湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘01民终3663号上诉人（原审被告）：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：俞丹佳，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙虹桥混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市望城区中小企业园兴工大道中段8号。法定代表人：冯刚，总经理。委托诉讼代理人：谭金林，湖南华硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：周含序，湖南华硕律师事务所律师原审第三人：陈立新，男，1967年9月7日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）因与被上诉人长沙虹桥混凝土有限公司（以下简称虹桥公司）、原审第三人陈立新买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初4014号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。望建公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决,请求依法改判上诉人无需支付货款、违约金及律师费或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案《预拌混凝土购销合同》不是望建公司签订，也不是项目部负责人陈立新签订，亦未授权他人签订，不是望建公司的真实意思表示，同时涉案合同上显示签字人系李志华，但李志华并非望建公司员工，也未获得望建公司或陈立新的授权，故本案亦不构成表见代理，望建公司不应当承担责任。二、本案主要证据明显作假，涉嫌虚假诉讼。本案系有关混凝土的买卖合同纠纷，供货方供应了多少货是必须查清的一个基本事实。而被上诉人自始至终未能提供原始的送货单据，其提供的对账单存在严重瑕疵且前后矛盾。被上诉人是想利用陈立新下落不明，在供货事实及数量难以查清的情况下，制造出对账单等证据，虚构供货数量，妄图通过虚假诉讼的方式公然侵占望建公司的财产。另被上诉人的律师代理费支付方式明显不符合常理。从陈立新调取的银行流水可以看出，李文、李胜辉本身与陈立新有几百万的经济往来，而虹桥公司所提供的律师费支付凭证显示，本案的律师费系由李文个人支付，且虹桥公司不能作出合理解释，显然本案是李文及李胜辉假借虹桥公司名义，意图混淆视听，虚构合同金额，以达到追回其个人出借款项的目的。虹桥公司辩称，一、一审认定《预拌混凝土购销合同》、《对账单》上加盖项目部技术资料专用章的行为系代表项目部的真实意思完全正确。1、一审法院作出的多份生效判决均已查明，项目部技术资料专用章系望建公司授权项目部使用的唯一印章，望建公司项目部从2013年起至2017年9月期间多次使用该印章对外签订合同及办理结算，且李志华、陈郡在合同及结算单中多次代表望建项目部签字，李志华、陈郡的签字行为属于职务行为。因此，望建公司主张印章对其没有约束力，李志华、陈郡的签字行为不代表项目部的说法，明显不成立。2、本案与虹桥公司交易的时间段为2015年3月至2016年3月，而在此期间，望建公司使用项目部技术资料专用章与盾石混凝土公司、振兴混凝土公司都进行签订合同和对账结算，因此在本案的合同、结算上使用该印章均是获得了望建公司的授权。3、望建公司一方面在项目部技术资料专用章上注明“签订经济合同、融资、借款无效”限制性文字内容，同时又授权项目部使用该唯一的印章对外大量签订合同及办理结算等，是为其欠款后以不构成表见代理为由进行恶意逃债作出的事先安排，严重违反诚实经营的原则。二、望建公司所述主要证据明显作假、涉嫌虚假诉讼的上诉理由，明显缺乏事实依据。1、如果望建公司认为该结算对账单为虚假证据，实际上就是认为项目部负责人陈立新、结算对账单上的签字代表陈郡与虹桥公司串通伪造了本案的结算对账单，望建公司完全可以向公安报案，由公安进行侦查处理，而望建公司从本案起诉至今长达一年多的时间都没有提供其向公安报案的材料，说明其至今没有报案，望建公司的这种做法明显有违常理。2、望建公司主张其与建设单位所签订的《建筑施工合同》约定的混凝土数量为41508.75方，湖南盾石混凝土公司供应混凝土总计仅为789方、振兴混凝土公司供货数量为38032.36方，据此推断虹桥公司供货数量远远低于结算对账数量，明显歪曲事实，且与现有证据反映的事实相矛盾。而且通过政府信息公开内容显示，虹桥公司向望建公司供货事实是真实存在的。3、望建公司在整个项目施工过程中不断的更换混凝土供应单位进行压价处理，因此，望建公司所述价格下调的现象，完全是基于望建公司项目部的要求协商后确定的结果。4、就本案证据而言，虹桥公司虽然没有找到相应的送货单，但是望建公司至少持有送货单工地联，送货单的其他联也可能是被望建公司的项目部收走了，望建公司自己持有送货单却故意不提供，反而以虹桥公司没有提供送货单为由，主张结算对账单存在虚构数量，明显没有事实依据。5、本案按25万元收取代理费不存在过高的问题，该代理费虹桥公司委托李文已经付清，并对委托付款的事实予以书面确认，虹桥公司不需要向望建公司另行作出其他合理说明。至于李文、李胜辉是否与陈立新之间存在其他经济往来，与本案混凝土买卖合同纠纷无关。6、一审不准许望建公司的鉴定申请，符合法律规定。综上，望建公司的上诉理由不能成立，请求二审予以维持。陈立新未陈述意见。虹桥公司向一审法院起诉请求：1、判令望建公司向虹桥公司立即清偿所欠货款本金5,138,955元。2、判令望建公司向虹桥公司支付截至2016年3月10日的逾期付款违约金411,227.16元（详见违约金计算明细表），并支付自2016年3月11日起以所欠货款本金5,138,955元基数按日万分之五标准支付逾期付款违约金至全部货款付清为止，暂计算至2017年12月11日止的违约金为1,644,465.6元。3、判令望建公司向虹桥公司支付律师费25万元。4、判令望建公司赔偿虹桥公司因本次诉讼保全所支付的保全担保费用23,100元（具体以保险发票金额为准）。5、判令望建公司承担本案的诉讼及保全费用。一审法院认定事实：2015年3月13日，望建公司湖南大旺乳饮工厂建设工程项目部为甲方（买方）、虹桥公司为乙方（卖方）签订了《预拌混凝土购销合同》，合同第二条：暂定混凝土合同供应量约12000立方，结算以实际供货量为准；第四条结算价格：C10为270元/立方，C15为280元/立方，C20为290元/立方，C25为300元/立方，C30为310元/立方，C35为325元/立方，C40为340元/立方，C45为360元/立方，C50为380元/立方，以上价格所用的骨料为卵石，如由乙方提供泵车，37m泵车泵送费为20元/m3，45m泵车泵送费为25元/m3，抗渗混凝土P6增加15元/m3费用，抗渗混凝土P8增加20元/m3费用，细石混凝土、早强混凝土、水下混凝土价格为同强度等级混凝土增加15元/m3；第七条混凝土数量计算：混凝土结算数量以甲方现场签收的混凝土发货单载明的数量为准。第八条价款结算及支付：甲乙双方每月底结算一次货款及相关费用（合称价款），并签署结算单。合同解除或双方合作期满后，甲方必须在合同解除日或双方合作期满之日起，七日内结清所有价款；甲方应按如下方式支付价款：按月结清（次月10日前结清上月所供全部货款），本合同约定的工程非因乙方原因甲方停止使用乙方的混凝土达一个月，甲方应自停用之日起1个月内付清未付价款。第九条双方义务：（一）甲方义务：保证按合同按时支付价款，如违约，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之五的违约金；第十条解决合同纠纷方式：如合同履行发生纠纷，双方应友好协商解决，如无法协商一致，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。合同落款甲方代表签字者为李志华，加盖“望建（集团）有限公司湖南大旺乳饮工厂工程项目部技术资料专用章（签订经济合同、融资、借款无效）”。合同签订后，自2015年3月起至2016年2月虹桥公司按约向大旺项目部工地供送混凝土，望建公司大旺项目部与虹桥公司每月对账单载明：2015年3月31日应收货款为768,425元；2015年4月30日已收货款800,000元，应收货款余额为899,835元；2015年5月31日应收货款余额为2,066,095元；2015年6月30日应收货款额余额为2,399,145元；2015年7月31日应收货款余额为2,523,360元；2015年8月31日应收货款为余额2,544,760元；2015年9月30日应收货款余额为2,570,440元；2015年10月31日应收货款余额为2,874,672.5元；2015年11月30日应收货款余额为3,173,975元；2015年12月31日应收货款余额为4,228,305元；2016年1月31日应收货款余额为5,008,630元；2016年2月望建公司购买虹桥公司混凝土价款为130,325元，2016年2月28日应收货款余额为5,138,955元；双方实际发生货款总额为6,738,955元，2015年4月，虹桥公司收货款800,000元，2015年11月收货款800,000元，合计1,600,000元，对账单最后确认的应收货款余额5,138,955元。12份对账单落款购货方确认签字者为陈郡并加盖“望建（集团）有限公司湖南大旺乳饮工厂工程项目部技术资料专用章（签订经济合同、融资、借款无效）”。2017年12月13日虹桥公司与湖南华硕律师事务所签订《委托代理合同》，并按合同约定支付律师代理费25万元，湖南华硕律师律师事务所于2018年1月16日向虹桥公司开具了律师代理费发票。2018年1月23日，望城区人民政府对虹桥公司代理人申请公开“关于湖南大旺乳饮工厂工厂项目的1、建设过程中，建设方或施工方提交的混凝土的合格证、检验报告、预拌混凝土销售合同2、施工图纸”的政府信息作出望依申请答复（2018）6号《关于政府信息公开申请的答复》，答复主要内容为：湖南大旺乳饮工厂建设工程项目由湖南大旺食品有限公司建设。望建（集团）有限公司（一期）和湖南顺天建设集团有限公司（二期）施工。在监督过程中，质安办督促施工单位在监理单位的见证下报告和长沙混凝土质量追踪及动态监管系统（详见附件）进行督查，对项目单位的混凝土相关资料只在项目现场进行检查，不进行存档保存。附件：检测公司出具的检测报告和长沙市混凝土质量追踪及动态系统截图件。附件动态系统截图件显示湖南盾石混凝土有限责任公司、长沙虹桥混凝土有限公司均为湖南大旺乳饮工厂建设工程项目混凝土供应单位。另查明，2013年5月22日望建公司与湖南大旺食品有限公司签订《湖南大旺乳饮工厂建设工程建筑工程合同》，合同约定由望建公司承包湖南大旺乳饮工厂建设工程。望建公司就工程款的结算支付问题以施工方的名义对湖南大旺食品有限公司提起了诉讼。望建公司在本案申请追加第三人时提交了2014年5月望建公司与第三人签订的《望建（集团）有限公司建设项目施工内部承包合同书》，该合同约定：望建公司将湖南大旺乳饮工厂建设工程施工交由第三人责任承包，并实行企业内部施工责任承包制。还查明，在湖南大旺乳饮工厂建设工程施工过程中，盾石公司、振兴公司向望建公司大旺项目部供应了混凝土，项目部与盾石公司签订混凝土销售合同落款甲方委托代理人签字者为李志华并加盖“望建（集团）有限公司湖南大旺乳饮工厂工程项目部技术资料专用章（签订经济合同、融资、借款无效）”，结算书落款需方结算人签字者为陈郡并加盖“望建（集团）有限公司湖南大旺乳饮工厂工程项目部技术资料专用章（签订经济合同、融资、借款无效）”；项目部与振兴公司签订混凝土购销合同落款甲方代表陈立新并加盖“望建（集团）有限公司湖南大旺乳饮工厂工程项目部技术资料专用章（签订经济合同、融资、借款无效）”。再查明：望建公司在湖南大旺乳饮工厂工程项目施工过程通过其银行账户以“劳务费”“劳务费（大旺乳饮）”、“劳务费（湖南大旺）”、“劳务费（大旺项目）”等用途向陈郡、陈立新账户多次转账付款。一审法院认为：本案的争议焦点为，1、案涉《预拌混凝土购销合同》的效力；2、欠付货款金额；3、违约金、律师费、保全担保费的金额如何确定以及如何承担。关于案涉《预拌混凝土购销合同》的效力问题。湖南大旺乳饮工厂工程为望建公司承建，项目部是望建公司设立的机构，陈立新为该项目部负责人。涉案《预拌混凝土购销合同》甲方落款有李志华签字并加盖了“望建（集团）有限公司湖南大旺乳饮工厂工程项目部技术资料专用章（签订经济合同、融资、借款无效）”。案涉合同加盖了项目部的印章，该印章虽然刻有限制性文字，但系望建公司授权项目部使用的印章；该印章在2014年1月13日望建公司与盾石公司签订混凝土购销合同以及在该合同后续履行中对账中被多次使用，在2016年3月1日望建公司与振兴公司签订混凝土买卖合同中也被使用过，故一审法院认为合同上加盖印章的行为代表项目部的真实意思，李志华在合同上签字属于代表项目部的履职行为，合同依法成立生效。望建公司认为合同不是望建公司签订，也没有授权其他人签订，李志华不是望建公司的员工，合同上加盖的印章明确提示“签订合同无效”，不能构成表见代理，该合同对望建公司没有约束力的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于欠付货款金额问题。望城区人民政府作出的望依申请答复（2018）6号答复内容显示虹桥公司为大旺项目的混凝土供应单位，并且相关部门在现场进行过混凝土质量抽检。虹桥公司持有加盖望建公司项目部印章及陈郡签字确认的对账单。虹桥公司提交的对账单显示截至2016年2月28日应收货款合计6,738,955元，收到货款合计1,600,000元，应收货款余额5,138,955元。望建公司主张大旺项目的混凝土主要由盾石公司、振兴公司供应，虹桥公司没有提供送货单及磅单，要么是没有实际供货才没有送货单及磅单，要么被人刻意隐匿、转移，但其未提供相关证据予以证明，对望建公司的该抗辩意见一审法院不予采纳。一审法院认为虹桥公司主张以对账单作为确定货款金额符合《预拌混凝土购销合同》第七条、第八条约定，对账单是对送货单的结算确认；望建公司虽提出对该12份对账单是否为同一批次形成进行鉴定，但并未对盖章及签字予以鉴定，故在望建公司未进一步举证该项目部未收到虹桥公司主张的这么多的混凝土的情况下，一审法院根据举证规则，确认该对账单所记载所欠货款的金额。故对虹桥公司主张望建公司向其支付尚欠货款5,138,955元的诉讼请求一审法院予以支持。关于违约金、律师费、保全担保费的金额及承担问题。《预拌混凝土购销合同》第八条价款结算及支付约定：2.支付价款：按月结清（次月10日结清上月所供全部货款）；3.本合同约定的工程非因乙方（即虹桥公司，下同）原因甲方（即望建公司，下同）停止使用乙方的混凝土达一个月，甲方应自停用之日起一个月内付清未付价款。第九.2条约定：保证按合同按时支付价款，如违约，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之五的违约金。一审法院认为，合同履行期间，双方每月签署《对账（结算）单》，按时结算，均未提及违约金，且该合同第八.3条约定甲方应自停用之日起一个月内付清未付价款，相比第八.2条付款期约定，该条应视为虹桥公司对望建公司停用前付款延期的默认与付款期的宽展，2016年2月望建公司购买虹桥公司混凝土价款为130,325元，故望建公司逾期付款违约的起算点应为停用虹桥公司混凝土一个月后的2016年4月1日。虹桥公司自行调整降低按万分之五每天标准计算违约金。一审法院认为，望建公司对本案事实的否认，可视为提出逾期付款违约金过高的抗辩意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院将逾期付款违约金调整为年12%。关于律师费，虹桥公司提供了委托代理合同及发票、虹桥公司与湖南华硕律师事务所共同出具的代理费结清确认书，虹桥公司主张25万元代理费，一审法院根据《湖南省律师服务业收费行业指导标准》规定、《预拌混凝土购销合同》约定及本案的具体情况，一审法院部分予以支持，支持虹桥公司主张15万元代理费。《预拌混凝土购销合同》未就保全担保费承担进行约定，虹桥公司主张的保全担保费缺乏依据，一审法院不予支持。关于上述货款、违约金、律师费等责任承担主体问题。湖南大旺乳饮工厂工程项目部系望建公司设立的机构，该项目部不具有企业法人资格，对外不能对独立承担民事责任。虹桥公司与望建公司大旺项目部签订《预拌混凝土购销合同》合法有效，虹桥公司已按合同约定供应了混凝土，望建公司项目部未按合同约定付款已构成违约。另涉案的混凝土已经物化为工程项目由望建公司交付给建设单位，且望建公司以施工方名义对建设单位提起了诉讼，该工程项目的利益归望建公司所有，李志华、陈郡的签字行为系代表项目部的履职行为，不属于个人行为，其二人在本案中签字行为所产生的法律后果应由望建公司承担。望建公司与第三人陈立新签订《望建（集团）有限公司建设项目施工内部承包合同书》约定将湖南大旺乳饮工厂建设工程施工交由第三人责任承包，并施行企业内部施工责任承包制。该合同是望建公司与第三人陈立新之间的内部约定，所产生的约束力不及于合同当事人以外的其他人。故望建公司关于其不承担责任，由合同签字人李志华、对账签字人陈郡，或由第三人陈立新承担责任的辩解意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、望建（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙虹桥混凝土有限公司支付货款5,138,955元；二、望建（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙虹桥混凝土有限公司支付自2016年4月1日起至货款清偿之日止以5,138,955元为基数按照年12%的标准计算的逾期付款违约金；三、望建（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙虹桥混凝土有限公司支付律师费150,000元；四、驳回长沙虹桥混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案受理费64,074元、保全费5,000元，合计69,074元，由望建（集团）有限公司负担60,000元，长沙虹桥混凝土有限公司负担9,074元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理查明：根据望公（刑）接回【2019】3086号《接报案回执》，望建公司法定代表人谢东伟于2019年8月27日报称虹桥公司虚假诉讼案警情，长沙市望城区公安局刑事侦查大队已受理。长沙市公安局望城分局于2019年9月16日出具望公（刑）立字【2019】1352号《立案决定书》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定对虹桥公司诈骗案立案侦查。本院认为，本案不属于经济纠纷案件，有经济犯罪嫌疑，且长沙市公安局望城分局针对虹桥公司诈骗一案已经立案侦查，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应裁定驳回虹桥公司的起诉，将有关材料移送公安机关。若虹桥公司诈骗案结案后，最终查明虹桥公司诈骗案件不涉及本案所诉合同或本案所诉合同纠纷在虹桥公司诈骗案件中未予处理，虹桥公司可另行主张权益。综上，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初4014号民事判决；二、驳回长沙虹桥混凝土有限公司的起诉。本案一审受理费64,074元，退还长沙虹桥混凝土有限公司；上诉人望建（集团）有限公司预交的二审案件受理费64,074元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  常晓华二〇一九年十一月十一日书记员  毛 娟附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。