嘉兴市平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0482民初5424号 原告：桑德建设集团有限责任公司。住所地：嘉兴市昌盛路正益大厦9楼。统一社会信用代码：91330411786405041H。 法定代表人：陈正财，总经理。 委托诉讼代理人：沈勤曙，男，1981年5月27日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。系公司员工。 被告：孙永祖，男，1969年3月23日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：董海波，浙江圣文律师事务所律师。 被告：陈安标，男，1968年1月9日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：朱安平，浙江圣文律师事务所律师。 原告桑德建设集团有限责任公司为与被告孙永祖、陈安标建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用简易程序。后因被告孙永祖下落不明，本案于2018年12月18日组成合议庭，转换成普通程序进行审理，并于2019年4月8日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈勤曙，被告孙永祖委托诉讼代理人董海波，被告陈安标委托诉讼代理人朱安平到庭参加诉讼。2019年4月8日至11月5日，原、被告申请庭外和解，但未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告孙永祖向原告支付欠款2619236.78元，利息损失181677.13元（利息损失自2017年5月26日起按银行同期贷款基准利率4.9%暂计至2018年10月26日止，请求判决至款项全部付清之日止）；二、被告陈安标对被告孙永祖的上述付款义务承担连带赔偿责任；三、诉讼费由二被告承担。在庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：被告孙永祖向原告支付欠款1962625.43元，利息损失641112.43元（自2018年7月12日起，按银行同期贷款基准利率计算至被告付清全部款项止，暂计至2019年3月11日为641112.43元）。事实和理由：2013年10月23日，原告与二被告签订《内部承包协议》一份，约定由被告孙永袓以“独立核算、自负盈亏、节约归己、超支自补”原则向原告内部承包“5万吨/年改性塑料工厂”项目，该工程施工中所涉及的人工、材料、机械等全部由被告孙永袓内部承包。被告陈安标作为保证人，对被告孙永祖在协议履行过程中给原告造成的损失承担保证责任。另外，原、被告双方对各自的权利义务进行了详细的约定。项目竣工后，经原告与业主单位（浙江亚兰特新材料科技有限公司，原名浙江鸿吉新材料科技有限公司）结算，确认项目的审计结算价为23474254元。2017年5月25日，原告与被告孙永祖就项目财务结算事项达成一致，根据内部结算，孙永祖确认，在保修金能全额回收的前提下，该项目亏损金额为2489236.78元。另2017年6月8日，业主方在未付保证金中扣保修费130000元，故该项目累计亏损额为2619236.78元。至2018年7月12日，原告已为被告孙永祖代付各种材料款2953349元，其中嘉兴长扩门窗的材料款800354元法院已判决原告承担付款责任，但原告尚未支付。剩余对外欠款709244.35元，被告孙永祖承诺由其解决，故在本案中，原告暂不追索。根据内部承包协议的约定，被告孙永祖应当自负盈亏，承担项目的亏损，被告陈安标则应当承担相应的保证担保责任。另外，原告与二被告签订协议时的公司名称为“正益集团有限责任公司”，于2014年6月18日将公司名称变更为“中冶正益集团有限公司”，于2016年8月12日将公司名称变更为“桑德建设集团有限责任公司”。 被告孙永祖辩称，一、被告孙永祖无施工资质，故其与原告签订的《工程项目承包协议书》无效；二、被告孙永祖实际上是原告的内部员工，原告与第三方之间的承包协议所约定的权利义务及工程相应的结算账款由原告承担，与被告孙永祖无关。三、原告主张的混凝土款、模板款、门窗款包含了货款本金、诉讼费及违约费用，被告孙永祖留存在原告处的工程款足以支付上述款项，是因为原告的延迟付款行为导致供货商追究原告责任，因此该三笔费用因由原告负担；四、原告主张的水泥砖款，被告孙永祖已支付，故原告主张该款项无依据；五、对于《项目财务结算单》，该结算单仅是被告孙永祖与原告之间对涉案工程涉及的费用明细进行核算，被告孙永祖并未承诺承担上述费用，故被告孙永祖不应承担结算单上的费用。即便孙永祖应承担结算单上的费用，但结算单并未约定付款时间，故原告主张的利息起算时间没有事实依据。 被告陈安标辩称，一、原告与被告孙永祖之间存在劳动关系，本案纠纷因双方之间的《内部承包合同》引发，故本案应属劳动争议，原告应当先申请劳动仲裁，现原告未申请劳动仲裁，故应驳回原告的起诉。二、即使本案不属于劳动争议范畴，被告陈安标也无需承担担保责任，因为被告孙永祖与原告之间签订的合同属于无效合同，故担保条款也无效。三、原告与被告孙永祖未约定付款时间，故原告主张利息损失没有依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，提供了如下证据： 证据一、内部承包协议1份，证明原告与被告孙永祖存在内部承包关系，双方有对结算条款、税费管理费承担、担保等做了明确约定，被告陈安标在担保人处签字的事实。 证据二、劳动合同1份、工资发放清单1组，证明原告和被告孙永祖存在劳动关系。 证据三、项目财务结算单1份、《乍浦鸿吉厂房工程材料、人工未付汇总表》1份、财务明细表1份4页、工程造价咨询审计书1份，证明原告与被告孙永祖进行了项目结算，在签署日之后，保修金能全额回收的情况下，被告孙永祖欠原告2489236.78元；被告孙永祖就该项目对外欠款3609960.35元；原告对外支付材料款、人工款共计21880651.43元；涉案工程结算造价为23474254元。 证据四、业主代扣保修费13万元收据1份，证明财务结算报告中约定的保修费未全部收取，额外支付13万元。 证据五、结案证明1份、执行书1份、调解书1份、起诉状1份、模板余款确认对账单1份、付款账单1份，证明原告向长宇木业支付667666元，其中206604元为涉案项目支付。 证据六、执行书通知书1份、调解书1份、协助执行通知书1份、华夏银行电子回单1份，证明原告对鑫达支付了156732元，被告一的欠款已经付清。 证据七、结案通知书1份、和解协议1份、执行通知书2份、承诺书1份、嘉兴银行转账借方传票1份、收据1份、中国农业银行转账单2份、中国工商银行转账单1份（除结案通知书系原件，其余为复印件），证明原告支付浙江大元混凝土有限公司支付1790013元。 证据八、民事调解书1份，证明原告需承担800354元的付款义务，这笔款项属于本案涉案项目，应由被告一承担。 证据九、业主公司名称变更1份，证明业主公司名称由浙江鸿吉新材料科技有限公司变更为浙江亚兰特新材料科技有限公司。 证据十、《亚兰特土建验收单》2份，证明业主单位扣除质量保证金130000元。 被告孙永祖质证认为，对证据一，认可真实性，但是被告孙永祖系无施工资质的个人，依照法律规定该协议属于无效合同，故该证据合法性、关联性不予认可。对证据二，劳动合同无异议，被告孙永祖系原告的内部员工，原告提交的工资发放清单备注上没有被告孙永祖的名字。对证据三，根据财务明细表其中2月17日鑫达公司的水泥砖货款已由被告孙永祖在原告公司内部账户划拨支付，故原告提交的工程材料人工未付汇总表第10项鑫达的水泥砖付款不能成立，虽然原告提交的两份结算单总表有被告孙永祖的签字，但该2份清单所涉内容与事实不符，该结算清单仅仅是被告孙永祖与原告就本案涉案工程涉及的费用明细进行核算确认，内容中被告孙永祖并未承诺承担该些费用，不能证明该费用应由被告孙永祖承担的事实，故对该组证据不予认可。对证据四，收据系原告自行制作，收据时间已经超出了涉案工程的保修期限，该收据也未明确标注具体工程项目的名称，无法证明该费用就是本案所涉工程项目所发生的费用，故对于该证据不予认可。对证据五、六、七，真实性、合法性无异议，原告与被告孙永祖之间仅系劳动合同关系，就模板款，长宇木业只起诉了原告，可以得知该笔款项与被告孙永祖无关。鑫达水泥砖的费用被告孙永祖已经支付，原告重复计算，原告提供的材料中也能看出这笔钱支付完毕了。执行是原告与第三方之间的和解，和解内容被告孙永祖并不知情。对证据八，被告孙永祖对原告与长扩门窗之间的纠纷处理情况并不知情，该笔费用原告还未实际履行，仅为一个债权债务性质，被告孙永祖认为原告不能以此为依据主张权利。对证据九，无异议。对证据十，4万元的验收单没有被告孙永祖签字，仅凭两份验收单不能证明业主单位代扣了保修金13万元，对该组证据不予认可。 被告陈安标质证认为，对证据一，真实性无异议，本案内部承包协议被告陈安标仅在担保人处签字，前面5页均没有签字确认，该合同名为内部承包协议，实际为建设工程分包合同，被告孙永祖系个人，没有施工资质，故该合同属于无效合同，合同所约定条款无效，被告陈安标无需承担担保责任。对证据二，无异议，认可原告与被告孙永祖之间存在劳动关系。对证据三，真实性、合法性、关联性均无法确认，同意被告孙永祖的质证意见。对证据四，真实性、合法性、关联性均不予认可，该收据仅是案外人和原告之间的收款收据行为，不能反映出扣除保修金的行为，原告应进一步补正保修方面的证据。对证据五，仅能证明长宇与原告之间的买卖关系，不能证明工程款、材料款结算的证明。对证据六，真实性无异议，关联性和合法性同意被告孙永祖的质证意见。对证据七，真实性无异议，原告所提供的划款凭证，被告陈安标认为原告向被告孙永祖主张应该扣除执行费和相应利息，这是原告和案外人达成的和解，产生的损失应由原告承担，原告只能向被告孙永祖主张相应的欠款。对证据八，真实性无异议，关联性、合法性同意被告孙永祖的质证意见，被告陈安标对该笔费用的实际情况并不清楚。对证据九，无异议。对证据十，真实性、关联性、合法性均有异议，被告陈安标对扣除保修金的事实不清楚。 本院认证如下，对证据一，真实性本院予以确认，但该内部承包协议违法，理由详见判决书说理部分；对证据二，二被告均无异议，本院予以认定；对证据三，项目财务结算单、《乍浦鸿吉厂房工程材料、人工未付汇总表》上均有被告孙永祖的签字捺印，故本院对其真实性予以认定；财务明细表，系原告单方制作，本院不予认定；工程造价咨询审计书的真实性本院予以认定；对证据四至证据十，本院对其真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月23日，正益集团有限责任公司（原告曾用名）与被告孙永祖签订《工程项目内部承包协议书》1份，约定：根据以“独立核算、自负盈亏、节约归己、超支自补”的原则，被告孙永袓向原告内部承包浙江鸿吉新材料科技有限公司“5万吨/年改性塑料工厂”建设项目，该工程施工中所涉及的人工、材料、机械等全部由被告孙永袓内部承包；被告孙永祖必须无条件全面履行原告在《施工合同》中向业主方承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任。被告孙永祖作为该项目的承包人承诺对该项目的全部事项（包括但不限于质量、工期、资金、保修、人工工资及福利待遇、安全事故）向公司负全责，承担全部经济责任；被告孙永祖应按业主或业主委托的审价机构审定的工程总造价的2.5%向原告缴纳管理费；合同第二条第2.4.3条款约定，原告与被告孙永祖的结算方式为以业主或业主委托的审价机构审定的工程造价为基数，扣除被告孙永祖应上交给原告的费用、原告代扣代交的各项税费、工程各项成本以及按本承包协议的各项奖罚后之余额为被告孙永祖所得部分。若结算余额为负数即项目亏损，则应由被告孙永祖向原告补足亏损。合同第九条第9.4款约定“本工程乙方（被告孙永祖）达不到确保一次性验收合格和嘉兴市港区安全文明标化工地安全标化工地目标，公司一次性处以乙方总造价0.3%罚款。”合同第十条约定，被告陈安标作为被告孙永祖担保人，保证范围为主债权、违约责任及实现债权的费用，保证期限为主债权到期之日起二年。合同还就原、被告的其他权利义务进行了详细规定。 同日，原告与被告孙永祖签订《劳动合同》1份，约定：劳动合同期限为自2012年12月10日起至涉案工程完工之日止；被告孙永祖在试用期内的月工资为1600元，试用期满后的月工资为2000元，原告支付被告孙永祖的工资不得低于政府规定的最低工资标准。劳动合同签订后，2012年12月至2013年7月，原告每月向被告孙永祖发放工资2200元。 2017年5月25日，原告与被告孙永祖签订《项目财务结算单》1份，结算单载明：业主单位核准的涉案工程造价为23474254元，已从业主单位处收到工程款22830000元，业主单位尚有工程保修金644254元未支付，涉案项目累计已支出21880651.43元，尚对外欠人工及材料款3609960.35元，被告孙永祖尚应向原告交纳管理费586856元、审计费15600元、罚款70423元，被告孙永祖已向原告交纳200000元。综上，如果保修金能全额收回，被告孙永祖尚欠原告2489236.78元。 另查明，2016年3月15日，嘉善长宇木业厂向嘉善县人民法院起诉原告，请求原告支付货款598600元及逾期付款利息损失66000元。同年4月19日，嘉善县人民法院出具民事调解书，确认原告支付嘉善长宇木业厂货款598600元及逾期付款利息60000元，案件受理费5223元、诉讼保全费3843元，由原告负担。后嘉善长宇木业厂向嘉善县人民法院申请强制执行，产生执行费9077元，上述款项原告已全部履行完毕。 2016年8月4日，原告与浙江大源混凝土制品有限公司达成执行和解协议，确认该案执行标的为3416917元；原告将香堤绿都12幢103室（带车位）总价926904元折抵给浙江大源混凝土制品有限公司；原告在浙江亚兰特新材料科技有限公司的质保金644254元到期后直接支付给浙江大源混凝土制品有限公司；签订该协议时原告支付浙江大源混凝土制品有限公司70万元，于2016年10月底前支付60万元，余款在2017年2月底前付清。上述执行款，原告业已支付完毕。 2016年12月15日，平湖鑫达新型建筑材料有限公司向本院起诉，要求原告支付货款129457元及利息，要求被告孙永祖承担连带责任。本院于2017年1月20日出具民事调解书，确认原告于2017年3月15日之前支付平湖鑫达新型建筑材料有限公司货款129457元及违约金12000元，如未按约履行则另行赔偿损失10000元；被告孙永祖对上述付款义务承担连带清偿责任；案件受理费1728元，财产保全费1320元，由原告及被告孙永祖负担。后平湖鑫达新型建筑材料有限公司向本院申请强制执行，产生执行费2218元。上述款项原告已全部履行完毕。 2018年9月4日，本院出具（2018）浙0482民初3391号民事调解书，确认原告尚欠嘉兴市长扩门窗有限公司工程款及利息合计790000元，原告于2019年1月底前支付250000元，于2019年6月底前支付200000元，余款于2020年1月底前付清。原告至今未向嘉兴市长扩门窗有限公司支付上述调解款。 另查明，“正益集团有限责任公司”于2014年6月18日将公司名称变更为“中冶正益集团有限公司”，“中冶正益集团有限公司”又于2016年8月12日将公司名称变更为本案原告。 本院认为，本案争议焦点有三：一是原告与被告孙永祖之间的内部承包协议是否有效；二是被告孙永祖应否向原告支付欠款和逾期付款利息；三是被告陈安标是否应承担保证责任。 一、原告与被告孙永祖之间的内部承包协议无效，双方之间的合同实质为工程转包合同。 原告和被告孙永祖均认为，被告孙永祖系原告的员工，双方之间的关系为内部承包关系。对此，本院认为，内部承包的承包人是发包人的职工，这是构成内部承包的前提条件，但并不是充分条件，更不是唯一标准。区分内部承包与转包、违法分包或挂靠的实质标准应为风险负担情况。在内部承包合同中通常设定内部承包人应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成或者规定项目经理上缴利润。如施工活动最终亏损，施工企业对外负担项目的亏损，内部承包人也会因经营不善而受到一定的经济处罚，最终施工企业和内部承包人均承担不同程度的风险。而在挂靠、转包、违法分包中，被挂靠人或转承包人、分包人的发包人，并不负担挂靠人、转承包人、分包人的任何亏损风险。本案中，原告和被告孙永祖明确约定涉案项目施工过程中产生的所有经济责任和法律责任均由被告孙永祖承担，原告不承担任何风险，且庭审中，原告和被告确认认是原告承接到涉案项目后才与被告孙永祖签订协议，故原告与被告之间签订的合同实为转包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同无效，故原告与被告孙永祖签订的“内部承包合同”无效。 二、被告孙永祖作为涉案工程的实际施工人，对涉案工程产生的对外债务应承担终局责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据权利义务对等原则，合同无效情况下，发包人也可要求参照合同约定结算工程款，故建设工程施工合同无效，并不影响结算条款的效力。本案中，原告与被告孙永祖签订的“内部承包合同”虽无效，但双方关于涉案工程的结算条款仍有效，就涉案工程款的结算方法双方约定为“以业主或业主委托的审价机构审定的工程造价为基数，扣除被告孙永祖应上交给原告的费用、原告代扣代交的各项税费、工程各项成本以及按本承包协议的各项奖罚后之余额为被告孙永祖所得部分，若结算余额为负数即项目亏损，则应由被告孙永祖向原告补足亏损。”按照上述约定，结合原、被告签署的财务结算单，本院就被告孙永祖应付给原告的款项认定如下： （一）未达标化工地罚款。根据内部承包合同第九条约定，涉案工程项目工地若未达标，则原告有权进行罚款。该条款，实质是违约金条款，因合同无效，违约金条款也无效，故原告要求被告孙永祖支付罚款70423元于法无据，本院不予支持。 （二）未收回的工程质保金。原告主张因被告孙永祖未履行涉案工程的保修责任，故业主单位扣除了13万元保修金，实际收回的保修金数额为514254元，并提供了收据、土建验收单予以证明。对此，本院认为，9万元的土建验收单上由被告孙永祖签名，故本院予以认定。但4万元的土建验收单上并未由被告孙永祖签字确认，也未写明具体日期，从而无法判断验收单上载明的维修事宜是否发生在涉案工程保修期内。更重要的是，原告未提供任何证据证明曾通知被告孙永祖进行维修而其拒绝维修，故该4万元从保修金中扣除无依据。本院认定未收回的保修金未9万元。 （三）管理费。转包人非法转包时向转承包人收取的管理费，根据法律规定应属违法所得，不受法律保护。但是本案中，鉴于原告对涉案工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，被告孙永祖应当向原告支付一定的服务费。就服务费的数额，本院参照总包服务费的最低计取比例即工程造价的1.5%计算为352114元。 （四）对外债务。被告孙永祖作为涉案工程的实际施工人，对涉案工程产生的对外债务3609960.35元应承担终局责任。诉讼中，原告要求对《乍浦鸿吉厂房工程材料、人工未付汇总表》列明的第1至8项、第12至21项、第23至27项涉及的共计758890.35元的欠款在本案中暂不作处理，原告的该行为是其自由处分其诉讼权利的表现，本院予以确认。另，原告要求被告孙永祖承担因浙江大源混凝土公司、平湖鑫达新型建筑公司、嘉兴长宇公司、嘉兴长扩门窗公司向原告追讨涉案工程材料款产生的诉讼费、执行费及逾期付款利息。对此，本院认为，根据《项目财务结算单》约定，被告孙永祖就上述四笔材料款承担的金额是具体明确的，结算单并未约定被告孙永祖应承担相应的诉讼费、执行费和利息，故对原告的该项诉请，本院不予支持。 被告孙永祖抗辩称嘉兴长扩门窗的材料款，原告尚未支付，故原告无权向被告孙永祖追偿该款项。对此，本院认为，《项目财务结算单》约定对嘉兴长扩门窗公司75万元欠款由被告孙永祖承担，该约定是原告和被告孙永祖对嘉兴长扩门窗公司所负债务内部责任承担的约定，即无论原告最终向嘉兴长扩门窗公司支付多少材料款，被告孙永祖均只在75万元范围内向原告承担责任，现嘉兴长扩门窗公司已向原告主张该债务，且经生效法律文书确定原告承担的债务大于双方约定的75万元，故原告是否已向嘉兴长扩门窗公司支付材料款并不影响原告向被告孙永祖主张材料款。另，被告孙永祖抗辩已向平湖鑫达新型建筑公司支付了水泥砖块125000元，但就该主张原告未提供任何证据予以证明。故对被告孙永祖的该抗辩本院亦不予支持。 由上，被告孙永祖应支付给原告的欠款为1515180.89元（2489236.78元+90000元-70423元-23474254*1%-758890.35元）。 原告主张要求被告孙永祖承担自2017年5月26日起的逾期付款利息，对此，本院认为原告与被告孙永祖签订的《项目财务结算单》并未约定付款日期，且原告也未举证证明其曾向被告孙永祖主张过上述款项，故本院认定逾期付款利息的起算时间为民事起诉状送达次日起即2019年3月8日，利息计算方法为：以1515180.89元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年3月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至被告孙永祖付清款项之日止。 三、被告陈安标应在被告孙永祖不能清偿款项的三分之一限额内承担清偿责任。 根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，原告与被告孙永祖签订的内部承包合同无效，故担保合同也无效。被告陈安标明知被告孙永祖为个人，无任何施工资质，不能对外承包建设工程，却仍为被告孙永祖提供担保，故对担保合同无效具有过错，被告陈安标应就被告孙永祖不能清偿款项的三分之一限额内承担连带清偿责任。 综上，依据《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告孙永祖于本判决生效后十日内支付原告桑德建设集团有限责任公司1515180.89元及逾期付款利息（利息计算方法为：以1515180.89元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年3月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至被告孙永祖付清款项之日止）； 二、被告陈安标在被告孙永祖不能清偿款项的三分之一限额内承担清偿责任； 三、驳回原告桑德建设集团有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27630元，由原告桑德建设集团有限责任公司负担9193元，由被告孙永祖负担18437元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  汪佳铭 人民陪审员  张 军 人民陪审员  戈弟根 二〇一九年十一月三十日 书 记 员  怀笑晶