襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0691民初1842号原告：陈忠建，男，1971年1月20日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托代理人：姜鹏，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人：金永保，湖北杰伟律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：襄阳同康实业有限公司（下称同康公司），住所地：襄阳高新区富康大道东。法定代表人：郤学敏。原告陈忠建与被告同康公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月10日作出（2016）鄂0691民初70号民事裁定书，陈忠建不服提起上诉，襄阳市中级人民法院于2017年3月28日作出（2017）鄂06民终961号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）鄂0691民初70号民事裁定书，指令本院审理本案。本院于2017年8月24日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈忠建及其委托诉讼代理人姜鹏到庭参加诉讼，被告同康公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。诉讼中，陈忠建申请对其施工的同康公司院内的办公楼及生产车间的工程量和工程造价进行鉴定，2019年6月13日，鉴定部门以陈忠建无法提供完整的施工图纸，致使无法完成鉴定委托内容为由，终止了鉴定。本案现已审理终结。原告陈忠建向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款633.1万元及逾期付款利息并支付违约金50万元；2、判决原告对在建工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2005年9月，原、被告签订建设工程协议书，约定被告将位于高××××号的被告工厂厂房交由原告包工包料施工，原告依约完成了工程建设，但被告拖欠原告工程款58.1万元及5万元工程保证金没有偿付，导致原告拖欠工人工资不能正常支付。2008年8月，原、被告又签订了建设工程协议书一份，约定被告将位于高新区富康大道的公司工厂厂房及办公用房各一栋交由被告施工建设。原告进行垫资建设，被告按进度付款，因被告违约未按进度付款导致原告承建工程在主体建成后不能完成全部工程建设。现该工程项目被告拖欠原告570万元工程款未付，原告及其工人多次找被告支付均无果，故诉至法院。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求中的逾期利息分别是：第一、以581000元为基数自2007年9月4日起按月息5分计付至付清之日止；第二：以570万元为基数自第一次起诉之日2016年1月8日起按照同期银行贷款利率计付至付清之日止；第三以5万元为基数从2005年9月5日按同期银行贷款利率计算至付清之日止。第二项诉讼请求中的对在建工程享有优先受偿权是指对位于襄阳高新区富康大道同康公司院内的4层生产厂房和7层办公楼、生产车间享有优先受偿权。被告同康公司未作答辩。原告陈忠建为证明其主张依法提交了建设工程施工合同、建筑工程协议书、收条、承诺书、付款协议、欠条、竣工报告、变更通知、变更图纸、复工报告、领条、收条、证明、民事判决书、执行裁定书等证据。被告同康公司未到庭质证。经本院审查，本院对陈忠建所举的符合证据真实性、关联性、合法性的证据予以确认并在卷佐证。经审理查明：2005年9月5日，同康公司作为发包人、陈忠建作为承包人签订了一份《建设工程施工合同》，约定由陈忠建以包公包料的方式承包同康公司位于襄阳××开发区米庄镇××层框架式砖混结构的生产厂房；资金来源为承包人预先垫付，企业抵押贷款及生产积累、自筹；合同工期：开工日期为2005年9月中、下旬，合同工期为120天；合同价款为600元/㎡，按实际竣工结算；工程款的支付为二层完工发包方支付工程款25万元，四层封顶付20万元，剩余工程款在工程竣工验收合格后三个月内一次性付清。同日，陈忠建向同康公司支付保证金5万元，同康公司给其出具一份收到陈忠建交付建房质量保证金伍万元整的收条。后陈忠建垫资完成了上述四层生产厂房的工程施工，同康公司未按约付款。2005年12月31日、2006年4月20日、2006年6月23日，同康公司先后给陈忠建出具了二份承诺和一份付款协议，但仍未按承诺和付款协议付款。2007年10月6日，同康公司给陈忠建出具一张欠条，具体内容为“今欠到陈忠建工程款581000元，人民币大写伍拾捌万壹仟元整。该款从2007年9月4日起每月按5分利率支付利息。襄樊同康实业有限公司。郤学敏。2007年10月6日”，并加盖有同康公司印章。2008年8月25日，同康公司作为发包方（甲方），陈忠建作为承包方（乙方）签订了一份《建筑工程协议书》，约定:建设地点为襄阳高新区富康大道同康公司院内；建筑面积预计5000㎡，设计图纸由甲方提供，乙方按图纸施工；结构建筑为六层，两个单元，一个单元为办公室，砖混结构，面积约为750㎡。另一个单元为生产车间，面积约为4250㎡；工程总造价约400万元，包工包料，一单元为700元/㎡造价，二单元为800元/㎡造价，按双方约定建筑面积实际计算；付款方式：按实际工程主体三层完工付50万元，建筑主体整个完工再付50万元，剩余部分按双方约定2009年8月28日全部付清；违约责任：本协议自签字之日起，甲方如不按本协议约定按总造价付违约金20%元，乙方从进场施工按本协议保质保量完成施工任务，如违约按总造价付违约金20%元……。合同签订后，在施工过程中，同康公司对工程进行了部分变更，陈忠建除按原图纸施工外，还按照施工变更单进行施工。庭审时，陈忠建陈述因同康公司未按约付款，其停工一年后，同康公司给其20万元工程款后，其于2011年5月恢复了施工，主体和内外粉刷均完工后，同康公司仍不按约付款，陈忠建于2013年停止了施工。后陈忠建在索要工程款时得知同康公司被多家银行和债权人起诉，其所建的办公楼和生产车间被多家法院查封，2015年之后陈忠建就找不到同康公司的人了。诉讼中，陈忠建申请对其施工的同康公司院内的办公楼及生产车间的工程量和工程造价进行鉴定，2019年6月13日，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司以陈忠建无法提供完整的施工图纸，致使无法完成鉴定委托内容为由，作出[2018］鄂0691委鉴113号终止鉴定告知书，终止了鉴定。本院认为，债务应当偿还。同康公司将其办公楼、生产车间及厂房发包给陈忠建施工，陈忠建在按约完成生产厂房的施工后，同康公司给其出具了一张欠工程款的欠条，双方之间形成了合法的债权债务关系，故本院认定同康公司欠陈忠建4层框架结构生产厂房工程款为581000元。对于陈忠建要求按月息5分支付上述款项逾期利息的请求，因欠条上注明“欠工程款581000元，利息从2007年9月4日起按月息5分计算”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，双方之间的利息约定过高，本院酌情按年利率24%自2007年9月4日起予以支持，过高部分不予支持。对于原告要求返还5万元保证金及利息的请求，因陈忠建与同康公司签订的两份工程施工合同对保证金均没有约定，陈忠建在2005年9月5日签订《建设工程施工合同》的当日向同康公司交纳5万元建房质量保证金的事实有同康公司给其出具的收条可以证实，故该项请求，符合法律规定，本院予以支持。对于该保证金的利息请求，因双方对此无约定，故本院自其主张之日按年利率6%予以支持，超出部分，不予支持。对于原告要求对所建的4层框架结构的生产厂房享有优先受偿权的请求，因生产厂房竣工后在未经验收合格的情况下，于2006年7、8月交付给同康公司使用，同康公司于2007年10月6日给其出具了拖欠工程款的欠条，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，故该项主张已过优先受偿权的期限，本院不予支持。对于原告主张的7层办公楼和生产车间的工程款570万元、利息、违约金50万元以及对该部分工程享有优先受偿权的请求，因陈忠建未按期缴纳该部分请求的诉讼费用，故本院对该项请求在本案中不予处理，但陈忠建可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：一、被告襄阳同康实业有限公司于本判决生效后五日内向原告陈忠建支付所建的4层框架结构的生产厂房的工程欠款581000元，并按年利率24%支付自2007年9月4日起至付清之日止的利息损失；二、被告襄阳同康实业有限公司于本判决生效后五日内向原告陈忠建返还50000元质量保证金，并按年利率6%支付自2016年1月7日起至付清之日止的利息损失；三、驳回原告陈忠建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10110元，公告费560元，合计10670元，由被告襄阳同康实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。审判长  臧玉红审判员  王海清审判员  刘 桢二〇一九年十一月二十二日法官助理熊聪俐书记员闫莉敏