浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民初1115号原告：温州祥云投资有限公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道万松东路377号。法定代表人：何锡木，执行董事。委托诉讼代理人：许乙川，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮再岳，浙江合一律师事务所律师。被告：长业建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市解放南路1566号。法定代表人：虞学泽，董事长。委托诉讼代理人：朱善共，浙江浙杭律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪洛伟，浙江浙杭律师事务所律师。原告温州祥云投资有限公司（以下简称祥云公司）与被告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祥云公司的委托诉讼代理人阮再岳，被告长业公司的委托诉讼代理人倪洛伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祥云公司向本院提出诉讼请求：一、判令确认祥云公司与长业公司于2011年5月9日签订的《建筑安装施工合同》无效；二、判令长业公司向祥云公司返还多付的工程款533.3637万元；三、本案诉讼费用由长业公司承担。后在庭审过程中变更第二项诉讼请求金额为533.4378万元。事实和理由：祥云公司开发经营的瑞安市塘下绿洲豪庭（原“湖畔佳园”）商住楼工程发包给长业公司名义上承包施工，实际由李余兴等借用长业公司施工资质承包施工。2010年10月26日，祥云公司、长业公司与李余兴订立了一份《瑞安市塘下中心区湖畔佳园地块住宅楼建设工程承包协议书》（以下简称承包协议书）。2011年5月19日，祥云公司、长业公司订立了一份示范文本的《建筑安装施工合同》，但实际仍然以承包协议书为准。之后，长业公司向祥云公司缴纳1000万元保证金。祥云公司于同年5月27日取得工程施工许可证。长业公司于同年7月7日进场。2016年2月3日绿洲豪庭工程完工，具备竣工验收条件，但长业公司一直不予配合组织竣工验收，致使祥云公司无法向购房业主办理交房手续及房产证。祥云公司于同年12月21日向瑞安市人民法院起诉。2017年1月18日双方达成调解协议，约定：长业公司配合祥云公司办理竣工验收手续，祥云公司暂向长业公司支付490万元工程款，在工程最终结算后多退少补。双方达成调解协议后，祥云公司多次要求长业公司进行结算，但均被推诿拒绝。经祥云公司委托的第三方鉴定机构核算，绿洲豪庭工程总价为10093.123万元。祥云公司已经支付款项11626.5608万元，在扣减1000万元保证金后，祥云公司实际多付工程款533.4378万元。综上，双方签订的《建筑安装施工合同》因违反法律强制性规定而归于无效，绿洲豪庭工程总价应参照承包协议书计算。祥云公司向长业公司支付的工程款已超过应付工程总价，长业公司应当按照调解协议约定退还多收款项。为证明其主张，原告祥云公司提供以下证据：证据1，营业执照，证明原告主体资格；证据2，工商公示信息，证明被告主体资格；证据3，《建筑安装施工合同》，证明原、被告签订的施工合同实际无效；证据4，《瑞安市塘下中心区湖畔佳园地块住宅楼建设工程承包协议书》；证据5，备忘录；上述证据4、5共同证明承包协议书系双方实际履行的合同，双方约定工程造价下浮15%以及涉案工程实际由李余兴挂靠被告名下施工；证据6，《工程结算审核报告》、《工程结算审定表》；证据7，《工程结算造价汇总表》；证据8，《协议书》；上述证据6-8共同证明涉案工程的实际造价以及工程造价下浮15%计算（地下室部分、土建、水电安装）；证据9，《调解协议书》；证据10，工程支付清单、银行汇款凭证、领款凭证；上述证据9-10共同证明原告实际支付的款项金额，即已支付长业公司账户11×××75.3415万元、支付李余兴等实际施工人员2992.901056万元、垫付水电费26.248718万元，合计14594.491274万元，其中收到长业公司退款2972.930471万元及应退还保证金1000万元。证据11，购销合同、施工分包合同等，证明长业公司与分包单位签订的合同，李余兴为实际施工人以及李余锋、李余其、李余丰等人均为负责人。证据12，外墙涂料等工程的施工合同书、造价报告书等，证明部分项目由祥云公司直接分包以及工程款已包括配合费。证据13，银行汇款凭证、交易明细等，补强证明有银行转账凭证为据的已付工程款金额，证据10中部分领款凭证暂时无法核实对应的银行转账记录，但均为已付工程款。证据14，银行入账通知书，证明祥云公司通过徐某账户支付温州超泰商品混凝土有限公司工程款260万元。证据15，落款时间为2019年9月18日的清单，均系徐某交通银行账户支付，补强证明实际支付给相应工程班组的工程款。证据16，证人徐某、邵某出庭证言，徐某为原祥云公司出纳，邵某为祥云公司现出纳，证明祥云公司提供的领款凭证对应的款项均已实际支付完毕。被告长业公司答辩称：一、关于合同效力，涉案工程系商品住房，属于必须招投标的建设项目，双方于2010年10月26日签订的承包协议书无效。2011年4月8日，原告组织招标，被告正常中标。双方依据招标文件、投标文件、中标通知书等签订了《建筑安装施工合同》，合法有效。李余兴系被告指派的现场管理人员之一，参与工程建设，但并非实际施工人，本案并不存在挂靠而无效的情形。本案应当以《建筑安装施工合同》作为结算依据，且双方实际履行的也系该施工合同。瑞安市瑞扬工程造价咨询有限公司就地下室部分造价进行审核时，依据的系招标文件、投标文件、施工合同，并无承包协议书。被告送审时并未将造价下浮15%，审定时同意下浮是为了尽早结款的让步，与承包协议书无关。退一步讲，即使实际履行的合同难以确定的，根据建设工程司法解释二第十一条第二款的规定，应以签订在后的合同为结算依据。二、关于原告已付工程款，原告支付给李余兴等施工人员的款项不应作为工程款认定，相应的举证责任应由原告承担。即使全部认可为工程款，祥云公司主张已支付金额为2900余万元，但根据被告统计，最多金额为2400余万元，相差500余万元，与原告诉讼请求所主张的金额相符，恰可以证明原告并未存在多付工程款的情形。综上，请求驳回祥云公司的诉讼请求。为证明其主张，被告长业公司提供以下证据：中标通知书、招标文件、投标文件，证明涉案工程经合法的招投标程序，双方依据中标通知书、招标文件、投标文件签订的中标合同《建筑安装施工合同》应作为双方结算的唯一依据。以上证据经庭审举证、质证，当事人的质证意见如下：针对原告提供的证据，被告认为证据1、2不属于证据范畴。被告对证据3《建筑安装施工合同》真实性、合法性无异议，但认为该合同经过招投标程序及备案，是双方实际履行的合同。被告认为证据4承包协议书已经被双方签订的《建筑安装施工合同》所替代，并未实际履行，协议中约定的“下浮15%”不适用于本工程。被告对证据5真实性、合法性、关联性均不予认可，李余兴仅系长业公司指派到现场工作的管理人员，并非挂靠关系，若证据真实，则恰恰证明李余兴在2015年6月8日之后才有分配工程款的权利。被告对证据6真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该《工程结算审核报告》中明确了审核的依据为招标文件、投标文件、施工合同等，并未包括承包协议书，恰恰证明双方实际履行的是《建筑安装施工合同》，而非承包协议书，造价不应下浮15%。被告对证据7不予认可，认为系祥云公司单方制作。被告对证据8真实性、合法性无异议，但认为该证据无法证明双方实际履行的是承包协议书。被告对证据9无异议，但认为调解协议书中的490万元与其他付款凭证不能重复计算。被告对证据10中支付给长业公司账户的款项无异议，认可确实有收到相关款项，但称并非全部系工程款且部分款项已通过各种形式予以返还。对垫付水电费部分，认为未扣除被告已经支付的款项。对支付给李余兴等人款项均有异议，认为均不属于工程款，具体质证意见如下：1.“李余兴”清单中2012年11月10日、2013年1月25日、2013年2月9日、2015年4月29日的款项无证据。2.2011年9月27日落款“李余兴”的凭证，无法证明系哪个工程款，不排除李余兴与原告其他往来，无法证明与本案有关，仅有领款凭证不能证明已实际支付，且李余兴仅是现场管理人员，不能代表被告收取工程款。3.2011年11月25日上海浦东发展银行的个人业务回单，系徐某个人支付给李余兴，不能证明款项性质。4.2012年1月18日领款凭证，无相关人员签字，系原告单方制作，不予认可。5.2012年2月28日、2012年6月14日、2012年7月25日领款凭证，意见同上述2。6.2014年5月17日、2013年2月2日领款凭证，意见同上述2，且2013年2月2日领款凭证中金额大小写不一致。7.2012年6月15日上海浦东发展银行个人业务回单，系徐某个人支付给陈祥东，与本案无关，且该笔交易金额为20万元，与原告制作的清单中显示的“40万元”不一致。8.2015年2月17日领款凭证，内容显示系李余兴代表陈祥隆向原告借款，与本案无关。9.2014年5月7日领款凭证，恰恰证明李余兴领款用于支付给分包工程承包人等与被告无关的款项，无法明确用于支付哪个工程，与本案无关，且仅有领款凭证无法证明实际支付，李余兴不具有接收工程款的权利。10.2014年9月12日借款人李余其出具的借条，与本案无关。11.2015年6月9日、2015年9月13日领款凭证，内容显示系李余兴代表夏建忠向原告申请领款，与被告无关。12.2016年11月19日李余兴出具的证明，系李余兴个人替原告付款5万元，与被告无关。13.2018年12月27日交通银行账户交易明细，无法确认款项性质，与被告无关。14.2016年2月6日中国农业银行交易明细、2016年2月6日领款凭证，系邵某个人付款，领款凭证无李余兴签字，与本案无关。15.2015年4月20日领款凭证，该笔款项系支付给原告自行分包的外墙涂料工程的承包人夏建忠，与被告无关，其他意见同上述9。16.2016年7月21日领款凭证，意见同上述2。17.2016年9月29日领款凭证、2016年12月8日交通银行交易明细，领款凭证出具时间与实际支付时间相差较大，恰恰证明领款凭证只是申请领款，并不能证明系实际支付，其余意见同上述2。18.2017年1月6日领款凭证无相关人员签字，系原告单方制作。19.2017年1月26日李余兴出具的借条，系李余兴个人向原告借款，与被告无关。20.对于支付给温州超泰商品混凝土有限公司的5张领款凭证、支付钢筋款的13张领款凭证，意见同上述2，且其中“李余丰”、“李余锋”均与被告无关。21.“外架班金良常”清单中，2013年5月25日款项无对应证据，提供的6张领款凭证意见同上述20。22.“木工班喻玢”清单中，2013年5月25日、2014年1月26日无对应证据，提供的6张领款凭证意见同上述20。23.“钢筋班”清单中，2013年5月25日无对应证据，提供的6张领款凭证意见同上述20。24.“泥工班尤再高”证据中，2014年9月29日的领款凭证系尤再高向原告申请领款，与本案无关；2015年4月20日领款凭证与上述15一致，且该领款凭证中李余兴签字系伪造，不予认可；其余领款凭证的意见同上述20。25.“水泥款”清单及4张领款凭证，意见同上述20。26.“砂石子”清单及5张领款凭证，意见同上述20。27.“临时水电、机修”清单及4张领款凭证，意见同上述20。28.“水电安装班陈晓曦”清单中，2014年9月20日、2014年10月16日无对应证据；2013年2月4日领款凭证、2014年8月28日领款凭证意见同上述2；2017年1月18日上海浦东发展银行电汇凭证仅能证明原告与陈晓曦业务往来，无法证明与本案有关。29.“塔吊、人货梯租金”清单及3张领款凭证、“塔吊班李光”清单及3张领款凭证、“防水班王成志”清单及1张领款凭证、“防水班南建国”清单及1张领款凭证、“水泥标准砖、二孔水泥砖”清单及3张领款凭证，意见同上述20。30.“项目部明细”清单中，2014年8月28日无对应证据；其中20张领款凭证及“2014年7月预付工资清单”意见同上述20。31.2016年3月8日、2017年7月24日交通银行两笔交易明细（对方户名为曹启庆，金额分别为4.5万元、7万元）以及曹启庆与原告签订的付款协议，仅能证明原告与曹启庆有业务往来，不能证明相关费用应由被告承担。32.2016年10月20日交通银行交易明细（对方户名为赵波）、湖州市奇仕防水店收款收据，仅能证明原告与赵波有业务往来，不能证明相关费用应由被告承担。33.2016年9月20日领款凭证，仅能证明原告与戴文远有业务往来，不能证明相关费用应由被告承担。34.“五金材料等材料”清单中，2013年2月6日无对应证据；其中5张领款凭证意见同上述20。35.“破桩班、打桩、搅拌桩”清单及3张领款凭证、“修土班”清单及2张领款凭证、“益荣渣土、泥浆费”清单及4张领款凭证，意见同上述20。36.2016年8月15日领款凭证及兴业银行回单，没有李余兴签字，系原告与戴其中、戴荣杰的业务往来，不能证明相关费用应由被告承担。37.“内墙涂料”清单及2张领款凭证、“保温材料”清单及2张领款凭证，意见同上述20。38.温州德尔福安龙建材有限公司明细账、2014年9月29日上海浦东发展银行电汇凭证、2014年11月18日上海浦东发展银行电汇凭证、2014年12月1日上海浦东发展银行电汇凭证，内容为砂浆，时间无法对应，系原告与他人业务往来，与本案无关。39.“电费”清单及5张领款凭证意见同上述20。40.“栏杆班”清单中2015年6月26日无对应证据。被告对证据11真实性、合法性、关联性均有异议，李余兴系项目现场管理人员，其在分包合同上签字并不能证明其系实际施工人；且除《预拌混凝土购销合同》中有李余兴、李余锋签字外，其余合同均无二人签字。被告对证据12真实性、合法性、关联性均有异议，其中外墙涂料工程施工合同协议书中1.6明确约定合同价款不包括总包配合费，且该部分工程系原告自行分包给夏建忠施工，原告支付给夏建忠的款项与被告无关；其他分包内容属于原被告约定的施工范围，原告需支付工程款；2015年10月5日浙江金大门业有限公司产品购销合同不是原件，不予认可；原告与瑞安市贵瑞钢结构工程有限公司签订的地下室井盖及大门工程承包协议书后所附的材料均非原件，不予认可。被告对证据13转账凭证的形式真实性无异议，其中原告标注“原已有”部分，同证据10的质证意见；其中对于“新提供”部分，2011年10月25日中国农业银行转账记录（户名陈哨燕），该200万元转账对应的2011年9月27日的领款凭证，时间相差较大，无法形成证据链；2014年9月30日支付尤再高15万元不予认可；对2014年11月17日支付尤再高15万元不予认可；对2015年2月16日益荣渣土15万元无转账凭证，不予认可；对其余转账记录具体意见如下：1.2014年5月17日李余兴3.7万元、2014年9月12日李余其2万元，无交易对手信息，无法证明支付对象，即使支付对象为李余兴、李余其，意见同证据10的质证意见20。2.2015年2月17日邵某农业银行转账10万元，显示收款人为林尧兴，备注“借款”，而对应的2015年2月17日领款凭证中载明“借现金”且领款人李余兴，因此，借款人和借款形式均不一致。3.2015年4月20日85万元、8万元、15万元、1万元系支付给夏建忠的款项，原告注明上述款项分别通过夏建忠转付给李余兴、尤再高、杨辉等，缺乏证据支持，夏建忠是原告自行分包的外墙涂料工程施工方，且2015年6月9日和2015年9月13日的领款凭证中显示李余兴向夏建忠领款，不排除其二人有其他工程合作的可能性，没有证据证明尤再高、杨辉指定夏建忠收款或嗣后从夏建忠处实际领取该款项，故不能形成可信证据链，不予认可。4.2016年1月25日交通银行交易明细（邵某转林进龙5万元），仅有转账凭证，无法证明与本案工程关联性。5.2016年7月21日交通银行交易明细（邵某转林进龙2万元），对应的领款凭证收款人为李余兴，领款原因为“暂支现金”，收款人与款项形式均不一致，不予认可。6.2017年1月6日交通银行交易明细（邵某转林进龙1万元），对应的领款凭证中林进龙签字向原告申请领款，恰证明该款项与本案无关。7.2017年1月25日交通银行交易明细（邵某转林进龙5万元），对应的系2017年1月26日李余兴出具的借条，意见同上述5。8.2013年5月25日交通银行交易明细（蔡腓力转喻玢30万元），无其他凭证相印证，无法证明与本案关联性。9.2014年12月1日5万元、2014年11月14日10万元、2014年11月21日5万元、2014年11月13日3万元、2014年11月26日3万元（上海浦东发展银行电汇凭证原告汇款给瑞安市豪程装饰有限公司），该四笔汇款均明确备注“隔热门窗”，且对应的领款凭证均无指定瑞安市豪程装饰有限公司为收款人，原告称上述款项通过瑞安市豪程装饰有限公司分别转付给泥工尤再高、水泥邵定峰、资料员工资、五金网格布等，缺乏证据支持，不予认可。10.2015年4月23日上海浦东发展银行交易明细（邵某转洪串进），实际汇款日期为2015年4月22日且实际转账金额为5万元。11.2014年9月29日上海浦东发展银行交易明细（邵某转何忠美2.54万元），对应凭证系2014年7月份预付工资清单，该清单经手人王茂生，无李余兴等签字确认，不予认可。12.2014年8月15日上海浦东发展银行交易明细（邵某转赵杰1万元），转账凭证显示1万元，原告主张另现金支付1万元共计2万元，不予认可。其余坚持证据10的质证意见。此外，上述证据13全部金额不超过1300万元，也不能证明原告已支付李余兴等人2900余万元的主张。被告对证据14入账通知书金额为80万元的该笔款项，没有对应的领款凭证，不予认可，其他金额入账通知书的意见同对应领款凭证的意见。被告对证据15真实性、合法性、关联性均有异议，对应的领款凭证中均未指定收款人，领款凭证上手写的明细也是原告单方自行书写，不能证明系涉案工程款，不予认可。被告对证据16证人证言不予认可，认为两位证人与原告具有利害关系，其中证人邵某在此前法院组织的证据交换过程中曾参与旁听，不符合法定要求，两位证人证言均不能作为定案依据。针对被告的证据，原告对真实性、合法性无异议，原告不否认招投标及双方签订施工合同的事实，但该合同形成于承包协议书之后，且实际施工人是没有资质的李余兴，施工合同无效，工程造价应以实际履行的承包协议书为依据。本院认为，原告证据1、2系用于证明双方当事人身份信息情况，故予以认定。关于原告证据3、4、8及被告证据，对真实性均予以认定，《建筑安装施工合同》是否有效以及哪份合同应作为结算工程款的依据系本案争议焦点之一，故相关认证意见在说理部分予以阐述。关于原告证据5，鉴于原告已提供该备忘录原件，故对真实性予以认定。关于原告证据6、9，鉴于被告对真实性并无异议，故予以认定。关于原告证据7，鉴于双方未就工程造价达成一致意见，后长业公司已经申请法院委托第三方鉴定机构鉴定，故工程造价应以该鉴定意见为准，对该证据不予认定。关于原告证据12，对真实性予以认定，能否证明原告待证主张在说理部分予以阐述。关于原告证据10、11、13、14、15、16，本院综合认证如下：一、关于原告直接支付给被告的工程款，被告确认已收到上述款项，但称部分并非工程款，本院经审核，其中2011年7月8日汇款凭证中明确载明系“退还保证金”，故该300万元并非原告支付的工程款，应在已付工程款总额中予以剔除；至于其他款项，被告并未提供相反证据予以推翻，故本院均予以认可，认定原告直接支付被告的工程款为11×××75.3415万元（11×××75.3415万元-300万元）。二、关于原告支付给李余兴等人的工程款。首先，关于李余兴的身份及权限问题，被告明确认可李余兴系其派驻现场的管理人员，且根据双方2010年签订的承包协议书以及2015年达成的备忘录，并结合整个工程施工工程中分包合同、工程联系单等材料，可以形成完整证据链，证明李余兴自始并一直有权代表被告负责处理涉案工程相关相宜。此外，根据2013年2月双方地下室部分工程结算书，可以证实李余兴亦享有工程结算的权利。故被告辩称李余兴无权接收分配工程款，本院不予采信。其次，关于“李余锋”、“李余丰”、“李余其”等人的身份问题，根据原告提供的证据11即被告与分包单位签订的购销合同、分包合同等，虽然原告并未提供原件，但其称原告并非相关合同主体，被告系合同主体，相关原件在被告处持有的意见，符合情理。且结合相关领款凭证、交易明细，另一方合同主体如温州超泰商品混凝土有限公司、瑞安市塘下祥东钢材店陈祥东等均是被告认可的实际收款对象，可以进一步印证相关合同的真实性，故对上述合同本院予以认定。根据上述合同，“李余锋”、“李余丰”、“李余其”均是被告认可的相关负责人或代理人。第三，原告提供的证据16即证人徐某、邵某的证言，由于邵某在出庭作证之前已参与旁听本案证据交换的过程，被告对其证人资格问题持有异议，其该异议理由成立，故对证人邵某的证言不予采信。对于证人徐某，鉴于徐某已离职，现并非原告员工，故被告主张其与原告具有利害关系，本院不予采信。徐某作为公司原出纳，其清楚知晓公司财务支出情况，且结合原告提供的银行交易明细，亦可以证实涉案工程诸多款项系通过徐某个人银行账户支出，与其证言能够相互印证，故对徐某的证言予以采信。最后，就原告提供的清单、领款凭证、银行交易明细等分情况逐一分析如下：（一）“李余兴”清单中的2013年2月9日20万元、“外架班金良常”清单中的2013年5月25日10万元、“木工班喻玢”清单中的2014年1月26日的20万元、“钢筋班”清单中的2013年5月25日10万元无任何相应凭证；原告称2013年2月9日20万元对应的系2012年6月15日上海浦东发展银行汇款单（徐某付陈祥东20万元），但鉴于原告在“李余兴”清单中将2013年2月9日20万元与2012年6月15日40万元系作为两笔款项分别计算，故对其上述主张不予采信。故对上述款项合计60万元均不予确认。（二）仅有转账凭证无领款凭证的款项：1.2011年11月25日上海浦东发展银行个人业务回单（徐某转李余兴100万元），徐某系原告前出纳，鉴于本案中其他多笔工程款亦由徐某个人账户支付，在没有证据证明徐某与李余兴存在个人经济往来的情况下，原告主张该笔款项系工程款，本院予以采信。虽然没有相应领款凭证，但转账记录可以证明该笔款项已实际支付，故予以认定。2.2016年2月6日中国农业银行明细（邵某转林进龙6.5651万元），原告就该笔款项已提供对应的领款凭证，虽然无收款人签字，但金额与时间均一致对应，且转账已明确备注“李余兴工程款”，与领款凭证中的领款原因亦能对应，故予以认定。3.2016年1月25日交通银行账户交易明细（邵某转林进龙5万元），邵某系原告出纳，鉴于本案中其他多笔工程款亦由邵某个人账户支付，结合本案其他领款凭证和转账记录，部分工程款亦指定林进龙收取，故在没有证据证明邵某与林进龙存在个人经济往来的情况下，对该笔款项予以认定。4.2013年5月25日交通银行交易明细（蔡腓力转喻玢30万元），蔡腓力系原告前出纳，鉴于本案中其他多笔工程款亦由蔡腓力个人账户支付，且结合被告与喻玢签订的《施工分包协议书》，可以证明喻玢系涉案工程分包人之一，在没有证据证明蔡腓力与喻玢存在个人经济往来的情况下，对该笔款项予以认定。5.“水电安装班陈晓曦”清单中2017年1月18日上海浦东发展银行电汇凭证（转陈晓曦128万元），该款项系原告公司账户直接支出，且用途明确载明系“水电安装工程款”，且结合被告与陈晓曦签订的《水电安装工程施工合同》，可以证实陈晓曦系涉案水电安装工程分包人，故对该笔128万元予以认定。6.2014年9月29日上海浦东发展银行电汇凭证（原告付温州德尔福安龙建材有限公司20万元），该凭证中已载明款项用途系“保温材料”，虽无相应领款凭证，但结合原告提供的2014年12月1日、2014年11月14日领款凭证及其对应的电汇凭证以及三笔款项的明细账，可以形成完整证据链，故对该笔20万元予以认定。7.2015年6月26日农村信用合作社交易明细（邵某转邢道军2万元），无其他证据相佐证，故对该笔款项不予认定。（三）领款凭证并非李余兴、李余锋、李余丰等人签字的款项：1.2017年1月6日领款凭证，领款人处签字“林进龙”，领款原因明确载明“李余兴暂支”，结合其他领款凭证、转账凭证可以证实部分工程款亦指定林进龙为领款人，且该笔款项已经由原告出纳邵某通过银行转账支付，故本院对该笔款项予以认定。2.2016年3月8日、2017年7月24日交通银行两笔交易明细（对方户名为曹启庆，金额分别为4.5万元、7万元），转账凭证与付款协议可以相互印证，形成完整证据链，在没有证据证明邵某与曹启庆存在个人经济往来的情况下，对该两笔款项予以认定。3.2016年10月17日交通银行明细（邵某转赵波1万元），因原告已提供收款收据予以印证，故对该笔款项予以认定。4.2016年8月15日兴业银行付款回单（原告付戴荣杰15万元），戴荣杰系瑞安市益荣渣土运输有限公司的代表人，被告与瑞安市益荣渣土运输有限公司签订《施工分包协议书》将泥浆外运等工程内容分包给瑞安市益荣渣土运输有限公司，结合领款凭证领款原因载明该款项系挖土工程款，可以相互印证，故对该笔款项予以认定。（四）凭证中记载为“借款”的相关款项：1.2015年2月17日领款凭证，领款原因虽为“借现金”，但该凭证由李余兴签字，结合李余兴在本案工程中的身份以及陈祥隆在多份领款凭证中系款项支付审批人的身份，故对该笔款项予以认定为工程款。2.2014年9月12日借条，已由李余兴签字确认，且借条中明确载明款项用途与涉案工程有关，故对该款项予以认定为工程款。3.2017年1月26日借条，李余兴已予以签字确认，且借条中明确为暂支工程款，故对该笔款项予以认定。（五）领款凭证为“李余锋”、“李余丰”而非李余兴签字的款项：1.2012年10月26日、2012年10月31日、2012年12月13日（注明“付超泰混凝土”）的三张领款凭证；2.2012年10月11日、2012年10月30日、2012年10月26日、2012年11月1日、2012年11月20日、2012年11月27日、2012年12月13日、2012年12月23日的八张领款凭证；3.2012年12月17日领款人处签字“李余锋”、金额为150万元的领款凭证；4.2012年11月26日领款人处签字“李余锋”、金额为112.3万元的领款凭证；5.2012年11月29日领款人处签字“李余锋”、金额为35.4746万元的领款凭证；6.2012年12月19日领款人处签字“李余锋”、金额为1万元（资料费）的领款凭证；7.2012年11月16日领款人处签字“李余锋”、金额为21万元（管理人员工资）的领款凭证；8.2015年4月4日领款人处签字“李余锋”、金额为3万元（资料费）的领款凭证；9.2013年2月6日李余锋签字、金额为30万元（打桩工程款）的领款凭证；10.2012年12月7日李余锋签字、金额为40万元（益荣渣土公司）的领款凭证，本院认为，根据被告与温州超泰商品混凝土有限公司签订的购销合同，该合同所附《联系意向表》明确指定李余锋为核对负责人，另结合被告与宁波新盛建材开发有限公司签订的产品购销合同，该合同中约定“需方指定李余丰为对账人”，据此本院认为李余锋、李余丰在支付“超泰混凝土”的相关领款凭证上的签字应予以确认。至于其他内容的款项支付，鉴于在其他多份李余兴签字确认的领款凭证中，李余锋、李余丰均有作为“财务主管”或“出纳”等身份签字，而李余兴均予以认可，且在李余锋、李余丰签字后，相关款项均已经按照领款凭证内容予以支付，故原告主张李余丰、李余锋等人在涉案工程也具有相应管理权限，本院予以采信，对相关款项予以认定。（六）领款凭证由李余兴签字的款项：1.2011年9月27日200万元，原告已提供陈哨燕中国农业银行转账记录（2011年10月25日），虽然支付时间与领款凭证签字时间存在一定差距，但被告并未提供证据推翻该笔款项的支付，故予以认定。2.2014年5月17日领款凭证（金额3.7万元）；3.2016年9月29日领款凭证（金额4万元）；4.2013年1月18日领款凭证（金额为22万元）；5.2013年1月4日领款凭证（金额为45万元）；6.2013年2月6日领款凭证（金额为19万元）；7.2013年4月1日领款凭证（金额为25万元）；8.2013年3月9日领款凭证（金额为75万元）；9.2013年2月4日领款凭证（金良常18.7507万元、喻玢18万元、尤再高13.7088万元、邵定峰10万元、陈玉林10万元、陈晓曦13.8863万元，以及水泥桩、项目部、五金材料、桩基、电费等支出的109.8366万元）；10.2013年1月23日领款凭证（金额为10.12万元）；11.2013年3月4日领款凭证（金额为35万元）；11.2013年2月3日领款凭证（金额为18万元）；12.2013年1月25日领款凭证（金额为80万元）；13.2013年3月4日领款凭证（金额为12.8万元）；14.2014年8月21日领款凭证（金额为15万元）；15.2014年8月29日领款凭证（金额为6万元）；16.2013年3月4日领款凭证（金额为5万元）；17.2014年8月29日领款凭证（金额为3万元）；18.2014年8月28日领款凭证（金额为15万元）；19.2014年8月29日领款凭证（金额为2万元）；20.2014年8月27日领款凭证（金额为1.716万元）；21.2014年8月28日领款凭证（金额为5.68万元）；22.2014年8月28日领款凭证（金额为2.3万元）；23.2016年2月3日领款凭证（金额为4.6万元）；24.2013年1月6日领款凭证（金额为20万元）；24.2013年2月18日领款凭证（金额为10万元）；25.2013年2月6日领款凭证（金额为15万元）；26.2014年8月29日领款凭证（金额为5万元）；27.2014年12月1日领款凭证（金额为10万元）；28.2014年11月14日领款凭证（金额为20万元）；29.2013年2月20日领款凭证（金额为3万元）；30.2012年1月18日领款凭证（金额为65万元）；31.2012年2月28日领款凭证（金额为50万元）；上述款项鉴于被告均认可有对应的转账凭证，故可以证明已实际支付。至于李余兴的身份及权限问题，上文已经予以分析，此处不再赘述，故对上述款项均予以认定。至于部分领款凭证中下附具体分配方式，虽然系原告自行添加，但符合通常的财务记账方式，且相应转账凭证与分项记录的款项金额亦能对应，故予以采信。（七）被告认为仅有领款凭证没有转账凭证的部分款项：1.2012年7月25日领款凭证（金额为12万元，李余兴）；2.2012年6月14日领款凭证（金额为40万元，但实际转账凭证仅为20万元）；3.2013年2月2日领款凭证（金额为200万元，李余兴）；4.2014年5月7日领款凭证（凭证金额为48万元，但实际转账凭证仅支付李余兴31万元、熊朝云5万元，合计36万元）；5.2015年6月19日领款凭证（金额为5万元，李余兴）；6.2013年3月15日领款凭证（金额为40万元，超泰混凝土）；7.2013年2月18日领款凭证（金额为8万元，超泰混凝土）；8.2013年4月30日领款凭证（金额为5万元，金良常）；9.2013年6月11日领款凭证（凭证金额为67万元，但实际转账凭证仅支付喻玢、熊朝云、尤再高，合计50万元）；10.2014年3月12日领款凭证（金额为2万元，尤再高）；11.2014年11月16日领款凭证（金额为15万元，但实际转账凭证仅支付10万元）；12.2015年4月23日领款凭证（凭证金额为10万元，但实际转账凭证仅支付5万元）；13.2013年3月28日领款凭证（金额为2.25万元）；14.2014年8月15日领款凭证（凭证金额为2万元，但实际转账凭证仅支付1万元）；15.2014年10月15日领款凭证（金额为0.22万元）；16.2013年3月26日领款凭证（金额为0.929756万元，电费）；17.2013年2月27日领款凭证（金额为2万元，电费）；本院认为，上述领款凭证均由李余兴签字，且从领款凭证内容上看，均能体现与涉案工程相关，且领款内容均为工程款项。部分领款凭证中如2014年5月7日领款凭证（金额为40万元），凭证上已明确载明“现金48万元”，可进一步说明对于较大额款项以现金形式领取亦符合双方的交易习惯。部分领款凭证如2013年3月28日领款凭证（金额为2.25万元）、2014年10月15日领款凭证（金额为0.22万元）等多张小额领款凭证，结合款项用途以及金额，以现金方式支出亦符合常理。此外，需要特别指出的是，李余兴作为完全民事行为能力人，其在领款凭证上签字，应视为其对领取相应款项的事实予以认可。被告认可李余兴系其公司员工，系公司派驻现场的项目管理人员，故其对李余兴具有管理职责，若被告对李余兴在领款凭证上签字后但未实际领取相应款项的事实持有异议，则有义务向李余兴予以核实或提供反证，否则应承担举证不利的后果。综上，本院对上述李余兴已在领款凭证上签字确认的款项予以认定。18.2016年7月21日领款凭证（金额为2万元，李余兴），对于该笔款项，原告已提供2016年7月21日交通银行交易明细（邵某转林进龙2万元），金额及时间能够相互印证，且结合其他款项支付过程中，林进龙亦是认可的收款人，故对该笔款项予以认定。19.2014年10月15日领款凭证（金额为0.084万元，陈玉林），虽然经手人是李余锋签字，对于李余锋的身份前文已经分析，此处不再赘述，且领款凭证上所载明工程名称、领款原因等均与涉案工程相关，该金额以现金方式支出亦符合常理，故予以认定。20.落款时间为2014年9月29日的2014年7月份预付工资（金额为2.54万元），该工资经手人为王茂生，原告所提供的银行交易明细交易对象为何忠美，结合2015年4月4日的领款凭证中注明“借何总本人资金”、“用资料费”等内容，并有“何忠美”的名字及银行卡号，且原告所提供的支付2.54万元的对方交易账号与该领款凭证中载明的何忠美的银行账号一致，故可以相互印证何忠美与涉案工程的关联性，故对该笔款项予以认定。21.2016年9月20日领款凭证（金额为0.14万元），虽然领款人为戴文远，但结合领款凭证所载明的工程名称、领款原因等均与涉案工程相关，结合该款项金额，其明确已于现金支付，亦符合常理，故予以认定；22.2014年12月1日领款凭证（金额为5万元，尤再高）、2014年11月14日领款凭证（金额为20万元）、2014年11月21日领款凭证（网格布、资料费，金额为8万元）、2014年11月13日领款凭证（金额为15万元，其中项目部3万元），原告主张其向瑞安市豪程装饰有限公司分四笔支付55万元后，由该公司转付尤再高5万元、邵定峰10万元、王宇10万元、项目部5万元、网格布3万元以及项目部管理人员工资3万元，鉴于上述四张领款凭证均已由李余兴签字确认，故应视为李余兴认可已领取上述款项，具体理由前文已详细阐述，故不再赘述，本院对上述款项予以认定。（八）被告认为付款主体非原告且无转账凭证的：1.2014年9月29日“尤再高”签字的领款凭证，原告提供的2014年9月30日工商银行交易明细，因无法明确汇款人、收款人以及汇款人与原告的关系，故无法确认该笔15万元系原告实际支付，不予认定。2.2015年6月9日（金额为80.04万元）、2015年9月13日（金额为15万元）领款部门为夏建忠、领款人为李余兴的领款凭证，因原告没有提供原件，本院无法核实真实性，且该金额与原告所主张的李余兴从夏建忠处领取85万元存在出入，故对该85万元款项不予认定。3.2015年4月20日的领款凭证（金额为50万元，李余兴），原告已提供该领款凭证原件，原告主张其向浙江添锦建筑装饰工程有限公司（夏建忠）付款后，由夏建忠转付给李余兴1万元、杨辉15万元、尤再高8万元，与该领款凭证领款原因载明“暂支外墙涂料工程款（代付）”的内容相吻合，故对该笔领款凭证金额予以认定。三、关于原告支付的水电费，鉴于原告已提供相关的缴费发票，被告主张未扣除其已付款项，但并未提供相应证据予以证明，故对原告主张的水电费金额予以认定。四、关于被告已退还的款项金额，原告起诉时明确主张其实际已支付工程款14594.491274万元，扣除被告已退还的款项，合计已付11626.5608万元，且在庭审中原告对上述金额予以再次确认，据此计算被告已退还的金额应为2967.930474万元，与原告提供的清单所列金额2972.930471万元有所出入，鉴于原告对于该部分款项未提供相应证据，应由其自行承担不利的后果，故应以其确认的已付工程款计算所得的2967.930474万元为准。在本案审理过程中，长业公司申请对涉案工程造价进行鉴定（鉴定范围为：±0.00以上部分的土建工程、地下室部分砌体、抹灰、门窗等）。本院于2019年3月1日委托浙江亿邦建设咨询有限公司进行鉴定。浙江亿邦建设咨询有限公司于2019年5月24日出具《工程造价鉴定意见书》，其中对于无争议部分依据承包协议书计算造价为3541.8537万元，依据《建筑安装施工合同》计算造价为3679.6752万元；鉴于双方对分包工程、配合费计算以及石材上做防水卷材费用等项目存在争议，分别依据承包协议书和《建筑安装施工合同》作出不同鉴定结论。原告认为，1.对该鉴定意见书就无争议部分按照承包协议书及《建筑安装施工合同》计算的造价金额均无异议，但认为应当按照承包协议书计算造价。2.对于有争议部分，外墙涂料、地下室墙梁柱涂料和入户花园涂料、人防门、铝合金门窗工程并非被告施工，不应计算工程费用。相关工程的配合费已经由原告直接支付给实际施工的分包单位，不应重复计算。动态人工调整费不应计入造价。被告认为，1.对鉴定意见书的真实性、合法性无异议，无争议部分应当根据附件B即依据《建筑安装施工合同》计算的造价为准。2.对于有争议部分，（1）C1-3，被告认可外墙涂料、地下室天棚素水泥系原告直接分包，但原告应当支付配合费。（2）C4-10、C12，该部分系被告施工或被告分包施工，并非原告直接分包，被告的施工范围应以合同约定、竣工图为准。退一步讲，原告也应当支付配合费。（3）C11，原告认可该项目且认为已经支付工程款，但该部分已付工程款无法在原告已付金额中予以区分，故在计算工程造价时应当将该部分造价计入。（4）附件D部分不应下浮15%，应当按照“未下浮金额”认定。本院对该鉴定书予以采信，但具体应当如何计算将在说理部分阐述。经审查当事人提供的证据及结合当事人的陈述，本院认定事实如下：2010年10月26日，原告祥云公司塘下分公司作为甲方与被告作为乙方签订了一份《瑞安市塘下中心区湖畔佳园地块住宅楼建设工程承包协议书》，被告在乙方落款处加盖公章，李余兴在乙方委托代表人处签字。该承包协议书第十三条约定竣工结算：（1）按浙建（2004）45号《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据（2003版）的通知》、《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》及温州市补充定额、《浙江省建筑安装材料统一分类编码及2003基期价格》、《浙江省安装工程预算定额（2003版）》、《浙江省施工机械台班参考价格（2003版）》、《浙江省建筑工程施工取费定额（2003版）》、《浙江省建筑安装工程费用定额（2003版）》进行编制计价。（2）本工程的最终结算价以上述定额计算取费，经甲方审定签字认可的工程结算总价下浮15%后，作为本工程的总造价……。第十六条其他事宜约定：……（3）甲乙双方向建设行政部门报备的《建筑工程施工合同》即“范本合同”规定的内容，如与本协议不一致，均以本协议为准。2011年4月份，原告祥云公司塘下分公司就瑞安市塘下中心区鲍一村F-3-8地块（湖畔佳园）土建、水电工程发布招标公告及招标文件。招标文件明确：本合同价款采用固定单价合同方式确定。本工程根据浙江省建设厅《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据（2003版）的通知》及温州市建设局有关规定，本工程投标报价实行工程量清单计价方式。被告参与投标并于2011年4月28日提交投标文件，投标总价14898.9887万元，履约保证金为合同价款的10%，并明确工程量清单编制依据：《浙江省建筑工程预算定额2003版》、《浙江省安装工程预算定额2003版》、《浙江省建筑工程施工取费定额2003版》等。后被告于2011年5月9日被确定中标。双方于2011年5月19日签订《建筑安装施工合同》，合同第二条约定：工程承包范围为土建、水电安装、节能等工程；具体以施工图纸及工程量清单为准。第三部分专用条款23.2约定，本合同价款采用：（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：以招标文件及招标补充文件、纪要内容为依据。第47条补充条款约定：（3）总承包服务费：若建设单位必需实现专业工程分包时（如玻璃幕墙、钢结构雨蓬等），按《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）规定，进行专业工程分包。若总包单位有该分包单位工程施工资质的，总包服务费为该分包单项工程造价的3%，若总包单位无该分包单位工程施工资质的，总包服务费为该分包单项工程造价的1%，总包服务费不在本次报价中列项报价，但其不足部分应由投标单位在其他项目清单中自行列项，今后不再调整。（4）工程履约保证金按合同价10%计。之后，被告按约向原告缴纳1000万元保证金。原告于2011年5月27日取得工程施工许可证，被告于同年7月7日进场。2011年6月1日，被告作为甲方与瑞安市益荣渣土运输有限公司作为乙方签订《施工分包协议书》，约定桩基工程期间所有泥浆外运排放由乙方施工，戴荣杰、杨益武在乙方代表处签字。2011年6月12日，被告与金良常签订《施工分包协议书》，将外脚手架搭设分项工程分包给金良常施工。2011年6月15日，被告作为甲方与温州超泰商品混凝土有限公司作为乙方签订《预拌混凝土购销合同书》，约定被告承建的涉案工程桩基工程至主体第22层所使用的混凝土由乙方供应。李余兴在被告“委托代理人”处签字确认。合同书所附《联系意向表》指定核对负责人为李余锋。2011年6月17日，被告与李金镖签订《施工分包协议书》，约定涉案工程施工机械安装、维修及临时用电、用水的安装、保养与拆除等由李金镖施工。2011年7月3日，被告作为需方与瑞安市塘下祥东钢材店作为供方签订《钢材购销合同》，由供方提供工程建设所需钢材。2011年11月5日，被告作为甲方与熊朝云作为乙方签订《施工分包协议书》，将本工程的基础与主体工程中的钢筋制作、绑扎、安装工作等分包给熊朝云施工。熊朝云、熊朝明在乙方代表处签字。2011年11月11日，被告与尤再高签订《施工分包协议书》，约定所有主体结构泥水分项工程分包给尤再高施工。2011年11月11日，被告与彭胜权签订《施工分包协议书》，约定涉案工程地下室凿桩分项工程由彭胜权施工。2011年12月15日，被告作为甲方与瑞安市益荣渣土运输有限公司作为乙方签订《土方工程承包合同》，约定乙方负责地下室部分土方挖运填工程等。2012年1月8日，被告与陈晓曦签订《水电安装工程施工合同》，约定所有水电安装工程由陈晓曦施工。2012年2月8日，被告与喻玢签订《施工分包协议书》，约定将主体结构模板分项工程与模板材料分包给喻玢施工。2012年2月12日，被告与洪串进签订《机械设备租赁合同》，租赁塔机等设备。2012年2月15日，被告与李光签订《塔吊司机劳务合同》，由李光担任该工地塔式起重机司机工作。2011年10月14日、2012年3月11日，被告与邵定峰签订了两份《水泥材料采购合同》，均系约定由邵定峰供应地下室围护工程期间所用水泥。2012年3月27日，被告作为需方与瑞安市凤岙新墙材制品厂作为供方签订一份《产品购销合同》，向供方购买混凝土砖、混凝土多孔砖。李余其作为被告“委托代理人”在合同上签字。2012年5月21日，被告与瑞安市金博防水材料商行（委托代理人南建国）签订《防水工程施工合同》，约定本工程卷材部分防水工程由南建国施工。2012年6月7日，被告作为需方与宁波新盛建材开发有限公司作为供方签订《产品购销合同》，需方指定李余中为对账人。2012年7月11日，原告作为甲方与浙江正高人防设备有限公司作为乙方签订《人防工程防护（化）设备供货安装合同》，约定由乙方供货安装防护密闭门。该合同第十条第2点约定，与土建的配合费用由甲方承担。2014年6月25日，原告塘下分公司作为甲方与浙江添锦建筑装饰工程有限公司作为乙方签订《建筑装饰工程施工合同》，约定绿洲豪庭外墙涂料工程由乙方施工，其中合同1.6条约定合同价款：本合同工程承包造价为93.7元/㎡（包含提供100%发票，不包括总包配合费）。2015年6月9日，原告作为甲方与瑞安市旭阳建材有限公司作为乙方签订《施工协议书》，约定地下室和入户花园由乙方施工，乙方现场负责人为王宇。合同第五条约定承包价格与付款方式：按双方协商均价20元/㎡，乙方提供税务发票，付款方式分进度款每月按工程量的80%付款，待装修工程完工经甲方验收后付90%，余款待工程竣工验收后一次性付清。李余兴于2015年12月17日在该合同上签字确认同意。2014年10月10日、2015年8月11日、2015年10月5日，原告与浙江金大门业有限公司分别签订了三份《产品购销合同》，购买防火门若干。2015年10月15日，原告作为甲方与瑞安市贵瑞钢结构工程有限公司作为乙方签订《地下室井盖及大门工程承包协议书》，约定围墙大门、配电房门、地下室积水井框及盖板、地下室电梯井盖板等由乙方施工。该合同第六条工程报价清单第7点约定，报价包括税金、配合费。2013年2月5日，原告与被告就涉案工程地下室部分造价委托瑞安市瑞扬工程造价咨询有限公司进行结算审核。审核结论：审定造价为5915.7448万元，原工程结算送审价为7428.0162万元，核减造价1512.2714万元。工程结算造价汇总表中注明“下浮15%”。李余兴在工程结算审定表“施工单位负责人或经办人”处签字同意审计，被告盖章确认，原告亦盖章确认。2015年6月8日，原告与被告达成备忘录，约定：一、绿洲豪庭工程剩余项目水电、消防、防水、地下找平等计划进度和工程款支付，由原告负责与李余兴和各班组协调解决。二、消防、门窗、外墙干挂、人防、外墙涂料为原告指定分包，工程款支付方式由原告与分包队伍商定。被告应收取配套管理费（待定），不承担支付义务，不承担经济责任，各方应签订协议加以明确。三、关于钢筋商陈祥东欠款事宜。由于原告未按双方备忘录履行支付义务，已由被告付清钢筋款。原告应支付给被告的140万元（分三次支付给被告，第一次30万元，第二次50万元，第三次60万元），该140万元今后作为原告支付给被告的工程款。2012年10月至2013年3月29日由原告垫付给陈祥东的528万元钢筋款需转为工程款，原告转账给被告。被告转账给陈祥东后，被告即完成转账事宜，原告是否收到转账款与被告无关。转账分三次进行，与上述140万元同步进行、完成。每次转账的实际金额为转账金额扣除6.1%税金管理费。四、关于超泰混凝土欠款支付及转账事宜待调解达成后商定。五、今后原告支付的工程款，应由李余兴负责分配支付，特殊情况由原告盖章，被告方现场核算员核实，公司审批后支付。2016年2月3日涉案工程完工，具备竣工验收条件。原告于2016年12月21日向瑞安市人民法院起诉。2017年1月13日，原告与被告涉案工程项目部水电班组及浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司签订一份协议书，双方同意工程结算造价为607万元。2017年1月18日，双方及第三人陈晓曦就办理竣工验收、备案及产权登记手续事宜经协商一致，签订了调解协议，约定：一、原告向被告支付490万元，作为绿洲豪庭暂付工程款（其中包含第三方水电安装工程的余额部分），具体按本协议约定操作。该款项在工程最终结算后，多退少补，但工期延误事项，双方互不追究责任。二、原告于本协议签订之日将128万元汇至被告指定的第三方账户作为转付水电安装工程款（户名：陈晓曦……）；将另362万元汇至被告账户。同时，被告与第三方向原告提供绿洲豪庭办理竣工验收和备案手续及产权登记所需的全部材料（具体以住建部门的要求为准），并由被告开具数额为490万元的工程款发票给原告。三、原告收到所需的全部材料经核对无误后，原告撤回案号为（2016）浙0381民初12539号的民事起诉。四、如被告或第三方提供的资料尚有缺项，被告与第三方应即行无条件补足。否则，被告承担违约责任。在本案审理过程中，经被告申请，本院委托浙江亿邦建设咨询有限公司对涉案工程±0.00以上部分土建工程、地下室部分（砌体、抹灰、门窗）等进行造价鉴定。被告支出鉴定费25.7万元。浙江亿邦建设咨询有限公司于2019年5月24日出具工程造价鉴定意见书（亿邦咨询﹝2019﹞J003号），鉴定结论为：（1）无争议部分：A依据承包协议书无争议部分造价为3541.8537万元。B依据《建筑安装施工合同》无争议部分造价为3679.6752万元。（2）有争议部分：双方对分包工程、配合费计算方法，石材上做防水卷材费用等项目存在争议，分别依据承包协议书和《建筑安装施工合同》作出不同鉴定结论。C依据承包协议书有争议项目如下：5.2.C.1外墙涂料差价32387*（106-93.7）=39.836万元。原告认为外墙涂料分包只需计算分包配合费且已经支付，不需要计算费用。被告认为需要支付差价部分费用39.836万元。注意：涂料差价和涂料配合费只能计算一项费用，不能同时计算。5.2.C.2外墙涂料价值32387*93.7+775.04*33=306.0238万元。原告认为已经分包不需计算费用。被告认为属于其施工需要计算费用。5.2.C.3地下室天棚素水泥一道金额2.1389万元。原告认为实际已经更改为涂料，不属于被告施工，实际也没有施工该内容。被告认为即使分包施工，也只施工涂料，施工以前由被告按设计施工该内容，需要计算费用。5.2.C.4地下室墙梁柱涂料和入户花园涂料33738.89平米，67.4778万元。原告认为属于分包施工，被告认为属于其施工，需要计算费用。5.2.C.5人防门28.1247万元，原告认为属于分包施工，被告认为属于其施工，需要计算费用。5.2.C.6卷帘门6.6038万元，原告认为属于其分包施工，被告认为属于其施工，需要计算费用。5.2.C.7对讲门、防盗门46.9658万元，原告认为属于分包施工，被告认为属于其施工，需要计算费用。5.2.C.8防火门47.7133万元，原告认为属于分包施工，被告认为属于其施工，需要计算费用。5.2.C.9地下室其他木门0.138万元，原告认为属于分包施工，被告认为属于其施工，需要计算费用。5.2.C.10地下室管沟盖板4.1329万元，原告认为属于分包施工，被告认为属于其施工，需要计算费用。5.2.C.11联系单15干挂石材上做防水卷材包干5万元，原告认为已经支付，被告认为尚未支付还需计算费用。5.2.C.12分包项目配合费共计45.8195元。外涂配合费和差价只能计算一项，如果在争议中已经计算外涂差价，不能计算外涂配合费。D依据承包协议书有争议项目除了同上面5.2.C列出的12条内容外，还要增加动态人工调整费共计1.9321万元。截止本案起诉之日，原告已付工程款合计14132.491274万元，其中直接支付至被告公司账户11×××75.3415万元，向李余兴及施工班组支付2830.901056万元，垫付水电费26.248718万元。此外，原告已收到被告退款2967.930474万元。原告另已退还被告保证金300万元。本院认为，本案主要争议焦点如下：一、涉案《建筑安装施工合同》的效力问题。二、双方应以哪一份合同作为工程造价结算依据。三、涉案工程造价的确定以及原告是否多支付工程款。关于双方签订的《建筑安装施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。原告以该合同实质系李余兴借用被告资质以被告名义签订为由主张无效。本院认为，涉案工程经过合法的招投标程序，被告被确定中标后，原、被告双方依据招投标文件、中标通知书等签订了涉案《建筑安装施工合同》，并已依法予以备案。该合同中被告方明确指派现场的项目经理为陈业春，陈业春亦曾在工程联系单等施工材料中以项目经理的身份签字。原告主张陈业春从未出现在施工现场，本院不予采信。根据现有证据，在施工过程中，李余兴仅系以被告“现场负责人”、“委托代表人”等身份以被告名义签订分包合同或从事其他与工程相关的行为；且根据双方2015年6月8日签订的备忘录，李余兴有权利分配支付工程款，但特殊情况仍然由被告现场核算员核实并需公司审批。此外，“李余锋”、“李余其”等人亦曾以被告“代表人”的身份以被告名义从事与工程相关的行为。故现有证据不足以证明李余兴系借用被告资质的实际施工人，被告辩称李余兴系其指派现场参与工程管理的人员之一，本院予以采信。原告据此主张双方签订的《建筑安装施工合同》无效，依据不足，本院不予支持。关于工程造价结算依据的问题。原、被告经合法招投标程序，依据招投标文件、中标通知书等于2011年5月19日签订了中标合同《建筑安装施工合同》，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等作出明确约定。虽然此前双方曾于2010年10月26日就涉案工程签订了一份承包协议书，但该承包协议书中有关工程价款结算方式等实质性内容与上述中标合同不一致。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，被告辩称双方应当以中标的《建筑安装施工合同》作为工程价款的结算依据，于法有据，本院予以采信。此外，原告以双方就涉案工程地下室部分工程结算造价下浮15%为由，主张双方实际履行的系承包协议书。本院认为，被告就地下室部分工程结算送审造价并未下浮15%，之后第三方机构进行工程结算审核时下浮了15%，被告虽然对该最终审定价格予以认可，但此仅视为其就该地下室部分工程造价愿意予以让利，但并不能以此证明双方就整个工程造价下浮15%已达成一致意见，亦不能证明双方否定中标合同而以承包协议书作为工程价款的结算依据。综上，原告主张双方应当以承包协议书作为工程价款结算依据，于法无据，本院不予支持。关于涉案工程造价的问题。根据浙江亿邦建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见（亿邦咨询﹝2019﹞J003号），双方无争议部分依据《建筑安装施工合同》计算造价应为3679.6752万元。关于有争议部分，1.其中C1-3即外墙涂料、地下室天棚素水泥一道施工，被告认可系原告直接分包施工。其中C4-10，原告已提供相应的分包合同以证明上述工程内容系由其直接分包给他人施工，被告主张上述工程系其施工或直接分包给他人施工，但并未提供证据予以证明，其仅以上述工程属于双方合同约定的施工范围为由不足以推翻原告所提供的相应证据，况且双方于2015年6月8日达成的备忘录中明确确认消防、门窗、外墙干挂、人防、外墙涂料为原告分包。故对被告上述主张不予采信，上述工程所对应的施工费用不应计入本案工程造价总额。至于总包配合费，双方《建筑安装施工合同》第47条已就总包服务费予以明确约定。双方于2015年6月8日达成的备忘录中亦明确约定被告就原告分包的工程应当收取配合管理费。原告主张已经将总包配合费直接支付给分包单位，无需再支付给被告。本院认为，原告提供的其与浙江正高人防设备有限公司签订的《人防工程防护（化）设备供货安装合同》中明确约定，与土建的配合费由原告承担；原告与浙江添锦建筑装饰工程有限公司签订的外墙涂料施工合同中，亦明确约定合同价款不包括总包配合费；且其他分包合同亦未约定合同价款中已包括总包配合费。至于《地下室井盖及大门工程承包协议书》中虽然约定合同报价已包含配合费，但是原告并未提供证据证明将本应支付给被告的配合费直接支付给分包单位已征得被告方的同意，故其据此主张无需再支付被告总包配合费，依据不足，本院不予支持。因此，根据工程造价鉴定意见，相应的配合费计为45.8195万元。2.C11干挂石材上做防水卷材包干费用5万元，原告主张已经支付，鉴于原告提供的已付工程款清单中无法明确区分该笔款项，故该笔款项若已经支付，应已包含在已付工程款总额中，故被告的异议理由成立，相应地在认定工程造价时该部分费用应当计算入内。3.双方应以《建筑安装施工合同》为结算依据，故鉴定意见书中的D部分不予采纳。综上，土建部分工程造价应为3730.4947万元（3679.6752+45.8195+5）。结合双方确认的地下室部分工程审核造价5915.7448万元、水电安装工程造价607万元，涉案工程造价应为10253.2395万元（5915.7448+607+3730.4947）。综上，涉案工程造价为10253.2395万元，原告已支付工程款合计14132.491274万元，另扣除被告已退还的2967.930474万元以及原告尚需退还被告保证金700万元（1000万元-300万元），合计原告已实际支付10464.5608万元，多支付工程款211.3213万元。双方于2017年1月18日达成的调解协议中明确约定，原告向被告暂付工程款490万元后，该款项在工程最终结算后予以多退少补。故现原告诉请被告返还多支付的工程款，依据充分，本院予以支持。但对原告诉请超出部分，本院不予支持。关于本案鉴定费，原告于诉前自行委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司就土建部分工程造价进行鉴定，并根据该鉴定意见主张该部分工程造价应为3570.3782万元。被告因不认可该鉴定意见而申请法院委托鉴定并支出鉴定费25.7万元。经浙江亿邦建设咨询有限公司鉴定，本院认定该部分工程造价应为3730.4947万元。故根据鉴定意见以及双方各自的主张，本院确定鉴定费由原告负担1.1万元，由被告负担24.6万元。综上所述，原告的诉讼理由部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、长业建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还温州祥云投资有限公司工程款2113213元。二、驳回温州祥云投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49141元，由温州祥云投资有限公司负担29674元，由长业建设集团有限公司负担19467元。鉴定费257000元，由温州祥云投资有限公司负担11000元，由长业建设集团有限公司负担246000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  王 蕾审 判 员  白海玲人民陪审员  林其勉二〇一九年十一月六日书 记 员  郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。