中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1804号上诉人（原审原告）：张保祥，男，1950年11月5日出生，汉族，住德国。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾勇，男，1965年10月29日出生，汉族，住山东省东明县。上诉人张保祥因与被上诉人贾勇损害股东利益责任纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张保祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张保祥的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由贾勇承担。事实与理由：1.菏泽明祥进出口汽车维修有限公司（以下简称明祥公司）的股东之一德国伯恩亚洲酒楼（以下简称亚洲酒楼）在注销前通过债权转让方式，将其在明祥公司的权利义务关系等转移给张保祥，因明祥公司在1999年3月18日即已被吊销登记导致张保祥未能变更工商登记，但这并不影响张保祥的股权权益，张保祥有权以自己的名义主张权利。对该事实一审法院未予认定。2.贾勇未召开董事会，擅自将明祥公司资产全部处分，并将所得价款全部非法占为己有，违反了公司章程规定，导致张保祥无法获取任何收益，严重侵害了张保祥的合法权益。对该事实，一审法院未依法予以认定。3.贾勇作为明祥公司的董事长，掌管着明祥公司的公章、营业执照等资料，占有明祥公司的资产，负责明祥公司的实际运营。但其在公司被吊销营业执照后长达八年的时间未将该事实告知张保祥，也一直未提出清算程序，导致明祥公司一直未进行清算，清算不能。贾勇缺席本案诉讼也导致无法进行清算。4.一审程序遗漏必须参加诉讼的明祥公司及明祥公司另一股东东明县杨木绒毛浆厂一分厂（以下简称毛浆厂），程序违法，应依法发回重审。贾勇系受毛浆厂指派担任明祥公司董事长，毛浆厂与本案有直接利害关系，是必须参加本案诉讼的当事人。5.贾勇的行为已经构成犯罪，本案应移送公安机关处理。6.一审法院适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定。贾勇未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。张保祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令贾勇向张保祥支付收益266.9万元及利息（利息从贾勇转让股权及土地之日起计算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费及其他费用由贾勇承担。一审法院查明事实：1994年6月5日，甲方毛浆厂代表穆化军与乙方亚洲酒楼代表张宝祥在东明县签订明祥公司合资合同，对双方的权利义务做了约定。1994年6月27日，外经贸鲁府菏字（1994）0948号中华人民共和国外商投资企业批准证书载明，企业中文名称为明祥公司，企业地址为山东省东明县东郊，企业类型为中外合资，经营期限为二十年，经营范围为汽车维修、零部件销售。投资者名称：甲方毛浆厂（中国），乙方亚洲酒楼（德国）；投资总额70万美元，注册资本51万美元，甲方出资11万元美元，以部分设施、设备作价投入，不足部分以现金补齐，占注册资本的21.5%；乙方出资40万美元，以设备折价投入，不足部分以现汇补齐，占注册资本的78.5%。1994年6月30日，中华人民共和国工商行政管理局颁发的营业执照载明，企业中文名称明祥公司，注册资本51万美元，董事长贾勇，副董事长张宝祥。中外合资明祥公司合同第三十七条规定，合营公司合营期限为20年，营业执照的签发之日为合营公司成立之日；第三十九条规定，合营期满或提前终止合营时，合营公司依法进行清算，清算后的财产按照双方投资比例分配。明祥公司章程第六十一条规定，合营期限为20年，自营业执照签发之日起计算。第六十三条规定，……合营期满或提前终止合营时，董事会应提出清算程序、原则和清算委员会人选，组成清算委员会，对合营公司财产进行清算。第六十六条规定，清算委员会对合营公司债务全部清偿后，其剩余的财产按甲乙双方在注册资本中的出资比例进行分配。工商登记材料显示，明祥公司于1999年3月18日被吊销。1984年中华人民共和国驻德意志联邦共和国大使馆颁发的护照显示，张宝祥与张保祥系同一人。2004年3月10日，亚洲酒楼（店主张保祥）作为甲方（出让方）与张保祥作为乙方（受让方）签订债权转让协议，主要内容为，因甲方现将终止亚洲酒楼的经营，由于甲方的唯一投资人和实际控制人均为乙方，甲方将依法享有的权利、义务全部（包括但不限于固定资产、应收账款、投资款、参股的其他企业等）让予乙方。一、甲方在终止经营后的一切相关事务均由乙方以自己的名义负责协调处理。二、就甲方于1984年向中国山东省东明县投资的中外合资明祥公司的经营权由乙方接受，明祥公司一切事务的处理，利润分配，股权份额均属于乙方，乙方可以以自己的名义对明祥公司进行经营和监管，权利等同于未终止经营前的甲方权利。三、乙方对甲方经营期间所负担的债务负连带清偿责任，对应收账款等享有当然的所有权。1997年12月18日，甲方明祥公司与乙方东明县交警大队签订协议书。协议书的内容为，甲乙双方经过友好协商，甲方同意将属于本公司的全部财产整体出售给乙方，乙方同意整体接收其全部财产。1.出售的全部财产包括甲方所有的土地和地面以上所有的建筑物及其附属设施，汽车维修设备，办公用具，生活用具，娱乐设备，加油站设备等（详见财产清单）。2.双方商定在1997年12月30日前全部交接完毕，从1998年1月1日起，前述所有财产归乙方所有，甲方须在交接前将土地使用证办理完毕交给乙方。3.双方商定财产出售金额为人民币300万元，其中明祥公司全部资产（不包括汽车配件和加油站油料库存）为290万元，后面小楼连土地0.46亩为10万元。由乙方以现金形式支付，第一次支付100万元，于1998年6月30日前付清；下欠金额200万元，于2001年年底以前每年分期分批全部付清。如乙方未按约定时间交清每次应缴金额，乙方同意向甲方缴纳1%的滞纳金，如延至下次交款时间仍未补足欠缴金额，甲方有权中止合同，收回全部财产，一切损失由违约方负责。4.双方交接后，甲方同其他单位、个人发生的土地、债务等纠纷由甲方负责处理，由此所造成的损失由甲方负责赔偿，乙方概不负责。5.甲方现有的无形资产归乙方所有。现有的债权和债务，仍由甲方负责，与乙方无关。现有管理人员及工人，乙方有权辞退或留用，甲方不得干涉。6.本合同一式五份，经双方签字，公证机关公证后生效，任何一方违反合同，均应承担法律责任。2009年6月19日，菏泽市公安局交通警察支队东明大队作为甲方与明祥公司作为乙方签订协议书。协议书的主要内容为，甲乙双方于1997年12月18日达成协议，甲方购买了乙方使用土地和地面以上所有的建筑物及其附属设施，协议自1998年1月1日起生效。协议中双方商定财产价格为300万元，分批以现金形式支付。1998年6月30日前第一次交清100万元，2001年年底以前每年分期分批付清下余的200万元，如甲方未能按约定时间付清现金，向乙方交纳1%的滞纳金。2000年12月份前，甲方付给乙方86.5万元，2001年元月份至今甲方付给乙方207.5万元，现还剩6万元未付清。经协商，双方再次达成以下协议：一、甲方同意支付乙方所剩欠款6万元和滞纳金40万元，共计46万元。二、2012年12月31日前还清。2017年2月22日，菏泽市公安局交通警察支队东明大队出具证明，称购买的明祥公司土地及设备款共计340万元，含滞纳金40万元，已于2012年12月30日前全部还清。一审法院认为，明祥公司的合资合同规定，明祥公司合营期限为二十年，合营期满或提前终止合营时，合营公司依法进行清算，清算后的财产按照双方投资比例分配。明祥公司的章程规定，明祥公司的经营期限为二十年；清算委员会对合营公司债务全部清偿后，其剩余的财产按甲乙双方在注册资本中的出资比例进行分配。工商登记材料显示，明祥公司于1999年3月18日被吊销营业执照。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第一百八十六条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。本案中明祥公司于1999年被工商行政管理部门吊销营业执照，负有清算义务的主体应对明祥公司进行清算，只有在清算后有剩余财产的情况下才能按照出资比例向股东进行分配。在明祥公司未进行清算的情况下，张保祥的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回张保祥的诉讼请求。案件受理费28152元，由张保祥负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、张保祥要求贾勇支付收益款的诉讼请求应否予以支持；二、一审法院是否存在程序违法情形；三、本案应否移送公安机关处理。一、关于张保祥要求贾勇支付收益款的诉讼请求应否予以支持的问题。本院认为，明祥公司为毛浆厂和亚洲酒楼共同出资设立的有限责任公司，后亚洲酒楼将其权利义务一并转让于张保祥，张保祥作为明祥公司的实际股东，有权提起本案诉讼。明祥公司于1999年3月18日被吊销营业执照，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十六条规定以及明祥公司公司章程的相关规定，公司应于十五日内成立清算组进行清算，公司财产在支付相关清算费用、工资、保险、税款等以及清偿公司债务后，股东方能按照出资比例进行分配，否则不能分配给股东。在明祥公司未进行清算的情况下，现有证据不能证明贾勇将公司资产转让所得据为己有，故张保祥直接提起诉讼请求贾勇按照其出资比例分配明祥公司整体转让所得没有充分事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。张保祥应首先和明祥公司另一股东对明祥公司组织清算，在无法组成清算组进行清算的情况下，可以申请人民法院进行强制清算。如在清算过程中发现贾勇或公司另一股东毛浆厂存在损害公司利益的行为，张保祥可另行提起诉讼。二、关于一审法院是否存在程序违法情形的问题。一审中，张保祥起诉时并未要求明祥公司及毛浆厂作为第三人参加诉讼，亦未申请追加，一审法院未予追加并无不当。三、关于本案应否移送公安机关处理的问题。本案中，明祥公司因何转让、贾勇是否利用职务之便将转让公司财产所得款项据为己有均缺乏证据证明，张保祥主张本案存在经济犯罪情形应当移送公安机关处理证据不足，本院不予采纳。综上，张保祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28152元，由上诉人张保祥负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳明程审判员 张  亮审判员 马  红二〇一九年十一月二十八日书记员 石  磊