上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1540号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）鄢奉俊，男，1980年5月10日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省石首市，住湖北省石首市。曾因犯贩卖毒品罪于2015年6月被判处有期徒刑二年，罚金人民币一千元，2016年9月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）张健，男，1990年3月4日出生于湖北省石首市，汉族，大学文化，无业，户籍地湖北省石首市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人曾炼，上海瀛东律师事务所律师。原审被告人王建伟，男，1966年4月12日出生于上海市，汉族，高中文化，无业，户籍地上海市浦东新区。曾因犯非法持有毒品罪于2008年12月被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元；曾因犯贩卖毒品罪于2011年6月被判处有期徒刑六年，罚金人民币一万二千元，2016年2月8日刑满释放；曾因犯非法持有毒品罪于2017年9月被判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币五千元；2017年10月10日因患有严重疾病，暂予监外执行；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月18日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审；2019年2月25日被收监执行，现在上海市南汇监狱服刑。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人鄢奉俊、张健、王建伟犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月26日作出（2018）沪0115刑初4332号刑事判决。原审被告人鄢奉俊、张健不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务，上诉人鄢奉俊、张健及辩护人楼臻、曾炼到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：被告人王建伟与购毒人员刘某事先约定，由刘某通过银行转账支付毒资，后王建伟将毒品放置于约定地点由刘某自取的方式交易毒品。2018年4月18日4时许，王建伟在收到刘某支付的人民币3,000元毒资后，将三包共净重3.05克的甲基苯丙胺（冰毒）放于上海市浦东新区XX路XX号旁的一辆轿车的右前轮,后在逃离时被民警抓获。2018年4月16日被告人王建伟电话联系被告人鄢奉俊，要求购买335克冰毒，后鄢奉俊将冰毒藏匿于鸡蛋筐和腐乳坛底，在长途汽车售票员黄某（另处）不知情的情况下，于2018年4月18日从湖北荆州带至上海，并电话联系被告人张健。2018年4月19日8时许，张健在上海市XX路XX弄XX酒店内取得托运的鸡蛋筐和腐乳坛后，在将毒品交给王建伟途中被民警当场查获，民警当场从鸡蛋筐和豆腐坛内缴获冰毒337.32克。2018年6月14日，被告人鄢奉俊被公安机关抓获，并在其住所内缴获冰毒21.45克。被告人鄢奉俊、张健被民警抓获后对上述犯罪事实拒不供述，被告人王建伟对第一节犯罪事实供认不讳，但否认第二节犯罪事实。另查，被告人王建伟曾因非法持有毒品罪于2017年9月被判处有期徒刑一年九个月，2017年10月被暂予监外执行，2019年2月25日被收监服刑。上述事实，有证人肖某、黄某、施某、刘某、李某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、称重记录、相关照片及收缴毒品专用单据，中国工商银行自动柜员机客户凭条，公安业务档案卡片详细信息、相关刑事判决书、释放证明书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书等相关书证，公安机关提供的微信及通话记录，上海市公安局闵行分局违法犯罪嫌疑人健康检查表、闵行医院超声诊断报告单及心电图报告单、相关刑事判决书、暂予监外执行决定书及社区矫正告知书、收监决定书、执行通知书，上海市人体生物样本（尿液类）毒品检测报告单，上海市毒品检验中心检验报告、取样笔录，相关户籍信息，公安机关出具的相关抓获经过及工作情况以及被告人王建伟、张健的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人鄢奉俊贩卖甲基苯丙胺共计358.77克，被告人张健贩卖甲基苯丙胺共计337.32克，被告人王建伟贩卖甲基苯丙胺共计340.37克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十七条、第二十三条、第六十九条、第七十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人鄢奉俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，没收财产人民币四万五千元；对被告人张健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币三万元；对被告人王建伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币三万三千元，与前罪余刑并罚，决定执行有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币三万八千元；缴获的毒品及作案工具等予以收缴。上诉人鄢奉俊提出其未贩卖毒品。鄢奉俊的辩护人提出，现有证据不能完全认定涉案337余克毒品是鄢奉俊贩卖给王建伟的，也不能完全认定该毒品系鄢奉俊交付托运，故认定鄢奉俊该节贩卖毒品罪证据不足；在鄢奉俊家中查获的21余克冰毒没有充分证据证明是用来贩卖或以贩卖为目的而购买的，对于该部分仅能认定其犯非法持有毒品罪，望二审法院依法改判。上诉人张健提出，原判量刑过重。张健的辩护人提出，张健的行为不构成贩卖毒品罪，而是应构成转移毒品罪；应认定张健具有坦白情节；鉴于涉案毒品未实际流入社会，社会危害性较小，张属初犯等情节，望二审法院对其从轻处罚。上海市人民检察院第一分院的出庭意见认为：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人鄢奉俊、张健、原审被告人王建伟犯贩卖毒品罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人鄢奉俊贩卖甲基苯丙胺共计358.77克，上诉人张健贩卖甲基苯丙胺共计337.32克，原审被告人王建伟贩卖甲基苯丙胺共计340.37克，其行为均已构成贩卖毒品罪。王建伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应予数罪并罚。鄢奉俊、王建伟系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；张健在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚；王建伟在第二节犯罪中系未遂，可比照既遂犯减轻处罚。对于上诉人鄢奉俊及其辩护人对原审认定的事实及证据所提异议，经查，原审被告人王建伟到案后的供述能够证实，其与鄢奉俊电话联系购买毒品后，鄢奉俊告知其300余克毒品于2018年4月19日运至上海并将派人送至王住处的事实。上诉人张健的供述能够证实其受鄢奉俊之托于2018年4月19日去取毒品时当场被抓获的事实。而王建伟与鄢奉俊之间的通话记录，张健与鄢奉俊之间的通话记录能够印证上述供述，且涉案毒品已查获在案，上述证据已形成证据锁链，足以认定鄢奉俊贩卖毒品的事实，故对鄢奉俊的辩解及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。对于张健辩护人对原审定性所提异议，本院认为，现有证据可认定张健主观上具有与鄢奉俊共同贩卖毒品的故意，理由是：王建伟的供述及辨认笔录能够证实，张健曾替鄢奉俊送毒品至王的住处并收取毒资，此次鄢奉俊在电话中告知其送货与前次为同一人，并告知王建伟对方电话，经查该电话即张健的电话；张健取货时明知所取之物是毒品，且数量有300余克，结合此前其曾为鄢奉俊贩卖毒品送过货，其亦知晓鄢奉俊曾因贩卖毒品被判过刑等，张健应当明知涉案毒品是用于贩卖。因此，张健辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定鄢奉俊、张健、王建伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。原审法院根据上诉人鄢奉俊、张健以及原审被告人王建伟的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，并综合考量鄢奉俊、王建伟系累犯、毒品再犯，张健系从犯且自愿认罪，王建伟系犯罪未遂并对第一节犯罪予以认罪等情节，所作出的量刑并无不当。故对于张健所提原判量刑过重的上诉意见，本院亦不予采纳。上海市人民检察院第一分院关于原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性量刑正确，诉讼程序合法，建议二审法院对本案驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张金玉审判员  邬小骋审判员  陈光锋二〇一九年十一月十一日书记员  陈 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……