贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4833号上诉人（原审原告，反诉被告）：刘天明，男，1967年12月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：顾圣国，贵州神兽律师事务所律师，执业证号：15205201210647739。委托诉讼代理人：陈建华（实习），贵州神兽律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：马江，男，1979年9月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区金府路799号2栋7层17号。法定代表人：杨春平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：大方县水务局，住所地：贵州省大方县大方镇奢香大道中段。法定代表人：王波，该局局长。委托诉讼代理人：吴明月、王祥军，贵州紫来律师事务所律师。上诉人刘天明因与被上诉人马江、四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司）、大方县水务局（以下简称水务局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初188号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判由三被上诉人承担付款责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。案涉工程，是被上诉人水务局发包给被上诉人鼎恒公司，鼎恒公司又分包给上诉人所做的。鼎恒公司对上诉人一方不能及时支付相应工程款，导致工程进度无法加快。鼎恒公司现场负责人马江便与上诉人协商，要求对上诉人之前所做的工程进行结算，转包给他人施工。结算后，上诉人退出案涉工程。马江挂靠鼎恒公司，则与鼎恒公司之间形成了表见代理关系。马江对该工程作出的行为的后果就应由鼎恒公司共同承担。工程是否验收，并不能成为免除鼎恒公司付款责任的理由。一审法院以鼎恒公司与大方县水务局的合同来当然约束上诉人，属适用法律关系错误。被上诉人水务局辩称请求驳回上诉人主张答辩人承担付款责任的上诉请求。被上诉人马江、鼎恒公司未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：１、请求判决被告马江及鼎恒公司支付原告工程款250600元，并支付违约金80000元；２、判令被告大方县水务局在未支付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。反诉原告提出反诉请求：一、撤销反诉人马江于2018年3月9日向刘天明出具的欠条；二、反诉案件受理费由刘天明负担。一审法院认定事实：2017年6月2日，被告马江挂靠在被告鼎恒公司名下，以被告鼎恒公司的名义与被告大方县水务局签订了《珠场山塘治理工程施工合同书》，承包了珠场山塘治理工程。之后被告马江全权负责该项工程项目，并将该工程承包给了原告。后双方进行了结算，被告马江于2018年3月9日出具欠条给原告，该欠条载明：“今欠刘天明人民现金大写叁拾贰万伍仟陆佰园（￥325600.00）整，订于2018年3月15日以前付10万元，2018年4月30日以前付10万元，余款在2018年5月30日一次性全部付清。如到期不还，除本金外付一倍违约金。（备注，此款为刘天明在大方小屯乡所做山塘工程款）此据”。后被告马江仅支付了75000元，原告诉来一审法院。另查明，山塘治理工程现由案外人徐中荣实际施工，被告大方县水务局于2018年11月2日根据被告鼎恒公司的申请向其拨付了工程进度款226066.24元，被告鼎恒公司扣除管理费后将剩余工程款支付给了徐中荣。之后，山塘治理工程未进行验收和结算，也未再支付工程款。一审法院认为：本案中，虽然原告未提供其与被告马江存在书面的合同关系，但从其提供的欠条可认定双方存在事实上的施工合同关系。从各方当事人的陈述可得知被告马江与被告鼎恒公司是挂靠关系。被告马江以被告鼎恒公司的名义承包了山塘治理工程后，将工程承包给原告的行为是双方的真实意愿，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告马江负有依据欠条约定支付原告工程款的义务。原告认可支付了75000元，故被告马江所欠原告的工程款应为250600元。对被告马江辩称的原告已得到112000元的意见，其未提供证据证明，其申请出庭作证的证人也未证实该112000元是直接支付给了原告刘天明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告马江提供的证据不能证明其抗辩理由，一审法院不予采纳。因被告马江未按欠条约定履行付款义务，故原告主张违约金的请求，于法有据，应予支持。被告马江认为过高，要求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本案原告并未提供证据证明被告马江未履行付款义务给其造成的损失，故被告马江未履行付款义务给原告造成的损失应为银行利息损失。原告刘天明与被告马江约定的一倍的违约金以及原告刘天明主张80000元的违约金过高，可按中国人民银行贷款利率的130%计算。欠条约定的付款时间为2018年3月15日前付100000元，2018年4月30日前付100000万，余款在2018年5月30日前一次性付清，被告马江支付了75000元，故违约金的计算方法为：25000元从2018年3月16日起计算至款项付清之日止；100000元从2018年5月1日起计算至款项付清之日止；125600元从2018年5月31日起计算至款项付清之日止。对原告要求被告鼎恒公司承担付款责任的诉讼请求，被告马江对原告出具的欠条只有马江的签名，没有被告鼎恒公司的盖章，也没有得到鼎恒公司的追认，且原告未能提供证据证明马江所出具的欠条是代表被告鼎恒公司，故应认定是其个人之债。根据合同的相对性原则，其只能要求欠条的出具人马江承担付款责任，其要求被告鼎恒公司承担责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对被告马江辩称的其只是被告鼎恒公司的资料员的意见，被告鼎恒公司不认可，其未提供证据证明，一审法院不予采纳。对原告要求被告大方县水务局承担责任的诉讼请求，因涉案工程未进行验收和结算，故无法确认大方县水务局是否还欠付工程款及欠付的数额，故原告的该诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对被告马江要求撤销其出具给原告刘天明的欠条的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。……”的规定，被告马江并未提供证据证明其出具给原告的欠条具有上述情形之一，故其反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告马江于本判决生效后十五日内支付原告刘天明工程款250600元及违约金，其中25000元工程款的违约金从2018年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至款项付清之日止；100000元工程款的违约金从2018年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至款项付清之日止；125600元工程款的违约金从2018年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至款项付清之日止。二、驳回原告刘天明的其他诉讼请求。三、驳回被告马江的反诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘天明交纳的案件受理费3130元，由马江负担2529.50元，刘天明负担600.50元；马江交纳的反诉费50元，由马江负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：鼎恒公司及水务局应否对刘天明的工程款承担责任。本院认为：关于鼎恒公司应否承担本案责任的问题。上诉人称马江挂靠鼎恒公司，则与鼎恒公司形成了表见代理关系，鼎恒公司应与马江共同支付涉案工程款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，本案中与上诉人达成建设工程施工合同的相对人是马江，且上诉人也未能提供鼎恒公司出具给马江的授权委托书，现有证据不能确认马江代表鼎恒公司将涉案工程承包给上诉人承建，且出具欠条的是马江个人，鼎恒公司并未加盖公章，故本院确认马江出具欠条确认欠上诉人工程款系马江的个人行为，应由马江个人承担。一审判决鼎恒公司不承担本案责任并无不当，本院予以维持。上诉人称鼎恒公司应承担本案责任的主张不能成立，本院不予采纳。关于水务局应否承担本案责任的问题。经查，涉案工程现尚未完工结算，水务局已支付了工程进度款226066.24元，水务局现未欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，水务局作为发包人现未欠付涉案工程款，则不应对实际施工人刘天明的工程款承担支付责任。上诉人诉请水务局承担工程款责任的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6260元，由上诉人刘天明负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月四日书记员 邱诗韵