山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2163号上诉人（原审原告）：张理杰，男，1967年11月12日出生，汉族，住河南省淮阳县。被上诉人（原审被告）：邢绍通，男，1978年7月7日出生，汉族，住山东省荣成市青山西区。被上诉人（原审被告）：张凌威，男，1979年11月18日出生，汉族，住山东省荣成市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。上诉人张理杰因与被上诉人邢绍通、张凌威海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院(2018)鲁72民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张理杰上诉请求：一、请求撤销一审判决。二、判决认定张理杰和邢绍通、张凌威之间存在正常劳务合作关系(有通话记录为证)。三、判决邢绍通、张凌威支付：1.治疗费20,000元+鉴定费:2860元+起诉费3200元；2.住院伙食补助费：2100元；3.外地就医交通费、食宿费：3722元；4.停工留薪期工资：7000元/月×7=49,000元;5.生活护理费：3000元/月×2=6000元；6.一次性伤残补助金：7000元/月×4=28,000元；7.一次性伤残就业补助金：7000元/月×4=56,000元和一次性工伤医疗补助金为：7000元/月×4=28,000元；8.赔偿张理杰精神抚慰金：40,000元；9.未签订劳动合同，工作不满一年，实际发放工资10个月零7天，包括病假，双方也认可期间共支付74,000元工资。根据《劳动合同法》要求双倍工资赔偿：7000元/月×10个月零7天=71,631元。以上金额总计：310,513元。四、判决本案一审、二审诉讼费用及交通食宿费、保全费用由邢绍通、张凌威承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律存在较大偏差错误。2017年4月20日,张理杰应聘到山东省荣成市鲁荣渔56680号渔船上从事船员工作,邢绍通、张凌威未与张理杰签订书面劳动合同,亦未为张理杰缴纳社会保险。2017年4月20日,张理杰正式随船出海从事打渔工作。张理杰在2017年8月14日在从事收渔时不慎因船摇晃而受伤,2017年10月25日船靠岸才得以由被告安排上岸就医于石岛整骨医院治疗,经该医院诊断为1.左挠骨陈旧性骨折；2.左下尺挠关节陈旧性损伤。2018年5月28日，张理杰经威海鉴通司法鉴定所作出威通[2018]临鉴字第267号司法鉴定意见为：1.张理杰左挠骨骨折，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，张理杰损伤的伤残等级为9级。2.其误工时间为7个月(包括将来住院手术取内固定前后)。3.其受伤后2个月内需要人陪护(包括住院期间)。4.预计后期续治疗费需要人民币10,000元左右或以实际发生为准。2018年5月30日，荣成市崖头街道办事处向张理杰送达信访事项处理意见书，其主要内容为：经与船主邢绍通、渔船经营人张凌威协调未果，双方通过诉讼渠道解决。2018年12月24日，青岛海事法院经邢绍通、张凌威申请，委托青岛万方司法鉴定作出鉴定意见。[2019]临鉴字第11号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人张理杰因外伤致左上肢损伤评定为十级伤残，邢绍通、张凌威支付鉴定费1300元。在石岛整骨医院治疗21天后，转院至荣成市康宁医院继续治疗又住院21天。2017年11月14日出院，2017年11月16日13:00时入院男××区，出院于2017年12月7日0:80时(有证据清单为证)。以上足以证明张理杰务工时间自2017年4月20日至2018年3月13日，工伤治疗时间合计10个月零7天。雇佣方才解除一切劳务关系并停发工资,足以证明张理杰每月工资按7000元发放(证据清单为证)。张理杰自2017年8月14日受伤直至2017年10月25日上岸治疗期间的这70天时间里，为治病痛多次请求张凌威靠岸就医，不但遭到无理拒绝，张凌威还对张理杰进行恐吓威逼，责令张理杰带伤继续从事船员工作，因此导致张理杰已骨折的左上肢长期无法医治造成陈旧性骨折，致使张理杰的生命权力在身体和精神上每天都受到严重侵犯和伤害。综上,张理杰认为一审法院认定本案事实不清，导致实体判决不公，法律丧失公信力，请求二审法院根据《工伤保险条例》《劳动合同法》《劳动法》依法查明事实，维护张理杰的合法权益。邢绍通、张凌威辩称，1.张理杰的上诉请求违反了《民事诉讼法》的规定，没有法律依据。张理杰在原审中主张人身损害赔偿，其上诉请求不得超出原审的审理范围，因此对于其按照劳动争议纠纷主张赔偿的上诉请求，依法应当不予受理。2.张理杰主张按照《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》的相关规定主张赔偿而提起上诉没有事实根据和法律依据。张凌威与张理杰之间为雇佣关系，原审判决张凌威赔偿张理杰伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费损失认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持。首先，张理杰受张凌威雇佣在“鲁荣渔56679、56680"号渔船上工作，双方之间为雇佣关系，并非劳动合同关系，张理杰主张按照劳动争议纠纷赔偿是错误的。2017年4月,张理杰受雇于张凌威在“鲁荣渔56679、56680"号渔船上工作，双方主体均为个人，依法不能形成劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》的相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。因此，只有用人单位和劳动者之间的劳动纠纷才适用上述法律法规，张理杰主张的赔偿标准和数额没有法律依据，请求依法予以驳回。其次，张凌威与张理杰之间为船员劳务合同纠纷，依法不受劳动仲裁前置的限制。《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》中将船员劳务合同、劳动合同纠纷归为海商合同纠纷，属于海事法院受理案件的范围。第24项规定，船员劳动合同、劳务合同(含船员劳务派遣协议)项下与船员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件为海事法院受理案件的范围。在最高人民法院发布的民四他字[2002]第16号关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函中，说明该类海事案件应当由海事法院审理，不受仲裁程序前置的限制。《山东省高级人民法院关于审理民商事诉讼管辖权异议案件若干问题的意见》鲁高法发(2006)41号第56条规定，因海船船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地，被告住所地海事法院管辖。因此，原审法院按照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算赔偿标准和数额适用法律正确。再次，原审判决中判决张凌威赔偿张理杰伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费损失认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。张理杰经治疗出院后，于2017年12月6日与张理杰就其受伤赔偿事宜达成协议，张凌威已支付全部医疗费用，并按照协议约定向张理杰支付了赔偿款2万元(包括护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等)。2018年3月13日，张凌威向张理杰支付了工资和复查的相关费用2万元。2018年7月，张理杰向青岛海事法院提起诉讼，青岛海事法院经依法审理，作出(2018)鲁72民初1215号民事判决书，判决张凌威向张理杰赔偿伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费损失。该判决关于上述损失的赔偿认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。3.一审法院判决第四项“被告张凌威赔偿原告张理杰精神损害抚慰金10,000元”中关于精神损害抚慰金赔偿数额过高，请求依法改判为1000元。4.一审法院判决第五项“被告张凌威赔偿原告张理杰因鉴定、诉讼支付的损失2893.50元”没有事实根据和法律依据,请求依法予以撤销。张凌威与张理杰于2017年12月6日达成的协议中已经就交通费、住院伙食补助费等相关赔偿项目达成一致,并己经向张理杰赔偿了上述损失。张理杰向一审法院起诉请求：请求判令邢绍通、张凌威赔偿张理杰伤残赔偿金95,000元、误工费49,000元、护理费6000元、后续治疗费10,000元、精神损害抚慰金2000元、住院伙食补助费2100元、司法鉴定费2860元，共计146,960元。诉讼中，张理杰增加诉讼请求为：因提起诉讼、鉴定等发生的费用3722元，拖欠的2个月工资14,000元，精神抚慰金增加为4万元。一审法院认定事实：2017年4月20日，张理杰经人介绍成为“鲁荣渔56679、56680”号渔船船员。2017年8月，张理杰在随渔船出海作业时摔伤左前臂。2017年10月25日，张理杰到荣成市石岛整骨医院住院治疗，共住院治疗21天。2017年11月16日，张理杰到荣成市康宁医院继续治疗，再次住院治疗21天。荣成市康宁医院对张理杰入院诊断及出院诊断均为创伤后应激障碍。2017年12月6日，张理杰与张凌威达成赔偿协议，内容如下：张理杰在张凌威经营的渔船上做船员，2017年9月5日张理杰在工作中不慎摔伤。现双方于山东秦帅律师事务所经友好协商，自愿达成以下赔偿协议：一、张凌威一次性赔偿张理杰误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计人民币贰万元整。张凌威于本协议生效后立即将上述赔偿费用贰万元支付给张理杰，汇入张理杰指定的帐户，收款人为张理杰，开户行：中国农业银行，帐号：62×××76。二、2017年10月25日至11月15日张理杰在荣成市石岛整骨医院住院的医疗费已由张凌威承担。现因张理杰仍需要手术取出固定用钢板，手术需要的医疗费及生活费、交通费、陪护费由张凌威承担。待张理杰取钢板手术后进行伤残等级评定，张凌威再根据评残结果依法赔偿张理杰。三、本协议系双方关于张理杰赔偿的最终和彻底的解决方案，除履行本协议外，双方不得再以任何已知和未知的事实和理由再向对方提出任何形式的要求和赔偿。四、本协议内容系双方真实意思表示，双方均确认无异议，双方之间的纠纷一次性了结，再无其他争议。2018年3月13日，张理杰出具收条一张，内容为：今收到，2017年工资贰万元整，其中包括车费、饭费、拍片费、药费壹仟壹佰元整。到此2017年全年工资已结清。张理杰收到现金1000元，并通过银行收款19,000元。2018年5月28日，威海鉴通司法鉴定所受张理杰的委托作出威鉴通［2018］临鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张理杰左桡骨骨折，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，损伤的伤残等级为九级。2.其误工时间为7个月(包括将来住院手术取内固定前后)。3.其受伤后2个月内需要人陪护(包括住院期间)。4.预计其后续治疗费需要人民币10，000元左右，或以实际发生为准。2018年5月30日，荣成市崖头街道办事处向张理杰送达信访事项处理意见书，主要内容为：经与船主邢绍通、渔船经营人张凌威多次协调未果，建议通过诉讼渠道解决。张理杰表示同意。2018年12月24日，一审法院经张凌威、邢绍通申请委托青岛万方司法鉴定所作出鉴定意见。2019年1月15日，青岛万方司法鉴定所作出青万方司［2019］临鉴字第11号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张理杰因外伤致左上肢损伤评定为十级伤残。张凌威、邢绍通支付鉴定费1300元。2018年8月31日，张俊永出具误工费用证明，内容为：“务工费用证明，兹证明，现有李翠云(身份证号：)在我处务工，每日务工费用为100元(大写壹百元)，证明人：张俊永，2018年8月31日”。张理杰主张其每月工资7000元，但未对此提供证据予以证明，并认可张凌威共给付74,000元。诉讼中，张理杰提供单据一宗，用以证明到威海鉴定、提起诉讼、到青岛鉴定发生的交通费、食宿费、复印费、检查费等费用，一审法院依据证据认定该部分费用为2893.50元。庭审中，张理杰主张当时在住院，精神不正常，此时签订的赔偿协议无效。张凌威认为，病历中明确记载，张理杰的意识清楚，没有自我意识障碍，因此，张理杰主张精神不正常导致协议无效没有事实根据。一审法院认为，荣成市崖头街道办事处向张理杰送达的信访事项处理意见书写明邢绍通是渔船登记所有人，张凌威是经营人，邢绍通、张凌威对此亦予以认可，张理杰亦是与经营人张凌威签订赔偿协议，故，张理杰与张凌威是雇佣关系，张理杰在起诉状中主张为船东邢绍通打工没有证据证明，一审法院不予采信。张理杰在提供劳务过程中遭受人身损害，张凌威作为雇主应当承担赔偿张理杰的合理经济损失。张理杰主张邢绍通承担赔偿责任，没有事实以及法律依据，一审法院不予支持。2017年12月6日，张理杰与张凌威达成赔偿协议，2018年3月13日，张理杰出具收取20,000元的收条，赔偿协议的签订以及张理杰收取款项、出具收款收据的行为均是当事人的意思表示。张理杰主张其因对方欺诈误导以及精神不正常签订协议导致协议无效，没有证据证明，一审法院不予支持。依据双方签订的赔偿协议的约定，张凌威一次性赔偿张理杰误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费2万元，因取出内固定的相关费用张凌威另行负担，涉及伤残的赔偿需伤残等级评定后予以赔偿。虽然张理杰委托威海鉴通司法鉴定所对其误工时间以及护理期限作出鉴定结论，但是双方已经就该两项赔偿以及住院伙食补助费达成协议，故，张理杰主张赔偿误工费49,000元、护理费6000元、住院伙食补助费2100元，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。张理杰受伤后，张凌威应当赔偿其误工损失，误工损失按照收入的减少计算，张理杰主张张凌威拖欠其两个月的工资14000元，属于误工期间的误工损失，双方达成赔偿协议时已经就该部分损失予以处理，并且2018年3月13日张理杰出具收条时写明到此2017年全年工资已结清，故，张理杰主张张凌威赔偿拖欠的工资14,000元，一审法院不予支持。《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。根据张理杰提供的身份证，张理杰属于农村居民，应当按照农村居民的标准计算伤残赔偿金。张理杰主张按照每月7000元的工资标准计算伤残赔偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。张理杰至今不满六十周岁，应当计算20年。依据青岛万方司法鉴定所出具的鉴定结论，张理杰构成十级伤残，张理杰应当按照10%计算伤残赔偿金。依据2019年青岛市农村居民人均可支配收入20,820元以及张理杰构成的十级伤残等级计算20年，张理杰的伤残赔偿金计算为41640元。张理杰出海作业时受到伤害未得到及时救治并构成十级伤残，导致张理杰遭受严重的精神损害，结合双方承担责任的经济能力以及一审法院所在地的平均生活生活水平，一审法院酌定张凌威赔偿张理杰精神抚慰金10,000元。《解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。张理杰需要做取出内固定手术，因此发生的费用属于必然发生的费用，张凌威应当予以赔偿。依据威海鉴通司法鉴定所出具手续治疗费10,000元的鉴定意见，张理杰主张张凌威赔偿后续治疗费10,000元，一审法院予以支持。张理杰为维护自己的合法权益委托具有合法资质的鉴定机构明确伤残等级、误工期限、合理人数及期限，属于以合法的方式行使自己的权利，因双方已经就误工费、护理费达成协议，张理杰支付上述赔偿项目的鉴定费用属于扩大损失。张理杰共支付鉴定费2860元鉴定费，一审法院酌定张凌威赔偿1800元。张理杰需要鉴定、提起诉讼，因此产生交通费等费用属于合理损失，张凌威应当予以赔偿，经一审法院质证审查，张理杰因此支付的2893.50元，张凌威应予以赔偿。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、张凌威赔偿张理杰伤残赔偿金41,640元。二、张凌威赔偿张理杰后续治疗费10,000元。三、张凌威赔偿张理杰鉴定费1800元。四、张凌威赔偿张理杰精神抚慰金10,000元。五、张凌威赔偿张理杰因鉴定费、诉讼支付的损失2893.50元。上述款项，张凌威于本判决生效后十日内给付。六、驳回张理杰对张凌威的其他诉讼请求。七、驳回张理杰对邢绍通的诉讼请求。本案案件受理费4389元，张理杰负担2953元，张凌威负担1436元。鉴定费1300元，由张凌威负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”二审是对上诉请求的一审有关事实和适用法律进行审查，其审判的范围限于一审程序中当事人提出的诉讼请求。本案中，张理杰提出上诉请求要求确认其与邢绍通、张凌威之间存在劳动关系，但张理杰在一审中并未提出该项诉讼请求，故本院依法不予审理。同时，张理杰在上诉请求中要求邢绍通、张凌威赔偿新增加的治疗费20,000元、停工留薪期工资49,000元、一次性伤残补助金28,000元、一次性伤残就业补助金56,000元和一次性工伤医疗补助金28,000元及双倍工资赔偿71,631元，亦未在一审中明确主张，因此本院在二审中不予审理。关于赔偿问题，张理杰与张凌威达成赔偿协议，张凌威一次性赔偿张理杰误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费20,000元，张理杰事后出具收取20,000元的收条。因此，一审对于张理杰主张误工费49,000元、护理费6000元、住院伙食补助费2100元，不再予以支持，并无不当。张理杰主张其签订协议时精神不正常，故签订的协议应无效，但未提供证据证明，一审法院不予支持，并无不当。一审法院酌定张凌威赔偿张理杰精神抚慰金10,000元、鉴定费1800元，符合本案实际，本院予以维持。对于张理杰的其他上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。另外，邢绍通、张凌威在答辩意见中主张将精神损害抚慰金改判为1000元，并请求撤销一审法院判决第五项。本院认为，因邢绍通、张凌威并未提出上诉，故对其主张不予审理。综上所述，张理杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4389元，由张理杰负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  马 丽审判员  陈 浩二〇一九年十一月十五日法官助理李明明书记员闫旭冉