山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行终827号 上诉人（一审原告）杨小卿，女，1938年8月7日出生，汉族，居民，住黑龙江省虎林市。 委托代理人李艳龙、曹博，山东居高律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 上诉人杨小卿因与被上诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称华山街道办）行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初305号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，1、涉案房屋位于济南市历城区华山街道洪家园村，该房屋位于华山片区征收范围内。房屋所有权证号为济房权证历城字第059762号，证载房屋所有权人为杨小卿，房屋坐落于历城区华山镇洪家园村北88号，房屋状况为1层砖木结构21平方米、13.20平方米、94.20平方米。2009年经摸底调查，该房屋面积为123.02平方米，原告家庭共3口人。2016年6月6日该房屋被被告拆除，原告诉至一审法院，一审法院于2018年3月30日作出10号判决确认该拆除行为违法。该判决生效后，原告于2018年11月23日向一审法院提起行政赔偿诉讼。 2、被告主张原告非涉案村集体经济组织成员，原告虽不认可，但未提供相关证据予以反驳，且原告认可涉案房屋系原告父亲于1998年通过购买所得，故对被告上述主张一审法院予以采信。根据《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》第八条规定，非农村集体经济组织成员应如实提交有效证明材料，其中包括市级房管部门出具的无住房（无房改房）证明、单位出具的无住房证明（单位无房改房或福利分房证明）。原告未依照上述规定提交有关证明材料，故原告不符合房屋安置条件。 一审法院认为，1、被告华山街道办拆除原告涉案房屋的行为已被一审法院生效判决确认违法，被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。 2、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。 3、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。考虑原房屋未经鉴定机构鉴定价值，以及原房屋的环境、交通、区位、折旧等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》规定和济政办发[2015]16号文件标准计算，123.02平方米房屋的赔偿金为92508元。 4、关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的赔偿金共计6815元。 5、关于搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。搬家费为400元/人×3人，共计1200元。 6、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为2万元。 7、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为12302元。 8、关于原告主张的律师代理费、精神损失费、房屋装修费及临时租房费用。律师代理费、临时租房费用不是直接损失，不属于行政赔偿范围，一审法院不予支持。房屋装修费用及精神损失，无法律依据，一审法院不予支持 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告杨小卿房屋赔偿金92508元，附属设施赔偿金6815，搬家费1200元，共100523元；二、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告杨小卿房屋内财产损失2万元；三、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告杨小卿拆迁奖励12302元；四、驳回原告杨小卿的其他诉讼请求。 上诉人上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律错误，一、一审法院认定上诉人不符合房屋安置条件，以征收补偿代替行政赔偿属于认定事实错误。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产的，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持。故上诉人可以请求参照国有土地上房屋征收与补偿标准进行补偿。一审法院认定上诉人不符合房屋安置条件，剥夺了上诉人选择产权调换的权利。原审法院在人民法院确认被上诉人强拆行为违法以后，仍然以征收补偿的形式代替行政赔偿，无法体现行政赔偿的惩罚性。二、原审法院适用法律错误。被上诉人在2016年6月6日上诉人毫不知情的情形下实施了违法强拆行为，因此上诉人因被上诉人原因无法对室内物品及地上附属物举证，故应当由被上诉人承担举证责任。对于上诉人附属设施的损害赔偿，被上诉人的附属设施清单并没有上诉人的签字确认，上诉人对该清单不予认可。三、上诉人主张的律师代理费、精神损失费、房屋装修费及临时租房费用，均系因被上诉人的违法强拆行为产生的费用，原审法院以无法律依据为由不予支持，属于适用法律错误。请求依法撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人的上诉请求，上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人华山街道办答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。一、上诉人并非涉案村庄集体经济组织成员，依法不应享受房屋安置，虽然上诉人在涉案村庄享有合法房产一处，但依据华山片区征地拆迁安置补偿意见要求，上诉人并未按照规定提交证明材料，并不符合片区安置条件。二、对于上诉人房屋灭失后产生的赔偿问题，原审判决适用了行政赔偿原则，被上诉人也承担了赔偿责任。三、原审判决已对上诉人的室内财产损失予以了最大程度的赔偿。四、原审判决已将房屋灭失而产生的合理赔偿费用进行了判决，上诉人提到的律师代理费、精神损失费、房屋装修费、临时租房费均非直接损失范围，不应予以支持。综上请求依法驳回上诉人的诉求。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 另查明，2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发[2015]16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则按照400元-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，辖区政府可以根据实际情况另行确定标准。”第9项规定：“搬家费按照400/人标准执行，一人户按照600/人标准执行。” 2017年5月26日，济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字[2017]25号）。该通知第一条规定：“房屋搬迁费,征收住宅房屋按被征收房屋的建筑面积计算。被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算；搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。”第二条规定：“临时安置费。在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按被征收住宅房屋建筑面积每平方米30元计算，征收非住宅房屋每月临时安置费按被征收非住宅房屋建筑面积每平方米35元计算；每月总额不足1500元的，按1500元计发。选择货币补偿的，一次性支付6个月临时安置费。”第五条规定：“本通知自公布之日起施行，有效期五年。” 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），同意济南市制定的《征地地上附着物和青苗补偿标准》。该批复自下发之日起执行。《征地地上附着物和青苗补偿标准》第九条规定，搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案被上诉人华山街道办拆除上诉人涉案房屋的行为已被济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初10号生效行政判决确认违法，被上诉人因该拆除行为给上诉人造成财产损害，依法应承担相应的赔偿责任。 一、对于上诉人主张赔偿的概念及标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，上诉人房屋项下土地被征收，其房屋不可能在原来的土地上恢复原状，对上诉人房屋损失，应当采取支付赔偿金的方式。上诉人认为对房屋应当进行行政赔偿而不是行政补偿，主张应当按照国有土地上房屋的市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿。而上诉人房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，其房屋不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。上诉人认为一审剥夺其选择产权调换的权利，《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》第八条规定，非农村集体经济组织成员应如实提交有效证明材料，其中包括市级房管部门出具的无住房（无房改房）证明、单位出具的无住房证明（单位无房改房或福利分房证明）。上诉人未依照上述规定提交有关证明材料，一审判决由此未对上诉人进行房屋安置并无不当。 二、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，集体土地上的房屋作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿。根据2009年9月12日历城区华山街道办组织现场测绘情况，涉案房屋砖木建筑面积59.08平方米、砖混建筑面积19.87平方米、14.07平方米、30.00平方米。涉案房屋于2016年6月6日被拆除，于2018年3月30日被历城区人民法院（2018）鲁0112行初10号生效判决确认违法。按照2017年12月实施的《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），涉案房屋补偿标准（计上限）59.08*700+(19.87+14.07+30)*800=92508元。一审法院虽然适用济政办发[2015]16号文件标准计算，但两文件关于房屋主体的补偿标准一致，一审法院计算结果正确，并未损害上诉人实体权益，并无不当。 三、关于上诉人主张的地上附属物及室内财产损失问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”被上诉人组织人员于2009年8月29日对上诉人地上附属物进行调查并于2016年复核，制作登记明细表，有调查人员及现场人员签字，对于该部分损失上诉人没有提供证据证明，一审按照被上诉人清点的附属物，赔偿共计6815元并无不当。关于上诉人主张室内财产损失，因房屋灭失无法进行评估，上诉人虽提交了室内损失物品清单，但并未提交其他证据予以佐证。因此一审法院综合上诉人的房屋面积、是否常住、家庭人口，结合逻辑推理、生活经验等常识，在合理范围内酌情予以支持上诉人的房屋内财产损失2万元，并无不当。 四、关于临时搬家费及奖励费用的问题。2017年12月实施的《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），搬家费和过渡安置费标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。因此自2018年3月30日被历城区人民法院（2018）鲁0112行初10号生效判决确认拆除房屋违法起，应当依照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的新标准执行计算，但由于上诉人不符合房屋安置条件，搬家费一审按照安置补偿方案确定的标准执行确定为1200元并无不当，本院不再变动；关于奖励费，一审法院综合相关法律法规及司法解释的规定，考虑了集体土地征收补偿标准，合理计算上诉人奖励费，保障了上诉人能够得到不低于按照征收补偿方案应当获得的利益，并未损害上诉人合法权益，该项费用赔偿并无不当。 五、关于上诉人主张的律师代理费、精神损失费、房屋装修费的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人主张律师代理费不属于因房屋被强制拆除引起的直接损失，不是国家赔偿法规定的应予赔偿范围。关于房屋装修费因无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权情形的，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。上诉人未提交证据证明上诉人在拆除房屋时有侵犯其人身权并造成严重后果的情形，上诉人主张的精神损失费无事实和法律依据，本院不予支持。 六、关于临时安置费的问题。上诉人虽然不符合房屋安置条件，但毕竟要搬迁，要安置其现居住房屋内的物品，本着有利于搬迁户原则，应酌情给予临时安置费，参照上述[2017]383号文件标准，即临时安置费一次性支付6个月，每平方米30元，面积按照房屋证载面积128.4平方米计算，共计23112元。一审法院未判决支付临时安置费欠当，应予纠正。经本院向被上诉人释明，被上诉人同意支付上述临时安置费并于2019年11月27日已经将23112元临时安置费提存到一审法院，上诉人的该项权利已经得到保障，故本院仅予以指正，对原审判决内容不再予以改动，待该判决生效后，由被上诉人将临时安置费支付上诉人，或由上诉人凭生效判决向一审法院申请支付。 综上，上诉人的实体权利已经得到救济，上诉人的上诉理由不再成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 张正升 审 判 员 孙继发 审 判 员 魏吉锋 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 张倩倩 书 记 员 李志晓