云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0302民再2号原审原告曲靖市麒麟区祥达小额贷款有限公司（地址：曲靖市麒麟区建宁街道东路延长线祥达花园A区45幢，组织机构代码：07763089-5）。法定代表人：王天祥，董事长。委托代理人：孔**，北京大成（昆明）律师事务所律师。（特别授权）原审被告范全贵（再审申请人），男，汉族，1951年4月8日生，住云南省安宁市。委托代理人：王宗斌，云南省乐超律师事务所律师(特别授权)。原审被告张滔，男，汉族，1990年10月25日生，住宣威市。（未到庭）原审被告顾发雄，男，汉族，1975年10月24日生，住宣威市。（未到庭）原审原告曲靖市麒麟区祥达小额贷款有限公司与原审被告范全贵（再审申请人）、张滔、顾发雄借款合同纠纷一案，原审被告范全贵（再审申请人）不服本院（2017）云0302民初896号民事判决，向本院申请再审。本院依职权于2018年11月24日作出（2018）云0302民监2号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告曲靖市麒麟区祥达小额贷款有限公司的委托代理人孔**，原审被告范全贵（再审申请人）及其代理人王宗斌到庭参加诉讼，原审被告张滔、顾发雄经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审被告范全贵（再审申请人）再审称：1、原审法院未通知自己出庭即登报开庭，缺席判决，审判程序违法,请求撤销原判决，重新公正审理该案。2、因本案在抵押的过程中张滔提供的“情况说明”是虚假材料，办理了抵押权，这个抵押是无效的。3、在房地产抵押评估报告中范全贵没有参与任何活动，没有委托他人参与，也没有接到评估报告书，房地产抵押报告书属于无效材料。4、张滔用范全贵的房产办理抵押，在办理抵押前其中的416.88平方米就已经被国家拆除了，实际是不存在的，综上认为抵押无效，范全贵不承担任何抵押担保责任。原审原告曲靖市麒麟区祥达小额贷款有限公司的委托代理人孔**辩称：1、对于原审案件程序违法，法院依职权再审无异议。2、范全贵所述的办理抵押登记张滔提供的虚假材料是另一个法律关系，与本案不具关联性。3、原审中原告所提交的抵押合同，房地产抵押清单、抵押担保承诺书上的签名全都是由范全贵自己亲自书写，不存在虚假这一事实。4、申请人所述的办理这个抵押是无效的，在范全贵状告安宁市政府撤销抵押权的行政诉讼案件中已经被驳回诉讼，即通过行政诉讼已经确定了本案的抵押权是合法有效的，综上我方不认可范全贵所说的抵押无效。5、放弃原诉请第三项“判令三被告连带承担原告为实现债权所支付的律师费163500元”及第四项“财产保全费由三被告连带承担”，请求依法支持原审的全部判决内容。原审原告曲靖市麒麟区祥达小额贷款有限公司原向本院起诉称：2014年12月16日，原告与被告张滔签订XD流借字2014071号《借款合同》，双方约定，被告张滔向原告借款500万元，用于流动资金周转，借款期限12个月，即自2014年12月16日起至2015年12月16日止，月利率12‰，还款方式一次还本、按月付息。逾期罚息、违约责任及实现债权的费用明确约定。在原告与张滔签订《借款合同》当日，还与被告范全贵签订XD抵字2014051号《抵押合同》，约定用其名下位于安宁市连然镇安海公路A、B的房产对《借款合同》项下的全部债务提供抵押担保（已办理抵押登记），同时约定被告范全贵对《借款合同》项下全部债务承担连带担保责任，担保的范围为主合同项下本金及利息、罚息、实现债权所需的诉讼费、保全费、律师费等。被告顾发雄与原告签订XD保字2014038号《保证合同》，约定被告顾发雄对上述债务承担连带保证责任，保证的范围为主合同项下本金及利息、罚息、实现债权所需的诉讼费、保全费、律师费等。原告于2014年12月17日将借款本金500万元一次性打入被告张滔账户。2015年7月4日至今，被告未按合同约定支付利息，经原告催收后，仍不履行归本付息义务。被告的行为已构成违约，原告有权单方宣布贷款本金全部提前到期，并按逾期利率（合同约定利率上浮50%，即为18‰）计收利息。请求法院依法判令：1、三被告连带偿还原告借款本金500万元;2、三被告连带向原告支付借款利息。(自2015年7月4日起至2017年2月16日止，共593天，按月利率18‰计算，日利息为3000元，共计1779000元；2017年2月16日后的利息计算至借款本息还清之日止)；3、三被告连带承担原告为实现债权所支付的律师费163500元；4、判令本案诉讼费、财产保全费等费用由三被告连带承担。庭审中，原告补充诉讼请求：依法判令对抵押物优先受偿。本院原审认定事实为：2014年12月18日，原告与被告张滔签订了XD流借字2014071号《借款合同》，约定借款500万元，用于流动资金周转，借款期限12个月，自2014年12月16日起至2015年12月16日止，月利率12‰，一次还本，按月付息。逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮50%，违约责任以及实现债权的费用也做了明确约定。同时原告与被告范全贵签订了XD抵字2014051号《抵押合同》，约定用其名下位于安宁市连然镇安海公路A、Ｂ的房产（安宁市房字第××号）对《借款合同》的全部债务提供抵押担保（已办理抵押登记），及对《借款合同》全部债务承担连带担保责任。被告顾发雄与原告签订XD保字2014038号《保证合同》，约定被告顾发雄对上述债务承担连带保证责任，保证的范围为主合同项下本金及利息、罚息、实现债权所需的诉讼费、保全费、律师费等。原告于2014年12月17日将借款本金500万元打入被告张滔账户。2015年7月4日至今，被告张滔未向原告支付借款利息，自2015年7月4日起至2017年2月16日止，共593天，按月利率18‰计算，日利息为3000元，共计1779000元，2015年12月16日借款期限届满，被告张滔尚欠原告借款本金500万，担保人也未履行担保责任。本院原审认为：债务应当清偿，被告张滔向原告借款500万元，双方签订了《借款合同》，被告张滔在合同上签字确认，《借款合同》系双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应履行合同义务。签订合同后，原告按约定向被告张滔发放借款500万元，履行了合同约定的义务。被告张滔支付了部份利息310000元后，未再支付借款利息和本金，截止2017年2月16日，尚欠借款本金500万元及利息1779000元，被告张滔的行为已构成违约，原告要求被告张滔偿还借款本金500万元，自2015年7月4日起至2017年2月16日的利息1779000元，及自2017年2月16日起至借款清偿之日起的利息，符合合同的约定及法律规定，本院予以支持。被告范全贵、顾发雄为借款提供连带担保责任，被告范全贵、顾发雄自愿为该笔借款提供连带保证责任，被告范全贵将其所有的位于安宁市连然镇安海公路A、B幢（安宁市房字第××号）房产对债务提供抵押担保，并办理抵押登记手续，抵押行为合法有效，现原告主张实现抵押权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，第三十三条、第三十八条、第五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、由被告张滔于本判决生效后30日内偿还原告曲靖市麒麟区祥达小额贷款有限公司借款本金500万元，自2015年7月4日起至2017年2月16日的利息1779000元、及按照月利率1.8%计算支付自2017年2月16日起至借款清偿之日止的利息。二、被告范全贵、顾发雄对上述债务承担连带清偿责任。三、如被告张滔不能按期履行上述债务时，债权人有权依照法律规定对被告范全贵将其所有的位于安宁市连然镇安海公路A、B幢（安宁市房字第××号）房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。案件受理费60398元，公告费400元由被告张滔、范全贵、顾发雄承担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审过程中，原审原告代理人向本院提交如下证据证实其主张：1、原、被告身份证复印件，曲靖市麒麟区祥达小贷公司营业执照及法人身份证明，用于证实原、被告身份及原告现在还在营业，享有合法的主体资格。2、个人借款申请表、借款申请书复印件各一份、XD流借字2014071号《借款合同》复印件一份、借款共同还款承诺书复印件一份，用于证明2014年12月11日原告与被告张滔签订借款合同，原告向被告张滔出借人民币500万元，并约定了借款用途，还款期限、利息、违约责任等事宜。同时张滔与范全贵、顾发雄于当日签订了借款共同还款承诺书。3、XD抵字201451号（抵押合同）复印件一份、房地产抵押清单复印件一份、抵押承诺书复印件一份、房屋他项权利证书复印件一份，用于证实2014年12月16日范全贵与曲靖市麒麟区祥达小贷公司签订抵押合同，约定范全贵为此笔贷款提供房产抵押担保、连带责任担保。同时对于抵押房产办理了抵押登记，取得了他项权利证书。4、XD保字2014038号《保证合同》复印件一份、保证担保承诺书复印件一份，用于证明2014年12月16日原告与被告顾发雄签订担保合同，约定顾发雄为此笔债务提供连带责任担保。5、借款凭证复印件一份、张滔出具的收据复印件一份、中国建设银行进账单回单复印件（含转账支票）一份用于证明原告与被告签订借款合同后依约发放了借款500万元，履行了义务，被告张滔在借款到期后未依约还本付息，被告范全贵，顾发雄未承担连带担保责任，违反了合同约定。6、利息清单六份，用于证实张滔借款后，共付息六次，金额为51666.7元。7、云南省高级人民法院出具的（2018）云行终20号行政判决书一份，用于证实范全贵对抵押合同及借款合同是予以认可的。一审判决认为安宁市政府出具的房屋他项权证是合法的，二审维持了一审判决。上述证据经庭审质证，范全贵及代理人认为：1、第一组证据材料的营业执照只登记到2016年，证实不了原告方的主体资格，对其他证据材料三性无异议。2、对第二组证据的的真实性没有意见，但不足以证实三被告应承担连带责任，范全贵即使承担责任也只承担抵押物权限范围内的抵押责任，不承担其他责任。3、对第三组证据中“XD抵字201451号（抵押合同）房地产抵押清单、抵押承诺书”上的签字手印没有异议，但认为合同内容系原告打印的格式合同，当时并没有宣读告知范全贵内容，范全贵系文盲，仅会书写自己的姓名；4、“他项权证书”是真实的，但是不合法，因在办理他项权利证书中的“情况说明”，经鉴定不属于国土局所出具，该材料属于虚假证据。用于办理他项权利证书的房产报告，范全贵没有委托也没有参与。他项权证20××06号房产中的部分房产已在评估之前就被拆除。4、第四组证据材料与我们无关，不发表意见。5、对第五组证据材料的三性均不认可，原告未提供银行流水原件，不能证实张滔收到500万元借款的事实。6、对第六组证据不清楚，不发表质证意见。7、对第七组证据的真实性无异议，但对合法性、关联性不认可，且现就该案已向省检察院递交材料，提出抗诉，尚无结果。本院认为：上述证据能客观证明案件事实及原告的主张，本院予以采信。对于范全贵代理人认为证据1的营业执照登记于2016年4月，其公司现在是否在经营不清楚，不能证实原告有适格的主体资格，因营业执照营业期限为2013年9月18日至长期，范全贵一方也未提交该公司现在是否歇业或注销登记的相应证据，故其主张本院不予采信。对证据2范全贵认为只承担抵押物权限范围内的抵押责任，不承担连带清偿责任的主张本院不予采信，因在借款共同还款承诺书书第二项中已明确：“范全贵为连带抵押担保人，若借款人不按时归还公司贷款本息，可从我们个人或公司所有财产和经营收入中扣除，直到本笔贷款本息还清为止”，抵押合同第十三条也约定：“抵押担保人范全贵，自愿为张滔的此笔贷款承担连带责任担保，自愿用个人及家庭所有财产和收入担保，若借款人不按时归还公司贷款本息，可从个人及家庭所有财产和收入中扣除，直到本笔贷款本息还清为止”，可见，合同已明确约定范全贵除用财产担保外，还为该笔贷款承担连带责任担保。对于范全贵对证据3、4、7的主张，不予采信，因范全贵作为完全民事行为能力人，其对自己的行为应承担责任，且其明知房屋用于为张滔的贷款提供抵押担保，其签字行为就应承担后果责任。致于在办理抵押担保时，张滔存在出示虚假材料的情况，但抵押担保的效力已被云南省高级人民法院（2018）云行终20号行政判决所确认，现范全贵虽主张该案在向云南省检察院抗诉，但其未出示任何证实该案检察院已受理或已被其他相关部门推翻的证据，故其主张不予采信。证据5庭后原告将银行进账单回单及转账支票原件交法院核对，与庭审中提交的复印件一致，且根据张滔还息等事实，确认原告已向张滔放款500万元的事实。证据6能客观证明张滔还息六次，共付息516666.67元，利息付至2015年10月2日。原审被告范全贵为证实其主张，向本院提交1、身份证复印件一份，用于证实被告身份情况和主体资格。2、协助执行通知书、房产证两份，用于证实只是对房屋的产权作出变更，没有对土地的权属作出变更。3、安宁市圆山东路扩建拆迁私房产权收购协议一份（复印件，原件质证后已退还），用于证实范全贵名下的抵押房屋，房号为00909号变更为20××06号的416.88平方米的房产，已经于2011年4月16日被拆迁，即在抵押前就不存在了，房产抵押评估报告单位出具的报告书是虚假的，属于无效证据。4、房地产抵押评估报告书复印件一份，用于证明此报告书是在范全贵没有授权、没有委托，也没有参于评估的任何环节，报告书也没有交付范全贵，属于无效证据，不能作为证据材料使用。5、云南省警官学院司法鉴定意见书（复印件，原件经质证后已当庭退还），用于证实张滔向房屋管理部门提交的，国土资源局出示的情况说明不是土地资源局出具的材料，办理抵押手续的材料来源不合法。用于办理抵押的材料属于无效证据，用此无效证据来办理的抵押结论即抵押他项权证属于无效证据。上述证据经庭审质证，原审原告代理人对证据1的真实性及证实的事实无异议，予以采信；对证据2、3、4、5认为与原告诉请的事实无关联性，不发表意见。本院认为：上述证据1能客观证明被告范全贵的主张，本院予以采信。对其提供的2、3、4、5证据欲证实房产抵押评估报告、他项权证书均为无效证据的主张，本院不予采信，因范全贵请求撤销安宁市政府作出的房他证安宁市证字第××号房屋抵押登记的诉讼请求已被昆明铁路运输中级法院（2017）云71行初9号行政判决驳回，且已被云南省高级人民法院（2018）云行终20号行政判决所维持，即抵押担保效力已被确认，故被告的主张本院不予采信。经再审查明：2014年12月11日，原审被告张滔以经营需短期周转资金为由，向原审原告曲靖市麒麟区祥达小贷公司申请贷款500万元，同日，范全贵承诺用位于安宁市连然镇安海璐A、B幢商铺作抵押担保，并签订了抵押担保承诺书；顾发雄为张滔的贷款承担连带责任保证担保，并签订了保证担保承诺书。同年12月16日，原审原告曲靖市麒麟区祥达小贷公司与原审被告张滔签订了XD流借字2014071号《借款合同》，约定借款500万元，用于流动资金周转，借款期限12个月，自2014年12月16日起至2015年12月16日止，月利率12‰，一次还本，按月付息。逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮50%，违约责任以及实现债权的费用也做了明确约定；同时原告与被告范全贵签订了XD抵字2014051号《抵押合同》，约定用其名下位于安宁市连然镇安海公路A、Ｂ幢房产（安宁市房字第××号）对《借款合同》的全部债务提供抵押担保，同时办理了抵押登记，并对《借款合同》全部债务承担连带担保责任。被告顾发雄亦与原告签订XD保字2014038号《保证合同》，约定顾发雄对张滔的贷款承担连带保证责任，保证的范围为主合同项下本金及利息、罚息、实现债权所需的诉讼费、保全费、律师费等。2014年12月17日，原审原告将借款本金500万元通过银行打入被告张滔指定账户。后张滔向原告偿还借款利息6次（自借款之日至2015年10月2日），计币516666.67元。此后，张滔未再支付相应利息，2015年12月16日借款期限届满，张滔亦未清偿原告借款本金500万元，担保人也未履行担保责任。本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原审被告张滔向原审原告借款人民币500万元，双方签订了《借款合同》，该合同系双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效；原审被告范全贵为借款提供连带担保责任，并与张滔、顾发雄一起签订了借款共同还款承诺书，向原审原告出具了抵押担保承诺书，签订了抵押合同，自愿用其所有的位于安宁市连然镇安海公路A、B幢（安宁市房字第××号）房产对借款提供抵押担保，并办理抵押登记手续，为张滔借款依据主合同所形成的全部债务提供连带责任担保及抵押担保责任。被告顾发雄亦向原审原告出具了保证担保承诺书，并与原审原告签订了保证合同，为张滔借款依主合同所形成的全部债务提供连带责任保证，同时，原审原告与范全贵签订的抵押合同、与顾发雄签订的保证合同均约定“当借款人不履行主合同约定的义务，无论借款人或第三人是否向乙方（原审原告）提供其他担保的，乙方均有权首先要求甲方（范全贵、顾发雄）对全部债权承担保证责任”，该担保、抵押均是当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。合同签订后，原告按约定向被告张滔发放借款500万元，履行了合同约定的义务。被告张滔支付至2015年10月2日的利息516666.67元后，未再支付借款利息及偿还借款期满后本金，被告范全贵、顾发雄也未按约定承担相应的保证责任；本案系既有人的担保又有物的担保，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案双方对担保有明确约定，即应按约定承担相应责任，故原审原告主张要求张滔清偿借款本金、利息，由范全贵、顾发雄就借款本息承担连带清偿责任及对范全贵提供的担保物实现抵押权优先受偿的诉讼请求于法有据，应以支持；原判由张滔清偿原审原告借款本金、利息，由范全贵、顾发雄就借款本息承担连带清偿责任及对范全贵提供的担保物实现抵押权优先受偿的判决正确，但原审送达程序违法，利息计算及利息支付时间有误，应以撤销改判：即自2015年10月3日至2017年2月16日，张滔逾期付息为503天，按逾期月利率18‰计算，尚欠借款利息1509000元，诉讼费原审原告放弃律师费163500元及多计算的利息270000元的费用应由其自己承担，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，第三十三条、第三十八条、第五十三条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决如下：一、由原审被告张滔于判决生效后30日内偿还原审原告曲靖市麒麟区祥达小额贷款有限公司借款本金人民币500万元，自2015年10月3日至2017年2月16日的利息1509000元及按本金500万元以月利率18‰计算支付自2017年2月17日起至借款清偿之日止的利息。二、由原审被告范全贵、顾发雄对上述债务承担连带清偿责任。三、如原审被告张滔不能按期履行上述债务时，原审原告有权依照法律规定对原审被告范全贵所有的位于安宁市连然镇安海公路A、B幢（安宁市房字第××号）房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。案件受理费60398元，由原审原告曲靖市麒麟区祥达小额贷款有限公司承担3771元，余款56627元及公告费400元由原审被告张滔、范全贵、顾发雄承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长 ：吴粉娥审判员 ： 叶 莲审判员 ： 杨 雁二〇一九年十一月十一日书记员 ： 魏 林