山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4623号上诉人（原审原告）：山东省栖霞兴利建筑工程有限公司，住所地：山东省栖霞市中桥镇。法定代表人：贾春海，经理。委托诉讼代理人：谢光义，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东栖霞经济开发区管理委员会，住所地：山东省栖霞市同三高速中桥出口处。负责人：唐功明，主任。委托诉讼代理人：张志卫，山东张志卫律师事务所律师。原审第三人：福清市三建建筑工程有限公司威海分公司，住所地：山东省威海市环翠区世昌大道203-1号。上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司因与被上诉人山东栖霞经济开发区管理委员会、原审第三人福清市三建建筑工程有限公司威海分公司债权人代位权纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司上诉请求：撤销重审一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人代位债权70万元及迟延履行金。事实与理由：一、一审判决认定事实有错误。第一，烟台平安电动车有限公司并未实际取得B区土地使用权，虽然2011年4月11日烟台朝阳汽车配件有限公司与烟台平安电动车有限公司签订了《国有土地使用权转让合同》，但是2011年4月12日被上诉人即与烟台长裕玻璃有限公司栖霞分公司签订了《合同书》，约定被上诉人将B区120亩土地以1114.9万元转让给烟台长裕玻璃有限公司栖霞分公司，而烟台平安电动车有限公司在2011年4月13日取得栖国用（2011)第280766号国有土地使用权证（这个证事实上是无效的）；第二，《关于将烟台平安电动车有限公司B区土地回收的意见》，不仅仅是对烟台平安电动车有限公司作出的补偿，也包括了给上诉人工程款部分的补偿，而且《意见》约定B区地上、地下投入约210.66万元部分不需要由烟台平安电动车有限公司处理，应该由被上诉人交到臧家庄法庭后，由法庭用于支付原审第三人的债务，所以《回收意见》不仅仅是对烟台平安电动车有限公司作出的补偿，也包括了给上诉人工程款部分的补偿，这样被上诉人与原审第三人之间就形成了债权债务关系，被上诉人应当将包括上诉人工程款等的585.16万元交到法庭，由法庭代付给上诉人原审第三人所欠的工程款，但是被上诉人没有按约将款项提交给法庭，上诉人依法行使代位权追偿符合法律规定。第三，上诉人与烟台平安电动车有限公司之间不存在债权债务关系，上诉人既未承包烟台平安电动车有限公司的工程,平安公司也未实际取得B区地上、地下投入约210.66万元部分建筑物的所有权，所以上诉人无需证实上诉人与烟台平安电动车有限公司之间形成债权债务关系。第四，山东省栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第1263号民事调解书，证明上诉人对原审第三人有到期债权。二、一审判决适用法律不当。《合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。上诉人的起诉完全符合《合同法》第七十三条的规定，应当依法予以支持。被上诉人山东栖霞经济开发区管理委员会辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持一审判决。原审第三人福清市三建建筑工程有限公司威海分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被上诉人偿还给上诉人由原审第三人拖欠上诉人的工程款70万元及逾期履行民事调解书的迟延履行金205000元（暂计算至2018年4月15日）；2、诉讼费用由被上诉人及原审第三人承担。一审法院认定事实，2006年，烟台朝阳汽车配件有限公司通过出让方式取得位于栖霞经济开发区的国有土地使用权77236平方米，用于建设南德工业园，由原审第三人进行建设工程施工。2006年6月10日，原审第三人与上诉人签订了《项目施工经济责任合同》，约定上诉人承包原审第三人总承包的位于栖霞市经济开发区浙江路东的南德工业园B1、B2厂房基础部分即土建、水电工程。上诉人施工工程中，原审第三人中断向上诉人供应材料，致使上诉人无法履行合同。上诉人向一审法院提起民事诉讼，请求：一、原审第三人支付上诉人工程款927228.87元；二、原审第三人自2007年1月1日至2011年12月31日向上诉人支付工程款利息319893元，并自2012年1月1日至判决生效之日，按照银行同期贷款利率向上诉人支付利息。一审法院以（2012）栖民一初字第1263号立案审理，2013年5月7日，一审法院作出（2012）栖民一初字第1263号民事调解书，上诉人与原审第三人自愿达成调解协议，原审第三人于2013年5月20日前给付上诉人工程款70万元。2008年12月29日，烟台平安电动车有限公司成立。2011年4月11日，烟台朝阳汽车配件有限公司与烟台平安电动车有限公司签订国有土地使用权转让合同，烟台朝阳配件有限公司将其上述取得的国有土地使用权整体转让给烟台平安电动车有限公司。2011年4月11日，被上诉人作出《关于将烟台平安电动车有限公司B区土地回收的意见》，将项目B区约120亩土地及其产生的费用共计585.16元进行收回，其中B区地上地下投入约210.66万元。上诉人承建的B1、B2厂房的土建、水电等工程部分即包括在该B区内，上诉人已建设部分被一并收回。一审法院认为，上诉人与原审第三人签订《项目施工经济责任合同》，原审第三人欠上诉人工程款，上诉人与原审第三人形成债权债务关系，后烟台平安电动车有限公司成立，烟台平安电动车有限公司因转让而取得涉案土地使用权，被上诉人作出《关于将烟台平安电动车有限公司B区土地回收的意见》，被上诉人对烟台平安电动车有限公司作出了补偿承诺，故被上诉人系与烟台平安电动车有限公司形成回收补偿权利义务关系。上诉人未提供证据证实其与烟台平安电动车有限公司之间有债权债务关系的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人请求由被上诉人偿还原审第三人拖欠其工程款及迟延履行金，一审法院不予支持。原审第三人经一审法院依法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃质证和抗辩的权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12850元，由上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人主张，被上诉人将工程总承包给烟台朝阳汽车配件有限公司，烟台朝阳汽车配件有限公司与原审第三人是关联公司，法定代表人都是林华忠。上诉人与原审第三人存在债权债务关系，被上诉人应当按照代位权关系支付给上诉人工程款。对此，被上诉人主张，涉案工程的总包、发包方不是被上诉人。被上诉人和原审第三人之间亦未签订书面施工合同。涉案土地是被上诉人从与烟台平安电动车有限公司收回的，《关于将烟台平安电动车有限公司B区土地回收的意见》中涉及费用并未交到臧家庄法庭。二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：原审第三人是否对被上诉人享有到期债权并怠于行使权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定,因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案为债权人代位求偿权纠纷，上诉人作为债权人行使的为原审第三人的到期债权，上诉人应当举证证明原审第三人享有对被上诉人的到期债权。根据涉案《关于将烟台平安电动车有限公司B区土地回收的意见》，被上诉人对烟台平安电动车有限公司作出了补偿承诺，并非系原审第三人。上诉人另主张被上诉人系涉案工程的总承包方，对此被上诉人不予认可，上诉人亦未提交相关证据证实该主张，本院对上诉人该主张不予采信。因此，上诉人所举证据无法证实原审第三人享有对被上诉人的到期债权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，上诉人要求被上诉人向其支付原审第三人所欠付的工程款及迟延履行金，证据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12850元，由上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  王汝娟二〇一九年十一月十四日书记员  孙小倩