江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终473号上诉人(原审原告)：南京辰坤会贵金属有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区中山北路105-6号1814室。法定代表人：李金苓，该公司总经理。委托诉讼代理人：程春华，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：皋汇国际集团（香港）有限公司。住所地：香港特别行政区湾仔轩尼诗道302-308号集成中心2107。代表人：王海军，该公司董事。委托诉讼代理人：胡德启，广东华商律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王海军，男，1988年7月9日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：胡德启，广东华商律师事务所律师。上诉人南京辰坤会贵金属有限公司（以下简称辰坤会公司）因与被上诉人皋汇国际集团（香港）有限公司（以下简称皋汇香港公司）、王海军合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辰坤会公司的委托诉讼代理人程春华，被上诉人皋汇香港公司的委托诉讼代理人胡德启，被上诉人王海军及其委托诉讼代理人胡德启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辰坤会公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持辰坤会公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.涉案500万元是借款。根据《协议》约定，辰坤会公司投入的500万元有债权性质，是辰坤会公司出借给皋汇香港公司的。王海军既是皋汇香港公司的法定代表人，也是借款的保证人，应当承担共同还款责任。2.辰坤会公司已经按照约定将500万元款项给了皋汇香港公司，皋汇香港公司、王海军对此没有异议。3.王海军是皋汇香港公司的投资人、负责人，并且《协议》明确约定王海军对涉案款项应当出具借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，王海军应承担共同还款责任。皋汇香港公司、王海军共同辩称：1.《协议》是辰坤会公司与皋汇香港公司之间的境外投资协议，并不是借款合同。2.王海军不是《协议》的当事人。《协议》并没有对王海军设定义务，王海军出具的借条只表示其收到投资款，从内容来看实际为收款收据。辰坤会公司与皋汇香港公司、王海军之间并不存在借款的合意和行为。辰坤会公司一审诉讼请求：1.皋汇香港公司、王海军偿还其人民币100万元以及相应利息（从2015年9月21日开始计算按同期银行贷款利率计算）；2.皋汇香港公司、王海军承担本案诉讼费用。一审法院查明：2014年4月11日，皋汇香港公司作为甲方与作为乙方的辰坤会公司签订《协议》一份，载明：“甲方是由王海军等人出资成立并实际控制的，其大中华区办事处地址位于南京市。乙方是由李健华等人出资成立并实际控制的，其地址位于南京市鼓楼区中环国际广场1814室。甲乙双方本着平等互利、公平公开的原则，经多次友好、充分磋商，就共同在澳大利亚成立皋汇国际市场有限公司（暂用名，以最终核实为准；以下简称皋汇市场），从事国际外汇、黄金交易平台等事宜，一致达成如下协议”。双方在该协议“一、投资金额及合作方式”中约定：“1.甲方投入其公司所有技术，包括玄月盈智能交易系统所有版本等，用于获得皋汇市场49%的股份，乙方投入市场运营资源等，用于获得皋汇市场51%的股份。2.皋汇市场前期运营资金，人民币伍佰万元整（5000，000元）由乙方负责投资。3.办理皋汇市场所必需的各类证照、监管牌照、服务器等手续，由甲方的王海军负责。其办理所需资金300万元人民币，统一由皋汇市场财务账上汇入甲方的王海军私人帐上（另外两百万人民币留在皋汇市场财务账上作运营经费，比如相关人才招聘，场地租赁等等）；户名：王海军账号：62×××76开户行：南京交通银行龙蟠路支行”。双方在该协议“二、利润分享、责任义务”中约定：“1.皋汇市场实行独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任的形式。甲乙双方原有的债权、债务均与皋汇市场以及对方没有任何关系，其法律责任与义务全部由双方各自负责……3.乙方投入的前期运营资金人民币五百万元整，可以在每月股东分红之前，优先从总收入中分四次取出，其数额视皋汇市场具体收入情况而定……6.乙方投资的人民币伍佰万元整（5000，000元）前期运营资金有债权的性质，甲方王海军需另写借条。7.日常运营中，甲方王海军职务皋汇市场董事长兼总经理；乙方李健华职务皋汇市场副总经理，负责皋汇市场财务中心。”双方在该协议“三、严重违约及违约”中约定：“2.甲乙双方任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，违约方需支付被违约方人民币壹佰万元违约金，守约方有权终止本协议。若甲方违约，甲方还需另外支付乙方前期投入的人民币五百万元整运营资金及运营成本。”2014年6月9日，辰坤会公司通过案外人韩秀芬向王海军转账200万元，该银行结算业务申请书“受理行签章”部分有韩秀芬、李健华的签字。王海军在案涉协议背面手书：“借条今收到李建（健）华借款贰佰万元整，尚有壹佰万定于2014年6月13日到王海军账户，不得违约。还有贰佰万七月底分步到账”。2014年6月18日，韩秀芬向王海军转账100万元，王海军在案涉协议背面手书：“借条今收到李建华壹佰万圆整”。2014年7月18日，王海军在案涉协议背面手书：“借条今收到李健华剩余投资款贰佰万元整”。2015年9月21日，李健华以王海军为被告，请求法院判令王海军归还借款300万元。2016年2月24日，东台法院以主体资格不适格为由，作出（2015）东开民初字第0747号民事裁定书，裁定驳回李健华对王海军的起诉。李健华不服该裁定，上诉至江苏省盐城市中级人民法院，后该院于2016年5月16日作出（2016）苏09民终2118号民事裁定书，裁定准许李健华撤回上诉。一审庭审中，辰坤会公司明确称，其虽是根据案涉协议主张权利，但案涉500万元在协议中被约定为借款，故其与皋汇香港公司、王海军之间名为投资实为借贷，其是根据民间借贷相关规定向皋汇香港公司和王海军主张权利。经一审法院释明，辰坤会公司仍坚持该意见。一审法院另查明，2016年5月31日，王海军将其委托诉讼代理人由江苏孙吴律师事务所的曹鑫发、邢志华律师变更为广东华商律师事务所的胡德启律师。2016年7月5日，皋汇香港公司向一审法院提出反诉请求，要求判令：1.辰坤会公司向其支付违约金300万元；2.辰坤会公司不得在皋汇市场公司之外直接或间接经营国际外汇、黄金交易平台等同类业务；3.辰坤会公司向其无偿转让皋汇市场公司40.8%的股份。2017年12月27日，皋汇香港公司向一审法院申请变更反诉请求为：撤回第一项反诉请求，将原第二、三项反诉请求变更为第一、二项反诉请求，其中变更后的第二项反诉请求中的项目公司40.8%股份价值为20000元。2017年12月29日，皋汇香港公司向一审法院申请撤回反诉。同日，一审法院以皋汇香港公司有权在法律规定的范围内行使民事权利和诉讼权利为由作出(2016)苏01民初361号之二民事裁定书，裁定准许皋汇香港公司撤回反诉。本案一审争议焦点为：辰坤会公司和皋汇香港公司、王海军之间是否系民间借贷关系。一审法院认为：关于本案的法律适用问题。本案皋汇香港公司系香港特别行政区注册法人，故本案属涉港民商事纠纷，应当比照涉外民商事案件处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因各方当事人当庭明确选择适用内地法律，一审法院尊重各方当事人的意思表示，确定内地法律作为解决本案纠纷的准据法。关于辰坤会公司和皋汇香港公司、王海军之间是否系民间借贷关系问题。辰坤会公司依据其与皋汇香港公司所签《协议》“二、利润分享、责任义务”中约定的“3.乙方（即辰坤会公司）投入的前期运营资金人民币五百万元整，可以在每月股东分红之前，优先从总收入中分四次取出，其数额视皋汇市场（即案涉项目公司）具体市场收入情况而定”，以及“6.乙方投资的人民币伍佰万元整（5000,000元）前期运营资金有债权的性质，甲方王海军需另写借条”，结合王海军出具的三份借条，主张其与皋汇香港公司、王海军之间系民间借贷关系，要求皋汇香港公司和王海军向其返还其中的部分借款100万元及利息。而皋汇香港公司则认为辰坤会公司主张的款项系双方设立项目公司的投资款，其不存在返还投资款及利息的义务。一审法院认为，投资与民间借贷虽然都是一定经济主体的经济行为，但二者在目的、运用等方面有着本质区别。投资是指一定的经济主体为获取预期不确定的收益或社会效益而将一定财资转化为资本的过程，在法律关系中一般表现为“入股”或者“入伙”。投资关系就是各个投资主体之间的权利义务关系，其主要特点就是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。而借贷关系时借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息（无息借贷除外）的法律关系。借贷关系是一种债权债务关系，它实现了标的物所有权的转移，利息明确固定，民间借贷行为系实践行为、单务行为。本案中，辰坤会公司向王海军账户汇款的目的是为了投资设立项目公司，双方共同经营管理，从中获取一定的收益。辰坤会公司的付款行为及王海军出具借条的行为均符合案涉协议的约定。据此一审法院认为，依据案涉协议及借条尚不足以认定辰坤会公司和皋汇香港公司、王海军之间系民间借贷关系。辰坤会公司以与皋汇香港公司和王海军构成民间借贷的法律关系为由向皋汇香港公司和王海军主张权利，缺乏事实依据。故对辰坤会公司的本案诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，一审法院判决：驳回辰坤会公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币13800元、保全费人民币5000元，合计人民币18800元，由辰坤会公司负担。各方当事人在二审中均未提交新证据。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：辰坤会公司依据《协议》主张皋汇香港公司、王海军返还100万元借款能否成立。本院认为：一、辰坤会公司与皋汇香港公司之间不存在借款合同关系辰坤会公司主张，根据《协议》约定，辰坤会公司支付的500万元款项名为投资，实际为借款。皋汇香港公司、王海军则主张，辰坤会公司支付的500万元款项是投资款，其收回方式是依据公司赢利情况，在公司分红前优先分配。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《协议》关于辰坤会公司支付500万元款项的约定，不符合上述法律规定，不应认定为借款。主要理由如下：第一，《协议》明确约定辰坤会公司支付500万元款项是用于投资，而不是借款。根据《协议》约定，辰坤会公司与皋汇香港公司共同成立皋汇市场，从事国际外汇、黄金交易平台等事宜。《协议》第2条约定，皋汇市场前期运营资金500万元由辰坤会公司负责投资。《协议》第3条还约定，由王海军负责办理皋汇市场所需的证照、服务器等，皋汇市场向王海军私人账户汇入300万元款项，剩余200万元款项留在皋汇市场账户上用作经营费用，如人才招聘、场地租赁等。根据上述约定，辰坤会公司支付的500万元款项是用于其与皋汇香港公司共同成立的皋汇市场的生产经营，而不是向皋汇香港公司借款。第二，《协议》没有约定皋汇香港公司应到期返还500万元。首先，《协议》约定是由皋汇市场根据其赢利情况向辰坤会公司支付500万元款项。根据《协议》第2条第3项约定，辰坤会公司支付的500万元款项可以在每月皋汇市场股东分红前，优先从总收入中分四次取出，具体数额视皋汇市场收入情况确定。其次，根据《协议》约定，只有在皋汇香港公司构成违约，辰坤会公司解除合同的情况下，皋汇香港公司才需向辰坤会公司支付500万元款项。根据《协议》第3条第2项规定，当事人违约造成协议不能履行的，守约方有权终止本协议，如皋汇香港公司违约，其还需另外支付辰坤会公司投入的500万元。本院认为，根据《协议》关于500万元款项上述具体约定，无法认定表明辰坤会公司支付500万元款项是向皋汇香港公司出借款项。二、王海军不是《协议》当事人辰坤会公司主张，王海军应当承担共同还款责任，王海军是皋汇香港公司的投资人、法定代表人，其承诺返还500万元款项。王海军是债务的承担者。本院认为，辰坤会公司的上述主张不能成立。主要理由如下：第一，《协议》由辰坤会公司与皋汇香港公司签订，王海军并不是《协议》的当事人。第二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不适用于本案。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”一方面，如前所述，《协议》并不是借款合同，辰坤会公司与皋汇香港公司之间不存在借款合同关系。因此，上述司法解释的规定不适用于本案。另一方面，上述司法解释只是规定可以列企业法定代表人或负责人为共同被告或第三人，并没有规定企业法定代表人或负责人应对企业债务承担连带责任。第三，《协议》《借条》均没有约定王海军应当承担还款责任。王海军主张，其不是《协议》当事人，并且《借条》记载的内容表明王海军只是确认收到涉案款项。《借条》实际只是收款收据。本院认为，首先，《协议》没有约定王海军应当还款。虽然，《协议》约定辰坤会公司支付的500万元款项具有债权性质，王海军需另写借条。但是，王海军并不是《协议》当事人，《协议》也没有约定王海军应当承担返还500万元款项的义务。其次，《借条》没有载明王海军应承担还款义务。根据《借条》记载内容，王海军只是确认收到了涉案款项，但并没有表明涉案款项是王海军借款，也没有表明王海愿意承担还款义务，因此，王海军的上述主张，能够成立。综上，辰坤会公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币13800元，由南京辰坤会贵金属有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  王天红审判员  陈 亮二〇一九年十一月十九日书记员  杨 蕾