广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初3871号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人张光辉，男，1976年2月8日出生，汉族，重庆市巫溪县人，小学文化，无业，住巫溪县。曾因犯诈骗罪于2017年9月12日被湖南省石门县人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月15日被羁押并被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。被告人陈振高，男，1970年9月22日出生，汉族，重庆市巫溪县人，初中文化，无业，住巫溪县。曾因犯诈骗罪于2009年10月29日被山东省青岛市黄岛区人民法院判处有期徒刑六个月；又因犯诈骗罪于2017年9月12日被湖南省石门县人民法院判处有期徒刑六个月，2017年12月8日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月30日被羁押并被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人徐宏威，河南民青律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕3830号起诉书指控被告人张光辉、陈振高犯信用卡诈骗罪，于2019年10月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年11月12日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员周慧萍出庭支持公诉，被告人张光辉、被告人陈振高及其辩护人徐宏威到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控并经本院审理查明，2019年1月，被告人陈振高、张光辉伙同彭园（另案处理）经商量以掉钱分钱的方式作案，由陈振高、张光辉两人负责掉钱包和捡钱包分钱，将被害人骗上彭园驾驶的车辆，在车上以查询被害人是否捡到钱的方式骗取被害人银行卡、现金，后持被害人信用卡取款。具体查明犯罪事实如下：一、2019年1月20日7时许,被告人陈振高、张光辉乘坐由彭园驾驶的一辆轿车窜至东莞市********胜厂公交站台旁，见被害人胡某某在此候车，陈振高、张光辉等三人使用前述方式骗得胡某某500元现金和2张银行卡及密码。得手后，陈振高、张光辉等三人逃离现场。后彭园持胡某某的中国建设银行卡、中国邮政储蓄银行卡取款合共23000元，彭园等三人按比例分赃。二、2019年1月27日6时30分许,被告人陈振高、张光辉乘坐由彭园驾驶的一辆轿车窜至东莞市**************公交站台旁，见被害人邓某某在此候车,陈振高、张光辉三人使用前述方式骗得邓某某的现金3500元和2张银行卡及密码。得手后，彭园等三人逃离现场。后彭园持邓某某的东莞农村商业银行卡取款20000元，彭园等三人按比例分赃。2019年6月15日，公安机关在广东省湛江市将被告人张光辉抓获归案。同年6月30日，被告人陈振高主动到东莞市公安局沙田公安分局投案。以上事实，被告人张光辉、陈振高在开庭审理的过程中没有异议，且有公诉机关当庭提交并经质证确认的相关证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人张光辉、陈振高伙同他人以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张光辉、陈振高犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于本案的罪名。对被告人张光辉、陈振高骗得的实物及现金部分，应以诈骗罪追究被告人的刑事责任，但是本案中被骗的实物价值及现金数额尚未达到追诉标准，故不应追究被告人诈骗罪的刑事责任,但本院在量刑时予以酌情考虑。关于被害人银行卡中损失的金额，被告人借查询被害人银行卡余额为名，从被害人口中套得银行卡密码，后又以其他名义骗走被害人的银行卡进而取款，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年）第五条第二款所规定的“冒用他人信用卡”的情形之一的“骗取他人信用卡并使用”，构成刑法第一百九十六条所规定的信用卡诈骗罪。被告人张光辉关于自己的行为构成诈骗罪而不是信用卡诈骗罪的辩解意见，缺乏相关法律依据，本院不予采纳。关于本案的量刑。公诉机关在审查起诉阶段建议对被告人张光辉判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。该量刑建议是在张光辉认罪认罚的基础上提出的，由于在庭审阶段张光辉对公诉机关指控的罪名有异议，公诉机关当庭取消对张光辉的量刑建议。公诉机关建议对被告人陈振高判处一年六个月至二年六个月，并处罚金。陈振高对检察机关的量刑建议没有异议，且在审查起诉阶段也自愿签署了《认罪认罚具结书》，当庭也认罪悔罪。根据现行刑法规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。被告人陈振高虽然是主动投案，但是在立案侦查阶段只供认了自己实施了第一宗犯罪，对第二宗犯罪事实拒不供认，因此，陈振高依法不构成自首，但是在量刑时可以依法从轻处罚。被告人张光辉归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。被告人张光辉曾一次，陈振高曾两次采取和本案类似的作案手法诈骗被判刑，且最后一次被判处有期徒刑，刑罚完毕后五年内再犯信用卡诈骗罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，屡教不改，主观恶性和人身危险性较大，依法均应当从重处罚。被告人陈振高的辩护人关于陈振高有自首情节的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，关于陈振高认罪认罚的辩护意见属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张光辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年6月15日起至2022年6月14日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人陈振高犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年6月30日起至2021年12月29日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、责令被告人张光辉、陈振高在判决生效后十日内连带退赔给被害人胡某某23500元、被害人邓某某23500元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判员  黄琪二〇一九年十一月十九日书记员  刘婷苏玉珊（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。