上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9126号上诉人（原审被告）：上海巨舰餐饮管理有限公司，注册地上海市奉贤区联合北路215号第1幢2893室，主营业地上海市徐汇区肇嘉浜路1111号美罗城内街1层。法定代表人：赵晗，董事长。委托诉讼代理人：杨东，上海星图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:揭炳印，男，1984年3月26日出生，汉族，户籍地江西省抚州市南丰县市，现住上海市静安区。上诉人上海巨舰餐饮管理有限公司（以下简称巨舰公司）因与被上诉人揭炳印劳动争议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初21806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。巨舰公司上诉请求维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、第二项，依法改判：1、巨舰公司不支付揭炳印2017年10月1日至2018年5月12日未签劳动合同双倍工资差额40,878.34元；2、巨舰公司不支付揭炳印2017年10月1日至2018年5月1日法定休假日加班工资1,317.09元。事实与理由：揭炳印自2017年9月1日临时在其处工作了两个月，未办理相关手续，故双方在2017年9月至10月期间是劳务关系。2017年11月起，揭炳印自行离职至苏州某餐厅工作，该餐厅与其无关。2018年3月1日，揭炳印重新入职巨舰公司，其要求签订劳动合同，但是揭炳印拒绝签订。2018年5月12日，揭炳印主动提出离职。揭炳印的工作时间为做五休二，不固定休息，分早、中、晚三班，工作时间一般是8小时，有时需要加班。2017年10月1日至3日不清楚揭炳印是否加班，该期间双方并非劳动关系。2018年1月1日揭炳印并不在其处上班，2018年清明节期间及2018年5月1日揭炳印并未加班。即使揭某存在上述法定节假日加班，其已安排揭某调休，故不应再支付揭某加班工资差额。且因双方约定基本工资是2,800元，故应按该工资标准计算加班工资。综上，其不应支付揭某未签订劳动合同双倍工资差额及法定休假日加班工资。揭某不同意巨舰公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。揭某向一审法院起诉请求：1、巨舰公司支付2017年9月1日至2018年5月12日未签劳动合同双倍工资差额45,609.20元；2、巨舰公司支付解除劳动关系经济补偿7,000元;3、巨舰公司支付2017年10月1日至2018年5月1日法定休假日加班6天的加班工资1,655.16元。一审法院认定事实：揭炳印原系巨舰公司员工，担任厨师主管一职。巨舰公司成立于2015年7月15日，Z公司（以下简称Z公司）系巨舰公司的股东之一，Z公司成立于2014年6月9日。云南XX有限公司（以下简称云南XX公司）成立于2014年4月1日，云南XX公司系Z公司的股东。巨舰公司、Z公司、云南XX公司的法定代表人均为赵晗。2018年5月12日，揭炳印向巨舰公司提出离职。2018年7月24日，揭炳印向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求巨舰公司支付：1、2017年9月1日至2018年5月12日未签劳动合同双倍工资差额45,609.20元；2、解除劳动合同经济补偿1个月工资7,000元;3、2017年10月1日至2018年5月1日法定休假日加班6天的加班工资1,700元。2018年9月6日，该仲裁委员会作出裁决：对揭炳印的全部申诉请求均不予支持。揭炳印不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审另查，揭炳印的中国工商银行账户历史明细清单显示云南XX公司在2017年12月11日向揭炳印转账6,989元（摘要为工资），在2018年1月10日向揭炳印转账5,009.58元（摘要为工资），在2018年2月11日向揭炳印转账6,638元（摘要为工资），在2018年3月12日向揭炳印转账5,983.70元（摘要为工资）。一审庭审中，双方均确认揭炳印在巨舰公司需进行指纹考勤，但巨舰公司表示无法提交指纹考勤记录。一审中，巨舰公司表示其与云南XX公司虽然法定代表人相同，但是两家公司完全独立，其不清楚云南XX公司与揭炳印之间是何关系，揭炳印可另案向云南XX公司主张相关权利。揭炳印表示支援苏州门店期间向其发放工资的云南XX公司系巨舰公司的关联公司，其仅告知过巨舰公司银行账号，并未留意发放工资的主体是哪家公司，每月只要按时有工资到账即可。巨舰公司另表示其向揭炳印发放工资情况如下：2017年9月工资基本工资2,800元，全勤奖0元，绩效工资800元，房补2,000元，加班工资175.10元，打赏金额19.90元，扣除个人所得税124.50元后实际发放5,670.50元；2017年10月基本工资2,800元，全勤奖0元，绩效工资590元，房补2,000元，加班工资140元，打赏金额0元，扣除个人所得税98元后实际发放5,432元；2018年3月基本工资2,800元，全勤奖100元，绩效工资2,000元，房补2,000元，加班工资297元，打赏金额112元，扣除个人所得税275.90元后实际发放7,033.10元；2018年4月基本工资2,800元，全勤奖100元，绩效工资2,200元，房补2,000元，加班工资341元，打赏金额277.95元，扣除个人所得税316.90元实际发放7,402.05元；2018年5月基本工资1,083.87元，全勤奖0元，绩效工资500元，房补774.19元，加班工资115.50元，打赏金额11.61元，实际发放2,485.17元（该月未扣缴个人所得税）。巨舰公司表示其根据揭炳印完成绩效考核要求的情况发放绩效工资，根据揭炳印的工作表现发放打赏金额，打赏金额无明确的金额标准，全勤奖的发放条件是当月正常出勤且无迟到早退。揭炳印表示，认可巨舰公司上述实发工资金额及个人所得税扣款金额，但对其他项目均不清楚。一审法院认为，揭炳印表示其在工作中发现巨舰公司所经营的克芮旺斯西班牙海鲜饭餐厅存在食品安全问题，并发布微信朋友圈，后其自行离职。因此，揭炳印主张解除劳动关系经济补偿，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。关于未签劳动合同双倍工资差额，双方均确认揭炳印自2017年9月1日即至巨舰公司工作，担任厨师主管，巨舰公司在2017年9月至10月按月向揭炳印发放劳动报酬，巨舰公司主张该段期间双方系劳务关系，未就此提供证据予以证明，故对其主张不予采信，确认双方自2017年9月起即建立劳动关系。2017年11月至2018年2月期间，揭炳印的劳动报酬由云南XX公司发放。巨舰公司主张揭炳印系自其处离职后在2018年3月重新入职巨舰公司，然巨舰公司作为用人单位，应当为员工妥善办理招退工手续，现巨舰公司未为揭炳印办理用工登记手续，而巨舰公司与云南XX公司的法定代表人相同，且在股权上存在关联关系，巨舰公司亦未能解释云南XX公司向揭炳印发放工资的情况，故巨舰公司的上述主张缺乏依据，不予采信，因此，确认揭炳印在2017年9月1日至2018年5月12日期间与巨舰公司建立劳动关系。根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当在劳动者入职后的一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。巨舰公司未与揭炳印签订劳动合同，其表示在2018年3月曾要求与揭炳印签订劳动合同，被揭炳印拒绝，但未就此提供证据证明，对其主张不予采信，巨舰公司应当支付2017年10月1日至2018年5月12日未签劳动合同双倍工资差额。未签劳动合同双倍工资差额的计算标准为正常出勤月工资，应当扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等工资项目。巨舰公司陈述其每月固定按照2,000元的标准向揭炳印发放房补，但并无证据证明巨舰公司与揭炳印之间有发放房补之约定，巨舰公司亦未提供证据证明告知揭炳印每月工资中包含有房补，故确认该2,000元款项属于正常出勤月工资的一部分，对巨舰公司主张该款项系房补不予采信。揭炳印陈述其工资由基本工资及绩效工资构成，另有加班费，绩效工资根据工作表现发放，但不能说清基本工资金额，也未能说明绩效工资的计算标准以及加班费的具体金额，故采信巨舰公司所述揭炳印基本工资为2,800元，绩效工资、打赏金额及全勤奖根据工作表现所发放的主张，并确认巨舰公司对上述款项金额的陈述。因此，巨舰公司应当按照4,800元的标准支付2017年10月以及2018年3月1日至5月12日的未签订劳动合同双倍工资差额。2017年11月至2018年2月期间，巨舰公司作为用人单位未能说明揭炳印的工资组成，故根据揭炳印的实发工资金额计算未签劳动合同双倍工资差额。经核算，巨舰公司应当向揭炳印支付2017年10月1日至2018年5月12日未签劳动合同双倍工资差额40,878.34元。关于法定休假日加班工资，揭炳印主张其在2017年10月1日至10月3日、2018年1月1日、2018年4月5日、2018年5月1日存在法定休假日加班。双方均确认巨舰公司对揭炳印进行考勤，巨舰公司作为用人单位，应当保存有相应的考勤记录以备查，现巨舰公司未能提交考勤记录，应承担举证不能的法律后果。因此，巨舰公司应当向揭炳印支付6天的法定休假日加班工资。揭炳印表示上述法定休假日加班巨舰公司均已安排了调休，而且因在每月工资中均已支付过一倍工资，故巨舰公司还需支付剩余1倍的法定休假日加班工资，于法无悖，予以支持。加班工资的计算基数为扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后正常工作时间的月工资。而巨舰公司未能说明2018年1月工资的构成情况，故该月的计算基数参考揭炳印当月实际收入的70%作为计算标准。经核算，巨舰公司应当向揭炳印支付2017年10月1日至2018年5月1日法定休假日6天的加班工资1,317.09元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，判决：一、上海巨舰餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付揭炳印2017年10月1日至2018年5月12日未签劳动合同双倍工资差额40,878.34元；二、上海巨舰餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付揭炳印2017年10月1日至2018年5月1日法定休假日加班工资1,317.09元；三、驳回揭炳印的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方既无异议，亦无补充，本院依法予以确认。本院认为，本案原审中，双方均确认巨舰公司对揭炳印进行考勤，巨舰公司作为用人单位，应当保存有相应的考勤记录以备查。本案诉讼中，巨舰公司未提交考勤记录，应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院依据揭炳印主张认定揭某存在6天法定休假日加班，并判决巨舰公司支付揭某6天法定休假日加班工资差额，是属正确。巨舰公司上诉主张揭某不存在法定休假日加班，未提供相应证据予以佐证，本院不予采信。巨舰公司上诉主张因其已安排揭某调休，故不应再支付揭某加班工资差额，与相关法律规定不符，本院亦不予采信。巨舰公司上诉主张应双方约定基本工资是2,800元，故应按该工资标准计算加班工资，鉴于揭某并不认可双方曾约定基本工资是2,800元，并按该标准计算加班工资，而巨舰公司对此亦未提供合同依据，故巨舰公司的此项主张，缺乏合同依据，本院亦不予采信。原审法院在就巨舰公司支付揭某未签订劳动合同双倍工资差额及法定休假日加班工资差额作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。巨舰公司上诉认为其不应支付或应少支付揭某上述款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。综上所述，巨舰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上海巨舰餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一九年十一月一日书记员  陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……