上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终7875号上诉人(原审原告)：罗斌，男，1981年2月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：上海美煌信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：俞佳，总经理。委托诉讼代理人：张砾，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伊薇，上海汉盛律师事务所律师。上诉人罗斌因与被上诉人上海美煌信息技术有限公司(以下简称“美煌公司”)追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗斌上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判美煌公司支付其2016年9月5日至2018年9月4日期间项目提成人民币128,187.75元(以下币种均为人民币)；支付其2016年9月5日至2018年9月4日期间平时加班工资及休息日加班工资共计79,739.63元。事实与理由：2016年9月5日至2018年9月4日罗斌在美煌公司工作期间,公司方口头承诺按项目总金额7‰标准支付罗斌项目实施佣金，还有罗斌在一审提交的公证邮件、录音等证据，已形成证据锁链,能够证明其有关项目提成约定的陈述均为事实，美煌公司应支付其上述期间项目提成，总金额为128,187.75元。2016年9月5日至2018年1月1日期间，罗斌每次加班均通过微办公(一款智能一体化移动办公平台—奇鱼微办公)发送微办公外勤的四个相关人员。美煌公司应提供上述期间完整的、真实的考勤记录(即指纹考勤和微办公的考勤记录),否则美煌公司应承担不利的后果。罗斌在2016年9月5日至2018年9月4日,长期通宵加班。美煌公司提供的2018年1月1日至2018年9月4日的考勤记录清楚显示，罗斌在使用“钉钉”打卡期间，所有加班都按照美煌公司邮件中的要求执行，美煌公司未给予其相应的加班工资，其应予以补发。罗斌在一审开庭时才第一次见到了美煌公司提供的考勤记录,由于公司提供的考勤记录分两部分，一部分用奇鱼微办公考勤(2016年9月5日至2018年1月1日期间)的记录有缺失，另一部分用“钉钉”考勤(2018年1月1日至2018年9月4日)的记录。罗斌只认可第三方即“钉钉”提供的考勤记录，而不认可美煌公司使用“钉钉”进行考勤的记录，罗斌不认可公司提供的考勤记录，其结合自己提供的工作邮件，并对照考勤记录中缺失的部分，重新统计了加班总时长及加班金额，据此计算美煌公司应支付其上述期间的加班工资金额为79,739.63元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判支持其上诉请求。美煌公司辩称，美煌公司从未与包括罗斌在内的员工发送过确定项目佣金及项目金额基数的邮件，公司跟罗斌之间亦没有任何确认佣金的协议，美煌公司无需支付罗斌有关项目提成。美煌公司有合法有效、完整的加班制度，公司没有要求罗斌加班，加班申请必须得到相关人员的批准和同意。罗斌没有经过该流程，根据公司的考勤记录，罗斌没有相关加班记录，却有多次迟到早退未打卡的记录，美煌公司对于罗斌自述的加班行为不予认可，亦不同意支付罗斌任何的加班工资。要求驳回上诉，维持一审判决。罗斌向一审法院起诉请求：要求美煌公司支付2016年9月5日至2018年9月4日期间项目提成128,187.75元；支付2016年9月5日至2018年9月4日期间平时加班工资47,901元；支付2016年9月5日至2018年9月4日工作期间休息日加班工资18,440元。一审法院认定事实如下：罗斌于2016年9月5日入职美煌公司处任项目经理，双方签订的最后一份劳动合同期限至2018年9月4日止，约定罗斌的月工资为7,500元。自2017年10月起，罗斌月工资调整为10,000元。罗斌系做五休二，每天9：00-18：00(包含就餐时间1小时)。2018年8月1日，美煌公司通过电子邮件告知罗斌合同到期后不再续签。双方的劳动合同于2018年9月4日到期终止。在职期间，罗斌共参与16个项目。一审法院另查明，美煌公司曾通过电子邮件向罗斌发送《员工手册》、《关于考勤、报销及差旅费用的相关规定》。《关于考勤、报销及差旅费用的相关规定》明确：2018年1月1日前，加班开始及离开都必须发送微办公外勤至Eric、Kevin、Aileen、Amy，否则无效；自2018年1月1日起，销售部、工程部、总经办员工在加班结束时必须在最后工作场地用“钉钉”考勤打下班卡或外勤卡。一审审理中，罗斌称：其直接上级系法定代表人俞佳，其加班均由俞佳直接口头安排，罗斌提供电子邮件证明其存在加班。美煌公司称：罗斌的直接上级并非俞佳，美煌公司有加班制度，对罗斌所称的口头安排加班不予认可，对罗斌提供的邮件真实性不予认可，并表示即使邮件系真实，亦仅表明其在非工作时间发送电子邮件，系属罗斌未能在正常工作时间完成工作所作的弥补，属个人行为，并非基于美煌公司的安排，与美煌公司无关。另罗斌就其存在项目提成提供采购陈燕于2018年1月5日发送给其的邮件及公证书、2018月1月9日客户总监王怡发送给其的电子邮件、2018年5月3日经理助理张斯佳发送的邮件及公证书及其与监事杨菁谈话的手机录音。美煌公司对录音、邮件均不予认可。一审法院另查明，罗斌(申请人)于2018年9月12日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求美煌公司(被申请人)：1、支付2016年10月1日至2016年11月30日期间工资差额4,000元；2、支付2016年9月5日至2018年9月4日期间休息日加班工资18,440元；3、支付2016年9月5日至2018年9月4日期间平时加班工资47,901元；4、支付2016年9月5日至2018年9月4日期间提成128,187.75元；5、支付终止劳动合同经济补偿20,000元；5、办理退工并支付延误办理退工经济损失20,000元。该委于2018年12月11日作出裁决：被申请人支付申请人2016年10月1日至2016年11月30日工资差额4,000元(税费前)、终止劳动合同经济补偿20,000元(税费后)及延误退工损失1,062元(税费后)；不支持申请人的其他仲裁裁决。罗斌不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。罗斌主张其每天均有延时加班，其就此提供邮件，并以发出邮件的时间来确定加班时间，现美煌公司对邮件真实性不予认可，基于罗斌未就邮件进行公证，故对邮件真实性难以确认，况且罗斌以发出邮件的时间来确定加班时间本身亦缺乏法律依据。同时，用人单位安排劳动者在正常工作时间以外加班需支付劳动者加班工资或安排补休，但劳动者未经单位批准或确认自行在正常工作时间以外从事工作的，除非单位认可系加班，否则该行为系属个人行为，用人单位无需支付加班工资。故即使罗斌提供的邮件可证明其主张的加班事实，在无证据证明系美煌公司要求其加班的情况下，该行为系属罗斌个人行为，故罗斌要求美煌公司支付延时加班工资及休息日加班工资的诉请，因缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。关于项目提成，美煌公司否认与罗斌有提成的约定，罗斌虽就此提交录音及邮件，但录音真实性无法确认，而邮件的内容亦仅能反映罗斌参与项目，无法反映美煌公司确认罗斌可获得提成且提成金额为合同总金额的7‰，故罗斌现主张项目提成，缺乏事实依据，一审法院不予支持。仲裁裁决美煌公司需支付罗斌2016年10月1日至2016年11月30日期间工资差额4,000元(税费前)、终止劳动合同经济补偿金20,000元及延误退工损失1,062元，双方均无异议，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、驳回罗斌的诉讼请求；二、上海美煌信息技术有限公司于判决生效之日起5日内支付罗斌2016年10月1日至2016年11月30日期间工资差额4,000元(税费前)；三、上海美煌信息技术有限公司于判决生效之日起5日内支付罗斌终止劳动合同经济补偿金20,000元；四、上海美煌信息技术有限公司于判决生效之日起5日内支付罗斌延误退工损失1,062元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理期间，罗斌提供如下证据：第一组证据是两位美煌公司的前同事(已离职的项目经理)殷晓伟、刘彦的证人证言一份，欲证明罗斌存在项目总金额7‰的项目提成。第二组证据是公证书，欲证明罗斌是有项目提成佣金和佣金比例。美煌公司对第一组证据的真实性、合法性都有异议，关于殷晓伟和刘彦两个人是否曾在美煌公司就职，公司还需核实，殷晓伟和刘彦对于罗斌是否有项目提成应该是不知晓的。该份证人证言从形式上看，没有申请两位证人出庭作证，从程序上看也并不是一审开庭时不能够提交的证据，因此不属于二审的新证据，不应予以采纳。对第二组证据的真实性、合法性和关联性都有异议，公司所有的邮件都是通过公司邮箱进行发送的，且工作内容属于公司的保密信息，罗斌擅自将公司邮件关联到自己的私人QQ邮箱，是不合法的。从内容上看Eric徐只是一个公司的普通员工，即便邮件是真实的，其内容中也没有确定公司必须要发放佣金给罗斌，且没有确定计算佣金的基数及金额。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。罗斌主张美煌公司口头承诺以项目总金额7‰的佣金比例作为其完成项目的提成奖励，但在其完成相关项目后公司却未支付提成。对此，罗斌在一审中未能提供充足的证据予以证明，现罗斌于二审期间提供了两份邮件和书面证言，欲作为补强证据支持其上述主张，美煌公司对其真实性、合法性不予认可，且认为不是新证据。对此，本院认为，美煌公司对罗斌提供的证据所提质证意见，依法有据，对罗斌提供的证据本院难以采信。且即便如其所述，双方关于提成有约定，罗斌亦未能举证其符合双方约定支付提成的条件，故罗斌提供的证据尚不足以证明美煌公司与其有项目提成的约定且约定以合同总金额的7‰作为提成比例。罗斌上述有关项目提成的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。罗斌主张美煌公司在一审中提供的考勤记录有缺失、不准确，需以其提供的工作邮件为准，重新统计其平时加班及休息日加班的总时长，并提出要求美煌公司支付2016年9月5日至2018年9月4日期间平时加班工资及休息日加班工资共计79,739.63元。对此，本院认为加班是劳动者在法定工作时间之外接受用人单位的安排继续从事劳动，并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑的，罗斌以邮件的发送时间作为主张延时加班的依据，本院难以采纳。且罗斌并未提供证据证明其超时工作系美煌公司要求其加班所致，且其超时工作系经公司批准或确认。综上，罗斌主张应以其提供的工作邮件作为统计其平时加班及休息日加班的总时长，并据此要求美煌公司支付其相应的延时加班工资及休息日加班工资，缺乏依据，对罗斌的上述诉请，本院无法支持。一审法院根据本案查明的事实及已经庭审质证的证据，裁决对罗斌要求美煌公司支付项目提成、平时加班工资及休息日加班工资的诉请不予支持，于法有据，本院予以认同。综上，一审法院判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人罗斌负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  陆俊琳二〇一九年十一月四日书记员  卞耀辉附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……