山东省临沂市罗庄区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1311刑初120号公诉机关山东省临沂市罗庄区人民检察院。被告人王广田，男，汉族，1975年7月14日出生于山东省临沂高新技术产业开发区，初中文化，务工，住山东省临沂高新技术产业开发区。因犯破坏电力设备罪于1998年7月29日被山东省临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。辩护人贾西锐、孙岩岩，山东华罗律师事务所律师。山东省临沂市罗庄区人民检察院以临罗检公刑诉[2019]83号起诉书指控被告人王广田犯非法经营罪，于2019年3月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市罗庄区人民检察院指派检察员赵生行出庭支持公诉，被告人王广田及其辩护人贾西锐、孙岩岩到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2017年年底至2018年6月，被告人王广田在没有烟草专卖许可证的情况下，驾驶电动三轮车在临沂市罗庄区、临沂高新技术产业开发区等地的超市大量收购利某、中华等牌子的香烟，加价后出售给有烟草经营许可证的郑某，郑某通过银行转款给王广田烟草款人民币1527721元、现金支付烟草款人民币175074元。张某1、张某2通过银行转款方式分别付王广田烟草款人民币203600元、121690元。以上王广田收到烟草款共计人民币2028085元。2018年6月20日13时许，被告人王广田驾驶红色三轮车在运输收购的香烟时，被罗庄区烟草专卖局现场查获品牌卷烟105条。在其租住处现场查获品牌卷烟42条。经鉴定，查获的147条卷烟，价值为人民币47200元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：鉴定意见，勘验、检查笔录，电某光盘，书证，证人郑某等人的证言，被告人王广田的供述等。公诉机关认为，被告人王广田违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从事卷烟的收购、出售等经营活动，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王广田当庭自愿认罪，辩解称与郑某的银行转账交易是副食品调货转账，具体想不清了，想不清张某1给我转钱是干什么了，随后又称和张某1、张某2有酒水生意往来，他们让我调货，从哪里调的想不清了；第二次开庭辩解称我不认识张某2、张某1，有没有经济来往想不清了，我从超市买的烟很少，没有那么多。辩护人的辩护意见：1.对指控的经营数额有异议，被告人被查获的147条卷烟应以其实际购买的价格41200认定，不应认定为烟草局鉴定的价格47200元，且该部分数额应认定为未遂；指控被告人收到烟草款共计2028085元缺乏事实依据，在案证据无法证明该款项全部为被告人非法经营烟草的款项。2.被告人到案后如实供述全部犯罪事实，积极悔罪，有坦白情节；被告人因受教唆而犯罪，本身社会危害性小；被告人主观恶性小，没有再犯的可能；被告人实际获利低，造成的后果较小。经审理查明，自2017年年底至2018年6月，被告人王广田在没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，驾驶电动三轮车在临沂市罗庄区、临沂高新技术产业开发区等地的超市大量收购利某、中华等品牌的香烟，加价后出售给郑某、穆某1等人。郑某通过密夫国、密启娟、张某3的银行账户转给王广田烟草款人民币1605829元、现金支付烟草款人民币175074元。穆某1通过张某1、张某2的银行账户转给王广田烟草款人民币325290元。以上王广田收到烟草款共计人民币2106193元。2018年6月20日13时许，被告人王广田驾驶红色三轮车在运输收购的香烟时，被临沂市罗庄区烟草专卖局现场查获品牌卷烟105条，在其租住处现场查获品牌卷烟42条。经鉴定，查获的147条卷烟均为真品卷烟，价值为人民币47200元。另查明，被告人王广田因犯破坏电力设备罪于1998年7月29日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、勘验、检查笔录临沂市罗庄区烟草专卖局检查（勘验）笔录两份附照片证实，临沂市罗庄区烟草专卖局执法人员于2018年6月20日在临沂高新技术产业开发区解放路与龙腾路交汇处王广田的三轮车内查获5个品牌卷烟共105条，在王广田的货物存放处查获4个品牌卷烟共42条。2、鉴定意见山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，经检验，王广田被查获的147条中华、利某等5个品牌的卷烟均为真品卷烟。3、辨认笔录、被辨认人照片及情况说明证实，郑某辨认出3号照片即卖烟给其的王广田。4、书证（1）临沂市罗庄区烟草专卖局移送材料一宗证实，本案接群众举报后案发，随后抓获王广田并查扣其车内卷烟，以及山东省内在销卷烟涉案零售价格等情况。（2）临沂市罗庄区烟草专卖局案件调查终结报告证实，王广田被查获的卷烟合计5个品牌147条，价值47200元。（3）王广田与郑某使用的手机号码及通话记录一宗证实，2018年4月1日至2018年6月24日期间王广田（158××××6336）与郑某（186××××2350、182××××1067）的通话情况，其中158××××6336与182××××1067的通话记录自2018年4月19日开始出现，与186××××2350的通话记录自2018年4月20日开始出现。（4）王广田手机中提取的三张卷烟交易复制单三份证实，王广田于2018年6月2日、8日、17日与郑某的卷烟交易数量共计700条。（5）王广田尾号为1359的中国建设银行客户交易明细清单、密夫国尾号为1577的中国农业银行账户明细清单、密启娟尾号为6778的中国农业银行账户明细清单、张某3尾号为1478的中国农业银行账户明细清单、张某2尾号为1634的邮政储蓄账户交易明细证实，自2018年2月至6月，密夫国账户多次向王广田汇款共计512947元，密启娟账户多次向王广田汇款共计1004774、张某3账户多次向王广田汇款共计88108元；自2018年1月至2月，张某1尾号为8959的账户多次向王广田汇款共计203600元，张某2账户多次向王广田汇款共计121690元；张某3农行账户与郑某、张某2、张某1账户均存在多次转账交易情况。（6）临沂市罗庄区烟草专卖局证明二份、说明一份及烟草专卖零售许可证证实，郑某于2014年1月1日办理烟草专卖零售许可证，有效期限至2018年12月31日；郑鑫于2014年1月1日办理烟草专卖零售许可证，于2017年7月28日注销。（7）王广田微信交易记录、通过微信向超市微信号付款的查询记录证实，王广田微信于2017年8月至2018年6月向外支付交易64万余元，及向部分超市微信号付款的情况。（8）王广田手机截图、部分超市经营者手机截图证实，王广田微信于2017年8月至2018年6月期间在部分超市交易共计107064元。（9）常住人口详细查询结果、户籍情况证明证实，密夫国、密启娟、张某3、张某2、王广田的个人信息。（10）到案经过、抓获经过证实，王广田被临沂市罗庄区烟草专卖局当场抓获后移送临沂市公安局罗庄分局治安管理大队。（11）自淮安市淮安区人民法院调取的张某1与穆某1的微信聊天记录证实，二人聊天中涉及向王广田转账的信息。（12）刑事判决书证实，王广田因犯破坏电力设备罪于1998年7月29日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。（13）刑事判决书证实，穆某1因犯非法经营罪于2018年12月6日被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。5、证人证言（1）郑某于2018年7月19日、7月26日陈述，2018年5月初，我在罗庄高架桥附近坐三轮车时，和开三轮车的说我在汤庄开超市，收购中华、利某等高档香烟，我和这个开三轮车的互留了手机号码，这人的右手拇指没了，当时我给他说我叫汤华，这个名字是我随口编的。等到了6月份，开三轮车的有时把香烟送到我的金泰超市，有时打电话我去罗庄找他拿，次数怪多，每次都是中华、利某香烟，有时现金交易，有时银行转账交易。我让我儿媳密启娟找她父亲密夫国、母亲梁某拿身份证去农业银行办的银行卡，每次和这个开三轮车的交易我通过密启娟、梁某、密夫国的农业银行卡转账，这三个人的农行卡都在我手里，他们自己没用过，他们不知道我用他们的银行卡转烟款。我通过密夫国、密启娟、梁某的银行卡给这个开三轮车的转账都是香烟款，我和他只有香烟收购生意。现金交易有三次，前两次分别付现金57000多元，第三次付现金64000多元，具体数额记不清了。于2019年4月2日证实，王广田卖给我的烟具体销售给谁我记不清，大部分卖到南方去了，江苏省最多。2017年年底，穆某1到我超市说能收购一部分中高档香烟，我说这部分烟在当地都不好卖，他说你给我留着以后我来收，每条你可以稍加点价。之后他隔段时间就来一趟，我攒多少他收多少，每条加价1至3元。有时候他坐三轮车到我超市，开三轮车的人就是王广田，他和王广田认识，王广田就是专门为他服务的，烟多的时候王广田用三轮车给他拉。我收穆某1烟款的账户是一个叫张某3的农行卡，张某3原来是在我超市看仓库的，我用她的身份证办了一张农行卡，一直是我用，卡也一直在我手里。我认识王广田是在穆某1到我超市收烟之前。后来我知道王广田收烟不光卖给我一个人，还卖给别人。于2019年8月9日证实，我和王广田应该是2017年年底认识的，我一开始说的2018年5月份认识的王广田是我记错时间了。182××××1067这个号码应该是我买的临时卡，不用本人身份证办理，当时我买了十几张，里面有三十元至五十元不等的电话费，我打完话费就扔了，我在2018年4月19日之前和王广田联系应该都是用的我买的这种临时卡，但手机号码我记不清了。186××××2350是我本人拿身份证办理的。我和王广田买卖烟草有三次现金交易，我在王广田的手机记账单上看到过，有17万多，除去这三次其他的都是通过银行卡转账，我和王广田没有其他的业务，都是交易的香烟，我给王广田的钱都是香烟款。（2）密夫国(系郑某的亲家)陈述，我自己没用过农行的卡，如果有的话是我女儿密启娟在2018年过年前后拿我身份证办理的，我不认识王广田，应该是密启娟办完农行卡给我亲家郑某用了，他经营金泰超市，可以买卖香烟。（3）密启娟(系郑某的儿媳)陈述，2018年春节前后，我用我父亲密夫国、母亲梁某的身份证办过两张农行银行卡，放在郑某经营的金泰超市里付款、转账用，我不认识王广田，我没在超市帮郑某购销香烟，我的银行卡里付的烟款都是郑某让我转的，具体给谁转的我不知道。（4）郑鑫（系郑某之子）陈述，我父亲郑某在汤庄开一家金泰超市，平时超市的烟都是我父亲郑某、母亲王某打理，我不清楚密启娟、密夫国的银行卡谁用的。（5）张某3陈述，我2017年10月在汤庄金泰超市打工，负责在仓库发货，2018年二三月份离开超市，农行卡是2018年年初金泰老板带着我到银行办理的，办完卡后就他拿着用，这张卡到现在我没用过，我不干了之后问他要农行卡，他说他先用着。（6）证人穆某1陈述，我做生意主要用我前妻张某2和我亲戚张某1的银行卡，银行卡不在我手里，需要转款时我手机联系。我是2017年前后在罗庄一十字路口坐三轮出租车时认识的开三轮车的王广田，他的一只手有残疾，后来我经常坐王广田的三轮车让他拉着我到罗庄的超市做酒的生意，期间王广田卖给我两次总共有三四万元的烟。我与王广田除了买卖卷烟，没有其他生意往来，我通过张某1、张某2银行账户给王广田转的款有一部分是烟款，从王广田处拿了有四五万块钱的烟，其余都是酒款。（问：你刚才不是说和王广田除了买卖卷烟没有其他生意吗？）王广田不做生意，他开三轮车，每次我去罗庄他就帮我装一装货，他不做生意，从他那里就拿了一部分烟。（7）张某2（系穆某1前妻）陈述，2017年11月份，穆某1给我说做酒水生意让我帮忙转账，但他是不是做酒水生意我不清楚，没见他在家里或其他地方存放过酒，他把对方的银行账号、姓名用手机发给我，我让他把钱存到我的银行卡上，我再用我的银行卡给转款，我记得其中一个姓王，帮穆某1转账用的是尾号1634的邮政储蓄银行卡和尾号9697的农商行银行卡。2018年2月我被淮安公安局通知去做笔录时才知道穆某1是做卷烟生意。（8）张某1陈述，我在江苏农村商业银行办理过一张银行卡，尾号为8959，2017年11月开始我用这张银行卡帮穆某1转账，每次都是穆某1将钱先存到我的银行卡上，穆某1说是用于做酒水生意，一直到春节前几天我打电话联系不上他，后来知道他出事了。我帮穆某1转钱给陆某、王广田、郑二厂、张某3等人。我从穆某1那里买过三四次香烟放在我大舅郎古牛的超市里卖的。（9）吴庆侠(系临沂高新技术产业开发区旭洋批发超市老板)陈述，今年（2018年）6月，有个四十多岁开红色三轮车的中年人，他右手大拇指没了，上我超市一共购买过十几条中华香烟，我按每条390元卖给他。（10）张志海(系临沂市罗庄区朱张桥玉中超市老板)陈述，2017年年底至2018年4月份，有个右手拇指残疾的中年男子开着一辆红色电动三轮车到我超市收过七八次中华、红南京等牌子的香烟，价值六七千元，都是微信支付给我和我老婆的，我的微信昵称“家和万事兴”，我老婆的微信昵称“重做我的霸道”。（11）陈祥学(系临沂市罗庄区后官战湖村佳鹏超市老板)陈述，佳鹏超市是我和妻子刘美红经营，2018年年初一个40多岁的男子到超市收过利某、中华等牌子的香烟30多条，一次是付的现金，两次微信支付，大约有5000多元，他开着一辆红色电动三轮车，一个手指有残疾。我的微信昵称是“佳鹏超市”。（12）侯玉彦(系临沂市罗庄区王三岗惠银超市老板)陈述，2018年3月份，有个右手拇指残疾的中年男子开着一辆红色电动三轮车到我超市收过1次中华牌子的香烟，价值4千元左右，都是微信支付给我的，我的微信昵称“天意”。（13）吕海霞(系临沂高新技术产业开发区姜家批发超市老板)陈述，2017年11月份，有个右手拇指残疾的中年男子开着一辆红色电动三轮车到姜家超市收过1次利某牌子的香烟十几条，价值2千元左右，都是微信支付给我的，我的微信是“j707199753”。（14）王存现(系临沂高新技术产业开发区北桥村金桥批发超市老板)陈述，2017年12月份，有个右手拇指残疾的四十多岁的中年男子开着一辆红色电动三轮车到我超市收过三四次利某、中华牌子的香烟，价值5千元左右，都是微信支付给我的，我的微信昵称“jinqiaochaoshi001”。（15）李金玉(系临沂市罗庄区朱陈东南村金福超市老板)陈述，2018年1月份左右，有个右手拇指残疾的中年男子开着一辆带棚的红色电动三轮车到我超市收过四五次利某、中华牌子的香烟，价值1万元左右，都是微信支付给我的。（16）李金英(系临沂市罗庄区朱陈三村惠诺超市老板)陈述，2017年12月份到2018年六七月份，有个右手拇指残疾的中年男子开着一辆带棚的红色电动三轮车到我超市收过五六次中华牌子的香烟，有三四十条，价值1万元左右，都是微信支付给我的。（17）马钰超(系临沂市罗庄区利友超市老板)陈述，2018年年初，有个右手拇指残疾的中年男子开着一辆带棚的红色电动三轮车到我超市收过八九次中华牌子的香烟100多条，价值4万元左右，都是微信支付给我的。我的微信号“med1988”，昵称“节奏”。（18）郭玉芳(系临沂市罗庄区刘家三岗美佳乐超市老板)陈述，2018年上半年，有个手指残疾的中年男子开着一辆带棚的红色电动三轮车到我超市收过2次中华牌子的香烟，价值6000元左右，都是微信支付给我的。（19）魏现振（系临沂高新技术产业开发区恒源超市老板）陈述，2018年年初前后，有一个瘦乎的四十五六岁的男子在我超市收购中华硬盒香烟二三次，总共20多条，价值8000多元，是用微信付款，我的微信号“wei1052106452”。（20）闻嘉浩（系临沂高新技术产业开发区茗盛烟酒商行老板）陈述，2017年年底，有一个四十多岁的中年男子，大约一米六多点，骑一辆红色电动三轮车，有一只手好像有残疾，来我的超市收购中华烟四五次，大约20多条，价值9千多元，是通过微信支付的。我的微信号“wen1669468432”，名字是“茗盛烟酒”。6、被告人王广田供述，2018年5月初，有个自称汤华的男子乘坐我的三轮车，说能够收购一些中华、利某等高档卷烟，每条可以赚2元钱，我感觉有利可图就留下他的联系方式，号码是182××××1067。2018年6月2日、8日、17日，我卖给汤某、利某香烟共计700条，销售总额为175074元。2018年6月20日上午，我驾驶我的红色三轮车在兰山区和高新区马场湖镇相邻几个村的商店里购买了105条卷烟，购进总额为27480元，在回家路上被烟草专卖局的给查获了。这些烟平时不大好买，我都是每天转悠着到处买，买来以后存在我的住处，等着汤华给我联系，我骑着三轮车带着烟到指定的地方交给汤华，他现场把钱给我。一般都是给现金，有时通过建设银行给我转账。我没有办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证，也没有经营的店面，我购买这些卷烟都是加钱卖给别人赚差价的。我不认识密启娟和密夫国，和他们没有什么生意来往，我和汤华除了卷烟没有做过其他生意，我记不清汤华通过哪些银行给我转的卷烟款了，也记不清汤华给我转的款是不是都是卷烟款了。我不认识张某1、张某2、张某3，他们给我转的款是什么我也记不清了。我微信向多个超市转账都是买的副食品，没买烟。当庭供述，我收烟之前主要是开三轮车某，腿有伤也不能干别的，除了收烟我还干什么生意买卖我也想不清了，张某1给我转钱想不清因为什么事了。我与郑某现金交易两三次，银行交易是副食品调货转账。我与张某1、张某2有酒水生意往来，他们给我转账是因为调货，从哪里调货想不清了。当庭供述，我不认识张某2、张某1，有没有经济来往记不清了。我从超市买的烟就三五条，没有那么多。7、电某证据（光盘）证实王广田的微信交易记录情况。本院认为，被告人王广田违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可从事卷烟的收购、出售等经营活动，扰乱了市场秩序，情节特别严重，公诉机关指控的非法经营罪罪名成立，但指控的部分数额不当，应予更正。被告人王广田对密夫国、密启娟、张某3、张某1、张某2的银行账户给其转账的辩解自相矛盾，对数额巨大的转账交易无法做出合理解释，其供述的与郑某认识并开始交易的时间与郑某的证言、转账记录时间、通话记录时间均不一致，且其收购卷烟的部分超市老板能够证实其从2017年年底开始收购卷烟，郑某、穆某1均称与王广田除了卷烟生意没有其他生意往来，在案证据能够形成完整的证据链条，证实郑某、穆某1通过他人银行账户转给王广田的款项均系买卖卷烟的款项，王广田的辩解及其辩护人提出的“指控被告人收到烟草款共计2028085元缺乏事实依据，在案证据无法证明该款项全部为被告人非法经营烟草的款项”的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”之规定，因王广田2018年6月20日被查获前购买卷烟的地点分散且已记忆不清，无法查清购买价格，故按照2018年山东省内在销卷烟涉案零售价格计算并无不当；非法经营行为包括生产、购进、储存、运输、销售等一系列环节行为，王广田大量收购卷烟并运输的行为已严重扰乱了卷烟市场经济秩序，该部分数额不能认定为未遂；王广田到案后未如实供述全部犯罪事实，不能成立坦白，故对辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。综上所述，根据被告人王广田的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合其有前科的情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条之规定，判决如下：一、被告人王广田犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月21日起至2024年6月20日止，罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）。二、被查获的147条真品卷烟（含质检损耗10条）予以没收，由扣押机关执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  陈 娣人民陪审员  张全福人民陪审员  孙志玉二〇一九年十一月二十一日书 记 员  吴海青