广东省揭阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤52行终27号上诉人（原审原告）：罗康源，男，苗族，1987年3月2日出生，住贵州省剑河县********，公民身份号码：522************。委托代理人：郭荣剑，广东威戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：揭阳市人力资源和社会保障局。住所地：广东省揭阳市榕城区*********，统一社会信用代码：114***********。法定代表人：陈思鹏，局长。委托代理人：陈燕丰，揭阳空港经济区人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人：李春城，广东冠法律师事务所律师。原审第三人：揭阳市锦程建筑工程有限公司。住所地：广东省揭阳市榕城区*****，统一社会信用代码：914************。法定代表人：谢泽洪，执行董事。委托代理人：林曼衡,广东圣桥律师事务所律师。上诉人罗康源因与被上诉人揭阳市人力资源和社会保障局、原审第三人揭阳市锦程建筑工程有限公司工伤行政确认纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202行初24号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年1月5日，广东威戈律师事务所律师郭荣剑受原告的委托，向揭阳空港经济区人力资源和社会保障局提交原告所受伤害为工伤认定的申请，并提供申请材料：1.工伤认定申请表；2.工友证明；3.企业机读档案登记资料复印件1份；4.医疗诊断证明书；5.身份证等。其中两份工友证明内容相同：2016年7月19日上午10点左右，罗康源在揭阳市锦程建筑工程有限公司承建的位于揭阳市空港区***内广东新恒荣电力工程有限公司办公楼宿舍建筑工地工作时一铁屑弹射击中罗康源的左眼，受伤后木工领班‘占鑫’用摩托车送其到揭阳市人民医院治疗。2017年1月12日，该局出具编号03《工伤认定申请受理通知书》，并送达给原告的代理人郭荣剑。2017年1月22日，揭阳空港经济区人力资源和社会保障局向原告送达揭空港人社工字〔2017〕2号《工伤认定申请补正材料通知书》，要求原告在收到本通知书之日起15日内补正原告与第三人存在劳动关系的有关材料或其它建立劳动关系的有效证明。2018年9月20日，原告的代理人郭荣剑向被告提出恢复工伤认定申请，并提供广东省汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初2063号《民事判决书》、广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05民初500号《民事调解书》等材料，证明原告与第三人存在劳动关系。被告经审查认为原告提供了用人单位与劳动者存在劳动关系的证明材料，决定恢复审理，并向原告送达编号〔2018〕37《恢复工伤认定申请通知书》。2018年11月1日，被告向第三人送达揭空港人社认送字〔2018〕10号《工伤认定举证通知书》，告知其原告申请工伤认定内容及其权利义务。2018年11月13日，第三人发出《声明书》，声明第三人没有承包涉案建设项目，原告并不是第三人公司员工。2018年11月19日，被告认为原告与第三人是否存在劳动关系问题，事实不清尚不能确定，建议原告向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作出编号揭市人社（2）工字〔2018〕2号《工伤认定中止通知书》，并于2018年11月20日送达原告。原告不服，向原审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销被告作出的编号揭市人社（2）工字〔2018〕2号《工伤认定中止通知书》，由被告重新作出行政行为；2.被告依法承担诉讼费用。2019年7月25日，原告接受审判人员询问时，其陈述孙木龙承包涉案项目工程，孙木龙将木工项目发包刘守杰，刘守杰让詹鑫组织原告等木工工人实施木工项目工程，不清楚孙木龙、刘守杰、詹鑫是否办理营业执照，是否具有用工主体资格。另查明，2003年10月31日，林某某、魏某某经工商行政部门许可设立揭阳市锦程建筑工程有限公司，经营房屋建筑工程施工等。2016年4月8日，在建设项目名称为广东新恒荣电力工程有限公司办公楼宿舍，第三人作为投保人为包括原告在内100人向中国人寿保险股份有限公司汕头市分公司投保国寿安全建筑工程团体意外伤害保险及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险等险种，合同号为******号，保险期限自2016年4月9日零时起至2017年12月31日24时止。黄可菁作为第三人经办人员在投保单的投保人上签名，第三人也在投保单上盖章，第三人还向中国人寿保险股份有限公司汕头市分公司出具《投保声明书》，声明保险公司销售人员“已将被保险人必须表示同意并知悉保险事宜的相关法律条文、保险合同的条款内容及有关事项向我单位经办人员黄可菁做了详细说明”;第三人“已将保险责任、保险金额、保险费、责任免除、解除合同、受益人等有关情况告知了各被保险人等。”2016年7月19日上午10时左右，原告在揭阳空港经济区许厝村内广东新恒荣电力工程有限公司建筑工地工作时其左眼被一铁屑弹射击中，随后到揭阳市人民医院住院治疗，经医生诊断为:1.左眼角膜穿通伤;2.左眼眼内金属物存留;3.左眼外伤性白内障;4.左眼虹膜裂；5.左眼创伤性视网膜裂孔。原告的损伤经多次治疗仍然未治愈。广东华民司法鉴定所受原告的委托，于2017年9月6日出具〔2017〕临鉴字第576号《司法鉴定意见书》，评定原告伤情构成八级伤残。中国人寿保险股份有限公司汕头分公司仅向原告支付住院治疗费用，并不支付保险金。原告向汕头市龙湖区人民法院起诉中国人寿保险股份有限公司汕头分公司不履行人身保险合同纠纷一案。汕头市龙湖区人民法院受理原告与中国人寿保险股份有限公司汕头分公司人身保险合同纠纷一案后，作出（2017）粤0507民初2063号《民事判决书》，判决中国人寿保险股份有限公司汕头分公司应于本判决发生法律效力之日起至十日内赔付原告保险赔偿金10000元及鉴定费1500元等。原告不服该判决，上诉于汕头市中级人民法院。2018年6月22日，汕头市中级人民法院作出（2018）粤05民终500号《民事调解书》，确认原告为中国人寿保险股份有限公司汕头分公司******号《保险单》的被保险人，中国人寿保险股份有限公司汕头分公司于签收本调解书之日起十日内向原告支付保险赔偿金75000元等。原审法院认为，根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告负责本行政区域内的工伤保险工作，具有作出工伤认定决定的法定职责。根据揭府〔2017〕3号《揭阳市人民政府关于赋予空港经济区相关经济和社会管理权限的实施意见》规定，市人民政府及市直相关职能部门依法委托空港经济区管委会行使相关经济管理和社会管理权限。揭阳空港经济区人力资源和社会保障局以被告名义行使相关行政管理权限。被告在受理原告的工伤认定申请后，作出揭市人社(2)工字〔2018〕2号《工伤认定中止通知书》只是其在工伤认定过程中的一个程序性行为，不是结论性处理决定。被告发现原告与第三人劳动关系存在争议且无法确认，告知原告可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并作出涉案工伤认定中止通知书，虽然自被告受理原告工伤认定申请至其作出工伤认定中止的期限已超过法定期限60日，属于期限轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响，属于不可诉行为。因此，原告的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项和《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第（六）（十）项、第六十九条第一款第（一）（八）的规定，裁定驳回原告罗康源的起诉。原告罗康源预交的案件受理费50元，予以退还。上诉人罗康源不服原审裁定，向本院提起上诉称，第一，《工伤认定中止通知书》侵害了上诉人的实体权益，对上诉人权利义务产生实际影响，具有可诉性。1、《工伤认定中止通知书》虽然属于工伤认定程序中的过程性、阶段性行为，但也属于一种行政行为，实际延误了上诉人受到事故伤害后得到及时救治和享受相关待遇的时间，上诉人的实体权益因此受到了影响。2、在上诉人没有向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的情形下，不管上诉人与第三人之间是否存在劳动关系，也不管上诉人受到的事故伤害是否属于工伤，被上诉人已经受理上诉人的工伤认定申请，依法应当作出处理决定，而不能以上诉人与第三人是否存在劳动关系问题，事实不清尚不能确定为由，作出工伤认定中止通知。3、根据上诉人工伤认定申请时所提交材料，能够证明第三人作为投保人为包括上诉人在内的多人向中国人寿保险股份有限公司汕头市分公司投保了国寿安全建筑工程团体意外伤害保险等险种，上诉人是被保险人之一。依据中国人寿保险股份有限公司《国寿安全建筑工程团体意外伤害保险（2013版）条款》第二条投保范围“凡在建筑工程施工现场从事施工作业与工程管理、并与施工企业建立劳动关系的人员均可作为被保险人，由所在施工企业或对被保险人具有保险利益的团体作为投保人，向中国人寿保险股份有限公司投保本保险。投保应符合国务院保险监督管理机构的相关规定。”可见，第三人对于在揭阳空港经济区许厝村内广东新恒荣电力工程有限公司建筑工地从事施工作业的上诉人与作为投保人的第三人建立劳动关系有书面依据。第三人发出《声明书》，声明第三人没有承包涉案建设项目，上诉人并不是第三人公司员工。第三人在事故发生之后制作形成的《声明书》，不能改变对其不利书面证明材料的证明效力。至于第三人管理漏洞造成承包关系与劳动关系的事实，不是本案审理的重点。4、被上诉人认为上诉人与第三人之间不存在劳动关系而要求上诉人提供上诉人与第三人之间存在劳动关系的材料，该中止行为实质上是工伤认定程序的终结，将导致上诉人的合法权益长期、乃至永久得不到依法救济，直接影响了上诉人的合法权益，对上诉人权利义务产生了实质影响，并且上诉人也无法通过相关实体性行为提起诉讼获得救济。5、只要是行政行为对当事人的合法权益明显产生实际影响，该行政行为就具有可诉性。故中止行为对上诉人的权利义务有实质性影响，上诉人有权就该中止行为提起行政诉讼。因此，被上诉人作出的《工伤认定中止通知书》，属于可诉行政行为。第二，上诉人已经提交了完整的可以认定为工伤的材料，被上诉人的《工伤认定中止通知书》不合法。1、人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。《工伤保险条例》第二十条所规定的工伤认定中止的情形，是需要以司法机关或者有关行政机关主管部门的结论为依据，不能理解为只要一方提出异议，行政机关就需要作出中止决定。2、被上诉人的《工伤认定中止通知书》理由不合法。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2009〕行他字第12号）的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。在上诉人已提交了证明劳动关系的相关材料的情况下，社会保险行政部门在工伤认定程序中就应当对上诉人与第三人是否存在劳动关系进行调查确认。3、本案中，上诉人向被上诉人提出工伤认定申请时，按《工伤保险条例》第十八条的规定提交了其与第三人存在劳动关系的若干证明材料，第三人对此提出异议，被上诉人应当依职权就上诉人与第三人是否具有劳动关系作出认定，并依照《工伤保险条例》规定作出认定工伤或不予认定工伤的决定。被上诉人以上诉人与第三人是否构成劳动关系存在争议为由，作出《工伤认定中止通知书》不符合上述规定，没有履行其应当履行的职责。第三，工伤认定不以存在劳动关系作为前置条件，上诉人与第三人是否存在劳动关系，应由被上诉人结合工伤认定申请材料予以认定。1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）（五）项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上述规定，在违法转包、违法分包关系以及挂靠关系发生工伤的，存在工伤保险责任与劳动关系相分离的情形，即工伤认定不以存在劳动关系作为前置条件。2、建筑企业与建筑行业农民工之间，在存在分包、转包等中间环节的情况下，虽然不是真正法律意义上的事实劳动关系，但通常按照劳动关系处理以保障农民工工伤保险待遇等相关合法权益。3、2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”因此，上诉人与第三人之间是否存在劳动关系，不是被上诉人作出《工伤认定中止通知书》的合法理由。第四，被上诉人认为其作出的《工伤认定中止通知书》于法有据的观点不能成立，依法应当不予支持。1、被上诉人提出依据《工伤保险条例》第二十条第三款和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条的规定，被上诉人有权作出被诉《工伤认定中止通知书》，上诉人应当向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动关系依法确认后再恢复工伤认定程序。此观点存在理解适用法律错误。2、纵观《工伤保险条例》《工伤认定办法》全文，并没有规定劳动争议仲裁是社会保险行政部门作出工伤认定决定的必要条件和前置程序，从《工伤保险条例》第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二款、第三款和《工伤认定办法》的相应规定的前后体例看，受伤职工依规定提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料等申请资料，社会保险行政部门经审查依法受理后，就应当进行相关调查，并在规定期限内依法作出处理决定。3、只有在工伤认定程序中，有关当事人就劳动关系的争议启动了仲裁或司法程序，此时，社会保险行政部门才适用《工伤保险条例》第二十条第三款、《工伤认定办法》第二十条的规定，中止工伤认定的时限，等待相关部门的审理结论。4、社会保险行政部门不应在受伤职工没有提出劳动争议仲裁的情况，中止工伤认定程序，并强行要求受伤职工走劳动争议仲裁程序，从而回避自己应当对劳动关系争议依法进行确认的职责。5、从《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条的规定可知，对受伤职工向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，是告知其“可以”行使这项权利，但申请劳动争议仲裁并不是受伤职工的强制性义务。6、受伤职工不申请劳动争议仲裁，不通过司法程序对劳动关系进行确认的，其提出的工伤认定申请符合受理条件并进入认定程序时，社会保险行政部门不得拒绝作出处理决定。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律错误。请求：1．撤销揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202行初24号行政裁定，指令揭阳市榕城区人民法院继续审理上诉人的起诉；2．被上诉人依法承担诉讼费用。被上诉人揭阳市人力资源和社会保障局辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。首先，一审裁定认定“揭市人社（2）工字〔2018〕2号《工伤认定中止通知书》只是被上诉人在工伤认定过程中的一个程序性行为，不是结论性处理决定。”事实清楚，适用法律正确。根据《工伤保险条例》第二十条第三款和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条之规定，中止工伤认定的期间不计入工伤认定期限。本案中，被上诉人发现上诉人与第三人劳动关系存在争议且无法确认，告知上诉人可以向劳动人民争议仲裁委员会申请仲裁，并作出《工伤认定中止通知书》，说明被上诉人作出的《工伤认定中止通知书》仅是工伤认定时限中止，是在工伤认定过程中的一个程序性行为，并不是结论性处理决定，对上诉人的权利义务不产生实际影响，不是具体行政行为。其次，一审裁定认定本案不属于人民法院行政诉讼的受理范围，裁定驳回上诉人的起诉，适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项之规定，被上诉人作出的《工伤认定中止通知书》属于程序性行为，不具有可诉性。故上诉人的起诉不符合行政诉讼受案范围，一审裁定予以驳回，合理合法。二、上诉人的上诉请求，不合理不合法，应予以驳回。根据一审裁定查明的事实“2019年7月25日，原告接受审判人员询问时，其陈述孙木龙承包涉案项目工程，孙木龙将木工项目发包刘守杰，刘守杰让詹鑫组织原告等木工工人实施木工项目工程，不清楚孙木龙、刘守杰、詹鑫是否办理营业执照，是否具有用工主体资格。”对上述事实，上诉人在二审中并没有提出异议，即是说上诉人确认了涉案的项目工程是孙木龙承包，非第三人承包的事实。鉴于第三人也陈述其非涉案项目工程的承包人，证人黄可菁的证言及《投保声明书》也证明了第三人仅是被借用于购买保险，非涉案项目工程的承包人。可见，被上诉人在工伤认定过程中无法确认第三人与上诉人是否存在劳动关系及第三人是否涉案项目工程的承包人，是合理的。因此，在此情况下，被上诉人告知上诉人可以向劳动人民争议仲裁委员会申请仲裁，并作出《工伤认定中止通知书》，合理合法。因此，上诉人认为《工伤认定中止通知书》侵害了其实体权益，对其权利义务产生实际影响，具有可诉性，依法不成立。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉人的上诉请求不合理、不合法，请二审法院予以驳回。原审第三人揭阳市锦程建筑工程有限公司述称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原裁定，驳回上诉。二、揭阳市人力资源与社会保障局作出的揭市人社（2）工字〔2018〕2《工伤认定中止通知书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，依法应予维持。该《工伤认定中止通知书》并非具体的行政行为，也不会对上诉人的权利义务产生实际影响，属于不可诉行为。因此，上诉人提起上诉完全是浪费诉讼资源，应予以驳回。三、第三人与上诉人不存在劳动关系，上诉人诉称内容违背事实，不能予以采信。第三人除了一审所陈述的事实和理由外，补充如下意见：（一）第三人公司员工中没有刘昌发、何敏生这两人，这两人也没有出示任何有效证据能证明其为第三人公司员工，因此他们为上诉人出具的证言不属于法定其他劳动者的证言，对其证人证言的真实性、客观性、合法性均不能予以认定，也不能采信。由此可见，综观本案的证据可确认，第三人与上诉人之间并不存在劳动关系。尤其在一审期间，上诉人接受审判人员询问时，其亲口承认承包涉案项目工程的是案外人孙木龙，孙木龙又将木工项目发包刘守杰，刘守杰让詹鑫组织上诉人等木工工人实施木工项目工程。也即是说，本案项目工程并非第三人所承包，上诉人罗康源也非第三人公司员工，该点上诉人罗康源已经自认。（二）上诉人称其为第三人公司员工时，仅以其为中国人寿保险股份有限公司汕头市分公司2016-440400-858*****756-2号《保险单》的被保险人就推断其本人为第三人公司的员工，明显违反法律规定也违背事实。根据第三人提供的中国人寿保险股份有限公司汕头市分公司工作人员黄可菁的证词可知，上诉人为工程承包人孙木龙所雇佣，孙木龙于2016年4月8日委托黄可菁为上诉人等人购买上述保险，因投保时保险公司告知需要公司章盖印，才以第三人公司的名义投保，且在汇保费时，黄可菁也向保险公司说明了孙木龙为实际的合同投保人、付保费人。因此，无论是上诉人还是孙木龙，甚至是保险公司，均知情上诉人与第三人不存在劳动关系，上诉人主张双方存在劳动关系的理由完全不成立，且与事实不符。上诉人歪曲事实，企图以此骗取高额赔偿，其所诉称的内容完全不能采信，第三人与上诉人之间并不存在劳动关系。综上，揭阳市人力资源与社会保障局的《工伤认定中止通知书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。为维护法律的尊严，保护各方的合法利益，请法院依法作出公正判决，驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点：被上诉人作出的揭市人社(2)工字〔2018〕2号《工伤认定中止通知书》是否属于行政诉讼受案范围。根据《工伤保险条例》第二十条第三款“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。”的规定，社会保险行政部门只有在受伤的职工与企业之间存在劳动关系争议且无法确认，已履行告知义务且当事人已就劳动关系争议申请仲裁或者提起民事诉讼的情况下，方可作出工伤认定中止决定并通知申请工伤认定的当事人。在此情况下，社会保险行政部门作出的工伤认定中止通知，对当事人的权利义务不产生实际影响，不具有可诉性。否则，社会保险行政部门应当依职权对当事人之间的劳动关系作出判断，而不能以此为由拖延履职，迳行作出工伤认定中止决定，影响当事人的合法权益。社会保险行政部门因此而作出的工伤认定中止通知，具有可诉性。本案中，被上诉人在当事人未就劳动关系争议申请仲裁或者提起民事诉讼的情况下，并没有依职权对当事人之间的劳动关系作出认定，而是直接以上诉人与第三人之间的劳动关系事实不清且尚不能确定为由，决定对上诉人的工伤认定申请中止审理。虽然被上诉人作出的被诉《工伤认定中止通知书》是工伤认定中的一种程序性行为，但该行为将导致上诉人的合法权益得不到及时救济，直接影响了上诉人的合法权益，对其权利义务产生实质影响。因此，被上诉人作出的被诉《工伤认定中止通知书》，属于可诉行政行为，人民法院应依法受理。原审法院认定被诉《工伤认定中止通知书》，属于不可诉行为，原告的起诉不属于人民法院行政诉讼的范围，并裁定驳回上诉人的起诉错误，依法应予撤销。上诉人主张被诉《工伤认定中止通知书》侵害其实体权利，已对其权利义务产生实际影响，具有可诉性，理由成立，本院予以采纳。综上所述，原审裁定驳回上诉人的起诉确有错误，依法应予撤销。上诉人的上诉请求理据充分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下：一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202行初24号行政裁定；二、本案指令揭阳市榕城区人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄永练审 判 员 陈 锋审 判 员 林国伟二〇一九年十月二十一日法官助理 姚奕声书 记 员 卢思琪附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。