北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0111民初18092号原告：北京京嘉伟业建筑劳务有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-2687。法定代表人：李胜奎，执行董事。委托诉讼代理人：王锐，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。被告：赵宗宝，男，1968年1月2日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：刘利，上海木诚木律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡国武，广东瑞嘉律师事务所律师。原告北京京嘉伟业建筑劳务有限公司（以下简称京嘉劳务公司）与被告赵宗宝劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告京嘉劳务公司之委托诉讼代理人王锐，被告赵宗宝之委托诉讼代理人刘利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。京嘉劳务公司向本院提出诉讼请求：1、京嘉劳务公司无需支付2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资54096元，同意支付2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资46080元;2、京嘉劳务公司无需支付2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日护理费22075元，同意支付2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日护理费18177元;3、京嘉劳务公司无需支付一次性伤残就业补助金112700元，同意支付一次性伤残就业补助金96000元。事实与理由：第一，赵宗宝工资结算为按天进行劳务款结算，依据涉案工程项目部即中铁十九局集团有限公司深圳国际会展中心配套市政项目-5标项目部出具的证明，赵宗宝每月劳务款收入在3840元至4800元之间，且仲裁阶段赵宗宝代理人对该份证明真实性无异议。第二，依据深圳市工伤保险条例第三十四条第二款之规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。结合赵宗宝伤情为手部受伤，应属于生活部分不能自理，即应按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算，总计约为10万元。深宝劳人仲（福海）案［2019］343号裁决缺乏事实和法律依据，故向法院起诉。赵宗宝辩称，首先，京嘉劳务公司主张赵宗宝在工伤期间停工留薪期月工资为4800元无事实和法律依据。中铁十九局的《证明》即便确实是由其项目部出具、公章也是由他们所盖，也仅认可该《证明》的真实性，对《证明》中描述内容的三性均存疑，更不认可证明目的。《证明》中的内容及关于“一般每个人一个月出勤16-20天左右，项目部给劳务公司合同外用工均按照240元／天／人计”，均属于《证明》出具方即中铁十九局项目部的单方陈述，其无任何证据对于《证明》中描述的内容的真实性加以佐证、赵宗宝的工资也并非由项目部发放，不认可《证明》中所描述内容的真实性、合法性、关联性，且《证明》中描述的“一般每个人一个月出勤16-20天左右”这种单方所述也并不具有高括的盖然性，“一般”不等于“所有”，故此份《证明》无证明力，不足以采信。《深圳市建筑施工企业参加工伤保险管理办法》第十九条：按建设项目参加工伤保险，工伤保险待遇计发基数按照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的规定执行。其中，难以按职工本人工资作为工伤保险待遇计发基数的，应当以工伤事故发生时本市上年度在岗职工月平均工资作为工伤保险待遇计发基数；第二十条：建设单位、施工总承包企业或者具有用工主体资格的专业分包或劳务分包企业违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时发生工伤的，建设单位、施工总承包企业或者具有用工主体资格的分包企业为承担工伤保险责任的单位。本案中，工伤认定书已明确认定京嘉劳务公司为承担工伤保险责任的单位，由于赵宗宝工作11天便发生工伤，未在一个月内足额出勤，且至工伤事故发生时并无工资发放记录，深圳市宝安区劳动仲裁委员会依据上述法律法规以及社保部门核定的基数，酌定赵宗宝的工资标准为参照深圳市职工平均工资（8348元/月）并无不当。第二，京嘉劳务公司主张赵宗宝的护理费标准为83元/天不符合法律规定。赵宗宝主张的护理费系停工留薪期间的护理费，不是停工留薪期满后护理依赖的护理费，故应当按照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定进行计算，即：工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理的，由所在单位负责；所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费，在赵宗宝住院期间，京嘉劳务公司未支付护理费也未派人对赵宗宝进护理的情形下，劳动仲裁委员会参照广东省上一年度居民服务业工资标准折算护理费标准为183.85元/天于法有据。综上，京嘉劳务公司的诉讼请求无事实和法律依据，仲裁裁决书认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法、裁决结果客观公正，请法院予以维持，驳回京嘉劳务公司的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：赵宗宝在京嘉劳务公司所承接的深圳国际会展中心配套市政项目建筑工地工作，工作地点在深圳市。深圳国际会展中心配套市政项目已于2016年12月30日办理了深圳市建筑施工企业工伤保险参保登记，缴纳了工伤保险费。深圳市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，载明赵宗宝于2017年12月26日左手腕受伤，京嘉劳务公司为承担工伤保险责任的单位。2019年1月15日，赵宗宝所受工伤经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定达到了七级伤残。赵宗宝的停工留薪期为2017年12月26日至2018年12月25日。赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日住院共计219天需护理。深圳市社会保险基金管理局于2019年3月14日向赵宗宝和京嘉劳务公司核准了由社保基金支付的工伤待遇，包含一次性伤残补助金、住院伙食补助费等。赵宗宝于2019年4月2日向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宝安仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认赵宗宝与京嘉劳务公司劳动关系于2018年12月26日解除；2、京嘉劳务公司支付赵宗宝一次性伤残就业补助金208700元；3、京嘉劳务公司支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资100176元；4、京嘉劳务公司支付赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至同年7月24日、2018年8月4日至同年11月20日护理费40252元。宝安仲裁委作出深宝劳人仲（福海）案【2019】343号裁决书，裁决：1、京嘉劳务公司于本裁决书生效之日起5日内一次性支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资100176元；2、京嘉劳务公司于本裁决书生效之日起5日内一次性支付赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至同年7月24日、2018年8月4日至同年11月20日护理费40252元；3、京嘉劳务公司于本裁决书生效之日起5日内支付赵宗宝一次性伤残就业补助金208700元；4、驳回赵宗宝的其他仲裁请求。赵宗宝称其与京嘉劳务公司形成了事实劳动关系，其于2017年12月15日开始工作，约定日工资为300元，无休，工作11天就发生了工伤，未发过工资。京嘉劳务公司否认劳动关系，称公司将项目分包给班组长，赵宗宝是木工班的，由班组长朱明华安排工作、发放工资；但认可赵宗宝系在京嘉劳务公司承包的工地上受伤，认可应当承担工伤保险赔付责任。为证明日工资300元，赵宗宝提交书面证言四份、证明一份，证人均未出庭，其中证言中载明赵宗宝跟着朱明华做点工，每天工作9小时300元。京嘉劳务公司对证人证言和证明均不认可。京嘉劳务公司为证明赵宗宝月工资，提交加盖中铁十九局集团有限公司深圳国际会展中心配套市政项目-5标项目部公章的《证明》，该证明显示在2017年9月至12月，由于天气、材料供应、现场文明施工及环保卫生检查等不能工作，以及台风停电等因素，一般一个工人每个月出勤在16-20天左右，项目部给劳务公司合同外用工均按照240元／天／人计。赵宗宝对该证明真实性认可，但对所载内容不认可，称中铁十九局并非赵宗宝的用人单位，赵宗宝的工资也并非由中铁十九局发放。另，京嘉劳务公司的第三项诉讼请求，即要求京嘉劳务公司无需支付一次性伤残就业补助金112700元，同意支付一次性伤残就业补助金96000元的诉讼请求系开庭时当庭增加，已超法定起诉期限。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。赵宗宝主张其与京嘉劳务公司系劳动关系，应承担相应的举证责任。赵宗宝虽在京嘉劳务公司承接的工程中受伤，但并不必然与京嘉劳务公司存在劳动关系。赵宗宝提交的证人证言和证明不能证明其与京嘉劳务公司存在劳动关系，赵宗宝并未提供其他证据证明其与京嘉劳务公司之间已经符合形成劳动关系的情形，故对赵宗宝所作双方系劳动关系的主张不予采纳。因双方并不存在劳动关系，故赵宗宝在仲裁要求确认其与京嘉劳务公司劳动关系于2018年12月26日解除，缺乏事实和法律依据。但京嘉劳务公司作为承担赵宗宝工伤保险责任的单位，应承担赵宗宝相应的工伤赔付义务。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。现双方均对赵宗宝的停工留薪期无异议，对月工资标准有争议。《深圳市建筑施工企业参加工伤保险管理办法》规定，“按建设项目参加工伤保险，工伤保险待遇计发基数按照《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》的规定执行。其中，难以按职工本人工资作为工伤保险待遇计发基数的，应当以工伤事故发生时本市上年度在岗职工月平均工资作为工伤保险待遇计发基数。”赵宗宝于2017年12月26日受伤，当时其工作尚不足一个月，再考虑到建筑施工行业的特点，本院以2016年度深圳市在岗职工月平均工资7480元作为其工伤保险待遇的计发基数。经核算，京嘉劳务公司应支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资89760元。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。”现京嘉劳务公司主张应按照生活不能自理的等级支付护理费，但根据上述法律规定，按照等级支付工伤职工护理费的系已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，而赵宗宝所要求的护理费均在停工留薪期内，故对于京嘉劳务公司所作应按照生活部分不能自理的标准支付护理费的意见，本院不予采纳。经核算，仲裁裁决的京嘉劳务公司支付赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日护理费40252元不高于法定标准，赵宗宝未起诉，视为认可仲裁裁决，本院对该项仲裁结果予以确认。京嘉劳务公司未在法定期限内对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金起诉，视为认可该项裁决结果，对京嘉劳务公司提出无需支付赵宗宝一次性伤残就业补助金112700元的诉讼请求，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，判决如下：一、北京京嘉伟业建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵宗宝2017年12月26日至2018年12月25日停工留薪期工资89760元；二、北京京嘉伟业建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵宗宝2017年12月26日至2018年1月17日、2018年4月27日至2018年7月24日、2018年8月4日至2018年11月20日护理费40252元；三、北京京嘉伟业建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵宗宝一次性伤残就业补助金208700元；四、驳回北京京嘉伟业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京京嘉伟业建筑劳务有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  杜巧静二〇一九年十一月二十五日书记员  牛淑静