山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1329民初2881号 原告：戴立宝，男，1968年10月20日出生，汉族，居民，住江苏省南京市六合区。 原告：武自豪，男，1991年6月18日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：龚波，山东金星伟业律师事务所律师。 被告：山东广筑建筑工程有限公司，住所地：郯城县经济开发区六楼。 统一社会信用代码：91371322MA3DP91R2C。 法定代表人：吴海波，公司总经理。 被告：通号工程局集团建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区天华路100号。 统一社会信用代码：91430000722562398P。 法定代表人：李诏华，该公司董事长。 二被告委托诉讼代理人：黄殿均，临沭岌山法律服务所法律工作者。 原告戴立宝、武自豪与被告通号工程局集团建设工程有限公司（以下简称“通号公司”）、山东广筑工程有限公司（以下简称“广筑公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武自豪及其二原告委托诉讼代理人龚波、二被告委托诉讼代理人黄殿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戴立宝、武自豪向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告山东广筑建筑工程有限公司之间的建设工程施工合同。二、依法判决被告支付工程款900000及利息并承担合同约定的违约责任。三、依法判决被告返还保证金100万元。事实与理由：2018年3月5日，原告与被告山东广筑建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，由原告承建聚正商贸城主体工程土建、安装。该施工项目系被告山东广筑建筑工程有限公司从被告通号工程局集团建设工程有限公司(原名：通号工程局集团湖南建设工程有限公司)分包而来。原告按照合同约定和广筑公司的图纸履行合同，但山东广筑建筑工程有限公司不能及时支付工程款，严重违反合同约定，原告依据合同约定可以要求解除合同。被告未按照约定支付工程款的行为严重违反合同约定，应当承担违约责任，被告通号工程局集团建设工程有限公司作为总承包人对此亦应当承担责任。 广筑公司辩称，由于原告没有按照合同约定按时完成工程，停工超过三个多月，广筑公司通知和其已经解除合同，并保留因其违约造成的违约赔偿和实际损失赔偿，原告承包工程后，至今只完成了工程量的百分之六十左右，被告广筑公司累计拨款1800万元左右，实际付款已远远超过原告的实际施工，由于建设方已和承包人通号公司解除合同，在清场的当时建设方已经将实际的施工情况及工程量进行了公证、保全，同时对实际的施工价款委托了评估鉴定，原告对主体的二次结构和屋内的主体结构及合同的主体的实际施工内容都没有完成，没有达到合同约定的情况，广筑公司也通知和原告解除了施工合同，对其造成的违约和损失也保留追偿的权利，原告在合同中约定其对工程进行垫资，原告不仅没有垫资，实际还拖欠了他人钢筋、水泥、木板等巨额货款，造成被告很大损失，由此被告支付的货款之外的损失也应该由原告承担。 通号公司辩称，原告与通号公司无施工合同关系，通号公司将工程分包给有资质的建设单位，对其对工程的进一步分包不应该承担给付工程款的责任，施工合同具有相对性，原告诉讼通号公司承担责任，没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。戴立宝和武自豪为证明自己的主张提交了以下证据： 一、二原告身份证复印件一份，证实原告诉讼主体适格。 二、建设工程施工合同一份，证实原告和山东广筑建筑工程有限公司签订了施工合同，合同约定由原告承建聚正商贸城主体工程土建、安装，合同第四十四条的第二项约定广筑公司未按约定支付工程款的，原告可以停止施工，超过56天原告有权解除合同。 三、通号工程局集团建设湖南建设工程有限公司工程施工劳务分包合同一份，证实原告于2017年6月10日签订该合同，签订合同后变更为通号工程局集团建设工程有限公司。 四、工程造价汇总表一份，证实原告方根据实际承建的工程量核算的工程造价为25415326.92元。 五、工程施工日志八本，证实原告方工程施工进度和工程量完成情况。 六、由临沭县苍马建设监理有限公司的监理日志一本，证实聚正商贸城由原告施工并于2018年12月22日封顶并由原告方继续施工至2019年1月19日，由于山东广筑建筑工程有限公司未能及时拨付工程款，导致原告方停工至今。 七、收款收据一份，证实山东广筑建设工程有限公司于2018年4月4日收取原告方保证金100万元。 八、责令停工通知书一份，证实2018年4月10日临沭县建筑工程安全监督站由于被告提供的手续及施工条件不符合规定，被政府监管部门责令停工，由此产生的损失应当由被告方承担。 九、监理日志当中的2018年7月3日记录，证实当天下午由于消防手续不齐导致停工，该手续应当由被告方负责办理，由此产生的责任和停工损失应当由被告方承担并赔偿。 十、投标邀请书、中标通知书、合同协议书各一份，证实被告通号工程局集团建设工程有限公司于2018年3月21日收到投标邀请书，2018年4月11日开标，2018年4月16日与临沭县聚正商贸城有限公司签订合同协议书，而原告是于2018年3月5日从山东广筑建筑工程有限公司处签订合同，转包工程，被告方的所有招标投标手续均是发生在原告承包该工程之后，其关于招标投标的所有资料、数据、条款均与原告没有任何关联性，更不能作为鉴定的依据。 十一、保证金收据原件一份，证实山东广筑建筑有限公司收取原告施工保证金100万元整。 十二、钢材款的收款收据三张，计款100万元，证实原告武自豪支付钢材款100万元。 十三、山东正航工程咨询有限公司出具的收据一张，证实收取原告武自豪鉴定费20万元。 针对戴立宝和武自豪提交的证据，广筑公司发表如下质证意见：证据一建设合同的真实性没有异议，合同签订后原告没有按照合同的约定按时完成工期，同时其在施工中停工超过56天，违反了双方的约定，构成违约，造成损失应该赔偿被告，从协议书第二条可以看出原告远远没有达到该承包范围的规定，专用条款第二十六条合同的工程款的支付总工程款范围的百分之四十，原告合同工程量，原告远远没有达到主体完工。对分包合同、工程日志、监理日志待详细看完后再作具体质证意见。对于原告自己做出的单方价格，被告方不认可，首先该单方制作是不合法的，双方对工程量都没有确定，也不是有资质的单位做出的，不能作为合法有效证据使用。收款收据的真实性合法性均有异议，不是原件。对证据八的真实性无异议，对其合法性关联性有异议，首先，该通知书通知的是聚正商城和通号公司，而该两公司至今没有收到该通知书，该通知书对两公司不生效，通知书中的内容，记载的塔吊、塔机未报检，周边围挡部分破损，不符合要求，基坑沿路竖直开挖，未采取有效防护措施，基坑周边有堆的钢筋和集装箱等重载物，临时用电和钢筋没有防护棚，通知的内容很显然是由于原告的施工不符合管理要求而造成的停工，并不是原告主张的事实，该证据不能证实原告的主张。对于证据九，对该证据的真实性合法性关联性均有异议，首先，该施工日志记载的消防手续不齐全，作为行政单位的处理通知，需要有格式、文本或法定的形式进行通知或者警告，原告仅以此不能证实其主张，该证据也是不合法的。对于证据十真实性无异议，只是该证据不能证实原告的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的解释2》第十条的规定，很显然，从第十条的规定明显的可以看出该涉案工程款应依据工程的招、投标文件进行决算，原告主张的事实没有任何法律依据。证据十一保证金属实，证据十二钢材款对其真实性、关联性有异议，涉案工程的买卖合同有被告和购买方签订的买卖合同，原告方仅以该单据不能证实其支付了广筑公司签订的买卖合同的钢材款，因为整个钢材款的诉讼已全部由广筑公司承担给付。对于证据十三真实性没有异议，需要正式的发票。 广筑公司为证明自己的主张提交了以下证据： 一、民事起诉状、民事调解书各一份，证实涉案的工程由被告购买了临沭县轩达商贸有限公司的钢材，该款项实际由广筑公司支付，由实际供货人将被告诉讼，通过法院处理，涉案工程款为4873236.47元及由此承担的诉讼费用26253元。 二、供需合同及律师函、应诉通知书，证实涉案的工程混凝土由广筑公司购买了临沂新亮混凝土有限公司的，该货款已由被告承担，供货人已提出诉讼，正在审理中，起诉金额为4238833元及违约金，以上证据不包括广筑公司告已经实际支付的材料款。 三、提交原告支付的工程款、劳务费和钢筋混凝土的支款单据九张，共计7950376元，同时向法庭提交具体的付款明细。包含广筑公司已支付的钢材和混凝土货款共计被告已承担涉案工程款16700125.41元。 四、临沭县聚正商城有限公司对涉案工程原告已完成的全部工程款做的预算，总价是15934806.89元。 五、没确定涉案工程的木方和木胶板的起诉状和开庭传票，货款共计是886219.20元。 六、（2019）鲁1392民初1118号民事判决书，判决承担混凝土货款是4054458.30元。 七、中标通知书一份，证实涉案工程是通过招、投标确定工程。 八、钢材预付款单据两张，证实戴立宝收取钢材预付款500006元及1000370元。 九、三份电子回执，证实向临沭县人民法院诉讼的本案的钢材款是4873236.41元。 十、提交涉案的工程款中的木方的购买案件中，其中施工方虚增30万元为了多得工程款进一步证实对方施工中存在虚报工程款的情况。 十一、临沭县财政局的批复，证实涉案工程期间，临沭的政府工程的人工综合日工值是44元。 针对广筑公司提交的证据，二原告发表如下质证意见：证据一真实性无异议，但是该款经由原告武自豪为被告签署支款单，注明通号公司代付钢筋款。对于证据二真实性合法性关联性均有异议，首先该证据为复印件，无法确定其真实性，合同中也没有注明签订时间无法确定与原告的关联性，被告主张的该案正在诉讼过程中，无法确定其真实性和最终结果，但是该商砼款原告方没有支付属实。对于证据三、七张支款单，其中2019年1月20日这个戴立宝签的10万元礼品盒、2018年1月15日武自豪签的30万元工程款也是礼品盒、2019年1月5日武自豪签的300万元工程款、2019年1月25日270万元，这四张无异议。其他均有异议，经询问戴立宝，他就签过一张10万元的礼品盒的支款单，其他从未签过。证据四有异议，原告方不知情，也没有体现与原告的关联性，且没经过生效法律文书确认。证据四有异议，该咨询报告书系个人编制，没有委托人，系单方制作，不能作为定案的依据。证据五、六原告不知情，并且该判决书也未生效，与本案没有关联性。证据七中标通知书有异议，该中标通知书系2018年4月11日开标以后所做出的，原告和广筑公司是2018年3月份签订的合同，在签订合同后该工程方进行了所谓的招投标，完全是虚假的。证据八有异议，该两份单据款项与实际不符，实际两份收据付款为150万元，零头是370元和6元都不存在，没有实际支付。证据九真实性合法性关联性均有异议，该证据均为复印件，不能证实其真实性，其次该三份回执无法证明与本案的关联性，再次该款项系通过法院包括除了实际应付款之外的其他费用。证据十有异议，为复印件，不能证实其真实性，再者均为一方当事人的单方陈述，并没有经过法院认定，不能作为合法证据使用。证据十一有异议，该证据为复印件，无法确定其真实性，再者该汇报为政府投资项目的内容与本案没有关联性。 因双方对工程实际造价有争议，二原告申请对工程实际造价进行鉴定，本院委托了山东政航工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定，工程造价鉴定价值为：19748919.43元，其中土建工程19659012.4元，安装工程89907.03元。庭审中，鉴定人员王美荣出庭接受质询。 对于鉴定意见和鉴定人证言，二原告质证意见为：鉴定依据的材料错误，政航公司此次鉴定的材料包括被告方提供的招标文件一本、投标文件一本、中标通知书、一份投标总价预算。二原告于2018年3月5日和广筑公司签订建筑工程施工合同，广筑公司提供的所有招标均是原、被告签订合同之后，因此，被告方提供的资料和原告承建工程没有任何关联性，不能作为鉴定的依据。二、鉴定依据的计算方法错误。《司法鉴定程序通则》第二十三条：司法鉴定人进行鉴定，应当依照以下顺序遵守和采用该专业领域的基数标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准。(二)行业标准和技术规范。(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。政航公司在有国家标准的情况下，没有据此鉴定，因此作出的鉴定结果是错误的；三、工程量与实际不符，没有明确的工程量名称和数量，导致鉴定工程量比实际要少。四、鉴定漏项。1、直螺纹套筒现场已施工，鉴定未计入。2、人工清槽工程量未计入。3、缺少工料机汇总表和市场价差表，对原告承建工程的人工费率记取不全(住房公积金和意外伤害保险等未计入)，税金记取9%错误，应为11%。五、鉴定程序违法，鉴定依据错误，根据山东省司法鉴定条例的规定，司法鉴定应当由两位以上司法鉴定人进行鉴定，而该意见书署名的鉴定人只有王美荣一人，程序违法。鉴定依据错误，该鉴定意见书的依据包含有招标文件、投标总价预算等关于投标中标的材料，而招投标行为是在原、被告双方签订合同之后进行的，所有的招标投标行为均与原被告双方签订的合同没有任何关联性，不能作为二原告和广筑公司之间建筑工程合同纠纷鉴定的依据，由此做出的鉴定意见也是错误的，应当依据合法的材料遵循法定的程序对工程造价重新做出鉴定。 广筑公司的质证意见为：鉴定报告中部分不属实，对施工现场签证只是施工单位的签名，没有监理单位和建设单位签字，对该变更事项作出的价款不应该由广筑公司承担，对报告中的钢材和混凝土的材料款不属于原告购买，不应该计算在该工程款中，涉及该材料款中的税收也应在评估中剔除，对于相应的规费，二原告系个人施工，不存在支付评估中的相应规费。涉案的工程是招投标工程，通过中标确定价格，根据《最高院关于审理建设工程施工合同若干问题解释二》第十一条规定，工程的决算应以招投标文件进行决算，该鉴定书是根据法律规定做出，只是在评估中对单方的签证进行了评估作价并计入总价款是不正确的，对于广筑公司购置的材料、钢材和水泥、其调差价197万多元也计入总价，应在总价中进行扣减，这是广筑公司出资购买的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 广筑公司从通号公司处承包了建设临沭县聚正商贸城建设项目的工程，广筑公司又将该工程的部分项目发包给戴立宝、武自豪。2018年3月5日，广筑公司与戴立宝、武自豪签订《建设工程施工合同》，合同约定，由戴立宝、武自豪承建聚正商贸城主体工程土建、安装，开工日期2018年3月5日，竣工日期2018年8月5日，合同价款贰仟壹佰万（21000000.00元），工程款支付的方式和时间：主体封顶10日内支付总价的40%，完成砌体通过五方主体验收，内外抹完灰完成后支付总价的30%，工程竣工验收后60日内支付总价的25%，剩余总价的5%作为质量保证金一年后支付。发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，实际施工人可以停止施工，由发包人承担违约责任。合同还约定了其他内容。戴立宝和武自豪均在合同签字捺印，广筑公司及其法定代表人也在合同上签字盖章。合同签订后，广筑公司收取原告施工保证金100万元。戴立宝和武自豪开始组织人员进行施工，2018年12月22日，聚正商贸城施工封顶。二原告称二被告公司拖欠工程款900万元，聚正商贸城工程建设于2019年1月28日停工，并要求解除双方之间的合同，返还质保金。广筑公司对此不予认可，称工程款的支付远超过二原告的实际施工量，且二原告无故停工超过三个月，没有完成项目建设，广筑公司已向二原告下发了解除合同的通知书，现涉案工程已另行发包给他人。庭审中，双方均认可被告广筑公司已支付工程款为7230000元。广筑公司称通过礼品折抵的方式另支付给二原告工程款为720000元，二原告对此款项不予认可。 经查，在工程建设过程中，材料款一直由广筑公司进行支付，经本院判决或调解，广筑公司已于2019年4月29日支付钢材款2000000元，于2019年8月5日支付钢材款2000000元，于2019年11月5日支付钢材款873236.41元。另外有尚在诉讼中的未确定款项。 因双方对工程实际造价有异议，二原告申请对工程施造价进行鉴定，本院委托了山东政航工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定，工程造价鉴定价值为：19748919.43元，其中土建工程19659012.4元，安装工程89907.03元。双方均对该鉴定意见书提出反驳意见，但未能提交证据予以证实，也未再申请重新鉴定。另，二原告缴纳鉴定费200000元。 本院认为，戴立宝、武自豪与广筑公司签订的《建设工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，各方应按合同约定履行合同义务。戴立宝、武自豪已经完成了部分工程的建设，广筑公司也应约支付相应的价款。本案中，原、被告双方均认可的已支付的工程款为7230000元，本院予以确认。广筑公司称通过礼品折抵的方式支付二原告工程款720000元，并提供了收款单据予以证实，且单据上有二原告的签字确认，本院对该720000元款项予以确认。广筑公司称通过法院诉讼支付了钢材款共计4873236.41元，并提交了缴款单据及诉讼文文书予以证实，本院对该4873236.41元钢材款予以确认。二原告及广筑公司均对临沭县聚正商城工程造价鉴定意见书提出异议，但未能提供充分证据予以证实，也均未再申请重新鉴定，本院对该鉴定意见书予以确认，认定原告实际施工建设的聚正商贸城工程总造价为19659012.40元。 广筑公司称二原告施工质量不合格不应支付二原告工程款，但未能提供充分证据予以证实，现原、被告双方合同已经解除，对于二原告所建工程广筑公司未予验收，且广筑公司已经另行委托他人施工，视为对二原告施工工程的认可，广筑公司应按约定支付工程款，故对其主张不予支持；对于工程质量问题，可在取得充分证据后另行主张。广筑公司称替二原告另支付混凝土款4054458.3元，并提交了本院（2019）1329民初1118号民事判决书予以证实，但该判决书尚未生效，故对此4054458.30元混凝土款本院不予确认，广筑公司可在判决书生效后另行主张。按合同约定质保金须在工程完工一年后才能支取，故戴立宝、武自豪现要求一并返还5%质保金的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中的建设工程系广筑公司发包给二原告，通号公司作为总承包人，应当在尚未支付给分包公司的工程款范围内承担连带责任。对于尚在诉讼过程中的未付款项，本案无法处理，被告可在实际履行后向原告另行主张。 综上，广筑公司已支付二原告工程款12823236.41元，再扣除5%的质保金（已付100万元）后，下欠原告工程款6938237.02元，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告山东广筑建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告戴立宝、武自豪工程款6938237.02元、鉴定费200000元，共计7138237.02元及利息（利息以6938237.02元为基数，自2019年5月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清欠款之日止）。被告通号工程局集团建设工程有限公司在尚未支付给被告山东广筑建筑工程有限公司的工程款范围内对上述欠款及利息承担连带责任。 二、驳回原告戴立宝、武自豪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81800元，案件保全费5000元，共计86800元，由原告戴立宝、武自豪负担17955.67元，被告山东广筑建筑工程有限公司负担68844.33元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  李 森 人民陪审员  黄振华 人民陪审员  张俊兴 二〇一九年十一月二十七日 法官助理姚永峥 书记员杨栋