山东省烟台市福山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0611刑初129号之一 公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。 被告人刘建杰，男，1982年3月6日出生于山东省栖霞市，身份证号码370628198203067918，汉族，初中文化，户籍所在地山东省栖霞市寺口镇西刘家沟村1号，现住所地山东省烟台市福山区东厅街道办事处乡村记忆小区7号楼2单元401号。2018年2月8日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，2018年3月10日被取保候审。2019年3月7日经山东省烟台市福山区人民检察院决定被取保候审。 辩护人梁仪、刘吉利，山东康桥（烟台）律师事务所律师。 山东省烟台市福山区人民检察院以烟福检公诉刑诉（2019）114号起诉书指控被告人刘建杰犯诈骗罪，于2019年8月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭审理了本案。山东省烟台市福山区人民检察院指派检察员陆阳、纪雨晨出庭支持公诉。被告人刘建杰及其辩护人刘吉利到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省烟台市福山区人民检察院指控，被告人刘建杰于2018年1月份至2月份，虚构找人查解小飞女朋友、解小飞女朋友认识社会上的人、帮助解小飞摆脱女朋友纠缠等事实，自己告诉或者通过妻子邹红玉传话，骗取解小飞人民币共计1.4万元。公诉机关就指控的犯罪事实提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘建杰诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法予以惩处。 被告人刘建杰辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人刘吉利提出的辩护意见是，一、辩护人对公诉机关起诉书中指控被告人刘建杰的犯罪事实没有异议,但认为认定被告人刘建杰有以非法占有为目的的主观故意方面,无论是从客观事实还是现有证据都不够充分,公诉机关指控被告人犯诈骗罪不能成立。被告人虽然虚构事实,但当时情况确实想找人帮助被害人解小飞解决事情,并非以非法占有为目的。辩护人会见被告人时,被告人说“解小飞让我帮忙,当时确实想找人帮忙解决事情”。二、从被害人解小飞被骗钱到案发时间非常短,仅三天左右,并且在被害人与被告人要钱的情况下,被告人已同意并已准备好钱退还给被害人,被告人的这一行为也很难证明或者推定其主观上有以非法占有为目的。2018年1月29日,解小飞用支付宝账号向刘建杰转账10500元。2018年1月30日,解小飞用支付宝账号向刘建杰转账了500元;2018年1月30日,解小飞通过微信转账3000元钱:2018年2月2日,邹红玉让解小飞转账5000元并写了一张5100元的借条。2018年2月5日,被害人解小飞就到金桥派出所报案,从案发到报案仅仅几天时间,并且在报案期间,被告人刘建杰妻子邹红玉用微信和电话告诉解小飞要把钱退还给他,被告人刘建杰准备将存在中国工商银行卡的11060元钱退还给解小飞时,因到派出所接受调查而没有退还。这些证据从卷宗材料及2019年6月25日补充的解小飞证言中都能够证实。以上客观事实说明,认定被告人有以非法占有为目的的主观故意不充分。三、被告人刘建杰的妻子邹红玉是被害人解小飞的前女友,平时就有经济往来,这种特殊的关系也很难让被告人夫妻主观上想去骗被害人的钱财。四、侦查机关出具的“办案说明”,从另一个方面能够证实认定被告人刘建杰有以非法占有为目的的主观故意不充分。2019年5月17日侦查机关出具的这份“办案说明”,是在侦查机关将案件移送检察机关审查起诉后,认为证据不足而退回侦查机关要求补充被告人诈骗的主观故意并提供相关证据材料,这说明控诉机关也认识到本案被告人诈骗的主观故意证据不充分,但侦查机关并没有提供出这方面的相关证据,只出具了这份“办案说明”。第一,这份“办案说明”不是《刑事诉讼法》确定的证据形式，仅仅是对相关证据补充性解释性说明材料,不能替代应有的证据。第二,这份“办案说明”虽然是以情况说明书面形式提供,但实不是书证,而是证人证言,但却不符合证人证言的合法性和真实性，并不能合理解释已有证据的瑕疵问题,其本身合法性也存在问题。综上事实理由,辩护人认为公诉机关认定被告人主观上有以非法占有为目的故意证据不充分,指控被告人犯诈骗罪的罪名不能成立。 辩护人认为，如果法院不采纳辩护人的无罪辩护意见,认定被告人犯诈骗罪,被告人具有如下法定、酌定从轻处罚的情节。第一、被告人有自首情节,根据刑法第六十七条规定,可以从轻或者减轻处罚。根据烟台市公安局福山分局东厅派出所出具的到案经过:2018年2月6日12时26分许,烟台市公安局福山分局东厅派出所民警给刘建杰打电话让其与妻子邹红玉于2018年2月7日9时到东厅派出所有事了解。2018年2月7日9时,刘建杰与其妻子邹红玉来烟台市公安局福山分局东厅派出所后,民警遂使用传唤证对其二人进行传唤。被告人刘建杰在侦查机关没有对其立案采取强制措施前,电话传唤到公安机关接受调查,符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形,体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第(一)项的规定,犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的,应当视为自动投案。被告人刘建杰到案后如实供述自己的基本犯罪行为,应认定为自首。第二、被告人刘建杰犯罪情节较轻,可以从宽处理。被告人刘建杰从实施骗钱到案发,仅仅几天时间,在被侦查机关传唤前主动联系被害人要求把钱还给被害人,事发后被告人家人积极退钱并取得被害人的谅解,没有造成严重后果。本案的特殊性还在于被害人解小飞的前女友,是被告人刘建杰的妻子邹红玉,邹红玉与解小飞关系一直很密切,并且俩人平时就有经济往来。第三,被告人系初犯,悔罪态度较好,其主观恶性较少,应酌定从轻处罚。第四、被告人自愿认罪,愿意接受处罚,可以依法从宽处理。依据2018年10月26日修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法宽处理。第五、在量刑方面建议免予刑事处罚或者缓刑。 经审理查明，被告人刘建杰于2018年1月份至2月份，虚构解小飞女朋友有问题、帮助解小飞摆脱女朋友纠缠等事实，自己告诉解小飞或者通过妻子邹红玉联系解小飞，骗取解小飞人民币共计1.4万元。 案发后，被告人刘建杰的亲属代为退赔被害人解小飞的损失1.4万元。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： （一）公诉机关提交的证据 1.被告人刘建杰的供述，证实2016年9、10月，其通过妻子邹红玉认识了她前男友解小飞。2018年1月20日前后，邹红玉说解小飞谈了一个女朋友叫宋静。其对邹红玉说宋静肯定有问题。过了一两天，邹红玉让解小飞把宋静照片发给其看看要找人查查她。其没有找人查宋静，过了半个小时其打电话给邹红玉说宋静流过产，可能还交往着一个对象，并且宋静还认识社会上的人，和这帮社会人是一起的。其让邹红玉把这些话转告给解小飞。其想解小飞可能找其摆平这些事，就想吓唬解小飞诈骗他钱。当晚，邹红玉和解小飞在其家中，其假装打电话帮他找人解决宋静的事，和对方商量1万行不行。其挂断电话告诉解小飞，莱山区一个叫李波的是干骗婚的，这个事情需要两三万元才能解决。其说给其10000元再请他们吃顿饭就行了，过了一会解小飞用支付宝给其转了10500元。第二天，解小飞打电话问事办得怎么样。其说找他们办事需要买几条烟，三四百元。解小飞支付宝转给其500元。中午，其打电话给邹红玉说在会所请他们吃饭，身上钱不够，还需要两三千元，对解小飞说一声。过了一会，邹红玉微信转账给其3000元，当天下午其告诉邹红玉解小飞的事已经摆平了。过了几天，其对邹红玉说之前干物流时有些人欠其钱，打算请欠其钱公司里的领导吃饭，让想办法借钱。当天收到解小飞支付宝转账5000元。邹红玉说向解小飞借的还打了欠条。2018年2月4日，其告诉邹红玉宋静怀孕了，要找解小飞要钱。其当时编造宋静怀孕堕胎想再骗解小飞两三千元。邹红玉一直不知道其诈骗解小飞，她认为是帮助解小飞。其骗解小飞的钱还了两张光大银行信用卡、日常花销了，剩下的钱都存在信用卡里。其不清楚宋静的情况。宋静在与解小飞交往期间有另外一个男朋友，宋静为这个男朋友流过产，并且这个男朋友是社会人等信息都是其编造用来骗解小飞的。 2.被害人解小飞的陈述，证实2017年10月19日，其认识了宋静并一直交往。2018年1月，其将与宋静谈恋爱的事告诉了前女友邹红玉和她丈夫刘建杰。后其将和宋静吵架等事都告诉了邹红玉。邹红玉分析宋静有问题。29日早上，邹红玉让发宋静照片给她要查一查宋静。过了半个小时，邹红玉打电话说宋静有问题，她以前流过产，她有对象和她住在出租屋。晚上，其到邹红玉家里找邹红玉、刘建杰，邹红玉说他们认识派出所的人，查了查没有宋静的信息。过了一会，刘建杰从外面回家一直打电话，刘建杰在电话里说需要30000元摆平。刘建杰打完电话后说在莱山区有个李波，专门带了一帮人骗婚，这件事需30000元摆平。其给刘建杰支付宝转账10500元。刘建杰收钱后说这件事帮其摆平，没什么大事。第二天早上，其询问刘建杰事情办得怎么样，刘建杰说其还给莱山那帮人买两条玉溪香烟。其给刘建杰支付宝转账500元。下午，其打听邹红玉刘建杰事办得怎么样，邹红玉联系刘建杰后说对方把吃饭的地方选在一个会所，刘建杰钱不够，给他转3000元。其给邹红玉微信转账3000元。后来邹红玉打电话说事情已经摆平，不用担心。2018年2月2日中午，邹红玉打电话说那边中间人过来请刘建杰吃饭花了1000多元，刘建杰说他帮其办事没捞到一点好处心里有点不平衡，他想向其要10000元，邹红玉商议刘建杰向其要5000元。其支付宝转给刘建杰5000元。2018年2月4日晚上，邹红玉打电话说那边打电话，宋静怀孕了，其问邹红玉需要多少钱，邹红玉说100000元左右。2018年2月5日其将事情经过告诉了左旭涛，左旭涛分析后才知道被骗了。2018年2月10日下午，邹红玉姐姐将邹红玉伙同她丈夫刘建杰诈骗其的19000元及邹红玉欠其的5600余元全部还给其了。其写了收条并在一张谅解书上签了字。 3.证人邹红玉的陈述，证实解小飞是其前男友，2015年与丈夫刘建杰结婚。2018年1月20日，解小飞告诉他认识一个女的并把交往细节都告诉了其。2018年1月28日，其将解小飞女朋友照片给刘建杰看了。2018年1月29日，刘建杰打电话说他好像看见一个人微信聊天上的女的好像是解小飞女朋友，其告诉了解小飞。其骗解小飞说是找人查的。解小飞问都查到了什么，其对解小飞说他女朋友有男朋友并且流过产，他们住在出租屋里。当晚，解小飞到家中问怎么办，解小飞害怕他男朋友找他麻烦。解小飞说能不能让其对象帮忙找人看有没有认识她男朋友的，别让她男朋友上他家找麻烦。后解小飞让刘建杰帮忙，刘建杰给一个人打电话问解小飞女友宋静的男朋友情况，刘建杰告诉解小飞宋静男朋友是小混混。后一个自称是宋静李姓表哥的人给刘建杰打电话说怎么办，刘建杰说宋静李姓表哥意思是要钱，刘建杰和宋静李姓表哥在电话里谈论要多少钱，后刘建杰对解小飞说先给10000元，解小飞支付宝转账给刘建杰10500元。2018年1月30日，刘建杰打电话说要去莱山买两条玉溪烟花了500元。其告诉解小飞转500元，后刘建杰抱怨要请客吃饭的人多，其让解小飞微信转3000元。2018年2月1日前后，刘建杰要钱说要请客户吃饭，其找到解小飞说刘建杰要好处费5000元，后其给解小飞打了张5100元的欠条。2018年2月4日前后，刘建杰接到宋静李姓表哥电话说宋静怀孕了，其告诉了解小飞。刘建杰告诉10000元给了宋静李姓表哥，3500元请宋静李姓表哥及他朋友们吃饭和买烟了，5000元请莱山区新源空调赵总吃饭了。其不知道刘建杰骗谢小飞，一直以为刘建杰在帮他，其在解小飞和刘建杰间传话。要钱的行为都是刘建杰告诉其，其再转达给解小飞。 4.证人左旭涛的证言，证实其和解小飞是同事。2018年2月5日早上，解小飞对其说之前谈了个对象叫宋静，她在莱山区跟着李波专门骗婚，其与宋静分手后，对方要30000元分手费。解小飞说已经给了1万多元，现在宋静怀孕了，说要10万元。解小飞说是找其以前的对象帮着解决事情。其分析有可能是他朋友骗他。后解小飞又接到他朋友的电话要钱。下午其和解小飞到烟台市经济技术开发区金桥派出所报警，其和宋静核实她没有找人向解小飞要分手费。 5.证人宋玉靖的证言，证实2017年9月，其认识了解小飞，一直交往。其告诉解小飞叫宋静。后发现解小飞每次跟其打电话前都会跟一个叫邹什么玉的女子先联系，并且他们之间几个通话时间都有7、8分钟，这个女的每天晚上9点左右都会给解小飞发微信。2018年1月29日9点左右，解小飞发微信说性格不合分手吧，之后再也没联系过解小飞。其和解小飞没有经济纠纷和矛盾，和解小飞分手后，没有找人向解小飞索要过钱财，没有人要为其出气向解小飞索要财物，其没有姓李的表哥，亲戚没有叫李波的。其与解小飞分手后没有告诉过别人要纠缠或不放过解小飞。其没有怀孕。 6.证人王进国的证言，证实其妻子邹红霞是邹红玉的大姐。2018年2月邹红霞说邹红玉和刘建杰被东厅派出所抓去了。2018年2月10日下午4点左右，其和邹红霞到开发区斗山机床有限公司把邹红玉和刘建杰骗的钱还给了解小飞。邹红霞告诉给了解小飞共25000元。解小飞收完钱按其妻子要求写了好几张收条，还将邹红玉以前写的一张5000元的欠条给了邹红霞。解小飞在邹红霞给的谅解书上签了字。 7.证人邹红霞的证言，证实邹红玉是其小妹、刘建杰是其小妹夫。2018年2月8日，其得知邹红玉和刘建杰因为诈骗被东厅派出所拘留。2018年2月10日其凑了一部分钱并拿刘建杰工商银行卡里的钱将邹红玉、刘建杰骗解小飞的14000元和邹红玉欠解小飞的所有款都还给了解小飞，总共25000元。其让解小飞打了收条并在一张谅解书上签字。 8.证人邹红红的证言，证实邹红玉是其小妹，刘建杰是其小妹夫。2018年2月8日其得知刘建杰、邹红玉被东厅派出所拘留。2018年2月10日，大姐邹红兰将刘建杰工商银行卡里的10900元取出来，其给了大姐邹红霞。 9.证人邹红兰的证言，证实邹红玉是其四妹，刘建杰是其四妹夫。2008年2月8日，其得知邹红玉和刘建杰因为诈骗被东厅派出所拘留。其和邹红红将刘建杰工商银行卡里的10900元取出来给了邹红霞。这笔钱是用来还给被诈骗的解小飞的。 10.证人张岐法的证言，证实其是邹红玉二姐夫。2018年2月9日，其得知刘建杰和邹红玉在东厅派出所。2018年2月12日，姓刘的律师打电话说刘建杰有张银行卡，让其去取钱当着警察的面或直接给解小飞，给钱时尽量取得解小飞的谅解书。其将律师的话告诉了邹红霞。后来邹红兰告诉钱已经全部给解小飞了。 11.辨认笔录附照片，证实被害人解小飞辨认出诈骗其的邹红玉、刘建杰；辨认出曾经与其谈对象的女友宋静，即宋玉靖；辨认出邹红玉的大姐邹红霞。 12.受案登记表、报案材料，证实该案由被害人解小飞于2018年2月5日16时报案至烟台市公安局福山分局东厅派出所。 13.抓获经过，证实2018年2月6日12时26分许，烟台市公安局福山分局东厅派出所民警电话通知刘建杰及邹红玉至该所了解情况，被告人刘建杰于2018年2月7日至烟台市公安局福山分局东厅派出所，民警使用传唤证对其进行传唤，被告人开始否认诈骗解小飞的犯罪事实，后经民警进一步讯问，被告人供述其诈骗解小飞的犯罪事实。 14.户籍信息，证实被告人刘建杰犯罪时年满十八周岁，达到刑事责任年龄。 15.接受证据清单、截图、借条、收条复印件，证实邹红玉于2018年1月30日收到被害人解小飞微信转账3000元。被告人刘建杰于2018年1月29日收到支付宝转账10500元、于2018年1月30日收到支付宝转账500元、于2018年2月2日收到支付宝转账5000元。被害人解小飞于2018年2月10日收到邹红玉手机分期款1632元，收到邹红玉微信转账欠款四千元，收到邹红玉骗款14000元，收到邹红玉欠款5100元。 16.微信聊天记录截图，证实邹红玉与被害人解小飞2018年1月30日、31日微信聊天记录的相关情况，其中有内容显示邹红玉说刘建杰买烟、酒等花了三千多元，买烟了让再转500元。 17.通话记录，证实被告人刘建杰、邹红玉于2018年1月1日—2018年2月8日期间通话记录的相关情况。 18.银行卡交易明细清单、银行卡照片，证实邹红玉卡号为6228480269062742474的中国农业银行卡2018年1月31日至2月12日的交易明细；被告人刘建杰卡号为6212261606006399169的中国工商银行2018年1月30日至2月27日的交易明细（其中2018年2月6日该账户财付通支付科技有限公司客户备付金转入11049.95元；2018年2月10日ATM分别取款5000元、5000元、900元）。 19.截图，证实被害人解小飞支付宝名为骑着单车找轱辘，邹红玉微信昵称为叶子。 20.谅解书截图，证实被害人解小飞于2018年2月10日出具谅解书表示被告人刘建杰、邹红玉已积极退还全部欠款，表示谅解，不追究他们的民事和刑事责任。 被告人刘建杰的当庭供述与上述证据能够相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人刘建杰虚构事实，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人刘建杰没有以非法占有为目的的主观故意，被告人提出“解小飞让我帮忙,当时确实想找人帮忙解决事情”，本院认为，所有关于解小飞女朋友的情况均是刘建杰虚构的，解小飞根本不存在需要帮忙解决的问题和事情，也根本不存在被告人刘建杰帮助解小飞解决事情的情形。被告人刘建杰在了解到被害人交往女朋友后即虚构解小飞女朋友有问题、需要查一查的情况，骗取解小飞财物，后又以解小飞女朋友认识社会上的人、已怀孕等事实，向解小飞索要钱财并用于个人花销和还信用卡，被告人以非法占有为目的的事实清楚、证据确实、充分。辩护人提出时间短、双方关系特殊的辩护意见，本院认为，被告人刘建杰正是利用其妻子与解小飞之间的朋友关系，利用解小飞对朋友的信任，骗取其财物，双方之间的特殊关系是被告人能够成功实施诈骗行为的重要因素，但不能改变被告人犯罪行为的性质。至于其骗取财物与案发时间短，不能否认其犯罪行为的实施和犯罪结果的发生。关于辩护人提出的“办案说明”的问题，辩护人将该“办案说明”作为证据提交后又在辩护意见中陈述“办案说明”存在瑕疵问题,合法性也存在问题，据此认为被告人没有非法占有的主观故意，但公诉机关并未将“办案说明”作为证据提交，公诉机关已提交的证据形成了完整的证据链条，足以证实被告人刘建杰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，辩护人对“办案说明”的否认，不能否认公诉机关所提交证据的真实合法，更不能因此认定被告人没有非法占有的主观故意。被告人刘建杰在电话传唤后到案，否认自己诈骗的犯罪事实，后经讯问才供述了自己的罪行，不能认定为自首。被告人刘建杰自愿认罪，且案发后其亲属已代为退赃，酌情予以从轻处罚。辩护人的其他辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 被告人刘建杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡晓宁 人民陪审员  蔡新兰 人民陪审员  常惠珍 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  岳宇馨