山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1002民初5125号原告：包某某,女，汉族，1987年11月10日出生，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：初磊，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被告：杨某某,女，汉族，1960年12月14日出生，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：师明磊，山东胶东律师事务所律师。原告包某某与被告杨某某民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告双方的委托诉讼代理人到庭参加了第一次诉讼。原告包某某、被告杨某某及双方委托诉讼代理人到庭参加了第二次诉讼。本案现已审理终结。包某某向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还借款1580549元，支付利息975535元，并按月息1.85％继续计算至被告清偿完毕之日止；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告自2016年开始向原告筹借款项用于在证券市场投资。2016年11月21日、23日，被告分二笔向原告借款1000000元，该1000000元直接转入中信证券88×××36账户中。同月24日原、被告双方就前述借款签订协议书（编号689），约定，原告向被告出借1000000元元供被告作为证券投资使用，被告提供保证金200000元。中信证券88×××36账户由原告提供，借款直接打入该账户内。借款时间3个月，月息1.85%。合同到期后，原、被告于2017年4月6日续签协议书一份（编号688），约定借款时间7个月，其他约定不变。2017年5月被告开始拖欠原告利息,至2019年5月被告使用中信证券账户累计拖欠利息440100元。因证券市场波动、被告操作等因素，该账户内950000元资金剩余407070元，扣除被告补仓资金尚欠原告借款本金542930元。被告同时使用原告提供的华林证券05×××23账户，向原告借款1500000元用于证券投资。该1500000元借款双方于2017年4月6日补签协议书一份，约定的通用条款与编号688、689号合同相同。截止2019年5月，该账户内剩余资金1037619元。该笔1500000元借款，被告自2017年5月开始拖欠原告利息，至2019年5月累计拖欠645435元未付。杨某某辩称，1．被告未取得涉案资金的控制权，也未取得资金的所有权，原告主张的借款合同未生效；2．原、被告具有合作投资股票的意向，从双方签订的协议书中可以看到，双方对如何共同管理账户、保证资金安全、如何控制风险、购买股票限制等方面均达成了一致，更是在第六条附加条款使用“合作账户”等表述；3．双方具有合作投资股票的事实，双方都向目标账户投入资金，从交易过程来看，被告操作账户以外，原告亦多次提出购买、卖出股票的建议，组织被告参加讲座，甚至亲自操作股票账户进行交易，双方形成了合作投资的事实；4．原告多次对涉案证券账户进行平仓。另，原告的行为违反了《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》第二十三条之规定,综上，原、被告之间没有形成实际意义上民间借贷合同关系，而是共同投资经营的关系，故请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：中信证券账户88×××36登记在自然人唐丹丹名下，华林证券账户05×××23登记在自然人杜炳坤名下。2016年11月21日、22日原告向中信证券账户88×××36转入950000元。同月24日，原、被告就该笔款项签订了编号为689协议书一份。内容为：原告拥有资金，希望获得稳定收益；被告拥有证券投资经验和技能，希望借用原告资金从事股票投资，获得投资收益，同时也愿意承担投资风险。原告同意向被告出借1000000元供被告证券投资使用，为保证资金安全被告提供200000元的保证金。证券具体账户以原告手机短信发送内容为准。原告在收到被告足额保证金后1天内，按协议将资金打入原告提供的证券交易账户，实际转账至证券账户金额1200000元。原告将存有出借款项和保证金的证券账户和密码通知被告，即视为原告完成了出借义务。借款期限为三个月，合作期限分别为：合作资金五十万元自2016年11月21日至2017年2月20日；合作资金五十万元自2016年11月23日至2017年2月22日。被告保证金与原告出借款本金比例不低于10％，如出现账户资金总额低于警戒线情况，被告应立即追加保证金至警戒线以上，否则原告有权修改密码、转出相应的出借款及强制平仓，并有权终止合同。原告根据合同第三条第2、3、4款对账户强制平仓时，有权以任何可能成交的价格卖出账户中的任何持仓。借款收益提取与还款约定为：协议期间原告证券账户资金超过双方出资总额(即盈利)，被告可以提前一个交易日通知原告，以万元为单位提取，原告不得已任何理由拒绝。合同附加条款为本协议加仓协议，被告不得进行新股申购，同时原告要求在不影响被告股票正常操作情况下，在合作账户中进行新股申购。合同同时对被告购买股票、基金、购买权证类、ST等股票进行了限定。合同到期后，双方未终止合同的履行，2017年4月6日双方就该笔借款续签了编号为688的续约协议书一份，内容与编号689合同一致。原告实转入中信证券88×××36账户950000元，50000元原告作为费用予以了扣留。2016年10月27日、11月21日、11月23日原告分三次向华林证券账户05×××23转入人民币1491000元。2017年4月6日原、被告双方对该笔款项补签了编号仍为688的协议书一份，合作期限约定为：合作资金500000元自2017年1月27日至2017年8月26日；合作资金500000元自2017年2月21日至2017年9月20日；合作资金500000元自2017年2月23日至2017年9月22日。其他内容与上述合同一致。未转入的9000元，原告作为费用予以了扣留。前述二个证券账户，原告设定好密码后，将密码通知被告，被告获得密码后进行股票的交易、买卖。从双方提供的微信聊天记录中可以看出，账户使用期间原告掌控着密码，其对原告购买股票的涨跌、购入情况随时进行关注，并参与其中。如：2016年11月30日被告：“我在火车上，等下午看看，不行明天卖给你”，原告：“好的，到线需要减仓的时候，我提前通知你，没到减仓线的话放着就行”。2017年4月18日原告：“杨姐，一定要补仓或者卖出来了，出资昨晚上给我打电话了”。2018年2月9日原告给被告：“杨姐，都卖出去哈，空仓”。2018年2月27日被告：“帮我申购”，原告:”杨姐，卖不卖”，被告：“我还有吉艾科技，还能留吗”，原告“可以”，被告“好的”。2018年2月1日原告“杨姐，现在仓位很低，如果有上涨趋势再考虑加仓吧”。2016年12月20日原告“杨姐，账户中信唐丹丹，500000元20号到期了，需要支付费用9000元”。2017年2月17日原告“杨姐，这个户要收密码”。2017年2月20日原告告知被告：“41000元是刚合作入金时的，费用那里体现了合作时间”。2017年4月10日原告：“杨姐，恢复密码中信唐丹丹须补70000元，华林杜炳坤须补40000元”。被告在使用原告转入款项期间，多次从自己账户向原告账户转入费用，累计1155999元。该笔费用包含费用、补仓款、保证金，其中保证金为300000元。因账户资金低于风控线，原告对二账户进行了平仓。平仓后二账户留有的资金769451元，原告予以了提取。本院认为，自然人间借贷合同是一种实践性合同，非诺成性合同。借贷关系成立生效的要件必须满足两个，即首先需要借款人与出借人双方达成借款合意；其次，需要出借人支付借款，借款人领取借款的实践性行为。本案中，证券账户登记在他人名下并非被告名下，原告掌控着账户及密码，被告使用款项须得到原告编制的密码后方可进行，所有的股票买卖均以他人名义买卖，原告仍实际控制着股票账户的股票及资金，被告对款项使用没有达到所有权与占用一致的目的,被告没有实际拥有诉争款项的所有权,而仅为占用权发生了一定的变化，原告仍享有支配权、使用权、处分权。另，合作期间，原告自始至终参与其中，多次建议被告买入、卖出股票。在账户内资金低于风控线情况下，被告既需向原告账户打入一定比例资金，以保证原告资金安全，被告对诉争款项仍有管理、经营权。据此，虽双方以补签方式签订了书面借款合同，但通过调查认定的事实，原告的所有物的所有权并未转移，故原、被告之间借款合同并未生效，原告要求被告偿还借款理由不当，本院应予以驳回。综上所述，原告主张其与被告间存在民间借贷法律关系，证据不足，本院依法不予支持。被告辩称，理由正当，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：驳回原告包某某要求被告杨某某偿还借款1580549元并支付利息的诉讼请求。案件受理费13624元，由原告包某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员 刘 建 涛二〇一九年十一月十二日书记员 程城（代）