贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4811号上诉人（原审被告）：贵州万盛达建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇东门桥头马哈坡（人民北路291号）。法定代表人：罗万中，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）：熊安富，男，1972年12月16日出生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。被上诉人（原审第三人）：顾涛，男，汉族，1972年10月27日出生，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县。原审被告：黔西县素朴镇人民政府，住所地贵州省毕节市黔西县素朴镇学堂村二组。负责人：洪大新，系该镇镇长。上诉人贵州万盛达建筑工程有限公司（以下简称为万盛公司）与被上诉人熊安富、顾涛及原审被告黔西县素朴镇人民政府（以下简称素朴政府）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2017）黔0522民初3981号民事判决，熊安富不服上诉于本院，本院裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2019）黔0522民初357号民事判决，万盛公司不服向本院提出上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，工程没有验收合格，缺乏竣工验收资料，竣工结算未完成的情况下判决上诉人支付工程款没有事实和法律依据。两被上诉人确认的《分部分工程量清单计价表》不合法系无效证据，不能作为本案认定依据。一审认定素朴政府已付工程款14746600.00元属事实不清，证据不足。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告万盛达公司立即支付原告工程款人民币1097041.46元，并以应当给付的工程价款为本金自2017年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍给付原告资金占用损失至实际支付完毕为止；二、判令被告素朴镇政府承担连带给付责任；三、案件受理费、鉴定费、评估费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年4月10日，被告素朴镇政府作为甲方与作为乙方的被告万盛达公司就素朴镇返乡农民工创业工业园区项目签订《建设工程施工合同》，该合同约定：工程承包范围为施工图中的工程施工，包括建筑、结构、给排水、暖通、强电、弱电、电梯安装、装修、消防、道路、绿化及附属工程。合同价款约定为1,950万元，最终以甲方组织相关部门验收审计结算后凭有效票据据实结算。付款方式为：进行竣工结算，乙方向甲方上报完整的符合国家及地方相关规定的全套竣工验收资料且工程竣工结算完成审核后，甲方在三个月内向乙方支付工程总造价的95%工程款，余款5%作为质量保证金。甲方在收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后，60日历天内审核完毕。合同还对工程楷况、合同工期、质量标准、违约责任等作出了约定。合同的承包人处加盖有“贵州万盛达建筑工程有限公司”的公章，委托代理处有“顾涛”的签名。贵州万盛达建筑工程有限公司向素朴镇政府出具房屋建筑工程质量保修书，该保修书对保修范围和内容、保修期、保修责任等进行了约定。“承包人”处加盖“贵州万盛达建筑工程有限公司”的印章及其法定代表人“罗万中”的印章。2013年4月15日，贵州万盛达建筑工程有限公司素朴镇返乡农民工工程项目部（合同甲方）与熊安富（合同乙方）就素朴镇返乡农民工水电、消防及管道工程签订《工程分包合同》，该合同约定：工程承包范围为黔西县素朴镇返乡农民工创业园水电、消防、雨水管、室外管网工程。分包方式采取包工包料；取费办法为按《贵州省2004安装工程计价定额》二类工程取费及《贵州省2004建筑工程计价定额》相关政策性文件调整。人工费按国家调价文件上调执行，下浮15%（包含税收管理费、劳保统筹）；付款方式为按建设单位支付给被告万盛达公司的工程进度款以百分比进行支付，原告工程竣工资料完善并验收合格后，扣除5%作为保修金，其余尾款春节前一次性付清。工程保修期为一年。该合同还对安全要求、质量标准等进行了约定。合同尾部甲方加盖“贵州万盛达建筑工程有限公司素朴镇返乡农民工创业园区厂房项目资料专用章”公章，顾涛在甲方法人代表处签名，原告熊安富在乙方处签名捺印。2016年8月16日，贵州智典建设项目管理有限公司作出素朴返乡农民工创业园标准化厂房工程的招标控制价（工程总造价）为14,791,947.05元。其中：1#厂房土建工程为3,500,923.77元、安装工程为609,756.40元；2#厂房土建工程为3,500,923.77元、安装工程为609,756.40元。门卫室、大门（土建）129,614.83元；门卫室、大门（安装）2,215.43元。厂房室外附属工程6,438,756.45元。素朴镇政府已经支付工程款14746600.00元（原告熊安富已经领取27万元）。因原、被告双方不能就原告完成的涉案工程量进行明确，2017年11月1日，原告熊安富向一审法院提出申请，要求对其施工的涉案工程量进行鉴定。因部分材料甲方未签字、涉案隐蔽工程无法进行鉴定，鉴定机构不予受理，2018年4月3日，一审法院对外委托办公室出具《退办函》，明确不予受理原告熊安富的工程量鉴定申请。另查明,在2018年5月21日，原告熊安富与第三人顾涛对《分部分工程量清单计价表》中的项目编码、项目名称、工程量，综合单价、合价等进行确认，双方共计在19页《分部分工程量清单计价表》签字并捺印确认，确认的工程总价款为617,167.69元。在本案庭审中，被告万盛达公司明确顾涛为其公司人员，万盛达公司与第三人顾涛存在劳务合同关系。一审法院认为，贵州万盛达建筑工程有限公司将其承建的工程以工程内部承包形式转包给无施工资质的自然人熊安富，违反了法律、行政法规的禁止性规定，涉案《工程分包合同》系无效合同。虽然因原告熊安富不具备工程施工资质而导致合同无效，案涉工程也未经竣工验收，但素朴镇政府已经投入使用，应视为熊安富交付的分包部分工程质量符合约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，熊安富有权要求参照《工程分包合同》约定支付相应的工程款项。被告万盛达公司认为《工程分包合同》的甲方代表顾涛未经万盛达公司授权，顾涛已承认合同上的公章是其私自雕刻，但万盛达公司承认顾涛当时与其存在劳动关系且顾涛在含分包工程内的整个工程对外高度参与，使签订合同相对人熊安富有理由相信顾涛有权代理万盛达公司签订合同，构成表见代理，根据《中华人民共和国民法通则》第一百七十条第二款、第一百七十二条之规定，原告可以要求被告万盛达公司参照合同给付工程价款。因原告熊安富对自己完成的涉案工程量和应当获得的工程款不能提供证据予以证实，鉴定机构也不能对原告熊安富完成的工程量进行鉴定且工程竣工后迟迟未进行审计，因顾涛与被告万盛达公司存在劳动关系，原告熊安富签字认可的总价款617,167.69元应作为实际工程款予以认定，扣除熊安富收到的27万元，万盛达公司向熊安富支付工程款为347,167.69元。因在《工程分包合同》中约定工程款支付方式为原告工程竣工资料完善验收合格后且双方未约定违约金，故原告要求支付违约金的主张一审法院不予支持。关于被告素朴镇政府是否应当承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，素朴镇政府只在欠付工程款范围内对原告承担责任，素朴镇政府提供的证据显示已支付工程款14746600.00元且被告万盛达公司与素朴镇政府签订的《建设工程施工合同》明确约定工程款的结算需以素朴镇政府组织相关部门验收审计结算后凭有效票据据实结算，工程目前尚未送审也未有审计结果，素朴镇政府是否欠付工程款及欠付多少工程款，不能认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对被告素朴镇政府承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百七十条第二款、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告贵州万盛达建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告支付工程款347,167.69元；二、驳回原告熊安富其余诉讼请求。案件受理费14,668.00元，由原告熊安富负担10,026元，被告贵州万盛达建筑工程有限公司负担4,642元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：涉案工程款是否达到支付条件，工程款金额如何认定。本院认为，被上诉人熊安富未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案建设工程施工合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，涉案建设工程已经投入使用，视为工程验收合格，涉案工程款达到法定支付条件。上诉人以工程没有验收合格，缺乏竣工验收资料，竣工结算未完成拒付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。其次，上诉人的工作人员顾涛与熊安富结算达成《分部分工程量清单计价表》确认涉案工程总价款为617,167.69元。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，结合顾涛系涉案合同（工程分包合同）上的公司代表，顾涛作为涉案合同的公司代表，其与熊安富结算确认工程款的行为系代表上诉人，其行为后果应由上诉人承担，故上诉人应依照《分部分工程量清单计价表》支付熊安富剩余工程款347,167.69元。上诉人称两被上诉人确认的《分部分工程量清单计价表》不合法系无效证据的主张没有法律依据，本院不予采纳。上诉人称一审认定素朴政府已付工程款14746600.00元属事实不清，证据不足的主张与素朴政府提供的付款凭证反映的已付款金额不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6507元，由上诉人贵州万盛达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月四日书记员 邱诗韵