呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3823号上诉人(原审原告）：张锦瑞，男，无固定职业，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：张永林，宁夏京川律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小丽，宁夏京川律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：王新华，女，无固定职业，住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：王昊宁，内蒙古久晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志学，内蒙古战友律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：庞晋宁，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：何欣，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琬琪，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人张锦瑞因与被上诉人王新华、庞晋宁合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初6459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人张锦瑞的委托诉讼代理人张永林，被上诉人王新华的委托诉讼代理人王昊宇、王志学，被上诉人庞晋宁的委托诉讼代理人何欣、张琬琪，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张锦瑞上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由王新华、庞晋宁承担。事实和理由：一、2011年6月10日双方所签的《灭火工程施工项目合作协议》在生效后，履行中张锦瑞已经提供了证据来证实该《灭火工程施工项目合作协议》无法继续履行的证据，也完全可以证明合同目的无法实现的事实。根据2011年6月10日，双方签订的《灭火工程施工项目合作协议》中约定的内容，注(2011年7月20日之前如没有如期开工，王新华保证退回张锦瑞预付款1300万元整。)根据该内容可以证明王新华并没有如期开工，直到目前，长达八年之久都没有开工。根据协议中所注明的时间，至今长达八年之久未如期开工的事实，也完全可以证明合同目的无法实现。2014年4月4日，王新华给银川市公安局兴庆区分局经侦大队所作的《询问笔录》也可以证实，王新华在收到500万元后将全部钱转到其在赛罕区大学东路农业银行账户内后全部花完了的事实。由此也可以看出王新华并没有想要继续履行双方所签合同的意思。根据该内容也可以看出王新华的行为也必然会导致合同目的无法实现。(2015)银刑初字第1号刑事判决第35页所述内容也可以证实，王新华无法继续履行合同，合同目的不能实现的事实。在张锦瑞涉嫌的刑事案件中，虽然张锦瑞被判无罪，也得到了国家赔偿。但在刑事判决中所查明的部分事实中也是可以证实王新华无法继续履行合同，因为根据该刑事案件所调查的证据显示，王新华所签的灭火工程根本不存在。（2015)银刑初字第1号刑事判决第35页最后一行和第36页所载内容：“包头火区治理工作领导小组办公室提供的证明材料、包头市国鑫矿业工程有限公司提供的包头市××区治理工程施工协议以及证人武某、张某的证言能够证实张锦瑞均未取得包头市石拐区的灭火工程”。同时也可以证实王新华或庞晋宁并没有按照《灭火工程施工项目合作协议》约定的期限如期开工和没有该工程的事实。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任根据该条法律规定，主张合同关系解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。张锦瑞在一审时对引起合同关系变动的事实从时间和证据上均已承担举证责任，且完全可以证实合同目的无法实现。作为一审中的被告王新华却没有提供任何的反驳证据来证实该合同能够继续履行，也没有提供任何证据能够证实合同目的能够实现。但一审判决却作出张锦瑞未提供证据证明该工程实际不存在，且仅依王新华与达州市巨力机械工程有限公司签订的《灭火工程施工合同》晚于《灭火工程施工项目合作协议》一天，不能证明王新华未取得涉案工程，无事实依据的认定。一审中提供了王新华在收到张锦瑞500万元款项后，一直未向张锦瑞提供施工场地和采煤。而是自己将500万元的承兑贴息后全部挥霍完的证据。还提供了证据刑事判决能够证明工程不属于王新华的事实证据。以上证据完全可以证实，王新华在签订合同后，将根本不存在的工程提出与张锦瑞合作，长达八年之久不履行合同义务，由此就可以认定合同目的无法实现，双方再无继续履行合同的必要性。但一审判决却如此草率的作出认定，纯属认定事实错误。二、一审判决认定张锦瑞提供的2018年7月28日《借条》中落款处王新华的签字因王新华、庞晋宁均否认签字行为，存在真伪不明状态，不能作为定案依据，纯属认定事实错误，应当撤销该错误判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”张锦瑞所出示的《借条》真伪的举证责任应当是王新华，不能因为王新华口头否认该《借条》上的签名，在没有任何证据证明该签名不属于王新华或庞晋宁的便免去了王新华的举证责任，显属适用法律错误，滥用举证责任分配的权利。对于该《借条》上的签名，王新华、庞晋宁并未拿出证据来反驳张锦瑞，也没有证据证明不是王新华或庞晋宁所签。对于证明不是王新华或庞晋宁所签名的举证责任应当在王新华、庞晋宁，而不是张锦瑞。即使提出鉴定申请也应当是王新华、庞晋宁提出，而不是张锦瑞提出。由此可以看出，一审法院关于举证责任分配，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该条法律规定，一审法院错误的分配举证责任，适用法律错误。另外，无论该份《借条》中签名是否是王新华所签均不影响张锦瑞所要证明的事实。2014年4月4日，王新华给银川市公安局兴庆区分局经侦大队所作的《询问笔录》同样也可以证实，王新华确实收到了张锦瑞500万元的银行承兑的事实，且王新华在收到该500万元后，贴息使用27万元，剩余款项全部被王新华花完了的事实，并不是王新华代理人所称的用于工程中施工机械、人工等费用。由此可以看出，王新华在收到张锦瑞500万元款项后，并没有想要履行双方签订的合同内容。从一开始就想试图骗取张锦瑞的合同款。法院查明一案件的全部事实不是仅依据份或几份证据来认定的，而是要结合本案全部证据来综合来认定。张锦瑞所主张的返还500万元及200万元违约金不只是用一份借条来证实的。如果张锦瑞能用一份借条能证实返还500万元及200万元违约金的事实，那张锦瑞也无需在一审时出示其他证据。本案审理的是合同纠纷，不是民间借贷纠纷，主要证据并非是借条。一审判决错误的认定张锦瑞要求返还500万元及200万元违约金的主要证据为借条，明显纯属认定事实错误。三、庞晋宁与王新华之间有代理关系，且有代理权限，有王新华收到的张锦瑞的500万元承兑汇票若有任何问题直接找庞晋宁的意思表示，就是一种承诺和责任。庞晋宁应当与王新华向张锦瑞承担连带返还责任。2011年6月20日，王新华与庞晋宁签订一份《授权委托书》。委托人王新华，受托人庞晋宁。委托事项为王新华与张锦瑞现签订的《工程施工转让合同》，授权庞晋予办理。委托权限为委托庞晋予与张锦瑞签定《工程施工转让合同》。发生一切事务与王新华无关。另起一行又手写说明,王新华收到的张锦瑞的500万元承兑汇票若有任何问题直接找我庞晋宁。委托人王新华，受托人庞晋宁。该委托书是王新华、庞晋宁给张锦瑞的。该委托书中明确说明了500万元承兑汇票若有任何问题直接找我庞晋宁。对于这样的承诺完全可以证实，庞晋宁愿意为王新华就500万元承担责任。否则庞晋宁在授权委托书中的承诺是没有意义的。按照常理分析王新华收到张锦瑞的500万元的承兑，与庞晋宁无关，而承诺的意思表示是一种连带责任保证。张锦瑞有权利要求王新华、庞晋宁向其还该500万元的款项，对此一审判决认定错误。王新华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其一，2011年6月10日王新华与张锦瑞签订的《灭火工程施工项目合作协议》后，张锦瑞恶意违约，未按合作协议约定及时支付全部款项，且甩开王新华与达州巨力公司签订合同，致使王新华根本无法履行合作协议约定的施工内容，该过程是张锦瑞恶意违约造成的，不能成为其解除合同的法定事由。张锦瑞的恶意违约行为导致王新华无法执行合作协议，由此引发的后果是张锦瑞将第一笔500万元兑现后，即交付保证金和支付了机械、车辆和人工费，不足部分王新华进行了垫付，因此包括500万元支持损失和王新华垫付资金损失须由张锦瑞已经过错责任原则承担，张锦瑞没有任何权利要求王新华返还，王新华也没有义务返还。其二，（2015）银刑初字第1号刑事判决因事实不清，证据不足，已被宁夏回族自治区高级人民法院予以撤销，该判决所认定的全部损失和证据未经查证属实，已经毫无参考价值，更不能作为本案的定案依据和参考。其三，依据谁主张谁举证的原则，张锦瑞应对该《借条》的真实性承担证明责任。张锦瑞以给银川市公安局兴庆区分局经侦大队所作的《询问笔录》证明王新华骗取其合同款的主张是无理无据。该《询问笔录》内容是当事人陈述，属言词证据，未经查证且没有其他证据加以印证，不能作为证据使用，且该笔录已被宁夏高院予以否定。本案为张锦瑞主张解除合同，依据谁主张谁举证的原则，张锦瑞应对其主张承担证明责任，但张锦瑞未证明合同存在法定或约定的合同解除事由，亦无证据证明王新华因过错未履行合同。其四，本案已超过诉讼时效。依据王新华与张锦瑞签订的《灭火工程施工项目合作协议》，如2011年7月20日前未如期开工，王新华退还张锦瑞预付款1300万元，张锦瑞在2011年6月9日向王新华转账500万元后，再无任何付款，后张锦瑞向达州巨力公司支付500万元施工保证金，并与其签订《灭火工程施工合同》，导致王新华未能如期开工。因此，本案因自2014年7月20日超过诉讼时效。庞晋宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。授权委托书表明王新华和庞晋宁是委托关系，并没有表明庞晋宁承担了担保责任，张锦瑞物权做扩大解释。针对张锦瑞支付给庞晋宁的50万元，支付时标明是给王新华的，后因为张锦瑞与王新华之间的矛盾，庞晋宁将这50万元原路退回给了张锦瑞，因此张锦瑞要求庞晋宁返还50万元及利息没有法律依据。张锦瑞向一审法院提起诉讼请求：一、判令解除张锦瑞与王新华于2011年6月10日签订的《灭火工程施工项目合作协议》；二、判令王新华返还张锦瑞已付订金500万元及违约金200万元，共计700万元；三、判令王新华向张锦瑞返还工程订金50万元，并支付占用该款期间的利息178125元。（利息计算：自2011年7月3日至2018年1月12日止，500000元×4.75%×7.5年=178125元）并按银行同期贷款年利率继续支付该款项实际付清之日止期间利息；四、判令庞晋宁对第二项、第三项诉讼请求的全部款项与王新华共同承担连带偿还责任；五、本案的诉讼费用由王新华、庞晋宁共同承担。一审法院认定事实：2011年6月10日，张锦瑞与王新华签订《灭火工程施工项目合作协议》，协议约定，合作方张锦瑞在施工合同签订之日，预付第一笔款项给王新华预付款一千三百万元整，第二笔款项，在采煤后开始卖煤后至2011年年底，付余款一千七百万整。张锦瑞方在包头成立办事处，王新华出任办事处总经理，领导公司工程施工的一切事务，煤炭销售权和所得收入归张锦瑞所有。2011年6月11日，张锦瑞交付王新华10张500000元银行承兑汇票，共计5000000元。同日，王新华与达州市巨力机械工程有限公司（吉亚图）签订《灭火工程施工合同》双方就包头市石拐区井子沟煤矿灭火工程施工合作事宜，达成协议。庭审过程中核实，张锦瑞与王新华基于《灭火工程施工项目合作协议》达成的合作亦是针对包头市××区煤矿灭火工程。2011年6月20日，王新华与庞晋予（宁）（身份证号码：×××）签订《授权委托书》，委托书载明，委托事项：委托人王新华与张锦瑞签订的《工程施工转让合同》，授权庞晋予（宁）办理。委托权限：委托庞晋予（宁）与张锦瑞签订《工程施工转让合同》。发生的一切事物与王新华无关。王新华收到的张锦瑞的5000000承兑汇票若有任何问题直接找庞晋予。张锦瑞向庞晋宁转款5000000元，但庞晋宁于2011年9月9日将该笔款项转还给张锦瑞。后上述涉案工程并未实际开工。另查明，张锦瑞因涉嫌合同诈骗罪于2014年1月24日被逮捕，宁夏回族自治区银川市人民检察院于2014年12月22日提起公诉，2017年5月18日宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2015）银刑初字第1号判决，张锦瑞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，处罚金三十万元。张锦瑞不服上述判决，提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2017年5月18日作出（2015）宁刑终字第95号裁定，撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银刑初字第1号判决；发回宁夏回族自治区银川市中级人民法院重审。该案发回重审后，宁夏回族自治区银川市人民检察院提出撤诉。宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2016）宁01刑初43号裁定，准许撤回起诉。张锦瑞于2017年5月22日被释放。一审法院认为，对于张锦瑞提出的第一项诉讼请求，张锦瑞与王新华签订《灭火工程施工项目合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同。张锦瑞基于王新华未取得涉案工程，且涉案工程实际不存在，导致合同无法实现为由请求解除合同，但其未提供证据证明该工程实际不存在，且仅依王新华与达州市巨力机械工程有限公司签订的《灭火工程施工合同》晚于《灭火工程施工项目合作协议》签订日一天亦不能证明王新华未取得涉案工程。故该项诉讼请求，无事实依据，不予支持。对于张锦瑞提出的第二项诉讼请求，张锦瑞提出该项诉讼请求主要依据为借条，但该组证据如证据认定部分所述，真伪不明，不能作为定案依据。故该项诉讼请求，无事实依据，亦不予支持。对于张锦瑞提出的第三项诉讼请求，张锦瑞支付给庞晋宁（由其转交王新华）的50万元，已由庞晋宁退回，张锦瑞无权再要求王新华返还并承担利息。故该项诉讼请求，亦无事实依据，不予支持。张锦瑞提出的第四项诉讼请求，依据《授权委托书》，王新华与庞晋宁形成的是代理关系，张锦瑞并未提交证据证明庞晋宁作出对张锦瑞与王新华之间债务承担担保责任的意思表示。故该项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张锦瑞全部诉讼请求。案件受理费65547元，由张锦瑞负担。二审中，张锦瑞围绕争议焦点补充提交了组证据。张锦瑞提交的第一组证据为《工程建设项目招标代理协议书》、《中标通知书》、《合同书》、《关于包头市煤田（煤矿）火区治理工程有关事宜的公告》两份、《包头市石拐区煤田公共火区治理工程施工协议》一份、《合作协议书》一份、《声明》一份，拟证明：1、2011年8月2日，包头市煤田（煤矿）火区治理工作领导小组办公室委托内蒙古銮基工程建设招标代理有限公司对包头市石拐区无矿权煤田火区治理项目委托招标代理，委托期为2011年8月2日；2、2011年10月17日对包头市石拐区无矿权煤田火区治理项目公开招标，并确定中标人为内蒙古神华建筑安装有限责任公司，中标价为46565万元，工期为243天；3、2011年12月23日包头市煤田（煤矿）火区治理工作领导小组办公室与内蒙古神华建筑安装有限责任公司签订包头市石拐区煤田公共火区治理工程合同书，双方建立合同关系，并约定了范围、工期和标准等内容；4、2012年8月22日，关于包头市煤田（煤矿）火区治理工程的有关声明，除内蒙古神华建筑安装有限责任公司外，其他任何组织、单位和个人声称中标或承包该项目并以此名义进行非法集资、转包、分包等行为均属违法行为事实；5、内蒙古神华建筑安装有限责任公司仅向包头市国鑫矿业工程有限公司、包头市鑫海源矿业工程有限责任公司之间有关部分工程施工的承包协议，除此之外再无其他单位或个人承包或分包的事实。王新华发表质证意见认为，该组证据与本案无关，且不属于一审不能提交的证据，该组证据拟证明委托招标代理，客观上有合理性，但只是总包，总包单位是包头神华，不能证明张锦瑞、王新华没有获得石拐区灭火治理工程，这些劳务分包单位是具体干活的，与总包是内部分包关系，该组证据不能否认张锦瑞或王新华的这个项目部存在，另外神华和国兴矿业的合同说明国兴矿业在煤田治理工程中有参与，张锦瑞拟证明的事实不能成立。庞晋宁发表质证意见认为，上述证据非一审不能提交的证据，且本案所涉合同的当事人为张锦瑞和王新华，庞晋宁对其二人的行为并不清楚，故对该组证据不做过多质证，对该组证据的三性均不予认可。该组证据与本案不具有关联性，故对该组证据拟证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。张锦瑞提交的第二组证据为《询问笔录》两份、《武某笔录》一份，拟证明张某是包头市鑫海源矿业工程有限责任公司的法人，对于第一组证据中所有证据的真实性均矿业证实，同时矿业证实关五个灭火点的房屋是由包头市国鑫矿业工程有限公司和包头市鑫海源矿业工程有限责任公司共同开发的项目；武某系内蒙古神华置业集团有限责任公司的总裁助理，内蒙古神华建筑安装有限责任公司是内蒙古神华置业集团有限责任公司的子公司，包头市石拐区煤田公共火区治理工程招标单位是内蒙古神华建筑安装有限责任公司的事实。王新华发表质证意见认为，询问笔录已经被宁夏回族自治区高级人民法院认定为事实不清、证据不足，且该证据为言辞证据，笔录所述的证人并未出庭，该证据不能作为本案的证据使用。庞晋宁发表质证意见认为，上述证据非一审不能提交的证据，且本案所涉合同的当事人为张锦瑞和王新华，庞晋宁对其二人的行为并不清楚，故对该组证据不做过多质证，对该组证据的三性均不予认可。该组证据与本案不具有关联性，故对该组证据拟证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。张锦瑞提交的第三组证据为《担保书》一份、《欠条》一份、《银川市公安局兴庆区公安分局接收证据清单》一份，拟证明一审中张锦瑞向法院提供的证据是王新华向公安机关提供的，该组证据中的签字是庞晋宁受王新华委托所签；2011年6月21日庞晋宁欠王新华50万元的事实，庞晋宁转给张锦瑞的50万元是代王新华向张锦瑞支付的本案之外的其他欠款；2011年6月13日王新华签订的合同与本案无关，且该灭火工程并非王新华所有，中标单位是内蒙古神华建筑安装有限责任公司，其他人均无权分包、承包的事实。王新华发表质证意见认为，银川市公安局兴庆区公安分局接收证据清单王新华没有见过，上面的签字和手印都不是王新华的，该证据所称的二道沟、白湖沟与本案无关，本案是井子沟，该证据与本案不具有关联性；如果欠条所证事实成立，王新华可以直接向张锦瑞转账，不需要经过庞晋宁，可见不存在王新华欠张锦瑞50万元的事实；张锦瑞找王新华合作，想通过达州巨力承包拉煤的事，王新华从未承认过其有这样的工程，工程的总包是神华，其他人是劳务分包，该组证据所证事实不能成立。庞晋宁发表质证意见认为，欠条和担保书不能证明庞晋宁需要承担的是什么责任，同时上述证据非一审不能提交的证据，且本案所涉合同的当事人为张锦瑞和王新华，庞晋宁对其二人的行为并不清楚，故对该组证据不做过多质证，对该组证据的三性均不予认可。该组证据不能证明其拟证明的事实，故对该组证据拟证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、张锦瑞请求解除与王新华签订的《灭火工程施工项目合作协议》的诉讼请求是否成立；二、张锦瑞请求王新华向其返还订金550万元、违约金200万元、支付占用订金50万元期间的利息178125元是否有事实和法律依据；三、庞晋宁对张锦瑞请求王新华返还的款项是否应当承担连带偿还责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以阅读一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力导致不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本案中，张锦瑞未能提交证据证明本案具有合同法定解除或约定解除的情形，故张锦瑞请求解除与王新华之间的《灭火工程施工项目合作协议》的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，关于张锦瑞请求王新华向其返还订金550万元、支付违约金200万元的诉讼请求，张锦瑞与王新华在《灭火工程施工项目合作协议》中约定张锦瑞在合同签订之日向王新华预付1300万元，由王新华负责工程施工事务。现张锦瑞因履行该协议，向王新华支付550万元，张锦瑞对其未向王新华支付剩余款项的原因、王新华是否履行合同义务均未能加以证明，故张锦瑞请求王新华向其返还上述款项的缺乏事实依据，因此张锦瑞的该请求不能成立，本院不予支持。关于张锦瑞请求向其支付占用订金50万元期间的利息178125元的诉讼请求，该笔款项已由庞晋宁代王新华予以返还，故张锦瑞的该请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，本案中，庞晋宁与王新华之间为委托代理关系，张锦瑞所提交的证据不能证明庞晋宁对王新华的行为承担连带保证责任，同时因张锦瑞请求王新华向其返还订金550万元、违约金200万元、支付占用订金50万元期间的利息178125元的诉讼请求不能成立，故张锦瑞的该请求亦不能成立，本院不予支持。综上，张锦瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65547元，由张锦瑞负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十一月十一日书记员 雎 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