山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1638号上诉人（原审被告）:浙江黄岩侨丰塑料制品厂，住所地浙江省台州市黄岩经济开发区厚施路19号。法定代表人：吴维岳，总经理。委托诉讼代理人：张技能，浙江晟飚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巨野县章缝镇宏盛购物广场，住所地山东省菏泽市巨野县章缝镇章西村。经营者：田会峰，女，1967年3月9日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。被上诉人（原审原告）：上海超可爱文化传播有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区春晓路109弄100号1号楼103室。法定代表人：胡剑，董事长。委托诉讼代理人：张所良，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。上诉人浙江黄岩侨丰塑料制品厂(以下简称侨丰塑料厂)、上诉人巨野县章缝镇宏盛购物广场(以下简称宏盛购物广场)因与被上诉人上海超可爱文化传播有限公司(以下简称超可爱公司)著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侨丰塑料厂上诉请求：依法撤销山东省菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民初267号民事判决，驳回超可爱公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法。侨丰塑料厂已经向法院提供了涉案图案产品的合法来源证据，一审法院应该追加涉案图案产品的生产者为被告。侨丰塑料厂已向法院提供证据证明所使用的涉案图案产品，是向市场合法购买获得，并且提供了生产者为浙江威士达印务有限公司；因此，如果构成侵权，经济赔偿的侵权责任最终应该由生产者浙江威士达印务有限公司承担。浙江威士达印务有限公司为本案应当追加的有利害关系的第三人。侨丰塑料厂认为：该第三人为民事诉讼法规定必须追加的第三人；因为本案是著作权纠纷案，由于我国的著作权作品实行非强制的登记制度，在著作权作品登记时，也不需要对于要求登记的作品的进行在先性、创新性审查；因此在超可爱公司作品的著作权登记时，不能排除第三人浙江威士达印务有限公司的涉案图案作品已在先存在的可能性，不能排除涉案图案作品为浙江威士达印务有限公司的原创作品。本案，侨丰塑料厂合法购买并且使用的涉案图案作品，与超可爱公司登记作品的图案明显不相近似，且侨丰塑料厂只是该图案的合法使用者，所以，唯有图案作品的生产者——创作者才能提供说明涉案图案作品的创作时间、创作理念和来源等等问题；只有第三人参加诉讼，才能查清本案是否存在侵权的实质性问题。由于侨丰塑料厂是从市场上合法购买图案的合法使用，人民法院在应该追加而没有依法追加第三人为被告的情况下，判决侨丰塑料厂承担赔偿责任，程序违法。同时也剥夺了第三人的合法权益。二、一审判决认定事实错误。人民法院在没有依法追加必须到庭的第三人为被告的情况下，判决侨丰塑料厂承担赔偿责任，认定事实不清。(一)本案，侨丰塑料厂使用的图案作品，与超可爱公司登记作品的图案明显不相近似。(二)侨丰塑料厂只是涉案图案产品的合法购买者和使用者，由于侨丰塑料厂是从市场上合法购买图案产品的合法使用，侨丰塑料厂只能提供合法来源，不知道也不可能知道该涉案图案的具体创作时间，创作理念的作品来源以及是否侵权，何况该涉案图案与被上诉人的著作权图案并不相同。据此，侨丰塑料厂依法向法庭提供所使用涉案图案的合法来源，举证责任就已完成。(三)唯有图案作品的生产者——创作者才能提供说明其产品上的图案作品创作时间、创作理念和作品来源等等事实和依据；只有该第三人到庭，才能真正查清本案是否侵权的实质性问题。一审在没有追加涉嫌侵权责任经济赔偿的最终承担人——涉案图案生产者为第三人，在没有给第三人行使依法享受的答辩权等合法权利的情况下；就认定侵权事实的存在，是认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。本案，侨丰塑料厂已经向法院提供了合法来源证据。侨丰塑料厂使用的涉案图案是通过向市场合法购买所得，购买时不可能知道其是否侵权，因此是合法购买并合法使用，如果涉嫌侵权，那么超可爱公司因侵权造成的损失也是涉案图片产品的源头生产者造成的。由于涉案图案的塑料带产品，是专为用于转印在杯子上使用的产品，因侵权而获得的利益已经全部附加在该塑料带产品上，侨丰塑料厂在市场购买该产品，并没有因侵权而获得利益；如果因为侵权而造成超可爱公司经济损失，侨丰塑料厂也可以依法要求违法提供塑料带产品者承担赔偿责任的。因此侵权利益的获得者和侵权赔偿的最终承担者是涉案图案产品的生产者而非合法购买和合法使用者，依据我国著作权法以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》19条规定，侨丰塑料厂不承担经济赔偿责任，而法院在超可爱公司声明放弃追加涉案侵权图案作品来源的第三人为被告的情况下，判决上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。四、即使构成侵权赔偿，那么作为著作权图案侵权的判决赔偿金额过高。超可爱公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉请求。宏盛购物广场述称，与我方上诉意见相同。宏盛购物广场上诉请求：1.撤销一审判决书中第四项依法改判宏盛购物广场承担赔偿款为约400元或发回重审；2.依法判决由超可爱公司、侨丰塑料厂承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。首先，宏盛购物广场所售物品使用的图案，宏盛购物广场认为与超可爱公司登记作品的图案明显不近相似，且宏盛购物广场只是涉案图案产品的合法销售者，所以，只有图案作品的生产者、创作者才能提供说明其产品的图案作品来源，创作时间、创作理念等事实和依据，才能真正解决本案是否侵权的实质性问题，宏盛购物广场是从市场上合法购买图案产品，属于合法使用，且宏盛购物广场可以提供案涉图案产品的合法来源，其不知道也不可能知道案涉图案的具体创作时间、理念及理念的来源是否侵权，况且宏盛购物广场所售产品的图案与案涉图案并不相同，宏盛购物广场认为一审法院在宏盛购物广场提供所售产品的合法来源的情况下，依然让宏盛购物广场承担赔偿责任是没有事实及法律依据的。其次，宏盛购物广场通过合法购买，然后售卖，且其购买时并不知晓其是否侵权，因此宏盛购物广场是合法使用，如果涉嫌侵权，那么宏盛购物广场认为承担责任的人应该是生产者，而非销售者。再次，由于涉案图案的塑料带产品，是专用于转印在杯子上使用的产品，因侵权而获得的利益已经全部附加在该塑料带产品上，宏盛购物广场在市场上购买该产品，实际侵权利益的获得者和赔偿责任的承担者应该是案涉图案产品的生产者而非获得者和合法使用者，依据我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，宏盛购物广场不承担赔偿责任，宏盛购物广场对所售案涉图案产品可以提供合法来源，若所售产品的图案果真是侵权的话，那么宏盛购物广场仅需停止侵权即可，无需承担赔偿损失的侵权责任。最后，侨丰塑料厂在庭审中，要求追加浙江威士达印务有限公司为本案第三人，是因为侨丰塑料厂认为著作权作品实行非强制的登记制度在著作权作品登记时，也不要求对登记的作品进行在先性、创新性审查，因此超可爱公司作品的著作权登记时，不能排除第三人浙江威士达印务有限公司的涉案图案作品已经在先存在的可能性，不能排除涉案图案作品为浙江威士达印务有限公司的原创作品，宏盛购物广场亦认为只有追加第三人浙江威士达印务有限公司为被告，方能彻底查清案件事实，利于公正判决。宏盛购物广场认为，超可爱公司的财产损失应以销售者的实际销售所得为准，宏盛购物广场销售案涉图案作品的销售收入仅有约400元，如果所售案涉图案作品为侵权作品，故宏盛购物广场认为仅应当赔偿超可爱公司的损失为约400元。侨丰塑料厂辩称，与我方上诉意见相同。超可爱公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉请求。超可爱公司向一审法院起诉请求：1.判令侨丰塑料厂和宏盛购物广场立即停止侵犯超可爱公司著作权的行为；2.判令侨丰塑料厂和宏盛购物广场赔偿超可爱公司经济损失及合理支出共计30万元；3.判令侨丰塑料厂和宏盛购物广场在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm;4、侨丰塑料厂和宏盛购物广场承担全部诉讼费用。超可爱公司在庭审中明确其诉讼请求是，侨丰塑料厂和宏盛购物广场侵犯了原告的登记号为国作登字-2013-F-0107951号，作品名称为皇冠猴MOKYO卡通衍生品的美术作品著作权、国作登字-2014-F-00138197号，作品名称为皇冠猴MOKYO卡通系列之糖果版美术作品著作权。请求侨丰塑料厂和宏盛购物广场合计共同赔偿30万元，其中，生产者承担27万元，销售者承担3万元。一审法院认定事实：超可爱公司成立于2008年，是一家专业从事动漫形象运营的企业，曾先后获得中国版权保护中心会员、浙江汽车用品行业协会会员、中国授权联盟会员等称号。超可爱公司是美术作品“皇冠猴MOKYO卡通衍生品之摇头公仔”及“皇冠猴MOKYO卡通系列糖果版”的著作权人。经超可爱公司申请，中华人民共和国版权局分别于2013年月12月5日、2014年2月26日为其颁发了“国作登字-2013-F-00107951”号、“国作登字-2014-F-00138197”号作品登记证书，其登记的上述两件作品创作完成的时间分别为2013年1月30日及2013年12月20日，首次发表时间分别为2013年2月1日及2014年1月1日。上述作品为卡通形象的美术作品，其作品形象是一只头部带有皇冠的猴子，它有一个圆圆的头，头部偏左上部带有一个皇冠，头的两边各有一只半圆形的耳朵，在头的正面有两只眼睛，一个鼻子，一个嘴巴，圆圆的头部下方有一个较头部偏小一点的身体，有两只胳膊。作品登记证书中登记有多个更换表情和衣服的作品形象。侨丰塑料厂成立于1992年7月27日，其注册资金528万元，其经营范围是，塑料制品、塑料包装袋制造、加工、销售；技术进出口与货物进出口。2010年9月28日，侨丰塑料厂经申请在国家工商总局商标局注册了第6778752号图文组合注册商标。宏盛购物广场成立于2013年12月31日，为个体工商户，其登记资金数额为100万元，其经营范围是，零售预包装食品兼散装食品、乳制品(含婴儿配方乳粉)、烟、鲜猪肉、炊具、服装、化用品、日用百货。2016年4月25日，青岛天地人知识产权代理有限公司在位于山东省日照市莒县S335省道与天宁路交会处向西约300米处的新世界购物广场以46元的价格购买了太空杯4个，水杯上有皇冠猴形象，并挂持印有侨丰塑料厂第6778752号图文组合注册商标及“制造商：浙江台州黄岩侨丰塑料制品厂浙江省台州市黄岩经济开发区厚施路19号”等字样的长方形卡片一张。2016年7月13日，聊城君隆知识产权代理有限公司在山东省聊城市莘县王庄集镇政府街的万德福量贩NO.001以11元的价格购买标有制造商浙江黄岩侨丰塑料制品厂字样的水杯一个，水杯上有皇冠猴形象，并挂持印有侨丰塑料厂第6778752号图文组合注册商标及“制造商：浙江台州黄岩侨丰塑料制品厂浙江省台州市黄岩经济开发区厚施路19号”等字样的长方形卡片一张。2016年7月16日，聊城君隆知识产权代理有限公司在聊城市××镇××路联华超市以元8.8元的价格购买水杯一个，水杯上有皇冠猴形象，并挂持印有侨丰塑料厂第6778752号图文组合注册商标及“制造商：浙江台州黄岩侨丰塑料制品厂浙江省台州市黄岩经济开发区厚施路19号”等字样的长方形卡片一张。2016年7月20日，聊城君隆知识产权代理有限公司在宏盛购物广场处以17.4元的价格购买了合格证上有“制造商：浙江黄岩侨丰塑料制品厂”等字样的水杯三个，水杯上有皇冠猴形象，并挂持印有侨丰塑料厂第6778752号图文组合注册商标及“制造商：浙江台州黄岩侨丰塑料制品厂浙江省台州市黄岩经济开发区厚施路19号”等字样的长方形卡片一张。2018年9月28日，侨丰塑料厂向浙江省台州市商都公证处申请办理公证保全证据，对侨丰塑料厂申请公证的委托代理人吴娴姿与QQ昵称为“(威士达)森田热转印”手机QQ聊天的相关截图内容进行了公证，其中显示2018年8月29日出库单一份得到“(威士达)森田热转印”的认可，并显示了相关图案图片与涉案水杯上图片相同。一审法院认为，本案的争议的焦点问题是：一、侨丰塑料厂和宏盛购物广场是否存在侵犯超可爱公司著作权的行为，是否应判决其立即停止侵犯超可爱公司著作权的行为；二、超可爱公司请求判令侨丰塑料厂和宏盛购物广场赔偿经济损失，并在中国知识产权报上公开消除影响，刊登面积不小于24厘米×12厘米，有无事实根据和法律依据。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。涉案水杯所载制造商信息足以证明系侨丰塑料厂生产。经过庭审比对，本案所涉水杯印有的皇冠猴形象，在线条、色彩或者图案构成上与超可爱公司享有著作权的“皇冠猴MOKYO卡通衍生品之摇头公仔”及“皇冠猴MOKYO卡通系列糖果版”上已构成实质性相似，虽然二者存在部分图案相互组合上的一些差别，但就比对的效果来看，这些差别并非独创性的智力劳动，且超可爱公司取得著作权、发表在先。据此，可以认定侨丰塑料厂在所生产的水杯上使用皇冠猴形象，并销售印有皇冠猴形象的水杯，侵犯了原告著作权中的复制权、发行权。宏盛购物广场销售涉案印有皇冠猴形象的水杯，侵犯了超可爱公司著作权中的发行权。依法应判决侨丰塑料厂和宏盛购物广场停止该侵权行为。关于第二个争议焦点中的超可爱公司请求判令侨丰塑料厂和宏盛购物广场赔偿经济损失问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或与著作权有关的权利的，应当根据案件的实际情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因侵权行为客观上产生相应的经济损失，应判决依法赔偿。本案中，侨丰塑料厂对在其生产的水杯上使用侵犯超可爱公司著作权的皇冠猴卡通形象的图案，应尽到审查及注意义务，但其作为涉案侵权水杯的生产者，生产后在多地销售，导致侵权行为的发生，对其侵权行为给超可爱公司造成的损失应承担赔偿责任。侨丰塑料厂主张皇冠猴贴膜是其从浙江威士达印务有限公司购买、其不应承担赔偿责任的主张不能成立。且侨丰塑料厂所提供公证保全的证据证明的事实发生在2018年，而本案中超可爱公司所诉侵权行为发生在2016年，超可爱公司的此证据显示其大量购进该图案，反而说明其在没有合法授权的情况下使用侵权图案应首先尽到审慎的审查注意义务却没有尽到、且仍在购进该图案用于生产使用。宏盛购物广场仅提供了没有印章的购货清单及照片，但并没有提供相应的购货发票或明确证明合法来源的充分证据，同时宏盛购物广场作为具有一定规模的商场也没有尽到审查及注意义务，其不承担赔偿责任的抗辩主张亦不能成立。超可爱公司没有提交证据证明其实际损失的多少，也没有提交证据证明侨丰塑料厂和宏盛购物广场因侵权行为的违法所得，因此，超可爱公司的实际损失难以确定、查清。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款（现为第四十九条第二款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，结合本案的客观实际，考虑到侨丰塑料厂和宏盛购物广场系出于没有尽到审查注意义务而导致侵权的情况，法院酌情确定侨丰塑料厂赔偿原告经济损失8万元，宏盛购物广场赔偿原告经济损失5000元。关于超可爱公司请求判令侨丰塑料厂和宏盛购物广场在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm的问题。由于侨丰塑料厂和宏盛购物广场侵犯的是超可爱公司著作权中的复制权、发行权，且主要是因没有尽到合理的审查义务而基于法律的规定承担侵权责任，并未对超可爱公司的著作权声誉造成不良影响和严重损害，且本案生效判决将公布在裁判文书网上，故对于超可爱公司要求侨丰塑料厂和宏盛购物广场在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉请，法院不予支持。另，关于宏盛购物广场在答辩状中主张应追加其他被告的问题。侨丰塑料厂主张皇冠猴贴膜是其从浙江威士达印务有限公司购买，宏盛购物广场主张涉案水杯是从临沂春林奋进口杯商店购买。但侨丰塑料厂和宏盛购物广场生产、销售涉案水杯是各自独立完成，并因此实际获取利益，本案并不存在其他必要共同诉讼参与人。且，超可爱公司以谁为被告起诉是原告对自己诉讼权利的处分，超可爱公司在庭后也以书面代理词的形式表示不同意追加其他被告，故，宏盛购物广场主张应追加其他被告，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条第二款、第五十三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定，判决：一、浙江黄岩侨丰塑料制品厂自本判决生效之日起立即停止生产、销售印有侵犯上海超可爱文化传播有限公司“皇冠猴MOKYO卡通衍生品之摇头公仔”及“皇冠猴MOKYO卡通系列糖果版”著作权的皇冠猴形象水杯的行为；二、巨野县章缝镇宏盛购物广场自本判决生效之日起立即停止销售印有侵犯上海超可爱文化传播有限公司“皇冠猴MOKYO卡通衍生品之摇头公仔”及“皇冠猴MOKYO卡通系列糖果版”著作权的皇冠猴形象水杯的行为；三、浙江黄岩侨丰塑料制品厂自本判决生效之日起十日内赔偿上海超可爱文化传播有限公司经济损失80000元；四、巨野县章缝镇宏盛购物广场自本判决生效之日起十日内赔偿上海超可爱文化传播有限公司经济损失5000元；五、驳回上海超可爱文化传播有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由上海超可爱文化传播有限公司负担4150元，由浙江黄岩侨丰塑料制品厂负担1550元，由巨野县章缝镇宏盛购物广场负担100元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案焦点问题：一、是否应当追加案外人作为本案被告；二、一审法院判令侨丰塑料厂和宏盛购物广场分别向超可爱公司赔偿数额是否适当。关于焦点问题一，经审查，宏盛购物广场仅提供了没有印章的购货清单及照片，但并没有提供相应的购货发票或明确证明合法来源的充分证据。同时，宏盛购物广场也已经独立对外销售并获利。据此，一审法院未准许宏盛购物广场追加被告的申请，并无不当，本院予以维持。至于侨丰塑料厂所提出追加被告的上诉理由，并未在本案一审中提出，所以不属于本案二审的审理范围，故对该项上诉理由不予支持。关于焦点问题二，经审查，侨丰塑料厂和宏盛购物广场侵权事实存在而损失难以确定，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，一审法院酌情确定侨丰塑料厂赔偿超可爱公司经济损失8万元，宏盛购物广场赔偿超可爱公司经济损失5000元，符合本案实际情况，并无不当，本院予以维持。综上所述，侨丰塑料厂和宏盛购物广场的上诉请求均不能成立，均予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由浙江黄岩侨丰塑料制品负担5800元，由巨野县章缝镇宏盛购物广场负担100元。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈 浩审判员  马 丽二〇一九年十一月十四日法官助理孔祥昆书记员董俊杰