重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初13359号原告：佛山市信而达企业管理咨询有限公司，住所地佛山市禅城区祖庙街道圣堂街12号之二楼，统一社会信用代码91440604MA4UMTLR5J。法定代表人：苏丹梅，经理。委托诉讼代理人：赵莹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹永明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被告：华商智汇传媒股份有限公司，住所地拉萨经济技术开发区扎西路西藏人力资源管理有限责任公司21号工位，统一社会信用代码915000000723193367。法定代表人：项华，董事长。委托诉讼代理人：胡屏西，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被告：佛山市红鑫海岸广告有限公司，住所地佛山市禅城区岭南大道北121号二座2101-2106房，统一社会信用代码91440604770156474L。法定代表人：李亮，董事长。委托诉讼代理人：陈才，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庭豪，重庆红岩律师事务所律师。原告佛山市信而达企业管理咨询有限公司（以下简称信而达公司）与被告华商智汇传媒股份有限公司（以下简称华商公司）、佛山市红鑫海岸广告有限公司（以下简称红鑫公司）股权转让纠纷一案，原由西藏自治区拉萨市中级人民法院立案受理，被告华商公司在该案答辩期内提起管辖权异议，认为应由重庆市渝中区人民法院管辖。西藏自治区高级人民法院于2018年9月25日就该案管辖事宜作出终审裁定，裁定移送本院处理。本院于2019年5月27日立案受理本案。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人曹永明、赵莹，被告华商公司委托诉讼代理人胡屏西、肖渭川，被告红鑫公司委托诉讼代理人陈才、张庭豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告信而达公司向本院提起诉讼请求：1.判令二被告向原告支付被告红鑫公司截至2015年12月31日的累计未分配利润15106756.2元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告信而达公司与被告华商公司于2016年6月8日签订《发行股份购买资产协议》，约定被告华商公司通过向原告发行股份的方式购买原告持有的被告红鑫公司49%的股权，同时约定被告红鑫公司截至2015年12月31日的累计未分配利润归原告所有。按照天健会计师事务所重庆分所出具的《佛山市红鑫海岸广告有限公司2015年度财务审计报告》，2015年1月1日至2015年12月31日被告红鑫公司未分配利润为8536756.17元。另，根据天健会计师事务所出具的《佛山市红鑫海岸广告有限公司2015年度财务审慎性调查报告》，被告红鑫公司2014年度模拟合并净利润为7300000元，扣除法定盈余公积金，2014年未分配利润为6570000元。因此，截至2015年12月31日被告红鑫公司累计未分配利润为15106756.2元。《发行股份购买资产协议》签订后，原告与被告华商公司办理了股权变更登记，但二被告未按照协议约定向原告支付截至2015年12月31日的未分配利润。被告华商公司辩称，投资协议中约定了仲裁条款，应由仲裁委审理本案纠纷。本案纠纷由两份股权转让协议引发。原告诉请的未分配利润由两部分构成。1、2015年签订的关于被告红鑫公司投资协议，该协议明确2015年1月1日前未分配利润由老股东享有，但原告并非该老股东，而是苏丹梅和佛山市拓普美广场传媒有限公司，原告于2016年4月才成为被告红鑫公司股东，因此原告不是适格主体。2、协议2.2条约定的730万元是双方股权交易定价的估价，并非未分配利润的实际值，审慎性报告是咨询报告，不具备对公司未分配利润产生审计的效力。2016年的审计报告合并审计了2015年未分配利润，该金额为628441.43元。同时，原告还是存在上述的主体不适格问题。3、第二部分利润为2016年1月1日前未分配的利润，由2016年审计报告确认未分配利润为800多万元。原告主张获得该利润的49%，则应按约定在2017年达成一定的利润额、现金额、应收款回收额。但在2017年审计之时，发现原告对被告红鑫公司存在挪用资金的情况，扣除该挪用资金，则未达成2017年的业绩承诺，不能要求分配利润。请求驳回原告全部诉讼请求。被告红鑫公司辩称，同意被告华商公司关于管辖、利润不实、主体不适格的意见。同时投资协议第9条明确约定分红条件时必须召开股东会，但至今股东会未作任何决议。原告基于发行股份资产协议主张权利，但被告红鑫公司不是该协议当事人，故原告要求被告红鑫公司承担责任无事实及法律依据。请求驳回原告全部诉讼请求。本院组织原被告进行举证质证，本院对双方无异议的发行股份购买资产协议、补充协议、2015年财务审计报告、投资协议、工商信息、公司章程、财务审慎性调查报告、起诉意见书、询问笔录、等证据予以采信。对于原告举示红鑫公司2014年度权责收入的相关合同、发票及回款凭证等证据，因上述证据已有2015年财务审计报告予以覆盖，故本院不予采信。对于被告举示的记账凭证、账户明细、2017年5月财务报表等证据，因与本案无关，故本院不予采信。对于被告举示的情况说明，因该证据系证人证言，但未出庭作证，故本院对此不予采信。由此，本院查明如下事实：重庆华商智汇传媒股份有限公司于2017年8月2日变更名称为华商智汇传媒股份有限公司。红鑫公司于2007年9月12日变更公司性质为个人独资企业，股东为苏丹梅。2015年6月10日，苏丹梅将其持有的红鑫公司51%的股权转让给佛山市拓普美广告传媒有限公司。2016年4月28日，苏丹梅将其持有的红鑫公司49%的股权转让给佛山市信而达企业管理咨询有限公司。至此，红鑫公司股东为佛山市信而达企业管理咨询有限公司（持股49%）、佛山市拓普美广告传媒有限公司（持股51%）。2015年，华商公司（甲方）、佛山市拓普美广告传媒有限公司（乙方）、苏丹梅（丙方）签订《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司之投资协议》，主要约定：乙丙系红鑫公司股东，甲方拟收购乙方持有的红鑫公司51%的股权，拟转让股权价格确定原则为：根据公司2014年度经投资人认可的审计机构审计/审阅的扣除非经常性损益的净利润*5倍市盈率*51%。根据天健会计师事务所出具的《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司的财务审慎性调查报告》【天健渝咨2015第（15）号】，红鑫公司2014年度经审阅的模拟合并净利润为730万元，拟转让股权转让价格为18615000元。本次股权转让前公司自2015年1月1日起累计未分配的利润由新老股东共享，2015年1月1日前的累计未分配利润由老股东享有。分红由公司股东会决定。因履行本协议所发生的纠纷，任何一方可向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。2016年6月8日，华商公司（甲方）、信而达公司（乙方）签订《发行股份购买资产协议》，主要约定：甲方系股份有限公司，发行股份为12000万股。甲方拟通过向乙方发行股份的方式购买乙方所持有的红鑫公司49%的股权。甲乙双方同意，本协议项下的标的股权为乙方所持有的公司49%的股权及该等股权所对应的所有股权权益。标的股权所对应的公司截至2015年12月31日的累计未分配利润归乙方所有。根据开元资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（开元评报字[2016]309号），截至评估基准日，标的股权相对应的评估价值为2508.8万元，甲乙双方确定标的股权之交易价格为25066340元。甲方向乙方发行面值为1元/股，发行价格为9.16元/股的股份，累计向乙方发行股份数量为2736500股，总价值为25066340元。因履行本协议所发生的纠纷，任何一方可向甲方住所地有管辖权的法院提起诉讼。同日，华商公司（甲方）、信而达公司（乙方）、苏丹梅（丙方）就《发行股份购买资产协议》还签订了《补充协议》，主要对红鑫公司2016年度、2017年度业绩承诺进行约定，如未达到业绩承诺，则信而达公司、苏丹梅以现金方式补偿。上述《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司之投资协议》《发行股份购买资产协议》《补充协议》签订后，佛山市拓普美广告传媒有限公司按约于2015年7月2日将其持有的红鑫公司股权变更登记至华商公司名下，信而达公司按约于2016年6月24日将其持有的红鑫公司股权变更登记至华商公司名下。苏丹梅担任红鑫公司法定代表人至2015年7月2日。另查明，2015年5月27日，天健会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所作出《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司财务审慎性调查报告》【天健渝咨（2015）15号】，主要载明：天健所接受重庆华商智汇传媒有限公司委托，对红鑫公司2013-2014年的财务情况进行审慎性调查，调查目的基于华商公司拟收购红鑫公司。该审慎性调查主要是对红鑫公司财务情况的了解，对与收购相关的非财务事项予以了适当关注，由于收购存在诸多不确定性，报告使用者还应根据自己判断作出决策。2014年度红鑫公司净利润为7304470.29元、未分配利润为2849998.80元。收入的确认：合同约定的广告经制作验收完毕后投放到媒体后，公司以该广告首次出现在公众面前的时间作为广告收入确认的起始点，根据合同约定总价，在广告发布期内，按照发布天数分摊确认。还查明，2015年3月25日，天健会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所作出《佛山市红鑫海岸广告有限公司2015年度财务审计报告》【天健渝审（2016）922号】，主要载明：天健所审计的红鑫公司财务报表，包括2015年12月31日的合并及母公司资产表，2015年度合并及母公司利润表、合并及母公司现金流量表、合并及母公司所有者权益变动表以及财务报表附注。该审计报告合并资产负债表显示：未分配利润期初数为628444.43元、期末数为8536756.17元，合并利润表显示：本期净利润为9468049.73元。该审计报告财务报表附注中载明：红鑫公司母公司为华商公司。广告收入确认的具体方法：合同约定的广告经制作验收完毕后投放到媒体后，公司以该广告首次出现在公众面前的时间作为广告收入确认的起始点，根据合同约定总价，在广告发布期内，按照发布天数分摊确认。本期未分配利润：期初未分配利润628444.43元，本期净利润9468049.73元，提取法定盈余公积金947353.78元，应付普通股股利612384.21元，所余未分配利润8536756.17元。再查明，红鑫公司公司章程规定：股东行使下列职权：（六）批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。温庭康与苏丹梅系夫妻关系。华商公司于2018年5月3日向西藏自治区拉萨市公安局报案，称温庭康、苏丹梅涉嫌侵占佛山市红鑫海岸广告有限公司资产，拉萨市公安局于2018年6月5日立案侦查。苏丹梅在侦查讯问阶段陈述：华商公司收购佛山市红鑫海岸广告有限公司成为全资子公司后，由苏丹梅担任总经理，由华商公司委派李红祥担任公司财物经理，但财物最终审批权在温庭康处。至于2017年5月5日至2017年5月11日期间从佛山市红鑫海岸广告有限公司转账至明溪县安康致远信息咨询服务有中心的429.74万元一事，具体为因红鑫公司部分业务收入采用现金方式收取且不计入公司公账，仅进入公司内部账册。该部分现金后期又用于红鑫公司现金开支。由于华商公司对红鑫公司利润有年度考核，故为达到该考核利润目标，我们将现金收取部分的销售合同挂入公司公账，然后从公司公账中向明溪县安康致远信息咨询服务中心转账429.74万元，然后再转入苏丹梅账户，最后根据财务审计报告中挂着的客户应收款明细分别存入红鑫公司账户。简单的说就是用来平账的。2019年4月30日，拉萨市堆龙德庆区人民检察院以拉萨市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足为由对温庭康、苏丹梅作出《不起诉决定书》。原告信而达公司庭上陈述，本案诉请二被告支付的截至2015年12月31日累计未分配利润构成为：根据《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司财务审慎性调查报告》载明的2014年度净利润在扣除法定盈余公积金后为6570000元、《佛山市红鑫海岸广告有限公司2015年度财务审计报告》载明的2015年度未分配利润8536756.17元，合计15106756.2元。原被告均一致确认，被告红鑫公司未就未分配利润一事召开股东会进行决议。庭审中，原告信而达公司向本院提交司法审计申请，认为《佛山市红鑫海岸广告有限公司2015年度财务审计报告》中广告收入的确认原则为“当期全责发生制”，与红鑫公司实际以“开发票数额”的确认原则不相符合，由此申请对红鑫公司2014年度未分配利润进行司法审计。本院认为，《佛山市红鑫海岸广告有限公司2015年度财务审计报告》系红鑫公司聘请独立的会计师事务所进行的审计，该审计应考量前后计量原则的一致性以保证公司每年财务审计报告的连续性，且“当期全责发生制”为财务审计的一般原则，“收付实现制”为例外。同时，原告信而达公司认可的《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司财务审慎性调查报告》（2014年度）与《佛山市红鑫海岸广告有限公司2015年度财务审计报告》（2015年度）载明的广告收入确认原则一致，苏丹梅（即信而达公司法定代表人）亦以签订《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司之投资协议》的形式对《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司财务审慎性调查报告》（2014年度）予以认可，且原告信而达公司未举示充足证据证明广告收入确认原则存在选择错误，因此2015年度的审计报告足以反映红鑫公司的财务状况，故本院不予准许该鉴定审计申请。本院认为，原告信而达公司与被告华商公司之间的《发行股份购买资产协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于：1、本院对本案是否有管辖权；2、未分配利润的认定及分配条件是否成就。对此，本院评判如下：（一）本院对本案是否有管辖权被告华商公司抗辩《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司之投资协议》约定了仲裁条款，故法院对本案无审理权。本院认为，原告信而达公司依据《发行股份购买资产协议》中的协议管辖条款向拉萨市中级人民法院提起本案诉讼，被告华商公司应诉但主张管辖法院错误。后经审理，本案依法移送至本院审理。因此，本案管辖系基于《发行股份购买资产协议》中的协议管辖条款，与《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司之投资协议》的仲裁条款无关，该协议管辖条款经法院审理后移送本院管辖，同时该协议管辖条款的“甲方住所地”（重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号）亦在本院辖区，故本院对本案由管辖权。（二）未分配利润的认定及分配条件是否成就原告信而达公司依据《发行股份购买资产协议》中的约定主张被告华商公司向原告信而达公司支付被告红鑫公司截至2015年12月31日之前100%的未分配利润，但《发行股份购买资产协议》关于被告红鑫公司截至2015年12月31日之前未分配利润归属的约定为：标的股权为原告信而达公司持有的被告红鑫公司49%的股权、标的股权所对应公司截至2015年12月31日的累计未分配利润归原告信而达公司所有。因此，原告信而达公司依据《发行股份购买资产协议》所主张的未分配利润应为被告红鑫公司截至2015年12月31日的累计未分配利润的49%。原告信而达公司主张被告红鑫公司截至2015年12月31日的未分配利润应由2014年的未分配利润加上2015年的未分配利润。本院认为，公司财务审计具备连续性，就单一会计科目的最终余额应涵盖前期余额，因此原告信而达公司该项主张明显违反会计准则，本院不予采信。根据被告红鑫公司2015年度的财务审计报告，截至2015年12月31日的未分配利润为8536756.17元，49%即为4183010.52元。被告华商公司主张因原告信而达公司、案外人苏丹梅未按约定达到业绩承诺，故不应取得未分配利润。本院认为，原告信而达公司与被告华商公司、案外人苏丹梅签订的《补充协议》约定，未达到业绩承诺则由被告华商公司、案外人苏丹梅进行现金补偿，并无阻却未分配利润取得的约定，因此本院不予采信。被告华商公司主张案外人苏丹梅自我陈述其挪用红鑫公司资金429.74万元用于达成利润考核，属于虚构利润，应在应分配的利润总额予以扣除。本院认为，就案外人苏丹梅在刑事侦查笔录中的陈述来看，该429.74万元本身即系红鑫公司账外现金销售所得，此款的转账行为系为纳入公司账册而为的财务处理。至于该429.74万元是否存在利润虚构，则被告华商公司未进一步举示证据予以证明，故本院不予采信。被告红鑫公司主张公司利润的分配应按照《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司之投资协议》的约定由公司股东会决议。本院认为，原告信而达公司诉请依据为《发行股份购买资产协议》，故被告华商公司与案外人佛山市拓普美广告传媒有限公司、苏丹梅之间《关于佛山市红鑫海岸广告有限公司之投资协议》不能约束原告信而达公司。另外，虽被告红鑫公司未依照公司章程规定，就未分配利润一事提请股东会进行决议，但《发行股份购买资产协议》系被告红鑫公司股权整体收购事宜所签订的协议，收购方与被收购方对被告红鑫公司基准日为2015年12月31日之前的公司未分配利润作出了安排。该协议签订之时被告红鑫公司股东为原告信而达公司、被告华商公司，两股东均同意将截至2015年12月31日49%的未分配利润归原告信而达公司所有，亦应视为全体股东对公司利润分配作出了决议，因此原告信而达公司主张截至2015年12月31日的49%的未分配利润符合被告红鑫公司公司章程，被告红鑫公司应根据此决定将截至2015年12月31日的49%的未分配利润（即4183010.52元）分配给原告信而达公司，原告信而达公司取得该未分配利润之时应依法缴纳相关税费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第一百六十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告佛山市红鑫海岸广告有限公司于本判决生效之日起十日内向原告佛山市信而达企业管理咨询有限公司支付截至2015年12月31日的49%的未分配利润4183010.52元；二、驳回原告佛山市信而达企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112440元，减半收取计56220元，保全费5000元，合计61220元，由原告佛山市信而达企业管理咨询有限公司负担45320元，由被告佛山市红鑫海岸广告有限公司负担15900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  刘 杰人民陪审员  王先容人民陪审员  彭钦梅二〇一九年十一月二十五日法官 助理  甘 霖书 记 员  张 倪