温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初7889号原告：郑彩琴，女，1971年02月09日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：吕林群，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦锋，浙江震瓯律师事务所律师。被告：郑福弟，男，1985年08月31日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被告：中国平安财产保险股份有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市鹿城区锦绣路1067号置信中心1幢201-216室、2701室、2707室、2708室、2709室、2710室。负责人：阳中义。委托诉讼代理人：雷芳芳，女，系公司员工。原告郑彩琴与被告郑福弟、中国平安财产保险股份有限公司温州分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告向本院提起诉讼，诉请：1、判令被告郑福弟赔偿原告医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等合计人民币510228.41元；2、被告保险公司在交强险项下先行赔付，商业险与被告郑福弟承担连带保险责任范围内对上述款项承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。本院受理后，依法适用简易程序，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。案件相关情况2014年3月2日18时5分许，被告郑福弟驾驶浙Ｃ×××××号小型轿车沿锦绣路北侧非机动车道由东向西行经杏花路交叉路口左转弯掉头时，车左前部碰撞对向左转弯驶往杏花路由原告郑彩琴驾驶的无号牌电动车，造成原告郑彩琴受伤及车辆受损的交通事故。该事故经温州市公安局交警支队一大队认定，被告郑福弟承担事故的全部责任，原告郑彩琴不承担事故责任。事故发生后，原告被送至温州市人民医院接受治疗，住院25天，经诊断为：左胫腓骨骨折，住院期间行“左胫腓骨骨折髓内钉固定术”。2016年1月19日，原告因“左胫骨骨折术后2年，要求拆除内固定”至温州市人民医院治疗，住院3天，经诊断为：左胫骨骨折术后，住院期间行“左胫骨骨折内固定拆除术”。2016年1月25日，原告因“左胫骨内固定拆除术后5天伴创口红肿2天”至温州市人民医院治疗，住院22天，经诊断为：左胫骨内固定拆除术后伴感染，住院期间行“左胫骨内固定拆除术后感染病灶切开引流术”。2016年11月18日，原告因“左胫骨干骨折术后2年，左小腿红肿、疼痛10个月”至温州医科大学附属第二医院治疗，住院65天，住院期间行“左胫骨骨髓炎开窗清创冲洗引流ＶＳＤ”、“左胫骨开窗病灶清除引流术”、“左胫骨骨髓炎开窗清创冲洗引流ＶＳＤ”、“左侧骨髓炎大清创”、“左胫骨骨髓炎术后抗生素珠链取出术”。2017年3月7日，原告因“左胫骨骨髓炎术后1个月，要求取抗生素链珠”至温州医科大学附属第二医院治疗，住院13天，住院期间行“左胫骨骨髓炎术后抗生素珠链取出术”。经原告委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2019年4月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：原告郑彩琴因2014年3月2日道路交通事故而受伤，其左胫腓骨骨折、左胫骨骨髓炎及其后遗症与本次道路交通事故存在直接因果关系；左胫骨骨折并发慢性骨髓炎的伤残等级为10级；误工期720天，护理期240天，营养期240天。2019年9月12日，被告保险公司申请对原告郑彩琴后期自敷草药对伤口感染、转变为骨髓炎申请参与度鉴定。经本院委托，温州天正司法鉴定所出具不予受理告知书，载明“经本所审核讨论，被鉴定人自敷草药与伤口感染并转变为骨髓炎的因果关系无法明确，故本所决定不予受理该鉴定案件”。肇事的浙Ｃ×××××号车辆由被告保险公司投保交强险，商业三者险30万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。另查明：2017年7月27日，原告郑彩琴因本次交通事故诉至本院，本院于2017年9月14日作出（2017）浙0302民初9676号民事调解书，载明“被告保险公司赔偿原告郑彩琴2016年1月22日之前的医疗费、住院伙食补助费共计41593元；被告郑福弟赔偿原告郑彩琴2016年1月22日之前的医疗费1290元（从垫付的30000元中直接扣除）”。再查明：郑永生与林春华生育有一子两女，其子为郑加朋，其女为郑彩丽与原告郑彩琴。本案的争议焦点有二项，一、原告损害后果与交通事故的因果关系；二、原告主张的赔偿金额是否合理。争议一、原告损害后果与交通事故的因果关系。被告保险公司及郑福弟辩称原告因自身草药外敷创口导致伤口感染从而引发骨髓炎，故该伤势对应的医疗费、住院伙食费等损失，应予以扣除。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。浙江千麦司法鉴定中学温州（律证）所认为“原告骨折术后并发骨髓炎符合该疾病的发生发展规律，在时间上存在连续性……”，并出具“郑彩琴因2014年3月2日道路交通事故而受伤，其左胫腓骨骨折、左胫骨骨髓炎及其后遗症与本次道路交通事故存在直接因果关系”的鉴定意见，并无不妥，本院对该鉴定结论予以采信。被告保险公司向本院申请对原告后期自敷草药对伤口感染、转变为骨髓炎参与度进行鉴定，经本院委托，温州天正司法鉴定所于2019年10月14日出具不予受理告知书，载明“被鉴定人自敷草药与伤口感染病转变为骨髓炎的因果关系无法明确”，故被告未能举证证明原告自身草药外敷的行为与骨髓炎伤势存在相应的因果关系，应由其承担不利的后果。综上，被告关于扣除原告因自敷草药造成骨髓炎损失的抗辩事由，本院不予支持。争议二、原告主张的赔偿金额是否合理。损失项目原告主张金额、依据及争议事项1、医疗费原告主张医疗费176326.77元。被告保险公司辩称总金额无异议，扣除住院伙食费1441元，扣除自敷草药造成的损失部分。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。关于伙食费，非医疗费范畴，且原告已另行主张住院伙食费，故应予以扣除。关于自敷草药造成的损失，本院已予以阐述，故被告该项抗辩理由，本院不予采纳。故原告该项损失为176326.77元-1441元=174885.77元。2、住院伙食补助费原告主张99天×30元/天=2970元。被告保险公司辩称标准无异议，天数保留，必要性异议。本院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以计算，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。3、营养费原告主张240天×30元/天=7200元。被告保险公司辩称无异议。本院认为，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。4、误工费原告主张误工费720天×65898元/年=129990.58元。被告保险公司辩称期限无异议，标准按119.88元计算。本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告经司法鉴定误工期为720日，故本院对该误工期予以确认。原告提供的证据不足以证明其实际收入状况，其提供的浙江省职工基本养老保险历年参保证明表明：原告2015年至2019年以温州市鹿城区灵活就业人员参保缴纳社会保险费，原告诉称其经营包子店，本院结合其年龄、健康状况等客观情况，参照浙江省2018年度住宿和餐饮业就业人员平均工资标准，酌情确定误工费每天120元。故本案原告的误工费确定为720天×120元/天=86400元。5、护理费原告主张护理费36516元。被告保险公司辩称期限无异议，标准按照119.88元每天。本院认为，本案原告的护理期限经司法鉴定评定共计240日，包括住院与出院期间。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，本院根据温州当地住院陪护费用的客观标准，结合原告的具体伤情，酌情认定每日护理费180元。非住院期间无需专人护理，本院参照2018年全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定为护理费每天120元。故本案护理费为180元/天×128天+120元/天×（240-128）天=36480元。6、残疾赔偿金原告主张55574元/年×20年×10%=111148元。被告保险公司辩称城标无异议，原告自敷草药对损害具有一定的原因力，故仅同意承担80%责任。本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。关于原告自敷草药与伤势的关系，本院已予以阐述，故被告该项抗辩理由，本院不予采纳。原告该项诉请符合法律规定，本院予以确认。7、被扶养人生活费原告主张34598元/年×7年×10%÷3+34598元/年×12年×10%÷3=21911元。被告保险公司辩称，考虑原告自身原因，酌情80%计算。本院认为，受害人依法应当承担扶养义务的年龄在18周岁以下的未成年人或者年满60周岁的成年人，主张被扶养人生活费的，人民法院应予支持；关于原告自敷草药与伤势的关系，本院已予以阐述，故被告该项抗辩理由，本院不予采纳。至原告定残日，其父亲郑永生年满73周岁，其母亲林春华年满68周岁，故原告该项主张符合法律规定，本院予以支持。8、精神抚慰金原告主张精神抚慰金5000元。被告辩称无异议，在交强险中予以赔付。本院认为，本案交通事故造成原告十级伤残，确给原告精神造成一定程度的损害，故原告该项诉请，本院予以支持。9、交通费原告主张交通费15000元。被告保险公司辩称酌情1000元。本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告未提供相应的交通费票据，本院结合受害人及其必要的陪护人员就医、住院等客观实际支出，酌情确定1000元。10、鉴定费原告主张3350元。被告保险公司辩称鉴定费不属于保险范围。本院认为，保险条款规定保险人不负责赔偿诉讼费及鉴定费，故本案鉴定费用应由被告郑福弟承担。被告垫付情况被告郑福弟已垫付30000元-1290元=28710元。保险及理赔情况交强险，商业三者险30万元及不计免赔。交强险医疗费1万元已理赔，商业险已理赔31593元。原告总计损失174885.77元+2970元+7200元+86400元+36480元+111148元+21911元+5000元+1000元+3350元=450344.77元。裁判理由与结果本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，被告郑福弟承担事故的全部责任，故被告郑福弟应赔偿原告因事故造成的损失。肇事的浙Ｃ×××××号车辆由被告保险公司投保交强险，商业三者险30万元及不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告的损失为450344.77元，已超过被告保险公司交强险及商业三者险赔偿限额（精神抚慰金在交强险项下先行赔付），因被告保险公司已赔付原告41593元，故被告保险公司实际需赔付原告120000元+300000元-41593元=378407元。被告郑福弟赔付原告450344.77元-378407元=71937.77元，因被告郑福弟已垫付30000元-1290元=28710元，故被告郑福弟实际需赔付原告71937.77元-28710元=43227.77元。原告的诉请及被告郑福弟、保险公司的抗辩部分，与上述列表认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司温州分公司于本判决生效之日起15日内赔付原告郑彩琴赔偿款378407元；二、被告郑福弟于本判决生效之日起15日内赔付原告郑彩琴赔偿款43227.77元；三、驳回原告郑彩琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2651元，减半收取1325.5元，由原告郑彩琴负担221.5元，由被告郑福弟负担1104元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。（此页无正文）审判员  潘世文二〇一九年十一月二十八日法官助理周奔书记员夏红红附录一：原告提供的证据1、身份证复印件；2、国家企业信用信息公示报告；3、身份证复印件；4、身份证复印件；5、车辆机动车行驶证复印件、被告1驾驶证复印件；6、机动车交通事故责任强制保险单、机动车辆保单；7、道路交通事故认定书；8、住院病历；9、医疗费票据；10、护理费票据、证明。11、鉴定费发票；12、浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所司法鉴定意见书；13、户籍证明；14、浙江省职工基本养老保险历年参保证明；15、（2017）浙0302民初9676号民事调解书；16、鉴定申请书；17、不予受理告知书。附录二：本案涉及的主要法律条文（一）《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。（二）《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。（三）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。