贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5455号上诉人（原审被告）：金沙县宏大建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市金沙县城关镇一中路醋厂小区一楼。统一社会信用代码：915205232155516006。法定代表人：罗德宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹泽永，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：喻昌树，男，1973年3月25日出生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：王化水，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卯丹，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。原审被告：大方县教育科技局，住所地：贵州省毕节市大方县奢香大道中段。统一社会信用代码：11522422MB1632712E。法定代表人：聂跃，该局局长。委托诉讼代理人：赵兴敏，该局职工。委托诉讼代理人：赵紫星，该局职工。上诉人金沙县宏大建筑工程有限责任公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人喻昌树及原审被告大方县教育科技局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初2650号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，改判扣除上诉人为被上诉人垫付的65万元增值税后，余下的部分30万元由上诉人支付给被上诉人。被上诉人承担案件受理费。事实和理由：上诉人认为所欠95万元工程款属实，但被上诉人作为实际投资人和施工人，实际受益人，对涉案工程款所产生的税费应承担支付义务，原审判决应将涉案工程款所产生的税费扣除后，余下的工程款再行支付给被上诉人，被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告宏大公司支付原告工程款2028887.73元；二、判令被告宏大公司支付逾期付款利息，逾期付款利息以所欠付工程款2028887.73元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，从2014年11月21日起计算至付清工程款之日止；三、判令被告大方县教育科技局在欠付工程款范围内与被告宏大公司共同向原告承担连带责任；四、本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：被告大方县教育科技局原名称为大方县教育局。2013年5月7日，大方县教育局向被告宏大公司发出中标通知书，确定被告宏大公司为大方县2013至2015年寄宿制攻坚学生宿舍教师公租房建设项目（五标段）中标人，随后，大方县教育局作为发包人，被告宏大公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。其中工程概况约定，工程名称：大方县2013至2015年寄宿制攻坚学生宿舍教师公租房建设项目（五标段），工程地点：大方县黄泥乡、凤山乡、百纳乡、沙厂乡、雨冲乡，工程内容：通过审查后的全套施工图纸所示全部内容（包括图纸、招标前毕节市规划建筑设计院提供的单页基础修改图、答疑）。工程承包范围约定，承包范围：全部工程内容实行全额承包，包工、包料、包工期、包质量、包安全。合同形式：采用清单预算，固定单价承包。合同工期约定，计划开工日期：2013年5月20日，计划竣工日期：2013年9月80%项目竣工，12月30日前全部竣工。合同价款约定，金额（人民币大写）：贰仟叁佰贰拾伍万玖仟零伍拾柒元伍角（￥23259057.50元）。其中：安全设施费，合同总价款的2.5%，伍拾捌万壹仟肆佰柒拾陆元肆角肆分（￥581476.44元）。工程款（进度款）支付约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程主体工程完工支付合同总价的40%，工程竣工验收，支付到合同款总额的80%停止支付，支付方式按现行的资金管理规定执行。工程竣工决算，报审计机关审计结束后，按审计结果在60个工作日内，扣足5%（不含安全措施费）保修金后，一次性支付余款。合同承包人处除加盖被告宏大公司印章及法定代表人罗德宏印章外，刘小波以被告宏大公司委托代表人身份签字。2013年6月26日刘小波之妻卯丹（与本案原告喻昌树的委托诉讼代理人为同一人）向被告宏大公司交纳保证金232万元，该保证金被告宏大公司于2013年8月6日向卯丹返还467000.00元，于2013年9月5日返还1709000.00元，于2014年6月26日返还144000.00元。合同签订后，刘小波将《建设工程施工合同》所涉工程中的“大方百纳中学学生宿舍”“大方百纳中学周转房”“大方百纳小学学生宿舍”工程交由原告喻昌树施工修建。原告喻昌树施工完成后，于2014年11月21日将工程移交给大方县教育局管理使用。2019年1月10日，中道明华公司根据大方县教育局的委托对五标段工程进行审核，并出具《大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房建设项目（五标段）竣工结算审核书》，确定五标段工程审定金额为27890610.22元，建设单位大方县教育局、监理单位贵州百盛监理有限公司、施工单位被告宏大公司均在《工程竣工结算审核定案表》上签章认可该审定金额。2019年2月2日，原告喻昌树向大方县教育局出具借款单借款95万元。2019年3月21日，被告大方县教育科技局向原告喻昌树出具《说明》，内容为，大方县教育局2013年至2015年寄宿制攻坚学生宿舍教师公租房建设项目五标段，大方百纳中学学生宿舍，合同中标价：9262413.00元，审定金额：9977066.22元；大方百纳中学周转房，合同中标价：2390006.40元，审定金额：2606202.05元；大方百纳小学学生宿舍，合同中标价：1548433.80元，审定金额1708392.46元。本工程由喻昌树以自有资金建设完毕，现已验收合格，喻昌树为实际施工人。五标段工程施工过程中，大方县教育局于2013年11月1日向被告宏大公司支付工程款200万元，当日，被告宏大公司将该200万元工程款支付给卯丹；11月21日，大方县教育局向被告宏大公司支付200万元，次日，被告宏大公司将该200万元支付给卯丹；2014年1月24日，大方县教育局向被告宏大公司支付工程款558.5万元，1月27日被告宏大公司将该工程款支付给卯丹；9月23日，大方县教育局向被告宏大公司支付工程款100万元，被告宏大公司在扣除银行转账手续费50元后，于9月25日向卯丹支付999950.00元；10月9日，大方县教育局向被告宏大公司支付工程款70万元，被告宏大公司扣除银行转账手续费50元后，于当日向卯丹支付699950.00元；2015年2月13日，大方县教育局向被告宏大公司支付工程款500万元，被告宏大公司扣除银行转账手续费1750.00元后，于当日向卯丹支付4998250.00元；2016年2月6日，大方县教育局通过大方县会计核算中心国库支付股向被告宏大公司支付工程款600万元，被告宏大公司于当日向卯丹支付该600万元。大方县教育局支付的上述工程款共计22285000.00元，卯丹认可被告宏大公司已将上述款项支付给她，原告喻昌树亦认可卯丹已将属于他的12262773.00元工程款支付给了他。大方县教育局向被告宏大公司支付工程款均是以借款形式进行，借款单上加盖有被告宏大公司的财务专用章，仅2019年2月2日原告喻昌树出具的95万元借款单没有加盖宏大公司的任何印章。大方县教育局在向被告宏大公司支付工程款时因开具发票支付了税款810773.00元，遂用被告宏大公司2014年12月22日的借款705960.00元和2015年4月15日的借款104813.00元进行抵扣。原告喻昌树于2019年2月2日向大方县教育局出具借款单后，大方县教育局于2019年2月3日将95万元工程款支付到被告宏大公司的账户，被告宏大公司收到上述95万元工程款后未进行支付。原告喻昌树因未收到剩余工程款，遂诉来一审法院。另，大方县教育局计财股向原告出具《大方县2013-2015年实施的学生宿舍及教师周转房（五标段）工程结算情况统计表》，该统计表载明，凤山小学周转房已借款1099000.00元，百纳中学学生宿舍已付款6000000.00元，已借款2600773.00元，百纳中学周转房已付款2222000.00元，百纳小学学生宿舍已借款1440000.00元，雨冲小学学生宿舍已借款1207000.00元，鸣放小学周转房已借款400000.00元，坡头小学周转房已借款400000.00元，四新小学周转房已借款400000.00元，沙厂小学学生宿舍已付款1000000.00元，已借款339000.00元，竹戛小学周转房已借款748000.00元，黄泥小学学生宿舍已借款970000.00元，黄泥中学周转房已借款1100000.00元，黄泥小学周转房已借款1660000.00元，沙厂中学周转房已借款940000.00元，龙塘小学周转房已借款570000.00元。上述已付款共计7000000.00元，已付款共计16095773.00元。两笔款项总计为23095773.00元。涉案五标段工程，百纳中学学生宿舍、百纳中学周转房、百纳小学学生宿舍工程由原告喻昌树施工完成，黄泥小学学生宿舍、黄泥中学周转房、黄泥小学周转房、龙塘小学周转房工程由阳泽建施工完成，凤山小学周转房工程由邹品江施工完成，雨冲小学学生宿舍、鸣放小学周转房、坡头小学周转房、四新小学周转房、沙厂中学周转房、沙厂小学学生宿舍、竹戛小学周转房工程由何云华施工完成，阳泽建、邹品江、何云华已向一审法院提起诉讼，案号分别为，（2019）黔0521民初2654号、（2019）黔0521民初2652号、（2019）黔0521民初2653号。一审法院认为：本案争议焦点是，一、被告宏大公司是否应当向原告喻昌树支付剩余工程款及逾期付款利息；二、被告大方县教育科技局是否应当在欠付工程款范围内与被告宏大公司承担连带责任。涉案《建设工程施工合同》承包人处由刘小波以被告宏大公司委托代表人身份签字，且刘小波之妻卯丹于2013年6月26日向被告宏大公司支付保证金232万元，被告宏大公司自认刘小波是其项目经理，而刘小波不是被告宏大公司的员工，被告宏大公司对涉案工程未进行过任何管理，因此涉案《建设工程施工合同》为刘小波借用被告宏大公司的资质签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该《建设工程施工合同》为无效合同。刘小波以被告宏大公司名义承接大方县教育局发包的五标段工程后，也没有进行施工，而是交由原告喻昌树及阳泽建、何云华、邹品江等人施工，而被告宏大公司在收到大方县教育局支付的工程款后随即支付给刘小波之妻卯丹，卯丹又支付给原告喻昌树等人，而被告大方县教育科技局在向原告喻昌树出具的说明中也认可原告喻昌树是实际施工人，因此，一审法院认定原告喻昌树等人系涉案工程的实际施工人。涉案五标段工程的工程价款经大方县教育局委托中道明华公司审定为27890610.22元，各方对该审定金额无异议，一审法院予以确认。大方县教育局已支付给被告宏大公司的工程款，被告宏大公司只认可收到22285000.00元，但工程实际施工人向大方县教育局借支的810773.00元工程款，大方县教育局已冲抵其支付的税款，而借款人对此并未提出异议，因此，该810773.00元应认定为大方县教育支付的工程款；加上大方县教育局在五标段工程款金额审定后，依据原告喻昌树出具借款单，又支付95万元至被告宏大公司账户，故大方县教育局已支付的工程款数额为24045773.00元（22285000.00元+810773.00元+950000.00元），尚应支付五标段的工程款为3844877.22元。原告喻昌树施工完成的大方百纳中学学生宿舍、大方百纳中学周转房、大方百纳小学学生宿舍工程款审定金额共计为14291660.73元，其自认已从卯丹处领取工程款12262773.00元，故原告喻昌树尚未收到的工程款为2028887.73元。因大方县教育局于2019年2月3日支付给被告宏大公司的95万元是原告喻昌树向大方县教育局出具借款单借支，故该95万元被告宏大公司应支付给原告喻昌树。被告宏大公司向原告喻昌树支付该95万元后，原告喻昌树的工程款就只欠1078887.73元。因涉案《建设工程施工合同》为无效合同，且被告大方县教育科技局认可原告喻昌树是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，尚欠原告喻昌树的1078887.73元工程款由被告大方县教育科技局直接支付给原告喻昌树。由于原告喻昌树所施工的工程是刘小波以被告宏大公司的名义向被告大方县教育科技局承包后交由其施工，原告喻昌树与被告大方县教育科技局之间不存在直接的合同关系，与其存在合同关系的是刘小波，并且是一种违法的分包合同关系；而且在施工过程中，被告宏大公司在收到大方县教育局支付的工程款后已全额支付给卯丹，未作任何截留，故对原告喻昌树要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告金沙县宏大建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日支付原告喻昌树工程款95万元；二、被告大方县教育科技局于本判决生效后十五日支付原告喻昌树工程款1078887.73元；三、驳回原告喻昌树的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23030.00元，减半收取计11515.00元，由被告金沙县宏大建筑工程有限责任公司负担5392.00元，被告大方县教育科技局负担6123.00元。二审中，上诉人提交的发票并非涉案工程的，与本案无关联性，本院不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：上诉人以工程款税款由被上诉人承担拒付剩余工程款的理由能否成立。本院认为：本案中，教育局将涉案工程发包给宏大公司承建，宏大公司又将工程分包给被上诉人。宏大公司与被上诉人对于宏大公司收取的分包费用（或管理费用）未作约定。现发包人支付给宏大公司的工程款，宏大公司截留了95万元未支付给被上诉人，其拒付理由是涉案工程款税款应由被上诉人承担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人未能举证证明其分包工程给被上诉人时双方约定工程款税费由被上诉人承担，且上诉人也未能举证证明其实际支付了税费，故其拒付剩余工程款95万元的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人金沙县宏大建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月二十九日书记员 邱诗韵