山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2406号上诉人（原审被告）：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住所地山东省青岛市崂山区李沙路北侧。法定代表人：魏华磊，总经理。委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋云飞，山东文康律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曲红燕，女，1970年2月10日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：任红，北京市中银（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤杰，北京市中银（青岛）律师事务所实习律师。原审第三人：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨市温泉镇通泉路4号。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：孟令莹，女，该公司职工。上诉人青岛华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东酿酒公司）因与被上诉人曲红燕、原审第三人青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司）案外人执行异议之诉一案，不服青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华东酿酒公司上诉请求：一、依法撤销青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初625号民事判决，改判准许执行位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓10号楼3单元202户房产；二、诉讼费用由曲红燕承担。事实与理由：一、原判决认为曲红燕符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，属于认定基本事实不清，曲红燕并不符合该条规定的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。根据上述法律规定，本案案外人曲红燕应该承担全部的举证责任，而且需要达到“足以排除强制执行”的程度。但曲红燕提交的证据材料并不能证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称“执行复议规定”)第二十八条规定四个条件，原审判决对该问题认定错误。(一)曲红燕不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形。原判决认为“根据曲红燕提交的《青岛商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》可以证明，其在涉案房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同”，对此，上诉人认为，本案曲红燕与中天嘉合公司实为以物抵债关系中的利害关系人，双方关于相互间法律关系、合同签订时间及给付等有利于各自利益的陈述必须提供充分的证据予以证明，原审判决仅凭利害关系方签署的书面文本认定相关案件事实，属于基本事实认定不清。1.曲红燕所主张的涉案房屋实质为以物抵债，曲红燕为连环以物抵债关系中的债权人，中天嘉合公司为债务人，双方为以物抵债关系，而非房屋买卖关系。即便抵债属实，曲红燕对涉案房屋取得的也仅是一般债权，非物权期待权，其非执行复议规定中的房屋“买受人”。根据一审中曲红燕的主张，其取得涉案房屋的来源在于，中天嘉合公司承担青岛芭东控股集团有限公司、海城市芭东置业有限公司对北京拓尚建筑设计有限公司(以下简称“拓尚设计公司”)负担的916600元债务，之后中天嘉合公司与拓尚设计公司签订《以房屋抵付工程款合同》，约定中天嘉合公司以即墨市温泉镇大田路2888号芭东和园公寓10号楼3单元202户房屋和16号楼1单元202户房屋折抵拓尚设计公司的咨询、室内装修设计费1737600元，另约定咨询、设计款以房屋价款折抵后，拓尚设计公司尚欠中天嘉合公司房款441835.42元。后拓尚设计公司向中嘉合公司出具了办理房屋变更手续申请，要求中天嘉合公司将涉案房屋与曲红燕签署合同并协助其办理房产登记手续。由上述事实可知，曲红燕与中天嘉合公司之间并非单纯地房屋买卖合同关系。立法之所以将物权期待权纳入保护范畴，是因为买受人虽不享有完整的物权，但已具备了物权的实质要件，仅为形式上有所欠缺。本案中，曲红燕主张其系买受人，既不具备形式要件，更缺乏实质要件。由于拓尚设计公司并未就涉案房屋办理过户登记，本身并未取得涉案房屋的所有权，其转让行为，仅是针对其享有的对中天嘉合公司的债权。而曲红燕根据以房屋抵付工程款协议和有关办理变更手续的申请，与中天嘉合公司签订《青岛市商品房预售合同》《商品房预售合同补充协议》，其实质是为了履行中天嘉合公司与拓尚设计公司之间的抵债协议，在本质上并不是房屋买卖合同。以物抵债与买卖行为的本质区别在于，以物抵债协议是以消灭金钱债务为目的，其中物的交付仅为以物抵债的履行方式。最高院在关于执行异议与复议规定的理解与适用中指出：“抵债协议的目的是消灭金钱债权，不应优先于另外一个金钱债权的实现。最后，因未达成一致意见，未将抵债受让人列入物权期待权的保护范围。”因此，曲红燕取得的仅为一般债权，不应优先于上诉人的债权而实现。其非执行复议规定意义上的买受人，无法排除上诉人的执行。2.中天嘉合公司为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据材料的“前科”，其出具相关材料具有较大随意性。本案房屋预售合同真实性、合法性存疑，证明力较小，合同实际签订日期应通过鉴定进行确认，曲红燕仅凭《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》不能证明其在查封前签订了“合法有效的书面买卖合同”特别需要明确的是，中天嘉合公司在其为被执行人的系列案件中，中天嘉合公司为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据资料的“前科”。例如，在(2018)鲁02民初1657、1658、1659、1660、1661号案件中，就涉案同一房屋先是由青岛青房建安集团有限公司提交书面合同、交付资料等提出异议，后由张立平、巩合亮等人就同一房屋提交了同样性质的书面合同、交付资料等。在(2018)鲁民终1549号民事案件中，山东省高级人民法院查明，案外人何筱娜在执行程序中先提交了落款日期为2016年11月7日的《芭东和园业主手册》《芭东和园入住资料汇编》等证据后，又在诉讼中提交了落款日期为2014年9月7日的上述证据资料。中天嘉合公司出具书面合同及入住资料等具有较大的随意性，本案案涉房屋预售合同及入住资料等根本不足采信，双方存在相互串通、故意伪造证据的高度盖然性。因此，通过上述事实可以看出，本案中中天嘉合公司为了自身利益及诉讼的需求，随意出具相关文件，中天嘉合公司、拓尚设计公司、曲红燕作为以物抵债关系中的利害关系人，其签署的《商品房预售合同》及相关材料具有倒签、伪造的高度盖然性真实性不能予以认可，曲红燕、中天嘉合公司主张在案涉房屋查封前已经签订合法有效的书面买卖合同应提供充分的证据予以证明。关于案涉合同签订及房屋交付的时间问题，上诉人请求原审法院对案涉房屋买卖合同及入住资料签署时间进行鉴定，但原审法院并未鉴定，其仅凭利害关系人双方签署的合同书及相互陈述认定案件相关事实，显然属于基本事实认定不清。(二)曲红燕并未在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋原判决认为“其提交的房屋交接及入住资料、水电费收据等证据，可以证明其在涉案房屋查封之前已合法占有了涉案房屋。对此，上诉人认为，原判决并未查清相关事实。1.芭东物业与中天嘉合公司存在人员混同，曲红燕仅凭物业公司出具的凭证不能证明其在人民法院查封之前已占有涉案房屋。曲红燕为了证明其在人民法院查封之前已占有涉案房屋，提交了两组证据，一组为案外人青岛芭东物业服务有限公司(下称“芭东物业公司”)盖章的交付通知书、业主手册和入住资料汇编，一组为芭东物业公司收取其涉案房屋的物业费、电费、水费收据。上诉人认为，曲红燕主张占有案涉房屋的上述证据均由芭东物业公司出具。而芭东物业公司与中被执行人天嘉合公司均由张代信设立，系张代信实际控制下的关联公司。而且，两公司的人员存在混同，芭东物业公司的股东、执行董事兼总经理、法定代表人杨晨光，同时也在中天嘉合集团部室任总裁。杨晨光与张代信同时也是青岛芭东控股集团有限公司股东，并担任职务。同时，芭东物业公司向曲红燕出具的水电费、物业费收款凭证上的签名人员张大伟、李栋分别是中天嘉合公司综合管理部的综合主管和财务部主管。上述事实说明，芭东物业公司与中天嘉合公司存在人员混同的情形，甚至不排除构成人格混同。结合中天嘉合公司在另案中为配合其他案外人解封出具虚假合同等事实，本案中芭东物业与中天嘉合系利益共同体，其单方出具的相关资料真实性、合法性存疑，不能单独作为认定案件事实的证据。曲红燕主张在查封前已经占有案涉房屋的必须提供其他充分的证据予以证明。2.曲红燕不能证明其占有为“合法占有”。该条规定为“合法占有”，因此，即便占有，不具有合法性亦不能满足法律规定。在证据交换中，中天嘉合并未提供有效证据证明房屋已经验收合格。《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据上述法律规定，即便曲红燕占有案涉房屋，其也必须提供证据证明案涉房屋交付时已经竣工验收合格，否则其占有并非法律规定的“合法占有”。曲红燕未提供任何证据予以证明。因此，二审法院认定曲红燕在法院查封之前已合法占有涉案房屋事实依据不足。(三)曲红燕无法证明其已支付全部价款。关于价款，原审判决认为“其提交的以房抵款、银行转款明细及收款收据等证据，证明其已经在查封前支付了涉案房屋的全部价款，虽然部分房款中存在以房抵款，但该抵顶系当事人对到期债权债务清理的真实意思表示，且其余房款系以直接付款方式支付，故并不影响曲红燕房屋买受人地位的认定”上诉人不认可原审法院的观点，理由如下：1.原判决认定的抵顶行为存在诸多疑点，不能证明抵顶债权债务真实存在。(1)曲红燕提供的抵顶房款与预售合同房价金额不一致。中天嘉合公司与拓尚设计公司签订的《以房屋抵付工程款合同》第一条第三款第二项约定涉案房产优惠后房款总额为人民币1275994.16元，而涉案房产的《青岛市商品房预售合同》第三条约定“购买该房屋的总房价款”为1276998.3元。以房抵债数额于房产交易数额不一致，无法证明抵债款项真实性；(2)中天嘉合公司未向曲红燕开具购房发票，案涉房屋未过户，抵债行为实际也未完成。根据曲红燕在一审中提供的证据，其与中天嘉合公司于2014年3月25日即签订《商品房预售合同》及其补充协议，并随后进行了交房，但时至今日，中天嘉合公司依然未向曲红燕开具购房款发票，涉案房屋依然登记在中天嘉合公司名下。可见，曲红燕主张的所谓以房抵债行为尚未完成，其不具有物权期待权。2.曲红燕提供的收款收据存在后补的可能性，其主张支付441835.42元房款证据不足，曲红燕在一审中提交的收款收据、交易流水不能证明其支付了涉案房屋价款。一审中，曲红燕提供了中天嘉合公司给其出具的收款收据，证明中天嘉合公司认可拓尚设计公司将涉案房屋转给了曲红燕。由于案涉房屋为以物抵债，相关各方为以物抵债利害关系人，中天嘉合公司存在与拓尚设计公司、曲红燕合谋伪造证据的可能性，该证据的真实性、合法性存疑，仅凭中天嘉合公司单方出具的凭证不能证明其支付了剩余房款。同时，一审中曲红燕举证收款收据、情况说明复印件及银行交易流水，试图证明其通过潘圆圆银行账户转账支付房款441835.42元，但潘圆圆支付该部分款项时间为2014年1月10日，远在拓尚设计公司指示中天嘉合公司向曲红燕转让抵债房产行为之前，潘圆圆作为拓尚设计公司财务人员，支付的该笔款项应为中天嘉合公司与拓尚设计公司间的业务往来款。一审法院将该笔付款认定为曲红燕支付的房款依据不足。(四)未办理涉案房产过户登记，曲红燕存在过错。关于该问题，原判决认为“根据中天嘉合公司的陈述，由于其资金问题不能开具税务发票及人员调动等原因导致不能配合业主办理产权过户登记，且涉案房屋先存在抵押，后又司法查封，客观上存在无法办理产权登记的情况，因此，应认定曲红燕未能办理产权过户并非其自身原因造成”，对此，上诉人不认同，理由如下：首先，一审法院认为，由于中天嘉合公司资金问题不能开具税务发票及人员调动等原因导致不能配合业主办理产权过户登记。该观点缺乏事实依据，曲红燕未提交任何证据证明其曾向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续，涉案房屋于2015年11月19日便被查封，若曲红燕有办理过户手续的意图，其早应向中天嘉合公司提出办理相关手续的要求并从中天嘉合公司处获知房屋被查封的事实，从而向法院提出异议，但曲红燕直到法院准备执行涉案房产时才向法院提出执行异议，可见曲红燕在此之前并未向中天嘉合公司或不动产登记部门提出过办理过户登记的要求。曲红燕消极不行使登记权利，主观上有过错。其次，中天嘉合陈述案涉房屋存在抵押，说明曲红燕对案涉房屋存在对他人权利障碍的忽略，并没有履行合理的注意义务，导致案涉房屋由于存在他人抵押权而无法登记。再次，案涉房屋为抵债房，即使抵债属实，正常抵债流程应先由中天嘉合将案涉房屋过户至拓尚设计公司，再由拓尚设计公司办理至曲红燕名下。本案直接由曲红燕与中天嘉合公司签订房屋买卖合同并要求过户至曲红燕名下，显然是为了逃避国家税收监管，而且中天嘉合公司至今也未开具相应发票。相关当事人为了逃税而导致不能办理登记，不应受到第二十八条原则的保护。通过以上分析可见，曲红燕提供的证据材料不能证明其符合执行复议规定第二十八条的情形，原审判决认定基本事实不清。二、原审以执行复议规定第二十八条之规定作出判决，属于适用法律错误，应适用第二十九条之规定作出判决。1.执行复议规定第二十八条与第二十九条系一般与特殊的关系，由于被执行人中天嘉合公司系房地产开发企业，故应适用第二十九条的规定。从执行复议规定第二十八条与第二十九条的关系看，两者是一般与特殊的关系，因为两者规定的申请执行的债权都是金钱债权，且均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议，所以第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。在本案中，曲红燕主张涉案房产是向中天嘉合公司购买的，由于中天嘉合公司为房地产开发企业，所以本案讼争的被执行房产即是登记于房地产开发企业名下的商品房，因此根据“特殊规定优先于一般规定”的法理原则，本案应当优先适用第二十九条的规定。2.曲红燕不符合执行复议规定第二十九条规定的情形，不能排除上诉人的执行。执行复议规定第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产家开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”，而从曲红燕提交的证据来看，其不符合以上情形，其权利不能够排除执行。(1)关于曲红燕不符合本条第(一)(三)项规定的情形，前面已有详述，此处不再论述。(2)曲红燕所购涉案房屋并非用于居住，且其名下有其他用于居住的房屋。曲红燕的住所地为山东省青岛市市北区镇江路79号2单元301户，非涉案房产，可见涉案房产并非是其唯一房产；同时，根据曲红燕提供的拓尚设计公司向中天嘉合公司出具的办理涉案房屋变更手续的两份申请可见，仅在涉案的芭东和园，曲红燕便同时拥有涉案房屋和16号楼1单元202两户房产，可见涉案房产并非用于居住，其名下有其他用于居住的房产。因此，曲红燕不符合“购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”之规定。综上所述，上诉人认为，原判决对于案件基本事实没有查清，相应法律适用错误。请二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，依法改判并支持上诉人的请求。曲红燕辩称，一、一审认定的基本事实清楚，其理由如下：（一）华东酿酒公司“混淆”概念。第一，“足以”与“全部”的混淆。表现在第2页中部：《最高人民法院关于适用的解释》第311条系“足以”，而非华东酿酒公司自己认为的“全部”，系对证明力的错误理解。第二，“认定事实”与“适用法律”的混淆。根据最高人民法院“指导案例72号”，旧有合同关系，可以通过结算的方式予以终止，建立新的合同关系，该新的合同关系具有法律效力。第三，用“形式要件”、“实质要件”混淆视听。通过一审多次举证、质证，可以充分证明，涉案房屋“抵债”的基础事实真实，也不违法，无论是通过各种合同（协议）形式的展示，还是该合同（协议）内容，即信息或书证的实质要件证明力，均充分证明曲红燕的《合同》债权的真实性和合法性，由此而带来的物权期待权的真实性和合法性。（二）关于对证据证明力的认定问题。第一，“判例”的引用。华东酿酒公司引用其他案件来证明本案的证据效力，曲红燕不予认可。一是华东酿酒公司引用的该诸多证据与本案没有相关性；二是我国不是判例法国家，即便引用，也只是引用参考最高人民法院的“指导判例”。第二，二审无需鉴定。①华东酿酒公司没有在举证期限内提出；②即使华东酿酒公司提出，法官有权根据案情综合予以判断和认定，做出是否准许的决定；③即便华东酿酒公司提出鉴定的新证据、新理由，也不符合《民事诉讼法》关于新证据或允许鉴定的条件。（三）关于占有问题。第一，对“混同”立法精神的错误理解和适用。公司法中规定的“人格混同”，其立法精神是对第三人“债权”的连带清偿问题，与各自对外出具的“证明材料”的效力没有直接的关系，何况华东酿酒公司仅有的抗辩理由也无法达到“人格混同”的证明程度，无法否认物业公司作为独立法人向外出具单位证明的法律效力。第二，行业惯例和法律规定。开发商自己成立物业管理公司，为其开发的楼盘进行前期物业管理，即是行业惯例，也不违反国家禁止性法律条款。华东酿酒公司借用“莫须有”的罪名推翻或怀疑客观真实的证据或效力，不应该得到法院的支持。第三，验收不是占有必然或前提条件。“验收”是法律对工程的要求，属于行政法律关系；“占有”是一种事实或自然状态，属于民法的调整范畴。该理念已经被多种法律或司法解释所认可。华东酿酒公司完全没有弄清系两种法律关系，两种法律规范。（四）关于支付价款问题。第一，价款的表现形式。证据表明，涉案系“以房抵债”，且双方进行了结算，并对差额部分另外予以补交，证据确实充分，事实清楚。第二，发票不应该作为涉案是否履行的证据。一是是否开具发票，是税收征管关系，与本案无关，更与华东酿酒公司无关；二是发票是合法交易的凭证，但不是结算凭证，涉案的金钱用“房屋”抵顶已经有确凿的证据予以证明；三是发票不作为结算凭证已经为司法实务所认同。第三，补交房款的客观性。补交44万余元的房款，有银行转账的流水，有收据，华东酿酒公司认为系后补，完全系与客观证据的客观性相矛盾。（五）关于未办理过户的过错。第一，华东酿酒公司的自认。华东酿酒公司自认涉案房屋存在“未验收合格”之嫌，果真如此，谈何办证？第二，证据链的互证。中天嘉合同公司自认由于不能开具税务发票与华东酿酒公司上述自认未开发票正好形成证据链，证明中天嘉合同公司的陈述真实性、相关性，证明未办理过户手续曲红燕没有过错。第三，关于是否涉嫌逃避国家税收监管，系另外法律关系，与本案无关。二、关于华东酿酒公司认为一审适用法律错误问题。（一）混淆对法律条文的“选择权”、“确认权”。第一，“选择权”在诉请人一方。案涉情形同时具有第28、29条时，该选择权在诉讼的启动方，即诉请方，这是法律常识和诉讼的基本规则。第二，“选择权”的法律后果——确认权。在诉请人选择了法律支持自己的诉求后，法院会根据案情予以判断是否正确，是否会据此支持该诉求，否则会予以驳回。一审判决根据认定事实，适用第28条，判断曲红燕的诉求，予以判决，属适用法律正确。（二）机械理解涉案的法律关系性质。第一，华东酿酒公司的“孤证”观点。华东酿酒公司只是故意选择曲红燕与中天嘉合公司双方的合同，用“孤立、静止、片面”形而上学的观点，而不是通过证据链，用系统论的观点，或辩证法的观点，去分析问题，认识问题，定性问题。第二，第29条不符合涉案情况。法律关系的成立和有效，讲究的是当事人双方真实意思表示；案件事实来源于客观事实。涉案房屋系“别墅”，是公民高消费的场所，或突破了一般居民满足基本居住的要求。据此，涉案的房屋与第29条的立案精神相矛盾。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。中天嘉合公司述称，业主曲红燕于被查封该房屋之前就已签订了合法有效的房屋买卖合同，并付清全部价款，已交付入住。曲红燕向一审法院起诉请求：1、依法判决确认位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓10号楼3单元202户房产为曲红燕所有并停止对该房产的执行；2、本案诉讼费由华东酿酒公司负担。一审法院认定事实：2016年3月18日，华东酿酒公司与中天嘉合公司借贷纠纷一案审结，一审法院（2015）青金商初字第338号民事判决书判决：中天嘉合公司于判决生效之日起10日内偿还华东酿酒公司借款本金人民币1.15亿元、借款期内利息人民币1431.5万元及逾期违约金。该案诉讼审理期间，根据华东酿酒公司申请，一审法院作出（2015）青金商初字第338号民事裁定书，裁定查封了中天嘉合公司所有的位于即墨市的房产，其中包括涉案房产，查封期限自2015年11月19日至2018年11月18日。（2015）青金商初字第338号民事判决书发生法律效力后，因中天嘉合公司未履行相应义务，华东酿酒公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执870号。在（2016）鲁02执870号案执行过程中，曲红燕向一审法院执行庭提出书面异议。一审法院执行庭经审查认为，曲红燕支付的大部分对价是被执行人所欠案外人的咨询、设计费，而非直接支付的购房款，其请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其亦未以消费者的身份按照该规定第二十九条主张权利，故虽其主张的以房抵债、占有涉案房屋发生在法院查封之前，但未办理过户登记，其权利不能对抗执行。就此，一审法院执行庭作出（2018）鲁02执异65号执行裁定书，裁定：驳回曲红燕的异议请求。曲红燕不服该裁定，提起案外人执行异议之诉，即为本案。经查，曲红燕、中天嘉合公司提交的证据及陈述印证，2014年1月25日，北京拓尚建筑设计有限公司与中天嘉合公司签订《以房屋抵付工程款合同》，约定中天嘉合公司以即墨市温泉镇大田路2888号芭东和园公寓10号楼3单元202户房屋和16号楼1单元202户房屋折抵北京拓尚建筑设计有限公司的咨询、室内装修设计费1737600元，另约定咨询、设计款以房屋价款折抵后，北京拓尚建筑设计有限公司尚欠中天嘉合公司房款441835.42元。北京拓尚建筑设计有限公司由原告曲红燕和案外人竹林各出资100万注册成立，该公司及另一股东竹林均同意将该两套房屋转至曲红燕名下。2014年3月25日，曲红燕与中天嘉合公司签订《青岛市商品房预售合同》和《商品房预售合同补充协议》，约定由曲红燕购买该房屋，其中咨询设计费抵顶房款1737600元。后曲红燕通过其公司财务人员潘圆圆银行账户转账支付房款441835.42元，现金支付8163.62元。2014年3月25日，中天嘉合公司为曲红燕出具了总款为2187598.94元的收据。中天嘉合公司亦认可曲红燕至此已全部支付该两套房屋的购房款。2014年6月1日，曲红燕与中天嘉合公司办理交接手续，并与涉案房屋的物业管理公司青岛芭东物业服务有限公司签定物业服务协议、房屋交接书等，接收物业公司就涉案房屋的物品移交，办理入住手续，物业公司代收曲红燕水电费，并为曲红燕出具了收款凭证，落款日期为“2014年6月1日”。另查明，涉案房屋查封时间为2015年11月19日，根据中天嘉合公司的陈述，涉案房屋2013年即具备预售条件，但因存在银行抵押权及人员调动原因，没有实际办理网签手续。另因公司资金存在问题，导致开不出税务发票，加上其公司人员大规模调动等原因，无法配合购房人办理产权手续。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，曲红燕提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售补充协议》，可以证明其在涉案房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同；其提交的房屋交接及入住资料、水电费收据等证据，可以证明其在涉案房屋查封之前已合法占有了涉案房屋。其提交的以房抵款、银行转款明细及收款收据等证据，证明其已经在查封前支付了涉案房屋的全部价款，虽然部分房款中存在以房抵款，但该抵顶系当事人对到期债权债务清理的真实意思表示，且其余房款系以直接付款方式支付，故并不影响曲红燕房屋买受人地位的认定。根据中天嘉合公司的陈述，由于其资金问题不能开具税务发票及人员调动等原因导致不能配合业主办理产权过户登记，且涉案房屋先存在抵押，后又司法查封，客观上存在无法办理产权登记的情况，因此，应认定曲红燕未能办理产权过户并非其自身原因造成。对于华东酿酒公司提出曲红燕排除执行的依据应适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然曲红燕购买的房屋为开发商开发的商品房，但其作为不动产权利人，有权选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。根据前述审查，其选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行，符合法律规定的要件，可以排除执行，一审法院对其主张予以支持。因涉案房屋尚未过户登记到曲红燕名下，其排除执行的基础系不动产物权期待权，而非所有权，故一审法院对曲红燕要求直接确认涉案房屋归其所有的诉讼请求不予支持。综上所述，曲红燕的主要诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条之规定，一审法院判决：一、不得执行青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓10号楼3单元202户房产。二、驳回曲红燕的其他诉讼请求。案件受理费16293元，由青岛华东葡萄酿酒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东酿酒公司提交证据如下：证据1.即墨区市场监督管理局出具的青岛中天嘉合置业有限公司《私营企业登记信息查询结果》（原件）及《股东（发起人）名录》（原件）、企查查工商档案资料（打印件）；即墨区市场监督管理局出具的青岛芭东物业服务有限公司股东（发起人）名录（原件）；青岛芭东控股集团有限公司企查查工商档案资料（打印件）证据内容：（1）被执行人中天嘉合公司的股东（发起人）、实际控制人为张代信。张代信通过青岛红茜服饰发展有限公司持有中天嘉合公司85.71%的股权；（2）案涉房产所在的物业公司即芭东物业公司的股东（发起人）为张代信、杨晨光，系由张代信（持股90%）与杨晨光（持股10%）于2008年7月9日共同发起创立，杨晨光一直担任物业公司法定代表人；（3）芭东物业的股东、法人杨晨光与张代信同时也是青岛芭东控股集团的股东，并分别担任芭东控股集团董事及法定代表人职务。（4）芭东物业与中天嘉合公司的住所地均为青岛市即墨区。证据2.中天嘉合公司盖章的公司人员花名册（原件）。证据内容：芭东物业公司法定代表人杨晨光、财务负责人于春成等均是中天嘉合公司在册员工。杨晨光在中天嘉合集团部室任总裁，于春成在中天嘉合经理室任总经理助理兼财务部。证据3.（2018）鲁民终1549号民事判决书（打印件）。证据内容：在何筱娜、华东酿酒公司案外人执行异议之诉案二审程序中经山东高院审核，“何筱娜提交的证据存在诸多瑕疵：一是其在执行程序中先提交了落款日期为2016年11月7日的《芭东和园业主手册》、《芭东和园入住资料汇编》（内含《前期物业服务协议》、《房屋交接书》、《芭东和园公寓社区品质告知书》、《芭东和园验房表》等）证据后，又在本案中提交了落款日期为2014年9月7日的上述证据。”证据1、证据2、证据3证明事项：芭东物业公司的法定代表人、财务部等公司核心部门的员工同时也是被执行人中天嘉合公司的在册员工，芭东物业公司与被执行人中天嘉合公司共同办公、人员混同，均系张代信控制下的公司，两公司存在重大利害关系，系利益共同体，甚至不排除两公司构成人格混同。同时，结合证据3及贵院正在审理的（2019）鲁民终1824、1826、1530、1533号等案件中，中天嘉合与芭东物业就同一套房屋分别为青房建安、望城三宝及案外人出具相同的的房屋买卖合同及交接资料等事实，充分说明中天嘉合公司及芭东物业公司为自身利益的需要故意配合甚至利用案外人伪造、倒签、重签房屋买卖协议及房屋交接材料。本案房屋预售合同及入住资料等书面资料具有倒签、伪造的高度盖然性，其真实性、合法性均不足采信。曲红燕对以上证据发表质证意见：对证据1中原件部分认可，对打印件真实性不予认可，对中天嘉合花名册真实性无法确认，（2018）鲁民终1549号判决书系打印件真实性不予确认，对该三份证据的证明事项有异议，1.该组证据不属于民诉法规定的新证据，2.开发商为其开发的楼盘成立物业公司进行前期物业管理是行业惯例，国家和当地政府均未做禁止性规定，3.芭东物业公司作为独立的法人有权对外出具与其业务相关的证明材料，上诉人提供的限有证据无法证明物业公司与嘉合公司之间已达到人格混同的程度，不能否认物业公司出具的房屋交接入住资料的真实性、合法性，4.1549号民事判决书所述事实与本案不同，无关联性，该判决书是以证据不足为由驳回何筱娜的诉讼请求，该法律文书未认定中天嘉合公司及芭东物业公司为自身利益需要故意甚至利用案外人伪造倒签、重签房屋买卖合同及房屋交接材料的事实，5.我国不是判例法国家，该判决书仅具有个案的效力，不能适用于本案，即使参考，也只有最高院的指导案例具有参考作用。中天嘉合公司对以上证据发表质证意见：对证据1中原件的真实性无异议，对企业查询的打印件无法确认真实性，对证据2的真实性无法确认，证明内容不予认可，公章模糊无法确认，对上面的大部分人员是不认识的，对证据3案件的情况是清楚的，但对证明内容不认可，何筱娜案件因证据不足而判决的，非倒签伪造。本院认为，华东酿酒公司提交的三组证据与本案没有关联性，不予采信。本院二审期间，华东酿酒公司向本院申请调查令，以便其能够持令前往青岛市社会保险事业局调查青岛芭东物业服务有限公司法定代表人、股东杨晨光、股东葛淑军、财务部于春成、于萌萌、综合主管张大伟2008年1月1日至2018年1月1日的社保缴纳主体信息。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”华东酿酒公司申请调查的事项与本案没有关联性，本院对其申请不予准许。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是曲红燕对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，买受人欲对涉案不动产享有足以排除强制执行的民事权益，必须“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”或“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，即买受人必须已支付全部或超过一半的购房款。在本案中，曲红燕虽与中天嘉合公司签订了《商品房预售合同》及《补充协议》，中天嘉合公司亦已向曲红燕出具了收款收据，但曲红燕实际向中天嘉合公司支付的购房款仅为449999.04元，没有达到法律规定的购房款百分之五十的最低额度；至于曲红燕以房抵顶的咨询、设计款，在执行异议之诉案件中不能等同于实际支付的购房款。双方的商品房预售法律关系是建立在以咨询、设计款抵顶购房款的基础上。曲红燕与中天嘉合公司之间的以房抵款行为，其真实目的是为了消灭债权，而不是为了取得物权。曲红燕在本案中的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条中所规定的要件要求，其依法不享有对涉案房产足以排除强制执行的民事权益。综上所述，华东酿酒公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初624号民事判决；二、驳回曲红燕的诉讼请求。一审案件受理费16293元，二审案件受理费16293元，均由曲红燕承担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  马 丽审判员  王 磊二〇一九年十一月十一日法官助理吕静书记员闫旭冉