四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1902民初3875号 原告：十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司，经营场所：重庆市北部新区星光大道98号17-办公。 负责人：蒋新荣，该分公司经理。 委托诉讼代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 被告：施正良，男，生于1969年，汉族，住重庆市合川市。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈刚，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。 原告十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司（以下简称十一冶重庆二分公司）诉被告施正良建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月14日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告十一冶重庆二分公司负责人蒋新荣之委托诉讼代理人黄斌，被告施正良及其委托诉讼代理人陈刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告十一冶重庆二分公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告施正良赔偿因未履行质保义务所产生的费用250万元（以实际结算为准）及资金占用损失；二、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：2014年6月25日，原告与重庆华广节能建材有限公司（以下简称华广公司）签订《半山逸城外墙装饰施工协议》（以下简称施工协议），约定由华广公司承接兴合半山逸城5栋楼（17、18、19、20、37）的外墙工程施工相关义务（含外墙抹灰及线条，外墙涂料工程等）。2014年5月29日，原告与华广公司签订《保修协议》，约定华广公司承担前述施工协议的保修权利义务。合同签订后，华广公司的权利义务由被告施正良承接并实际履行，现工程完工。2018年4月8日，涉案工程监理单位四川省城市建设工程监理有限公司兴合半山逸城工程监理部向十一冶建设集团有限责任公司发出《关于敦促整改外墙涂料质量缺陷的函告》，提出各楼均不同程度的存在外墙空鼓、开裂、窗线条破坏及涂料发白、色差不等质量缺陷，并要求整改维修。十一冶项目部多次通知被告施正良整改维修其施工范围内的质量问题，施正良一直置之不理。十一冶项目部于2018年5月6日给被告发出了《工作联系函》，限3天内进场处理，否则将另行组织人员处理，实际费用由施正良承担。但被告收到通知后，拒不履行整改义务。原告只能委托第三方实施维修，按保修协议，被告应承担2倍赔偿费用，5栋合计125万元，希望人民法院支持原告诉求。 被告施正良辩称：一、原告诉称的部分事实不实，原告与华广公司签订了施工协议，但就华广公司未按照约定履行全部义务，原告为完成华广公司不合格工程进行修复及整改，被告是个人与原告形成的工程合同承包关系，不是承接华广公司权利义务，被告与华广公司无合同关系；二、被告与原告就外墙装饰是口头协议，未签订书面协议，被告完工经验收后交付原告，原告又交付给兴合房地产公司，原告与被告进行了工程结算，双方口头约定了维修和保修义务，维修和保修义务已过期；三、原告主张的损失与被告无关，被告不知晓；四、原告诉讼主张维修和保修义务在（2018）川1902民初643号案中未获得支持；五、原告主张的损失，我方未实施侵权及违约行为，同时原告主张的费用未实际产生，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2014年6月25日，十一冶重庆二分公司与华广公司签订了《半山逸城外墙装饰施工协议》，约定将巴中望王山兴合.半山逸城5栋楼的外墙装饰工程承包给华广公司。之后，华广公司未按照合同约定完成外墙施工义务。原告将半山逸城37、17、18、19、20栋的外墙装饰工程承包给被告施正良。2015年12月工程完工，2016年2月施正良退场，2016年10月9日，原、被告双方进行了结算。 2016年6月30日，巴中望王山兴合.半山逸城工程经相关部门竣工验收。 2017年7月2日，四川省城市建设工程监理有限公司兴合半山逸城工程监理部给十一冶公司发出了《关于整改外墙涂料质量缺陷相关事宜》载明：贵公司承建巴中兴合半山逸城A区项目工程，从2016年6月竣工验收一年来，各楼栋均不同程度的存在外墙空鼓、开裂、窗户线条破损及涂料泛白、色差不一、涂料脱落等质量缺陷……要求贵公司速派人排查并在一周之内落实施工班组进行整改……整改完善后必须经建设方、监理方现场验收。 2018年5月6日，原告提供了其工作人李某洁通过微信向被告施正良出具的工作联系函，载明：关于17-20栋、37栋外墙维修事宜，问题：1、17栋4层以上1号房、4号房靠16栋一侧大面积空鼓开裂；2、17栋4层以上3号房、4号房靠楼梯间两侧山墙多处开裂……12、37栋外墙色差严重；13、各栋外墙上未指出的其他部位均有不同程度的开裂、掉漆现象。以上问题经现场初步招标，平均不少于25万元，为减少施工队损失，请施工队在3天内进场自行处理。如施工队不按时进场处理，十一冶项目部将另外组织人员进行处理，所产生的实际施工费用由施工队承担，并承担由此发生的一切后果。庭审中，证人李某洁出庭作证并提供其微信截屏图片，被告施正良否认收到过此文件。此后，被告施正良未进行整改和修复。 原告提供了2018年6月1日、2日、4日、5日、12日、13日、18日案外人李兆云班组对17-20栋楼的整改和修复的工程进度结算款审批单，共计费用757874.35元，并提供了已支付的证据（李兆云的说明）。 诉讼中，原告主张被告承担37栋楼因质量缺陷而产生的修复及整改费用。并于2018年向本院申请对37栋是否有质量缺陷及修复整改所需费用进行鉴定。2019年8月12日，四川中节能工程检测中心有限公司向本院出具鉴定报告，载明：1、外墙颜色与色板不符，不满足设计和规范要求；2、外墙墙面出现开裂、起皮现象，不满足规范要求。原告对该鉴定意见无异议；被告施正良认为，其所完成的外墙装饰工程是经过验收合格，施工中外墙颜色是经过原告同意，原告在鉴定中提供的外墙色板，是单方提供，自己并未签字确认。同时，现工程已完工多年，外墙自然会有脱落，起皮现象。2019年9月20日，四川省建筑科学研究院有限公司向本院函告“我公司暂不能对外墙设计修复方案及费用进行鉴定，现将该委托作退案处理。” 另查明，2018年，就案涉工程，被告施正良诉原告十一冶建设集团有限公司、十一冶建设集团有限公司重庆二分公司建设工程合同纠纷一案，本院作出（2018）川1902民初642号民事判决。十一冶建设集团有限公司不服，上诉至巴中市中级人民法院，2018年12月26日，巴中市中级人民法院作出了（2018）川19民终1184号民事判决书，查明：被告施正良对半山逸城A17-20、37栋进行了施工，施正良曾向被告交付保证金等。对2016年之前的外墙整改、修复费用进行了确认，对2017年以后外墙的整改费载明了十一冶重庆二分公司已另案主张权利。对十一冶建设集团公司主张的施正良履行的合同是否承继了十一冶建设集团与华广公司权利义务未予支持。判决原告十一冶建设集团有限公司支付施正良下欠工程款1416333.9元及资金利息、退还保证金等。 上述事实，有原、被告的陈述，有原告提供的施工合同，函件、鉴定意见、生效判决书等证据及庭审记录在卷佐证，本案事实清楚、证据充分。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发生的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；第六十二条规定：建筑工程使用质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用、维护使用者合法权益的原则确定，具体的保修范围和最低期限由国务院规定。《中华人民共和国建设部第80号令》第七条规定：装修工程保修期限为2年。 本案被告施正良所完成的巴中望王山兴合半山逸城17-20栋、37栋外墙装饰工程，经相关部分验收合格。在质保期内，如工程质量出现缺陷，依据《中华人民共和国建筑法》及参照《中华人民共和国建设部第80号令》的相关规定，施工单位应当进行整改、修复。 经庭审查明，2015年12月施正良完工退场、2016年6月30日工程经验收合格。其装饰工程质保期2年，即从2016年7月1日计算至2018年7月1日。审理中，原告提供了2018年5月6日，其工作人李某洁通过微信向施正良发出通知，要求对其施工的外墙出现的质量缺陷进行整改、修复。之后，被告未与原告协商，亦未按通知履行义务，原告委托了第三人进行了修复、整改所产生的修复费用，被告施正良应当承担。审理中，原告向本院提供了聘请案外人李兆云修复产生的费用757874.35元，并提供了已支付的证据，被告施正良不予认可，但未提供相关证据证实，本院确定修复、整改费用为757874.35元，被告施正良应当支付。 对原告主张37栋的整改、修复费用。2018年原告向本院申请鉴定，2019年9月，四川省建筑科学研究院有限公司向本院函告“我公司暂不能对外墙设计修复方案及费用进行鉴定。”依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故，原告应自行承担举证不能的后果。其产生的鉴定费用55000元，结合本案的实际情况，本院酌定由原告、被告各承担27500元。 对原告主张资金利息损失，因原告未提供其支付的具体时间，本院按原告主张之日即2018年8月14日起，以757874.35元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告施正良在本判决生效后十日内支付原告十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司757874.35元及资金利息（以757874.35元为基数，从2018年8月14日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）； 二、鉴定费55000元，由原告十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司负担27500元，由被告施正良负担27500元； 三、驳回原告十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费26800元，由被告施正良负担8150元，原告十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司负担18650元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  刘梅林 人民陪审员  王儒才 人民陪审员  王凤兰 二〇一九年十一月四日 书 记 员  陆 艳 张婷婷