湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3704号上诉人(原审原告)：谷城县兴国商贸有限责任公司（原谷城县兴国摩托销售有限责任公司），住所地谷城县城关镇双雄路15号。法定代表人：王合兴，该公司经理。委托诉讼代理人：李顺来，谷城县谷山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：魏伟，男，1989年9月26日出生，汉族，居民，住谷城县。委托诉讼代理人：彭庭勇，谷城县法律援助中心法律工作者。上诉人谷城县兴国商贸有限责任公司（下称兴国商贸公司）因与被上诉人魏伟追偿权纠纷一案，不服谷城县人民法院（2019）鄂0625民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人兴国商贸公司的法定代表人王合兴及其委托诉讼代理人李顺来，被上诉人魏伟的委托诉讼代理人彭庭勇接受本院询问。本案现已审理终结。兴国商贸公司上诉请求：撤销谷城县人民法院（2019）鄂0625民初303号民事判决，改判被上诉人就一审法院认定的损失数额承担70%的赔偿责任。事实和理由：双方签订的《入股协议》约定发生一切事故均由被上诉人负担全部责任，该约定不违反法律禁止性规定，合法有效，应以此来划分双方责任。一审法院自由裁量度偏颇，判令被上诉人承担30%的赔偿责任比例划分失当。魏伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。光国商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令魏伟赔偿经济损失137207.90元；2.魏伟承担案件受理费。一审法院认定事实：兴国商贸公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营汽车、电动汽车、电动车、摩托车及配件销售等，王合兴系该公司法定代表人。2017年7月25日，魏伟通过兴国商贸公司发布的招聘信息应聘，试用一周后，双方于2017年8月1日签订《入人股协议书》一份：“……要求员工二代身份证、驾驶证复印件各一张，身体健康表一张，真实有效。招工信息上，底薪3000元＋提成挂钩。解说，每个人每月卖6台车×500元=3000元，含1000元保险及各种福利。人股工资：保险及各种福利含在内。解说：每人每个月卖6台车（在招工信息上平均每卖一台500元）的基础上，每人每卖一台加100元的基础上加100元，加到第6台基础上于第6台为准。例如，每人每月卖第一台为500元＋卖第二台600元＋卖第三台700元＋卖第四台800元＋卖第五台900元＋卖第六台1000元=4500元，若卖到第7-8台。依次在第6台为标准，每台加1000元止。指电动四轮车以上。关于摩托车、电动车、二轮、三轮，每人每卖一台100元。因兴国公司卖有汽车，每人每卖一台按汽车工资计算。备注：自己开车或练车、培训新老客户、驾证扣分等等一切各种各样事故由本人自己负担一切全部责任。”另注明，2017年8月1日签字生效王合兴、员工签字生效。该协议书系手工书写，有魏伟签名，无兴国商贸公司印章及该公司法人王合兴签名。2017年8月2日19时45分许，魏伟受兴国商贸公司法人王合兴安排给客户送车，魏伟驾驶该公司出售的无号牌电动小轿车，由谷城县城关镇双雄路东侧兴国车城电动汽车超市门前向公路上倒车时，将公路上行驶的案外人徐某驾驶的鄂Ｆ×××××二轮摩托车撞倒后，又驶入公路西侧撞上另一案外人周杰停放在公路上的鄂Ｆ×××××号轿车，致徐某受伤，车辆受损。2017年8月9日，谷城县公安局交通警察大队作出谷公交认字（2017）第41801号道路交通事故认定书载明：经由现场图、现场照片、当事人陈述、事故车辆、视听资料等证据证实，魏伟驾车操作不当，未确认安全倒车是造成此事故的直接原因。徐某无证驾驶与事故发生无因果关系。认定魏伟的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，负事故的全部责任。案外人徐某受伤后被送往谷城县人民医院住院治疗，其出院后于2018年1月8日向一审法院提起诉讼，以机动车交通事故责任纠纷要求魏伟、王合兴、谷城县兴国摩托车销售有限责任公司（现变更为兴国商贸公司）、周杰、韩启敏、中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司共同赔偿其各项经济损失共计180958.53元。2018年7月11日，一审法院依法作出（2018）鄂0625民初109号民事判决书，判决王合兴、谷城兴国摩托销售公司共同向徐某赔偿各项损失合计123363.81元，与其已垫付的医疗费10000元，以及徐某应负担的重新鉴定费1300元，合计11300元相抵后，王合兴、谷城兴国摩托销售公司于判决生效之日起在三日内，连带赔偿徐某112063.81元；驳回徐某对周杰、韩启敏、魏伟、中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司的诉讼请求及其他诉讼请求。2018年11月14日，谷城县人民法院依法从兴国商贸公司法定代表人王合兴在湖北谷城农村商业银行股份有限公司账户划款113643.81元。2018年12月4日，一审法院向王合兴出具诉讼费专用票据两份，分别是案件受理费850元、执行费1580元。（2018）鄂0625民初109号民事判决书已全部执行完结。2019年1月22日，兴国商贸公司以追偿权纠纷提起诉讼，要求魏伟承担赔偿责任。本案在审理中，经双方陈述一致，本案事故车辆交付前因购买人身体有残疾，该车辆有所改动。但双方对改动部位陈述不一，兴国商贸公司陈述事故车辆的电门（同等于汽车油门）朝左偏移，魏伟陈述该事故车辆系刹车和油门互换了位置。一审法院认为，魏伟在下班时间给客户送车是一种从事受兴国商贸公司负责人授权的生产经营活动，其在送车过程中发生交通事故的行为属职务行为。而本次交通事故中，根据交警部门的事故责任认定书认定的事实及原因，魏伟因驾车操作不当，未确认安全倒车，造成徐某受伤，经交警部门认定其承担事故的全部责任。兴国商贸公司基于是魏伟的雇佣单位，魏伟在履行职务行为的过程中，对他人造成侵权，其侵权责任由兴国商贸公司承担。但魏伟作为驾驶员在倒车时驾车操作不当，未确认安全倒车而酿成交通事故致第三人损害，主观上存在严重疏忽大意，其行为构成重大过失，依法应当与雇主对第三人承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，兴国商贸公司承担赔偿责任后有权向魏伟追偿，魏伟应承担一定的赔偿款。魏伟在本次交通事故中虽有重大过失，但其主观上并无故意，兴国商贸公司作为用人单位，同时也是本次交通事故中事故车辆电动小轿车的所有者，对其经营活动享有经营收益之利，负有监督管理之责，对雇员的职业活动负有安全注意的职责义务。庭审中，兴国商贸公司没有提供证据证明其对于魏伟从事的职业活动进行了必要的管理和监督，故兴国商贸公司自身也存在一定过错，其虽然向法庭提交了证据七：《入人股协议书》，以此来证明其与魏伟约定发生事故由魏伟自己负担一切责任，但该协议书从形式上分析，只有魏伟的签名，并无兴国商贸公司加盖印章或签名，合同是否生效、履行，无从判定，从内容上分析，是约定魏伟的工资、销售提成等事项，与入股也并无关联性。基于上述分析，作为雇佣单位的兴国商贸公司不能将其经营的风险转嫁给有过错的雇员，也不能在雇佣单位有监督管理之过失的情况下，让有过错的雇员承担大部分的责任。且本案在审理中，双方陈述一致，该事故车辆因购买客户身体患有残疾，车辆出售前，兴国商贸公司对所售车辆有所改动，事故车辆的改动对事故的发生，不能排除有潜在的因果关系。对兴国商贸公司主张的8400元维修费，兴国商贸公司陈述该费用系维修魏伟驾驶的事故电动车，及本次事故魏伟将另一案外人周杰停放在公路上的鄂Ｆ×××××号轿车撞损所花费，但在审理中，兴国商贸公司仅提交了两份加盖谷城县海鹏汽车服务中心发票专用章的发货明细清单，该清单并不是维修发票，兴国商贸公司亦未提交其他相关证据加以证实这两份发货明细是修理本次事故所涉及的电动车及鄂Ｆ×××××号轿车，且无证据证明该费用是否确已实际支付，故对兴国商贸公司的该项诉请，一审法院不予支持。对兴国商贸公司主张的850元诉讼费及1580元执行费，因魏伟驾驶车辆造成交通事故引起诉讼，而兴国商贸公司作为魏伟的雇佣单位不能选择不作为雇佣方承担连带赔偿责任，但在该案审理终结后，兴国商贸公司可以选择主动履行，而后依法行使追偿权，故对其主张的诉讼费850元，予以支持，对其主张的执行费1580元，不予支持。综合以上因素，对兴国商贸公司所主张的追偿，由魏伟承担30%的经济损失为宜。因兴国商贸公司先行赔付123363.81元及缴纳了诉讼费850元，故魏伟应承担的损失为（123363.81元＋850元）×30%＝37264.14元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条的规定，判决：一、魏伟于判决发生法律效力之日起十日内向谷城县兴国商贸有限责任公司赔偿经济损失37264.14元；二、驳回谷城县兴国商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3044元，由谷城县兴国商贸有限责任公司负担2130.80元，由魏伟负担913.20元。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明：本案事故车辆在出售前，兴国商贸公司为便于残疾消费者使用将油门从刹车右侧转移至刹车左侧。对于一审法院认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案兴国商贸公司作为雇主，其对雇员魏伟给第三者造成的损害予以赔付后，其基于雇佣关系向雇员行使追偿权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案兴国商贸公司作为事故车辆所有人，其擅自将车辆油门移至刹车左侧，增加了驾驶的危险性；同时，其作为用人单位，使用雇员为其工作追求经济利益的同时，对魏伟的职业活动亦负有监督管理之责。兴国商贸公司未能举证证实其对魏伟履行了监督管理义务，相较于魏伟操作不当、未确认安全倒车的过错而言，兴国商贸公司存在主要过错。一审法院判令其承担70%的赔偿责任，适用法律正确。双方签订的书面协议中约定一切事故责任由魏伟承担，该约定将用人单位经营中的风险全部转嫁给雇员，违反了权利义务对等的原则，损害了雇员的合法权益。综上，兴国商贸公司上诉请求对责任比例予以改判，本院不予支持。综上所述，兴国商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3044元，由谷城县兴国商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇一九年十一月二十九日书记员 付全喜