四川省通江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1921刑初152号 公诉机关四川省通江县人民检察院。 被告人朱明，男，1983年2月20日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地四川省通江县，住通江县。2017年9月，被告人朱明因合同诈骗罪，被通江县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。因涉嫌诈骗罪，经通江县公安局决定，于2019年7月18日被通江县公安局刑事拘留；经通江县公安局决定，于2019年7月25日被通江县公安局取保候审；经通江县人民检察院决定，于2019年8月20日被通江县人民检察院取保候审。 辩护人张永生，四川竞壹律师事务所律师。 通江县人民检察院以通检公诉刑诉〔2019〕132号起诉书指控被告人朱明犯诈骗罪，向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，被告人朱明的辩护人提出申请作无罪辩护，并请求转为普通程序审理，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。通江县人民检察院指派检察员伏婉琳出庭支持公诉，被告人朱明及其辩护人张永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 通江县人民检察院指控，2018年2月23日，被害人谢某、赵某因发生交通事故未获民事赔偿。事后，被告人朱明在明知自己无诉讼代理资格的情况下以代理民事诉讼为由从被害人谢某、赵某处骗取伤情鉴定费、诉讼费共计7100元人民币，后用于偿还个人债务。 案发后，被告人朱明自动投案并退还全部赃款。 公诉机关认为，被告人朱明以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人朱明在判决宣告后，缓刑考验期内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，应当数罪并罚。被告人朱明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》六十七条第一款规定的自首情节，可以从轻或者减轻处罚。 被告人朱明辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议。我认为不构成犯罪，侦查人员在讯问时只是对我有无过错情节予以讯问，对犯罪事实没有讯问，我认为收取的鉴定费用不应计入犯罪金额。 辩护人张永生提出，被告人朱明没有诈骗被害人谢某、赵某的故意。被告人朱明收取谢某4100元是立了条据的，这些费用中包括鉴定费、诉讼费等，不是被告人朱明应得的费用，没有隐瞒事实真相。在被告人朱明没有办事的情况下，谢某可以向被告人朱明退钱，且被告人朱明在不同场合均表示同意退钱。被告人朱明在丧失法律工作者资格后仍以法律工作者身份接受被害人赵某的委托。此后，被告人朱明做了鉴定方面的前期工作，在终止委托代理关系后，被告人朱明多次明确表示同意全额退款，其主观上不存在诈骗的故意。总之，被告人与被害人之间属于民法调整的范畴，被告人朱明无罪，请求驳回公诉机关对被告人朱明涉嫌诈骗罪的指控。 经审理查明，2018年2月23日，被害人谢某、赵某因发生交通事故未获民事赔偿。2018年3月22日，被告人朱明在明知自己无诉讼代理资格的情况下以代理民事诉讼为由从被害人谢某处收取诉讼费、鉴定费等费用4100元人民币；2018年10月20日，被告人朱明在赵某处收取案件受理费3000元人民币，共计7100元人民币，后用于偿还个人债务。案发后，2019年7月20日，被告人朱明退还了被害人谢某及赵某的全部损失，并取得被害人的谅解。 同时查明，被告人朱明系在缓刑考验期，时间为2017年10月9日至2019年4月8日。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实。 1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、释放证明书、抓获经过说明。证实案件来源、对被告人朱明采取强制措施的情况以及被告人朱明于2019年7月18日主动到公安机关投案自首。 2、被害人谢某证言证实，2018年2月23日，我驾驶摩托车搭乘赵某、张春兰在通江县棋子顶附近与李文明驾驶的小轿车会车时，李文明占道，将我的摩托车撞下公路，导致我们不同程度受伤。因李文明不服交警大队的责任认定，我们需要打官司，我就想到了我的小学同学朱明。找到他说明事情经过后，他同意帮忙打官司并不收取任何费用。2019年3月22日，我在通江县新区医院照顾赵某，朱明来到医院让我缴纳赵某的伤情鉴定费2700元，其他费用500元，张春兰已经出院，可以打官司了，需要交900元诉讼费。当时我就给朱明4100元现金，他给我写了张收条后就离开了。2018年10月，朱明通知我和赵某到法院，说是开庭，他领着我们转了几个圈圈，后来他又说被告没有到，开不了庭，然后就回家了。几天后，赵某的侄子回来听说此事后，认为被骗了，后来就与朱明签订了一份委托代理合同，并在赵某处收取了4784元费用，但是张春兰和赵某的案子一直没有立案。后来才知道，朱明签合同的章早就没有使用了，朱明因合同诈骗被判刑，其执业执照都被吊销了。 3、被害人赵某证言证实，2018年2月23日，我搭乘谢某的摩托车与李文明驾驶的小汽车发生交通事故，谢某因超员，交警判定双方各承担一半的责任。谢某就找来她同学朱明帮忙打官司。2018年3月22日，谢某在新区医院照顾我，朱明就过来，在谢某处收了4100元钱。朱明给我说等三个月后鉴定报告就出来了，三个月后，我电话联系朱明要看鉴定报告，他一直推诿。后来他通知我和谢某到法院开庭，结果去转了几圈，说李文明没有来，开不了庭。同年10月18日，我和老公何路远找朱明签订了委托合同，朱明称我的赔偿款共计133600元，如果缴纳保障金后，赔款会很快到位，朱明就给我打了张收条收到4784元，我当时只有3000元，只给了3000元，朱明说那1784元他先垫付。到2019年6月，我去法院查，结果我的案子没有立案,我就委托别的律师给我办理案件了。后来才知道，在签订委托代理合同时，朱明用的印章都没使用了，朱明也因诈骗罪被判刑了，吊销了他的执业证。 4、委托代理合同一份，证实2018年10月18日，被告人朱明拿一份加盖有通江县宕江法律服务所印章的空白委托代理合同与赵某签订了委托代理合同。通江县宕江法律服务所指派朱明作为赵某的代理人代为赵某办理机动车交通事故责任纠纷一案相关事宜。 5、证人王某证言证实，我在巴中市通江县宕江法律服务所从事办公室工作。朱明2017年4月6日以前是在巴中市通江县宕江法律服务所从事法律服务工作。他因犯合同诈骗罪被通江县人民法院判处有期徒刑后，他于2017年4月3日递交了辞职申请，同年4月6日我所批准同意朱明辞职申请，其法律工作执业证就已经注销，并且永远不能再考取法律工作执业证书。他于2018年10月签订的委托代理合同是2015年以前的空白制式合同，其加盖的印章也早已作废。 6、申请书及巴中市通江县宕江法律服务所文件各一份，证实被告人朱明于2017年4月3日向巴中市通江县宕江法律服务所提交了解除聘用关系的申请，同年4月6日巴中市通江县宕江法律服务所以巴通宕（2017）1号文件形式解除了与朱明的聘用关系。 7、被告人朱明的供述与辩解，2018年2月，我小学同学谢某驾驶的摩托车与李文明驾驶的小轿车发生交通事故后未能达成一致赔偿意见。谢某知道我在从事法律工作，就找到我，让我帮忙打官司，我也同意了。2018年3月下旬，我到新区医院找到谢某让她先给我拿点钱，包括赵某鉴定费2700元、张春兰案件诉讼费900元及其他费用500元，共计4100元，我立了条据后就离开了。因赵某出院三个月后才能鉴定，所以我就把钱用了。10月份的时候，我叫谢某和赵某到法院签鉴定委托书，又过了几天，我叫赵某进城签委托书，以便好帮忙代收、代签法律文书。我给她说如果伤残等级上九级的话就有十到十二万的赔款，如果伤残等级到十级的话，就只有六、七万元。如果现在再拿4784元钱，事情办理得更快。当时赵某就给了我3000元，我给她立了4784元的条据。我叫赵某再拿4784元的时候，是因为害怕事情露馅，我想另找一个人来代理诉讼并且把鉴定费拿了，但办两件事3000元不够，当时我急于还账，索性就把她们给我的钱自己用了。我也一直在联系小车驾驶员协调处理，但无果。2019年2月，赵某的侄子觉得这件事有问题，我就拿了以前在通江县宕江法律服务所工作时剩下的制式合同以法律工作者的身份与赵某签订了委托代理合同，时间落的是2018年10月18日。我签订委托代理合同的目的是因为她们已经知道我没有代理诉讼的资格了，我为了稳住她们才签订的合同。收取鉴定费后，我把钱用了，鉴定做不出来，她们又一直在催，所以我让她们到法院签字，就是为了让她们相信我在办事，钱的问题我自己再凑。我收到钱后没有到法院立案和做伤残鉴定，她们要我退钱，我答应退，但是没有钱。 8、收条复印件两份，证实被告人朱明于2018年3月22日在谢某处收到现金4100元，其中包括赵某鉴定费2700元及谢某与李文明案件诉讼费900元，其他费用500元；朱明于2018年10月20日收到赵某案件受理费4784元。 9、收条及谅解书各一份，证实被告人朱明于2019年7月20日分别退还了谢某现金4100元、赵某现金3000元，并取得了谢某和赵某的谅解。 10、判决书复印件和被告人身份信息各一份，证实被告人朱明已到法定刑事责任年龄，同时证实被告人朱明因涉嫌合同诈骗罪，于2017年4月24日被通江县公安局刑事拘留，同年5月18日被通江县公安局取保候审，于2017年9月19日被通江县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。 本院认为，被告人朱明以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取被害人7100元人民币，数额较大，被告人朱明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚,证据确实、充分，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人朱明虽自动投案，并如实供述自己的罪行，但在庭审中，被告人朱明当庭翻供，认为自己不构成犯罪，故本院不予认定其具有自首情节。被告人朱明在缓刑考验期内犯新罪，具有《中华人民共和国刑法》第七十七条规定的情形，应当撤销缓刑，按照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人及其辩护人辩解称，被告人朱明在被害人处收取相关费用属实，但其中包括鉴定费2700元，该笔费用属于代收，且做了鉴定前期相关工作，应当予以剔减，剩余金额不够刑法规定的诈骗罪入罪标准；同时，被告人在被害人处收取费用后，未能办理立案等相关事宜，被害人要求被告人退还钱款，被告人一直同意退还，并达成退钱的一致意见，其主观上没有以非法占有为目的，不存在诈骗的故意，仅因资金紧张未能退还，该代理行为已经转化为民事借贷关系，故请求驳回公诉机关对被告人朱明涉嫌诈骗罪的刑事指控。经查，被告人朱明在缓刑考验期内，明知自己在已不具有法律服务从业资格的情况下，仍然承诺为谢某代理交通事故案件以及为赵某办理鉴定相关事宜，收取费用后一直未办理立案及鉴定等事项，在受害人再三催促的情况下，又以法律工作者的身份与被害人赵某签订委托代理合同，受委托方为通江县宕江法律服务所，朱明系受通江县宕江法律服务所指派为被害人赵某代理民事案件。被告人朱明隐瞒其不具有法律服务从业资格的真相，使用作废的格式委托代理合同，与被害人赵某签订委托代理合同，使被害人陷入错误认识，并处分自己的财物，其主观上具有诈骗的故意，故其辩解称没有诈骗故意的辩解理由不成立。其关于收取的鉴定费不应计入犯罪金额的辩解意见，因被告人朱明在收取鉴定费后，未实质性办理委托鉴定事项，该笔费用亦未交到鉴定机构，被告人朱明仅举出鉴定机构工作人员证实其曾带被害人到鉴定机构咨询鉴定相关事宜，没有举出鉴定机构已经受理鉴定的相关材料，故该辩解理由不成立，本院不予采纳。其辩解称该代理行为已转化为民事借贷法律关系，因被告人朱明在收取被害人钱款时明显存在诈骗的故意，并使被害人陷入错误认识，已经致被害人的财产遭受损失，其诈骗已既遂，故辩解称代理行为已转化为民间借贷纠纷的理由不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十九条、第七十一条、第七十七条之规定，判决如下: 被告人朱明犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921刑初128号刑事判决书中对被告人朱明宣告缓刑一年六个月的执行部分。合并执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即从2019年11月1日至2020年7月29日。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 审 判 长  熊忠全 人民陪审员  屈正琼 人民陪审员  王萍珍 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  雷桂芳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。