江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0722民初4821号原告：马健，男，1979年2月2日生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：李海芹，上海同脉律师事务所律师。被告：薛青龙，男，1966年9月27日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：门建武，江苏润国律师事务所律师。原告马健与被告薛青龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，后作出(2018)苏0722民初1222号民事裁定书。原告马健不服提起上诉，连云港市中级人民法院经审理，作出(2019)苏07民终字955号民事裁定书，撤销一审裁定并指令本院继续审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告马健及其委托诉讼代理人李海芹、被告薛青龙的委托诉讼代理人门建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马健向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告费用272725.8元及因被告违约应赔偿原告的68880元，共计341605.8元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年2月11日，原被告双方签订桃林镇北芹秸秆加工储存仓库钢架大棚施工合同，合同上约定了双方的权利及义务。合同签订后，原告按期完成了合同上约定的义务，并按被告的要求另外建14间附属房屋（每间长7米，宽3.5米）。但原告在按被告要求完工后，被告总共支付了原告500000元，对余下的款项至今未付。被告的行为给原告造成很大损失，违反了双方所签订的合同第八、九条。事后原告多次找被告协商，被告均以种种理由拒绝。为维护原告合法权益不受侵犯，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉求。被告薛青龙辩称，被告与他人共同成立雨森蔬菜专业合作社，准备建钢架大棚用于食用菌生产，开始合作社是经他人推荐找鲁某3承建大棚，后委托被告代表合作社与鲁某3签订合同，但鲁某3让原告签订合同，被告签订合同后，双方到桃林法律服务所进行了见证。因被告不懂法律，法律服务所也没有依法审查，合同签好后，合作社其他管理人，提出马健平时只是做投资放贷等业务，没有施工资质及能力，不能把合同签订给原告马健，法律服务所也没有依法审查合同效力就盖章见证。后又与鲁某3一起签订的合同，是吴秋分代表签订的合同。鲁某3提供过山东万平恒通建设有限公司营业执照等手续，自称是该公司的项目经理，原告作为垫资人共同签订了合同，除价款、付款办法外，其他主要条款，日期仍于原来合同一致。新合同签订后，将原来被告代表签订合同销毁（但法律服务所保留的那份没有收回）。后鲁某3带人施工，原告本人从未进场施工。被告受合作社的委托，陆续支付了50万元的工程款，比合同约定多先支付了10万元。后因鲁某3施工质量不合格，我们要求其整改，鲁某3见工程款已经支付足够他们施工量，再整改可能会亏，工程未完工就离开了工地，至今下落不明，拖欠许多材料款未付（部分欠款是合作社口头承诺工程完工后通知他们来一起结账的）。无奈之下，合作社对部分工程款找别人继续完成，工程至今未验收使用，错过了食用菌的生产季节，给合作社造成了极大的损失。按照合同约定每逾期一天赔偿500元，至今原告应赔偿约8万元。根据法院认定主体情况，合作社保留反诉要求原告退还所收工程款及赔偿损失的权益。根据以上事实，被告认为：一、原告本案起诉的原、被告主体均不当，依据的合同文本也不当。1、若按原告与被告签订的合同作为起诉依据，因合同无效且未实际履行，原告起诉无任何的依据。2、若按照后来实际履行的合同作为起诉依据，则原告应包括鲁某3，被告也不应该起诉被告薛青龙。二、即便鲁某3参加诉讼，主体修正合格，但因本案承包方二人均无建筑企业施工的资质，其提供的资质是借用的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条规定，其签订的建设工程合同也属于无效合同。三、因涉嫌施工合同无效，原告方施工未经验收，已明显不合格，在未经修复的情况下，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第三条规定，对原告方的诉求也应该予以驳回。综上，请求人民法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。经审理查明：2017年1月1日，薛青龙、赵某及李某作为合作人，拟定一份合作协议，约定成立合作社，建造钢结构大棚一栋，合作社由薛青龙经营管理，薛青龙、赵某在协议落款处签名捺印，李某未签字捺印。温泉法律服务所、马某作为见证机关和人员加盖单位章及个人章。2017年2月11日，薛青龙（甲方、发包方）与马健（乙方、承揽方）在东海县温泉法律服务所见证下签订《北芹秸秆加工储存仓库钢架大棚施工合同》（以下简称：钢架大棚施工合同），工程地点位于，全部工程建筑面积3360㎡，205元/㎡，工程造价688800元，包工包料，全部材料按甲方要求由乙方自购，工期2017年2月11日至2017年3月30日，逾期一天赔偿500元，如遇下列情形（详见合同……）可以顺延，主钢构完成付20万元，封顶后付20万元，全部完成后扣留3.5万元作为质保金，保证金一年内无质量问题付清，发生争议由甲方所在地人民法院管辖。李某的妻子吴某（甲方、发包方）与马健、鲁某3（乙方、承揽方）就上述工程也签订一份施工合同，约定建筑面积3360㎡，工程价款60.48万元，其余合同内容与上一份合同基本一致，合同落款日期也为2017年2月11日。另查明，上述合同签订后，马健雇佣鲁某3带人施工，在合同范围外，另行施工建造14间附属房屋（不包括门窗），上述工程已经交付投入使用。再查明，2017年3月8日、2017年3月30日、2017年5月31日，薛青龙经温泉法律服务所法律工作者马某向马健支付工程款20万元、20万元和10万元，合计50万元。薛青龙先将工程款打入马某的账户，马某转交给原告马健，马健向薛青龙出具收条交给马某，马某后将收条原件交与薛青龙。审理中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，双方一致确认钢架大棚实际施工量同合同一致为3360㎡，经双方确认扣除钢架大棚范围的南面争议墙体工程造价12640.36元，合同外14间附属房屋工程造价72435.21元。原告支付司法鉴定费用5500元。以上事实，有当事人陈述、钢架大棚施工合同、（2017）苏0722民初5851号案卷、现场照片、通话录音、鲁某2的证人证言、鲁某3及马某在本院接受调查的询问笔录、工程款收条复印件、工程造价鉴定报告书及鉴定费票据等证据予以证实。本院认为，马健作为工程承揽方，在涉案的两份施工合同上均有其签名。鲁某3也到庭认可工程由马健出资，其本人只是受马健雇佣，对原告主张工程款债权亦无异议，综上马健作为本案原告主体适格。原告马健个人并无建设工程施工资质，其承揽涉案工程的合同应当认定无效，目前该工程已经交付使用，根据法律规定，马健可以请求参照当事人之间的约定主张工程款。根据原告提供的其与薛青龙之间的通话录音及马某的证言，结合施工过程中给付进度款的情况，本院认为实际履行的合同应为马健、薛青龙在温泉法律服务所见证下签订的钢架大棚施工合同，当事人确认实际施工的钢架大棚建筑面积3360㎡，该部分工程价款应为688800元，14间附属房屋工程造价72435.21元，合计761235.21元。薛青龙经马某已付50万元，剩余261235.21元。因钢架大棚施工合同无效，原告主张违约金68880元，本院不予支持，对于工程款利息损失按照法律规定从原告起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，原告的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告薛青龙于本判决生效之日起十日内支付原告马健工程款261235.21元及利息（利息从2018年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、驳回原告马健其他的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5391元，由原告马健负担1191元，被告薛青龙负担4200元；鉴定费5500元，由被告薛青龙负担（以上费用原告已预付，待被告支付以上工程款时一并付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币5391元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。0100依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  吴 鹏审 判 员  侯书宇人民陪审员  魏忠田二〇一九年十一月十四日法官 助理  马 跃书 记 员  刁晨露法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。（二）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。