山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5894号上诉人（原审原告）：黄淑芹，女，1962年12月25日出生，汉族，居民，住北京市东城区。委托诉讼代理人：吴昱承（系上诉人丈夫），住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：北京京海博瑞房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院3号楼1702号。法定代表人：孙吉杰，经理。委托诉讼代理人：贾晓燕，女，该公司职工。上诉人黄淑芹因与被上诉人北京京海博瑞房地产经纪有限公司（以下简称京海博瑞公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。黄淑芹及其委托诉讼代理人吴昱承，京海博瑞公司的委托诉讼代理人贾晓燕参加诉讼。本案现已审理终结。黄淑芹上诉请求：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3682号民事判决；二、判决京海博瑞公司退还黄淑芹购房款126738元；三、判决京海博瑞公司支付由2018年5月5日收取购房款之日起至退还之日止的全部利息（可按建设银行龙口支行或中国人民银行公布的同期存款利率计算）；四、判决京海博瑞公司承担一、二审诉讼费用和差旅费。事实和理由：一、一审判决将简单的案情复杂化，处理不当。1、本案的起因是由京海博瑞公司销售主管冯悦引起的，他以夸大事实、过分承诺的欺骗手段让京海博瑞公司直接收取黄淑芹房款126738元，而不是126741元。2、京海博瑞公司直接收取购房款属于严重违法违规行为。根据2017年3月1日起实施的《山东省商品房预售资金监管办法》第三章第十三条商品房预售资金应当全部存入监管账户，房地产开发企业不得直接接收存房价款。第六章法律责任中第三十一条预售人有下列行为的，房地产主管部门责令其限期整改，记入企业及从业人员信用档案，情节严重的可暂停其预售合同网签业务，并依法予以行政处罚：（一）未按规定将商品房预售资金全部存入监管账户的。京海博瑞公司当时还是咨询公司，其以夸大事实、过分承诺的欺骗手段直接收存黄淑芹房价款，当承诺不能兑现后，又拒不退款的行为属于“情节特别严重”，应停止预售业务，记入企业信用档案，并依法予以处罚。因此，应判决其退款退息，并承担一切损失。3、本案的终结是因为京海博瑞公司夸大事实、过分承诺导致贷款失败。《商品房买卖合同》第五页第十行第四条因卖方过错导致买方未能获得银行贷款的，买方可以选择2.单方面解除合同。在2018年8月18日，黄淑芹要求退款，并于19日凌晨4点35分给京海博瑞公司销售主管冯悦用微信再次表示了退款的意愿，已经形成事实上的单方面解除合同。在2019年7月2日一审第一次开庭时，黄淑芹提交证据原件经核实后，又当庭宣布单方面解除合同，并要求判决解除合同。4、《商品房买卖合同》是针对办完贷款贷款下来或一次性交清全款的，贷款失败该合同自然解除。二、涉案所有合同均存在违法违规的商品房市场乱象。1、《商品房买卖合同》时只针对期房或尚未竣工的商品房，用它取代《认购书》，其意图不言而喻。其一，用它销售现房违法违规；其二，京海博瑞公司作为出卖人而非房屋所有权人出售房屋违法违规。2、《商品房预（销）售合同》补充协议在本案中无从补充。第一，京海博瑞公司称补充的是商品房买卖合同，紧接着又否定是针对按揭贷款的，而商品房买卖合同是针对办完贷款和贷款下来的。第二，从内容看，补充协议第三行第一条“为避免歧义，合同第八条约定的交房条件双方在此进一步调整明确为……”而《商品房买卖合同》第八条为“交付期限”。第三，不能补充《商品房买卖合同》就只能补充《商品房预售协议书》，更加荒唐，补充协议的出卖人时东海公司，而它所补充的《商品房预售协议书》的出卖人确实京海博瑞公司，很明显存在矛盾。3、《商品房买卖合同》的签订是京海博瑞公司销售主管冯悦只拿合同最后一页（签字页），上面既没有出卖人名称、信息，也没有买受人的信息，在黄淑芹家中让其女儿（在校学生，未被授权）代替黄淑芹签上黄淑芹的名字，这种签订方式严重违背了合同法平等、自愿、公平、诚实信用的原则，虽然达到黄淑芹默认，但这种签订方式是错误的。总之，所有合同的签订都是在京海博瑞公司以欺骗手段违规收存购房款后进行的，贷款失败的原因也是由于京海博瑞公司夸大事实、过分承诺导致，均是京海博瑞公司过错造成，黄淑芹无过错，请二审法院查明事实，依法纠正一审判决。京海博瑞公司辩称，请驳回上诉，维持原判。黄淑芹向一审法院起诉请求：1、解除涉诉三份合同及协议，判决京海博瑞公司退还黄淑芹126738元；2、京海博瑞公司支付黄淑芹自2018年5月5日收取购房款之日起至退还之日止的全部利息（按建设银行龙口支行活期储蓄利率计算）；3、京海博瑞公司承担本案全部诉讼费用、差旅费2551元。一审法院认定事实：2018年5月5日，黄淑芹与京海博瑞公司签订《商品房预售协议书》，认购怡海嘉苑项目18-1-501号房。当日，黄淑芹向京海博瑞公司缴纳房款126738元。后京海博瑞公司将该房款转交龙口东海房地产开发有限公司（下称东海公司），由东海公司于2018年5月6日出具涉诉房屋定金为20000元的收款收据1张，于2018年5月24日出具涉诉房屋楼款为106741元的收款收据1张，京海博瑞公司陈述因黄淑芹办理贷款手续需要该两张收据，故该收据尚未交给黄淑芹。2018年6月21日，因黄淑芹不在家，京海博瑞公司销售主管冯悦根据黄淑芹告知的其女儿的联系方式，联系其女儿，将《商品房买卖合同》的范本通过微信发给其女儿，并于当日拿着该合同的最后一页签字页由黄淑芹女儿代其在买受人一栏签字，黄淑芹对其女儿的代签行为予以认可。黄淑芹女儿在签字时出卖人一栏尚未加盖任何公司印章，黄淑芹女儿签完字，由冯悦拿回加盖公章后，于2018年7月5日将《商品房买卖合同》连同黄淑芹的身份证原件一起送到黄淑芹家中，当时黄淑芹丈夫及女儿在家。关于《商品房预（销）售合同》补充协议，双方虽均认可是黄淑芹女儿代其在买受人一栏签字，但对于签订及送达时间，双方陈述不一，黄淑芹主张该补充协议的签订时间在《商品房买卖合同》之前，具体时间记不清了，冯悦将该补充协议交给黄淑芹丈夫的时间亦是在《商品房买卖合同》之前。京海博瑞公司则主张该补充协议是与《商品房买卖合同》钉在一起同时签订的，冯悦亦是将该补充协议拿回加盖公章后，与《商品房买卖合同》一起送到黄淑芹家中的。《商品房买卖合同》第三条“买方所购商品房的基本情况”约定，买方购买本合同第一条规定的项目中的东海黄金海岸海涛新都V区18-1-501；第四条“计价方式与价款”约定，按建筑面积计算，该商品房总金额376741元；第六条“付款方式及期限”约定，首付款126741元，于2018年10月30日前付清，按揭贷款250000元，于2018年12月30日前付清。另查明，就涉诉房屋而言，京海博瑞公司与东海公司系委托代理销售关系，东海公司系开发商，京海博瑞公司系委托代理销售机构。一审法院认为，黄淑芹的诉求为解除就涉诉房屋海涛新都V区18-1-501号房签订的《商品房预售协议书》、《商品房买卖合同》、《商品房预（销）售合同》补充协议。关于《商品房预售协议书》，该协议书虽系黄淑芹与京海博瑞公司签订，但因该协议书仅为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，其性质为预约合同。故在黄淑芹与东海公司签订正式的《商品房买卖合同》后，作为预约合同的《商品房预售协议书》所设立的权利义务即终止，因此，黄淑芹再主张解除该《商品房预售协议书》已无意义，一审法院不予支持。关于《商品房买卖合同》及《商品房预（销）售合同》补充协议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。黄淑芹向京海博瑞公司主张解除该合同及补充协议，但根据黄淑芹作为证据提交的《商品房买卖合同》及《商品房预（销）售合同》补充协议来看，均系黄淑芹作为买受人与出卖人东海公司签订，黄淑芹虽直接将房款交给京海博瑞公司，但根据京海博瑞公司提交的证据来看，东海公司系涉诉房屋的开发商，京海博瑞公司为其代理销售机构，黄淑芹交给京海博瑞公司的房款亦由京海博瑞公司转交东海公司，黄淑芹对京海博瑞公司的证据均无异议，因此，就涉诉房屋而言，黄淑芹系与东海公司之间形成了事实和法律上的商品房买卖法律关系，其以京海博瑞公司为被告主张解除合同及补充协议，证据不足，一审法院不予支持。关于京海博瑞公司与东海公司之间的法律关系，一审法院在庭审中根据查明的事实已向黄淑芹释明，但其仍坚持向京海博瑞公司公司主张权利，故一审法院按黄淑芹的诉请进行审理。黄淑芹基于解除《商品房预售协议书》、《商品房买卖合同》、《商品房预（销）售合同》补充协议，要求京海博瑞公司返还房款、利息及差旅费的主张，一并不予支持。综上，鉴于本案事实，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回黄淑芹对京海博瑞公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2835元，减半收取1418元，由黄淑芹负担。二审中，京海博瑞公司提交以下证据：一、2018年4月1日至2018年12月31日与东海公司签订的委托代理销售合同照片一组，证明其与黄淑芹签订《商品房预售协议书》并收取购房款均是基于与东海公司之间的委托代理销售关系。黄淑芹对照片的真实性无异议，但要求京海博瑞公司提供上述合同原件。由于黄淑芹认可该照片证据的真实性，本院对该证据予以采信。二、2018年5月东海公司员工尤作克中国建设银行个人活期账户交易明细，证明京海博瑞公司收到黄淑芹款项后支付到尤作克账户，尤作克又将款项支付给东海公司。黄淑芹对该证据不予认可，称京海博瑞公司将收到的房款支付给谁其并不知情，且交易明细中的款项数额106741元与黄淑芹所交房款126738元不一致。本院认为，尤作克2018年5月24日向东海公司银行账户转款106741元的行为能够与东海公司同日出具107641元涉案楼款收款专用收据的行为相互印证，故对该证据，本院予以采信。综上，本院认为，京海博瑞公司提交的其与东海公司2018年的委托销售代理合同照片，与尤作克向东海公司银行账户转入房款，东海公司出具该房款收据能够相互印证，结合京海博瑞公司一审中提交的其与东海公司2019年继续签订代理期限自2019年1月1日至2019年12月31日的商品房销售代理合同，本院对东海公司与京海博瑞公司之间系委托代理销售关系的事实予以确认。对二审无争议的事实，本院认定如下：北京京海博瑞房地产信息咨询有限公司于2018年6月变更公司名称为京海博瑞公司。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，黄淑芹与京海博瑞公司2018年5月5日签订的《商品房预售协议书》未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，其性质应为预约合同。预约合同签订后，东海公司基于与京海博瑞公司之间的委托代理销售合同，为黄淑芹出具了房款收据，并于2018年6月21日与黄淑芹签订正式《商品房买卖合同》，黄淑芹亦明确表示对其女儿的签字行为予以认可，故黄淑芹已经与东海公司签订了正式的《商品房买卖合同》。该《商品房买卖合同》签订后，预约合同所设定的权利义务已由本约合同吸收，预约合同的权利义务终止，故黄淑芹再向京海博瑞公司公司主张权利已经缺乏事实及法律依据。本案中，经一审法院释明，黄淑芹仍坚持向京海博瑞公司主张权利，故一审法院对其诉请不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，黄淑芹的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2835元，由黄淑芹负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 侯伟平审判员 杨 霞二〇一九年十一月十三日书记员 孙晓雯