浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初11043号 原告（被告）：宁波朗生医药有限公司（统一社会信用代码为91330212688021204F）。住所地：浙江省宁波市鄞州区潘火街道启明路818号14幢109号。法律文书送达地址：浙江省宁波市海曙区新丰路228号。 法定代表人：陈力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦正学，男，该公司员工。 被告（原告）：沈海燕，女，1980年5月15日出生汉族，住安徽省合肥市蜀山区。法律文书送达地址：安徽省合肥经济技术开发区翠微路与松谷路交口海恒大厦5楼。 委托诉讼代理人：王守志，安徽奥成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡锦琛，安徽奥成律师事务所实习律师。 被告：朗生医药（深圳）有限公司（统一社会信用代码为914403007341587712）。住所地：广东省深圳市罗湖区南湖街道南湖路富苑酒店三层302。法律文书送达地址：浙江省宁波市海曙区新丰路228号。 法定代表人：洪舟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦正学，男，宁波朗生医药有限公司员工。 被告：合肥人力资源事务所（统一社会信用代码为913401007548691248）。住所地：安徽省合肥市阜南路19号。 法定代表人：陆斌。 被告：安徽前锦众程人力资源有限公司（统一社会信用代码为91340100343940555H）。住所地：安徽省合肥市高新区新世纪商务中心1号503室。 法定代表人：董开琳，该公司董事长。 委托诉讼代表人：孟丽，女，该公司员工。 原告宁波朗生医药有限公司（以下简称原告、宁波朗生公司）为与被告沈海燕（以下简称被告）劳动合同纠纷一案，不服（2019）合劳人仲案字第885号仲裁裁决，于2019年7月17日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员陈雯雯适用简易程序审理。后被告沈海燕对本案管辖权提出异议，本院依法裁定驳回被告的异议。被告沈海燕亦不服（2019）合劳人仲案字第885号仲裁裁决，于2019年7月25日向合肥市蜀山区人民法院起诉宁波朗生公司、朗生医药（深圳）有限公司（以下简称朗生深圳公司）、合肥人力资源事务所、安徽前锦众程人力资源有限公司，合肥市蜀山区人民法院于2019年8月8日裁定将该案移送本院处理。本院于2019年9月3日立案受理后，依法裁定并入本案并案审理，宁波朗生公司和沈海燕互为原、被告。本案于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告宁波朗生公司、朗生深圳公司的委托诉讼代理人秦正学，被告沈海燕的委托诉讼代理人王守志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁波朗生公司向本院提出诉讼请求：判决原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金219240元。事实与理由：被告存在兼职行为，严重违反公司规章制度，原告依法解除劳动关系，无须支付赔偿金。根据《员工手册》的规定，未经公司批准，在外存在兼职行为的，公司有权立即解除劳动合同。由于被告任职期间存在推广其它公司产品的行为，严重违反了公司相关规章制度，故原告依法解除与被告的劳动关系，无需支付赔偿金。另，原告在该案中并未提交《药品推广服务合同》，仲裁庭混淆事实，将他案证据作为本案定案的理由，非常荒唐，可见仲裁裁判非常随意，并非依法裁决。 被告沈海燕答辩并起诉称，一、合肥市劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确。二、本案应适用于劳动合同履行地法律。《劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。故本案应适用于劳动合同履行地法律。三、原告解除劳动关系系违法解除。原告解除与被告劳动关系的理由是：认为被告参与了其他单位的推广活动，并侵占了公司资金900元。本案的事实是，被告负责安徽区域（蚌埠、合肥、亳州、阜阳）的销售工作，并未侵占公司资金，也未在其他单位兼职。虽被告是合肥乐朗医药科技有限公司的股东，但该公司成立时间为2015年8月31日，从原告提供的《药品推广服务合同》看，原告清楚合肥乐朗医药科技有限公司的存在，原告与合肥乐朗医药科技有限公司之间也无利益冲突，被告并未损害原告的利益。股东身份并不能说明兼职。四、《员工手册》的制定程序、内容违反法律规定，不能作为定案的依据。原告未举证证明《员工手册》是经职工代表大会或者全体员工讨论、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，已经公示和告知，被告也未看到过该《员工手册》，且其内容与劳动法精神相违背。五、原告认为被告严重违纪无事实依据。被告每月工资为基本工资5000元加提成资金，每月8000元左右，不可能为了900元丢弃自己的工作。原告在《解除劳动合同通知书》中称被告违纪，在《解除劳动合同通知工会函》中又称被告严重违规，原告并未阐述清楚被告到底违纪还是违规。原告及工会的复函过于随意，未经调查，也没有依据。年休假工资原告并未提出异议，应当支付。故请求判令：1.原告向被告支付因违法解除合同的经济赔偿金226800元；2.原告向被告支付2005年1月至2011年12月31日期间未签订劳动合同的赔偿金83160元；3.原告向被告支付经济补偿金113400元；4.原告向被告支付2019年4月的拖欠工资3823.4元；5.原告向被告支付年休假工资76468.9元。 被告安徽前锦众程人力资源有限公司书面答辩称，其是专业的人力资源公司，经营范围包括代办社会保险服务。沈海燕由客户委托其在合肥当地代为缴纳五项社会保险，其根据客户要求及法律规定及时办理，已完成应尽义务。2019年4月，因客户通知已与员工解除劳动关系，在客户提供解除劳动合同书后社保停保至2019年4月。其仅为代缴社保，沈海燕因劳动纠纷起诉，应与劳动合同主体单位协商。其认可（2019）合劳人仲案字第886号仲裁裁决书中与其相关的内容，对于本案其他证据材料不再质证。 本院经审理认定以下事实：被告沈海燕于2005年1月份入职朗生深圳公司，从事医药销售工作。2012年1月1日，原告宁波朗生公司与被告沈海燕签订了一份无固定期限劳动合同。被告的工资由基本工资、补贴以及奖金组成，通过银行转账支付。工作期间，被告合肥人力资源事务所和被告安徽前锦众程人力资源有限公司接受委托分别为被告沈海燕缴纳了社会保险。2017年，宁波朗生公司向被告发放了《员工手册》。2019年4月9日，宁波朗生公司的工会委员会同意宁波朗生公司以被告沈海燕严重违规为由解除与被告之间的劳动关系。2019年4月11日，宁波朗生公司通过邮寄方式向被告送达了《解除劳动合同通知书》，解除事由为：“你在非自己负责的医院开展其他厂家的科室会，参与组织其他厂家产品的推广活动，存在兼职行为；另发现你有侵占公司资金的行为。根据公司的规章制度，该行为已属于严重违纪。”次日，被告收到上述《解除劳动合同通知书》。被告离岗前月均工资为7560元。 另查明，2015年8月31日，被告作为股东与他人设立了合肥乐朗医药科技有限公司。 以上事实由原告提供的仲裁裁决书、劳动合同、《员工手册》、《解除劳动合同通知工会函》及复函、《解除劳动合同通知书》，被告提交的仲裁裁决书、劳动合同、合肥市社会保险个人参保证明、获奖照片、银行流水、《解除劳动合同通知书》，以及原、被告在庭审中的陈述予以证明。 本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案的争议焦点主要是原告宁波朗生公司解除与被告沈海燕的劳动关系是否合法。宁波朗生公司于2019年4月11日通过邮寄方式向被告沈海燕发出《解除劳动合同通知书》，解除理由为沈海燕存在兼职和侵占公司资金的行为（原告在本案中只主张兼职），严重违纪。但原告拟证明被告兼职的证据只有一张模糊的照片和部分银行流水，照片中原告所称的“沈海燕”面前桌上放置的姓名牌为两个字，并非三个字，显非被告沈海燕；李用琳与被告间的银行打款记录多发生在2013年及之前，且仅凭银行打款记录也不足以认定被告兼职的事实。故本院认为宁波朗生公司的解除行为不具有合法性，宁波朗生公司应当承担违法解除劳动合同的法律后果。 关于被告沈海燕主张的各项损失：1.赔偿金及补偿金。本案中，朗生深圳公司与宁波朗生公司经营范围相似，且宁波立华制药有限公司系两公司的出资人，故朗生深圳公司、宁波朗生公司应属关联公司，被告沈海燕非因本人原因从朗生深圳公司被安排至宁波朗生公司，其在朗生深圳公司的工作年限应合并计算为宁波朗生公司的工作年限。根据《劳动合同法》第四十八条以及第八十七条的规定，宁波朗生公司应支付被告沈海燕违法解除合同赔偿金219240元（7560元/月×14.5个月×2倍）。至于经济补偿金，因《劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”，故本院对被告沈海燕的此项请求不予支持。2.未签订劳动合同的赔偿金。被告沈海燕明确未签订劳动合同的期间为2005年1月至2011年12月31日，该请求权已超过诉讼时效，本院不予支持。3.拖欠的2019年4月份工资，原告宁波朗生公司认可未发，并表示同意补发；原、被告协商一致按3128元补发，本院予以支持。4.年休假工资原告未提异议，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，申请人每年享受年休假天数为10天。原、被告间的劳动合同履行地为安徽省，依照《安徽省工资支付规定》第十一条“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查”之规定，原告应支付被告2年的年休假工资13903元（7560元÷21.75天×10天×200％×2年）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第十四条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《安徽省工资支付规定》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条等规定，判决如下： 一、限原告（被告）宁波朗生医药有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）沈海燕支付违法解除劳动合同赔偿金219240元、2019年4月份工资3128元、年休假工资13903元； 二、驳回原告（被告）宁波朗生医药有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（原告）沈海燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 陈雯雯 二〇一九年十一月四日 代书记员 朱梦艺