广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初31823号原告：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司，住所地：深圳市罗湖区文锦中路8号联兴大厦4楼，统一社会信用代码：914403007504598813。法定代表人：罗炎雄。委托诉讼代理人：曾涛，广东四时律师事务所律师，执业证号：14401201710012338。委托诉讼代理人：陈吉光，广东四时律师事务所实习律师。被告：徐宣中，男，汉族，1976年8月3日出生，住重庆市江津市，委托诉讼代理人：任凯，广东生龙律师事务所律师，执业证号：14403201110456987。诉讼诉讼代理人：董武发，广东生龙律师事务所律师，执业证号：14403201110689886。原告与被告劳动争议纠纷一案，深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（以下简称中邦公司）于2019年9月17日向本院起诉，徐宣中于2019年9月18日向本院起诉，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司委托诉讼代理人曾涛、陈吉光，被告徐宣中委托诉讼代理人董武发均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中邦公司向本院提出诉讼请求：1、判令中邦公司无需支付一次性伤残补助金15114.78元、一次性工伤医疗补助金3358.84元、一次性伤残就业补助金13435.36元；2、判令中邦公司无需支付停工留薪期工资13435.36元；3、判令中邦公司无需支付护理费3771元;4、判令中邦公司无需支付律师费867元;5、判令徐宣中承担本案全部诉讼费用。事实与理由：仲裁委所作的深劳人仲案[2019]10879号仲裁裁决部分判项错误，缺乏事实和法律依据。理由如下:一、裁决要求中邦公司支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金参照广东省2016年在岗职工月平均工资6071元作为计发基数是错误的。中邦公司在公司注册地深圳以及生产经营地潮州市均未参加工伤保险，徐宣中受伤后，是在潮州市进行的工伤认定和在潮州市进行的劳动能力鉴定。根据《人力资源社会保障部关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见(二)》第七条、《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条以及《人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条之具体规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。统筹地区也叫统筹单位，根据国发[1998]144号文件规定，原则上确定地级以上行政区(包括地、市、州、盟)为统筹单位，达到一定人口数的县(市)也可以作为统筹单位。因此，应该按照潮州市的相关标准作为计发基数，而不应按仲裁委认定的广东省的标准作为计发基数。正确的计发基数应该为潮州市2016年城镇非私营单位就业人员月平均工资4391.58元(52699元/年12个月)。二、裁决要求中邦公司支付徐宣中护理费参照2018年度广东省人身损害赔偿计算标准计算中国有同行业(居民服务业)在岗职工年平均工资予以计算没有法律依据。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。所谓“当地”，应当指的是工伤发生地，以“统筹地区”即潮州市的范围确定。因此，应按照每天不超过100元的标准来计算护理费。三、裁决要求中邦公司支付徐宣中停工留薪期工资参照广东省2016年在岗职工月平均工资6071元作为计发基数是错误的。如前第一项所述，应按照潮州市2016年城镇非私营单位就业人员月平均工资4391.58元作为标准加以计算。四、裁决要求中邦公司支付徐宣中聘请律师费用具体数额应当予以纠正。如前所述，如果按照潮州市2016年城镇非私营单位就业人员月平均工资标准作为计算基数来计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，按照每天不超过100元的标准来计算护理费，则律师费对应数额应该为2377元（5000×(39524.22+8783.16+35132.64+7628+35132.64+3220+4600+300)÷(81225+18050+72200+8458+72200+4600+20670+300+5000)=2377。综上所述，原仲裁裁决部分事项存在明显错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护自身的合法权益，原告特提起诉讼，恳请贵院支持上列诉讼请求。被告徐宣中答辩称，答辩意见与我方起诉状内容一致。被告徐宣中向本院提出诉讼请求：一、判决中邦公司向徐宣中支付人民币292703元，其中：1、一次性伤残补助金81225元=9025元/月×9个月；2.一次性工伤医疗补助金18050元=9025元/月×2个月；3、一次性伤残就业补金72200元=9025元/月×8个月；4.住院医疗费、门诊医疗费8458元；5.停工留薪期工资72200元=9025×8个月(从2017年10月26日计起)；6、住院伙食补助费4600元=100元/天×46天(2017.10.26-2017.12.6日共住院41天，2019.2.11-2019.2.15日共住院5天)；7、护理费20670元=195元/天×106天(2017.10.26-2017.12.6日共住院41天，出院后需卧床两个月，2019.2.11-2019.2.15日共住院5天)；8、劳动能力鉴定费300元；9、交通费5000元；10、律师费10000元。二、本案诉讼费用由中邦公司承担。事实和理由:徐宣中于2017年10月3日入职被告处，在中邦公司位于广东省××县的“逸景花园住宅小区工程项目部”工作。徐宣中于2017年10月26日因日常工作受伤，经医院诊断为：1、粗隆骨下粉碎性骨折（左）；2、左第二肋骨骨折；3、双肺挫伤并积液。徐宣中的受伤经饶平县人力资源和社会保障局于2017年12月6日作出认定徐宣中的受伤属工伤。经潮州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月4日和6月12日作出评定：1、申请人伤残等级为玖级；2、申请人的停工留薪期为捌个月。中邦公司未依法为徐宣中购买工伤保险，又拒不依法支付工伤待遇给徐宣中。徐宣中为了维护自身的合法权益，依法申请劳动仲裁，现在徐宣中不服仲裁裁决，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决支持徐宣中的诉讼请求。原告中邦公司答辩称：一、徐宣中在公司注册地深圳以及生产经营地潮州市均未参加工伤保险，徐宣中受伤后，亦是在潮州市进行的工伤认定和在潮州市进行的劳动能力鉴定。根据《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第七条、《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条，应该按照潮州市的相关标准支付工伤保险待遇。二、徐宣中刚上班不到一个月就出了事故，其主张的受伤前12个月平均工资9025元没有证据。由于徐宣中上班未满一个月，工资数额无法准确核算，根据《人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条的规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。因此，也应按照潮州市的相关标准作为计发基数。三、徐宣中所主张的工伤待遇金额过高，部分诉讼请求没有法律依据和没有相应证据，具体如下：1.一次性伤残补助金:应该按照2016年潮州市城镇非私营单位就业人员月平均工资工资标准(52699元/年÷12个月=4391.58元/月)作为计算基数来计算，具体为:4391.58元/月×9个月=39524.22元；2.一次性工伤医疗补助金:应该按照2016年潮州市城镇非私营单位就业人员月平均工资工资标准(52699元/年÷12个月=4391.58元月)作为计算基数来计算，具体为:4391.58元/月×2个月=8783.16元；3.一次性伤残就业补助金应该按照2016年潮州市城镇非私营单位就业人员月平均工资工资标准(52699元/年÷12个月=4391.58元/月)作为计算基数来计算，具体为:4391.58元/月×8个月=35132.64元；4.住院医疗费、门诊医疗费：作为辅助器具的轮椅费用(对应金额830元)，徐宣中没有提供医院诊断证明、医嘱证明该器具为必要支出，提供的证据仅为未盖章的收据而非正规发票。根据广东省工伤保险条例第二十八条的规定，辅助器具费用应由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见、经劳动能力鉴定委员会确认。故中邦公司不予认可。5.停工留薪期工资:应该按照2016年潮州市城镇非私营单位就业人员月平均工资标准(52699元/年÷12个月=4391.58元/月)作为计算基数来计算，具体为:4391.58元/月×8个月=35132.64元。6.住院伙食补助费:根据广东省工伤保险条例的规定，伙食补助费按照统算地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，徐宣中住院期间每天伙食补助费应该按照70元/天来计算，共计3220元。7.护理费：徐宣中主张的每天护理费金额偏高，根据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，应按照每天不超过100元来计算，非且，诊断证明书和出院医嘱上并没有载明徐宣中出院后需要有人护理、护理人数和天数，故中邦公可仅认可其住院期间的护理费，具体为:100元/天×46天=4600元；8.鉴定费：同意。9.交通费:根据广东省工伤保险条例第二十五条的规定，经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通费才属于工伤保险待遇的范畴。因此，中邦公司对交通费不子认可。10.律师费:如果按照潮州市2016年城镇非私营单位就业人员月平均工资标准作为计算基数来计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，按照每天不超过100元的标准来计算护理费，根据深圳市地方规定律师费对应数额应该为2377元5000×(39524.22+8783.16+35132.64+7628+35132.64+3220+4600+300)÷(81225+18050+72200+8458+72200+4600+20670+300+5000=2377。经审理查明：徐宣中于2017年10月3日入职中邦公司，在中邦公司位于潮州市的项目部从事水泥工工作。中邦公司未与徐宣中签订书面劳动合同，并未为徐宣中购买社会保险。2017年10月26日，徐宣中因工作原因导致受伤。2017年12月6日，饶平县人力资源和社会保障局作出饶人社工认字[2017]第43号《工伤认定决定书》，认定徐宣中属工伤。2019年6月4日，潮州市劳动能力鉴定委员会作出潮劳鉴残评[2019]第60号市级劳动能力鉴定结论，具体结论为：初次鉴定伤残等级为玖级。2019年6月12日，潮州市劳动能力鉴定委员会作出潮劳鉴留薪确字[2019]第2号《停工留薪期确认书》，确认徐宣中的停工留薪期（从工伤发生后接受医疗之日计起）为捌个月。徐宣中因工伤产生的工伤医疗费58458元，并提交了工伤期间医疗费用发票作为证据，中邦公司已经为徐宣中垫付50000元工伤医疗费。徐宣中委托广东生龙律师事务所律师代理徐宣中与中邦公司劳动争议案件，支付律师费10000元。本院认为，徐宣中和中邦公司双方存在事实劳动合同关系，本案的争议焦点为：徐宣中申请赔偿的计算标准应当按照什么标准来计算？关于徐宣中要求确认与中邦公司解除劳动关系的请求，双方对于2018年6月25日解除劳动关系均无异议，认为仲裁裁决中于2019年6月25日解除劳动关系的时间属于笔误，本院确认徐宣中于2018年6月25日解除与中邦公司的劳动关系。关于徐宣中申请赔偿的计算标准应当按照什么标准来计算？对此，徐宣中主张其工资标准为每月9025元，高于深圳市上年度平均工资，也高于广东省上年度平均工资，故应该按照其实际工资每月9025元计算。中邦公司主张对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数，因此应按照潮州市的相关标准作为计发基数。对此，本院认为，徐宣中主张其月工资标准为每月9025元，没有证据支持，本院不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第四十五条规定，工伤保险基金按照国家和省的规定实行省级统筹。故统筹地区的标准应当按照广东省2016年度在岗职工平均工资6071元作为计发基数。中邦公司的上述主张也不成立，本院不予采纳。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、工伤期间工资、工伤医疗费、住院伙食费。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条和第三十五条的规定，中邦公司应当向徐宣中支付一次性伤残补助金人民币54639元（6071×9=54639）、一次性伤残就业补助金人民币48568元（6071×8=48568）、一次性工伤医疗补助金12142元（6071×2=12142）、工伤期间工资人民币48568元（6071×8=48568）。对于徐宣中主张的8458元医疗费中包含轮椅费用830元，因徐宣中提交的轮椅收据无医院诊断证明、医嘱予以佐证且该收据未盖章，根据《广东省工伤保险条例》第28条的规定，本院对轮椅费用830元不予确认，中邦公司应当向徐宣中支付工伤医疗费人民币7628元。中邦公司和徐宣中对支付住院伙食费3220元均无异议。关于护理费，徐宣中要求中邦公司支付住院46天和在家修养期间60天总计106天的护理费，中邦公司认为根据住院天数46天计算护理费，并且对每天的护理费金额有异议。本院认为，徐宣中住院的天数为46天，在出院的医嘱中载明出院后继续卧床两个月，说明徐宣中出院后仍需要他人照料，故徐宣中主张按照106天计算护理费，理由成立，本院予以采纳。徐宣中主张由其妻子负责护理，但未提交护理人的工资收入证明，因此参照2018年度广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资核算出护理期间的护理费为19291元（66426÷365×106=19291）。关于鉴定费、交通费、律师费。鉴定费人民币300元的，徐宣中和中邦公司均没有异议，本院予以确认。关于交通费，本院结合徐宣中住院时间等酌定中邦公司支付交通费1380元。关于律师费，徐宣中就本案委托广东生龙律师事务所律师提供仲裁服务，支付律师费人民币10000元，根据《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定，中邦公司应按徐宣中胜诉比例支付律师费，且最高不超过5000元。根据本院支持徐宣中诉请的结果，中邦公司应当支付律师费3462元（5000元）×（54639+12142+48568+7628+48568+3220+19291+300+1380）÷（81225+18050+72200+8458+72200+4600+20670+300+5000）=3462元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及《广东省工伤保险条例》第二十六条、第四十五条和第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、徐宣中于2019年6月25日解除与深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司的劳动关系。二、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司支付徐宣中工伤保险待遇122977元（一次性伤残就业补助金54639元、一次性伤残就业补助金48568元、一次性工伤医疗补助金12142元和工伤医疗费7628元）。三、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司支付徐宣中工伤期间工资48568元。四、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司支付徐宣中住院伙食费3220元。五、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司支付徐宣中护理费19291元。六、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司支付徐宣中劳动能力等级鉴定费300元。七、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司支付徐宣中交通费1380元。八、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司支付徐宣中聘请律师费用3462元。九、驳回徐宣中的其他诉讼请求。十、驳回深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告和被告各自缴纳案件受理费5元，分别由原告和被告各自负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  王志刚二〇一九年十一月十三日法官助理李文萍书记员巴小品