贵州省安龙县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔2328行初97号 原告：黄小磨，男，1969年11月17日生，布依族，住贵州省望谟县。 委托代理人：胡忠豪，安龙县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。 被告：望谟县乐旺镇人民政府，住所地贵州省望谟县乐旺镇乐旺村。 法定代表人：杨玉元，镇长，未到庭。 委托代理人：龙正碧，贵州甲丁律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原告黄小磨要求确认被告望谟县乐旺镇人民政府（以下简称乐旺政府）于2019年4月11日强制拆除其房屋的行政行为违法，于2019年6月12日向本院提起行政诉讼，本院立案受理后，于2019年6月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭进行了审理，原告黄小磨及其委托代理人胡忠豪，被告乐旺政府委托代理人龙正碧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告乐旺政府于2019年4月11日强制拆除了原告黄小磨位于望谟县的在建房屋。 原告黄小磨向本院提出诉讼请求：1．请人民法院确认被告于2019年4月11日强拆行政行为违法；2．本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告于1998年10月1日与乐旺镇六里村民委员会签订《土地使用承包合同》，承包村内六块土地，分别位于纳更0.5亩、纳各0.4亩、纳宽田0.5亩、纳鲜0.5亩、巴他0.6亩、纳了0.2亩，共计为2.7亩。原告于2018年3月初投入大量人力、物力将巴他处约300平方米的部分空地予以平整，用于修建住房。2018年4月10日起，望漠县水务局等相关部门陆续向原告下达了“停止违法行为通知书”，原告接到通知后立即停止修建，但基脚及部分主体已经建好，只差浇筑板面。被告分别于2018年10月18日、2018年10月30日向原告下发了“行政处罚告知书”、“责令限期拆除违法建筑物决定书”；后于2019年4月11日将原告已修建的部分全部拆除，致使原告遭受重大财产损失。综上，被告强拆行政行为无法律和事实依据，程序严重违法，给原告造成极大损失，理应确认违法并对原告进行赔偿。因此，根据《行政诉讼法》、《行政强制法》等规定，提出上述请求，请人民法院依法公正判决。 原告黄小磨向本院提交以下证据： 1．黄小磨身份证（复印件），证明原告的基本身份信息及诉讼主体资格。 2．土地承包经营权证书（复印件）、望谟县乐旺镇六里村民委员会出具的证明，证明以“黄小末”作为户主承包了乐旺镇六里村一组的土地，“黄小末”与本案原告黄小磨系同一人。 3．望旺国土停字［2018］3号责令停止违法行为通知书（复印件）、（望）水停字［2018］4号责令停止水事违法行为通知书（复印件）、（望）水停字［2018］9号责令停止水事违法行为通知书（复印件），证明望谟县国土资源局乐旺镇国土所、望谟县水务局下达通知书的时间和内容，但是没有被告下达的通知书，且送达主体和执行主体不一致。 4．旺府告字［2018］2号行政处罚告知书（复印件）、旺府拆字［2018］2号责令限期拆除违法建筑物决定书，证明本案被告是强制拆除的实施者，违反了法律规定的强制措施。 5．拆除房屋后的现场照片1张，证明被告违法拆除原告房屋后的现状，给原告带来了巨大的损失。 被告乐旺政府辩称：一、原告修建的构筑物属于违法建筑，依法应当予以拆除。原告未经许可占用望谟县“三岔河”河道和基本农田建房（目前已建好屋基），违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条和《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第五十七条的规定，属于违法建筑物构筑物，依法应予以拆除。二、原告被拆除的建筑物并不是房屋，仅仅是基础构筑物，因拆除行为产生的损失是由原告的违法行为造成的，理应由原告自行承担。三、被告的行政拆除行为合法。根据《中华人民共和国行城乡规划法》第六十五条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的规定。被告依法进行了调查询问笔录，向原告作出并送达了《行政处罚告知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》等法律文书，履行了法律规定的程序，并且原告经望谟县国土局送达（《责令停止违法行为通知书》〔2018〕3号），望谟县水务局送达（《责令停止水事违法行为通知书》（望）水停字〔2018〕4号），符合《中华人民共和国行城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定。 综上所述，原告未取得《建设工程规划许可证》的情形下，占用基本农田和河道修建的构筑物，严重违反法律的规定，严重妨碍河道行洪的活动，属于法律规定的违法建筑物、构筑物、设施等拆除对象，被告依法拆除违法建筑物的行为行政目的正确、程序合法，请求人民法院依法予以维持，驳回原告的诉讼请求。 被告乐旺政府向本院提交以下证据： 1.2018年10月16日黄小磨、黄海的询问笔录（复印件）两份，证明被告对原告的行政强制行为作出前经过调查、收集证据的过程，程序合法；原告在望谟县“三岔河”占用河道和基本农田所建房屋基础属于违法构筑物。 2．违法建筑照片（黑白）5张，证明原告的违法构筑物属于基础阶段，不属于房屋。 3.2018年4月10日望谟县国土局作出的望旺国土字［2018］3号责令停止违法行为通知书（复印件）及法律文书送达回证（复印件），望谟县水务局2018年5月9日、5月17日、6月23日分别作出的（望）水停字［2018］4号、5号、14号责令停止水事违法行为通知书（复印件）三份，证明原告占用河道和基本农田所建房屋基础属于违法构筑物。 4．旺府告字［2018］2号行政处罚告知书（存根）（复印件）、旺府拆字［2018］2号责令限期拆除违法建筑物决定书（复印件）及法律文书送达回证（复印件），证明原告在未取得建设工程规划许可证的情况下在望谟县“三岔河”占用河道和基本农田所建房屋基础属于违法构筑物。被告依法拆除违法构筑物的程序合法、行为合法。 经庭审举证质证，一、针对原告提交的证据。被告对第一组证据无异议，本院予以采信。被告对第二组证据真实性、合法性无异议，刚好证明了原告所占用的土地进行建房的地块属于基本农田，同时占用河道，故所建成的构筑物属于违法构筑物。本院对该组证据真实性予以认可。被告对第三组证据真实性、合法性无异议，但是从该证据载明的内容足以认定原告所建设的构筑物已经违反法律的规定，妨碍六里河的行为，且原告存在往六里河倾倒垃圾的行为。原告的构筑物属于违法建筑，是拆除对象。本院对该组证据真实性予以认可。被告对第四组证据真实性、合法性无异议，不认可证明目的，根据城乡规划法第65条的规定，被告有权对原告的建筑物进行拆除。本院对该组证据真实性认可。被告对第五组证据真实性无异议，从拆除后的现状来看，原告的建筑物不属于房屋，并且原告的房屋不属于原告合法的财产，故原告因自己的违法行为造成的损失不应得到赔偿和补偿。本院对该照片真实性予以认可。 二、针对被告提交的证据。原告对第一组证据的真实性认可，但是不能证明被告具有执法的主体资格。本院对该组证据真实性认可。原告对第二组证据无异议，本院予以采信。原告对第三组证据真实性无异议，但是所签发的部门均不是被告，送达主体和执行主体不一致，并不能证明本案被告向原告送达了通知书。本院对该组证据真实性认可。原告对第四组证据无异议，恰好证明本案被告是适格的主体，但是并不能证明其有法律赋予的强制执行的主体资格。本院对该组证据真实性认可。 根据参加诉讼当事人的陈述、本院认定的上述证据，本院查明事实如下： 原告黄小磨系望谟县村民。承包巴他处土地承包经营权。2018年3月初，原告黄小磨在望谟县“三岔河”河道巴他承包土地处修建房屋。 2018年4月10日，望谟县国土资源局作出望旺国土停字〔2018〕3号责令停止违法行为通知书，以黄小磨未取得批准擅自占用集体土地建房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条为由，责令其立即停止违法行为，听候处理，否则，后果自负。若原告主动纠正违法行为，消除违法状态，可以依法从轻、减轻或者免于行政处罚。并于2018年4月10日送达给黄小磨。 2018年5月9日，望谟县水务局作出（望）水停字［2018］4号责令停止水事违法行为通知书，以黄小磨在桑郎河六里河段河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸提防安全和其他妨碍河道行洪的活动，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第五十六条的规定为由，责令其立即停止违法行为，并在2018年5月17日之前拆除妨碍行洪的建筑物、构筑物，清理垃圾、渣土，恢复河道行洪能力。并将整改前后的图片对比报送望谟县水政监察大队备案。黄小磨拒签该份文书。 2018年5月17日望谟县水务局作出（望）水停字［2018］5号责令停止水事违法行为通知书，认为黄小磨在桑郎河六里河段河道管理范围建设住房基础，阻碍了河道行洪，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，责令其立即停止违法行为，并在2018年6月8日之前限期清除障碍。并于2018年5月17日送达给黄小磨，但黄小磨拒签该份通知书。该份通知书文号部分有涂改。 2018年6月23日，望谟县水务局作出（望）水停字［2018］14号责令停止水事违法行为通知书，以同（望）水停字［2018］4号责令停止水事违法行为通知书一致的理由，责令黄小磨于2018年6月26日前消除妨碍，恢复河道行洪能力，并将整改前后的图片对比报送望谟县水政监察大队备案。该文书送达时，黄小磨拒绝签收。 2018年10月18日，被告乐旺政府作出旺府告字［2018］2号行政处罚告知书，以黄小磨未经许可占用望谟县“三岔河”河道和基本农田建房（目前已建好屋基），违反了《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》为由，被告拟对黄小磨户在望谟县“三岔河”违法建设的建筑物、构筑物、设施实行强制拆除的行政强制措施。同时该告知书上载明，黄小磨如果要求陈述、申辩，在2018年10月25日前到被告处进行陈述和申辩，逾期视为放弃权利，被告将依法作出强制拆除决定进行强制拆除。乐旺政府于同日送达黄小磨，但是黄小磨拒绝签收。2018年10月30日，乐旺政府作出旺府拆字［2018］2号责令限期拆除违法建筑物决定书，以黄小磨未经许可占用望谟县“三岔河”河道和基本农田建房（目前已建好屋基），违反了《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定，且逾期未提出陈述和申辩为由，责令黄小磨于2018年10月25日前拆除其在望谟县“三岔河”违法建设的建筑物、构筑物、设施。该决定书还载明了黄小磨享有的申请复议和提起行政诉讼的权利。根据被告提交法律文书送达回证显示，黄小磨于2018年10月30日收到该决定书。 同时查明，原告黄小磨向本院提交了望谟县国土局乐旺镇国土所望旺国土停字〔2018〕3号责令停止违法行为通知书和望谟县水务局2018年5月9日作出的（望）水停字［2018］4号责令停止水事违法行为通知书、望谟县水务局2018年5月17日作出的（望）水停字［2018］9号责令停止水事违法行为通知书。 2019年4月11日，被告乐旺政府将黄小磨在建房屋进行强制拆除。此时，黄小磨房屋屋基已经建好，房屋主体柱子已经浇筑，已搭建部分墙体模板。黄小磨对乐旺政府强制拆除其在建房屋的行为不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，黄小磨身份证信息登记地址为望谟县XX镇XX村X组，现该地址更名为望谟县。 本案的争议焦点：被告乐旺政府的行政行为是否违法。 本院认为，关于被告乐旺政府作出的涉案行政行为是否违法。首先，被告乐旺政府以原告黄小磨修建的房屋违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定进行了强制拆除，但被告乐旺政府并未提交证据证明原告黄小磨修建的房屋确实位于规划区，乐旺政府也未向本院提交乐旺镇总体规划和详细规划。因此，被告乐旺政府认定黄小磨修建的房屋违反了上述规定的证据不足。 其次，被告乐旺政府以原告黄小磨未经许可占用望谟县“三岔河”河道和基本农田建房，违反了《中华人民共和国防洪法》相关规定进行处理，根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”、第五十五条第一款第一项“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：（一）在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的；”、第六十三条“除本法第五十九条的规定外，本章规定的行政处罚和行政措施，由县级以上人民政府水行政主管部门决定，或者由流域管理机构按照国务院水行政主管部门规定的权限决定。”的规定，对于违反防洪法的行为的处罚权限和行政措施的职权在于县级以上人民政府水行政主管部门，乐旺政府并非县级以上水行政主管部门，不享有《中华人民共和国防洪法》赋予的职权。 第三，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；……”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，本案中，被告乐旺政府在强制拆除前，虽然对原告黄小磨作出了《行政处罚告知书》和《责令限期拆除违法建筑物决定书》，但是在黄小磨并未按期履行责令限期拆除违法建筑物决定书的自行拆除义务前提下，被告乐旺政府并未向黄小磨进行催告，也未作出强制执行决定书的情形下，就对黄小磨修建的建筑进行了强制拆除，被告乐旺政府的拆除程序违法。 综上，被告乐旺政府对黄小磨修建的建筑物进行强制拆除的行政行为证据不足、程序违法。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，判决如下： 确认被告望谟县乐旺镇人民政府于2019年4月11日对原告黄小磨位于望谟县的在建房屋进行强制拆除的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告望谟县乐旺镇人民政府负担。 如不服本判决，应在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 长  赵匡灵 审 判 员  黄金梅 人民陪审员  冷 萍 二〇一九年十一月四日 书 记 员  杨再丽