河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1239号上诉人（原审原告）：河南六建建设发展有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区王城路38号院5楼516室。法定代表人：傅高鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：周永清，男，该公司员工。委托诉讼代理人：余洋，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南国基美都置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区永兴路9号7层7O1、702室。法定代表人：尹新玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郑州市金水区杨金路街道办事处。住所地：河南省郑州市金水区杨金路。负责人：**，该单位主任。委托诉讼代理人：苏碧野，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡锐，河南誉坤律师事务所律师。上诉人河南六建建设发展有限公司（以下简称河南六建公司）因与被上诉人河南国基美都置业有限公司(以下简称国基美都公司)、郑州市金水区杨金路街道办事处（以下简称杨金路办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南六建公司的委托诉讼代理人周永清、余洋，被上诉人国基美都公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人杨金路办事处的委托诉讼代理人苏碧野、胡锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南六建公司上诉请求：一、依法撤销（2018）豫01民初1223号民事判决书第三项。二、依法改判国基美都公司支付因逾期支付工程款产生的违约金23058117.03元（暂计算至2018年4月5日，此后按月利率2％支付至实际支付日止）；三、依法改判国基美都公司支付004号签证单项下工程款482192.92元，赔偿028号签证单项下经济损失4377778.07元。四、依法判令杨金路办事处在国基美都公司欠付款项内承担支付责任。五、本案全部诉讼费用由国基美都公司、杨金路办事处承担。事实和理由：一、原审法院仅以涉案工程未取得建设工程规划许可证，就简单认定《建设工程施工合同》、《小贺庄安置房二期工程补充协议》（以下简称“合同”）无效，系未审视涉案工程的客观特殊情况，缺乏事实依据和法律依据。本案客观情况是，大量村民原有住房已拆迁，亟需按期完成安置房的建设，故涉案公司在未取得建设工程规划许可证的情况下及时进行开工建设，存在政府行政行为等不可抗拒的因素。国基美都公司有能力办理审批手续却未办理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款的规定，本案合同应认定为有效。国基美都公司主张合同无效与其在原审庭审中的观点相矛盾，违反了禁止反言的原则。二、原审法院判令河南六建公司承担30％的责任没有依据。国基美都公司有能力办理审批手续而不办理存在重大过错，其不支付工程款已经构成根本违约，而河南六建公司没有任何过错。三、国基美都公司应当依法支付因逾期支付工程款而产生的违约金，原审法院对此不予支付显属错误。根据法律规定，即使合同无效，合同中争议条款具有独立性，不受合同效力影响，故违约金条款应当独立有效适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，补充协议中约定的每月2％的违约金显然是利息性质，应予以支持。四、原审法院仅对鉴定结论无争议的部分进行认定，而对单列部分全部不予认定没有依据。国基美都公司应支付004号签证单项下工程款482192.92元，应赔偿028号签证单项下经济损失4377778.07元。上述两部分费用应当分别计入鉴定意见第一部分“工程造价”及第二部分“经济损失”中。国基美都公司虽在“004号签证单”没有签字，但有监理的签字。“028号签证单”有监理的签字，且结合附表一的工人工资发生情况可充分证明河南六建公司的损失。五、原审法院认定“杨金路办事处在欠付款项内承担责任证据不足，无法律依据”属认定错误。依据本案工程款是从杨金路办事处实际支付等事实，杨金路办事处显然是涉案工程的业主和发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第26条之规定，其应当在欠付款项内对河南六建公司承担连带支付责任。杨金路办事处系开发涉案工程的合作方，参照江苏省高院、广东省高院、北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关意见，合作开发房地产的一方当事人作为发包方与承包人签订建设工程合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的款项承担连带责任的，人民法院应予支持。根据杨金路办事处与国基美都公司签订的协议书第2条第3款的规定，“若国基美都公司没有取得开发地块的土地使用权，由杨金路办事处按审计过的决算总价作为回购总价款，加上15％的利润支付给国基美都公司”，该约定进一步说明了杨金路办事处对欠付款项内承担连带责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清案件事实，依法改判。国基美都公司辩称，一、涉案工程没有依法办理建设工程规划许可证,原审法院基于涉案工程尚未取得建设工程规划许可证认定合同无效，于法有据。二、原审认定的损失是基于鉴定机构出具的鉴定意见,鉴定意见所鉴定的损失是河南六建公司停工所产生的损失,该损失总额为8119770.58元,其中还包括了2015年6月复工之前的停工损失,该损失根据双方签订的《补充协议》约定不应当再计算。2015年7月20日之后的经鉴定虽有停工损失,但是该停工是因河南六建公司单方原因自行停工造成的,该损失不应由国基美都公司承担。三、河南六建公司是具有房屋建设施工总承包一级资质的公司,对于建设工程规划行政审批手续应当是明知的,因此河南六建公司在合同订立过程中存在一定过错，原审判决河南六建公司承担30%责任并无不当。涉案合同无效的前提下,合同关于违约金的条款当然无效。原审没有支持河南六建公司的违约金的主张，于法有据。四、原审法院采信的鉴定意见是经庭审当事人各方质证过的,程序合法。鉴定意见能够作为定案依据。另外，对于004号签证和028号签证原审没有采信的原因也做出了充分的阐述。五、河南六建公司要求杨金路办事处承担连带责任没有法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。杨金路办事处辩称，一审认定合同无效有法律依据。一审根据双方过错认定河南六建公司承担30%的损失是相对合理的。一审法院经双方同意委托了司法鉴定机构，对于鉴定意见，各方也充分发表了意见，一审法院对004号签证单没有采信是正确的。杨金路办事处与国基美都公司所签订的协议仅仅是一个合作协议，并不是发包合同。河南六建公司主张杨金路办事处承担连带责任没有事实和法律依据。河南六建公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除双方签订的《建设工程施工合同》及《小贺庄安置房二期工程补充协议》,并判令国基美都公司支付河南六建公司工程款29971837.40元;二、判令国基美都公司支付河南六建公司违约金23058117.03元(暂计算至2018年4月5日,此后按照合同约定计算至实际支付日止);三、判令国基美都公司赔偿河南六建公司停工期间造成的误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失共计19265269.20元；四、判令杨金路办事处在欠付河南六建公司的款项内承担连带支付责任;五、判令国基美都公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月21日，河南六建公司与国基美都公司签订《建设工程施工合同》，一、工程概况1.工程名称：杨金产业园小贺庄安置区二期工程。2.工程地点：金水区杨金产业园杨金路与马林路交叉口西北角。……5.工程内容：本工程施工图纸以内全部内容（土建、安装部分），交房标准作为合同附件，图纸与交房标准冲突之处，以交房标准为准。6.工程承包范围：施工图、招标文件、设计变更及图纸答疑的所有内容。二、合同工期，计划开工日期：2014年8月28日。计划竣工日期：2015年10月17日。工期总日历天数：415天。（以监理人下达开工令之日起的次日起计算工期）。三、质量标准，工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.本合同价款为：人民币建筑面积每平方暂定价壹仟伍佰元整（暂定价：1500元∕㎡）；最终合同价款以发包人及政府有关部门审定的工程结算价款下浮2%为最终结算价款。2.合同价格形式：可调价格合同。第三部分专用合同条款，工程款支付办法：政府建筑补偿费6500万作为工程进度款拨付……。河南六建公司（乙方）与国基美都公司（甲方）签订《小贺庄安置房二期工程补充协议》，1、关于工程款支付办法，变更如下：按照形象进度甲方拨付给乙方进度款。（1）一标段和一期工程10＃楼（简称A区）正负零施工完毕，拨付工程进度款（1680万+67万）1747万元；二标段（简称B区）正负零施工完毕，拨付工程进度款920万元。（2）1～5层主体混凝土浇筑完毕，发包人拨付暂定总价的15%进度款；（3）6～10层主体混凝土浇筑完毕，发包人拨付暂定总价的15%进度款；……（10）剩余工程结算价的5%为质保金，按原合同执行。以上进度款支付节点应在《工程款支付审批单》报至甲方财务部后7日内完成支付，超出7日承包人有权暂停施工，发包人须向承包人赔偿进度款融资利息（月息2分∕元）以及其它停工损失（该损失据实结算），A、B区工程进度不同步时，节点付款金额分区按实际完成面积计算，但各区内部不再分割。……5、原合同条款中注明的“工程结算价款下浮2%为最终结算价款”或“税前总价下浮2%”改为：政府有关部门审定的工程结算价款（双方约定范围内）下浮4%为最终结算价款（施工现场签证费用和国家规定的不可竞争费用不参与优惠），前期正负零以下完成应付款项滞后利息及停工期间一切损失已包含在本次约定让利中，不再另行计取。……8、为防止工程进度二次受挫，甲方进度款拨付时间最迟不迟于形象进度完成30日内。否则乙方有权解除合同，甲方承担由此给乙方造成的损失。9、中途解除合同时的结算方式：9.1采用定额计价、据实结算的方式。人工、材料、机械按照施工当期郑州市《建设工程主要材料价格基准信息》季度均价和政府指导价执行。9.2技术措施费中的“脚手架使用费”、“垂直运输机械费”、“建筑物超高施工增加费”按照图示工程特征、图示工程量全额计取。“大型机械设备进出场费”按照图示特征，实际工程量全额计取。9.3现场剩余材料经双方盘点认可后，甲方按照市场价结算给乙方。9.4结算价款不再下浮。10.发包方承诺：最迟在2015年7月20日前支付完A区正负零节点的进度款和履约保证金余款1907万元，如发包人未按期支付上述进度款和履约保证金，每月增加2%的违约金（该节点前已支付的部分除外）。2015年4月24日国基美都公司向河南六建公司支付工程款100万元；2015年5月4日国基美都公司向河南六建公司支付工程款400万元；2015年7月10日国基美都公司向河南六建公司支付工程款50万元；2015年7月14日国基美都公司向河南六建公司支付工程款40万元；2015年7月24日国基美都公司向河南六建公司支付工程款100万元，国基美都公司支付工程款小计690万元。2016年2月4日国基美都公司委托小贺庄合村并城改造项目安置房建设指挥部代为支付2500万元工程款。国基美都公司称共计向河南六建公司支付工程款3190万元。河南六建公司称收到该3190万元，其中收到国基美都公司支付的690万元中，有国基美都公司向河南六建公司退还的600万元履行保证金，河南六建公司共收到国基美都公司支付的工程款2590万元。2011年杨金路办事处、国基美都公司、郑州市金水区杨金路街道办事处小贺庄村委会、金水区马头岗军用机场周边村庄搬迁建设工作指挥部签订的《协议书》一份，约定国基美都公司按确定的安置区建设方案和政府批准的修建性详细规划进行建设；国基美都公司负责办理项目土地的出让，规划、建设等各项审批手续。2015年11月2日杨金路办事处以国基美都公司丧失了履行合同的能力为由，向国基美都公司发出《解除函》，国基美都公司收到该《解除函》。涉案《建设工程施工合同》、《小贺庄安置房二期工程补充协议》约定的涉案工程，国基美都公司未取得建设工程规划许可证。河南六建公司称国基美都公司未及时支付相应款项，造成施工工程停工，河南六建公司、国基美都公司就停工损失索赔问题进行沟通，后经河南六建公司多次催要剩余工程款项及损失而发生纠纷，形成本案诉讼。另查明，庭审中，河南六建公司申请对涉案工程造价、停工期间造成误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失进行司法鉴定，本案依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司于2019年6月10日作出豫兴造价【2019】鉴字第5号《郑州市金水区杨金路小贺庄安置区二期工程和一期工程10＃西单元工程工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见，依据委托人提供的鉴定资料，经过我单位鉴定人员详细的计算分析，依据国家有关政策和标准，现得出鉴定结果为：（一）2016年4月复工前，郑州市金水区杨金路小贺庄安置区二期工程和一期工程10＃西单元工程已完工（不含004号签证单）的工程造价为55935645.25元。（二）河南六建公司停工期间造成误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失（不含028签证单）为8119770.58元，其中：1、损失签证（005、019、026签证单）费用为142332.22元；2、2015年6月复工前停工损失签证（021、022、023、039签证单）费用为608798.88元；3、2015年7月20日后停工损失签证（029、030、032、038、039、044、045、047、048、049、052、054、055签证单）费用为7368639.48元。（三）004号签证单的工程造价为482192.92元。鉴定工程造价55935645.25元不含该费用，该签证单由法庭来认定事实，是否应在鉴定工程造价55935645.25元的基础上加上相应的费用由法庭来裁定。（四）028号签证单的费用为4377778.07元。鉴定经济损失8119770.58元中不含该费用，该签证单由法庭来认定事实，是否应在鉴定经济损失8119770.58元的基础上加上相应的费用由法庭来裁定。河南六建公司为此次鉴定向鉴定机构交纳鉴定费537374.29元。一审法院认为，根据查明的本案事实，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案的《建设工程施工合同》、《小贺庄安置房二期工程补充协议》是否合法有效？该两份合同是否解除；二、国基美都公司是否下欠河南六建公司的工程款，数额是否成立；三、河南六建公司起诉的违约金、停工损失，数额是否成立；四、本案中杨金路办事处是否应当承担连带责任。一、关于涉案的《建设工程施工合同》、《小贺庄安置房二期工程补充协议》是否合法有效。河南六建公司称涉案《建设工程施工合同》、《小贺庄安置房二期工程补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。国基美都公司称涉案《建设工程施工合同》、《小贺庄安置房二期工程补充协议》约定的工程项目，未取得建设工程规划许可证，涉案合同无效。该院认为，虽河南六建公司与国基美都公司签订了涉案合同，但因涉案工程项目国基美都公司作为发包人未取得建设工程规划许可证，故涉案合同无效。二、关于国基美都公司是否下欠河南六建公司的工程款，数额是否成立。该院认为，双方签订涉案合同后，河南六建公司履行了涉案工程的施工义务，国基美都公司未及时支付相应工程价款，涉案合同无效，国基美都公司应向河南六建公司支付相应工程款项。河南六建公司申请涉案工程造价司法鉴定，经本院依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司于2019年6月10日作出豫兴造价【2019】鉴字第5号《郑州市金水区杨金路小贺庄安置区二期工程和一期工程10＃西单元工程工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果为：（一）2016年4月复工前，郑州市金水区杨金路小贺庄安置区二期工程和一期工程10＃西单元工程已完工（不含004号签证单）的工程造价为55935645.25元。……（三）004号签证单的工程造价为482192.92元。鉴定工程造价55935645.25元不含该费用，该签证单由法庭来认定事实，是否应在鉴定工程造价55935645.25元的基础上加上相应的费用由法庭来裁定。该院依法组织各方当事人及鉴定人对鉴定意见进行了质证，对该鉴定意见予以采纳。关于004号签证单的工程造价为482192.92元是否计入鉴定工程造价。因2014年10月15日河南六建公司主张工程内容：一、小贺庄安置区二期一标段场地原围墙东侧土堆高于一标段车库平均自然地面，原告挖运土方工程量6151.81立方；二、小贺庄安置区二期一标段（含10＃楼西单元）、二标段原始地面高参见附图二、附图三，此标高数据作为土方结算依据。三、本工程桩基施工过程中，根据图纸设计要求，共打CFG试验桩18根，属于合同外项目。四、小贺庄二期CFG桩机械成孔挖土方7847.74立方米，10＃楼西单元CFG桩机械成孔土方204.98立方米。该签证单虽有监理单位的盖章、签名，但监理单位没有填写签名时间。该签证单没有国基美都公司的签字盖章，国基美都公司不予认可。因该签证单不符合约定工程量签证的规定，未经国基美都公司签章同意，该院认为该签证单工程造价482192.92元不应计入鉴定工程造价，故涉案工程造价为55935645.25元。国基美都公司主张已支付工程款3190万元，并提供相应证据，河南六建公司称收到的3190万元中包含其交付给国基美都公司履行保证金600万元，收到国基美都公司支付的工程款共计2590万元。该院认为，根据河南六建公司提供的国基美都公司出具的收据，可证明河南六建公司向国基美都公司交付履约保证金600万元，因涉案合同无效，国基美都公司应予返还该履约保证金，河南六建公司收到的工程款为2590万元。故国基美都公司下欠工程款为30035645.25元，河南六建公司诉讼请求国基美都公司支付工程款29971837.40元，该院对河南六建公司该项诉讼请求予以支持。三、关于河南六建公司起诉的违约金、停工损失，数额是否成立。河南六建公司主张国基美都公司支付违约金23058117.03元（暂计算至2018年4月5日，此后按照合同约定计算至实际支付日止）。因涉案合同无效，河南六建公司该主张没有法律依据，该院对此不予支持。经河南六建公司申请，该院依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司对涉案工程造价、原告停工期间造成误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失进行鉴定。河南中兴工程造价咨询有限公司豫兴造价【2019】鉴字第5号《郑州市金水区杨金路小贺庄安置区二期工程和一期工程10＃西单元工程工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果为：…（二）原告停工期间造成误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失（不含028签证单）为8119770.58元，其中:1、损失签证（005、019、026签证单）费用为142332.22元；2、2015年6月复工前停工损失签证（021、022、023、039签证单）费用为608798.88元；3、2015年7月20日后停工损失签证（029、030、032、038、039、044、045、047、048、049、052、054、055签证单）费用为7368639.48元。（四）028号签证单的费用为4377778.07元。鉴定经济损失8119770.58元中不含该费用，该签证单由法庭来认定事实，是否应在鉴定经济损失8119770.58元的基础上加上相应的费用由法庭来裁定。该院依法组织各方当事人及鉴定人对鉴定意见进行了质证，该院对该鉴定意见予以采纳。该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。河南六建公司主张2015年7月21日至9月30日期间，施工单位为项目部人员支出，为塔吊司机、指挥支出，为农民工支出生活费共计4230677.42元，并提供028号签证单为证。虽该签证单2016年4月10日，监理单位盖章、签名，但该签证单没有国基美都公司签字同意；该签证单河南六建公司虽附表小贺庄安置二期工程项目部工资统计表、小贺庄安置二期工程塔吊司机指挥工资统计表、小贺庄安置二期工程停工期间农民工生活费统计表，但统计表均是河南六建公司单方制作，未提供有效证据相印证，该院对河南六建公司主张的028号签证单的费用不予采纳；故鉴定经济损失8119770.58元的基础上不加上028号签证单费用4377778.07元。国基美都公司称2015年6月份之前的停工损失，双方已协商不再计取，2015年7月20日后停工损失不应支持，理由是该停工损失因河南六建公司没有达到施工进度，造成国基美都公司未支付相应款项，河南六建公司单方面停工，造成的损失不应当计取；因涉案工程项目尚未取得工程规划许可证，按法律规定该施工合同为无效合同，因此而产生的损失，河南六建公司存在过错，其应承担该部分损失。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案工程未办理工程规划许可证，双方签订的《建设工程施工合同》、《小贺庄安置房二期工程补充协议》无效，参照鉴定意见河南六建公司停工期间造成误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失（不含028签证单）为8119770.58元。据国基美都公司与杨金路办事处等单位签订的《协议书》，国基美都公司负责办理项目土地的出让、规划、建设等各项审批手续。涉案工程国基美都公司未取得建设工程规划许可证，造成涉案施工合同无效及相应经济损失，国基美都公司存在过错应承担主要责任。国基美都公司作为施工方，未严格审查工程施工应办理相关的审批手续，在涉案工程未取得建设工程规划许可证的情况下，河南六建公司与国基美都公司签订施工合同并进行施工，造成施工合同无效及相应经济损失，河南六建公司存在过错应承担次要责任。根据本案的具体情形，本院酌定国基美都公司对河南六建公司停工期间造成误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失8119770.58元承担70%的责任，即5683839.41元。四、本案中杨金路办事处是否应当承担连带责任。河南六建公司主张杨金路办事处在欠付河南六建公司的款项内承担连带支付责任。虽河南六建公司提供杨金路办事处、国基美都公司、郑州市金水区杨金路街道办事处小贺庄村委会签订的《协议书》，但不能充分证明杨金路办事处为涉案工程的发包人应对本案承担连带责任。河南六建公司的该主张证据不足、没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，该院判决如下：一、国基美都公司于本判决生效后十五日内向河南六建公司支付工程款29971837.40元；二、国基美都公司于本判决生效后十五日内向河南六建公司赔偿停工期间造成的误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失共计5683839.41元；三、驳回河南六建公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费408573元，由河南六建公司负担188494.62元，国基美都公司负担220078.38元。鉴定费537374.29元，由河南六建公司负担268687.14元，国基美都公司负担268687.15元。保全费5000元，由国基美都公司负担。本院二审期间，河南六建公司提交了两组证据，第一组证据是八份文件，分别是：郑政文【2011】57号指导意见、《马头岗军用机场周边村庄搬迁安置工作方案》、郑政文【2012】244号文件、郑州市金水区发展改革和统计局京发改【2013】33号文件、郑州金水科教园区管理委员会金科会纪【2013】36号文件、郑州办【2014】18号通知、郑州市金水区人民政府京政办【2014】41号文件、郑州市公安消防支队应急郑消含【2018】17、18、19号复函。该组证据的证明目的是涉案项目工程系政府主导的合村并城项目安置工程，对建设规模、内容、期限等均有相应的要求，涉案拆迁安置工程存在边批边建、工期进度等客观情况，存在不可抗拒的因素，郑政办【2014】18号明确了合村并城项目的开工条件，涉案项目工程开工建设并不违反郑州市相关政策要求，金发改【2013】33号文明确了涉案项目工程的建设主体为金水区杨金产业园管理委员会，而杨金路办事处作为该产业园管委会下辖办事处与国基美都公司签订相应的合同，杨金路办事处系涉案项目的发包方，其应当承担连带责任，在当时的情况下，国基美都公司存在能够办理而未办理审批手续的事实，对其请求施工合同无效应当不予支持。河南六建公司提交的第二组证据是一份四方协议，该协议在本案一审时已经提交过，拟证明办理土地报征、规划、建设等手续系杨金路办事处及国基美都公司的责任和义务，进一步印证了杨金路办事处是涉案工程的发包方。国基美都公司针对第一组证据发表质证意见称，该组证据均为复印件，与本案没有关联性，文件内容中未显示可以不予办理相关审批手续的内容；国基美都公司针对第二组证据发表质证意见称，对真实性无异议，但对证明目的有异议，虽然协议中规定的办理相关规划手续的主体是杨金路办事处，但河南六建公司作为施工单位对其签订的施工合同的有效性应当是明知的，存在相应的过错。杨金路办事处针对第一组证据发表质证意见称，因其均为复印件，对其真实性存疑，且显示的内容并不能证明河南六建公司拟证明的目的；杨金路办事处针对第二组证据发表质证意见称，对其真实性无异议，但不能证明杨金路办事处是发包方，杨金路办事处仅仅是在政府工作文件的指导下，对相关项目的建设开发进行监管。本院认为，河南六建公司提供的第一组证据，未显示合村并城无需经过规划审批的内容；河南六建公司提交的第二组证据已经在一审中提交过，不属于本案新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审调查时，合议庭要求杨金路办事处提交监理协议，但在限期内，杨金路办事处未提交监理协议。根据各方当事人上诉和答辩,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、涉案两份合同的效力；二、一审在认定合同无效的基础上对过错责任的划分是否妥当，无效合同的违约金条款是否独立有效；三、河南六建公司上诉请求中涉及的两份签证单是否应当予以认定；四、杨金路办事处是否应当承担连带责任。本院认为，一、关于涉案合同的效力。对于涉案工程未取得建设工程规划许可证即开工以及至今尚未取得建设工程规划许可证的事实，双方均无异议。河南六建公司上诉主张合同有效的主要理由一是涉案工程是惠民工程，存在政府行政行为等不可抗拒因素，并举出合村并城的相关文件，但上述文件并没有合村并城无需经过规划审批的内容，该主张缺乏否认涉案合同无效的法律依据和事实依据，本院不予支持；二是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款的规定，国基美都公司能够办理审批手续而未办理，其主张合同无效人民法院应不予支持。根据2011年《四方协议》4.1条、5.6条和第9条违约责任的约定，国基美都公司承担本项目土地征收、立项、规划、出让、建设等各项审批手续的办理并承担土地出让金及相关税费；杨金路办事处和其下辖的小贺庄村委会对于国基美都公司办理上述手续时给予一定的协助。依照上述约定内容，国基美都公司是办理审批手续的责任人，杨金路办事处及小贺庄村委会仅具有协助义务。同时，河南六建公司所举证据不能证明国基美都公司、杨金路办事处有能够办理审批手续而未办理的事实，因此原审法院认定涉案合同无效并无不当，河南六建公司的该上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。二、原审法院对于涉案合同无效的过错责任划分是否妥当。原审法院认为，河南六建公司作为施工方，未严格审查工程施工应办理相关的审批手续，在涉案工程未取得建设工程规划许可证的情况下，与国基美都公司签订施工合同并进行施工，造成施工合同无效及相应经济损失，存在过错应承担30%的次要责任。而根据河南六建公司二审所举的第一组证据，在双方于2014年8月21日签订涉案合同时，政府主导的该涉案工程的相关文件已经下发，对于该涉案工程边批边建的事实，河南六建公司虽已明知，但系基于对政府主导的合村并城项目的信任，已尽到谨慎的注意义务。而根据原审查明的事实，造成涉案合同无效的根本原因，是国基美都公司未按照合同约定的义务办理建设工程规划许可证，且河南六建公司主张的停窝工损失也与合同效力没有必然因果关系，原审法院酌定河南六建公司承担停窝工损失30%的次要责任不符合本案实际，本院予以纠正，河南六建公司对于合同无效导致的损失不承担责任。三、关于涉案合同的违约金条款在合同无效的情况下能否单独适用问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。依照该条，独立于合同无效的情况仅适用于“解决争议方法的条款”，在审判实践中是指仲裁、管辖等纠纷解决方式的约定，而违约金条款系以合同有效为前提，关乎双方的实体权益，不属于解决争议的方法。因此，河南六建公司的该上诉请求没有法律依据，本院不予支持。四、关于涉案两份签证单能否认定问题。其中河南六建公司主张004号签证单应计入鉴定工程造价，但根据原审认定的事实，在004号签证单未计入鉴定工程造价的情况下，国基美都公司已欠河南六建公司工程款30035645.25元，而河南六建公司一审诉讼请求仅为29971837.40元，即使支持该上诉请求也不影响判决结果，因此，对该上诉请求本院不予审查。河南六建公司另主张028号签证单应计入经济损失，该签证单从形式要件上有监理单位盖章、签名，但没有国基美都公司签字同意，虽然该签证单所附统计表均是河南六建公司单方制作，但结合监理单位签章，应视为其已尽到举证责任。而根据二审庭审时调查情况，对于涉案工程的监理公司系杨金路办事处聘请各方无异议，在合议庭要求杨金路办事处提交监理协议的期限内，杨金路办事处未提交监理协议，截至目前并无证据证明监理单位在028号签证单上签字盖章不实，故应认可监理人员在028号签证单所载4377778.07元上签字盖章的效力。河南六建公司的该上诉请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。五、关于杨金路办事处应否承担责任问题。根据河南六建公司的上诉，其请求杨金路办事处承担连带责任的基础是杨金路办事处是涉案工程的业主和发包方、合作方、合伙型联营方。但从涉案两份建设工程施工合同来看，杨金路办事处均非合同当事人；根据《四方协议》约定，杨金路办事处不承担和享有开发经营风险和权益，拨付建设资金的义务也不是杨金路办事处，而是金水区马头岗军用机场周边村庄搬迁建设工作指挥部，国基美都公司主张杨金路办事处是涉案工程的业主和发包方、合作方、合伙型联营方并无有效证据予以支持，其请求杨金路办事处承担连带责任没有合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，河南六建建设发展有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1223号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1223号民事判决第三项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1223号民事判决第二项为“河南国基美都置业有限公司于本判决生效后十五日内向河南六建建设发展有限公司赔偿停工期间造成的误工、窝工、材料、机械设备租赁等经济损失共计12497548.65元；四、驳回河南六建建设发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费408573元，由河南六建建设发展有限公司负担147637.32元，由河南国基美都置业有限公司负担260935.68元。鉴定费537374.29元，由河南六建建设发展有限公司负担214949.71元，由河南国基美都置业有限公司负担322424.58元。保全费5000元，由河南国基美都置业有限公司负担。二审案件受理费359668.82元，由河南国基美都置业有限公司负担89917.21元，由河南六建建设发展有限公司负担269751.61元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  刘明清审判员  邓青林二〇一九年十一月十五日法官助理**芳书记员赵红娟