新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民再35号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：新疆金色以琳装饰装修股份有限公司呼图壁县分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县锦华大道15号A14＃-13。负责人：卿紧根，总经理。委托诉讼代理人：冯德政，新疆广泽律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：党发起，男，1969年1月14日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。第三人：邹志文，男，1991年10月14日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。再审申请人新疆金色以琳装饰装修股份有限公司呼图壁县分公司（以下简称金色以琳分公司）因与被申请人党发起、第三人邹志文劳动争议一案，不服本院（2019）新23民终752号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年7月26日作出（2019）新民申1096号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理了本案。再审申请人金色以琳分公司的负责人卿紧根及其委托诉讼代理人冯德政，被申请人党发起及其委托诉讼代理人李春山，第三人邹志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金色以琳分公司申请再审称，请求撤销（2018）新2323民初2327号民事判决和（2019）新23民终752号民事判决，改判党发起与金色以琳分公司不存在劳动关系。事实和理由：1.涉案装饰装修工程由邹志文承包劳务部分，党发起系邹志文雇佣；2.党发起主张存在劳动关系应承担举证责任，金色以琳分公司已提交工资表、保险缴费记录和考勤表证明双方不存在劳动关系，还提交证据证明工装并非公司向党发起发放，甚至证明了党发起是从邹志文处领取的工资，已完成了举证责任。党发起辩称，1.党发起和金色以琳分公司符合用工单位与劳动者的主体资格，党发起受金色以琳分公司的管理，在金色以琳分公司工地穿着公司工装工作，由邹志文从金色以琳分公司代领工资，党发起从事的工作是金色以琳分公司业务的组成部分。综上，党发起与金色以琳分公司的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系认定的规定；2.金色以琳分公司提交的《承包合同书》是虚假的，邹志文提交的录音和微信截图均证明《承包合同书》系补签的空白合同，金色以琳分公司与邹志文在事发后约定由邹志文出头顶事，公司善后，目的是不承担工伤赔偿责任，还证明金色以琳分公司事发后与党发起协商工伤赔偿事宜并支付医疗费。邹志文述称，同意党发起的答辩意见。金色以琳分公司向一审法院起诉请求：判令金色以琳分公司与党发起之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年7月13日，党发起经人介绍与邹志文等人一起在金色以琳分公司承揽的呼图壁县奥莱小镇装修工程中从事吊顶墙板安装、装饰工作，约定按照安装面积计算工资。2018年8月2日19时许，党发起在工作中不慎被密度板倾倒砸伤，被送往呼图壁县人民医院救治，被诊断为腹部闭合性损伤：脾破裂；左胸多发肋骨骨折；失血性休克。党发起在呼图壁县人民医院住院18天，支出医疗费6907.97元。金色以琳分公司向党发起支付复诊医疗费用3000元。一审法院判决：确认新疆金色以琳装饰装修股份有限公司呼图壁县分公司与党发起之间存在事实劳动合同关系。金色以琳分公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2018）新2323民初2327号民事判决；2.改判金色以琳分公司与党发起之间不存在劳动关系。二审法院在确认一审法院查明事实的基础上另查明，党发起受伤后金色以琳分公司与邹志文就奥莱小镇工程签订《施工劳务承包合同》。二审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”金色以琳分公司承包奥莱小镇装修工程，对工程现场、进度实施管理，对党发起、邹志文的工作内容进行安排，党发起工作内容是金色以琳分公司的业务组成部分。结合金色以琳分公司给党发起发放工装、事故后支付医疗费的情况，可以证实金色以琳分公司和党发起存在事实劳动关系，一审判决并无不当。对于金色以琳分公司认为分公司不能成为用人单位的上诉理由，一审判决认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。金色以琳分公司作为取得营业执照的机构可以作为用人单位，故对该项上诉理由不予支持。对于金色以琳分公司认为其将劳务分包给邹志文，党发起与公司无关的上诉理由，二审中邹志文提交的录音可以证实金色以琳分公司与邹志文在事故后约定由邹志文出头顶事，公司善后。故对其该项上诉理由不予支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。再审中，金色以琳分公司提交出库单一组，拟证明党发起在事发前后没有领取过公司工装。党发起、邹志文质证认为上述出库单不连续，并非领取工装的完整记录。因上述出库单中有邹志文的签字，本院对上述证据予以采信。经再审查明，金色以琳分公司与邹志文长期存在装饰装修工程承包关系。2018年，金色以琳分公司承揽呼图壁县奥莱小镇装修工程，将该工程劳务部分承包给邹志文，双方口头约定金色以琳分公司根据施工面积每平米向邹志文支付工程款30元，工人工资由邹志文发放。2018年7月13日，党发起经人介绍给邹志文到上述工程中从事吊顶墙板安装、装饰工作，未签订书面劳动合同，口头约定党发起不带施工设施仅提供劳务，每天工资按300元计算，施工期间穿着金色以琳分公司的工装。工作期间，党发起从邹志文处领取工资1000元。2018年8月2日，党发起在工作中不慎被密度板倾倒砸伤，被送往呼图壁县人民医院救治，被诊断为腹部闭合性损伤：脾破裂；左胸多发肋骨骨折；失血性休克。党发起在呼图壁县人民医院住院期间，金色以琳分公司向党发起支付部分医疗费。事发后，金色以琳分公司与邹志文补签了《施工劳务承包协议》，约定金色以琳分公司将呼图壁县奥莱小镇家装工程以单包工的形式按每平米30元承包给邹志文，并约定了其他的权利义务。本院再审认为，关于党发起与金色以琳分公司之间是否存在事实上的劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招录记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。”具体到本案，党发起和金色以琳分公司虽符合用工单位与劳动者的主体资格，但没有证据显示金色以琳分公司的各项规章制度对党发起产生约束力。实际上，党发起系邹志文招用，在工作过程中由邹志文进行管理、考勤并发放工资，由邹志文安排其穿着金色以琳分公司的工装工作。邹志文与金色以琳分公司系劳务承包合同关系，邹志文并非金色以琳分公司的员工，不具备代替金色以琳分公司招工的权限。党发起穿着的工装也并非“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，而是可重复使用的工作服。由此可以得出，金色以琳分公司与党发起之间没有产生劳动合同关系的意思表示，不存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系，不能推定双方具有事实劳动关系。二审中，邹志文提交录音和微信截图拟证明《承包合同书》系事后补签，但根据再审庭审中邹志文的陈述，可以认定金色以琳分公司与邹志文之间就涉案装修工程存在劳务承包的合同关系。金色以琳分公司在事发后与邹志文协商“出头顶事”、与党发起协商赔偿事宜、支付医疗费等行为，均表明金色以琳分公司预见到因事故发生有可能要承担民事赔偿责任，但不能以此推定党发起与金色以琳分公司之间存在劳动关系。党发起此次受伤而造成的损失，可通过其他法律途径予以主张。综上所述，再审申请人新疆金色以琳装饰装修股份有限公司呼图壁县分公司的再审请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终752号民事判决及新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初2327号民事判决；二、再审申请人新疆金色以琳装饰装修股份有限公司呼图壁县分公司与被申请人党发起之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被申请人党发起负担。本判决为终审判决。审 判 长 何  辉审 判 员 赵 瑞 琴审 判 员 帕提扎提二〇一九年十一月二十六日法官助理 张  睿书 记 员 齐 纾 菀