山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5908号上诉人（一审被告）：林同兴，男，1966年3月9日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：廉洁，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢超群，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：烟台百财机械设备有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区芝水前街1号。法定代表人：张国财，执行董事。委托诉讼代理人：李伟，山东瀛伟律师事务所律师。上诉人林同兴因与被上诉人烟台百财机械设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初8438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人林同兴上诉请求：1.撤销一审判决第一项,依法改判上诉人无需支付货款和违约金；2.撤销一审判决第二项，驳回被诉人的起诉；3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决书中的日期多次出现错误。2.一审法院判决上诉人支付被上诉人货款8万元属认定事实错误。3.一审法院适用法律错误。一审法院的判决违反《合同法》第六十七条和第一百零七条的规定。二审中，上诉人补充上诉理由：1.一审法院不应当认定被上诉人交付的标的物符合质量要求，被上诉人的设备一直都在出现质量问题。双方约定的检验期虽然是3天，但应当认定为是外观瑕疵验收期限，而非隐蔽瑕疵验收期限。即使一审法院未确定合理的检验期限，上诉人也已经在质量保修期内提出了质量问题。被上诉人设备的质量问题一直没有解决，违约在先，上诉人不同意支付剩余货款和违约金。一审法院认定案外人孙老四与被上诉人签订合同的真实性是错误的。即使该合同真实，一审法院也不应判决上诉人返还编号为175031JD的破碎锤。2.一审法院应适用买卖合同纠纷解释第十八条的规定，对买受人隐蔽瑕疵提异议的合理期间进行确定。被上诉人第二项诉讼请求与第一项诉讼请求分属不同的法律关系，不应该合并审理。本案一审法院也没有管辖权。被上诉人烟台百财机械设备有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持一审判决。一审原告烟台百财机械设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告破碎锤货款8万元、违约金13964元（自2016年10月1日按日万分之6.6的利率暂计至2017年6月30日），同时自2017年7月1日起至实际清偿之日止仍按上述利率支付违约金；2.判令被告赔偿原告损失17万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：（一）2016年8月13日，原告作为出卖人、被告作为买受人在签订的破碎锤买卖合同中约定，原告向被告出售商标为百财东洋、型号为DYB1500、出厂编号为JW15C26号破碎锤一台，总价为17万元。标的物的产品质量执行原告的供货标准，具体内容以原告的质量保证书为准。保修期内产品出现故障或质量问题，原告按售后服务说明书的标准进行免费或收费服务。因被告故意或过失及使用不当，包括使用非纯正油品或使用非指定配套产品造成或导致故障而产生的维修费用及易损件更换费用均由被告承担。原告仅对销售产品本身的质量问题负责，但不负责及承担由于质量问题或其他原因而引起的误工、工伤等损失。标的物的交付时间为2016年8月13日。货款第一期支付日期为2016年8月12日，首付90000元；第二期支付日期为2016年9月12日，付15000元；第三期支付日期为2016年10月12日，付15000元；第四期支付日期为2016年11月12日，付15000元；第五期支付日期为2016年12月12日，付15000元；第六期支付日期为2017年1月12日，付10000元；第七期支付日期为2017年2月12日，付10000元。被告应在原告交付标的物时进行验收，同时应按装箱单检查和验收工具箱、随机附件等。被告发现原告交付的产品不符合合同约定时，有义务妥善保管标的物及随机附件完好无损并不得使用，同时应在收到标的物之日起3日内向原告提出书面异议。被告有异议时，未经原告同意擅自使用或未在收到标的物之日起3日提出书面异议的，视为原告交付的标的物符合合同约定。被告逾期付款的，则每逾期一日应每日按前款数额的2‰向原告支付违约金。逾期20日未予支付的，视为全部欠款已到期，原告有权提前要求被告支付全部欠款或者解除该合同。因被告逾期付款，原告选择解除本合同的，被告除应按前款约定承担违约责任外，还应向被告支付因诉讼而产生的诉讼费、律师费、差旅费及本合同项下标的物（破碎锤）的使用费。原告有权在被告已向原告支付的货款中扣除。标的物（破碎锤）的使用费每日按本合同项下标的物（破碎锤）的数量乘以1000元计算。使用费计算期限为被告取得合同项下标的物（破碎锤）之日止。在被告逾期还款的情况下，原告有权将本同项下的标的物（破碎锤）收回并另行出售。所得价款应当先行充抵各项费用、违约金及利息损失，再充抵标的物（破碎锤）使用费，不足部分被告仍应承担赔偿责任。标的物（破碎锤）整锤保修期为12个月，但拉伤不在保修范围内；中缸体开裂保修2年；本合同标的物的价格均为不含税价格，含税则被告应另行支付6%的税款。上述合同签订当日，被告向户名为修艳华的账户打款9万元。原告认可该9万元系被告向原告支付的货款。原告当日将破碎锤运至贵阳市被告指定地点，当天进行了现场安装调试，被告进行了验收，当场未提出异议。（二）被告辩解合同签订当日虽原告进行了现场安装调试，其也进行了验收且当场未提出异议。但是因为破碎锤用来打石头的，原、被告间当天没有用石头进行试验。2016年8月17日被告方开始到工地使用破碎锤，发现破碎锤的力度不够，当时原告方毛晓燕带着上次给我安装的那个工人也到了工地。工地要求将破碎锤击打的频率降低以增强力度，我就要求毛晓燕让工人给我达到上述要求，但是他们调试了3天也无法达到我们的要求。工地就不让我们干了，我们就和原告方的修艳华联系要求把锤退给她，她把货款退给我们。她说会给我们换一个力度较大的加强型机芯过来，我就同意了。后来我们的机器就一直在修理厂，等待原告方的机芯，等了30多天，9月22日给我们换了新的机芯，2016年10月15日我们又去了新工地。2016年11月3日挂上新的锤后我们开始打石头，这次的锤力度可以，但到了13号破碎锤漏油，在我多次联系后隔了5天原告安排修理工给我更换，打开中缸一看里面油封烂掉了，活塞和缸体都磨损了。我就打电话给修艳华说里面活塞已经磨损了，更换新的油封已经起不到作用了。我要求修艳华退货，修艳华跟我说可以帮我更换中缸，后来就是在新的工地换了中缸。这时她就要求我拿3万元现金给她。当时她说我必须支付3万元货款其才能给我更换中缸。她收到我的现金以后打开中缸的外包装，我一看就发现是旧的。我问她为什么给我们换一个旧的中缸，她就解释说这是在厂里已经试验过的保证好用。我方就同意其更换。后来就开始试锤，发现力度又不够了，修艳华就给我解释说是氮气加少了，第二天我就加足了的氮气，还是不行。但是我们还是凑合着在用，差不多过了一个星期，氮气室的氮气泄露，我们需要频繁地去加氮气，工地方就不高兴，认为我们耽误了工地方的进度。4天以后，我就给原告方修艳华打电话，她说已经过保修期了，不管了。工地讲只能再给我们一天的时间，否则就不用我们了。我们就自己请了维修工修好了氮气室，使用了大概10天工地又说破碎锤经常维修耽误工地方的施工进度就不用我们了。在2017年2月15日我们又找到第三个工地，次日开始使用，使用过程中司机就打电话说下缸体开裂了，我们就打电话给修艳华，修艳华差不多在当月23号左右派毛晓燕到了贵阳，我要求他们更换下缸体，修艳华说已经过保修期，不给我们修。我又和修艳华商量将锤退还给其公司，修艳华把钱还给我。修艳华也同意。2017年2月26日，我就把锤运回到原告在贵阳的销售点，到现在这个锤仍在原告处，但是钱一直没有退。2017年4月23日，修艳华到了贵阳，我找到她，要求她退钱，她不同意。到2017年6月15日我们又到原告的经销点去，当时毛晓燕在店内，我们就要求把钱退给我们，毛晓燕就推诿，我方就报警了。警察也出面调解了，派出所给毛晓燕和我做了笔录。警察也解决不了，当天我们就当场从原告的经销点门口存放的两个新锤拉走了其中一个。原告只对被告陈述的2016年8月13日签订合同验收交付货品没有异议，其他的有异议，不认可，认为完全是一面之词。被告当庭提交了2016年8月18日原告方维修工人凡彪通过微信号×××发到微信朋友圈的小视频，该小视频为2016年8月18日现场给被告维修破碎锤的经过。被告还提交了2017年2月20日被告雇佣的司机罗师傅拍摄的被告破碎锤现场损坏图片7张，该图片由罗师傅发到微信朋友圈当中。被告以上述证据证明原告向被告所提供的型号DYB1500破碎锤存在质量问题，经多次维修至今不能维修完好。原告对上述证据的真实性和证明内容均有异议，并且认为视频和照片均不能证明涉案破碎锤的质量问题，也不能证明与本案有关联性。（三）原告当庭还主张被告赔偿因被告拉走其全新破碎锤而造成的损失17万元（15万元破碎锤款+2万元损失）。原告提交了2017年6月9日原告与孙老四签订的《破碎锤买卖合同》一份，从买卖合同上可看出原告向孙老四出售破碎锤一台，商标为DYBC、型号为175、出厂编号为175031JD，单价为15万元。标的物执行原告的供货标准，具体内容以原告的质量保证书为准。标的物的交付时间为2017年6月9日，交付地点为贵阳。原告逾期交货的，应每日按被告已付货款数额的千分之二向被告支付违约金，逾期20天仍未交货的，被告有权解除本合同并要求原告返还已付全部货款。原告提交了孙老四的手写的材料一份，用以说明因本案被告将其定做的破碎锤拉走导致孙老四经济损失2万元。手写材料上载明“本人孙老四于5月29号到烟台百财机械设备有限公司订做一台东洋（175）破碎锤，主缸体号为（175031JD）。因百财机械设备有限公司和其他客户发生纠纷把我订购的锤拉走，导致本人无法按照工地方所定时间进场，致使工程被外方承包，直接给本人造成较大的经济损失，特此要求公司给予赔偿损失2万元整。”原告提交收条一份，用以证明原告于2017年6月21日将与孙老四合同项下的破碎锤交付给孙老四。因被告将孙老四的定做的破碎锤拉走，导致原告方另行定制破碎锤花费17万元，该破碎锤不是通用产品，是根据孙老四要求定做的。收条上载明“2017年6月21日收到百财机械设备有限公司175破碎锤一台。”原告提交收条一份，证明原告将新定制的破碎锤运输到孙老四处，产生的运费是6200元。收条上载明“2017年6月21日收到江苏到贵阳175破碎锤外壳一套，共计运费6200元。张成生苏Ｄ×××××”。原告提交收款收据一份，用以证明原告因未安装合同约定的时间交付给孙老四导致原告向孔老四赔偿2万元的损失。收款收据上载明“客户名称：烟台百财机械设备有限公司2017年6月22日项目：今收到百财公司误工补偿款2万元175破碎锤收款人：李冬冬”。原告主张李冬冬系孙老四员工。被告辩解其拉走的设备和其从原告处购买的那台设备的型号是一致的，但对此未提供证据证实。被告当庭提交了照片一张，从破碎锤外罩上看显示的喷涂字样为“DONGYANGDYB1750”。被告辩解其从原告处拉走的新的破碎锤上显示的是上述字样，与被告和孙老四间签订的合同约定的商标型号不符。原告认为无法确认照片的真实性，并称商标DYBC或DYB的意思是东洋百财的简写，1750或175是型号，指的是直径是175毫米。合同中载明的出厂标号中的175031JD中的31是指其生产该型号的第31台，JD是其自己的编号。机器是原告自己生产的，以前像其和孙老四合同中载明的这种型号都是这么喷涂的。后来和客户孙老四签合同时虽约定商标是DYBC、型号是175，但也没有重新喷涂。原告主张每台设备的出厂编号都是不同的，出厂编号从钢体上可看出。被告无相反证据证实其拉走的设备的编号不是175031JD。（四）根据原告申请，一审法院向贵阳市公安局花溪分局石板派出所调取了该所于2017年6月15日对毛晓燕的询问笔录，该笔录载明，毛晓燕向派出所报案称有个姓林的客户因为与其发生了一点经济纠纷，双方没有协商好这个客户就将其门面的一台破碎锤给吊走了。其称因之前林某在其门面买了一台设备，设备的质量出了一点问题，他把设备交给毛晓燕方修理了之后，没有按时交钱，毛晓燕方不给他设备，然后这个姓林的客户就拖走了毛晓燕方门面内的设备。2017年6月19日，上述派出所对被告做的询问笔录中载明，被告讲其于2016年8月13日在老板处买了一个破碎锤，当时老板给他说破碎锤包修一年，后第二天卖方老板和员工把破碎锤安装好，挂在挖掘机上后其和老板就签了一份合同。2016年8月26日，其将新买的破碎锤拉到工地使用，但工地老板说破碎的力度不够，其就要求卖破碎锤的老板派人维修。经维修后还是不行，其就要求退货但是卖货的说不能退。直到2017年2月24日卖方老板说可以退货，让其把货给他们拉回去。其于2017年2月26日把货拉回去。2017年6月15日，其到卖货的门面处去问破碎锤是否修好。卖货的老板说破碎锤还在修理中。然后其就要求老板带其去修理厂看看，老板说不行。后其就找人把门店前的一个新的破碎锤拉走了。公安机关询问被告是否欠按揭款？被告称其还欠了五万元的尾款，其之所以不还尾款是因为保修期没到，其不敢还，还了后怕卖方不管他们了，毕竟现在质量有问题。原告当庭认可毛晓燕系其工作人员。原、被告当庭均认可从被告自原告处拉走的一台设备系全新的。诉讼中，原告认可被告购买的破碎锤尚在其处保管，随时可向被告交付。在法庭限期内被告未向原告表达接收破碎锤的意向。（五）原告主张违约金是自2016年10月2日起按照每日万分之6.6计算至2017年6月30日，只主张13964元。根据合同第七条第二款约定逾期未支付的款项视为全部欠款已到期，因为被告从第二笔起就未支付而第二笔的应支付日期是2016年9月12日，所以原告从2016年10月2日起主张支付违约金。被告认为原告主张的违约金过高。法院确认的上述事实，有破碎锤买卖合同、建设银行转账凭证、孙老四手写材料、现场照片4张、收条、收款收据、转账凭证、微信视频、微信图片、情况说明、询问笔录、机器照片、个人账户明细账查询、原告的营业执照副本复印件及被告的常住人口基本信息等证据为证，还有原、被告的庭审陈述笔录在案为凭，这些证据材料均经开庭质证和法院审核认证，可以采信。一审法院认为，原、被告于2016年8月13日签订的破碎锤买卖合同系双方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，应认定为合法有效。根据该合同约定，被告在收货三日内未向原告提出书面质量异议，视为原告交付的标的物符合合同约定。即使被告在使用破碎锤过程中出现了需维修的情况，亦应适用双方在合同中关于保修期的约定，与被告的付款义务无关。原告关于违约金之主张，因被告主张违约金过高，在原告无证据证实其实际损失的情况下，法院根据原、被告双方合同的履行情况、过错程度以及预期利益等情况综合考虑，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍支持违约金。被告已向原告支付9万元，余款8万元未付之事实清楚。故原告请求判令被告支付破碎锤货款8万元、违约金2619.67元（以8万元为基数，自2016年10月2日起暂计至2017年6月30日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）及其后至被告实际给付之日止仍按上述利率计算的违约金之诉请，于约有据，与法相合，法院对此予以支持。原告超出该部分之诉请，法院依法不予支持。原告关于由被告赔偿其17万元之请求，因原告和案外人孙老四约定商标为DYBC、型号为175、出厂编号为175031JD的这台破碎锤单价为15万元，且被告在诉讼中表示可以向原告返还上述设备。故法院依法支持由被告在限期向原告返还上述设备，若限期不能返还则赔偿原告经济损失15万元。原告关于其已向孙老四赔偿2万元，故要求被告赔偿其2万元之请求，因原告提供的证据不足以证据其已向孙老四赔付的事实，故对其主张法院依法不予支持。被告关于其只欠原告货款5万元之辩解，与庭审查明的事实不符，对其辩解法院依法不予采纳。被告关于因原告提供的破碎锤型号DYB1500存在质量问题并且经原告安排工人多次维修尚未维修完好，才导致被告至今未支付剩余货款，被告不构成违约，不应承担违约责任之辩解，与约不合，对其辩解法院依法不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，一审法院于2019年1月4日判决：一、限被告林同兴于判决生效之日起10日内经一审法院偿付给原告烟台百财机械设备有限公司货款人民币8万元、违约金2619.67元（以8万元为基数，自2016年10月2日起暂计至2017年6月30日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）及其后至被告实际给付之日止，仍按上述利率计算的违约金；二、限被告林同兴于判决生效之日起10日内交付给原告烟台百财机械设备有限公司全新的出厂编号为175031JD的破碎锤。否则，应赔偿原告经济损失15万元。三、驳回原告烟台百财机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果被告林同兴未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台百财机械设备有限公司。案件受理费5259元，由原告烟台百财机械设备有限公司负担624元，被告林同兴负担4635元，因原告已向一审法院全额预交，限被告于判决生效之日起10日内经一审法院支付给原告4635元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年8月13日，上诉人与被上诉人签订的买卖合同合法有效，双方当事人均应按约履行。被上诉人交付了设备，上诉人应当支付货款。上诉人主张涉案设备存在质量问题，但在合同约定的异议期间并未提出书面异议，且合同中仅约定了整锤保修期和中缸体开裂保修期，并未约定设备出现质量问题的违约责任，故上诉人以设备存在质量问题为由拒绝支付剩余价款和违约金理由不当，本院不予支持。关于上诉人拉走被上诉人的破碎锤，一审法院在本案中一并处理，并判令上诉人返还，减少诉累，并无不妥。上诉人主张买卖合同纠纷与返还原物纠纷分属不同的法律关系，不应合并审理，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5259元，由上诉人林同兴负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十一月十五日书记员 杨风华