山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4613号上诉人（一审被告）:林荣建，男，1963年2月9日出生，汉族，烟台渔业公司退休人员，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王伟，山东通世律师事务所律师。委托诉讼代理人：林浩洋，系林荣建之子。被上诉人（一审原告）：刘常模，男，1959年9月15日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。上诉人林荣建因与被上诉人刘常模生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初7779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林荣建上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人对损害承担相应责任，减轻上诉人责任；二、诉讼费由上诉人与被上诉人按责任比例分担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1.被上诉人对于损害的发生有过错。上诉人和被上诉人发生肢体接触是由被上诉人的行为主动挑起的。2018年4月21日17时，上诉人和被上诉人找第三人老冯协调之前工作中发生的矛盾，上诉人讲完，因有其他事情要先走，被上诉人横加阻拦，强行限制上诉人离去的自由，且上诉人离去并不影响被上诉人向第三人陈述事实。2.被上诉人的治疗不合理。上诉人达到法定退休年龄后，因为单位没给办好退休手续，导致一直没有发放退休金，家庭生活拮据，又被诉讼所累，错过了缴纳鉴定费的机会。因被上诉人痹病与本案的关联性以及用药的合理性是查明本案事实的关键，请求允许上诉人继续申请鉴定。3.上诉人有新的证据证明上诉人没有打被上诉人，被上诉人住院过度治疗。4.一审判决在被上诉人未提交护理费证明的情况下支持了被上诉人的护理费请求，系认定事实错误；二、一审适用法律错误。被上诉人对于损害的发生有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人刘常模答辩称，被上诉人不是过度治疗。刘常模向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费20469.29元、误工费9985元、护理费8200元、住院伙食补助费4100元、交通费500元、刻录光盘费100元、复印病历费24元，共计43378.29元。一审法院审理查明，2018年4月21日17时许，原、被告在烟台市芝罘区内因琐事发生争执，后原告胸部感到疼痛、胸闷，被120急救入住烟台市中医医院救治，住院治疗41天，住院期间及出院后共支出医疗费20469.29元。原、被告在公安机关就赔偿问题协商无果，原告遂状诉来院请求判令被告赔偿损失。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿误工费9985元、护理费8200元，赔偿总额增加至43378.29元。被告否认殴打原告。为此，一审法院根据原告的申请，到烟台市公安局芝罘分局调取了相关笔录。原告称:“2018年4月21日17时许，保安班长老冯让我和林荣建到位于万泰花园18号楼保安室谈谈，因为我和老林在白天工作时发生一点矛盾，老冯想给我俩协调一下。我们三人就在保安室坐下来，当时我和老林坐在沙发上，老冯让我们俩说说情况，老林就先把情况讲了一下，讲完后，我刚想说，老林就说他有事要走，我就说你讲完了，我还没讲呢，老林就嘴里不干不净，不听就想走，还骂了我，我也骂了他，我拉着他的胳膊不让他走，他就回身挥拳打了我前胸一拳，老冯当时站到我俩之间，就向两边推我们俩不让我们俩打起来，我抬脚朝林荣建踢了一脚，踢空了。然后我和林荣建相互对骂了对方几句，老冯就把林荣建给推出保安室的门，他就走了。”被告称，“2018年4月21日17时许，当时刘常模和我因工作上交接的事发生争执，班长冯满富就让我俩在保安室坐下来谈一谈。我先讲了一下我的理由，因有人在等我吃饭，我就跟老冯说我要先走，刘常模当时还没讲他的理由，他就不让我走，挡着我出门的道，同时骂了我几句，我也骂了他，我想把他扒拉开，当时老冯在我和刘常模之间用身体挡的，我就没扒拉上他，刘常模当时伸手够不着我，就用脚朝我的腿上踢了一脚。老冯就在我们俩之间挡着，刘常模当时就跟老冯嚷嚷说我打他了，我俩就站在那互相骂对方，然后老冯就将我给推出保安室让我先走了。”冯满富称，“2018年4月21日17时许，刘常模和林荣建因工作上交接的事发生争执，我就让他俩在保安室坐下来谈一谈。他俩坐在沙发上，林荣建当时先讲了一下他的理由，然后他就要走，刘常模当时还没讲他的理由，他就不让林荣建走，拉着林荣建的右胳膊不让他走，同时骂了林荣建几句，林荣建就用右手朝刘常模前胸连推带扒拉一下，将刘常模推到一边，刘常模也朝林荣建的腿上踢了一脚，没踢上。我看他俩要发生冲突，我就到他俩之间用身体把他俩给挡开了，然后他俩就站在那互相骂对方，我怕他俩打起来就将林荣建给推出保安室让他先走了，我回到保安室，刘常模站在保安室要报警，我对他说这么点事你还用报警，我就给经理打电话说这事，经理对我说老刘要报警让他报吧。我就不管了，我就走了。”庭审中，原告提交烟台市中医医院住院病历1份，证明原告受伤后随即被120送往烟台市中医医院，经诊断为胸壁挫伤及痹病，住院41天。另提交烟台市中医医院的门诊发票6张及刻录CT光盘发票2张、复印病历费发票5张，证明原告医疗费为20469.29元，刻录CT费用是100元、病历复印费为24元。原告对诉请的误工费称，原告没有工作，在烟台市万泰花园临时干了几天夜班，之前的工作是养大车，贩海鲜，因生意不好，就到万泰花园干了几天保安的工作，在这期间让被告打伤。误工费依据山东省在岗职工年平均工资63562元/12个月/21.75天×41天为9985元。护理人员为原告的妻子，按照护工标准200元×41天为8200元。住院伙食补助费按每天100元计算41天为4100元；交通费500元指原告住院期间护理人员以及原告出院后复诊的费用，但没有提交证据。被告对原告提交病历的真实性没有异议，但称该证据中中医诊断为痹病，非新伤，整个治疗过程均为诊断痹病，故该治疗所发生费用与被告无关。另外，原、被告发生争执的时间为2018年4月21日17时许，而原告入院时间为2018年4月21日20时25分，并非原告所述随即被送往医院。对原告提交医疗费的真实性均无异议，但称该门诊发票6张中有3张系原告出院后所发生，没有医嘱，不能证明该费用系本案发生；刻录CT光盘发票系出院后发生，与本案无关；病历复印费发票，没有时间，与本案无关联性，不予认可；原告受伤时有工作，应参照原告实际误工劳动报酬计算误工费用。原告受伤无人护理，原告需提交护理人员的相关证据。诉讼中，原告提交鉴定申请书，申请对原告的误工时间、护理时间进行鉴定。同时被告提交鉴定申请书，申请对原告在住院诊断中痹病与本案关联性、用药合理性及治疗痹病及其他诊断的用药费用进行鉴定。但在一审法院限定的期限内未交纳鉴定费。一审法院根据原告的申请，委托威海恒源司法鉴定所对原告的伤情进行了司法技术鉴定，结论为被鉴定人刘常模胸壁挫伤属实，予以认定，伤后误工时间为41日，伤后需1人护理41日。庭审后，被告提交烟台万和物业管理有限公司出具的证明1份，内容为“兹证明刘常模于2017年7月16日至2018年4月22日在我公司从事保安工作，月工资1600元整”。原告对此无异议。一审法院认为，原、被告因琐事发生肢体接触，在被告不能提交证据证明原告的伤情系自伤或者自残的情况下，应认定原告的伤情系被告所造成，故被告对原告的损失应负赔偿之责。现原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、刻录光盘费、病历复印费等，理由正当，应予支持。被告提交的原告的工资证明可以证明原告的月工资收入，原告的误工费应以每月1600元计算，护理费应按2017年度山东省城镇居民人均可支配性收入34012元的标准计算。住院伙食补助费应以每天50元计算。原告主张的误工费、护理费及住院伙食补助费标准过高，对过高部分不予支持。原告对主张的交通费不能提交证据加以证明，对此不能支持。被告虽对原告的医疗费提出异议，申请司法技术鉴定，但在一审法院限定的期限内未交纳鉴定费，应视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条的规定，一审法院于2019年5月5日判决：一、限被告林荣建于判决生效之日起10日内赔偿原告刘常模医疗费20469.29元、误工费2186.53元、护理费4132.46元、住院伙食补助费2050元、刻录光盘费100元、复印病历费24元，共计28962.28元。二、驳回原告刘常模的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费884元，由原告刘常模负担294元，被告林荣建负担590元。鉴定费780元，由被告林荣建负担。本院审理期间，上诉人向本院提交证据一，烟台海洋渔业公司2019年5月20日出具的证明一份，用以证实上诉人生活困难；证据二，光盘一份，内容为冯满富和林浩洋在2019年5月14日19时30分的通话记录，用于证明当时上诉人没有挥拳打被上诉人。经质证，被上诉人主张冯满富在录音里的说法和在派出所的陈述不一致。本院审理查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，2018年4月21日17时许，上诉人与被上诉人在烟台市芝罘区内因琐事发生争执，后被上诉人胸部感到疼痛、胸闷，被120急救入住烟台市中医医院住院治疗是客观事实。上诉人无证据证明被上诉人系自伤、他伤或伪诈伤，一审法院认定被上诉人的伤系上诉人所致，并无不当。双方因故发生纠纷，本应秉持理性的态度协商解决。对双方因此产生争执后上诉人致伤被上诉人的结果，一审判决认定上诉人承担全部损害赔偿责任，裁量适当。上诉人主张被上诉人应当承担相应责任，理由不当，本院不予支持。依据被上诉人申请，一审法院依法委托鉴定机构对被上诉人本案伤情进行鉴定，鉴定意见为“伤后误工时间为41日，伤后需1人护理41日”，一审法院据此认定被上诉人的护理费损失正确。一审审理期间，上诉人向一审法院申请对被上诉人医疗费用的合理性进行鉴定，但在一审法院指定的期限内未缴纳鉴定费，应视为对诉讼权利的放弃。现上诉人再次申请鉴定，本院不予准许。综上，上诉人林荣建的上诉请求，理由不当，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费884元，由上诉人林荣建负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年十一月六日书记员  吕冠晓