山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5931号上诉人（原审被告）：董桂娜，女，1952年7月11日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：贺秀霞，烟台莱山初家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙国富，男，1954年9月20日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王宗昊，山东福阳律师事务所律师。上诉人董桂娜因与被上诉人孙国富民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，一、请求依法撤销或改判（2019)鲁0613民初1017号民事判决书。二、请求判令一审二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清。具体理由如下：(一）一审判决对本案事实部分未进行全面调查和认定。烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1017号民事判决书，第2页及第3页中记录:原告称，……2019年2月1日，被告说钱放在炕上。原告将借条交给被告后。到炕上拿钱发现只有1万元。被告提出给原告1万元了结借款时宜，写借条时。原告不同意，也没有拿被告的1万元。这只是被上诉人的陈述。上诉人对此并不认可。而且在被上诉人提供的录音中，上诉人对被上诉人，没拿1万元钱的事实，也没认可；在被上诉人提供的录音中上诉人也反复强调，“俺钱给那了。”烟台市莱山区人民法院在判决书中，只对被上诉人的部分录音采纳是错误的。烟台市莱山区人民法院即使采纳被上诉人方提供的录音也应该在总借款数额30000元里减去，被上诉人已经拿走的10000元。再减去被上诉人承诺给上诉人的同居期间的共同生活费5000元。更何况在此录音中也可以看出：从2015年被上诉人以谈恋爱交往的名义给了上诉人30000元。所以当时并未打借条。2016年11月被上诉人与上诉人同居。被上诉人曾经说过，这3万元钱不要了。从被上诉人处提供的录音也可以证实。直到2017年10月，上诉人因与被上诉人合不来要求分居，并且强烈要求被上诉人搬离上诉人住所，被上诉人不肯，上诉人无奈才给被上诉人打了借条。后，经过上诉人与被上诉人协商：上诉人偿还被上诉人现金10000元，剩余20000元抵顶上诉人与被上诉人同居期间的共同生活消费。（上诉人与被上诉人同居期间共计12个月，双方协商房屋租金每月1500元，12个月合计是18000元，双方各负担9000元；供暖费1900元，双方各负担950元；水电气费生活费20100元，双方各负担10050元）2018年8月，上诉人偿还了被上诉人现金10000也可以证实，被上诉人儿子同意给上诉人，共同生活期间的生活费5000元。（剑：行，反正理我也和你讲了，今我话给你落着了，那自己家商量，商量好了，俺不欠那的，俺爸确实在这住两天，我给那5000块钱，不要哈，年前不用来找我了，年后咱再说）对该事实一审判决并未进行全面调查核实和认定，上诉人认为是事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。烟台市莱山区人民法院以一张已经结算完毕，并已经撕毁后拼凑起来的借条为依据，判决上诉人承担借款责任，属于适用法律错误。一审中被上诉人提供的录音主要系被上诉人的儿子的与上诉人谈话录音。烟台市莱山区人民法院以被上诉人的儿子的与上诉人谈话录音为依据作出对上诉人不利的判决，亦属于适用法律错误。被上诉人的儿子，在本案中身份应该属于证人。证人未能出庭作证。其录音资料不应该作为本案判决的依据。综上，上诉人认为一审判决存在部分事实认定不清、适用法律错误，故提出上诉。望判如所请。被上诉人答辩称，一、结合被上诉人在一审庭审中提交的录音证据的全部内容，能够充分证实上诉人欠被上诉人3万元未还的事实。录音中也多次强调，上诉人给的1万元被上诉人并没有收，更没有同意上诉人就给1万来了结借款事宜的无理要求。二、录音中也能够充分反映出，是在被上诉人与上诉人交往前，上诉人向被上诉人借款，上诉人借款目的是用于其儿子买车。三、上诉人上诉状中所讲剩余2万元用于抵顶同居期间的共同生活消费，并列明了一系列费用，明显与事实不符，更与本案没有任何关联性。上诉人与被上诉人交往期间分别在双方家中各居住了4个月，根本不可能产生上诉人所列各项费用，录音中已经有充分体现。四、被上诉人一审时所提交的为录音证据，而非证人证言，录音内容能够真实的反映双方的意思表示，一审据此认定案件事实并无任何不当。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告孙国富向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即偿还原告借款本金30000元及利息2000元（自2018年2月16日起暂计算至2019年3月27日）并支付以30000元为基数，自起诉立案之日起至款项实际付清之日止，按年利率6%计算的逾期利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方系同村村民。2017年10月，被告因给儿子买车向原告借款30000元，原告出借款项后，被告向原告出具借条一份，承诺于2017年年底前还清上述借款。借款到期后，被告未按约定还款，原告多次催要，被告一直推脱拒还。一审法院认定事实：2017年10月，被告向原告出具借条一份，载明：“今借到孙国富人民币叁万元整，最晚2017年底还清。借款人董桂娜。”庭审中，原告称，2015年夏天，被告到原告家中以给其儿子买车为由向原告借款，原告将存单中的款项取出后交给了被告，当时没有出具借条。借款时，原、被告并没有确定恋爱关系。2017年初，原、被告开始交往，2017年10月分手，被告向原告出具了上述借条。2019年2月1日，被告说钱放在炕上，原告将借条交给被告后，到炕上拿钱，发现只有10000元。被告提出给原告10000元了结借款事宜，并将借条撕毁。原告不同意，也没有拿被告的10000元，又将借条捡回并拼凑。原告为证明其上述主张，向本院提交了2019年2月2日，原告及其儿子孙剑（孙）与被告（董）的录音一份，录音的主要内容为：“孙国富：我过来看看怎么弄。董：行，商议商议，怎么商议。孙:不是，您家昨天没商议商议这个事怎么弄？您没商议，你都认准了，这3万块钱你都给俺1万块钱就行了?董：不行么?剑：你说呢？俺那2万是大风刮来的，都不给了。那1万俺肯定不能要，俺哪能要那么1万，要那1万俺3万块钱没有了。谁能要？不是，咱把这个事讲明白了，这个钱咱先弄清楚了，昨天，我在这里我还没听懂，我家去才捋顺了，咱做事咱得讲良心好吧，当初你去借的时候您俩还没交往，没交往的时候，满村谁能借钱给你，你去和我爸张嘴要，直接就给你3万块钱，打没打欠条那个时候？孙国富：没打。孙：欠条都没用你打，你说那个时候,这多少年，借完钱以后您俩好了，好了你跟商议着2万块钱不用给了。干什么都不用给了？最后俺爸说了倘若您俩能一就过下去，1万元不要你的是不是？是不是这么个事？董：恩，对。孙：做的够不够数，关键是您俩那个时候交往的时候，我都不知道您俩有这么个账，我知道有这个账我肯定不让您俩在一起，您俩交往的时候俺家都跟你说了，倘若您俩过不到一块，咱都和和气气的，那么大岁数了过不到一块咱也别闹僵了。孙国富：这不是和和气气过那个时候，我说我得走，打欠条……。孙：你先让俺大大说，大过年的咱都不愿意上这个火。董：我说那样那1万块钱我不给，给2万，您爸说不行，非得给3万，讲好了1万的……。孙：讲好了是您俩过到底，讲好了是您俩过下去是不是？董：是过到底，过不到底怎么弄？孙国富：过完年，在俺家过半年。孙：对对对，我又想起来了，您媳妇昨天告诉，你一天不伺候她，你上俺家伺候俺家人，那个时候俺姐在俺家住的，哪天用你伺候来？你是不是去了饭都给你做好了，你去接送孩子，去了饭都给你做好了，晚上去都给你把饭做好了，用你买一道菜来，还是用你做饭来？你是不是去吃就行了，俺家从来没说什么吧，在那吃4个多月，然后来住能有4个月，过来顶多4个来月，咱就拉到了，你这弄的，你这总共过了半来年，你这弄得好像，我回去寻思寻思是不是就是为了图俺这3万块钱，你这设个圈呀，设个套。董：怎么图你这3万块钱？孙:那你现在这是弄些什么？孙国富：那么您家不就是图这3万块钱吗？图什么，来到过了4不到个月。你跑一边去了。董：你和我过不下去了，还非得死一块？孙国富：我怎么惹着你了，你和我过不下去了。董：你甩脸给我看不行。孙国富：谁甩脸给你看？董：还谁甩脸呢，我这个人但凡能凑副就凑副。孙：现在这个事您家想怎么的吧？董：他得要就给1万，不要就是没有。剑：就是1万是吧？俺那2万就叫大风刮没有了？那1万俺肯定不能拿你的，俺肯定不能拿。不是，昨天你钱没给个钱，你干什么得把俺欠条撕掉。董：昨天不是给您了。孙：不是，俺拿没拿？你给1万块钱俺能拿吗?俺是不是没拿吧。俺拿走了吗？你说俺拿走了吗？董：俺钱给您了。孙：你给俺1万俺能要吗？董：反正就是1万，多了没有。孙：俺肯定不能要啊。要不行明天咱就打官司吧。董：打官司，打官司吧。剑：行，反正理我也和你讲了，今我话给你说了，您自己家商量，商量好了，俺不欠您的，俺爸确实在这住两天，我给您5000块钱，不要哈，年前不用找我了，年后咱再说。孙国富：反正那个借条俺也有。董：有吧。”被告对上述录音的真实性无异议，认为录音是原告的儿子孙剑的谈话，鉴于孙剑已旁听庭审，不能出庭作证，录音材料不具备证据效力。对原告陈述的借款经过有异议，称借款时间为2016年6月，被告收到了原告的30000元。当时，原、被告已经开始交往，原告是以交往的名义给了被告30000元，所以当时没有借条。原、被告自2016年11月份开始同居，直到2017年10月。同居期间，原告一直在被告家居住生活，被告和原告合不来，强烈要求原告搬离被告家，才给原告出具了上述借条，承认向原告借款30000元。2018年8月下旬，被告偿还原告10000元，剩下20000元抵顶了同居期间的生活费用。原告同意后将借条撕毁，并扔到了被告家中垃圾桶，不知道原告何时将借条捡了回去。借条已撕毁，不具备证据效力。被告提交存折复印件一份，证明被告于2018年8月27日在邮政银行取款7000元，加上被告手中的零钱，凑了10000元现金给了原告。经质证，原告对被告提交的存折复印件不认可，称被告在原告提交的2019年2月份录音中还认可给20000元，10000元不给了，证明被告从未还款，其提交的取款7000元的记录与涉案借款本金30000元相差甚远，即便被告所述7000元加上手中的现金凑够10000元属实，原告提供的录音也能反映原告并未收取被告的10000元，且被告也在原告家居住生活4个多月。原、被告对各自主张的同居的起始时间均未提供相关证据证明。一审法院认为，被告向原告出具借条可以证明原、被告对涉案30000元的性质达成了合意，并且被告亦收到该款项，涉案借条虽系被撕毁后拼凑而成，结合原告提交的录音，可以证明被告未按照约定偿还借款，原告依据该借条要求被告偿还借款本金30000元，于法有据，本院予以支持。被告虽称其已于2018年8月还清涉案借款，证据不足，亦与其在2019年2月份录音中“我说那样那1万块钱我不给，给2万，您爸说不行，非得给3万。他得要就给1万”的陈述不符，本院不予采信。原、被告约定的还款日期为2017年底，2018年春节为2018年2月16日，原告要求被告自2018年2月16日按照年利率6%支付逾期利息，于法有据，本院予以支持。原告主张2018年2月16日至2019年3月27日的逾期利息2000元及起诉之后的逾期利息符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：被告董桂娜于判决生效之日起十日内偿还原告孙国富借款本金30000元、利息2000元，并支付以未还本金为基数、自2019年4月18日起至实际给付之日止、按年利率6%计算的逾期利息。如果被告董桂娜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告董桂娜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人向被上诉人出具借条可以证明双方对涉案30000元的性质达成了合意，并且上诉人亦收到该款项，应按照借条的约定履行还款义务。上诉人主张与被上诉人协商偿还现金10000元，剩余20000元抵顶上诉人与被上诉人同居期间的共同生活消费，以及被上诉人承诺给上诉人同居期间的共同生活费5000元，被上诉人不认可，上诉人未提交充分证据证明双方达成了合意。上诉人主张已偿还10000元，被上诉人主张没有收，上诉人未提交充分确凿证据证明其主张。上诉人以被上诉人一审提交的录音为依据证明其主张，同时又对该录音的证明效力提出异议，系自相矛盾。且该录音并非证人证言，被上诉人的儿子旁听庭审并不影响该证据的证明效力。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人董桂娜负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十一月十三日书记员  郭春莉