广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初17495号原告：董明，住广东省住深圳市福田区。委托诉讼代理人：何苗，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧碧霞，广东晟典律师事务所实习律师。被告：深圳市艺园生态建设有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。法定代表人：肖**。委托诉讼代理人：廖剑眉，广东生龙律师事务所律师。被告：张创群，住广东省普宁市。原告董明与被告深圳市艺园生态建设有限公司（以下简称艺园公司）、张创群建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月23日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人何苗，被告艺园公司委托诉讼代理人廖剑眉均到庭参加了诉讼，被告张创群经本院传票传唤未到庭参加诉讼。诉讼中当事人向本院申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付拖欠工程款2431652.51元及以拖欠期间的利息234654.5元（按照拖欠期间工程款年利率6%计算）；2.两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年7月27日，两被告签订《深圳市艺园园林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》（以下简称涉讼合同），约定：被告艺园公司将其总包的佛山**花园项目五期非展示区园林及绿化工程项目（以下简称涉讼工程）全部交由被告张创群进行责任承包施工，总造价为4680000元。张创群与原告签订《合作协议》，约定双方合作承包涉讼工程。原告作为实际施工人于2017年4月6日安排工作人员进场施工，如期完成了涉讼工程的全部施工，且经规划验收合格。工程施工所需的资金均由原告垫付。现原告仅收到工程款2326837.49元。被告一直未按照合同约定支付剩余工程款2353163.5元及施工过程中实际增加工程的工程款78490元。被告艺园公司辩称：一、根据国务院令第676号《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》及住房和城乡建设部办公厅《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》的相关规定，城市绿化工程的施工单位不再强制要求必须具备相应的资质，故涉讼合同合法有效。二、原告与张创群系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，两被告所签订的涉讼合同对原告具有约束力。三、涉讼合同约定艺园公司支付工程款的先决条件是其先收到了发包方佛山市南海区**房地产开发有限公司（以下简称**公司）支付的工程款，但艺园公司仅收到**公司支付的工程款2326837.49元，且艺园公司在收到该款后已全部足额支付给了原告。**公司没有再向艺园公司支付任何款项，现原告要求支付工程款不符合约定。四、**公司以施工质量不合格为由起诉艺园公司，案号（2018）粤0605民初1183号（以下简称1183号案），该案关于工程质量问题未有最终定论，现原告主张涉讼工程已竣工并验收合格，与事实不符。五、原告未提供任何工程验收和结算的证明文件，且涉讼工程至今未办理竣工验收和结算手续，原告主张的工程款数额没有事实和法律依据。六、原告与张创群的违约行为给艺园公司造成了重大的经济损失和名誉损失。综上，应驳回原告全部诉讼请求。被告张创群没有答辩。诉讼中，原告举证如下：1.原告身份证复印件1份，被告艺园公司企业信用信息公示报告打印件1份，被告张创群身份证复印件1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。2.《合作协议》复印件1份，用以证明原告与被告张创群约定：由原告和张创群合作承包涉讼工程，工程所需的垫金由原告负责，张创群负责与**公司以及艺园公司的沟通。3.《深圳市艺园园林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》复印件1份，用以证明两被告约定：艺园公司总包的涉讼工程全部交由张创群责任承包施工，总造价为4680000元。4.《安全生产责任书》复印件1份，用以证明两被告约定由张创群负责涉讼工程的安全事故。5.《佛山**花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》复印件1份，用以证明**公司与艺园公司约定项目的含税总价为4680000元。6.（2019）粤0605民初7287号民事调解书原件1份，用以证明因艺园公司未足额支付工程款，导致工人何和平等人没有领到工资，何和平起诉艺园公司、张创群、董明，后达成调解，艺园公司、张创群、董明各承担何和平三分之一的工资。7.付款清单复印件1份。8.发票24份。举证7、8，用以证明**公司已支付工程款2326837.49元。9.《佛山市商品房混凝土供销合同》原件1份，用以证明混凝土材料商赵文兵向涉讼工程供应混凝土，至今仍有590724元货款未收到。10.《机电安装合同》原件1份，用以证明胡命春为涉讼工程做机电安装，至今仍有392000元工程款未收到。11.《苗木供应合同》原件1份，用以证明周浩为涉讼工程供应苗木。12.《钢结构、钢筋制作安装合同》原件1份，用以证明陈松元为涉讼工程制作安装围墙大门及其他钢构制品。举证9-12，用以证明该些合同的相对方多次向原告催要款项，但因被告拖欠工程款，且原告在涉讼工程中已垫付了大量资金，原告无力向其支付款项。13.佛山园建工程签证汇总表、预算书、设计变更复印件1组，用以证明涉讼工程存在增加工程。原告核算出增加工程的金额为371946.74元，因1183号案中鉴定机构认定增加工程造价78490元，故原告在本案中主张增加工程的金额为78490元。1183号案的造价鉴定意见书证明原告作为实际施工人施工的工程造价为460多万元。经质证，被告艺园公司对原告举证1-8的真实性无异议，对举证9-13的真实性有异议。其中：举证2，原告与张创群系合伙承包涉讼合同，不是分包关系。举证3、4对作为合伙人的原告具有同样的合同约束力。举证3，艺园公司支付工程款的前提条件是先收到发包方支付的工程款，因**公司未再向艺园公司支付工程款，原告不具备要求支付工程款的条件，且合同约定承包期间的债权债务与艺园公司无关。举证5所约定的工程造价只是暂定价，并非最终的工程价款，且发包方办理结算和支付工程款的前提是验收合格，因工程质量问题在1183号案中未有最终定论，涉讼工程至今未验收合格和结算，原告主张支付工程款无事实和法律依据。举证6，原告在承包过程中产生债务，导致艺园公司被第三方起诉并为此垫付了相关费用，根据双方约定，承包期间的债权债务应由原告与张创群承担，艺园公司有权向其追偿，且，诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。举证7、8，**公司仅支付了工程款2326837.49元，艺园公司已将收到的款项全部支付给了原告，在艺园公司未收到**公司支付的其余工程款前，不具备支付其余工程款的条件。举证9-12，曾**不是艺园公司的员工，艺园公司并未授权其以艺园公司的名义对外签署任何合同或协议。举证13，艺园公司与**公司在1183号案中对工程价款及工程质量问题均存在争议且未有定论，本举证不能真实反映工程造价及支付情况。诉讼中，被告艺园公司举证如下：1.承诺书原件1份，用以证明涉讼工程因原告施工原因导致被**公司起诉，目前该案未审理完毕。张创群承诺因该工程纠纷对艺园公司所造成的一切损失，由其承担和负责。原告主张涉讼工程已竣工验收合格，与事实不符，原告不具有要求支付其余工程款的条件。经质证，原告对被告艺园公司举证1真实性有异议，该举证无原告签名，且张创群未到庭。被告张创群经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。经审查，到庭当事人对对方举证无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告举证9-12是曾**与案外人的签订的协议，与本案的处理没有直接利害关系，本院对其真实性不作认定。2.原告举证13，未经签章确认，被告艺园公司有异议，本院对其真实性不予采信。3.被告艺园公司举证1为原件，原告虽有异议但未能举证予以推翻，本院对其真实性予以采信。综合以上采信的证据和到庭各方的陈述，本院确认以下事实：被告艺园公司原名称为深圳市艺园园林绿化有限公司，后于2019年3月22日变更为现名称。2017年4月10日，原告与被告张创群签订《合作协议》，约定：双方决定合作承包佛山市**项目五期非展示区园林及绿化项目的施工工程（即涉讼工程），双方以包工包料形式共同承包该工程，在扣除各种成本后，所获利润按原告整体项目50%，张创群整体项目50%分配；项目组织架构中，曾**（项目经理）负责甲方沟通、现场事宜等全面工作。2017年4月24日，被告艺园公司从案外人**公司处承接了涉讼工程，承包范围包括但不限于：园林建筑工程，特色水景及雕塑艺术、特色小品及特色景观墙工程，绿化工程，园林绿化给水、排水工程、园林景观电气工程。2017年7月27日，被告艺园公司（甲方、发包方）与被告张创群（乙方、承包方）签订《深圳市艺园园林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》（即涉讼合同），约定：由甲方总包的涉讼工程，总造价约4680000元，经甲方研究决定将该项目全部交由乙方进行责任承包施工，承包范围与甲方跟业主签订的佛山**花园项目五期非展示区园林及绿化项目合同绿化工程范围一致；按本项目含税结算价的2%计付管理费给甲方，在每笔工程款到甲方账户后按管理费收取标准予以扣除；乙方要求甲方开具发票时，须一次性按开票金额以增值税应纳税率缴交税费给甲方（以甲方与业主签订的合同核定增值税应纳税率），此外，乙方须同时向甲方缴交地方附加税款；乙方须按含税结算价交纳企业所得税（比例为2%）、个人所得税（比例为1%）；发包方转来的工程款到甲方账户后，乙方须提供等额的费用发票作为支付余款的凭证，本条为必要条件；甲方另收取工程款的2%作为质保金及资料保证金，按每笔进账养护款的比例收取。另查，**公司与艺园公司因涉讼工程的工程质量及工程造价发生纠纷，致本院（2018）粤0605民初1183号案（即1183号案），目前该案尚在鉴定中未审理终结。诉讼中，原告与被告艺园公司共同确认：被告艺园公司收到了**公司支付的工程款共2326837.49元；被告艺园公司对被告张创群与原告合作承接涉讼工程一事是知情并同意的。原告确认：被告艺园公司在上述款项中扣除了管理费、质保金、税金共162878.62元后，在2019年7月18日前就涉讼工程共支付了工程款2163958.9元。本院认为：原告与被告张创群签订《合作协议》约定共同承包涉讼工程，被告艺园公司对此是知情并同意的，原告也实际参与了涉讼工程的施工，现原告主张其与被告张创群共同作为涉讼合同的“乙方”享受权利、承担义务，被告艺园公司无异议，被告张创群亦未到庭提出异议，本院予以支持。涉讼工程的施工内容除了绿化工程外，还包含了园林建筑工程、给排水工程、电气工程等建设工程施工项目，原告及被告张创群不具备建设工程施工资质而承接涉讼工程，故涉讼合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效。但是，因原告及被告张创群已完成了施工，原告有权要求被告艺园公司参照合同约定支付相应的工程款。本案中，原告确认被告艺园公司已根据**公司支付工程进度款的数额足额支付了相应工程款予原告及被告张创群，现**公司与艺园公司尚未就涉讼工程最终结算，**公司亦未再支付工程款予被告艺园公司，根据涉讼合同的约定，原告请求被告艺园公司支付其余工程款的条件尚未成就，现原告请求被告艺园公司支付工程款2431652.51并计付利息，本院在本案中不予支持，但原告可于支付条件成就时另行起诉主张权利。原告与被告张创群就涉讼工程存在合作关系，现**公司与艺园公司就涉讼工程尚未办理结算，原告与被告张创群亦未就涉讼工程的支出成本、利润等进行核对确认，原告在本案中请求被告张创群支付工程款并计付利息，理据不足，本院不予支持。被告张创群经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告董明的全部诉讼请求。本案受理费28662.76元（原告已预交），减半收取计14331.38元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁惠妍二〇一九年十一月八日书记员  程学斌