成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初10181号 原告：刘明全，男，汉族，1966年3月20日出生，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：高永年，四川集文律师事务所律师。 被告：成都科讯药业有限公司，住所地成都市金牛区五福桥东路229号28栋6层0609、0611、0613、0615号。 法定代表人：柯有盛，经理。 委托诉讼代理人：张丽，四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽华，四川毫达律师事务所律师。 原告刘明全与被告成都科讯药业有限公司（以下简称科讯药业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序于2019年9月19日和10月17日公开开庭进行了审理，原告刘明全及其委托诉讼代理人高永年和被告科讯药业公司的委托诉讼代理人张丽、王丽华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘明全向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金8万元；2、判令被告向原告支付拖欠的提成工资共计56780元（开发会员费36000元及销售芪枣健胃茶20780元）；3、判令被告向原告支付加班工资暂定220689元（2011年至2018年长期加班，月工资4000元为基数，每周至少加班4天，每天加班4个小时）；4、判令被告向原告支付因非法降低工资而给原告带来的经济损失23500元；5、判令被告向原告退还押金5000元及利息2442.5元（2011年2月21日开始按照年利率6%计算，直至付清为止，暂计至2019年7月31日）；6、判令被告向原告支付2018年至2019年应休而未休年休假工资3862元。事实与理由：2009年原告进入被告公司担任派送员一职（不仅从事派送工作，还要收银、装卸、兼销售等工作），入职不久，原告由派送员变更为业务员。随后，被告便以保证金的名义要求原告缴纳押金1万元，由于原告一时拿不出这么多钱，只交纳了5000元。之后原告多次要求被告退换押金，被告均予以拒绝。2011年至2018年间，原告作为业务员、配送员，经常加班往返于金堂、都江堰、温江区、崇州等地送货，长期每天工作12、3个小时，长期处于加班状态，但被告未支付一分钱加班工资。2016年至2017年间，原告作为业务员，销售被告生产的芪枣健胃茶1039盒并开发了9家会员客户，但是二笔销售提成被告一直未支付给原告。2017年9月起，被告又无故降低原告的工资待遇，从4000元逐步降至2000元。2019年3月28日，原告向成都市金牛区劳动监察大队正常反映被告上述情况。次日，被告便将原告开除。被告的上述行为严重侵害了原告的合法权益，且成都市金牛区劳动仲裁委未能在法定期限内审结本案，原告诉至法院，望法院支持原告的诉讼请求。 被告科讯药业公司辩称，原告多次严重违反公司的规章制度，被告解除与原告的劳动关系符合劳动合同法以及公司的规章制度规定，原告主张赔偿金没有事实和法律依据。原告与被告之间并没有约定开发会员费的问题，原告提供的证据可以证明被告公司没有同意支付其开发会员费，2016年至2017年期间，原告是被告公司的司机，不是业务员，没有销售的职责，无权获得芪枣健胃茶的提成。被告公司没有安排原告加班，也没有义务支付其加班工资。被告公司每一次给原告调薪都是经过了原告的同意，因此，原告主张非法降低其工资导致其损失的请求没有事实依据。被告公司没有收取原告的押金，不存在退押金的问题。2018年和2019年被告公司已经给原告安排了年休假，没有义务再向原告支付年休假工资，且从2009年至2017年期间，无论被告公司是否给原告安排了年假，均已经超过了一年的诉讼时效。 本院经审理认定事实如下：科讯药业公司和成都百信药业连锁有限责任公司均系香港百信集团成都百信医药事业部下属公司，该公司制作的《员工绩效考评管理手册》中“考勤及员工管理制度”中有如下约定：所有员工上下班一律采用指纹打卡，上下班各打一次；一年内累计三次警告处分者予以开除，与公司解除劳动合同；公司员工工作满一年以上的可按规定享受带薪休假，工作1-5年休假5天，工作6-9年（含9年），按年限每年递增1天，10-19年（含19年）休假10天，20年（含20年）以上，休假15天；公司原则上不提倡员工加班，在标准工作时间之外额外需要完成一定的工作任务的由部门提前填写《加班申请单》，申请单上务必写清加班事由、加班人数及加班时间，并由分管领导签字同意交至人力资源部审批同意后方可加班，否则一律不计算加班，加班费一律按照考勤记录来计算，加班按实际加班小时计算加班费，平时工作日加班按照1倍计算，夜间加班按照1.5倍计算，周六、周日加班按2倍计算，国家法定假日当天按照3倍计算，其他假日按2倍计算；职工有下列情形的，给予每次100元、扣2分并予以警告：妨碍工作秩序或违反破坏安全、环境卫生制度；同仁之间相互谩骂吵架情节尚轻，但已影响办公秩序；在工作时间睡觉、闲聊（超过5分钟）或擅离工作岗位等情形。 刘明全系2003年参加工作，并开始缴纳社保。2009年9月19日，刘明全到科讯药业公司工作，科讯药业公司为刘明全缴纳社保。2012年9月30日，科讯药业公司与刘明全签订一份劳动合同，劳动合同期限2012年10月1日至2017年9月30日，刘明全担任司机岗位，执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。2017年9月27日，刘明全（乙方）与科讯药业公司（甲方）又签订一份无固定期限劳动合同，合同约定：期限从2017年10月日起至法定的终止条件出现为止，乙方担任配送员主管岗位工作；执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时；每月工资由基本工资1500元和绩效工资2500元构成，甲方为乙方提供的各种通讯费、交通费、餐费等费用补贴属于甲方为乙方提供的劳动条件，不属于乙方工资收入。合同对“劳动合同的解除、终止和经济补偿”有如下约定：“甲方根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款与乙方解除劳动合同时，对乙方‘严重违反用人单位规章制度’的认定，乙方同意由甲方依据其内部各项企业劳动规章制度进行认定。乙方对甲方的认定表示认可。”合同还对双方的其他权利义务进行约定。 2015年，科讯药业公司组织员工培训，刘明全参加培训，并在《员工绩效考评管理手册》及职业道德培训测试中得到100分。 成都百信药业连锁有限责任公司为扩大芪枣健胃茶的品牌知名度和提高用户的满意度，以渠道、终端、销售人员奖励为手段，提出执行方案，单盒费用业务员提成20元。2016年12月1日至2017年12月8日期间，刘明全作为业务员向都江堰、金牛区等地的各药店销售芪枣健胃茶1039盒，每盒单价280元，合计金额290920元。 2017年10月25日，成都百信药业连锁有限责任公司出具一份《芪枣健胃茶会员店费用补齐申请》，内容为发展62名会员店，按照会员店开发要求，应该给予百信连锁业务员开发费用，每个药店4000元，前期已经给予51家门店，还有11家没有兑现，现申请补齐。刘明全提交的《芪枣健胃茶5万元62家会员店明细业务员销售清单》显示，刘明全为九家药店的业务员。 2017年9月，刘明全作为申请人申请岗位调整，调整后薪资由原来每月4000元调整为每月1600元，组长补贴2000元，刘明全在该申请表上签字确认。2019年1月，刘明全的工作岗位由成都百信药业连锁有限责任公司调至科讯药业公司从事KA销售，薪资标准为每月3000元，刘明全签字确认。 2018年4月4日，刘明全向科讯药业公司提交一份情况说明，内容为：“因本人进公司交的押金5000元，由于几次搬家押金收据不慎遗失，现特申请退押金，请领导批准”。公司相关人员签署“按公司财务制度执行”、“截止2018年4月8日其他应付款-刘明全挂账5000元”等字样。 2019年3月20日，科讯药业公司对刘明全2019年3月13日上班时间影响公司正常办公、辱骂领导和2019年3月20日工作时间睡觉予以处罚通报。同日，科讯药业公司与刘明全就《2019年终端销售考核方案》进行沟通，刘明全不同意签署该方案，并与用手机录像的工作人员发生纠纷，110接警进行解决。2019年3月25日，科讯药业公司对刘明全工作时间睡觉予以处罚通报。 2019年3月29日，科讯药业公司向刘明全发出一份《解除劳动合同通知书》，主要内容为：刘明全于2019年3月13日严重违反公司管理制度，公司给予100元的处罚及严重警告处分；2019年3月20日公司与刘明全签订《2019年终端销售考核方案》遭拒绝，后公司提出需本人签字确认不同意遭拒绝，行政人员以录像方式与刘明全确认是否愿意签订此方案遭刘明全无理抢夺；2019年3月20日至2019年3月25日刘明全两次上班时间睡觉，被警告两次，2019年3月28日上午脱岗旷工，上述行为严重违反公司管理制度，公司于2019年3月29日依法解除与刘明全的劳动合同，薪资结算到2019年3月29日，并收到通知后3日内与公司办理离职手续。科讯药业公司同时向单位各部门发出《关于对销售部员工刘明全的开除通报》，并给科讯药业公司工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》。 2017年10月至2019年3月期间，刘明全实际领取工资为：2017年10月3711.82元、11月3705.55元、12月3711.82元、2018年1月至3月均为3711.82元、4月和5月为2318.45元、6月2220.34元、7月和8月为2298.34元、9月3415.54元、10月2049.96元、11月1728.34元、12月3667.34元、2019年1月3128.34元、2月2128.34元、3月2130.84元。2018年刘明全休年休假5天，2019年未休年休假。 刘明全于2019年4月3日向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月16日出具一份《超期未审结案件证明》。刘明全向本院提起诉讼。诉讼期间，刘明全申请调取科讯药业公司的考勤记录，科讯药业公司向法院出具的打卡考勤记录的不是完整的记录，科讯药业公司称系因该公司打卡考勤执行不太好。 上述事实有当事人身份信息、劳动合同、原告的工作证、原告的社保缴纳信息、员工绩效考评管理手册、员工培训档案、芪枣健胃茶市场启动费用说明、芪枣健胃茶会员店费用补齐申请、业务员销售清单、原告岗位调整申请表和调岗通知、被告出具处罚通报、巡警处警登记表、2019年终销售考核方案、原告出具情况说明、被告出具的解除劳动合同通知书及相关通报、考勤打卡记录、仲裁庭审记录、超期未审结案件证明、证人刘某1、刘某2的当庭陈述等证据以及原、被告的当庭陈述在案予以印证。 本院认为，原告于2009年9月到被告处工作，并于2012年签订书面劳动合同，双方之间建立劳动关系。被告于2019年3月29日向原告发出《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系解除。现本院就原告因劳动合同解除向被告主张的各项诉讼请求评判如下： 原告主张被告系违法解除劳动合同，要求被告支付赔偿金8万元。被告对此不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，用人单位违法解除劳动合同是支付赔偿金的前提条件。原告在工作期间三次以上被通报违反单位规章制度，而被告的《员工绩效考评管理手册》中对一年内三次以上违反单位规章制度予以开除系有明确规定，原告也参加《员工绩效考评管理手册》培训，虽然原告对此不予认可，但原告不能举证予以反驳，因此可以认定原告对《员工绩效考评管理手册》内容应当是知晓的。原告严重违反用人单位的规章制度，被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，解除与原告的劳动合同，不属于违法解除劳动合同，原告要求被告支付赔偿金8万元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。 原告要求被告支付拖欠的提成工资即开发会员费36000元和销售芪枣健胃茶提成20780元。被告认为芪枣健胃茶的销售属于成都百信药业连锁有限责任公司，而成都百信药业连锁有限责任公司与被告属于不同主体，与被告无关。本院认为，被告与成都百信药业连锁有限责任公司同属香港百信集团成都百信医药事业部下属公司，原告与被告签订劳动合同，但从事的工作在成都百信药业连锁有限责任公司业务范围内，被告对此没有提出异议，从2019年1月原告的工作岗位由成都百信药业连锁有限责任公司调至被告公司从事KA销售来看，被告与成都百信药业连锁有限责任公司之间对原告的使用没有严格加以区分，故成都百信药业连锁有限责任公司出台的相关销售规定，对被告具有约束力的，原告销售了芪枣健胃茶1039盒，开发了会员9个，被告应当按规定支付原告芪枣健胃茶提成费用20780元和会员费36000元。 原告要求被告支付加班工资220689元。被告对此不予认可。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，原告主张加班费应当由原告承担举证责任，虽然庭审中原告申请证人出庭出庭作证，证明其经常在外送货，每次很晚才下班回家，但没有具体加班的时间，原告主张的其每周至少加班4天，每天加班4个小时没有直接证据印证，而根据被告的《员工绩效考评管理手册》规定，员工加班应当“由部门提前填写《加班申请单》，申请单上务必写清加班事由、加班人数及加班时间，并由分管领导签字同意交至人力资源部审批同意后方可加班，否则一律不计算加班”。原告主张的加班既未具备审批手续，不符合被告的规章制度，且主张加班费的证据不足，故本院不予支持。 原告主张被告应支付因非法降低工资而给原告带来的经济损失23500元。被告不予认可。本院认为，被告对原告薪金的调整是通知原告，原告也是签字予以认可。现原告提出被告系非法降低其工资没有证据予以证明，且被告支付给原告的工资是扣除社保应缴纳的费用，并非降低其工资，故原告的该项主张不能成立。 原告主张被告退还押金5000元，并从2011年2月21日开始按照年利率6%计算资金利息直至付清为止。被告不予认可。本院认为，原告于2018年4月4日提供一份情况说明虽然是复印件，但被告的相关人员签字予以确认，原告不可能留有情况说明原件，被告对相关人员的签字未作出合理的解释，故本院采纳原告的主张，双方劳动合同已经解除，被告应当退还原告押金，但原告要求支付押金的资金利息的主张，本院不予支持。 原告主张被告支付其2018年至2019年应休而未休年休假6天的工资3862元。被告认为2018年原告已经休假5天，2019年的年休假是按照年度计算，因此不应当支付原告6天的年休假。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条和第五条第三款的规定，职工累计工作已年满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……”和第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休未休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×支付本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数……”的规定，原告累计工作时间已经超过10年，2018年的年休假应为10天，只休假5天，还应休假5天，2019年原告在被告处工作日历天数88天，主张1天的年休假不超过上述规定。故原告要求被告支付6天未休年休假工资报酬的主张应当得到支持。原告解除劳动关系前12个月平均工资为2475.22元，6天的未休年休假工资报酬应为2048.46元（2475.22元÷21.75天×6天×300%）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决如下： 一、成都科讯药业有限公司应于本判决书生效之日起十五日内支付刘明全提成工资56780元； 二、成都科讯药业有限公司应于本判决书生效之日起十五日内退还刘明全押金5000元； 三、成都科讯药业有限公司应于本判决书生效之日起十五日内支付刘明全2018年至2019年应休而未休年休假工资2048.46元； 四、驳回刘明全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由刘明全和成都科讯药业有限公司各负担2.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨实 二〇一九年十一月十一日 书记员  曾妙