山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5816号上诉人（原审原告）：刘自强，男，1964年8月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：白元仲，男，1951年3月31日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：王福文，山东嘉翔律师事务所律师。上诉人刘自强因与被上诉人白元仲广告合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘自强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间未订立书面合同，双方对广告费的履行期限未明确约定，上诉人可随时要求其履行。通过上诉人一审提交的证据3来看，上诉人多次向被上诉人主张广告费，且于2017年9月12日通过快递向被上诉人邮寄送达《催款函》催要，故上诉人的起诉没有超过诉讼时效，被上诉人应履行付款义务。被上诉人白元仲答辩称：本案自2006年2月至2019年4月起诉，被上诉人本人没有收到过上诉人主张权利的要求，本案已超过两年诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。刘自强向一审法院起诉请求：1.被告付清广告费4166元，并自2019年4月17日起至实际给付之日止，以4166元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：烟台市芝罘汇渝坊川菜酒楼（以下简称汇渝坊酒楼）系被告于2006年1月20日注册成立的个体工商户，2012年4月20日被注销。2005年12月，原告与烟台日报社《阅读文摘》编辑部签订2006年度广告业务承包经营合同书，约定将烟台日报社《阅读文摘》杂志2006年度广告业务交由原告经营；原告承包经营期限为一整年，即2006年1月上半月刊-2006年12月下半月刊杂志全部广告；原告独立开展广告经营活动，并承担一切经济活动的法律责任，为方便原告开展工作，《阅读文摘》杂志同意原告以烟台日报社、《阅读文摘》杂志名义对外宣传和联系业务；承包经营期间，如发生法律、经济及其他任何纠纷，其责任全部由原告承担，由原告自行依法处理所有债权债务。原告主张其与汇渝坊酒楼达成口头协议，约定由其在烟台日报社《阅读文摘》杂志2006年2月下刊发彩色封二1/3版广告1次，向一审法院提供下列证据材料：1.新闻报道5份，其中《烟台晚报》报道2份，分别为2006年3月15日《商标侵权何时休-我市发生的侵权事件》和2013年7月4日《环卫工人爱心休息站开始挂牌》；《今晨6点》报道3份，分别为2006年12月5日《老板们献计兴鲁菜》、12月18日《川菜厨师成了香饽饽》、2007年1月9日《看川菜如何拉动市场经济》。以此证明杨先兴、赖燕、冷锋荣三名广告经办人分别是汇渝坊酒楼的总经理、员工和副总经理。2.电子邮件截图6份。显示“0051﹤0051@vip.sina.com﹥”发件人于2006年2月10日、2月11日和2月13日向原告发邮件，对原告向其发送的广告样稿提出意见和要求。原告称该邮件系赖燕向其发送，证明被告同意原告为其刊发广告、双方达成了刊发广告的合意，合同依法成立。3.通话录音4份。原告称其中3份为其与杨先兴的通话录音，1份为与冷锋荣的通话录音。显示原告于2012年12月12日拨打手机号码159××××9088（原告称系冷锋荣的手机号码），在该通话中，原告称要“接着消费”并称“这两次广告本来都是要付钱的，后来就在这吃吧，我也没说行，也没说不行”，对方称“北马路店的火锅城早就关了，他们几个股东是合伙的，你这餐费也没法和杨总要，你这账都7年了，我们现在的账早都清理完了，店都关了，你这个单，我是第一次看到，现在快2013年了”、“杨总只能和几个股东商量一下，只能象征性地给券，因为现在账清理完了”、“杨总只能让现在的老总，象征性地给你1000-2000元的卡”、“只能这样处理了”。2015年10月6日、2016年3月26日、2017年3月1日，原告分别拨打13365356789号码，原告称系杨先兴的手机号码，2015年10月6日通话中，对方称：“汇渝坊”这面的股权发生变化了，2009年之前怎么都好说，我让“小冷”好好想想，她现在身份一直未变，还是分管财务这块，我说你找出以后，拿着单据和协议跟股东讲一下，双方协议都找不到，我们不是不认可这件事，确定有这么一回事儿，因为股权发生变化了，如果没有直接证据，小冷就没法与人家汇报。2016年3月26日通话中，原告问：“我刚才给冷总通了个电话，她说，你跟股东协商一下，就给我们2000元的代金券？”对方答：“我让她与那边商量商量，09年以后，这两个店我都不管了”、“现在难在哪儿？这些店的法人都换了，我这又不管了。”原告说“店的老总是你呀。”对方说：“现在不是我了，09年我就不做了。”2017年3月1日通话中，原告称：“我找你是关于2006年1月-3月烟台日报社《阅读文摘》为露凝香、永和豆浆、汇渝坊做了两次广告。”对方说：“我不是让他们与你联系，正在办这件事吗？”原告说：“咱们看看怎么弄？从永和豆浆把这笔欠账处理处理。”对方答：“他股东不一样了，我记得从前跟你说过。”原告说：“尽快把这笔欠账处理处理吧。”对方说：“对呀对呀，我都跟她说了，让永和豆浆拿些券给人家，赶快处理处理，就这么点事，老是叨叨不清，咱俩还讨论过，那时候对账就好了，不对账，店都没了，找谁去？”原告说：“我管理费每次我要去，都是给你打电话，你给安排消费。”对方说：“这些店大多没有了，我只是执行管理责任。”原告称，上述证据证明被告认可原告为其刊发广告及欠原告广告费的事实，其中冷锋荣自认汇渝坊酒楼两次挂账欠付原告19000元，因汇渝坊酒楼倒闭，换合伙人，不能为原告提供餐饮服务，只能象征性从永和豆浆店付给原告1000-2000元代金券予以补偿，杨先兴认可欠付广告费的事实，同意尽快支付。4.手机短信截图打印件4份，显示发短信时间为2013年6月24日，内容为原告给“杨（露凝香）”发短信问“永和豆浆餐费的事是否落实好”，对方回复称让永和豆浆“于总”与原告沟通。原告称系原告向被告店总经理涉案广告经办人杨先兴催要广告费及杨先兴回复的短信，证明杨先兴为被告店涉案广告经办人、总经理及合伙人，被告认可欠付原告广告费这一事实。5.《阅读文摘》杂志1份。显示《阅读文摘》杂志（2006年2月下）彩色封二刊登永和豆浆、露凝香、汇渝坊三店广告。原告称该证据证明原告根据被告最终确认，如期为被告刊发广告，露凝香、汇渝坊、永和豆浆三个店同时刊发在同一版面，汇渝坊广告占三分之一版面广告，被告应支付三分之一版广告费4166元。6.杂志样刊、广告费收据、转账支票（影印件）各1份。原告称系同年同刊原告与被告做相同版面广告的其他客户所做杂志样刊1本及为其开具12500元广告费收款收据、其已支付12500元广告费转账支票影印件，可以证明同年同刊相同版面被告同样应支付12500元广告费中三分之一版面的4166元广告费这一事实。7.快递详情单、签收截图打印件各1份。原告称，原告于2017年9月12日以特快专递向被告邮寄标注“欠广告费21000元”催款函的申通“快递详情单”1份，被告于2017年9月13日确认收到该催款函，可以证明被告已于2017年9月13日收到原告邮寄该催款函后，诉讼时效中断。被告认可原告主张欠付21000元（包含4166元）广告费这一事实，未提出异议。原告称，以上证据相互印证，形成完整有效严密的证据链，充分证实被告同意原告为其刊发广告和所欠4166元广告费这一事实。经质证，被告对证据1的真实性无异议，但称是出版机构根据自己业务需要的版面宣传需要而做，不能真实反映杨先兴、赖燕的法律地位，二人与被告是否有关，应以劳动人事档案为依据，不能轻信个别记者所写文章。被告对证据2的真实性有异议，称其不知情。被告对证据3的真实性有异议，称是否是杨先兴、冷锋荣的通话录音不确定，原告也未举证证明是二人的通话录音，录音整理的文字材料不完整，有许多重要内容未记录，录音发生在2012年12月12日，此时汇渝坊酒楼早已注销，注销登记后主体不存在了，杨先兴、冷锋荣无权代表被告表达任何意见，被告也未授权二人处理被告的事务。被告对证据4的真实性有异议，内容没有涉及到汇渝坊川菜酒楼，都属于原告与其他人的手机信息，不能证明被告欠付原告广告费。被告对证据5的真实性有异议，该杂志不具有合法性，我方怀疑该杂志是假的，没有刊号，内容上虽然登载了汇渝坊的图片，但是并不证明该图片就是广告。该图片也没有达到本页三分之一的面积，对于该图片因为什么原因而刊登在这份杂志上被告不知情。对证据6的真实性有异议，与本案无关，也不能证明被告欠付原告4166元的广告费。被告对证据7有异议，称被告没有收到原告所说的快递和内容。一审法院认定，媒体报道不具备民事诉讼证据的基本属性，不能作为认定案件事实的依据，一审法院对原告提供的证据1不予采信。被告对原告提供的证据2、3、4的真实性有异议，原告未举证证明邮件的发件人、通话对方人员以及发短信人的真实姓名及身份，一审法院对该证据不予采信。关于原告提供的证据5，《阅读文摘》系正式出版机构发行的刊物，被告主张原告提供的《阅读文摘》（2006年2月下）是假的，未提供反驳的证据进行证明，一审法院对该证据予以采信。被告对原告提供的证据6的真实性有异议，未申明理由，该证据系原告为证明《阅读文摘》刊发广告的价格而提供的，与本案争议事实存在关联性，一审法院予以采信。原告提供的证据7显示，原告于2017年9月份通过快递方式向被告发送了催款函，被告签收，一审法院予以采信。一审法院认为，原告与烟台日报社《阅读文摘》编辑部签订承包合同，承包经营《阅读文摘》2006年1月上半月刊-2006年12月下半月刊杂志全部广告之事实清楚，原告作为承包人有权依据该合同该刊物在上述期间所刊发广告的广告费主张权利；被告系汇渝坊酒楼个体业主，应对该酒楼的债务承担无限责任，该酒楼已被注销，被告的诉讼主体适格。原告提供的证据能够证明其在《阅读文摘》（2006年2月下）为汇渝坊酒楼刊发广告的事实，但原告主张广告费的权利超过了法律规定的诉讼时效。理由如下：根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，原告于2019年4月向一审法院主张权利，在被告提出诉讼时效抗辩的情况下，原告有责任向一审法院提供其主张未超过法律规定的诉讼时效期间的证据。即使原告提供的录音证据属实，根据原告提供的自称与“冷锋荣”于2012年12月12日的通话录音，“冷锋荣”告知其店已关闭，（用以抵顶广告费的）餐券也没法和杨总要，账已清理完，只能象征性给1000-2000元的餐券，故原告此时应当知道其权利受了侵害，其应当在此后两年内向相应债务人而不是其他人主张权利，而原告提供的证据显示，在其2017年9月12日通过快递方式向被告催要广告费之前，并未直接向被告本人催要过广告费，原告的诉讼请求超过了法律规定的诉讼时效期间，不应受到法律保护。综上，原告的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效期间，丧失了胜诉权。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，一审法院于2019年7月3日判决：驳回原告刘自强的诉讼请求。案件受理费25元，由原告刘自强负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人向被上诉人主张权利是否超过法律规定的诉讼时效期间。上诉人主张其于2006年2月与汇渝坊酒楼达成口头协议，为其刊发广告1次，并约定广告费4166元。被上诉人对此不予认可，主张上诉人刊发材料不符合广告标准，且上诉人主张权利已超过二年的诉讼时效期间，依法不应得到支持。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因上诉人提交的证据不能证实其在法律规定的诉讼时效期间内向债务人主张过权利或存在能够引起诉讼时效中止、中断的其他事由，且被上诉人对此亦不认可，故上诉人主张其起诉未过诉讼时效期间的主张，没有事实依据，本院依法不予支持。一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘自强负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十一月十二日书记员  王雪燕