河南省延津县人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0726行初13号原告：杭州纳美科技有限公司，地址：浙江省杭州市余杭区闲林街道闲兴路35号，统一社会信用代码：913301107494693884。法定代表人：贾英，任总经理职务。委托代理人：周梅娟，女，1988年8月27日出生，住杭州市余杭区，系原告公司法务人员。委托代理人：王建华，浙江辰杰律师事务所律师。被告：新乡市凤泉区市场监督管理局，地址：新乡市凤泉区耿黄大道西段路南，统一社会信用代码：11410704MB1D350390。法定代表人：牛家东，任局长职务。出庭负责人：张永生，任副局长。委托代理人：宋振民，该局工作人员。委托代理人：雷江波，该局工作人员。原告杭州纳美科技有限公司不服被告新乡市凤泉区市场监督管理局（以下简称凤泉市场监管局）工商行政处罚一案，于2018年7月25日向本院提起行政诉讼，本院受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、行政首长出庭建议书等材料，依法组成合议庭于2018年11月15日公开开庭审理了本案，于2019年1月16日作出（2018）豫0726行初12号行政判决书，判决撤销被告新乡市凤泉区工商行政管理局（现更名为新乡市凤泉区市场监督管理局）作出的新凤工商处字[2018]第10号行政处罚决定书，限被告于判决生效后三个月内重新做出行政行为。被告凤泉市场监管局不服该判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。新乡市中级人民法院于2019年6月12日作出（2019）豫07行终97号行政裁定书，认为原审事实不清，撤销（2018）豫0726行初12号行政判决，发回重审。本院另行组成合议庭对本案进行了审理。原告杭州纳美科技有限公司的委托代理人周梅娟、王建华，被告凤泉市场监管局的出庭负责人张永生及委托代理人宋振民、雷江波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年3月13日，凤泉市场监管局接到消费者对大商集团（新乡）新玛特购物广场有限公司凤泉分公司（以下简称新玛特凤泉店）销售的纳美清新牙膏的包装上有虚假宣传内容的投诉。被告凤泉市场监管局于2018年3月13日正式立案调查。后于2018年6月22日以原告杭州纳美科技有限公司在其出品的纳美清新牙膏的外包装上，作虚假的商业宣传和引人误解的商业宣传行为为由依据《河南省反不正当竞争条例》第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定作出行政处罚决定，决定：1.责令当事人停止违法行为2.罚款50万元。原告杭州纳美科技有限公司诉称，被告于2018年6月22日对原告作出了新凤工商处字[2018]第10号行政处罚决定书，原告不服该行政处罚决定。原告认为，被告作出的行政处罚决定应予撤销，理由如下：被告作出处罚决定，认定事实、适用法律错误。2016年6月8日，工商总局针对浙江省工商局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任》的请示,作出了工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见（工商广字【2016】107号）。答复意见：“在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为”。本案产品外包装上进行宣传内容为原告在自己生产销售的产品外包装上发布广告，属于《中华人民共和国广告法》第二条所指的广告行为。即使本案原告存在“作虚假和引人误解的商业宣传”也属于发布虚假广告的情形，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款“经营者违反本法第八条规定，属于发布假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”之规定，被告应依据《中华人民共和国广告法》的规定对原告进行处罚。二、即使依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，被告作出处罚决定事实不清，证据明显不足，理由如下：1、被告处罚的是对原告在产品外包装上进行生产销售虚假宣传行为，没有提交功效评价报告，不能证明原告生产销售的产品就不具备“调节口腔酸碱平衡”功能，事实上，被告只考虑了功效评价报告，没有考虑到本案产品中的小苏打作用就一概而论。被告在本案中也没有提供证据来证明本案产品中的小苏打没有“调节口腔酸碱平衡”功能。根据《中华人民共和国产品质量法》第十九条之规定，产品质量检验，必须由具备相应的检测条件和能力的产品质量检验机构实施，而产品质量检验机构必须经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。被告采纳非法定专门鉴定机构回复意见，不能作为认定原告生产销售引人误解宣传产品的依据。2、原告与中国科学院理化技术研究所有着多年技术服务合同关系，目前双方仍在合作期内，现二者对技术服务的范围发生争议，属于民商事纠纷。被告不是司法审判机关，不具有评判的权利。在司法审判机关作出评判前，单凭中国科学院理化技术研究所一面之词,就认定属于对商品的技术作片面的引人误解的商业宣传，没有事实依据。3、原告获得的违法经营额是多少，是否有违法的故意或者重大过失等涉及处罚重要情节之事项，被告未能证实，其没有查实认定违法经营数额，也没有就原告的主观过错等进行调查，被告作出的处罚决定事实不清、证据明显不足。4、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国行政处罚法》、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》等规定对原告作出责令停止违法行为并罚款50万元处罚决定，没有正确行使行政裁量权、未考虑罚款的必要性、未考虑不予处罚或从轻处罚的情节、未查清经营数额、原告的主观过错，属于怠于行使并滥用裁量权的情形。三、被告超越职权范围。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(总局令第58号）第六条“县(区)、市(地、州)工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”之规定，被告将原告生产销售至郑州市、开封市等地本案产品也纳入其管辖范围并作为处罚50万元罚款的依据，明显超越权限范围。四、被告对本案无管辖权。原告公司在杭州，生产制作涉案产品及外包装行为所在地也在杭州，原告已经完成了广告的制作和发布行为，在被告处没有任何广告行为，原告认为被告无管辖权。即使有管辖权也存在程序违法，超越职权，处罚不当。被告依据的规定不属于司法解释，也不属于规章，无法律依据。原告向法庭提供证据有：1、涉案产品质量检测报告（1812400953）、（1712400835）、[（2016）SJZCG-WT0505]复印件一份。证明目的：原告生产销售纳美牌护齿健龈（清新薄荷）小苏打牙膏产品质量符合GB8372-2008《牙膏》标准要求，是合格产品，本身客观上就具备牙膏的基本功能事实。2、严敬华著《小苏打在口腔护理中的应用探究》，胡茵、史伟滨、胡春桃著《碳酸氢钠在牙膏中的应用研究》，杨翠林、路艳红著《2.5%碳酸氢钠口腔境界效果观察》，王延军著《小苏打牙膏》，沈兆雷、李翔著《小苏打作为摩擦剂在牙膏中的应用研究》，以上资料复印件各一份。证明目的：据相关资料查证，小苏打具有“调节口腔酸碱平衡”功能的事实。3、丁琴凤、马丽、××菌特性研究》，××菌选择性抑制作用》，××菌生长抑制及其共聚集作用》，以上资料复印件各一份。证明目的：据相关资料表明，副干乳酪杆菌与牙膏结合使用有帮助减轻牙渍，清新口气的作用事实。4、《技术服务合同》复印件一份。证明目的：原告与中国科学院理化技术研究所有着多年技术服务合同关系，目前双方仍在合作期内，现二者对技术服务的范围发生争议，属于民商事纠纷。被告不是司法审判机关，不具有评判的权利。单凭中国科学院理化研究所一面之词，就认定属于对商品的技术作片面的引人误解的商业宣传，没有事实依据。5、新凤工商处字[2018]第10号《行政处罚决定书》复印件一份。证明目的：被告于2018年6月22日对原告作出了新凤工商处字[2018]第10号《行政处罚决定书》。原告不服该处罚决定的事实。国家工商行政管理总局关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）、国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知工商广字[2005]第173号、（2017）鄂1087行初17号行政判决书证明目的：跨区域处罚需要申报、备案，本案被告的行政行为程序违法，超越职权。被告凤泉市场监管局辩称，2018年3月13日，被告接到消费者对大商集团(新乡)新玛特购物广场有限公司凤泉分公司销售的纳美清新牙膏的包装上有虚假宣传内容的投诉。被告于2018年3月13日正式立案调查。经查，自2017年9月起，原告通过代理商一郑州市路威商贸有限公司，开始在大商集团(新乡)新玛特购物广场有限公司凤泉分公司销售其出品的纳美牌小苏打源生清新牙膏(以下简称纳美清新牙膏，商品条码为6933179230081)。被告于2018年6月22日对原告在其出品的纳美清新牙膏的外包装上，作虚假的商业宣传和引人误解的商业宣传行为作出行政处罚决定。被告作出行政处罚的理由如下：1、原告在其出品的纳美清新牙膏的外包装上，宣传该牙膏有“调节口腔酸碱平衡”的功能。依据标准号为QB/T2966-2014的《中华人民共和国轻工行业标准功效型牙膏》的第1条第二款“本标准适用于在牙膏中添加功效成分，使牙膏具有辅助预防、减轻口腔问题的功能或对牙齿状况有一定改善作用，并且宣传其功效的、在包装上标注其功效作用的牙膏产品。”和第4.4条表1以及第5.3.1条“功效作用应有功效评价报告支持。”的规定，原告出品的纳美清新牙膏属于功效型牙膏，原告在牙膏外包装上标注牙膏具有“调节口腔酸碱平衡”功效进行宣传就应当进行功效作用评价，并取得功效作用评价报告，但是，原告既未进行功效作用评价，也未取得功效作用评价报告。2、原告在其出品的纳美清新牙膏的外包装上，宣传牙膏制作成分益生菌“益生菌清新口气、副干酪乳杆菌是一种有助于口腔健康的益生菌，帮助减轻牙渍，清新口气”。原告的行为属于将科学上未定论的观点当作定论的事实用于商品宣传的引人误解的商业宣传。郑州大学第一附属医院在向被告的回复意见中的第三条表明“乳酸菌是一类能利用可发酵性糖产生大量乳酸的微生物，其种类繁多，在自然界中分布广泛，绝大多数对人畜安全无害，有保健和医疗功效，还具有改善食品风味、提高食品营养价值、抗菌防腐等作用。副干酪乳杆菌属于乳杆菌属中的干酪乳杆菌群，存在于人体的口腔及肠道中，也广泛存在于奶酪、泡菜等发酵食品，是益生菌的一种，尽管受到医疗保健领域的青睐，目前没有直接研究表明其与减轻牙渍和清新口气有直接关系”，被告认为某个观点在科学上如果是有定论的，那么这个观点应当已经验证、证明，并在相关领域的专业人员中形成共识。同时原告不能提供可以证明原告观点的证据，由此被告完全可以得出该观点在科学上没有定论的结论。原告在其出品的纳美清新牙膏的外包装上，标注的“纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品”宣传内容，没有清楚、准确的表明双方开展的技术合作内容仅是抗菌技术的合作，原告的行为属于对商品的技术作片面的引人误解的商业宣传。中国科学院理化技术研究所对被告的回函的第一条“该公司于2013年9月27日与中国科学院理化技术研究所签订《技术服务合同》，就抗菌牙刷、牙膏材料开发及服务达成协议;并于2015年6月与中国科学院理化技术研究所抗菌检测中心签订了《检测委托书》，就来样抗菌性进行检测，上述协议约定开发及检测结果仅限于个别实验样品，而不是最终产品，故公司不能在最终产品上写明是依托理化所的技术生产的产品”，中国科学院理化技术研究所与原告签订实用的《技术服务合同》第一条“为充分发挥甲方在牙刷、牙膏等口腔护理用品领域的规模生产、制造和营销能力，以及乙方在抗菌技术研究、工艺开发、标准制定等方面的平台和能力优势，双方共同开发适用于牙刷、牙膏等口腔护理用品的抗菌技术并实现产业化”，第八条第2项“对外宣传的限制条款2、乙方不得进行超过双方合作内容的宣传”等内容表明，中国科学院理化技术研究所与原告的技术合作内容，仅限于抗菌技术，基于上述事实和理由，被告认为原告在其出品的纳美清新牙膏的外包装上，宣传该牙膏具有调节口腔酸碱平衡的功能、宣传牙膏制作成分益生菌具有帮助减轻牙渍，清新口气作用、宣传纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品等三项行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量，销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”违反了《河南省反不正当竞争条例》第十三条第一款“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、生产日期、有效期限、产地、价格及服务内容、形式等作虚假或引人误解的宣传。”因此，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十一条“经营者违反本条例规定，由监督检查部门依照《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例的规定予以行政处罚”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”之规定，对原告作出了行政处罚决定。关于法律适用。依据《河南省反不正当竞争条例》第十三条第一款“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分性能、用途、生产者、生产日期、有效期限、产地、价格及服务内容、形式等作虚假或引人误解的宣传。”和第三款第(三)项“本条第一款所称其他方法主要是指：(三)在商品包装、装潢、样品、说明书上作说明;”的规定，原告在牙膏包装上的宣传行为属于“其他方法”，被告依据《河南省反不正当竞争条例》和《中华人民共和国反不正当竞争法》，对原告进行处罚并无不当。关于被告行政处罚行为的合法性、合理性。原告在其出品的纳美清新牙膏的包装上，宣传牙膏具有调节口腔酸碱平衡”的功能。“调节口腔酸碱平衡”不属于牙膏的基本功能。依据《中华人民共和国轻工行业标准功效型牙膏》的规定，除牙膏基本功能和防龋功能之外，宣传牙膏具有其他功能就应当进行功效评价并且获得功效评价报告，这是因为宣传牙膏具有基本功能之外的功能，会对消费者的购买意向产生重要影响，具体到本案，原告罔顾正常人的口腔是否需要调节酸碱平衡、小苏打添加到牙膏中如何产生作用等问题，未经有资质的机构进行功效评价，擅自进行牙膏具有“调节口腔酸碱平衡”的宣传，其虚假宣传，误导消费者的主观故意明显。被告证据之一郑州大学第一附属医院向被告的回复意见中的第三条，是证明“副干酪乳酸菌可以帮助减轻牙渍，清新口气”这一观点在科学上没有定论，并非是用于产品质量检验。因此可以作为认定原告将科学上未定论的观点当作定论的事实用于商品宣传的证据。对原告与中国科学院理化技术研究所技术合作的范围，中国科学院理化技术研究所的回函和双方签订的《技术服务合同》均有明确表述，原告仅是在抗菌技术方面与中国科学院理化技术研究所开展合作。被告在行政处罚中谨慎使用了自由裁量权。正是由于原告以无法统计和涉及商业秘密的理由，拒绝向被告提供纳美清新牙膏的生产和销售情况，导致被告无法确定原告生产和销售纳美清新牙膏的经营额。被告综合考虑原告从2015年开始在全国的销售渠道和互联网销售平台上销售纳美清新牙膏，以及经过被告查实的仅从2017年2月至2018年4月，原告通过郑州市路威商贸有限公司这一个销售渠道就销售出4800支(零售价19.8元每只)纳美清新牙膏的事实同时，被告参考《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准(2017年修订)》的规定，确定原告的违法行为系一般违法行为。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十四条规定：跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。据此原告认为被告未向上一级工商机关协调，但该规定的情形是只有在行政机关出现问题时，才由上级机关作出协调。关于案件管辖。《中华人民共和国反不正当竟争法》第四条规定“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处”。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚是由违法行为发生地县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。认定违法行为发生地应是行为人在实施行政违法行为过程中，任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地，包括违法行为实施地、违法行为结果地。本案中原告的虚假宣传违法行为的结果是原告销售的终端，消费者接到包装就是虚假宣传的结果产生。被告有该案的管辖权。被告查处的是原告在其出品的纳美清新牙膏这一款牙膏的外包装上进行虚假和引人误解的商业宣传的违法行为。在确定前述违法行为的经营额时，不是仅计算发生在新乡市风泉区的经营额，应是这一款牙膏产生的经营额。综上所述，被告的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，是依法履行职责。被告向本院提供作出被诉具体行政行为的证据、依据有：第一组证据：1.新玛特风泉店提供的营业执照复印件2.新玛特凤泉店与郑州市路威商贸有限公司的联销合同3.新玛特凤泉店分别于2017年9月25日和2018年1月22日纳美清新牙膏的进货记录4.新玛特凤泉店纳美清新牙膏的销售记录5.郑州市路威商贸有限公司提供的营业执照复印件6.郑州市路威商贸有限公司与杭州纳美科技有限公司签订的经销协议7.郑州市路威商贸有限公司与杭州纳美科技有限公司的委托书8.杭州纳美科技有限公司向郑州市路威商贸有限公司销售纳美清新牙膏的销售出库单9.郑州市路威商贸有限公司向杭州纳美科技有限公司支付货款的银行业务回单10.郑州市路威商贸有限公司向新玛特凤泉店销售纳美清新牙膏的销售清单11.被告执法人员在新玛特凤泉店进行现场检查时制作的现场检查笔录12.新玛特凤泉店委托人张巧珍询问笔录13.郑州市路威商贸有限公司委托人白军志询问笔录14.杭州纳美科技有限公司委托人周梅娟询问笔录15.消费者提供的购物水单16.纳美清新牙膏的外包装17.杭州纳美科技有限公司提供的营业执照复印件以上证据，证明原告销售纳美牌小苏打源生清新牙膏的情况。第二组证据:1.消费者投诉登记表2.新玛特凤泉店纳美清新牙膏的销售记录3.消费者提供的购物水单及纳美清新牙膏的外包装以上证据，证明原告在其出品的纳美清新牙膏外包装上做的商业宣传已经对消费者造成误导的事实。第三组证据:1.标准号为QB/T2966-2014的《中华人民共和国轻工行业标准功效型牙膏》L2.郑州大学第一附属医院的回复意见3.杭州纳美科技有限公司委托代理人周梅娟的询问笔录以上证据，证明原告在其出品的纳美清新牙膏外包装上做虚假商业宣传的事实。第四组证据:1.郑州大学第一附属医院的回复意见2.中国科学院理化技术研究所的回函3.中国科学院理化技术研究所与杭州纳美科技有限公司签订的技术服务合同以上证据，证明原告在其出品的纳美清新牙膏外包装上做引人误解的商业宣传的事实。第五组证据:1.案件来源登记表2.立案审批表3.案件延期调查审批表4.采取调查措施审批表5.行政处罚建议审批表自由裁量权指导标准6.案件核审表行政处罚决定审批表7.听证报告8.2018年5月23日案件集体讨论笔录9.2018年6月14日案件集体讨论笔录10.行政处罚听证告知书及送达回证11.行政处罚听证通知书及送达回证12.行政处罚决定书及送达回证以上证据，证明工商局在查处该案时程序合法及所依据的法规条款。上述证据经庭审质证，本院对证据确认如下：被告对原告提供的证据1、4、5没有异议，本院予以确认，对证据2、3真实性没有异议，对证明目的有异议。本院对证据2、3的真实性予以确认，对证据6证明目的有异议，[2005]第173号文件已经废止没有法律效力，不清楚国家工商行政管理总局关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）的效力，且该指导意见是关于广告法的执法办案意见，被告依据的是反不正当竞争法,对本案没有作用，（2017）鄂1087行初17号行政判决书依据的是广告法，与本案依据反不正当竞争法有出入。本院对证据6的真实性予以认定。原告对被告第一组证据有异议，认为被告适用《中华人民共和国反不正当竞争法》是错误的，应该适用《中华人民共和国广告法》；对第二组证据没有异议；对第三组证据中消费者投诉登记表有异议，没有投诉人签名，投诉者不能确定是谁，对其他证据没有异议；对第四组证据中的郑州大学第一附属医院的回复意见有异议，不能认定产品宣传构成虚假，对其他证据没有异议；对第五组证据中的中国科学院理论技术研究所的回函有异议，他们有纠纷，对技术服务合同没有异议；对第六组证据中的案件来源登记表有异议，案件来源不明确，案件程序中没有终结报告。本案不应适用《河南省反不正当竞争条例》。本院认为，对原告称被告使用《中华人民共和国反不正当竞争法》属适用法律错误的异议，根据《河南省反不正当竞争条例》第十三条第一款，第三款，第三十一条之规定，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对原告的违法行为进行查处并无不当，原告的异议不能成立。对原告认为不能认定产品宣传构成虚假的异议，本院认为，被告提交的证据可以证明原告生产的产品包装存在虚假宣传的事实。对原告称被告的行为属超越职权行为的异议，本院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条、第十四条规定，县、市工商行政管理机关管辖本辖区内发生的案件，跨行政区域的行政处罚案件，应当由共同的上一级工商行政管理机关做好协调工作。该条系在管辖权章节中规定，主要处理的是管辖权问题，对其异议本院不予采信。经审理查明：2018年3月13日，被告接到消费者对新玛特凤泉店销售的纳美清新牙膏的包装上有虚假宣传内容的投诉。被告于2018年3月13日正式立案调查。经调查，被告认定：原告杭州纳美科技有限公司于2017年2月15日与郑州市路威商贸有限公司签订经销协议，授权郑州市路威商贸有限公司在河南省郑州市的永辉、世纪联华以及新乡市、开封市的大商等商贸企业代理销售纳美清新牙膏，郑州市路威商贸有限公司于2017年9月开始在新玛特凤泉店销售纳美清新牙膏。期间郑州市路威商贸有限公司从杭州纳美科技有限公司购进纳美牙膏4800支，郑州市路威商贸有限公司向新玛特凤泉店销售纳美清新牙膏18支，新玛特凤泉店以每支19.8元的价格出售纳美清新牙膏16支。原告杭州纳美科技有限公司出品的纳美清新牙膏商品条码为6933179230081的外包装主体共四面，其中第一及第二面在显著位置均以标注内容为“小苏打牙膏食品级小苏打+益生菌”和对“益生菌”予以特殊标注的形式进行宣传。第三面是对牙膏的制作成分和功能进行了宣传，对制作成分益生菌的标注内容为“益生菌清新口气副干酪乳杆菌是一种有助于口腔健康的益生菌，帮助减轻牙渍，清新口气。”对牙膏功能的标注内容为“洁白牙齿，清新口气；调节口腔酸碱平衡；帮助减少牙菌，呵护口腔健康”。第四面标注了标准号为GB29337-2012《中华人民共和国口腔清洁护理用品通用标签》的国家标准中要求标注的“口腔清洁护理用品名称、生产者的名称和地址、净含量、口腔清洁护理用品成分表、标准号、警示用语”等内容，在此之外标注了“纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品”的宣传内容。河南省口腔医院学科办在对被告征询口腔健康问题回复意见中表示“一、正常人的口腔是否需要借助外力调节酸碱平衡正常人口腔中的湿润环境主要靠唾液（含龈沟液）维持，正常人的唾液腺的分泌功能可以调节口腔常规环境条件下的酸碱平衡。三、牙膏中添加副干酪乳杆菌是否有助于减轻牙渍、清新口气乳酸菌是一类能利用可发酵性糖产生大量乳酸的微生物，目前没有直接研究表明其与减轻牙渍和清新口气有直接关系。”中国科学院理化技术研究所在给被告的回函中表示“杭州纳美科技有限公司于2013年9月27日与中国科学院理化技术研究所签订《技术服务合同》，就抗菌牙刷、牙膏材料开发及服务达成协议；并于2015年6月与中国科学院理化技术研究所抗菌检测中心签订了《检测委托书》，就来样抗菌性进行检测，上述协议约定开发及检测结果仅限于个别实验样品，而不是最终产品，故杭州纳美科技有限公司不能在最终产品上写明是依托理化所的技术生产的产品。产品外包装处写有‘纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品’字样，杭州纳美科技有限公司不能在最终产品上写明是依托理化所技术，同时这也严重违反了中科院相关规定，未经中科院许可，任何单位不能在其产品或服务宣传上使用‘中国科学院’等名称，属于侵犯我院合法权益的违法行为。”被告以此认为，原告杭州纳美科技有限公司出品的纳美清新牙膏外包装的第三面，对牙膏具有调节口腔酸碱平衡的宣传及对制作成分益生菌的标注内容为“益生菌清新口气副干酪乳杆菌是一种有助于口腔健康的益生菌，帮助减轻牙渍，清新口气”的宣传，第四面标注“纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品”的宣传内容属于虚假以及引人误解的商业宣传，其行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《河南省反不正当竞争条例》。被告还认为由于原告以无法统计和涉及商业秘密的理由，拒绝向被告提供纳美清新牙膏的生产和销售情况，导致无法确定原告生产和销售纳美清新牙膏的经营额，但2017年2月至今，原告杭州纳美科技有限公司通过郑州市路威商贸有限公司这一个销售渠道售出4800支（零售价19.8元每支）纳美清新牙膏的行为，系一般违法行为。被告于2018年6月22日根据《河南省反不正当竞争条例》第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，作出新凤工商处字[2018]第10号行政处罚决定书，决定：1、责令当事人停止违法行为；2、罚款500000元。原告认为被告作出行政处罚决定应当依据《中华人民共和国广告法》而非《中华人民共和国反不正当竞争法》，在行政处罚中被告未查清原告的涉案产品包装是否存在虚假宣传，且被告对原告的处罚涉及郑州等原告所在地以外的地区，其处罚行为属于超越职权范围，故对该行政处罚决定不服诉至本院，要求撤销被告对原告作出的行政处罚决定。本院认为，首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”被告凤泉市场监管局所作出的行政处罚是针对原告杭州纳美科技有限公司引人误解的虚假宣传行为，原告杭州纳美科技有限公司诉称发布广告的行为不在被告所在地，被告无管辖权，经审查，涉案产品的生产制作及外包装行为虽完成于浙江省杭州市，但其牙膏的外包装作为产品必要的组成部分必然随产品流通到市场，其虚假宣传的行为必然发生在商品的流通市场当中，故虚假宣传的违法行为发生地在新乡市凤泉区新玛特凤泉店，被告具有行政处罚职权。其次，涉案产品为牙膏，根据该商品的性能、用途可知，消费者购买该产品的主要目的是清洁牙齿、清新口气、保持口腔牙齿××消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。但原告在外包装上标注“食用级小苏打，调节口腔酸碱平衡、益生菌清新口气副干酪乳杆菌是一种有助于口腔健康的益生菌，帮助减轻牙渍，清新口气、纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品”，根据被告提交的证据显示“正常人的唾液腺的分泌功能可以调节口腔常规环境条件下的酸碱平衡”，且在未经中科院许可的情况下，在其产品上使用“中国科学院”等名称，被告认定原告存在虚假宣传的行为，事实清楚。再次，关于被告应当适用《河南省反不正当竞争条例》还是《中华人民共和国广告法》作出行政处罚的问题。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”从法条上可以看出，适用《中华人民共和国广告法》应当由广告主采取一定的媒介来推销自己的产品，但本案中，产品的外包装是经营者对产品的性能、功能、质量等宣传的形式，对产品进行包装是原告在生产、销售必然经过的程序，本案中虚假宣传的形式显然不是如广告等形式的媒介，被告关于法律适用的答辩理由成立。因此，被告适用《中华人民共和国反不正当竞争法》、《河南省反不正当竞争条例》实施行政处罚，并无不当。最后，关于被告是否超越职权范围的问题,虽然《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”第十四条规定：“跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。”本案原告认为被告的管辖权范围仅为被告所在地新乡市凤泉区，因此对被告查处的原告在郑州、开封等地区的销售行为一并予以查封，属于超越职权范围的行为，但《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条规定：“对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖。”可以看出，行政机关对案件进行立案标志着案件正式进入执法机关的处理程序，如果共同管辖的执法主体之间对管辖权有争议，则向共同的上级执法主体提出，由上级执法主体指定管辖。现被告在未出现管辖权争议的前提下对本案的相同事实对其他地区的违法行为进行处罚，并未对原告造成实质性的影响，被告对原告的行政处罚并无不当。故，被告凤泉市场监管局依据《河南省反不正当竞争条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，并根据原告引人误解的虚假宣传行为，作出的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告杭州纳美科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杭州纳美科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  王文植审 判 员  张瑞鹏人民陪审员  成婧杰二〇一九年十一月二十二日书 记 员  张婷婷