甘肃省夏河县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘3027民初165号 原告：甘肃省某某有限责任公司，住所地夏河县。 法定代表人：徐某某，该公司总经理。 委托代理人：许凯年，系甘肃金城律师事务所律师。 被告：甘南州某某投资开发有限责任公司，住所地夏河县。 法定代表人：久某某，该公司董事长。 原告甘肃省某某有限责任公司诉甘南州某某投资开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年06月04日立案，依法适用普通程序于2019年09月19日公开开庭进行了审理。原告甘肃省某某有限责任公司法人代表徐某某及委托代理人许凯年、被告甘南州某某投资开发有限责任公司法定代表人久某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甘肃省某某有限责任公司提出的诉讼请求1、依法判令被告交付原告在原址重建的9层营业楼中1-3层属于甲方产权的1700.57平方米营业办公楼房，6-9层属于原告产权的383.43平方米住宅，负一楼属于甲方产权200平方米库房，共计2284平方米；2、依法判令被告支付原告因延迟交付原址重建综合楼的逾期违约金；3、本案诉讼费由被告承担。另外，申请增加以下诉讼请求1、请求依法分割增加的882.46平方米房屋30%面积（即264.738平方米）的房产归申请人所有；2、本案追加部分的诉讼费用由被告承担。事实与理由：根据夏河县政发（2011）第4号文件精神，为加快城市建设步伐，按照夏河县城市建设新的规划方案，被告对原告营业综合楼进行投资开发建设，并就合作开发项目事宜达成了联建协议书。协议书的第三章第六条明确约定，被告在原址重建9层、两个单元营业综合楼一幢，其中1-3层1700.57平方米营业办公楼房属于原告产权，6-9层383.43平方米住宅楼房属于原告产权，负一楼200平方米库房属于甲方产权，共计2284平方米。第五章第十七条中双方约定项目建设期限为18个月，自2013年8月20日开始计算，被告应在2015年5月底交工。因工程延期交付及引发的相关问题，2017年5月21日被告向原告出具书面承诺书确保履行承诺，于2017年8月31日前向原告完成全面交付，但是截至目前，被告一直未交付约定的房屋。在被告出具的书面承诺书中，承诺逾期交付将支付违约金，约定逾期30日以内的，每日按3000元支付违约金，逾期超过30日的，每日按照5000元支付违约金。截止2019年6月1日，被告逾期的违约金为3285000元。在联建协议书第八章第三十一条规定，项目建设期限逾期，不能按期交付原告使用时，影响原告不能按期营业，被告应按照双方商定的过渡期补偿标准向原告支付补偿金，自2015年至今已经产生277940元，被告从未支付。 被告辩称，铺面的费用和过渡费我均承认，当时写的违约金是原告自己写的，因为我不识字，我也不知道他们具体写的内容是什么，我只是最后签字了，面积我认为没有那么大，假如真有这么大的出入我就以最后核算的面积为准给原告按合同约定补够。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据：第一份证据是联建协议书，证明双方签订协议由被告交付原告1700.57平方米营业办公楼房（其中一层415.66平方米，二层415.66平方米，三层整层），负一层200平方米库房，6-9层383.43平方米住宅的事实，上述面积合计2284平方米；对于此份证据，被告质证其为第二个承包者，该份合同不是被告自己签的，而是原告和第一个承包人何占龙签的，因为何占龙没有公司，就借用被告公司公章和被告的签章签了协议，因为这个平面图当时改了3次，所以现在原告按照这个平面图让被告交付总面积的30%是不正确的，被告不认这个合同。对于被告以上质证意见本院认为，1、该合同上有被告公司的公章及法人的签名；2、被告无其他相应证据支持自己的主张。因此被告的异议不成立，该联建协议合法、有效，本院予以采纳。 原告向本院提交的第二份证据是会议纪要与承诺书，证明被告交付房屋的时间与违约金标准。原告向法庭提交的第三份证据是欠款凭证，证明因被告未能按期交付房屋，导致原告增加的租金与过渡费等损失的事实，对以上第二、三份证据，被告质证称，对延迟交付导致原告增加的租金与过渡费等损失的事实无异议，但认为原告主张的违约金太高，被告无力承担，只愿承担租金与过渡费等损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于损失的，当事人可请求人民法院适当予以减少”又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条规定可知，当事人不能同时主张违约金和损失，对违约金的主张应以实际损失为基础，因此，对原告主张的违约金不予支持；被告未能按期交付房屋，导致原告增加的租金与过渡费等损失277940元被告不持异议，本院予以支持。原告向本院提交的第四份证据是审查合格书与竣工验收意见，用于证明该涉案房屋已经达到合格交付的事实，对该份证据被告无异议，本院予以采纳。原告向本院提交的第五份证据是被告交付房屋面积统计表，按照协议约定原告应该分得房屋总面积的30%（增加的面积平摊到各层），对该份证据被告有异议，其认为当时为了新华书店营业需要，原、被经协商口头约定对一层、二层各以50%分割。本院认为被告的异议与联建合同上第六章第十八条相印证，予以采纳。 被告无证据提交，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 经审理查明，2013年8月12日原、被告双方根据夏河县政发（2011）第4号文件精神，为加快城市建设步伐，按照夏河县城市建设新的规划方案，被告对原告营业综合楼进行投资开发建设，就合作开发项目事宜达成了联建协议书，协议书的第三章第六条明确约定，被告在甘肃新华书店集团夏河新华书店有限责任公司位于夏河县人民东街117号原址重建9层两个单元营业综合楼一幢，其中在负一楼属于原告产权200平方米库房、1-3层1700.57平方米为营业办公楼，6-9层383.43平方米住宅楼房，共计2284平方米。第五章第十七条中双方约定项目建设期限为18个月，自2013年8月20日起2015年5月底交工。因工程未能按期交付引发的相关问题，2017年5月21日被告向原告出具书面承诺书于2017年8月31日前向原告交付房屋，但被告未全面履行合同义务，且在承诺书中承诺逾期交付将支付违约金，约定逾期30日以内的，每日按3000元支付违约金，逾期超过30日的，每日按照5000元支付违约金。在联建协议书第八章第三十一条规定，项目建设期限逾期，不能按期交付原告使用时，影响原告不能按期营业，被告应按照双方商定的过渡期补偿标准向原告支付损失，截止起诉之日，被告未支付任何补偿款。 另查明，2018年7月15日，被告委托兰州新多维勘测设计工程有限公司对本案争议的位于夏河县人民路东街新华书店综合楼进行了房屋面积测绘，测绘结果显示实际的建筑面积为8495.46平方米。 本院认为，联建协议的签订是原告出地，被告出资金联建的真实意思表示，系原、被告双方在自愿、平等、公平的原则上签订，有原、被告双方的签字盖章且不违反法律、法规的强制性规定，因此，该合同为有效合同，现原告已经履行了向被告交付原办公场地的义务，被告理应按照合同约定建设并按时向原告交付合同约定的房屋，但被告未在合同约定时间内完成交付，其行为已构成违约，被告应当继续履行合同义务并采取补救措施。在该工程修建过程中，因城市规划导致房屋减少，一层实际建筑面积为589.64平方米，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。负一层实际建筑面积为600.32平方米、二层实际建筑面积为1036.12平方米、三层实际建筑面积为1032.85平方米（已整层交付），根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。故一层的建筑面积为589.64*50%＝294.82平方米、二层1036.12*50%＝518.06平方米。综上，被告应向原告返还负一层223平方米、一层294.82平方米、二层518.06平方米、三层1032.85平方米（已整层交付）、六-九层479.91平方米，总计2548.64平方米建筑面积的房屋；原告主张违约金及施工期间房租、过渡费等损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条规定可知，当事人不能同时主张违约金和损失，对违约金的主张应以实际损失为基础，因此，对原告主张的违约金不予支持；被告未能按期交付房屋，导致原告增加的租金与过渡费等损失277940元被告不持异议，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百一十四条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，判决如下： 一、由被告甘南州某某投资开发有限责任公司应向原告甘肃省某某有限责任公司返还负一层223平方米、一层294.82平方米、二层518.06平方米、三层1032.85平方米（已整层交付）、六-九层479.91平方米，总计建筑面积2548.64平方米的房屋。限本判决生效后三十日内交付完毕； 二、由被告甘南州某某投资开发有限责任公司向原告甘肃省某某有限责任公司支付施工期间房租、过渡费等损失共计277940元。限本判决生效三十日内付清； 驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费5469元，由被告甘南州某某投资开发有限责任公司承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  刘万新 审 判 员  顾梅香 人民陪审员  赵 洪 二〇一九年十一月六日 书 记 员  魏永桃