新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院民事判决书（2019）新2328民初198号原告：范军腾，男，1962年3月5日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：徐雪梅，新疆蓝天律师事务所律师。被告：木垒县恒发原生态农业开发有限公司，地址：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县新户镇民生工业园区企业总部基地10号楼408、409室。法定代表人：杨楠，系该公司现任经理。委托诉讼代理人：章宇，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨永良，系该公司工地主管。被告：杨再军，男，1963年8月24日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。原告范军腾与被告木垒县恒发原生态农业开发有限公司、杨再军建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在庭审中被告木垒县恒发原生态农业开发有限公司向本院提起反诉，本院经审查认为被告的反诉请求符合法律规定，但被告在规定的时间未向本院交纳反诉费与鉴定费，故本院对被告的反诉不予处理。原告范军腾的委托诉讼代理人徐雪梅、被告木垒县恒发原生态农业开发有限公司委托诉讼代理人章宇、杨永良、被告杨再军到庭参加诉讼。原告于2019年7月23日申请鉴定，本院予以准许。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告双方签订的《建筑工程施工协议书》；二、判令被告支付原告垫付的工程款及损失429174元；三、本案诉讼费用及交通费由被告承担。事实与理由：2017年10月，原、被告在协商一致的基础上签订了《建筑工程施工协议书》，并由当时法定代表人杨再军签名，该协议约定，被告所属建设项目（木垒富硒有机新型石磨面食加工）由原告进行施工（包工包料），协议签订后原告即开始按约履行，但被告不按协议书约定的期限给原告支付工程进度款，致使工程的材料款、人工工资都由原告先行垫付，2017年底因气温下降，在2017年11月13日甲方及监理方下发停工令后停工至2018年3月，被告至今为止未支付工程款的情况下，原告找到建设局才知道被告没有开工手续，若无开工手续进行施工属于违规施工，因被告过错行为导致协议书无法继续履行，为此给原告造成巨大损失，现原告为保护其合法权利，要求与被告解除协议，并要求被告支付原告垫付的各款项429174元。被告木垒县恒发原生态农业开发有限公司（以下简称恒发原公司）辩称：本案的原告假冒深圳东海装饰集团有限公司私刻该公司的公章，用假手续和我们签订协议，同意他们解除合同，不同意交付工程款；根据法律规定，本案既没有竣工工程也没有验收，没有结算只是单独的结算工程款，按照合同约定我们不能支付，原告只是干了很少一部分工程，所以我们交付也没有依据；因工程质量问题给我们也造成了很大的损失。被告杨再军辩称：从施工后保证11月份给我们厂房，未向我们提供施工手续，原告自从签订合同后再未出现过，对我方造成了很大的经济损失，这属于公司行为，故我不承担责任。原告针对自己的主张提供下列证据：一、《建筑工程协议书》一份，证实该协议虽无效，但证明原告给被告原生态开发公司在木垒县白杨河工业园区修建项目的事实，协议书中甲方在该协议中没有加盖公章只有杨再军签字，故本案在起诉时将杨再军列为本案被告，债务由杨再军和原生态有限公司承担共同责任，经质证，被告恒发原公司对三性不认可，确实签订合同，当时和深圳市东海装饰有限公司签的。被告杨再军对三性认可，合同中的字确实是被告杨再军签的。本院对真实性认可。二、工程量清单一份。证实原告因该工程按照工程量结算所欠款项230000元，原件在人民法院卷宗中。经质证被告杨再军对三性不认可，将工程发包给别人，支付的工程款与我们无关。因该原件在本院其他卷宗中，故对真实性认可。三、1、证明一份，证实原告在工程中垫付的商混款6600元；2、收条二份，证实原告垫付的运输钢筋的运费和装卸费共计3600元；3、工人生活费支付表一份，证实原告垫付的被告工地工人生活费4220元；4、出库单一份以及所购买钢材质量证书一份，证实原告垫付81962元款购买钢筋且购买钢筋质量合格的事实，在时间和金额以及用于被告工地的事实和证实生活费支付表相互印证；5、木垒工人工资及住宿吃饭开支表一份，证实原告垫付该笔费用的详细支出项目，并由沈洪签字；6、木垒县富新面粉厂管理施工队工人工资表两份，证明2018面8月17日原告垫付76310元的工人工资；7、交通费票据，证实原告范军腾实际支出的交通费共计5852元的事实。以上证据就是原告范军腾垫付的429174元的总数额。经质证，被告杨再军三性不认可，对于证明问题不认可，被告杨再军与公司之间未签任何合同，这些票都是他自己写的，当时的工程是由他们施工完之后按照施工量结算，而且约定由第三方审计完之后结算。本院认为对于证据1、2、3、4、5、7，因无其他证据相互印证，无法证实原告的主张，对证据6，因该笔款在发放时找过劳动监察大队处理过，因此本院对该证据予以确认。四、冬季施工方案、关于增加冬季施工费的申请报告、工程暂停令三份，证实2017年11月13日因天冷原告范军腾未按期保质完成工程，被告出具了工程暂停令而导致工程未按约定时间完成，因此原告范军腾不存在违约的事实。经质证，被告恒发原公司不认可，被告杨再军对三性不认可，因未收到过冬季施工方案且上面的公章也是深圳东海的章子，工程暂停令是建设部门下发的暂停令，不是我们下发的。对于冬季施工方案未向我们提交，我们也不清楚，停工令是第三方下的。本院工程暂停令真实性予以确认。五、工程造价鉴定意见书一份及补充意见书一份，原告向本院申请鉴定，本院依法委托鉴定，经质证，原告对三性认可，但认为鉴定方采价的依据是昌吉地区2010年的估价表，其所作鉴定书的估价全部按照9年前的标准，请法庭建议评估鉴定单位以鉴定日为基准日对价格进行调整，临时进场展设费没有合计，人工调差偏低。被告认为第一项、梁底部铺设松散细沙在预算中是不该做的，因本来就没做。第二项、电缆及配电箱这在工程里是没有的，也不应该做。第三项、零时配电箱两个，当时他们干活的时候是在场的，干完他们拿走了。第四项、十二的钢筋写的是螺纹钢，而且多算了，原来是2.2吨是合适的，后来多算了0.6吨。第五项、22的螺纹钢多算了0.65吨。第六项、一道冷底子油二道热沥青中的二道热沥青是没有做的，只做了一道冷底子油。第七项、算的量是差不多的，只是有部分没做的项目也算进去了，（毛石、细砂、中（细砂）、调合漆、汽油93＃、柴油（机械用）、电（机械用）、）这些都是不在项目内的。经本院要求鉴定部门作出解释，该鉴定部分又出具的补充意见书，经审查本院对该组证据予以确认。被告恒发原公司针对自己的反驳向法庭提交如下证据：一、1、建筑工程施工协议书、2、法定代表人证明书及身份证授权委托书及受托人身份证、3、协议书、4、新疆恒业司法鉴定中心鉴定意见书，证实原告出示假手续，私刻公章，没有资质的手续的不能进行开工。经质证，原告对建筑工程施工协议书的内容没有异议，对于证据2，与深圳公司进行接洽时我们不存在盖假公章的行为，我们也搜集相应的证据，对于证据3因为天气原因导致工程没有完成，协议没有实际履行的异议，证据4是原告方撤诉，有没有效力并没有进行生效判决确认的事实，所以不能作为本案证据使用。被告杨再军认可。本院对该证据的真实性认可。二、1、监理通知书四份，证实2017年4月1日，11月12日；2、工程暂停令，证实由监理公司出示的暂停令；3、联系函四份；4、1号车间情况说明及照片；5、票据；证实原告方施工的工程属于严重不合格工程，监理通知中清楚说明了工程不符合规定需要立即整改，整改后报监理处才可施工，监理公司在下暂停令之前才下了通知书提醒过原告，在下暂停令时，不是不让施工而是整改不合格的地方后才可以施工。照片中的工程原告没有按照图纸进行安装。票据证实联系函的真实性，我们给他们支付了20万的定金，这个金额不是我们需要索赔的金额。经质证，原告对证据1.2在整个施工的过程中会普遍出现，让第三方保证工程质量，监理通知单不是施工不合格，对于监理通知单中出现的问题原告都是整改后才可以进行之后的工程，监理通知单仅仅说明在流程和规范上出现瑕疵而且原告也整改完毕，签名的真实性无法确认，是否真正给原告送达还需要证据证明；暂停令中可以知道，上报方案，我们已上报，证据4真实性关联性不认可，在法庭中使用的照片必须要有拍摄人的签名，辨认不出原被告工地的照片，不具有证据的效力；证据3真实性无法确认，双方是否有这个合同和公章我们都有异议，不具有合法效力的证明的证明效力。证据5从联系函的表述中就不准确，表属性有联系的错误，票据2017年原告已经退场，所以和原告没有关系，被告拿20万作为损失应该由原告来定价不是被告定价，合同没有履行说不定人家已经退给你们，或者你们没有给，所以证据不能作为被告主张的证据。对于螺栓是厂家设计的问题。被告恒发原公司陈述螺栓我们是按图施工。被告杨再军对该组证据认可。本院对证据1、2、4真实性予以确认。三、1监理情况说明，证实原告进场后具体干了哪些活，干了多少天，哪些不合格；2监理日记，证实整改的都没有整改；3监理证明，证实原告就干了两个活，原告干活的范围，必须按照图纸进行施工。经质证原告认为证据3不具备证据的效力，证明因有第三方，本案的被告自己给自己作证明，所谓的监理方加盖的是项目部的专用章不是公司的专用章，应当由出证明人的签字，证据1也是加盖的是项目部的专用章，情况说明并不属实和完全客观，证据2的真实性我们无法确认，前部分有监理签字，后部分没有监理签字，我们有理由认为是为这个是开庭准备的。被告杨再军认可。本院对该组证据不予确认。四、工程结算审查书，证实对原告现在已经施工的工程进行造价结算审核，审核的结果。经质证原告认为工程结算审查书不具有司法结算效力，审查书只是被告单方的一个委托，对于双方有争议的工程应该由双方进行，审查书连基本的格式都不具备，做出审查结果要有参与审查和具备资质的工程师签字，在审查书中应该附相应人员的资质和公司的资质。该证据是不规范的审查书，所以三性不认可，被告杨再军认可。本院对该证据不予认可。五、1通知一份，证实2018.3.19日通知原告继续工程也办理相关手续；2合作协议，证实因原告的过错没有及时建立，造成我们重大损失；3建筑工程施工协议；4、损失清单。证实因为原告的重大过错造成我方的经济损失。经质证，原告认为证据1通知人是被告，一份通知证实在本案中的效益要已经通知到原告的一份回执，没有证据证明通知到了原告；证据2.3.4因为本案是无效合同，双方都认可，无效合同因为约定条款无效，被告在签订合同时没有取得施工资质，就算施工完也不可能验收成功，合同无效后由乙方承担另一方的损失，合同无效后承担的损失是信赖损失，本案中的主张没有法律依据，是缔约合同责任。证据的真实性不予以认可。被告杨再军认可。本院对该组证据不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月23日，原告范军腾以深圳市东海装饰集团有限公司的名义与新疆木垒县恒发原生态农业开发有限公司签订了《建筑工程施工协议书》，并有当时法定代表人杨再军及原告范军腾的签名，该协商约定，被告所属建设项目（木垒富硒有机新型石磨面食加工）由原告范军腾雇佣工人进行施工（包工包料）。该工程因当时天冷于2017年11月13日停工至今。被告恒发原公司于2018年8月21日向本院起诉，要求深圳市东海装饰集团有限公司赔偿损失，因该公司对合同中的公章的异议，对公章进行鉴定后，该公章不是该公司的备案章，被告恒发原公司于2019年2月30日撤诉。被告木垒县恒发原农业开发有限公司没有施工许可证，工程材料及人工工资由原告先行垫付，2017年11月13日被告及监理方下发停工令后停工至2018年3月，被告未支付工程款，原告向本院申请鉴定，本院委托后，2019年8月26日新疆新建联项目管理咨询有限公司以新建联鉴定2019（S-060）工程造价鉴定意见书认为鉴定造成为214936.53元。原、被告双方对该鉴定提出异议，该鉴定公司作出补充意见，原、被告双方未就自己的异议向法庭提交相应的证据，故本院对该鉴定意见书及补充意见予以确认。本案争议焦点：造成合同无效的原因是什么？2、原、被告双方的损失是否符合法律规定？本院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，范军腾借用深圳东海装饰集团有限公司与新宜家公司签订了《建筑工程施工协议书》，因违反法律的禁止性规定，依法应属无效合同。而被告木垒县恒发原农业开发有限公司没有施工许可证与原告鉴定合同亦属无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”无效合同是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，在法律上不按当事人之间的合意赋予其法律效力。关于原告主张工程款429174元问题，因原告申请鉴定，鉴定结果为工程造价为214936.53元，故本院对该工程款认定为214936.53元。对于被告木垒县恒发原生态农业开发有限公司的损失因被告未鉴定，故本院无法确定该部分的损失，由被告另行起诉，本案不作处理。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告木垒县恒发原生态农业开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告范军腾工程款214936.53元。二、被告杨再军不承担责任。三、驳回原告范军腾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费570元，减半收取3869元，由被告木垒县恒发原生态农业开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审判员 恽乃武二〇一九年十一月十二日书记员 周 丹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。窗体顶端第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果