淮安市洪泽区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0813民初234号原告：洪泽海融教育咨询有限公司（反诉被告），住所地淮安市洪泽区东九街东侧、东五道北侧。法定代表人：宋露，该公司董事长。委托诉讼代理人：马旭，江苏君萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵越，男，汉族,1970年11月17日出生，该公司副总经理。被告：江苏枫宇建设工程有限公司（反诉原告），住所地南京市鼓楼区和燕路63号。法定代表人：缪函益，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林井纯，男，汉族,1963年12月2日出生，该公司员工。原告洪泽海融教育咨询有限公司（以下简称海融公司）与被告江苏枫宇建设工程有限公司（以下简称枫宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年4月15日、9月11日、10月23日、11月14日公开开庭进行了审理。原告海融公司的委托诉讼代理人马旭、赵越，被告枫宇公司的委托诉讼代理人戴建华、林井纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海融公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告返还原告超额给付的工程款296759.64元，并承担利息（以296759.64元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年5月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包原告三之三洪泽幼教园装修工程。合同约定总工期为102日历天，合同价格形式为固定综合单价。合同签订后原告于工程开工时，即2018年5月30日向被告支付了40万元的工程预付款，原告后又陆续直接支付被告2062419.9元工程款。但被告在合同履行过程中并未严格按合同约定履行义务，在施工过程中经常出现拖欠工程材料款及工人工资情形，其违约行为直接导致工程经常处于停滞状态，致使工期延迟。鉴于这种情形，原告为不影响幼儿园的正常开学，迫于无奈为被告垫付了其拖欠的材料款及工人工资，共计974711.5元。由于被告违约行为，导致该工程一直没有竣工验收，原告后期自行组织人员将剩余工程收尾。原告已经给付被告工程款、替被告垫付材料工人工资款合计3634181.4元，故被告应返还原告超额支付的工程款296759.64元。被告枫宇公司辩称，原、被告双方对涉案工程存在装修工程关系。合同签订后，被告严格按照合同约定施工，但原告未能按照合同约定支付相应的工程款，且被告一直等待原告的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，到本项目工程结束至今原告都没有办理，故导致工程无法进行决算。双方因工程决算问题发生矛盾，于2018年11月30日达成委托第三方审计的协议，根据被告及相关部门审计，原告不但没有超额给付，还欠被告工程款1526664.03元未付，请求法院查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月15日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，由被告对位于洪泽区东三街三之三洪泽幼教园装修工程进行施工，工期总日历天数102日历天。签约合同价为4072064.58元，合同价＝让利前投标报价*（1－18%），让利前投标报价为4965932.42元。工程竣工验收合格后7天内支付工程总价至85%，工程竣工验收合格之日起，一年内付至工程总价95%；余款5%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格二年期满保修期结束后一周内结清。合同签订后，被告对涉案工程进行施工，并委托居九祥全权代表被告公司处理涉案工程项目有关事宜。2018年11月1日双方对被告完成涉案工程工程量进行确认，居九祥在上签字并写明以上23项工程量已核对无异议，少量未核实。因原、被告双方对原告委托的江苏海外集团国际工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书有异议，双方于2018年11月30日达成一致协商意见：同意委托第三方审计公司（委托法院摇号确定）对双方签订的三之三洪泽幼教园装修工程进行审计，审计费用双方各承担50%。2019年1月29日淮安市洪泽区清理拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室要求原告先行垫付被告拖欠的涉案工程农民工工资245811.5元，原告据此代被告垫付涉案工程农民工工资197050元。此外，原告还给付被告涉案工程款合计3428931.4元（双方均无异议），而对原告给付唐建方5200元、管树青3000元，被告不予认可。在本案审理过程中，经原告申请，本院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司对被告所完成的装修工程全部工程量造价进行鉴定，鉴定单位于2019年8月20日出具鉴定意见书：鉴定意见一：该项目工程鉴定造价（含双方认可的签证项目）为3090325.63元；鉴定意见二：有争议的签订项目鉴定造价为174132.44元。双方工程量无争议的，参照签字的工程量清单执行；存在争议的，按图纸及实际施工情况重新计算…工程现场签证单（签证号025、027－032、51、52、57）无具体证据支持故未计算；工程现场签订单（签证号07、011－018）参照施工内容及图纸合并计算；工程现场签订单（签证号010、033、049、054）已在合同清单内计取，不重复计算；工程现场签证单（签证号024、035、036、047、055、058）双方存在争议（建设方不认可）故列为争议项目；灯槽双方存在争议（施工不符合设计图纸及规范要求），故按比例折算计取列为争议项目；工程现场签证单（签证号039）双方存在争议（建设方陈述现场未施工），故列为争议项目；对于施工方提出的新增厨房项目不在本次鉴定范围内，故未考虑）。后，被告对新增厨房项目申请补充鉴定，鉴定结果为200399.67元。庭审中，原告对于鉴定意见一均认可，对鉴定意见二中的定制成品白板36000元及灯槽58212.92元不予认可，其余均认可。被告认为鉴定意见一没有计算地浇板，地浇板虽经被告同意由原告找第三人做的，但规费、利润、管理费等应当由被告享有，同时鉴定意见一单价和工程量与被告计算不一致。对鉴定意见二，被告陈述其提供的工程现场签订单7－18应现场核对工程量，25－57、028、030、031、032没有计算费用，工程签证单1、33、49是合同外的，10签证单重新施工应计费，054签证单增加了556平方没有计算，灯槽是原告原因增加高度应计费，定制成品白板36000元是被告做的，027签证单是工厂定制，费用8万应给付，028、031签订都是被告做的，应当计算在内。对此，鉴定机构陈述：025、028已经计算在内。对于鉴定机构所作的新增厨房项目补充鉴定意见，原告提出清单第6条价格偏高，厨房砖应根据同质量市场价格计取，天棚吊顶不应套满堂脚手架而应套工具式脚手架，铝板天棚吊顶面层格栅灯孔应扣除且面层主材含量应减少，税金应按11点计取；而被告提出增补项目应按照合同约定以苏州市工程造价指导价结算，也不应该下浮18%，工程量也少计算了如砌墙、碎石垫层、地面砖、墙砖等。在本案审理过程中，被告撤回反诉。以上事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》、双方签字确认的工程量确认明细、鉴定意见书、补充鉴定意见书、谈话笔录、淮安市洪泽区清理拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室建议先行垫付告知书等证据加以证明，本院依法予以确认。本院认为，原告将涉案工程发包给被告施工，而被告具有相应的资质，故双方之间的建设工程施工合同关系有效。本案的争议焦点：一、被告所做的涉案工程造价是多少？二、原告已经给付被告多少涉案工程款？是否超付，如超付，被告应返还多少？关于争议焦点一，鉴定意见书中的鉴定意见一工程造价3090325.63元，是根据双方签订确认的工程量明细清单及双方认可的签证项目所做出，故对于该工程造价，本院予以确认，被告提出鉴定意见一没有计算地浇板，地浇板的规费、利润、管理费等应当由被告享有，未提供充分证据证明，本院不予采信；对于鉴定意见二，原告提出签证意见二中定制成品白板36000元（签证号039）现场并没有安装，因现场没有，故此费用应予扣减；对于灯槽58212.92元原告陈述被告未按图施工，但被告确实进行了施工，而施工时原告并未制止，同时建设工程施工时根据实际情况改变施工图纸亦属正常，故对原告这一陈述，本院不予支持；对于被告提出的关于鉴定意见二的所有陈述，因其未能提供证据证明或鉴定单位已经在工程造价中予以计算，对其陈述不支持。新增厨房项目补充鉴定意见是鉴定机构现场测量，且经过双方现场确认，而对无争议部分所做的鉴定，被告提出不应该按照涉案合同下浮18%，本院认为新增厨房项目虽不在涉案合同范围内，但亦属于涉案工程装修范围内，故按照涉案合同进行下浮，应予采信，如被告认为双方另有约定，其应负举证责任，故鉴定结论中的有关计取税点、人工及材料价格等基于双方签订的涉案合同作出，本院予以确认。被告提出柜子全部做好后，由于原告要求改变而损失20万元，未能提供充分证据证明，本院不予采信。故涉案工程造价应为（3090325.63+174132.44+200399.67－36000）3428857.74元。关于争议焦点二、双方无争议的原告给付涉案工程款数额3428931.4元。原告根据淮安市洪泽区清理拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室建议先行垫付告知书给付的农民工工资197050元，本院予以采信；而对于唐建方、管树青分别领取的5200元、3000元，并没有居九祥出具的委托付款书佐证，对此本院不予采信。故本院认为原告给付被告的工程款合计为3625981.4元。因涉案工程造价3428857.74元，故被告应返还原告工程款197123.66元。对于原告主张从2018年11月30日起至实际支付之日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算利息，因未结算原告自身亦有过错，故对其主张被告承担相应利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告江苏枫宇建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告洪泽海融教育咨询有限公司返还工程款197123.66元；二、驳回原告洪泽海融教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5752元，鉴定费63000元，合计68752元，原告洪泽海融教育咨询有限公司负担34376元，被告江苏枫宇建设工程有限公司负担34376元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款银行账号：62×××17；账户名称：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行；收款银行：中国银行）。审 判 长  黄丛梅人民陪审员  接玉博人民陪审员  刘 琼二〇一九年十一月十五日法官 助理  张 谦书 记 员  沈萌萌附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。