四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0191民初12607号 原告：辜国林，男，1981年2月10日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：刘雪祥，四川释然律师事务所律师。 被告：徐志勇，男，1975年8月15日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：黄茂华，男，1974年8月8日出生，汉族，住重庆市永川市，系徐志勇所在单位推荐。 被告：香港谢威投资控股集团有限公司。注册办事处：（香港）皇后大道中181号新纪元广场（底座）1501室，国内办事处：成都市高新区德华路333号谢威大厦4楼。 法定代表人：戴鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张力凡，男，1982年7月7日出生，汉族，住四川省内江市市中区，系公司员工。 委托诉讼代理人：蒋立东，男，1984年1月8日出生，汉族，住成都市青羊区，系公司员工。 委托诉讼代理人：张图强，男，1975年5月2日出生，汉族，住成都市青羊区，系公司员工。 原告辜国林与被告徐志勇、香港谢威投资控股集团有限公司（以下简称香港谢威公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年7月13日立案受理后，依法适用简易程序由审判员方米生独任审理。审理过程中，香港谢威公司向本院提出管辖异议申请，本院于2018年8月8日作出（2018）川0191民初12607号民事裁定书，裁定驳回香港谢威公司的管辖异议，香港谢威公司不服裁定，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，四川省成都市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）川01民辖终1538号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年11月1日由审判员方米生适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，本院依法转为普通程序于2019年4月23日由审判员方米生担任审判长，与人民陪审员钟天珍、常忠人组成合议庭进行了审理。后，原定审判员方米生、人民陪审员钟天珍、常忠人因工作变动，变更为审判员唐路明担任审判长，人民陪审员为徐敏、刘翠才，后，因工作变动，合议庭变更为：审判员唐路明担任审判长，人民陪审员为刘翠才、王少松。本院于2019年10月24日、2019年11月8日再次公开开庭进行审理。第一次、第二次庭审辜国林及其委托诉讼代理人刘雪祥，徐志勇的委托诉讼代理人黄茂华，香港谢威公司的委托诉讼代理人张力凡到庭参加诉讼。2019年10月22日，香港谢威公司撤销了与其委托诉讼代理人张力凡的委托代理关系。第三次庭审辜国林及其委托诉讼代理人刘雪祥，徐志勇的委托诉讼代理人黄茂华，香港谢威公司的委托诉讼代理人蒋立东、张图强到庭参加诉讼。第四次庭审辜国林，徐志勇的委托诉讼代理人黄茂华，香港谢威公司的委托诉讼代理人张图强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辜国林向本院提出诉讼请求：1、判令徐志勇向辜国林支付工程款4826762.01元及垫资资金利息（以3608755.92元为基数，从2017年4月5日起按月息2%的标准计算至工程款付清之日止），香港谢威公司在未付徐志勇工程款及垫资利息范围内直接向辜国林支付工程款；2、案件受理费、保全费、鉴定费由徐志勇、香港谢威公司承担。事实和理由：徐志勇于2016年11月与香港谢威公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为谢威大厦1号楼4、5层装饰装修工程，工程地点为成都市高新区天府五街，第一笔签约合同价为310万元，合同价格形式为固定单价形式（甲方认质认价的除外），工程由承包人垫资，如承包人完成发包人首次提供的工程项目后，非因发包人的原因导致双方不再合作的，发包人须在承包人完成首次施工项目后6个月向承包人支付该工程实际结算造价95%，剩余5%作为质量保证金，合同约定的质保期满后15个工作日内一次性支付给承包人。 之后，徐志勇将工程转包给辜国林，转包费为30万元。辜国林对工程进行了施工，案涉工程于2017年4月5日竣工验收交付。辜国林于2017年向香港谢威公司提交了竣工结算清单，香港谢威公司迟迟不回复、不办理结算，也未支付工程款。2018年因辜国林无法支付民工工资，香港谢威公司才支付20万元。对鉴定机构的鉴定结论无异议。为维护自身合法权益，辜国林特诉至法院，请求判如所请。 徐志勇答辩称，徐志勇未将工程转包给辜国林，辜国林系徐志勇聘请的承包工程项目现场管理人，辜国林并非涉案工程的实际施工人。徐志勇与香港谢威公司签订的合同合法有效，根据合同相对性原则，只有承包人才具有本案工程价款、利息违约金请求的诉讼权利。辜国林是徐志勇的员工，其诉求无法律及事实依据，辜国林可以凭借其单方持有内部合作协议另案起诉徐志勇，以实现其合法权利。因三方都在庭审笔录上签字确认，对鉴定报告认定的工程结算金额无异议。涉案工程是垫资工程，需要垫资200余万元。徐志勇已当庭提交付款声明，要求香港谢威公司立即将案涉款项支付到徐志勇本人的银行账户。 香港谢威公司答辩称，辜国林的陈述及30万元的中介费能够证明徐志勇与辜国林之间的违法转包关系，由此，不认可辜国林起诉的合法性。不认可辜国林与其的结算主体，辜国林提供的各种结算依据也不合法，结算依据应由徐志勇提供。鉴定机构是拿到我方的造价结果直接进行修改，他们没有计算过程的依据。鉴定机构用辜国林单方提供的所谓投标报价作为计价依据是非法的，我方不认可，理由是：辜国林单方认为报价的总价与合同的总价一致，便单方面认为报价合同附件，我方不同意，且报价尾页是徐志勇签字捺印，与辜国林无关。本案工程属于全垫资工程，我方从未拖欠工程款，并一直要求徐志勇提供真实、有效、完整资料，配合我方完成审计，以尽快将工程款支付徐志勇。 经审理查明：2016年11月，香港谢威公司作为发包人，徐志勇作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，与本案有关的合同约定为：“第一部分合同协议书……一、工程概况1.工程名称：谢威大厦1号楼4、5层装饰装修工程。2.工程地点：成都市高新区天府五街。3.工程内容：装饰装修及安装工程等。4.工程承包范围：谢威大厦1号楼4、5层全部装饰装修及安装工程施工内容。二、合同工期计划开工日期：2016年11月10日。计划竣工日期：2017年1月23日，工期总日历天数：75天。……四、签约合同价与价格形式1.第一笔签约合同价为：人民币（大写）叁佰壹拾万元整（3100000元）；2.合同价格形式：固定单价形式（甲方认质认价的材料除外）。第二部分通用合同条款……15.3关于是否扣留质量保证金的约定：工程结算造价的5%。15.3.1承包人提供质量保证金的方式质量保证金采用以下第二种方式：5%的工程款……15.4保修责任工程保修期为壹年。香港谢威公司在合同发包人处加盖其公司鲜章，其法定代表人戴鹏签字，徐志勇在承包人处签字，徐志勇签字的下方列明：开户行中国农业银行蒲江支行银行账号62×××77，户名辜国林”。 2016年11月14日，辜国林向徐志勇转账30万元，交易备注：中介费。庭审中，辜国林陈述该30万元系辜国林与徐志勇的其他经济往来，但不能具体说明是什么往来。 之后，辜国林对案涉工程进行了施工，并垫付了部分工程中的相关费用。庭审中，经当庭核实，香港谢威公司陈述案涉工程的交付使用时间为2017年5月，对此，辜国林予以认可。2018年，香港谢威公司向辜国林支付工程款20万元。 2018年5月31日，辜国林通过微信向徐志勇发送名称为“情况说明”ｗｏｒｄ文档，“情况说明”具体内容包括：情况说明与合同权利转让确认书。情况说明与合同权利转让确认书的内容一致，均为：“本人徐志勇（身份证号：5110261975××××××××），于2016年与香港谢威投资控股集团有限公司签订建设工程施工合同，承建谢威大厦1号楼4、5层装饰装修工程，但因本人资金不足方面的原因而将合同全部权利义务转让给辜国林，由辜国林全面履行合同义务、享有合同权利。合同在履行中的义务均是辜国林以本人名义实施，但实际施工由辜国林完成，辜国林为实际施工人。工程项目经由辜国林与香港谢威投资控股集团有限公司对接、配合，现已竣工验收并交付使用。现本人郑重确认：工程项目的所有涉及工程的竣工决算、结算以及工程款的接受、领取或请求追索或诉讼等等权利均已经转让给辜国林，由辜国林行使和享有。特此确认为证。确认人：年月日”。同日，辜国林在微信中告知徐志勇：徐总，这是我们律师写的情况说明，请你签字按个手印，我们直接起诉谢威公司。2018年6月2日，辜国林与徐志勇的微信聊天内容为：“辜国林：徐总，你这个情况说明签字没有。徐志勇：明天嘛，今天有点忙。我到时给你弄起来，给你寄回来。辜国林：我给你发个地址。徐志勇：是要发过地址。到时我寄到上次那个小伙子那里，到时给你送过去或你到那取也可以。辜国林：你直接寄到我这边嘛，签字盖手印，身份证复印件。徐志勇：上次不是有过身份证复印件。辜国林：那个是授权书，这个是情况说明。徐志勇：好的，你发个位置，我整好了给你发过来。辜国林：成都市龙泉驿区规划馆，吴龙华收，135××××5128。你要搞快点哦。徐志勇：好的。辜国林：发了把单号给我一下。徐志勇：嗯”。2018年6月3日，辜国林与徐志勇的微信聊天内容为：“辜国林：徐总，你办了没有。徐志勇：昨晚让我们公司的人带回去了。辜国林：好久到？徐志勇：估计明天能到你手上。辜国林：好的”。 审理过程中，因辜国林、徐志勇、香港谢威公司对案涉工程造价有异议，辜国林向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，辜国林、徐志勇、香港谢威公司均同意案涉工程造价以鉴定结果为准。之后，本院委托了四川省迅达工程咨询监理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，四川省迅达工程咨询监理有限公司于2019年10月11日出具川讯达建鉴字XDZJ2019131号司法鉴定报告书，鉴定结论为：经鉴定，谢威大厦1号楼4、5层装饰装修工程的工程造价为3608755.92元。鉴定过程中，四川省迅达工程咨询监理有限公司收取辜国林鉴定费90000元。 另查明，在本案立案前，徐志勇未向香港谢威公司主张过涉案工程款。 以上事实，有各方当事人陈述，辜国林提供的《建设工程施工合同》、2016年11月14日银行转账明细、微信聊天记录、《消防工程承包合同》、川讯达建鉴字XDZJ2019131号司法鉴定报告书、鉴定费发票等证据在卷予以佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉合同的效力问题；2、徐志勇是否将案涉工程转包给辜国林，辜国林是否是案涉工程实际施工人；3、香港谢威公司是否存在欠付工程款，如存在欠付情形，欠付金额如何确定；4、如辜国林是案涉工程实际施工人，其是否有权要求徐志勇承担支付责任，香港谢威公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。针对争议焦点，本院逐一评析如下： 一、案涉合同效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”,本案中从查明的事实来看，案涉工程系徐志勇从香港谢威公司处承包而来，因徐志勇是个人，不具有相应的资质，故本院认定徐志勇和香港谢威公司于2016年11月签订的《建设工程施工合同》无效。 二、徐志勇是否将案涉工程转包给辜国林，辜国林是否是案涉工程实际施工人问题。辜国林主张徐志勇已将案涉工程转包给自己，辜国林是实际施工人。徐志勇认为辜国林是其员工，双方不存在转包关系。对此本院主要从以下几个方面考量： 第一，第一次庭审时徐志勇未到庭，本院在庭审中曾要求本案复庭时徐志勇到庭，几次复庭徐志勇均未到庭。徐志勇不能具体说明辜国林在2016年11月14日向其转款30万元的款项性质，而辜国林在转款时备注该30万元为中介费。 第二，案涉工程属全垫资工程，案涉工程的施工均是由辜国林完成，工程施工资金的筹措亦是辜国林组织。徐志勇陈述工程大概需垫资200余万元，但未举证证明其对工程进行过投资。 第三，徐志勇陈述辜国林系其员工，但未举证证明双方的劳动合同关系，也未举证证明其向辜国林支付过劳务报酬。 第四，2018年5月31日，辜国林向徐志勇通过微信发送了“情况说明书”，该说明书的内容是徐志勇将案涉合同的权利义务转让给辜国林，辜国林为案涉工程的实际施工人，而在之后双方的微信聊天中，徐志勇未表示异议，且回复签字后将“情况说明书”寄给辜国林。 第五，案涉工程是全额垫资工程，2017年5月交付使用，徐志勇未举证证明本案立案前其向香港谢威公司主张过工程款，与一般工程承包人在工程完工后积极向发包人主张工程款存在较大差异。 第六，徐志勇主张本案还存在其他分包，具体有以下几个分包：消防工程合同、木工劳务分包、砖工劳务分包、桑拿设备及安装、热水设备、石材、地毯材料及工程，本庭当庭询问徐志勇对上述几个合同的真实性，徐志勇除认可消防工程合同外，表示对其他合同真实性不能确认，其前后陈述自相矛盾。 综上，本案中辜国林提供证据能够相互佐证，辜国林与徐志勇的转包关系具有高度的盖然性，而徐志勇未能举证证明其主张，故能够认定徐志勇与辜国林存在转包关系，辜国林是案涉工程的实际施工人。 三、香港谢威公司是否存在欠付工程款，如存在欠付，欠付金额如何确定问题。在案涉工程施工过程中，香港谢威公司仅向辜国林支付了20万元工程款，其未提供证据证明已给付完毕全部工程款，香港谢威公司存在欠付工程款的情形。关于欠付工程款的金额认定问题。因辜国林与香港谢威公司未能就案涉工程结算金额达成一致意见，双方均认可工程结算金额以鉴定结果为准，在鉴定机构出具司法鉴定报告书后，香港谢威公司虽对鉴定结论有异议，但未提出证据推翻鉴定结论，本院认为鉴定报告系专业机构所作，鉴定程序合法，且各方在鉴定前均表示涉案工程造价以鉴定结论为准，本院对鉴定报告予以确认并采信。故本院确认本案案涉工程造价为3608755.92元，因香港谢威公司已向辜国林支付了20万元工程款，故香港谢威公司欠付工程款的金额为3408755.92元。 四、辜国林是否有权要求徐志勇承担支付责任，香港谢威公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。香港谢威公司陈述本案涉案工程已于2017年5月交付使用，辜国林对此予以认可，故本院认为涉案工程交付使用，可推定案涉工程已验收合格。如前所述，辜国林是案涉工程实际施工人，但辜国林系个人，无承接装修工程的资质，其与徐志勇口头达成的转包协议无效。但依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，辜国林有权在香港谢威公司欠付建设工程价款3408755.92元范围内向香港谢威公司主张权利。香港谢威公司承担支付责任后，徐志勇不再对辜国林承担支付工程款的责任。 本案因香港谢威公司与辜国林就案涉工程结算无法达成一致，双方均认可通过鉴定得出的工程造价，故鉴定费产生是必然发生的。本院根据本案鉴定情况酌定香港谢威公司承担鉴定费80000元。 辜国林主张垫资资金利息，因其与香港谢威公司并无直接合同关系，且本案纠纷前双方就案涉工程的工程款结算并未达成一致意见，辜国林的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决如下： 一、被告香港谢威投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告辜国林支付工程款3408755.92元； 二、鉴定费90000元（原告辜国林已垫付），由被告香港谢威投资控股集团有限公司承担80000元，被告香港谢威投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告辜国林支付上述80000元鉴定费； 三、驳回原告辜国林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理54304元，由原告辜国林负担15924元，被告香港谢威投资控股集团有限公司负担38380元。 如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  唐路明 人民陪审员  刘翠才 人民陪审员  王少松 二〇一九年十一月八日 书 记 员  许 林