北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初34863号原告：杨明，男，1968年12月9日出生，汉族，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张晓英，北京市盈科律师事务所律师。被告：北京城建安装集团有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地天河西路21号3层306室。法定代表人：李建武，董事长。委托诉讼代理人：樊华，女，北京城建安装集团有限公司职员。委托诉讼代理人：苏占军，北京市金洋律师事务所律师。原告杨明（以下简称原告）与被告北京城建安装集团有限公司（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人张晓英、被告委托诉讼代理人樊华、苏占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告质保金1031038.34元，包括东X一期地源项目质保金121661.83元、远XXXXXX项目三期工程的质保金909376.51元；2、判令被告以1031038.34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付2017年1月1日至实际给付之日止的利息；3、判令被告向原告支付保函费用3093.11元。事实和理由：2011年3月，原告与被告合作“远X·XXXXX别墅”、“东X住宅”项目工程，双方约定，由被告出面与业主签订相关项目的工程合同，原告负责各工程的资金投入、施工、竣工验收、竣工结算、质保期间的保修等工作。施工过程中由被告代理原告接收工程业主拨付的工程款，被告按工程业主最终结算工程款总价收取2.5%的管理费后向原告支付剩余款项。项目工程总价款的5%为质保金，在保修期满后由被告负责向业主催要。现上述项目已顺利竣工结算，项目保修期已届满，被告亦按约定取得了全部管理费，但被告向业主催要质保金后却至今未向原告支付，被告的行为已构成违约。被告辩称，第一，原告的诉求，本质上是欲将其与郑某、杨某所约定的项目合作利益占为己有。现有证据证实，原告、郑某、杨某三人在涉案项目上开展合作，实际是将被告当成他们个人合作、赚钱的工具，最终将属于被告的利益窃走。三人约定原告分得涉案项目利润的70%，郑某、杨某两人分得项目利润的30%。三人分工是原告负责客户关系，郑某负责账户核算及提供设备，杨某负责现场施工（质量、工期、进度、技术、图纸等所有施工业务）。可以看出本案《工程合作协议》是原告与杨某之间达成的、以原告挂靠被告的虚假意思表示，用以掩盖、隐藏三人瓜分涉案项目利益的法律行为。原告以所谓的挂靠、实际施工人的名义在本案中主张权利，实际是企图将三人之间所约定分配的利润从被告窃走，由其一人独占（利润金额不仅包括保修金，还包括此前工程款所含利润）。上述行为符合《民法总则》第一百四十六条规定的以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的特征。《工程合作协议》所隐藏的民事法律行为实施的最终结果，导致被告利益受损，因而是违法、无效的。第二，关于涉案项目的现场管理及原告所谓的实际施工人的地位问题。涉案《工程合作协议》系被告下属部门工程项目管理公司与原告签订，被告不知情，也未授权该部门对外签署，故不承认其效力。同时，《工程合作协议》在内容上违反了《建筑法》、《合同法》强制性规定，故该协议属无效合同。《工程合作协议书》约定，原告自行组建项目经理部负责工程实施，承担项目管理人员工资及管理费用，但实际情况是，现场施工、技术、安全、预算等管理人员均由被告派出，现场项目管理由被告所派上述人员实施，管理人员的工资亦由被告负担。涉案项目所有对外合同的订立，工程施工（技术方案、二次设计、技术、进度、质量、安全等事务）以及工程结算，亦由被告独立完成，与原告无关。《工程合作协议》第8.12条约定由原告选定外施队，由其订立合同，事实上，现场三支劳务队伍均与被告订有劳务分包合同，由被告组织现场施工，由被告付款。原告并未出现在现场，对涉案工程的技术方案二次设计、质量、技术、进度等施工管理环节，没有任何贡献。同时，原告也未指派任何施工管理人员参与涉案工程施工的任一环节。被告认为，被告下属部门尽管与原告签订过《工程合作协议》，该协议无效且未实际履行，同时原告对涉案项目也未实际施工，故其本人不具备实际施工人的法律地位，无权向被告主张权利。第三，被告不拖欠原告任何款项。涉案项目与业主订立的所有合同，均由被告订立，工程款亦全部进入被告账户，被告派出了全套管理人员负责现场的技术方案、进度、质量等全部施工事务，故涉案工程的所有利益归被告。原告在本案中提出所谓“垫资”等款项，亦全部来源于被告所获得的工程款。原告提供的大量财务资料，也证明了这一点。被告不欠原告任何款项。因涉案项目同时也是原告、郑某、杨某三人开展合作的项目，三人之合作，目的是为了从涉案项目中获取利益。原告所主张的权利，实际是其与郑某、杨某所约定的待分配利润中的一部分。因涉案项目所有的利益属于被告，故原告向被告主张权利，损害了被告利益，不应予以支持。综上，原告的起诉及诉讼请求不具有正当性、合法性，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定如下事实：原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程合作协议》，该协议未填写日期，双方约定：“就‘远X地产北京区域公司下属远XXX.XXX别墅项目’工程合作投标及中标后相关事宜，达成如下一致意见，为明确双方权利义务，特订立本协议。一、工程概况：1.1工程名称：远X地产北京区域公司下属远XXX.XXX别墅项目。1.2工程地点：北京市朝阳区首都机场路和平农场内。1.3建设单位（业主方）：北京东X房地产开发有限公司。二、承包范围：远XXX.XXX别墅地源热泵工程。三、招标文件要求工期。开工日期：2011年4月（预计）；竣工日期：2011年9月（预计）。六、组织形式：6.1甲、乙双方在承接、洽谈本工程业务时，甲方提供企业资质等相关资料，并由双方共同负责工程投标工作，技术标及商务文件部分由甲方负责编制，经济标书部分由乙方负责编制。6.2若本项目中标，为了全面完成施工合同约定的各项经济、技术指标，由乙方自行委派相关人员组建项目经理部负责本工程实施，确保项目履约。八、双方权利义务：乙方全面履行甲方与业主签订的工程合同，对工程的工期、质量、安全、施工全面负责。对包括但不限于工程的竣工验收、资料整理与移交、竣工结算审计与审定、维修期间的保修等事宜向甲方及业主全面负责。8.2乙方承担乙方项目管理人员工资及管理费用。8.3本工程由乙方提供正式工程发票，甲方按照工程款发票金额进行付款。8.5为保证乙方履行合同义务，甲方将取乙方合同总额的2.5%作为管理费用，在业主拨付工程款时按照比例扣除。8.8乙方按照甲方与业主签订的合同约定的开工时间准时进场，按业主、监理和甲方工地代表审批的施工组织设计和方案编制施工作业计划，组织充足的劳力确保工期按期完成；乙方负责本工程的一切对外联系，包括与业主、设计、监理及当地政府相关管理部门的工程联系与协调工作；负责本工程的技术资料整理及报验工作；负责编制竣工图纸工作。8.11保修期内一切质量问题，均由乙方负责处理，所需费用由乙方承担。8.12乙方所选择使用的外施工队伍必须符合甲方、北京城建集团以及北京市建委备案的合格队伍名单中队伍，乙方必须与施工方签订正式劳务合同，并按照甲方的要求支付劳务款。8.13甲方应及时配合乙方关于工程的资料工作，如资料盖章、与业主、监理、管理公司及总包单位等相关资料盖章及往来工作。8.14材料、设备的订购如需与甲方签订合同，甲方需配合乙方完成合同的签订，同时乙方保证按照合约约定对厂家进行付款和质量保证。九、工程付款及结算方式：9.1甲方按该工程业主最终结算总价收取2.5%的管理费。甲方在业主每次付款时应在7日内扣除当次付款应缴纳的管理费后将剩余款项支付乙方，乙方可以持有效的材料发票、设备发票及人工费发票进行剩余款项的支付，甲方予以配合办理。9.2本工程总价款的5%作为保修金，在保修期满后由乙方负责催要，在甲方扣除相关费用后支付给乙方。在保修期内，如乙方不能在接到保修通知3天内或约定的时间内派人维修，甲方可委托其他人员维修，费用从保证金中扣除。9.3乙方按照甲方与业主签订的合同规定进行工程结算，费用由乙方承担。”2011年5月9日，被告取得北京东X房地产开发有限公司（以下简称东X公司）的《中标通知书》，内容为：“北京东X房地产开发有限公司的远XXXXXX项目一期地源热泵主机供货（41栋）工程，招标内容及范围为一期地源热泵主机供货（41栋）工程。经评标委员会评定，确定你单位为中标单位。请贵司收到中标通知书后，尽快与我司总包联系并在2011年5月20日前签订合同，并尽快安排供货事宜。详见附件‘《远X·XXXXX项目一期（41栋）地源热泵主机价格确认单》编号：2011房东合字第002号-认价006号’。”2011年5月，被告（承包人、乙方）与远X国际建设有限公司（发包人、甲方，以下简称远X国际公司）签订《【东X住宅及配套项目一期】地源热泵系统及室内空调末端系统工程施工合同》（以下简称《东X一期地源热泵合同》），约定乙方承包范围为远XXX.XXX项目一期，共计41栋（X北区XX-XXX栋，合计23栋；X北XX-XXX栋，X南区XXX-XXX，合计18栋；），工程总价款为19349500元，其中设备费（地源热泵主机供货价）6232930.2元，计入工程造价后为6445473元。该工程的最终结算金额为22207059.31元。2011年12月21日，被告（承包人、乙方）与东X公司（发包人、甲方）签订《东X住宅及配套项目一期公共服务设施（会所）水源热泵系统（室内工程）供货及安装工程合同》（以下简称《东X一期水源热泵合同》），约定乙方承包东X住宅及配套（远X·XXXXX）项目一期公共服务设施（会所）的水源热泵系统的深化设计，设备、材料供货、安装及调试，工程总价款为2791347.65元。该工程最终结算金额为553254.1元。2012年10月29日，被告（承包人、乙方）与东X公司（发包人、甲方）签订《远X·XXXXX项目三期样板区地源热泵系统室外打井工程施工合同》（以下简称《远X三期地源热泵合同》，约定乙方承包远X·XXXXX项目三期样板区1#15#楼两栋样板庭院室外地源热泵打井施工，工程总价款为2300000元。该工程最终结算金额为2433236.55元。2014年1月14日，被告（承包人、乙方）与东X公司（发包人、甲方）签订《东X住宅及配套项目一期公共服务设施（会所）水源热泵系统室内改造工程合同》（以下简称《东X一期室内改造工程合同》），约定乙方承包东X住宅及配套项目一期公共服务设施（会所）的水源热泵系统室内改造，合同总价款为553254.1元。该工程最终结算金额为2829015.25元。原告称与被告系挂靠关系，由被告对外签订合同，由原告实际施工，原、被告仅签订过一份《工程合作协议》，一开始中标的是远XXXXXX项目一期地源热泵主机供货（41栋）工程，后续的三个工程都是直接给原告做的，本案中双方有争议的是一期地源热泵主机供货（41栋）工程（以下简称一期地源热泵工程）、远X·XXXXX项目三期样板区1#15#楼两栋样板庭院室外地源热泵打井施工工程（以下简称三期打井工程，合述称涉案工程）的质保金，另外两个工程的款项均已结清。被告不认可与原告系挂靠关系，称双方《工程合作协议》仅限于远XXXXXX项目一期地源热泵主机供货（41栋）工程，且《工程合作协议》并未履行，是被告自己施工的，被告认可已收到涉案工程的质保金。2015年10月22日，被告向远X国际公司发送《报告》，要求远X国际公司支付一期地源热泵工程的质量保修金909376.51元，2016年12月22日，远X国际公司支付了该笔质量保修金。2015年10月22日，被告向东X公司发送《报告》，要求东X公司支付三期打井工程的质量保修金121661.83元，2016年12月13日，东X公司支付了该笔质量保修金。原告提交被告向东X公司出具的一份《乙方工地代表任命书、委派书》，内容为被告授权委派被告的杨某为签署一期地源热泵工程的施工方工地代表，被告承认代理人全权代表被告在施工过程中所做的工作及所签署的文件内容。对于当事人双方有争议的事实和证据，本院认定如下：关于涉案工程的实际施工人。原告称其系涉案工程的实际施工人，杨某1系涉案工程现场负责人，杨某在现场协调，二人均为被告公司员工，《工程合作协议》约定由原告组建项目经理部，杨某和原告沟通最好以被告的人员组建项目部，原告同意了，但这些人员的报酬都是由原告支付的。关于原告是实际施工人，其提交了以下证据：一、施工期间原告工作记录本，主要记载了施工中的发票、支票开具情况，往来款项。二、北京诺XXX商贸有限责任公司（以下简称诺XXX公司）企业信用信息公示报告（显示原告为诺XXX公司股东）、被告于2011年7月21日出具的《付款情况说明》，内容为：“东X住宅及配套项目一期地源热泵工程合同额为19349500，2011年5月9日收北京诺XXX商贸有限责任公司工程往来款35万元整，2011年6月3日收北京诺XXX商贸有限责任公司工程往来款25万元整。共收取北京诺XXX有限责任公司工程往来款60万元整。于2011年7月7日退回北京诺XXX商贸有限责任公司工程往来款60万元整。从甲方（远X国际建设有限公司）收取工程款5804850元，扣除管理费2.5%，扣除质保金5%，付分包工程款300万元整，扣除管理费2.5%，扣除税金3.4%，扣除质保金5%，付材料款1250692.18元，付餐费15109.6元。（注：付材料款与餐费为自施工队）付款合计为4265801.78元。从甲方收取的工程款剩余1140953.81元，扣除管理费2.5%，扣除质保金5%，剩余分包款1055382.27元。”用以证明原告系诺XXX公司的实际控制人，诺XXX公司曾垫付过涉案工程的工程款60万元，与原告提交的工作记录本中的记录情况一致。三、诺XXX公司（需方）与北京大唐兴业国际控制技术有限公司签订的《配电柜销售合同》，用以证明该合同中诺XXX公司采购的控制柜是用于涉案工程、收货单位是被告、收货地址是涉案工程现场，该合同内容与原告工作记录本记载一致。四、北京中XXX机电设备有限公司（以下简称中XXX公司）企业信用信息公示报告（显示原告系该公司股东和总经理）、中XXX公司（需方）与天津XX管业集团有限公司签订的《直接工程购销合同》，该合同显示工程名称及地址与涉案工程一致，原告用以证明中XXX公司实际控制人系原告，中XXX公司在合同中指定的货物签收人为被告工作人员杨某1。五、2019年9月6日中XXX公司出具的《“远X东XXXXXX别墅”项目情况说明》（以下称《中XXX公司情况说明》）、银行交易明细、进账单三份，《中XXX公司情况说明》内容为：“杨明与北京城建安装集团有限公司在2011年签订远X东XXXXXX别墅《工程合作协议》，杨明借用北京城建安装的资质，但项目的具体施工由杨明组织负责，应北京城建安装的要求，杨明委托北京XX林市政工程有限公司作为本项目的收款开票方，安排北京XX林市政工程有限公司与北京城建安装签订了《建设工程施工专业分包合同》，名义上作为远X东XXXXXX别墅的分包方，向北京城建安装开具全部工程款发票，并替杨明接受北京城建安装支付的项目工程款（北京城建扣除税金和管理费）。由于北京XX林市政工程有限公司变更法人和财务手续需要，北京XX林市政工程有限公司要求杨明重新委托一家公司继续履行从北京城建安装收取已开发票而未收到工程款的执行工作。应北京城建安装集团有限公司的要求，北京XX林市政工程有限公司向北京城建安装集团有限公司出具了委托收款书，委托北京中XXX机电设备有限公司作为北京XX林市政工程有限公司的合法代理单位，收取远X东XXXXXX项目的工程余款。在2015年，我司的财务人员杨XX和含悦在北京城建安装集团有限公司总部由其财务人员高女士经手，陆续领取了北京城建安装集团有限公司开出的转账支票，第一笔2712459.81元（2015年2月4日入账），第二笔2505622.99元（2015年3月13日入账，第三笔665330.3元（2015年9月10日入账）。共计金额5883413.1元。”原告提交该证据用以证明除质保金外，被告已将涉案工程的其他款项支付给了原告。六、被告（承包人）与北京XX林市政工程有限公司（分包人，以下简称XX林公司）就东X一期水源热泵工程签订的《建设工程施工专业分包合同》，该合同的金额时2721563.96元，原告作为XX林公司的委托代理人在该合同上签名。XX林公司向被告出具的《委托收款书》，内容为XX林公司委托中XXX公司收取东X住宅及配套项目（共4个）的工程款7137006.94元，发票由XX林公司开具。原告提交该证据用以证明原告作为XX林公司的委托代理人与被告签订分包合同，XX林公司实际是原告收取涉案工程工程款的代收公司，XX林公司财务手续出现问题后授权中XXX公司收取工程款。七、2019年9月5日XX林公司出具的《“远X东XXXXXX别墅”项目情况说明》（以下称《XX林公司情况说明》）、银行交易记录、银行交易流水，《XX林公司情况说明》内容为：“杨明与北京城建安装集团有限公司在2011年签订远X东XXXXXX别墅《工程合作协议》，杨明借用北京城建安装的资质，但项目的具体施工由杨明组织负责，应北京城建安装的要求，杨明找到我公司作为本项目的开票收款方，名义上作为远X东XXXXXX别墅的分包方，向北京城建安装开具全部工程款发票并替杨明接收北京城建安装支付的项目工程款（北京城建扣除税金和管理费）。我公司共向北京城建安装开具工程款发票23093731.57元，实际替杨明直接接收了北京城建支付的工程款15956724.63元，余下7137006.94元由杨明指定的北京中XXX机电设备有限公司收取。我公司根据情况扣除税金等费用后通过个人宋某某、彭某某和北京元XX建筑工程有限公司、北京富X市政工程有限公司转账给杨明在招商银行北京东三环支行，尾号为2788银行卡12685128.3元；我公司直接转账给北京中XXX机电设备有限公司，北京诺XXX商贸有限责任公司3161596.3元；上述共计人民币15846724.63元。2015年，由于我公司变更法人财务手续需要，我公司将杨明委托的远X东XXXXXX别墅项目收款权委托给杨明作为实际控制人的北京中XXX机电设备有限公司，并向北京城建安装出具了《委托收款书》。远X东XXXXXX别墅项目后续工程款由北京城建安装直接支付给北京中XXX机电设备有限公司。”原告提交该证据用以证明被告通过XX林公司向原告支付工程款的事实。八、工资收款凭证、微信记录、银行交易明细，用以证明原告作为实际施工人向被告派驻涉案项目的工作人员杨某1、程某某、吴某某、张某某、杨某2、王某某、万某某、郭某某、苏某某支付了工资。九、公证书，公证内容为原告与杨某的往来邮件，用以证明杨某系被告委派的项目代表，其代表被告与原告邮件往来沟通远XXXXXX项目的施工进展、款项结算等，原告系实际施工人。被告对原告提交的被告于2011年7月21日出具的《付款情况说明》真实性不认可，认为盖的是骑缝章，只有一半被告公司的公章，但未对公章申请鉴定；对《工资收款凭证》的真实性不认可，称万某某、杨某1、苏某某、吴某某、张某某与被告有合同关系及社保关系；对《配电柜销售合同》、《直接工程购销合同》的真实性不清楚；对于《中XXX公司情况说明》、《XX林公司情况说明》，被告认为没有单位法定代表人、文件制作人的签字或盖章，不符合民事诉讼法解释对于此类证据的规定，不能作为证据使用，原告自称是中XXX公司的实际控制人，因此中XXX公司出具的情况说明不能作为证据使用，被告认可向中XXX公司、XX林公司转款的金额；被告对除上述证据外的其他证据真实性认可。本院认为，《付款情况说明》被告虽不认可真实性，但未提交相反证据反驳，本院对其真实性予以采信。《工资收款凭证》与原告提交的银行交易明细、微信记录可以相互印证，本院对其真实性予以采信。原告提交了《配电柜销售合同》、《直接工程购销合同》的原件，被告并未否认其真实性，本院对真实性予以采信。《中XXX公司情况说明》、《XX林公司情况说明》均有银行流水、转账记录等佐证，且被告未提交任何证据予以反驳，本院对其真实性予以采信。对被告认可的原告提交的其他证据的真实性均予以采信。被告称其系涉案工程的实际施工人，原、被告并非挂靠关系，现场施工是被告的人员，施工、质量及技术问题等都是被告在处理，原告没有组织施工，原、被告之间没有发生款项往来，《工程合作协议》是被告项目部门私自对外签署，被告不知情，且原告与杨某、郑某三人合作，以掩盖、隐藏三人瓜分涉案项目利益的法律行为具有非法性，《工程合作协议》无效。被告对此提交了以下证据：一、《东X一期地源热泵合同》、《东X一期水源热泵合同》、《远X三期地源热泵合同》、《东X一期室内改造工程合同》，用以证明上述四份合同及尾款结算与原告无关。二、技术确认单、技术方案审批会签单、技术方案审批会签单、工程量确认单六份、一期41栋机房防护验收确认表、材料构配件进场检验记录、工程变更洽商记录两份、技术方案审批会签单、一期空调系统吹扫会签单、技术方案审批会签单，用以证明被告员工张某某、杨某1、吴某某在施工现场管理。三、杨某劳动合同书及社保记录、杨某1劳动合同书及社保记录、张某某劳动合同书及社保记录、吴某某劳动合同书及社保记录、程某某劳动合同及社保记录、苏某某社保记录，用以证明杨某、杨某1、张某某、吴某某、程某某、苏某某系被告员工。四、被告与北京四喜XX商贸有限公司签订的《工业品买卖合同》、被告与易洲XX（天津）科技有限公司签订的《工业品买卖合同》、补充协议、被告与天津德XX商贸有限公司签订的《工业品买卖合同》、被告与北京市安顺XX物资经营部签订的《工程品买卖合同》及补充协议、付款凭证，用以证明涉案工程的劳务由被告负责发包和管理，郭某某、刘某某、王某2施工队的劳务支出由被告支付，与原告工作记录本可以对应。五、电子邮件，用以证明涉案工程的二次设计、现场施工进度、施工质量、现场安全以及与相关单位的联系、接洽均为被告所派人员实施，可以排除原告主张的挂靠关系的存在。六、微信记录，用以证明《工程合作协议》是原告与杨某、郑某达成的以原告挂靠被告的虚假意思表示，掩盖三人瓜分涉案工程利益的法律行为，属于无效的合同。原告对被告提交的上述证据的真实性均认可，证明目的不认可，认为涉案工程是以被告名义签订，但实际施工的是原告，杨某1、张某某、吴某某等人不仅是被告员工，也是原告项目部的人员，由原告支付报酬。本院认为，结合原告质证意见，本院对被告提交的全部证据的真实性予以采信。证人杨某出庭作证称：“我是被告的员工和项目经理，负责涉案的两个项目。杨某1是现场执行经理。我在担任被告项目管理公司经理期间用了项目公司的章与原告签订了合同，没有通过被告公司。我利用被告的资源实际施工、郑某提供设备供应、原告利用其关系，我们三人合伙，工程上和原告没有关系，都是被告在做，当时我们三人口头约定，项目由我和郑某实施，郑某作为中间人进行账务管理，形成利润后，按照原告70%，我和郑某30%的比例分配，被告不知道我们三人的协议，对被告来说是他在施工，杨某1是被告的正式员工，负责实际施工，设备和人员都是被告的、现场的材料和劳务等款项都是被告对外支付。发包方的款项都支付给了被告。原告背信弃义不按照我们三人的口头协议分配利润，协议作废，涉案工程由被告施工，工程的利益现在应当属于被告。因为我与原告有协议，所以我将工程中的一些付款资料、被告向发包方催质保金的函件原件给了原告，告知原告我在收尾款，如果能够按照之前三人协议约定的利益分配，我认可这个协议，如果不按照协议分配，我认为利润属于被告，合伙协议作废，整个事件都是我们三个人背着被告干的，所以才会产生本案纠纷。杨某2是我父亲，给他开的5000元工资是他作为项目土建负责人管理了一个月的工程，杨某1、张某某、吴某某、苏某某都是被告员工，在被告处有工资和社保，给他们第二份工资的目的是让我们三人的合伙能够更好进行，被告对此不知情，还是正常给付了他们工资。被告作为企业对外款项必须通过对公账户，被告认为对XX林公司、诺XXX公司的付款都是正常的对外支付，走的是正常流程，原告手里账目与被告高度吻合，都是我提供给原告核算利益用的，被告只知道是我们弄的项目，不知道我们私下的协议。原告提供了工程信息，具体招投标、工程洽商都是我们在做。所有劳务分包合同都是被告以财务费的形式和劳务分包方签订的。”原告对证人杨某证言的真实性、关联性均不认可，但认为能够确定原告与涉案工程有关系，杨某与原告的结算代表的是被告。被告对证人杨某证言的真实性、关联性均认可。结合双方提交的证据、质证意见及本院对证据的认定，本院认为，涉案工程的实际施工人系原告，理由如下：第一、根据双方签订的《工程合作协议》，涉案工程由被告提供企业资质、对外签订工程合同、收取管理费，原告自行委派人员组建项目部负责工程实施、负责项目管理人员工资及管理费用、提供发票由被告付款等，该合同从内容上看，是原告利用被告企业资质实际施工、被告从中获取一定比例的管理费。第二、从涉案工程的施工来看，杨某、杨某1、张某某、吴某某、苏某某等人虽系被告员工，但从原告提交的工资收款凭证、微信记录、银行交易明细等证据可以看出，原告向上述被告工作人员亦支付了工资，被告仅以上述人员与其有劳动合同、社保关系否认原告雇佣上述人员进行施工，证明力不足，本院不予采信。第三、从原告提交的《付款情况说明》来看，被告是明知东X一期地源热泵工程要扣除管理费、税金、质保金，被告在庭审中称不清楚存在挂靠事实，不符合常理。第四、原告提交的《中XXX公司情况说明》、《XX林公司情况说明》、银行交易记录、进账单、《委托收款书》、《建设工程施工专业分包合同》等证据已经形成完整的证据链条，可以证明被告向原告指定的收款开票单位支付了共计21840137.73元，上述巨额资金从被告流出，被告在本案中抗辩与原告签订的《工程合作协议》没有实际履行，本院不予采信。第五，证人杨某证言称被告员工杨某1是现场执行经理，其组织原告雇佣的被告相关工作人员进行施工，应当认为是原告在现场施工，而非被告。关于被告提出的原告与杨某、郑某合伙问题，并非本案审理的范围。综上，本院认为，原告提交的证据足以证明其系实际施工人。本院认为，有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，因此根据上述规定，原、被告签订的《工程合作协议》属于无效的合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程质保期已过，原告作为实际施工人可以取得质保金的价款，目前发包人已向被告支付了涉案工程的质保金，原告要求被告给付该笔款项有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告主张的利息，没有合同及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的保函费，保函担保并非担保的唯一方式，原告在本案中以保函形式作为诉讼保全的担保是原告自行选择的结果，原告主张该笔费用没有法律依据，本院不予支持。综上，对原告诉讼请求中有事实和法律依据的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告北京城建安装集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告杨明工程质保金一百零三万一千零三十八元三角四分；二、驳回原告杨明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14108元，由被告北京城建安装集团有限公司负担（原告杨明已预交7110元，被告北京城建安装集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨明，剩余6998元于本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元，由被告北京城建安装集团有限公司负担（原告杨明已预交，被告北京城建安装集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨明）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  乔红星人民陪审员  白 彦人民陪审员  刘玉含二〇一九年十一月四日书 记 员  刘茵茵书 记 员  张 颖书 记 员  栾晨焕