江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0791民初1730号 原告：杨海成，男，1968年12月7日出生，汉族，户籍地连云港市连云区，现住江苏省南京市秦淮区。 被告：连云港云济国际船务有限公司，住所地连云港市经济技术开发区蝙蝠东路11号1单元201室。 法定代表人：左志军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙加庆，江苏成器律师事务所。 原告杨海成诉被告连云港云济国际船务有限公司（以下简称云济船务公司）劳动争议纠纷一案，经本院审理作出（2018）苏0791民初2096号民事判决书，杨海成不服该判决上诉至连云港市中级人民法院，经（2019）苏07民终1463号民事裁定书裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告杨海成，被告云济船务公司委托诉讼代理人孙加庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨海成诉讼请求：1、确认原告与被告解除劳动关系;2、确认2018年1月12日原告与被告签订的《中止劳动合同协议》无效；3、判令被告立即支付拖欠原告的工资共计44496元；4、判令被告支付经济补偿金53362元；5、判令被告补齐至本案判决生效日前的未缴纳原告的社保部分；6、判令被告15日内向原告提供非原告主动提出解除劳动关系证明。事实和理由：原告于1990年9月1日进入江苏连云港海运公司（国有企业）工作。该公司于2004年改制为连云港明日国际海运有限公司，后又更名为连云港云济国际船务有限公司。原告的劳动关系由被告承继。2005年（具体日期不详），由于被告的原因双方商定，被告按连云港市最低工资标准给原告发放生活费，双方保持劳动关系和社保待遇，工作时间由原告自由安排，如有需要双方另行协商。该状况一直保持至今，期间双方就原告的工作岗位曾进行过协商但未达成一致意见。被告因经济困难，从2015年3月份起就不按时发放原告的工资，被告既不愿主动解除合同，又持续拖欠原告工资数万元。经原告再三催要，被告间断补发部分工资。2018年1月12日，被告以领取工资为名约原告前往被告处，诱骗原告与其签订了《中止劳动合同协议》，该协议内容实质性违法，违背原告的真实意愿，应当依法被认定为无效。2018年8月28日，被告在双方没有达成一致的情况下，以短信的方式通知原告上班，原告当然不能接受。2018年8月30日前双方再次协商工作岗位事宜仍无果。至此，原告认为，被告事实上已经不可能为原告提供一份合适的工作岗位，却又故意不解除劳动合同，其真正目的就是逼迫原告主动解除劳动关系，达到不支付经济补偿金的目的。被告拖欠原告的工资早已成事实。因此，原告于2018年8月31日向连云港经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提交申请，以被告欠付工资为由请求确认解除劳动合同以及上述的各项请求。仲裁委的《开庭通知书》到达被告处即为解除劳动合同通知日。2018年10月23日，仲裁委开庭进行审理，庭审时被告的代理人当庭已承认原告可以随时解除合同，并且有权获得经济补偿。原告当庭提出解除劳动关系，其做法不违反法律规定，解除劳动合同之日即为2018年10月23日。原告申请确认解除劳动关系，是迫于无奈的自身权益保护，性质区别于一般情况下劳动者主动提出解除劳动关系的情形，原告应当享受失业待遇，被告负有出具非劳动者主动解除劳动合同证明的义务。2018年11月7日仲裁委作出裁决，但没有支持原告的各项仲裁申请。原告认为仲裁委对本案的事实认定不清，法律适用不当，对裁决的结果不服。因此，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告云济船务公司辩称：1、原、被告之间存在劳动关系属实，原告与被告的前身江苏连云港海运公司于2003年7月8日签订了无固定期限劳动合同，约定了原告的工作内容是员工工作。由于公司之前经营不善，公司经过与包括原告在内的多位员工协商，安排员工在家待岗。2015年6月份，因为公司经营困难，公司的行政方与公司的工会经协商决定暂停发放公司所有人员的工资。原告陈述的2015年6月份至2018年1月份这个期间停发的工资标准及时间段都是正确的，我方予以认可。2016年11月份，被告作为交控集团的下属公司，按照集团的要求进行资源整合，目前被告属于海通物流公司的全资子公司，是国有独资企业，当时公司在整合之后开始对公司人员进行梳理，准备安排待岗的人员重新到公司上班，但是一直与原告没有联系上，后来通过多方关系与原告取得联系后，原告提出其一直居住在南京，没有办法到公司上班，要求公司给予照顾。最后经双方协商于2018年1月12日签订了《中止劳动合同协议》，协议中约定了由被告补发之前拖欠的部分待岗工资，剩余部分留作原告承担单位及个人缴纳社保的费用。按照《中止劳动合同协议》，被告在中止期间不再发放原告的生活费用，也不承担社保和公积金等费用。被告在2018年5月份支付了原告20000元，剩余费用按照协议留作待缴社保的费用，实际上被告同时在为原告代缴了公积金，这个费用应当由原告承担，也应当在费用中予以扣除。在中止协议到期之前，被告公司人员通知原告要求在中止协议期满后到公司上班，但是原告一直无正当理由未到公司上班，没有为公司提供劳动。基于上述的理由，自2018年2月之后被告不应该再向原告支付工资（生活费）。原告提出要求确认解除劳动合同，被告认为其请求没有事实和法律依据。因为关于之前暂缓发放的工资，双方经过协商并签订了《中止劳动合同协议》予以了处理，该协议是双方自愿签订，是双方真实的意思表示，合法有效。原告认为被告违反劳动合同法的规定，其有权解除劳动合同是不能成立的。原告在2018年10月23日仲裁开庭时提出解除了劳动合同，原告要求解除劳动合同的行为，因为其没有事实和法律依据，应当属于原告辞职的行为；并且原告没有履行告知的程序，无论其要求解除劳动合同的请求是否有法律依据，都无权获得经济补偿金。基于上述的答辩意见，原告的诉求不能成立。原审法院基于原告起诉的事实以及庭审中陈述，确认双方劳动关系自2018年8月31日解除，被告为原告缴纳社会及公积金至2019年4月，应该不存在原告第5项诉求中的未补齐的问题，被告为原告多缴纳的费用被告保留相关权利。 经审理查明：1990年9月，原告杨海成进入连云港海运公司工作，2003年原告被委派至另一单位工作。2005年，连云港海因公司改制立项获批，该公司经改制更名为连云港明日国际海运有限公司（以下简称明日公司）。原告回到明日公司后，因没有合适岗位，经双方协商一致，原告回家待岗，公司按连云港市最低工资标准发放原告待岗生活费，并为原告缴纳社保费用、公积金。原告的待岗生活费发放至2015年5月，后因公司经济困难，未再如期发放。2018年1月12日，原告与明日公司签订《中止劳动合同协议》，约定自2018年2月1日至2018年8月31日期间，双方劳动合同中止；劳动合同中止期间明日公司不再发放原告生活费，不承担原告的社会保险、公积金等费用（单位及个人需承担部分）；原告自愿要求明日公司继续为原告按连云港市最低缴费基数代缴社会保险（五险），原告按时将社会保险（五险）所需费用（含单位及个人需承担部分）一次付给明日公司（该费用自中止劳动合同前延迟发放的原告生活费中抵扣）。同日，明日公司更名为云济船务公司。2018年8月28日，被告云济船务公司通过短信方式告知原告，因双方签订的《中止劳动合同协议》将于2018年8月31日期满，要求原告于2018年9月5日前返岗上班。原告收到短信后以短信方式询问了被告给其安排的职位及薪资情况，因不满被告的安排，原告未按被告要求返岗上班，而是于2018年8月31日向连云港开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、确认原告与被告2018年1月12日签订的《中止劳动合同协议》无效；2、确认原告与被告即日起解除劳动合同；3、被告支付2015年6月至今工资29256元；4、被告支付经济补偿金51240元；5、被告在15日内向原告提供非原告主动提出解除劳动关系的证明；6、被告承担原告以外的举证责任。被告于2018年9月18日收到仲裁申请书及应诉材料等。2018年11月7日，开发区仲裁委作出连开劳人仲案字[2018]第184-1号、184-2号《仲裁裁决书》，裁决被告自该裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付原告2015年6月至2015年12月、2016年1月至2016年11月、2017年2月至12月期间及2018年1月的工资差额9753.97元；对原告主张的支付经济补偿金等其他仲裁请求不予支持。原告对该裁决结果不服，遂诉至本院。 被告迟延支付原告待岗生活费共计37616元，包括：2015年6月至2015年12月期间的生活费8176元（1168元/月×7）、2016年1月至2016年11月期间的生活费14080元（1280元/月×11）、2017年2月至2018年1月期间的生活费15360元（1280元/月×12）。2018年5月28日，被告通过银行转账向原告支付部分待岗期间的生活费20000元。2018年2月1日至2018年8月31日，原告与被告中止劳动关系期间，被告为原告代缴社会保险费7862.03元。 另查明，原告自待岗至今，一直居住在南京，且另谋职业。 上述事实，由原告提供的仲裁裁决书、原告工资单明细、中止劳动合同协议书、中国银行个人账户交易明细，被告提供的劳动合同、短信截图、社保明细、仲裁委员会庭审笔录、仲裁裁决书两份、连体改办[2005]16号《关于同意连云港海运公司改制立项的批复》以及双方的庭审陈述等证据予以证实。 本院认为，关于《中止劳动合同协议》的效力问题。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案的《中止劳动合同协议》是在平等协商的基础上由原、被告双方签字、盖章确认，是双方真实意思表示，且协议的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告主张该协议是其受被告诱骗签订应属无效，但并未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。因此原告要求确认《中止劳动合同协议》无效的诉讼请求，本院依法不予支持。 关于劳动关系解除问题。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；但劳动者享有辞职权，用人单位享有自主用工权，双方均可依法单方解除劳动合同。本案中，被告在双方签订的《中止劳动合同协议》即将到期前，通过短信方式告知原告返岗上班，并告知其逾期未到岗上班的后果。原告明知其不到岗的后果，因不满被告的安排而拒绝返岗，并提起劳动争议仲裁，要求确认双方劳动关系解除。原告要求解除双方劳动关系的意思明确、坚定，考虑到原告长期居住在南京，并已另谋职业，故确认解除双方的劳动关系更为适宜，对原告要求确认解除与被告劳动关系的诉讼请求，本院依法予以支持。 关于拖欠的工资问题。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付其工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，因没有合适工作岗位，原、被告双方约定原告回家待岗，被告按照连云港市最低工资标准支付原告的生活费及承担社保费用等，对于拖欠生活费的期间及数额双方均予以认可。经核算，被告迟延支付原告生活费（待岗工资）共计37616元，被告应当给付给原告。由于被告于2018年5月向原告补发了20000元的生活费，故该笔款项应当从中予以扣减。原告主张2018年2月1日至2018年10月31日期间的工资，根据双方签订的《中止劳动合同协议》约定，劳动合同中止期间为2018年2月1日至2018年8月31日，该期间被告不再发放原告生活费，故按约定被告无需支付原告在此期间的生活费。中止劳动合同期满后，原告即向开发仲裁委申请劳动争议仲裁，要求解除与被告的劳动关系等，因原告并未提供劳动，且未经被告同意自行要求解除劳动关系，故被告亦无需支付原告中止劳动合同期满后至今的生活费。另外，由于被告已按原、被告双方签订的《中止劳动合同协议》的约定，为原告代缴社保费7862.03元，因此，该费用也应从中止劳动合同前迟延发放的生活费中予以扣减。至于被告称其为原告所缴纳的公积金也应从生活费中扣减的问题，因为公积金问题不属于法院理涉范围。因此，被告的该辩称本院不予采纳。 关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第四十六条第（一）项的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但是，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委（2009）47号）第十五条规定，劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，被告虽然拖欠原告待岗生活费是事实，但原告径直申请劳动争议仲裁，要求解除劳动关系并支付经济补偿金，事先没有通知被告并说明理由，未履行告知程序，故原告要求被告支付经济补偿的诉讼请求，本院依法不予支持。 关于原告提出的判令被告15日内向原告提供非原告主动提出解除劳动关系证明的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据该规定，被告应向原告出具解除劳动合同证明。 关于要求被告补齐未缴纳原告的社保问题。根据仲裁前置原则，原告在提出仲裁申请时，并未提出该项仲裁请求，因此对该主张，本院不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第五十条第一款及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、确认原告杨海成与被告连云港云济国际船务有限公司之间的劳动关系自被告收到仲裁申请书之日（2018年9月18日）起解除。 二、被告连云港云济国际船务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨海成拖欠的工资差额合计9753.97元（37616元－20000元－7862.03元）。 三、被告连云港云济国际船务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告杨海成出具解除劳动合同证明。 四、驳回原告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费用10元（原告已预交），由被告负担，于给付上述款项时一并给付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。 审 判 长  丁汝成 审 判 员  徐 威 人民陪审员  孙文花 二〇一九年十一月二十九日 法官 助理  程玲玲 书 记 员  徐 静 法律条文 [一]、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；；……。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 [二]、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的额，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。