广东省潮州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）粤51刑终161号原公诉机关广东省饶平县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢赵平，男，住广东省饶平县***********。指定辩护人林洁筠，广东祥源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢佳乐，男，住广东省饶平县***********。指定辩护人刘潮生，广东建升律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人谢清河，男，汉族，住广东省饶平县************。系本案被害人。原审附带民事诉讼原告人谢清溢，男，住广东省饶平县************。系本案被害人。广东省饶平县人民法院审理饶平县人民检察院指控原审被告人谢赵平、谢佳乐犯故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2019年7月12日作出（2019）粤5122刑初30号刑事附带民事判决。原审被告人谢赵平、谢佳乐不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问原审附带民事诉讼原告人，听取指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月20日9时许，被告人谢赵平、谢佳乐路过饶平县**池塘，见该处挖土机在施工建设某某活动中心，遂在场观看。10时许，因土地纠纷问题，被害人谢清河、谢清溢等人到现场制止施工。期间，被害人谢清河手持木板要去阻止挖土机司机施工，被告人谢赵平见状即上前用脚先后踢打被害人谢清河的胸腹部、后背部等部位，并大声叫嚣，被害人谢清溢上前拦开时，被告人谢佳乐即用脚踢打被害人谢清溢的腿部、腹部等部位，致两被害人不同程度受伤。双方纠纷经在场的城管等政府工作人员的及时劝阻而平息。2018年10月11日，被告人谢赵平、谢佳乐到公安机关投案。经饶平县********鉴定：谢清河躯干及四肢软组织挫（擦）伤，L1-4左侧横突骨折，损伤程度属轻伤一级；谢清溢躯干部及左大腿软组织挫伤，右侧5-9前肋骨折，损伤程度属轻伤二级。另查明，附带民事诉讼原告人谢清河系农业家庭户口，其于案发后到饶平县****卫生院住院治疗共2天。2017年9月22日转到中国人民解放军第一八八医院住院治疗，2017年10月31日出院，共住院39天。住院证明诊断为：1、第1-4腰椎左侧横突骨折；2、肺挫伤（双侧）；3、胸腔少量积液（双侧）；4、肺气肿（双侧）；5、全身多处软组织挫伤；6、肾囊肿（双侧）。出院医嘱为：1、全休3个月；2、卧床休息4周；3、进行四肢功能活动；4、骨折后3个月返院复查；5、专科治疗相关疾病；6、不适随诊。案发后谢清河共用去医疗费41805.37元，其中在饶平县****卫生院住院用去医疗费3461.87元，在中国人民解放军第一八八医院住院用去医疗费38343.5元。附带民事诉讼原告人谢清溢系农业家庭户口，其于案发后次日到饶平县****卫生院住院治疗1天。2017年9月22日转到中国人民解放军第一八八医院住院治疗，2017年10月4日出院，住院共12天。住院证明诊断为：1、第5-9肋骨骨折（右）；2、肺挫伤（双侧）；3、胸腔少量积液（双侧）；4、右胸壁、左大腿软组织挫伤；5、高血压病。出院医嘱为：1、全休3个月；2、骨折后3个月内禁止上肢负重；3、加强肺功能锻炼；4、骨折后3个月返院复查；5、加强营养；6、专科治疗相关疾病；7、不适随诊。案发后谢清溢共用去医疗费18507.2元，其中在饶平县****卫生院住院用去医疗费2361.49元，在中国人民解放军第一八八医院住院用去医疗费16145.71元。原审判决认定上述事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人谢赵平、谢佳乐的行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人谢赵平、谢佳乐主动投案，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人谢清河、谢清溢造成了经济损失，应依法共同承担赔偿责任。原告人谢清河可获赔偿项目及金额有：医疗费41805.37元、护理费6150元、交通费1230元、误工费14563.61元、营养费820元，合计64568.98元；原告人谢清溢可获赔偿项目及金额有：医疗费18507.2元、护理费1950元、交通费390元、误工费11450.78元、营养费260元，合计32557.98元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款，第一百四十三条第一款第（一）项，第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款、第三款，第二十二条，第二十四条之规定，判决如下：１、被告人谢赵平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；２、被告人谢佳乐犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；３、被告人谢赵平、谢佳乐应共同赔偿附带民事诉讼原告人谢清河各项经济损失64568.98元，应共同赔偿附带民事诉讼原告人谢清溢各项经济损失32557.98元，二被告人对上述赔偿款项负连带赔偿责任。上述款项限于本判决生效之日起十日内付清；４、驳回附带民事诉讼原告人谢清河、谢清溢的其他诉讼请求。上诉人谢赵平上诉称：1、刑事部分，原审判决认定事实和适用法律都有错误，量刑不当。第一，大楼片在大坵母池塘建设公益设施（文化活动中心），是新丰镇溁东村委会通过法定程序决定并授权的，本案发生是被害人谢清河、谢清溢纠集多人用木板等暴力阻挠公益设施施工引发的，谢清河冲上前要去打挖土机的司机，其才用脚踢被害人谢清河，其行为属于防卫过当，—审法院没有认定此事实，是认定事实上的错误。第二，被害人对本案的发生有严重的过错。第三，一审法院没有适用刑法第20条第一款的法律规定，认定其行为系防卫过当，是适用法律上的错误。第四，一审法院没有认定其构成自首并从轻处罚，是认定事实和适用法律上的错误。第五，其行为仅造成谢清河的伤害，一审判决谢清河、谢清溢两人的伤害后果由其承担，是认定事实、适用法律的不当。２、民事部分，原审判决赔偿的项目、数额有部分违反法律规定，且证据不足。第一，一审法院判决其向年满60周岁的谢清河赔偿误工费，违反法律的规定，请二审法院撤销此判决。第二，谢清河没有向法院提供医疗单据的原件，且该医疗费中有医保报销，一审法院以谢清河提供的医疗费复印件作为判决依据且没有抵扣医保的报销，判决二上诉人赔偿谢清河41805.37元，证据不足，也违反法律规定。第三，谢清河没有进行鉴定，一审法院判决其赔偿谢清河营养费820元，违反法律规定。第四，谢清溢的受伤与其没有因果关系，一审法院判决其对谢清溢的赔偿承担连带责任，违反法律规定。第五，本案中，谢清河有过错，应对其损失自负50%，一审法院没有判决谢清河自负部分损失，违反法律规定。综上，请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑，并改判其赔偿谢清河的数额，且对谢清溢不承担连带赔偿责任。其指定辩护人辩护称：1、本案系被害人一方聚众暴力阻止集体公益事业即新丰镇大楼片老人活动中心施工建设而引起的纠纷，被害人一方在本案中明显存在严重过错，一审法院对此没有予以认定，适用法律错误，存在认定事实错误的情形。２、上诉人谢赵平的行为依法应当认定为防卫过当。３、被害人一方在本案中明显存在严重过错，一审法院判决上诉人谢赵平承担二被害人的所有经济损失，明显是认定事实错误，适用法律错误。4、上诉人谢赵平是因为好心协助集体建设老人活动中心，才会与聚众闹事的被害人一方发生争执，与其他主动蓄意对他人实施殴打行为的事件有本质区别，谢赵平法律意识淡薄，其没有犯罪前科，属于初犯偶犯，并已认罪悔罪。综上，请二审法院对上诉人谢赵平从轻改判。上诉人谢佳乐上诉称：1、刑事部分，原审判决认定事实和适用法律都有错误，量刑不当。第一，大楼片在大坵母池塘建设公益设施（文化活动中心），是新丰镇溁东村委会通过法定程序决定并授权的，本案发生是被害人谢清河、谢清溢纠集多人用木板等暴力阻挠公益设施施工引发的，其为了钩机司机的人身安全不受谢清溢拿石头打的不法侵害，才用脚踢被害人谢清溢，其行为属于防卫过当，—审法院没有认定此事实，是认定事实上的错误；第二，被害人对本案的发生有严重的过错；第三，一审法院没有适用刑法第20条第一款的法律规定，认定其行为系防卫过当，是适用法律上的错误；第四，一审法院没有认定其构成自首并从轻处罚，是认定事实和适用法律上的错误；第五，其行为仅造成谢清溢的伤害，一审判决谢清河、谢清溢两人的伤害后果由其承担，是认定事实、适用法律的不当。２、民事部分，原审判决赔偿的项目、数额有部分违反法律规定，且证据不足。第一，一审法院判决其赔偿谢清溢没有住院的三个月误工费，违反法律的规定；第二，谢清溢没有向法院提供医疗单据的原件，且该医疗费中有医保报销，一审法院以谢清溢提供的医疗费复印件作为判决依据且没有抵扣医保的报销，判决二上诉人赔偿谢清溢18507.2元，证据不足，也违反法律规定。第三，谢清河没有进行鉴定，一审法院判决其赔偿谢清河营养费260元，违反法律规定。第四，谢清河的受伤与其没有因果关系，一审法院判决其对谢清河的赔偿承担连带责任，违反法律规定。第五，本案中，谢清溢有过错，应对其损失自负40%，一审法院没有判决谢清溢自负部分损失，违反法律规定。综上，请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑，并改判其赔偿谢清溢的数额，且对谢清河不承担连带赔偿责任。其指定辩护人辩护称：1、上诉人谢佳乐犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。2、上诉人谢佳乐认罪态度好，当庭自愿认罪。3、本案受害人应承担一定程度的过错责任。4、上诉人谢佳乐系初犯、偶犯。5、上诉人谢佳乐的行为属于事出有因，属于防卫过当，可以从轻、减轻处罚。综上，请二审法院对上诉人谢佳乐从轻、减轻判决。原审附带民事诉讼原告人谢清河、谢清溢均答辩称：原审判决量刑过轻、判赔过少。经审理查明：2017年9月20日9时许，上诉人谢赵平、谢佳乐路过饶平县**池塘时，见挖掘机正在该处施工建设某某活动中心，遂在场观看。当天10时许，因土地纠纷问题，被害人谢清河、谢清溢等人在现场阻挠施工，谢清河还持木板要去殴打挖掘机司机，被害人一方与谢赵平、谢佳乐一方发生冲突。期间，谢赵平用脚踢打谢清河，谢佳乐用脚踢打谢清溢，谢清溢持石块追打谢佳乐未果。2018年10月11日，上诉人谢赵平、谢佳乐到公安机关投案。经鉴定：谢清河的损伤程度属轻伤一级；谢清溢的损伤程度属轻伤二级。另查明，原审附带民事诉讼原告人谢清河系农业家庭户口，其于案发后到饶平县****卫生院住院治疗共2天，支出医疗费3461.87元；于2017年9月22日转到中国人民解放军第一八八医院住院治疗，2017年10月31日出院，共住院39天，支出医疗费38343.5元。出院医嘱为：1、全休3个月；2、卧床休息4周。附带民事诉讼原告人谢清溢系农业家庭户口，其于案发后次日到饶平县****卫生院住院治疗1天，支出医疗费2361.49元；于2017年9月22日转到中国人民解放军第一八八医院住院治疗，2017年10月4日出院，住院共12天，支出医疗费16145.71元。出院医嘱为：1、全休3个月；2、骨折后3个月内禁止上肢负重。以上事实，有被害人谢清河、谢清溢的陈述，证人谢某得、谢某宝、肖某娥、谢某镇、黄某盛、詹某流、张某娴等人的证言，现场勘查笔录，视频资料，鉴定意见，上诉人谢赵平、谢佳乐的供述等证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人谢赵平、谢佳乐共同故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法予以惩处，并应赔偿原审附带民事诉讼原告人谢清河、谢清溢因本案而遭受的物质损失。鉴于原审附带民事诉讼原告人谢清河、谢清溢对引发本案存在过错，可适当减轻上诉人谢赵平、谢佳乐的民事赔偿责任。原审附带民事诉讼原告人谢清河提出的赔偿请求合法有据部分予以支持，其赔偿款项根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算，计医疗费41805.37元、护理费6150元、交通费1230元、营养费820元，以上款项合计50005.37元。鉴于谢清河对引发本案有一定过错，故依法减轻上诉人谢赵平20%的赔偿责任，即谢赵平应赔偿谢清河的物质损失40004.3元，谢佳乐对此负连带赔偿责任。原审附带民事诉讼原告人谢清溢提出的赔偿请求合法有据部分予以支持，其赔偿款项根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算，计医疗费18507.2元、护理费1950元、交通费390元、误工费11450.78元、营养费260元，以上款项合计32557.98元。鉴于谢清溢对引发本案有一定过错，故依法减轻上诉人谢佳乐20%的赔偿责任，即谢佳乐应赔偿谢清溢的物质损失26046.38元，谢赵平对此负连带赔偿责任。上诉人谢赵平、谢佳乐及其各自的指定辩护人分别提出本案发生是被害人谢清河、谢清溢纠集多人用木板等暴力阻挠公益设施施工引发的、被害人对本案的发生有严重的过错等意见，经查，本案认定被害人谢清河、谢清溢等人在现场阻挠施工的事实，有证人谢某得、谢某镇、黄某盛、詹某流、张某娴等人的证言和二上诉人的供述为证，足资认定。鉴于本案系被害人一方去阻挠新丰镇溁东村大楼片老人活动中心施工建设而引发矛盾冲突，二被害人对引发本案存在一定的过错，因此，可分别减轻二上诉人20%的民事赔偿责任，故上述意见合理部分可予采纳。上诉人谢赵平、谢佳乐分别提出民事部分原审判决赔偿的项目、数额有部分违反法律规定的意见，经查，第一，误工费部分，因谢清河案发时已年满60周岁，且谢清河没有提交其进行实际合法务工的证据，因此原审法院判决谢赵平、谢佳乐赔偿谢清河的误工费不当，应予纠正；而中国人民解放军第一八八医院出具的出院医嘱要求谢清溢全休3个月、骨折后3个月内禁止上肢负重，因此，谢清溢的误工期限应包括出院后的三个月，原审判决据此判赔并无不当，应予支持。第二，营养费方面，原审判决参照2018年《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，按20元/天计算赔付，并无不当。第三，医疗费方面，谢清河、谢清溢均向原审法院提交了医疗费收据原件以及相关的病历资料、费用清单予以证实，应予采信。综上，上述意见合理部分可予采纳。上诉人谢赵平、谢佳乐及其各自的指定辩护人分别提出谢赵平、谢佳乐的行为属于防卫过当的意见，经查，从在案证据看，案发时谢赵平、谢佳乐分别积极主动殴打二被害人，缺乏刑法所要求的制止不法侵害的防卫意识；且从客观情况看，双方暴力冲突时，谢赵平、谢佳乐一方在人数、力量对比等方面远远强于被害人一方，谢赵平、谢佳乐缺乏正当防卫所要求的紧迫危险性和必要性，故谢赵平、谢佳乐的行为不属于防卫过当，故上述意见据理不足，不予采纳。上诉人谢赵平、谢佳乐及其各自的指定辩护人分别提出谢赵平、谢佳乐的行为构成自首并应从轻处罚的意见，经查，二上诉人虽自动投案，但投案后并没有如实供述其本人和同案人的犯罪事实，故二上诉人的行为不符合自首的构成要件，其行为均不构成自首，故上述意见据理不足，不予采纳。上诉人谢赵平、谢佳乐分别提出原审法院判决谢赵平、谢佳乐对谢清河、谢清溢的赔偿承担连带责任违反法律规定的意见，经查，上诉人谢赵平、谢佳乐共同故意伤害他人身体，致二人轻伤，原审判决据此判决谢赵平、谢佳乐应连带赔偿原审附带民事诉讼原告人谢清河、谢清溢因本案而遭受的物质损失并无不当，故上述意见据理不足，不予采纳。上诉人谢赵平、谢佳乐及其各自的指定辩护人分别提出原审判决量刑过重等意见，经查，原审判决根据谢赵平、谢佳乐的犯罪事实、犯罪情节等情况以及在共同犯罪中的地位、作用，对二人所判处的刑罚并无不当，故上述意见均据理不足，不予采纳。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，唯未认定原审附带民事诉讼原告人谢清河、谢清溢在本案中存在一定过错，致对附带民事诉讼部分判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第二百三十六条第一款第(三)项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款，第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条，第二十一条第一、二、三款，第二十四条之规定，判决如下：一、维持广东省饶平县人民法院（2019）粤5122刑初30号刑事附带民事判决的第一项、第二项；二、撤销广东省饶平县人民法院（2019）粤5122刑初30号刑事附带民事判决的第三项、第四项；三、上诉人谢赵平应赔偿原审附带民事诉讼原告人谢清河因本案而遭受的物质损失共计人民币40004.3元，上诉人谢佳乐应赔偿原审附带民事诉讼原告人谢清溢因本案而遭受的物质损失共计人民币26046.38元，二上诉人对上述赔偿款项互负连带赔偿责任，限于判决发生法律效力之日起五日内履行。本判决为终审判决。审判长 江 瑾审判员 沈 斌审判员 刘新燕二〇一九年十一月十八日书记员 许钟亮