河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再343号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省广银置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区鑫苑路18号鑫苑名家鑫河园19号楼东1单元19号。法定代表人：韩华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓宇，河南仟方律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省工建集团有限责任公司。住所地：河南省郑州技术开发区航海东路1097号。法定代表人：朱张顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨曼，该公司员工。委托诉讼代理人：司华丽，河南千业律师事务所律师。再审申请人河南省广银置业有限公司（以下简称广银公司）因与被申请人河南省工建集团有限责任公司（以下简称工建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终9196号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月23日作出（2018）豫民申4778号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人广银公司的委托诉讼代理人李相周、王晓宇，被申请人工建集团的委托诉讼代理人杨曼、司华丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广银公司申请再审称，1.一、二审认定事实错误，对案涉项目性质、内容未予查明，导致案涉合同效力认定错误。案涉项目建筑面积约11万㎡，为商品房开发和拆迁安置，工程造价15000万元；该项目系由新密市产业集聚区管理委员会（以下简称产业集聚区管委会）直接投资，属于使用国有资金投资的项目。按《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）规定，案涉项目应当属于强制招标范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条规定，案涉建设工程施工合同应为无效合同。工建集团作为建筑工程施工总承包一级资质企业，在签订合同时明知案涉项目土地尚未取得国有土地使用权证等手续，且未经招投标，对不能顺利开工的风险完全知晓的情况下，仍签订案涉合同，存在明显过错，应承担相应责任，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定，对工建集团的损失，其至少应自担50%的责任。2.一、二审未查明广银公司与产业集聚区管委会之间的委托代理关系，案涉项目的实际所有权人是产业集聚区管委会。广银公司与产业集聚区管委会签订的委托代建合作协议约定，该管委会下属的新密市产业集聚区融汇建设开发有限公司为案涉项目业主代表。该合同约定了双方之间的委托代理关系，属于委托代理合同。根据合同法规定，案涉建设施工合同直接约束委托人，广银公司代理行为产生的法律后果应由产业集聚区管委会承担。3.一、二审未适用招投标法属于适用法律错误；在计算本案违约金时，适用法律错误，应适用建设工程司法解释第十七条及合同法第五十八条的规定，违约金的计算应当按照中国人民银行同期贷款利率至少下浮50%计算。请求：撤销一、二审判决，发回重审或改判产业集聚区管委会退还工建集团履约保证金900万元，并按中国人民银行同期贷款利率的50%支付违约金，广银公司承担连带责任；一、二审诉讼费、保全费由工建集团负担。工建集团辩称，1.一、二审认定事实清楚，适用法律正确。案涉项目名称为“广银·沃金商贸港”，从名称上看显然是商业用房工程，且广银公司在合同磋商阶段也是这样陈述的。该项目不属于必须招投标的法定情形。案涉建设工程施工协议是双方真实意思表示，合法有效。即使该协议无效，工建集团也无过错，有过错的是广银公司，广银公司应承担全部责任。广银公司作为发包人要先发出要约，其作为承包人才能作出承诺，广银公司应当更知晓案涉项目的具体情况。对于案涉合同的履行，工建集团积极履行，而广银公司因自身原因违约，导致合同无法履行，合同目的不能实现。2.工建集团对广银公司与产业集聚区管委会签订委托代建协议并不知情，该协议内容也未反映委托代理关系，且案涉建设工程施工协议也未显示该项目实际产权人是产业集聚区管委会，广银公司称相关法律后果应由产业集聚区管委会承担没有事实和法律依据。根据合同相对性原则，工建集团依据与广银公司签订的合同起诉广银公司，与产业集聚区管委会没有法律关系，广银公司与产业集聚区的协议，与本案不是同一法律关系。此外，不能助长不守约方谋取不正当利益。原河南矿业建设（集团）有限责任公司（以下简称矿业集团，后变更名称为工建集团）于2016年4月28日向郑州市金水区人民法院起诉请求：1.判令广银公司返还履约保证金本金900万，并支付违约金4519237.5元，以上共计13519237.5元（违约金自2013年5月27日起计算至债务全部履行完毕之日止，暂计算至2016年4月18日）。2.本案诉讼费由广银公司负担。广银公司于2016年11月22日提出管辖权异议，郑州市金水区人民法院于2016年5月26日作出（2016）豫0105民初12637号之一民事裁定，本案移送新密市人民法院审理。新密市人民法院一审认定，2013年3月27日，矿业集团与广银公司签订建设工程施工协议，约定广银公司作为“广银·沃金商贸港”项目的发包人，将该项目发包给矿业集团施工，同时矿业集团需要向广银公司缴纳履约保证金900万元，在双方签订该合同2个月内，发包人应具备施工条件，并通知承包人正式施工，否则按交纳履约保证金的1.5%（月利率）计取给承包人，如超过半年不能开工，按同期银行贷款利率的三倍计取给承包人利息。2013年4月16日，矿业集团向广银公司缴纳了履约保证金900万元，广银公司却一直未能具备施工条件至今。新密市人民法院一审认为，矿业集团已经于2013年4月16日向广银公司缴纳了履约保证金900万元，根据双方签订的建设工程施工协议5.4条约定，双方签订该合同2个月内，广银公司应具备施工条件，并通知矿业集团正式施工，否则按交纳履约保证金的1.5%计取给矿业集团，如超过半年不能开工，按同期银行贷款利率的三倍计取给矿业集团利息。根据矿业集团提供的广银公司于2016年4月26日向其发放的《联系函》，以及开庭时广银公司的自认，广银公司至今未具备施工条件，故矿业集团主张其合同目的无法实现，请求广银公司返还履约保证金并承担相应违约责任的诉讼请求应当予以支持。对于广银公司辩称，根据其与产业集聚区管委会之间签订的委托代建合作协议，其仅为产业集聚区管委会的代理人，其代理行为的法律后果应当由被代理人产业集聚区管委会承担，且案涉建设工程施工协议未经招投标程序从而导致合同无效。首先，广银公司与产业集聚区管委会之间并非是委托代理的合同关系，委托代建合作协议并未显示双方系委托代理法律关系，也未约定广银公司与矿业集团发生合同关系的后果由产业集聚区管委会承担的相关内容，故根据合同相对性原则，广银公司作为案涉建设工程施工协议的相对方，应当承担合同义务。其次，根据相关法律规定，下列项目必须强制进行招标投标：(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据双方签订的建设工程施工协议，该合同项目为“广银·沃金商贸港”，广银公司并未提供证据证明该项目属于法律规定强制招标的项目类型，故案涉合同并不因为未进行招投标而无效，对广银公司上述辩称不予支持。对于矿业集团主张的暂计算至2016年4月18日的违约金为4519237.5元，根据双方合同约定，广银公司应当支付违约金的起始时间为2013年5月27日，此时的违约金计算利率为月利率1.5%，从2013年9月27日之后的违约金利率按照同期银行贷款利率的三倍计算，故截止2016年4月18日的违约金数额为：900万元×1.5%×4个月+900万×6.4%÷12×3×30.5个月=54万元+4392000元=4932000元，矿业集团所主张违约金不超过法律规定以及合同约定，予以支持。新密市人民法院于2017年4月25日作出（2017）豫0183民初1199号民事判决：广银公司于判决生效后十日内向矿业集团返还履约保证金900万元，并支付违约金4519237.5元（违约金暂计算至2016年4月18日，以后违约金按照月利率1.6%计算至广银公司将债务全部履行完毕之日止）。一审案件受理费102915元，保全费5000元，共计152915元由广银公司负担。广银公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或判令产业集聚区管委会退还矿业集团履约保证金900万元，并按照中国人民银行同期贷款利率的50%支付违约金，其承担连带责任；一、二审诉讼费、保全费由矿业集团负担。河南省郑州市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。河南省郑州市中级人民法院二审认为，一、广银公司称案涉建设工程施工协议未经招投标无效，矿业集团存在过错应自担部分损失。双方签订的建设工程施工协议仅显示项目名称为“广银·沃金商贸港”，并未明确约定项目性质及具体内容，广银公司亦未提交充分有效的证据证明涉案项目为强制招投标的法定情形，且签订案涉协议系双方真实意思表示，双方均应遵守。广银公司作为项目发包人应当清楚知晓项目性质、审批手续等相关情况，在其收取矿业集团900万元大额履约保证金后，因其一方原因，案涉项目始终不具备开工条件，造成矿业集团长期资金占用成本损失。一审根据双方合同约定，分别以月利率1.5%及同期银行贷款利率的三倍分段计算广银公司应当支付的违约金，合法有据，并无不当。二、广银公司一审提交的其与产业集聚区管委会签订的合同虽名为委托代建合作协议，但内容并未显示双方系代理法律关系，且广银公司与矿业集团签订的建设工程施工协议亦未显示案涉项目实际产权人是产业集聚区管委会。广银公司称本案建设工程施工协议直接约束产业集聚区管委会，相关法律后果应由产业集聚区管委会承担，缺乏依据，对该项上诉理由不予采纳。河南省郑州市中级人民法院于2017年9月19日作出（2017）豫01民终9196号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102915元，由广银公司负担。本院再审认定，2017年10月18日，河南矿业建设（集团）有限责任公司变更名称为河南省工建集团有限责任公司。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，关于案涉建设工程施工协议的效力问题。案涉协议签订当时的招投标法第三条第一款规定了必须进行招标的项目；第二款规定，前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。根据该法的授权，国家发展计划委员会经国务院批准于2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。案涉协议签订于2013年，当时上述规章仍有效。该规章第七条第四项规定，项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。双方协议约定案涉工程造价为15000万元，故，根据招投标法第三条、参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第四项规定，案涉项目为必须进行招标的项目。建设工程司法解释第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当认定无效，因此案涉建设工程施工协议为无效协议，广银公司的该再审申请理由成立，本院予以支持。根据合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。工建集团因案涉协议给付广银公司履约保证金900万元，因案涉协议无效，根据上述法律规定，广银公司应当返还该900万元保证金。广银公司为案涉项目发包方，对项目情况应当十分了解，履行相应的招投标手续也是其应有的责任，因此对于案涉协议无效，广银公司应当承担主要责任。故，对工建集团900万元资金被占用的损失，应由广银公司承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况，本院酌定以900万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率的二倍计算资金占用的损失。损失起算时间本应从工建集团给付该保证金的时间即2013年4月16日计算，但工建集团起诉时主张从2013年5月27日计算，系工建集团对自己权益的处分，本院予以支持。对于广银公司所称案涉项目所有权人为产业集聚区管委会，其为代理人，相应代理行为的后果应由产业集聚区管委会承担的主张，按广银公司提交的与产业集聚区管委会的委托代建合作协议，双方为合作关系，协议中并无广银公司为代理人、其行为后果由产业集聚区管委会承担的约定；广银公司与工建集团签订案涉协议，工建集团也依该协议把履约保证金缴纳给广银公司，根据合同相对性原则，相应的返还及赔偿损失义务也应由广银公司承担。广银公司该理由不能成立，本院不予支持。综上，一、二审认定事实清楚，但认为案涉建设工程施工协议有效不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终9196号民事判决及新密市人民法院（2017）豫0183民初1199号民事判决；二、河南省广银置业有限公司于本判决生效后十日内返还河南省工建集团有限责任公司履约保证金9000000元并赔偿相应损失（按中国人民银行同期贷款利率的二倍自2013年5月27日计算至履约保证金付清之日）；三、驳回河南省工建集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102915元、保全费5000元，共计107915元，由河南省广银置业有限公司负担77699元，河南省工建集团有限责任公司负担30216元；二审案件受理费102915元，由河南省广银置业有限公司负担74099元，由河南省工建集团有限责任公司负担28816元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  张 伟二〇一九年十一月四日书记员  范浩杰