山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5432号上诉人（原审被告）：龙口市盛瀚商贸有限公司，住所地山东省龙口市七甲镇庙曲家村。法定代表人：刁忠海，任总经理。委托诉讼代理人：王之佳，山东纲汉佳睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：马志毅，山东翔宇韶宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市王屋山置业有限公司，住所地山东省龙口市七甲镇驻地。法定代表人：张万杰，任经理。委托诉讼代理人：崔殿学，山东平直律师事务所律师。原审被告：山东龙口农村商业银行股份有限公司，住所地山东省龙口市南山路东、港城大道北侧101。法定代表人：王海滨，任董事长。委托诉讼代理人：栾松楠，女，公司职工。上诉人龙口市盛瀚商贸有限公司（以下简称盛瀚商贸）因与被上诉人龙口市王屋山置业有限公司（以下简称王屋山置业）、原审被告山东龙口农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛瀚商贸上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担付款责任，驳回被上诉人的一审诉求。事实及理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人于一审中提交由张万群出具付款单位为曲可明的70万元支款单，并经张万群出庭证实，确系由其领取该70万元工程款，付款人为曲可明，一审法院也己查明曲可明系上诉人实际控制人，涉案70万元工程款系由曲可明陆续向张万群支付。张万群向曲可明出具的支款单一直放在曲可明手中。一审法院（2016)鲁0681执保64号卷宗材料中法院对于刁忠海做调查笔录时，刁忠海当时对于该70万元支付情况并不知情。因此对于该70万元的实际支付情况，并不能以刁忠海在调查笔录陈述为准。2、在张万群诉张万杰股权转让合同纠纷案中，张万杰对张万群转让给他的45%的股权不予认可，并称2015年11月以前被上诉人的所有资料包括公章都是由张万群掌控，张万杰对股权变更不知情。同时张万杰还提交张万群向其发送的短消息用于证实张万群对被上诉人的事务及财产进行处分。此证据充分说明张万群系该公司的实际控制人，否则，张万群无法对被上诉人的进行掌控并处分被上诉人事务及财产。3、被上诉人向上诉人出具的10张收款收据中有7张加盖张万群独资的龙口市王屋山农业发展有限公司的财务专用章，此可以证明龙口市王屋山农业发展有限公司所收取的工程款项，被上诉人是认可的，同时可以说明龙口市王屋山农业发展有限公司与被上诉人间均是由张万群实际控制的。被上诉人在一审中称，龙口市王屋上农业发展有限公司的收款收据当时在张万杰车上，刁忠海说有张万杰签字就可以，此陈述完全不符合常理，如果张万群不是被上诉人的实际控制人,上诉人涉案工程经办人不会出具盖有龙口市王屋山农业发展有限公司印章的收款收据，张万杰更不可能一连出具7张盖有龙口市王屋山农业发展有限公司的收款收据，同时还认可是被上诉人收取的工程款。4、退一万步讲，即使无法认定张万群系被上诉人的实际控制人，那么张万群也是被上诉人占股45%的股东，可以代表被上诉人收取涉案工程款。此事实可在张万群诉张万杰股权转让合同纠纷案中得以证实，被上诉人于一审中提交的刁忠海经手出具的证明中，张万群将收取的27万工程款进行支配，同样可以证实张万群有权支配、收取涉案工程款。5、一审中，被上诉人原诉求为877255元，后在开庭过程中改为70万工程款，说明被上诉人对于张万群结算行为是认可的，进一步说明张万群系被上诉人的实际控制人。6、一审判决对于案件受理费的承担，就一审判决而言是有误的，应由被上诉人承担1773元。综上，张万群己代表被上诉人收取涉案70万工程款，被上诉人付款义务已完成，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的一审诉求。王屋山置业辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。农商行述称：上诉不涉及农商行，不予答辩。王屋山置业向一审法院起诉请求：被告支付施工合同内未支付的工程款725500元，支付在施工过程中增加部分的工程款共计151755元，两项合计877255元。以及逾期支付的利息，起算时间为自2015年5月1日至实际支付之日止，利率按照同期银行贷款利率计算，本金按照877255元计算，其他的利息放弃。当庭明确诉讼请求为：二被告共同支付合同内未支付工程款70万元及延迟履行期间的利息（计算时间自2016年1月1日起至实际支付之日止，本金为70万，利率按照同期银行贷款利率）。暂时撤回增加部分工程款151755元的诉讼请求。一审法院对当事人无异议的证据，如：被告农商行与曲可明2014年5月16日签订的协议书，原告与被告盛瀚商贸2014年8月15日签订的建筑工程施工合同，龙口市人民法院（2016）鲁0681执保64号卷宗中刁忠海的调查笔录一份，龙口市人民法院协助执行通知书一份，原告出具有张万杰签字的收款收据10张，龙口市人民法院（2016）鲁0681民初4588号卷宗材料，予以确认并在卷佐证。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：原告王屋山置业具有建筑工程施工总承包三级资质，2015年4月12日之前是由张万杰与张万群共同发起成立的，其中张万杰持股比例是55%，张万群是45%；2015年4月12日之后变更为张万杰出资比例为100%。2014年5月16日，被告农商行（甲方）与曲可明（乙方）签订协议书一份，约定：被告农商行将其在田家分理处现有土地及房屋与曲可明在此新开发的临街商业楼之一部分置换，被告农商行以国有出让方式取得位于的地块使用权，体验在上述地块上按双方对房屋的功能要求，由曲可明开发建设临街商品房和营业房，该房屋分为被告农商行自用营业房和曲可明用商品房，被告农商行自用营业房上下二层，建筑面积约545㎡，余下商品房归曲可明。房屋竣工后，房屋的土地证及房产证分别办理到双方各自名下。协议第四条“其他及保修约定”中第4条约定：“乙方在建设过程中发生的一切纠纷、停工及其他不可预见的事情均与甲方无关，由乙方自行解决。”协议关于交付、违约等亦进行了约定。2014年8月15日，原告与被告盛瀚商贸签订《建筑工程施工合同》一份，约定：工程名称是田家商住楼，位于龙口市田家，承包方式是包工包料。施工工期为2014年9月5日，竣工日期为2015年4月30日。合同第五条合同价款中约定：“金额：固定单价1030元/㎡（大写：人民币壹仟零叁拾元/㎡），面积：3700㎡，合计金额：叁佰捌拾壹万壹仟元整。工程竣工后，按实测面积结算工程款。本工程价格一次性包死，在此期间若市场的材料价格上涨或下落，由承包人承担与发包人无关。本工程不出具发票，如变动须出具发票，每平方米加价50元。”工程款支付中约定：工程竣工后，工程量全部结清，拨付竣工款至全部工程造价的95%，工程竣工后的1年内，付至总工程款的98%，3年内全部结清。合同对工程变更等亦进行了约定。合同签订后，原告按合同约定进行施工，2015年5月份施工完毕，2015年10月份涉案工程已交付使用。涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证。原告与被告盛瀚商贸共同认可被告盛瀚商贸已于2016年1月25日前陆续支付工程款共计320.8万元，尚欠工程款70万元。其中：2015年2月14日付160万元，2015年5月付5万元，2015年5月27日付10万元（以上三笔均是收款收据，上面有张万杰签字，未加盖公司印章），2015年6月11日付20万元2015年7月11日付7万元，2015年7月26日付10万元，2015年8月27日付20万元，2015年9月19日付30万元，2015年10月22日付20万元，2016年1月25日付35万元，（以上七笔均是收款收据，上面不仅有张万杰签字，还加盖有龙口市王屋山农业发展有限公司财务专用章，该公司是张万群自然人独资公司）。2016年3月4日，申请人龙口市南山融资担保有限公司申请与被申请人龙口市王屋山农业发展有限公司、龙口市王屋山置业有限公司、龙口市王屋山核桃种植专业合作社、张万群、庄凯、张万杰、于丽合同、无因管理、不当得利纠纷一案（案号为：（2016）鲁0681执保64号）中，申请人申请对被申请人的财产进行保全。2016年5月27日，法院对被告盛瀚商贸的法定代表人刁忠海进行调查时，其陈述：原告为被告在田家政府驻地承建过商住楼，工程款结算了一部分，现在还欠70余万元未还。法院因此给其送达了（2016）鲁0681执保64号民事裁定书及协助执行通知书。另查明，曲可明系被告盛瀚商贸的实际控制人。张万杰与张万群系亲兄弟，张万杰是哥哥，张万群是弟弟。2016年9月6日立案的原告张万群诉被告张万杰股权转让纠纷一案，在2017年5月9日庭审中，关于张万群提交的龙口市王屋山置业有限公司工商变更登记情况进行质证时，张万杰称：“2015年11月份以前公司的所有资料包括公章都是由原告（张万群）掌控，其进行的变更被告（张万杰）是不知情的，原告之所以进行工商登记的股东形式变更，是因为2015年3月以后相关组织部门对国家机关公务人员包括事业单位人员从事企业生产经营活动进行比较严格的查处，原告作为行政机关工作人员，为规避查处自行对公司登记的相关资料进行了变更。所谓的股权转让并不是原被告双方真实意思的表示”。本案争议的焦点问题是：一是被告盛瀚商贸是否已经支付了70万元的工程款给原告王屋山置业；二是被告农商行是否应当承担付款责任。关于焦点问题一，原告主张剩余的70万元工程款被告尚未支付。为证明自己的主张，提交了下列证据：1.2016年5月23日张万杰与曲可明的通话录音，录音中曲可明陈述：张万群头年在他那里拿了23万元，说这个钱让曲给他，曲说不对啊，这个事得问问张万杰，让张万杰再掂量一下，“如果行，咱就这个钱扣下，如果不行，咱就商量一下张万群，看看怎么办。”张万杰不同意给张万群，称活是他干的。2.2016年5月25日张万杰与刁忠海、于丽的通话录音，证明原告对工程进行了实际施工，在通话时被告盛瀚商贸尚欠70万元。3.2015年12月25日刁忠海出具的证明一份，证明“2015年6月11号付张万杰建楼款贰拾柒万元正用于张万群七甲郭沟村租地款。由张万群给村民。经手人：刁忠海。”4.申请法院调取（2016）鲁0681执保64号的卷宗材料，其中包括2016年5月27日法院对被告盛瀚商贸的法定代表人刁忠海所作的调查笔录。被告盛瀚商贸对证据1的真实性无异议，但主张可以证明曲可明是被告盛瀚商贸的实际老板，涉案工程款项必须与张万群商量定夺；对证据2无异议；对证据3无异议，主张付出的27万元给张万杰，最终用于张万群要交付的款项，实际款项事由张万群进行最终支配，原告实际老板是张万群；对证据4，称刁忠海在法院做相应调查时，当时尚欠70万元，后经法院、南山担保公司、张万群几方协商，被告盛瀚商贸将欠付的70万元通过张万群领取的方式归还了南山担保公司的债务。在庭审中，被告盛瀚商贸又称：70万元不是一次性付的，张万群打的是总条。2016年3月1日打条时，是在双方准备清帐时，因为张万群与曲可明的私交非常好，为了便于账目整理便打的总条，后期因为南山担保公司的担保案件，也停止支付过一段时间，后来张万群与南山担保之间的关系协调明白，把剩余的款项都支付完毕。关于焦点问题一，被告盛瀚商贸主张其已将剩余工程款70万元支付给张万群，而张万群是原告的实际控制人，张万杰系原告名义上的法人代表。提交了下列证据：1.2016年3月1日张万群给被告盛瀚商贸出具“支款单”一份，载明：“付款单位：曲可明（盛瀚商贸）日期2016年3月1日今支到人民币（大写）柒拾万元正￥700000.00支款事由：田家农商行工程款付款单位批准人—付款单位经办人—支款人签名盖章：张万群单位或住址龙口市王屋山置业有限公司。”2.张万群诉张万杰股权转让合同纠纷一案中的庭审笔录。3.张万群出庭作证，证明：涉案工程的工程款是张万杰领取的，张万杰是他工地的技术员，钱都是现金支付，不用入账，直接用于支付其他的工程款。在2016年初，他与曲可明在东莱街道搞开发，他提出前期曲可明还欠他一些工程款，协商曲可明再付70万元即可。曲可明从2015年底至2016年底陆续将这70万元结清。关于2016年3月1日其出具的支款条，他称：“3月1日打条是因为当时我的两个公司欠款过多，法院裁定在2016年3月1日前全部查封，当时法院找曲可明查封这笔款，因为曲可明与我私交不错，他就跟我说这笔钱都给你是否违法，实际上这笔款曲可明在这之前已经陆续付了一部分，还尚欠一部分。我当时说没事，南山来查封我，我去找南山沟通，我承诺将钱还给南山，我就给曲可明出具了2016年3月1日的支款单，用于在法院找到曲可明时，曲可明应付法院的查封。70万元在2016年3月1日之后曲可明已经陆续付清。”4.2015年6月11日-2016年1月25日七张收款收据，上面不仅有张万杰签字，还加盖有龙口市王屋山农业发展有限公司财务专用章，而该公司是张万群自然人独资公司。原告王屋山置业对被告盛瀚商贸提交的证据1不认可，主张不符合原告与被告盛瀚商贸之间的付款方式及习惯，因为之前都是由被告盛瀚商贸将工程款支付给原告，原告向被告盛瀚商贸出具由法定代表人张万杰签字的收款收据。另外，在2016年5月27日法院的调查笔录中被告盛瀚商贸明确说明尚有70余万元的工程款未支付。对证据2真实性无异议，但主张张万群只享有45%的股权，不属于控股股东，不是公司的实际控制人，也不是公司的法定代表人，且2015年4月12日之后成为张万杰的自然人独资公司。对证据3不认可，主张张万群不是原告王屋山置业的实际控制人和管理人，在涉案工程中只是介绍人。张万群关于70万元的陈述与2016年5月27日法院对被告盛瀚商贸法定代表人刁忠海的调查笔录中刁忠海的陈述矛盾。如果说在2016年3月1日张万群已与曲可明、刁忠海沟通协商好以虚假支款条应付法院查封，那么刁忠海在法院调查时，不会如数陈述尚欠款70余万元的事实，也不能达到张万群所陈述的目的。所以证人的证言不应予以采信。对证据4予以认可，称该证据证实了原告与被告盛瀚商贸关于工程款支付的交易方式或者习惯，是由被告盛瀚商贸将工程款支付给原告王屋山置业，原告向被告盛瀚商贸出具由其法定代表人张万杰签字的收款收据，而龙口市王屋山农业发展有限公司的收款收据当时在张万杰的车上，在收款时被告盛瀚商贸的负责人刁忠海说有张万杰的签字就可以，后来张万杰要求更换收款收据，刁忠海说钱已经给了，有你签字就无所谓了。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合分析本案原被告所提交的证据及原被告的当庭陈述，被告盛瀚商贸所提交的证据中，张万群的证言与被告盛瀚商贸的陈述不一致，与被告盛瀚商贸的法定代表人刁忠海在法院查封时做调查的陈述亦不一致，甚至被告盛瀚商贸自己的陈述亦存在前后不一致的情况，且关于70万元的给付除张万群的支款条外被告盛瀚商贸未提交有关支付凭证等证明其已支付的事实，而在（2016）鲁0681执保64号的卷宗材料中，2016年5月27日被告盛瀚商贸的法定代表人刁忠海在调查笔录中明确陈述尚欠原告70余万元的工程款，与原告所提交的曲可明及刁忠海等的录音相互佐证。虽然被告盛瀚商贸提交的、原告认可的10张收款收据中有7张收款收据上面加盖有龙口市王屋山农业发展有限公司财务专用章，但上面同时还有张万杰的签字，而张万群亦认可以前都是张万杰去收取的工程款。根据证据的认定规则，依法认为原告所提交的证据证明力大于被告盛瀚商贸所提交的证据证明力，因此，应认定被告盛瀚商贸尚欠原告王屋山置业工程款70万元未付。关于焦点问题二，根据合同的相对性原则，原告王屋山置业是与被告盛瀚商贸签订的建筑施工合同，而被告农商行是与曲可明签订的合作开发协议，因此，原告请求被告农商行与被告盛瀚商贸共同支付工程款，证据不足，不予支持。综上所述，被告盛瀚商贸就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与原告签订的《建筑工程施工合同》应属无效，但原告所施工的工程已经完工且已于2015年10月份交付使用，被告盛瀚商贸应按照约定支付工程款。原告请求被告支付欠付工程款70万元的诉讼请求，证据充分，理由正当，应予支持。利息应自2018年1月11日原告起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告龙口市盛瀚商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告龙口市王屋山置业有限公司工程款700000元及逾期利息（自2018年1月11日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告龙口市王屋山置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12573元，由被告龙口市盛瀚商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：盛瀚商贸提交证据一是王屋山置业2009年-2014年期间的部分财务凭证共计11张，证明在此期间，王屋山置业的所有财务凭证均是由张万群最终签字确认，王屋山置业现任法定代表人张万杰仅是在其所经办的部分业务中作为经办人进行签名，该证据能够证明张万群系王屋山置业的实际控制人的身份。证据二是从张万群处取得的2016年家庭流水账，共计4页，账面显示：张万群于2016年1月27日以借支的方式从盛瀚商贸的实际控制人曲可明处收款20万元，于2016年6月2日以借支方式从曲可明处收款25万元，于2016年9月20日从曲可明处收款2万元，于2016年12月1日从曲可明处收款20万元，并且在账目中注明还欠2万元，该证据能证明涉案款项70万元盛瀚商贸已经通过实际控制人曲可明支付给了张万群，并且张万群本人对该事实也予以了认可。证据三是龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2821号民事判决书，该判决书认定张万群将其所持王屋山置业股权转让给张万杰的事实不成立，张万群仍持有王屋山置业45%的股权，该判决书能够证实王屋山置业的企业登记信息并不能客观真实反映其实际控制人的情况。证据四是2014年王屋山置业在龙口市人民法院的执行案件，由张万群代表王屋山置业去处理，并且负责打款。经质证，王屋山置业对证据一2009年-2014年期间的部分财务凭证的真实性无异议，但对张万群是实际控制人不认可，因为我们当初有协议，他的工程他去干，我的工程我去干。对证据二从张万群处取得的2016年家庭流水账不予认可，当时已经通知了曲可明不能把钱给张万群，曲可明也认可了。证据三龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2821号民事判决书，已经上诉了，该判决书还没有生效。对证据四真实性无异议，当时是张万杰安排张万群去的，是张万杰把钱转给了张万群。农商行以与其无关为由不予质证。本院认定，在王屋山置业经营的5年期间，仅凭张万群签字11张财务凭证不足以证明张万群系王屋山置业的实际控制人。张万群2016年家庭流水账，首先前二笔45万元是以借款而非以工程款的形式出现；其次，后二笔虽然是收款，但并未注明是工程款，更未注明是收取的涉案工程款；再者，也与张万群2016年3月1日出具的收条不符。龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2821号民事判决没有生效，不能作为本案认定案件事实的依据。盛瀚商贸提交的2014年张万群在龙口市人民法院处理执行案件的证据，并不能当然地证明张万群系王屋山置业的实际控制人。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，盛瀚商贸主张支付了王屋山置业工程款70万元，提交了2016年3月1日张万群支取70万元工程款的单据。首先，无论是盛瀚商贸还是张万群，均承认2016年3月1日张万群并未实际支取70万元，即不存在2016年3月1日支取70万元的事实，对该单据依法不予采信。其次，2016年5月23日的录音可以证明盛瀚商贸的实际控制人曲可明认可支付张万群工程款应该先问问张万杰。再次，2016年5月25日的录音及2016年5月27日法院的调查笔录，可以证明盛瀚商贸的法定代表人刁忠海认可当时尚欠王屋山置业工程款70万元。第四，在2016年1月25日前盛瀚商贸支付了张万杰工程款320万元，曲可明在明知支付张万群工程款应该先问问张万杰的情况下，在未得到张万杰授权却又将剩余工程款70万元支付给张万群，由此造成的后果应由其自己承担。故盛瀚商贸提交的2016年3月1日的支款单据不足以证实盛瀚商贸支付王屋山置业工程款70万元的事实。盛瀚商贸二审提交的张万群2016年家庭流水账，亦不足以证实盛瀚商贸支付王屋山置业工程款70万元的事实。综上，一审认定盛瀚商贸尚欠王屋山置业工程款70万元，事实清楚。盛瀚商贸上诉主张已经支付剩余工程款70万元，不应再支付王屋山置业工程款，证据不足，依法不予支持。王屋山置业在一审诉讼中减少了诉讼请求，减少请求数额部分的案件受理费依法应由王屋山置业负担。一审在王屋山置业减少诉讼请求后未相应地对案件受理费作出处理，依法应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《诉讼费用交纳办法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费12573元，由上诉人龙口市盛瀚商贸有限公司负担10800元，被上诉人龙口市王屋山置业有限公司负担1773元。二审案件受理费10800元，由上诉人龙口市盛瀚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十一月八日书记员 张洪建