广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1226刑初84号 公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。 被告人周宏，男，1976年5月8日出生，汉族，中专文化，无业，住河池市金城江区,因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，2月23日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 被告人颜杰，男，1991年7月15日出生，壮族，中专文化，无业，住河池市金城江区，曾因犯非法拘禁罪，2016年8月被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，2月23日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 被告人付永忠，男，1983年12月11日出生，汉族，初中文化，无业，住河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，2月23日被执行逮捕，5月15日变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2019年8月20日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 被告人韦汉吾，男，1979年7月28日出生，壮族，中专文化，无业，住环江毛南族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，2月23日被执行逮捕，7月26日变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2019年8月20日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 辩护人谭洪峰，广西昭义律师事务所律师。 被告人韦东华，男，1977年10月26日出生，壮族，初中文化，无业，住河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月1日被刑事拘留，2月23日被执行逮捕，5月15日变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2019年8月23日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 被告人黄思远，男，1991年10月5日出生，壮族，中专文化，无业，住河池市宜州区，曾因犯开设赌场罪，2013年8月被判处拘役六个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月21日被刑事拘留，2月23日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 辩护人黄光毅，广西昭义律师事务所律师。 辩护人韦礼，广西道钦律师事务所律师。 被告人韦晓黎，男，1988年7月29日出生，壮族，初中文化，无业，住河池市宜州区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月14日被刑事拘留，2月23日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 被告人兰荣许，女，1975年1月14日出生，壮族，初中文化，无业，住河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月25日被取保候审。经本院决定，于2019年8月21日被执行逮捕，8月28日变更强制措施为取保候审。 辩护人覃东明，广西永泉律师事务所律师。 广西环江毛南族自治县人民检察院以环检刑诉〔2019〕69号起诉书指控被告人周宏、颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、韦晓黎、兰荣许涉嫌犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法予以受理，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。环江毛南族自治县人民检察院指派检察员蒋永泉、检察官助理邝晓慧出庭支持公诉。八被告人及其各辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人周宏、颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、韦晓黎、兰荣许为获得非法利益，购买各种假冒注册商标的伪劣卷烟，再转手贩卖给他人从中获利。其中： 1.周宏被公安机关当场查获的伪劣卷烟价值达64656元。贩卖给颜杰、韦汉吾、韦东华、付永忠、黄思远、黄某等人的伪劣卷烟金额达819334.5元； 2.兰荣许明知丈夫周宏贩卖伪劣卷烟，而帮周宏贩卖卷烟给付永忠，价值达96684元； 3.颜杰向周宏购买伪劣卷烟的金额达292019.5元； 4.韦汉吾向周宏购买伪劣卷烟的金额达158939元； 5.付永忠向周宏购买伪劣卷烟的金额达106450元，向兰荣许购买伪劣卷烟的金额达96684元； 6.韦东华向周宏购买伪劣卷烟的金额达109420元； 7.黄思远向颜杰购买伪劣卷烟的金额达81470元；向周宏购买伪劣卷烟的金额达9985元； 8.韦晓黎向颜杰购买伪劣卷烟的金额达88026元； 公诉机关认为八被告人的行为构成非法经营罪，八被告人被抓获归案后均如实供述犯罪事实，认罪认罚，建议对八被告人从轻从宽处罚。 被告人周宏对指控的定性无异议，认罪认罚，但认为指控的犯罪数额中有部分资金系颜杰承租其家门面而支付的租金及相关费用共三万多元。其无证据向法庭提交。 被告人颜杰对指控的事实及定性无异议，认罪认罚，其无证据向法庭提交。 被告人付永忠对指控的事实及定性无异议，认罪认罚，其无证据向法庭提交。 被告人韦汉吾对指控的事实及定性无异议，认罪认罚，其无证据向法庭提交。 被告人韦汉吾的辩护人谭洪峰提出如下辩护意见：1、起诉书指控韦汉吾与周宏交易额为158939元系证据不足；2、韦汉吾购买供自己吸食的香烟及为亲戚代购供酒宴使用的香烟不属于非法经营；3、韦汉吾系初犯罪、偶犯且认罪，并主动缴纳罚金。建议对韦汉吾适用缓刑。该辩护人无证据向法庭提交。 被告人黄思远对指控的事实及定性无异议，认罪认罚，其无证据向法庭提交。 被告人黄思远的辩护人黄光毅、韦礼提出如下辩护意见：公诉机关提供的证据无法证实被告人将这些假烟贩卖给他人，故以实际购买价格作为交易金额系证据不足；黄思远系从犯，其具有犯罪前科不能作为从重处罚的依据。该辩护人无证据向法庭提交。 被告人韦东华对指控的事实及定性无异议，认罪认罚，其无证据向法庭提交。 被告人韦晓黎对指控的事实及定性无异议，认罪认罚，其无证据向法庭提交。 被告人兰荣许对指控的事实及定性无异议，认罪认罚，其无证据向法庭提交。 被告人兰荣许的辩护人覃东明提出如下辩护意见：兰荣许在本案中系帮助犯；起诉书指控兰荣许的犯罪金额是否包含其合法经营的部分，属于证据不足；兰荣许家中有四位老人及三个孩子需要其照顾。综上，建议对其适用缓刑。该辩护人无证据向法庭提交。 经审理查明，被告人周宏、颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、韦晓黎、兰荣许为获得非法利益，购买各种假冒注册商标的伪劣卷烟，再转手贩卖给他人从中获利。具体如下： 1.周宏通过客运班车多次从广东省广州市购买各种假冒注册商标的伪劣卷烟运回金某江，然后转卖给颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、黄某（另行处理）等人。2019年1月18日，周宏将从广东托运至金某江的卷烟用其车辆（车牌号为桂Ｍ×××××）运回家时，被公安民警当场查获（依法被扣押在案）。经鉴定，被起获的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值达64656元。经查，从2017年1月4日起至2019年1月18日止，周宏贩卖给他人的伪劣卷烟交易金额达813334.5元; 2.兰荣许明知丈夫周宏贩卖伪劣卷烟，而帮周宏贩卖卷烟给付永忠。经查，从2017年10月29日起至2018年10月22日止，兰荣许贩卖卷烟交易金额达96684元； 3.颜杰明知周宏贩卖伪劣卷烟，而从周宏处购买卷烟，后再转卖给黄思远、韦晓黎等人，从中获利。经查，从2017年3月31日起至2019年1月18日止，颜杰向周宏购买伪劣卷烟的交易金额达286019.5元； 4.付永忠明知周宏贩卖伪劣卷烟，而从周宏和兰荣许处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年1月4日起至2018年12月30日止，付永忠向周宏购买伪劣卷烟的交易金额达106450元；从2017年10月29日起至2018年10月22日止，向兰荣许购买卷烟交易金额达96684元,合计203134元； 5.韦汉吾明知周宏贩卖伪劣卷烟，而从周宏处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年年底起至2019年1月18日止，向周宏购买卷烟交易金额达158939元； 6.韦东华明知周宏贩卖伪劣卷烟，而从周宏处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年1月22日起至2019年1月17日止，向周宏购买卷烟交易金额达109420元； 7.黄思远明知颜杰、周宏贩卖伪劣卷烟，而从两人处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年5月14日起至2019年1月15日止，向颜杰购买卷烟交易金额达81470元，向周宏购买卷烟交易金额达9985元，合计91455元； 8.韦晓黎明知颜杰贩卖伪劣卷烟，而从颜杰处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年10月29日起至2018年10月22日止，向颜杰购买卷烟交易金额达88026元。 另查明，八被告人到案后均如实供述犯罪事实，认罪认罚。被告人颜杰曾因犯非法拘禁罪，2016年8月被江西省樟树市人民法院判处有期徒刑一年，2017年1月11日刑满释放。被告人黄思远曾因开设赌场罪，2013年8月被广东省四会市人民法院判处拘役六个月，2013年10月26日刑满释放。 再查明，黄某在本案中非法向被告人周宏购进并转卖假冒注册商标的伪劣假烟，侦查机关认定其非法经营数额为45837元，未达立案标准，故不予立案而未诉至本院。 认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 物证 公安机关现场查获并扣押用于运送假冒香烟的车辆(型号为哈弗牌CC7153KRMO4,车牌号为桂Ｍ×××××)及一批假冒香烟和八被告人使用的手机,证实公安机关对被告人周宏用于运送假冒香烟的车辆及现场查获的香烟和八被告人用于微信、支付宝转账的手机依法进行扣押。 书证 1.受案登记表，立案决定书，证实公安机关经环江毛南族自治县烟草专卖局移送的案件线索，于2018年10月29日对本案立案侦查； 2.八被告人的户籍证明，证实八被告人的身份信息并具有完全刑事责任能力; 3.违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书,证实被告人周宏曾因吸毒于2016年11月29日被河池市金某江区公安分局行政拘留;被告人颜杰曾因犯非法拘禁罪，于2016年8月被判处有期徒刑一年;被告人黄思远曾因犯开设赌场罪，于2013年8月被判处拘役六个月;其余被告人无犯罪前科； 4.八被告人到案经过说明，证实八被告人被抓获的经过； 5.八被告人微信昵称及ID号，证实八被告人使用的手机号及绑定的微信昵称及ID号等情况； 6.发还清单，证实公安机关对周宏名下的车辆(型号为哈弗牌CC7153KRMO4,车牌号为桂Ｍ×××××)依法予以发还。 （三）证人证言 1.证人黄某的证言，其证实于2018年5月份，其向周宏购买假香烟后转卖他人赚取差价，与周宏交易时大部分通过微信支付货款。周宏的微信号是：×××，昵称为“静候轮回”，周宏的微信号在其的微信中显示为“滴滴车保”。其用于支付给周宏香烟款的微信绑定工商银行卡号为62×××50；此外其还向周宏通过微信借款共计5000元； 2.证人覃某的证言，其证实于2017年2月初，环江县烟草局得到线索反映，在环江县城经常有一男子推销各类品牌香烟，经摸排调查，确定嫌疑人为韦汉吾（男，住广西环江毛南族自治县思恩镇江滨路98号23栋1单元401室，身份证号码：，电话：138××××1618）。经进一步调查，有一个名叫周宏的男子（1976年5月生，住金城江区百旺社区下任村下任一组1号）经常从广州购买大量来路不明的香烟，通过长途客车运送至家中存放，后销售到牟取暴利，同时周宏在金某江开一家“滴滴车宝洗车中心”门面作为掩护，在该门面囤放大量卷烟。韦汉吾、周宏从去年至今非法经营香烟价值数额巨大，作案时间长，非法销售范围广，影响了环江县烟草正常经营秩序，社会危害大，两人行为已触犯涉嫌犯非法经营罪，请公安机关立案侦查。 （四）被告人供述和辩解 1.被告人周宏供述和辩解，证实其未办理烟草批发许可证情况下，于2017年4月份开始向广州市的吕某、陈某购进假烟运到金某江，后通过网络将假烟转卖给颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄某等人，对方均通过微信和支付宝支付货款。卖假烟的价格是：市场售价25元一包的芙蓉王香烟一条，其卖出价格是90元；市场售价11元经典100红塔山香烟一条，其卖出价格是60元；市场售价65元软壳中华牌香烟一条，其卖出价格是150元，硬壳中华牌香烟其卖出价格是120元一条：市场售价13元一包的利群牌香烟一条，其卖出价格是70元；牡丹牌香烟其卖出价格是60元一条；市场售价22元的软壳玉溪牌香烟一条，其卖出价格是80元到90元一条。2019年1月19日，其车号为桂Ｍ×××××的车子接收假烟到家时，被公安民警传唤，并家中搜出、扣押一批假烟。其微信收取颜杰货款金额是212603.5元，但2018年1月1日至2019年1月18日，颜杰租用其房子一楼做洗车场，应付给其租金和其他费用共计约30000元，应从212603.5元中扣除30000元，所以交易金额应为182603.5元；其支付宝收取颜杰货款金额是113416元，但从中应扣除约10000元属于其帮颜杰购买洗车用品的费用，实际烟款金额应是103416元。从2017年1月4日至2018年12月30日止，其与付永忠交易金额是106450元。从2018年1月30日至2018年5月18日止，其与黄思远交易金额是9985元。从2017年1月10日至2019年1月7日止，其与黄某交易金额有50837元，但其认为与黄某实际交易金额挺多达3万元，这其中有黄某之前做农资生意时向其借得现金约有1万元，后通过微信还钱。其妻子兰荣许与其微信交易记录中的120389.3元，有一部分是兰荣许转给的房租款，还有其缺钱用时叫兰荣许通过微信转账，兰荣许所转给的假烟款是她卖烟给下线所得的货款。从2017年1月22日至2019年1月17日止，其与韦东华交易记录有112420元，其认为实际交易额约为100000元，因为韦东华向其借款，后通过微信还款。从2017年10月13日至2019年1月9日止，其与韦汉吾交易金额是158939元； 2.被告人颜杰供述和辩解，证实其于2017年5月开始向周宏购买假烟，对方出售香烟的价格是：市场售价25元一包的芙蓉王一条售价90元；经典100红塔山香烟一条售价55元；软壳中华牌香烟一条售价150元，硬壳中华牌香烟一条售价130元；牡丹牌香烟一条售价55元；软壳玉溪牌香烟一条售价85元。其大部分是通过微信向周宏支付货款，有一两次支付宝交易，偶尔付现金。其微信号绑定手机号码：151××××7781，微信昵称：颜，微信绑定中国建设银行卡号62×××68和柳州银行卡号62×××72。从2017年3月31日至2019年1月18日止，其通过微信付给周宏货款212603.5元。从2017年12月22日至2018年9月26日，其通过支付宝付给周宏货款113416元。其租得周宏房子一楼做“滴滴车宝”洗车店，每年租金24000元，从2017年5月至2019年1月18日，其付给周宏租金24000元，加上约10000元洗车用的耗材，共约有34000元。其向周宏购进假烟后转卖给黄思远、韦晓黎，金某江第三小学门口理发店老板（名字不详），还有一个住金龙湾微信名叫“大雨点”的男子、民族公园前烧烤摊的老板娘、九圩镇一个姓韦的男子，对方收货后即微信结账； 3.被告人韦汉吾供述和辩解，证实其于2017年底开始，在未办理过相关许可证情况下向周宏购买香烟，其购买与出售香烟的价格是：硬盒芙蓉王进货价每条100元，转卖价是每条130元；软盒玉溪进货价每条90元，转卖价是每条120元；硬盒白沙进货价每条60元，转卖价是每条70元；硬盒云烟进货价每条60元，转卖价是每条70元：软盒和硬盒中华进货价每条180元、120元，用于自己抽；硬盒利群进货价每条70元，转卖价每条80元；硬盒红塔山进货价每条55元，转卖价每条70元；白塔进货价每条55元，转卖价每条60元。其向周宏购买香烟均通过微信转账，其微信昵称是：吾（永盛商贸），微信号是：×××，周宏微信名：滴滴车宝，微信号是：×××。还有两至三次是现金结账。从2017年10月13日至2019年1月9日，其用手机微信、红包支付周宏货款达158939元； 4.被告人付永忠供述和辩解，证实2017年1月份开始，其在无烟草批发零售许可证情况下向周宏购进假烟。其购买与出售香烟的价格是：购买芙蓉王每条价格120元，转卖每条价格是130元或140元；购买白沙香烟每条60元钱，转卖每条价格是65元。其用微信付给周宏货款，有时现金支付。其微信号是137××××9269，昵称为“富哥”，其微信中注明周宏的微信昵称为“周宏”。其对公安机关调取的其微信与周宏交易金额为106450元予以认可，但是约有3万元属于转红包给周宏后，对方返回现金。此外，周宏还让妻子兰荣许把烟卖给其，后其通过微信付款给兰荣许。其对公安机关调取其手机微信与兰荣许交易金额达96984元予以认可； 5.被告人韦东华供述和辩解，证实其于2017年下半年，在未办理烟草批发零售许可证情况向周宏购买假烟。向周宏购买和转卖假烟的价格是：购买芙蓉王香烟每条100元，转卖每条110元到120元不等；购买白沙烟每条60元，转卖每条70元；购买利群香烟每条60元，转卖每条80元。其通过微信付货款给周宏。其有两个手机号码、微信号，微信名分别是“华”和“东东”，与周宏交易的微信号为×××，微信名为“东东”。微信号绑定中国建设银行账户是62×××76，账户名是韦东华。对公安机关调取其手机微信、红包与周宏于2017年1月22月至2019年1月17日的交易额为112420元予以认可，但其于2018年向周宏借得3000元，对方通过微信转给其，后其通过微信还款给周宏； 6.被告人黄思远供述和辩解，证实其在未办理相关许可证情况下，向颜杰、周宏购买香烟，后转卖于他人从中赚取差价。购买香烟时均通过微信付货款。其对从2017年5月14日至2019年1月15日向颜杰支付假烟款为81470元予以认可，对从2018年1月30日至2018年5月18日向周宏支付假烟款为9985元予以认可。其有两个手机号：186××××8845、147××××6988，绑定两个微信号是：×××、yuan190060728，微信名均为：A黄总。颜杰的电话是151××××7781，微信号是：×××,昵称是：颜，周宏的微信名：滴滴车宝，微信号是：×××； 7.被告人韦晓黎供述和辩解，证实其通过黄思远介绍认识颜杰认识，从2018年2至3月份开始向颜杰购买香烟，后通过微信朋友圈对外销售，共向颜杰购买约有二百六、七十条烟。其以微信向颜杰结算货款，有时也付现金。此外还向颜杰要酒来贩卖，支付酒款约有12000元至13000元，但这笔钱款在微信上没有记录。其对从2017年5月27日至2019年1月18日与颜杰交易金额是88026元予以认可； 8.被告人兰荣许供述和辩解，其证实如周宏不在家时，其帮拿香烟送给买家，货款由买家转给周宏。其帮周宏收得付永忠微信转账货款，后又通过微信转给周宏。其微信号是×××,昵称：“雨”。其之前有合法有效的烟草零售许可证，但现在已转给他人使用了。其听周宏说销售香烟是从烟草局里收缴的走私烟，香烟是到河池市金城江区的公路边与过往的班车接回家。其帮他去接过三、四次货。对公安机关调取的从2017年10月29日至2018年10月22日的与付永忠的微信交易金额为96984元予以认可。 （五）鉴定意见 检验报告、价格认定结论书，证实经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对在周宏家中及车辆中搜查扣押所得芙蓉王香烟（硬）234条；中华香烟（硬）5条；中华（软）5条；红塔山经典100（硬）7条；利群22条；牡丹（软）25条；玉溪（软）24条，进行抽样检验，检验结论为上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述香烟经价格认定，在基准日标的价格为64656元。 附：鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验检测机构资质认定证书、资质认定授权证书。 （六）勘验、辨认笔录及现场现场照片，证实公安机关对周宏位于河池市金城江区江湾路的家中勘查发现涉案的一批假烟；公安机关依法让被告人韦汉吾辨认出向其非法出售香烟的被告人周宏。 （七）电子证据 （1）颜杰与周宏的微信转账记录，证实从2017年3月31日至2019年1月8日，颜杰通过微信支付给周宏212603.5元； （2）颜杰与周宏支付宝的转账记录，证实从2017年12月22日至2018年9年26日，颜杰通过支付宝付给周宏113416元； (3)黄某与周宏的微信转账记录，证实从2017年1月10日至2019年1月7日，黄某过微信支付给周宏50837元（侦查、公诉机关认为两人转账记录有部分借款关系，认定黄某向周宏购买卷烟数额为45837元）； （4）韦汉吾与周宏的微信转账记录，证实从2017年10月13日至2019年1月9日，韦汉吾通过微信付给周宏158939元； （5）付永忠与周宏的微信转账记录，证实从2017年1月4日至2018年12月30日,韦汉吾通过微信转账给周宏106450元； （6）付永忠与兰荣许的微信转账记录,证实从2017年10月29日至2018年10月22日，付永忠通过微信转账给兰荣许96984元； （7）韦东华与周宏的微信转账记录,证实从2017年1月22日至2019年1月17日止，韦东华通过微信转账给周宏112420元； （8）黄思远与周宏的微信转账记录，证实从2018年1月30日至2018年5月18日，黄思远通过微信转账给周宏9985元； （9）黄思远与颜杰的微信转账记录，证实从2017年5月14日至2019年1月15日，黄思远通过微信转账给颜杰81470.29元； （10）韦晓黎与颜杰的微信转账记录，证实从2017年5月27日至2019年1月18日，韦晓黎通过微信转账给颜杰88026元。 附：环江毛南族自治县公安局电子证据检查工作记录、调取证据通知书、清单。 以上证据经庭审质证，形成完整证据锁链，证明案件事实，本院予以确认。 关于各被告人及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下： 1.关于各被告人非法经营卷烟的犯罪数额认定问题。经查，被告人周宏、颜杰、韦汉吾、韦东华、付永忠、黄思远、韦晓黎及黄某等人既有购买行为又有销售行为，被告人兰荣许有销售行为，故本案被告人犯罪数额的认定上存在购买价格、销售价格两个数额。基于在案证据，周宏、兰荣许的销售价格及颜杰、韦汉吾、韦东华、付永忠、黄思远、韦晓黎及黄某购买价格能够查清。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条有关规定，即非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。 2.关于各被告人销售或者购买假冒注册商标且伪劣卷烟的金额问题。经查，被告人周宏从广州市非法购进卷烟并贩卖给被告人颜杰、韦汉吾、韦东华、付永忠、黄思远及黄某等人，被告人兰荣许帮助周宏将卷烟贩卖给被告人付永忠；被告人颜杰向周宏购得卷烟后转卖给被告人黄思远、韦晓黎。上述被告人之间销售或者购买卷烟时均通过微信与支付宝的方式进行转账交易。公安机关依法向深圳市腾讯公司调取了八被告人的微信与支付宝的账户信息、绑定银行卡的交易记录，该证据来源及取证程序合法。微信与支付宝的交易记录经各被告人相互核实并予以认可。经核实，各被告人销售或者购买假冒注册商标且伪劣卷烟的金额如下： 被告人颜杰购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数额。经查明，颜杰向周宏购买伪劣卷烟时，通过微信、支付宝转账金额为326019.5元（212603.5元+113416=326019.5）。颜杰辩解称交易账目中尚包含其付给2017年5月至2019年1月18日的租金及洗车耗材共34000元。周宏辩解称转账金额中尚有颜杰交给其租金及其他费用共40000元。周宏之妻兰荣许供述称颜杰租用洗车店的租金2000元/月，付给周宏租金中尚包括押金及剩余烟款，具体数额不清。可见，颜杰向周宏支付租金及其他费用的具体数额无法查清，从有利于被告人的原则，本院采纳周宏辩解所称转账金额中尚有租金及其他费用共40000元的意见，故对公诉机关指控被告人颜杰向周宏购买卷烟金额为292019.5元（212603.5+113416-34000=292019.5）予以变更为：286019.5元（212603.5+113416-40000=286019.5）； （2）被告人付永忠购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数额。经查明，付永忠向周宏、兰荣许购买伪劣卷烟时通过微信向周宏转账金额为106450元，向兰荣许转账金额为96684元，在侦查阶段付永忠辩解称其与周宏的微信转账金额中有30000元是其转红包给周宏，后周宏返还给其现金，另外有时通过微信转账给兰荣许，后兰荣许返还给其现金，但是以上辩解没有周宏、兰荣许的相应供述予以印证，付永忠亦未提供证据佐证，且在庭审中付永忠对转账金额亦无异议。故认定付永忠购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数额为203134元（106450+96684=203134）； （3）被告人韦汉吾购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数额。经查明，韦汉吾向周宏购买伪劣卷烟时通过的微信转账金额为158939元且韦汉吾、周宏均无异议，足以认定； （4）被告人韦东华购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数额。经查明，韦东华向周宏购买得伪劣卷烟时通过微信转账金额为112420元，在侦查阶段韦东华辩解称其于2018年向周宏借款3000元，后其通过微信转账还给周宏，周宏的供述亦证实该借款事实，故认定韦东华向周宏购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数额为109420元（112420-3000=109420）； （5）被告人黄思远购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数额。经查明，黄思远向周宏、颜杰购买假冒注册商标且伪劣卷烟时，通过微信向周宏转账金额为9985元，向颜杰转账金额为81470元，共计91455元，黄思远、周宏、颜杰均无异议，足以认定； （６）被告人韦晓黎购买假冒注册商标且伪劣卷烟的数额。经查明，韦晓黎向颜杰购买假冒注册商标且伪劣卷烟时，通过微信转账金额为88026元，韦晓黎、颜杰均无异议，足以认定； （７）被告人兰荣许销售假冒注册商标且伪劣卷烟的数额。经查明，兰荣许代丈夫周宏向付永忠销售假冒注册商标且伪劣卷烟时，通过微信收取付永忠转账金额96684元，兰荣许、付永忠均无异议，足以认定； （8）被告人周宏销售假冒注册商标且伪劣卷烟的数额。根据以上述被告人颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远及黄某非法经营的数额可以计算出周宏销售伪劣卷烟的金额，即为：286019.5元（颜杰）+203134元（付永忠）+158939元（韦汉吾）+109420元（韦东华）+9985元（黄思远）+45837元（黄某）=813334.5元。 综上两点所述，针对被告人韦汉吾的辩护人及被告人黄思远的辩护人提出公诉机关指控被告人向他人贩卖假烟，以实际购买价格作为交易金额系证据不足的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人周宏、颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、韦晓黎、兰荣许违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，八被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。其中，被告人周宏经营金额813334.5元，颜杰经营金额286019.5元，属情节特别严重；被告人付永忠经营金额203134元，韦汉吾经营金额158939元，韦东华经营金额109420元，黄思远经营金额91455元，韦晓黎经营金额88026元，兰荣许经营金额96684元，属情节严重。被告人周宏与兰荣许构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人周宏为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，兰荣许系从犯，应当减轻处罚。根据被告人兰荣许的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现，对其适用缓刑没有再危害社会的危险，对其居住社区没有重大不良影响，可以对被告人兰荣许宣告缓刑。八被告人到案后，均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。八被告人均认罪认罚，具有悔罪表现，可酌情从宽处罚。本案中被告人周宏因意志以外的原因，对现场查获的假冒伪劣卷烟未进行销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人颜杰曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放不满五年内再犯本罪，属累犯，应从重处罚。被告人黄思远有犯罪前科，可酌情从重处罚。扣押在案的卷烟依法应当予以没收、销毁。根据本案各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第四条第一款之规定，判决如下： 一、被告人周宏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金12万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从于2019年1月19日起至2024年7月18日止。） 被告人颜杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年1月19日起至2024年1月18日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 被告人付永忠犯非法经营罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金8万元（已缴纳2万元）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去原先羁押的3个月零27天，即从2019年8月20日起至2021年10月23日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 被告人韦汉吾犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，并处罚金5万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去原先羁押的6个月零8天，即从2019年8月20日起至2021年2月11日止。） 被告人韦东华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去原先羁押的3个月零15天，即从2019年8月23日起至2020年11月7日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 被告人黄思远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3.5万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年1月21日起至2020年5月20日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 七、被告人韦晓黎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月14日起至2020年4月13日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 八、被告人兰荣许犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3.5万元（已缴纳）； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 扣押在案价值64656元的假冒伪劣卷烟一批，由扣押机关依法予以没收、销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  覃仕科 审 判 员  殴力锐 人民陪审员  罗海渊 二〇一九年十一月五日 法官 助理  李 贯 书 记 员  岑 琪 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第一条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条第一款非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额（略）