湖南省宜章县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1022民初1238号 原告(反诉被告)：周南山，男。 委托诉讼代理人：雷斌，湖南福城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李虹，湖南福城律师事务所律师。 被告（反诉原告）：李霖，男。 委托诉讼代理人：吴章勇，湖南宜林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚明，被告李霖之父，。 被告：宜章玉溪河综合投资开发有限公司，住所地湖南省郴州市宜章县玉溪镇玉龙湾小区19栋1号，统一社会信用代码91431022745905832U。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：孙铭。 委托诉讼代理人：曾凡东，湖南宜林律师事务所律师。 第三人：湖南昊天建设有限公司，住所地湖南省宜章县南京洞富豪路14号（农商行大厦11楼）。 法定代表人：雷刚，湖南昊天建设有限公司董事长，身份证号码431022198609014978。 委托诉讼代理人：李明。 原告(反诉被告，以下简称原告)周南山与被告（反诉原告，以下简称被告）李霖、被告宜章玉溪河综合投资开发有限公司（以下简称玉溪河公司）、第三人湖南昊天建设有限公司（以下简称昊天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月27日立案后，依法进行了审理。2017年4月26日，原告周南山向本院提出财产保全申请，本院依法作出（2017）湘1022民初549号之一民事裁定，冻结了被告玉溪河公司的银行存款、查封了其部分房产，被告玉溪河公司不服该裁定，向本院提出复议，申请撤销该裁定并解冻被冻结的全部资金，本院依法作出（2017）湘1022民初549号之二民事裁定依法驳回了被告玉溪河公司的复议请求。2017年5月16日，本院依法追加昊天公司为本案的第三人参加诉讼。2018年1月23日，本院作出（2017）湘1022民初549号民事判决书。原告周南山、被告李霖不服判决提起上诉。郴州市中级人民法院于2018年7月6日依法作出（2018）湘10民终574号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭对本诉与反诉公开开庭进行了合并审理。原告周南山及其委托诉讼代理人雷斌、李虹，被告李霖及其委托诉讼代理人吴章勇、李亚明，被告玉溪河公司的委托诉讼代理人孙铭、曾凡东，第三人昊天公司的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周南山请求本院判令：一、二被告李霖、玉溪河公司支付原告周南山工程款7690672元及暂计至2017年4月24日资金占用期间的利息230270.16元，共计7920942.16元（资金占用期间的利息按月利率千分之五计算，从2016年10月24日起计算，直至债务清偿止）；二、二被告李霖、玉溪河公司支付原告周南山违约金500000元。事实与理由：2012年年初，被告玉溪河公司与被告李霖联合开发玉溪河畔H栋项目，并找了挂靠在第三人昊天公司的原告周南山，想让原告周南山承建该项目。经双方协商达成了按单价每平米1238元，由原告周南山承建该项目。原告周南山开始组织人员，并按照协议入场施工。在施工过程中，二被告更改了施工图纸。2016年，玉溪河畔H栋主体工程完工，但二被告迟迟未按进度支付工程款给原告周南山，原告周南山背负了巨大的经济压力。为了保障农民工的权利，原告周南山决定终止该承建项目，并与二被告进行协商。2016年7月15日，原告周南山（乙方）与被告玉溪河公司（丁方）、被告李霖（甲方）、昊天公司（丙方）签订了一份四方协议，协议约定：“一、关于工程款的确定：1.工程款总额按H栋总建筑面积（以实际竣工验收面积为准）乘以双方原施工合同承包单价(1238元/㎡）予以确认；2.扣除部分确认（总工程款扣除）：按湖南昊天公司确认的数额为准（详见附件1明细表）；……；三、关于工程款的支付：1.造价公司出具结算文件2日内由甲、乙双方共同确认甲方应付乙方工程款的总额，制定确认书，丙方与丁方应当予以签字盖章见证；2.甲方应在工程款总额确认后7日内将应付款打入丁方账户内，丁方收到款项后凭丙方出具的工程款结算清单支付给乙方；……”。2016年10月17日双方制定了工程总额确认表，确认工程款总额为29046495.6元。原告多次找了二被告索要剩余工程款，但二被告却以各种理由推脱，迟迟未支付工程。综上所述，二被告的行为已严重损害了原告周南山的权益，为维护原告的合法利益，根据相关的法律规定，特诉至法院，请求判如所请。 被告李霖答辩要点：原告周南山起诉被告李霖支付工程款没有结算依据。被告李霖在2016年4月23日前已经支付给原告周南山16546000元工程款，被告李霖支付给原告周南山的工程款实际超过了已完工的工程价款，多支付的工程款为1900292.66元，另替原告周南山支付夏俊武材料款、罗路钢管扣件租赁费两项合计340199元，代原告周南山缴纳安全生产保险费55680元。其他代付费用还包括一笔机装检测数量的费用67680元。被告李霖更改图纸是因图纸与土地面积不符，经行政主管部门的要求重新设计图纸。原告请求被告支付工程款及承担违约责任支付违约金无事实及法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告玉溪河公司答辩要点：一、被告玉溪河公司与原告周南山没有合同书上的权利和义务。被告玉溪河公司只与被告李霖签订了合作开发协议，约定被告玉溪河公司承担土地的出让及其费用、商品房的销售、办理相关手续，被告李霖承担建设所需的费用等，并负责发包有资质的施工单位。被告玉溪河公司与原告周南山没有签订过施工合同，是被告李霖将H栋的施工建设发包给挂靠在昊天公司的周南山，原告要求被告玉溪河公司承担工程款的支付义务没有事实根据，也不合法，请求驳回原告对被告玉溪河公司的诉讼请求。二、被告玉溪河公司不是本案的被告，原告诉讼的主体不合法，请求驳回。在H栋的施工建设过程中，由于施工单位的建设资金严重影响了玉溪河畔整体工程的施工建设，长时间的停工停建，严重影响了玉溪河畔整体工程建设和开发，也影响到了玉溪河综合建设的形象，宜章县人民政府也曾多次督办。因为施工单位无法出资H栋的继续建设任务，发包方与施工方又一直无法达成处理协议，H栋的建设又一直无法恢复，在双方的强烈要求下，被告玉溪河公司作为中间人对双方施工合同和工程款的结算进行了调解，最终于2016年8月促使双方达成了解除原施工合同的协议，并签订了《玉溪河畔H栋协议书》，该协议明确约定被告玉溪河公司没有支付施工单位工程款的义务，也明确约定了被告玉溪河公司是发包人和施工单位工程款结算的中间人及工程款支付的监督人，玉溪河公司不是本案的被告，也不应承担支付原告工程款的法律责任。原告要求被告玉溪河公司支付其工程款没有事实依据及法律依据，请求驳回对被告玉溪河公司的起诉。 第三人昊天公司述称，希望原、被告协商处理，如不能协商处理，请求法院依法判决。 被告李霖反诉请求本院判令：1.原告周南山返还被告李霖多支付的工程款1900292.66元；2.原告周南山返还被告李霖代付款340199元（其中代付夏俊武材料款176890元，代付罗路钢管扣件租赁费163309元）；3.原告周南山返还被告李霖代缴款55680元（代缴保险费55680元）；4.原告周南山支付被告李霖违约金500000元。事实与理由：被告李霖与被告玉溪河公司合作开发宜章县南大门市场（玉溪河畔）H栋项目（下称：H栋项目），将该项目新建工程发包给了挂靠在昊天公司名下的周南山。2012年2月7日，被告李霖与原告周南山签订《建筑工程施工合同书》，由原告周南山承包宜章县南大门市场（玉溪河畔）H栋新建工程。双方约定的主要内容为：1.工程概况：框架结构17+1层及群（裙）楼，建筑面积约17760㎡（结算时按照国家规范计算建筑面积）。2.工程承包的方式：包工包料。3.承包范围和内容：按照万地联合（厦门）工程设计有限公司设计的图纸内容要求为准，包括土建、水电等等。4.工程造价：按照建筑面积包干1238元/平方米（含税金、保险、安全文明施工措施费、报建时乙方应交费用等此工程产生的所有费用），材料及人工价格涨跌均不再调差。另外对于工程期限、双方的权利义务、工程的质量与安全施工、施工与设计变更、工程价款的支付与结算、奖惩条件等事项进行了约定。原告周南山承包H栋项目工程后，根据其施工进度，被告李霖按照合同约定按工程进度支付工程款。由于原告周南山无法承受该项目包工包料的资金压力，经常拖欠农民工工资、拖欠供货商建筑材料导致该工程停工。为使被告李霖提前支付工程款，原告周南山故意安排停工，严重影响工程的工期，导致工程不能按时完工，造成了该项目巨大损失。原告周南山甚至为了达到自己的不正当目的，2016年6月还多次组织、纠集外界、社会人员到工地闹事、阻工，砸毁工地配电箱等设备，进一步扩大了该项目的经济损失，对此，被告李霖还向当地派出所报警，公安局还对闹事当事人给予了行政拘留。从2014年1月25日—2016年4月23日被告李霖一共支付工程款为16546000元（到原告周南山退场多支付工程款达1900292.66元）。另被告李霖还代原告周南山支付夏俊武建筑材料款176890元，支付给罗路钢管扣件租赁费163309元，2014年10月22日，代施工单位缴纳安全责任险保险费55680元。由于以上原因，导致无法再继续履行双方签订的工程承包合同，经双方多次磋商，在2016年7月15日，被告李霖（甲方）、原告周南山（乙方）、第三人昊天公司（丙方）、被告玉溪河公司（丁方）四方签订了一份《玉溪河畔H栋协议书》。该协议就H栋工程总造价、未完成工程造价由被告玉溪河公司、第三人昊天公司委托造价公司进行核算，并同意按照造价公司出具的结算报告书进行结算。该协议签订当日没有附件一、附件二。之后，被告玉溪河公司与第三人昊天公司共同委托了湖南宏源中柱工程项目管理有限公司（以下简称宏源公司）对H栋项目的总造价和未完成（扣减）工程造价进行结算。宏源公司经过核算，作出“湘宏审字【2016】HZC0926号”《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋工程结算报告》，H栋工程总造价的结算结论为：29046495.6元。另作出“湘宏审字【2016】HZC1220号”《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋扣减工程结算报告》，该扣减工程（即未完成工程）总造价的结算结论为：14400788.26元。因此，原告周南山已完成的H栋项目工程总造价应当为：14645707.34元（29046495.6元-14400788.26元），被告李霖已经提前超额支付了工程款及代付、代缴的款项共计达2296171.66元。综上所述，原告周南山不按约定履行双方签订的《建筑工程施工合同书》，还因拖欠工资和材料款造成工程停工，自己还恶意组织停工、罢工，导致无法按期完工，造成H栋项目严重损失。在经过双方协商退场后，原告周南山仍然不按照四方签订的《玉溪河畔H栋协议书》履行，还采取不当诉讼保全措施，进一步扩大了损失，属于严重违约行为。根据双方签订的协议及我国《合同法》的相关规定应当承担违约损害赔偿责任。为此，特向法院提出反诉，请依法判决。 原告周南山针对被告李霖的反诉答辩称，被告李霖的反诉请求无事实依据，被告李霖欠原告周南山的工程款，不存在多付工程款的事实。请求驳回被告李霖的反诉请求。 查明的事实 根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中双方当事人的陈述，本院认定下列事实： 2011年2月18日，被告李霖与被告玉溪河公司签订了《合同书》，约定双方合作开发宜章南大门市场（玉溪河畔）H区,双方对玉溪河畔H栋的开发约定：土地的出让及其费用、商品房的销售、办理相关手续由被告玉溪河公司承担，建设所需的费用等由被告李霖承担，被告李霖并负责发包有资质的施工单位。 2012年2月7日，原告周南山与被告李霖签订了《建设工程施工合同书》，约定被告李霖将宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋新建工程发包给原告周南山，承包方式为包工包料，承包范围和内容：按照万地联合（厦门）工程设计有限公司设计的图纸内容要求为准，包括土建（含桩基工程）、水电、防雷、消防、电梯及室外散水坡、化粪池、排污、水系统搭接。工程造价按建筑面积包干每平方米1238元（含税金、保险、安全文明施工措施费、报建时乙方即周南山应交费用等此工程产生的所有费用），材料及人工价格涨跌均不再调差。合同签订后，原告周南山依约组织人员进行施工。2015年，原告周南山与被告李霖因工程款支付问题产生矛盾，双方经协商于2015年9月20日签订了《关于玉溪河畔H栋施工工程的补充协议》,对后续工程的工程款的支付及工程的相关事项进行了约定。约2016年6月，原告周南山因发包方拖欠工程款、私自改动图纸增加楼层高等与被告李霖又产生矛盾并停止施工，并于2016年7月21日向郴州市住房与城乡建设局递交了书面停工申请报告。 2016年6月14日，宜章县玉溪河综合治理工程项目协调指挥部办公室的相关领导主持召集了被告玉溪河公司、H栋工程的发包方李霖和承包方周南山、第三人昊天公司（原告周南山的挂靠公司）、监理人罗洋等相关责任人就H栋剩余工程发包方与承包方是否继续履行原建设合同事宜进行了协调，该次协调会的会议记录及会议纪要的内容证明，在该协调会上，原告周南山与被告李霖达成了原告周南山不再做剩余工程，被告李霖同意原告周南山退场，终止合同的协议，且在该协调会上被告李霖与原告周南山对消防工程、入户门的品牌和价格扣减、电梯款的扣减、铝合金推拉窗的扣减、栏杆和扶手的扣减、裙楼的价格及扣减及现场盘点时间达成了初步意见。 2016年6月16日，原告周南山之子周云峰、被告李霖之父李亚明、第三人昊天公司的员工李明、监理罗洋按协调会的约定到了玉溪河畔H栋进行盘点即对原告周南山未做及未完成部分进行核实，并都在盘点手稿上签名。第二天即17日的现场盘点手稿的前5页只有罗洋、周云峰、李明签名，后6页现场盘点手稿各方均未签名。现场盘点手稿均由监理罗洋制作，参加盘点的其他人员对盘点情况拍了照。 根据协调会的布置及协调的内容，被告玉溪河公司的曾登科于2016年7月15日草拟了《玉溪河畔H栋协议书》（即四方协议），之后，征求协议各方意见修改确定协议书内容。在拟定《玉溪河畔H栋协议书》的同时，原告周南山编制退场结算即《玉溪河畔H栋协议书》后面所附的附件一，第三人昊天公司的刘龙淼在原告周南山编制退场结算时进行审查及建议。第三人昊天公司的李明当庭证实附件一编制好后，约于2016年8月3日将附件一交给了被告李霖的父亲李亚明审查。附件二由被告玉溪河公司编制。2016年8月12日，原告周南山（乙方）、被告李霖（甲方）、第三人昊天公司（丙方）、被告玉溪河公司（丁方）先后在《玉溪河畔H栋协议书》上签名、盖章。被告玉溪河公司、原告周南山持有的《玉溪河畔H栋协议书》及附件一、二的每一页都盖有被告玉溪河公司、第三人昊天公司的公章作为骑缝章，第三人昊天公司持有的《玉溪河畔H栋协议书》及附件一、二盖有被告玉溪河公司的公章作为骑缝章。被告李霖只向本院提交了《玉溪河畔H栋协议书》的复印件，对其是否持有协议书的原件，被告李霖在本案审理过程中前后陈述不一。该协议书的主要内容为：甲、乙现就乙方工程承包退场一事经多次协商，本着公正、公平、自愿的原则达成如下协议：“一、关于工程款的确定：1.工程款总额按H栋总建筑面积（以实际竣工验收面积为准）乘以双方原施工合同承包单价(1238元/㎡）予以确认。2.扣除部分确认（总工程款中扣除）：按湖南昊天建设有限公司确认的数额为准（详见附件1明细表）。3.质保金的确定：双方同意按乙方实际完成额的3%提留至宜章玉溪河公司。二、关于工程量增加或减少的确定：由于甲、乙双方签订的施工承包合同是以厦门设计单位设计的图纸为计算标准，后其施工图纸废除采用了北京设计单位设计的施工图纸施工，故工程量发生了增加或减少，双方同意按2014年工程消耗量定额直接费下浮8%计算：1.甲、乙双方共同委托宜章玉溪河综合投资开发有限公司和湖南昊天建设有限公司在本合同签订之日起2日内就H栋的结算事项委托具备相应合法资质造价公司进行办理，并将造价公司的具体信息告知甲、乙双方。2.甲、乙双方应在办理造价公司委托手续后2日内负责向造价公司提供结算需要的施工合同、图纸及其它相关的技术资料，并邀请造价公司指派的造价人员到H栋现场进行实体查验。3.造价公司在本协议签订后15日内出具相关造价文件给甲、乙双方及两个公司审查，对结算文件有异议的在接到结算文件的3日内向造价公司提出，并提供相应的文件资料及其他依据，造价公司对异议内容无论采纳与否，甲、乙双方均不得对造价公司最终出具的具有法律效应的结算文件再次提出异议，无条件按结算文件办理结算、付款。4.委托造价公司办理结算的费用由被告玉溪河公司及第三人昊天公司与造价公司商定，费用由甲、乙双方各负责50%。三、关于工程款的支付：1.造价公司出具结算文件2日内由甲、乙双方共同确认甲方应付乙方工程款的总额，制定确认书，丙方与丁方应当予以签字盖章见证。2.甲方应在工程款总额确认后7日内将应付款打入丁方账户内，丁方收到款项后凭丙方出具的工程款结算清单支付给乙方（乙方需提供建安及材料税票）。四、权利和义务。1.已完工工种若出现质量问题，由丙方按监理单位或质监部门的要求，在规定的时间内整改到位，否则由宜章宜居物业公司代为整改，其费用在乙方质保金中抵扣；2.乙方在确认附件1工程款总额退场后，及其技术资料及相关手续全部移交给丙方，并负责核定补齐符合验收要求。5.甲方应当在确认工程款总额（附件1）后乙方退场的次日必须全面复工，并确保保质保量按期完成未完工部分。6.丙方应当负责甲、乙双方工程施工、材料款清结，H栋建设施工全部资料的交接、交付、监督审核及工程的验收等工作。7.丁方负责甲、乙双方尚欠工程款的代收代付，并保证收到甲方工程款后不截留、不占有，按期支付给乙方。8.乙方在确认甲方支付丁方工程款人民币贰佰万元（¥2000000.00）必须退场。五、违约责任。1.甲方应支付给乙方的工程款应及时支付到位，否则，甲方同意将H栋未销售的门面或住房（详见附件2-以合同签订之日为截止的销售部销控表为准）按已销售的实际成交价格（H栋股东购买价除外）的50%抵押给丁方作为质押担保，超过甲方应支付款项期限的七日内，丁方有权自行处理其质押物并将处理质押物收回的款项支付给乙方，甲方无权过问或阻拦，否则为违约。2.甲方在未支付完乙方所有工程款前，甲方无权销售、抵押、处理附件2销售部销控表中确认的未销售的门面及住房，否则视为违约。3.丁方在收取甲方支付到账的乙方应得的未支付部分的工程款后，致使乙方不能收到其工程款项时，乙方有权向丁方追讨其已收取部分的工程款。4.甲、乙、丙、丁四方应共同遵守其承诺，不得以任何理由违反本协议的约定，否则，违约方应支付利益相对应的甲、乙双方中的另一方违约金500000元。5.甲方保证在2016年12月31日前将H栋工程全部竣工并经相关职能部门验收合格达到交付标准，否则由甲方承担全部的经济后果及法律责任”。六.本协议一式五份，自甲、乙、丙、丁四方各执一份，经签字盖章之日起生效。《玉溪河畔H栋协议书》附件一总支款为16546000元，未做的及未做完的应扣除的款项为4809823.6元，两项合计21355823.6元。 2016年8月16日，被告李霖根据《玉溪河畔H栋协议书》第四条第8项的约定，向被告玉溪河公司支付退场保证金2000187元。协议签订后，原告周南山未再施工，但原告周南山与被告李霖未办理退场交接手续。2016年8月23日，被告玉溪河公司、第三人昊天公司为委托方，宏源公司为受托方签订了《建设工程造价咨询合同》，该合同第一条的内容为委托方委托受托方为以下项目提供建设工程造价咨询服务：1.项目名称：宜章县玉溪河畔（H栋）决算。咨询合同还约定了其他事项。2016年10月12日，宏源公司作出了湘宏审字【2016】HZC0926号《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋工程结算报告》，确认H栋工程总造价为29046495.6元（其中新旧图纸量差造价2389980.96元，废弃桩基造价60861.59元，桩深超六米造价897397.61元，建筑面积20757.88㎡，按1238元/㎡计算，造价25698255.44元）。2016年10月17日，原告周南山、被告李霖、第三人昊天公司、被告玉溪河公司分别在《宜章县南大门市场H栋工程造价确认表》上签字、盖章，原告周南山在该确认表中备注“同意按此造价，但扣除部分按四方协议，详见附件1执行”，被告李霖在该表中备注“同意此结算造价，但必须以此结算造价的单价扣除未做及未完成各项项目后为最终造价。” 2016年11月9日，被告李霖为甲方，原告周南山为乙方，被告玉溪河公司及第三人昊天公司为见证方，签订了《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》，该协议的内容为：按照2016年8月12日签订的四方协议书（即《玉溪河畔H栋协议书》），及2016年10月12日宏源公司出具的H栋工程结算报告书，现甲、乙双方就H栋工程漏项的增减达成如下补充协议：1.H栋工程的合同价格为1238元/㎡，将1238元/㎡的价格按“南大门建材市场（玉溪河畔）”的交房标准套用湖南省2014年定额直接费计算，将定额单价上调或下浮得出1238元/㎡的造价；2.按南大门建材市场的交房标准对工程部分按1238元/㎡的单价进行实时结算（附件1双方确认的价格费用除外）；3.应增加或扣减的工程量由被告玉溪河公司、第三人昊天公司、监理公司、造价公司现场实地计量。 2016年12月20日，宏源公司根据被告李霖之父李亚明制作的《H栋应减扣未做及未完成项目工程量清单》（该清单以2016年6月16日、17日盘点手稿为依据制作），作出了湘宏审字【2016】HZC1220号《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋扣减工程结算报告》，确认H栋应扣减工程总造价为14400788.26元。原告周南山对该扣减报告不予认可。 2017年3月20日，宏源公司以玉溪河畔交房标准、玉溪河畔H栋协议书附件一、关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书、结算结果、H栋其他栋号实际做法、玉溪河公司、昊天公司、监理公司、造价公司现场实地勘察的数据为依据又作出湘宏审字【2016】HZC320号《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋扣减工程结算报告》，确认H栋应扣减工程总造价为6876503.47元。本案在本院一审时原告周南山要求按签订的四方协议的附件一扣减未完工部分的工程款，在重审本案庭审时，原告周南山提供宏源公司作出的湘宏审字【2017】HZC320号《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋扣减工程结算报告》将原请求判令被告李霖支付工程款本金7690672元变更为请求判令被告李霖支付工程款本金5623992.13元。被告李霖表示不知道【2016】HZC320号结算报告，对该扣减报告不予认可，要求按湘宏审字【2016】HZC1220号结算报告确定的扣减金额扣减未完工部分的工程款。原、被告双方对如何扣减H栋未完成部分的工程款各执己见。本院根据双方签订的《玉溪河畔H栋协议书》《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》的协议内容，向双方释明是否对附件一是否有漏项、如有漏项，对漏项的造价进行鉴定。被告李霖于2019年3月向本院申请：1.对《玉溪河畔H栋协议书》附件一是否漏项，如存在漏项，对漏项的造价进行鉴定；2.申请重新鉴定总造价，与附件一中项目一致的，以附件一的价格费用鉴定总造价，附件一以外增加或者减少、漏项的工程量按照2014年工程消耗量定额直接费下浮8%计算来鉴定总造价。被告周南山不同意对H栋工程总造价及是否有漏项对外委托鉴定。根据《玉溪河畔H栋协议书》及《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》的协议内容及双方对湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的总造价认可的签字，本院对被告李霖的申请重新鉴定总造价的鉴定申请不予支持；对被告李霖申请对《玉溪河畔H栋协议书》附件一是否漏项，如存在漏项，对漏项的造价进行鉴定的鉴定申请予以支持。本院委托北京建标诚和工程咨询有限公司对《玉溪河畔H栋协议书》附件一是否有漏项及如有漏项对漏项的造价进行鉴定。2019年9月25日，北京建标诚和工程咨询有限公司出具鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定结论为：《玉溪河畔H栋协议书》附件一存有漏项，存有漏项的金额为1629163.38元，其中鉴定证据签字齐全的漏项金额1284139.07元，只有监理工程师盘点记录的漏项金额为345024.31元；附件一中扣除项目的工程数量原、被告双方已经签字确认，对H栋附件一项目与实际项目的量差不做鉴定。该次鉴定李霖预交鉴定费50000元。 2019年4月3日，原告周南山以本院不采信宏源公司作出湘宏审字【2017】HZC320号扣减工程结算报告为由，将诉讼请求又变更为原诉讼金额7690672元。 在本院第三次庭审中，被告李霖要求按宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的H栋的建筑面积20757.88㎡乘以1238元/㎡计算总造价。原告周南山主张按湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的29046495.60元确定总造价。 被告李霖提供原告周南山的领款凭单证实，2014年1月25日至2016年4月23日，被告李霖共向原告周南山支付了工程款16530000元。另，被告李霖还代原告周南山支付夏俊武建筑材料款176890元，支付给罗路钢管扣件租赁费163309元，前述两项材料款付款凭据分别有原告周南山、原告周南山的儿子周云峰的签字。2014年10月22日，被告李霖代原告周南山交纳安全责任险保险费55680元。 另查明，被告玉溪河公司系核准登记的具有房地产开发资质的有限责任公司，公司成立日期为2002年12月4日。第三人昊天公司系核准登记的具有房屋建筑工程施工资质的有限责任公司。原告周南山、被告李霖无相应的施工资质。原告周南山与第三人昊天公司为挂靠关系，双方未签订书面合同，原告周南山之子周云峰于2015年12月18日向第三人昊天公司出具了一份《承诺书》，对农民工工资不拖欠、安全文明施工、保证工程质量、安全生产等方面做出了相关承诺，事后原告周南山补签字对该《承诺书》予以确认。玉溪河畔H栋工程施工过程中，原告周南山之子周云峰参与了该项目的管理。原告周南山退出玉溪河畔H栋工程的建筑施工后，H栋未完成工程由被告李霖继续施工完工，目前已竣工未验收，但已有部分房屋已交付使用。 判决的理由与结果 本院根据查明的事实，将原、被告争议的焦点概括为以下几个方面： 一、《玉溪河畔H栋协议书》签订时是否有附件一、附件二。被告李霖主张签订《玉溪河畔H栋协议书》时没有附件一、附件二。本院认为：1.《玉溪河畔H栋协议书》是在县政府相关部门召集四方通过协调会协调后签订协议的，《玉溪河畔H栋协议书》第一条第2项明确约定“扣除部分（总工程款中扣除）：按湖南昊天建设有限公司确认的数额为准（详见附件一）”，第四条第2、5项也有关于附件一内容的约定，第五条第1、2项也是涉及附件二的约定。根据《玉溪河畔H栋协议书》的内容，附件一、附件二系《玉溪河畔H栋协议书》的组成部分，如该协议无附件一、附件二，该协议便不成协议，也无签订及履行的基础。被告李霖主张协议签订的当日没有附件一、附件二不符合情理，也无事实依据。2.合同的另外三方当事人原告周南山、被告玉溪河公司、第三人昊天公司都持有协议四方签字盖章的《玉溪河畔H栋协议书》的原件，都有附件一、附件二，且合同的每页均盖有骑缝章，被告李霖作为与该合同有直接利害关系的当事人，在该协议书中签了字，应该持有该合同的原件，但被告李霖主张其无原件，也与情理不合。3.2016年11月9日，在第三人昊天公司的刘龙淼、被告玉溪河公司的赵克武的见证下，原告周南山与被告李霖签订的《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》的第2条约定“按南大门建材市场的交房标准对工程部分按1238元／㎡的单价进行实时结算（附件一双方确认的价格费用除外）”，根据该协议书的约定，也说明了《玉溪河畔H栋协议书》附件一为双方确认的价格费用，《玉溪河畔H栋协议书》有附件一、附件二。综上，被告李霖抗辩主张签订《玉溪河畔H栋协议书》时无附件一、附件二与事实不符，本院不予采信。 二、玉溪河畔H栋工程总造价如何确定。原告周南山主张按宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的总造价29046495.6元确定；被告李霖先是申请重新鉴定总造价，本院根据双方签订的合同的约定，未予支持。之后被告李霖又要求按宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的H栋的建筑面积20757.88㎡乘以1238元/㎡计算总造价。本院认为，根据《玉溪河畔H栋协议书》第一条第1项、第二条的约定，玉溪河畔H栋工程的总造价应该是按H栋总建筑面积（以实际竣工验收面积为准）乘以双方原施工合同承包单价（1238元／㎡），再加上或减去因施工图纸变更增加或减少的量差予以确定。根据《玉溪河畔H栋协议书》的约定，经委托宏源公司结算，确定H栋工程总造价29046495.6元（其中新旧图纸量差造价2389980.96元，废弃桩基造价60861.59元，桩深超六米造价897397.61元，建筑面积20757.88㎡，按1238元/㎡计算，造价25698255.44元），且原、被告双方对该总造价都予以确认，同意该总造价。对宏源公司确认的该总造价，本院予以确认。被告李霖在本案审理时要求重新鉴定总造价，不符合合同约定，本院不予支持。 三、原告周南山已支工程款、未做完部分工程款如何扣减。根据《玉溪河畔H栋协议书》《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》约定的内容，玉溪河畔H栋总工程款扣除已支和原告周南山未做完部分的工程量的工程款的差额为应付原告周南山的工程款。1.附件一确认的原告周南山已支取的工程款为16546000元，被告李霖提供的领款凭条证实实际已支工程款16530000元，已支工程款本院以16530000元为准；2.附件一中原告周南山未做及未做完工程应扣的材料、工资等款项4809823.6元。本院认为，被告李霖在《玉溪河畔H栋协议书》中签字确认该协议，被告李霖未提供证据证明附件一不是双方协议的结果，对附件一确定的原告周南山未做及未做完工程应扣的材料、工资等款4809823.6元，本院予以确认；3.被告李霖主张代原告周南山支付夏俊武建筑材料款176890元，支付给罗路钢管扣件租赁费163309元，代缴安全责任险保险费55680元，三项合计395879元，原告周南山未提供证据证实该三项代付、代缴款包含在已支款16530000元中，被告李霖主张该三项代付代缴款395879元为已支款应从总工程款中扣减，本院予以支持；4.湘建价鉴（2019）02号《关于宜章县南大门市场玉溪河畔H栋工程造价鉴定意见书》关于《玉溪河畔H栋协议书》附件一漏项鉴定结论的未作的漏项工程价款为1629163.38元。本院认为，该鉴定是根据2016年11月9日原告周南山与被告李霖签订的《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》就H栋漏项的增减达成的补充协议的第三条进行的鉴定，该协议第三项虽约定应增加或扣减的工程量由玉溪河公司、昊天公司、监理公司、造价公司现场实地计量，本案审理中，原、被告双方均未提供签订补充协议后到现场计量的证据，现玉溪河畔H栋已建设完工，已不能现场实地计量。但2016年6月16日、17日现场盘点是原告周南山停工后按县政府相关部门召集的协调会的要求，原告周南山、被告李霖均应参加的盘点，且盘点手稿由签认工程质量和工程计量的监理人员罗洋制作，原告在2016年6月17日不按协调会的要求参加现场盘点或不在盘点记录上签名，现不能证明监理罗洋制作的现场盘点手稿有误，本院对监理罗洋制作2016年6月16日各方签了字的、17日签字和未签字的现场盘点记录均予以确认，被告李霖提供监理罗洋的现场盘点手稿及相关视频资料等作为漏项鉴定的材料，本院予以支持。北京建标诚和工程咨询有限公司依据现场盘点手稿及其他相关证据作出的湘建价鉴（2019）02号《关于宜章县南大门市场玉溪河畔H栋工程造价鉴定意见书》关于《玉溪河畔H栋协议书》附件一漏项工程金额为1629163.38元的鉴定结论，本院均予以采信。北京建标诚和工程咨询有限公司系根据双方签订的《玉溪河畔H栋协议书》《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》的约定及被告提供的相关的证据资料进行专业鉴定，被告李霖主张鉴定机构系采取推断方式鉴定，鉴定结论与事实不符的主张，本院不予支持。前述四项应扣款项合计为23364865.98元。 四、被告李霖庭审时提出应扣除质保金及工程款税费的主张是否支持。《玉溪河畔H栋协议书》第一条第三项对质保金约定为：双方同意按乙方实际完成额的3%提留至宜章玉溪河公司。H栋建设工程现仍未经相关职能部门竣工验收，且导致H栋工程未经相关职能部门验收原、被告双方均有过错，被告李霖要求按合同约定提留质保金，本院予以支持。被告李霖应付工程款5681629.62元（29046495.6元-23364865.98元），加上原已付工程款16530000元，应按约定提留至被告玉溪河公司的质保金应为666348.89元［（16530000元+5681629.62元）×3%］。双方签订的合同第三条第2项对领取工程款时需提供建安及材料税票进行了约定，原告领取工程款时应按合同约定提供相关税票。 被告玉溪河公司是否应该承担本案工程款共同给付责任。本院认为，被告玉溪河公司与被告李霖系合作开发合同关系，原告周南山与被告李霖系建设工程施工合同关系，被告玉溪河公司与原告周南山没有合同关系，不应对建设工程施工合同承担合同义务。原告请求判令被告玉溪河公司与被告李霖共同承担所诉的工程款的给付义务，本院不予支持。但被告玉溪河公司系《玉溪河畔H栋协议书》的丁方，且该协议书约定丁方负责甲乙双方尚欠工程款的代收代付，并保证收到甲方工程款后不截留、不占有，按期支付给乙方。虽然在履行《玉溪河畔H栋协议书》时因双方对工程款如何扣减的争议而未结算付款，但被告李霖2016年8月16日交到被告玉溪河公司的2000187元实际是应付给原告周南山的工程款，被告玉溪河公司应交付给原告周南山。根据合同的约定，原告周南山在领取该工程款时应提供建安及材料税票。 六、原告周南山请求判令被告按月利率千分之五支付从2016年10月24日至工程款清算止的资金占用期间的利息是否支持。本院认为，结算是当事人据以请求和支付工程款及利息的依据。《玉溪河畔H栋协议书》签订后，原、被告双方一直未就工程款结算数额达成一致，原告诉请判令被告按月利率千分之五支付从2016年10月24日起直至债务清偿止的资金占用期间的利息，本院不予支持。 七、原告周南山及被告李霖诉请的违约金500000元是否支持。本院认为，《玉溪河畔H栋协议书》签订后，该协议未履行双方均有过错，双方诉请的违约金500000元，本院均不予支持。 综上，本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案原告周南山因无建设工程施工资质，与被告李霖签订的《建设工程施工合同书》无效。但《玉溪河畔H栋协议书》《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》是双方对原告周南山中途退场，终止双方的建设工程施工合同进行结算和清理的协议，是双方对原告周南山已完成工程量的工程款的结算达成的合意。原、被告双方达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力，该协议对双方具有法律约束力。《建设工程施工合同书》虽无效，但被告李霖未提供证据证明原告已完成工程不合格，原告周南山请求判令被告李霖支付已完成工程的工程款7690672元，本院予以支持5681629.62元，超出部分不予支持。被告李霖在签订《玉溪河畔H栋协议书》后按该协议交了2000187元工程款到被告玉溪河公司，被告玉溪河公司应在扣除质保金666348.89元后将1333838.11元工程款代付给原告周南山，质保金在质保期满后再予以支付。被告李霖应支付的工程款5681629.62元减去交付给被告玉溪河公司应给付周南山的2000187元，被告李霖还应给付原告周南山工程款3681442.62元。原告周南山在领取工程款时应提供建安及材料税票。原告诉请的违约金500000元，本院不予支持，原告诉请判令被告从2016年10月24日起按月利率千分之五支付资金占用期间的利息，本院不予支持。被告李霖反诉请求判令原告周南山返还被告李霖多支付的工程款1900292.66元，无事实依据，本院不予支持。被告李霖尚欠原告周南山工程款，代付代缴款应与应付工程款抵扣，被告李霖反诉请求判令原告周南山返还代其支付夏俊武建筑材料款176890元、支付给罗路钢管扣件租赁费163309元、代原告周南山交纳安全责任险保险费55680元，本院不予支持。被告李霖请求判令原告周南山支付被告李霖违约金500000元，本院不予支持。原告周南山请求判令被告玉溪河公司与被告李霖共同承担所诉工程款的给付义务，本院不予支持。本案鉴定费50000元，本院酌情确定由原告周南山承担30000元，李霖承担20000元。案经本院调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）李霖于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）周南山工程款3681442.62元； 二、被告宜章玉溪河综合投资开发有限公司于本判决生效后十日内将被告（反诉原告）李霖交到被告宜章玉溪河综合投资开发有限公司的2000187元工程款中的1333838.11元代付给原告（反诉被告）周南山，其余666348.89元质保金验收合格过了质保期予以支付； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。 三、驳回原告（反诉被告）周南山的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）李霖的反诉请求。 本诉案件受理费70750元，财产保全费5000元，合计75750元，由原告（反诉被告）周南山负担24641元，被告（反诉原告）李霖负担51109元；反诉案件受理费14585元，由被告（反诉原告）李霖负担；鉴定费50000元，原告（反诉被告）周南山负担30000元，被告（反诉原告）李霖负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  李亚红 审 判 员  冯国玉 人民陪审员  邝光荣 二〇一九年十一月七日 法官 助理  刘素贞 书 记 员  高亚菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。