福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5733号 上诉人（原审原告）：俞建皓，男，1991年7月24日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：欧阳昆钱，福建赛鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁丽华，女，1967年11月26日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：杨凌，男，1979年5月15日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：邱学智，福建麦博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹珍珠，福建麦博律师事务所实习律师。 原审第三人：福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道东关工业桃源2号区裙楼北通口二、三层，统一社会信用代码91350921705309032Q。 法定代表人：袁丽华。 上诉人俞建皓因与被上诉人袁丽华、杨凌及原审第三人福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司（以下简称“鑫辉公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 俞建皓上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 事实与理由：一、法律行为的构成要素应属确认之诉的审理范畴。我国确认之诉具有广泛的适用性，其诉讼标的可以是各类法律关系和绝对权，而法律行为的构成要素通常由若干构造要素组成，某一构成要素的效力确定，并未排斥在确认之诉的范畴之外。本案袁丽华擅自以鑫辉公司名义对外担保的行为，构成了侵害公司利益，作为公司监事的俞建皓对该法律行为的合法性提起诉讼，符合法律规定，应属法院确认之诉的审理范畴。二、俞建皓的各项请求具有可诉性，应当依法判决。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，股东提起诉讼主要是针对董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠诚和勤勉义务，给公司造成损害的行为提起诉讼，而民事诉讼法及公司法限定法院不予受理的范围并未排除俞建皓的请求事项具有可诉性。况且，俞建皓起诉依据全部来源于公司实体法，实体规范调整的本身，是公司与股东、股东与股东之间的权利义务关系，公司章程及相关公司相关法律强制性规范内容构成了公司内部治理的契约约束，因此，当“竭尽公司内部救济”之后，从公司法上的内部监控机制转移到公司法上的司法救济，本是公司法作为实体规范应有之意，因此，法院应当依据实体法的相关规定，依法对双方之间的权利、义务关系作出评判。三、俞建皓的各项请求，有充分的事实基础及法律依据，依法应予以支持。俞伏粦与袁丽华、杨凌于2010年3月25日签署的协议内容限定袁丽华、杨凌的权限范围为“日常管理和相关事务”，协议的整体目的系由袁丽华、杨凌二人负责盘活二期范围（鑫港湾）项目，用开发收益偿还一期结欠债务，该份协议书并未排除俞建皓对涉及公司决策重大事项的参与权，更不是肯定杨凌所谓用新债去还旧债的行为，杨凌及袁丽华此后的行为本身除违反公司法及公司章程规范治理的要求外，亦违背了当时双方签订协议书的约定。其次，无论杨凌上述借款是否用于鑫辉公司偿还以往债务，借款人终究是杨凌个人，属于杨凌个人的债务，而且，以新债还旧债，并且约定利息极高，袁丽华又让公司承担担保责任，这种行为已经超出日常管理的权限范畴，而且并不产生对公司的任何利益。最后，根据袁丽华以鑫辉公司名义与吴韦松签署的合作开发协议书所示内容，鑫辉公司以二期项目用地与吴韦松合作所得3000万元的款项已然足以清偿鑫辉公司所结欠的旧债，杨凌又以自己名义对外借款，用以偿还鑫辉公司旧债，然后，又把这旧债清偿所借款项，意图摊到一期俞伏粦保留的冷库拍卖款上面去偿还，而又以私人账户代替对公账户使用，反观种种行为，无非是侵害了俞建皓的股东利益，抽离公司收益，损害公司利益，这样的行为，根本违背了双方当初的约定和初衷。据此，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，请求二审法院依法确认该担保行为违法，袁丽华及杨凌应立即偿还上述债务，避免股东利益损失。 杨凌辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。杨凌没有实施损害鑫辉公司利益的行为，但对于一审认为部分“即使鑫辉公司承担了担保责任，亦有权向杨凌追偿”的说理存在异议。1、案涉以杨凌名义借的890万元，实际借款人是鑫辉公司，该890万元均是用于偿还鑫辉公司一期建设产生的债务，并非杨凌个人债务，不存在鑫辉公司承担担保责任后向杨凌追偿的问题。2、本案中鑫辉公司提供担保前，虽未经股东会或董事会同意，但俞伏粦作为鑫辉公司40%股权的实际持有人（俞建皓是代其父亲俞伏粦持有股权），其同意提供鑫辉公司资产用于担保融资，并于2015年10月5日出具《委托函》同意将冷库提供给法院拍卖。本案并不存在违反公司法的规定为杨凌个人提供担保的行为。3、案涉鑫辉公司冷库资产经法院一拍、二拍、变卖均流拍，实际上未承担担保责任，也未损害到公司利益。4、俞建皓诉请确认案涉以鑫辉公司财产对外融资担保的行为违法不属于确认之诉的审理范畴，确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在与否，其客体是法律关系，不包含事实与事实关系。二、俞建皓一审诉请中的第二、三、四、五项均系鑫辉公司内部事务，司法不应随意介入，亦不属于民事诉讼受案范围，应通过公司自治手段解决。 袁丽华、鑫辉公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 俞建皓向一审法院起诉请求判令：一、依法确认袁丽华擅自以鑫辉公司名义为杨凌的个人债务提供的担保行为违法，并判令袁丽华立即清偿擅自以鑫辉公司名义对外担保或设立的债务；二、依法确认袁丽华、杨凌不得担任公司董事、监事及高级管理人员；三、依法判令鑫辉公司解除袁丽华的执行董事（法定代表人）职务；四、依法判令由作为公司监事的俞建皓负责召集并主持召开公司股东会，选举新一届执行董事、监事和高级管理人员；五、依法判令在新一届执行董事和高管人员产生之前，限期由袁丽华向俞建皓移交公司公章、财务报表、会计账簿、营业执照、土地使用证、房屋所有权证、银行开户许可证，由俞建皓暂为保管；六、本案诉讼费由袁丽华、杨凌承担。 一审法院认定事实：鑫辉公司成立于1999年11月29日，自2012年11月1日起至今，鑫辉公司股东为袁丽华、杨凌、俞建皓，分别持有35%、25%、40%的股份，袁丽华担任公司法定代表人、执行董事、总经理，鑫辉公司不设监事会，由俞建皓担任监事。2016年7月20日，叶树昌、林秀云、兰隽、何青与杨凌、鑫辉公司、袁丽华、高廷勇签订《协议书》，约定：1.各方确认，杨凌于2013年7月18日向叶树昌借款3000000元，约定月利息3%；杨凌于2013年12月9日向林秀云借款2600000元，约定月利息3%；杨凌于2013年8月21日向兰隽借款2000000元，约定月利息3%；杨凌于2014年3月11日向何青借款1300000元，约定月利息3%。2.叶树昌、林秀云、兰隽、何青同意在本协议签订之日起将上述各自对杨凌的全部债权转让给高廷勇；杨凌应于2016年8月5日前将上述借款本金8900000元及利息一次性偿还给高廷勇；鑫辉公司、袁丽华同意为杨凌欠高廷勇的债务提供连带保证责任担保，担保范围包括但不限于借款本金、利息、逾期利息、实现债权的费用，保证期间至2018年8月15日止。鑫辉公司为杨凌欠高廷通的债务提供连带责任保证，未经股东会、股东大会或者董事会。上述协议签订后，因杨凌未按约定还清借款本息，高廷勇向福州市仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，鑫辉公司未经股东会、股东大会或者董事会决议，同意为杨凌欠高廷通的债务提供连带责任保证。福州市仲裁委员会于2016年12月12日作出［2016］榕仲裁字第669号裁决：“一、杨凌应于2016年12月15日前向高廷勇一次性付清借款本金8900000元、利息729666.67元及为实现债权而支出的案件受理费38973元、处理费5000元、律师代理费20000元，上述费用合计9693639.67元；二、杨凌未履行上述第一项裁决的，除应向高廷勇支付9693939.67元外，还应以借款本金8900000元为基数，按月息2%标准支付自2016年12月15日起至全部款项付清之日止的利息；三、杨凌未履行上述第一项裁决的，除应向高廷勇支付9693639.67元外，还应向高廷勇支付借款本息总额5%的违约金；四、袁丽华、鑫辉公司对上述第一、二、三项裁决提供连带保证责任担保，保证期间到前述债务履行期限届满之日起五年”。因杨凌、袁丽华、鑫辉公司未履行上述仲裁裁决确定的义务，高廷勇遂向福州市中级人民法院申请强制执行。福州市中级人民法院于2017年5月31日作出（2016）闽01执1498号之一执行裁定，拍卖鑫辉公司名下坐落于霞浦县水产品中心批发市场冷库房产（霞房权证松港字第××号）及土地使用权（霞国用2000字第0156号）。经二次拍卖，均为流拍。俞建皓作为鑫辉公司监事，认为袁丽华在未经股东会决议的情况下，擅自以鑫辉公司的名义为杨凌所欠债务提供担保，损害了鑫辉公司的利益，遂提起诉讼。 一审法院认为：本案为股东损害公司利益责任纠纷。袁丽华系鑫辉公司的股东，同时担任公司执行董事、总经理、法定代表人。俞建皓系鑫辉公司的股东，同时担任公司监事。根据《中华人民共和国公司法》第五十三条第（六）项“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”的规定，故俞建皓作为公司监事有权代表公司对袁丽华提起本案诉讼。袁丽华未经股东会、股东大会或者董事会，以鑫辉公司的名义为杨凌的债务提供担保，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（三）项关于“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定，但俞建皓要求确认该担保行为违法，不属于确认之诉的审理范畴。结合本案现有证据，鑫辉公司在福州市中级人民法院执行案件中，并未实际承担担保责任，即使鑫辉公司承担了担保责任，鑫辉公司亦有权向杨凌追偿，在追偿尚未完成之前，鑫辉公司的损失尚未确定，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，袁丽华以鑫辉公司的名义为杨凌的债务提供担保的行为，尚未给鑫辉公司造成损失，俞建皓径行要求袁丽华清偿鑫辉公司对外提供担保的债务，于法无据，本院不予支持。俞建皓的第二、三、四、五项诉讼请求，均系鑫辉公司内部事务，不属于民事诉讼的受案范围，不予处理。袁丽华、鑫辉公司经送达开庭传票，无正当理由拒到庭参加诉讼，依法缺席开庭审理及判决。 一审法院判决：驳回俞建皓的诉讼请求。案件受理费100元，由俞建皓负担。 二审中，上诉人俞建皓向本院提交两份证明材料：1、（2017）闽0102民初9006号判决书；2、（2018）榕仲裁字第166号仲裁书。被上诉人杨凌质证认为，对于证明材料1的真实性无异议，但是否生效未知，此判决中的一审观点不代表俞伏粦和杨凌、袁丽华签订合同的性质是合作协议，不代表袁丽华与杨凌就不是股东，袁丽华与杨凌受让股权是协议明确约定的，也办理了工商变更的登记，不能证明上诉人的证明对象，若对方主张被上诉人不是股东则与对方的陈述自相矛盾。证明材料2不属于二审新证据，仲裁书不能证明吴韦松解除合同是因为一期的债务没有处理好，实际根本原因是上诉人抢了公章导致无法经营，同时一期实际债务远超预定的金额。经审查，证明材料1、2的真实性虽可确认，但证明材料1未附有相应的生效证明，该判决是否生效尚不明确；证明材料2中仲裁理由部分有述及“因公司内部股东纠纷，公司公章被股东俞建皓非正常控制”，无法证明俞建皓提交该份证明材料拟要证明的证明对象，故前述两份证明材料不作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人以公司名义对外担保，乃是法律行为，并非权利或法律关系范畴，诉请确认该行为违法不能成为确认之诉的客体，故一审认定俞建皓要求确认该担保行为违法不属于确认之诉的审理范畴，并无不当。虽然案涉证据可以体现鑫辉公司因前述担保行为已被仲裁裁定承担担保责任，但鑫辉公司在执行案件中尚未实际承担担保责任，且其作为担保人亦可在实际承担担保责任后向债务人追偿，也即鑫辉公司的损失截止目前并未确定。故在此情况下，俞建皓径行要求袁丽华清偿鑫辉公司对外提供担保的债务，于法无据，本院不予支持。至于俞建皓原审第二、三、四、五项诉请，均是鑫辉公司的内部事务，应通过鑫辉公司的内部治理机制予以解决，不属于民事诉讼的受案范围，本院对此不予处理。 综上所述，俞建皓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由俞建皓负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  田始凤 审判员  薛闳引 二〇一九年十一月十三日 法官助理陈曦 书记员江焰星