新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院   民事判决书   （2018）兵0901民初301号   原告：张子涵（曾用名张正平），女，1971年2月13日出生，汉族，无业，住第九师一六六团。   被告：新疆生产建设兵团第九师一六六团，统一社会信用代码11990900010631148E，住所地新疆额敏县第九师一六六团。   法定代表人：马儒军，该团团长。   委托诉讼代理人：陈素华，女，1970年6月19日，汉族，第九师一六六团社会事务办办公室副主任，住第九师166团。   委托诉讼代理人：梁民，男，该团法律顾问。   原告张子涵诉被告新疆生产建设兵团第九师一六六团（以下简称一六六团）确认劳动关系纠纷一案，本院于2012年11月26日作出（2012）额垦民初字第145号民事判决书，张子涵不服，提起上诉，第九师中级人民法院于2013年3月18日作出（2013）农九民终字第4号民事判决书，已经发生法律效力。张子涵不服向新疆生产建设兵团分院提起申诉，兵团分院经合议庭合议审查，于2013年6月8日作出（2013）新兵民申字第00078号民事裁定书，指令第九师中级人民法院再审，第九师中级人民法院经审理，于2013年8月27日作出（2013）兵九民再终字0002号民事裁定书，将该案发回本院重新审理，本院于2014年2月26日作出（2013）额垦民初字第210号判决书后，张子涵不服提起上诉，第九师中级人民法院于2014年6月10日作出（2014）兵九民终字等13号判决书，已经发生法律效力。2018年6月26日，第九师中级人民法院经院长提交审委会讨论决定，于当日作出（2018）兵09民监1号民事裁定书决定再审本案。经第九师中级人民法院审理于2018年6月25日作出（2018）兵09民再字1号民事裁定书，撤销第九师中级人民法院（2014）兵九民终字等13号判决书及新疆建设兵团额敏垦区人民法院（2013）额垦民初字第210号判决书，发回本院重审。本院于2018年9月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。张子涵及第九师一六六团的委托诉讼代理人陈素华、梁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张子涵向本院提出诉讼请求：1、一六六团恢复与张子涵的劳动关系，补签劳动合同；2、一六六团补偿张子涵的五险一金；3、一六六团补偿由于其的原因致使张子涵长期不能上岗期间的生活费。事实与理由：张子涵是第九师一六六团一连农牧一线职工，1990年3月在本团一连参加工作，1993年9月去新疆大学中文系上学，1995年底毕业后回团报到，一六六团让张子涵等。2008年团场允许职工返岗，2009年11月底张子涵回来交养老保险，2010年3月向团领导申请要求恢复工作，2010年10月张子涵又向第九师党委递交了上岗请求书，2011年3月16日一六六团给张子涵一份信访问题调查处理告知书，内容为：“一六六团在1996年下发了《一六六团全员劳动合同实施办法》，1996年12月19日在西睡时报第四版刊登了公告，将张子涵按自动离职处理”。但团里没有给张子涵任何书面处理的证明，于是张子涵要求师劳动局复查，复查结果与团的结果一样。而根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》：按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达视为无效。因此一六六团的公告程序是违法的，无效的。   一六六团辩称，张子涵于1990年参加工作，后擅自离岗上学，长期未与一六六团签署劳动合同。1996年一六六团施行全员劳动合同制，经与张子涵父母联系，确认无法联系到张子涵的情况下，才采取的公告送达方式通知张子涵签订劳动合同，而张子涵未签。张子涵申请劳动仲裁时，已超过法定的申请仲裁的时效。2011年5月20日，张子涵接到劳动仲裁委员会仲裁裁决后，未在法定期限内向人民法院起诉，其已丧失了诉权。鉴于上述情况，应当驳回张子涵的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有关本案处理结果且有争议的证据和事实，本院认定如下：张子涵为主张自己的事实向法庭提供了以下证据：1、师劳信受字（2011）1号第九师劳动和社会保障局信访事项受理通知书；2、一六六团一九九四年职工兑现表；3、2010年10月17日关于张子涵要求上岗一事的请求；4、职工养老保险手册；5、2011年3月16日关于166团张子涵同志信访问题调查处理告知书（团信告字（2011）1号）；6、2011年4月20日关于166团张子涵信访问题复查处理告知书（师劳信告字（2011）1号）；7、2011年3月28日新疆生产建设兵团信访局出具的信访告知书；8、2011年4月11日第九师劳动和社会保障局出具的信访事项受理告知书；9、2011年5月20日第九师劳动仲裁委员会出具的不予受理申诉通知书。上述证据，一六六团提出对证据1至 9的真实性、合法性无异议，对其证明的问题有异议的抗辩。   一六六团向法庭提供了以下证据：1、关于原告张子涵向一六六团申请上岗的申请及团、师、兵团三级劳动部门对张子   涵就要求上岗信访问题的告知书和调查报告；2、1996年12   月18日第九师一六六团关于贯彻执行《一六六团全员劳动合同实施办法》的通知；3、1996年12月19日西睡时报第1027期刊登的第九师一六六团公告；4、朱新华、单青的证明；5、2010年7月2日第九师一六六团设施大棚作价归户的通知；6、第九师一六六团教育科出具的证明。上述证据，张子涵提出对证据1至6提出不予认可的抗辩。   本院向张子涵、一六六团出示新疆自治区高级人民法院生产建设兵团民事裁定书2015年新兵民申字第0008号的裁定书、一六六团出具的关于解除劳动合同关系通知书，经质证张子涵对两份证据不认可，一六六团无异议。   经审理查明，张子涵于1990年3月被第九师一六六团录用为一连职工，1993年9月张子涵离岗赴新疆大学参加自学考试培训班，1995年毕业后未回原单位报到。1996年12月一六六团根据《一六六团全员劳动合同制实施办法》（团发【1996】90号）文件规定实施了劳动合同制，并于同年12月19日在西睡时报第四版刊登了公告，内容为：“一六六团定于1996年12月31日前开始实行全员劳动合同制，凡一六六团长期外出职工（包指停薪留职、自谋职业人员），限1996年12月31日前返团与本单位签订劳动合同，逾期不归者，按自动离职处理，一六六团今后不再补办任何手续。”张子涵2009年11月回到一六六团，于2010年3月根据兵团劳动和社会保障局兵劳社发【2003】4号文件《关于原国有单位职工脱离原单位后补缴养老保险费参加养老保险或接续养老保险关系有关问题的通知》，申请办理了灵活就业养老保险补缴参保手续，该文件中规定补费参保人员范围（一）为原国有企业辞职、自动离职和被除名的职工。同时张子涵向一六六团申请要求恢复劳动关系，其请求未得到批准。2010年10月17日张子涵向第九师申请要求恢复劳动关系，师劳动和社会保障局以信访问题转一六六团调查处理，根据兵团政策及师、团文件规定，2011年3月16日向张子涵送达了团信告字【2011】1号信访问题调查处理告知书，明确答复新批职工和返岗职工以大棚作为劳动对象，不划分固定地，张子涵未能接受。此后张子涵通过师、兵团相关部门信访申诉，其答复均与一六六团信访问题调查处理告知书一致。2011年5月17日，张子涵向第九师劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年5月20日，劳动争议仲裁委员会以“申请仲裁时效已过”为由作出不予受理申诉通知书。   2016年11月23日，一六六团以张子涵严重违反用人单位规章制度，并在团、连多次为其安排工作岗位的情况下，均不服从安排，经一六六团提交四届十三次职工代表大会审议通过，决定依法解除与张子涵的劳动关系，向张子涵送达了《解除劳动关系决定通知书》。   上述事实，有如下证据予以证实：1、张子涵要求上岗的请求书，证实原告参加工作、申请恢复劳动关系等事实；2、第九师一六六团教育科出具的证明，证实原告张子涵1993年报考新大没有经教育科批准的材料记载；3、朱新华、单青出具的证明，证实1996年一六六团实行全员劳动合同制，通知原告父亲张国学要求其本人回团签订劳动合同的事实；4、1996年12月19日西睡时报第1027期刊登的第九师一六六团公告，证实一六六团实行全员劳动合同制，限1996年12月31日前返团，与本单位签订劳动合同，逾期不归者，按自动离职处理的事实；5、团信告字（2011）1号《关于对一六六团张子涵同志信访问题调查处理的告知书》、师劳信告字（2011）1号《关于对一六六团张子涵同志信访问题调查处理的告知书》、2011年5月3日兵团劳动和社会保障局信访接待处《关于对张子涵同志信访问题的复核意见》，证明原告向被告申请要求恢复劳动关系，并经信访申诉其请求均未得到支持的事实；6、《劳动争议仲裁申请书》、劳动争议仲裁委员会《不予受理申诉通知书》，证明原告申请仲裁和劳动争议仲裁委员会作出仲裁通知的日期和内容。本院提供的新疆自治区高级人民法院生产建设兵团民事裁定书2015年新兵民申字第0008号的裁定书、一六六团出具的关于解除劳动合同关系通知书及庭审笔录在案作证。   本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。张子涵主张同一六六团恢复劳动关系、补签劳动合同，因2016年11月23日，一六六团向张子涵送达了《解除劳动关系决定通知书》，解除劳动关系自职工代表大会通过之日生效，在此之前张子涵同一六六团之间存在劳动关系，不存在恢复的问题。虽张子涵主张补签劳动合同的主张在一六六团职工代表大会通过日之前，但补签已没有实际意义，故对张子涵主张一六六团恢复劳动关系、补签劳动合同的诉讼请求，本院不予支持；张子涵自1993年9月离开一六六团连队工作岗位外出上学，毕业后亦未同一六六团达成上岗协议并外出打工再未上岗履行劳动义务。参照新疆生产建设兵团劳动和社会保障局下发兵劳社监发（2003）2号关于印发《兵团劳动争议纠纷处理工作座谈会议纪要》的通知第3条关于企业长期不在岗人员要求支付生活费问题解答，会议认为：企业“两不找”人员的形成既有企业的原因也有职工的原因，情况复杂，涉及面广，处理不当会引起负面影响。而且，职工在外工作，有经济收入，与企业有关系没有劳动。按照权利和义务对等的原则，劳动者没有为企业提供劳动，则不应享有权利，因此，“两不找”人员向用人单位提出支付在岗期间的生活费、医疗费、取暖费等要求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”的规定，劳动者只有履行了劳动的义务，才可享受劳动者的权利。因张子涵未向用人单位履行劳动的义务，就不应享受用人单位给予劳动者的权利。故，对张子涵主张一六六团为其补偿五险一金、补偿由于一六六团的原因致使长期其不能上岗期间的生活费的诉讼请求，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，判决如下：   驳回原告张子涵的诉讼请求。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。           审判长  傅东辉   审判员  王娟   审判员  张林武     二〇一九年十月二十日     书记员  董晓霞      1