山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0602民初12799号原告：盖锋，男，1968年7月31日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。委托诉讼代理人：郭明，广东九剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：何东海，广东九剑律师事务所律师。被告：烟台正生生物科技有限公司，住所地烟台市芝罘区四马路99号附1号。法定代表人：郑元明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建平，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。原告盖锋与被告烟台正生生物科技有限公司产品责任纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盖锋的原委托诉讼代理人郭春强到庭参加了本院2019年1月15日的庭审，原告盖锋后更换的委托诉讼代理人何东海参加了本院2019年10月23日的庭审，被告烟台正生生物科技有限公司的委托诉讼代理人李晓玲到庭参加了本院上述两次庭审。本案现已审理终结。原告盖锋向本院提出诉讼请求：1、确认被告向原告出售“干细胞套餐”服务的合同无效；2、被告返还原告货款13.2万元并支付货款三倍的赔偿金39.6万元，合计52.8万元。事实和理由：2018年3月6日，原告花费13.2万元购买了被告的套餐VIP4“干细胞套餐”服务项目，内容包括“FCM癌前病变筛查套餐；免疫细胞保健6次或免疫细胞存储B套餐（存储10年；储量10.0×107）赠送13.2万的健康值”。在服务过程中，被告提供的“干细胞套餐”和“免疫细胞保健”即为注射来历不明的“干细胞回输液”。根据国家食药监局网站查询，目前并无批准任何合法的“干细胞回输液”产品，被告售卖的“干细胞回输液”实际为非法的“三无产品”。根据国家卫生计生委和食品药品监管总局2015年7月20日发布的《干细胞临床研究管理办法》的规定，干细胞技术用于疾病预防或治疗，目前只能在医疗机构开展的临床研究，且“不得向受试者收取干细胞临床研究相关费用”，更不得商业化应用。被告以“免疫细胞保健”的名义向原告有偿提供的“干细胞套餐”服务应属无效。被告以欺诈手段，诱骗原告购买非法的医疗服务，依法应当返还原告支付的价款13.2万元。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，被告提供商品有欺诈行为，应当按照要求增加赔偿原告受到的损失，增加赔偿金额为购买商品价款的三倍。被告烟台正生生物科技有限公司辩称：1、原告并未从被告处购买过涉案产品技术服务，原告实际接受的技术服务，据了解是其儿子盖智涵与被告签订的《正生生物技术服务合同》，现在该合同我方也未找到。原告诉称其因该欺诈技术服务造成损失并主张赔偿，没有事实基础，依法应驳回原告起诉；2、被告的经营范围包括“生物提取技术开发、技术推广、技术服务”，被告成立至今一直合法经营，不存在违法经营的事实。被告在进行技术推广、技术服务过程中，不存在欺诈行为，也没有消费者因技术服务而遭受损失的事实，原告主张三倍赔偿，没有事实依据，应当依法驳回原告的诉讼请求；3、原告系被告的销售代理人，代理销售了同类技术服务，并从中获取了相关代理费，不存在受欺诈之说。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告烟台正生生物科技有限公司是2016年12月20日成立的有限责任公司，其经营范围为：生物提取技术开发、技术推广、技术服务；货物及技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。2017年12月30日，被告收到原告款项132000元。2018年3月2日，被告安排原告在烟台市传染病医院进行了体检筛查，原告选择了干细胞保健的服务。2018年2月28日，原告儿子盖智涵向被告出具的授权书中载明：其同意将在正生生物办理的干细胞保健1疗程或免疫细胞保健6次授权于其父亲盖锋使用。2018年3月2日，原告在被告的细胞客户确认名单中签字。2018年5月5日原告签订了知情同意书。2018年5月5日、2018年5月8日，被告安排原告在威海海大护理医院进行了干细胞注射。2018年11月26日，原告具状至本院。诉讼中2018年12月4日，本院依原告的财产保全申请，作出（2018）鲁0602民初12799号之一民事裁定书，裁定对被告价值528000元的财产采取了财产保全措施。庭审中，原告称，1.依据2015年7月20日国家卫计委和食药监总局颁发的《干细胞临床研究管理办法》（试行）明确规定干细胞技术用于疾病治疗和预防，目前只能在医疗机构开展和研究，不得向试受者收取干细胞临床研究的费用。2017年11月28日和2016年10月31日国家卫计委和食药监总局两次颁布的干细胞临床研究机构不包括被告，也不包括济南万泉技术有限公司。故原告与被告签订的合同应为无效。2.被告将冒充国家发改项目立项、没有履行相关审批手续的非法产品销售给原告等人，销售过程中将非法的产品进行了夸大、渲染的宣传，原告接受了被告的免疫细胞保健后，不但未达到被告所宣传的效果，还被危害了身体健康，故被告的上述行为构成欺诈。3.另案原告陈桂雄在注射被告所销售的上述产品后，当天立即痛风发作，无法行走，之后又诊断出患有咽喉癌，不排除因注射了被告所销售的不明液体诱发了其本人的癌症疾病的情况。被告主张，1.其公司所销售的产品系济南万泉生物技术有限公司（实验室）生产的，该实验室具备生产的资质和条件，能够合法生产。原告所主张的2015年7月20日国家卫计委和食药监总局颁发的《干细胞临床研究管理办法》（试行）仅适用于医疗机构的临床研究领域，此处的临床研究领域是医疗行为，而被告所从事的并非干细胞医疗行为，并未向原告提供过干细胞治疗某项疾病的特殊服务，从双方签订的合同可以看出，被告所提供的服务仅仅是细胞保健服务，在服务过程中并未对该项服务对原告承诺过可以治疗和预防疾病，原告在接受服务的过程中，并不属于临床医疗的试受者，其主张被告不应向其收费理由不成立，以此为由主张合同无效不成立。2原告其实是被告的销售代理人，本身从其自身的接受服务过程中及其向第三方宣传销售过程中从被告处均获取了相关的利益报酬，原告并非简单的消费者。本案纠纷的产生，系双方间销售代理行为产生纠纷而导致的，而非原告所主张的被告在销售过程中存在欺诈等行为，并造成了其人身损害。3.另案原告陈桂雄的情况不能证明与被告间存在因果关系。原告提交了以下证据：山东省建设项目备案证明一份。证明威海正生生物总部是建设项目立项做的备案登记，被告以此冒充国家发改委项目立项，构成欺诈原告。被告对该证据没有异议，认为不能证明被告借此冒充国家发改项目欺诈的事实。被告提交了以下证据：1.济南万泉生物技术有限公司细胞培养室检验报告一份，证明被告技术服务的载体细胞系济南万泉生物技术有限公司细胞培养室生产，该实验室具备合法的生产资质，能够生产细胞产品。原告对真实性及证明内容有异议，检验报告并非原件，不能作为认定案件事实的证据单独使用，该检验报告的委托单位为山东舜天净化工程有限公司，所检测的工程名称是济南万泉生物公司培养室，与被告没有任何关联性，不能证实与原告所注射的产品有关联性。2.正生生物细胞保健申请单一份，载明：保健方案MSC，保健时间为2018年5月5日至2018年5月8日。证明在显示的原告健康情况的前提下，原告选择的保健方案为干细胞保健，具体为脐带间充质干细胞技术服务。原告对证据真实性无异议，该证据证明的内容有异议，该申请单中按字面表示的内容所有的检查项目技术指标均为空白。3.2018年5月5日、2018年5月8日脐带间充质干细胞质量报告2份，检测结果均为正常。证明原告所接受的技术服务的载体为脐带间充质干细胞，该细胞是济南万泉生物技术有限公司细胞培养室生产的，每一份报告均有条形码可以核对查实，报告显示细胞质量合格，不存在产品质量问题。原告对上述证据有异议，表示其方从未见过且也无法显示出自济南万泉生物技术有限公司。本院所确认的上述事实，有正生生物细胞保健申请单等为证，还有原、被告的陈述笔录在案为凭，这些证据材料均经开庭质证和本院审核认证，可以采信。本院认为，本案的争议焦点在于：一、原告是否属于法律意义上的消费者；二、被告是否违反了国家禁止性的法律规定；三、被告是否存在虚假宣传、是否构成欺诈。关于争议焦点一。依据《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律法规保护。”之规定，只要原告消费行为的目的，是购买商品或接受服务，并不是为了将这些产品转让给他人营利，购买使用商品或接受服务的目的主要是用于个人与家庭的消费，即为消费者。因此，在没有证据表明原告购买商品是为了销售或再次将其所购买之商品投入市场交易的情形之下，就不应当否认其为消费者。本案中，是原告儿子购买了技术服务并由原告进行了使用，故原告可以认定为消费者。被告主张原告系其销售代理人，代理销售了同类技术服务并从中获取了相关代理费的抗辩理由，因原告予以否认，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告在本院限期内未能提供相关证据，本院不予采信。关于争议焦点二。原告认为被告将干细胞产品向其销售用及给其妻使用等行为违反了2015年7月20日国家卫生计生委和食品药品监管总局颁布的《干细胞临床研究管理办法》（试行）相关规定，应确认被告与其签订的《正生生物技术服务合同》无效的主张，因该《干细胞临床研究管理办法》不属于效力性强制性规定，故其请求不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，故对其此项主张，本院不予支持。被告的抗辩理由，本院予以采信。关于争议焦点三。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，消费者要求经营者承担退一赔三民事责任的前提是经营者有欺诈行为。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”之规定，原告在本院限期未能举证证明在被告在技术服务过程中存在上述情形，仅在庭审中主张被告冒充国家发改项目立项、销售非法产品及对原告进行了夸大、渲染的宣传，因被告对此均予以否认，原告在本院限期内未能提供相关证据，无法证明其当时接受了何种内容的宣传，也无法证明当时被告承诺应达到何种效果以及如何危害了身体健康等，故原告以被告欺诈为由主张被告返还货款13.2万元并支付货款三倍的赔偿金39.6万元的请求，本院不予支持。被告的抗辩理由，本院予以采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告盖锋的诉讼请求。案件受理费9080元、财产保全费3160元，共计12240元，由原告盖锋负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孔 佳人民陪审员  孙传玲人民陪审员  王富云二〇一九年十一月二十日书 记 员  于 晨