山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5205号上诉人（原审被告）：山东中莘伟业教育科技有限公司，住山东省济南市市中区郎茂山路28号丽景苑小区1号、2号车库及沿街公建102商铺。法定代表人：张钦英，董事长。委托诉讼代理人：王晓明，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南锡钧商贸有限公司，住山东省济南市历城区鲍山街道刘家东方沁园17-2-1002号。法定代表人：贾西军，总经理。委托诉讼代理人：许春成，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人山东中莘伟业教育科技有限公司（以下简称中莘公司）因与被上诉人济南锡钧商贸有限公司（以下简称锡钧公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中莘公司上诉请求：撤销一审判决第一项，一、二审诉讼费用由锡钧公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定蓬莱市海景苑《装饰工程增项补充合同》合法有效、中莘公司尚欠锡钧公司工程款228121.90元的事实错误。中莘公司对该合同真实性不予认可，一审法院依据锡钧公司提交的蓬莱第二小学《装修合同》、蓬莱市海景苑《装修合同》推断蓬莱市海景苑《装饰工程增项补充合同》必然存在且真实有效，认定事实错误。2、锡钧公司应对蓬莱市海景苑《装饰工程增项补充合同》真实性、施工项目、内容和涵盖范围承担举证责任。3、中莘公司对蓬莱市海景苑《装饰工程增项补充合同》真实性提供了相关证据加以反驳，特别是举证证明了证人付某与中莘公司之间存在利害关系，证人付某的证言可信度低，不应被采纳。二、一审判决适用法律错误。1、因锡钧公司违约不出具增值税发票在先，中莘公司为顾全大局先行向锡钧公司支付了款项，中莘公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、六十七条规定行使抗辩权，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定判决中莘公司承担违约责任系适用法律错误。2、在锡钧公司不能证明蓬莱市海景苑《装饰工程增项补充合同》真实性、施工项目、内容和涵盖范围的前提下，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决中莘公司承担该合同的违约责任系适用法律错误。锡钧公司辩称，1、一审判决认定事实正确。虽锡钧公司提交的蓬莱市海景苑《装饰工程增项补充合同》是复印件，但该合同增加项目清单中列明的施工项目与《装修合同》中约定的施工项目并无重合，已经实际施工安装。中莘公司在一审中认可双方存在装饰装修合同关系，其原先保存的合同仅因人员变动时未移交而导致找不到，但是证人付某当庭出示的电子版与该份合同内容一致。证人付某可以完整说出施工及付款过程，说明其实际参与了合同签订并负责涉案工程，且付某当时在中莘公司担任法定代表人及高级管理人员，其行为都是代表中莘公司履行职务行为，付某的证人证言及签字与全案证据吻合，足以说明其真实性。2、一审判决适用法律正确。锡钧公司的主要合同义务是交付建设成果，开具发票仅是附随义务，中莘公司以锡钧公司未开具发票为由拒付工程款不成立，且锡钧公司已开具发票，中莘公司应及时付款。锡钧公司向一审法院起诉请求：1、锡钧公司支付装修欠款288065.5元及利息（以本金288065.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年12月31日至实际还本付息之日止）；2、锡钧公司承担诉讼费；3、锡钧公司承担律师聘请费用。一审法院认定事实：2017年锡钧公司将蓬莱二小创客空间、海景苑创客空间建设项目、海景苑增加项目委托中莘公司进行装修，施工完毕后，2018年1月15日，锡钧公司方付某在蓬莱二小创客空间工程竣工核算表、海景苑创客空间建设项目预算部分核算清单、海景苑增加项目核算清单上签字，对工程量予以确认，锡钧公司方工作人员付某参与了三份装修合同的签订、施工、结算等，付某2017年10月24日之前在锡钧公司处担任法定代表人和总经理，2017年10月24日锡钧公司的法定代表人变更，付某不担任法定代表人，但到2018年1月15日一直担任锡钧公司处总经理兼董事。目前中莘公司装修的工程锡钧公司已经投入使用。对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、中莘公司提供的2017年6月21日中莘公司与锡钧公司签订的蓬莱第二小学《装修合同》，2017年7月22日签订的蓬莱市海景苑《装修合同》，蓬莱市海景苑《装修工程增项补充合同》复印件，锡钧公司对此不认可的，证人付某证实，当初三份合同是由他主持与中莘公司签订的，锡钧公司处有存档，当初他离开锡钧公司处时有交接，他还留有电子版，经当庭核对，电子版合同的内容与中莘公司提供的三份合同的内容一致，合同签订履行期间付某在锡钧公司处担任法人代表，后又担任总经理兼董事，锡钧公司没有提供自己存档的合同予以比对，对中莘公司提供的三份合同复印件真实性和证明力予以确认，可以认定2017年7月22日双方签订的蓬莱市海景苑《装修合同》内容为：合同价款为637387.50元，双方约定的付款时间为，开工、工人进场两日内付合同总价款40%，即254955元，工程施工达到整体60%付款35%，即223085元，工程施工结束付合同价款的20%，即127477.5元，剩余5%作为质保金于工程完工一年后付清，即31870元；每次付款前中莘公司应向锡钧公司出具相应付款金额的增值税专用发票，锡钧公司应将应付款项汇入中莘公司指定的银行账户。中莘公司与锡钧公司双方针对上述合同又签订了装修工程增项补充合同，合同金额为199775元，增项款待工程完工验收后无误后十五个工作日内支付合同总款项95%，剩余5%作为质保金于工程完工后一年内付清。该合同后附有工程增加项目清单。中莘公司与锡钧公司还签订了蓬莱第二小学《装修合同》合同内容为：开工日期为2017年6月21日，竣工日期为2017年7月25日，合同价款为294000元，合同签订当天付清首付款85000元，收到首付款3日内安排工人进场施工，工程进度超过40%，付款80000元，工程进度超过60%付75000元，工程竣工验收合格当天付款30000元，工程完工一年内结清质保金24000元，每次付款前中莘公司应向锡钧公司出具相应付款金额的增值税专用发票；锡钧公司应将应付款项汇入中莘公司指定的银行账户。2、双方对工程是否结算有争议，中莘公司提供了2018年1月15日，由付某签字的海景苑创客空间建设项目预算部分核算清单，工程量为637387.50元；2018年1月15日付某签字的海景苑增加项目核算清单，优惠价为199774.40元；2018年1月15日付某签字的蓬莱二小创客空间工程竣工核算表，最终优惠价为294000元。中莘公司提供的证人付某证实，三份合同是证人在任时主持签订的，工程完工后，决算流程由工程部的王静元负责执行的，决算完毕后向证人做了汇报，证人在核算清单上签字认可了工程的价款。锡钧公司认为证人曾担任过单位的高级管理人员，证人实际控制的莘莘网络信息科技有限公司与锡钧公司存在合同纠纷，目前锡钧公司已经向有关法院提起诉讼，证人付某与锡钧公司存在利害关系，其证言真实性有待于法院核实。证人在担任锡钧公司的高级管理人员时参与了合同的签订、工程施工、工程决算过程，其在工程决算单上签字应视为职务行为，且工程已经投入使用，视为中莘公司与锡钧公司双方已经对工程决算。按付某签字认可的决算书，三份工程造价合计1131161.90元，应予以确认。3、双方对锡钧公司付款数字有争议，锡钧公司称先后支付工程款为903040元，中莘公司提出实际收到工程款为839040元，中莘公司对锡钧公司的三笔付款提出异议，2017年4月22日锡钧公司付款1万元，注明为设计费，付款时间是4月22日，中莘公司认为双方签订的合同最早时间为2017年6月，这笔付款应与涉案合同无关联性，证人付某证实二小工程是中莘公司设计的，设计费包含在装修费中；中莘公司提出2017年8月16日锡钧公司支付采购款50000元，中莘公司与锡钧公司签订的是装修装饰合同，不能证明该笔付款是锡钧公司向中莘公司支付的装修款，按双方的合同约定中莘公司施工并提供施工所需的全部材料设备，锡钧公司支付中莘公司款项购买材料符合交易习惯，且中莘公司不能提供证据证明双方还有其他业务往来，可以认定该笔付款系锡钧公司支付合同约定的工程款；中莘公司还提出锡钧公司2018年6月11日支付30000元，中莘公司与锡钧公司在合同中明确约定了中莘公司的收款账户，锡钧公司该笔款项没有打入约定的账户，该笔款项不能认定是锡钧公司支付工程款，根据锡钧公司提供的中国建设银行网上银行电子回执上收款人账户虽然不是双方合同约定的账户，但收款人标明为中莘公司，中莘公司未向一审法院提供证据证实没有收到此款，应认定锡钧公司支付的该笔款系涉案工程款。综上所述，中莘公司提出的理由不成立，应认定锡钧公司已经支付工程款903040元。一审法院认为，中莘公司与锡钧公司之间签订的三份装修合同合法有效，双方应按合同约定履行自己的权利义务，付某担任锡钧公司的高级管理人员时参与了合同的签订和工程施工，在工程结算时，其在工程决算单上签字应视为职务行为，且工程已经投入使用，视为中莘公司与锡钧公司双方已经对工程决算。三份合同工程量为1131161.90元，扣除锡钧公司已经支付工程款903040元，锡钧公司尚欠工程款228121.90，付某2018年1月15日在工程决算书上签字视为工程施工结束，锡钧公司应支付中莘公司工程款的95%为216715.80元，逾期付款应以本金216715.80元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息自2018年1月16日起至实际还本付息之日止，剩余工程款11406.10元作为质保金应于工程完工后一年后即2019年1月15日付清，逾期付款应以本金11406.10元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息自2019年1月16日起至实际还本付息之日止。锡钧公司以中莘公司未开增值税发票为由拒付剩余工程款，在工程决算后，锡钧公司即负有支付工程款的义务，在前期支付工程款的过程中，锡钧公司从未以中莘公司未开具发票为由主张先履行抗辩权，中莘公司也未做出拒绝开具发票的意思表示，故锡钧公司以中莘公司未开具已经支付工程款的足额发票为由拒付剩余工程款，理由不成立。中莘公司请求的律师费合同中没有约定，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，于2019年3月2日判决：一、限锡钧公司于本判决书生效后十日内支付中莘公司尚欠工程款228121.90元及利息（以本金216715.80元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2018年1月16日起至实际还本付息之日止，以本金11406.10元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2019年1月16日起至实际还本付息之日止）。二、驳回中莘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5620元，由锡钧公司负担4721，中莘公司负担899元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中莘公司提交《蓬莱创科活动中心经营权承包协议》及济南高新技术产业开发区人民法院案件登记告知书，证明证人付某在开庭期间与中莘公司存在利害关系，本案争议的蓬莱市海景苑《装修工程增项补充合同》载明的装修地址系由付某控制的公司使用。锡钧公司质证称，对《蓬莱创科活动中心经营权承包协议》真实性有异议，证人付某与该协议的两个主体均无任何关系，既不是股东也不是法人，中莘公司不能据此证明付某与本案有利害关系，且付某提供的证人证言、当庭出示的合同电子版及对法官询问问题的完整陈述足以证明付某确实参与了涉案工程；对登记告知书真实性无异议，但该案未立案，中莘公司已撤诉，对其证明目的有异议。锡钧公司提交山东增值税专用发票及税收完税证明，证明一审庭审后锡钧公司向中莘公司开具了发票，中莘公司应履行付款义务。中莘公司质证称，对发票及完税证明无异议，但锡钧公司开具的发票所对应的应付款项，中莘公司已在一审开庭前完成支付。庭审中，对蓬莱市海景苑《装修工程增项补充合同》中的工程增加项目清单所列工程项目，中莘公司认可均已实际施工，且涉案工程均由锡钧公司施工。中莘公司主张该清单中的内容属于蓬莱市海景苑《装修合同》约定的施工内容，不属于增项，后又主张部分属于、部分不属于《装修合同》的施工内容，但无法具体说明工程增加项目清单中的内容属于《装修合同》施工内容的部分。锡钧公司主张《装修合同》所附项目清单与蓬莱市海景苑《装修工程增项补充合同》中的工程增加项目清单所列工程项目并无重叠。本院认为，中莘公司认可蓬莱市海景苑《装修工程增项补充合同》中的工程增加项目清单所列工程项目均已实际施工，且涉案工程均由锡钧公司施工，故本院认定蓬莱市海景苑《装修工程增项补充合同》中的工程增加项目清单所列工程项目已由锡钧公司实际施工。中莘公司主张该清单所列工程项目属于蓬莱市海景苑《装修合同》约定的施工内容，但后又主张部分属于、部分不属于《装修合同》的施工内容，前后陈述互相矛盾，亦不能说明该清单所列施工项目属于《装修合同》施工内容的部分，且经对比，该清单所列施工项目与《装修合同》所附清单内容不一致，故中莘公司该主张不成立，本院不予采信。证人付某对蓬莱市海景苑《装修工程增项补充合同》及蓬莱第二小学《装修合同》、蓬莱市海景苑《装修合同》的签订、施工、结算予以证实，付某在2017年10月24日之前担任锡钧公司法定代表人和总经理，2017年10月24日锡钧公司的法定代表人变更后，到2018年1月15日付某一直担任锡钧公司总经理兼董事，一审法院认定付某在工程决算单上签字属于职务行为并无不当。中莘公司主张付某与中莘公司存在利害关系、付某的证人证言不应采信，证据不足，理由不当，本院不予支持。结合涉案工程实际施工情况，一审法院根据证人证言、电子版合同内容对比等，对锡钧公司提交的蓬莱市海景苑《装修工程增项补充合同》复印件真实性予以确认并无不当。涉案工程已施工完毕并交付使用，锡钧公司已履行主要合同义务，中莘公司应按照合同约定支付工程款。中莘公司以锡钧公司未开具足额发票为由拒付工程款，理由不成立，本院不予支持。一审法院根据双方合同约定、结算情况、付款情况等判决中莘公司支付锡钧公司尚欠的工程款228121.90元及相应利息并无不当。综上，中莘公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4722元，由上诉人山东中莘伟业教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月十五日书记员 辛婷婷