贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终5379号 上诉人（原审原告）：陶勇，男，1972年10月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：杜浪，贵州万驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郭华东，男，1968年3月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：赫章县城关镇建筑工程公司，住所：贵州省毕节市赫章县城关镇南门中路，统一社会信用代码：91520527215630958T。 法定代表人：田茂福，经理。 上诉人陶勇、郭华东与被上诉人赫章县城关镇建筑工程公司（以下简称“建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省赫章县人民法院作出（2018）黔0527民初287号民事判决，郭华东不服该判决上诉于本院，本院裁定发回重审。贵州省赫章县人民法院重审后作出（2018）黔0527民初3024号民事判决，陶勇、郭华东不服向本院提出上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陶勇上诉请求：改判由建筑公司对郭华东欠付工程款承担连带支付责任；一审、二审诉讼费用、鉴定费由另两方当事人承担。 事实和理由：1、一审认定事实不清、适用法律错误，郭华东与建筑公司之间系挂靠关系，建筑公司依法应当对郭华东欠付工程款承担连带支付责任。2、鉴定费应由另两方当事人承担，一审判决由上诉人分担部分鉴定费实属不公。本案未完成的工程清包造价，上诉人在（2018）黔0527民初287号民事判决中已经举证证明未完成的工程造价多少。其他两方对该造价有异议，那么其应当举证证明。 上诉人郭华东上诉请求：撤销原判，改判驳回陶勇原审诉讼请求或将本案发回重审。 事实和理由：原审判决认定事实不清，导致判决结果错误。 1、上诉人支付86000元工程款由杨德俊完成陶勇未完成的工程。原审判决上诉人提供的证据不足以证明该案工程是否存在屋面建筑垃圾及垃圾数量错误。 2、因陶勇的原因，导致该涉案工程于2016年1月才交付使用，延误工期两年零九个多月，这两年零九个多月的工地看护费用是上诉人的实际支出，上诉人多支出工地看护费105000元。 3、原审判决关于工程款利息的计算无法律依据。 被上诉人建筑公司辩称请求维持原判，驳回陶勇的上诉。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付原告工程款101,700.00元及利息（从2016年1月起按年利率6%计算至全部给付之日止）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月3日,被告郭华东借用被告建筑公司名义与赫章县教育局签订《建设工程施工合同》，承建赫章县雉街乡中心小学综合楼土建及安装工程。2013年7月9日，郭华东（甲方）将该工程（总面积662㎡）以单包工的形式发包给原告陶勇（乙方）施工，双方签订《工程承包协议》，约定：工程内容为以垫层基础到主体、屋面防水，包括女儿墙等所有一切工程（水电、瓷粉、外墙漆属于甲方，与乙方无关），木板、合子、机械设备、辅助材料等施工需用的一切都由乙方负责；承包单价为350.00元/㎡，施工总工期为90天（若下连天雨不能施工除外）；乙方工人进场，甲方先付部分生活费，打完一层线交按进度80%付一次款；甲方按时供给乙方施工所需的材料，配合乙方负责质量监督，甲方材料不到位，造成停工由甲方负责；乙方确保工程按时按量完成，施工中造成的一切工伤事故等由乙方自负与甲方无关，施工中造成的翻工，翻工的工资材料由乙方负责与甲方无关。后陶勇组织工人对上述单包工程进行施工，2013年9月，该工程的第一层屋顶完工；2013年11月20日，该工程的第二层屋顶完工。陶勇与郭华东因预付工程款发生纠纷，2014年7月陶勇及其施工人员撤离施工现场。退场时，该工程尚有屋面收缩缝、屋面防水、散水、滴水檐及散水沟未做。陶勇未完工的工程，郭华东另请他人施工完毕。2013年7月至2014年4月，郭华东共向陶勇预付工程款126,425.00元（含垫付设备款5,425.00元）。2016年1月赫章县雉街乡中心小学综合楼投入使用。2016年4月赫章县审计局对涉案工程进行审计，该建设项目审定金额为671,510.69元。2013年8月至2016年3月，赫章县教育局就涉案工程向建筑公司共拨付工程款676,490.00元（含赫章县教育局代缴的税金135,000.00元）。建筑公司按照约定将相关工程款项支付给郭华东。 审理中，陶勇申请对其退场时涉案工程未完工的屋面收缩缝、屋面防水、散水、滴水檐、散水沟等单项工程的造价进行鉴定。一审法院依法委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出云昭滇乾工鉴字（2019）第16号鉴定意见：经计算，原告陶勇未施工的“屋面收缩缝”、“屋面防水”、“散水”、“滴水檐”和“散水沟”等五项单项工程劳务费为20,970.93元，陶勇垫付此次鉴定的鉴定费10,000.00元。 一审法院认为，被告郭华东借用被告建筑公司名义与赫章县教育局签订《建设工程施工合同》，承建赫章县雉街乡中心小学综合楼土建及安装工程，后被告郭华东将涉案工程以单包工的形式承包给原告陶勇施工，因原告陶勇系自然人，不具备相应建筑施工企业资质，故双方签订的《工程承包协议》系无效合同。涉案工程现已竣工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告作为实际施工人有权请求被告郭华东参照《工程承包协议》的约定支付工程价款。根据原告与被告郭华东认可的涉案工程总面积及《工程承包协议》约定的工程单价，涉案工程的工程价款为231,700.00元（350.00元/㎡×662㎡），扣除被告郭华东已支付原告的工程价款126,425.00元和未完工工程劳务费20,970.93元，被告郭华东还应向原告支付工程价款84,304.07元。 对于被告郭华东辩称因天气寒冷，其另行找杨德俊将未完工的工程做完，共向杨德俊支付了86,000.00元工程款，应予以扣除的意见。首先，被告郭华东向一审法院提交的领款人为杨德俊的领条，因杨德俊未出庭作证，该领条真实性存疑，不能证明杨德俊为被告郭华东完成剩余工程及郭华东向杨德俊支付工程款86,000.00元的事实；其次，即使该领条真实，其内容确系被告郭华东与杨德俊就剩余工程达成的协议，根据合同相对性原理，该协议仅于被告郭华东与杨德俊之间发生效力，对原告不发生效力，不能据此认定完成涉案剩余工程的合理费用为86,000.00元的事实；最后，经原告申请，一审法院依法委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，涉案剩余工程五项单项工程劳务费为20,970.93元，该鉴定意见更具有客观性，一审法院依法予以采信。综上，对被告郭华东辩称应扣除工程款86,000.00元的意见，一审法院不予采纳。被告郭华东认为没有鉴定清理屋面建筑垃圾的劳务费，因其提供的证据不能证明涉案工程是否存在屋面建筑垃圾以及屋面建筑垃圾的数量，故无法对该费用进行鉴定，对该意见一审法院不予采纳。 对于欠付工程价款利息的问题，原告与被告郭华东之间未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，庭审中，被告郭华东称涉案工程已于2016年1月交付使用，故利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年2月1日起开始计算。 对于被告郭华东称原告应承担延误工期所产生的看护工地费用的意见。首先，原告与被告郭华东签订的《工程承包协议》约定施工总工期为90天（若下连天雨不能施工除外），涉案工程第二层屋顶完工时间为2013年11月20日，庭审中被告郭华东称“当时原告打第二层顶的时候超期了，是因为下雨我就没有讲了”，被告郭华东认可延误工期是因为下雨，属于双方协议约定的除外情形；其次，涉案工程共计两层，第二层主体完工后，被告郭华东自称其已支付80%的工程款，事实上截止2014年4月，被告郭华东共向原告预付工程款126425.00元，未达工程总价款231700.00元的80%，致涉案工程迟迟未完工，被告郭华东也存在违约行为；再次，原告单包工的工程范围为垫层基础到主体、屋面防水，包括女儿墙等所有一切工程，涉案工程的水电、瓷粉、外墙漆等不属于原告的施工范围，原告退场后，这部分工程完工尚需一定的工期，该期间所产生的工地看护费与原告无关。最后，证人徐某出庭作证，其陈述的领取看护工地费的时间、数额与被告郭华东提供的三张徐某领取工地看护费的领条所记载内容不相吻合，不能证明被告郭华东请徐某看护工地实际支付的费用数额。综上，对被告郭华东请求原告承担延误工期损失的主张，一审法院不予支持。被告郭华东称应从原告应得工程价款中扣除外出烧烤、吃饭、加油、修车以及购买车辆轮胎等费用，这些费用属被告郭华东之子单方记载的开销流水账，即使该流水账真实，也不能证明该费用应由原告承担，对该意见一审法院不予采纳。 关于被告建筑公司应否承担责任问题。首先，被告郭华东借用被告建筑公司名义承建涉案工程，建筑公司与郭华东之间不是建设工程的转包或违法分包关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。其次，被告郭华东以其名义将涉案工程分包给原告承建，而不是以建筑公司的名义，根据合同相对性原理，支付工程款的责任应由被告郭华东承担；同时赫章县教育局拨付的涉案工程款，被告建筑公司已向被告郭华东支付，故本案中被告建筑公司对被告郭华东欠付的工程款不承担责任。关于鉴定费负担问题，本案中原告未按约定将涉案工程修建完毕，被告也未按约定预付工程款，原告与被告郭华东均存在违约行为，故鉴定费由原告与被告郭华东各负担一半。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告郭华东于本判决生效后十日内支付原告陶勇工程款84,304.07元及利息（从2016年2月1日起，以未支付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告陶勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,527.00元、鉴定费10,000.00元，共计12,527.00元，由原告陶勇负担5,378.00元，被告郭华东负担7,149.00元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：建筑公司应否对涉案工程款及利息承担连带支付责任。 本院认为，本案中，郭华东将涉案工程转包给上诉人陶勇承建。现郭华东尚欠陶勇工程款84,304.07元未支付。陶勇主张建筑公司应对工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，陶勇所举证据不能证明郭华东在与其签订涉案工程承包协议时，系履行建筑公司的职务行为或代理行为，且建筑公司已将发包人支付的工程款按照其与郭华东的协议支付给了郭华东，据此，本院确认陶勇主张的工程款应由郭华东承担。一审未判决建筑公司对涉案工程款及利息承担连带支付责任并无不当，本院予以维持。上诉人陶勇称建筑公司应承担连带责任的主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陶勇称一审鉴定费应由其他两方承担的主张，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”规定，本院二审将按照双方胜败诉比例，对一审诉讼费、鉴定费进行重新分配。 上诉人郭华东称另行施工的86000元工程款及工地看护费105000元应从欠付工程款中扣除的主张没有充分证据予以证明，与一审鉴定报告相悖，本院不予采纳。上诉人郭华东称原审判决关于工程款利息的计算无法律依据的主张与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人陶勇和郭华东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决对于一审诉讼费分配上有误，本院对此重新分配。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2,527.00元、鉴定费10,000.00元，共计12,527.00元，由陶勇负担2143元，郭华东负担10384元。二审案件受理费2577元，由陶勇负担25元，郭华东负担2552元。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年十一月七日 书记员 邱诗韵