山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4439号上诉人（原审被告）：中惠科银河北科技发展有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区中山东路567号嘉和广场4号写字楼1603室。法定代表人：陆志纲，总经理。委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞雪，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台西部热电有限公司，住所地：山东省烟台经济技术开发区黄河路266号。法定代表人：李建学，董事长。委托诉讼代理人：黄连慧，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人中惠科银河北科技发展有限公司与被上诉人烟台西部热电有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人的委托诉讼代理人郭忠建、王瑞雪、被上诉人的委托诉讼代理人黄连慧，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、本案是建设工程承包合同纠纷，而非承揽合同纠纷。上诉人经营范围包括“环保工程设计、施工”；从涉案项目的规模、设计、性质、内容、技术要求和复杂性来看认定为建设工程合同为宜，双方当事人也认为本案是建设工程承包合同（被上诉人起诉的案由就是建设工程合同纠纷）。二、本案《工程合同》、技术协议已经履行完毕，不存在解除的问题。本案《工程合同》中的锅炉改造工程项目已经竣工并交付被上诉人使用。三、合同解除的效力。立法上对解除的效力选项是有先后适用顺序的，本案被上诉人已经放弃了恢复原状的诉求——拆除涉案项目的设施设备，采取其他补救措施是妥当的、实事求是的。四、上诉人不存在违法转包。上诉人经营范围并不包括改造工程中的拆除、土建施工及安装，被上诉人对此是明知的。上诉人正是本着负责任的精神选择有资质的公司完成上述部分工程的工作。实际情况是转包一事被上诉人是知情的，并未提出异议，监理公司的同意，可视为被上诉人同意，上诉人的转包是合法的。五、关于项目验收。合同明确约定涉案项目由被上诉人主导验收，项目已经投入使用只能证明被上诉人对项目竣工的认可。六、6962762.4元已付款及487450元利息损失不应该返还和支付。上诉人的合同义务已履行完毕，6962762.4元已付款的返还和支付利息没有任何依据。再者，被上诉人已经放弃了恢复原状的诉求——拆除涉案项目的设施设备，等于放弃了返还已付款及支付利息损失的诉求。七、被上诉人主张的损失没有依据。（一）关于200000元环保罚款。被上诉人提供的环保部门所作的行政处罚，检测及处罚程序均不合法，是被上诉人在未经验收而使用造成工程质量问题，由此产生的罚款不应由上诉人承担。（二）关于30600元招标代理费。该招标代理费是被上诉人委托招标公司招标的正常支出成本，是在双方签订合同前产生，并非因上诉人的原因所致。该费用支出与上诉人无任何关系。（三）关于1841294元脱硫塔拆除损失。上诉人按照合同约定拆除并无过错，不需承担该部分损失。该损失并未经过第三方评估、审计，上诉人不认可。（四）关于91000元购氢氧化钠货款。该款项并未经过审计，且价款是否合理、氢氧化钠是否用于或全部用于涉案项目不得而知，故上诉人不认可。八、违约金3208533.2元畸高。如上所述，被上诉人损失缺少证据依据，也不合理，一审认定被上诉人的损失为2650344元畸高，那么一审以2650344元为参照做出的3208533.2元违约金的判决失去了支撑。九、部分疑问、证据质证及举证责任。（一）被上诉人单方委托做出的评估，难保公正公平。根据双方合同约定，委托第三方检测为上诉人的合同义务，在被上诉人配合在场的情况下，第三方（烟台净朗测试有限公司）具有国家检测资质的机构所做的检测结果应作为本案的定案依据。（二）关于监理单位审查意见为“技术资料不齐全，未达到合同要求，不同意验收”。该审查意见仅指“技术资料不齐全”不能做扩大解释，且并无证据证实其理由成立。（三）按照举证责任的规定，被上诉人作为建设方负有证明涉案项目质量有瑕疵的举证责任。否则，应当承担举证不能的后果。十、一审适用简易程序审理期限长达近10个月严重超期，程序严重违法。十一、一审适用法律错误。上诉人投入1000多万元为被上诉人施工国家专利工程项目，被上诉人却不依约依法组织验收，擅自使用，造成的后果，应由被上诉人承担。被上诉人恶意要求解除合同，返还工程款及违约金，依法不应支持。被上诉人辩称，一审判决认定上诉人违约并给被上诉人造成巨大损失的事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应予维持。上诉人主张与客观事实严重不符，且无任何证据佐证，依法应驳回全部上诉请求。一、上诉人的严重违约行为已达到合同约定解约条件。（一）改造项目存在质量问题，排放无法达到合同约定的超低标准，持续整改均无效，竣工验收迟迟未能进行，被上诉人热源厂因此停运。（二）上诉人违法、违约将改造项目对外分包。二、本案导致合同解除的关键原因之一是改造项目质量不合格、三项排放不能依约达标。上诉人未取得第三方检测合格报告，未通过环保验收。三、本案系承揽合同纠纷。上诉人《响应文件》明确将涉案项目内容定性为设备采购，拆除、土建、设计占总价款的11%。涉案合同属设备设计、采购、安装合同等承揽类合同，且上诉人自列改造工程的质量标准无一是建筑工程方面的标准。四、上诉人关于“涉案《工程合同》、技术协议已经履行完毕不存在解除”的观点，依法不成立。涉案《工程合同》、技术协议未履行完毕，亦未进行竣工验收。无论本案合同法律关系如何，均不影响被上诉人依法依约行使合同解除权。五、上诉人关于对合同解除效力的解读，依法不能成立。《合同法》第97条规定的是合同解除后的法律效力与后果，不存在上诉人主张的“选项有先后适用顺序”。六、上诉人违法违约转包、分包的事实清楚、证据确凿。上诉人明知《工程合同》约定“未经被上诉人书面同意不得转包、分包”，却不告知、更未征得被上诉人同意进行转包。七、上诉人认为项目未验收责任在被上诉人，该观点错误。(一）上诉人改造项目质量不合格、排放不达标、持续整改均无效，客观上根本不具备竣工验收条件与前提。(二）上诉人未取得第三方检测合格报告，未通过环保验收，无法且不可能通过竣工验收。(三）上诉人未依约提供据以验收的技术资料。(四）本案不存在项目交付被上诉人运营以及被上诉人认可项目竣工一说。改造项目检测验收的前提与基础是热源锅炉运转+排出烟气以及改造项目运转+处理烟气。改造项目自始未进入运营期。八、上诉人关于涉案损失的上诉观点，缺乏法律与事实依据，依法不能成立。(一）关于被上诉人已付款返还及利息赔偿。上诉人违约致合同解除，其依法应返还被上诉人已付款，并按中国人民银行公布的6个月至1年同期贷款基准利率4.6%/年承担利息。(二）关于20万环保罚款损失。改造项目排放二氧化硫浓度严重超标，烟台开发区环保局因此下达《行政处罚听证告知书》罚款20万。上诉人作为违约方，依法应对此承担违约赔偿责任。(三）关于30600元招标费用。被上诉人因改造项目招标向招标代理机构支付招标代理费30600元，应为被上诉人的直接损失。(四）关于被拆除的脱硫塔损失1841294元。为实施改造项目，上诉人拆除了被上诉人原来的部分脱硫设备（简称脱硫塔），脱硫塔拆除报废损失1841294元，上诉人应予赔偿。(五）关于91000元购氢氧化钠货款。上诉人迟迟未能整改、排放持续超标，被上诉人为弥补损失扩大，不得不采用碱法脱硫，且客观上实现了排放不超标、止损之目的。期间的所有支出、费用等，合法有据，应予支持。九、上诉人关于涉案违约金畸高的观点，不能成立。(一）一审上诉人未要求调低违约金计算标准。(二）上诉人违约给被上诉人造成损失共计4180096元，其中除前述罚款、利息、脱硫塔损失、招标费用、氢氧化钠购买款，还有购买粒碱及氧化钙费用支出655210元，购买低硫煤形成差价损失591060元，碱法脱硫期间烟道、风机等清理、防腐、抢修费用470130元等。另，因改造项目排放不达标，大季家热源厂2018年11月-2019年3月采暖季未运行。该损失远超3893726元违约金。十、上诉人提供的净郎检测报告因检测时间、程序、项目、负荷等均不符合涉案合同约定，所以不能采信。净朗报告缺“烟尘”项目和“100%、110%”两项负荷。十一、一审审理程序合法合规，适用法律正确。被上诉人向一审法院起诉请求：1.解除被上诉人与上诉人于2017年6月19日就大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造及运营服务工程签订的工程合同、技术协议；2.判令上诉人返还被上诉人已付款6962762.4元，向被上诉人支付违约金3208533.2元、赔偿损失685192.8元，合计10856488.4元；3.判令上诉人拆除涉案项目的设施设备等，将项目现场恢复原状（本案审理过程中，被上诉人申请撤回该项诉讼请求）；4.本案诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实：2017年6月19日，被上诉人（甲方）采用招投标方式与上诉人（乙方）签订工程合同，约定，甲方大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造及运营服务工程由山东环宇项目管理有限公司以烟开招（环宇）2017-076号单一来源采购文件在国内以单一来源方式进行采购，经评委确定乙方为成交单位，合同主要内容如下：第5条，本合同总金额16042666元，其中改造费用11604604元，运营费用4438062元，合同总金额包含设计、设备、辅材、设备安装、人工、机械、增值税、运费、保险、环保验收、图纸资料、检验、装配、调试、试运、试验、运行和维护、水电及开工会务费等，为工程完工验收合格后质保期内含税总金额。第6条，合同签订、工程入场开工后，甲方付改造费用总金额的30%计3481381.2元，主设备到货后，甲方付改造费用总金额的30%计3481381.2元，设备验收合格投入使用后无质量问题并通过环保验收后15个工作日内，甲方付改造费用总金额的30%计3481381.2元，余款为质保金，质保期满无质量问题后一个月内无息付清。运营费用按月付费，单独签订运营合同。第7.1条，自甲方下达开工令后100个日历天内完成改造工程。第9条质保期，环保验收合格自交付使用之日起三年，保修期内产品出现任何质量问题乙方应负责免费维修，无法维修时应予免费更换。第10.5条，乙方必须在工程竣工后20日内取得区级以上环境检测部门或环保主管部门认可的第三方检测机构出具相关检测合格报告。第10.6条，验收参照《山东省火电厂大气污染物排放标准》（DB37/664-2013），达到鲁环发[2015]98号《关于加快推进燃煤机组（锅炉）超低排放的指导意见》中燃煤机组超低排放限值要求（以下简称超低排放），即在基准氧含量9%条件下，氮氧化物排放浓度小于50mg/Nm3，二氧化硫排放浓度小于35mg/Nm3，除尘器出口烟尘小于10mg/Nm3之要求。第10.7条，货物达不到质量和规格要求，甲方将拒收，并可以解除合同，由此引起甲方损失及赔偿责任由乙方承担。第13条，除经甲方事先书面同意并成为合同的一部分外，乙方不得部分转让或全部转让其应履行的合同义务，如果乙方没有经过甲方同意而私自转让或分包本合同中的部分或全部合同义务，甲方可以视为乙方没有能力履行本合同，甲方有权解除合同并要求乙方承担违约责任。第15.2.2条，因甲方或乙方不按合同约定履行自己的责任与义务而使合同无法履行的，违约方应承担合同价款20%的违约金。乙方设备质量达不到设计和规范要求，给甲方造成损失的，除应当支付合同价款20%的违约金外，还应赔偿由此给甲方带来的损失。第15.2.3条，因乙方原因不能按期交货、完工、验收或提供环保部门出具的验收合格报告，每延期一天扣乙方合同价款3‰的违约金，逾期超过20天，甲方有权解除合同并要求乙方赔偿损失并支付违约金。第18.5条，合同履行过程中，因乙方过错造成的违约金和罚款均从合同履约保证金中扣除，若扣除额超过了合同履约保证金，甲方有权要求乙方重新支付合同履约保证金。否则甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿经济损失。第19条，合同双方签字盖章后，乙方应当在五日内向甲方支付改造总价款10%的履约保证金，自甲方收到乙方支付的履约保证金之日起合同正式生效。工程合同签订当日，双方签订技术协议，第1条规定，本协议提出了乙方为甲方恒源厂区大季家热源分厂两台锅炉进行脱硫脱硝除尘一体化提效改造，所要改造的锅炉目前为氧化镁湿法脱硫工艺。第3条规定，拟确定采用“低温氧化脱硫脱硝除尘一体化技术”进行改造。能在低温（60-160℃）下形成具有强氧化能力的自由基，能够无选择性的同时氧化二氧化硫的氮氧化物；在低温（60-160℃）下实现脱硝功能，降低传统SCR/SNCR的反应温度限制，不需要在锅炉高温段反应，减少对锅炉本体的改造；脱硫、脱硝采用同一种物质，实现一体化的脱硫脱硝除尘工艺；系统产生废水、废渣少，电耗低，不造成二次污染，无脱硫的二次逃逸、堵塞、腐蚀问题。本次脱硫脱硝除尘超低排放改造要求：锅炉负荷在30%-110%范围内，无论是否利用原有设备，必须实现环保局规定的：二氧化硫同日，双方签订运营服务采购合同，规定了乙方为甲方提供运营服务，并约定了服务费的标准。上诉人为招标而提交的响应文件载明拆除及土建费用为120万元。被上诉人为涉案项目支付招投标费30600元。合同签订后，上诉人交纳履约保证金1160000元，于2017年7月22日开始对被上诉人大季家热源厂进行锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造，该工程监理方为烟台市国安建筑监理有限公司（以下简称国安监理公司）。被上诉人于2017年8月10日向上诉人付款3481381.2元，2017年10月19日付款3000000元，10月24日付款481381.2元，合计6962762.4元。2017年11月14日下午2时30分，被上诉人、上诉人与项目监理人员召开专题会议，会议要求：从2017年11月14日晚上12点调试运行全部完成达到环保标准要求，不准超标排放，从2017年11月15日上午9点开始，运行达不到环保排放标准的，按每小时给予5000元罚款，上诉人答复不会超标排放，在整改3天内保证达到环保排放要求，没有调试运行的6天内必须全部调试完成，要达到超低排放标准。被上诉人称:我们甲方有问题的我们尽快整改，施工单位自身有问题的也要抓紧时间整改，要求你们先自检，后我们安排人员进行检测，确保排放达到环保排放标准要求。2018年1月15日，上诉人提交工程竣工验收申请表，称其已完成大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造及运营服务工程项目施工图纸内的全部施工内容，经自检符合合同及设计要求，且技术资料齐全，报请于2018年1月17日8时开始进行竣工验收及72小时性能测试，请予以检查和验收。监理单位审查意见为“技术资料不齐全，未达到合同要求，不同意验收。”2018年2月9日，烟台经济技术开发区环境保护局作出烟开环责[2018]第6号《责令改正违法行为决定书》和烟开环罚告字[2018]第6号《行政处罚听证告知书》，并送达给了被上诉人。《责令改正违法行为决定书》载明：大季家热源二氧化碳排放浓度（628mg/m3）超出国家规定的排放标准，责令被上诉人立即改正违法行为，3日内将整改方案上报该局，采取有效措施确保废气达标排放，降低对周边环境的影响。如拒不改正，将启动按日连续处罚。如对本决定不服，可在收到本决定书之日起六十日内向烟台经济技术开发区管理委员会申请行政复议，或者在六个月内向烟台经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。《行政处罚听证告知书》告知被上诉人，大季家热源二氧化碳排放浓度（628mg/m3）超出国家规定的排放标准，拟对被上诉人罚款200000元。2018年3月13日，被上诉人交纳了上述罚款。2018年3月20日，被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）签订补充协议，内容如下：鉴于2017年6月19日双方签订工程合同、运营服务采购合同及技术协议，目前甲方已依约履行了相关合同义务，一体化工程未达到合同约定的排放标准，为此，乙方提出AO药剂管道改造申请，即在一体化工程范围外的甲方锅炉炉膛检修孔喷入AO液体药剂（详见附件1《AO药剂管道改造方案申请》）。基于此，双方经充分协商同意对合同部分条款进行修改并就有关事宜达成如下补充协议：1、甲方同意乙方按附件1的改造方案实施二次改造，由此产生的费用等全部由乙方承担，甲方无需承担或支付任何款项。2、乙方确认且承诺：（1）附件1系乙方对甲方的承诺，乙方全面遵守合同、本协议及附件1等内容约定。（2）除本协议及附件另有约定外，二次改造所涉工程质量、技术要求、药剂、服务、运营等均按工程合同、运营服务采购合同及技术协议约定执行。二次改造纳入运营服务采购合同项下乙方的合同范围，甲方就此无需额外支付乙方任何费用。（3）二次改造及改造完成后的一体化工程与二次改造工程的运营无需甲方任何投入，也没有任何改造、运营的前提或必备条件，不会造成甲方任何经济或其他方面的负担与义务，不会对包括但不限于甲方锅炉、除尘器等主辅设备、设施、管道等以及一体化工程有效安全运行造成任何影响，不会产生危险固体废物和危废气、液体排放，不会对环境造成任何危害，一体化工程质量、排放标准及运营等完全达到合同约定标准与要求（如产生安全运行及环境污染危害，一切后果由乙方承担）。（4）二次改造工期自2018年3月日至2018年3月日。（5）二次改造依约完成且一体化工程在2018年3月30日前通过72小时性能测试，取得第三方检测机构出具的检测合格报告并通过环保验收，第三方及环保验收的检测结果应达成合同约定排放标准。以上各项依约完成即为工程验收合格，甲方在工程验收合格后15个工作日内，根据工程合同约定支付第三期改造费用。3、一体化工程在按工程合同及本协议第2条第（5）款约定验收合格之日进入运营服务采购合同项下的运营期。若工程验收合格时，大季家热源锅炉停止供暖运行，则运营期自该锅炉下一个采暖期开始之日起算。4、合同履行期间，乙方应严格按约定履行质保、运营服务等义务，尤其是及时足量投入药剂、保证达到排放标准。乙方全面履行合同义务且排放符合排放标准的前提下，甲方按合同约定支付乙方运营费用。5、双方同意将运营服务采购合同第4.2.3款修改为：本合同如遇甲方大季家热源锅炉政策性关停或甲方自行停产等，甲方提前20天书面通知乙方，本合同自动终止，双方就此互不追责。6、双方同意将运营服务采购合同第3.3款第一项修改为：若运营期间排放未达到当地环保排放标准，三个排放指标中任何一个日均值超标，甲方有权要求乙方支付违约金2880元/日，若因此被环保部门罚款的，也全部由乙方承担，同时乙方有义务按甲方要求纠正违约行为、全面履约；若任一指标日均值连续超标达7天或任一指标日均值累计超标达20天，甲方有权解除本合同，乙方需按工程合同总金额向甲方支付解约违约金，并赔偿所有损失。7、违约责任。（1）若乙方未按期完成二次改造，每逾期一日，应按工程合同总金额的3‰向甲方支付违约金，若逾期超过7日，甲方有权随时解除合同。（2）若乙方二次改造未达到约定标准、效果或违反本协议第2条承诺，甲方有权要求乙方停止或拆除二次改造、重新提供解决方案，同时甲方也有权解除合同。8、本协议是对合同的修改与补充，与合同具有同等法律效力。除本协议、附件有约定外，一体化工程及运营事宜均按合同执行。9、本协议自双方签章之日起生效。经被上诉人委托，烟台同济测试科技股份有限公司于2018年3月28日至29日对大季家热源厂排放情况进行取样并分析，该公司于2018年4月4日出具检测报告，载明检测结果如下：含氧量12.2%，氮氧化物折算浓度123mg/m3，烟尘折算浓度9.4mg/m3和12.5mg/m3，二氧化硫折算浓度49mg/m3和52mg/m3。经上诉人委托，烟台净朗测试有限公司于2018年3月30日对大季家热源厂排放情况进行取样并分析，该公司于2018年4月17日出具检测报告，载明检测结果如下：氧含量（%）30%负荷总排口为13.5，50%负荷总排口为11.6，75%负荷总排口为10.9；标干废气量（Nm3/h）,30%负荷总排口为67019,50%负荷总排口为66015,75%负荷总排口为75272;二氧化硫实测浓度（mg/m3）30%负荷总排口为5、50%负荷总排口为7、75%负荷总排口为7,二氧化硫排放浓度（mg/m3）30%负荷总排口为9、50%负荷总排口为8、75%负荷总排口为8，二氧化硫排放速率（kg/h）30%负荷总排口为0.357、50%负荷总排口为0.44、75%负荷总排口为0.502;氮氧化物实测浓度（mg/m3），30%负荷总排口为15、50%负荷总排口为26、75%负荷总排口为31,氮氧化物排放浓度（mg/m3），30%负荷总排口为24、50%负荷总排口为33、75%负荷总排口为37，氮氧化物排放速率（kg/h），30%负荷总排口为0.983、50%负荷总排口为1.69、75%负荷总排口为2.36。被上诉人提起本案诉讼前，上诉人已向一审法院递交起诉状，要求被上诉人支付改造费用3481381.2元，返还履约保证金1160000元，并承担以3481381.2元为基数自2018年2月10日起至款项实际付清之日止的按年利率6%计算的利息。一审法院立案号（2018）鲁0691民初2491号。上诉人施工的工程在2018年至2019年供暖季未予启用。在一审法院审理过程中，一审法院组织双方于2018年12月21日上午到大季家热源厂对涉案工程进行了现场勘查，并组织双方进行了协商，双方均同意在本供暖季尽快由上诉人拿出可行方案，与被上诉人协商，并进行整改，以便使合同得以继续履行。此后，双方未予协商。另查明，上诉人与烟台凯丰达置业有限公司（以下简称凯丰达公司）于2017年7月26日签订建设工程施工分包合同，上诉人将涉案改造工程中的所有拆除、土建施工工程分包给凯丰达公司；与烟台华峰机电设备工程有限公司（以下简称华峰公司）于2017年8月16日签订建设工程安装分包合同，将涉案工程合同中所有施工安装工作分包给华峰公司。上诉人主张该转包已征得被上诉人的同意，提供企业资质报审表和分包单位资格报审表进行证明。企业资质报审表系上诉人于2017年8月29日向国安监理公司出具，称：“我单位具有承担该工程施工或安装的资质和能力，可以保证本工程按施工合同的约定进行施工或安装，请予以审核。”并附单位资质资料，国安监理公司于2017年8月30日出具审核意见，称，华峰公司具备智能建筑专业施工资质，未超资质范围承担业务，已取得全国安全生产许可证且在有效期内，备查人员资格均符合要求，人员配置满足工程施工要求，具有同类施工资历，且无不良记录。分包单位资格报审系上诉人于2017年7月26日出具，称，经考察认为凯丰达公司具有承担脱硫塔及土建拆除工程的施工资质和施工能力，可以保证本工程项目按合同的规定进行施工，请予审查批准，并附分包单位资质资料。国安监理公司于当日出具同意分包的审核意见。双方就以下问题存在争议：一、上诉人的涉案改造工程是否达到合同约定的排放标准；二、上诉人将部分工程转包给凯丰达公司和华峰公司，是否征得了被上诉人的同意；三、被上诉人经济损失的认定。关于第一个焦点问题。一审法院认为，工程合同明确规定，上诉人对脱硫脱硝除尘超低排放改造必须达到以下标准：30%-110%MW，运行工况含氧量小于等于12%烟气排放达到环保局规定的标准含氧量折算值为：二氧化硫小于35mg/Nm3，氮氧化物小于50mg/Nm3，烟尘小于10mg/Nm3，装置所有动设备噪音符合环保标准。上诉人主张其完成的改造工程达到该排放标准，有责任举证证明，其提供的于2018年1月15日出具的工程竣工验收申请表明确载明其报请验收及72小时性能测试的请求因“技术资料不齐全，未达到合同要求”而未得到监理方的同意，其提供的由烟台净朗测试有限公司出具的检测报告，系其单方委托作出的，未包含烟尘的检测，也未显示该次检验锅炉负荷是否在合同约定的30%-110%MW范围内，故上诉人提供的证据不足以证明该改造工程达标。上诉人主张检测报告中未包含烟尘检测系因烟尘数据符合合同约定的数值、未进行110%负荷条件下的检测系因被上诉人认为没有必要在该条件下检测且为避免外网过热而未提供该工况条件，未举证证明，一审法院不予采信。相反，合同履行过程中双方形成的会议纪要、环保部门作出的《责令改正违法行为决定书》以及双方于2018年3月20日签订的补充协议显示，上诉人改造的大季家热源厂锅炉在2017年11月14日未达到合同约定的排放标准，2018年2月9日因超标排放，被上诉人被环保部门要求限期整改，直至2018年3月20日该供暖季即将结束之时，仍未达到合同约定的排放标准，故上诉人主张其改造工程达到合同约定的排放标准，证据不足，一审法院不予采信。关于第二个焦点问题。上诉人主张其将部分工程转包给凯丰达公司和华峰公司征得了工程监理方国安监理公司的同意，有责任举证证明，其提供的企业资质报审表和分包单位资格报审表仅可以证明其将凯丰达公司和华峰公司的企业资质呈报给了监理方，监理方审查后对该分包予以许可，但工程监理系监理公司受发包人委托依据法律法规和相关合同对工程质量、造价、进度进行控制，对承包人分包工程的许可不在监理方的职责范围之内，也没有证据表明被上诉人授予国安监理公司对所监理的工程分包予以审核的权力，故上诉人主张其分包工程征得了被上诉人的同意，证据不足，一审法院不予采信。关于第三个焦点问题。对被上诉人主张的招投标费用30600元、环保部门罚款200000元、上诉人占用合同价款6962762.4元的利息损失487450元（自收到款项之日起计至2019年4月1日止按年利率4.6%计算），一审法院予以认定。关于被上诉人主张其他损失、相应证据及一审法院认定如下：1、被拆除的原脱硫塔损失1841294元。被上诉人提供其单方记账凭证、锅炉氧化镁脱硫设备供货及安装合同及投标文件进行证明。载明其脱硫塔设备原值2748200元，至2017年8月扣除折旧，净值1841294元。一审法院认为，双方签订的技术协议、上诉人出具的响应文件均载明上诉人实施改造前大季家热源厂存在脱硫塔，上诉人为实施改造工程拆除了该脱硫塔，被上诉人提供的锅炉氧化镁脱硫设备供货及安装合同及投标文件可以证明，该脱硫塔工程系2012年10月经被上诉人通过招标方式发包，原值5948200元，被上诉人提供的其记账凭证显示该脱硫塔在被拆除时的净值为1841294元，故一审法院对被上诉人主张的被拆除的原脱硫塔损失1841294元予以采信。2、自2018年2月12日19时至3月25日8时为排放达标采用碱法脱硫购买氢氧化钠货款615258元、购氧化钙货款39952元。被上诉人提供物资入库单、发票以及烟台天宏水处理技术有限公司（以下简称天宏公司）、烟台市全成生物科技有限公司（以下简称全成公司）出具的证明进行证明。其中，日期2018年3月16日入库单载明粒碱1.3吨，相应发票由天宏公司于2018年3月5日出具，载明粒碱货款金额91000元；日期2018年4月9日入库单载明粒碱2.27吨，相应发票由天宏公司于2018年4月8日出具，载明粒碱货款金额158900元；日期为2018年4月26日的物资入库载明粒碱14.98吨，相应发票系由全成公司于2018年4月16日出具，载明粒碱货款金额106358元；天宏公司另于2018年5月4日出具发票，其中载明粒碱货款金额91000元和84000元，数量分别为1.3吨和1.2吨。于2018年6月5日出具发票，载明粒碱货款粒碱金额84000元，数量1.2吨。日期2018年4月3日出库单载明石灰粉72.64吨，相应发票由烟台市恒业建材有限公司于2018年4月2日出具，金额39952元。全成公司出具证明，称2018年2月份，被上诉人向其购买粒碱14.98吨，送货地点位于大季家热源厂，货款共计106358元。天宏公司出具证明称，2018年2月8日至3月20日期间，被上诉人向其购买粒碱72.7吨，送货至大季家热源厂，货款共计508900元。一审法院认为，环保部门于2018年2月9日作出的《责令改正违法行为决定书》显示，被上诉人因大季家热源厂锅炉排放不达标被环保部门限期整改，且直至2018年3月20日上诉人的改造仍未达标，则被上诉人主张其2018年2月9日以后为环保达标、避免被环保部门处罚另行采用了改造前使用的碱法脱硫方法，一审法院予以采信。被上诉人主张相应粒碱和氧化钙系2018年2月12日至3月25日期间购进，应举证证明，其提供的日期为2018年3月16日的入库单和天宏公司于2018年3月5日出具的发票，可以证明被上诉人在上述期间购粒碱货款91000元，一审法院对该笔货款予以认定。对于被上诉人主张的其他粒碱和氧化钙货款，其提供的发票和入库单载明日期均在2018年3月25日以后，仅凭供货商天宏公司和全成公司出具的证明不足以认定相应货物系前述期间购进，故一审法院对该部分损失不予认定。3、为环保达标使用低硫煤，购低硫煤与高硫煤的差价591060元。被上诉人提供以下证据：（1）大季家热源厂工作日志1份。载明大季家热源厂1号和2号锅炉自2018年2月12日19时至3月25日8时用低硫煤计3886吨。（2）煤碳购销合同3份、发票44份进行证明，其中2份合同系被上诉人于2018年1月24日与龙口市远东经贸有限公司（以下简称远东公司）签订，载明被上诉人以竞争性谈判方式进行高热值气肥煤采购，远东公司中标，采购数量5000吨，交货期为2018年2月22日至28日，质量要求条款规定，含硫≤0.35%，价格为根据煤碳发热量采取质量调整价，另1份系被上诉人与威海日上电力燃料有限公司（以下简称日上公司）于2018年2月14日签订，载明被上诉人以竞争性谈判方式进行高热值气肥煤采购，日上公司中标，采购数量1000吨，交货期为2018年2月22日至28日，质量要求条款规定，含硫≤0.35%，价格为根据煤碳发热量采取质量调整价。远东公司于2018年3月20日、29日出具发票，载明煤碳单价936元、数量共计3937.12吨。日上公司分别于2018年2月23日、2018年4月11日出具发票，载明煤碳单价936元、数量1089.26吨。（3）远东公司和日上公司出具的证明。其中远东公司出具证明称：2018年2月14日，被上诉人向其采购低硫煤5000吨，并签订编号20180205、20180206的购销合同，其于2018年3月8日、3月21日前分别将低硫煤2872.2吨、1064.92吨送货至大季家热源厂，货款分别为2687850.87元、996765.12元已全部付清，其中编号20180206号购销合同，其于2018年3月25日前将低硫煤1017.6吨送货至西部厂区，货款952473.6元；日上公司出具证明称：2018年2月14日，被上诉人与其签订编号20180207购销合同，向其购买低硫煤1000吨，截至2018年2月11日，其将1089.26吨低硫煤送至大季家热源厂，货款1014318.92元已付清。（4）高硫煤采购合同、发票各1份。载明原告与日上公司签订购销合同，约定原告向该公司采购煤碳，日上公司于2018年4月11日出具发票，载明煤碳数量1447.54吨，单价787.5元/吨。被上诉人称，采购远东公司的低硫煤比采购日上公司的高硫煤每吨多支付152.1元，被上诉人采用碱法脱硫使用低硫煤3886吨，增加费用591060元。一审法院认为，双方签订的工程合同和技术协议并未规定上诉人改造的工程排放达标需以燃用含硫量为0.35%及以下煤碳为前提条件，故被上诉人以其采用碱法脱硫期间燃用了含硫量0.35%及以下的煤碳为由要求上诉人赔偿燃用高硫煤的差价损失，无合同依据，一审法院不予支持。4、烟道风机清理、防腐、抢修费474130元。被上诉人提供以下证据证明：（1）被上诉人恒源厂区基本建设工程付款申请表和发票各1份。申请表载明申请日期2017年12月19日，施工单位为盐城市华厦高空建筑防腐维修有限公司，施工地址为“南部、恒源、大季家热源”，开工日期为2017年6月1日，竣工日期为2017年7月30日，合同金额401130元，盐城市华厦高空建筑防腐维修有限公司出具了发票，载明工程名称为南部热源烟囱防腐检查修补工程；（2）烟台市芝兴建筑工程有限公司（以下简称芝兴公司）出具的发票3份。其中，1份为2018年3月7日出具，金额26000元，备注工程名称为被上诉人大季家输渣机故障抢修工程，另2份为2018年4月8日出具，金额分别为21000元和26000元，备注工程名称为被上诉人大季家热源厂锅炉烟道结晶物清理抢修工程、被上诉人大季家热源厂锅炉烟道结晶物二次清理工程。被上诉人称，由于上诉人的涉案工程一直未能达到合同约定的排放标准，排放严重超标，被环保部门罚款，自2018年2月12日19时至3月25日8时，被上诉人采用氢氧化钠碱法脱硫法，即煤碳燃用低硫煤掺氧化钙粉，以解决烟气排放达标。在采用碱液脱硫期间，氢氧化钠造成烟囱内部腐蚀，烟道内积结大量氢氧化钠结晶体，并造成除渣机故障。为此，被上诉人委托第三方抢修除渣机，并对烟囱进行清洗、防腐，烟道内结晶体清理运走处理，烟道内壁清洗、防腐、清运等，各项费用支出474130元。一审法院认为，被上诉人提供的被上诉人恒源厂区基本建设工程付款申请表显示，401130元工程款系针对“南部、恒源、大季家热源”工程发生的，且相应发票载明工程名称也并非大季家热源厂工程，故被上诉人提供的该申请表和发票不足以证明相应费用系用于大季家热源厂工程，且从时间上看，该费用发生于2017年6、7月份，并非其与上诉人合同履行期间，故该费用与本案无关联性，一审法院不予采信。芝兴公司出具的发票仅可以证明被上诉人为对大季家热源厂锅炉烟道进行除渣和清理结晶物支付工程款73000元，但仅凭被上诉人的陈述不足以证明该除渣、清理工程与其使用碱法脱硫存在因果关系，故一审法院对被上诉人主张的该笔费用不予采信。综上，被上诉人主张烟道风机清理、防腐、抢修费474130元，证据不足，一审法院不予认定。综上，一审法院认定被上诉人的损失为环保罚款200000元、招标代理费30600元、利息损失487450元、脱硫塔拆除损失1841294元、购氢氧化钠货款91000元，合计2650344元。一审法院认为，被上诉人与上诉人签订的工程合同、技术协议和运营服务合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据工程合同之内容，上诉人的合同义务为采用技术手段并提供设备设施，按照设计图纸要求，完成大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造，达成合同约定的超低排放标准，施工过程中需要的土建工程仅系为设备设施进行安装所进行，上诉人的主要合同义务并非完成土建工程，故该合同属于承揽合同而非建设工程承包合同，上诉人主张双方之间的法律关系属于建设工程承包合同关系，与工程合同内容不符，一审法院不予采信。上诉人完成的工程是否达到合同约定的排放标准，需在热源厂锅炉运行状态下进行检测方可确定，对上诉人安装的设备设施投入使用是检验热源厂排放是否达标的前提条件，上诉人以被上诉人投入使用为由主张该设备设施应视为合格，于法无据，一审法院不予支持。一审法院认为，根据工程合同的规定，上诉人不得将工程分包给第三方，否则被上诉人有权解除合同。上诉人将部分工程分包给合同之外的第三方之事实清楚，被上诉人主张解除合同，符合合同约定，一审法院予以支持。一审法院认为，在涉案工程合同履行过程中，上诉人的改造工程未达到合同约定的排放标准，且一审法院审理过程中的2018年至2019年供暖季，上诉人仍未予整改，上诉人构成严重违约，致使被上诉人的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，被上诉人有权要求解除合同，并有权要求上诉人返还已收取的款项本息、支付违约金并赔偿经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的、终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人收取被上诉人合同价款6962762.4元之事实清楚，被上诉人要求上诉人返还此款，于法有据，一审法院予以支持。工程合同明确规定，乙方设备质量达不到设计和规范要求，给甲方造成损失的，除应当支付合同价款20%的违约金外，还应赔偿由此给甲方带来的损失。故被上诉人有权要求上诉人按合同价款20%支付违约金计3208533.2元，并赔偿其损失。一审法院认定的被上诉人的经济损失金额低于违约金金额，被上诉人要求上诉人赔偿超出违约金金额的损失部分，一审法院不予支持。综上所述，被上诉人要求解除涉案工程合同、技术协议，并由上诉人返还已收取的工程价款6962762.4元、支付违约金3208533.2元，于法有据，一审法院予以支持，对被上诉人的其他诉讼请求，一审法院不予支持。被上诉人撤回要求上诉人拆除涉案项目的设施并将现场恢复原状的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许，被上诉人可以另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、解除被上诉人烟台西部热电有限公司与上诉人中惠科银河北科技发展有限公司于2017年6月19日就大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造及运营服务工程签订的工程合同、技术协议；二、上诉人中惠科银河北科技发展有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人烟台西部热电有限公司返还已付款6962762.4元、支付违约金3208533.2元，合计10171295.6元；三、驳回被上诉人烟台西部热电有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人中惠科银河北科技发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43569元，由被上诉人烟台西部热电有限公司负担2750元，上诉人中惠科银河北科技发展有限公司负担40819元；保全费5000元，由上诉人中惠科银河北科技发展有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的工程合同、技术协议系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，均合法有效，双方均应依约全面履行。本案的争议焦点为：1、本案诉争法律关系的性质是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷。2、涉案工程项目是否验收合格并交付使用。3、涉案工程合同是否应予解除及其责任承担。关于焦点问题一，本案法律关系的性质是承揽合同纠纷。根据工程合同的约定，被上诉人的合同义务为采用“中惠科银实用新型专利”技术，通过“一种脱硫脱硝除尘一体化装置”，完成大季家热源锅炉干法脱硫、脱硝、除尘超低排放一体化改造及运营服务工程，达成合同约定的超低排放标准。涉案工程项目虽然包括拆除和土建，但被上诉人的主要合同义务并非完成土建工程，而是项目设计、设备采购、安装调试，被上诉人的诉讼请求主要是基于大季家热源厂排放检测不符合合同约定，故本案属于承揽合同纠纷。被上诉人主张双方之间的法律关系属于建设工程合同纠纷，与双方工程合同中约定的权利义务主要内容不符，本院不予采信。关于焦点问题二，涉案工程未验收合格并交付使用。根据《工程合同》第10条约定，工程竣工后20日内上诉人需取得区级以上环境检测部门或第三方检测机构出具的检测合格报告，达到超低排放。《技术协议》第7条约定，上诉人负责委托第三方检测并通过环保局的验收。第10条“性能测试”约定，整套冷调完成后进入连续运行验收阶段（72小时性能测试），系统运行正常后，即代表系统验收完成。效率试验应能在锅炉负荷分别为30%、50%、75%、100%、110%的情况下证明改造性能良好。其中包括以下测试：二氧化硫浓度，二氧化硫、氮氧化物、烟尘的去除效率及电耗。根据双方当事人约定，工程项目只有排放达标、检测合格、连续运行（72小时性能测试）正常，才能代表系统验收完成。上诉人未提交书面验收证据，且提供的由烟台净朗测试有限公司出具的检测报告，未包含烟尘的检测，也未显示该次检验锅炉负荷是否在合同约定的30%-110%MW范围内，上诉人提供的检测报告不符合合同约定的检测标准，亦没有证明该检测经过72小时性能测试，故改造工程未完成竣工验收并交付使用。上诉人关于改造工程已检测合格并交付使用的主张不能成立，本院不予采信。关于焦点问题三，涉案工程合同应予解除及其责任承担。《工程合同》第13条约定，如果上诉人没有经过被上诉人同意而私自转让或分包部分合同义务，被上诉人有权解除合同并要求上诉人承担违约责任。第15条约定，上诉人设备质量达不到设计和规范要求，给被上诉人造成损失的，除按合同价款20%支付违约金外，还应赔偿由此给被上诉人造成的损失。上诉人迟延或不恰当履约，除承担赔偿损失、支付违约金外，被上诉人有权解除合同。上诉人未经被上诉人同意私自转包合同义务，亦未提供符合约定的检测报告，双方当事人在合同履行过程中形成的会议纪要、环保部门作出的《责令改正违法行为决定书》以及双方于2018年3月20日签订的补充协议均表明，上诉人改造的大季家热源厂锅炉未达到合同约定的排放标准，因超标排放被环保部门要求限期整改，2018年至2019年供暖季亦未予启用，且涉案工程至今未验收交付，上诉人已构成严重违约，致使被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人诉请判令解除合同，由上诉人返还已收取的款项，并支付违约金，符合双方合同约定和相关法律规定。被上诉人主张的环保部门罚款、招投标费用、脱硫塔拆除损失、购买氢氧化钠货款等损失，均系被上诉人因履行大季家热源锅炉改造工程合同而支付的费用和造成的损失，合计2650344元。上诉人主张一审判决违约金过分高于被上诉人造成的损失，但未提供证据予以证实，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中惠科银河北科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87138元，由上诉人中惠科银河北科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张建庆二〇一九年十一月二日书记员  袁 倩