广东省新丰县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0233民初329号原告：新丰县国保房地产开发有限公司，地址：广东省新丰县丰城街道东明路6号。法定代表人：曾凡欧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雄峰，该公司员工。委托诉讼代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。被告：黄坤，男，1983年3月13日出生，汉族，住广东省遂溪县，被告：叶树芬，男，1982年1月14日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：卢威达，广东捷高律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴敏妮，广东捷高律师事务所律师。被告：新丰县建筑工程公司，住所地：新丰县丰城街道新建路8号。法定代表人：陈文山，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄国鹏，广东鹏吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩跃，湖北正星律师事务所律师。原告新丰县国保房地产开发有限公司（以下简称：国保公司）诉被告黄坤、叶树芬、新丰县建筑工程公司（以下简称：县建公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国保公司的委托诉讼代理人李雄峰、杨豪，被告黄坤、被告叶树芬委托诉讼代理人吴敏妮、被告县建公司委托诉讼代理人黄国鹏、韩跃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告国保公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告承担原告因整改而支付的工程款约353474元（该金额按造价评估为准）；2、判令三被告承担原告因收尾而支付的工程款387358元；3、判令三被告承担原告支付的管理费（资料费）120000元；4、判令被告一、被告二承担原告被追偿的655050元损失；5、判令三被告支付2015年4月1日至2015年5月12日的停工违约金，每天按工程项目总价（17377430元*40天）千分之一计，为695097.2元。四项共计2210979.2元；6、本案的诉讼费全部由三被告承担。事实和理由：黄坤诉新丰县国保房地产开发有限公司（以下简称“国保公司”）建设工程施工合同纠纷一案已经由贵院受理【案号（2016）粤0233民初596号】，该案追加了新丰县建筑工程公司为被告，因新丰县建筑工程公司一直以威胁不办理竣工验收和协助办理涉案建筑物权证的缘故（导致原告物业在2014年9月完工后至2018年3月数年未能办理相应权属证明），原告未提起反诉，现原告已经办理好权证，特提起诉讼。2015年5月12日，原告与新丰县建筑工程公司、韶关市悦俊工程建设监理有限公司共同签发了整改通知书后停工，罗列了29个需要整改的项目，但工程未整改，施工人员更停工离场。国保公司为履行与购房人之间的房屋买卖合同，聘请第三方整改和收尾，支付了740832元（2015年9月18日完工）。三被告在结算当中承诺于2015年4月1日前完工，三被告停工离场的行为违反了三方的合同（东方明珠花园项目工程补充协议），应当按约定承担违约责任，即每天按工程项目总价（17377430*40天）千分之一计算违约金。被告3以拒不办证再次威胁原告垫付被告1、2的资料费12万元，原告因急需办证再次妥协。原告黄开胜诉被告新丰县国保房地产开发有限公司、新丰县建筑工程有限公司、黄坤、叶树芬建设工程施工合同纠纷，贵院作出（2016）粤0233民初414《民事判决书》、韶关中院作出（2017）粤02民终2354号《民事判决书》，判决由黄坤、叶树芬向黄开胜支付工程款600000元，新丰县建筑工程公司对上述款项承揽连带清偿责任。上述判决生效后，新丰县建筑工程公司向黄开胜支付了工程款及利息615050元。现新丰县建筑工程公司向答辩人新丰县国保房地产开发有限公司主张上述工程款、利息和律师费损失655050元的追偿权，贵院已受理该案，即（2018）粤0233民初42号案。综上所述，三被告承诺工期后，不但未整改并且未完工，却在案号（2016）粤0233民初596号案件当中以全额要求结算，并提出增量工程量未结算的诉求。而被告3以不合法的手段威胁原告支付超出正常范围的工程款，作出不合理的承诺，并导致原告的重大损失，根据《合同法》及相应司法解释，三被告应当承担造成原告的损失。被告黄坤辩称，1、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回，本案中是因为原告没有依约按期支付工程款项才导致停工的，在原告提供的结算单中也明确也应当在春节前支付工程款，但原告却没有按期支付；2、原告主张因整改收尾而产生的工程款没有相关的证据予以证明，而且该损失也是由其自身所引起的，与被告无关；3、对于原告的第四点诉讼请求是基于另外一个案件引起的，该案在审理阶段，并没有判决书，对于这个诉讼请求我方不予认可。被告叶树芬辩称，（2018）粤02民终1739号民事判决确定被答辩人存在拖欠答辩人工程款的事实，判决被答辩人向答辩人支付工程款约175万元及利息，该案中已对涉案的工程量进行了鉴定，确定涉案工程已经完工并存在增加工程的部分，且双方已进行结算，不存在被答辩人说的未完成工程的事实。涉案的整改通知并无答辩人的签名确认，与答辩人不具有关联性。被告县建公司辩称，1、关于原告要求三被告承担管理费资料费120000元，由于该项目是由原告开发的，因此资料费管理费等应由原告承担与被告无关；2、我方提交的协议书和关于东方明珠花园经济纠纷情况说明和承诺，明确显示了该项目实际施工方黄坤、叶树芬是原告自行选定，所有纠纷也由原告自己承担，与被告县建公司无关。原告向本院提交了如下证据：1、资质文件，证明国保公司合法开发资质，包括建设规划许可证、建设工程施工许可证（2013年6月18日复工）、土地使用权证；2、资质文件，证明县建公司的合法中标及承建主体资格；3、授权书、东方明珠花园项目工程补充协议，证明黄坤、叶树芬与县建共同施工的情况。并明确2014年9月25日工程全部完工。另外还约定了违约责任，施工方如未能在约定时间内完成进度、发生停工事件，造成发包方的直接经济损失由施工方负责，按停工时间每天按工程项目总价千分之一计付违约金；4、预结算单和结算确认单等，证明2015年2月9日上述参会各方达成了《东方明珠花园工程2014年结算确认单》，施工方约定未完工程在2015年4月1日前完成；5、关于付款的确认书，证明国保公司开发建设的新丰县东方明珠花园项目，截止2015年4月13日，经核国保公司已经支付工程款为人民币14803834.03元；6、通知，证明悦俊公司、国保公司向县建公司催促尽快完工，必须在2015年6月20日前达到竣工验收条件并交付国保公司；7、关于东方明珠还原工程相关问题的整改通知的相关问题，证明国保公司、悦俊公司、县建公司都再次明确对工程进行整改，催促完工；8、建设工程施工合同、建设工程预结算书、工程量清单报价表，证明因东方明珠花园工程尚有74余万元的未完成工程，施工方黄坤、叶树芬等人拒不施工，为早日竣工验收并合法交付购房业主，国保公司只好另行聘请他人施工，并签订了《建设工程施工合同》事实部分未完成工程量，现已经支付117772.24元；9、应诉通知书、起诉状、民事裁定书，证明新丰县建筑工程公司向答辩人新丰县国保房地产开发有限公司主张被告1、2工程款、利息和律师费损失655050元的追偿权；10、邮寄凭证，证明原告向被告1、2邮寄证据6和证据7的事实。被告黄坤、叶树芬对原告提交的证据1-2没有异议；证据3三性没有异议，对证明内容有异议，根据该补充协议原告应当按期支付工程款，原告不能按期支付工程款造成的损失均由原告自己负责；证据4三性没有异议，对证明内容有异议，该结算原告已经明确在春节前支付工程款，但是原告却没有按期支付工程款；证据5没有异议；证据6、7没有被告县建公司的盖章，我方并没有收到该通知；证据8三性均不予认可，该损失也是由原告自己造成的，与被告无关；证据9与被告无关；证据10不予认可，该邮寄的日期是2015年6月11日，在这个期间原告和被告是经常有见面的，但是原告却没有将该通知直接给被告，通过该邮件显示两被告没有收到该文件。该文件里面放置了什么内容我方也不清楚，所以原告的主张不予成立。被告县建公司对原告提交的证据1-2予以认可；证据3授权书不予认可，与被告3没有关联性，也没有被告3的盖章。证据3的补充协议予以确认，但对证明内容有异议，该协议书不能证明该工程有停工事件发生，即使发生也应由施工承担；证据4三性不予确认；证据5真实性予以确认，该证据也证明了东方明珠花园项目实际承包人为黄坤、叶树芬、叶灿球三人；证据6、7、8三性不予确认；证据9予以确认，但该案尚在审理中并没有终审判决；证据10与我方无关。被告县建公司提交了如下证据：1、情况说明及承诺，证明原告承诺该工地任何纠纷自负责任，与被告新丰建筑工程公司无关；2、协议书，证明原告确认施工队系由原告自行选定，一切纠纷及后果均与被告县建公司无关。原告对被告县建公司提交的证据1-2的三性均有异议。原告对新丰县建筑工程的几份承诺，原因是基于新丰县建筑工程公司以拒不办理竣工验收和相关权属证为要挟所出具的，明显存在显失公平。关于证据1承诺中的第二点收取12万元的要求是不合法的，应当依法退还，理由是双方合同无效。对协议书也是无效的，上述协议书将会违反法院对本案的判决。被告黄坤、叶树芬对被告县建公司提交的证据不清楚，没有参与协议签订的过程。原告国保公司第二次庭审时向本院提交了如下证据：1.120000元发票；2.进账单、2017年5月3日收据，证据1-2证明工程主合同按照约定被告叶树芬要支付挂靠费，原告已经垫付；3.东方明珠花园维修整改明细表，证明施工方黄坤、叶树芬未完工的项目其中一部分；4.2015年6月6日收据；5.2015年6月12日收据；6.50000元发票；7.2015年10月13日进账单、发票；8.116300元发票；9.2015年6月26日收据；10.2015年8月4日收据、收据2张；11.收据；12.收据；13.收据8张；14.2016年4月2日收条；15.2016年5月4日收据、2016年6月7日收据；16.19993.75元发票；17.2015年11月12日进账单、收据；18.2016年4月29日收据；19.补偿协议；20.2016年10月24日进账单；21.2016年11月24日收据；22.2018年5月30日收条；23.2018年6月10日收条；证据4-23证明施工方黄坤、叶树芬未完工的项目其中一部分。24.维修补漏防水协议；25.2018年6月28日收据，证据24-25证明施工方黄坤、叶树芬工程质量问题未整改，现由原告垫支修复。被告黄坤第二次庭审未到庭对上述证据质证，亦未提交书面意见，被告叶树芬提交书面意见认为上述证据与本案无关。被县建公司对上述证据1、2，认为县建公司出具发票是配合原告办理相关发票手续。不等于县建公司真正的收到了上述的工程款。原告挂靠县建公司的债权债务问题，除了现在仍在中院处理的60万元的追偿权案件之外，其他已经结清，以上证据发票不能作为县建公司承担责任的任何依据。原告提交的上述证据3-25证据三性无法确认，与我方没有关联。本院经审理认定事实如下：国保公司开发新丰县丰城街道东明路东方明珠花园项目，2010年10月8日与县建公司签订协议书，将东方明珠花园工程发包给县建公司，双方约定：承包范围为包工包料包安全包文明施工总承包，开工日期为2010年10月20日，竣工日期为2012年3月15日，合同价款为6100000元。2010年11月16日，国保公司与县建公司签订一份补充协议书，约定合同价款计算、工程款支付、施工期约定、合同履约金、违约责任等问题。该工程的监理单位为韶关市悦俊工程建设监理有限公司，根据该公司出具的《任职通知书》，徐君为该工程的驻工地监理员、见证员，负责现场旁站、见证取样工作。2010年12月22日，由于该工程地基及工地外马路出现大面积坍塌，临近房屋倾斜，存在严重安全隐患，新丰县住房和城乡规划建设局要求建筑公司暂停施工，并做好各项防护工作措施；2013年5月23日，通过有关部门审核，新丰县住房和城乡规划建设局同意建筑公司复工。2013年5月29日国保公司作为发包方与黄坤（承包方）签订《建筑工程施工合同》，约定由黄坤以包工包料的方式承包全部土建工程和室内外装修工程，不包括室内外门、防雷工程和消防安装工程，该工程实际由黄坤和叶树芬合伙共同承建，且黄坤授权叶树芬处理该工程的所有事项。2014年5月19日，国保公司作为发包方、县建公司作为承包方、叶树芬作为施工方，签订《东方明珠花园项目工程补充协议》，约定工程进度款支付、三方责任及违约责任等问题。2015年2月9日，国保公司与叶树芬就工程款结算，截止到2015年2月9日，国保公司剩余未付工程款为1670651元（不包括增加工程量）。在2015年2月9日结算后，国保公司支付了工程款1200000元。增加工程量的造价经鉴定后确认是1279044.62元。国保公司与黄坤、叶树芬之间的工程款问题经（2018）粤02民终1739号与（2016）粤0233民初596号民事判决，确定双方之间的结算是对已完工程的结算，增加工程量部分亦经有资质的鉴定机构予以鉴定，遂判决国保公司向黄坤、叶树芬支付工程款1749695.62元及利息。另查明，建筑公司具有房屋建筑工程总承包三级的资质，是涉案工程的承包单位。新丰县住房和城乡规划建设局颁发的《建筑工程施工许可证》显示涉案工程的施工单位是建筑公司。原告黄坤、叶树芬是涉案工程的实际施工人，与建筑公司是挂靠关系。诉讼过程中，国保公司提出评估或鉴定申请，要求对本案涉及的整改工程造价、收尾工程款造价进行评估或鉴定。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。第一，（2018）粤02民终1739号与（2016）粤0233民初596号民事判决已生效，确认了国保公司与黄坤签订的《建筑工程施工合同》属无效合同，涉案工程实际施工人是黄坤、叶树芬，2015年2月9日的结算是针对已完成工程量的结算，不存在未完工程量，因此，因施工合同无效，即便黄坤、叶树芬施工部分不符合合同约定，国保公司不能依据施工合同要求施工方按照合同约定交付工程，亦不能据此要求支付违约金。黄坤、叶树芬仅对其施工部分承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，各方当事人均未提交涉案工程竣工验收的相关资料，但涉案工程上的房屋已经出售并交付业主使用，国保公司即便认为实际施工人施工部分可能存在质量问题，也因其擅自使用而丧失了主张质量不符合约定的权利。况且，现国保公司未提供证据证实黄坤、叶树芬施工部分存在质量问题，对于自行另找他人施工的部分不应该由本案的施工人承担责任。故对国保公司诉讼请求第一项、第二项、第五项，本院不予支持；对国保公司提出的鉴定申请，不予准许。第二，国保公司与韶关市悦俊工程建设监理有限公司罗列的29个问题，未经施工方确认，如该29个问题只是实际施工人未按合同约定的施工问题，如上所述，涉案施工合同无效，且国保公司已实际使用该工程，国保公司不能据此要求施工人承担整改责任。第三，国保公司诉求第三项，根据国保公司出具给县建公司的承诺及协议书，因本案工程实际施工人是由国保公司选任，其同意支付给县建公司的管理费是其真实意思表示，国保公司未提供证据证实存在胁迫等情形，现要求追回没有依据，本院不予支持。第四，国保公司诉求第四项，是追偿权纠纷，且该案已在处理中，不属于本案建设工程施工合同审理范畴，在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决如下:驳回原告新丰县国保房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费24488元，由原告新丰县国保房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于韶关市中级人民法院。审 判 长  陈小华审 判 员  邓德发人民陪审员  罗 莎二〇一九年十一月十九日书 记 员  江格特