山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4402号上诉人（一审被告）：孙成运，男，1972年4月29日出生，汉族，住烟台高新区。委托诉讼代理人：隋政，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孟宪琦，男，1956年9月14日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王新娟，女，1963年5月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系被上诉人妻子。委托诉讼代理人：曲江，山东正昀律师事务所律师。上诉人孙成运因与被上诉人孟宪琦合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0692民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孙成运上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间只存在上诉人向被上诉人借款2000000元的事实关系，并不存在合伙协议关系。双方当事人之间无书面合伙协议，被上诉人主张存在合伙关系，则被上诉人应当举证证实双方达成口头合伙协议的时间、地点、在场人员等具体情况，并应对口头合伙协议的主要内容即与合伙法律关系相关的双方投资数额及比例、经营方式、经营过程中的资金投入、利润分配方式及盈亏分担比例、合伙期限等基本事实进行举证。被上诉人并无证据对以上事实加以证实，一审法院也并未对上述有关合伙关系的重要事实进行审理查明。2.一审认定的2008年6月11日，被上诉人之妻王新娟向华夏银行烟台莱山支行贷款2000000万元，并于同日向烟台职业学院在支行的帐户打款2000000元，烟台职业学院向其出具了收款收据的事实与实际情况不符。被上诉人之妻王新娟向烟台职业学院打款2000000元的时间发生在2008年6月10日，被上诉人之妻在2008年6月11日向华夏银行贷款的事实与本案没有任何的关联性。烟台职业学院出具的收款收据是出具给上诉人的，且该原件依然在上诉人手中，该2000000元款项是被上诉人受上诉人的委托而由其妻王新娟转帐支付的，被上诉人与烟台职业学院之间不存在任何利害关系。一审判决以被上诉人无理由让其妻向银行贷款2000000元借给上诉人而认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，没有事实依据。同时，若双方真的存在合伙关系，则烟台职业学院出具的2000000元收据也不应当掌握在上诉人手中，而应当掌握在被上诉人手中，收据应当作为被上诉人参与出资的重要证明材料。因此，从常理上也应当认为上诉人与被上诉人是借贷关系。二、一审法院判决依据的证据不足。1.一审判决依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条之规定，结合本案的证人证言认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，证据不足。首先，该条款明确规定需有两个以上的无利害关系人证明有口头的合伙协议存在。一审法院采信的王某的证言及被调查人苏永东、张玉锟的笔录，均没有明确说明存在口头合伙协议的事实，且该三人也并非是借款发生时在现场的见证人和知情人。其次，王某、苏永东、张玉银与上诉人和被上诉人存在利害关系。玉瑞祥与被上诉人是师生关系，上诉人与王某在2013年之前也并不相识，王某的证言无法对上诉人与被上诉人于2008年发生的事实进行证明，不具备真实性。被调查人苏永东与上诉人存在矛盾，对上诉人有意见，苏永东的对上诉人不利的调查笔录也不应当采信。被调查人张玉银系被上诉人雇佣的门卫，存在利害关系，且张玉银在一审开庭时已经去世，故对张玉银的调查笔录也不应当采信。2.一审判决依据上诉人妻子孙传香与被上诉人妻子王新娟的录音资料中关于涉案的两个区域的房屋如何分割达成的口头协议，认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，证据不充分。首先，录音中没有任何关于合伙协议的话语，如果存在合伙协议，双方应当在录音中明确说明，依据合伙协议约定的分配比例对房屋进行分割。其次，上诉人在一审中已经提出，2000000元是上诉人向被上诉人的借款。上诉人与被上诉人当初约定的是用职业学院建成的房屋以低价抵顶给被上诉人，上诉人在2014年已将400平米左右的房屋交付给被上诉人使用，但因烟台职业学院并未完全交付房屋，上诉人与被上诉人双方并未就2000000元借款如何抵顶房屋进行商量，因此对房屋分割的录音是符合情理的，但该证据并不能证明双方存在合伙关系。3.一审判决依据上诉人与被上诉人于2011年4月18日成立的烟台东创物业管理有限公司的企业信息，认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，该证据与本案没有直接关系，不具有关联性，但同时该证据能够充分证明上诉人与被上诉人不存在合伙关系。首先，该公司与本案争议房产无关，其目的并不是针对本案争议房产的开发和分配而成立的。其次，该证据可以充分说明上诉人与被上诉人不存在合伙关系。上诉人与被上诉人成立该公司发生在2011年，此时本案的争议房产烟台职业学院尚未交付上诉人，房产也未改建并发生增值。上诉人与被上诉人既然可以成立公司，那么即使2008年双方未签订合伙协议，此时补充书面的合伙协议也不应当存在问题。上诉人与被上诉人双方成立了手续繁琐的公司却依然没有书面的合伙协议，只能说明双方并不存在合伙关系。第三，该证据关于上诉人与被上诉人的出资比例为四比一，如果双方存在合伙关系则对应的是双方在合伙中的出资比例与分配比例，而根据本案事实可知，2008年3月27日，上诉人向烟台职业学院支付了1000000元意向金，2008年6月10日，被上诉人妻子王新娟代上诉人向烟台职业学院交付了2000000元款项，截止至2011年，上诉人向烟台职业学院也只是交付了以上3000000元的款项，若双方存在合伙关系，则该证据存在的出资比例应当与实际出资比例相符合，不应当相差巨大，这也证实了该证据无法证明上诉人与被上诉人存在合伙关系。三、一审法院依被上诉人申请对苏永东和张玉银所作的调查笔录违反法定程序。一审法院对苏永东和张玉银所作的调查笔录不属于最高人民法院关于适用的解释》规定的应当依当事人申请由人民法院调取证据的情形，苏永东与张玉锟应当以证人的身份出庭作证。一审法院以对证人的调查笔录替代证人证言，违法了证人无正当理由必须出庭作证的规定。被上诉人孟宪琦答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。一审原告孟宪琦向一审法院起诉请求：1.判令被告支付合伙期间收益（暂按200000元计算）；2.判令第三人烟台职业学院履行交付房产、出具证明、登记备案等协助义务；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2008年6月11日，烟台职业学院作为甲方与被告作为乙方签订《协议书》，其中合作方式为甲方负责提供大学生创业园区体育场西侧、西大门以北、学院路以南土地使用权，并按照甲方创业园方案二负责办理上述创业园区房屋设计、规划等手续，并负责具体施工事宜；乙方负责上述房屋建设的全部资金。收益分配为上述大学生创业园房屋应于规划经批准后12个月建成，并依法办理验收手续，其中，体育场看台西侧约3500平方米（该部分房屋应进行改造，具备水、电、暖通条件，单立水电表，改造费用由甲方承担，但费用总额不超过200000元），西大门以北，学院路以南约10000平方米，甲方将上述房屋50年的经营权全部交给乙方支配，乙方享有占有、使用、收益，有权对外转让上述大学生创业园房屋使用权；乙方按照每平方米3000元、总面积约13500平方米向甲方提供房屋建设资金，本协议签订之日起7天内，乙方向甲方支付3000000元（含已经支付的1000000元），方案二工程开工建设1个月内，乙方向甲方支付现金10000000元，主体工程竣工后，乙方向甲方支付总价款的80%，全部工程完工验收合格后，余款一次性付清。责任承担为乙方按照本协议约定行使分配收益时，如用于经营，自行办理经营资质及相关手续，在法律范围内自主经营并承担经营过程中发生的全部法律责任。2008年6月11日，原告之妻王新娟以购买原材料为由向华夏银行烟台莱山支行贷款2000000元。同日，原告之妻王新娟向烟台职业学院在支行的账户内打款2000000元，烟台职业学院出具了客户名称为孙成运（王新娟代交），项目名称为预交创业园投资款，金额为2000000元的收款收据。2011年4月18日，原被告成立烟台东创物业管理有限公司，原告认缴出资100000元，认缴出资比例占20%，被告认缴出资400000元，认缴出资比例占80%；住所地为烟台高新区职业学院大学生创业园；法定代表人为孙成运；行业门类为房地产业；行业代码为物业管理；经营范围为物业管理（凭资质证书经营）、自有房屋租赁、国内广告设计制作发布，日用百货、办公用品、五金建材、电子产品的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。公司成立时申请材料中附有上述《协议书》。庭审中，原告提供2017年9月13日原告之妻王新娟与被告之妻孙传香的录音资料，证明原被告就如何分割《协议书》中两个区域房屋达成口头协议，但因烟台职业学院拒不配合，无法办理实际分割手续。被告对此不予认可，称录音内容是双方协商用部分网点房抵顶原告代交的2000000元，与合伙无关。庭审中，原告申请证人王某出庭作证。证人称其为烟台职业学院原总务处副处长，2005年至2013年间担任烟台职业学院新校区建设指挥部重要成员。2007年下半年，为方便新校区师生学习生活，烟台职业学院新校区建设指挥部决定启动西门商业服务网点房的建设，并决定对上述网点房一次性招租。2008年四五月份，经原告通知，原告、证人及刘某（系证人同学）在位于烟台市莱山区原告的建材店中商议原告承租烟台职业学院网点房的事宜，刘某称其朋友孙总即被告也有意投资上述项目，但被告前期资金不足想找合伙人，而原告考虑所需资金额较大称想再增加合伙人，并给蓬莱的蔡玉祝（与证人及刘某系同学关系）致电说明上述项目及投资意图，蔡玉祝表示也有合伙意向。后原告、被告、刘某及蔡玉祝在原告的商店商议上述项目的承租问题，证人提供了建筑设计等信息。蔡玉祝经考虑决定不参与合伙。后原告、被告、刘某等人吃饭时，原告称此次吃饭的目的为庆祝合伙成功，并称3000000元定金已经交给学校。诉讼中，一审法院依原告申请，对中国川海建设有限公司苏永东（涉案房屋的建筑商）所作调查笔录载明，2013年秋季左右，原告与被告到被调查人办公室，被告称其与原告为合伙关系，想每人出10000000元，先付2000000元，打包购买烟台职业学院将要分给中国川海建设有限公司的房屋，后未协商成。对被调查人张玉银的调查笔录载明，其与原告为邻居关系，2009年4月28日左右，被调查人经原告聘用为涉案房屋做门卫，工资为每月1000元，由原告支付，后被调查人找被告商量涨至1500元。在为涉案房屋做门卫期间，其得知原被告合伙经营涉案房屋，原被告有时会一起吃饭并协商涉案房屋的分配事宜。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，证人王某的证言及被调查人苏永东、张玉银的笔录，能证实原被告系合伙关系，再结合原告之妻王新娟的借款、汇款凭证，烟台职业学院开具的收据，原被告设立公司的资料，原告之妻王新娟与被告之妻孙传香的录音资料，均可认定原被告之间存在合伙关系，涉案项目系原被告合伙经营。关于被告提出原告向烟台职业学院所汇的2000000元的款项系被告孙成运从原告处借得，并由原告之妻王新娟代被告交给学校的观点，法院认为，根据原被告陈述及双方提供的证据可以看出，在原告之妻王新娟向烟台职业学院汇款前后，原被告除原告所称的合伙关系外无其他任何关系，原告无理由让其妻向银行贷款2000000元借给被告，且被告也未向法院提交相关证据证明借贷关系的存在，故被告的此项观点，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年5月23日判决：确认原告孟宪琦与被告孙成运对位于烟台高新区滨海中路2018号烟台职业学院的大学生创业园体育场西侧及西门以北的房屋经营为合伙关系。案件受理费100元，由被告孙成运负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：一、上诉人申请证人刁某出庭作证，证明孙成运借孟宪琦200万元。证人称与孙成运是朋友关系，因养花养鱼认识的，经常去帮孙成运打理他养的鱼。跟孟宪琦算是认识，但不是朋友关系。2013年冬天，具体哪一天记不清楚了，去给孙成运办公室打理鱼缸，孙成运和孟宪琦两人在那里，打理鱼缸中间听到他们两个谈话，孙成运问孟宪琦我借你的200万元利息怎么算，孟宪琦说挣了多给点，不挣钱少给点，实在不行拿商品房多顶几套房，孙成运又问到底多少钱，孟宪琦说按照这么弄，不用再说了。被上诉人称，对证人证言有异议，该证言是虚假证言。1.证人与上诉人是朋友关系，打理鱼缸不收费，与被上诉人只是认识，所以与上诉人有利害关系。2.证人刚才讲对借款200万元的来龙去脉不知情，因此该作证与本案无关。被上诉人根本不认识证人。二、上诉人申请证人杜某出庭作证，证人称大约2014年，到孙成运办公室喝茶，我和我老伴刘某、孙成运还有孟宪琦在场，商谈孙成运和学校承包的事，投资钱不够，就商议和孟宪琦借钱，当时说是按照银行利息给，孟宪琦说不用，当时学校这个房肯定赚钱。现在刘某已经不在了，他说是借孟宪琦的钱，孙成运按照银行利息给付，孟宪琦说不用，门头房肯定赚钱，等到学校房盖好以后，按照成本多给他一些房，可能孙成运就没按照银行利息付。关于孟宪琦借钱给孙成运，是哪一年不清楚，借了200万，这个钱怎么来的不清楚。他们说将来不给利息分房，分多少房不清楚，只是说将来在学校盖的门头房交付，按照成本房多给孟宪琦，只是听他们在谈论，别的我不知道。当时孙成运提议说借款，孟宪琦笑着说，这个房交付的时候多给两套成本房。是刘某介绍孟宪琦和孙成运认识的，刘某在当中作为介绍人付出一些努力，没有好处，只是说个话，介绍他们两个认识。经质证，被上诉人称，证人作证内容是虚假证言，不应采信。1.该证人对借款的具体时间、借款来源、借款过程等基本事实不知情，刘某才是真正的证人。2.证人讲2014年时听说此事，2014年时上诉人与被上诉人已经就合伙事项产生了严重的分歧，且证人讲只是上诉人在喝茶时有过这种提议，被上诉人并没有明确口头确认是借款。三、上诉人提交工程改造期间支付的款项单据，以及上诉人出具的情况说明1份，证明烟台职业学院工程一直是上诉人在出资建设并且投资，被上诉人没有出过一分钱。如果双方存在合伙关系，被上诉人应当按照出资比例进行投资。被上诉人称，上述单据和情况说明均系上诉人单方制作，被上诉人不认可其真实性和合法性。上诉人刚才所讲的改造属于双方合伙事项之一，当时先由被上诉人联系的施工队，因报价过高上诉人不认可，双方又协商由上诉人联系报价低的施工队，先行垫付款项施工，双方后面再行进行合伙结算。四、上诉人提交烟台职业学院2015年1月28日、2018年6月30日、2018年11月7日向孙成运出具的收据1份，共计250万元，证明该出资完全由孙成运自己承担，若双方存在合伙关系则被上诉人应举证分担资金。被上诉人称，对真实性没有异议，但对证明的问题有异议。因为与烟台职业学院签订合同的主体是上诉人，所以上诉人在未通知被上诉人情况下缴纳款项被上诉人不知情，主动权在上诉人，但这并不能否认上诉人和被上诉人二人内部之间是合伙经营关系。在本案一审诉讼后，上诉人在2018年6月和2018年11月缴纳了2笔款。五、上诉人提交王新娟与孙传香录音整理资料1份，该录音是一审由被上诉人提供，谈话人为王新娟和孙传香，被上诉人一审提交的录音整理材料有严重删减，故意隐瞒了重要内容，该证据通过谈话内容可以证明，上诉人与被上诉人双方并不存在合伙关系，双方不符合合伙的形式要件，若双方存在合伙关系，则录音中不应该出现多少钱一平购买房屋的话语。需要注意的是，被上诉人提交的录音是在上诉人妻子不知情情况下录制的，但被上诉人在整个谈话过程中均未明确提及合伙情况以及合伙如何分配等问题，应当认定双方不存在合伙关系。同时该证据可以证明，被上诉人一审中提交的证人证言是虚假的。经质证，被上诉人称对真实性没有异议，但对证明内容有异议。房屋单价的话语是上诉人方说的，被上诉人从来没有提及，综合该录音的全部内容来看，被上诉人录音的内容前提目的是双方如何分配前期合伙现在各自的经营区域，其基础是存在合伙关系才谈如何分配。该录音中没有明确说是借款关系，所以借款关系是不成立的。六、上诉人提交代理人隋政与证人赵某的谈话录音光盘及笔录1份，证明赵某在与孟宪琦交往过程中，孟宪琦告知其借款200万元给孙成运的事实。赵某因为出国，无法出庭质证。经质证，被上诉人称有异议，被上诉人根本不认识赵某，该份证据属于证人证言，证人应当出庭接受质证，否则真实性无法确认。笔录明确记载“证人跟孙成运是朋友关系和同行关系”“因为我用他仓库是免费的，属于朋友之间帮忙”，可知该证人与上诉人是朋友且存在经济利益关系，与本案有利害关系，证人证言不应采信。七、上诉人提交2013年到2015年改建门头房工程的单据一宗，证明该项目一直是上诉人在主导，由上诉人投资，如果双方存在合伙关系，则账目双方应当互相监督共同出资，不应当存在由一方主导负责的情形。经质证，被上诉人称上述凭证是上诉人单方制作的，是胡编乱造。即使上述凭证真实，也不能证明双方不存在合伙关系，因为自2013年左右双方已经就合伙以及合伙改造的具体细节产生了分歧，无法继续达成合意，所以由上诉人单方进行了改造。被上诉人提交如下证据：一、被上诉人提交2008年7月14日华夏银行进账单1份，是在上诉人与烟台职业学院签订协议书后的一个月内，被上诉人为了表达对刘某作为中间人付出的辛苦给其个人账户支付了3万元好处费，对此该证人却某，我们认为该证人对本案事实是道听途说，不应采信。经质证，上诉人称对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，无法证明该证据是因为本案刘某为双方牵线而给予的好处费，有可能是其他的法律关系。二、被上诉人提交录音材料2份，一份是2017年8月30日，被上诉人妻子王新娟与杜旭东、于培庆的录音材料，另一份是2017年9月5日，有王新娟、上诉人、杜旭东、法律顾问张兴亮还有郭工程师等人的会议录音材料。这2份录音材料可以证明，与案件有关的烟台职业学院的相关负责领导在与上诉人及被上诉人交流过程中所表达的，上诉人与被上诉人是合伙投资关系的意思表示。录音是拿手机录的。经质证，上诉人称对证据真实性没有异议，但对证明内容有异议，谈话内容无法证明双方存在合伙投资关系。上诉人在录音中明确表示王新娟向烟台职业学院交付的200万元为代交款，对双方是否存在合伙关系也多次予以否认。因被上诉人之前与上诉人协商，用上诉人开发的烟台职业学院西门的房屋对该款项进行抵顶，被上诉人作为烟台职业学院的老师，经常参与上诉人对该工程的建设，使谈话人员误认为双方存在合伙关系的可能。杜旭东、张东亮等人对上诉人与被上诉人间存在何种关系并不知情，在交谈过程中表达的双方存在合伙关系的认识只是一种猜测，该证据不应予以认定。根据双方当事人的举证、质证，本院认为，上诉人提供证人刁某、杜某出庭作证，证明被上诉人交纳的200万元是上诉人向被上诉人的借款，但证人刁某对200万元的来龙去脉并无知情，证人杜某对于借款的具体时间、借款来源、借款过程等基本事实均不知情，证人证言的证明力较低。上诉人提供代理人隋政与证人赵某的谈话录音，被上诉人称不认识赵某，因赵某未出庭作证，对该录音证据，本院依法不予采信。上诉人提交工程改造期间支付的款项单据、烟台职业学院2015年1月28日、2018年6月30日、2018年11月7日向孙成运出具的收据、改建门头房工程的单据，证实工程完全由上诉人出资，被上诉人未参与，本院认为，上诉人提交的其投资的证据不能证明被上诉人支付的200万元不是投资，亦不能直接证明200万元是借款的事实，对该证据证明的内容本院不予采信。关于被上诉人提供的上诉人、被上诉人妻子王新娟等人的录音材料，本院认为，工程建设中的相关参与人均作出了上诉人与被上诉人是合伙投资关系的意思表示，双方当事人均认识并参与协商的人所陈述的内容可信度较高，且该录音能够佐证被上诉人一审的主张，对该录音材料证明的内容，本院依法予以采信。本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”二审中被上诉人提交的录音证据，结合一审中提供的证人证言、银行借款、汇款凭证等证据，能够证明上诉人与被上诉人存在合伙关系的事实。上诉人主张双方系借贷关系而非合伙关系，但上诉人提供的证据不足以证实其主张，上诉人应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人孙成运负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十一月四日书记员 杨风华