安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0122民初191号 原告：安徽省豪达电力工程有限责任公司，住安徽省合肥市望江东路325号供电西村20幢506，统一社会信用代码：91340100796438306K。 法定代表人：程勇，系总经理。 委托代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。 委托代理人：张明芳，安徽国运律师事务所律师。 被告：安徽省盛业机电设备有限公司，住肥东经济开发区西岗路西、临泉路北侧办公楼006幢，统一社会信用代码：91340100395317271Q。 法定代表人：李绍平，总经理。 委托代理人：叶登俊，安徽大森律师事务所律师。 委托代理人：王华，安徽大森律师事务所律师。 被告：冯俊，男，汉族，1975年10月12日出生，户籍地安徽省霍邱县。 委托代理人：叶登俊，安徽大森律师事务所律师。 委托代理人：王华，安徽大森律师事务所律师。 原告安徽省豪达电力工程有限责任公司（以下简称豪达公司）与被告安徽省盛业机电设备有限公司（以下简称盛业机电）及冯俊建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽省豪达电力工程有限责任公司委托代理人赵斗星、张明芳，被告冯俊及被告盛业机电、被告冯俊的委托诉讼代理人叶登俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求两被告返还原告工程款及损失12397648元(10855487.46元（冯俊撤场后原告施工的工程款差价）＋287560元（冯俊漏施工电梯电缆部分）＋300000元（原告代付姚民玉款）＋100000元（刘云代付电缆款）＋854600.57元（冯俊应交税款））。2、本案诉讼费、保全费用由两被告承担。 事实与理由：原告承建了禹州置业（合肥）东城有限公司禹禹洲中央广场二期住宅项目的供电工程施工项目。为顺利完成该项目施工，原告将部分的供电设备施工工程分包给安徽省盛业机电设备有限公司来施工。2017年4月原告发现该工程项目内大量设备丢失，经多方调查，该批丢失设备系被告安徽省盛业机电设备有限公司指使其员工冯俊在夜里组织人私自运走，被告之后又私自撤场。为完成该项目减少损失，原告只得向原供电设备的厂家重新购买了相同型号的产品，并将被告暴力拆除破坏的其他设施予以修复，重新安装交付。后原告又完成被告撤场后的后续工程并对部分被告施工质量不合格工程进行了整改。现经对被告施工的现场评估核查，被告施工的部分工程仍有大量偷工减料的情况。经过原告对该项目的核算，己支付两被告工程款一千五百多万，远超过其施工的应得工程款。综上，原告认为两被告对原告超付的工程款应当返还，对因其中途撤场给原告带来的重大的经济损失也应当赔偿。现原告为维护自己的合法权益，特向贵院提出诉讼，望支持为感。 两被告综合答辩：原告的诉请是依据鉴定报告，该鉴定报告是依据原告方单方提交的的鉴定材料，该鉴定材料为虚假的材料。同时，鉴定的内容为原禹州与豪达公司签订的施工合同的内容，与损失无关。即使鉴定内容真实，也是豪达公司完成合同内容，并非被告侵权或违约产生。 原告举证：证据一、被告企业登记信息一份，被告冯俊身份信息一份；证明被告诉讼主体资格。 证据二、工程付款申请书一份一页；证明原被告之间的合同关系。 证据三、《协议》一份一页为被告冯俊与民工代表签订，证明冯俊代表被告安徽省升业绩点设备有限公司施工涉案工程的事实。 证据四、原告已支付工程款明细、情况说明、交通银行电子回单、交通银行对账单、工商银行电子回单、徽商银行对账单、判决书、收条、情况说明等证据一组共二十二页；证明原告已支付涉案工程款共计15111700元。 证据五、公证书一份四十页及派出所报案材料一份四页，证明涉案设备丢失、被告中途撤场及承认已收到一千多万元工程款的事实。 证据六、冯俊与民工代表结算材料一组共六页，证明被告电缆的实际施工量。 证据七、原告缴纳涉案工程相关税费凭证一份十五页、庭审笔录一份十二页及收条一份一页；证明原告将涉案工程分包给被告时约定的工程款分配比例，及被告应当支付的部分税费。 证据八、鉴定报告，证明涉案工程的工程量价值为16764448元，原告的损失达到了12397648元（原告的施工量减去本案被告在合同范围内未收取的工程款，加上之前原告代付的40万给姚明玉、10万刘云支付的费用，854600冯俊应交税的费用，后期业主方提供的未鉴定的4108米的偷工减料工程），该部分损失是被告中途撤场导致的，应有被告承担。 证据九、冯俊在2017年3月9号写的工程款申请书，证明冯俊承诺用已领取的400万元用于本案的外线进行施工，但是实际未施工，冯俊有违约行为。 被告质证：对证据一没有异议，证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。盛业机电与原告方无合同关系，冯俊挂靠原告方施工。对证据三协议的真实性没有异议，证明目的有异议。冯俊挂靠原告方施工。证据四经与冯俊核实，冯俊本人认可收到的工程款为730万元，分别为原告方举证的豪达公司支付冯俊禹洲中央广场工程款明细第一项、第二项、第七项及第八项。证据五公证书和报案材料的真实性没有异议，证明目的有异议。证据六三性都有异议，被告方并非只找姚玉明一家施工，与被告方合作的施工队还有几家，实际完成的工程量并非原告方举证的该部分工程量。证据七交税凭证及庭审笔录真实性没有异议，但对证明目的有异议，原告方举证的交税发票中的税款均为冯俊缴纳同时庭审笔录与本案无关也未证明工程款的分配比例。 证据八、对证据八鉴定报告原告方提交的检材的合同的真实性有异议。证明目的有异议，本案鉴定结果并非损失，鉴定的内容为豪达公司完成原禹州公司签订施工合同内的内容，与损失无关。本案鉴定结果为所谓损失为两项，一项是16764448.00元，一项是4786294.19元。我们认为未完工程量最多为4786294.19元，所以对16764448.00元不予认可。2019皖0123民初3138号鉴定报告出现47份合同，数量之多，覆盖广内容全，按照合同内容被告归纳一下分为两大类（采购类、施工类）其中采购类共计24份，施工类9份，签证8份 一、采购类共计24份合同 《安徽皖翔电力设备有限公司购销合同2份》《合肥芝星技术有限公司4份》《合肥天宝电气设备有限责任公司1份》《淮南市远弘电线电缆有限公司5份》《安徽乐函电气有限公司1份》《合肥合盈五金机电设备有限公司1份》《安徽晟发信息科技有限公司1份》《安徽泰瑞通达机电设备有限公司1份》《镇**中电器有限公司南京分公司1份》《合肥市包河区华洋电力器材销售部1份》《安徽得能电气有限公司1份》《合肥市包河区华洋电力器材销售部1份》《合肥天利家电销售有限公司1份》《合肥大黄蜂通讯设备有限公司1份》《合肥市天利家居销售有限责任公司1份》《潘建华的模拟屏合同1份》 原告提供的24份采购类合同，该24份采购类合同中多数合同是被告伪造的合同，系虚假的，请法院调查核实，并追究相关责任。 证据九、没有原件不认可。即使是真实的，也只是一个申请单，且是商业外线，与本案无关，不在本案合同中。 被告举证：《承诺函》及东南司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》。证明承诺书的内容是真实的。原告方所提的损失即使是事实也在承诺书中有约定。 原告质证：《司法鉴定意见书》无异议。承诺书真实性有异议。承诺书没有形成时间，没有人员签字。在开庭前原告向法院申请对承诺函的形成时间及字迹进行鉴定，但是没有鉴定出来。我们认为该承诺函是冯俊自己制作的，内容与常理不符，原告不可能做出该承诺。承诺函的内容包含了本案的几个争议焦点，按照常理，该承诺函若形成在本案争议产生之前，不可能对本案的争议焦点都有体现，否则就是未卜先知。如果承诺函发生在争议后，豪达公司更不可能出具该承诺函。该承诺函中表述的内容与本案争议的结果没有关联性，该承诺函的内容不能影响原告向被告要求赔偿损失的权利的行使。 经审理查明，（2018）皖0122民初3003号判决书（合肥市中级人民法院以（2019）皖01民终字5189号判决维持原判）查明（判决书第10-11页）：“2016年8月30日，豪达公司与禹洲公司签订《施工合同》，约定由豪达公司承建由禹洲公司开发的位于合肥市长江东路与燎原路交汇处禹洲中央广场二期住宅供电工程，合同总造价为2400万（本合同价为含增值税价，需提供增值税发票按商务标的最终报价优惠下浮5.06%)，该工程为固定总价。工期120天，计划于2016年9月5日开工，2016年12月31日竣工。该合同附件三第二.3条载明：电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年。第四.3条约定：保修期满2年后，经发包人书面确认承包人已完成保修期内全部责任和相关工作后30个工作日内结清剩余保修金。经查，《客户受电工程竣工验收通知单》载明案涉供电工程于2016年11月竣工验收合格。”。 该判决书第11页第二段载明：“…。中标后，原告冯俊按照合同和图纸要求进场施工，2017年4月初，因豪达公司欠付原告工程款，导致双方就应支付工程款项发生争议，原告停止施工，中途撤离施工现场。后豪达公司自行施工完剩余工程。”。 该判决书第11-12页载明：“原告冯俊施工的案涉工程的工程款，在本院受理的豪达公司起诉原告冯俊的建设工程施工合同一案中，由豪达公司委托鉴定机构鉴定，2018年8月28日，安徽省合普项目管理咨询集团有限公司出具《禹洲中央广场二期住宅供电工程施工合同一案所涉工程鉴定结果》，载明：冯俊完成的合同范围内产值为18091039.46元，按冯俊提出的分配比例96.5%计算为17457853.08元。冯俊完成的合同范围内争议部分产值为1132867.35元。该鉴定报告的鉴定费为20万元。 2019年3月20日，该鉴定机构出具《情况说明函》，载明在施工过程中，施工电缆的铺设存在实际铺设少于图纸中标明的数量7494米，价格为813982.27元。”。 冯俊施工的案涉工程的工程款，在本案中，由豪达公司委托鉴定机构鉴定，2018年8月28日，安徽省合普项目管理咨询集团有限公司出具《禹洲中央广场二期住宅供电工程施工合同一案所涉工程鉴定结果》，载明：冯俊完成的合同范围内产值为18091039.46元，按冯俊提出的分配比例96.5%计算为17457853.08元。 2017年2月22日的工程款申请载明，盛业机电致豪达公司：我司承接禹洲中央广场项目，同意将工程进度款项委托贵公司转账支付如下账号：收款单位：安徽省盛业机电设备有限公司，开户行：…，账号：…，汇款金额：600万元。 2018年1月30日，冯俊与姚民玉、姚明生达成协议：本人冯俊自愿代表安徽省盛业机电设备有限公司欠农民工工资计300000元，现自愿以…两部小型轿车抵押农民工工资（肥东禹洲中央广场项目）人民币300000元，如果在2018年2月8日前不能付清所欠农民工工资人民币300000元，我冯俊本人自愿委托姚民玉、姚明生拍卖此两辆车，…。冯俊与姚民玉、姚明生在协议上分别签字，按手印。2018年6月10日，姚民玉、姚明生出具收条给豪达公司，该收条载明：今收到豪达电力工程有限公司代盛业机电设备有限公司及冯俊支付农民工工资300000元。 关于原告要求被告支付刘云代其付给芜湖徽盛金属材料有限公司的10万元问题，芜湖徽盛金属材料有限公司与冯俊及刘云存在销售合同关系，施雨是该公司执行董事，该买卖合同案件已由安徽省繁昌县人民法院作出（2017）皖0222民初3547号判决。冯俊及刘云支付芜湖徽盛金属材料有限公司货款340712.7元，并自2016年12月13日起按月利率2%计算违约金至款清之日，于判决生效后10日内付清。合同履行期间，刘云于2016年11月4日汇10万元给施雨，现原告认为刘云汇的10万元是代原告公司支付，原告该诉请，证据不足，本院不予支持。 庭审查明，盛业机电的经营范围包括：五金交电、…；电气设备安装；建筑劳务服务；通讯工程、…电力工程、…（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 应原告的申请，本院委托南京东南司法鉴定中心对《承诺函》中的印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”的真实性、《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”的形成时间、《承诺函》上字迹的形成时间及《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”与字迹的形成时间差进行鉴定。该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》载明：1、据现有鉴定材料，送检《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”与送检样本印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”是同一枚印章盖印形成。对申请人的其他3项申请，由于送检材料自身条件所限，不能鉴定《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”的形成时间；不能鉴定《承诺函》上字迹的形成时间及《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”与字迹的形成时间差。 原告还提交了安徽合普项目管理咨询集团有限公司出具的《肥东县禹洲中央广场二期住宅项目供电工程由安徽豪达电力工程有限公司完成的工程造价鉴定结果》，认为冯俊撤场后，其施工的收尾工程费用为16764448元，其中图纸内工程费用为14776672元（按合同价为4786294.19元），图纸外为1987776元。对该证据，被告冯俊认为与其无关联性，中途撤场的责任不在被告冯俊，对该证据不予认可。 上述事实，由当事人陈述，企业信息、（2018）皖0122民初3003号民事判决书、合肥市中级人民法院（2019）皖01民终字5189号判决书、工程款申请、《协议》、“关于禹洲广场施工农民工费用付款计划”、《司法鉴定意见书》等在卷证实。 本院认为，2017年2月22日，盛业机电致豪达公司，认可禹洲中央广场项目系该公司承建。但其并未实际施工，可见案涉工程系被告盛业机电出借资质给被告冯俊，由冯俊实际施工案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。盛业机电在案涉工程中出借资质，存在过错，对被告冯俊的付款应承担连带清偿义务。 关于原告诉请两被告赔偿其工程款损失10855487.46元（冯俊撤场后原告实际施工的工程款与合同约定的工程款的差价），原告认为被告冯俊中途撤场，原告只得继续施工，造成对后续工程实际施工的工程价款大于合同价，该部分差价应由被告承担。但（2018）皖0122民初3003号民事判决书已查明，冯俊撤场时，豪达公司尚欠其工程款1932170.81元，保证金120万元，可见，冯俊撤场系因豪达公司欠付其工程款，导致其无力垫资才撤场。原告认为冯俊中途撤场存在过错，但证据不足，本院不予支持。关于原告诉请的冯俊漏施工电梯电缆部分287560元，证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付刘云代其付给芜湖徽盛金属材料有限公司的10万元问题，在本院查明部分已论述，原告该诉请，证据不足，本院不予支持。关于原告诉请冯俊应支付原告垫付的税款854600.57元，冯俊当庭不予认可，辩称其已交纳1000多万工程款的税。按建筑业惯例，收款方（被告）在提供税票给付款方（原告）后，付款方才支付工程款，如果原告认为其确实垫付了税费，应通过会计审计，补充证据另案处理。关于原告诉请被告支付其代付姚民玉等300000元工程款问题，原告提供了冯俊与姚民玉、姚民生的协议原件及冯俊出具的“关于禹洲广场施工农民工费用付款计划”原件（该两份原件由姚民玉、姚民生提交给原告），及姚民玉、姚民生的收条复印件，该组证据已形成证据链，即原告代被告支付案外人姚民玉、姚民生的案涉工程的工程款30万元，该30万元应由被告冯俊承担支付责任，盛业机电在案涉工程中出借资质，存在过错，对被告冯俊的付款应承担连带清偿义务。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定,判决如下： 一、被告冯俊于本判决生效后十日内返还原告安徽省豪达电力工程有限责任公司工程款300000元； 二、被告安徽省盛业机电设备有限公司对被告冯俊的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告安徽省豪达电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费96185元，由原告安徽省豪达电力工程有限责任公司负担90385，被告冯俊、安徽省盛业机电设备有限公司承担5800元。保全费5000元,由原告安徽省豪达电力工程有限责任公司负担2980元，被告冯俊、安徽省盛业机电设备有限公司承担2020元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  钟成胜 人民陪审员  吴孝锋 人民陪审员  韦 杰 二〇一九年十一月四日 书 记 员  吴 幻 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。