湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终353号上诉人（一审被告）：华夏国际石油(香港)控股有限公司(HUXIAINTERNATIONALPETROLEUM(HK)HOLDINGSLIMITED)，住所地香港特别行政区铜锣湾轩尼诗道402号德兴大厦705室。代表人：刘志强，该公司董事。委托诉讼代理人：罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：葛和能，男，1961年12月28日出生，汉族，住浙江省开化县。被上诉人（一审原告）：葛彦，男，1990年12月10日出生，汉族，住浙江省开化县。被上诉人（一审原告）：李时锐，男，1969年12月20日出生，土家族，住湖南省桑植县。被上诉人（一审原告）：李季特，男，1992年3月21日出生，土家族，住湖南省桑植县。被上诉人（一审原告）：肖兰英，女，1962年10月13日出生，土家族，住湖南省桑植县。被上诉人（一审原告）：李云枭雄，男，1993年8月25日出生，土家族，住湖南省桑植县。以上六被上诉人的共同委托诉讼代理人：张维虎，湖南风云律师事务所律师。一审被告:刘志强，男，1960年7月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师。上诉人华夏国际石油(香港)控股有限公司（以下简称华夏(香港)公司）因与被上诉人葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄、一审被告刘志强合同纠纷一案，不服湖南省张家界市中级人民法院作出的（2018）湘08民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华夏(香港)公司、一审被告刘志强的委托诉讼代理人罗学民，被上诉人葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄的共同委托诉讼代理人张维虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华夏(香港)公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审费用由六被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定六被上诉人已完全履行了先决条件确定的义务，系事实认定不清。六被上诉人没有按照涉案《合作合同》第四条、第五条、第七条之约定按期办理资产移交，亦未设立双方共管银行账户。第二，一审法院适用法律错误。上诉人系香港注册公司，无论以何种形式与被上诉人进行合作，均应按照规定将股权转让协议由被上诉人控股的公司向有关部门申请审批。但被上诉人并未履行相应报批义务，始终未取得批准证书。上诉人与被上诉人之间是“股权收购”或“股权转让”，而非新设、举办外资企业。一审法院仅凭2016年9月3日修改的《外资企业法》关于举办外资企业由原“审批制”改为“备案管理制”的规定即认可《合作合同》有效，适用法律错误。且涉案股权价值未经评估，无法准确估值，股权转让协议因无法确定价格条款而未生效。葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄辩称：第一，一审判决认定上诉人违约事实清楚，证据充分。上诉人未按《合作合同》第5.1条约定支付定金500万元，被上诉人多次催缴无效，上诉人构成根本违约。被上诉人履行《合作合同》第四条的前提是上诉人支付定金500万元，且第四条约定为双方协助性条款，须合同双方配合完成，上诉人避而不见，且多次沟通亦未提及要求履行该义务的问题，被上诉人无法单方完成《合作合同》第四条之义务。第二，一审判决适用法律正确。上诉人虽系香港注册企业，但案涉股权转让项目属再生水厂建设、经营项目，是国家鼓励外商投资产业项目，不属于《外商投资准入特别管制措施（外商投资准入负面清单）》规定的限制外商投资产业目录或禁止外商投资产业目录范围，无需办理审批手续，只需到项目所在地的商务部门备案即可。由于上诉人的根本违约，《合作合同》没有实际履行，不具备备案条件。《合作合同》第三条对转让股权及相对应的资产价款有明确约定，即股权及全部资产转让价格为人民币1600万元，该约定未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定违约金为50万元，一审法院在上诉人没有抗辩要求降低违约金的情况下，仅判决上诉人支付违约金30万元，没有事实和法律依据，被上诉人因无力缴纳上诉费，保留上诉权。刘志强述称，与上诉人意见一致。葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄向一审法院起诉请求：1、解除双方的合作合同；2、华夏(香港)公司向葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄支付违约金50万元；3、案件受理费由华夏(香港)公司承担。一审法院查明：华夏(香港)公司于2012年5月在香港注册登记，公司成员有三人，刘志强系公司唯一董事。2016年8月26日，张家界华锐水资源开发有限责任公司（以下简称张家界华锐公司）作为转让方(甲方)、华夏(香港)公司作为受让方(乙方)，双方签订了一份《合作合同》，约定：一、甲方将其各股东持有的全部股权及公司全部资产作价人民币1600万元转让给乙方；二、乙方在签订协议后需向甲方支付定金人民币500万元至双方共管帐户冻结；三、甲方在协议生效后15日内完成工商登记及资产、公司资料移交手续，乙方在甲方资产转让完成后向甲方支付转让价款，未及时付款，按逾期付款金额承担1%的违约金；四、合同满足以下两个先决条件即生效，一是甲方向乙方提交转让公司章程规定的权力机构同意转让公司全部股权及全部资产的100%，且全体股东决议通过，二是甲方帐目真实、清楚、转让前公司一切债权债务均已合法剥离或协议明确，转让之日(合同签订之日)前的债权债务与乙方无任何经济及法律责任；上述先决条件于本协议签署之日起十五日内，尚未得到满足或者满足后协议双方有一方违背约定，本协议将不发生法律约束力，除导致本协议不能生效的过错方承担缔约损失人民币50万元外，协议双方均不承担任何其他责任，协议双方亦不得凭此协议向对方索赔；五、任何一方违反本协议，因此给对方造成损失者，违约方向守约方支付违约金50万元。张家界华锐公司与华夏(香港)公司均在协议上加盖了公司印章，刘志强以华夏(香港)公司法人代表身份、葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄以张家界华锐公司股东身份在合作合同上签字。合同签订后，因华夏(香港)公司未支付定金，葛和能与刘志强多次电话联系，刘志强在电话中始终承诺履行合同，并承诺如不履行合同愿意支付违约金50万元。至今，华夏(香港)公司未支付定金，张家界华锐公司未办理股权及资产转移手续。另查明，张家界华锐公司的经营范围为温泉开发、旅游开发等项目开发，不属于国家规定实施外资准入特别管理措施的范畴。一审法院认为：华夏(香港)公司系依法在香港特别行政区注册成立的公司，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条第一款第一项、第十九条之规定，本案民事法律关系属于涉外民事法律关系。本案中涉案的《合作合同》对合同争议适用的法律进行了约定，且约定发生争议时向协议签订地法院提起诉讼。故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条之规定，应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。根据各方当事人起诉、答辩及庭审情况，本案有以下几个争议焦点：一、双方签订的合同的性质、权利义务主体及法律适用。双方签订的合同的主要内容是六原告将其各自在张家界华锐公司的股权转让给华夏(香港)公司，故合同虽名为合作合同，实际上是股权转让合同。股权转让的主体是作为张家界华锐公司股东的六原告，受让主体是华夏(香港)公司，刘志强系代表华夏(香港)公司签订合同，故六原告只能向华夏(香港)公司主张权利，而无权向刘志强个人主张权利。由于本案是张家界华锐公司的全部股东将其各自的全部股权转让给在香港登记注册的公司，其实质等同于香港投资者在内地设立公司，故双方签订的合同应受我国《外资企业法》的约束。二、双方签订的合同是否生效。双方对合同是否生效的争议主要在于本案的股权转让是否需要向相关主管部门办理股权转让审批手续。双方于2016年8月26日签订合同，根据当时的《外资企业法》的规定，该合同应自相关主管部门办理审批手续时生效。但仅隔几天后的9月3日，全国人民代表大会常务委员会即作出了修改《中华人民共和国外资企业法》的决定，将举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，由原来的审批制改为备案管理制。该决定自当年10月1日起施行。而张家界华锐公司的经营项目并不属于国家规定实施外资准入特别管理措施的范畴，故本案的股权转让自当年10月1日起即不需要办理审批手续，只需办理备案管理手续即可。由于法律并未将办理备案管理手续作为合同生效的条件，故本案虽未办理股权转让备案管理手续，但并不因此影响合同的效力。双方签订的合同没有其他阻碍合同生效的情形，应认定双方签订的合同自当年10月1日起生效。两被告以未办理股权转让审批手续而主张合同未生效的理由不能成立。由于法律的修改并未加重双方当事人的义务，反而是减轻了当事人的负担，双方当事人均应不会因此提出变更合同，而且，双方当事人在此后的电话联系中，亦一直表示继续履行合同，故双方当事人均应受合同的约束。三、华夏(香港)公司是否存在违约行为，应否及如何承担违约责任。根据双方合同的约定，双方的履约义务存在先后顺序。本来，双方签订合同后，当事人首先应该履行的是股权转让的报批义务。但由于合同签订几天后，法律即作出修改，并在不到一个月的时间内即开始施行，当事人就股权转让的报批义务已不复存在。合同最先履行的义务变为六原告应首先履行前述合同内容第四项中规定的合同生效的两个先决条件确定的义务。六原告作为股东均已在合同上签字，其性质等同于全体股东决议，这一先决条件确定的义务应视为六原告已经履行；华夏(香港)公司在诉讼中没有提出六原告未履行剥离公司债权债务的证据，应认定六原告也已履行了这一先决条件确定的义务。在满足了前述两个先决条件后，华夏(香港)公司即应履行支付定金的义务，但华夏(香港)公司一直未给六原告支付定金，违反了合同约定，构成违约行为，其应承担违约责任。双方在约定违约责任事项中虽有“因此给对方造成损失，违约方向守约方支付违约金50万元”的表述，但由于双方并未对损失的额度予以明确，双方为签订合同需支出一定费用应是必然的，而这部分费用无疑应计入损失范畴，而且，生效合同未履行造成的可得利益损失亦属损失范畴，故华夏(香港)公司提出的六原告未产生实际损失、不应适用违约责任的理由不能成立。又，双方虽然在合同中约定了50万元的违约金额，但根据本案的实际情况来看，该金额应过分高于六原告产生的实际损失。华夏(香港)公司在诉讼中虽未明确提出调低违约金金额的请求，但为了抵消对方的违约请求权，其提出了不承担违约责任的抗辩，从“举重以明轻”的逻辑来看，应认为其抗辩涵盖了其不愿意承担过高违约金的意思表示，在此情况下，法院应合理调整违约金金额，只有如此，方符合当事人的真实意思，也才不会造成事实上的不公平。根据公平和诚实信用原则，综合考虑当事人的过错程度以及合同履行后的预期利益等情况，一审法院认为违约金额确定为30万元为宜。四、合同应否解除。双方签订合同至今已有二年多时间，六原告在此期间也多次催告华夏(香港)公司履行支付定金的义务，但华夏(香港)公司一直未支付定金，其已以行为表明了不会履行合同义务，六原告请求解除合同，符合合同法的规定，应予支持。综上，一审法院判决：一、解除原告葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄与被告华夏(香港)公司签订的合作合同；二、被告华夏(香港)公司给原告葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄支付违约金三十万元，限判决生效之日起十日内给付；三、驳回原告葛和能、葛彦、李时锐、李季特、肖兰英、李云枭雄要求被告刘志强承担责任的诉讼请求。案件受理费8800元，由被告华夏(香港)公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审庭审期间，经本院询问，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明一：上诉人二审庭审中当庭确认，同意解除涉案《合作合同》，对一审判决第一、三项无异议，仅对一审判决第二项即违约金的支付有异议。另查明二：涉案《合作合同》第五条股权及资产转让价款之支付，第5.1条约定：“张家界华锐公司股权及全部资产的转让总价格合计人民币1600万元整(RMB)，在签订公司整体资产转让协议后，乙方需向甲方支付定金500万元人民币(RMB)。所支付定金在双方新开设的共管银行账户内冻结。a.资产转让完成后乙方还需实际向甲方支付100%的股权转让价款（现金）人民币1600万(RMB)。b.增资扩股后，原项目公司甲方可根据各股东的要求，出资投资新的公司占股不得超10%，新公司注册资金为人民币5000万元整。”第5.2条约定：“在修订、签署本次股权资产转让所需的相关文件，共同办理有关张家界华锐公司工商行政管理机关变更登记手续，工商登记变更完成后叁日内，乙方依照甲方提供的各股东间资产转让金的分配方案，并将足额的资产转让金按分配方案中各股东的数额支付各个股东（休息日顺延），同时解除临时的共管账户，解冻账户里的500万元人民币，由乙方收回。”《合作合同》第八条陈述与保证，第8.2条约定：“受让方在此不可撤销的陈述并保证：（1）乙方自愿受让甲方转让之全部股权及全部资产。……（3）乙方保证受让该等股权及全部资产的意思表示真实，并有足够的条件及能力履行本协议。……”《合作合同》第十条违约责任，第10.1条约定：“协议任何一方未按本协议之规定履行其义务，应按如下方式向有关当事人承担违约责任。（1）任何一方违反本协议第八条之陈述与保证，因此给对方造成损失者，违约方向守约方支付违约金50万元。（2）乙方未按本协议之规定及时向甲方支付该等股权及资产之转让价款的，按逾期付款金额承担1%（百分比）的违约金。”第10.2条约定：“上述规定并不影响守约者根据法律、法规或本协议其他条款之规定，就本条规定所不能补偿之损失，请求损害赔偿的权利。”本院认为，本案为股权转让合同纠纷。华夏(香港)公司系为在香港特别行政区注册成立的公司，各方当事人在本案二审中对适用内地法律解决本案纠纷没有异议，本院依法予以确认。根据各方当事人的上诉答辩意见，结合二审庭审情况，本院确定本案二审期间的争议焦点为：一、涉案《合作合同》是否生效；二、上诉人是否违约以及违约责任如何承担。第一，关于涉案《合作合同》是否生效。依据修改后的《中华人民共和国外资企业法》之规定，将举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，由原来的审批制改为备案管理制。该决定自2016年10月1日起施行。本案张家界华锐公司的经营项目并不属于国家规定实施外资准入特别管理措施的范畴，故涉案《合作合同》自2016年8月26日签订后，自当年10月1日起即不需要办理审批手续，只需办理备案管理手续即可。由于法律并未将办理备案管理手续作为合同生效的条件，故本案虽未办理股权转让备案管理手续，但并不因此影响合同的效力。双方签订的合同没有其他阻碍合同生效的情形，应认定双方签订的合同自当年10月1日起生效。一审法院的相关认定并无不当。上诉人关于合同因未办理审批而未生效的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。同时，《合作合同》第三条明确约定：“本协议双方一致同意，张家界华锐公司股权及全部100%资产（含温泉度假村全部资产；包括以个人名下的土地及所有房产、地上建筑等所有建筑物）折合转让价格合计为人民币1600万元整。”该转让价款系各方当事人的真实意思表示且并未显失公平。上诉人以涉案股权价值未经评估无法确定合同股权转让价款为由而主张《合作合同》未生效，缺乏事实依据，本院亦不予支持。第二，关于上诉人是否违约及违约责任如何承担。上诉人主张，被上诉人未按合同第四条、第五条、第七条进行资产移交、设立双方共管银行账户，而合同没有约定上诉人支付500万元定金的前提条件，故应当以被上诉人先履行义务为前提。经审查，《合作合同》第五条“股权及资产转让价款之支付”第5.1、5.2条约定，上诉人应在整体资产转让协议签订后支付定金500万元至双方共管账户内冻结，该500万元定金在工商登记变更完成后且上诉人足额支付1600万元资产转让金后解除冻结由上诉人收回。可见，该500万元实质是双方对履行本合同的保证。本案当事人未另行签订整体资产转让协议，但根据《合作合同》第二条“转让之标的”、第三条“转让股权及资产之价款”，均载明合同标的是各股东所持张家界华锐公司全部股权及公司全部资产，《合作合同》第十五条“本协议之附件”并列明张家界华锐公司其他有关权利转让协议书、固定资产与机器设备清单、公司债权债务清单、公司其他有关文件、资料。由此，《合作合同》本身即已包含对所有股权和整体资产的转让，无需再另外签订整体资产转让协议。故，根据合同5.1条，上诉人在签订涉案《合作合同》后的合理期间即应支付该500万元定金，此后双方方可继续履行资产移交、支付股权及资产转让款等义务。上诉人应本着诚信原则及时履行该合同义务。但上诉人在涉案《合作合同》签订后至本案起诉期间，经被上诉人多次催促仍未支付定金，其行为已构成违约。上诉人还主张其未支付定金是因为被上诉人没有设立共管银行账户，本院认为，共管银行账户系为冻结500万元定金而需双方共同开设，并非被上诉人单方的行为，且共管银行账户仅是支付途径，也不是对任何一方当事人的义务，不足以影响上诉人的付款行为。上诉人未举证证明因共管账户未设立而导致其定金支付失败，在被上诉人向其催讨定金的电话通话记录中，上诉人承诺履行合同准备付款，也从未对设立共管银行账户提出要求或异议。并且，依据常理分析，只要上诉人愿意支付该500万元定金，双方均会相互配合尽快设立好共管银行账户。因此，上诉人关于被上诉人没有先履行资产移交、设立共管账户的义务，其并未违约的上诉主张均不成立，本院不予支持。一审法院认定上诉人构成违约，并无不当。关于违约责任的承担。上诉人不履行支付500万元定金的合同义务，表明其没有真实履行本合同的意思表示，并导致《合作合同》实际上不能继续履行。根据本合同第10.1条的约定，上诉人违反了其对自愿、真实履行本合同义务的陈述与保证，给被上诉人造成损失，应当支付50万元违约金。鉴于上诉人在一审中提出了不应承担违约责任的主张，一审法院综合考虑当事人过错程度以及合同履行后预期利益等具体情形，将违约金酌情调整到30万元，其调整亦无不当，本院予以维持。综上，上诉人华夏国际石油(香港)控股有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由华夏国际石油(香港)控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 伟审判员 邓国红审判员 曾志燕二〇一九年十一月二十九日法官助理李晨曦书记员刘露附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。