河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终507号原公诉机关河南省原阳县人民检察院。上诉人(原审被告人)姚福林，男，1968年7月28日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省安阳市北关区。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年9月6日被刑事拘留，2018年10月13日转逮捕。辩护人张海军，河南地利律师事务所律师。上诉人(原审被告人)冯明印，男，1975年2月12日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省安阳市安阳县。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年10月26日被原阳县公安局取保候审，2019年5月16日被原阳县人民检察院取保候审，2019年5月20日被原阳县人民法院取保候审，2019年7月2日转逮捕。辩护人谷爱连、刘顺强（实习），河北十力律师事务所律师。上诉人(原审被告人)何攀，男，1995年3月23日出生，汉族，专科文化，农民，捕前住河南省安阳市殷都区。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年11月22日被原阳县公安局取保候审，2019年5月16日被原阳县人民检察院取保候审，2019年5月20日被原阳县人民法院取保候审，2019年7月2日转逮捕。辩护人汪飞飞，河南地利律师事务所律师。原审被告人刘运明，男，1973年9月9日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省安阳市文峰区。因本案销售汽油的事实，2018年9月6日被原阳县公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年9月14日被刑事拘留，2018年10月13日转逮捕。原审被告人雷俊然，女，1980年6月15日出生，汉族，高中文化，无业，捕前住河南省安阳市文峰区。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年9月6日被刑事拘留，2018年10月13日被原阳县公安局取保候审，2019年5月16日被原阳县人民检察院取保候审，2019年5月20日被原阳县人民法院取保候审。原审被告人马振国，男，1975年3月13日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省安阳市安阳县。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年11月7日被原阳县公安局取保候审，2019年5月16日被原阳县人民检察院取保候审，2019年5月20日被原阳县人民法院取保候审，2019年9月26日被原阳县公安局逮捕。原审被告人刘新军，男，1978年2月18日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省安阳市北关区。因本案运输汽油的事实，2018年9月6日被原阳县公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年9月14日被刑事拘留，2018年10月13日转逮捕。河南省原阳县人民法院审理河南省原阳县人民检察院指控原审被告人姚福林、冯明印、何攀、刘运明、雷俊然、马振国、刘新军犯非法经营罪一案，于2019年9月26日作出（2019）豫0725刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人姚福林、冯明印、何攀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年1至9月份，被告人姚福林、冯明印为非法销售散装汽油，在原阳县云帆路化工厂南侧租赁一处空院，在院内埋设油罐、架设加油机，从河南省中泰石化有限公司业务员张某处购买汽油，然后将汽油分装成每桶30升，以180元每桶的价格零售。2018年2至4月份，被告人姚福林、冯明印主要在原阳县范围内销售汽油，2018年5至9月份，被告人姚福林、冯明印主要在郑州市销售汽油。销售汽油过程中，被告人刘运明、何攀、马振国、雷俊然从被告人姚福林、冯明印处购买分装好的汽油再对外零售，牟取差价。被告人刘运明、何攀、马振国主要在郑州市范围内销售，被告人雷俊然主要在原阳县范围内销售。被告人姚福林、冯明印在郑州市销售汽油时，雇佣被告人刘新军每天从原阳县往郑州市运送汽油。经营期间，被告人姚福林、冯明印共向张某支付购油款1798230元，被告人何攀向姚福林、冯明印支付购油款446627元，被告人刘运明向姚福林、冯明印支付购油款323624元，被告人雷俊然向姚福林、冯明印支付购油款217245元，被告人马振国向姚福林、冯明印支付购油款137011元。另查明，1.被告人冯明印、何攀、马振国自动投案，到案后如实供述了自己的罪行；被告人姚福林、刘运明、雷俊然、刘新军被抓获到案后如实供述了自己的罪行。2.被告人冯明印、雷俊然主动向公安机关提供他人涉嫌犯罪的线索，公安机关已立案侦查，并对犯罪嫌疑人采取强制措施，查证属实。3.被告人姚福林、冯明印、何攀违法所得各20000元；被告人刘运明违法所得1100元；被告人雷俊然违法所得18000元；被告人马振国违法所得4000元；被告人刘新军违法所得2000元。认定上述事实的证据有，书证到案经过，被告人户籍证明及无违法犯罪查询记录，原阳县公安局扣押决定书、扣押物品清单，张某、姚福林、冯明印、何攀、刘运明、雷俊然、马振国等人银行交易明细表、微信交易明细、经营额情况说明，原阳县公安局关于对刘新军、刘运明的行政处罚决定书，关于冯明印、雷俊然立功情况的证明、取保决定书、立案决定书、拘留证等，现场勘验、检查及辨认笔录，通标标准技术服务（上海）有限公司对本案被告人销售汽油的分析意见，证人黄某、王某1、周某、曹某、王某2、李某、张某、葛某证言，被告人姚福林、冯明印、何攀、刘运明、雷俊然、马振国、刘新军的供述与辩解等。根据以上事实和证据，原判认定，1.被告人姚福林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；2.被告人冯明印犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；3.被告人何攀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5万元；4.被告人刘运明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5500元；5.被告人雷俊然犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币50000元；6.被告人马振国犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；7.被告人刘新军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；8.被告人姚福林违法所得20000元、冯明印违法所得20000元、何攀违法所得20000元、刘运明违法所得1100元、雷俊然违法所得18000元、马振国违法所得4000元、刘新军违法所得2000元追缴后予以没收；9.扣押在案的作案工具手机、POS机、油桶、加油机、汽车、现金等依法应予以没收。上诉人姚福林上诉及其辩护人辩称，上诉人姚福林到案后如实供述其犯罪事实、认罪态度好，无违法犯罪前科，系初犯，原判量刑畸重、罚金过高，请求二审从轻处罚。上诉人冯明印上诉称及其辩护人辩称，其具有自首、立功等法定从轻、减轻情节，原判未予充分考量、量刑重，请求二审改判缓刑。上诉人何攀上诉及其辩护人辩称，上诉人何攀人身危险性小，无再犯可能性，原判量刑重，请求二审改判缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经二审审核，均可以作为定案的依据，本院予以确认。关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：关于上诉人姚福林、冯明印、何攀上诉及其辩护人辩称具有法定或者酌定从轻、减轻处罚情节，原判量刑重、罚金过高的意见。经查，在案证据显示，姚福林与冯明印共谋后商定从事销售汽油的活动，为此二人共同出资在原阳租赁一处空院用于储存及分装汽油，随后二人联系河南省中泰石化有限公司业务员张某购买汽油用于在原阳、郑州等地销售，2018年1月至9月期间，上诉人姚福林、冯明印共向张某支付购油款1798230元，上诉人何攀向姚福林、冯明印支付购油款446627元，原判根据上诉人姚福林、冯明印、何攀的认罪态度、悔罪表现及行为危险性对其判处的刑罚并无不当，故各上诉人上诉理由及其辩护人意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人姚福林、冯明印、何攀、刘运明、雷俊然、马振国、刘新军违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 铭审判员 温晓雯审判员 王 丽二〇一九年十一月八日书记员 李芳芳