山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5202号上诉人（原审原告）：徐娟，女，1981年9月2日出生，汉族，住龙口市。被上诉人（原审被告）：烟台开发区古现盛林服装加工厂，住所地烟台经济技术开发区古现东吴家村。经营者：王学伦，经理。委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。上诉人徐娟因与被上诉人烟台开发区古现盛林服装加工厂（盛林加工厂）劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐娟上诉请求：依法改判一审判决或发回重审，一、二审诉讼费用由盛林加工厂承担。事实和理由：1、关于双方当事人在2013年11月至2014年7月6日期间存在事实劳动关系，徐娟与烟台毓盈服饰有限公司员工孙永进、焦娇的通话录音可以证明徐娟的入职时间，盛林加工厂与烟台毓盈服饰有限公司有利益关联关系，盛林加工厂保管员工登记表，未向法院提供，应承担不利后果。2、关于加班、加点工资，盛林加工厂不提供徐娟2013年12月至2018年3月考勤记录和工资表的情况下，一审法院仅凭盛林加工厂提供的徐娟2017年至2018年5月工资单打印件就认定盛林加工厂已支付休息日加班，明显不当。徐娟每天超出法定工作时间的小时数，应视为加点，盛林加工厂未按照法律规定支付双休日加班工资和平时超时加点工资。3、关于徐娟2017年、2018年未休带薪年休假工资，徐娟2017年应发工资33340元，2018年1月至4月应发工资7620元，一审法院认定徐娟的月工资为1900元，不符合行业用工标准。4、关于徐娟2018年4月至5月病假工资，自2018年4月4日徐娟患病至2018年5月6日，盛林加工厂应付病假工资2130.24元，但其未按规定支付。5、关于盛林加工厂支付违法解除劳动合同赔偿金，2013年11月4日徐娟入职盛林加工厂，2018年5月7日盛林加工厂在徐娟患病治疗期间以徐娟严重违反单位规章制度为由，解除与徐娟的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金24762.50元。盛林加工厂辩称，徐娟的上诉请求没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐娟向一审法院起诉请求：1、确认徐娟与盛林加工厂在2013年11月至2014年7月6日期间存在事实劳动合同关系。2、判令盛林加工厂向徐娟支付2013年12月至2018年3月加班工资75728.87元。3、判令盛林加工厂向徐娟支付2017年、2018年应休未休年休假的三倍工资1627.64元。4、判令盛林加工厂向徐娟支付2018年4-5月份病假工资2130.24元。5、判令盛林加工厂向徐娟支付违法解除劳动合同经济补偿金24762.50元。6、本案诉讼费由盛林加工厂承担。一审法院认定事实：徐娟在盛林加工厂从事服装裁剪工作，徐娟主张其2013年10月4日到盛林加工厂工作，盛林加工厂主张徐娟2014年7月到盛林加工厂工作。双方于2014年7月7日签订了一年期书面劳动合同,后续订至2018年7月6日。社会保险费同月开始缴纳至2018年5月。工资以现金方式支付至2018年3月份。2018年5月7日盛林加工厂向徐娟邮寄解除劳动通知书,以徐娟旷工,严重违法公司规章制度为由,决定于2018年5月7日与徐娟解除劳动合同,并要求其于2018年5月10日前到单位办理工作交接及离职手续，徐娟于2018年5月8日签收该通知书。2018年5月11日盛林加工厂向徐娟邮寄解除劳动合同证明书，徐娟于2018年5月12日签收。双方确认劳动合同解除时间为2018年5月7日。双方确认徐娟在盛林加工厂工作至2018年3月底，之后再未到盛林加工厂工作。徐娟确认到盛林加工厂单位工作前没有工作经历。盛林加工厂认可徐娟每年可享受5天的带薪年休假。徐娟针对其主张提交以下证据：一、劳动合同书1份，与焦娇、孙永进通话录音2份。证明内容：①徐娟于2013年11月即进入盛林加工厂工作，但直至2014年7月7日盛林加工厂才与徐娟签订劳动合同书。②徐娟自入职盛林加工厂，每月加班都在4天以上，但盛林加工厂均未向徐娟发放加班费。盛林加工厂质证称，对该组证据中的劳动合同书真实性无异议，该组证据可以证明原、盛林加工厂于2014年7月7日签订书面劳动合同，约定徐娟的月工资为每月1500元。在该合同书的第七条，徐娟方自行书写自愿遵守甲方的规章制度，其已知悉规章制度内容，规章制度的效力与劳动合同条款同等，对于孙永进及焦娇的录音真实性不予认可，该份证据不能够证明系徐娟与孙永进、焦娇本人的通话录音。对于孙永进及焦娇的个人身份亦有异议，该份证据在劳动仲裁庭审中，徐娟方已提交，在其提交的录音文字整理材料中，注明孙永进、焦娇均系烟台毓盈服饰有限公司的员工，在其提交的文字整理材料又注明二人系盛林加工厂员工，自相矛盾。同时该份录音也不能够证明徐娟到盛林加工厂的入职时间以及劳动关系存续期间的加班情况。二、烟台业达医院门诊病历1份，烟台业达医院诊断书4份，证明内容：2018年4月4日，因徐娟在工作中脚部扭伤，经向盛林加工厂请假，回家休养10余天后仍未恢复，经盛林加工厂要求，去医院就诊，并由医院开具4次诊断书，建议休息。在4月21日开具诊断书后，徐娟即向盛林加工厂请假，并将诊断书交给盛林加工厂。盛林加工厂经质证，对业达医院门诊病历真实性无异议，但徐娟自称2018年4月4日脚部受伤，但提交的业达医院的门诊病历及诊断书均载明徐娟到医院就医的时间是2018年4月21日，徐娟的陈述明显与事实不符，并且徐娟的门诊病历记载5月2日徐娟去复查时医嘱中并没有需要休息的记载，5月4日及其之后的检查均系同一医生，并且其诊断书存在事后补开的情形，徐娟所提交的证据是虚假的，并且不能够证实其向公司履行了递交诊断书并按规定履行请假手续。三、企业信用信息公示报告2份（烟台毓盈服饰有限公司与烟台开发区古现盛林服装加工厂），EMS快递单2份、快递查询2份，与烟台毓盈服饰有限公司总经理孙兆兵通话录音1份（2018年5月7日），证明内容：①烟台毓盈服饰有限公司与烟台开发区古现盛林服装加工厂为关联企业，孙兆兵不仅是烟台毓盈服饰有限公司的经营者，同时也是烟台开发区古现盛林服装加工厂的实际经营者。②徐娟均按盛林加工厂要求递交病假条，但盛林加工厂拒不接受，并于2018年5月7日即口头通知开除徐娟。③盛林加工厂在口头通知开除徐娟后，为了不向徐娟支付赔偿金，才于5月7日当日下午编造了一份解除通知邮寄给徐娟。要求徐娟于5月11日前去办理工作交接和离职手续。盛林加工厂质证称对该组证据中企业信用信息公示报告真实性无异议，但对证明内容有异议，该份证据可以证明盛林加工厂与烟台毓盈服饰有限公司均系独立法人，二者并无关联关系，盛林加工厂系个体工商户，经营者为王学伦，属于合法主体。两份EMS快递单以及快递查询真实性无异议，证明内容有异议，不能够证明孙兆兵系盛林加工厂的实际经营者，对于该组证据中的录音真实性有异议，该份证据不能够证明通话的对象具体是谁，也不能够证明徐娟在盛林加工厂与其解除劳动合同前已向徐娟依法履行了请假手续。四、解除劳动合同通知书1份，解除/终止劳动合同证明书1份，烟台市城镇职工社会保险参保缴费证明。证明内容：盛林加工厂在徐娟仍在病假期中，违法解除了与徐娟的劳动合同，并且在2018年4月即将徐娟的社保停缴。盛林加工厂质证称，对证据的真实性无异议，能够证明因徐娟无故旷工，盛林加工厂于2018年5月7日依据劳动合同法及公司规章制度依法与其解除了劳动合同，并通知徐娟于2018年5月11日到公司办理工作交接及离职手续，并于5月11日向徐娟邮寄送达了解除终止劳动合同书。盛林加工厂系合法解除并依法办理了社保档案转移手续。盛林加工厂为证明其主张以下证据：一、盛林加工厂公司2016年4月至2018年4月期间包括徐娟徐娟在内的职工的考勤表、工资明细，证明徐娟于2018年4月无故旷工直至月底均未出勤。经计算，徐娟解除劳动合同前12个月平均应发工资为2364元,平均实发工资为1960元，工资明细载明，2017年4月至2018年3月徐娟的加班费分别为497元、852元、789元、521元、524元、123元、139元、0元、347元、945元、311元、521元。徐娟质证称，对考勤表、工资表真实性不予认可，该组证据系盛林加工厂单方制作，徐娟并未签字确认，与事实不符。二、盛林加工厂员工规章制度一份，证明徐娟未依照规章制度的规定向盛林加工厂办理请假手续，提交县级以上医院诊断证明并经部门负责人同意构成旷工，依据规章制度连续旷工三天，公司有权与其解除劳动合同。徐娟质证称，对证据二员工规章制度的真实性有异议，首先该份证据系盛林加工厂单方制作，2011年9月盛林加工厂员工签字处仅为六人，对盛林加工厂员工实际人数存有异议，对该份证据中的征求意见表真实性和证明内容均有异议，根据最高院的司法解释用人单位的规章制度，在制定过程中需要征求全体职工的意见，根据全体职工的意见修订稿后需征求职工代表及工会的意见后才可以形成正式稿，该征求意见表中仅征求了六名职工的意见，缺少必须程序。三、徐娟与盛林加工厂签订的书面劳动合同及员工规章制度征求意见表，证明盛林加工厂的员工规章制度系通过民主程序制定，已向全体员工进行公示，并且徐娟本人已经确认，知悉规章制度的内容，并同意遵守。徐娟质证称，对劳动合同书真实性没有异议，对证明内容有异议，在该劳动合同书上，虽然徐娟签署了自觉遵守甲方规章制度如员工手册等的字眼，但徐娟在入职时盛林加工厂根本没有上述证据二所提到的员工规章制度，徐娟没有学习过，且也未看到该制度文稿，也未在制度文稿或培训记录上签字，对盛林加工厂所称的请假程序根本不知情。经审查，劳动合同书中第七条下方徐娟亲笔书写“乙方自觉遵守国家的法律、法规、规章制度，维护甲方的声誉和利益，甲方依法建立和完整规章制度，乙方自觉遵守甲方的规章制度，如员工手册等，乙方均已知悉，其效力与合同条款等同”。四、解除劳动合同通知书及邮寄单，解除终止劳动合同证明书及邮寄单，送达回证。证明盛林加工厂因徐娟无故旷工于2018年5月7日与其解除劳动合同，并向徐娟邮寄送达了解除劳动合同通知书，通知徐娟前往办理离职手续。徐娟已签收。因徐娟未到公司办理离职手续，盛林加工厂于2018年5月11日向其邮寄送达了解除终止劳动合同证明书，徐娟已签收。盛林加工厂系合法解除与徐娟的劳动合同关系，并依法履行了通知义务，为徐娟办理了社保和档案转移手续。徐娟质证称，对证据四解除劳动合同证明书的真实性没有异议，证明内容有异议，首先徐娟不存在旷工的事实，实际是因在工作中脚扭伤，在得到班长的批准后回家休养，并按照盛林加工厂的要求到医院进行了拍片和出具假条。其次该份解除劳动合同通知书的行为，程序违法，如果徐娟确存在旷工，盛林加工厂因通知徐娟在徐娟继续旷工的情况下履行相应的解除程序，并征求职工代表或工会的前提下，才可以解除与徐娟的劳动合同，盛林加工厂的解除程序明显违法。对于EMS两份快递单的真实性没有异议，证明内容有异议，首先盛林加工厂的解除程序违法，其次该证据恰恰证明孙兆兵系盛林加工厂的实际经营者，寄件人为孙兆兵，单位为古现盛林服装加工厂，电话号码与徐娟所提交的企业信息公示系统中烟台开发区古现盛林服装加工厂经营者的联系电话一致。对解除终止劳动合同书的真实性无异议，证明内容有异议，该证据恰恰证明盛林加工厂违法解除事实。EMS查询单的真实性没有异议，证明内容有异议，证明盛林加工厂的解除行为违法。一审庭审中徐娟称其2018年4月4日受伤后，系通过电话向班长请假，但无证据证明。徐娟主张解除劳动合同前12个月平均实发工资为2476.25元，未提交证据证实。2018年，徐娟作为申请人向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月11日作出烟开劳人仲案字（2018）第461号裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2017年、2018年的带薪年休假工资960.92元;二、驳回申请人的其他申请请求。徐娟不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于徐娟要求确认与盛林加工厂2013年11月4日至2014年7月6日存在事实劳动关系及支付2018年4月至2018年5月病假工资的诉讼请求,本案中,盛林加工厂主张徐娟2014年7月到盛林加工厂工作;徐娟主张其2013年10月4日到盛林加工厂工作。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”。徐娟提交的录音等证据尚不足以证明其2013年11月4日至2014年7月6日在盛林加工厂工作及其已经履行了请病假的手续,应当承担举证不能的不利后果,故对其上述主张,不予支持。关于徐娟要求盛林加工厂支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中,盛林加工厂主张徐娟旷工,严重违反规章制度,并以此为由与其解除劳动合同。徐娟主张其未见过该员工规章制度,签合同时是空白合同。但徐娟对其上述主张未提交相关证据,且与徐娟确认盛林加工厂提交的劳动合同第7条中的“。乙方自觉遵守甲方的规章制度,如员工手册等,乙方均已知悉,其效力与合同条款等同”等内容是徐娟本人书写,乙方签字是徐娟本人的亲笔签名的事实相矛盾。故对该规章制度的效力予以确认。另,双方确认徐娟在盛林加工厂工作至2018年3月底,之后再未到盛林加工厂工作，且徐娟提交的病历及诊断书的就诊时间与受伤时间、休养时间不符，其提交的证据尚不足以证明其2018年4月4日受伤及2018年4月至5月已经履行了请病假的手续,应承担举证不能的不利后果,故盛林加工厂以徐娟旷工,严重违反公司规章制度为由,与其解除劳动合同的行为合法,徐娟要求盛林加工厂支付违法解除劳动合同赔偿金诉请缺乏事实依据，不予支持。关于徐娟主张的2013年12月至2018年3月加班加点工资的诉请,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。本案中,徐娟提交的证据不足以证明其存在加班事实,盛林加工厂提交的考勤表、工资表徐娟虽不予认可，但证明了徐娟在盛林加工厂工作期间存在加班及盛林加工厂已向徐娟足额支付加班费的事实，徐娟再要求盛林加工厂另行支付加班费用，于法无据，不予支持。关于徐娟主张的2017年、2018年带薪年休假工资的诉请,本案中,盛林加工厂提交的证据尚不足以证明其已安排徐娟带薪休假,应承担不利后果,故盛林加工厂应支付徐娟2017年、2018年带薪年休假工资，盛林加工厂认可徐娟每年可享受5天的带薪年休假。双方确认徐娟2018年在盛林加工厂工作至3月底,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定,“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数:365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”故徐娟应在2017年享受5天的带薪年休假,2018年可享受1天的带薪年休假。另,盛林加工厂主张徐娟解除劳动合同前12个月平均应发工资为2364元、平均实发工资为1960元;徐娟主张解除劳动合同前12个月平均实发工资为2476.25元。徐娟对其主张的工资数额未提交证据,应承担不利后果,故认定徐娟解除劳动合同前12个月平均应发工资为2364元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定,徐娟在盛林加工厂支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为1900元。故盛林加工厂应支付徐娟2017年、2018年带薪年休假工资1900/21.75x6x2=1048元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条及相关法律之规定,于2019年1月20日判决:一、烟台开发区古现盛林服装加工厂于本判决生效之日起十日内支付徐娟2017年-2018年带薪年休假工资1048元。二、驳回徐娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由烟台开发区古现盛林服装加工厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐娟主张盛林加工厂与烟台毓盈服饰有限公司是同一单位，但没有提交证据证明。盛林加工厂不予认可。徐娟认可系其填写的招用职工登记表。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于徐娟与盛林加工厂在2013年11月至2014年7月6日是否存在劳动关系，双方签订劳动合同书时间为2014年7月7日，徐娟填写的招用职工登记表载明备案时间为2014年7月8日。徐娟主张2013年11月至盛林加工厂工作，但仅提交其与烟台毓盈服饰有限公司员工的通话录音，且无证据证明烟台毓盈服饰有限公司与盛林加工厂系同一单位，徐娟与其他公司员工的交谈内容不能证明其入职时间，徐娟无其他证据推翻上述劳动合同书及招用职工登记表，故其主张在2013年11月至2014年7月6日期间双方存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。关于徐娟主张的2013年12月至2018年3月加班加点工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。盛林加工厂提交的考勤表、工资表载明了徐娟在盛林加工厂工作期间的加班情况及盛林加工厂已向徐娟足额支付加班费，反之，徐娟对其主张的加班事实仅以其与烟台毓盈服饰有限公司员工的通话录音为证，徐娟与其他公司员工的通话录音亦不能证明徐娟在盛林加工厂的加班情况。徐娟要求盛林加工厂另行支付加班费，证据不足，一审法院不予支持并无不当。关于徐娟2017年、2018年未休带薪年休假工资数额，徐娟对其主张的工资数额未提交证据证明，应承担不利的法律后果，一审法院采信盛林加工厂工资表载明的数额判决盛林加工厂支付徐娟2017年、2018年未休带薪年休假工资1048元，并无不当。关于徐娟主张的2018年4月至5月病假工资及违法解除劳动合同赔偿金，徐娟关于2018年4月4日至2018年5月6日系医疗期的主张，与其提交的诊疗记录、诊断书所载明的日期均不相符。此外，徐娟主张对单位员工规章制度不知情，但一审中，徐娟确认劳动合同书第七条中“乙方自觉遵守甲方的规章制度,如员工手册等,乙方均已知悉,其效力与合同条款等同”等内容是其本人书写、乙方签字是其本人签名，徐娟前后主张互相矛盾，亦无证据推翻该劳动合同书的内容，故本院确认徐娟知悉盛林加工厂员工规章制度并受其约束。徐娟未按照员工规章制度的规定履行相应请假手续，其主张病假工资，没有事实依据，一审法院不予支持正确。徐娟自2018年3月底后未再到盛林加工厂工作，2018年5月7日盛林加工厂以徐娟旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同，符合事实和员工规章制度规定，徐娟主张违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确。综上，徐娟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐娟负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月十五日书记员 辛婷婷