浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4854号 上诉人（原审原告）：来林珠，女，1966年7月19日出生，汉族，住杭州市下城区。 上诉人（原审原告）：郑若敏，男，1956年12月4日出生，汉族，住杭州市下城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：何东南，浙江后宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：查明超，男，1977年1月7日出生，汉族，户籍所在地安徽省舒城县。 被上诉人（原审被告）：陈燕，女，1978年2月1日出生，汉族，户籍所在地安徽省舒城县。 原审第三人：杭州余杭区良渚查明超便利店。住所地：杭州市余杭区良渚街道北秀蓝湾花苑3幢3-1室。统一社会信用代码：92330110MA28W2200C。 负责人：查明超，系该个体工商户经营者，身份情况同上。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司杭州分行。住所地：杭州市下城区延安路526、528号。统一社会信用代码：91330100843070015M。 负责人：叶进，行长。 上诉人来林珠、郑若敏与被上诉人查明超、陈燕以及原审第三人杭州余杭区良渚查明超便利店（以下简称便利店）、中国建设银行股份有限公司杭州分行（以下简称建行杭州分行）因房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初21856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2017年6月16日，郑若敏、来林珠（甲方）与查明超、陈燕（乙方）签订《杭州市房屋转让合同》。查明超、陈燕履行了支付首付款、申请贷款等义务后，因来林珠、郑若敏拒绝配合查明超、陈燕办理房屋权属转移登记手续，查明超、陈燕于2017年8月3日向杭州市下城区人民法院起诉，要求来林珠、郑若敏继续履行合同、协助办理产权过户手续、承担违约责任等，案号（2017）浙0103民初5890号。2018年3月14日，该院判决案涉合同继续履行；来林珠、郑若敏协助查明超、陈燕办理产权过户手续，并支付违约金。该案生效后，来林珠、郑若敏申请再审，2018年11月16日被法院驳回再审申请。 2018年5月28日，来林珠、郑若敏与查明超、陈燕在（2017）浙0103民初5890号执行程序中，查明超、陈燕为了让被执行人来林珠、郑若敏对合同的后续履行放心，承诺：在过户完毕后通知来林珠一起到不动产登记部门领取不动产权证，领到产权登记证同日支付来林珠农业银行账户62×××12购房款50万元，尾款110万元会在领到不动产权证后第二个工作日通知来林珠一起到银行办理抵押贷款手续，银行发放贷款之日两个工作日内支付尾款110万元，如有违反后续履行计划的，我方自愿承担逾期支付带来的诉讼负累及诉讼所判的迟延履行利息。来林珠、郑若敏当场表态同意上述计划，并积极配合法院处理本案，配合申请执行人履行合同。 2018年6月1日，陈燕、查明超取得案涉房屋的不动产权权属登记。2018年6月6日，查明超向来林珠、郑若敏支付房款50万元。后查明超、便利店共同向建行杭州分行申请抵押贷款。2018年7月16日，建行杭州分行向查明超、便利店发放150万元的贷款额度。当日，便利店支取了150万元贷款，后于7月18日全额归还。2018年8月24日，便利店再次支取了110万元贷款。8月27日，查明超欲向来林珠、郑若敏支付房款，因账号错误无法汇款。后查明超通过短信及邮寄书面通知方式，要求来林珠、郑若敏提供正确账号，来林珠、郑若敏均未予回复。 原审庭审中，来林珠、郑若敏陈述其在上城区法院预留的银行卡因损坏于2018年8月9日挂失。同时查明，来林珠、郑若敏预留的银行账号与其损坏挂失账号并非一致。 原审法院另查明：2018年8月8日，来林珠、郑若敏向杭州市余杭区人民法院起诉要求查明超、陈燕支付购房款，后于2018年10月18日申请撤诉。 来林珠、郑若敏于2018年12月10日提起本案诉讼，诉请判令：1、查明超、陈燕依约支付违约金260000元；2、判令案涉《杭州州市房屋转让合同》终止，查明超、陈燕将位于杭州市余杭区房屋（以下简称案涉房屋）一套重新过户至来林珠、郑若敏名下，（估价300万元）；3、由查明超、陈燕承担本案的诉讼费用。 原审法院审理认为：来林珠、郑若敏与查明超、陈燕签订的《杭州市房屋转让合同》系合法有效，双方均应按约履行义务。双方在上城区人民法院共同达成的履行计划亦为双方真实意思表示，亦应共同遵守履行。现来林珠、郑若敏主张查明超、陈燕于2018年7月16日获取贷款发放，未按执行计划履约，要求解除合同并承担违约责任，并未有效证据予以证明。原审法院根据建行杭州分行陈述，7月16日系第三人便利店支取贷款，且于短期内归还银行。查明超在2018年8月24日取得贷款后即于第二个工作日向来林珠、郑若敏打款，并未违反协议约定，反而系因来林珠、郑若敏自身原因一开始即提供错误账户，导致查明超、陈燕无法成功支付剩余购房款。故，原审法院对来林珠、郑若敏要求查明超、陈燕支付违约金，并解除（终止）合同、将案涉房屋重新过户至来林珠、郑若敏名下的诉请，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年4月16日判决：驳回来林珠、郑若敏的诉讼请求；案件受理费16440元，由来林珠、郑若敏负担。 宣判后，来林珠、郑若敏不服，共同向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。建行杭州分行的贷款人为便利店，查明超仅为抵押人，依照银监会的规定所贷款不得用于固定资产、股权等投资，也与双方在执行笔录中的约定严重不符，查明超也未按上述笔录中的约定履行付款义务，直到上诉人向原审法院提起第一次诉讼才表示愿意付款，但至今未予履行。被上诉人的行为构成严重违约。原审判决认定事实不清，适用法律错误且审理程序存在不公。请求二审法院撤销原判第一、三项，改判支持上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 查明超、陈燕未在法定期间提出答辩状。 双方当事人在二审诉讼中均未提交属于二审程序中的新的证据。 本院经二审审理查明：来林珠、郑若敏与查明超、陈燕于2017年6月16日签订的案涉房屋买卖合同第五条约定，查明超、陈燕逾期付款超过7天，来林珠、郑若敏有权要求查明超、陈燕支付违约金260000元，合同终止，查明超、陈燕将案涉房屋退还给来林珠、郑若敏；来林珠、郑若敏实际经济损失与违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由查明超、陈燕据实赔偿。双方就该合同所发生的纠纷先由杭州市下城区人民法院作出（2017）浙0103民初5890号民事判决，判决双方继续履行该合同等内容。在该判决执行过程中，双方达成和解协议，就合同的后续履行达成合意，即查明超、陈燕在领到案涉房屋产权凭证同日支付至来林珠指定银行账户50万元，余款110万元在领到上述产权证后第二个工作日通知来林珠一起到银行办理抵押贷款手续，银行发放贷款之日两个工作日内支付该110万元，查明超和陈燕承诺如违反该后续履行计划的，自愿承担逾期支付带来的诉讼负累及诉讼所判的迟延履行利息。执行员据此制作和解协议笔录，并告知双方积极按约履行，避免新的纠纷发生。 2018年6月1日，陈燕、查明超取得案涉房屋的不动产权属登记。2018年6月6日，查明超向来林珠、郑若敏转账支付房款50万元。案涉房屋设定抵押，抵押权人为建行杭州分行，抵押方式为最高额抵押，债权数额432万元。建行杭州分行在原审诉讼中确认截止2019年2月18日，案涉房屋抵押贷款余额为1400535.70元。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”来林珠、郑若敏与查明超、陈燕签订的案涉房屋买卖合同经生效判决判令继续履行，双方当事人也就该合同的后续履行在执行中达成了和解协议，上述合同及协议对双方具有拘束力。根据和解协议的约定，查明超、陈燕在2018年6月1日取得案涉房屋的不动产权凭证后应于同日支付至来林珠银行账户50万元，但查明超、陈燕系于2018年6月6日给付，已构成违约。余款110万元，根据上述约定，应在2018年6月5日通知来林珠一起到银行办理抵押贷款手续，在银行发放贷款之日两个工作日内支付该110万元；查明超、陈燕在诉讼中不能举证证实其已按约通知来林珠同赴银行办理抵押贷款手续，依法应自担举证不能的不利后果，对查明超、陈燕该违约事实本院予以认定。又根据建行杭州分行在原审诉讼中的自认，其先后于2018年7月16日、8月27日发放抵押贷款150万元及110万元支付至便利店账户，其中150万元于2018年7月18日已归还建行杭州分行。对于上述贷款性质，建行杭州分行确认是小微企业贷款，用途是便利店临时周转，不可以用于购房用途。对于上述贷款之借款人，建行杭州分行在原审第一次庭审中自认系便利店，在原审第二次庭审中则述称系查明超及便利店。且不论借款人是谁、贷款用途是否合法，查明超、陈燕在原审诉讼提交的答辩状中自认其以便利店名义向建行杭州分行所贷款系用于支付来林珠、郑若敏所购案涉房屋的余款。查明超、陈燕在未按约通知来林珠共同办理抵押贷款的情况下，径以案涉房屋抵押登记并在2018年7月16日取得贷款150万元的情况下又未按约在两个工作日内转付至来林珠协议指定银行账户，而是自行使用后归还，拒不履行支付来林珠、郑若敏购房余款的义务，其行为再次构成违约。在来林珠、郑若敏于2018年8月8日向原审法院提起诉讼后，查明超、陈燕在诉讼中虽表示愿意支付余款，但未实际支付。来林珠、郑若敏后撤回起诉。查明超、陈燕在便利店再次获取110万元贷款后称于8月27日欲向来林珠、郑若敏支付，因账号错误而无法汇款。来林珠、郑若敏在诉讼中确认前50万元系查明超、陈燕转账支付至和解协议所约定的来林珠指定的银行账户中；来林珠、郑若敏在原审诉讼中已举证证实上述指定银行账户——实为银行卡账号因银行卡挂失而于2018年8月9日重新补办新卡，卡号据此更换，并非来林珠、郑若敏故意提供错误账户。如上所述，查明超、陈燕在违约未通知来林珠共同办理抵押贷款的情况下，于2018年7月16日取得贷款150万元后不按约在两个工作日内转付至与其之前所付50万元相同的和解协议指定的当时尚未更换的银行卡账号，此后，在因故不能支付后，其又未以其他方式及时给付。查明超、陈燕在原审诉讼中辩称系来林珠、郑若敏故意不接受余款的给付，即使该主张成立，根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条第一款第（一）项的规定，查明超、陈燕也应将余款110万元予以提存以履行其付款义务。但在原审法院审理的双方前案诉讼以及本案诉讼至今，查明超、陈燕未有提存付款的意思表示，其违约行为延续至今，已构成根本性违约，依法来林珠、郑若敏有权解除与查明超、陈燕签订的案涉房屋买卖合同。另根据案涉房屋买卖合同的约定，查明超、陈燕逾期付款远超7天，故来林珠、郑若敏也有权解除该合同，并要求查明超、陈燕返还案涉房屋并支付违约金260000元；根据和解协议的约定，查明超、陈燕也应承担本案诉讼其相关责任。来林珠、郑若敏诉请判令查明超、陈燕将案涉房屋重新过户至来林珠、郑若敏名下以承担其返还责任，因案涉房屋现已设定抵押，查明超、陈燕应立即归还建行杭州分行所借款项以涤除抵押权；来林珠、郑若敏在一、二审诉讼中均表示如查明超、陈燕未予归还，来林珠、郑若敏愿意代为归还以涤除抵押权，建行杭州分行在原审庭审中也表示同意人民法院判令来林珠、郑若敏代查明超、陈燕偿还所借抵押贷款，据此，本院对来林珠、郑若敏的诉讼请求予以支持，变更登记中如有发生税费则应按照相应规定确定双方当事人的负担。基于查明超、陈燕在二审诉讼中的持续违约事实，本院对原审判决予以改判，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百三十条的规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初21856号民事判决； 二、来林珠、郑若敏与查明超、陈燕于2017年6月16日签订的《杭州市房屋转让合同》于本判决生效之日起解除； 三、查明超、陈燕于本判决生效之日起十五日内向中国建设银行股份有限公司杭州分行清偿设定在杭州市余杭区房屋上的抵押贷款；上述抵押债务清除完毕之日起五日内，查明超、陈燕注销上述房屋的抵押登记，中国建设银行股份有限公司杭州分行予以协助； 三、如查明超、陈燕不能按上项全额清偿中国建设银行股份有限公司杭州分行的案涉房屋抵押贷款债务，由来林珠、郑若敏代查明超、陈燕向中国建设银行股份有限公司杭州分行全额清偿，中国建设银行股份有限公司杭州分行予以协助；中国建设银行股份有限公司杭州分行于来林珠、郑若敏清偿之日起五日内办理案涉房屋的抵押登记注销手续； 四、在案涉房屋抵押登记注销之日起三日内，查明超、陈燕协助来林珠、郑若敏将案涉房屋过户登记至来林珠、郑若敏名下； 五、查明超、陈燕于本判决生效之日起十五日内支付来林珠、郑若敏违约金260000元。 如查明超、陈燕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。 一审案件受理费16440元，由来林珠、郑若敏负担；二审案件受理费32880元，由查明超、陈燕负担；限双方当事人于本判决生效之日起七日内分别至原审法院及本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一九年十一月二十七日 书记员 王 勤