浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7449号 上诉人（一审被告）：杭州奥通环保科技股份有限公司（原名称：杭州奥通环保科技有限公司）。住所地：杭州市西湖区文二路173号8楼。统一社会信用代码：91330108747166105H。 法定代表人：郑睿敏，总经理。 委托代理人：张叶兴，浙江哲鼎律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杭州凯诺通信工程有限公司。住所地：杭州市下城区东园新村365-369号3幢202室。统一社会信用代码：91330103665224906B。 法定代表人：宋斌。 委托代理人：焦莉莎，浙江五联律师事务所律师。 上诉人杭州奥通环保科技股份有限公司（以下简称：奥通公司）为与被上诉人杭州凯诺通信工程有限公司（以下简称：凯诺公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经特邀调解员调解无果，本院于2019年11月19日组织双方当事人进行庭询调查，上诉人奥通公司的委托代理人张叶兴、被上诉人凯诺公司的委托代理人焦莉莎到庭参加调查。本案现已审理终结。 奥通公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回凯诺公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由凯诺公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“双方签订案涉《采购合同》，凯诺公司系合同相对方，奥通公司在《对账表》上加盖公章，系其确认凯诺公司履行完毕合同义务且对未付款项金额进行确认的意思表示，故其应向凯诺公司履行付款义务”，背离客观事实。本案涉及双方签订的4份合同，其中第1份合同签订于2013年9月17日，在该合同执行了半年左右时间后，凯诺公司才告知奥通公司无权开具17%的增值税专用发票。为此，凯诺公司采取拆分合同的方式，将一份合同拆分为若干小合同，并指定第三方公司与奥通公司签订该小合同，由凯诺公司的法定代表人宋斌作为每份小合同的联系人，奥通公司支付货款时直接将承兑汇票交宋斌转交，第三方公司开具发票后也通过宋斌转交给奥通公司。另3份合同也按此方式操作。在凯诺公司的安排下，就同一个工程同时存在着凯诺公司与奥通公司之间合同以及奥通公司与第三方公司之间的若干份小合同。从双方签署的《对账表》第2页以及凯诺公司出具的《证明》可以看出，奥通公司的付款对象是第三方公司，发票也是由第三方公司开具。因此，奥通公司完全有理由认为真正履行的是奥通公司与第三方公司之间签订的小合同。凯诺公司与奥通公司之间的合同虽未解除，但实际上凯诺公司已将合同权利义务转让给了第三方公司。奥通公司认为，虽然双方签订了《对账表》，但该《对账表》并不代表奥通公司确认是凯诺公司履行了合同义务，只是因为奥通公司与第三方公司之间都是由凯诺公司的法定代表人宋斌在联系，由于奥通公司并不清楚凯诺公司与第三方公司之间的关系及约定，因此《对账表》只是作为总联系人的宋斌与奥通公司对总的债权债务作了一个确认而已；而且凯诺公司的行为也确认了其并未实际履行合同，凯诺公司确认在双方对账后奥通公司又支付了140万元，在凯诺公司因此出具的《证明》上明确表明这些款项是支付给第三方公司的，无非是通过宋斌转交而已。综上，无论是从合同履行情况还是从凯诺公司自认来看，凯诺公司均未实际履行其与奥通公司签订的合同。本案证据能够反映奥通公司直接履行的是与第三方公司之间合同的情况下，一审法院回避了相应事实和证据，并判决奥通公司向凯诺公司支付剩余货款显然认定事实错误。2.退一步讲，即使应将剩余款项支付给凯诺公司，但奥通公司从未否认剩余1230607.50元货款未付的事实。之所以未付，一方面存在应该付给谁的问题，另一方面还存在着合同相对方应开具17%增值税专用发票的问题。关于第一个问题，可能导致奥通公司向凯诺公司支付剩余货款的情况下，仍面临着被第三方公司追索的风险。关于第二个问题，无论是哪份合同，都明确约定供货方应开具17%的增值税专用发票。《对账表》中除了明确剩余货款1230607.50元之外，还明确了未开票金额。奥通公司本可以将税款用于进项抵扣，但是凯诺公司已经明确表示其不可能开出17%的增值税专用发票，由于合同约定是应在“工程竣工前开出全额发票”，故凯诺公司给奥通公司造成了414966.50元的经济损失是既成事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务抵消的规定，也应在减去414966.50元损失的基础上确定应付款项。且由于未支付剩余货款的原因并非奥通公司违约行为导致，故奥通公司也不应支付相应利息。二、一审判决适用法律错误。一审判决在未查明事实的基础上，适用《合同法》第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款的规定，属于适用法律错误。本案应适用《合同法》第八十八条的规定，认定凯诺公司已将合同权利义务转让给了第三方公司，奥通公司实际履行的是与第三方公司之间的合同。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判。 凯诺公司二审答辩称：一、奥通公司认为凯诺公司并不是案涉《采购合同》的合同相对方，该上诉理由不能成立。双方之间存在买卖合同关系，凯诺公司是奥通公司的合同相对方，既有事实依据也有法律依据。奥通公司于2013年9月至2016年9月期间与凯诺公司签订数份采购合同及补充合同，约定由凯诺公司向奥通公司提供其工程所需的电缆、桥架等材料及辅助材料，并由凯诺公司负责安装调试。之后，凯诺公司按照合同约定依约履行义务，供货及安装工程全部验收合同并已过质保期，奥通公司一审庭审中也对此予以认可。截止2016年12月1日，双方经过账务核对确定奥通公司仍欠凯诺公司货款2630607.50元，此后奥通公司又陆续支付1400000元，截止目前欠货款1230607.50元。该《对账单》经过双方公司盖章及法人签名，为双方真实意思表示，具有法律效力。奥通公司拿其他合同进行搪塞，以此掩盖自己付款义务，置法律及诚信于不顾。奥通公司应付款并承担延期付款的责任。二、奥通公司认为应抵消17%增值税专用发票包含的销项税额为414966.50元没有事实依据。开发票是买卖合同中的附随义务，凯诺公司已履行了出卖及安装的主要合同义务，奥通公司一直以附随义务来拒绝履行其付款的主要义务，完全是掩饰其公司资金困难的现状。双方沟通及一审调解中凯诺公司一再表示可以协商欠付金额以及双方一起承担增票销项问题但未能达成一致。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 凯诺公司向一审法院起诉请求判令：一、奥通公司立即支付货款1230607.50元并支付利息（按银行同期同档次贷款基准年利率自2016年12月1日起计算至货款实际付清之日止）；二、本案诉讼费用由奥通公司承担。 一审法院认定如下事实：2013年9月17日，凯诺公司（乙方）与奥通公司（甲方）签订《工程施工合同》（编号ATHJ2012XJFLD001-PO-30）一份，约定：1、工程名称：活性炭吸附综合废气处理项目；2、工程承包范围：乙方提供本工程范围内合同中约定的所有材料，包括电缆、桥架、镀锌钢管、托臂及仪表安装材料等工程所需的材料及辅助材料，电缆及桥架要求符合国家标准；3、合同总价：3060000元，以上价格乙方全额提供17%增值税专用发票…19、工程预付款：预付合同总金额的10%，乙方人员进场后一周内付至合同金额的20%，发货前付至交货部分材料货款金额的60%，货到现场一个月后付至交货部分材料货款金额的80%，工程竣工验收完成后一个月内付至合同总金额的90%，工程质保期为合同总金额的10%，在质保期到期时付清;…27、保修期限：通过竣工验收后一年。 2014年8月5日，凯诺公司（乙方）与奥通公司（甲方）签订《采购合同》（编号ATHJ2012YNSR001-PO-31）一份，约定：1、电仪安装材料；2、合同总价：1580000元，合同价格包含乙方向甲方开具17%增值税专用发票的金额；…4、付款进度安排：预付合同金额的10%，发货前付至合同金额的50%，货到业主方港口甲方信用证相应款项到帐后30天内付至合同金额的80%，竣工验收后复制合同金额的95%，其余5%为质保，在质保到期后付清，支付时使用银行承担。 2014年12月12日，凯诺公司（乙方）与奥通公司（甲方）签订《采购合同》（编号ATHJ2014SDYY001-A2-PO-26）一份，约定：1、工程名称：山东银鹰化纤有限公司5万m?/h粘胶短纤维废气综合治理项目；2、工程承包范围：乙方提供本工程范围内合同中约定的所有材料，包括电缆、桥架、镀锌钢管、托臂及仪表安装材料等工程所需的材料及辅助材料，电缆及桥架要求符合国家标准；3、合同总价：1400000元，以上价格乙方全额提供17%增值税专用发票；…19、工程预付款：预付合同金额的20%，提货时付至合同金额的60%，安装调试完成后付至合同金额的70%，其余款项在通过竣工验收后3年内，甲方以分期付款的方式每季度最后一个月底前向乙方支付分期款项，直至付清，双方约定，支付时使用银行承兑（不限银行）;…27、保修期限：通过竣工验收后一年。 2015年5月11日，凯诺公司（乙方）与奥通公司（甲方）签订《采购合同》（编号ATHJ2014XJTT001-A2-PO-19）一份，约定：1、工程名称：新疆天泰纤维有限公司年产5万吨粘胶短纤维废气综合治理项目；2、工程承包范围：乙方提供本工程范围内合同中约定的所有材料，包括电缆、桥架、镀锌钢管、托臂及仪表安装材料等工程所需的材料及辅助材料，电缆及桥架要求符合国家标准；3、合同总价：1680000元，以上价格乙方全额提供17%增值税专用发票；…19、工程预付款：预付合同金额的20%，提货时付至合同金额的60%，安装调试完成后付至合同金额的70%，其余款项在通过竣工验收后3年内，甲方以分期付款的方式每季度最后一个月底前向乙方支付分期款项，直至付清，双方约定，支付时使用银行承兑（不限银行）;…27、保修期限：通过竣工验收后一年。同日，双方签订合同补充协议一份，付款方式变更为：预付合同金额的30%，提货时付至合同金额的60%，通过竣工验收后付至合同金额的90%，其余10%为质保，在质保到期后付清。2016年12月1日双方对账确认，上述合同所涉工程项目均已施工完毕并验收合格，奥通公司尚欠凯诺公司货款2630607.50元。 庭审中，凯诺公司自认，奥通公司已支付1400000元，剩余1230607.50元未支付。 一审法院认为：凯诺公司、奥通公司之间的买卖关系合法有效。奥通公司尚欠凯诺公司货款1230607.50元的事实有《采购合同》、对账表为证，一审法院予以认定。凯诺公司要求奥通公司支付货款1230607.50元并支付利息的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。奥通公司提出本案凯诺公司未实际履行合同故不应支付货款给凯诺公司的抗辩意见，一审法院认为，凯诺公司、奥通公司双方签订案涉《采购合同》，凯诺公司系合同相对方，奥通公司在对账表上加盖公章，系其确认凯诺公司履行完毕合同义务且对未付款项金额进行确认的意思表示，故其应向凯诺公司履行付款义务。对奥通公司提出的该抗辩意见，一审法院不予采纳。奥通公司提出凯诺公司未开具发票故奥通公司不应付款的抗辩意见，一审法院认为，买卖合同中卖方交付标的物，买方给付货款是合同主给付义务，开发票是买卖合同中卖方的随附义务，其附随义务未履行的，不影响合同主给付义务的履行，对奥通公司提出的该抗辩意见，一审法院不予采纳。奥通公司在给付凯诺公司货款后，如凯诺公司不履行开具发票的义务，奥通公司可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款之规定，一审法院于2019年7月10日作出如下判决：奥通公司于判决生效之日起十日内支付凯诺公司货款1230607.50元并支付利息（自2016年12月1日起至款项实际清偿之日止以未清偿部分货款为基数，按照年利率4.35%计算支付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7938元，财产保全申请费5000元，合计12938元，由奥通公司负担。 双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：凯诺公司与奥通公司签订合同，且双方又作为合同主体签订《对帐表》，确认项目均已施工完毕并验收合格，处于正常运行期间，并对具体项目名称、合同编号、合同金额、已付金额、未付金额、已开票金额、未开票金额核对无误。合同的签订、履行及结算，凯诺公司均以奥通公司为合同相对方，故其上诉主张合同并非凯诺公司履行、奥通公司不应向凯诺公司承担付款责任，本院不予支持。奥通公司主张合同履行过程中，凯诺公司与奥通公司之间签订的合同曾被拆分为若干份由奥通公司与第三方签订的小合同，付款及发票也与第三方完成，故原先凯诺公司对奥通公司享有的合同权利义务已转让给第三方。对此，本院认为，该主张与奥通公司此后在《对账表》中仍与凯诺公司未合同主体对账并确认凯诺公司完成施工、完成开票的记载不符；所谓拆分的合同仍沿袭原合同编号并备注拆分序号，根据奥通公司陈述亦由凯诺公司法定带代表人作为总联系人负责合同签订、交接发票及承兑汇票，结合双方对凯诺公司无法开具符合要求的发票需要解决的陈述，相关行为应系双方为满足开票所需而采取的操作方式，不足以据此认定合同权利义务已经转让。奥通公司仍应向凯诺公司履行合同义务。虽然凯诺公司目前尚有部分开票义务未向奥通公司履行，但在凯诺公司已履行合同主要义务的情况下，不构成奥通公司拒付款项的事由。奥通公司履行付款义务后，如凯诺公司拒不履行开票义务或者因此给奥通公司造成损失的，奥通公司可另行解决。 综上所述，上诉人奥通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15876元，由上诉人杭州奥通环保科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  谢银芝 二〇一九年十一月二十七日 书记员  季三云