广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2438号上诉人（原审原告）：肖土金，男，1984年7月16日出生，汉族，住吴川市，委托诉讼代理人：陈涛，广东梅江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑文泉，男，1946年10月10日出生，汉族，住吴川市，委托诉讼代理人：谢茂兴，男，汉族，1962年8月2日出生，住吴川市，被上诉人（原审被告）：吴川市华宇投资有限公司。住所地：吴川市海滨街道海港大道西A栋市场12、13号。法定代表人：麦华。上诉人肖土金因与被上诉人郑文泉、吴川市华宇投资有限公司（以下简称华宇公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。肖土金上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判不得执行位于吴川市××商业大厦××2103房屋，并解除对该房屋的查封。二、本案一审、二审的诉讼费用均由郑文泉、华宇公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，涉案房屋已经进行不动产备案登记，我方一审提供的《不动产登记信息查询结果证明》表明涉案房屋的权利人（肖土金），该登记信息表明我方享有该房屋的物权期待权。其次，由于该房屋抵押权预告登记权利人是中国工商银行吴川市支行，我方确信在供完按揭房款后，银行会解押并过户到我方名下，因此自2012年开始一直在还款。再次，该房屋是我方的唯一的居住房屋，我方名下并没有其他财产。二、一审法院适用法律不当。首先，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》第二十八条、三十条的规定。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定系错误的。其次，即使按照该规定第二十九的规定，涉案房屋也是我方唯一住房，一审法院也应该支持我方请求。郑文泉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。虽然肖土金诉称其在2011年交付首期购房款等费用，但是事实上涉案房屋于2012年才由房管局办理预售许可证，肖土金在没有取得预售许可证的情况下与华宇公司签订合同，交付购房款，违背常理。涉案房屋至今都没有交足购房款。涉案房屋也没有过户到肖土金名下，全部责任在于肖土金，从2011年购房至今长达八年，肖土金从来没有实际使用该房屋，也没有要求华宇公司办理房产证。该楼盘80%的住户已经与华宇公司办理房产证。请求法院依法驳回肖土金的请求，维持一审判决。华宇公司经本院传票传唤不到庭也不作答辩。肖土金向一审法院起诉请求：1.请求法院判决不得执行位于吴川市××商业大厦××号房屋,并解除对该房屋的查封；2.本案诉讼费由郑文泉、华宇公司承担。一审法院认定事实：一审法院在审理执行人郑文泉与被执行人华宇公司租赁合同纠纷一案中，依郑文泉的申请在2017年10月30日作出民事裁定书采取诉讼财产保全措施，依法查封了被执行人华宇公司名下的位于吴川市华宇鸿基商业大厦A栋1801房（a房证号：11106829，b房证号：11106840）、B栋1603房（a房证号：11106966，b房证号：11106876）、D栋2103房（证号：11106915）、D栋2104房（a房证号：11106937，b房证号：11106960）、D栋2303房（证号：11106917）的房屋，其中包含了涉案房屋D栋2103房。2018年4月2日，一审法院作出（2017）粤0883民初1866号民事判决书，判决一、解除郑文泉与吴川市华宇投资有限公司签订了停车位使用权（租用）协议书；二、限吴川市华宇投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向郑文泉偿还租金148万元及支付自2017年10月23日（起诉之日）起至还租金之日止按年利率6％支付资金占用期间利息；三、驳回郑文泉其他诉讼请求。上述判决生效后，进入执行程序，在执行房产的过程中，肖土金以案外人身份向一审法院查封的位于吴川市海滨街道325国道北面华宇鸿基商业大厦D栋2103房提出执行异议。一审法院作出（2018）粤0883执异58号《执行裁定书》，裁定驳回肖土金的异议。另查明，2012年4月5日，肖土金与华宇公司签订《广东省商品房买卖合同》并办理了商品房合同登记备案，其中合同约定华宇公司将位于吴川市海滨街道325国道北面华宇鸿基商业大厦D栋2103房出售给肖土金。签订合同前，肖土金已于2011年9月14日向华宇公司支付了房屋首期款164538元及契税、印花税、权证综合费等相关费用，剩余购房款380000元于2012年9月26日与中国工商银行股份有限公司吴川支行签订《个人购房借款/担保合同》，通过银行按揭的方式支付给华宇公司，肖土金至今未对涉案商品房作装修居住使用，亦未办理房屋过户登记手续。再查，2012年6月9日，涉案商品房预售许可证上盖有一个印章，印章有内容为“已办理确权现房销售2012年6月9日”的字样。2012年9月24日，涉案商品房办理了抵押权预告登记（粤房地预登吴房字第××号），预告登记权利人为中国工商银行股份有限公司吴川支行，预告登记义务人为肖土金。一审法院认为，本案是案外人执行异议之诉纠纷，争议焦点是肖土金与华宇公司之间的合同关系能否推翻本案争议房屋现登记状态的公示推定效力。肖土金主张其与华宇公司签订《广东省商品房买卖合同》符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形。但本案涉案的房产为商品房，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，能够排除执行的必须同时满足以上三种情形。在本案中，肖土金提供了涉案商品房预售许可证及其与华宇公司签订的《广东省商品房买卖合同》和已支付全部购房款的收据凭证等，但其提供的关于缴纳装修垃圾清理费、装修期户外保护押金、供电集抄公司的装修费等相关凭证不足以证实所购商品房系用于居住且肖土金名下无其他用于居住的房屋。肖土金与华宇公司签订商品房买卖合同并将合同进行登记备案，双方之间是合同关系，该备案属于债权性质，并不能产生对抗第三人的物权效力；其次，肖土金与华宇公司签订商品房买卖合同至今已七年，应有充足的时间提出主张要求开发商协助办理涉案房屋的过户手续或者办理预告登记。涉案房产已办理商品房预售合同登记备案，符合申请预购商品房预告登记的条件，即使开发商不配合，根据《房屋登记办法》第六十九条“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”的规定，肖土金可单方申请预告登记，但直到涉案房屋被执行查封时，肖土金一直未取得涉案房屋的所有权，也没有办理预购商品房预告登记。对此，肖土金存在一定过错。虽然涉案商品房以银行按揭贷款方式购买，并办理了抵押权预告登记，但抵押权预告登记是权利人（银行）依据预告登记享有优先设定抵押权的权利，并取得对抗第三人的物权效力，并非该预告登记的义务人即肖土金享有对抗第三人的物权效力。综上，肖土金对争议房屋所主张的买卖关系不能推翻本案争议商品房登记状态的公示推定效力，一审法院作出的（2018）粤0883民初执异58号执行裁定驳回肖土金的异议并无不当，肖土金请求不得执行位于吴川市××商业大厦××号房屋，并解除对该房屋的查封的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回肖土金的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由肖土金负担。二审期间，肖土金向本院提交三份证据，证据一是不动产（房屋）登记信息查询结果证明，证明自2018年10月8日查询后，到2019年9月再次查询，我方名下仍然是只有一套用于居住的房屋，没有第二套房屋；证据二是《自营历史明细列表》，证明我方从银行贷款付清涉案房屋购房款给华宇公司后，现在一直在归还银行贷款；证据三是抵押物清单，证明涉案房屋的抵押人是肖土金，我方是涉案房屋的权利人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑文泉则认为，对证据一的三性均有异议，肖土金户籍地在吴川市振文镇××号，在村中也有房产，涉案房屋并不是唯一的一套用于居住的房屋。对证据二由法院依法认定。对证据三不能作为产权证的证明。对于当事人争议的事实，本院认定如下：肖土金所提供的证据一与其在一审期间所提供的《不动产登记信息查询结果证明》内容一致，对该证据的三性予以确认；证据二和证据三的内容与一审法院所查明的事实一致，对该证据的三性也予以确认。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系基于肖土金对一审法院在执行过程中的执行标的提出异议，不服一审法院驳回异议的裁定而提起的诉讼，一审法院将本案定性为案外人执行异议之诉正确。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院针对肖土金的上诉请求进行审理。综合当事人的上诉及陈述意见，本案二审争议的焦点是肖土金对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案中，被执行人为华宇公司，被执行的标的物为登记在华宇公司名下的商品房，肖土金作为涉案商品房的买受人对执行提出异议，因此本案应适用以上司法解释的规定予以审查。依照司法解释的规定，结合本案查明的事实，现从以下三点进行分析：第一，从肖土金向法院提供的《广东省商品房买卖合同》和《不动产登记信息查询结果证明》可以证实，肖土金与华宇公司在一审法院查封讼争房屋之前，已经签订书面的商品房买卖合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。郑文泉虽主张华宇公司未取得商品房预售许可证与肖土金签订的合同无效，但肖土金向一审法院提供《广东省吴川市商品房预售许可证》显示，吴川市房产管理局的发证日期为2012年2月3日，而肖土金与华宇公司签订的合同日期为2012年4月5日，并不存在郑文泉所主张的情形。第二，肖土金所提供的由吴川市不动产档案信息管理中心出具的两份《不动产登记信息查询结果证明》均显示，肖土金的名下只有涉案商品房的备案信息，除此之外并无其他房屋登记信息，由此可以证实肖土金名下除了涉案商品房外并无其他用于居住的房屋。郑文泉虽主张肖土金在村中有房产，涉案商品房不是其唯一住房，有其他房产用于居住，但对其主张未能提供证据予以证明。第三，肖土金向法院提供的《个人购房借款/担保合同》、发票、自营历史明细列表、粤房地预登吴房字第××号、中国工商银行个人贷款借据等证据可以证实，肖土金已自行向华宇公司交付购房款164538元，剩余房款380000元由其以抵押贷款的方式，由中国工商银行直接支付给华宇公司，表明肖土金已向华宇公司支付合同约定的总价款。综合以上分析，肖土金与华宇公司在涉案商品房查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且肖土金名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，肖土金要求不得执行涉案商品房的执行，符合上述规定，本院予以支持。关于应否解除涉案房屋查封的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，明确了案外人执行异议之诉的审理范围，本案中肖土金解除查封的诉求是请求审判部门作出具体的执行行为，不属案外人执行异议之诉的审理范围，本院对该项请求不予审查。综上所述，肖土金的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，应予改判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2608号民事判决；二、不得执行位于吴川市海滨街道325线国道北面吴川市华宇鸿基商业大厦D幢2103号房屋（证号11106915）；三、驳回肖土金其他的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由郑文泉负担。本判决为终审判决。审判长  陈志韧审判员  杨伟玲审判员  梁 旗二〇一九年十一月一日法官助理郑薇书记员占健附：相关法律规定《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。