山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4462号上诉人（一审被告）:莱阳凯阳机械有限公司。住所地：莱阳市柏林庄镇小莱路北、北汪家疃村西。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：王高波，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘竹山，男，1957年2月22日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：王志文，莱阳昌晟法律服务所法律工作者。上诉人莱阳凯阳机械有限公司因与被上诉人刘竹山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莱阳凯阳机械有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人与被上诉人之间系承揽关系而非劳务关系。上诉人因企业搬迁原因，需要部分人员从事搬迁活动，上诉人即到当地劳务市场找到被上诉人从事搬迁活动，该事实一审并未深入调查，当然也并不能因为上诉人未提交相应证据即推定为劳务关系。上诉人认为，本案被上诉人以自身的劳务完成上诉人约定的搬家成果是符合承揽合同要件的。2.一审判决认定双方系劳务关系，是错误的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，劳务合同关系仅限于个人与个人之间，而本案上诉人为企业，并非个人，因此二者之间不可能成立劳务合同关系，本案一审案由为提供劳务者受害责任纠纷，该案由的确定依据就是侵权责任法第三十五条，所以一审认定的事实与法律相悖。3.被上诉人的伤残赔偿标准，应当按照农村标准予以确定。因为被上诉人的户口在农村，且家里有耕地3.6亩，并不符合城镇标准的条件。一审期间被上诉人虽然提供了租房合同、村委会证明等，但证据本身存在瑕疵，如出租方作为证人并未出庭接受质证，村委证明也没有法定代表人签字，法院调取的证人笔录又无法确定身份信息。外来人口登记仅仅只有2016年一张，且证据之间存在矛盾和不合理。一审判决依据上述证据认定被上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇标准认定是错误的。4.关于被上诉人的误工费不应当支持。在到上诉人处工作前，被上诉人在市场打零工，该工作具有不确定性和不稳定性，且被上诉人已经年满60周岁达到法定退休年龄，不应当再支付误工费，即使应当支付，也应参照农村收入标准。5.关于被扶养人生活费，不应当支持。被上诉人提供的证据并未证实其被扶养人符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的“既无劳动能力又无生活来源”的条件。是否具备劳动能力，应当由相关鉴定部门确定，不应当仅仅依据三级智力证书直接推定该结论。6.一审期间，被上诉人自述其为上诉人处的职工，并且安排到镀镍车间工作。但结合被上诉人自述并结合其在事发时未满60周岁的事实，更符合劳动关系的特征，其应在事发后1年内向相关部门提起工伤认定，但被上诉人并未申请工伤认定，被上诉人提起诉讼已经超过诉讼时效期间。二、本案诉讼程序存在错误。本案涉及工伤认定的问题，属于劳动争议范畴，并不属于法院直接受理的案件范围，应当驳回被上诉人的起诉并按照相关程序予以处理。本院审理期间，上诉人补充上诉事实与理由：一、关于被上诉人现住地的问题，根据一审中被上诉人提供的两次住院病案的第一页，均显示被上诉人现住在莱阳市，该事实即被上诉人本人在事发时的本人陈述，具有真实性；二、关于外来人口登记表一张，从证据本身来看，应该多张连续，但被上诉人未提交其他部分的内容，说明该证据其他内容存在对被上诉人不利的内容，退一步说如果该证据系真实的，恰恰只能说明事发前后被上诉人才刚到道口村居住生活，而并不是其陈述的十年之久，因此，应当对受害人残疾赔偿金的计算参照农村标准。被上诉人刘竹山答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不成立，请求依法驳回上诉人的上诉。刘竹山向一审法院起诉请求：判令被告立即赔偿原告因人身受到伤害造成的经济损失100000元（暂定，待司法鉴定后再相应变更）；一切诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求数额为357926.52元。一审法院认定事实：原告于2016年6月25日左右到被告处镀镍车间干零工。2016年6月29日下午，原告车间主任用叉车吊超重货物，让原告和另一名员工在叉车压车以防止叉车倾覆，因叉车超重致使后部翘起，将原告甩出致使原告受伤。原告伤后当天到烟台市莱阳中心医院住院20天，花药费55178.62元，（其中新农合报销29324.94元，药费25853.68元）。2016年9月21日原告再次到莱阳中心医院住院19天,花药费13164.19元，(其中新农合报销9085.45元，药费4078.74元），二次住院费用由被告支付。后被告又陆续支付给原告各项款项共计26283元（其中包括被告每月支付给原告的生活费1500元，计17400元，余下的8883元是原告垫付的药费后被告赔偿给原告的），并由原告儿子刘宗超给被告出具了收到条。经原告申请，一审法院委托烟台正禾司法鉴定所对原告的伤情作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘竹山左侧人工全髋关节置换术后构成八级伤残；L1椎体1/3以上压缩性骨折构成十级伤残；2、误工时间为365日，住院期间1人护理，出院后1人护理90日；3、后续左人工髋关节置换费用等因受多种因素影响，故不宜评价，以临床实际发生为准；4、刘竹山2016年9月21日第二次住院与2016年6月29日意外受伤之间存在因果关系。经质证，原告无异议。被告提出异议称伤残等级过高、误工时间过长，不予认可。双方争议焦点：原告的合理损失。原告主张的损失：护理费12900元（原告儿子刘宗超护理，按照月平均工资100元/天×129天），误工费36789元（按照上一年度城镇收入标准36789元÷365天×误工365天），住院伙食补助费1170元（30元/天×住院39天），伤残赔偿金223677.12元（按照城镇收入标准36789元÷365天×19年×32%），被扶养人生活费（原告妻子张力）73830.4元（按照城镇标准23072元×20年×32%÷2人），交通费300元（无单据），鉴定费4260元，精神抚慰费5000元；上述共计357926.52元。后续治疗费用及相关费用待将来实际发生后原告另行主张。就上述主张，原告提交了**的证明一份，证实**承诺原告在被告处意外工作受伤，并由其负担原告治疗费用；提交住院材料一宗证实住院情况；提交护理人刘宗超的身份证复印件一份、工作单位证明一份、停发工资证明一份、单位营业执照复印件一份、村委暂住人口登记表复印件一份证实护理人员情况；提交村委证明两份，证实原告在道口村租房居住10年之久；提交吴俊欣身份证复印件一份、宅基地使用证复印件一份、吴俊欣出具的证明一份，证实原告及其妻子、儿子自2010年秋天在吴俊欣处居住至今；提交原告妻子张力的身份证复印件一份、残疾人证一份，证实张力系智力三级残疾。提交司法鉴定收费单据一张。对原告提交的证据和费用明细计算，被告主张道口村村委的证明内容有更改，且没有村委法人签字，证据不完整；且道口村委无权对原告居住地出具证明，还应当体现原告实际居住地、租房的房东等情况，故对该证明内容不予认可，该证据不足以证实其居住地系城镇，要求按照农村标准计算原告相关损失。对刘宗超的证据提出异议称，刘宗超的身份证复印件地址可以证实其系农村户口，应当按照农村标准计算护理费，对其工作单位的证明不予认可，也不能证实刘宗超实发工资及停发工资情况；营业执照未加盖公章，对真实性不认可。对吴俊欣的证明不予认可，应当提供证人出庭作证，且根据道口村委的证明，原告在道口村居住10年之久，而吴俊欣证明称自2010年秋天开始在其处居住，两份证据相互矛盾，不予认可。对张力的证据无异议，但无法证实张力没有劳动能力和生活来源，且配偶不属于被扶养人的范围，故对被扶养人生活费及计算方法均不予认可。被告还主张鉴定费应当由原告负担。住院期间原告的费用都是由被告支付，其中包括了交通费，故交通费不予负担。精神抚慰金也不予负担。关于原、被告双方之间的法律关系双方也存在争议。被告主张与原告系加工承揽关系，原告主张其系到被告处打工，双方系劳务关系。对此争议，双方均未提供证据证实。庭后一审法院到原告原居住地大夼镇柳前夼村了解情况，原告及家人多年已不在村居住，其家中房屋破烂不堪；了解原告现租住口村委治安人员，称原告及家人多年在其村租房居住至今。一审法院认为，虽被告主张原、被告系加工承揽关系，但并未举证证实，根据已查明事实双方亦未构成承揽关系的要件，故对被告该主张不予支持。原、被告双方系劳务合同关系。对于原告主张的各项损失：住院伙食补助费、鉴定费、护理费、误工费、伤残赔偿金，被扶养人生活费的计算标准符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定标准，应予支持。原告主张的交通费因无单据，不予支持。原告主张的精神抚慰金5000元，不符合法律规定，不予支持。被告称原告主张的误工费及伤残赔偿金应按上一年度农村居民收入标准计算，证据不足，不予支持。被告还称原告主张的被扶养人生活费法院不应支持，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案原告两处伤残，其妻子系三级智力残疾，三级智力残疾即：IQ值在40-50之间，适应行为不完全，表现实用技能不完全，如生活能部分自理，能做简单的家务劳动，具有初步的卫生和安全知识，但阅读和计算能力差，对周围环境辨别能力差，能以简单方式与人交往。原告及妻子居住在城镇，双方婚后生育一子已成年，妻子又无其他生活来源，原告请求的被扶养人生活费的请求符合法律规定，应予支持，其计算标准应按上一年度城镇居民消费支出标准以被扶养人数2人计算。另，原告受伤系在给被告的工作过程中，被告作为雇主应当承担赔偿责任；同时原告在明知叉车超重负荷的情况下仍对叉车进行压车操作，该行为本身即具有一定的危险性，原告没有尽到合理的注意安全义务，也应当对其受伤承担一定的过错责任。此外，被告已缴纳的原告的生活费等费用，应当予以扣除。关于原告后续左人工髋关节置换费用等因未有实际发生额，法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条等之规定，一审法院于2019年3月19日判决：一、被告莱阳凯阳机械有限公司赔偿原告刘竹山各项损失共计229438元，于判决生效后10日内一次付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3334元，由原告负担964元，被告负担2370元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间形成承揽合同关系，但未提交相应证据证实。即使如上诉人所说，被上诉人临时从事上诉人的搬迁工作，亦是受雇于上诉人，听从上诉人的指示和安排，不符合承揽关系的特征，上诉人主张其与被上诉人是承揽合同关系的证据不足，理由不当，本院不予支持。因被上诉人受伤时在市场打零工，经过一审法院调查，被上诉人及家人多年不在户口所在村居住，说明其主要收入来源于非农业。一审判决按照城镇居民人均可支配收入的标准计算其残疾赔偿金，并无不当。一审期间，经被上诉人申请，一审法院委托烟台正禾司法鉴定所对被上诉人的伤情作出鉴定意见书，一审判决根据鉴定意见及本案实际情况，支持被上诉人关于误工费、被扶养人生活费的损失，是正确的。上诉人不认可被上诉人的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费，但未提出相反证据，本院不予支持。综上，上诉人莱阳凯阳机械有限公司的上诉请求，理由不当，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6668元，由上诉人莱阳凯阳机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年十一月五日书记员  吕冠晓