杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0109民初5647号 原告浙江亚太机电股份有限公司。 法定代表人黄伟中，该公司董事长。 委托诉讼代理人徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 委托诉讼代理人黄海琛，该公司员工。 被告杭州卫宇金刚石工具有限公司。 法定代表人卫俊红。 被告卫俊红，男，1978年4月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 两被告共同委托诉讼代理人姜海斌、王伟，浙江浙杭律师事务所律师。 原告浙江亚太机电股份有限公司（以下简称亚太公司）诉被告杭州卫宇金刚石工具有限公司（以下简称卫宇公司）、卫俊红承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案受理后，依法由审判员杜欢庆适用简易程序于同年5月28日公开开庭进行审理。因案情复杂，本案裁定转为普通程序，依法组成合议庭于同年10月17日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐狄卿、黄海琛，被告的委托代理人姜海斌、王伟到庭参加诉讼。本案经院长审批，延长审限六个月。经当事人申请，本院准许双方自行协商六个月，现已审理终结。 原告亚太公司诉称：亚太公司与卫宇公司自2014年1月起签订《定点采购合同》、《订货合同》、《技术协议》，双方建立定作合同关系，卫宇公司根据亚太公司提供的图纸制作刀具和夹具，其中约定夹具的主要配件油缸应使用注册商标为“嘉刚”的产品，如卫宇公司供货产品存在假冒伪劣，应按该批次订单产品的200%支付赔偿金。卫俊红为卫宇公司的合同义务提供连带责任保证。合同履行过程中，卫宇公司交付的夹具经常出现不同程度的质量问题，亚太公司陆续通知其予以修理或更换。2017年8月，“嘉刚”注册商标权利人东莞市嘉刚机电科技发展有限公司（以下简称嘉刚公司）向杭州市萧山区市场监督管理局（以下简称萧山市监局）投诉卫宇公司制造及销售的夹具中含有假冒注册商标的油缸，案经该局调查，确认卫宇公司向亚太公司交付的夹具中大量使用假冒的“嘉刚”牌油缸。因部分油缸已无法辨认，现根据假冒产品在总计油缸中的占比同比例计算，得出应更换的油缸数量为2593只。2017年9月2日，亚太公司与卫宇公司订立《补偿协议》，约定卫宇公司应在同年12月31日前将已供给夹具中未使用“嘉刚”油缸的部件全部予以更换，反之则按合同约定赔偿。同年10月29日，因卫宇公司、卫俊红提出因其自身原因不能实现上述补偿协议约定的目的，愿以经济赔偿的方式予以替代，为此双方签订会议纪要。同年12月30日，双方再次就经济赔偿事宜进行商谈，但卫宇公司、卫俊红仅同意赔偿150万元，致使无法达成合意。诉讼请求：1.卫宇公司支付亚太公司因不能更换油缸产生的损失赔偿金4827752元｛[2593×（1272300÷1437）×2]+[2593×（1272300÷1437）×2÷350×18]｝；2.卫宇公司向亚太公司返还产品实样、产品图纸，交付刀具夹具图纸（详见材料清单）;3.卫俊红对卫宇公司的上述义务承担连带责任。 被告卫宇公司、卫俊红共同答辩称：首先，亚太公司与卫宇公司签订多份合同，其中仅有部分《技术协议》约定使用“嘉刚”品牌油缸。据查，嘉刚公司注册的商品及服务范围并不包括案涉油缸。故约定本身无效，卫宇公司对此不存在违约。即便卫宇公司涉嫌违约，也应由亚太公司对在合同中约定必须使用“嘉刚”油缸承担举证责任。其次，亚太公司未提供任何证据证明其存在实际损失，且实际上也未产生损失，故其要求卫宇公司支付赔偿金无任何事实依据。卫宇公司累计已向亚太公司赔偿1238453.33元，该款足以补偿亚太公司的损失。即便据亚太公司所说案涉产品全部更换的总价为240万元，扣除卫宇公司已赔偿款项，实际损失也远远低于其诉讼请求。从合同履行情况看，卫宇公司销售的产品从未出现过不符合质量标准的情形，仅有的一次需要维修也已进行赔偿。亚太公司也不存在任何预期利益的损失。根据萧山市监局的查明，卫宇公司对案涉产品是否存在假冒伪劣并不知情，不存在主观恶意和过错。《会议纪要》仅是双方谈判过程中的记录，不应作为认定本案事实的依据。再次，亚太公司在萧山市监局调查处理过程中，已承诺对案涉18套夹具放弃检测。因此，在计算涉案油缸数量时，不应将该18套未检测的夹具中所含油缸计算在内。另，亚太公司主张的油缸价格远高于实际采购价格。最后，本案案由应为买卖合同纠纷，而非定作合同纠纷。亚太公司要求卫宇公司返还产品实样及图纸，但其并无证据证明已将上述材料提供给卫宇公司，且在合同履行过程中，卫俊红早已将产品设计方案及图纸等材料通过邮件的方式发送给亚太公司。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《定点采购合同》、《订货合同》、《技术协议》，证明亚太公司与卫宇公司订立合同，双方就价款、技术、质量、知识产权、保密等事项作出约定。2.《责令停止销售决定书》（以下简称《决定书》），证明卫宇公司交付给亚太公司的定作物使用了假冒商标的产品部件，具体数量经萧山市监局依法立案调查确认。3.补偿协议，证明亚太公司与卫宇公司就售假赔偿达成协议，明确权利义务内容。4.会议纪要，证明因卫宇公司原因导致更换正品油缸无果，双方同意变更为经济赔偿方式。5.会议纪要，证明卫宇公司仅同意赔偿150万元，不符合双方合同约定。6.商标注册证（复印件），证明嘉刚公司享有对油缸的注册商标。7.因卫宇公司提供不符合合同约定油缸导致更换油缸损失清单，证明亚太公司的实际损失金额。8.亚太公司及安吉亚太制动系统有限公司（以下简称安吉制动公司）生产上使用夹具油缸确认表、相关《技术协议》及邮件，证明亚太公司在定作夹具时要求使用“嘉刚”油缸，而卫宇公司交付的油缸系以假充真、以次充好，不符合合同约定。 经质证，被告认为：证据1，证据“三性”均无异议，双方先后签署4份《定点采购合同》，在合同中约定如使用假冒产品则赔偿该批次200%的违约金，但并无一处约定使用嘉刚品牌油缸；《技术协议》确实约定选用嘉刚油缸，但只涉及到五个产品，目前哪些产品使用了嘉刚油缸已无从查证。证据2，形式真实性无异议，《决定书》涉及的双方虽均未提出复议，但对决定书中部分事实仍有异议，仅有部分《技术协议》载明使用台湾嘉刚品牌，而非所有。证据3，真实性无异议，当时为了处理此事，确实确认了部分产品的商标有问题，故卫宇公司、卫俊红为解决纠纷在协商过程中做出了极大的让步，向亚太公司赔偿了1238453.33元。证据4、5，形式真实性无异议，但只是双方在对已经发生的纠纷如何处理的过程中提出的方案，并未达成一致意见，且这些方案是建立在亚太公司给卫宇公司、卫俊红施加巨大压力的情况下达成的。证据6，与本案无关，《技术协议》约定使用“嘉刚”品牌，而商标注册证显示的是英文文字，二者并无关联。证据7、8，系在举证期限届满后提交，对证据“三性”均有异议，证据7系亚太公司单方出具，并无任何证据证明卫宇公司给其造成实际损失；证据8均为复印件，即便不考虑真实性，也仅有部分协议约定使用“嘉刚”品牌。 两被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.收款收据，证明卫宇公司已根据《补偿协议》向亚太公司赔偿1238453.33元。2.油缸价格表、3.产品数量及价值鉴定报告、4.《购销合同》，共同证明嘉刚公司所报的案涉油缸价格与实际采购价格不符。5.《订货合同》、《技术协议》，证明双方在部分合同中并未明确约定必须使用商标为“嘉刚”的油缸产品。6.邮件截图及附件（产品设计方案、图纸），证明卫俊红已经将产品设计方案及图纸全部返还亚太公司。7.情况说明，证明2017年9月30日，亚太公司在萧山市监局调查处理过程中，承诺对案涉18套夹具因生产等原因放弃检测。8.购销合同，证明嘉刚公司所报涉案油缸价格与油缸实际采购价格不符。9.商标查询信息，证明嘉刚公司商标注册过的产品中并无油缸。经质证，原告认为：证据1，证据“三性”均无异议，卫宇公司支付的款项不足以弥补亚太公司的实际损失。证据2、3、4，证据“三性”均有异议，证据2第1页不完整，第2、3页为打印件，卫宇公司伪造嘉刚品牌的油缸销售给亚太公司的违约事实已由萧山市监局予以确认，油缸价格应根据生效的法律文书为准。证据5，真实性无异议，但并非所有的夹具都要使用油缸，故未在所有协议中都作出约定。萧山市监局的《决定书》对于是否属于假冒油缸进行了确认，明确了只要需要油缸部分，则用的就是“嘉刚”油缸。证据6，证据“三性”均有异议，邮件发送的信息都不是亚太公司的指定联络人，对亚太公司不产生法律效力。证据7，真实性无异议，对证明目的有异议，亚太公司当时放弃检测是因为这18套夹具正在使用，但不并代表不向卫宇公司主张权利。证据8，供方是上海嘉刚机电科技有限公司，需方是金华市裕泰精密机械厂（以下简称裕泰机械厂，投资人曹龙兴），与本案缺乏关联性。证据9，与本案无直接关联性，所仿冒的不是该商标，而是工商局认定的注册商标，不能达到证明目的。 经审查，本院认为： 对亚太公司提供的证据1，证据“三性”及证明效力予以确认。证据2，卫宇公司未在《决定书》确定的期限内复议或诉讼，现其在本案诉讼中再对《决定书》查明事实提出异议，本院不予采信，对证据“三性”及证明效力均予确认。证据3、4、5，证据“三性”予以确认，对证明效力的认证意见将在本院认为阶段一并阐述；卫宇公司、卫俊红认为上述证据在亚太公司施压下形成的说法并无证据证明，不予采信。证据6，结合《决定书》的事实认定，确认证明力。证据7，系亚太公司单方制作，不予确认证明力。证据8虽系庭后提交，但与案件基本事实相关；油缸确认表中数据与《决定书》查明内容一致，确认证明力；部分《技术协议》经核对无原件（编号6、13、32），对真实性不予确认，其余部分真实性予以确认；电子邮件不符合证据形式要件，不予确认证明力。 对被告提供的证据1，确认证明力。证据2、3，嘉刚公司确认在亚太公司及安吉制动公司内的假冒产品总价之和与《决定书》中记载的1272300元一致，对证据“三性”予以确认。证据4、8，与本案缺乏关联性，不予确认证明力。证据5，真实性予以确认，但无证据证明以上合同和协议所涉产品与案涉争议有关，故对关联性及证明效力不予确认。证据6，不符合证据形式要件，不予确认证明力。证据7，亚太公司对该事实无异议，证据“三性”予以确认。证据9，与《决定书》查明事实不符，不予确认证明力。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2014年至2017年，亚太公司（甲方）与卫宇公司（乙方）先后签订4份年度《定点采购合同》，约定：甲方选择乙方作为刀具供应商，乙方产品为标准件，依照企业标准制作，标准件应当符合行业和企业标准；乙方保证供应产品均为正品，符合甲方特殊设计要求且产品配置达到甲方要求，一经发现供货产品中存在假冒伪劣产品或以次充好的情况，甲方有权要求乙方赔偿该批次订单产品的200%总金额，并有权单方面解除合同而不需承担任何责任（第九条）。合同还对调试与验收、质量与售后保证、支付方式、包装与送达、保密条款、产品价格等作出约定。2016年9月10日，双方又签订《订货合同》，约定：甲方向乙方订购EV80L后支架拉刀刀体、EV80L后支架架拉刀1#-14#、EV80L后支架开档夹具、EV80L后支架铣R夹具、EV80L后支架钻攻夹具等产品，技术要求按双方签字《技术协议》及图纸，于2016年9月30日前交付至甲方仓库。同年8月23日双方签订的《技术协议》约定：乙方受甲方委托设计制造EV80L后支架拉开档夹具、EV80L后支架铣R圆弧夹具及EV80L后支架钻导相控、安装孔夹具，以上夹具均选用嘉刚油缸。因违约责任超出违约方注册资本而不能承担守约方遭受的损失的，乙方法定代表人等承诺承担连带赔偿责任。甲方提供乙方产品图纸、工序图和相关的机床参数，双方遵守约定的保密协议。 嘉刚公司系第7944638号“”、第7944639号“”、第17289897号“”注册商标的专用权人。2017年8月23日，嘉刚公司向萧山市监局投诉，认为卫宇公司向亚太公司销售的夹具中含有假冒其注册商标的油缸。该局于当日立案调查，并于2017年10月18日作出萧市监稽责字[2017]101号责令停止销售决定书，认定：卫宇公司自2013年9月12日至2017年6月21日止共向亚太公司销售夹具368套、货款金额13910615.25元，均签有订货合同及技术协议，技术协议中载明卫宇公司提供的夹具内的部件油缸为“台湾嘉刚”品牌。2017年8月28日至9月26日间，萧山市监局在亚太公司、安吉制动公司内对卫宇公司销售给亚太公司的350套夹具（其余18套因生产原因无法核查）进行检查，发现部件油缸共3269只，经嘉刚公司检验，鉴定结论为：标识“”商标油缸878只、标识“”商标油缸511只，标识“”商标油缸48只，以上共计1437只为假冒该公司商标商品，该公司出具价格证明为1272300元；其余油缸嘉刚公司确认真品387只，无商标标识的油缸47只，无法辨认的油缸为1398只。卫宇公司对鉴定结论无异议。另查明，卫宇公司销售给亚太公司的上述368套夹具，系其于2013年8月14日至2017年3月20日从裕泰机械厂订购取得，购入货款8025472.73元，双方在签订的合同中约定夹具内的部件油缸为“台湾嘉刚”品牌。萧山市监局认为：卫宇公司销售的上述夹具内的油缸是夹具的主要部件，其标示的商标与嘉刚公司的注册商标相近似，系侵权产品，并责令卫宇公司停止销售含有侵权标记油缸的夹具。 2017年9月2日，亚太公司与卫宇公司达成《补偿协议》（卫宇公司一方由卫俊红代表），约定：卫宇公司确认实际销售给亚太公司的油缸类部件为冒用“嘉刚”品牌，该行为已违反《定点采购合同》、《订货合同》及《技术协议》约定。卫宇公司确认已造成亚太公司不可弥补的损失，其以质保金、产品款扣除等形式向亚太公司支付补偿金共计1238453.33元，并同意已供夹具中未按照《技术协议》约定使用“嘉刚”品牌的油缸类部件在2017年12月31日前全部无偿更换为正品，否则按《定点采购合同》第九条约定赔偿甲方。如本条补偿方式无法完全补偿亚太公司损失的，卫宇公司同意按照亚太公司实际损失或者按照2017年签订《定点采购合同》相关违约责任承担。亚太公司除有权向卫宇公司主张赔偿责任外，也可向其法定代表人、股东等个人主张赔偿责任。 同年10月29日，卫俊红代表卫宇公司与亚太公司签订《会议纪要》，载明：卫宇公司同意以经济赔偿方式更换油缸，具体赔偿方案将进一步提出；对亚太公司的实际损失，亚太公司要求按照市监部门认定的差额进行赔偿，卫宇公司要求考虑评估后再作答复。同年12月30日，双方签订第二份《会议纪要》，载明：亚太公司要求经济补偿的金额不得少于440万元；卫宇公司只同意在原已补偿的基础上再支付150万元，同时要求亚太公司在上述费用付清后放弃继续向卫宇公司主张任何权利。此后，双方协商未果，争议成讼。 另查明：嘉刚公司于2018年1月8日向杭州中院提起对卫宇公司、裕泰机械厂、曹龙兴的（2018）浙01民初64号侵害商标权纠纷之诉，杭州中院认为：鉴于嘉刚公司本身显著性较高，故被控侵权的“”、“”、“”等标识构成对嘉刚公司第7944638号“”、第7944639号“”、第17289897号“”商标的侵害。卫宇公司从裕泰机械厂购入涉案侵权产品，但并无证据显示其明知系侵权产品而购入后再销售给亚太公司，故对嘉刚公司可不承担赔偿责任。杭州中院判决：卫宇公司停止销售涉案侵权产品，裕泰机械厂赔偿嘉刚公司50万元，曹龙兴对裕泰机械厂的义务承担补充赔偿责任。案经二审已发生法律效力。 本院认为：亚太公司与卫宇公司签订的《定点采购合同》、《订货合同》、《技术协议》，系双方当事人真实意思表示，依法应认定有效，各方均应按约履行义务。卫宇公司向亚太公司销售的产品被萧山市监局认定为侵权并责令停止销售后，双方自2017年9月初至12月底先后签订的《补偿协议》及两份《会议纪要》，较为真实地反映了卫宇公司对违约责任的确认及事后赔偿协商的全过程，并无证据证明在此过程中存在一方对另一方采取胁迫手段等影响合同效力的情形。故卫宇公司需承担违约责任的范围和具体金额，应以双方在协商中的意思表示，结合相关法律规定予以评价确定。 首先，依据《合同法》相关规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。2017年9月2日，双方在《补偿协议》中对于补救措施及损失赔偿事宜已基本达成一致意见，即卫宇公司向亚太公司支付补偿金1238453.33元，并同意已供夹具中约定使用“嘉刚”品牌的油缸部件在2017年12月31日前全部无偿更换为正品，否则将按《定点采购合同》第九条约定赔偿甲方。其中，无偿更换正品应视为对合同履行补救措施的约定，而支付赔偿金系双方对损失赔偿达成的合意。第二，因卫宇公司未履行《补偿协议》约定的无偿更换正品油缸之义务，双方于2017年10月19日签署首份《会议纪要》，卫宇公司同意以经济赔偿方式更换油缸，但双方对具体赔偿金额尚未明确。同年12月30日，双方再次进行磋商，但因差距较大仍未达成一致。依据《补偿协议》约定，并结合《定点采购合同》第九条，卫宇公司应按照“该批次订单产品的200%”支付赔偿金。第三，亚太公司要求按萧山市监局确认的1437只作为侵权产品的基数，并据此同比例计算出350套夹具中需更换油缸的数量为2593只，本院经审查对其计算方式予以认可。对18套因生产原因无法核查的夹具，亚太公司认为未作检测的理由系为了保证生产，该解释与《决定书》认定一致。当时如为检测停产，势必进一步增加双方损失，显然不能未检测即免除卫宇公司义务。现亚太公司要求对上18套参照其余350套同比例计算更换数量，本院亦予准许。第四，对需更换油缸的价格计算方式，亚太公司主张按照嘉刚公司出具的价格证明（即1437只油缸价格为1272300元）同比例计算。本院注意到，在（2018）浙01民初64号民事判决书中，嘉刚公司以相同计算方式作为损失计算依据，而该主张并未被杭州中院采纳。现亚太公司对于案涉油缸的价格显然已无法进一步举证，但卫宇公司作为夹具的提供者，在《会议纪要》中同意再支付150万元显然已基于合理的价格评估。综合以上因素，本院对案涉油缸的赔偿价格，酌情参照嘉刚公司主张价格的80%予以确定。亚太公司并未针对其要求返还的实样、图纸进行交接提供证据，故对其要求返还产品实样、图纸的诉讼请求，本院不予支持。 对于卫俊红应承担责任问题。依据《订货合同》，因违约责任超出违约方注册资本而不能承担守约方遭受的损失的，卫宇公司法定代表人承诺承担连带赔偿责任。该合同约定卫俊红承担连带赔偿责任的前提在于违约责任超过注册资本而造成的损失，但亚太公司针对该事实并未举证。且，《订货合同》并未针对案涉所有标的物签订，卫俊红不应对超过《订货合同》范围的损失承担责任。但，双方在《补偿协议》中约定，亚太公司除有权向卫宇公司主张赔偿责任外，也可向法定代表人主张赔偿责任。卫俊红虽非《补偿协议》明确列明的当事人，但其不仅代表卫宇公司在协议中签字，且在明知的状态下对《补偿协议》中涉及个人责任承担的内容未作否认，应视为其对协议中涉及卫宇公司的义务作出债务加入的意思表示，本院确认其应对《补偿协议》承担相应民事责任。现亚太公司要求其对卫宇公司义务承担连带责任，于法不悖，本院予以准许。 综上，本院对亚太公司诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。卫宇公司、卫俊红的抗辩意见并无合法依据，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条之规定，判决如下: 一、杭州卫宇金刚石工具有限公司在本判决生效后十日内支付浙江亚太机电股份有限公司赔偿金1931101.22元； 二、卫俊红对杭州卫宇金刚石工具有限公司的上述第一项义务负连带责任； 三、驳回浙江亚太机电股份有限公司的其余诉讼请求。 如杭州卫宇金刚石工具有限公司、卫俊红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45422元，财产保全申请费5000元，合计50422元，由浙江亚太机电股份有限公司负担23242元，杭州卫宇金刚石工具有限公司负担27180元，卫俊红对杭州卫宇金刚石工具有限公司应负担部分负连带责任。 浙江亚太机电股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州卫宇金刚石工具有限公司、卫俊红于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  杜欢庆 人民陪审员  詹新月 人民陪审员  汤林美 二○一九十一月二十九日 书记员夏亦惠