广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0605刑初1315号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人王秀夫，男，1985年5月31日出生于吉林省长春市朝阳区，公民身份号码220************019，汉族，大专文化，长春五华实业有限公司派驻佛山办事处业务员，住长春市绿园区************5*63中门，因本案于2017年12月27日被羁押，同日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。指定辩护人梁润冰，广东邦南律师事务所律师。被告人吴蒙，男，1989年2月1日出生于吉林省德惠市，公民身份号码220************053，汉族，大专文化，长春五华实业有限公司派驻佛山办事处业务员，住德惠市*********上茨梅林屯7组，因本案于2017年12月27日被羁押，同日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕，同年12月26日被取保候审。委托辩护人钟立平，广东泽誉律师事务所律师。被告人丁开防，男，1989年2月27日出生于广东省阳西县，公民身份号码441************019，汉族，大专文化，一汽大众汽车有限公司佛山分公司安全员，住阳西县************号，因本案于2017年12月27日被羁押，同日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕，2019年1月26日被取保候审。委托辩护人李民，广东坚信律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2018]2597号起诉书指控被告人王秀夫、吴蒙、丁开防犯职务侵占罪，于2018年7月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于同月25日依法转换适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于同年11月21日作出（2018）粤0605刑初2625号刑事判决，认定王秀夫犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年九个月，吴蒙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，丁开防犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。后王秀夫提起上诉。佛山市中级人民法院于2019年4月3日作出（2019）粤06刑终317号刑事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员谭志伟出庭支持公诉，三被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中因公诉机关需补充侦查而延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，被告人王秀夫、吴蒙系长春五华实业有限公司派驻佛山办事处的业务员，负责仓库货物的保管及向客户送货及接收订单，包括负责运送职业健康用品到一汽大众汽车有限公司佛山分公司。被告人丁开防是一汽大众汽车有限公司佛山分公司的安全员，负责接收货物。被告人王秀夫、吴蒙、丁开防经合谋，由王秀夫、吴蒙送货时截留部分货物，丁开防则按一汽大众公司的采购数量签收并开具收货单，一汽大众公司按丁开防的签收数量支付货款给长春五华公司。按此手法，王秀夫、吴蒙、丁开防共截留货值52.7万元的34万个3m9002口罩，于2016年上半年分两次变卖其中的24万个口罩后得款24万元，其中丁开防分得10万元、王秀夫分得7.5万元、吴蒙分得6.5万元。2017年6月，王秀夫将剩余的12万个3m9002口罩变卖，得款12万元给丁开防。2016年1月起，被告人王秀夫利用职务便利，将长春五华实业有限公司佛山办事处物流仓库的职业健康用品和塑料粒子等货物私自变卖，卖得160万余元。2017年12月27日10时许，被告人王秀夫、吴蒙到官窑派出所投案；当日17时许，被告人丁开防到官窑派出所投案。就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为被告人王秀夫、吴蒙、丁开防利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中王秀夫侵占财物数额巨大，吴蒙、丁开防侵占财物数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；王秀夫、吴蒙、丁开防犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定处罚。被告人王秀夫对公诉机关指控的基本事实及罪名无异议，辩解第一宗三人共同变卖口罩的事实中其分得5.5万元，第二宗变卖职业健康用品及塑料粒子等货物的得款，其根据银行流水计算只有93万元，但其对该批货物的货值并不清楚。被告人吴蒙、丁开防对公诉机关的指控均无异议。被告人王秀夫的辩护人出示了企业信用信息公示报告及退赃情况等证据，并发表辩护意见如下：1、指控王秀夫职务侵占长春五华实业有限公司职业健康用品及塑料粒子等货物得款160万余元没有充分证据证实，根据王秀夫的供述及银行流水，其获利金额为93.5万元，结合其回购了部分货物退赃的情节，其实际获利金额应为80多万元，本案职务侵占的数额不属于数额巨大；2、王秀夫有自首情节，认罪态度好，且积极回购货物补偿公司。请求对其从轻处罚。被告人吴蒙的辩护人向法庭出示了金额为6.5万元的现金交款单，并以吴蒙系初犯、偶犯，有自首情节，并对被害单位进行积极退赔为由请求对其从轻处罚。被告人丁开防的辩护人向法庭出示了金额为22万元的银行汇款业务凭单及一汽大众汽车有限公司退款通知单，并以丁开防是初犯、偶犯，有自首情节，并对被害单位进行积极退赔为由请求对其从轻处罚。经审理查明：被告人王秀夫、吴蒙系长春五华实业有限公司派驻佛山办事处的业务员，负责仓库货物的保管及向客户送货及接收订单，包括负责运送职业健康用品到一汽大众汽车有限公司佛山分公司。被告人丁开防是一汽大众汽车有限公司佛山分公司的安全员，负责接收货物。被告人王秀夫、吴蒙、丁开防经合谋，由王秀夫、吴蒙送货时截留部分货物，丁开防则按一汽大众公司的采购数量签收并开具收货单，一汽大众公司按丁开防的签收数量支付货款给长春五华实业有限公司，三人将截留的货物变卖获利。按此手法，王秀夫、吴蒙、丁开防共截留货值52.7万元的34万个3M9002口罩，通过2016年上半年变卖两次和2017年6月份变卖一次，出售后共得款34万元。其中，丁开防共分得22万元，吴蒙共分得6.5万元，王秀夫共分得5.5万元。2016年1月起，被告人王秀夫利用职务上的便利，将长春五华实业有限公司佛山办事处物流仓库内的包括N95颗粒物防尘口罩、R95酸性气体防尘口罩、虑棉、滤毒盒等货值金额共计3062954.9元的职业健康用品私自变卖，同时将货值金额共计441955元的塑料粒子私自变卖，其中包括PPC3150MX5的塑料粒子23.225吨和EBP18C16的塑料粒子5吨。2017年12月27日，被告人王秀夫、吴蒙、丁开防先后到公安机关投案。2018年11月14日，被告人丁开防的亲属代其向一汽大众汽车有限公司佛山分公司退出违法所得22万元，被告人吴蒙的亲属代其向一汽大众汽车有限公司佛山分公司退出违法所得6.5万元。2019年8月22日，被告人王秀夫与长春五华实业有限公司达成调解协议，就长春五华实业有限公司的损失约定了赔偿方案和履行方式，长春五华实业有限公司对王秀夫的职务侵占行为表示谅解。同年11月5日，王秀夫的亲属代其向一汽大众汽车有限公司佛山分公司退出违法所得5.5万元。上述事实，有公诉机关、辩护人等向法庭出示的被害单位人员齐艳丽的陈述，证人曲峰、毛大龙、郑红光的证言，公安机关出具的抓获经过、价格认定协助书、价格认定标的明细表、职业健康用品及塑料粒子照片，价格认定不予受理通知书，被告人王秀夫、丁开防、吴蒙的银行账户流水清单，王秀夫对长春五华实业有限公司出具的职业健康商品库存帐进行指认的材料，长春五华实业有限公司佛山办事处提交的库存产品失窃的情况说明、职业健康商品库存帐、失窃物品明细、订单、发货单、调拨单、进货单，长春市社会保险事业管理局于2017年12月22日出具的个人参保证明,长春五华实业有限公司佛山分公司业务员岗位职责内容,工资条,长春五华实业有限公司营业执照、一汽大众汽车有限公司佛山分公司营业执照、委托书，一汽大众汽车有限公司佛山分公司提交的丁开防招聘考核登记表、劳动合同、工资表，供方为长春五华实业有限公司的订单，长春五华实业有限公司开具的发票及付款凭证，长春五华实业有限公司提交的发货单、调拨单，长春五华实业有限公司出具的谅解书及（2019）粤0605民初13471号民事调解书，运输货物监控录像，现金交款单，银行业务单及一汽大众汽车有限公司退通知单，王秀夫退一汽大众款的收据及柜员机业务回执，三被告人的常住人口信息，三被告人的供述等证据予以证实。关于被告人王秀夫提出的三人合伙变卖口罩的事实中其分得5.5万元的辩解。经查，综合被告人王秀夫、吴蒙、丁开防三人的供述中关于变卖口罩的次数、每次变卖的数量、每次变卖得款的金额以及各自分得款项等内容，可以认定王秀夫分得款项为5.5万元，本院对王秀夫的相关辩解予以采纳。关于被告人王秀夫在第二宗事实中职务侵占数额的认定问题。职务侵占的数额首先应以被害单位被侵占财物的价值来认定，而非直接以职务侵占行为人的非法获利金额来认定。经查，对于本宗事实指控的被侵占财物“长春五华实业有限公司佛山办事处物流仓库的职业健康用品和塑料粒子等货物”的价值，根据在案的长春五华实业有限公司佛山办事处库存产品失窃的情况说明、职业健康商品库存帐以及失窃物品明细等证据，本院对本宗事实被侵占财物的具体数量及价值（3062954.9元+441955元=3504909.9元）予以了查明，并已基于“疑点利益归于被告人”原则将第一宗事实中的变卖价值进行了扣减；王秀夫在侦查阶段关于变卖该宗事实中货物的种类、数量等内容的供述亦对上述证据反映的被侵占财物的内容予以佐证，结合王秀夫亦供认了其通过远低于市场价的价格变卖相关货物亦有160-170万元的获利的情况，本院对该宗事实中变卖货物的货值认定金额亦符合常理。虽然如此，公诉机关针对本宗事实职务侵占数额的指控则是根据王秀夫供认的非法获利金额160万余元而指控，根据“不告不理”原则，本院对本宗事实职务侵占的数额就低认定为公诉机关指控的160余万元，结合第一宗职务侵占数额52.7万元，王秀夫在本案中职务侵占的数额显然已达到“数额巨大”的情节。王秀夫及其辩护人以非法获利金额的认定有误来抗辩本宗职务侵占数额，没有法律依据，本院不予采纳。关于被告人王秀夫的辩护人提出的王秀夫有通过回购职业健康用品退赃的辩护意见。经查，王秀夫在侦查阶段供称有回购职业健康用品补仓，回购金额为十七八万元，且王秀夫的建设银行账户流水明细显示王秀夫多次向两家劳保用品销售企业转账，故现有证据不能排除王秀夫有回购职业健康用品补仓的合理怀疑，根据“疑点利益归于被告人”的原则，本院对辩护人提出的王秀夫有通过回购职业健康用品退赃（金额165525元）的意见予以采纳。本院认为，被告人王秀夫、吴蒙、丁开防身为公司员工，结伙或单独利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中王秀夫属于数额巨大，吴蒙、丁开防属于数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关所控罪名成立。王秀夫、吴蒙、丁开防犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对王秀夫减轻处罚，对吴蒙、丁开防从轻处罚。王秀夫、吴蒙、丁开防退出违法所得，酌情从轻处罚。王秀夫赔偿了被害单位长春五华实业有限公司的损失并取得了谅解，酌情从轻处罚并适用缓刑。采纳各辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王秀夫犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人吴蒙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2018年12月26日止）。三、被告人丁开防犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2019年1月26日止）。四、责令被告人王秀夫、吴蒙、丁开防连带向被害单位一汽大众汽车有限公司佛山分公司继续退赔经济损失18.7万元（已扣除三人退出的34万元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。审 判 长  杨 扬人民陪审员  杜敏玮人民陪审员  曾春前二〇一九年十一月六日书 记 员  张翠萍附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。