天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6218号上诉人（原审被告）：天津市联益燃气配套工程有限责任公司，住所地天津市南开区二马路龙凤里（鸿源里小学旁）（科技园）。法定代表人：李尔强，经理。委托诉讼代理人：张锡明，天津团民律师事务所律师。上诉人（原审被告）天津市众元天然气工程有限公司，住所地天津市滨海高新区华苑产业区（外环）海泰发展二路3号106室。法定代表人：史业腾,执行董事。委托诉讼代理人：薛晓利，天津允公律师事务所律师。委托诉讼代理人：易丽，天津允公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市祥宜建筑安装有限公司，住所地天津市红桥区祥居公寓41-405-407。法定代表人：李双明，执行董事。委托诉讼代理人，张艳林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：史建芳，北京东燕律师事务所律师。原审第三人：天津市公用基础设施建设有限公司，住所地天津市南开区五马路27号。法定代表人：王禄祥，执行董事。委托诉讼代理人：刘洪珍，女，该公司员工。上诉人天津市联益燃气配套工程有限责任公司（以下简称联益公司）、上诉人天津市众元天然气工程有限公司（以下简称众元公司）因与被上诉人天津市祥宜建筑安装有限公司（以下简称祥宜公司）、原审第三人天津市公用基础设施建设有限公司（以下简称公用基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院(2019)津0113民初7168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。联益公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对联益公司的全部诉请或发回重审；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间并无合同关系，一审法院认定联益公司承担责任并无法律依据。2、被上诉人的诉请已经超过诉讼时效。3、对于相关工程是否由被上诉人实际施工应由被上诉人举证，而不是联益公司的举证责任。4、被上诉人一直未提供相关竣工验收材料，在一审审理期间才提交，造成结算时间的拖延，现结算尚未完成，利息损失不应由联益公司承担。5、对于鉴定意见亦存有异议，鉴定单位并未实地勘验，即得出结论，与事实不符。请求二审法院判如所请。祥宜公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。众元公司辩称，同意联益公司的上诉请求，不同意其第一项理由，其余均表示认可。公用基础公司述称，认可二上诉人的上诉请求，对于事实理由部分不发表意见，听从法院判决。众元公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对众元公司的全部诉请或发回重审；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、众元公司仅为名义承包人，实际承包人为联益公司，众元公司仅配合付款。2、工程尚未结算，不符合付款条件，一审法院依据鉴定意见书认定工程价款并计算利息有误。3、被上诉人的诉请已经超过诉讼时效。请求二审法院判如所请。祥宜公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。联益公司辩称，同意众元公司的上诉请求，不同意其第一项理由，其余均表示认可。公用基础公司述称，认可二上诉人的上诉请求，对于事实理由部分不发表意见，听从法院判决。祥宜公司向一审法院起诉请求：1.判令被告联益公司、众元公司给付原告工程款4215472.7元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2012年12月31日起至工程款实际付清之日止的利息；2.案件受理费以及鉴定费343900元由被告负担。一审法院认定事实：2011年11月20日，第三人公用基础公司与被告众元公司签订了《天津市建设工程施工合同》一份，该合同约定了由公用基础公司作为发包人，众元公司作为承包人，就北辰区天津陆路港红线外燃气工程进行施工，承包范围包工、包料，开工日期2011年11月22日，竣工日期2012年2月22日，合同工期总日历天数93天。金额（大写）：贰仟壹佰零陆万叁仟零捌拾元，￥21063080元等内容。2012年8月16日，被告众元公司与被告联益公司签订了《天津市建设工程施工合同》一份，该合同约定了众元公司作为发包人，联益公司作为承包人，就“天津市北辰区陆路港红线外天然气输气管网工程DN400高压天然气工程11联益02”进行施工，承包范围建设单位提供的施工图纸范围内全部燃气工程，金额（大写）600000元整，陆拾万元整等内容。2012年8月16日，被告众元公司与案外人天津市永硕管道安装工程有限公司签订了《天津市建设工程施工合同》一份，该合同约定了众元公司作为发包人，天津市永硕管道安装工程有限公司作为承包人就“天津北辰区陆路港红线外天然气输气管网工程DN400高压天然气工程11联益02”进行施工，承包范围建设单位提供的施工图纸范围内全部燃气工程，金额（大写）513936元整，￥伍拾壹万叁仟玖佰叁拾陆元整等内容。2013年8月19日，第三人公用基础公司与被告众元公司又签订《天津市建设工程施工合同》一份，该合同约定了由公用基础公司作为发包人，众元公司作为承包人，就“北辰区天津陆路港红线外天然气高中压调压站（电气、仪表）工程及签证11联益02”进行施工，合同价款为陆拾玖万壹仟柒佰玖拾元整，￥691790元等内容。2012年8月16日，原告与被告众元公司签订了天津市建设工程施工合同一份，该合同约定了工程名称天津北辰区陆路港红线外天然气输气管网工程DN400高压天然气工程，工程地点北辰区，承包范围建设单位提供的施工图纸范围内全部燃气工程，合同价款金额大写：2806064元整，贰佰捌拾万零陆仟零陆拾肆元整等内容。上述原告施工工程已经于2012年年底施工完毕并交付使用，被告支付了原告工程款2806064元外再未就涉案工程支付过原告其款项。审理中，被告联益公司、众元公司均认可其系平级关系，涉案工程系由众元公司与原告进行签订合同，由众元公司对原告结算工程款，并由联益公司负责参与组织施工。原告亦于庭审中表示涉案工程中，管线部分、高调站土建箱体及仪表、穿引河部分并非其施工，其余均系原告施工。被告曾主张涉案工程除了原告与案外人天津市永硕管道安装工程有限公司进行施工外，是否有他人施工需要核实，截至2019年6月20日庭审法庭辩论终结前，并未向一审法院提出该工程仍有他人施工之情形。2018年11月8日，一审法院依原告申请，就天津市北辰区陆路港红线外天然气工程进行造价鉴定，2019年5月，天津瑞融工程管理有限公司出具了《天津市北辰区陆路港红线外天然气工程工程造价鉴定意见书》，其中鉴定意见为，1、北辰区陆路港红线外天然气工程-高调站工艺管道：114581元。2、北辰区陆路港红线外天然气工程-进站DN400高压管道：27132元。3、北辰区陆路港红线外天然气工程（减永硕公司施工部分）：5520866元。4、北辰区天津陆路港红线外天然气工程-高调站土建：1360734元。5、其中减掉甲供材料明细电焊条价格：-1776.3元。综上共计人民币7021536.7元（大写：人民币：柒佰零贰万壹仟伍佰叁拾陆元柒角整）。原告因此次鉴定垫付鉴定费用343900元。一审法院认为，本案的争议焦点为：各被告的法律关系认定，原告施工范围、工程量及对应工程价款的确定，原告主张工程款利息能否得到支持，原告起诉是否已经超过诉讼时效问题。原告与被告众元公司签订的《天津市建设工程施工合同》，约定包括了工程范围、工程价款等内容，符合建设工程合同的构成要件，结合原告履行具体施工情况，本案证据及当事人陈述，能够证实原告已依约完成了施工义务，故原告有权向被告主张支付工程款。原告与众元公司签订的《天津市建设工程施工合同》，被告众元公司支付原告工程款，同时被告联益公司与众元公司均认可涉案工程系由被告联益公司进行组织施工，原告对此亦不持异议，因此，一审法院按据以确认被告联益公司、众元公司均系涉诉《天津市建设工程施工合同》的发包人，应当共同承担原告的付款义务。审理中，当事人对于涉案工程中案外人天津市永硕管道安装工程有限公司进行施工部分均进行了确认，《天津市北辰区陆路港红线外天然气工程工程造价鉴定意见书》中亦对于该公司实际施工部分予以扣减，被告众元公司与联益公司至今未能向一审法院提供证据证实涉案工程存在他人施工之情形，因此，一审法院对于涉案工程扣除案外人天津市永硕管道安装工程有限公司施工部分外，均系原告进行施工之事实予以确认，结合《天津市北辰区陆路港红线外天然气工程工程造价鉴定意见书》载明原告施工工程造价数额，扣减被告已经支付原告的2806064元后，被告联益公司与众元公司仍应支付原告的工程款数额为4215472.7元（7021536.7元‐2806064元）。关于原告主张工程款的利息，因此款被告并未支付原告，故其有权向其主张利息损失，因此，一审法院据以支持原告主张的利息损失应为2013年1月1日（涉案工程竣工之次日）起至其实际给付之日止，以4215472.7元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。关于被告辩称诉讼时效问题，结合当事人陈述及当庭提交的证据综合分析，原告系积极向被告主张工程款，故其并未超过诉讼时效，因此，一审法院对于被告的该项抗辩理由，不予采纳。关于原告主张被告支付其鉴定费用343900元的诉讼请求，结合原告诉讼请求数额及鉴定意见确定的造价数额综合分析，本院酌定该笔鉴定费用应由原告自行承担145813元，被告联益公司、众元公司共同负担198087元。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津市联益燃气配套工程有限责任公司、天津市众元天然气工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内共同给付原告天津市祥宜建筑安装有限公司工程款4215472.7元及利息损失（计算方式：以4215472.7元为本金，自2013年1月1日起至其实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；二、被告天津市联益燃气配套工程有限责任公司、天津市众元天然气工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内共同给付原告天津市祥宜建筑安装有限公司鉴定费用198087元；三、驳回原告天津市祥宜建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69701元，由被告天津市联益燃气配套工程有限责任公司、天津市众元天然气工程有限公司共同负担43264元，原告天津市祥宜建筑安装有限公司负担26437元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：祥宜公司诉请是否超过诉讼时效；各方当事人的法律关系确认以及给付款主体为何、给付工程款的数额为何，工程款利息应否予以支持。在二审期间，各方均认可涉诉工程尚在结算过程中，由于各方并未就涉诉工程完成结算，祥宜公司的工程欠款请求权一直处于不确定状态，现其就该工程对于联益公司及众元公司主张权利，并无不妥，故本院对联益公司及众元公司主张祥宜公司诉请超过诉讼时效一节，不予支持。对于各方当事人的法律关系确认问题，众元公司与祥宜公司签订《天津市建设工程施工合同》，双方应系建设工程合同关系，但联益公司亦认可涉诉工程系其管理施工，其由于资质问题无法承接该涉诉工程，故由众元公司作为工程的总承包人，众元公司仅负责在联益公司的指示下进行工程款给付，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。另根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：……（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。联益公司应系挂靠众元公司进行工程承揽，联益公司及众元公司作为挂靠人及被挂靠人应向祥宜公司承担连带给付义务。关于工程款数额以及利息给付一节，联益公司虽主张鉴定意见书中部分工程款计算并无依据，但鉴定单位在一审期间已经派员出庭接受质询，联益公司所提出的相关异议，鉴定单位已经明确进行回复，对此联益公司并未提出异议，且联益公司并未就其主张向本院举证证明，故本院对此不予采信。且在一、二审期间，各方均认可涉诉工程已经于2012年底交付，无论是联益公司还是众元公司均未履行付款义务，应承担相关利息损失，故本院对联益公司此项上诉主张不予支持，一审法院认定并无不妥，本院予以维持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人天津市联益燃气配套工程有限责任公司预交二审案件受理费42108元，由上诉人天津市联益燃气配套工程有限责任公司负担；上诉人天津市众元天然气工程有限公司预交二审案件受理费42108元，由上诉人天津市众元天然气工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  曹静审判员  庞艺二〇一九年十一月五日书记员  穆艺