吉林省敦化市人民法院民事判决书（2019）吉2403民初1501号原告：吴松江，男，汉族，无职业，现住山东省青岛市南区。委托诉讼代理人：吴法政，男，汉族，无职业，现住山东省青岛市南区，系吴松江父亲。被告：张海英，女，汉族，无职业，现住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：崔学勤，吉林惠川律师事务所律师。原告吴松江与被告张海英合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告吴松江的委托诉讼代理人吴法政、被告张海英及其委托诉讼代理人崔学勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴松江向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令吴松江与张海英进行合伙清算，并按清算结果结清款项，要求张海英给付结算款509222.78元；2.张海英承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年，张海英从事木制品加工业。应张海英要求，吴淞江于2011年4月29日通过网上银行转给张海英490000元作为入伙出资款。时隔几日，吴淞江主张不再入伙，张海英亦同意。现在吴松江请求依法清算，并主张张海英按清算结果给付吴松江应得的款项。请法院依法判决。被告张海英辩称：对于吴松江要求清算的诉讼请求没有意见。张海英对吴松江在起诉状中称吴松江是应张海英要求入伙、吴松江退伙时张海英同意这一事实不予认可。吴松江也没有明确要退伙的意思。该案的事实是：一、张海英从吴法政开办的企业辞职后准备自己经营雪糕棒厂，吴法政得知后找张海英商议，让其子吴松江与张海英一起干，让张海英带带吴松江。2013年年初开始磋商，三月份达成一致意见“张海英出资510000元，其中带锯作价出资100000元、现金出资410000元，吴松江出资490000元，共同出资1000000元，吴松江无偿提供闲置的厂房作为生产经营场地。具体分工为：张海英管理现金并主管生产经营、吴松江协助并分管账目”。吴松江起草了合伙协议交与张海英、张海英修改后交给了吴松江，但吴松江再没有将合伙协议交给张海英签字，因此张海英与吴松江之间的合伙没有书面合同。按照双方的约定，张海英自2011年3月末开始投入资金和设备以及购买原材料，至2011年4月末，张海英的出资基本用完，4月29日，吴松江按照双方的约定将490000元出资款汇入合伙企业，履行了出资义务。吴松江因特殊情况暂时不能参与经营活动，便委托其弟弟吴龙江参与企业的生产经营。2011年6月初，吴法政提出不合伙了，但吴松江本人未提出，张海英没有同意。理由是1.当时加工雪糕棒的原材料已经购入，机器设备已在吴松江提供的场地全部安装完毕，雇佣的工人也全部到位，各项生产准备工作全部就绪；2.此时如果退伙，意味着吴松江提供的场地有可能不能继续使用，已投资安装的设备势必拆卸，土建工程将全部废弃，损失严重；3.重新选择安装设备需要时间，必然错过最佳生产销售季节，购入的木材也因不能及时加工而变质、丧失使用价值，由此造成的损失极为严重；4.吴法政提出退伙时双方出资已基本用完。在这种情况下吴法政提出退伙，张海英是绝不会接受的；二、由于吴松江不履行合伙人的义务，原本约定的由吴松江管理账目只能由张海英负责，生产、加工、销售也只能由张海英一人负责。吴法政关闭场地大门，除了不能正常加工生产之外，还使得10吨半成品和部分原材料不翼而飞，电机和部分机器零部件丢失，导致目前亏损的局面。由于吴法政将场地出售给他人，张海英不得不将所剩设备拆除并租房存放，损失不可逆转的不断扩大。原本前景看好的雪糕棒加工生产就这样悲剧般的倒闭了，造成今天的结局，吴松江负有不可推卸的责任。经审理查明：2011年年初开张海英与吴松江进行磋商，二人拟利用吴法政闲置的场地、厂房，共同出资1000000元合伙经营雪糕棒厂，其中张海英出资510000元、吴松江出资490000元。张海英与吴松江未签订书面的合伙协议。2011年3月26日开始，张海英陆续开始向吴法政的厂房、场地投入、安装生产设备并组织生产。至2011年6月15日，张海英包括现金和设备共出资51万元（其中带锯机设备按10万出资）。2011年4月29日，吴松江将49万元出资款汇给张海英，完成了其出资义务。张海英与吴松江之间的合伙关系至今未清算。张海英与吴松江之间的账目、生产、销售等合伙事务均由张海英一人负责，吴松江未参与合伙经营及管理。合伙经营期间，张海英使用吴法政的各种材料及物品折合3571元未付款。至2019年1月10日，合伙财产尚有现金461278.93元、1台磨刀机、4个煮池、1台旋切机（主电机缺失）、2台刻切机、4台滚筒（主电机缺失）、2台风机（主电机缺失）、7段风道、2组16片换热器（带风头、管道和阀组缺失）、1台12马力手扶拖拉机（带拖车、柴油机冻裂）、1根开缆、1辆面包车、2台带锯机（电机缺失）、1台挫锯机、1台带锯跑车、7根跑车枕木、10根跑车轨道、一台压料机、3根锯条、1辆2011年产K17型东风面包车。上述财产在张海英处保管。张海英出资的带锯机设备不是生产雪糕棒的设备。认定上述事实的证据有：张海英、吴松江的陈述，中国工商银行网上银行电子回单，合伙账本。吴松江向本院提供的通话录音及其根据录音整理的材料本院不予采信。理由是该录音是吴法政与张海英的录音，吴法政给该录音列的标题为“吴法政向张海英索要借款的电话录音记录”该录音体现的内容不是吴松江与张海英有关合伙事宜的内容，该证据与本案不具有关联性。吴松江向本院提供的双方固定资产统计表本院不予采信。理由是该证据不能证明吴松江与张海英关于合伙出资的约定。本院认为，两个或两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物或技术，共同经营、共同劳动是个人合伙。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。吴松江与张海英虽然未签订书面的合伙协议，但吴松江按合伙关系向张海英主张权利，张海英亦承认与吴松江存在合伙关系，本院认定吴松江与张海英之间的合伙关系成立。吴松江要求与张海英进行合伙清算，张海英亦同意清算，本院认定吴松江与张海英之间的合伙关系已经终止。合伙合同终止以后，必须进行清算。合伙的清算包括了结进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配财产等。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”吴松江主张与张海英进行清算，根据谁主张谁举证的原则，吴松江应当举证证明吴松江与张海英各自的出资额是多少、对外有无合伙债权及债务、合伙财产有多少，吴松江除了能够证明自己的出资外，其他均不能举证，吴松江应当承担举证不能的责任。吴松江与张海英之间的合伙关系已经历时8年之久，二人之间已经发生过数起诉讼，二人之间的法律关系始终处于一种不稳定的状态，从解决实际问题及举证便利的角度张海英提供了合伙期间的账本。吴松江对张海英提供的账本有意见，但其没有足够的证据予以推翻。合伙具有极大的人和性特点，但亲兄弟也要明算账，合伙也要账目清楚。吴松江未参与合伙事宜，对合伙账目也采取放任的态度，不对合伙账目进行监督，如果合伙账目有瑕疵，吴松江也应当对该瑕疵承担举证责任，张海英提供的合伙账本的客观性具有高度的盖然性，本院应当对张海英提供的合伙账本予以采信。张海英提供的账本因记账不规范，且吴松江对该账本不予认可，因此不能通过审计的方式对吴松江与张海英之间的合伙关系进行清算，本案只能依据账本记载的吴松江与张海英的出资及最终的合伙财产予以清算。合伙人投入的财产、由合伙人统一管理使用。合伙积累的财产归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以及各自的财产承担清偿责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次性清退有困难的，可以分批清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以考虑按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因张海英提供的合伙账本载明的合伙财产的价值少于合伙出资的价值，所以吴松江与张海英之间的清算只能在返还出资的范围内进行而不能考虑利益分配。张海英与吴松江合伙经营期间使用了折价3571元的吴法政的各种材料及物品，该3571元属于张海英与吴松江的合伙外债，张海英与吴松江的合伙财产扣除该外债后可以分割，该外债张海英可以直接偿还，也可以等吴法政另案主张。吴松江与张海英之间没有书面的合伙协议，张海英出资51万元、吴松江出资49万元，张海英、吴松江之间的出资应当按照51：:49的比例予以返还。张海英出资的带锯机设备因不是生产雪糕棒的设备，在吴松江与张海英合伙期间未使用该设备，不应该考虑该设备的损耗，该设备应当原物、原价返还给张海英。其他机械设备可拍卖、变卖后的价款按51:49的比例分别返还给张海英和吴松江。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、第55条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决如下：一、被告张海英于本判决生效之日起三日内将合伙财产中的现金及带锯机设备（出资价10万元）扣除3571元的合伙外债后的剩余部分按张海英与吴松江51:49的出资比例对吴松江及张海英的出资款予以返还，即返还给吴松江出资款273276.8元，返还给张海英出资款184431.1元、返还给张海英出资的带锯机设备（按出资价返还原物）；二、原告吴松江协助被告张海英对合伙财产1台磨刀机、4个煮池、1台旋切机（主电机缺失）、2台刻切机、4台滚筒（主电机缺失）、2台风机（主电机缺失）、7段风道、2组16片换热器（带风头、管道和阀组缺失）、1台12马力手扶拖拉机（带拖车、柴油机冻裂）、1根开缆、1辆2011年产K17型东风面包车进行拍卖或变卖，对拍卖或变卖的价款按张海英与吴松江的51:49的投资比例返还出资款，即张海英分得价款的51%，吴松江分得价款的49%。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8892元，由原告吴松江负担4313元、由被告张海英负担4579元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长 艾 国人民陪审员 张 利人民陪审员 张维平 二〇一九年十一月十九日书 记 员 周明昆