山东省淄博市淄川区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0302民初3718号原告：山东乐通防雷检测有限公司，住所地张店区南京路与淄河大道路口东北角院106室。法定代表人：李淑珍，经理。委托诉讼代理人：孙博，山东天矩律师事务所律师。被告：中国铁塔股份有限公司淄博市分公司，住所地淄博高新区柳泉路256号。法定代表人：李涛，经理。委托诉讼代理人：魏瑞滨，山东长城长律师事务所律师。被告：山东金泰建设有限公司，住所地淄博高新区万杰路102号。法定代表人：巩象辉，董事长。委托诉讼代理人：张军利，山东小又小律师事务所律师。原告山东乐通防雷检测有限公司与被告山东金泰建设有限公司、中国铁塔股份有限公司淄博市分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。原告山东乐通防雷检测有限公司的委托诉讼代理人孙博、被告山东金泰建设有限公司的委托诉讼代理人张军利、中国铁塔股份有限公司淄博市分公司的委托诉讼代理人魏瑞滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东乐通防雷检测有限公司向本院提出诉讼请求：1.二被告支付工程款839433.00元；2.二被告支付自2016年10月1日至偿还全部工程款日止，以第一项为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算利息损失；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年3月，被告山东金泰建设有限公司承建被告中国铁塔股份有限公司淄博市分公司位于淄川区的基站土建及市电工程。被告山东金泰建设有限公司承接的部分工程转包给原告，原告完成相关工程后，被告一直拖延付款，故提起诉讼。中国铁塔股份有限公司淄博市分公司辩称，一、被答辩人山东乐通防雷检测有限公司诉求没有事实和法律依据,且被答辩人并非本案适格的主体。1、被答辩人山东乐通防雷检测有限公司与答辩人淄博铁塔公司不存在合同关系,被答辩人山东乐通防雷检测有限公司与被告金泰建设有限公司是否存在合同关系,答辩人不知情。答辩人与被答辩人没有权利义务关系,根据合同的相对性,被答辩人山东乐通防雷检测有限公司起诉淄博铁塔股份有限公司淄博市分公司没有事实和法律依据。2、即便被答辩人是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,以“实际施工人”的身份起诉作为发包人的答辩人,在本案中,被答辩人山东乐通防雷检测有限公司提供的证据不能证明其实际施工的情况。同时,被答辩人山东乐通防雷检测有限公司也不符合“实际施工人”的认定标准。答辩人认为该条规定旨在保护农民工权益,主要针对违法的劳务分包工程,而不包括专业技术分包工程,且实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容,因此要严格按照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围,对此,最高人民法院在2016年8月24日对实际施工人的司法认定做出过书面答复。本案证人李某自己证言也证实分包合同。(李某工作单位同时与第一次诉讼证据所说的身份之间有矛盾,第一次承认是山东兰衡通信工程有限公司负责,且证言与做询问笔录内容不符存在矛盾)。因此其与第三方或者与山东金泰建设有限公司之间的合同属于独立合同,双方之间合同约束既不能制约答辩人,也不能得出其为实际施工人的司法认定。因此被答辩人起诉被告山东金泰建设有限公司为其他法律纠纷,答辩人不是该合同的一方当事人,并非本案适格的被告。3、因本案中答辩人与被告山东金泰建设有限公司之间的服务施工合同约定有仲裁条款,如果法院一并审理,违反对案件管辖的法律规定。二、即便本案当事人主体适格,答辩人已经完全按照《中国铁塔股份有限公司淄博市分公司铁塔土建类项目施工服务合同》(以下简称:《土建合同》)以及《淄博铁塔基站市电引入工程施工服务框架协议》(以下简称:《市电合同》)条款履行付款义务,不存在拖欠工程款及其他违约的情况。1、被告中国铁塔股份有限公司淄博市分公司发包给被告山东金泰建设有限公司基站建设工程,双方之间签订《土建合同》,合同对双方的权利义务做了明确约定。其中合同第二条2.3.1及2.3.2条是对验收时间(初验时间及终验时间)的约定。合同第四条4.9是对最低保修期2年的约定。合同第七条7.1.1是对工程款支付数额的约定,该条明确约定“工程款总额不高于审计定案值的92%”,该条7.1.2是对质保金的约定,其中约定“质保金为审计定案值的10%”,该条7.2.1是约定“初步验收合格且收到乙方提供相关材料后,铁塔公司支付预算总价的60%”,该条7.2.2约定“终验合格后,在收到金泰公司相应材料后在扣除上述已付款项基础上支付剩余款项”。上述约定即“山东金泰建设有限公司完工后初验合格并将相应单据提供给中国铁塔股份有限公司淄博市分公司,中国铁塔股份有限公司淄博市分公司支付预算总价的60%。试运行90天后山东金泰建设有限公司可以申请终验。终验合格且山东金泰建设有限公司提交相应单据后,中国铁塔股份有限公司淄博市分公司在扣除质保金和已支付的款项后支付剩余款项,质保期(终验合格后2年)满后无息归还质保金,总工程款不超过审计定案值的92%。2、被告中国铁塔股份有限公司淄博市分公司发包给被告山东金泰建设有限公司基站建设工程,双方之间签订《市电合同》,合同对双方的权利义务做了明确约定。合同第三条3.8是对最低保修期2年的约定。合同第六条6.2.1是对工程款支付数额的约定,初验合格后支付预算总价的70%,该条6.2.2是对尾款支付的约定,其中约定“保修期满后,在收到山东金泰建设有限公司相关单据30日内支付相应剩余款项”。上述约定即“山东金泰建设有限公司完工后初验合格并将相应单据提供给中国铁塔股份有限公司淄博市分公司,中国铁塔股份有限公司淄博市分公司支付预算总价的70%。初验合格试运行一年后,山东金泰建设有限公司可以申请终验,质保期(终验合格后2年)期满,山东金泰建设有限公司提交相应单据后,中国铁塔股份有限公司淄博市分公司支付尾款”。3、从被答辩人山东乐通防雷检测有限公司提供的资料来看,经答辩人核对涉案的与中国铁塔股份有限公司淄博市分公司及山东金泰建设有限公司有关基站建设及市电工程有9个,分别为1、吕家河(市电)2、龙一村西(土建及市电)3、龙四村(土建及市电)4、东立山(市电)5、寨里大张(土建及市电)6、泉头(土建及市电)7、司家(土建及市电)8、渭一(土建及市电)9、辽坞村南(土建及市电)。上述九个工程在合同的履行过程中答辩人中国铁塔股份有限公司淄博市分公司严格按照合同约定履行合同权利义务,按时完全支付了应付工程款,不存在拖欠工程款的事实,因此不应承担任何责任。综上所述,被答辩人山东乐通防雷检测有限公司起诉答辩人,没有事实及法律依据,请求法院驳回起诉或者驳回其对答辩人的诉讼请求。山东金泰建设有限公司辩称，一、关于原告的诉讼主体地位，2019年6月淄川区法院以相同的案由受理过李某的起诉，李某的诉讼请求事实与理由以及案件中的两被告均与本案相同，后李某撤诉，并未否认其本人所谓的债权人地位，现在又出现了对同一标的原告主张所有权，请求法庭查明诉讼主体和权利主体。二、山东金泰建设有限公司从中国铁塔股份有限公司淄博市分公司处承接工程，现已施工完毕，中国铁塔股份有限公司淄博市分公司公司已全部付清工程款项，山东金泰建设有限公司在施工过程中从未将工程分包给原告，而且山东金泰建设有限公司与原告从未有过任何的业务关系和业务往来，原告所述事实及证据均是虚假伪造，请求驳回其诉讼请求。经审理，原、被告主要争议事实有以下二点：一、原、被告之间是否存在建设工程施工合同关系。二、原告主张二被告欠工程款839433.00元的事实是否成立。关于争议的第一个问题，原告为证明与二被告存在建设工程施工关系，向本院提供：1.乐通防雷检测有限公司（原兰衡电子）承建中国铁塔发包工程淄川施工站明细表一份；2.十处市电现场图、三处基站施工现场图，证明中国铁塔股份有限公司淄博市分公司发包的十处站点的具体名称，原告依据《山东省通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）、《山东省建筑、装饰工程消耗量定额（2016）》、《山东省安装工程消耗量定额（2016）》计算出工程总造价，当时原告与山东金泰建设有限公司口头约定，按照中国铁塔股份有限公司淄博市分公司对工程量的审定值进行工程结算。3.淄川区寨里镇蓼坞村村民委员会证明一份、蓼坞村南基站场地租赁合同一份、中国铁塔股份有限公司淄博市分公司发送给乐通李某蓼坞基站图纸的邮件及附件图（2016.9.4）、蓼坞村村民赔偿款收到条四份，证明在进行基站建设前，需与村委协商，签订租赁合同、进行征地补偿（新竖电线杆的补偿）。取得村委同意，才可进行施工。中国铁塔股份有限公司淄博市分公司出具土建设计图纸，原告依图纸施工（市电由原告设计）。前期原告除负责建筑施工外，还需要前期与村委进行沟通，签订场地租赁合同等，故原告留存中国铁塔股份有限公司淄博市分公司与村委签订的租赁合同。并且按照铁塔的土建设计图纸进行施工。上述证据与原告项目经理李某与员工张虎的微信聊天相对应，证明蓼坞施工现场情况，原告承建蓼坞村临时用电、土建、市电工程的建设。4.淄川区龙泉镇龙一村村民委员会证明一份、龙一村民补偿证明一份。此证据与原告项目经理李某与员工张虎的微信聊天及其中的施工照片、龙一工地日常施工花销、混凝土的购买相对应，证明龙一村基站市电2016年从挖地基到建设施工完毕的情况，龙一村的铁塔项目由原告实际施工完成。5.淄川区龙泉镇龙四（韩圣）村村民委员会证明一份、江苏省邮电规范设计院有限责任公司张超发送给乐通李某龙四基站图纸的邮件及附件图纸（2016.6.4）。此证据与原告项目经理李某与员工张虎的微信聊天及其中的施工照片、龙四日常施工花销、混凝土的购买相对应，证明龙四从挖地基到建设施工完毕的情况,龙四（韩圣）村的铁塔项目由原告实际施工完成。6.淄川区龙泉镇渭一村村民委员会证明一份、淄川电业局洪山供电所梁长红证明一份、渭一协调费（土地补偿款）收到条一份。证明进行市电建设过程中除取得村委同意后，还需要与电业局各电业所的员工沟通，当时负责渭一村的电业所员工为梁长红，这与刘晓楠与李某微信中提到的各个电业所负责人员相吻合。且原告提交购买电线杆合同、银行转账明细，线缆证明淄川十处市电由原告建设完成。7.淄川区龙泉镇泉头村村民委员会证明一份、泉头村村民赔偿款收到条一份。证明进行市电建设过程如果村民对竖立电线杆有阻挠，要进行赔偿，泉头村民杨鑫建出具了赔偿款的收到条。这与原告提交购买电线杆，线缆相吻合，与员工张虎出具泉头村线路草图相吻合。证明淄川十处市电由原告建设完成。8.淄川电业局吕明伟证明一份（吕家河）。证明进行市电建设过程中除取得村委同意后，还需要与电业局各电业所的人员沟通，当时负责吕家河的电业所员工为吕明伟，证明吕家河的市电建设由原告实际施工。9.乐通公司项目经理李某与员工张虎微信截图一宗、光盘一张、乐通原法定代表人李晨中国建设银行账户银行流水一份。证明前期原告员工张虎负责现场施工、材料采购等工作，张虎每日将施工现场图发送给原告项目经理李某，通过微信截图了解到淄川三个基站的建设施工情况，以及前期各市电电线杆的线路图分布情况。并且施工过程中的工程款支取银行流水与微信截图款项转账情况相吻合。证明淄川三处基站建设及十处市电建设由原告建设完工。10.乐通公司项目经理李某与员工刘晓楠微信截图一宗、光盘一张刘晓楠入职原告处后负责基站及市电的现场施工，通过微信截图可以了解到基站施工情况，电线杆购买情况。11.原告项目经理李某与国网孟宏伟微信聊天记录与银行转账记录、qq邮件合同。证明原告进行市电线路建设，电线杆的购买通过微信进行，并与银行流水相吻合。证明原告主张市电的建设由原告建设。（市电建设部分电线杆可借用村里原有电线杆以达到节省成本作用）当时原告购买的淄川的电线杆总共80根。12.施工阶段日常费用单据一宗：龙一龙四施工中日常花销、购材料单据、运费、加油，渭一土地补偿费、龙一赔偿款、龙四立杆挖掘机费用、泉头电表、电缆、大张工地材料发货单、龙一龙四基站混凝土发货单等。证明原告工作人员日常购买材料的情况，原告工作人员日常加油均以原告曾用名山东兰衡电子科技有限公司开具发票，每日的饭费、材料采购均有较为明细的账目记录（记账明细有发票、收据相佐证），结合前述10份证据，能充分证明涉案基站、市电建设由原告建设完工。13.企业信息查档证明两份。证明原告曾用名山东兰衡电子科技有限公司，法定代表人李晨。在涉案基站市电的建设中，原告通过法定代表人的账户进行相应款项的支付，银行流水与原告员工张虎日常花销费用的情况相吻合。涉案基站、市电建设过程中，原告员工的材料采购、加油发票均以原告名义开具，进一步证明原告为涉案基站与市电建设的实际施工人。14.提供2018年10月30日中国铁塔股份有限公司淄川区分公司负责人李海江向龙泉派出所报案时的询问笔录一份、李某的笔录一份。证明龙一、龙四基站由原告承建。二被告均对原告提供的证据提出异议，部分证据真实性无法确认，且均不足以证明与二被告存在建设工程施工合同关系。原告提供的上述证据均是间接证据，分为以下几类：一是与案外人发生的其他法律关系；二是其内部员工间聊天证据；三是部分铁塔工程相关图纸资料；四是原、被告相关人员在解决矛盾纠纷中相关证据;五是部分现场照片。上述证据均不足以证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系的事实。关于争议的第二个问题，原告主张二被告欠工程款839433.00元未向本院提供相关证据，但认为当时原告承接涉案工程时与山东金泰建设有限公司口头约定，以中国铁塔股份有限公司淄博市分公司涉案工程的审定值作为结算的依据。原告为便于诉讼，根据山东省通用安装工程工程量计算规范计算出的涉案数额。原告同意以中国铁塔股份有限公司淄博市分公司涉案工程的审定值作为涉案工程的结算依据。二被告对于原告的主张提出异议，认为从来没有与原告有过约定，也没有业务往来。因原告未提供充分证据证明二被告欠工程款839433.00元，故对原告主张的事实，本院不予确认。本院认为，根据法律规定建设工程合同应当采用书面形式，原告主张与二被告的建设工程施工合同系口头合同，但未提供充分证据证明，也未提供双方之间的交易习惯，无法确定双方的合同权利义务，不足以认定双方之间存在建设工程合同关系。在建设工程施工合同法律关系中，合同双方应对施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等主要条款进行约定。原告在本案中仅提供诸多间接证据欲证明所涉及工程均是由其施工且与被告系建设工程施工合同关系，各证据仅证明原告有购买材料、协商补偿他人、持有图纸资料等可能与施工有关的某个环节，没有直接证据证明各项工程全部由其施工且施工行为系履行与被告的建设工程施工合同。综上，因原告提供的各间接证据证明力不足且相互间不能相互印证形成统一的证据链条证明建设工程施工合同关系的存在。原告主张的工程款本金也未提供充分证据证明，不足以认定欠工程款事实。庭审后，原告进一步向本院补强证据，但均是与原告在庭审中提供的证据类型一致，均属间接证据，因系原告在休庭后向本院提供且不足以改变本院对本案事实的认定，本院不再组织质证。综上所述，原告主张与被告存在建设工程施工合同关系，要求二被告支付工程款及利息损失均证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回山东乐通防雷检测有限公司的诉讼请求。案件受理费12194.00元，减半收取计6097.00元，财产保全费4772.00元，共计10869.00元，由原告山东乐通防雷检测有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 员  黄衍凯二〇一九年十一月二十一日代理书记员  岳金霞