山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7420号 上诉人（原审被告）：中光建设有限公司，住所地陕西省西安曲江新区雁翔路以东南三环以北黄渠头南路以南金花路以西旺座曲江A座26层12602号房。 法定代表人：郭正泽。 委托诉讼代理人：高卫，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古坤德建筑劳务有限公司呼和浩侍市分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新海拉尔东路丽苑阳光城丽景苑A8。 负责人：潘海燕。 委托诉讼代理人：郝飞，内蒙古益鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伊淑军，男，1951年4月1日出生，汉族，居民，住山东省蒙阴县。 委托诉讼代理人：伊永东（系伊淑军之子），男，1986年1月2日出生，汉族，居民，住山东省蒙阴县。 上诉人中光建设有限公司（以下简称中光公司）因与被上诉人伊淑军、内蒙古坤德建筑劳务有限公司呼和浩特市分公司（以下简称坤德公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中光公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人伊淑军要求上诉人承担连带赔偿责任的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定中光公司与坤德公司已完成涉案已完成工程量结算款为1000万元，显然错误，理由如下：（1）2018年6月12日的《会议纪要》、2018年11月19日的《协议》从证据形式为复印件，截止本次判决书下发之日，上诉人未看到原件，不符合证据的形式要件。且上述证据中均无中光公司、也无坤德公司加盖单位印章，中光公司在一审庭审中明确否认上述两份证据的真实性、合法性以及关联性（详见一审笔录13页中光公司的质证意见）。一审法院片面性认定上述证据并确认双方已就涉案已完工工程量进行结算且结算款为1000万元，显然不当。（2）退一步讲，即便上述证据系真实的，从坤德公司提供的第三组证据中《工程量完成情况及费用明细》以及坤德公司在一审中的整体答辩意见，也可以明确坤德公司也不认可双方已完成工程结算款为1000万元，坤德公司认为已完成工程量结算款为14,702,260元。通过上述两点意见，可以明确中光公司与坤德公司并未进行工程量结算，这也符合基本事实，一审法院简单草率认定双方已进行工程量核算，并确认结算款为1000万元，显属不当。2、一审法院认定中光公司实际支付坤德公司工程款928万元不当。在一审庭审中，坤德公司提供的第三组证据即坤德公司银行账目明细及列表，证实中光公司已支付款项9,497,180元（详见一审庭审笔录第11页），包含坤德公司自述代付的217,180元，因系坤德公司当庭提交的证据，中光公司在一审中对上述证据的证明目的不予认可（详见一审庭审笔录第13页），一审法院没有在进一步核实的情况下，仅仅凭借坤德公司的自述，即进行扣减所谓代付款217,180元，存在明显瑕疵，中光公司也不予认可。3、一审法院认定双方对已完成工程进行结算，且同意解除合同，故中光公司应当将坤德公司交付的履约金60万元进行返还，也属错误。首先，截止本次上诉，中光公司与坤德公司并未就坤德公司已完成完成进行结算，因为上述结算涉及工程的违约、坤德公司人员对现场组建破坏的损失认定、坤德公司现场阻工等等，双方并未达成一致意见，也不存在结算完毕，也并未签订所谓施工解除合同。其次，既然并未结算，也未签订施工解除合同，何来一审法院认定的解除后的法律后果---即认定中光公司应返还坤德公司己支付的履约金60万元，且不说中光公司也并未收取坤德公司履约保证金60万元，返还的主体也存在不当。二、一审法院适用证据存在不当1、一审法院仅通过证据形式为复印件的2018年6月12日的（会议纪要》、2018年11月19日的《协议》且无中光公司、坤德公司加盖公章的情况下，即认定双方已结算且结算工程款为1000万元，不当。从证据形式上述证据均为复印件，截止本次判决书下发之日，上诉人未看到原件，不符合证据的形式要件。且上述证据中均无中光公司、也无坤德公司加盖单位印章，中光公司在一审庭审中明确否认上述证据的真实性、合法性以及关联性。一审法院片面性认定上述证据并确认双方已就涉案已完工工程量进行结算且结算款为1000万元，显然不当。2、一审法院仅通过坤德公司提供的银行账户明细表即认定坤德公司收取中光公司款项9,497,180元；又仅仅凭借坤德公司的自述，在中光公司明确不认可的情况下，即认定上述总款项中应扣减代付的217,180元；存在明显瑕疵，存在适用证据不当。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定判决中光公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任，而本条司法解释规定的是“在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。结合到本案，无论是伊淑军还是坤德公司均无证据证明中光公司存在欠付坤德公司工程价款，且无论是从客观事实上还是一审查明的事实上，目前中光公司与坤德公司均未进行结算，故一审法院适用该条司法解释不当，应驳回伊淑军要求中光公司承担连带责任的诉讼请求。 伊淑军辩称服判。 坤德公司辩称服判。 伊淑军向一审法院起诉请求：1.判令坤德公司向原告支付工程款339000及利息；2.判令中光公司承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月,中光公司与坤德公司签订蒙阴县盛康光伏发电有限公司20兆瓦光伏电站项目施工承包合同，合同约定总工程款为1700万元，合同签订后坤德公司向中光公司交付履约金60万元，实际由西安鼎创能源科技工程有限公司出具收据。 坤德公司在施工过程中将承包的工程分包给原告在内多个实际施工人。原告与坤德公司2017年5月签订的逆变器基础施工合同，合同总价款为60万元，原告已将承包工程全部完成。2018年1月17日，坤德公司工作人员云峰给原告出具欠工程款41万元欠条一份，原告认可坤德公司已支付工程款30万元。 因工程款支付问题中光公司、坤德公司与原告在内的多个实际施工人发生纠纷。2018年6月12日，在蒙阴县人民政府协调下，中光公司与坤德公司对工程完成情况进行结算，确认坤德公司工程完成部分价款为1000万元，并约定双方核对往来款，确定中光公司已支付工程款的数额，双方解除施工承包合同。2018年7月2日，坤德公司与中光公司再次协议：如双方协商不成，坤德公司出具委托书，由中光公司代付拖欠的劳务工资。此后拖欠原告等实际施工人的工程款一直未解决。2018年11月19日，中光公司与债权人代表（施工人）经过蒙阴县人民政府协调签订协议：如坤德公司在2018年11月30日前不对所欠劳务费给予处理，由中光公司代为处理，中光公司于2018年12月25日前给予结算。但中光公司一直未将尚欠坤德公司工程款转付给原告等人。 同时查明，中光公司及西安鼎创能源科技工程有限公司用同一银行账号先后向坤德公司银行账户汇款7笔，通过西安华辉工贸有限公司账户向坤德公司银行账户汇款4笔，共11笔计款8997180元，其中中光公司一笔汇款60000元及另一笔汇款157180元，共计217180元，已通过坤德公司转账支付给安徽长缆电工销售有限公司57180元、南京日新机电有限公司60000元、曹新忠100000元。另西安鼎创能源科技工程有限公司向潘海燕个人账户汇款30万元，另向云峰个人账户汇款20万元。综上扣除坤德公司为中光公司转付第三人的217180元，实际坤德公司收到工程款928万元。 本案在审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，请求冻结被告银行存款339000元，已交纳申请费2215元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中坤德公司将已承包工程分包给原告施工，原告已按合同约定完成工程，故坤德公司应当按照约定支付剩余工程款30万元。原告主张坤德公司承担欠款的利息损失，可从欠条出具之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。原告主张为坤德公司多开30万元增值税发票等事宜，相应税金应由坤德公司支付，与本案无关，可另行处理，另主张除上述60万元工程外，还为坤德公司施工其他工程，坤德公司还应支付工程款20,000元，无相应证据证实，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中坤德公司与中光公司对已完成工程价款认定为1000万元，系双方真实意思表示，一审法院予以确认。通过坤德公司提供的银行往来款明细，可认定中光公司已向坤德公司实际支付工程款928万元，双方对已完成工程进行结算，且同意解除合同，故中光公司应当将坤德公司交付的履约金60万元返还，因此中光公司实际尚有132万元工程款未支付。原告要求中光公司在欠付坤德公司工程款范围内承担责任，符合法律规定，一审法院予以支持。中光公司辩称，坤德公司未将承包的工程全部完成，双方未进行结算，不应对原告主张的欠款承担责任，无相应证据证实，且与本案查明的事实不符，一审法院不予支持。坤德公司辩称，中光公司已支付款项中有100,000元系调试费，不是工程款，约定由中光公司承担，应当从工程款中扣除，未提供证据证明，且中光公司不予认可，故一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告内蒙古坤德建筑劳务有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后十日内支付原告伊淑军工程款300,000元及利息（利息自2018年1月17日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告中光建设有限公司在欠付被告内蒙古坤德建筑劳务有限公司呼和浩特市分公司工程款132万元范围内对上述欠款及利息承担清偿责任；三、驳回原告伊淑军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6386元，减半收取3193元，保全费2215元，共计5408元，由原告伊淑军承担负担408元，由被告内蒙古坤德建筑劳务有限公司呼和浩特市分公司负担5000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明事实，2017年6月22日，西安华辉工贸有限公司坤德公司汇款157180元，当日，坤德公司向安徽缆电工销售有限公司汇款57180元，曹新忠转账10万元。坤德公司主张两次转账系受中光公司指示，中光公司不予认可。 其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、中光公司与坤德公司已是否就涉案工程进行了结算；二、一审认定中光公司实际支付给坤德公司工程款是否正确；三、一审判决中光公司返还坤德公司履约金60万元是否正确。关于焦点一，2018年6月12日，在蒙阴县岱崮镇政府的协调下，中光公司和坤德公司进行了协商，制作了会议纪要，确认坤德公司施工的总价款为1000万元。中光公司在一审庭审中并没有否认该会议纪要的真实性。在双方无其他结算资料情况下，会议纪要应认定为双方进行结算的依据。关于焦点二，中光公司向坤德公司付款，不仅通过自己账户，还通过相关联的公司及个人账户。其中，中光公司与坤德公司对于2017年6月22日由南京日新机电有限公司汇款6万及坤德公司所认为的向安徽长缆电工销售有限公司汇款57180元和向曹新忠汇款10万元共计217180元系代中光公司转账双方存在分歧。其中由南京日新机电有限公司汇款6万元，坤德公司提交证据证明已于2017年6月26日转回南京日新机电有限公司，因此该6万元应为代中光公司转账。另外，向安徽长缆电工销售有限公司转账57180元和向曹新忠转账10万元，坤德公司并无证据证明系接受中光公司或其相关联公司的委托。因此，一审认定217180元为坤德公司代中光公司转付款错误，其中157180元并非坤德公司代中光公司支付，不应从中光公司已付款中扣除。关于焦点三，坤德公司根据工程项目合作协议向中光公司的关联公司西安鼎创能源科技工程有限公司汇款60万元，西安鼎创能源科技工程有限公司及其法定代表人陈荣华出具的收据中载明为涉案工程的履约金。双方在工程项目合作协议中约定“分包合同签订，项目正式开工后通过工程款形式还给乙方（坤德公司）”，因此，一审认定中光公司及其相关联公司或个人给付的9497180元（包括陈荣华四次付给云峰的共计20万元）包括60万元正确，本院予以确认。根据以上焦点二、三，中光公司已给付坤德公司工程款为9497180元-6万-60万元=8837180元。综上所述，坤德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中光公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初988号民事判决第一项、第三项和诉讼费的负担； 二、变更山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初988号民事判决第二项为：上诉人中光建设有限公司在欠付上诉人内蒙古坤德建筑劳务有限公司呼和浩特市分公司工程款1162820元范围内对上述欠款及利息承担连带责任。 二审案件受理费6386案件，由上诉人内蒙古坤德建筑劳务有限公司呼和浩特市分公司负担3832元，上诉人中光建设有限公司负担2554元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十一月五日 书记员  张 宁