山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4413号上诉人（一审被告）：史本鹏，男，1975年3月17日出生，汉族，住栖霞市。上诉人（一审被告）：赵绍君，女，1975年4月15日出生，汉族，住栖霞市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘国新、范庆莲，栖霞万事法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：张福华，男，1963年4月10日出生，汉族，住栖霞市。上诉人史本鹏、赵绍君与被上诉人张福华民间借贷纠纷一案，先由栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初44号案审理，烟台市中级人民法院以（2018）鲁06民终684号民事裁定书发回一审法院重审，史本鹏、赵绍君不服一审法院（2018）鲁0686民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。史本鹏、赵绍君上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张福华的诉讼请求或发回重审；—、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：—、张福华汇给上诉人的35万元，是购上诉人史本鹏、赵绍君存入张福华冷库的苹果货款，不是借款。法院认定该35万元是借款，缺乏有效证据。张福华购买上诉人苹果85#3.4元/斤，28380斤价款96492元；80#3元/斤，36960斤价款110880元；75#2.6元/斤，22440斤价款58344元；70#1.4元/斤，4000斤价款5600元，共计91780斤，价款271316元完全属实。重审认定销货清单显示上诉人购买原审被告张学波苹果85#3.3元/斤（不是重审认定的3.5元/斤），80#2.8元/斤，75#2.4元/斤，70#1.2元/斤的价款是252960元并无不当，认定上诉人购买原审被告张学波苹果提成工资手续费、叉车费0.15元也属实，但重审却忽略了上诉人从张学波处至张福华处的运费每斤0.05元，这样张福华购买上诉人苹果91780斤价款252960元，再加每斤的费用0.20元×91780斤=18356元，不就整好271316元吗？二、上诉人自2015年10月17日起至2015年10月19日止3天所收91780斤价款271316元的苹果，全部入库在张福华的冷库里，有张学波出具给上诉人的销货清单、上诉人的银行取款单、张学波所出具收款单、证人李某1、李某2的证言为证。重审认定李某1称收货老板的老婆是指张学波的老婆姓栾，不是指的赵绍君。证人李某2证明他见到张学波，在张福华拉苹果想走时，张学波说付钱才能走，指的是张福华到张学波处拉苹果的车不付钱不能走，不是指的上诉人的车。当张福华2015年12月9日在将上诉人139桶的91780斤271316元的入库单要去时，上诉人将所剩的购苹果余款78684元退给了张福华。因此重审认定“被告购买苹果的价款共计252960元，并非二被告主张的271316元”，是疏忽了每斤苹果的0.15元手续费、叉车费以外从购货地到张福华冷库的运输费0.05元，二审应当纠正。三、再从张福华撤销对张学波的起诉也可以看出，张福华同样性质的汇款，一个汇给张学波5万元，一个汇给赵绍君35万元，同样汇款的事实，张学波的不是借款了，而史本鹏、赵绍君的怎么就是借款呢？天下哪有一会借款40万元，一会35万元的？四、张福华在原一审称借款利息每月每元3分，重审前面称约定每元每月2分利息，后面又称约定每元每月1分利息，如果是借款，张福华怎么能连利息都没有约定明白呢？这充分说明是被上诉人张福华购上诉人的苹果款，不是借款。五、重审认定上诉人所退78684元的购苹果余款“是上诉人偿还被上诉人的部分借款”，缺乏事实证据。张福华在原审仅认可上诉人借款35万元，不认可78684元是退购苹果款；二审又改称“是史本鹏借的别人的现金，他没有现金还给人家，让我给了他现金，他把钱转到了我的账户上”；重审张福华又改称这78684元不是退购苹果的余款，是上诉人付给43户果农每户不到一桶的购苹果钱，而且还让自己的业务员孙某、自己的亲4哥冒充出了五服的亲戚出庭作证蒙骗法院。仅凭张福华让自己的亲4哥冒充出了五服的亲戚出庭作证蒙骗法院这一点，就能充分证明重审判决认定的偿还部分借款78684元，不是偿还的部分借款，而是张福华所汇35万元购上诉人苹果271316元所剩余的退苹果款。六、重审将张福华购上诉人139桶91780斤苹果的271316元款，认定是尚欠张福华借款，缺乏事实证据，是完全站不住脚的。退购苹果余款，和购苹果款是一个完整不可分割的整体，假如78684元是偿还部分借款，那么上诉人2015年10月17日至2015年10月19日所购张学波苹果139桶91780斤价款271316元的货物哪去了？重审认定“偿还部分借款”的78684元，怎么能这么巧，正好等于张福华购上诉人苹果款271316元总和的35万元所汇款呢？况且“偿还部分借款”与尚欠借款最起码应当偿还整数，不应当有百元以下的款额，这是无论以任何理由都是无法讲通的，也是不能自圆其说形不成证据链的，这能充分证明张福华所汇35万元的未退款271316元，是购上诉人的苹果款。这也能够与没有约定利息、张学波的销货清单、银行支款单、张学波的收款单、李某1、李某2的证言，形成一个购上诉人苹果的完整证据链。假如是偿还部分借款的话，不可能连78684元的零头684元都还，也不可能连271316元的零头316元都借，而且偿还借款、尚欠借款又都能和被上诉人所购271316元苹果款相一致。因此重审认定271316元为尚欠借款，缺乏事实和证据链证据，二审应当纠正。综上所述，张福华虚假陈述，企图隐瞒事实真相，以汇款蒙混为借款骗取无本之利，单方蓄意诱导法院扭曲事实，不以上诉人提供的原始书证为依据断案完全是错误的。被上诉人张福华辩称，上诉人一共往我仓库里存了450桶苹果，苹果另案处理了；上诉状第一页里所说苹果斤数、价款、运费都是上诉人自己编造的，我不认可；上诉状第二项提到的销货清单是张学波出具给上诉人的，是他们两人的业务往来，取款单和张学波出具的收款单也是他们之间的业务往来，与我无关；证人证言全是虚假的；上诉状第三项张学波的5万元我另案主张了；上诉状第四项借款利息最初没有约定；上诉状第五项，上诉人所说也不属实，如果我欠他钱，他就不可能给我打钱了；上诉状第五项，我前后陈述不一致的问题是因为记忆有误；上诉状第六项，另案（2018）鲁0686民初563号判决第二页倒数第二段，史本鹏主张给我4万元，如果像他主张的我欠他钱，就没必要再给我4万元，直接抵账就行，间接证实78684元是上诉人买我仓库里苹果的价款，但是因为我的疏忽，没有让史本鹏签字，所以栖霞法院在（2018）鲁0686民初1736号案中没有认定，实际不应从总的借款35万元中扣除78684元，因没有签字，只能自认倒霉。张福华向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告返还借原告款40万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：请求判令二被告返还借原告款35万元及利息。一审法院审理查明，2015年10月，苹果收购季节，原告张福华分四次向被告赵绍君的银行账户转款人民币共计35万元。后原告要求被告史本鹏、赵绍君还款，二被告称原告购买了其储存在原告冷库的苹果91780斤，苹果款共计271316元，并通过银行退回余款78684元，现不欠原告任何款项。双方对涉案款项发生争执，致原告诉至法院。史本鹏、赵绍君在2017年5月3日第一次庭审中提起反诉，法院告知其另行起诉。本次诉讼过程中，二被告未提出反诉。一审法院认为，本案原、被告双方争议的焦点为：张福华转入赵绍君银行账户的35万元是借款还是张福华购买史本鹏的苹果款，张福华主张的借款利息能否支持。本案中，史本鹏、赵绍君对张福华转入被告赵绍君银行账户的35万元的解释为张福华购买了史本鹏储存在原告冷库的苹果，苹果款共计271316元，余款78684元通过银行转账退给了张福华。但从二被告提交的证据来看，6份销货清单中有5份销货清单为史本鹏购买张学波的苹果明细，另1份销货清单显示为张福华购张学波的苹果明细，但该销货清单上没有张福华的签名，也没有张福华的付款证明，且张福华对此也不予认可，故法院对该份销货清单的真实性不予采信；另5份销货清单的证明内容即使真实，也只能证明史本鹏与张学波之间存在苹果购销关系，不能证明与张福华有关联。二被告提供的14份银行取款单及张学波出具的7份收款条，也只能证明被告史本鹏购买张学波的苹果及支付苹果款的事实，与涉案纠纷没有关联性。关于二被告提供的31份华盛果业入库单、出库单，15份苹果销货清单（2015年10月21日至10月28日）及7份收款收据（2016年4月11日至4月21日华盛果业付款单）均已另案处理，且史本鹏将其收购的苹果储存在原告冷库，双方之间形成仓储合同关系，不能证明被告与原告之间存在苹果买卖关系。二被告提供的中国建设银行、邮政储蓄银行账户交易明细及张福华提供的银行交易明细，均可证明张福华于2015年10月22日至26日通过银行转账给赵绍君共计35万元、赵绍君于2015年12月9日通过银行向张福华转账78684元。关于二被告提供的证人李某1、李某2的证言，证人李某1称其从2015年10月中旬左右开始从海阳拉史本鹏的苹果到张福华冷库，共拉了半个月左右时间，并称收货老板的老婆姓栾，但未明确其开始拉苹果的具体时间，李某1所讲的拉货半个月也与被告提供证据显示的时间不符，且收货老板即张福华妻子的姓名与证人所讲也不相符。证人李某2称2015年10月中旬其去海阳看苹果，碰到张福华去调史本鹏的苹果，听见张学波说不给钱不让拉货，但张福华给被告赵绍君汇款的时间为2015年10月22日至10月26日，二被告提供的证据证明其于2015年10月17日付给张学波10000元，后又于2015年10月21日至11月1日又陆续向张学波支付购买苹果货款，根据证人证言及被告提供的证据可以证实在二被告未向张学波付款前，张学波是不会让证人李某1拉苹果到张福华冷库储存的，因此，二被告提供的证据及主张的事实与两位证人的证言相互矛盾，不能形成完整的证据链，故法院对证人李某1、李某2证明的内容不予采信。关于二被告称其卖给张福华的85#苹果3.4元/斤，28380斤合计96492元；80#苹果3元/斤，36960斤合计110880元；75#苹果2.6元/斤，22440斤合计58344元；70#苹果1.4元/斤，4000斤合计5600元，以上共计271316元的主张，法院认为，二被告提供的5份销货清单显示85#苹果单价为3.5元/斤、80#为2.8元/斤、75#为2.4元/斤、70#为1.2元/斤，被告并未提供证据证明其卖给原告苹果的手续费、叉车费为0.2元/斤（被告在庭审中讲为0.15元/斤），且已得到原告认可，因此，根据销货清单显示，被告购买苹果的价款共计252960元，并非二被告主张的271316元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。被告史本鹏、赵绍君提供的证据不足以证明原告张福华购买其储存在原告冷库的苹果（货款共计271316元）的事实主张，应承担不利的法律后果。关于赵绍君于2015年12月9日通过银行向张福华转账78684元，张福华认可收到该款项，但称该款系史本鹏于2015年12月9日购买果农储存在其冷库的苹果款。原告针对其上述主张在庭审中提供了华盛果业出库明细表、客户调货汇款明细、果农支款、结账原始单据及证人孙某、张某的证人证言，上述证据的内容即使真实，也不能证明史本鹏、赵绍君购买了张福华的上述苹果，故对原告的上述主张，法院不予支持，该款项应认定为被告偿还原告的部分借款。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》的相关规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。史本鹏、赵绍君提供的证据不足以反驳其向原告借款的事实，即二被告提供的证据不能证明原告通过银行向其转账的35万元系张福华购买二被告收购的苹果或偿还之前的借款或其他债务，故法院依法认定该35万元系二被告向原告的借款，现被告已偿还78684元，尚欠借款271316元。现原告要求二被告偿还借款于法有据，法院予以支持。关于原告主张的借款利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十五条“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，因原告未提供证据证明双方对借款利息进行了约定，故对原告主张的借款利息，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条之规定，一审法院于2019年2月15日判决：一、被告史本鹏、赵绍君于判决生效之日起十日内偿还原告张福华借款271316元；二、驳回原告张福华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8880元，由原告负担4137.31元，被告史本鹏、赵绍君负担4742.69元；保全费2220元，由被告史本鹏、赵绍君负担。本院审理期间，上诉人提交张学波出庭作证，张学波称，所有的苹果清单都是我打的，35万元是苹果款不是借款，当时张福华当着我的面给史本鹏打电话，问苹果怎么弄；当时张福华买了我5万元苹果，是直接通过银行给我结的账。张福华质证称，证人说的不属实；对方应出具剩下27万多元由我签字的证据；史本鹏和张学波之间的往来单据只能证明他们的业务往来，与我没有关系。本院审理查明的其他事实同原审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，双方是否存在35万元借款关系，剩余借款数额如何确定。双方业务流程、记账方法存在缺陷，多数是一些零散的收据、出库明细、销货单等，而没有存取苹果的流水账，无法查明每笔业务的流程及最终结果，双方又无法经对账达成一致。一审中被上诉人提交的转账凭证、银行卡交易明细可以证实其转账给赵绍君35万元。李某1、李某2、孙某、张某的证言可以证实证人在被上诉人的冷库存苹果但不足以具体说明涉案35万元的数额、由来、支取等情况，张学波二审的出庭证言无其他证据佐证，尚不足以证实涉案35万元的具体情况。双方在诉讼中提交的华盛果业付款单、工商服务业统一收款收据、要货单位为史本鹏的销货清单等证据无法认定为与35万元款项直接相关，不能证实被上诉人购买了上诉人35万元的苹果。综合本案现有证据，上诉人没有提交直接、充分的证据证实已经将35万元所对应的苹果给了被上诉人、由被上诉人出卖，上诉人需承担举证不能的责任，返还该35万元。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8880元，由上诉人史本鹏、赵绍君负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年十一月六日书记员  吕冠晓