上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终12987号上诉人（原审原告）：上海前滩国际商务区投资（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区灵岩南路728号6幢205室。法定代表人：李晋昭，董事长。委托诉讼代理人：张婉，君合律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：卢珍，君合律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：陶剑雯，女，1974年8月2日出生，回族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱慧，上海通乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：武慧琳，上海通乾律师事务所律师。上诉人上海前滩国际商务区投资（集团）有限公司（以下简称前滩公司）与上诉人陶剑雯因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初92556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。前滩公司上诉请求：撤销一审判决，改判前滩公司无需支付陶剑雯2016年10月16日至2017年1月5日期间的延误退工损失3,969元（人民币，下同）、2015年度奖金差额192,700元、2016年度奖金差额233,850元。事实和理由：1、作为国有企业领导人员，陶剑雯辞职需经党组织以及上级集团公司的审批且需要完成相关审计工作，但陶剑雯的离职审计至今未完成，故前滩公司不存在过错，无需向陶剑雯支付延误退工的损失3,969元;2、陶剑雯原担任前滩公司的总经理及法定代表人，其在职期间绩效奖金系基于其作为前滩公司经营管理代表的身份和双方之间委托关系而产生，并非根据双方劳动关系而产生，故双方之间的绩效奖金争议不应属于法院处理的受案范围;3、2015年的重大安全生产责任事故、2016年的违章搭建，陶剑雯均有重大失职，故前滩公司不应支付其相关奖金。陶剑雯辩称，不同意前滩公司的上诉请求，请求二审法院驳回该上诉请求。陶剑雯上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，维持一审判决第三项，改判前滩公司向陶剑雯支付：1.因拒不办理离职退工手续造成的陶剑雯直至前滩公司办理退工手续为止的损失赔偿（2016年10月1日起，按60,000元/月的标准计算）；2.2015年度下半年少发的奖金230,000元。事实和理由：1、一审法院按照失业保险金的标准判决前滩公司赔偿迟延退工的损失而且只赔偿到2017年1月5日没有依据;2、陶剑雯在2015年的重大安全生产责任事故中没有责任，不应扣除其2015年下半年的奖金。前滩公司辩称，不同意陶剑雯的上诉请求，请求二审法院驳回该上诉请求。前滩公司向一审法院起诉，请求判令前滩公司无需向陶剑雯支付2016年10月16日至2017年1月5日期间延误退工的损失3,969元。陶剑雯向一审法院起诉，请求前滩公司向陶剑雯支付：1.因拒不办理离职退工手续造成的陶剑雯直至前滩公司办理退工手续为止的损失赔偿（2016年10月1日起，按60,000元/月的标准计算）；2.2015年度下半年少发的奖金230,000元及2016年度少发的奖金352,000元。一审法院认定事实：陶剑雯于2013年5月2日与上海XX有限公司签订了期限自2013年5月2日起的无固定期限劳动合同。2013年9月24日，上海XX有限公司更名为本案前滩公司名称。2016年6月27日，陶剑雯向前滩公司提交辞职报告。称本人因个人原因提出辞职，即日起一个月后辞去全部职务，最后到职日期为2016年7月31日。但此后，陶剑雯仍在前滩公司工作。2016年9月28日，陶剑雯再次向前滩公司提出，因其已于2016年6月27日向公司及董事会书面提出辞职报告，请公司尽快按照法律规定为其办理离职手续，出具退工单。陶剑雯实际在前滩公司工作至2016年9月30日，2017年1月6日，陶剑雯投资设立了Z公司，并担任该公司的执行董事兼法定代表人。2017年9月8日，陶剑雯向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求前滩公司支付其2016年10月1日至仲裁裁决之日期间的延误退工损失（按60,000元每月计算），支付2015年度下半年奖金差额230,000元及2016年度奖金差额352,000元。2017年10月20日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令前滩公司支付陶剑雯2016年10月16日至2017年1月5日期间的延误退工损失3,969元。对陶剑雯的其余仲裁请求未予支持，前滩公司、陶剑雯双方均不服仲裁裁决，先后诉至法院。一审另查明，1.2015年2月13日，前滩公司下发通知正式任命陶剑雯为公司总经理，同时任公司法定代表人。陶剑雯任前滩公司法定代表人至2016年10月28日。2.2015年5月前滩公司发布《绩效考核管理办法规定》，其中第2条规定，本办法适用范围包括：前滩公司全体在编员工，包括核心管理团队（公司管理层及部门负责人）和基层员工，不包含聘用人员。第4条中规定，公司年度绩效考核奖励来源包括：资本回报率奖励和建设工程实物总量奖励两部分。第5条中规定，前滩公司绩效考核的机构为陆家嘴集团公司考核委员会和前滩公司薪酬委员会，前滩公司薪酬委员会组成包括公司党委书记任薪酬委员会主任，人事部为承办部门，委员会成员包括公司总经理、计划投资部负责人。薪酬委员会职责包括：确定绩效薪酬管理的原则，监控绩效薪酬管理实施。第10条中规定，公司管理层绩效与公司目标及分管部门完成目标任务挂钩，在基层员工平均奖金的基础上，再结合其部门分管数，分管部门工作完成情况及本人的年度考核结果确定年终奖励数。公司董事长年终奖金为公司管理层正职人均数除以0.8倍。第六章部门绩效考核指标项下第14条中规定，工程项目考核包括：项目进度、项目安全、项目质量和项目成本考核。第15条中规定，工程项目考核指标包括进度、安全、质量和成本四项，考核指标奖金分配比例中，安全占比15%。第17条中规定，安全考核奖为项目奖励总额的15%，平均分配到项目建设周期的各个季度中，且根据优、良、中、差有不同的分配比例，分别为100%、80%、70%、0。一审审理中，（一）前滩公司、陶剑雯一致确认陶剑雯属于前滩公司薪酬管理委员会成员。前滩公司称，扣发陶剑雯奖金均已经过上级领导部门及薪酬管理委员会的口头讨论决定，陶剑雯对此予以否认，前滩公司对此未提供证据加以证明。针对2015年奖金扣发问题，前滩公司认为，因2015年12月1日前滩工地发生了坠亡事故，陶剑雯应对此负责，前滩公司据此扣发了50%的安全生产奖，扣发标准为下半年的绩效奖金的一半。前滩公司提供了：1.浦东新区安全生产监督管理局网站事故通报、关于企业天地三期“12.1”高处坠落死亡事故调查结果的情况通报、中建钢构有限公司“12.1”高处坠落死亡故调查报告，证明2015年12月1日，前滩企业天地三期项目工地内发生一起高处坠落事故，造成1人死亡，属重大安全生产责任事故。前滩公司未尽到对下属施工单位的监理责任，陶剑雯作为前滩公司负责人负有管理不力责任。2.2015年前滩公司管理层绩效考核奖，证明因2015年“12.1”高处坠落死亡事故，经前滩公司董事长、副董事长及分管领导审批，前滩公司全体管理层扣安全生产奖为2015年下半年绩效奖金的50%，扣了安全生产奖226,700元。陶剑雯对该组证据1真实性无异议，但认为根据前滩公司该组证据中显现的事故责任人并不包括前滩公司，故前滩公司在该起事故中并不存在责任，更谈不上陶剑雯存在责任；对证据2，表格真实性不予认可，但陶剑雯认可该表格中上半年度及下半年度绩效数额分别为369,600及453,400元，并认可前滩公司扣发金额为226,700元，但认为扣发并无依据。（二）针对2016年奖金扣发问题，前滩公司认为，因陶剑雯时任公司法定代表人期间，口头允许上海Y公司学校私盖体育大棚，但该大棚属违章建筑，前滩公司据此当年奖金政策，扣发了陶剑雯当年度20%的绩效奖金。前滩公司提供了：1.关于Y公司学校搭设体育大棚的情况报告、关于立即拆除违章建筑的函、惠灵顿学校关于立即拆除违章建筑函的回复、2016年1月25日该学校发给前滩公司员工江某电子邮件、2016年3月14日惠灵顿学校发给前滩公司员工江某电子邮件两份、（2017）沪东证经字第36522号公证书及电子邮件的翻译件，证明因陶剑雯的重大个人失职，违反现行规划用地的法律法规规定，违反重大决策需经前滩公司书面批准及领导集体讨论的工作要求及原则，造成前滩公司及公司学校搭建违法建筑的严重不良后果。公司学校搭建违法建筑事宜至今未得到解决。2.前滩公司2016年度绩效考核发放汇总表，证明因公司学校搭建违法建筑的“三违”问题，经前滩公司董事长审批，前滩公司总经理及党委书记扣发2016年绩效奖金的20%。3.《关于组织实施2016年集团系统投资企业绩效考核的通知》、前滩公司第一届董事会第三十二次会议决议，证明前滩公司董事会于2016年12月30日通过会议确定公司2016年的绩效考核方案。2016年绩效考核方案第三部分“硬性约束指标（一票否决）”规定，“强化硬性约束，凡发生企业社会责任（社会稳定、廉洁自律、安全生产、拆违及环境整治等）、管理短板（审计调查和专项检查揭露问题）等上述情况被有关部门或上级单位有责追查的，及董事会认为的其他严重失职行为，公司管理层绩效考核一票否决”，陶剑雯适用该规定。陶剑雯对该组证据1中关于立即拆除违章建筑的函、公证书及翻译件的真实性予以确认，对其余证据真实性不予确认，并认为相关电子邮件与陶剑雯无关，陶剑雯对相应内容不予认可。对证据2真实性不予确认，但确认该表格中所载的“公司管理层总经理和党委书记2016年度绩效考核奖励按2015年实际绩效考核奖励数发放，其中2015年度陶剑雯59.63万元，2016年实际工作为9个月，按实际工作月份发放，且先发放80%，另20%待三违工作由阶段性解决方案后发放。2016年度应发数额为44.73万元，预发80%部分为35.79万元。”陶剑雯认为，该表格中计算2015年应发奖金的数额已存差额，且扣发20%没有依据，对实际已发放数额并无异议。对证据3真实性不予认可。（三）前滩公司、陶剑雯对仲裁裁决的按失业保险金标准计算的延误退工损失数额本身无异议。一审法院认为，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。陶剑雯虽于2017年6月27日向前滩公司提交了书面辞职报告，并载明最后离职时间，但此后仍在前滩公司工作。直至2016年9月28日，陶剑雯再次向前滩公司提出辞职，并实际工作至2016年9月30日。故一审法院认定前滩公司、陶剑雯双方的劳动关系于2016年9月30日解除，前滩公司理应及时为陶剑雯办理相应退工手续。2017年1月6日，陶剑雯已注册案外公司并担任其法定代表人及执行董事，故前滩公司应当支付陶剑雯延误退工损失的时间应自2016年10月16日起至2017年1月5日，对前滩公司主张要求不支付该款项的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。陶剑雯虽主张按60,000元/月为标准主张延误退工损失，未能提供充分依据，一审法院亦不予采纳，对延误退工损失的金额，一审法院参照本市失业保险金标准予以确认，一审审理中，前滩公司、陶剑雯对仲裁裁决的数额本身并无异议，故前滩公司应当支付陶剑雯2016年10月16日至2017年1月5日期间的延误退工损失3,969元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就2015年度的奖金问题，前滩公司、陶剑雯对前滩公司实际未发金额为226,700元均无异议。首先，前滩公司主张未发该款项系由于陶剑雯作为经营管理代表而参与的利润分配，故不属于劳动争议受案范围，然前滩公司、陶剑雯亦明确签有劳动合同，其上约定陶剑雯为管理工作岗位，此外，双方还约定了合同期限、劳动报酬、工作时间与条件、劳动保护、社会保险、福利待遇等内容，具有明确具体的建立劳动关系的意思表示。2015年2月13日，除法定代表人外，前滩公司亦任命陶剑雯担任前滩公司总经理职务。依据2015年5月前滩公司发布《绩效考核管理办法规定》规定的适用范围，该办法适用于前滩公司全体在编员工，包括公司管理层及部门负责人。故对前滩公司该观点，一审法院不予采纳。其次，前滩公司称因2015年12月1日前滩公司建筑工地发生坠亡事件，陶剑雯应对此担责。发生该安全事件时，陶剑雯时任前滩公司总经理及法定代表人，依据该绩效考核管理办法，公司年度绩效考核中项目安全确为其中重要考核指标，前滩公司据此对陶剑雯进行问责的合理性，一审法院予以采纳；然，前滩公司直接依据下半年奖励的一半作为扣发基数，并未提供相关依据。其虽主张安全生产奖扣发标准已经董事会及薪酬委员会、上级领导集团讨论决定，但对此并未能提供相应依据，亦遭陶剑雯否认，一审法院实难采信。依据绩效考核管理办法中安全生产奖的比例及分担到季度的规定情况，一审法院酌情计算前滩公司可扣处陶剑雯安全生产奖34,000元，故前滩公司还应发放陶剑雯2015年奖金差额未发金额为192,700元。对2016年奖金差额的问题，首先，前滩公司主张依据2016年12月30日通过的公司2016年的绩效考核方案，陶剑雯任职期间存在违建行为，根据硬性约束指标规定可予以一票否决。然该制度通过时间，陶剑雯已经离职，故相应制度并不适用于陶剑雯。其次，根据2016年度绩效考核发放汇总表中所载，前滩公司明确表示系按照2015年实际绩效考核奖励数发放，其中2015年度陶剑雯为59.63万元，折算9个月，应发数额为44.73万元，该数额中已发80%。暂扣20%的奖金待“三违”处理完毕再行发放。然对其暂扣发放的依据，前滩公司亦未能提供；故对陶剑雯要求补发2016年度奖金差额的请求，一审法院予以支持。结合前滩公司在2016年度绩效考核发放汇总表中的计算方式，经核算，前滩公司还应当支付陶剑雯2016年度奖金差额233,850元。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第五十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、前滩公司应自判决生效之日起七日内支付陶剑雯2016年10月16日至2017年1月5日期间的延误退工损失3,969元；二、前滩公司应自判决生效之日起七日内支付陶剑雯2015年度奖金差额192,700元；三、前滩公司应自判决生效之日起七日内支付陶剑雯2016年度奖金差额233,850元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，前滩公司补充事实：陶剑雯工作至2016年9月30日，但前滩公司已支付工资至10月底。陶剑雯认为即使该事实属实，也是前滩公司自愿行为，不能抵消退工损失，且已过追究时效。因双方劳动合同和陶剑雯的工资单可以证明，本院确认该节事实。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、前滩公司是否需要支付陶剑雯延误退工损失，如果需要支付，应支付多少;二、前滩公司是否需要支付陶剑雯2015年下半年及2016年奖金差额，如果需要支付，应支付多少。对于争议焦点一。本院认为，劳动合同解除权是典型意义上的形成权。所谓形成权是指依权利人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或消灭。法律效果的实现无须相对人的配合。因此在解除权的行使过程中，当法定或约定条件成就时，无论合同相对人是否同意、是否配合，只要解除权人解除合同的意思表示到达合同相对方时，系争合同即宣告解除。本案中，陶剑雯作为劳动者，于2016年9月28日向前滩公司提出辞职，且实际工作至2016年9月30日，故陶剑雯与前滩公司的劳动关系于2016年9月30日解除。前滩公司根据相关规定对陶剑雯的离职审计，并不阻却其作为用人单位应在法律规定的解除或终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故前滩公司未在法定的时间内为陶剑雯办理退工手续应承担责任。由于陶剑雯于2017年1月6日已注册案外公司并担任其法定代表人及执行董事，且其没有提供其2016年10月16日至2017年1月5日每月有60,000元延误退工损失的有效依据，故一审法院参照本市失业保险金标准来确认前滩公司应支付陶剑雯2016年10月16日至2017年1月5日期间的延误退工损失，并无不当。另，虽然前滩公司主张其已支付陶剑雯工资至2016年10月底，但因一审审理期间，双方对仲裁裁决的延误退工损失3,969元数额本身，均无异议，故本院对一审判定的延误退工损失3,969元予以确认。关于争议焦点二。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。陶剑雯系前滩公司法定代表人、总经理，属于前滩公司在编员工，依据前滩公司2015年5月发布《绩效考核管理办法规定》规定，应享有领取2015年度、2016年度奖金的权利。根据在案证据反映，2015年12月1日前滩公司建筑工地发生坠亡事件，作为时任前滩公司总经理及法定代表人的陶剑雯应对此担责。但前滩公司未提供有效证据证明前滩公司可直接依据2015年下半年奖励的一半作为扣发基数，故一审法院依据前滩公司《绩效考核管理办法规定》中安全生产奖的比例及分担到季度的规定情况，酌情计算前滩公司可扣处陶剑雯安全生产奖34,000元，并无不当。故本院对前滩公司不予支付陶剑雯2015年下半年奖金的主张和陶剑雯要求全额支付2015年下半年奖金的主张，均不予支持，认定前滩公司应发放陶剑雯2015年奖金差额192,700元。同理，前滩公司没有提供应扣除陶剑雯2016年奖金的有效证据，则前滩公司应根据2016年度绩效考核发放汇总表中所载，按照2015年实际绩效考核奖励数（陶剑雯2015年度为59.63万元），折算9个月数额为44.73万元。经核算，前滩公司还应当支付陶剑雯2016年度奖金差额233,850元。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海前滩国际商务区投资（集团）有限公司、上诉人陶剑雯各负担5元。本判决为终审判决。审判长  郑东和审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十一月二日书记员  顾 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……