河北省唐山市古冶区人民法院   民事判决书   （2019）冀0204民初1234号   原告（反诉被告）：唐山明俣商贸有限公司，住所地河北省唐山市古冶区金鼎名仕嘉苑4-1号。   法定代表人：佟明俣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马洪斌，河北彬礼律师事务所律师。   被告：河北冀东建设工程有限公司，住所地河北省唐山市路北区北新西道99号。   法定代表人：林炜，该公司经理。   委托诉讼代理人：杨建林，河北杨建林律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王文辉，河北杨建林律师事务所律师。   被告（反诉原告）：河北冀东建设工程有限公司古冶分公司，住所地河北省唐山市古冶区震兴道北侧农行唐家庄支行西侧。   负责人：赵鹏飞，该公司经理。   委托诉讼代理人：杨建林，河北杨建林律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王文辉，河北杨建林律师事务所律师。   原告（反诉被告）唐山明俣商贸有限公司（以下简称唐山明俣公司）与被告河北冀东建设工程有限公司（以下简称冀东公司）、被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司（以下简称冀东古冶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，2019年9月2日，本院依据原告唐山明俣公司的诉前财产保全申请和提供的担保，对被告冀东公司及冀东古冶分公司的财产予以保全。本院于2019年9月25日立案后，依法适用简易程序，被告冀东古冶分公司于2019年10月29日提出反诉，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告唐山明俣公司的委托诉讼代理人马洪斌、被告冀东公司及被告冀东古冶分公司的委托诉讼代理人杨建林、王文辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告唐山明俣公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令第二被告支付工程款2879133元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止（其中221133元从2018年12月1日起计算利息，2658000元从2019年5月21日起计算利息）；2、请求判令第一被告对诉讼请求第一项承担连带给付责任；3、由被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。事实与理由：2018年初，原告同被告河北冀东建设工程有限公司古冶分公司就王辇庄乡东白道子村和西赵各庄工矿废弃地复垦利用项目，签订了《施工分包协议》。双方对工程地点、工程范围、工程质量、施工工期、工程造价结算等内容进行了约定。在施工过程中，由于被告的原因多次造成停工，给原告造成了一定的经济损失。直至2018年11月20日，原告完成了合同约定的施工内容。2018年11月30日，被告的现场负责人薛宝东同原告进行了工程结算，结算金额为1329万元。同时双方口头约定质保期为竣工验收后六个月。现被告已经支付工程款10410867元，尚欠原告工程款2879133元。截止2019年5月20日，质保期已经届满，原告多次找到被告现场负责人和河北冀东建设工程有限公司的领导索要工程款，但被告迟迟不予拨付，并提出扣减部分工程款的要求。另外经调查被告河北冀东建设工程有限公司古冶分公司是被告河北冀东建设工程有限公司的分公司无独立法人资格，故此，一并提起诉讼，要求共同承担连带给付责任。综上所述，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判如所请。   被告冀东公司、冀东古冶分公司辩称，1、请求贵院判令驳回被答辩人对二答辩人的诉讼请求。2、责令被答辩人承担诉讼费用、保全费用。事实与理由：一、答辩人冀东古冶分公司与被答辩人唐山明俣公司于2017年11月订立施工分包协议一份，约定由被答辩人唐山明俣公司完成“王辇庄乡东白道子村和西赵各庄工矿废弃地复垦利用项目”的土地平整、田间道路工程，工程价款承包总价1500万元，施工工期为合同签订后5个月，工程付款按工程进度比例支付给乙方，即工程进度50%，付到工程进度款的30%，施工结束后付到工程进度的60%，工程验收合格后付到工程进度款80%，甲方扣除乙方20%作为质保金，待质保期满后无息支付给乙方。合同订立后，按合同约定乙方（原告）本应垫资开工，但乙方以无资金为由延误开工，答辩人冀东古冶分公司考虑到总工期紧张，故被迫向被答辩人唐山明俣公司提前预付工程款，被答辩人唐山明俣公司才于2017年11月7日开始施工。施工开始后，由于被答辩人唐山明俣公司根本没有能力完成分包工程，严重违背双方合同三条2项约定的付款方式，随意停工，最终导致被答辩人唐山明俣公司在工程未完工的情况下于2018年9月退出施工现场，严重影响了合同工期，唐山明俣公司在履行合同过程中应完全承担工期延误违约责任，相反二答辩人无任何违约。为追赶工期，答辩人冀东古冶分公司自行及找第三方完成了应由被答辩人完成而未完成的工程量（34个田块的“客土覆土”和36个田块施肥翻耕），分别支付有机肥购买款1042220元、绿化土购买款3450000元、客土覆土机械费用157120元，合计费用4649340元。根据双方合同二条约定，“因乙方原因造成的工期延误，每延期一天，乙方向甲方支付合同金额的千分之五作为违约金，并承担因此引起的其它相应费用”，故合同约定工程总价款1500万元中先行减除该4649340元，剩余10350660元为应付工程款，再减去答辩人冀东古冶分公司预付工程款10410867元后为欠付工程款-60207元，负数结果等于被告冀东古冶分公司向原告唐山明俣公司已经超付了工程款，对此被告冀东古冶分公司保留着返还权利。被答辩人唐山明俣公司向二答辩人主张权利应提供其完成全部工程量的合法、有效证据。二、被答辩人唐山明俣公司延期违约责任，冀东古冶分公司另行提起反诉请求。三、被答辩人唐山明俣公司请求的利息不能成立。根据双方合同约定，“甲方扣除乙方20%作为质保金，待质保期满后无息支付给乙方”，至今工程质保期未到期，故答辩人唐山明俣公司请求的工程款及利息均不能成立。   被告（反诉原告）冀东古冶分公司提出反诉请求：1、请求贵院判令反诉被告给付反诉原告工程延期违约金300万元。2、责令反诉被告承担反诉费用。反诉事实与理由：反诉原告冀东古冶分公司与反诉被告唐山明俣公司于2017年11月订立施工分包协议一份，约定由反诉被告完成“王辇庄乡东白道子村和西赵各庄工矿废弃地复垦利用项目”的土地平整、田间道路工程，工程价款承包总价1500万元，施工工期为合同签订后5个月，工程付款按工程进度比例支付给乙方，即工程进度50%，付到工程进度款的30%，施工结束后付到工程进度的60%，工程验收合格后付到工程进度款80%，甲方扣除乙方20%作为质保金，待质保期满后无息支付给乙方。另双方在二条约定：本合同工期为合同签订后5个月，除甲方原因和人类不可抗拒的自然灾害外，乙方不得拖延工期。因乙方原因造成的工期延误，每延期一天，乙方向甲方支付合同金额的千分之五作为违约金，并承担因此引起的其它相应费用。合同订立后2017年11月2日确定开工，按合同约定乙方本应垫资开工，但反诉被告唐山明俣公司以无资金为由延误开工，反诉原告冀东古冶分公司考虑到总工期紧张，故反诉原告冀东古冶分公司被迫向反诉被告唐山明俣公司预付工程款，反诉被告唐山明俣公司才于2017年11月7日开始施工。施工开始后，由于反诉被告唐山明俣公司根本没有能力完成分包工程，严重违背双方合同三条2项约定的付款方式，随意停工，最终导致反诉被告唐山明俣公司在工程未完工的情况下于2018年9月退出施工现场，造成的工期延误完全是反诉被告唐山明俣公司的责任，在履行合同过程中反诉原告冀东古冶分公司无任何违约。为代反诉被告唐山明俣公司追赶工期，反诉原告冀东古冶分公司自行购买有机肥并找第三方完成了应由反诉被告唐山明俣公司完成的剩余工程量，反诉原告合计承担购买有机肥、绿化土等费用4492220元，工程在反诉原告冀东古冶分公司及第三方的努力下于2018年12月17日完工，但实际发生延误工期254天（2018年4月8日至2018年12月17日）。根据双方合同二条约定，“因乙方原因造成的工期延误，每延期一天，乙方向甲方支付合同金额的千分之五作为违约金，并承担因此引起的其它相应费用”。反诉被告应向反诉原告支付工程延期违约金1905万元。同时考虑到反诉被告唐山明俣公司的承受能力和反诉原告冀东古冶分公司的实际损失情况，反诉原告冀东古冶分公司向反诉被告唐山明俣公司请求给付工程延期254天的违约金300万元（相当于合同金额1500万元的20%）。   原告（反诉被告）唐山明俣公司辩称，一、原被告签订的分包协议书应当是无效的协议，土地复垦工作按照国土资源部的规定是属于建设施工合同。履行这个合同需要有一定的资质，就本案唐山明俣公司不具有分包资质和劳务分包资质，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一和二，这份分包协议是不成立的，被告反诉原告承担违约责任，不能成立；二、本案工期迟延造成的原因：1、由于冬季无法施工，应发包方的要求进行停工；2、政府通知停工；3、由于本诉被告不按时支付工程款，造成停工。工期顺延是由有理由的，应当顺延；三、退一万步讲，被告可以主张违约责任的话，违约的主张极高，反诉原告应当举证其直接损失的数额，因为按照高院的司法解释违约金不能超出其实际损失的30%，因此如果反诉原告不能主张自己的实际损失是多少，现在主张的违约损失就没有依据，因此不应当得到支持。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告（反诉被告）唐山明俣公司提交如下证据：一、施工分包协议，证明双方合同的关系、工期以及付款的条件；二、2018年11月20日的完工证，证明原告（反诉被告）唐山明俣公司的施工任务已经完成，并得到验收合格；三、2018年11月30日的结算协议书，证明原告（反诉被告）唐山明俣公司所完成的总工程造价是多少，同时有一份工程签证单14页作为证据三附件，证明原告施工的内容不是被告所表述的内容，这里面包括土地的清理，平整施肥修路，有大量的运输和租赁，从事的工作不只是购买一些肥料及材料还有施工；四、录音光盘两张，原告（反诉被告）唐山明俣公司的员工佟檑和被告（反诉原告）冀东古冶分公司的现场项目经理薛宝东的录音，证明双方签订的施工协议质保期半年。经质证，被告冀东公司及冀东古冶分公司对证据一施工分包协议的真实性、合法性、关联性没有异议，对原告的证明目的有异议，唐山明俣公司只是在完成分包工程过程中的一个组织者，涉及到施工企业完成的工程，原告另行委托建筑施工队与冀东古冶分公司订立合同并支付价款，涉及到非建筑的工程主要是购买绿化土、混凝土、有机肥等，购买这些材料不需要相关的资质。因此，该分包协议约定的内容不违反法律禁止性规定，也不存在唐山明俣公司是否具有劳务分包资质问题，被告认为该分包协议是有效的。对证据二完工证，如果为薛宝东签字，内容不符合实际情况，唐山明俣公司有一部分工程没有完成，其中绿化土客土覆土有13.5万方是冀东古冶分公司委托第三方张玉独立完成的，有100多万的有机肥施肥翻耕是由冀东古冶分公司完成的，对该证据的效力，根据双方施工协议第6条的约定为无效。对原告方提交的证据三有薛宝东和佟檑签字的协议中对薛宝东签字，需经证人本人确认，该协议不具有法律效力，该协议内容与实际发生的情况完全不符，如果施工分包协议归为无效，那么该协议应属分包协议的履行内容，也应当归为无效，同样该协议也因为违反施工分包协议第6项不具有合法效力。对该14页签证单的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该工程签证单所反映的工程量或者对应的工程量价款，冀东古冶分公司已足额支付给原告，也就是说包含在已付工程款10410867元之内。仅这14份签证单涉及的工程价款远远少于冀东古冶分公司已付的价款。对证据四录音材料，如果是薛宝东的通话录音，那么薛宝东所做出的意思表示并不确定某一事实质保期超期多少的情况，因为质保期是双方合同约定的内容，但合同没有明确。冀东公司与业主方指定的质保期是一年，不可能产生质保期是半年，参照冀东公司和业主签订的合同，如果分包协议没有约定质保期，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二的内容应当推定为2年，因此这两份电话录音的质保期的证言不具有法律效力。经审查，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。冀东公司承包了唐山市古冶区城市建设投资有限公司开发的关于王辇庄乡东白道子村和西赵各庄村工矿废弃地复垦利用项目后，冀东古冶分公司将涉案工程全部分包给唐山明俣公司，唐山明俣公司经营范围为批发零售五金产品、建材等，无施工资质。故本院对原告提交的证据一唐山明俣公司与冀东古冶分公司签订的施工分包协议的合法性不予确认，对其真实性、关联性予以确认。被告申请证人薛宝东出庭作证，经薛宝东当庭核实证据二完工证、证据三结算材料中均是其本人签字，证据四录音材料也是其本人与原告方佟檑的录音，故对证据二、三、四的真实性予以确认。被告对证据三附件的工程签证单14页的真实性没有异议，本院予以确认。   被告冀东公司、被告（反诉原告）冀东古冶分公司提交如下证据：一、2017年11月2日被告冀东公司与唐山市古冶区城市建设投资有限公司订立的河北省工矿废弃地复垦建设工程施工合同9页，该合同明确了工程名称、合同工期6个月，该合同专用条款中包含了全部合同工程量，其中土地平整工程14项，田间道路工程2项，在土地平整工程中与本案有争议的工程工作内容为第11项客土覆土279118立方米，施商品有机肥2659.4775吨，这两项工程是双方争议的问题，其他工程我们可以推定原告完成。在客土覆土这项工作中原告完成了一部分，被告冀东古冶分公司完成了13.5万方的工程量，施商品有机肥全部为被告冀东古冶分公司完成。附有一份中标通知书，证明被告依法中标获得该工程，被告冀东古冶分公司享有工程的施工权；二、2017年11月被告冀东古冶分公司与唐山明俣公司订立的施工分包协议书4页，该分包协议书第二条约定了工期为合同签订后五个月，约定了每延期一天支付合同金额千分之五的违约金，并承担因此引起的其他相关费用。该协议第三条第一项约定了承包总价1500万元。第二项约定了工程款的给付方式，计工程进度50%付工程进度款的30%，施工结束后付工程进度款的60%,工程验收合格后付工程进度款的80%，甲方扣除乙方的工程款20%作为质保金，待工程质保期满后甲方无息支付给乙方，以上约定是原告先施工被告冀东古冶分公司后付款的履行方式。补充协议第六条其他事项，第一任何签证和现场文件由施工现场甲方代表签认后，必须经本单位负责人审核签字后才可生效，否则无效；三、工程管理资料7页（工程开工报审表、开工报告、工矿废弃地复垦利用项目概述）证明2017年11月2日进行了开工报审，其中的开工报告明确规定开工的时间为2017年11月2日，计划竣工日期为2018年6月8日。项目工程概况中明确约定了土地平整工程和田间道路工程的工作范围。同时由该项目的监理单位签署的开工令，开工时间以2017年11月2日开始起算；四、被告冀东古冶分公司向原告付款明细表及凭证，凭证包含给收款单位打款的回单，收款单位的收据，与收款单位进行的结算凭证，收款单位向冀东古冶分公司开具的发票，以及对应的机械设备租赁合同、检测技术服务合同、混凝土购买合同，该明细表汇总金额付款合计10410867元，该金额以原告在诉状中所确认的数额完全一致。对于该数额的构成做出如下说明，其中涉及设备租赁费用直接付给滦县鸿宇工程队3397875元，直接付给滦县明俣祥商贸有限公司4409950元，涉及人工费，直接付给滦县鸿宇工程队299900元，购买绿化土直接付给唐山市古冶区丽亚五金商店100万元，购买混凝土直接付给唐山市东兴混凝土有限公司538000元，购买石渣直接付给唐山市古冶区丽亚五金商店20万元，进行工程检测直接付给唐山盛泰建设工程材料建设有限公司9142元，购买水泥直接付给唐山六九水泥有限公司56000元，施工机械加油的购油款20万元直接付给中石化唐山分公司，购买绿化土给原告现金20万元，机械加油款给付原告现金10万元，以上合计为10410867元。该工程中涉及到有资质的人工都是由冀东古冶分公司与建筑队订立合同，因此本案原告有无施工资质没有意义，只是一个平台；五、被告冀东古冶分公司自行购买有机肥的采购明细，向唐山益禾蚯蚓生物科技有限公司购买有机肥总金额1042220元。被告冀东古冶分公司找第三方张玉购买绿化土的付款明细，总金额150万元，其中滦县榛子镇众皓挖掘机租赁服务站付款金额55万元，滦县榛子镇宏丰建材经销处付款金额50万元，滦县榛子镇广聚合经销处付款45万元，该150万元是已经支付的款项，还有1955000元欠付的款项，其中广聚合644000元，众皓690000元，滦县榛子镇婷皓挖掘机施工租赁服务站621000元，供货单位已经开具发票，尚未给付货款；六、被告冀东公司向业主提交的工程量清单报价表，每一个工程量细化价格报价，其中包括双方有争议的客土覆土项目涉及土方279118立方米，综合单价28.75元，价款合计8024642.5元；关于第14项是商品有机肥2659.478吨，综合单价427.91元，总价1138017.02元。证明绿化土和有机肥用在此工程中的总量；七、被告冀东古冶分公司独立和找第三方完成的工程量资料：1、2019年1月11日购买有机肥结算证明，冀东古冶分公司对供货方唐山益禾蚯蚓生物科技有限公司进行的结算，唐山益禾蚯蚓生物科技有限公司2018年11月17日结算申请，证明购买的有机肥数量及金额，附转账回单2018年8月21日50000元及收据、2018年10月24日200000元及收据、2018年11月14日300000元及收据、2019年1月27日492220元、发票12张金额1042220元；2、滦州市榛子镇广聚合建材经销处结算证明、结算单价25元每方，总金额45万元，转账回单45万元、发票5张金额45万元，绿化种植土购买合同；滦州市榛子镇众皓挖掘机施工租赁服务站结算证明，结算单价25元每方，结算单价55万元，转账回单55万元，发票6张金额55万元，绿化土购买合同；给滦州市榛子镇宏丰建材经销处结算证明，单价25元，结算金额50万元，转账回单50万元，发票50张金额50万元，绿化土购买合同；滦州市榛子镇众皓挖掘机施工租赁服务站绿化土购买合同、发票7张金额690000元（未付款），共计3万方，每方23元单价；滦州市榛子镇广聚合建材经销处绿化土购买合同、发票7张金额644000元（未付款），共计2.8万方，每方23元；滦州市榛子镇婷皓挖掘机施工租赁服务站绿化土购买合同、发票7张金额621000元（未付款）共计2.7万方，单价23元；3、滦州市榛子镇宏丰建材经销处平整绿化土发票13张，金额121920元（未付款）；4、滦州市榛子镇众皓挖掘机施工租赁服务站平整绿化土发票1张金额35200元，用于客土覆土的机械租赁费用；5、2018年12月18日绿化土结算申请单，证明由上述四个单位向被告公司出售的绿化用土14.5万方，以上购买绿化土合计3455000万元，已付款150万元，未付款1955000元，证明应由原告完成的工程量原告未完成，为追赶工期被告冀东古冶分公司及委托第三方张玉完成工程量价款合计4492220元，另附加平整机械费157120元，共计4649340元。该款应由包干工程价款1500万元中扣减，15000000元-4659340元=10350660元，再去除已付工程款10410867元后应付款余额为-60207元。证明被告冀东古冶分公司向原告唐山明俣公司超付了工程款；八、涉案工程项目田块施肥翻耕工程资料，目录以及部分报验申请表、施工记录表、自检记录表、检验评定表，证明2018年11月份还在施工，由冀东古冶分公司完成；九、工程资料内容涉及田块客土覆土，包括目录、报验申请表、施工记录表、自检记录表、检验评定表，证明后期的客土覆土是由冀东古冶分公司完成了一部分；十、涉案项目规划图，证明涉案项目是经过国家行政机关进行批准实施的项目，证明项目的合法性；十一、绿化种植土购买合同，出售方唐山市古冶区丽亚五金商店，每方25元，40000方，合计100万。证明我们后期买的土没有超过原告购买的价格，都是低于或等于原告购买的价格。十二、被告冀东古冶分公司申请证人出庭作证，证人张玉证明，2018年10月份左右，薛宝东找我给古冶区北环松土，我组织了众皓、婷皓、广聚合、宏丰送绿化土，大概送了14万5左右方。我给他们追着薛宝东进行结算，付了一部分款，还有一部分款没有进行结算，部分机械平整的费用也没有结算。证人薛宝东证明，2017年11月初我找到佟檑，他说能干唐山市古冶区王辇庄乡东白道子西赵各庄绿化复垦工程的活，从11月初开始进场施工，干到2018年9月还没有干完，政府多次催促完工，唐山明俣公司进行不下去了，又找公司接着干，佟檑这个公司给我出具了两份电脑打印材料说我签了之后才可以干，我不签就不干了，当时为了想让工程干完就签了这两份材料，我签完也需要公司的领导进行签字确认即为生效。经质证，原告唐山明俣公司对证据一河北省工矿废弃地复垦建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性均没有异议，本院予以确认。对证据二施工分包协议书的真实性没有异议，根据被告的总包合同里面的专用条款乙方的义务和责任中，乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他人，因此无论被告是将全部工程转包给原告还是转包给除原告外的其他人都是违反总包的约定，所有的分包合同都是无效合同。本院对该施工分包协议的真实性、关联性予以确认，对合法性不予确认，理由同上。对证据三工程管理资料的真实性没有异议，本院予以确认。对证据四付款明细表没有异议，对证明目的有异议，上面显示的付到不同公司的原因是，双方签订的分包协议第三项约定原告向被告提供等值的增值税发票，我们是商贸公司开不出相应的工程类增值税发票，为了解决这个问题，由被告和我们实际租赁设备的厂家进行索要发票，由厂家出具发票，而并不是我们是组织者，不存在这个问题，相应的款项是直接打给供货商，剩余的结算款项是我公司的利润。原告唐山明俣公司对被告冀东古冶分公司已付款金额10410867元的事实没有异议，本院予以确认。对证据六工程量清单报价表是被告单方制作的，不认可。经审查，该工程量清单报价表未经双方签字或盖章确认，本院对其真实性不予确认。对证据五采购明细及给付张玉材料款明细和证据七冀东古冶分公司找第三方完成工程量资料的真实性和关联性都有异议，这里面多数的合同都没有签订的时间，不能证明这些合同的款项都是争议项目使用的款项，有一份合同是原被告双方履行合同中的一份合同，是2018年6月22日冀东古冶分公司和唐山益禾蚯蚓生物科技有限公司签订的有机肥销售合同和补充合同，这时候我们活还没有干完，履行的是我们的合同，剩下的合同全都没有日期，无法确定和本案的关联性，因为原被告双方2018年11月30日就原告已经完成的工程量已经结算完毕，至于后面还需要花的钱和原告没有关系。经审查，被告提交证据五和七，是在原告退场后，被告自行购买有机肥并找第三方完成工程量的资料，与原被告之间结算工程价款没有关联性，故对该证据五和证据七与本案的关联性，不予确认。对证据八施工资料的真实性没有异议，但是施工资料是被告的名义向发包人提供的。对证据九工程资料不清楚，无论被告发包给谁和原告都没有关系。对证据十真实性没有异议。经审查，证据八九十均为工程资料及图纸，对其真实性予以确认。对证据十一合同的真实性没有异议，我们这显示的是付款30万元，开票100万元，不具有关联性。经审查，被告以此合同证明后期购买绿化土的价格问题，故与本案不具有关联性。对证据十二张玉的证人证言和本案没有关联性。对薛宝东证言，第一点薛宝东在两份录音中已经明确认可了全部工程款项在6个月中付清，我们有理由相信质保期是6个月，对于土地复垦项目没有约定质保期，当时可以进行约定没有问题，即便按照庭审被告自己认可的一年的质保期限，到今年的十一月份十几号也到期了；第二点，完工证和结算书的签订不违反证人的意愿，他在庭上还表述和原告的工作人员佟檑是朋友，他不是违反自己的意思。经审查，原告退场后，被告找证人张玉为涉案后续工程运送绿化土、机械平整等进行施工，与原被告之间结算不具有关联性；但证人张玉证实找薛宝东进行结算，从而佐证薛宝东在涉案工程项目中有现场签证及签署结算材料的权利，对该事实予以采信。证人薛宝东对完工证及结算书中签字的真实性及录音材料予以认可，本院对该事实予以采信。   本院经审理认定事实如下：2017年11月2日，发包人唐山市古冶区城市建设投资有限公司与承包人河北冀东建设工程有限公司签订工矿废弃地复垦建设工程施工合同，工程名称为王辇庄乡东白道子村和西赵各庄村工矿废弃地复垦利用项目，承包范围：土地平整工程、田间道路工程，工期约定合同签订后6个月。合同价款19180215.35元。质量保修：工程质量责任期为1年，自整个工程通过竣工验收之日算起。在工程质量责任期内，如发生质量问题，由甲方书面通知乙方进行修补，乙方按此通知10日内，应无条件的到工地进行工程修补，修补费用由乙方承担。合同的转让和分包：乙方不得将本合同转让，合同另有规定的除外。未经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包；乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。之后被告冀东公司古冶分公司将涉案工程范围全部分包给原告唐山明俣公司，并签订施工分包协议，双方约定本工程工期为合同签订后5个月。承包总价为15000000元。甲方按工程进度比例支付给乙方工程款。即工程进度50%，付工程进度款的30%，施工结束后，付工程进度款的60%，工程验收合格后付工程进度款的80%，甲方扣除乙方工程款的20%作为质保金，待质保期满后甲方无息支付给乙方。2017年11月2日，唐山明俣公司开始进场施工，2018年9月退场，2018年11月20日冀东古冶分公司项目管理人员薛宝东出具完工证，内容为现已完成古冶区王辇庄乡东白道子村与西赵各庄村工矿废弃地复垦利用项目，唐山明俣商贸有限公司按设计要求已完成1号地至37号地土地平整，按设计要求完成1号地至37号地復土，按设计要求完成修路，石田坎工程。2018年11月30日冀东古冶分公司的现场管理人员薛宝东与唐山明俣公司的员工佟檑签订唐山市××区工矿废弃地复垦利用项目结算材料，1、项目名称：唐山市古冶区东白道子村和西赵各庄工矿废弃地复垦利用项目。2、工程总价14000000元整。3、工程量包括（平整，复土，修路，施肥，增量，等等）。4、截止到2018年11月30日完成工作量100%，以后工地所产生的其他所有费用由甲方承担，与乙方无关。5、其中复肥小写710000（柒拾壹万元整）费用由甲方支付，在总工程款中扣除。被告冀东古冶分公司已支付工程款10410867元，尚欠原告唐山明俣公司工程款2879133元（1400万元-71万元-10410867元）至今未付。   本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《历史遗留工矿废弃地复垦利用试点管理办法》第二条规定本法所称历史遗留工矿废弃地复垦利用，是指将历史遗留的工矿废弃地包括交通、水利等基础设施废弃地等加以复垦，在治理改善生态环境基础上，与新增建设用地相挂钩，合理调整建设用地布局，确保建设用地总量不增加、利用更集约，耕地面积不减少、质量不降低的土地整治措施。本案中，被告河北冀东建设公司与唐山市古冶区城市建设投资公司订立的河北省工矿废弃地复垦建设工程施工合同以及被告冀东古冶分公司与唐山明俣公司订立的施工分包协议书，约定工矿废弃地复垦利用项目，工程范围包括土地平整、田间道路工程等施工内容，应认定双方存在建设工程施工合同法律关系。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。被告冀东古冶分公司将涉案工矿废弃地复垦利用项目工程违法分包给没有施工资质的唐山明俣公司，且违反总包合同中未经甲方同意，不得将本合同承包工程转让和分包的约定，故双方签订的施工分包协议书无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告冀东古冶分公司现场管理人薛宝东出庭作证明确表示对涉案工程有出具完工证及现场签证的权利，其为原告唐山明俣公司出具了完工证并签署结算材料，且涉案工程已竣工验收，故对原告唐山明俣公司要求被告冀东古冶分公司支付工程款2879133元的诉讼请求，理据充足，予以支持。被告冀东古冶分公司以只有施工现场负责人薛宝东签字未经本单位负责人审核签字违反施工分包协议约定而无效的辩解，因该施工分包协议无效，对其辩解不予采纳。原告唐山明俣公司退场后，被告冀东古冶分公司找第三方张玉购买绿化土、有机肥及后续完成田块施肥翻耕及客土覆土工程，但无法对抗被告冀东古冶分公司现场负责人薛宝东于2018年11月30日签署的结算材料，双方就前期原告所完成的工程量进行了确认，同时约定在结算款1400万元中扣除复肥价款71万元。故被告冀东古冶分公司以原告唐山明俣公司未施工完毕，已超付原告工程款为由的辩解，理据不足，不予采纳。关于质保期及质保金问题，因原被告于2018年11月30日签署结算材料，被告冀东古冶分公司项目现场管理人薛宝东与原告唐山明俣公司员工佟檑的谈话录音中认可在半年之内付清，故能够认定双方约定的剩余工程款包含质保金给付期限于2019年5月30日届满，达到了双方约定的付款期限，故对原告唐山明俣公司要求被告冀东古冶分公司以2879133元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，支付自2019年5月31日至付清之日止利息的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。被告冀东古冶分公司作为冀东公司的分支机构，先由其管理的财产向原告唐山明俣公司承担给付责任，不足部分由被告冀东公司承担。关于被告（反诉原告）冀东古冶分公司反诉要求原告（反诉被告）唐山明俣公司支付工程延期违约金300万元，因双方所签订的施工分包协议无效，故其反诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）唐山明俣商贸有限公司工程款2879133元，并按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，支付自2019年5月31日至付清之日止利息；   二、被告河北冀东建设工程有限公司对上述判项河北冀东建设工程有限公司古冶分公司给付不足部分，承担给付责任；   三、驳回原告（反诉被告）唐山明俣商贸有限公司其他诉讼请求；   四、驳回被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司的反诉请求。   如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费29833元，减半收取计14917元，保全费5000元，由被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司负担，不足部分由被告河北冀东建设工程有限公司负担；反诉费15400元，由被告（反诉原告）河北冀东建设工程有限公司古冶分公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审判员 么伟利     二〇一九年十一月十五日   书记员 笪鑫慧   附相关法条：   《中华人民共和国民法总则》   第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。   分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。   第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。   总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。   禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。   第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。