营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初4069号原告：班允辉，男，1973年6月29日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：黄家仁，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被告：沈阳中达建筑有限公司，住所地：辽宁省新民市辽河大街20号甲。法定代表人：刘兴岩，总经理。委托诉讼代理人：张卓，公司法务。被告：***，男，1977年12月2日出生，住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：白志文，天津天关律师事务所律师。原告班允辉与被告沈阳中达建筑有限公司（以下简称“中达公司”）、***承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月12日作出（2019）辽0804民初2075号民事判决书。原告不服提起上诉，营口市中级人民法院于2019年7月4日作出（2019）辽08民终1226号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2019年8月8日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告中达公司、***的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告班允辉向本院提出诉讼请求：被告给付原告工程施工款及施工人员工资286188元。被告承担诉费。事实和理由：原告作为包工人，2016年至2017年承包二被告鲅鱼圈区工程，二被告欠原告工程款及施工人员工资286188元。2016年4月至2016年11月原告承包了二被告在营口市鲅鱼圈区双富市场、丁屯社区和80米道小区暖房改造工程脚手架工程项目，工程完工后，***给付原告部分工程款，尚欠原告施工人员工资30000元。***说丁屯社区施工没有图纸，告诉每栋按3000平方米算，6栋为18000平方米。原告和施工人员张仁2017年正月现场实际检测测量，6栋楼建筑面积实际为41194平方米。比***说的18000平方米多出21394平方米。按建筑面积每平方米2.61元计算，21394平方米造价为55838.34元2.61元X21394平方米，加上原欠的30000元。2016年被告欠原告工程款及施工人员工资185838.34元。2017年8月19日至2017年11月11日原告在营口市鲅鱼圈区新兴街小区和80米道小区暖房改造工程中架子工程每日工地45人施工，每人每天220元，其中大工300元施工工地一天人工费为9900元，施工86天，人工费合计851400元，被告给付751050元，还欠100350元。2017年9月5日至2017年11月8日原告承包***在营口市鲅鱼圈区暖房改造工程中的防护工程项目，原告经***雇的现场施工经理张瑞家和李国华分包给支敏等4人施工，工程造价款为100000元，被告未给付原告及施工人工程款，施工人多次找原告索要工资。原告找被告索要此笔款项，被告至今仍未给付。2017年，被告欠原告和施工人员工资200350元。2016年至2017年被告欠原告在鲅鱼圈区施工费及施工人员工资合计286188元。原告对被告所欠款项多次催要，被告以种种理由推脱。后经信访解决一部分，至今仍有工程款及施工人员工资286188元没有给付原告。施工工人多次以各种方式向原告索要，原告因被告未给付，无力给付工人工资，故诉至贵院，请贵院依法判令被告将所欠工程款及施工人员工资合计286188元，给付原告及工人。以维护社会稳定和施工工人利益，体现法律公平正义。被告承担诉费。被告中达公司辩称，我方不同意原告诉请我公司。理由：1、被告***并不是从我公司承揽的工程，而是案外人黄玉安挂靠到我公司施工，至于***是如何得到施工工程的，我公司不得而知。根据合同相对性原则，诉讼主体不具备连续性，所以我公司不应该承担责任。2、原告诉称的2016年、2017年两年工程，我公司只在2016年有工程，2017年的工程不是我公司的。3、根据庭审前与被告***沟通，据其讲，工程款已经给原告全部结清了，不欠原告任何款项。综上，我公司不同意原告对我公司的起诉，请求法院驳回。被告***辩称，一、2016年双富市场、丁屯社区、80米道小区暖房改造工程。2016年4月至2016年11月,被告***承包鲅鱼圈区双富市场、丁屯社区和80米道小区暖房改造工程中的脚手架工程项目属实,但是,原告在诉状说该工程施工时的两点欠款事实均不成立。理由如下：1、被告承包脚手架工程项目后再次将该工程部分转包给原告班允辉,当时达成口头承包协议,另外一部分工程转包给唐肇彬,与唐肇彬签订有《彩霞小区改造工程分项承包协议》,承包协议中发包方代表是张瑞家,张瑞家是被告***任命的现场项目经理,可以代表被告签订合同,由于原告班允辉和唐肇彬分包的工程都是一样性质,故可以参照该《承包协议》予以认定双方的权利义务事实。2、原告说被告在该工程转包时尚拖欠原告施工人员工资3万元不属实,被告不但将工人工资按时足额交付给原告,而且在工程施工期间多次以借款方式给付原告各类款项(包含工人工资)达90万元之多。3、原告说丁屯社区施工现场工程有6栋楼,建筑面积实际为41194平方米不属实。事实上工程施工量没有41194平方米,要少于41194平方米。工程造价的测算标准也并非按照建筑面积每平方米2.61元计算,应按照每个单元的施工量计算,即参照被告与另外分包人唐肇彬签订的《彩霞小区改造工程分项承包协议》的施工造价计算方式予以核算,工程施工总量可以实际现场测,即使按照原告的诉称计算方式,被告也将工程款55838.34元给付原告(2.61元×21391平方米),并未拖欠工程款和工人工资。二、2017年8月至2017年11月新兴小区和80米道小区暖房改造工程架子工工程。在该工程项目,被告承包属实,但对于原告陈述“每日工地现场45人施工,每人每天220元(其中大工300元),人工费合计851400元,被告给付751050元,尚拖欠100350元”的几点事实情况均不客观属实。真实情况是:被告***承包的该工程施工过程中,每天现场施工的工人人数不等,有的一天20多人,有的一天30多人,可以衡量的客观依据是现场经理张瑞家记载的每天工人吃饭伙食费记载人数为准,平均每天工人也并非是45人。工人工资是大工260元/天,小工130元/天,平均工资是每人每天173元。工程结束时,被告已将工人工资如数结清,有领取工资款收条为证,并不存在拖欠100350元的情况发生。故原告所述的工人人数不属实,计算工资标准不属实,拖欠工人工资100350元的情况均不属实,原告属于故意编造虚假事实,依法应构成虚假诉讼。三、2017年9月5日至2017年11月8日原告承包被告分包的鲅鱼圈区暖房改造工程项目中的防护工程项目。原告诉称的该阶段承包暖房改造工程中的防护工程项目,被告早已经将工程造价款结清,且包含给付原告及所有施工人员的工资,被告有相应证据予以证明。综上所述,原告在起诉状中所陈述事实,都是无理强行编造虚假理由,在没有任何证据的情况下还在恶意起诉原告,原告不但在每个工程中结清了工程款,还出借给原告更多的工程款项,原告至今没有偿还,原告在转包给丁屯社区、80米道小区暖房改造工程中,将施工现场材料架子管、跳板等丢失,给被告造成重大损失,被告对以上情况事实保留追究原告的诉讼权利。所以请求法院查明本案的法律事实,原告起诉的事项无任何可靠依据佐证,依法驳回原告的各项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的：证据4、证人唐某证人证言两份，其是和原告一起分别承包***工程的架子工，另一承包人，证明2016年承包***架子活每平方米2.61元，完工后欠本案原告3万元。被告***认为证实人唐某所出示的证实内容均不属实，每平2.61元和欠款3万元均不属实，工程款及工资已给付完毕。此后被告找到唐某进行过核实，其本人对该证实予以否则，也给我方出具了一份证实，稍后我方提供此份证实。承包给原告的架子活承包费是大包的，按照每单元2000元计算，这个项目承包人是两人，除了原告，另一个是唐某，证人应出庭。被告中达公司认为2016年只有丁屯社区是由我公司施工的，鲅鱼圈暖房改造工程，另两个不是我公司施工的。证人未出庭，无法核对书面证据真实性。本院认为，该证据与被告提供***出具的证明内容不一致，且证人未出庭作证，本院不予采信。证据5、提供原告和张仁一起丈量丁屯社区六栋楼建筑面积的记录，证明原告施工的实际面积，也证明了被告少给了六栋楼2万平方米。被告中达公司认为1、我方不认同，对面积有异议应该申请有鉴定资质的部门出具。2、***与原告是不是按照面积承包，也是本案焦点问题。***明确是按单元承包，不是按面积，这份证据也没有意义。被告***认为，同中达公司意见，另，原告提供的手写的测量均是原告及其他个人手写依据，不具有真实性、客观性、合法性，真实测量应该依据第三方有资质的评估机构测量，不能作为认定本案测量的依据。且本身发包也并不是按照面积发包，也不能作为计算工程款的相关依据。本院认为，该份证据与原告起诉状陈述一致，当时原告陈述2016年实际施工面积为41194元，比***陈述的18000平方米多出21394元，即2.61元*21394元=55838.34元，加上原欠3万元，合计85838.34元。而原告在本案审理中陈述为263876平方米，工程造价为688716元，后原告又陈述施工面积396620平方米，原告前后对2016年工程的陈述不一致，且该证据系原告单方制作的，被告不予认可，故本院不予采信。证据6和9、2018年3月14日施工现场经理张瑞家通话录像及整理的文字材料各一份，证明承包工程的地点，按面积承包的，每平2.61元。被告中达公司认为，都是原告在说，证人并没有准确的说，都是“嗯”，是赞同还是听见了，录音我们也没听着，文字的关键话都是原告说出来的，证人并没有直接说。被告***认为，1、对于该证据录音录像的来源合法性不赞同，我方认为不合法，录像是证人不知情的情况下，不合法。2、对于录音录像所有证实的内容有异议，不能证明是2.61元承包，对此张瑞家在后来与被告的取证当中均予以明确答复。3、对于原告所提供的录音录像应向法庭提交光盘证据，现举证期限已过，文字只是录像的辅助工具，应不予认定。12、提供原告与张瑞家的第二次电话录音一份，证明2017年8月至11月的工程是每天45人，每人220元一天。被告中达公司认为与我公司无关。被告***认为稍后我方提供证据反驳。本院认为，2017年的工程计算与被告提供的张瑞家证人证言不一致，且被告不予认可，本院不予采信。证据10、提供刘洪波、班允辉、支敏等人的证人证言一份，证明被告***欠款10万元。被告***认为欠不欠钱的他们怎么知道，有异议。该证明的真实性合法性关联性均存在异议，对真实性，证实人是四个人，而上面笔体是一人所写，具体哪个人所写，哪个人证实不得而知。只能是证明在上面所体现的地点做工程，并不能证实老板***欠人工工资人工费10万元，人工费需明细欠条等证据，单凭四人证实无法对上面内容予以证明。被告中达公司认为与我公司无关。证据11、提供原告与班国华的录音一份，证明被告欠原告10万元。被告中达公司认为与我公司无关。被告***认为我要求证人本人出庭作证。对真实性对里面内容均有异议。证据13、提供上访材料一份，证明欠款事实。被告***：这个处理意见我知道。多余的钱我会走刑事案件追回来，我不认可。信访问题得到了解决，***也积极处理了上访事件，所附工资明细，在信访主持下已经得到解决，与诉请没有关联性。被告中达公司认为与我公司无关。证据14、提供上访笔录、告知书各一份，证明被告***确实欠工人工资10万元。被告中达公司认为与我公司无关。被告***认为10万元是原告承包的，支敏是干什么的我不知道，10万元我支付给了原告班允辉。他在与张瑞家对话和现场取证时都是说原告承包，与支敏没有任何关系。本院认为，关于防护工程造价为10万元，双方均认可，本院予以确认，关于是否欠付工程款10万元，本院综合考虑。被告***提供的：证据1、2016年借据、收据、计量凭证各一份，共计29张，证明2016年被告将承包的丁屯社区、八十米道工程分包给原告后，施工期间，被告向原告支付了工人工资及工程款，总计932880元，已经完全支付工人工资及工程款，充分证明原告诉请事实不存在。原：我签字的我认可，我没有签字的我不认可。给付这些后，仍欠3万元。被告中达公司认为没有意见。本院认为，被告提供的有原告签字的，本院予以确认，没有签字的不予确认。证据3、架子工每日出工伙食费记录本，此份证据来源于张瑞家。证明2017年8月被告承包的新兴街架子工程活中每日出工人数不等，有三十余人四十余人，上面有详细记载，根据8、9、10月份出工人数可以平均出工人数，由此核算人工费事项，人工费已经如数支付。班允辉签字确定认可。原告认为1、有班允辉签字这张没有异议，余下没有签字的我方不认可。2、伙食费计算施工人数，没有事实和法律依据，有的人上班后不在那吃饭，有的回家有的去小吃部，谁也管不着，所以不能作为证据使用。被告中达公司没有异议。本院综合其他证据，予以综合考虑。证据4、架子工工程款、收款收据一份，营口银行转账留存明细单一份，证明2017年被告承包暖房改造工程项目和新兴街架子工程项目，被告已经支付架子工程款合计758525元。以收款收据的形式名头是借据但能体现出向外支出的工程款，银行明细单能够证明2017年底被告向原告通过营口银行转账8万元。原告认为原告有签字的就认可，不签字的就不认可。我方起诉状已经说了，欠85余万元，给了75余万元，剩余诉请的10万余元。被告中达公司没有异议。本院综合其他证据，予以综合考虑。证据5、提供唐某与张瑞家证人证实各两份。原告认为，此二人证实真实性有异议，证明事项与原告说的完全不一致，法庭不应采信。2、二人出具证实均在原告取证之后，按照证据学观点，法庭应认定第一份出示的证据，而不应认定以后更改的证据。年前1月10日，唐某给我打电话，说是***威胁了唐某后才给出的证。被告中达公司没有异议。本院综合其他证据，予以综合考虑。证据6、提供光盘一张，是被告代理人和张瑞家就被告承包新兴小区和八十米道小区暖房改造工程及防护工程项目的一些施工现场所发生的事实情况，工人的施工人数、用工成本、费用以及工程款支付情况的了解情况。张瑞家所回答的证实内容基本与被告出提供的张瑞家的证词基本一致，还有一些细节情况在录像里也能体现。原告不发表任何意见。被告中达公司没有异议。被告在本次庭审中提供：证据2、16年彩霞小区、丁屯小区工程报价单一份，证明2016年被告***承包的彩霞小区丁村小区脚手架工程分包给原告后施工期间所用到的一些建筑材料按照实际面积进行计算的单价明细表单以及得出的结论为实际面积应为建筑面积的60%，也就是说脚手架按照建筑面积计算，折合每平方米3.3元，租赁费和运输费用，折合建筑面积每平方米大约0.9元，电费及销售材料大约每平方米0.1元，剩2.3元，故可以推断班永辉所提出的建筑面积为每平方米2.61元并不成立。原告认为这份证据来源不合法，因为这是单方面自己作出的，没有原告的认可，自己推断不符合双方当事人曾经约定的单价价格该证据不能作为证据。本院认为，该份证据系被告单方制作，原告不予认可，本院不予采信。证据3、经济技术开发区芦屯镇龙港建材经销处租赁合同借价款收据（复印件）。该组证据证明2016年被告***承包鲅鱼圈区彩霞小区暖房改造工程，丁屯社区80米到哪上改造工程，为了工程施工需要，向案外人营口经济技术开发区芦屯镇龙港建材经销处租赁站签订租赁合同，根据合同条款租赁了工程施工所需要的钢板、钢管等物品。约定了押金、租金、违约责任等内容。在实际使用完工后钢管扣件、木架板丢失，丢失的原因系原告在施工过程当中。原告认为我承包的是人工费，并不是包工包料，而且这份合同是***与孙少伟签的，并与我没有关系。本院综合其他证据，予以综合考虑。证据4、现场施工搭建2016年被告***承包鲅鱼圈区彩霞小区暖房改造工程（复印件），丁村社区80米到小区厂房改造工程，将部分架子工程活承包给原告班允辉架子施工现场加工搭建的是简易机构，简易结构与原告诉求的施工总造价不符。原告认为这份证据它是一个复印件。按照证据规则，复印件不应该作为证据使用。第二被告说该脚手架搭建简易比较简单首先在施工当中搭建的脚手架没有坍塌。第二原告搭建的脚手架是符合国家规定，也是该地区通常的做法被告认为就此克扣原告的工程费用没有事实根据完毕。5、借款借据和处罚收据，有这份证据就在原审的时候就跟其他的给付给已给付的工程款里面是合在一起的，所以它里面掺杂了一些处罚的一些收据，就是工人在施工期间因工作纪律方面失守，丢失物品、工具乱扔等一些处罚单据。原告认为2017年11月18日。加吊框丢两个电机我并不认可。因为我只是施工安装拆除运输。就是在小区里面倒到另一个就是从这栋楼倒到另一栋楼，现场有***的打进医院丢失的物品与我并没有关系。本院综合其他证据，予以综合考虑。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告在本案中诉争三项工程，该三项工程均为被告发包：1、2016年4月至11月的营口市鲅鱼圈区双富市场、丁屯社区和80米道小区暖房改造工程。原告在起诉状中陈述，丁屯社区工程实际为41194平方米，比被告***说的18000平方米，多出21394平方米，按建筑面积2.61元/平方米计算造价为55838.34元，加上原欠3万元，共计欠款85838.34元，原告提供证据4、5、6为证。原告在本案庭审时陈述该工程面积为263876平方米，工程造价为688716元，已付款608320元。原告在庭审后陈述工程面积为396620平方米，应给付1035080元。已付款955080元。被告***陈述2016年工程造价为302个单元*2000元=61万元，已付款数额932880元。2、2017年暖房改造、搭建、拆除、和运输脚手架项目，原告陈述9900元/天*386天=851400元，已付款数额为742825元，尚欠108575元。原告提供证据9、12为证。被告陈述工程造价为8月54人*173元=9342元、9月906人*173元=56738元；10月份1137人*173天=196701元；11月份20人*130元=2600元，共计365381元。被告***陈述2017年已给付款项599520元，2018年原告通过信访程序又要走163005元，合计762525元。3、防护工程，原、被告双方均认可工程款为10万元，原告主张未给付，被告***主张已给付。关于已付款数额，经核对被告***提供的收据，有原告签字的有：2016年被告给付原告931200元；2017年给付原告510820元、2018年给付原告164005元，加上汇款8万元，2017年、2018年合计754825元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”原告应对其主张工程款造价高于被告***已付款数额，原告无与被告***就工程造价签订的书面协议，原告自制的证据，被告***不予认可；原告提供的证人证言，证人未出庭作证，被告***不予认可；原告提供的唐肇彬、张瑞家的陈述，与被告***提供的唐肇彬、张瑞家陈述内容不一致，原告提供唐肇彬、张瑞家的陈述真伪不明，且原告对2016年工程造价、已付款数额陈述前后不一致，故原告的陈述和提供的证据处于真伪不明的状态，原告提供的证据亦不足以证明其施工工程造价高于被告已付款数额，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。综上，经本院民事专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告班允辉的诉讼请求。案件受理费5593元，由原告班允辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。（此页无正文）审判长  孟震审判员  田拓审判员  韩娜二〇一九年十一月十九日法官助理王楠书记员孙旭