上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8796号上诉人（原审被告）：孙欢，男，1986年5月17日出生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市。委托诉讼代理人：孙晓东（孙欢父亲），住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：郑志军，男，1984年8月1日出生，汉族，住江苏省通州市。上诉人孙欢因与被上诉人郑志军网络购物合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初46411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙欢的委托诉讼代理人孙晓东到庭参加诉讼，被上诉人郑志军经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孙欢上诉要求：撤销原判，改判驳回郑志军一审中的全部诉讼请求，即不同意承担退一赔十的责任。事实与理由：孙欢出售的是未经炮制加工的灵芝孢子粉，也没有将其添加入食品或保健品中，出售的是原材料，根据上海市食品药品监督管理局《灵芝及其相关产品案件处理指导意见》的规定，应纳入中药材管理，且无须取得药品经营许可证。至于是否破壁的问题，破壁只是将外力施于孢子粉而将其外壁破坏的物理方式，是否破壁对产品的性质不产生丝毫影响，而网页上承诺的假一赔十针对的是灵芝孢子粉本身，而非针对是否破壁，其出售的灵芝孢子粉并非假冒伪劣产品。同时，郑志军夫妻两人多次重复在同一家店面购买大量灵芝孢子粉向法院主张惩罚性赔偿，其明显不是为了生活所需而购买涉案产品，不属于普通消费者，故其不应当承担退一赔十的责任。郑志军未提出答辩意见。郑志军向一审法院起诉请求：判令孙欢退还货款10,998.90元，并赔偿109,989元。一审法院查明事实：2018年5月13日，郑志军在孙欢开设于“淘宝网”的店铺购买“东北吉林长白山破壁灵芝孢子粉富硒纯天然头道灵芝野生灵芝粉500g”30袋，支付2,999.70元。2018年5月19日，郑志军在该店铺购买“东北吉林长白山破壁灵芝孢子粉富硒纯天然头道灵芝野生灵芝粉500g”30袋，支付2,999.70元。2018年5月28日，郑志军在该店铺购买“东北吉林长白山破壁灵芝孢子粉富硒纯天然头道灵芝野生灵芝粉500g”50袋，支付4,999.50元。在网页宣传图片中，有“长白山正品接受检验假一赔十”字样。网页宣传中有：“宝贝破壁的优势破壁后，人体对灵芝孢子粉的吸收率可提高45倍之多，破壁孢子粉具有更强的外毒傻（杀）癌细胞的活性”、“灵芝孢子为什么要破壁？更易吸收……”等宣称破壁后灵芝孢子粉对人体具有各种益处的文字。网页宣传中还有：“本店碎壳率>98%碎壳后的灵芝孢子粉更容易被人体吸收”等字样。在产品实物包装袋上，用法用量项目下有“饮酒前一小时或酒后半小时服用灵芝孢子粉2-4克，可以起到保肝醒酒的作用……”等字样。一审法院认为，郑志军通过网络在孙欢处购买涉案产品，双方成立买卖合同关系。孙欢在商品宣传中宣称“假一赔十”，该宣称应视为经营者对消费者作出的承诺，在消费者购买商品支付货款成立买卖合同关系后，该“假一赔十”的承诺应视为合同的组成部分，对双方均发生约束力，如孙欢售假，则需依照其承诺承担十倍赔偿责任。孙欢在网页中多处宣称灵芝孢子粉破壁后的益处，并称其销售的灵芝孢子粉破壳率为>98%，然孙欢又称其出售的并非破壁灵芝孢子粉，显然有违诚信原则。为证明孙欢出售的产品与承诺不符，郑志军申请对灵芝孢子粉的破壁率进行检测，但孙欢已承认其出售的为未破壁的灵芝孢子粉，故已无进行检测的必要。正如孙欢在网页中所宣称，灵芝孢子粉破壁后会更加有利于人体吸收，会更加有助于有效成分的释放，然孙欢却将未破壁的灵芝孢子粉冒充破壁灵芝孢子粉进行售卖，显然属于售假行为，应依照其对消费者的承诺“假一赔十”。郑志军的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。判决：1、孙欢于判决生效之日起十日内退还郑志军货款10,998.90元，郑志军同时退还涉案产品“东北吉林长白山破壁灵芝孢子粉富硒纯天然头道灵芝野生灵芝粉500g”110袋给孙欢，如郑志军届时无法退还，则以每袋涉案产品99.99元的价格折抵应退货款；2、孙欢于判决生效之日起十日内赔偿郑志军109,989元。二审中，双方当事人未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，郑志军就其于他处重复、多次购买的破壁灵芝孢子粉类产品，分别在苏州、上海等地法院作为原告起诉，均是在淘宝网络店铺购买产品后主张食品不符合安全标准，要求退还货款并支付十倍赔偿金，案号分别为（2017）苏05民终1369号、（2016）苏0582民初10445号、（2017）沪0115民初75559号、（2018）沪0115民初43760号等。本院认为：郑志军诉请要求孙欢承担退一赔十的主要理由有二：一、灵芝孢子粉作为食品原料只能用于保健食品，而孙欢未标注保健食品的批准文号及标志，也未标注普通食品的批准文号，依据国卫办食品函【2014】390号的规定，孙欢出售的食品存在安全隐患，属于用非食品原料生产食品或者其他可能危害人体健康物质的食品，应适用食品安全法的规定承担退一赔十的责任；二、孙欢承诺假一赔十，而其所出售的灵芝孢子粉未经破壁，应承担假一赔十的责任。本案所涉灵芝孢子粉直接来源于农业生产，生产过程中未添加任何其他成份，也未经炮制加工，产品的自然性状及化学成分未发生改变，故根据《灵芝及其相关产品案件处理指导意见》的规定，此未经炮制加工的灵芝及相关产品应纳入中药材管理，而不属于保健品或者食品范畴，且经营此类产品无须取得药品经营许可证。此外，灵芝孢子粉具有保健功能，能增加免疫力是一般社会共识，公众通常也不会将其定性为食品，本案所涉产品的实物包装上亦对用法用量有明确说明，其中每次“2-4克”的用量提示明显有别于普通食品，故郑志军依据食品安全法要求孙欢承担价款十倍赔偿的请求缺乏依据。其二，根据郑志军提供的网页截图，除“长白山正品接受检验假一赔十”与“本店碎壳率>98”系针对所出售产品的特定承诺外，其余皆为说明和解释灵芝孢子粉的功效及破壁优势的通识性内容，但上述两种特定承诺单独存在于不同的网页中，系独立存在的承诺，无法得出两者之间存在法律上的特定联系，且破壁系对产品施以外力致其外壳破碎的物理性加工方式，产品性质不会因此而发生改变，即该加工方式不会对产品本身的真伪产生影响，故孙欢关于假一赔十的承诺所针对的是灵芝孢子粉产品本身的真实性的解释更具备合理性，故在郑志军无法提供证据证明孙欢所售灵芝孢子粉为假冒伪劣产品的情况下，其仅依据破壁与否而要求孙欢承担假一赔十的责任缺乏依据。郑志军诉请价款十倍赔偿的请求因缺乏事实和法律上的依据，本院不予支持。其次，网页中关于“破壁后人体对灵芝孢子粉的吸收率可提高45倍之多”、“碎壳后的灵芝孢子粉更容易被人体吸收”等介绍破壁优势的内容，足以加深“本店碎壳率>98%”这一承诺的重要程度，促使该承诺成为双方合同关系中一个非常关键的约定内容，而一审中孙欢认可其所出售给郑志军的灵芝孢子粉未经破壁，其虽有诸多解释，但无相应证据佐证，且其行为客观上已违背了双方合同的重要约定，故郑志军要求退还货款的请求，本院予以支持。综上所述，孙欢的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初46411号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初46411号民事判决第二项；二、驳回被上诉人郑志军的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,719元，由上诉人孙欢负担，保全费520元，由上诉人孙欢负担；二审案件受理费2,719元，由被上诉人郑志军负担2,471.82元，上诉人孙欢负担247.18元。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇一九年十一月一日书记员  庄人杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……