江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1182民初2894号原告:南通一建集团有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地江苏省南通市通甲路6号中江国际广场3幢2118。法定代表人：葛玉兰，总经理。委托诉讼代理人：钱志锋，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被告：扬中市银建投资置业有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地江苏省扬中市翠竹南路118号。法定代表人：顾秀芳，执行董事。委托诉讼代理人：张旗，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵晨，江苏汇典律师事务所律师。原告南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）与被告扬中市银建投资置业有限公司（以下简称银建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。2019年6月14日第一次开庭，原告南通一建的委托诉讼代理人钱志峰，被告银建公司的委托诉讼代理人张旗、闵晨到庭参加诉讼。2019年7月19日第二次开庭，原告南通一建的委托诉讼代理人钱志峰，被告银建公司的委托诉讼代理人张旗、闵晨到庭参加诉讼。2019年8月21日第三次开庭，原告南通一建的委托诉讼代理人钱志峰，被告银建公司的委托诉讼代理人张旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通一建向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款19813929.34元，并承担自应付之日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率的150%支付逾期利息；2.请求确认被告在工程款及利息范围内对所承建的工程拍卖或折价款享有建设工程款优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月22日，原、被告签订《公园皇府一期土建工程土建合同》一份，约定由原告为被告开发的扬中市环城北路北侧公园皇府一期工程1#楼、6#楼、7#楼、3#楼、4#楼商业及人防地下室提供土建施工。原告按约定完成施工并及时提交了结算报告，但经原告多次催要，被告至今仅支付工程款六千余万元，工程款余款及利息尚未支付。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。银建公司辩称：1.涉案合同合法有效，我方在合同履行过程中已经按照约定及时支付了进度款，并没有违约欠款的事实,相反是原告存在严重违约情形。2.我方已经支付工程款66475865.38元，剩余10%质保金尚不具备支付条件，原告不得要求提前支付，也不得提出已付工程款中承兑汇票的利息问题，更不存在应付工程款利息。3.我方依据原告与其债权人达成的付款协议、法院的协助执行通知书支付的款项，应视为已经支付原告的工程款。我方为履行法院的协助执行义务而暂停支付工程款也不构成逾期付款。4.固定总价合同并非绝对不发生变动，因为增项、合同范围内的减项及已完工部分的漏项等原因，都属于合同约定的调整范围。而且合同明确约定了工程竣工后的审计程序，我方依约将竣工资料报送有资质的机构进行审核，但是原告在造价审计中未予配合，致使审计机构不能及时出具审计报告的责任应当由原告承担。5.原告要求以其单方制作的工程结算报告的数额确定涉案工程造价，我方不予认可。因原告未能配合审计机构进行审核，又未能根据法律规定申请工程造价鉴定，因此造成涉案工程造价及原告诉讼请求均不能准确确定的责任在于原告，相应不利的法律后果应由其承担，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月22日，被告银建公司（发包人）与原告南通一建（承包人）签订《公园皇府一期土建工程土建合同》一份，约定南通一建承包公园皇府一期工程1#楼、6#楼、7#楼、3#、4#商业及人防地下室土建工程，承包方式为按图纸、招标文件、投标报价清单一次性包干。项目外变更按投标价比例下浮调整。开工日期暂定为2015年7月（具体时间按开工令），合同工期总日历天数500天，土建总价82790000元（包括土建、防水、保温，不含水电安装）。合同专用条款约定如下：一、词语定义及合同文件。9.3现场发生的签证及变更工程量，承包人应在7天内会同发包人代表、监理现场丈量，经双方签字的原始资料（含照片），报发包方法人签字确认后生效，逾期发包人不予确认；单次变更在5000元以内的，甲方不予以支持。六、合同价款与支付。1.合同价款及调整：（5）采用固定总价格合同，合同价款中包括风险范围：施工期间的政策性调整及市场材料价格、人工单价、机械台班价格等综合价不予调整，在图纸、技术规范要求及发包人要求不变的情况下，总价不变。（6）风险范围以外合同价款调整方法：发包人认可的工程设计变更；发包人认可的签字；发包人要求变动的部分；对于发包人提供的工程量清单中的单项子目比图纸该项目工程量少，发包人认为视同该项价格已经包括在清单的工程量中。如图纸项目中有该项目清单未提及该项目，发包人视同该项目价格已包括在其他项目报价中。如发包人提供的工程量清单中的单项子目比图纸该项目工程量多，发包人按工程量清单中的量差按实调减。3.工程款（进度款）支付：施工至±0.000验收合格付至工程款总价的10%；主体施工一半验收合格付至工程总价的30%；主体施工结束验收合格付至工程总价的50%；工程竣工验收合格付至总价70%；审计结束付至总价90%；余款10%分五年分期付清。九、竣工验收与结算。2.竣工结算：2.1工程竣工验收报告经发包人批准后，承包人向监理工程师递竣工结算报告及完整的结算资料，发包人工程师按照协议书约定的合同价款及按合同规定对变更签证进行审核，然后由发包人报审计公司审计。2.2本工程由社会审计公司审核后的核减额，如超过送审价的5%（含5%），则超出部分审计费由承包人承担，并处超出部分50%的处罚。工程结算价款为本工程审定金额扣除处罚后的最终价款。合同签订后，南通一建依约进场施工，银建公司陆续支付工程款。现除4#商业服务网点工程未实际施工外，剩余1#楼、6#楼、7#楼、3#商业及人防地下室土建工程南通一建已施工完毕并经竣工验收合格。嗣后，双方就剩余工程款数额问题产生争议，引起本案诉讼。本院认为，原告南通一建与被告银建公司签订的《公园皇府一期土建工程土建合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格按照合同约定履行相应的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。本案中，双方当事人虽然约定确定合同价款的方式为固定总价合同,但是合同还约定“按照协议书约定的合同价款及按合同规定对变更签证进行审核，然后由发包人报审计公司审计，工程结算价款为本工程审定金额扣除处罚后的最终价款”。据此，对案涉固定总价合同而言，当施工内容和有关条件不发生变化时，银建公司付给南通一建的价款总额就不发生变化，在工程设计和工程范围有所变更的情况下，工程总价应随之做相应的变更。由于案涉合同在实际履行过程中发生部分变更及签证，工程设计和工程范围发生变化,对该部分工程的造价应当按照合同约定报审计公司审计予以确定。南通一建主张以提交扬中市城建档案馆备案的结算资料作为结算的依据，与合同约定不符,银建公司亦不予认可,本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关资料的,应当承担举证不能的法律后果。本案中，南通一建要求银建公司支付剩余工程款，应当对案涉工程总造价款的数额承担举证责任。在银建公司向法庭出示其提请审计公司对工程造价进行结算审计的证据,南通一建不予认可的情况下,法庭向南通一建释明案涉工程需要通过鉴定的方式确定工程价款,而南通一建明确表示不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。故对南通一建主张的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告南通一建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费155118元，保全费5000元，合计160118元，由原告南通一建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  陈志敏人民陪审员  徐红莲人民陪审员  赵 龙二〇一九年十一月十九日法官 助理  薛志祥书 记 员  施 婧