贵州省德江县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0626民初1594号原告：黎小康，男，1982年2月28日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。被告：贵州德江易辉房地产开发有限公司，住所地在贵州省德江县青龙街道办事处香树路。法定代表人：魏志雄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：旷华兵，贵州顺竹律师事务所律师。被告：泸州市江南建筑工程有限公司，住所地在四川省泸州市龙马潭区龙马大道三段3号1幢17号。法定代表人：周克勤，系该公司总经理。被告：冉福光，男，1966年12月24日出生，汉族，居民，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：张均翔，重庆或戎律师事务所律师。原告黎小康诉被告贵州德江易辉房地产开发有限公司（以下称易辉房地产公司）、泸州市江南建筑工程有限公司（以下称江南建筑公司）、冉福光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2018年4月25日作出（2018）黔0626民初116号民事判决，宣判后，被告易辉房地产公司不服并在上诉期内向铜仁市中级人民法院提起上诉，二审法院于2018年11月30日作出（2018）黔06民终1522号民事裁定，裁定撤销（2018）黔0626民初116号民事判决、发回德江县人民法院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭于2019年8月29日公开开庭进行了审理。原告黎小康，被告易辉房地产公司的委托诉讼代理人旷华兵，被告冉福光的委托诉讼代理人张均翔到庭参加诉讼，被告江南建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告黎小康向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决三被告连带支付原告工程款1696832元，并从2017年2月22日起，按银行同期同类贷款年利率24%支付原告资金占用费至工程款支付完毕时止；案件受理费由三被告承担。事实与理由：被告易辉房地产公司将其开发的位于德江县城南新区易辉˙财富中心的施工工程发包给被告江南建筑公司进行施工，被告江南建筑公司于2015年4月15日将该工程项目中的3#楼、4#楼以及办公楼B座的防水工程再次分包给原告进行施工；被告江南建筑公司与原告之间虽然没有签订书面施工合同，但是双方约定工程款项按80元/㎡计算支付，该工程款在工程竣工时结算支付给原告，以《工程（量）计价单》为工程结算支付凭证。在被告江南建筑公司与原告双方约定一致后，原告于同日组织施工人员和施工材料进场开展施工工作，并按三被告要求的施工量于2015年11月中旬完成了全部施工任务，且将完工的施工工程全部交付给被告江南建筑公司；同时，被告易辉房地产公司，也接收了原告施工的工程并已经实际投入使用。而且原告所施工的工程经贵州三力建设监理有限责任公司验收合格。被告易辉房地产公司和被告江南建筑公司的项目负责人吴宇及监理公司于2017年2月22日向原告出具了《工程（量）计价单》，载明原告施工的总工程量为21210.4㎡，单价为80元/㎡。被告江南建筑公司的工程负责冉福光于2017年6月28日在该《工程（量）计价单》中声明，所欠原告工程款1696832元属实，该款项由被告易辉房地产公司直接支付原告。经原告多次催要未果，特诉至法院，请求人民法院依法判决支持原告的前述诉讼请求。原告黎小康提供以下证据支持自己的主张：1、《工程（量）计价单》2张。拟证明原告施工的工程量经被告冉福光确认并结算工程款为1696832元的事实。2、《建设工程施工合同》。拟证明案涉工程系发包给被告江南建筑公司的事实。被告易辉房地产公司辩称，一、案涉工程系被告易辉房地产公司发包给被告江南建筑公司承建，其中被告冉福光及其他三案外人是共同挂靠被告江南建筑公司。二、原告称其《工程（量）计价单》上有贵州三力监理公司的盖章，该公司与被告易辉房地产公司签订的合同是2014年3月26日，合同签订后2017年9月1日才恢复施工，在此期间该公司没有履行监理合同，不知原告《工程（量）计价单》上的公章是如何加盖的。三、被告易辉房地产公司的案涉工程现在处于“烂尾楼”状态，没有验收合格和投入使用。四、被告易辉房地产公司于2019年1月30日与包括被告冉福光在内的原易辉房地产公司的八位投资人达成协议，约定案涉工程款由被告冉福光等施工投资人负责。综上，请求人民法院依法驳回原告要求被告易辉房地产公司连带支付其工程款的诉讼请求。被告易辉房地产公司提供以下证据支持自己的主张：1、工程类欠款调查笔录。拟证明原告在被告易辉房地产公司申报债权期间（本案一审判决后），再次确认涉案工程系被告江南建筑公司实际负责人冉福光以80元/㎡分包给原告施工和《工程（量）计价单》上签字的“吴宇”是被告江南建筑公司在案涉工程的施工负责人的事实。2、工程类欠款调查笔录、授权委托书、贵州三力建设监理有限公司的债权申报。拟证明2014年3月26日贵州三力建设监理有限公司与被告易辉房地产公司签订监理合同，之后工程停工。于2017年9月1日恢复施工，同年9月6日，双方签订监理补充合同的事实。3、涉案施工工程的现状图、关于城南车站易辉˙财富中心项目的情况说明。拟证明案涉工程处于“烂尾楼”状态，主体工程及附属工程至今尚未竣工验收的事实。4、《贵州德江易辉房地产开发有限公司及易辉˙财富中心项目原始投资人清退协议》。拟证明被告易辉房地产公司于2019年1月30日与包括被告冉福光在内的原易辉房地产公司的八位原始投资人达成协议，约定涉及工程项目的工程款（含本案原告主张的工程款1696832元）由被告冉福光等施工投资人负担的事实。被告江南建筑公司未作答辩，亦未提供证据。被告冉福光辩称，被告冉福光不是适格的被告，因原告与被告冉福光不存在合同关系，原告承建的防水工程是单独剥离出来由原告施工，所以工程款不应当由被告冉福光支付。原告诉称工程已经验收合格和投入使用不属实。被告冉福光的签字仅仅是确认原告承建防水工程的面积，单价是原告说的。原告请求支付工程款是没有依据的，因为工程还没有验收，防水工程的质量也不达标，单价与发包方也没有达成一致。原告要求支付资金占用费没有法律依据。综上，请求人民法院驳回原告要求被告冉福光连带支付工程款的诉讼请求。被告冉福光提供以下证据支持自己的主张：1、建设单位变更通知书及图片10张。拟证明原告承建的防水工程质量不达标的事实。原告向本院提交的1--2号书证，被告易辉房地产公司的质证意见为：对1号证据的真实性无异议，被告冉福光在《工程（量）计价单》上签可以由被告易辉房地产公司在工程款限额内支付，但是没有得到该公司的认可。结算期是在该公司工程处于停滞状态，法定代表人也更换4次，不清楚公章是如何加盖的。对2号证据的真实性、合法性无异议，这份证据能证明案涉工程是发包给被告江南建筑公司和被告冉福光及其他三人系挂靠被告江南建筑公司的事实。原告向本院提交的1--2号书证，被告冉福光的质证意见为：对1号证据的真实性无异议，签字是被告冉福光所签，恰恰说明防水工程是剥离出来的，当时被告冉福光是听原告说是80元/㎡。对2号证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，合同上注明法定代表人是安明辉，防水工程是安明辉单独剥离发包给原告的，达不到原告的证明目的。被告易辉房地产公司向本院所提交的1--4号书证，原告的质证意见为：对1、4号证据无异议。对2号证据真实性无异议，但原告施工期间监理公司在履职。对3号证据的真实性无异议，负1楼及地下室是原告施工的，现已有商家入驻，说明已经投入使用。被告易辉房地产公司向本院所提交的1--4号书证，被告冉福光的质证意见为：对1号证据的“三性”无异议，因原、被告之间并未达成口头协议，故不存在合同关系。对2、3号证据真实性无异议。对4号证据的真实性无异议，虽然有被告冉福光的签名，但不能以此证明该工程款应由被告冉福光支付。被告冉福光向本院所提交的1号书证，原告的质证意见为：对建设单位变更单无异议，但是对图片的真实性有异议，与本案没有关联性，且没有鉴定机构的意见作证。被告冉福光向本院所提交的1号书证，被告易辉房地产公司的质证意见为：对该证据的“三性”无异议，该证据能够证明案涉工程是由被告易辉房地产公司发包给被告江南建筑公司承建，并非是被告冉福光所称的系安明辉剥离防水工程。对原告和到庭二被告提供的证据作如下认证：到庭二被告对原告提供的1、2号证据的真实性无异议，只是对证明目的有异议，但原告提供的1、2号证据能证明原告在案涉工程做防水工程及所做工程量的事实，原告提供的1、2号证据应作为证据采用。原告、被告冉福光对被告易辉房地产公司提供的1、2、3、4号证据的真实性无异议，只是对证明目的有异议，但这些证据均与本案具有关联性，应作为证据采用。原告、被告易辉房地产公司对被告冉福光提供的1号证据的真实性无异议，只是对证明目的有异议，该证据与本案具有关联性，应作为证据采用。本院认定事实如下：2014年9月1日，被告冉福光等四人挂靠被告江南建筑公司与被告易辉房地产公司签订《建设工程施工合同》，被告易辉房地产公司将贵州省德江县城南新区易辉˙财富中心汽车物流园工程发包给被告江南建筑公司承建。被告冉福光作为易辉˙财富中心汽车物流园工程负责人与原告口头约定将易辉˙财富中心的3#楼、4#楼以及办公楼B座的防水工程交由原告施工。原告立即组织施工人员进行施工，于2015年11月中旬完工。其间，总工程因资金链断裂而停工。2017年2月22日，被告江南建筑公司的项目负责人吴宇向原告出具《工程（量）计价单》，并加盖被告江南建筑公司德江县财富中心汽车物流园工程项目部和被告易辉房地产公司的公章。事后，工程监理公司在《工程（量）计价单》加盖项目监理章并确认工程量为21210.4㎡。2017年6月28日，被告冉福光在该《工程（量）计价单》上签字确认，载明：“泸州江南建筑工程有限公司在德江县城南新区易辉˙财富中心3#楼、4#楼项目欠黎小康防水班组工程壹佰陆拾玖万陆仟捌佰叁拾贰元整（￥1696832元）属实，此款可由易辉公司直接支付并在3#楼、4#楼工程决算款中扣除。单价80元/㎡。冉福光。2017年6月28号”。虽然易辉˙财富中心汽车物流园工程至今处于停工状态，原告所施工的负一、负二楼未经验收，但有部分投入使用。德江县人民政府组建德江城南车站矛盾纠纷化解工作组进驻被告易辉房地产公司，对工程项目进行清理。2019年1月30日，被告易辉房地产公司为甲方与被告冉福光等八人为乙方签订《贵州德江易辉房地产开发有限公司及易辉˙财富中心项目原始投资人清退协议》，由甲方支付乙方原始投资款5140万元；甲方应付剩余主体工程款3500万元；甲方需付附属工程款300万元，上述款项支付到工作组指定的账户，即视为甲方履行完毕付款义务。原告申报的债权1696832元列入被告易辉房地产公司包干支付的主体工程款3500万元及附属工程款300万元范围内。另查明，原告在施工过程中，被告冉福光已支付原告工程款300000元。本院认为，被告易辉房地产公司将贵州省德江县城南新区易辉˙财富中心汽车物流园工程发包给被告江南建筑公司承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列以情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”规定，被告冉福光等四人作为挂靠人，系该工程的实际施工人。被告冉福光与原告口头约定将易辉˙财富中心的3#楼、4#楼以及办公楼B座的防水工程交由原告施工，系分包行为。则原告系易辉˙财富中心的3#楼、4#楼以及办公楼B座的防水工程的实际施工人，工程完工后经项目负责人、监理单位及被告易辉房地产公司确认工程量，被告冉福光签名确认工程款为1696832元。在施工过程中，被告冉福光已支付原告工程款300000元，现尚欠1396832元。虽然总工程已停工多年，但被告易辉房地产公司对原告施工工程已部分投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的、人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告作为实际施工人有权向发包人被告易辉房地产公司享有其施工工程款债权，且被告易辉房地产公司与被告冉福光等八人签订《贵州德江易辉房地产开发有限公司及易辉˙财富中心项目原始投资人清退协议》，原告申报的债权1696832元列入被告易辉房地产公司包干支付的主体工程款及附属工程款范围内，应由被告易辉房地产公司支付所欠原告工程款1396832元，对原告要求被告江南建筑公司和被告冉福光连带支付工程款的诉讼请求应予驳回。原告要求支付资金占用费的诉请，因原告与被告冉福光之间的口头协议中没有明确约定且易辉˙财富中心汽车物流园工程至今未竣工，故对原告的该项请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州德江易辉房地产开发有限公司支付原告黎小康工程款1396832元，限本判决生效之日起10日内支付；二、驳回原告黎小康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20071元，由原告黎小康负担5800元，被告贵州德江易辉房地产开发有限公司负担14271元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  张金钱人民陪审员  郭绍鑫人民陪审员  李国兵二〇一九年十一月十一日法官助理张军书记员张军