广西壮族自治区宾阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0126刑初478号 公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 被告人廖某某1，绰号“九叔”，男，1964年7月15日出生，汉族，高中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月4日被宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人马兴华，广西安弘律师事务所律师。 辩护人陆锡平，广西安弘律师事务所实习律师。 被告人廖某某，绰号“阿四”，男，1988年8月21日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月5日被宾阳县公安局刑事拘留，2019年1月11日被宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人朱克华，广西广宾律师事务所律师。 被告人廖某某2，绰号“阿六”，男，1999年11月11日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月4日被宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人韦维国，广西广宾律师事务所律师。 被告人廖某某3，绰号“阿三”，男，1987年6月15日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月4日被宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人文大兴，广西安弘律师事务所律师。 宾阳县人民检察院以南市宾检刑诉﹝2019﹞360号起诉书指控被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3犯非法经营罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宾阳县人民检察院指派检察员颜双玲出庭支持公诉，被告人廖某某1及其辩护人马兴华、陆锡平，被告人廖某某及其辩护人朱克华，被告人廖某某2及其辩护人韦维国，被告人廖某某3及其辩护人文大兴到庭参加诉讼。现已审理终结。 宾阳县人民检察院指控：2018年12月4日9时许，公安机关在宾阳县宾州镇七里村委会七里村一无牌民房非法经营汽油、柴油窝点，现场查获了柴油1609.42升和汽油2088.71升，并抓获向他人出售汽油的被告人廖某某。经查，该窝点系被告人廖某某1经营，被告人廖某某、廖某某2、廖某某3则驾驶一辆改装的面包车帮助廖某某1向他人流动出售汽油、柴油。自2018年9月6日至2018年12月3日，被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3未经许可向他人出售汽油、柴油共计288786.195元人民币。 公诉机关并提供了受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、现场指认照片、电子证据检查笔录、石油产品质量检验报告、广西壮族自治区发展和改革委员会文件、户籍证明和证人廖欢良、李树源、阮某1、阮某2、葛某、的证言以及被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3的供述及辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，应当以非法经营罪追究被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3的刑事责任。提请本院依法判处。 被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3及其各自的辩护人对公诉机关指控的罪名均没有异议，但被告人廖某某1、廖某某及其各自辩护人均认为公诉机关指控的非法经营数额288786.195元人民币有误，应把被告人廖某某归还被告人廖某某1的欠款扣除出来；四被告人的辩护人提出该案社会危害性不大，且被告人廖某某1、廖某某2、廖某某3具有自首、被告人廖某某认罪态度好，可以对四被告人从轻处罚。 被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3及其各自的辩护人均无证据向法庭提交。 经审理查明：2018年9月初，被告人廖某某1在宾阳县宾州镇七里村委会七里村一无牌民房非法经营汽油、柴油，被告人廖某某、廖某某2、廖某某3则驾驶一辆改装的面包车帮助被告人廖某某1向他人流动出售汽油、柴油。2018年12月4日9时许，宾阳县公安局治安管理大队在宾阳县宾州镇七里村委会七里村一无牌民房非法经营汽油、柴油窝点进行查处，现场查获了柴油1609.42升和汽油2088.71升，并抓获被告人廖某某。经查，自2018年9月6日至2018年12月3日，被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3未经许可向他人出售汽油、柴油共计288786.195元人民币。 2019年3月4日，被告人廖某某1、廖某某2、廖某某3主动到宾阳县公安局治安管理大队投案。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，证实2018年12月4日9时许，宾阳县公安局治安管理大队民警在工作巡查时发现有人在宾阳县宾州镇七里村委会七里村一无牌民房非法经营汽、柴油。同日宾阳县公安局立案侦查。 2、抓获经过，证实2018年12月4日9时许，被告人廖某某在宾阳县宾州镇七里村委会七里村路口被民警抓获；2019年3月4日，被告人廖某某1、廖某某2、廖某某3主动到宾阳县公安局治安管理大队投案。 3、搜查笔录、扣押物品清单，证实2018年12月4日9时许，宾阳县公安局治安管理大队民警在宾阳县宾州镇七里村委会七里村一无牌民房查处非法加油汽油、柴油窝点，当场查获无油品柴油1609.42升和无油品汽油2088.71升，并从被告人廖某某身上搜缴1部黑色小米牌直板触屏手机，公安机关依法对上述物品予以扣押。 4、现场指认照片，证实公安机关根据被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3的指认，对非法经营汽油、柴油窝点现场以及被查获的涉案汽油、柴油及手机进行拍摄记录。 5、电子证据检查笔录，证实公安机关从被告人廖某某被扣押的黑色小米牌直板触屏手机提取到自2018年9月6日至2018年12月3日其微信转账给被告人廖某某1的油款记录为262271元人民币。 6、石油产品质量检验报告，证实经中国石化销售有限公司广西石油分公司南宁屯里油库质检室检验，从送检的宾阳县宾州镇七里村委会七里村一无牌民房查处非法加油汽油、柴油窝点的油样均符合标准要求。 7、广西壮族自治区发展和改革委员会文件，证实2018年11月30日和2018年12月14日，广西壮族自治区发展和改革委员会分别发布广西成品油价格按机制下调文件。 8、户籍证明，证实被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3在作案时均已达到完全刑事责任能力年龄。 9、证人廖欢良的证言，证实其是宾阳县宾州镇群众。其听人说宾州镇七里村委会七里村一无门牌民房有便宜的汽油卖，所以其曾到该处加过2次油，油钱都是给现金。2018年12月4日9时许，其像平常一样驾驶自己的一辆小轿车来到该处摁喇叭示意加油时，发现公安人员正在查处该加油窝点。该加油点比加油站简陋，其不知道是否办理有加油站许可证。 10、证人李树源的证言，证实2018年12月4日9时许，其驾驶自己的一辆二轮摩托车来到宾州镇七里村委会七里村一无门牌民房准备加油时，发现民房门口没有开，其就按喇叭叫老板出来，刚好看见民警来检查。其是听人说此处有便宜油出售，其曾来此处加过一次油，当时其是给现金的。 11、证人阮某1的证言与证人李树源证言证实的内容一致。 12、证人阮某2的证言，证实2018年9月初，其丈夫廖某某1本村球场旁边开有一个简易的加油点，除此之外其和丈夫还在家里卖肥料和大米。其侄子廖某某1是开货车的，他欠有其家的钱，但欠多少钱廖某某1才知道。 13、证人葛某的证言，证实其和丈夫廖某某平时做贩卖塑料袋生意。廖某某有时也去帮其叔廖某某1出售汽油、柴油。因为做生意，廖某某曾向廖某某1借过钱。 14、被告人廖某某1于2019年3月5日在宾阳县看守所的供述，证实其和廖某某2、侄子廖某某、廖某某3平时是开货车的，经常要加油。2018年9月初，其本村球场旁边开有一个简易的加油点，其从中国石化的加油点那里低价进回来，汽油则是别人送过来，然后卖给附近的村民赚点差价。其还改装了一辆面包车忙的时候叫侄子廖某某、廖某某3及其儿子廖某某2开车出去向他人流动出售汽油、柴油。出售汽油和柴油的钱有的是现金支付，有的是微信支付或者支付宝支付，微信和支付宝支付的二维码是其儿子廖某某2的。廖某某平时出售油款的钱都是用他的微信转给其的，廖某某欠有其一千多元钱至今还没有归还。其还证实其所开的加油点并没有向有关部门办理许可证。 15、被告人廖某某于2018年12月5日在宾阳县看守所的供述，证实2018年9月初，其叔廖某某1本村球场旁边开有一个简易的加油点出售汽油和柴油，平时都是廖某某1夫妇在加油点给别人加油，其偶尔也在里面帮忙。此外，廖某某1改装有一辆面包车，其和其哥廖某某3及廖某某1的儿子廖某某2则开那辆改装的面包车到外面流动加油，有人打电话来需要加油，大家就开车出去给他们加油，或者是廖某某1来电话或者信息叫去指定的位置给顾客加油。平时顾客加油，有些是收现金，有些是微信或者支付宝转账。微信和支付宝支付的二维码是廖某某2的。其开车出去加油也用自己的微信收钱，收得之后就转给廖某某1。2018年12月4日9时许，公安机关和政府工作人员突然来查处该加油点，当时其看见有人来加油，其就在村路口叫来加油的人走开，结果其就被民警抓获了。公安机关从加油点现场扣押了柴油1609.42升和无油品汽油2088.71升，并从其身上搜缴1部黑色小米牌直板触屏手机。 被告人廖某某于2018年12月27日在宾阳县看守所的供述，证实其帮廖某某1卖油有1个多月时间，其卖油得的钱有时几天才一次通过微信转给廖某某1，有时得多钱了也转给廖某某1。公安机关从其身上搜缴的手机中从2018年9月6日至2018年12月3日有微信转账给廖某某1的记录共计262271元人民币，经其核实，这些转账的钱有一些是其归还欠廖某某1的钱。 16、被告人廖某某2的供述，证实2018年9月初，其父亲廖某某1本村球场旁边开有一个简易的加油点出售汽油和柴油，此外，其父亲还改装一辆面包车专门拉油到外面出售。其父亲用其微信开通了微信收款二维码，平时二维码都是贴在加油点的墙上，还有打印几张二维码卡片放在车上，有人加油就扫该二维码收款。平时都是其父亲在加油点加油，其和其堂哥廖某某、廖某某3则开那辆改装的面包车到外面流动加油。其不知道其父亲与廖某某之间的具体债务情况。 17、被告人廖某某3的供述与被告人廖某某2的供述内容一致。 18、辨认笔录，证实各被告人之间和对非法加油点、扣押的油品及微信收款二维码进行辨认的情况。 上述证据，经庭审举证、质证，本院确认为本案的定案依据。 本院认为，被告人廖某某1、廖某某、廖某某2、廖某某3未经许可经营汽油、柴油，情节严重，他们的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。 对被告人廖某某1、廖某某及其各自的辩护人提出“公诉机关指控的非法经营数额288786.195元人民币有误，应把被告人廖某某归还被告人廖某某1的欠款扣除出”的辩解及辩护意见，经查，本案中被告人廖某某1于2018年9月初非法开经营汽油和柴油，而出售汽油和柴油的钱有的是现金支付，有的是微信支付或者支付宝支付，微信和支付宝支付的二维码是被告人廖某某2的。廖某某在帮助被告人廖某某1出售油款的钱都是用其微信转给被告人廖某某1，公安机关从扣押被告人廖某某的手机中从2018年9月6日至2018年12月3日有微信转账给廖某某1的记录共计262271元人民币，虽然被告人廖某某1和被告人廖某某辩称两人之间存在债务，但两被告人供述中所说的债务数额和如何归还均不一致，公诉机关指控的非法经营数额288786.195元人民币是准确的，故告人廖某某1、廖某某及其各自的辩护人提出辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 四被告人的辩护人提出“该案社会危害性不大，且被告人廖某某1、廖某某2、廖某某3具有自首、被告人廖某某认罪态度好，应对四被告人从轻处罚”的辩护意见，经查属实，被告人廖某某1和被告人廖某某对公诉机关指控的罪名没有异议，两被告人对经营数额的辩解并不影响他们构成自首或者认罪的认定，依法均可以从轻处罚。故四被告人的辩护人提出该辩护意见成立，本院予以采纳。 本案中，被告人廖某某1起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖某某、廖某某2、廖某某3均起次要作用，均为从犯，应当从轻处罚。 为严肃国法，打击扰乱市场秩序犯罪，根据被告人的犯罪性质、情节、作用和悔罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款和第七十三条第二款、第三款、第五十二条和第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人廖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元人民币。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2019年12月4日止。罚金已缴纳。） 二、被告人廖某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金30000元人民币。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人廖某某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元人民币。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人廖某某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元人民币。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、对扣押在案的汽油、柴油和手机等物品，由扣押机关即宾阳县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  郑寿文 人民陪审员  韦燕梅 人民陪审员  农红梅 二〇一九年十一月十三日 书 记 员  莫维宁 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款：罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当宣告缓刑： （1犯罪情节较轻； （2有悔罪表现； （3没有再犯罪的危险； （4宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。