文书内容重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0111民初3654号原告：**，男，1979年6月20日出生，汉族，重庆市江津区人。委托诉讼代理人：李大勇，重庆辛午律师事务所律师。委托诉讼代理人：师维，重庆辛午律师事务所律师。被告：重庆港腾建设（集团）有限公司（统一社会信用代码91500225759269179M），住所地重庆市大足区棠香街道办事处北环二路中段5号。法定代表人：高代琴，董事长。委托诉讼代理人：赵波,重庆渝韬律师事务所律师。被告：重庆坤呈房地产开发有限公司（统一社会信用代码91500225699289425H），住所地重庆市大足区棠香街道办事处北环二路中段5号附1-13、1-14、1-15。法定代表人：张小波，董事长。委托诉讼代理人：赵波,重庆渝韬律师事务所律师。原告**与被告重庆港腾建设（集团）有限公司（以下简称港腾建设公司）、被告重庆坤呈房地产开发有限公司(以下简称坤呈房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年6月4日向本院提起诉讼，本院于2018年6月7日立案后，先依法适用简易程序，后转为普通程序，由审判员杨灿担任审判长,与审判员黄公立、人民陪审员肖中福组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人李大勇、师维，被告港腾建设公司、被告坤呈房地产公司的委托诉讼代理人赵波到庭参加诉讼及庭前会议。本案现已审理终结。**向本院提出诉讼请求：一、判令被告港腾建设公司立即向原告支付工程进度款12310000元；二、判令被告港腾建设公司立即向原告支付工程价款利息3664256元（暂计算至2018年5月31号，实际应计算至付清为止）；三、判令被告坤呈房地产公司在欠付被告港腾建设公司的工程价款范围内承担责任。四、判令被告港腾建设公司和被告坤呈房地产公司立即向原告共同返还履约保证金500000元；五、判令被告港腾建设公司和被告坤呈房地产公司立即向原告共同返还民工工资保证金287500元，并支付资金占用利息318750元（暂计算至2018年6月18号，实际应计算至付清为止）；六、判令原告对上述工程款享有优先受偿权；七、本案的诉讼费用全部由二被告负担。事实和理由：2015年4月29日，被告港腾建设公司与被告坤呈房地产公司签订《东关城2#、4#楼建筑安装工程施工承包合同》（以下简称主合同），约定由被告港腾建设公司对东关城2#、4#楼（也称港腾新时代广场）进行施工建设，工程地点位于大足区北环路南侧东关农贸市场内，总建筑面积约35000平方米，总造价暂定3500万元。原告与被告港腾建设公司签订《工程项目风险承包合同》（以下简称风险承包合同），约定由原告作为上述项目的实际施工人，组织人员、材料、资金和机械等为被告港腾建设公司履行主合同，原告除向被告港腾建设公司交纳一定金额的管理费之外，主合同履行产生的利益全部由原告享有，风险也全部由原告承担，被告港腾建设公司为原告履约提供一切便利，包括进行法律诉讼。自进场施工以来，原告一直按约履行主合同和风险承包合同，并做了大量履约准备工作。2016年4月13日，原告、被告港腾建设公司与被告坤呈房地产公司签订《大足区东关城2#、4#楼建筑安装工程施工承包合同补充协议》（以下简称补充协议），主要内容为：1、确认被告坤呈房地产公司当时应当向被告港腾建设公司支付的款项约为773万元，并计算资金占用利息；2、被告港腾建设公司施工至2#楼主体结构十七层时，被告坤呈房地产公司支付工程款的50%，并同时办理完毕2#楼预售许可证；若被告坤呈房地产公司未能按约支付已完工程款的50%或者未能按时办理完毕预售许可证，被告坤呈房地产公司应于主体结构十七层完成后七个工作日内支付完毕全部工程款；3、被告坤呈房地产公司取得东关城2#、4#楼预售许可证后三日内，应当将东关城2#、4#楼的相应房屋抵押登记在原告名下。补充协议签订后，原告继续诚信守约，竭力组织人财物努力施工，并积极为被告坤呈房地产公司融资，尽自己的一切力量支持被告坤呈房地产公司的工程建设。自进场以来，涉案工程被告坤呈房地产公司延迟移交场地、延迟返还保证金、未及时办理施工许可证、未及时支付民工工资、材料款等诸多原因导致工程进展不利。2017年12月27日，原告代表被告港腾建设公司向被告坤呈房地产公司和监理单位提交工程完成量相关文件，载明4#楼已封顶，2#楼已完成主体结构十七层梁柱板的浇筑，已完工程款为37975853.95元，监理单位现场人员已确认，工程款的支付条件已经成就。根据国家企业信用信息公式系统显示，被告坤呈房地产公司的全部股东为被告港腾建设公司和高涛江，其中，被告港腾建设公司持有被告坤呈房地产公司80%的股权，高涛江持有被告坤呈房地产公司20%的股权。由于被告港腾建设公司系被告坤呈房地产公司的大股东，且被告港腾建设公司和被告坤呈房地产公司的实际控制人均是高涛江，被告港腾建设公司拒不配合原告办理相关手续，同时怠于向被告坤呈房地产公司主张权利，严重损害了原告的合法权益。第一次开庭时原告变更诉讼请求：一、原起诉状中的第一项请求变更为“请求判令被告港腾建设公司立即向原告支付工程进度款14310000元”；二、原起诉状中的第六项请求变更为“请求判令原告对于上述建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”。第一次开庭后，原告增加变更诉讼请求：一、增加“请求判令解除《工程项目风险承包合同》”，作为第一项诉讼请求；二、原起诉状中的第一项请求变更为“无论《工程项目风险承包合同》是否有效，请求进行司法结算并判令被告港腾建设公司向原告支付工程款17865975元”，作为第二项诉讼请求；三、原起诉状中的第二项请求变更为“请求判令被告港腾建设公司立即向原告赔偿欠付工程款的资金占用损失5156308元”（暂计算至2018年8月7号，实际应计算至付清为止），作为第三项诉讼请求；四、原起诉状中的第三项请求变更为“请求判令被告港腾建设公司立即向原告返还履约保证金500000元并赔偿资金占用损失76000元”（暂计算至2018年8月7号，实际应计算至付清为止），作为第四项诉讼请求；五、原起诉状中的第四项请求变更为“请求判令被告港腾建设公司立即向原告返还民工工资保证金和保险费375000元并赔偿资金占用损失57000元”（暂计算至2018年8月7号，实际应计算至付清为止），作为第五项诉讼请求；六、原起诉状中的第五项请求变更为“请求判令被告坤呈房地产公司就被告港腾建设公司的上述债务在欠付工程价款的范围内对原告承担连带支付责任”，作为第六项诉讼请求；六、原起诉状中的第六项请求变更为“原告对上述建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”作为第七项诉讼请求；七、原起诉状中的第七项请求作为第八项诉讼请求。变更的事实和理由：贵院受理的**诉港腾建设公司、坤呈房地产公司建设工程施工合同纠纷一案。贵院经审理认为原告与被告港腾建设公司签订的《工程项目风险承包合同》无效。另外，原告先后两次分别向港腾建设公司、坤呈房地产公司提交已完工程的竣工结算文件，但港腾建设公司、坤呈房地产公司一直不对已完工程进行结算，严重损害了申请人的权益。为节约司法资源，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定以及《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的知道意见（一）》第1条（4）项、第2条第（3）项、第2条第（4）项、第3条（2）项、第3条（4）项等规定，现申请人特向贵院申请变更前述诉讼请求。第三次开庭原告最终确定的诉讼请求：1.经过法院释明，因为《工程项目风险承包合同》无效，因此撤销第一项诉讼请求。2.将第二项诉讼请求与第三项诉讼请求合并为一项，即要求二被告支付工程款17865975元及资金占用损失（资金占用损失以未付工程款为基数从起诉之日2018年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。3.第四项诉讼请求变更为要求被告向原告退还履约保证金100万元及资金占用损失（资金占用损失以100万元履约保证金为基数从起诉之日2018年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。说明：因2#、4#楼交付的履约保证金是200万元，原告在计算被告支付的预付款中认为原告已退还了150万元履约保证金，因此原起诉的诉讼请求是要求被告退还50万元保证金，现在诉讼中经双方对账，被告只认可退还了100万元的保证金，其中的50万元被告认为是偿还的另案的借款，因此履约保证金现还应返还100万元。4.第五项诉讼请求被告向原告返还民工工资保证金和保险费合计415750元并赔偿资金占用损失（资金占用损失以415750元为基数从起诉之日2018年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。说明：其中一次性交付给港腾公司的民工工资保证金和保险费是375000元，还有40750元保险费是2016年5月18日**委托汪戈代港腾公司交给建委。因为上述款项原告交给港腾公司后，港腾公司未向相关行政部门缴纳，被港腾公司挪作其他用途了，因此应该由港腾公司予以退还。5.第六项诉讼请求不变，即请求判令被告坤呈房地产公司就被告港腾建设公司的上述债务在欠付工程价款的范围内对原告承担连带支付责任。6、放弃原第七项诉讼请求，即放弃“原告对上述建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”的诉讼请求。7、新的第五项诉讼请求变更为要求被告承担受理费、保全费、鉴定费。港腾建设公司辨称，1.原、被告双方签订的《工程项目风险承包合同》系无效合同，自合同签订之日起自始无效，原告主张解除该合同不符合法律规定，且原告已于2018年2月27日终止了对合同的履行。2.被告港腾建设公司已超额向原告支付工程款。3.被告港腾建设公司已超额支付工程款，原告主张资金占用损失没有事实依据和法律依据。4.原告交付的履约保证金未达到返还条件，资金占用损失没有事实依据和法律依据；5.原告交付的农民工工资保证金287500元及施工人员意外伤害保险费87500元，共计375000元，其中农民工工资保证金已交付给相关行政管理部门的监管账户，本案所涉工程并未竣工验收，未达到法定的返还条件，原告要求支付农民工资金占用利息没有法定依据和合同依据。6.本案所涉工程未竣工验收，且被告港腾建设公司已向原告超额支付工程款，因此，原告不享有优先受偿权。坤呈房地产公司辨称，1.同意被告港腾建设公司的答辩意见；2.被告坤呈房地产公司作为本案的发包人，并未欠付被告港腾建设公司的工程款，因此，对本案原告不应当承担支付工程款的责任，被告坤呈房地产公司不是本案的适格被告主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人召开了庭前会议、进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：一、2015年4月29日，港腾建设公司与坤呈房地产公司签订《东关城2#、4#楼建筑安装工程施工承包合同》，合同共四部分，第一部分协议书，发包人坤呈房地产公司（以下简称甲方)，承包人港腾建设公司(以下简称乙方)，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律、行政法规，发包人与承包人就东关城2#、4#楼工程建筑安装工程项目施工总承包任务协商一致，特订立本合同。一、工程概况。工程名称东关城，工程地点大足区北环路南侧东关农贸市场内，工程规模2#、4#楼暂定35000平方米，其中楼负二层，框架结构，建筑面积约9000平方米，楼框剪结构,30层，建筑面积约26000米，资金来源自筹。二、工程内容，施工红线范围的基础、主体、楼地面、屋面室内一般装饰、外墙抹灰、防水工程、外墙保温工程、外墙涂料工程，室内给排水、电气、暖通的预留预埋及安装，弱电管道、强电管道、消防管道、天燃气管道的预留预埋及配合管理公共区域精装、电梯安装、消防安装的配合管理。土建工程水平界面为室外散水或排水沟以内(含散水或排水沟)，给排水至室外第1个并，电气至室外2米。三、工程承包范围：1.本合同内承包人的承包范围包括但不限于东关2#、4#楼(其中4#楼基础土石方不在承包范围内)全套施工设计图及图说，《施工图审查报告》、图纸会审纪要、技术交底及设计变更增加所包括的内容均属合同承包范围；承包人主要的工程承包范围有，(1)东关城2#、4#楼全套施工图纸范围内的全部工程内容。(2)本工程合同承包范围不包括外装饰幕墙工程门窗工程、防盗门、防火门、阳台栏杆(楼梯栏杆除外)、电梯、智能化系统、通风、有线电视、电信(电信部门施工外的属承包范围)天燃气、中央空调系统、柴油发电机系统、人防设备和高配电系统安装(供电局施工以外的都属承包范围)、设备房设备制作安装。2.本工程所涉及的所有分包项目的支持、配合及管理均属承包人的承包范围：承包人除按合同要求完成所有分包工程的预留、预埋、补洞、补灰、补砖恢复等工作外还应按要求对分包工程所需的水电、脚手架、垂直运输、施工场地等予以全面支持、协调配合及质量、进度、安全文明施工等总包的管理工作。四、合同工期。1.开工日期:2015年5月6开工，具体开工时间以甲方通知为准。2.完工日期:2016年10月26日(具体时间以签发的开工令及总工期对应进行调整)，合同范围内所有工程项目及工作内容完工。3.合同工期总日历天数540天。五、质量标准。本合同范围内工程验收所采用的标准为《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)及专业工程施工质量验收规范，工程质量须一次性验收合格，质量达到优质结构工程。六、合同价款。合同暂定金额为人民币(大写)：叁仟伍佰万(小写￥:3500万元。七、组成合同的文件……八、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。九、承包人向发包人承诺严格按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十一、本合同正本一式七份，发包人五份，承包人贰份，具有相同的法律效力。十二、合同生效。本合同双方约定经甲乙双方代表签字加盖公司法人公章及各附件协议生效后生效。十三、其他。合同签订时间2015年4月27日。合同签订地点重庆南岸区国汇中心42楼重庆港腾投资控股股份有限公司。落款时间日期:2015年4月29日。第二部分通用条款……第三部分……第四部分补充条款……发包人坤呈房地产公司高涛江签字并加盖公司印章，承包人由承办人**签字并加盖港腾建设公司印章。二、2015年5月8日，原告（乙方）与被告港腾建设公司（甲方）签订《工程项目风险承包合同》。甲方于2015年4月日与重庆坤呈房地产开发有限公司签订了东关城2#、4#楼工程建筑安装施工合同，需组织工程项目部具体履行合同约定的工程内容。经乙方申请，甲方审核同意由乙方作为工程项目负责人，负责工程项目部管理机构的组建，具体负责东关城2#、4#楼工程施工，为明确甲、乙双方的责、权、利，双方就东关城2#、4#楼工程施工的质量、安全、工期、上交工程管理费等多次协商，按照《中华人民共和国合同法》相关规定达成如下条款，以约束双方行为。第一部分工程情况，第一条工程概况，1.工程名称：东关城2#、4#楼工程；2.工程地址：大足区北环路；3.结构类型：房建；4.面积(层数)：约35000㎡；5.工期：天;6.质量、安全要求:(1)按甲方与业主方签订的建筑工程施工合同约定的质量标准执行,(2)单位工程竣工交验一次合格率100%，并获优质结构证书;(3)不发生工程重大质量、安全事故。7.工程造价(暂定):3500万元(以实际结算造价为准)。第二部份工程管理费。第二条、上交比例，经甲、乙双方多次协商，乙方同意按工程实际结算总额的0.8%向甲方上交工程管理费。第三条、工程管理费上交，1、乙方按实际收到的款项(包括但不限于开具发票收到的工程款、以乙方名义向业主方的借款、以项目部名义向业主方的借款以及采用其他方式从业主方收取的与工程建设有关的、从实质上表现出应收债权等的一切款项)作为向甲方缴纳工程管理费的计算基数。2.管理费上交：管理费在每次划拨工程款时按进度比例先由甲方扣除，工程竣工决算时扣清全部工程管理费。第四条、工程实际结算总额，业主方自行采购的建筑材料及业主方代为支付的水电费等其他与完成甲方与业主签订的建筑工程施工合同有关的费用，不论如何办理结算以及是否向业主方开具工程发票均应作为实际工程结算总额的一部分。第三部份甲方权利……第十一条财务管理，第11项：如果项目发生亏损，由乙方全部补齐，如数额较大，乙方必须在结算后一年内补齐，否则公司将通过起诉追讨。第十三条项目风险保证金，乙方同意按下列要求向甲方缴纳项目风险保证金及办理清退手续。1.项目风险保证金系为确保工程的全面完成由乙方向甲方缴纳的履约担保金。2.项目风险保证金担保的范围，包括但不限于工程的安全、质量、文明施工、技术资料、工程结算资料、财务结算资料、税务结算资料、工伤事故处理、劳务工争议、各类诉讼等资料移交及问题的妥善处理。3.项目风险保证金金额。乙方于签订合同时缴纳50万元工程保证金，进场之日起10日内缴纳150万元工程保证金。退还按总承包合同执行，故不再缴纳本合同的风险保证金。乙方进场10天后未缴纳150万工程保证金实属违约，甲方可终止本合同，并扣10万元已交保证金。4.如乙方在工程施工中屡有供应商诉讼、劳务工争议、工伤事故发生、工程技术质量问题等影响甲方声誉的，甲方根据情况有权加倍扣收项目管理风险保证金，直至影响消除为止。5.项目管理风险保证金的退付：在项目初验前两个月内分两次退还，项目管理风险保证金不计息第十四条、乙方按照收款金额的万分之二(房建工程)或万分之一点五(其他工程)向甲方交纳安全生产费用。第四部分甲方责任……第五部分乙方权利：第十六条、经营管理权，乙方按照甲方与业主方签订的建设工程施工合同及本合同约定、具有组织、指挥本工程施工管理、生产和各种经营活动的权利，甲方原则上不得干涉。第十七条、乙方具有独立的用人用工权、分配权、员工考核奖惩权。第十八条、乙方根据工程需要，对本工程所需的机具、设备、材料、周材等物资具有独立的采购权，在同等条件下，乙方原则上应优先采用甲方的设备和周材。第十九条、乙方根据甲方的相应规章制度，有权结合本工程的实际情况制定实施细则及管理措施。第二十条、在全面完成本工程的全部责任后，乙方对本工程的盈利享有所有权、使用权、支配权。第六部分乙方责任，第二十一条、工程管理，1.承担组织实施甲方与业主方所签订施工合同内容的全部条款和安全责任，承担对业主的全部承诺。全面履行同业主签订的建设施工合同中的责任和义务，确保合同总目标的全面实施。未经甲方同意，不得以乙方或项目部名义与业主签订任何补充协议……第七部分其他约定……甲方由港腾建设公司总裁段成元签字并加盖公司印章，乙方由负责人**签字。庭审中，原告**、港腾建设公司、坤呈房地产公司均认可《工程项目风险承包合同》为挂靠合同，因此为无效合同，且三方明知挂靠的事实。三、2016年4月13日，甲方坤呈房地产公司与乙方港腾建设公司签订《大足区东关城2#、4#楼建筑安装工程施工承包合同补充协议》。甲乙双方于2015年4月29日签订了《东关城2#、4#楼建筑安装工程施工承包合同》(以下简称原主合同)；同时，**(身份证号51028219790620****)为乙方的委托代理人，系本协议中乙方权利的具体行使人，未经**同意，乙方不可以自己行使或者授权**以外的人员行使本补充协议中乙方的权利。乙方为支持甲方工程建设的顺利进行，现双方就原主合同履行过程中部分事项的变更，甲乙双方经协商一致，自愿达成如下补充协议，以资共同遵守。一、双方一致确认：1.乙方承包的东关城4#楼主体结构已于2015年12月3日断水，有关4#楼施工的其他事项按原主合同约定履行。2.(1)截止二O一五年九月十二日，甲方应退还乙方的工程保证金伍拾万元整；(2)截止二O一五年十二月三日，甲方应退还乙方的工程保证金壹佰万元整；(3)截止到二O一五年十二月十二日，甲方应向乙方支付的东关城4#楼工程进度款约陆佰贰拾叁万元整(具体金额以双方实际核对为准，双方在本协议签订后十日内核对完成)。3.甲方自愿向乙方支付上述三笔款项的资金占用利息，利息计算标准为：分别以上述款项为基数，按月息百分之二的标准，分别自上述截止时间开始，一直计算至上述款项及利息全部支付完毕时为不再受用途和支付比例的限制。二、关于东关城2#楼：乙方施工至主体结构十七层完工；十七层完工时，甲方按照原主合同向乙方支付已完工程进度款的50%，并必须同时办理完毕该栋楼预售房许可证。如果甲方未能支付2#楼已完工程进度款的50%或者未能按时办理完毕该栋楼的房屋预售许可手续，则甲方应在主体十七层完工后七个工作日内，对乙方2#楼已完成的工程量进行核对(若甲方未按时核对或者不核对，则以乙方提交的工程量为准)，并以转账方式向乙方支付全部工程款。如果甲方未能按时支付2#楼全部应付工程款，则甲方还应向乙方支付资金占用利息，利息计算按原合同12.7条执行，一直计算至甲方应付工程款以及利息全部支付完毕时为止。三、双方共同指定以下账户(户名：重庆坤呈房地产开发有限公司，开户行：中国农业银行大足东关支行账号:312113010400****)为东关城2#、4#楼的唯一收款账户【即2#和4#楼的售房收入、以2#和4#楼融资或者借贷所得款项，甲方在收款的同时将售房款或者融资款(借贷款)必须仅存入该账户内】。同时，甲方保证，该账户款项支出仅限用于东关城项目的工程建设，其中用于支付乙方款项的比例不得低于50%。本协议签订后每个月最后一日，**可以查阅当月收入，以明确其不低于50%用于支付2#、4#楼工程款。另外，由于甲方以2#、4#楼融资或者借(贷)款总额的50%须用于支付乙方工程款，若其中用于支付乙方工程款的部分大于应付乙方相应工程款的，则多出部分的款项的银行利息由乙方承担，利息标准：按照银行同期贷款利率。如果甲方专用收款账户中用于支付乙方工程款的部分已经超过乙方工程款总额(含利息)，则甲方有权自主使用该账户内的款项。四、甲方取得东关城2#、4#楼的预售房许可证后三日内，应当相应将东关城2#、4#楼的房屋(房屋价值不低于乙方已完工程款总额，如乙方有新完成的工程，则相应增加房屋：具体抵押房屋由**选择)抵押登记于**名下。甲方需要出售2#楼或者4#楼房屋时，经**同意后双方共同解除相应房屋的抵押登记，并且保证2#、4#楼所出售房屋的购房款优先支付于乙方，支付比例不低于收到购房款的50%。五、甲乙双方签订的原主合同或者任何其他协议与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。六、本协议生效后，各方均应诚信全面履约，任何一方不得违反。如任何一方违反本协议的约定，对方除有权要求继续履行外，还有要求违约方赔偿因此受到的损失和费用(包括但不限于律师费、担保费等因主张违约责任产生的合理费用)。若任何一方严重违反本协议的约定致使本协议或者原主合同的合同目的不能实现的，非违约有权解除本补充协议或者原主合同。七、本协议自双方签字或者盖章后生效。八、本补充协议一式六份，甲方执两份，乙方执四份，均具有同等法律效力。甲方由坤呈房地产公司委托代理人签字并加盖公司印章，乙方由段成元及委托代理人**签字并加盖港腾建设公司印章。四、合同签订后，原告组织人员、机械设备等于2015年5月或6月进场施工，施工至2017年12月30日停工，停工时4#楼（共6层，地下2层地上4层）已封顶，2#楼（共32层）已施工完成18层（地下2层地上16层）。2017年2月27日原告将已部分施工的工程交付二被告，二被告接收未完工程后另行找其他人进行继续修建，但目前仍未竣工。《建设工程竣工验收意见书（一）》和《建设工程竣工验收意见书（二）》记载大足东关城2、4号楼及地下车库（地下车库）于2018年5月30日经验收合格，目前该车库已交付使用。二被告于2018年7月8日对案涉工程（**已施工部分）进行了结算，结算工程价款为24542777.10元（详见二被告提供的《建设工程建安造价定案签署表》即附件）。二被告提供了从2015年8月至2018年2月被告坤呈房地产公司向被告港腾建设公司支付案涉工程款及2019年1月、4月以房抵款（代**支付混凝土款）的明细及凭证，证明被告坤呈房地产公司已向被告港腾建设公司支付工程款27064850.45元。庭审中原告提交了被告港腾建设公司2018年2月26日向其发送的《解除工程项目风险承包合同通知书》、2018年4月2日原告与被告港腾建设公司签的《工程结算资料清单》及2018年5月18日签的《大足东关城1#、3#楼及2#、4#楼资料交接情况》、2018年2月27日的《会议纪要》及《签到表》。拟证明：1.2018年2月26日，被告港腾建设公司向原告明确表示不再继续履行风险承包合同；2.原告将2#、4#楼已完工程和相关结算资料交付给二被告，此时，已完工程已经具备结算条件，但二被告拒绝结算。二被告对上述证据的三性无异议，对证明目的有异议。案涉工程合同是无效合同，导致合同解除的原因并非被告港腾公司不再履行，而是原告方无能力再继续履行合同；对《工程结算资料清单》已经明确载明很多资料都是复印件，这个不能叫做提交的工程资料是完整的；《大足东关城1#、3#楼及2#、4#楼资料交接情况》里面也明确了涉案工程的一些质量问题，即2#、4#楼检测报告交接情况：4.4#楼基础、主体实体检测报告齐（板厚不合格未处理），因此原告施工的工程并非原告陈述的已经具备结算条件。五、庭审中，经本院组织当事人对已付工程款进行核对，原、被告当事人均确认以下为已付工程款，情况如下：                   大足区东关城项目2号楼、4号楼工程款已付款明细表                                                                                             截止到2019年10月17日                  序号              付款时间              已付款金额（元）              付款事由              付款主体              收款主体              备注                  1              2017.06.30              313800              工程款              港腾建设公司                                                2              2016.04.30              12225              代付印花税              港腾建设公司                                                3              2017.01.17              5000              钢筋班组人工费              坤呈地产公司              钢筋班组                                 4              2017.01.25              2000000              民工工资              坤呈地产公司              民工                                 5              2017.07.21              200000              工程款              港腾建设公司                                                6              2016.11.25              20000              施工围挡              坤呈地产公司                                                7              2017.05.26              200000              工程款              坤呈地产公司                                                8              2017.06.30              67375              石洪工伤赔偿款              坤呈地产公司              石洪                                 9              2017.06.09              400000              工程款              坤呈地产公司                                                10              2017.08.18              200000              工程款              港腾建设公司                                                11              2017.09.25              22005              项目保险费              坤呈地产公司                             协商确认                  12              2017.09.22              156415              2、4号楼砼款              港腾建设公司              大足朝野公司              协商确认                  13              2017.09.20              341384.93              2016年营税              港腾建设公司                                                14              2017.10.09              75000              材料费              港腾建设公司                                                15              2017.11.20              128955.5              补开增值税              港腾建设公司                                                16              2018.01.15              220000              钢材款-荣贵              港腾建设公司                                                17              2018.01.15              580000              劳务费              港腾建设公司                                                18              2018.01.09              30000              借款              高涛江              **                                 19              2018.01.31              100000              钢材款              港腾建设公司                                                20              2018.01.31              100000              混凝土款              港腾建设公司              大足朝野公司                                 21              2018.01.31              100000              混凝土款              港腾建设公司              大足朝野公司                                 22                             200000              管理费                                                               23                             260000              水电费                                                               24              2018.04.01              2089817.95              聚奥钢材款              坤呈地产公司              聚奥商贸                                 25              2018.02.14              150000              石本全班组              坤呈地产公司              石本全班组                                 26              2018.02.14              150000              钟勇班组              坤呈地产公司              钟勇班组                                 27              2018.02.14              150000              冯正明班组              坤呈地产公司              冯正明班组                                 28              2018.02.14              162000              管理班组              坤呈地产公司              管理班组                                 29              2018.02.14              2900000              民工工资              坤呈地产公司              民工                                 30              2018.02.14              159300              民工工资              坤呈地产公司              民工                                 31              2018.02.14              12000              工资              高涛江                                                32              2018.04.26              1000000              混凝土款                             大足朝野公司                                 33              2018.06.11              300000              混凝土款                             大足朝野公司                                 34              2018.06.15              100000              混凝土款                             大足朝野公司                                 35              2018.06.19              600000              混凝土款                             大足朝野公司                                 36              2018.06.29              200000              混凝土款                             大足朝野公司                                 37              2018.06.29              100000              混凝土款                             大足朝野公司                                 38              2018.06.29              100000              混凝土款                             大足朝野公司                                 39              2018.07.12              500000              混凝土款                             大足朝野公司                                 40              2018.08.20              100000              混凝土款                             大足朝野公司                                 41                             2295082.5              混凝土款                             大足朝野公司              协商确认                  42                             121235.5              混凝土款及其他费用                             大足朝野公司              协商确认                  43                             30598.98              **社保费用              港腾建设公司                             16.09-18.08                  44                             1219800              管理人员工资              港腾建设公司                             未实际支付                                 合计              18171995.36                                                                                                                                                                                                          **：                                            港腾公司、坤呈公司：                     上述表格反映出原告认可港腾建设公司、坤呈房地产公司、高涛江共计支付案涉工程款18171995.36元。原告针对上述表格序号44号管理人员工资1219800元作出特别说明：该笔款应由**承担支付给管理人员的责任，因此，原告同意将该款作为已付工程款。现大足区人民法院已经判决由港腾建设公司支付，但港腾建设公司未支付。六、因原、被告未对已修建工程进行结算，诉讼中原、被告对已完部分工程价款发生争议，原告认为工程价款是2750万元，二被告认为工程价款是20099008.01元。为解决该争议，原、被告均同意进行司法鉴定，对产生的鉴定费用，均同意按各自所报的上述工程价款与实际认定的工程价款之间的差额计算分担比例，由原、被告按比例分担。经原告申请，本院委托重庆海发工程项目管理咨询有限公司对东关城2＃、4＃楼建筑安装工程（已施工部分）进行工程造价司法鉴定，原告已垫付鉴定费363030元。2019年6月21日，重庆海发工程项目管理咨询有限公司作出HFJL-J-2019第（128）号《东关城2＃、4＃楼建筑安装工程（已施工部分）鉴定意见书》。鉴定结果：（一）原、被告双方无争议部分总造价为25395003.23元,其中……（二）原、被告双方有争议部分总造价为877439.82元，具体各项金额如下：1.土石方支护、垂直封闭、高温补贴等费用根据合同约定按10元/m2计算，被告方认为工程未施工完成，只能按40%计算；依据测算比例为60%，相差20%，涉及金额56784.36元。2.脚手架、垂直运输、超高降效：被告方整体费用只能计取40%；依据测算比例为60%，相差20%，涉及金额672255.52元。3.地下室挡墙：套用定额存在争议。原告方认为按挡墙子目套用定额，定额中的模板用量根本不够，因此按剪力墙计算；被告方认为图纸中标注为“DTQ”，并且起到挡土作用，应该按照混凝土挡土墙计算。依据其他类似工程及施工工艺，应按直行墙计算。挡土墙与直形墙定额之差，涉及金额67079.54元。4.止水对拉螺杆：原告方认为止水对拉螺杆应该按施工方案计算；被告方认为除了技术方案没有其他资料不计取，合同条款约定4.6.4承包人报送施工组织设计（方案）时必须注明是否增加费用，若为有费用方案必须将发生费用的项目一一列示清楚，需经监理、发包人审批并附有完工确认后方可进入结算，模板工程中的对拉螺栓（片）以及混凝土后浇带的支撑系统等施工技术上的措施费用，混凝土挡墙的防水螺杆必须由监理公司及发包人工程部、合同预算部认可的完整的施工方案及费用方案方能计算。鉴定单位认为施工方案为几方签字认可的资料，且已实际施工，应该按照方案内容计算工程量，涉及金额70336.74元。5.预埋式金属止水带：原告方认为预埋式金属止水带应该按照施工方案计算；被告方认为除了技术方案没有其他资料不计取。合同条款约定“4.6.4承包人报送施工组织设计（方案）时必须注明是否增加费用，若为有费用方案必须将发生费用的项目一一列示清楚，需经监理、发包人审批并附有完工确认后方可进入结算。模板工程中的对拉螺栓（片）以及混凝土后浇带的支撑系统等施工技术上的措施费用。预埋式金属止水带必须由监理公司及发包人工程部、合同预算部认可的完整的施工方案及费用方案方能计算”；鉴定单位认为施工方案为几方签字认可的资料，且已实际施工，应该按照方案内容计算工程量，涉及金额10983.66元。（三）原告方单方举证部分造价为230052.92，其中：1.地下室挡墙后背回填26694.91元；2.2#楼地下室挡墙挤塑板94261.95元；3.4#楼地下室挡墙挤塑板39800.2元；4.负一层、负二层总包管理配合费69295.86元。七、2019年10月16日，重庆海发工程项目管理咨询有限公司作出《关于“东关城2#、4#楼建筑安装工程（已施工部分）工程造价司法鉴定报告”补充说明》且派工程造价鉴定人员余保书出庭对相关疑问进行解答。原、被告双方收到我方出具的“东关城2#、4#楼建筑安装工程（已施工部分）工程造价司法鉴定报告”之后，提出的部分问题，我方根据相关规定并结合实际情况对鉴定报告进行如下补充说明：1.被告方提出的“部分单位工程中下浮部分金额未计算税金”：经复核，鉴定报告中下浮5%部分未计算税金，应在原鉴定报告的基础上调减27266.76元。2.被告方提出的“脚手架超高降效、垂直运输高度应该按实际已施工高度计算”：经复核，鉴定报告原檐口高度按100米以内计算，实际应按60米以内计算，应在原鉴定报告的基础上调减669589.06元。3.被告方提出的“2#楼人工费调差应为施工期间《重庆市工程造价信息》的人工信息价与签订合同时的人工信息价有变化的基础上调增30元/工日”：经复核，2#楼人工费原鉴定报告是按施工期间信息价平均价计算，应按合同约定2#楼人工费调差为施工期间《重庆市工程造价信息》的人工信息价与签订合同时的人工信息价有变化的基础上调增30元/工日计算，应在原鉴定报告的基础上调减424753.46元。原鉴定报告具体调整后各分项工程金额如下：            序号              工程名称              工程造价 （元）              备注                    1              无争议部分工程造价              24526051.08                                1.1              2#楼              18073718.85                                1.2              4#楼              5503705.25                                1.3              车库安装工程              326259.36                                1.4              签证单              622367.62                                2              争议部分工程造价              627309.06                                2.1              土石方支护、垂直封闭、高温补贴等费用(20%)              56784.36              20%的费用                  2.2              脚手架、垂直运输、超高降效(20%)              426470.66              20%的费用                  2.3              地下室挡墙              63808.51              挡墙与直形墙之间差距                  2.4              止水对拉螺杆              69545.43                                2.5              预埋式金属止水带              10700.1                                3              原告方单方举证部分              227526.56                                3.1              2#楼地下室挡墙后背回填              26189.02                                3.2              2#楼地下室挡墙挤塑板              92302.21                                3.3              4#楼地下室挡墙挤塑板              39739.47                                3.4              负一层、负二层总包管理配合费              69295.86                                合计              25380886.7                    八、2019年10月16日，重庆海发工程项目管理咨询有限公司向本院作出《关于“东关城2#、4#楼建筑安装工程（已施工部分）工程造价司法鉴定报告”中争议部分、单方举证部分补充说明》且派工程造价鉴定人员余保书出庭对相关疑问进行解答。重庆市大足人民法院:贵院收到我方出具的“东关城2#、4#楼建筑安装工程（已施工部分）工程造价司法鉴定报告”之后，提出“东关城2#、4#楼建筑安装工程（已施工部分）工程造价司法鉴定报告”中争议部分、单方举证部分鉴定方意见说明不够清晰，具体补充说明如下：（一）有争议部分，鉴定方意见补充说明。1.土石方支护、垂直封闭、高温补贴等费用根据合同约定按10元/m2计算。被告方认为工程未施工完成，只能按40%计算；鉴定单位是依据同类型项目测算得出比例为60%，因此鉴定报告中无争议部分造价已经含40%费用，剩余20%作为争议部分造价，涉及金额56784.36元。鉴定单位意见应按60%计算，所以争议部分的20%应计算。2.脚手架、垂直运输、超高降效。被告方认为整体费用只能计取40%；鉴定单位是依据同类型项目测算得出比例为60%，因此鉴定报告中无争议部分造价已经含40%费用，剩余20%作为争议部分造价，涉及金额426470.66元。鉴定单位意见应按60%计算，所以争议部分的20%应计算。3.地下室挡墙：套用定额存在争议。原告方认为按挡墙子目套用定额，定额中的模板用量根本不够，因此按剪力墙计算；被告方认为图纸中标注为“DTQ”，并且起到挡土作用，应该按照混凝土挡土墙计算；鉴定报告无争议部分造价已含挡土墙计算费用。挡土墙与直形墙定额之差，涉及金额63808.51元。鉴定单位意见依据施工图及施工工艺，该施工工艺与混凝土直形墙施工工艺一致，应按混凝土直形墙计算。（二）单方举证部分，鉴定方意见补充说明。1.地下室挡墙后背回填：依据收方单计算相应工程量，且收方单有相关人员签字，金额为26189.02元。2.2#楼地下室挡墙挤塑板：依据工作联系函，联系函中明确了施工具体做法，根据图纸及工作联系函计算工程量，材料单价按施工期间信息价计算。金额为92302.21元。3.4#楼地下室挡墙挤塑板：依据工作联系函，联系函中明确了施工具体做法，根据图纸及工作联系函计算工程量，材料单价按施工期间信息价计算。金额为39739.47元。4.负一层、负二层总包管理配合费：依据重庆市建设工程竣工验收备案申请书（大足东关城2、4号楼底下建筑）、重庆市大足区公安消防支队建设工程消防验收意见书，证明负一层、负二层装饰工程已完工。金额为69295.86元。九、庭审中，原、被告针对原告单方举证的四个部分造价及相关事实作如下确认：1.第一部分“地下室挡墙后背回填26694.91元”，被告确认该部分工程为原告所做。2.第二部分“2#楼地下室挡墙挤塑板94261.95元和第三部分4#楼地下室挡墙挤塑板39800.2元”，共计134062.15元，原、被告均同意按45000元计算。3.第四部分“负一层、负二层总包管理配合费69295.86元”，原、被告均同意按35000元计算。十、庭审中，被告对争议部分按627309.06元计算造价有异议。被告认为该争议部分的脚手架、垂直运输、超高降效426470.66元及止水对拉螺杆69545.43元及预埋式金属止水带10700.1元，对这些部分被告认可一半，即争议部分只认可的造价为253358元，表中载明的其余部分均不予认可。原告对争议部分按627309.06元计算造价没有异议。十一、鉴定机构工程造价鉴定人员余保书对被告提出的有争议部分的解释：第一条土石方支护、垂直封闭、高温补贴这三项均是在东关城2号、4号建筑安装施工承包合同第4.3.3条约定是每平方十元安全文明按实费用包干计算，因本工程未施工完成，我们按照其他类似工程（测算了其他的三个相类似的工程）测算得出的主体工程占总工程造价的比例约60%，因此鉴定意见按照60%计算费用。第二条脚手架、垂直运输、超高降效依据的理由和第一条相同，也是依据测算其他类似工程的比例得出的。第三条地下室挡墙套用定额存在争议，被告认为地下室挡墙为挡土墙，而鉴定机构认为地下室挡墙为地下室建筑物的维护墙，且起挡土作用，该墙施工工艺与混凝土直行墙的施工工艺一致，因此鉴定机构认为应当按照直行墙定额相关子目进行计算。第四条止水对拉螺杆是依据施工方案计算，施工方案均由建设、施工、监理三方签字认可，并且已实际施工，所以鉴定机构认为应当予以计算。第五条预埋式金属止水带也应进行计算，理由与上述第四条的理由相同。十二、1.港腾建设公司于2015年4月29日、2015年5月19日、2015年5月27日分三次收取原告履约保证金共计200万元，已退还100万元给原告，还有100万元未退还。被告港腾公司收取原告民工工资保证金287500元和工伤保险费87500元，共计37.5万元。工伤保险费87500元已由港腾建设公司向安诚财产保险股份有限公司重庆分公司大足支公司为原告的工人交纳，原告、港腾建设公司庭审中均认可工伤保险费87500元已经交纳给保险公司，且该笔费用应由原告承担，不应由港腾建设公司退还，港腾建设公司应退还原告民工工资保证金287500元。2016年5月18日原告**委托汪戈代港腾建设公司交给建委40750元保险费，原告**在庭审中表示不要求在本案中进行处理，另寻途径解决。2.对《税收完税证明》、汪戈的《个人活期明细》、中国建设银行客户回单因为是复印件真实性我们无法确认。3、对（2019）渝0116民初7231号民事判决书真实性无异议，但是不认可其证明目的。十三、1.被告港腾建设公司工商档案资料反映：港腾建设公司的注册资本为5000万，股东是高涛江和陈希兰，高涛江出资4961万元，持有港腾建设公司99.22%的股份，陈希兰出资39万元，持有港腾建设公司0.78%的股份，2018年8月15日及之前的法定代表人为高涛江，高涛江为执行董事，陈希兰为监事，2019年10月23日的工商资料反映已变更为高代琴。2.被告坤呈房地产公司工商档案资料反映：坤呈房地产公司的注册资本为2000万，股东为港腾建设公司和高涛江，港腾建设公司出资1680万元，持有坤呈房地产公司84%的股权，高涛江出资320万元，持有坤呈房地产公司16%的股权，2018年8月15日及之前的法定代表人为高涛江，高涛江为执行董事和公司经理，陈希兰为监事，2019年10月23日的工商资料反映已变更为张小波。3.坤呈房地产公司相关文件、港腾建设公司和坤呈房地产公司的《重庆市社会保险参保证明（单位）—参保人员明细》、及案涉工程的《付款申请表》反映出坤呈房地产公司的人员有代表港腾建设公司在《付款申请表》上签字的情况。十四、二被告举示了《重庆市大足区建设工程质量检测所检测报告》，拟证明原告施工的4号楼主体质量不合格，至今未修复的事实。原告对证据的三性均不予认可，首先，本次检测系由被告坤呈公司单方委托的，检测的时间尚处于原告退场之前，不能够作为原告退场将工程交付给二被告时工程质量的检测依据，其中，被告所陈述的不合格部分仅仅是4号楼层板厚度略厚于设计厚度，这种偏差不属于质量不合格且是可以修复的。被告对原告的质证意见进行如下说明：首先，该证据虽系复印件，但在原告提交的证据中也涉及这份检测报告，检测时间在2017年11月10日，出具报告时间为2018年2月6日，因为该检测是对主体完工之后必须要进行的检测工作，因此不属于被告单方委托；其次，原告举示的第4组证据《大足东关城1#、3#楼及2#、4#楼资料交接情况》中的2号楼4号楼检测报告交接情况第4项：“4号楼基础、主体实体检测报告齐（板厚不合格）”，也反映该质量不合格的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。原告**系自然人，没有对建设工程进行承包施工的资质，其借用港腾建设公司的名义与坤呈房地产公司所签订的《东关城2#、4#楼建筑安装工程施工承包合同》、《大足区东关城2#、4#楼建筑安装工程施工承包合同补充协议》以及**与港腾建设公司所签订的名为《工程项目风险承包合同》实为挂靠施工的合同均属无效合同。原告**组织人员、机械、材料且投入技术、资金等进场施工后，于2017年12月30日停工，停工时4#楼已封顶，2#楼已施工完成18层，应认定**为实际施工人。停工后，原告于2018年2月27日将已施工的工程交付二被告，二被告接收未完工程后仍在继续施工修建，应认定原告**将其施工的工程已交付给二被告。二被告接收工程后，对2、4号楼地下车库验收合格后已交付使用，对未完工工程继续施工修建，应视为原告**已施工部分工程为合格工程。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按照合同相对性原则，原告**与被告港腾建设公司有挂靠施工合同关系，应由被告港腾建设公司参照合同约定向原告**支付工程价款、返还原告**向其交纳的相关保证金和赔偿相关损失。为此，本院对工程价款的数额、欠付工程款数额、相关保证金的退还数额，欠付工程款的资金占用损失，以及被告坤呈房地产公司是否应承担欠付工程款的连带责任等问题，分别评述如下：一、关于工程价款的数额及其欠付的数额和资金占用损失问题。原、被告双方对鉴定意见及补充说明中无争议的部分工程价款24526051.08元，以及对原告单方举证的部分造价中的80000元（45000元+35000元）均无异议，予以认可，本院对双方认可的工程价款24606051.08元予以确认。下面对鉴定意见及补充说明中原、被告有争议的627309.06元和原告单方举证的部分造价中的“地下室挡墙后背回填26694.91元”作如下分析认定：1.关于原告单方举证的部分造价中的“地下室挡墙后背回填26694.91元”的问题。被告庭审中已经确认该部分工程为原告所承建，鉴定机构在向本院作出《关于“东关城2#、4#楼建筑安装工程（已施工部分）工程造价司法鉴定报告”中争议部分、单方举证部分补充说明》中已说明计算的依据为“依据收方单计算相应工程量，且收方单有相关人员签字”，在鉴定机构又派人出庭进行了合理解答的情况下，本院对该部分工程价款26189.02元予以确认。2.原、被告有争议的部分的造价为627309.06元，共分5个部分，原告同意鉴定机构的意见，被告同意其中的3个部分按鉴定机构的意见的一半计算，而另两部分不同意计算造价。根据鉴定机构的鉴定意见及两个补充说明，又结合工程造价鉴定人员余保书出庭的解释，本院认为：（1）第一部分土石方支护、垂直封闭、高温补贴等费用和第二部分脚手架、垂直运输、超高降效费用均是因工程未全部施工完毕，需对已施工部分的费用占整个工程费用的比例进行测算，然后决定费用金额。鉴定机构已经说明其是根据三个相类似的工程得出的比例，因此，本院认为应当按照鉴定机构的测算计算该两部分的费用，本院对该两部分的费用56784.36元和426470.66元予以确认。（2）第三部分地下室挡墙套用定额存在争议，被告认为地下室挡墙为挡土墙，挡土墙的造价已在无争议部分计算，不应再进行计算。原告和鉴定机构认为地下室挡墙为维护墙，且起挡土作用，鉴定机构依据施工图及施工工艺，认为该施工工艺与混凝土直形墙施工工艺一致，应按混凝土直形墙计算，挡土墙与维护墙价差63808.51元，应由被告补足。本院认为从鉴定意见中对此的阐述和工程造价鉴定人员余保书的解释来看，鉴定机构是根据施工图和施工工艺认定挡墙为维护墙的，因此，本院对鉴定机构的认定予以认可，对地下室挡墙63808.51元的价差予以确认。（3）第四部分止水对拉螺杆和第五部分预埋式金属止水带的问题，该两部分已由原告按照施工方案进行实际施工，且施工方案已由建设、施工、监理三方签字认可，因此，应全部计算该两笔费用，即为69545.43元和10700.1元，而被告提出计算一半是没有依据的。本院确认的上述工程价款总额为25260055.05元，按《工程项目风险承包合同》应扣除0.8%的管理费202080.44元，原、被告双方在《大足区东关城项目2号楼、4号楼工程款已付款明细表》序号22号中已扣除了200000元，少扣除的管理费2080.44元在上述工程价款总额25260055.05元中扣除后的工程价款为25257974.61元，扣除收款金额的万分之二(房建工程)的安全生产费用5052.01元后，原告应收的工程款为25252922.60元，原告已认可二被告已付工程款18171995.36元，被告港腾建设公司下欠原告工程7080927.24元（25252922.60元-18171995.36元）。案涉工程中途停工，2018年2月27日原告将已施工的工程交付二被告，二被告本应在接收未完工程后及时与原告对已施工的工程进行结算，且由被告港腾建设公司在结算后及时向原告支付上述工程价款，但被告港腾建设公司未进行结算和未支付工程价款，致使在诉讼中以司法鉴定的方式进行工程价款结算。为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合本案为未完工程，且已交付的实际情况，本院对原告要求被告从其主张权利时，即向本院提起诉讼时（2018年6月4日），由港腾建设公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清工程款时止的请求予以支持。二、关于相关保证金的退还数额及资金占用损失的问题。庭审中，原告与港腾建设公司均确认履约保证金现还有100万元未返还，应由港腾建设公司返还给原告；港腾建设公司收取的民工工资保证金287500元也应返还给原告，港腾建设公司代为原告所交纳工人的工伤保险费87500元应由原告承担，不应由港腾建设公司退还。上述两笔应退还的保证金应当在案涉工程交付二被告后，由港腾建设公司向原告返还，但港腾建设公司未及时返还，现原告要求从其主张权利时，即向本院提起诉讼时（2018年6月4日），由港腾建设公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清款时止的请求本院予以支持。至于原告庭审中表示2016年5月18日原告**委托汪戈代港腾建设公司交给建委40750元保险费不要求在本案中进行处理，另寻途径解决的问题，本院认为，这是原告对其诉讼权利的处分，不违反法律、法规的规定，本院予以准许。三、被告坤呈房地产公司是否应承担欠付工程款的连带责任等问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然上述规定实际施工人可以主张发包人在欠付工程款内承担责任，但是，二被告已经举示证据证明双方结算后，被告坤呈房地产公司不欠付被告港腾建设公司的工程款。因此，本院对原告要求判令被告坤呈房地产公司就被告港腾建设公司在欠付工程价款的范围内对原告承担连带支付责任的请求不予以支持。至于原告举示被告港腾建设公司工商档案资料、被告坤呈房地产公司工商档案资料及文件等相关证据，欲证明二被告人格混同的问题。本院认为，上述资料只能证明二被告为高度关联公司，不能证明二被告公司在人格上的混同，因此，对原告要求被告坤呈房地产公司承担欠付工程款的连带责任的请求不予支持。四、关于鉴定费的问题。由于原、被告均同意按各自所报工程价款与实际认定价款的差额计算分担比例，再按比例承担。根据鉴定意见结合本院的认定，确定的工程价款为25260055.05元，原告报价是2750万元，二被告报价是20099008.01元，计算出原告的分担比例为30.265%，被告的分担比例是69.735%，鉴定费为363030元，原告按比例应分担109871.03元，被告按比例应分担253158.97元，鉴定费363030元为原告所垫付，因此，被告应向原告支付鉴定费253158.97元。五、关于二被告举示了《重庆市大足区建设工程质量检测所检测报告》，拟证明原告施工的4号楼主体质量不合格，至今未修复的问题。该报告所反映的问题与原告举示的《大足东关城1#、3#楼及2#、4#楼资料交接情况》中的2号楼4号楼检测报告交接情况第4项所反映的问题为同一问题，即“4号楼基础、主体实体检测报告齐（板厚不合格）”。可以证明存在相关质量问题，但该质量问题是属维修整改的内容，二被告在本案中未举示已通知原告进行维修整改，而原告拒绝维修整改的证据。同时，二被告在本案中也未提出维修整改费是多少的数据，更没有在本案中提出要在工程款中扣减维修整改费用的抗辩意见和反诉请求。因此，本院对二被告所提出的质量问题不予处理，二被告可以通过另行诉讼予以主张权利。综上所述，原告的部分请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条等规定，判决如下：一、被告重庆港腾建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付原告**工程款7080927.24元及资金占用损失（资金占用损失以7080927.24元为本金从2018年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至工程款付清时止）。二、被告重庆港腾建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内返还原告**履约保证金100万元及支付资金占用损失（资金占用损失以100万元为本金从2018年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至工程款付清时止）。三、被告重庆港腾建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内返还原告**民工工资保证金287500元及支付资金占用损失（资金占用损失以287500元为本金从2018年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至工程款付清时止）。四、由被告重庆港腾建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内向原告**支付鉴定费253158.97元。五、驳回原告**的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143208.63元，由原告**分担43208.63元，被告重庆港腾建设（集团）有限公司分担100000元；财产保全费5000元，由原告**负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  杨 灿审 判 员  黄公立人民陪审员  肖中福二〇一九年十一月二十日法官 助理  戴汶州书 记 员  邓 斯