上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初25665号原告：俞渊，女，1978年10月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：晏凌灵，上海沪泰律师事务所律师。被告：上海朗鹰教育科技有限公司，注册地上海市崇明县新河镇新申路XXX弄XXX号XXX区，经营地上海市静安区。法定代表人：王巍，职务董事长。委托诉讼代理人：孙枫婷。原告俞渊与被告上海朗鹰教育科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。原告俞渊及委托诉讼代理人晏凌灵、被告上海朗鹰教育科技有限公司的委托诉讼代理人孙枫婷到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长适用简易程序审理期限。本案现已审理终结。原告俞渊向本院提出诉讼请求，请求判令被告向原告支付：一、2018年4月1日至2018年11月22日期间工资33,961.15元；二、2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资5,089.55元；三、违法解除劳动合同赔偿金231,225元；四、2018年度应休未休年休假10天折算工资11,310.34元。庭审中，原告变更第三项诉讼请求为要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金226,399.95元。事实和理由：原告2011年10月1日入职被告处，担任运营总监职务，双方未签订过劳动合同，口头约定工资为4,000元/月，2014年起工资调整为12,300元/月。2018年8月3日，原告在工作期间腰部扭伤，自2018年8月6日起开始病假未再上班。2018年12月初，原告收到短信得知公积金账户被封存，之后原告至社保部门查询获知被告于2018年11月22日为原告办理了退工日期为2018年10月31日的退工手续，但被告从未通知过原告，且被告自2018年11月起就未再为原告缴纳过社保，原告认为被告已单方解除了双方的劳动关系，被告也未告知过原告重新为原告办理了招工登记。仲裁驳回了原告关于赔偿金的请求，原告认为仲裁委的该项裁决缺乏依据，故起诉来院。被告上海朗鹰教育科技有限公司辩称，不同意原告的第三项诉讼请求，同意仲裁裁决。被告从未向原告送达解除劳动合同通知书，目前双方劳动关系仍然存续，不存在违法解除。2018年11月22日由于财务人员的误操作，为原告办理了退工手续，被告实际目的仅是为了停缴原告的社保公积金，因为被告一再催促原告复工并提交病历材料，但原告未提交，被告认为原告系旷工。2018年12月10日原告向被告人事询问退工情况，被告才发现是误操作，当天重新为原告办理了招工手续，但原告的社保公积金确实停缴至今，因为原告也未再上班。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：原告于2011年10月1日入职被告处，双方未签订过劳动合同。原告的税后工资不低于12,300元/月。原告在被告处实际工作至2018年8月3日(周五)，因当天在工作期间盘点书籍时不慎扭伤腰部，之后未再上班。被告自2018年10月起未再向原告支付工资，自2018年11月起停止为原告缴纳社保。复旦大学附属中山医院为原告开具了2018年8月6日至2018年11月18日期间的病情证明单7份，原告自2018年8月6日起通过钉钉系统向被告申请病假，并上传了病情证明单照片，被告仅审批通过了2018年8月6日至2018年8月19日的第一次病假申请，对原告2018年8月20日至2018年12月3日期间的八次请假申请均以未提供病历、病假单等为由审批拒绝。2018年11月2日，被告向原告寄送告知函，内容为“你于2018年8月6日口头申请休病假，但经查，你未按照公司规定流程提交病假手续，我司至今未收到你任何书面请假手续及病假资料，你已经涉嫌构成无故旷工(不按照规定流程请病事假)。现书面通知你务必于2018年11月7日上午9点前将2018年8月6日至2018年11月4日期间的病假单原件、相关就诊记录复印件并签名(挂号单、病例记录、检查报告、医疗发票等相关就诊凭证)邮寄到我公司人事行政部……若逾期未收到文件，按照公司的有关劳动纪律和规定将进行处理，后果自负”。2018年11月7日，被告处人事即本案被告的委托诉讼代理人孙枫婷签收了原告委托朋友递交的起止日期为2018年8月6日至2018年11月18日期间的病情证明单原件7份。2018年11月22日，被告在网上为原告办理了的退工日期为2018年10月31日的退工登记，退工的原因为解除合同。2018年12月5日，被告再次向原告寄送了告知函，内容为“我司于2018年11月1日通知你本人把2018年8月6日至2018年11月4日为期3个月的病假单及相关就诊记录原件(医生处方，用药及发票等相关就诊凭证)寄到我公司人事行政部，至今仍未收到，现再次书面通知你务必于2018年12月10日上午9点前把2018年8月6日至今的相关就诊记录原件寄到我司，否则视为旷工处理”。2018年12月10日，原告在发给孙枫婷的微信中称“我已收到短信，社保中心证实公司11月已把我退工除名，说明我不是公司员工，公司为什么还发函要求提交材料，请公司给予答复”，孙枫婷回复称“第一次已经通知你”、“没有原件规定时间”、“后果自负了”。当日，被告又为原告办理了起始日期为2018年11月1日的招工登记。又查，上海市崇明区人力资源和社会保障局于2018年11月1日受理的原告的工伤认定申请，后于2018年12月28日作出了认定工伤决定书，认为原告受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年1月7日，被告向原告寄送劳动能力鉴定通知书，要求原告“于2019年1月11日之前至崇明区人力资源和社会保障局申请劳动能力鉴定，若不进行劳动能力鉴定，又不复岗的，我公司将视为你不履行劳动合同义务，作为中止劳动合同处理”，原告未予回应。再查，2019年3月21日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：一、2018年4月1日至2018年11月22日期间工资37,212.87元；二、2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资6,111.03元；三、2018年8月6日至2018年11月22日期间工伤医疗费2,980.26元；四、违法解除劳动合同赔偿金231,225元；五、2018年度应休未休年休假10天折算工资20,370.11元。后原告撤回第三项申请。该仲裁委于2019年5月16日作出静劳人仲(2019)办字第684号裁决：一、2018年4月1日至2018年11月22日期间工资33,961.15元；二、2018年度应休未休年休假10天折算工资11,310.34元；三、2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资5,089.55元；四、对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。审理中，原告向本院提交：1、2019年6月其与10086客服人员的电话录音及文字稿、被告的企业信用信息公示、原告的招商银行交易流水、原告的社保缴费记录，证明原告2018年11月22日收到短信告知手机号被停止服务，后经电话查询获悉该工作手机XXXXXXXXXXX已被销户，该号码的机主姓施，应该就是被告处的董事兼总经理施丹，被告自2018年10起停发原告工资、2018年11月起停止为原告缴纳社保并办理了退工手续，说明被告有明确的解除劳动合同的意思表示，不存在所谓的误操作；2、被告在仲裁时提交的内容有篡改的2018年11月2日的告知函，证明被告明知发给原告的告知函中有不客观的陈述；3、证人韦某某的证言，证明孙枫婷要求韦某某为原告办理停缴社保和退工手续，后韦某某根据孙枫婷的要求于2018年11月22日为原告办理了退工日期为2018年10月31日的退工手续，并打印退工单加盖公章后交给孙枫婷签收，2018年12月10日孙枫婷又要求其为原告办理招工手续，故其重新为原告办理了招工并将原告的社保转入被告处，退工时间和退工理由均是根据孙枫婷的要求填写，证人当庭提交的退工单签收记录，说明孙枫婷明知退工的事实。被告对证据1中关于手机停机的证据不予确认，对其他证据无异议；对证据2的真实性无异议，辩称由于被告未保留告知函副本，导致两份告知函内容不一致，确认原告收到的告知函的真实性，被告无主观篡改的故意；对证据3的真实性无异议，辩称当时以为退工是停缴社保的必经程序，但被告主观上无解除劳动合同的意思表示，也未向原告寄送退工单或解除劳动合同通知书，之后也为原告重新办理了招工。被告向本院提交：1、2018年8月20日及2018年9月13日与原告的微信聊天记录，证明被告要求原告提交就诊记录原件，原告未回复；2、中山医院疼痛科出具的有关患者俞渊病假的情况说明，证明院方要求原告做微创手术治疗，但原告拒绝，故被告有合理理由拒绝原告的病假申请；3、员工手册关于请假流程的规定，证明原告的请假手续不符合流程；4、原告的工资明细，证明原告的工资组成，税前工资为14,593.33元。原告对证据1的真实性不认可，称工作手机已被注销，无法核实；对证据2的真实性无异议，但否认原告拒绝治疗，且医生也是根据原告的实际情况开具的病假单；对证据3的真实性不认可，原告没有签收过；对证据4的真实性认可。审理中，原告称2018年11月7日向被告提交病假单原件的同时也提交了病历材料的复印件，但被告不肯签收。原告未提交病历材料及发票原件是为了方便今后就诊。确认收到被告要求做劳动能力鉴定的通知，但当时并不知晓被告已重新为原告办理了招工登记，原告认为双方劳动关系已解除，已无必要再做鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点系被告是否解除了双方的劳动关系。首先，从被告2018年11月2日、12月5日两次向原告发函要求原告提交病历材料的行为看，发函时间及发函内容均与被告2018年11月22日为原告办理退工日期为2018年10月31日的退工行为存在矛盾之处；其次，被告已重新为原告办理了招工登记，招退工时间没有间隔，且被告还于2019年1月7日通知原告做劳动能力鉴定；再次，原告也表示被告未向其告知过办理招退工事宜，也未接到过被告口头或书面的解除劳动合同通知。综上，本院认为，被告关于办理退工是误操作，目的仅是停缴原告的社保公积金的抗辩意见，具有一定的合理性及可信度，本院予以采纳。仅凭该行为不足以反映被告存在明确的解除双方劳动关系的意思表示并实际实施了解除行为。原告主张双方劳动关系已于2018年11月22日解除，并要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于工资差额、加班工资及年休假工资，原、被告双方对仲裁裁决均无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款之规定，判决如下：一、被告上海朗鹰教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告俞渊2018年4月1日至2018年11月22日期间工资33,961.15元；二、被告上海朗鹰教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告俞渊2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资5,089.55元；三、被告上海朗鹰教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告俞渊2018年度应休未休年休假折算工资11,310.34元；四、原告俞渊要求被告上海朗鹰教育科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金226,399.95元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告俞渊负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 钱 晔二〇一九年十一月十八日书记员 刘晓婕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……