山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2721号上诉人（原审原告）：温玉信，男，1971年1月12日出生，汉族，农民，住平度市。委托诉讼代理人：孙伟波，山东浩源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于国刚，男，1965年5月4日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：孙丽丽，山东平鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱州市外贸石材有限公司，住所地：莱州市文峰工业园（杏园路口东）。法定代表人：李锡高，总经理。委托诉讼代理人：李少青，莱州济世法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵琳，莱州济世法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：韩进光，男，1965年8月8日出生，汉族，居民，住莱州市。被上诉人（原审被告）：王振群，男，1970年1月20日出生，汉族，农民，住莱州市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王桂玲，莱州正航法律服务所法律工作者。上诉人温玉信、于国刚、莱州市外贸石材有限公司（以下简称外贸石材公司）因与被上诉人韩进光、王振群劳务合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人温玉信上诉请求：依法改判一审判决第二项，再给付上诉人214600元；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决于国刚、外贸石材公司连带给付温玉信开采费用共计598507元，驳回温玉信的其他诉讼请求，认定事实错误，应改判给付温玉信813107元。一、事实过程：2015年4月份，经于国刚介绍温玉信在甘肃省敦煌为外贸石材公司和于国刚合伙的矿山提供劳务。2016年3月于国刚、外贸石材公司作为发包人，温玉信作为承包人双方签订了矿山开采承包合同一份，合同履行过程中，外贸石材公司委派管理兼会计韩进光、于国刚委派管理王振群，随温玉信共同进驻甘肃华川并对温玉信承包开采矿山期间的劳务以及相关的事宜进行督导、计算、核算至该劳务最终完成。2016年12月9日，韩进光、王振群共同作出了对温玉信实际劳务的认可和结算，由韩进光书写明细欠条一份，韩进光、王振群签名认可、温玉信认同才交给于国刚予以签字作最终确认，该欠条的形成来源于一系列随着矿山开采的进度，由韩进光起草书写制图计算核算，韩进光、王振群、温玉信三人均签名认可的附矿山开采计算依据以及结果的草图、材料明细等。二、温玉信一审诉讼请求支付矿山开采费及其他费用813107元组成，除欠条载明的718507元外，还包括：1、160000元为2015年9月和10月份，温玉信在征得于国刚同意之后，自己带人单独开采矿山的劳务，该劳务开采不在承包范围之内，同样由韩进光书写，由韩进光、王振群、温玉信三人共同签名认可核算（10003.34立方），最后于国刚与温玉信单独结算；2016年12月9日出具的欠条明细与2016年矿山材料明细中载明的2015年没付温玉信成包费吻合一致，请求认定；2、30000元为温玉信替于国刚的莱州市兴宝石材以及李锡高的外贸石材公司先行垫付给何刚的刀头款，该款由温玉信代替该两公司支付后，理应由该两公司返还给温玉信；3、10600元系王振群个人出具欠条，从证据形式看是王振群个人欠款，实则王振群以个人欠款形式为于国刚的莱州兴宝石材公司所用而非其个人私用，对此，王振群在录音材料中已明确说明，该欠款应由于国刚与外贸石材公司共同承担；4、14000元：韩进光录音材料中已明确表示该费用已交给外贸石材公司的史会计，该款应由外贸石材公司和于国刚共同承担。三、雇佣关系：王振群系于国刚雇佣，韩进光系外贸石材公司雇佣，对此，韩进光、王振群的录音材料以及证人温某、潘某的证言均能证明。应予认定。四、外贸石材公司一审提交温玉信出具的6张收款收据676000元，温玉信确实收到，但是边收边付，均用于矿山开采中支付工人工资、材料款等。针对温玉信的上诉请求，于国刚辩称，温玉信的主张的第一项事实过程与事实不符，于国刚未与外贸石材公司合伙经营矿山，也不欠温玉信的开采费以及其他的费用，于国刚不应该承担付款责任。温玉信与外贸石材公司承包费的计算方式应该以双方签订的矿山开采承包合同中约定的计算方式，而不是以温玉信提供的有瑕疵且与一审当庭确认无异议的其他证据相矛盾的汇总表作为计算依据。温玉信主张的雇佣关系与事实不符，也没有有效的证据予以证明。温玉信已自认676000元是外贸石材公司给付2015年所有费用的结算款项，2015年费用双方已经结清，外贸石材公司应该付给温玉信的尚欠款的数额不应是598507元，而应是172995.03元。外贸石材公司辩称，温玉信主张事实过程与事实不符，外贸石材未与于国刚有合伙经营矿山的情况，应按照双方签订合同约定计算矿山开采的费用，关于温玉信主张的676000元，是2015年所有费用已经结清，与本案没有关系。被上诉人韩进光、王振群辩称，二被上诉人是受温玉信雇佣的工人，在雇佣期间出具的材料及所签字均是履行职务的行为，被上诉人不应承担责任，请求驳回温玉信的上诉请求。上诉人于国刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、温玉信主张于国刚与外贸石材公司之间为合伙关系不成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第七十条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料才具有证明力。温玉信仅提供了于国刚及李锡高个人的录音证据，系孤证，不应作为定案依据，不能证明于国刚与外贸石材公司之间为合伙关系。涉案《矿山开采承包合同》已查明是外贸石材公司授权于国刚代为签字，一审法院将该授权行为混同为合伙行为，无法律依据。于国刚替外贸石材公司向温玉信支付过款项，不能作为合伙关系的依据。二、温玉信与外贸石材公司承包费的计算方式，应以双方签订的《矿山开采承包合同》中约定的计算方式。根据双方签订的《矿山开采承包合同》第十条规定，以及温玉信提供与于国刚的录音证据，温玉信自认并未对《矿山开采承包合同》进行变更。温玉信提供的汇总表有瑕疵，该汇总表与双方签订的合同计算方式不一致，所列关于2015年的承包费与事实不一致，该费用经外贸石材公司提交付款证据且温玉信当庭自认2015年账目已结清，亦自认汇总表所列项目均系温玉信耗费，因此不应作为承包费欠款的计算依据。综合本案证据及事实确定本案承包费的计算方式，应以双方签订的《矿山开采承包合同》中约定按开采的立方数计算承包费。三、温玉信与外贸石材公司承包费按开采的立方数计算如下：经外贸石材公司提交付款证据且温玉信当庭自认2015年账目已经结清。关于2016年的承包费，双方均认可总开采的立方数为20423.976立方,总承包费合计款1510419.03元，扣除双方均认可的外贸石材公司已付款830000元、120000元、14635元，另外，外贸石材公司为温玉信垫付的电费361056元、垫付菜款11733元，该垫付费用根据《矿山开采承包合同》第五条、第七条第2项之规定，应由温玉信承担,亦应从尚欠的承包费中扣除，即外贸石材公司欠温玉信1510419.03-830000-120000-14635-361056（垫付电费）-11733元（垫付菜钱）=172995.03元。综上所述，温玉信要求于国刚支付承包费于法无据。上诉人外贸石材公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，外贸石材公司欠温玉信承包费172995.03元。事实和理由同于国刚的上诉事实和理由。针对于国刚及外贸石材公司的上诉请求，温玉信辩称，一、一审判决认定于国刚与外贸石材公司之间系合伙关系是正确的。1、温玉信提供的录音材料中，于国刚和外贸石材公司的法定代表人李锡高均明确告知温玉信两人系合伙关系，录音内容是通话双方真实意思表示，录音内容合法有效。2、《矿山开采承包合同》中甲方落款处于国刚签字捺印，外贸石材公司认可该合同，其为合同一方当事人，双方之间应认定为合伙关系。3、2016年12月9日于国刚与温玉信最终确认实际劳务以及劳务欠款后，外贸石材公司向温玉信付款120000元，表明外贸石材公司认可于国刚作为合伙人对该劳务的最终确认；于国刚、外贸石材公司在2015年、2016年均向温玉信支付过款项，并非于国刚片面主张的其支付款项系为外贸石材公司的垫付款。二、于国刚和外贸石材公司作为合伙人对承包费的计算方式以及尚欠承包费的数额计算不当。1、在实际履行矿山开采承包合同过程中，三方虽未对费用承担改变内容以书面形式补充完善，但于国刚和外贸石材公司均实际支付过电费等费用，行为表明三方不再按原合同约定的费用由温玉信承担，而是改变了原合同约定的费用承担内容。2、2016年12月9日，韩进光书写欠条一份，该条载明了电费、刀头、绳、工人工资、材料费合计1563142元，扣除2016年已支付费用14635元、830000元，欠718507元，该欠条温玉信、王振群、韩进光、于国刚均签字确认，亦应视为两合伙人认可对2016年3月1日矿山开采承包合同费用承担条款的变更。3、两合伙人实际欠劳务费应为813107元而非172995.03元。被上诉人韩进光、王振群辩称，一审已认定二被上诉人与于国刚、外贸石材公司不是合伙关系，不应由被上诉人承担责任。温玉信向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告开采费及其他费用813107元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：一、原告提供的证据1，被告韩进光、王振群、于国刚对真实性无异议，于国刚在上签字确认，法院依法确认对本案有证明力；原告提供的证据2，被告王振群认为是王振群的个人借款，与本案无关，法院认为，欠条系王振群个人书写，与本案没有必然联系，法院依法不予确认；原告提供的证据3即证据21的复印件，被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司均不认可，法院依法不予确认；原告提供的证据4、8、9、13系录音材料，被告对真实性均无异议，法院依法予以确认；原告提供的证据5，双方均无异议，法院依法予以确认；原告提供的证据6中甘肃矿山材料明细，即证据21，前已认证。对于用电明细，被告于国刚、莱州市外贸石材有限公司均不认可，法院依法不予确认；原告提供的证据7，各被告均不持异议，法院依法确认对本案有证明力；原告提供的证据10，被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司均不认可，法院依法不予确认；原告提供的证据11，各被告对与案件关联性均不认可，原告不能提供其他充分证据证实代莱州市外贸石材有限公司支付，法院依法不予确认；原告提供的证据12，证人对劳务工作时间及地点的陈述，各被告均不持异议，结合被告莱州市外贸石材有限公司提供的证据2，法院依法予以确认。证人对被告于国刚与莱州市外贸石材有限公司是合伙关系的陈述被告不认可，认为均是听来的，法院认为，结合原告提供的证据4、8、9、13录音材料及被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司的付款情况，被告于国刚与莱州市外贸石材有限公司的合伙关系应当予以认定；原告提供的证据14，被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司均不认可，法院依法不予确认；原告提供的证据15、16，各被告对真实性均无异议，法院依法予以确认；原告提供的证据17，其中有证据14，前已认证，其他材料为复印件，被告不认可，且无被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司的签字，法院依法不予确认；原告提供的证据18，被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司不认可，法院依法不予确认；原告提供的证据19、20，各被告对真实性均无异议，法院依法予以确认。二、被告莱州市外贸石材有限公司提供的证据1、2、3、4，原告对真实性均无异议，法院依法予以确认。根据上述确认的有效证据，可以确认如下事实：2015年4月份，原告温玉信通过被告于国刚介绍在甘肃省敦煌为被告莱州市外贸石材有限公司和于国刚合伙的矿山提供劳务，进行矿山开采。2015年双方未签订书面合同。2016年3月1日，原告温玉信作为甲方与被告莱州市外贸石材有限公司作为乙方签订了矿山开采承包合同一份，合同落款由被告于国刚在甲方以于国刚名义签字捺印，合同约定承包期限自2016年3月1日至2016年12月30日，原告开采的荒料、废石由被告全部收回，电费、工人工资、工人伙食费、劳保用品、水电费、绳、爆炸物品、钻头、机头、小材料费等由原告负担，合同还约定了其他事项。2016年12月9日，原告温玉信、被告韩进光、王振群、于国刚共同对矿山开采进行了结算，韩进光书写了欠条一份，上述被告均签字，该条载明了电费、刀头、绳、工人工资、材料费合计1563142元，扣除2016年已支付费用14635元、830000元，欠718507元。另外记载2015年成包费16万。2017年1月26日，被告莱州市外贸石材有限公司向原告温玉信银行转账12万元。审理中，对承包合同的履行，原告主张，合同签字后双方在履行了20几天时间后，原告带着所有的工人回来了。回来以后原告就去找被告莱州市外贸石材有限公司法定代表人李锡高和于国刚谈说这个合同价格干不着，于国刚和李锡高在李锡高的办公室，李锡高说把耗消记明白了，这个钱是他们付，再余外给原告十万二十万，所以出现了欠条，两个管理签字对的账，于国刚也签了字。王振群代表于国刚、韩进光代表了李锡高，经过两个老板同意，两个管理给原告把所有的耗费整理出来，于国刚签上字，李锡高说于总签了名直接给原告钱，但于国刚让原告去和李锡高要钱，李总让原告和于国刚要钱，所以原告没有办法了，就起诉了。合同中于国刚签字不是代表公司签的，他是代表自己签的。双方的合伙关系通过录音完全能够证实，如果于国刚不是合伙关系只是代表外贸石材公司签的话，2016年12月9日的欠条不可能签字。合同的内容变更实际本案的证据欠条都可以证实实际是变更了，只是合同上的文字没有进行书面变更。对用电虽然合同文字上记载是由原告承担，但后来在合同履行过程中所有的耗费包括用电费用都由被告承担，这个与2016年12月9日的欠条相吻合。矿山材料明细是被告韩进光书写的，上面记载的每一项明细与2016年12月9日的欠条完全一致。被告于国刚主张，原告主张欠款均是原告的耗费，根据原告与被告莱州市外贸石材有限公司签订的合同第10条，未尽事宜双方友好协商解决。也就是说原告既然与外贸石材签订有合同，就应当按照合同约定的计算方式计算欠款数额，原告提交了所谓的明细，这只是原告自己的耗费，按照合同应由原告自己承担，且该明细上也没有双方即原告及外贸石材的签字确认，不能作为对他们双方书面合同变更的证据，仅依据该明细起诉欠款明显证据不足，且该明细与合同约定相互矛盾。该明细中的“欠”字应该是原告后来添加的，但未向本院提供证据加以证实。被告莱州市外贸石材有限公司主张，合同履行都是按照合同来的，请求按照合同约定对账的数额给付原告。原告还主张，2015年没签合同，也是原告为被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司干的，2015年总工程量计款为68万元，于国刚付了32万元、石材厂付了20万元，还欠16万元；被告莱州市外贸石材有限公司主张原告说的不对，2015年被告外贸公司与温玉信干的工程没有约定单价，但总款给温玉信付了676000元，有温玉信的收款收据为证，原告如果2015年只干了10003.34立方米的话，被告外贸公司多付款，超过16万元的要求进行返还。2015年总费用为676000元，原告自认68万元，2015年账目已经理清。原告同时主张被告韩进光和王振群不是合伙人，王振群代表于国刚管理，韩进光代表莱州市外贸石材有限公司管理；被告韩进光、王振群、于国刚主张二人是原告雇佣的工作人员；被告莱州市外贸石材有限公司主张没有雇佣管理人员。一审法院认为，通过双方当事人举证、质证、当事人陈述，首先可以确认被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司系合伙关系：1、矿山开采承包合同甲方落款处有被告于国刚签字捺印，被告莱州市外贸石材有限公司亦认可该合同，其为合同一方当事人；2、原告提供的录音材料，被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司法定代表人李锡高均认可二者之间的合伙关系；3、被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司在2015年、2016年均向原告支付过款项，被告莱州市外贸石材有限公司并在2016年12月9日被告于国刚与原告确认欠款后向原告付款12万元。其次，审理中原告明确被告韩进光、王振群二人与被告于国刚、莱州市外贸石材有限公司不是合伙关系，法院对原告的该主张依法予以采纳。再次，通过双方当事人举证、质证、当事人陈述，可以确认原告温玉信在与被告于国刚、莱州市外贸石材有限公司履行矿山开采承包合同中，改变了合同约定的费用负担，被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司对电费等费用均付过款，2016年12月9日，原告温玉信、被告韩进光、王振群、于国刚共同对矿山开采进行了结算，韩进光书写了欠条一份，上述被告均签字，该条载明了电费、刀头、绳、工人工资、材料费合计1563142元，扣除2016年已支付费用14635元、830000元，欠718507元，应当视为对2016年3月1日双方矿山开采承包合同费用负担条款的变更，该欠条经过了合伙人于国刚的签字确认，应当对合伙人被告莱州市外贸石材有限公司同样具有法律效力，原告要求被告支付原告开采费及其他费用，应予支持，但原告主张的数额应予调整，根据2016年12月9日的欠条，2016年尚欠原告温玉信718507元，2017年1月26日被告莱州市外贸石材有限公司向原告温玉信银行转账12万元，应欠598507元，因被告韩进光和王振群不是承包合同关系一方当事人，不应承担民事责任，被告于国刚和被告莱州市外贸石材有限公司应当承担连带给付的义务；原告主张2015年承包费16万元，在2016年12月9日的欠条中，该款并未载明是欠款，原告主张2015年总工程量计款为68万元，于国刚付了32万元、石材厂付了20万元，还欠16万元，被告莱州市外贸石材有限公司主张2015年与温玉信干的工程没有约定单价，但总款676000元已经付清，并提供了收据加以证实，原告不能提供总工程量计款为68万元的证据，法院依法确认被告莱州市外贸石材有限公司主张的事实，对原告温玉信的该主张依法不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分合法，法院依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告于国刚、莱州市外贸石材有限公司连带给付原告温玉信开采费用共计598507元，限判决生效后十日内履行；二、驳回原告温玉信的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11931元，由原告负担2145.93元，由被告于国刚和莱州市外贸石材有限公司连带负担9785.07元，限判决生效后七日内交纳一审法院。二审中，温玉信申请证人张某出庭作证，证实王振群、韩进光分别是于国刚和外贸石材公司的管理人员。对此，于国刚、外贸石材公司、王振群及韩进光均主张证人证明系间接证据，不能证实温玉信的主张。另，温玉信认可外贸石材公司垫付的菜钱11733元应由其支付并同意从总款项中扣除。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1、于国刚与外贸石材公司是否是合伙关系；2、于国刚与外贸石材公司欠温玉信款项数额。涉案矿山开采承包合同系温玉信作为甲方与外贸石材公司作为乙方所签订，于国刚在合同落款甲方处签名捺印，外贸石材公司认可合同内容，且涉案合同履行过程中，于国刚及外贸石材公司均向温玉信支付过款项，结合温玉信与于国刚、外贸石材公司法定代表人李锡高、王振群及韩进光的录音，能够认定于国刚、外贸石材公司系合伙关系，王振群、韩进光系于国刚、外贸石材公司的工作人员。于国刚、外贸石材公司主张双方间不是合伙关系，理由不成立，本院不予采信。2016年12月9日经各方对账，韩进光书写欠条，明确记载欠温玉信718507元，温玉信、王振群、韩进光及于国刚均签字，应是双方最终结算的确认。对账后，外贸石材公司于2017年1月26日向温玉信转账120000元，应从欠款中予以扣除。虽然双方签订合同中约定电费由温玉信负担，但实际履行中，于国刚及外贸石材公司已支付电费361056元，在2016年12月9日对账单中，并未扣除笔款项，且对于温玉信已支付的电费亦列入总承包费并计算在于国刚及外贸石材应欠付温玉信的款项内，故本院对温玉信关于双方已实际变更合同履行内容的主张予以采信。于国刚及外贸石材公司主张垫付的电费361056元应当扣除，一审对承包费计算不当的理由不成立，本院不予支持。温玉信已明确2015年的总款项已付清，虽主张2015年9、10月开采工程不在承包范围内，于国刚、外贸石材公司承诺2015年的工程每立方米16元的基础上再余外支付每立方米16元，但对此未提交充分证据证实，故温玉信主张于国刚及外贸石材公司另欠2015年的承包费160000元，证据不足，本院不予支持。2016年甘肃矿山材料明细表中载明温玉信于2016年1月17日支付给何刚30000元刀头款，但在2016年12月9日的对账单中未列为于国刚及外贸石材公司的欠款中，且于国刚及外贸石材公司对该款项也不认可，故温玉信要求于国刚、外贸石材公司支付该笔款项，没有依据，本院不予支持。王振群、韩进光庭审自认各自出具给温玉信的欠条10600元、14000为个人借款，温玉信要求于国刚、外贸石材公司承担该笔款项，理由不当，本院不予支持。二审中，温玉信认可外贸石材公司垫付的菜钱11733元由其负担，系对其权利的行使，本院依法予以照准，该笔款项应从于国刚及外贸石材公司所欠款中扣除。综上所述，上诉人于国刚、外贸石材公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人温玉信的上诉请求不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初4106号民事判决第二项；二、变更山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初4106号第一项“被告于国刚、莱州市外贸石材有限公司连带给付原告温玉信开采费用共计598507元，限判决生效后十日内履行”为“上诉人于国刚、上诉人莱州市外贸石材有限公司连带给付上诉人温玉信开采费用共计586774元，限本判决生效后十日内履行”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11931元，二审案件受理费11931元，合计23862元，由上诉人温玉信负担6682元，由上诉人于国刚、上诉人莱州市外贸石材有限公司连带负担17180元。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年十一月十五日书记员  王长媛