贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初6362号原告包凯恩，男，1979年10月24日出生，贵州省凯里市人，苗族，户籍所在地贵州省凯里市，住贵州省凯里市。原告张萍，女，1981年9月17日出生，贵州省凯里市人，土家族，住贵州省凯里市。委托代理人张启贵，男，1958年3月25日出生，贵州省麻江县人，苗族，住凯里市。系凯里市文化社区服务中心推荐。代理权限：特别授权。被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称世纪城百货公司），处所地贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人伍茂才，职务：董事长。委托代理人吴彬，世纪城百货公司职工。代理权限：一般代理。被告贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称金井房开公司），处所地贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人叶荣芝，职务：董事长。委托代理人许翔，金井房开公司职工。代理权限：一般代理。被告凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称金马房开公司），处所地贵州省凯里市金井路2号。法定代表人陈华宾，职务：董事长。委托代理人龙继坤，贵州贵信律师事务所（施秉）律师。代理权限：特别授权。被告：凯里市阳光房地产有限公司（以下简称阳光房产公司），住所地贵州省凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人万台生，职务：总经理。委托代理人王树元，贵州贵信律师事务所（施秉）律师。代理权限：特别授权。原告包凯恩、张萍诉被告世纪城百货公司、金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司租赁合同纠纷一案，本院2019年9月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告包凯恩、张萍的委托代理人张启贵，被告世纪城百货公司的委托代理人吴彬，金井房开公司的委托代理人许翔，金马房开公司的委托代理人龙继坤，阳光房产公司的委托代理人王树元到庭参加诉讼。现已审理终结。原告包凯恩、张萍诉称：原告与被告世纪城百货公司签订了《商铺委托经营管理合同》，约定原告将自购位于世纪城商铺的使用权、经营权全权委托世纪城百货公司进行经营管理。合同履行过程中，被告世纪城百货公司未按约支付2018年及2019年两年的租金，已严重侵害了原告的合法权益，依法、依约应承担支付租金及按日万分之五计算的违约金。被告金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司向购买人出具有保证函，应当在保证期限内对世纪城百货公司应当履行的债务承担连带保证责任，共同向原告支付租金和违约金。本案的违约金是惩罚性违约金而不是赔偿性违约金，是对被告违约时的惩罚，是不能用利息损失来衡量的。法律对于违约金的最高限度并没有明确的规定，但最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标准总额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，而本案的违约金并没有超过最高限度，在去年的诉讼中，因为违约金降低了，对被告造成的约束力不够，故执行起来很被动，所以原告要求违约金仍按照原合同执行。综上，为了维护原告的合法权益，特诉请人民法院判令：1、被告世纪城百货公司向原告支付2018年5月20日至2020年5月19日的委托经营收益（租金）163195.56元、违约金4746.92元（暂定）。违约金的计算从发生之日起至付清全部租金之日止；2、被告金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司对前项请求承担连带保证责任；3、案件受理费由被告全部承担。被告世纪城百货公司辩称，1、世纪城百货公司违约是因各种客观原因造成的：（1）国家经济产业结构调整影响到实体商店的市场；（2）合伙开发商违约影响世纪城百货公司的资金来源。2、合伙开发该项目的三家房地产公司应对支付业主商铺返租租金承担连带责任。（1）金马房开公司、阳光房产公司、金井房开公司合伙开发世纪兴城房地产项目，属于“共担风险”的法律关系；(2)三家房开公司的法定代表人均为世纪城百货公司的股东，三家房开公司与世纪城百货公司资金混同、业务混同、人员混同，属于法理上的法人人格混同，彼此间负有连带责任；（3）本案所涉债务系基于委托经营合同而形成；（4）金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司共同签署了《保证函》，对业主获取返租租金作出了保证，现所约定的条件已经成就，三被告应依法承担保证责任。3、金马房开公司和阳光房产公司的法定代表人具有抽逃注册资金的行为，已构成犯罪。被告金井房开公司辩称，1、金井房开公司签订的《保证函》系真实意思表达，合法有效。2、金马房开公司、阳光房产公司的违约行为是造成金井房开公司无法履行支付返租租金的根本原因。3、金井房开公司及公司法定代表人已累计投入104925637.62元用于世纪城商场的经营。4、金井房开公司于2018年6月按《保证函》的约定向原告支付了租金。被告金马房开公司、阳光房产公司辩称，1、《商铺委托经营管理合同》违反建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属于无效合同。2、金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司没有出资设立世纪城百货公司，金马房开公司、阳光房产公司没有出具《保证函》，不应当承担保证责任。3、违约金约定过高，请求人民法院调整。依据采信的证据并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：本案所涉商铺位于凯里市文化北路22号世纪兴城商业城，系被告金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司联合开发建设，以金马房开公司名义对外销售的商铺。2013年5月28日，原告包凯恩、张萍以1112697元向被告金马房开公司购买“凯里市世纪城百货”1-134号商铺，是该商铺的所有权人。同日，以原告包凯恩、张萍为委托方（甲方）、贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司为受托方（乙方），签订《商铺委托经营管理合同》，约定：1、甲方将其购买位于凯里市文化北路22号“凯里市世纪城百货”1-134号商铺委托乙方经营管理，委托期限10年，即2013年5月20日至2023年5月19日止。2、在委托经营管理期限内，第1-3年，乙方每年首月向甲方支付全年相当于商铺总价款的24%作为委托经营收益，第4-6年，乙方每年向甲方支付商铺总价款的8.5%作为委托经营收益，第7-10年，乙方每年向甲方支付商铺总价款的9%作为委托经营收益。其中，第4—10年的委托经营收益乙方在每个委托年度的首月向甲方一次性付清，甲方委托经营收益产生的税费由甲方自行承担。3、乙方在委托经营期间产生的经营费、物管费、维修费全部由乙方承担。4、乙方不得逾期支付商铺的委托经营收益款项。如有违约需从逾期之日起按应付款项的日万分之五向甲方支付违约金。合同签订后，原告如约将商铺交由给贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理。2018年5月20日至2020年5月19日系合同履行的第六、七年，根据《商铺委托经营管理合同》的约定，被告世纪城百货公司应按原告购买商铺实付价款1112697元的8.5%给付原告第六年的租金94579.25元、按原告购买商铺实付价款1112697元的9%给付原告第七年的租金100142.73元。被告世纪城百货公司仅支付2018年度租金的1/3，余额63052.83元及2019年度的租金100142.73元，共计163195.56元至今未付。另查明，2012年9月17日，被告阳光房产公司法定代表人万台生、金马房开公司法定代表人陈华宾、金井房开公司法定代表人伍茂才各出资20万元，注册成立贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司，伍茂才任法定代表人。同年12月21日，经全体股东一致同意，各股东的出资额增为200万元。2013年6月，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。2012年12月2日，金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司共同向世纪兴城商铺委托人出具《保证函》，保证函载明：“尊敬的《商铺委托经营管理合同》委托人：世纪城百货经营管理有限公司是金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司共同出资设立，由伍茂才任法定代表人。我们三公司在此对世纪城百货经营管理有限公司与您签订的《商铺委托经营管理合同》中世纪城百货经营管理有限公司向您支付委托经营收益的义务作出保证承诺，即世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止”。《保证函》加盖有三公司的印章及公司法定代表人的签名。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，原告包凯恩、张萍与被告世纪城百货公司签订的《商铺委托经营管理合同》是双方真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，对其真实性、合法性，本院予以确认。原告将自己所有的商铺交付世纪城百货公司使用、收益，世纪城百货公司以原告购买商铺实付价款按不同年度比例支付原告收益金，双方订立的《商铺委托经营管理合同》实为租赁合同，故本案案由应为“房屋租赁合同纠纷”。合同履行期间，世纪城百货公司未按约定完全支付原告2018年度和2019年度的租金，其行为不仅违反了双方的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担支付租金及逾期付款违约金的民事责任。现原告根据《商铺委托经营管理合同》的约定，要求被告世纪城百货公司按原告购买商铺实付价款1112697元的8.5%给付原告第六年的租金94579.25元，扣除被告世纪城百货公司已支付2018年度租金的1/3，余额63052.83元及2019年度的租金100142.73元（1112697元×9%），理由正当，予以支持。关于违约金的问题。逾期付款违约金是合同一方当事人迟延履行付款义务时应向对方当事人支付一定数额的金钱。事先约定违约金，可以起到督促当事人履行合同的作用，因而具有担保债务履行的功效。众所周知，合同救济的一个基本原则是受害人的状况在得到补偿后不应当优于如同合同被履行后的状况。因此，违约金的性质以补偿为原则，但也不排除其具有一定程度的惩罚性质，即当约定的违约金高于损失但又不属于“过分高于”损失时，当事人不能请求予以减少，此时高于损失部分的违约金，就具有了惩罚性质。若约定违约金过高，则违约方可依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第二十九条的规定请求法院、仲裁机构予以调整。违约金过高的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性。《合同法司法解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据前述规定，世纪城百货公司未按约定向原告支付租金，已构成违约，应当承担相应的违约责任。但原告并未举证证明其因对方拖欠租金所造成的实际损失数额或因对方拖欠本次租金所造成的不同于常规状态的特殊损失数额，因此，原告的租金被拖欠，其损失最通常的表现为利息损失，即租金被拖欠后未能存入银行而可能损失的活期存款利息或定期存款利息。而双方约定按日万分之五（即年18%）支付逾期付款违约金显然过分高于实际利息损失，故被告提出调低违约金请求符合法律规定。双方约定的违约金标准被调整后，等同于违约金没有约定的法律后果。对于这种情形下逾期付款类违约金的计算标准，目前相关司法解释的规定大同小异。其中，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“按照年利率6%支付资金占用期间利息”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。经查，当前人民银行公布并执行的基准利率标准，半年期存款基准利率为1.30%，一年期存款基准利率为1.50%，一年期以内（含一年）贷款基准利率为4.35%，一至五年期（含五年）贷款基准利率为4.75%。综合上述有关逾期付款违约金相关司法解释规定的计算标准，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度、当前普遍存在的实体商店受电商冲击而经营困难的现状等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平，酌情调整按年利率6%作为计算违约金的标准。因合同约定被告世纪城百货公司支付租金的时间为每个委托年度的首个月，故2018年度的违约金应从2018年6月20日起计算,2019年度的违约金应自2019年6月20日起计算，分别计算至付清租金为止。定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由一方当事人先行支付给对方一定数额的货币作为担保，定金与违约金是两个不同的法律概念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条是对“定金”的规定，并不是指“违约金”。原告援引该条文来论述“双方约定的违约金仅为百分之十八，并没有超过最高限额”，是对该条文内容的错误理解。关于《保证函》是否真实有效的问题。虽然原告未能提交《保证函》的原件，但结合2017年度本院受理的世纪城部分购买门面业主诉世纪城百货公司、金马房开公司、金井房开公司、阳光房产公司委托合同纠纷系列案中，各被告对《保证函》予以自认。同时，在金马房开公司、阳光房产公司申请执行金井房开公司保全案〔（2017）黔26财保12号〕中，金马房开公司、阳光房产公司亦自认出具《保证函》。因此，本院对《保证函》的真实性及合法性予以确认。关于金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司承担保证责任的问题。金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司对世纪城百货公司应当承担的义务同时向委托人提供保证，但各保证人与委托人没有约定保证份额，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十九条的规定，金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司应在主债务人世纪城百货公司财产依法强制执行后不能足以清偿债务时才承担连带共同保证责任，即对主债务人世纪城百货公司财产依法强制执行后不能清偿的债务，各保证人均有履行全部债务的义务。金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司并未承诺或在保证合同中约定与债务人对债务承担连带责任，原告主张金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司应对本案债务承担连带清偿责任的理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，保证人金马房地产公司、金井房地产公司、阳光房地产公司应按照上述规定承担保证责任。关于世纪城百货公司主张与金马房开公司、金井房开公司、阳光房产公司三家公司及其法定代表人之间存在人格混同的问题，系另一法律关系，不属本案审理的范畴，本院不作审理。世纪城百货公司虽辩称其违约行为是由各种客观原因造成，并非其有意违约，但均非不可抗力情形，对其抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告包凯恩、张萍2018年度租金63052.83元，并自2018年6月20日起，以63052.83元为基数，按年利率6%的标准向原告包凯恩、张萍支付违约金至付清租金为止。二、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告包凯恩、张萍2019年度租金100142.73元，并自2019年6月20日起，以100142.73元为基数，按年利率6%的标准向原告包凯恩、张萍支付违约金至付清租金为止。三、前述一、二项给付义务，贵州省凯里市世纪城百货有限公司的财产依法强制执行后不足以清偿债务的，不足部分由贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。四、驳回原告包凯恩、张萍的其余诉讼请求。案件受理费减半后收取1829元，由原告包凯恩、张萍负担732元，被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司负担1097元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。判决生效后，负有履行义务的一方当事人不履行义务的，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判员  曾令义二〇一九年十一月四日法官助理赖迎迎书记员杨腊萍