广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初17667号原告：佛山市绅然企业策划有限公司，住所地广东省佛山市禅城区************，统一社会信用代码92440604MA4WMOAG8G。法定代表人：仇某1。委托诉讼代理人：曾昭豪，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：佛山盛明置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********盛明广场，统一社会信用代码914***********051K。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：黄彩英，广东科韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈紫嫣，广东科韵律师事务所律师。原告佛山市绅然企业策划有限公司诉被告佛山盛明置业有限公司广告合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾昭豪、被告的委托诉讼代理人黄彩英到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告构成合同违约，立即支付五个月度服务费共计40万元；2.被告支付拖欠服务费的违约金暂计8960元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年签订《盛明广场商业广告服务合同》（以下简称服务合同），约定甲方（被告）委托乙方（原告）为盛明广场项目提供广告策划、设计微信平台宣传推广等服务事宜；合作期限自2018年9月1日起至2019年8月31日止，共计12个月；本项目乙方服务费总额为960000元（含税），每月结算款项80000元；乙方每月15号将上一个月甲方要求完成的任务清单以及乙方对应的工作成果清单让甲方核对，核对无误后，开具有效的增值税专用发票及提出结算申请送至甲方，经甲方确认后五个工作日内以支票或转账的方式，将上月月度代理费用付清给乙方。服务合同签订后，原告积极履行合同义务，已完成合同中规定的工作任务，形成了工作成果并已交给被告确认，原告也同时开具对应的增值税专用发票给被告，后被告出具五个月度的《广告阶段工作成果确认单》，签收确认原告的工作成果。因此，根据服务合同约定，被告应按时向原告支付五个月度服务费共400000元，但至今一直未支付。被告辩称，一、本案的案由应为承揽合同纠纷，并非广告合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。从本案原、被告双方签订的服务合同内容来看，被告系作为定作人委托原告就盛明广场项目制作设计方案，原告以制作的设计方案作为工作成果，由被告支付报酬。即案涉合同的本质为原告根据被告的要求为被告的项目制作设计方案，并取得工作报酬。案涉合同的实质是制作，而非广告发布。故案涉合同关系符合承揽合同的要件，本案案由应为承揽合同纠纷，本案案由定性错误。二、原告未履行合同义务，更未按合同约定向被告交付工作成果，原告无权请求被告支付服务费。首先，原告以擅自制作的或从他处获取的文件向被告主张服务费无事实与法律依据。承揽合同的特征是承揽人必须按照定作人的要求完成工作，且承揽人交付的工作成果必须符合定作人的要求并经定作人确认合格，确认合乎定作要求（合同要求）。本案中，根据原告与被告签订的服务合同第四条第3点约定“在合作期限内，甲方（被告）对委托设计服务工作内容的具体工作项以甲方（被告）书面签确的工作单为准，及附上工作单作为附件.......”,据此，原告制作的设计方案应当是被告已向其发出书面的工作单、定制要求为前提，但原被告双方签订合同后，被告并未向原告发出过任何工作单、工作任务或工作指令，更未下发项目设计的制作要求。其次，根据原告与被告签订的服务合同第四条第2点约定的付款方式“......甲方（被告）要求完成的任务清单.......”以及第四条第3点“......乙方（原告）应及时高效的完成甲方（被告）每月委托的设计服务工作........”亦再次明确、强调，原告开展其设计等工作应当以原告每月接收被告的书面委托设计等任务、清单为前提，应当以被告下达的书面任务清单为前提，但原、被告双方签订合同后，被告并未向原告下达过委托任务、原告亦从未向被告索取过各类工作所需的相关资料。原告于本案中提交的所谓的每月的工作成果并非被告的委托任务，系原告擅自制作的或自行从他处获取的。且该些制作文件，并未经被告书面确认。原告无权以其擅自制作或自行从他处获取的、对被告无任何实质性作用的文件向被告主张服务费。再者，原告在本案中提交的工作成果并无双方签章确认，更未经被告书面确认。原告并无举证证明该些工作成果已经被告签收并确认成果合格并符合合同要求。根据原、被告双方签订的服务合同第五条约定“设计正稿以打印稿形式及电子邮件形式递交给甲方确认，并每月以光碟电子文件形式提交甲方（被告）存档”，原告并未提供证据证明其于本案中提交的工作成果已按照合同约定交付给被告。最后，原告并未按约履行合同义务，无权请求被告支付服务费。根据双方签订的服务合同约定，原告除负有合同第三点约定的主要服务内容外，原告还负有以下合同义务：（1）合同第五条第1点“设计正稿以打印稿形式及电子邮件形式递交给甲方（被告）确认，并每月以光碟电子形式提交甲方（存档）”；（2）合同第六条第2项第（4）点“乙方（原告）应以严谨专业的态度向甲方（被告）负责，与甲方（被告）保持紧密联系，经常与甲方交流，并委派专案人员至少每周一次前往甲方项目地进行会议讨论、销售踏勤、监控执行等工作”；以上的合同约定均为原告应负的合同义务，但原告均未按约履行。不符合合同法第六十条约定的“全面履行合同义务”的原则。三、原告于本案中交付的所谓的工作成果根本不符合服务合同第六条第2项第（6）点所约定的“合法性”条件。原告于本案中提交的工作成果是完全挪用被告的另一合作单位佛山市风华正茂策划推广有限公司提交给被告的工作成果，并非原告自主制作的，不具有合法性。原告以他人交付的成果向被告主张服务费，无事实与法律依据，更不符合服务合同所约定的“合法性”条件，原告于本案中主张交付的工作成果只会导致被告陷入严重的法律风险、商业纠纷之中。四、原告作为违约方，无权请求被告支付违约金及承担诉讼费。原告未按约履行合同义务，且其主张所谓已交付的工作成果系直接挪用他人的工作成果。原告交付的工作成果容易致使被告陷入严重的法律风险之中，原告作为违约方，无权请求被告支付违约金及承担本案诉讼费。被告亦将保留追究原告的违约责任。综上，原告未按约定履行合同义务，无权请求被告支付任何费用，请求驳回原告的所有诉讼请求。诉讼中，原告举证如下：1.原告营业执照（复印件1份）、被告企业信用信息（打印件1份），用以证明原、被告诉讼主体资格。2.《盛明广场商业广告服务合同》（原件1份），用以证明原告与被告存在委托创作合同关系，约定被告委托原告为盛明广场项目提供广告策划、设计微信平台宣传推广等服务事宜。3.《广告阶段工作成果确认单》（复印件5份），用以证明原告已按照合同的约定，完成了2018年9月至2019年1月5个月的工作任务。4.发票（27160204、04877007、04877008）（复印件各1份），用以证明原告已经向被告开具24万元金额的增值税专用发票。5.2018年9月至2019年1月5个月的工作成果（刻录光盘1张、打印件1份），用以证明原告已按照合同的约定，完成了2018年9月至2019年1月5个月的工作任务。6.发票（04877009、04877010）（第二联、第三联，原件各1份），用以证明原告已经向被告开具16万元金额的增值税专用发票。7.寄发票视频（光盘1张）、快递查询（截图打印件1份），用以证明原告已经向被告开具16万元金额的增值税专用发票，被告已签收发票。8.解除合同通知书（原件1份），用以证明被告已验收原告提供的工作成果。被告没有举证。本院经审查认为，原告提供的证据1、2，被告无异议，本院予以确认。证据3-5，均是复印件或刻录件，原告未能提供原件以核对，本院不予确认。证据6、7，不能反映原告寄出的发票已由被告签收，被告亦有异议，故本院对原告主张的证明内容不予确认。证据8，只能证明原告向被告提交过工作成果，不能证明已经被告验收确认，故本院对原告主张的证明内容不予确认。结合原、被告的陈述及本院采信的证据，本院认定事实如下：原、被告于2018年签订《盛明广场商业广告服务合同》，约定：被告委托原告为盛明广场项目提供广告策划、设计、微信平台宣传推广等服务事宜，合作期限自2018年9月1日起至2019年8月31日止；项目服务费总额960000元，月度结算80000元，原告每月15号将上一个月被告要求完成的任务清单及原告对应的工作成果清单让被告核对无误后，开具有效增值税专用发票及提出结算申请送至被告，经被告确认后5个工作日内以支票或转账的方式将上月月度代理费用付清给原告；合同期内，被告对委托设计服务工作内容的具体工作项以被告书面签确的工作单为准，并附上工作单作为附件，原告应及时高效完成设计服务工作并把相关的正稿以电子文档的形式及书面形式提供给被告；原告应主动提前向被告索要各类工作所需相关资料，与被告保持紧密联系，经常与被告交流，并委派专案人员至少每周一次前往被告项目地进行会议讨论、销售踏勘、监控执行等工作；如被告无正当理由未能按合同约定时间付款，每日按拖欠金额的万分之二向原告支付违约金。2019年7月29，原告以广告合同纠纷为由起诉要求被告支付五个月度服务费及相应违约金。本院认为，根据原、被告签订的《盛明广场商业广告服务合同》，双方约定被告委托原告为盛明广场项目提供广告策划、设计、微信平台宣传推广等服务事宜，原告依约向被告提交工作成果后，被告依约向原告支付服务费用，由此可见，原、被告之间属承揽合同关系，本案应按承揽合同纠纷处理。根据上述合同约定，合同期内，被告对委托设计服务工作内容的具体工作项以被告书面签确的工作单为准，原告每月15号将上一个月被告要求完成的任务清单及原告对应的工作成果清单让被告核对，经被告确认后5个工作日内将上月月度代理费用付清给原告，现被告否认收到相关工作成果，而原告提供的广告阶段工作成果确认单均是复印件，且未能提供证据证明双方就履行上述合同而进行的工作往来情况，亦未能提供其他有效证据证明其依约向被告交付了工作成果，原告的主张理据不足，对其相关诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告佛山市绅然企业策划有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7434.40元，减半收取计3717.20元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  李倩影二〇一九年十一月二十日书记员  孔捷莹