贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终465号上诉人（一审原告）：天地科技股份有限公司。住所地：北京市朝阳区和平街青年沟路5号。法定代表人：胡善亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍姿亦，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘新兵，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：水城县都格河边煤矿。住所地：贵州省六盘水市水城县都格乡黄泥村。诉讼代表人：水城县都格河边煤矿管理人。委托诉讼代理人：冉纯，女，水城县都格河边煤矿管理人法务组成员。委托诉讼代理人：韩江雪，女，水城县都格河边煤矿管理人法务组成员。上诉人天地科技股份有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人水城县都格河边煤矿（以下简称都格煤矿）一般取回权纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地公司向本院提起上诉请求：撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初167号民事判决，依法改判支持天地公司在一审中提出的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误或者遗漏本案重要事实：第一，在天地公司收到一审法院作出的（2016）黔02破2-1号民事裁定书以前，都格煤矿管理人没有将都格煤矿的破产事宜通知天地公司，导致天地公司只是填写了债权申报登记表，而没有申请取回权；第二，都格煤矿管理人没有在破产申请受理之日起两个月内通知天地公司是继续履行合同还是解除合同，都格煤矿管理人在一审中称不清楚，需要回去核实后再答复，而一审判决对此事实没有进行描述，都格煤矿管理人至今也没有进行答复；第三，都格煤矿管理人在一审中承认案涉买卖合同的标的物所有权归天地公司所有，但一审判决对此事实未作认定；第四，天地公司于2018年6月12日向都格煤矿管理人提出取回权申请，都格煤矿管理人予以认可，本案债权人会议是在2018年6月15日召开，而一审判决却毫无根据地认定天地公司是在2018年6月15日召开债权人会议之后才申请取回权。2.一审判决适用法律严重错误，主要表现在：（1）一审判决认定天地公司对案涉标的物无取回权错误。按照案涉《工业品买卖合同》的约定，买受人未履行支付全部价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人，因都格煤矿管理人没有在破产申请受理之日起两个月内通知天地公司是继续履行合同还是解除合同，根据《企业破产法》第18条及《企业破产法司法解释二》第34条的规定，案涉《工业品买卖合同》应视为解除；又根据《企业破产法》第38条、《企业破产法司法解释二》第38条第一款及《合同法》第97条的规定，天地公司有权取回买卖标的物，并有权要求赔偿损失。（2）一审判决以“天地公司申报了债权并已经被法院裁定为普通债权人”为由，将天地公司认定为普通债权人，从而否定天地公司的所有权和取回权，属于适用法律错误。第一，根据《企业破产法》及相关规定，破产管理人对于双方均未履行完毕的合同享有选择权，即继续履行合同或者解除合同，除此之外没有第三种选择，如前所述，因都格煤矿管理人没有在破产申请受理之日起两个月内通知天地公司是继续履行合同还是解除合同，只能视为案涉《工业品买卖合同》已解除，法律对此均有明确规定，并不因天地公司有申报债权的行为就将其列为普通债权人，天地公司已声明放弃普通债权，不会造成天地公司重复主张权利。第二，根据《企业破产法司法解释二》第38条第二款的规定，都格煤矿已支付价款不足以弥补天地公司标的物价值减损形成的债权，应当作为共益债务清偿，对天地公司行使取回权所支出的费用作为普通债权清偿。案涉标的物价款为2314.81万元，因案涉标的物系根据都格煤矿的地质条件定制的，且已经使用了六年多时间，价值基本折旧完毕，考虑到是否能完全拆除还不能确定，继续拆除还需要支付高额费用等因素，因此天地公司推定案涉标的物的评估价值为零（如都格煤矿有异议，可以通过委托评估确定）。案涉标的物价值明显减少给天地公司造成的损失，天地公司推定为2314.81万元减去残值，已支付的463万元价款优先予以抵扣，仍不足以弥补案涉标的物价值减损形成的债权为1851.81万元，该1851.81万元应当作为都格煤矿的共益债务进行清偿。都格煤矿二审辩称，1.天地公司就案涉采煤设备在破产程序中选择申报的是普通债权，而未选择取回权，且其普通债权已被发生法律效力的六盘水市中级人民法院（2016）黔02破2-1号民事裁定书予以确认，加之债权人会议也表决通过了都格煤矿的财产变价方案，天地公司现又主张取回权缺乏法律依据，依法应予驳回。2.天地公司是在第五次债权人会议即2018年6月15日表决通过都格煤矿财产变价方案之后，才于2018年7月3日通过邮政EMS向都格煤矿管理人发函要求取回案涉采煤设备，并非天地公司所称其在2018年6月12日就已向都格煤矿管理人发函要求取回案涉采煤设备。3.共益债务是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产所负担的债务，《企业破产法》对何为共益债务进行了列举性规定，故天地公司要求将都格煤矿拖欠的1851.81万元案涉采煤设备款确认为共益债务无法律依据，不应得到支持。天地公司向一审法院起诉请求：1.确认天地公司对2012年9月11日签订的《工业品买卖合同》中约定天地公司保留所有权而现被都格煤矿占用的采煤设备（价值2314.81万元）享有取回权；2.对都格煤矿已经支付的463万元价款不足以弥补采煤设备价值减损形成的天地公司损失1851.81万元，确认为都格煤矿的共益债务。一审法院认定事实：2012年9月11日，天地公司与都格煤矿签订《工业品买卖合同》，约定都格煤矿向天地公司采购价值2314.81万元的采煤设备一套，合同第七条约定：“标的物所有权自货物到使用现场时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有”。事后，都格煤矿向天地公司支付了463万元的价款，剩余1851.81万元未支付。2016年5月23日，债权人贵州贵能投资股份有限公司以都格煤矿明显缺乏清偿债务能力为由申请对其进行破产清算，该院于2016年11月29日作出（2016）黔02破2号民事裁定书，裁定受理贵州贵能投资股份有限公司对都格煤矿的破产清算申请，并于2016年12月20日作出（2016）黔02破2号决定书，决定指定贵州六盘水立信会计师事务所作为破产管理人。2017年3月1日，天地公司向都格煤矿申报债权，申报债权金额1851.81万元，已受偿金额463万元。2017年8月21日，都格煤矿审查初步核定天地公司债权为1851.81万元。2017年11月22日，该院作出（2016）黔02破2-1号民事裁定书，确认贵州贵能投资股份有限公司等185位债权人的债权，其中天地公司审核确定的金额为1851.81万元，天地公司于2018年5月28日签收该民事裁定书。2018年6月15日，都格煤矿管理人召集召开第五次债权人会议，就都格煤矿整体竞买方案等事项进行表决，并在六盘水日报刊登《都格煤矿整体出让公告》。后天地公司向都格煤矿管理人发函要求对都格煤矿综采成套设备所有权收回，2018年7月19日都格煤矿管理人回复天地公司驳回该公司的取回申请。现天地公司要求行使买卖标的物取回权，诉至该院。一审法院认为，本案争议焦点是：1.天地公司是否享有2012年9月11日签订的《工业品买卖合同》标的物的取回权？2.天地公司的损失1851.81万元可否确认为都格煤矿的共益债务？本案是针对债务人进入法院破产审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人的财产，财产所有权人行使取回权而引起的纠纷，故本案立案案由为普通破产债权确认纠纷不当，案由应为一般取回权纠纷。关于争议焦点一，本案中天地公司享有两种诉权，其一为主张债权，即请求都格煤矿支付未履行的标的物价款；其二为根据合同约定的所有权保留条款要求返还标的物。但该院于2016年11月29日作出（2016）黔02破2号民事裁定书，裁定受理贵州贵能投资股份有限公司对都格煤矿的破产清算申请，2017年3月1日，天地公司向都格煤矿申报债权1851.81万元，2017年11月22日该院作出（2016）黔02破2-1号民事裁定书，裁定确认贵州贵能投资股份有限公司等185位债权人的债权，其中天地公司审核确定的金额为1851.81万元，天地公司于2018年5月28日签收该民事裁定书。以上申报债权并确认债权是天地公司作为债权人在都格煤矿破产程序中对自己维权方式作出的自主选择，在整个破产清算阶段，天地公司均以普通债权人的身份对自己的债权进行处分，并经人民法院生效的民事裁定书予以确认其债权金额，故天地公司的债权应在破产程序中从破产财产中公平受偿。对天地公司要求取回2012年9月11日签订的《工业品买卖合同》标的物的诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务”，共益债务，是指人民法院受理破产申请后，在破产清算或重整程序中，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的债务。基于债权平等原则，共益债务须是发生在人民法院受理破产申请之后，因继续履行合同产生的债务，不应包括在受理破产申请之前已经产生而未支付给相对人的债务，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平。天地公司在本案中所主张的1851.81万元发生在该院受理破产重整申请之前，不属于共益债务范畴。综上，天地公司的诉讼请求均得不到支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：驳回天地公司的诉讼请求。案件受理费250131元，由天地公司负担。二审期间，都格煤矿提交了以下证据，本院依法组织当事人进行了质证：《快递寄件存根》，欲证明天地公司是在第五次债权人会议即2018年6月15日表决通过都格煤矿财产变价方案之后，才于2018年7月3日通过邮政EMS向都格煤矿管理人发函要求取回案涉采煤设备，并非天地公司所称其在2018年6月12日就已向都格煤矿管理人发函要求取回案涉采煤设备。天地公司的质证意见：对该《快递寄件存根》的真实性无异议。但真实情况是我公司在2018年6月14日曾当面向都格煤矿管理人夏生荣递交取回权申请书，夏生荣在接收后又要求我公司通过邮政快递的方式向其邮寄一份取回权申请书。即便法院认定我公司是在2018年6月15日之后才向都格煤矿管理人邮寄送达取回权申请书，但是根据《破产法》的相关规定，也不影响我公司对案涉采煤设备行使取回权，而且责任也不在我公司，因为都格煤矿管理人没有通知我公司是继续履行合同还是解除合同。因案件审理需要，本院根据天地公司的申请调取了以下证据并依法组织当事人进行了质证：《都格煤矿在破产清算程序中召开的五次债权人会议资料及都格煤矿资产整体转让合同》。都格煤矿的质证意见：对该组证据的真实性无异议，该组证据能够证明天地公司以普通破产债权人身份申报债权并参加债权人会议，都格煤矿的财产变价方案已经第五次债权人会议表决通过，天地公司无权再行使取回权。天地公司的质证意见：对五次债权人会议资料及都格煤矿资产整体转让合同的真实性无异议，前四次债权人会议记录资料中没有我公司同意将案涉采煤设备款1851.81万元作为普通债权处理的意见，我公司在所参加的五次债权人会议中都对将案涉采煤设备款1851.81万元作为普通债权处理提出异议，只是债权人会议记录材料中没有记载而已。第五次债权人会议表决意见表中明确记载了我公司不同意将案涉采煤设备款1851.81万元作为普通债权处理的意见。对于《都格煤矿资产整体转让合同》的真实性我公司没有异议，但是，我公司不同意都格煤矿管理人擅自处分我公司拥有所有权的案涉采煤设备。鉴于目前包括案涉采煤设备在内的都格煤矿整体资产已转让给贵州贵能投资股份有限公司，我公司要求将都格煤矿拖欠我公司的货款1851.81万元确认为都格煤矿的共益债务。本院对都格煤矿在二审期间提交的证据分析认定如下：天地公司对都格煤矿提交的《快递寄件存根》的真实性无异议，本院予以确认，该《快递寄件存根》能够证实天地公司在2018年7月3日通过邮政EMS向都格煤矿管理人发函要求取回案涉采煤设备的事实。鉴于都格煤矿与天地公司对于本院根据天地公司的申请调取的《都格煤矿在破产清算程序中召开的五次债权人会议资料及都格煤矿资产整体转让合同》的真实性均予认可，本院予以确认，能否达到天地公司的证明目的本院将在综合分析全案后进行评定。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，都格煤矿管理人在一审法院受理贵州贵能投资股份有限公司提出的破产申请后，对于都格煤矿与天地公司在2012年9月11日签订的《工业品买卖合同》是决定解除或者继续履行，没有在二个月内通知天地公司。在都格煤矿破产清算程序中召开的第一次至第四次债权人会议资料及投票表决资料中，没有发现天地公司同意将案涉采煤设备款作为普通债权进行处理的意见；2018年6月15日，都格煤矿管理人主持召开第五次债权人会议，表决通过了都格煤矿的财产变价方案，但天地公司就其1851.81万元案涉采煤设备款纳入都格煤矿财产变价方案中的表决意见是“不同意”。2018年7月3日,天地公司通过邮政EMS向都格煤矿管理人发函要求取回案涉采煤设备。2019年1月23日，都格煤矿整体资产在之前两次登报均无人竞买、三次网络司法拍卖均无人报名参与的情况下，都格煤矿管理人经与债权人协商，决定以第三次网络司法拍卖的价格即21175.8016万元将包括案涉采煤设备在内的都格煤矿整体资产转让给贵州贵能投资股份有限公司，双方为此签订了《都格煤矿资产整体转让合同》。结合双方二审诉辩，归纳本案二审争议焦点为：1、天地公司是否享有对案涉采煤设备的取回权；2、能否将天地公司对都格煤矿的剩余货款1851.81万元债权确认为共益债务。关于第一个争议焦点即天地公司是否享有对案涉采煤设备的取回权的问题。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”之规定是破产取回权的基础性规定。本案中，天地公司主张对案涉采煤设备享有取回权的请求能否成立，需要从以下几个方面进行分析：一、本案是否满足取回权行使的前提条件。本院认为，天地公司是否享有对2012年9月11日签订的《工业品买卖合同》中的标的物的所有权是确定其能否行使取回权的前提。取回权的基础来源于民法规定的物上返还请求权，是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复其所有或者占有状态的权利。只要债务人（财产占有人）的破产申请被人民法院受理，无论其占有是否合法或者期限是否届满，财产权利人都可以行使取回权取回自己的财产。具体到本案中而言，根据本院审理查明的事实可知，双方在《工业品买卖合同》约定都格煤矿向天地公司采购价值2314.81万元的采煤设备一套，合同第七条约定：“标的物所有权自货物到使用现场时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有”，并结合《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第一百三十四条“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”之规定，天地公司与都格煤矿的买卖合同中明确了约定了所有权保留条款，而审理查明的事实可知，都格煤矿就案涉合同仅向天地公司支付了463万元的价款，剩余1851.81万元未支付，故都格煤矿并未完成支付货款的合同义务，天地公司依约仍然享有对合同标的的所有权，即本案满足取回权行使的前提条件。二、本案中天地公司行使取回权是否符合法定程序。本院认为，首先，关于天地公司行使取回权的时间是否符合法律规定。本院认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条第二项“下列财产不应认定为债务人财产：（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得的财产”、第二十六条“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用”，从该条文内容可知，破产取回权的权利人行使取回权的时间应为从人民法院受理破产开始至破产程序终结，不受破产管理人是否已经将破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议讨论等时间节点的限制，只是若在相关节点后行使取回权，应当承担相关增加的费用。结合审理查明的事实可知，都格煤矿管理人在2018年6月15日主持召开第五次债权人会议并表决通过了都格煤矿的财产变价方案，而天地公司主张其曾于2018年6月14日向都格煤矿管理人夏生荣当场递交取回权申请书，但天地公司并未提交相关证据证实，在都格煤矿管理人对此予以否认的情况下，结合天地公司2018年7月3日才向都格煤矿管理人发函要求取回案涉采煤设备的事实，天地公司行使取回权的时间符合法律规定，但依法应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。其次，天地公司在法院受理破产后向破产管理人申报普通债权及一审法院裁定确认的事实是否可以认定为放弃取回权。本院认为，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，结合本院审理查明的事实可知，都格煤矿管理人在一审法院受理贵州贵能投资股份有限公司提出的破产申请后，没有依照对于都格煤矿与天地公司在2012年9月11日签订的《工业品买卖合同》是决定解除或者继续履行，也没有在二个月内通知天地公司，依法应视为都格煤矿管理人决定解除都格煤矿与天地公司在2012年9月11日签订的《工业品买卖合同》，则天地公司依法享有解除合同后的标的物返还请求权。本案中管理人未正确区分破产财产与他人财产，在选择解除合同后仍然通知天地公司申报债权，天地公司在收到破产管理人的通知后填写债权申报表的行为，是债权人的合理反应，不能因此而认定天地公司选择放弃取回权。而且，在都格煤矿破产清算程序中召开的第一次至第四次债权人会议及投票表决资料中，均没有发现天地公司同意将案涉采煤设备款作为普通债权进行处理的意见，并且天地公司在第五次债权人会议中明确表示不同意将其1851.81万元案涉采煤设备款纳入都格煤矿财产变价方案之中。天地公司虽在破产开始时向破产管理人申报债权并经一审法院作出的（2016）黔02破2-1号民事裁定书予以确认，但结合前面的论述可知，天地公司在申报债权后作出了明确相反的意思表示要求行使取回权，按照本院前面的论述，其行使取回权的时间符合法律的规定，故综合一审法院在破产程序中所作出的确认裁定，应是对破产管理人核对后的债权数额及性质进行的进一步确认，在取回权人作出相反的意思表示后，应当在本案中对其是否享有取回权进行实体判断，不能苛责天地公司对自身权利行使的不准确而作出其放弃更有利的权利行使方式的判断，剥夺当事人行使取回权的权利。综上，一审判决以“天地公司以普通债权人的身份对自己的债权进行处分，并经人民法院生效的民事裁定书予以确认其债权金额”为由，否定天地公司对案涉采煤设备享有的取回权，属适用法律错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点即能否将天地公司对都格煤矿的剩余货款1851.81万元债权确认为共益债务。本院认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三十七条第二、三款“买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据合同法第一百三十四条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持”之规定，结合审理查明的事实，案涉采煤设备在内的都格煤矿整体资产已于2019年1月23日转让给贵州贵能投资股份有限公司，因此，天地公司已不能行使对采煤设备的取回权，另结合本案实际情况，天地公司将案涉采煤设备交付给都格煤矿使用至今已达七年并仅支付了463万元的货款，都格煤矿拖欠天地公司的案涉采煤设备价款1851.81万元应依照前引法律之规定应当作为共益债务由都格煤矿予以清偿，但如前所述，天地公司在实际受偿时须扣除其应当承担的延迟行使取回权增加的相关费用，由于都格煤矿没有提出相关抗辩，管理人可在清偿时将因天地公司延迟行使取回权而增加的费用进行抵扣。综上所述，天地公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条第二项、第二十六条、第三十七条第三款、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初167号民事判决；二、确认水城县都格河边煤矿拖欠天地科技股份公司的采煤设备款1851.81万元作为水城县都格河边煤矿的共益债务；三、驳回天地科技股份公司的其他诉讼请求。一审案件受理费250131元，由水城县都格河边煤矿负担；二审案件受理费250131元，由水城县都格河边煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 罗 二审判员 范淑婷审判员 罗 宁二〇一九年十一月十五日法官助理李文权书记员张健