山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5329号 上诉人（原审原告）：平邑县长城金店。经营场所：平邑县城板桥路东（原邮电局旧址）开发楼。 经营者：孙德富，男，1970年5月4日出生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：王会永，山东元开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金龙。山东康桥（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平邑县万鲁科技服务有限公司。住所第：平邑县莲花山路西段。 法定代表人：金星泉，总经理。 被上诉人（原审被告）：刘明涛，男，1972年6月10日出生，汉族，居民，住平邑县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾庆功，山东正之源律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏有蒙，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金星泉，男，1968年11月5日出生，回族，居民，住山东金泉石材进出口有限公司平邑县。 被上诉人（原审被告）：林玉龙，男，1968年8月30日出生，汉族，居民，住平邑县。 被上诉人（原审被告）：卜祥振，男，1990年2月20日出生，汉族，居民，住凯旋宾馆平邑县。 被上诉人（原审被告）：魏锋，男，1985年1月17日出生，汉族，居民，住平邑县。 上诉人平邑县长城金店（以下简称长城金店）因与被上诉人平邑县万鲁科技服务有限公司(以下简称万鲁科技公司)、金星泉、刘明涛、林玉龙、卜祥振、魏锋联营合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2017）鲁1326民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 长城金店上诉请求：1、依法撤销平邑县人民法院(2017)鲁1326民初297号民事判决，依法改判被上诉人平邑县万鲁科技服务有限公司给付原告合同欠款8162000元人民币，被上诉人金星泉在270万元未出资本息数额内、刘明涛在270万元未出资本息数额内、林玉龙在117万元未出资本息数额内、卜祥振在117万元未出资本息数额内、魏峰在126万元未出资本息数额内对上述欠款不能给付部各自承担补充责任或发回重审；2、一二审诉讼费、保全费由被上诉人共同承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院一方面认定被上诉人平邑县万鲁科技服务有限公司与上诉人签订的合作协议有效（该协议系魏峰安排王军代表平邑县万鲁科技服务有限公司签订），另一方面又认定魏峰、王军给上诉人的POS机升级进行刷卡透支提现违反了公司法、公司章程关于董事会的议事方式和表决程序，超出了职责范围和授权，属于无权代理，这种改变合同内容的行为对平邑县万鲁科技服务有限公司不具有拘束力，上诉人认为魏峰、王军是平邑县万鲁科技服务有限公司的实际管理人和经营者，特别是魏峰更是公司的发起人，一直负责和上诉人以及其他客户联系和对接，对各商户的POS机进行升级并具备透支提现功能是公司行为，上诉人没有任何理由可以怀疑，即使退一步来讲，也构成民法上的表见代理，不应当认定为无权代理。二、一审法院程序违法。 万鲁科技公司、刘明涛辩称，长城公司所称的欠款，是长城公司与魏峰之间的纠纷，与被上诉人无关。 金星泉、林玉龙、卜祥振、魏锋未作答辩。 长城金店向一审法院起诉请求：1、依法判决万鲁科技公司支付合同欠款8162000元。2、金星泉、刘明涛分别在270万元、林玉龙、卜祥振分别在117万元、魏锋在126万元未出资本息数额内对上述欠款不能给付部分各自承担补充责任。 一审法院认定事实：万鲁科技公司是于2013年9月30日成立的有限责任公司，法定代表人金星泉，注册资本1000万元，股东（发起人）卜祥振认缴出资额130万元，金星泉认缴出资额300万元，刘明涛认缴出资额300万元，林玉龙认缴出资额130万元，魏锋认缴出资额140万元。经营范围：网络技术服务，智能卡制作、销售。（需许可经营的，须凭许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 万鲁科技公司为甲方，长城金店为乙方，签订银连通商城（网址××）合作协议。在平等自愿、互惠互利的基础上、就乙方免费使用银连通商城（网址：××）网上店铺，做到合作共赢，“注：银连通商城（网址：××）是平邑万鲁科技服务有限公司旗下的项目”，就合作具体事宜达成以下条款：一、乙方加盟条件：1、乙方必须有正规的营业场所和齐全的经营需要的相关证照；2、必须有能力给消费者提供符合国家标准的商品或服务；3、所提供的服务或商品必须符合国家法律法规或相关的行业标准；4、乙方在银连通商城（网址：××）上传图片产品时，不得上传违法图片和字样。二、甲方权利：1、有督促、监督合作商为银连通商城（网址：××）客户提供优质商品或服务的权利；2、有对损害银连通商城（网址：××）消费者合法权益行为的加盟商采取相应的处罚措施的权利；3、甲方推出银连通商城（网址：××）内部购物卡，制作并销售购物卡，购物卡取名为“银连通”；4、如乙方不能提供正常的商品或服务、或者因故不能正常履行本合同的、甲方有权终止合同、并无条件撤掉乙方在银连通商城（网址：××）内摆放的一切产品。三、乙方权利：1、可根据自身实际情况调整为银连通商城（网址：××）客户提供的商品或服务；2、可要求甲方按约定时间及时结算所发生的交易款项；3、有权对银连通商城（网址：××）运营过程中出现的问题提出合理的意见和建议。四、甲方义务：1、甲方免费为乙方提供银连通商城（网址：××）店铺，并配合乙方与消费者交易及服务；2、在银连通商城（网址：××）上无偿为乙方提供宣传和后台维护、确保乙方新信息及时上传；3、定期组织各行业产品推荐会或促销活动、定期进行网络推广和发行期刊、宣传彩页等各种宣传活动；五、乙方义务：1、“银连通”客户持卡消费时，乙方必须按等值人民币给客户进行刷卡消费、不能拒绝或者以其他理由来拒绝受理“银连通”卡（如：某产品打折期间也必须按照相等的人民币给客户进行刷卡消费）；2、乙方为“银连通”客户提供的商品或服务必须符合国家法律法规规定、不得侵害消费者的合法权益、如有违犯后果自负、并需接受甲方提出的整改措施及相应的处罚；3、乙方应在营业场所明显位置摆放“银连通”相关标示及宣传材料、协助甲方开展宣传促销活动；4、“银连通”购物卡使用成空卡后乙方应收回空卡并交给甲方；5、应根据自身实际情况积极参加甲方组织的各种促销活动；6、因故变更经营者、经营地址的应事先告知甲方、如停止营业必须提前十天向甲方提出终止合同申请、经甲方认可后进行财务清算；7、甲、乙双方合作期间，乙方不得与他人或者其它公司合作（如：其它购物卡，类似“银连通”）。六、结算方式：1、甲方法定地址：平邑县城莲花山路与蒙山大道交汇处财政局南88米路西，乙方结算时需要在甲方工作期间之内；2、乙方可随时向甲方要求并结算持卡消费的款项，甲方必须按照乙方要求随时结算；3、乙方结算时可选择网银转账或现金等方式，乙方网银转账后，要积极配合对账。七、合作期限：1、2015年5月23日至2016年5月22日止。2、合作期限已到后，如果没有一方提出异议，或者终止合作，将继续延长合作时间。协议还约定了违约条款。 本案所称“银连通”为由万鲁科技公司制作的一种具有消费功能的介质，为可以充值的标注为银连通、全城通、万店通的介质卡片。等值人民币客户刷卡为万鲁科技公司制作发行的银连通卡到长城金店刷卡，长城金店刷卡金额与售货商品价值相等。卡内充值金额使用完毕即为空卡。 协议签订后，万鲁科技公司在长城金店安装一台银连通POS机，客户持消费卡通过POS机刷卡在长城金店消费。每个月10日结算上个月的消费，万鲁科技公司扣2%的提点，剩余消费的钱汇给长城金店。 后来，魏锋给长城金店换了POS机，消费卡升级为银连通、全城通、万店通的消费卡，魏锋给长城金店说，这种卡一种是充值消费卡，一种是两个人联保的透支卡，限额2万元。2016年7月份以前持卡客户基本上都是消费。7月，魏锋安排韩光利、张振中给长城金店业主孙德富说，他们的客户有在银行透支的钱还不上了，在长城金店刷卡消费，刷卡后由长城金店汇款给指定的银行帐户，替客户偿还透支的钱，向客户要回替其偿还的透支款后到月和长城金店结算，将在长城金店刷卡的钱还回。长城金店开始不同意，魏锋就说客户如超期，一万元一天一百元违约金，一万元按5分的利息计算，给长城金店4分5的利息，业务员提成5厘，长城金店同意了。给长城金店提供了韩光利、张振中、李德厚的银行账户。从7月份开始，韩光利、张振中在长城金店刷卡套现，这种卡有密码，卡里有额度，长城金店按韩光利、张振中刷卡金额汇款到韩光利、张振中、李德厚的工商银行账户，下个月2—10日，魏锋安排人给长城金店返还汇款，汇款中包括5分的利息，长城金店再把提成汇给业务员。11月份以前按上述操作正常结算完毕。 这种透支是指：透支卡是万鲁科技公司先充值，这个卡是个额度，不需要先充进钱去，到商户透支套现，商户扣下提成点后，商户用其真实的银行存款转账给刷卡人指定的账户。 2016年11月1日至11日，以平邑县万鲁科技—三联家电为特约商户名称，刷卡人韩光利、张振中分别以持卡人孙德富在长城金店POS机刷卡417笔，计刷卡透支款812.2万元，2016年11月21日，韩光利刷卡透支款1笔，计款4万元。孙德富扣下提成点数后，向韩光利、张振中提供的韩光利、张振中、李德厚银行账户汇款759.066万元。 长城金店称不清楚万鲁科技公司的实际控制人和财务人员和账目，只和魏锋打交道，刷卡时不认识韩光利、张振中，后来了解可能是万鲁科技公司职工。刷卡没有实际交易，由持卡人套现。在短期内大量刷卡透支的依据是根据双方的协议和工作人员的要求，向客户提供服务，不清楚是否违法。从购物卡购物到透支套现，与万鲁科技公司没有协议，是魏锋和王军说的，持卡人的身份不用识别，每张卡都有密码。有透支功能的动动大拇指的宣传材料是在长城金店从魏锋的手机微信上下载来的。巨额透支套现不清楚是否符合规定，短期内同一个人巨额透支套现，没怀疑过。 万鲁科技公司的股东不参与公司管理，由魏锋实际操作管理公司。股东称不认识王军等人或只是听说过。 2016年12月6日，孙德富到平邑县公安局报案称，万鲁科技公司的魏锋在我的长城金店安装了一台银连通POS机，能在上面刷卡消费返现，我被魏锋给骗走了八百多万元，魏锋逃逸。平邑县公安局平公（经）立字（2016）10723号立案决定书决定对12.6职务侵占案立案侦察，该案在侦察中。 另查明，2015年12月11日注册成立的临沂银商智能卡服务有限公司，魏锋出资4万元，认缴出资比例80%，法人代表任志清出资1万元，认缴出资比例20%。 一审法院认为：长城金店与万鲁科技公司签订银连通商城（网址××）合作协议，是在平等自愿、互惠互利的基础上、就长城金店免费使用银连通商城网上店铺，由万鲁科技公司为客户制作消费充值卡，在长城金店消费购物的协议，协议约定的这种由万鲁科技公司制作并销售的购物卡为内部购物卡。该协议不违反法律法规的规定，为有效协议。 合作协议约定的这种由万鲁科技公司制作并销售的购物卡为内部购物卡。也就是由万鲁科技公司联系客户，制作销售购物卡到长城金店消费购买商品。后来，魏锋将POS机升级，到2016年7月份，魏锋安排韩光利、张振中给长城金店业主孙德富说，进行刷卡透支提现，开始孙德富不同意，说明他意识到有风险或不合法，在利益的驱动下同意了。长城金店认为是依据协议第一条第二款的服务内容不当，本案刷卡透支实际上是一种通过网络技术终端介质刷卡后，由该终端POS机所有人出借借款的行为，即长城金店将所刷卡金额用其实际银行存款汇给魏锋安排指定的账户，实质上是借贷法律关系。这种行为是运用了合作经营的技术终端介质,改变了协议的合作内容,是与合作经营不同的法律关系。持购物卡消费购物是商场普遍存在的日常消费形式，消费额度小，从购物消费转化为所谓的短期内大量刷卡透支提取现金，远远超出了或不同于双方约定的合作内容。 履行合同要全面履行和适当履行。变更合同主要内容，须双方当事人协商一致。未协商或协商不适当而履行的，对合同相对方不具有拘束力。万鲁科技公司的法定代表人是金星泉，代表万鲁科技公司签订合同的是王军，魏锋系公司股东，负责公司的技术工作及日常管理工作，魏锋安排韩光利、张振中给长城金店业主孙德富说，进行刷卡透支提现，这一行为违反了我国公司法、公司章程关于董事会的议事方式和表决程序，超出了自已的职责范围，没有公司授权，属于无权代理。长城金店在魏锋的手机微信上下载具有透支功能的宣传材料，按照魏锋的安排，在利益驱动下，就在短期内大额度刷卡后将现金汇给魏锋指定的账户，变更了双方签订协议内容，改变了合作法律关系。作为长城金店业主，对这种重大改变，只对业务员表示不同意，后在利益驱动下就同意了是不够的，长城金店应当知道魏锋及其业务员只口头说说，不能代表公司决定这种重大经营合作，作出的同意是草率的，未经万鲁科技公司准许，未与万鲁科技公司形成合作协议文件，应当视为未经与万鲁科技公司进行协商一致，达成当事人认为是透支套现功能的合作，这种改变合同内容的行为对万鲁科技公司不具有拘束力。长城金店要求万鲁科技公司承担责任、由其股东在出资不到位的范围内承担责任不当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国公司法》第四十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回平邑县长城金店的诉讼请求。案件受理费68934元、保全费5000元，由原告平邑县长城金店承担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、万鲁科技公司的客户李涛提供的《机器终端客户绑定证明》王军和李涛签名的证明各一份，证明：王军是万鲁科技公司的工作人员、魏峰是该公司的经理；证据2、商户结算证明一份，证明魏峰是万鲁科技公司的总经理，张清华是万鲁科技公司的会计；证据3、付款凭证一份，证明：魏峰是公司的工作人员，张清华是会计，马翠是出纳；证据4、魏峰上诉书，证明：万鲁科技公司在2015年时处于亏损状态，为了维持经营，到各商户借款维持；证据5、刑事判决书一份，证明：张清华是万鲁科技公司的会计，其陈述办卡的人很多，但违约的人越来越多，要账效果也不好。被上诉人万鲁科技公司、刘明涛质证意见为：证据1、2、3、不属新证据，请求法院不予采纳。证据4、已经认定魏峰构成诈骗罪。证据5、刑事判决已认定魏峰退赔长城金店负责人孙德福的损失。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人长城金店与万鲁科技公司签订的银连通商城合作协议，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效协议，双方应按约履行。但上诉人在履行协议过程中，为了追求高额利益，在魏锋的手机微信上下载具有透支功能的宣传材料，并按照魏锋的安排，在短期内将所刷卡金额用其实际银行存款汇给魏锋安排指定的账户，实质上是借贷法律关系。这种行为是运用了合作经营的技术终端介质,改变了协议的合作内容。而这种合作内容的改变并未经过万鲁科技公司的准许，对万鲁科技公司不具有拘束力。因此，长城金店要求万鲁科技公司承担还款责任、由其股东在出资不到位的范围内承担责任的上诉主张不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68934元，由上诉人平邑县长城金店承担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十一月十一日 书记员  徐丽芹