广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1202刑初183号 公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 被告人吴鹏智，男，1986年10月22日出生于广西河池市金城江区,汉族，初中文化，无业，户籍所在地河池市金城江区，现租住于河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月17日被河池市公安局金城江分局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于河池市看守所。 被告人刘树荣（绰号“阿荣”），女，1979年3月25日出生于广西恭城瑶族自治县,汉族，小学文化，无业，户籍所在地广西桂林市恭城瑶族自治县，现住广西河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月12日被河池市公安局金城江分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于河池市看守所。 辩护人韦炼，广西博爱律师事务所律师。 辩护人韦道义，广西博爱律师事务所实习律师。 河池市金城江区人民检察院以被告人吴鹏智、刘树荣犯非法经营罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。本院于次日立案受理后，依法组成合议庭，审查到被告人何某2没有委托辩护人，依照刑事案件律师辩护全覆盖的规定，通知河池市金某江区法律援助中心为其指定辩护人，该中心指派广西科悦律师事务所梁蕊琦律师为其辩护，何某2拒绝指派律师为其辩护。本院于2019年9月25日公开开庭审理了本案，河池市金城江区人民检察院指派检察员莫砾砾、检察官助理覃晓岚出庭支持公诉，被告人何某2、被告人刘树荣及其辩护人韦炼、韦道义出庭参加诉讼。现已审理终结。 河池市金城江区人民检察院指控，2018年年初，被告人吴鹏智租用位于金某江区红水河制药厂的厂区作为非法加油点，其开始还聘请了被告人刘树荣作为加油员。2018年5月，刘树荣出资8000元入股占股10%，并负责加油点的账目工作。2018年10月份，刘树荣追加出资，占股33%。直至2019年1月被公安机关查处。经鉴定，公安机关从吴鹏智、刘树荣所经营的非法加油点提取送检的样本属于2类易燃液体，可用作点燃式发动机（汽油发动机）的燃料，具有汽油属性。经核实，仅2018年10月份，吴鹏智、刘树荣经营的非法加油点营业额累计528935元，2018年12月1日至25日的营业额累计是359012元。 对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴鹏智、刘树荣违法国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，两人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究两人的刑事责任。并认为，二被告人在共同犯罪中作用地位相当，均是主犯，被告人吴鹏智具有自首、当庭自愿认罪情节，被告人刘树荣具有坦白、认罪认罚情节，建议对二被告人判处五年以下有期徒刑，并处罚金，涉案财物予以没收。 被告人吴鹏智对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。辩称：1.该加油点是起初其等一些“滴滴”车司机们组织为自己加油，到2018年5月份才对外经营，且曾被行政处罚过，其法律意识淡漠，以为该行为只是违法行为，不构成犯罪，才继续经营的，主观恶性较小；2.公诉机关指控的营业额有“滴滴”车主们自己的加油量和为南方电网公司拉的汽油，这部分是没有利润的；希望法庭从轻处罚。 被告人刘树荣对公诉机关指控的犯罪事实和事实异议，并自愿认罪认罚。辩称其因为家庭经济困难，法律意识淡薄，不知道是犯罪才加入经营该加油点的，希望法庭从轻处罚。 辩护人韦炼的辩护意见是：1、被告人刘树荣占股小，加油点的场所、设备、进货均是由吴鹏智负责，营业款也是上交给吴鹏智，刘树荣作用较轻，应认定为从犯；2、何某2刚到案时称刘树荣是其聘用的加油员，未供述刘树荣是合伙人，公安机关到刘树荣家调查取证时，刘树荣主动供述其是合伙人，应视为自首；3、刘树荣到案后均稳定如实供述罪行，自愿认罪认罚，且是初犯，可从轻处罚；4、刘树荣的丈夫刚去世，女儿刚上大学，家庭经济困难，请法庭酌情从轻处罚。建议对被告人刘树荣判处一年以下有期徒刑或者适用缓刑。 经审理查明，2018年初，被告人吴鹏智、刘树荣与他人合伙在河池市金城江区原红水河制药厂内租用场地非法加油点。同年5月，其他人撤股后，吴鹏智、刘树荣追加投资，吴鹏智占股67%，负责场地、设备、进货、收取刘树荣上交的营业款；刘树荣占股33%，负责加油收钱和做账。二人通过油罐车司机向中国石化公司或广东茂名拉至贵州的路过油罐车购进汽油，以低于市场价1元左右每升的价格卖给私家车主、出租车司机等。2019年1月16日，公安机关查处该加油点，现场查获储油罐1个、加油机1台、汽油226升，吴鹏智的黑色手机1部，于2019年2月12日在刘树荣家中查获白色苹果6手机1台、蓝色华为荣耀手机1台、玫瑰金VIVO手机1台。经对吴鹏智和刘树荣的微信聊天核实、统计，仅2018年10月，该加油点营业额累计528935元，2018年12月1日至25日营业额累计359012元。 另查明，公安机关根据线索摸排得知吴鹏智在原红药水河制药厂内非法经营汽油后，于2019年1月16日12时许查处该加油点，现场未发现任何人。民警根据前期侦查获取的资料，电话联系吴鹏智后，经教育吴鹏智自行到该加油点配合民警工作，当日到公安机关接受讯问，在讯问过程中吴鹏智主动承认非法经营成品油的事实，并称刘树荣为其打工。2019年2月12日民警到刘树荣位于金城江区华锡小区铜坑4栋一单元402室将刘树荣传唤到公安机关进行讯问，刘树荣供述其除打工外，还出资入股共同经营该加油点，公安机关依法对其刑事拘留。 上述事实，有公诉机关和辩护人韦炼提供，并经法庭示证、质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2019年1月16日12时许，河池市公安局金某江分局民警在工作中发现吴鹏智在金某江南新东路某红水河制药厂内租用他人场地从2018年5月份至今非法经营成品汽油，总销售量约70吨，总销售金额约60万元人民币。公安机关当日对吴鹏智涉嫌非法经营成品油案立案侦查。 2.搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单,证实公安机关于2019年1月16日11时许在金某江区南新东路的红水河制药厂内的加油点进行搜查，查获嫌疑人吴鹏智，在吴鹏智身上查获黑色手机1部，在加油点现场查获储油罐1个、加油机1台，疑似92号汽油226升；于2019年2月12日在刘树荣位于金城江区华锡小区铜坑4栋一单元402号房家中进行搜查，查获白色苹果6手机1台、蓝色华为荣耀手机1台、玫瑰金VIVO手机1台。公安机关使用抽样方法提取疑似汽油用于鉴定，余下疑似汽油和其他物品予以扣押。 3.检验报告、鉴定意见及鉴定意见通知书，证实涉案疑似汽油属于2类易燃液体，可用作点燃式发动机（汽油机）的燃料，具有汽油属性。 4.电子证据检查工作记录、吴鹏智（微信昵名我想静静，159××××9400）与刘树荣（微信昵称小蜜蜂）2018年10月至2019年1月的聊天记录截图、腾讯公司关于吴鹏智微信金钱交易电子记录及情况说明，证实两人合伙零售汽油、对账的事实。 5.现场勘验检查笔录附现场图、现场照片，证实中心现场位于河池市金城江区原红水河制药厂内，东端有一水泥砖砌一层矮房，矮房内有一个红色金属制方形罐体，在矮房西南角有一个搭建的蓝色金属板房，板房内有一台白色加油机及相关线管和加油枪。 6.犯罪嫌疑人归案情况说明，证实公安机关在工作中发现，吴鹏智在原红水河制药厂非法经营成品油，2019年1月16日12时许在对该加油点查处时，现场未发现任何人，根据前期侦查获取的资料，民警电话联系吴鹏智后，经教育吴鹏智自行到该加油点配合民警工作，当日到公安机关接受讯问，在讯问过程中吴鹏智主动承认非法经营成品油的事实，并称刘树荣为其打工。2019年2月12日民警到刘树荣位于金城江区华锡小区铜坑4栋一单元402室将刘树荣传唤到公安机关进行讯问，刘树荣供述其除打工外，还出资入股共同经营该加油点，公安机关依法对其刑事拘留。 7.吴鹏智、刘树荣的人员基本信息，证实两被告人均已年满18周岁及户籍等个人基本信息。 8.证人周某1的证言及辨认笔录，其是原红水河制药厂工人，工厂倒闭后其负责收取厂区的水电费及厂房租金。2018年5月初，有一男子租赁部分厂区，称作停车用，其与该男子谈妥租金每月2000元，租金月结，每月其去收租金时发现该院子有一加油机，院内汽油味很重，其收到2019年1月的租金，直至被公安查处。 周某1对租赁厂区部分场地的男子（吴鹏智）作了辨认。 9.证人周某2的证言及辨认笔录，2018年12月，吴鹏智说他开了一个私油加油站，请其帮开车拉油，每次给350元辛苦费，他本人提供拉油车，其就答应了。吴鹏智购买了一台二手厢式货车，登记在其名下，车牌号为桂Ｍ×××××，然后改装上铁油罐。后其帮吴鹏智在铜厂转盘从大型油罐车上每次装0.5吨油拉到吴鹏智位于原红水河制药厂内的加油点，共五次。其在加油点内看到有一女子帮人加油。周某2对吴鹏智作了辨认。 10.证人韦某1、陆某1、韦某2、韦某3、韦某4、陆某2、陆某3、胡某、莫某1、莫某2、何某1、杨某、唐某、龙某、黄某、白应周、陈某的证言及辨认笔录，证实以上证人均到过原红水河制药厂内的加油点加过汽油，油价每升比正规加油站便宜1元，为他们加油的多为刘树荣、吴鹏飞，偶有吴鹏智。 11.被告人吴鹏智的供述及辨认笔录 （1）2019年1月16日、1月17日供述 其一个人于2018年5月租下金某江区原红水河制药厂废弃厂区，用砖头砌一个小仓库装储油罐，并在旁边安装了加油机，专门用于私卖汽油，还专门雇佣“章某”、刘树荣帮忙给车辆加油收费。6月莫某4接手经营3个月后两人闹翻，其接回来自己经营至2019年01月16日18时许被公安机关查获。其是通过油罐车司机向中国石化公司或广东茂名拉至贵州的路过油罐车购进汽油，以低于加油站市场价一块多钱进行私自贩卖。约每个月的销售量就是9吨，每吨卖7500元，每月总共销售额为67500元，总销售量是72吨，总销售额为607500元。 （2）2019年2月21日、3月6日、6月26日的供述 2018年初，加油点有其与韦某5、刘某、“老兵”、刘树荣合股，由“老孔”经营该加油点，刘树荣一直在该加油点打工。2018年4月被工商查处后其他人撤股，其接手经营，占股67%，刘树荣追加8000元，占股33%，同时负责加油点的账目工作。2018年6月份“莫某4”接手经营，6月底“章某”到加油点打工，9月其又接手经营，直至2019年1月被查处。经过对其与刘树荣微信聊天记录的辨认，确认加油点2018年10月1日至10月30日的营业额为528935元，2018年12月1日至12月25日的营业额为359012元。 吴鹏智对刘树荣作了辨认。 12.被告人刘树荣的供述及辨认笔录，2017年12月其到吴鹏智的加油点加油收钱，与其工作的有“章某”，当时加油点有吴鹏智、韦某5、刘某、“老兵”、与其五个股东，其占10%的股份。2018年5月加油点被金城江区工商局查处后其他人撤股，其追加出资8000元入股，还负责做账，占股33%，吴鹏智占股67%。入股后2018年5月至9月每月股份分红得约2000元，10月至12月每月分红得约5000元，另外每月工资3000元。进货全是由吴鹏智负责。每次对账吴鹏智都要求烧了账本。经过对其与吴鹏智微信聊天记录的辨认，确认加油点2018年10月1日至10月30日的营业额为528935元，2018年12月1日至12月25日的营业额为359012元。 刘树荣对“章某”（吴鹏飞）、吴鹏智作了辨认。 13.补充侦查情况说明，公安机关目前未能找到韦某5、刘某、“老兵”。 14.情况说明，公安机关经核实，未找到工商部门处罚吴鹏智的记录。 15.刘树荣户口簿及其女儿大学录取通知书复印件，证实刘树荣丈夫2018年12月死亡，女儿2019年8月被大学录取。 上述证据，来源合法，内容客观、真实，证据之间能够形成完整的证据链，足以证实二被告人非法经营的事实，本院予以确认，作为本案定案依据。 本院认为，被告人吴鹏智、刘树荣违反国家危险化学品管理规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴鹏智、刘树荣犯非法经营罪的罪名成立。吴鹏智辩解营业额含有不盈利的部分，一来无相关证据证实，二来即使客观存在也不影响非法经营的定性，故该辩解本院不予采纳。在共同犯罪中，吴鹏智占股三分之二，负责非法加油点的经管决策，刘树荣占有33%的股份且负责加油收钱、做账，两人均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，辩护人韦炼关于刘树荣是从犯的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。但刘树荣相对吴鹏智作用较小，可认定为作用较小的主犯，在量刑时可酌情从轻处罚。公安人员到刘树荣家调查时，除掌握刘树荣为吴鹏智打工的情况外，还查获了刘树荣的手机等与非法经营有关的物品，刘树荣在此情况下主动供述其入股合伙的事实，依法不能认定为自动投案，辩护人韦炼关于刘树荣某成自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人吴鹏智主动投案，如实供述基本罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人刘树荣到案后主动供述其罪行，是坦白，且认罪认罚，依法可从轻处罚。鉴于二被告人认罪悔罪表现较好，且河池市金某江区司法局经社会调查评估可适用社区矫正，本院决定对二被告人宣告缓刑。为严肃国法，维护健康有序的社会主义市场经济秩序，打击刑事犯罪，根据被告人吴鹏智、刘树荣犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十二条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人吴鹏智犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人刘树荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、查获的汽油226升、加油机一台、储油罐一个、吴鹏智的黑色手机一部、刘树荣的白色苹果6手机一台、蓝色华为荣耀手机一台、玫瑰金VIVO手机一台，由扣押机关河池市公安局金城江分局予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  韦宏伟 人民陪审员  韦树龙 人民陪审员  韦景秋 二〇一九年十一月四日 法官 助理  刘慧怡 书 记 员  孙玉莹