江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏03刑初100号公诉机关江苏省徐州市人民检察院。被告人王声博，男，1990年4月8日出生，蒙古族，大学本科，无业，现住上海市嘉定区，户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市根河市。因涉嫌著作权罪于2015年3月31日被徐州市公安局泉山分局刑事拘留。同年5月7日经徐州市泉山区人民检察院决定不批准逮捕，当日被该局取保候审。2019年10月29日由本院决定逮捕，11月1日由徐州市公安局泉山分局执行逮捕。辩护人王岩，江苏纵通律师事务所律师。被告人郑海滨，男，1990年10月1日出生，汉族，本科，无业，住浙江省台州市黄岩区。因涉嫌侵犯著作权罪于2015年3月30日被徐州市公安局泉山分局刑事拘留，同年5月7日经徐州市泉山区人民检察院决定不批准逮捕，当日被该局取保候审。2019年10月29日由本院决定逮捕，11月1日由徐州市公安局泉山分局执行逮捕。辩护人潘晓燕，上海浩信（温州）律师事务所律师。被害单位上海时光科技股份有限公司，住所地上海市嘉定区金沙江路3131号4幢西区265室。法定代表人李晋文，该公司董事长。委托诉讼代理人邹晓晨，上海盛联律师事务所律师。江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉[2016]68号起诉书，指控被告人王声博、郑海滨犯侵犯著作权罪一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派检察员刘宇出庭支持公诉，被告人及其辩护人、被害单位的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人王声博所在的上海魔灵网络科技有限公司（以下简称魔灵公司）于2013年开发出一款“千炮捕鱼”游戏，后申请了“千炮捕鱼”游戏计算机软件著作权登记证书。被告人王声博于2013年下半年加入该游戏项目，并担任策划工作。被告人郑海滨于2014年3月加入该游戏开发项目担任程序员，负责部分源代码的编写工作。秦双龙（另案处理）所在的深圳市趣控科技有限公司，以推广游戏为主要业务。2014年2、3月份，秦双龙准备推广魔灵公司开发的“千炮捕鱼”游戏，魔灵公司派出被告人王声博与其进行谈判，但最终该合作事项被魔灵公司拒绝。随后为谋取私利，被告人王声博和秦双龙私下联系，约定由被告人王声博开发一款与魔灵公司类似的游戏。2014年3月，被告人王声博联系自己的同学陈越海（另案处理）参与该侵权游戏开发项目，并让其与秦双龙联系合作事宜，同年4月23日，在被告人王声博的授意下，陈越海和以秦双龙为负责人的深圳趣控科技有限公司签订《安卓游戏代理合作协议》。因时间较为紧迫，且缺少编写程序的人员，同年5月被告人王声博又找到被告人郑海滨让其编写程序，并明确要求使用被告人郑海滨掌握的魔灵公司的“千炮捕鱼”游戏源代码，在此源代码的基础上被告人郑海滨花费一个月左右的时间开发了“天天街机捕鱼手机游戏软件”，后在此基础上又推出了多种版本，经秦双龙在互联网上通过移动MM（MobileMarket）渠道推广到百度、360等平台运营并牟利。公安机关从被告人郑海滨使用的电脑中扣押到了相关源代码，经和魔灵公司提供的源代码比对鉴定，内容相似比率高达72%。经勘查，在涉案期间该款游戏（分成前）非法经营额高达4000余万元人民币，秦双龙非法获利1千余万元人民币，被告人王声博、郑海滨和陈越海获利130余万元人民币，该计算机软件实际被点击量高达500余万次。2015年3月29日，二被告人被公安机关抓获归案。公诉机关当庭提供了认定上述事实的全部证据。公诉机关认为，被告人王声博、郑海滨以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播计算机软件，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人王声博、郑海滨共同实施故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人王声博对公诉机关的指控有异议，提出：1、我从未要求郑海滨使用魔灵公司的源代码；2、对鉴定报告有异议；3、对我的口供有异议，之前开庭已启动非法证据排除；4、对起诉书中认定的涉案金额、点击数量有异议。其辩护人对指控有异议，提出：1、被害人虚构事实、恶意制造管辖事由，徐州对本案没有管辖权。2、上海东方计算机司法鉴定所的鉴定意见有问题，不应启动刑事程序。鉴定机构的选择在地域上、时间上不能排除利害关系，也没有本案所需的鉴定资格；（2015）第5号鉴定意见根本无法得出“游戏实质相似”的结论；由奎山派出所委托鉴定程序违法。3、北京信诺司法鉴定所的鉴定意见不能作为定案依据。本次鉴定又是奎山派出所委托，且该鉴定机构同样没有鉴定资格。4、本案言辞证据并不能证明被告人王声博“明确要求郑海滨使用他人游戏源代码”的指控事实。王声博的讯问笔录应当依法排除，其首次讯问受到刑讯逼供，且未如实完整记录。被告人郑海滨明确提出讯问时有诱供、指供情形，使其做了不实陈述，且其当庭回答公诉人王声博并未明确要求他直接使用他人游戏源代码。其他言辞证据更无法证明王声博明确要求郑海滨使用他人游戏源代码的情况。5、涉案款项的认定问题及处置问题。被告人王声博与郑海滨人均获利30余万，至于深圳公司盈利多少、上线运营产生总金额都不应与两被告人直接挂钩。侦查机关对涉案款项的处置存在严重问题，刑诉法明确规定对于存款可采取的措施是查询、冻结，而侦查机关却扣划涉案嫌疑人的存款出具扣押决定书。6、侦查机关认定王声博“明确要求”郑海滨使用源代码，逻辑上与事实不符。王声博与郑海滨、陈越海组团创业，他们之间只有分工不同，不是上下级关系。郑海滨写代码、王声博出效果策划案、陈越海行政，根据作用大小，三人确定业绩分成比例为4：4：2。7、比对代码的选择存疑。被害人有版权登记中心确认的代码却不用，而是用被害人自行提供的不知来源的代码；被告人处的代码不从上线运行的服务器调取，却从被告人电脑中自由选择，且从未规范保管、提取，仅有的规范的《电子证据检查笔录》又记载送检电脑未封存。综合全案，辩护人认为本案由公诉机关撤回起诉、作不起诉处理为宜。如须判决，望认定被告人王声博无罪。被告人郑海滨对公诉机关的指控有异议，提出：本人没有使用魔灵公司的源代码，是自己写的、自己开发的“天天街机捕鱼”游戏。当时是王声博找的我，起诉书对此没有特别说明。其辩护人对指控有异议，提出：1、本案现有证据无法证明涉案“天天街机捕鱼”与“千炮捕鱼”游戏具备实质性相似，根本不存在侵犯著作权的犯罪事实。由上海东方计算机司法鉴定所作出的鉴定意见，均存在鉴定事项超出鉴定机构鉴定业务范围、送检材料鉴定程序违法等问题，不应采信。北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定书仍存在送检的检材真实性和关联性的问题，也不应采信。本案现有证据无法证明魔灵公司对于涉案被侵权游戏享有著作权。2、在案件程序上，徐州市公安局对本案不享有管辖权。3、被告人郑海滨存在合理利用计算机软件的可能。魔灵公司开发的捕鱼游戏独创性并不显著，事实上“天天街机捕鱼”游戏通过更少的源程序实现了更多的游戏功能，无论是编程语言的选择上还是实现的游戏功能都较“千炮捕鱼”游戏更为先进。郑海滨合法利用已经公开发表的游戏软件（《千炮捕鱼开发过程说明》）进行加工创作，不违反著作权合理利用的精神。4、即便可以认定郑海滨存在侵犯著作权的犯罪事实，在认定违法所得的金额上，也不应按照王声博、郑海滨、陈越海共同获利额计算。因为本案目前证据无法证明三人存在侵犯著作权罪的共同犯罪故意，且陈越海已经由检察机关做出不起诉决定，故即便认定犯罪，获利额应按各自所得计算。综上，请求法庭依法宣告郑海滨无罪。被害单位对公诉机关的指控没有异议，提出：1、首先本案不存在用在知识产权局备案的版本来进行比对的问题。国家知识产权局今年与商标局合并负责专利和商标的审查，在此前仅仅负责专利的审查，版权备案不是知识产权局的工作业务，不存在知识产权局备案的问题。2、本案为什么没有使用受害人的上线版本进行比对鉴定的问题，受害人在提交报案材料的时候，已经将完整的源代码进行了提交。根据著作权法的规定，即便是受害人的代码没有上线，被告人也不能实施侵权行为。同时要特别强调的是，立案之初的鉴定中，因为公安机关不掌握被告人的源代码，因此只能通过反编译或者外观鉴定的方法去鉴定，但是令人非常意外的是，由于被告人对代码进行了几乎不加更改的抄袭，因此受害人大量的公司名称、员工名称、服务器名称在这个程序包当中都被保存，这也是为什么鉴定机构的第一份鉴定意见直接根据这一点就可以作出结论。因为相关的事实非常的明显，这同时也印证了一点，被告人根本就没有对代码进行理解和消化。代码可以去借鉴，借鉴代码不属于侵权，但是根据一般常识，如果去借鉴他人的代码，你不可能把别人的名字也抄进去了。借鉴是建立在理解之上的，而抄袭是建立在原样复制之上的。本案被告人的行为显然属于后一种。3、关于辩护人提到的本案管辖权的问题，王声博的辩护人多次提到公安机关受到了被害人的蒙蔽，这种说法极不负责任。如果说被害人蒙蔽了公安机关，那么就意味着被害人向公安机关作了虚假陈述或者提交了虚假证据，请辩护人说明哪一个陈述是虚假的，哪一个证据是不实的？同时本案的客观证据与二被告人的供述都可以印证。二被告人在公安阶段和检察阶段，分别作出了多次供述，这些供述全部都能够互相印证。被害人特别注意到关于犯罪的主观方面，王声博和陈越海就他们犯罪的一些商议的过程做了很详细的供述，包括一开始他们没有准备使用受害人的源代码，是在开发时间来不及的情况下才使用的。受害人认为这个事实相当重要，这表明公安机关不可能实施指供和诱供行为，公安机关不可能事先了解到他们之间有那么详细的对话，同时公安机关也没有必要去指供、诱供这些内容。以上已经形成了一个完整的证据链，足以证明二被告人实施了侵犯受害人游戏代码著作权的行为。公诉机关的指控，事实清楚，适用法律正确，请法庭依法裁判。经审理查明：被告人王声博所在的魔灵公司（后于2014年7月23日更名为上海时与光企业发展有限公司，2015年6月17日又更名为上海时光科技股份有限公司）于2013年开发出一款“千炮捕鱼”游戏，同年7月取得“千炮捕鱼”游戏V1.0版本计算机软件著作权登记证书（端游，登记号2013SR065062），2014年9月取得“千炮捕鱼”游戏V2.0版本计算机软件著作权登记证书（手游，登记号2014SR140114）。被告人王声博、郑海滨相继于2013年下半年、2014年3月加入该游戏项目，被告人王声博担任策划工作，被告人郑海滨担任程序员，负责部分源代码的编写工作。秦双龙（另案处理）所在的深圳市趣控科技有限公司，以推广游戏为主要业务。2014年2、3月份，秦双龙准备推广魔灵公司开发的“千炮捕鱼”游戏，魔灵公司派出被告人王声博与其进行谈判，但最终该合作事项被魔灵公司拒绝。随后为谋取私利，被告人王声博和秦双龙私下联系，约定由被告人王声博开发一款与魔灵公司类似的游戏。2014年3月，被告人王声博联系自己的同学陈越海（另案处理）参与该侵权游戏开发项目，并让其与秦双龙联系合作事宜，同年4月23日，在被告人王声博的授意下，陈越海和以秦双龙为负责人的深圳趣控科技有限公司签订《安卓游戏代理合作协议》。因时间较为紧迫，且缺少编写程序的人员，同年5月被告人王声博又找到被告人郑海滨让其编写程序，二人商量后决定使用被告人郑海滨掌握的魔灵公司的“千炮捕鱼”游戏源代码。在此源代码的基础上被告人郑海滨花费一个月左右的时间开发了“天天街机捕鱼”手机游戏软件，后在此基础上又推出了多种版本，经秦双龙在互联网上通过移动MM（MobileMarket）渠道推广到百度、360等平台运营并牟利。公安机关从被告人郑海滨使用的电脑中扣押到了相关源代码，经和魔灵公司提供的源代码比对鉴定，内容相似比率高达72%。经勘查，在涉案期间该款游戏（分成前）非法经营额高达4000余万元人民币，秦双龙非法获利1千余万元人民币，被告人王声博、郑海滨和陈越海获利130余万元人民币，该计算机软件实际被点击量高达500余万次。2015年3月29日，二被告人被公安机关抓获归案。为证明指控事实，公诉机关提供了下列证据：证据一、被告人王声博的供述与辩解以及扣押的暂扣款物票据和扣押决定书（扣押手机、移动硬盘、现金174000元等）。证实：被告人王声博共有八次供述，在公安环节供述五次，在检察环节供述三次。其中公安阶段的讯问分别为2015年3月31日（奎山派出所）、2015年4月2日（徐州市看守所）、2015年5月8日（奎山派出所）、2015年8月25日（奎山派出所）、2015年12月17日（奎山派出所）；检察阶段的讯问分别为2015年5月5日（徐州市看守所）、2016年2月22日（泉山区检察院）、2016年6月16日（徐州市检察院）。证实：王声博毕业于扬州大学法律系。2014年2月秦双龙找到王声博所在的魔灵公司要推广千炮捕鱼游戏，王声博是魔灵公司安排的联系人，但后来魔灵公司的管理层拒绝了这次合作意向。秦双龙私下联系王声博让其基于“街机千炮捕鱼”改头换面制作一个类似的游戏，王声博为了挣钱也想和对方合作。3月王声博离职，找到了陈越海。因为郑海滨曾参与“街机千炮捕鱼”的编程，4月王声博找到郑海滨做程序员。秦双龙催促王声博等人开展研究，因时间紧，重新编写代码有困难，且郑海滨有“街机千炮捕鱼”的源代码，王声博就让郑海滨直接用该源代码，在这个基础上将王声博设计的新功能编写进程序。其中，2015年3月31日被告人王声博在派出所供述：2014年2月秦双龙找到王声博所在的魔灵公司要推广千炮捕鱼游戏，王声博是公司安排的联系人，但后来魔灵公司的管理层拒绝了这次合作意向。秦双龙私下联系王声博让其基于千炮捕鱼游戏改头换面制作一个相类似的游戏，王声博为了挣钱也想和对方合作。3月王声博辞职，找到了陈越海，4月找到郑海滨做程序员，因为郑海滨参与过千炮捕鱼游戏编程。因秦双龙催得紧，王声博知道郑海滨参与了千炮捕鱼的程序编写，有源代码，就跟郑海滨说：“（暗示）就用原来的功能进行修改”，“觉得用源代码可以节省时间，我们两个商量……直接用街机千炮捕鱼的源代码再加一些别的功能……希望他能早点上线”等等。2015年4月2日被告人王声博在徐州市看守所供述，“后来我把秦双龙找我的基于‘街机千炮捕鱼’改头换面开发‘天天街机捕鱼’合作经营的事情给我的大学同学陈越海说了一下，我就让陈越海给秦双龙QQ联系这个事。到了2014年4月份我让原来在魔灵公司参与‘街机千炮捕鱼’这个游戏项目编程的郑海滨帮我编写一款基于‘街机千炮捕鱼’改头换面开发‘天天街机捕鱼’，当时他就同意了。后来没多久郑海滨也从魔灵公司辞职了，开始专门制作‘天天街机捕鱼’的程序。因为市场需求的原因，时间太紧了，我就和郑海滨商量这个事怎么办。因为郑海滨参与了‘街机千炮捕鱼’这款游戏的程序编写，他手上就有‘街机千炮捕鱼’的源代码，就给郑海滨商量这个事怎么办，我们双方都同意时间比较急，既然重新编写有困难，就直接用‘街机千炮捕鱼’的源代码，这样就能节约时间。然后郑海滨就用‘街机千炮捕鱼’的源代码，在这个基础上加上我设计的新功能编写进程序。……”2015年12月17日被告人王声博在派出所供述，“后来秦双龙通过QQ私下联系我，想让我以个人的名义跟他合作，制作一个通过‘街机千炮捕鱼’改头换面开发出来的游戏，我当时同意了，但我手上没有程序员只是给他说可以试试看。2014年3月我就从凡飞公司辞职不干了，辞职后我找到陈越海，我把秦双龙找我的基于‘街机千炮捕鱼’改头换面开发‘天天街机捕鱼’合作经营的事情给陈越海说了。到了2014年4月的时候我遇到同事郑海滨，拉他一起想让他编这个程序，当时他就同意了，我找到秦双龙，秦双龙就让我们抓紧开发游戏。在开发的过程中秦双龙不停地催我，但是我催郑海滨的时候郑海滨说开发遇到困难，需要时间解决。因为秦双龙催的太紧了，我就和郑海滨商量这个事情怎么办。我觉得郑海滨参与了‘街机千炮捕鱼’这款游戏的程序编写，他手上可能有‘街机千炮捕鱼’的源代码，就给郑海滨商量说‘合作方要的比较急，既然重新编写有困难，可以用街机千炮捕鱼的源代码，这样就能节约时间，解决问题了’。”2015年5月5日被告人王声博在徐州市看守所供述，“我告诉陈越海，秦双龙想要和我们合作，把街机千炮捕鱼改头换面，进行修改，改成一个新的游戏。秦双龙当时没有给我讲明白秦双龙那边的情况和我们合作的条件，我就把这件事告诉陈越海，让陈越海就此和秦双龙联系”；“问：你和秦双龙谁先提出来要对街机千炮捕鱼进行改头换面的？答：我们之间谈合作本身就有一种默契，就是对公司的街机千炮捕鱼进行改头换面，一定要有改动，不能照抄照搬，但是核心的部分还应该是一样的。问：核心部分怎么理解？答：我、秦双龙、陈越海都是外（行）人，对程序的具体问题都不清楚，但是我们想的是虽然经过改动，但是游戏呈现的画面，基本玩法都应该是差不多的。问：你们对于将要创作的软件是怎么认识的？答：按照我们形成的认识，就是按照我在魔灵公司参与策划的街机千炮捕鱼的软件，在保有基本内容不变的情况下，进行改变，进行合作。问：你为什么要让陈越海和秦双龙签订合作协议？答：因为我之前在魔灵公司之前就负责街机千炮捕鱼，所以我出面签合同不合适，之前我给陈越海也说了这件事，所以就让他去签订协议。问：你是如何找到郑海滨说这件事的？答：我离职之后找到郑海滨，跟他说了这件事。我对郑海滨说，秦双龙找到我想要和我合作，我们想把公司的街机千炮捕鱼的游戏进行改头换面，在此基础上与秦双龙合作，当时郑海滨不确定能不能做，然后这件事就说到这里，我告诉郑海滨将看看这件事我能不能推进，郑海滨想看看这件事我能做到什么程度。问：你为什么要找郑海滨？答：因为我和他比较熟，关系好。问：你有没有告诉郑海滨让郑海滨直接用街机千炮捕鱼的源代码来创作？答：我没有直接和他讲过。问：你是怎么给郑海滨讲的？答：我没有给郑海滨讲过让郑海滨用街机千炮捕鱼的源代码，但是我是默认他是可以使用任何源代码的，其中也包含了郑海滨有的街机千炮捕鱼的源代码，所以我对此是默认的。问：你怎么知道郑海滨是有源代码的？答：因为我知道郑海滨是项目组做程序的，我知道他会有街机千炮捕鱼的源代码。问：郑海滨有没有告诉你他用了街机千炮捕鱼的源代码？答：他没有告诉我。问：那郑海滨是怎么创作出来的？答：我看着郑海滨是在写程序，但是我不懂写程序，所以我不知道他是怎么创作的。……问：在创作过程中郑海滨给你讲过独立创作有困难之类的话吗？答：有，他说完全推翻修改在短时间内很难实现。但每当他这么说，我就会修改我提出的一些要求来配合他，然后他就把这个实现了。问：你认为在时间这么短的过程中，他是怎么实现的创作？答：所以我感觉他可能在使用源代码，当时我不能确定。……”2015年8月25日被告人王声博在奎山派出所供述，“问：你在和秦双龙的聊天过程中提到‘换套皮’再开发一款捕鱼游戏是什么意思？答：保留捕鱼游戏的玩法，其他游戏的要素进行修改。你们开发‘天天街机捕鱼’游戏用了多长时间？答：发DEMO（游戏样品）给秦双龙也就是一二十天，再到游戏发包上线大概两个月左右的时间。”2016年2月22日被告人王声博在泉山检察院供述，“问：你在侦查阶段所做供述是否属实？侦查人员有无违法取证行为？答：有一部分不属实，因为被刑讯逼供，奎山所有一个叫王旭的警官打我了，是在2015年3月31日13到14点之间在徐州奎山派出所1楼调解室，被王旭用手铐的反锁在地上，在用凳子压在背上，俗称“坐飞机”。还扇我耳光，言语侮辱我说，他是代表正义来打我，如果我在不就范就往我眼睛里滴辣椒水。之后让我重新回到讯问室做了一份新的笔录，我当时被打之后的精神状态很不好。在取保候审期间，大概是在2015年12月17日，和2月20日做了两份笔录，把我叫到讯问室之前，被叫到王旭的办公室，他跟我说我们的事情是小事情，现在主要是让秦双龙退赃，所以让我着重说一些秦双龙的事情，我就做了笔录说了一些与事实不符的事情，比如，我说的是秦双龙可能不知道我们用了魔灵公司的源代码，但笔录却记成了他应该知道。还有就是鉴定报告第二份关于72%的鉴定意见没给我看这份报告，就让我直接签字了。问：开发天天街机捕鱼游戏是谁提出来的？如何开发？你、陈越海、郑海滨是怎么参与进来的？答：这个游戏的名字是秦双龙那边命名的，开发是我提出来的。我之前在凡飞公司也就是魔灵公司，是千炮捕鱼这个游戏的团队负责人，秦双龙就找到魔灵公司想要代理千炮捕鱼的推广，当时由我出面代表公司跟秦双龙谈的，但没谈成。但我觉得秦双龙有推广的能力，我自己也想创业，就又跟秦双龙联系想要自己单独做一款游戏让他去推广。大概2014年3月中旬我被魔灵开除了，之后因为我做捕鱼比较有经验，最后就决定还是做一款捕鱼游戏与秦双龙合作。陈越海是我大学同学，他在2013年年末到上海找我落脚找工作，我离职之后决定单干，就跟他说了，他同意了。他就负责对外跟秦双龙、胡某沟通，宣传我们的实力。我负责游戏的策划和美术，2014年4月份左右郑海滨加入。郑海滨之前是我在魔灵的同事，负责千炮捕鱼的游戏代码编写，所以就找到他了。我当时认为他可能有千炮捕鱼的源代码，这也是找他的原因之一，但核心的还是看重他的代码编写能力。问：用‘街机千炮捕鱼’的源代码，在此基础上修改成‘天天街机捕鱼’是谁提出来的？是谁具体操作？答：没人提出来，郑海滨负责代码编写，但他是不是使用了千炮捕鱼的源代码我不知道。问：你之前在侦查机关说使用千炮的源代码是你和郑海滨商量过的？答：因为当时受到了刑讯逼供。问：你刚才说在2015年3月31日13-14点之间受到刑讯逼供，那么在2015年4月2日、8月25日你有没有受到刑讯逼供？答：没有。问:这两份笔录是不是你真是意思表达？答:不全是，还是迫于被打的心理压力说了用千炮代码的事是我和郑海滨商量的。问：4月2日，你已经在看守所了，有完全的意志自由，有全程的监控录像，心理强迫从何谈起？答：我回答的问题会被打断，虽然没有受到言语威胁，但还是照着之前的笔录意思说了。”证据二、被告人郑海滨的供述与辩解及扣押决定书（扣押手机、电脑及现金249000元等）证实：郑海滨的供述一共有10次，在公安环节供述6次（看守所1次，其余5次），在检察环节供述4次（侦监阶段看守所1次，其余基层公诉和市检公诉3次）。证实郑海滨2014年4月从魔灵公司离职，2014年5月王声博找其开发一款捕鱼游戏。王声博负责游戏、美术和策划，陈越海负责外联。由于开发周期比较长，王声博、陈越海跟郑海滨说催得很急，因来不及开发，郑海滨手里有在魔灵公司工作时参与的“千炮捕鱼”游戏源代码（魔灵公司员工文某写的源代码，已编译打包上线，郑海滨系后来加入，其将源代码在电脑里做了备份），王声博直接跟郑海滨说让其用该源代码，郑海滨即在已有原代码的基础上做了些修改，又调整了一些功能。其制作的“天天街机捕鱼”游戏程序包由陈越海传给了秦双龙公司。其中，2015年3月31日被告人郑海滨在奎山派出所供述，“我们开始想一起开发一款自己编写源代码和策划设计的捕鱼游戏，但是由于开发周期比较长，王声博和陈越海给我说现在这个赚钱机会不能错过，因为对方公司催的很急，我们自己开发肯定来不及，我手里有之前在魔灵公司干时参与的‘千炮捕鱼’游戏的源代码，这个事情王声博之前跟我一起在魔灵公司都是‘千炮捕鱼’项目组的他应该知道，他和陈越海当时住在一起，没多久王声博通过电话给我说：‘对方急着要，你就直接用魔灵公司千炮捕鱼的源代码。’我开始没答应这么做，王声博给我见面继续说服我，后来我答应了。大概去年5月中旬左右，王声博和陈越海一起去找我，当时陈越海已经知道我和王声博在用我手里已有的源代码（就是魔灵公司开发的千炮捕鱼源代码）修改一些功能准备推广。我在已有源代码的基础上修改了一些，又加了一些从网上下载的代码，王声博策划了一些新的功能块并让我实现，他还调整了一些游戏中的图片和界面。我当时没想那么多，认为修改后不会有什么问题就让王声博和陈越海给推广公司发过去了。”“我之前在魔灵公司和王声博都在开发‘千炮捕鱼’的项目组，王声博是负责策划和美术，我和文某（魔灵公司的员工）负责写游戏的源代码，我是后来加入的，开始时文某写的源代码已编译打包上线（意思就是说这款游戏已经在手机各大平台供玩家下载了），我有机会接触到这款游戏源代码，我就在我的电脑里备份了一份，现在电脑里有经过修改的源程序代码。”“当时我和王声博知道我们现在上线的游戏的源代码就是修改的‘千炮捕鱼’的源代码，陈越海可能只知道我手里有一份现成的源代码，具体是哪个公司哪个游戏名字他不清楚。”“（天天街机捕鱼游戏的源代码）在被你们公安机关扣押的我使用的那台电脑里有一份，这个源代码已经经过修改。放在E盘的PhoneFrame这个文件夹里的。（在千炮捕鱼源代码上）修改过好几十次，具体次数我说不清楚。……（‘天天街机捕鱼’游戏程序包）由陈越海传给趣控公司了。……总共赚到多少钱我不知道，我是从去年七月份开始陈越海每个月都给我打钱，到目前为止有七八次，开始20000元左右，最近这几个月都是五六万元，总共加起来应该由三四十万，是我工商银行的账户。从推广公司给我的打钱总数中40%我们作为公用，我们团队一起用，60%我们三个人按4:4:2比例分配，我和王声博各占40%，陈越海占20%。”2015年4月2日被告人郑海滨在徐州市看守所的供述与2015年3月31日在奎山派出所的供述内容基本一致。2015年8月25日被告人郑海滨在奎山派出所供述，“问：从王声博给你提出要做这款‘天天街机捕鱼’游戏到你完成大概用了多长时间？答：二十天到二十五天之间。问：一般开发一款游戏要多长时间？答：如果是我不熟悉再加上游戏的开发难度比较高，就要半年左右的时间才能完成整个包括程序和美工等全部工作。问：你在开发‘天天街机捕鱼’游戏时是否使用了魔灵公司‘街机千炮捕鱼’的源代码？答：有用过。我觉得我只是用了其中很有限的一部分。”2015年8月26日被告人郑海滨在奎山派出所供述，“问：你从魔灵公司离职后，是否在电脑或其他地方存有‘街机千炮捕鱼’的源代码？答：2014年4、5月我从魔灵公司离职后，我将‘街机千炮捕鱼’（1.4的版本）的源代码放在我的个人笔记本（好像是联想牌笔记本）里，是个文件夹，具体名字和存放的地址我忘记了，后来我又将这个源代码复制到公安机关扣押的那台黑色台式机内了，具体存放的地址我记不得了。问：你离职后是否使用过‘街机千炮捕鱼’源代码？答：我使用过魔灵公司‘街机千炮捕鱼’1.4版本中源代码。是王声博让我使用的。王声博找到我和他一起创业时，他说魔灵那个捕鱼游戏很好，街机捕鱼这个元素并不是魔灵原创的，是游戏厅里的街机捕鱼改过来的，我们也能做这样的游戏。他给我提出了很多策划，我开始是按照策划自己实现源代码。后来我听王声博给我说对方推广公司催得紧，让我加快开发速度，他问我是否有原来魔灵公司捕鱼游戏的源代码，我说有，他接着就对我说让我直接用‘街机千炮捕鱼’的源代码改改就行。我开始说这个不合适，他说没关系，魔灵公司以前也是这样做的，我们这样做不违法，后来我就使用了原来魔灵公司的捕鱼游戏的相同功能的源代码。”2015年12月17日被告人郑海滨在奎山派出所的供述与2015年3月31日在奎山派出所的供述内容基本一致。2015年5月5日被告人郑海滨在徐州市看守所供述，“我们开始想一起开发一款自己编写源代码和策划设计的捕鱼游戏，但是由于开发周期比较长，王声博就给我说我们就直接用魔灵公司‘千炮捕鱼’的源代码改改就行，我开始没答应这么做，王声博给我见面说服了我，因为他是学法律的，他告诉我这不犯法，他说其他公司也是这样干的，不会出问题，后来我答应了。在创作过程中，我先看了魔灵公司的代码，我先看懂，我对魔灵代码进行研究，了解他们的基本方法以后，对自己的功能有没有帮助，如果有帮助，就拿过来进行使用或者修改后使用。然后其他功能就是我们实现的，自己策划，自己编码。然后我们就出手机上的安装包了，大概是在2014年5月出的。”“问：你为什么私自使用魔灵公司‘千炮捕鱼’的源代码？答：因为这样加快游戏开发速度快，并且程序员在工作时基本上都是先看代码，然后根据代码再创作，有的差不多的，就可以直接拿来用，省了我再一个个敲键盘了。问：你在魔灵工作是如何参与开展千炮捕鱼的？答：我是后期才加入的，如果游戏开发新功能，如果新功能和以前的老功能有BUG，然后我进行修改。问：那你是怎么获得整款软件源代码的呢？答：我在修改代码的时候，公司就给我整个游戏的代码，因为整个代码是放在一起的，所以我才能接触到整个游戏的代码。问：王声博知道你在创作过程中，用原来公司软件的代码了吗？答：知道，就是他让我用的。”其他供述与2015年3月31日在奎山派出所的供述内容基本一致。2016年2月22日被告人郑海滨在泉山检察院供述，“问：你在侦查阶段所做供述是否属实？侦查人员有无违法取证行为？答：有一些是不属实的，公安人员打我了，是一个叫王旭的人，用巴掌扇我的脸了，还对我说这件事本来就是小事，是钱的事情，只要你全部承认了，这件事情很快就能结束了。问：侦查人员是什么时候打你的？答：在上海抓到我的时候，就在我当时住的嘉定区双单路889弄99号2103室，我还记第一份笔录也是在上海做的，但有没有签字画押我就不记得了。问：那侦查人员在徐州有没有对你进行殴打？答：没有。但我在徐州做的笔录也不全属实，有些东西是公安教给我说的，在做笔录之前会提前给我谈一次话，让我大概怎么说。还说好好配合很快就能结束。”“我在魔灵公司参与过‘街机千炮捕鱼’的游戏编程，我离职的时候就在自己的电脑里备份了千炮捕鱼的源代码。我认为我在做‘天天街机捕鱼’游戏的时候没有用千炮捕鱼的源代码。我认为我之前就写过千炮捕鱼的游戏源代码，我认为就是我的，所以就拿过来用的，再加上好多代码是开源的，有一些代码也做了更改，但我认为这样做没事，这是我自己开发的。”“当时王声博跟说可以用千炮捕鱼的游戏代码，再更改，说这样做没事的，因为千炮捕鱼开发的时候也是这么做的。我也就觉得没事了，也就这样做了。程序代码的更改都是我做的。这其中也有秦双龙那边一直在催的原因。”2016年4月1日被告人郑海滨在徐州市检察院供述，“问：你以往在公安机关说的都是真话吗？答：不是。因为公安人员打我了。问：怎么打你了？是不是再对你讯问做笔录的时候打你了？答：（沉默），因为警察在做笔录之前找我说让我把这件事承认了就是使用魔灵代码这件事，然后就放了我，然后我就说的假话。有个警察叫王旭，他让我说的假话，也没有打我。问：那么你在做笔录的时候有没有受到警察得到精神强制或暴力威胁？答：做笔录的时候没有。问：那么也就是说在做笔录的时候既没有打你也没有引诱你说假话？答：是。问：既然做笔录时没有人打你也没有人引诱你，而且你又签了笔录属实的字样，你现在说你说的是假话你觉得能成立吗？答：（沉默）不能。”2016年8月19日被告人郑海滨在徐州市检察院供述，“问：‘天天街机捕鱼’游戏的源代码你放在了哪里？答：在我使用的E盘PhoneFrame这个文件夹里。问：从你使用的电脑里扣押的这份‘天天街机捕鱼’游戏的源代码是你最终改动运行的版本吗？答：是的，就是最终的版本，就是最赚钱的，这份版本是在我被抓的前一天我还在改动。我是在2014年的6月开始分钱的，说明这款游戏是在至少是在那时开始赚钱的，我是在2015年的3月份左右被抓获的。我就是在不停的添加和修改一些不好的功能，从而来改动源代码。”证据三、秦双龙的供述与辩解证实：秦双龙经营的是游戏推广公司。2014年2、3月份，秦双龙想推广魔灵公司的“千炮捕鱼”游戏，当时是魔灵公司的王声博负责给自己联系，但遭到了魔灵公司高层的拒绝。3、4月份王声博私下主动跟其联系要推广“天天街机捕鱼”游戏，秦双龙看到这款游戏和魔灵公司的“千炮捕鱼”游戏有些相似，双方正式合作，签订了《安卓软件代理协议》。期间，秦双龙曾明确提醒陈越海要注意版权问题，并问到是否会和魔灵公司产生纠纷，但陈越海、王声博团队始终没有给其提供游戏软件著作权证书。2014年5月游戏正式推广，6、7月份应推广平台要求，未经乙方同意秦双龙就去申请了游戏软件著作权证书。游戏推广后用户流水大约三千多万元。证据四、陈越海的供述与辩解及搜查证、搜查笔录、扣押决定书、牡丹灵通卡账户历史明细清单、增值税发票和聊天记录等证实：其和王声博是同学，通过王声博认识的郑海滨和秦双龙。三人是一个团队，王声博是头，郑海滨负责技术，就是负责编写程序代码的程序员，陈越海负责对外联系及账务往来工作。团队和秦双龙公司合作，委托秦双龙公司做“天天街机捕鱼”手机游戏推广，因为王声博在魔灵公司干过，以他的名义签订合同会让其他人觉得他抄袭了魔灵公司的代码，所以最终以陈越海个人名义和深圳趣控科技有限公司签订了《安卓游戏代理合作协议》。2014年5月份，游戏编写完成，陈越海就通过QQ将游戏程序包发送给了秦双龙，由秦双龙公司上线推广至今。“问：刚开始就准备用魔灵公司的源代码来开发你们这款天天街机捕鱼游戏？答：应该是这样的。问：既然是这样你当时感觉到了这些问题的存在，为什么同意以你的名义和对方签订协议了？答：我当时也考虑到这个问题了，但是他（王声博）说有问题是他和魔灵公司之间的事情，让我放心。”每月秦双龙汇过来的钱的40%作为三人公用，主要用于团队的工作需要，60%拿出来由三人分成，陈越海20%，王声博和郑海滨各拿40%。证据五、被害人陈述证实：2015年1月8日被害人上海时与光企业发展有限公司的委托代理人邹晓晨，来泉山分局报案称，2014年10月份左右，该公司发现其开发的“千炮捕鱼”游戏被深圳市灵果网络科技有限公司、深圳艾德聚乐科技有限公司盗取代码，几乎没有改动代码就推出了自己的捕鱼游戏，叫“天天街机捕鱼”，仅仅是换了鱼的样子，侵犯了该公司著作权，损失严重。该公司在徐州市泉山区设置了分布式协作系统服务器，这个服务器上面运行着分布式协作用的代码管理软件，服务器的IP地址是：122.192.163.5。公司把自己编写的每个程序代码都上传到这个服务器，统一对代码的更新进行控制和管理。只有这个分布式协作系统服务器上才有源代码，所以代码是从这个分布式协作系统服务器上泄露的。该公司开发此款游戏迄今为止已经更新了四个版本，分别是1.0、1.1-1.2、1.3、1.4版本，并提供了被侵权游戏四个版本的源代码，分别保存在光盘的4个压缩包中，解压缩后可以运行，分别为Catchfishi1.0.zipMD5:44C5F7DFD45587116B7595FB034645F3；Catchfishi1.1-1.2.zipMD5:8A0AD6C7DF42A6914CA577623C5906CA；Catchfishi1.3.zipMD5:26F8FD2774280C1AF87C62BA3526B9C3；Catchfishi1.4.zipMD5:505A41CB51C1F4FCD7BB72EA5A54EABC。证据六、证人证言证人黄某是秦双龙公司的员工，证实该游戏推广收入一千多万元。证人王某及扣押情况，证实郑海滨要求其加入“天天街机捕鱼”游戏。证人何某是秦双龙公司的会计，证实秦双龙公司的账目情况。证人胡某是秦双龙公司的员工，证实2014年4、5月份以后，秦双龙安排自己把这款游戏进行上线推广。证人文某是被害公司的程序员，证实这款游戏最初是他编写的，其经过两年时间才完成了最初版本。后来王声博在2013年11月加入公司的开发团队做策划和美术，郑海滨在2014年3、4月份加入这个团队跟其学习，并一起做这款游戏软件源代码的完善与升级，一两个月后无缘无故离开。证人周某是被害公司的员工，证实该公司游戏软件的著作权。证人姚某是被害公司的员工，证实这款游戏最早开始于2012年，而郑海滨是在2014年才加入的源代码的编写，后来离开。证据七、勘验情况1、勘验检查笔录等。⑴陈越海和秦双龙的聊天记录，“这个会跟魔灵发生纠纷，没有当然更好了，这个是当然”，证实陈越海预见到了游戏有可能侵犯魔灵公司权利的情况，也印证了其和王声博交谈过游戏侵权的情况。⑵徐公泉（网警）勘【2015】005远程勘验笔录，2015年4月15日进入中国移动开发者社区网站，登陆深圳市灵果网络科技有限公司的账号184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ进行勘验，发现该账号内共有“天天”名称的捕鱼软件14款，其中进行运营的有7款，从2014年3月1日至2015年4月16日付费金额（分成前）分别为19344267元、8204726元、17213元、3684954元、2829926元、1870933元、8160767.1元，共44112786.1元；软件新增用户分别为1925653、1094333、7995、548423、448655、236742、993874，共5255675。即涉案游戏非法经营额从后台发现的是4000余万元人民币，该计算机软件实际被点击量达500余万次。2、公安机关出具的情况说明。2017年11月14日泉山分局出具说明，2015年1月8日被害单位到奎山派出所报案后，提供了一张光盘，包含被侵权游戏不同版本源代码的四个压缩包，民警将光盘妥善保管，并于次日出具委托书将光盘送上海东方计算机鉴定所鉴定，此过程中光盘数据无删除或修改（源代码附有校验值）。2015年3月29日王声博等人到案后，郑海滨主动供述了在其被扣押的台式机中E盘PhoneFrame文件夹中还保存有修改过的源程序。民警将该文件夹拷贝出来并刻录成光盘进一步鉴定，民警提取完该数据后将该扣押计算机送至所内的物证室封闭管理保存，物证室是独立房间，非经允许不得进入。2015年12月18日移送审查起诉后，检察机关两次退查，期间民警到移动MM公司调取了案发期间王声博等人通过秦双龙公司上传运行并盈利的程序。为侦查需要，民警还多次在郑海滨扣押的电脑中查看涉案可疑的程序，最终发现电脑的E:PhoneFrame-2.25projects中存放的“Fish＿2＿Unicom”和C盘桌面中存放的“Android工程转移复制临时”。2017年6月15日民警送网警部门勘验提取形成《电子证据检查笔录》并将该两个可疑数据刻录成光盘。期间民警仅对电脑数据依法依规查看，并无删改。证据八、书证1、二被告人的户籍证明及强制措施情况。2、健康检查情况。证实2015年4月1日徐州市看守所收押本案二被告人时填写了《在押人员健康登记表》，载明：“裸检未见明显伤痕及标记”，“五项检查未见明显异常”，二被告人均签字予以确认。3、公安人员出具的几份情况说明，证实“办案人员均在符合办案规定的场所对犯罪嫌疑人进行询问，并保证了其依法享有的权利，并没有刑讯逼供、诱供等违法情形”；“委托送检的鉴定材料‘上海时与光企业发展有限公司诉深圳市灵果网络科技有限公司著作权侵权案涉案软件程序包.zip’即网警部门勘验中发现的涉案点击付费的软件，系我所民警依法调取自移动MM公司”。4、立案情况、到案经过，发破案经过，证明本案中二被告人系抓获。5、被害人报案、营业资质、授某、举报信、计算机软件著作权登记证书，证实了被害公司的权利情况、研发情况及著作权权属情况，文某是主要撰写人，到2014年4月郑海滨才加入团队，参加时间很短，与之前的言辞证据相吻合。6、扣押决定书、暂扣款物收据、企业法人营业执照、开户许可证、网络文化许可证、授某和其他材料等，证实了秦双龙公司的情况。7、账目收支情况，营业执照、组织机构代码证、工资发放单，证实王声博三人组织的公司的情况。8、汉唐网络有限公司服务协议、收款回单，证实被害公司在徐州租赁汉唐公司服务器的情况。9、光盘和视频录像光盘。证据九、司法鉴定意见1、为对互联网上涉案的多个捕鱼游戏与千炮捕鱼的相似性进行司法鉴定，经徐州市公安局奎山派出所委托，2015年3月11日上海东方计算机司法鉴定所出具《关于对手机游戏的鉴定》（沪东方IT司鉴所【2015】鉴字第5号司法鉴定意见书），检查送鉴的9个互联网链接地址，如百度手机助手天天街机捕鱼、移动MM天天街机捕鱼、应用宝天天街机捕鱼、小米应用超市天天街机捕鱼、360手机助手天天街机捕鱼等，有7个互联网链接地址可以下载捕鱼游戏的APK文件。通过反编译这些APK文件，调用libcocos2dcpp.so文件的代码段，查找到存在具有千炮捕鱼特征的字符串，主要包括被害单位官网域名uz73.com和其资源服务器的IP地址211.144.212.51，该7个捕鱼游戏与“千炮捕鱼”游戏之间存在实质性相似。2015年3月31日徐州市公安局的鉴定意见通知书载明，被告人王声博、郑海滨以及陈越海、秦双龙对该鉴定意见无异议。2、为对“侵权游戏”源代码与“千炮捕鱼”游戏源代码的相似性进行司法鉴定，经徐州市公安局奎山派出所委托，2015年11月10日上海东方计算机司法鉴定所出具《关于对源代码的鉴定》（沪东方IT司鉴所【2015】鉴字第54号司法鉴定意见书），将送检光盘中E盘PhoneFrame目录下的catchfish（“千炮捕鱼”的源代码，268个文件）和haishifishi（“侵权游戏”的源代码，284个文件）进行比对，两者具有同名的代码文件268个，名称相同的比率为100%；在268个同名的代码文件中具有内容相同、实质相同或相似的文件192个，内容相似的比率为192/268=72%。“侵权游戏”与“千炮捕鱼”游戏实质性相似。2015年12月17日徐州市公安局的鉴定意见通知书载明，被告人王声博、郑海滨以及陈越海、秦双龙对该鉴定意见无异议。3、为查明在受害单位报案之前即2015年1月8日之前，被害单位在徐州市的服务器（IP地址：112.85.231.16，远程管理端口：39433）是否被实际使用过，经徐州市公安局奎山派出所委托，2016年8月31日上海东方计算机司法鉴定所出具《关于服务器运行情况的鉴定》（沪东方IT司鉴所【2016】鉴字第40号司法鉴定意见书），通过远程登录服务器查看日志文件，在日志文件ServerManager.log、CBS.log和WindowsUpdate.log中检出有2014年11月3日和2014年11月15日的运行记录，由此可知该服务器的使用时间不会晚于2014年11月15日。证实徐州公安局具有管辖权。4、为查明实际上线运营的涉案“天天捕鱼”系列APK游戏包软件是否侵权、该APK游戏包与两份侵权源代码Fish＿2＿Unicom.rar和Android工程转移复制临时.rar的关系、该两份侵权源代码是否对Catchfish1.3游戏代码构成侵权，经徐州市公安局奎山派出所委托，2017年6月30日上海东方计算机司法鉴定所出具沪东方IT司鉴所【2017】鉴字第38号司法鉴定意见书，证实：⑴送检的“天天捕鱼”系列APK和“Fish＿2＿Unicom.rar”、“Android工程转移复制临时.rar”源代码中存在有权利人的域名“uz73.com”、权利人的资源服务器IP地址“211.144.212.51”和权利人特有的字符“wenxue”、“moling”等，“天天捕鱼”系列APK的代码毫无更改地抄袭沿用了权利人的代码。⑵送检的“天天捕鱼”系列13个APK，除了“天天捕鱼（赢话费）-3.apk”因软件包损坏无法检验外，其中8个APK中的package字段与“Android工程转移复制临时.rar”中的package字段相同，4个APK中的package字段与“Fish＿2＿Unicom.rar”的package字段相同，证实送检的“天天捕鱼”系列APK与“Android工程转移复制临时.rar”和“Fish＿2＿Unicom.rar”这两个文件中的源代码存在对应关系。⑶“Android工程转移复制临时”源代码与权利人源代码“Catchfish1.3”的相似率为189/251=75.3%，“Fish＿2＿Unicom”源代码与权利人源代码“Catchfish1.3”的相似率为187/251=74.5%，两者之间均存在实质性相似。2015年3月31日徐州市公安局的鉴定意见通知书载明，被告人王声博、郑海滨以及陈越海、秦双龙对该鉴定意见无异议。上海东方计算机司法鉴定所，司法鉴定许可证载明的鉴定业务范围为：计算机司法鉴定，有效期为2011年3月8日至2016年3月8日，后续延至2020年9月10日。5、为提取从被告人郑海滨处扣押的台式计算机内置硬盘中的源代码并与权利人源程序代码1.3版本和1.4版本进行相似性比对，以及对送检台式计算机中关联个人信息进行鉴定，经徐州市公安局奎山派出所委托，2019年9月5日北京信诺司法鉴定所出具【2019】司鉴字第1116号《“上海时与光企业发展有限公司著作权被侵犯案”鉴定意见书》，证实：⑴从该硬盘内提取出与被告人郑海滨个人信息相关文件（身份证照片）1个，在本机登陆的软件账号信息7条、QQ聊天记录4625条、阿里旺旺信息85条、YY语音聊天记录345条、硬盘内的文件及文件夹信息1486331条。⑵在程序源代码1.3版提取出代码文件251个，与硬盘中“catchfish”文件夹中提取的268个源代码文件，使用“基于规则的比较”方法进行比对，文件名相同的比率为251/251=100%，内容相似的比率为191/251=76.096%，代码行数相似的比率为49205/53588=91.821%；与硬盘中“haishifish”文件夹中提取的284个源代码文件进行比对，文件名相同的比率为251/251=100%，内容相似的比率为167/251=66.534%，代码行数相似的比率为47049/61020=77.104%。在程序源代码1.4版提取出代码文件268个，与硬盘中“catchfish”文件夹中提取的268个源代码文件进行比对，文件名相同的比率为268/268=100%，内容相似的比率为249/268=92.910%，代码行数相似的比率为60267/60662=99.349%；与硬盘中“haishifish”文件夹中提取的284个源代码文件相比，文件名相同的比率为268/268=100%，内容相似的比率为192/268=71.642%，代码行数相似的比率为56636/68101=83.165%。北京信诺司法鉴定所，司法鉴定许可证载明的业务范围为：声像资料鉴定、法医物证鉴定、法医精神病鉴定、法医临床鉴定（听觉功能鉴定、性功能鉴定除外），有效期限为2018年6月4日至2022年4月19日。被告人王声博及其辩护人对上述证据的质证意见为：对被告人王声博的讯问笔录有异议，应当依法排除，不能作为定案的证据使用。首次讯问受到刑讯逼供，不是其真实意思表示，部分笔录未如实完整记录。其中，3月31日的审讯视频显示王声博的眼镜被从审讯桌上拿出去一段时间又拿回来，可以印证王声博所说，之前已经做过一次口供，王旭警官看后把王声博带到调解室一直打耳光，打完后把眼镜放回桌上的事实。公安侦查人员全程自问自答，王声博被刑讯逼供之后也已经失去分析能力，所作口供均是“嗯”、“对”。15:05时王声博提到“渴了，嘴里流血了，想喝点水”，与之前所述被刑讯逼供抽耳光相印证等等。4月2日在看守所所做的讯问，问到“是不是指使”，王声博当时的回答是“没有指使”，而且记录下来了，然后孟警官打断并进行了威胁，所以王声博又做出了不同回答。12月17日录了一次口供，19日又录了一次，但签的是17日，期间王旭警官暗示他们随时可以刑讯逼供。对于王声博是否明确知道、指使郑海滨使用代码的问题，王声博第一次回答的是“我感觉他使用源代码”，第二次“我感觉他有源代码”，都是推断，不能证明公诉人说的明知或者指使。对被告人郑海滨的讯问笔录有异议，郑海滨被指供、诱供。对秦双龙的讯问笔录没有异议。对陈越海的讯问笔录有异议，陈越海负责对外工作，他只知道开发流程，而不知道代码的情况。辩护人怀疑做笔录之前陈越海与王声博一样经历过心理辅导。其陈述觉得郑海滨可能是从魔灵公司拷贝的源代码，因为两款游戏相似，是其主观推测。关于提到他担心事情会产生法律问题，王声博说是他和魔灵公司之间的问题，不会认为是犯罪，只是一个行业竞争。对被害人陈述有异议，对其委托鉴定的鉴定机构的资质有异议。对部分证人证言有异议，关于经营数额，一千多万我不知道哪里来的。受害人单位员工的证言说到，魔灵公司千炮捕鱼的代码是经过计算机软件著作权登记的，目前为止公诉机关没有足够证据证实千炮捕鱼源代码哪一些是受害单位开发的，服务器上的源代码和权利证书的源代码在鉴定的时候均未提供。对勘验的聊天记录，秦双龙作为游戏的运营商，都会按惯例问这些问题，我们也都是模式化的回答。对远程勘验的付费金额，我们只有一百余万，其他都不知道。最后一份电子检查笔录载明送检电脑没有封存。对权利人的两个版权登记没有异议，应该用这两份进行代码相似性比对鉴定。对扣押清单有异议，公安无权划走账目，合理怀疑这部分款项被侦查人员控制，怀疑讯问的中立性。对举报信、委托书、要求对秦双龙等人从重处罚的反映，该三份材料没有日期，也没有提到涉嫌犯罪的数额，侦查机关即仓促立案。而且根据到案经过以及案发记录时间显示，报案时间为2015年1月8日16：50-17：30，侦查机关在第二天就以派出所的名义委托了受害人所在地上海的一个没有资质的鉴定机构做了鉴定，以上不规范的行为，辩护人认为侦查机关获取的材料不具有中立性，不应予以采纳。对管辖方面的证据有异议，徐州不具有管辖权。被害单位所在地是上海，其报案前了解到的侵权人所在地在深圳，而选择的报案机关却是江苏徐州警方。对被害人在徐州市汉唐网络科技有限公司租赁服务器的事实，尽管被害人提供了租赁服务器协议和付款凭证，但辩护人认为：⑴租赁服务器协议和付款凭证存疑。付款金额、时间都不符合正常的交易逻辑，且协议上没有签订日期。辩护人合理怀疑，租赁服务器是临时订立、虚构关系，目的是制造管辖事由。⑵汉唐公司无法提供后台电子数据，直接证明租赁使用服务器的事实不存在。⑶在另案即省高院（2015）苏知刑终字00005号案件中如法炮制管辖事由，被省检直接认定管辖权存疑，案件被发回重审。本案的被害人的代理人邹晓晨律师又是那个案件中被害人浙江某公司的代理人，也同样是在汉唐网络公司有租赁托管协议，从而建立管辖关系。⑷邹晓晨律师多次代理各地被害公司，均在徐州启动刑事程序，这种“规律”或者说这种“巧合”，更能佐证虚构管辖事由的可能性。对五份鉴定意见有异议。1、东方鉴定所的鉴定意见有问题，不应启动刑事程序。⑴鉴定机构的选择在地域上不能排除利害关系。本案侦查机关是江苏警方，被害人是上海企业，被害人代理人是上海律师，而警方在选择鉴定的时候却选择了上海的鉴定机构——上海东方计算机司法鉴定所。⑵鉴定机构的选择在时间上不能排除利害关系。被害人1月8日下午下班时候报案，次日派出所就委托了上海的鉴定机构。如果上海东方计算机司法鉴定所不是徐州警方的固定鉴定场所，辩护人合理怀疑本案中的鉴定机构是被害人一方提前找好的。⑶作为启动案件的第一份鉴定报告（2015第5号鉴定意见），根本无法得出“游戏实质相似”的结论。⑷上海东方计算机司法鉴定所没有本案所须的鉴定资格。本案是侵犯著作权案件，依据司法部《司法鉴定执业分类规定》，应当由有“知识产权司法鉴定”资格的司法鉴定机构作出，而上海东方计算机司法鉴定所从事的是“计算机司法鉴定”，且其鉴定资质内的“电子数据的提取与分析”能力也被国家认定为不通过。⑸依据《公安机关鉴定规则》，本案鉴定委托由奎山派出所作出，程序违法。⑹在另案中如法炮制启动刑事程序的依据，被省检直接认定“上海东方计算机司法鉴定所，鉴定主体不适格，鉴定内容超过其鉴定范围，作为证据使用不当”，案件被发回重审。2、北京信诺司法鉴定所的鉴定意见不能作为定案依据。本次鉴定又是奎山派出所委托；该鉴定机构同样没有鉴定资格，其可以从事“声像资料司法鉴定”，但没有“知识产权司法鉴定”资质。3、比对代码的选择存疑。被害人的代码有版权登记中心确认的代码却不用，而是用被害人自行提供的不知来源的代码；被告人处的代码不从上线运行的服务器调取，却从被告人电脑中自由选择，且从未规范保管、提取，仅有的规范的《电子证据检查笔录》又记载送检电脑未封存。被告人郑海滨及其辩护人对上述证据的质证意见为：对被告人王声博的讯问笔录有异议，王声博其实不懂代码，他根本不会让我用代码。应当以王声博当庭供述为准。另外，公诉人谈到在对王声博进行讯问之前已经对秦双龙等人员进行过讯问并了解了相关事实，存在先证后供，对本案二被告人的讯问属于诱供。对被告人郑海滨讯问笔录有异议，在上海的时候办案警察已经对郑海滨提前做过心理辅导，对很多问题的回答不满意，就教其如何回答。公诉机关同时应当向法庭提交审讯录像，证实有无非法证据的情况。特别是2015年8月26日的笔录，其实之前做了一次笔录，公安觉得不满意，然后又做了这一份，第一次涉及到1.4版本。鉴于公安侦查人员有明显的指供行为，辩护人要求排非，并以郑海滨当庭供述为准。对秦双龙的讯问笔录没有异议，但认为秦双农和郑海滨有无使用源代码没有关联性。对陈越海的讯问笔录有异议，我们没住在一起，陈越海前期和我没有交流，代码的事他根本不知道。其他同意被告人王声博辩护人的质证意见。对被害人陈述有异议。被害人报案时陈述魔灵公司的涉案游戏源代码在泉山区的服务器机房了，但是经过鉴定比对的所有源代码却是被告人提供的（电子数据提取没有封存的过程），而不是从服务器提取的，这是本案立案之前公安就掌握的信息，但是公安没有去提取。我们游戏的鱼游动是有一个位置文件的，是事先设置好的，我们把我们的位置文件拷贝进对方的程序，对方的鱼可以一样的正常游动，辩护人认为可以证实魔灵公司完全有技术破译“天天街机捕鱼”源代码，这是商业竞争，却用了刑事的手段。对部分证人证言有异议，我个人获得的金额是三十多万，据了解不会有一千多万的获利金额。电脑端千炮捕鱼据我所知也是合作开发的，而且电脑端游戏和手机端游戏是不同的。不是文某所说的“无缘无故的离开”，我已经在公司开发了四五款游戏，因为经常加班到很晚，工资也很低，所以离职。对勘验检查笔录无异议，但最后一份电子检查笔录中说到送检电脑没有封存。因此对公诉机关提交的qq聊天记录等的真实性与合法性均有异议。其他同被告人王声博辩护人的意见。对管辖证据有异议。被害人租用徐州市汉唐网络科技有限公司的网站服务器，付款的日期与交易的金额都与《服务器租用协议》所载内容不符。并且在《调取证据通知书》上汉唐公司注明：我公司无法提供上述电子数据记录。上海东方计算机司法鉴定所作出的《关于服务器运行情况的鉴定》（沪东方IT司鉴所【2016】鉴字第40号）鉴定意见为IP地址为112.85.231.16，远程管理端口为39433的服务器在2015年1月8日前曾被使用过。与其他鉴定意见载明的被害人服务器IP地址均不能相互印证。对五份鉴定意见有异议，提出：1、本案现有证据无法证明涉案“天天街机捕鱼”与“千炮捕鱼”游戏具备实质性相似，根本不存在侵犯著作权的犯罪事实。⑴本案证明涉案游戏侵权的三份由上海东方计算机司法鉴定所分别于2015年3月11日、2015年11月10日、2017年6月30日做出的鉴定意见，均存在重大问题，不应采信。①涉案鉴定事项超出鉴定机构鉴定业务范围。上海东方计算机司法鉴定所的业务范围：计算机司法鉴定。而本案涉及知识产权侵权问题，应该由可以从事知识产权司法鉴定的鉴定所来鉴定。②送检材料鉴定程序违法。本案上海东方鉴定中心的三次鉴定意见所依据的检材，即被鉴定的侵权游戏和被侵权游戏的源代码在来源上、收集与提取等程序上均存在重大问题，直接导致三次鉴定意见的客观性、真实性存疑，不应作为认定案件事实的依据。⑵北京信诺司法鉴定所于2019年9月5日针对该案出具的司法鉴定书仍无法解决上述送检的检材真实性和关联性的问题，故也不应采信。检材关联性问题：首先，应比对的是侵权游戏开发后上传给游戏公司的版本或者上线盈利的版本，而不能随意的从开发人员的电脑里选取正在开发或者未经犯罪嫌疑人确认的版本。其次，有关侵权游戏（存在台式电脑）检材的关联性存在的问题。郑海滨的供述中提到，曾经千炮1.4版本复制到笔记本，又到黑色台式机（地址不清楚）；电脑里有经过修改的魔灵（千炮捕鱼）的源代码，也提出“千炮捕鱼”的代码也存放在E盘PhoneFrame文件夹，故电脑里目前提取的究竟是原来郑海滨拷贝的“千炮捕鱼”的源代码还是自己开发后上线盈利的版本无从确认。从检材的形成时间看，根据秦双龙、王声博、陈越海第一次到案时的供述，均提出第一次开发上线提交的时间是2014年5月中下旬，而2019年9月5日出具鉴定意见书所依据的送检的两个版本修改时间分别是2014年8月和2015年1月。公安在案发时已经通过讯问知道一开始上线的游戏程序包通过QQ或邮箱发送给秦双龙等人，没有去提取上线盈利的版本，却用开发学习过程中的游戏包比对。最后，有关被侵权游戏检材的关联性的问题。不能仅以被害人单某拿出来的光盘就确认是报案单位享有著作权的版本，显然存在重大失误。检材的合法性和真实性问题：本案郑海滨的台式电脑作为原始介质已经被污染，不再具备鉴定条件。开始扣押时没有封存和固定，第二、三次鉴定做出之前电脑中的数据已经被公安随意拷贝和改动（2017年鉴定书中载明未封存可以印证），本次送检之前电脑的外观与上次开庭时存在差异，且无法通过核实一开始扣押时的原始介质的相关数值来确认检材的一致性。特别是同样的catchfish文件夹，在第二次鉴定是作为被侵权的“千炮捕鱼”源代码，在第四次又作为侵权游戏源代码。可以看出，公安机关不仅仅在原始介质的封存、保管程序上存在重大违法，更是对每次鉴定前检材的提取、流转等过程充满着任意性。前三次鉴定没有任何提取笔录，也从侧面反映出一开始扣押的原始介质（郑海滨台式电脑）已经被公安任意的改动过，数据已被严重污染，且公安机关至今无法做出合理解释。⑶本案现有证据无法证明魔灵公司对于涉案被侵权游戏享有著作权。目前送检的被侵权游戏的版本是由被害单位提供的一张光盘，被害单位没有提供相应证据证明其对提供的光盘中的版本享有合法的著作权。被害单位对公诉机关提供的上述证据没有异议。二被告人及其辩护人、被害单位均未向法庭提交证据。本院认为，对被告人及辩护人未提出异议的证据，且与本案有关联，本院依法予以确认；对于被告人有异议的证据，本院综合评判如下：（一）对于本案的言辞证据。1、二被告人及其辩护人均对部分讯问笔录提出异议，并申请排除非法证据。经查，对于双方争议较大的被告人王声博在2015年3月31日所做的供述，结合审讯视频，可以看出，当日的审讯从13:37侦查人员进入讯问室并将一副眼镜放到审讯桌上开始，到15：59左右签字结束，历时两个多小时。整个审讯过程被告人王声博均语言流畅、神态自然，在审讯结束时还要求侦查人员修改其笔录内容，且笔录内容显示确实进行了相应修改，即“我跟郑海滨商量的时候，我是让他用‘街机千炮捕鱼’源代码进行程序制作的”被修改为“我跟郑海滨商量的结果用‘街机千炮捕鱼’源代码进行程序制作”，通过这些细节可以认定该笔录内容没有违背被告人王声博的真实意思。被告人王声博及其辩护人提出，在审讯历时1小时25分钟后，王声博曾表示“嘴里流血了想喝点水”，王声博全程均以“是、对”这样的语言进行应答，还有眼镜的取放细节等，可以证实这不是第一次讯问、王声博被刑讯逼供。经查，审讯次日徐州市看守所出具的收押体检结果显示“裸检未见明显伤痕及标记”、“五项检查未见明显异常”，被告人王声博对此签字予以认可。同时公安侦查人员已经对上述情形作出了合理解释，“眼镜带入讯问室放在办公桌上”，是根据相关规定在“开始讯问前要对人身及随身物品进行检查，并将随身物品统一存放”，其目的是为了防止犯罪嫌疑人伤人或者自残。办案人员初次审讯能够做到针对性讯问并能够将被告人的碎片化观点进行提炼，是在讯问秦双龙等涉案人员后，“经通案总结”形成“讯问提纲”，“按照提纲进行提问”的结果。因此，被告人王声博及其辩护人的上述辩解均不能成立，本院不予采纳。被告人王声博及其辩护人还提出，此后的多次讯问包括在看守所羁押期间、被隔离状态下的供述也是迫于刑讯逼供的心理压力做出了部分不实陈述，没有事实依据，其上述观点本院亦不予支持。对于被告人郑海滨所做的供述，被告人郑海滨及其辩护人提出存在刑讯逼供以及指供、诱供。经查，根据其2016年2月22日、4月1日在检察阶段的讯问笔录，被告人郑海滨提出被抓捕之初曾在上海被公安侦查人员殴打，但明确表示其后的整个审讯过程中并不存在精神强制、暴力威胁以及诱供等情形，并且在本案审理阶段也明确表示对检察阶段所做的供述没有异议，因此其非法证据排除的申请本院亦不予采纳。2、二被告人及其辩护人提出现有言辞证据不足以证实王声博明知或者指使郑海滨使用“千炮捕鱼”源代码的辩护意见。经查，被告人王声博有八次供述，被告人郑海滨有十次供述，涉及主观明知、共同犯意的供述前后有明显变化。根据被告人王声博2015年3月31日的供述，其知道郑海滨有千炮捕鱼的源代码，就跟郑海滨“暗示”说“就用原来的功能进行修改”，讯问结束时又要求将笔录内容“我跟郑海滨商量的时候，我是让他用‘街机千炮捕鱼’源代码进行程序制作的”修改为“我跟郑海滨商量的结果用‘街机千炮捕鱼’源代码进行程序制作”；其4月2日供述，和郑海滨商量后，双方都同意直接用“街机千炮捕鱼”的源代码；5月5日供述，否认和郑海滨说过让其使用“街机千炮捕鱼”的源代码，认为只是默认可以使用任何源代码；12月17日的供述与4月2日基本一致；2016年之后的供述均称曾被刑讯逼供，否认其与郑海滨商量过使用千炮捕鱼源代码的事实。根据被告人郑海滨的讯问笔录，2015年3月31日、4月2日、5月5日、8月26日、12月27日供述，均认可因当时推广公司催得紧，王声博就让其直接使用千炮捕鱼的源代码；2016年之后的供述称其曾被刑讯逼供，否认使用魔灵公司源代码，但承认王声博跟其说过“可以用千炮捕鱼源代码，再更改，说这样做没事的”。根据被告人王声博、郑海滨的供述，结合前述秦双龙、陈越海的供述及证人证言，尽管2016年后二被告人的供述发生变化，但此前的多次供述相对稳定，从提起犯意到具体实施犯罪，在细节方面能够相互印证，足以证实被告人王声博明知郑海滨有涉案游戏源代码以及曾和郑海滨商量使用该源代码加快开发进度的事实。（二）对于本案犯罪数额等方面的证据。二被告人及辩护人均对公诉机关认定的非法经营额、点击量有异议，并提出即便构成犯罪也应以实际分赃数额定罪的辩护意见。经查，根据徐公泉（网警）勘【2015】005远程勘验笔录，2015年4月15日登录中国移动开发者社区网站“深圳市灵果网络科技有限公司”的账号184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ进行勘验，发现该账号内运营的七款“天天”名称的捕鱼软件，从2014年3月1日至2015年4月16日付费金额（分成前）为44112786.1元、软件新增用户为5255675。该勘验结论客观、真实，可以作为定案依据，足以认定涉案游戏的非法经营额是4000余万元人民币，该计算机软件实际被点击量达500余万次。此外，王声博、郑海滨和陈越海三人的获利金额，因二被告人和秦双龙、陈越海等人的供述能够相互印证，当庭亦予以认可，足以认定共同获利金额为130余万元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，具有非法经营数额在二十五万元以上等情形的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条进一步明确，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：（一）非法经营数额在五万元以上的；”（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（六）其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。从上述规定可以看出，侵犯著作权罪既是数额犯，又是情节犯，非法经营额、违法所得或者其他情节达到一定标准即可构成犯罪，三者之间有选择和互补关系。因此，公诉机关根据上述勘验结论，按照非法经营额即共同实行犯参与整个犯罪的犯罪金额、非法获利数额及传播他人作品的实际被点击数指控犯罪，符合法律规定。（三）对于五份司法鉴定意见书，二被告人及其辩护人均提出异议，也是控辩双方争议的主要焦点。1、鉴定的委托、鉴定机构的选择及资质问题。被告人王声博的辩护人提出，根据《公安机关鉴定规则》的有关规定，“公安机关委托公安机关以外的其他鉴定机构进行鉴定，由县级公安机关负责人或者地市级以上公安机关办案部门负责人批准”，因此奎山派出所不具备鉴定委托资格。本院认为，辩护人援引的该条规定已被修改，其本意是，因技术能力等原因，需要委托公安机关以外的鉴定机构进行鉴定的，公安机关应当遵循上述内部审批程序规定。从文意解释角度，无法得出对外委托鉴定必须以县级以上公安机关的名义这一结论，因此公安机关办案部门以自己的名义对外委托鉴定，不违反上述规定。被告人王声博的辩护人提出，因报案次日公安机关即委托被害单位所在地的上海鉴定机构进行鉴定，故涉案鉴定机构上海东方计算机司法鉴定所不能排除时间上和地域上的利害关系。本院认为，辩护人未能就此提供相应证据，缺乏合法的回避事由，故其辩护意见本院不予采纳。辩护人提出涉案两个鉴定机构即上海东方计算机司法鉴定所和北京信诺司法鉴定所，不是从事知识产权鉴定的鉴定机构，其业务范围分别为“计算机司法鉴定”和“声像资料鉴定”等，涉案鉴定事项超出其业务范围。经查，“计算机司法鉴定”是指运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成危害行为及其程度进行鉴定，主要是在电子数据司法鉴定中依据证据法学理论、使用高端技术和先进设备，对电子信息载体存储的数据进行鉴定，并出具法庭采信的书面鉴定结论。“声像资料鉴定”是指运用物理学和计算机学的原理和技术，对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行鉴定，并对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或同一认定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015年修正）》和《司法部关于印发的通知》（司法通【2011】323号）等规定，目前司法鉴定业务分为三类：法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定。声像资料鉴定中包含了录音资料鉴定、图像资料鉴定和电子数据鉴定。对本案数据的搜索、采集、分析等，系电子数据鉴定，鉴定事项显然属于上述计算机司法鉴定和声像资料鉴定内容，故涉案鉴定均不超出其业务范围，辩护人的该项辩护意见不能成立。辩护人还提出上海东方计算机司法鉴定所在2016年未通过电子数据提取与分析方面的能力验证、不具备鉴定资格等，本院认为，能力验证只是有权机关对登记或者入册鉴定机构的一种考核机制，仅仅某年度某方面能力验证未通过，但未取消该事项执业资格的，不影响该机构的鉴定资质，因此辩护人的该项辩护意见本院亦不予采纳。2、辩护人提出被害单位应提供版权部门登记确认的源代码进行比对，但魔灵公司送检的是一张光盘，不能证明其对光盘中的版本享有著作权。经查，魔灵公司于2013年7月、2014年9月相继获得了“千炮捕鱼”游戏V1.0版本（端游）及V2.0版本（手游）计算机软件著作权登记证书。被害单位魔灵公司向公安机关提供的样本是V1.0及其升级版1.1-1.2、1.3、1.4，共四个版本。本院认为，魔灵公司虽就部分版本进行了著作权登记，但不等同于其仅就登记内容享有著作权。根据《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项规定，只有计算机软件的著作权人才有权行使修改权对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序等。魔灵公司作为“千炮捕鱼”系列游戏软件的著作权人，有权依照上述规定行使修改权对软件进行更新、升级，其对修改后的软件同样享有著作权。结合被害单位提交的开发过程说明及开发人员文某等人的证人证言，可以认定魔灵公司对此享有著作权，以及以此作为比对样本正确，辩护人的该项辩护意见不成立。3、辩护人提出被告人的代码未从上线运行的服务器中调取，而是从被告人电脑中选择，比对代码的选择存疑。经查，根据2017年8月30日奎山派出所出具的情况说明，“委托送检的鉴定材料‘上海时与光企业发展有限公司诉深圳市灵果网络科技有限公司著作权侵权案涉案软件程序包.zip’即网警部门勘验中发现的涉案点击付费的软件，系我所民警依法调取自移动MM公司”。该文件为压缩包形式，包含了被控侵权软件的全部APK程序包，共13个APK文件，即编译过的目标代码。并据此与公安机关在郑海滨电脑中发现的两套疑似用于生成以上捕鱼游戏APK的源代码Fish＿2＿Unicom.rar和Android工程转移复制临时.rar之间的关系进行了鉴定，沪东方IT司鉴所【2017】鉴字第38号司法鉴定意见书的鉴定结论为二者存在对应关系。最早用于立案的沪东方IT司鉴所【2015】鉴字第5号司法鉴定意见书，也是鉴定机构通过网络自行下载侵权捕鱼游戏的APK文件包，反编译后与“千炮捕鱼”游戏之间进行比对，并得出实质性相似的结论。因此，辩护人主张鉴定过程中没有使用被告人实际运行的软件进行比对，没有事实依据。4、辩护人提出检材的搜集、送检等程序违法。经查，2017年11月14日公安机关已经对涉案电子数据的收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源、电子数据没有增加、删除及修改等情况均进行了书面说明，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二条、第二十三条之规定，可以认定保证了涉案电子数据的真实性和完整性。即便电子数据的收集、提取程序存在“未以封存状态移送”等瑕疵，因公安机关已按照第二十七条的规定作出了上述合理解释，因此可以作为定案依据。同时，辩护人也没有提供相应证据证明公安机关存在第二十八条规定的“不得作为定案根据的几种情形”，如“电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪”、“有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性”等，因此其该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，二被告人及辩护人对该五份鉴定意见书的异议均不成立，本院不予支持。根据上述鉴定意见，已经充分证明：1、从移动MM处调取的被控侵权软件线上运行的全部APK程序包，与公安机关在郑海滨电脑中发现的两套疑似用于生成以上捕鱼游戏APK的源代码Fish＿2＿Unicom.rar和Android工程转移复制临时.rar之间存在一一对应关系，且该两套源代码与权利人源代码catchfish1.3版本具有同一性；2、被查扣的郑海滨电脑中的E盘PhoneFrame目录下的catchfish（“千炮捕鱼”的源代码）和haishifishi（修改后的“侵权游戏”的源代码）实质性相似。且不论catchfish还是haishifish，均与“千炮捕鱼”1.3和1.4版本构成实质性相似；3、郑海滨电脑中的Fish＿2＿Unicom.rar和Android工程转移复制临时.rar文件，以及互联网上运行的侵权游戏软件中均包含了权利人的特征字符串，如“uz73.com”（被害单位官网域名）、“211.144.212.51”（被害单位资源服务器的IP地址）、“moling”（被害单位公司名称）和“wenxue”（被害单位程序员人名）等。由此可见，被控侵权软件与被害单位魔灵公司的涉案“千炮捕鱼”软件实质性相同。同时，因郑海滨曾系魔灵公司的程序员并参与过涉案游戏产品的编程，符合“实质性相似加接触原则”。且郑海滨也未能提供证据证明其独立开发了被控侵权软件，“一个月左右”的开发周期完全不符合涉案产品研发的客观规律。因此，二被告人侵犯了被害单位的著作权。（四）对于本案的管辖方面的证据。辩护人对服务器租赁协议、收款回单及关于服务器运行情况的鉴定意见提出异议，并在此基础上进一步提出“徐州市公安局不具有管辖权”的辩护意见。经查，本案侦查期间，被害人提交了其与徐州市汉唐网络科技有限公司于2014年8月1日签订的《徐州市汉唐网络科技有限公司（分布式协作系统软硬件）服务协议》，约定具体服务项目为服务器租赁，基础服务项目为分布式协作系统、游戏下载，以及其他维护服务等，租用期限自2014年8月1日至2017年8月1日。辩护人虽认为该协议可能是后补，但没有申请形成时间鉴定，对其主张未提供相应的证据支持。补充侦查期间，徐州市汉唐网络科技有限公司提供了交易日期为2015年3月9日、金额为40万元的收款回单，该单据载明了付款人户名及账号为被害单位，且摘要内容注明为“服务器租赁费”。结合这两份证据，足以证明被害单位在报案前实际租用徐州市汉唐网络科技有限公司服务器的客观事实。至于付款时间晚于协议约定、付款金额超出协议约定的问题，协议在日常履行中的变更或者调整不违反商业常识，因此辩护人的该项辩护意见不能成立。此外，2016年8月31日上海东方计算机司法鉴定所出具《关于服务器运行情况的鉴定》（沪东方IT司鉴所【2016】鉴字第40号司法鉴定意见书），该所通过远程登录服务器查看日志文件，检出有2014年11月3日和2014年11月15日的运行记录，证实了在报案之前即2015年1月8日之前，被害单位在徐州市的服务器被实际使用过，也进一步印证了上述事实。根据《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字〔2014〕10号）中关于网络犯罪案件的管辖的规定：“网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等”。结合该组证据可以认定，辩护人提出的管辖权异议的辩护意见不能成立，徐州市公安局对该案具有管辖权。本院认为，被告人王声博、郑海滨以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播计算机软件，经营数额高达4000余万元，共同违法所得130余万元，实际被点击量达500余万次，根据相关司法解释，应认定情节特别严重，其已经构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以采纳。被告人王声博、郑海滨虽然在犯罪中分工不同，但共谋实施犯罪，应认定为共同犯罪，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人王声博犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算，执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2025年3月23日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、被告人郑海滨犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算，执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2024年9月22日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。三、被告人王声博、郑海滨的共同违法所得人民币一百三十万元予以追缴，上缴国库（被告人王声博违法所得人民币十七万四千元、被告人郑海滨违法所得人民币二十四万九千元已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴；剩余违法所得于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  潘全民审判员  张 蕾审判员  崔 悦二〇一九年十一月一日书记员  顾 娟