成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初9943号 原告：北京通达监理有限公司成都分公司，住所地成都市金牛区金府路668号1幢1单元18层1825号。 负责人：吴红原，经理。 委托诉讼代理人：罗晓平，四川谦信律师事务所律师。 被告：罗勇，男，汉族，1984年10月23日出生，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：尚杰，四川达民律师事务所律师。 第三人：四川金沙人力资源开发管理有限公司凉山分公司，住所地四川省西昌市西郊乡张家屯村6组航天南路37-39号。 负责人：杨锡娟，经理。 原告北京通达监理有限公司成都分公司（以下简称通达监理成都分公司）与被告罗勇、第三人四川金沙人力资源开发管理有限公司凉山分公司（以下简称金沙人力资源凉山分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序于2019年9月25日公开开庭进行了审理，原告通达监理成都分公司的委托诉讼代理人罗晓平、被告罗勇的委托诉讼代理人尚杰、第三人金沙人力资源凉山分公司的负责人杨锡娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告通达监理成都分公司向本院提出诉讼请求：依法确认原告与罗祖全不存在劳动关系。事实与理由：原告仅系罗祖全用工单位，而非用人单位，故原告与罗祖全不存在劳动关系，第三人仅系罗祖全提供劳务的用工主体，与罗祖全也不存在劳动关系，具体事实和理由如下：一、原告与第三人于2018年4月1日签订《派遣服务合同》，合同约定，第三人与其员工签订劳动合同、办理社会保险相关手续，将其员工中符合要求的人员派遣到原告处，若派遣人员发生工伤，由第三人办理申报、处理及伤残等级鉴定等工作。第三人向被告支付劳动报酬。罗祖全出具《承诺书》，证明罗祖全在其他单位购买社保，故不需要购买社保，因未购买社保造成的一切后果由罗祖全自行承担责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条的规定，原告是罗祖全的用工单位，而非用人单位，与罗祖全之间不存在劳动关系。二、原告在罗祖全生病去世之后已经通过医保进行报销以及被告代理人在仲裁开庭前与被告之前的微信沟通记录等基本事实足以证明，罗祖全系某十九局集团第一工程有限公司员工，双方之间存在劳动关系，而一个人不能同时与两家公司建立劳动关系，故罗祖全到第三人处务工，属于劳务关系，而不是劳动关系。综上所述，罗祖全与原告、第三人均无劳动关系，罗祖全与第三人具有劳务关系，而不是劳动关系。请求人民法院依法确认原告与罗祖全不存在劳动关系。 被告罗勇辩称，一、罗祖全与原告存在劳动关系事实清楚。罗祖全系通过原告招聘到原告处工作，应聘登记表中签字批示人是原告领导，且批注的工资数额与实际发放的数额相同，批注的培训事项也实际发生，罗祖全在原告处工作，从事原告安排的劳动，也因该工作获得劳动报酬，上下班考勤、食宿均在原告的项目部，接受原告管理。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，可以确定罗祖全与原告存在劳动关系成立。二、罗祖全与第三人不存在劳务派遣法律关系和劳务关系。劳务派遣法律关系的成立需派遣单位与被派遣的劳动者意思表示一致，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上的劳动合同。本案中罗祖全与第三人素不相识，也没有签订过劳动合同和入职登记表等任何有关劳动关系的书面材料，罗祖全自己都不知晓被劳务派遣的情况下，何以成立劳务派遣。原告提交的《派遣服务合同》漏洞百出，协议没有约定派遣的派遣人员、数量、期限和劳动报酬，且也从未通知过罗祖全，即便该协议真实，也对罗祖全不发生效力。第三人虽然向罗祖全发放工资，但罗祖全并不知情，系其单方行为。三、罗祖全与原单位劳动关系是否存续，并不影响其与原告之间劳动关系的确立。罗祖全的原单位某十九局集团有限公司自2018年2月起没有合适的工作岗位安排，给罗祖全长期放假，罗祖全属于企业经营性停产放长假的人员。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条和《劳动和社会保障部关于实施工伤保险条例若干问题的意见》的相关规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议，也应当适用劳动法律、法规。职工在两个或两个以上的用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工受伤时其工作的单位依法承担工伤保险责任。综上，被告认为，本案事实清楚，罗祖全与原告之间的劳动关系存在。 第三人金沙人力资源凉山分公司辩称，第三人与原告于2018年4月1日签订的《派遣服务合同》约定，由第三人负责所需派遣人员的招聘、劳动合同签订、工资发放和社保办理工作，原告也有权自行选定派遣人员。罗祖全于2018年8月到重庆环线项目监理站入职，因其不愿意将社保转至第三人处，所以写下《承诺书》。根据第三人派遣员工管理规定第二条规定，员工与原单位未解除劳动关系的，只能签订《兼职聘用协议》。签订该协议需要本人提供原单位劳动合同或者社会保险缴纳证明，罗祖全一直未提供相关证明材料，导致第三人无法与其完善相应协议，但这不影响双方劳务关系的建立。在此期间，第三人一直正常为其发放劳务所得。第三人认为，在三方关系中，原告系用工单位，第三人系用人单位，罗祖全与第三人或原告均不存在劳动关系。 本院经审理认定事实如下：通达监理成都分公司系2013年4月25日成立，业务范围为：铁路建筑的电气化、通信信号、电力工程及城市交通的电力牵引、自动控制、通信等工程、工业与民用建筑建设监理与工程咨询；技术开发、技术咨询、信息咨询服务；工程监理。金沙人力资源凉山分公司系2012年2月20日成立，业务范围为：人力资源服务、执业技能培训、清洁服务、信息技术咨询服务、物业管理、工程技术咨询、技术推广服务、通信技术咨询、货运代理人、仓储业（不含危险品）、装卸搬运、办公服务。2018年4月1日，通达监理成都分公司（甲方）作为派遣用工单位与劳务派遣单位金沙人力资源凉山分公司（乙方）签订了一份《派遣服务合同》，合同约定：乙方根据甲方的需要和要求，向甲方派遣人员从事有关工作，甲、乙双方建立劳务派遣合同关系，乙方与派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系；派遣涉及的岗位包括监理、监理员等岗位。派遣人员岗位说明、条件要求、劳动报酬、福利待遇及其他相关问题，由甲方明确，并书面告知乙方。合同对甲、乙双方的权利义务作了约定，其中乙方承担的义务中约定：“根据甲方需求及要求，向甲方派遣人员，对甲方选定的派遣人员应接受其作为乙方员工并办理派遣手续，签订劳动合同。”。工资由乙方直接支付给派遣人员，派遣管理服务费每人每月50元。合同自2018年4月1日起生效，不设期限，直至终止所有派遣人员服务止等。 2018年8月2日，罗祖全到通达监理成都分公司重庆环线项目应聘测量工作，应聘表上总监意见一栏注明：“因测量工程师为稀缺工种，故考虑在试用期（参加培训取证）3个月内工资5500元／月，通过试用期工资6500元／月。”入职当日，罗祖全提交一份《承诺书》，明确其不需要单位购买社保，也不愿意将社保关系转入单位。2018年9月27日、28日，罗祖全参加了在长沙举办的“2017年第五期铁路监理工程师业务培训考试”，准考证上的单位为“北京通达有限公司”。罗祖全工作地点及食宿地点均在重庆市北碚区附近的“北京通达监理有限公司新建重庆环线ＤＨＪＬ-5标项目监理站”。金沙人力资源凉山分公司分别于2018年11月1日、2018年11月5日和2018年12月21日分三次通过银行向罗祖全转款，每次均为5485元。2018年11月7日上午，罗祖全因突感不适，随即自行前往重庆市第九人民医院就医，后经抢救无效于2018年11月9日13:10去世。 罗祖全之子罗勇以通达监理成都分公司为被申请人向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认罗祖全与通达监理成都分公司之间存在劳动关系。2019年7月24日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字【2019】第72号仲裁裁决书，裁决罗祖全与通达监理成都分公司存在劳动关系。通达监理成都分公司不服仲裁裁决向本院起诉。 上述事实有身份证、工商登记信息、亲属关系证明公证书、员工应聘表、承诺书、工资流水明细、铁路监理工程师业务培训考试准考证、工作地挂牌照片、派遣服务合同、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书以及原告、被告、第三人的当庭陈述在案予以印证。 本院认为，原告与第三人之间签订《派遣服务合同》，第三人按照原告需要和要求，派遣人员到原告处工作，由第三人与派遣人员签订劳动合同建立劳动关系。罗祖全于2018年8月2日原告的重庆环线项目应聘测量工作，其是否是受第三人派遣到原告工作以及与原告或第三人建立的是劳动关系还是劳务关系系本案争议的焦点。被告作为罗祖全的儿子，在罗祖全去世后，代罗祖全主张权利符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”本案中，被告否认罗祖全与第三人之间存在劳务派遣关系，虽然第三人向罗祖全银行账户进行了转款，但没有与罗祖全就劳务派遣签订二年以上的固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与支付方式以及违反协议的责任。”和第六十条第一款：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”的规定，第三人虽与原告签署了《劳务派遣协议》，但未在劳务派遣协议上约定派遣岗位、派遣期限、劳动报酬等事宜，也没有证据证明其与罗祖全就劳务派遣进行过协商，达成了罗祖全接受第三人派遣的合意。故本案不能以第三人与原告之间签订了《派遣服务合同》，就认定罗祖全必然是第三人向原告派遣的人员。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”罗祖全系原告直接招聘，应聘的岗位是铁路建设监理中的测量工程师，属于原告的主营业务岗位，并以原告总公司的名义参加培训考试，可见罗祖全的岗位并不属于原告处临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，因此，罗祖全的用工形式应当采用劳动合同用工形式而非劳务派遣用工形式。故罗祖全与第三人之间不存在劳动关系，而是与原告建立劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作认为造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”的规定，法律并未禁止双重劳动关系成立。原告要求确认原告与罗祖全之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，判决如下： 罗祖全与北京通达监理有限公司成都分公司之间存在劳动关系。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由北京通达监理有限公司成都分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨实 二〇一九年十一月五日 书记员  曾妙