广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初23078号原告：广州市越秀区蔚蔚理发店，经营场所广州市越秀区建设二马路东五街5-6号首层自编22号，统一社会信用代码92440101MA59JRKX9E。经营者：庾嘉祺。委托诉讼代理人：杨洁渝，广东翔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟正华，广东翔信律师事务所律师。被告：刘孝忠，男，1987年3月13日出生，汉族，身份证住址湖南省衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：刘艺军，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。原告广州市越秀区蔚蔚理发店诉被告刘孝忠劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州市越秀区蔚蔚理发店的委托诉讼代理人杨洁渝，被告刘孝忠的委托诉讼代理人刘艺军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州市越秀区蔚蔚理发店诉称，原、被告仅存在合作关系，不适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。原、被告于2017年12月达成合作合意，约定由原告提供场地、负责租金、水电等费用，被告自带理发工具为顾客理发，不存在基本工资。双方按收款机出票小票统计的营业额五五分成。双方无形成劳动合同关系的意愿，且双方关系平等，收入来源均从顾客处取得并按比例分成，收入多少取决于顾客性质和人数，而并非由原告管理和确定。被告一直以未办理健康证为由拒不签订合作协议，双方虽对合作关系作口头约定，但不可否认双方合作关系的存在。被告自带理发工具，针对的工作对象是顾客，与原告之间不具有行政管理关系，也不存在劳动关系。原告并无向被告提供劳动工具，也无提供任何生产资料，被告理发的工具均由其自行配备，被告并非为原告工作，其针对的工作对象是顾客。被告工作时间不固定，原告也未对被告的工作进行考勤，且因营业数额较大，不便于统计，因此双方约定每月结算分成，双方事实上为合作关系。原告对被告的工作没有管理和支配权，双方不存在从属上下级或行政管理关系，也不存在劳动关系。因被告擅自停止工作，才导致双方合作终止，原告并不存在解除劳动合同的行为，无须向被告支付经济补偿金。被告2018年12月无故休息8天，除了其该月应有的5天休息，已超额休息3天。2019年春节前，双方约定春节休息后被告应于2019年2月11日开始工作。经原告催促后，被告又以身份证过期需要重新办理为由，要求延至2019年2月21日开始工作，但直至2019年2月28日被告到店铺取回自己的工具和物品，期间都未回来工作及营业，对原告的催促也不予理睬。另根据《公告场所卫生管理条例》的规定，公共场所直接为顾客服务的人员，持有健康合格证方能从事本职工作，但被告一直不办理，原告多次催促无果，被告的前述行为已构成合作中的严重违约，因此双方合作关系因被告的擅自停止工作而终止，原告不存在解除劳动合同的行为，也无须支付经济补偿金。原告于2019年2月3日与被告结算利益分成，包括了2018年1月与2019年2月的利益分成，其中2019年2月被告的利息分成为825元，1月为12030元，因此仲裁委员会认定的事实错误。为维护原告合法权益，诉讼请求：1、确认原、被告双方不存在劳动关系；2、原告无须支付被告解除劳动关系的经济补偿8086元；3、原告无须支付被告2018年4月15日至2019年1月31日期间未签订劳动合同额外一倍的工资80088.41元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由与起诉状一致。被告刘孝忠辩称，原、被告存在劳动关系。原告对被告进行管理并按时发放工资，故双方之间存在劳动关系，并非合作关系。原告未依法与被告签订劳动合同，故应当支付未签订劳动合同的双倍工资。原告以被告迟到并已经找了他人代替工作为由解除了双方劳动关系，原告为非法解除，应支付非法解除的劳动赔偿金，被告同意仲裁裁决。经审理查明，被告在2018年3月15日起在原告处任职理发师。每月至少上班26天。原告每月15日发放被告上月报酬。被告最后工作至2019年2月2日，在职期间所有报酬已结清。2019年3月7日，被告作为申请人，以原告作为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付违法解除劳动关系的赔偿金16172元、2018年4月1日至2019年1月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资83908元。仲裁委于2019年5月17日作出穗越劳人仲案[2019]292号《仲裁裁决书》，裁决原告一次性支付被告解除劳动关系的经济补偿8086元、2018年4月15日至2019年1月31日期间未签订劳动合同额外一倍工资80088.41元。原告不服起诉到本院。原告主张与被告是合作关系，口头约定顾客的消费金额按各占50%的比例进行分成；实际操作中，原告只提供场地，不对被告考勤，被告没有固定上下班时间，自带工具并自行决定接待进店顾客；顾客刷原告提供的POS机消费后，被告将小票保留签名后提交给原告，由原告结合POS机记录进行结算报酬；被告自2019年2月3日起没有上班，双方原定被告于2019年2月14日上班，后被告以办理身份证为由要求延期至2019年2月21日上班，但至2月21日也未到岗，原告发微信催促但被告没有回复。原告对其主张提交以下证据：1、微信聊天记录，其中原告称“你说得对，明年我会把规矩细节化，大家按规矩做就好了，你是2月11日准时会来吗？”、被告称“最迟初十上班”；2、分成明细表；3、监控视频；4、收款票据，用于证明被告在2019年1月应发工资为12030元，2019年2月应发工资825元。被告确认证据1真实性，可证明原告对被告有管理关系；对其他证据不予确认。被告主张其理发师时间分为早班和晚班，每两天一换；店内共有三名理发师，其中一人填写绩效登记表，被告每天将工作量向该理发师报告，原告根据登记数据核对消费小票后发放工资；顾客刷原告的POS机消费，被告按顾客消费的50%提成，若当月提成低于5500元，则按保底工资5500元发放；其原定于2019年2月21日到岗上班，但因有事需晚两天到岗，其已向原告告知，但原告以被告未在约定时间上班为由提出解除劳动合同。被告对其主张提交以下证据：1、《绩效登记表》，登记内容为每天顾客数量；2、微信聊天记录，其中被告称“不是我们离职是你没打算要我们上班了”，原告称“你跟我说好21号上班的，我一直等你，你不来，又不回复，我想是你不想来了”；3、银行交易明细，显示被告在职期间工资分别为5038元、7728元、9230元、7983元、8310元、7695元、8128元、7658元、7638元、6638元、12855元。原告仅确认银行交易明细真实性，对其他证据不予确认，认为《绩效登记表》是被告单方制作，被告未按约定时间到岗。本院认为，关于双方是否存在劳动关系。被告在原告提供的场所，从事的劳动属于原告的经营范围。双方确认原告每月转账向被告发放劳动报酬，且有被告提交的银行交易明细予以印证。原告主张双方是合作关系，上述报酬并非工资，实为其店铺按顾客数量及类型支付被告的利益分成，但未能提交其他证据证明双方存在合作关系，故本院对此不予采信。被告主张其按原告制定的时间上班，并原告登记其工作量。被告上述主张与原告提供的微信聊天记录中原告称要制定规矩要求被告按规矩执行的陈述相印证，可以证明原告对被告进行日常工作管理。由此，双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，本院推定被告是基于与原告之间的劳动关系而从事的业务工作，并确认银行交易明细清单中按月支付给被告的款项即为原告支付给被告的工资，认定双方自2018年3月15日起建立劳动关系。关于解除劳动关系的原因及经济补偿。双方约定被告于2019年2月21日应到岗上班，但被告未按时到岗，现没有证据显示原告有催促被告到岗，并已为原告结清工资，上述表明原告已无意与申请人维系原劳动关系，应视为原告提出，与被告协商一致解除劳动关系。原告主张最后一笔工资包括2019年1月及2月工资，但其提交的票据不能证明是被告经手的业务，故本院对该证据不予采纳。结合原告在2018年3月至2019年1月期间获得的工资总额，计得其离职前月均工资为8086元[88946元÷11个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，向被告支付解除劳动关系经济补偿8086元（8086元×1个月）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。双方于2018年3月15日建立劳动关系，原告应于2018年4月14日之前（含该日）与被告订立劳动合同。被告未履行上述义务，故应按《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，向被告支付2018年4月15日至2019年2月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额。结合被告只要求原告支付未签订劳动合同二倍工资差额至2019年1月31日，可计得原告需向被告支付2018年4月15日至2019年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额80088.41元[（7728元÷21.75天/月×11天）+9230元+7983元+8310元+7695元+8128元+7658元+7638元+6683元+12855元]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、原告广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被告刘孝忠支付解除劳动关系经济补偿8086元。二、原告广州市越秀区蔚蔚理发店在本判决发生法律效力之日起3日内向被告刘孝忠支付未签订劳动合同的二倍工资差额80088.41元。三、驳回原告广州市越秀区蔚蔚理发店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告广州市越秀区蔚蔚理发店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗颖捷人民陪审员  罗惠敏人民陪审员  李月桂二〇一九年十一月六日书 记 员  黎嘉瑜法庭记录郑敏芝