湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初11403号原告：李坚，男，1970年6月26日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被告：湖南正达纤科机械制造有限公司，住所地长沙高新开发区谷苑路166号四联厂房101-A区。法定代表人：陈瑜，董事长兼总经理。委托代理人：杨清湖，男，1957年10月3日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，系公司员工。委托代理人：马旭辉，女，1975年11月6日出生，汉族，住长沙市雨花区，系公司员工。原告李坚诉被告湖南正达纤科机械制造有限公司（以下简称“正达公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。原告李坚，被告正达公司的委托代理人杨清湖、马旭辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李坚向本院提出如下诉讼请求：1、请求认定被告正达公司单方面解除与原告李坚劳动合同属用人单位违法解除劳动合同性质；2、请求撤销《试用期不合格通知书》，判决被告正达公司与原告李坚继续履行劳动合同；并支付自违法解除至仲裁、诉讼期间（包括裁决、判决的生效期间）原告李坚的正常工资和年休假工资等劳动待遇损失：初步计算工资损失为129939元（10828.25元／月×12个月），并加付25%赔偿金32484.75元(129939×25%)；年休假工资损失22404.1元（10828.65元÷21.75天／月×15天／年×300%），以上损失以实际损失期间计算为准；3、请求认定原告李坚在被解除劳动合同前十二个月的平均工资为10828.25元（4677.93元+9875.6元+9915元+8016.21元）；4、请求判决被告正达公司支付原告李坚2019年度未休年休假工资4480.66元(10828.65元÷21.75天／月×3天×300%)；5、判决被告承担诉讼费用。事实和理由：原告不服长沙市仲裁委员会长劳仲字案(2019)第2391号裁决，依法向人民法院提起诉讼。诉请维持第一项、第二项、第三项裁决，撤销第四项裁决。2019年2月19日被告正达公司与原告李坚签订劳动合同，合同期限为2019年2月19日至2022年12月21日，3年10个月零2天，试用期6个月，发放工资为每月20日前，实际每月15日为工资发放日。2019年5月16日被告正达公司根据《工艺工程师岗位说明书》对原告进行考察，以原告李坚不能胜任工作为由下达《试用期不合格通知书》，并要求本原告与2019年5月20日前办理离职手续，单方面解除与原告李坚的劳动合同。经原告与被告高层交涉无果，只得办理离职交接相关手续，并于2019年5月20日已办理完成。正达公司开具离职证明，为5月20日终止劳动关系。原告并无《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条和四十条情形，同时被告正达公司并无任何相应的考察、考核结果，其单方面解除、终止与原告李坚的劳动合同没有事实依据，属违法解除，终止属违法终止。同时正达公司随意解除劳动合同性质既违反实体法也违反程序法。长劳仲字案(2019)第2391号裁决对解除劳动合同性质只认定正达公司违反程序法，而忽略实体违法，属事实认定不清。因此，原告请求撤销《试用期不合格通知书》，继续履行劳动合同，并请求赔偿金129939元和加付赔偿金32484.75元以及年休假工资损失22404.1元。被告正达公司董事长兼总经理陈瑜与原告李坚面试约定的工资为年薪18万元人民币，平时月按1.2万元人民币发放，剩余部分年底结清。陈瑜并在招聘登记表上进行了记录。正式签订合同时，人事行政部马旭辉与原告确认每年工资18万元，平时月按1.2万元人民币，试用期工资为平时月按1.2万元人民币的80%发放，即试用期工资为9600元人民币。实际上也是这样履行的，即2019年2月19日至2019年5月15日都是按1.2万元人民币的80%的标准9600元人民币进行了发放。正达公司乘人之危，使原告在违背真实意思的情况下订立劳动合同。原告入职一周后，在签订劳动合同时试用期工资仅为4000元人民币，转正仅为5000元人民币，明显与劳动法相关规定相悖。本人当时与人力资源管理部门负责人马旭辉进行了交涉，马旭辉表态只能这么签，实际发放工资按董事长陈瑜与你约定的工资进行支付发放。因原告已与原单位(湖大海捷)解除劳动合同，出于无奈，只得被迫与正达公司签订“不平等条约”一一劳动合同。所以本人工资不能按劳动合同上数目进行计算，应当按照实际发放进行计算，即按被告正达公司通过“今目标”OA管理软件发给原告工资条进行计算和原告建设银行工资银行卡流水记载数目进行计算、认定。原告李坚在被解除劳动合同前十二个月的平均工资(4677.93元+9875.元+9915元+8016.21元)÷3=10828.25元人民币。另被告正达公司未安排原告休年休假，本人累积工龄超过20年，每年应当享受15天年休假。2019年度入职到解除劳动合同共工作3个多月，折合计算年休假应当为3天。所以被告正达公司应当支付原告李坚2019年度未休年休假工资4480.66元人民币。被告正达公司辩称：一、被告与原告签订三年零十个月劳动合同，约定试用期为6个月，双方解除劳动关系时原告尚处于试用期，被告履行了提前二天通知的义务，同时征得工会同意，并向原告说明了理由，在程序上合理合法。二、被告与原告开始接触是2018年11月份，录用岗位是高级工艺工程师，至2019年2月19日这段时间，原告多次来被告处，张继业副总与其进行了充分交流，原告对公司的情况和岗位职责要求是很清楚的，而且入职时签署了《工艺工程师岗位说明书》，作为录用条件和要求。三、原告不符合录用条件，没有达到岗位要求。原告任职被告处高级工艺工程师，是重要技术岗位，入职时通过签订《工艺工程师岗位说明书》确定了录用条件，载明了其应履行的职责和达到的工作目标。其中10项工作任务和目标，原告没有一项达到要求，原告的直接上司孙昌勇经理，间接上司张继业副总经理，工作关联部门的同事都予以了证实。原告在试用期间被证明不符合录用条件，事实充分、清楚，被告与原告解除劳动关系为合法解除。四、原告作为被告处员工，理应积极主动的履行岗位职责，但其本职工作错漏颇出，所承担职责都没有到位，给公司造成损失，还参与一些无关会议，擅闯客户车间，给被告员工发送自己的诉讼文书扰乱正常工作秩序，都表明原告不是一个合格员工。五、原告在被告入职时虚构了工作经历。原告仲裁时提供的证据显示其从1988年9月到2014年6月在南车长江车辆有限公司株洲分公司工作26年，离职时取得补偿金，而原告进入被告处工作时提供的简历和员工资料卡显示其1989-2002年在株洲车辆厂工作，2002-2006年在美国杜商机械(东莞)有限公司工作，2006-2013年在香港万利达五金真空热处理有限公司工作，二者严重不符，影响了被告对原告做出的录用决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条第七款第8点的规定，入职时提供虚假信息的，被告有权与原告解除劳动合同。六、经查实，原告几乎与所有工作过的单位均存在劳动合同纠纷，长期与各单位进行劳动仲裁及劳动合同官司，并且还故意挑起被告处员工与被告的矛盾，在证据清单中己列明证据，足以证明其职业道德缺失，故原告所提恢复劳动关系的请求是完全无理及荒谬的。七、原告在被告处工作尚在试用期，工作不满12个月，由于原告自身原因终止试用，所以原告主张年假工资不应予以支持。综上所述，原告经证明不符合录用条件，提供虚假工作经历，被告依法依规解除与原告的劳动关系，终止试用期，属合法解除，同时也不存在支付年假工资的问题。请求法院查明事实，否定原告的全部诉讼请求，维护被告的合法权益。经审理查明：原告李坚于2019年2月19日入职被告正达公司，双方签订了书面劳动合同，期限自2019年2月19日至2022年12月21日，试用期为2019年2月19日至2019年8月18日，岗位为高级工艺工程师。同日，双方还签订了工艺工程师岗位说明书，原告李坚的工作职责一共有10项，其中第3项为负责对生产线员工生产、加工工艺的指导、培训、督促，第6项为参与产品研发、评审工作，负责跟进新产品试制的工艺，完善试制报告和有关工艺材料。第7项为审核设计图纸，配合研发部门积极开展技术攻关和技术改进工作。原告李坚的权限为4项，其中第1项为按规定审批程序，对工艺文件、工装图纸有更改权，对制度的工艺文件有解释权，对不符合图纸要求的工艺作业有纠正权。第2项为对各车间执行工艺的情况有检查、监督权，对违反工艺纪律的行业有制止权。入职当日被告正达公司对原告李坚进行了新员工培训。原告李坚在职期间，每天均需要写工作报告，并交由其上级逐级审批。原告李坚2019年2月的应发工资为4677.93元，实发工资为4652.93元。2019年3月的应发工资为9915元，实发工资为9602.21元，2019年4月的应发工资为9875元，实发工资为9553.75元，2019年5月的应发工资和奖金合计为8016.21元（含加班费482.76元），实发工资和奖金为7900.72元。2019年5月16日，被告正达公司以原告李坚不能胜任高级工艺工程师岗位工作为由，要求解除劳动合同，并向原告李坚送达了《试用期不合格通知书》，原告李坚于2019年5月20日离职。原告李坚随后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定:1、确认解除劳动合同违法；2、确认被解除劳动合同前十二个月的平均工资为10828.25元；3、撤销《试用期不合格通知书》，继续履行劳动合同；并支付自违法解除至仲裁、诉讼期间（包括裁决、判决的生效期间）正常工资和年休假工资等劳动待遇损失；4、支付2019年度未休年休假工资4480.66元。仲裁委于2019年7月26日做出仲裁裁决，裁定：一、确认原告李坚的月平均工资为10828.05元；二、被告正达公司支付年休假工资2942.66元；三、确认被告正达公司解除与原告李坚的劳动合同属违法解除；四、对原告李坚的其他仲裁请求不予支持。原告李坚和被告正达公司均不服该仲裁裁决，诉来本院。另查明：1.原告李坚1988年9月16日起在南车长江车辆有限公司株洲分公司工作，因公司改制劳动合同于2014年6月1日解除，原告李坚领取了经济补偿金。2.原告李坚在被告正达公司工作期间，在审核一套设计图纸时，在图纸的“设计”及“工艺”一栏均签署了自己的名字，该图纸的实际设计者并非原告李坚。上述事实，有劳动合同书、《试用期不合格通知书》、离职证明、工资条照片、工作日报等视频、工资银行流水、解除劳动合同证明、解除劳动关系经济补偿协议书、劳动仲裁裁决书、送达回证、国家高级工程师证、仲裁庭审笔录、与张继业的聊天记录、工艺工程师岗位说明书、培训记录表、图纸一套等证据以及当事人陈述等可在卷佐证。本院认为：原告李坚于2019年2月19日入职，2019年5月20日离职，共工作3个月的时间，其应发工资总额为32484.14元（4677.93元+9915元+9875元+8016.21元），月平均工资为10828元。对于年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，原告李坚在被告正达公司仅工作3个月，不满一年的时间，不符合享受带薪年休假的条件，对于原告李坚要求带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。被告正达公司以原告李坚不能胜任高级工艺工程师岗位工作为由要求解除劳动合同，经查，原告李坚在职期间，每天均需要填写工作报告报上级领导审批，没有证据表明其上级领导对其工作内容及工作质量提出过意见，原告李坚经手的一套图纸中，虽然原告李坚不应当在“设计”一栏签署自己的名字，但这并对图纸质量产生根本性的影响，也没有对被告正达公司造成损失，被告正达公司主张原告李坚不能胜任高级工艺师岗位工作缺乏充分有效的证据，属于违法解除劳动合同。但是，劳动合同是双务合同，劳动关系的建立和维系需要用人单位和劳动者相互密切配合，被告正达公司经过3个月的试用期，认为原告李坚不能适应单位的工作进而做出了解除劳动合同的决定，双方已经缺乏继续履行劳动合同的互信基础，继续履行劳动合同缺乏可执行性和必要性，原告李坚要求撤销《试用期不合格通知书》，恢复劳动关系并由被告正达公司支付工资待遇缺乏事实基础，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决如下：一、被告湖南正达纤科机械制造有限公司解除与原告李坚的劳动合同属于违法解除；二、原告李坚在职期间的月平均工资为10828元；三、驳回原告李坚的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告湖南正达纤科机械制造有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇一九年十一月十一日法官助理龙志宇书记员曾辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。