山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终907号上诉人（原审被告）：兰陵笑笑生酒业有限公司,住所地山东省临沂市兰陵县兰陵镇西北圩。法定代表人：王兰玉，董事长。被上诉人（原审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司,住所地山东省临沂市兰陵县兰陵镇。法定代表人：陈学荣，董事长。委托诉讼代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。上诉人兰陵笑笑生酒业有限公司（以下简称笑笑生公司）因与被上诉人山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。笑笑生公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回兰陵公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.兰陵公司生产的“兰陵王”白酒非知名商品。山东兰陵企业（集团）总公司（以下简称兰陵总公司）享有的第127174号“兰陵及图”商标注册证虚假，相关驰名商标及中华老字号的认定与兰陵总公司、兰陵公司无关。2.笑笑生公司未侵犯兰陵公司生产的“兰陵王”白酒的包装、装潢。笑笑生公司将自身厂名、厂址、商标印制在“兰陵笑笑生”白酒包装装潢上，特征显著，与“兰陵王”白酒的包装、装潢既不相同也不相似，不会使消费者误认。3.被诉侵权商品销量小，获利少，兰陵公司并未提供证据证明其损失，一审判决确定的20万元赔偿数额没有事实和法律依据。4.本案与临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初454号案件基于同一事实作出，属于重复审理。兰陵公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。兰陵公司向一审法院起诉，请求判令笑笑生公司:立即停止侵权，赔偿兰陵公司经济损失60万元，承担诉讼费用。一审法院认定如下事实：山东省苍山县兰陵美酒厂于1979年3月1日经中华人民共和国工商行政管理总局核准获得第127174号兰陵牌商标的注册商标专用权。1997年11月28日该商标转让给兰陵总公司，2013年5月2日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。核定使用商品为第33类。2002年10月10日兰陵总公司与兰陵公司签订注册商标使用许可合同，许可兰陵公司无偿使用上述注册商标至2013年2月27日，并于2003年5月19日经国家商标局备案。2013年2月28日，兰陵总公司与兰陵公司签订注册商标使用许可合同，许可兰陵公司无偿使用上述注册商标至2018年2月28日。2006年10月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定兰陵总公司使用在第33类白酒商品上的“兰陵及图”注册商标为驰名商标。中华人民共和国商务部认定兰陵公司注册商标“兰陵”为中华老字号，证书编号为215008。兰陵公司将兰陵商标使用于其生产的兰陵大曲、兰陵二曲、兰陵特曲、兰陵陈酿、兰陵“六年陈”、兰陵“三年陈”、“兰陵王”等白酒产品。2010年10月6日，“39度兰陵王”酒的包装盒获得外观设计专利证书。2016年1月26日，兰陵公司的委托代理人张冲到山东省兰陵县公证处申请证据保全。在两位公证员的现场监督下，张冲于2016年2月26日9时48分，来到位于山东省兰陵县北环路中段的兰陵县汽车站院内，在该站的西北角，有山东省兰陵笑笑生酒业树立的广告牌，该广告牌上印有：“华夏古县文化兰陵”、“兰陵笑笑生”、“欢迎您”、“全国招商”、“0539-55××××8187××××1919”、“山东兰陵笑笑生酒业”字样，该广告牌上还印有兰陵笑笑生白酒的外包装及酒瓶。在汽车站候车室入口的路南边，树立着山东省兰陵笑笑生酒业的五块广告牌，从东到西广告牌上印有：“华夏古县文化兰陵”、“兰陵笑笑生酒文化”及宣传图片：“纯粮酿造我们只做粮食的搬运工”、“全国招商电话0539-55××××8团购电话187××××1919”、“兰陵笑笑生酒业”及兰陵笑笑生大曲的酒瓶、“金瓶装美酒兰陵笑笑生”、“全国招商电话0539-55××××8团购电话187××××1919”及兰陵笑笑生酒瓶的广告：“降三高养生酒把健康带回家”及黄酮银杏酒酒瓶广告。9时50分，由兰陵公司的工作人员唐林对上述广告牌的外观进行拍照，取得照片14张（见附件1）。随后，公证员将上述拍照的照片带回兰陵县公证处，并由公证员杨某在兰陵县的凤凰影楼对照片进行了清洗。整个过程由公证员杨某制作工作记录一份。2016年1月30日，兰陵公司的委托代理人唐林到山东省兰陵县公证处申请证据保全。11时许，唐林在两位公证员的现场监督下，来到位于江苏省邳州市兰华营房物流城的“朝顺物流”公司，在该公司唐林领取到密封完好的白酒四箱，纸箱的上面写有张—4的字样。领取到物品后，唐林当场对接收的物品进行验货；该四箱白酒其中两箱白酒的正面印有“酒精度：38%VOL、净含量：500ML×6”、“兰陵笑笑生”、“中国山东”、“苍山县兰陵笑笑生酒厂”字样，另二箱白酒的正面印有：“中国山东”、“兰陵笑笑生大曲”、“国际风联指定专用精品生产厂”、“苍山县兰陵笑笑生酒厂”字样。由该公司职工王保国对快递公司外景进行了拍照，取得照片3张。随后，公证员将上述取得的物品带回到公证处。首先，唐林对上述取得其中二箱白酒进行了开箱检验，唐林打开了其中一箱“兰陵笑笑生”，从箱中拿出了六瓶“兰陵笑笑生”白酒，唐林对取出的白酒及未开箱的“兰陵笑笑生”白酒进行了拍照，取得照片3张；其次，唐林打开了另外一箱“兰陵笑笑生大曲”从箱中拿出十瓶“兰陵笑笑生大曲’白酒，唐林对取出的白酒及未开箱的“兰陵笑笑生大曲’白酒进行了拍照，取得照片2张，公证员对上述开封的白酒及未开封的白酒分别进行了密封，密封后由唐林对密封好的白酒进行了拍照，取得照片6张；然后，公证员将密封后的白酒交由唐林保管，整个过程由公证员杨某制作工作记录一份。该公证处还对兰陵笑笑生的网页等情况进行了公证。兰陵公司向一审法院提供了其生产的“兰陵王”白酒产品和照片，经与公证封存的“兰陵笑笑生”白酒产品及照片比对。从包装看，“兰陵王”白酒的包装、装潢表面为暗黄色，在中间上部有红色竖条，在竖条内写有“兰陵王”三个大字，红色竖条坐落在圆形兰陵商标上，右边贴有防伪标签一枚，下方有一方框，内写产品标准、厂址、电话等，下部中间有产品认证及生产许可标签。“兰陵笑笑生”白酒包装、装潢底色为鲜黄色，与“兰陵王”白酒不同，中间上部有红色竖条，内写“兰陵笑笑生”五个大字，红色竖条坐落在红色圆形底色上，圆形红色中间为“兰陵笑笑生”最后一个字“生”字右边没有防伪标签，下方有一方框，内写有产品标准、厂址、电话等。下部中间有生产许可标签。在包装的下半部分，在底色上有黑色的山水树木画。笑笑生公司成立于1998年5月11日，注册资金600万元，经营范围：生产销售白酒、果酒。1995年10月28日，其前身笑笑生酒厂申请注册了“兰陵笑笑生”商标，注册证号为787177。一审法院认为，双方争议的焦点为：一、兰陵公司生产的“兰陵王”白酒产品的名称、包装、装潢是否构成知名商品特有的名称、包装、装潢；二、笑笑生公司生产的“兰陵笑笑生”酒是否侵害了兰陵公司知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争。对于争议焦点一，兰陵总公司对127174号“兰陵及图”商标享有注册商标专用权，兰陵公司享有该注册商标的使用权。“兰陵及图”商标系山东省苍山县兰陵美酒厂1979年注册，1997年经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准转让给兰陵总公司。该商标被用于其生产酒类产品，经过兰陵总公司、兰陵公司及其前身企业数十年的经营运作，形成包括“兰陵王”在内的系列白酒产品，获得了较高的市场占有率，得到相关消费者的信赖与认可，在山东及周边省区中低档白酒产品中享有一定的知名度，并于2006年10月12日被中华人民共和国国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，中华人民共和国商务部亦认定兰陵商标为“中华老字号”。兰陵公司生产的兰陵白酒产品多次在诉讼及行政查处中作为知名商品受到保护，其应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品。兰陵公司生产的“兰陵王”白酒产品的名称和包装、装潢的鲜明的风格经兰陵公司的使用而具有了商品来源的识别意义，已为相关消费者所熟悉接受，构成商业标识，故兰陵公司称其“兰陵王”酒产品的名称、包装、装潢构成知名商品特有的名称、包装、装潢，兰陵县工商行政管理局以兰陵工商字（2015）20号文件认定“兰陵王”酒的名称、包装、装潢为知名商品特有名称、包装、装潢。中华人民共和国工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条明确规定，县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。综上，对于兰陵公司关于“兰陵王”酒的名称、包装、装潢应受到保护的主张符合法律规定，一审法院予以支持。对于争议焦点二，笑笑生公司生产的“兰陵笑笑生”酒是否侵害了兰陵公司知名商品特有的名称、包装、装潢，从证据上看，“兰陵笑笑生”酒包装、装潢底色为鲜黄色，与“兰陵王”酒的黄色近似，其红色竖条坐落在圆形上与“兰陵王”酒的红色竖条坐落在圆形上结构相同，综上，“兰陵笑笑生”酒的包装、装潢在红色竖条与黄色底色上与“兰陵王”酒具有一定的相似性，与“兰陵王”酒的包装、装潢具有明显近似，足以使相关消费者对商品来源产生误认，或误认为该商品与兰陵公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系而导致误购。符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。对兰陵公司关于笑笑生公司侵犯其知名商品特有的包装和装潢，构成不正当竞争的主张，一审法院予以支持。笑笑生公司应承担立即停止侵权的法律责任，还应承担民事赔偿责任。关于赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，本案的损失数额应当参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，产品的声誉，及制止侵权行为的合理开支等因素，在三百万元以下酌情确定。本案中，综合考虑兰陵公司“兰陵王”白酒产品在特定地域范围内的知名度，笑笑生公司侵权行为的性质、情节，涉案产品的实际用途及由此可能造成的不良后果等因素，酌定笑笑生公司赔偿数额为200000元。一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、笑笑生公司停止销售现存“兰陵笑笑生大曲”白酒产品；停止使用并销毁“兰陵笑笑生大曲”白酒产品的侵权包装装潢，于判决生效后立即执行。二、笑笑生公司赔偿兰陵公司经济损失200000元，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回兰陵公司其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由兰陵公司负担8167元，由笑笑生公司负担1633元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。笑笑生公司提供以下证据：证据1.笑笑生公司营业执照复印件、第787177号“兰陵笑笑生”商标注册证复印件、商标评审委员会做出的第787177号“兰陵笑笑生”商标异议复审案终局裁定书复印件、第3504097号“兰陵笑笑生”（指定颜色）商标注册证复印件、第6538316号“兰陵笑笑生”（指定颜色）商标注册证复印件，拟证明“兰陵笑笑生”商标合法有效。证据2.“兰陵笑笑生”牌白酒系列产品被列为“中国著名品牌”复印件、“兰陵笑笑生”系列酒被列为“山东文化名酒”复印件、兰陵笑笑生酒厂被授予“2009山东百姓喜爱的白酒品牌”复印件、兰陵笑笑生酒相关报纸报道的复印件、山东兰陵笑笑生酒厂产品取得相关荣誉的复印件，拟证明“兰陵笑笑生”商标经过二十多年的宣传和使用，在国内具有一定知名度。证据3.第127174号“兰陵牌”商标注册证复印件、第527371号“兰陵”商标注册证复印件、截取北京知识产权法院两份判决书的复印件及判决书中提及的引证商标打印件、“蘭陵王”商标查询复印件及使用该商标的商品图片打印件，拟证明第127174号商标、第527371号商标均为无效商标。兰陵公司质证称，对上述证据的真实性有异议，不发表质证意见。本院认为，笑笑生公司提交的上述证据均为复印件，其真实性难以确认，且与本案不具有关联性,本院对上述证据不予采信。本院二审查明,一审判决存在以下书写错误:1.判决书第四页第十八行、第五页第八行、第七页第十三行“苍山县”应为“兰陵县”；2.判决书第七页第一行“兰陵六年陈”、第八页第十七行“兰陵大曲”应为“兰陵王”；3.判决书第八页判决第一项中的两处“兰陵笑笑生大曲”应为“兰陵笑笑生”。对上述笔误本院一并予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一、兰陵公司的“兰陵王”白酒产品是否为知名商品；二、“兰陵王”白酒产品的包装装潢是否构成知名商品的特有包装装潢；三、笑笑生公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争，应否及如何承担民事责任；四、本案是否属于重复审理。一、关于兰陵公司的“兰陵王”白酒产品是否为知名商品的问题。笑笑生公司主张兰陵总公司享有的第127174号“兰陵及图”商标注册证虚假，相关驰名商标及中华老字号的认定与兰陵总公司、兰陵公司无关。本院认为，兰陵公司提交的第127174号“兰陵及图”商标注册证原件，可以证明兰陵总公司享有“兰陵及图”商标权，笑笑生公司主张该商标证虚假，但并未提供相反证据，且本案系不正当竞争纠纷，并非侵害商标权纠纷，兰陵公司主张保护的是“兰陵王”白酒产品的包装装潢，并未主张保护“兰陵及图”商标权，故“兰陵及图”商标争议与本案无关。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，兰陵总公司自1997年11月28日即通过受让取得了第127174号“兰陵及图”注册商标权，兰陵公司于2002年10月10日经兰陵总公司授权许可持续使用该商标，兰陵总公司及兰陵公司在其生产的包括“兰陵王”在内的系列白酒产品上均使用了“兰陵及图”注册商标，该商标于2006年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，“兰陵”商标被中华人民共和国商务部认定为中华老字号，“兰陵王”白酒产品多次在诉讼及行政查处中作为知名商品受到保护。上述事实可以证明兰陵公司的“兰陵王”白酒产品已为相关公众所普遍知悉，在山东省及周边省区具有一定的市场知名度，一审判决认定“兰陵王”白酒产品为知名商品，并无不当。笑笑生公司主张相关驰名商标及中华老字号的认定与兰陵总公司、兰陵公司无关，该主张与事实不符，本院不予支持。二、关于“兰陵王”白酒产品的包装装潢是否构成知名商品的特有包装装潢的问题。本院认为，商品的“装潢”通常是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，“特有包装装潢”是指具有区别商品来源的显著特征的商品的包装装潢。本案中，兰陵公司的“兰陵王”白酒产品包装盒所使用的装潢在文字、图案及色彩的排列组合等方面设计独特，具有鲜明的特征，兰陵公司提交的外观设计专利证书证明其“39度兰陵王包装盒”于2010年10月6日获得专利授权，此后兰陵公司持续在其“兰陵王”白酒产品上使用该包装装潢，经过其多年的持续使用及广告宣传，兰陵公司的“兰陵王”白酒产品的包装装潢已经与兰陵公司产生了特定联系，具有了区别其商品来源的显著特征。因此，一审判决认定兰陵公司的“兰陵王”白酒产品的包装装潢构成知名商品的特有包装装潢，并无不当。三、关于笑笑生公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争，应否及如何承担民事责任的问题。笑笑生公司主张其将自身厂名、厂址、商标印制在“兰陵笑笑生”白酒包装装潢上，特征显著，与“兰陵王”白酒的包装、装潢既不相同也不相似，不会使消费者误认。本院认为,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。本案中，将兰陵公司的“兰陵王”白酒产品的包装盒装潢与笑笑生公司生产的“兰陵笑笑生”酒产品的包装盒装潢进行对比，两者包装盒均以黄色为底色，上部中间均为红色竖条坐落在圆形上,内用黄色字体标注各自产品名称,其下均为文本框，内用黑色小字体标注原料、执行标准、生产许可证、厂址、电话等内容，底部中间均有QS标志。通过上述比对可以看出，笑笑生公司使用的“兰陵笑笑生”酒包装盒与“兰陵王”白酒产品的包装盒装潢在整体色彩搭配、文字、图案的排列组合等方面均基本相同，整体视觉效果极为相似，两者产品均为酒类商品，容易造成相关公众的混淆、误认。因此，一审判决认定笑笑生公司的被诉行为构成擅自使用他人知名商品特有的包装装潢的不正当竞争行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，并无不当。关于赔偿数额，笑笑生公司主张，被诉侵权商品销量小，获利少，兰陵公司并未提供证据证明其损失，一审判决确定的20万元赔偿数额没有事实和法律依据。本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。一审法院适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于兰陵公司未能举证证明其因被侵权所受的实际损失及笑笑生公司因侵权所得利益，综合考虑涉案“兰陵王”白酒产品及其包装装潢的知名度和显著性，笑笑生公司的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观过错程度及兰陵公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定笑笑生公司赔偿兰陵公司经济损失20万元，并无明显不当，本院予以维持。笑笑生公司虽主张一审法院确定20万元的赔偿数额过高，但未提交相关证据证明，本院不予支持。四、关于本案是否属于重复审理的问题。笑笑生公司主张本案与临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初454号案件基于同一事实作出，属于重复审理。本院认为，临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初454号案件的被诉侵权商品为“兰陵笑笑生大曲”，本案的被诉侵权商品为“兰陵笑笑生”，两案诉讼标的物不同，不属于重复审理。一审法院判决第一项中将“兰陵笑笑生”笔误为“兰陵笑笑生大曲”，确属错误，本院依法予以纠正。综上所述，笑笑生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但判项书写错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初455号民事判决第二项、第三项，即兰陵笑笑生酒业有限公司赔偿山东兰陵美酒股份有限公司经济损失200000元，于本判决生效后十日内履行完毕；驳回山东兰陵美酒股份有限公司其他诉讼请求。二、变更山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初455号民事判决第一项为：兰陵笑笑生酒业有限公司立即停止销售现存“兰陵笑笑生”白酒产品；停止使用并销毁“兰陵笑笑生”白酒产品的侵权包装装潢。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由山东兰陵美酒股份有限公司负担8167元，由兰陵笑笑生酒业有限公司负担1633元；二审案件受理费4300元，由兰陵笑笑生酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 毅审判员 柳维敏审判员 张金柱二〇一九年十一月四日法官助理王卫卫书记员闫旭冉