上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9583号上诉人(一审本诉被告、反诉原告)：任鸿，女，1963年4月16日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：陶文举。被上诉人(一审本诉原告、反诉被告)：上海奈庆建材有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：王秋花，总经理。委托诉讼代理人：曲立鑫，上海市华天平律师事务所律师。上诉人任鸿与被上诉人上海奈庆建材有限公司(以下简称奈庆公司)定作合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人任鸿上诉请求：1、撤销原审判决，驳回奈庆公司全部诉讼请求；2、依法维护任鸿的反诉请求；3、一审、反诉、上诉诉讼费用均由奈庆公司承担。事实和理由：1、奈庆公司将拼图混搭在马赛克剪切图中，欺诈任鸿，一审判决将这一事实仅作为违约，显不合理。任鸿仅处于减少双方损失的考虑，才不得已接受了两幅赝品制作。奈庆公司在环氧填缝剂用料上不符合相关标准，一审法院未以任鸿提供的上海市标准计算损失有失公允。奈庆公司的其他辅助用料也存在问题。2、一审法院认定的案件受理费分摊不合理。首先，本诉案件受理费减半收取，反诉案件受理费却未减半收取，明显不合理。其次，奈庆公司存在欺诈行为，造成多出违约，本案诉讼费用应当由奈庆公司承担。被上诉人奈庆公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求二审法院维持一审判决。奈庆公司同意一审法院关于环氧填缝剂的酌定金额，但在合同履行中并无违约行为。任鸿在最后交付成品时，对奈庆公司的工作都是认可的，表明其已正常验收，直到奈庆公司向其追讨尾款，任鸿才以各种借口拒绝付款，违背了诚实信用的法律规定。奈庆公司向一审法院起诉请求：1.判令任鸿支付奈庆公司定作款10,085元(本文所涉币种均为人民币)；2、本案诉讼费用由任鸿承担。任鸿向一审法院提出反诉请求：1.判令奈庆公司支付违约金21,000元；2、判令奈庆公司承担反诉费。一审法院经审理查明：2018年7月27日，任鸿至奈庆公司门店定作马赛克三幅，双方约定剪画单价1,000元每平米、池底拼图300元每平米，奈庆公司收取任鸿定金500元。之后，任鸿选定椰树图、山水图和鱼池图三幅图样，前两幅为剪画，后一幅为拼图。图案确定后，双方通过微信沟通图案细节问题。8月23日，奈庆公司员工在与任鸿沟通椰树图时，表示：“这个你放心，这个是剪画，这是电脑的排版，他是你上面是颗粒的，我是给你剪的，比这个漂亮多了”。8月31日，奈庆公司员工微信向任鸿确认三幅图样，并发送定货明细一份，明细载明，鱼池马赛克6平方米、单价300元、金额1,800元，山水剪画7.70平方米、单价1,000元、金额7,700元，椰树剪画7平方米、单价1,000元、金额7,200元，马赛克专用胶21平方米、单价25元、金额525元，环氧填缝剂7桶、单价180元、金额1,260元，施工费21平方米、单价100元、金额2,100元，合计金额20,585元，2018年7月27日已付定金500元，8月31日需付定金10,000元，未付余款10,085元。同日，任鸿向奈庆公司支付10,000元。9月10日、9月13日、9月18日，奈庆公司员工向任鸿发送山水剪画实物半成品及成品的照片。9月18日、9月20日，奈庆公司员工向任鸿发送椰树剪画实物半成品及成品的照片。任鸿未对两幅剪画的成品提出异议。10月11日，涉案三幅马赛克安装完毕，奈庆公司与任鸿在微信中沟通结算事宜。奈庆公司员工要求任鸿支付剩余定作款10,100元。任鸿要求奈庆公司员工发送详单，同日任鸿又向奈庆公司发送一张其手写的结算单，结算单载明：两幅画14.829平方米、池子拼图6平方米，总面积20.829平方米，价格14.829×1,000+6×300+20.829×100=18,711.90元，已付10,500元，剩余8,211.90元。奈庆公司员工表示任鸿未在总金额中计入辅料的价格，任鸿提出辅料应包含在100元的人工费内且环氧填缝剂价格过高。双方产生争议后，任鸿向上海市青浦区市场监督管理局进行投诉，因双方未能达成调解，2018年10月22日，市场监督管理局出具《终止消费者权益争议调解决定告知书》。另查明，奈庆公司为任鸿安装的山水图、椰树图在局部使用了完整未剪的马赛克，其中椰树图的天空部分较大面积使用了未剪的马赛克。以上查明的事实，由奈庆公司提供的出库单、微信聊天记录、告知书，任鸿提供的微信聊天记录、照片以及奈庆公司与任鸿当庭陈述为证，一审法院予以确认。一审法院认为，双方争议焦点如下：一、奈庆公司制作的两幅剪画是否符合约定；一审法院认为，剪画马赛克中使用少量完整未剪的马赛克，系作品的正常构图使用，不属于违约行为，但大面积的使用未剪的马赛克，则不符合双方约定，这一点，从奈庆公司在2018年8月23日发给任鸿的微信内容也可以看出，在聊天中，奈庆公司表明了剪画与颗粒是存在差别的，并强调奈庆公司给任鸿做的是剪的。根据已完工产品的照片，山水图天空部分为完整未剪的马赛克，椰树图天空及海洋部分为完整未剪的马赛克，且椰树图的未剪部分面积较大，一审法院认为，奈庆公司提供的剪画马赛克确实存在违约情形，任鸿要求减少剪画的定作款，并无不当。在合同履行过程中，任鸿在收到奈庆公司发送的剪画实物半成品及成品的照片时，未提出过异议，且在涉案马赛克全部安装完毕、双方进行结算时，任鸿也未就剪画提出过异议，可见虽然两幅剪画中使用了较多的未剪马赛克，但任鸿对于实物呈现的效果仍然是认可的。综上，考虑合同实际履行情况、当事人举证程度、过错行为等综合因素，根据公平及诚实信用原则，一审法院酌情判令减少定作款1,500元。二、环氧填缝剂用料是否合理；奈庆公司认为环氧填缝剂用量合理，为证明其主张，奈庆公司提供填缝剂生产者案外人广东省俊高建材有限公司的报价表，报价表载明，5公斤桶装的俊高S77水晶型马赛克美缝剂，施工参考用量为马赛克厚度6mm以下2.0颗粒一平米用量约1-1.40公斤、1.5颗粒一平米用料约1.3-1.8公斤、1.0颗粒一平米用料约1.7-2.5公斤、剪画马赛克一平米用量约0.7-1公斤。任鸿认为环氧填缝剂用量不合理，为证明其主张，任鸿提供《上海市建筑和装饰工程预算定额》(SH01-31-2016)，其中载明，陶瓷锦砖(马赛克)零星装饰项目，每平米陶瓷砖填缝剂0.2千克；陶瓷锦砖(马赛克)墙面，每平米陶瓷砖填缝剂0.25千克；陶瓷锦砖(马赛克)柱(梁)面，每平米陶瓷砖填缝剂0.26千克；陶瓷锦砖(马赛克)镶贴零星块料项目，每平米陶瓷砖填缝剂0.28千克。一审法院认为，根据奈庆公司提供的案外人报价表与任鸿提供的工程预算定额，填缝剂用量都小于奈庆公司在施工前提供的明细记载的7桶(每桶5公斤)的填缝剂使用量，奈庆公司主张的7桶仅是其在施工前的估计使用量，应当按照实际施工用量与任鸿结算。现施工已经完毕，填缝剂的实际用量无法精确计算，如进行工程量审计，考虑本案所涉标的较小，审计必然加重当事人的负担，故考虑合同实际履行情况、当事人举证程度等综合因素，一审法院酌情认定环氧填缝剂金额为600元。三、关于任鸿主张按已付款双倍赔付违约金的问题。一审法院认为，任鸿要求奈庆公司按照已付款双倍赔付违约金，缺乏事实和法律依据，奈庆公司确实存在违约情形，但任鸿主张的违约金数额，明显过高，一审法院予以调整，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，酌情将违约金调整为500元。综上所述，一审法院对于奈庆公司的诉讼请求部分予以支持，对任鸿的反诉请求亦部分予以支持。据此，一审法院判决如下：任鸿应于本判决生效之日起十日内支付奈庆公司定作款7,925元；奈庆公司应于本判决生效之日起十日内偿付任鸿违约金500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52.10元，减半收取计26.05元，由奈庆公司负担1.05元，由任鸿负担25元；反诉受理费162.50元，由任鸿负担137.50元，由奈庆公司负担25元。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于定作合同中瑕疵履行的减价规则适用，以下按环氧填缝剂费用、马赛克制作费用及定金三项分别阐述。首先，本案马赛克图案制作面积按21平方米计，其中剪画共计14.7平方米，双方对此均予认同。环氧填缝剂单价180元每桶，任鸿在与奈庆公司沟通中未提出过异议。依据奈庆公司一审中提供的参考报价表，剪画马赛克一平米用量约0.7-1公斤，即使按最高标准总用量也不足奈庆公司主张的7桶(每桶5公斤)，因此奈庆公司在报价中所主张的环氧填缝剂金额应予调减。任鸿以《上海市建筑和装饰工程预算定额》的行业标准主张本实际用量最多为5.25千克，但该文件系指导预算定额之用，不能作为本案工程实际结算的直接参考标准，且任鸿亦未能举证说明本案中使用的环氧填缝剂所对应的具体材料项目、适用的具体标准，故本院对任鸿的上述主张不予支持。一审法院依据本案实际履行情况、当事人举证程度等酌定环氧填缝剂金额为600元，调减660元，本院予以认可。其次，双方约定剪画马赛克共14.7平方米，任鸿主张未剪部分面积共计7.068平方米，山水图、椰树图均有大面积完整未剪的马赛克，不符合双方约定。本院认为，从实际完工成果看，即使如奈庆公司所称，剪画并非全部使用裁剪的马赛克，但本案中有近半完整未剪的马赛克，亦难认为奈庆公司已按约完工，故奈庆公司交付的定作产品构成瑕疵履行。一审法院以双方当晚讨论结算清单时任鸿未提出异议，认定任鸿对于实物呈现的效果是认可的。对此，本院认为，奈庆公司自认剪画效果更好，客观上却存在大面积完整未剪的马赛克。另外奈庆公司自认工程结束时间下午，并打电话通知任鸿晚上发结算清单，任鸿关于其到现场时因天黑未能看清的解释存在合理性，且其后又与奈庆公司工人现场沟通剪画效果并发生争持，故不能以工程结束当晚任鸿讨论结算内容时对工程质量未提异议，认定其认可并接受施工效果。因此，本院依据已交付的产品现状、实际工作量及剪画与未剪画马赛克的单价差等因素，酌定减少定作款3,000元。再次，关于本案的定金。任鸿因双方约定的定金是10,500元，故以双倍主张违约金21,000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、一百二十一条，定金金额不得超过主合同标的的百分之二十，且应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案主合同标的共计20,585元，定金不得超过百分之二十，即4,117元，结合前述瑕疵履行金额所占主合同标的比例，本院确定奈庆公司应返还双倍定金共计1,200元，一审法院酌定调整的违约金过低，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》一百零九条、一百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十、一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初2975号民事判决；二、上诉人任鸿应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海奈庆建材有限公司定作款6,425元；三、被上诉人上海奈庆建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人违约金1,200元；四、驳回被上诉人上海奈庆建材有限公司的其余本诉请求；五、驳回上诉人任鸿的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费52.10元，减半收取计26.05元，由上诉人任鸿负担22.05元，被上诉人上海奈庆建材有限公司负担4元；反诉案件受理费162.50元，上诉人任鸿负担136.5元，被上诉人上海奈庆建材有限公司负担26元；二审案件受理费214.60元，由上诉人任鸿负担180.6元，被上诉人上海奈庆建材有限公司负担34元。本判决为终审判决。法官助理张献之审判长  陈晓宇审判员  肖光亮审判员  陈显微二〇一九年十一月一日书记员  张蓉霞附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。