成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初12402号 原告：孟孝芳，女，1964年11月6日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：彭建军，四川睿之轩律师事务所律师。 被告：深圳市升阳升清洁服务有限公司成都分公司，住所地成都市天新路128号。 负责人：吕建宾，总经理。 委托诉讼代理人：孙燕梅，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：周幸，四川府城律师事务所律师。 被告：深圳市升阳升清洁服务有限公司，住所地深圳市南山区常兴路国兴大厦8E、8D、8F。 法定代表人：尚小琴，总经理。 委托诉讼代理人：周幸，四川府城律师事务所律师。 原告孟孝芳与被告深圳市升阳升清洁服务有限公司成都分公司（以下简称升阳升公司成都分公司）、深圳市升阳升清洁服务有限公司（以下简称升阳升公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孟孝芳及其委托诉讼代理人彭建军，被告升阳升公司成都分公司的委托诉讼代理人孙燕梅、周幸，被告升阳升公司的委托诉讼代理人周幸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告孟孝芳向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与升阳升公司成都分公司之间的劳动关系。2、请求依法判决升阳升公司成都分公司支付原告住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用共计145,006.98元，如升阳升公司成都分公司无力支付，由升阳升公司承担补充支付责任。事实及理由：原告于2018年3月22日上午上班途中因交通事故受伤。2018年11月20日，成都市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2019年4月2日，成都市劳动能力鉴定委员会评定原告工伤致残等级为九级。原告受伤住院治疗于2018年4月17日出院，医嘱及建议：全休三月，适当加强营养，陪伴一人。原告认为，原告与升阳升公司成都分公司之间已建立劳动关系，为升阳升公司成都分公司提供了劳动，但是升阳升公司成都分公司没有为原告购买工伤保险，导致原告受伤后无法享受工伤保险待遇；另，升阳升公司成都分公司为升阳升公司设立，根据《公司法》规定，升阳升公司成都分公司对原告承担的民事责任由升阳升公司承担。为维护原告合法权益，现向贵院提起诉讼，请求依法判决，支持原告诉讼请求。 被告升阳升公司成都分公司、升阳升公司辩称，1、原告与升阳升公司成都分公司成立的是劳务合同关系，我方同意解除原告与升阳升公司成都分公司的劳务关系；2、原告在工作期间受伤的事实我方认可，但是原告需要提供已经向第三方获得住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪的相关证明，根据损失补偿原则，我方认为住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪相关费用我司不再予以支付；3、一次性伤残补助金应该以原告本人的实际工资予以计算；4、根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作的若干意见通知》第13条规定，对于达到法定退休年龄的，一次性伤残就业补助金不再予以支付。 本院经审理认定事实如下：2018年2月24日，孟孝芳入职升阳升公司成都分公司，并填写了《入职登记表》。同日，升阳升公司成都分公司（甲方）与孟孝芳（乙方）签订了《临时聘用协议》，该协议载明：“一、协议期限。本协议自2018年2月24日起至2019年2月23日。二、工作内容与工作地点。（一）乙方在地铁1号线项目组从事清洁工作……四、薪资报酬。（一）甲方根据国家的有关规定和甲方的工资管理制度，以货币形式按月支付乙方薪资报酬。双方约定当月工资在下月25日前发放。（二）乙方月基本工资为1,600元，除基本工资外，以其他任何科目发放的货币形式均可视为对加班费的补充……” 2018年3月22日，孟孝芳在骑电动自行车上班途径成都市天府新区成都直管区天府大道南段与华阳大道四段交叉路口时与杨德红驾驶无号牌电动三轮车相撞受伤。事发当日，孟孝芳至四川石油管理局总医院住院治疗，于2018年4月17日出院，住院26天。出院诊断：1、右股骨中段骨折；2、右髌骨粉碎性骨折；3、左侧第2-6肋骨骨折；4、头部外伤；5、全身多处软组织损伤；6、双侧胸腔积液。出院医嘱：“1、全休三个月，加强营养，留陪一人……3、伤后1.2.3.6.12月来院复查DR片……4、一年后复查照片视骨折愈合情况确定取内固定时间，约需住院费用7,000元……” 2018年11月20日，成都市人力资源和社会保障局认定孟孝芳所受前述事故伤害为工伤。2019年4月2日，成都市劳动能力鉴定委员会对孟孝芳的伤残等级作出鉴定结论为：工伤致残程度九级。孟孝芳垫付了鉴定及检查费470元。 2019年7月2日，孟孝芳至成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与孟孝芳向本院提交的民事起诉状中载明的诉讼请求一致。同日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会出具《不予受理通知书》，以当事人主体不适格为由决定不予受理孟孝芳的劳动仲裁申请。孟孝芳遂诉至本院。 庭审中，升阳升公司成都分公司向本院提交的员工工资结算明细表及中国工商银行转账交易明细显示：升阳升公司成都分公司向孟孝芳支付了2018年2月工资445.43元（出勤天数：5天）、2018年3月工资2,011.42元（出勤天数：19天）。 另查明，2018年成都市职工月平均工资为5,941.67元。孟孝芳受伤后未再上班；庭审中，升阳升公司成都分公司同意解除其与孟孝芳的劳务关系。升阳升公司成都分公司未能为孟孝芳购买工伤保险。孟孝芳因案涉交通事故已从事故责任方获得包括医疗费在内的人身损害赔偿。 上述事实有各方当事人身份信息、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、四川石油管理局总医院出院证、住院病历、入职登记表、临时聘用协议、工资结算明细表、银行转账交易明细、当事人陈述等证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，因孟孝芳于2018年2月24日入职升阳升公司成都分公司时已达到50岁的法定退休年龄，孟孝芳在其入职时间已无法成为劳动关系中的主体；双方亦在《临时聘用协议》中确认基于“孟孝芳已到国家规定的退休年龄”而签订的该协议，故孟孝芳与升阳升公司成都分公司之间不存在劳动关系，而是劳务关系，本院不予支持孟孝芳要求判决解除双方劳动关系的诉讼请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”；同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。上述司法解释条款内容表明，在第三人侵权导致工伤事故发生的情况下，职工享有同时请求工伤保险待遇和向第三人主张侵权赔偿的权利。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”本案中，孟孝芳的伤情经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，故孟孝芳应按九级伤残的标准享受工伤保险待遇。因升阳升公司成都分公司未能为孟孝芳购买工伤保险，故孟孝芳的工伤保险待遇应由升阳升公司向其支付。 根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，孟孝芳在职期间的平均工资低于成都市职工平均工资（5,941.67元/月）的60%［3，565元（5,941.67元×60%）］，故其工资标准按成都市职工平均工资的60%，即3，565元计算工伤保险待遇。依据查明的事实，本院对孟孝芳主张的工伤保险待遇作如下认定： 一、护理费。孟孝芳主张住院期间护理费11,600元（116天×100元/天）。结合孟孝芳伤情及住院天数，本院对孟孝芳该项诉讼请求确认为：26天×100元/天=2,600元。 二、停工留薪期工资。孟孝芳主张停工留薪期工资12,585.61元（108.5元/天×116天）。根据《工伤保险条例》第三十三条和参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合孟孝芳的伤情、住院天数及出院医嘱载明“全休三个月”，本院对孟孝芳停工留薪期确认为116天，停工留薪期工资为（3，565元/月÷21.75天）×116天=19,013.33元，孟孝芳以12,585.61元为限主张权利，不违反法律规定，本院予以确认。 三、一次性工伤医疗补助金。孟孝芳主张一次性工伤医疗补助金35,650.02元。参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发［2011］28号）第三条的规定，孟孝芳应享受一次性医疗补助金，其标准应以统筹地区上年度职工平均工资即2018年成都市职工平均工资5,941.67元/月为基数计算，九级伤残的一次性医疗补助金为6个月，孟孝芳的一次性工伤医疗补助金为35,650.02元（5,941.67元/月×6个月）。 四、一次性伤残补助金。孟孝芳主张一次性伤残补助金32,085元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资”的规定，孟孝芳的一次性伤残补助金应为32,085元（3，565元/月×9个月）。 五、一次性伤残就业补助金。孟孝芳主张一次性伤残就业补助金59,416.7元。由于一次性伤残就业补助金是基于职工工伤残疾导致失去一定就业机会，给予职工的补偿，而孟孝芳已达到法定退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金于法无据，故本院不予支持。 六、鉴定费及检查费。孟孝芳主张鉴定费及检查费470元。孟孝芳向本院提交了鉴定费及检查费相应票据，本院对孟孝芳该项诉讼请求予以支持。 七、营养费。孟孝芳主张营养费3,480元。因营养费不属于《工伤保险条例》中规定的工伤保险待遇，故本院不予支持该项请求。 八、住院期间伙食补助费。孟孝芳主张住院期间住院伙食补助费780元，孟孝芳该项主张未超过法律规定，故本院对孟孝芳该项诉讼请求予以支持。 综上，升阳升公司应向孟孝芳支付护理费2,600元、停工留薪期工资12,585.61元、一次性工伤医疗补助金35,650.02元、一次性伤残补助金32,085元、鉴定费及检查费470元、住院伙食补助费780元，共计84,170.63元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下： 一、深圳市升阳升清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向孟孝芳支付84,170.63元； 二、驳回孟孝芳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由深圳市升阳升清洁服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李力 二〇一九年十一月二十六日 书记员  张雪