河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）1303民初4746号原告马小长，男，男，汉族，生于1972年5月15日，住新野县。委托代理人钱梅，陕西正励和律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人李军浩，河南卓方律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告河南省华恩房地产开发有限公司。统一社会信用代码91411300753852515H(1-1)法定代表人姚广真，任执行董事职务。委托代理人王娜，河南梅溪律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告郑州新弘业建筑工程有限公司。统一社会信用代码9141010039667764XR。法定代表人牛明明。被告舍宏杰（舍洪运），男，1961年2月5日生。住方程县。被告保建国，男，1954年11月6日生，汉族，住叶县。委托代理人保高明，男，1980年8月6日生，汉族，住叶县。系保建国儿子，代理权限为特别授权。原告马小长与被告河南省华恩房地产开发有限公司（以下简称华恩公司）、郑州新弘业建筑工程有限公司（以下简称新弘业公司）、舍宏杰、保建国建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年7月5日诉至本院，我院于2018年11月5日作出（2018）豫1303民初4830号民事裁定书，马小长不服，提起上诉，南阳市中级人民法院2018年12月26日作出（2019）豫13民终7215号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令审理。2019年5月1日本院做出（2019）豫1303民初1111号民事判决书，马小长不服，再次提起上诉，南阳市中级人民法院于2019年5月30日作出（2019）豫13民终2869号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令审理。我院于2019年6月11日立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马小长及其委托代理人李冬蕾、被告华恩公司的委托代理人王娜、被告舍宏杰、被告保建国的委托代理人保高明到庭参加了诉讼，被告新弘业公司经本院开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马小长向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠原告的工程款858495元，并自2017年6月30日起按银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止。2、承担本案诉讼费用。事实与理由：20014年5月9日，原告马小长（曾用名：马长胜）与被告保建国签订“建筑工程分包协议书”，工程名称：卧龙城市生活广场5#楼，工程地点：南阳市卧龙路与车站路交叉口东南角原轧花厂院内，建筑面积；29267.5平方米，具体核时计算，层数：地下一层，地上33层。协议约定承包单价为；建筑面积77/平方米，约定结算和付款方式为；填充墙及二次构件完工付工程款到三十万，剩余部分验收通过后一周付清。协议签订后，原告便带人到现场施工，并按期完工。该工程与2017年6月30号交付给华恩公司使用，后经原告对实际施工工程图纸建筑面积进行统计，原告实际施工的工程总面积为30435平方米。该工程发包人系被告华恩公司，工程总承包人系被告新弘业公司，违法转包人系被告佘红杰，违法再转包人系被告保高明、保建国，原告马小长系工程实际施工人。经了解，被告舍红杰、保高明、保建国均没有承包资质，被告华恩公司、新弘业公司是该工程的实际受益人。该工程总工程款2343495元，被告陆续向原告支付工程款152万元左右，下欠823495元一直拖欠不予支付。被告华恩公司辩称:与马小长之间并不存在合同关系，因此不是本案适格的被告，马小长在起诉状中自认其与保建国于2014年5月9日签订《建筑工程分包协议书》，承建卧龙城市生活广场5#楼项目；保健国与马小长签订的《建筑工程分包协议书》无效。保健国既不是卧龙城市生活广场5#楼项目的总承包的代表，也并非华恩公司公司的员工，截至今天开庭也未曾得两家公司的任何授权，因此保建国无权分包该项目工程；我司已经依约全额支付了卧龙城市生活广场5#楼项目工程款，并不存在拖欠涉案工程款的情形，该事实在历次开庭中我司已提交了相应的付款凭证予以证实，且一审法院也亦予以认定；故华恩公司并不存在拖欠涉案工程款的情形；马小长未依法对自己主张实际完成的工程量进行有效的、直接的核算造价鉴定，而仅凭自己单方测量的工程量就要求被告付款的诉请缺乏事实与法律依据；马小长与保健国所签协议内应当完成的工程项目中地坪、室内抹灰（粉刷）两项未施工（有工程现场现状照片为证），室外粉刷是由案外人陆垚所施工完成，均应当从工程量中扣除；原告将新弘业公司列为被告属错误，该公司与本案争议标的毫无关联。我公司将涉案工程项目发包给郑州弘业建筑工程有限公司（2001年9月28日成立）后变更名称为河南隆兴建设工程有限公司，因此原告列新弘业公司（2014年7月10日成立，转包协议签订时该公司还未成立）为被告虽与郑州弘业建筑工程有限公司仅一字之差但并非同一公司，依据原告数次起诉状可知并非系笔误，因此属错列被告依法应当驳回其起诉。原告诉请的主体错误。被告新弘业公司未到庭未答辩。被告佘宏杰：本人与原告未签订合同，原告不应将我列为被告，原告至今未完工。被告保建国：工程未验收，我已多支付原告工程款，原告诉状中所述支付过的工程款及下欠账款不属实。原告为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据：1、《建筑工程分包协议书》一份，证明原告马小长和被告保建国于2014年5月9日签订工程分包协议，马小长按照合同的约定完成了施工任务，合同约定了结算方式，即按单价77元每平方米，工程量计算以施工图及工程变更为依据，计算工程价款。2、《卧龙岗5#楼各楼层施工建筑面积》统计表一份，证明涉案工程实际完成的工程量为30435.16平方米，按照合同约定单价77元每平方，计算得出合同内工程款为2343507.32元。3、《证明》一份，证明涉案工程5#楼工程量存在阳台变更和地下室电梯井部分变更，施工单位加盖印章及项目总工周玉航签字证明该部分总费用为26500元。4、5#楼增加工程量计算清单一份，证明涉案工程5#楼新增工程量内容，合计金额为23050.9元。被告华恩公司质证意见：对证据1真实性与关联性不予质证；证据2未标明证据出处，对真实性不认可；证据3需要庭后与公司核实；证据4原告自行计算无依据被告不认可。被告佘宏杰质证意见：对证据1我不知情不发表质证意见，证据2我知道建筑面积未超过3万平，对证据3不知情，对证据4是变更不是增加。被告保建国质证意见：证据1证明外墙粉刷、地坪、一层和地下一层的粉刷原告均没有完工；对证据2我接管的建筑面积按图纸，有第三方鉴定结果，原告说后加的我不知情；对证据3，原告是小包我是大包这些内容我不清楚；证据4系原告单方计算原告未提供证据证明。被告华恩公司提交如下证据：第一组：1、建设施工合同书。2、郑州弘业公司营业执照复印件。3、河南隆兴工程有限公司营业执照复印件。第二组：4、涉案施工图纸。第三组：5、涉案项目支款明细、支款单。6、收款收据。7，工程造价审核报告书。第四组:8、郑州新弘业建筑工程有限公司工商登记信息一份。9、李保全案件判例。原告质证意见：对第一组证据1真实性有异议，施工合同签订日期未2011年11月1日，盖章为河南隆兴工程有限公司，而弘业更名为隆兴为2013年，故合同系伪造，同时根据合同我们认为华恩公司存在违法转包情形，故华恩公司应承担工程款欠款范围内的连带责任，对证据2和3没有原件我们不予认可；对证据2图纸设计显示按2015年计算的标准核算的，而原告是2013年、2014年实际施工，按2013年最新的标准计算，计算面积有两个标准2008和2013标准，原告是按2013标准计算的；证据3工程造价审核报告与本案无关，第三组证据1和2真实性有异议，手写收据容易变造、伪造，其次华恩房地产绝大多数是向佘宏杰支付款项，证明佘宏杰与隆兴公司系挂靠关系应承担连带责任；对证据4无异议。被告佘宏杰质证意见：已按合同约定履行，质保金还没有完全退还具体多少还在计算，其他都无异议。我认为原告起诉新弘业公司系起诉错误。被告保建国质证意见：证据1不知情不予质证，对图纸无异议，拨付款有甲方签字真实性无异议，我不清楚有新弘业公司只知道弘业和隆兴公司。被告保建国提交照片2张，证明一层和地下一层未完工。原告质证意见：照片显示的内容不在施工合同范围内，外墙粉刷已经分包给其他工程队，照片与本案无关联。被告华恩公司对照片真实性无异；被告佘宏杰对照片无异议。对双方无异议的证据本院予以认定，对有异议的证据，本院认证如下:对原告提交证据1、3，被告虽有异议，但未提交其他证据予以反驳，本院予以采信。对证据2、4系原告单方计算，其称依据2013计价规范计算面积，适用不当，无证据予以支持，本院不予采信。对华恩公司所提交证据1-2，能够相互印证，证明案件事实，具有关联性、真实性，本院予以认可；对于证据3，真实性本院予以认可，对于证明方向，未经合同双方结算，不能证明已经全额工程款的事实。对被告保建国提交照片2张，显示为地上楼外广场，地下未显示地点，不能证明案件事实，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2010年8月10日，舍宏杰与保高明签订《建设工程施工劳务分包合同》，将卧龙城市广场5#6#楼分包给保高明，分包范围：配合机械挖土、混泥土结构主体、砌体工程、内外墙粉刷、室内地坪、低值易耗材料、各种施工机械；工程主体劳务、机械设备等全部费用按照建筑面积每平方360元包干计算。±0.000以下按地下室二层面积计算；施工日期、结束日起未约定。2011年11月1日，华恩公司与原郑州弘业建筑工程有限公司签订建设施工合同书，将位于南阳市卧龙路与车站路交叉口的卧龙城市广场5#7#8#楼发包给郑州弘业建筑工程有限公司承建，未进行招拍挂。后郑州弘业建筑工程有限公司变更为河南隆兴建设工程有限公司，舍宏杰作为河南隆兴建设工程有限公司的项目经理，给该公司按1%缴纳管理费。2014年5月9日，保建国与马小长（马长胜）签订《建筑工程分包协议书》，约定：一、工程概况：1、工程名称：卧龙城市生活广场5#楼；2、工程地点：南阳市卧龙路与车站路交叉口东南角原轧花厂院内；3、建筑面积：29267.5平方米，具体按实计算；4、层数：地下一层，地上三十三层；5、结构类型：剪力墙结构；二、工程承包范围与内容：填充墙砌筑，砂浆搅拌运输，砌块二次搬运，二次结构钢筋制作，绑扎，模板支设等；三、承包方式：以劳务分包的形式承包给原告；四、承包单价：该工程承包单价为建筑面积每平方米77元。合同订立后，原告带人入场施工，并按期完工。工程未进行竣工验收。保建国支付工程款152万元，剩余款项未支付。舍宏杰称质保金还没有完全退还具体多少还在计算。5#楼系住宅用，已经交付使用。另查明：河南隆兴建设工程有限公司成立于2001年9月28日，曾用名郑州弘业建筑工程有限公司，法定代表人杨书岭。以上事实，由原、被告陈述、庭审笔录、原告提交的：《建筑工程分包协议书》、《证明》，被告华恩公司支付被告舍宏杰的付款凭证等予以证实，并经庭审举证、质证记录在卷。本院认为，本案的争议焦点问题是：1、本案建设工程施工合同的效力认定。2、本案工程款数额的认定。3、本案工程款承担责任主体的认定。针对焦点问题1，本院作如下认定：舍宏杰提前介入工程，与保高明签订《建设工程施工劳务分包合同》，后期借用河南隆兴建设工程有限公司资质与华恩公司签订建设施工合同书，为无效合同。舍宏杰与保高明签订《建设工程施工劳务分包合同》名为劳务分包，实为违法转包，亦为无效合同。保高明与保建国系父子关系，保高明、保建国将其中5#楼部分工程肢解给原告马小长，马小长与保建国签订《建筑工程分包协议书》，并进行了施工，属于违反分包，马小长未取得合法有效的相应建筑资质，以上均为无效合同。针对焦点问题2，本院作如下认定：原告马小长实际参与了施工，并完成了自己的工作量，虽建设工程施工合同无效，建设工程未经竣工验收，但双方对建设工程已经交付使用均无异议，原告应获得相应的工程价款。现原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因建筑工程分包协议书已经明确约定建筑面积为29267.5平方米，约定承包单价为77元/平方米，总款为225.35975万元，减去保建国已经支付的152万元，保建国应支付剩余工程款73.35975万元。原告提交证据证实5#楼工程量存在阳台变更和地下室电梯井部分变更，并由施工单位加盖印章及项目总工周玉航签字证明，对于该变更增加部分工程量费用2.65万元，应据实计算，予以支持，以上共计76.00975万元。对于原告称实际施工的工程量总面积为30435平方米，因其并未提交图纸变更、签证、确认单据等基础有效证据予以证实增加工程量，对原告该项主张及建筑工程量面积鉴定申请本院不予支持。针对焦点问题3，本院作如下认定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华恩公司作为本案工程的发包方和业主，虽然提交了其向河南隆兴建设工程有限公司、舍宏杰支付工程款的凭据和工程预（结）算审核表，以主张已经全部付清工程款，但其和河南隆兴建设工程有限公司并未进行最终结算，以上证据不能证明其不欠建筑公司工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对是否已经付清工程款这一事实负有举证责任的华恩公司对此应承担其举证不利的后果。华恩公司应在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任。舍宏杰亦未提交和河南隆兴建设工程有限公司进行最终结算的凭证，应在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任，承担责任理由同上。对原告起诉郑州新弘业建筑工程有限公司，原告庭审中称是在网上查询的，起诉无法律和事实依据，本院不予支持。庭审中，原告变更为河南隆兴建设工程有限公司，亦不符合程序，不利于保护当事人合法权利，应由原告另行主张权利。对于原告请求支付逾期利息的请求，因被告长期拖欠资金，造成原告经济损失，应自原告主张权利之日即起诉之日按照银行同期贷款利率支付资金占用费，较为适宜。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第三项、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告保建国给付原告马小长工程款76.00975万元，并自2018年7月5日起按银行同期贷款利率支付资金占用费至款项付清之日止。二、河南省华恩房地产开发有限公司、舍宏杰在上述欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回原告马小长的其他诉讼请求。诉讼费12385元，由被告保建国承担10960.7元，原告承担1424.3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  李靖玥审 判 员  夏喜军人民陪审员  景蕴国二〇一九年十一月十日书 记 员  李 楠