河南省汤阴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0523刑初307号公诉机关汤阴县人民检察院。被告人李晓波，男，1989年9月5日出生，汉族，河南省汤阴县人，初中文化，无业，住汤阴县。因犯聚众斗殴罪于2009年9月3日被杭州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2012年3月26日刑满释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2019年3月26日被汤阴县公安局刑事拘留，同年4月8日被汤阴县公安局执行逮捕。辩护人魏运平，河南衡中律师事务所律师。汤阴县人民检察院以安汤检一部刑诉（2019）86号起诉书指控被告人李晓波犯诈骗罪、盗窃罪，于2019年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汤阴县人民检察院指派检察员于静波出庭支持公诉，被告人李晓波及其辩护人魏运平到庭参加诉讼。现已审理终结。汤阴县人民检察院指控：一、诈骗罪2016年4月28日，被害人臧某在汤阴县甜水井街农业银行对面童鞋店找到被告人李晓波，让其帮助办理贷款，后李晓波带臧某到浦发银行安阳分行办理借记卡一张，并操作臧某手机银行通过“点贷”业务获得贷款64000元，李晓波谎称办理贷款需要找关系、活动经费、手续费等骗取臧某5000元。二、盗窃罪2017年4月27日，被害人臧某因贷款到期不会操作还款，到汤阴县信合路原川渝香鸭头干锅店找到被告人李晓波，李晓波称可以帮助臧某操作手机进行还贷，尔后操作臧某手机、银行卡、支付宝，将臧某浦发银行卡内64100元充值进臧某支付宝后又转至李晓波支付宝账户据为己有，并对臧某称已帮助其还款。针对上述事实，公诉机关当庭宣读、出示的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、视听资料、书证等。公诉机关认为被告人李晓波诈骗公私财物，数额较大；盗窃公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条的规定，应当以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任。李晓波在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定。李晓波一人犯数罪，应数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。提请本院依法判处。被告人李晓波辩称：1.其帮助臧某办理贷款前，两人已说好给付报酬5000元，其不构成诈骗罪；2.其没有盗窃臧某的钱款，该64100元是借款，其当场向臧某出具了欠条，目前该款已全部还给臧某。辩护人提出的辩护意见是：1.臧某委托李晓波办理贷款，并约定了5000元的报酬，故李晓波不构成诈骗罪。2.臧某给付李晓波的64100元是借款，在李晓波还清欠款后，臧某向其出具了证明条，双方是民间借贷关系，李晓波不构成盗窃罪。并提供证明条2份、谅解书1份、录音光盘1份，并申请证人李某、陈某、黄某出庭作证。经审理查明：一、诈骗罪2016年4月28日，被害人臧某在汤阴县甜水井街农业银行对面童鞋店找到被告人李晓波，让其帮助办理贷款，后李晓波带臧某到浦发银行安阳分行办理借记卡一张，并操作臧某手机银行通过“点贷”业务获得贷款64000元，李晓波谎称办理贷款需要找关系、活动经费、手续费等骗取臧某5000元。上述犯罪事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1.上海浦东发展银行业务办理凭证。2.臧某提供的有“李波”签名的收据一份。3.安阳市公安局物证鉴定所出具的鉴定书：收据上的内容及李波签名的字迹与李晓波字迹是同一人书写。4.被害人臧某的陈述：李晓波在汤阴县甜水井街农业银行对面童鞋店的二楼办理小额贷款，对外宣传其与银行内部有关系，可以快速发放小额贷款。2016年4月份，因做生意用钱，我通过朋友介绍找到李晓波，李晓波说我可以在安阳浦发银行贷款64000元，但需要支付5000元的好处费。4月27日，他带我到浦发银行办理了一张借记卡，第二天下午，在甜水井街李晓波的办公室，他操作我手机进行手机贷款，当天贷款到账后，李晓波拿着我的银行卡取出5000元，我要求他给我出具了一张收据。李晓波给我讲他在银行有熟人，可以协调关系贷款，我后来才知道他办理的是浦发银行的“点贷”业务，自己在手机上就能操作办理，李晓波利用我不了解该情况，骗取了我5000元。5.证人张某1、张某2的证言：证明李晓波小名李波，2016年春，李晓波在汤阴县甜水井街农业银行对面张某1经营的童鞋店二楼开办了一家小额贷款公司，办公桌椅是李晓波从张某2处拉取的，公司没有名字、没有挂牌，主要通过熟人介绍业务，对外宣称李晓波在银行有关系，可快速办理小额贷款。臧某持有李波签名的收据上所加盖的“山西晋中路桥建设集团有限公司横水大桥AL.1合同段财务专用章”系张某2承包工程时所用印章，李晓波从张某2处拉取办公桌椅时将该印章拿走。6.被告人李晓波的供述：我没有在汤阴县甜水井街开办过小额贷款公司。2016年4月份，臧某通过朋友介绍找到我办理贷款，我说中间找人协调关系需要一些费用，臧某同意给我5000元，我就让臧某去安阳浦发银行办理了一张银行卡。4月28日下午，在童鞋店二楼我操作她的手机办理点贷业务，贷款64000元，贷款下来后臧某给了我5000元，还要我给他出具了一张收据，当时二楼办公桌里有一个“山西晋中路桥建设集团有限公司横水大桥AL.1合同段财务专用章”，我就将该章加盖在了收据上。二、盗窃罪2017年4月27日，被害人臧某因贷款到期不会操作还款，到汤阴县信合路原川渝香鸭头干锅店找到被告人李晓波，李晓波称可以帮助臧某操作手机进行还贷，尔后李晓波操作臧某手机、银行卡、支付宝，将臧某浦发银行卡内64100元充值进臧某支付宝后又转至自己支付宝账户据为己有，并对臧某称已帮助其还款。上述犯罪事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1.银行交易明细、业务回单和支付宝交易明细。2.手机微信信息及聊天记录截图。3.安阳市公安局物证鉴定所检验报告及数据光盘。4.汤阴县公安局出具的情况说明及电子数据信息。5.被害人臧某的陈述：2016年4月28日，我通过李晓波贷款64000元后，李晓波叮嘱我还款时间是2017年4月28日，让我提前把钱存到银行卡上。2017年4月21日前我就将钱存到了浦发银行卡中，但银行一直没有扣款。4月27日下午，我和朋友吴某1路过李晓波经营的川渝香干锅鸭头店，就进去找李晓波询问情况。李晓波说他在银行有熟人，可以通过银行的后台帮我快速还款，随后他把我的手机、银行卡及密码要过去，开始操作我的手机，完毕后他将手机还给我说已经从后台还过贷款了。第二天，我又收到浦发银行发来的提醒还款信息，就打电话问李晓波，他说银行后台的数据没有更新，过几天就好了，随后几天我还是收到银行提醒还款的信息，李晓波又说是因为五一劳动节银行后台在维护，让我再等等。后来，浦发银行的工作人员给我打电话，称我的贷款没有还，我就找李晓波质问，这时他才承认他将钱转走并使用了，还承诺一个月还。我向李晓波要钱，他没有，没办法我只好从其他地方高息借钱先还了浦发银行的贷款，后我到银行打印了对账单，才知道当时李晓波操作我的手机，先将我的浦发银行卡与支付宝账号绑定，将浦发银行卡内的钱充值到支付宝余额，再通过支付宝转账分三笔转了64100元到他的支付宝账户，又将浦发银行卡与支付宝账户解除绑定，并删除了转账记录。我一直催他还钱，他陆陆续续还了我18400元，之后他找各种理由推脱不再还我，我就报了警。李晓波家人知道我报警后，找中间人协调，于2018年11月底将钱全部还清了，但李晓波的父亲李某要求我在收到手续上写明是“欠款”，否则不给我钱，我只好按照他的要求出具了收款证明条和谅解书。6.证人吴某1的证言：2016年4月份，臧某经人介绍让李晓波帮其在浦发银行贷款64000元。2017年4月底的一天下午，我和臧某路过李晓波经营的川渝香干锅鸭头店时，臧某给我说浦发银行的贷款已经到期，她把钱存到银行卡，但不知道啥原因银行没有扣款，我们就一起去店里找李晓波，臧某给李晓波说了该情况后，李晓波说他可以通过手机银行的后台帮臧某快速还款，然后他将臧某的手机、银行卡及密码要走，开始操作她的手机。李晓波操作完后将手机还给臧某，称贷款已经还过了。过了几天，臧某给我说李晓波当时没有还款，而是偷偷将钱转走自己花了，于是我和臧某一起去找过李晓波好几次，李晓波总是找理由推脱，一直没有还臧某的钱。7.证人刁某的证言：证明李晓波于2016年11月份租赁刁某位于信合路的门面房经营一家川渝香干锅鸭头店，李晓波在2017年4月27日之后没有给过其租赁费。8.证人吴某2的证言：证明吴某2系李晓波的舅舅，吴某2从未在李晓波经营的川渝香干锅鸭头店做过厨师工作。9.被告人李晓波的供述：2017年4月27日下午3点多，臧某路过我经营的川渝香干锅鸭头店，我们到店里说话时，我告诉她最近经营饭店资金紧张，房东一直催要房费，臧某主动说她有60000余元可以借给我周转，我们约定好月息5分后，臧某通过支付宝转给我64100元，我向她出具了借条，当时我饭店的厨师刘奇和吴某2在场，这笔钱我作为房租给了饭店的房东。一个月后，臧某找我要钱，我还给她10000元，之后我的饭店因经营不善关门，我就去江苏省打工了，臧某一直向我要钱，我又陆陆续续还给她8000元。后来臧某报案，我父亲李某通过中间人协调将钱还清了。另查明，案发后，被告人李晓波家属已代其将全部款项退赔给被害人。综合证据：1.被告人李晓波的户籍信息。2.汤阴县公安局出具的违法犯罪记录查询证明、到案证明和在逃人员登记表。3.浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑初字第199号刑事附带民事判决书及杭州市南郊监狱罪犯档案资料。4.臧某出具的收款证明条。本院认为，被告人李晓波诈骗他人钱款人民币5000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；盗窃他人钱款人民币64100元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名均成立。李晓波在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。案发后，赃款已全部退赔被害人，对其可酌定从轻处罚。关于李晓波及其辩护人提出不构成诈骗罪的意见，经查，根据被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证等证据足以证实李晓波在帮被害人贷款过程中，隐瞒事实真相，以协调关系、好处费等名义诈骗被害人钱款的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于李晓波及其辩护人提出李晓波与臧某之间是借款，不是盗窃的意见，经查，有被害人的陈述、证人证言、转账和聊天记录、电子数据等证据足以证实李晓波以帮助被害人还贷为借口将被害人的钱款转至自己账户并使用的事实，其行为符合盗窃罪的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提供的证人证言、证明条与录音证据，仅能证明被害人报案之后李晓波家属代李晓波退赔被害人款项的情况，并不能证实李晓波与被害人之间是借贷关系，且录音不是原始证据，不能证实其合法性和完整性，故对上述证据，本院不予采信。李晓波一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条的规定，判决如下：被告人李晓波犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月26日起至2022年11月25日止。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。。审 判 长  黄 敬审 判 员  沈海宝人民陪审员  李海芳二〇一九年十一月十九日书 记 员  武圣凯