河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1289号上诉人（原审原告）：关万众，男，1961年11月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解,代收法律文书等。上诉人（原审被告）：鹤壁宏翔置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区华山路（原鹤壁职业技术学院图书信息中心）。法定代表人：姬保付，该公司经理。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审第三人：河南天鹏建设工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区滨河大道东侧玉大厦十八层。法定代表人：黄超，该公司董事长。委托诉讼代理人：路晓云，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书等。上诉人关万众、鹤壁宏翔置业有限公司（以下简称宏翔公司）因与原审第三人河南天鹏建设工程有限公司（以下简称天鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，开庭进行了审理。上诉人关万众及其委托诉讼代理人刘士华，上诉人宏翔公司的委托诉讼代理人康备战，原审第三人天鹏公司的委托诉讼代理人路晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关万众上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由：1、原审判决对关万众关于合同让利9%属违法无效的主张不予支持，显属违法。2、一审时关万众提交的招投标文书、中标通知书中均无让利的要约承诺，所附建设工程施工合同亦无让利9%的约定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释第一条第二款的规定，宏翔公司在招投标文书之外要求关万众让利9%明显违法，应系无效约定，原审判决对关万众的合法请求不予支持明显错误。3、原审判决对宏翔公司应付关万众施工的电梯、门窗、消防工程1%的配合费489120元未予支持，不符合建设工程施工合同的明确约定，是不正确的。宏翔公司辩称，关万众不是涉案招投标文件及中标通知书的相对方，不是涉案建设施工合同的当事人，其无权按照建设施工合同的约定，向宏翔公司主张工程款。天鹏公司述称，同意关万众的上诉意见。宏翔公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项。2、诉讼费由关万众承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。宏翔公司与关万众之间不存在合同关系，关万众不享有建设工程施工合同的权利。2、关万众无权依据《建设工程施工合同》的约定主张工程款。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第26条第二款没有规定实际施工人有权请求参照合同约定支付工程款。3、《鉴定意见书》的计算依据是宏翔公司和天鹏公司签订的建设工程施工合同，关万众不是合同的当事人，不应当享有鉴定意见书确定工程价款的权利。鉴定应当参照的结算依据是《书香铭苑项目工程二标段施工合同》。该鉴定书内容和形式上不具有合法性。4、《鉴定意见书》计价不客观。鉴定意见书未对人工费、机械费进行调整没有合同依据，夜间施工措施费不应当计取。关于取土回填的问题，宏翔公司开工初期已将土方包给当地农民，不需要外购、外运。鉴定意见书在商砼价格加上运费计算商砼价格违背基本常识。安全文明奖重复计取。不应当计取利润和税金。5、宏翔公司与天鹏公司尚未结算，不能确定双方工程款数额，不具备判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。另外，涉案税金是由宏翔公司代缴代扣，该税金不应当计入工程价款。综上，请求二审法院支持其上诉请求。关万众辩称，关万众和宏翔公司有事实上的建设工程承包关系，宏翔公司与天鹏公司签订的施工合同，实际由关万众履行，相应的相关权利应由关万众享有。1、根据鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初3638号民事调解书确认的事实，在天鹏公司与宏翔公司于2013年8月22日签订施工合同之前，2013年3月宏翔公司已协调关万众实际入场施工，认可关万众是涉案工程实际承包人。2、关万众与天鹏公司签订的二标段施工合同系借用天鹏公司天鹏御景小区的内部承包合同。具体履行中实际是依照天鹏公司与宏翔公司签订的施工合同实际履行的。不存在涉案的三方当事人工程计价不一的问题。3、天鹏公司作为涉案工程的总包方，涉案工程税金应由天鹏公司向税务部门缴纳，并向宏翔公司出具相关发票，实务中税款的代扣代缴主体是天鹏公司而不是宏翔公司。4、欠付工程款范围的问题。原审根据施工合同，所认定的施工工程量以及依据双方明确约定的认定工程造价采用2008定额标准的约定，认定的工程造价是客观的，而且属于司法解释规定的欠付工程款的范畴。5、关于涉案工程鉴定意见。鉴定系关万众申请，由鹤壁市中级人民法院委托的鉴定机构，宏翔公司称鉴定形式不合法无依据。宏翔公司称鉴定计价不客观，其中人工费、机械费、夜间冬雨施工费、回填土取费、商砼运输费、安全文明措施费等计取错误，司法鉴定机构是按照08定额规范对上述费用计取的，且对实地取土和存土的地方均进行了勘验，该司法鉴定意见不存在重复计取的问题，是正确的，宏翔公司的上诉理由不能成立。天鹏公司辩称，1、涉案工程实际由关万众施工，天鹏公司进行技术指导和质量把关。2、关万众与天鹏公司签订的施工合同使用的是公司内部合同。3、涉案工程的税费是由天鹏公司向宏翔公司出具发票，而非由宏翔公司代扣。关万众向一审法院起诉请求：判决宏翔公司支付工程款13559248.63元及利息，利息以13559248.63元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自2017年4月1日起计算至实际付款之日止。一审法院认定事实：2013年8月16日，天鹏公司（乙方）与宏翔公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由天鹏公司承建宏翔公司位于鹤壁市鹤煤大道西段路北的书香铭苑5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程，合同价款为暂定价1000元/㎡，合同专用条款第15.1条付款方式约定，“以本工程进度分阶段付款，乙方将工程施工到三层顶、十层顶、十八层顶、主体完工，共四个阶段支付工程款，每个阶段经监理、甲方和质检部门验收合格后，甲方分别在五日内付乙方总价款的15%（主体完工后付工程款共计60%），并退还乙方履约保证金的60%（不计息）;工程施工到墙体粉刷完工、安装工程达到50%后，经验收合格后甲方付乙方工程总价款的10%；工程竣工验收合格后甲方付乙方工程总价款的10%，并退还乙方履约保证金的20%（不计息）；工程竣工验收备案并完成工程决算交给甲方后，甲方付乙方工程暂定总价款的5%，并将剩余的20%合同履约金退还乙方（不计息）。其余工程款按本合同第二十条规定，乙方两个月内做出决算并交付甲方，甲方两个月内审核决算完毕确认总价款后，两个月内甲方按发票支付至决算总价款的95%。剩余5%为工程质量保证金（土建工程部分保修一年，期满付2%；水、暖、电保修两年，期满付2%；有防水要求的部位保修五年，期满付1%），保修期满未出现任何质量问题，剩余款两月内无息一次结清。保修期内如出现质量问题，乙方在2天内无条件安排人员维修完毕，逾期甲方将直接安排人员进行维修，费用从保修金中加倍扣除。”第21条竣工结算约定，“乙方同意建设方委托财政审计，按照现行的《河南省建设工程量清单综合单价》2008版以实决算，材料调整依照鹤壁市定额站下发的《鹤壁建设工程造价信息》按施工日期进行结算；若《鹤壁建设工程造价信息》中没有的材料价格或出现的变更按甲方签认的市场价执行。乙方同意按工程决算总价款税前让利9%给建设方。甲方签认的市场价和同期《鹤壁建设工程造价信息》的材料价(施工期间平均价)与定额价相差部分不让利、不取费。”2013年9月11日，关万众（乙方）与天鹏公司（甲方）签订《书香铭苑项目工程二标段施工合同》，约定由关万众负责组织施工书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程，合同“第十一、工程价款和付款方式”条款约定“工程价款暂定按建筑面积1000元/㎡，总价款暂定为4462.422万元（此总价款仅为预付工程款的依据），实际工程总价款为：待工程竣工验收合格后，乙方作出决算后，由甲方委托有关单位对工程决算进行审核后认定的价款。乙方让利后为本工程最终总价款”；约定的付款方式与2013年8月16日第三人天鹏公司与宏翔公司签订《建设工程施工合同》中的“第15.1条付款方式”的内容一致；合同第十二条约定的结算方式与2013年8月16日第三人天鹏公司与宏翔公司签订《建设工程施工合同》中的第21条竣工结算内容一致。关万众组织人员进行了实际施工，书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程于2015年12月31日竣工验收，2016年11月15日取得竣工验收备案证书。2017年4月5日，关万众向宏翔公司提交书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程建筑工程决算书各1份，四栋楼的工程总价为56847659.83元。宏翔公司收到决算书后委托智远工程管理有限公司实施结算审核工作，2017年8月中旬完成初审，初审审核工程总价为46080414.87元。后因关万众、天鹏公司对初审结果提出异议，结算审核工作未实际完成。本案诉讼中，关万众申请对书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程造价进行司法鉴定，鹤壁市淇滨区人民法院通过鹤壁市中级人民法院委托中融金鼎工程咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定，2018年12月7日该公司出具河南金鼎[2018]工程造价审字第498号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为书香铭苑10#、11#、12#、13#楼已完工程的工程造价共计50050548.66元（其中社会保障费1360585.84元）。宏翔公司收到鉴定意见书后提出异议，2019年1月31日中融金鼎工程咨询有限公司出具河南金鼎[2018]工程造价审字第498-1号工程造价补充鉴定意见书，结合异议内容对相关部分工程造价作出相关调整，调整部分造价-691109.66元，其中社会保障费-18849.61元，调整后总造价49359439.00元，其中社会保障费1341736.23元。关万众、宏翔公司收到上述补充鉴定意见书后均提出异议，2019年5月5日中融金鼎工程咨询有限公司出具河南金鼎[2018]工程造价审字第498-2号工程造价补充鉴定意见书，结合双方异议内容对相关部分工程造价作出相关调整，调整部分造价-448815.87元，调整后总造价48912627.61元（该造价已扣除鉴证材料《建设工程施工合同》中约定的让利部分4448217.04元）。根据双方陈述及付款凭证记载内容，截止2017年1月底宏翔公司已付涉案工程的工程款总额为43288411.2元。2018年2月7日、2018年2月9日，宏翔公司按照鹤壁市农民工工作领导小组办公室2018年2月2日会议纪要要求分别支付涉案工程的农民工工资538660元、461340元，共计1000000元。2019年2月27日，鹤壁市淇滨区人民法院向宏翔公司送达（2019）豫0611执恢20号之一执行裁定书、（2019）豫0611执恢21号之一执行裁定书、（2019）豫0611执恢22号之一执行裁定书及协助执行通知书，分别要求宏翔公司协助提取被执行人关万众在宏翔公司的收入87597元、564734元、236141元，2019年4月26日宏翔公司履行了上述协助义务。一审法院认为，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为宏翔公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天鹏公司承包书香铭苑5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程后，将其中的10#、11#、12#、13#楼工程分包给不具有建筑资质的关万众实际施工，天鹏公司与关万众之间的分包行为违法无效。因涉案书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程已于2015年12月31日竣工验收，关万众作为实际施工人有权请求参照施工合同支付工程价款。2013年8月16日《建设工程施工合同》与2013年9月11日《书香铭苑项目工程二标段施工合同》关于书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程的施工范围及结算方式内容一致，关万众的实际施工范围、工程量即是天鹏公司履行2013年8月16日《建设工程施工合同》中书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程的施工范围及工程量，关万众及天鹏公司向宏翔公司交付决算书后，宏翔公司未在合同约定的期限内审核结算完毕确认总价款，违反了《建设工程施工合同》第15.1条的约定，诉讼中司法鉴定机构按照上述合同约定的结算方式作出鉴定意见及补充鉴定意见，最终鉴定结论意见认定的工程总造价48912627.61元应当作为关万众、宏翔公司及天鹏公司之间的结算依据。根据上述法律规定以及本案查明的案件事实，宏翔公司尚欠天鹏公司的工程款金额与天鹏公司尚欠关万众工程款的金额一致，且宏翔公司对尚欠工程款亦应承担利息赔偿的责任。故关万众主张宏翔公司承担工程款本金及利息的请求于法有据，予以支持。关于本案应付工程款金额问题。鉴定结论意见认定的工程总造价为48912627.61元，扣除宏翔公司2017年1月底前已付工程款43288411.2元、支付农民工工资1000000元及法院提取的被执行人关万众的收入87597元、564734元、236141元外，宏翔公司仍下欠工程款3735744.41元未付。涉案工程2015年12月31日竣工验收，根据《建设工程施工合同》第15.1条的约定，除防水部分（保修五年）的工程质量保证金1%即489126.28元未到期外，其余工程款及质量保证金目前均已到期，故扣除该部分质保金后的工程款项3246618.13元（3735744.41元-489126.28元）已符合合同约定的支付条件，该工程款项3246618.13元应由发包人宏翔公司对实际施工人关万众承担付款责任，对此予以支持；关万众主张工程款超出部分，不予支持。防水部分（保修五年）的工程质量保证金1%即489126.28元关万众可在五年保修期到期后另行主张。关于工程款及质量保证金利息计算的问题。因关万众、宏翔公司及天鹏公司未对欠付工程价款利息作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，关万众主张的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。按照2013年8月16日《建设工程施工合同》与2013年9月11日《书香铭苑项目工程二标段施工合同》关于付款方式的约定，土建部分保修期2016年12月31日到期，土建部分质量保证金应予2017年3月1日前支付，关万众、天鹏公司交付决算书之日支付合同暂定价的85%，交付决算书后四个月内即2017年8月5日前支付工程总价款的95%，水、电、暖部分保修期2017年12月31日到期，水、电、暖部分质量保证金应予2018年3月1日前支付，结合本案宏翔公司实际付款情况，工程款及质量保证金利息应分段计算，具体为：自2017年8月5日起至2018年2月6日止的利息以4156837.58元为基数计付；自2018年2月7日起至2018年2月8日止的利息以3618177.58元为基数计付；自2018年2月9日起至2018年2月28日止的利息以3156837.58元为基数计付；自2018年3月1日起至2019年4月25日止的利息以4135090.13元为基数计付；自2019年4月26日起的利息以3246618.13元为基数计算止实际付款之日止（详见利息计算表），对此予以支持，关万众主张利息超出部分不予支持。关于关万众主张的合同让利9%应属违法无效的问题。因2013年8月16日《建设工程施工合同》与2013年9月11日《书香铭苑项目工程二标段施工合同》关于工程款让利的约定内容一致，关万众未提供证据证明上述合同约定的工程款让利背离中标合同实质性内容，故对其该项主张不予支持。一审法院判决：一、宏翔公司于判决生效之日起五日内支付关万众工程款3246618.13元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，其中：自2017年8月5日起至2018年2月6日止的利息以4156837.58元为基数计付；自2018年2月7日起至2018年2月8日止的利息以3618177.58元为基数计付；自2018年2月9日起至2018年2月28日止的利息以3156837.58元为基数计付；自2018年3月1日起至2019年4月25日止的利息以4135090.13元为基数计付；自2019年4月26日起的利息以3246618.13元为基数计算止实际付款之日止；二、驳回关万众的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103155元、鉴定费180000元，由关万众负担215357元，宏翔公司负担67798元；鉴定人员出庭费用500元，由宏翔公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人关万众所提出的合同让利9%属违法无效，应系无效约定，原审判决对上诉人关万众的合法请求不予支持明显错误的上诉理由。建设工程施工合同的承包方主体应当具备进行施工的资质，承包人在承揽工程后，应当按照约定的工程范围、质量和工期完成工程施工，交付发包人。禁止承包人将其承包的全部工程转包给他人，也禁止不具备资质的主体借用他人资质承揽建设工程施工，否则因此而签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宏翔公司作为发包人，将涉案工程发包给天鹏公司，天鹏公司将其承包书香铭苑工程中的10#、11#、12#、13#楼工程分包给不具有建筑施工资质的关万众实际施工，天鹏公司与关万众之间的分包行为违法无效。因涉案书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程已于2015年12月31日竣工验收，2016年11月15日取得竣工验收备案证书。关万众作为实际施工人有权请求参照施工合同支付工程价款。在关万众与天鹏公司所签订的《书香铭苑项目工程二标段施工合同》中已明确，实际工程总价款为：待工程竣工验收合格后，乙方作出决算后，由甲方委托有关单位对工程决算进行审核后认定的价款。乙方让利后为本工程最终总价款；约定的付款方式、结算方式均与天鹏公司、宏翔公司之间签订《建设工程施工合同》中的内容一致。一审法院依据司法鉴定意见和双方合同结算条款扣除9%让利并无不当，上诉人关万众的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人关万众所提出的应对其施工的电梯、门窗、消防工程1%的配合费予以支持的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天鹏公司与关万众签订的《书香铭苑项目工程二标段施工合同》已明确约定，天鹏公司补给关万众所甩项（防盗门、塑钢门窗、消防、外墙外保温及外墙涂料工程）工程总价的1%作为施工配合费。与宏翔公司和天鹏公司签订的《建设工程施工合同》30.4条的约定相一致。但上诉人关万众并未就其所请求的1%施工配合费提出具体的结算依据，没有提交充分有效的证据印证其上诉主张。上诉人关万众的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人宏翔公司所提出的宏翔公司与关万众之间不存在合同关系，关万众不应当享有鉴定意见书确定工程价款的权利以及《鉴定意见书》计价不客观，不应作为定案依据的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，宏翔公司作为发包人将涉案工程发包给天鹏公司，天鹏公司将其承包书香铭苑工程中的10#～13#楼工程分包给不具有建筑施工资质的关万众实际施工，天鹏公司与关万众之间的分包行为违法无效，但关万众作为实际施工人可以向宏翔公司、天鹏公司主张权利。关于上诉人宏翔公司所提出的鉴定意见书计价不客观，不能作为定案依据的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，经当事人申请、选择鉴定机构，由人民法院委托，河南金鼎工程咨询有限公司对鹤壁市淇滨区书香铭苑小区10#、11#、12#、13#建筑工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，作出工程造价鉴定意见及补充鉴定意见，且对各方当事人所提出的异议均作出了书面回复。河南金鼎工程咨询有限公司的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，宏翔公司未能提出足以反驳的相反证据和理由，一审法院参照司法鉴定意见认定工程价款并无不当。上诉人宏翔公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人关万众、宏翔公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42385元，由关万众负担21385元，鹤壁宏翔置业有限公司负担21000元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  苗国庆审判员  王建霞二〇一九年十一月二十九日书记员  张立平