广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初17138号原告：胡命春，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：刘薇，广东穗江律师事务所律师。被告：深圳市艺园生态建设有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。法定代表人：肖**。委托诉讼代理人：廖剑眉，广东生龙律师事务所律师。被告：张创群，住广东省普宁市。被告：董明，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：何苗，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧碧霞，广东晟典律师事务所实习律师。原告胡命春与被告深圳市艺园生态建设有限公司（以下简称艺园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，根据原告的申请依法追加张创群、董明为本案共同被告参加诉讼。本案依法适用简易程序，于2019年10月12日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人刘薇，被告艺园公司的委托诉讼代理人廖剑眉，被告董明的委托诉讼代理人何苗，均到庭参加了诉讼，被告张创群经本院传票传唤未到庭参加诉讼。诉讼中当事人向本院申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告支付拖欠工程款392000元；2.三被告向原告支付拖欠工程款的利息9236.5元（以392000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月1日起暂计至2019年7月15日，计至所有款项清偿之日为止）；3.三被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年5月28日，原告与被告艺园公司签订《机电安装合同》，约定：原告承包艺园公司位于佛山**花园项目五期非展示区园林及绿化工程（以下简称**花园五期绿化工程）中的机电安装项目（以下简称涉讼工程）；工程范围为合同范围内所有给排水、强电施工内容，包工、包料、包工期、包质量、包安全；按综合单价包干，工程量以实际面积为准，按照协商价98元/平方米（包工包料），施工面积4000平方米，工程总价392000元；2017年8月30日前完工、移交；付款方式为原告于每月5日前申报上个月的工程量，同时申报已完成的工程进度款，艺园公司收到原告提交的资料之日起5个工作日内核定，并根据建设方付甲方进度款的时间安排发放，艺园公司将进度款直接发放到原告指定的银行账户内，并由原告签收，艺园公司付至合同总额的75%时，停止支付劳务费，剩余部分待业主及艺园公司验收合格后，双方结算确认后30天内付至结算价95%，留5%作为保修金。原告按时完成了合同义务，因艺园公司的原因未组织验收，但**花园五期绿化工程已于2017年9月26日实际投入使用，应视为付款条件已成就。现艺园公司主张**花园五期绿化工程发包给了被告张创群和董明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，张创群、董明对本案工程款应承担连带支付责任。被告艺园公司辩称：一、曾**并非艺园公司的员工，艺园公司未授权其签署《机电安装合同》，原告与艺园公司不存在合同关系。张创群和董明合伙承包**花园五期绿化工程，《机电安装合同》甲方签名的曾**是张创群和董明所聘请的人员，艺园公司对《机电安装合同》的存在及签署不知情。二、曾**的行为不属于艺园公司的职务行为，也不构成表见代理，原告以艺园公司为《机电安装合同》相对方为由主张工程款，不具有善意信赖基础。三、艺园公司与张创群签订的《深圳市艺园园林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》（以下简称承包合同）合法有效，又因董明与张创群是合伙关系，故因承包**花园五期绿化工程引起的债权债务应由张创群和董明承担，与艺园公司无关。四、涉讼工程并未最终结算，发包人佛山市南海区宇佳房地产开发有限公司（以下简称宇佳公司）尚有工程款未支付。承包合同第四条第4款约定艺园公司向张创群支付工程款的前提是艺园公司收到宇佳公司支付的工程款后再支付予张创群，现宇佳公司并未向艺园公司支付余下工程款，张创群、董明无权要求艺园公司支付款项。五、**花园五期绿化工程完工交付后，宇佳公司以工程质量不合格为由拒绝支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，宇佳公司应在欠付工程款范围内承担责任。综上，原告的诉请无事实和法律依据，应驳回其对艺园公司的全部诉讼请求。被告董明辩称：一、艺园公司对于张创群与董明签订《合作协议》事先是知情的，是认可的，未提出过异议，故对于《合作协议》中载明的项目经理为曾**的内容，艺园公司是认可的，曾**对外签订合同对艺园公司有约束力。二、曾**以艺园公司名义签订合同是符合承包合同第四条第3（1）点约定的。承包合同约定“如有施工队或者材料商向甲方追讨款项，甲方有权核实后直接支付给相关单位或人员”，故此，原告主张的费用应由艺园公司直接支付。三、董明在**花园五期绿化工程中已垫付了大量资金，目前董明生活困难，无力再支付任何费用。四、**花园五期绿化工程已作造价鉴定，鉴定金额为453万余元，艺园公司现仍拖欠董明工程款240余万元，艺园公司应在拖欠工程款范围内对外承担责任。综上，原告主张的工程款应由艺园公司先行支付。被告张创群没有答辩。诉讼中，原告举证如下：1.原告身份证复印件1份，被告艺园公司企业信用信息公示报告打印件1份，被告张创群身份证复印件1份，被告董明人口信息查询表复印件1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。2.《机电安装合同》原件1份，用以证明原被告签订该合同，约定：原告承包涉讼工程，工程总价为392000元，付款方式为每月5日前上报上月工程量，被告收到原告提交的资料后五个工作日将工程款支付至原告指定账户，竣工完成30天内支付总工程款95%，余下5%做为保修金，保修期间1年。3.《佛山宇佳南海水岸**项目五期非展示区园林安装工程结算清单》原件1份，用以证明经结算，被告尚欠392000.6元。经质证，被告艺园公司对原告举证1的真实性无异议，对举证2、3的真实性有异议。其中：举证2、3，未经艺园公司签章确认，曾**并非艺园公司的员工，艺园公司也从未授权曾**对外以艺园公司名义签署合同，原告与艺园公司不存在任何合同关系。被告董明对原告举证1-3均无异议。诉讼中，被告艺园公司举证如下：1.《深圳市艺园园林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》原件1份，用以证明**花园五期绿化工程已由张创群独立承包经营，因承包引起的债权债务由张创群承担，与艺园公司无关。2.《合作协议》原件1份，用以证明张创群与董明合伙经营**花园五期绿化工程，曾**系张创群和董明所聘请的人员，并非艺园公司员工，无权代表艺园公司对外签署合同。因承包**花园五期绿化工程所产生的债权债务应由张创群和董明承担连带责任。3.《承诺书》原件1份，用以证明因**花园五期绿化工程存在质量问题，宇佳公司已提起诉讼，现案件正在审理过程中，张创群承诺承担由此给艺园公司造成的一切经济损失。经质证，原告对被告艺园公司举证1、2的真实性无异议，对举证3的真实性有异议。其中：举证1，**花园五期绿化工程是艺园公司承包的，涉讼工程是其中的一部分，原告签订《机电安装合同》时便已知晓，故被告是合同的相对方。举证2，根据该协议第四条第3（1）点的约定，被告应当以其名义与采购方签订合同。被告董明对被告艺园公司举证1、2的真实性无异议，对举证3的真实性有异议。其中：举证1，合同第四条第3款、第六条第5款恰好证明是艺园公司要求承包方需以艺园公司名义对外签订协议。举证2，张创群与董明签订该协议后即将其原件交予艺园公司，艺园公司对此是知情认可的，故对协议约定的曾**为项目经理亦是认可的，曾**对外签订合同，对艺园公司具有约束力。诉讼中，被告董明举证如下：1.《造价鉴定意见书》（交换意见稿）复印件1份，用以证明经法院委托已对**花园五期绿化工程进行造价鉴定，初步确定造价为4530000元。2.《佛山宇佳水岸**花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》复印件1份，用以证明宇佳公司与艺园公司约定**花园五期绿化工程承包价格为4680000元。3.（2019）粤0605民初7287号民事调解书复印件1份，用以证明**花园五期绿化工程项下的一个承揽合同纠纷已达成调解，董明、张创群、艺园公司各承担何和平三分之一的劳务工资。经质证，原告对被告董明举证1-3均无异议，但本案工程款应由三被告承担连带清偿责任。被告艺园公司对被告董明举证1-3的真实性均无异议。其中：举证1并非最终结论。举证2，艺园公司已将**花园五期绿化工程分包予董明、张创群，由其二人合伙承包。举证3与本案无关。被告张创群经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。经审查，到庭当事人对对方举证无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告举证2、3为原件，被告董明对其真实性予以确认，被告艺园公司虽对其真实性有异议但未能举证予以推翻，本院对其真实性予以采信。2.被告艺园公司举证3为原件，原告及被告董明虽有异议但未能举证予以推翻，本院对其真实性予以采信。综合以上采信的证据和到庭各方的陈述，本院确认以下事实：被告艺园公司原名称为深圳市艺园园林绿化有限公司，后于2019年3月22日变更为现名称。案外人宇佳公司是佛山宇佳水岸**花园项目的建设单位，被告艺园公司从宇佳公司处承接了**花园五期绿化工程。后被告艺园公司将**花园五期绿化工程全部交由被告张创群和董明承包施工。为此，被告艺园公司与被告张创群于2017年7月27日签订《深圳市***林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同》（即承包合同）；被告董明与被告张创群于2017年4月10日签订《合作协议》，约定：二人合作承包**花园五期绿化工程，曾**（项目经理）负责甲方沟通、现场事宜等全面工作。2017年5月28日，曾**以“深圳市***林绿化有限公司佛山宇佳滨江一号项目部”的名义（甲方）与原告（乙方）签订《机电安装合同》，约定：工程范围为**花园五期绿化工程合同范围内所有给排水、强电施工；工程费用按综合单价包干，工程量以实际面积为准，甲乙方协商按协商价98元/平方米（包工包材料），施工面积4000平方米，工程总价合计392000元；双方结算确认后30天内付至结算价的95%，留5%作为保修金，保修期以业主退回甲方保修金为准。2017年10月15日，曾**在《佛山宇佳南海水岸**项目五期非展示区园林安装工程结算清单》上签名，确认：电气系统工程造价203230.6元、给水系统工程造价74820元、排水系统工程造价113950元，合共392000.6元。另查，宇佳公司与艺园公司因**花园五期绿化工程的工程质量及工程造价发生纠纷，致本院（2018）粤0605民初1183号案（即1183号案），目前该案尚在鉴定中未审理终结。本院认为：被告张创群、董明承包了**花园五期绿化工程的施工后，聘请曾**担任项目经理，现曾**以“深圳市艺园园林绿化有限公司佛山**项目部”名义与原告签订《机电安装合同》，属于职务行为，相应的法律后果应由聘任人被告张创群和董明承担，故《机电安装合同》的“甲方”应为被告张创群和董明。《机电安装合同》并未加盖被告艺园公司印章，原告与被告董明主张该合同的“甲方”为被告艺园公司，被告艺园公司有异议，本院不予采纳。原告不具备建设工程施工资质而承接涉讼工程，《机电安装合同》因违反法律、行政法规强制性规定而无效。但因原告已完成了施工且原被告已办理了结算，原告有权参照合同约定及双方结算要求被告支付工程款。因被告艺园公司与宇佳公司就**花园五期绿化工程尚未结算，且宇佳公司对工程施工质量有异议，原被告约定的保修金（5%的工程款）支付条件尚未成就，故被告张创群、董明应向原告支付工程款372400.57元（392000.6×95%）并支付从2019年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，原告可于支付条件成就时再向被告主张支付上述保修金。被告艺园公司并非《机电安装合同》的当事人，原告主张其对本案债务承担责任，缺乏依据，本院不予支持。被告张创群经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张创群、董明应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款372400.57元及以此为本金从2019年1月1日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予原告胡命春；二、驳回原告胡命春的其他诉讼请求。被告张创群、董明如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7318.56元（原告已预交），减半收取计3659.28元，由原告负担150.28元，被告张创群、董明负担3509元并于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁惠妍二〇一九年十一月八日书记员  程学斌