广东省汕头市潮阳区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0513刑初733号公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。被告人宾士雄，男，1975年9月28日出生于广西壮族自治区博白县，公民身份号码452************791，汉族，初中文化，打工，住博白县*************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人周凯、陈文静，均系广东三民律师事务所律师。汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2019]659号起诉书指控被告人宾士雄犯非法经营罪，于2019年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员翁春弟出庭支持公诉，被告人宾士雄及其辩护人周凯、陈文静到庭参加诉讼。现已审理终结。汕头市潮阳区人民检察院指控，2018年10月份开始，被告人宾士雄在同案人“老何”（另案处理）的介绍下，以每次2400元至2700元受同案人“张哥”（另案处理）雇佣运载假烟。每次运载假烟前，同案人“张哥”电话联系被告人宾士雄让其将货车开至汕头市潮阳区******口交给他人进行装货，然后再由被告人宾士雄将装有假烟的货车驾驶至广州市白云区太和镇。2019年3月11日凌晨，被告人宾士雄驾驶装有假烟的货车（车牌粤A*****）行驶至揭惠高速贵屿路段时被郭钟杰等人（另案处理）拦路抢劫，后被告人宾士雄报警。公安机关到场后抓获被告人宾士雄，后在汕头市潮南区****洋汾林停车场缴获上述被抢“万宝路”假烟一批。经估价，该批假烟的价值788326.56元。经查，至被告人宾士雄被抓获止，被告人宾士雄为同案人“张哥”运载假烟共22次。公诉机关针对上述指控的犯罪事实，当庭宣读出示了证人叶勤泽、郑戊钊、胡晓臣、黄隆灿、柯志颖的证言，证人郭钟杰的证言及辨认笔录，被告人宾士雄原在公安机关的供述，受案登记表，抓获经过，扣押清单，物品提收入库清单，涉案烟草专卖品价格证明，刑事照片，机动车详细信息，情况说明，微信账户交易记录，宾士雄犯罪记录前科说明，通话记录，复函，立案决定书，现场勘验笔录和户籍证明等证据。公诉机关认为被告人宾士雄的行为构成非法经营罪，情节特别严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条的规定判处。公诉人当庭提出被告人宾士雄是从犯的补充公诉意见。被告人宾士雄对被指控的事实作了供认，并当庭自愿认罪。辩护人提出被告人宾士雄有自首情节，属从犯，请求对被告人宾士雄减轻处罚等辩护意见。经审理查明，2018年10月份开始，被告人宾士雄在同案人“老何”（另案处理）的介绍下，以每次2400元至2700元的工资受同案人“张哥”（另案处理）的雇佣为其运载假烟。每次运载假烟前，同案人“张哥”电话联系被告人宾士雄让其将货车驾驶至汕头市潮阳区******口交给他人进行装货，后由被告人宾士雄将装有假烟的货车运载至广州市白云区太和镇。2019年3月11日凌晨，被告人宾士雄驾驶装有假烟的货车（车牌粤A*****）行驶至揭惠高速公路贵屿路段时被郭钟杰等人（另案处理）拦路抢劫，被告人宾士雄便报警。公安机关到场将被告人宾士雄抓获后，在汕头市潮南区****洋汾林停车场缴获上述被抢的假冒“万宝路”卷烟一批。经估价，该批假烟的价值788326.56元。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1、证人叶勤泽的证言，证明2019年3月9日20时多，郭钟杰叫他一起去抢劫“螳螂”的假烟。同年3月11日凌晨1时左右，他和郑戊钊、胡晓臣、郭钟杰、“哑仔”（柯志颖）等人在揭惠高速贵屿路段抢劫一辆运载假冒万宝路香烟的货车，并将假烟运载到潮南区洋汾林停车场装上另一辆货车。后他问黄隆灿要不要该批抢劫所得的假烟，但黄隆灿对他说没人要该批假烟。次日，黄隆灿要他将该批假烟还给货主。2、证人郭钟杰、郑戊钊、胡晓臣、黄隆灿、柯志颖的证言印证了证人叶勤泽的证言。证人郭钟杰对刘楚彬（外号“螳螂”）的相片辨认无误。3、被告人宾士雄原在公安机关的供述，证明2018年10月份开始，他在“老何”的介绍下为“张哥”运载假烟，每次2400元至2700元。每次运载假烟前，“张哥”叫他将货车开至潮阳区和平镇惠来路口交给他人装货，后“张哥”将货车交给他，他便将装有假烟的货车开至广州市白云区太和镇。2019年3月10日17时许，“张哥”叫他去拉货。同年3月11日凌晨零时许，他驾驶车牌为粤A*****的货车途经揭惠高速贵屿路段时，五六名男子将该货车上的假烟抢走。后他打110报警。他为“张哥”运载假烟共22次。4、受案登记表和抓获经过，证明2019年3月11日，宾士雄向汕头市公安局潮阳分局贵屿派出所报称其驾驶车牌为粤A*****小货车在途经揭惠高速贵屿路段处被他人拦路抢劫货物。经对宾士雄进行审查，宾士雄交代其于2018年10月24日通过外号“老何”的男子的介绍与“张哥”的男子联系，并驾驶车牌为粤A*****小货车到潮阳区和平镇和惠路口为“张哥”运载假冒香烟前往广州共20次的犯罪事实。后宾士雄被该所抓获。5、扣押清单，证明公安机关扣押被告人宾士雄长安牌小型货车1辆、汽车钥匙2支及手机2部。6、汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单和汕头市烟草专卖局（公司）出具的“涉案烟草专卖品价格证明”，证明涉案Marlboro牌卷烟110.04万支，总金额788326.56元。上述涉案卷烟已移交汕头市潮阳区烟草专卖局销毁。7、刑事照片，证明案发现场、被抢劫的涉案车辆及被告人宾士雄运载假烟清单等拍照的情况。8、机动车详细信息，证明车牌为粤A*****的小型货车的所有人是宾士雄。9、汕头市公安局潮阳分局贵屿派出所出具的“情况说明”，证明2019年3月19日，该所根据线索在潮南区峡山街道洋汾林停车场缴获涉案假冒万宝路香烟共110.04万支。10、微信账户交易记录，证明被告人宾士雄的微信账户交易情况。11、博白县公安局水鸣派出所出具的“宾士雄犯罪记录前科说明”，证明该所尚未查询到被告人宾士雄有违法犯罪记录。12、通话记录，证明被告人宾士雄的手机（号码为137*****481）在2019年3月1日至3月11日的通话情况。13、汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“复函”，证明因广东省质量监督烟草检验站无实物对照样品，目前无法对涉案万宝路香烟的真伪进行鉴定。14、立案决定书，证明汕头市公安局潮阳分局对“20190311”宾士雄被拦路抢劫案立案侦查。15、现场勘验笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区贵屿镇揭惠高速公路贵屿渡头路段进行勘验的情况。16、户籍证明，证明被告人宾士雄于1975年9月28日出生，公民身份号码452************791。上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。本院认为，被告人宾士雄无视国家法律，为牟取非法利益，违反国家规定，在他人雇佣下结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，扰乱市场管理秩序，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。被告人宾士雄在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。公诉机关指控被告人宾士雄犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。辩护人提出的辩护意见，经查有事实和法律依据，可予采纳。鉴于被告人宾士雄向公安机关报警后，在被采取强制措施前如实供述本案的犯罪事实，应视为自首，且是从犯，故依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人宾士雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月11日起至2021年3月10日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、随案移交的手机2部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林子平人民陪审员  李海槟人民陪审员  林秀华二〇一九年十一月五日书 记 员  陈婷婷附相关法律条文和司法解释：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。