上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初49174号原告：毛宏明，女，1955年1月29日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：夏璐璐，上海木诚木律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽，上海木诚木律师事务所律师。被告：上海虎裕股权投资基金有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：文鹏，总经理。委托诉讼代理人：李连昇，男。原告毛宏明与被告上海虎裕股权投资基金有限公司委托理财合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。原告毛宏明及其委托诉讼代理人夏璐璐、被告委托诉讼代理人李连昇到庭参加诉讼。双方共同申请庭外和解两个月。第二次开庭，原告委托诉讼代理人赵丽到庭参加诉讼，被告经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告毛宏明向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还投资款人民币(以下币种同)30万元及利息(以30万元为基数，自2016年6月23日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月时，原告邻居陈某某代表被告公司向原告推荐上海农合旅游股份有限公司(以下简称“农合公司”)和内蒙古宜龙节能环保科技股份有限公司(以下简称“宜龙公司”)两个项目，明确表示这两个项目没有风险、不会亏本，后续利润翻倍。被告承诺农合公司两年内会上市，保证投资收益，每年必有分红，届时如农合公司未能上市，则所有投资款全部返还。但被告没明确谁来回购，故原告认为要么被告有义务联系农合公司回购，要么有义务帮原告出让股权。陈某某当时还出示了被告的私募基金投资者手册，并带原告到被告公司处实地考察。原告拿到的法定代表人文鹏名片也载明其属被告公司。2016年6月23日，原告在陈某某和文鹏的陪同下去上海股权托管交易中心股份有限公司(以下简称“上海股权托管中心”)开户，并受被告指令开通了银行卡，原告除了提供身份证和签字外，其他均是被告操作的。30万元是原告汇的，但账户也是被告给原告的。原告通过上海股权托管中心向被告支付了30万元的股权投资款。2018年3月时，陈某某将农合公司和宜龙公司的空白的回购申请书和委托书交给原告，让原告填写后委托她来操作回购。原告填好后交给陈某某，但再无下文。原告至今未收到农合公司任何分红。原告认为，从选择目标公司到开户及相应操作等都是被告完成的。原告是基于被告的两年不上市则退还投资款的承诺才购买农合公司股权的。宜龙公司项目有回购约定，原告才买了20万元；如果农合公司项目没有回购约定，原告当初不可能投入30万元。现被告否认当初的回购承诺，存在主观欺诈的嫌疑。被告负有义务帮助原告向农合公司取得每年的分红及办理股权回购。农合公司2017年有利润但未分红，2018年未公开报表，但被告也没有帮助原告与农合公司接洽。故原告认为被告没有按约履行义务，负有为农合公司向原告垫付款项或协助原告变现股份的责任。被告上海虎裕股权投资基金有限公司辩称：不同意原告诉请。理由如下：一、上海股权托管中心开户需本人亲自到场签字并视频录像，故开户系原告自发行为。被告只是在原告开户过程中予以协助。原告的资金是直接汇至上海股权托管中心并通过原告自己的账户购买了农合公司的股票。原告既然买了农合公司的股票，并已在年报上记载为股东，无论农合公司是否有分红，原告都应向农合公司主张，而与被告无关。二、2016年时陈某某是上海虎裕股权投资管理有限公司(以下简称“虎裕管理公司”)的员工，而不是被告员工。2018年后被告承接了虎裕管理公司的业务，至此才以被告名义与原告接洽。原告所称的私募基金投资者手册是2018年后才印制的。三、原、被告之间不存在委托理财关系。双方未签订过任何合同。原告未将钱款交付给被告并委托被告进行资产管理。被告也从未承诺过农合公司两年内一定会上市或保证投资收益、负责回购、垫款、股份变现等。四、原告混淆了农合公司和宜龙公司这两个项目，农合公司项目是线上交易，没有回购协议的；宜龙公司是签过回购协议的，已案外另行处理。原告为证明其诉称，提供以下证据：证据1.原告的个人凭证项下指定活期账户历史明细清单，证明原告在被告指示下将投资款30万元通过上海股权托管中心支付给农合公司；证据2.浦发银行业务回执单，证明原告应农合公司要求开设浦发银行卡，用以办理投资业务；证据3.文鹏名片、陈某某身份证复印件，证明原告对接的人员身份；证据4.上海股权托管中心客户端页面截图、上海股权托管中心官网中农合公司的公示年度报告、企业风险揭示公告，证明原告投资购买了农合公司的股权，公示报告中原告被登记为农合公司股东，但原告未收到任何股权分红，农合公司的经营状态不稳定，2018年度报告未公示；证据5.原告与被告法定代表人文鹏的谈话视频两段(附光盘及谈话文字整理稿)，证明原告委托被告投资农合公司。1分46秒的那段主要涉及案外的宜龙公司，12分38秒的那段的文字稿中的黑体字证明被告向原告承诺过回购；第5页“/”前说的是农合公司，该谈话反映被告现在的推脱态度与当初推荐项目时不一致，原告是受被告诱导才买了本案项目；证据6.上海股权托管中心2015年11月3日发布的[2015]4742号《关于对上海虎裕股权投资管理有限公司予以处理的决定》，证明虎裕管理公司2015年11月就被上海股权托管中心取消了经纪业务会员资格，不能再在上海股权托管中心提供股权推荐及交易服务了，故原告对接的就是被告，虎裕管理公司与被告是关联公司，虎裕管理公司就是曾因虚假承诺而被处罚。经质证，被告对原告证据1-5的真实性无异议，但不认可证据1-4的证明目的；证据1、2不能证明原告是受被告指示汇款的；对证据5的合法性不认可，原告偷拍偷录未经文鹏同意。内容上，原告混淆了农合公司和宜龙公司，第5页整段讲的都是宜龙公司；对证据6未发表质证意见。被告提供以下证据：证据1.陈某某《劳动合同》，证明陈某某系虎裕管理公司员工，劳动期限自2015年5月1日至2018年5月1日，原告所称事实发生时为2016年，与被告无关；证据2.原告账户手机截图3页，证明原告有20年的股票投资经验。经质证，原告对被告证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，原告未见过虎裕管理公司的章，且虎裕管理公司是否与陈某某有劳动关系不影响陈某某代表被告向原告推荐项目。对证据2真实性无异议，但买股票和股权投资是两回事，原告没有股权投资的经验。经被告申请，本院依法传唤证人陈某某出庭。证人陈某某作证称：我2015年入职虎裕管理公司，2016年或2017年左右离职，加入被告公司。我和原告之前是邻居，本身关系就很好，并非为了卖产品才去认识原告的。我告知原告农合公司这个项目很不错，推荐原告购买股权，但我没有向原告承诺过回购或保本保收益。我曾带原告去过世纪大道裕安大厦6楼，具体室号记不清了。我曾带原告去虎裕管理公司签了宜龙公司项目的合同，但农合公司项目没有合同。为农合公司的事，我和文鹏带原告去了上海股权托管中心，因原告对操作不清楚，我予以了一定协助。当天我和文鹏也没有向原告承诺过保本保收益，也没有向原告收取过费用。后来我从虎裕管理公司离职，但我和原告关系好，仍尽量帮助原告，2018年3月，我给了原告一份宜龙公司的回购通知函及授权委托书，回函我已交给了虎裕管理公司。回购函和委托书都是宜龙公司的，农合公司是没有的。原告说两个公司共两份是不对的，其实是原告弄丢过，同一份我又给过一次。经质证，原告认为，证人陈述不完善，具体应以原告陈述为准。世纪大道裕安大厦6楼就是文鹏名片名片上的地址。被告对证人证言无异议，补充解释称被告也在世纪大道裕安大厦6楼办公，其与虎裕管理公司是混合办公的。经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对于当事人有异议的证据，本院认证如下：一、被告对原告证据5的合法性提出异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条确立了非法证据排除原则。然而，该两段视频均是原告在被告办公场所与被告法定代表人文鹏就双方间业务进行协商对谈时所录，原告虽系私录，但其并非通过欺诈、胁迫或侵犯他人住宅权、人格权的采集手段，未损害文鹏或被告的合法权益，也未违反法律禁止性规定或社会公序良俗。故本院确认该两段视频具有合法性，可以作为证据使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，该两段视频具有证明力，但至于其能否证明原告主张，本院将综合评判。二、陈某某是被告公司员工，与被告具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项的规定，陈某某的证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院将结合其他证据综合判断。经审理查明，2016年6月，陈某某向原告向原告推荐购买农合公司和宜龙公司两个公司的股份。2016年6月23日，陈某某和被告法定代表人文鹏陪同原告赴上海股权托管中心。原告办理了开户等业务，陈某某与文鹏对其操作予以协助。原告将30万元汇入其在上海股权托管中心开立的存管账户中并用以购入10万股农合公司股份(股份代码：100631)，成交价格为3元/股。农合公司发布的2017年年度报告载明股东共17名，其中，原告持10万股，持股比例为0.10%。2019年4月，原告在他人陪同下赴被告处与文鹏协商。文鹏表示原、被告之间没有合同，原告自己在上海股权托管中心交易的，被告只是帮原告开户，原告的钱是打到农合公司，没给钱是农合公司的问题。农合公司现在是盈利的。原告表示当年8月陈某某曾表示两年不行可以回购，文鹏表示“回购不回购要看合同”、“有回购的是宜龙”。审理中，原告表示其请求权基础为委托理财法律关系，原告第一次庭审中明确称不主张撤销。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。委托理财合同是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定分配或由受托人收取代理费的经济活动。原告现以委托理财法律关系要求被告返还投资款，应对双方之间存在委托理财法律关系及其约定内容承担举证证明责任，但原告未予举证证明，甚至未说明清楚其请求权基础与其“回购”诉请间的关系，原告对此应承担不利后果。被告经本院依法传唤，第二次开庭无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃庭审中享有的抗辩权利，对此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第六十九条第(二)项、第七十条第(三)项的规定，判决如下：驳回原告毛宏明的全部诉讼请求。案件受理费5,800元，减半收取计2,900元，由原告毛宏明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 炜二〇一九年十一月一日书记员 吴舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……