福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0823民初2510号 原告：上杭县鸿沣食品商行，住所地：上杭县临城镇江滨西路12号，统一社会信用代码：92350823MA31RW382G。 经营者：邱淼源男，1981年8月17日出生，汉族，个体经营者，住武平县。 委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。 被告：曾伟平女，1965年9月9日出生，汉族，上杭县鸿沣食品商行员工，住上杭县。 委托诉讼代理人：林艳，福建龙航律师事务所律师。 原告上杭县鸿沣食品商行（以下简称鸿沣商行）与被告曾伟平劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鸿沣商行的委托诉讼代理人韩强、被告曾伟平及其委托诉讼代理人林艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿沣商行向本院提出的诉讼请求：一、判决鸿沣商行与曾伟平之间不存在劳动关系；二、判决鸿沣商行无需向曾伟平支付2018年7月12日起至2019年6月11日二倍工资中另一倍工资38500元；三、判决曾伟平返还鸿沣商行垫付费用25000元。事实与理由：鸿沣商行与曾伟平于2018年6月12日达成牛奶配送承揽合意时，曾伟平已年满50周岁。按照法律规定曾伟平已超过国家规定的正常退休年龄，不符合劳动者的实质条件，不具有签订劳动合同主体资格，曾伟平自带交通工具，自行安排时间，独立完成送奶工作，鸿沣商行接受曾伟平完成的工作成果，按件支付报酬，双方是平等主体之间的承揽合同关系。假定双方是劳动关系属于非全日制用工，曾伟平每天送奶工作从下午三点半开始，六点结束，平均工资时间不超过四小时每周累计工作时间不超过24小时，双方未约定试用期，也未约定保底工资。除工伤保险外，其余社会保险由曾伟平个人身份参保，曾伟平同时还在民生保险上杭支公司兼职，根据法律规定，双方未签订劳动合同并不违反法律规定。鸿沣商行无需为曾伟平支付双倍工资。2019年3月27日，曾伟平不是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的，也不是在上下班途中其驾驶的车辆为非机动车，被他人饲养动物撞倒而造成伤害，其受伤不是工伤，鸿沣商行依法不承担侵权责任，先前为曾伟平垫付医疗等费用25000元，曾伟平应返还。为维护原告的合法权益，现诉至法院，依法判决。 曾伟平辩称，一、答辩人与鸿沣商行自2018年6月12日至今存在劳动关系。答辩人自2018年6月12日入职鸿沣商行后，必须接受鸿沣商行管理监督，遵守鸿沣商行的规章制度及劳动纪律。其岗位为送奶员，该工作也是鸿沣商行业务的组成部分，符合劳动关系的构成要件。根据法律规定，只有劳动者办理退休手续或领取退休金才可以认定为劳务关系。答辩人未办理退休手续未享受养老保险待遇领取退休金，与鸿沣商行的关系是劳动关系；二、鸿沣商行应当向答辩人支付2018年7月12日至2019年6月1日的二倍工资。答辩人自入职鸿沣商行至今一直未与答辩人签订劳动合同，根据法律规定，应向答辩人支付2018年7月12日至2019年6月11日的二倍工资。请求驳回鸿沣商行的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下，2008年邱元柱在上杭县开设长富巴氏鲜奶配送中心并办理工商执照，登记为个体工商户，从事长富巴氏鲜奶配送工作。2013年3月5日曾伟平开始在长富巴氏鲜奶配送中心上班，从事巴氏鲜奶的配送工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限为三年。曾伟平负责上杭县城区东门片区即上杭县和平路以东、利民路以西的鲜奶配送。后随着人员增加，相关配送区区域发生变化，曾伟平配送区域变更为上杭县登凯庭、利民小区等。曾伟平的配送交通工具由曾伟平自己提供，其他配送箱、雨衣等配送工具由长富巴氏鲜奶配送中心提供，曾伟平上午进行牛奶配送宣传、收款和营销售后服务工作，下午进行牛奶配送。工资实行保底工资制度，由长富巴氏鲜奶配送中心一年支付保底工资2万元，其余工资按配送件数计算提取工作报酬。相关社会保险由曾伟平自行交缴，长富巴氏鲜奶配送中心以工资形式将单位应交缴部分以工资形式汇入曾伟平工资账户。2013年6月29日邱元柱成立上杭县天天鲜配送服务有限公司，企业性质为自然人独资有限责任公司，经营范围为预包装食品、百货配送服务与销售。公司成立后，公司的股东为邱元柱，公司住所地为上杭县，仍从事长富巴氏鲜奶配送业务，曾伟平在该公司上班，仍然从事鲜奶的配送工作。曾伟平与长富巴氏鲜奶配送中心的劳动合同期限届满后，上杭县天天鲜配送服务有限公司未与曾伟平签订劳动合同。 邱元柱因发生经营困难，于2018年6月将上杭县天天鲜配送服务有限公司的货物、人员、车辆、经营业务等以50万元的价款全部转让给邱淼源。2018年6月11日邱淼源成立鸿沣商行，登记性质为个体工商户，从事长富牛奶的配送经营，经营地点为上杭县。因鸿沣商行接管了上杭县天天鲜配送服务有限公司的牛奶配送业务，原公司的工作人员包括曾伟平等继续留用，鸿沣商行未与曾伟平签订劳动合同。邱淼源经营至2018年7月23日，后鸿沣商行搬到了上杭县临城镇江滨西路12号。曾伟平继续在鸿沣商行工作，负责上杭县临江镇东方明珠、登凯豪庭、利民小区、外贸新村、梅园新村、南建大厦等片区的牛奶配送工作。 2019年3月27日曾伟平驾驶上杭06362号二轮电动车在上杭县门口路段与一只突然窜出的流浪狗相碰撞，造成曾伟平翻车受伤的交通事故，该责任经上杭县公安局交通警察大队认定，曾伟平不承担事故的责任。曾伟平受伤后被送往上杭县医院住院治疗，经诊断为右胫骨中下段、腓骨上段骨折，2019年4月15日曾伟平从上杭县医院出院，在曾伟平住院期间，鸿沣商行支付医院费用25000元。另查明，鸿沣商行为曾伟平办理了工伤保险。 2019年7月29日曾伟平向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出以下仲裁请求：1、确认曾伟平与鸿沣商行从2018年6月12日起至今存在劳动关系；2、由鸿沣商行向曾伟平支付未签订书面劳动合同的双倍工资59500元；3、由鸿沣商行支付曾伟平支付医院费用等61436.9元。2019年8月23日上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲【2019】137号裁决书，裁决曾伟平与鸿沣商行自2018年6月12日起存在劳动合同；2、鸿沣商行向曾伟平支付2018年7月12日至2019年6月11日二倍工资另一倍工资38500元；3、驳回曾伟平其他仲裁请求。2019年8月26日上杭县劳动人事争议仲裁委员会向鸿沣商行、曾伟平送达了裁决书，鸿沣商行不服该裁决，于2019年9月10日诉至本院。本院工作人员向上杭县社保中心查询曾伟平养老保险缴记录和是否办理退休手续领取退休金，经查询曾伟平无缴费记录，无办理退休手续和领取退休金记录，在审理过程中，鸿沣商行撤回要求判决曾伟平返还鸿沣商行垫付费用25000元的诉讼请求。 以下事实有鸿沣商行提供的裁决书、配送工资计算表、收条，曾伟平提供的个体工商户登记信息、贷记工资工资结算单、员工卡、缴款单、与邱淼源通话记录等证据证实。 本院认为，劳动关系是用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供劳动所形成的法律关系。2013年3月5日曾伟平开始在长富巴氏鲜奶配送中心上班，从事巴氏鲜奶的配送工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限为三年，双方建立劳动关系。2013年6月29日邱元柱成立上杭县天天鲜配送服务有限公司，曾伟平在该公司上班，仍在原工作岗位、工作场所，从事原来的牛奶配送工作，因此曾伟平与上杭县天天鲜配送服务有限公司建立劳动关系。2018年6月上杭县天天鲜配送有限公司因经营不善，将货物、人员、车辆、经营业务等以50万元的价款全部转让给邱淼源。2018年6月11日邱淼源成立鸿沣商行，鸿沣商行接管了上杭县天天鲜配送有限公司的经营业务，经营地点仍在上杭县天天鲜配送有限公司的经营地点，曾伟平作为员工继续留用，曾伟平继续在原工作岗位、工作场所、工作区域从事牛奶配送工作，因此可以认定，鸿沣商行与曾伟平之间的关系系上杭县天天鲜配送有限公司劳动关系的延续，2018年6月12日曾伟平在鸿沣商行上班时虽然年龄已超过50周岁，达到法定退休年龄，但曾伟平未缴纳养老保险，未办理退休手续和享受养老保险待遇，因此鸿沣商行与曾伟平的劳动关系应延续至实际办理劳动合同终止时，双方至今尚未终止劳动关系，因此至今双方仍存在劳动关系。曾伟平在鸿沣商行工作时，由于用人单位发生变更，鸿沣商行应当与曾伟平签订劳动合同，鸿沣商行未与曾伟平签订劳动合同，根据劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此鸿沣商行自用工之日起满一个月的次日即2018年6月12日至满一年的前一日即2019年6月11日支付曾伟平的二倍工资差额。劳动合同法未明确二倍工资的计算方法，曾伟平工作工资形式为岗位技能工资，曾伟平工资发放至2019年3月，本院确定以曾伟平2019年3月工资为基数计算二倍工资数额，曾伟平2019年3月工资为3664元，曾伟平以每月3500元的标准计算其二倍工资，低于法定标准，本院予以采纳，因此鸿沣商行应支付曾伟平二倍工资差额38500元（3500元/月*11月）。鸿沣商行认为与曾伟平的关系系劳务关系，不符合法律规定，本院不予采纳，鸿沣商行认为即使与曾伟平劳动关系，系非全日制用工，双方无需签订劳动合同，无需向曾伟平支付二倍工资差额，没有事实依据，本院不予采信。据此，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下： 一、曾伟平与上杭县鸿沣食品商行自2018年6月12日起双方存在劳动关系； 二、上杭县鸿沣食品商行应在本判决生效之日起十日内支付曾伟平未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元； 三、驳回上杭县鸿沣食品商行的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元由上杭县鸿沣食品商行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知书，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  李其基 二〇一九年十一月五日 代理书记员  李宝莲 附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。