河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1154号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳万通置业有限公司，住所地河南省偃师市伊洛街道办事处迎宾路86号。法定代表人：戚新升，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵延斌，河南允达律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞正世，河南允达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南新创置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路15号1号楼A区单位5层A503号。法定代表人：许庆留，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵跃文，北京云亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元元，北京云亭律师事务所实习律师。上诉人洛阳万通置业有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人河南新创置业有限公司（以下简称新创公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万通公司的法定代表人戚新升、委托诉讼代理人赵延斌、庞正世，被上诉人新创公司的委托诉讼代理人赵跃文、李元元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万通公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回新创公司的诉讼请求，或者将本案发回重审；2．依法撤销一审判决第六项，改判支持万通公司的反诉请求；3．本案的一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。新创公司2017年9月6日提起诉讼，一审法院立案的案号是2017豫03民初223号；新创公司在2018年3月15日又向法院提起诉讼，但是没有立案，一审法院却按照新创公司2018年提起的诉讼请求进行审理判决。本案存在超标的保全问题。一审判决超出了新创公司的诉讼请求，违反了法律规定。二、一审法院认定本案为合作开发合同纠纷错误，应为土地使用权转让合同纠纷，且案涉合同无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。新创公司和万通公司签订的《合作开发合同》约定，提供土地使用权的万通公司按照约定收取土地转让费用，新创公司承担风险，涉案合同名为合作开发，实为土地使用权转让合同。2014年5月1日签订的《补充协议》是对此前签订的《合作开发合同》的补充，并没有改变土地使用权转让的性质。2012年10月24日签订《合作开发合同》时，9号楼和2号楼所涉地块尚未取得土地使用权证书，9号楼和2号楼还没有开工，投资总额显然达不到百分之二十五以上；2014年5月1日签订《补充协议》时，3号楼的投资总额也没有达到百分之二十五以上。因此，双方签订的《合作开发合同》和《补充协议》因违背了城市房地产管理法第三十八条、第三十九条的强制性规定而无效。三、2017年12月11日双方签订的《调解协议》、《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》、《协议书》不能作为判决万通公司承担不利法律后果的依据。2017年12月11日双方先签订了《调解协议》和《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》，后因新创公司不断提出苛刻要求，双方又签订《协议书》，该《协议书》替代了《调解协议》和《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》。《调解协议》、《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》、《协议书》均是在诉讼阶段产生，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。此外，三份调解文件是在万通公司财产被查封，万般无奈作出巨大妥协的情形下签订的。因此，一审法院按照《调解协议》、《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》、《协议书》，将3号楼的7套住宅、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下车位判决给新创公司错误。退一步说，如果需要给，进行评估和确定评估价为7072.63万元既不合法也不符合事实。因为双方已经约定3号楼未销售房产归新创公司就无需评估，如若不能交付，万通公司只承担违约责任，不应支付7072.63万元。一审法院评估程序和结论均与事实不符，新创公司申请评估超过了举证期限，河南天健房地产评估有限公司只依据新创公司提供的材料进行鉴定，不客观，不公正，估价结论虚高。为此，申请二审法院重新评估鉴定。四、一审法院认定利润7183195.61元，并要求万通公司承担错误。本案所涉合同均无效，不存在支付利润，只存在返还损失。鉴定利润的程序和依据错误，鉴定机构的鉴定不符合法律程序，鉴定审计结论是诉讼阶段按照调解意见作出的，不能作为证据使用，应该参照《合作开发合同》和《补充协议》进行鉴定。计算利润错误，一是售房收入、工程总价及税费均认定有误，二是下浮6%错误，三是电梯等五项工程完全按照新创公司单方的主张1200万元进行计算不符合事实，要求依法予以鉴定。因3号楼工程没有结束，更没有结算，一切费用尚未确定，无法确定利润数额。此外，新创公司没有足额交清土地使用权转让款、没有支付分文工程款、税费等，无权参与利润分配。五、判决万通公司支付损失及违约金错误。本案所涉合同属于无效的土地使用权转让合同，不存在支付违约金问题，由于新创公司违约在先，也不存在赔偿损失问题。新创公司违反合同的主要事实：一是没有按照《合作开发合同》和《补充协议》约定支付款项。二是在施工过程中，因新创公司法定代表人许庆留的原因导致不能履行合同第十条约定的义务，造成工期延误、资金不到位。三是没有按照合同约定承担建筑安装等费用。此外，一审法院在新创公司违约，万通公司没有违约的情况下，酌定按照新创公司已付款2230万元为基数，按照月息2分从涉案房产被法院查封之日2017年4月28日计算至实际履行日止支付违约金过高。六、新创公司没有按照合同约定支付土地使用权转让费，致使9、2号楼没有开工，签订补充协议后再次违约，导致3号楼施工受影响，施工过程中拒不承担建筑费等也构成违约。由于新创公司的违约行为，给万通公司造成巨大损失，万通公司反诉主张2200.61056万元损失，符合事实和法律，请求二审法院依法支持。新创公司辩称，一、一审程序合法，不存在程序交叉、超出新创公司诉讼请求的情况。新创公司在2018年3月15日递交民事起诉状，系对诉讼请求、事实及理由的进一步明确，仅增加了部分诉讼请求，且系在一审辩论终结前增加诉讼请求的行为，并非新的诉讼，不存在严重程序违法的情况，一审法院按照2018年3月15日递交的民事起诉状，确定新创公司诉讼请求范围，并无不当。新创公司诉讼请求的第二项，明确主张万通福瑞城一期3号楼未销售的10套住宅、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位价值“暂估5000万元，以最终评估价格为准”。一审法院根据合法有效的评估程序，对以上不动产价值进行评估，评估价为7072.63万元，并以此为基础作出判决，并不存在万通公司上诉所称超出诉讼请求的问题。最后，万通公司上诉所称超标的额保全的问题，并非一审诉讼程序审查的范围。如万通公司认为存在超标的额保全的问题，可另行寻求救济。二、一审法院将双方法律关系定性为合作开发房地产关系正确，双方签订的《合作开发合同》及《补充协议》合法有效。双方法律关系符合合作开发房地产的特征，万通公司并非仅收取固定回报。根据《合作开发合同》约定，万通公司应当完成除建筑安装以外的“小区景观、绿化、给排水、供暖、天然气、供电、网络、通讯等所有配套设施的建设，并承担由此发生的费用”，负责和承担乙方所参与合作开发项目的土地购置费及地面附属物补偿费、规划设计费、项目报建费、人防费、文物普探费、地质勘探费、图纸设计费、图审费、监理费等各项费用，负责区域外的道路、水电、双气等基础设施和配套工程建设并承担全部费用。万通公司的收益并非固定，而需根据市场变化情况承担合作开发期间多种数额不确定的费用，同时需深度参与项目经营。即便认定双方法律关系为土地使用权转让合同关系，相关协议也应认定有效。根据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第13条，城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。三、一审法院系在查明案件事实的基础上，确定双方权利义务关系，并未按照《调解协议》、《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》以及《协议书》确定双方权利义务关系。第一，一审判决确定3号楼未售部分不动产归新创公司所有，系基于双方签订的《合作开发合同》及其《补充协议》约定。根据《合作开发合同》第四条约定，新创公司按合同约定向万通公司支付相应费用之后，所有收益归新创公司所有。第二，一审法院认定3号楼未销售部分价值系基于评估所得。3号楼未销售部分应归新创公司所有，系基于《合作开发合同》第八条的约定。万通公司拒不履行交付并转移登记不动产的义务，构成违约，应承担违约责任。新创公司在诉讼请求中要求万通公司交付未售不动产，系要求万通公司承担继续履行的违约责任。万通公司拒不交付，应赔偿损失。关于赔偿损失的范围，根据合同法第一百一十三条规定，违约损害赔偿的范围包括履行利益和预期收益两部分。新创公司要求赔偿3号楼未销售部分不动产的价值7072.63万元，即要求赔偿履行利益，符合法律规定。第三，一审法院对3号楼未销售部分不动产价值进行鉴定的程序合法，鉴定结果合法有效。新创公司在起诉阶段即已主张需要对3号楼未销售部分不动产进行评估，故不存在超出举证期限申请的问题。关于鉴定机构仅依据新创公司提供的材料进行鉴定的问题，一审法院在审理过程中，已经向万通公司充分释明其应提供鉴定材料，但万通公司仍拒不提供，由此产生的法律后果应由万通公司承担。一审鉴定程序也不存在漏项、缺项问题，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结果应认定为合法有效。万通公司在二审阶段申请重新鉴定，不仅超过申请鉴定的期间，也无任何事实及理由。四、一审法院对3号楼销售利润的认定基本正确，应予维持。1．《万通福瑞城3#楼工程项目专项审计报告》的鉴定机构系双方共同委托，审计报告所得出的结论系共同委托的专业机构依据其专业能力而作出，并非“当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实”，也不存在对万通公司不利的情况，故不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定。同时，一审法院已充分考虑万通公司要求重新鉴定的请求，并要求其提供相应的鉴定材料，但万通公司拒不提供，由此产生的法律后果应由万通公司承担。2．关于工程造价下浮的问题。对最终竣工结算价款下浮6%计算，系基于双方《合作开发合同》第十条第二款的约定。同时，施工合同系万通公司与施工方签订，如未按《合作开发合同》第十条第二款约定下浮，属万通公司违约，应由万通公司承担相应的损害赔偿责任。3．关于电梯等五项工程造价问题。因万通公司系项目建设期间的管理方，工程建设相关资料均由其保管。一审期间，为鉴定需要，法院已要求万通公司补充提供相应材料，但万通公司拒不提供，应承担不利后果。4．新创公司以售房款进行投资、建设符合合同约定，不违反法律法规的强制性规定。根据《合作开发合同》第四条约定，新创公司在支付相关费用后，项目所有收益归新创公司所有。2014年6月前，新创公司已经支付了绝大多数应付费用。至此，项目所有收益已归新创公司所有，包括销售所得。新创公司利用其自己所有的不动产销售所得，用于进一步的投资建设，实现滚动开发，降低项目运作成本，并不违反合同约定及法律法规规定，也是绝大多数房地产开发项目的常态。另《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”该规定系针对双方当事人就房屋预收款能否抵充投资未作约定情形下所作的规定。在双方当事人对此已有明确约定的情况下，一方利用房屋预收款冲抵投资，是基于双方同意而非一方的单方面要求，并无不妥。五、新创公司已全面履行了合同义务，并不存在违约行为。万通公司未履行合同义务，应按合同约定的违约金条款承担违约责任。本案中，与万通公司合作开发房地产的合同主体系新创公司，而非许庆留本人。许庆留在项目开发期间是否被限制过人身自由，是否有出国逗留的情况，均不影响新创公司履行合同义务。更为重要的是，万通公司已自认3号楼已经销售完毕并且已收到新创公司支付的相应款项。故新创公司已全面履行了合同义务，并不存在违约情况。新创公司主张违约金数额，有明确的合同约定，在万通公司未申请调减违约金的情况下，一审法院依职权酌定为24%/年，系维护万通公司利益，并未加重万通公司应承担的违约责任。新创公司主张违约损害赔偿包括履行利益和预期收益两部分，有法律依据，并非简单的投入减去产出。新创公司要求赔偿房产价值7072.63万元系履行利益，要求收回利润7193195.61元系预期收益，符合法律规定。六、万通公司反诉请求没有事实和法律支撑，一审判决驳回其反诉请求正确，应予维持。新创公司不支付9号楼开发费用，不构成违约。万通公司自认，3号楼已于2015年底建设完成，并已实际交付业主使用，根本不存在因新创公司违约导致工期延误的事实，万通公司主张新创公司违约，没有任何事实依据。鉴于新创公司不存在违约行为，万通公司主张解除合同，不符合合同规定，更无法律依据，应予驳回。综上，新创公司与万通公司签订的《合作开发合同》、《补充协议》合法有效，双方都应当严格履行。新创公司已全面履行了合同义务，根据合同约定，3号楼未售部分不动产权益归新创公司所有。万通公司拒不履行合同的行为构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。万通公司的上诉请求及理由，没有事实及法律依据，请求依法判决驳回上诉，维持原判。新创公司向一审法院起诉请求：1.确认新创公司、万通公司于2012年10月24日签订的《万通福瑞城商住项目合作开发合同》及后期签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》合法有效；2.确认万通福瑞城一期3号楼未销售的10套住宅、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位（建筑成本价值约1700万元）为新创公司所有，万通公司协助新创公司办理上述房产移交手续，鉴于上述房产已被案外人查封，如果万通公司不能协助新创公司办理上述房产的移交手续，新创公司要求万通公司交付房产确权或支付与上述房产相对应的价款，暂估5000万，以最终评估价格为准；3.万通公司将万通福瑞城一期3号楼住宅销售收入扣除建设费用后的利润收入约1500万元移交给新创公司（以委托评估核算为准）；4.万通公司赔偿新创公司逾期交付销售收入、逾期交付、违约售房、房产被查封等的违约损失（包括违约金）1700万元；5.诉讼费及其他费用由万通公司承担。万通公司反诉请求：1．判令解除新创公司、万通公司于2012年10月24日签订的《万通福瑞城商住项目合作开发合同》及2014年5月1日签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》；2．判令新创公司向万通公司支付违约金101.25万元；3．判令新创公司向万通公司支付拖欠合作开发费用（土地使用费）的滞纳金21056105.6元；4．判令新创公司承担本案全部反诉费用。一审法院认定事实：2012年10月24日万通公司作为甲方，新创公司作为乙方，就万通福瑞城一期商住项目签订《万通福瑞城一期商住项目合作开发协议》，该合同第四条约定：“甲方负责土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，乙方承担合作项目的投资费用；乙方按合同约定向甲方支付相关费用之后，所有收益归乙方所有。”；第五条：“乙方一期参与合作投资开发建设和销售的楼盘是一期2#楼31层、9号楼31层及临街门市，规划设计总面积54098.6平方米，其中住宅面积3574.40平方米，商业面积9358.20平方米，地下9000平方米。”；第六条“双方同意乙方按住宅每平方800元，商业每平方米1000元，地下每平方米120元支付甲方费用，双方确认乙方除支付上述费用，并承担合作楼盘图纸设计内的建筑安装费用外，不再向甲方支付其他任何费用（但本合同明确约定的除外）。甲方应当按照规划设计方案完成除上述两栋楼的建筑安装外的其他小区景观、绿化、给排水、供暖、天然气、供电、网络、通讯等所有配套设施的建设并承担由此发生的费用。”；第七条：“甲方同意2#楼按30层，9#楼按31层、底商门市按3层与乙方结算，乙方应付甲方开发费用为38010520元。”；第八条：“付款办法：1、合同签订后乙方10个工作日内付给甲方1500万元。2、2013年4月30日前付款1000万元。3、2013年5月31日前付1000万元。4、2013年6月30日前付清余款。5、甲方按照团购房协议收取的定金、购房款可冲抵乙方应当支付的上述款项。”第十二条违约责任：“如因甲方原因造成乙方合作楼盘及占用土地使用权被查封、扣押或乙方款项被冻结的，甲方应当在30日内负责解除该等查封、扣押或冻结措施，逾期解除的，按照每日千分之一的标准按乙方已经付甲方总金额为基数支付违约金，如乙方还有其他损失的，甲方应当赔偿，如逾期超过二个月仍未解除成造成乙方合作楼盘无法销售的，乙方有权解除本合同，甲方在三日内足额退还乙方所投入的全部资金及同期银行贷款利息并按照投入全部资金的20％支付违约金。”2014年5月1日万通公司作为甲方，新创公司作为乙方签订《福瑞城合作开发项目补充协议》：“一、双方商定将原合作开发的福瑞城2#号楼调整为3#楼。2#楼由甲方自主安排开发建设，乙方不再参与2#楼的开发建设。由此增加的住宅和商业设施、地下车库面积，由乙方按照原合同约定的标准向甲方支付开发费用。3#楼总建筑面积34821.78平方米，其中：住宅面积21741.86平方米，商业面积5389.94平方米，地下配建车库面积7716.98平方米。按照原合同约定，乙方应支付甲方3#楼开发费用为贰仟叁佰五十三万三千五百元整（小写：2353.35万元）。最终结算价款，以政府部门批准的施工图确定的面积，据实核定结算。二、乙方同意3号楼预售收入优先用于支付3号楼住宅及附属、配套的商业、地下车库等的开发费用。余额不经乙方同意，甲方不得私自动用。”合同签订后2012年10月30日，新创公司的法定代表人许庆留向万通公司支付1035万元，2012年11月2日新创公司股东张耀卿支付215万元，2013年9月30日许庆留支付100万元，2013年10月25日许庆留支付200万元，2014年6月6日许庆留支付100万元，对该五笔款项万通公司无异议。关于2012年11月8日宋儒文支付125万元、2012年11月21日丁啸虎支付125万元，万通公司质证时认为该两笔款项收据为复印件，在本案庭审中万通公司认可其共收到新创公司1900万元，对其余350万元不予认可。万通公司在2017年11月23日提交的反诉状中载明“经计算，新创公司应当支付的3#楼和9#楼的开发费用共计4261.32万元，补充协议签订后新创公司应支付剩余投资费用，但截止目前仍拖欠2031.32万元”，万通公司在2018年4月16日重新提交的反诉状中载明新创公司应当支付的3#和9#楼的土地使用款共计4261.32万，目前拖欠2236.32万元。结合两次反诉状内容，及万通公司在庭审中未能举证证明两次反诉状中差额部分，故能够确认万通公司实际认可其收到新创公司开发款项共计2230万元，与新创公司所举证证明其实际支付款项2250万元基本一致。在本案诉讼过程中，新创公司以2017年12月11日为时间节点向一审法院申请：1、对偃师市万通福瑞城3#楼未销售的7套住宅，5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏间、139个地下车位的价值进行司法评估；2、对偃师市万通福瑞城3#楼电梯、桩基、消防、土方、地下车位五项工程造价进行司法鉴定。3、对偃师市万通福瑞城3#楼的房屋销售收入进行司法鉴定。一审法院对本案依法启动司法鉴定程序，将本案有关鉴定事项及鉴定材料移交进行司法鉴定。关于新创公司申请鉴定的第一项诉求，2019年1月31日河南天健房地产评估有限公司出具房地产估价报告，估价结果：估价对象在价值时点（2017年12月11日）的（假设未办理预售证部分581.67平方米的房地产用途为商业）的房地产市场价值为7072.63万元，（假设未办理预售证部分581.67平方米的房地产用途为办）的房地产市场价值为6935.42万元。关于第二项万通福瑞城3#电梯、桩基、消防、土方、地下车位五项工程造价鉴定问题，2018年12月3日一审法院司法鉴定技术处出具（2018）豫03委字第90-2号鉴定案件退案通知书，对偃师市万通福瑞城3#楼电梯、桩基、消防、土方、地下车位五项工程造价进行鉴定，因至今未能提交鉴定所需的补充材料，导致鉴定工作无法开展，现该案退回，待条件允许后再行移送。洛阳兴华工程管理有限公司出具情况说明：关于第三项偃师市万通福瑞城3#楼的房屋销售收入鉴定申请，2018年12月3日，一审法院司法鉴定技术处出具（2018）豫03委字第90-1号鉴定案件退案通知书，因未能提交鉴定所需的补充材料，导致鉴定工作无法开展，现该案退回，待条件允许后再行移送。洛阳天诚会计事务所有限公司出具司法鉴定委托退回函。对于新创公司申请鉴定的第一项诉求所出具的鉴定报告，新创公司发表质证意见：该评估报告对商业门市、住宅的评估单价明细低于偃师市同地段同类型房产的市场价。对于该评估报告所涉及的3#楼581.67平方米房地产用途，虽然评估报告就该部分房地产分别作出了商铺用途和办公用途两种结论，但根据原告在鉴定过程中提交的偃师市规划局出具的3#楼规划审批方案，该部分房产应按其规划用途为商业用途确认评估价值。原告接受7072.63万元的评估结论。万通公司发表对该鉴定报告意见：1、鉴定程序违法，不具备合法性，不能作为本案证据使用。新创公司提出鉴定申请，已经超过举证期限。2、本次评估范围依据的调解协议，因双方未达成调解而不应当使用。3、该评估报告鉴定范围超出委托，缺乏必要鉴定材料，鉴定方法有失科学性，并存在大量不确定性因素。其中581.67平方米的部分未进行约定，房管局的备案中也不包含此部分，其评估范围超过3#楼商业部分实际面积。4、由于新创公司严重违约，万通公司要求解除该合同，本案不需要鉴定。关于明安公司与万通公司建设工程施工合同纠纷一案，2017年4月27日一审法院作出（2017）豫03民初61-1号民事裁定书，冻结万通公司银行存款5400万元，若银行存款不足，则查封、扣押其相应价值的财产。2017年4月28日一审法院作出（2017）豫03民初61-1号协助执行通知书，查封万通公司万通福瑞城65套房产（房号详见附表）、商铺9套及在建工程抵押房屋。查封期限自2017年4月28日至2020年4月28日。房管局出具的《房屋状况附表》中涉及万通福瑞城3号楼商铺9套（3-1-101，3-1-102，3-1-103，3-1-201，3-1-202，3-1-203，3-1-301，3-1-302，3-1-303），3号楼住宅42套，包括2019年1月31日河南天健房地产评估有限公司出具的房地产估价报告所鉴定的3#楼未销售的7套住宅（3-2-2204，3-2-2501，3-2-2601，3-2-2902，3-1-2902，3-2-2903，3-2-401）。另查明，新创公司与万通公司在本案诉讼过程中2017年12月11日达成调解协议并在调解协议及协议书签字，后因双方分歧较大万通公司对此不予认可。调解协议主要内容为：1、新创公司、万通公司双方确认新创公司投资开发建设的为万通福瑞城3号楼，其中5389平方米的商业门市（关于新创公司办公占用房屋由双方另外协商）、1644平方米的地下储藏间（以房管局实测面积为准）、7套住宅（该查封的7套住宅中未销售）、三号楼配套139个车位所有权归新创公司所有。万通公司保证在调解协议生效后十个月内完成项目施工备案，能够进行不动产登记。逾期备案，万通公司支付新创公司每日1500元违约金。2、万通公司同意万通福瑞城项目1号楼项目用地约12亩土地使用权在本调解协议生效后归新创公司所有。1号楼土地使用权的转让价格依据图审后的施工图标示的地上建筑面积计算（最终以房管局实测备案面积为准）。…3、万通公司应支付新创公司利息539万元（前期新创公司支付万通公司合作投资款1818万元之利息，月息2分，从出资之日起至2014年4月30日止），该款项冲抵新创公司应支付的土地转让价款。4、新创公司负责1号楼项目的规划、涉及、项目报建，人防审查，文物普探，地址勘探，图纸设计，图审，监理，质检等工作，所需费用暂定为200万（以实际发生额多退少补），由万通公司承担，在土地转让价款中抵扣。5、新创公司、万通公司双方同意委托第三方对双方合作的万通福瑞城3号楼项目进行审计，按双方签订的《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》执行。3号楼工程项目收入、支出审计结果为双方3号楼项目结算的依据。6、依据本协议，土地转让价款在扣除3、4项后，结余1949万元，在3号楼项目审理结束后，根据审计结果进行结算。双方结清3号楼合作款项，并与1号楼土地转让价款相冲抵。在结算过程中，双方债务可以资产清偿。…8、本调解协议生效后，5天内双方向第三方提供完整的审计资料，确保第三方在10天内完成审计工作。如在5天内万通公司不提供审计所需资料或提供审计资料不符合审计要求，导致审计工作无法进行的或审计结束后，万通公司不接受审计结果且不与新创公司完成结算支付的，视为土地转让价款双方支付结清。第三方的审计结果，新创公司应该接受。双方签订调解协议后，经协商一致签订协议书：1、新创公司于本协议签订当天，解除其申请查封的偃国用（2013）130086、偃国用（2013）130087号国有土地保全。2、万通公司承诺并确认双方合作开发的万通福瑞城3号楼中5389平方米的商业门市（关于被告占用房屋双方另外协商）、1644平方米的地下储藏间（以房管局实测面积为准）、7套住房（该查封的7套住房中未销售的）、3号楼配套的139个车位（附图纸）所有权归原告所有。3、新创公司、万通公司双方依据2017年12月11日签订的《调解协议》和《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》，委托第三方进行审计，审计结束后双方多退少补，据实结算。若一方不提供审计所需资料或提供审计资料不符合审计要求，导致审计工作无法进行的或审计后，一方不接受审计结果，拒绝完成结算支付的，需赔偿另一方2000万元。4、在判决确认商业门市、储藏间、7套住房、139个车位归新创公司所有后，新创公司应于双方3号楼债权债务结算付清后2日内，解除3号楼占用土地（偃国用（2013）130088）的财产保全。同日，双方签订《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》。第4条，3号楼工程款按（2008）定额决算下浮百分之六。当售房收入不足以支付节点工程款时，不足部分由新创公司向万通公司支付利息；售房收入超出节点应付工程款的，万通公司向新创公司支付超出部分售房出入的利息。双方支付对方利息的利率均按月息2分执行。当3号楼具备按揭条件时，因万通公司将在建工程抵押导致按揭无法办理的，自首付款交付之日起满二个月，即将剩余按揭款计入售房收入。5、地下车库工程暂按合同价执行，工程验收合格后双方共同委托第三方按合同约定审计，以审计结果作为结算依据。···10、双方同意共同委托洛阳泰盛联合会计师事务所（负责人燕伟东）对3#楼项目工程费用和收支情况进行审计，审计结果作为双方结算的有效凭证。审计费用双方各负担50％。根据双方共同委托的第三方审计的结果，对双方均认可支付由双方和第三方共同签订确认；对双方有争议的支出项目列出明细，确认争议范围，由第三方主持调解；调解不成，提交政府部门仲裁或法院裁决。新创公司、万通公司依据2017年12月11日签订的《调解协议》第5条、8条和《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》约定，双方共同委托的洛阳泰盛联合会计师事务所根据双方提交的鉴定材料进行评估鉴定后于2018年3月5日出具《万通福瑞城3#楼工程项目专项审计报告》，1、关于售房收入，万通福瑞城3#楼共有商品房182套，尚有3套未售，已售179套，房款总价69010894元，实测面积补差款总计351998元，实际总价69362891元，依据委托方提供资料显示，收到售房款33407527元（其中冲抵应付客户款2880261元，实际收取售房款30527266元，贷款已放款30016000元，剩余房款5699420元）。2、关于3号楼工程造价，根据泰业工程管理有限公司于2018年2月7日出具的竣工结算书，鉴定竣工结算价为40620765.84元，变更签证部分工程造价为395095.11元。3号楼配套设施，包括电梯、桩基、消防、土方、及地下车位五项工程，其中消防及地下车位未完工，其他三项已完工但未做竣工决算审定，金额无法确认。3、涉税费计算，3号楼工程截止到2017年12月5日，共计应交营业税3171176.35元，应交城建税及附加（合计费率10％）317117.64元，签订售房合同金额共计53734220，应交印花税26867.11元，共计3515161.1元。土地增值税及企业所得税因未完工清算，暂无法计算。4、利息分担，万通公司与新创公司商定，当售房收入不足以支付节点工程款时，不足部分由新创公司向万通公司支付利息；售房收入超过节点应付工程款的，万通公司向新创公司支付超过部分售房收入的利息。双方支付对方利息的利率按月息2分执行。截止目前，双方对工程成本未能确认，利息暂无法计算。一审法院认为，关于2012年10月24日万通公司与新创公司签订的《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》及2014年5月1日双方签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》两份合同的效力问题。该两份协议系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，一审法院依法确认其合同有效，双方均应依约行使权力、履行义务。2014年5月1日双方签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》是在肯定双方签订《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》基础上，对其部分内容所做的调整和变更，故《福瑞城合作开发项目补充协议》签订后，《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》中未变更部分对双方依然具有约束力。关于万通公司主张《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》系土地使用权转让合同问题，万通公司的理由是根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认为土地使用权转让合同”。本案中双方签订的合作开发合同中，万通公司是提供土地使用权的一方，新创公司不仅支付合作开发费义务外，还附有保证工程按期竣工、完成验收、保证施工安全以及房屋销售、移交档案等工作。万通公司除了收取合作费用外，承担土地及开发报建手续、配套设施建设、后期物业管理等项目，且售楼的收益风险未知，双方属于共同投资、共同经营，本案并不符合土地使用权转让合同的情形，故一审法院对万通公司的该项主张不予支持。关于新创公司、万通公司对于本案两份合同的履行情况。双方签订合同后，将原本合作开发的万通福瑞城2号楼变更为3号楼。关于9号楼的施工情况，庭审中双方当事人均认可未实际施工，新创公司主张因万通公司的拆迁工程未完成，工程不满足施工条件。万通公司主张土地手续已经办理，已经满足开工条件，但因新创公司出资未到位，目前尚未开发。结合新创公司在庭审中提交的9号楼现场照片能够认定万通福瑞城9号楼未实际进行施工，部分房屋尚未拆迁。合同签订后，新创公司主张按照合同约定向万通公司支付2250万元，万通公司庭审中认可收到1900万元，一审法院根据新创公司提交的收据明细、转款明细及万通公司两次反诉状内容及庭审陈述，认定新创公司实际支出开发款项2230万元。关于新创公司向一审法院所主张万通福瑞城一期3号楼未销售的10套住宅、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位归属问题，鉴于新创公司与万通公司于2017年12月11日签订的调解协议中确认该部分查封房产中7套未进行销售，且新创公司也对此予以认可，故一审法院认定新创公司实际主张为万通福瑞城3号楼未销售住宅7套以及5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位。关于偃师市万通福瑞城3#楼未销售的7套住宅，5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏间、139个地下车位价值的司法鉴定结论采信问题，一审法院认为，本次鉴定系一审法院根据本案审理需要，且该部分住宅、商业门市等被案外人明安公司查封，故委托一审法院司法鉴定技术处对该部分房产工程进行价值评估存在合理性必要性。关于万通公司主张鉴定申请超出时效的问题，本案2018年3月15日新创公司当庭变更诉讼请求时已经明确其诉讼请求第二项以最终评估结论为准，且在2018年5月29日本案反诉审理阶段，一审法院向双方释明是否申请对相关事项进行司法鉴定，新创公司明确表示申请对涉财产价值等进行鉴定，故本案司法鉴定程序合法，鉴定人员具备相关鉴定资质，本次鉴定结果应予以采信。关于鉴定结论中有关3#楼581.67平方米房地产用途问题，根据新创公司提交的偃师市规划局出具的3号楼规划审批方案中认定偃师市万通福瑞城3#楼的商业面积为5389.94平方米，包括未取得预售证的581.67平方米，且万通公司未提交相关材料及依据予以反驳，在进行有关鉴定程序时，鉴于万通公司负责涉案工程土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，涉案工程施工资料及鉴定机构所要求提交的鉴定材料应为被告万通公司持有，在一审法院依法向被告万通公司释明，如不提交相关鉴定材料依法承担相应法律后果的情况下，万通公司在本案诉讼过程中未按要求提交相关鉴定材料，故一审法院采信新创公司所主张该部分房产用途为商业门市的主张。综上，根据河南天健房地产评估有限公司出具的评估结论，一审法院依法认定偃师市万通福瑞城3#楼未销售的7套住宅，5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏间、139个地下车位的价值在价值时点2017年12月11日的房地产市场价值为7072.63万元。同时根据《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》第四条约定万通公司负责土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，新创公司承担合作项目的投资费用；新创公司按合同约定向万通公司支付相关费用之后，所有收益归新创公司所有。第八条第五款约定万通公司按照团购费协议收取的定金、购房款等款项可冲抵新创公司应当支付的费用。后双方在签订补充协议时将万通福瑞城2号楼变更为3号楼，同时在该补充协议第一条约定新创公司应支付万通公司3号楼的开发费用为2353.35万元。第二条中约定新创公司同意预售收入优先用于支付3号楼住宅及附属配套的商业地下车库等开发费用，余额不经新创公司同意，万通公司不得私自动用。根据上述合同条款，新创公司在支付相关开发费用后，应当享有该项目的收益，且3号楼住宅及附属配套的预售收入能够冲抵其开发收入。本案中新创公司实际支出开发款项2230万元，合同中约定新创公司应支付3号楼开发费用2353.35万元，新创公司已经履行了大部分合同付款义务，且根据一审法院审理查明，万通公司已经自认对3号楼房产已经销售完毕，所得销售款可以预先冲抵部分新创公司应当支付的开发费用。综上，根据双方签订合同内容，万通公司应当将万通福瑞城一期3号楼未销售的7套住宅（3-2-2204，3-2-2501，3-2-2601，3-2-2902，3-1-2902，3-2-2903，3-2-401）、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位交付给新创公司。鉴于明安公司与万通公司建设工程合同纠纷一案，一审法院已经对该部分房产予以查封。如因查封原因等原因无法履行上述交付房产的义务，则万通公司按照签约时的时间节点即2017年12月11日房地产市场价值为7072.63万元履行支付相应价款的义务。关于新创公司主张万通公司应将万通福瑞城3号楼住宅销售收入扣除建设费用后的利润收入约1500万元移交给新创公司的问题，新创公司、万通公司依据2017年12月11日签订的《调解协议》第5条、8条和《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》约定，双方共同委托的洛阳泰盛联合会计师事务所进行评估鉴定后于2018年3月5日出具《万通福瑞城3#楼工程项目专项审计报告》，该审计报告系本案诉讼过程中，双方当事人共同委托，其鉴定机构合法，鉴定人员具备相应资质，该审计结论应当予以采信。万通公司抗辩主张该审计报告系双方调解阶段作出，不应作为证据使用，故一审法院对本案依法启动鉴定程序，对各鉴定事项以及鉴定材料重新移交进行司法鉴定。在重新启动鉴定程序后，万通公司仍然认为鉴定程序违法，且在鉴定机构要求各方当事人提交相关鉴定资料时仍然不予提交，故一审法院对新创公司、万通公司之前共同委托的洛阳泰盛联合会计师事务所出具的审计报告予以采信。对新创公司所主张的3号楼利润收入计算如下：1、关于售房收入，审计报告显示房款总价69010894元，实测面积补差总计351998元，实际总价69362891元，收到售房款33407527元（其中冲抵应付客户款2880261元，实际收取售房款30527266元），贷款已放款30016000元，剩余房款5699420元，故万通公司实际收取的售房收入应为其实际收到的款项，即60543266元（30527266元+30016000元=60543266元）；2、关于3号楼工程造价，根据泰业工程管理有限公司于2018年2月7日出具的竣工结算书，鉴定竣工结算价为40620765.84元，变更签证部分工程造价为395095.11元，故认定3号楼的最终竣工结算价款为41015860.95元（40620765.84元+395095.11元=41015860.95元），同时根据双方签订的合作协议第十条第二款约定，施工合同约定标的按照（2008）定额下浮6%决算，故计算为38554909.29（41015860.95元×（1-6%）=38554909.29）；3、关于电梯、桩基、消防、土方、及地下车位五项工程价款，该部分工程款项鉴于万通公司未能提交鉴定所需的补充材料，导致鉴定工作无法开展，该项鉴定被退回，万通公司对新创公司在鉴定过程中所提交的各项鉴定材料不予认可，在法庭释明其如未能提交鉴定所需的补充材料，导致鉴定工作无法开展，应承担相应不利后果情况下仍未提交相应鉴定资料，故一审法院对新创公司所主张五项工程价款数额12000000元予以确认，同时按照下浮6%后计算12000000元（12000000元×（1-6%））=11280000元。新创公司为证明其主张，向法庭提交万通公司与北京升华电梯有限公司签订的《电梯设备供货安装合同》，万通公司与洛阳富安兴建设有限公司签订的《建设工程补充协议》、《偃师市万通福瑞城3#楼桩基工程结算书》、万通公司与偃师市城关镇高庄村社区居民委员会签订《协议书》、三号楼相关图纸、万通公司洛阳富安兴建设有限公司签订的《建设工程施工合同》、《关于变更查封物的申请》等证据材料；4、涉税费计算，根据审计报告显示3号楼工程截止到2017年12月5日，共计应交营业税3171176.35元，应交城建税及附加（合计费率10%）317117.64元，签订售房合同金额共计53734220，应交印花税26867.11元，共计3515161.1元。综上，实际利润收入7193195.61元=（售房收入60543266元-工程总价款38554909.29元-五项工程价款11280000元-税费3515161.1元。）关于新创公司主张利息、违约金、损失的问题，双方签订合作开发协议第九条“乙方合作项目销售收入如进入甲方账户，甲方应在2日内将该款项转付乙方指定账户或经乙方同意后用于支付应付的工程款。”；第十二条违约责任：“如因甲方原因造成乙方合作楼盘及占用土地使用权被查封、扣押或乙方款项被冻结的，甲方应当在30日内负责解除该等查封、扣押或冻结措施，逾期解除的，按照每日千分之一的标准按乙方已经付甲方总金额为基数支付违约金，如乙方还有其他损失的，甲方应当赔偿，如逾期超过二个月仍未解除成造成乙方合作楼盘无法销售的，乙方有权解除本合同，甲方在三日内足额退还乙方所投入的全部资金及同期银行贷款利息并按照投入全部资金的20%支付违约金”。《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》第4条约定：···双方支付对方利息的利率均按月息2分执行。双方签订的《调解协议》第3条：被告应支付原告利息539万元（前期原告支付被告合作投资款1818万元之利息，月息2分，从出资之日起至2014年4月30日止）该款项冲抵原告应支付的土地转让价款。本案中，万通公司对外出售3号楼房产后未将该部分款项转付至新创公司账户，且其因与案外人明安公司建设工程合同纠纷一案，导致3号楼相关商铺、住宅、储藏间等被查封，按照合同约定应承担相应违约责任。鉴于新创公司在本案诉讼过程中所提交证据不足以证明实际损失数额，一审法院根据本案查明事实结合双方当事人签订合作开发协议的违约条款及本案诉讼过程中达成的调解协议中相关约定，酌定按照新创公司已付款2230万元为基数，按照月息2分从涉案房产被法院查封之日2017年4月28日计算至实际履行之日止。关于新创公司诉讼主张的其他违约金及收入损失依据不足，一审法院对此不予支持。万通公司在本案中反诉主张新创公司应支付的开发费用4261.32万元，认为新创公司仍拖欠2236.32万元，构成严重违约，但万通福瑞城9号楼至今未进场施工，新创公司已经按照合同约定履行了大部分支付义务，且根据合同约定万通公司收取的定金和购房款应转交新创公司或者冲抵新创公司应支付款项，新创公司未构成根本性违约，万通公司所提交的证据不足以证明其主张，一审法院对此不予支持，且万通公司基于新创公司违约要求解除合同主张缺乏事实和法律依据，且万通福瑞城3号楼所涉房产已经大部分予以出售，且万通公司主张解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条所规定关于合同解除的情形，对此一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于若干问题的解释二》第二十九条之规定，判决如下：一、确认原告河南新创置业有限公司与被告洛阳万通置业有限公司于2012年10月24日签订的《万通福瑞城商住项目合作开发合同》及2014年5月1日签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》合法有效；二、洛阳万通置业有限公司应当在本判决生效后的十五日内将偃师市万通福瑞城一期3号楼未销售的7套住宅（3-2-2204，3-2-2501，3-2-2601，3-2-2902，3-1-2902，3-2-2903，3-2-401）、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位交付给河南新创置业有限公司。如因案外人查封原因等原因无法履行上述交付房产的义务，则洛阳万通置业有限公司于本判决生效后三十日内按照2017年12月11日房地产市场价值7072.63万元履行支付相应价款的义务；三、洛阳万通置业有限公司在本判决生效后的十五日内向河南新创置业有限公司支付偃师市万通福瑞城一期3号楼售房利润收入7193195.61元；四、洛阳万通置业有限公司在本判决生效后的十五日内向河南新创置业有限公司支付相关损失及违约金，按2230万元为基数，按照月息2分从2017年4月28日计算至实际履行完毕之日止；五、驳回河南新创置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回洛阳万通置业有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费286800元、保全费用5000元共计291800元，由河南新创置业有限公司负担175080元，由洛阳万通置业有限公司负担116720元，本案反诉费76071.5元，由洛阳万通置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．虽然万通公司提交的偃师市鸿房测绘队作出的房屋建筑面积测量报告显示1、2、3层商铺面积为5052.38平方米，但是庭审中万通公司认可未办理预售许可证的581.67平方米不包括在测绘报告之中，故不能达到其关于商业面积5389.94平方米认定错误的证明目的，本院不予认定。2．万通公司提交的3-2-2601、3-2-2903、3-2-2501、3-2-2204四套房屋认购协议书中，3-2-2501、3-2-2204两套房屋的签订时间及合同价款与双方共同委托洛阳泰盛联合会计师事务所进行审计时所依据的《万通福瑞城3#楼销售明细》显示的该两套房屋的签订时间和合同价款不一致，且四套房屋的认购均发生在查封之后，本院不予认定。3．经审核，万通公司二审中提交的第六组证据与本案不属于同一法律关系，且不能推翻双方共同委托作出的审计报告，本院不予认定，万通公司提交的其他证据亦不能达到其证明目的，本院亦不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方诉辩意见并征得双方同意，确定本案的争议焦点为：1．一审审判程序是否合法，是否超诉讼请求判决；2．案涉合同的法律性质及效力；3．双方达成的《调解协议》、《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》及《协议书》有无以及能否作为裁判依据，3号楼未售房产的归属以及评估价值是否正确；4.3#楼售房利润7193195.61元的认定是否正确；5．万通公司是否存在违约行为，应否赔偿新创公司损失及违约金，数额如何确定；6．万通公司的反诉请求是否应予支持。本院认为，（一）关于一审审判程序问题。新创公司2017年9月6日提起诉讼后，在一审法庭辩论结束前增加诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，新创公司2018年3月15日的起诉状系对变更后诉讼请求的进一步明确和确定，一审法院围绕新创公司变更后的诉讼请求进行审理并作出裁判并无不当，亦未超出新创公司的诉讼请求。此外，一审法院是否超标的查封不属于二审审理的范围，万通公司可依法定程序向有关部门反映解决。（二）关于案涉合同的性质及法律效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据双方签订的合作开发合同，万通公司作为提供土地使用权一方，除了收取合作费用外，还承担土地及开发报建的所有手续、配套设施建设、土地购置费等行政事业性收费、后期物业管理等义务，新创公司作为提供资金一方，除了承担合作项目的投资费用外，还承担保证工程按期竣工、完成验收备案、承担土地使用税等应纳税费、保证施工安全以及房屋销售交付等义务，无论双方所签订合同的名称还是合同关于权利义务的约定均符合合作开发房地产合同共同投资、共享利润、共担风险的特征，一审关于合同性质的认定并无不当。万通公司依据上述司法解释第二十四条主张合同性质为土地使用权转让合同，与双方合同约定的权利义务不符，其上诉理由不能成立。关于合同的效力，双方签订的合作开发合同和补充协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。万通公司依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定主张合同无效，但是双方的合同并非国有土地使用权转让合同，且根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第13条的规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项并非效力性强制性规定，不能仅以此认定合同无效。（三）关于3号楼未售房产的归属以及价值评估问题。第一，双方签订的合作开发合同第四条约定，万通公司负责土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，新创公司承担合作项目的投资费用，新创公司按合同约定向万通公司支付相关费用后，所有收益归新创公司所有。在新创公司已经基本履行支付相关费用的情况下，一审判决3号楼未售房产应当交付新创公司有明确的合同依据，并非基于双方达成的《调解协议》、《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》及《协议书》。第二，关于未销售房产的具体情况，双方在2017年12月11日调解协议中予以了确认，虽然双方最终未申请法院对该调解协议予以确认，但是双方对于未销售房产情况的确认系对客观事实的描述，该事实本身并不属于为达成调解协议作出妥协而认可的事实，也不构成对万通公司不利，因此一审判决对未销售房产具体情况的采信并不违背《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定。万通公司二审中提交的测绘报告不能证明商业门市该面积认定错误，本院不予采信。至于未销售住宅的情况，虽然在双方共同委托洛阳泰盛联合会计师事务所审计时提交的《万通福瑞城3#楼销售明细》显示未销售住宅为3套，但是双方在2017年12月11日调解协议中已经确认未售房屋为7套，况且3-2-2501、3-2-2204两套房屋在《万通福瑞城3#楼销售明细》中显示房屋价款为10000元，明显不符合客观现实，3-2-2601、3-2-2903两套房屋也未全部缴纳购房款，同时万通公司提交的购房协议书显示的签订时间均在一审法院2017年4月28日对该四套房屋查封之后，因此，一审认定未销售房屋为7套并无不当。第三，由于万通公司与第三人的纠纷导致案涉部分未销售住宅、商业门市被查封，存在无法交付的现实危险，一审根据新创公司申请委托对案涉未销售房产进行鉴定具有合理性和必要性。新创公司在2018年3月15日对诉讼请求进一步明确和确定时已经明确其第二项诉讼请求以最终评估结论为准，一审在审理阶段释明时新创公司明确表示对案涉未销售房屋价值进行鉴定。万通公司上诉称评估程序和结论与事实不符，评估价格过高，但是并未提供有效证据予以证明，一审采信该评估报告并无不当。万通公司申请重新鉴定，但是并未举证证明河南天健房地产评估有限公司作出的评估报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院不予准许。（四）关于3#楼售房利润的确定问题。根据双方签订的合作开发合同第四条、第八条第五项以及补充协议第二条的约定，新创公司主张房屋销售利润有明确的合同依据，且其已经履行了支付相关费用的合同义务，因此并不违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定。万通公司上诉称3#楼未完工不具备结算条件与其一审庭审中自认3#楼房屋已经实际交付使用相矛盾，本院不予采信。第一，洛阳泰盛联合会计师事务所2018年3月5日出具的《万通福瑞城3#楼工程项目专项审计报告》系本案一审诉讼中根据双方共同委托而作出，在一审中因万通公司不认可该审计报告，一审法院依法启动鉴定程序，但在重新启动鉴定程序后，万通公司仍以鉴定程序违法为由拒不提供相关鉴定资料。因双方签订的《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》第十条明确约定审计结果作为双方结算的有效凭证，表明双方均自愿接受该审计结果的约束，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，一审法院对该审计报告予以采信并无不当。第二，《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》明确约定审计的依据为双方签订的合作开发合同和补充协议，并列明了双方需提供的资料目录，洛阳泰盛联合会计师事务所根据双方提供的资料进行审计并不存在依据不充分的问题。万通公司并未提交证据证明新创公司在双方共同委托审计时提供的资料不真实，也未提交有效证据证明存在遗漏审计的事项，万通公司关于审计程序和依据错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，3#楼工程价款按照（2008）定额决算下浮6%系双方《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》第四条的明确约定，且双方签订的合作开发合同第十条第二款对此也有明确约定，万通公司主张按照其与建筑公司签订的建设工程施工合同价款认定工程结算价款不符合双方合同的约定，本院不予支持。第四，关于电梯等五项工程的价款问题，因万通公司未提交鉴定所需的补充材料导致无法鉴定，在经一审法院释明，如未能提交鉴定所需的补充资料，导致鉴定工作无法开展，应承担相应不利后果的情况下，万通公司仍未提交相应鉴定材料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，万通公司应承担举证不能的法律后果。一审法院依照新创公司提交的万通公司与第三方签订的合同等有关证据材料确定五项工程价款为12000000元并按照合同约定下浮最终确定价款符合证据认定规则。万通公司二审期间以工程未竣工未与施工单位结算等原因申请对电梯等五项工程进行鉴定，但洛阳泰盛联合会计师事务所2018年3月5日出具的审计报告显示除消防及地下车位未完工外，其他三项工程已完工，因此万通公司提交的据以申请鉴定的证据真实性无法确认，且一审也是依据万通公司与第三方签订的合同确定的五项工程价款，对五项工程价款的鉴定并非确有必要，本院对此不予准许。第五，关于税费问题，洛阳泰盛联合会计师事务所出具的审计报告显示，因土地增值税及企业所得税未完工清算，暂无法计算，故对审计报告中未涉及的税费，双方可另行解决。第六，3-2-2501、3-2-2204、3-2-2601、3-2-2903四套房屋作为未销售房产，其价值已经计入未售房产评估价值之中，但是，洛阳泰盛联合会计师事务所在审计时又将3-2-2501、3-2-2204、3-2-2601、3-2-2903四套房屋作为已售房屋并将已收房款计入售房收入，存在重复计算问题，因此，该四套房屋的已收房款应在计算售房利润时应予以相应扣减。《万通福瑞城3#楼销售明细》显示该四套房屋已收房款为342237元，3#楼相应地售房利润应为：7193195.61-342237=6850958.61元。（五）关于万通公司是否应当承担违约责任的问题。双方签订的合作开发合同第九条第10项约定“乙方合作项目销售收入如进入甲方账户，甲方应在2日内将该款项转付乙方指定账户或经乙方同意后用于支付应付的工程款”，同时第十二条第9项约定“如因甲方原因造成乙方合作楼盘及占用土地使用权被查封、扣押或乙方款项被冻结的，甲方应当在30日内负责解除该等查封、扣押或冻结措施，逾期解除的，按照每日千分之一的标准按乙方已经付甲方总金额为基数支付违约金，如乙方还有其他损失的，甲方应当赔偿，如逾期超过二个月仍未解除成造成乙方合作楼盘无法销售的，乙方有权解除本合同，甲方在三日内足额退还乙方所投入的全部资金及同期银行贷款利息并按照投入全部资金的20%支付违约金”，因万通公司违反合同约定且因其自身原因导致3#楼部分住宅、商业门市等被法院查封，已经影响了新创公司的合法权益，其应当按照合同约定向新创公司承担违约责任。关于违约金的数额，一审法院考虑到合作开发合同约定的违约金过高，参照双方签订的《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》对于利率的约定，酌定按照月息2分的标准计算违约金系正确行使自由裁量权，并无不当，本院予以尊重。万通公司上诉称因新创公司法定代表人许庆留个人原因导致新创公司未履行合同义务，但是并未提交有效证据证明新创公司的违约事实，其所称的建筑安装等费用已经作为工程成本计入到审计报告之中，且3#楼的售房收入一直由万通公司控制，即使没有支付第三方相关工程价款也系其自身原因所致，本院对其上诉理由不予支持。（六）关于万通公司的反诉请求。如前所述，万通公司主张新创公司违约缺乏事实依据和证据证明。至于其称新创公司未按照合同约定支付开发费用，因新创公司已经按照合同约定基本履行了支付义务，加之双方合作开发合同明确约定万通公司收取的定金、购房款等款项可冲抵新创公司应当支付的投资费用以及补充协议第二条明确约定3#预售收入优先用于支付新创公司3#楼的开发费用，且万通公司一直实际控制售房收入，因此，万通公司的主张缺乏事实和合同依据，一审判决未支持其反诉请求并无不当。综上所述，洛阳万通置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初223号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项及诉讼费用负担部分；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初223号民事判决第五项；三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初223号民事判决第三项为：洛阳万通置业有限公司在本判决生效后十五日内向河南新创置业有限公司支付偃师市万通福瑞城一期3号楼售房利润收入6850958.61元；四、驳回河南新创置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费190792元，由洛阳万通置业有限公司负担180792元，由河南新创置业有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  刘明清审判员  于跃辉审判员  邓青林二〇一九年十一月四日法官助理**芳书记员赵红娟