四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1431号 上诉人（原审原告）：伍荣强，男，生于1963年3月10日，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：杨巧，四川建设律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：道隧集团工程有限公司，住四川省华蓥市道隧路88号。 法定代表人：米国宗，董事长。 委托诉讼代理人：徐越，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商启峰，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：雅安鑫易建材有限公司，住四川省雅安市雨城区观化乡周沙村一组19号。 法定代表人：夏银虎，经理。 上诉人伍荣强因与被上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）、雅安鑫易建材有限公司（以下简称鑫易公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伍荣强上诉请求：1.撤销原判，改判支持伍荣强的全部诉讼请求；2.由道隧公司、鑫易公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“债务人与次债务人之间的债权数额尚不明确”有失公允。本案关键证据，即四川省雅安市雨城区人民法院（以下简称雨城区法院）对道隧公司的项目经理、财务会计的调查笔录和其财务系统打印的《应付账款明细》，应视为道隧公司对对鑫易公司尚有360余万元应付账款的自认。道隧公司财务会计张文华在一审庭审后出具的说明，系证人证言，不能否定人民法院依职权调查形成的调查笔录。二、即使道隧公司与鑫易公司对《砂石料采购合同》未进行结算，则一审法院应当责令对账结算。如果双方怠于结算，则应当以三方已提交的结算依据认定次债权的金额，而不能以未结算为由驳回伍荣强的诉讼请求。三、虽然鑫易公司与刘某签订了债权转让合同，且刘某依据该合同诉讼，但该案诉讼原告并非鑫易公司，且也不是买卖合同关系，加之债权转让仅是全部债权的一部分，故一审法院认定鑫易公司未怠于行使债权不当。四、道隧公司在一审中已认可尚有18万元应付款，一审法院应当判决由道隧公司直接支付给伍荣强。五、2017年4月人民法院对鑫易公司在道隧公司的145万元债权进行了冻结，道隧公司未在法定期限内未提出异议，也说明其对债权金额的认可，且《砂石料采购合同》中约定有200万元保证金，也应当退还给鑫易公司。六、伍荣强作为债权人，已经穷尽举证能力。对于供货单等原始依据，已经由道隧公司收回，伍荣强无从收集。 道隧公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回伍荣强的上诉请求。1.雨城区法院调查张文华的执行笔录，反应的内容仍是证人证言，之后张文华出具情况说明对其在调查笔录上所说的相关事实予以更正，是合理的。且张文华无道隧公司授权，不构成道遂公司对鑫易公司有360余万元应付账款的自认。2.鑫易公司与道遂公司之间的债权债务没有结算，债权金额并不确定。已经发生法律效力的四川省邛崃市人民法院（以下简称邛崃市法院）（2018）川0183民初2731号民事判决（刘河靖诉道遂公司、鑫易公司债权转让合同纠纷）予以确认。鑫易公司已将债权转让给刘河靖，刘河靖据此提起诉讼，鑫易公司并未怠于行使债权。3.虽然道遂公司陈述尚有118,326.7元款项未付，但是该数据来源于道遂公司的财务，并未与鑫易公司对账结算。加之本案一审涉及6个原告，其中4个原告上诉，法院不宜直接判定将道隧公司认可的118,326.7元支付给伍荣强。4.虽然《砂石料采购合同》约定了鑫易公司向道遂公司支付200万元保证金，但是应提供支付的凭证。据了解，鑫易公司仅支付了20万元保证金，退还保证金的条件尚不成就。道遂公司对人民法院的保全提起了执行异议，目前该案正在审理过程中。5.一审人民法院严格依照民事诉讼法及司法解释、证据规则，举证责任分配正确。 鑫易公司书面辩称，其与道隧公司对债权债务争议较大，未结算。 伍荣强向一审法院起诉请求：1.判令道隧公司代鑫易公司向伍荣强支付运费1,367,787.7元、以该款为基数从2017年2月26日起至款清之日止按年利率6%计算资金占用利息、诉讼费8,586元、保全费5,000元，及加倍支付迟延履行金；2.判令道隧公司承担本案的全部诉讼费、保全费。 一审法院认定的事实：2017年6月12日，雨城区法院作出（2017）川1802民初984号民事判决书，判令鑫易公司向伍荣强支付运费1,367,787.7元，并从2017年2月26日起至款清之日止按照年利率6%支付资金占用利息，案件受理费8586元、财产保全费5,000元，共计13,586元，在执行时由鑫易公司一并支付给伍荣强。该判决书生效后，伍荣强向雨城区法院申请执行，雨城区法院向道隧公司发出协助执行通知书，要求道隧公司在欠付鑫易公司砂石及运输砂石款金额内，支付伍荣强欠款，道隧公司遂提出执行异议，雨城区法院裁定驳回，道隧公司向上级法院申请复议，四川省雅安市中级人民法院于2018年11月26日裁定撤销雨城区法院执行裁定书，指令雨城区法院对异议进行审查，该审查至今未果。伍荣强于2018年11月23日向雨城区法院提起债权人代位权诉讼，道隧公司提起管辖权异议，雨城区法院裁定异议成立，遂将该案移送华蓥市人民法院。 另查明：一、道隧公司雅康高速C6合同段项目经理部（甲方）与鑫易公司（乙方）于2014年8月28日签订《砂石料采购合同》。其中五、计量、结算与支付2、1）凭甲方材料人员开具单据作为结算凭证。若乙方的票据丢失、涂改以及与收料人员共同弄虚作假，甲方对此部分均不予以结算。若甲方发现乙方一次弄虚作假，以当此数量的2倍作为处罚，处罚款直接从结算款中扣除。2）乙方当月所供材料月底（25—30日）双方对账，确认当月所供材料数量、单价及金额。3）本合同履约保证金2,000,000元，合同签订后24小时内乙方向甲方支付500,000元，剩余1,500,000元在乙方前期供货款中由甲方代扣。当乙方交足保证金后开始对乙方进行支付。支付时间为结算后次月10日内。若甲方未能在约定时间内进行支付，则按当月未付清部分金额（不含履约保证金）一分五单利计息（若当月末未付清，则后期付款优先付清前期欠款）。4）履约保证金在甲方书面通知乙方停止供货完后三个月内支付，该履约保证金不计利息。5）合同执行期间双方因其它事宜未达成一致，乙方决定终止本合同，需提前一个月书面通知甲方。若乙方在未书面通知甲方的情况下私自停止供货或消极供货，则甲方没收其履约保证金，不予退还。 二、鑫易公司债权人张明、王霞、孙泽勇、谭安全依据雨城区法院生效判决书，于2018年11月23日在雨城区法院提起债权人代位权诉讼，该批案件也已移送本院审理，另有鑫易公司债权人吴剑，依雨城区法院生效判决，于2019年3月22日，在华蓥市人民法院提起债权人代位权诉讼，皆要求道隧公司在欠付鑫易公司款项内予以支付。其中，雨城区法院于2017年4月13日制作的（2017）川1802民初1002号民事裁定书中，张明申请对鑫易公司在道隧公司应得工程款在500,000元限额内予以冻结；于2017年4月24日制作的（2017）川1802民初984号民事裁定书中，伍荣强申请对鑫易公司在道隧公司应得材料款和运费在1,450,000元限额内予以冻结；于2017年7月10日制作的（2017）川1802民初1630号民事裁定书中，吴剑申请对鑫易公司在道隧公司应得工程款在370,000元限额内予以冻结。另，雨城区法院于2017年12月22日以（2017）川1802执745号之二执行裁定书冻结了道隧公司项目部银行账户3,000,000元。 三、案外人刘河靖在邛崃市法院起诉谭伟、鑫易公司民间借贷纠纷一案中，邛崃市法院于2017年7月5日以（2017）川0183执保140号执行裁定书冻结了鑫易公司在道隧公司的保证金及材料款2400000元。（2017）川0183民初1817号民事判决书生效后（判决鑫易公司承担连带责任），鑫易公司与刘河靖于2018年6月20日签订《债权转让协议》，约定将其在道隧公司处应收货款中的2640000元转让给刘河靖，以抵偿鑫易公司在刘河靖处的相应债务。2018年9月12日，刘河靖在邛崃市隧公司，案由为债权转让合同纠纷，伍荣强、张明、王霞、孙泽勇、谭安全及吴剑皆以第三人身份申请参加诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述法律规定，本案中原告提起代位权的前提是第三人对被告享有到期债权且第三人怠于行使该到期债权，因此对原告造成损害。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张行使代位权，就应对第三人与被告之间存在合法有效的债权债务关系、第三人怠于行使对被告的到期债权因而给原告造成损害的事实负举证责任。 结合双方的诉辩，本案争议的焦点是：本案原告提起代位权诉讼是否符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定。针对该争议焦点，评析如下： 一、债务人与次债务人之间的债权数额尚不明确。债权人提起代位权诉讼，应以主债权、次债权成立为条件，债权成立不仅指债权内容不违反法律规定，且债权数额须明确。本案中，关于主债权，即伍荣强与鑫易公司之间的债权债务，已由雨城区法院生效判决确认，合法且金额明确；关于次债权，即鑫易公司与道隧公司之间的债权债务，因二者就《砂石料采购合同》履行情况至今未进行结算。故，次债权数额尚不明确。伍荣强虽提交了雨城区法院的两份调查笔录及《应付账款明细账》，但该证据系单方证据，无合同相对方签字确认，且道隧公司会计张文华随后提交了一份说明，对调查笔录及《应付账款明细账》的内容进行了否认。故，依据现有证据无法明确鑫易公司与道隧公司之间的债权债务数额。 二、鑫易公司有无怠于行使债权。鑫易公司于2018年6月20日与案外人刘河靖签订《债权转让协议》，刘河靖于2018年9月12日在邛崃市隧公司，案由为债权转让合同纠纷，伍荣强等六人以第三人身份申请参加该案诉讼，伍荣强于2018年11月23日向雨城区法院提起债权人代位权诉讼。该院认为，债务人有无怠于行使债权，应以截止债权人提起债权人代位权诉讼时，债务人有无通过诉讼或仲裁方式向次债务人主张到期债权，若无，应可认定为怠于行使。纵观本案，在伍荣强提起债权人代位权诉讼前，债务人已积极行使了债权，将其享有的债权转让给案外人刘河靖，刘河靖也以诉讼方式向次债务人道隧公司主张了债权。另，鑫易公司因张明、伍荣强、刘河靖、吴剑等对其在道隧公司的债权已采取保全、冻结措施，导致其债权行使客观不能，而非主观上故意怠于行使。故，认定鑫易公司没有怠于行使债权。 综上，伍荣强主张的代位权并不成立，依法应驳回其诉讼请求。 经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告伍荣强的诉讼请求。案件受理费8,616元，由原告伍荣强负担。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伍荣强向本院举示了张文华于2017年9月13日向其发送的短信（伍总帐我方项目部已核需要你方授权委托人员确认签字，并提供发票）和项目部李经理于2017年1月25日向其发送的短信（请你与财务人员联系，我同意付款，张会计和陈出纳的电话），拟证明双方已经对账核对，结合应付、应收账款明细，能够证实道隧公司确实拖欠鑫易公司债务3,678,735.70元。道隧公司质证认为，手机机主身份无法核实，无法确认与本案的关联性，对该证据不予认可。张文华发送本条短信时间早于雨城区法院的调查笔录作出的时间，不具有证据补强效力，且应付账款明细系鑫易公司单方制作，道隧公司并未认可。本院责令道隧公司对该两条短信的内容进行核实。道隧公司于2019年10月18日向本院陈述，张文华系项目部临时招聘的会计，其与前任会计未交接好，在其数据是错误的情况下，向伍荣强发了短信，叫伍荣强过来对账，但是伍荣强没有过来。雨城区法院制作执行笔录时，张文华亦未与道隧公司对账，其数据仍然是错误的。经核实李经理的姓名是李晓彬，因伍荣强一直催款不供货，李经理请示公司并得到批准后，向伍荣强发了前述短信，并于次日向鑫易公司支付了货款233万元，一审中已经提供相应依据。鑫易公司未发表质证意见。本院认证认为，虽然道隧公司对该证据的真实性无异议，但是不能达到伍荣强的证明目的。 本院查明刘河靖与道隧公司、鑫易公司债权转让合同纠纷一案，人民法院已经驳回了刘河靖的诉讼请求，该判决已经生效。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：伍荣强行使债权人代位权的诉讼请求是否能够得到支持。 债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数据亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，伍荣强主张鑫易公司与道隧公司存在买卖合同关系而享有对道隧公司3,678,735.70元的到期债权，并举示了执行法院调查道隧公司工作人员的执行笔录等证据，但审查本案现有证据，鑫易公司与道隧公司并未就债权债务进行结算，该债权的数额并未得到债务人鑫易公司和次债务人道隧公司的认可，也无生效裁决加以确认。在债务人和次债务人对次债权有争议的情况下，应回归产生次债权的合同关系本身，不宜直接以执行笔录等证据认定次债权的成立。 债权人代位权是债的保全制度的一种，旨在减少因债务人怠于行使其到期债权，而对债权人造成的损害。本案，伍荣强等人申请执行鑫易公司系列案中，执行法院冻结了鑫易公司在道隧公司的应收款项，实际上对伍荣强等人的债权已经进行了保护。虽然道隧公司据此提起了执行异议，但是无论该异议是否成立，也即是人民法院是否裁定解除对鑫易公司在道隧公司应收款项的冻结，均不会损害伍荣强等人的利益。故结合本案次债权的保全和执行情况，不能认定次债务人鑫易公司怠于行使到期债权，而对债权人伍荣强造成了损害。伍荣强对道隧公司提起的债权人代位权主张不能成立。一审判决驳回伍荣强的诉讼请求，并无不当。 综上所述，伍荣强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,232元，由伍荣强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 建 审 判 员  阳晓川 审 判 员  罗乔军 二〇一九年十一月十一日 法官助理  唐 敏 书 记 员  程静平 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。