山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5575号 上诉人（原审原告）：解志国，男，1982年9月29日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：张为刚，山东平澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沭县青云镇官庄社区村民委员会，住所地：临沭县青云镇官庄社区驻地。 法定代表人：王乐站，村主任。 委托诉讼代理人：潘连山，临沭苍源法律服务所法律工作者。 原审第三人：杨永胜，男，1969年12月30日生，汉族，住临沭县。 原审第三人：季金芝，女，1967年7月15日生，汉族，住临沭县。 上诉人解志国因与被上诉人临沭县青云镇官庄社区村民委员会（以下简称官庄村委）及原审第三人杨永胜、季金芝债权人代位权纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 解志国上诉请求：1.依法查明事实，判决撤销一审错误判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实严重错误。上诉人是将款项出借给杨永胜、季金芝使用，第三人借款后也不是给临沭艺世达工艺品有限公司使用的。第三人曾就此在原审第一次开庭时就有明确陈述，在本次审理程序中不论第三人作如何陈述，凡是与其在先陈述不符的部分都是不应当采信的，第三人之前曾明确陈述上诉人支付的借款是杨永胜、季金芝所使用，所以一审法院仅凭最后一次开庭时在法庭误导情况下季金芝所作出的不当陈述，来认定所谓的借款是由公司所借，而不顾上诉人所提交的借款协议等证据锁定的事实，显然是明显错误的。法院应当综合全部证据，参考当事人陈述特别是对方当事人陈述，作出理由充分的合法的事实认定，而不是挂一漏万，失之偏颇。上诉人所提交的借款协议书，明确载明借款人是杨永胜，而并非是艺世达公司，杨永胜签字是以个人名义签署的，并非是所谓的公司法定代表人。之所以出其加盖了艺世达公司的公章，完全是杨永胜的个人意思，无非是想证明一下个人签字的真实性，公司印章只有杨永胜作为艺世达公司的实际控制人持有和使用，其也仅仅是想显摆一下而已。这笔借款如果是公司所借，理应由公司的财务资料佐证。如果是杨永胜代艺世达公司借款，也不应当在2009年10月16日由季金芝、杨永胜以其家庭开办柳编厂的厂房及土地予以冲抵债务，更不会由杨永胜、季金芝人签订《厂房转让及债务冲抵协议书》。并且，从该协议上也能够显示出，艺世达公司无权处置涉案土地，在该协议上也不是独立的协议方，虽然也由杨永胜随手加盖了艺世达公司的印章，但是更足以显示仅仅是为了证实合同的真实性，是由杨永胜季金芝亲自签订的，有该二人所实际控制的艺世达公司公章为证，这足以印证出第三人的行为习惯，加盖公司印章实质上是与公司毫无关联的。另外，上诉人提交到一审法院的原始借据复印件，也充分证实了借款的当事方是第三人，而并非艺世达公司。上诉人的各方面证据能够相互印证，足以认定借款是由第三人收取，属于上诉人的借款债务人。二、本案一审判决适用法律不当。一审法院仅以借款协议上有加盖的公司印章，特别是完全采信季金芝在庭审时所陈述的“公司由我们家开办，借款是给公司使用的”来认定事实，明显是违背了民事诉讼法及最高法院《关于民事诉讼证据规则的规定》关于证据认证的规定，适用法律不当。一审法院组织进行了土地现场实地勘查，查明了被上诉所占用的土地情况，却未能准许价值评估申请，显然是程序错误。 答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 杨永胜、季金芝未书面答辩。 解志国向一审法院起诉请求：1.向解志国支付应当赔偿杨永胜、季金芝的土地使用权价值损失和房屋价值损失共计30万元，并立即将土地上所建楼房拆除后将土地使用权返还杨永胜、季金芝以便为解志国办理产权过户登记手续；2.诉讼费及实现债权的必要费用由负担。 一审法院认定事实：杨永胜与季金芝原系夫妻关系。临沭艺世达工艺品有限公司成立于2007年5月28日，系外国自然人独资的有限责任公司，股东为韩国商人朴云浩，法定代表人为杨永胜，公司地址为临沭县青云镇卢官庄，现企业状态为吊销企业。杨永胜柳编厂在临沭县行政区域内未查询到注册登记信息。杨永胜以“杨永胜柳编厂”的名义于2003年11月11日以出让的方式取得原临沭县青云镇驻地国有土地使用权一宗，出让年限为40年，至2043年11月11日止，并于2005年12月17日依法登记办理国有土地使用权证，用地平面图显示四至为：北巷道、南石白公路、东原青云镇政府、西街道，南北长38米、东西宽26.3米，用地面积为999平方米。2009年9月23日，杨永胜将上述部分土地共计98平方米转让给卢廷章。同日，杨永胜将上述部分土地共计112平方米转让给朱孔江。杨永胜将上述部分土地转让给焦永普，具体转让协议双方均未提供。2008年3月16日的《借款协议书》载明，“今有杨永胜借用解志国现金33万元整，大写叁拾叁万元整。”《借款协议书》的首部处，甲方为杨永胜，乙方为解志国，此处为打印；在结尾处，杨永胜在甲方处签字，临沭艺世达工艺品有限公司加盖公章；解志国在乙方处签字。2009年10月16日，解志国收到《转让款收取证明》，载明“今收到解志国交来厂房及土地转让款共计33万元（由借款冲抵）转让款已全部付清。特此证明”，杨永胜、季金芝签字、捺印，临沭艺世达工艺品有限公司加盖公章。2009年10月16日，杨永胜、季金芝与解志国签订《厂房转让及债务冲抵协议书》，杨永胜、季金芝以沭国用（2005）第0116号中的靠北部分（南北长24米、东西宽26.3米，面积631平方米）冲抵2008年3月16日借款协议中的33万元借款。2009年12月份，因建设村民住宅楼占用了杨永胜柳编厂的部分土地。因双方对占用土地的情况各执一词，我院依法组织各方当事人到土地现场进行勘验。经现场勘验，涉案土地最北部分（东西长26.3米、南北长约7.7米）在建设小区的楼前，现为小区道路，最南部分（东西长26.3米、南北长约6米）为沿街楼的路，最南部分往北为沿街楼（东西长26.3米、南北长约14米）自西向东分别系饭店、朱孔江、卢廷章占用，饭店向东北角延伸占用部分土地，沿街楼和最北部分之间为通道，分别被饭店、朱孔江、卢廷章使用。另查明，2010年杨永胜、季金芝的女儿杨进琦以238,203元竞得2010-70号土地国有建设用地使用权。杨永胜于2012年3月21日从处获得土地补偿款76,672.3元，该款系上述土地的土地补偿款，非涉案土地的补偿款。 一审法院认为，本案争议的焦点为解志国的债务人是杨永胜还是临沭艺世达工艺品有限公司。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据上述规定，债权人行使代位权的前提是债权人对债务人享有合法债权。本案中，《借款协议书》的首部处，甲方为杨永胜，此处为打印，但在结尾处，杨永胜在甲方处签字，临沭艺世达工艺品有限公司在加盖公章。临沭艺世达工艺品有限公司为外商独资企业，杨永胜为该公司的法定代表人，协议书结尾处加盖临沭艺世达工艺品有限公司的公章；另外，季金芝在本次庭审中陈述“公司是我跟杨永胜开的，是借款给公司用的”，季金芝亦认可借款实际是公司使用。对于该笔借款，杨永胜的行为应为职务行为，借款人应为临沭艺世达工艺品有限公司。因此，解志国作为债权人，应行使对临沭艺世达工艺品有限公司的诉权，且解志国并无证据证明被告对该公司有债务。综上，解志国要求行使代位权不符合法律规定，其请求依法应予驳回。对解志国在本案审理期间提出的争议土地使用权及原地上房屋的价值进行评估的申请，一审法院不予准许,依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定,判决：驳回解志国的诉讼请求。案件受理费5800元，由解志国负担。案件受理费5800元，由解志国负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 解志国提交证据：证据一，上诉人向临沭艺世达工艺品公司求证取得的说明一份，证实艺世达公司是由本案第三人家庭出资开办，公司经营期间无独立财产，无财务账目，更无借取上诉人款项的记载，涉案的债务是与易世达公司无关的债务。 证据二，季金芝出具的证明一份，证实了上述相类似的事实。 证据三，证人朱某书写的书面证词一份，证实其与杨永胜一家长期的供货关系，在杨永胜向其出具欠条时，习惯性加盖公司印章以证实欠条的真实性，偿还债款都是由杨永胜夫妇直接清偿，印证了我方主张的涉案33万债款属于上诉人与第三人之间发生的借款债务，并非一审判决认定的该债务与工艺品公司有关联。 证据四，第三人杨永胜提供给上诉人的土地所有权转让合同书两份，是杨永胜在2009年9月23日分别与卢廷章、朱孔江签订的土地转让合同书，合同书载明了该两人所取得的土地使用权面积、长宽，该证据材料直接证实一审法院前往土地现场制作的勘验笔录及测绘图当中卢廷章、朱孔江实际占地的界定是错误、违背事实的，该两人是向一审法院提供伪证，现在被被上诉人实际占用的杨永胜、季金芝的土地使用权面积与一审法院制作的勘验笔录等资料能证实的面积相差很大，实际面积远远超过因证人出具伪证所界定的数字，应重视相关书面证据而纠正证人错误行为，并予相应的民事制裁。 质证意见：证据一不属于新证据的范围，在一审中已经查明了艺世达公司在2013年1月23日已经被吊销营业执照，当时还查明该公司系韩国外资企业，该证据不能推翻工商注册认定的事实。 证据二也不属于新证据范围，一审中季金芝已经出庭接受了法庭的质询以及陈述了自己的观点，作为案件当事人在向法庭出具所谓的证明目的推翻一审中陈述显然是不具备任何法律效力的。 证据三不具备法律效力，依据最高人民法院的规定，证人作证应当出庭接受法庭和当事人的询问，否则其证言不具备真实性，该证据全部是打印的，并非当事人书写，不能体现当事人的真实意思表示。 证据四不属于新证据，在原审中已经提交，并且在现场勘验中，勘验笔录上杨永胜的女儿已经签字确认。 其他事实，与一审法院认定事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。解志国在二审中提交的证据中，证据一、证据二、证据四均不属于上述规定的新证据，对证据三的证人证言，由于解志国没有证据证明未在一审法院庭审期间提供该证据存在正当理由，且该证人亦未到庭接受质证，本院对该证据不予采信。 本案争议的焦点问题为：解志国提起的债权人代位权诉讼是否符合法定条件。 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，解志国所提债权人代位权诉讼符合法定条件必须同时具备以下三个要件：1、解志国对杨永胜、季金芝是否享有合法债权；2、杨永胜、季金芝是否对享有到期的债权；3、杨永胜、季金芝是否怠于行使到期债权并对解志国造成损害。而解志国的诉请不符合上述条件，主要理由如下： 1、解志国提供的证据为其与杨永胜签订的《借款协议书》及此后与杨永胜、季金芝签订的《厂房转让及债务冲抵协议书》，但解志国在起诉请求中明确要求“将土地使用权返还杨永胜、季金芝以便为解志国办理产权过户登记手续”，而办理产权过户登记手续的前提是解志国与杨永胜、季金芝之间的厂房转让及债务冲抵成立，说明解志国本人对于其与杨永胜、季金芝之间到底是基于借款的金钱债权还是基于厂房转让债务冲抵的物权请求权存在不确定。 2、虽然因建设村民住宅楼占用了杨永胜柳编厂部分土地，但双方对占用土地的情况及处理不能达成一致，具体结果不确定；且杨永胜柳编厂基于土地使用权所享有的权利属于物权性质，解志国向一审法院起诉的请求为“向解志国支付应当赔偿杨永胜、季金芝的土地使用权价值损失和房屋价值损失共计30万元，并立即将土地上所建楼房拆除后将土地使用权返还杨永胜、季金芝以便为解志国办理产权过户登记手续。”据此，解志国主张的杨永胜、季金芝对享有的权利并非到期债权。 综上所述，解志国所提债权人代位权诉讼不符合法律规定的条件，其上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人解志国负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十一月十六日 书记员  张 宁