上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终6208号上诉人（原审被告）：张勇，男，1955年5月12日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：王文军，上海儒君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海巍府餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区龙茗路948号614、622单元。法定代表人：王平英，总经理。委托诉讼代理人：王巍，男，该公司股东。原审被告：张贤杰，男，1985年4月2日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人张勇因与被上诉人上海巍府餐饮管理有限公司（以下简称巍府公司）、原审被告张贤杰企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初7645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人张勇及其委托诉讼代理人王文军到庭参加诉讼；被上诉人巍府公司、原审被告张贤杰经本院依法传唤均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张勇上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判张勇支付巍府公司垫付工资损失28,364.28元，驳回巍府公司的一审其余诉讼请求。事实和理由：一、张勇不存在违约行为。调解协议内容系双方妥协的结果，不能作为认定事实的依据。巍府公司没有变更营业执照，因巍府公司没有与张勇结算费用，故张勇未按期支付承包费。二、因巍府公司强行夺取经营权，导致张勇无法经营，故巍府公司存在违约。三、双方于2018年8月7日在闵行区古美路街道劳动人事联合调解中心达成解除合同一致意见，并非张勇因无法经营而单方解除合同。况且，巍府公司为解除承包合同同意补偿张勇15万元，并已实际补偿了10万元，故本案不适用承包合同中关于“承包期间，若乙方无法承包经营的，则无条件归还甲方，并且甲方对乙方未完成的期限以每月4,166.67元对甲方进行补偿”的约定。四、张勇并未结欠聘用员工工资，更没有停工闹事之事，如不是巍府公司原法定代表人王巍闹事则不可能发生提前结算工资。五、一审法院未及时通知张勇，导致其对于记账费用等内容无法进行答辩。巍府公司在开庭后发表答辩意见，认为张勇的诉称不是事实，故不同意其上诉请求。原审被告张贤杰未陈述意见。巍府公司于2018年4月向一审法院起诉请求：一、判令解除巍府公司与张勇签订的《承包（转让）协议》；二、判令巍府公司没收张勇、张贤杰承包风险抵押金15万元、房租押金115,834元；三、判令张勇、张贤杰支付巍府公司垫付费用213,198.28元；四、判令张勇、张贤杰赔偿巍府公司经济损失159,331.05元（垫付工资28,364.28元，记账公司费用1,800元，承包损失129,166.77元，即4,166.67元X31月，31个月从2017年8月1日至2020年2月28日）。一审法院认定事实：2017年2月28日，巍府公司作为甲方（当时的法定代表人王巍代表巍府公司签署）、张勇作为乙方共同签订《承包（转让）协议》，主要约定：甲方将巍府公司所属正在营业中的“XX”饭店（包括现有装潢、空调、灯具、厨房设备、灶具、餐具、桌椅等，详见清单）及全部经营证照交与乙方承包经营；承包期三年，自2017年3月1日至2020年2月28日止。乙方承包期间，必须向甲方缴纳15万元的承包风险抵押金和两个月的房租押金115,834元（共计265,834元），此款必须于协议签字当日付清。同时，甲方将所有经营证照的法定代表人（负责人）变更为乙方，该变更事项在本协议生效之日后三十个工作日完成；乙方自2017年3月至2018年2月，每月上交甲方承包款15,000元，2018年3月至2019年2月，乙方每月上交甲方承包款17,500元，2019年3月至2020年2月，乙方每月上交甲方承包款20,000元；每期承包款乙方必须于次月5日前支付给甲方；甲方在乙方承包经营的“XX”饭店每单消费全部以六折结算。承包期间，乙方不得以任何方式擅自转租、转让，若乙方无法承包经营的，则无条件归还甲方，并且甲方对乙方未完成的期限以每月4,166.67元对甲方进行赔偿，此款从乙方的风险抵押金中扣除。乙方承包期间，实行自主经营，自负盈亏，包括日常经营管理、聘请管理人员、招聘员工等等，乙方承担因承包经营所产生的全部费用，包括但不限于租金、物业费、餐厨垃圾费、员工工资、设备损耗、日常维护费用等。租金标准：2017年3月1日至7月31日，每月57,917元；2017年8月1日至2019年7月31日，每月64,357元；2019年8月1日至2020年2月28日，每月70,793元；物业费标准每月6,435元；餐厨垃圾费标准每月1,500元。除租金外，物业费和餐厨垃圾费随物业公司调整而调整。租金、物业费、餐厨垃圾费支付方式：先付后用。租金两月一付，物业费、餐厨垃圾费每月一付。每期租金、物业费、餐厨垃圾费必须提前十天支付。承包期间，乙方对甲方饭店原有的设施（详见清单）负有保管、维修的义务。乙方承包期间，租金、物业费和餐厨垃圾费必须由甲方代收代缴。乙方如累计两个月未上交承包款的，则甲方可随时解除本协议，乙方如拖欠由甲方代收代缴的租金、物业费、餐厨垃圾费15天以上的，则甲方可随时解除本协议。甲方随时对乙方的承包经营活动进行监督整改，如发现乙方有违反法律法规或承包经营通常惯例（规则）的，弄虚作假，损害甲方利益的，则甲方可随时解除本承包协议，并且没收乙方的承包风险抵押金和两个月房租押金。乙方承包之前的债权债务由甲方承担，承包期间发生的债权债务由乙方自行承担。本协议自乙方支付了承包风险抵押金和两个月房租押金共计（265,834元）后开始生效。《承包（转让）协议》后附巍府公司当时的法定代表人王巍和张勇共同签字确认的《饭店设施清单》。2017年8月7日，在闵行区古美路街道劳动人事争议联合调解中心的主持下，王巍和张勇共同签署《调解笔录》，载明：关于巍府公司员工工资一事，于2017年8月1日由劳动调解员沈某等2位工作人员进行调解，调解详情如下：一、巍府公司（XX）法人王巍于2017年3月1日将“XX”饭店发包给张勇承包经营，合约期为3年，在此承包经营过程中产生的所有债权债务都由张勇承担，并且需按时交纳房租和承包款等其他费用。二、由于经营不善，承包人张勇屡次拖欠房租和承包款、物业费、水电费等相关费用，按照承包合约已经违约，于2017年7月26日解除合约，并由张勇承担所有拖欠费用。三、张勇经营中雇佣员工21人，一个半月工资未支付，共计126,173元，为了保证员工的利益，将王巍与张勇的合约中的押金进行分配处理，押金为265,834元。分配如下：扣除房租等各项费用（见清单）合计213,198.28元（265,834元-213,198.28元=52,635.72元）。1.押金余款52,635.72元；2.张勇厨房所有库存（半成品及调味品）盘点折价金额15,500元；3.7月27日至31日房租水电煤物业费餐厨垃圾费等合计费用15,000元；4.由于张勇暂时无力支付大金额工资款，先由王巍垫付工资款28,364.28元，那么王巍应垫付工资金额为111,500元。工资总金额为126,173元，那么张勇需拿14,673元，支付工资。经协商，王巍和张勇于2017年8月3日上午携款于古美街道劳动调解中心，把工资款交于调解员，由调解中心给员工代发。2017年8月3日下午1点，由调解中心人员给所有21名员工工资全部发放结束。王巍和张勇均在《调解笔录》上签字，闵行区古美路街道劳动人事争议联合调解中心盖章确认。同日，王巍和张勇共同签字的《欠费清单》上列明租金、物业费、餐厨垃圾费、水电费、煤气费、承包费、开发票税金、电信费共计213,198.28元，闵行区古美路街道劳动人事争议联合调解中心也盖章确认。一审法院另查明，巍府公司代张勇支付2017年4月-7月的记账费共计1,800元。2017年9月13日，巍府公司的法定代表人由王巍变更为王平英。一审中,巍府公司称其垫付的总工资111,500元中，包括其应向张勇返还的押金52,635.27元以及应向张勇支付的厨房库存折价款15,500元和因提前收回房屋而应向张勇支付的租金15,000元，所以这三笔费用共计83,135.72元，实际上是应向张勇支付，一起算在工资款里发放，不要求张勇返还。除此之外，巍府公司还另外拿出现金28,364.28元作为垫付的工资（111,500元=83,135.72元+28,364.28元），这笔现金要求张勇返还。一审法院认为，本案系企业承包经营合同纠纷，涉案的《承包（转让）协议》系双方真实意思表示，合法有效，应依约履行。就承包主体而言，根据合同相对性原则，合同仅对签订主体的双方有约束力。由于巍府公司当时的法人王巍代表巍府公司与张勇签订《承包（转让）协议》，而且约定巍府公司将饭店发包给张勇承包经营，在《调解笔录》中也明确这一点，所以《承包（转让）协议》的合同主体相对方是巍府公司和张勇。由于协议约定的承包人为张勇，所以对于巍府公司提出由张勇和张贤杰共同承担承包责任的主张，一审法院不予支持。就巍府公司主张没收押金265,834元以及要求返还垫付费用213,198.28元的请求而言，虽然《承包（转让）协议》第十一条对巍府公司没收押金的情形作出了约定，但是巍府公司和张勇在事后达成的《调解笔录》中对该笔押金重新进行了处理，即“为了保证员工的利益，将王巍与张勇的合约中押金进行分配处理，押金为265,834元。扣除房租等各项费用合计213,198.28元，押金余款52,635.72元”，据此，巍府公司与张勇实际上已经对押金抵扣欠付的各项费用达成新的合意，所以现巍府公司提出没收押金以及返还垫付费用的请求，于法无据，一审法院均不予支持。就巍府公司主张赔偿其经济损失的请求而言，包括垫付的工资、记账费以及未到承包期的违约金。对于巍府公司实际垫付的工资和记账费，一审法院予以支持。另，《调解笔录》中确认“由于经营不善，承包人张勇屡次拖欠房租和承包费、物业费、水电费等相关费用，按照承包合约已经违约”，所以巍府公司有权依据《承包（转让）协议》的约定主张未到承包期的违约金，一审法院对此亦予以支持。据此，巍府公司提出张勇赔偿其垫付的工资、记账费用和承包损失共计159,331.05元的请求，一审法院予以支持。由于巍府公司应返还张勇的押金以及应向张勇支付的厨房库存折价款和租金，均已作为工资交由调解中心进行发放，而这些工资实际上应是张勇承担，所以巍府公司事实上已向张勇支付完毕，无须再行支付。此外，巍府公司和张勇已在《调解笔录》中解除《承包（转让）协议》，一审法院对此予以确认。审理中，张勇和张贤杰经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年12月17日判决：一、确认巍府公司与张勇于2017年2月28日签订的《承包（转让）协议》解除；二、张勇应于判决生效之日起十日内向巍府公司支付经济损失共计159,331.05元；三、驳回巍府公司其他诉讼请求。一审案件受理费10,184元，保全费2,915.16元，公告费560元，共计13,659.16元，由巍府公司负担10,244.16元，由张勇负担3,415元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张勇向本院提交以下证据：一、人民调解协议书、收据、询问笔录、验伤通知书、出院小结及住院病人费用统计，证明双方在公安机关就打人事件达成调解协议，巍府公司赔偿张勇的135,000元中包括承包经营赔偿款10万元，打人的是巍府公司原法定代表人王巍；二、工资及押金发放清单，证明半个月工资是服装押金；三、停业损失统计表，证明由于巍府公司抢夺经营权导致张勇5天的停业损失，加上装修损失60余万元，经协商巍府公司同意赔偿15万元，实际赔偿10万元；四、证人证言，证明张勇承包经营期间不欠员工工资，半个月工资系服装押金。巍府公司在庭后发表质证意见认为：证据一的真实性认可，但与本案没有关联，该调解协议中不存在巍府公司向张勇进行经营赔偿10万元的事实；证据二与本案无关联，即使存在服装押金，也是由张勇收取；证据三不予认可；证据四因证人均系张勇招聘，他们的证言不是事实。本院认证意见是：证据一并不能证明调解协议中135,000元的赔偿款中包含巍府公司支付10万元经营赔偿款，本院不予采纳；证据二、三系张勇自行制作，巍府公司不予认可，本院不予采纳；证据四系证人证言，证人与张勇存在利害关系，且该证据难以证明其待证事实，故本院也不予采纳。巍府公司、张贤杰在二审中均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，巍府公司与张勇之间签订的涉案《承包（转让）协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，故对双方当事人均有约束力。综合张勇的上诉请求以及巍府公司的答辩意见，结合现已查明的案件事实，本案主要存在以下争议：一、张勇是否存在违约行为；二、张勇应否对未完成的承包期限以每月4,166.67元对巍府公司进行赔偿；三、一审法院是否影响张勇诉讼权利的行使。关于第一项争议，张勇是否存在违约行为。巍府公司和张勇因员工工资一事于2017年8月7日在闵行区古美路街道劳动人事联合调解中心达成的《调解笔录》第二条载明：“由于经营不善，承包人张勇屡次拖欠房租和承包款、物业费、水电煤等相关费用，按照承包合约已经违约，于2017年7月26日解除合约，并由张勇承担所有拖欠费用。”张勇主张该调解协议内容系双方妥协的结果，不能作为认定事实的依据。对此本院认为，根据《承包（转让）协议》约定，每月承包费张勇应于次月5日前支付，租金、物业费等先付后用，必须提前10日支付。上述《调解笔录》后附双方签字确认的张勇承包期间的欠费清单表明，张勇确实未按协议约定期限向巍府公司支付租金、承包费、物业费等费用，其行为已构成违约。因此，张勇主张调解协议中的违约条款系双方妥协的结果，与事实不符，本院对其该上诉主张不予支持。张勇还主张因巍府公司强行夺取经营权，导致其无法经营，但其对此未能充分举证。综上，一审法院认定张勇构成违约并无不当。关于第二项争议，张勇应否对未完成的承包期限以每月4,166.67元对巍府公司进行赔偿。涉案《承包（转让）协议》第四条约定：“承包期间，乙方不得以任何方式擅自转租、转让，若乙方无法承包经营的，则无条件归还甲方，并且甲方对乙方未完成的期限以每月4,166.67元对甲方进行赔偿，此款在乙方的风险抵押金中扣除……。”张勇主张双方就解除合同达成一致意见，并非其单方解除合同，且巍府公司同意为解除合同而补偿张勇15万元，实际已补偿10万元，故不应适用该条款进行赔偿。对此本院认为，巍府公司同意解除合同并不影响张勇违约行为的认定，且巍府公司在解除合同时也未明确表示放弃追究张勇的违约责任。同时，张勇也未能充分举证证明巍府公司为解除合同同意补偿其15万元，且实际已补偿10万元。因此张勇的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据现已查明的事实表明，张勇因违约而与巍府公司解除了涉案《承包（转让）协议》，并将其承包经营的饭店归还巍府公司，故一审法院判决张勇向巍府公司赔偿经济损失符合协议约定，并无不当。关于第三项争议，一审法院是否影响张勇诉讼权利的行使。张勇主张一审法院未及时通知其参加诉讼而影响其对巍府公司主张的记账费用等答辩的权利。经本院查阅一审卷宗，一审法院于2018年4月17日通过法院专递向张勇送达应诉通知书、起诉状副本、证据副本、举证通知书等诉讼材料，该法院专递因无法找到收件人而被退回。后一审法院通过公告方式向张勇送达上述应诉材料及开庭传票，并据此公开开庭审理。故一审法院的审理程序并不违反法律规定，没有剥夺张勇的诉讼权利。况且，张勇在二审中对一审法院认定的事实也未持有异议。因此，张勇关于一审法院影响其行使答辩权利的上诉主张不能成立，本院也不予支持。综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,486元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇一九年十一月一日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。