重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0105民初3953号原告：张祖萍，女，1971年1月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：李宗香，重庆市南岸区南城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：卢娟，重庆市南岸区南城法律服务所法律工作者。被告：重庆市都安工程勘察技术咨询有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑9号16-1号，统一社会信用代码91500105750090519B。法定代表人：何平，董事兼总经理。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭羿，重庆海力律师事务所律师。原告张祖萍与被告重庆市都安工程勘察技术咨询有限公司（以下简称都安公司）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序进行审理。原告张祖萍及其委托诉讼代理人李宗香、卢娟，被告都安公司的委托诉讼代理人邹雯、谭羿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张祖萍向本院提出诉讼请求：1.确认其与都安公司在2010年8月10日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2.判令都安公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金22500元（7.5个月×1500元/月）；3.判令都安公司支付其2011年1月1日至2018年1月31日期间的最低工资差额部分7540元。庭审中，张祖萍变更诉讼请求为：1.确认其与都安公司在2010年8月10日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2.判令都安公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金22500元（1500元/月×7.5个月）；3.判令都安公司支付其2011年1月1日至2018年1月31日期间的最低工资差额部分7240元{2011年1月1日至2011年12月31日期间的工资差额840元[（最低工资870元/月-实发工资800元/月）×12个月]+2012年1月1日至2012年4月30日期间的工资差额1000元[（最低工资1050元/月-实发工资800元/月）×4个月]+2012年5月1日至2013年12月31日期间的工资差额2000元[（最低工资1050元/月-实发工资950元/月）×20个月]+2014年1月1日至2015年6月30日期间的工资差额900元[（最低工资1250元/月-实发工资1200元/月）×18个月]+2016年1月1日至2018年1月31日期间的工资差额2500元[（最低工资1500元/月-实发工资1400元/月）×25个月]}。事实和理由：我与都安公司建立了全日制的用工关系，而非重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区劳动仲裁委）所确认的非全日制用工关系，故江北区劳动仲裁委作出的裁决认定事实错误，适用法律错误，现诉至人民法院，请求判如所请。都安公司辩称，1.认可张祖萍的第一项诉讼请求，但我公司与张祖萍是建立的非全日制劳动关系，合同中的试用期约定仅是为了考察张祖萍是否能胜任工作，试用期间与之后的工作内容和工资待遇均无变化；2.张祖萍仅需在工作日提供10人左右的工作午餐，每周一至四为三菜一汤，周五固定提供面条，每天工作量不超过4小时，未禁止其从事其他兼职工作；3.我公司每月向张祖萍包干发放1400元，高于非全日制用工最低小时工资，双方履行合同过程中，张祖萍也没有提出异议，不应支付张祖萍所主张的工资差额；4.我公司在2018年2月1日合法终止与张祖萍的用工关系，且提前半个月告知张祖萍解除事宜，并办理完相关交接手续，也按规定支付了工资报酬，不存在违法解除的事宜，不应支付赔偿金。本院经审理认定事实如下：2010年8月10日，都安公司与张祖萍签订了一份《临时工聘用合同书》，约定张祖萍到都安公司从事炊事员的工作，负责制作10人左右的工作用餐（仅午餐），合同期限从2010年8月10日至2011年8月9日，试用期为1个月，都安公司按月支付张祖萍包干工资800元。2018年2月4日，都安公司向张祖萍发放了2018年1月的工资1400元。2018年2月24日，张祖萍向江北区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，请求裁决确认其与都安公司之间2010年8月10日至2018年1月31日期间存在劳动关系，并支付其违法解除劳动关系的赔偿金和最低工资差额部分。2018年6月29日，江北区劳动仲裁委开庭对该案进行了审理。2018年11月16日，江北区劳动仲裁委作出裁决，驳回了张祖萍的全部仲裁请求。庭审中，张祖萍还陈述：1.双方之间的劳动关系是由都安公司单方面解除，在2018年1月30日以口头通知的方式送达，且没有提前30天与劳动者进行协商；2.因为双方没有约定上下班时间，所以都安公司没有对其进行考勤，工作时间由其自行安排，每日菜品在超市购买，也由其自行安排（每周五为面条），只需保证每天中午十二点员工可以就餐，但需要等所有人吃完才可以离开，具体每天的工作时间是从8：30到13:30或者到14:00，每周从周一工作至周五，周末及节假日休息；3.次月发放上一个自然月的工资，在2013年5月3日之前都是以现金的形式发放工资，之后通过银行转账的方式发放，以现金发放工资的时候需要签字，都安公司向她发放工资的时间与都安公司的其他员工一致，而非按小时计费，故属于全日制用工；4.第一次签订的合同到期后就没有再签订合同了，但一直都是按照第一次签订的合同履行，不过工资有几次调增。庭审中，都安公司还陈述：1.由于张祖萍的工作服务质量明显下降，故该公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定单方面通知张祖萍解除合同；2.该公司没有工会；3.因为张祖萍并非该公司的员工，所以该公司没有保存张祖萍的工资表，该公司次月发放张祖萍上个月自然月的工资，是与张祖萍约定好的，如果张祖萍要求半月发放或者其他的发放方式，该公司也会同意；4.双方只签订了一份合同，之后就没有再签订书面合同了，只是进行了口头约定，工作内容均未发生变化，只是工资有所增加；5.没有对张祖萍进行过考勤管理，只要求每天中午十二点之前可以吃饭，菜品的钱通过报账进行处理，其余佐料等统一采购。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的《临时工聘用合同书》、《重庆银行代发业务交易清单》、《仲裁裁决书》、《增值税专用发票开票资料》、仲裁庭审笔录等书面证据及当事人陈述予以证实。庭审中，张祖萍还举示了如下证据：1.增值税发票复印件，拟证明其买菜后向都安公司报账；2.书面证人证言，拟证明其在都安公司处工作。都安公司不认可上述证据的真实性。庭审中，都安公司还举示了该公司与案外人重庆加贝爱家政服务有限公司签订的《家政服务协议》（原件）、案外人魏庆蓉的身份信息（复印件）、都安公司在本案中的委托代理人对魏庆蓉所作的调查笔录，拟证明根据魏庆蓉的工作时间和工作性质可以确认该公司与张祖萍之间是非全日制用工关系。张祖萍不认可上述证据的真实性及关联性。对于上述证据，本院认定如下：1.对于增值税发票，由于为复印件，真实性无法核实，且都安公司不予认可，故本院对该证据不予采纳；2.对于书面证人证言，由于证人未出庭接受质询，无法确认真实性，且都安公司不予认可，故本院对该证据不予采纳；3.对于《家政服务协议》、案外人魏庆蓉的身份信息，由于与本案缺乏关联性，故本院对上述证据不予采纳；4.对于调查笔录，由于其本质为魏庆蓉所作的证言，在证人未出庭接受质询的情况下，无法确认真实性，且张祖萍不予认可，故本院对该证据亦不予采纳。本院认为，关于原告要求确认其与被告在2010年8月10日至2018年1月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，因被告对该项请求予以认可，本院亦予以确认。对于双方争议的劳动关系的用工形式的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。因张祖萍与都安公司均认可张祖萍在职期间仅负责10人左右在工作日的工作午餐，且每周五菜品仅为面条，采购菜品均在超市购买，都安公司对张祖萍的出勤时间不做考勤，都安公司也陈述周一至周四的菜品仅要求三菜一汤，由前述工作量判断，张祖萍平均每日的工作时间不超过四个小时，符合前述非全日制用工的形式，由此，本院采纳都安公司的辩解，认定张祖萍和都安公司形成的是非全日制用工的劳动关系。关于张祖萍请求判令都安公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。由此，张祖萍相关诉讼请求，本院不予支持。关于张祖萍请求判令都安公司支付其在职期间的最低工资差额7240元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。重庆市江北区非全日制职工最低小时工资2011年1月1日至2012年4月30日期间为8.70元/小时、2012年5月1日至2013年12月31日期间为10.50元/小时、2014年1月1日至2015年12月31日期间为12.50元/小时、2016年1月1日至2018年1月31日期间为15元/小时。按照张祖萍的陈述，其2011年1月1日至2012年4月30日期间的实发工资为800元/月、2012年5月1日至2013年12月31日期间的实发工资为950元/月、2014年1月1日至2015年6月30日期间的实发工资为1200元/月、2016年1月1日至2018年1月31日期间的实发工资1400元/月，折算为小时工资后均超过规定的对应期间的重庆市江北区非全日制职工最低小时工资标准（月工资÷21.75天/月÷4小时/天），据此，张祖萍要求都安公司支付其在职期间的最低工资差额的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、第七十二条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告张祖萍与被告重庆市都安工程勘察技术咨询有限公司在2010年8月10日至2018年1月31日期间存在非全日制用工劳动关系；二、驳回原告张祖萍的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张祖萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  张 敬二〇一九年十一月四日法官助理  施荣鑫书 记 员  沈丹婷