广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初780号原告：广州联海仲银房地产顾问有限公司，住所地广州市越秀区西湖路12号西湖商业大厦第30层自编C13-1。法定代表人：张云，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢得轩，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾楚麟，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：汪卫伟，男，1978年3月19日出生，汉族，住所广州市白云区。委托诉讼代理人：黄伟国，广东天胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国峰，广东天胜律师事务所律师。原告广州联海仲银房地产顾问有限公司与被告汪卫伟民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢得轩、曾楚麟，被告的委托诉讼代理人黄伟国、李国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉请求判令：1.被告向原告偿还借款本金400万元；2.被告向原告支付借款利息328000元[（1）以100万元为本金按年利率6%计算，从2016年12月30日起计至借款实际还款之日止;（2）以100万元为本金按年利率6%计算，从2017年4月19日起计至借款实际还清之日止；（3）以100万元为本金按年利率6%计算，从2017年10月27日起计至借款实际还清之日止；（4）以100万元为本金按年利率6%计算，从2017年10月31日起计至借款实际还清之日止]；3.被告支付原告为实现债权而支出的律师费20000元；4.被告承担本案的诉讼费和保全费。事实和理由：2016年年末被告经其任职的深圳市前海鼎康投资有限公司（以下简称前海鼎康公司）介绍向原告借款，借款理由为偿还个人债务（房贷）、生活开支。因经合作公司介绍得知被告工资薪酬、可分佣金较高，被告承诺按年利率6%给付利息，故原告于2016年12月30日向被告出借100万元。2017年4月19日，被告提出加借100万元。2017年10月被告提出加借200万元并承诺于2018年前一并归还本息。原告表示同意，于2017年10月27日、2017年10月31日委托案外人广州联海创展实业发展有限公司（以下简称联海创展公司）向被告分别出借100万元。原告共向被告出借400万元，自2018年1月起，经原告多次催告，被告以各种理由推诿、拖延拒绝还本付息，遂提起诉讼。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原，被告之间不存在借贷关系，被告与前海鼎康公司是合作和劳动关系。2016年被告向原告关联公司前海鼎康公司指定的户名汇入50万元，作为包销佛山京华广场1号楼的投资合作款。前海鼎康公司收到该款后于2016年7月26向被告出具《出资证明书》，确认按照5%比例进行税后利润分成。前海鼎康公司与被告于2016年8月1日签订《劳动合同书》，被告在前海鼎康公司任营销总监，工资30000元/月，同时约定销售佣金，待京华广场1号楼销售合同到期并完成销售任务后清算，被告收取项目税后利润5%作为佣金。2018年4月12日，前海鼎康公司与被告及招国泉签署《联海国际1号楼项目利润分配表》，确认被告和招国泉各分得利润10%，均为534.875万元。原告、联海创展公司与前海鼎康公司存在关联关系，且代收了大部分前海鼎康公司包销收入款项，三公司人格混同。关于关联关系，前海鼎康公司的股东为张云和联海创展公司，分别持股51%和49%。而原告是一人公司，股东张云，持股100%。联海创展公司股东为张云和前海鼎康公司，分别持股49%和51%。根据南海区法院、佛山市中院查明的事实，佛山市翘楚投资有限公司（以下简称翘楚公司）已经按照前海鼎康公司的指示履行了全部付款义务。前海鼎康公司应收的包销利润收入绝大部分由原告和联海创展公司代收，前海鼎康公司在一审法院提供了账户收入情况，没有相应的款项入账，印证了这一点。关于人格混同，首先是财产混同。三公司财产混同，缺乏独立财产，失去独立人格存在的基础，主要表现在：公司之间的财产随意调配，前海鼎康公司的利润收入均由联海创展公司和原告代收（实际上是转移公司财产、规避税收，特别是想通过这种形式降低被告和招国泉的分成或销售佣金），前海鼎康公司的员工工资（含销售佣金）由联海创展公司和原告发放；其次是业务混同。从工商信息看，三公司主营业务是投资开发经营房地产业；再次人事混同。三公司是多块牌子、一套人马。主要表现在：前海鼎康公司、联海创展公司的执行董事和总经理为张清学、监事为张云，原告更是张云一人的有限公司。被告的《收入证明》及招国泉的《离职证明》均由联海创展公司出具，俩人的劳动合同是与前海鼎康公司签订，可见三公司人事混同。三公司尽管形式独立，但实质互为一体，没有独立的意思机构。原告与联海创展公司代前海鼎康公司发放工资已经成为交易习惯。被告与招国泉均在前海鼎康公司任职，每月工资由联海创展公司和原告发放，因为前海鼎康公司的收入绝大部分甚至是全部收入，前海鼎康公司从来没有直接发放过，销售佣金也属于工资的一部分，可以说前海鼎康公司与被告和招国泉的分成已经形成了由联海创展公司和原告发放的习惯，联海创展公司和原告向被告发放的款项，应认定为利润分成和销售佣金，数额没有超过《联海国际1号楼项目利润分配表》确认的被告应得的534.875万元。关于本案款项与前海鼎康公司应付被告佣金或投资利润分成的关系，招国泉在南海区法院的9111号案中提交了一份2017年4月18日《借款审批表》，虽然该《借款审批表》没有原件，但在法院判决载明前海鼎康公司的质证意见（代理人与本案代理人一致）是“只确认借款事实及该表格的内容，不确认招国泉下方手写的内容”，而该《借款审批表》中“借款事由”一栏特别备注了“详见借款说明”，说明借款说明是存在的，而前海鼎康公司及原告至今拒绝提供。另外在《借款审批表》“预计还款报销日期”栏写有“待佛山京华广场1号楼清算，借款人收到税后利润10%劳务佣金收入后10天内。”按照日常经验法则，借款抑或佣金，涉及到审批的，理应先有借款人（或佣金预支人）提出请求，才会有审批出现。原告提供的审批表没有被告的确认，或者显示与被告有关，无总经理、财务人员、经办人的签名，不符合常理。而招国泉提供的《借款审批表》由招国泉本人提出，然后提交公司审批，公司审批同意后予以发放，这是符合逻辑的，且前海鼎康公司已经确认该审批表表格内容的真实性，证明审批表的存在，亦即确认所谓的借款与劳务佣金相关联。招国泉的《借款审批表》更具证明优势。根据被告提供的《通知函》《催款函件》，前海鼎康公司向翘楚公司发函提供收款账户，即原告和联海创展公司的收款账户，特别是要求翘楚公司将2000万元于2016年12月31日前一次性支付到联海创展公司的账户，而根据原告提供的证据，原告在2016年12月30日向被告支付100万元的业务回单上的摘要栏为“借支”而不是借款，数额与投资利润分成比例或劳务佣金比例的5%是一致的。实际上，涉案款项的支付与联海创展公司和原告收取翘楚公司款项的时间基本一致，所有款项均发生在翘楚公司款项分批支付期间，且数额均在约定的投资比例或销售佣金比例内。招国泉收到的第一笔款项100万元是在2017年4月19日，同一天被告也收到原告转账的100万元，招国泉和被告的银行回单号是相连的，可看出几乎是在同一时间汇出，如招国泉和被告收到款项真是借款，那俩人怎会同时提出借款，又同时收到借款，此与常理不符。更合理的解释是，翘楚公司支付给前海鼎康公司的利润分成到达原告的账户，而给招国泉和被告预支的销售佣金或利润分成，预支是因为当时最终的售额并未确定。原告主张利息没有依据，律师费没有相应的票据，没有约定作为基础，不予确认。原告未完成举证责任，其提交的《借款审批表》是其单方制作，未经被告签名确认，利息是单方设置，银行转账凭证只能证明双方有资金往来情况。本案400万元款项是前海鼎康公司通过原告和联海创展公司支付给被告的，分别为200万元。原告或联海创展公司的转账记录均在摘要处填写了借支和借款，而被告的银行凭证并没有显示涉案款项属借款的摘要，不能证明双方形成借款合同关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提供了证据一、中国工商银行网上银行电子回单（转账金额100万元）；证据二、《借款审批表》；证据三、中国工商银行网上银行电子回单（转账金额100万元）；证据四、《借款审批表》；证据五、中国工商银行网上银行电子回单（转账金额200万元）；证据六、《借款审批表》；证据七、汇款确认函；证据八、结算明细表；证据九、国内支付业务付款回单（转账金额200万元）；证据十、催款函；证据十一、EMS快递凭证；证据十二、EMS快递查询单。被告提供了证据一、（2018）粤0605民初8923号和（2018）粤06民终12304号民事判决书；证据二、包销合同；证据三、出资证明书；证据四、《联海国际1号楼项目利润分配表》；证据五、民事起诉书；证据六、民事裁定书；证据七、劳动合同书；证据八、个人账户对账单；证据九、前海鼎康公司企业信用信息公示报告；证据十、原告企业信用信息公示报告；证据十一、联海创展公司企业信用信息公示报告；证据十二、公司关联关系证明；证据十三、委托付款证明；证据十四、通知函；证据十五、催款函件；证据十六、委托函；证据十七、工作联系函；证据十八、《借款审批表》；证据十九、支付业务回单（三张）；证据二十、联海创展公司出具的汪卫伟《收入证明》；证据二十一、联海创展公司开具的招国泉《离职证明》；证据二十二、财务数据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据一至六载明的款项无异议，但对其摘要备注的真实性、合法性不予确认，该款项是佣金和投资收益分成而非借款；对证据五、六反映联海创展公司代原告转账的款项有异议，联海创展公司是直接向被告发放工资（含销售佣金或投资收益分成），《借款审批表》没有总经理、财务人员和经办人签名；对证据七是原告单独制作，不予确认，手写内容“收到原件一份，该款项与我司无关”不知何人所写，“我司”是否指原告也不明确；对证据八不予确认，序号1、2反映的两笔款项发生在2017年10月底，与原告转账给联海创展公司的200万元相差一年，关联性不予确认；从结算明细表的时间上看，落款时间2018年10月25日距原告起诉的时间只有十天，书写人不敢署名，制表人处只是打印“创展实业发展公司”，明显是应付诉讼而伪造的证据；从序号3的汇款来看，两公司是关联公司，资金转入转出相当随意，可以证实财产混同；证据九的用途是往来款，与本案不存在关联性，且发生时间与联海创展公司向被告付款的时间相差一年；对证据十、十一不予确认，被告没有收到该函，邮寄没有日期，网上也查询不到，没有证据证明邮寄的是催款函，函载内容与事实严重不符；对证据十二有异议，网上搜不到该邮件的投递信息。原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议；对证据二不予确认；对证据三至十一的真实性无异议；证据十二、十三至十八不予确认；对证据十九的真实性无异议，但该证据不能完整反映整体情况；对证据二十至二十二的真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：2016年12月30日，原告通过网上银行向被告转账100万元，银行业务回单（付款）的“摘要”栏记载用途为“借支”。原告提供的《借款审批表》载明：日期2016年12月26日，借款人汪卫伟，收款人汪卫伟，借款事由为借款（借款期限一年，利息按年利率6%支付），借款金额100万元，付款方式转账。该《借款审批表》的财务栏盖有“银行付讫”印章，总经理栏写有“同意支付”字样。2017年4月19日，原告通过网上银行向被告转账100万元，银行业务回单（付款）的“摘要”栏记载用途为“借款”。原告提供的《借款审批表》载明：日期2017年4月12日，借款人汪卫伟，收款人汪卫伟，借款事由为借款（借款期限一年，利息按年利率6%支付），借款金额100万元，付款方式转账。该《借款审批表》的财务栏盖有“银行付讫”印章，总经理栏写有“同意支付”字样。2017年10月27日，联海创展公司通过网上银行向被告转账100万元，银行业务回单（付款）的“摘要”栏记载用途为“借款”。2017年10月31日，联海创展公司通过网上银行向被告转账100万元，银行业务回单（付款）的“摘要”栏记载用途为“借款”。原告提供的《借款审批表》载明：日期2017年10月19日，借款人汪卫伟，收款人汪卫伟，借款事由为借款（2018年1月1日前还款，利息按年利率6%支付），借款金额200万元，付款方式转账。该《借款审批表》的财务栏盖有“银行付讫”印章，总经理栏写有“同意支付”字样。原告于2017年10月25日向联海创展公司出具《汇款确认函》，载明：兹有汪卫伟向我司借款200万元，由于原告现金流动安排，请联海创展公司于本月代为汇款至汪卫伟的银行账户，并备注附言：“借款”，该款项由原告与联海创展公司结算。2018年10月23日，原告向联海创展公司转账200万元，银行业务回单载明款项用途为往来款。2018年10月25日，原告与联海创展公司签署《结算明细表》，双方确认联海创展公司于2017年10月27日和10月31日代原告向被告划付了上述200万元，联海创展公司于2018年10月23日代原告汇款200万元。原告提供的EMS快递凭证载明收件人为汪卫伟，收件地址为广州市白云区花锦街21号1102房，内件品名为文件。原告提供的催款函内容为被告未偿还借款本金400万元及利息，要求被告于收函之日归还本息。另查，佛山市南海区人民法院于2018年5月28日立案受理了汪卫伟与前海鼎康公司劳动合同纠纷案，案号（2018）粤0605民初8923号，汪卫伟起诉请求判令前海鼎康公司支付销售佣金5221500元。法院在该案中查明：汪卫伟于2016年7月15日入职前海鼎康公司，职务为营销总监，双方于2016年8月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限从2016年8月1日起至2018年7月31日止，每月工资30000元，销售佣金依照按劳取酬的原则，待京华广场1号楼销售合同到期并完成销售任务（达包销总金额628971560元）后清算，汪卫伟收取项目税后利润的5%作为佣金收入。2016年7月25日，翘楚公司与前海鼎康公司签订《京华广场1座销售包销合同》，约定翘楚公司将京华广场（一期）项目交由前海鼎康公司包销，包销总金额628971560元。2018年4月12日，汪卫伟与前海鼎康公司签名确认了一份《联海国际1号楼项目利润分配表》，该表显示联海国际项目1号楼利润5348.75万元，已达到利润分配额3348.75万元，未达条件利润额2000万元，个人利润分配（20%）为1069.75万元，其中招国泉分得利润（10%）为534.875万元，汪卫伟分得利润（10%）为534.875万元。南海区人民法院认为，已达到分配条件的3348.75万元的相应佣金1674375元（3348.75万元×5%），前海鼎康公司应如数支付；另外2000万元的相应佣金支付条件暂未成就，汪卫伟可待支付条件成就时另行主张权利。2018年9月14日，南海区人民法院作出（2018）粤0605民初8923号民事判决书，判决前海鼎康公司应于判决生效之日起十日内支付销售佣金1674375元给汪卫伟。汪卫伟在该案中陈述：销售佣金按5%计算，另外5%是基于汪卫伟与前海鼎康公司的投资关系而取得，不属于佣金，另案处理。汪卫伟和前海鼎康公司不服一审判决，提出上诉。佛山市中级人民法院根据前海鼎康公司在二审期间提交的情况说明，确认前海鼎康公司已经收到翘楚公司合作包销的应收款项，即剩余的2000万元账款亦已收取完毕，认为前海鼎康公司应当按照约定向汪卫伟支付销售佣金2674375元（5348.75万元×5%），对汪卫伟超过该数额的主张，法院不予支持；关于销售佣金所涉的税费缴纳问题，不属于法院审理范围，法院不予处理。2019年2月27日，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终12304号民事判决书，变更一审判决为前海鼎康公司于判决生效之日起十日内支付销售佣金2674375元给汪卫伟。深圳前海合作区人民法院于2019年6月10日立案受理了汪卫伟与前海鼎康公司合同纠纷案，案号（2019）粤0391民初2708号，汪卫伟起诉请求判令前海鼎康公司支付利润分成2674375元及利息、返还投资款50万元及利息。法院在该案中查明：原告与前海鼎康公司于2016年7月26日签订《出资证明书》，约定原告就被告包销的京华广场（一期）项目投入50万元（占总投资5%），项目包销总投资1000万元，投资回报为待包销合同到期时，原告按总投资5%比例进行税后利润分成。该案查明的《联海国际1号楼项目利润分配表》情况与南海区人民法院认定一致。深圳前海合作区人民法院认为涉案项目总利润为5348.75万元，与双方劳动合同纠纷生效判决确定的金额一致，故原告应分得的利润为2674375元，因被告庭审确认2018年5、6月收齐所有款项，故应在收齐款项后及时向原告支付利润分成；原告主张返还投资款50万元及利息，因双方在出资证明及利润核算中均无相关约定，故原告该项主张没有事实和法律依据。2019年9月2日，深圳前海合作区人民法院作出（2019）粤0391民初2708号民事判决书，判决前海鼎康公司于判决生效之日起十日内支付利润分成2674375元及利息给原告。该判决已生效。汪卫伟提供的中国民生银行支付业务回单（收款）显示2017年4月19日原告向汪卫伟转账100万元、2017年10月27日联海创展公司向汪卫伟转账100万元、2017年10月31日联海创展公司向汪卫伟转账100万元。前述银行支付业务回单（收未）均没有显示借款内容。汪卫伟提供的《借款审批表》载明：日期2017年4月18日，借款人招国泉，收款人招国泉，借款事由栏写“详见借款说明”，借款金额100万元，预计还款报销日期栏写“待佛山京华广场1号楼清算，借款人收到税后利润10%劳务佣金后10天内”，付款方式转账。该《借款审批表》下方手写有“备注：借款说明现向前海鼎康公司借款（预支佣金），双方同意待京华广场1号楼销售合同并完成包销任务（即包销总额达约6.29亿元）后清算，借款人收到项目税后利润的10%作为劳务佣金收入后，承诺同意以上述收入部分退还该项借款（预支佣金）招国泉2017-4-18”的内容。工商登记信息显示：前海鼎康公司成立于2015年7月3日，注册资本1000万元，成立时股东为张云（持股51%）和詹宇明（持股49%）；2017年10月11日公司股东变更为股东张云（持股51%）和联海创展公司（持股49%）。原告成立于2009年12月1日，属自然人独资公司，股东张云，出资金额为500万元。联海创展公司成立于2016年9月12日，成立时股东为张云（持股49%）和张清茂（持股51%）；2018年12月26日公司股东变更为张云（持股49%）和前海鼎康公司（持股51%）。在本案庭审中，原告表示其提交的《借款审批表》是由原告公司所打印，原告对《借款审批表》中“同意支付”字样的书写人身份未作回复。原告表示证明借款合同关系的证据除了《借款审批表》外，还有被告与联海创展公司签订的借款合同，原告没有以自己名义与被告签订借款合同，双方是口头达成借款协议，并约定年息6%。被告否认与原告存在口头借款协议和利息约定。原告提交了《借款合同》、借据和收据。《借款合同》约定：汪卫伟（借款方）向联海创展公司（贷款方）借款300万元，借款期限从2017年10月17日起至项目清算时止，借款方到期如不按时还款，则贷款方有权从其项目分红中直接扣除，其项目为前海鼎康公司承担的京华广场1号楼包销合同项目，本合同自签订并支付借款之日起生效。合同签章处甲方处无签章，乙方处有汪卫伟签名，签署日期2017年10月17日。2017年10月17日，原告在借据上签名，借据载明：因个人需要，今向联海创展公司借到300万元，备注：以实际到账为准。原告签名确认的收据载明：今收到联海创展公司200万元，借款期限自2017年10月17日起到项目清算日止，其中100万元于2017年10月27日收到，另外100万元于2017年10月31日收到。本院在诉讼中向原告释明若涉案款项不是借款法律关系，原告是否变更诉讼请求。原告表示坚持以借款法律关系提起本案诉讼，坚持诉讼请求。原告就本案申请了财产保全，支付了保全费5000元。原告就律师费主张未提供相应证据。本院认为：被告收到原告和联海创展公司支付款项合计400万元，有银行转账凭证为证，本院予以确认。虽然其中200万元有出借人为联海创展公司的《借款合同》及相关借据、收据，但从合同、收据载明的内容、原告向联海创展公司出具的汇款确认函以及原告将200万元结转给联海创展公司等事实看，可认定联海创展公司向被告支付的200万元是原告委托联海创展公司支付的款项。本案的争议焦点是400万元款项的性质问题，以及原告要求被告偿还该款项本金及利息的理由是否成立。原告提供的《借款审批表》没有被告的签名，被告对审批表记载的内容不予确认，该审批表不足以证明原、被告之间建立借贷法律关系。根据南海区人民法院审理的原告与前海鼎康公司劳动合同纠纷案以及深圳前海合作区人民法院审理的原告与前海鼎康公司合同纠纷案所查明的事实，原告与前海鼎康公司之间在京华广场1号楼销售项目中存在佣金和投资利润的支付法律关系，而被告收取原告和联海创展公司支付的本案款项400万元，时间处于被告任职前海鼎康公司营销总监职务期间。鉴于被告在收取400万元时（2016年12月30日至2017年10月31日期间），原告的法定代表人张云又是前海鼎康公司和联海创展公司的股东，在没有其他证据证明原告是基于其他法律关系向被告支付该400万元的情况下，被告解释该400万元属于预支的销售佣金或利润分成，具有合理性，本院予以采纳。但当该款项在南海区人民法院和深圳前海合作区人民法院作出相关判决后，原告以借款法律关系为由主张该款项，并无不当，理由如下：南海区人民法院和深圳前海合作区人民法院作出的生效判决书认定与被告发生佣金和投资利润关系的主体为前海鼎康公司，而不是原告。在两法院作出的判决中，本案400万元并未在两案中予以处理。由于被告收取京华广场1号楼销售项目的佣金和投资利润已在该两案中得以确定，并由法院判令前海鼎康公司向被告支付，故被告仍扣收前海鼎康公司以外公司即原告支付的400万元，不同意返还给原告，有悖其在另案中已取得相应权益的事实，被告的抗辩意见不成立，本院不予采纳。鉴于此，原告与前海鼎康公司是否存在人格混同，已不影响本案的处理，原告以借款法律关系提起本案诉讼，要求被告返还400万元，理由成立，本院予以支持。关于利息问题，原告称利息为口头约定，但被告不予认可，原告要求被告从收到款项时支付利息，证据不充分，利息应从原告向法院提起诉讼之日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。原告要求被告清偿为实现债权而支出的律师费20000元，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院部分支持，未获支持部分，原告应承担相应受理费用。对于保全费5000元，本院按原告诉请标的额获支持比例确定被告应承担的金额。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告汪卫伟向原告广州联海仲银房地产顾问有限公司偿还4000000元及该款利息（从2019年1月2日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）；二、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告汪卫伟向原告广州联海仲银房地产顾问有限公司清偿保全费4780元；三、驳回原告广州联海仲银房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41584元，由原告广州联海仲银房地产顾问有限公司负担1831元，由被告汪卫伟负担39753元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  潘 锋人民陪审员  李曼莉人民陪审员  易美红二〇一九年十一月二十二日书 记 员  刘荣耀法庭记录员文柴