湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0103民初9553号原告：邓之田，男，1964年9月29日出生，汉族，住湖南省安华县。委托诉讼代理人：邓婷，湖南五湖律师事务所律师。被告：长沙铭涛防水工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区马王堆嘉雨路新桥沁园小区B-6栋1单元402房。法定代表人：余强，总经理。委托诉讼代理人：田治富，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告：湖南创欣物业管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路267号2903房。法定代表人：马文斌，董事长。委托诉讼代理人：徐帅，男，1981年10月28日出生，汉族，住湖南省望城县。系该公司员工。原告邓之田诉被告长沙铭涛防水工程有限公司（以下简称为铭涛防水公司）、湖南创欣物业管理有限公司（以下简称创欣物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月12日立案受理后，依法由审判员舒智玲适用简易程序于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告邓之田及其委托诉讼代理人邓婷，被告铭涛防水公司的法定代表人余强及委托诉讼代理人田治富、被告创欣物业公司的委托诉讼代理人徐帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓之田向本院提出如下诉讼请求：1.判令二被告连带向原告赔偿医疗费，残疾赔偿金等各项费用共计135504.09元；2.判令二被告承担本案诉讼费。事实与理由：2019年8月份，被告铭涛防水公司的法定代表人余强找到原告邓之田，要求原告为其在长沙市天心区金秋小区内修理楼顶防水工程，双方口头协商工资每月4000元，由余强向原告支付。2019年8月18日原告跟随余强来到了金秋小区施工并住宿在小区宿舍内。2019年8月21日，原告在金秋小区8栋顶楼修理楼顶防水时，由于无任何安全防护措施，从使用的木质小楼梯上径直摔下台阶。金秋小区的创欣物业公司工作人员打120急救电话将原告送至湖南省脑科医院治疗，诊断为：左桡骨小头骨折，腰椎压缩骨折，胸椎骨折。住院6日，开支医疗费共计3031.64元。其中余强开支1000元，原告邓之田开支2631.64元。随后原告家属将原告转至安化县人民医院继续手术治疗，住院24日，开支医疗费41630.65元。住院后原告经益阳市萸江司法鉴定所鉴定，其损伤构成十级（二处）伤残，并确定误工期为受伤之日期150日，1人护理期限为60日，给付营养费的期限为60日。原告认为，原告邓之田与被告铭涛防水公司系雇佣关系，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告创欣物业公司作为发包方，知道或应当知道接受发包的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担承担连带赔偿责任。请求法院维护原告的合法权益。被告铭涛防水公司辩称：事故当天下午，被告铭涛防水公司并未安排原告工作任务，原告受伤并非完成工作，被告铭涛防水公司依法不承担任何赔偿责任。原告的伤残鉴定系单方面作出，鉴定时间过早且鉴定结果不合理，被告铭涛防水公司申请重新鉴定。原告的各项损失诉请过高，请求法院依法核减。被告创欣物业公司辩称：原告邓之田与被告铭涛防水公司就金秋防水工程口头协商一致进行合作，双方合作期间发生的一切纠纷与我司无关。理由如下：我司作为物业公司，根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》、《长沙市住宅区物业维修基金管理办法》、《业主大会规程》和《湖南省收费管理办法》的相关规定，物业服务收费只包括物业日常运行和维护的费用。物业的大、中修都由维修基金来解决，此次防水施工是由于业主房屋漏水需要进行维修，所有费用由业主动用维修基金支出，发起人是业主，监督方为业主委员会，我司只是协助代为办理所有申请手续。被告铭涛防水公司作为专业的防水公司应负起施工的安全和质量的责任，故在此纠纷中我司不承担任何法律责任，请法院驳回原告对我司的诉讼请求，作出公正判决。经审理查明：被告创欣物业公司是位于长沙市天心区的金秋小区的物业服务公司，由于小区内楼栋楼顶存在漏水渗水现象，其将小区内有需要进行防水维修工程发包给了案外人（被告铭涛防水公司陈述该案外人为长沙春源新型材料有限公司），案外人将防水工程转包给了被告铭涛防水公司。2019年8月18日，原告邓之田在劳务市场与被告铭涛防水公司的法定代表人余强达成口头协议后，跟随余强前往金秋小区从事防水工程工作，劳务报酬为200元/日，工资日结，余强安排原告平时可在该小区7栋1楼临时休息室居住。2019年8月21日15时44分左右，原告邓之田独自进入8栋顶楼（6楼）进行防水作业。原告在手搭楼顶方形孔准备爬入该天窗时，不慎踩空脚下的铝制活动小楼梯而摔至地面受伤。受伤后，原告于16时16分左右自行下楼至7栋1楼临时休息室，打电话给余强报告了自己受伤的情况，然后于16时32分拨打了120急救电话，后被送入湖南省脑科医院进行了住院治疗。原告于2019年8月26日出院，共住院6天，在该医院共计花费医疗费3031.64元，其中余强垫付了1000元，其余由原告自行支付。同日，原告被转至安化县人民医院继续进行住院治疗，入院诊断为：1.胸11腰1椎体骨折；2.左桡骨小头粉碎性骨折；3.左尺骨冠状突骨折；4.左侧桡神经不完全损伤。原告于2019年9月19日出院，共住院24天，共支出医疗费41630.65元，出院医嘱为：1.绝对卧床休息6-8周，行腰背肌功能锻炼；2.加强左肘关节、腕关节康复训练；3.继续口服甲钴胺营养神经治疗；4.复查，不适随诊。2019年9月20日，原告委托益阳市茰江司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费用、误工、护理、营养期进行评定，该鉴定所作出益茰江司鉴所【2019】临鉴字第201号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邓之田腰1椎体粉碎性骨折，左桡骨小头粉碎性骨折，左尺骨冠状突骨折，左侧桡神经不完全损伤。经手术及相应治疗后，现仍感腰背部及左肘部疼痛不适，腰部及左肘部活动受限，左上肢不能提重物，左手握力差，不能久坐、远行；经计算得出目前左肘关节活动功能丧失达25%以上，其损伤构成十级（二处）伤残；后续医疗费用估计为5000元，其误工损失自受伤之日开始150日，1人护理期限为60日，给付营养费期限为60日。原告支出鉴定费2200元。为方便行走，原告购买了相关残疾辅助器具，共支出2200元。由于双方就赔偿事宜协商未果，原告遂诉至本院，酿成纠纷。本案在审理过程中，被告铭涛防水公司对原告自行委托鉴定机构作出的鉴定意见有异议，向本院提出重新鉴定申请。本院同意后，在本院指定选择鉴定机构的当天，即2019年11月12日，被告铭涛防水公司的委托诉讼代理人田治富在与该公司法定代表人余强商量后，草拟了一份《撤回重新鉴定申请书》，认为原鉴定意见基本合理，请求撤回重新鉴定申请，但余强随后既拒不在该申请书上签字，又拒不选择重新鉴定的相应机构。另查明，金秋小区8栋为楼梯房，共6层，楼道并未安装监控设备，原告受伤时无其他人在场。以上事实，有原告身份证复印件、被告铭涛防水公司的营业执照、湖南省脑科医院入院、出院证、病历、缴费发票、安化县人民医院入院、出院记录、缴费发票、益茰江司鉴所【2019】临鉴字第201号司法鉴定意见书、鉴定费发票、残疾辅助器具费发票、电话录音、监控视频等证据及庭审笔录予以证实，足以认定。本院认为：公民的身体健康权依法受法律保护。原告邓之田与被告铭涛防水公司的法定代表人余强达成口头协议后，接受余强的指示提供劳务，其与被告铭涛防水公司的合同关系符合雇佣法律关系特征。关于原告于2019年8月21日受伤是否为在工作中受伤的问题，本院认为：首先，被告铭涛防水公司对金秋小区8栋属于其承包的防水作业范围、整个小区的防水工程尚未完工的事实不持异议，而原告在金秋小区除却为被告铭涛防水公司进行防水作业外，在该小区未从事其他工作，亦无亲朋好友，若无工作任务其前往8栋缺乏合理理由。其次，根据雇佣关系的特点，雇主对雇员发出工作指示、命令具有随意性、不固定性，原告在8栋受伤时正处上班时间，故其系经雇主授意后前往8栋进行防水作业的可能性较大。再次，由于8栋楼道间未安装监控设备，原告受伤时又无他人在场，原告作为农民工，要求其提供直接证据证明其系在工作过程中受伤过于严苛，有违公平。综上，原告在8栋系在工作中受伤的事实具有高度盖然性，故本院对原告就其受伤过程的陈述予以采信，其受伤依法应认定为从事雇佣活动中遭受的人身损害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”规定，作为雇主的被告铭涛防水公司对原告因伤所产生的损失应依法承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告邓之田作为完全民事行为能力人，在无他人帮扶固定的情况下，独自脚踏活动小楼梯攀爬楼顶的方形天窗，导致踩空摔伤，系对自身安全注意不够，对自己摔倒受伤存在较大过错，其自身亦需承担一定责任。综合本案实际情况，本院酌情确定原告自行承担责任比例为50%，被告铭涛防水公司承担50%的责任。被告铭涛防水公司具有承包建筑物防水工程的相应资质，被告创欣物业公司在本案中不存在过错，故原告要求该公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告铭涛防水公司不撤回重新鉴定申请，又无正当理由拒不选择重新鉴定的相应机构，视为其认可益阳市茰江司法鉴定所作出的益茰江司鉴所【2019】临鉴字第201号司法鉴定意见，该意见应作为本案的定案依据。本院对原告的各项赔偿金额认定如下：1、医疗费，根据医疗费发票，本院确认原告产生医疗费损失共计为44662.29元（3031.64元+41630.65元）。2、住院伙食补助费，原告住院共30天，其主张100元/日过高，本院按照60元/日计算，共计1800元。3、营养费，原告提供的鉴定意见证明其营养期为60日，本院酌情按25元/日计算，为1500元。4、残疾赔偿金，原告经鉴定构成十级（二处）伤残，其为农村户口，按照湖南省2018年农村居民人均可支配收入14093元计算，其残疾赔偿金为36641.8元（14093元/年×20年×13%）。5、精神损害抚慰金，原告构成十级（二处）伤残，对其主张的精神损害抚慰金5000元本院予以支持。6、护理费，根据鉴定意见，原告需要1人护理60天，本院按120元/天计算其护理费，为7200元。7、鉴定费2200元，有鉴定费发票为据，本院予以确认。8、残疾辅助器具费2200元，有相应发票为据，本院予以确认。9、交通费，原告主张2000元，本院综合考虑原告受伤后治疗时间、地点、次数及进行鉴定的事实等因素，酌情认定交通费为1500元。10、误工费，经鉴定误工期为150日，参照湖南省2018年建筑行业在岗职工年平均工资53886元计算，误工费为22145元（53886元×150日÷365日）。11、后续治疗费，本院采纳鉴定意见，为5000元。综上，原告因此次受伤产生的各项经济损失共计129849.09元，原告主张超出部分，本院不予支持。因此，被告铭涛防水公司应赔偿原告邓之田各项损失共计64924.55元（129849.09元×50%），扣除其已垫付的1000元，还应赔偿63924.55元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、限被告长沙铭涛防水工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告邓之田医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、误工费、后续治疗费等损失共计63924.55元；二、驳回原告邓之田的其他诉讼请求。如果被告长沙铭涛防水工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2840元，减半收取1420元，由原告邓之田承担720元，被告长沙铭涛防水工程有限公司承担700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  舒智玲二〇一九年十一月二十五日法官助理资阳春代理书记员  蒋文龙附：相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。