河北省内邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0523民初690号 原告：杨红雷，男，1983年7月6日出生，汉族，个体，大学文化，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：孔江梅，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李珊珊，河北晓阳合众律师事务所律师。 被告：河北西柏坡工程建设有限公司，住所地石家庄市裕华区体育南大街海德园8－1－1501。 法定代表人：张跃超，任总经理。 委托诉讼代理人：崔海萍，女，该公司会计，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：常永青，河北国途律师事务所律师。 原告杨红雷与被告河北西柏坡工程建设有限公司（以下简称西柏坡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案，被告西柏坡公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。本院于2019年6月24日作出民事裁定，驳回被告西柏坡公司对本案管辖权提出的异议。被告西柏坡公司不服提出上诉。邢台市中级人民法院于2019年8月5日作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年8月20日作出民事裁定，本案转为普通程序。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨红雷及其委托诉讼代理人孔江梅、李珊珊到庭参加诉讼。第一次庭审时，被告西柏坡公司法定代表人委托诉讼代理人崔海萍、常永青到庭参加诉讼；第二次庭审时，被告西柏坡公司法定代表人委托诉讼代理人常永青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨红雷向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告偿还拖欠原告工程款139626元及利息170770元（按月息2%计算截止到2019年4月26日利息为170770元，自2019年4月26日起按月息2%计算直至实际履行完毕全部本息止）。2、本案诉讼费用和其他费用均由被告承担。庭审时，原告变更诉讼请求为，1、请求法院依法判令被告偿还拖欠原告的工程款139626元及利息（工程款89659元，利息从2014年10月14日按月息2%计算至本息清偿完毕止，截止到2019年9月5日欠利息106813.76元；质保金49967元，利息从2018年11月27日按月息2%计算至本息清偿完毕止，截止到2019年9月5日欠利息9393.80元）。2、请求法院依法判令被告偿还履约保证金103050元及利息（利息从2013年10月20日按年息6%计算至清偿完毕止，截止到2019年9月5日欠利息36857.55元）。3、本案诉讼费和其他费用由被告承担。事实和理由：原告杨红雷承建被告的内丘县北李庄水库除险加固工程，该工程总价款为1050639元(2018年11月27日内丘县水务局向被告转账最后一笔工程款49967元，全部工程款1050639元被告已全部收到），扣去管理费2%，被告应支付给原告工程款1029626元。被告于2014年10月14日向原告出具欠条，载明：扣除2014年10月14日前已经给付原告杨红雷陆拾伍万元整(650000元）现欠杨红雷工程款379626元，被告同意于2015年10月14日前付清拖欠的全部工程款，如到期不能付清，拖欠的工程款以月息2分向杨红雷支付利息直至本息付清为止。之后被告又向原告给付部分工程款，现剩余139626元工程款未支付给原告。经原告多次催要，至今仍未给付。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请依法判决支持原告的诉讼请求。 被告西柏坡公司辩称，双方共同合作的工程总价款为1050639元。工程验收完毕后，被告共支付原告工程款总计890000元。原告应承担该工程管理费4%、企业所得税2%、河道费0.5%、工程材料发票、机械租赁及劳务费发票为6.5%，总计原告应承担上述各项费用136583元。原告所称的逾期利息2%无法律依据，也无双方的约定，不予认可，不同意。对于原告的其他诉讼要求，因被告不存在违约行为，所以不应承担原告所称的违约责任。对于原告当庭增加的履约保证金部分，我方将根据原告方的证据发表意见。 原告为证明其诉讼请求，向本院提供如下证据： 证据1、原告杨红雷的身份证复印件，证明原告的主体资格。 证据2、欠条复印件，证明杨红雷是内丘县北李庄水库除险加固工程的实际施工人，被告欠原告工程款139626元。 证据3、河北银行交易明细清单复印件2张，证明原告收到被告给付工程款情况。 证据4、财政支付凭证复印件5份，证明内丘县水务局已将工程款1050639元转账给被告。原件在内丘县水务局保存。 证据5、邢水管{2015}278号文件和合同工程验收鉴定书，证明2015年11月27日内丘县北李庄水库除险加固工程已竣工验收。邢台市水务局出具。 证据6、交税明细清单复印件1份，证明全部工程款1050639元的开票税金是原告支付。是从内丘县税务局复印。 证据7、建行交易明细复印件一份，证明2013年10月13日杨红雷转账给被告履约保证金及手续费103050元。 证据8、2013年10月20日合同书及合同附件、中标通知书复印件，证明2013年10月20日被告与内丘县北李庄水库除险加固工程建设管理处签订书面合同，该工程不需要交履约保证金，被告应退还给原告履约保证金及手续费103050元。原件在被告公司。 证据9、2013年10月9日施工合同书复印件，证明被告公司与内丘县小II型水库除险加固工程建设管理处签订合同，该合同实际施工人为原告杨红雷。原件在被告公司。 证据10、开工申请报告、分部开工通知、施工技术方案申报表、合同项目开工申请表、批复表复印件，证明该工程的实际施工人为原告杨红雷。 证据11、邢台市内丘县北李庄水库除险加固工程验收卷，证明工程已经竣工验收。来源于内丘县水务局。 被告质证意见为，对证据1无异议。对证据2因是复印件不予质证，对内容不予认可。对证据3的真实性无异议，对其要证明的内容有异议，该证据与本案无关。对证据4因为复印件不予质证。对证据5中文件的真实性无异议，由于鉴定书未加盖任何部门的公章对其真实性、合法性有异议。对证据6因是复印件没有公章，对真实性有异议。对证据7有异议，无法证明户名及转入转出的事项，不能证明与本案的关联性。对证据8的真实性、合法性有异议。该证据所显示的被告方的公章复印件大小不一致，且有的公章有备案编号，有的公章没有备案编号，且没有备案编号的公章比有备案编号的公章明显小。对证据9无异议，证明该工程的施工单位为被告方与原告无关。对证据10无异议，证明该工程是由被告承建的，同样与原告无关。对证据11验收卷的真实性有异议，有些公章没有编号。 被告为证明其答辩意见，向本院提供如下证据： 证据1、内丘县小II型水库施工合同书复印件，证明内丘县小II型水库承建方为被告。 证据2、银行凭证复印件4张、记账联复印件1张，证明内丘县财政集中支付中心拨付给被告工程款1050639元，内丘县财政集中支付中心出具。 证据3、被告转付给原告的转账凭证复印件7张，证明被告总计已经转付给原告款项890000元。 证据4、被告与其他公司合作承建的工程结算证明书复印件7份，证明被告与其他人员合作承建的类似工程对方应承担的各种税费比例为12%至13.5%。 证据5、被告就相关工程种类开具的增值税专用发票复印件，证明类似的工程相关项目均需开具发票而产生税费，进一步证明本案工程的合作方杨红雷应承担相应的税费。有原件。 证据6、说明复印件，证明涉案工程争议费用原告应承担项目管理费1050639*4%为42025.56元、企业所得税1050639*2%为21012.78元、河道费1050639*0.5%为5253.20元、工程材料、机械租赁劳务发票费用1050639*6.5%为68291.54元，上述各项费用合计136583元。 原告质证意见为，对证据1真实性无异议，对被告的证明目的有异议，该证据恰恰证明涉案合同不需要缴纳履约保证金103050元，被告收取原告的履约保证金应予以退还并支付相应的利息。对证据2真实性无异议，该工程涉案总价款为1050639元，该款项被告已收到，该证据恰恰证明被告应该按照约定扣除2%的管理费，将剩余的费用支付给原告，同时也验证总价款1050639的增值税款项我方已缴纳，与我方提交的证据6相互一致，相互验证。对证据3真实性无异议，恰恰证明该工程的实际施工人为杨红雷，总款项1050639元扣除2%管理费，应给付原告1029626元减去被告转账给原告的890000元为原告方起诉的被告拖欠原告的工程款139626元，上述款项被告应按约定支付给原告，同时上述转账明细单证实被告没有退还给原告履约保证金103050元，被告应将上述款项的本金及利息支付给原告。对证据4真实性有异议、不认可，该证据上没有被告公司的公章，相关责任人刘凤兰没有出庭作证，该证据的提交更能够证明被告和原告是挂靠关系，被告不是施工人，涉案工程的实际施工人及权利义务享受人依法应为原告杨红雷，该证据中协议书两份的真实性不予认可，与本案没有关联性，证明被告多次使用资质让他人挂靠，对徐阳出具的证明真实性不予认可，徐阳本人系被告公司的员工有利害关系，该证据不予采信，该证据证明内容中的相关费用均没有相关票据予以佐证，对该证据中剩余的合同及证明同上述证据的质证意见。对证据5被告提交的3份增值税专用发票，开票时间为2018年12、11、8月及2019年8月上述票据均与本案涉案工程的施工时间矛盾，施工项目矛盾，其中有部分材料发票不是本案所用的发票，一张餐饮发票没有原件，对证据6为被告自己书写证明不能作为证据使用，其中书写的金额没有相关票据佐证，也没有转账单据证明，该内容不属实。 根据原告的申请，证人李某出庭作证。证人李某出庭证言主要内容为，李某和原告是朋友关系，和被告西柏坡公司的法定代表人张跃超也是朋友。原、被告双方是经李某介绍认识。当初，原告杨红雷需要借用一家资质中标工程。李某经过询问张尘溪，张尘溪告知借用资质需要收取工程款的2%作为管理费。李某将此规定告知杨红雷。之后杨红雷与被告进行了洽谈协商，被告公司中标，原告杨红雷进行施工。张尘溪负责西柏坡公司全面事务，其中包括工程的招投标及外借资质。张尘溪是张跃超的儿子。拟证明借用资质管理费情况。被告质证意见为，有异议。因为证人李某在原被告双方商谈时不在场，其所说的证言均是猜测，且与事实严重不符。 根据原告的申请，本院调取、复印本院（2017）冀0523民初943号民事卷宗。主要有原告起诉状、被告情况说明、原被告提交的证据、庭审笔录、民事裁定书（撤诉）。原告质证意见为，对真实性无异议，证明被告至今拖欠原告工程款及保证金。被告质证意见为，对案件的真实性、合法性无异议，对卷宗中第31页原告提交的证明1份有异议。该证明为原告方伪造，伪造的理由就是想通过伪造该证据从被告方处骗取更多的钱财。 根据原告的申请，本院到国家税务总局石家庄市裕华区税务分局对被告西柏坡公司税务登记情况进行查询，有税务部门出具的税务登记表等资料为证。原告质证意见为，对该证据的真实性无异议，本案涉案的工程款项，我方已经交付了相应的税款，按工程款3%交的营业税并缴纳了营业税对应的城建税、教育附加税、地方教育附加税、印花税。被告质证意见为，对证据的真实性、合法性无异议，但不能证明原告所说的其缴纳了上述税款，该证据未显示。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、2013年9月25日以前，经证人李某介绍，原告杨红雷与被告西柏坡公司工作人员张尘溪（张尘溪还是西柏坡公司法定代表人张跃超的儿子）协商一致，达成口头协议。被告西柏坡公司同意原告杨红雷借用资质施工，被告西柏坡公司参加案外人内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程管理处（以下简称水库工程管理处）的内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程施工招标第3标段即北李庄水库除险加固工程的投标，并由被告西柏坡公司签订合同；由原告杨红雷负责中标工程即北李庄水库除险加固工程的施工。原、被告对口头协议如何约定原告杨红雷给付被告西柏坡公司管理费、其他费用，彼此陈述不同，有争议。原告杨红雷诉称当时口头约定，原告杨红雷给付被告西柏坡公司中标工程总工程价款的2%作为管理费；被告西柏坡公司在扣除管理费即总工程价款2%后应将剩余工程款全部给付杨红雷。被告西柏坡公司辩称当时口头约定，原告杨红雷应承担管理费即中标工程总工程价款的4%、还应由该公司扣除企业所得税即中标工程总工程价款的2%、河道费即中标工程总工程价款的0.5%、工程材料发票、劳务费发票、机械租赁费用即中标工程总工程价款的6.5%。 二、2013年9月25日，被告西柏坡公司向水库工程管理处提交投标函及投标函附录。该投标函及投标函附录记载，随同本投标函提交投标保证金15000元；工程缺陷责任期（工程质量保修期）为合同工程完工验收后1年。2013年10月8日，水库工程管理处作为招标人和案外人河北昊禹招标代理有限责任公司（以下简称昊禹公司）向被告西柏坡公司发出《中标通知书》，通知被告西柏坡公司内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程施工招标第3标段于2013年9月26日开标。被告西柏坡公司以1027976元的投标报价中标。2013年10月9日，水库工程管理处接受被告西柏坡公司对内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程项目的第三标段（北李庄水库）的投标，双方签订《合同书》。该合同主要内容为，签约合同价为1027976元；工程质量符合合格标准。该合同签订后，原告杨红雷组织工人进行施工，完成了承包的内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程项目的第三标段（北李庄水库）的施工。原告杨红雷诉称经监理机构河北富士工程咨询有限公司（以下简称富士咨询公司）确认，内丘县小Ⅱ型水库除险加固工程项目的第三标段（北李庄水库）实际结算工程款为999339元。 2015年11月26日，项目法人水库工程管理处、设计单位邢台襄禹水利勘测设计有限公司、监理单位富士咨询公司、施工单位西柏坡公司、质量和安全监督机构邢台市水利工程质量检测站共同参加对内丘县北李庄水库除险加固工程进行了验收，验收结果是合同工程质量评定为合格，并办理了《内丘县北李庄水库除险加固工程合同工程验收鉴定书》。 2014年8月18日，水库工程管理处通过银行转账方式给付被告西柏坡公司工程款800000元；2015年9月17日，水库工程管理处通过内丘县政府集中支付中心账户给付被告西柏坡公司工程款21375元；2015年11月2日，水库工程管理处通过内丘县政府集中支付中心账户给付被告西柏坡公司工程款127997元；2018年11月27日，内丘县水务局给付被告西柏坡公司工程款49967元。截止2018年11月27日，北李庄水库除险加固工程发包方已付清工程款999339元。 三、2013年10月13日，原告杨红雷通过银行转账方式向被告西柏坡公司工作人员张尘溪银行账户转款103000元、50元，共计转款103050元。 四、2013年10月20日，水库工程管理处作为发包人、被告西柏坡公司作为承包人签订《合同书》，约定由西柏坡公司承包内丘县北李庄水库水土保持、环境保护工程，负责环境保护工程措施和水土保持工程措施的施工；约定工程价格为51300元（水土保持工程31300元，环境保护工程20000元）；付款方式为工程完工后，发包人一次性付清工程款；施工期限自2013年11月1日至2014年11月1日。该合同签订后，原告杨红雷组织工人进行施工，完成了承包的内丘县北李庄水库水土保持、环境保护工程的施工。 2016年1月11日，水库工程管理处通过内丘县政府集中支付中心账户给付被告西柏坡公司工程款51300元。 五、被告西柏坡公司于2014年8月25日通过银行转账方式给付原告杨红雷工程款200000元；2014年8月26日通过银行转账方式给付原告杨红雷工程款300000元；2014年9月5日通过银行转账方式给付原告杨红雷工程款100000元；2014年10月8日通过银行转账方式给付原告杨红雷工程款50000元；2015年11月23日通过银行转账方式给付原告杨红雷工程款100000元；2015年12月31日通过银行转账方式给付原告杨红雷工程款80000元；2016年1月26日通过银行转账方式给付原告杨红雷工程款60000元；共计给付杨红雷工程款890000元。 2014年8月7日，原告杨红雷曾向内丘县税务部门交纳被告西柏坡公司营业税29305.17元（计税依据为976839元）、教育费附加879.16元（计税依据29305.17元）、企业所得税1953.68元（计税依据为976839元）、地方教育附加586.1元（计税依据为29305.17元）、城市维护建设1465.26元（计税依据为29305.26元）、印花税293.1元（计税依据为976839元）。2015年4月21日，原告杨红雷曾向内丘县税务部门交纳被告西柏坡公司企业所得税45元（计税依据22500元）、印花税6.7元（计税依据22500元）。 六、杨红雷为追要内丘县北李庄水库工程的剩余工程款曾于2017年8月27日诉至本院，案号为（2017）冀053民初94号。本院根据原告杨红雷的申请，于2017年12月21日做出（2017）冀053民初94号之一民事裁定书，裁定准许原告杨红雷撤诉。 七、对被告西柏坡公司目前剩余工程款160639元用途、性质，原、被告意见不一，有争议。原告杨红雷诉称剩余工程款160639元扣除管理费21012.78元（工程总价款1050639元的2%）剩余139626.22元应作为工程款给付原告杨红雷。被告西柏坡公司辩称应扣除原告杨红雷管理费42025.56（工程总价款1050639元的4%）、企业所得税21012.78元（工程总价款1050639元的2%）、河道费5253.2元（工程总价款1050639元的0.5%）、工程材料、机械租赁、劳务费发票费用68291.54元（工程总价款1050639元的6.5%），共计136583元，剩余24056元同意作为工程款给付原告杨红雷。 八、对张尘溪2013年10月13日收取原告杨红雷的103050元性质、用途，是否应当返还，原被告意见不同，有争议。原告杨红雷诉称103050元是中标合同的履约保证金，在中标后签订的2份合同中均没有履约保证金条款，发包方水库管理处没有收取履约保证金103050元。现北李庄水库出险加固工程和水土保持、环境保护工程均已验收完工，且发包方已付清全部工程款。被告西柏坡公司应当返还给原告杨红雷。被告西柏坡公司不认可该公司收取履约保证金103050元。不同意返还原告杨红雷103050元。 本院认为，原告杨红雷借用被告西柏坡公司资质施工，原告杨红雷已经向税务部门支付了相关税额，发包方已将工程款1050639元拨付至被告西柏坡公司。被告西柏坡公司理应按照口头约定给付原告杨红雷工程款。被告西柏坡公司未提交与原告约定收取工程款4%管理费及原告向其支付企业所得税21012.78元、河道费5253.2元、工程材料、机械租赁、劳务费发票费68291.54元的相关证据、也未提交其因此次出借资质该公司实际支出相关税费的证据，又因被告出借资质违背法律规定，故对被告西柏坡公司辩称要求扣除原告杨红雷各项费用136583元的主张，本院不予采信。原告杨红雷认可应支付被告管理费21012.78元（即工程总价款1050639元的2%），被告应将剩余工程款139626.22元（1050639元-890000元-21012.78）给付原告。因发包方最后给付工程款时间为2018年11月27日，且原、被告未签订书面协议致使对给付费用约定不明产生纠纷，双方均应承担相应责任。本院认为，被告对拖欠原告的工程款139626.22元自2018年11月27日次日起给付利息（利率按照中国人民银行同期银行贷款利率计算），较为公平、合理。原告诉称要求被告给付工程款139626元及其利息的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。 原告杨红雷是与被告西柏坡公司工作人员张尘溪协商的借用被告西柏坡公司资质事宜。原告杨红雷在借用被告西柏坡公司资质期间，向被告西柏坡公司工作人员张尘溪转款103050元。张尘溪收取原告杨红雷103050元的行为属于职务行为，应由被告西柏坡公司承担法律责任。在被告西柏坡公司与发包方签订的案涉两份合同中，均没有约定收取西柏坡公司103050元的条款，且西柏坡公司也未提供向发包方交纳103050元的证据。被告西柏坡公司理应退还原告杨红雷履约保证金103050元及其利息。又因原、被告未签订书面协议对履约保证金返还期限、逾期是否承担利息约定不明产生纠纷，双方均应承担相应责任。结合原告是本案第一次庭审（2019年9月5日）才提出要求被告西柏坡公司退还履约保证金103050元的诉讼请求，本院认为，被告西柏坡公司应当退还的履约保证金103050元自2019年9月5日起给付利息（利率按照中国人民银行同期银行贷款利率计算），较为公平、合理。原告杨红雷诉称要求被告西柏坡公司退还履约保证金103050元及其利息的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下： 自本判决生效之日起三日内，被告河北西柏坡工程建设有限公司给付原告杨红雷工程款139626元及其利息（以139626元为基数，自2018年11月28日起至付清之日止，利率按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）、退还原告杨红雷履约保证金103050元及其利息（以103050元为基数，自2019年9月5日起至付清之日止，利率按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7236元，由被告河北西柏坡工程建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  郝文国 审 判 员  胡志强 人民陪审员  袁 勇 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  韩一泰 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。