重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0230民初2878号原告:李晓丰，女，1974年4月1日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。原告：秦诤，男，1984年8月14日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。原告：代瀚毅，男，1986年4月27日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。三原告共同委托诉讼代理人：赵世国，重庆洪宇律师事务所律师。被告：王骏，男，1979年2月23日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：孙国锋，重庆天宇三星律师事务所律师。第三人：李小奇，女，1975年6月1日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。原告李晓丰、秦诤、代瀚毅与被告王骏委托合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告代瀚毅及其原告李晓丰、秦诤、代瀚毅的共同委托诉讼代理人赵世国，被告王骏及其委托诉讼代理人孙国锋到庭参加了诉讼。本案在审理中，发现本案的审理结果与李小奇有利害关系，遂依法追加李小奇为本案第三人，并于2019年9月19日适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李晓丰、代瀚毅及其三原告共同委托诉讼代理人赵世国，被告王骏及其委托诉讼代理人孙国锋到庭参加了诉讼。第三人李小奇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李晓丰、秦诤、代瀚毅向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决双方立即清算，由被告将其在受托经营管理期间取得的营业款380455.3元立即支付三原告；并从2018年2月15日起按银行同期贷款利率支付资金占用损失；2、由被告赔偿原告经济损失30000.00元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告等人合伙在丰都县农业银行裙楼底楼投资经营丰都县FORYOU（芙优）时尚餐厅，2015年12月1日签订了合伙经营合同，并对合伙组织的经营、委托管理权限等事项做了书面确定。约定委托由被告（系原合伙人李小奇之夫）经营管理，被告接受了委托并实施了经营管理工作，并兼任出纳。餐厅在2016年5月装修结束后重新开业，被告在实际经营管理过程中，将经营实体以自己名义申办了营业执照，用其名义在微信、支付宝、美团、饿了吗、POS机等第三方收付款平台开设了专用移动支付商户账户，并与被告名下的银行卡绑定，以用于丰都县FORYOU（芙优）时尚餐厅的营业款项收取，但每月十五日定期由双方盘点核对上一个月的营业收支情况，接受原告方的核查监督。2017年12月13日，原告方决议解任被告，并通知其向代瀚毅办理合伙财产、移动支付账户和事务等的移交，被告从当日后没再进行过经营管理。由于被告一直拖延管理财产的清算支付和移动支付专用账户的管理权移交、账户更改，致使原告方接管餐厅经营管理权后的经营款仍按原收款渠道流入了这些账户。2018年盘点核查上一个月账务时，发现被告将保管的合伙财产余额（备用金）112500元和营业款挪用并拒绝做出说明，从2017年12月1日至2018年2月15日，被告名下累计共有约50余万元的合伙体经营收入未移交支付给原告方，经催收，被告仅支付了部分，但被告拒不清算；现核实有余额380455.3元经营款至今仍在被告名下和控制，尚未移交支付给原告方。同时，原告方在解任被告后才发现，其在受托期间违反委托目的和管理职责，还造成了财产损失30000.00元，依法应予赔偿。综上所述，被告在接受原告方委托经营管理合伙财产中，因委托财产的管理运营等所取得的财产和收益属于原告共同所有，被告应承担有清算、移交和支付义务。据此，依照《合同法》及相关法律规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告王骏辩称，1、2012年2月，被告王骏与他人合伙投资经营芙优时尚餐厅。被告王骏之妻李小奇并非该餐厅合伙人。被告王骏与李晓丰、代瀚毅系亲戚关系，即李晓丰系被告之妻李小奇之姐，系代瀚毅之姨母。2015年12月1日前，李晓丰、代瀚毅只是王骏名下的隐名合伙人。2015年12月，因芙优时尚餐厅的其他合伙人退伙，李晓丰、代瀚毅才正式由隐名合伙人身份转为显名合伙人；2、自2015年12月至2016年2月，餐厅重新装修开业以来，原、被告四人均实行由秦诤负责记账，并雇请大堂经理冯欢欢进行管理，每月定期于15日至20日共同盘点核对上月收支情况，共同经营至2017年10月23日，原、被告四人才补签了合伙经营协议。因此，原告诉称“在2015年12月1日签订了合伙经营合同，并对合伙组织的经营、委托管理权限等事项做了书面确认”不属实。根本不存在“委托经营管理”的事实。故本案案由不属于“委托合同纠纷”，应当是“合伙纠纷”；3、2017年11月，因合伙人之间发生矛盾，且被告之妻李小奇患病等原因，王骏想退出合伙，遂召集合伙人秦诤、李晓丰、代瀚毅在餐厅包间内开会讨论，但未达成一致意见，三原告遂于2017年12月排挤被告，不让被告参与经营。因此，对于原告诉称的“在2018年1月盘点核查上一个月账务”的情况以及诉称的“从2017年12月1日至2018年2月15日期间被告王骏名下累计共有约50万元的合伙体经营收入”的事实，无事实依据和法律依据。4、2018年2月，被告起诉与李小奇离婚，为此，李晓丰、代瀚毅与李小奇互相串通，恶意损害被告的合法权益，致使原、被告之间难以维持继续合伙。因此，被告王骏亦同意解散合伙或清算后退出合伙。故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人李小奇述称，2012年，第三人贷款20万元、另向李晓丰借款10万元，共计30万元投入芙优餐厅。2015年左右，合伙人杜曦、周召咏、王兴侠、郭坤退出合伙。大约在2016年末或2017年初，第三人与三原告补签了合伙经营合同，该合同落款时间为2015年12月1日。签订该合同时，被告王骏在场，其陈述自己工作不忙，要求管理芙优餐厅。据此，全体合伙人便委托王骏对芙优餐厅进行管理，由于王骏在管理该餐厅，第三人便未去管理经营。大约在2017年，第三人退出合伙，退出股份由代瀚毅接受，并由代瀚毅支付15万元投资退股金。第三人在退伙时，被告知道该事实，且也默认第三人退伙。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据上述确认的证据及双方当事人的陈述，认定事实如下：李晓丰与李小奇系同胞姐妹关系，且二人均系代瀚毅姨母；王骏与李小奇系夫妻关系。2012年5月11日，王骏与秦诤、郭坤、周召咏、杜曦、王兴侠签订《丰都“FOUYOU芙.优”时尚餐厅入资协议》，该协议主要载明：“丰都“FOUYOU芙.优”时尚餐厅由王骏、秦诤、郭坤、周召咏、杜曦、王兴侠六人合伙出资共同创办。其中，王骏入资80万元（含李晓丰出资的30万元、代瀚毅出资的20万元）、秦诤入资20万元、郭坤入资20万元、周召咏入资20万元、杜曦入资10万元、王兴侠入资10万元，共计160万元。资金统一汇入王骏在农业银行开设的6228XXXX6614账户上；丰都“FOUYOU芙.优”时尚餐厅租用夏德铭位于丰都县三合镇二环路农行裙楼负一楼700平方米场地，租期为2012年5月11日至2023年5月10日；由王骏作为承租人与夏德铭签订租用合约。自签订此协议起，任一原始出资人不得撤资，按照出资比例承担经营风险和享受经营盈利，直至该餐厅租期到期；需共同转让时，在与市场价格一致的条件下内部股东享有优先权。丰都“FOUYOU芙.优”时尚餐厅资金管理设立会计一人，由秦诤担任；出纳一人，由王骏担任。分红总量按16份进行计算，平分为16份，各股东按自己的出资份额对等领取。并履行签字手续。该餐厅注册为周召咏一个人为企业法人的工商执照，并由周召咏一个人为代表应对工商、税务、消防等对外职能部门”等。该协议签订后，各合伙人按约定出资金额进行了投资。经营中，郭坤、周召咏、杜曦、王兴侠先后于2015年12月1日前退出合伙。根据全体合伙人约定，郭坤、周召咏、杜曦、王兴侠出资的60万元股份，由王骏、李晓丰、代瀚毅平均接收，并由王骏、李晓丰、代瀚毅各出资10万元，共计30万元，退与郭坤、周召咏、杜曦、王兴侠。同年12月11日，合伙餐厅重新办理了营业执照，该营业执照载明：“类型个体工商户；经营者王骏；注册日期2015年12月11日；经营范围餐饮服务”。2015年12月至2016年2月期间，为了重新装修合伙餐厅及支付退股金，王骏、李小奇分别以自己的名义向银行贷款73万元，另代瀚毅垫付了8万元，该合伙债务共计81万元现已还清，合伙餐厅对外现已无合伙债务。2017年11月，王骏与李晓丰、代瀚毅为丰都“FOUYOU芙.优”时尚餐厅的管理发生纠纷，代瀚毅、李晓丰便不愿意与王骏继续合伙经营。尔后，在王骏未在场且不知情的情况下，李晓丰（甲方）、代瀚毅（乙方）、李小奇（丙方）、秦诤（丁方）签订了《合伙经营合同》，该合同主要载明：“一、出资确认：截至2015年12月1日，各股东出资分别为：王骏原名下80万元占50%（其中含隐名股东李晓丰30万元，占18.75%；隐名股东代瀚毅出资20万元，占12.5%；王骏出资30万元，占18.75%）；丁方秦诤出资20万元，占12.5%；原合伙人杜曦、王兴侠、周召咏、郭坤共60万元占合伙体37.5%；二、为便于投资合伙企业的发展和管理，鉴于王骏和李小奇的夫妻关系，一致同意王骏将其合伙人身份及股份更换为丙方李小奇（王骏转为受托管理人员），故在合伙体内部不发生优先受让和股权转让等效力，且原先的隐名股东全部显名；三、对杜曦、王兴侠、周召咏、郭坤的合伙出资和股份，因该原四股东均自愿以出资额的半价转让其所占股权，从而实现退股目的，由于秦诤自愿放弃优先受让权，故现由李晓丰、代瀚毅、李小奇三方共同接收；四、李晓丰、代瀚毅、李小奇共同接收的这37.5%股份，原则上按三方平均出资和平分受让股份，具体以实际出资支付的转让款金额来划分新增比例；五、合伙期限：从2015年12月1日起至2023年5月12日止；六、经营管理：合伙人一致决议：委托王骏对丰都县“FOUYOU（芙优）”时尚餐厅进行经营管理，并授权其作为餐厅的经营者代表（负责人），负责合伙企业的经营管理……等；七、经全体合伙人决议，由合伙人秦诤担任该餐厅会计；由王骏兼任该餐厅出纳；负责营业额的收缴和经合伙人同意的费用开支；……十、入伙退伙和出资的转让按法律法规的规定办理，但在亏损情况下不准许退伙；在盈利的情况下如自愿退伙，不得对外转让股东，其余合伙人只按原股份出资金额的50%收购退伙人股权；……等”。该合同签订后，李晓丰、代瀚毅、秦诤、李小奇分别在合伙人栏进行了签名、捺印，并将签约时间书写为“2015年12月1日”。李晓丰、代瀚毅、秦诤、李小奇在补签上述合同后，李小奇实际未对合伙餐厅进行投资，也未参与经营管理。2017年12月1日，李晓丰（甲方）、代瀚毅（乙方）、李小奇（丙方）、秦诤（丁方）签订《股权核算与退股接纳协议》，该协议主要载明：“甲、乙、丙、丁几方根据有关法律法规的规定，经友好协商，就原合伙从2015年12月起共同投资经营的丰都县FOUYOU（芙优）时尚餐厅（下称投资企业）中的出资与股东、退股与接纳、继续经营等事宜，经充分协商达成一致，特签本协议，以供各方遵照执行。一、出资确认：1、确认说明：按2015年12月1日的《股权接纳与合伙经营合同》第三条约定‘李晓丰、代瀚毅、李小奇三方共同接收的这37.5%股份，原则上按三方平均出资和平均受让股份，具体以实际出资支付的转让金额来划分新增比例’。李小奇在继续合伙经营时原承诺按三分之一的比例接收周召咏、王兴侠、杜曦和郭坤四人共60万元37.5%的股权，即出资10万元享受20万元的投资及与之对应的新增股权比例12.5%，在一段时间内四方也按此出资额即甲方50万元占31.25%、乙方40万元占25%、丙方50万元占31.25%、丁方20万元占12.5%的比例进行过盈利分配，但丙方没有实际支付过股权转让款，该60万元股权转让款系甲方和乙方各支付了50%，即周召咏、王兴侠、杜曦和郭坤四人共37.5%的股权应由甲方和乙方各享有25%的份额，因此，按约定丙方在合伙体中的实际股份份额仍没有变化，仍为18.75%的股权；2、股权核算：截至2017年11月30日止，投资企业总投资仍为160万元，其中各股东的实际出资分别为：甲方李晓丰出资60万元，占37.5%；乙方出资50万元，占31.25%；丙方出资30万元，占18.75%，丁方出资20万元，占12.5%；二、退股：由于丙方患重大疾病需要资金治疗和周转，经全体股东一致决议同意丙方从2017年12月1日起退股；退股金按原合伙经营合同约定，只退还出资额的50%即15万元……；三、股权转让：丙方在投资企业的出资30万元及所占的18.75%股份，甲方和丁方自愿放弃优先受让权，且不愿意接纳丙方退股所形成的股权，现由乙方以15万元受让和接纳丙方的18.75%股权；四、转让价款及支付方式：1、丙方退股的股权转让款15万元的支付时间和支付方式由乙方和丙方自行协议；2、乙方从本协议签订之日起即享有合伙餐厅50%的股权，甲方占37.5%的股权，丁方占12.5%的股权；五、本协议签订时，全体股东一致决议解除王骏的受托管理人职权，由乙方通知王骏并清理清算管理期间的收支，逐步移交营业款项和移动支付管理平台的控制权；……等”。该协议签订后，至本案判决前，三原告及第三人李小奇未提供证据证明代瀚毅已支付了李小奇退股金15万元。另查明，王骏等人在合伙出资创办丰都“FOUYOU芙.优”时尚餐厅后，王骏一直对该餐厅履行管理职责，并兼任出纳至2017年12月，后因李晓丰、代瀚毅与王骏为该餐厅的管理事务发生纠纷，李晓丰、代瀚毅便不要王骏参与管理和担任出纳。王骏在担任出纳期间，用自己在富滇银行重庆分行开办的银行卡（卡号6214XXXX826）及在中国农业银行丰都支行开办的银行卡（卡号6228XXXX2275）收取营业款。2018年1月17日，王骏支付代瀚毅2017年12月的营业款128862元（含欠代瀚毅欠款1000元）。再查明，2017年11月，王骏与李晓丰、代瀚毅为合伙餐厅的经营发生纠纷，王骏欲转让股份并退出合伙，但因各方对合伙餐厅的估价未达成一致意见，故未达成退伙协议。2018年2月，王骏诉至本院，请求与第三人李小奇离婚，本院受理后，依法作出（2018）渝0230民初1445号判决书，判决驳回王骏的诉讼请求。庭审中，三原告主张其与第三人李小奇于2017年11月补签《合伙经营合同》时，王骏在场知晓，并同意将自己的合伙人身份变更为李小奇，由李小奇与三原告签订该合同。而在庭审中，代瀚毅先陈述补签该合同时，只有三原告与李小奇在场；尔后又改称王骏也在场，其陈述先后矛盾，且三原告也未举证证明该事实的成立。另三原告主张其从2015年12月1日起便委托王骏对合伙餐厅进行管理，但其并无证据予以证明该事实。同时，三原告还主张王骏在受托经营管理期间掌控有合伙餐厅营业款380455.3元，对此，三原告只举示了其单方的记账记录，王骏对该记账记录并没有签字确认，且对该事实也予以否认；在原告申请本院依法调取王骏的相关银行账户流水明细后，其也不能明确王骏的相关银行账户流水中哪些收支项目属合伙餐厅收支，且也估计王骏还用其他银行账户收款，因此双方存在对合伙账务清算不能的事实，因此，三原告无充分证据证明王骏掌控有合伙餐厅营业款380455.3元。本院认为，本案当事人争议的焦点有四点，一是三原告究竟是与第三人李小奇还是与被告王骏存在合伙关系；二是三原告是否委托被告王骏对合伙餐厅进行管理；三是本案究竟是委托合同纠纷还是合伙协议纠纷；四是被告王骏是否应支付三原告合伙餐厅营业款380455.3元。对以上争议焦点，本院结合本案查明的事实，现评析如下：一、关于三原告究竟是与第三人李小奇存在合伙关系，还是与被告王骏存在合伙关系的问题。1、关于三原告与被告王骏是否存在合伙关系的问题。本院认为，根据我国民法通则规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。且合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。就本案而言，被告王骏虽无证据证明其与三原告对合伙餐厅签订有合伙经营合同，但该合伙餐厅系王骏与秦诤、郭坤、周召咏、杜曦、王兴侠共同出资创办。在该餐厅创办时，虽然李晓丰、代瀚毅也分别进行了出资，但其均是隐名出资在王骏股份中。至2015年12月1日，在郭坤、周召咏、杜曦、王兴侠先后退出合伙后，李晓丰、代瀚毅才由隐名合伙人转为显名合伙人。在李晓丰、代瀚毅转为显名合伙后，被告王骏也一直经营管理合伙餐厅至2017年12月，且与全体合伙人共同承担合伙债务并分享合伙利润。因此，王骏出资合伙餐厅并对合伙餐厅进行管理的行为，符合我国民法通则关于个人合伙的规定，故王骏应是丰都县芙优时尚餐厅的合伙人。2、关于三原告与第三人李小奇是否存在合伙关系的问题。本院认为，三原告主张其与李小奇存在合伙关系，是基于双方于2017年11月补签的《合伙经营合同》，但在该合同签订后，李小奇并未对合伙餐厅进行出资，也未实际参与管理，且也无证据证明王骏同意将其合伙人身份更换为李小奇的事实，故第三人李小奇不是丰都县芙优时尚餐厅的合伙人，其与三原告不存在合伙关系。二、关于三原告是否委托被告王骏对合伙餐厅进行管理的问题。本院认为，三原告依据其与李小奇于2017年11月补签的《合伙经营合同》，主张其已委托王骏对丰都县芙优时尚餐厅进行管理，但其在庭审中并无证据证明该事实，且王骏也否认其对合伙餐厅的经营管理是受三原告及第三人的委托所为，故三原告应承担举证不能的法律后果。三、关于本案究竟是委托合同纠纷还是合伙协议纠纷的问题。三原告主张其与第三人李小奇委托王骏对合伙餐厅进行管理，因此，原、被告之间存在委托关系。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。就本案而言，三原告及第三人李小奇无证据证明王骏对合伙餐厅的经营管理是受其委托所为，故三原告主张其与被告王骏之间存在委托关系缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。同时，根据前述，被告王骏与三原告之间系合伙关系，其间对合伙事务发生的纠纷属合伙协议纠纷，纠纷发生后，应以合伙协议纠纷为由主张权利，而不能以委托合同纠纷向对方主张权利。四、关于被告王骏是否应支付三原告合伙餐厅营业款380455.3元的问题。三原告主张被告王骏在受托期间保管有合伙餐厅营业款380455.3元，是基于其主张双方之间存在委托关系而提出，但根据前述，三原告并无证据证明其与被告王骏存在委托关系，因此，三原告主张的基础事实不成立。就本案而言，其本质应是合伙纠纷，被告王骏在合伙事务中履行管理职责并兼任出纳，在其担任出纳期间，确系用其个人银行账户收取营业款和进行开支，对于王骏尚保管有多少合伙餐厅营业款的问题，现原、被告对合伙账务存在清算不能的事实，且三原告也无充分证据证明被告王骏在担任出纳期间究竟保管有多少合伙收入。故对三原告的该主张本院不予支持。对于三原告主张被告赔偿其合伙经营损失30000元的问题，本院认为，三原告对该项请求并无证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，三原告的全部主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信，故对三原告的全部诉求请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告李晓丰、代瀚毅、秦诤的全部诉讼请求。案件受理费7006元，由原告李晓丰、代瀚毅、秦诤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  刘海兵人民陪审员  杨永会人民陪审员  彭薇洁二〇一九年十一月七日书 记 员  周 银