北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0108民初44915号原告（被告）：孙涛，男，1978年10月27日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：黄长勇，北京元都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志恒，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。被告（原告）：北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司，住所地北京市海淀区玉海园五里22号配套商业楼（玉兴园）地下1层、地上1-4层，统一社会信用代码911101085858771658。法定代表人:赵庆霞，副总经理。委托诉讼代理人：权长沙，男，该公司法务。委托诉讼代理人：尤楠，女，该公司法务。原告（被告）孙涛与被告（原告）北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司（以下简称橙天嘉禾公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）孙涛及其委托诉讼代理人黄长勇、张志恒与被告（原告）橙天嘉禾公司之委托诉讼代理人权长沙、尤楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙涛向本院提出诉讼请求：1、橙天嘉禾公司支付我2017年7月1日至2018年4月24日期间的提成100494．03元；2、橙天嘉禾公司支付我违法解除劳动合同赔偿金155353．77元元；3、由橙天嘉禾公司承担本案诉讼费。事实和理由：我于2012年12月2日入职橙天嘉禾公司，担任物业部经理，双方签有劳动合同。2018年4月24日橙天嘉禾公司违法与我解除劳动合同。2017年7月1日至2018年4月24日期间的提成橙天嘉禾公司一直拖欠，我多次与公司沟通均未支付。橙天嘉禾公司辩称，孙涛于2013年7月21日入职我公司，担任吉彩影城物业部物业经理一职，负责物业管理日常工作。孙涛入职先后签署过两份劳动合同，第一份劳动合同期限自2013年7月21日至2015年12月2日，第二份劳动合同期限自2015年12月3日至2018年12月2日，工资为税前6000元。在孙涛的组织下，我公司与中安金盾保安服务（北京）有限公司（以下简称中安金盾公司）签订了《保安服务合同》，联系人为孙涛。中安金盾公司每月向吉彩影城派驻4名保安人员提供保安服务（4名人员已在协议中指定），每人每月3000元，每月服务费共计12000元，服务期限为2017年1月1日至2017年12月31日。鉴于保安工作属于物业管理工作的一部分，故外聘保安人员的管理及考勤（手工签到方式）一直由孙涛负责，保安费用也一直由孙涛申报支付给中安金盾公司。但在保安合同实际执行过程中，中安金盾公司一直未按约定人员及数量提供服务，孙涛也承认实际每月提供保安服务的人数为3人，而据影城考勤记录及其他影城员工反映，实际每月提供保安服务的人员最多为两人，上述情况孙涛作为直接管理人员，明知但从未向我公司反映过，相反孙涛仍按照每月4人的标准向我公司申请费用支付给中安金盾公司，我公司为此直接遭受损失达7万元以上。此外孙涛作为影城物业管理人员还存在违反公司正常规章制度，私自聘请影城员工兼任保安人员的行为，并通过非正常途径发放兼职费用。我公司认为与孙涛解除劳动合同属于合法解除，并无不当。现我公司不同意仲裁结果，起诉至法院，请求法院判令：1、我公司无需支付孙涛违法解除劳动合同赔偿金60000元；2、由孙涛承担本案诉讼费。孙涛针对橙天嘉禾公司的起诉辩称，我不同意橙天嘉禾公司的诉讼请求，坚持我方诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人均认可的事实如下：孙涛于2013年7月21日入职橙天嘉禾公司，担任物业经理一职，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2015年12月3日至2018年12月2日。孙涛月工资标准为6000元，另有提成。孙涛实际出勤至2018年4月24日。双方均认可曾约定有提成，按照租金实际到账额的5%计提。孙涛主张橙天嘉禾公司拖欠其2017年7月至2018年1月期间提成，2018年2月双方对此进行了核对，上述期间签约人是孙涛的租金实际到账额为1154647．06元；橙天嘉禾公司未支付其2018年2月至2018年4月期间提成，上述期间签约人是孙涛的租金实际到账额为每月285077．79元，以上租金实际到账额共计2009880．43元，按照5%计提，提成总额为100494．03元。橙天嘉禾公司对此不予认可，主张其公司已足额支付孙涛2017年7月至2018年1月期间提成，其公司未支付孙涛2018年2月至2018年4月期间提成，但经其公司核算，上述期间租金实际到账额为97110元，按照5%计提，提成共计4855．5元。为证明其主张，孙涛提交了提成明细清单，该清单包括“租赁金额”、“已回款总额”、“本月回款额”、“合同对方主体”、“备注说明”等内容，落款处载有“陈某”、“杨某”字样的签名。孙涛称上述明细清单由橙天嘉禾公司的财务陈某提供，其按照明细清单中列明的回款额主张提成。橙天嘉禾公司认可陈谦系其公司会计，杨静系其公司吉彩影城店长，但不认可“陈某”、“杨某”字样签名的真实性，并就孙涛提交的提成明细清单中全部“陈某”、“杨某”字样的签名与其公司记账凭证中“陈某”、“杨某”字样的签名是否为同一人签写申请笔迹同一性鉴定。本院委托中天司法鉴定中心进行鉴定，但因橙天嘉禾公司拒绝缴纳鉴定费，中天司法鉴定中心决定终止鉴定。经询，橙天嘉禾公司明确表示不再申请相关鉴定。鉴于此，本院对上述提成明细清单的真实性均予以采信。为证明其主张，橙天嘉禾公司提交了如下证据：1、孙涛2017年4月至2018年3月期间工资明细，显示：橙天嘉禾公司已支付孙涛2017年7月至2018年3月期间招商提成，金额分别为6201．67元、0元、9025．12元、1279．8元、11487．22元、6283．41元、6801．81元、0元、0元；孙涛2017年4月至2018年3月期间应发工资总额为68172．41元。孙涛认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称橙天嘉禾公司仅支付了2017年7月至2018年1月期间部分提成，尚存在57732．36元差额，即陈某提供的提成明细中的金额。2、孙涛2018年2月至2018年4月场租回款情况说明，其上未载有孙涛的签字确认信息，孙涛亦不认可其真实性。鉴于此，本院对上述场租回款情况说明的真实性不予采信。橙天嘉禾公司提出解除劳动合同，并向孙涛送达了《解除劳动合同通知书》，其上载明：“孙涛先生：经公司审计监察部门查实，在您担任橙天嘉禾公司物业经理职务期间，您实际负责《保安服务合同》的签订、执行及保安人员管理等工作中，弄虚作假，营私舞弊，导致公司于2017年7月至2017年12月期间支付的保安服务费39000元左右的账面损失。鉴于上述行为，您已构成严重违纪，依据《橙天嘉禾（中国区）影城员工手册》第六节第9、10款及《劳动合同》、《职务说明书》等规定。经公司研究决定，于2018年4月24日解除与您之间的劳动合同，并保留通过法定程序进行追索的权利”。经询，橙天嘉禾公司称其公司解除劳动合同的具体原因如下：1、2017年孙涛代表其公司与中安金盾公司签订了《保安服务合同》，但中安金盾公司未按合同约定的人员及数量提供保安服务，孙涛作为物业经理，负责保安的考勤工作，但孙涛未向其公司反映上述情况；2、孙涛安排其公司员工周某兼任保安工作，并支付周某保安费；3、其公司根据《保安服务合同》将4人的保安服务费支付给了中安金盾公司，但实际只有两个保安，另有两个保安费的差额系孙涛吃了空响，孙涛的上述行为严重违反了公司规章制度。孙涛对此不予认可，主张其在职期间担任物业经理，不负责保安工作；其从未安排周利平兼任保安工作，也未向周某支付过保安费；其与中安金盾公司没有关系，不存在吃空响的事实，故认为橙天嘉禾公司系违法解除劳动合同。为证明其主张，橙天嘉禾公司提交了如下证据：1、《保安服务合同》，载明：“服务期限为12个月，从2017年1月1日至2017年12月31日止……乙方（中安金盾公司）向甲方（橙天嘉禾公司）派驻保安人员4名……服务费标准为每人每月3000元……每月服务费共计12000元”。孙涛称无法核实上述证据的真实性。在本案审理过程中，中安金盾公司曾委派其公司经营三部在职经理刘某到庭核实相关情况，刘某认可上述《保安服务合同》的真实性。2、2018年1月17日的询问笔录，询问人系陈某、王某（经营审计高级主管），被询问人系孙涛，现将部分内容摘录如下：“问：你能介绍一下物业的人员配备吗？答：……保安在17年期间合同签了4个，实际应该3个。问：你能介绍一下自己的工作职责吗？答：主要负责物业这一块，中控室、万能工的排班和考核，还有物业租户的租金催缴。问：保安费用是怎么结算？答：月结。每月开完发票，我把安保公司中安金盾给到我的安保费用发票转交给影城财务，由财务陈谦提起报销。问：对于保安的考勤你是怎么管理的？答：从17年10月份起石某（影城副理）要求保安手工签到考勤登记表……问：保安的工资、社保是怎么结算的，由谁结算？答：保安的工资、社保均由保安公司负责，具体付款方式不清楚。问：关于保安合同人数与实际上班人数的问题有过报备吗？答：交接前有报给过嘉禾的采购部的人，交接后没有报备”。孙涛认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。3、陈某、王某于2018年1月17日对杨志彪的询问笔录，现将主要内容摘录如下：“问：保安一共有几个人？答：17年期间一共2个保安，每天1个保安上班，两个人两班倒”。陈某、王某于2018年1月17日对石某的询问笔录，现将主要内容摘录如下：“问：吉彩影城的考勤都是你负责的吗？答：……物业外聘的保安考勤不是我负责的，是由他们的直属领导物业经理孙涛负责的……问：你为什么说周某是物业中控员兼保安。答：因为他合同是公司的中控员，每月由我统计考勤，在我上班期间经常看到他穿保安服在大厅执勤保安岗。并且大厅监控也是可以看到周某穿保安服执班保安岗位的”。陈某、王某于2018年1月16日对周某的询问笔录，现将主要内容摘录如下：“问：你的直属领导是谁，你什么时候在该影城曾兼职保安的？答：直属领导是孙涛，16年8月份开始兼职保安。问：……谁要求你兼职保安的？答：……该影城的物业经理孙涛要求我兼职保安。问：除了你之外，物业保安还有谁，都分别叫什么？答：在我任职中控员期间，更换了好多个保安，但是同时在职的保安只有两个。17年1月-10月份是我和罗军奇，10月份-17年12月31日是李松峰任职影城物业的保安。问：你是属于哪个安保公司外派过来的保安吗？答：没有安保公司派我们，是孙涛要求我兼职保安，并且是他给我和另一个保安开工资。问：你们保安部分的工资是以什么方式给到你们的？每个月工资多少，什么时候发放？答：工资是以银行卡转账的方式发放到我们手中的，工资是以天计的，每天200元，我和另一个保安每个月按照上班天数计工资，合计我们两个人每月6000元工资……问：期间没有其他方式给你们发工资吗？答：有，有一次孙涛通过微信转账的方式转账600元11月份工资给我，11月份我一共上了3天。问：你有印象是哪一天转账给你的吗？答：我有微信截图，当时是12月31日转账给我的”。孙涛不认可上述证据的真实性。4、孙涛与周某之间的微信截图，现将部分内容摘录如下：“（2017年12月31日）（孙）11月你上了几天班？（周）3天。（孙）好”，2017年1月4日孙涛通过微信向周利平转账600元。橙天嘉禾公司称周某在职期间担任中控，但周某根据孙涛的安排在上班时间兼任保安，顶替本应由中安金盾公司指派的保安人员的缺数，并由孙涛支付相关费用，孙涛通过微信转帐给周某的600元系2017年11月周某担任保安三天的报酬，与周某的询问笔录相印证。孙涛认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。为了查明案件事实，本院通知中安金盾公司到庭核实相关情况，中安金盾公司委派项目经理刘某到庭。刘某到庭陈述了中安金盾公司与橙天嘉禾公司的相关情况，并接受了双方当事人及本院的询问。刘某称，“2017年1月我公司与橙天嘉禾公司签订了一份保安服务合同。橙天嘉禾公司需要保安人员，我公司报价系一个岗位1．6万元，橙天嘉禾公司说报价高需要回去商量。最后定的是一个岗位1．2万元，由我公司负责一个岗位的保安，由我公司派3至4人，保证该岗位24小时都有人，橙天嘉禾公司同意了。保安岗位有时候我公司派4人，有时候我公司派3人，每个月不一样，前期的人员不固定，后期人员基本上是固定的，但能够保证该岗位24小时都有人。我公司每月拿1．2万元的发票给橙天嘉禾公司，橙天嘉禾公司将1．2万元的安保服务费打至我公司帐户上，保安都是我公司的人员，由我公司支付工资。当时合同是跟橙天嘉禾公司市场部或采购部工作人员与我谈的，具体记不清了，后来我派了一个保安队长去橙天嘉禾公司签合同”，“当时我公司向橙天嘉禾公司发过一份制式合同，制式合同是按照岗位确定服务费的金额，但是橙天嘉禾公司说我公司提供的制式合同批不下来，需要用橙天嘉禾公司提供的合同，橙天嘉禾公司就把上述合同（《保安服务合同》）发给我了，我提出了异议，我提出按岗位定服务费，不能按人员定服务费，但橙天嘉禾公司说写是这么写，只要不缺岗就可以了”，“2016年保安协会下发的最低指导价3900元，标准工时。2017年指导价是4175元，标准工时。2018年指导价4800元，标准工时。因为是2017年初签的，因此我当时的报价是4个人每月1．6万元”，“刚开始派的是这4个人，后期有流动”，“（人员流动）不需要通知橙天嘉禾公司，只要保证影院的保安岗位24小时有人就可以了，保安向我公司请假或辞职”，“因为平时就2至3个人，没法记录考勤，如果保安岗位缺人，橙天嘉禾公司自然会找到我。在这一年的服务期里没有发现岗位缺勤的情况”，“如果橙天嘉禾公司员工下班了愿意到我公司做兼职保安工作我们是欢迎的，但需要符合前提条件，如年龄、没有违法记录等就可以做兼职，兼职的费用由我公司支付。据我了解，我公司的保安在业余时间也曾到影院兼职做保安”，“我给周利平支付过劳务费，但至于是我公司保安还是兼职保安记不清楚了，按照工作时间结算费用”，“(保安的工资)现金结算工资。我公司把劳务费送到保安本人手里”，“但是也存在我公司的保安队长到橙天嘉禾公司支付劳务费，但保安不在，就把钱交给其他人代付的情况。每个月我公司将发票送至橙天嘉禾公司，橙天嘉禾公司按月给我公司结算劳务费1．2万，我公司保安队长按月将劳务费以现金形式支付给保安或兼职保安”。孙涛以要求橙天嘉禾公司支付提成、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2018]第9609号裁决书裁决：1、橙天嘉禾公司支付孙涛违法解除劳动合同赔偿金60000元；2、驳回孙涛的其他仲裁请求。孙涛与橙天嘉禾公司均不服仲裁裁决结果，于法定期限内向本院提起诉讼，孙涛立案在先。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就提成一节。双方均认可孙涛在职期间存在提成，按照租金实际到账额的5%计提，就此本院不持异议。橙天嘉禾公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就租金实际到账额及提成实际支付情况承担举证责任，橙天嘉禾公司提交的现有证据不能证明2017年7月至2018年4月租金的实际到账情况，亦不足以证明其公司已足额支付孙涛2017年7月至2018年1月提成，根据举证分配原则应由橙天嘉禾公司承担不利后果。孙涛主张的2017年7月至2018年4月租金实际到账额及提成数额能够与其提交的经橙天嘉禾公司财务陈谦、店长杨静签字确认的提成明细相印证，已尽到举证责任，故本院对孙涛所持橙天嘉禾公司拖欠其2017年7月1日至2018年4月24日期间提成100494．03元之主张，予以采信。就违法解除劳动合同赔偿金一节。橙天嘉禾公司以孙涛在负责《保安服务合同》的签订、执行及保安人员管理等工作中弄虚作假、营私舞弊，导致公司于2017年7月至2017年12月期间支付的保安服务费39000元左右的账面损失为由提出解除劳动合同。但，橙天嘉禾公司提交的现有证据不足以证明其所持之主张，且其主张与中安金盾公司的陈述亦存在较大出入，根据举证分配原则应由橙天嘉禾公司承担不利后果，故本院认定橙天嘉禾公司以此为由提出解除劳动合同缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同，进而认定橙天嘉禾公司应支付孙涛违法解除劳动合同赔偿金140555．37元［（68172．41＋100494．03）÷12×5×2］。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙涛2017年7月1日至2018年4月24日期间提成100494．03元；二、北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙涛违法解除劳动合同赔偿金140555．37元；三、驳回孙涛的其他诉讼请求；四、驳回北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由孙涛负担5元，已交纳；由北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司负担5元，于本判决生效之日起十日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张 蕾人民陪审员  董福利人民陪审员  刘长生二〇一九年十一月二十八日书 记 员  张静思