浙江省桐乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0483刑初705号 公诉机关桐乡市人民检察院。 被告人张久路，女，户籍地安徽省颍上县。2018年8月22日因犯诈骗罪被河北省广宗县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元（此次犯罪未被羁押）。因本案于2019年1月21日被桐乡市公安局取保候审。经本院决定，同年8月29日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人徐冰燕，浙江百家律师事务所律师。 被告人徐亚莉，女，住吉林省长春市双阳区。因本案于2019年1月4日被桐乡市公安局取保候审。 桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉[2019]691号起诉书指控被告人张久路、徐亚莉犯诈骗罪，于2019年7月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。桐乡市人民检察院指派检察员周艳萍、助理曹伟颉出庭支持公诉，被告人张久路、徐亚莉到庭参加诉讼。经本院通知，桐乡市法律援助中心指派律师徐冰燕出庭担任被告人张久路的辩护人，桐乡市公安局侦查人员朱维强、陆威出庭作证。经桐乡市人民检察院建议，延期审理一次。本案现已审理终结。 桐乡市人民检察院指控：被告人张久路、徐亚莉以非法占有为目的，结伙他人利用电信网络工具实施诈骗，被告人张久路骗得钱款合计189000余元，数额巨大；被告人徐亚莉骗得钱款合计19510元，数额较大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐亚莉有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人张久路系在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，实行并罚。为证实其指控，公诉机关提交了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、电子勘验检查笔录及电子数据等证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，对两被告人予以惩处。 被告人张久路对被指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称：1、对本案定性无异议；2、对指控的金额18万余元有异议，其获利只有2万余元，诈骗金额只有8、9万元，因为其比较胖，会遭到客人投诉，客人带不进去，存在“阿某”将其他女孩子的金额写在“露露”头上、分成却分给别的女孩的情况（转单、挂单）。 其辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、认定被告人张久路诈骗18万余元证据不足，杨某某电脑中的记录不能排除将其他“酒托女”的业绩登记到张久路名下的可能性，应当根据被害人的陈述、转账记录、微信转账记录等证据并按照有利于被告人的原则来认定相应金额；3、被告人张久路构成自首，可以从轻或者减轻处罚，被告人张久路系接到公安机关电话后主动到派出所投案，在此之前未被讯问过、没有被采取过强制措施，应当认定为自首，即使不能认定为自首，也应认定为如实供述，从轻处罚；4、被告人张久路已部分退赃，减轻了部分被害人损失，获得了被害人姚某1的谅解，也愿意继续退赔；5、被告人张久路虽然被判过刑，但与本案事由基本相同，可以认定其没有前科劣迹、系初犯；6、被害人与“酒托女”接触动机不纯，对本案的发生有一定的过错；7、被告人张久路当庭自愿认罪；8、被告人张久路家庭困难，有三个小孩需要抚养，且有疾病。综上，请求对被告人张久路从轻处罚，并适用缓刑。 被告人徐亚莉对被指控的犯罪事实当庭作了供述，无实质性辩解。 经审理查明： 2017年3月至5月中旬间，杨俗增（已判刑）租用桐乡市区“某咖啡”等处作为诈骗场所，招募张某2、张某3、房某某等人为“键盘手”负责在网络上通过假扮女性与人聊天物色被害人，组织被告人张久路（绰号“露露”）、齐某、王某1、王某2（均已判刑）等人为“酒托女”负责拉客消费，雇佣何某1、何某2、何某3等人为“服务员”、“保安”负责调制廉价酒水冒充高价酒水、放哨。期间，被告人徐亚莉（别名“老婶”）受张某2招募充当键盘手，约定分成是消费金额的15%，先由张某2将被告人徐亚莉等人聊天获得的被害人信息、聊天时假扮的身份等发送给杨俗增，再由杨俗增安排被告人张久路等“酒托女”以该虚假身份将被害人诱骗至酒吧进行高额消费，消费金额酒托女分得25%。被告人张久路采用上述手段，骗得被害人姚某1、郑某、薛某等人钱款共计130000余元，被告人徐亚莉采用上述手段，骗得被害人姚某1等人钱款共计19510元。已有被害人报案的事实具体分述如下： 1、由被告人徐亚莉提供被害人姚某1的相关信息后，2017年3月22日，被告人张久路结伙杨俗增、何某1等人，采用上述手段，将被害人姚某1骗至桐乡市的一咖啡店内高额消费，合计人民币9460元（两被告人已退赔3400元）。 2、2017年4月15日，被告人张久路结伙杨俗增、何某1、何某3、何某2等人，采用上述手段，将被害人郑某骗至“某咖啡”高额消费，合计人民币29530元。 3、2017年4月15日，被告人张久路结伙杨俗增、何某1、何某3、何某2、张某3，采用上述手段，将被害人薛某骗至“某咖啡”高额消费，合计人民币9260元（已由张某3退赔4000元）。 4、2017年4月16日，被告人张久路结伙杨俗增、何某1、何某3、何某2等人，采用上述手段，将被害人张某1骗至“某咖啡”高额消费，合计人民币4900元。 5、2017年4月16日，被告人张久路结伙杨俗增、何某1、何某3、何某2、房东东等人，采用上述手段，将被害人屠某骗至“某咖啡”高额消费，合计人民币7730元（已由房某某等人退赔）。 6、2017年4月18日，被告人张久路结伙杨俗增、何某1、何某3、何某2等人，采用上述手段，将被害人何某3骗至“某咖啡”消费，合计人民币40元。 7、2017年4月26日，被告人张久路结伙杨俗增、何某1、何某3、何某2等人，采用上述手段，将被害人胡某1骗至“某咖啡”高额消费，合计人民币36270元。 另查明：公安机关受理本案后，民警以电话联系的方式对被告人张久路做工作，劝其投案自首。后被告人张久路于2019年1月21日至本市梧桐派出所投案，并如实供述了主要犯罪事实。 被告人徐亚莉系公安民警做工作后，于2019年1月14日至长春市公安局双阳分局投案，归案后能如实供述所犯罪行。 被告人张久路前判涉及的被害人为叶某某1620元、钱某某1320元、彭某某5190元，共计8130元，被告人张久路已全部退赔，且与本案涉案金额无重叠。 案发后，被告人张久路、徐亚莉分别退赔被害人姚某12300元、1100元，取得被害人姚某1的谅解；庭后，被告人徐亚莉自愿退赔损失10000元，暂存于本院账户。 以上事实，有经当庭举证、质证的被害人姚某2、张某1、郑某等人陈述、同伙杨俗增、张某2、何某1等人供述、电子证物检查工作笔记（附光盘、QQ聊天记录、对账单等）、手机勘查截图、谅解书、刑事判决书、抓获经过等证据予以证实，被告人徐亚莉所供与上述证据能相互印证。 关于被告人张久路及其辩护人所提。 1、涉案金额，本案系电信网络诈骗，因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一搜集被害人陈述，本案中涉案金额的认定并非仅以杨俗增电脑中调取的txt后台记录来认定各“酒托女”、“键盘手”的诈骗金额；公安机关通过电子勘查依法提取的“酒托女”、“键盘手”与杨俗增的QQ、微信聊天（含转账）记录，能够真实反应各“键盘手”取得被害人个人信息后转发给杨俗增、杨俗增转给各“酒托女”、“酒托女”接“号”（即被害人信息）后联系相应被害人进店消费以及“酒托女”向杨俗增报账、杨俗增与“键盘手”对账、相互之间每日结算的全过程，同时能够明确各“酒托女”当日是否上班、是否以“酒托女”身份实施相关犯罪行为，故本院综合上述QQ、微信聊天记录、txt后台记录、已查实的被害人陈述、辨认笔录及照片、支付宝、微信转账记录以及被告人及同伙的供述等相关证据，按照有利于被告人的原则，认定涉案金额。综合认定涉案诈骗金额为13万余元。被告人张久路及辩护人所提“存在挂单”、“认定金额证据不足”的辩解和辩护意见不予采纳。 2、是否构成自首问题，根据侦查人员当庭的证言，被告人张久路系公安机关做工作后主动投案，且到案后对主要犯罪事实能如实供述，依法可以认定为自首。辩护人就此所提予以采纳。 3、被害人接触“酒托女”的动机纯或不纯，并不构成刑法意义上的过错，辩护人就此所提不予采纳。 4、根据被告人张久路的犯罪情节、社会危害性、涉案金额等，不宜适用缓刑，辩护人就此所提不予采纳。 5、辩护人所提其余辩护意见中合理部分，量刑时予以考虑。 综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，被告人张久路、徐亚莉以非法占有为目的，结伙他人利用电信网络工具实施诈骗，被告人张久路涉案金额13万余元，数额巨大；被告人徐亚莉涉案金额19000余元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张久路、徐亚莉有自首情节，依法予以从轻处罚；两被告人已退赔部分被害人损失，取得相应谅解，酌情从轻处罚；被告人张久路在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，实行并罚。据此，本院为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销河北省广宗县人民法院（2018）冀0531刑初38号对被告人张久路宣告的缓刑，被告人张久路犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万五千元，与前判有期徒刑七个月，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金五万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2023年10月28日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳，执行时可扣除已缴纳部分）。 二、被告人徐亚莉犯诈骗罪，判处期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳八千元）。 缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。 三、被告人徐亚莉退缴在案的10000元，于判决生效后发还相应被害人，剩余部分责令两被告人继续予以退赔（执行时可扣除同伙已退赔部分）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审  判  长 韩卫红 人民 陪 审员 叶建梅 人民 陪 审员 徐月娟 二〇一九年十一月一日 （代）书记员 叶淑娴