浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2380号上诉人（原审原告、反诉被告）：桐乡市崇莱土石方有限公司。住所地：桐乡市崇福镇工业区4幢。统一社会信用代码：91330483307600158G。法定代表人：王海良，总经理。委托诉讼代理人：岳金发，浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹振华，公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉善恒磊建筑材料有限公司。住所地：嘉善县姚庄镇桃源路507号。统一社会信用代码：913304210706638547。法定代表人：邬国海，总经理。委托诉讼代理人：朱小平，浙江莫干山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：忻飞云，男，1966年10月25日出生，汉族，住德清县。委托诉讼代理人：朱小平，浙江莫干山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施顺龙，男，1963年7月20日出生，汉族，住德清县。委托诉讼代理人：龙涛，浙江大宇律师事务所律师。上诉人桐乡市崇莱土石方有限公司（以下简称崇莱公司）、嘉善恒磊建筑材料有限公司（以下简称恒磊公司）因与被上诉人忻飞云、施顺龙合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初4998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崇莱公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持崇莱公司的全部诉讼请求，驳回恒磊公司的反诉请求；本案一二审诉讼费由恒磊公司、忻飞云、施顺龙负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审不支持崇莱公司主张的车运费556776元错误。首先，曹振华原系崇莱公司法定代表人，《土方转运合同》是曹振华代表崇莱公司与恒磊公司签订，合同第三条约定崇莱公司预付款指定汇出账户为吕明芳账户，吕明芳的付款行为是受曹振华指示，其中2018年1月25日支付的50万元系曹振华妻子张明玉账户转出。虽然2017年2月9日，曹振华不再是崇莱公司法定代表人、股东，但曹振华还是崇莱公司该项目的负责人和管理人员，其与忻飞云、施顺龙之间的业务往来，崇莱公司完全认可。因此，曹振华系代表崇莱公司履行职务行为。其次，2018年11月2日，恒磊公司在向一审法院起诉崇莱公司的民事起诉状及证据副本中均承认，其与崇莱公司发生车运吨位共计463980吨。崇莱公司按每吨1.2元折算车运费，恒磊公司应支付崇莱公司车运费556776元。最后，根据合同约定，忻飞云是恒磊公司收取崇莱公司保证金、预付款的指定收款人，忻飞云和施顺龙是该项目的实际施工人，忻松云与忻飞云系兄弟关系，忻松云具体负责矿上卸土车运收货，对崇莱公司在转水湾卸土车运吨位知情并负责记帐。2018年3月25日，忻松云出具的“转水湾卸土车运吨位”是代表恒磊公司的职务行为，对恒磊公司具有约束力。二、一审认定的利息计算期间有误。合同第三条第3项明确约定了剩余预付款返还条件及未能返还产生的利息，不受合同以后是否继续履行的限制。崇莱公司支付的是预付款并非货款，可见崇莱公司为合同履行付出的成本之大。恒磊公司未能返还应当支持利息，体现了双方权利义务的平等。从合同履行情况看，恒磊公司己多次违约，并且恶意通过诉讼解除合同，目的就是故意损害崇莱公司利益，一审认定的利息计算期间，对崇莱公司明显不公。三、一审不予支持崇莱公司主张的50万元违约金，明显不当。《土方转运合同》第八条约定的违约责任，并非仅针对第4项的情形，而是对各方违约的兜底条款，只要任一方违约即按此条款执行。在合同履行过程中，恒磊公司存在违反合同承诺与第三方签约、恶意起诉解除合同、拒绝接收货物、无能力接收货物等违约行为，应当承担违约责任。四、一审判决崇莱公司支付恒磊公司土方处置款195743.50元及违约金47957.16元，显属错误。崇莱公司根本不欠恒磊公司土方处置款，也无须支付违约金，恒磊公司的反诉请求应当予以驳回。恒磊公司、忻飞云答辩称，一、关于崇莱公司主张的车运费，曹振华自2017年2月9日起既不是崇莱公司法定代表人，也不是崇莱公司股东或管理人员，崇莱公司称曹振华的车运费是崇莱公司的，没有依据。根据合同相对性原则，只能由曹振华向恒磊公司主张，恒磊公司没有委托崇莱公司安排车运，双方也没有约定按照每吨1.2元结算车运费。双方合同第十二条约定，对于未尽事宜，双方协商，签订补充协议。但双方并未就车运事宜签订补充协议，由此，忻飞云、忻松云均不能代表恒磊公司。二、关于转运土方的数量，崇莱公司主张是533277吨，一审认定535615吨，崇莱公司也是认可的，崇莱公司称一审未支持其返还剩余预付款的请求，没有依据。三、崇莱公司请求支付的预付款利息，没有事实依据，不应支持。四、根据双方签订的合同，只有违反第八条第4项的约定才承担50万元的违约金，一审对此认定正确。五、一审判决第三项，总体上是公正的。施顺龙答辩称同意恒磊公司的答辩意见。恒磊公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判崇莱公司支付恒磊公司违约金20万元，驳回崇莱公司的诉讼请求；本案一二审诉讼费用由崇莱公司负担。事实与理由：崇莱公司严重违反合同约定，未能按照合同约定的时间、数量转运土方，其转运的土方中夹带大量生活垃圾、建筑垃圾，致使合同中止履行，给恒磊公司造成严重损失，崇莱公司理应赔偿。一审法院对基本事实认定有误，判决错误。一、恒磊公司已按合同约定履行了相关义务，并未违约。《土方转运合同》签订后，恒磊公司按照合同约定提供相应的转运地点，并对崇莱公司转运的土方进行起吊并处置，履行了相关合同义务。二、合同明确约定了年转运土方时间、数量，崇莱公司未按照约定转运相应土方，构成违约。《土方转运合同》明确约定若崇莱公司每年向恒磊公司转运的土方少于130万吨，应支付10万元罚金。合同签订后，因崇莱公司转运的土方存在大量生活垃圾、建筑垃圾，导致项目停工，合同中止履行，2016年度崇莱公司转运土方未达到130万吨以上，明显违约。2017年3月15日，双方继续履行合同，直至2018年3月17日。经结算，合同履行期限内，崇莱公司转运的土方仅535615吨。2017年度崇莱公司转运的土方依然没有达到合同约定。因此，崇莱公司应当向恒磊公司支付20万元违约金。三、一审举证责任分配错误，导致判决错误。一审法院一方面认定《土方转运合同》合法有效，同时认定崇莱公司转运的土方未达到合同约定。虽然崇莱公司在一审中以恒磊公司没有能力转运其提供的土方为由进行辩解，但其未提供任何的证据予以证明。崇莱公司未按合同约定提供转运土方，应由崇莱公司举证其未违约，而一审却将举证责任错误的分配给恒磊公司，以“无证据证明系崇莱公司的原因导致”为由，驳回了恒磊公司的诉讼请求，明显错误。四、双方在合同中已经明确，恒磊公司退还预付款的事由为政府原因，该政府原因应当理解为政府政策的变化等。本案中，政府相关部门发出《停工通知书》、《立即整改通知书》系因崇莱公司转运的土方中夹带大量生活垃圾、建筑垃圾所致。即停工系因崇莱公司的错误造成的，而非政府原因。一审以停工系“因政府原因”所致而判决恒磊公司支付利息，明显错误。崇莱公司答辩称，恒磊公司在与崇莱公司订立合同时，隐瞒了其与政府签订的复耕合同的期限，目的就是占用崇莱公司的预付款。恒磊公司、忻飞云、施顺龙又同时与第三方签订了合同，也约定了三百万预付款。恒磊公司、忻飞云、施顺龙对崇莱公司构成了欺诈。后恒磊公司恶意起诉，请求解除合同，但被法院判决继续履行，说明恒磊公司构成违约。对一审认定的转运土方的数量，双方没有异议。崇莱公司转运数量未达到约定，是因恒磊公司的原因。恒磊公司的上诉没有事实及法律依据。忻飞云、施顺龙对恒磊公司的上诉没有意见。崇莱公司向一审法院起诉请求：1.恒磊公司退还崇莱公司土方预付款377164.70元，停工期间未能返还预付款利息639760.76元，违约金50万元，合计1516925.46元；2.忻飞云、施顺龙对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由恒磊公司、忻飞云、施顺龙承担。恒磊公司一审反诉请求：1.崇莱公司支付未按约定时间转运土方的违约金50万元；2.崇莱公司支付土方转运款734155.80元并支付延迟付款违约金176197.39元（按每天1‰，自2018年3月19日起计算至2018年11月18日止）；3.崇莱公司支付少运土方的违约金20万元。一审法院认定事实：2016年1月8日，恒磊公司以德清县乾元矿基复垦项目部的名义与崇莱公司签订《土方转运合同》一份，约定：1.崇莱公司以水运方式向恒磊公司转运土方，恒磊公司对土方进行起吊并处置，崇莱公司向恒磊公司支付6.9元/吨的土方处置价款，合同有效期三年。2.合同签订后一日内，崇莱公司向恒磊公司支付300万元，其中50万元为保证金，250万元为预付款，恒磊公司根据崇莱公司转运的土方量对预付款进行核算扣减。3.因政府原因（以政府书面通知为准）导致矿基复垦项目停工一个月以上，恒磊公司返还崇莱公司预付款剩佘款项，仅剩50万元保证金，如不返还，从停工日起预付款剩余款项按每日0.7‰计算利息。4.若崇莱公司每年向恒磊公司转运的土方少于130万吨，应支付10万元作为罚金。5.若2016年1月15日前乙方未向恒磊公司转运土方，或者恒磊公司没有能力接受崇莱公司转运土方，视为根本违约，另一方可以单方解除合同。若崇莱公司违约，恒磊公司可罚没崇莱公司支付的50万元保证金；若恒磊公司违约，应退还崇莱公司支付的所有价款及保证金，还应向崇莱公司支付50万元违约金，并由忻飞云、施顺龙对恒磊公司的违约金承担连带担保责任。6.如恒磊公司未按期履行合同项下义务或甲方与德清县乾元镇人民政府签订的《矿基复垦堆土复垦项目合同》不能履行或不完全履行，导致本合同不能履行或不完全履行，则崇莱公司有权解除本合同，同时恒磊公司对崇莱公司所产生的违约金及应退的预付款，由忻飞云、施顺龙承担连带担保责任，担保期限直至违约金、应退预付款全部付清为止。合同另约定了土方交付、风险承担等事宜。合同签订后，崇莱公司于2016年1月9日向恒磊公司支付了300万元，其中250万元为预付款，50万元为保证金；2018年1月25日，崇莱公司向恒磊公司支付预付款50万元。2016年3月14曰、4月19曰，德清县乾元镇农业发展办公室、德清县乾元镇城管执法中队分别向恒磊公司发出《停工通知书》、《立即整改通知书》各一份，内容为因复垦用土中存在大量建筑垃圾、生活垃圾，要求恒磊公司停工、整改。双方自2016年3月中旬起中止履行合同。后恒磊公司以崇莱公司所供土方含大量建筑垃圾、生活垃圾，构成严重违约为由，向嘉善县人民法院诉请解除合同，嘉善县人民法院一审驳回恒磊公司的诉讼请求，2016年11月11日嘉兴市中级人民法院二审维持原判。双方自2017年3月15日起继续履行合同，直至2018年3月17曰，恒磊公司共起吊、处置由崇莱公司转运的土方535615吨，处置价款为3695743.50元。一审法院认为，崇莱公司与恒磊公司签订的《土方转运合同》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、本诉部分：第一，关于崇莱公司主张的剩佘预付款。根据双方当事人提交的证据结合庭审陈述，2016年3月3日至3月7日的5船2338吨应计入处置土方数量，崇莱公司主张该部分系恒磊公司与案外人之间发生的土方转运，但未提供证据证明，不予采信，故恒磊公司起吊、处置的土方吨数为535615吨，处置价款为3695743.50元；崇莱公司主张的车运费556776元，因结算单载明系曹振华的车运吨位，恒磊公司不认可其与崇莱公司之间发生车运费，故该主张不予支持。综上，崇莱公司已支付的预付款、保证金共计350万元，尚不足以支付恒磊公司的土方处置款，其要求返还剩佘预付款的诉请，不予支持。第二，关于预付款利息。根据嘉善县人民法院的生效判决，尚无证据证明崇莱公司转运的土方存在合同约定的情形，故2016年3月14日德清县乾元镇农业发展办公室向恒磊公司发出的《停工通知书》，符合《土方转运合同》约定的“因政府原因（以政府书面通知为准）导致矿基复垦项目停工一个月以上”，恒磊公司未按约返还剩余预付款1720996.90元（250万元-6.9元/吨x112899吨）,应按每日0.7‰自2016年4月15起向崇莱公司支付利息，至2017年3月15日双方继续履行合同时止，利息共计402369.08元，忻飞云、施顺龙应按约承担连带清偿责任。崇莱公司主张双方继续履行合同后的利息，不符合约定，不予支持。第三，关于崇莱公司主张的违约金50万元。根据《土方转运合同》条款，违约金50万元的约定系针对违约责任第4项，而崇莱公司并未举证证明恒磊公司存在该条款约定的情形，故其主张依据不足，不予支持。二、反诉部分：第一，关于恒磊公司诉请的违约金50万元。根据在案证据，只能认定崇莱公司第一船土方的卸货时间晚于2016年1月15日，并非转运时间，双方也没有因此解除合同，不构成根本违约，故恒磊公司主张50万元违约金，不予支持。第二，关于恒磊公司主张的土方处置款及违约金。根据前述事实，崇莱公司尚欠恒磊公司土方处置款195743.50元；因土方处置款以预付方式支付，故恒磊公司要求崇莱公司自2018年3月19日起按每日1‰支付违约金至2018年11月18日，符合双方约定，违约金共计47957.16元。第三，关于恒磊公司主张的少运土方违约金20万元。虽然崇莱公司每年向恒磊公司转运的土方少于约定数量，但并无证据证明系崇莱公司的原因所致，故该诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、恒磊公司于判决生效之日起十日内支付崇莱公司利息402369.08元；二、忻飞云、施顺龙对上述债务承担连带清偿责任；三、崇莱公司于判决生效之日起十日内支付恒磊公司土方处置款195743.50元、违约金47957.16元，共计243700.66元;四、驳回崇莱公司、恒磊公司的其佘诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18452元减半收取9226元、保全费5000元，合计14226元，由崇莱公司负担10385元，由恒磊公司、忻飞云、施顺龙负担3841元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××64，逾期缴纳将移送执行）；反诉案件受理费19293元减半收取9646.50元，由恒磊公司负担8103.50元，崇莱公司负担1543元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××65,逾期缴纳将移送执行）。二审中，崇莱公司提供了以下证据：1、恒磊公司起诉状一份，以证明恒磊公司认可崇莱公司463980吨的车运吨数。2、转账单、结婚证、短信、吕明芳账户明细各一份，以证明曹振华系代表崇莱公司履行合同，恒磊公司应向崇莱公司支付车运费。恒磊公司、忻飞云质证认为，起诉状内容有误，当时没弄清楚事实，不能视为恒磊公司的自认；对证据2，恒磊公司对收到相关付款没有异议，但不能证明曹振华系代表恒磊公司。施顺龙质证认为，对起诉状的内容有异议，当时代理人弄错了信息；对证据2真实性没有异议，但不能证明崇莱公司主张的事实。经审查，本院认为，证据1在一审中已作为证据提供，不应认定为二审新证据；证据2与本案争议事实，关联性不足，不应认定。恒磊公司、忻飞云、施顺龙二审中没有提供新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，对于二审中双方争议的事实，本院评判如下：一、关于崇莱公司主张的车运费。崇莱公司认为，虽然忻松云出具的单据载明的权利人是曹振华，但曹振华系代表崇莱公司，应由崇莱公司主张相应的运费，曹振华对此亦予以认可。而恒磊公司则否认与崇莱公司存在该合同关系，也不认可忻松云有权代表恒磊公司签字。对此，本院认为，双方签订的《土方转运合同》并不涉及该部分事实，即使崇莱公司主张属实，也属双方在《土方转运合同》之外新成立的合同关系。该合同项下双方权利义务的认定，涉及到合同当事人、运费单价、忻松云签字的效力等事实的查明，与本案双方争议的《土方转运合同》的履行情况，并无法律上的关联性。崇莱公司一并予以主张，依据不足。故对该部分车运费，相关权利人可另行主张。二、关于恒磊公司应付的未按时返还预付款的利息。《土方转运合同》约定：“因政府原因导致矿基复垦项目停工一个月以上，恒磊公司返还崇莱公司预付款剩余款项，仅剩50万元保证金。如恒磊公司不返还从停工日期开始算预付款剩余款项按每天0.7‰的利息计算。”据此，一审按照停工期间计算利息，符合双方的约定。崇莱公司主张从停工之日起一直计算，明显有违预付款的性质，没有事实及法律依据。恒磊公司辩称停工系因崇莱公司原因，而非政府原因，但其并未提供相应的证据予以证明。因此，双方关于一审判决第一项所提的异议，均不能成立，本院不予支持。三、关于崇莱公司主张的50万元违约金。双方签订的《土方转运合同》第八条约定了四种违约情形及相应的违约责任，而崇莱公司主张的50万元违约金，系针对第四种违约情形。因崇莱公司并未举证证明恒磊公司没有能力接受转运的土方，故一审不予支持崇莱公司的该项诉讼请求，并无不当。四、关于崇莱公司是否尚欠恒磊公司土方处置款。双方对一审判决认定的恒磊公司共接受崇莱公司转运的土方为535615吨，均无异议。据此，崇莱公司应支付恒磊公司土方处置款3695743.5元，而崇莱公司已付350万元，尚欠195743.5元。因崇莱公司未按时支付，应按约支付违约金。一审相关认定正确，崇莱公司对此所提上诉理由，不能成立。五、关于恒磊公司主张的20万元违约金。本案中，崇莱公司履行合同义务需要恒磊公司的配合，即崇莱公司转运的土方到达码头后，需由恒磊公司进行卸载、装运、处置等。恒磊公司配合的程度直接影响崇莱公司转运土方的效率和数量。另外，在双方合同签订后不久，恒磊公司即提起诉讼，请求解除，该案经一二审，最终驳回了恒磊公司的诉讼请求。恒磊公司的该行为也势必会对本案合同的履行造成影响。因此，崇莱公司转运的土方虽未达到合同约定的数量，但无法认定完全是因崇莱公司的原因。故一审不予支持恒磊公司的该诉讼请求，亦无不当。综上，崇莱公司、恒磊公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18452元，由上诉人桐乡市崇莱土石方有限公司负担8289元，上诉人嘉善恒磊建筑材料有限公司负担10163元。本判决为终审判决。审判长  汪先才审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一九年十一月十四日书记员  杨海峰