上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9633号上诉人（原审被告）：卫建忠，男，1976年10月25日生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审被告）：朱昌华，男，1991年2月27日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱群（朱昌华父亲），住同朱昌华。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：朱方官，上海朱方官律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金志林，男，1964年12月9日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：施炜栋，上海大邦律师事务所律师。上诉人卫建忠、朱昌华因与被上诉人金志林建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初74649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人卫建忠、朱昌华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人金志林一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：上诉人于2019年5月27日已找到上海A有限公司与上海XX有限责任公司关于本案涉案工程2012年12月28日签订的“工程合同”，该合同明确约定双方争议通过仲裁委员会仲裁解决，非向人民法院诉讼解决，因此本案涉案双方均无诉讼主体资格，人民法院无管辖权。被上诉人金志林故意隐瞒合同情况，形成一审判决，应予纠正。被上诉人金志林辩称，不同意上诉请求，原判认定事实、适用法律正确，请求维持原判。金志林萍向一审法院起诉请求:1、判令卫建忠、朱昌华连带支付金志林欠付工程款人民币（以下币种相同）1,414,002元；2、判令卫建忠、朱昌华承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年，卫建忠、朱昌华作为发包人，金志林作为实际施工人，双方约定由金志林对系争工程进行装饰安装。后金志林进场施工。2013年7月，系争工程竣工。2012年12月至2014年10月，卫建忠、朱昌华陆续向金志林支付工程款79万元。2015年6月28日，金志林（邮箱号：XX＠qq.com）通过电子邮件向朱昌华（邮箱号：XX＠qq.com）发送《协议书》电子版。朱昌华表示邮箱号是其的邮箱，对上述邮件无异议。2015年7月1日，金志林（邮箱号：XX＠qq.com）通过电子邮件向朱昌华（邮箱号：XX＠qq.com）发送系争工程羽毛球馆装饰工程、游泳馆建造工程、游泳馆装饰工程、健身房钢平台制作安装工程、健身房装饰工程、更衣室钢平台制作安装工程、更衣室装饰工程、泵房间及其他零星工程工程量清单。朱昌华表示邮箱号是其的邮箱，但没有看到此份邮件。本案在一审第一次开庭审理过程中，金志林向法院提交了一份落款日期为2017年6月29日的《协议书》，其中载明卫建忠、朱昌华作为投资商（甲方），案外人上海B有限公司作为施工单位（乙方），双方约定“曹路健身中心装饰、安装工程，由甲方出资，委托乙方装饰、安装。部分分项工程甲方委托另有施工单位施工。乙方施工范围以报价内容为准。本工程于2013年7月竣工交付使用。有关装饰、安装工程决算一事，双方协商决算方式采用2000定额。协议成立后由乙方出具本项目的工程内容及工程量，甲方在签订此协议后10天内，对工程内容，工程量核实和确认。甲乙双方确实工程内容、工程量后，由乙方按2000定额做决算书，由甲方委托确认审计单位，如甲方没法落实审计单位，再由乙方办理落实。委托专职审计部门审计并盖章生效，审计后工程的最终价双方都不得调整”。《协议书》落款处甲方有卫建忠、朱昌华签字，乙方有金志林签字。卫建忠、朱昌华对上述金志林提交的《协议书》中的落款日期提出异议，并就上述《协议书》中乙方落款日期“2017.6.29”中的“7”字是否进行过修改向法院申请进行笔迹鉴定。2018年11月23日，司法鉴定科学研究院向法院出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《协议书》上乙方落款日期“2017.6.29”中的“7”字系涂改形成。对上述鉴定意见，双方均无异议。本案在一审第二次开庭审理过程中，卫建忠、朱昌华向法院提交了一份落款日期为2015年6月29日的《协议书》，协议书签订双方及协议内容均与金志林提交的落款日期为2017年6月29日的《协议书》一致。此份《协议书》落款处甲方亦有卫建忠、朱昌华签字，乙方亦有金志林签字。金志林对上述卫建忠、朱昌华提交的《协议书》有异议，认为落款日期有改动痕迹，但并不申请笔迹鉴定。一审庭审中，双方一致确认案外人上海B有限公司与系争工程无关，系争工程是双方间的工程合同关系。另一审审理中，金志林向法院申请就系争工程项目按照2015年7月1日的电子邮件确定的工程量清单进行审价。2019年3月19日，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司向法院出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据委托要求，工程量是根据金志林提供的2015年7月1日邮件中的工程量清单结合现场查勘确定，施工费用按照施工期间上海市定额计价，即定额套用上海市2000定额，工料机单价按照上海市建筑建材业市场管理总站颁布的施工期（2013年1月-6月）市场信息价及市场价取定，费用标准按照规定值取定，鉴定书所列项目单价为综合单价，得出鉴定结论为：系争工程装饰工程造价为1,837,432元，其中装修项目造价为1,698,582元，安装项目造价为138,850元。对上述鉴定结论，金志林无异议，卫建忠、朱昌华提出如下异议：1、下列项目金志林未施工：游泳池装饰工程中的钢结构防锈漆、顶面防水涂料、防水界面处理剂，游泳池建造工程中的挖土方，羽毛球馆装饰工程中的PVC地板，以上合计造价86,530元；2、下列项目金志林实际施工量与邮件工程量存在差异：健身房装饰工程中的轻钢龙骨隔墙及乳胶漆、套装门，羽毛球馆装饰工程中的外墙涂料、前台石膏板吊顶，泵房间及其零星工程中的垃圾外运，以上合计造价62,535元；3、下列项目的主材料由卫建忠、朱昌华供应：游泳池装饰工程中的不锈钢爬梯，健身房装饰工程中的镜面玻璃、卫生间墙面砖、铝合金窗、地砖、筒灯、射灯、灯带，更衣室装饰工程中的面砖，羽毛球馆装饰工程中的泛光灯，泵房间及其他另行工程中的荧光灯单管，以上合计造价21,845元。对上述卫建忠、朱昌华的异议，金志林认为，卫建忠、朱昌华所述内容与邮件工程量清单不符，应按照邮件工程量进行结算。对卫建忠、朱昌华上述异议，鉴定部门向法院陈述，根据现场查勘情况，卫建忠、朱昌华提出的异议项目为金志林二次装修或金志林把卫建忠、朱昌华装修的覆盖掉了，无法查勘，2015年7月1日的电子邮件中工程量清单中的内容有些项目有，有些项目已经没有了，其根据2015年7月1日电子邮件中工程量清单及双方共同现场查勘并签字确认，制作了一份工程量清单，此份清单已经将2015年7月1日电子邮件中工程量清单中没有的项目去除，故鉴定报告中所涉内容都是经过现场查勘的项目内容。对卫建忠、朱昌华提出的第一点异议，这些项目是在2015年7月1日电子邮件工程量清单中有的项目，现场查勘也有，故把其计入造价；对卫建忠、朱昌华提出的第二点异议，邮件清单中的工程量多，实际工程量少，卫建忠、朱昌华进行过二次施工，现场有过覆盖，对这些工程量无法测量，故其按照邮件工程量清单进行计算；对卫建忠、朱昌华提出的第三点异议，除镜面玻璃之外，其余项目都是现场有的项目且都是经过双方现场核对确认的，镜面玻璃邮件工程量清单中是没有的，但双方确认是金志林做的，故计入鉴定报告中。同时，鉴定部门向法院补充提交了一份由其制作并经双方签字确认的工程量清单。针对上述鉴定部门的陈述，金志林表示，卫建忠、朱昌华提出的第三点异议中的镜面玻璃材料是其买的，但是漏算了。卫建忠、朱昌华表示，其对第二点异议中涉及的项目进行过二次装修，第三点异议中的镜面玻璃材料是金志林做的，但是材料是卫建忠、朱昌华提供的。一审法院认为，首先关于本案合同效力问题。本案中，卫建忠、朱昌华作为发包人，金志林作为实际施工人，双方均一致确认案外人上海B有限公司与系争工程无关，系争工程是双方间的工程合同关系。虽双方未在施工前签订书面的建设工程施工合同，但双方施工后签订的《协议书》亦系双方之间建设工程施工合同关系权利义务的约定，但因金志林系个人，无施工资质，故双方之间的建设工程施工合同关系应为无效。其次，关于《协议书》签订时间的问题。本案在审理过程中，双方在两次庭审中分别向法院提交了内容相同但落款日期不同的《协议书》，其中，金志林提交的落款日期为2017年6月29日的《协议书》中的“7”字经司法部门鉴定系涂改形成，而金志林向朱昌华发送《协议书》电子版本的时间为2015年6月28日，向朱昌华发送名称为“工程预算书”的时间为2015年7月1日，从以上两个时间点与卫建忠、朱昌华提交的落款日期为2015年6月29日的《协议书》的时间吻合度来看，2015年6月29日的《协议书》更具时间逻辑上的合理性，且金志林虽对此份协议书提出异议，但并未申请鉴定，故法院据此可认定《协议书》的签订时间为2015年6月29日。其三，关于卫建忠、朱昌华提出的金志林诉请已过诉讼时效的问题。《协议书》中约定由卫建忠、朱昌华委托确认审计单位，但之后卫建忠、朱昌华并未进行工程委托审价，故双方之间工程款的金额并未最终确定，并不发生诉讼时效的起算，故对卫建忠、朱昌华提出的金志林诉请已过诉讼时效的辩解意见法院不予采信。其四，关于工程价款的结算。2015年7月1日金志林向朱昌华发送的关于工程量清单的电子邮件虽名为“工程预算书”，但从系争工程竣工时间及双方当庭陈述等查明事实来看，此份邮件实际应为工程结算书，卫建忠、朱昌华在收到金志林的结算材料后并未按约委托审价，且之后又进行了二次装修，由此造成结算项目与金志林结算材料不符的后果应由卫建忠、朱昌华承担。现经金志林申请，司法鉴定部门根据2015年7月1日的电子邮件中确定的工程量得出鉴定结论，系争工程装饰工程造价为1,837,432元。而卫建忠、朱昌华对上述鉴定结论提出的三点异议，鉴定部门均作出了详细回应，亦有经双方共同现场查勘并签字确认的工程量清单佐证，法院在此不再赘述，对上述鉴定结论法院予以采信。但对其中卫建忠、朱昌华第三点异议中的健身房装饰工程中的镜面玻璃材料221元，卫建忠、朱昌华认为主材料由其供应，金志林认为主材料是其供应但是漏算，对此金志林并无相应举证，且镜面玻璃一项并未计入2015年7月1日的电子邮件工程量清单中，故对金志林的说法法院不予采信，镜面玻璃材料221元应从工程总造价中予以扣除。另，扣除卫建忠、朱昌华已经支付金志林的工程款79万元，卫建忠、朱昌华还应支付金志林工程款1,047,211元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，一审法院于2019年5月20日判决：卫建忠、朱昌华应于判决生效之日起十日内支付金志林工程款1,047,211元。一审案件受理费18,336元（金志林已预付），减半收取计9,168元，由金志林负担2,784元，由卫建忠、朱昌华负担6,384元；笔迹鉴定费11,900元（卫建忠、朱昌华已预付），由金志林负担；审价鉴定费48,000元（金志林已预付），由卫建忠、朱昌华负担。二审期间，上诉人卫建忠、朱昌华递交《工程合同》，欲证明上诉人与被上诉人实际于2012年12月28日分别以“上海D有限公司”“上海XX有限责任公司”名义签署本案工程施工合同，原判认定事实错误。被上诉人金志林经质证认为，对该合同的形式真实性不予认可，同时提出，当时双方曾签订的合同可能不止一份，上诉人当时提出为消防、租房报备准备的合同，是走流程用的，并非本案工程签署、履行依据。质证中，双方确认金志林并非当时“上海XX有限责任公司”法定代表人。本院经审查认为，根据查明事实，本案工程履行系上诉人与被上诉人个人间承发包形成，上诉人主张双方当时曾以“上海D有限公司”“上海XX有限责任公司”名义签署《工程合同》，当其并无任何证据佐证上述两公司曾就本案工程实际磋商、履行本案工程施工、结算及产生相关纠纷，对照现有查明事实及双方结算阶段补签的《协议书》内容，显然后者载明的权利、义务更具有证明力，佐证双方建设工程施工关系之确立。据此，上诉人该部举证本院依法不予采信。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据查明事实，上诉人卫建忠、朱昌华作为发包方，金志林作为施工方组织人员、机械实际完成了本案标的工程施工，双方施工后于2015年6月29日签署《协议书》属双方建设工程施工合同关系权利义务的约定，系双方真实意思表示，因金志林系个人，并无建设工程施工资质，依法双方间建立的建设工程施工合同关系无效。本案建设工程施工合同关系无效，但本案工程业于2013年7月业经竣工并投入使用，被上诉人按约主张工程欠款依法可予支持。上诉人主张双方间存在以其它公司名义签署的工程合同，本院依法经证据认证已经否定如上。需要指出的是，即使存在上诉人主张的两公司名义签署的合同，所谓仲裁优先，依照《仲裁法》第二十六条之规定，亦应在一审开庭前提出，上诉人显然已失期，丧失该程序权利，此为其一。其次，上诉人主张之合同显然不能否认双方个人间承发包及施工工程的实质，“挂靠”行为依法亦为无效，而工程竣工后双方签署的2015年6月29日《协议书》同样是工程结算的依据，不能改变本案工程债权之权利、义务确定，上诉人不能据此免除工程债权之追索。其余理由原判已阐述详尽、有据，本院应予肯定。上诉人上诉缺乏事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,224元，由上诉人卫建忠、朱昌华负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇一九年十一月十三日书记员  刘劭阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……