山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4785号上诉人（原审被告）：邱若顺，男，1978年8月28日出生，汉族，住青岛市城阳区。委托代理人：徐海英，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱万清，男，1970年7月3日出生，汉族，户籍地四川省泸州市纳溪区。上诉人邱若顺因与被上诉人朱万清建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初863号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱若顺上诉请求：1.请求撤销（2018）鲁0687民初863号民事判决书中的98650元的判决，依法改判；2.一二审诉讼费用由朱万清承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审法院以双方在合同中约定的内容为由，而没有按照实际工程量和有效证据来认定邱若顺实际支付给朱万清的工程款项。朱万清只是在工程所在地干了一个月，没有按照合同实际进行施工，弃工离场导致该工程没有按时完工，给邱若顺造成很大的损失。在不耽误进度的情况下，邱若顺重新将工程同王晓杰在2018年6月15日签订了施工合同，也有确定实际剩余工程量。朱万清实际人工费为10万，材料费10.6万，其余没有证据证明。二、一审判决将海洋核电商贸城水电安装补充协议内容中的98650元判给朱万清没有确切的证据。此只是一个协议的约定，没有进行实质的证据认定，而且协议约定该笔费用在崔从波的工程量签字确认后两个月一次支付给朱万清，而现在没有崔从波的签字认可，故此不能判决邱若顺支付该笔费用。朱万清辩称，邱若顺应支付98650元的工程款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。朱万清向一审法院起诉请求：一、判令邱若顺支付朱万清人工工资及材料费370361.07元。二、邱若顺承担本案诉讼费等全部费用。一审法院认定事实如下：2017年9月4日朱万清（乙方）与邱若顺（甲方）签订了《建筑安装工程承包协议》，约定朱万清承包邱若顺开发的海阳核电商贸城1、2号楼约20000㎡的室内强弱电、给排水、采暖安装工程。工程承包总价：450000元。付款方式：1、电线材料款：乙方为甲方购买垫付电线款500卷，电线材料进场之日甲方支付乙方电线材料费40000元，剩余货款在当月底全部支付给乙方。2、自工人进场施工之日满一个月支付工人工资100000元，第二月底支付工人工资150000元，第三月底支付工人工资150000元，工程完工支付30000元，剩余款20000元完工验收合格后15天内结清剩余工程款。同日，朱万清、邱若顺签订了《海阳核电商贸城水电安装补充协议》，内容：现将海阳核电商贸城前期安装承包人江西冰溪建筑公司崔从波所欠朱万清（乙方）的人工费及材料费共计98650元，由现在的建设公司（甲方）邱若顺负责支付，该费用在崔从波工程量内先行扣除，所欠该笔费用在崔从波工程量签字确认后二个月一次性支付给乙方，若违约将二倍赔偿乙方并承担因违约给乙方造成的一切经济损失与法律责任。签订协议之日，邱若顺向朱万清发出进场通知单，朱万清主张按指定时间进场，邱若顺则主张朱万清未按指定时间进场，双方均无证据证明其主张。朱万清主张其施工二个月后，邱若顺未支付人工费，故其离场，暂时中止合同，主张其系2017年11月中旬离场，提交销货单五张，证实其2017年9月8日、2017年9月20日、2017年9月22日、2017年9月27日、2017年11月8日由邱若顺方材料员尹京绪签字交付给朱万清货物用于工地施工，以此证实朱万清2017年11月8日之前仍在工地施工。邱若顺则主张朱万清仅施工1个月就离场，朱万清提交的上述证据系朱万清2017年9月6日带进施工工地的电线500捆及朱万清购买的部分材料，由尹京绪签收的具体价格没有确定，之后朱万清陆续出具了这500捆电线及其他材料购货单的价款，由尹京绪签字予以确认，另邱若顺与案外人王晓杰签订的协议书，主张其又将朱万清未施工完成的工程承包给了案外人王晓杰施工，承包总价款为360000元，签订时间为2017年6月15日。朱万清主张王晓杰协议签订时间早于自己与邱若顺签订的协议时间，无法证明邱若顺主张。邱若顺主张其协议时间系笔误，应为2018年6月15日。经一审法院庭审中电话核实王晓杰，王晓杰称签订时间确为2018年6月15日。朱万清主张邱若顺应支付127711.07元材料费，提交销货单、收据，经核实价款为127504.07元。邱若顺认为根据合同约定朱万清只为甲方购买垫付电线款500卷，其他材料也没有约定由朱万清购买垫付，但是对销货单及收据上尹京绪签名无异议。邱若顺主张已付朱万清款106000元，朱万清无异议。朱万清主张邱若顺应当支付崔从波所欠98650元，提交工程计量签证单一份证实，邱若顺主张根据补充协议约定，应在崔从波签字确认后二个月一次性支付给朱万清。一审法院认为，朱万清与邱若顺签订《建设安装工程承包协议》及《海阳核电商贸城水电安装补充协议》，因朱万清、邱若顺均不具有建设工程施工资质，与法律法规强制性规定相违背，二份协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，朱万清在涉案工程竣工验收合格后，可以要求邱若顺参照其协议支付工程款。签订合同后，朱万清依照合同约定完成部分工程，剩余工程由他人完成，该工程至今未经验收合格，朱万清投入的材料款及人工费，邱若顺应当支付给朱万清。朱万清主张邱若顺应支付材料费，经核对为127504.07元，由邱若顺材料员的签名，应视为邱若顺对材料费的认可。本案双方争议的焦点为：1、朱万清何时离场；2、崔从波欠款是否应当一并支付；3、邱若顺委托王晓杰施工事实是否应当予以认可。关于焦点1：朱万清主张其施工二个月后离场，所提交的依据为2017年10月3日、11月8日的收款收据和销货清单。10月3日的收款收据可以认定施工是2017年9月4日邱若顺发出进场通知一个月之内。11月8日的销货清单收货人尹京绪签字、制单人朱万清签字，说明该单是对2017年9月6日尹京绪收到朱万清电线500捆部分价格的确认，不能说明是朱万清从尹京绪处领取材料施工的证明。朱万清主张2017年10月5日后继续施工，目前尚不能提交其他证据，属证据不足，邱若顺认可朱万清施工一个月，一审法院予以认定，朱万清2017年10月5日到2017年11月8日仍在施工，待有新的证据后可另行主张权利。根据合同约定，朱万清施工一个月，邱若顺应当支付10万元给朱万清。关于焦点2：朱万清、邱若顺双方就崔长波欠朱万清工程款签订协议，约定在某条件成就时由邱若顺方负责支付崔长波欠朱万清的工程款，其系附条件的协议，该协议法律意义在于债务的承担。邱若顺主张此协议需要崔长波签字确认后方可支付给朱万清欠款，根据协议载明“所欠该笔费用在崔从波工程量签字确认后二个月一次性支付给乙方”其内在含义并非是要求崔长波签字确认方可支付该笔欠款，且债务承担在法理上不必须由原债务人确认。朱万清提交的工程计量签证单即该协议的工程量，邱若顺及监理、建设单位负责人在签认单上签字确认，可以认定系对崔长波工程的确认，即应当支付98650元给朱万清。关于焦点3：邱若顺自称因朱万清提前离场，其委托王晓杰继续对未完工之工程继续施工，总工程款360000元，应当从朱万清工程款中予以扣除，但邱若顺提交的与王晓杰签订的协议时间为2017年6月15日，远远早于朱万清与邱若顺签订协议的时间，明显不符合常理，经一审法院当庭电话核实王晓杰，其称时间签订系笔误，时间应为2018年6月15日。朱万清对合同时间提出异议，邱若顺未作出合理说明或提交其他证据佐证，且与王晓杰签订合同仅为间接证据，仅能证实其与王晓杰签订了一份协议书，无法证实朱万清未完成施工的部分确由王晓杰施工完成，不足以以此证据对朱万清之工程款予以扣除，其还应当提交其他证据佐证此间接证据以证实其主张，因此一审法院对邱若顺要求从朱万清工程款中扣除360000元之主张不予以支持。综上，邱若顺共欠朱万清工程款10万元+98650元+127504.07元，扣除已支付106000元，尚欠220154.07元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，一审法院判决：一、邱若顺于判决生效之日起十日内支付给朱万清工程款220154.07元；二、驳回朱万清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6855元，减半收取计3428元，由朱万清负担1128元，由邱若顺负担2300。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邱若顺提交的其与王晓杰签订的协议时间为2017年6月15日，远远早于其与朱万清签订协议的时间，不符合常理，未能给予合理解释，且邱若顺未提交其他证据佐证，邱若顺也未提交证据证实朱万清给其造成损失。双方补充协议约定崔从波所欠朱万清的人工费及材料费98650元由邱若顺负责支付，该系债务加入，属于债务的承担问题，即债务人崔从波欠付债权人朱万清的债务由邱若顺自愿承担，系双方真实意思表示，亦并不违法。根据补充协议中“所欠该笔费用在崔从波工程量签字确认后二个月一次性支付给乙方”的约定中也不能得出需要经过崔从波签字认可的结论，而“工程量签认单”已经邱若顺及监理、建设单位负责人签字确认，故一审法院判决由邱若顺支付崔从波所欠朱万清的人工费及材料费98650元，并无不妥。邱若顺的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人邱若顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2266.25元，由邱若顺负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十一月一日法官助理吕伟亮书记员张筱