陕西省山阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕1024民初824号 原告：王家礼，男，汉族，住山阳县。 委托诉讼代理人：刑涛平，系山阳县“148”法律服务所法律工作者。 被告：孙钢娃，男，汉族，住山阳县。 被告：程小朝，男，汉族，住山阳县。 被告：樊定银，男，汉族，住山阳县。 第三人：中大明珠建工有限公司（以下简称“中大公司”）。 住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：崔明平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢晓东，系陕西鹏鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘安民，系陕西界坤律师事务所律师。 原告王家礼与被告孙钢娃、程小朝、樊定银及第三人陕西中大公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月25日立案受理后，适用简易程序审理，后因为案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王家礼及其委托诉讼代理人刑涛平，被告孙钢娃、程小朝、樊定银，第三人中大公司的委托诉讼代理人谢晓东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王家礼向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令三被告支付拖欠原告工程款922350.50元，诉讼费由被告承担，并判令第三人承担连带责任，及时支付原告工程款。庭审后原告王家礼经释明后主张以合伙协议纠纷诉讼，变更诉讼请求为：1、请求法院依法判令三被告支付拖欠原告工程款622350.50元（922350.50元扣减程小朝给付工人工资的30万元），第三人承担连带责任；2、请求三被告支付拖欠工程款利息（从2017年4月8日结算之日起至付清之日止的银行贷款利息），第三人承担连带责任；3、要求被告程小朝返还现金8万元；4、要求三被告承担二次防水费用一半18720.16元；5、要求被告孙钢娃、樊定银返还过去已收取原告垫付资金的利息（其中2018年6月6日原告领款30万元时，孙钢娃、樊定银扣利息62400元；2016年1月6日领款20万元，孙、樊二人各扣利息2万元；2014年7月18日领20万元时，樊定银扣利息6000元；2015年9月25日领10万元时，孙钢娃扣2万元利息；2014年5月15日领10万元，给付孙钢娃利息6万元；2015年元月领30万元，樊定银扣利息2万元），共计208400元。事实与理由：2013年8月份山阳县XX镇XX社区将本社区石头梁陕南移民安置工程三期1-8号楼房建设工程发包给第三人陕西中大建筑安装工程有限公司。2013年8月9日中大公司又转包给被告程小朝，程小朝与被告孙钢娃、樊定银是合伙承包的一方。2013年8月16日被告孙钢娃、程小朝、樊定银又将工程一部分分包给原告王家礼，与原告合伙完成该工程。原、被告按协议约定共同投资，利润除上交第三人管理费外每人50%分配。原告王家礼依据合同约定进工地施工，工程完工后在2017年4月8日，原、被告双方核算三被告欠原告王家礼工程款1946350.5元，经原告多次催要，被告于2018年2月份付款14万元，4月付款30万元，2019年3月付款10万元，共三笔支付原告54万元，现原告同意减去借被告樊定银借款19.4万元，借被告孙钢娃借款29万元，再扣除被告程小朝付的30万工人工资，现三被告还下欠原告622350.50元工程款，及工程二次修理防水费用一人一半18720.16元，并返还支付的垫资利息和被告程小朝借款8万元。原告的诉讼请求合理合法，请求法院支持。 原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据： 1、中大公司与程小朝签订的《建设工程承包合同》。证明中大公司于2013年8月9日与程小朝签订有山阳县XX镇XX社区陕南移民搬迁安置点第三期工程协议。 2、2013年8月16日程小朝与原告签订的建筑工程承包协议书。证明程小朝将工程转让给原告。 3、2013年8月16日孙钢娃与原告签订的建筑工程承包协议书。证明孙钢娃将工程转让给原告。 4、2015年6月4日XX镇XX社区与中大公司签订的竣工决算付款协议书。证明石头梁社区与中大公司的标的物决算情况。 5、2017年4月8日原告与樊定银、孙钢娃的决算协议。证明中大公司欠被告及原告的工程款是2944232元，其中欠原告1946350.5元。 6、2013年8月15日收条一张，收款人程小朝。证明被告程小朝从原告手中拿走8万元现金。 7、张治明证明及《协议》一份。证明原、被告工程二次做防水费用37440.32元。 8、借条两张。证明三被告向原告放贷收息62400元。 9、石头梁村第三期移民搬迁工程公司付款明细表及被告领款领条复印件25张。证明三被告隐瞒领款数额。 被告孙钢娃、樊定银辩称，2013年8月份山阳县XX镇XX社区将本社区石头梁陕南移民安置工程三期1-8号楼房建设工程发包给第三人陕西中大建筑安装工程有限公司，中大公司中标后未进行实际建设，将本案工程发包给三被告，三被告将工程的钢材垫资和人工费项目分包给原告，所以该工程的实际施工人是三被告与原告。施工方的人工费、钢材款由原告支付，其余工程材料都是三被告出资，所得工程利润三被告共得50%，原告得50%。工程完工结算，三被告下欠原告622350.5元工程款属实，但是原告还欠被告孙钢娃和樊定银为其担保借款的利息，帐算下来也不欠原告了。原告庭审中要求被告承担工程二次防水修复费用的一半，被告不认可，这些费用是原告第一次施工没做好造成的，与被告无关。原告还要求被告返还借款利息被告也不认可，利息是原告借款应承担的，是被告替原告借别人的钱，被告将利息已给了出借人，所以不存在返还，现在还欠的利息还没有还完，所以被告不同意给原告付剩余的工程款。现工程发包方截至2019年5月已经将914万余元的工程款全部付清，所以本案不牵扯被告中大公司。 被告孙钢娃、樊定银未向法庭提供证据支持其辩解。 被告程小朝辩称，原告与被告孙钢娃、樊定银进行工程结算时被告程小朝未参与，对于结算的工程款922350.5元属实，这其中有被告程小朝给原告了30万元工人工资，现只欠工程款622350.5元。原告庭审中增加诉讼请求，要求被告程小朝返还收取的8万元被告不认可，理由是，当初原告为了合伙参与工程自愿给被告程小朝8万元，所以被告程小朝打的是收条不是借条，不同意返还。其余答辩意见同被告孙钢娃、樊定银。 被告程小朝为支持其辩解理由，提供了以下证据： 1、2015年2月17日50万元借条。证明原告给程某某所打的借条是该日给工人发工资，50万元是被告程小朝从财务程某某处拿给原告的，借条在被告程小朝手中，未进行结算。 2、2015年2月18日10万元借条。证明原告该日给工人发工资10万元是通过被告程小朝给原告的，借条在被告程小朝手中，未进行结算。 第三人中大公司辩称，原告要求其承担连带责任无事实依据，应予以驳回。三被告系本案工程的承包人，原告与三被告均不是中大公司人员，公司未授权三被告对外签订协议，且对原告所称的合伙联建协议不知情，也未进行追认。中大公司已将本案工程款给三被告结清，公司与原告之间没有合同关系，原告对公司的诉讼请求无事实依据。即使原告所主张的债权真实存在，也无权要求公司承担责任。 第三人中大公司未向法庭提供证据支持其辩解。 案件审理过程中程某某给法庭邮寄一份证言，证实其本人是原、被告承包工程中的财务人员，被告程小朝所持的2015年2月17日50万元借条和2015年2月18日10万元借条的资金是给原告工人发工资从程某某处支取，共60万元，其中30万元转账给原告，30万元现金交付给被告程小朝，程小朝给了原告，给原告算账时只下账了转账的30万，另外30万账给被告程小朝下了，实际用款人是原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以认定。对有争议的证据和事实，分析认定如下：（一）原告提供的证据：1、证据1，被告樊定银、孙钢娃在法庭与其谈话时质证认为合同属实，第三人质证认为合同属实，不是与原告签的，故对《建设工程承包合同》的真实性予以认定。2、证据2、证据3，第三人质证认为真实性无法考证，协议把工程非法转包给没有资质的人，违反法律规定，是无效的。经审查，该二份协议书内容和法庭与三被告谈话时陈述内容相吻合，对其真实性予以认定。3、证据4，第三人质证认为协议书属实，对协议书予以认定。4、证据5，第三人质证认为其不知情，三被告对该证据予以认可，故对该证据予以认定。5、证据6，被告程小朝质证认为不属实，第三人质证认为与其无关。经审查，原告提交的该份证据是收条，被告程小朝质证认为不属实，无相关证据印证与本案有关，故不予支持。6、证据7，被告质证认为证据内容属实，对证明目的不予认可，第三人质证认为与其无关，故对该证据的真实性予以认可。7、证据8，被告程小朝质证不知情，被告樊定银质证认为是原告个人借款付息。第三人质证认为其不知情。经审查，该证据与案件无关不予认可。8、证据9，被告质证领款属实，原、被告结算时除了程小朝的30万没算，其余是清楚的，原告也签了字。第三人质证认为属实。经审查，原告提供的该组证据复印件未提供原件核对，其合伙账务已清算，原告本人已签字认可，故不能达到其证明目的，不予认定。（二）被告程小朝提供的证据借条2张，原告质证认为借条属实，第三人质证认为其不知情，因原告对借条认可，故对二张借条予以认定。（三）对证人程某某证言，原、被告、第三人质证均无异议，故本院予以认定。 根据认定的证据和当事人的陈述，可以确认的案件事实如下：2013年8月，山阳县XX镇XX村XX村陕南移民搬迁安置点Ⅲ期工程发包给第三人中大公司承建，中大公司（甲方）将该工程转包给被告孙钢娃、程小朝、樊定银，被告程小朝代表三人，于2013年8月9日与第三人中大公司签订了《建设工程承包合同》，2013年8月13日，被告程小朝向山阳县XX镇XX村委会出具《承诺书》，承诺其“自愿承担垫资修建石头梁村陕南移民搬迁安置点Ⅲ期工程（7＃、8＃楼），严把质量关，安全达标，严格执行合同各项条款要求，不得因资金问题停工，确保工程按时竣工。”2013年8月16被告程小朝、孙钢娃、樊定银又将该工程中钢材垫资、人工费开支部分交给原告王家礼负担，并于2013年8月16日被告程小朝、孙钢娃（甲方）与王家礼（乙方）签订了《建筑工程承包协议书》，协议约定：1、乙方同意在施工中承担人工费的垫付和钢材款的垫资，每平方米人工费340元；2、甲方负责此次工程的所有砂石、水泥、砖的垫资；3、其他费用双方各按50%支付计算；4、此项目工程是共同垫资承担，除所有材料人工费开支外，交中大公司管理费3%，其余利润部分甲乙双方各按50%分红；5、工程现场管理、材料、票据、资金、双方各找一名管理人员，所有票据双方负责人签字后有效；6、在施工过程中建设单位所付资金按比例分配。2015年2月17日春节临近为支付工人工资，工地财务人员程某某给原告王家礼转账30万元，又让被告程小朝给原告王家礼现金20万元，总计50万元，原告收到50万元同日给程某某出具了借条，“借条￥500000元今借到程某某人民币伍拾万元整。王家礼2015年.2.17日”，借条交给了被告程小朝。2015年2月18日，因未付清工人工资，被告程小朝又从工地财务人员程某某处拿现金10万元交给原告给工人发工资，原告出具了10万元借条，“借条￥100000元今借到人民币壹拾万元王家礼2015.2.18”，借条交给了被告程小朝。此后被告程小朝未将借条给程某某，在工程结束后原、被告算账时，程某某给原告下了上述转账的30万工人工资，其余30万现金未给原告下账。 2015年6月工程竣工验收，发包方与第三人签订了《陕南移民搬迁安置工程竣工决算付款协议书》。2017年4月8日，原告王家礼与被告樊定银、被告孙钢娃进行了工程结算，并书写了“公司欠双方工程款：2944232元其中欠王家理：1946350.5元冈娃小朝定银：997881.5元同意此结算王家礼（此款未含定银、刚娃外借）2017.4.8樊定银、孙冈娃2017.4.8号”。此后被告分三次又给原告支付了54万工程款，原告借被告樊定银19.4万元，借被告孙钢娃29万元，共计借款48.4万元。原告扣减了支付了54万工程款和借款48.4万元，认为还下欠922350.50元。结算时被告程小朝未在场，但是其对结算的结果除了未扣除原告从其手中拿的60万借条中的30万外，其余结算结果予以认可。证人程某某证实给原告付工人工资的30万现金未下账，庭审过程中原告对证人证言认可，当庭变更诉讼请求，要求三被告支付拖欠工程款622350.5元。同时查明，工程款发包方已于2019年5月全部付清，三被告已领取。 本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，利益共享，风险共担。本案中，三被告将自己承揽的山阳县XX镇XX村陕南移民搬迁安置点Ⅲ期建设工程协商与原告合伙承建，并与原告签订了一份《建筑工程承包协议书》，协议约定双方共同承建该工程，原告承担工程中人工费和钢材的垫资，被告承担工程中砂石、水泥、砖垫资，利润各按50%分红，从协议形式上看原、被告书写的是建设工程承包协议，但从实际约定的内容上看双方都是合伙实际施工人，双方分工明确，共同出资、利益共享，故可认定原、被告系个人合伙关系。工程竣工后原、被告对合伙期间的账务进行了清算，因三被告未履行完清算下欠的工程款，原告具状诉讼。庭审中双方对下欠原告622350.5元工程款均无异议，故三被告应按结算结果下欠原告622350.5元工程款履行给付义务。 原告要求三被告从结算之日2017年4月8日起，按银行贷款利率支付拖欠工程款利息，三被告辩称合同约定工程款利息是由建设单位给付，建设单位未给付利息。经审理查明，三被告于2019年5月已从发包方结清了所有工程款，被告领取工程款后应及时按结算下欠款给付原告，被告拖欠未付工程款给原告造成的损失应由其承担。该款项为工程款，参照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息未约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起息日应从三被告领取完工程款次月算起，即从2019年6月1日起计算。 关于原告要求三被告承担二次防水费用一半18720.16元的请求，被告辩称做二次防水属实，但是因为原告第一次做防水施工质量有问题引起的，应由原告承担。经审查，该笔费用发生在双方合伙账务清算之后，被告对二次做防水事实认可，既然工程是合伙关系，对因工程实际发生的费用利润共享，风险也应共担，故对原告要求三被告承担二次防水费用18720.16元的请求予以支持。 关于原告要求被告程小朝返还8万元请求及要求被告孙钢娃、樊定银返还过去已收取原告垫付资金的利息208400元，因双方协议未约定，结算也无该笔款项，该请求与本案不属同一法律关系，故不予支持。 被告孙钢娃、樊定银要求原告从应支付的工程款中扣除其二人个人借款利息，因该笔款项与工程无关，且其二人已在本院另案起诉，故对其辩称不予采纳。 原告要求第三人中大公司承担连带给付责任，经审查,原告与被告签订的《建筑工程承包协议书》，其与第三人不具有合同关系，且该工程款已全部给付被告，故对原告要求第三人承担连带给付责任的请求没有事实和法律依据，不予支持。 依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判决如下： 一、由被告孙钢娃、樊定银、程小朝在本判决生效之日起15日内给付原告王家礼工程款622350.5元及利息（从2019年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）。 二、由被告孙钢娃、樊定银、程小朝在本判决生效之日起15日内承担原告王家礼二次做防水费用一半18720.16元。 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27380元，原告负担15000元，被告孙钢娃、樊定银、程小朝负担12380元。 如果未按本判决指定的期间履行义务，权利人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  王 乐 审 判 员  孔庆春 人民陪审员  张红霞 二〇一九年十一月一日 法官 助理  陈 菁 书 记 员  刘 梦 附：开户行：中国工商银行山阳县支行。 账户名：山阳县人民法院。 账号：2608070929200109234。