广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初3896号原告：佛山市构业宝安防科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区白坭镇“国家火炬计划佛山电子电器产业基地”南区170号F1自编C车间之一，统一社会信用代码：91440607MA4UKQA48T。法定代表人：欧阳亲，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢国全，广东博顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小辉，广东博顿律师事务所律师。被告:鹤山市骏邦劳务工程有限公司，住所地广东省江门市鹤山市***********，统一社会信用代码：91440784MA4UHAQ58C。法定代表人：吉杨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭贻峰，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张高林，广东磨铁律师事务所实习律师。第三人：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区**********，统一社会信用代码：914***********946T。法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭胜辉，男，该公司员工。原告佛山市构业宝安防科技有限公司（以下简称构业宝公司）与被告鹤山市骏邦劳务工程有限公司（以下简称骏邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，依法适用普通程序公开进行审理。诉讼期间，本院依据被告骏邦公司的申请依法追加了广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）为本案的第三人参与诉讼。本案开庭时，原告的委托诉讼代理人吴小辉、卢国全，被告骏邦公司的委托诉讼代理人谭贻峰、张高林，第三人腾越公司的委托诉讼代理人郭胜辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告构业宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付延期使用费用211120元（从2019年5月12日开始，以3640元/天为基数，计算至具备爬架拆除条件且收到被告书面通知拆除之日后20天止，暂计算至2019年7月9日延期使用了58天，延期使用费为211120元）；2.判令被告承担原告因维权产生的公证费1600元；3.判令被告承担原告因维权而产生的交通费、住宿费等差旅费2000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年7月8日签订编号为GYBJ-16-TYC-2018-0708的《韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标GYBJ16智能全钢模块化附着式升降脚手架专业分包合同》（以下简称“脚手架专业分包合同”），合同约定原告承包被告位于韶关市武江区******太阳城二期芙蓉湾3标4#、5#、6#共三栋楼的附着式升降脚手架工程，每栋楼使用工期均为7.5个月，从每栋楼第一车材料进场开始算起到被告书面通知拆除之日后20天截止。合同签订后，原告依约向被告提供脚手架，4#、6#楼已经按期完工且由原告拆除完毕，但5#楼仍处于延期使用状态，实际产生使用费为1023937.80元。约定的使用期满后，原告多次向被告发送结算确认表，催促被告尽快确认结算单并支付延期使用费，以便原告对5#楼的脚手架进行拆除，但被告一直未作处理。原告现场巡视发现5#楼因脚手架上另搭建有其他架体，导致爬架不具备拆除条件。2019年7月4日，在韶关市韶州公证处的公证下，对5#楼的现状进行证据保全，产生公证费1600元。原告认为，被告未依约支付延期费的行为已经构成违约，损害了原告的合法权益，故原告提起本案诉讼。被告骏邦公司辩称：1、本案应定性为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。本案无论从形式还是内容上进行分析，均属于建设工程施工合同纠纷，故本案案由确定为定作合同纠纷有误。2、第三人与原告签订的《韶关碧桂园·太阳城二期芙蓉湾（二）-3项目爬架工程分包合同》，才是涉案工程中实际履行的合同。由于该合同并没有对延期使用费用进行约定，原告主张赔偿延期使用费没有任何事实依据。3、我方与原告签订的《脚手架专业分包合同》因我方无分包的资质，且并非我方真实意思表示，该合同依法应认定为无效合同，合同约定的延期费也应依法确认无效。4、即使该合同有效，我方也是严格遵守合同约定履行相关义务，不存在延期使用脚手架的情形，原告主张赔偿延期使用费是无稽之谈。涉案的五号楼脚手架在2019年4月21日已经停止使用，为此第三人已向原告发出业务联系单，通知时间是2019年4月21日，第三人告知原告脚手架已于当日停止使用，并要求原告安排工作人员及时拆除，原告在收到业务联系单后于2019年4月25日作出最终结算确认表，要求我方支付工程款218996.11元。第三人于2019年5月22日向原告支付了相应工程款，因此原告要求我方赔偿延期费纯属无理要求。5、原告主张脚手架不具备拆除条件没有事实依据。原告提交的公证书只能证明脚手架还没拆除的事实，公证书的内容没有提出脚手架不能拆除的结论，是否达到拆除条件应当由鉴定部门出具意见，不能只采信原告的主张。6、原告在本项目施工过程中存在多次违规操作行为，严重影响生产进度要求，突显了原告并非重诚信守诚信之人，因此原告的陈述不能采信。7、原告主张没有收到我方的结算确认表是没有事实依据的，更不符合常理。综上，我方认为原告的诉请没有事实和法律依据，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人腾越公司述称：根据原告与被告签订的分包合同，以及进场确认单、最终结算确认表等材料，所指向的主体是被告。其次，根据第三人提供的付款委托书，结合涉案合同标的物的清场与实际履行，第三人没有参与其中。至于第三人与原告所签订的爬架合同并非实际履行的合同，第三人并非本案的责任主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提供的证据，本院审查认定意见如下：1、对于原告提供的《脚手架专业分包合同》、进场确认单、声明、业务联系单、回复函，被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。对于原告提供的《最终结算确认表》，被告认为该结算确认表仅是原告单方制作，未经被告认可，同时被告明确对该结算确认表反映的韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾5﹟楼爬架工程的延期费不予确认。本院认为，除《最终结算确认表》涉及的延期费内容外，其他内容双方无争议，本院予以确认。对于原告提供的公证书，只能证明直至2019年7月4日，韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾5﹟楼的爬架仍未拆除，但不能证明该现场爬架不具备拆除条件或是被告原因导致该爬架未能拆除。对于原告提供的律师函，证明被告曾以第三人腾越公司的名义向原告发函，催促原告尽快拆除韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾5﹟楼的爬架，被告对该函件的真实性无异议，本院予以采信。对原告提供的建筑企业资质证书，被告对其真实性无异议，本院予以采信。2、对于被告提供的《韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾（二）－3项目爬架工程分包合同》及附件，原告、第三人虽对该证据的真实性无异议，但均认为该合同是非实际履行的合同，而是用于给第三人腾越公司开具发票而签订，原告提供的被告骏邦公司出具的《声明》也印证这一事实，故本院对原告及第三人所主张的该证据的来由予以采信。对于被告提供的转账明细表、电子交易回单、发票，虽反映由第三人腾越公司向原告支付了爬架工程的工程款，并由原告向腾越公司开具了相应的工程款发票，但该组证据并不足以证明案涉合同的实际交易主体为原告与第三人，因骏邦公司出具的《声明》已经明确了由原告向第三人开具工程款发票的事实，而腾越公司代骏邦公司向构业宝公司支付工程款项也进一步说明原、被告实际履行案涉合同的方式，即对于骏邦公司与构业宝公司签订的案涉合同，由腾越公司代骏邦公司向构业宝公司支付案涉工程款项，构业宝公司向腾越公司出具相应工程款发票。对于被告提供的业务联系单，其中部分与原告提供的业务联系单一致，可以证明被告曾向原告发出过该业务联系单，通知原告拆除案涉爬架设备，故本院对该组证据予以采信。对于被告提供的由原告于2019年4月25日出具的《最终结算确认表》，原告仅确认其司经办人签字及盖章部分以上的内容，至于该确认表底部人员签字，原告不予确认，并认为该确认表未回传或发送给原告，双方未完成结算确认手续。本院认为即使被告未在原告出具的《最终结算确认表》上签字确认，但被告对该结算确认表反映的未付工程款金额无异议，且亦于2019年5月23日委托第三人履行了相应的付款手续，支付了该确认表反映的未付金额，应视为双方的结算确认行为已经完成。对于被告提供的《工程安全处罚通知书》，被告主张因原告违规施工而被发包方罚款的行为与本案讼争事实没有关联，本院不予采信。对被告提供的建筑企业资质证书，原告对其真实性没有异议，本院予以采信。对于被告提供的周红军与李治华的微信聊天记录，因被告没有提供该证据原件予以核实，原告不予认可，本院不予采信。3、第三人提供的《付款委托书》、银行业务回单、银行交易回单，原告对该组证据的真实性没有异议，确认收到了第三人支付的案涉工程款项。被告虽对该《付款委托书》不予认可，但该组证据与被告出具的《声明》能够相互印证，证实第三人按被告指示向原告支付工程款项的事实，故本院对该组证据予以采信。综合本院采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：2018年7月8日，原告构业宝公司与被告骏邦公司签订《脚手架专业分包合同》，合同约定：构业宝公司承包骏邦公司发包的韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标4﹟、5﹟、6﹟楼爬架工程，按防护面积计价，以实际工程量进行结算，暂定工程量为54312㎡，合同暂定总额为3178776元（含税）。付款方式为：合同签订3日内支付合同总额30%作为预付款；第一车材料进场5日内支付合同总额的8%；进度款按工程量完成比例申报，每月支付实际完成工程量比例的80%；拆除前办清所有结算，支付到合同总额的95%；拆除完成后40天内付清全部尾款。进场时间为：6﹟楼在预付款足额支付后第35天开始进场，其余楼栋在预付款足额支付后第45天开始进场。合同约定4﹟、5﹟、6﹟楼每栋楼工期均为7.5个月，工期从每栋楼的第一车材料进场起至骏邦公司书面通知拆除日后20天截止，超期按每栋楼合同总额除以约定工期天数折合每天的价格再乘以80%计算，精确到天。如果由于骏邦公司延迟确认结算单造成工期延误，延误费全部由骏邦公司承担，并且在爬架拆除前支付至合同总额的95%。上述合同签订后，构业宝公司与骏邦公司工作人员共同在《进场确认单》上签字，同时骏邦公司工作人员在该《进场确认单》备注，至2018年10月22日，韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标5﹟楼爬架材料未到齐，网片、翻板未到货，无法确保安全生产。2019年4月21日，腾越公司向构业宝公司发出业务联系单，告知碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标5﹟楼爬架于2019年4月21日停止使用，可以拆卸，要求构业宝公司及时安排人员拆除。2019年4月25日，构业宝公司向骏邦公司递交《最终结算确认表》，内容为：5﹟楼爬架即将拆除，按合同要求拆除前双方办清所有结算，骏邦公司支付到合同总额的95%，现确认5﹟楼合同总价为1023937.80元，骏邦公司应付构业宝公司合同总额95%即972740.91元，骏邦公司已付753744.80元，余款218996.11元未付。2019年5月23日，腾越公司代骏邦公司向构业宝公司支付了《最终结算确认表》确定的应付工程款218996.11元。构业宝公司以骏邦公司一直未对韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标5﹟楼爬架工程欠款进行确认为由，分别于2019年5月25日、2019年6月13日再次向骏邦公司发出《最终结算确认表》，明确要求骏邦公司支付延期使用费，并计算了2019年5月12日至2019年7月3日骏邦公司需付5﹟楼爬架的延期使用费为192920元。腾越公司亦分别于2019年5月25日、2019年6月21日、2019年6月24日、2019年8月7日向构业宝公司发出《业务联系单》，要求构业宝公司及时拆除5﹟楼爬架。2019年8月24日，腾越公司向构业宝公司发出《业务联系单》，明确告知腾越公司已委托第三方拆除了5﹟楼的爬架设备。另查，2018年1月6日，骏邦公司向构业宝公司出具《声明》，《声明》内明确，由于韶关碧桂园太阳城项目以腾越公司的名义承接，应骏邦公司要求，由构业宝公司与腾越公司签订附着式升降脚手架分包合同，仅用于给腾越公司开发票，不作为执行合同。2018年9月5日、2019年1月14日、2019年4月15日，骏邦公司的工作人员杨志平、吉俊中向腾越公司出具《付款委托书》，请求腾越公司向构业宝公司转账支付工程款项，付款到账后，骏邦公司提供上述材料发票给腾越公司。庭审中，骏邦公司亦确认案涉韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标工程项目由腾越公司分包给骏邦公司承建。本院认为，本案争议的焦点问题主要为：1、本案案由应确定为承揽合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷；2、与原告构业宝公司实际建立案涉合同关系的是被告骏邦公司还是第三人腾越公司；3、原告构业宝公司要求被告骏邦公司支付爬架设备延期使用费的主张应否支持。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同为承揽合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案原告构业宝公司承包的业务为在建筑物主体施工工程中安装爬架，辅助完成建设工程施工项目，属于建设工程劳务分包活动范畴，区别于普通的承揽行为，故本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。本案所涉的建设工程位于广东省韶关市武江区，依照上述法律规定，本案应由韶关市武江区法院审理，但骏邦公司未对本案管辖权提出异议，且应诉答辩，同时骏邦公司于诉讼中亦明确同意由本院审理本案，故本院对本案具有管辖权。关于第二个焦点问题。原告构业宝公司主张与其建立案涉合同关系的是被告骏邦公司，其实际履行的亦是双方于2018年7月8日签订的《脚手架专业分包合同》。骏邦公司则认为第三人腾越公司亦与构业宝公司签订《韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾（二）－3项目爬架工程分包合同》，且由腾越公司向构业宝公司支付了工程款项，故构业宝公司实际履行的是与腾越公司签订的爬架工程分包合同。本院综合骏邦公司向构业宝公司出具的《声明》，以及骏邦公司向腾越公司出具的《付款委托书》进行分析，可以确定腾越公司将涉案的韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标工程分包给骏邦公司后，骏邦公司又将其中4﹟、5﹟、6﹟楼的爬架工程项目分包给构业宝公司，对于骏邦公司应付构业宝公司的案涉工程款项，骏邦公司已委托腾越公司予以转账支付，且实际上构业宝公司收款后亦向腾越公司开具了相应的工程款发票，对此交易行为骏邦公司向构业宝公司出具的《声明》书内已经明确，构业宝公司与腾越公司所签的脚手架专业分包合同实际用于开具发票，而非实际执行的合同。因此，本院认为本案所涉合同关系在构业宝公司与骏邦公司之间建立，双方实际履行的亦是双方于2018年7月8日签订的《脚手架专业分包合同》。由于构业宝公司与骏邦公司均具备相应的建筑企业施工资质，故双方签订的上述合同合法有效，应受法律保护。关于第三个焦点问题。关于构业宝公司承包的韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标5﹟楼的脚手架工程，骏邦公司有否超期使用构业宝公司提供的爬架设备的问题。根据双方签订《脚手架专业分包合同》的约定，5﹟楼爬架工程的工期为7.5个月，工期计算从每栋楼第一车材料进场起算至骏邦公司书面通知拆除爬架之日后20天截止，超期按每栋楼合同总额除以约定工期天数，以计出的折合价格的80%为单价，再按超期天数计算延期使用费。构业宝公司提供的《进场确认单》虽注明5﹟楼的爬架设备的第一批货于2018年9月26日运至工地现场，但双方工作人员亦于该确认单上备注“到2018年10月22日，5﹟楼的材料未到齐，网片、翻板未到货，无法确保安全生产”。因此即使构业宝公司将第一批脚手架设施运至案涉工地，但因设备未齐，无法正常安全施工，因此骏邦公司主张工期相应顺延合理，故该5﹟楼爬架工程的工期应从2018年10月22日之后起算，直至2019年4月21日，骏邦公司已向构业宝公司发出《业务联系单》，通知构业宝公司5﹟楼爬架于2019年4月21日停止使用，要求构业宝公司及时拆卸。从2018年10月22日起计至2019年4月21日，骏邦公司承建5﹟楼使用构业宝公司提供的爬架未超7.5个月的工期。构业宝公司认为骏邦公司未与其结算确认5﹟楼的爬架工程款项而导致其一直无法拆除5﹟楼爬架设备，亦需承担爬架延期使用费。本院认为，即使骏邦公司没有在构业宝公司提供的《最终结算确认表》上签字确认工程结算款项，但骏邦公司收取构业宝公司出具的《最终结算确认表》后没有提出异议，且于2019年5月23日委托腾越公司向构业宝公司支付了《最终结算确认表》反映的其司应付款项218996.11元，至此，骏邦公司已按合同约定向构业宝公司支付到5﹟楼爬架工程合同总额的95%，因此骏邦公司在履行案涉合同的付款义务时并不存在违约行为，亦不存在超期使用构业宝公司爬架设备的情形，构业宝公司主张骏邦公司一直未与其结算确认工程欠款，导致其无法拆除案涉工程的爬架设施，以及主张案涉爬架设施直至2019年年7月4日仍不具备拆除条件等均理据不足，本院对其主张不予采纳。构业宝公司诉请骏邦公司承担爬架延期使用费，以及其因维权产生的公证费、交通费、住宿费，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告佛山市构业宝安防科技有限公司的诉讼请求。案件受理费全额收取即4520元，由原告佛山市构业宝安防科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审 判 长  蔡月梅人民陪审员  钱俊英人民陪审员  钟泳冰二〇一九年十一月十三日书 记 员  成婉玲