河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1323号上诉人(原审被告)：栾川佳安置业有限公司，住所地河南省栾川县君山东路。法定代表人：宫福峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张元锋，河南鸾州律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国臣，该公司员工。被上诉人(原审原告)：西平县宏业建设工程有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路申泰新世纪广场2#楼923号。负责人：丁爱高，该分公司经理。委托诉讼代理人：王丰春，河南鸾州律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨卷才，该公司员工。河南省栾川县人民法院审理上诉人栾川县佳安置业有限公司（以下简称佳安置业）与被上诉人西平县宏业建设工程有限公司洛阳分公司（以下简称西平宏业）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年12月4日作出（2017）豫0324民初611号民事判决，佳安置业及西平宏业不服,均提起上诉，本院经审理作出（2018）豫03民终829号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省栾川县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，并于2018年12月28日作出（2018）豫0324民初1107号民事判决，佳安置业不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佳安置业上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、山城半山一期工程中2011年9月至12月使用的458.472吨价值2277500元钢材，均是由郑州明洲商贸公司供应，上诉人将货款支付给明洲公司，该公司再支付给钢材经销商河南裕隆金属材料有限公司（以下简称裕隆公司），从裕隆公司采购钢材。每一批采购的钢材，均有钢材产品质量证明书，钢材由裕隆公司直接发送到工地，并由被上诉人项目部工作人员杨耀山签字确认收货。再由被上诉人项目经理陈伟真和监理公司代表冯新会共同在《钢筋进场报审表》上签字确认收到的钢材规格和数量，被上诉人送样员孙权和冯新会共同填写委托单，委托检测机构对每批次进场的钢材进行检测，检测机构检测后出具检测报告。一审中上诉人提供的证据可清楚证明，上诉人支付了2277500元钢材款，钢材也运到了被上诉人施工工地使用。被上诉人不认可收到价值2277500元的钢材，那么应提供其在2011年9月至12月施工中使用钢材从何处购买、怎样付款等方面的证据，但没有提供。在上诉人已完成举证责任而被上诉人有证据却拒不提供的情况下，应依据证据规则作出对被上诉人不利的认定。该2277500元应从被上诉人的工程款中扣减，一审对此不予认定错误。2、上诉人代付的7#楼粉刷工程款58652元应从应付被上诉人工程款中扣除，其代付被上诉人7#楼及9#号楼粉刷工程款共计201775元，其中7#楼粉刷工程款为58652元。但施工人在打收条时误将201775元全部写成为9#的粉刷工程款。9#楼粉刷工程款不包含在总决算款中，7#楼粉刷工程款包含在总决算款中，故应从被上诉人工程款中进行扣减。3、一审中上诉人提出了因被上诉人未完成全部施工项目和工程存在质量问题，经监理单位通知，被上诉人不予整改和修复。被上诉人在收到上诉人支付的将近全部工程款后，将施工人员撤离，经监理公司通知又拒不到场，无奈在监理单位监督下，由其他施工主体进行了施工，相关费用由上诉人垫付，该费用总计818317.10元，应全部从工程款中扣除，一审支持15065元，对剩余803252.10元不予认可是错误的。4、上诉人代付的60000元资料费应从工程款中扣除。工程验收时，因被上诉人拒不提供工程竣工验收所需资料，为了避免无法验收扩大损失，上诉人又重新委托秦石命制作工程资料，上诉人支付的资料费60000元应予扣减。5、一审对48万元的借款利息不予认定是错误的。被上诉人认可其工程施工负责人杨超、丁爱高向上诉人借款的100万元用于支付农民工工资，对该借款本金应从工程款中扣减双方均认可。借款时双方约定逾期月利率为2.4％，逾期一个月加收30％违约金。利息条款是借款时双方的真实意思表示，但一审法院对48万元利息不从工程款中扣减，是纵容和支持被上诉人的违约行为。二、一审判决适用法律及计算错误，判决结果不公。具体是被上诉人至今仅向上诉人开具了不足3000万元的税务发票，依据《合同法》第六十条规定，开具发票不仅是被上诉人应履行的合同附随义务，也是其作为收款方应履行的法定义务。在此情况下，上诉人行使同时履行抗辩权，拒绝支付下余工程款合法有据。一审以双方合同未约定开具发票系支付工程款条件等为由，不支持上诉人的合法抗辩，并判决上诉人从工程价款确认之日按中国人民银行同期贷款利率承担未支付工程款利息是错误的。另一审中，被上诉人对100万元借款应从工程款扣减无异议，一审法院也已经确认，但却没有将无争议的借款本金100万元予以扣减，属计算错误。三、一审程序违法。一审时上诉人申请法院委托鉴定机构对山城半山一期施工的钢材总量进行司法鉴定，以明确上诉人代被上诉人购买的钢材价值，该对双方争议的2277500元钢材款有重大影响，但一审既未进行鉴定，也未说明不予鉴定的意见，径行做出判决，发回重审后对该问题仍采取回避态度，程序违法。西平宏业辩称，一、一审认定事实正确。1、关于钢材问题，佳安置业冒充西平宏业人员临摹签字的2011年10月-12月间458.172吨钢材，西平宏业既没有收到，佳安置业也不能提供收货凭证，仅凭伪造的复印件抵顶工程款不能成立。况且该复印件显示的装车时间和栾川收货时间相隔半个月乃至一个多月，不符合实际。佳安置业提供的购货合同显示的数量及金额与提供的发货单数量及金额均不一致，不能证明其关联性。佳安置业以同批次钢材送检为由的主张，因西平宏业同期也自行购买了钢材，且同一批次的钢材数量巨大，该送检的钢材系西平宏业自行购买，佳安置业提供的送检情况不能证明该送检的钢材系其提供。2、关于佳安置业代扣部分，（1）关于付宁永亮9号楼粉刷款，该9#楼粉刷部分系佳安置业单独对外承包，没有列入西平宏业承包结算范围，不属于西平宏业承担；（2）关于杨超借宫福峰的100万元，系2014年1月28日，临近年关，佳安置业故意拖欠工程款不付，致使农民工没有得到工资无法过年上访。佳安置业要求杨超个人出具了100万元的借据借宫福峰100万元并承担月息2分，用于支付农民工工资。该100万元直接从佳安置业支付给了农民工，该100万元西平宏业应当承担，但利息完全是业主对施工方的敲诈，不应承担；（3）佳安置业支付给秦石命的60000元与西平宏业无关，西平宏业资料费已全部结清。3、关于佳安置业提出的后期维修问题，对该维修票据中，对票据金额2000元、7000元、960元、5105元4张票据共15065元认可，其他票据不认可。西平宏业在2014年年底才将项目部撤离，并安排专门人员常住栾川，与佳安置业进行结算，经过2015年全年的协调、审计，最终在2016年2月双方才达成结算协议。期间，西平宏业既没有接到业主、监理的返工、施工维修通知，也没有委托佳安置业实施，更不存在与西平宏业无法联系的情形，其中2014年7月18日的维修单仍有丁爱高的签字确认，已经充分证明这一点。双方的施工合同约定的是大包，工程需要返工、维修的，自己就是施工方，所需费用会自行承担。佳安置业单方面提供的票据既无事实根据，也与西平宏业无关。二、一审判决不存在适用法律和程序错误问题，上诉人关于发票的上诉理由不能成立。是否开具发票，不是合同约定的付款前提。佳安置业代扣的商混款、钢材款、水电费等数千万元均没有向西平宏业提供发票；单纯要求西平宏业开具发票既不公平，也不是诉讼中需要解决的问题。关于对钢材使用量进行鉴定的要求，因双方均购买有钢材，该鉴定结果对有争议事实的认定没有帮助，没有鉴定的必要性。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。西平宏业向一审法院起诉请求：1、佳安置业支付拖欠工程款9817117.12元及交付停车位10个；2、从2015年1月1日起按银行同期同类贷款利率支付拖欠款利息；3、赔偿西平宏业诉讼损失150000元；4、诉讼费由佳安置业承担。一审法院认定事实：2011年，西平宏业与佳安置业签订《建筑工程施工合同》，由西平宏业承建佳安置业位于栾川县城伏牛南路与方皮路西南角马家村的栾川佳安.山城半山1-9号楼。合同约定工程款按照工程进度进行支付：1-4号楼地下室完工其他各栋六层封顶后，在十个工作日内支付已完工工程量的50%；十一层完工支付已完成工程量的50%；主体封顶支付已完成工程量的60%；竣工验收合格备案结束后6个月内双方进行决算，支付总决算价的95%，剩余5%按照国家保修条例执行。该工程于2013年竣工，2016年1月5日工程通过竣工验收，2016年2月5日，经栾川县住建局等相关单位协调，“山城半山”建设项目1-9号楼工程在栾川县鸾达工程造价咨询事务所有限公司工程核算的基础上，最终决算总价确定为92110516.52元，另追加10个停车位。施工期间及竣工后，佳安置业支付西平宏业部分工程款，双方对支付83601031.18元工程款无争议。有争议的工程款有：1、佳安置业代西平宏业垫付钢材款2277500元；2、佳安置业代西平宏业支付维修费803252.10元；3、代扣9#楼粉刷工资201775元；4、佳安置业代扣西平宏业杨超借款利息480000元；5、佳安置业代扣西平宏业60000元资料费。关于佳安置业提出代西平宏业垫付钢材款问题。一审认为，原告西平宏业是否收到该458.472吨价值2277500元钢材，直接证据西平宏业材料进场收料员杨耀山签收的裕隆公司钢材销货单，系复印件，杨耀山本人否认签名。佳安置业提交同批次钢材进场报验单、检测委托单、检测报告单显示的钢材数量与裕隆公司钢材销货单的数量不一致，不能证明佳安置业购买的458.472吨价值2277500元钢材全部用于西平宏业施工。当事人对自己提出的主张应负举证责任，提供证据应提供原件，佳安置业主张458.472吨价值2277500元钢材由西平宏业使用应从工程款中扣除，证据不足，对佳安置业的该主张不予支持。关于佳安置业代西平宏业支付维修费问题。一审认为，栾川佳安山城半山1-9号楼工程于2013年竣工，2013年至2014年住户已陆续开始入住，2016年1月5日通过竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。工程需要维修应当由监理单位或佳安置业通知西平宏业，维修费凭据虽然有佳安置业和监理单位共同签字，但无证据证明向西平宏业发出维修通知，佳安置业自行找他人维修、自行支付维修费用的行为，对西平宏业不发生法律效力。对其中的15065元维修费由西平宏业承担，该院予以支持。关于佳安置业代扣西平宏业其他款项问题：1、关于从应付西平宏业工程款中代扣9#楼粉刷工程款201775元问题。西平宏业称9#楼粉刷工程不包含在总决算款内，该201775元不应从西平宏业工程款中支付。佳安置业称9#楼粉刷工程确实不包含在总决算款内，但支付的201775元包含7#楼和9#楼粉刷工程款，施工人在打收条时全部写成9#楼粉刷工程款，其中7#楼粉刷工程款为58652.68元应从应付西平宏业工程款中扣除，但未向法庭提供证据，一审法院对佳安置业的该主张不予采信。2、关于代扣杨超向宫福峰借款1000000元及利息480000元冲抵工程款问题。2014年1月28日西平宏业山城半山项目施工负责人之一杨超借宫福峰1000000元，担保人为西平宏业山城半山项目施工另一负责人丁爱高，约定借款期限自2014年1月28日至2014年4月27日，借期内不负担利息，逾期月利率2.4%，逾期一个月加收30%违约金。至2015年12月31日，借款未还，佳安置业作账务处理，将本息合计1480000元冲抵应付西平宏业工程款。佳安置业称该1000000元实际用于工程建设，杨超向宫福峰所借1000000元，双方均系职务行为，应当从工程款中扣减，西平宏业称1000000元本金确实用于支付农民工工资，可以抵顶应付工程款，但480000元利息不能抵顶工程款。一审认为，该1000000元借款实际用于工程建设，实际为支付工程款，双方均同意1000000元从工程款中扣除，该院予以确认。借款利息480000元从工程款中扣除，无法律依据，不予支持。3、关于代扣支付秦石命60000元资料费问题。佳安置业称因西平宏业拒不提供工程竣工验收所需材料，导致无法进行工程验收，又重新委托秦石命制作工程资料，支付资料费60000元，应从西平宏业工程款中扣除。西平宏业认为应付秦石命的资料费已经全部结清，不应重复支付，该60000元不应由西平宏业负担。一审认为，2016年1月5日工程通过竣工验收，西平宏业参与验收并在建设工程竣工验收意见书中盖章确认，佳安置业称西平宏业拒不提供工程竣工验收所需材料，但未向法庭提交有关证据。佳安置业委托秦石命制作资料的行为，在佳安置业与秦石命之间形成委托法律关系，该60000元资料费由西平宏业负担的主张不予支持。综上，一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，2011年，西平宏业与佳安置业签订《建筑工程施工合同》，由西平宏业承建佳安置业位于栾川县城伏牛南路与方皮路西南角马家村的栾川佳安.山城半山1-9号楼，《建筑工程施工合同》依法成立，对双方具有法律约束力。2016年2月5日，经双方达成一致，栾川佳安.山城半山1-9号楼工程总价款为92110516.52元及10个停车位。佳安置业未完全履行给付工程款的合同义务，属违约行为，西平宏业请求佳安置业支付剩余工程款8509485.34元及10个停车位的诉求，该院予以支持。西平宏业请求支付逾期付款利息，予以支持，利息从工程价款确认之日即2016年2月5日按中国人民银行公布同期贷款利率计算至付清之日。西平宏业请求赔偿诉讼损失150000元，证据不足，不予支持。佳安置业认为西平宏业未足额开具税务发票，拒绝向西平宏业支付下余工程款。建设工程施工合同作为一种双务合同，西平宏业作为施工人已经履行施工义务，合同相对方应履行付款义务，双方在合同中未约定开具税票系支付工程款条件，西平宏业未足额开具税票不能成为阻碍佳安置业支付工程款的理由，缴纳税款开具税票属税务机关行政管理范畴，对佳安置业行使同时履行抗辩权的诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、佳安置业应于本判决生效之日起30日内向西平宏业支付工程款8509485.34元及利息（从2016年2月5日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日）和交付10个停车位。二、驳回西平宏业其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费85400元，由西平宏业承担14100元，佳安置业负担71300元。（被告负担部分先由原告垫付，执行中一并返还）二审审理中，上诉人提供证明一份，拟证明2011年9至12月，裕隆公司向佳安置业山城半山项目部发送458.472吨钢材，除此之外，双方在2011年度未再有钢材购买业务。该458.472吨钢材价值2277500元，与一审提交的其他证据相互印证，能够证明该批钢材实际送到工地，并由西平宏业使用，应从工程款中扣减。被上诉人的质证意见是：该证据已经超过举证期限，不认可该证据,此与上诉人提供的钢材购货凭证、钢材购销合同相矛盾，即使真实存在，也不能证明该钢材由被上诉人接收使用。被上诉人提供如下证据：1、证人杜某出具的证明，拟证明杜某系钢材个体经营者，在2012年4到6月，其销售给西平宏业钢材大约400吨，送往西平宏业在栾川山城半山项目工地。2、洛阳灿旺商贸有限公司、吉会坡出具的证明，拟证明在2011年8月至2013年8月期间，西平宏业山城半山项目多次在该处购买钢材共1300吨左右，该公司以前是个体经营钢材，后成立公司经营钢材。上诉人的质证意见是：对证据1，杜某是从2012年4至6月往山城半山项目运送钢材，本案争议的钢材是2011年9月至12月期间采购，与该证言无关；对证据2，真实性有异议，洛阳灿旺商贸有限公司成立于2018年，该证明称2011年8月至2013年8月期间给案涉工地供应钢材时间不吻合，也没有供货合同、银行转账凭据，在案涉项目提供给栾川质检站验收资料中未显示有其供应钢材。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，佳安置业与西平宏业签订的《建筑工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有法律约束力。2016年2月5日，经双方达成一致意见，案涉栾川佳安.山城半山1-9号楼工程总价款为92110516.52元及10个停车位，双方对已支付工程款83601031.18元已无争议。对下余工程款的支付，佳安置业提出应当扣除相应的款项。关于佳安置业提出代西平宏业垫付458.472吨价值2277500元钢材款问题。直接证据系显示有西平宏业收料员杨耀山签收的裕隆公司钢材销货清单，是复印件，杨耀山本人否认系其签名，西平宏业否认收到上述钢材。佳安置业提交的钢筋进场报审表、检验委托单等显示的钢材进场时间、数量等与其提交的上述钢材销货清单不一致，佳安置业提交的证据不足以证明其主张的458.472吨价值2277500元钢材交付西平宏业施工使用，上诉人提出应从工程款中扣除该款项，证据不足，对该主张本院不予支持。关于佳安置业提出代西平宏业支付维修费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。栾川佳安山城半山1-9号楼在2013年至2014年住户已陆续开始入住，2016年1月5日通过竣工验收合格，以上行为属建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用。维修费凭据虽然有佳安置业和监理单位共同签字，但无充分证据证明监理单位或佳安置业向西平宏业发出维修通知。佳安置业找他人维修，发生的维修费用应由其自行承担，对其中的15065元维修费由西平宏业承担。关于佳安置业提出从应付西平宏业工程款中扣除7#楼粉刷工程款58652.68元问题。双方均称9#楼粉刷工程不包含在总决算款内，佳安置业称其已支付的201775元包含了7#楼和9#楼粉刷工程款，施工人在打收条时全部写成9#楼粉刷工程款，其中的7#楼粉刷工程款58652.68元应从应付被上诉人工程款中扣除，但其未向法庭提供充分证据予以证明，一审法院对佳安置业的该主张不予支持，并无不当。关于佳安置业提出应予扣除杨超向宫福峰借款100万元及利息48万元，冲抵工程款的问题。该100万元借款实际为支付工程款，西平宏业将该100万元借款实际用于了案涉工程建设，佳安置业及西平宏业均认为该100万元应从应付西平宏业工程款中予以扣除，一审法院亦认为应当予以扣减，但判决主文部分对此未予扣除不当，应予纠正。关于佳安置业提出还应扣除该借款的利息48万元，缺乏法律依据，本院不予支持。关于佳安置业提出应予扣除其代付秦石命60000元资料费问题。佳安置业称因西平宏业拒不提供工程竣工验收所需材料，致无法进行工程验收，其又委托秦石命制作工程资料，支付了资料费60000元，应从西平宏业工程款中扣除，西平宏业称该不应由其负担。2016年1月5日工程通过竣工验收，西平宏业参与验收并在建设工程竣工验收意见书中盖章确认，佳安置业称西平宏业拒不提供工程竣工验收所需材料，但未向法庭提交有关证据。佳安置业委托秦石命制作资料的行为，在佳安置业与秦石命之间形成委托法律关系，其主张该60000元资料费应由西平宏业负担，依据不足，本院不予支持。关于佳安置业提出西平宏业未足额开具税务发票，可以不向西平宏业支付下余工程款问题。西平宏业作为施工人已经履行了施工义务，合同相对方佳安置业应履行付款义务，双方在合同中未约定开具税票系支付工程款的条件，西平宏业未足额开具税票不能成为阻碍佳安置业支付工程款的理由，佳安置业提出行使同时履行抗辩权的理由，不能成立。综上，佳安置业上诉提出应从应付西平宏业工程款中扣除100万元借款的意见，能够成立。其他上诉意见，不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，但未予扣减100万元借款不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初1107号民事判决第二项；二、变更河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初1107号民事判决第一项为：“栾川佳安置业有限公司应于本判决生效之日起30日内向西平县宏业建设工程有限公司洛阳分公司支付工程款7509485.34元及利息（从2016年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日）和交付10个停车位”；三、驳回西平县宏业建设工程有限公司洛阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85400元，由西平县宏业建设工程有限公司洛阳分公司负担21350元，栾川佳安置业有限公司负担64050元。二审案件受理费71366元，由西平县宏业建设工程有限公司洛阳分公司负担17841元，栾川佳安置业有限公司负担53525元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月十三日书记员  刘冰冰