浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6420号 上诉人(原审原告)杭州建歌娱乐有限公司，住所地浙江省建德市乾潭镇新世纪广场19号。 法定代表人徐建，执行董事。 委托代理人赵和平，浙**茂律师事务所律师。 委托代理人徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）陈根昌，男，1961年2月23日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）樊雪红，女，1962年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 二被上诉人共同委托代理人邵佩，浙江春秋联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江电联融资担保有限公司，住所地浙江省建德市新安江街道新安东路308号、310号。 法定代表人宋晓刚，董事长。 委托代理人夏寿平，浙江春秋联合律师事务所律师。 上诉人杭州建歌娱乐有限公司（以下简称建歌娱乐公司）因与被上诉人陈根昌、樊雪红、浙江电联融资担保有限公司（以下简称电联担保公司）排除妨碍纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初5270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:2018年6月20日，建德市乾潭镇下大雨，建歌娱乐公司的经营场所发生漏水，造成建歌娱乐公司房屋受损。6月21日下午，建德市公安局乾潭派出所接警后出警，陈根昌、樊雪红、电联担保公司方到场人员宋丹涛及建歌娱乐公司委托诉讼代理人邵勇平在110现场处结备案单上签字确认由宋丹涛一方先行将屋檐上的脏物清理掉，后查看相关原因进行相应整改措施。之后，建歌娱乐公司自行联系案外人涂某对案涉檐沟进行清理并作防水处理，共花费1200元。建歌娱乐公司于2018年9月提起本案诉讼，请求判令：陈根昌、樊雪红、电联担保公司赔偿其损失74323元。 原审法院委托浙江建院建设检测有限公司对案涉房屋漏水原因进行鉴定，该公司于2019年1月21日作出鉴定报告载明的鉴定结论为：1.根据现场检验及鉴定分析结果，建德市涉案房屋漏水主要有以下几点原因：房屋二层西侧外檐沟集水和排水系统设置不合理，檐沟底面向下排水口内径小于上部雨水管内径，当雨水较大时，檐沟水来不及排出，将导致檐沟水上升；西侧外檐沟底面排水口未设置网罩等其余防堵装置，且檐沟内存在大量生活垃圾及其他杂物，雨水冲刷下檐沟内垃圾、杂物将会向排水口一侧堆积，造成排水口一定程度堵塞，同样会导致檐沟内积水量增加、水位上升；房屋二层西侧外檐沟开设空调管孔，当檐沟内水位上升至空调管孔处时，部分水流将通过管孔流入室内。以上3点原因造成建德市西侧吊顶及部分墙面产生漏水；2.根据现场调查及吊顶内楼板底部渗水痕迹及分布情况判断，室内板底渗水水源来自二层楼板上部；3.建议：对西侧檐沟排水进行改造处理，设置防堵措施，及时处理檐沟内堆积杂物。对空调管孔口周围应做防水密封处理。建歌娱乐公司于2019年1月14日就鉴定结论初稿向鉴定机构提出意见认为鉴定机构对漏水原因的鉴定应当具有唯一性，不能将空调管孔作为漏水原因，即在存在排水设施设置合理、排水口畅通的情况下，不存在水从空调管孔处流入的情形，空调管孔与漏水原因没关联，故鉴定机构不能将第三点作为漏水原因写入报告结论。原审法院委托浙江中际工程项目管理有限公司对建歌娱乐公司房屋因漏水造成的损失进行鉴定，该公司于2019年4月19日出具鉴定报告书，载明：1.第一点:大门入口处外墙真石漆修复;直接费用263元。2.第二点:橱窗内乳胶漆修复，原有钛金板和钢化玻璃可能报废，故修复时均按新做考虑。直接费用3045元。3.第三点：检测单位检测漏水原因时开的四个吊顶孔洞的修复：直接费用535元；4.第四点：大厅吊顶的修复，鉴定后认为：铲除乳胶漆基层，待吊顶完全干燥后，板缝贴胶带、点绣，刷腻子，面层刷乳胶漆两遍，就能完成对吊顶修复。直接费用3164元；5.第五点：墙面墙塑的修复:直接费用2267元。6.第六点：石膏板走边修复：直接费用1642元。7.本工程预计工期15天。如遇梅雨天气时，应适当增加工期。本次鉴定增值税税金按9%计；具体受损是否是本次漏水造成及责任分摊比例由法官判定。建歌娱乐公司为上述鉴定总计花费鉴定费33500元，并因申请鉴定人出庭花费2000元。 另查明，1.案涉房屋位于建德市，该幢房屋为四层框架结构，建歌娱乐公司租赁的房屋位于一楼，二楼及以上房屋均为陈根昌、樊雪红共有。2.2018年，因二楼房屋内用消防水龙头灭火造成建歌娱乐公司房屋受损，建歌娱乐公司起诉至法院要求电联担保公司承担赔偿责任，后双方于2018年5月8日达成和解协议约定由电联担保公司于协议签字或生效后五日内支付建歌娱乐公司房屋漏水造成的损失款共计15000元。3．电联担保公司于2018年8月8日将单位名称由浙江电联担保有限公司变更为电联担保公司。 双方当事人的主要争议焦点之一为案涉房屋水是从空调管孔流入室内还是从墙体渗入室内。建歌娱乐公司主张鉴定机构在鉴定时不尽责，水是从墙面渗入而非从空调管孔流入室内并在庭后申请补充鉴定。原审法院认为，本案鉴定机构系原审法院委托并通过摇号产生，鉴定人也出庭接受了询问，建歌娱乐公司提供的证据不足以证明该鉴定机构在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原审法院对建歌娱乐公司要求补充鉴定的申请不予准许，对该鉴定意见书予以认定，漏水原因的认定以鉴定结论为准。本案争议焦点之二为本案损失是否应由陈根昌、樊雪红、电联担保公司承担。陈根昌、樊雪红、电联担保公司认为建歌娱乐公司开设的空调管孔是漏水的主要原因，且外墙属于全体业主共有，即便要承担责任也应由全体业主承担。建歌娱乐公司主张发生漏水的主要原因是陈根昌、樊雪红、电联担保公司疏于对房屋使用的管理、未尽管理义务所致。鉴定报告明确漏水原因有三点，在一因多果的情况下，不能只认定一个原因，应当按照原因力的大小确定责任比例。原审法院认为，本案中，经鉴定机构鉴定认定造成建歌娱乐公司房屋漏水的原因有三点，包括了排水管设置不合理及垃圾堵塞，最终使得水从空调管孔中流入室内。檐沟是建筑中排水最集中的部位，其设计目的在于有组织地将雨水排走，在现实中应允许檐沟在雨水量大或者上部往檐沟内排水量较大情况下发挥短时间的有组织地集水再进行排放的作用。建歌娱乐公司自行在檐沟内侧开设了低于檐沟外延口上翻高度的案涉空调管孔，且未进行相应的防水处理，从而导致了檐沟内水位上升时雨水通过空调管孔进入室内，故应由建歌娱乐公司自行对上述损害后果承担责任；另外，建歌娱乐公司也并未提供证据证明案涉檐沟归陈根昌、樊雪红、电联担保公司所有或应由陈根昌、樊雪红、电联担保公司进行管理，也无证据表明造成檐沟排水口堵塞的垃圾、杂物等系陈根昌、樊雪红、电联担保公司造成，不应由陈根昌、樊雪红、电联担保公司对建歌娱乐公司因此次漏水造成的损失承担赔偿责任，故对陈根昌、樊雪红、电联担保公司的抗辩意见原审法院予以采纳。因本案的损害后果应由建歌娱乐公司自行承担，故对双方的其他争议焦点及相应证据原审法院不再另行论述。 据此，原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现建歌娱乐公司的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回建歌娱乐公司的诉讼请求。案件受理费1658元，减半收取计829元，由建歌娱乐公司负担。 宣判后，建歌娱乐公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，在原审中，l、通过上诉人提供的现场照片及现场视频，明显可以看出房屋檐沟(房屋后门上方位置)处存在明显的裂缝(肉眼可见，非常大的裂缝)，存在明显的流水痕迹，说明房屋正门上方位置案涉檐沟处也同样存在裂缝的可能性；2、上诉人申请的证人涂某出庭，可以证实在2018年6月，证人在一楼看正门上方檐沟底部是漏的，室内靠近大门的天花板下面是漏的，里面也是漏的，墙体上还有湿的水，门口的墙上也有水的痕迹。证人从二楼房间窗户爬到檐沟内，清除掉檐沟内的垃圾后发现檐沟底部靠墙体位置存在两条裂缝，有三米多长，存在水从裂缝处渗入的极大可能性；3、从流水的痕迹上来看，空调管孔下方位置并无流水痕迹，从上诉人提供的二十多张现场相应位置的照片来看，也没有任何一张显示空调管孔下方位置有流水的痕迹，如果水是从空调管孔位置流入，正常的情况下空调管孔下方的位置肯定会有流水的痕迹；4、原鉴定机构，就上述明显存在的檐沟墙面裂缝问题以及裂缝问题是否与漏水问题有关，并未作出鉴定，也根本未发现该问题。从上述四点可知，原审法院仅仅依据鉴定机构系摇号产生，鉴定人出庭接受询问，直接否定了本案的诸多客观事实，否定了本案中上诉人提出的书面补充鉴定申请，最终导致本案事实不清。从法律适用上来看，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对建歌娱乐公司要求补充鉴定的申请不予准许。但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条最后一款明确规定：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。从该规定可知，首先，如果鉴定结论有缺陷的，可以补充鉴定，本案的鉴定结论根据上诉人前面的论述，存在鉴定机构未及时发现漏水原因未进行鉴定的明显缺陷，完全可以通过补充鉴定进行完善。其次，根据我国相关法律规定，鉴定结论也仅仅是证据的一种，经过质证，该证据可以认定也可以不认定，不能完全依据鉴定结论来判定本案漏水的产生原因。综上，就涉案房屋漏水问题，原审法院认定事实不清，导致最终判决错误。二、根据原鉴定结论，案涉房屋漏水的原因有三点，根据详细的鉴定报告书，1、鉴定报告书第7页第5段鉴定分析中陈述：根据现场检测结果，在水流速度相同的情况下，单位时间内该处上部排入檐沟内的雨水体积是排出雨水体积的4.84倍。这个设计结构完全不合理，是一个非常重大的过错。2、鉴定报告书也明确说明：存在大量的生活垃圾和其他杂物，从社会常理来分析，生活垃圾和其他杂物不可能是上诉人的原因导致的，被上诉人作为所有人和管理人，其具有法定的管理义务，且是一个作为的法定义务，应保证下水口位置下水的畅通，设置网罩等防堵设置也是其应尽的法定义务。因此，被上诉人均存在明显重大的过错。同时，关于檐沟的功能作用等，根据原审法院的认定，檐沟俨然变成了一个蓄水沟，具有强大的蓄水功能，特别是在遇到排水存在问题的情况下，而并不是一个排水沟，这是不合理的。檐沟与蓄水沟等对于墙体墙面(内墙)防水的要求显然是不一样的，檐沟的最重要的功能就是及时排水，排水堵塞才是本案漏水事故的最主要原因，原审法院的上述认定显然没有道理。就漏水事件的最终原因来看，即使按照原鉴定结论认为水是从空调管孔中流入，其产生的最主要的原因也是下水口被堵塞，而堵塞的过错方在各个被上诉人。综上，即使按照原鉴定结论，被上诉人也存在明显重大的过错，应承担相应全部的赔偿责任。三、关于本案的举证责任问题。原审判决认定：上诉人未提供证据证明案涉檐沟归三被上诉人所有或应由三被上诉人管理，也无证据表明檐沟排水口堵塞的垃圾、杂物等系被上诉人造成。1、关于檐沟的所有权或管理责任问题，不管檐沟的所有权因素，单论管理责任，考虑到檐沟的具体位置，以及二楼之前持续的状态处于被上诉人封锁的情况(未经被上诉人同意，其他人根本无法上到二楼以上)，事实上檐沟也只有二楼及二楼以上的业主才能具体进行管理，而二楼、三楼、四楼的所有产权人都是被上诉人，被上诉人理应有义务对案涉檐沟进行管理。2、就檐沟排水口位置堵塞的垃圾、杂物，从社会常理分析，不可能是一楼造成的，特别是大量的垃圾都是生活垃圾，更不可能是一楼业主或租户造成，从举证责任上来说，也应当由被上诉人来举证证明案涉的垃圾、杂物与被上诉人无关，而不是将所有的举证责任都统加于上诉人。综上所述，上诉人认为，本案房屋漏水原因存在其他可能性，原审法院未经补充鉴定就直接认定原鉴定结论，明显属于事实认定不清。即使按照原鉴定结论，被上诉人也应承担全部的赔偿责任。请求，撤销一审判决改判三被上诉人赔偿上诉人损失74323元。 被上诉人陈根昌、樊雪红共同答辩称：一、关于案涉房屋漏水原因等相关事实，陈根昌、樊雪红认为应以原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论为准。1、该鉴定机构系法院委托并通过摇号产生，鉴定人也出庭接受了询问。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。而在本案中，上诉人没有提供任何证据证明本案的鉴定存在上述的任一种情形，故原审法院对上诉人要求补充鉴定的申请不予准许是完全符合相关法律规定的。2、上诉人虽列举了四项其认为的没有查清的事实，但是该四项内容在原审鉴定结论或在鉴定人出庭接受询问时均已提及或作出了回答，特别是第一项和第二项的内容。针对第一项内容，上诉人是用房屋檐沟(房屋后门上方位置)处存在裂缝来推导房屋正门上方位置案涉檐沟处存在裂缝的可能性，仅仅是可能性而已；针对第二项内容，上诉人也仅是认为存在水从裂缝处渗入的可能性。事实上，在原审庭审中，鉴定人员已经明确，根据房屋现有水迹分布可以看出上诉人在原审主张的漏水部位分为两部分，第一部分是2018年1月29日，二层发生过火情，当时采用室内消防用水灭火导致二层楼板大面积积水，部分水通过二层楼板漏入一层房屋室内，造成空调孔以上的吊顶、天花板以及所对应的墙体部分受损。第二部分是2018年6月20日，水从上诉人开设的空调孔流入室内。因此不管是哪一部分，均不是通过所谓的裂缝渗入，且鉴定人员亦明确即使存在裂缝，水也不可能从裂缝中渗入。二、根据鉴定结论上载明的漏水原因，陈根昌、樊雪红亦不应该承担任何的赔偿责任。首先，虽然鉴定报告上载明的漏水原因有三个，分别为外檐沟集水和排水系统设置不合理，垃圾堵塞及开设空调孔，但是鉴定人员当庭已明确，如果在外檐沟没有开设空调孔，即使前两个原因同时存在，水也只会从外侧溢出，而不可能进入室内。因此，陈根昌、樊雪红认为，集水和排水系统设置不合理，垃圾堵塞并非本案漏水的直接或根本原因，而仅仅只是存在的有瑕疵的客观现状。本案漏水最直接或最根本的原因是上诉人在未经相关权利人允许的情况下，擅自在本仅有集水、排水功能的外檐沟中安装空调外机，且开设的空调孔远低于其他商户开设的空调孔，却没有采取有效的整改措施，这也是为何在相关位置，相同天气，仅上诉人一家进水的原因。上诉人在一层所处的外檐沟开设空调孔，水从该孔流入一层室内，却要求二层以上的业主承担赔偿责任，这对陈根昌、樊雪红显然是不公平的，也与法、与理无据。三、上诉人以檐沟的具体位置，以及二楼之前持续封锁的状态来说明陈根昌、樊雪红对案涉檐沟具有管理义务没有任何事实和法律的依据。首先，案涉檐沟位于一层范围内；其次，陈根昌、樊雪红亦没有专门的通道进入檐沟，进入檐沟的途径与上诉人一致，也就是爬窗而入。若该檐沟的所有权人或者管理义务人是陈根昌、樊雪红，上诉人怎么可能在未经陈根昌、樊雪红同意的情况下，就擅自进入檐沟开设空调孔呢?因此该举证责任应属于上诉人，上诉人在没有证据证明的情况下，不利后果应由上诉人承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人电联担保公司答辩称：同意陈根昌、樊雪红的答辩意见。另外补充几点，1、电联担保公司非房屋的实际所有人，上诉人没有提供任何证据证明其主张。2、本案之前在2018年1月29号发生过从2楼室内漏水至1楼的情形。3、本案一审的破坏性鉴定是因为上诉人坚持主张水不是从空调孔进去而是从檐沟墙体渗漏进去。通过看现场可知，上诉人在空调打孔后没有采取措施防水，导致同样的天气，别家一楼均未漏水，只有上诉人漏水。4、水是从空调孔进去的，所导致的损失只可能空调孔以下部位的损失，空调孔以上如天花板的损失与本案无关，上诉人无权要求赔偿。5、案涉沟檐的作用是集水沟。上诉人用来安装空调，应具有更高的防范意识，对于安装空调的高度有更高的要求。6、如果没有空调孔即使垃圾堵塞导致无法排水，檐沟只能成为一个水池，水漫后会直接外溢，而不会渗入墙体导致上诉人损失。7，上诉人称被上诉人疏于管理，但从现场看檐沟需要翻窗进入的，看不出被上诉人具有管理檐沟的法定义务。否则上诉人在二楼檐沟安装空调，也应当征得管理人的同意。电联担保公司认为管理责任应该是业主共同承担的。 二审中，上诉人建歌娱乐公司申请证人邱某到庭作证，欲证明即使未打空调孔，涉案房屋也曾多次发生漏水。证人邱某陈述其在2006年至2017年10月承租现建歌娱乐公司的经营用房，当时楼上房屋原用于办厂，后改为开宾馆，开宾馆后，一楼出现漏水，檐沟垃圾清理后，漏水情况就好多了。其承租时一楼装中央空调，未打空调孔，当时楼上宾馆的经营者不是现在的被上诉人。上诉人建歌娱乐公司另提供房屋权属证书复印件2页、证明1份、身份证复印件2份，欲证明证人邱某确系涉案房屋原承租人。 被上诉人陈根昌、樊雪红质证认为证人证言不属于二审新证据，证人是否为原承租人需由法院核实，证人证言不得单独作为定案证据，且证人陈述房东清理之后是不漏的。房产证和身份证虽系复印件，但对证据本身真实性、合法性予以认可，证明本质上属于证人证言，证人未到庭接受质询，不符合证据形式，上述证据不能证明邱某租赁该房屋的事实，退一步讲，即使其为承租人，但邱某当庭陈述已修复好不漏水了，故其陈述的漏水与本案无关。被上诉人电联担保公司认为本案争议的焦点为水是如何进入室内的，证人证言不能证明该争议焦点问题。对于建歌娱乐公司提交的证明邱某身份的证据同意陈根昌、樊雪红的质证意见。 本院认为，根据邱某证言无其他证据相印证，且邱某陈述其承租期间，二楼产权人非本案被上诉人，证言不能证明本案漏水发生原因，更不足以推翻鉴定结论。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。另认定，建歌娱乐公司在房屋西侧二层外墙紧贴二层混凝土板底的混凝土梁上打有三个空调孔，其中一孔距檐沟底板280mm,另两孔距檐沟底板265mm。建歌娱乐公司一审支出鉴定费33500元，其中漏水原因鉴定费31500元，损失鉴定费2000元。其余事实与原审认定一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、漏水原因及过错责任判定；2、漏水的损害后果及赔偿金额确定。关于漏水原因，鉴定机构认定漏水主要有以下几点原因：（1）房屋二层西侧外檐沟集水和排水系统设置不合理，上部雨水管内径远大于下部排水管内径，导致雨水较大时，檐沟水来不及排出，檐沟水上升；（2）檐底排水口未设置网罩等防堵装置，且檐沟内存在大量生活垃圾及其他杂物，雨水冲刷后檐沟内垃圾、杂物将会向排水口堆积，造成排水口一定程度堵塞，引起檐沟内水位上升；（3）建歌娱乐公司外檐沟开设空调管孔，当檐沟内水位上升至空调管孔处时，部分水流将通过管孔流入室内。建歌娱乐公司对该鉴定结论提出异议，仍坚持认为水可能通过裂缝处渗入。本院认为建歌娱乐公司以房屋后门上方存在裂缝为由主张房屋前门上方也存在裂缝可能依据不足，一审中鉴定人已到庭接受质询，言明因檐沟和板底连着的是混凝土梁，水不可能从混凝土梁渗入，且根据现场建歌娱乐公司描述的过水位置，本院认为与其主张的墙体渗水情况不相吻合，综上，本院对建歌娱乐公司的该点主张不予支持，对漏水原因的鉴定结论予以确认。本院认为根据鉴定结论，上述三点原因与本案损害后果的发生均存在因果关系，共同结合导致同一损害，但三点原因行为系分别实施，无共同的故意或过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，应各自承担相应责任。上述三点原因中，原因（1）系房屋建造方的责任、原因（3）系建歌娱乐公司自身过错，均非陈根昌、樊雪虹、电联担保公司引发，故建歌娱乐公司要求陈根昌、樊雪虹、电联担保公司承担全部赔偿责任，本院不予支持。关于原因（3），建歌娱乐公司所承租的房屋层高高达3.9米，檐沟底部距地面仍有3.4米左右的距离，在檐沟安装空调外机并非其唯一选择。且建歌娱乐公司选择打空调孔的位置为混凝土梁，其在混凝土梁上打孔的行为可能破坏房屋主体结构，应当给予否定性评价。建歌娱乐公司在改变房屋原状时应当对由此可能导致的风险做更多地评估和预防，其既未对空调孔进行密封作防水处理也未对排水口设置网罩等防堵装置降低排水口被堵风险，其应当承担本案空调孔进水的主要责任。案涉檐沟非陈根昌、樊雪红的专有部分，但从常情分析，二楼檐沟内的垃圾主要产生于二楼以上（含二楼），在业主未委托物业公司进行物业管理的情况下，陈根昌、樊雪红作为二楼以上（含二楼）所有房屋的所有权人，从危险源防控及管理便利角度分析，对檐沟垃圾、杂物的管理、清理义务及对排水口的防堵义务明显重于一楼房屋所有人或使用人。社会风险的防控需要各责任主体共同努力，陈根昌、樊雪红如能够更好地尽到管理和清堵义务，亦能降低本案损害后果发生的风险。综合各方因素，本院酌情判令陈根昌、樊雪红承担15%的赔偿责任。建歌娱乐公司主张电联担保公司系二楼以上（含二楼）房屋实际所有人，依据有欠，对其要求电联担保公司承担赔偿责任的主张本院不予支持。关于漏水损害后果确定，建歌娱乐公司主张的损害后果包括：1、鉴定报告确定的修复损失费11887.44元；2、停业损失22500元（15天×1500元/天）；3、房租损失3236元（78750元/年÷365天/年×15天）；4、鉴定费及鉴定人员出庭费35500元；5、发生漏水后檐沟清理维修工资1200元。本院认为，1、关于修复损失，建歌娱乐公司与电联担保公司于2018年5月8日就因二楼房屋内用消防水龙头灭火造成的房屋损失达成诉中和解协议，本次漏水发生在和解协议达成后一月有余，根据漏水原因鉴定报告，室内板底渗水水源来自二层楼板上部，但漏水损失鉴定中并未包括吊顶以上室内板的修复费用，陈根昌、樊雪红主张修复费用中包含第一次消防用水导致的损失依据不足，本院不予支持，本院确认修复损失11887元，由陈根昌、樊雪红承担1783元。2、关于停业损失，建歌娱乐公司主张的每日营业额的依据系其内部单方记帐，且未扣除经营成本，本院酌情支持营业损失15000元，由陈根昌、樊雪红承担2250元。3、关于房租损失，在已支持建歌娱乐公司停业损失的情况下，房租损失系重复计算，本院不予支持。4、关于鉴定费及鉴定人员出庭费用，本院认为建歌娱乐公司坚持认为其损失系墙体渗漏导致，而陈根昌、樊雪红在庭前核对及就鉴定事项征求各方意见时均表示不确定、不清楚是什么原因导致损失，故就原因及损害后果的鉴定费用，根据鉴定启动原因及各方过错责任，本院确定由陈根昌、樊雪红负担5000元。鉴定结论出具后，因建歌娱乐公司不认可鉴定报告，故申请鉴定人出庭，但其异议本院未予采纳，故该出庭费用由建歌娱乐公司负担。5、关于漏水发生后檐沟清理补漏费用，本院酌情判定陈根昌、樊雪红承担200元。以上合计，陈根昌、樊雪红赔偿建歌娱乐公司损失9233元。综上，原审判决认定事实清楚，综合考虑引发本案损失的各种因素后，本院酌情确定陈根昌、樊雪红承担小部分责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初5270号民事判决。 二、陈根昌、樊雪红赔偿杭州建歌娱乐有限公司损失9233元，于本判决生效之日起十日内支付。 三、驳回杭州建歌娱乐有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1658元，减半收取829元，由杭州建歌娱乐有限公司负担726元，由陈根昌、樊雪红负担103元。二审案件受理费1658元，由杭州建歌娱乐有限公司负担1452元，由陈根昌、樊雪红负担206元，二审证人出庭申请费500元，由杭州建歌娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  韦 薇 审判员  韩圣超 二〇一九年十一月二十七日 书记员  毛胜淘