广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤19刑终966号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李锐辉，男，1983年9月17日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为广东省东莞市桥头镇李屋新一队10号，公民身份号码441************852。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年10月16日被羁押并刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人李捧玉、郑荣玲，系北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李锐辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月19日作出（2019）粤1973刑初1211号刑事判决。宣判后，原审被告人李锐辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月，吸毒人员杨超（另案处理）通过吸毒人员于文义（另案处理）认识被告人李锐辉，并多次向李锐辉购买毒品。2018年6月20日，杨超叫上于文义一起去到东莞市********口向李锐辉购买毒品，杨超通过微信转给李锐辉400元后，让于文义向李锐辉拿回一小包一克的毒品。2018年8月14日，杨超联系李锐辉要买“10个”（即10克毒品），杨超通过于文义跟李锐辉谈好价格共3800元后约在东莞市********口见面，后经李锐辉要求，杨超转账1800元毒资给于文义，让于文义转交给李锐辉。当天17时许，杨超和于文义在等待李锐辉拿冰毒的时候被抓获。2018年10月16日3时许，公安机关在东莞市************前路段抓获李锐辉，并在李锐辉的本田小轿车车头位置的地面上缴获一包由透明封装袋包装的物品（检验出甲基苯丙胺成分，净重为85.18克），在李锐辉小轿车车头盖上缴获一部黑色苹果6手机，在小轿车车门位置缴获一把小电子秤。原判认为，被告人李锐辉多次贩卖毒品冰毒，情节严重，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。视被告人李锐辉的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十九条的规定，判决：被告人李锐辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20万元。上诉人李锐辉上诉提出：原判认定其向于文义、杨超贩卖冰毒7.13克没有证据支持；在案证据不足以证实其车头下地面缴获的毒品系其所有；其当庭认罪悔罪，系初犯，犯罪情节轻微。请求二审改判。辩护人李捧玉在李锐辉的上诉意见外补充提出：2018年8月14日，李锐辉未向杨超交付毒品，不能作为犯罪事实处理。经审理查明：2018年4月，吸毒人员杨超（另案处理）认识吸毒人员于文义，后通过于文义（另案处理）认识上诉人李锐辉，并数次向李锐辉购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒，下同）。2018年6月20日，杨超叫上于文义一起去到东莞市********口向李锐辉购买冰毒，杨超通过微信转给李锐辉400元后，让于文义从李锐辉处拿回一小包冰毒（约0.25克）。2018年8月14日，杨超联系李锐辉要买“10个”冰毒（共约2.5克），杨超通过于文义跟李锐辉谈好价格共3800元后约在东莞市********口见面。后经李锐辉要求，杨超转账毒资1800元给于文义，让于文义转交给李锐辉，余下的2000元则在收货时另行支付。于文义收到杨超的1800元后随即通过微信转账给了李锐辉。当天17时许，杨超和于文义在等待李锐辉拿毒品时被抓获。2018年10月16日3时许，公安机关在东莞市************前路段抓获李锐辉，并在李锐辉驾驶的本田小轿车车头位置的地面上缴获一包李丢弃的、由透明封装袋包装的物品（检验出甲基苯丙胺成分，净重为85.18克），在小轿车车头盖上缴获一部黑色苹果6手机，在小轿车车门位置缴获一把小电子秤。上述事实，有经原审庭审举证、质证的现场勘查笔录、现场图和现场照片，搜查证、搜查笔录，称量、取样笔录，物证冰毒一包、手机一部，到案经过，常住人口信息、户口簿，扣押决定书、扣押物品清单、毒品收缴收据，现场检测报告书，车辆信息截图，检验报告，称量毒品视频光盘一张，现场抓捕视频光盘一张，证人杨超、于文义的证言及辨认笔录、指认照片，证人李汉光、李煜辉、张某某、谢某某的证言，李锐辉的供述与辩解、辨认笔录、指认照片等证据证实，足以认定。关于上诉人李锐辉及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查：1、2018年8月14日杨超通过于文义向李锐辉购买冰毒的事实，有杨超、于文义二人的证言直接证实，二人证言相互吻合，且有微信聊天记录、微信转账记录印证，上诉人李锐辉在原审庭审亦对该宗事实不持异议，足以认定。在该宗交易中，虽李锐辉已答应贩卖10个毒品给杨超且已收取了1800元毒资，但在于、杨二人拿到毒品之前已被公安机关抓获。目前没有证据证实李锐辉收到该1800元后是否确有为交易毒品作出相关准备，是否有前往交易现场与于、杨二人实施交易，故该宗交易应属于因上诉人意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚，但该部分事实未遂不影响全案犯罪的既遂。辩护人所提该宗犯罪事实不应作为犯罪处理的意见，于法无据，本院不予采纳。2.原判认定的李锐辉于2018年6月20日通过于文义向杨超贩卖一小包甲基苯丙胺的犯罪事实，有杨超、于文义证言证实，二人证言高度一致，且有微信转账记录印证，李锐辉亦在原审庭审对该宗事实当庭表示没有异议，足以认定。鉴于李锐辉提出400元的冰毒只有0.25克，且无证据证实杨超、于文义明确了解毒品的实际重量，按照有利于被告人原则，本院认定该宗犯罪事实中李锐辉贩卖甲基苯丙胺的数量为0.25克。此外，证人于文义、杨超证实的其他各自向李锐辉多次实际购买毒品甲基苯丙胺的事实，虽有相关微信转账记录在案，但无其他证据印证，且二人均证实有借款给李锐辉的情况，上述事实在证据上未达确实、充分的标准，也不能排除是否系借款的合理怀疑，原公诉机关亦未指控上述事实，上诉人李锐辉在原审庭审的当庭认罪也不应视为对上述事实的认罪。综上，原判在说理部分依据上述事实认定李锐辉向于文义、杨超贩卖冰毒7.13克不当，本院纠正为李锐辉向杨超实际交付毒品甲基苯丙胺0.25克。上诉人和辩护人所提相关意见，合理部分，本院予以采纳。3.关于公安机关抓捕李锐辉时在现场缴获的85.18克冰毒的归属认定问题。据负责现场埋伏抓捕李锐辉的民警、证人张某某的证言，其到达李锐辉的住所时，门口有路灯，地面很干净且没有任何物品。另根据现场勘查材料、抓捕录像、搜查笔录等证据，公安人员在当天凌晨3时许，李锐辉驾车返回住处时将其抓获，之后在李驾驶的轿车车头下方位置发现并缴获该85.18克冰毒。结合已有证据查明的李锐辉向于文义、杨超贩卖的毒品为冰毒；李锐辉被捕后经尿检结果呈冰毒类阳性的事实，李锐辉在本案中所涉毒品违法犯罪的毒品类型与公安机关当场缴获的毒品类型一致，均系冰毒。并且，缴获的该部分冰毒数量大，货值高，外观特征明显，若随意丢弃、暴露于居民日常住所门口、走道等地点明显不合常理。反而该部分冰毒刚好置放于李锐辉所驾驶汽车的车头底部，符合公安人员埋伏后突然实施抓捕，李锐辉缺乏时间作出反应，而直接将毒品弃置于相对隐蔽地点的做法。综上所述，李锐辉上诉称公安机关在抓捕现场汽车底下缴获的85.18克冰毒非其所有的意见不能成立，本院不予采纳。原判将该部分毒品认定为李锐辉的贩卖数量并无不当。本院认为，上诉人李锐辉无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李锐辉和辩护人所提意见中合理的部分，本院予以采纳；不能成立的部分不予采纳，前已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄运祎审 判 员 陈婉筠审 判 员 黎梓材二〇一九年十一月一日法官助理 饶含垚书 记 员 胡雪青附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。