山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5566号上诉人（原审被告）：王某1，男，1966年3月13日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：慕鑫禄，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕某1，女，1948年9月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。被上诉人（原审原告）：吕某2，女，1954年10月19日出生，汉族，住天津市塘沽区。被上诉人（原审原告）：吕某3，男，1957年11月29日出生，汉族，住天津市塘沽区。被上诉人（原审原告）：吕某4，男，1961年10月31日出生，汉族，住天津市塘沽区。被上诉人（原审原告）：吕某5，男，1964年4月2日出生，汉族，居民，住天津市塘沽区。被上诉人（原审原告）：吕某6，男，1950年7月14日出生，汉族，居民，住上海市奉贤区。以上六位被上诉人共同委托诉讼代理人：王凡，龙口正远法律服务所法律工作者。原审被告：王某2，女，1956年6月8日出生，汉族，住龙口市。原审被告：王某3，女，1959年5月7日出生，汉族，住龙口市。二原审被告共同委托诉讼代理人：慕鑫禄，山东南山东海律师事务所律师。上诉人王某1因与被上诉人吕永祥、吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6、原审被告王某2、王某3继承纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人王某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院无证据认定涉案房屋为龙口市黄山馆镇泊子村2-010号房屋置换。老房置换楼房面积与上述老房面积明显不一致。一审法院以丈量误差搪塞不能令人信服。二、一审法院认定吕永祥撤销赠与合同错误。吕永祥将老房变卖赠与于爱梅，既然是变卖，无论价格高低被上诉人均无权索回，更无权主张拆迁后置换的房产。吕永祥如果撤销赠与应当通知于爱梅，在于爱梅去世后无法撤销赠与。（2017）鲁0681民初3229号民事判决书虽已生效但内容错误。三、不论被上诉人主张的老房与涉案楼房有无关系，上诉人对涉案楼房享有所有权，一审法院分配方式错误。一审法院未确认涉案房屋所有权及份额的情况下予以分割错误。四、一审判决判非所请。被上诉人一审请求分割涉案房屋，而一审判决涉案房屋归被上诉人所有，判令上诉人退出房屋，以及被上诉人找差价。五、涉案房屋价值未经评估直接进行作价明显错误。六、一审法院认定本案事实依据“南山集团工作人员称。”，未调取与本案相关书面材料又未制作相关人员调查笔录，仅以口头转述形式作为证据，不能作为本案定案依据。庭审时，上诉人补充意见：被上诉人之一吕永祥在2018年12月14日去世，一审第二次开庭中（2019年1月17日）被上诉人明知但隐瞒该事实，导致一审判决错误。在一审过程中，上诉人曾要求吕永祥出庭核实授权情况，一审法院也未此进行落实，所以一审法院存在程序错误。被上诉人吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6答辩称，吕永祥在1999年4月7日单方签订的房屋赠与契约，已被一审法院（2017）鲁0681民初3229号民事判决书确认无效。一审法院认定龙黄大泊字第2-010号老房拆迁置换为黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室房产，事实清楚，证据充分。一审法院不存在程序违法，判决内容未超出被上诉人请求范围。本案案由为继承纠纷，因于爱梅死亡，再婚家庭关系消灭，产生房产分割请求权，继承纠纷案件本身就包含了房产所有权的归属、份额确定、合法分割的程序，现已有充分证据证明涉案楼房的来源，无须将确认房屋所有权及份额另案审理，增加诉累。王某2、王某3未陈述意见。吕永祥、吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6向一审法院起诉请求：依法分割龙口市黄山馆镇黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室房产，此房产应归原告共同共有，被告不占有该房产的份额。事实与理由：原告吕永祥与原配妻子孟兰芳共生育吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某66个子女，原告吕永祥与原配妻子孟兰芳在龙口市共同共有房产证号是龙黄大泊子字第××号老房（以下简称老房）。孟兰芳于1972年去世后，其老房遗产至今未进行分割。原告吕永祥于××××年与第二任妻子于爱梅结婚，双方均系再婚。被告王某1、王某2、王某3是于爱梅与其原配丈夫生育的子女。吕永祥于1999年4月7日在未告知其他共同共有人的情况下，擅自签订房屋赠与契约，将老房的居住权及变卖赠与于爱梅，该老房至今未办理过户手续，现在该老房仍在吕永祥名下。2015年该老房经过政府征收，将老房置换为新房，新房即为龙口市黄山馆镇黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室。于爱梅于2017年2月1日去世后，原告吕永祥以书面形式撤销了上述房屋赠与契约。现因原被告协商分割房产未果，特具状诉至法院。被告王某1、王某2、王某3一审答辩称，我们要求吕永祥出庭，确认诉状及授权为本人书写，分割该房产为吕永祥的真实意思表示。理由：1、2017年春天吕永祥本人曾回到龙口市黄山馆镇泊子村，也见到了三被告，但是从未表示要撤回对原告的赠与，更没有要求分割该房产；2、原告提供的诉状具状人的署名看为一人书写，结合吕永祥向于爱梅出具的赠与契约署名，明显看出书写习惯不同，所以我们要求吕永祥出庭；3、原告主张涉案房产归其所有，那么本案应当是原告七人之间的诉讼，不存在分割问题，起诉被告应该是确认之诉，对诉状的内容被告不认可，诉状中原告自认吕永祥将涉案老房赠与于爱梅，在2017年2月于爱梅去世，于爱梅去世之后该赠与合同已经履行的情况下赠与能否撤回，赠与合同发生在吕永祥及于爱梅之间，根据合同相对性，向于爱梅的子女发出撤回通知无效，无论何种情形，原告吕永祥均无权撤回其对于爱梅的赠与；4、龙口市黄山馆镇黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室为被告王某1出资50000元，及每平方330元的装修费取得;5.老房房产证明确注明建筑面积为45㎡，与置换楼房丈量原老房面积55.59㎡相矛盾，所以不能证明192-2-301号楼房为老房置换的。原告起诉错误，应该是先确认后分割，本案在未确认该房产所有人及相关分割的情况下要求分割明显错误，于爱梅在与南山集团公司签订置换协议时吕永祥对于爱梅的赠与是合法有效的，所以置换协议合法有效，该协议的主体是于爱梅与拆迁单位，原告主张于爱梅无权处分吕永祥房屋，应当起诉南山集团公司，确认搬迁协议无效，不应当起诉被告，通过庭审，原告没有提交任何有证明效力的证据证实本案诉争房屋与吕永祥的老房存在任何关系，即使是吕永祥老房置换涉案房屋，那么依据该房屋的产权性质应当是小产权房，在国家相关政策没有稳定落实之前，该房屋合法性存疑，不能通过法院判决将合法性待定的房屋确定为合法房屋，据此本案不应对涉案楼房进行处分，原告所依据的2017鲁0681民初3229号判决虽然已经生效，但该判决存在瑕疵：撤销权属于除斥期间，吕永祥未能在除斥期间履行撤销权，所以该协议不能撤销，该房屋是否为吕永祥婚前财产，孟兰芳去世时是否留有遗嘱，相关事实均为查清，不能确认该房屋有孟兰芳的份额，即使该房屋有孟兰芳份额，吕永祥在赠与该房屋时擅自处分了孟兰芳的份额，那么该赠与协议应该是部分有效，处分自己的部分是有效的，这一事实直接影响了本案或者以后案件对该楼房的处分。一审法院认定事实：原告吕永祥与原配妻子孟兰芳共生育六个原告吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6，原告吕永祥与原配妻子孟兰芳在龙口市共同共有房产证号是龙黄大泊子字第××号老房。孟兰芳于1972年去世后，其老房遗产至今未进行分割。原告吕永祥于××××年与第二任妻子于爱梅结婚，双方均系再婚，再婚时其余六个原告、三个被告均已成年，三个被告王某1、王某2、王某3系于爱梅与其原配丈夫生育的子女。吕永祥于1999年4月7日在未告知其他共同共有人的情况下，自己签订房屋赠与契约，将老房的居住权及变卖赠与于爱梅，该老房至今未办理过户手续，现在该老房仍在吕永祥名下。2015年该老房经过南山集团有限公司征收，将老房置换为诉争楼房，诉争楼房即为龙口市黄山馆镇黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室，户主更名为于爱梅，该楼房属小产权房。于爱梅于2017年2月1日去世后，被告王某1（于爱梅之子）居住该诉争楼房，不允许原告吕永祥在该诉争楼房内居住，为此吕永祥与被告产生纠纷，此事经黄山馆镇派出所多次调解未果，原告吕永祥以书面形式撤销了上述房屋赠与契约。2017年5月18日吕某3、吕某4、吕某2起诉吕永祥、第三人王某1、王某3、王某2确认合同效力纠纷一案，经龙口市人民法院审理，于2017年11月26日以（2017）鲁0681民初3229号判决书，判决吕永祥与于爱梅在1999年4月7日就龙黄大泊子字第××号房屋签订的房屋赠与契约无效。诉争的龙口市黄山馆镇黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室楼房面积79.61㎡，原有房屋丈量面积55.59㎡，面积差24.02㎡，单价2150元/㎡，超出置换面积享受50%的单价，需补差价款25822元（24.02㎡×1075元/㎡），小草房15670元（15.67㎡×1000元/㎡），装修费26271元（79.61㎡×330元/㎡），除置换面积外，其余房屋款项67763元（25822＋15670＋26271）系被告支付。本案在审理过程中，法院根据原告的申请，到南山集团公司综合治理办公室调取了“黄山馆镇大泊子村，房产证号为龙黄大泊子字第××号（户主姓名吕永祥）老房置换为黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室（户主姓名于爱梅），房产的置换手续档案”，综合治理办公室的工作人员称：“棚户区改造涉案房屋搬迁产权调换协议等手续已经丢失，暂时找不到了，只有电脑里保存的‘大泊村正常条款收费居民’表，序号96号，户主姓名于爱梅，楼号192-2-301，楼房面积79.61㎡，原有房屋丈量面积55.59㎡，序号96号楼房（户主姓名于爱梅）就是“龙黄大泊子字第××号（户主姓名吕永祥）老房置换来的”。诉争楼房因属农村小产权房，评估机构表示对涉案房屋的价值无法评估。一审法院认为，本案争议的焦点为黄山馆镇大泊子村房产证号为龙黄大泊子字第××号（户主姓名吕永祥）老房是否置换为黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室（户主姓名于爱梅）。本案中，原告通过黄山馆新村新安小区物业调取的房产置换手续（大泊村正常条款收费居民表）与法院根据原告申请到拆迁单位南山集团公司调取的房产置换手续（大泊村正常条款收费居民表）一致，南山集团公司的工作人员称“黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室（户主姓名于爱梅）楼房系龙黄大泊子字第××号（户主姓名吕永祥）老房置换的”。表中关于原有房屋丈量面积55.59㎡与龙黄大泊子字第××号老房登记面积45.8㎡不一致，系房屋置换时现场丈量的误差，根据当事人的陈述、原告的举证、结合（2017）鲁0681民初3229号判决书，应认定被拆迁老房系七个原告共有财产，拆迁后所获得的相应权益应归七个原告享有，三个被告未能举证，故原告主张黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室楼房系龙黄大泊子字第××号（户主姓名吕永祥）老房拆迁置换的，法院予以支持。关于诉争楼房分割问题。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，有第一顺序继承人的，应当由第一顺序继承人继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时应当予以照顾。夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，法院经查实诉争的301室楼房面积79.61㎡，其中面积55.59㎡系老房置换的面积，属七位原告共有，因该55.59㎡系原告吕永祥与原配妻子孟兰芳的共有财产，孟兰芳于1972年去世，没留有遗嘱，其老房遗产至今未进行分割，则该遗产由其法定继承人依法继承，故55.59㎡原告吕永祥得十四分之八，即31.97㎡，其余六个原告平均分割各得十四分之一，即3.97㎡；置换楼房增加的面积24.02㎡系原告吕永祥与第二任妻子于爱梅的共有财产，于爱梅于2017年2月1日去世，没留有遗嘱，则该遗产由其法定继承人依法继承，故24.02㎡原告吕永祥得八分之五，即15.01㎡，三个被告平均分割各得八分之一，即3㎡。诉争楼房因属农村小产权房，评估机构表示对涉案房屋的价值无法评估，法院酌情认定以置换房屋时的平均单价2150元/㎡为宜。综上，诉争的301室楼房原告吕永祥应得101007元【（31.97㎡＋15.01㎡）×2150元/㎡】，其余六个原告各得8535.50元（3.97㎡×2150元/㎡），三个被告各得6450元（3㎡×2150元/㎡）。诉争房屋的装修费26271元（330元/㎡×79.61㎡）系被告王某1缴纳，该款应归王某1所有。小草房是置换楼房的附属物，置换楼房时需另外购买，该小草房款15670元（1000元/㎡×15.67㎡）系被告王某1缴纳，该款应归王某1所有，被告王某1合计得款48391元（6450元＋26271元＋15670元）。被告王某1代付部分楼房款与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。综上，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第十条第一款、第十三条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年2月22判决：一、龙口市黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室楼房一处（面积79.61㎡）、小草房（15.67㎡）归原告吕永祥、吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6共有；二、原告吕永祥、吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6于判决生效后十日内共同给付被告王某2、王某3诉争楼房份额款各6450元，七个原告共同给付被告王某1诉争楼房份额款、装修款、小草房款共计48391元；三、被告王某1于判决生效后十日内搬出龙口市黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室；四、驳回原告吕永祥、吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告吕永祥、吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6负担20元，由被告王某1、王某2、王某3负担30元。本院审理期间，上诉人吕永祥于2018年12月24日去世，吕永祥继承人即本案被上诉人吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于黄山馆镇大泊子村龙黄大泊子字第××号（户主姓名吕永祥）老房是否置换为黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室（户主姓名于爱梅），从房产置换手续、法院调查等证据材料看，一审法院认定黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室楼房系龙黄大泊子字第××号老房拆迁置换，事实清楚，证据充分，认定原有房屋丈量面积55.59㎡与龙黄大泊子字第××号老房登记面积45.8㎡不一致系房屋置换时现场丈量的误差合情合理，并无不妥，上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采纳。关于本案诉争楼房分割处置，一审根据老房、置换楼房之间的关系及产权性质，确定的各当事人对诉争楼房所占份额证据充分，于法有据。因涉案诉争房屋产权性质特殊，一审对其价值所作认定公平合理，符合本案实际，上诉人认为一审法院的估价行为错误，证据不足，理由不当，本院不予支持。（2017）鲁0681民初3229号民事判决属生效法律文书，上诉人主张其内容错误，不属本案审理范围。鉴于被上诉人吕永祥现已死亡，六位被上诉人系吕永祥的继承人全部参与了诉讼，吕永祥在涉案争议楼房中的财产权益应由六位被上诉人继承，故一审判决内容依法应予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初4572号民事判决；二、龙口市黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室楼房一处（面积79.61㎡）、小草房（15.67㎡）归被上诉人吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6共有；三、被上诉人吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6于本判决生效后十日内共同给付原审被告王某2、王某3诉争楼房份额款各6450元，六位被上诉人共同给付上诉人王某1诉争楼房份额款、装修款、小草房款共计48391元；四、上诉人王某1于本判决生效后十日内搬出龙口市黄山馆新村新安小区192号楼2单元301室；五、驳回被上诉人吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费1010元，合计1060元，由被上诉人吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6共同负担20元，由原审被告王某2、王某3共同负担10元，由上诉人王某1负担1030元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十一月六日书记员  王 琪