安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2893号 上诉人（原审被告）：宿州慧根养正置业有限公司，住所地安徽省宿州经济技术开发区淮海南路与外环一路交界处,统一社会信用代码913413000723922698（1-1）。 法定代表人：朱晓明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许来永，安徽玉金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘言，安徽玉金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乔余，男，1990年11月20日出生，汉族，住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：张道龙，安徽民之声律师事务所律师。 上诉人宿州慧根养正置业有限公司（以下简称慧根养正公司）因与被上诉人乔余商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初6585号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 慧根养正公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回乔余的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由乔余负担。事实及理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。第一，不可抗力是一项免责条款，是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。抽象行政行为，“具体行政行为”的对称，是指行政机关在进行行政管理中，针对不特定的人和事制定普遍适用的规范性文件的活动。包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。宿州市大气污染防治联席会议办公室发布的宿州市重污染天气预警公告，关于强制性减排措施预警响应的扬尘污染控制措施，明确城市建成区停止所有施工工地的混凝土作业和土方作业。该行为应定性为宿州市政府作出的抽象行政行为，并且属于政府禁令，对慧根养正公司具有约束力，公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，其必须遵守。该政府禁令属于不可抗力，因此，上诉人不应承担延期交房的法律责任。第二，情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。宿州市经济技术开发区管委会出具的淮海学府项目工期延期情况说明，证明中煤三建修建的千亩苑安置区附属景观道路位于聚泽园淮海学府南侧和西侧应环保要求，2017年10月至2018年5月道路封闭。期间导致周围项目进出料受限，对工期造成影响，导致工期延误，该情形属于情势变更。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院撤销原判，查清事实依法改判。 乔余辩称，一、慧根养正公司关于不可抗力的上诉理由不能成立。(一)不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，主要包括以下几种情形：1、自然灾害，如台风、洪水、地震等；2、政府行为，如征收、征用；3、社会异常事件，如罢工、骚乱。(二)构成一项合同的不可抗力事件，必须同时具备上述四个要件，缺一不可，是否属不可抗力，应从以下四个方面综合加以认定：不可预见性、不可避免性、不可克服性、履行期间性。(三)中高考不属于不可抗力。因为中高考每年都在进行，是一个众所周知的事实，主张中高考属于不可抗力无依据。(四)大气污染和环境治理不属于不可抗力，大气污染防治是国家的大政方针，大气污染防治法对此有明确的规定，不具有不可预见性和不可克服性的特征。《大气污染防治法》（1987年9月5日通过、1995年8月29日修正、2000年4月29日第一次修订、2015年8月29日第二次修订）第九十六条规定，县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑物拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校组织的户外活动、组织开展人工影响天气作业等应急措施。第一百二十一条第二款列举了拒不执行停止“工地土石方作业”和“建筑物拆除施工”两种行为的处罚。上述情况不具有不可克服性，只要符合六个百分百都可以正常施工。构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，即合同的履行期间内发生的。涉案商品房预售合同约定的交房日期在2018年8月20日，在这个时间以后发生所有事件都构不成不可抗力。二、慧根养正公司关于情势变更的上诉理由不能成立，情势变更应当经高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。(一)《关于正确适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。(二)情势变更的适用条件:1、须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实。主要包括等价关系的严重破坏(如严重的通货膨胀，原材料价格的大幅上涨)和合同目的不达(如政府经济政策的调整)两种类型;2、情势变更须发生在合同成立后履行完毕前；3、情势变更的发生不可归责于当事人；4、情势变更是当事人于缔约时所不可预见的；5、情势变更使继续履行原合同将显失公平；6、应当经高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。根据最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）规定，人民法院在审理案件中确需适用情势变更原则的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。三、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用;2、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；3、《房地产管理法》第二十七条的规定，房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；4、《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。第五十八条规定，违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的……；5、《中华人民共和国消防法》第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案:（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收;（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。四、竣工验收是房屋合格的最终条件，没有经过验收是不允许使用的，未竣工验收房屋尚不具备合法性，在此条件下的交接行为，不能视为开发商已经完成房屋的交付义务。因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法驳回上诉、维持原判。 乔余向一审法院起诉请求：1、慧根养正公司支付乔余自2018年8月21日起至2019年6月3日止的逾期交房违约金18661.5元；2.判令慧根养正公司继续自2019年6月4日起至涉案商品房符合合同约定交付条件时为止的逾期交房违约金（以交付购房款326250元为基数、按照日万分之二的比率计算）；3.本案诉讼费用由慧根养正公司负担。 一审法院认定事实：2017年2月10日，乔余与慧根养正公司签订《商品房买卖合同（预售）》。该合同约定，买受人（即乔余）购买出卖人（即慧根养正公司）开发建设的宿州市外环一路南侧，淮海南路西侧鞋城和谐邻里中心?聚泽园4﹟楼1706室，总金额326250元，买受人采取贷款方式付款；出卖人应当在2018年8月20日前向买受人交付该商品房，交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第九条商品房交付条件约定，该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；该商品房已取得房屋测绘报告。第十二条逾期交付责任约定，逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二比率的违约金。合同签订后，乔余按约履行付款义务，本案审理过程中，慧根养正公司在法庭辩论终结前未提供涉案房屋工程项目相关验收手续。 一审法院认为，乔余与慧根养正公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，乔余已按合同约定支付购房款，慧根养正公司亦应按合同约定将符合交付条件的房屋交付乔余。慧根养正公司辩称房屋延期交付存在客观原因，无事实及法律依据，不予采信。依据合同约定，慧根养正公司应于2018年8月20日前将验收合格的案涉房屋交付给乔余，但其至法庭辩论终结前未提供涉案房屋工程项目相关验收手续，已构成违约。故，慧根养正公司应按合同约定承担逾期交房的违约责任。自2018年8月21日起至2019年6月3日止的逾期交房违约金计算为326250元×0.0002×286天＝18661.5元。自2019年6月4日之后的逾期交房违约金应按合同约定继续计算至案涉商品房符合交付条件时止。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、慧根养正公司于判决生效后十日内支付乔余自2018年8月21日起至2019年6月3日期间的逾期交房违约金18661.5元；;二、州慧根养正公司于判决生效后支付乔余自2019年6月4日起至涉案商品房符合合同约定交付条件时为止的逾期交房违约金（以交付购房款326250元为基数，按照日万分之二的利率计算）。案件受理费133元，由慧根养正公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。慧根养正公司提供以下证据：第一组，微信记录两份，以证明基于环保、扬尘及天气等原因，导致案涉工地不能正常施工，造成工期延误；第二组，政府网页通知若干，证明政府自2017年因环保问题明确要求对混凝土可能产生的扬尘开展专项行动，严禁施工作业。乔余的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，内容反映的中考期间停止施工问题，在十年前就已开始严格要求，住建委的相关通知不属于不可抗力，防尘降尘只要达标就可以正常施工；对第二组证据的质证意见同第一组，宿州自2012年开始创建文明城市，三线三边、大气污染治理亦从2014年就开始，在重大节日、敏感时间段所有的工程都会受到影响，相关规定并非只针对慧根养正公司一家，所有企业都必须文明施工，慧根养正公司举证的内容均不属于不可抗力。本院的认证意见为：两组证据均达不到慧根养正公司的证明目的，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：乔余的诉讼请求应否予以支持。 本案中，慧根养正公司认为环境治理等不可抗力原因造成涉案工程工期延误，其不应承担违约责任，并提供一定的证据支持其主张。就其提供的证据本身而言，首先，大部分证据反映的工程进度受影响日期均在约定的交房日期之后，缺乏与本案的关联性；其次，部分证据反映其在约定交房日期之前停工的原因主要为中考、雷雨大风预警、政府要求按照“六个百分百”施工、限制部分扬尘施工作业等。《中华人民共和国合同法》第一百一十七第二款条规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。作为专业的房地产开发、销售企业，慧根养正公司应当能够预见到当地每年夏季多雷雨大风的天气状况，亦应知晓中考期间短暂停止施工的规定，更应知悉近年来国家环境治理政策并严格按照规定规范化施工，其认为上述情形均属不可抗力情形缺乏事实及法律依据。 另，慧根养正公司提供宿州经济技术开发区管委会的情况说明，以证明涉案工程周边道路于2017年10月至2018年5月封闭施工，对项目工期造成影响，但该说明仅载明涉案项目进出原料受限，不能证明客观情势之变动达到异常程度，继续履行涉案合同将显失公平，故慧根养正公司认为该情形属情势变更亦不能成立，本院不予支持。 综上，慧根养正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费266元，由上诉人宿州慧根养正置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郜周伟 审判员  戴宝琴 审判员  张虹良 二〇一九年十一月二十六日 法官助理尤昊 书记员王登丽 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。