山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4507号上诉人（原审原告）：黄秀凤，女，1946年4月28日出生，汉族，居民，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：朱关荣（系黄秀凤丈夫），住上海市长宁区。上诉人（原审原告）：朱岚，女，1969年11月7日出生，汉族，居民，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：朱关荣（系朱岚父亲），住上海市长宁区。被上诉人（原审被告）：龙口东海房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇南山工业园。法定代表人：吕明坤，董事长。委托诉讼代理人：栾俊，男，该公司员工。上诉人黄秀凤、朱岚因与被上诉人龙口东海房地产开发有限公司（以下简称东海公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。黄秀凤及其与朱岚的共同委托诉讼代理人朱关荣，东海公司的委托诉讼代理人栾俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄秀凤、朱岚上诉请求：1、解除编号201208110006号、201208110009号、201208110013号的三份《商品房预（销）售合同》；2、东海公司全额返还以下款项：购房款997611元、利息31835.44元、逾期罚息606622.56元、车旅费27448元、惩罚性赔偿金2992833元；3、自2019年5月3日起至判决执行完毕之日的罚息及车旅费等另行据实结算，由东海公司承担；4、案件受理费、保全费、保险费66016.81元均由东海公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。（一）一审法院超审限审理。黄秀凤、朱岚于2018年4月3日签收（2018）鲁06民终407号民事裁定书，东海公司于同月6日签收该裁定书。一审法院于2018年11月21日审理本案，2019年4月20日送达民事判决书，超审限审理时间长达一年零十四天之久。一审法院在六个月审限过后才开庭审理本案，直接2019年4月20日送达民事判决书时仍未说明延长审理期限的事由，程序违法。（二）黄秀凤和朱岚已经依法履行了举证义务，一审法院在东海公司拒绝提交本案主要证据（即三份《商品房预（销）售合同》），双方无法进行质证的情况下，未履行向东海公司释明、促使东海公司积极、全面、正确、诚实履行举证义务的法定职责。同时，一审法院未按照法定程序，组织东海公司对黄秀凤、朱岚提供的“大量”证据进行质证，损害了当事人合法权益。二、一审法院认定事实错误。（一）一审判决书第九页称，东海公司将通过网签系统打印出的三份涉诉合同邮寄给黄秀凤、朱岚，并告知其在买受人一栏签字盖章后寄回，应视为东海公司向黄秀凤、朱岚发出订立合同的要约。此处将法定的“示范文本”视为“要约”是错误的。第一，龙口市住房和建设管理局监制的《商品房预（销）售合同》特别告知示明：本合同文本是根据有关转让法律、法规、规定的示范文本，印制的合同条款为提示性条款，供当事人约定采用；第二，中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国国家工商行政管理总局联合制定的《商品房预售合同示范文本》（说明）示明：本合同为示范文本，由中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国国家工商行政管理总局共同制定。第三，《中华人民共和国合同法》第十二条第二款规定：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。（二）本案中的三份合同是黄秀凤、朱岚依法签订的合同，东海公司在合同签订之前已经全额收取购房款，一审法院以“示范文本”为“要约”错误适用法律规范进行论证是错误的，涉案合同已经成立并生效。（三）中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国国家工商行政管理总局联合制定的《商品房预售合同示范文本》（说明）第四条：双方当事人应当按照自愿、公平及诚实信用的原则订立合同，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同生效后，未被修改的文字视为双方当事人同意内容。第六条：本合同文本中相关条款后留有空白行，供双方当事人自行约定或补充约定。出卖人与买受人可以针对合同中未约定或约定不详的内容，根据所售项目的具体情况签订公平合理的补充协议，也可以在相关条款后的空白行中进行补充约定。第七条规定：本合同文本【】中选择内容、空格部位填写及其他需要删除或添加的内容，双方当事人应当协商确定。【】中选择内容，以划√方式选定；对于实际情况未发生或双方当事人不作约定时，应当在空白部位打×，以示删除。黄秀凤、朱岚依据上述条款对文本条款的内容进行手动改写是依法行使权利，并无不当。（四）黄秀凤、朱岚从未履行过网签手续，也从未收到过网签合同，一审法院认定东海公司于2012年8月31日收到黄秀凤、朱岚寄回的合同后，并未按照行业内通常的交易习惯以签字或盖章方式作出承诺，而是于2012年9月20日向龙口市建设局预售科提交关于退回网签合同的申请，以此认定黄秀凤、朱岚提交的证据不能证明东海公司对其新要约作出承诺，也不能认定双方对修改后的合同内容达成合意，合同并未成立，是错误的。东海公司瞒着买房人黄秀凤、朱岚独自提交申请要求退回网签合同，背离日常生活经验，与常理不符。东海公司称并没有与朱岚、黄秀凤签订过合同，更没有正式签订购房合同，但却向房管局递交撤销备案的申请，前后矛盾。事实上，双方从未签订过网签合同，黄秀凤、朱岚也从未见到过房管局关于签订合同的强制性规范要求，若东海公司不能举证，应承担编造谎言实施欺诈的法律责任。黄秀凤、朱岚确实手写修改了东海公司送达的文本，但该文本是龙口市住房和建设管理局监制的供合同双方约定采用的“示范文本”，东海公司应提交房管局的制式合同文本和合同已经撤销备案且作废的相关批文，否则应承担举证不能的法律后果。请二审法院结合龙口市人民法院提供的未经黄秀凤、朱岚质证的2017年8月29日的调查笔录的证据能力一并审查。东海公司对黄秀凤、朱岚所称的曲春强是其公司员工的事实不予认可，但未提交证据证明，不应支持。三、关于诉请的罚息、惩罚性赔偿金和差旅费的问题。黄秀凤、朱岚依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条关于罚息利率问题的规定，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国消费者权益保护费》第五十五条，《中和人民共和国民法总则》第一百七十九条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》等规定主张权利并无不当，应当予以支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请二审法院查清事实，依法改判支持黄秀凤、朱岚上诉请求。东海公司辩称，一审认定正确，请求维持原判。黄秀凤、朱岚向一审法院起诉请求：一、解除黄秀凤、朱岚与东海公司间的三份商品房预售合同；二、解除以后，请求判决东海公司承担如下法律责任：（一）依照《消费者权益保护法》第五十三条：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”之规定，判令重审东海公司全额返还以下款项：1、购房款997611元，2、利息31835.44元，3、逾期罚息563854.62元，4、车旅费24671元，5、一、二审诉讼、保全、保险费用35578.81元。合计：本金997611元+利息31835.44元+逾期罚息563854.62元+车旅费24671元+诉讼、保全、保险费35578.81元=1653550.87元。（二）依照法律规定：1、《合同法》第一百一十三条第二款：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”2、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”3、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第二款：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”判令重审东海公司承担合同“欺诈”惩罚性赔偿法定责任。惩罚性赔偿金额：997611元×3倍=2992833元。以上共计4646383.87元。另外自2018年11月22日至判决执行完毕之日的罚息另行据实计算，由东海公司承担。自2018年11月16日至判决执行完毕的黄秀凤、朱岚的车旅费另行据实计算，由东海公司承担。一审法院认定事实：1、关于黄秀凤、朱岚提交的营销广告证据，东海公司辩称，该证据的来源及真实性无法确认，且与本案无关。一审法院认为，该营销广告仅起到宣传作用，广告纸上并未有任何签字盖章，不符合法律规定的有效要件形式，且东海公司不予认可，黄秀凤、朱岚又无其他证据证明其来源，故该证据不具有证明效力，一审法院不予采信。2、关于黄秀凤、朱岚黄秀凤提交的龙口市公安局颁发的其与丈夫朱关荣的山东省居住证，黄秀凤、朱岚以此证明东海公司认可其系涉诉房产的业主。东海公司辩称，居住证不是东海公司出具的，真实性无法确认，对证明内容不予认可，且与本案无关。一审法院认为，黄秀凤、朱岚提交的居住证与本案的待证事实缺乏关联性，对其证明效力一审法院不予采信。3、关于黄秀凤、朱岚提交的《致海涛新都A区业主的一封信》，东海公司质证认为该书证没有加盖项目和公司印章，也无黄秀凤、朱岚与东海公司双方签字，真实性存有异议。一审法院认为，从该书证的形式要件看，该书证缺少出具单位的公章，真实性存疑；从该书证的内容要件看，该书证出具于2012年7月23日，当时东海公司并未向黄秀凤、朱岚发出订立合同的要约，无法证明黄秀凤、朱岚业已成为涉诉房屋业主的事实，也无法证明黄秀凤、朱岚与东海公司间存在已发生效力的《商品房预（销）售合同》。4、黄秀凤、朱岚提交东海公司于2012年12月8日送达的《入伙邀请书》三份，据此主张东海公司向其送达《入伙邀请书》是东海公司对黄秀凤、朱岚手动修改后的合同的认可，黄秀凤、朱岚与东海公司双方就《商品房预（销）售合同》的协商达成一致。东海公司质证认为，为向认购房产的客户通告房屋的建设进度，督促未办理合同或未交全款的客户尽快办理手续，东海公司向全体购房客户发出《入伙邀请书》。一审法院认为，黄秀凤、朱岚与东海公司间的《商品房预（销）售合同》为要式合同，应当采用书面形式方能订立，在黄秀凤、朱岚将手动修改后的合同送达东海公司后，东海公司并未通过直接、明确的“签字或者盖章”的方式作出承诺。在此情况下，一审法院结合东海公司于2012年9月20日向龙口市建设局预售管理科提交的退回网签合同的申请，认为东海公司向黄秀凤、朱岚送达《入伙邀请书》不能解释为以此种方式作出承诺，且《入伙邀请书》的内容与黄秀凤、朱岚新要约的内容也达不到合同法规定的“一致”的程度。黄秀凤、朱岚主张东海公司向其送达《入伙邀请书》是东海公司作出同意修改后的合同内容的意思表示，与事实不符，一审法院对此不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年6月15日，黄秀凤、朱岚与东海公司分别签订《海涛新都A区认购书》三份，认购海涛新都A区20号楼-1-2101号房、20号楼-1-2102号房、20号楼-1-2103号房。认购书约定20号楼-1-2101号房总价款为345532元、20号楼-1-2102号房总价款为377193元、20号楼-1-2103号房总价款为274886元；三套涉诉房屋的认购书第1条分别约定，“甲（东海公司）乙（黄秀凤、朱岚）双方在签订本认购书时，乙方愿意支付人民币138213元（2101号房）、150877元（2102号房）、109954元（2103号房）给甲方作为认购该商品房的定金”；第2条分别约定，“乙方应于本认购书签订后25日内（即2012年6月15日起，至2012年7月10日止）到项目售楼部补齐余款207319元（2101号房）、226316元（2102号房）、164932元（2103号房），并签订商品房买卖合同。逾期定金作废，房屋另行出售”。2012年6月16日，黄秀凤、朱岚就认购的20号楼-1-2101号房、20号楼-1-2102号房、20号楼-1-2103号房分别向东海公司交纳房款138213元、150877元、109954元，由东海公司出具收款收据三张；2012年7月2日，黄秀凤、朱岚又分别交纳房款207319元、226316元、164932元，由东海公司出具收款收据三张。至此，黄秀凤、朱岚按认购书中约定的房款金额和付款时间付清三套涉诉房屋的全部房款。黄秀凤、朱岚与东海公司均认可虽然上述三套房屋在认购书中楼号标注为2101号、2102号、2103号，但实际是第18层，即预售合同中记载的1801号、1802号、1803号，是为了避开“18”及其他不吉利的数字，才标注为“21”。2012年8月11日，东海公司通过网上签约系统打印出编号分别为201208110006（1803号房）、201208110009（1801号房）、201208110013（1802号房）的涉诉三套房屋的《商品房预（销）售合同》文本后，邮寄给黄秀凤、朱岚。2012年8月13日，黄秀凤、朱岚收到东海公司邮寄的三套涉诉房屋的预售合同。2012年8月15日，黄秀凤、朱岚向曲春强的邮箱发送一份邮件，邮件内容是黄秀凤、朱岚针对东海公司邮寄给其的预售合同中的面积误差、违约责任等相关条款提出的修改意见。曲春强对该邮件未作出书面回复。东海公司称曲春强并非其公司的工作人员，可能是黄秀凤、朱岚买房的代理人。黄秀凤、朱岚对合同中的部分条款进行了手写改动后，在落款处买受人一栏签字摁印后寄回东海公司，东海公司于2012年8月31日收到黄秀凤、朱岚寄回的合同书。东海公司陈述因黄秀凤、朱岚单方就合同内容进行了修改，故其未在该三份合同中签字盖章。2012年9月20日，东海公司向龙口市建设局预售管理科提交书面申请，内容为：“客户黄秀凤、朱岚购买东海黄金海岸海涛新都A区20#-1-1803（合同编号201208110006）、20#-1-1801（合同编号201208110009）、20#-1-1802（合同编号201208110013）三套房子。由于客户不同意合同内条款，把合同中打印的条款用笔改动。现合同不符合签订条件，需要退回网签合同，如出现任何问题由龙口东海房地产开发有限公司承担。特申请退回网签合同，望批准！”东海公司陈述其将该申请和涉诉三份合同原件一并提交给了预售管理科。黄秀凤、朱岚提交的龙口市商品房网上签约备案平台对涉诉三份合同的查询结果为“被退回状态”。2012年12月份，就黄秀凤、朱岚购买的三套涉诉房屋，东海公司向黄秀凤、朱岚邮寄了三份《入伙邀请书》，载明入伙必备资料为：1、商品房预（销）售合同原件；2、所有购房凭据原件；3、合同所有人身份证原件及复印件一份。黄秀凤、朱岚收到《入伙邀请书》后，于2012年12月8日向曲春强发送邮件，就未收到《商品房预（销）售合同》事宜向其质询。2013年12月31日黄秀凤、朱岚向宋建民邮寄《关于增补条款函》，该函件的主要内容为黄秀凤、朱岚认为东海公司向其邮寄的机打《商品房预（销）售合同》中的第九条及第二十三条的约定违反了合同法的相关规定，故要求对上述条款进行更正，并在补充协议中增补黄秀凤、朱岚更正后的内容。在函件尾部黄秀凤、朱岚声明“若有异议诚望贵公司在收到本函件之后的15日内以书面形式回复异议，以便继续讨论协商，届时若无书面回复，视为认可，提议所列条款即时成立、生效”。2014年1月9日、2月25日，东海公司向黄秀凤、朱岚发送通知函，载明：“感谢你们曾拟订购我公司开发之商品房，但在贵我双方签订《商品房预（销）售合同》过程中，你们单方面对诸多合同条款进行了变更，致使双方无法完成签约，且无法通过政府相关部门的网签等流程。……提出如下处理建议：请你们见函后立即（或派人持有效授权）来我司商洽《商品房预（销）售合同》的相关条款，我司将认真考虑你们提出的合理意见，并据实合理确定交房时间等各项条款，及时办理相关登记备案等购房手续”。后黄秀凤、朱岚就该通知函中所涉内容及涉诉合同是否成立生效等事宜多次致函宋建民、王丽。2015年4月20日，东海公司向黄秀凤、朱岚代理人朱关荣的邮箱发送邮件，就已经网签系统打印出来的三套涉诉房产的合同签订情况向黄秀凤、朱岚作了说明，并告知黄秀凤、朱岚需重新进行网签。2016年7月19日东海公司再次致函黄秀凤、朱岚，告知黄秀凤、朱岚前来商洽合同的相关条款，或者黄秀凤、朱岚书面通知东海公司终止购房事宜，东海公司可在双方办理相关手续后退还黄秀凤、朱岚交纳的相应款项。黄秀凤、朱岚对该通知函提出异议，就异议的事项及理由致函吕明坤、王丽。2016年10月29日，黄秀凤、朱岚向吕明坤、王丽的邮箱发送《对重签合同的回复函》邮件，对重新签订合同事宜提出异议。2017年3月11日，黄秀凤、朱岚向一审法院提交诉讼保全申请书，请求查封、冻结东海公司价值人民币1770937元的财产。黄秀凤、朱岚于2017年3月15日购买了中国大地财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险，于2017年3月17日向一审法院预交保全费5000元。一审法院于2017年3月20日做出（2017）鲁0681民初1817号民事裁定书。2017年8月29日，经黄秀凤、朱岚申请，一审法院到房管部门预售管理科针对涉诉预售合同的情况进行了调查，该科负责人的笔录记载：“该三套房屋的预售合同已通过网签打印出来，但因双方就合同条款未达成一致，故无法备案。也就是说该三份合同仅是完成网签，但尚未备案，若想进行备案，必须双方就合同条款达成一致，并在合同上签字盖章，双方签字盖章后的合同送到我处后，方可进行备案。我方进行备案前必须见到双方签字盖章的合同”。一审法院另就该三份涉诉合同的去向问及负责人：“东海房地产公司陈述将申请和合同原件都已交回你处，用于办理退网签手续，现该三份合同请提交一下”，该负责人答复：“我去年三月刚接手该科室，相关资料正在整理查找中，该合同我们在继续查找”。至今该三份合同原件仍未提交法院。一审法院认为，黄秀凤、朱岚与东海公司就涉诉三套房屋签订的《海涛新都A区认购书》，系双方当事人真实、有效的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，自双方签字盖章时，认购协议即成立并生效。认购协议中对黄秀凤、朱岚支付购房定金、购房款，以及双方在一定期限内订立商品房买卖合同等内容进行了约定。协议签订后，黄秀凤、朱岚按协议约定向东海公司交纳了全部房款，之后黄秀凤、朱岚与东海公司双方就订立《商品房预（销）售合同》进入了磋商阶段。在订立《商品房预（销）售合同》的过程中，黄秀凤、朱岚与东海公司双方就合同的相关条款未达成一致意见，关于涉诉合同是否成立，双方产生争议。黄秀凤、朱岚主张涉诉合同已经成立，东海公司非法扣压、隐匿黄秀凤、朱岚持有的合同原件、拒不交付房屋，导致黄秀凤、朱岚订立合同的目的不能实现，诉请解除黄秀凤、朱岚与东海公司间的三份《商品房预（销）售合同》。东海公司抗辩称，其不存在黄秀凤、朱岚所述的违约行为，按照“谁主张，谁举证”的原则，应当由黄秀凤、朱岚承担举证证明责任。一审法院认为，确认涉诉合同是否成立，应当从合同的订立过程进行分析：东海公司将通过网签系统打印出的三份涉诉合同邮寄给黄秀凤、朱岚，并告知黄秀凤、朱岚在买受人一栏签字盖章后寄回，应视为东海公司（要约人）向黄秀凤、朱岚（受要约人）发出订立合同的要约。黄秀凤、朱岚在收到涉诉合同后，不同意其中对面积误差、违约责任等的约定，按其意思对相关内容进行了手写修改，并在签字盖章后寄回东海公司，可以认定黄秀凤、朱岚明确作出不同意合同内容的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第三十条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”黄秀凤、朱岚对东海公司邮寄的合同中的面积误差、违约责任等内容作出手动改写，是对东海公司要约内容的实质性变更，黄秀凤、朱岚签字盖章后将合同寄回的行为不能认定为对东海公司要约的承诺，只能视为向东海公司发出新的要约。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立。”东海公司是否对黄秀凤、朱岚发出的新要约作出承诺，是认定合同成立与否的关键。黄秀凤、朱岚为证明东海公司对新要约已作出承诺、合同已成立生效，提交了居住证、《致海涛新都A区业主的一封信》、《入伙邀请书》以及其与东海公司负责人之间多次的函件、邮件往来等证据。一审法院认为，东海公司于2012年8月31日收到黄秀凤、朱岚寄回的合同后，并未按照行业内通常的交易习惯以“签字或者盖章”的方式作出承诺，而是于2012年9月20日向龙口市建设局预售管理科提交关于退回网签合同的申请，综合分析上述证据的内容，一审法院认为黄秀凤、朱岚提交的证据不能证明东海公司对黄秀凤、朱岚的新要约作出承诺，也不能证明黄秀凤、朱岚与东海公司双方对修改后的合同内容达成合意，涉诉合同并未成立。另黄秀凤、朱岚主张，在涉诉合同未签字或者盖章之前，黄秀凤、朱岚已向东海公司交纳了全部房款，履行了合同的主要义务且东海公司已经接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可以证明涉诉合同已经成立。一审法院认为，黄秀凤、朱岚向东海公司交纳购房定金、购房款是基于黄秀凤、朱岚与东海公司签订的《海涛新都A区认购书》的约定，该认购协议是双方为保证订立正式的《商品房预（销）售合同》而签订的预约合同。在东海公司向黄秀凤、朱岚发出订立本约合同的要约后，黄秀凤、朱岚对要约的内容作出了实质性的变更，应当认定为黄秀凤、朱岚向东海公司发出的新要约。如果在黄秀凤、朱岚向东海公司发出新要约后，东海公司虽未通过“签字或者盖章”的形式作出承诺，但接受了黄秀凤、朱岚履行的主要义务，可以推定为东海公司对黄秀凤、朱岚的新要约构成默认，即使东海公司未明确作出承诺，根据合同法第三十七条规定的例外情形，可以认定经黄秀凤、朱岚手动改写后的本约合同成立。而本案的实际情形是，黄秀凤、朱岚向东海公司交付房款、履行主要义务明显在其向东海公司发出新要约之前，在此之前东海公司接受黄秀凤、朱岚的履行，不能认定为东海公司对黄秀凤、朱岚新要约的默认，因为此时东海公司并不知晓黄秀凤、朱岚新要约的内容，其接受履行的行为不能认定为其同意黄秀凤、朱岚日后手动改写的合同内容。东海公司接受履行的行为仅是接受了黄秀凤、朱岚对《海涛新都A区认购书》（预约合同）的履行，不能认定为其接受了黄秀凤、朱岚对修改后的本约合同的履行。据此，黄秀凤、朱岚主张东海公司接受履行的行为可以推定为东海公司同意手动改写后的合同内容，缺乏事实和法律依据，对此一审法院不予认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”，故主张合同成立的黄秀凤、朱岚应对合同成立的事实承担举证责任。但黄秀凤、朱岚提交的证据不能证明东海公司对手动改写后的合同内容已经重新确认，即东海公司对黄秀凤、朱岚发出的新要约作出承诺，故应承担举证不能的法律后果。黄秀凤、朱岚主张东海公司应对合同不成立承担举证证明责任，不符合民诉法关于举证责任分配制度的规定，对此一审法院不予采纳。鉴于涉诉三份《商品房预（销）售合同》未通过要约、承诺的方式依法成立，黄秀凤、朱岚诉请解除涉诉三份《商品房预（销）售合同》，缺乏事实依据，一审法院不予支持。黄秀凤、朱岚主张根据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，东海公司未按照约定提供商品或服务，应当退回预付款，并承担预付款的利息以及黄秀凤、朱岚支付的合理费用。一审法院认为，黄秀凤、朱岚与东海公司间不存在成立并生效的《商品房预（销）售合同》，黄秀凤、朱岚向东海公司交纳购房款是基于预约合同的约定，在本约合同并未成立的情形下，东海公司并不负有向黄秀凤、朱岚交付房屋的义务，即无黄秀凤、朱岚主张的“提供商品”的义务。黄秀凤、朱岚主张东海公司未按约交付房屋，应退回购房款997611元并支付利息31835.44元、逾期罚息563854.62元、车旅费24671元，并主张自2018年11月22日至判决执行完毕之日的罚息以及自2018年11月16日至判决执行完毕之日的车旅费，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于黄秀凤、朱岚主张东海公司承担合同“欺诈”的惩罚性赔偿金2992833元，一审法院认为，黄秀凤、朱岚与东海公司在涉诉合同的订立过程中就相关条款未达成合意，导致涉诉合同并未成立。根据一审法院审理查明的事实，无法认定东海公司存在“欺诈”的行为，也无法认定黄秀凤、朱岚因东海公司的行为陷入了错误的认识、作出了不真实的意思表示。相反，因黄秀凤、朱岚与东海公司双方就涉诉合同的磋商并未达成一致的意思表示，东海公司并未就涉诉合同让黄秀凤、朱岚负担任何法定或约定的义务，黄秀凤、朱岚也未因涉诉合同受有相关的利益损失。黄秀凤、朱岚主张东海公司承担惩罚性赔偿金2992833元，与事实不符，一审法院不予支持。另，黄秀凤、朱岚主张东海公司承担诉讼保全保险费的支出，一审法院认为，在黄秀凤、朱岚的诉讼请求未得到支持的情况下，该费用应由黄秀凤、朱岚自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定判决：驳回黄秀凤、朱岚的全部诉讼请求。保全费5000元，由黄秀凤、朱岚负担。一审案件受理费44071元，由黄秀凤、朱岚负担。二审中，黄秀凤、朱岚提交以下证据：一、东海公司邮寄给黄秀凤和朱岚的6封邮件的信封，证明一审中其提交的《给业主的一封信》是东海公司发给黄秀凤和朱岚的。东海公司对该证据的真实性不予认可，称上述信封显示寄件人是烟台海基置业有限公司，并未加盖东海公司公章，而涉案房屋买卖合同是东海公司与黄秀凤、朱岚签订的，该证据与东海公司无关。二、一审庭审后产生的上诉费、差旅费等费用原件15份，东海公司称上述证据与本案无关，不予质证。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，根据《海涛新都A区认购书》的具体内容，该合同系双方之间为订立正式的商品房买卖合同签订的，其性质属于预约合同，一审对此认定正确，本院不再赘述。关于双方之间的商品房买卖合同是否成立并生效的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”，黄秀凤、朱岚主张双方之间的商品房买卖关系成立，应当对此承担举证证明的责任，但其未能提交经过双方签字盖章的书面商品房买卖合同，一审法院根据其申请向房产备案部门进行调查取证，但亦未能调取黄秀凤、朱岚主张的商品房买卖合同。而根据网签备案的情况，网签备案的时间为东海公司向黄秀凤、朱岚邮寄未盖章的书面商品房买卖合同之前，而黄秀凤、朱岚在收到邮寄的书面合同后对于部分条款进行了修改，故在网签备案的时间，双方并未对合同的主要条款达成一致，不能认定双方之间的商品房买卖合同在备案时成立。另外，结合2013年12月31日的《关于增补条款函》、2014年1月9日及2月25日的《通知函》、2015年4月20日东海公司向朱关荣的邮箱发送邮件等内容，可以认定在黄秀凤、朱岚将书面的商品房买卖合同修改并邮寄给东海公司后，双方仍然在对商品房买卖合同的具体内容进行磋商且未能达成一致。综上，黄秀凤、朱岚与东海公司之间就涉案房屋成立的是预约合同关系，并未成立正式的商品房买卖合同关系，一审对此认定正确。黄秀凤、朱岚请求解除《商品房买卖合同》并返还房款赔偿损失，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，黄秀凤、朱岚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37784元，由黄秀凤、朱岚负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年十一月十二日书记员  孙晓雯