山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4749号上诉人（原审被告）：于晓强，男，1976年4月12日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：杨洪义，莱州信正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜承宇，男，1977年6月8日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：赵洪涛，山东文景律师事务所律师。上诉人于晓强因与被上诉人姜承宇民间借贷纠纷一案，不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初5511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销莱州市人民法院（2018）鲁0683民初5511号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间实际上不存在民间借贷关系。上诉人与被上诉人之间的借款实际是在赌桌上以记账形式借的赌资，上诉人并没有从被上诉人手中接到过40万元现金。本案借款形成的实际情况是：2014年9月份，上诉人与被上诉人在莱州市的一个大院子里“推牌九”时相遇，当时上诉人和被上诉人都在一张桌上推牌九，被上诉人赢了钱以后就将钱放在庄上刘彬（放高利贷的人）手里，当他赢了40万元后就不继续赌博了，他赢的40万元都在刘彬那里记着账。上诉人因将钱输光了就通过庄上刘彬向被上诉人借钱，庄上刘斌就以记账的形式每借款5万元记账一次，就这样上诉人继续参与赌博，最终被上诉人赢得的40万钱都被刘斌陆陆续续借给了上诉人，上诉人又全部输光，但自始至终上诉人都没有收到被上诉人给付的一分钱现金。对于上述过程，证人滕某出庭作证，证实了上诉人借被上诉人的赌资参与赌博的全过程，但原审法院以证人陈述中被上诉人当时是站立还是坐着与上诉人说的相矛盾而没有采信，导致认定事实错误。被上诉人在诉状中的陈述违背客观事实，且有明显不符合常理的地方：被上诉人称上诉人向其借款40万元，且以现金形式交付，在2015年6月才让上诉人出具借条。而事实上，上诉人与被上诉人仅是在赌桌上认识的，双方既没有什么交情也没有其他往来，被上诉人能一下子拿出40万元现金借给上诉人却不让上诉人打借条的行为就明显违背常理。但原审法院却根本没有审查被上诉人的资金来源，没有审查借贷发生的原因、时间、地点、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。在上诉人提供的证人证言能够证明该债权并非真正的民间借贷而是赌资且被上诉人没能提供银行资金流水的情况下，原审法院的这种审理方式就带有明显的偏向性，显失公正。40万元的借款数额巨大，依据最高人民法院审理民间借贷相关规定，必须由出借人提供银行转账流水或提现的证明，原审法院没有进行上述审查就认定上诉人与被上诉人之间有借款事实是错误的。二、上诉人借被上诉人的钱是赌资，借钱也是用于赌博，借贷关系不受法律保护，依法不应当收到法律的支持，因此原审法院适用法律错误。被上诉人没能提供银行40万元资金转账或提现的证据，在借钱的当时也没有让上诉人出具借条的行为也说明了其知道该借款实际是赌资，不受法律保护。而被上诉人当庭提供的录音是经过剪辑的，是不完全的，当时还有部分谈话内容就是双方就参与赌博问题的对话及债务形成的原因的陈述，但被上诉人没有向原审法院提供完全的录音，因此上诉人要求二审法院责令被上诉人提供完整的录音，以查明案件事实。本案上诉人与被上诉人之间的借款是赌资，借钱也是用于赌博。上诉人已经将2014年当时参与赌博的情形向莱州市公安局自首。故原审法院适用法律错误，应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款：出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的借贷合同无效。被上诉人姜承宇辩称，一、被上诉人提交借条及录音，上诉人均无异议，录音中上诉人对借款并未提出异议，只是说没有钱还。借条是上诉人还款12万元以后出具的，证明其向被上诉人借款是承认和认可的，足以认定借款40万元，尚欠28万元的事实。二、上诉人与被上诉人之间并不存在赌资赌债。上诉人及其证人所叙述的赌博过程漏洞百出，不足以采信。三、上诉人在一审中称录音是经过剪辑，但其放弃鉴定，现又要求提交完整录音，是无理要求，不应当得到法院的支持。四、上诉人上诉称向被上诉人借款40万元，在2015年6月才让上诉人出具借条与事实不符。被上诉人在一审中已经阐明，出借的当天，上诉人就打条了，在2015年6月上诉人还款12万元之后，双方重新更换的28万元借条，完全符合情理，并且上诉人也承认偿还了12万元。五、上诉人称2015年6月被上诉人才让上诉人出具借条，说明截止到2015年6月上诉人只出具过一张借条，而在一审中上诉人称2015年春天，上诉人给被上诉人出具过借条，上诉人一直自相矛盾。六、赌博是违法的，上诉人完全可以报警，但截止一审结束公安机关也没有出具任何法律文书，上诉人所谓的赌债只是拖欠还款的借口。综上，请求驳回上诉，维持原判。姜承宇向一审法院起诉请求：1、请求判令于晓强偿还姜承宇借款28万元，并支付自起诉之日起至判决生效给付之日止按银行贷款利率计算的利息；2、诉讼费由于晓强承担。姜承宇围绕诉讼请求依法向一审法院提交了如下证据：1、借条一张，载明“借条今借到綦平280000.00贰拾捌万元正所有现金均为收到。于晓强（签名）2015年6月5日”。2、录音光盘及书面录音整理材料各一份，载明姜承宇向于晓强追要借款的过程。“。通话人：姜承宇（姜）于晓强（于），通话时间：2018年9月4日，通话时长：1分13秒，姜：奥呦，终于开机了，怎么样？能的？于：没有。姜：行了，强，咱不说了，我这两天上火，4年了，40万块钱，说给你就给你了，我什么都不要，还有28万，是你给了12万元，到现在一分也没有，火上房狗上房的急事，我让你凑个三万两万，你都凑不起来于：等着我……也不好说，说是星期五，星期四他就给我打电话，说跟前有人，和我说这个事……我没法说啦姜：我说强，没有多有少咱把话都说到这一步于：綦平，你听我说，我是给你捣鼓不了，就在他那有两个钱姜：别的没招了，是不是，他不给你这个钱，你就没钱给我，是不？于：嗯！姜：行，好好，不说了”。3、户口本复印件一份，载明姜承宇曾用名綦平。以上经质证，于晓强对借条的真实性没有异议，同时还称2014年9月份，与姜承宇在一起赌博，通过庄上向姜承宇借款40万元，2015年5、6月份偿还姜承宇12万元，之后3、4个月出具了28万元的借条，该借条是受胁迫所出具，但在一审法院限期内只提供证人滕某的证人证言，并通知证人到庭作证，但未提交其他证据。经当庭询问证人滕某及于晓强，其二人的陈述有矛盾之处。一审法院认为，本案争执焦点系姜承宇、于晓强之间借贷关系是否都成立。根据姜承宇、于晓强提供的证据及一审法院庭审，姜承宇、于晓强借贷关系成立，理由如下：1、姜承宇提供的2015年6月5日于晓强出具的28万的借条，经质证，于晓强对真实性没有异议，上述证据，经质证，于晓强虽对录音认为有剪辑，但并不申请司法鉴定，对姜承宇提供的证据的真实性均无异议，故一审法院依法确认姜承宇提供的上述证据的证明效力。于晓强辩称姜承宇所诉借款系赌博所借，涉嫌犯罪，但在一审法院限期内未提供公安相关材料，其本人陈述与证人滕某的陈述有矛盾之处，故一审法院对于晓强该辩称不予采信。于晓强又称涉案借款未实际交付，但于晓强于2015年6月偿还了借款12万元，余款28万元出具了涉案的借条，于晓强虽称该借条系受胁迫所出具，但在一审法院限期内亦未提供任何证据，故一审法院对于晓强该辩称，亦不予支持。综上，姜承宇提供的证据能够相互印证，于晓强在录音中亦未对涉案借款提出异议，于晓强对自己主张及辩称未能提供充分证据证实，据此以及庭审笔录能够认定姜承宇、于晓强借贷关系成立，于晓强尚欠姜承宇借款28万元的事实。姜承宇要求于晓强自起诉之日起至判决生效确定给付之日止、按银行贷款利率计付利息，并不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率24%的规定，故一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院作出判决：一、于晓强偿还姜承宇借款本金28万元，限于本判决生效后十日内付清。二、于晓强付款的同时，给付姜承宇自2018年9月12日起至本判决生效确定给付之日止，以28万元为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7420元，减半收取3710元，由于晓强负担，限于本判决生效后七日内交纳本院；诉讼保全费1920元，由于晓强负担，此款姜承宇已交纳本院，限于晓强于本判决生效后十日内将应承担的上述费用1920元直接给付姜承宇。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否存在借贷关系及涉案债务是否属于赌债。上诉人在一审及二审庭审中均认可其曾借过被上诉人40万元款项的事实，但称该款项系在赌局中通过庄家所借。结合双方均认可上诉人曾偿还被上诉人12万元及上诉人为被上诉人出具28万元借条的事实，能够认定双方之间存在借贷关系。上诉人主张涉案借贷关系是双方因赌博而产生，其已经向公安机关报案，对此上诉人没有提供公安机关立案材料予以证实，其在一审中提供的证人证言亦不足以证实其该主张，故对上诉人关于涉案债务系赌债不受法律保护的理由，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人于晓强负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十一月六日书记员  于 杨