广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂01行初118号 原告南宁市鼎江餐饮服务有限责任公司第一分店，住所地南宁市江北大道石埠段22号。统一社会信用代码：91450107MA5KAPC70F。 负责人何建武，该公司经理。 被告南宁高新技术产业开发区管理委员会，住所地南宁市滨河路1号火炬大厦。 法定代表人李耕，该委员会主任。 委托代理人王德臻，广西创想律师事务所律师。 委托代理人何威强，该管委会工作人员。 被告南宁市人民政府，住所地南宁市嘉宾路1号。 法定代表人周红波，该市市长。 委托代理人韦国圣，南宁市法制办公室工作人员。 委托代理人李世佑，南宁市法制办公室工作人员。 原告南宁市鼎江餐饮服务有限责任公司第一分店（以下简称南宁鼎江公司第一分店）不服被告南宁高新技术产业开发区管理委员会（以下简称南宁高新区管委会）行政处罚及南宁市人民政府行政复议一案，于2019年3月18日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，于2019年5月9日分别向被告南宁高新区管委会及南宁市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月31日公开开庭审理了本案。原告南宁鼎江公司第一分店的负责人何建武，被告南宁高新区管委会的委托代理人王德臻、何威强，被告南宁市人民政府的委托代理人韦国圣、李世佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年9月30日，被告南宁高新区管委会对原告南宁鼎江公司第一分店作出《行政处罚决定书》（南高新管处字〔2018〕63号）（以下简称63号处罚决定）。原告不服提起行政复议申请。2019年2月27日，被告南宁市人民政府作出《行政复议决定书》（南府复议〔2018〕273号）（以下简称273号复议决定）。 原告南宁鼎江公司第一分店诉称，原告自2015年起，在南宁市江北大道石埠段22号经营餐饮生意。2018年9月30日，被告南宁高新区管委会对原告下达63号处罚决定，认定原告在经营场所搭建的钢架棚违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，要求原告限期拆除钢架棚。原告于2018年11月23日向被告南宁市人民政府提出行政复议，申请撤销南宁高新区管委会作出的行政处罚决定。南宁市人民政府于2019年2月27日作出行政复议决定，维持南宁高新区管委会作出的行政处罚。原告认为，两被告作出的行政处罚决定、行政复议决定，存在事实认定不清、程序不合法、适用法律不正确的情况，具体如下:1.南宁高新区管委会认定原告搭建钢架棚构成违法建设，属于事实不清楚。原告营业场所周边有很多餐馆，绝大部分的餐馆都跟原告一样在路边搭建钢架棚用于经营；其他同情形的餐馆不违法，原告的行为也就不构成违法。如果其他餐馆的行为也违法，为何单单对原告作出处罚，而不对其他餐馆一并作出处理。2.南宁高新区管委会选择性执法，属于程序不合法。南宁高新区管委会对有相同行为的其他餐馆不闻不问，单独对原告作出处理，在程序上不合理、不合法。3.南宁市人民政府在复议期间，亦没有查清事实，错误听信了南宁高新区管委会的答辩，作出法律适用不正确的行政复议决定。综上，请求本院：一、判决撤销被告南宁高新区管委会作出的63号处罚决定；二、判决撤销被告南宁市人民政府作出的273号复议决定；三、本案受理费由两被告负担。 原告南宁鼎江公司第一分店未向法庭提交证据。 被告南宁高新区管委会答辩称，一、被告是合法行政主体，依法可以作为城市管理综合行政执法主体，具有辖区内城乡规划行政管理职权。二、本案涉案建筑为违法建筑，依法应当予以拆除。1.原告主张涉案房屋为2015年建设。根据法律规定，原告在南宁市××大道江北新村路口擅自建设的一栋一层钢架棚（局部两层）位于南宁市城市规划区内，依法应当取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可建设。2.根据原告提供的其租赁土地的土地使用权证，该土地使用权证上载明土地用途为城镇单一住宅用地。3.根据南宁市规划局提供的《总规划图》，涉案建筑占用的土地用地规划部分是住宅、部分是城市道路、部分是绿地，无法办理或补办相关规划许可手续。综上，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条等相关法律法规，本案涉案房屋为违法建筑，依法应当予以拆除。三、被告依法对本案涉案违法建筑作出的行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。为查清事实，被告对涉案建筑的违法建设行为进行了调查，对违法建设现场进行了勘查，并对原告下达了《综合行政执法检查通知书》；在查明事实后，依据事实及法律的规定向原告下达了《行政处罚告知书》；之后对原告作出行政处罚，下达了《行政处罚决定书》，限期自行拆除；以上通知书、告知书及决定书均己依法送达。被告对涉案违法建设作出行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，原告南宁鼎江公司第一分店的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求本院依法予以驳回。 被告南宁高新区管委会为其辩解意见，提交如下证据，证明被诉行政行为合法：证据1.统一社会信用代码证、《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》（节选）、《中共南宁高新技术产业开发区工作委员会南宁高新技术产业开发区管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定》（南办发〔2013〕66号）、《关于南宁市开发区城市管理和城市管理综合行政执法体制调整设计机构编制问题的通知》（南编〔2007〕72号）、《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发〔2017〕24号）。证据2.综合行政执法调查通知书、送达回证、送达照片、现场勘查笔录、违法建（构）筑物与周边关系及各种规划控制线示意图、现场取证照片。证据3.询问（调查）笔录、何建武身份证复印件、营业执照（鼎江餐饮第一分店）复印件、土地使用权证复印件、土地租赁合同。证据4.总规划图。证据5.调查终结报告、集体讨论笔录、立案审查表、案件处理审批表。证据6.行政处罚告知书、送达回证、送达照片。证据7.行政处罚决定书、送达回证、送达照片。证据8.《中华人民共和国城乡规划法》第40条、53条、64条、68条，《中华人民共和国行政处罚法》第36条。以上证据1-8证明：1.证明本案被告有合法执法主体资格及法定职权；2.证明本案涉案建筑为违法建筑，依法应当予以拆除；3.证明南宁高新区管委会依法对本案涉案违法建筑作出的行政处罚认定事实清楚，程序合法、适用法律正确。 被告南宁市人民政府答辩称，南宁鼎江公司第一分店在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自构建建筑物，属于违法建设。南宁高新区管委会根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，对南宁鼎江公司第一分店作出63号处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以支持。原告的相关主张理由依据不充分，不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，南宁市人民政府维持了南宁高新区管委会作出的63号处罚决定。综上，南宁市人民政府作出273号复议决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，原告的诉讼请求理由不充分，请人民法院依法驳回其诉讼请求。 被告南宁市人民政府为其辩解意见，提交如下证据，证明被诉行政行为合法：证据1.《行政复议申请书》，证明原告申请复议的时间、事项、请求、事实和理由；证据2.营业执照、身份证复印件，证明原告的法定代表人身份情况；证据3.南高新管处字〔2018〕63号《行政处罚决定书》，证明本案行政复议的事项是南宁高新产业技术开发区管委会作出的具体行政行为，属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，且属于该法第十三条规定的由被告作为行政复议机关的级别管辖范围；证据4.行政复议案件受理通知书、行政复议案件提交答复通知书、延期审理通知书、中止行政复议通知书，证明被告依法受理本案行政复议申请；书面通知复议申请人相关立案受理情况；通知被申请人提出书面答复并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；证明行政复议程序合法；证据5.行政复议答复书、证据目录，证明南宁高新技术产业开发区管委会就原告的行政复议请求、事实和理由所作的书面答复内容，且证明南宁高新技术产业开发区管委会当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料内容；证据6.行政复议决定书，证明被告作出本案行政复议决定认定的时间、事实、理由、法律依据和复议决定结果；证据7.行政复议文书送达事项确认书及送达回证，证明被告市政府依法履行了办理行政复议案件的相关程序，程序合法。 经庭审质证，对被告南宁高新区管委会提交的证据，原告南宁鼎江公司第一分店对证据4的真实性有异议，认为不能确定原告占用的是否是绿化用地，且该规划图没有标示具体路名；对证据6的送达照片有异议，认为签送达回证时被告是出具空白的材料，认为行政处罚告知书没有收到；对其他证据的真实性均予以认可。对被告南宁高新区管委会提交的所有证据的真实性、合法性、关联性，被告南宁市人民政府均予以认可。 对被告南宁市人民政府提交的证据真实性、合法性、关联性，原告南宁鼎江公司第一分店和被告南宁高新区管委会均予以认可。 本院对本案的所有证据认证如下：被告南宁高新区管委会提交的证据1-6、8，被告南宁市人民政府提交的证据1、2、4、5、7均符合证据的要求，本院予以采纳。被告南宁高新区管委会提交的证据7，被告南宁市人民政府提交的证据3、6均为本案的审查范围，不作为证据审查。 经审理查明：原告南宁鼎江公司第一分店在南宁市××大道江北新村路口建设一栋一层钢架棚（局部两层），未办理建设工程规划许可证。原告自述涉案建筑从2009年起开始建设，于2011年建设完成。2018年6月26日，被告南宁高新区管委会向鼎江河鱼馆0626-1号建设人下达南高管（规监）调通字〔2018〕第0626-1号《综合行政执法调查通知书》，认定建设人在南宁市××大道江北新村路口建设房屋的行为违法，要求涉案建筑的权利人（单位）于2018年6月29日0时前携带资料到南宁××产业开发区规划监察大队接受调查。被告南宁高新区管委会于2018年8月30日作出处告字〔2018〕63号《行政处罚告知书》，告知原告拟对其公司作出限期拆除违法建筑的行政处罚，并告知其陈述、申辩的权利。被告南宁高新区管委会于2018年9月30日作出63号处罚决定，要求原告在该决定书送达之日起叁日内自行拆除涉案建筑。原告不服63号处罚决定，向被告南宁市人民政府提起行政复议。南宁市人民政府于2019年2月27日作出273号复议决定，维持63号处罚决定。原告不服，向本院提起本案诉讼。 另查明，原告南宁鼎江公司第一分店建设的涉案建筑部分占用《南宁市城市总体规划（2011-2020）》所确定的住宅用地和绿地用地。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、被告南宁高新区管委会作出的63号处罚决定是否合法；二、被告南宁市人民政府作出的273号复议决定是否合法。 关于被告南宁高新区管委会作出的63号处罚决定是否合法的问题。第一，南宁高新区管委会有权实施涉案行政处罚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及第六十八条之规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门具有城乡规划行政处罚权。另根据《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》第十二条关于“高新区所在地的市人民政府设立高新区管理委员会，作为管理高新区具体事务的派出机构，根据市人民政府的授权，对高新区的发展规划、科技创新、城市建设、土地、财政、外事、项目审批、劳动人事等事项进行统一管理”以及第十四条第一款第七项关于“高新区管理委员会履行所在地的市人民政府授予的其他职权”的规定，南宁市人民政府可以对高新区管委会等派出机构予以明确授权，由其履行法律赋予南宁市人民政府的有关行政管理职权。在此前提下，中共南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅印发的《中共南宁高新技术开发区工作委员会南宁高新技术产业开发区管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定》第一点主要职责第九项也已明确授权高新区管委会负责高新区城市管理综合行政执法工作。案涉建筑物所在地属于高新区管委会的城乡规划行政管理职权实施的地域范围，因此，高新区管委会有权实施涉案行政处罚。第二，南宁高新区管委会作出63号处罚决定所依据的事实清楚，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案建筑未依法取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件，擅自进行建设，且依据涉案建筑占用土地的性质，并不能采取补办手续等改正措施进行补救，根据上述法律规定，涉案房屋应当予以拆除。同时，南宁高新区管委会对涉案建筑的违法建设行为进行了调查，并对原告下达了《综合行政执法检查通知书》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》，以上文书均己送达原告，程序合法。因此，63号处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。 关于被告南宁市人民政府作出的273号复议决定是否合法的问题。南宁市人民政府受理原告的复议申请后，在查明事实的基础上，依据法定程序维持南宁高新区管委会作出的63号处罚决定，并依法将273号复议决定送达原告，其所作出的273号复议决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。 必须指出的是，对于《综合行政执法检查通知书》《行政处罚决定书》，南宁高新区管委会虽在送达回证上备注为留置送达，亦对送达文书予以拍照，但却未注明拒签理由。而对于留置送达，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。据此，南宁高新区管委会对上述文书在送达程序上存在瑕疵。但鉴于原告事实上确已收到上述文书，该瑕疵并不实质损害原告的权利义务，本院仅对此予以指正。 综上，南宁高新区管委会作出的63号处罚决定和南宁市人民政府作出的273号复议决定均合法，本院予以维持。原告虽然主张其涉案建筑为合法建筑，但并未能够提供证据证明，本院对其主张不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告南宁市鼎江餐饮服务有限责任公司第一分店的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告南宁市鼎江餐饮服务有限责任公司第一分店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期满之日起七日内预交上诉费用50元（户名：广西壮族自治区高级人民法院，账号：20×××77，开户行：农业银行南宁万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，或提出缓交申请不被批准仍不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 傅朝霞 审 判 员 宁 静 审 判 员 彭晓霞 二〇一九年十一月六日 法官助理 李 慧 书 记 员 覃馨月 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。