山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5068号上诉人（原审被告）：烟台南山置业发展有限公司，住所地：莱山区港城东大街世纪大厦B座。法定代表人：韩延卫，任总经理。委托诉讼代理人：朱鹏宇、王吉玉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：国际商业机器（中国）有限公司，住所地：上海市浦东新区张江高科技园区科苑路399号张江创新园10号楼7层。法定代表人：JEFFREYALLENRHODA,任董事长。委托诉讼代理人：韦英洪、黄竟轩，上海金茂凯德（北京）律师事务所律师。上诉人烟台南山置业发展有限公司因与被上诉人国际商业机器（中国）有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院作出的（2018)鲁0681民初6676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决缺少事实和法律依据，未按照合同判决，适用法律错误。根据双方签署的案涉合同第2页第三条第2款第（5)项,“剩余10%为质保金，质保期为贰年。工程结算完成后10日内，乙方向甲方提供项目结算总额值10%的贰年期银行履约保函及开具项目结算总额值10%的有效发票及付款通知书后，甲方向乙方付至项目结算总额值的100%”，同一页上第四条第1款“质保期：本合同上列全部智能化系统现场安装调试合格签署验收报告之日起贰年整”。被上诉人并未如约提供银行履约保函，所供的设备因存在质量问题，双方未签署验收报告，合同约定的付款条件未成就。一审法院不顾双方合同约定，违背了约定优先的原则，适用法律错误。二、一审法院认定事实错误，被上诉人供货的设备材料存在质量问题，上诉人一审中已提交相关函件证明。根据上诉人与被上诉人的往来函件以及现场情况，多个设备、系统都存在质量问题，不能正常使用，给上诉人造成了损失，一审中上诉人提交了函件和快递底单，证明上诉人多次函告被上诉人设备、系统存在质量问题，而被上诉人均未予处理，2016年被上诉人向上诉人回函，明确表示已将相关业务转给“IBMChina全资子公司上海蓝色帛缔智能工程有限公司，”上诉人提交了该回函的原件，且被上诉人认可了该证据的真实性，足以证明双方确实就质量问题进行过沟通，对于上诉人提出的质量问题，被上诉人进行了推脱并未解决。故按照双方签署的案涉合同，被上诉人并未履行质保义务,质保金不应支付。对质量问题，上诉人自行维修了一部分，另外聘请第三方专业公司维修了一部分，尚有一部分准备维修，均应当自价款中扣除。一审法院不顾双方的函件，认定事实错误。三、迟付金不应支持，付款条件未成就，上诉人不存在违约行为，即使应支付货款，也不应按照每月2%计算迟付金，该计算方式明显过高，被上诉人并没有遭受实际损失，即使支持迟付金，也应按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审中，上诉人并非未对迟付金的计算方式提出异议，而是因为上诉人认为被上诉人主张的款项不应支付，因此更谈不上迟付金的问题。退一步讲，即便法院最终判决上诉人应当支付价款，那么按照被上诉人主张的每月百分之二计取迟付金，年利率高达24%，明显超出利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，如支持迟付金，应按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法撤销山东省龙口市人民法院作出的（2018)鲁0681民初6676号民事判决，改判驳回被上诉人国际商业机器（中国）有限公司的诉讼请求。被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、1、关于上诉人所述没有提交保函，我方一审已经提交。2、提交保函的目的是在质保期届满前双方结算后向我方付款，合同条款第三条第二款第五项有约定。但是实际上上诉人直到现在没有向我方付款，结算日期是2013年8月27日，两年的质保期已经届满，案涉工程早已经投入使用，在该情况下即使我方没有提交保函，担保价值不复存在，质保期于2015年8月26日届满，因此关于我方没有提交保函是不成立的。二、庭审中上诉人承认工程已经投入实际使用了，上诉人没有提任何证据证明工程存在质量问题，其主张不能成立，应自行承担举证不能的法律后果。三、关于本案的违约金约定是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，根据最高院的司法解释，月利率2%，年利率24%，并且既然是违约金应当或者可以有一定的惩罚性，如果允许当事人可以对违约金进行调整，那么违约金条款没有任何意义。并且关于本案违约金的主张特别克制，我们工程质保期于2015年8月26日届满，我们违约金是从收到诉状时开始计算，一审法院判决是从2018年11月6日计算，实际上我们减让了两年多的违约金。被上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付合同价款206560.93元；2、依法判令被告向原告支付迟付金，以206560.93元为基数，自被告收到起诉状起的第三十一日起，按照每月2%计算至付清合同价款及迟付金之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：原告提交证据：证据一、2011年11月4日，原告与被告签订的《丽景花园智能化系统工程设备供货合同》及配套工作说明书，证明2011年11月4日，原、被告在龙口市南山工业园签订《丽景花园智能化系统工程设备供货合同》的事实，双方约定工程名称为丽景花园智能化系统工程设备供货，工程地点为烟台市莱山区，承包内容包括综合布线系统、电视监控系统、停车场管理系统、电子巡更系统、机房系统、室外管网系统等设备及主材的供应，合同总价款为1975000元。合同第三条第2款第（1）项约定：合同签订后，乙方（原告）提供合同价款20%的有效发票和付款通知书后于7日内，甲方（被告）向乙方支付合同价款的20%为预付款；（2）各子系统所需的设备主材到达工地总价值达到合同额60%，乙方向甲方开具合同价款20%有效发票和付款通知书后于7日内，甲方向乙方付至合同总额的40%；（3）甲、乙双方最终签证确认的设备清单全部到齐后，乙方向甲方开具合同总额30%有效发票和付款通知书后于7日内，甲方向乙方付至合同总额的70%；（4）材料设备安装完成后10日内，甲方向乙方付至结算完成后双方均认可的项目材料设备实际结算总额的90%，付款前乙方向甲方开具等额的有效发票和付款通知书；（5）剩余10%为质保金，质保期为贰年，工程结算完成后10日内，乙方向甲方提供项目结算总额值10%的贰年期银行履约保函及开具项目结算总额值10%的有效发票及付款通知后，甲方向乙方付至项目结算总额值的100%；第六条：如甲方未能按期履行付款义务，乙方有权就逾期未缴部分的金额自乙方开具付款通知单第三十一日起按每月2%收取迟付金。证据二、项目阶段性服务确认报告三份，证明原告按约相继完成设备主材到达工地总价值达合同额60%、设备全部到齐、设备安装完成的工作，对此被告于2012年3月8日出具对设备主材到达工地总价值达合同额60%确认报告，于2012年9月12日出具对设备全部到齐的确认报告、于2013年8月27日出具对材料设备安装完成的确认报告，三份完工报告均由被告工作人员签字确认。证据三、物资类合同结算表。证据四、《烟台丽景花园智能化系统供货结算明细表》。证据三和证据四证明原、被告于2013年8月26日签订《物资类合同结算表》，该结算表由原告项目经理程永与被告物资部、项目部、合同部多名负责人共同签字，确认如下事实：（1）涉案合同总金额为2065609.35元；（2）被告确认原告供货的设备不存在质量问题，运行正常；（3）被告确认工程结算已完成，根据合同约定，被告在签署完工报告后，即视为原告合同义务已完成，被告接受原告所交付的设备，质保期应自材料设备安装完成确认报告的签署日期，即2013年8月27日起算，截止两年质保期满后10日，即2015年9月6日付款条件已经成就，被告应在收到原告的付款通知和发票后三十日内向原告指定的银行账户以电汇方式支付质保金206560.93元。证据五、质保金有效发票，证明原告于2013年9月12日向被告开具质保金等额发票，但截至今日，被告仍未向原告支付该笔款项。证据六、会议纪要，证明原、被告多次就合同项下的尾款支付事宜进行沟通及协商，其中包括2016年1月11日原告委派负责人到被告工程部经理办公室与被告进行会议协商，但双方未能就付款事宜达成一致。被告质证：对证据一真实性无异议，对其证明内容有异议，合同第三条第2款第（5）项约定，剩余10%质保金支付前原告应向被告提供结算总值10%的两年期银行履约保函，但原告并未提供，且合同第四条第1款约定，质保期为安装调试完成签署调试报告2年，原告所供设备存在质量问题，双方未签署验收报告，因此质保金的支付条件尚未成就，被告不应支付质保金；对证据二真实性无异议，但该报告恰恰能够证明被告已经按约支付进度款；对证据三真实性无异议，但只能证明双方对供货的总额进行结算，并不是意味支付最后10%质保金的条件已经成就；对证据四真实性无法确认，系原告单方制作；对证据五发票真实性认可，但合同约定支付质保金之前不但要开具发票还有其他条件；对证据六不认可，没有双方签字，代理人并未掌握该信息。被告提交证据：一、2017年5月24日，被告向原告发送的催告函一份，证明被告提出丽景花园项目存在质量问题需维修，维修完毕后双方验收并办理相关手续，但原告至今未维修；二、2016年9月22日，原告向被告发送的两份通知函，内容为将其与被告合同项下的权利义务全部转给上海蓝色帛缔智能工程有限公司，证明截至2016年9月22日，原告对被告仍有义务未履行，其尚未履行质保维修义务。原告质证称：对证据一不认可，该证据系被告单方制作，根据被告质证，被告认可原告的完工报告结算文件，且项目是住宅项目，已经交付业主投入使用；对证据二真实性认可，但合同并未转让，原告还是合同的相对方。对当事人有异议的证据及事实，原审法院认定如下：被告对原告提交的证据四、六不予认可，辩称该两份证据系原告单方制作，经审查，该两份证据无被告工作人员签字，无证据效力，不予采信，但通过原告提交的证据一、二、三、五，被告均予以确认，该部分证据足以证实涉案项目在进行结算时，合同总价款为2065609.35元，且不存在质量问题，运行正常，被告对此亦表示认可，而被告提交证据证明其因涉案设备存在质量问题，于2017年5月24日向原告发送催告函，原告对催告函不予认可，且涉案项目已经交付业主投入使用，视为被告对涉案项目认可，被告提交的两份通知函载明原告将其公司合同项下的权利义务全部转让给了案外人，原告对此不予认可，故对被告提交的证据二不予采信，对其证明的事实不予认定。原审法院认为：原告与被告签订《丽景花园智能化系统工程设备供货合同》及配套工作说明书，系双方当事人真实意思表示，且不违反行政法规禁止性规定，应属合法有效，本院予以确认，双方均应按合同约定履行各自义务，原告按约向被告供应设备，被告理应按约支付相应合同价款，原告请求法院判令被告支付质保金206560.93元，被告对质保金数额并未提出异议，只是辩称该质保金尚未达到付款条件，根据合同第三条第2款第（5）项约定，剩余10%为质保金，质保期为贰年，工程结算完成后10日内，乙方向甲方提供项目结算总额值10%的贰年期银行履约保函及开具项目结算总额值10%的有效发票及付款通知后，甲方向乙方付至项目结算总额值的100%，从原告提交的证据看，双方均认可涉案项目结算时间是2013年8月26日，且设备不存在质量问题，运行正常，根据合同约定质保期两年即2013年8月27日起至2015年8月26日止，且原告在工程结算完成后向被告提供了项目结算总额10%的两年银行履约保函、项目结算总额10%的有效发票，被告应按约支付结算总额10%的货款，即质保金206560.93元，被告辩称原告提供的设备存在质量问题，其未提供证据予以证明，且涉案设备已实际投入使用，故被告辩称的设备存在质量问题，不予支持。原告请求法院判令被告支付迟付金，以206560.93元为基数，自被告收到起诉状（2018年11月16日）第三十一日起，按照每月2%计算至付清合同价款之日止，原告关于迟付金的计算方式符合合同约定，且被告亦未提出异议，故对原告的该请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：被告烟台南山置业发展有限公司于判决生效后十日内给付原告国际商业机器（中国）有限公司合同价款（质保金）206560.93元及迟付金（以206560.93元为基数，自2018年12月17日起至付清合同价款之日止，按每月2%计算）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4398元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、是否达到付款条件；2、迟付金应否给付，是否过高。1、关于付款条件是否成就。涉案合同第三条第2款第5项对于剩余10%质保金的约定是：“工程结算完成后10日内，乙方向甲方提供项目结算总额值10%的贰年期银行履约保函及开具项目结算总额值10%的有效发票及付款通知书后，甲方向乙方付至项目结算总额值的100%。”即开具银行履约保函及发票后，甲方即应付清剩余10%质保金，而本案履行中被上诉人并未按约定在10天内开具银行保函，且自2013年8月26日双方签订《物资类合同结算表》后至今已经6年之久，现被上诉人并未依据银行保函主张支付质保金，故上诉人以被上诉人未开具银行保函为由主张不应支付质保金理由不成立。合同约定质保期应自现场安装调试合格签署验收报告之日起贰年整。2013年8月26日双方签署结算表，对工程价款进行了确认，而之后上诉人一直未进行验收，上诉人主张是因质量问题而未验收未提交充分证据证明，且上诉人已经实际使用涉案设备，即使存在故障也属于售后维修问题，不能以此为由认为产生本身存在质量问题，故对上诉人该主张不予采信。2、关于应否给付迟付金。双方在合同中约定的迟付金实为逾期付款违约金，上诉人长期拖欠货款，应按合同约定支付违约金。上诉人主张违约金过高没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台南山置业发展有限公司上诉理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4398元，由上诉人烟台南山置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月十六日书记员  战 琛