河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0311民初27号原告：鲁秀波，女，汉族，1965年4月7日生，住河南省洛阳市西工区。被告：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：洛龙区望春门街与牡丹大道交叉口东北角，统一社会信用代码：914103007919484970。法定代表人：葛伊涛，总经理。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师，特别授权。第三人：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地：洛阳市新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。（缺席）法定代表人：林廷敏。原告鲁秀波与被告洛阳中原康城药业有限公司，以及第三人洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司为委托合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后依法适用普通程序对该案进行了公开开庭审理。原告与被告洛阳中原康城药业有限公司委托代理人底晓辉到庭参加诉讼。第三人洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告鲁秀波向本院提出诉讼请求：一、判令被告按照协议约定支付2015年5月15日至2017年12月31日期间的回报金66825元以及违约滞纳金9941.76元，退还已无，故扣除的回报金6386.22元补交商铺多出部分的回报金2468.58元，共计85621.56元；二、判令被告立即交还原告的商铺，并恢复指原来的独立状态。三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：本案原由本纠纷发生于2015年7月1日，因被告不能按协议约定按时支付回报金，原告于2016年9月2日将被告起诉至洛龙区人民法院，该法院经开庭公开审理，判决被告：(1)支付原告符月菊自2015年7月1日至2016年6月30日回报金16344元，滞纳金1007.60元2)向原告提供2011年7月1日至2015年6月30日期间回报金代扣税的票据；(3)诉讼费234元由被告承担。被告在15日内没有提出上诉，该判决生效。被告所应支付的回报金、滞纳金、诉讼费共计1758560元已被执行到位，法院判决被告向原告提供代扣税票据至今没有提供。随着时间的推移，从2016年7月1日至2018年6月30日，按协议约定被告应向原告支付回报金3268元，至今没有支付，严重违约，严重侵害了原告的合法权益。依据中华人民共和国民事诉讼法、合同法及民法通则的有关规定以及双方签订的合法协议，及河南省洛阳市洛龙区人民法院民事判决书(2016)豫0311民初4693号判决事项，被告在原判决结果的基础上继续严重违约违法，应立即支付新拖欠原告的回报金及滞纳金、诉讼费。(一)拖欠的回报金：按照补充协议第七条的约定，被告应支付原告2016年7月1日至2018年6月30日回报金每月1362元，共24个月，计32688元，以后支付回报金以此类推至被告恢复商铺原貌并将商铺交还给原告为止。(二)应支付的违约金按照补充协议第十三条第一款的约定，被告应支付原告回报金，逾期按万分之三支付滞纳金计7060.61元。鉴于上述事实和理由，被告洛阳中原康城药业有限公司无视法律规定，不守信誉，违反协议约定，亵渎法律法规，不按合同法行使，严重破坏了市场经济规则，长期拖欠原告的回报金、滞纳金，严重损害了原告的合法利益。现依据民事诉讼法、合同法和民法通则和洛龙区人民法院的民事判决书的有关规定和事项，再次提起诉讼，请求法院判准以上诉求事项。被告洛阳中原康城药业有限公司辩称：一、本案中涉案《中原康城委托经营协议书》（以下简称《协议书》）签订后，洛阳康都置业有限公司（以下简称康都置业）及原告并未履行协议约定的将涉案商铺移交给药业公司的义务，而是直接将案涉商铺交付康城迈凯龙公司经营管理，药业公司自始至终从未向原告支付过任何一笔“回报金”，也从未欠付过原告诉称的“回报金”。二、被告从未收到和管理原告委托康都置业交付的商铺，原告也无法证明其商铺交付给了药业公司，在举证不能的情况下，法院应当驳回其对被告的诉讼请求。三、根据相关证据材料，可以明确原告的商铺并非是被告占有收益和经营使用，被告也从未收益或牟利，因此对于原告要求被告承担支付回报金的诉讼请求，对被告来说是极为不公正的。四、根据现场考证和事实情况，本案原告所诉涉案商铺即为牡丹大道王春门街口康城迈凯龙世博家居广场中的商铺。本案所涉商铺全部是由洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司在经营管理，并向实际承租人即家居销售商收取租金、水电费、物业费等，而且包括广告宣传、楼梯、扶梯、门窗、张贴消防公告、防火公告、通知等及收银、消防、卫生间、门牌、停车场等等在内的所有标识均为康城迈凯龙。本案所涉商铺全部是由康城迈凯龙公司在经营管理，包括涉及商铺业主与康城药业公司、康都置业公司签订协议所包含的商铺，而且向商铺业主即本案原告支付全部回报金、违约金的均为康都置业公司。直至目前为止，所有实际承租人即家居销售商仍在向康城迈凯龙支付水电费、物业费等。因此，本案所涉商铺均与洛阳中原康城药业有限公司无关，洛阳中原康城药业有限公司未承租、转租商铺，未占有参与经营管理，也从未向业主支付任何回报金或者违约金等。综上，涉案商铺从未移交给药业公司，药业公司也没有对外出租或者转租收取租金，没有赚取过一份钱差价，也从来未向任何一位业主支付过一分钱租金，同时原告的合法权益因康都置业、迈凯龙公司违反约定拒付回报金（租金）而遭受损失。原告向法院起诉药业公司，也使得药业公司的正常经营受损，但租金收取方、收益方、房屋占有方迈凯龙公司却置身法外，获取收益。第三人洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。经审理查明：2007年12份左右，原告作为甲方系委托人，与被告作为乙方系受托人，洛阳康都置业有限公司作为丙方系开发商签订《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》一份，约定：三方在自愿平等协商一致的情况下，就甲方所有的位于中原康城医药展示交易中心（西）2层2区66号铺位（物业）的有关委托经营事宜，委托给被告实行统一管理，整体经营；第六条：委托经营期限自物业视为交付之日起到2017年12月31日止，回报金从2006年4月1日起开始计付；第七条：委托经营期限自物业视为交付之日起到2017年12月31日止，回报金从2006年4月1日开始计付；第七条约定：乙方承诺在该物业委托期限内，乙方按季度支付回报金，乙方按季度支付回报金，支付日期为每季度的第一个月，乙方支付租金的方式为现金；甲方按本协议约定享有收取定额回报金的权利；乙方将委托的物业统一经营管理并获取定额回报金之外的收益，负责该物业的日常维护与养护相关费用免甲方承担责任；如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金则逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方付滞纳金，超过半年未付超过此期限的滞纳金增至每日万分之三，等等。2007年10月30日，洛阳康都置业有限公司成立全资子公司洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司，原告的商铺实际由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司经营并收取租金。上述协议虽然原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订，但在实际履行过程中，原告的回报金一直由洛阳康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付。2015年9月18日，洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司变更为洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。2016年8月，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理洛阳康都置业有限公司破产重整。双方在履行合同中丙方虽断断续续支付但始终未按约定足额支付，截止2017年12月31日拖欠原告租金共计32688元。原告及其他产权人在购买时，该房产所在的整幢建筑经规划原先被建造成属于众多独立的空间产权式商铺的组合体，后来经双方协议，原告同意原洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司进行施工改造重新分割、布局，原告及其他产权人的商铺分隔墙大部分已拆除。原告及其他产权人的商铺所在的整幢建筑的现状已变成为由原属于原告及其他同层产权人的多个独立的空间与因拆除分隔墙新增的空间连通后共同组成统一空间且由诸个同层统一空间叠加组成整体商铺。截止2017年12月31日，洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司应付租金共计32688元。双方为此发生纠纷，原告状诉来院。本院认为：原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订的协议书，系双方真实意思表示，该协议不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。该协议在实际履行过程中，原告的商铺实际由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司经营并收取租金，原告的回报金一直由洛阳康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付，现洛阳康都置业公司已进入破产重整。原告就享有按照协议约定的数额主张对其商铺进行实际经营并收取租金的洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司支付；洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司亦负有按照原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订的协议书约定替代被告洛阳中原康城药业有限公司向原告履行的义务。洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司未按约定向原告支付租金，原告就享有要求其支付截止2017年12月31日欠付租金32688元的权利，其逾期支付应按约定向原告支付违约金，综合本案情况本院酌定应向原告支付违约金4903元。2018年以后的租金因协议中没有明确的约定，原告要求主张，证据不足，应不予支持。洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭应诉，视为放弃了对原告起诉的抗辩和质证的权利，对原告的相关陈述及出具的相关证据予以采信。综上所述，原告诉求的租金应由第三人洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司支付原告合同期内的租金32688元及违约金4903元，证据充分，理由充足，应予支持；原告其他诉求，证据不充分，理由不足，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、第三人洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司于本判决生效后十日内向原告鲁秀波支付租金32688元及违约金4903元。二、驳回原告鲁秀波的其他诉讼请求。如果第三人洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费814元，由第三人洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本九份，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王忠民人民陪审员  党新平人民陪审员  牛菲洁二〇一九年十一月十六日书 记 员  丁丽鸟