云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民再15号二审上诉人（一审原告）张天云，男，汉族，生于1970年12月20日，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。法定代理人李正美（系张天云之妻），女，汉族，生于1981年8月26日，云南省昭通市昭阳区人，住址。委托代理人许桂华、马千怀，均系云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。二审被上诉人（一审被告）徐家旺，男，汉族，生于1987年7月3日，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。二审被上诉人（一审被告）徐启跃，男，汉族，生于1963年2月3日，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。二审被上诉人（一审被告）孔令友，男，汉族，生于1949年10月7日，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。二审被上诉人（一审被告）孔德荣，男，汉族，生于1973年10月11日，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。二审被上诉人（一审被告）孔德华，男，汉族，生于1978年6月22日，云南省昭通市昭阳区人，户籍住址昭通市昭阳区，现住昭通市昭阳区。上列二审被上诉人孔令友、孔德荣、孔德华的共同委托代理人唐骏，云南宏通律师事务所律师，特别授权代理。二审上诉人（一审原告）张天云与二审被上诉人（一审被告）徐家旺、徐启跃、孔令友、孔德荣、孔德华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月4日作出（2018）云06民终1332号民事判决书，已经发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论决定，本院于2019年4月29日作出（2019）云06民监1号民事裁定，再审本案。裁定再审后，本院依法另行组成合议庭于2019年7月29日公开开庭审理了本案。二审上诉人张天云的法定代理人李正美的委托代理人许桂华、马千怀，二审被上诉人徐家旺、徐启跃，二审被上诉人孔德荣、孔德华及孔令友、孔德荣、孔德华的共同委托代理人唐骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张天云再审称，1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和第二十八条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费性支出标准计算。本案中，2016年度城镇居民人均可支配收入为28611元，城镇居民人均消费性支出为18622元。但原一、二审判决却按云南省全体居民人均收入16720元计算残疾赔偿金，按云南省全体居民人均消费性支出11769元计算被扶养人生活费。故原一、二审判决对残疾赔偿金、被扶养人生活费判决存在适用法律错误。另外，护理费的计算标准应按每天130元计算，精神抚慰金应按50000元赔付，后续治疗费60000元应予支持；2、本案的事实是：“徐家旺（系徐启跃之子）与孔令友于2017年4月10日签订《民用房屋建筑承包合同书》，合同约定由徐家旺承包孔令友的房屋进行加盖。2017年4月14日，张天云经工友陈某介绍，到徐家旺所承包工程的工地上干活，同日下午四时许，正在一楼做工的张天云不幸被吊运沙子的吊机从三楼掉落砸伤。事故发生后，张天云被送往昭通市第一人民医院治疗，后转院到昭通李景铧中医骨伤医院住院治疗。损伤经云南昭通恒达司法鉴定所鉴定为一级伤残，完全护理依赖，后续治疗费评估为60000元。”徐家旺和徐启跃作为雇主，没有为张天云提供专业设备，没有对张天云进行培训，也没有尽到安全管理义务。根据侵权责任法第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，徐家旺和徐启跃应当承担相应的赔偿责任。孔令友作为发包人，明知承包人徐家旺、徐启跃没有相应的资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，孔令友应当承担连带赔偿责任。一审判决适用的是承担连带责任的法律，但判决结果却是按份责任；3、一审程序中，证人陈某证实：“我是长期帮徐启跃做工的，因为他的工地差人就叫我帮忙打混泥土做零工，张天云夫妻二人也是徐启跃叫我喊去做工的，工钱是徐启跃付给我，我又付给工人。”对陈某的证言，徐启跃质证无异议，一审法院也予以采信。根据证人陈某的证实，张天云的雇主是徐启跃，徐启跃是赔偿义务人。原一、二审判决遗漏了赔偿责任主体，并将房屋建设的承包人等同于劳务关系的雇主不当。综上所述，原一、二审判决适用法律有误，请求撤销昭通市中级人民法院（2018）云06民终1332号民事判决，再审改判徐家旺、徐启跃、孔令友连带赔偿张天云各项损失共计2159800.33元。徐家旺再审辩称，张天云违规操作导致吊机掉落被砸伤，张天云具有重大过错。对于本次事故造成的损害，应由徐家旺承担的责任，徐家旺会承担。徐启跃再审辩称，徐启跃与徐家旺是各做各的工程，本次徐家旺承包的工程，徐启跃仅是帮徐家旺喊人做工，徐启跃并不是承包人，张天云受伤与徐启跃无关。孔令友、孔德荣、孔德华再审辩称，1、本案不是机动车道路交通事故责任纠纷，一审法院参照2016年云南省全体居民人均收入计算张天云的各项损失并判令雇主与房东承担按份责任并无不当；2、张天云在施工中，未戴安全帽，没有系吊机的尾绳，又超载吊运沙子，导致吊机从三楼坠落砸伤在地面劳动的张天云，损害发生的直接原因是张天云违规操作所致，张天云至少应当承担50%的责任，原一、二审判决划定张天云自行承担30%的责任偏轻；3、孔令友仅是房屋修建的受益人，不是张天云的雇主。孔令友作为受益人，在发包选人方面的过失不是造成损害结果的直接原因，应在10%以内承担责任。原一、二审判决划定孔令友承担20%的责任过重；4、原一、二审判决计算被扶养人生活费没有按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定进行计算，所计算的被扶养人生活费超过了限额；5、本案在执行过程中，孔令友已与张天云的法定代理人李正美达成和解，已赔付10万元。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，但责任划分明显不当，应当改判孔令友在10%以内承担责任，并驳回张天云对孔令友、孔德荣、孔德华提出的其他诉讼请求。一审程序中，张天云的诉讼请求是：判令徐家旺、徐启跃、孔令友等五人连带赔偿张天云各项经济损失人民币2048002.56元。其中：1、医疗费329284.56元；2、误工费24700元（190天×130元）；3、住院伙食补助费19000元（190天×100元)；4、护理费973700元（190天×130元+130×365×20年)；5、伤残赔偿金572220元（28611×100%×20年）；6、营养费9500元（50元×190天）；7、鉴定费2600元；8、交通费2000元；9、被扶养人生活费167598元（9年×19622元）；10、精神抚慰金50000元。以上各项合计2150602.56元，扣除徐启跃垫付医疗费102600元，需赔偿2048002.56元。一审法院经审理确认的法律事实是：2017年4月14日，张天云经工友陈某介绍到昭阳区孔令友的房屋修建工地上做工。该建房工程系孔令友发包给徐家旺修建的一般居民建房工程，房主人是孔令友（因孔令友不识字，由其子孔德华代孔令友与徐家旺签订建筑承包合同）。张天云的工钱为每天130元（由徐家旺统一支付给陈某，再由陈某分发给张天云等雇员）。4月14日下午四时许，张天云与陈某在该建房工地用吊机往三楼吊运沙子的过程中，因吊机上的钢绳脱落，吊机从三楼掉下，正好砸着正在一楼做工的张天云。事故发生后，张天云被送往昭通市第一人民医院住院治疗107天，用去医疗费228174.43元和营养费6210元。后张天云又转至昭通李景铧中医骨伤医院住院治疗，用去医疗费34900.56元。张天云经昭通市第一人民医院诊断为右额颞顶部创伤性硬膜外血肿、弥漫性脑肿胀，并脑疝形成等多处损伤。经云南昭通恒达司法鉴定所鉴定张天云所受伤为一级伤残，完全护理依赖，需后续治疗费60000元。在张天云住院治疗期间，徐家旺垫付了医疗费用102600元。张天云的扶养人有其母亲李玉芬（李玉芬共有子女七人）、女儿张晓娜、张晓莉、张晓燚、儿子张万航。一审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张天云受雇于徐家旺，在从事雇佣活动中受伤，徐家旺作为雇主，应对张天云受伤所产生的损失承担赔偿责任。孔令友作为修建房屋的所有权人，系受益人，应对张天云受伤所产生的损失承担一定的赔偿责任，决定由其承担张天云损失20%的赔偿责任。徐家旺在工程建设中，未对张天云等雇员的施工活动采取必要的安全防护措施，也未对建设过程中的安全工作予以监管，是导致事故发生的主要原因，应承担主要赔偿责任，决定由其承担张天云损失的50%的赔偿责任。张天云与其工友陈某在施工过程中，违反操作规程，在没有固定吊机尾绳的情况下，超量运载建筑材料，是导致事故发生的直接原因。张天云对损害的发生有重大过错，应承担相应的过错责任，决定由其自行承担30%责任。徐启跃、孔德荣、孔德华不是本案的适格被告，不应承担民事责任。徐家旺在此事故中垫付的医疗费用102600元，应在总赔偿款中予以扣除。因张天云系农转城居民，对其主张的相关损失，参照2016年云南省全体居民人均收入计算。具体分析认定如下;1、医疗费323074.99元；2、误工费23920元（184天×130元）；3、住院伙食补助费10700元（107天×100元）;4、护理费748400元（184天×100元＋100元×365×20年）；5、伤残赔偿金334400元（16720元×100%×20年）；6、营养费9200元（50元×184天）；7、鉴定费2600元；8、交通费酌情认定1000元；9、被扶养人生活费149634元（李玉芬：11769元×5÷7＝8406元；张晓娜：11769元×3÷2＝17653.5元；张晓莉：11769元×5÷2＝29422.5元；张晓燚：11769元×7÷2＝41191.5元；张万航：11769元×9÷2＝52960.5元）；10、精神抚慰金酌情支持20000元。以上各项合计人民币1622928.99元，由徐家旺承担50%即811464.495元（扣除徐家旺垫付的医疗费102600元，徐家旺实际应承担708864.495元），由孔令友承担20%即324585.798元，张天云自行负担30%即486878.697元。一审法院判决：一、由徐家旺于判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿张天云医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、护理费等合计人民币708864.495元；二、由孔令友于判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿张天云医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、护理费等合计人民币324585.798元；三、驳回张天云的其他诉讼请求。案件受理费23184元（未交纳），由张天云负担11592元，由徐家旺负担7998.48元，由孔令友负担3593.52元。一审宣判后，张天云不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持张天云一审提出的诉讼请求。主要上诉理由：1、本案工程的实际承包人是徐启跃，徐启跃是张天云的实际雇佣人，而非徐家旺；2、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇主是承担无过错责任，不存在免责事由。一审判决划定张天云承担30%的责任没有法律依据。孔令友在明知徐启跃没有相应资质或安全生产的情况下将工程发包给徐启跃，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，徐启跃和孔令友、孔德荣、孔德华应对张天云的受伤承担全部责任。本院二审确认的法律事实与一审法院确认的法律事实一致。本院二审审理认为，首先，根据一审庭审查明的事实，徐启跃与徐家旺系父子关系，徐家旺与孔令友签订合同，在合同实施过程中，徐启跃为其子所承包的业务告知他人寻找做工人的行为并不能推定其为承包人，相反，该行为能够反映出徐启跃与徐家旺父子之间的关系和谐，应予弘扬。故张天云认为徐家旺不是实际雇佣人的主张不能成立，不予支持。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，张天云对施工环境的安全隐患没有尽到高度注意义务，对事故的发生具有过错，应承担相应的民事责任，一审判决酌定其承担30%的责任并无不当。再次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孔令友存在选任施工人的过错，应承担相应的赔偿责任，一审判决酌定孔令友承担20%的责任并无不当。综上，本院二审审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23184元，由张天云负担，予以免交。再审期间，除徐家旺提交了一份《营养费清单》外，其余当事人未提交新证据。本案再审有争议的证据和事实为：徐启跃是否是工程的承包人及徐启跃是否是雇主。对该争议事实，张天云在一审程序中申请证人陈某出庭作证。证人陈某出庭证实：“我是长期帮徐启跃做工的，因为他的工地差人就叫我帮忙打混泥土做零工，张天云夫妻二人也是徐启跃叫我喊去做工的。张天云做工当天没有出事，是做工的第三天出事的，是吊材料的吊机导致的。打混泥土的机器是徐启跃的，我是帮他做的，所有设备都是徐启跃的，我们做工是每个人固定工钱后，老板多拿几十元给我。此工地差人是徐启跃喊我喊人来做的。”一审程序中质证时，徐启跃对陈某的证实无异议。本院审查认为，张天云与徐启跃无异议的陈某的证言，应予采信。该证言证实了本次施工中使用的吊机等机械设备属于徐启跃所有及徐启跃请陈某叫人做工的事实。结合徐启跃在实际管理修建房屋工程及与徐家旺系父子关系的事实，能够认定徐启跃是与徐家旺共同承包房屋修建，张天云属徐启跃、徐家旺雇请的工人。徐启跃辩称，其请陈某叫人做工，仅是帮忙行为，与证人证实和案件事实均不符，对其辩解理由，不予采纳。对《营养费清单》载明：“营养费6210元，徐家旺交纳4100元，李正美交纳2110元”的事实，徐家旺和李正美无异议，应予确认。另外，再审查明，孔令友修建的涉案房屋坐落于昭阳区，而非原一、二审判决认定的坐落于昭阳区。经过庭审，再审查明的法律事实是：2017年4月14日，张天云经工友陈某介绍到昭阳区孔令友的房屋修建工地上做工，工钱为每天130元。该建房工程是由房主人孔令友发包给徐启跃、徐家旺施工。孔令友修建房屋工程系在原二层房屋的基础上加层修建。徐启跃、徐家旺施工修建房屋，由徐家旺与孔令友签订了《民用房屋建筑承包合同书》。4月14日下午四时许，张天云与陈某在该建房工地用吊机往三楼吊运沙子的过程中，因吊机上的钢绳脱落，吊机从三楼上掉落砸伤张天云。事故发生后，张天云被送往昭通市第一人民医院住院治疗107天，产生医疗费228174.43元和营养费6210元。后张天云又转至昭通李景铧中医骨伤医院住院治疗，用去医疗费34900.56元。张天云受伤经昭通市第一人民医院诊断为右额颞顶部创伤性硬膜外血肿、弥漫性脑肿胀，并脑疝形成等多处损伤。经云南昭通恒达司法鉴定所鉴定张天云所受伤为一级伤残，完全护理依赖，需后续治疗费60000元。在张天云住院治疗期间，徐家旺垫付了医疗费用102600元、营养费4100元。张天云的扶养人有其母亲李玉芬，生于1942年8月13日，李玉芬共有子女七人。张天云与李正美生育子女有女儿张晓娜、张晓莉、张晓燚、儿子张万航，分别生于2002年7月22日、2004年7月22日、2006年6月19日、2008年4月27日。另查明，本案经一、二审法院审理后，在执行过程中，徐家旺分七次共履行了赔偿款7000元（每次1000元）。孔令友与张天云于2018年8月30日达成执行和解协议，协议内容为：孔令友定于2018年8月30日前赔偿10万元，2019年8月30日前赔偿7万元，2020年8月30日前赔偿7万元，2021年8月30日前赔偿88179元。签订和解协议的当日，孔令友履行了第一期赔偿款10万元。本院再审认为，根据各方的再审诉辩主张，本案争议的问题是：一、徐启跃是否应当承担责任及孔令友是否应承担连带责任；二、原一、二审判决对责任比例的划分是否恰当；三、原一、二审判决对残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费的计算所适用的标准及计算被扶养人生活费的方法是否恰当；四、原一、二审判决对精神抚慰金支持20000元是否偏低及后续治疗费60000元是否应予支持。对上述再审争议问题，评判如下：焦点一，关于徐启跃是否应当承担责任及孔令友是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据查明的事实，徐启跃是与徐家旺共同承包房屋修建，徐启跃请陈某找张天云等人做工，属于徐启跃、徐家旺二人共同聘请张天云做工，双方之间形成劳务关系。徐启跃、徐家旺作为接受劳务的一方，应当共同承担赔偿责任。原一、二审判决未判令徐启跃承担责任不当，应予纠正；对于连带责任问题，《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”。第一百条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据以上规定，发包人承担连带责任，一般是指生产经营单位将工程发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，生产经营单位承担连带责任。但本案中，房主人孔令友系自然人，不属生产经营单位将修建房屋的工程发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的情形，应认定为一般的承揽关系，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，确定定作人孔令友按过错承担相应的责任，不宜适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判定孔令友承担连带责任。张天云再审请求孔令友承担连带责任，不予支持。焦点二，关于原一、二审判决对责任比例的划分是否恰当的问题。2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款虽规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”但2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据法律有新的规定，应适用新的规定的法律适用原则，本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定确定提供劳务的张天云的过错责任，不再适用雇主承担无过错及雇员不承担责任之规定。本案中，根据证人陈某的证实，发生事故的吊机是陈某与张天云安装的，因对吊机没有系尾绳及吊运材料超重导致吊机从三楼上掉落砸伤张天云。该事实足以认定张天云在提供劳务过程中有工作不到位及忽视安全的问题，对损害的发生具有较大的过错，应当自行承担较重的责任。原一、二审判决划定其自行承担30%的责任恰当。徐启跃、徐家旺作为承包人，对施工现场没有采取安全防护措施及对张天云等施工人员的施工行为没有尽到安全管理职责，具有重大过错，应当承担主要责任，划定由徐启跃、徐家旺承担50%的责任；对于孔令友的责任问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，孔令友将加层修建房屋的工程承揽给没有施工资质的徐启跃、徐家旺组织施工，存在选任过失，应当承担适当的责任。原一、二审判决划定孔令友承担20%的责任并无不当。再审程序中，孔令友答辩请求在10%以内承担责任，不予支持。焦点三，关于原一、二审判决对残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费的计算所适用的标准及计算被扶养人生活费的方法是否恰当的问题。1、计算残疾赔偿金、被扶养人生活费的标准及计算被扶养人生活费的方法问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该司法解释第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，根据国家统计局《统计用区划代码和城乡划分代码》的分类，张天云居住的昭阳区凤凰办事处龙山寨社区的城乡分类代码为112，属于城乡接合区。另根据张天云长期不定时在城区做临时工的事实，说明张天云的收入来源不是主要依靠从事农业生产，而是在城镇务工收入。综合张天云居住于城乡接合区，生活消费支出较高及收入大部分来源于城镇务工的实际，其受伤产生的残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇居民标准计算较为合理。原一、二审判决按云南省全体居民人均收入16720元计算残疾赔偿金，不按城镇居民人均可支配收入28611元计算残疾赔偿金，以及按云南省全体居民人均消费支出11769元计算被扶养人生活费，不按城镇居民人均消费性支出额18622元计算被扶养人生活费，具有不妥之处。但考虑张天云在原二审程序中仅针对赔付主体及划定自身承担30%的责任提出上诉，以及张天云与孔令友在执行过程中已达成执行和解协议的实际，残疾赔偿金和被扶养人生活费仍按原一、二审判决确定的标准计算。被扶养人生活费的计算方法，原一、二审判决没有按“年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定计算，存在计算有误，应予更正。本案被扶养人有李玉芳等5人，属于被扶养人有数人的情况，按照“年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额”之规定，本案被扶养人生活费为105921元（11769元／年×最长抚养年限9年）；2、护理费计算标准。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，虽然张天云之妻李正美务工的工资报酬为每天130元，但该报酬是临时的，不是相对固定的收入标准，其可能因做工的不同发生变化。原一、二审判决根据当地护工劳务报酬收入酌情按每天100元计算并无不当。再审程序中，张天云主张按每天130元的标准计算护理费，不予支持。焦点四，关于原一、二审判决对精神抚慰金支持20000元是否偏低及后续治疗费60000元是否应予支持的问题。1、支持20000元的精神抚慰金是否偏低。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”该司法解释第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，张天云受伤自身具有过错，并且损害的发生，各方并不是故意的，再结合昭阳区经济欠发达等实际，原一、二审判决支持20000元的精神抚慰金恰当。再审程序中，张天云请求支持50000元的精神抚慰金，不予支持。另外，原一、二审判决将精神抚慰金计入总损失中按责任比例分担，各方没有提出异议，视为同意该分摊方式；2、后续治疗费60000元是否应予支持的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，张天云受伤严重，根据其提交的出院记录，病情没有痊愈，尚需继续治疗，并且提交了鉴定意见予以证实需后续治疗，其主张的后续治疗费60000元，具有事实依据，应当获得支持。经审查原一、二审判决及张天云一审程序中提交的《赔偿明细单》，60000元的后续治疗费已经计入医疗费中一并支持即共计支持医疗费323074.99元（昭通市第一人民医院的医疗费228174.43元+昭通李景华骨伤医院的医疗费34900.56元+后续治疗费60000元）。再审程序中，张天云认为原一、二审判决未支持后续治疗费60000元，属其误读，不予支持。另外，再审程序中，徐家旺对张天云的伤残等级等申请重新鉴定，因徐家旺在一审程序中质证时明确表示对涉案鉴定意见书无异议，现又没有提交证据证实鉴定意见依据不足、适用标准不当等确需重新鉴定的理由。故徐家旺申请重新鉴定不予准许。综上所述，原一、二审判决认定事实和适用法律有误，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2017）云0602民初3537号民事判决和本院（2018）云06民终1332号民事判决；二、张天云受伤产生的医疗费323074.99元（含后续治疗费60000元）、误工费23920元、住院伙食补助费10700元、护理费748400元（含定残后的后期护理费）、伤残赔偿金440321元（含被扶养人生活费105921元）、营养费9200元（含在昭通市第一人民医院住院产生的营养费6210元）、鉴定费2600元、交通费1000元、精神抚慰金20000元，合计1579215.99元。由徐启跃、徐家旺承担50%的赔付责任即赔付张天云78×××××元，扣减垫付医疗费102600元、营养费4100元及原一、二审判决生效后履行的7000元，尚需支付675908元。履行本判决内容的期限为本判决生效后30日内付清；三、张天云受伤产生的医疗费323074.99元（含后续治疗费60000元）、误工费23920元、住院伙食补助费10700元、护理费748400元（含定残后的后期护理费）、伤残赔偿金440321元（含被扶养人生活费105921元）、营养费9200元（含在昭通市第一人民医院住院产生的营养费6210元）、鉴定费2600元、交通费1000元、精神抚慰金20000元，合计1579215.99元。由孔令友承担20%的赔付责任即赔付张天云31×××××.20元，扣减原一、二审判决生效后履行的100000元，尚需支付215843.20元。履行本判决内容的期限为本判决生效后3日内付70000元，2020年8月30日前付70000元，剩余75843.20元于2021年8月30日前付清；四、驳回张天云的其他再审诉讼请求。一审案件受理费23184元（缓交），由张天云负担11592元，由徐启跃、徐家旺共同负担7998.48元，由孔令友负担3593.52元。二审案件受理费23184元，由张天云负担11592元，由徐启跃、徐家旺共同负担11592元。本院对各当事人应负担的二审案件受理费决定予以免交。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 娜审判员 杨胜洪审判员 刘太永二〇一九年十一月十七日书记员 马殿豪