吉林省松原市宁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0702民初572号 原告（反诉被告）：吉林省爱华房地产开发有限责任公司，住所地松原市宁江区。 法定代表人：张爱明，系董事长。 委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金慧，公司职员。 被告（反诉原告）：吉林省明强建筑装饰装潢有限公司，住所地长春市净月开发区。 法定代表人：汪小明，系经理。 委托诉讼代理人：汪雄，湖南碧灏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈长春，吉林良伟律师事务所律师。 原告（反诉被告）吉林省爱华房地产开发有限责任公司（以下简称爱华公司）与被告（反诉原告）吉林省明强建筑装饰装潢有限公司（以下简称明强公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）爱华公司委托诉讼代理人潘启光、李金慧，被告（反诉原告）明强公司委托诉讼代理人汪雄、屈长春到庭参加诉讼，现本案现已审理终结。 爱华公司提出诉讼请求：1.解除原、被告于2017年4月20日签订《园林景观工程施工合同》。2.判令被告赔偿原告经济损失100万元。3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2017年4月20日签订的《园林景观工程施工合同》约定：“被告承建爱华美郡小区内，外所有道路铺装、停车场铺装、景观小品制作安装、苗木种植与养护、水电工程等；工程总价款6000000元，采用总价包干方式；工期为2017年4月25日进场，2017年6月30日前竣工验收结束。”明强公司没有按照上述合同约定如期完工，并于2017年9月22日因材料、机械、人工不能到位致使全部停工至今，汪小明至今都联系不到。爱华公司迫于无奈多次联系明强公司现场材料人员在现场进行施工，但几次都遭到了自称是被告公司拖欠其人工费为名强烈阻碍施工，恐吓现场人员并破坏原告公务车意图阻止其再次施工，至此工程彻底停工。现原告依据《合同法》第94条第4款：“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定合同目的不能实现，因合同履行地位于松原市宁江区，原告依法向贵院提起诉讼，支持原告诉讼主张。 明强公司辩称：不同意解除园林景观工程施工合同。1.明强公司没有因为未按期完工是因为爱华公司未支付工程价款；2.明强公司没有阻工行为；3.爱华公司违约应当承担违约责任，爱华公司没有举证其损失要求赔偿没有依据；4.从爱华公司起诉事实来看，爱华公司己经实际擅自使用施工场地。 明强公司提出反诉：1.请求判令反诉被告支付反诉原告工程款5142171元（最终金额以鉴定结论为准），并自反诉之日起至全部款项付清之日止按人民银行同期同类贷款利率计息。2.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年4月20日，反诉原告与反诉被告签订《园林景观工程施工合同》，合同签订后，反诉原告按合同要求进行施工，并按反诉被告要求在合同约定内容外增加了大量工程量，现反诉被告累计拖欠反诉原告工程款5142171元。现反诉被告提起诉讼，要求解除合同，反诉原告为维护自己合法权益，特此反诉。 爱华公司辩称：1.超出部分没有双方签字确认盖章，是否有签证；2.此案件通过本诉人，反诉人已经放弃鉴定申请，按照建工合同司法解释22条，有工程款约定的，法院不支持鉴定，我们没有约定给鉴定，法院对鉴定不应予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年4月20日，爱华公司（甲方）与明强公司（乙方）签订园林景观工程施工合同，其中，约定由明强公司承建爱华美郡小区道路、园林、景观小品、亮化工程，承包方式为包工包料（部分材料甲控，无甲供材料）；包工期、保安全、包质量；文明施工。本合同工程严禁乙方转包、分包，如有特殊要求，则必须由乙方提前申报，并经甲方文字许可。工程内容为爱华美郡小区占地53996平方米除建筑面积落地外全部面积，本开发项目工程范围内小区内、外所有道路铺装、景观小品制作安装、苗木种植与养护、水电工程等，包括绿化区域内满足PH值6.9的种植土60cm厚土、回填土、道路基层土方、道路残土外运、管线敷设、路床基础、绿化、道路广场砖铺装等。合同金额：采用总价包干方式，总价为600万元，全部价款以爱华美郡高层住宅相抵，每平方米3900元。甲方按施工进度经验收合格乙方拨付进度房源。甲方有权对合同工程图纸内容进行增减或方案调整。合同签订后，乙方需向甲方缴纳合同价款10%作为履约保证金。工程期限：本工程视主体工程进度情况分段施工，乙方于2017年4月25日进场，一期1号楼前景观工程于2017年5月30日前竣工；2号楼前道路及停车场于2017年5月30日前竣工；一期余下工程于2017年6月30日前竣工验收结束。土建未建区块具体时间甲乙双方另行确认。甲乙双方在确定竣工日期及各项控制工期时，已充分考虑了停水停电等因素，除不可抗力及重大设计等不能继续施工，竣工日期不予调整。工程款的结算或支付：竣工报告经甲方认定批准后，乙方递交工程结算书及完整真实的结算资料办理工程结算，甲乙双方达成一致意见法人代表签字加盖公章的结算报告，作为工程款拨付的最终依据。结算方式为总价包干；报价表中未涵盖且与完成合同工程总目标无关，但属于乙方有条件和有能力完成的工程内容，如甲方要求乙方施工，乙方同意绝不推托，并在不影响合同工程的前提下进行施工，结算执行现场签证设计变更的结算方式。工程款支付：工程无质量问题的前提下，甲方按阶段性工程形象进度向乙方支付工程款，具体方式为合同签订生效后且乙方进场完成阶段性分类工程验收合格后拨付当期工程款70%所对应的房源；合同全部竣工，乙方的施工进度和质量达到合同的要求，甲方向乙方支付合同总价8%所对应的房源；工程竣工验收合格且乙方向甲方提交完整的竣工资料后，甲方将于六个月内完成结算工作，并于决算完成后15日内，向乙方付款至总结算价款的90%所对应的房源；另10%的工程结算款作为质量保修金，在质保期结束后15日内无利息支付乙方；乙方在每个节点，提出拨款前需向甲方提交足额有效的经甲方财务部门认可的增值税专用发票，如不能足额提供发票，甲方不能结算拨付进度款。违约责任：在合同执行期内，双方必须遵守国家法规、政策及本地区有关条例的规定执行合同，否则由违约方承担责任并扣除所缴纳履约保证金；如乙方非因甲方原因和不可抗力逾期超过5日不能完成工程施工的，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付完成工程20%的违约赔偿金，并向甲方赔偿由此造成的工程延期损失；乙方非因不可抗力和甲方原因未能按合同规定的分项工期完成的，则乙方应按实际竣工日期晚于合同规定的竣工日期天数，按分项工程额的20%违约金向甲方支付误期赔偿费。如现场栽植完成后发现一处不符合图纸规定或规格不满足要求的，乙方应向甲方支付2000元违约赔偿金，并向甲方赔偿由此造成的工程延期损失；对于合同之外的工程内容，如乙方有能力进行施工，如甲方要求由乙方进行施工，乙方应进行施工，且在甲方规定的时间内完成工程内容；由于甲方原因不能按约定时间提供场地造成工期延误，乙方可顺延工期。庭审中，爱华公司提供园林景观工程合同、付款说明、公证书、解除合同通知、证人证言、工程款票据等证据，证明合同总价600万元，总价包死。爱华公司已给付明强公司工程款4394146.35元。被告未按图纸施工，仅施工不足5%，质量不合格，剩余工程自己完成的，鉴于被告在合理期限内不能履行合同义务，合同目的不能实现，原告为减少损失，向被告发送解除合同通知。依据《合同法》及《建设工程施工合同司法解释》的规定，被告应支付未完工程量的20%即114万元，另当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。经质证，明强公司对证据有异议。认为园林景观已经部分完成，因爱华公司提供的场地不具备施工条件，未按约定支付工程款，后双方发生纠纷，明强公司已不再具备施工条件，无法施工。明强公司没有收到解除合同通知，该证据是爱华公司单方出具，没有实际送达。外挂理石等工程不在合同范围内，属于新增工程，应按实际工程量结算，约定每平方米至少580元，不是每平方米380元。对借、付款的相关证据的“三性”及证明目的均有异议。明强公司没有收到任何货币资金，爱华公司是以房屋抵顶工程款，爱华建设公司作为爱华公司的关联企业，在另一外网管道建设工程施工合同中也是约定用爱华美郡的房屋抵工程款。爱华公司提供的680199元的收据并未注明是外网管道款还是园林景观款，该款应予以扣除。54744.3元欠据，不是支付的工程款应扣除。孙慧琳3000元借据是个人生活费，不是工程款，与本案无关。明强公司未向爱华公司借任何现金，合计金额为1014200元的借款未实际发生，该款实为爱华公司代购大理石所欠款项，明强公司为了赶进度，就以借款的形式要爱华公司代购大理石，爱华公司至今为止，爱华公司没有按照明强公司出具的借据金额足额采购大理石，也未提供代购大理石的凭证，故明强公司不需支付借款及利息。国内支付业务付款回单与本案无关，该款是爱华公司分别向辽宁金德建材公司、前郭经济技术开发区艺如装饰中心支付的款项，明强公司不知情。王保国出具的收据，不能确定是王保国本人所书写，无法确定爱华公司已经支付该笔款项。王保国在明强进场前就在爱华公司进行外挂理石施工，王保国仅帮明强公司做过短暂的外挂石材施工。李鸿鹏出具的收据，经手人并非明强公司员工，无法确认真实性，出具收据的事件发生在明强公司退场后，与明强公司无关。付旭波出具的收据，该款已包含在明强公司出具的借据金额中，是爱华公司部分履行代购大理石义务的凭证，爱华公司应提供完整的接收凭证。吴昊、王树林、张立、袁林、白贺等人的收据，经手人并不是明强公司员工，无法确认真实性，明强公司已经退场，与明强公司及本案无关。松原市众成石材辅料商店收据系爱华公司向该商店支付的款项，与明强公司无关。建行周朝龙、曹海鸥、存款单系个人存款凭证，与明强公司无关。农行陈为哲、王加滨存款单系个人存款凭证，与明强公司无关。邮政储蓄入账汇款凭单由胡秋菊汇给王加滨，与明强公司无关。沈阳市祥合货运信息站运输协议书的双方不是明强公司员工，发生在明强公司退场后，与明强公司无关。其他收据经手人不是明强公司员工，无法确认真实性，收款人不知道是谁，与明强公司无关。综上，爱华公司未提供有效证据证明上述款项代明强公司支付，与明强公司无关。公证书程序、内容不合法，均系爱华公司单方提出，未通知明强公司到场，超出公证范围，对施工现场进行保全，未有质量评估，第一份公证文书未见任何有关破损或不合格的描述，第二份却出现了有关破损或不合格的描述，明强公司早已退场，爱华公司已经掌控施工现场，不排除爱华公司对施工现场人为破坏。公证文书达不到爱华公司证明目的。 （反诉原告）明强公司提供园林景观工程合同、照片、爱华美郡小区工程完成量表、钟昌勇、夏洪贵出庭证言及二人的调查笔录等证据，证明塔楼、1号楼、会所的玻璃幕、干挂理石及台阶并非合同约定内容，属于新增工程量，应按照实际工程量计算价款。由于甲方不能按约定时间提供场地造成迟延，从2017年5月至2017年10月，甲方土建依然在施工，现场有大量塔吊、脚手架等设施，造成乙方无法正常施工，乙方工期可顺延，该责任在于甲方。甲方应按照施工进度拨付进度款。甲乙双方代表对已完工程量签字确认。明强公司法定代表人汪小明向甲方讨要工程款时，双方发生纠纷，汪小明被打伤。经质证，爱华公司对合同真实性无异议。原告主张的项目不是原告施工，照片证明不了爱华公司没按时提供现场，签字人员不是爱华公司的工作人员，签字没有效力。对钟昌勇、夏洪贵的证言有异议，认为二人与明强公司有利害关系，身份不妥。另查明：柳天博系爱华公司的爱华美郡工地现场负责人，明强公司提供爱华美郡小区部分工程完成量的确认单上面有爱华美郡工地现场负责人柳天博的签字。工程量为：（一）、景观水电预埋：1#景观进排水、灯线、灯座预埋件完成；2#景观进排水、灯线、灯座预埋件完成；2#楼地坪灯线、灯座预埋件完成；1#景观：1#楼地坪景观已完成、1#楼绿化黑土130立方米已完成；2#景观：13#会所楼前基础已完成、40平方米防水抹灰已完成、15平方米理石铺装已完成；3#（3#、4#、5#）景观及树池上4立方米混凝土已完成、3万块红砖砌筑已完成；12#楼小园已完成。（二）台阶及理石施工部分：售楼处前理石铺装192平方米、1#、14#、15#、21#楼台阶混凝土105立方米；1#楼塔楼玻璃幕185平方米、干挂理石850平方米、避雷底座理石198平方米、理石钢骨架1200平方米、干挂理石1100平方米，13#楼会所干挂理石1280平方米（上述理石部分以实际发生量面积为准）。爱华公司主张明强公司完成工程量不及5%，剩余工程自己完成，并未提供确实充分证据佐证。又查明：2018年7月3日，明强公司申请在爱华美郡小区园林景观已完工程量相对《园林景观工程施工合同》约定工程总量的比例进行鉴定；申请在爱华美郡小区《园林景观工程施工合同》约定外的增加的干挂理石、台阶等工程量，按照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准评估工程款进行鉴定，本院委托后，松原中院于2019年7月10日作出终结对外委托函，内容为在现场勘查过程中，爱华开发公司明确表示不同意鉴定，并不配合现场工程量的指认勘验工作，使现场勘验不能正常进行，终结本次委托。再查明：明强公司自2017年4月20日进场施工，2017年9月21日明强公司退场。明强公司加盖公章及法定代表人汪小明签字的工程款收据累计为1045161元。汪小明向爱华公司累计借款1012000元。 本院认为，爱华公司与明强公司基于真实意思表示，自愿签订的园林景观工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同有效。鉴于双方发生纠纷后,明强公司已于2017年9月21日退场,合同已无继续履行的可能,依《合同法》第94条的,解除双方之间的施工合同。爱华公司与明强公司在合同履行过程中发生纠纷，该纠纷的发生的过错责任不清，爱华公司未提供确实充分的证据证明明强公司违约在先并给其造成了损失，其请求赔偿不予支持。根据甲方爱华美郡工地现场施工负责人柳天博签字确认的工程完成量，结合证人夏洪贵、钟昌勇的证言，并根据爱华公司提供的由松原市松江公证处分别于2017年9月27日、2018年4月28日出具的内容为爱华美郡小区市政道路、管网工程、园林景观施工的现状及爱华美郡小区路面、管道井、理石墙面、真石漆墙体施工的现状两份公证书，能够确认明强公司按照合同约定进行了施工，由于爱华公司拒不配合鉴定，导致鉴定不能，对此应承担相应的过错责任。据此，认定明强公司的反诉请求成立。爱华公司主张代明强公司代付款1773130元,明强公司对此不知情,事后未追认,且爱华公司提供的相关付款凭证不足以证明确系代明强公司付款，故爱华公司的主张不成立，不予支持。因双方未对已完工程进行验收，故按合同约定应保留10%的工程价款作为保证金即514217.1元（5142171元×10%）。爱华公司应支付给明强公司工程款2570792.9元（5142171元-1045161元-1012000元-514217.1元）。并自起诉日即2018年1月15日起至工程价款给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。综上所述，本案经审判委员会第34次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《关于中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 一、解除吉林省爱华房地产开发有限责任公司与吉林省明强建筑装饰装潢有限公司于2017年4月20日签订的园林景观工程施工合同 二、驳回吉林省爱华房地产开发有限责任公司的赔偿请求。 三、吉林省爱华房地产开发有限责任公司于判决生效后立即给付吉林省明强建筑装饰装潢有限公司工程款2570792.9元。并自2018年1月15日起至工程价款给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元(已预交6900元)、反诉案件受理费23898元，由吉林省爱华房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审 判 长  程景辉 人民陪审员  袁晶霞 人民陪审员  徐淑范 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  马轶名