浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初23436号 原告：卢松涛，男，1980年1月21日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 被告：义乌市顺华市政工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹桂苑33幢5单元3楼。 法定代表人：贾献良，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈超，浙江绣湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙金浩，浙江绣湖律师事务所律师。 原告卢松涛为与被告义乌市顺华市政工程有限公司（以下简称“顺华公司”）、冯文忠合同纠纷一案，于2018年11月27日向本院提起诉讼，本院同日立案受理后，依法由审判员吴功君适用简易程序。同年12月24日，被告顺华公司向本院提出申请，要求对原告卢松涛在义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程中的工程量及工程造价进行鉴定。本院经审查予以准许，并委托浙**杰工程咨询有限公司就上述内容进行鉴定，浙**杰工程咨询有限公司于2019年11月4日作出浙**杰司法鉴定（2019）第006号鉴定报告书。本院于2019年11月15日公开开庭审理了本案，原告卢松涛及委托诉讼代理人周闪电和被告顺华公司委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼，被告冯文忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中，原告卢松涛撤回对被告冯文忠的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告卢松涛向本院提出诉讼请求：判令被告顺华公司支付原告卢松涛拉土方及材料款616520元，并赔偿利息损失（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。事实和理由：被告顺华公司系义乌市经发大道（南山路-两侧雨污分流工程、廿三里街道塘下店村路面硬化工程、宗宅土方工程和黄山五村土方工程的施工单位，冯文忠系被告顺华公司在上述工程的项目负责人。2017年下半年，原告卢松涛先后为被告顺华公司承建的上述工地拉土和运材料，经结算，冯文忠以被告顺华公司名义向原告卢松涛出具欠条四份，确认经发大道工地欠原告2万元，塘下店工地欠原告36000元，黄山五村工地欠原告64000元，宗宅工地欠原告561520元，共计欠原告卢松涛691520元。上述款项经原告卢松涛多次催讨，被告顺华公司仅支付75000元，余款均以资金紧张为由拒付。特诉至贵院，请依法判决。 被告顺华公司辩称：1、被告顺华公司中标宗宅工程后，以内部承包方式转给案外人楼文彬独自负责案涉工程的人事、工资、工程进度等所有事项，内部承包人楼文彬自筹资金、自负盈亏、自担风险完成施工内容。被告顺华公司已经支付给原告卢松涛的7.5万元款项，是被告顺华公司代楼文彬向原告卢松涛支付，在被告顺华公司后续与楼文彬的结算中，再对被告顺华公司已经代付的款项进行抵扣。2、冯文忠、原告卢松涛与被告顺华公司均不存在劳动关系及雇佣关系。3、被告顺华公司不是卢松涛的合同相对方。在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。在建设工程施工合同中，即使存在多次转包、违法分包的情形，也应坚持合同相对性原理。转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特别规定的情况下，以准许突破合同相对性为补充。本案中，原告卢松涛的合同相对方是冯文忠，发包人系义乌市福田街道宗宅村民委员会、股份经济合作社，被告顺华公司并非本案发包人，而是承包人。原告卢松涛起诉被告顺华公司承担责任违反合同相对性原理。4、案涉工程的审计报告及鉴定报告均证实案涉宗宅工程的价款为258266元，且被告顺华公司已经为案涉工程分别向原告支付工程款75000元、向齐西瑞支付工程款193160元、向俞淼支付工程款78120元，合计为案涉工程支付工程款346280元，原告卢松涛没有补强证据证明其事实主张的应承担不利后果。5、根据举证责任的分配，原告卢松涛无法进一步证明欠条所载内容的真实性及对被告顺华公司的拘束力，该欠条对被告顺华公司没有拘束力。6、虽然（2018）浙0782民初14538号案件中，判决被告顺华公司承担连带偿还责任，但该判决承担连带还款责任的依据是被告顺华公司向齐西瑞作出担保的意思表示。在证据形式上看，与本案不同。7、综上，原告卢松涛请求被告顺华公司承担付款责任依据不足，请求驳回原告卢松涛对被告顺华公司的请求。 针对被告顺华公司的辩称，原告卢松涛补充陈述称：1、起诉状中的75000元是被告顺华公司的法定代表人贾献良现金支付的，先在家里支付5万元，后又在北苑农业银行门口给我25000元，具体时间已记不清楚。2、冯文忠是以被告顺华公司项目负责人的名义给原告卢松涛出具的欠条，其履行的是职务行为，产生的后果应由被告顺华公司承担。3、关于金额的问题，原告卢松涛会对金额的来源及明细进行说明，虽然本案案涉的合同价只有26万元左右，但原告卢松涛在施工过程中按被告顺华公司要求施工才远远超出合同的范围，事后被告顺华公司也付了部分款项，并且在原告卢松涛向其催款时对欠款事实也是予以认可的。因此，原告卢松涛要求被告顺华公司承担付款责任有事实和法律依据，请求法庭支持。 被告顺华公司补充答辩称：1、案涉欠条均无被告顺华公司的盖章确认。2、被告顺华公司从未亲自要求原告卢松涛施工，更未亲自要求原告超施工合同范围施工，原告卢松涛应提供被告顺华公司要求其超范围施工的证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即被告顺华公司提供的中标通知书、建设工程施工合同各一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 1、原告卢松涛提供的义乌市经发大道（南山路至两侧雨污分流工程施工合同和义乌市廿三里街道塘下店村路面硬化工程施工合同各一份，拟证明被告顺华公司是案涉工程塘下店和经发大道（南山路至两侧雨污分流工程施工单位的事实。被告顺华公司对该组证据的真实性无异议，但认为被告顺华公司在工程中标后均以内部承包的方式将工程发包给案外人楼文彬。本院认为，鉴于被告顺华公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据予以确认并在卷佐证。 2、原告卢松涛提供的义乌市市政设施及绿化临时占用、挖掘许可申请表一份，拟证明冯文忠是被告单位员工的事实。被告顺华公司对该证据的形式真实性无异议，但对证明目的有异议，认为在没有劳动合同、工资情况和社保等情况下无法认定冯文忠是被告顺华公司员工的事实，而且这份申请表也仅代表经发大道工地而言，不能通过这份申请表关联到宗宅、塘下店和黄山五村的三个工程。本院认为，鉴于被告顺华公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；从该表载明的内容看，能证明冯文忠系被告顺华公司经发大道工地的联系人（被委托人），但仅凭该表尚不足以证明冯文忠系被告顺华公司员工的事实。 3、原告卢松涛提供的欠条四份，拟证明冯文忠以被告顺华公司名义向原告出具欠条确认欠款金额的事实，并解释称，该四份欠条实际出具时间是2018年10月份的同一天出具的，欠条上面载明的时间是该项工程原告实际完工的日期，其中经发大道这张欠条载明的“2017年10月15日”是写错了，实际完工日期应是“2017年11月15日”，其他三份欠条的日期是对的；冯文忠出具的欠条是根据原告提供的每车小票出具的。被告顺华公司对这四份欠条的真实性不认可，认为被告顺华公司并未在这四份欠条上盖章确认欠款金额。关于经发大道这张欠条上原告当庭解释落款时间改为“2017年11月15日”是因为原告发现该欠条与第二组证据载明的经发大道工地挖掘时间系2017年11月27日至2017年11月30日自相矛盾后给出的狡辩。本院认为，因冯文忠在诉讼中未提出异议，可以确认该四份欠条系冯文忠出具的；至于该四份欠条的证明力，本院将结合其他证据综合予以认定。 4、原告卢松涛提供的其与被告顺华公司法定代表人贾献良于2018年10月份左右的通话录音材料（附光盘一张）（复制件）一份，拟证明：（1）、被告承认欠款及付过款的事实；（2）、被告承认冯文忠系其员工的事实；（3）、被告承认宗宅、经发大道、塘下店和黄山五村的工程系其承包施工的事实。被告顺华公司对录音材料的真实性无异议，但认为该证据无法证实被告顺华公司的欠款金额。鉴于被告顺华公司对该录音材料的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；从该录音材料载明的内容看，可以确认被告付过款及承认宗宅、经发大道、塘下店和黄山五村的工程系冯文忠做的；但在通话录音中，贾献良并未明确承认欠款和冯文忠系其员工，故该录音材料不能证明原告卢松涛所称的被告顺华公司承认欠原告卢松涛款项及冯文忠系被告顺华公司员工的事实。 5、被告顺华公司提供的宗宅土石方工程咨询成果报告书、测绘工程技术报告和工程造价咨询报告书各一份，拟证明宗宅土石方工程无论如何不可能产生561520元工程价的事实。原告卢松涛对该组证据的真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，认为该组证据载明的施工范围与原告卢松涛的实际施工范围不一致，原告实际的施工范围远远超过证据中载明的施工范围。本院认为，鉴于原告卢松涛对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 6、被告顺华公司提供的（2018）浙0782民初14538号民事判决书、申请执行书、执行案件受理通知书、执行款发放单和结案通知书各一份（均为核对件），拟证明：（1）、在（2018）浙0782民初14538号案件中法院判决被告顺华公司承担连带还款责任是基于被告顺华公司对齐西瑞作出担保的意思表示；（2）、该案已于2019年8月28日结案，工程款和利息支付给齐西瑞，诉讼费和执行费支付给义乌法院。原告卢松涛对该组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为（2018）浙0782民初14538号案件的工程价款不应包括在案涉宗宅工程价款内。 7、被告顺华公司提供的冯文忠出具给齐西瑞的欠条（核对件）一份，拟证明冯文忠于2018年4月30日向另一施工人齐西瑞出具了一份欠案涉宗宅土石方工程款193160元的欠条，加上向原告出具561520元的欠条，冯文忠已就中标价262632元的案涉宗宅土石方工程对外出具了合计754680元的欠条，欠条本身显然存在巨大问题。原告卢松涛对该欠条的形式真实性无异议，但对欠条的内容是不知情的。本院认为，该欠条已在（2018）浙0782民初14538号案件中确认，本院对予以确认并在卷佐证。 8、被告顺华公司提供的俞淼收条（复印件，原件在（2019）浙07民申63号案件中）一份，拟证明案涉的宗宅土石方工程，也曾让另一施工人俞淼进行土石方作业，经被告法定代表人贾献良和被告管理员王加洪签字确认工程量和价款并付款78120元，并由俞淼出具了收条。原告卢松涛对该收条的真实性有异议，认为这是复印件，且原告卢松涛对该事项也不清楚。本院认为，鉴于原告卢松涛对该收条的真实性有异议，而俞淼也未到庭作证，无法确认该收条的真实性及与本案的关联性，本院对该收条不予确认。 9、出具本院委托浙**杰工程咨询有限公司就宗宅工程土石方价款进行鉴定的报告书。原告卢松涛对该报告的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为该报告里清楚写明原告的施工范围与该报告载明的范围是不一致的，不能达到被告顺华公司所称的证明目的。被告顺华公司对该报告的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，鉴于各方对该报告的真实性无异议，本院对报告予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月12日，被告顺华公司与义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定义乌市廿三里街道塘下店村路面硬化工程由被告顺华公司承包施工，工程合同价款为312852元，合同工期为45日历天，承包人项目经理为骆健阳。 2017年9月18日，被告顺华公司与义乌市人民政府江东街道办事处签订《建设工程施工合同》一份，约定义乌市经发大道（南山路-两侧雨污分流工程由被告顺华公司承包施工，工程合同价款为392580.4元，合同工期为45日历天，承包人项目经理为姚健。 2017年8月，受义乌市福田街道宗宅村民委员会委托，浙江有色测绘院出具了福田街道宗宅村宗泽纪念馆周边土石方测算报告书，该报告书载明计算面积5971.30平方米，挖方量3268.73立方米，填方量521.08立方米。同年8月28日，浙江诚远工程咨询有限公司接受义乌市福田街道宗宅股份经济合作社委托就义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程清单招标控制价出具报告书，报告书载明：工程范围及主要内容为总面积15699.4平方米、总挖方10205.04立方米和总填方760.38立方米，弃土外运；工程清单招标控制价编制造价为289797元。同年9月15日，被告顺华公司以262632元的价格中标承建义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程。同年9月21日，被告顺华公司与义乌市福田街道宗宅村民委员会、股份经济合作社签订《建设工程施工合同》一份，约定义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程由被告顺华公司施工，合同价款为262632元，工期为20天，承包人项目经理为张志方。 2018年10月，冯文忠以“义乌市顺华市政工程有限公司项目负责人”名义在同一天向原告卢松涛出具欠条四份，载明：欠卢松涛在宗宅拉土方款共计561520元，2017.12.18日；欠卢松涛在经发大道拉土方、材料款共计20000元，2017.10.15日；欠卢松涛在廿三里街道塘下店拉土方、材料款共计36000元，2017.10.28日；欠卢松涛在上溪镇黄山五村拉材料款共计64000元，2017.11.2日。上述款项合计681520元。 2019年3月19日，受义乌市人民政府福田街道办事处委托，浙江建安工程管理有限公司就义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程出具了结算审核报告书，审核结果为工程结算送审造价261690元、审核造价258266元。事后，被告顺华公司向原告卢松涛支付了75000元款项。 诉讼过程中，依被告顺华公司申请，本院委托浙**杰工程咨询有限公司就义乌市福田街道宗宅村道路和宗泽纪念馆周边土石方工程中的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定结论为：该工程总挖方10040.76立方米，总填方760.38立方米，土方外运9280.38立方米，工程造价为258266元。 另查明，2018年8月17日，案外人齐西瑞向本院提起诉讼，要求被告顺华公司及冯文忠支付宗宅纪念馆周边工程挖机费及拉土运费计193160元。本院经审理认为齐西瑞为宗宅纪念馆周边土方开挖提供劳务，有冯文忠出具的欠条证实，冯文忠应按欠条履行支付义务；被告顺华公司为宗宅纪念馆周边土方开挖工程提供担保，应承担连带偿还责任。据此，本院作出（2018）浙0782民初14538号民事判决，判决冯文忠承担给付责任，被告顺华公司承担连带清偿责任。该判决生效后，经齐西瑞申请本院强制执行，该案已履行完毕。 再查明，原告卢松涛于2018年10月与被告顺华公司的法定代表人贾献良通话中，贾献良承认被告顺华公司的宗宅工地、经发大道工地、塘下店工地和黄山五村工地都是冯文忠做的。 本案的主要争议焦点是冯文忠出具的四份欠条对被告顺华公司是否具有约束力。对此，本院认为： 首先，依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告卢松涛主张冯文忠系案涉工程工地的项目负责人，系被告顺华公司的员工，其有权出具欠条。但原告卢松涛对于冯文忠系案涉工程工地的项目负责人及被告顺华公司员工这一事实并未举证证实。原告卢松涛提供的义乌市市政设施及绿化临时占用、挖掘许可申请表仅能证明冯文忠系被告顺华公司经发大道工地的联系人（被委托人），而被告顺华公司法定代表人贾献良在与原告卢松涛的通话录音中也仅说宗宅工地、经发大道工地、塘下店工地和黄山五村工地都是冯文忠做的，但这个“冯文忠做的”是冯文忠承包过来自己做的，还是他人让冯文忠做的也未说清楚，仅凭该录音尚不足以证明冯文忠系被告顺华公司员工的事实。故，原告卢松涛基于冯文忠系被告顺华公司员工进而要求被告顺华公司就冯文忠出具的欠条承担偿付责任依据不足，原告卢松涛的主张不能成立，本院不予支持。 其次，退一步讲，即使冯文忠系被告顺华公司员工，原告也应进一步举证冯文忠有权出具欠条或者冯文忠出具欠条系得到被告顺华公司的授权，因为只有“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为”，才对法人或者非法人组织发生效力。但原告卢松涛并未举证证明之，依法也应承担举证不能的法律后果。 再次，冯文忠出具的欠条并未得到被告顺华公司的认可或追认。被告顺华公司虽向原告卢松涛支付了75000元款项，但这并不表明其对冯文忠出具欠条的认可或追认。 第四，在同样的被告顺华公司案涉宗宅工程中，类似的已生效的本院（2018）浙0782民初14538号民事判决中，判决由出具欠条的冯文忠承担偿付责任。这表明已生效的裁判文书认定承担偿付责任的主体系出具欠条的冯文忠，而不是被告顺华公司承担偿付责任。 第五，从情理上分析，案涉的宗宅工程土石方工程总价款为258266元，而冯文忠出具给原告卢松涛的欠条载明欠卢松涛宗宅拉土方款为561520元，显属不合情理。虽然，原告卢松涛称其实际施工范围已远远超过施工合同约定的范围，但原告卢松涛并未举证证明；且浙江建安工程管理有限公司就案涉宗宅工程在2019年3月19日出具的结算审核报告中也未提到增加施工范围之事。故，卢松涛的辩称不能成立，本院不予采信。 综上所述，冯文忠出具的四份欠条对被告顺华公司没有约束力。原告卢松涛的诉请依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告卢松涛的诉讼请求。 案件受理费4983元（已减半），由原告卢松涛负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  吴功君 二〇一九年十一月十九日 书记员  俞 姣