浙江省金华市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙07行终605号 上诉人（原审原告）陈雄兴，男，1950年7月20日出生，汉族，住义乌市。 委托代理人吴彩虹，浙江稠州律师事务所律师。 委托代理人王晓琴，浙江稠州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）义乌市自然资源和规划局（原义乌市国土资源局），住所地：义乌市宾王路366号。 法定代表人鲍建平，局长。 第三人陈雄基，男，1957年12月17日出生，汉族，住义乌市。 第三人陈雄忠，男，1947年10月17日出生，汉族，住义乌市。 第三人陈雄寿，男，1962年11月21日出生，汉族，住义乌市。 第三人陈月华，女，1955年3月2日出生，汉族，住义乌市。 上诉人陈雄兴因土地行政登记一案，不服义乌市人民法院作出的（2018）浙0782行初20号之一行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，陈楫英（于1985年去世）与金仙兰（于1992年去世）夫妻生育四子一女，即本案原告和第三人。陈楫英与金仙兰生前有多处房屋，其中在义乌市××城街道西门街××号有房屋两间，其中一间为涉案房屋。2000年8月，第三人陈雄基申请涉案房屋土地使用权登记，并提交了土地登记申请表、土地权属证明书、身份证、地籍调查表。义乌市土地管理局审查后，认为第三人陈雄基提供的材料来源合法，材料齐备，符合登记、发证条件，于2000年10月1日在义乌日报上刊登土地登记公告。2000年10月13日，义乌市人民政府颁发了义乌国用（2000）第1-10518号国有土地使用证，载明：土地使用者陈雄基，坐落西门××××号，地号1-3-0-3042，用途住宅，使用权类型划拨，使用权面积35.6平方米。四至：东本宗地墙外为界靠路，南本宗地墙中为界靠陈新聚，西本宗地墙内为界靠陈雄寿，北本宗地墙外为界靠路。庭审中，经释明，原告陈雄兴已就涉案房屋法定继承纠纷提起民事诉讼。 另查明，陈雄基的房产档案中有1989年8月1日的分拨约一份，载明：长子（即陈雄忠）、二子（陈雄兴）座落后塘房边每人一间，三子（陈雄基）万人院边1间又北面披屋平房1间，四子（陈雄寿）大厅里弄1间。立约人：陈楫英，执约人：陈雄忠、陈雄兴、陈雄鸡（基）、陈雄寿，中人陈宣英，执笔陈雄辉。经原告申请鉴定，2018年6月29日，金华天鉴司法鉴定所出具鉴定意见：认为检材指印所反映的细节特征数量过小，缺乏充分的科学依据，故标称日期为“1989年8月1日”《分拨约》落款“执约人陈雄忠”签名处指印和落款“执约人陈雄兴”签名处指印均不能作出鉴定意见。 2018年2月1日，义乌市稠城街道胜利股份经济合作社出具证明一份，内容为：陈雄忠、陈雄兴分家时分得座落后塘房边每人分一间，现地址为西门街87弄17号，陈雄基分得万人院边一间房，现地址为西门××××号。陈雄寿分得大厅理弄一间，现地址为西门××××号。 1983年下半年，原告陈雄兴以户主身份，家庭四人（妻子、子女）申请建房，申请表中注明现有房屋一间，21平方米，该一间即为后塘房边所分得的一间。申请建房四间，100平方米。土地坐落上朱宅14号。1988年12月4日申请土地登记。 又，根据中共义乌市委、义乌市人民政府《关于印发〈义乌市机构改革方案〉的通知》（义委发〔2019〕6号），原义乌市国土资源局已于2019年1月18日被撤销，其职能由被告义乌市自然资源和规划局承受。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，根据原告、被告提供的证据及庭审陈述看，虽然案涉分家约庭审中原告和第三人未确认一致，但事实上原告和第三人均系按分家约的内容实际管理或处置所涉房屋。涉案房屋一直由第三人陈雄基居住管业，原告陈雄兴应当知道案涉房屋已由第三人陈雄基实际管业及所属土地使用权已经登记的事实。原告陈雄兴提起本案诉讼，显然已超过法定起诉期限，依法应裁定驳回起诉。原义乌市国土资源局已被撤销，其职能由被告义乌市自然资源和规划局承受。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回原告陈雄兴的起诉。 上诉人陈雄兴上诉称：一、原审裁定认定事实错误。原审法院以涉案房屋一直由第三人陈雄基居住管业为由，认定上诉人应当知道案涉房屋己由第三人陈雄基实际管业及所属土地使用权已经登记，系认定事实错误。首先，原审法院以涉案房屋由第三人陈雄基居住管业，系认定错误。从原审庭审调查中可以看出，涉案房屋系上诉人与第三人之父母在世时于1968年建造，当时第三人陈雄忠参与建造，而第三人陈雄基年仅11岁。除涉案房地产外，上诉人与第三人之父母生前另有两处房地产，分别为于1973年左右在里塘沿现为西门街87弄17号建造了两间房屋；于1980年左右在后堂现为景谊路55号建造了三间两弄一插厢房屋，西门街87弄17号由上诉人陈雄兴与第三人陈雄忠各居一间；景谊路55号的房屋由第三人陈雄基与陈雄寿各一半居住。本案诉争的房地产一直就由父母自己居住，但未立过正式分家约，虽然没有立过正式分家约，但四儿子各自居住的房屋就事实归各自所有了，也就是事实上进行了分家，而上诉人陈雄兴与第三人陈雄忠、陈雄基、陈雄寿各自实际居住的房屋以后都由各自进行了处置。但父母自己留着居住的西门××××号房屋一直未作任何处置。因此原审法院认定涉案房屋由第三人陈雄基居住管业系认定事实错误。其次，原审法院以上诉人应当知道涉案房屋由第三人陈雄基管业，进而推定上诉人知道所属土地使用权已经登记，这种推定没有事实依据。被上诉人于2000年10月13日仅凭一份明显伪造的分家拔约便给第三人陈雄基颁发了义乌国用第1-10518号国有土地使用证，虽然被上诉人于2000年10月1日在义乌日报上刊登土地登记公告，但上诉人并不知情，公告并不等同于告知，并不能认定上诉人已经知道该权属登记。被上诉人在制作相关法律文书，具有送达或者通知当事人和利害关系人的义务，只有依法送达，起诉期限才开始计算。从现行的行政规范性文件来看，以《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》为代表的一部分行政行为法律制度，行政行为的送达依据《民事诉讼法》规定的送达方式予以送达。那么按照《民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”。第八十六条规定的留置送达：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”第九十二条规定的公告送达：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。这三条内容对于行政机关送达法律文书，自然也是适用。而本案中，上诉人并非下落不明，被上诉人却未按照上述的法律规定将公告的内容送达给利害关系人，即本案的上诉人以及其他第三人，这明显是不负责任的行为，这对于上诉人而言是明显不公的，对于民众的物权也不能以这种给他人登记发证登报公告的方式来剥夺另一方的物权进行。而且就算上诉人现如今看到该份义乌日报，也不能明确被上诉人所作行政行为的具体内容，该份公告仅有第三人陈雄基的名字以及平方数，并未明确权属房屋的具体情况，如何来认定上诉人“应当知道”？再者，关于“知道或应当知道”的举证责任问题。上诉人一直以为涉案房屋系登记在父母名下，若不是特殊原因，在被上诉人未告知的情况下，上诉人根本不知道被上诉人颁证的具体行政行为。而被上诉人作为行政行为作出的主体，却可以掌握有效证据进行反证，即对超过起诉期限的事项应当由被告承担举证责任。而且，确定行政主体对此承担举证责任，有助于提高依法行政能力，促进行政行为的规范化，减少因行政程序的违法而导致权利人利益受损的事件发生。结合本案，被上诉人应当承担在作出行政行为时，已经书面送达行政相对人及利害关系人的证据，否则应当承担举证不能的法律后果。原审法院也未对举证责任进行明确分配，仅凭一句“原告陈雄兴应当知道案涉房屋己由第三人陈雄基实际管业及所属土地使用权已经登记的事实”，进而裁定本案已超过法定起诉期限，驳回了上诉人的原审起诉，实属认定事实不清导致裁定错误。二、原审法院适用法律错误。本案上诉人因为本次城市更新改造，涉案房地产划入征收范围，因此去土地登记部门查询时才得知，原本父母的房地产已被被上诉人登记在第三人陈雄基名下，因此才提起本案的诉讼。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》（以下简称《司法解释》）第六十四条之规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”。第六十五条：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限”。本案被上诉人作出行政行为时并未送达给利害关系人即本案上诉人及相关第三人，且未告知起诉期限，那么上诉人自知道行政行为内容之日起一年内起诉（因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年）并未超过起诉期限。原审法院适用《司法解释》第六十九条第一款第（二）项之规定系适用法律错误。三、原审法院程序违法。首先，本案于2018年1月22日由原审人民法院受理，上诉人2019年7月23日收到驳回起诉的裁定。原审法院违反了《行政诉讼法》第八十一条关于审限的规定，系程序违法。其次，原审法院在审理案件的过程中，因上诉人陈雄兴、第三人陈雄忠与第三人陈雄基、陈雄寿就分拨约的真实性、合法性、有效性产生很大争议。该份分拨约以当事人的父亲陈楫英的名义所立，落款时间为1989年8月1日，而陈楫英于1985年就已去世，而且落款处“陈雄兴”、“陈雄忠”均非本人签名，因此上诉人以及第三人陈雄忠都认定该份分拨约是伪造的。原审法院查明后向上诉人要求，就涉案房屋法定继承纠纷提起民事诉讼，以审查该份分拨约的真实合法性，作为本案审理的依据，并要求上诉人递交案件中止审理申请书。上诉人即按原审法院的要求向义乌市人民法院提起民事诉讼，并向原审法院递交中止审理申请书，但却一直未收到案件中止审理的裁定。目前涉案房屋法定继承纠纷的民事案件已经过三次开庭审理，案件事实已基本调查清楚，即将作出民事判决。但原审法院却在开庭审理完至今已达一年之久，却在民事案件即将作出判决之时，裁定驳回上诉人的起诉，程序混乱至此，上诉人无法接受。综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法，请求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。 被上诉人未提交书面答辩意见。 第三人均未提交书面答辩意见。 本院认为，本案上诉人陈雄兴原审诉请撤销义乌市人民政府作出的义乌国用（2000）字第1-10518号国有土地使用权证。原义乌市土地管理局在2000年10月1日在义乌日报上就本案所涉土地登记内容进行了公告。公告之日可认定为上诉人应当知道案涉土地登记的具体行政行为内容之日。根据当时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”一审法院认定陈雄兴提起诉讼，已超过法定起诉期限并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 虞 行 审 判 员 徐青雅 二〇一九年十一月二十九日 代书记员 刘灵玲