贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5123号上诉人（原审被告）：贵州南骏投资有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区公园路B2-23-1，统一社会信用代码：915200005983697688。法定代表人：孔倩。委托诉讼代理人：孔德才，贵州出奇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令棋，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：毕节市长越沥青道路建设有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区海子街镇陈家院子村七星关区卓越沥青搅拌厂内，统一社会信用代码：91520502MA6DLWD47N。法定代表人：朱建新，公司总经理。委托诉讼代理人：张达举、王卫，贵州威迪律师事务所律师。上诉人贵州南骏投资有限公司（以下简称南骏公司）因与被上诉人毕节市长越沥青道路建设有限公司（以下简称长越公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初2297号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，本案发回重审或依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据采信不当，判决内容违法。一、原审判决认定本案争议的工程项目事实不清。涉案四个工程项目及其质量不清的条件下，原告有义务协助被告进行查对核实，否则，被上诉人需承担双方不能结算的法律责任。二、原审判决关于工程质量合格的理由没有依据。一审法院认为，双方验收工程后，未在30天内通知被上诉人，应视为工程质量合格。这一理由没有事实和法律依据。三、原审法院判决结果违反法律规定。被上诉人在未对不合格工程进行修复的情况下，即要求被告支付工程款，这不仅有悖于合同约定，也违反了法律规定。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求判决被告立即支付原告工程款1194096.70元，并以1194096.70元为基数，按月3%计算支付原告违约金，自2017年8月31日起算至实际履行完毕之日止；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月22日，原、被告签订《工程施工合同》，合同约定被告将位于大方县长石镇移民新区B、C区及长石圆梦生态城1号路的沥青道路建设工程发包给原告施工。施工合同主要约定，铺设沥青的厚度为7厘米，综合单价为每平方米59.5元。施工合同签订后，原告进行施工。2017年1月17日、2018年8月22日，原被告对原告所完成的工程进行了验收，确认原告完成工程量为：26176.04㎡（移民房B区道路1083.4㎡，移民房C区道路1229.24㎡，一号道路20901.40㎡，移民房B区至一号路1241㎡，广场路口365㎡，创业路道路503.40㎡，方老三水汇至二号路852.60㎡）。2018年8月9日，原、被告对原告所完成的沥青铺层厚度进行了抽芯检测，验收表/进度表载明：一号路：张启快家门口道路沥青厚度大约为10㎝，老砂厂门口道路沥青厚度大约为12㎝，罗芬家地基门口道路沥青厚度大约为6.5㎝，创业路路口道路沥青厚度大约为6.4㎝，何世元家地基门口道路沥青厚度大约为7㎝，一号路至广场道路沥青厚度大约为9.5㎝，一号路潘科明家地基门口道路大约为8.7㎝，移民房C区靠公租房路口道路沥青厚度大约为12㎝，靠去风景路道路路口道路沥青厚度大约为8.3㎝，移民房B区孔伟房子门口道路沥青厚度大约为8.5㎝，周劲家地基门口沥青厚度大约为10㎝。另注明以上采集数据为铺设沥青道路使用大约2年以后数据。在施工过程中，原、被告在工程施工合同中添加合同第十五条，约定：划线甲、乙双方各承担一半费用，乙方接甲方电话通知三天内必须进场。此后，原告在履行合同过程中委托第三方完成划线工程，由此产生的工程款55302.52元已由原告支付。在合同履行过程中，被告已支付原告工程款45万元。一审法院认为，原被告于2016年12月22日签订的工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，自成立之日即签订之日起对原被告产生法律约束力，原被告均应当按照合同的约定履行义务。合同签订后，原告按照协议进行施工，完成了道路路面沥青铺设26176.04平方米及划线1580.072平方米，履行了施工方的合同义务，其有权请求被告按照合同的约定支付相应的工程款。被告在原告完成施工工程后，根据合同约定的工程款计价方式，应当支付原告铺设沥青的工程款1557474.64元（26176.04平方米×59.5元/平方米）和划线工程款27651.26元（1580.072平方米×35元/平方米÷2），至今被告仅支付了原告工程款45万元，未按照合同约定支付原告全部工程款，已构成违约，应当承担民事责任，原告请求被告继续履行合同，全部支付合同约定的工程款一审法院予以支持。关于原告请求按照测量的沥青铺层厚度计算工程款的问题。根据原被告签订的工程施工合同，只要原告铺设的沥青层厚度不低于7㎝即为合格，原告在铺设沥青过程中有的路段沥青铺层厚度大于合同约定的7㎝，系因其施工技术因素导致，由此产生的材料支出应由原告自行承担，故原告该请求没有事实依据，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付违约金的问题。根据工程施工合同第八条、第十一条的约定及一般交易习惯，因原、被告签订合同的时间为2016年12月22日，原、被告最后确认工程量的日期为2018年8月9日，应当视为原、被告对施工合同中第八条约定的被告支付工程款的期限已作变更且未再约定被告支付工程款的最后期限，故原告请求被告按照合同第十一条的约定支付违约金已没有事实依据，一审法院不予支持。关于被告主张原告施工不符合合同约定，以此拒付工程款并请求法院判令原告重作的问题。本案中，按照双方确认的验收表/进度表载明的内容，原告完成的沥青铺层厚度低于合同约定的路段为罗芬家地基门口（道路沥青厚度大约为6.5㎝），创业路路口（道路沥青厚度大约为6.4㎝），根据工程施工合同第九条的约定，被告如据此向原告主张工程不合格，应当在合同约定的30日内即2018年9月8日前向原告提出书面异议。被告在与原告对沥青厚度抽芯检测后直至原告诉至一审法院，均未向原告提出工程不合格的书面异议，从被告的行为来判断应视为被告已承认原告施工符合合同约定。由此，被告拒付原告工程款及判令被告重作的主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告贵州南骏投资有限公司在本判决生效后十日内支付原告毕节市长越沥青道路建设有限公司工程款1135125.64元；二、驳回原告毕节市长越沥青道路建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15540.00元，因适用简易程序减半收取为7770.00元，由原告毕节市长越沥青道路建设有限公司负担270.00元，被告贵州南骏投资有限公司7500.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。原审查明的“2017年1月17日、2018年8月22日，原被告对原告所完成的工程进行了验收”有误，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明：2017年1月17日、2017年8月22日，双方当事人对被上诉人所完成的工程进行了验收。从2017年2月起，涉案工程即开始使用。被上诉人不具备建设施工企业资质。二审争议的焦点：涉案合同的效力如何认定及被上诉人主张的工程款是否达到支付条件。本院认为：被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案建设工程施工合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经收方使用，上诉人依法应按照收方结果支付剩余工程款。一审认定涉案合同有效并按照合同有效的规定进行裁判属适用法律错误，本院予以纠正。关于上诉人所称的工程质量问题，鉴于上诉人未提出反诉，且从2017年2月起该工程就使用至今，根据上述解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，上诉人以质量问题拒付剩余工程款的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15540元，由上诉人贵州南骏投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月四日书记员 邱诗韵