内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4612号上诉人（原审原告）：隋某，男，1980年1月17日出生，公民身份号码：×××，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：彭某，内蒙古紫城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁牛特旗海拉苏镇轩然水泥制品厂，住所地：内蒙古自治区翁牛特旗海拉苏镇幸福河1加9桥东路北。经营者：王军，男，1968年5月11日出生，公民身份号码：×××，个体工商户，现住内蒙古自治区翁牛特旗海拉苏镇海金山种牛场西北洼。委托诉讼代理人：冯某，内蒙古恒伟律师事务所律师。上诉人隋某因与被上诉人翁牛特旗海拉苏镇轩然水泥制品厂买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初1695号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。隋某上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人赔偿损失并退回120个水泥管或发回重审。事实与理由：上诉人长期从事承揽打井工作，于2015年、2016年、2017年在被上诉人处购买水泥管用于打井。2017年4月15日，上诉人与内蒙古中正瑞和工程建设有限公司（以下简称中正公司）签订了劳务承包合同，约定上诉人为该公司承建的海拉苏灌区幸福河灌域续建配套与节水改造工程承建干渠护砌工程降水井业务，即在幸福河河道内打透水井，河道内的地表水以及地下水通过渗入到深水井，而后通过抽水设备将水抽取排除，从而达到清淤、排水以及降低地下水位的作用，为浇筑混凝土和砌护打基础。整个工程需打井253个，所需井管从被告处购进。2017年5月，上诉人在河道内打成的一批19个降水井无法收集周边的水源，无法抽水。经过业主单位以及中正公司的现场实验，发现被上诉人提供的井管系不透水的井管。由于被上诉人提供的井管不符合约定，造成了中正公司停工误工损失5万多元。经协商，上诉人赔偿中正公司2万元，又损失了19眼降水井的工程费用4.75万元，此后又重新为中正公司打了8眼降水井，又损失了2万元。与此同时，上诉人使用被上诉人的井管为王东伟等11人打井11眼，因被上诉人提供的是不透水井管，未给定做人交付成果，上诉人不得不重新购进井管为这11人重新打井，上诉人为此损失了3.4983万元。另外，被上诉人提供的不透水井管仍有120个，应退货。此为本案基本事实。本案实际为销售合同纠纷，只要被上诉人提供的水管不符合约定就应当承担违约及赔偿损失的责任，没有必要进行质量鉴定，法院要求上诉人进行鉴定没有必要。鉴定出的水管是否合格，与违反约定无关，即使鉴定水管合格，因提供的不透水水管的违约行为造成不能在工程上使用也应当承担责任。翁牛特旗海拉苏镇轩然水泥制品厂辩称，上诉人所诉与事实不符，不予认可。上诉人自2014年开始就使用被上诉人提供的水泥管打井，直至被上诉人诉上诉人要求支付拖欠的货款4.9343万元之前，上诉人从未说过被上诉人提供的产品不符合约定，并在2018年2月3日进行结算，当时上诉人共欠被上诉人10.3343万元，之后上诉人在2018年分别通过中正公司支付被上诉人货款5万元，转给经营者王军的妻子0.4万元，由此可见，如果水泥管真的存在质量问题，上诉人不可能付款。上诉人称2017年5月为中正公司打成的一批19眼降水井无法收集周边水源，无法抽水，这点也不符合常理，据被上诉人了解，上诉人打完一眼井便立即投入使用，如果真的不透水会立即发现，不可能继续打19眼井，既然施工现场需要19眼井，上诉人补打了8眼就能解决问题吗？同时上诉人也不可能继续使用被上诉人产品为王东伟等人打11眼井。在双方结算时，上诉人从未提出过120个水泥管没有使用而要求退货。上诉人在打井中也承认使用过其他厂子的水泥井管，不能认定使用和剩余的井管是被上诉人生产。本案审理过程中，上诉人提出鉴定申请，一审法院同意其鉴定请求，但其迟迟不交费用，目的就是为了拖延时间。一审判决认定事实清楚，判决合法，应依法驳回上诉人的上诉请求。隋某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失（具体损失以评估鉴定为准），退回水泥管120个；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审判决认定事实：2014年7月29日至2017年6月27日间，原告隋某多次从被告翁牛特旗海拉苏镇轩然水泥制品厂购买水泥管，并由原告隋某本人和其所雇佣的司机分别为被告出具欠据。后原告隋某以被告所提供的水泥管存在质量问题为由向一审法院提起诉讼，要求被告翁牛特旗海拉苏镇轩然水泥制品厂赔偿损失。本案审理过程中，原告隋某在本案开庭审理过程中提出对被告提供的水泥管是否达到国家标准或者行业通用标准进行鉴定，并在庭审后递交了鉴定申请，但并未在一审法院限定期限内缴纳鉴定费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告隋某从被告翁牛特旗海拉苏镇轩然水泥制品厂处购买的水泥管是否存在质量问题；二、原告要求退回的120根水泥管是否系被告生产。首先，原告要求被告赔偿损失的前提必须是被告提供的水泥管存在质量问题，虽则庭审中原告提供的书证及证人证言有的证实被告提供的水泥管存在质量问题，但缺乏科学判断依据，原告隋某虽然在庭审过程中提出对被告提供的水泥管是否符合相关标准进行鉴定，并在庭后递交了鉴定申请，但并未在一审法院告知的期限内如期缴纳鉴定费用，视为其对自己民事诉讼权利的放弃，故原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因原告未能提供相关证据证明其主张退回的120根水泥管是由被告生产，且被告不认可上述120根水泥管是由其生产，即使该水泥管系被告生产，但退货前提仍应是该产品存在质量问题，因无证据证明有上述问题，故原告该项诉讼请求亦不能成立，一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。二审诉讼期间，上诉人提交鉴定申请，要求对案涉19眼井及补打的8眼井和王东伟等12家地内废井所用水泥管及存放于翁牛特旗唐家营幸福河北岸的水泥管是否为翁牛特旗海拉苏镇轩然水泥制品厂生产进行鉴定；对案涉水泥管的质量及案涉19眼井及补打的8眼井和王东伟等12家地内废井的工程造价进行鉴定。经本院相关部门对外咨询，因缺乏技术数据和行业规范标准，无法对案涉水泥管是否为被上诉人生产进行鉴定。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人隋某主张案涉19个废井及为个人打的12眼井所用水泥管系从被上诉人处购买，质量不合格，给其造成了经济损失。被上诉人对上诉人的主张不认可。二审中，上诉人申请对案涉19眼井及补打的8眼井和王东伟等12家地内废井所用水泥管及存放于翁牛特旗唐家营幸福河北岸的水泥管是否为被上诉人翁牛特旗海拉苏镇轩然水泥制品厂生产进行鉴定，因缺乏技术数据和行业规范标准，鉴定不能进行。因不能认定案涉水泥管系被上诉人生产，故上诉人主张的质量鉴定及损失鉴定结果对本案诉讼没有证明作用，本院不予支持。根据上述法律规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人隋某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2772元，由上诉人隋某负担。本判决为终审判决。审判长 徐国坤审判员 张伟波审判员 其其格 二○一九年十一月二十六日书记员 刘应锦