重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝民终196号上诉人（原审原告）：山西省古建筑集团有限公司，住所地山西省太原市高新区振兴街11号16层，统一社会信用代码91140000110053365B。法定代表人：王国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨庆华，重庆三大律师事务所律师。委托诉讼代理人：何志强，重庆三大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆山水都市旅游开发有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊1路139号，统一社会信用代码915001126608761985。法定代表人：陈世利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光露，重庆索通律师事务所律师。上诉人山西省古建筑集团有限公司（以下简称山西古建筑公司）因与被上诉人重庆山水都市旅游开发有限公司（以下简称山水旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山西古建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判山水旅游公司向山西古建筑公司支付工程款25083982.47元，并自2013年2月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止；3.改判山水旅游公司向山西古建筑公司支付质量保证金2164161.18元，并自2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止；4.本案的鉴定费和一、二审案件受理费由山水旅游公司承担。事实和理由如下：1.重庆道尔敦工程造价咨询有限公司（以下简称道尔敦造价公司）重道造鉴字（2014）第61号《司法鉴定报告》（以下鉴定报告）对案涉工程木结构部分按照鉴定机构核定价格计算的工程总造价28544573.54元不能认定为案涉工程总造价。第一，案涉工程竣工后，山西古建筑公司按照施工合同约定将案涉古建筑材料价格表递交给山水旅游公司，山水旅游公司工程师对市场行情进行了调查询价，询价组成员对山西古建筑公司申报的材料价格进行了询价、复核、确认并出具了案涉《材料核价表》；重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）（2016）渝民终313号民事判决也驳回了山水旅游公司要求撤销案涉《材料核价表》的诉讼请求，故《材料核价表》应当作为双方工程价款结算的依据。第二，鉴于案涉工程工期短、施工期间正值春节员工短缺、天气寒冷、仿古木手工雕刻价格高等情况，《材料核价表》核定的材料价格适当高于市场价符合本案当时市场行情。第三，一审判决认为山西古建筑公司报送的材料单价价格虚高，其误导行为构成欺诈，因而《材料核价表》无效，没有事实依据。2.山水旅游公司应向山西古建筑公司支付剩余工程款27248143.65元并退还保证金16万元及利息。第一，鉴定报告载明的工程总造价43283223.65元系鉴定机构根据建设单位核定的木结构价格而计算得出，应认定为案涉工程的总造价；第二，经双方对账确认的山水旅游公司已付工程款16185080元包含了山水旅游公司代付的案涉15万元民工保证金，该15万元民工保证金应由山水旅游公司自行申请退还，不能作为其已付工程款，山水旅游公司实际支付的工程款应为16035080元；第三，山水旅游公司应支付剩余工程款25083982.47元及利息（自2013年2月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；山水旅游公司应支付质量保证金2164161.18元及利息（自2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。山水旅游公司辩称，山西古建筑公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实与理由：1.案涉鉴定报告载明鉴定人员根据案涉工程当期木质材料的市场行情核定出的工程总造价28544573.54元应当认定为案涉工程总造价。2.案涉鉴定报告根据建设单位签认的木结构价格而核定的工程总造价43283223.65元不应认定为案涉工程总造价。该造价金额依据的山水旅游公司下属部门签署的内部询价资料即案涉《材料核价表》并非山水旅游公司的最终核价资料，对外不能产生法律效力。案涉工程木质材料的最终价格需要经过第三方评估、审定后才能形成。案涉《材料核价表》载明的价格严重高于同期市场价格，充分说明山西古建筑公司利用自身专业优势恶意隐瞒真实价格，诱使山水旅游公司作出错误意思表示，存在欺诈行为，导致工程价款结算结果显失公平，严重损害了国有公司利益。3.一审判决认定山水旅游公司欠付工程款12359493.54元正确，对利息起算时间的认定也并无不当。一审中，双方已经确认山水旅游公司已付工程款16185080元，按照工程总价28544573.54元计算，山水旅游公司欠付工程款10932264.86元、质量保证金1427228.68元。山西古建筑公司向一审法院起诉请求：1.由山水旅游公司支付工程款27448143.65元，退还保证金16万元，共计27608143.65元，并自2012年8月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款项付清之日止。2.山水旅游公司赔偿财产保全担保费损失84000元。3.本案案件受理费、财产保全费及保全担保费和鉴定费由山水旅游公司承担。一审法院认定事实：山西古建筑公司中标山水旅游公司的金佛山天星小镇1.6万方BT融资工程（一标段）后，双方于2010年10月签订了《金佛山天星小镇1.6万方BT融资工程（一标段）施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定：资金来源为国家投资；工程价款暂定为777万元，采用固定单价包干，结算时，工程量清单中已有的项目，按投标单价确定，工程内容与投标价的工程量清单中有相同的子项或类似子项，则按投标时的相同子项或类似的综合单价执行；工程内容如有与工程量清单不同的子项，则按《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件编制工程结算（其中人工费、材料费结算价按施工期间《重庆市工程造价信息》公布的平均价执行，造价信息没有的材料必须经发包人根据市场行情按货比三家的原则认质确价核定价额），经发包人审核后总价下浮10%（认质确价的材料不进入总下浮）办理结算。关于工程款支付，合同约定：“主体封顶及屋面断水后，同时满足发包人要求的工期计划，且分部分项工程验收合格后10个工作日内，甲方按合同总价的50%支付给乙方；在业主组织的验收及竣工结算经审计完成后10个工作日内，支付至合同总价的90%；在全部工程全面验收备案并取得相关证照后支付至结算总价的95%；缺陷责任期完成并完成竣工验收的条件下，甲方将余剩款项全部支付给乙方。”关于工程质量保修期，合同约定按照《建设工程质量管理条例》中的相关规定执行。关于竣工验收与结算，合同约定承包人提供经发包人、监理、承包人三方认可的完整合格的结算报告后，若双方无争议，应在15天内向审计部门申请办理竣工结算。双方在合同中还约定承包人应按合同总价的10%缴纳履约担保金，但未约定该保证金的退还时间。山西古建筑公司在签订上述施工合同后，向山水旅游公司缴纳了77万元的履约保证金，并组织人员进场施工。施工过程中，山西古建筑公司向山水旅游公司报送了40多种需要核定结算单价的材料，请求山水旅游公司核价。山水旅游公司于2012年3月20日履行了内部询价流程，签署了《询价审签表》。该审签表中，山水旅游公司的询价经办人赖力在“询价情况”一栏中签署的意见为“询价已完成，详见附件”，询价部门签署的意见为“投标文件中已经有了价格的材料按投标文件执行”，询价办公室、纪检监察室、询价组副组长签署的意见均为“拟同意”，询价组组长签署的意见为“同意”。后山水旅游公司合同管理部将《询价审签表》以及加盖了该合同管理部印章的《材料核价表》交付给山西古建筑公司用于结算。2011年5月1日，山水旅游公司举行了天星小镇商业街开街仪式。2013年1月10日，山西古建筑公司向山水旅游公司递交了工程结算书及工程竣工图、《询价审签表》、《材料核价表》、工程签证单、设计变更通知单等资料，其报送山水旅游公司审核的工程总造价为51882922.41元。山水旅游公司收到山西古建筑公司的结算书等结算资料后，对于结算资料没有提出异议，并委托四川川咨建设工程咨询有限责任公司重庆分公司（以下简称川咨咨询公司）对案涉工程造价进行审核。2013年4月，川咨咨询公司作出征求意见稿，其审定的金额为26624001.57元，审减25261920.84元。由于双方当事人对《材料核价表》中山水旅游公司核定的单价应否作为结算单价产生争议，川咨咨询公司未作出最终的审核结论。之后，山水旅游公司就争议材料单价向重庆铂码工程咨询有限公司（以下简称重庆铂码公司）咨询，该公司于2013年11月25日、12月3日就《材料核价表》涉及的46种材料价格出具咨询意见书，其出具的咨询价格远远低于《材料核价表》中山水旅游公司核定的价格，如：仿古木门核定单价为2688元/平方米，咨询单价为822.64元/平方米；墙裙木制浮雕（60㎜厚）核定单价为6183元/平方米，咨询单价为1452.05元/平方米；木制墙裙（60㎜厚）核定价格为2357元/平方米，咨询价格为381.94元/平方米。对于青瓦屋脊工程，重庆铂码公司认为可直接按定额计算，无需询价。山水旅游公司遂要求变更《材料核价表》中其核定的材料单价，被山西古建筑公司拒绝，双方无法就此达成一致意见。2014年1月7日，山西古建筑公司向一审法院提起诉讼。审理过程中，山西古建筑公司于2014年4月3日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对案涉工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托道尔敦造价公司对本案工程造价进行鉴定，该公司于2014年9月30日出具鉴定报告，确认：按照建设单位签认的木结构部分核定价格计算，案涉工程总造价为43283223.65元；按照该公司鉴定人员对木结构部分核定价格计算，案涉工程总造价为28544573.54元。本案审理过程中，山水旅游公司于2014年11月19日向重庆市南川区人民法院提起撤销权之诉，请求人民法院依法撤销加盖有山水旅游公司合同管理部门印章的22份《材料核价表》。一审法院遂于2014年12月3日裁定中止本案诉讼。之后，重庆市南川区人民法院于2015年4月9日裁定将山水旅游公司与山西古建筑公司撤销权纠纷一案移送重庆三中院管辖。山水旅游公司不服该裁定并提起上诉，重庆三中院于2015年6月17日裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年8月1日，重庆三中院受理山水旅游公司与山西古建筑公司撤销权纠纷一案，2015年12月23日，重庆三中院作出（2015）渝三中法民初字第000243号民事判决：撤销山水旅游公司与山西古建筑公司于2012年3月20日盖章确认的22份《材料核价表》。山西古建筑公司不服该判决并提起上诉，重庆高院于2017年11月14日作出（2016）渝民终313号民事判决，改判驳回了山水旅游公司的诉讼请求。该判决生效后，一审法院于2017年12月1日恢复本案审理。另查明：案涉工程因山水旅游公司的原因至今未能进行竣工验收，山水旅游公司也未取得相关证照。山水旅游公司在施工期间已向山西古建筑公司支付工程进度款共计16185080元（含代山西古建筑公司缴纳的民工保证金15万元），退还履约保证金61万元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：一、案涉工程款能否以山水旅游公司合同管理部审核确认的单价结算。二、工程款支付条件是否成就。对此，一审法院评判如下：一、关于案涉工程款的结算。本案工程资金来源于国家投资，发包人山水旅游公司在确定工程结算价时，应严格按照招投标合同确定的计价原则、计价方式和计价顺序确定工程价款，即按工程量清单、《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件、市场价的计价方式和计价顺序核价。对于工程量清单中已有的项目或者能够按照《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件确定价格的项目或材料，不应按市场价核价。本案中，虽然山水旅游公司抗辩其未完成定价审核的主张因所举证据不能认定而不能成立，但山西古建筑公司向山水旅游公司报送的要求按照市场价核价的材料多达数十种，现有证据表明，山西古建筑公司申报的材料单价几乎高于同期市场价一倍以上，有的甚至高达数倍，具有较为明显的误导行为，而山水旅游公司合同管理部门则在此基础上采取了酌情折扣的简单核价方式，并未严格审查山西古建筑公司申报的核价材料是否符合市场询价材料的要求，也未认真执行招投标合同确定的市场询价方式，导致其核定的材料价格过分高于同期市场价。山西古建筑公司用虚高的价格诱使山水旅游公司的经办人员作出错误的意思表示，其行为构成欺诈，如仍按照核定单价结算，将会造成国有资产的严重流失，损害国家利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该《材料核价表》应为无效。另外，根据《中华人民共和国招投标法》第五十七条的规定，招标人和中标人不得订立背离招投标合同实质性内容的协议。对于工程量清单中没有的且无法按照《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件确定价格的材料，按照同期市场价结算是双方当事人订立合同时的真实意思，山水旅游公司合同管理部门核定的材料价格远远高于同期市场价格，这是对招投标合同确定的计价原则的实质性违反，亦应认定为无效。因此，本案争议工程宜采纳道尔敦造价公司按同期市场价鉴定的工程造价，即28544573.54元。二、关于工程款的支付条件。金佛山天星小镇商业街于2011年5月1日开街后提前投入使用，双方当事人在工程竣工后，于2013年1月10日办理了工程竣工图、工程结算书等结算资料的移交手续。虽然施工合同约定了“全部工程全面验收备案并取得相关证照后支付至结算总价95%，缺陷责任期完成并完成竣工验收的条件下，甲方将余剩款项全部支付给乙方”的支付条件，但案涉工程至今未能进行竣工验收及取得相关证照的原因在于山水旅游公司，因此，应视为该付款条件已经成就，山水旅游公司应当支付工程款。由于双方并未明确约定“缺陷责任期”的期限，按照《建设工程质量管理条例》第四十条关于除主体、基础工程以外其他工程的最长保修期为5年的规定，自本案工程投入使用之日即自2011年5月1日起算，山水旅游公司应于2016年5月1日退还质量保证金。综上所述，一审法院认为，山西古建筑公司是取得资质的建筑施工企业，其与山水旅游公司签订的案涉施工合同合法有效，对双方当事人具有约束力。按照合同约定的计价方式和计价原则，本案工程总价款是28544573.54元，山水旅游公司已支付16185080元，尚欠12359493.54元。山水旅游公司收到山西古建筑公司提交的竣工结算报告及结算资料后，未对资料的完整性提出异议并送交第三方中介机构审计，其未能在28天内完成结算审计且未支付工程款，应当依照案涉施工合同通用条款第33.3条的规定，从第29天起支付逾期付款利息，即自2013年2月8日起支付利息，扣除质量保证金后，应计息的工程价款为10932264.86元（12359493.54元-1427228.68元）。质量保证金1427228.68元则应从2016年5月1日起计息。案涉施工合同未约定履约保证金的退还时间，依照履约保证金的性质和交易习惯，发包人应当在工程完工后及时退还，山水旅游公司未及时退还，应承担逾期付款利息，利息起算日可确定为从双方移交工程结算资料之日。当事人申请财产保全时提供担保是当事人的法定义务，其为履行法定义务而支付的费用，不应由被申请人承担，山西古建筑公司请求山水旅游公司赔偿财产保全担保费于法无据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项、第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国招投标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条的规定，判决如下：一、山水旅游公司在本判决生效后10日内支付山西古建筑公司工程款10932264.86元，并自2013年2月8日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率给付利息至款项付清之日止；二、山水旅游公司在本判决生效后10日内退还山西古建筑公司履约保证金16万元，并自2013年1月11日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率给付利息至款项付清之日止；三、山水旅游公司在本判决生效后10日内支付山西古建筑公司质量保证金1427228.68元，并自2016年5月1日起按中国人民银行颁布的同期同类利率给付利息至款项付清之日止；四、驳回山西古建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费235945元（山西古建筑公司已经预交），鉴定费60万元，财产保全费5000元，共计840945元，由山西古建筑公司负担40万元，由山水旅游公司负担440945元。本院二审查明：1.本院（2016）渝民终313号民事判决认为，根据案涉施工合同关于“工程内容如与工程量清单有不同的子项，则按《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件编制工程结算（其中人工费、材料费结算价按施工期间《重庆市工程造价信息》公布的平均价执行，造价信息没有的材料必须经发包人根据市场行情按货比三家的原则认质确价核定价额），经发包人审核后总价下浮10%（认质确价的材料不进入总下浮）办理结算”的约定，双方当事人签订《材料核价表》的行为系山水旅游公司对山西古建筑公司就施工合同中的未定价材料的核价行为，该行为虽系履行前述施工合同的行为，但其实质为对合同内容关于材料单价没有约定情形下达成的补充协议，符合《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定。对于该补充协议，在山水旅游公司未举证证明其工作人员与山西古建筑公司存在恶意串通的情形下，该补充协议即22份《材料核价表》对双方当事人均有约束力。2.最高人民法院（以下简称最高法院）（2018）最高法民申204号民事裁定认为，案涉22份《材料核价表》是经过山水旅游公司询价、内部层层审签、加盖“山水旅游公司合同管理部”印章后于2012年3月20日作出。山水旅游公司将该22份《材料核价表》交付山西古建筑公司时，《材料核价表》的内容格式统一，对序号、材料名称、规格型号、单位、报价、核价、在工程中使用位置、备注等情况也有清晰的注明。山水旅游公司称该22份《材料核价表》非其真实意思表示，缺乏依据。3.本案中，山水旅游公司向原重庆市南川区建设委员会（以下简称南川区建委）缴纳了案涉工程民工保证金30万元（山水旅游公司与山西古建筑公司各应缴15万元）。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程总造价的金额应如何确定；二、山水旅游公司应付工程款及质量保证金的金额应如何确定。对此，本院评述如下：一、关于案涉工程总造价的金额应如何确定的问题案涉鉴定报告按照山水旅游公司签认的木结构部分核定价格计算的案涉工程总造价43283223.65元应认定为案涉工程总造价。主要事实与理由：根据本案查明的事实，案涉工程总造价43283223.65元系鉴定机构按照山水旅游公司签认的木结构部分核定价格也即按照山水旅游公司签认的案涉22份《材料核价表》载明的木结构部分价格计算得出。根据上述本院（2016）渝民终313号民事判决和最高法院（2018）最高法民申204号民事裁定认定的事实，案涉22份《材料核价表》的形成系山水旅游公司对山西古建筑公司就施工合同中的未定价材料的核价行为，该行为虽系履行前述施工合同的行为，但其实质为对合同内容关于材料单价没有约定情形下达成的补充协议，体现了山水旅游公司与山西古建筑公司的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。因此，案涉鉴定报告按照山水旅游公司签认的木结构部分核定价格计算得出的工程总造价为43283223.65元符合案涉施工合同的约定。一审判决认为山西古建筑公司申报材料单价时对山水旅游公司有误导、诱导和欺诈行为，进而认定22份《材料核价表》无效，并认定鉴定人员对木结构部分的核定价格计算得出的案涉工程总造价28544573.54元为案涉工程总造价，没有事实依据，也与上述本院（2016）渝民终313号民事判决和最高法院（2018）最高法民申204号民事裁定认定的相关事实相矛盾，对此，本院依法予以纠正。二、关于山水旅游公司应付工程款及质量保证金的金额应如何确定的问题山水旅游公司应付工程款25083982.47元、应付质量保证金2164161.18元。主要事实与理由：根据本案查明的事实，山水旅游公司以其名义向南川区建委缴纳了案涉民工保证金30万元（该30万元本应由山水旅游公司与山西古建筑公司各缴15万元）。经本院向南川区建委财务部门核实，民工保证金的退还原则是以谁的名义缴纳就由谁申请退还，故本案争议的15万元民工保证金应当由山水旅游公司申请退还，山水旅游公司主张其代山西古建筑公司缴纳的15万元民工保证金应计入已付工程款的理由不能成立。本案已经查明山水旅游公司在施工期间已向山西古建筑公司支付工程进度款共计16185080元（含代山西古建筑公司缴纳的民工保证金15万元），扣除其中的15万元民工保证金后，山水旅游公司实际向山西古建筑公司支付工程进度款16035080元。山水旅游公司欠付的工程款为工程总造价43283223.65元-16035080元=27248143.65元，应当支付的质量保证金为工程总造价43283223.65元×5%=2164161.18元，应当支付的工程款为25083982.47元。综上，山西古建筑公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00025号民事判决第二项；二、撤销重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00025号民事判决第四项；三、变更重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00025号民事判决第一项为重庆山水都市旅游开发有限公司在本判决生效后10日内支付山西省古建筑集团有限公司工程款25083982.47元，并自2013年2月8日起至2019年8月19日，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率给付利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；四、变更重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00025号民事判决第三项为重庆山水都市旅游开发有限公司在本判决生效后10日内支付山西省古建筑集团有限公司质量保证金2164161.18元，并自2016年5月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行颁布的同期同类利率给付利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；五、驳回山西省古建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费235945元（原告山西省古建筑集团有限公司已经预交），鉴定费60万元，财产保全费5000元，共计840945元，由山西省古建筑集团有限公司负担104409.45元，由重庆山水都市旅游开发有限公司负担736535.55元。二审案件受理费111131.9元，由重庆山水都市旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  郭 勇审判员  李 震二〇一九年十一月二十八日书记员  柯美玲