上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9478号上诉人(原审原告)：上海丽兴房地产有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：林建岳，董事长。委托诉讼代理人：蔡晓嫚。委托诉讼代理人：樊云，上海市淮海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐敏娟，女，1975年3月29日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。委托诉讼代理人：陈知度，上海沪师律师事务所律师。上诉人上海丽兴房地产有限公司(以下简称“丽兴房地产公司”)因与被上诉人徐敏娟劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初3886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丽兴房地产公司上诉请求：撤销原判第一、第三项,依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、一审判决就解除劳动关系依据的事实认定不清。徐敏娟多次违反《员工手册》规定,丽兴房地产公司对其发出四次书面警告,徐敏娟不服从公司管理,拒签四次警告信及两次考评表,已完全符合解除劳动合同的条件。1.第1次警告,公司客户“尧阳茶行”向公司发送邮件投诉徐敏娟的工作语气、态度等问题,邮件中具体描述了事件详细的经过。徐敏娟的行为已违反了《员工手册》第3.2.11条之规定,公司也在详细核实相关情况后,向徐敏娟发出了书面警告，应予认定。2.关于第3次警告,2018年8月25日，公司根据订单金额来发放促销礼品券。根据发放规则,应按照当日单张消费发票来发放礼品券。公司推广部员工也于2018年7月26日以邮件形式将“香港广场2018年8月促销满赠活动事宜”(即活动规则)发送给徐敏娟。徐敏娟因疏忽大意发错礼品券，给公司造成经济损失,也违反《员工手册》第3.2.10条之规定。公司在详细核实相关情况后,向徐敏娟发出书面警告。一审法院认为依据不足,属事实认定不清。3.关于第4次警告,徐敏娟于2017年11月13日将2016年8月商铺出租一览表通过邮件发给物业部高级主任邵晶,但作为物业部同事的邵晶，仅需了解租户名称及面积,其无权知道租户之租金、物业费、提成等机密信息。徐敏娟在公司调查笔录中也表示其对于租户之租金、物业费、提成等信息是公司机密是明知的。机密信息不可随意发送给其他人包括公司其他部门的员工。徐敏娟作为公司营运部老员工,对此更应该知晓，公司在详细核实相关情况后,向徐敏娟发出书面警告。一审法院认为徐敏娟不存在主观泄密的故意或过失,系认定错误。徐敏娟在工作中多次犯错,公司依据《员工手册》向其先后发出四次书面警告,合理合法,且公司要求徐敏娟作出解释和检查,但其拒签警告信且一直不作任何解释,故对其前述违纪事实应予认定。4.徐敏娟在工作中因对新任领导的管理不满,消极怠工,工作中多次犯错,在公司2018年的两次考评中考评分较低。公司依据《员工手册》向其发送了多次书面警告。其多次拒签且不作出任何解释的行为系不服从公司管理的违纪行为,已在公司造成不良影响,严重影响企业正常管理秩序。公司是综合徐敏娟4次违纪警告及多次拒签公司要求其签阅的文件后,才对其作出解除劳动合同的决定,该解除行为合理合法。二、一审判决认定公司存在未足额支付加班工资的事实属适用法律错误。丽兴房地产公司认为《上海市企业工资支付办法》应当分两个阶段执行。2016年7月31日前,应当根据已废止的《上海市企业工资支付办法》(沪劳保综发(2003)2号)第九条第三款：“用人单位与劳动者无任何约定的,假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定”及第十四条“加班加点的日工资计算：按本办法第九条原则确定的计算基数,除以每月平均制度工作天数20.92天;小时工资的计算：日工资除以8小时”的规定。2016年8月1日后,应当根据新的《上海市企业工资支付办法》(沪劳保综发(2016)号)第九条第一款规定：“劳动合同对劳动者月工资有明确约定的,按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定”。因此,2016年7月31日前，若用人单位与劳动者对于加班工资并无明确约定的,则仅需按照月工资的70%作为基数来计算支付加班工资,自2016年8月1日起则需按照月工资的100%作为基数来计算支付加班工资。而一审法院是依据原《上海市企业工资支付办法》第九条第一款的规定一并计算,属于适用法律错误。另,根据双方所签劳动合同第四条第3点约定加班工资按其合同约定的月工资的70%确定,故徐敏娟加班工资的计算基数应按双方合同约定执行,因此,丽兴房地产公司并不存在未足额支付加班工资的事实。综上,原判认定事实不清,适用法律错误,请求依法改判如其诉请。徐敏娟辩称，不同意丽兴房地产公司的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回丽兴房地产公司的上诉请求，维持原判。丽兴房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令公司无需支付徐敏娟违法解除劳动合同赔偿金192,857.79元；2.无需支付徐敏娟2018年未休年休假工资2,800.11元；3.无需支付徐敏娟2011年10月至2017年10月加班费差额5,180.34元。一审法院经审理认定事实如下：徐敏娟于2009年8月24日入职上海香港广场物业管理有限公司(下称香港广场公司)，双方签订期限至2010年8月23日止的劳动合同，合同约定徐敏娟的加班工资基数为合同约定的月工资收入的70%。合同期满后，双方续签劳动合同期限至2011年8月23日止，约定徐敏娟的月工资为2,400元，并约定原劳动合同其他条款续签期限内保持不变。2010年10月19日，徐敏娟与香港广场公司、丽兴房地产公司签订《三方协议书》，约定：自2010年10月20日起，徐敏娟与香港广场公司所签劳动合同中确定的权利义务全部转移给丽兴房地产公司，由丽兴房地产公司承继，原劳动合同由丽兴房地产公司、徐敏娟继续履行；徐敏娟在香港广场公司的工作年限合并计算到丽兴房地产公司的工作年限内。2011年8月1日，丽兴房地产公司、徐敏娟签订劳动合同，合同期限为2011年8月24日至2014年8月23日，约定徐敏娟的月工资为3,550元，同时约定原劳动合同其他条款续签期限内保持不变。合同期满后，双方续签合同期限至2019年8月23日止，约定徐敏娟的月工资为7,000元，同时约定原劳动合同其他条款续签期限内保持不变。自2017年7月起，徐敏娟月工资调整为9,100元。2018年6月12日，丽兴房地产公司客户“尧阳茶行”向丽兴房地产公司发送电子邮件，其中载明：“……运营部徐敏娟主任又在微信中和我沟通时的口气同样让我公司无法接受……在与徐敏娟营运主任多次的微信沟通中的语气实在让我公司无语和愤慨……。”2018年6月14日，丽兴房地产公司依据《员工手册》第六章3.2.11规定向徐敏娟发出警告信，警告事由为2018年6月12日香港广场租户对徐敏娟的工作提出投诉。2018年8月17日，丽兴房地产公司向徐敏娟发出警告信，徐敏娟对警告信予以认可。2018年7月28日至8月26日期间，丽兴房地产公司香港广场进行消费满额赠礼活动，活动期间顾客凭当日单张消费发票，满5,000元可获赠美颜券1张，满10,000元可获赠美颜券1张及500元零售代金券，满20,000元可获赠美颜券1张及1,000元零售代金券。2018年8月25日，徐敏娟向一名购买IPrimo产品的顾客发放美颜券2张及1,000元零售代金券，该顾客提交了2张订单(1张订单金额为8,550元，交货日期为2018年10月14日，订金为4,275元；另1张订单金额为23,275元，交货日期为2018年10月7日，订金为11,638元)及2张签购单(金额为4,275元及11,638元)。2018年8月29日，丽兴房地产公司营运内部会议纪要载明：IPrimo珠宝以订单及签购单参加促销活动，徐敏娟就上述2笔领奖记录称不记得了。当日，丽兴房地产公司依据《员工手册》第六章3.2.10规定向徐敏娟发出警告信，警告事由为2018年8月25日徐敏娟未按照公司要求发放礼品券。徐敏娟曾于2017年11月13日将2016年8月商铺出租一览表(系属丽兴房地产公司处机密信息)通过电子邮件发给物业客服高级主任邵晶。2018年9月，丽兴房地产公司就此事分别与徐敏娟及邵晶谈话，徐敏娟表示不记得发过上述邮件，如果是邵晶要求其发送，应该是工作需要。邵晶表示一览表中有租户面积及单元号信息，其因工作所需需要了解。2018年11月3日，丽兴房地产公司依据《员工手册》第六章3.2.10规定向徐敏娟发出警告信并要求徐敏娟对有关情况进行书面检查并于11月6日前交至人力资源部，警告事由为：2017年11月13日，因徐敏娟疏忽大意，发给其他部门同事的邮件附件中含有不可外泄的公司机密资料。2018年11月8日，丽兴房地产公司发通知给徐敏娟，要求其对上述警告作出书面检查并于11月11日前交至人力资源部。2018年11月12日，丽兴房地产公司向徐敏娟发出通知，载明：“根据《员工手册》第六章奖惩条例第三项之3.3.2规定：员工一年内第三次或以上发生本条3.2所述范围内的违纪行为，公司有权作出即时解雇的处理，违纪者将不获得任何经济补偿……公司于2018年11月3日向你发出书面警告并要求你对相关情况进行书面检查，请你于2018年11月6日前将书面检查交予我部，你并未按时履行。公司又于2018年11月8日再次要求你作出书面检查并于2018年11月11日交予公司，但你仍未按时履行。鉴于你已在一年内收到超过三次书面警告，多次出现工作错误，同时认错态度极差，现公司决定于2018年11月12日与你解除劳动合同。”徐敏娟离职前12个月的月平均工资为10,568.83元。至离职，徐敏娟2018年应休年假12天，已休9.5天，丽兴房地产公司已向徐敏娟支付2018年年假工资628元。一审法院，另查明，2011年10月，徐敏娟法定节假日加班1天，丽兴房地产公司以徐敏娟基本工资3,550元的70%为基数支付徐敏娟加班工资342.76元。2012年2月，徐敏娟法定节假日加班1天，丽兴房地产公司以徐敏娟基本工资4,500元的70%为基数支付徐敏娟加班工资342.76元。2012年10月，徐敏娟法定节假日加班2天，丽兴房地产公司以徐敏娟基本工资4,700元的70%为基数支付徐敏娟加班工资342.76元。2013年2月，丽兴房地产公司支付徐敏娟法定节假日加班工资972.76元(以徐敏娟的基本工资5,200元的70%为基数计算15.5小时)。2013年4月至6月，徐敏娟法定节假日加班3天，丽兴房地产公司以徐敏娟基本工资5,200元的70%为基数支付徐敏娟加班工资1,506.21元。2013年9月及10月，徐敏娟法定节假日加班4天，丽兴房地产公司以徐敏娟基本工资6,100元的70%为基数支付徐敏娟加班工资2,355.87元。2014年1月至6月，徐敏娟法定节假日加班7天，丽兴房地产公司以徐敏娟基本工资7,000元的70%为基数支付徐敏娟加班工资5,793.11元。2017年10月，丽兴房地产公司支付徐敏娟法定节假日加班工资3,451.72元(以徐敏娟的基本工资9,100元为基数计算22小时)。一审法院又查明，2017年7月，丽兴房地产公司香港广场进行消费满额赠礼活动，购买I-Primo产品顾客可凭订单到前台领取促销礼品。2018年6月及8月，因对考评结果不认可，徐敏娟未在评估表上签字。一审法院再查明，2017年10月1日，徐敏娟签收丽兴房地产公司《员工手册》。该手册第六章3.2.10规定：疏忽大意、懈怠、工作被动，公司将给予书面警告；3.2.11规定：因工作而被客人投诉，公司将给予书面警告；3.3.2规定：员工一年内第三次或以上发生本条3.2所述范围内的违纪行为，公司有权作出即时解雇处理；3.3.21规定：违反/拒绝接受公司政策/工作程序，或主管对工作的决定、指示、不按要求完成工作的，我司有权作出即时解雇处理；3.3.45规定：凡属公司要求员工签阅的文件或通知，员工第三次拒签，公司有权作出即时解雇处理。一审审理中，徐敏娟称：2013年2月及2017年10月，其法定节假日加班2天及1天。徐敏娟(申请人)于2018年12月4日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海丽兴房地产有限公司(被申请人)支付：1、违法解除劳动合同赔偿金208,582元；2、2018年未休年休假7天折算工资7,066元；3、2018年10月及11月手机费补贴4,000元；4、2011年10月-2017年10月加班工资差额5,180.34元。该会于2019年1月31日作出裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金192,857.79元、2018年未休年休假工资2,800.11元及2011年11月－2017年10月加班费差额5,180.34元；对申请人的其他仲裁请求不予支持。丽兴房地产公司不服裁决，诉至一审法院。以上事实，由丽兴房地产公司提供的裁决书、营运内部会议纪要、订单及签购单、《员工手册》签收表、警告信、邮件及公证书、通知、劳动合同、谈话记录、评估表、领奖记录等，徐敏娟提供的三方协议、电子邮件(通知)、工资单，丽兴房地产公司、徐敏娟均提供的解约通知书及一审法院庭审笔录予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。丽兴房地产公司、徐敏娟间的劳动合同系因丽兴房地产公司作出解约而解除，故丽兴房地产公司对解约事由负举证责任。同时，解约是否合法以丽兴房地产公司作出解约时的事由为审查范围。根据丽兴房地产公司向徐敏娟发出的解约通知，丽兴房地产公司系以“徐敏娟一年内收到超过三次书面警告，多次出现工作错误，同时认错态度极差”为由依据该公司《员工手册》第六章3.3.2规定“员工一年内第三次或以上发生本条3.2所述范围内的违纪行为，公司有权作出即时解雇的处理，违纪者将不获得任何经济补偿”与徐敏娟解约。徐敏娟签收过《员工手册》，手册内容亦无违法之处，故该手册对徐敏娟具有约束力，该手册可作为丽兴房地产公司与徐敏娟解约的制度依据，但丽兴房地产公司需举证证明徐敏娟存在符合手册规定之可解约情形。根据丽兴房地产公司提交的证据，其确向徐敏娟发出过4份警告信，但除第2次警告外，徐敏娟对其余警告均不认可，故丽兴房地产公司应举证证明徐敏娟存在其余3次应予警告的违纪事实。就第1次警告，尽管《员工手册》规定因工作而被客人投诉可予书面警告，但对客人投诉内容丽兴房地产公司有责任进行核实，如不属实或员工无过错，则不应给予警告，否则有失公允。本案丽兴房地产公司提交的客户邮件中反映在与丽兴房地产公司微信沟通时丽兴房地产公司“语气不好”，而“语气不好”本身属个人主观判断，丽兴房地产公司提交的微信记录内容亦无法反映徐敏娟在沟通中存在问题，且在收到客户邮件后丽兴房地产公司亦未与双方核实即对徐敏娟作出警告，依据不足。就第3次警告,在案证据可以证实2018年8月25日徐敏娟根据订单向一名购买IPrimo产品的顾客发放促销礼品，但根据丽兴房地产公司提交的营运内部会议纪要，IPrimo珠宝以订单及签购单参加促销活动，且2017年亦是以订单金额来确定是否发放礼品，同时该名顾客购买产品的金额亦达到丽兴房地产公司规定的可获取礼品金额，故丽兴房地产公司以徐敏娟错发礼品券而给予徐敏娟警告，依据不足。就第4次警告，尽管徐敏娟于2017年11月13日将2016年8月商铺出租一览表通过电子邮件发给物业客服高级主任邵晶，但从丽兴房地产公司提交的多份谈话笔录来看，徐敏娟系基于邵晶工作所需而发送邮件，并不存在主观泄密故意或过失，故丽兴房地产公司依据《员工手册》3.2.10规定对徐敏娟作出警告，同样依据不足。基于徐敏娟不存在过错，徐敏娟未向丽兴房地产公司作出书面检查，并无不当。至于解约通知中的“徐敏娟多次出现工作错误，认错态度极差”均无事实依据，一审法院不予采信。另丽兴房地产公司在审理中还主张徐敏娟4次拒签警告信及2次拒签考评表，违反《员工手册》3.3.21及3.3.45，首先该理由并非系解约通知中所载理由，故不属本案审查范围，同时徐敏娟因不认可警告信及考评表而拒绝签收系属正当行使权利，并未违反上述《员工手册》规定。综上，丽兴房地产公司虽给予徐敏娟4次警告，但其中3次警告缺乏事实依据，故丽兴房地产公司依据《员工手册》3.3.2与徐敏娟解约，缺乏事实依据，系属违法解约，应以徐敏娟离职前12个月的月平均工资为基数向徐敏娟支付赔偿金。根据查明的事实，徐敏娟在香港广场公司工作年限应并入丽兴房地产公司合并计算。由此核算，丽兴房地产公司应支付徐敏娟违法解约赔偿金高于仲裁裁决的金额，基于徐敏娟未对裁决提起诉讼，应视作其认可仲裁裁决，故丽兴房地产公司仍可按仲裁裁决的金额192,857.79元向徐敏娟履行给付义务。关于未休年假工资，根据查明的事实，至离职，徐敏娟尚余2.5天年假未休。根据相关规定，未休年假工资基数为用人单位支付劳动者年假工资前12个月剔除加班工资后的月平均工资，故丽兴房地产公司应以10,568.83元为基数支付徐敏娟未休年假工资，扣除丽兴房地产公司已支付的628元，丽兴房地产公司尚需支付徐敏娟2018年未休年假工资1,801.62元。关于加班工资差额，根据查明的事实，丽兴房地产公司、徐敏娟确约定了加班工资的基数为基本工资的70%，但原《上海市企业工资支付办法》规定劳动合同对加班工资基数有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定，而自2016年8月1日开始实行的修订后的《上海市企业工资支付办法》亦规定劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，加班工资计算基数按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应月工资确定。故丽兴房地产公司主张以基本工资的70%为基数计算加班工资，缺乏法律依据，一审法院不予采信。双方就加班时间陈述基本一致，差异在于2013年2月及2017年10月加班时间。丽兴房地产公司主张为15.5小时及22小时，徐敏娟主张为2天及1天。对此，一审法院认为，有关加班时间的证据应由丽兴房地产公司持有，现丽兴房地产公司并未就其主张提交证据，结合徐敏娟其他时间加班1天均按8小时计的情况看，一审法院对徐敏娟的主张予以采信，丽兴房地产公司应按每天8小时支付徐敏娟该3天法定节假日加班工资。以徐敏娟的基本工资为基数所计算的徐敏娟法定节假日加班工资扣除丽兴房地产公司已发放的加班工资，丽兴房地产公司尚需支付徐敏娟加班工资差额5,180.34元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第(三)项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，一审法院判决如下：一、上海丽兴房地产有限公司于判决生效之日起七日内支付徐敏娟违法解除劳动合同赔偿金192,857.79元；二、上海丽兴房地产有限公司于判决生效之日起七日内支付徐敏娟2018年未休年休假工资1801.62元；三、上海丽兴房地产有限公司于判决生效之日起七日内支付徐敏娟2011年10月至2017年10月期间加班工资差额5,180.34元。案件受理费5元，由上海丽兴房地产有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。就本案而言，丽兴房地产公司向徐敏娟发出4次书面警告，依据《员工手册》第六章3.3.2条之规定解除与徐敏娟的劳动关系。然，徐敏娟仅认可第2次警告，故本案丽兴房地产公司是否系合法解除劳动合同，应审视其对徐敏娟作出的另3次警告是否存在违纪事实。本案审理中，丽兴房地产公司主张第1、3次警告系在核实相关情况后作出，关于第4次警告，徐敏娟对租户之租金、物业费、提成等信息属公司机密是明知的，其作为老员工不应随意发给其他人，更不应以不记得来搪塞。公司同时表示，徐敏娟若对处罚不满可向公司申诉。徐敏娟对此不予认可，表示公司此3次警告缺乏事实依据，且并未给予其任何辩解的权利。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于丽兴房地产公司所指的徐敏娟3次违纪，丽兴房地产公司并未提供新的证据予以证明，其依据的事实和理由与一审审理中陈述一致。一审法院鉴于徐敏娟对此不予认可，丽兴房地产公司亦未进一步提供证明加以证明，故认为难以就此认定徐敏娟收到的该3次警告存在违纪事实，遂判定丽兴房地产公司单方解除劳动关系的行为缺乏合理性。该认定正确，本院予以认可。根据相关规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。一审法院据此判令丽兴房地产公司支付徐敏娟违法解除劳动合同的赔偿金，正确，本院予以维持。至于丽兴房地产公司主张徐敏娟多次拒签公司发出的书面文件且不作出任何解释的行为，系不服从公司管理的违纪行为，公司综合其4次违纪警告及多次拒签公司要求其签阅的文件,对其作出解除劳动合同的决定,合理合法。对此，本院认为，用人单位据以解雇劳动者的违纪理由一经确定后，由劳动者违纪引发的争议即处于静止状态，丽兴房地产公司又称徐敏娟拒签公司文件的行为违反《员工手册》3.3.21及3.3.45，综合整体情况解除双方劳动关系。对此，本院认为，丽兴房地产公司在已作出解约理由的情况下再行增加理由，缺乏依据，本院认可并赞同一审法院之判决及观点。关于加班工资差额一节，丽兴房地产公司于二审审理期间认可按照加班时长24小时计算，但对加班工资基数不认可，主张应分段计算。对此，本院认为，对于加班工资基数，原《上海市企业工资支付办法》规定劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。本案中，双方历年来多次签订劳动合同，对于其工资组成均进行了明确约定，故一审法院据此判令丽兴房地产公司偿付加班工资差额正确，本院予以维持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上海丽兴房地产有限公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上海丽兴房地产有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十一月十二日书记员  慎哲仁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……