山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6307号上诉人（原审被告）：烟台申通快递有限公司开发区分公司，住所地：烟台经济技术开发区黄山路98号内3号楼1层。负责人：崔树军，经理。委托诉讼代理人：宋彦文，山东海准律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙某1，男，2009年3月28日生，汉族，学生，住烟台经济技术开发区。法定代理人：孙某2，男，1973年7月12日生，汉族，户籍所在地：沈阳市铁西区，现住烟台经济技术开发区，系孙某1父亲。委托诉讼代理人：许利，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐文才，男，1980年4月30日生，汉族，住莱州市。原审被告：烟台申通快递有限公司，住所地烟台市芝罘区楚毓路238号。法定代表人：沈秋兰，经理。上诉人烟台申通快递有限公司开发区分公司因与被上诉人孙某1、徐文才、原审被告烟台申通快递有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人烟台申通快递有限公司开发区分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判为上诉人不承担赔偿责任；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有查清事实，被上诉人徐文才不是上诉人单位职工，与上诉人也不是雇佣关系。一审法院认定徐文才与上诉人系雇佣关系的依据摘自上诉人提供的徐文才与上诉人承包合同的内容，此外没有其他证据证明徐文才与上诉人的关系。徐文才承包事故发生地片区，适用申通设施、设备、商标、包装袋，是承包人承包作业的前提，否则就不是承包，是新公司的设立。该承包合同第十条第四款约定：“甲乙双方属于承包关系不存在雇佣关系，合同期内乙方出现任何人身伤亡事故，甲方概不负责，均由乙方自行承担。”判断徐文才是否是承包人，应当辨别徐文才是领取工资还是得承包金及上诉人是否给徐文才缴纳社会保险，从承包合同和实际履行情况可得出结论：徐文才得承包金，上诉人没有给徐文才缴纳社会保险，徐文才就是承包人，与上诉人不是雇佣关系。承包人在履行承包工作过程中发生的事故应适用承包法律关系，让上诉人承担承包外的法律责任没有法律依据。二、本案判案依据的司法鉴定结论，上诉人不认可，应重新鉴定。上诉人认为孙某1的伤情不能构成十级伤残，请求重新鉴定。三、一审法院判决护理人员护理费过高。护理期间经鉴定总期限为3个月，护理人员因护理误工，应出具证据证明，并提供误工损失，一审法院仅根据被上诉人法定代理人主张自己是个体业主，就判决其收入和损失，而不评判实际误工和损失，判决误工费15868元过高，有失法律公平。被上诉人孙某1辩称，一审法院认定事实清楚，判决符合法律规定，应予维持。被上诉人徐文才、原审被告烟台申通快递有限公司未提交答辩意见。孙某1向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告各项经济损失42374.55元；二、诉讼费由被告承担。后原告增加诉讼请求医疗费41336.03元，住院伙食补助费1400元，营养费4500元，伤残赔偿金73578元，护理费15968元，增加后数额总计137282.03元。一审法院认定事实：2017年2月17日16时20分许，徐文才驾驶三轮车在烟台经济技术开发区银河怡海花园会所西侧由西向东行驶，孙某1在徐文才驾驶的三轮车左前方玩耍，三轮车左侧与孙某1碰撞，致孙某1受伤。经交警部门认定，徐文才承担事故的全部责任，孙某1不负事故责任。事故发生后，原告孙某1到烟台市烟台山医院治疗，共计住院14天（其中第一次住院10天，第二次住院4天），花费医疗费41336.03元。原告的住院伙食补助费为1400元，交通费为500元。事故发生后，经原告申请，一审法院委托，烟台富运司法鉴定中心出具了鉴定报告，鉴定意见为孙某1评定为十级伤残，护理期3个月（住院期间需2人护理，余时间需1人护理），营养期限为3个月。原告花费鉴定费2050元。因此原告的伤残赔偿金为73578元，护理费为15968元，营养费为4500元。一审法院认为，行为人因过错侵犯他人民事权益的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告徐文才为被告烟台申通快递有限公司开发区分公司送快递的过程中发生了交通事故，虽然被告烟台申通快递有限公司开发区分公司抗辩称二者系承包关系，但被告徐文才遵循被告烟台申通快递有限公司开发区分公司的规定，在被告烟台申通快递有限公司开发区分公司指定的区域内送快递，使用申通快递网络、申通商标，使用被告烟台申通快递有限公司开发区分公司提供的网站及办公系统软件、使用被告烟台申通快递有限公司开发区分公司提供的快件包装袋、面单等物料、被告烟台申通快递有限公司开发区分公司负责解答和处理被告徐文才关于快递经营方面的书面建议和投诉，被告烟台申通快递有限公司开发区分公司有权按照合同及网络营运规定对被告徐文才违反管理制度的行为作出处罚，因此，综合以上，应认定被告徐文才送快递的行为是从事被告烟台申通快递有限公司开发区分公司授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，因此，应认定被告徐文才送快递的行为是从事雇佣活动。在本次事故中，被告徐文才负事故全部责任，系重大过失致人损害，应当与被告烟台申通快递有限公司开发区分公司承担连带赔偿责任。被告烟台申通快递有限公司开发区分公司承担连带赔偿责任后，可以向被告徐文才追偿。本案中，原告的各项损失包括医疗费41336.03元、住院伙食补助费1400元、伤残赔偿金73578元、护理费15968元、营养费4500元、交通费500元，共计137282.03元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及其它相关法律规定，判决如下：被告烟台申通快递有限公司开发区分公司、被告烟台申通快递有限公司在本判决生效之日起十日内共同赔偿原告孙某1各项损失137282.03元。被告徐文才对于上述损失承担连带赔偿责任。如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费860元、鉴定费2050元，公告费990元，由被告烟台申通快递有限公司开发区分公司、被告烟台申通快递有限公司、被告徐文才连带负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，2017年2月17日，徐文才驾驶三轮车与孙某1发生碰撞，致孙某1受伤，经交通部门认定，徐文才负事故全部责任；经司法鉴定，孙某1被评定为十级伤残；徐文才自2016年8月20日始为上诉人在指定区域内办理收送快递业务。上述事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人提出上诉的理由有三，一是上诉人与徐文才之间是承包关系，而非雇佣关系，上诉人不应承担承包合同约定外的赔偿责任；二是孙某1的伤情不能构成十级伤残，司法鉴定意见不应被采纳；三是孙某1主张的护理费过高。关于理由一，上诉人虽提交了其与徐文才的承包合同，但该合同只能证实上诉人与徐文才之间的内部经营约定，不具备对合同双方外第三人的公示作用，不具备对抗第三人的效力，不影响第三人依据徐文才公示的上诉人信息向上诉人主张权利，上诉人仅以其与徐文才的内部合同即主张不应承担对孙某1的赔偿责任，依据不足。关于理由二，上诉人虽对孙某1的伤残鉴定意见有异议，但未提交证据证实司法鉴定意见存在程序或依据的违规性，故上诉人仅以怀疑而主张孙某1的伤残鉴定意见不应被采纳，证据不足。关于理由三，孙某1的护理人提交了营业执照等相关证据予以证实，上诉人主张护理费数额过高，未提交证据证实，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860元，由上诉人烟台申通快递有限公司开发区分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  慈勤哲审判员  尹鹏亮二〇一九年十一月三十日书记员  王译伟