河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1082民初6177号原告:南通广缘建筑劳务有限公司，住所地：海门市海门镇光华大厦A号楼13层，统一社会信用代码91320684696726546G。法定代表人：李勇，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告：河南省万富恒建筑工程有限公司，统一社会信用代码914101006716671131。法定代表人：吴高岭，任该公司董事长。委托诉讼代理人：栗辅仁，河南大河律师事务所律师。第三人：东正祥，男，1964年3月6日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：蒋明君，上海观安律师事务所律师。原告南通广缘建筑劳务有限公司（以下简称广缘建筑公司）与被告河南省万富恒建筑工程有限公司（以下简称万富恒建筑公司）、第三人东正祥建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理张健及被告万富恒建筑公司委托诉讼代理人栗辅仁以及第三人东正祥委托诉讼代理人蒋明君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广缘建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付剩余工程款人民币247.47万元，并以3倍银行同期贷款利率承担相应逾期利息（自2018年10月12日起至付清为止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月20日，原被告签订《劳务分包合同》，约定被告作为发包方将位于河南省长葛市颍川大道的滨海汀畔二期工程交由原告施工，如工程停建或缓建，原告应及时提交结算清单，经被告审核后确定工程量及相应工程款金额，如被告逾期付款，则应当按三倍银行同期贷款利率计算逾期利息。合同签订后，原告按约进场施工，但不久后因被告及总包的问题而被迫中途停工，经结算确定原告已完成工程量合计人民币450万元。但截至目前，被告仅支付202.53万元，剩余247.47万元及相应利息分文未付。原告认为，被告拖延支付工程款的行为违反了合同约定，严重影响原告日常经营及资金流转，故提起诉讼，请求依法支持诉讼请求。被告万富恒建筑公司辩称：本案第三人东正祥是案涉的适格被告，承担独立民事责任的第三人，应当由挂靠人东正祥承担涉案民事责任，在劳务分包合同有手写的条款，原被告约定此合同债权债务均由东正祥个人承担，与万富恒建筑公司无关，因为东正祥是实际施工人，在工程款的结算上是东正祥个人结算并签名，并且东正祥个人收取本案工程款1300余万元，东正祥在案涉工程项目作为丙方与业主滨海置业公司及万富恒建筑公司签订有退场协议，该退场协议体现了案涉的广缘施工劳务款由东正祥和滨海置业公司承担，与万富恒建筑公司无关，这与劳务分包合同中万富恒建筑公司与广缘建筑公司约定的免除万富恒建筑公司承担工程款债务的约定相一致。由东正祥承担工程款相一致，因此本案万富恒公司与广缘公司约定的免除条款是有事实基础的，对广缘建筑公司具有约束力。东正祥已经从滨海置业公司收到工程款1300余万元，其中有东正祥偿还借款的100万元由滨海公司代扣偿还借款债务。1300余万元收条中，有一份2018年10月30日的收据，收到之后所有大清包款全部结清。以上答辩理由及证据均能证明东正祥是本案独立承担责任的第三人，原告诉请劳务工程款应当由东正祥个人承担。驳回原告对被告诉请。第三人东正祥陈述：原告陈述的事实和理由属实，被告所陈述的东正祥与其是工程挂靠关系也属实，但这些都是东正祥与被告的内部关系，东正祥与原告所签订的劳务分包合同是代表被告签署的，在签署合同之时没有将全部的合同义务转嫁给东正祥的表述。原告为支持其主张，向本院提供的证据有：证据一、劳务分包合同，证明原被告之间的劳务分包关系，该份合同确定了东正祥的身份即被告代表。“此合同债权债务均有东正祥个人承担，与万富恒建筑工程有限公司无关”是合同盖完章后交付被告，被告给我们时候才发现有字。东正祥签字的时候是没有上述这段话的。证据二、结算确认单，该份确认单载明原告报请的最终确认金额为5198543元，经被告代表确认，最终确认金额为4500000元，并备注不提供发票。该份证据证明本案在施工过程中由于甲方原因或业主原因，中途结算，并确定了最终的结算金额。证据三、长葛市滨海置业有限公司网上银行电子回单一份、三份商业承兑及银行承兑汇票，总额202.53万元。证明被告已付原告工程款202.53万元。被告万富恒建筑公司为支持自己主张，向本院提供证据有：证据一、2017年11月20日，合同编号（170830）《劳务分包合同》最后一页手写条款。证明涉案项目工程一结构工程之劳务分包合同债权债务与万富恒建筑公司无关，原告广缘建筑公司同意对劳务分包合同之债权债务由东正祥个人承担。东正祥个人在分包合同发包方代表处签字，并在手写之“此合同债权债务均由东正祥个人承担，与万富恒建筑公司无关”上按指印确认认可。对此，原告广缘建筑公司作为合同相对方是自愿同意认可的。被告万富恒建筑公司已经不再是涉案项目工程一结构工程之劳务分包合同的发包一方当事人，原告已经免除了万富恒建筑公司的合同义务责任，不承担本案原告所诉之诉讼请求责任。证据二、2017年11月12日《建筑公司内部工程施工承包合同》、挂靠人东正祥收取发包方滨海公司三张收款条、2017年11月12日《建设工程施工合同》、2018年10.20东正祥向张荣杰借款《协议书》。证明涉案工程施工合同，是挂靠人东正祥，以被挂靠人万富恒建筑公司名义签订的《建设工程施工合同》，挂靠人东正祥在乙方签有个人姓名。涉案工程施工是实际总包人东正祥挂靠于万富恒建筑公司承包，双方是挂靠与被挂靠的关系。挂靠人东正祥享有承担涉案工程施工人全部权利与义务。同时，东正祥在证据一《劳务分包合同》发包方代表处才有签名，东正祥个人享有实际《劳务分包合同》发包方的权力，才形成对原告劳务发包签订《劳务分包合同》，进行工程施工劳务对原告发包，实际劳务发包人是东正祥。所以，在《劳务分包合同》原告才同意添加内容为“此合同债权债务均由东正祥个人承担，与万富恒公司无关”条款，对双方具有法律约束力。在《建筑公司内部工程施工承包合同》第二、第三、第六条明确了：挂靠人乙方东正祥对项目独立核算，自负盈亏，承担和执行该项目工程合同约定的甲方全部责任和义务。所发生的债权、债务均由东正祥个人承担，东正祥并负担被挂靠人所指定的人员工资，向被挂靠人缴纳4%的挂靠管理费。挂靠人东正祥与业主长葛市滨海置业有限公司之间已经从滨海公司直接收取三笔493.4万元施工款。即2018年10月31日48万元、30日35.4万元、410万元。这再次证明挂靠人东正祥与被挂靠人之间是挂靠关系，东正祥享有挂靠工程全部权力。因此，挂靠人东正祥是本案实际适格被告，应由东正祥承担涉案劳务分包合同付款责任。另东正祥个人投资借款，向张荣杰借款，数额见协议书。东正祥是涉案工程实际总承包人，所以享有对外劳务分包的权利。证据三、2018年9月29日《退场协议书》及所附表一、二、三、四、五，证明挂靠总包人和劳务合同分包实际发包人东正祥与业主长葛市滨海置业有限公司、被挂靠人万富恒建筑公司已经就挂靠承包的涉案项目工程施工解除了《建设工程施工合同》。明确了劳务施工费、工人工资等总计14063947元由开发商甲方滨海公司承担，涉案项目工程前期产生的各项工程欠款及费用与乙方万富恒建筑公司无关，由业主甲方、挂靠人丙方东正祥按本协议约定负责并承担。合同解除后，后期劳务大清包工程由挂靠人丙方东正祥与后续施工总承包单位重新签订施工合同，本协议生效后，东正祥以劳务大清包的身份开始施工，乙方万富恒公司不得以任何理由干涉丙方东正祥的正常施工。以此可见，开发商业主长葛市滨海置业有限公司和工程总包挂靠人东正祥，是本案适当被告，承担工程劳务施工费的责任，原告应当向业主长葛市滨海置业有限公司和工程总包挂靠人、劳务实际分包发包人东正祥提起诉讼解决。汇总表是滨海置业公司、东正祥共同制作的。证据四、2018年10月31日中行国内支付业务付款回单、2018年10月31日东正祥收条、2018年10月30日委托书，证明本案劳务工程款已经结清支付完毕，东正祥是广缘建筑公司的实际权利人，代表广缘建筑公司，已将广缘建筑公司的工程款结算并已付清，详见收条“此款支付后劳务大清包材料、农民工工资全部结清”。委托书体现了东正祥同意将涉案工程的工程款转入广缘建筑公司账户内，至今转入后的任何纠纷，均由本人承担，这里面体现了东正祥有权利能够替广缘建筑公司做主，不再追究法律责任。实际东正祥是借用和挂靠广缘建筑公司资质进行施工，广缘建筑公司和东正祥的权利义务是同一主体的行为和结果。证据五、6份收到条、借条一份、协议书一份，证明6张收到条显示东正祥已从滨海置业公司收到工程款1200余万元，同时显示此款支付后所有大清包款全部结清。借条和协议书上显示，东正祥因个人承包工程所借的借款100万元，已经由滨海置业公司从工程款中代扣，加起来东正祥已经收取工程款1300余万元，广缘建筑公司应当向东正祥主张劳务工程款。经审理查明：2017年11月12日，长葛市滨海置业有限公司与被告万富恒建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定长葛市滨海置业有限公司将滨海汀畔二期工程（9#、10#、11#、12#及地下车库、人防工程）施工图纸范围内的全部工程发包给被告万富恒建筑公司。同日，万富恒建筑公司与第三人东正祥签订《建筑公司内部工程施工承包合同》，万富恒建筑公司将上述滨海汀畔二期工程（9#、10#、11#、12#及地下车库、人防工程）施工图纸范围内的全部工程转包给东正祥，东正祥向万富恒建筑公司支付工程总造价4%的管理费。2017年11月20日，东正祥以万富恒建筑公司名义与原告广缘建筑公司签订《劳务分包合同》，约定上述工程由广缘建筑公司承包建设，并约定若万富恒建筑公司逾期付款，但未向广缘建筑公司提出延期付款请求或甲乙双方经协商无法达成延期付款协议的，应当自本合同约定的付款之日起按银行同期贷款利率的三倍计算逾期利息。该合同条款内容最后手写“此合同债权债务均由东正祥个人承担，与河南万富恒建筑工程有限公司无关”字样，并按捺指印，合同尾部加盖原被告公司印章，东正祥作为万富恒建筑公司代表在印章处签字。2018年9月29日，长葛市滨海置业有限公司与万富恒建筑公司、东正祥签订《退场协议书》。协议书中约定长葛市滨海置业有限公司与万富恒建筑公司于2017年11月12日签订的《建设工程施工合同》，东正祥为滨海汀畔二期工程（9#、10#、11#、12#及地下车库、人防工程等）项目实际施工人，因客观情况发生变化，合同无法继履行，经协议各方自愿友好协商，就合同解除、履行过程中万富恒建筑公司与东正祥投入成本及费用进行清算。并约定《建设工程施工合同》解除后，后期劳务大清包工程由东正祥与后续施工总承包单位重新签订施工合同，本协议签订后，合同约定的长葛滨海汀畔二期工程施工过程前期中产生的各项工程欠款及费用与万富恒建筑公司无关。2018年10月12日，东正祥以万富恒公司名义与广缘建筑公司对项目工程进行结算，双方共同确认最终结算金额为450万元，广缘建筑公司已得到工程款202.53万元，现下欠工程款247.47万元。另查明，东正祥作为实际施工人已多次收取长葛市滨海置业有限公司滨海汀畔二期项目工程款，并在收到工程款时向长葛市滨海置业有限公司出具收到条，其中包括东正祥委托长葛市滨海置业有限公司直接将工程款转入广缘建筑公司。本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五十二条第(五)项规定“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，东正祥没有提供证据证明其具有从事建筑工程施工建设的资质，东正祥以万富恒建筑公司的名义承包滨海汀畔二期工程后,又将其承包的工程以万富恒建筑公司的名义分包给广缘建筑公司施工,东正祥承包建设工程的行为及分包行为均违反建筑法的有关规定,应依法认定东正祥以万富恒建筑公司名义签订的《劳务分包合同》无效。由于广缘建筑公司对分包工程已进行了实际施工,广缘建筑公司与万富恒建筑公司代表东正祥双方进行了结算。依照相关法律规定,作为该工程实际承包人东正祥及工程名义的承包人万富恒建筑公司对合同无效均负有过错，应承担向广缘建筑公司支付工程款及利息的民事责任。经结算，在广缘建筑公司施工过程中共产生工程费用450万,减去已经支付的202.53万元,剩余工程款247.47万元未付。对此东正祥及万富恒建筑公司应承担向广缘建筑公司给付尚欠工程款并支付相应逾期付款利息的民事责任。参照《北京高院民商事案件解答五》规定:在建筑行业的挂靠经营中,挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的,合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带责任。如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充责的民事责任。本案中,原告广缘建筑公司与被告万富恒建筑公司持有的《劳务分包合同》中均显示合同的债权债务由东正祥个人承担，与万富恒建筑公司无关，第三人东正祥与被告万富恒建筑公司均认可双方系挂靠关系，且东正祥曾委托长葛市滨海置业有限公司向广缘建筑公司支付工程款，原告对于挂靠事实应当是明知的,其对签订合同可能造成的风险存在一定的过错,因此,广缘建筑公司主张的工程款应当首先由东正祥承担给付义务,在东正祥履行不能时由万富恒建筑公司承担补充的民事责任。原、被告对工程总价及已付工程款无异议,故本院确认应支付原告广缘建筑公司的工程款为247.47万元。关于涉案工程所欠工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。本案中2018年9月29日，长葛市滨海置业有限公司与万富恒建筑公司、东正祥已签订《退场协议书》，原告与第三人东正祥结算时间为2018年10月12日,原告主张从2018年10月12日起计付利息,原告的主张不违反法律规定,故本院确认被告从2018年10月12日起至欠付工程款清偿之日止,以实际欠付工程款为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率3倍计付利息给原告。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、第三人东正祥于本判决生效之日起十日内支付原告南通广缘建筑劳务有限公司工程款人民币247.47万元及其利息,利息从2018年10月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率3倍计算至付清工程款之日止；二、被告河南省万富恒建筑工程有限公司对前款给付义务承担补充责任；三、驳回原告南通广缘建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13299元，由被告东正祥、河南省万富恒建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  董保明二〇一九年十一月二十七日法官助理陈玉娇书记员李爽