山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2195号上诉人（原审原告）：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住所地青岛市崂山区李沙路北侧。法定代表人：魏华磊，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国瑞，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢昊，男，1988年4月29日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：王洪磊，山东中颐律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地青岛市即墨区温泉镇通泉路4号。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：孟令莹，女，该公司工作人员。上诉人华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东酿酒公司)因与被上诉人谢昊、青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华东酿酒公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判准许执行位于青岛市××区温泉镇××小镇××栋别墅；2．一、二审诉讼费用由谢昊承担。事实和理由：一、原判决认为谢昊符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，属于认定基本事实不清，谢昊并不符合该条规定的情形。谢昊应该承担全部的举证责任，而且需要达到“足以排除强制执行”的程度。但谢昊提交的证据材料并不能证明其符合第二十八条规定四个条件，原审判决对该问题认定错误。（一）谢昊不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形。谢昊与中天嘉合公司实为以物抵债关系中的利害关系人，双方关于相互间法律关系、合同签订时间及给付等有利于各自利益的陈述必须提供充分的证据予以证明，原审判决仅凭利害关系方签署的书面文本认定相关案件事实，属于基本事实认定不清。1.谢昊所主张的涉案房屋实质为以物抵债，谢昊为以物抵债关系中的债权人，中天嘉合公司为债务人，双方为以物抵债关系，而非房屋买卖关系。谢昊对涉案房屋取得的也仅是一般债权，非物权期待权，无法排除华东酿酒公司的执行。2.中天嘉合公司为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据材料的“前科”，其出具相关材料具有较大随意性。本案房屋预售合同真实性、合法性存疑，证明力较小，合同实际签订日期应通过鉴定进行确认，谢昊仅凭《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》不能证明其在查封前签订了“合法有效的书面买卖合同”。中天嘉合公司为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据资料的“前科”。中天嘉合公司、青岛卓琴公路工程有限公司（以下简称卓琴公司）、谢昊作为以物抵债关系中的利害关系人，其签署的《商品房预售合同》及相关材料具有倒签、伪造的高度盖然性真实性不能予以认可。（二）谢昊并未在人民法院查封之前合法占有涉案房屋。1.青岛芭东物业服务有限公司（以下简称芭东物业公司）与中天嘉合公司存在人员混同，谢昊仅凭物业公司出具的凭证不能证明其在人民法院查封之前已占有涉案房屋。2.谢昊不能证明其占有为“合法占有”。即便谢昊占有案涉房屋，其也必须提供证据证明案涉房屋交付时已经竣工验收合格，否则其占有并非法律规定的“合法占有”。谢昊未提供任何证据予以证明。因此，一审法院认定谢昊在法院查封之前已合法占有涉案房屋事实依据不足。（三）谢昊无法证明其已支付全部价款。虽然一审中谢昊提供了债权转让协议、以房抵款协议、中天嘉合公司的收据等证据，但中天嘉合公司实际支付给卓琴公司的款项数额，无法通过以上证据加以证明，中天嘉合公司与卓琴公司、青岛浩发混凝土工程有限公司（以下简称浩发公司）之间的欠款数额无法确认，因此也无法证明涉案房屋所抵顶的债权债务真实存在。时至今日，中天嘉合公司依然未向谢昊开具购房款发票，涉案房屋依然登记在由天嘉合公司名下可证明，谢昊主张的所谓以房抵债行为尚未完成，其不具有物权期待权。（四）未办理涉案房产过户登记，谢昊存在过错。一审法院认为，由于中天嘉合公司资金问题不能开具税务发票及人员调动等原因导致不能配合业主办理产权过户登记，该观点缺乏事实依据。谢昊未提交任何证据证明其曾向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续。谢昊消极不行使登记权利，主观上有过错。本案直接由谢昊与中天嘉合公司签订房屋买卖合同并要求过户至谢昊名下，相关当事人为避税而导致不能办理登记，不应受法律保护。二、原审第二十八条之规定作出判决，属于适用法律错误，本案应适用第二十九条之规定作出判决。1.执二十八条与二十九条系一般与特殊的关系，由于中天嘉合公司系房地产开发企业，故应适用第二十九条的规定。本案中，谢昊主张涉案房产是向中天嘉合公司购买的，由于中天嘉合公司为房地产开发企业，所以本案讼争的被执行房产即是登记于房地产开发企业名下的商品房，因此根据“特殊规定优先一般规定”的法理原则，本案应当优先适用第二十九条的规定。2.谢昊不符合第二十九条规定的情形，不能排除华东酿酒公司的执行。谢昊所购涉案房屋并非用于居住，且其名下有其他用于居住的房屋。综上所述，原判决对于案件基本事实没有查清，相应法律适用错误。请一审洗院在查明事实的基础上，正确适用法律，依法改判并支持华东酿酒公司的上诉请求。谢昊辩称，1.我方实际控制的卓琴公司为中天嘉合公司提供水泥，但谢昊的本意是想购买中天嘉合公司的房产，中天嘉合公司因为欠其货款故而产生以债权换取物权，谢昊的本意是为了取得物权，所以其应享有物权的各项权益。2.原判决认定我方符合第二十八条是正确的，这也与最高人民法院已经发生法律效力的裁判意见相符。第二十八、二十九条虽然对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并不完全相同，但开发商开发的商品房也属于不动产范畴，这两条在法律适用情形上存在交叉，因此我方虽然购买了房屋，是开发商开发的商品房，但作为不动产权利人有权选择适用哪一条，即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。对于这一意见，最高人民法院已经发生法律效力的裁定进行了支持，各级法院对于这一问题的认识不应该与最高人民法院的生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧，如果存在分歧应提出法律适用问题存在分歧解决申请。我们认为，最高人民法院生效裁判所确定的法律适用原则或标准，是合理合法的，也是符合目前社会经济规律的，理应借鉴适用。3.本案完全符合第二十八条的规定，我方一审提交的《青岛市商品房预售合同》及补充协议，可以证明我方在法院查封之前已经签订了合法有效的买卖合同，物业费、水电费、燃气费等其他费用的发票足以证明我方在涉案房屋查封之前已经合法占有。需要注意的是，我方提交的燃气费单据系案外人燃气公司出具，该证据强有力的证明我方合法占有房屋的事实。我方提交的以房抵款协议及收款收据等证据，能够证明已在查封之前支付全部房款。中天嘉合公司欠谢昊个人公司货款，谢昊想购买其房产，因此谢昊就没有必要另行支付房款从而取得物权。至于房产没有办理产权登记的原因，系中天嘉合公司的原因和过错导致，谢昊本人没有过错。我方一审提交的（2016）鲁0282民初9488号民事判决书对卓琴公司与中天嘉合公司的欠款及抵账方式而取得涉案房屋的事实进行了确认，对已经发生法律效力的判决作出的事实，在其他诉讼中如果涉及到该事实，人民法院应该采纳和适用。综上，我方认为华东酿酒公司的上诉请求不成立，请求依法驳回上诉请求。中天嘉合公司辩称，同谢昊答辩意见。华东酿酒公司向一审法院提出诉讼请求：1.准许执行中天嘉合公司名下位于青岛市××区温泉镇××小镇××栋别墅；2.本案诉讼费由谢昊承担。一审法院认定事实如下：2016年3月18日，华东酿酒公司与中天嘉合公司借贷纠纷一案审结，一审法院（2015）青金商初字第338号民事判决书判决：中天嘉合公司于判决生效之日起10日内偿还华东酿酒公司借款本金人民币1.15亿元、借款期内利息人民币1431.5万元及逾期违约金。该案诉讼审理期间，根据华东酿酒公司申请一审法院作出（2015）青金商初字第338号民事裁定书，裁定查封了中天嘉合公司所有的位于即墨市温泉镇××及即墨市××号的房产，其中包括涉案房产，查封期限自2015年11月19日至2018年11月18日。（2015）青金商初字第338号民事判决书发生法律效力后，因中天嘉合公司未履行相应义务，华东酿酒公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执870号。在（2016）鲁02执870号案执行过程中，谢昊向一审法院执行庭提出书面异议，一审法院执行庭经审查认为，在申请执行人申请查封之前，案外人谢昊与被执行人签订涉案房屋的《商品房预售合同》且足额支付了购房款，并已实际占有，没有证据证明涉案房产未办理过户登记系案外人存在过错。因此，案外人谢昊对涉案房产主张权利能够排除本案执行。一审法院作出（2018）鲁02执异37号执行裁定书，裁定：中止对位于即墨市温泉镇府东一路9号182户楼芭东小镇D32栋别墅的执行。华东酿酒公司不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，即为本案。经查，谢昊提交的证据显示，2013年1月25日，浩发公司、中天嘉合公司、卓琴公司签订债权转让协议，三方约定债务人中天嘉合公司拖欠债权人浩发公司的货款数额总计4,763,320元，青岛浩发混凝土有限公司将该债权转让给卓琴公司。2013年1月26日，中天嘉合公司与卓琴公司签订以房产抵付工程款合同，约定以涉案房屋抵付债务，房产作价434.8312万元。谢昊系卓琴公司职工，亦是该公司法定代表人之子。2013年1月28日，谢昊与中天嘉合公司签订了商品房买卖合同及补充协议，约定由谢昊购买涉案房屋，房产总价款为4,348,312元，房产价款通过以房抵账方式一次性付清，中天嘉合公司向谢昊开具了购房收款凭证。2014年12月5日，谢昊办理了房产交接手续，实际占有涉案房屋至今。另查明，涉案房屋查封时间为2015年11月19日，根据中天嘉合公司的陈述，涉案房屋查封之前存在抵押，抵押到期时间为2014年6月26日，但对于具体解除抵押的时间，中天嘉合公司未能查明。中天嘉合公司还陈述，因公司资金存在问题，导致开不出税务发票，无法配合购房人办理产权手续。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。在本案中，谢昊提交的《青岛市商品房预售合同》及《青岛市商品房预售合同补充协议》可以证明，其在涉案房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同；物业费及水电费等其他费用的发票、收据，可以证明谢昊在涉案房屋查封之前已合法占有了涉案房屋；谢昊提交的以房抵款协议及收款凭证等证据，能够证明其已经在查封前支付了涉案房屋的全部价款；根据中天嘉合公司的陈述，由于其资金问题不能开具税务发票导致不能配合业主办理产权，且涉案房屋先存在抵押，后又司法查封，客观上存在无法办理产权登记的情况，因此，谢昊未能办理产权过户应非其自身原因造成。对于华东酿酒公司提出谢昊排除执行的依据，应当依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条排除执行的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然谢昊购买的房屋为开发商开发的商品房，其作为不动产权利人，有权选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。根据前述审查，其选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行，符合法律规定的要件，可以排除执行，一审法院对其主张予以支持。综上所述，华东酿酒公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条之规定，判决：驳回华东酿酒公司的诉讼请求。案件受理费41,586元，由华东酿酒公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。华东酿酒公司提交：证据1，即墨市市场监督管理局出具的中天嘉合公司《私营企业登记信息查询结果》及《股东（发起人）名录》、企查查工商档案资料；即墨市市场监督管理局出具的芭东物业公司股东（发起人）名录；青岛芭东控股集团有限公司企查查工商档案资料。证据2，中天嘉合公司盖章的公司人员花名册。证据1、2证明事项：芭东物业公司的法定代表人、财务部等公司核心部门的员工同时也是被执行人中天嘉合公司的在册员工，芭东物业公司与被执行人中天嘉合公司共同办公、人员混同[一审法院（2018）鲁02民初783号案已查明芭东物业公司法定代表人杨晨光及财务负责人于春成等人社保均由被执行人缴纳]，均系张代信控制下的公司，两公司存在重大利害关系，系利益共同体，甚至不排除两公司构成人格混同。中天嘉合公司与芭东物业公司就同一房屋分别为青房建安、望城三宝及案外人出具相同的房屋买卖合同及交接资料等事实，充分说明中天嘉合公司及芭东物业公司为自身利益的需要故意配合甚至利用案外人伪造、倒签房屋买卖协议及房屋交接材料。本案房屋预售合同及入住资料等书面资料具有倒签、伪造的高度盖然性，其真实性、合法性均不足采信。案外人仅凭书面购房合同及物业公司出具的交付资料不能达到高度盖然性的证明标准，不能证明其在查封之前签订了合法有效的书面购房合同并占有居住案涉房屋的事实，不能排除法院的强制执行。谢昊质证称，对证据1、2真实性没有异议，但对证明事项有异议，华东酿酒公司对谢昊与中天嘉合公司之间签订的合同只是怀疑，没有证据证明合同存在倒签的问题，合同是真实有效的，没有任何违法无效行为。中天嘉合质证认为，对于证据1真实性无法确认，对证据2不认可，我方并未向华东酿酒公司提交该份证据，上面盖的章模糊，无法辨识。对于证据1，不能直接证明芭东物业公司和中天嘉合公司存在故意配合谢昊伪造、倒签、重签房屋买卖协议及房屋交接材料的事实，本院依法不予采信。对于证据2，中天嘉合公司对该证据不予认可，华东酿酒公司不能证明该证据的合法来源，故本院对该证据依法不予认可。另查明，2013年1月25日，浩发公司、中天嘉合公司、卓琴公司签订债权转让协议，2013年1月26日，中天嘉合公司与卓琴公司签订以房产抵付工程款合同。一审法院对上述两时间认定错误，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：谢昊就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，买受人欲对涉案不动产享有足以排除强制执行的民事权益，必须“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”或“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，即买受人必须已支付全部或超过一半的购房款。本案中，谢昊虽与中天嘉合公司签订了《商品房预售合同》，中天嘉合公司亦已向谢昊出具了收款收据，但双方的买卖法律关系是建立在案外人浩发公司、案外人卓琴公司与中天嘉合公司签订的债权转让协议，以及案外人卓琴公司与中天嘉合公司签订的以房抵工程款协议的基础上的，尽管谢昊主张其实际控制卓琴公司，但其提交的证据并不能证明其个人实际支付了购房款，且该以房抵款行为的真实目的是为了消灭债权，并不是为了取得物权。因此，谢昊在本案中的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条中所规定的要件要求，其对涉案房产并不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，华东酿酒公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条（一）项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初791号民事判决；二、准许执行位于青岛市即墨区温泉镇府东一路9号182号楼芭东小镇D32栋别墅。一审案件受理费41,586元、二审案件受理费41,586元，由谢昊、青岛中天嘉合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 王 磊审判员 王海娜二〇一九年十一月十三日法官助理李明明书记员闫旭冉