山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4602号上诉人（原审原告）：张华涛，男，1970年1月25日出生，汉族，个体工商户，住蓬莱市。委托诉讼代理人：梁建国，山东鹰联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱市糖酒副食品有限公司。住所地：蓬莱市南关路96号。法定代表人：刘海博，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔德国，该公司员工。委托诉讼代理人：战志军，蓬莱德源法律服务所法律工作者。上诉人张华涛因与被上诉人蓬莱市糖酒副食品有限公司债权转让合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张华涛上诉请求：撤销一审判决第一项，改判滞纳金以1096026.48元为基数，自2013年1月1日起，按年利率24%计算至实际支付之日止。事实与理由：2002年10月28日协议书第二条约定，被上诉人在商定时间内还不清本息，必须无条件出让办公楼给上诉人使用。上诉人占有、使用涉案办公楼理由正当。一审法院以上诉人从2003年7月即占用抵押物为由不支持使用期间的滞纳金，没有事实依据。且前述关系是两种法律关系，被上诉人在一审审理中没有提出抗辩或反诉，被上诉人在（2018）鲁0684民初398号案件中要求上诉人支付使用费1000000元的诉讼请求也被驳回。一审法院基于同一事实存在不同判决结果，前后矛盾。被上诉人蓬莱市糖酒副食品有限公司辩称，一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认为本案未超过诉讼时效错误，因经济条件较差，交不起上诉费，所以没有上诉。原审原告张华涛向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还借款及违约金合计11788602元并承担诉讼费用。诉讼过程中，张华涛变更判令被告偿还借款及违约金合计11788602元的诉讼请求为给付借款本金1096026元及滞纳金4102817元（以1096026元为基数，自2003年1月1日起至2018年8月28日止，按照年利率24%计算）合计5216843元，并依此标准计算到实际支付之日止；原告有权对拍卖变卖被告提供的抵押物（房产证号为蓬房权证登字××号，土地使用权证号为蓬国用（2002）字第0141号）的价款优先受偿。一审审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷为证。2002年10月28日，金创公司与被告蓬莱市糖酒副食品有限公司签订了借款协议书。借款协议书约定，被告向金创公司借款1096026.48元，被告用2641.98平方米办公楼房产作为抵押（含2559平方米土地使用权），被告在二个月内不还款，金创公司有权将2641.98平方米房产办入名下，被告必须无条件协助办理变动手续（包括评估书所注明的附属设施）。抵押时间到本债还清为止。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1、协议书。原告陈述，2002年10月28日金创公司与被告签订了协议书、房地产抵押契约各一份。协议书约定，被告向金创公司借款1096026.48元，用南关路98号办公楼（包括院内土地2500平方米及评估书所注明附属设施）作为抵押，时间2002年10月30日至2003年3月30日还清本息为止。被告在商定的时间内还不清本息，必须无条件将其办公楼出让给金创公司使用。在年内还不清本息，被告必须协助金创公司将其南关路98号办公楼（包括院内土地2500平方米及评估书所注明的附属设施）过户给金创公司。如果被告不能履行协议，每日按借款总额的千分之二向金创公司交纳滞纳金。金创公司与被告均加盖公司印章。房地产抵押契约约定，抵押房地产坐落在蓬莱市，所有权证号为蓬房权证登字第××号，土地使用权证号为蓬国用（2002）字第0141号。建筑面积2641.98平方米。使用功能对外出租及办公，土地面积2559平方米，使用性质商业用地。房地产现值壹佰零玖万陆仟零贰拾陆元肆角捌分。抵押范围为房屋所有权证、国有土地使用权证所载的全部房地产。金创公司同意在房地产现值100%以内提供贷款。贷款总额为人民币壹佰零玖万陆仟零贰拾陆元肆角捌分，抵押贷款期限5个月。从2002年10月28日起至2004年3月30日止。付款方式现金和支票。被告保证将该款项用于经营，并同意按本契约所定的贷款利率（月利率）5.337‰支付利息。还款方式现金和支票。被告还清贷款本息及罚息，并同时全部履行本契约各项条款，抵押关系即告终止。被告辩称没有存档材料，对协议书、抵押协议书均不认可，对此未提交证据。协议书、房地产抵押契约均符合证据要件，被告虽有异议，因未提交证据，故法院对两份证据予以采信。2、收据。原告主张被告借款1096026.48元，并提交了盖有被告财务专用章的收据五份、付款记账凭证一份。五份收据包括日期2002年12月11日，编号008527，交款单位张华涛，摘由借款，数额300000元；日期2002年12月16日，编号008530，交款单位张华涛，摘由借款，数额300000元；日期2002年12月25日，编号008529，交款单位张华涛，摘由借款，数额200000元；日期2003年1月25日，编号0013851，交款单位张华涛，摘由借款，数额100000元；日期为2003年2月27日，编号0043700，交款单位金创公司，摘由借款，数额196026.48元。付款记账凭证注明日期2006年8月7日，糖酒公司900000元。被告对编号为0043700的收据、付款记账凭证均有异议，被告辩称公司账目注明的是2003年1月25日出具100000元，无2月27日196026.48元的收据，认可借款1000000元。原告提交的编号为0043700的收据与其他收据格式一致，且盖有被告印章，被告虽有异议，但未提交相应的反证，故法院对收据予以采信。3、证人证言。被告提交了会计方广伦的证言一份。方广伦在证言中陈述，2003年2月27日应被告经理裴世军的要求开具了金额为196026.48元的收据，编号43700，由裴世军拿去借款，2003年3月28日裴世军拿回一张金额为100000元的转账支票，其又出具了号码为008538的收据，实际上金创公司只付款100000元，尚欠96026.48元。原告认为证人应当出庭质证，对证言不认可；另陈述，2003年2月裴世军携带收据找到金创公司，该公司给付裴世军100000元支票一张、96026.48元现金，裴世军将收据交付。证人未到庭，且证人证言中陈述证人先行出具196026.48元收据，后收到100000元转账支票，证人又出具100000元收据，认可金创公司给付被告100000元、尚欠96026.48元，互相矛盾。故法院对证人证言不予采信。4、诉讼时效。被告认为，借款协议书约定2年内还款，协议书约定2002年10月30日至2003年3月30日还清本息为止，故诉讼时效应当从2003年3月30日计算，且双方还办理了抵押手续，抵押具有给付时间；原告应当知道2年后权利被侵犯，应向被告主张权利，但原告这么多年没有主张过权利，本案已经超过诉讼时效。原告认为，借款协议书先约定了2个月不还款把房产过户到金创公司户头，后协议书约定了年内即2002年12月31日前还不清本息，被告协助将房产过户给金创公司；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第57条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人所有的内容无效，故上述约定均违反了该规定，应为无效；虽然约定无效，但因被告在2003年7月将房产全部交由金创公司经营，双方一直没有办理过户手续，2016年4月12日烟台市芝罘区法院对涉案房产进行了查封并公告，金创公司才知道权利受到侵害，无法办理过户手续。故本案没有超过诉讼时效。借款协议书中约定“乙方在二个月内不还款，甲方有权将其2641.98平方米房产办入甲方户头，乙方必须无条件协助办理变动手续”与协议书中约定的“在商定的时间内还不清本息”“在年内还不清本息”相一致，故可视为借款期限为两个月。后被告在借期内未还款，双方合意由金创公司占有使用抵押物，故应认为本案主债权尚未超过诉讼时效。一审法院审理查明，2002年10月28日，金创公司与被告蓬莱市糖酒副食品有限公司签订了借款协议书、协议书、房地产抵押契约。双方在合同中约定，被告向金创公司借款1096026.48元，并以位于蓬莱市在蓬莱市（所有权证号为蓬房权证登字第××号、土地使用权证号为蓬国用（2002）字第0141号）的建筑面积2641.98平方米的房地产作抵押担保，并于2003年2月24日办理了房屋他项权证。该证注明，被告将其所有位于蓬莱市的房屋（建筑面积为2641.98平方米，价值1096026.48元）抵押给金创公司。权利设定日期2002年10月28日至2004年3月30日，期限为1年5个月。一审法院认为，金创公司与被告蓬莱市糖酒副食品有限公司达成的借款协议书、协议书，均系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故合法有效，合同的相对方均应按照合同的约定享有权利履行义务。金创公司亦办理了抵押物登记，故金创公司与被告签订的房地产抵押契约自2003年2月24日起生效，金创公司自该日起即享有抵押权。原告为证实借款1096026.48元已经提交充分的证据，被告虽不认可其中的96026.48元，因未提供充分的反证，故对借款1096026.48元予以确认。被告应当按照约定偿还借款。本案原告张华涛从金创公司处受让了协议书的债权及权利义务，且被告亦认可金创公司已送达转让通知，故债权让与通知已经发生法律效力，原告成为新的债权人，享有主债权的相应权利及作为抵押权人享有的相应权利，即原告享有请求被告给付借款、滞纳金、实现担保物权的权利。因借款协议书、协议书中均未对利息作出明确的约定，故应视为未约定借期内利息。本案原、被告均同意滞纳金按照年利率24%计算，不违反法律规定，法院予以照准。金创公司自2003年7月即占有使用抵押物且未支付使用费，故在此期间不宜再付滞纳金，但可支持自2002年12月28日起至2003年6月30日止及原告将抵押物返还后的滞纳金。其中，2002年12月28日至2003年6月30日的滞纳金经计算为133715.05元；返还抵押物后的滞纳金的计算方式为以1096026.48元为基数，自返还之日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。故原告请求确认及行使担保物权，不违反法律规定，予以支持。综上所述，原告请求被告蓬莱市糖酒副食品有限公司给付借款、滞纳金，于法有据，应予支持。但滞纳金的起止期限应以法院酌定期限为宜。原告请求确认享有担保物权行使担保物权的权利，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第八十条、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十六条、第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条规定，一审法院于2019年2月27日判决：一、被告蓬莱市糖酒副食品有限公司给付原告张华涛借款1096026.48元、滞纳金133715.05元合计1229741.53元、及逾期滞纳金（以1096026.48元为基数，自抵押物返还之日起至实际给付之日止按照年利率24%计算），限于判决生效后7日内付清；二、原告张华涛对抵押物（蓬房权证登字第××号房产、土地使用权证号为蓬国用（2002）字第0141号）享有抵押权，有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。案件受理费48318元，由张华涛负担32450元，蓬莱市糖酒副食品有限公司负担15868元。本院审理查明，涉案抵押物自2003年7月由上诉人张华涛占有使用至今。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，2002年10月28日，原审被告金创公司与被上诉人蓬莱市糖酒副食品有限公司签订的借款协议书、协议书、房地产抵押契约，均合法有效。上诉人张华涛受让上述协议中的债权及权利义务，也受法律保护。本案双方当事人争议的焦点问题是滞纳金的计算期间。根据协议约定，在被上诉人蓬莱市糖酒副食品有限公司不能履行协议时，每日按借款总额的千分之二向原审被告金创公司交纳滞纳金。由于被上诉人蓬莱市糖酒副食品有限公司未按期还款，上诉人张华涛自2003年7月占有使用涉案抵押物且未支付使用费，即被上诉人蓬莱市糖酒副食品有限公司自2003年7月已经履行了协议中约定的无条件将办公楼出让给金创公司使用的约定，一审法院未支持上诉人张华涛关于2003年7月以后的滞纳金的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人张华涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14664元，由上诉人张华涛负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十一月九日书记员  赵广娜