安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1503民初6446号 原告：六安市天利架业有限公司，住所地安徽省六安市裕安区私营经济园(荣贵胶合板厂内)。统一社会信用代码：913415006973600056。 法定代表人：杨士财，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈兆胜，公司员工。 委托诉讼代理人：高胜，安徽楚淮律师事务所律师。 被告：安徽省文一建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区合店路以北l#路以东。统一社会信用代码：913401227810642685。 法定代表人：朱家斌，公司总经理。 委托诉讼代理人：崔伟，安徽华腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于排武，安徽华腾律师事务所律师。 被告：张铜，男，汉族，1972年1月19日出生，住所地安徽省合肥市瑶海区。 原告六安市天利架业有限公司（以下简称天利公司）诉被告安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）、张铜建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天利公司委托诉讼代理人陈兆胜、高胜、被告文一公司的委托诉讼代理人崔伟、被告张铜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天利公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告立即支付原告工程款27.7万元。2、依法判令两被告立即支付原告违约金185035.9元(按未付工程款27.7万元自2017年1月26日起按月利率2％计算，款清时止)。3、本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2012年被告在承建六安“鸿地·天筑丽景”Ⅲ标段工程，因工程施工需要原告与被告2013年8月1日签订了六安“鸿地·天筑丽景”III标段工程脚手架工程分包合同，合同中约定：7#楼按建筑面积×60元/每平方米计算、8#楼按建筑面积×42元/每平方米计算、地下车库按建筑面积×30元/每平方米计算、被告按施工进度支付工程款、若未按合同约定付款，应按工程总造价1‰按日向承包方支付违约金等内容。合同订立后，原告全面完成了合同约定的7#、8#楼及地下车库脚手架工程施工，2015年1月16日经双方结算，以上合同工程款为237万元，比除已付工程款125万元，未付工程款为112万元。后经原告多次催要，被告于2016年7月11日支付工程款25000元、2017年1月25日支付工程款27.8万元，剩余工程款27.7万元至今未付。 被告文一公司辩称：请求法院判决驳回原告对被告一的诉请。一、原告提供的分包合同不是其与被告一所签订，被告一不是该合同的当事人不应向原告承担法律责任；二、本案中也不构成相关的表见代理，案涉的分包合同是原告与被告二张铜所签订，而且也是与被告二张铜进行相关的合同洽谈、款项结算、款项支付，原告在本案中不是具有善意且无过失的合同相对方，原告也没有尽到也没有理由存在合理信赖的注意义务，所以本案中不构成表见代理，被告一依法不应向原告承担法律责任。 被告张铜辩称：欠277000元是事实，因为手头紧，其他的钱没收回来导致暂时还不上，准备在春节前还掉，其他的钱我不给。 原告为印证其主张，提交证据如下： 一、原告营业执照、法定代表人证明，证明原告主体适格。 二、被告一企业信息，证明被告一主体适格。 三、被告二户籍证明，证明被告二主体适格。 四、（2018）皖1503民初4748号民事判决书、建设工程施工合同，证明目被告一为六安“鸿地.天筑丽景”Ⅲ标段工程建设方，被告二为该项目的负责人，两被告依法应承担原告工程款清偿责任。 五、脚手架工程分包合同、开工确认单三份、专家论证意见表、拆除确认单、脚手架工程结算单，证明原告依照合同履行了六安“鸿地.天筑丽景”Ⅲ标段脚手架工程，并进行了结算。合同约定了被告方应按进度付款，未依合同付款时，违约方承担违约金及其计算标准以及因本合同产生纠纷的诉讼管辖法院。 六、承诺书二份、照片、录像，证明原告在2016年7月11日、2017年1月25日在被告一公司处讨要工程款事实，被告仅支付部分工程款，剩余工程款27.7万元自2017年1月25日至今未付。 被告文一公司质证意见：一、对证据一没有异议。二、对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，在民事诉讼中，实际不存在证明被告主体适格问题，况且本案中被告依法不应向原告承担法律责任。三、对证据三质证意见同证据二。四、对证据四的民事判决书虽然是复印件，但对其真实性没有异议，但对于本案的关联性以及原告主张的证明目的有异议，首先该判决书所认定的有关混凝土的购销合同加盖了相关项目部的印章，而本案中有关脚手架分包劳务合同没有有关文一公司印章或项目部印章的情况，就这一点原告不是善意且不存在过失的相对方；建设工程合同由于是复印件且其中相关印章加盖无法予以辨认，我们对其真实性不予认可，但需要明确的事实是原告证明被告二是该项目的负责人，该证明目的不能成立，相关材料中不但没有证明被告二是案涉项目负责人的情况，更为重要的是在原告自己提交的证据中，其可以明显看出原告在与被告二签订合同结算时明确知道被告二是案涉项目的实际承包人，实际施工人，显然原告是与被告二之间建立合同关系，而没有与被告一建立合同关系，所以原告证据证明两被告应承担工程款清偿责任于事实法律都没有依据，证明目的都不能成立。五、对证据五的分包合同真实性合法性均有异议，被告一不是该合同的当事人，对其真实性无法予以核定，而且从该合同的形式来看，原告没有提供有关脚手架施工资质的证明材料，被告二也是从事相关建设工程施工的个人，显然这份合同依法应为无效合同，这份合同不但没有被告一公司印章，也没有加盖该项目的项目部印章，所以被告一不是该合同的相对方，该合同成立时原告也知道不是与被告一建立合同关系；对于开工确认单的真实性同上述分包合同的质证意见，且相关印章也是加盖的资料专用印章，结合上述合同质证意见，可以明确看出原告在本案中不具有善意且存在过失的事实；对于专家论证意见表质证意见同开工确认单质证意见；对于脚手架工程结算单真实性被告一无法核实需要明确该结算单中可以明确看出实际承包人是张铜，所以原告与被告二之间发生的关系，被告一不承担责任，结算人说明是被告二张铜个人，盖章处没有印章加盖，所以结算单看出原告不能基于表见代理认定被告一承担责任；对于拆除确认单同开工确认单质证意见。六、对证据六承诺书存在原告公司陈兆胜到公司去说明有关劳务农民工工资领取情况，这两份承诺书反映出有关工程的农民工工资支付情况，结合承诺书发生在劳务分包合同以及原告与被告二在2015年1月16日结算后，所以有关建设工程中施工单位向有关劳务分包行为中的农民工工资支付情况，不构成被告一与原告之间建立合同关系，仅是建设工程施工关于农民工工资支付的表象特征，与建立脚手架分包关系没有关联性；对于照片和录像不能核实，即使是真实的，同承诺书相同的质证意见。 被告张铜对原告提交证据无异议。 被告文一公司为印证其主张，提交证据如下：一、《项目承包合同》；二、合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初8692号民事判决书，证明案涉项目由被告二张铜承包施工，原告也是与被告二张铜之间建立合同关系，没有与被告一之间建立脚手架工程合同关系；类似案件也已就被告一对被告二张铜承包施工期间对外发生的债务不应承担责任进行了认定和判决。被告一在本案中依法不应向原告承担责任，应判决驳回其对被告一的诉请。 原告天利公司对文一公司提交证据的质证意见：对《项目承包合同》真实性持有异议，该证据系被告一单方提供，且该证据属于违法证据，根据我国建筑法以及相关司法解释规定承包方不可以将工程直接或者整体项目转包给没有资质的个人，且法律规定出现非法承包，违法所得应当没收；该违法分包合同不构成对善意第三人不承担法律责任的效力，基于被告一和被告二违法承包应当对原告方主张的工程款承担清偿责任。对证据二判决书真实性不持异议，但对该判决并非终审判决，该判决中认定的事实并不是法律产生的最终结果，不能达到被告一的证明目的，原告提供的脚手架合同开工确认单、专家论证书、拆除确认单均说明了项目发包方是被告一，始终包括承诺书两份，付款方均是被告一，被告二张铜只是该项目负责人，这在原告提交的证据四民事判决书得到证实，若像被告一所述原告明知该项目属违法承包项目，会带来债务风险，原告不可能签订类似合同，因为被告二张铜个人无法承担该项目清偿责任，而被告一将该项目非法转包给他人又设立项目部并提供项目部公章给被告二，以上行为充分说明被告一故意违法逃避应尽的法律责任，属于明显违背商业诚信，侵犯善意第三人原告方，被告一应当受到相关的行政处罚以及承担民事责任。 被告张铜对文一公司提交证据无异议。 经庭审举证、质证，认证如下：1、对原告提交的证据一、二、三、六予以确认；对证据四真实性予以确认，对其证明目的不予认定，文一公司或其项目部未在合同盖章；对证据五予以认定，对其证明目的不予认定，看不出文一公司加盖印章。2、对被告文一公司提交证据一予以确认；证据二与本案不具有可比性，不予认定。 经审理查明：2013年8月1日，张铜以文一公司鸿地·天筑丽景III标段名义作为甲方与陈兆胜以天利公司名义作为乙方签订《分包合同》，合同中约定：承包范围为内、外钢管扣件式脚手架工程，内架采用包料不包工（只提供钢管扣件），外架采用包工包料的方式分包给乙方施工。①人货电梯、搅拌机、钢筋加工区防护棚搭设及拆除。②人货电梯上料平台搭设及拆除。③安全通道口防护棚搭设及拆除。④电梯井及临时边洞口防护的搭设及拆除。⑤安全平网的搭设及拆除。⑥电梯井隔层防护。总工程款=合同单价×实际施工图纸面积+超期使用费。7#楼12个月以内按建筑面积×60元/每平方米计算、8#楼4个月以内按建筑面积×42元/每平方米计算、地下车库按建筑面积×30元/每平方米计算、被告按施工进度支付工程款、若未按合同约定付款，应按工程总造价1‰按日向承包方支付滞纳金金等内容。合同尾部甲方栏张铜签名，乙方栏由陈兆胜签名并加盖天利公司印章。 2013年7月1日，张铜签署8#楼外脚手架《开工确认单》，加盖文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章。 2013年8月25日，张铜签署7#楼地下室《开工确认单》，加盖文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章。 2013年10月20日，张铜签署7#楼外脚手架《开工确认单》，加盖文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章。 2014年5月20日，张辉签署《拆除确认单》，加盖文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章。 2015年1月16日，张铜与陈兆胜结算，租金为237万元，比除已付工程款125万元，未付租金为112万元。 2016年7月11日，张铜、陈兆胜向文一公司、合肥市双锁劳务有限公司承诺，领取25000元款后，将农民工工资结清。 2017年1月25日，张铜、陈兆胜向文一公司、合肥市双锁劳务有限公司承诺，本次领取27800元，自愿阻止所属班组任一农民工实施过激的维权行为。 另，2012年11月10日，文一公司作为甲方与张铜作为乙方签订《项目承包合同》，甲方将“鸿地·天筑丽景”项目7#、8#工程承包给乙方施工，计价、付款方式执行甲方与建设单位签订的合同协议及补充协议，乙方实现独立核算、自负盈亏，工程发生经营亏损以及质量、安全事故费用，包括罚款等均由乙方承担。乙方在经营过程中所有的债权、债务与甲方无关，乙方自行负责，合同还约定其他事项。 2014年5月22日，六安市香格里拉置业有限公司作为甲方与文一公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，承包工程内容六安市龙河路与磨子潭路交叉口西北侧“鸿地·天筑丽景”7#、8#及地下室工程，合同价款51308500元，合同还约定工期、质量标准等。 本院认为：张铜虽然以文一公司项目部的名义与原告签订《分包合同》，未经文一公司授权，应由其本人承担责任，原告要求被告张铜承担支付租金及其违约金，予以支持，但原告主张违约金过高，酌定为年利率为9%。原告未与被告文一公司签订合同，亦未与其进行结算。原告要求被告文一公司承担责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百一十四条第二款、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下： 一、被告张铜应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市天利架业有限公司租金277000元； 二、被告张铜应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市天利架业有限公司违约金，自2017年1月26日起，按年利率9％计算租金实际付清之日止； 三、驳回原告六安市天利架业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8230元，减半收取4115元，由被告张铜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  余学柱 二〇一九年十一月十七日 书记员  范 政 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。