江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0791民初2008号 原告：李某，男，1963年8月1日出生，汉族，住连云港市开发区。 委托诉讼代理人：相春柳、张玉军，江苏港人律师事务所律师。 被告：连云港市新电建筑安装工程公司，住所地连云港市海州区碧霞寺路9号。 法定代表人：倪祥如，该公司董事长。 被告：连云港市新电房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区新海路161号。 法定代表人：倪祥如，该公司董事长。 被告：连云港新电实业集团有限公司，住所地连云港市海州区新海路161号。 法定代表人：黄亚玮，该公司董事长。 三被告共同委托诉讼代理人：朱舟平，江苏维尔利律师事务所律师。 原告李某与被告连云港市新电建筑安装工程公司（以下简称新电建安公司）、连云港市新电房地产开发有限公司（以下简称新电房地产公司）、连云港新电实业集团有限公司（以下简称新电实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人相春柳，三被告共同委托诉讼代理人朱舟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李某向本院提出诉讼请求：1、判令被告新电建安公司给付漏项工程款4375342.64元及利息（利息自2008年10月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）;2、判令被告新电房地产公司对上述工程款4375342.64元及利息承担给付责任；3、被告新电实业公司在未缴纳新电建安公司出资本息范围内对新电建安公司不能清偿上述债务部分承担补充赔偿责任；4、三被告共同承担本案诉讼费。事实与理由：被告新电建安公司、新电房地产公司均是被告新电实业公司的子公司。2007年2月，被告新电建安公司中标被告新电房地产公司水木华园二期工程B-2#楼、1#半地下车库施工工程，并于2007年3月签订《水木华园二期工程（B-2#楼、1#半地下车库）施工合同》。被告新电建安公司又将该工程全部转包给原告施工。原告是涉案工程实际施工人，工程于2008年10月24日由原告施工竣工。在其他项目部尚处于观望之时，原告配合被告工作带头审计，在分部分项决算打印出来之前，原告于2013年9月17日在工程结算审定单上签字。待分部分项决算打印出来，原告发现有400多万元漏项，原告随即多次向三被告提出，请求被告处理漏项决算问题，三被告核算后认为确实存在漏项4375342.64元。被告新电实业公司对被告新电建安公司尚有1358.35万元出资不到位。原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告新电建安公司辩称：1、发包方与承包方之间进行工程结算，原告作为承包方的项目经理，原告将承包方列为被告没有法律依据；2、原告与被告新电建安公司共同在涉案工程结算审计单签字，对涉案工程已经与发包方达成了工程价款结算协议；3、原告所诉没有事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告新电房地产公司辩称：1、我公司作为涉案工程的发包方，已经于2013年9月7日与承包方签署了工程结算审计单，即已经签订工程价款结算协议，原告所诉没有事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求；2、2013年9月7日签订工程价款结算协议，至2018年11月原告提起诉讼，已经五年两个月，原告即承包方在此期间从未向发包人主张过权利，已经超过三年诉讼时效，请求予以驳回。 被告新电实业公司辩称：工程结算与我公司无关，将我公司列为被告无法律依据，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2007年2月14日，被告新电房地产公司向被告新电建安公司发出《中标通知书》，通知被告新电建安公司中标水木华园B2#楼、1#半地下车库施工工程，中标项目经理为原告李某。之后被告新电房地产公司（发包人）与被告新电建安公司（承包人）签订《水木华园二期工程（B-2#楼、1#半地下车库）施工合同》，工程内容B2#楼、1#半地下车库土建、水电暖及消防安装工程，约定涉案工程项目经理为李某。双方在合同第23合同价款及调整约定“23.2本合同价款采用以下方式确定。采用固定总价合同，承包人的投标报价即为合同总价。承包人应考虑在合同实施期间内各类建材市场风险及政策性调整因素及其他一切风险，以及合同实施期间内所有可能对工程价产生影响的因素，并将计入其投标报价中，除23.3条约定的调整因素外，合同总价不再调整。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：⑴工程量按发包人的变更单按实计算，没变的不予调整。⑵设计变更、招标人提出的变更，按投标时的单价计算；若无相同子目的单价，根据投标时的相似子目或《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省安装工程计价表》，按照组价时的下浮比例调整；计价表没有的，由发包人和承包人协商确定”。双方还对施工组织设计和工期、质量与验收、材料设备供应等事项进行约定。 被告新电建安公司（甲方）与原告李某（乙方）签订《内部承包协议书》，被告新电建安公司将水木华园二期B2楼、1#半地下室工程转包给原告施工。双方约定：“一、甲方聘用乙方为水木华园二期B2#楼、1#半地下车库工程项目的承包经理，承包期间负责项目安全文明生产和质量管理。二、承包期限从水木华园二期B2#楼、1#半地下车库工程开工之日至该工程竣工交付使用之日止。三、工程中标后10日内，甲方与乙方签订该项目质量管理目标责任书，并办理相关手续。乙方应上缴给甲方的管理费为水木华园B2#楼、1#半地下车库工程开票价款的6.57%（不含税，国家税收公司代收代交，扣除甲供和甲控材料价格），发生的招投标各种费用、意外伤害责任保险、劳保统筹、安全保证金等其它工程相关费用由乙方自理，乙方的个人所得税由甲方代扣代缴。四、承包期间的工程款必须由水木华园B2#楼、1#半地下车库直接支付到甲方账户后，扣除到账工程款的管理费及其它相关费用后，甲方将余下款项付给乙方，甲方应将付到账户上的工程款实行专款专用，保证工程顺利施工。五、甲方负责为乙方提供在承包期间内因工作需要而办理的正常手续和资信证明等；乙方应当接受甲方的工作安排和领导，接受甲方、发包人和监理机构的检查与监督。……九、乙方负责承包的水木华园B2#楼、1#半地下车库工程竣工交付使用后，除建设方或发包方按照有关规定扣留的质量保证金费用外，乙方必须书面保证其负责的工程再没有任何经济纠纷，并且书面保证其负责的工程如发生经济纠纷和其它纠纷由乙方负责处理并承担由此产生一切责任后，乙方才能与甲方结算和清理工程款。十、水木华园B2#楼、1#半地下车库工程的质保期内，乙方应承担一切的保修工作，所发生的费用由乙方自负，如乙方违反此条款，应赔偿甲方由此造成的经济损失，并承担违反此条款违约金10万元。……”。 涉案水木华园B2#楼、1#半地下车库工程于2007年5月12日开工，于2010年6月15日竣工验收。2013年9月17日，南京永泰工程咨询有限公司对涉案工程作出工程结算审定单，涉案工程审定价为17183428.77元，施工单位被告新电建安公司及项目负责人原告李某、建设单位被告新电房地产公司在该结算审定单上签章。2013年10月8日，南京永泰工程咨询有限公司作出南京永泰连咨（2013）第055号《关于水木花园二期B2#楼及1#半地下室工程结算的审核报告》，审核结论为“本工程送审工程结算金额为25111246.08元，审定金额为17183428.77元；核减金额为7927817.31元”。 2015年5月1日，原告李某向被告方提交《关于调整水木华园二期B2号楼决算的请示》，提出“水木华园B2号由我项目部承包施工，工程决算由南京永泰工程咨询有限公司进行第三方审计，当时按公司领导要求，为了配合建安公司工作并给其他未对决算进行签字确认的项目部起一个带头作用，我项目部暂时先行签字确认。等决算的分部分项清单纸质版打印出后，我项目部发现决算中存在的大量问题，其中大部分与审计方对账时已解决，但最终不知何故致使本因进入决算的有关项目又没有进入决算（部分进入后工程量又减少较多），造成决算与实际不符。具体漏项见附表，现恳请公司领导批准对漏项进行重新审核并作相应的增补”，并附《水木华园二期B2号楼决算存在原问题汇总》。 2015年11月25日，被告新电建安公司向被告新电实业公司作出《关于水木华园二期B2号决算存在问题的审核报告》，内容为：“我公司经营部针对李某项目部提出的水木华园二期B2号楼在决算审计中存在问题进行了审核，审核中本着实事求是的原则，对李某项目部提出的问题逐条进行了仔细检查。在第一条至第六条，项目部已列举出具体的费用（约256万元，具体见附件），第七条至第二十条没有列举出费用。我们检查了没有列举费用的几条，并计算出其未进入决算费用如下：一、第九条费用约19.3万元。二、第十三条费用约4.9万元。三、第十六条费用约16.5万元。四、第二十条费用约5.2万元。五、以上小计约45.9万元。以上费用大约300多万元，通过对照决算审计版进行检查，发现该项目部提出的问题在决算中确实遗漏了，因当时该项目部为配合房地产推进二期决算，在决算核对时因自身疏忽大意及审计单位原因，造成上述问题存在。项目部多次向公司提出该问题，鉴于此情况，故我公司向集团提出报告，请集团公司协调解决为盼”。该审核报告落款书写“请刘书记批示。黄亚玮”，“请实业集团公司牵头，会同工程公司、房地产公司核实。刘某”。 2016年6月22日，新电建安公司在水木华园二期B2号楼工程预（结）算书盖章，确认决算调整造价为3776999.57元；2016年6月25日，新电建安公司在水木华园二期B2号楼工程联系单与签证调整预（结）算书盖章，确认工程联系单与签证调整造价为598343.07元。新电建安公司确认水木华园B2#楼决算调整、工程联系单与签证调漏项工程造价共计4375342.64元。 2001年8月6日，连云港永安会计师事务所作出连永会验报（2001）356号验资报告，“连云港市新电建筑安装工程公司变更前的注册资本为79.80万元。根据我们的审验，截至2001年7月30日止，连云港市新电建筑安装工程公司注册资本共计人民币2095.35万元，其中：1、连云港新电实业总公司投入收回的原该企业净资产737万元，占注册资本的35.17%;2、连云港新电实业总公司经评估后以房屋建筑物投入1126.57万元，占注册资本的53.77%；3、连云港新电实业总公司经评估后以机器设备投入4.7万元，占注册资本的0.22%；4、连云港新电实业总公司经评估后以土地使用权投入227.08万元，占注册资本的10.84%。连云港新电实业总公司投入的实物资产（房屋、土地使用权）尚未办理产权变更手续”。 以上事实有原、被告庭审部分陈述；原告李某举证中标通知书，施工合同，内部承包协议书，工程结算审定单，工程结算的审核报告，决算请示及存在问题汇总，审核报告，工程结算书两份，工商资料；被告新电房地产公司举证的结算审定单等证据证明。 本院认为，被告新电建安公司承包被告新电房地产公司发包的工程后，将其中的一部分即B2#楼及1#楼地下室工程分包给原告李某施工，与原告签订《内部承包协议书》。因原告并非被告新电建安公司的员工，且原告作为个人没有建筑施工资质，该《内部承包协议书》无效。但是原告已完成涉案施工并经竣工验收，原告请求支付工程价款应予支持。 对于原告要求被告方支付漏项工程款437542.64元的诉讼请求。被告方辩称原告与发包方、承包方共同在涉案工程结算审计单签字，已经与发包方达成工程价款结算协议，请求驳回原告该项诉讼请求。虽然原告李某举证的《关于水木花园二期B2号决算存在问题的审核报告》系复印件，被告方不认可。但是该审核报告加盖被告新电建安公司的印章，并经被告方某、刘某签署意见，应视为该审核报告由被告控制保管，而被告方没有提交该审核报告，本院认定原告所主张书证内容为真实。本院认为，原告李某向被告新电建安公司提出对漏项进行核算的请求后，被告新电建安公司向被告新电实业公司提交的《关于水木花园二期B2号决算存在问题的审核报告》，被告新电建安公司认可涉案工程决算存在漏项的事实。被告新电建安公司经领导批示后，对漏项作出两份结算书，漏项工程款共计4375342.64元，并加盖了新电建安公司的公章。被告新电建安公司对两份结算书真实性不认可，否认系其制作。被告新电建安公司对其质辩意见没有提供证据证明，本院不予采纳。综上，被告新电建安公司认可涉案工程原审计存在漏项，对漏项工程款进行了核查并作出决算书，故被告新电建安公司将涉案工程分包给原告，应向原告支付漏项工程款4375342.64元。 对于原告要求被告从2008年10月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求。原告李某作为实际施工人，没有及时发现工程漏项，在工程结算审定单签字，造成被告方付款不及时，原告亦存在一定的责任。本院认为，利息从应付工程价款之日计付，原、被告对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，故利息从被告新电建安公司作出工程漏项决算次日即2016年6月26日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于原告要求被告新电房地产公司承担付款责任的诉讼请求。本院认为，被告新电房地产公司作为涉案工程的发包人，于2013年9月17日与施工单位被告新电建安公司达成结算审定，被告新电建安公司对涉案工程漏项作出的两份结算书，没有经过被告新电房地产公司认可，故被告新电房地产公司对涉案工程漏项不承担付款责任。被告新电房地产公司辩称2013年9月17日签订结算审定至原告提起诉讼，原告主张超过诉讼时效。本院认为，原告于2015年5月1日提交书面《关于调整水木华园二期B2号楼决算的请示》，被告新电建安公司于2016年6月25日对漏项作出两份结算书，原告起诉没有超过诉讼时效，本院对被告新电房地产公司辩称不予采纳。 对于原告李某要求被告新电实业公司在未出资本息范围内对被告新电建安公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任的诉讼请求。本院认为，新电实业公司主张2001年6月已就相关资产实际出资，并实际交付被告新电建安公司使用。因新电实业公司系新电建安公司的股东，应由其出资房屋建筑物投入1126.57万元、土地使用权投入227.08万元等至今没有转移登记给新电建安公司，未全面履行出资义务，故应在未出资本息范围内对新电建安公司不能清偿的债务部分承担补充给付责任。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决如下： 一、被告连云港市新电建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内向原告李某支付工程款4375342.64元及利息（利息计算以本金4375342.64元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2016年6月26日起计算至实际支付之日止）； 二、被告连云港新电实业集团有限公司在未出资本息范围内对连云港市新电建筑安装工程公司不能清偿上述债务部分承担补充给付责任； 三、驳回原告李某其他诉讼请求。 案件受理费45803元（原告已预交），由被告连云港市新电建筑安装工程公司、连云港新电实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农业银行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  梁承君 审 判 员  戴培培 人民陪审员  安丰萍 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  孙维娟 法律条文和上诉须知 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 [二]、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 [三]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 [四]、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。