浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1143号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。原审被害单位中国人寿保险股份有限公司温州分公司（以下简称人寿公司），住所地浙江省温州市鹿城区滨江街道会展路1398号。负责人夏尔明，总经理。诉讼代理人董利湖、方延龄，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵茗茗，女，1967年8月20日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化，原人寿公司保险营销员、保险代理人，住浙江省温州市鹿城区。因本案于2017年2月13日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人余章华、李尚节，北京京师（温州）律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人赵茗茗犯挪用资金罪一案，于2019年6月18日作出（2017）浙0302刑初1339号刑事判决。原审被告人赵茗茗不服，提出上诉。本院于2019年10月31日召开庭前会议，就案件管辖、公开审理、回避、非法证据排除等问题听取了检辩双方的意见，听取了被害单位人寿公司对原判事实及定性的异议。后本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员王元鹏出庭履行职务。上诉人赵茗茗及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2008年7月至2014年6月期间，被告人赵茗茗担任人寿公司保险代理人，履行保险营销员、保险理财师等职责。期间，其获知客户管某2、管某1、姚某1等有资金理财需求，便承诺客户向人寿公司预缴保费可以获得月息0.8%（后提高至1%）的收益，诱使管某2等三人先后将资金直接现金缴纳或由赵茗茗代收后缴至该公司账户内（2011年后由人寿公司从客户银行账户关联扣款），总计2095万元。后赵茗茗利用职务便利，通过各种保险相关业务操作，将其中2071.035万元资金从公司账户内转出，以1.5%至2%的月息转借给陈某等人，从中赚取利差。具体事实如下：1.2008年7月至2010年3月期间，客户管某2和姚某1经被告人赵茗茗介绍，多次将资金预缴至人寿公司账户，分别计650万元和110万元，并取得现金缴款单。尔后，赵茗茗利用其保险代理人调配现金缴款单的职务便利，持有现金缴款单将上述资金用于为其他客户、其本人和关系人缴纳保费或归还保单质押贷款等，随后通过收取其他客户相应金额资金不入账等方式，变相从公司取得资金760万元。2.2009年8月，赵茗茗经管某2介绍，至管某1参股的位于浙江省苍南县金乡镇朝阳路279号丰华公司内，以理财操作为由，让该公司财务人员管某3在空白汇交申请书、证明等书面材料上加盖该公司印章，后填写投保内容后书面提交至人寿公司办理保险业务。该汇交申请书授权将管某1以丰华公司名义预缴至人寿公司的1000万元保费用于赵茗茗自己及丈夫严正勇、朋友史海光、王文戟等关系人购买保险产品。赵茗茗再通过本人和上述关系人撤单、退保等方式，从人寿公司取得资金976.52万元。3.2010年3月至2010年5月期间，管某2和姚某1经赵茗茗介绍，分别向人寿公司现金预缴保费10万元和225万元。赵茗茗利用保险代理人的职务便利，将上述资金调配至人寿公司永嘉支公司，由该公司工作人员张某1操作在永嘉支公司内购买保险产品。随后，在管某2、姚某1均没有到场签字的情况下，赵茗茗通过张某1办理保单撤单或退保，并使用其私自为客户代办的银行卡收取撤单、退保资金共计234.515万元。4.2013年1月期间，赵茗茗在申请报告上假冒客户管某2签名，以管某2名义将报告提交至人寿公司申请退回保费。人寿公司审批后，将从管某2银行账户内关联扣款的100万元预存保费退回至管某2原扣款账户。赵茗茗让管某2将上述资金重新汇至赵茗茗账户，但未重新缴至公司而直接出借他人。2016年3月19日，赵茗茗向公安机关投案。认定上述事实的证据有：被告人赵茗茗的供述与辩解、被告人赵茗茗的自我陈述材料，证人客户管某2、管某1、姚某1、姚某2的证言，公司工作人员林某、金某、吴某、曾某、叶某、全某、黄某、许某、张某1、李某、张某2的证言，赵茗茗助理黄妩媚和李温荣的证言，以及邱某、姚某3、管某3、陈某的证言，人员辨认笔录，代理合同等人寿公司相关人事、管理文件、照片、网络资料、情况说明，清单、实收付流水明细、保费收款收据发票、保费发票、解除保险合同申请书、报告、领款收据、申请书、保险合同、电话回访录音及誊录、情况说明、电子银行交易回单、网上银行账户明细、保费发票、保单数据统计表、转账凭证、管某2预缴保费资金缴存及去向情况表，借条，审计报告、转账凭证、取款凭证、存款凭证、转账记录，文书司法鉴定意见书，证据说明，总结报告，短信截图、侦查实验笔录，人口信息，归案情况说明，民事裁定书、移送函等。原审法院以挪用资金罪判处被告人赵茗茗有期徒刑八年，责令被告人赵茗茗于该判决生效后一个月内退赔人民币2071.035万元，返还被害单位中国人寿保险股份有限公司温州分公司。原审被告人赵茗茗上诉称，1.系保险代理人，并非保险公司的工作人员；2.管某2等人是想通过其高息理财，为规避风险又要求其将资金打入公司账户以便无法收回本金时向保险公司索赔；3.主动到案，对行为性质的辩解不影响自首成立；4.资金链断裂后变卖个人全部资产并向亲朋借款作善后处理，没有恶意也未造成恶劣影响，原判认定事实、定性有误，量刑畸重，要求改判无罪。辩护人辩称，1.原判认定“客户管某2等人无法明确知晓存在代办卡”系事实认定错误，理由是管某2等人曾多次亲临柜面办理保单质押借款和退保业务，按照流程必须提供银行卡原件并确认借款和退保的款项转入该张银行卡。2.原判认定“管某2等人在收取利息时未必知晓利息来源于赵茗茗”系事实认定错误，理由是（1）管某2等人收取利息长达6年却不知利息支付者的说法不合常理，若管某2不知利息是赵茗茗支付，那么赵茗茗可以不当得利为由主张管某2返还2000多万利息；（2）管某2等人办理保单质押借款和退保业务后均将代办卡交还给赵茗茗，而代办卡平时系赵茗茗实际支配使用，管某2等人显然系委托赵茗茗放贷理财，赵茗茗笔录也如此供述；（3）管某2等人退保或保单质押借款后必知晓3000多万资金已脱离人寿公司账户，但利息没有相应减少；（4）根据审计报告，管某1、姚某1与赵茗茗案外资金利息与所谓“预缴保费理财利息”一同支付，而且管某2通过邱某缴纳的300万保费未写交款人却收到人寿公司理财利息的说法明显不合常理，不能支持他们所称不知利息来源的说法；（5）人寿公司不可能存在0.8-1分月息的理财产品，管某2等人也无法拿出理财书面凭证。3.原判采信赵茗茗两份自述材料有误。理由是（1）该2份自述材料是赵茗茗受管某1等人逼迫签字的。（2）自述材料内容中所谓4800万存款吃一分息的说法与管某2等人持30份价值3400万的保单、32次去柜台办理保单质押借款手续、27次去柜台办理退保手续的行为明显矛盾。另外，自述材料中关于私刻印章、在客户不知情的情况下办理退保手续把款项取走等内容已被一审判决认定事实否定；自述材料中关于赵茗茗职务、行为动机以及开展存款业务的说法均与保险公司及代理人的实际角色不符。4.原判认定赵茗茗系人寿公司工作人员有误，赵茗茗与人寿公司间系民事代理关系。5.原判认定的挪用资金事实不清。理由是（1）第一节事实的操作方式并不违反公司当时的规定，仅是资金的等量调配和交还，未侵犯公司财产使用权；（2）第二节事实，①管某1关于与资金最终去向的陈某没有资金往来以及除丰华公司的1000万及两笔投保资金外没有其他经济往来的说法与审计报告矛盾，②赵茗茗交丰华公司盖章的材料是否空白当事的三人说法矛盾，而且即使材料空白属实，根据民事审判实践材料仍是有效的，赵茗茗退保后资金性质已不属于人寿公司，③根据审计报告反映的管某1通过丰华公司向人寿公司转入的1000万以及后续管某1继续向赵茗茗个人汇款以及赵茗茗给管某1汇回的本金数额变化，发现利息数额也是跟着本金变化有规律的变化，可证实管某1与赵茗茗间明显系民间借贷关系；（3）第三节事实，虽然赵茗茗在管某2、姚某1未到场情况下冒充签名办理了撤单、退保手续，但该二人的利息并没有发生变化，二人也未提出异议，可见该节事实就是管某2等人委托赵茗茗通过保险公司进行过账、理财行为整体的一部分，不应单独认定为挪用资金犯罪；（4）第四节事实，管某2关于因赵茗茗声称退款系保险公司错误操作所致，以及保险公司曾多次出现误转的说法不合常理，赵茗茗关于管某2为谋取续期保费缴纳两个月宽限期的利息将100万转账她账户的说法更符合常理，故赵茗茗虽假借管某2名义办理退保手续，但因资金原路退回管某2实际控制的账户，该100万已不属于人寿公司的财产，管某2再次转至赵茗茗账户系新的民事行为，与原先的退保行为没有关联。6.原判认定赵茗茗虚构公司理财项目、私自代办客户银行卡取走资金的行为实际上依据的是赵茗茗两份自述材料和管某2等四人的证言，但该四人的说法与赵茗茗关于管某2等人明知资金运作模式和资金去向、目的是既要过账又要放贷吃利息的辩解比较并不具备明显可信性，即使认定为犯罪也构成自首情节。综上，根据疑罪从无原则，赵茗茗不构成挪用资金罪。人寿公司诉讼代理人的书面意见与上诉、辩护意见的主要观点一致。温州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。另建议本案生效后向赵茗茗资金流向的案外人陈某启动赃款追缴程序。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，经查（1）关于赵茗茗身份的认定。赵茗茗虽没有基本工资，主要收入是佣金、津贴，但人寿公司有提供其工作场所，其每天早上要参与公司的晨会并服从公司管理，故其仍应视为人寿公司的员工。（2）关于客户管某2等人是否明知代办卡的存在和利息来源于赵茗茗。原判剔除指控第6节事实的原因是，管某2等人多次使用代办卡在柜台办理退保和保单质押业务，可推定管某2等人明知代办卡的存在，但原判认定的第3节事实退保时间明显早于指控的第6节事实，故并不能得出该节事实退保时管某2等人已明知代办卡存在的结论。利息的具体来源，银行交易短信无法完整显示；且管某2等人缴款目的是以预缴保费赚取利息，赵茗茗经其等认可将预缴保费用于投保、退保、抑或保单质押，均只是将资金转入人寿公司账户且存取自由的手段，管某2等人明知保单金额变化而利息额不变，并不能得出其等明知利息并非来源于人寿公司的结论。另外，本案一、二审程序解决的是赵茗茗的定罪量刑以及赵茗茗向人寿公司退赔的问题，赵茗茗向管某2等人支付的利息是否需要返还人寿公司则应在刑事涉财产执行程序或民事诉讼程序中解决。（3）关于赵茗茗虚构理财事实的认定。客户管某2等人均称赵茗茗以虚构的人寿公司的预缴保费理财产品名义骗取其等通过赵茗茗将款项存入人寿公司账户，进而导致其等失去对上述款项的控制；赵茗茗虽辩称自己已告知管某2等人资金运营的真正模式，但该说法明显违背管某2等人既追求高息又追求资金安全的初衷，难以采信，故原判认定赵茗茗虚构人寿公司理财产品事实并非仅依据赵茗茗自述材料，而是对上述证据综合审查判断的结果。（4）关于辩方对原判认定四节事实的具体异议。第一节事实，管某2等客户的资金已进入人寿公司的账户，但上述资金并未用于为客户购买保险产品，且由于人寿公司员工赵茗茗的资金调配行为导致人寿公司案发时亦无法将该资金归还客户。第二节事实，人寿公司员工赵茗茗利用管某1等人在丰华公司印章使用上的疏忽，在空白的格式文书汇交申请书、退保证明上加盖丰华公司印章，违背管某1追求资金安全和高息的初衷，导致巨额资金进入人寿公司账户后被用于赵茗茗及关系人的投保、退保，并最终流向案外资金使用人。第三、四节事实，人寿公司员工赵茗茗在客户未到场情况下冒用客户签名办理退保手续，导致客户保险合同资金脱离人寿公司的控制。综上，赵茗茗应对上述四节对应的人寿公司资金失控的事实负责。（5）关于自首的认定。赵茗茗虽主动到案，但归案后否认自己对客户虚构理财事实，否认挪用人寿公司资金目的，不应认定为自首。综上，相关上诉及辩护意见均与事实、法律不符，不予采纳。本院认为，上诉人赵茗茗作为人寿公司的工作人员，利用职务便利，挪用单位资金借贷给他人使用并从中牟利，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 占长斌审判员 涂凌芳二〇一九年十一月二十六日书记员 周丽丽