成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0112刑初573号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告人李刚，男，1973年11月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地重庆市潼南区，现住成都市龙泉驿区。1996年12月22日被四川省遂宁市中级人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，以脱逃罪（未遂）判处有期徒刑二年，以抢劫罪免于刑事处分，决定合并执行有期徒刑十五年零六个月，剥夺政治权利三年。2007年10月31日刑满释放。2012年3月30日因犯危险驾驶罪被重庆市潼南县人民法院判处拘役二个月，并处罚金1000元。2019年1月6日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年2月2日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，经成都市龙泉驿区人民检察院批准，同日由该局依法执行逮捕。现押于成都市龙泉驿区看守所。 成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉［2019］573号起诉书指控被告人李刚犯非法经营罪，于2019年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员陶冬梅出庭支持公诉，被告人李刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，自2017年下半年起，被告人李刚在无烟草经营专卖许可证的情况下从他人处购买假烟进行销售。2019年1月5日，被告人李刚在本区二手市场销售卷烟时被成都市龙泉驿区烟草专卖局工作人员挡获。烟草专卖局工作人员在被告人李刚租赁的位于本区库房内查获芙蓉王、中华等19个品牌的香烟，共计586条。后经四川省烟草监督监测站鉴定，从被告人李刚处所查扣的香烟均为伪劣商品。 另查明，被告人李刚向上家银行卡存款支付货款共计648800元，根据被告人李刚处查扣的笔记本记载欠货款240000元。根据被告人李刚对外销售价格认定，库房查扣烟草价值4万余元。 公诉机关认为，被告人李刚无烟草专卖许可证书，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，非法经营数额超过二十五万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人李刚对公诉机关指控的事实及罪名无异议，提出自己打给上家的60余万元中有24万元是退货后上家欠他的欠款，有30万元是他交给上家的保证金，所以自己非法经营的数额只有几万元，没有超过二十五万元，不属于情节严重。 公诉机关为证明其主张，向本院提交了以下证据材料： 一、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、入所健康登记表，证实公安机关侦查活动合法。 二、被告人李刚的户籍证明、基本情况，证实被告人李刚具备完全刑事责任能力。 三、到案经过。证实被告人李刚于2019年1月5日被成都市龙泉驿区烟草专卖局工作人员挡获后移交至龙泉驿区公安分局十陵派出所的情况。 四、证人夏某玉的证言，证实其系龙泉驿区二手市场的经理，其所负责的市场内有一个姓李的大约在半年前开始在该市场摆摊销售假烟，买烟的都是一些打工的、老年人或少数民族。经辨认，证人夏某玉辨认出在“亮佳鸿华”二手市场卖烟的就是被告人李刚。 五、证人曾某贵的证言，证实其在被告人李刚处购买过几次香烟，主要买的软云，100元左右一条。经辨认，证人曾某贵辨认出贩卖假烟给他的就是被告人李刚（李三娃）。 六、证人钟某的证言。证实龙泉驿区的房子系其于2018年9月份以400元每月的价格出租给一个叫李刚的人，他是一个瘸子，大概50岁左右，租住的是一楼进门右手的第一个房间，有两个房间。经辨认，证人钟某辨认出租住其房屋的人就是被告人李刚。 七、证人杨某的证言。证实其系被告人李刚的妻子，在收到拘留通知书时才知道被告人李刚贩卖假烟，其一直居住在重庆，偶尔到成都荷花池进货后返回重庆，与李刚只是名义上的夫妻，不知道李刚在成都做什么。 八、被告人李刚的供述与辩解。证实其无烟草专卖许可证，于2017年7、8月份开始就在市场里面卖假烟的人手中贩卖，之后在2018年春节期间认识了吴姓男子后，就开始在他那里拿烟卖。其贩卖的假烟种类有大重九、中华、云烟、玉溪、黄鹤楼、细支南京雨花石、利群、苏烟蓝色妖姬、细支沉香、软双喜，一直卖的就是从其家中扣押的香烟品牌。其销售的假烟进价为：硬“芙蓉王”80元一条，硬“中华”100元一条，软“中华”100元一条，软“双喜”40元一条，软“云烟”70元一条，软“大重九”130元一条，硬“和谐玉溪”80元一条，硬“经典红塔山”50元一条，“利群”56元一条，“紫云烟”50元一条，细支“中华”80元一条，硬“黄鹤楼”60元一条，硬“玉溪”70元一条，“南京雨花石”80元一条，“苏烟蓝色妖姬”细支80元一条，“利群阳光细支”80元一条，“沉香”80元一条，“中华”白80元一条，“ESSEMENTHOL”50元一条。零售的价格为：云烟（紫）6.50元/包、云烟（软珍品）10.00元/包、玉溪（硬）10.00元/包、红塔山（硬经典100）6.00元/包、中华（硬）15.00元/包、中华（软）15.00元/包、中华（细支）10.00元/包、芙蓉王（硬）10.00元/包、双喜（软）4.50元/包、云烟（软大重九）18.00元/包、玉溪（硬和谐）10.00元/包、利群（新版）7.00元/包、黄鹤楼（硬金砂）7.00元/包、南京（雨花石）9.00元/包、苏烟（蓝色妖姬细支专供出口）10.00元/包、利群（阳光细支）11.00元/包、沉香（华天下）11.00元/包、中华（白）10.00元/包、ESSE（MENTHOL）10.00元/包。向“吴总”进货的金额以银行卡转账记录为准，是648800元，因部分假烟质量太差，退了240000元的货，是“吴总”欠的退货款，所以实际购货款为408800元，烟草局查扣的那部分价值约为4万多元。因为烟的品种太多了，每次卖的价格不固定，每卖出一条最少赚10、20元，最多赚40元。卖烟的利润每个月大约几千元钱，共计约为二万元至三万元。 九、成都市龙泉驿区烟草专卖局关于抄送涉嫌犯罪案件移送情况的函及相关随函附件材料、成都市龙泉驿区烟草专卖局移送物品清单、成都市龙泉驿区烟草专卖局关于涉嫌犯罪案件情况的调查报告（共31页）。证实案件来源及被告人李刚销售假烟被查获的情况。 十、成都市龙泉驿区烟草专卖局案件移送函、移送物品清单、涉案卷烟委托保管书。证实2019年1月5日，成都市公安局龙泉驿区分局将龙泉驿区烟草专卖局对被告人李刚在龙泉驿区进行检查时发现的双喜（软）28条、红塔山（硬经典100）3条、云烟（紫）3条、利群（新版）2条、黄鹤楼（硬金砂）10条、玉溪（硬）36条、云烟（软珍品）17条、芙蓉王（硬）202条、沉香（华天下）9条、ＥＳＳＥ（ＭＥＮＴＨＯＬ）9条、苏烟（蓝色妖姬细执支、专供出口）23条、利群（阳光细支）、中华（细支）39条、中华（白）49条、玉溪（硬和谐）4条、中华（硬）26条、南京（雨花石）14条、中华（软）75条、云烟（软大重九）9条共计586条依法委托龙泉驿区烟草专卖局保管。 十一、扣押决定书、扣押笔录、扣押照片，证实公安机关对由烟草专卖局保管后移送的劣质卷烟伍佰捌拾陆条、被告人李刚的经营流水记录本一本、力展物流发货单一张、黑色vivoX9s手机一部、金色小扳手移动电话一部、玫瑰金vivoX9Plus手机一部予以扣押。证实在被告人李刚的记录本中记载了其向上家进货的金额及品种，退货的金额及品种等，但记录不完全。 十二、被告人李刚对查获的586条劣质卷烟及存放假烟的出租房进行指认和辨认的情况。 十三、检验报告、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、检验检测机构资质认定证书附表。证实涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 十四、四川省烟草专卖局川烟价证[2019]8号价格证明，成都市龙泉驿区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，鉴定意见通知书，证实对扣押在案的586条假冒卷烟的核定价格。 十五、接受证据材料清单，上海烟草集团有限责任公司证明、营业执照复印件、商标注册证复印件，红塔烟草（集团）有限责任公司回函、营业执照复印件、商标注册证复印件，湖南中烟工业有限责任公司证明、营业执照复印件、商标注册证复印件，浙江及广东、江苏中烟工业有限责任公司证明、营业执照复印件、商标注册证复印件，证实各烟草公司均未委托集团外的其他任何企业和个人加工、生产、仓储“中华”牌卷烟及其外包装。 十六、电子证据检查工作记录及被告人李刚当庭陈述。证实公安机关对被告人李刚处扣押的手机进行电子证据提取，被告人李刚通过玫瑰金vivoX9Plus手机为销售假烟建立微信群。 十七、协助查询财产通知书、提取笔录、交易明细、情况说明，证实经过对被告人李刚所持有的工商银行及邮政储蓄银行卡交易明细进行查询，向其上家支付货款共计648800元，并制作光盘一张。 十八、调取证据通知书、接受证据清单、力展物流货运信息，证实被告人李刚通过力展物流收货、退货的情况。 十九、重庆市潼南县人民法院（2012）潼法刑初字第00092号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人李刚的前科情况。 二十、现场勘验笔录、照片及现场方位示意图，证实对被告人李刚存放劣质烟草的出租房进行现场勘验的情况。 经庭审质证，被告人李刚对公诉机关出示的证据无异议。 经审查，公诉机关提交的证据符合证据三性，本院予以采信。 本院经审理查明的事实，与起诉书指控的事实基本一致。 本院认为，对于被告人李刚认为其非法经营的数额应当为打给上家的60余万元扣除退货后上家欠他的欠款24万元再扣除他交给上家的保证金30万元，只有几万元，没有超过二十五万元，不属于情节严重的辩解，与庭审调查的事实不符，本院不予采纳。对于被告人李刚销售伪劣卷烟的违法所得，根据所调取被告人李刚向其上家付款的银行卡交易明细及被告人记账本中退货欠款，仅能够证实被告人所销售伪劣卷烟的金额，无法核实其销售的具体数量和品种，故根据被告人在公安机关的陈述和当庭陈述，本院认定被告人李刚的违法所得为2万余元。 本院认为，被告人李刚违反烟草管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品数额二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。被告人李刚到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。公诉机关指控被告人李刚犯非法经营罪的事实成立，定性准确，本院予以支持。扣押在案黑色vivoX9s手机一部、金色小扳手移动电话一部手机系被告人日常通讯所用，并非作案工具，由公安机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月6日起至2024年7月5日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人李刚的违法所得二万元予以没收；对扣押在案的各类伪劣香烟共计586条予以没收并由扣押机关依法销毁；对扣押在案的作案工具玫瑰金vivoX9Plus手机一部予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 杨 佳 人民陪审员 鄢 涛 人民陪审员 曾国霞 二〇一九年十一月五日 书 记 员 谭佳豪