安徽省五河县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0322刑初351号公诉机关安徽省五河县人民检察院。被告人张驰，男，1990年6月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县，住安徽省五河县。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年8月26日被五河县人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意毁坏财物罪，于2012年5月9日被五河县人民法院判处罚金三万元；因犯开设赌场罪，于2013年4月25日被五河县人民法院判处拘役五个月，并处罚金四万元。因涉嫌聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年1月29日被五河县公安局刑事拘留，于2019年3月7日经五河县人民检察院批准逮捕，同日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。辩护人张瑶，安徽君智律师事务所律师。五河县人民检察院以五检刑诉[2019]302号起诉书指控被告人张驰犯故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年11月15日、2019年11月21日公开开庭审理了本案。五河县人民检察院检察员卜某出庭支持公诉，被告人张驰及其辩护人张瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五河县人民检察院指控：一、故意伤害罪2017年12月18日14时许，在五河县朱顶镇张许村李某家老房子处，被告人张驰在指挥挖掘机挖土方时与被害人李某发生口角，后被告人张驰对李某拳打脚踢，造成李某多处受伤。2019年2月27日，经五河县公安局刑事科学技术室鉴定：李某的头部损伤、胸部损伤均构成轻伤二级。二、开设赌场罪2018年7月至9月，在五河县朱顶镇河口村、张许村等地，被告人张驰提供赌具和场所供高某、丁某、王蓉姐等人用推牌九的方式进行赌博，被告人张驰从中抽头渔利。三、聚众斗殴罪2010年4月3日下午，在五河县城关镇王洼村拆迁工地上，在政府与王洼村村民未达成土地流转协议的情况下，王道宇（另案处理）为强制进行土地平整，纠集被告人张驰等百余名人与王洼村村民发生殴斗，造成多人受伤。2018年12月20日，经五河县公安局司法鉴定中心鉴定：岳某的损伤构成轻微伤。被告人张驰于2019年1月29日接电话通知到五河县公安局接受调查。公诉机关认为被告人张驰的行为构成了故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪，且积极参加聚众斗殴，并提供了相关证据予以证明，提请本院对其依法判处。被告人张驰对公诉机关指控故意伤害罪、开设赌场罪的犯罪事实和证据均无异议，但辩解自己不构成聚众斗殴罪，虽然自己在现场但没有参与打斗。辩护人提出的辩护意见：1、公诉机关指控张驰犯聚众斗殴罪事实不清、证据不足，也不是积极参加者；2、张驰在开设赌场和故意伤害犯罪中具有自首情节；3、故意伤害犯罪与对方达成调解协议并取得谅解，可从轻处罚。4、证人吴某1、谢某的证言是非法证据，同时申请法院调取聚众斗殴案同案人张毛孩的供述。经审理查明：一、故意伤害罪2017年12月18日14时许，在五河县朱顶镇张许村李某家老房子处，被告人张驰在指挥挖掘机挖土方时与被害人李某发生口角，后被告人张驰对李某拳打脚踢，造成李某多处受伤。2019年2月27日，经五河县公安局刑事科学技术室鉴定：李某的头部损伤、胸部损伤均构成轻伤二级。2017年12月21日，被告人张驰主动到五河县公安局朱顶派出所投案。上述事实，被告人张驰在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人张驰的供述，被害人李某的陈述，证人张某2、邱某1的证言，被害人病历、五河县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，现场方位图、照片，被告人的归案经过、户籍证明、前科证明及刑事判决书，治安调解协议、谅解书等证据证实，足以认定。二、开设赌场罪2018年7月至9月，在五河县朱顶镇河口村、张许村等地，被告人张驰提供赌具和场所供高某、丁某、王蓉姐等人用推牌九的方式进行赌博，被告人张驰从中抽头渔利。2019年1月5日，被告人张驰主动到五河县公安局朱顶派出所投案。上述事实，被告人张驰在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人张驰的供述，证人高某、陈某、黄某、丁某、邱某2、王某、张某3证言，现场方位图、照片，被告人的归案经过、户籍证明、前科证明及刑事判决书等证据证实，足以认定。三、聚众斗殴罪2010年4月3日下午，在五河县城关镇王洼村拆迁工地上，在政府与王洼村村民未达成土地流转协议的情况下，王道宇（另案处理）为强制进行土地平整，纠集被告人张驰等百余名人与王洼村村民发生殴斗，造成多人受伤。2018年12月20日，经五河县公安局司法鉴定中心鉴定：岳某的损伤构成轻微伤。被告人张驰于2019年1月29日接电话通知到五河县公安局接受调查。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人徐某的证言，证明他看到陈春、张驰、毛孩等都在工地现场，打起来后比较乱，他看陈春、张驰、毛孩几个都在打架跟前，打没打就没注意到。证实张驰等人在打架现场。2、证人严某的证言，证明他和吴某1在禾香花园玩的，吴某1接到一个电话，是刘伟打的，让他过去架势的。张驰自己也开个车过来，就一个人。后来他看打起来了，他和张驰就往外走，晚上吴某1喊他到香伦吃饭，有七八十口人，他跟张驰在一桌吃的。3、证人吴某1的证言，证明张毛孩给他打电话让他叫点人，刘伟工地有点事。后来张毛孩开车带着张驰到他家接他，他看到打架的有刘伟、张驰等人。仲米扬和大队杨受伤了，他和张毛孩、张驰一起送去中医院的。晚上去医院吃饭的有仲米扬、张驰等。4、证人谢某的证言，证明他到王洼工地看到刘伟、毛孩、张驰等人，罗要、毛孩、张驰、高升子他们四个人也在工地里和村民打架了，他们都是用拳头打的，手里好像没拿什么东西。打起来后，张驰、高升子就先跑了。5、证人郭某2、衡某的证言，证明证实郭保国被人打伤送医。6、被害郭某1国张某1芹的陈述，证明王伟在用砖头砸到他脸了，他给了王伟一棍，把他安全帽打飞了。他们村受伤的有张争张某1芹岳某松、郭宝球、张道标等六人。7、被害岳某松的陈述，证实在打架过程中多人参与，有人拿棍和砖头岳某松、张争头部被打受伤。8、法医学人体损伤程度鉴定书，五公司鉴伤检字（2018）350号，证明伤岳某松头部损伤构成轻微伤。9、被告人张驰的供述，证明当天吴某1亚打电话给他让他去工地给刘伟架势的。后来双方混战在一起，他就开车吴某1亚严某昌还有一个小孩走了。我是自己开车到工地去的，没有叫人去，也没打架。证实他到王洼工地给刘伟架势，未参与打架。10、现场方位图、照片，证明聚众斗殴的具体位置。11、被告人的归案经过、户籍证明、前科证明及刑事判决书，证明被告人张驰的身份信息及有前科劣迹的事实。本院认为：被告人张驰故意伤害他人身体致轻伤；以营利为目的，开设赌场；聚众斗殴且是积极参加者，其行为已构成故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出被告人张驰在开设赌场和故意伤害犯罪中具有自首情节、故意伤害犯罪与对方达成调解协议并取得谅解，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。在聚众斗殴犯罪中，被告人张驰受他人之邀到达斗殴现场参与打斗，系积极参加者，故辩护人提出被告人张驰不是积极参加者的辩护意见，本院不予以采信。辩护人提出公安侦查阶段对证吴某2亚谢某涛的问话时，没有送达证人或犯罪嫌疑人权利义务告知书，没有告知其法定的权利义务，该两份证据属非法证据，经查，五河县公安局在办理该起聚众斗殴案中，吴某1亚谢某涛涉嫌参与聚众斗殴，故对二人进行了讯问并告知犯罪嫌疑人权利与义务，因此，辩护人提出该二份证据属非法证据的辩护意见，本院不予支持。本案犯罪事实清楚、证据确实充分，应依法追究被告人张驰聚故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪的刑事责任。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人张驰系积极参加者，属从犯，依法可对其减轻处罚。被告人张驰在故意伤害、开设赌场犯罪中主动归案后并如实供述犯罪事实，属自首，依法可对其从轻处罚；在故意伤害犯罪中，被告人张驰与被害李某风达成和解协议，并取得对方谅解，可酌情对被告人张驰从轻处罚。被告人张驰具有前科劣迹，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决如下:被告人张驰犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；合并决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月29日起至2023年5月28日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王瑞菊审 判 员  季延彪人民陪审员  张业宽二〇一九年十一月二十九日书 记 员  贾少杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条【聚众斗殴罪；故意伤害罪；故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【一般自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【特别自首】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。