山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4443号上诉人（原审原告）：中惠科银河北科技发展有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区中山东路567号嘉和广场4号写字楼1603室。法定代表人：陆志纲，经理。委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞雪，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台西部热电有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区黄河路266号。法定代表人：李建学，董事长。委托诉讼代理人：黄连慧，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人中惠科银河北科技发展有限公司因与被上诉人烟台被上诉人有限公司服务合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人主张的运营费用及逾期付款利息。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.本案为服务合同纠纷，与双方的《工程合同》无关。本案争执的是双方签订的《运营服务采购合同》，不是《工程合同》，虽然合同的主体相同，但合同的内容和法律关系不同，且上诉人对工程施工和运营服务为不同的两个部门。一审判决将整个《工程合同》予以详细阐述，围绕的重点也是工程情况，并未审查上诉人是否按照《运营服务采购合同》的约定进行了运营服务，应否支付运营费用。一审的审查重点错误，致判决错误。2.二份检测报告结果不同，应以上诉人委托检测的为准。根据双方《工程合同》的约定，委托第三方检测为上诉人的合同义务，并非被上诉人的合同义务。上诉人委托第三方检测机构进行检测，是在被上诉人的配合下进行的，没有被上诉人的负荷调整等方式配合，无法完成检测。所以，在被上诉人配合在场的情况下，第三方（烟台净朗测试有限公司）具有国家检测资质的机构所做的检测结果应作为本案的定案依据。一审以该检测机构是上诉人单方委托不予采信错误，该单方委托是经过双方合同的约定，也可以理解为是合同双方同意。对于未检测110%MW负荷和烟尘的问题，是因为被上诉人认为合格而不需要，且其没有配合调整负荷，致无法进行该部分检测，责任在于被上诉人。对于被上诉人单方委托的检测，没有上诉人在场，也未经上诉人同意，是无根据的单方委托，不应认定。3.环保部门作出的行政处罚不能证实运营服务责任。被上诉人提供的环保部门所作的行政处罚，检测及处罚程序均不合法，被上诉人也未申请听证、复议等合法的程序以确定处罚的正确性，且处罚过程上诉人并不知情。对整个供暖季的5个月中，只有1天或几天排污不达标，会有多重原因造成，不能以此证实为上诉人的运营责任。4.工程未经验收而使用，质量后果应由被上诉人承担。涉案工程在未经竣工验收的情况下，被上诉人即擅自使用要求进行运营，由此造成的质量后果应由被上诉人承担。5.本案上诉人已经履行完第一年度运营服务。本案《工程合同》中的锅炉改造工程项目己经竣工并交付被上诉人使用，随后上诉人按照《运营服务采购合同》的约定履行完第一年度运营服务。而被上诉人至今尚未支付上诉人运营服务费1479354元。二、一审程序严重违法。1.一审适用简易程序审理本案近10个月违法。《民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”，第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”，第一百六十三条“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”。从上述法律规定看，本案并非事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，而是对事实各执一词，权利义务关系同样不明确，争议也非常大，完全不应适用简易程序。且本案由一名法官审理了近10个月，严重违反法律规定的3个月，足以说明一审适用简易程序审理违法，造成判决错误。2.一审法官独断专行，一直要求上诉人提出整改方案，是明显偏袒被上诉人，有失公正。一审中，法官要求双方一起现场勘察，期间，其无视上诉人声明工程质量没问题，只要检修即可运行的合理意见，却要求上诉人拿出可行方案进行整改。在其要求下，上诉人邮寄了检修即可运行的意见给一审法官。而一审的该无理要求却变成为判决中的双方同意，明显有失公正。三、一审适用法律只审查上诉人的责任不审查被上诉人的责任错误。一审适用了《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人已经履行了合同义务，为被上诉人的工程提供了运营服务，被上诉人理应履行付款义务。在诉讼中，上诉人也提交了运营履行证据，符合该相关法律规定。但一审未依据该法律规定审查被上诉人是否全面履行了合同义务，其偏颇立场致得出驳回上诉人诉讼请求的错误判决。综上，一审认定事实错误，程序也严重违法，造成判决错误，损害了上诉人的合法权益。在上诉人为被上诉人提供了运营服务后，被上诉人理应按约支付运营费用，其恶意拒付的行为，依法不应支持。为此，特提起上诉，请二审依法查明事实，撤销原判，改判支持上诉人主张的运营费用及利息的合理诉讼请求。被上诉人烟台西部热电有限公司答辩称：一审认定改造项目未达到合同约定超低排放标准、上诉人收取运营费用的前提是排放达标等事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应予维持。上诉人主张与客观事实不符，且无有效证据佐证，应予以驳回。一、改造项目未达到合同约定的超低排放标准、未竣工验收合格，上诉人工程合同义务未履行完毕，上诉人无权主张运营费用，涉案工程合同与运营合同属依从关系，即工程合同是运营合同存在的基础和前提。改造项目未达超低排放标准，未取得第三方检测合格报告，未竣工验收。二、上诉人提供的检测报告因检测时间、程序、项目、负荷等均不符合合同约定，不能采信。上诉人关于环保处罚不能证实运营服务责任的观点，不能成立。上诉人关于“工程未验收而使用，责任后果由西部热电承担”的观点是错误的。上诉人主张已履行完第一个年度运营服务，缺乏事实和证据佐证，依法不成立。一审审理程序合法合规。上诉人中惠科银河北科技发展有限公司向一审法院起诉请求：判令被上诉人向上诉人支付2017年冬季的运营费用1479354元并承担此款自2018年4月5日至实际付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息。诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定的事实：2017年6月19日，被上诉人（甲方）采用招投标方式与上诉人（乙方）签订工程合同，约定，甲方大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造及运营服务工程由山东环宇项目管理有限公司以烟开招（环宇）2017-076号单一来源采购文件在国内以单一来源方式进行采购，经评委确定乙方为成交单位，合同主要内容如下：第5条，本合同总金额16042666元，其中改造费用11604604元，运营费用4438062元，合同总金额包含设计、设备、辅材、设备安装、人工、机械、增值税、运费、保险、环保验收、图纸资料、检验、装配、调试、试运、试验、运行和维护、水电及开工会务费等，为工程完工验收合格后质保期内含税总金额。第6条，合同签订、工程入场开工后，甲方付改造费用总金额的30%计3481381.2元，主设备到货后，甲方付改造费用总金额的30%计3481381.2元，设备验收合格投入使用后无质量问题并通过环保验收后15个工作日内，甲方付改造费用总金额的30%计3481381.2元，余款为质保金，质保期满无质量问题后一个月内无息付清。运营费用按月付费，单独签订运营合同。第7.1条，自甲方下达开工令后100个日历天内完成改造工程。第9条质保期，环保验收合格自交付使用之日起三年，保修期内产品出现任何质量问题乙方应负责免费维修，无法维修时应予免费更换。第10.5条，乙方必须在工程竣工后20日内取得区级以上环境检测部门或环保主管部门认可的第三方检测机构出具相关检测合格报告。第10.6条，验收参照《山东省火电厂大气污染物排放标准》（DB37/664-2013），达到鲁环发[2015]98号《关于加快推进燃煤机组（锅炉）超低排放的指导意见》中燃煤机组超低排放限值要求（以下简称超低排放），即在基准氧含量9%条件下，氮氧化物排放浓度小于50mg/Nm3，二氧化硫排放浓度小于35mg/Nm3，除尘器出口烟尘小于10mg/Nm3之要求。第10.7条，货物达不到质量和规格要求，甲方将拒收，并可以解除合同，由此引起甲方损失及赔偿责任由乙方承担。第13条，除经甲方事先书面同意并成为合同的一部分外，乙方不得部分转让或全部转让其应履行的合同义务，如果乙方没有经过甲方同意而私自转让或分包本合同中的部分或全部合同义务，甲方可以视为乙方没有能力履行本合同，甲方有权解除合同并要求乙方承担违约责任。第15.2.2条，因甲方或乙方不按合同约定履行自己的责任与义务而使合同无法履行的，违约方应承担合同价款20%的违约金。乙方设备质量达不到设计和规范要求，给甲方造成损失的，除应当支付合同价款20%的违约金外，还应赔偿由此给甲方带来的损失。第15.2.3条，因乙方原因不能按期交货、完工、验收或提供环保部门出具的验收合格报告，每延期一天扣乙方合同价款3‰的违约金，逾期超过20天，甲方有权解除合同并要求乙方赔偿损失并支付违约金。第18.5条，合同履行过程中，因乙方过错造成的违约金和罚款均从合同履约保证金中扣除，若扣除额超过了合同履约保证金，甲方有权要求乙方重新支付合同履约保证金。否则甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿经济损失。第19条，合同双方签字盖章后，乙方应当在五日内向甲方支付改造总价款10%的履约保证金，自甲方收到乙方支付的履约保证金之日起合同正式生效。工程合同签订当日，双方签订技术协议，第1条规定，本协议提出了乙方为甲方恒源厂区大季家热源分厂两台锅炉进行脱硫脱硝除尘一体化提效改造，所要改造的锅炉目前为氧化镁湿法脱硫工艺。第3条规定，拟确定采用“低温氧化脱硫脱硝除尘一体化技术”进行改造。能在低温（60-160℃）下形成具有强氧化能力的自由基，能够无选择性的同时氧化二氧化硫的氮氧化物；在低温（60-160℃）下实现脱硝功能，降低传统SCR/SNCR的反应温度限制，不需要在锅炉高温段反应，减少对锅炉本体的改造；脱硫、脱硝采用同一种物质，实现一体化的脱硫脱硝除尘工艺；系统产生废水、废渣少，电耗低，不造成二次污染，无脱硫的二次逃逸、堵塞、腐蚀问题。本次脱硫脱硝除尘超低排放改造要求：锅炉负荷在30%-110%范围内，无论是否利用原有设备，必须实现环保局规定的：二氧化硫同日，双方签订运营服务采购合同，第一条规定，本项目名称为西部热电大季家热源锅炉运营服务，运营内容为：利用为甲方采购安装的设备和自有技术，为甲方烟气进行脱硫脱硝运营服务，并使脱硫脱硝除尘装置出口主要参数控制在合同约定范围内（具体参数见技术条款）。脱硫脱硝除尘装置外的锅炉其他设备设施不属于本运营合同范围。烟气经过锅炉烟气脱硫脱硝除尘一体化装置后的净烟气参数：单台锅炉需稳定运行，在30%-110%负荷情况下，烟气排放污染物可达到以下设计限值，实际限值可按照当地排放标准执行，在运行过程中双方应保持及时顺畅的沟通，以确保脱硫脱硝除尘设备运行状态良好。在甲方锅炉出口原烟气参数烟气含氧量小于等于12%并达到本合同相关约定的条件下，锅炉脱硫脱硝除尘装置出口烟气排放标准可达到以下设计排放值：烟气含SO2量﹤35mg/Nm3（干基、9%02），烟气含NOX﹤50mg/Nm3（干基、9%02），烟气含烟尘量﹤10mg/Nm3（干基、9%02）。因锅炉时段操作等原因，环保在线监测设备入口含氧量可能大于12%，此时烟气排放标准也必须符合当地环保排放要求，装置后排放值依环保在线监测折算值为准。数据采集应双方共同采集并无争议，以保证其合理性。运营费用总价及付款：在甲方委托乙方负责运营期间，如果由乙方原因造成的环保不达标产生的环保罚款，由乙方承担，由甲方或其他第三方原因造成的环保排放不达标产生的环保罚款，由责任方承担，乙方不承担对应罚款与责任。本合同约定的运营服务期限为3年，暂定为自2017年11月15日起至2020年3月31日止，如遇甲方政策性停产，本合同自动解除。脱硫除尘脱硝费用报价组成：每年脱硫除尘脱硝费用暂估总价为：1479354元，以下表为理论估算金额（暂定）作为支付运营费用款的依据，实际收取费用按运行天数支付取检测数值产生的费用与估算费用低者为准。乙方负责在脱硫脱硝设备前段加置烟气检测设备。运营费用计算（表格，略）。运营费用=脱硫脱硝除尘费用，其中脱硫脱硝除尘费用根据上表所测算的二氧化硫脱除量费用、氮氧化物脱除量费用和烟尘脱除量费用之和。脱除二氧化硫3000元/吨，脱除氮氧化物1500元/吨，烟尘0元/吨，其中每3年根据市场情况双方对运营服务单价进行协商确定。付款：运行费按照污染物实际脱除量计算，若出口无监测数据，出口SO2按35mg/Nm3，NOX按50mg/Nm3，烟尘按10mg/Nm3计算，运营期限内，运营费以运营实际发生费用为准，甲方将运营费用在5个工作日内支付乙方。第三条第2款第1项规定，在整个运营期间内乙方在工况条件下应保证净烟气测定点和在线监测值满足本合同的约定值及当地烟气排放标准。合同签订后，上诉人交纳履约保证金1160000元，于2017年7月22日开始对被上诉人大季家热源厂进行锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造。被上诉人于2017年8月10日向上诉人付款3481381.2元，2017年10月19日付款3000000元，10月24日付款481381.2元，合计6962762.4元。2017年11月14日下午2时30分，上诉人、被上诉人与项目监理人员召开专题会议，会议要求：从2017年11月14日晚上12点调试运行全部完成达到环保标准要求，不准超标排放，从2017年11月15日上午9点开始，运行达不到环保排放标准的，按每小时给予5000元罚款，上诉人答复不会超标排放，在整改3天内保证达到环保排放要求，没有调试运行的6天内必须全部调试完成，要达到超低排放标准。被上诉人称:我们甲方有问题的我们尽快整改，施工单位自身有问题的也要抓紧时间整改，要求你们先自检，后我们安排人员进行检测，确保排放达到环保排放标准要求。2018年1月15日，上诉人提交工程竣工验收申请表，称其已完成大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造及运营服务工程项目施工图纸内的全部施工内容，经自检符合合同及设计要求，且技术资料齐全，报请于2018年1月17日8时开始进行竣工验收及72小时性能测试，请予以检查和验收。监理单位审查意见为“技术资料不齐全，未达到合同要求，不同意验收。”2018年2月9日，烟台经济技术开发区环境保护局作出烟开环责[2018]第6号《责令改正违法行为决定书》和烟开环罚告字[2018]第6号《行政处罚听证告知书》，并送达给了被上诉人。《责令改正违法行为决定书》载明：大季家热源二氧化碳排放浓度（628mg/m3）超出国家规定的排放标准，责令被上诉人立即改正违法行为，3日内将整改方案上报该局，采取有效措施确保废气达标排放，降低对周边环境的影响。如拒不改正，将启动按日连续处罚。如对本决定不服，可在收到本决定书之日起六十日内向烟台经济技术开发区管理委员会申请行政复议，或者在六个月内向烟台经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。《行政处罚听证告知书》告知被上诉人，大季家热源二氧化碳排放浓度（628mg/m3）超出国家规定的排放标准，拟对被上诉人罚款200000元。2018年3月13日，被上诉人交纳了上述罚款。2018年3月20日，被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）签订补充协议，内容如下：鉴于2017年6月19日双方签订工程合同、运营服务采购合同及技术协议，目前甲方已依约履行了相关合同义务，一体化工程未达到合同约定的排放标准，为此，乙方提出AO药剂管道改造申请，即在一体化工程范围外的甲方锅炉炉膛检修孔喷入AO液体药剂（详见附件1《AO药剂管道改造方案申请》）。基于此，双方经充分协商同意对合同部分条款进行修改并就有关事宜达成如下补充协议：1、甲方同意乙方按附件1的改造方案实施二次改造，由此产生的费用等全部由乙方承担，甲方无需承担或支付任何款项。2、乙方确认且承诺：（1）附件1系乙方对甲方的承诺，乙方全面遵守合同、本协议及附件1等内容约定。（2）除本协议及附件另有约定外，二次改造所涉工程质量、技术要求、药剂、服务、运营等均按工程合同、运营服务采购合同及技术协议约定执行。二次改造纳入运营服务采购合同项下乙方的合同范围，甲方就此无需额外支付乙方任何费用。（3）二次改造及改造完成后的一体化工程与二次改造工程的运营无需甲方任何投入，也没有任何改造、运营的前提或必备条件，不会造成甲方任何经济或其他方面的负担与义务，不会对包括但不限于甲方锅炉、除尘器等主辅设备、设施、管道等以及一体化工程有效安全运行造成任何影响，不会产生危险固体废物和危废气、液体排放，不会对环境造成任何危害，一体化工程质量、排放标准及运营等完全达到合同约定标准与要求（如产生安全运行及环境污染危害，一切后果由乙方承担）。（4）二次改造工期自2018年3月日至2018年3月日。（5）二次改造依约完成且一体化工程在2018年3月30日前通过72小时性能测试，取得第三方检测机构出具的检测合格报告并通过环保验收，第三方及环保验收的检测结果应达成合同约定排放标准。以上各项依约完成即为工程验收合格，甲方在工程验收合格后15个工作日内，根据工程合同约定支付第三期改造费用。3、一体化工程在按工程合同及本协议第2条第（5）款约定验收合格之日进入运营服务采购合同项下的运营期。若工程验收合格时，大季家热源锅炉停止供暖运行，则运营期自该锅炉下一个采暖期开始之日起算。4、合同履行期间，乙方应严格按约定履行质保、运营服务等义务，尤其是及时足量投入药剂、保证达到排放标准。乙方全面履行合同义务且排放符合排放标准的前提下，甲方按合同约定支付乙方运营费用。5、双方同意将运营服务采购合同第4.2.3款修改为：本合同如遇甲方大季家热源锅炉政策性关停或甲方自行停产等，甲方提前20天书面通知乙方，本合同自动终止，双方就此互不追责。6、双方同意将运营服务采购合同第3.3款第一项修改为：若运营期间排放未达到当地环保排放标准，三个排放指标中任何一个日均值超标，甲方有权要求乙方支付违约金2880元/日，若因此被环保部门罚款的，也全部由乙方承担，同时乙方有义务按甲方要求纠正违约行为、全面履约；若任一指标日均值连续超标达7天或任一指标日均值累计超标达20天，甲方有权解除本合同，乙方需按工程合同总金额向甲方支付解约违约金，并赔偿所有损失。7、违约责任。（1）若乙方未按期完成二次改造，每逾期一日，应按工程合同总金额的3‰向甲方支付违约金，若逾期超过7日，甲方有权随时解除合同。（2）若乙方二次改造未达到约定标准、效果或违反本协议第2条承诺，甲方有权要求乙方停止或拆除二次改造、重新提供解决方案，同时甲方也有权解除合同。8、本协议是对合同的修改与补充，与合同具有同等法律效力。除本协议、附件有约定外，一体化工程及运营事宜均按合同执行。9、本协议自双方签章之日起生效。经被上诉人委托，烟台同济测试科技股份有限公司于2018年3月28日至29日对大季家热源厂排放情况进行取样并分析，该公司于2018年4月4日出具检测报告，载明检测结果如下：含氧量12.2%，氮氧化物折算浓度123mg/m3，烟尘折算浓度9.4mg/m3和12.5mg/m3，二氧化硫折算浓度49mg/m3和52mg/m3。经上诉人委托，烟台净朗测试有限公司于2018年3月30日对大季家热源厂排放情况进行取样并分析，该公司于2018年4月17日出具检测报告，载明检测结果如下：氧含量（%）30%负荷总排口为13.5，50%负荷总排口为11.6，75%负荷总排口为10.9；标干废气量（Nm3/h）,30%负荷总排口为67019,50%负荷总排口为66015,75%负荷总排口为75272;二氧化硫实测浓度（mg/m3）30%负荷总排口为5、50%负荷总排口为7、75%负荷总排口为7,二氧化硫排放浓度（mg/m3）30%负荷总排口为9、50%负荷总排口为8、75%负荷总排口为8，二氧化硫排放速率（kg/h）30%负荷总排口为0.357、50%负荷总排口为0.44、75%负荷总排口为0.502;氮氧化物实测浓度（mg/m3），30%负荷总排口为15、50%负荷总排口为26、75%负荷总排口为31,氮氧化物排放浓度（mg/m3），30%负荷总排口为24、50%负荷总排口为33、75%负荷总排口为37，氮氧化物排放速率（kg/h），30%负荷总排口为0.983、50%负荷总排口为1.69、75%负荷总排口为2.36。上诉人提起本案诉讼后，被上诉人向一审法院递交起诉状，要求解除与上诉人签订的运营服务采购合同，一审法院立案号（2018）鲁0691民初2494号。上诉人施工的工程在2018年至2019年供暖季未予启用。在一审法院审理过程中，一审法院组织双方于2018年12月21日上午到大季家热源厂对涉案工程进行了现场勘查，并组织双方进行了协商，双方均同意在本供暖季尽快由上诉人拿出可行方案，与被上诉人协商，并进行整改，以便使合同得以继续履行。此后，双方未予协商。双方就上诉人的涉案改造工程是否达到合同约定的排放标准存在争议。一审法院认为:工程合同明确规定，上诉人对脱硫脱硝除尘超低排放改造必须达到以下标准：30%-110%MW，运行工况含氧量小于等于12%烟气排放达到环保局规定的标准含氧量折算值为：二氧化硫小于35mg/Nm3，氮氧化物小于50mg/Nm3，烟尘小于10mg/Nm3，装置所有动设备噪音符合环保标准。上诉人主张其完成的改造工程达到该排放标准，有责任举证证明，其提供的于2018年1月15日出具的工程竣工验收申请表明确载明其报请验收及72小时性能测试的请求因“技术资料不齐全，未达到合同要求”而未得到监理方的同意，其提供的由烟台净朗测试有限公司出具的检测报告，系其单方委托作出的，未包含烟尘的检测，也未显示该次检验锅炉负荷是否在合同约定的30%-110%MW范围内，故上诉人提供的证据不足以证明该改造工程达标。上诉人主张检测报告中未包含烟尘检测系因烟尘数据符合合同约定的数值、未进行110%负荷条件下的检测系因被上诉人认为没有必要在该条件下检测且为避免外网过热而未提供该工况条件，未举证证明，一审法院不予采信。相反，合同履行过程中双方形成的会议纪要、环保部门作出的《责令改正违法行为决定书》以及双方于2018年3月20日签订的补充协议显示，上诉人改造的大季家热源厂锅炉在2017年11月14日未达到合同约定的排放标准，2018年2月9日因超标排放，被上诉人被环保部门要求限期整改，直至2018年3月20日该供暖季即将结束之时，仍未达到合同约定的排放标准，故上诉人主张其改造工程达到合同约定的排放标准，证据不足，一审法院不予采信。一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的工程合同、技术协议和运营服务合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据工程合同之内容，上诉人的合同义务为采用技术手段并提供设备设施，按照设计图纸要求，完成大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造，达成合同约定的超低排放标准，施工过程中需要的土建工程仅系为设备设施的安装所进行，上诉人的主要合同义务并非土建，故该合同属于承揽合同而非建设工程承包合同，上诉人主张双方之间的法律关系属于建设工程承包合同关系，与工程合同内容不符，一审法院不予采信。上诉人完成的工程是否达到合同约定的排放标准，需在热源厂锅炉运行状态下进行检测方可确定，对上诉人安装的设备设施投入使用是检验热源厂排放是否达标的前提条件，上诉人以被上诉人投入使用为由主张其改造工程达到了合同约定的排放标准，于法无据，一审法院不予采信。运营服务合同约定的上诉人收取运营费用的前提条件是涉案工程达到了合同约定的排放标准，在排放标准一直未达到合同约定的标准的情况下，上诉人无权收取运营费用，故上诉人要求被上诉人支付2017年冬季的运营费用1479354元并承担逾期利息，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，上诉人中惠科银河北科技发展有限公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回中惠科银河北科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费9190元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担。本院查明的事实同一审。本院认为，上诉人为被上诉人提供运营服务的内容是利用为被上诉人采购安装的设备和自有技术，为被上诉人烟气进行脱硫脱硝除尘运营服务。根据运营服务合同约定可以认定上诉人是在涉案改造工程正常运行的基础上为被上诉人提供运营服务的。现山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终4441号案件已判决驳回了上诉人关于改造工程验收合格并交付使用的上诉请求，即涉案工程未达到合同约定的排放标准、未交付使用，因此也就不具备提供运营服务的前提条件。上诉人起诉要求被上诉人给付运营服务费，无事实依据。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。庭审中，双方当事人均认可运营服务合同是在工程合同基础上签订的，上诉人主张本案与工程合同无关，与事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中惠科银河北科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十一月十一日书记员 王怡茜