湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3101民初71号原告：欧水刚，男，1965年2月8日出生，土家族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：张明保，吉首市东升法律服务所法律工作者。被告：湖南创高建设有限公司。住所地：长沙市雨花区洞井中路108号珑璟雅苑3号栋。法定代表人：朱凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李杰，男，1983年3月19日出生，土家族，住湖南省古丈县，系该公司员工。被告：李杰，男，1983年3月19日出生，土家族，住湖南省古丈县。原告欧水刚与被告湖南创高建设有限公司、李杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案，本案依法适用普通程序审理。经原告申请，本院于2019年1月30日作出（2019）湘3101民初71号民事裁定书，依法冻结湖南创高建设有限公司、李杰在吉首市国土资源局尚未支取的20万元工程款，冻结期限一年。本案于2019年11月7日公开开庭进行了审理，原告欧水刚及其委托诉讼代理人张明保、被告湖南创高建设有限公司的委托诉讼代理人李杰、被告李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告支付原告工程款150000元及相应利息（具体金额以鉴定评估造价为准）；2.本案诉讼费由被告承担。本案诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求判令两被告支付原告工程款164249.85元及相应利息；2.请求判令两被告承担原告为鉴定垫付的各项费用合计14540元；3.请求判令两被告承担原告在国土局调解时的花费1288.5元；4.请求判令两被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年4月被告湖南创高公司因中标承建了吉首市土地开发整理中心发包的《吉首市社塘坡乡等三个组乡镇土地综合整治项目》，该公司委托被告李杰为该项目的负责人组织施工和管理工作。2016年4月29日，被告李杰将该项目部分工程转包给原告，双方签订一份《工程分包协议》，对转包工程的承包方式、施工范围、价款、付款方式等进行约定。2016年5月3日，被告李杰又与原告签订一份《工程分包增加协议》，对工程部分情况进行补充约定。合同签订后，原告依约完成施工，但因被告报送的工程量与实际工程量相差过大，双方一直未进行结算。工程完工后，国土部门陆续代替原告支付部分农民工工资，但剩余的工程款一直未支付。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判决。被告湖南创高建设有限公司与李杰共同辩称，一、原、被告及国土局三方在工程开始前对工程量有约定，原告的工程量超过约定；二、验收时也是三方在场，原告自己测量的，原告对验收的数据并未提出异议；三、原告现在主张的工程量是原告自己超出约定做的，与被告无关。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于本案案涉工程问题。原告向本院提交2016年4月29日与被告李杰签订的《工程分包协议》、2016年5月3日与被告李杰签订的《工程分包增加协议》、工程量清单、工程验收图纸等，拟证明原告转包本案案涉工程并施工完毕的事实。被告李杰质证称，确实与原告签订了协议将工程转包给原告，但原告没有按照协议约定施工，超出协议施工部分原告应当自行承担。经审查，原告在承接本案案涉工程时没有专业资质，不符合转包的要求，与被告签订的两份协议均为无效协议，本院不予采信。两份协议虽无效，但原告已经完成案涉工程的施工，两被告对其实际施工人的身份也无异议，本院予以确认。关于司法技术鉴定意见书问题。经原告申请，本院委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司对本案案涉工程的工程造价进行鉴定。怀化市宏图工程造价咨询有限公司于2019年10月25日出具怀（宏）-鉴字第2019-010号司法技术鉴定意见书，评定欧水刚完成的吉首市社塘坡乡乡镇土地综合治理项目6处地段工程总造价249509.85元，另64740元因原、被告双方未签字，由法庭裁定。被告质证称该鉴定是按照实际工程量计算的，且多处计算式存在错误。经审查，该份鉴定结论是鉴定机构根据已完成工程量计算得出，具有较强的专业性。被告虽认为鉴定存在错误，但并未提交相关证据，亦未申请重新鉴定，故对于该证据，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月，被告湖南创高建设有限公司因中标承建吉首市土地开发整理中心发包的《吉首市社塘坡乡等三个组乡镇土地综合整治项目》。2016年4月29日，被告李杰与原告签订《工程分包协议》，将该项目部分工程转包给原告。2016年5月3日，被告李杰又与原告签订一份《工程分包增加协议》。同年底，原告完成施工，因双方对工程量有争议，一直未进行结算。另查明，原告在转包该工程时并无相关资质。施工的总工程量中有部分为验收未合格重新返工的，该部分工程造价为64740元。工程完工后，国土部门代替原告支付农民工工资、挖机款合计159074元。现原告因无法取得工程款，诉至本院，请求依法判决。诉讼过程中，原告申请对本案案涉工程造价进行鉴定评估。经本院委托，怀化市宏图工程造价咨询有限公司于2019年10月25日出具怀（宏）-鉴字第2019-010号司法技术鉴定意见书，评定欧水刚完成的吉首市社塘坡乡乡镇土地综合治理项目6处地段工程总造价249509.85元，另64740元因原、被告双方未签字，由法庭裁定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的焦点是：本案案涉工程量应当如何计算，被告应当支付给原告的工程款是多少？根据我国法律规定，建设工程施工合同的承包人、实际施工人都需要专业资质，否则合同无效。本案原告转包案涉工程时并没有相关资质，故与被告李杰签订的《工程分包协议》、《工程分包增加协议》系无效合同。两份合同无效，即原、被告对于工程量的约定无效。原告诉称，在施工过程中，工程全是应被告实际要求做的。被告虽辩称双方对于工程量有明确的约定，但除两份协议外，被告并未在本案中提交其他的证据证明双方对于工程量有实际的约定。现原告实际转包并完成案涉工程的施工，两被告对此并无异议，且被告除协议外未有证据证明原告未按被告的要求擅自进行施工，以至于所完成的工程量超出了合同的约定。故原告主张被告按照实际工程量结算工程款的诉请，本院予以支持。本案中，与原告签订协议及负责案涉工程的虽为被告李杰，但两被告均认可李杰为被告湖南创高建设有限公司员工，其行为代表公司，公司与李杰之间无分包行为，故本案应当承担向原告支付工程款责任的为被告湖南创高建设有限公司。原告要求被告李杰承担支付工程款的责任，因李杰与被告之间无分包行为，公司对李杰的行为代表公司未提出异议，故李杰的行为为公司行为，李杰不需要承担连带支付责任。经本院委托，怀化市宏图工程造价咨询有限公司对原告实际施工完成的吉首市社塘坡乡乡镇土地综合治理项目6处地段进行鉴定评估，工程总造价为249509.85元，本院予以确认。关于另一部分原告返工花费的64740元。该部分费用系原告施工的部分工程质量不合格，在国土部门验收时未通过，被要求返工导致的。原告工程质量不合格是返工的主要原因，应当承担返工的主要责任。但被告作为工程的承包人，开挖时未到现场，未对工程尽到监督义务亦是导致质量不合格的原因之一，应当承担返工的次要责任。结合本案的实际情况及各方当事人的过错，本院对各方当事人应当承担的责任划分如下：原告自行承担60%的责任比例，被告湖南创高建设有限公司承担40%的责任比例，即关于64740元，被告湖南创高建设有限公司应当向原告支付25896元。被告湖南创高建设有限公司应当向原告支付的工程款合计为275405.85元，因国土部分已经代替原告支付农民工工资、挖机款项合计159074元，予以抵减，被告湖南创高建设有限公司仍应向原告支付的工程款为116331.85元。被告未在完工后支付原告利息系因双方未对工程进行结算，故原告主张被告支付工程款利息的诉请，本院不予支持。原告主张的被告承担本案原告因鉴定垫付的费用合计14540元，原告申请鉴定是为了计算本案实际工程量，利于查清事实，该费用为必要费用，本院酌情判定由原告与被告湖南创高建设有限公司各承担50%。原告主张被告承担因在国土部门调解的花费1288.5元，该主张无法律依据，本院不予支持。故被告湖南创高建设有限公司仍应向原告支付的各项费用合计为123601.85元。综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。被告的辩解意见，本院部分予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南创高建设有限公司支付原告欧水刚工程款116331.85元、鉴定费7270元，合计123601.85元，限本判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回原告欧水刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费1520元，合计4820元，由原告欧水刚负担820元，被告湖南创高建设有限公司负担4000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  吴宇怀人民陪审员  陈万东人民陪审员  龙菊英二〇一九年十一月十九日代理书记员  周 慧