浙江省桐乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0483民初416号原告：刘德生，男，1971年10月4日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘宇平，浙江辞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何飞飞，浙江辞达律师事务所律师。被告：杭州鑫岛投资有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区桃花弄2号323室。统一社会信用代码913301065579390239。法定代表人：张炳全。被告：桐乡中虹置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道丁字街2号一层。统一社会信用代码91330483670297720R。法定代表人：唐瑞卿。委托诉讼代理人：吴燕华，上海市光大律师事务所律师。原告刘德生与被告杭州鑫岛投资有限公司（以下简称“鑫岛公司”）、桐乡中虹置业有限公司（以下简称“中虹公司”）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘德生委托诉讼代理人刘宇平、被告中虹公司委托诉讼代理人吴燕华到庭参加诉讼，被告鑫岛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘德生向本院提出诉讼请求：一、被告鑫岛公司支付原告《商铺承包经营合同》（合同编号116售051）约定的承包费145794元（自2015年1月1日至2019年12月30日），并承担约定违约金93060元，合计238854元。被告中虹公司负连带支付责任；二、解除原告与被告鑫岛公司签订的《商铺承包经营合同》（合同编号116售051）；三、本案诉讼费用由两被告负担。事实和理由：2014年8月6日，被告鑫岛公司作为被告中虹公司的房屋销售代理人，将本案涉案房屋销售给原告，当时被告鑫岛公司称由于售房的程序问题，先与原告草签一个《商铺使用权出让合同》，然后再代表被告中虹公司正式签订房屋买卖合同并办理房屋过户手续。同时被告鑫岛公司又与原告签订《商铺承包经营合同》，约定原告将所购房屋交与被告鑫岛公司承包经营，经营期限自2015年1月1日起至2024年12月30日止，并约定了十年期限的承包费及支付承包费的时间，但被告鑫岛公司一直没有依约支付承包费，后原告与其余100余名业主集体向政府有关部门反映，经政府调查后方知真相，被告中虹公司与被告鑫岛公司相互串通，欺诈广大业主进行一房二卖。现两被告高管已受法律制裁。原告认为，被告鑫岛公司违反《商铺承包经营合同》约定，应负违约责任，应立即支付合同约定到期的全部承包费给原告。同时，被告鑫岛公司长期拒不支付承包费的行为，已构成根本性违约，原告有权依法解除《商铺承包经营合同》。被告中虹公司作为涉案房屋的产权所有人，明知被告鑫岛公司欺诈销售而予以纵容，与被告鑫岛公司恶意串通，依法应负连带清偿责任。被告鑫岛公司未作答辩。被告中虹公司答辩称：不同意原告的诉请，中虹公司不应承担连带责任。一、关于涉案房屋的使用权出售，被告中虹公司与鑫岛公司无代理关系，涉案《房屋使用权出售合同》之前在类似生效判决认定合同是鑫岛公司与原告签署的，合同款项是由鑫岛公司收取的，不符合代理的特征，认定两被告间无代理关系。二、中虹公司不是承包经营合同的当事人，也没有参与合同的签署。中虹公司对于鑫岛公司销售房屋使用权、签署商铺承包经营协议均不知晓，根据原告提供的《商铺承包经营合同》，合同是鑫岛公司与原告签署，且合同中并未有中虹公司的名称，原告在签署合同时应当明确知晓合同相对方是鑫岛公司，而不是中虹公司，且原告无证据证明中虹公司有承担责任的承诺。三、案涉房屋没有交付，承包经营合同未履行，也不存在承包费的问题。根据原告与鑫岛公司签署的承包经营合同，原告是要将商铺交给鑫岛公司进行经营，原告商铺来源是通过商铺使用权出让合同获得。商铺使用权出让合同是原告与鑫岛公司另外签署的，但是商铺使用权出让合同并未履行，商铺并未交付。未交付体现如下：1、诉争商铺的所有权人为中虹公司，中虹公司从未将房屋交付任何人，诉争房屋按照原告所述的位置，该商铺位于之内，属于中虹公司。中虹公司与新卉公司签署房屋出售合同,将房屋出让给新卉公司，但因新卉公司未履行付款义务，后中虹公司起诉新卉公司解除房屋买卖合同。这些事实在（2017）浙0483民初9526号判决书中均予以认定。鑫岛公司在商铺使用权出让合同项下，未取得诉争房屋的所有权，系无权处分，也不能履行向原告交付房屋的义务。案涉商铺使用权出让合同涉嫌刑事。2、原告购买的082号房屋的商铺使用权出让合同已经法院生效判决解除，涉案的商铺是051号商铺，原告也已提起诉讼请求，要求解除涉案的商铺使用权出让合同，该案在2019年7月1日开庭，且在诉状中原告也诉称因鑫岛公司未履行交付商铺义务，所以起诉解除出让合同。综上，中虹公司认为涉案商铺未交付，承包经营合同未实际履行，原告无权要求支付承包经营费，中虹公司与鑫岛公司没有代理关系，也不是合同当事人，不应承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交《商铺使用权出让合同》、《商铺承包经营合同》、收款收据、（2017）浙0483民初9526号民事判决书各1份，被告提交（2017）浙0483民初9526号民事判决书1份，原、被告提交的证据真实性、关联性、合法性本院均予以认定，至于能否达到其证明目的，本院将结合事实认定在本院认为部分综合予以分析。根据已确认的事实及当事人陈述，本院认定事实如下：中虹公司系“中虹天地”楼盘的开发商。鑫岛公司（原名“杭州鑫岛投资管理有限公司”，于2010年9月7日变更为“杭州鑫岛投资有限公司”）为中虹公司在“中虹天地”项目1#商业裙楼的指定营销代理商，全权负责1#商业体的营销及财务结算。2014年上半年至2014年7月，在上述物业尾盘商铺销售期间，浙江新卉投资有限公司（原浙江臻福堂黄金珠宝经营管理有限公司）、被告鑫岛公司实际控制人吴小庆即与被告中虹公司协商桐乡中虹天地10幢108-112号3220.63平方米商业房产收购事宜，并在未取得产权、未经批准不得分割的情况下，对该商铺进行虚拟分割，制定虚拟分割销售方案，委托房产营销公司向社会公众推销商铺，并制作广告宣传单在售楼处散发。2014年8月6日，原告和鑫岛公司签订《商铺使用权出让合同书》，约定原告受让桐乡新卉购物中心二期116-051号商铺使用权，出让总价为310200元，出让价款于合同签订当天向鑫岛公司支付完毕。同日，原告与被告鑫岛公司基于前述《商铺使用权出让合同书》，双方签订了《商铺承包经营合同》，约定刘德生将上述合同项下商铺交给鑫岛公司承包经营，并由鑫岛公司支付承包费。合同第三条承包经营：承包经营管理期限自2015年1月1日至2024年12月30日止。第四条承包费及支付方式：2015年1月1日至2017年12月31日期间，鑫岛公司须按使用权出让价款总金额的9%支付承包费为每年27918元；2018年1月1日至2021年12月31日期间，鑫岛公司须按购房总价的10%支付承包费为每年31020元；2022年1月1日至2024年12月31日期间，鑫岛公司须按使用权出让价款总金额的11%支付承包费为每年34122元；每年6月30日、12月30日分两次向刘德生支付当年承包费。第七条违约责任：由于商铺承包经营的连续性，鑫岛公司不得擅自变更、解除提前终止本合同，如刘德生违反本合同约定致使合同无法履行或不能足期履行的，则应一次性支付鑫岛公司违约金按该商铺使用权出让价款总金额30%。在承包经营期内，鑫岛公司未按约定时间向刘德生支付承包费的，应当向刘德生支付违约金，违约金每日按逾期未付款的万分之三计算，自本合同约定的应付期限届满之日起计算至实际付款之日止。第八条合同约定的承包期限届满后的处理原则：如刘德生与鑫岛公司签订的《商铺使用权出让合同书》终止/解除，则本合同终止/解除。前述合同签订后，鑫岛公司未支付过承包费。另查明，刘德生于2019年1月10日向本院起诉要求解除与鑫岛公司于2014年8月6日签订的涉案商铺的《商铺使用权出让合同书》，要求返还出让款、赔偿损失，并要求中虹公司承担连带责任。本院于2019年7月2日对该案作出（2019）浙0483民初413号判决，确认解除刘德生与鑫岛公司签订的《商铺使用权出让合同书》（编号116-051），并由鑫岛公司向刘德生返还商铺使用权出让款并赔偿利息损失。中虹公司对前述鑫岛公司不能清偿部分的50%承担赔偿责任。该判决已于2019年8月9日生效。本院认为，刘德生与鑫岛公司签订的《商铺使用权出让合同书》和《商铺承包经营合同》是双方真实意思的表示，双方当事人应当按照合同约定履行自己的权利和义务。本案争议焦点为：一、涉案商铺《商铺使用权出让合同书》已解除，原告刘德生能否要求解除《商铺承包经营合同》；二、鑫岛公司应否承担承包费及违约金；三、被告中虹公司应否承担连带责任。一、关于能否要求解除《商铺承包经营合同》。《商铺承包经营合同》约定，如刘德生与鑫岛公司签订的《商铺使用权出让合同书》解除，则本合同解除。可见，涉案《商铺承包经营合同》并非独立的协议，而是依附于《商铺使用权出让合同书》，《商铺使用权出让合同书》解除后，则《商铺承包经营合同》当然解除。二、关于鑫岛公司应否承担承包费及违约金。首先，涉案商铺所有权人为中虹公司，原告刘德生事实上无法履行《商铺承包经营合同》，亦无法将该商铺交付给被告鑫岛公司进行经营管理，在商铺实际未交付的情况下，原告刘德生以被告鑫岛公司未按期支付承包费为由主张要求其支付承包费并承担违约金，于法无据。其次，刘德生与鑫岛公司签订的《商铺使用权出让合同书》因合同目的无法实现已解除，其主张的承包费及违约金实际系鑫岛公司未按《商铺使用权出让合同书》履行交付商铺义务导致的可得利益损失，在（2019）浙0483民初413号案件中本院已判决支持刘德生主张的利息损失，现其又要求鑫岛公司承担承包费及违约金，显然是重复计算其损失。综上，关于被告鑫岛公司支付承包费及违约金的主张不成立。三、原告关于被告鑫岛公司支付承包费及违约金的主张不成立，进而对于原告要求被告中虹公司承担连带责任的诉请，亦不予支持。被告鑫岛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩权利，并承担由此带来的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告刘德生全部诉讼请求。本案受理费4882元，由原告刘德生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  盛诚成审 判 员  钟一鸣人民陪审员  朱武英二〇一九年十一月十九日书 记 员  陈晓萍