安徽省淮北市相山区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0603民初3113号原告：安徽车亿族汽车服务有限公司，住所地安徽省淮北市相山区惠苑路78号中央花城北区。法定代表人：博丽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩雪，安徽嘉闻律师事务所律师。被告：淮北市亦晨装饰设计有限责任公司，住所地安徽省淮北市杜集区龙山路139号红星凯越广场精品建材馆1幢。法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。被告：**，男，1986年2月10日出生，汉族，淮北市亦晨装饰设计有限责任公司执行董事兼总经理，户籍地安徽省濉溪县，经常居住地安徽省淮北市杜集区红星美凯龙C馆1楼。原告安徽车亿族汽车服务有限公司（以下简称车亿族公司）与被告淮北市亦晨装饰设计有限责任公司（以下简称亦晨公司）、**装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案，依法适用简易程序，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。原告车亿族的委托诉讼代理人韩雪，被告亦晨公司法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车亿族公司向本院提出诉讼请求：1、判令亦晨公司向车亿族公司返还合同价款225867元，资金占用损失16940元（以225867元为基数，按照年利率6%自2018年5月9日暂计算至2019年8月9日，实际计算至款项付清之日止）；2、判令亦晨公司向车亿族公司支付迟延完工违约金45000元；3、判令由亦晨公司承担本案公证费2000元、律师费9000元、鉴定费4000元；4、判令**对上述费用承担连带责任；5、本案诉讼费由亦晨公司、**承担。事实与理由：2018年1月6日，车亿族公司与亦晨公司签订了《安徽省淮北市亦晨装饰涉及公司施工承包合同》，合同约定：亦晨公司承包车亿族公司位于中央花城北区103、104、105房屋的装饰装修工程；委托方式为全包；工程价款为45万；工程工期为2018年1月6日至2018年2月15日，报价以实际工程量为准。合同签订后，车亿族公司按照合同约定向亦晨公司法定代表人**银行账户给付工程价款的70%即31.5万元，后车亿族公司再次支付了部分工程款。2018年5月8日车亿族公司、亦晨公司协商一致签订《提前终止合同协议书》，约定：双方终止2018年1月6日签订的《施工承包合同》；亦晨公司代卖进购的装饰材料并将该笔资金结清工人工费及未付建材商欠款后返还车亿族公司；双方另行签订书面协议结清双方资金往来。但是，经车亿族公司催要，亦晨公司迟迟不给付代卖材料的资金，且不愿意与车亿族公司另行签订书面协议结清双方之间的债权债务关系。亦晨公司系**自然人独资的有限责任公司，**个人财产已经与公司财产发生了混同，应当与公司承担连带责任。综上所述，终止合同后，亦晨公司不履行结算义务，逃避承担合同终止后法定的返还义务以及亦晨公司应立即支付所欠款项及违约金。为维护车亿族公司的合法权益，特依据民事诉讼法有关规定诉至法院，望判如所请。车亿族公司、**辩称，2018年1月6日，车亿族公司与亦晨公司签订合同，工期时间是2018年1月6日至2018年2月15日，合同中明确约定签订合同后，甲方支付70%工程款，2018年1月24日支付工程价款的20%。甲方未按时支付工程款，每逾期一天按未付工程价款额的5‰支付给乙方。因乙方延迟完工，每日按照5‰支付甲方，如果甲方延迟，应支付5‰给乙方。在施工中，甲方没有办理好消防验收和装修许可及门头装修许可，证件不齐，出现增项改项，中间只支付了增项的费用，没有按时支付中期工程款，过年之后，直至5月8日之前依旧没有支付我任何工程款，与我方签订合同的**因涉嫌诈骗，已经被拘留，我方无从讨要工程款与违约金，徐敬仁、张龙二人找我涉嫌恐吓威胁，诬告说支付我39万元，我并没有收到，只支付了首付款和中期增项款项，甲方一直存在违约，现场5月8日签订的终止协议之后，让我方拆除的建材至今在我公司摆放卖不出去，价格太低，不够清还我所有的材料与工人工资，我要求甲方赔偿我所有的经济损失，包括违约金和我的名誉损失费。车亿族公司的诉请不能成立，要求驳回车亿族公司的诉请。本院经审理认定事实如下：2018年1月6日，车亿族公司（甲方）与亦晨公司（乙方）签订《安徽省淮北市亦晨装饰设计公司施工承包合同书》，约定：甲方委托乙方对金色云天博阳名车（中央花城10#103、104、105室）进行施工装潢，委托方式为全包，开工日期为2018年1月6日，竣工日期为2018年2月5日，工程价款为45万元；合同一经签订，甲方即应付70%工程价款；当工期进度过半（2018年1月24日）甲方即第二次付工程款的20%；竣工验收合格，甲方付清10%工程价款，乙方开具收据（注：施工工费包括人工费）；甲方未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的5‰支付给乙方；如果因乙方原因而迟延完工，每日按工费的5‰作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止；如果因甲方原因而迟延完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的5‰作为误工费支付给乙方；一方须严格按照国家有关价格条例规定，对本合同中所用材料一律实行明码标价，详见本合同附表《亦晨装饰预算表》；如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为合同解除。合同落款“甲方”处加盖车亿族公司公章，其工作人员**（系车亿族公司法定代表人博丽的丈夫）署名，“乙方”处**署名并加盖印章，合同骑缝章加盖车亿族公司、亦晨公司公章。当日，车亿族公司通过**的账户将31.5万元转账到**个人账户。合同签订后，**组织施工，完成了部分装饰工程，施工过程中，**通过微信向**支付5万元。后因**涉嫌刑事案件被羁押，车亿族公司的涉案项目无法继续进行。2018年5月8日，车亿族公司（甲方）与亦晨公司（乙方）签订《提前终止合同协议书》，约定：甲乙双方经协商一致，同意于2018年5月8日提前终止《安徽省淮北市亦晨装饰设计公司施工承包合同书》及其附件；协议提前终止后，乙方负责代卖乙方因中央花城10#103、104、105室所进购的装饰材料；乙方代卖进购的装饰材料所获得的资金，首先用于未结清的工人工费及未付建材商欠款，剩余资金转交甲方，甲方收到资金后，甲乙双方因协议存续期间及提前终止本协议所产生的所有债权债务（包括但不限于价款、滞纳金、违约金、赔偿金等其他债权债务等）已全部结清。合同落款“甲方”处加盖车亿族公司公章，博丽署名，“乙方”处加盖亦晨公司公章，**署名。终止协议签订后，**按照约定将涉案房屋中的装修的部分设备及建材予以拆除进行变卖。2018年6月20日，车亿族公司申请安徽省淮北市国信公证处对中央花城10#103、104、105室现状进行了保全证据公证，并支付公证费2000元，国信公证处出具（2018）皖淮国公正字第4103号公证书。2019年7月，车亿族公司单方委托安徽九五工程项目管理有限公司对金色云天博阳名车已完工装饰工程进行造价估算，并支付鉴定费4000元，该公司出具的《金色云天博阳名车已完工装饰工程估算报告》认定：涉案工程估价为135133.45元，但该估算报告特别注明：因现场已拆除无法测量，且委托人未能提供计算所需的图纸或其他计算所需的数据，仅能根据委托人提供的公正视频及造价人员的经验对已施工的项目进行价格估算，此估算报告仅作为委托方处理相关事宜的参考依据。车亿族公司上述估算报告为依据，要求亦晨公司返还工程款225867元，亦晨公司不同意，车亿族公司遂起诉至本院。车亿族公司因本案支付律师费9000元。案件诉前调解阶段，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案装修的工程量进行造价鉴定，该公司出具退回函称：因涉案门面房已由原房东转租他人，原装修的工程量现在已无法核实，虽然车亿族公司对涉案商铺原装修现状进行了保全证据及公证，但仅凭照片只能判断原施工装修的形象进度，无法计算出具体装修工程量，也无法出具准确的鉴定报告。在本案审理期间，本院再次委托安徽皖申工程项目管理有限公司进行装修工程造价鉴定，该公司出具了《关于送鉴资料不全无法开展鉴定工作的联系函》，认为工程证据不全，无法进行鉴定。另查，亦晨公司企业类型为自然人独资的有限责任公司，股东为**，未取得建筑企业施工资质证书。以上事实，有车亿族公司提交的施工承包合同书、**银行流水、提前终止合同书、金色云天博阳名车已完工装饰工程项目估算报告、公证费发票、律师费发票、鉴定费发票、私营企业基本注册信息查询单、谈话录音、公证书及光盘，亦晨公司、**提交的装饰装修合同、亦晨装饰设计预算表、装饰预算表、提前终止合同协议书，鉴定机构出具的退回函、联系函，以及当事人陈述在卷佐证，本院予以认定。本院认为，当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。亦晨公司没有取得建筑施工企业资质，故其与车亿族公司之间签订的施工承包合同书为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案承包施工合同无效，但亦晨公司有权获得已经完成的工程量相应的价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。车亿族公司提供的《金色云天博阳名车已完工装饰工程估算报告》系其单方委托鉴定，亦晨公司、**对此不予认可，且该估算报告是在双方签订《提前终止合同协议书》后，室内部分设备及建材已经被拆除的情况下做的，无法真实反映实际装饰施工量。且该估算报告特别注明：因现场已拆除无法测量，且委托人未能提供计算所需的图纸或其他计算所需的数据，仅能根据委托人提供的公正视频及造价人员的经验对已施工的项目进行价格估算，此估算报告仅作为委托方处理相关事宜的参考依据。车亿族公司未再提供其他证据证明亦晨公司已经完成的工程量价值低于36.5万元，亦不能提供符合鉴定要求的证据，导致无法开展鉴定，应承担举证不能的法律后果。故车亿族公司请求判令亦晨公司返还合同价款225867元、资金占用损失16940元（以225867元为基数，按照年利率6%自2018年5月9日暂计算至2019年8月9日，实际计算至款项付清之日止）；请求判令亦晨公司支付迟延完工违约金4.5万元；请求判令亦晨公司承担本案公证费2000元、律师费9000元、鉴定费4000元；请求判令**承担连带责任的诉讼请求，缺少事实及法律依据，本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告安徽车亿族汽车服务有限公司的诉讼请求。案件受理费5842元，因本案适用简易程序审理，减半收取2921元，由原告安徽车亿族汽车服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。审判员  陈永战二〇一九年十一月二十九日书记员  张 莉附相关法律条文：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。