山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5899号上诉人（原审原告）：山西旺梅防水工程有限公司，住所地太原市小店区亲贤北街189号5幢3层。统一社会代码：×××。法定代表人：代旺松，总经理。委托诉讼代理人：杨晋武，山西税渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，山西税渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西六建集团有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路沙沟。统一社会代码：×××。法定代表人：杨韶勇，董事长。委托诉讼代理人：胡文涛，女，住太原市建设北路102号4-2-6，山西锦六建集团有限公司法律顾问。原审被告：范新平，男，1962年4月4日出生，汉族，户籍所在地太原市。委托诉讼代理人：王保庆，山西吴宋律师事务所律师。上诉人山西旺梅防水工程有限公司与被上诉人山西六建集团有限公司、原审被告范新平建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2017）晋0110民初1017号判决向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。上诉人山西旺梅防水工程有限公司上诉请求：1、请求判决被上诉人连带偿付上诉人工程款121000元及违约金36300元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人、原审被告范新平共同承担。事实与理由：上诉人与被上诉人的山西六建南阜村悦湖城项目部签订有《合同书》、《屋顶防水层工程量》，且工地现场喷涂有被上诉人为案涉工程的施工方的标识。因此，足以证明与上诉人签订合同的主体为被上诉人。此外，原审判决通过另案已查明认定被上诉人与开发单位太原丰沃房地产开发有限责任公司就12号楼的建设施工签订了建设施工合同，是该项目的施工总承包方。上诉人从被上诉人处分包了12号楼防水工程，对于上诉人的主张工程款，被上诉人应当承担清偿责任。综上，请求人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人山西六建集团有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请求二审人民法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人的上诉状上声称工地现场喷有被上诉人山西六建的工地标识，就足以证明该项目的《合同书》、《屋顶防水层工程量》是被上诉人与其签订，显然与事实不符。事实上被上诉人已经与工程发包方丰沃房地产公司解除了双方签订的施工合同详见证据一《晋源区法院（2017）晋0110民初913号民事调解书》，具体在工地上施工的是原审被告范新平，所以一审法院判决范新平承担付款义务是完全正确的。虽然被上诉人曾于2014年1月与丰沃房地产签订了《建设工程施工合同》，但合同签订后，丰沃房地产自行组织施工，具体指派范新平等实际完成施工任务，该项目所需人工材料机械等完全由范新平等自行组织，被上诉人根本未参与该合同的实际履行，工程款也是丰沃多次直接付给了范新平等实际实施工。2017年丰沃房地产起诉被上诉人解除施工合同，且在法院的主持调解下双方自愿达成协议，即：解除双方签订的丰沃12号楼的施工合同，原告放弃其它诉讼请求。可见，该丰沃12号楼项目被上诉人未参与施工管理，也不应承担付款义务。正如一审法院认定的事实，是一审被告范新平在合同上加盖了“山西六建南阜村悦湖城住宅楼项目部”印章，该印章并非被上诉人的印章。上边还有范新平、范亮平兄弟俩的签字，此二人都不是被上诉人员工，也未经授权，无权代表被上诉人。工程款也是丰沃多次直接付给了范新平。所以范新平才是该项目的实际实施工人，理应承担付款义务，上诉人应该向范新平主张权利，而不是向被上诉人索要该工程款。况且，工地上喷有六建字样并不能证明该项目是六建集团施工，六建集团就该履行相关义务。上诉人在上诉状中称被上诉人应该承担清偿责任，上诉人是从被上诉人处分包了12号楼项目与事实不符，没有证据证明。上诉人是从范新平那里分包的，而范新平不是六建人员，也未经六建授权，其行为与后果与六建无关，应该由其自己承担。请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。原审被告范新平述称：本案涉案的12号楼是由山西六建中标以后转包给我的，并签订了转包合同，主要内容就是丰沃公司支付了工程款后，六建扣除管理费之后，将剩余的工程款都支付给我，我到现在还没有拿到全部的工程款，如果从六建这拿到工程款后，我应当支付拖欠上诉人的工程款。上诉人山西旺梅防水工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求二被告付清原告工程款121000元，并按照欠款金额每月2%支付原告自2017年1月1日起至付清之日止计算的违约金（截止2017年6月30日为14520元）；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院审理查明：2016年6月3日，原告作为施工方与被告范新平就南阜村悦湖城12号楼的屋面、卫生间防水工程签订《合同书》，该合同约定由原告承揽该12号楼屋面、卫生间防水工程，施工面积（预估）3000平方米，结算时按实际完成面积计算；屋面单方造价为110元/㎡；原告包工包料，在建设单位第二次付款后付原告总工程量的60%，余款年底结清，首次付款在八月份，剩余5%作为质保金，满一年后一次付清；施工期限预计为2016年6月至2016年12月；质量等级要求达到防水工程合格验收标准；如一方违约给对方造成直接损失时，要按直接损失费的3%向违约方罚以违约金，发包方不按时给施工方付款，施工方每天按所欠款收3%的滞纳金；验收合格后十五日办理工程结算。双方还对其他事项进行了约定。合同由被告范新平、原告代表代浩分别代表甲、乙方签字，合同加盖原告及“山西六建南阜村悦湖城住宅楼项目部”公章。合同签订后，原告对案涉工程项目进行了施工。2016年7月2日，落款为“丰沃?悦湖城12#楼项目部”的单位出具“屋顶防水层工程量”信息单，载明12#楼屋顶防水所用材料名称、规格及1100㎡工程量、单价为110元/㎡、合价121000元的工程相关信息，该单据加盖原告及“山西六建南阜村悦湖城住宅楼项目部”公章，有代浩、案外人范亮平及被告范新平于2017年1月10的签名。案外人范亮平与被告范新平为兄弟关系。另，涉案南阜村悦湖城12号楼的开发单位太原丰沃房地产开发有限责任公司曾因其就该项目的建设施工合同起诉被告山西六建至本院，该案现已审理终结，经双方认可并最终达成调解协议、及本院据此作出的已生效的调解书内容可知，被告山西六建虽就该12号楼的建设施工与开发单位太原丰沃房地产开发有限责任公司签订了建设施工合同，但实际施工人系包括被告范新平在内的其他主体，并非被告山西六建，基于此事实，开发单位太原丰沃房地产开发有限责任公司与被告山西六建已解除相关建设施工合同。同时，该案查实，太原丰沃房地产开发有限责任公司作为开发单位曾多次向被告范新平支付多笔涉案项目工程款。一审法院认为，根据原告提交的涉案工程合同书，合同双方为原告及“山西六建南阜村悦湖城住宅楼项目部”，则受该合同约束及调整的应当是原告及“山西六建南阜村悦湖城住宅楼项目部”，现原告无证据证实该“山西六建南阜村悦湖城住宅楼项目部”与被告山西六建之间的关系，结合涉案工程实际施工人并非被告山西六建的事实，则原告无权依据该合同向被告山西六建主张支付工程款。同时，被告范新平作为经办人作为甲方“山西六建南阜村悦湖城住宅楼项目部”代表在该合同上签字，原告现亦无证据证实被告范新平与被告山西六建之间的关系，结合“山西六建南阜村悦湖城住宅楼项目部”不具备诉讼主体与承担义务主体资格，以及被告范新平系涉案工程实际承包、施工人的事实，则被告范新平应作为合同主体履行合同义务，承担合同责任。现涉案工程已施工完毕，原告已按照与被告范新平签订的合同履行了自己的义务，则原告有权利获得相应工程款，结合涉案工程开发单位实际支付被告范新平多笔涉案工程款，则被告范新平应向原告支付涉案屋面、卫生间防水工程款。根据双方签字、盖章确认的工程量信息单载明的工程相关信息，被告范新平应支付原告工程价款121000元。现双方约定的付款条件已完备，被告范新平未向原告支付工程款，构成违约，应承担相应违约责任，按照双方“发包方不按时给施工方付款，施工方每天按所欠款收3%的滞纳金”的约定，结合工程结束至今欠款时间已较长的事实，按照双方约定计算的违约金远远超出未付价款的30%，该约定过分高于造成的损失，不符合法律规定，故本院依法按照未付价款的30%支持本案违约金，即36300元。以上，原、被告双方就本案发表的意见，合理部分，已充分予以采纳。被告范新平无故未到庭参与诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告范新平自本判决生效之日起十日内向原告山西旺梅防水工程有限公司支付工程欠款121000元，并支付违约金36300元；二、驳回原告山西旺梅防水工程有限公司的其他诉讼请求；案件受理费3010元，由被告范新平负担。二审中双方当事人没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审审理期间，法院围绕上诉人提交证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行审核认定并无不当。上诉人二审期间未补强证据佐证其主张，应承担不利的后果。综上所述，上诉人山西旺梅防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3446元，由上诉人山西旺梅防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二Ｏ一九年十一月四日书记员   程贝贝