浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初5092号 原告：中国建设银行股份有限公司淳安支行，住所地：淳安县千岛湖镇新安大街75号。 负责人：余武平，该支行行长。 委托诉讼代理人：尤龙生、段宇瑛，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：董拓，男，1987年7月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 被告：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村23幢。 法定代表人：俞裕开，董事长兼总经理。 诉讼代表人：国浩律师（杭州）事务所，系东方巨龙投资发展（杭州）有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平、严棋慧，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司淳安支行(以下简称建设银行)诉被告董拓、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。建设银行委托诉讼代理人尤龙生、段宇瑛，东方巨龙委托诉讼代理人严棋慧到庭参加诉讼，董拓经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建设银行向本院提出诉讼请求：1.判令董拓立即归还建设银行借款本金416353.39元及利息89082.94元、本金罚息5,997.01元、利息罚息17552.29元（暂计算至2019年8月20日，实际以未付本金为基数，按合同约定计算至款项结清之日止）； 2.判令董拓承担建设银行支付的律师费4717元； 3.判令建设银行对位于淳安县千岛湖阳光水岸度假村7幢208室的房产折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿； 4.判令东方巨龙对上述债务承担连带清偿责任； 5.本案诉讼费用由董拓、东方巨龙承担。 事实和理由：2010年3月3日，双方签署《个人住房借款合同》。合同约定：董拓向建设银行借款453000元用于购买房产，借款期限为360个月；贷款利率在基准利率水平上下调15%，借款期限内基准利率调整的，于每年的1月1日调整一次；采用等额本息还款方法，还款日为借款起始日在每月的对日；借款逾期的，罚息利率为执行贷款利率水平上上浮50%；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定逾期罚息利率和结息方式计算罚息和复利。同时，董拓以所购房产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记；东方巨龙作为保证人，对建设银行的债权提供连带责任保证。合同签订后，原告依约发放了贷款。董拓偿还部分本金、利息后停止还款，截至2019年8月20日，尚欠借款本金、利息、本金罚息、利息罚息合计528985.63元。 董拓未答辩。 东方巨龙辩称，董拓最后还款时间是2014年10月3日，建设银行拖延诉讼造成利息、罚息的扩大损失，不应得到法律保护。建设银行起诉时已超过诉讼时效期间和保证期间，依法丧失胜诉权、免除保证责任。抵押预告登记并不产生抵押权，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，建设银行主张优先受偿缺乏法律依据，依法不予保护。建设银行员工可以代理诉讼，委托律师的费用并非必要，委托代理合同约定的费用包括一审、二审、执行程序，目前只代理一审诉讼，要董拓承担三阶段的律师费不合理，而且发票金额与合同约定不一致，对代理费的诉讼请求不应当支持。 建设银行在庭审中提供以下证据材料及拟证明的事实： 1.《个人住房借款合同》1份，拟证明董拓向建设银行借款453000元，并以其购买的房屋提供抵押担保，以及东方巨龙对借款债务提供连带责任保证担保的事实。 2.抵押预告登记证1份，拟证明抵押房产已经办理预告登记的事实。 3.个人贷款支付凭证1份，拟证明建设银行按约发放贷款的事实。 4.个人贷款对账单1份，拟证明董拓截至2019年8月20日未还借款本金、利息、罚息数额。 5.委托代理合同、律师费发票各1份，拟证明建设银行委托代理诉讼支付律师费4717元的事实。 董拓未出庭质证，经东方巨龙质证，本院认证如下： 1.对证据2、3、4，东方巨龙没有异议，本院予以确认， 2.对证据1，东方巨龙对其三性提出异议，本院审查认为，《个人住房借款合同》是格式合同，在建设银行同期同类贷款适用同一文本，双方在庭审中确认在合同上签字盖章的真实性，又没有举证该合同文本存在篡改、变造的事实，故予以确认。 3.对证据5，东方巨龙对其本身的真实性没有异议，提出借款合同没有约定律师代理费承担，代理合同约定的费用包括一审、二审、执行程序，而且发票金额与合同约定金额也不一致，现在一审阶段，建设银行要求董拓、东方巨龙承担三阶段的全部律师费不合理。本院审查认为，该证据本身的真实性可以确认，具有证据效力；至于建设银行的第二项诉讼请求能否支持，将结合借款合同约定和律师服务收费管理办法规定在事实认定和判决理由中予以分析确认。 东方巨龙在庭审中提供个人贷款对账单复印件1份，拟证明董拓最后一次还款时间及起诉时超过了诉讼时效期间的事实。 经质证，对该证据本身的真实性，建设银行没有提出异议，本院予以确认，对是否超过诉讼时效期间，将在事实认定和判决理由中予以分析认定。 根据双方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下： 2010年3月3日，董拓、建设银行、东方巨龙签订个人住房借款合同。合同约定，董拓购买东方巨龙预售的千岛湖阳光水岸度假村7幢208室住宅，建筑面积44.30平方米，成交价567040元，首付款114040元，余款453000元向建设银行贷款支付；借款期限360个月；贷款利率在人民银行发布的基准利率水平上下调15%，如基准利率调整，于每年的1月1日调整；采用等额本息还款方法，于借款期限起始日在每月的对日还款；董拓以购买的阳光水岸度假村7幢208室住宅提供抵押担保，东方巨龙对建设银行的债权提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金，建设银行为实现债权和担保权利的费用，包括律师费；保证期间至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书交由建设银行核对无误、收执之日为止。其中合同第七条约定借款人的还款原则为贷款人实现债权的费用优先于贷款本息清偿；合同第十七条约定的违约救济措施，包括董拓未按时还清任意一期借款本金和利息，按逾期罚息利率计收罚息和复利；宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。当日，建设银行发放贷款，将453000元转账支付至合同约定的东方巨龙账户。2010年3月9日，董拓在淳安县住宅预告登记，登记权利人为建设银行，种类为抵押权。董拓于2010年4月3日开始还款，截至2014年10月3日，已还本金36646.61元，已还利息109293.76元，其余本金416353.39元至今未还。截至2019年8月20日，拖欠利息89082.94元，本金罚息5997.01元、利息罚息17552.29元，本息合计528985.63元。 2019年9月23日，建设银行与浙江浙杭律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案纠纷的一审、二审诉讼程序和执行程序中的法律事务，约定律师费用4717元，已付1415.10元。 本院认为，董拓未按合同约定返还借款本息，至今长达五年时间，已构成根本性违约，建设银行依约有权要求董拓立即清偿借款本息及相关费用。关于东方巨龙主张诉讼时效的抗辩。根据民法总则第一百八十九条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案借款453000元，合同约定分360期按月偿还本息，最后一期履行期限为2040年3月3日。建设银行起诉要求董拓立即清偿全部借款本息，不存在超过诉讼时效期间的事实。关于东方巨龙主张建设银行没有取得抵押权和预告登记已失效的抗辩。虽然董拓购买的预售房屋在竣工验收后尚未办理房屋所有权转移登记和抵押权登记，但是根据物权法第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，由此享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。同时该条关于“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，是为了防止预告登记权利人怠于行使请求权或履行义务，使相对人的处分权长期处于限制状态。而本案申请抵押权登记的条件是董拓依据买卖合同完成抵押房屋的所有权转移登记，由于抵押义务人董拓在能够进行不动产登记时怠于申请所有权转移登记和抵押权登记，致使董拓自身和相对人的权利处于不确定状态。根据立法目的，为维护预告登记权利人的合法权益，不应适用该条规定来认定预告登记失效。关于律师费的请求。建设银行委托代理诉讼的律师费属于实现债权的费用，按借款合同约定，应当由董拓承担，也在东方巨龙的担保范围内。至于律师费金额，委托代理合同约定的价款不到浙江律师服务收费标准的五分之一，而且包含二审和执行程序的费用，属于低价服务。对于律师费尚未全额支付的问题。因为委托合同属于诺成性合同，合同成立即具有法律效力，浙江浙杭律师事务所律师履行了代理诉讼的义务，建设银行依约应当支付全额律师费。关于东方巨龙主张建设银行扩大损失的抗辩。董拓偿还借款本息是其合同义务，逾期还本付息承担罚息的违约责任，也不能归入扩大损失的范围，建设银行未在董拓停止还款时立即宣布贷款提前到期，要求董拓偿还全部借款本息，只会对其自身债权带来潜在的损失风险，并没有增加董拓的合同责任。总之，东方巨龙的抗辩意见不能成立，对建设银行的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告董拓于本判决生效之日起十日内返还原告中国建设银行股份有限公司淳安支行借款本金416353.39元及截至2019年8月20日的利息、罚息112632.24元，自2019年8月21日起至还清之日止的利息按合同约定利率计算支付。 二、被告董拓于本判决生效之日起十日内支付原告中国建设银行股份有限公司淳安支行委托代理律师费4717元。 三、被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司对上述一、二项判决中被告董拓的债务承担连带责任。 四、若被告董拓、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司未按期履行上述一、二项判决，原告中国建设银行股份有限公司淳安支行有权就被告董拓抵押的财产（位于阳光水岸度假村7幢208室的房屋及其国有土地使用权）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9138元，减半收取4569元，由被告董拓负担，被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司负连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  余积祉 二〇一九年十一月二十八日 书记员  钱宇红 引用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十九条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应该知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。