上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4100号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人孔某某，男，1976年8月18日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市，暂住上海市浦东新区。辩护人翁理平，上海翁理平律师事务所律师。辩护人陶笔一，上海市徐浦律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉〔2019〕4161号起诉书指控被告人孔某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上海市浦东新区人民检察院指派检察员崔某出庭支持公诉。被告人孔某某及其辩护人翁理平、陶笔一到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年3月起，被告人孔某某明知涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍从他人处购入上述卷烟并仓储于上海市浦东新区航城三路XXX弄XXX号XXX室暂住处欲进行销售。同年6月26日，孔某某在烟草专卖局工作人员及公安人员至施镇路XXX弄XXX号XXX号店铺内检查时，主动交代了购买假冒注册商标的伪劣卷烟并欲出售的事实及上述卷烟存放于其暂住处。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，被查获的212条中华(中支专供出口)卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值为人民币106,000元；被查获的300条熊猫(硬时代版)卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值为255,000元。为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人的供述，证人张某某的证言，上海市浦东新区烟草专卖局检查(勘验)笔录、证据先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、现场照片等书证，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告及补充说明，上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过等证据。公诉机关据此认定，被告人孔某某明知是假冒注册商标且伪劣卷烟仍欲销售，货值金额达36万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条(以下简称《刑法》)，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人孔某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，适用《刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人孔某某系自首，适用《刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。综上，建议对其判处三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人孔某某对公诉机关指控的事实无异议。被告人孔某某的辩护人翁理平提出以下辩护意见：1.对涉案卷烟系伪劣的检验结论不予认可,要求鉴定人出庭作证予以说明。(1)该鉴定仅采用了感官检验而没有采用另外两种方法，感官检验的项目也没有做全，导致结论不完整、不科学、不正确。(2)检验结论认为涉案卷烟系手工包装的理由在于商标纸系手工涂胶粘封，但这并非手工包装卷烟的认定标准，检验机构混淆了手工包装卷烟与手工粘封商标的概念。辩护人认为涉案卷烟看起来是机器包装。手工包装成本太高，即便是假烟也一般是机器包装。虽然涉案卷烟的封口粗糙，但有可能是因为不同机器的包装工艺不同所致，不能证明是手工包装。(3)检验机构在补充出具的情况说明中称假烟的烟丝配方组成未达到生产企业的技术要求，但并未说明生产企业的烟丝配方是什么，不能因为涉及商业秘密就不提供正品的烟丝配方。所谓的未达到技术要求，也未说明哪些配方组成未达到技术要求。相应检验规程也并未明确规定未达到或超过真烟的技术要求就属于“以假充真、以次充好”，检验结论混淆了配方不符与“以假充真、以次充好”的概念。香烟本身就是害人的产品，真烟有可能比假烟的有毒有害成分更高更劣，不能因为假烟与真烟的技术要求不同就认定为伪劣。2.起诉书指控的假冒卷烟货值金额缺乏依据。(1)涉案卷烟没有销售，也没有对应的正品。虽然涉案假烟的商标和条形码与正品的相同，但体积、净重等物理特征完全不同，不能证明就是同一种商品。消费者可以在烟草总公司的官网上查到条形码对应商品的物理特征和尺寸，不会认为被告人销售的卷烟是该条形码对应的正品。因此，估价机构根据正品价格计算涉案假烟的价格缺乏依据,要求鉴定人出庭作证予以说明。(2)根据相应司法解释，本罪既遂情形的“数额较大”是指销售金额5万元以上，未遂情形则系货值金额15万元以上，但既遂和未遂情形的“数额巨大”均为25万元以上。辩护人认为，对上述司法解释的理解应为，未遂情形的货值金额15万元可以按照正品价格计算，但未遂情形的货值金额25万元应该按照调查核实的假货交易市场的销售价格计算。本案中，起诉书根据正品价格计算出25万元以上的货值金额，不应采纳。(3)涉案假烟有着固有的地下交易市场，各方以低于正品的价格进行交易，迎合了各方需求特别是低端消费人群的需求，这是公开的秘密。作为专业处理涉烟案件的烟草专卖局，完全有条件、有能力掌握并知晓上述信息，其在估价意见中隐瞒涉案假烟的市场销售情况，也不进行适当的调查核实，导致估价意见不具有客观性。估价机构故意按照正品价格计算假烟的货值金额，还会使下家的未遂金额比上家的销售金额高出很多，对被告人不利。(4)在《刑事审判参考》刊登的被告人杨昌君销售假冒注册商标的商品罪一案及上海市黄浦区人民法院判决的(2007)黄刑初字第76号被告人何海龙销售假冒注册商标的商品罪一案中，价格鉴定机构均系根据假冒名牌商品的市场价格计算其货值金额，法院以此作为定案依据。希望法院能参考以上两个案件，按照涉案假烟的市场销售价格认定货值金额。根据被告人供述的其打算销售的价格及市场调查的相同假烟的价格，涉案假烟的货值金额不超过153,600元，属于数额较大。3.被告人还有其他减轻、从轻处罚情节，建议判处拘役5-6个月或在判处有期徒刑的情况下适用缓刑。被告人孔某某的辩护人陶笔一提出以下辩护意见：1.被告人系初犯、偶犯，无前科劣迹，因为今年年初离婚而失去生活方向才犯本罪，现已深感后悔。2.被告人系未遂，可以从轻或减轻处罚。3.被告人系自首，可以从轻或减轻处罚。4.被告人到案后认罪悔罪态度好，并已自愿签署《认罪认罚具结书》，可以酌情从轻处罚。综合以上情形，建议对被告人适用缓刑。经审理查明：经我国商标局核准，第100328号“中华及图”商标和第XXXXXXX号“熊猫及图”商标(以下分别简称“中华”商标和“熊猫”商标)分别于1979年和2006年获准注册，核定使用商品为第34类卷烟，经续展均在注册有效期内，现注册人均为上海烟草集团有限责任公司。被告人与其前妻于2016年开始在本区施镇路XXX弄XXX号XXX号共同经营烟酒店。2019年3月起，被告人孔某某明知系假冒注册商标的卷烟，仍从他人处购入“中华”和“熊猫”卷烟后，存放于其位于上海市浦东新区航城三路XXX弄XXX号XXX室的暂住处欲进行销售。同年6月26日，孔某某在前述烟酒店上班时，烟草专卖局工作人员及公安人员至该店内检查，孔某某主动交代了其购买上述卷烟并欲出售的事实及上述卷烟存放于其暂住处的事实。执法机关在上述地址查获大量卷烟，包括212条“中华”卷烟及300条“熊猫”卷烟。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，以上“中华”及“熊猫”卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。根据上述卷烟包装上的商品条形码所对应的正品的市场中间价格计算，假冒“中华”卷烟的货值金额为106,000元；假冒“熊猫”卷烟的货值金额为255,000元。上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：1.被告人孔某某的供述，证实其犯罪事实。2.证人张某某的证言，证实施镇路XXX弄XXX号XXX号店铺的经营资质和经营情况。3.上海市浦东新区烟草专卖局检查(勘验)笔录、证据先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、现场照片等书证及从被告人处扣押的卷烟，证实被查获卷烟的品牌、数量、外观、卷烟查获经过及处理情况。4.上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、补充说明及情况说明，证实上述被查获的“中华”及“熊猫”卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。5.上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，证实上述被查获卷烟的货值金额。6.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人孔某某到案的经过。7.户籍信息，证实被告人孔某某的身份情况。辩护人翁理平提交了以下证据：1.被告人的哥哥孔文军在上海市浦东新区拍摄的其他店铺销售卷烟的视频及照片，视频内容反映市场上有与涉案假冒卷烟外观相似的卷烟销售，价格在每条230元到300元之间。2.中华和熊猫的真烟、假烟各1盒，其中真烟购买自市场，假烟系从被告人仓库角落里找到，以证明真烟和假烟的外观完全不同。公诉人认为上述证据与本案无关，故不予认可。本院认为，“中华”“熊猫”商标经核准注册，且在注册有效期内，依法受我国法律保护。根据控、辩双方的意见，本案争议焦点在于：1.涉案卷烟货值金额的认定；2.涉案卷烟是否能认定为伪劣卷烟。关于涉案卷烟货值金额的认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，尚未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人尚未销售涉案假冒卷烟，亦未对假冒卷烟进行标价，根据上述司法解释，应按照被侵权产品的市场中间价格计算。估价机构根据与涉案假冒卷烟相同条形码的正品卷烟的市场中间价格计算涉案假冒卷烟的货值金额，符合上述司法解释的规定。就辩护人提交的视频和照片，鉴于其并未经查证属实，且个别案外人销售相同外观卷烟的价格与本案的认定无关，本院不予采纳。就辩护人提出的所谓参考案件，均涉及的是假冒奢侈品，且具体案情与本案不同，不具有参考性。辩护人提出的对相应司法解释的理解错误。综上，对辩护人就涉案卷烟货值金额提出的辩护意见，本院不予采纳。关于涉案卷烟是否能认定为伪劣卷烟。根据《卷烟产品鉴别检验规程》第3.3条的规定，感观鉴别检验法应作为鉴别检验的首选方法；当感观鉴别检验法无法得出明确结果时，可采用评吸鉴别检验法和/或仪器鉴别检验法；仍无法得出明确结果时，可委托其他鉴别检验机构鉴别检验或终止委托。可见，感观鉴别检验法系卷烟产品鉴别检验的首选方法，当通过该方法能够得出结论时，并不需要再使用其他检验方法。同时，该规程第5.1条对感观鉴别检验法的检验项目和内容进行了具体规定，检验项目包括条装、盒装、烟支、烟丝等，条状、盒装的检验内容包括包装材料的特征及质量、印刷工艺特征及质量、包装工艺特征及质量等。本案中，根据上海市烟草质量监督检测站就涉案卷烟出具的鉴别检验报告及补充说明，其认定涉案假冒卷烟系手工包装，是因为该卷烟的商标纸均为手工涂胶粘封，其包装特征与卷烟专用包装设备的包装工艺特征不符；其认定烟丝以次充好，是因为涉案假冒卷烟的烟丝配方组成未达到标注生产企业的技术要求。可见，鉴别检验人员系根据感观鉴别检验法，从包装工艺特征和烟丝配方组成两方面将涉案假冒卷烟和相应正品卷烟进行比对后，得出以上结论。在鉴别检验人员根据感观鉴别检验法中的部分项目和内容已经能够得出结论的情况下，并不需要如辩护人所称还应使用其他鉴别检验方法或其他检验项目、内容。根据上述规程第6.3条的规定，存在“以假充真，以次充好”或“已认定为假冒注册商标且手工包装”情形的，均可判定为伪劣卷烟。因此，鉴别检验机构认定涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟的结论有事实和法律依据，本院予以采纳。该检验结论由具有资质的鉴别检验人员依据法定程序，根据其专业知识和技能而作出，辩护人认为检验结论错误的意见缺乏依据，本院不予采纳。综上，现有证据足以证实涉案卷烟系伪劣卷烟的事实及其货值金额，并无要求检验人员、估价人员出庭作证的必要。被告人孔某某明知是假冒注册商标的卷烟仍予以销售，待销售卷烟的货值金额达36万余元，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人孔某某已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人孔某某系自首，可以从轻处罚。被告人认罪认罚，酌情从轻处罚。涉案卷烟不仅系假冒他人注册商标的商品，还系伪劣商品，酌情从重处罚。根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，并不符合适用缓刑的条件，对辩护人提出的对被告人适用拘役或宣告缓刑的意见，本院不予采纳。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人孔某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2020年6月25日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、查获的假冒注册商标的卷烟予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐 俊审 判 员  叶菊芬人民陪审员  林新建二〇一九年十一月二十九日书 记 员  张小延附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条……销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。