温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0302民初7351号 原告：沈伟，男，1970年5月21日出生，汉族，住河南省通许县。 委托诉讼代理人：楼小樵，浙江金鳞律师事务所律师。 被告：温州盛祥人力资源开发有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区车站大道金河大厦A幢1902室。 法定代表人：吴朝春。 委托诉讼代理人：吴丽娟，公司员工。 被告：温州航空实业有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区海滨街道机场大道1号。 法定代表人：姜维。 委托诉讼代理人：高子腾，浙江越人律师事务所律师。 原告沈伟（以下简称原告）诉被告温州盛祥人力资源开发有限公司（以下简称盛祥公司）、温州航空实业有限公司（以下简称航空公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈伟的委托诉讼代理人楼子樵、被告盛祥公司的委托诉讼代理人吴丽娟、被告航空公司的委托诉讼代理人高子腾到庭参加诉讼。审理中，原、被告均申请庭外和解期限一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告一之间的劳动合同关系已经解除；2、二被告共同连带向原告支付未支付的法定节假日与休息日的加班工资差额39260元；3、二被告共同连带支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金45670元；4、被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年12月15日开始至2018年10月31日，原告被告温州盛祥人力资源开发有限公司签订《劳务派遣劳动合同》，派遣原告到被告航空公司处工作，约定日工资为200元。合同履行期间，原告根据航空公司的要求从事大巴司机工作，，每天工作10多个小时，常常需要在法定节假日和正常的休息日工作，但未按法律规定向原告支付加班费，故两被告应当共同连带向原告支付未支付的加班工资差额39260元。2018年10月底，被告航空公司口头告知原告称，因温州机场至瑞安的客运专线停运，11月1日起不用来上班了。此后，被告停止给原告发放工资及缴纳社会保险。被告事实上单方解雇了原告，即违法解除劳动合同。根据《劳动合同》以及《劳务派遣暂行规定》等之相关规定，两被告应当共同连带向原告支付赔偿金45670元。原告于2019年2月27日向温州市鹿城区人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁委员会于2019年5月8日作出仲裁裁决书。原告对上述裁定不服，为维护自己的合法权益，特向贵院起诉，望支持原告诉请。 被告盛祥公司答辩称：1、被告作为有资质的劳务派遣单位，与原告签订了劳动派遣合同，派遣至被告航空公司从事大巴司机，我方发放原告工资，为其缴纳社保，原告在任职期间未对工资、福利及工作情况提出异议，且原告对不定时工作制没有异议，故不存在拖欠加班费的行为；2、机场至瑞安的线路停运并非被告航空公司的原因所致，且线路停运前我方与被告航空公司以会议形式约谈原告，为其安排类似专线岗位工作，同工同酬，若原线路恢复，同意原告回归。线路变更后，2018年11月起原告未到我方或航空公司处工作，后我方通知原告到我公司处或航空公司处报道，但其未曾继续上班；3、仲裁时，我方提出继续回来上班，原告表示拒绝。在双方均未提出解除劳动合同的情况下，原告擅自离职，导致劳动合同无法履行。 被告航空公司答辩称：原告所称的加班情形不存在，不存在拖欠加班费情形，原告与我方之间不存在劳动合同，故不存在违法解除劳动合同关系；我方系用工单位，盛祥公司系派遣单位，由盛祥公司承担责任，盛祥公司与我方均未向原告单方面解除劳动合同，原告在劳动合同未解除时，既没有到盛祥公司处亦未到我公司处上班，属无故旷工；原告擅自离职，损害我方权益，请求驳回诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年12月15日，原告入职被告盛祥公司，双方共签订两份劳动合同，合同期限分别为：2015年12月15日至2017年12月14日、2017年12月15日至2019年12月14日，约定由被告盛祥公司派遣原告至被告航空公司从事大巴司机工作。合同约定实行不定时工作制，工资为200元/天。原告在职期间，其行驶的瑞安至温州机场路线由被告航空公司与案外人瑞安市长途汽车运输公司共同运营，工资由案外人瑞安市长途汽车运输公司与被告盛祥公司两方发放，工作4天休息1天。2016年1月至2018年11月，由被告盛祥公司为原告缴纳社保。2018年10月31日，原告所在的机场瑞安线路停运，之后，原告未到两被告处上班，两被告与原告协商，未能协商一致。原告与被告盛祥公司确认于2018年10月31日解除劳动合同关系。 另查明，被告盛祥公司与被告航空公司签订了一份劳务派遣合同，双方建立劳务派遣合作关系，合同约定期限自2017年10月1日起至2019年9月30日止，由被告盛祥公司作为用人单位招聘人员以劳务派遣的方式派往用工单位被告航空公司处工作，用工单位确因生产经营变化需退回劳务派遣人员时，应通知用人单位。 2019年2月27日，原告向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决两被告连带共同支付原告法定节假日与休息日加班工资差额39260元及违法解除劳动合同赔偿金45670元。该委于同年5月8日作出浙温鹿城劳人仲案（2019）59号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。 上述事实由当事人提供的身份证、企业信息、劳动合同、社会保险参保证明、排班表、劳务派遣合同、仲裁裁决书及当事人的陈述证实。 本院认为，关于节假日与休息日的加班工资，实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。本案中，原告的工作岗位为代班司机，一天工作任务量为机场至瑞安线路3个来回，工资定额为200元/天。原告在职期间，被告盛祥公司与案外人瑞安市长途汽车运输公司根据原告工作完成情况及合同约定发放工资。本院认为，原告的工作性质、工资发放及休息的具体实行情况与不定时工作制相符，且其与被告盛祥公司在劳动合同中已明确约定实行不定时工作制，无需执行加班加点工资制度，对于原告主张的节假日与休息日的加班工资，本院不予支持。 关于劳动合同关系是否违法解除。原告主张确认其与被告盛祥公司之间的劳动合同关系解除并要求被告盛祥公司与航空公司承担违法解除的连带责任。被告盛祥公司与航空公司抗辩称原告与两被告均未提出解除劳动合同，且线路停运后，原告未来上班，系其擅自离职。本院认为，用工单位存在《劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形的，可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。本案中，被告盛祥公司作为用人单位将原告派遣至被告航空公司工作，航空公司因线路停运致使原告无法继续在该线路上工作，两被告与原告就工作岗位问题协商，未能协商一致，而后原告未再去两被告处工作。虽航空公司未明确表示将原告退回盛祥公司，但原告被派遣的被告航空公司的线路已经停运，且航空公司与原告未能达成协议，原告在停运后未来上班，原告实际上已经被退回至盛祥公司由其另行安排岗位。本案中双方均未明确提出解除劳动合同关系，原告被退回盛祥公司，岗位待定，并非擅自离职，盛祥公司就岗位安排未与原告协商一致无法确定岗位，不存在违法解除劳动合同的情形，对于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。 关于解除劳动合同经济补偿金。原告与被告盛祥公司在庭审时确认双方解除劳动合同关系于2018年10月31日解除，经本院释明，原告主张如对其赔偿金的请求不能支持，则要求用人单位向其支付经济补偿。本院认为，原告与被告盛祥公司协商一致解除劳动合同关系，原告主张的违法解除赔偿金不能得到支持，被告盛祥公司应当向原告支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告于2015年12月15日入职被告盛祥公司工作，2018年10月31日双方解除劳动合同关系，原告在被告盛祥公司工作了2年10个半月，原告离职前12个月的月平均工资为2300元（1000元+1000元+2600元+1270元+2600元+3400元+2670元+2000元+2400元+3600元+2600元+2450元=27590元/12）。被告盛祥公司提出其提供的关于原告2018年1月付款工资中包含其他人员代班工资400元，被告应发工资为600元，本院经审查，2018年1月付款通知载明原告应发工资为1000元，对于被告盛祥公司提出的异议，无其他证据证明，本院不予认可。原告与被告盛祥公司之间存在劳动合同关系，被告盛祥公司作为用人单位应支付原告3个月工资的经济补偿金为6900元（2300元/月×3个月）。 本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《劳务派遣暂行规定》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告温州盛祥人力资源开发有限公司于本判决生效后支付原告沈伟经济补偿金6900元。 二、驳回原告沈伟的其他诉讼请求。 案件受理费5元，予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员 苏 惺 二〇一九年十一月六日 书记员 翁潘婷