安康铁路运输法院行政裁定书（2019）陕7101行初334号 原告陕西文昌水利水电建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区端履门云龙大厦。统一社会信用代码：91610000770044114W。法定代表人胡国校，总经理。委托代理人安钢，陕西金镝律师事务所律师。委托代理人刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。被告安康高新技术产业开发区住房和城乡建设局。住所地：陕西省安康市高新技术产业开发区创新创业中心。法定代表人李晓明，局长。出庭负责人熊明珠，副局长。委托代理人韩妮君，陕西宁康律师事务所律师。委托代理人王佩，陕西宁康律师事务所律师。第三人安康康梁置业有限公司。住所地：陕西省安康市高新技术产业开发区高新大道东侧。统一社会信用代码：91610991MA70NPY859。法定代表人吴维胜，董事长。委托代理人成腾，男，该公司工作人员。第三人陕西天地建设有限公司。住所地：陕西省西安市长安区国家民用航天产业基地航拓路216号汇航广场A座一二层。统一社会信用代码：91610000732674414Q。法定代表人姬永涛，董事长。委托代理人任阿龙，该公司工作人员。原告陕西文昌水利水电建设工程有限公司（以下简称“文昌公司”）不服被告安康高新技术产业开发区住房和城乡建设局（以下简称“安康高新住建局”），第三人安康康梁置业有限公司（以下简称“康梁公司”）、陕西天地建设有限公司（以下简称“天地公司”）建筑工程施工许可一案，于2019年10月9日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，于同年10月11日分别向被告高新住建局，第三人康梁公司、天地公司送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。原告文昌公司的委托代理人安钢、刘彩楠，被告安康高新住建局的副局长熊明珠及其委托代理人韩妮君、王佩，第三人康梁公司的委托代理人成腾，第三人天地公司的委托代理人任阿龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告文昌公司诉称，2018年7月3日，其与第三人康梁公司就中梁安康御墅花园项目签订了《施工总承包工程合同》。2018年8月10日，被告安康高新住建局向原告就该项目颁发《建筑工程施工许可证》，后原告进场施工。但因第三人康梁公司一直无故克扣原告工程款，截至2019年5月，已欠付原告工程款及造成窝工损失计千万余元。原告遂向安康市汉滨区人民法院提起诉讼，要求第三人康梁公司支付拖欠的工程款，后第三人康梁公司则向法院提起诉讼要求解除双方签订的施工合同，现上述案件均在审理中。被告安康高新住建局于2019年7月19日向第三人康梁公司以天地公司为施工单位就该项目重新颁发施工许可证，其作出的该具体行政行为与原告具有直接的利害关系，严重侵犯了原告的合法权益。第一，根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条之规定，原告为该条第四项中所确定的施工企业，并取得项目全部内容的施工许可，在存在“已经确定的施工企业”的情况下，本案第三人天地公司不符合建筑工程施工许可申领条件，被告向第三人康梁公司以天地公司为施工单位颁发施工许可证的具体行政行为明显违法。第二，在以原告文昌公司为施工单位办理施工许可时，原告已按规定向被告提交了相应的证明文件，被告经审查后应当已经明确原告不仅符合施工许可的申领条件，也应当明确原告是该项目唯一有资格的被施工许可单位。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十七条之规定，在民事合同效力仍然存续，原告仍在积极履行的情况下，其作为重大利害关系人，被告在向第三人康梁公司以天地公司为施工单位另行颁发施工许可证期间，并未告知原告要求听证的权利，剥夺了原告陈述、申辩、听证的权利。综上，被告在已经存在确定的施工企业的情况下，就涉案项目向第三人康梁公司以天地公司为施工单位颁发《建筑工程施工许可证》的行为严重违法，为维护原告公司自身合法权益，特诉至法院，请求撤销被告作出的编号为610991201907190101-28的《建筑工程施工许可证》，并由被告承担本案诉讼费用。被告安康高新住建局辩称，其所作出的具体行政行为事实清楚，法律依据正确，程序合法，不存在应撤销的情形。一、本案行政行为的背景情况。原告文昌公司在中梁安康御墅花园项目的施工过程中，存在施工关键岗位人员未到岗履职，质量安全管理责任体系不健全，对主管部门及监理单位下发整改指令未认真落实整改，施工现场多次反复出现不同程度质量、安全等各方面问题。2019年春节收假后，施工进度缓慢，现场质量安全隐患不能及时排除，自4月中旬起，施工现场一直处于停工状态，更引发多起农民工、材料供应商、购房业主等上访投诉事件，造成严重不良社会影响。高新区管委会及相关主管部门多次组织协调，但因原告法定代表人等主要负责人均不在岗，导致协调无果。第三人康梁公司于2019年6月向安康市汉滨区人民法院提起诉讼，要求解除双方的建设施工合同，并申请法院先予执行。该院经过调查，征询建设、监理以及主管部门意见，一致认定原告文昌公司在中梁安康御墅花园项目的管理机构不能满足工程建设要求，且长期得不到整改，已不具备继续承接该项目的诚信和能力。据此，汉滨区人民法院作出先于执行民事裁定，责令原告文昌公司立即退出中梁安康御墅花园项目施工现场，并将施工现场及相关资料交付康梁公司。二、被告做出具体行政行为程序合法、依据充分。第三人康梁公司于2019年7月17日向被告提交了《关于变更中梁安康御墅花园项目的建筑施工许可证的申请》，因该项目已停工期满三个月，被告予以同意，于2019年7月18日向康梁公司送达了《关于撤销中梁安康御墅花园项目的通知》，第三人康梁公司于当日将编号为610991201808100101-27号的《建筑工程施工许可证》退回，并随后重新提交申请办理施工许可证的相关资料。被告依据《中华人民共和国建筑法》第八条的规定，依法向第三人康梁公司重新颁发了编号为610991201907190101-28的《建筑工程施工许可证》。三、原告所诉的具体行政行为与其没有关联关系，不存在“侵害其陈述、申辩和听证权利”的情形，其不具有原告主体资格。本案中，被告于2019年7月19日向康梁公司所核准的编号为610991201907190101-28号的《建筑工程施工许可证》是由康梁公司提出变更申请所作出的，上述行政行为未对原告设定权利义务，与原告没有行政法律上的利害关系。原告与康梁公司之间存在合同纠纷，目前该民事案件已经进入鉴定评估阶段，双方的矛盾可通过民事诉讼解决纠纷。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人康梁公司述称：一、其依法向被告高新住建局申请重新作出中梁安康御墅花园项目建筑施工许可证的程序合法、依据充分。第三人康梁公司因原告文昌公司严重违反合同约定且无能力继续履行合同，导致合同目的不能实现，于2019年5月15日向原告送达《关于拟解除中梁安康御墅花园项目总承包合同告知函》，并于2019年5月23日向原告送达《解除通知书》。2019年7月17日，第三人康梁公司向被告提交了《关于变更安康中梁御墅花园项目建筑施工许可证的申请》，并提交了安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初第3292号《民事裁定书》，其中载明：“责令文昌水利公司立即退出中梁安康御墅花园项目施工现场，并将施工现场及相关资料交付康梁公司”。2019年7月18日，被告向第三人康梁公司送达了《关于撤销中梁安康御墅花园项目的通知》，随后第三人康梁公司依照通知退回原有施工许可证，并重新提交申请资料。据此，被告安康高新住建局依据《中华人民共和国建筑法》相关规定向第三人康梁公司重新颁发了施工许可证。二、原告所诉的具体行政行为与其没有关联关系，不存在“侵害其陈述、申辩和申请听证权利”的情形。当事人提起行政诉讼，应当具备原告主体资格，符合法定起诉条件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，本案中，被告于2019年7月19日向第三人康梁公司所核准的编号为610991201907190101-28号《建筑工程施工许可证》是由第三人康梁公司提出变更申请所作出的，上述行政行为未对原告设定权利义务，与原告没有行政法律上的利害关系。综上，原告文昌公司在中梁安康御墅花园项目施工过程中，严重违反合同约定，施工进程缓慢，多处违反规定，第三人康梁公司解除了与原告签订的施工总承包工程合同，被告安康高新住建局依据第三人康梁公司申请依法作出的行政行为合法合规。故请求依法驳回原告文昌公司的诉讼请求。第三人天地公司答辩意见与第三人康梁公司一致。经审理查明，第三人康梁公司为位于安康高新区高新大道东侧、316国道与汉江路交汇处南侧的安康中梁御墅花园项目建设单位。2018年7月3日，原告文昌公司与第三人康梁公司签订了《中梁安康御墅花园项目施工总承包工程合同》，双方约定由原告文昌公司对第三人康梁公司建设的安康中梁御墅花园项目施工予以总承包，合同工期为737天。2018年8月10日，被告安康高新住建局向第三人康梁公司颁发了以原告文昌公司为施工单位的编号为610991201808100101-27号建筑工程施工许可证。工程建设期间，因原告文昌公司与第三人康梁公司发生争议，并提起相关民事诉讼。2019年7月2日，汉滨区人民法院作出（2019）陕0902民初第3292号先于执行民事裁定书，责令文昌公司立即退出中梁安康御墅花园项目施工现场，并将施工现场及相关资料交付康梁公司。第三人文昌公司不服该民事裁定申请复议，汉滨区人民法院于2019年7月12日作出（2019）陕0902民初第3292号之一民事裁定书，驳回文昌公司的复议申请。2019年7月17日，第三人康梁公司向被告安康高新住建局提交了《关于变更安康中梁御墅花园项目建筑施工许可证的申请》，请求以第三人天地公司为新的工程施工总承包单位，申请变更该项目建筑施工许可证。被告安康高新住建局经审查，于2019年7月18日作出安高新住建发[2019]53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》，该通知载明：同意第三人康梁公司的申请，按照程序重新向康梁公司核发该项目建筑工程施工许可证，并收回和废止原编号为610991201808100101-27的建筑工程施工许可证。2019年7月19日，第三人康梁公司与天地公司签订了《中梁安康御墅花园项目施工总承包（新）工程合同》，约定由天地公司负责中梁安康御墅花园项目施工总承包。同日，第三人康梁公司向被告安康高新住建局提交了建筑工程施工许可证申请表等变更材料。被告安康高新住建局经审查，于当日向第三人康梁公司颁发了以天地公司为施工单位的编号为610991201907190101-28号的建筑工程施工许可证。原告文昌公司认为被告安康高新住建局向第三人康梁公司以天地公司为施工单位颁发的建筑工程施工许可证，损害其合法权益，遂向本院提起行政诉讼，请求：1、撤销被告作出的编号为610991201907190101-28的《建筑工程施工许可证》。2、本案诉讼费由被告承担。另查明，2019年8月6日，汉滨区人民检察院发出安市汉检民（行）违监（2019）61090200003号检察建议书，认为汉滨区人民法院（2019）陕0902民初第3292号民事裁定书不符合《民事诉讼法》第106条、107条规定，建议对该先于执行违法问题予以纠正。2019年9月14日，汉滨区人民法院作出（2019）陕0902民初第3292—3号民事裁定书，对该院（2019）陕0902民初第3292号民事裁定书暂停执行。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案被诉的建筑工程施工许可是依据建设单位第三人康梁公司申请作出的，显然原告文昌公司不是该行政行为的相对人，因此判断原告文昌公司是否具备本案的原告资格关键在于其是否与本案有利害关系。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除      外…。国务院住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工许可管理办法》第五条第二款规定，建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。根据上述法律规定，建筑工程施工许可是由建设单位向行政机关申请，而不是施工单位提出申请，施工单位是由建设单位确定的，而非由行政机关予以确定，即行政机关对施工单位不享有确定权或者变更权。换言之，原告文昌公司的施工权是由其与第三人康梁公司之间的民事合同法律关系决定和影响的，而并非直接由行政机关的行政许可行为决定和影响的。因此原告文昌公司与被告安康高新住建局的行政许可行为没有行政法上的利害关系，其依法不具有提起本案诉讼的原告主体资格。至于原告文昌公司与第三人康梁公司的施工承包合同是否依法解除或继续履行，不属本案的审理内容和范围。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回原告陕西文昌水利水电建设工程有限公司的起诉。案件受理费50元，退还原告陕西文昌水利水电建设工程有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。  审 判 长  王玉红 审  判  员    陈  延                        人民陪审员    付长泽 二0一九年十一月七日 书  记  员    丁晶晶1