辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0103民初1340号原告：苑秋罡，男，1969年9月28日出生，汉族，住沈阳市和平区。被告：青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区友好街10-3号810室。法定代表人：张涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于璐，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：国丽燕，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。原告苑秋罡与被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苑秋罡，被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司委托诉讼代理人于璐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苑秋罡提出诉讼请求：1.原告申请被告支付2015年8月1日至2018年12月5日期间拖欠的加班费41670元；2.原告申请被告支付违法解除劳动合同的赔偿金64195元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告从2013年8月6日，开始入职阳光百货，从事百货商场电工工作，部门工程机电部。2015年1月，工程机电部全体人员转入雅园物业，并签订劳动合同（阳光百货和雅园物业同属一家公司，公司工龄连续计算和阳光百货解除合同未领取经济补偿金）。2015年8月开始被告通知上班班次和时间改变，从原来的白夜休休班次改变为白夜休班次，白班9点到21点，夜班21点到次日9点，每月工作20天，工作时长240小时，被告每月给予加班费500元。原告和其他工程人员提出的加班费计算不合理问题，被告未予理睬，并要求原告和其他工程人员签字确认加班费足额发放确认书，并说不签字，工资没法做影响开资。确认书在每月开资时签字，大约有3、4次左右，以后没有再签过。2018年5月18日原告在阳光百货机房工作时从梯上滑倒，造成腰胸部受伤，被告以单位申请工伤时限已过为由，未给原告申请工伤，只给原告申请了商业意外险（单位集体职工意外伤害险），并理赔完成。2018年12月6日被告通知原告解除劳动合同，原告告诉被告在加班费拖欠部分全额补足和原告自行申请工伤认定后，可以协商解除合同。两项要求被告未予理睬，强行解除合同，并于2019年1月停止为原告交纳五险一金，通知原告取走养老保险变更通知单。原告从2013年8月6日入职阳光百货商场，到2018年12月6日解除合同，工作地点一直主要在阳光百货商场，加班时间从2015年8月1日连续不间断到2018年12月5日，共计40个月。被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司辩称，一、被告诉请加班费无事实和法律依据。原被告所签劳动合同书中约定原告的工资标准不低于沈阳市最低工资标准。被告公司施行的是经审批的综合计算工时工作制度，原告入职被告公司时，被告已向原告明确告知并送达《工资计算支付标准确认单》，其中第一条明确其“基本工资为1500元/月，平时加班工资为950元/月”；第五条中明确约定“由于实际出勤、加班时间等原因，可能导致您的工资收入产生变化，您应对支付的劳动报酬及时进行核查，如有异议时，应在当月工资转入其银行账户或收到现金起10日内向综合管理部以书面形式提出，逾期未提出异议的，视为您确认公司已经及时足额支付劳动报酬，不再存在争议。”原告对该确认单签字确认，且截至原告诉至法院之日，原告从未向被告提出过异议。被告的工资构成为基本工资+综合补助（含加班费），其中已包含综合工时员工的延时补贴及法定假日工作的三倍工资。原告诉请2015年8月1日至2018年12月5日期间的加班费无事实和法律依据。二、双方系协商一致解除劳动合同关系，不应支付经济赔偿金。1.被告与百货系两家独立的法人单位，工作年限不应合并计算。被告与沈阳新地阳光百货有限公司是两家独立存续的公司，不具有关联性。原告于2014年12月31日因个人原因与阳光百货公司解除劳动关系，后通过求职应聘入职被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司。原告在两家不同公司的工作年限依法不应连续计算。2.原告被告协商一致解除劳动合同关系，不应支付经济赔偿金。被告与阳光百货之间物业服务合同于2018年12月到期，且由于阳光百货的运营问题，进行整体撤店。原告系被告公司为阳光百货提供物业服务的项目部工程人员，现该物业服务项目撤销，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，后经原、被告双方协商一致解除劳动合同，原告已于2018年12月10日办理离职手续。综上，被告并不欠付原告加班费，原、被告系经协商一致解除劳动关系，被告不应支付经济赔偿金，请求法院依法驳回原告诉讼请求。审理中，原告明确其要求被告支付的加班费为延时加班费，违法解除劳动合同赔偿金的金额中包含代通知金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告苑秋罡于2013年8月7日入职阳光百货股份有限公司，双方签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限，自2013年8月7日起至2015年8月6日止。原告从事电工工作，工作地点为阳光百货。2015年，被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司开始为阳光百货提供物业服务，原告继续在阳光百货从事电工工作，并于2015年1月1日与被告签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2015年1月1日起至2016年12月31日止。合同约定原告从事强电维修工作，工资标准为不低于沈阳市最低工资标准。2017年1月1日，双方续签了书面劳动合同，合同期限自2017年1月1日起至2019年11月30日止，工资标准为不低于沈阳市最低工资标准。2018年12月5日，被告因阳光百货撤店通知原告解除劳动关系，双方于2018年12月10日办理交接手续。原告因与被告发生劳动争议，于2019年1月11日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该仲裁委员会于2019年1月17日作出《不予受理通知书》，原告不服该不予受理通知书，起诉至本院。另查明，2015年1月1日，原告签署了《工资计算支付标准确认单》，该确认单载明：一、固定工资。基本工资：1500元/月；平时加班工资950元/月。“双方确定此基本工资为此计算基本工资基数。”原告及被告均认可原告工作时间安排为上12小时、休24小时。根据原告提交的户口历史交易明细表及被告提交的工资表，原告自2015年8月至2015年12月期间，基本工资为1500元/月；2016年1月至2017年12月期间，基本工资为1530元/月；2018年1月至2018年12月期间，基本工资为1620月/月。按原告各月应发工资金额计算，原告离职前12个月平均工资为3858.37元。本院认为，被告提交了工资表，工资表中明确记载了“基本工资”、“综合补助（包含加班费）”、“法定加班费”、“应付工资”、“实付工资”等项目，并对“综合补助（包含加班费）”项目的构成及金额进行了说明。结合原告向法院提交的历史交易明细表，原告各月实际收到的工资金额与被告提交的工资表“应付工资”记载金额一致。“基本工资”记载金额与劳动合同及《工资计算支付标准确认单》约定一致，故对被告提交工资表的真实性、合法性、关联性予以确认。关于原告请求判令被告向其支付2015年8月1日至2018年12月5日拖欠加班费41670元的诉讼请求。原告从事电工工作，白班工作时间为8:00-20:00，夜班工作时间为20:00-8:00，结合其工作内容、工作性质及倒班的排班方式，应当按照综合计算工时制的方式计算其延时加班费。根据原告陈述，其工作内容为接受报修维修、计划内保养、开业前巡视巡检及开业后巡检，每班次巡检两次，每次一个半小时至两小时。工作时白班应当扣除休息用餐时间，夜班亦非处于连续的工作状态，工作强度较低，也应根据工作的性质和内容扣除合理时间，故本院酌定原告每月加班时间为50小时。因原告与被告约定加班费计算基数为每月基本工资，经核算，被告应当向原告支付的加班费均已包含在“综合补助（包含加班费）”项下，系足额发放，不存在拖欠加班费的情形，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求判令被告向其支付违法解除合同赔偿金（含代通知金）的请求。本案中，与原告签订劳动合同的系被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司，原告主要工作地点在阳光百货，阳光百货虽因运营问题整体撤店，但被告的经营状况及经营范围未发生重大变化，在劳动合同未履行完毕的情况下，被告亦应安排原告从事其他项目的相关工作或与原告协商一致解除劳动合同。现被告提供的离职办理清单仅能证明双方办理了离职手续及完成了物品交接，未体现协商一致解除劳动合同的内容。故本案中被告提出的系阳光百货因运营问题整体撤店，双方协商一致解除劳动合同，不属于违法解除的抗辩主张，本院不予支持。关于计算违法解除劳动合同赔偿金支付年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，原告系2013年8月7日入职阳光百货，因被告整体接管阳光百货物业服务工作，于2015年1月1日与被告签订了新的劳动合同，其工作地点、工作内容均未发生变化，工作时间连续，且原单位未支付经济补偿。故在计算赔偿金时，应将原告在两个单位工作的时间合并计算，即自2013年8月7日起至2018年12月5日止，共计5年3个月28天，被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金金额为42442.07元（3858.37元×5.5年×2倍）。关于原告主张的包含在违法解除劳动合同赔偿金中的代通知金5349元的诉讼请求。因被告与原告解除劳动关系系违法解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退中额外支付一个月工资的情形，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付原告苑秋罡违法解除劳动合同赔偿金42442.07元；二、驳回原告苑秋罡的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  郭 丽人民陪审员  何志诚人民陪审员  汤春阳二〇一九年十一月二十二日法官 助理  张 琪书 记 员  王盈月