成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初11728号 原告：成都兴志磊物资有限公司，住所地成都市金牛区金丰路6号成都市量力钢材物流中心D区3幢1号附1号。 法定代表人：王军，总经理。 委托诉讼代理人：温成健，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁新妮，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被告：周以福，男，汉族，1965年6月8日出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：黄建军，四川诺鼎律师事务所律师。 原告成都兴志磊物资有限公司（以下简称兴志磊物资公司）与被告周以福劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，适用简易程序于2019年10月23日公开开庭进行了审理，原告兴志磊物资公司的委托诉讼代理人温成健、被告周以福的委托诉讼代理人黄建军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告兴志磊物资公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告劳动关系于2018年1月21日解除；2、判令原告不应向被告支付工伤保险待遇150459元；3、本案的诉讼费用等相关费用由被告承担。事实与理由：被告于2013年2月15日至原告位于郫都区的生产车间工作，担任普工职务，月平均工资为2983.33元。2017年8月4日18时50分左右，被告在生产车间工作时不慎被机器绞伤右足。经送往中国人民解放军成都军区骨科救治并经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤情为伤残九级。现原告对仲裁裁决不服，特提起诉讼。理由如下：原告提供的工资表显示被告月平均工资应为2983.33元，仲裁时被告提供的录音系非法证据，不应被采纳。被告的停工留薪期工资以及一次性伤残补助金应按原告提供的工资标准计算。被告入职时间为2013年2月15日，而非被告认为的2012年2月15日。被告第二次住院系其不遵从医嘱导致伤口感染而住院，不应该将本次住院时间计算在本次工伤赔偿中。在被告住院期间，原告法定代表人及股东分别向被告及其家属垫付了住院期间的伙食补助费及护理费，金额共计15000元，该金额应当在被告获赔偿金额中予以抵扣。请求法院依法作出判决。 被告周以福辩称，仲裁裁决了原被告解除劳动关系的时间为2018年1月21日，原告又在诉讼请求中再次要求予以确认明显多此一举。被告因本次事故受伤已经被劳动行政部门依法认定为工伤，原告应当向被告支付相应的工伤保险待遇。原告称被告月平均工资2983.33元与事实不符，被告工资分为保底工资3600元和加班工资，以现金方式发放。双方的谈话中原告的股东予以承认。被告入职时间究竟是2013年还是2012年，已经没有实际意义，但是在原告提供不出证据的情况下，被告方认为仲裁认定的入职时间为2012年2月15日是正确的。原告称被告第二次住院系其不遵从医嘱导致，因此第二次住院时间不应当计入本次工伤赔偿中的说法缺乏事实和法律依据。原告称其法人和股东分别向被告家属垫付了15000元，要求从赔偿金额中扣除同样没有事实与法律依据。 本院经审理认定事实如下：周以福在兴志磊物资公司位于成都市郫都区的生产车间工作，担任普工职务，双方未签订书面劳动合同，兴志磊物资公司也未为周以福购买社会保险。兴志磊物资公司制定《工作规章制定》规定：从2015年10月25日起公司开始计件，每生产1吨8元（含上下车），由工人平均分配，如果厂里没货生产，保底工资2400元，如果厂里有货生产，到月底按实际生产量计算工资。周以福在该《工作规章制定》签字确认。2017年8月4日18时50分左右，周以福在生产车间工作时不慎被机器绞伤右足，经送往中国人民解放军成都军区骨科医院救治，诊断为：右足开放性多发性血管神经肌腱断裂、右足底大面积皮肤软组织撕脱伤、右足多发关节囊及侧副韧带损伤、右足第5趾近节趾骨骨折。周以福住院期间进行手术后于2017年9月29日出院，共住院治疗55天，出院医嘱为：1、保持伤口清洁干燥，及时换药；2、术后2周左右根据具体情况决定是否拆线，术后4周拆除石膏夹板；3、建议全休、加强营养、专人护理2个月；4、不适随访。2017年11月3日，周以福因右足外伤术后感染再次入住成都军区八一骨科医院救治，住院期间再次进行了手术。周以福于2017年11月22日出院，共住院治疗19天。出院医嘱为：建议全休、加强营养、专人护理2个月。周以福两次住院的医疗费用均由兴志磊物资公司支付。周以福医疗期满后未再到兴志磊物资公司处上班。2018年11月13日，经成都市人力资源和社会保障局认定周以福所受伤害性质为工伤。2019年1月17日，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定，周以福伤情为伤残九级。周以福垫付劳动能力鉴定费及检查费共计459元。周以福于2019年3月8日向兴志磊物资公司邮寄一份《解除劳动关系通知书》，通知解除与兴志磊物资公司劳动关系，要求兴志磊物资公司补缴社保并足额支付工资和经济补偿金。此后，周以福向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、兴志磊物资公司向周以福支付工伤保险待遇192105.7元（一次性伤残补助金36000元、一次性医疗补助金35650元、一次性就业补助金59416.7元、住院伙食补助费3700元、护理费8880元、停工留薪期工资48000元、鉴定费459元；2、兴志磊物资公司向周以福支付解除劳动关系经济补偿金30000元；3、确认周以福与兴志磊物资公司之间的劳动关系已解除。2019年8月1日成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字【2019】第107号仲裁裁决书，裁决：1、兴志磊物资公司与周以福劳动关系于2018年1月21日解除；2、兴志磊物资公司在裁决生效之日起十日内一次性向周以福支付工伤待遇共计150459元；3、驳回周以福的其他仲裁请求。兴志磊物资公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 诉讼期间，原告提交了一份《工资表》，证明被告2016年7月至2017年6月平均工资每月是2983.33元。被告质证称上述工资表上没有被告的签名，对三性不予认可。被告提供被告及其女儿、委托代理人黄建军与原告法定代表人王军以及名为“黄纯珍”的人的谈话录音，被告称其工资最多时是四千多，不是每个月都有四千多，王军认可被告平均月工资3500元。原告称该录音未征得其当事人同意，系非法取得，不予认可。原告提交了被告受伤视频，证明被告受伤是因为其没有按照公司的规定，错误操作导致的受伤。被告认为原告提交的证明不能证明被告存在操作不当行为，被告的工伤已经被劳动行政部门认定为工伤。原告称被告受伤期间原告向被告及其家属垫付14000元，原告未提供相应证据证明。被告对此予以否认。原告称被告第二次住院系被告自身感染导致的，但原告未提交相应的证据予以证明。 上述事实有当事人身份证明、成金劳人仲委裁字【2019】第107号仲裁裁决书、公司规章制度、住院病历、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、谈话录音、发票等证据和原被告的当庭陈述在案予以印证。 本院认为，原、被告之间存在的劳动关系于2018年1月21日解除，各方均无异议，本院予以确认。现被告的工资标准双方存在争议。被告提供的原、被告的谈话录音虽没有征得原告同意，但不属于非法证据，根据上述录音证据显示，原告法定代表人自己承认被告的月平均工资都高于其主张的2983.33元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，员工入职登记表、劳动合同、工资原始会计凭证、由劳动者签字的工资表属于用人单位掌握的证据，用人单位未提交的，应当承担举证不利的后果。本案中，原告作为用人单位，没有提供上述证据，仅提交了原告单方制作但没有被告签字确认的工资表，而被告也对此予以否认，故该工资表对被告不具有约束力。原告应当承担举证不能的法律责任。本院采纳被告提出的2012年2月15日入职，月平均工资为4000元的主张。原告提出其在被告受伤期间向被告及其家属垫付14000元，要求从赔偿金额中扣除的主张，因其未提供相应证据证明，而被告不认可，本院不予采纳。原告提出被告第二次住院系其自身感染导致的，也未提交相应的证据予以证明，本院不予采纳。被告所受伤经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残程度经鉴定为九级，原告应当向被告支付工伤保险待遇。本院对原告应按《工伤保险条例》支付被告的各项费用认定如下： 根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗费，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由原单位按月支付。”的规定，原告应向被告支付2017年8月5日至2018年1月21日停工留薪期间工资22023元（4000元／月×5个月+4000元／月÷21.75天／月×11天）。 根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期间届满终止或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付一次性工伤医疗补助金32549元（5424.83元／月×6个月）和一次性伤残就业补助金54248元（5424.83元／月×10个月），原告当庭表示认可，而被告对裁决内容没有提起诉讼，故本院予以采信。被告主张的一次性伤残补助金36000元（4000元／月×9个月），原告认为应当按每月2983.33元计算没有依据，故一次性伤残补助金应为36000元。 住院伙食补助费：原告提出被告第二次住院系其自身感染导致，只认可按照每天10元计算55天。本院对此不予采纳，住院伙食补助费按照每天20元计算74天，合计1480元； 住院期间护理费：原告主张按每天40元计算55天。本院采纳仲裁意见按每天50元计算74天，合计3700元； 劳动能力鉴定费及检查费：被告因此次工伤支付鉴定检查费459元，本院予以确认。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七之规定，判决如下： 一、成都兴志磊物资有限公司与周以福劳动关系于2018年1月21日解除； 二、成都兴志磊物资有限公司应于本判决生效之日起十五日内一次性向周以福支付工伤保险待遇，共计150459元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（已由成都兴志磊物资有限公司预付），简易程序减半收取5元，由成都兴志磊物资有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨实 二〇一九年十一月二十九日 书记员  曾妙