安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初10814号 原告：梁林，男，1963年2月26日出生，汉族，无业，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：盛孝泉，安徽闻海律师事务所律师。 被告：芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司，住所地安徽省芜湖市弋江区复地南都荟12号楼，统一社会信用代码：91340200737343980B。 法定代表人：邹乐，职务，总经理。 委托诉讼代理人：郑宗华，芜湖市老年学会法制分会法律顾问。 被告：徽商银行股份有限公司芜湖分行，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京路1号，统一社会信用代码：91340200149490087U。 法定代表人：徐守荣，职务，行长。 委托诉讼代理人：胡昭俊，安徽仝人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董玉洁，安徽仝人律师事务所实习律师。 原告梁林诉被告芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司（以下简称芜湖鸠兹物业公司）、徽商银行股份有限公司芜湖分行（以下简称徽商银行芜湖分行）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁林及其委托诉讼代理人盛孝泉，被告芜湖鸠兹物业公司的委托诉讼代理人郑宗华，被告徽商银行芜湖分行的委托诉讼代理人胡昭俊、董玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁林向本院提起诉讼请求：一、判令被告芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司立即赔偿原告经济损失497445.47元；被告徽商银行股份有限公司芜湖分行承担连带清偿责任；二、判令被告芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司支付违法用工（未签劳动合同）的双倍工资（2017年12月-2018年4月，共3个月）37350元。上述二项合计534795.47元；三、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2012年入职于被告徽商银行芜湖分行，任职于职工食堂工作，至原告受伤时已经连续工作17年之久，原告与被告徽商银行芜湖分行之间存在事实上无固定期限劳动合同关系。2018年4月4日原告在被告徽商银行芜湖分行食堂工作时受伤，原告在申请工伤认定时，被告徽商银行芜湖分行以原告与其之间没有劳动关系予以拒绝。原告向芜湖市仲裁委提出申请，要求确认其与被告徽商银行芜湖分行之间存在劳动关系。在本案仲裁时，被告徽商银行芜湖分行将原告劳动关系推给被告芜湖鸠兹物业公司，仲裁庭依职权通知被告芜湖鸠兹物业公司参加仲裁，后仲裁庭确认被告芜湖鸠兹物业公司与原告之间存在劳动关系。原告于2018年6月向芜湖市镜湖区仲裁委提起仲裁请求，后镜湖区仲裁委在2019年8月26日作出【2019】镜劳人仲第227号仲裁裁决书。原告认为仲裁裁决在计算原告各项经济损失上有误差且没有查明被告徽商银行芜湖分行违法用工的事实等问题。为维护原告的合法权益，故遂诉至法院，请求判如所请。 被告芜湖市鸠兹物业公司辩称：一、原告与被告之间存在事实劳动关系以及对发生工伤不持异议，第二、劳动仲裁机构裁决正确法律适用明确；第三、原告在诉讼中部分事实不符。综上，对于原告第一项诉讼请求法院依法判决。对第二项诉讼请求法院依法驳回。 被告徽商银行芜湖分行辩称：一、生效的劳动仲裁裁决书已经认定原告与被告芜湖鸠兹物业公司之间存在劳动关系，与答辩人之间不存在劳动关系，答辩人徽商银行芜湖分行是在被告芜湖市鸠兹公司处购买服务，不存在用工关系。另外原告与被告徽商银行芜湖分行之间也不存在劳动关系，而是原告承包了徽商银行的食堂，双方是承发包关系。二、原告要求徽商银行芜湖分行承担连带责任无事实和法律依据。1、答辩人与被告芜湖鸠兹物业公司之间签订的《徽商银行芜湖分行营业办公场所物业管理委托服务合同》系服务合同，而非劳务派遣合同，答辩人与原告之间不存在劳务派遣用工的情况。[2018]芜劳人仲第216号仲裁裁决书认定答辩人与被告芜湖鸠兹公司之间签订的服务合同不违反相关法律规定，是合法有效的，首先，被告芜湖鸠兹物业公司作为合同主体并不具备劳务派遣资质，被告芜湖鸠兹物业公司安排原告在答辩人处工作亦未履行相应的劳务派遣手续，所以答辩人与原告之间不可能是劳务派遣用工。其次，根据合同的内容和实际履行情况可知，答辩人与被告芜湖鸠兹公司之间约定的是食堂后厨以每月2.3万-2.6万的价格包干，被告芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司向原告支付劳动报酬，在服务合同下接受服务方买的是“服务”。2、原告与铁山宾馆有劳动关系，又与被告芜湖鸠兹物业公司建立劳动关系，根本不可能与被告徽商银行芜湖分行建立劳务派遣关系。3、即使认为答辩人与原告之间属于劳务派遣用工，答辩人也无需对原告工伤待遇承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该规定关于用工单位的赔偿责任采取过错责任原则，在整个用工过程中答辩人并未违反《劳动合同法》中规定的用工单位义务，原告受伤也不是在提供做菜服务的过程中造成的，原告产生工伤与答辩人之间并无因果关系，答辩人对此没有过错，无需承担连带赔偿责任。三、原告主张的经济损失数额过高，应予调整。1、从原告提供的工资流水来看，原告的平均工资为4613元；2、原告按照职工平均工资计算所适用的标准不当，原告按照城镇非私营标准的5661元计算，但实际情况是原告与被告芜湖鸠兹物业公司之间的劳动关系，因被告芜湖鸠兹物业公司是私营经济，故应按照3747元计算。原告主张的经济损失数额过高，应当予以调整。综上所述，原告的主张缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告梁林于2002年应聘进入被告徽商银行芜湖分公司的前身徽商银行芜湖市分行食堂从事厨师工作。2012年，被告徽商银行芜湖分公司的前身徽商银行芜湖市分行将单位食堂承包给原告经营管理，双方签订了《徽商银行芜湖分行食堂承包协议》。自2013年4月起，徽商银行芜湖分公司将其单位的物业服务委托给安徽领行物业管理有限公司管理，物业服务范围包括职工餐厅等后勤服务工作，并约定安徽领行物业管理有限公司与所有服务工作人员建立劳动关系，原告仍在食堂工作，安徽领行物业管理有限公司为原告发放工资。2017年12月1日，被告徽商银行芜湖分公司更换了物业管理公司，由原来的安徽领行物业管理有限公司变更为现在的被告芜湖鸠兹物业公司为其提供物业服务，并与芜湖鸠兹物业公司签订了《徽商银行芜湖分行营业办公场所物业管理委托服务合同》，约定由芜湖鸠兹物业公司对原告进行考核并发放工资，劳动合同亦有被告芜湖鸠兹物业公司与原告等人签订，但被告芜湖鸠兹物业公司未与原告签订劳动合同。2018年4月4日，原告在工作期间摔倒导致身体受伤，先后两次住院治疗42天，共产生医疗费93487.47元（原告垫付63487.47元，被告芜湖鸠兹物业公司先行支付30000元）。后原被告双方为劳动关系的建立及申请工伤认定问题发生纠纷，原告在2018年将被告徽商银行芜湖分行诉至芜湖市劳动人事争议仲裁委员会，审理中，徽商银行芜湖分行申请追加芜湖鸠兹物业公司为第三人，嗣后在2018年10月，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出【2018】芜劳人仲第216号仲裁裁决书，认定原告与芜湖鸠兹物业公司之间存在劳动关系，与被告徽商银行芜湖分行不存在劳动关系。此后，原告在2018年11月向芜湖市镜湖区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年1月15日作出原告受伤的情形符合工伤事故的认定结论，各方均无异议。2019年1月28日，原告向芜湖市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力障碍程度鉴定，该委鉴定原告劳动能力障碍程度为七级，各方当事人也无异议。嗣后，原被告双方为上班工作安排问题产生分歧，原告一直未到被告芜湖鸠兹物业公司处上班。2019年6月，原告发函提出与被告解除劳动关系并解决工伤后赔偿问题，双方协商未果，原告向芜湖市镜湖区仲裁委提起仲裁，2019年8月芜湖市镜湖区仲裁委作出裁决，原告对裁决不服向本院提起诉讼。 另查明：2018年4月，安徽省芜湖市社会保险费基数为3396元/月，2017年安徽省城镇职工月平均工资为5661元，原告梁林离职前12个月平均工资为7322.5元（包含前八个月在领航物业公司以及后四个月在鸠兹物业公司领取的基本工资和加班工资）。根据安徽省工伤职工停工留薪期分类目录使用说明的规定，原告的伤情应当享受6个月的停薪期。 本院认为，根据国务院《工伤保险条例》的有关规定，职工因工作遭受事故或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。原告梁林在工作中遭受事故，符合享受工伤保险待遇的情形。职工因工作中遭受事故或者患职业病需要暂停工作接收工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据工伤保险条例的规定，原告伤残为七级，在劳动合同解除后应当享受一次性伤残补助金、停工留薪期一般不超过12个月，安徽省实施工伤保险条例办法对原告的伤情确定的停工留薪期为6个月，故原告只能按照6个月计算停工留薪期。根据工伤保险条例的规定，原告为七级伤残，应当享受一次性伤残补助金，一次性医疗补助金、一次性就业补助金。依照相关法律、行政法规和规章的规定，原告的损失认定如下：1、其中一次性伤残补助金期限为13个月，按照本人参保的社会保险缴费基数数额，故原告一次性伤残补助金为44148元（13个月×3396元/月）。一次性医疗补助金，期限为10个月，具体标准工伤保险条例规定参照各省、自治区、直辖市人民政府规定，安徽省2017年度城镇在岗职工平均工资为每月5661元，故原告一次性医疗补助金为56610元（10个月×5661元/月）。根据安徽省实施工伤保险条例办法的规定，原告应当享受20个月的一次性就业补助金，标准参照前述医疗补助金的规定，故原告一次性就业补助金为113220元（20个月×5661元/月）。2、原告享有停工留薪期工资43935元（6个月×7322.5元/月）。3、住院期间及停工留薪期间护理费28984.32元（5661元/月×80%÷30天×192天），原告因工伤住院42天，鉴定意见确定本次工伤后护理期为150天，合计192天。4、住院期间伙食补助费840元（20元/天×42天）。5、医疗费63487.47元，有票据均予以证实（已经扣减被告芜湖鸠兹物业公司已经支付的3万元）。6、劳动能力鉴定费280元，有票据证实。7、交通费，原告住院42天，本院酌定1200元。原告要求被告支付停工期后3个月的生活费无法律依据，后继治疗及三期费用问题因原告尚未进行，故司法鉴定费用暂无必要，原告可待手术产生后另行主张。综上所述，原告的各项经济损失合计为352704.79元。原告自2002年入职以来，一直在被告徽商银行芜湖分行工作，其日常工作受被告徽商银行芜湖分行安排、管理和指挥，被告徽商银行芜湖分行系原告实际上的用人单位，故被告徽商银行芜湖分行应当对原告的工伤产生的损失承担连带清偿责任。原告要求被告芜湖鸠兹物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资37350元，因原告拒绝与被告芜湖鸠兹物业公司签订劳动合同，且在2017年12月被告徽商银行芜湖分行将原告的劳动关系转至被告芜湖鸠兹物业公司，原告并不认可，故原告要求被告芜湖鸠兹物业公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《安徽省实施办法》第十条第二项、第二十五条、第三十一条的规定，判决如下： 一、被告芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告梁林工伤各项经济损失352704.79元； 二、被告徽商银行股份有限公司芜湖分行对被告芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司上述第一项赔偿义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告梁林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由被告芜湖市鸠兹物业管理有限公司负担（因诉讼费原告已经预付，被告芜湖鸠兹物业公司应负担的费用于判决生效后十日内支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  汪晓强 二〇一九年十一月二十五日 书记员  舒丹丹 附本案法律适用条款： 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《工伤保险条例》第三十条第一款职工因工作遭受事故或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。 《工伤保险条例》第三十三条职工因工作中遭受事故或者患职业病需要暂停工作接收工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受下列待遇：（一）、一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月本人工资…（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定。 《工伤保险条例》第六十四条本条例所称本人工资，是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资……。 《安徽省实施办法》第十条第二项工伤保险基金用于下列项目劳动能力鉴定费用。 《安徽省实施办法》第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条享受相关待遇。 《安徽省实施办法》第三十一条下列工伤保险待遇由用人单位支付：（一）、停工留薪期护理费；（二）、停工留薪期福利待遇；……（五）一次性伤残就业补助金。 。