河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1796号上诉人（原审被告）：南阳市万事达房地产开发有限公司。住所地：南阳市张衡路与工农路交叉口北100米路东。法定代表人：陈胤桦，任总经理。委托诉讼代理人：刘翔、王萌，河南大为律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司。住所地：河南省新乡市牧野区宏力大道367号。法定代表人：韩保新，任总经理。委托诉讼代理人：张伟，褚文强，系该公司员工，代理权限为特别授权。上诉人南阳市万事达房地产开发有限公司（以下简称万事达公司）为与被上诉人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称新乡一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，卧龙区人民法院于2017年5月31日作出（2016）豫1303民初4697号民事判决：一、原被告订立的《施工总承包协议》为有效合同，该合同解除（已解除）。二、判决生效后十日内，河南省南阳市万事达房地产开发有限公司支付河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司工程款及退还工程保证金合计4374017.69元，并自2016年11月2日起，按中国人民银行同期借款利率计付利息至款付清之日止。万事达公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2017年11月23日作出（2017）豫13民终4397号民事裁定，撤销原判，发回重审。卧龙区人民法院另行组成合议庭审理后，于2019年1月18日作出（2018）豫1303民初37号民事判决。万事达公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万事达公司的委托诉讼代理人刘翔，被上诉人新乡一建公司的委托诉讼代理人张伟、褚文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万事达公司上诉请求：一、撤销卧龙区人民法院（2018）豫1303民初37号民事判决，改判驳回新乡一建公司的诉讼请求（不服原判金额2888329.69元）。二、一、二审诉讼费由新乡一建公司承担。事实与理由：事实与理由：一、案涉工程工期严重延误，新乡一建公司留下半拉子工程，对这部分事实，一审没有认定。而监理人员孙东恩不具有监理资质，其独自签署没有加盖监理公司印章的工期延误证明及《停工通知》均不具有法律效力，对此事实一审认定错误。二、案涉工程系半拉子工程，且工程主体质量存在严重质量问题，应从工程款中扣除质量保证金3%，用于工程质量修复，不足部分，新乡一建公司还应承担修复费用。对这一基本事实，一审法院没有认定，明显不当。而一审法院以合同已解除为由，免除新乡一建公司的修复责任适用法律错误。在案涉工程质量严重不合格的情况下，在新乡一建公司当庭也明确表示拒绝修复不合格工程的情况下，新乡一建公司要求万事达公司支付工程款，没有法律依据。三、案涉工程价款包含税金，但新乡一建公司从未给万事达公司开具过建筑业增值税发票，发票税率是5.39%，故应从应付工程进度款中扣减，对此合同有明确约定，在新乡一建公司拒绝为万事达公司开具建筑业增值税发票的情况下，应按发票税率从工程价款中扣除税金，由万事达公司自行向税局申请代开。而一审法院未扣除税金，违反合同约定。四、万事达公司严格按照工程进度付款，且超付工程进度款1386175.4元的事实依据和合同依据。（一）工程进度款截算15177025.69元，多计算912730.75元，应扣减。（二）万事达公司应付工程款13067520.6元，已支付14453696元，超付工程款1386175.4元。五、新乡一建公司应按合同约定和法律规定向万事达公司交付施工资料，承担不合格工程的修复责任。新乡一建公司答辩称：一、案涉工程工期延期责任不在答辩人。上诉人称不认可孙东恩的监理身份，这是推卸责任。孙东恩一直在施工现场以监理的身份出现，是上诉人聘用的监理。在上诉人提供的证据中也有孙东恩作为工地监理的签名资料。至于孙东恩是否注册监理工程师这与本案无关，这是上诉人与监理公司的问题。二、关于上诉人的第二项、第五项上诉内容，是其原一审的反诉请求，上诉人已经撤回反诉，故不在二审的审查范围，且上诉人就这两项内容已经另案起诉。三、关于税金问题是另一个法律关系，不属于本案审查的事项。四、至于工程造价，答辩人向法庭提供的截算汇总，以及工程遗留问题解决查漏补缺款，就是双方对已完工程量的总结算，有双方人员的签字认可，是双方的真实意思表示。故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。新乡一建公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方于2014年8月31日所签订的建设工程施工合同；2、判令被告支付所欠工程款4374017.69元及利息（自起诉之日起至付清工程款之日止）、违约金905852元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月31日，原、被告订立《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告位于麒麟湖陈家岗村纳福丰岛龙湖上城工程。原告依约向被告交纳质量保证金200万元。工程施工至主体全部封顶后，2015年6月29日经验收被告签字认可。因被告未按约定付款，导致停工。经原告多次催付工程款，被告不仅未按约定付款还私自违约将剩余工程承包给他人继续施工，被告的行为符合合同解除的情形。经核算，原告的施工工程造价15177025.68元，被告已支付11138008元，加上原告交付的保证金200万元，被告仍欠原告工程款6039017.68元，由于被告违约还应支付违约金905852.55元。一审法院认定的事实：2014年8月31日，新乡一建公司（乙方）与万事达公司（甲方）经协商，订立《施工总承包协议》一份，约定新乡一建公司承建万事达公司位于南阳市××湖××村纳福半岛龙湖上城工程。工期自2014年9月开工，总工期6个月；每提前或拖后一个月，按工程总造价5‰奖罚；若因乙方原因不能实现进度计划，甲方有权终止合同，更换施工队伍，并重罚赔偿甲方损失，如因人为不可抗拒或甲方书面通知造成工期延后，甲方负责承担损失，工期经甲方书面确认后相应顺延。合同约定的保证金为500万元，在合同订立后三日内交齐500万元后本合同生效；保证金退还时间为整体工程验收合格后30个工作日内全部退还。约定工程主体全部封顶验收合格后支付已完成合格工程量价款60%；工程全部验收合格后支付价款至97%，本工程留3%质量保修款外，余款自竣工交付备案之日起六个月内付清等内容。万事达公司委托代理人王清泉代表万事达公司方在该合同上签字并加盖万事达公司公司的合同专用章。2015年9月8日，新乡一建公司向万事达公司交纳保证金200万元。合同订立后，新乡一建公司即组织人员进场施工。2015年6月29日，万事达公司方项目负责人王清泉在施工单位、监理单位、设计单位验收合格的基础上，向新乡一建公司出具主体分部《认定报告》，确认新乡一建公司主体分部达到合格工程要求。2015年12月29日，经新乡一建公司方人员褚文强与万事达公司人员王清泉、李杰林等就主体截算汇总，新乡一建公司已完成工程总价款14854398.13元。2016年10月19日，经万事达公司副总经理李杰林、万事达公司工作人员李芳珍及新乡一建公司方人员褚文强认定，工程截算遗留问题解决查漏补缺计款322627.56元。2015年1月25日，新乡一建公司向万事达公司提出拨款申请，并提出工程延期6个月申请，该工程监理人员孙东恩签字同意。2015年3月17日，新乡一建公司向万事达公司申请二次结构完成后的拨款；2015年4月28日，监理人员孙东恩出具工程延误42天证明。2015年7月6日，监理单位向新乡一建公司下发《停工通知》，暂停施工，等候通知。2015年1月11日，新乡一建公司南阳分公司向万事达公司出具《承诺书》一份，承诺允许万事达公司代扣商品砼1665000元、加气砖块840000元、材料款92000元。2016年3月1日，南阳天泰混凝土有限公司收到万事达公司代扣新乡一建公司的工程材料款1665000元。截止2016年1月，万事达公司向新乡一建公司直接支付或代新乡一建公司支付应付款（含退部分保证金）计11138008元。2016年10月，万事达公司更换施工人，将新乡一建公司施工的人员和机械等撤换后继续施工。在本案审理中，新乡一建公司对万事达公司称代付款项3165688元中，认可的代付项目为：胡章立水电工程642688元、南阳盛宛建材加气砖款751000元、天泰商砼混凝土1665000元、马庄杨恒祥拉石材款92000元；对马庄周广富垃圾清运款15000元不予认可。在本案审理中，万事达公司向一审法院提出申请要求：1、对纳福半岛-庙前街项目新乡一建公司已完工工程造价进行司法鉴定；2、对纳福半岛-庙前街项目新乡一建公司已完工工程（主体工程）进行工程质量司法鉴定；3、对质量不合格工程出具修复方案及修复费用的鉴定意见。一审法院委托河南四铭工程管理有限公司进行鉴定，但在鉴定过程中，向万事达公司送达缴费通知，万事达公司未在期限内予以缴纳鉴定费用，河南四铭工程管理有限公司于2018年10月25日将该案作退案处理。一审法院认为，新乡一建公司与万事达公司经协商订立《施工总承包协议》，虽然合同约定质量保证金应于合同订立后三月内交齐500万元才生效，但新乡一建公司仅交纳200万元万事达公司即允许新乡一建公司进场施工并实际履行合同，应视为双方变更了该约定，故该合同成立并为有效合同，双方应按合同履行。因双方已实际解除了该合同，予以认定。关于万事达公司辩称该合同为无效合同的理由，根据庭审查明的事实，新乡一建公司、万事达公司双方签订的合同内容不属于必须依法进行招标的项目；且该合同不符合合同无效的法定情形，因此，关于万事达公司的该项辩称理由，不予采信。关于新乡一建公司已施工部分的价款问题，新乡一建公司、万事达公司双方进行了结算，由双方签字认可，予以认定，即14854398.13元+322627.56元=15177025.69元。关于保证金200万元的问题，双方约定退还时间为群体工程验收合格后30日内退还，但双方已实际退还部分质量保证金，应视为双方对此约定的变更，保证金万事达公司应自解除本合同后一并退回。万事达公司应支付新乡一建公司工程款及退还保证金200万元，两项合计17177025.69元。万事达公司称已代新乡一建公司支付款项共计3165688元，新乡一建公司认可万事达公司代付的款项为：胡章立水电工程642688元、南阳盛宛建材加气砖款751000元、天泰商砼混凝土1665000元、马庄杨恒祥拉石材款92000元；合计3150688元应从总款中扣除。关于万事达公司垫付的马庄周广富垃圾清运款15000元问题，新乡一建公司不予认可，万事达公司无其他证据予以佐证，故对万事达公司支付的该项费用，不予认定。新乡一建公司自认2016年1月前已付款11138008元，予以确认；万事达公司应付款17177025.69元—已付款11138008元—代付3150688元，合计万事达公司应支付新乡一建公司2888329.69元。关于新乡一建公司诉请万事达公司按15%计付违约金问题，双方既无约定，也无法律依据，应认定应按新乡一建公司起诉之次日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息。关于保修金3%问题，因双方合同已解除，万事达公司不应再扣除，如有保修可另行解决。关于万事达公司的反诉问题，因万事达公司不再反诉，视为万事达公司撤回反诉，对万事达公司的反诉不予审理。且因万事达公司未缴纳鉴定费用，本案鉴定被鉴定机构退案处理，故该法律后果由万事达公司自行承担，万事达公司可另行主张权利。据此。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、原、被告订立的《施工总承包协议》为有效合同，该合同解除（已解除）。二、本判决生效后十日内，被告南阳市万事达房地产开发有限公司支付原告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司工程款及退还工程保证金合计2888329.69元，并自2016年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止。三、驳回原告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费60414元，保全费5000元,两项合计65414元，由原告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担30508元，由被告南阳市万事达房地产开发有限公司负担34906元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。综合双方当事人的诉辩意见，并征得双方当事人的认同，本院归纳本案的争议焦点为：1、新乡一建公司延误工期否，是否应承担延误工期的违约责任；2、本案工程质量是否合格，怎么处理；3、万事达公司应否从应付新乡一建公司的工程款中扣除3%的质保金；4、税金数额多少，应由哪方负担，缴纳没有，万事达公司应否将该款支付给新乡一建公司；5、万事达公司应支付给新乡一建公司多少工程款。6、新乡一建公司是否应向万事达公司交付施工资料。本院认为：关于新乡一建公司是否延误工期、是否应承担延误工期的违约责任问题。2015年1月25日，新乡一建公司向万事达公司递交了《工期延期申请报告》，写道：“……工程量增大申请工期顺延6个月。”同日，万事达公司在该项目的负责人王清泉及该工程监理孙东恩在该报告上签署“情况属实”及个人名字。2016年4月27日，万事达公司作为甲方，新乡一建公司作为乙方，签订《协议》一份，该协议显示：“1、因甲方资金问题造成该项目停工……。”万事达公司在该协议上加盖行政章，万事达公司该项目负责人李杰林在该协议上签名。上述证据显示，本案工程工期耽延经过了双当认可，责任不在新乡一建公司，不应由新乡一建公司承担延误工期的违约责任。关于本案工程质量问题，二审中万事达公司已就此另行起诉，故本案对此不做处理。关于万事达公司应否从应付新乡一建公司的工程款中扣除3%的质保金问题，因万事达公司已就本案工程质量争议另行起诉，故本案工程原合同约定的3%的质保金应当放入工程质量纠纷案处理，在本案中暂不由万事达公司向新乡一建公司支付。3%的质保金款额为：新乡一建公司已完成工程总价款14854398.13元×3%﹦445631.94元。关于税金问题，由于新乡一建公司没有将本案工程施工完毕，新乡一建公司退出后，万事达公司又将该工程发包给其他建筑公司继续施工。按照万事达公司与新乡一建公司的合同约定，税金含在工程款中。税金是必须向国家缴纳的。没有契税，工程完工后的竣工验收、房屋销售、房产权证等一系列手续将无法办理。鉴于本案的特殊情况，也即新乡一建公司施工一部分后因与万事达公司发生矛盾退出工程施工，工程又由其他建筑公司继续施工，为保证税金缴纳的必然性、及时性、完整性，以及工程后期事项即竣工验收、房屋销售、房产权证办理等的顺利进行，万事达公司请求代为缴纳税金，应予支持。本案税金为：总工程款14854398.13元×建筑行业税率5.39%﹦800652.06元。该款不再由万事达公司支付给新乡一建公司。万事达公司应支付给新乡一建公司的工程款为：总工程款14854398.13元+查漏补缺款322627.56元+保证金200元=17177025.69元-已付款11138008元-代付3150688元-质保金445631.94元-税金800652.06元=1642045.69元。关于新乡一建公司是否应向万事达公司交付施工资料。由于双方的施工合同已经解除，万事达公司已向新乡一建公司支付绝大部分工程款，也将支付下余应支付的工程款，与此同时，新乡一建公司应向万事达公司移交全部施工资料（包括隐蔽资料、保证资料、安全文明资料、技术资料、实验报告及安装合格证、主体验收报告、分部分项验收报告、施工日记、地基铲探报告书、材料试验报告合格证等），以便该工程后续相关工作的进行。综上所述，南阳市万事达房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，部分处理不当。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初4697号民事判决第一、三项；二、撤销南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初4697号民事判决第二项；三、本判决生效后十日内，南阳市万事达房地产开发有限公司支付河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司工程款及退还工程保证金合计1642045.69元，并自2016年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止。四、河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司向南阳市万事达房地产开发有限公司交付本案全部施工资料。一审案件受理费60414元，保全费5000元,二审案件受理费29907元，合计95321元，由上诉人南阳市万事达房地产开发有限公司负担30000元，由被上诉人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担65321元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十一月十三日法官助理左金鹤书记员李宛