天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6064号上诉人（原审被告）：李军平，男，1974年9月21出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：段姗姗，天津碧钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市天汇装饰工程有限公司，住所地河西区解放南路富裕广场3-1-803室，实际办公地天津市河东区毛条厂路2号瀛科大厦1-503。法定代表人：王义锋，经理。委托诉讼代理人：王立斌，天津津凡诚律师事务所律师。原审第三人：王玲，女，1963年1月9日出生，汉族，住天津市津南区。上诉人李军平因与被上诉人天津市天汇装饰工程有限公司（以下简称天汇公司）及原审第三人王玲劳动争议纠纷一案，不服天津市河东区人民法院(2019)津0102民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李军平上诉请求：1.依法撤销天津市河东区人民法院(2019)津0102民初1309号民事判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金40000元，2016年、2017年防暑降温费1225.2元，2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴335元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：王义峰个人并没有承揽环球中心天津中北项目装修工程的资质，其作为被上诉人的法定代表人承揽的项目均应属于企业行为,并非个人行为。上诉人提供的证人证言，足以证明上诉人与被上诉人之间属于劳动关系。证人与被上诉人双方签订了劳动合同，其能证明上诉人与其之间存在劳动关系，证人在职期间的工资及经济补偿金均由王玲转账，上诉人与被上诉人的交易记录均显示存在多笔同一时间以王玲名义打款的记录，上诉人与证人的工资支付形式一致，且上诉人平时的工作管理由被上诉人法定代表人王义峰负责。故被上诉人与上诉人自2016年3月16日至2018年3月29日期间属于劳动关系。本案一审中上诉人提交的相关录音证据并未进行法庭质证程序，程序违法。一审法院判决事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。天汇公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，请求驳回上诉，维持原判。王玲述称，王玲与王义峰是多年的合作关系，王义峰向科源承包的项目，把项目承包过了以后由王玲负责，而且双方之间有一个协议，人员管理由王玲负责。天汇公司向一审法院起诉请求：1.原告不向被告支付违法解除劳动关系赔偿金40000元；2.原告不向被告支付2016、2017年防暑降温费1225.2元；3.原告不向被告支付2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴335元；4.诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，王义锋（甲方）与王玲（乙方）签订《项目经营外包服务协议》，约定甲方交由乙方负责招雇相关项目施工人员，并以安排该人员到甲方工作现场工作。工作期限是2016年1月1日至2017年12月30日。工作地点天津市和甲方所承揽的项目所在地。人员费用单价为每人平均工资6000元。在合同签订后，甲方一次性支付乙方50000元管理费作为招录、行政办公、购买各种简单办公用具等费用。2016年1月23日，王义锋与深圳市科源建设集团有限公司签订《工程项目施工经营管理责任书》，工程名称：环球购物中心天津中北项目装修工程。原告提供的王玲中国建设银行个人活期账户交易明细显示深圳市科源建设集团有限公司与王玲有多笔钱款往来。被告提供的中国农业银行银行卡交易明细清单记载王玲自2016年8月开始向其转账至2018年3月，交易金额8000元、7614元、7807元不等。2018年4月3日，被告向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付2018年3月1日至2018年3月10日工资2666.6元；违法解除劳动关系赔偿金40000元；2016年至2017年防暑降温费1264元；2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴335元。河西仲裁委员会作出津西劳人仲案字（2018）第461号仲裁裁决，裁决：“1、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金40000元；2、被申请人支付申请人2016年、2017年防暑降温费1225.2元；3、被申请人支付申请人2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴335元；4、申请人的其他申诉请求本委不予支持。”原告不服，起诉来院。本案的争议焦点：天汇公司是否与李军平存在劳动关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。天汇公司提供工程项目施工经营管理责任书证实是王义锋承接工程，上面没有天汇公司盖章，项目经营外包服务协议证实是王玲负责招聘人员，李军平提供的银行流水明细中显示是王玲发放工资，每月工资数额基本一致，微信转账记录显示是王义锋个人向其转账。现李军平未提供证据证实其与天汇公司存在劳动关系，故就目前双方提供的证据无法认定天汇公司和李军平存在劳动关系。本院认为，劳动者和企业的合法权益均应受到保护。窗体顶端当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张窗体顶端一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李军平提供的证据不足以证实其与天汇公司存在劳动关系，应该承担举证不能的法律后果，天汇公司的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：“原告天津市天汇装饰工程有限公司无需支付被告李军平违法解除劳动关系赔偿金40000元、2016、2017年防暑降温费1225.2元、2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴335元。驳回被告李军平的其他仲裁请求。案件受理费10元，由被告李军平负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李军平提交的仲裁庭做的证人笔录、证人承诺书及解除劳动合同协议书不能达到其证明目的，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年1月1日，被上诉人的法定代表人王义锋（甲方）与第三人王玲（乙方）签订《项目经营外包服务协议》，约定甲方交由乙方负责招雇相关项目施工人员，并以安排该人员到甲方工作现场工作。工作地点天津市和甲方所承揽的项目所在地。人员费用单价为每人平均工资6000元。被上诉人提供的工程项目施工经营管理责任书证实是王义锋承接工程，没有被上诉人公司盖章，《项目经营外包服务协议》证实是第三人王玲负责招聘人员，且上诉人提供的银行流水明细中显示是第三人王玲发放工资，每月工资数额基本一致，微信转账记录显示是王义锋个人向其转账。现上诉人以与证人工作内容相同为由，主张其与被上诉人存在劳动关系的依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张一审程序违法问题，本院经审查，一审法院在审理本案过程中不存在严重违反法定程序的情形，对上诉人该项主张本院不予支持。综上，一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，李军平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李军平负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年十一月四日法官助理吕琳超书记员刘玉姣