造价；2、付款进度表及图纸均约定仇亚林应施工门窗但实际未施工，通过司法鉴定无法确定门窗甩项价格，根据合同法关于合同事项约定不明的相关法律规定，参照付款进度表推定门窗甩项价格200000元；3、开关插座等通过司法鉴定无法确定价格，亦无法推定其价格，被告应承担举证不能的法律后果，故对开关插座等不予计入工程造价。依据定额及市场价格，仇亚林施工工程造价5124761.45元，未施工及差价工程造价580761.87元（380761.87元+200000元），未施工及差价工程占约定工程造价比例10.18%。根据[2019]001号鉴定报告，工程总造价4624392元，扣减未施工及差价工程比例10.18%（计470763元），余4153629元。另外，1、司法鉴定现场勘验时，已经确定室外零星工程由仇亚林施工，双方对该项目价格并未约定，根据002号鉴定报告认定造价11827.23元；2、锅炉房工程，被告自行提供的录音中已认可锅炉房由仇亚林施工，双方对该项目价格并未约定，根据002号鉴定报告认定造价36088.3元。综合以上分析，依法认定仇亚林已施工本案工程造价计4201544.53元（4153629元+11827.23元+36088.3元）。三、针对已付款的认定。原、被告无争议付款3813451元，予以认定。有争议付款认定如下：1、2014年9月5日工地工人工资33000元。原告以司法鉴定报告机械挖运价格推定回填价格，抗辩认为被告支付挖掘费用66000元过高不符合事实。该笔款项由仇亚林签字确认，被告已实际支付，应认定为被告向仇亚林支付的工程款。原告主张理由不足，不予采信。2、2015年6月11日付王乐海17000元。该款支付未经仇亚林签字，且王乐海已就涉案工程施工费将金穗等诉至法院，故该款本案不予处理，亦不予计入。因此，应依法认定被告已付仇亚林工程款计3846451元（3813451元+33000元）。综上所述，仇亚林施工工程造价4201544.53元，被告已付3846451元，尚欠355093.53元。二原告就该部分债权向被告主张权利，理由正当，予以支持，超出部分不予支持。仇亚林系借用他人资质施工涉案工程，施工合同应认定为无效，故二原告主张拖欠工程款利息依据不足，不予支持。利息应自本案起诉之日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照，《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告龙口市金穗铜铝材厂支付原告田军、隋荣生工程款355093.53元及利息（自2018年7月23日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告田军、隋荣生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费共计73000元，原告田军、隋荣生负担54162元，被告龙口市金穗铜铝材厂负担18838元。财产保全费5000元，原告田军、隋荣生负担3710元，被告龙口市金穗铜铝材厂负担1290元。案件受理费22800元，原告田军、隋荣生负担16916元，被告龙口市金穗铜铝材厂负担5884元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据上诉人主张的涉案工程造价计算标准经双方协商定为1100元/㎡，被上诉人主张的工程价格按地上900元/㎡、地下700元/㎡计算，可以确定双方在施工前对工程造价计算标准进行了约定的事实。上诉人提起诉讼主张权利，应当就其主张的事实提供证据加以证实，否则应承担举证不能的法律后果。上诉人主张涉案工程造价计算标准为1100元/㎡，除了仇亚林的陈述外，未提供其他证据予以证实。关于被上诉人主张的工程价格按地上900元/㎡、地下700元/㎡计算。首先，被上诉人作为工程发包方，有权决定工程造价计算标准，仇亚林如果不同意完全可以不承包不施工。其次，在上诉人未能提供确切证据证明涉案工程造价计算标准的情况下，综合分析被上诉人提交的仇亚林出具的付款进度表、仇亚林的雇员邹某的证言、证人解某的证言及仇亚林的录音材料等证据，一审认定涉案工程价格按地上900元/㎡、地下700元/㎡计算并采信峰辉公司作出的峰辉龙鉴字[2019]001号鉴定报告，是符合本案实际情况的。上诉人虽然否认工程价格按地上900元/㎡、地下700元/㎡计算标准，但未提供足以反驳的证据，依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定了视为应付款时间的几种情形，在上诉人未能明确工程交付时间，且工程价款也未结算的情况下，一审认定上诉人起诉之日为应付款之日并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13989元，由上诉人田军和隋荣生负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十一月十一日书记员 张洪建