温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0302民初738号原告：温州市嘉远建材有限公司，住所地：温州市鹿城区锦绣路下吕浦锦园2幢1404室。法定代表人：汪防修，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪泽琳，浙江联英律师事务所律师。被告：浙江信博城市建设有限公司，住所地：温州市鹿城区车站大道云锦花苑第1、2、3幢二层203号。法定代表人：潘建国，总经理。委托诉讼代理人：潘巨浩，浙江震瓯律师事务所律师。原告温州市嘉远建材有限公司（以下简称嘉远公司）与被告浙江信博城市建设有限公司（以下简称信博公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理，适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案件复杂，本案转为普通程序进行审理，原告嘉远公司的委托诉讼代理人汪泽琳，被告信博公司的委托诉讼代理人潘巨浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告嘉远公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1966075.55元及利息损失（自2013年9月17日开始按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确认履行之日止）；2.请求判令被告退还原告质量保修金320580.45元及利息损失（自2015年9月17日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年10月18日，原告与被告签订了《保温分部工程施工承包协议书》，约定由原告作为承包方，被告作为发包方，由原告承担温州市原蔬菜批发市场3-1地块住宅小区工程的保温分部工程的施工任务，同时，原告与被告之间还约定，由原告承担该工程的屋面瓦片工程。合同签订后，原告按约如期完成了施工任务，涉案工程于2013年9月17日通过了专项工程竣工验收。根据合同约定，待专项竣工验收及提交完整地归档及本案资料后，被告支付原告工程款至工程量的80%，结算办理完成后支付至95%，留5%作为质量保修金，保修期5年，待保修期满2年退还50%，其余50%待保修期满后两个月内无息退还。被告还将屋面瓦工程交给原告施工。根据合同该项约定，被告应当于2013年9月17日前支付原告工程款至工程量的95%，现5年的保修期已经届满，被告退还质量保修金。经鉴定，涉案工程的总工程款为6411609元，故被告应于2013年9月17日前支付给原告95%的工程款，即6091028.55元，被告已经支付4124953元，还有1966075.55元未支付。另被告应于2015年9月17日前退还原告质量保修金320580.45元。原告多次要求被告付清工程款即退还质量保修金，被告均以各种理由推脱，遂诉至法院。被告信博公司辩称，本案工程量以及结算方式、价款应当以建设单位浙江中梁置业有限公司最终审核确认的工程量为依据。原告主张的工程量、付款方式、价款系原告单方主张，对被告没有约束力。若原告未能提供建设单位浙江中梁置业有限公司最终审核确认的工程量、价款、结算方式，应当由原告自行承担举证不能的不利后果；本案《保温分部工程施工承包协议书》协议内容以及原告作为分包主体，均由建设单位浙江中梁置业有限公司直接指定，建设单位浙江中梁置业有限公司与本案案件结果具有密切的利害关系，人民法院应当通知其作为第三人参加诉讼。质量保修金计算基数存在问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.原告提供的温州市原蔬菜批发市场3-1地块住宅小区工程保温工程量结算书、温州市原蔬菜批发市场3-1地块住宅小区工程屋面瓦片工程量结算书，被告对其有异议，认为应以业主方审核确认为准，本院认为，该证据可以证明原告对涉案工程已经制作了结算书，对工程款的确定应结合其他证据进行综合认定；2.被告提供的领款凭证、银行转账凭证，原告认为与本案无关，本院认为，被告提供的该份证据无法证明与本案存在关联性，本院不予采信；3.被告提供的建筑施工图设计总说明(一)(二)、5#楼裙方节能设计表、6#楼裙方节能涉及表、1#建筑节能设计表、2#及3楼建筑节能设计表、5#楼住宅节能设计表、6#楼住宅节能设计表，证明浙**泰工程项目管理有限公司出具鉴定意见存在瑕疵，不能作为本案的依据，原告对其有异议，认为没有在规定期限内提出，也不能证明本案的待证事实，本院认为，被告提供的该部分证据系在鉴定之后提出，本院将结合鉴定机构出具的补充说明进行综合认定；4.本院依原告申请委托浙**泰工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书及两份补充说明，原告对其无异议，被告认为该份鉴定报告鉴定依据缺失，鉴定存在错误，鉴定意见不正确，本院认为，结合被告在鉴定意见作出之后新提交的建筑施工图设计总说明(一)(二)、5#楼裙方节能设计表、6#楼裙方节能涉及表、1#建筑节能设计表、2、3#楼建筑节能设计表、5#楼住宅节能设计表、6#楼住宅节能设计表，本院综合认定如下：在本案鉴定过程中，本院多次组织双方对鉴定事宜发表意见，被告均未提出鉴定依据缺失的问题，且在鉴定过程中，鉴定机构也发函要求被告提供鉴定材料，被告并未提供，对现有的鉴定依据也未提出异议，而在鉴定意见出具之后，被告又提供了上述证据来证明浙**泰工程项目管理有限公司出具鉴定意见存在瑕疵，不能作为本案的依据，对此，浙**泰工程项目管理有限公司鉴定人员也出庭作证，对被告所提问题进行解释，且事后又出具了两份补充说明，已经对被告所提问题进行合理说明，故被告对鉴定意见的抗辩，本院不予采信，本院对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信。本院经审理查明的事实如下：2012年10月18日，原告嘉远公司与被告信博公司签订了《保温分部工程施工承包协议书》，约定被告信博公司将其承包的温州市原蔬菜批发市场3-1地块住宅小区工程的保温分部工程的施工任务分包给建设单位指定的原告嘉远公司施工。施工及材料都必须符合国家现行建筑保温的标准和规范，施工质量必须达到温州市“瓯江杯”标准。单价：保温砂浆A型（地面）25㎜厚按48元/㎡（包括：地面机械打毛、界面处理、无机保温砂浆）……等。以上所有单价以建设单位最终审核签证确认的单价为准。涉及到非保温施工范围工程量单价的变更与签证，以建设单位最终审核签证确认的单价及价款为准；工程量和结算方式以业主最终审核确认的工程量为准。工程量在当月20日前上报被告，被告在次月20日前按业主审核工程量的70%支付，待专项检测合格，通过专项竣工验收及提交完整的归档及备案资料后支付工程量的80%，结算办理完成后支付至95%，留5%作为质量保修金，保修期5年，待保修期满2年退还50%，其余50%待保修期满后两个月内无息退还……第八条质量、工期等的奖罚。必须配合总包单位达到工程质量标准，确保工程获得“瓯江杯”，如因原告嘉远公司施工质量原因达不到以上要求的，则处以工程总造价的5%罚款。同日，双方另行签订一份《补充协议书》，约定：……工程结算时，原告上报给被告的工程价款与建设单位最终审核的工程款之间差额部分的审计费用由原告承担等，涉及到原告与建设单位私下签订的协议及施工范围的变更，被告不承担任何责任，所有责任由原告承担。同时，被告亦将涉案工程的屋面瓦工程交付给原告施工。合同订立之后，原告即进场施工至2013年9月17日通过专项工程竣工验收。后原告于2015年向被告递交了结算资料，被告于同年向业主方递交结算资料，但被告至今未予结算，原告遂诉至法院。在本案审理过程中，经原告申请对本案的工程款进行鉴定，本院委托浙**泰工程项目管理有限公司于2019年7月31日出具《工程造价鉴定意见书》，后于2019年8月29日出具《补充说明》，将涉案工程的工程造价最终确定为6046831元。浙**泰工程项目管理有限公司于2019年9月12日出具《补充说明》对鉴定过程中的相关问题进行解释。原告为此花费鉴定费70000元。关于被告信博公司在审理中因工程款结算要求追加浙江中梁置业有限公司作为第三人参加诉讼的问题，本院认为工程款的结算，本院已经委托相应鉴定机构进行审理，无需追加浙江中梁置业有限公司作为第三人，故对被告信博公司的该项申请，本院不予准许。本院认为，原告嘉远公司与被告信博公司之间订立的《保温分部工程施工承包协议书》及屋面瓦工程施工合同系双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。合同签订后，原告已按约进场施工并于2013年9月17日通过竣工验收。被告应按约支付相应的工程款。关于本案的工程款及工程款的计算单价，合同约定由业主方最终审核为准。但原告于2015年就向被告递交了结算资料，被告也于同年向业主方递交结算资料，但业主方及被告至今仍未办理结算，也未对合同约定的单价提出异议，且在鉴定过程中，在现场勘验记录中，被告也签字确认工程造价单价依据双方签订协议约定的单价确定，故被告对鉴定所依据的单价提出异议，本院不予采信。故原告主张要求本院委托审计鉴定并以审计鉴定作为确定工程款的依据，本院予以支持。经审理涉案工程的工程款为6046831元，根据约定结算办理完成后支付至95%，故被告需支付给原告的工程款为5744489.45元，原告自认被告已经支付4124953元，于法不悖，故被告需支付原告工程款1619536.45元，被告抗辩已经支付4224953元工程款，但并未提供相应的证据加以证实，本院不予采信。合同约定剩余5%作为质量保修金，保修期满后两个月内退还，现涉案工程于2013年9月17日已经通过竣工验收，保修期届满已经超过两个月，故被告应退还全部质量保修金即302341.55元（6046831元×5%）。关于原告主张的利息损失，合同约定结算办理完成之日支付至95%，现结算办理的时间为审计最终确定造价的时间即2019年8月29日，且在结算之后才涉及保修金的退还问题，故原告主张拖欠工程款及退还保证金的利息应从2019年8月29日开始计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告浙江信博城市建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告温州市嘉远建材有限公司工程款1619536.45元及利息损失（自2019年8月29日开始，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；二、被告浙江信博城市建设有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告温州市嘉远建材有限公司质量保修金302341.55元及利息损失（自2019年8月29日开始，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回原告温州市嘉远建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25093元，由原告温州市嘉远建材有限公司负担4003元，由被告浙江信博城市建设有限公司负担21090元；鉴定费70000元，由被告浙江信博城市建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  张万星人民陪审员  徐胜恩人民陪审员  胡羽羽二〇一九年十一月十一日代书 记员  朱艳月