福建省漳平市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0881民初1736号 原告：漳平农博汇现代农业专业合作社，住所地福建省漳平市永福镇李庄村台缘山庄停车场南侧，统一社会信用代码93350881345248271N。 法定代表人：李吉雨，总经理。 委托诉讼代理人：李西，男，住福建省漳平市，系漳平农博汇现代农业专业合作社员工。 被告：许杨军，男，1987年4月12日出生，汉族，住福建省漳平市。 被告：许小安，男，1972年10月3日出生，汉族，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：陈秀香，女，住福建省漳平市，系许小安的妻子。 原告漳平农博汇现代农业专业合作社（以下简称“农博汇合作社”）与被告许杨军、许小安追偿权纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告漳平农博汇现代农业专业合作社的委托诉讼代理人李西，被告许小安的委托诉讼代理人陈秀香到庭参加了诉讼。被告许杨军经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漳平农博汇现代农业专业合作社向本院提出诉讼请求：1、判令许杨军立即向农博汇合作社偿还欠款102432.55元及从2019年4月6日起至还清款日止月利率0.6%的逾期还款利息（至起诉日利息约3100元）；2、判令许小安对上述许杨军的还款向农博汇合作社承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由许杨军、许小安共同承担。庭审过程中，农博汇合作社当庭变更第1项诉讼请求为：1、判令许杨军立即向农博汇合作社偿还欠款92432.55元及从2019年4月6日起至还清款日止月利率0.6%的逾期还款利息（至起诉日利息约3100元）。事实和理由：2016年4月7日，许杨军为发展家庭经济在许小安的担保下，向中国农业银行股份有限公司漳平市支行申请了三年内可重复利用的惠农卡，该惠农卡额度为10万元。许杨军在向银行贷款申请前，为向银行保证能归还借款本息，许杨军还向农博汇合作社申请提供第三方担保。农博汇合作社同意后与许杨军、许小安签订了担保协议，同时农博汇合作社还与中国农业银行股份有限公司漳平市支行签订了如许杨军、许小安不能如期归还借款本息后由农博汇合作社代为偿还，农博汇合作社取得追偿权的保证合同。银行依据与农博汇合作社的保证合同和与许杨军、许小安的借款担保合同，将惠农卡贷款10万元给许杨军。前两年许杨军还能依据合同履行还本息，但到2019年4月贷款到期后，经银行和农博汇合作社多次催讨，许杨军以会还为由一直未还，许小安也未承担担保责任。2019年7月18日，农博汇合作社根据与银行以及与许杨军、许小安的约定代为偿还贷款本息102432.55元（其中1万元是许杨军存在指定账户的保证金，农博汇合作社事实支付92432.55元），农博汇合作社代偿后，多次向许杨军及许小安追偿，农博汇合作社为此提起本案诉讼。 许小安答辩称：1、2016年4月7日，农博汇合作社对贷款人许杨军进行物抵押担保（此据为抵押担保承诺函，还有许杨军另外一份证据，经司法部见证的土地流转协议现抵押在农博汇合作社）现农博汇合作社再以“抵押反担保合同”诉答辩人要去取得代位求偿权，代位许杨军10万元贷款本息，没有法律依据。理由是依照合同法规定，签订的抵押合担担保合同甲方没有盖公章及法定代表人没有签字手摸，同时没有签订合同日期，属于无效合同，答辩人也就没有连带责任。2、许杨军的贷款是抵押在农博汇合作社，农博会合作社同意许杨军的抵押承诺函并认同抵押物真实有效，同时告知许杨军无法偿还贷款时可直接处理抵押物，答辩人才会为其担保，而农博汇合作社又可依据“抵押反担保合同”第七条第2款第3点说明，将抵押折价或者转让后，如许杨军变卖抵押物不足偿还借款时，答辩人同意作为第二程序担保人支付不足追偿部分资金。3、2016年4月7日，许杨军向农博汇合作社贷款时，作为物押担保单位，农博汇合作社首先收取了许杨军贷款保证金15000元，同时每年有收取贷款手续费2400*3年=7200元。按照国家金融贷款发放规定银行发放贷款除收取规定利息外，任何单位和个人都不能收取其他费用，而农博汇合作社另外收取的保证金，每年贷款手续费，又有物押条件，是利益获得者，再以原告形式追偿答辩人，应当是不适格的原告。综上，农博汇合作社是不适格的原告，它的追偿是贷款人抵押物的处理，不是第二程序担保人，故请求法院驳回农博汇合作社的诉请。 许杨军未作答辩。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2016年3月16日，许杨军向农博会合作社出具《抵押担保承诺函》，自愿以其在漳平市部公路边的130平方的土地作为抵押物，用于农博会合作社为其向中国农业银行漳平支行申请的10万元贷款所作担保的抵押担保。2016年3月17日，农博会合作社作为甲方与作为乙方的许杨军及作为丙方的许小安签订《抵押反担保合同》，合同明确甲方农博会合作社为乙方许杨军向中国农业银行漳平支行贷款10万元提供第三方担保，乙方许杨军、丙方许小安接受甲方提供的保证担保并认可甲方代偿后取得代为求偿权；合同同时就担保债权的范围、担保费用、担保形式、债务履行期限等进行了约定；合同第十条约定，本合同自甲、乙、丙三方签字盖章之日起生效。此后，许杨军、许小安在合同落款处签字按手印，农博会合作社未在合同上盖章亦无法定代表人签字。2016年4月7日，许杨军作为借款人、许小安及案外人陈秀香作为担保人与作为贷款人的中国农业银行股份有限公司漳平市支行签订编号为35020120160027506的《农户贷款借款合同》，约定：1.可循环借款额度10万元；2.用款方式为可循环方式，自2016年4月7日至2019年4月6日，借款人可在循环额度内向贷款人申请借款，单笔最长期限不超过1年，且到期日不超过额度有效期；3.借款用途为花卉生产经营；4.保证方式为最高额保证，债务最高余额为15万元等内容。许杨军和许小安、案外人陈秀香分别在借款人、担保人处签字并按指模。同日，农博汇合作社与中国农业银行股份有限公司漳平市支行签订编号为35020120160027506-1的《保证合同》，自愿为许杨军与中国农业银行股份有限公司漳平市支行签订的《农户贷款借款合同》提供保证担保。保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用等。同日，许杨军通过李吉雨向漳平永福支行农博会合作社投资担保保证金账户转账10000元用于保证金使用。2017年4月5日，许杨军申请使用贷款10万元。2018年4月4日，许杨军归还了10万元贷款。2018年4月4日，许杨军又申请使用10万元贷款。2019年4月6日，贷款到期。许杨军未偿还贷款本息，许小安及案外人陈秀香亦未履行担保责任。2019年7月16日，许杨军偿还贷款本金682.76元。2019年7月18日，农博汇合作社代许杨军向中国农业银行股份有限公司漳平市支行偿还贷款本息102432.55元（其中代偿本金99317.24元、代偿正常息、罚息及复利合计3115.31元），扣除许杨军预存在保证金账户的10000元，实际代偿金额为92432.55元。经向许杨军、许小安追偿未果，农博会合作社提起本案诉讼。 另查明，许杨军用于向农博会合作社提供抵押的物品系其与案外人签订的《土地流转协议书》文本原件。2016年至2018年间，许杨军累计向农博会合作社交纳了7200元的管理费。 本院认为，本案的焦点有：1.农博会合作社与许杨军、许小安签订的《抵押反担保合同》的效力；2.《抵押担保承诺函》的效力；3.农博汇合作社的主体是否适格。 1.农博会合作社与许杨军、许小安签订的《抵押反担保合同》的效力 根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，合同应先成立再生效。本案中，农博汇合作社与许杨军、许小安签订的《抵押反担保合同》中，虽作为乙方的许杨军和作为丙方的许小安有在合同上签字按手印，但作为甲方的农博汇合作社不仅未加盖公章且法定代表人亦未签字，双方是否达成合意，无法确定，故从合同形式上看，《抵押反担保合同》并未成立，同时根据合同效力条款的约定，合同在三方签字盖章后生效，现由于农博会合作社未签字盖章，双方签订的《抵押反担保合同》亦因此未生效，故《抵押反担保合同》对农博汇合作社及许杨军、许小安没有合同约束力。对许小安的该项答辩意见，本院予以采纳。 2.《抵押担保承诺函》的效力 关于可以作为抵押物的财产范围，《中华人民共和国物权法》第一百八十条已经作了明确，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。” 而本案许杨军用于抵押的物品是土地，在我国，土地属于国家或集体所有，个人不享有土地的所有权，也就不能直接处分土地，故许杨军出具给农博会合作社的《抵押担保承诺函》不发生抵押的效力。 3.农博汇合作社的诉讼主体是否适格。 农博会合作社作为许杨军向中国农业银行股份有限公司漳平市支行贷款的连带责任保证人，其在许杨军未依约履行还款义务时，依约主动履行保证责任，代许杨军向中国农业银行股份有限公司漳平市支行偿还借款本息，故其有权依法向借款人和其他保证人追偿。又因农博会合作社和许小安均系许杨军贷款的连带责任保证人，故农博会合作社有权向许杨军和许小安追偿。对农博会合作社要求许杨军偿还代偿款本金92432.55元的主张，因案涉农博会合作社与许杨军、许小安的《抵押反担保合同》不成立且未生效，故农博会合作社向许杨军收取的7200元管理费，缺乏依据，于本案而言，可视为许杨军向农博会合作社的归还款项，在农博会合作社的诉讼请求中作为本金予以相应抵扣，即对农博会合作社诉讼请求的代偿本金中予以扣除7200元，按85232.55元予以支持。对农博汇要求按月利率0.6%支付从2019年4月6日至款项还清之日止的逾期利息的主张，因农博汇合作社未提供证据证明与许杨军、许小安存在支付利息约定，本院结合许杨军未及时向农博会合作社归还代偿款，占用了农博会合作社资金的事实，参照民间借贷无逾期利率约定的有关司法解释规定，对农博会合作社主张的逾期利息按年利率6%予以支持，对其超过部分的利息主张，不予支持。对农博会合作社要求许小安对许杨军的整笔代偿债务承担连带清偿责任的主张，由于双方签订的《抵押反担保合同》不成立且未生效，故许小安仅需在法定范围内承担其担保责任。又由于本案涉及的贷款中，为许杨军提供保证担保的有许小安、案外人陈秀香及农博会合作社，故许小安仅需对许杨军未偿还的债务承担三分之一的连带责任。许杨军经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条之规定，判决如下： 一、许杨军应于本判决生效后十日内向漳平农博汇现代农业专业合作社偿还代偿款本金85232.55元并支付利息（利息自2019年4月6日起至款项还清之日止，按年利率6%计算）； 二、许小安对许杨军上述债务中未能清偿部分的债务中的三分之一承担连带责任。 三、驳回漳平农博汇现代农业专业合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2110元，减半收取计1055元，由漳平农博会现代农业专业合作社负担105.50元，由许杨军、许小安共同负担949.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  陈金友 二〇一九年十一月五日 法官助理李芳 书记员李巧（代） 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。