四川省隆昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1028民初1444号 原告：彭宗尧，男，1950年9月3日出生，汉族，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：张莉，系四川成隆律师事务所律师。 被告：川南幼儿师范高等专科学校，住所：四川省隆昌市古湖街道人民中路6段368号。 组织机构代码：45157109-9 法定代表人：田承春，校长。 委托诉讼代理人：郑勇（系被告川南幼儿师范高等专科学校员工），男。 委托诉讼代理人：宋关平，系四川致高律师事务所律师。 被告：江西中南建设工程集团公司，住所：江西省南昌市迎宾中大道319号。 统一社会信用代码：91360100158627516E 法定代表人：龚小平，总经理。 委托诉讼代理人：徐文芳（系江西中南建设工程集团公司员工），女。 原告彭宗尧诉被告川南幼儿师范高等专科学校（以下简称川南幼师）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理，于2018年6月18日经原告彭宗尧申请本院依法追加江西中南建设工程集团公司（以下简称江西中南公司）为被告参加本案诉讼。本院分别于2018年5月28日、2018年8月7日、2019年9月17日、2019年11月7日公开开庭进行了审理，于2018年10月23日组织了证据交换，原告彭宗尧及其委托诉讼代理人张莉均到庭参加诉讼，被告川南幼儿师范高等专科学校的委托诉讼代理人郑勇、宋关平均到庭参加了诉讼，被告江西中南公司除在2018年8月7日到庭参加诉讼外，其后的三次开庭审理经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭宗尧诉称：1、请求被告川南幼儿师范高等专科学校立即支付原告剩余工程款261.6953万元及资金占用利息（从2017年6月8日开始按照同期银行贷款利率计算至款项付清之日止），被告江西中南建设工程集团公司承担连带责任。2、本案鉴定费16.8万元及诉讼费由二被告承担。 事实与理由：2013年7月10日原告以江西中南公司的名义与被告川南幼儿师范高等专科学校（原四川省隆昌幼儿师范学校）签订了一份承包修建该学校学生实训活动中心（文体中心）建设的《建设工程施工合同》，针对招投标文件未明确的相关事项，含因设计变更增加工程、基础超深及地下抽排水的结算等，当天双方还签订了该工程的《补充合同》。2013年7月30日原告与被告江西中南公司签订了一份《工程项目经济责任承包合同》，双方约定承包方式为原告全额承包。合同签订后，原告在具体负责组织施工、筹措资金。施工中由于被告方新增工程和设计变更等原因，该工程原告于2014年9月12日竣工交付被告。竣工后，原告将结算报告交给被告川南幼师，原告结算的整个工程价款为842.2593万元,被告川南幼师已支付原告工程款580.0357万元，还应支付原告剩余工程款262.2236万元，但由于原、被告双方对增加、变更工程的结算方式方法产生争议，被告川南幼师对原告的结算金额不予认可，双方曾对此沟通和协商未果，为此原告向法院提起诉讼。 关于原告的主体资格。第一、原告是案涉工程的实际施工人。原告是隆昌人，虽然原告是与被告江西中南公司签订《工程项目经济责任承包合同》，但与被告江西中南公司无劳动关系，江西中南公司投标川南幼师工程时，原告并未参与，可见投标书上参与投标的人员以及投标书上载明的投标事项的相关人员均没有彭宗尧，而是在江西中南公司中标后，江西中南公司与彭宗尧口头协商将其中标的川南幼师工程的全部权利和义务转让给彭宗尧，彭宗尧才于2013年6月27日向招标代理公司四川华蜀建设工程项目管理有限公司交了相关费用,原告是在江西中南公司中标后接手的工程，于2013年7月10日以江西中南公司的名义与川南幼师签订了《建设工程施工合同》和《补充合同》，此后江西中南公司通过《工程项目经济责任承包合同》将工程所有权益转包给原告，原告已向江西中南公司缴纳了4万元管理费；原告是整个工程的履行者，该工程的人、财、物都是彭宗尧在实施管理和负责，被告江西中南公司的项目经理等管理人员从未到现场管理，彭宗尧履行了该工程承包方的所有义务，通过原告彭宗尧举证的其支付工人工资和材料款、施工的水电费、税费等费用证据，以及投标书和施工中双方签字的所有资料等证据，均证明彭宗尧为该工程的实际施工人，且川南幼师知晓的事实。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条的规定：实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释)第二十六条第二款规定：以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。此解答对《建工司法解释》中实际施工人的范围作出了明确解释，即：对实际施工人的范围是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。彭宗尧作为实际施工人起诉，其原告主体合法。第二、被告川幼师知晓并认可原告彭宗尧为实际施工人。因该案涉工程早已竣工验收合格，并已交付被告川南幼师使用。所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中江西中南公司中标案涉工程后，并未参与工程任何施工和管理，而由不具备资质的彭宗尧实际施工，本案彭宗尧是借资质也好，江西中南公司违法转包给彭宗尧也罢，总之，彭宗尧都不具有施工资质，根据该司法解释和《建筑法》的规定，《建设工程施工合同》及《补充合同》应为无效合同。因案涉工程早已竣工验收合格，并已交付被告川南幼师使用，原告彭宗尧与被告川南幼师之间形成事实上的权利义务关系。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因合同无效取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告彭宗尧对案涉工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化到所建设工程之中，因此，无法适用合同无效返还财产的处理原则，应当采取折价补偿的处理方式。综上，原告彭宗尧作为实际施工人按照合同无效起诉要求发包人川南幼师在其欠付的工程款范围内承担支付责任是正确的。 关于案涉工程款结算。《建设工程施工合同》和《补充合同》无效，根据最高院关于《建工司法解释》第二条的规定，虽然合同无效，但应按双方对合同价款的约定计算工程价款，所以，被告川南幼师应当参照该两份合同中约定的工程款计价结算方式条款与原告彭宗尧结算。双方对《建设工程施工合同》清单内的工程款结算以及包括增加变更工程的整个工程量不持异议，但增加变更工程的工程款结算方式，原告认为应当按照《补充合同》“二、关于设计变更增加工程、基础超深及地下抽排水的结算：1、对于业主变更增加的工程量结算须有设计变更通知并经业主同意。计价结算方式为：按2009定额及相关配套文件施工期间及隆昌县当地材料市场价格进行编制（如无信息价，按甲乙双方现场认定价计算），综合单价（扣除人工工资部分）下浮8%进行结算（人工费按2009清单定额及相关配套文件核实计算，不下浮）。”等相关条款进行工程款结算，被告川南幼师却要求按照案涉工程指挥部的会议纪要中的第二条增加变更工程的结算方式结算，由于该会议纪要中的结算方式并未征得原告同意，又发生在工程竣工之后，对双方当事人不具有约束力。为此，被告川南幼师应按照原告彭宗尧根据《建设工程施工合同》、《补充合同》办理结算的金额842.2593万元支付工程款，被告川南幼师不按合同约定办理结算，还在审核中扣除不应扣减工期违约部分，导致双方结算差异较大，为此，原告在诉讼中申请司法鉴定，据司法鉴定该工程款为841.7310万元，原告对此鉴定金额无异议。被告川南幼师已支付原告工程款580.0357万元，还应支付原告剩余工程款261.6953万元。 关于工程款利息，原告于2014年、2015年2016年都向向被告川南幼师递交工程结算报告，被告一直不收，直到2017年5月8日才收了报告。根据《建设工程施工合同》第33条，利息起算时间应从2017年5月8日原告将结算报告及相关结算资料送达被告川南幼师第29天起算即从2017年6月8日起算，计算基数为本金261.6953万元，按照银行同期贷款利率计算至付清止。 对于江西中南公司的责任问题。江西中南公司收取了原告支付的管理费，所以，由其对被告川南幼师的欠付工程款承担连带清偿责任。 被告川南幼儿师范高等专科学校辩称： 一、原告彭宗尧并非案涉工程的实际施工人，不是适格主体，其无权向被告川南幼师主张权利。第一，川南幼师与原告之间并无合同关系。川南幼师与江西中南公司签订的《建设工程施工合同》真实合法有效，一切施工相关事项都是川南幼师与江西中南公司进行的，而实际施工人须在合同无效的情形下方可成立，故本案不存在实际施工人。第二，江西中南公司在授权委托书明确彭宗尧有权处理案涉工程的一切事务，彭宗尧仅是江西中南公司的代理人。彭宗尧所提供的证据不足以证明其实际投入资金、材料和劳力，相关发票及收据载明付款方均为江西中南公司，无法证明资金来源为彭宗尧，彭宗尧只是江西中南公司的代理人，不符合实际施工人条件。第三、原告起诉的法律依据不成立。原告明确起诉依据为最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，从本案事实来看，本案被告所有行为是与江西中南公司实施的，根据合同的相对性，即便原告是借用资质的挂靠人也不能依据此条款主张权利。原告以省高院解答的第12条为依据认为其为实际施工人，其前提是被告知晓并认可原告系案涉工程的实际施工人。从川南幼师对合同的签订和实际履行来看，都是针对江西中南公司，如工程款的支付只涉及对公账户，没有任何工程款支付给彭宗尧个人，项目部的账户实际由谁控制，也是江西中南公司内部的管理事务。彭宗尧作为江西中南公司的代理人，有权代表江西中南公司在施工合同、竣工验收报告上签字，其法律后果由江西中南公司承担。彭宗尧与江西中南公司签订的《工程项目经济责任承包合同》，不能证明彭宗尧借用资质施工，川南幼师不知晓该份合同的具体内容及真实性问题，该合同不能约束川南幼师，与川南幼师无关。彭宗尧主张作为现场经理的何XX从未参与现场管理，以此认为川南幼师对其实际施工的事实应予知晓，无事实依据和法律依据，是否需要何XX履行项目经理的职责是江西中南公司的内部管理问题，川南幼师无权利也无义务干预。因此，彭宗尧在无证据证明川南幼师知晓并认可其借用资质的施工行为，不能依据省高院解答第14条向川南幼师主张欠付的工程款。被告川南幼师未与江西中南公司办理完毕结算，所以江西中南公司应收总额不确认，原告诉请的金额无事实依据。第四、退一步，即使彭宗尧被认定为实际施工人，根据最高院建工司法解释第26条规定，原告也不具备本案的诉讼主体资格。根据该解释26条第一款规定，应严守合同相对性原则，不能随意扩大发包方的责任，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以向发包方提起诉讼。该司法解释第26条第二款仅适用非法转包和违法分包的情形，并不适用挂靠的情形。本案中原告无任何证据证明被告知晓原告系实际施工人，被告也从未认可原告系此工程的实际施工人，且被告的一系列行为都是与江西中南公司之间发生的。因此，不存在被告知晓且认可原告系实际施工人的情形，原被告之间无任何合同关系，也没有建立事实上的建设工程施工合同关系，原告的请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 二、《建设工程施工合同》、《补充合同》的法律效力问题。施工合同是川南幼师通过严格招投标程序确定中标单位江西中南公司并依法签订，合同中对权利义务的约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同无效的情形，该《建设工程施工合同》合法有效。退一步说，原告彭宗尧在庭审中陈述江西中南公司在中标后将工程转包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，江西中南公司的转包行为无效，江西中南公司与原告之间的转包合同无效，但不影响建设单位川南幼师与承包人江西中南公司之间《建设工程施工合同》的效力，《施工合同》及相应招投标文件应当作为案涉工程结算价款的依据。 三、《补充合同》中关于工程款计价结算方式条款违背招投标文件规定，系无效条款。参照《合同法》第三十条之规定，对工程施工内容及范围、合同价款、工程款支付及工程款结算、开工时间、完工时间等的变更，是对建设工程施工合同实质性条款的变更。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照中标文件和中标人对投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案川南幼师与江西中南公司在经过招投标程序签订备案《建设工程施工合同》后，随即于同日2013年7月10日签订《补充合同》，对工程款计价结算方式、工期等内容作出与招标投标文件、备案合同不同的约定，系对招标文件、备案合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》第46条的规定，该合同中关于工程价款计价结算方式的条款为无效条款，不应作为结算工程价款的依据。根据最高法院建工司法解释21条和招投标法规定，应当以备案的中标合同作为结算依据。按鉴定意见书的8052685元作为案涉工程结算依据，鉴定机构的841万元结论是典型超越职责范围的以鉴带审。会议纪要是工程结算后，双方对工程价款计价方式一致约定，原告方也是签字认可、到会参会。此会议纪要中的计价方式属于清理条款，整个会议纪要的效力是不影响清理条款的效力，因此，让利的下浮比例12.83%应当作为案涉工程的结算价款的依据。 四、川南幼师不应承担工程款资金利息，且彭宗尧无权向川南幼师主张资金利息。彭宗尧主张资金利息的依据是《施工合同》第33条，该第33.3款约定是“发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款时”才承担资金利息，即发包人有正当理由时，不应支付违约金。本案《施工合同》约定的暂定总价是3940491元，《施工合同》专用条款第26条工程款支付方式约定为：以补充合同为准，这种情况不属于背离招投标文件实质性条款，在工程款支付方式上，系《补充合同》对主合同的补充。按照《补充合同》第八条约定，川南幼专应在竣工验收后支付至合同总价的99%即355万元，而案涉工程川南幼专已支付5800357元，即已支付完毕《施工合同》约定的暂定金额。川南幼专已按照合同约定支付完毕工程款，不存在欠付金额。在施工方提交结算资料后，因其提交的结算金额达到800余万，与《施工合同》暂定金额差距较大，故各方同意将案涉工程结算金额交由第三方审计机构审计，川南幼专也及时委托第三方机构进行审计，但彭宗尧代表江西中南公司在审计结果中明确表示不认可该审计结论，即川南幼师与江西中南公司对工程价款结算问题产生争议。于川南幼师而言，其支付工程余款的金额无法确定。本案审理过程中，法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，在法院生效法律文书作出之前，案涉工程的结算价款都无法确定，川南幼师的履行付款义务也无法确定，因此，川南幼师不应承担资金利息。另一方面，要求川南幼师承担利息的仅能依据合同约定，《施工合同》系川南幼师与江西中南公司所签订，且合法有效，故彭宗尧无权突破合同相对性，以《施工合同》为依据向川南幼师主张资金利息。 被告江西中南建设工程集团公司辩称：不予认可原告为案涉工程的实际施工人，江西中南公司系委托原告监管案涉工程项目，该项目工程款也是被告川南幼师支付到我公司的指定账户。收取的管理费不是单纯的项目管理费，还包含派遣施工管理人员的劳务费。原告主体不适格，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告彭宗尧为证明自己的主张提交了以下证据：第一组：1、原告身份证复印件，证明原告系隆昌本地人，与被告江西中南公司无任何关系，不是其员工等。2、隆发改发（2012）295号文件及招标该标准意见。3、中标通知书，。4、江西中南建设工程集团公司营业执照、组织机构代码及授权委托书。5、建设工程施工合同。6、补充合同。7、承包合同。8、承诺书、授权委托书、收条，证明原告借被告江西中南公司资质与被告川南幼师签订合同，合同上约定了项目经理为何XX；原告已经向被告江西中南公司交了管理费4万元，同时证明原告履行了承包人义务，为该工程的实际施工人的事实。第二组：工程费用承担。9、招标代理费等支付凭据。原告代江西中南公司支付了招标代理费等费用。10、工人工资支付凭据，11、证人马XX、符XX的证言，证明工资全部系原告支付的。其中有刘XX签字，证明其为施工人员，证明被告江西中南公司未派人员到施工现场的事实。12、部分工程材料付款凭据，证明原告是此工程施工支出的付款人，原告为实际施工人。13、施工合同中水电费的缴费凭据、14、税票，证明水电、税费均由原告承担。15、投标文件，证明被告江西中南公司在投标中即将项目管理人员身份情况资料向发包人提交，在实际施工中被告江西中南公司并未派这些人来，发包方对此是清楚的。16、借条，证明原告因该工程以个人身份向他人借款的事实，证明原告系实际施工人的事实。第四组：17、部分技术核定单及签字施工图、18、证人刘XX、叶XX证言，证明被告江西中南公司并未派投标文件名单中的人员到施工现场进行管理，而是由原告作为项目经理，刘XX为施工员，叶XX为资料员，分别代被告江西中南公司的何XX、卢X、余XX在技术核定单及施工图上代签名，其中的图纸会审记录必须几方人员到场签字，收方记录中也有刘XX签署自己的名字，证明被告川南幼师是知道并认可原告的实际施工人身份。第五组：19、建设工程竣工验收报告及质量报告，证明原告施工的工程已竣工并已经验收合格交付。20、结算书及核定回复，证明工程结算工程造价为842.2593万元，但双方对结算存在分歧。第六组：21、建筑工程施工许可证及补办施工许可证的情况说明，证明被告办理施工手续的时间。22、被告方签收的原告方移交资料目录及电子文档（招标文件、招标图纸、招标文件、竣工图等）和施工日志12本。23、施工蓝图一套，证明原告施工的时间和过程及增加变更工程等施工的情况。24、竣工图一套，证明原告施工的工程竣工情况。25、建设工程安全文明施工措施费评定及核定费率测定表4页，证明原告施工工程在结算时依据的相关费率。该组证据证明原告作为实际施工人与被告川南幼师履行合同的事实及履行该工程的概况和应按双方签订的合同办理结算。第七组：26、设计变更通知书、技术核定单、图纸会审记录、工程造价咨询报告、经济、技术签证单统计表及明细、报告、图纸、招标文件等189页。27、关于活动中心项目图纸与清单内容不符的报告、关于消防设施核价的报告等，该组证据证明工程有增加和变更的事实并且是经被告方认可，对增加、变更的工程双方应按合同（含补充合同）约定办理结算。第八组：28、收据，证明原告进场施工是搭接被告另一施工队伍的电，被告未为原告提供正常施工条件，从而影响原告的施工进程。29、技术、经济签证核定单（土方坍塌），证明由于存在土方坍塌影响工期的正常进行。30、关于消防水池土壁塌方的报告、技术、经济签证核定单（抽水台班）、（围栏外挖掘机挖集水坑土石方）及图纸，证明施工处的地形处于低洼处，导致增加工程量和延长了工期。该组证据证明原告方不存在工期违约。第八组：31、关于消防设施核价的报告、工程造价咨询报告及招标清单、证明施工中有增加消防喷淋泵、消火栓泵、水幕泵配套电机、双电源控制柜的事实。在司法鉴定过程中原告为证明其主张的鉴定事项以及根据鉴定机构的要求，还提供了竣工图纸纸质版和电子版7册、竣工结算书及电子版、施工组织设计方案及屋面网架工程施工方案2册、地基验槽记录及收方记录1册，隐蔽记录1册，外观设计施工图3页、基础施工照片1册、2014年6月至9月材料信息价4页、关于工期延误的报告1页等证据材料。 被告川南幼师为反驳对方的主张提交了以下证据：1、招标公告。2、招标文件。3、开标、评标报告。4、中标通知书。证明工程是经过了合法的招投标程序的，被告与江西中南公司签订的建设工程施工合同是合法有效的。根据最高院的建工司法解释，合同有效情况下是不存在实际施工人的。5、授权委托书、介绍信，证明原告系江西中南公司的代理人，原告代表江西中南公司处理此工程的一切事务，并且江西中南公司重新建立一个独立的账户。6、建设工程施工合同。7、补充协议。证明施工合同的主体为被告与江西中南公司，原告系江西中南公司的代理人，不是实际施工人。8、开工报告。9、竣工验收报告。原告依然在代理人处签名，证明开竣工均是被告与江西中南公司之间完成的。10、付款发票，证明被告已支付工程款580.0357万元，被告付款的对象系江西中南公司独立开设的账户不是原告本人。上列证据证明被告与江西中南公司建立的建设工程施工合同关系，被告与原告无合同关系。在司法鉴定过程中根据鉴定机构的鉴定要求，被告还提供了招标情况资料171页、开标评标报告50页、工程量清单72页、岩土工程勘察报告1册、川南幼儿师范高等专科学校（筹）工程建设指挥部会议纪要及会议签到表11页等证据材料。 被告江西中南公司未向本院提交证据。 各方当事人对上述提交的无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于各方当事人有异议的证据，本院结合查明的案件事实综合予以评判。 本院经审理查明，认定案件事实如下： 一、2014年2月27日，被告川南幼儿师范高等专科学校经四川省人民政府批复同意建立，同时撤销四川省隆昌幼儿师范学校建制。 二、2013年5月，为筹建川南幼儿师范高等专科学校，原四川省隆昌幼儿师范学校将四川省隆昌幼儿师范学校学生实训中心（文体中心）建设项目进行了公开招标，被告江西中南公司参与了该项目的投标。2013年6月27日，原四川省隆昌幼儿师范学校向被告江西中南公司发出了《中标通知书》，原告彭宗尧代被告江西中南公司缴纳了招标代理费等费用。2013年7月10日，原告彭宗尧持被告江西中南公司授权委托书与原四川省隆昌幼儿师范学校签订了《建设工程施工合同》，约定四川省隆昌幼儿师范学校将四川省隆昌幼儿师范学校学生实训活动中心（文体中心）建设项目发包给被告江西中南建设工程集团公司。《建设工程施工合同》约定：工程内容：招投标文件工程量清单所列项目及数量；资金来源：财政；工程承包范围：招标文件内清单工程量或设计施工图纸；开工日期：2013年7月，竣工日期：2014年元月。合同工期总日历天数210天；合同价款：3940491.00元。工程预付款及进度款支付的方式和时间：以补充合同为准。组成合同的文件包括：本合同补充协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。 该《建设工程施工合同》条款包括通用条款和专用条款。 在合同通用条款中2约定合同文件及解释顺序：2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：1、本合同补充协议书、2、中标通知书、3、投标书及附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件文件、7、图纸、8、工程量清单、9、工程报价单或预算书。 《建设工程施工合同》专用条款第33条关于竣工结算的约定： 33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。 33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工工程结算款后14天内将竣工工程交付发包人。 33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 案涉工程的项目经理在《建设工程施工合同》专用条款二、7约定为何XX，通用条款7.4中约定:承包人如需更换项目经理，应提前通知发包人，并征得发包人同意。在被告江西中南公司的投标文件中载明了案涉工程项目管理机构，人员组成包括项目经理何XX、技术负责人余XX、施工员卢X、以及质检员、安全员、材料员等，并提交了所有组成人员的执业注册证书或职称证书（上附有照片）、工作简历，以及在江西中南公司参保信息表。 三、2013年7月10日在签订《建设工程施工合同》的同时，原告彭宗尧以被告江西中南公司（合同乙方）委托代理人身份又与原四川省隆昌幼儿师范学校（合同甲方）签订了《隆昌幼师学生实训活动中心工程施工补充合同》（以下简称补充合同）。 《补充合同》中第二条约定，关于设计变更增加工程、基础超深及地下抽排水的结算：1、对于业主变更增加的工程量结算须有设计变更通知并经业主同意。计价结算方式为：按2009定额及相关配套文件施工期间及隆昌县当地材料市场价格进行编制（如无信息价，按甲乙双方现场认定价计算），综合单价（扣除人工工资部分）下浮8%进行结算（人工费按2009清单定额及相关配套文件按实计算，不下浮）。 《补充合同》中第八条约定，关于工程价款的支付与结算：1、乙方须在隆昌县城设立专户，甲方支付款项只划拨在隆昌本地的项目工程款专户。2、关于工程预付款：根据招标文件协商约定甲方在签订合同后7日内按工程总价的20%进行工程款预付给乙方。工程进度款的支付：基础完工支付总价的10%;完成2层主体支付总价的20%;土建工程完工支付总价的10%;钢架主体完工支付总价的10%;竣工验收后支付总价的10%;总价8%的余款代审计后支付（包括保修金），审计应在竣工验收后按有关文件规定的日期内完成。保修金2%，交付一年后若无工程质量问题就按保修金额的80%支付给乙方，其余20%在五年到期后一次付清（无利息）。 《补充合同》中第十一条约定，此项工程主体工程于2013年10月30日前完成，装饰装修工程及竣工验收于2014年2月30日前完成。 《补充合同》还约定了原材料的购买、计时工的工资、人工工资调整、消防设施的安装等。 四、2013年7月30日，被告江西中南公司作为甲方与原告彭宗尧作为乙方签订了《工程项目经济责任承包合同》（以下简称承包合同），约定甲方将四川省隆昌幼儿师范学校学生实训活动中心（文体中心）楼建设工程施工项目实行内部责任承包管理。一、承包方式为：全额承包，包质量、工期、安全生产、文明施工、确保税金缴纳，扣除公司包干管理费的全额过程承包方式；二、工程概况：设计图纸和工程量清单中的所有内容，按施工图中标清单工程内容实行包工包料。总建筑面积：3600㎡三、工期：该工程开竣工日期由以业主签订合同日期为准。四、合同金额：3，940，491元。五、项目经理部：由项目经理：何XX，项目副经理：彭宗尧，施工员：卢X，项目安全员：杨X，项目质检员：胡XX，项目材料员：杨XX，项目成本核算员：晏X等组成。由甲方提供以上人员岗位证书，甲方不另收任何费用。六、该工程以结算金额总价包干管理费4万元整。无论工程的项和量增减，管理费均不增不减。双方按照业主要求在项目工程所在地开设工程款专用账户，由工程项目承包负责人负责管理使用项目资金；乙方负责组织和筹措因建设单位拨款不及时而造成的资金缺口，负责向建设单位办理工程结算，负责收取全部工程款。 2013年8月22日，被告江西中南建设工程集团公司向原告彭宗尧出具承诺书，表示已收到“四川省隆昌幼儿师范学校学生实训活动中心（文体中心）建设项目”工程管理包干费用四万元整，并承诺于2013年8月27日前将江西中南建设工程集团公司发票专用章、项目技术负责人余XX、资料员的资格证书及复印件加盖鲜章等相关手续完清。 五、案涉工程从2013年8月10日开工至2014年9月12日竣工，共计工期398天。 在工程施工的整个过程中，被告江西中南公司未按照《建设工程施工合同》的约定派出项目经理何XX，以及投标文件上载明的施工员卢X、技术负责人余XX以及质检员、安全员、材料员等该公司的案涉工程项目管理机构组成人员。原告彭宗尧按照与江西中南建设公司的《承包合同》约定，包质量、工期、安全生产、文明施工，负责组织人员施工，管理和使用江西中南公司在隆昌信用联社设立的案涉工程项目部的账户及资金，并筹措组织缺口资金，完成了整个包括《建设工程施工合同》中的工程清单的工程以及《补充合同》增加、变更设计工程的建设。在工程施工期间，原告彭宗尧及其雇请的刘XX、叶XX分别代替江西中南公司的何XX、卢X、余XX，在2014年3月11日的房间门模板返工、2014年8月18日的塑钢门带窗施工变更、2014年8月20日的消防水池机械挖松石等等数张技术、经济核定单上，以及2013年8月6日的图纸会审记录，2013年、2014年的数张收方表上签名。 被告川南幼师向被告江西中南公司设立的案涉项目部的收款账户支付工程款的情况：1、2013年9月18日，支付600000元、200000元；2、2013年11月29日，支付400000元、788000元；3、2013年12月26日，支付394000元；4、2014年2月21日，支付800000元；5、2014年5月20日，支付400000元；6、2014年6月19日，支付300000元；7、2014年9月25日，支付300000元；8、2015年2月28日，支付900000元、300000元；9、2015年3月31日，支付55857元；10、2015年10月31日，支付200000元；11、2015年11月31日，支付162500元；合计支付5，800，357元。 六、2015年3月28日的川幼建纪（2015）1号川南幼儿师范高等专科学校建设项目指挥部第三十次《会议纪要》第二条，关于确认川南幼儿师专学生实训活动中心增加、变更工程施工单位及结算方式的问题。未迎接升专验收，工程建设务必于2013年11月完成主体工程建设，故使川南幼专建设项目实训活动中心正式设计图纸与公开招标图纸设计出入较大，同意实训活动中心在施工中因设计增加（钢网架及消防设施等）和变更工程纳入工程增项部分。结算方式为：按2009定额及相关配套文件执行，材料价格按《四川省工程造价信息》同期隆昌信息价计算。隆昌没有的，按同期内江信息价计算（如无信息价，按询价认定为准），并按招标中标价的下浮比例（约为12.83%）对该部分工程进行结算。 七、案涉工程于2014年9月12日经竣工验收合格后交付使用。被告川南幼师于2017年5月8日收到原告彭宗尧以被告江西中南公司名义向其递交的工程结算报告及相关资料，由于被告川南幼师不认可结算金额，与原告彭宗尧方协商后，由被告川南幼师委托四川慧通建设工程造价管理有限公司进行了案涉工程价款的审核，慧通公司于2018年3月26日出具了审核报告，该审核报告对建筑工程施工合同内的工作内容按照招标文件约定的结算方式：固定综合单价进行结算；合同外新增加的工作内容按照会议纪要约定的结算方式进行结算；在扣除了工期违约金的基础上，审核该工程价款金额为7，241，042元，对送审的工程价款金额8，03，307元核减了1，662，265元。原告彭宗尧在审核认定书的施工单位负责人栏签署了对此核定金额不予认可的意见。 八、本案在审理过程中，2018年10月经原告彭宗尧申请，本院委托四川省华建项目管理有限公司进行了工程造价鉴定，该鉴定书就原告彭宗尧和被告川南幼师各自主张的结算方式出具了两种工程总价款的鉴定意见。一种鉴定意见为：建设工程合同内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照原告主张的补充合同第二条约定，结算工程总价款为8,417,310元。另一种鉴定意见为：建设工程合同内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照被告川南幼师主张的会议纪要第二条约定，结算工程总价款为8,052,685元。该鉴定意见对案涉工程工期延期的合理性进行了确定，认为不存在工期延误，排除了工期违约金的计算。 本院认为，本案争议焦点为：（一）原告彭宗尧是否为案涉工程的实际施工人？原告彭宗尧和被告江西中南公司是借用资质还是转包关系？彭宗尧是否为本案适格原告？（二）《建设工程施工合同》、《补充合同》、《承包合同》的法律效力。（三）增加变更工程的工程价款结算方式适用《补充合同》第二条、还是《会议纪要》第二条？（四）被告川南幼师是否应当承担欠付工程款利息损失、及利息的起算时间和计算标准？（五）被告江西中南公司是否应当对欠付工程款和利息承担连带责任？ 争议焦点一：原告彭宗尧是否为案涉工程实际施工人？原告彭宗尧和被告江西中南公司是借用资质关系还是转包关系？彭宗尧是否为本案适格原告？ 首先，原告彭宗尧与被告江西中南公司无劳动关系，为无建筑施工资质的个人。第二、彭宗尧在江西中南公司收到中标通知书后，代江西中南公司缴纳了招标代理费等费用，持授权委托书先以中标公司名义与发包人川南幼师签订了《建设工程施工合同》、《补充合同》，后与江西中南公司签订的《承包合同》。第三、《承包合同》约定，江西中南公司将案涉工程全额承包给彭宗尧，按4万元收取包干管理费，并为彭宗尧提供该公司具有岗位证书的项目管理人员；彭宗尧承担案涉工程的质量、工期、安全文明施工等合同义务，由彭宗尧掌握和使用双方按照业主要求开设的工程款专用账户，自行筹措短缺的建设资金，负责向建设单位办理工程结算和收取全部工程款。本案中无证据显示江西中南公司支付了案涉工程费用及派出了公司项目管理人员到现场管理，在庭审中彭宗尧提供了其掌握的以江西中南公司名义支付的工人工资、购买材料、支付水电、税费等大量工程费用凭据，与《承包合同》中工程缺口资金由彭宗尧筹措的约定内容，以及证人刘XX、叶XX、马XX、符XX领取彭宗尧支付工资的证言、工资表，和原告当庭陈述及证人刘XX、叶XX代为签名的证言，以及技术、经济核定单和图纸会审记录等证据形成证据锁链，能够认定彭宗尧自行组织人员施工、自行筹措缺口资金，投入人力、物力，以江西中南公司名义完成了案涉工程的建设。综上，原告彭宗尧与被告江西中南公司成立借用资质关系，且为案涉工程的实际施工人。 在工程施工过程中，被告江西中南公司没有派出《建设工程施工合同》约定的工程项目经理何XX，以及投标文件中载明的其他现场管理人员，而项目经理是承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表，承包人如需更换项目经理，应提前通知发包人，并征得发包人同意。江西中南公司在投标文件中提供了相关人员的资质证书、简历及照片，而在施工过程中江西中南公司的相关资质人员没有到场，需要这些人员在施工文件上签字时，系原告彭宗尧及其雇请的人员代为签字，被告川南幼师没有提出异议。因此，对原告彭宗尧作为借用资质的实际施工人，被告川南幼师在工程施工过程中是应当知晓，且是一个默许状态。 综上，原告彭宗尧与被告川南幼师建立了事实上的建设工程施工合同关系，有权向发包方直接主张支付欠付工程款，故其原告的主体适格。 争议焦点二：《建设工程施工合同》、《补充合同》、《承包合同》的法律效力。 本案中原告彭宗尧作为没有建筑资质的个人借用有资质的江西中南公司名义承包建设工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中的《建设工程施工合同》、《补充合同》、《承包合同》均属无效合同；对于工程价款的结算，参照《建设工程施工合同》、《补充合同》的合同结算条款约定结算。 争议焦点之三：增加变更工程的工程价款结算方式适用《补充合同》第二条还是《会议纪要》第二条？ 原告彭宗尧与被告川南幼师对《建设工程施工合同》中清单工程结算按照合同约定的固定综合单价结算，均不持异议，而《补充合同》第二条约定的结算方式仅针对增加变更工程，并未改变《建设工程施工合同》工程清单内的工程结算方式，不属于违反《招标投标法》第46条规定的招标人和中标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形，故对案涉工程中增加、变更工程应适用补充合同第二条约定进行结算。至于在案涉工程竣工验收后，《会议纪要》中第二条工程指挥部对增加、变更工程的结算意见，原告与被告川南幼师并未根据《会议纪要》的结算意见就增加、变更工程的结算方式形成新的合意，故被告主张按会议纪要第二条结算增加、变更工程价款的理由不能成立，本院不予支持。为此，本院采纳司法鉴定意见：对建设工程合同内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照原告主张的补充合同第二条约定，结算工程总价款为8,417,310元。扣减被告川南幼师已支付的工程款5，800，357元，被告川南幼师尚欠工程款2，616，953元。 争议焦点之四：被告川南幼师是否应当承担欠付工程款利息损失、及利息的起算时间和计算标准？ 对于《建筑工程施工合同》中对工程价款的支付明确由补充合同规定，根据《补充合同》第八条关于工程预付款、工程进度款的支付所约定的支付时间、支付金额和比例，与 被告川南幼师向案涉项目部的账户支付工程款的流水明细相比对，被告川南幼师是按照《建设工程施工合同》约定的工程暂定总价是3，940，491元为基数计算的比例来拨付工程款的，由此可见补充合同第八条只对招标合同内的工程价款的拨付作出了约定，对增加变更工程的拨付并未作出约定。原告根据《建设工程施工合同》专用条款33条主张被告川南幼师承担工程款利息，该第33条约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人即可向发包人递交竣工结算报告，发包人在收到结算资料后在28天内进行核实，不得无正当理由不支付工程竣工结算款；承包人在收到结算款后14天内将竣工工程交付发包方。案涉工程在2014年9月经竣工验收合格并已交付使用，故被告川南幼师在2017年5月8日收到竣工结算报告以双方对结算金额有分歧为由不支付工程结算款，不属于正当理由，应当自2017年6月8日起向原告彭宗尧支付欠付工程款利息，但由于原告彭宗尧借用资质承包工程存在过错，应对其主张的工程款利息损失自行承担部分责任，本院酌定为原告承担30%利息损失，被告川南幼师按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率的70%支付欠付工程款利息。 争议焦点五：被告江西中南公司是否应当对欠付工程款和利息承担连带责任？ 被告江西中南公司只是收取了管理费，并未收取被告川南幼师的支付的工程款，原告主张江西中南公司对欠付工程款和利息承担连带责任无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告川南幼儿师范高等专科学校在本判决生效之日起二十日内向原告彭宗尧支付余欠工程款2，616，953元，并从2017年6月8日起至付清欠款之日止按照中国人民银行的同期同类贷款基准利率的70%计付利息。 二、驳回原告彭宗尧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费27，735元，鉴定费168，000元，共计195，735元，由原告彭宗尧负担58，735元，被告川南幼儿高等专科学校负担137，000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审判长  黄渝坪 审判员  徐 平 审判员  李 红 二〇一九年十一月七日 书记员  牛 敏 附：相关法条 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。