浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初5759号 原告：浙江一恒牧业有限公司。住所地：浙江省慈溪市现代农业园区。统一社会信用代码：91330282309005483D。 法定代表人：徐义民，公司董事长。 委托诉讼代理人：周荣建,公司员工。 委托诉讼代理人：罗启杭,浙江余慈律师事务所律师。 被告：福建易成纯生态产业股份有限公司。住所地：福建省福州市马尾区马尾镇江滨东大道106号研发大厦22层（自贸试验区内）。统一社会信用代码：91350100310644581Q。 法定代表人：谢翔麟，公司董事长。 原告浙江一恒牧业有限公司（以下简称一恒公司）诉被告福建易成纯生态产业股份有限公司（以下简称易成公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案受理，适用简易程序于2019年6月27日进行了公开开庭审理。原告委托诉讼代理人陈烈、林小映（后两委托诉讼代理人变更为周荣建、罗启杭）到庭参加了诉讼。因案情复杂，本案变更为普通程序审理，于2019年11月20日进行了公开开庭审理，并当庭宣告判决。原告委托诉讼代理人周荣建、罗启杭到庭参加了诉讼。被告易成公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告一恒公司诉讼请求：1.被告易成公司支付原告违约金376192.44元，并以729747.50元为基数，按每日万分之五的标准向原告支付滞纳金；2.被告向原告赔偿损失1682171.04元；3.被告向原颁证单位申请撤销《中华人民共和国进出境动物指定隔离检疫场使用证》、《中华人民共和国进境动植物检疫许可证》。事实与理由：2018年11月，原告一恒公司和被告易成公司约定易成公司将于2019年1月10日至15日进口澳大利亚活牛2100头，租用原告的隔离场，并委托原告活牛屠宰。后被告在原告协助下在2018年12月向宁波海关申请获得了《中华人民共和国进出境动物指定隔离检疫场使用证》及《中华人民共和国进境动植物检疫许可证》。根据国家海关关于进口活牛的规定：进口活牛使用同一指定隔离场进口批次的间隔时间不得少于1个月，且进口活牛前1个月指定屠宰场不能屠宰国内活牛。故原告在2018年12月1日就停止申报其他批次进口活牛，同时屠宰场停止屠宰国内活牛，进行封场消毒。原告前期在海关、码头、物流、消毒做了大量准备工作，屠宰场的专业技术工人在岗待命、设备设施维护保养。被告承诺最迟在2019年1月15日到达舟山港2100头澳大利亚进口活牛并未到达。之后，被告希望继续合作且声称原已经审批的进口活牛将于2019年4月20日前抵达原告场地。原告考虑到前期投入成本及员工已待岗数月，且被告申请的上述两证尚在有效的期间内，若被告未申请撤销已经审批的上述两证，原告将无法再次申请进口活牛，无法经营。为减少损失，原告同意被告的提议，双方继续合作，并于2019年3月6日双方签订协议一份，协议约定：被告方确认活牛于2019年4月20日前抵达宁波舟山港码头，2019年4月20日仍未到达的，原告有权单方解除协议，同时被告应承担造成原告的损失。第四条付款方式第一点，被告应于协议生效后5日内，一次性向原告支付协议第三条第11点（1）全额（计200000元）和（2）（3）（4）按70元/头、（5）、（6）费用总额的50%（计706.33元/头、按1500头合计1059495，50%为529749.50元），合计729747.50元。第五条违约约定第1点，如若违约，违约者应向守约者赔偿协议总金额的30%作为违约金，且仍应承担违约给对方造成的损失：第2点被告违反约定未按时付款的，应以未付金额为基准，以逾期一日按万分之五的标准向原告支付滞纳金等。但到期后，被告未如约履行约定义务，又一次违背双方约定，原告于2019年3月13日函告被告要求履行，但被告却未予理会。 被告易成公司书面答辩称：因国际市场变化的因素，易成公司无法依据双方签订的《协议》履行合同。易成公司在2019年3月16日电话通知原告一恒公司，易成公司与第三方活牛进口供应商没有达成买卖合同。一恒公司自此时起已经完全知晓双方的《协议》已不可能实际履行。易成公司同意解除合同，承担违约责任，但不同意原告一恒公司的诉讼请求。理由如下： 第一，《协议》约定的进口活牛基数应当是1500头，不是原告主张的2100头。从原告计算赔偿金、违约金的过程中可见原告将代付给第三方的费用视为原告应得的合同价款。这与合同约定不符，原告在没有实际代付事实的前提下，其主张没有事实根据和法律依据。根据《协议》第三条“合作约定”的第11项有12个小项，只有其中的（3）（4）（5）（6）才是乙方加工和出租场地设备的合同价款。其他项目是要看有否实际向第三人付款和被告有否实际使用才能计价支付。依据《协议》第三条约定，原告应得的合同价款应为651000元的95%，即618450元。原告提供的赔偿损失没有提供实际损失依据，且其关于计算损失金额和违约金不足弥补实际损失部分也不应超过被告全面履行合同向原告支付的618450元价款。 第二，被告向原颁证单位申请撤销《中华人民共和国进出境动物指定隔离检疫场使用证》、《中华人民共和国进境动植物检疫许可证》的诉讼请求，被告同意履行并正着手办理。原告主张违约金376192.44元，既没有合同约定的违约金依据，也没有法定的违约金依据。关于滞纳金，被告已经通过明示的方式告知原告一恒公司无法履行《协议》，双方已经没有正常支付合同价款问题，而是如何解除合同及支付违约金、赔偿损失问题。原告仍期待支付合同价款的滞纳金，属于对扩大损失部分的继续要求，没有法律依据。关于要求赔偿损失1682171.04元没有事实和法律依据。原告提供的工资汇总表罗列了2018年12月至2019年3月的工资合计为1682171.04元。被告对其真实性、关联性不予认可。原告主张违约金和“实际损失”简单相加的请求，实际是要求超过实际损失进行赔偿，没有法律依据。关于实际损失的计算问题。被告在签订《协议》后的十天内通知原告合同无法履行。原告在得知被告不能履行合同后应当做好防止损失扩大的工作。原告对被告已经通知后所产生的加工费损失应当自己负责承担。 综上，被告认为，被告依照协议约定方式计算的违约金185535元，已经足以弥补原告的损失，其余过高请求应予驳回。 本院归纳诉辩双方意见，确认的事实：被告易成公司拟进口澳大利亚活牛1500头进境屠宰加工。2019年3月7日，原告一恒公司和被告易成公司签订《协议》一份，《协议》约定：原告一恒公司已经协助被告易成公司完成申领隔离检疫场使用证（编号：NB2018002）、澳大利亚肉牛进境检疫许可证（编号：AA0018000577），另协助办理肉牛入境报关、地方官方检疫等相关合法手续。易成公司确认活牛于2019年4月20日前抵达宁波舟山港镇海码头，截止2019年4月20日仍未到达的，一恒公司有权解除协议，易成公司应当承担造成一恒公司的损失。一恒公司具体组织实施澳大利亚肉牛到达宁波舟山港镇海码头后的活牛卸船、港口运输至隔离场、隔离场转运至屠宰厂、屠宰至胴体（至入库）等工作。易成公司有偿使用一恒公司的隔离场、屠宰场厂房、设备，费用的标准如下：1.活牛进口第三方费用：海事、码头、消毒公司（金蛇公司）费用合计200000元。2.活牛码头至隔离场环节按272.33元/头计算。3.肉牛屠宰加工至二分体（或胴体）环节（至入库）由一恒公司负责实施，屠宰费按260元/头计算。4.以热剔方式分割热气牛肉形式出厂，使用一恒公司的排酸预冷库、冷藏库、特殊分割库、分割库自活牛屠宰之日起30天内使用，费用按70元/头计算。5.使用一恒公司的牛副产品和牛皮场地、设备及水电及冷库按100元/头计算；6.提供分割场地、物流场地的消毒处理费用标准4元/头。本协议生效后5日内，易成公司向一恒公司支付上述费用的标准第1条的全额和第2-6条费用总计的50%，计707.33元/头（按1500头计算为1059495元，50%为529747.50元），合计729747.50元，易成公司一次性支付给一恒公司。 《协议》的违约责任条款为：1.本协议经双方签字后生效，易成公司于生效后5日内付款。双方必须遵守本协议的内容，如一方违约，违约者应赔偿本协议总金额的30%作为违约金，且仍应承担违约给对方造成的损失。2.易成公司违反约定未按时付款的，易成公司应以未付金额为基准，每日万分之五的标准支付滞纳金。逾期超过10日的，视为易成公司同意一恒公司留置、变卖易成公司的货物产品予以充抵，折抵价格货品予以充抵，折抵价格货品按净肉以25元/公斤，其他骨头等附属产品按5元/公斤标准结算。 《协议》生效后，因被告易成公司未能进口活牛进境屠宰加工，导致协议未履行。 本院认为：原告根据《协议》第五条（1）约定，双方必须遵守本协议的内容，如果违约，违约方应向守约方赔偿本协议总金额的30%作为违约金。原告又根据《协议》第四条约定的“本协议生效后5日内，甲方（指易成公司，下同）向乙方（指一恒公司，下同）支付第三条第11点（1）全额和（2）、（3）、（4）按70元/头、（5）、（6）费用总额的50%（计706.33元/头、按1500头合计1059495元，50%为529747.50元），合计729747.50元，甲方向乙方一次性支付。可明确“本协议总金额”为1259495元，认为双方约定总金额的30%违约金为377848.50元。对此，被告的抗辩意见为：“原告将代付给第三方的费用视为原告应得的合同价款。这与合同约定不符，原告在没有实际代付事实的前提下，其主张没有事实根据和法律依据”，“被告依照协议约定方式计算的违约金185535元，已经足以弥补原告的损失”。本院认为，《合同法解释（二）》第29条明确了“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。”另，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，也应承担举证责任。原告除提供支付员工工资（分别为2018年12月至2019年3月的工资，共计1682171.04元）的损失外，并未提供其余关于损失的证据；另原告除在缔约前已经协助被告完成申领隔离检疫场使用证、进境检疫许可证外，也未提供其在其他方面履行合同的情况的相关证据。关于提供支付员工工资损失的证据，合同履行期在2019年3月7日至2019年4月20日（原告称双方在2018年11月已经签订类似合同，当时原告就为履行合同做了大量准备，后被告未履行，双方在2019年3月7日又签订了合同，所以原告为履行合同准备了近半年，付出了大量的人力、物力），现原告提供2018年12月至2019年3月的员工工资损失，显然不合理。虽然损失范围包括直接损失和可得利益损失，而可得利益由生产成本、管理费用等诸多要素所决定，且原告对预期利益也未向本院进行分析、评估，本院对可得利益损失难以明确。综合上述分析，本院认定双方约定的违约金的计算方法所得的377848.50元已超出原告损失（含预期利益）的30%，双方约定的违约金过高，本院根据《合同法解释（二）》第29条的精神，酌定违约金为300000元。 关于原告主张的以729747.50元为基数，按每日万分之五的标准向支付滞纳金的诉讼请求，本院认为，按《协议》第五条（2）约定“甲方违反约定未按时付款的，甲方应以未付金额为基准，每日万分之五的标准支付滞纳金。逾期超过10日的，视为甲方同意乙方留置、变卖甲方的货物产品予以充抵，折抵价格货品予以充抵，折抵价格货品按净肉以25元/公斤，其他骨头等附属产品按5元/公斤标准计算。”从文义来看，支付滞纳金的前提是合同已经开始履行。而本案易成公司根本未履行合同，不存在支付滞纳金的前提。原告该项请求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿损失1682171.04元（指2018年12月至2019年3月的员工工资损失）。原告的依据为：根据《协议》第五条（1）约定“如果违约，违约方应向守约方赔偿本协议金额的30%作为违约金，且仍应承担违约给对方造成的损失”。根据《合同法》第一百一十四条的规定，我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。因此，违约金本质上属于损害赔偿额的预定，其主要功能在于填补守约方损失。违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益的结果。所以，原告主张违约金和损失不能同时得到支持。 关于原告在主张被告向原颁证单位申请撤销《中华人民共和国进出境动物指定隔离检疫场使用证》、《中华人民共和国进境动植物检疫许可证》的诉讼请求，被告同意履行，本院照准。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告福建易成纯生态产业股份有限公司支付原告浙江一恒牧业有限公司违约金300000元、并向原颁证单位申请撤销《中华人民共和国进出境动物指定隔离检疫场使用证》（编号：NB2018002）、《中华人民共和国进境动植物检疫许可证》（编号：AA0018000577），于本判决生效之日起七日内履行； 二、驳回原告浙江一恒牧业有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费23267元，由原告浙江一恒牧业有限公司负担19876元（已交纳），被告福建易成纯生态产业股份有限公司负担3391元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  崔志宁 人民陪审员  岑孟根 人民陪审员  徐 达 二〇一九年十一月二十日 代书 记员  龚卓一