贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2034号 上诉人（原审被告）：张德富，男，1966年7月18日出生，汉族，贵州省兴仁县人，包工头，住兴仁县。 被上诉人（原审原告）：蒋千胜，男，1983年9月6日出生，汉族，贵州省安龙县人，农民，住安龙县。 委托诉讼代理人：杨进，贵州复兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州毅华建设工程有限公司。（以下简称“毅华公司”）住所地：贵州省贵阳市修文县龙场镇富都商住楼1幢3单元6层2号。 法定代表人：张毅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。 原审被告：徐香，女，1973年10月10日出生，汉族，贵州省普安县人，户籍地为普安县，现住贵州省兴义市。 上诉人张德富与被上诉人蒋千胜、毅华公司及原审被告徐香建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院(2019)黔2326民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 张德富上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、徐香于2018年7月20日出具给蒋千胜的欠条，是在蒋千胜带多人堵工威胁的情况下受逼迫出具的，有望谟县麻山镇派出所接警及处警记录为证，且该欠条涉及的工程施工至今未验收合格，工程量也未进行结算，故欠条载明的工程款不能作为本案判决的依据；2、李秀权挂靠毅华公司承接望谟县乐旺至联山梨树清至云脚段公路改造工程是事实，后李秀权将工程转移给张德富继续承包施工，张德富与毅华公司签订的《内部承包责任合同》仍然是挂靠性质，因整个工程施工、支付进度款及竣工验收工作均以毅华公司名义对外承担法律责任，毅华公司亦收取了8%的管理费，已经因此取得实际利益，故毅华公司应对本案工程款承担责任。 本案审理过程中，张德富又提交了补充上诉意见：1、蒋千胜所出具的欠条并无相关帐目及事实支撑，真实性存在争议。望谟县乐旺至联山梨树清至云脚段公路改造工程，由毅华公司承建，工程前期由李秀权负责承包改造，后期则由张德富负责承包改造，蒋千胜的施工合同是与李秀权签订的，张德富与李秀权并不存在合伙关系，且毅华公司、李秀权、张德富三方并未对工程欠款进行实际核算及债务转让，故蒋千胜的工程款必须由三方与蒋千胜进行实际核算且蒋千胜施工的工程已经验收合格，才能支付；2、徐香系在蒋千胜等多人围工堵路且受到威胁的情况下，出于恐惧向蒋千胜出具的欠条，该欠条违背徐香的真实意思表示，应当予以撤销。 蒋千胜辩称，案涉欠条是在交通局、公安局以及当地政府主持下调解、结算后出具的，不存在胁迫的情况，且当天总共涉及的施工人有十多人，均出具了相同的欠条。 毅华公司辩称，毅华公司是中途参与该工程的，李秀权将工程转包给张德富、徐香之后，由张德富继续挂靠毅华公司，张德富将工程进行分包的情况以及他们之间是如何结算的毅华公司不清楚。徐香述称，该工程确实没有结算，当天因为省里面来检查，蒋千胜等人将路堵了，报警之后警察来问蒋千胜等人有什么要求，其称必须将差欠的工程款出具为欠条才同意把车移开，所以是在未经结算的情况下，根据蒋千胜等人自己报的金额出具的欠条，而且整个过程确实存在威胁的情况。 蒋千胜向一审法院起诉请求：1、判令张德富、徐香、毅华公司支付拖欠蒋千胜的劳务费194620.00元；2、本案全部诉讼费、保全费、保函费由张德富、徐香、毅华公司承担。 一审认定事实：2018年7月20日，徐香向蒋千胜出具一张欠条，该欠条载明：“今欠到蒋千胜混凝土护栏（梨树湾至云脚段）工程款壹拾玖万肆仟陆佰贰拾元整（194620.00元）。欠款人：徐香，并加盖毅华公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章。”同时，该项目章注明“非物资、非拨款、非合同”字样。 同时查明，2015年9月16日，李秀权代表重庆市佳信建设集团有限公司与望谟县交通运输局签订《先予进场施工协议》，将望谟县乐旺至县改造工程发包给重庆市佳信建设集团有限公司先予进场施工。2016年10月18日，望谟县交通运输局与毅华公司签订合同将上述工程发包给毅华公司施工。2016年11月14日，毅华公司与李秀权签订《内部承包合同》，约定案涉工程由李秀权自己组织施工，毅华公司向李秀权收取工程中标合同总价8%的管理费。2017年10月9日，因李秀权资金原因，无力继续施工，毅华公司与李秀权签订《合同解除协议书》，协议解除了双方于2016年11月14日签订的《内部承包合同》。2017年10月9日，李秀权、徐香、张德富签订《协议书》，约定乐旺至县改造工程由张德富负责施工，工地所发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张德富、徐香负责承担。毅华公司在《协议书》盖章同意。 另查明，2017年10月9日，毅华公司向张德富出具授权委托书，委托书内容为：“授权张德富以我公司名义负责望谟县乐旺至麻山梨树湾至云脚段改造工程，全权负责该项目一切相关事宜。但不得以本项目工程名义贷款、借款、合资、联营、分包、转包工程、不得对外签订任何合同、协议。我公司诚请贵单位在拨付工程进度款及退还保证金等所有款项时均应拨入我公司账户中，账户：…。委托代理人无转委托权，委托期限4个月。”2017年11月27日，毅华公司向望谟县交通运输局出具“情况说明”，取消李秀权为项目负责人权限，同时任命张德富为项目负责人。 庭审中，蒋千胜称：2017年10月在与张德富、徐香协商工程事宜时，张德富向其出示毅华公司授权委托书后才与其协商承包挡墙（护栏）工程。口头承包合同协议达成后，蒋千胜于2017年11月左右进场施工，于2018年5月左右竣工，于2018年7月17日结算，总工程款为285780.00元，已支付91160.00元，现尚欠194620.00元。 庭后，一审法院对张德富进行询问时，其表示徐香系其雇请的职工，雇请期限为2017年10月至2019年4月，工资为6000元/月。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”本案中，案涉工程的发包人望谟县交通运输局将工程发包给毅华公司，张德富借用毅华公司名义对案涉工程进行施工，后张德富又将案涉工程的挡土墙工程分包给蒋千胜，蒋千胜系自然人，不具备建筑工程承包的主体资格。因此，根据上述规定，蒋千胜与张德富、徐香所达成的口头挡土墙（护栏）承包工程协议属无效协议。 关于承担支付工程款的责任主体问题。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案蒋千胜自认在与张德富、徐香洽谈工程承包事宜时，张德富向其出示了毅华公司的授权委托书，蒋千胜已知张德富的授权范围（不得以本项目工程名义…分包、转包工程、不得对外签订任何合同、协议）。其次，虽然欠条上加盖了毅华公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章，但该印章明确注明“非物资、非拨款、非合同”，且事后毅华公司亦未对蒋千胜与张德富、徐香的承包关系以及徐香向张德富出具欠条的行为进行追认。再次，2017年10月9日毅华公司出具的授权委托书明确委托期限为4个月，而欠条出具的时间为2018年7月20日，已过授权期限。因此，蒋千胜作为承包合同的相对人，其与张德富、徐香达成口头承包协议及徐香出具欠条加盖印章时主观上未尽到审慎注意义务，其本身非善意无过失，故张德富、徐香的行为不构成表见代理。同时，虽然张德富称徐香系其雇请的工人，但其未提供证据证明；相反，从毅华公司提供的协议书来看，案涉工程所发生的一切债权债务全权由张德富、徐香负责承担。 关于工程款的问题。本案徐香出具的工程款欠条行为系双方达成的结算价款的意思表示，属于当事人自由处分范围内的事务，应当尊重合意，一审法院对双方结算的工程款194620.00元予以确认，故蒋千胜诉请的工程款194620.00元应由张德富、徐香承担。 关于保全担保费的问题。因双方未对财产保全担保费的承担进行约定，保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用并非必然产生的损失，故对蒋千胜诉请的保全担保费依法不予支持。 关于保全申请费承担问题。根据《诉讼费交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，保全申请费是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费之一，诉讼费用由败诉方负担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决: 一、限被告张德富、徐香于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋千胜工程款194620.00元。 二、驳回原告蒋千胜的其他诉讼请求。 案件受理费2096.20元（已减半），财产保全申请费1687.72元，由被告张德富、徐香负担。 二审中，毅华公司未提交证据，张德富、蒋千胜向本院提交了证据。 一、张德富向本院提交了以下证据：1、张德富身份证复印件一份，证明：其具备诉讼主体资格；2、2017年8月30日张德富出具的《申明》一份，证明：2018年7月20日蒋千胜组织群众堵工堵路，2018年8月3日张德富已经向公安局作出申明并报案，故蒋千胜等人堵路逼徐香签署的欠条无效，说明一点日期是系张德富填错了；3、张德富与毅华公司于2017年10月9日签订的《项目内部承包合同》一份，证明：张德富与毅华公司于2017年10月9日签订内部承包合同，张德富实际接手工程的时间是2017年10月9日，蒋千胜是在张德富接手工程之前向李秀权承包的工程，因李秀权、蒋千胜以及张德富未进行三方结算以及债务转让，故张德富没有支付工程款的义务；4、2017年10月9日，李秀权、张德富、徐香签订的《协议书》一份，证明：20天内李秀权未将债权债务与张德富进行对接，故协议无效；5、照片（打印件）4张，证明：蒋千胜聚众堵车，强迫徐香签署借条，且蒋千胜扣留了毅华公司的车辆；6、望谟县公安局麻山派出所出具的《麻山镇纳夜村至朝阳村公路讨薪阻路事件接处警情况》一份，证明：2018年7月20日，蒋千胜聚众堵车、强迫签欠条已报警，由警察撤离现场；7、汇款凭证（复印件）一张，证明毅华公司与案涉工程有直接关系；8、2018年7月20日徐香报警的通话录音，证明：2018年7月20日蒋千胜等人堵路进行胁迫，张德富、徐香于次日才被警察解救出来。 杨进质证意见：第一份证据无异议；第二份证据三性均有异议，系张德富单方作出；第三份证据真实性无异议，但张德富只提供了内部承包合同，未提供提供当天签订的内部承包合同补充协议，补充协议明确约定，李秀权施工期间所产生的债权债务由张德富承担；第四份证据三性无异议，对证明目的有异议，是李秀权与张德富、徐香的内部事宜，与本案无关；第五份证据真实性、合法性均有异议，不能证明蒋千胜堵路并扣留了车辆；第六份证据三性无异议，对证明目的有异议，案涉欠条系在公安民警的组织下出具的；第七份证据无异议；第八份证据三性无异议，恰好证明了张德富欠蒋千胜劳务款的事实。 毅华公司质证意见：第一、二份证据无异议；第三份证据真实性无异议，且内部承包合同明确约定，该工程所产生的债权债务由张德富承担，与毅华公司无关；第四份证据无异议，且该证据已经明确约定案涉工程的债务由张德富、徐香承担；第五份证据不清楚，不发表质证意见；第六份证据真实性无异议；第七份证据不认可，并非毅华公司的转款依据，上面记载的邹航也不是毅华公司的工作人员；第八份证据真实性无异议，证明目的不予认可。 徐香质证意见：对张德富提供的八份证据均无异议。 本院认证意见：对张德富提交的第一、三、四、六、七份证据予以认可；第二份证据无法证明欠条无效，不予认可；第五、八份证据只能证明堵路并报警，但不能证明欠条系被胁迫出具，不予认可。 二、蒋千胜向本院提交了以下证据：1、张德富与毅华公司于2017年10月9日签订的《工程项目内部承包合同补充协议书》，证明：补充协议明确约定，李秀权施工期间所产生的债权债务由张德富承担；2、2018年7月17日望谟县交通局农村公路管理办公室主任石永顺、蒋千胜、张德富共同对蒋千胜所做工程进行收方的记录，证明：案涉欠条系根据收方记录作出的。 张德富质证意见：第一份证据无异议，但协议约定张德富仅对真实的债权债务关系承担责任，本案债务不真实，故张德富不承担责任。第二份证据真实性无异议，石永顺确实是业主方望谟县交通局的现场管理人员，收方的时候张德富亦在场对收方的工程量进行了确认，但是该工程是蒋千胜向李秀权承包的，双方的计价方式张德富并不清楚，且工程并未验收合格。 毅华公司质证意见：第一份证据无异议；第二份证据真实性无异议，恰好证明了蒋千胜知晓合同的相对方是张德富。 徐香质证意见：第一份证据无异议；第二份证据不清楚，不发表意见。 本院认证意见：蒋千胜提供的两份证据均具备证据三性，予以认可。 三、徐香向本院提交了三张照片，证明：蒋千胜所施工的工程是不合格工程，挡土墙内未安装钢筋。 张德富质证意见：当时张德富尚未接手工程，不清楚情况。 蒋千胜质证意见：证据三性均不予认可，图片上的内容不能证明就是蒋千胜施工的部分。 毅华公司质证意见：真实性无异议。 本院认证意见：无法证明是蒋千胜施工的部分，不予认可。 本案经二审审理查明，2015年9月16日，李秀权代表重庆市佳信建设集团有限公司与望谟县交通运输局签订《先予进场施工协议》，将望谟县乐旺至县改造工程发包给重庆市佳信建设集团有限公司先予进场施工。2016年10月18日，望谟县交通运输局与毅华公司签订合同将上述工程发包给毅华公司施工。2016年11月14日，毅华公司与李秀权签订《内部承包合同》，约定案涉工程由李秀权自己组织施工，毅华公司向李秀权收取工程中标合同总价8%的管理费。2017年10月9日，因李秀权资金原因，无力继续施工，毅华公司与李秀权签订《合同解除协议书》，协议解除了双方于2016年11月14日签订的《内部承包合同》。2017年10月9日，李秀权、徐香、张德富签订《协议书》，约定乐旺至县改造工程由张德富负责施工，工地所发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张德富、徐香负责承担，毅华公司在《协议书》盖章同意。同日，毅华公司与张德富签订《内部承包合同》及《工程项目内部承包合同补充协议书》，《内部承包合同》约定案涉工程由张德富继续组织施工，毅华公司同样向张德富收取工程中标合同总价8%的管理费；《工程项目内部承包合同补充协议书》约定李秀权在施工期间该项目所产生的所有真实的债权债务由张德富接手承担。同时，毅华公司向张德富出具授权委托书，委托书内容为：“授权张德富以我公司名义负责望谟县乐旺至麻山梨树湾至云脚段改造工程，全权负责该项目一切相关事宜。但不得以本项目工程名义贷款、借款、合资、联营、分包、转包工程、不得对外签订任何合同、协议。我公司诚请贵单位在拨付工程进度款及退还保证金等所有款项时均应拨入我公司账户中，账户：…。委托代理人无转委托权，委托期限4个月。”2017年11月27日，毅华公司向望谟县交通运输局出具“情况说明”，取消李秀权为项目负责人权限，同时任命张德富为项目负责人。 2018年7月17日，业主单位望谟县交通局现场管理人员石永顺对蒋千胜所做工程进行收方，确认蒋千胜共施工476.3米，石永顺、蒋千胜、张德富在收方记录上签名。 2018年7月20日，徐香向蒋千胜出具一张欠条，该欠条载明：“今欠到蒋千胜混凝土护栏（梨树湾至云脚段）工程款壹拾玖万肆仟陆佰贰拾元整（194620.00元）。欠款人：徐香，并加盖毅华公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章。”同时，该项目章注明“非物资、非拨款、非合同”字样。 二审审理过程中，蒋千胜陈述其系2017年3月从李秀权、徐香处分包得到的钢筋混凝土护栏（防撞墙）工程，当时签订有书面协议（协议上只有徐香签名，但工程是李秀权与徐香的），协议约定按620/米计算工程款。签订协议后，蒋千胜于2017年3月20日进场施工，8月施工完毕退场。 徐香陈述其系李秀权的管理人员，蒋千胜于2017年3月从李秀权处分包得到钢筋混凝土护栏（防撞墙）工程是事实，当时蒋千胜与李秀权口头约定按620/米包工包料包验收计算工程款，未签订书面协议，事后，因徐香与蒋千胜较为熟悉，又是李秀权的工程管理人员，蒋千胜就自己打了一份协议找徐香签名，该份协议只有蒋千胜有，协议上无李秀权签名。 张德富在一审陈述，徐香系其雇请的职工，雇请期限为2017年10月至2019年4月，工资为6000元／月。二审中，张德富亦坚持主张徐香系其雇请的职工，且之所以雇请徐香是因为徐香从始至终参与整个工程，对工程情况比较清楚，且对于2018年7月20日徐香出具给蒋千胜的欠条，张德富认可是其授权徐香出具并加盖毅华公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章的。 本院认为，本案争议焦点为：案涉工程款是否真实，张德富、毅华公司应否对本案工程款承担责任。 本案中，李秀权借用毅华公司名义承建望谟县乐旺至县改造工程，后因资金困难，与毅华公司解除合同，并由张德富继续承接该工程同时继续借用毅华公司名义进行施工的事实，有毅华公司与李秀权签订的《内部承包合同》、《合同解除协议书》，李秀权、徐香、张德富签订并经毅华公司同意的《协议书》，毅华公司与张德富签订的《内部承包合同》及《工程项目内部承包合同补充协议书》予以证明，足以认定。因李秀权、徐香、张德富签订并经毅华公司同意的《协议书》明确约定工地所发生的一切债权债务由张德富、徐香承担，毅华公司与张德富签订的《工程项目内部承包合同补充协议书》又特别明确约定李秀权在施工期间所产生的所有真实的债权、债务均由张德富接手承担并负责偿还，故张德富实质系对整个工程权利义务的概括受让，其在享有工程权利的同时，亦因对工程债务承担责任。 二审中，蒋千胜认可其系从李秀权处分包得到的钢筋混凝土护栏（防撞墙）工程，双方约定按620元/米计算工程款，且从其二审提供的收方记录来看，蒋千胜实际施工的方量已经业主单位望谟县交通局确认，张德富亦在收方记录上签名，故足以认定蒋千胜施工事实的真实性。2018年7月20日，徐香向蒋千胜出具欠条，欠条载明欠蒋千胜混漓土护栏（梨树弯至云脚段）款194620元，因李秀权、徐香、张德富签订并经毅华公司同意的《协议书》明确约定工地所发生的一切债权债务由张德富、徐香承担，故张德富、徐香对因工程产生的债权债务具有平等处理权，且张德富二审认可案涉欠条系其授权徐香向蒋千胜出具的，故该欠条应当视为双方就蒋千胜施工工程达成了结算协议，张德富应按欠条载明的金额向蒋千胜支付工程款。 张德富上诉主张，该欠条系蒋千胜堵工堵路，用言语威胁徐香出具的，并非徐香的真实意思表示，依法应予撤销；欠条上的金额系按蒋千胜自报的金额书写的，并非双方结算的结果，需李秀权、张德富、蒋千胜三方进行核算后才能确定工程款；案涉工程尚未竣工验收，未达到工程款支付条件。首先，张德富、徐香在一、二审均未提起反诉请求撤销，且从张德富提供的望谟县公安局麻山派出所出具的《接处警情况》来看，当日系因案涉工程欠款一直未支付，且未出具相关欠款凭证，阻路人员才到该处阻路讨要欠款，后工程承包方张德富系在民警全程参与的情况下现场与讨要欠款人员协商达成的由承包方出具欠条给讨要欠款人的解决方案，故不存在张德富所称的胁迫情形；其次，关于欠条上载明的金额是否系双方结算结果的问题，张德富、徐香系完全民事行为能力人，不可能在无任何依据且未经核实的情况下，随意按照对方自报金额向其出具工程款欠条，且从二审调查的情况来看，本案当事人均认可徐香是全程参与案涉工程的人，对工程情况非常清楚，而徐香亦认可蒋千胜从李秀权处分包得到的工程系按620元/米计算，故按照收方记录的方量476.3米、620元/米的单价计算再扣减此前支付的9万元以及张德富支付的10500元，所得数据与欠条金额基本吻合，亦印证了结算的真实客观性；再次，案涉工程现尚未整体完工，不具备验收条件，蒋千胜所做工程仅是其中的一部分，且张德富、徐香已以欠条的方式对蒋千胜的工程款进行明确，应当视为张德富对蒋千胜所施工部分工程质量的认可，综合前述理由，张德富应按欠条载明的金额向蒋千胜支付工程款。 关于毅华公司应否对本案工程款承担责任的问题。本案当事人均认可毅华公司是被挂靠单位，并未实际参与施工，张德富亦未提供证据证明李秀权分包工程给蒋千胜时系以毅华公司的名义进行，且毅华公司因为案涉工程已实际获取利益，加之一审判决毅华公司不承担责任后，蒋千胜并未提出上诉，故毅华公司不应对本案工程款承担责任。 综上，张德富的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，但鉴于并未影响本案的实体处理结果，本院在纠正的情况下予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理4192.4元，由上诉人张德富负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月十四日 书记员  曹荣钰