福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7477号 上诉人（原审被告）：中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇鹤林路59号。 负责人：陈炜，段长。 委托诉讼代理人：陈芳辉，江西商海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张勇，男，1977年5月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 原审被告（反诉原告）：中国铁路南昌局集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区站前路7号。 法定代表人：王培，董事长。 委托诉讼代理人：繆海帆，男，公司员工。 上诉人中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段（以下简称福州车务段）因与被上诉人张勇劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 福州车务段上诉请求：撤销一审判决，改判福州车务段与张勇签订的无固定期限劳动合同于2018年7月30日解除或裁定发回重审。事实和理由：一.福州车务段解除劳动合同的事实清楚、依据充分、程序合法。二、法律没有规定劳动合同解除权的除斥期间，福州车务段迟延解除劳动合同不违反法律规定。福州车务段事先是否知道张勇被追究刑事责任，不能作为用人单位违法解除的法定事由。1.法不禁止即可为。我国相关法律法规、司法解除均无规定用人单位单方面行使劳动合同解除权的除斥期间。换言之，福州车务段延迟解除劳动合同不违反法律规定，不因此丧失解除权。2.《劳动合同法》没有规定劳动合同解除权的除斥期间，审查“知道与否”失去法律意义，不引起免责或问责的法律后果。3.在没有解除劳动合同前，福州车务段提供工作、支付报酬、缴纳社保属正常履行合同义务，一审判决将此视为用人单位放弃问责权利于法不通。4.除斥期间属于法定期间，只能由法律规定，不应由法官自由心证。三、双方于2015年5月28日签订无固定期限劳动合同，不是重新建立劳动关系，应视为劳动关系的延续。张勇被追究刑事责任系解除合同的法定事由，与劳动合同的废立问题没有必然关系。四、延迟解除不加重福州车务段本应承担的法律后果，不丧失公平、不违反诚实信用原则，一审判决以解除合同时，张勇已不存在违反规章的情形，以及适用《劳动合同法》第三条确认用人单位解除劳动合同的违法性，明显不当。1.张勇的合法权益不因延迟解除劳动合同导致损失加重或者扩大，不存在显失公平的问题。2.张勇违约违法在先，福州车务段依据合同和法律行使解除权不违反诚实信用原则。3.双方签订无固定期限劳动合同不存在按时段分割追责的问题。五、张勇有过错且没有提供劳动的情况下，一审判决按解除前12个月平均工资标准补发工资，显示公平。六、本案争议焦点为福州车务段延迟解除劳动合同是否违法。根据《劳动合同法》第四十八条规定，判断用人单位是否违法解除劳动合同的准据法系本法，不涉及其他法律，一审判决适用《劳动合同法》第三条确认福州车务段违法解除合同系转移本案争议焦点。 张勇辩称，2015年1月6日张勇被追究刑事责任，福州车务段明知该事实，考勤记录亦记载张勇被刑拘，并停发张勇工资，直至张勇刑满释放后继续发放工资。福州车务段于2015年5月28日重新与张勇签订劳动合同。因此，双方重新签订的合同符合法律规定，福州车务段时隔多年以此为由解除劳动合同系就业歧视，应为违法。 中国铁路南昌局集团有限公司述称，同意福州车务段上诉意见。 张勇向一审法院起诉请求：1.铁路南昌局集团公司、福州车务段继续履行与张勇于2015年5月28日续签的无固定期限劳动合同；2.铁路南昌局集团公司、福州车务段补发自2018年4月起至今的工资,暂计至2019年6月份共计135033.6元。 铁路南昌局集团公司、福州车务段向一审法院提出反诉诉讼请求：确认双方于2015年5月28日签订的无固定期限《劳动合同》已于2018年4月16日解除，无需继续履行。 一审法院认定事实：1998年8月20日，福州铁路分局福州东站与张勇签订《劳动合同书》约定：张勇担任运输员，合同期限为十年，至2007年7月19日止。 2004年5月，福州铁路分局福州东站更名为南昌铁路局福州东站。2008年6月18日，成立南昌铁路局福州车务段，同时将南昌铁路局福州东站直属车站变更为福州车务段。 2014年9月16日凌晨2时许，张勇以暴力方式阻碍国家机关工作人员依法执行公务，致一人轻微伤。福州市台江区人民法院于2015年1月6日作出（2015）台刑初字第48号《刑事判决书》，判决张勇犯妨害公务罪、有期徒刑七个月。2014年11月，张勇家属向福州车务段陈述其被刑拘。2015年4月15日，刑满释放。刑满释放后，张勇继续回到福州车务段工作。 2015年5月28日，南昌铁路局福州车务段按南昌铁路局劳动和卫生处南昌铁路局人事处（党委组织部）劳卫工【2015】17号《关于重新签订的通知》，与张勇重新签订《劳动合同书》，约定：合同期限采取无固定期限，自2007年7月20日起至法定终止情形出现时止；安排张勇从事操作技能岗位工作；以及张勇被依法追究刑事责任，南昌铁路局永安车辆段可依法解除劳动合同；双方于2007年7月20日签订的劳动合同同时作废等条款。 2017年12月1日，南昌铁路局更名为铁路南昌局集团公司,南昌铁路局福州车务段更名为中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段，福州车务段系铁路南昌局集团公司的分公司，领取了营业执照。 2018年4月12日，福州车务段向福州车务段工会送达《关于解除张勇等同志劳动合同征询意见函》，以张勇被依法追究上述刑事责任为由，拟解除双方签订的劳动合同。福州车务段工会同意福州车务段解除与张勇的劳动合同。 2018年4月16日，福州车务段以张勇被依法追究上述刑事责任为由作出解除双方于2015年5月28日签订的劳动合同的通知，并于同日送达给张勇，向张勇发放工资2018年4月止。其后，张勇未继续到福州车务段工作。张勇不服解除劳动合同决定，于2019年3月向福建省劳动人事争议仲裁委员会委申请仲裁，请求裁决：1.铁路南昌局集团公司、福州车务段继续履行与其于2015年5月28日签订的劳动合同；2.铁路南昌局集团公司、福州车务段补发2018年4月起至今的工资。福建省仲裁委于2019年6月10日作出闽劳人仲案字[2019]第071号裁决书，裁决：铁路南昌局集团公司、福州车务段继续履行与张勇于2015年5月28日签订的无固定期限《劳动合同书》；驳回张勇的其他仲裁请求。各当事人均不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。 另查明：张勇自2017年5月至2018年4月，每月应得工资分别为7264.45元、8258.9元、7845元、7610元、8062元、8660元、10723.79元、18477元、7185元、7841.45元、9000.34元、7099元。月平均工资为9002.34元。 一审法院认为，根据一审法院查明的事实，张勇自1998年起均在福州车务段工作，福州车务段亦两次与其签订劳动合同，且福州车务段亦依法领取了营业执照，能够独立承担民事责任，故福州车务段系张勇的用人单位。张勇主张铁路南昌局集团公司系其用人单位，一审法院不予采信。关于福州车务段是否构成违法解除劳动合同。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；···（六）被依法追究刑事责任的”，本案张勇于2014年9月16日以暴力方式阻碍国家机关工作人员依法执行公务被刑事拘留，被依法追究刑事责任的时间是2015年1月6日，福州车务段本可依据该规定和双方所签订的劳动合同的约定，在判决生效后解除与张勇的劳动合同。但却在2014年11月，张勇家属向其陈述张勇被刑拘情形下仍继续向张勇发放工资及缴纳社会保险，直到刑事判决作出之日至刑满释放期间才没有给张勇发放工资，故可以认定福州车务段对张勇妨害公务罪被追究刑事责任是明知的。在此情形下，刑事判决生效后，福州车务段并未选择与张勇解除劳动合同，而是让其继续在岗正常工作、领取工资至2018年4月止，并在张勇刑期限届满后于2015年5月28日重新签订无固定期限劳动合同，故该合同系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方负有按约履行之义务。其次，鉴于福州车务段于2018年4月16日作出解除与张勇劳动关系是在事隔三年后仍然以前述张勇被依法追究刑事责任为由，而此时张勇已不存在被依法追究刑事责任和严重违反用人单位规章制度的情形，故该解除通知并无事实和法律依据，系违法解除。现张勇作为劳动者要求继续履行劳动合同，福州车务段作为用人单位应当继续履行。关于福州车务段是否应支付张勇自2018年4月1日起的工资。本案中，张勇系因福州车务段违法解除劳动合同导致其自2018年4月中下旬未继续前往福州车务段工作，5月起未再发放工资，该期间的工资损失应由福州车务段承担，标准应按福州车务段违法解除劳动合同前十二个月向张勇发放的平均工资计算。根据上述查明事实，违法解除劳动合同前张勇十二个月的平均工资为9002.34元，但应自2018年5月计算至判决生效之日止。张勇主张的超过部分工资损失，不予支持。综上所述，张勇要求福州车务段继续履行双方于2015年5月28日签订的无固定期限劳动合同以及支付自2018年5月起至判决生效之日止的工资，符合法律规定，应予支持，超过上述认定部分工资损失，不予支持。铁路南昌局集团公司、福州车务段主张确认其与张勇于2015年5月28日签订的无固定期限《劳动合同书》已于2018年4月16日解除，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段应于本判决生效之日继续履行与原告张勇于2015年5月28日签订的《劳动合同书》；二、中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段应于本判决生效之日向原告张勇支付自2018年5月起至判决生效之日止，按9002.34元/月标准计算的工资；三、驳回张勇的其他诉讼请求；四、驳回中国铁路南昌局集团有限公司、中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段的反诉诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段负担；反诉案件受理费10元，减半收取计5元，由中国铁路南昌局集团有限公司、中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2015年1月6日，张勇因妨害公务罪被依法追究刑事责任，该刑事判决生效后，福州车务段有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定和双方劳动合同的约定，解除与张勇的劳动合同。但在该刑事判决生效后，福州车务段并未行使解除权，且在张勇服刑释放后,让其继续在福州车务段工作,并于2015年5月28日与张勇重新签订了无固定期限的《劳动合同书》，福州车务段此前并未依据《中华人民共和国劳动合同法》规定和双方劳动合同约定解除与张勇的劳动合同。福州车务段主张其仅知晓张勇被刑事拘留，不知其被刑事判决，但本院认为，张勇被判处七个月有期徒刑，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“判决书应当送达人民检察院、当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人，并可以送达被告人的近亲属。判决生效后，还应当送达被告人的所在单位或者原户籍地的公安派出所，或者被告单位的注册登记机关。”且福州车务段作为用人单位对劳动者进行劳动管理系其权利也是义务，其在知晓张勇被刑事拘留并在工资发放方面做出相应调整，本院有理由相信福州车务段对张勇被依法追究刑事责任已经知晓。距张勇刑满释放后多年,张勇已不存在被依法追究刑事责任和严重违反用人单位规章制度的情形，福州车务段于2018年4月16日再以此为由作出开除处分及解除双方于2015年5月28日重新签订的劳动合同的通知，缺乏事实和法律依据，双方应继续履行2015年5月28日签订的劳动合同。 另，张勇自2018年5月起未继续前往福州车务段工作系因福州车务段违法解除合同所致，福州车务段对违法解除合同造成的张勇工资收入损失应承担责任，一审判决福州车务段支付张勇此期间工资亦无不当。 综上所述，福州车务段的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由中国铁路南昌局集团有限公司福州车务段负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇一九年十一月七日 法官助理蔡娟 书记员林舒