广西壮族自治区兴业县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0924民初1310号 原告：玉林市兴业县三泰钙业有限公司，住所:兴业县葵阳镇。 法定代表人：贾心进，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：江小康，男，玉林市兴业县。 委托诉讼代理人：陈君，广西沵达律师事务所律师。 被告：陈喜生，男，汉族，1971年6月26日出生，住址：广西兴安县。 委托诉讼代理人：何贤珊，广西润庆律师事务所律师。 第三人：黄厚林，男，汉族，1968年11月4日出生，住址：广西兴安县。 原告玉林市兴业县三泰钙业有限公司（以下简称三泰钙业公司）诉被告陈喜生、第三人黄厚林劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三泰钙业公司的委托诉讼代理人江小康、陈君和被告陈喜生及其委托诉讼代理人何贤珊、第三人黄厚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告与原告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告的经济补偿金和失业保险金。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、裁决书认定错误，缺乏事实和法律依据。引裁决书第7页：“本委认为：……小组成员要请假，需向厂长陈辉乾或黄厚林电话请示……上班时间固定……原告为被告（被告陈喜生）及其他员工投保了“国寿绿洲团体意外伤害保险”以上体现出原告（原告玉林市兴业县三泰钙业有限公司）对被告进行劳动管理及从事用人单位安排的有报酬的劳动。”引裁决书第8页：“被告是在原告处从事化灰工作，被告提供的劳动是原告业务组成部分。原告与黄厚林无证据证明是承揽关系，综上，被告与原告之间存在事实劳动关系”。裁判书做出了部分错误的认定，在双方当事人都曾认可双方存在承揽关系的情况下，将购买商业险认定为为员工投保的行为，将承榄活动认定为事实劳动关系，在没有其他任何证据的情况下认定被告与原告存在劳动关系，显然存在事实上的认定错误。二、原告与被告之间存在承揽关系，不存在劳动关系，原告不予承担被告的经济补偿金和失业保险金等主张。 1、原告与被告之间存在承揽关系，原告和被告不存在管理和被管理关系。根据劳动仲裁阶段原、被告双方对证人的讯问和双方的自认，被告是以承包组的形式自行安排工作时间（不用打卡上班）和工作任务，由承包组内部分派工作，被告只对黄厚林负责，在原告已经能够证实原告与单位员工之间会签订劳动合同并且会对单位员工进行打卡等管理的情形下，裁决书以原告仅提供3人的劳动合同和打卡记录，不具备普遍性，就裁决原告与被告之间存在管理和被管理的关系，裁决原告承担责任，这显然是对原告的极大不公平。 2、被告按照劳动成果支付原告报酬。 从工资发放形式来看，原告向被告发放的劳务报酬是以数量为单位作为与被告的劳务付出有对价性，与原告的其他员工领取的工资在性质上并不一样。所以，双方的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的事实劳动关系的构成要件，不符合劳动关系的基本特征，而是按劳动成果支付报酬的承榄关系。因此，被告与原告之间不存在劳动关系，所以裁决书适用法律错误，裁决书不应适用《中华人民共和国劳动合同法》，不应裁决原告承担被告的经济补偿金和失业保险金。基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称：兴业县劳动人事争议委员会所作出的仲裁决定是符合法律依据的，原告应当按照法律规定赔偿补偿金7千多。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人述称：没有承包，按产量计报酬的，没有签有承包合同。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、工资表，证明原告的收入是按出产量计算，由承包组代表统一领取；2、录音1及翻译、原告的副总经理陈孟、销售经理江小康与第三人黄厚林（承包方）的谈话录音，证明被告陈喜生与黄厚林均为玉林市兴业县三泰钙业有限公司熟粉厂承包方；3、录音2及翻译、原告的厂长陈辉乾与第三人黄厚林（承包方)、被告陈喜生的谈话录音，证明被告陈喜生与黄厚林均为玉林市兴业县三泰钙业有限公司熟粉厂承包方；4、劳动聘用合同、2018年2月至2019年2月何露、谭惠娟、梁雪琼的打卡记录，证明原告的员工在上班时均需打卡，而被告不需要打卡，证实被告不受原告管理，与原告不存在劳动关系。 被告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、被告的身份证；2、电脑质询单；3、同事证言书、身份证复印件；4、中国人寿国寿绿洲团体意外伤保单清单、保单、按保单查询团体保单信息；5、中国人寿保险兴业支公司治疗交接凭证；6、领（借）款单；7、照片；8、玉林市兴业县三泰钙业有限公司安全生产、环境管理网络机构图；9、录音、录像。 经双方当事人质证，被告和第三人对原告证据质证意见是：对证据1真实性没有异议，但从工资表上标题看出，承包组只是名称，实际归属权是三泰钙业公司，只是发放方式略有不同；对证据2-3通话真实存在，翻译的文字内容，我方无法核实，由法院核实，它只是归属管理员与黄厚林，其中语言组织能力，对词汇没有专业的说辞，不管如何表态，原被告之间只是按件计报酬。对证据4真实性没有异议，和本案缺乏关联，只是公司，但是与我方没有签合同，现在起诉法院，没有证据反驳我方。在公司里不需要打卡，劳动仲裁里也明确规定，一个公司多种存在，所以与本案无关。 原告对被告的证据质证意见是：对证据1-2三性没有异议；对证据3证言有异议，根据证人证言的三性，有两位同事应出庭作证。三位证人与被告是老乡，可信度存疑；对证据4-5真实性没有异议，对关联性及目的性有异议，对第三方保险部是社保，不是我公司的投保；对证据6我方已经提前给了被告三万元；对证据7-9与之前仲裁书上意见一致。 本院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、被告和第三人对原告的证据（一）工资表真实性无异议，可作为定案依据；2、对证据（二）、（三）录音和证据（四）不作为定案依据。原告对被告提供的证据1、2无异议，该证据可证明双方的主体资格，可作为定案依据。证据3有异议，可证明被告进入原告处工作和受伤的事实。证据4、5真实性无异议，证明内容有异议，该证据可证明原告作为被告的用人单位为被告投保商业意外保险、医疗保险。证据6真实性无异议，证明内容有异议。该证据可证明原告借支10000元和预支工伤款10000元及预支2019年4月工资给黄厚林。证据7有异议，该证据没有原件，不可作为定案依据。证据8无异议，可作为定案依据。原告对被告提供的证据9有异议，该无法核实真实性，不可作为定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告三泰钙业公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2013年1月14日，经营范围为氧化钙的生产销售、建筑材料的销售。2018年2月22日被告到原告处工作，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费。被告的工作岗位是化灰，上班时间每天8小时，工资按月发放，2018年2月至6月月工资5000元，2018年7月开始实行计量工资，其受伤前12个月平均工资为5067.40元。被告的基本任务量由厂长陈辉乾按计划向生产小组班长黄厚林传达，黄厚林再根据任务量安排具体的生产。生产小组工作时间，小组成员要请假，需向厂长陈辉乾或黄厚林电话请示。厂长陈辉乾经常监督生产小组的生产和进行安全生产方面的培训，被告与原告其他员工的劳动报酬是由原告一起制表同时发放，被告所用生产资料、机器、工作场地及水电由原告无偿提供，工作场地在原告处内，上班时间固定。2018年6月15日原告以作为被告的用人单位为被告投保了中国人寿保险股份有限公司意外伤害保险和意外费用补偿团体医疗保险，保期1年。2019年3月4日18时许，被告在原告处受伤，致左拇指离断伤，送至兴业县人民医院治疗17天，医疗费共6567.5元，后中国人寿保险股份有限公司支付医疗保险理赔款4659.91元。被告出院后继续在原告处居住，不请假不上班，2019年5月23日原告管理人员口头通知被告离厂回家。 2019年6月14日，原告陈喜生向兴业县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三泰钙业公司：一、陈喜生与三泰钙业公司于2018年2月22日至2019年5月23日期间存在劳动关系；二、支付2019年3、4、5月份工资16800元；三泰钙业公司支付解除劳动关系赔偿金11200元给陈喜生；四、泰钙业公司支付失业保险金损失4536元给陈喜生；五、支付二倍工资差额61600元；六、支付逾期不支付劳动报酬的加付赔偿金16800元。经兴业县劳动人事争议仲裁委员会审理后于2019年7月31日作出兴劳人仲字【2019】第20号仲裁裁决书，裁决如下：一、陈喜生与三泰钙业公司于2018年2月22日至2019年5月23日期间存在劳动关系；二、在本裁决书生效之日起十日内，三泰钙业公司一次性支付经济补偿金7601.10元给陈喜生；三、本裁决书生效之日起十日内，泰钙业公司支付失业保险金损失4536元给陈喜生。四、驳回陈喜生的其他仲裁请求。原告三泰钙业公司不服裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，请求判决被告与原告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告的经济补偿金和失业保险金。 本院认为：根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。本案中，被告与原告均具备法律、法规规定的劳动关系主体资格。原告的基本任务量由原告的厂长陈辉乾按计划向生产小组班长第三人黄厚林传达，黄厚林再根据任务量安排具体的生产，生产小组工作时间，小组成员要请假，需向厂长陈辉乾或黄厚林电话请示。厂长陈辉乾经常监督生产小组的生产和进行安全生产方面的培训；被告与原告其他员工的劳动报酬是由原告一起制表同时按月发放；被告所用生产资料、机器、工作场地及水电由原告无偿提供，工作场地在原告处内，上班时间固定；原告以被告的员工名义在中国人寿保险股份有限公司为被告及其他员工人投保了“国寿绿洲团体意外伤害保险”。以上体现出原告对被告进行劳动管理及从事用人单位安排的有报酬的劳动。原告的经营范围是氧化钙的生产销售，建筑材料的销售。双方虽未签订劳动合同，但被告是在原告处从事化灰工作，被告提供的劳动是原告业务组成部分，原告也对被告进行了实际管理，并按月或按产量支付劳动报酬，双方形成了事实劳动关系。由于被告2019年3月20日事故伤害治疗出院后不请假，无故不上班，原告也没尽到通知被告返岗工作的义务，直到2019年5月23日原告管理人员口头通知被告离厂回家，此时，视为双方协商一致解除了劳动关系。故被告与原告于2018年2月22日至2019年5月23日期间存在事实劳动关系，应受法律保护。 因被告与原告双方协商一致解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动关系的；第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，被告2019年3月21日至2019年5月23日被告与原告劳动关系处于中止履行状态，不存在劳动法上的权利和义务，不算工作年限。被告在原告处实际工作年限为1年1个月，被告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资是5067.40元/月。原告应当向被告支付经济补偿金为7601.10元（5067.40元×1.5=7601.10元)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，被告于2018年2月23日至2019年5月23日在原告处工作，已超过一年时间，视为已订立无固定期限劳动合同。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”和《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于开展失业保险支持脱贫攻坚工作有关问题的通知》（桂人社发〔2018〕25号）第一条第一项规定：“提高深度贫困地区失业保险金标准，从2019年1月1日起，提高我区深度贫困地区失业保险金标准。失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年)的，按我区最低工资标准一类的90%发放。”兴业县是深度贫困地区，2019年广西一类地区最低工资标准为1680元/月，被告2018年2月22日至2019年5月23日在原告处实际工作了1年1个月，是协商一致解除劳动关系，被告应当可以领取3个月的失业保险金为4536元（1680元/月×90%×3个月=4536元)。原告应当赔偿被告失业保险待遇损失即9072元（4536元×2=9072元）给被告。由于被告对自己的权利有处分权，其在兴业县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时只请求原告赔偿失业金损失4536元，其仲裁请求的金额在原告应支付的金额范围内。故兴业县劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳人仲字【2019】第20号仲裁裁决书并无不当。原告要求确认被告与原告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告的经济补偿金和失业保险金没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于开展失业保险支持脱贫攻坚工作有关问题的通知》（桂人社发〔2018]25号)的规定，判决如下： 一、驳回原告玉林市兴业县三泰钙业有限公司的诉讼请求。 二、被告陈喜生与原告玉林市兴业县三泰钙业有限公司于2018年2月22日至2019年5月23日期间存在劳动关系； 三、原告玉林市兴业县三泰钙业有限公司一次性支付经济补偿金7601.10元给被告陈喜生； 四、原告玉林市兴业县三泰钙业有限公司支付失业保险金损失4536元给被告陈喜生。 案件受理费10元，由原告玉林市兴业县三泰钙业有限公司承担。 上述应履行的义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57，开户银行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行），逾期不交也不申请提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 陈寿强 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 陈丽璇 书 记 员 吴 莉