贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5023号上诉人（原审原告，反诉被告）：纳雍县后寨煤矿，住所地贵州省毕节市纳雍县猪场乡大冲村后寨组。法定代表人：邹安琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨加福、崔睫，系该煤矿员工。被上诉人（原审被告，反诉原告）：贵阳宝威盛钢结构有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路8号。法定代表人：孙树昆，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘伽，贵州云纳律师事务所律师。执业证号：15201200910310336。上诉人纳雍县后寨煤矿（以下至判决主文前简称后寨煤矿）因与被上诉人贵阳宝威盛钢结构有限公司（以下至判决主文前简称宝威盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1465号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求，本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，被上诉人仍需承担缺陷责任期或保修期内的保修责任。上诉人并未对案涉大棚进行实际使用，垮塌产生时被压在大棚下面的车辆系临时停靠，不是擅自“使用”，在未交付之前，其损失的承担应当由被上诉人自行承担，并且应当赔偿因此造成上诉人的经济损失。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告签订的《彩钢材料大棚施工合同》；2.判决被告返还原告首付工程款5万元；3.判决被告支付原告因大棚垮塌造成的损失320216.77元；4.诉讼费由被告承担。宝威盛公司反诉请求：1.请求判决原告支付被告工程款61720元及利息1481元（从2018年11月30日至2019年5月30日，按同期人民银行贷款利率年4.8%计算），其他利息计算至原告偿还结清本息止，共计63201元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月20日，后寨煤矿为甲方与宝威盛公司为乙方签订了《彩钢材料大棚施工合同》，后寨煤矿将该矿风井门口的彩钢材料大棚工程承包给宝威盛公司施工，合同载明“乙方包工包料；工程预算造价，798平方米×140元/㎡=111720元；支付方式材料钢结构全部进场后首付工程款5万元，工程完成经甲方验收合格后付95%（含预付款5万元），剩余5%作为工程质量保证金，2年后工程无缺陷，经甲方审计后付清。”2018年11月20日，宝威盛公司施工人员及材料进场，2018年11月26日完工，工程完工后，后寨煤矿未对彩钢材料大棚进行验收。2018年11月30日，后寨煤矿支付了首付款5万元。2018年12月29日，涉案彩钢材料大棚垮塌。2018年12月31日，已垮塌的涉案彩钢材料大棚被拆除。2019年1月14日，后寨煤矿作出后寨矿函字﹝2019﹞1号关于对新修彩钢材料大棚倒塌的函。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.涉案彩钢材料大棚垮塌是否因质量问题；2.后寨煤矿所诉损失是否应支持；3.涉案彩钢材料大棚垮塌是否实际使用，宝威盛公司的反诉请求是否应支持。关于涉案彩钢材料大棚垮塌是否因质量问题。后寨煤矿陈述“张万录也认同是设计和材料问题导致垮塌”，张万录系宝威盛公司的施工负责人，在庭审中对后寨煤矿的陈述未予以认可，后寨煤矿对“张万录也认同是设计和材料问题导致垮塌”未提供证据予以证明；该彩钢材料大棚长38米，宽21米，边高7米，是否因设计缺陷（即跨度过长），使用的材料是否符合标准，垮塌原因是否因天气（垮塌时下雪）等等都需要专业的鉴定机构予以评估，审理过程中对后寨煤矿予以释明，但后寨煤矿未提出鉴定申请；后寨煤矿于2019年1月14日作出后寨矿函字﹝2019﹞1号关于对新修彩钢材料大棚倒塌的函，但该函是否送达了宝威盛公司，宝威盛公司对该函中所述事实是否予以认可均未提供证据证明，故涉案彩钢材料大棚垮塌是否因质量问题不能确定。后寨煤矿请求解除合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”，因涉案彩钢材料大棚垮塌是否因质量问题不能确定，故该请求应不予支持。关于涉案彩钢材料大棚垮塌是否实际使用问题。双方提供的现场照片能证实大棚垮塌时下面停放一辆车、两堆沙，该彩钢材料大棚位于风井门口，长38米，宽21米，面积798平方米，用于堆放材料，从彩钢材料大棚的用途、整体面积和两堆沙的堆放面积对比、完工时间（11月26日完工至12月29日垮塌一月有余）三个方面看，车是因下雪临时停放，在彩钢材料大棚完工后一个多月，后寨煤矿堆放的两堆沙不足以构成对彩钢材料大棚的实际使用。综上所述，涉案彩钢材料大棚是否因质量问题而垮塌，后寨煤矿未提供证据证明，经释明后未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应不予支持。该工程未经竣工验收，后寨煤矿对彩钢材料大棚未实际使用，宝威盛公司反诉请求支付工程欠款及利息应不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）纳雍县后寨煤矿的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）贵阳宝威盛钢结构有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6104元，适用简易程序审理，减半收取3052元，由原告（反诉被告）纳雍县后寨煤矿负担；反诉案件受理费1382元，适用简易程序审理，减半收取691元，由被告（反诉原告）贵阳宝威盛钢结构有限公司负担。二审中，上诉人提交的一组现场照片不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：二审中被上诉人明确其公司没有建设工程施工企业资质。二审争议的焦点：涉案合同的效力如何认定，涉案大棚垮塌的责任应由谁承担。本院认为：被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案建设工程施工合同系无效合同，合同自始无效，则上诉人诉请解除涉案合同于法无据，本院不予支持。原审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项规定驳回上诉人该诉请属适用法律错误，本院予以纠正。涉案工程，即彩钢大棚未竣工验收及结算使用就垮塌，就垮塌原因，双方均不能提供证明予以证明，且经一审法院释明，上诉人也不申请鉴定，结合上诉人作为发包人将涉案工程发包给无建设工程施工资质的被上诉人承建，双方对合同无效均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本院确认双方对于涉案合同无效，及工程垮塌的后果均承担责任，即上诉人已支付给被上诉人的工程首付款5万元不再予以返还，上诉人诉请的垮塌损失由其自行承担，被上诉人对除首付款5万元以外的剩余工程款不享有主张权利。一审判决驳回双方当事人的诉请并无不当，本院予以维持。上诉人以被上诉人仍需承担缺陷责任期或保修期内的保修责任为由主张被上诉人承担垮塌损失的主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6104元，由上诉人纳雍县后寨煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十一月四日书记员 邱诗韵