贵州省丹寨县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2636民初244号原告盛智杰，男，汉族，1982年2月10日生，上海市人，住上海市闵行区。原告于松伟，男，汉族，1979年2月27日生，河南省商水县人，住商水县。共同委托代理人荣金良，男，远闻（上海）律师事务所律师。共同委托代理人汪帅男，男，远闻（上海）律师事务所律师。被告东方天域集团股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层法定代表人杨欢，男，系东方天域集团股份有限公司董事长。委托代理人王鹏，男，系河南国基律师事务所律师。委托代理人焦耀，男，汉族，1986年3月15日生，河南省泌阳县人，住泌阳县，系东方天域集团股份有限公司员工。第三人中国建筑第四工程局有限公司，住所地广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。法定代表人易文权，男，系中国建筑第四工程局有限公司董事长。委托代理人曾若拉，女，汉族，1995年1月8日生，海南省儋州市人，住儋州市大成镇岛村村委会岛村050号，系中国建筑第四工程局有限公司员工。第三人黄建强，男，汉族，1969年11月13日生，湖北省武汉市人，住武汉市汉阳区。原告盛智杰、于松伟诉与被告东方天域集团股份有限公司（以下简称“天域公司”）、第三人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称“中建四局”）、第三人黄建强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案受理。2019年5月20日，第三人黄建强针对原告的起诉提出诉讼请求。2019年6月10日，被告在答辩期间提出管辖权异议申请，本院于2019年6月12日作出（2019）黔2636民初244号民事裁定书，驳回被告的管辖权异议申请，被告提起上诉，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2019年7月19日以（2019）黔26民辖终39号民事裁定书驳回上诉，维持原审裁定。2019年8月27日，本院依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。原告盛智杰、于松伟及其二原告共同委托代理人荣金良、汪帅男、被告的委托代理人王鹏、焦耀、第三人中建四局的委托代理人曾若拉、第三人黄建强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：第三人中建四局作为总承包商，承包了丹寨万达小镇建设工程，并于2016年11月份与被告天域公司签订《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》（以下简称“施工合同”），约定由天域公司实施丹寨旅游小镇景观工程（一标段）的建设，工程地点为黔东南州丹寨县东侧的东湖水库西岸。后双方通过签订《补充协议》，增加了小镇一标段大区及沿湖区域景观工程项目的工程（以上工程简称“涉案工程”）。两原告经第三人黄建强的介绍，与被告天域公司约定上述涉案工程由两原告实际施工建设。建设工程款归两原告获得，两原告支付被告天域公司一定的管理费用。合同签订后，两原告即组织施工，并于2017年5月23日竣工，经第三人中建四局验收通过后，将工程交付使用。两原告与中建四局进行过工程结算，确认最终的工程总金额为22483020.71元。至2018年1月份，中建四局已经将其中的1555.9万元支付至被告天域公司的账户，被告天域公司每次都拖延克扣应向两原告支付的上述的工程款，2018年1月份时，被告天域公司拖欠两原告的工程款二百多万元，致使两原告无法向工人支付工资，为此，两原告向丹寨县人民法院提起诉讼，并申请对被告天域公司的财产采取了诉讼保全措施。被告天域公司请求原告撤诉，并向原告出具“承诺书”，保证尽快向原告支付二百多万的工程款。原告撤诉后，被告天域公司没有完全履行其承诺，仅向原告支付工程款130余万元，剩余的百来万元工程款至今找各种理由搪塞，拖延支付。2019年1月底，第三人中建四局又向被告天域公司账户支付工程款220多万元。至此，被告天域公司共拖欠原告工程款为3,509,976.26元。原告多次要求被告天域公司支付该工程款，被告天域公司依据各种理由推脱搪塞，拒绝支付。致使原告的工人至今领不到应得的劳动报酬，原告的材料供应商的材料款也得不到偿还。故提起诉讼，请求：1、判令被告东方天域集团股份有限公司向原告盛智杰、于松伟支付拖欠的工程款人民币3509976.26元（中建四局支付被告17783932.94元－被告支付二原告和第三人黄建强13624855.95元－被告应收管理费649100.69元）。2、判令被告东方天域集团股份有限公司向原告盛智杰、于松伟支付逾期付款违约金，暂计至2019年3月10日为人民币161,540.71元，计算方式为：（1）以2655917.56元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2017年9月21日（含）起计算至2018年2月9日（含）止，计人民币62856.72元；（2）以1285917.56元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2018年2月10日（含）起计算至2019年1月29日（含）为人民币75869.14元；（3）以3509976.26元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2019年1月30日（含）起计算至被告实际支付之日止，暂计至2019年3月10日（含）为人民币22814.85元。3、判令第三人中国建筑第四工程局有限公司直接向原告盛智杰和于松伟支付剩余工程款2876275.47元（工程总价款22483020.71元减去中建四局已向被告支付工程款17783932.94元，再减去合同约定的5%质保金1124151.04元，再减去施工工程的水电费、场所管理费698661.26元）。4、本案诉讼费用由被告承担。在举证期限内，原告提供下列证据材料：1、《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》、《景观绿化工程施工合同（小镇）（一标段）补充协议》。用以证明被告天域公司与第三人中建四局签订《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》，后又补充了一份《景观绿化工程施工合同（小镇）（一标段）补充协议》，约定由天域公司实施上述工程的施工。2、《工程结算造价确认书》、《工程结算造价确认书附件》、《工程结算四级审核会签表》。用以证明两原告与第三人中建四局确认最终工程总金额为22483020.71元；中建四局认可两原告是实际施工方的事实。3、《开工报告》、《工程竣工验收证明》、《园林景观工程质量竣工验收记录》、《丹寨旅游小镇项目工程移交》。用以证明涉案工程于2017年5月23日竣工，并经相关单位竣工验收完成；2017年10月24日，包括涉案工程在内的整个丹寨万达旅游小镇工程移交完成；《开工报告》和《工程竣工验收证明》中，原告盛智杰作为“施工单位”签字确认，中建四局认可两原告是实际施工方的事实。4、《合作项目一览表》（被告天域公司统计，截止2017年10月26日）。用以证明表格中明确载明被告天域公司收取管理费为649100.69元；截止至2017年10月26日，中建四局已向天域公司支付工程款15559874.19元，天域公司尚有未向两原告支付的工程款的事实。5、银行转账凭证。用以证明中建四局于2019年1月29日又向天域公司转账了一笔工程款2224058.75元的事实。6、《承诺书》。用以证明被告天域公司为了使原告撤诉和解除财产保全，于2018年1月18日书面承诺会限期将全部欠付工程款予以支付的事实。7、《现场签证联系、通知及确认单》。用以证明均有原告签字，原告是涉案两个工程的实际施工方的事实。8、盛智杰名下账号尾号为4013的账户明细。用以证明原告盛智杰针对涉案工程设立专有账户，从交易用途可以看出，账户内的绝大部分款项系用于支付供应商材料款、支付工人工资、支付订单款等；其中，该账户汇至财务人员账户112笔款项，涉及金额6926600元，用于支付涉案工程材料款等支出（附筛选账户明细）（涉及时间为2017年7月开始，与工程开工竣工时间吻合）的事实。9、财务人员梅俊芳名下账号尾号为3179的银行账户明细。用以证明两原告聘用专门的财务人员，负责向供货商支付涉案工程工地上的材料工作；财务人员支付的材料费由原告盛智杰给付，与证据8和盛智杰之间的银行账户明细相一致的事实。10、《丹寨大西洋商砼有限公司混凝土供销合同》以及相应的货款汇款凭证、公司企业公示信息、《花岗岩合同》以及相应的货款汇款凭证、《钢材买卖合同》以及相应的货款汇款凭证、《石材采购合同》以及相应的货款汇款凭证。用以证明原告作为实际施工方，找到材料供应商供应材料，并支付材料款的事实。11、案外人洪丰出具《情况说明》、案外人杨正品出具《情况说明》。用以证明原告作为实际施工方，组织工人施工，并发放工人的工资报酬的事实。12、《中建四局丹寨旅游小镇项目会议签到表》。用以证明中建四局于2017年5月23日主持工程竣工验收会议，原告盛智杰到场参加会议，证明其为实际施工方的事实。13、原告于松伟与被告天域公司总经理（亦股东）的通话语音、录音内容整理。用以证明原告于松伟是项目工程实际施工方；天域公司不参与实际施工，仅收取一定的管理费；天域公司在收到工程款并扣除一定的管理费后即应发放给两原告的事实。14、被告天域公司汇至上海芯春园林绿化有限公司、商水县薪春种植农业专业合作社、上海松艳园艺场的工程款明细（附统计清单）、上海芯春园林绿化有限公司、商水县薪春种植农业专业合作社、上海松艳园艺场的营业执照和开户信息。用以证明天域公司将收到的工程款款项支付给上海芯春园林绿化有限公司、商水县薪春种植农业专业合作社、上海松艳园艺场，上述企业均系于松伟实际控制；款项转账记录与《合作项目一览表》的记载内容完全吻合，肯定《合作项目一览表》的真实性、是被告天域公司制作，验证天域公司在收到工程款并扣除一定的管理费后即应发放给两原告的事实。15、原告盛智杰与妻子金洁琲的结婚证。用以证明证据8、9银行账号明细中载明的金杰琲是原告盛智杰的妻子的事实。16、被告天域公司汇至商水县薪春种植农民专业合作社的工程款的收据。用以证明天域公司将收到的工程款款项支付给由于松伟实际控制的商水县薪春种植农民专业合作社；收据与《合作项目一览表》的记载内容完全吻合，肯定《合作项目一览表》的真实性、是被告天域公司制作，验证天域公司在收到工程款并扣除一定的管理费后即应发放给两原告；证明原告方领取工程款是通过原告于松伟的公司开的发票领取工程款的事实。17、原告于松伟与妻子王艳春的结婚证，王艳春名下账号尾号0175的账户明细、于松伟名下账号尾号为2878的银行账户明细、于松伟名下账号尾号为4975的银行账户明细、于松伟名下账号尾号为5475的银行账户明细。用以证明证据16中的“王艳春”系原告于松伟的妻子；原告于松伟及其妻子王艳春用于涉案工程的银行账户，从交易用途可以看出，账户内的大部分款项系用于支付供应商材料款、支付工人工资、支付订单款的事实。被告的质证意见：1、被告对原告提交的第1证据无异议。2、对第2号证据的真实性有异议，均系复印件，对证明目的有异议，认为该组证据仅能证明涉案工程结算总价，无法证明两原告与第三人中建四局进行确认，也无法证明两原告是实际施工方。3、对第3号证据的真实性有异议，该组证据中《工程竣工验收证明》，原告盛智杰的签名与起诉状的签名明显不符，真实性有异议，证明目的有异议，虽然《开工报告》、《工程竣工验收证明》有原告盛智杰签名，但是没有被告天域公司签名盖章，无法确认原告盛智杰是实际施工人，也不能证明原告于松伟是施工人。4、对第4号证据的真实性有异议，证据是复印件，不排除原告自行制作的嫌疑，也没有被告方的盖章确认，不能达到证明目的。5、对第5号证据的真实性有异议，证据是复印件，不排除原告自行制作的嫌疑，也没有被告的盖章确认，不能达到证明目的。6、对第6号证据的真实性无异议，但该证据是原告保全被告公司财产，导致被告无法开展工作前提签订的，是被告为了开展工作签订的，不能作为对被告不利的证据。7、对第7号证据，被告认为被告没有盖章，且原告盛智杰签名和诉状签名不符；无法证明二原告是实际施工人的身份。8、对第8号证据的三性有异议，流水形成时间是2017年1月1日至2017年12月20日，涉案工程在2017年5月竣工，竣工后还产生费用，说明证据不真实，无法达到证明目的。9、对第9号证据的三性有异议，该账户所有人与本案无关。10、对第10号证据的三性有异议，该证据没有加盖印章，同时从证据内容来看与本案无关。11、对第11号证据洪丰出具的《情况说明》的三性有异议，洪丰与原告有利害关系，不能达到证明目的；杨正品出具《情况说明》是证人证言，杨正品没有到庭质证，且也与原告有利害关系，则不能达到证明目的。12、对第12号证据的三性有异议，证据是复印件，也不能证明两原告为实际施工人。13、对第13号证据的真实性有异议，系原告私自录制的资料，不能真实表示杨晓敏的真实性意见，且视听资料可能有拼接的嫌疑，杨晓敏不是法定代表人且不是总经理，没有职位，不能代表被告意见。14、对第14、16号证据的真实性无异议，对证明目的有异议，证据只能证明被告是按第三人黄建强提供的发票账户转账，对于转账到谁的公司被告不知情，也不能证明出票人是谁，谁就是实际施工人，也证明被告按合同约定按时转账。15、就第15、17号证据，被告对真实性无异议，但认为与本案无关，无法达到证明目的。第三人中国建筑第四工程局有限公司的质证意见：1、对原告提交的第1、5号证据无异议。2、就第2号证据，对真实性有异议，均系复印件；证据不能达到证明目的。3、对第3号证据，认为施工单位是天域公司，不能证明两原告为实际施工人。4、对第4号证据有异议，认为不能证明中建四局已向天域公司支付工程款15559874.19元。5、对第6、8、9、10、11、13、14、15、16、17号证据，均认为与其无关，不发表质证意见。6、对第7号证据真实性及证明目的有异议，证据签字不是原告盛智杰本人，不能达到证明目的。7、第12号证据是复印件，且只有原告盛智杰签名，不能证明两原告是实际施工人。第三人黄建强对原告提交的证据均无异议。本院认证意见：1、原告提交的第1、2、3、4、5、6、7号证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信，作为本案事实的认定依据。被告及第三人中建四局对这些证据的质证意见，没有证据证明这些证据不具有真实性，因此，被告及第三人中建四局对这些证据的质证异议，本院不予采纳。但第4号证据达不到原告关于管理费为649100.69元的证明目的。2、第11号证据的说明人与双方当事人有利害关系，不能作为本案的证据。3、第13号证据的对话人未到庭作证，无法确认内容的真实性，本院不予采信。4、原告提交的第8、9、10、12、14、15、16、17号证据，虽与本案没有直接的关联性，但可间接证明二原告系本案实际施工人。第三人黄建强述称：第三人中建四局作为总承包商，承包了丹寨万达小镇建设工程，并于2016年11月份与被告签订《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》，约定由天域公司实施丹寨旅游小镇景观工程（一标段）的建设。后双方通过签订《补充协议》，增加了小镇一标段大区及沿湖区域景观工程项目的工程。第三人黄建强系此工程承包人即直接施工人与被告天域公司约定上述涉案工程由第三人黄建强实际施工建设。建设工程款归第三人黄建强获得，在施工过程中有两原告投资该款项，第三人黄建强在施工过程中欠材料商及劳务费部分款项。合同签订后，第三人黄建强即组织施工，并于2017年5月23日竣工，经第三人中建四局验收通过后，将工程交付使用。第三人黄建强与中建四局进行过工程结算，确认最终的工程总金额为22483020.71元。至2018年1月份，中建四局已经将其中的1555.9万元支付至被告天域公司的账户，被告天域公司每次都拖延克扣应向第三人黄建强所指定的单位支付上述工程款，2018年1月份时，被告天域公司拖欠第三人黄建强的工程款二百多万元，致使第三人黄建强无法向工人支付工资、材料款、劳务费及两原告的投资款，为此，第三人黄建强及两原告向丹寨县人民法院提起诉讼。被告天域公司请求两原告及第三人黄建强撤诉，并出具“承诺书”，保证尽快向第三人黄建强支付二百多万的工程款。第三人黄建强撤诉后，被告天域公司没有完全履行其承诺，仅向第三人黄建强支付工程款130余万元，剩余的百来万元工程款至今找各种理由搪塞，拖延支付。2019年1月底，第三人中建四局又向被告天域公司账户支付工程款贰佰贰拾多万元。至此，被告天域公司共拖欠第三人黄建强工程款为3,509,976.26元。第三人黄建强多次要求被告天域公司支付该工程款，被告天域公司依据各种理由推脱搪塞，拒绝支付。致使第三人黄建强的工人至今领不到应得的劳动报酬，第三人黄建强的材料供应商的材料款，也得不到偿还，两原告的投资款至今也得不到退还。故提起诉讼，请求：1、判决被告东方天域集团股份有限公司向第三人黄建强支付拖欠的工程款人民币3509976.26元；2、判决被告东方天域集团股份有限公司向第三人黄建强支付逾期付款违约金，暂计至2019年3月10日为人民币161540.71元，计算方式为：（1）以2655917.56元为基数，按银行同期贷款利率6%,从2017年9月21日（含）起计算至2018年2月9日（含）止，计人民币62856.72元；（2）以1285917.56元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2018年2月10日（含）起计算至2019年1月29日（含）为人民币75869.14元；（3）以3509976.26元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2019年1月30日（含）起计算至被告实际支付之日止，暂计至2019年3月10日（含）为人民币22814.85元（以上第1-2项合计暂计为人民币3671516.97元）；3、判令第三人中国建筑第四工程局有限公司直接向第三人黄建强支付所欠供应商及劳务单位支付所有剩余工程款及质保金款；4、本案诉讼费用由被告承担及一切差旅费用。第三人黄建强在庭审中表示其提交的证据及证明目的与原告均为一致，表示放弃出示。被告辨称：一、天域公司不是本案适格的被告，不应承担向被答辩人支付工程款的义务。本案所涉工程系天域公司员工黄建强（第三人）内部承包并实际施工。即便黄建强与二原告之间就案涉工程有过约定，但根据合同的相对性原理，二原告也应该向黄建强主张工程款而非天域公司。同理，天域公司也只需按照其与黄建强之间签订的《内部承包协议》的约定对黄建强享有相关权利，履行相关义务。二、被答辩人盛智杰、于松伟也不是本案适格的原告，其诉求应当予以驳回。从天域公司与黄建强签订的《内部承包协议》中可以清晰的看到，本案所涉工程系黄建强内部承包并由其实际施工，故黄建强作为合同的一方主体及案涉工程的实际施工人，才是本案适格的原告，原告盛智杰、于松伟仅是黄建强的投资人，与天域公司并不存在任何的合同关系，且其也并非案涉工程的实际施工人，故其二人不应成为本案的原告，其诉讼请求也应当予以驳回。三、二原告在起诉状中的诉求金额存在严重错误。1、被答辩人要求天域公司再向其支付3509976.26元工程款的主张不能成立。根据天域公司与黄建强签订的《内部承包施工合同》第4条第1款之约定，天域公司应按照该项目实际结算总价的3.5%扣除承包费，本案所涉工程实际结算总价为22483020.71元，故应扣除承包费为786905.72元；根据该合同第5条第2款第1项之约定，天域公司派驻项目工作人员的工资及差旅费应由黄建强承担，截止到目前，工作人员工资为75323.08元，故该笔费用应在工程款中予以扣除；根据该合同第6条第3款之约定，建造师聘用费用应由黄建强承担，一级建造师聘用费用为每年80000元，因案涉项目工期为半年，则该聘用费用为40000元，故该笔费用应在工程款中予以扣除；根据该合同第6条第3款之约定，天域公司有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金，本案所涉工程共来款17783932.94元，故天域公司可压风险抵押金的金额为889196.65元；根据该合同第4条第1款之约定，涉案工程的全部税费均由黄建强承担：天域公司因案涉工程替黄建缴纳税费564346.05元；案涉工程最终审计额为22483020.71元，依据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》之规定，承包人应补缴企业所得税927429.77元【计算公式：（22483020.71元-16766643.92元）×25%-501664.43元】；依据《中华人民共和国国务院令第707号》中修订的《中华人民共和国个人所得税法实施条例》之第6条第5款及第15条之规定，黄建强已提供成本发票为16766643.92元（截止至竣工之日），剩余5716376.79元的部分（22483020.71元-16766643.92）还应缴纳个人所得税，金额为1760231.88元【计算公式：（22483020.71元-16766643.92元-500000元）×35%-65500元】，故天域公司可扣除的税款总额为3252007.7元。综上所述，天域公司可扣除及暂压的工程款金额共计为5044466.55元。经核实，截止到目前，业主方向天域公司支付的工程款总额为17783932.94元，扣除掉5044466.55元后，应向黄建强支付的金额为12739466.39元，而事实上，天域公司向黄建强指定的账户累计支付工程款达13625681元，已经超出了应付款金额886214.61元，故截至目前，天域公司不负有再向黄建强支付任何工程款项的义务，且在下次来款中，天域公司有权先扣除掉尚未扣除的886214.61元。2、二原告的利息主张不能成立。首先，截至目前，天域公司并未欠付黄建强任何的工程款，故该利息主张不能成立；其次，该利息在合同中并没有明确约定，故不应予以支持。四、二原告在起诉状中的第三项诉求应当予以驳回。首先，根据法律、行政法规的强制性规定及合同的相对性原理，二原告与天域公司并无任何合同关系，其根本无法也不可能替代天域公司与总包方直接结算工程款，故该请求应当予以驳回。其次，第三人中建四局系案涉工程的总承包人，而并非发包人，故二原告无权要求中建四局直接在欠付工程款范围内向其承担责任。综上所述，天域公司不是本案适格的被告，不应承担向被答辩人支付工程款的义务；二原告盛智杰、于松伟也不是本案适格的原告，二原告的全部诉求无任何事实及法律依据，应当予以驳回。在庭庭中，被告对第三人黄建强述称的答辩与对二原告的答辩相一致。被告当庭提交下列证据材料：1、《工程项目内部承包施工合同》。用以证明根据合同的相对性原理，原告应向黄建强主张工程款，天域公司不是本案适格被告的事实；按照合同约定，天域公司有权一次性扣除该项目实际结算总价的3.5%的承包费、暂压来款金额5%的风险抵押金、扣除派驻案涉工程项目工作人员的工资、差旅费以及一级建造师聘用费用、扣除涉案工程的全部税费后再将工程款支付给黄建强的事实。2、《承诺书》、《约谈记录》。用以证明第三人黄建强才是涉案工程的实际施工人的事实。3、网上银行电子回单及工资发放统计表。用以证明涉案工程施工期间，天域公司驻项目工作人员的工资及差旅费共计75323.08元，该部分费用已经由天域公司支付，最终应从工程款中予以扣除的事实。原告的质证意见：1、对第1号证据真实性有异议，开工时间为2017年2月，合同签署日期在2017年4月，签署合同时涉案工程已经开工。2、对第2号证据《承诺书》的真实性无异议，但《约谈记录》没有签字和落款，不能证明两原告不是实际施工人。3、对第3号证据真实性无异议，原告认可杨清保和王振凯是派驻项目人员，但杨清保和王振凯作为驻场人员只大概3个月时间，他们不是天天在工地，原告只负责这两个人的住宿和饮食，工资原告不应该承担。第三人中建四局的质证意见：1、对第1、3号证据，认为与其无关。2、第2号证据不能证明第三人黄建强是实际施工人。第三人黄建强的质证意见：1、对被告提交的第1号证据无异议。2、对第2号证据，认可该组证据中的承诺书，约谈记录内容是跟中建四局的约谈。3、对第3号证据，不认可被告打给杨清保和王振凯的工资，杨清保和王振凯是被告公司员工，第三人黄建强和二原告不能承担，只负责上述两人的差旅费。本院认证意见：1、第三人黄建强与被告签订内部承包合同是事实，应作为本案事实的认定依据。2、被告提交的第2号证据中的《承诺书》、第3号证据中的《网上银行电子回单》来源合法、客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信，作为本案事实的认定依据。但达不到被告的全部证明目的。3、第2号证据中的《约谈记录》没有签字和落款，第3号证据中的《工资发放统计表》系被告制作，均不能作为本案证据。第三人中建四局述称：一、中建四局于2017年1月8日、2017年8月20日与被告分别签订了《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》、《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）补充协议》，天域公司具备相应的工程资质，中建四局不存在违法分包、非法转包的情形。二、中建四局对二原告的情况不知情、与其无合同法律关系。关于二原告所述的其为涉案工程和新增工程实际施工人，答辩人对此情况不知情，且中建四局与二原告无合同关系，依据合同相对性原理，二原告应当向与其有合同关系的天域公司主张权利，而不应直接向中建四局主张权利，如随意突破合同相对性行使诉权，必然导致“实际施工人”制度被滥用，市场秩序严重混乱。三、严格适用法律法规，不能随意扩大适用范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定，可以看出，最高院要求严格适用《解释》第二十六条，在实际施工人主张工程款时，仅仅认定“转包人”、“分包人”、“发包人”是支付主体，并未将“总包人”予以扩大理解为“发包人”。退而言之，如将“发包人”予以扩大理解为“总包人”。根据《最高人民法院办公厅关于印发的通知》法办（2011）442号文件、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)中指出，对实际施工人向与其没有合同关系总承包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，请法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。第三人中建四局当庭提交《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》、《景观绿化工程施工合同（小镇）（一标段）补充协议》、天域公司资质。用以证明第三人中建四局与天域公司存在合同关系，且中建四局合法分包，不存在违法分包、非法转包的情况。原告、被告及第三人黄建强对该证据均无异议，作为本案事实的认定依据。根据当事人的陈述、举证质证、庭审调查，本院对本案的事实作如下认定：第三人中建四局作为总承包人，承包了丹寨万达小镇建设工程，并于2016年11月份与被告签订《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》，由中建四局将丹寨旅游小镇景观工程（一标段）分包给天域公司建设。2017年8月20日，双方签订《景观绿化工程施工合同（小镇）（一标段）补充协议》，增加了小镇一标段大区及沿湖区域景观工程。2017年4月3日，被告作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的第三人黄建强签订《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》，由被告将上述涉案工程承包给第三人黄建强建设。合同约定:第三条第2款第⑴项，包括但不限于增值税、城市建设维护税、教育附加税、企业所得税、印花税、个人所得税等该项目应承担的所有税费由乙方承担；第四条第1款，乙方向甲方交纳的承包费按该项目实际结算总价的3.5%缴纳；第五条第2款第⑴项，项目部甲方所派驻人员的工资由乙方发放，标准按项目经理每月12000元，主管会计每月9000元，资料员每月8000元；第六条第3款，甲方一次性扣除乙方应支付的建造师聘用费（一级建造师80000元），同时每一笔工程款扣除5%作为乙方承包该项目的不可预测风险金，项目业主方工程款（含质量保证金）支付完毕并经业主方验收合格项目实体移交且无法律纠纷6个月后，将累积的不可预测风险金无息返还给乙方；第六条第5款，项目的增值税及附加税费由乙方以甲方的名义按规定自行在项目所在地预缴纳，并将完税凭证和发票记账联原件交给甲方财务。上述分包、内部承包合同签订后，第三人黄建强与二原告合伙对涉案项目共同投资、共同施工（在庭审中，第三人黄建强与二原告之间，相互认可三人为合伙关系）。三人于2017年2月15日组织施工，工程于2017年5月23日竣工，同日，经设计单位、监理单位、建设单位、质监部门验收合格，于2017年10月24日将工程交付业主使用。自2017年10月24日起，丹寨旅游小镇正式进入维保期（质量保修期）。2018年11月26日，经结算，在《工程结算四级审核会签表》中，双方最终确认工程总价款为22483020.71元。截止2017年9月20日，第三人中建四局向被告支付工程款15559874.19元，2019年1月29日，第三人中建四局又向被告支付工程款2224058.75元，共计支付17783932.94元，尚欠工程款2876275.47元（工程总价款22483020.71元减去中建四局已向被告支付工程款17783932.94元，再减去合同约定的5%质保金1124151.04元，再减去施工工程的水电费、场所管理费698661.26元）。被告至今仅向二原告和第三人黄建强支付工程款13624855.95元。被告支付二原告和第三人黄建强13624855.95元。在施工过程中产生水电费、场所管理费698661.26元。二原告和第三人黄建强曾对天域公司提起诉讼，并申请对被告天域公司的财产采取了诉讼保全措施。被告天域公司请求原告撤诉，并向原告出具“承诺书”，保证向原告支付剩余工程款。原告撤诉后，被告天域公司没有完全履行其承诺。原告为此于2019年3月11日又向本院提起诉讼，同时申请诉讼保全，并提供相应的担保，本院裁定对被告的财产采取了诉讼保全措施。本次保全费5000元。在庭审中，原告陈述，被告对于杨清保、王振凯发放工资的时间不是在涉案工程施工期间，则与本案涉案工程无关，时间和数额都不对，杨清保、王振凯在丹寨的时间是2017年5月到6月；涉案工程没有聘用建造师，被告也没有证明支付相关费用，不认可。第三人黄建强陈述，杨清保是2017年4月16日到，2017年6月7日走，王振凯和杨清保一起来一起走的；没有聘用过建造师，也没有建造师来到过工地，不认可。庭审结束后，第三人黄建强申请放弃对质量保修金的诉讼请求。本院认为：被告与作为总承包人的第三人中建四局签订《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》和《景观绿化工程施工合同（小镇）（一标段）补充协议》，承建丹寨旅游小镇景观工程（一标段）及小镇一标段大区及沿湖区域景观工程后，又与其内部职工即第三人黄建强签订《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》，将上述工程承包给第三人黄建强，由于第三人黄建强是无相应建设工程施工资质的自然人，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同，认定无效的规定，被告与第三人黄建强签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》系无效合同。但第三人黄建强和二原告已对涉案工程进行了实际施工，系本案的实际施工人，应参照合同进行结算。本案的焦点是：一、盛智杰、于松伟是否是本案适格的原告，天域公司是否是本案适格的被告；二、被告是否可以在工程款中扣除管理费、派驻人员的工资、一级建造师的聘用费、风险金、税费；三、二原告及第三人黄建强的诉讼请求应否支持。一、关于盛智杰、于松伟是否是本案适格的原告、天域公司是否是本案适格的被告的问题。在庭审中，第三人黄建强与二原告之间，相互认可三人为合伙关系，对涉案工程共同投资、共同施工，因此，二原告与本案有直接的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，二原告系本案适格的原告。被告系涉案工程的分包人，与本案也有直接的利害关系，故被告系本案适格的被告。因此，被告认为盛智杰、于松伟不是本案适格的原告、天域公司不是本案适格的被告的辩解理由不能成立，本院不予采纳。二、关于被告是否可以在工程款中扣除管理费、派驻人员的工资、一级建造师的聘用费、风险金、税费的问题。（一）管理费问题。二原告与第三人黄建强系合伙关系，合伙对涉案工程进行施工，根据第三人黄建强与被告签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第四条第1款关于管理费的约定，且被告已派员对工程进行了实际管理，故二原告与第三人黄建强应根据约定按项目实际结算总价的3.5%向被告支付管理费。涉案工程实际结算总价为22483020.71元，二原告与第三人黄建强应向被告支付管理费786905.72元。（二）工资问题。根据《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第五条第2款第⑴项的约定，二原告与第三人黄建强应向被告支付派驻的项目经理、主管会计、资料员的工资。被告已派杨清保、王振凯到建设工地，二原告及第三人黄建强也认可杨清保、王振凯2017年5月到6月在工地，应予支付工资。但没有明确杨清保、王振凯是项目经理、主管会计、资料员，应按照资料员每月8000元的标准支付杨清保、王振凯每人两个月的工资，共计32000元。（三）一级建造师的聘用费问题。根据《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第六条第3款的约定，二原告与第三人黄建强应向被告支付一级建造师的聘用费，但被告没有证据证明已向涉案工程聘用了一级建造师，并从事了一级建造师的工作，因此，被告要求支付一级建造师聘用费40000元的主张，本院也不予采纳。（四）风险金的问题。《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》约定，每一笔工程款扣除5%作为乙方承包该项目的不可预测风险金，项目业主方工程款（含质量保证金）支付完毕并经业主方验收合格项目实体移交且无法律纠纷6个月后，将累积的不可预测风险金无息返还给乙方。而本案的涉案工程已于2017年5月23日验收合格，并于2017年10月24日交付使用，自2017年10月24日起，涉案工程正式进入维保期（质量保修期），涉案工程进入维保期（质量保修期）已超过约定的6个月，且被告没有证据证明涉案工程存在约定的法律纠纷。因此，被告要求扣除风险金889196.65元的主张，本院也不予采纳。（五）税费的问题。虽然双方签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第六条第5款约定，项目的增值税及附加税费由乙方以甲方的名义按规定自行在项目所在地预缴纳，并将完税凭证和发票记账联原件交给甲方财务，但二原告和第三人黄建强不是企业的纳税主体，应由被告向相应的税务机关缴纳，被告所缴纳的税款，根据《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第三条第2款第⑴项的约定，由二原告和第三人黄建强承担，与工程款相抵扣，或由被告根据合同的约定，另行主张；且被告既没有证据证明其已代二原告及第三人黄建强缴纳税费564346.05元，也没有证据证明计算的结果符合税收法规和政策的规定。故被告主张扣除代二原告及第三人黄建强缴纳税费564346.05元和二原告及第三人黄建强应补缴企业所得税927429.77元、个人所得税1760231.88元的要求，本院也不予采纳。三、关于二原告及第三人黄建强的诉讼请求应否支持的问题。（一）是否支持二原告及第三人黄建强的第一项诉讼请求的问题，即判令被告支付拖欠的工程款人民币3509976.26元（中建四局支付被告17783932.94元－被告支付二原告和第三人黄建强13624855.95元-被告应收管理费649100.69元）。虽然第三人黄建强与被告签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》系无效合同，但作为实际施工人的二原告和第三人黄建强已对涉案工程施工完毕，并经验收合格交付使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告应向二原告和第三人黄建强支付相应的工程款。但应当扣除管理费786905.72元和人工工资32000元，因此，被告向二原告和第三人黄建强支付的工程款应为中建四局支付被告17783932.94元、减被告支付二原告和第三人黄建强13624855.95元、减被告应收管理费786905.72元、减人工工资32000元等于3340171.27元。故二原告和第三人黄建强超过3340171.27元的诉讼请求，本院不予支持。（二）是否支持二原告及第三人黄建强的第二项诉讼请求的问题，即判令被告东方天域集团股份有限公司支付逾期付款违约金，暂计至2019年3月10日为人民币161,540.71元。因第三人黄建强与被告签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院认为，本条未对迟延支付工程价款的利息和违约金作出规定，所以对本条的理解只应限定在“工程价款”的范围，不宜再做包括“利息和违约金”的扩大解释，因此，二原告及第三人黄建强对违约金的请求，本院不予支持。（三）是否支持二原告及第三人黄建强的第三项诉讼请求的问题，即判令第三人中国建筑第四工程局有限公司直接向原告盛智杰、于松伟第三人黄建强支付剩余工程款2876275.47元（工程总价款22483020.71元减去中建四局已向被告支付工程款17783932.94元，再减去合同约定的5%质保金1124151.04元，再减去施工工程的水电费、场所管理费698661.26元）。本院认为，实际施工人起诉索要工程款的，应向其合同相对方主张权利，不应直接向与其没有合同关系的总承包人提起诉讼，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案中，二原告和第三人黄建强与中建四局之间不存在建设工程施工合同关系，中建四局又并非案涉工程的发包人，二原告和第三人黄建强也无证据证明总承包人中建四局与被告存在非法转包、违法分包的情形，因此，二原告和第三人黄建强要求中建四局向其支付工程款的诉讼请求，已突破合同相对性原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围行使诉权，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告东方天域集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，一次性支付原告盛智杰、于松伟及第三人黄建强工程款3340171.27元。二、驳回原告盛智杰、于松伟及第三人黄建强的其他诉讼请求。如被告东方天域集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告盛智杰、于松伟预交案件受理费57636元、保全费5000元，第三人黄建强预交案件受理费36172元，共计98808元，由被告东方天域集团股份有限公司承担58808元，原告盛智杰、于松伟及第三人黄建强承担40000元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，直接向上诉法院交纳上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。被告东方天域集团股份有限公司拒不履行义务的，原告盛智杰、于松伟及第三人黄建强可以在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长 乐 德 跃审 判 员 赵   巍人民陪审员 蒋 庆 平二〇一九年十一月七日书 记 员 杨毅（代）