山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5791号上诉人（一审被告）：苏友强，男，1969年12月15日出生，汉族，住青岛市黄岛区。上诉人（一审被告)：山东舜泉园林有限公司。住所地：济南市经十路106号。法定代表人：武雪炜，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，山东文瀚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张杰，男，1984年11月5日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：王建智，山东一天律师事务所律师。上诉人苏友强、山东舜泉园林有限公司因与被上诉人张杰定作合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人苏友强的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查明事实，判决上诉人承担责任依据错误、适用法律错误，应予以纠正。1、被上诉人起诉上诉人系诉讼主体错误，上诉人的被告主体不适格。涉案合同当事人为被上诉人与案外人青岛永旭工程咨询有限公司员工，上诉人在其合同履行中的行为系职务行为，一审法院判决上诉人承担责任是错误的，没有法律依据。2、上诉人并未借用山东舜泉园林有限公司的资质，双方之间不存在挂靠关系，一审法院认定事实错误，证据不足。3、上诉人也未与被上诉人张杰建立合同关系。一审中被上诉人张杰与山东舜泉园林有限公司提交的证据均不能证明上诉人为涉案工程的当事人，所有证据均指向案外人青岛永旭工程咨询有限公司，上诉人实际为该公司的员工。庭审中舜泉园林提交的2014年10月8日签订的园林绿化工程合作协议显示，合同相对方为青岛永旭工程咨询有限公司，并由该公司加盖公章。4、上诉人出具的证明内容及落款处显示“证明人苏友强、薛宝杰”，另一份证明落款处显示“经手人薛宝杰、苏友强”。两份证据表明上诉人的身份为证明人、经手人，而不是欠款人，涉案工程并非上诉人承包施工，而是上诉人的公司，两份证据仅是上诉人个人为被上诉人证明相关事实，而不是欠条，不能证明系上诉人的个人欠款。庭审中，上诉人苏友强补充上诉理由称，我没有借用舜泉园林的资质，我是属于分包，本工程的合同是青岛永旭工程有限公司签订的，法定代表人也不是我，在与张杰发生业务的中后期是舜泉园林接管了此业务，我一直没有参与。舜泉园林方说对于苏友强的结算款远远超过了工程款是没有事实依据的，我方有舜泉园林现场项目经理王京岭和我核对后并签字捺有手印的工程量确认单，对于我做的工程量做了一个认可（不包含价格）。本工程的工程量需要重新确认或委托有资质的审计部门作出决算才能够确定舜泉园林的货款，目前根据粗略的计算尚欠我200多万元。被上诉人张杰针对上诉人苏友强的上诉主张提交了书面答辩状，答辩内容如下：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。1、上诉人苏友强称其主体不适格双方未建立合作关系是错误的。一审中舜泉园林提交的绿化合作协议复印件，根据内容可看出舜泉园林负责给苏友强提供证照和资质文件，并以其名义承揽工程，苏友强负责施工，并按工程款的15%向舜泉园林缴纳管理费，该合同乙方签署处是苏友强的名字，而不是青岛永旭公司，即便尾部加盖了永旭公司的公章也不能证实苏友强的主张，只能说明苏友强与永旭公司共同借用了舜泉园林的资质，且在实际履行中均是苏友强以个人账户收取、支出相关款项，苏友强是永旭公司的股东并实际控制该公司，在工程施工中也是以个人名义与被上诉人签订了石材加工合同并从自己的银行账户支付相应货款，故苏友强是本案的适格主体，其与被上诉人签订石材定做合同应对本案的债务承担清偿责任。2、苏友强与舜泉园林公司是挂靠关系，烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1667号判决书已认定该事实，园林绿化工程合作协议也能看出双方是挂靠关系，上诉人的主张不成立。3、苏友强出具的证明就是二上诉人实际拖欠被上诉人的石材款，被上诉人交付石材后多次找苏友强要款，其推脱让被上诉人找舜泉园林要，在被上诉人再三请求下苏友强给被上诉人出具了两份欠款证明，被上诉人在委托律师代理后才知道苏友强与舜泉园林是挂靠关系，故苏友强主张自己仅是证明人、经手人，不应承担责任，是不成立的。上诉人山东舜泉园林有限公司针对上诉人苏友强的上诉主张答辩称，舜泉公司与苏友强是签订了合作合同，实际是苏友强自己施工，所欠材料款也应当由苏友强承担，且舜泉园林支付给苏友强的工程款已远远超过其实际施工的工程量，故该款项应由苏友强承担。上诉人山东舜泉园林有限公司的上诉请求：依法改判上诉人不承担连带还款责任。事实和理由：苏友强系承包上诉人的天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程的石材安装项目，上诉人已将苏友强的工程款全部支付且已远远超出了应当支付的工程款，该材料款系苏友强所欠，应由苏友强承担还款责任，上诉人对此不应该承担连带责任。被上诉人张杰针对上诉人山东舜泉园林有限公司的上诉主张答辩称，同上答辩状。上诉人苏友强针对上诉人山东舜泉园林有限公司的上诉主张答辩称，(2017)鲁0683民初136号民事判决书与本案类同，法院已明确作出货款由舜泉园林全部承担的判决。一审原告张杰向一审法院的起诉请求：1、判令二被告支付石材加工款41893元、违约金12000元，并按欠款41893元自2018年1月1日起至被告支付欠款之日止按年利率24%计算利息；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：2014年10月10日，被告山东舜泉园林有限公司承揽了天津大尹实业有限公司发包的天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程，双方签订了园林景观工程施工承包合同。上述合同签订前，被告山东舜泉园林有限公司与苏有强签订了一份园林绿化工程合作协议，约定双方就被告山东舜泉园林有限公司即将承揽的天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程（土建及水电项目）进行合作，协议约定由被告山东舜泉园林有限公司为苏有强提供有效的为承揽工程所需的相关证照和证明文件，苏有强负责合作项目的施工，被告山东舜泉园林有限公司按苏有强实际工程结算额的15%收取管理费，费用从建设方每次拨付工程款中扣除，所有营业税及其附加税费均由苏有强承担。原告张杰系莱州市夏邱澳鑫石材厂个体业主，原告未办理工商营业执照，办理了临时税务登记证。在天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程施工期间，被告苏有强在原告处定作了工程所需的石材，双方于2014年12月2日签订了静海溪湖雅苑供货合同，合同约定：“甲方苏友强，乙方莱州市夏邱澳鑫石材厂。主要材料汇总表，序号1，名称规格600*600*50，单位平方，订购数量360，单价（元/平方）175，合价63000，备注黄麻荔枝面。第二条：交货地点及方式、时间，乙方应严格按照甲方要求及供货时间配送石材。货物及缺补量由乙方负责运输至甲方指定地点，其运费用由甲方负责。部分定制加工由甲方提供图纸，乙方负责加工，自合同签订供货期5天内到货。第三条：付款条件，工程开始预付定金叁万元正，现款提货。若因拖欠货款引起的一切后果由甲方负责，并支付总货款30%的违约金。第八条：争议的解决，甲乙双方发生争议时，可通过友好协商解决，协商不成，双方同意按以下第两种方式解决。第一种：双方友好协商解决。第二种：向甲方所在地仲裁委员会提请仲裁。甲方苏友强，乙方莱州市夏邱澳鑫石材厂（章），乙方代表张杰，2014年12月2日。”后原告根据被告苏友强提供的图纸进行了加工，并交付了加工完成的石材，共计石材款71893元，期间被告苏友强预付定金30000元，尚欠货款41893元未付。被告苏友强为原告出具了证明二份，其中一份证明载明：“莱州澳鑫石材张杰：2014年度12月天津静海溪湖雅苑，黄金麻荔枝面（五面防护）：600×600×50=360㎡×175元/㎡=63000元，白麻弧型压顶（三面光）：628/564×300×400=8.792m×875元/m=7693元，2015年修切黄麻景观花钵一套（两层，由人工修整一分为二体）费用1200元整，总计费用（71893元），已付30000元，余41893元，经手人薛宝杰、苏友强。”2016年12月3日的证明载明：“证明，2014年年底，天津静海溪湖雅苑工程由山东舜泉园林有限公司承包施工，我公司分包了山东舜泉园林有限公司转包的该项目的石材工程，工程所需板材及异形石材由莱州市夏邱镇澳鑫石材厂、夏邱镇明峰石材厂供应，我公司负责石材安装。莱州市夏邱镇澳鑫石材厂、夏邱镇明峰石材厂供应至2015年3月份。共计供应板材、异形，合款266115元。截止本证明出具之日，山东舜泉园林有限公司欠付莱州市夏邱镇澳鑫石材厂、夏邱镇明峰石材厂石材款116115元。特此证明，2016年12月3日，证明人苏友强、薛宝杰。”审理中，原告向法院提交了临时税务登记证一份、供货合同一份、被告苏友强出具的证明2份、石材发货记录单5张、山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06终1667号民事判决书打印件1份，经质证，二被告对真实性均没有异议。但被告苏有强称：对上述证据真实性没有异议，对合同内容中的单价有异议，因为供货的数量、质量和路上的损耗都没有计算，另外合同签字供货期5天内供货，乙方没有做到，所以甲方没有违约，并且已预付了3万元，本合同是苏友强与张杰签署，但在发生争议时有两种方式，一是双方友好协商解决，二是向甲方所在地仲裁委员会，在地域上有异议，而原告没有申请仲裁，当时原告并没有加工异型石材的设备，是从莱州市夏邱镇明峰石材厂订购的，并不是澳鑫石材厂提供的。被告山东舜泉园林有限公司称：同意苏友强的质证意见，双方约定的是仲裁条款，因此请求法院驳回原告的诉讼请求并转交甲方所在地的仲裁委员会进行仲裁；关于2016年12月3日的证明，异型石材并没有说明是原告所加工，并且苏友强也不能代表舜泉公司出具任何证明，该证明与舜泉公司无关；另外的证明欠张杰41893元，这也是苏友强所欠，与舜泉公司无关，并且该证明也没有任何的时间，根据庭审中的证据，原告的货款应当向苏友强追偿，舜泉公司不应当承担付款责任。审理中，被告山东舜泉园林有限公司主张，山东舜泉园林有限公司支付给苏友强的工程款已经远远超过苏友强的实际工程量。其提交证据一，山东舜泉园林有限公司与苏友强的电子邮件5份，用于证明双方就工程量及工程款事宜多次通过电子邮件进行协商，苏友强在电子邮件中，已经确认山东舜泉园林有限公司支付工程款240万元；其提交证据二，山东舜泉园林有限公司与苏友强工程量确认单，用于证明双方确认苏友强实际工程量为2610609元，根据舜泉公司与苏友强的合同约定，扣除管理费用、税金后实际应该支付给苏友强工程款为2046599.98元。被告山东舜泉园林有限公司认为，根据这两份证据，足以证明山东舜泉园林有限公司支付给苏友强的工程款已远远超出实际工程量。由于山东舜泉园林有限公司近几年因经营困难，多次搬家，内部员工更换比较频繁，原件暂时没有找到，还有部分证据现在无法提供，其中有苏友强欠天津史奉军材料及人工费43万元，山东舜泉园林有限公司为使承揽的工程能够顺利验收，代苏友强支付了该款项，另外山东舜泉园林有限公司代苏友强支付了莱州市润金幕墙工程有限公司30余万元。提交的证据均为复印件。经质证，被告苏友强称：对证据的真实性有异议，因为工程量没有出现一个实际的总价，因为该工程还没有最终决算值，只有一个工程量的确认，决算值争议很大，只有通过审计才能确认，我也找到山东舜泉园林有限公司的法定代表人武雪炜，明确说了安排工作人员跟我对接，对工程量的确认及工程总价的确认，如果双方有争议，可以委托给第三方的造价咨询公司进行审定，山东舜泉园林有限公司所说的本工程量2610609元，纯属单方的认为价，在其提供的证据里面我已经有一个回复，说了当时的总造价已经超过430余万，还有许多造价有待补充，关于天津史奉军材料及人工费40余万元，该款项由当时山东舜泉园林有限公司的项目经理王京岭和史奉军办理的对接，后来的款项支付及业务发生都是由史奉军和山东舜泉园林有限公司联系的，刚才山东舜泉园林有限公司代理的律师也说了，舜泉公司为使承揽的工程顺利验收，这足以证明了该工程的承揽是山东舜泉园林有限公司，并且史奉军的款项与本案无关。原告认为：山东舜泉园林有限公司与苏友强之间如何进行结算，与本案无关，但通过该证据可以看出，二被告之间应该是挂靠关系，山东舜泉园林有限公司是向苏友强收取相关的管理费用，因此二被告对原告加工的石材款项，应该承担连带责任，二被告双方之间的争议可另案处理。被告山东舜泉园林有限公司提交2014年10月8日双方签订的园林绿化工程合作协议复印件一份，其认为该协议名为合作，但实际内容是一个承包协议。经质证，被告苏友强称：这个是我本人签的字，但盖的是青岛永旭工程咨询有限公司的章。原告则称：复印件无法质证，被告双方的关系已经由生效的法律文书予以确认，双方之间是挂靠关系。一审法院认为，关于仲裁问题，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，被告在首次开庭前未向法院受理该案提出异议，应视为被告放弃仲裁协议，法院应当对本案继续进行审理。故被告以双方在合同约定有仲裁条款为由，要求驳回原告的起诉，法院不予支持。根据二被告订立的合作协议，被告山东舜泉园林有限公司为苏有强提供有效的为承揽工程所需的相关证照和证明文件，苏有强负责合作项目的施工，被告山东舜泉园林有限公司按苏有强实际工程结算额的15%收取管理费，费用从建设方每次拨付工程款中扣除，所有营业税及其附加税费均由苏有强承担。即被告山东舜泉园林有限公司允许被告苏友强以自己的名义对涉案的溪湖雅苑项目景观工程进行施工，二被告之间形成挂靠关系。该事实已经生效的山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06终1667号民事判决书予以认定。故原告主张二被告系挂靠关系，法院依法予以确认。被告苏友强主张自己系青岛永旭工程咨询有限公司员工，未提供相关证据予以证实，法院不予采信。结合被告苏友强出具的二份证明，足以证明截至2015年3月被告苏友强负责施工期间共计在原告处定作了总价为71893元的石材，扣除预付定金30000元，现尚欠原告货款41893元未付清。对原告主张的这一欠款事实，法院依法予以认定。原告要求二被告对该41893元欠款承担连带付款责任，法院予以支持。至于二被告之间是否根据合作协议确定工程量、是否结清工程款等与本案原告无关，二被告之间有争议可另行解决。原被告双方已在供货合同中约定了违约金的计算方式，但双方约定的违约金过高，原告主张的违约金可以欠款41893元为基数，自2015年4月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，【最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同》若干问题的解释（二）】第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，一审法院于2018年11月12日判决：一、被告苏友强给付原告张杰货款41893元，限判决生效后十日内付清。被告付款的同时，给付原告以欠款额41893元为基数，自2015年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算的违约金。二、被告山东舜泉园林有限公司对上述第一项确定的被告苏友强应支付的款项承担连带清偿责任。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1147.33元，由被告苏友强负担，限判决生效后七日内交纳法院。保全费460元，由被告苏友强负担，此款原告已交纳，限被告于判决生效后十日内直接将款给付原告。被告山东舜泉园林有限公司对被告苏友强应负担的诉讼费承担连带付款责任。二审中，上诉人苏友强提交了工程量清单，证实舜泉园林一直欠其款项。经质证，上诉人山东舜泉园林有限公司称对该工程量清单是舜泉园林公司的施工经理王京岭与苏友强签字确认的没有异议。但我方根据审计报告认为我方支付的工程款已经远远超出了苏友强实际施工量的工程款。我方和苏友强想通过其他的法律途径来进行解决。被上诉人质证后表示工程量确认单是二上诉人之间的内部工程数量的确认，因二人存在挂靠关系，所以与本案无关，在本案中法院不应给予质证。从确认单可以看出，苏友强主张是用青岛永旭公司的名义与舜泉园林公司形成挂靠关系是错误的，确认单可以看出是苏友强与舜泉园林公司之间形成了挂靠关系。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案上诉人苏有强在天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程施工期间在被上诉人张杰处定作了工程所需的71893元石材，上诉人苏友强预付定金30000元，尚欠货款41893元未付事实清楚。现上诉人苏友强与上诉人山东舜泉园林有限公司对双方之间系何种关系、对该欠款应由谁给付主张不一。上诉人苏友强与上诉人山东舜泉园林有限公司之间在天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程施工期间系挂靠关系，该事实已由本院于2017年7月4日作出的（2017）鲁06民终1667号民事判决予以确认，对此二上诉人不认可，但一审中未能提供证据对该事实予以推翻，二审中上诉人苏友强提交的工程量清单所证内容系其与上诉人山东舜泉园林有限公司之内部纠纷，与本案被上诉人无关，故本院不予采信，对二上诉人之间系挂靠关系本院予以确认。本案被上诉人选择由上诉人苏友强及上诉人山东舜泉园林有限公司共同承担还款责任，符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，一审法院对此所作判决并无不当，应予以维持。上诉人苏友强主张被上诉人将其列为被告系诉讼主体不适格，其不应承担付款责任，上诉人山东舜泉园林有限公司主张涉案材料款系上诉人苏友强个人所欠，其不应承担还款责任，均证据不足，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1147.33元，由上诉人苏友强负担573.66元，由上诉人山东舜泉园林有限公司负担573.67元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十一月十六日书记员  李茜茜