辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终142号原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘明，男，1975年2月26日出生，汉族，大专文化，大连保税区润利达工贸有限公司总经理，户籍地辽宁省沈阳市大东区，住所地大连市中山区。因本案于2017年8月9日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人金洪智、李哲，辽宁申智律师事务所律师。大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘明犯职务侵占罪一案，于2018年11月27日作出（2018）辽0291刑初274号刑事判决。宣判后，原审被告人刘明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务，上诉人刘明及其辩护人金洪智、李哲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人刘明与解某于2014年初经人介绍相识。2014年5月，解某从他人处受让大连保税区润利达工贸有限公司（以下简称：润利达公司）股权后，将该股权登记在吴某、汪卫江名下。此后，被告人刘明与解某约定：由刘明及其妻子全某作为大连保税区润利达工贸有限公司显名股东，并由其妻子全某任公司法定代表人，解某作为该公司的实际控制人（享有实际的股东权利并获得相应的投资收益），刘明负责经营公司。2015年7月，被告人刘明开始负责经营该公司。2016年9月，被告人刘明因与解某产生矛盾，便有了自己独立经营公司的想法，期间多次将润利达公司的资金用于自己的公司经营使用，至今未还。1、2016年11月份，被告人刘明个人试图收购大连依姿服装有限公司（以下简称：依姿公司）股权，但自己没有资金，遂以润利达公司名义与依姿公司签订《企业资产及股权转让协议》。被告人刘明从润利达公司账户直接支付给依姿公司190万元，其中2016年11月2日付款90万元，2016年11月28日付款30万元、2016年12月2日付款70万元。该款在润利达公司财务账上记载为预付依姿公司货款，实际为支付依姿公司的资产及股权转让款。依姿公司财务账上记载为代收股权转让款。2016年12月28日，被告人刘明将润利达公司资金50万元通过全某账户转到依姿公司法定代表人王淑和个人账户，用于支付收购依姿公司资产及股权款。2016年12月21日通过烟台欧美亚电子科技有限公司支付给王淑和个人账户收购资金及股权转让款40万元，此款为刘明用润利达公司资金借给烟台欧美亚电子科技有限公司法定代表人李某2使用后，李某2还回来的款项。上述款项在依姿公司财务账上均记载为代收股权转让款。2、2017年1月，被告人刘明将润利达公司资金通过全某账户支付到于某2个人账户将288129.78元人民币（含手续费）兑换成美元支付到日本；将润利达公司资金通过全某账户支付到周某2个人账户将344109.08元人民币兑换成美元支付到日本，合计632238.86元人民币。该款用于支付自己的烟台森亚国际贸易公司（以下简称：森亚公司）进口袜子（已被公安机关扣押）的货款。3、2017年2月至3月，被告人刘明分多次将润利达公司账户资金250万元转到润利达公司法定代表人全某的个人账户，之后再转到自己的森亚公司，支付森亚公司的货款，购买办公设备等，至今没有归还。4、2017年2月至3月，被告人刘明分多次将润利达公司资金25万元通过全某个人账户转到其与王元林合伙经营的大连明元和国际贸易有限公司，用于支付房租等费用，为个人牟利，至今没有归还。5、2016年11月至2017年3月，被告人刘明分多次将润利达公司资金79万元通过全某的个人账户转到大连润达三吉服装有限公司，用于支付该公司的业务款，购买缝纫机等设备，以该公司名义购买一台40余万元雷克萨斯车供自己使用，车辆现已还给解某。6、2016年11月，被告人刘明装修自己位于大连开发区淮河西路106号的公司，由于没有钱支付装修款，便通过润利达公司账户给装修公司大连鸿竹装修装饰工程有限公司付款6万余元，并在润利达公司财务账上记载为支付装修款。综上，被告人刘明以非法占有为目的，利用职务上的便利，通过润利达公司账户直接支付自己收购依姿公司资产及股权转让款190万元，通过润利达公司账户直接支付自己公司的装修款6万余元。合计196万余元。被告人刘明利用职务上的便利将润利达公司资金转到大连明元和国际贸易有限公司25万元，转到森亚公司250万元，转到三吉公司79万元，用润利达公司资金支付依姿公司资产及股权转让款90万元，支付森亚公司进口袜子款632238.86元，合计5072238.86元。公安机关经扣押了刘明用润利达公司资金购买的部分物品：1、裤子130708条，购买时原值1205142.61元，运费及税费是124934+1003911.41=1128845.41元，合计是2333988.02元（已返还润利达公司）；2、袜子141672双，购买价值为632238.86元（已返还润利达公司）；3、办公桌2个，购买价格3400元；4、会议桌1个，购买价格4500元；5、会议椅20把，购买价格4000元；6、活动柜4个，购买价格660元；7、转椅16把，购买价格4640元；8、办公位8个，购买价格6800元；9、电脑直驱四自动平机6台，购买价格18000元；10、直驱四线包缝机1台，购买价格2600元；11、侧切刀机1台，购买价格2600元；12、平三绷缝机1台，购买价格4600元；13、装妮烫台3台，购买价格5600元；14、蒸汽斗3把，购买价格450元；15、面料162卷，购买价格269427.63元，合计3293504.51元。另刘明在被公安机关抓获前退还给解某12万元人民币。总计3413504.51元。原审认定上述事实的证据有，裤子、办公设备、汽车、缝纫机等（详见扣押及返还清单）、润利达公司财财务账目、会计记账凭证、依姿公司的财务账目、会计记账凭证等、收购依姿公司的《企业资产及股权转让协议》、润利达公司、全某银行交易明细等、森亚公司财务账目、进货手续、三吉公司财务账目等、被害人解某陈述、证人王淑和、孙某、周某1、刁某1、全某、鹿玉群、于某1、梁某1、于某2、李某1等证言、鉴定意见、被告人刘明供述与辩解等。原审法院认为，被告人刘明利用职务上的便利，将本单位资金人民币196万元占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪；被告人刘明利用职务上的便利，挪用本单位的资金人民币5072238.86元进行营利活动和个人使用，超过三个月仍未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人刘明系一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，大部分用被挪用的资金购买的物品被追返或者扣押，减少了被害单位的损失，可酌情对被告人刘明从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十万元；二、责令被告人刘明退赔被害单位大连保税区润利达工贸有限公司三百六十一万八千七百三十四元三角五分；三、被公安机关扣押的办公桌二个、会议桌一个、会议椅二十把、活动柜四个、转椅十六把、办公位八个、电脑直驱四自动平机六台、直驱四线包缝机一台、侧切刀机一台、平三绷缝机一台、装妮烫台三台、蒸汽斗三把、面料一百六十二卷由扣押单位返还给被害单位大连保税区润利达工贸有限公司。上诉人刘明的上诉理由是，原审认定事实不清，其与举报人解某之间并非股权代持关系，而系民间借贷关系。关于第一节职务侵占罪，企业资产及股权转让协议双方为润利达公司与依姿公司，客观方面其没有侵占润利达公司财产所有权的事实，不构成此罪；关于二至五节挪用资金罪，系基于认定“挪用资金”属于润利达公司的财产，而其和全某二人位垫付用于公司经营的款项远超过“挪用数额”，不构成挪用资金罪；关于第六节，侵占6万元的事实不清，证据不足。辩护人持相同辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人刘明及其辩护人均未提供新的证据。本院另查明，解某将润利达公司交予刘明负责经营，由刘明及其配偶全某担任显名股东，并将公司法定代表人变更为全某。公司经营所需资金由解某及其控制的公司以借款形式投入，润利达公司需向解某支付利息。双方口头约定对公司利润按刘明占45%、解某占55%的比例分配。上述事实有经庭审举证质证的证人索某、吴某、解某的证言证实，上诉人刘明当庭亦无异议。本院认为，上诉人刘明利用职务上的便利，将本单位资金人民币6万元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人刘明利用职务上的便利，挪用本单位的资金人民币6972238.86元进行营利活动和个人使用，超过三个月仍未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。关于上诉人刘明及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评判如下：1.关于解某与刘明之间系民间借贷关系而非股权代持关系的意见。经查，虽然上诉人刘明与解某之间股权代持协议系倒签，且该协议载明公司股权完全由解某所有，刘明不享有任何收益权和处置权的内容与在案其他证据内容不尽一致。但刘明在侦查阶段供述，润利达公司系解某所有，因刘明有客户资源，解某将公司交其经营，双方口头约定按刘明占45%、解某占55%的比例分配利润，刘明夫妇受让公司时未支付对价，且并未对公司进行投资增资。二审开庭时，刘明对该事实亦再次当庭供认，该供述与解某的证言相互印证。并且从润利达公司的员工工资表需解某安排的人员审核、刘明夫妇及相关员工向解某提出辞职等证据可知，解某系润利达公司的实际控制人，刘明夫妇属于代持股份，但享有一定的利润分配权，润利达公司并非如刘明辩解系其夫妻所有。尽管证据证明解某及其控制的公司向润利达公司提供资金亦收取利息，但该事实只能说明解某与润利达公司之间存在借贷关系，而非与刘明之间存在借贷关系。该事实亦不能反证润利达公司即为刘明夫妻所有。对相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。2.关于刘明以润利达公司的资产收购依姿公司股权的行为不够构成职务侵占罪的意见。经查，虽然润利达公司的账目中记载该190万元款项的用途与实际不一致，但直至案发，刘明并未制造虚假库存来平账。并且，上述款项并非用于挥霍个人花费，而系收购具有正当经营业务的实体公司。证据显示其收购的公司有两宗面积共28671.43平方米的土地，四处面积共14904.52平方米的厂房等不动产，有经营业务。其用途与原审认定刘明挪用其它500余万元款项供自己经营的公司使用相类似。且证据显示，润利达公司经营资金均来源于解某及其控制公司的借款，刘明在将润利达公司交还解某时，对借款未还的事实并未否认和掩盖，故难以认定其主观上存在明显的非法占有目的。并且本案中，除上述190万元外，刘明同样使用润利达公司的90万元资金用于收购依姿股权，只是没有在账上记载用途或者记为往来款，该部分被认定为挪用资金。从处理效果上看，二者亦不宜认定为两种罪名，故对该190万元可认定为挪用资金。对辩护意见的合理部分，本院予以采纳。3.关于刘明不构成挪用资金罪的意见。经查，刘明利用职务便利挪用润利达公司的资金用于其个人开办的公司经营或归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。刘明辩解其与全某垫付公司经营的款项远超挪用资金的数额，与其在侦查阶段的供述及相关证人证言不符，且其未能提供相应证据证明。对相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。4.关于刘明侵占润利达公司6万元装修款一节事实不清的意见，经查，证人刁某2证明鸿竹公司2015年为刘明装修了两处房屋，即大连开发区正泰园A区门市房二楼和金州区高速路收费站附近的一处办公室（即润利达公司两处办公场所），商定的装修价格分别为10万元和6万元，刘明以润利达公司名义支付了装修款，尚欠1万元左右尾款。其证言与书证证明2016年1月、2月，润利达公司分两次支付给鸿竹公司14万元的事实基本能够印证，亦与解某证言相互印证。刁某2另证明，润利达公司于2016年11月支付给鸿竹公司14万余元款项中，13万元系其2016年10月为刘明装修大连开发区东北街与淮河西路的办公室、样板车间（刘明经营的其他公司办公场所）的款项，1万元是此前装修尾款。刘明在侦查阶段供述上述14万余元中有6至7万元是支付大连开发区淮河西路106号装修款。原审认定本节职务侵占6万元，乃根据有利于被告人原则，相关证据足以认定。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审认定事实基本清楚，证据确实充分，但部分事实定性不当，致使量刑失当。本院根据查明的事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291刑初274号刑事判决第一项对上诉人刘明的定罪部分及第二、三项，即“被告人刘明犯职务侵占罪”、“犯挪用资金罪”、“责令被告人刘明退赔被害单位大连保税区润利达工贸有限公司三百六十一万八千七百三十四元三角五分”、“被公安机关扣押的办公桌二个、会议桌一个、会议椅二十把、活动柜四个、转椅十六把、办公位八个、电脑直驱四自动平机六台、直驱四线包缝机一台、侧切刀机一台、平三绷缝机一台、装妮烫台三台、蒸汽斗三把、面料一百六十二卷由扣押单位返还给被害单位大连保税区润利达工贸有限公司”；二、撤销该判决第一项对上诉人刘明的的量刑部分，即“判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币十万元”、“判处有期徒刑三年六个月”、“二罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十万元”；三、上诉人刘明犯职务侵占罪，判处拘役六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。本判决为终审判决。审判长 郭    辉审判员 陈  超  凡审判员 李    宁二〇一九年十一月十一日书记员 龙国红（代）