河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1336号上诉人（原审被告、反诉原告）鹤壁市福田房地产开发有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区九州路西段盛达经贸公司院内。法定代表人：叶林琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：连福宇，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：张志新，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南隆原腾建筑工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区九州路25号。法定代表人：雷红杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王治中，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人鹤壁市福田房地产开发有限责任公司（以下简称福田公司）因与河南隆原腾建筑工程有限公司（以下简称隆原腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福田公司的委托诉讼代理人连福宇、张志新，被上诉人隆原腾公司的委托诉讼代理人王治中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。福田公司上诉请求：撤销原审判决，改判隆原腾公司偿付福田公司延期交房违约金5000000元。事实和理由：1、2013年9月6日，隆原腾公司与福田公司签订《湘江时代花苑2＃楼结算认定书》确定涉案工程造价为24463000元。福田公司已付工程款24335980元，为隆原腾公司垫付税金130000元，（2018）豫06民终880号案件判决福田公司给付隆原腾公司工程款415079元，本案一审判决福田公司给付隆原腾公司工程款243000元，共计25124059元，超出结算工程造价600000余元。一审对此认定事实错误，判决福田公司给付隆原腾公司质保金243000元无事实及法律依据。2、福田公司关于延期交房违约金的反诉请求没有超过诉讼时效，应当得到支持。2010年3月9日，隆原腾公司（原河南金茂建筑工程有限公司，以下简称金茂公司）与福田公司签订《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年9月3日，隆原腾公司拖延至2013年9月6日交房，逾期交房711天。福田公司与隆原腾公司之间因建筑工程施工合同违约、工程款、质保金等纠纷处于持续状态之中，工程款尚未最终结算，不应认定福田公司的反诉超过诉讼时效，隆原腾公司在一审诉讼期间并未否认延期交房违约的事实，仅认为福田公司主张的违约金过高。因此，福田公司要求隆原腾公司支付延期交房违约金5000000元的上诉请求应予支持。隆原腾公司辩称，隆原腾公司所主张工程款等纠纷与福田公司主张逾期交房违约金不属同一事实，诉讼时效的起算时间不一致。隆原腾公司从未认可存在逾期交房的违约行为。福田公司与隆原腾公司在鹤壁市信访局达成的会议纪要、结算认定书是双方对此前的违约行为进行一并处理，双方不再相互追究违约行为的情况下达成的协议。一审判决正确，应予维持。隆原腾公司向一审法院起诉请求：判令福田公司支付剩余质保金243000元。福田公司向一审法院提出反诉请求：判令隆原腾公司支付延期交房违约金8742811.5元。一审法院认定事实：2010年3月9日，隆原腾公司（原金茂公司）与福田公司签订《建设工程施工合同》，约定由隆原腾公司承建福田公司开发的湘江时代花苑2＃楼，工程地点位于兴鹤大街××鹤煤大道交叉口西南角，框剪结构，建筑面积22378.90㎡，资金来源自筹；该合同第47条补充条款约定，1、详见湘江时代花苑2＃楼补充合同；2、本合同与湘江时代花苑2＃楼补充合同不一致的地方，以补充合同为准；3、与国家法律法规相抵触的执行国家法律法规。后，福田公司与隆原腾公司签订《建设工程施工合同补充合同》，约定工程名称湘江时代花苑2＃楼，工程地点位于兴鹤大街××鹤煤大道交叉口西南角，建筑面积22400.91㎡。约定主体工程保修金490000元，装饰工程保修金150000元，安装工程保修金90000元，防水工程保修金13000元。上述各分项工程保修金自交工验收起两年期满六十日内一次付清，防水工程自交工验收日起五年期满六十日内一次性付清防水工程保修金。发包人逾期付款，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，发包人按日向承包人支付逾期应付款万分之五的违约金。如因发包人原因使工期顺延的，双方应及时进行书面确认。承包人逾期竣工的，以本工程的合同价款为依据，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，承包人按日向发包人支付万分之五的违约金。2013年9月6日，隆原腾公司与福田公司参加由鹤壁市信访局组织，鹤壁市住建局、××房管局等××时代花××＃楼工程款纠纷问题协调会，并形成会议纪要，内容为：“一、经双方核实认可，湘江时代花苑2＃楼工程决算款共计24593000元。二、金茂公司出具该工程质保期内质量保修承诺，福田公司同意提前退还金茂公司质保金500000元。三、涉及该工程人防部分，施工单位应积极配合福田公司完成人防验收。四、2013年9月11日前，双方完善决算手续，金茂公司出具发票（不含130000元），福田公司将上述应付款全额给付金茂公司，金茂公司将湘江时代花苑2＃楼工程住户钥匙和质保书等材料全部交付给福田公司。五、市房管局、市住建局分别负责涉及福田公司和金茂公司执行纪要的督办工作。”同日，隆原腾公司与福田公司签订《湘江时代花苑2＃楼结算认定书》:1、结算总价26079380.23元，让利8％结算价23993029.81元…；2、其他费用:人工费250000元，协调费220000元；3、以上合计24463000元。截止2013年9月13日，隆原腾公司向福田公司出具了24335980元的工程款收据。福田公司向隆原腾公司支付工程款24335980元，其中包含福田公司退还的质保金500000元和已经法院判决应给付的工程款415079元。另查明：2018年10月8日，河南金茂建筑工程有限公司企业名称变更为河南隆原腾建筑工程有限公司。一审法院认为:债务应当清偿。本案中，隆原腾公司与福田公司签订《建设工程施工合同》及补充合同，由隆原腾公司对福田公司发包的湘江时代花苑2＃楼工程进行施工，双方形成建设工程施工合同关系。涉案工程款经双方结算共计24593000元，福田公司已付工程款24335980元，尚欠257020元未付，双方在补充协议中约定的四项工程质保金共计743000元，其性质实为附条件的应付工程款，现双方约定的质保期限已届满，福田公司依约应将质保金予以退还，除去福田公司已给付的质保金500000元，下欠质保金243000元，且不超福田公司尚欠工程款总额，故对隆原腾公司的诉讼请求，予以支持。福田公司称其不欠隆原腾公司质保金，但其提交的证据不足以证明其主张，对该辩称意见，不予采纳。关于福田公司要求隆原腾公司支付延期交房违约金8742811.5元的诉讼请求，涉案建设工程施工合同虽约定涉案工程竣工日期为2011年9月30日，但2013年9月6日隆原腾公司与福田公司就涉案房屋的交付达成新的合意，即在2013年9月11日前，隆原腾公司将涉案2号楼工程住户钥匙交付福田公司，自2011年9月30日起涉案工程逾期交房至2013年9月11日双方就涉案工程交接进行约定，福田公司对逾期交房的情况均是明知，故福田公司最晚应在2013年9月11日起两年内向隆原腾公司主张逾期交房违约金，但福田公司提交的证据不足以证明其在上述期间内向隆原腾公司主张逾期交房违约金，福田公司的该项诉请已过诉讼时效，故对福田公司的该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、福田公司于判决生效之日起十日内支付隆原腾公司质保金243000元；二、驳回反诉福田公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4945元，反诉案件受理费73000元，减半收取36500元，共计41445元，由福田公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于上诉人福田公司所提出的涉案工程造价为24463000元，福田公司已付隆原腾公司工程款24335980元，垫付税金130000元，本院（2018）豫06民终880号案件判决给付工程款415079元，一审判决退还质保金243000元，共计25124059元，超出工程造价600000余元，一审判决错误的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，2013年9月6日，鹤壁市信访局等相关部门对隆原腾公司、福田公司之间的工程款纠纷进行协调作出的会议纪要，载明经双方核实认可湘江时代花苑2#楼工程决算款共计24593000元，2013年9月11日前双方完善结算手续，不含130000元。同日，双方依据会议纪要签订结算认定书，结算价款为24463000元。上述结算价款相差的结算造价为不开票的130000元，福田公司上诉主张该130000元为福田公司为隆原腾公司垫付的税金，并已经实际给付隆原腾公司，隆原腾公司对此不予认可。经审理查明，隆原腾公司已对涉案工程开具了金额为24463000元的建筑业统一发票等发票，并缴纳了相应税金。诉讼过程中，福田公司并未提交充分有效证据证明其以现金方式给付隆原腾公司税金130000元，福田公司的该上诉主张没有事实依据。本院在审理（2018）豫06民终880号案件中查明，福田公司、金茂公司签订《建设工程施工合同补充合同》约定，福田公司以湘江时代花苑2#楼23套房屋作价8810000元为预付款折抵金茂公司工程款。诉讼过程中，福田公司、金茂公司均认可已抵顶22套房屋。福田公司尚欠付金茂公司一套面积为143.19㎡房屋价值415079元的工程款未履行完毕。金茂公司为福田公司出具24335980元的工程款收据，福田公司没有足额支付上述工程款。因此，福田公司上诉主张本院（2018）豫06民终880号案件判决给付的工程款415079元，包含在福田公司已付工程款24335980元内。本案中，综合鹤壁市信访局作出会议纪要、双方签订结算认定书的内容，涉案工程结算款为24593000元，福田公司已付工程款24335980元，尚欠257020元未付。隆原腾公司主张欠付的质保金243000元，不超出福田公司尚欠工程款的数额。福田公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人福田公司所提出的其主张延期交房违约金5000000元的反诉请求没有超过诉讼时效，应得到支持的上诉理由。2010年3月9日，隆原腾公司与福田公司签订《建设工程施工合同》，约定涉案工程竣工日期为2011年9月30日。在合同履行过程中，双方因工程进度款支付、工程款结算、房屋交付等问题发生争议。2013年9月6日，鹤壁市信访局等相关部门对隆原腾公司、福田公司之间的工程纠纷进行协调双方对工程款结算等达成一致意见。履行合同过程中双方互有违约行为，福田公司仅以逾期交付为由要求隆原腾公司承担相应违约责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人福田公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48501元，由鹤壁市福田房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建霞审判员  罗惠莉审判员  苗国庆二〇一九年十一月十五日书记员  张立平