河南省郸城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1625民初5689号原告贾志军，男，汉族，1983年9月18日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：赵红艳、孙涛，河南覃思律律师事务所律师。被告王洪章，男，汉族，1977年11月19日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人侯辉，河南奉献律师事务所律师。被告泰兴市机电设备安装有限公司（以下简称泰兴公司）。统一社会信用代码：91321283141132103Y。住所地：泰兴市车站路46号。法定代表人汪晶，该公司董事长。委托诉讼代理人叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。原告贾志军诉被告王洪章、泰兴市机电设备安装有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年5月3日受理后，作出了（2018）豫1625民初2160号之一民事裁定，驳回了原告贾志军的起诉。贾志军不服裁定，向河南省周口市中级人民法院提起上诉，2018年8月30日，河南省周口市中级人民法院作出（2018）豫16民终3977号民事裁定，撤销了本院的（2018）豫1625民初2160号之一民事裁定，指令本院审理。本院于2018年9月3日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理,于2019年6月21日作出（2019）豫1625民初4195号民事判决书。泰兴公司不服判决提出上诉，周口中院于2019年10月22日作出（2019）豫16民终3444号民事裁定书，撤销了本院上述（2019）豫1625民初4195号民事判决书，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵红艳、孙涛、被告泰兴市机电设备安装有限公司的委托诉讼代理人叶家庆、被告王洪章的委托诉讼代理人侯辉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贾志军向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等损失1684000.09元；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年4月28日上午九点左右，原告在工厂从事钢材除锈刷漆工作时，因被告王洪章驾驶吊车违规操作（吊车四只脚只伸展出来两只脚）导致吊机歪倒将原告砸伤，当场昏迷，被立即送往郸城县人民医院治疗。周口市中心医院诊断证明书显示：1、开放型颅脑外伤；2、额叶脑挫裂伤；3、左枕骨骨折；4、颅底骨折；5、右肺挫伤；6、左侧气胸；7、胸椎骨折；8、脊髓损伤；9、创伤性休克；后又转入郑州大学第一附属医院治疗，最后转入郸城中医院进行康复治疗。原告的伤经周口市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为贰级。2017年10月23日，周口豫丹法医临床司法鉴定所作出周豫丹司鉴所[2017]临鉴字第42号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人贾志军伤残程度属二级伤残；被告王洪章是被告泰兴市机电设备安装有限公司的工作人员，被告王洪章致原告受伤，应当由二被告对原告所受的伤害承担赔偿责任，事故发生后，被告拒不支付任何赔偿费用。被告泰兴市机电设备安装有限公司辩称，一、本案案由不应定为“用人单位责任纠纷”，案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。本案中王洪章与机电公司没有任何关系，更不是机电公司的工作人员。（2018）豫16民终3977号民事裁定书是生效的法律文书，而该裁定书的案由为“生命权、健康权、身体权纠纷”。二、王洪章既不是泰兴机电公司的员工，泰兴机电公司也没有雇佣王洪章，原告的损失由巨鑫生物科技公司（以下简称巨鑫公司）已经赔偿，机电公司对于贾志军受伤没有任何关系，原告提供的证据不能证明王洪章是机电公司联系来施工的。1、原告自己陈述是被大型吊车砸伤的，而大型吊车不是机电公司的，也不是机电公司驾驶的。2、原告的证据不能证明王洪章是机电公司雇佣的。原告用来证明王洪章是机电公司雇佣的证据就是李群华和刘青松的书面证言、证人郭某、陆某、朱某的到庭证言及书面证言，另外还有王洪章的陈述。我们认为上述证据不能证明其主张。第一、李群华、郭某、陆某、朱某、刘青松均是巨鑫公司的员工，与巨鑫公司存在利害关系，他们的证言是为了推卸巨鑫公司的责任。在贾志军起诉机电公司之前，巨鑫公司作为原告于2017年3月24日向郸城县人民法院起诉机电公司（2017）豫1625民初1469号，该案最后因巨鑫公司起诉机电公司没有事实和法律依据而自己撤诉，另外机电公司与巨鑫公司施工合同中的施工负责人于菊新也因巨鑫公司拖欠合同款项向泰兴市人民法院起诉。第二、原告贾志军一方自己的陈述自相矛盾。原告民事起诉状陈述“被告王洪章是被告机电公司的工作人员”，而在庭审时称“王洪章是机电公司雇佣的”，工作人员与雇佣是两种不同性质的法律关系。第三、王洪章在法庭上称是机电公司的人打电话给他是虚假陈述。王洪章在2018年10月9日当庭陈述，一场300元，一天的工资是600元，去公司财务室结账，干多少算多少，而机电公司在巨鑫公司内并没有财务室；财务室只能是巨鑫公司的，因此说明是巨鑫公司的人联系他施工的。三、机电公司提交的证据王洪章是巨鑫公司聘请的吊车司机，王洪章与机电公司没有工作关系。1、机电公司2018年4月28日的施工日志清楚载明：上午九点钟左右由厂方请来的6T吊车，在吊车发酵至配电房之间（我方合同外工作量）管架埋件的时候，吊车在空负荷的转臂工作中发生翻车事故，打伤一位在非吊装范围内厂方刷漆人员，后经在场所有工作人员发现，由于吊车司机在非吊装一侧的支腿未支出，司机不知为什么大角度从非吊装一侧转杆发生事故，由此吊车在这次事故中负全部责任。2、机电公司在巨鑫公司工地施工的全部施工日志记载机电公司使用吊车施工的时间、次数，从未使用过6T吊车。3、机电公司提交的考勤表与施工日志相互印证。考勤表记载了从2014年3月10日起的出勤情况，这些出勤情况跟施工日志中记载的出勤人数、姓名完全相符。4、机电公司提交的齐长金的收条金额与施工日志中记载的使用吊车的次数乘以每天800元的金额完全相符。5、王中喜的证言证明王洪章是巨鑫公司聘请的吊车司机，王洪章与机电公司没有工作关系。王中喜的证言具有证明效力。6、于菊新当庭证明机电公司施工使用的是齐长金的吊车，说明了吊车的价格，支付承揽款给齐长金的情况，证明巨鑫公司负责施工的人员是王中喜。7、徐卫和在周口市中级人民法院出庭作证，证明施工日志和考勤表是其记载的，都是真实的，没有使用过王洪章的吊车。8、机电公司提交了巨鑫公司管道安装的图纸、电子邮件发送页面的打印件、无锡九宇建筑设计院有限公司的设计说明，证明基础预埋件属于土建工程，由土建单位实施施工，而土建工程是由巨鑫公司负责。四、退一步讲，即使是机电公司联系王洪章，机电公司对于原告受伤也无须承担赔偿责任。1、本案中无论是原告方还是王洪章一方均没有证据证明机电公司雇佣王洪章，在庭审时连具体是何人跟王洪章谈吊运事宜、吊运的价格、吊运款何人支付均不清楚，因此不能认定是机电公司雇佣王洪章。2、本案中不存在雇佣关系，巨鑫公司与王洪章之间应当是承揽合同。因为大型吊车不是巨鑫公司的，吊车是王洪章的。他们之间应当是巨鑫公司委托王洪章吊运相关物品，完全符合承揽合同的特征。3、退一万步讲，即使机电公司与王洪章之间存在承揽关系，机电公司依法也无须对贾志军的受伤承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”王洪章当庭承认，其吊车有操作证，属于具有作业资格的，定作人不存在选任过错。4、从生活常理也可以看出，贾志军受伤与机电公司没有任何关系。贾志军是2014年4月28日受伤，其受伤后从未要求机电公司支付过任何款项，如果真的机电公司负有责任，贾志军应该早就向机电公司主张权利。五、原告起诉已经超过诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十六条规定，“身体受到伤害要求赔偿的”诉讼时效期间为一年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案中在2015年6月29日就被周口市劳动能力鉴定委员会鉴定为2级伤残，2016年2月27日就已办理出院手续，因此无论是从2015年6月29日起算还是从2016年2月27日起算截止2017年9月30日均已超过一年，原告第一次起诉机电公司的时间是2018年2月份，因此原告起诉已经超过诉讼时效。六、关于证据效力问题。1、周口豫丹法医临床司法鉴定所2017年10月23日作出的法医临床司法鉴定意见书不能作为定案的依据。因为该鉴定是在本案起诉前做出的，机电公司对此不知情，违反相关规定。2、根据证据规则，书证的证明效力要大于证人证言。本案中我方提交了施工日志、考勤表、齐长金的收条、图纸及设计说明，这些都是书证且提供了原件，虽然贾志军和王洪章的代理人对上述证据的真实性不予认可，但都未申请对上述书证的形成时间及是否同时书写进行鉴定，根据证据规则如果没有相反的证据推翻书证的话，则应当认定书证的证明效力。基于上述事实和理由，我们认为原告起诉机电公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对机电公司的诉讼请求。被告王洪章辩称，我从事吊车职业，在2014年4月份，泰兴市机电设备安装有限公司的徐经理给我打电话，让我到郸城巨鑫生物科技有限公司院内吊一个架管子的预埋件，一场300元，一天的工资是600元，一天一结账，去到公司财务室结账，干多少算多少，吊车是我的吊车，我自己开着吊车，徐经理给我指挥，让我吊什么我吊什么。当天上午10点多就出事了，当时在作业时没有发现有人，不知道什么时候去的人。我原来不知道伤者叫啥名字，现在知道叫贾志军，贾志军在给管子刷漆，我开的吊车歪倒了，把贾志军砸伤。一、被告王洪章无过错，不应承担赔偿责任。二、被告王洪章是泰兴市机电设备安装有限公司的工作人员，如在工作中造成他人损害，属于职务行为，应由雇主或工作单位承担赔偿责任。三、原告贾志军构成工伤且已经按照《工伤保险条例》的规定获得相应赔偿，原告以同一事实，再次索要已经得到的赔偿，没有依据；四、原告起诉已经超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告方提供了以下证据：1、身份证复印件，拟证明：原告具有合法的诉讼主体资格。2、原告贾志军的户口本，拟证明：原告是城镇户口，其赔偿标准应当按照城镇标准进行计算。3、村委会证明、户口本，拟证明：原告的妻子孩子及其父母的基本信息。4、(2016)豫1625民初1893号民事判决书及(2017)豫1625民终957号民事判决书，拟证明：原告贾志军在2014年4月28日在工作过程中被被告王洪章违规操作砸伤的事实。5、周口市中心医院病历、郑州大学第一附属医院的病历、郸城中医院病历，拟证明：原告因被告王洪章违规操作吊车将原告砸伤后，被送往周口市中心医院住院治疗，因伤势严重被送往郑州大学第一附属医院住院治疗，后又在郸城中医院进行康复治疗，共住院670天的事实。6、门诊收费票据，拟证明：原告做伤残鉴定检查，花去检查费用1570元。7、安装工程施工合同、李群华的书面证言及证人郭某、陆某、朱某的到庭作证证言及书面证言、刘青松的书面证言，拟证明：施工合同第一条的承包方式中约定：“承包方式：包工，包辅助材料（焊条、气体等），乙方安装设备如焊机吊机等自理”，证明吊车是被告泰兴市机电设备安装有限公司找的，而被告王洪章作为吊车的驾驶员，也即是被告泰兴市机电设备安装有限公司雇佣的工人；施工合同和证人证言相互佐证，被告王洪章和被告泰兴市机电设备安装有限公司是雇佣关系，雇员致人损害，雇主应当承担赔偿责任。8、周口豫丹法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明：原告因此次事故所受伤害的伤情构成了二级伤残，生活完全不能自理。9、鉴定费票据，拟证明：原告因做伤残鉴定花去鉴定费700元。10、照片9张，拟证明：原告事故发生前是整个家里的顶梁柱，在事故发生之后，胸部以下无知觉，生活完全不能自理，家里还有年迈的父母需要照顾，还有在事发时刚刚出生三个月的孩子需要照顾，此事故给原告的家庭造成了重创，整个家庭失去了依靠，原告主张的精神损害抚慰金80000元合情合理。11、提供巨鑫证明（加盖的合同章）一份，拟证明当天的吊车驾驶员王洪章不是巨鑫公司雇佣的，王中喜不是巨鑫公司的员工。被告王洪章提供收据2份、存款凭条13份，拟证明：被告王洪章为原告贾志军所垫付款。被告泰兴市机电设备安装有限公司提供了以下证据：1、机电公司2018年4月28日的施工日志清楚载明：上午九点钟左右由厂方请来的6T吊车，在吊车发酵至配电房之间（我方合同外工作量）管架埋件的时候，吊车在空负荷的转臂工作中发生翻车事故，打伤一位在非吊装范围内厂方刷漆人员，后经在场所有工作人员发现，由于吊车司机在非吊装一侧的支腿未支出，司机不知为什么大角度从非吊装一侧转杆发生事故，由此吊车在这次事故中负全部责任。2、机电公司在巨鑫公司工地施工的全部施工日志记载机电公司使用吊车施工的时间、次数，从未使用过6T吊车。3、机电公司提交的考勤表与施工日志相互印证。考勤表记载了从2014年3月10日起的出勤情况，这些出勤情况跟施工日志中记载的出勤人数、姓名完全相符。4、机电公司提交的齐长金的收条金额与施工日志中记载的使用吊车的次数乘以每天800元的金额完全相符。5、王中喜的证言证明王洪章是巨鑫公司聘请的吊车司机，王洪章与机电公司没有工作关系。王中喜是巨鑫生物科技有限公司的公司代表，王中喜的证言具有证明效力。6、于菊新当庭证明机电公司施工使用的是齐长金的吊车，说明了吊车的价格，支付承揽款给齐长金的情况，证明巨鑫公司负责施工的人员是王中喜。7、徐卫和在周口市中级人民法院出庭作证，证明施工日志和考勤表是其记载的，都是真实的，没有使用过王洪章的吊车。8、机电公司提交了巨鑫公司管道安装的图纸、电子邮件发送页面的打印件、无锡九宇建筑设计院有限公司的设计说明，证明基础预埋件属于土建工程，由土建单位实施施工，而土建工程是由巨鑫公司负责。拟证明：王洪章与泰兴市机电设备安装有限公司没有关系，王洪章是巨鑫生物科技有限公司雇佣的人员。本院对原告贾志军被被告王洪章损伤致残的事实予以确认；对王洪章是否是泰兴市机电设备安装有限公司的工作人员和雇佣的吊车所有人的事实，因原告证据不切实充分，王洪章的陈述及证据与本案有利害关系，被告泰兴公司所举证据证明了王洪章既不是本公司员工又不是其雇佣的，是巨鑫公司雇佣的，且各方当事人所举证据之间有较多矛盾之处，属事实不清，不予认定。根据各方当事人提交的证据与庭审质证情况，本院认定如下事实：2014年3月，郸城巨鑫生物科技有限公司为甲方（发包方）与泰兴市机电设备安装有限公司为乙方（承包方）签订了安装工程施工合同，合同约定：“第一条工程概况工程名称：郸城巨鑫生物地尔硫卓中间体车间合成工序设备安装及公用工程部分设备安装工程工程地点：河南郸城工程内容：1、一车间合成部分钢结构平台（不含土建基础、油漆）安装，参考附件一图纸；2、一车间内部（长36米、宽21米）全部设备（29套反应釜及附属冷凝器滴加罐接受罐等、离心机、真空泵、干燥机烘箱等，不含土建、油漆）：参考附件二图纸；3、室外管架及泵类、循环水泵房（含消防泵2台安装），冷冻机泵房等的设备就位及管道安装，罐区（11台储罐）设备就位及管道安装，参考附件三图纸。承包范围，设备安装，不含电气及保温工程。承包方式：包工，包辅助材料（焊条、气体等），乙方安装设备如焊机吊机等自理。第二条合同工期1、开工:2014年3月9日，竣工日期：5月25日，工期总日历天数75天。……第四条材料供应及设备管理1、本合同材料供应方式：主材甲方提供（含所有螺栓，垫片）。2、机械设备由乙方自备并自行管理。……”。合同签订后，巨鑫公司和泰兴公司开始履行合同进行施工。2014年4月28日，在该巨鑫公司工程施工现场，原告贾志军在给钢材除锈刷漆时，旁边由被告王洪章操作、正在作业的大型吊车突然歪倒，将原告贾志军砸伤。原告受伤后，在周口市中心医院住院治疗37天，在郑州大学第一附属医院住院治疗330天，在郸城中医院住院治疗303天，住院期间的费用已经由原告原所在单位郸城巨鑫生物科技有限公司支付。2016年12月25日，本院作出（2016）豫1625民初1893号的民事判决书，判令：1、郸城巨鑫生物科技有限公司支付贾志军停工留薪期间的工资21266元、一次性伤残补助金45000元、住院期间护理费21266元，合计87572元；2、郸城巨鑫生物科技有限公司支付贾志军伤残津贴每月1530元（自2015年7月起支付至贾志军达到退休年龄并办理退休手续止，以后伤残津贴实际金额不得低于周口市最低工资标准）；3、郸城巨鑫生物科技有限公司自2015年7月起支付贾志军伤残护理费每月1418.87元。2017年10月23日，周口豫丹法医临床司法鉴定所作出周豫丹司鉴所[2017]临鉴字第42号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人贾志军伤残程度属二级伤残；花费检查费用1570.6元、鉴定费700元。被告王洪章为原告贾志军垫付了18400元。原告贾志军系非农业家庭户口，姐弟四人，其父亲贾培欣，1945年1月22日出生，母亲刘素勤，1939年2月19日出生，妻子谢倩，女儿贾雨默，2014年1月13日出生。2017年度河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元/年，农村居民人均消费支出9211.52元/年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为39522元/年。本院认为，被告王洪章是涉案吊车的驾驶人和所有人，是原告所受伤害的直接侵权人，应向原告承担民事责任。没有充分证据证明王洪章是泰兴市机电设备安装有限公司的工作人员和雇佣的吊车所有人，王洪章的行为不能认定为职务行为，泰兴市机电设备安装有限公司对原告不应承担责任。王洪章显然是以承揽关系（包租吊车）的情形进入工地的，不论巨鑫公司或泰兴公司是否是定作人，是吊车在操作中发生侧歪砸伤的原告，对此结果没有证据证明泰兴公司有过错，也不应承担责任。贾志军对自身安全未尽谨慎注意义务，是导致事故发生的次要原因，应负次要责任。综合双方的过错程度，酌定王洪章对本次事故承担90%的赔偿责任，贾志军自行承担10%的责任。本案中原告贾志军的损失有1、医疗费1570元；2、住院伙食补助费33500元（50元／天×670天）；3、营养费13400元（20元×670天）；4、护理费暂按10年计算，10年后发生的另行主张，计368480元（36848元／年×10年）；5、残疾赔偿金532041.48元（29557.86元／年×20年×90%）；6、鉴定费700元；7、精神抚慰金酌定为50000元；8、交通费酌定为5000元；9、被扶养人生活费107774.78[（9211.52元／年×18年×90%÷2）+（9211.52元／年×11年×90%÷4）+（9211.52元／年×5年×90%÷4）];10、误工费75156.16元（1800元／月×12÷365×1270天）。以上共计1187622.42元，被告泰兴市机电设备安装有限公司赔偿原告贾志军1187622.42元的90%计1068860.18元。被告王洪章为原告贾志军垫付的18400元应予扣除。周口豫丹法医临床司法鉴定所于2017年10月23日对原告贾志军的伤情作出法医临床司法鉴定意见书，其间原告的诉讼时效中断，被告泰兴公司所辩原告起诉已经超过诉讼时效的辩解理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：被告王洪章赔偿原告贾志军医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等损失1068860.18元，扣除其垫付的18400元，余款1050460.18元于本判决生效之日起10日内付清。案件受理费19956元，由被告王洪章负担14254元，原告贾志军负担5702元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  刘绍山审 判 员  孟昭杰人民陪审员  朱传杰二〇一九年十一月十五日书 记 员  罗莉萍