河南省漯河市召陵区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1104行赔初5号原告：张金亮，男，1965年7月29日出生，汉族，住河南省临颍县。委托代理人：毛九灵，河南雪阳律师事务所律师。被告：临颍县人民政府城关街道办事处，住所地河南省临颍县颍河路东段331号。法定代表人：王志敏，该办事处主任。委托代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。原告张金亮与被告临颍县人民政府城关街道办事处（以下简称城关街道办事处）行政赔偿纠纷一案，本院于2019年3月1日立案受理后，2019年5月6日作出（2019）豫1104行赔初1号行政判决，被告城关街道办事处不服判决，上诉至河南省漯河市中级人民法院，2019年7月26日，漯河市中级人民法院作出（2019）豫11行终249号行政裁定，裁定撤销漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104行赔初1号行政判决，发回重审。重审立案后，本院依法另行组成合议庭，2019年10月21日、2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告张金亮及其委托代理人毛九灵、被告城关街道办事处的委托代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张金亮向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告损失800000元人民币。事实与理由：2017年4月20日，被告作出《拆字（2017）第034号限期拆除决定书》，认定原告所建房屋属违法建筑，限原告三日内改正，逾期不改正，将依法强制拆除。2017年7月份，被告将原告所建房屋强行拆除。2017年9月，原告起诉被告到人民法院，请求判决确认被告拆除原告房屋的行政行为违法，经人民法院审理，分别作出（2017）豫1104行初39号行政判决书和（2018）豫11行终32号行政判决，判决认定被告行政行为违法。判决生效后，原告持判决书到被告处请求行政赔偿，被告拒不赔偿。为此，原告具状起诉，请求判令被告赔偿原告损失800000元。原告张金亮对自己提出的主张向法庭提供以下证据：证据组一（2017）豫1104行初39号行政判决书、（2018）豫11行终32号行政判决书各一份，用以证明被告拆除原告张金亮房屋的行政行为已被漯河市召陵区人民法院和漯河市中级人民法院判决确认为违法；证据组二赔偿申请书、邮政快递回执各一份，用以证明原告张金亮于2018年4月13日向被告申请行政赔偿；证据组三河南易德价格评估报告书、鉴定费票据共三份，用以证明原告张金亮被拆除的房产价值经评估为797656.4元，支付鉴定费15000元；证据组四《临集用（2004）第01254号》集体土地使用证一份、照片三张，用以证明原告张金亮对涉案土地拥有土地使用权，有权在该宗地上建住宅，涉案房屋被被告暴力拆除，只剩一片断壁残垣。针对原告张金亮提供的证据，被告城关街道办事处的质证意见为：对证据组一真实性无异议，但是判决认定的是程序违法，并不是实体违法；对证据组二应当向快递部门要一份回执，该证据无法证明被告是否签收；对证据组三不予认可，委托方提交的资料没有进行现场勘查，记录的东西很多都不是真实的，价格评估清单与客观事实不相符，该收据不予认可，不属于正规发票；对证据组四补充提供的使用权证的真实性无异议，但是第一原告是超标准办理的宅基地证，第二不管宅基证是否合法，但建设应当取得规划许可证，属于违法建设，对照片的真实性无异议。被告城关街道办事处辩称，一、原告不具有合法权益请求，首先，涉案房屋系原告超标准占用的宅基地，原告原有一处宅基地，且只有一儿子，不符合分户条件，不应当取得第二处宅基地，其持有的集体建设用地使用权证是采用欺骗的手段取得的，自始没有法律效力，其次，涉案建筑占用的土地不是农村原有宅基地，系基本农田，不经过国家农用地专用审批程序，不得进行建设，原告取得的建设用地使用权证没有经过专用的审批，属于违法占用，再次，原告建房没有取得规划许可证，按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款的规定，占用农用地进行建设的，必须取得县级城乡规划部门下发的乡村规划许可证，本案原告至今没有取得任何规划许可证，何况涉案房屋占用土地早已规划为城区，更应当按照城乡规划法的规定，先办理规划，再进行建设，还有，涉案房屋从开始建设，被告就明确告知原告未取得规划许可属于违法建设，被告工作人员就多次到现场进行劝说和制止，并下发了责令停止建设通知书，但是原告置若罔闻，仍然强行建设，其建设行为属于典型的恶意违法，涉案房屋属于典型的违法建筑，原告请求赔偿其违法建筑的损失不符合国家赔偿法规定的前提条件；二、原告请求国家赔偿没有法律依据和事实依据，诚然，原告曾提起行政诉讼，请求确认被告做出的限期拆除决定书违法，该案件经过两级法院审理，支持了原告的诉讼请求，但是，生效判决确认被告限期拆除决定书和拆除行为违法的理由是因为程序违法，生效判决并没有确认违反程序的行政行为侵害了原告的合法权益，原告依据该判决请求国家赔偿不能成立，原告请求国家赔偿不符合国家赔偿法的基本原则，被告作为基层人民政府，对原告违法建设的行为进行监督是必须履行的职责。原告在被告明令禁止的情况下，强行建设，其行为属于恶意违法，对抗政府履行职责，被告采取强制措施，符合行政强制法的规定。虽然因为原告不予配合，存在程序方面瑕疵，但不能因为行政行为存在瑕疵，就掩盖了原告房屋属于违法建筑的基本事实，不论行政诉讼法还是国家赔偿法，或者城乡规划法，对违法建筑的拆除，是不存在国家赔偿的。综上所述，原告明知没有取得城乡规划许可，不听劝阻，强行占用地进行违法建设，其行为属于典型违法占地行为，涉案建筑属于违法建筑，不存在合法权益，其诉请国家赔偿没有事实依据和法律依据，望依法驳回其诉讼请求，以维护法律尊严。被告城关街道办事处针对辩称意见及对反驳原告张金亮的诉讼请求所依据的事实，向法庭提供以下证据：证据组一2017年4月18日责令停止违法行为通知书一份与送达回执一份，用以证明原告刚开始建房时，被告明确以书面形式告知原告停止违法建设；证据组二信访处理意见书、城办发（2017）51号文各一份，用以证明原告未取得许可证的情况下违法建设，属于违法建筑。针对被告城关街道办事处提供的证据，原告张金亮的质证意见为：对证据组一是双方进行确认行政行为违法案件中已经提交的证据，被告作出拆除原告的房屋行为已经违法，所以本案被告再次提出证据并不能免除被告应当承担行政赔偿责任，该证据不能证明原告的房屋属于非法建筑，到现在为止没有具有法定职权的行政机关作出具有法律效力的行政确认,认定原告房屋属于非法建筑；对证据组二真实性不予认可，信访处理意见书系复印件，无法确认真实性，调查处理报告无印章，不具有法律效力，不能证明原告房子属于非法建筑。根据原、被告的诉辩主张、意见及提供证据质证、认证情况，本院确认以下事实：1、2004年12月26日，原告张金亮取得临集用（2004）第01254号集体土地宅基地使用权，该证记载“使用权面积134.0㎡”，庭审中，原、被告双方对该证的真实性不持异议；2、2017年4月20日，被告作出《拆字（2017）第034号限期拆除决定书》，认定原告所建房屋属违法建筑，限原告三日内改正，逾期不改正，将依法强制拆除；3、在被告给原告下达《拆字（2017）第034号限期拆除决定书》后，原告既未停止建房，也未通过法律规定的有关程序对该“决定”予以救济；4、2017年7月份，被告将原告所建房屋强行拆除，被告称通知原告停止建房时，原告的房屋基础刚出地面，原告张金亮称房屋已基本建房完毕，对此原、被告双方意见分岐较大，但原、被告双方对于各自的意见均未提供充分有力的证据加以证明；5、2017年9月，原告起诉被告请求判决确认被告拆除原告房屋的行政行为违法，该案经漯河市召陵区人民法院与漯河市中级人民法院审理，分别作出（2017）豫1104行初39号行政判决和（2018）豫11行终32号行政判决，判决认定被告行政行为违法，在判决确认被告行政行为违法后，原告申请国家赔偿未果；6、原告在此案诉讼前，向法院申请司法鉴定，经法院委托，2018年11月21日，河南易德价格评估有限公司作出河南易德鉴定评估字（2018）第112125号鉴定评估报告书，认定原告房屋实际价值金额为797646.4元,原告为此支出评估费15000元，合计数额为812646.4元；7、被告称原告系一户多宅，对此原告不予认可，在法庭规定的期限内，被告未提供其意见成立的相关证据；8、在法庭规定的期限内，被告未提供其辖区内城镇、城乡具体规划（指标）图，也未提供其他相关能够证明原告建房不符合规划的证据；9、临颍县城关镇人民政府现已变更为临颍县人民政府城关街道办事处（及其他），在法庭规定期限内未提供具体的变更文件及现任法定代表人或者负责人的任职文件，但被告称现法定代表人已变更为王志敏；10、经调解，原、被告双方未达成共识。上述事实，有当事人的陈述与自认、起诉状、答辩状、身份证复印件、授权委托书、执业证件、出庭公函、宅基地使用权证、照片、（2017）豫1104行初39号行政判决书、（2018）豫11行终32号行政判决书、（2019）豫11行终249号行政裁定书、（2019）豫1104行赔初1号行政判决、鉴定评估报告书、鉴定费票据、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，行政赔偿是指国家行政机关和行政工作人员或法律、法规授权行使行政权力的组织在行使职权时，违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家负责向受害人赔偿的制度。赔偿义务机关及其赔偿范围具有特定性，行政赔偿的归责原则主要是违法归责原则，国家只对违法行使职权的行为承担赔偿责任，如果行使职权的行为是合法行为，国家不承担赔偿责任。一是被告是否应当承担赔偿责任问题。首先，（2017）豫1104行初39号行政判决书和（2018）豫11行终32号行政判决书中分别明确载明“被告于2017年4月20日作出的拆字[2017]第034号‘限期拆除决定书’，没有告知原告复议权和诉权，违反了程序正当的原则，不符合法定程序。被告提供的责令停止违法行为通知书、限期拆除催告书、强制执行决定书均没有按照相关法律的规定注明送达情况，限期拆除催告书、强制执行决定书更没有注明作出的具体时间，不符合法定程序。同样，被告拆除原告房屋的行为也存在程序违法。由于房屋已拆除，已不存在可撤销内容，被告应依法采取相应的补救措施。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条的规定，判决如下：“一、确认被告临颍县城关镇人民政府2017年4月20日作出的拆字[2017]第034号‘限期拆除决定书’的行政行为及拆除原告张金亮房屋的行政行为违法。二、被告临颍县城关镇人民政府应依法采取相应的补救措施。”、“原审判决认定上诉人临颍县城关镇人民政府作出涉案限期拆除决定书、责令停止违法行为通知书、限期拆除催告书、强制执行决定书及强制拆除行为不符合法定程序正确，本院予以支持。关于原审判决上诉人临颍县城关镇人民政府依法采取相应的补救措施是否适当的问题，首先，原审法院作出该项判决符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，其次，上诉人临颍县城关镇人民政府的行为被确认违法后，可以采取补救措施的方式有行政赔偿或者协商进行补偿等。综上，上诉人临颍县城关镇人民政府的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”上述生效判决已确认被告拆除原告张金亮房屋的行为违法，也即被告作出的行政违法行为系程序违法；其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令实行采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决实行承担赔偿责任。”鉴于实行的行为已经被人民法院生效的判决确认违法，且该行为对原告张金亮的财产造成了损失，故，依照上述法律规定，被告应当承担赔偿责任；再者，根据国家赔偿法第二条规定，国家赔偿实行的是法定赔偿原则，即确定有关赔偿原则、赔偿范围、赔偿项目、赔偿方式及数额标准等，均应依照法律规定执行，我国国家赔偿制度对于造成财产权其他损害时，只对直接损失予以赔偿；第四，《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”第十五条规定：“县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批。”《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。编制乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划应当统筹并合理安排宅基地用地，改善农村村民居住环境和条件。农村村民住宅用地，由乡(镇)人民政府审核批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”根据上述法律规定，被告应当提供涉案房屋所处区域的规划资料，以便人民法院查清涉案房屋是出于城市、镇规划区还是乡规划区，涉案房屋是否违反相关规划，而在法庭指定的期限内未提交具体的规划图纸或规划指标，况且，宅基地使用权证也是由政府或者政府部门核准颁发的，被告称原告张金亮系一户多宅，原告张金亮不予认可，被告在法庭指定的期限内也未提交证明其辩称意见成立的证据。综上，被告作出的上述行政行为程序违法，且给原告张金亮财产造成损失，应当承担赔偿责任。二是原告张金亮可获得具体的赔偿数额问题。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《河南省实施办法》第五条规定：“城市规划区内的镇、乡、村庄以及镇规划区内的村庄，分别纳入城市规划、镇规划管理。各类城镇新区、开发区、产业集聚区、园区等应当纳入城市、镇总体规划统一管理。”第七十一条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”第七十三条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划建设许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正。逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，原告张金亮在进行房屋建设时，本应先取得建设工程规划许可证而未取得即进行房屋建设，违反上述有关规定，其未取得相关许可证自行建设房屋的行为不能认定为合法；其次，《漯河市城市规划区个人建设管理办法》第五条规定：“审批原则：（一）节约用地原则。对规划区内村庄的现有用地划定界限，范围以外原则上不予审批。(二)规划合理布局原则。新建居（村）民建设住房的主朝向间距一般不得小于1：1，层数不得超过3层。（三）在个人土地使用权属证件界定的土地使用范围内，建筑密度原则上不大于65%，容积率不大于1.3。”根据上述规定，本案中，原告张金亮房屋建设土地使用权批准面积为134.0㎡，容积率应不大于174.2㎡（134.0㎡×1.3），而在鉴定评估报告中明确记载其房屋面积（数量）为472.6㎡，明显属于超规定建设，其超出部分不受法律保护；再者，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本院认为，1、2017年4月18日，被告在给原告张金亮下达《责令停止违法行为通知书》后，正在进行房屋建设的原告张金亮理应停止建设，以减少损失的进一步扩大，但其视政府的行为置之不理仍继续建设，其自身明显存在过错，对于损失的扩大负有不可推卸的责任，2、如原告张金亮认为被告下达的《责令停止违法行为通知书》不当或者违法的情况下，可积极通过有关途径（如复议、诉讼等）予以解决，但处于消极对抗的态度放任其后果的发生，不是法律所提倡的正能量行为；第四，原告张金亮房屋损失经评估鉴定实际价值金额为797646.4元,鉴定费15000元,合计812646.4元，原告张金亮诉求800000元损失，系对其个人权利的支配与处分，不违反法律规定，本院予以确认。综上，被告应当赔偿原告张金亮损失共计294879.39元[800000元×（174.2÷472.6）×100%]。被告辩称其行政行为只是程序违法，实体并不违法，不应当对原告张金亮损失进行赔偿，对此本院不予采纳，因程序合法是行政行为合法性的基本要求，严重的程序违法必然导致具体行政行为自始无效，故被告的行政行为因严重程序违法而自始无效，不能对行政行为的相对人产生法律拘束力，行政行为的实施者应当对行政行为的相对人造成的损失承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告临颍县人民政府城关街道办事处在判决生效后十日内赔偿原告张金亮损失294879.39元；二、驳回原告张金亮的其他诉讼请求。如未按照上述指定期间履行判决义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。如在上诉期满后七日内上诉人未缴纳上诉费，视为上诉人未上诉，逾期不上诉，则本判决发生法律效力。义务人逾期不履行，权利人应当在本判决发生法律效力之日起两年内申请强制执行，否则承担对其不利的法律后果。审判长  张耀轩审判员  李振民审判员  张 俭二〇一九年十一月二十九日书记员  刘二锋