陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终12115号 上诉人（原审原告）：元志龙，男，1987年1月10日出生，汉族，商洛市人民政府干部，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人:谭云鹏，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人:成武利，陕西伟天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西东城新一家置业有限公司，住所地西安市灞桥区新市。法定代表人：李林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁兴文，男，1992年5月12日出生，汉族，该公司法务专员，住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）：陕西石泰房地产营销策划有限公司，住所地：西安市经开区房。送达地址同住所地。法定代表人：郭苗，该公司总经理。委托诉讼代理人：田阳，1987年10月24日，汉族，该公司员工，住该公司。上诉人元志龙因与被上诉人陕西东城新一家置业有限公司（以下简称东城新一家公司）、陕西石泰房地产营销策划有限公司（以下简称石泰营销公司）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。元志龙上诉请求：1、改判一审判决第二项为：东城新一家公司与石泰营销公司连带向其退付房款716571元，并以716571元为基数，按照同期银行贷款利率向上诉人支付2018年10月13日起至实际退款之日止的利息；2、改判一审判决第三项为东城新一家公司与石泰营销公司连带向其支付已付房款一倍的违约赔偿款716571元；3、改判一审判决第四项为东城新一家公司与石泰营销公司连带赔偿其损失10万元；4、一、二审诉讼费由东城新一家公司、石泰营销公司承担。事实和理由：1、一审法院认定涉案的《泰尔新市际认购协议书》为预约合同属法律关系认定错误，该协议具备了商品房买卖合同的主要内容，故其认为该协议应认定为商品房买卖合同。2、其向石泰营销公司支付100000元团购费，涉案房屋的总价款可降低200000元，故其才支付的涉案的100000元，其认为涉案房屋的房价款应为716571元。3、涉案房屋曾于2015年8月31日网签给案外人，2019年6月21日注销，在此期间，东城新一家公司与石泰营销公司将处于网签备案中的房屋出售给其，东城新一家公司与石泰营销公司构成“一房二卖”，导致其根本无法实现合同目的取得房屋，故东城新一家公司与石泰营销公司应承担支付其已付购房款一倍的赔偿责任716571元。4、东城新一家公司与石泰营销公司因不履行合同给其造成涉案房屋溢价损失7万元及其无法正常使用房屋的经营损失3万元，东城新一家公司与石泰营销公司应向其连带赔偿。东城新一家公司辩称，请求法院驳回元志龙的上诉请求。1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其收取元志龙包括1万元定金在内共计616571元，并非元志龙所称的716571元。2、一审法院将本案认购协议认定为预约合同并无不当，在一审庭审中，在可以签订商品房买卖合同的情况下，元志龙执意解除涉案认购协议书，并非其公司原因所致，即使元志龙有实际损失也并非其公司原因所致，其公司不应对此承担任何责任。石泰营销公司辩称，请求法院驳回元志龙的上诉请求。一审判定其公司退还10万元团购费，其公司认可，但是其公司不承担任何连带赔偿责任。元志龙向一审法院起诉请求：1、判决解除其与东城新一家公司2018年10月13日签署的《泰尔新市际认购协议书》；2、判令东城新一家公司、石泰营销公司连带返还其购房款共计人民币816571元，并以816571元为基数，按照年利率4.9%的标准支付从2018年10月13日至实际履行期间的利息（暂计至2019年5月12日为23340.32）；3、判令东城新一家公司、石泰营销公司连带赔偿其损失人民币100000元（包括房屋溢价损失7万元，不能经营的损失3万元）；4、判令东城新一家公司、石泰营销公司连带向其承担一倍的赔偿责任人民币816571元；5、诉讼费用由东城新一家公司、石泰营销公司承担。一审法院经审理查明，2018年8月15日，石泰营销公司（乙方）与中原公司（甲方）签订《陕西中原-关于泰尔新市际项目战略合作协议》约定，2018年8月15日至2019年8月14日期间双方合作，甲方授权并委托乙方为泰尔新市际项目提供独家约定的战略合作服务，负责与开发商及乙方对接，处理信息发布、客户确认、服务费结算等。乙方利用自身资源和所拥有的其他客户资源、渠道，对本项目进行整合销售服务，并促进客户购买该项目商品房。2018年10月9日元志龙向石泰营销公司交纳涉案房屋的团购费100000元。2018年10月13日，元志龙（乙方）与东城新一家公司（甲方）签订《泰尔新市际认购协议书》约定：一、乙方认购房号为那澜湾宗地5号楼1单元113号房，建筑面积28.24平方米。二、付款方式：一次性。三、乙方认购商品房屋成交单价为21833.25元/㎡，成交总价款为616571元。四、1、买受人签署本认购书且须缴付定金人民币壹万元整，2、一次性付款：乙方最迟于2018年10月13日前携本认购书、定金收据原件及本人身份证原件等相关证件签署《泰尔新市际签约协议书》、《商品房买卖合同》（定金直接抵做房款），所有房款需于签约当天全部付清。4、在签订本协议时，乙方需符合西安现行购房政策。如因政策调整，在签订正式的商品房买卖合同时，导致乙方不符合政策调整后的购房条件，乙方所缴纳的壹万元定金，在办理完相关手续后，甲方予以无息退还。元志龙在乙方处签字，东城新一家公司在甲方处签字盖章，置业顾问处签名为郭方方。XX城XX楼款616571元，东城新一家公司向元志龙出具了收款收据。元志龙持有的同日出具的《泰尔新市际交款确认单》载明：“优惠后总价616571元，本次交款金额616571元，交款内容一次性付清。”置业顾问处签名为郭方方。合同签订后，东城新一家公司向元志龙曾出具收房通知书告知泰尔新市XX号楼XX单元XX商铺房屋已经验收合格，于2019年3月16日带齐相关证件资料前办理收房手续。若在2019年3月23日即交房公告发布之日，未办理入住手续即视为房屋已经交付。东城新一家公司员工史某某向元志龙出具业主售楼手续书上注明：客户一次性支付房款，合同公司未出，先办理收房。后因涉案房屋未网签，元志龙通过微信询问郭方方、史某某未果后，2019年4月20日，元志龙通过西安12345市民热线服务平台反映并得到回复：“经查，东城新一家项目（预售证号：201XXXX）5号楼1单元10113号房间已经办理商品房网签备案”本案在审理中，经元志龙向法院申请调取涉案房屋网签备案信息，法院调取西安市房产交易管理中心证明：涉案房屋曾于2015年8月31日网签备案，并在2019年6月21日注销。涉案房屋目前属于可售状态。一审法院认为，东城新一家公司在出售涉案房屋时已取得预售许可证，涉案房屋可以对外出售。2018年10月13日元志龙与东城新一家公司签订的《泰尔新市际认购协议书》系双方真实意思表示，双方应受到合同条款的约束，履行合同义务。本案存在以下争议焦点：1、《泰尔新市际认购协议书》是否应认定为商品房买卖合同。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收收购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《泰尔新市际认购协议书》中，对于双方当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式均已进行了约定，但是对于交付条件、交付日期、办证时间、违约责任等商品房买卖合同中对于商品房买卖双方的权利义务重要条款没有具体明确约定，处于未决。且在《泰尔新市际认购协议书》具有“乙方最迟于2018年10月13日前携本认购书、定金收据原件及……签署《泰尔新市际签约协议书》、《商品房买卖合同》……”、“如因政策调整，在签订正式的商品房买卖合同时，导致乙方不符合……”条款字样，结合该协议书上整体内容，说明双方在签订协议书时对于未来即将存在的商品房买卖合同事实存在认知明确。协议书签订后，东城新一家公司向元志龙发出收房通知书，东城新一家公司员工史某某向元志龙出具的业主售楼手续书中的字样，也并不足以表明双方在没有签订正式商品房买卖合同的情况下，就商品房买卖的其他重大条款达成一致，该协议书仍不具备商品房销售合同性质。故《泰尔新市际认购协议书》是以将来签订商品房销售合同为目的的预约合同，不宜认定为商品房销售合同。元志龙主张该协议书已经具备商品房销售合同性质不能成立。2、是否存在违约责任及如何承担。涉案房屋于2015年8月31日办理网签备案，2018年10月13日东城新一家公司与元志龙订立《泰尔新市际认购协议书》出售，2019年6月1日解除网签。目前房屋虽处于可售状态，但签订协议书时，东城新一家公司将处于网签备案中的房屋出售给元志龙的行为，使得元志龙在签约时就存在不能进一步订立商品房买卖合同并办理网签备案的可能，东城新一家公司应对此结果承担损害赔偿责任。元志龙起诉解除该合同，东城新一家公司在审理中同意解除，《泰尔新市际认购协议书》予以解除。解除后尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，东城新一家公司应将向元志龙实际收取的616571元房款退还元志龙并承担利息，该利息应按照616571元为基数，自2018年10月14日起按照同期银行贷款利率向元志龙支付至实际履行之日止。元志龙主张涉案房屋溢价损失70000元，东城新一家公司对于该溢价损失并不认可，元志龙在庭审中表明不申请鉴定，其提交的证据不足以证明涉案房屋的价格增幅。对于元志龙主张购商铺用于经营，因房屋未如期交付而未开张，造成的损失30000元，由于仅提交部分照片，亦不能证明实际直接损失。对于元志龙主张要求石泰营销公司承担连带责任，因石泰营销公司与中原公司合作，与东城新一家公司不存在合同关系，且主张连带关系没有法律根据，故元志龙上列主张，法院均不予支持。现石泰营销公司同意向元志龙退付团购费用100000元，法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、九十三条、九十七条、《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、元志龙与陕西东城新一家置业有限公司于2018年10月13日签订的《泰尔新市际认购协议书》予以解除；二、陕西东城新一家置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向元志龙退付房款616571元。并以616571元为基数，按照同期银行贷款利率向元志龙支付2018年10月14日起至实际履行之日止的利息；三、陕西石泰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十五日内向元志龙退付团购费100000元；四、驳回元志龙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20608元，减半收取10304元，元志龙已预交，由陕西东城新一家置业有限公司承担。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，元志龙与东城新一家公司签订的《泰尔新市际认购协议书》中虽约定了房号、房价款等内容，但对交房时间、交房标准、办证时间等合同主要内容未约定，该认购协议书尚不具备买卖合同的主要内容，且认购协议书中明确约定双方应于2018年10月13日前签订《商品房买卖合同》，表明双方对以后要签订涉案房屋的买卖合同意思表示是一致的，故一审法院认定涉案认购协议书为预约合同是正确。元志龙在认购涉案房屋时，为享受房价款的优惠，通过向石泰营销公司支付10万元团购费，由石泰营销公司通过中原公司以团购的方式与东城新一家公司磋商，进而取得东城新一家公司对涉案房屋价款减价200000元的优惠，元志龙实际向东城新一家公司支付的房价款为616571元，另外的100000元系其向石泰营销公司支付的团购费。石泰营销公司收取团购费后组织大量购房者团购东城新一家公司的房屋，因团购一次性买的房屋数量较多，故而取得与东城新一家公司的议价权，进而使得购房者在东城新一家公司处取得比团购费数额更大的房价优惠，此为石泰营销公司的经营方式，与东城新一家公司并无关系，元志龙上诉要求石泰营销公司与东城新一家公司在本案中承担连带责任，并无法律依据，对该请求，本院不予支持。元志龙与东城新一家公司就涉案房屋只签订了房屋买卖的预约合同，双方并未签订正式的商品房买卖合同，双方正式的房屋买卖法律关系尚未建立，且在2019年3月时涉案房屋仍属于空置状态，东城新一家公司也明确表明涉案房屋要向元志龙交付，故本案不存在元志龙上诉所称的“一房二卖”导致其合同无法履行的情形，故其上诉要求支付房款一倍赔偿的请求，本院不予支持。元志龙在本案中要求解除认购协议书，双方解除协议书就不存在继续签订买卖合同，继续交付房屋的义务，故元志龙上诉主张的3万元无法使用房屋的经营损失的请求，本院不予支持。因东城新一家公司未按照约定与元志龙签订正式的《商品房买卖合同》，导致涉案《认购协议书》解除，造成元志龙订约机会的丧失，东城新一家公司应向元志龙承担缔约过失责任，如涉案房屋自认购协议书签订时至解除时价格有所上涨，该上涨部分应系东城新一家公司违约给元志龙造成的损失，东城新一家公司应向元志龙赔偿，但本案中元志龙虽主张了房屋溢价损失7万元，但因双方在一审中对涉案房屋是否涨价的事实争议较大，而元志龙却不申请鉴定，导致涉案房屋是否涨价及涨价数额的事实无法确定，元志龙作为主张权利一方，应承担举证不能的不利后果，故一审法院未予支持其该部分诉讼请求并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11966元，元志龙已预交，由元志龙承担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年十一月十二日  书 记 员  袁   萱 1