浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3519号 上诉人（原审被告）：徐燕，女，1975年6月29日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：傅星云，浙江共业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨余娜，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王伟平，女，1961年3月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈超，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江东侯，浙江导司律师事务所律师。 上诉人徐燕为与被上诉人王伟平民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初9181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 徐燕上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、王伟平与徐燕之间是委托理财关系，而非民间借贷关系。王伟平与徐燕之间不具有借贷合意。王伟平提交的“借条”内容不是同一时间书写，且已被王伟平篡改、添加，该证据不具有真实性，应当予以排除。各项证据均证明，王伟平委托徐燕以徐燕家人的名义购买理财产品，徐燕也已将收益全部返给王伟平。王伟平在一审中愿意以800000元的悬殊金额与徐燕达成调解，更能证明双方之间是委托理财关系；二、一审判决认定金额错误。一审判决认定徐燕应当归还王伟平借款2350000元，将王伟平通过POS机支付给中鼎国服（宁波）信息技术中心（以下简称中鼎国服）的200000元扣除，认为该笔款项是以王伟平丈夫毕志良名义购买理财产品的款项，但实际上两者是独立的，不能混为一谈。 王伟平辩称，王伟平与徐燕之间是民间借贷关系，一审判决认定事实清楚。一审中王伟平愿意调解，是本着减少诉累的初心。王伟平出借给徐燕的款项共计2550000元，一审判决将200000元扣除，王伟平确难认同，但本着定纷止争的出发点未提起上诉，尊重并接受一审判决结果。请求驳回上诉，维持原判。 王伟平向一审法院提起诉讼，请求判令：徐燕归还借款2550000元，并支付自2018年6月29日起至债务清偿之日止按年利率6％计算的利息损失。一审审理过程中，王伟平将利息起算点变更为起诉之日即2018年7月16日。 一审法院认定事实：毕志良、毕王钢系王伟平丈夫、儿子。徐燕系中鼎国服出纳，徐志鸿、曹秀珠、俞栩豪系徐燕父亲、母亲、儿子。 2017年6月4日、6月14日，王伟平通过工商银行账号39×××08的账户（卡号为62×××17，下同）在徐燕所持的POS机向中鼎国服分别转款50000元、50000元。10月12日，王伟平通过招商银行账号62×××01的账户分别向徐燕儿子俞栩豪、徐燕父亲徐志鸿账户转款500000元、70000元。10月22日、11月3日，王伟平通过招商银行账号62×××01的账户分别向徐燕账户转款1000000元、300000元。2018年1月26日，王伟平从账号39×××08的工商银行账户取现44000元后将40000元交付给徐燕。2月6日，王伟平通过工商银行账号39×××08的账户向徐燕账户转款100000元。3月12日，王伟平从账号为39×××08的工商银行账户取现90000元后交付给徐燕。3月16日，王伟平通过工商银行账号39×××08的账户在徐燕所持的POS机转给中鼎国服100000元。4月13日，王伟平通过工商银行账号39×××08的账户向徐燕母亲曹秀珠转款150000元。4月22日，王伟平通过工商银行账号39×××08的账户向徐燕转款100000元。2018年1月28日，徐燕出具借条一份，载明：“借条2018（注：此处8有更改为7痕迹）1（注：此处1有更改为6的痕迹）月28日，徐燕问王伟平阿姨借的所有资金到时候到期日都归还给王伟平阿姨。特此证明2018.1.28”，在该借条上部徐燕另添加：“2017年6月-2018年四月底，一共有255万”，徐燕称在2018年7月1日所写，王伟平称在2018年天热时所写。2017年6月3日、6月5日、6月9日、6月14日、6月20日、6月27日、7月1日、10月2日（汇款两笔）、10月3日（汇款两笔）、10月5日（汇款两笔）、10月17日、10月31日、11月3日、11月4日、11月30日、12月2日、12月6日、12月24日（汇款两笔）以及2018年1月5日、3月2日、4月4日、4月11日、4月16日、5月5日、5月9日，徐燕分别向王伟平工商银行账号39×××08的账户汇入625元、205元、292元、3400元、7650元、21450元、200元、625元及625元、1250元及217元、6500元及625元、3700元、30500元、325元、625元、30000元、6500元、6500元、50000元及5600元、11917元、21667元、21667元、5200元、7700元、21667元、100000元。上述款项合计367232元。 王伟平曾出具手写的字条一份给徐燕，载明：“2017.6.6-107-108-310-710-5011-5012-80共计210208.2.2-104-15共计25我老公3-104-10共计20”。 2018年7月2日上午，徐燕曾与王伟平进行手机通话22分钟，通话主要内容是“王伟平这些钱存在那里是否让王伟平丈夫知道，钱是王伟平的，名字是徐燕的，王伟平也可以去报案，徐燕自作主意改成徐燕父亲名字等”。2018年8月16日，王伟平与徐燕进行对话，对话主要内容是“王伟平这些东西让徐燕去做做等”。 王伟平表示曾在中鼎国服以自己以及他人名义购买理财产品2350000元，王伟平自认曾收取相应的收益和利息。 另认定：宁波市鄞州区人民检察院就中鼎国服部分员工涉嫌非法吸收公众存款罪向宁波市鄞州区人民法院提起公诉，该院正在审理中。在宁波市公安局鄞州分局专项审计报告中《公司欠线下损失部分投资人未兑付资金明细表》登记了徐燕父亲徐志鸿未兑付本金630000元、徐燕儿子俞栩豪未兑付本金1770000元（其中1720000元系王伟平委托购买的理财产品）、王伟平丈夫毕志良200000元，徐燕表示合计2550000元就是王伟平委托购买的理财产品，王伟平认为与本案无涉。另外，在《公司欠线下损失部分投资人未兑付资金明细表》还登记了王伟平、徐燕、毕王钢、王培恩、陈银娣、曹秀珠等人的款项，王伟平、徐燕均表示与本案款项无关。 一审法院认为，案件主要争议焦点：一是王伟平、徐燕之间是民间借贷关系还是委托购买理财产品关系；二是如果双方系民间借贷关系，徐燕应归还金额为多少。 对于第一个争议焦点，该院认为王伟平、徐燕之间系民间借贷关系。理由如下： 首先，从徐燕2018年1月28日出具的借条内容来看，首部的“借条”以及主文的表述“徐燕问王伟平阿姨借的所有资金到时候到期日都归还给王伟平阿姨”，作为具有完全民事行为能力的王伟平应当理解“借条”、“借”、“归还”的含义和出具的后果，且徐燕系出纳，更应知晓上述文字的含义，上述文字明确了王伟平、徐燕双方系民间借贷关系。对徐燕关于借条主文开头日期存在更改，借条主文中没有具体金额，也没有约定归还日期和利率，且落款处有“特此证明”等情形，说徐燕不是借款人而是证明人的辩称意见，该院认为，从肉眼判断，当初书写的日期应为2018年1月，与借条落款年月相同，后被更改为2017年6月，系徐燕向王伟平借款开始的月份，且司法鉴定明确该借条上文字均系徐燕所写，徐燕对此应说明更改的理由，但徐燕并没有作出合理的解释，而借款日期的年与月的更改也并不影响借条性质的认定；对于主文是否有具体金额，因徐燕后来在借条上添加了金额，故不影响借条的效力；是否约定归还日期和利率，并不是借款合同必备的要件；而“特此证明”从借条所载明的内容来看，也不能对抗“借条”、“借”、“归还”等文字所表述的含义。故徐燕出具的借条确认了王伟平、徐燕双方系民间借贷关系。 其次，对于2017年6月到2018年4月期间，王伟平通过银行以及现金交付给徐燕相关款项性质，王伟平主张是民间借贷，徐燕抗辩系委托购买理财产品。根据相关法律规定，徐燕应当对其抗辩意见提供充分有效的证据予以证明，而徐燕提供证据主要是《个人资金出借与服务协议》、王伟平手写的字条、相关支付给王伟平的银行明细清单以及双方两次对话内容等。该院认为，《个人资金出借与服务协议》因系徐燕自行填写，缺乏王伟平委托购买的证据，不予认定。王伟平手写的字条从内容来看并不能确认款项的性质。支付利息的银行明细清单，因王伟平在中鼎国服另有2350000元的理财产品，而徐燕又作为中鼎国服的出纳，利息或收益多数通过徐燕等中鼎国服员工支付，现无法确认所支付的利息系涉案2550000元还是王伟平另外的2350000元，即使支付也多是徐燕支付给王伟平，也无法确认是理财产品的收益还是徐燕支付的借款利息。双方2018年7月2日手机通话、8月16日对话中虽涉及到款项的问题，但从对话内容来看也并不明确涉案2550000元款项的性质，即使徐燕与王伟平两次对话反映双方是委托购买理财产品关系，但双方对话主要是对转款时的情况陈述。退一步讲，即使当初王伟平委托徐燕到中鼎国服购买理财产品，但徐燕所出具的借条对上述款项性质又重新进行确认，而对话并没有对借条进行否认，故对话不能对抗作为书证的借条效力。综上，徐燕所提供的证据不足以证明其受王伟平委托到中鼎国服购买理财产品。 第三，从王伟平交付给徐燕除通过POS机直接支付给中鼎国服200000元外的2350000元款项去处来看，徐燕对此不能提供充分的证据证明已将王伟平的款项转给中鼎国服，理由如下：一是王伟平汇给徐燕及其父母、儿子款项的时间、金额与徐燕、俞剑锋汇给中鼎国服款项的时间、金额均不能相对应，并且王伟平第一笔汇给徐燕儿子、徐燕父亲时间是2017年10月12日金额为500000元、70000元，但徐燕在2017年7月15日、9月12日已向中鼎国服交付100000元、100000元，不符合常理。二是王伟平部分款项是直接汇给徐燕的父母亲以及其儿子，但徐燕汇给中鼎国服的款项系徐燕本人和俞志峰的，徐燕认为系王伟平交付给徐燕后由徐燕自由安排，因王伟平予以否认，徐燕对此未进一步举证证明两者存在关联性，故对徐燕辩称已将王伟平的款项交付给中鼎国服进行理财，该院认为缺乏证据支撑，不予采纳。 综上，徐燕在借条出具的前后，王伟平通过银行以及现金等方式多次将款项交付给徐燕，徐燕于2018年1月28日以出具借条的形式实际是对款项性质进行确认，即确认为借款。并且，徐燕在出具借条时隔五个月之后，又在借条上添加时间和金额，实际是对借款时间和金额进行确认，故该院确认王伟平、徐燕之间法律关系为民间借贷关系。对徐燕关于双方为委托购买理财产品关系的辩称意见，与查明的事实不符，该院不予采纳。 对于第二个争议焦点，即徐燕应归还借款金额为多少，主要是是否应扣除徐燕在2018年5月9日前多次支付给王伟平款项合计367232元以及王伟平通过徐燕所持的POS机直接支付给中鼎国服200000元的问题，该院认为应归还金额为2350000元，理由如下：一是徐燕通过中国工商银行在2018年5月9日前多次支付给王伟平款项合计367232元，徐燕认为系涉案2550000元理财产品收益，而王伟平认为系另外2350000元理财产品收益，双方对款项陈述并不一致，但均没有认为是归还本金，故该院确认徐燕支付给王伟平的367232元并非涉案借款本金。二是对于王伟平通过徐燕所持的POS机直接支付给中鼎国服200000元是否应扣除的问题，该院认为应扣除。首先，该款直接支付给中鼎国服；其次，王伟平出具给徐燕的字条里面确认了其老公200000元，实际确认该款项系王伟平老公的理财产品，对于字条上其他金额，因与王伟平汇款给徐燕的时间、金额并不相对应，故该院不予扣除；同时，从刑事案件追偿角度来看，因登记在王伟平丈夫名下，追偿权只归属于王伟平丈夫，故应扣除该200000元。综上，徐燕应归还王伟平借款金额为2350000元。 据此，徐燕理应及时归还王伟平借款，拖欠不还，于法无据，因借条并没有约定利息计算标准和归还日期，对徐燕要求从起诉之日按年利率6％计算的利息损失，符合法律规定，该院予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项规定，判决：一、限徐燕于判决生效后十日内归还王伟平借款2350000元以及从2018年7月16日起以上述本金为基数按照年利率6%计算的利息损失；二、驳回王伟平其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费27200元，财产保全费5000元，合计32200元，由王伟平负担1600元，徐燕负担30600元。 二审中，王伟平未向本院提供新的证据。徐燕依法提交中鼎国服未兑付理财产品清单一份，拟证明王伟平在中鼎国服另行购买的2350000元理财产品分别登记在王伟平名下450000元，王伟平儿子毕王钢名下1100000元，王培恩名下700000元，陈银娣名下100000元；登记在王伟平名下仅有450000元理财产品，收益金额不可能达到367232元，因此徐燕给付王伟平的367232元是涉案2550000元理财产品的收益。经质证，王伟平认为该清单未加盖公章，且与本案无关联性。本院认为，该证据的真实性不能确认，故本院对该证据不予认定。徐燕向本院申请向腾讯公司调取其与王伟平自2015年12月至2018年8月期间的微信聊天记录，拟证明王伟平与徐燕之间是委托理财关系。本院认为，该证据应由徐燕自行收集，不属于法院依申请调取的证据范围，故对其申请不予准许。此外，徐燕申请对涉案借条进行重新鉴定。鉴定事项包括：“借条”、行文第一行“阿姨”、行文第二行“归”三处字迹与借条上其他字迹是否同一人书写以及是否徐燕本人所写；“借条”、“特此证明”、“2017年6月-2018年四月底，一共有”三者形成时间早晚顺序；“借条”、“阿姨”、“归”、“特此证明”是否系同一支笔书写；2018年1月28日被涂改成2017年6月28日，是否系同一支笔涂改。申请重新鉴定的理由为：浙江千麦司法鉴定中心（以下简称千麦中心）出具的司法鉴定意见书认为“借条、阿姨、归三处字迹系徐燕本人所写”的结论严重错误，因为检材和样本中“借条”的“条”字下面的两点方向完全不同；“阿姨”的“姨”字最后一捺，检材中是与一撇分开的，样本中是与一撇并拢的；“归”字的右半边，样本中是连笔的，检材中不是连笔的。本院认为，一审法院依徐燕的申请已委托千麦中心对涉案借条上标题“借条”、行文第一行“阿姨”、行文第二行“归”三处字迹与借条上其他字迹是否同一人书写以及是否徐燕本人所写进行了司法鉴定。千麦中心出具的司法鉴定意见书详细载明了鉴定过程、分析说明并附特征比对表，依据检材与样本的书写水平、书写风格、字形等概貌特征均一致，以及单字的笔顺、搭配比例、运笔方向和形态、连笔形态等细节特征均相符，符合点总和能够反映出同一人的书写习惯，从而得出送检借条上标题“借条”、行文第一行“阿姨”、行文第二行“归”三处字迹与该借条上其他字迹是同一人所写，且是徐燕本人所写的鉴定意见，鉴定结论依据充分。现徐燕凭自己通过肉眼观察认为“条”、“姨”、“归”字局部存在不同认为千麦中心的鉴定结论错误并申请重新鉴定，依据不足；退一步讲，即使“借条”、“阿姨”、“归”几处非徐燕本人所写，那么借条中“徐燕问王伟平借的所有资金到时候到期日都还给王伟平阿姨”也足以认定徐燕作出向王伟平借款的意思表示。因此，本院对该项申请不予准许。对于徐燕在二审中申请的其他包括字迹形成时间、是否同一支笔书写等鉴定事项，因结论并不能直接证明或者否定案件事实，没有鉴定必要，故本院亦不予准许。徐燕认为王伟平在一审庭审中存在较多虚假陈述，另申请本院对王伟平进行测谎。本院认为，依据双方当事人提交的书证能够认定相关案件事实，故对徐燕的该项申请不予准许。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、王伟平、徐燕之间是民间借贷关系还是委托理财关系；二是如果双方是民间借贷关系，徐燕应归还金额为多少。 关于争议焦点一。根据徐燕提交的《个人资金出借与服务协议》，徐燕在陆续收到王伟平交付款项之日或前后一段时间内，确有通过其家人名义在中鼎国服购买了相等总额的理财产品；同时，结合王伟平此前曾通过其他人员在中鼎国服购买过理财产品，以及王伟平与徐燕的熟识程度、王伟平向徐燕的汇款经过、王伟平与徐燕之间的通话内容等事实，不排除王伟平确曾与徐燕就委托购买理财产品达成过合意。然而，徐燕在收到王伟平部分转款之后的2018年1月28日向王伟平出具借条,表示“徐燕问王伟平借的所有资金到时候到期日都还给王伟平阿姨”，至此，即使双方当事人之间原本存在委托理财关系，也因徐燕出具借条而转化为借贷关系。此后，王伟平又陆续向徐燕转款，而徐燕在王伟平全部转款结束之后又在借条中添加“2017年6月-2018年四月底，一共有255万”，再次确认了双方之间借贷关系发生的时间以及借款金额。综上，本院认定王伟平与徐燕之间存在民间借贷关系。 关于争议焦点二。借条载明借款金额为2550000元，王伟平向徐燕直接汇款以及按徐燕指示汇款的金额亦为2550000元，故徐燕向王伟平共计借款2550000元。王伟平向徐燕出具的手写字条中金额亦共计2550000元，但最后一列载明“我老公3-104-10共计20”；结合徐燕提交的《个人资金出借与服务协议》中，有两份以王伟平丈夫毕志良的名义购买，涉及的购买时间和购买金额分别为2018年3月12日100000元以及2018年4月11日100000元，能够与王伟平手写字条最后一列的内容相互印证。因此，以王伟平丈夫毕志良名义购买的理财产品可由毕志良径直主张相关权利，相应金额200000元应当在涉案借款金额中扣除。徐燕认为借款本金中还应扣除其多次向王伟平汇款的金额367232元。本院认为，一方面，王伟平在中鼎国服另行购买了2350000元理财产品，而徐燕承认其作为中鼎国服的工作人员确有很多收益款通过其账户向投资人发放，故不排除徐燕向王伟平转账支付的款项系王伟平另行购买的2350000元理财产品的收益款；另一方面，徐燕提交的其向王伟平汇款的交易记录始于2017年6月3日，早于王伟平最初交付涉案款项的时间2017年6月4日，故徐燕提交的交易记录与涉案借款之间的关联性难以认定，交易记录反映的相关款项不应予以扣除。综上，徐燕尚需归还王伟平借款本金2350000元，王伟平另有权要求徐燕支付自起诉之日起以上述本金为基数按照年利率6%计算的利息损失。 综上所述，徐燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25600元，由上诉人徐燕负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 陈文岳 审 判 员 毛 姣 审 判 员 朱 静 二〇一九年十一月四日 代书记员 袁 琳