北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初6805号原告：岳阳县荣家湾镇天成幼儿园，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇青山路天成花园内。法定代表人：邱福清，总经理。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李娟，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。原告岳阳县荣家湾镇天成幼儿园（以下简称天成幼儿园）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2019年3月28日作出的商评字[2019]第63987号《关于第27941758号“曼点学园MANDIXUEYUAN及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告天成幼儿园的委托诉讼代理人麻莉坤，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人赵辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对天成幼儿园不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第27941758号“曼点学园MANDIXUEYUAN及图”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：诉争商标与第6355453号“PKILLER及图”商标（以下简称引证商标三）在文字构成、呼叫、含义等方面尚有一定区别，整体尚可区分，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标主要认读文字“曼点”与第7973559号“慢点”商标（以下简称引证商标一）文字“慢点”、第26083456号“熳点”商标（以下简称引证商标二）文字“熳点”在文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近，且含义上无明显区别，已构成近似商标。诉争商标指定使用的幼儿园、安排和组织培训班等服务与引证商标一核定使用的日间托儿所（看孩子）服务、引证商标二核定使用的教学、安排和组织学术讨论会等服务在服务内容、对象等方面相近，属于同一种或类似服务。诉争商标在幼儿园、安排和组织培训班等服务上与引证商标一、二共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，诉争商标在幼儿园、安排和组织培训班等服务上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的游乐园服务复审服务与引证商标一、二核定使用的服务不属于同一种或类似服务，故诉争商标在该复审服务上与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。天成幼儿园未提交证据证明诉争商标经过使用已具有较高知名度，进而产生足以与引证商标一、二相区分的显著性。商标评审遵循个案审查原则，天成幼儿园所列举的有关商标注册情况与本案情形不同，不具有可比性，不能成为本案诉争商标获得初步审定的当然依据。据此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在游乐园服务复审服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。原告天成幼儿园诉称：一、本案引证商标一于2018年12月26日已被提起商标撤销三年不使用行政程序，权利状态不稳定，请求暂缓审理本案。二、本案引证商标二的初审公告时间和获准注册时间均晚于诉争商标的申请时间，由此本案不适用商标法第三十条的前提要件，本案法律适用错误。三、诉争商标为原告所独创，具有自身独特的商标含义。四、诉争商标与引证商标一、二的文字构成、含义具有明显差异，并且商标构成要素、整体外观差异明显，不构成商标法第三十条所规定的相同或类似服务上的近似商标。五、诉争商标经广泛宣传和使用，在行业中形成了很高的知名度和影响力，已经和原告形成独特唯一的对应关系，完全具备商标的显著识别特征，与两件引证商标共存不会造成混淆和误认，请求法院对诉争商标的实际使用事实予以充分考虑。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第27941758号“曼点学园MANDIANXUEYUAN及图”商标（商标图样附后），由天成幼儿园于2017年12月7日申请注册，指定使用在第41类的玩具出租、游戏器具出租、幼儿园、教学、家教服务、学校教育服务、安排和组织培训班等服务上。引证商标一为第7973559号“慢点”商标（商标图样附后），于2010年1月6日申请注册，后经核准，核定使用在第43类的咖啡馆、茶馆、餐馆、酒吧、提供营地设施、养老院、为动物提供食宿等服务上，专用期限自2011年3月7日至2021年3月6日。现商标注册人为武汉五千年广告有限公司。引证商标二为第26083456号“熳点”商标（商标图样附后），于2017年8月28日申请注册，2018年8月6日初审公告，后经核准，核定使用在第41类的教学、教育信息、安排和组织学术讨论会、组织文化或教育展览、除广告片外的影片制作等服务上，专用期限自2018年11月7日至2028年11月6日。现商标注册人为广州熳点教育科技有限公司。引证商标三为第6355453号“PKILLER及图”商标，于2007年11月2日申请注册，后经核准，核定使用在第41类的组织教育或娱乐竞赛、安排和组织大会、组织文化或教育展览、组织表演（演出）等服务上，专用期限自2010年7月7日至2020年7月6日。现商标注册人为慈溪日报报业有限公司文化传媒分公司。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC27941758BFBH01号《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第41类：“玩具出租，游戏器具出租”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第41类：“幼儿园，教学，家教服务，学校教育服务，安排和组织培训班，教育，提供在线音乐（非下载），游乐园服务”上使用该商标的注册申请。天成幼儿园不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至三未构成近似商标。二、诉争商标经过长期使用显著特征更加突出，并在消费者中具有相当高的知名度。三、经查，商标局或商标评审委员会已经核准与本案情况类似的商标注册。综上，诉争商标应当予以初步审定。2019年3月28日，商标评审委员会作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，天成幼儿园认可诉争商标指定使用的“幼儿园、教学、家教服务、学校教育服务、安排和组织培训班、教育、提供在线音乐（非下载）”服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，并称引证商标一被提起连续三年不使用撤销申请，请求暂缓审理本案。国家知识产权局称引证商标一虽被提起连续三年不使用撤销申请，但经审理决定引证商标一继续有效。另，截止本案判决作出之时，引证商标一仍为有效在先注册商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标一、二是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”引证商标一的初审公告时间早于诉争商标的申请注册日，故判断诉争商标与引证商标一是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十条；引证商标二相对于诉争商标申请在先，但初步审定公告在后，故判断诉争商标与引证商标二是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十一条。商标评审委员会仅适用商标法第三十条进行审理有误，但该瑕疵并不会影响本案实体审理，本院在此仅予纠正。本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用的除游乐园服务以外的幼儿园、教学、家教服务等服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标由中文汉字“曼点学园”、拼音“MANDIANXUEYUAN”和图形构成；引证商标一由中文汉字“慢点”，引证商标二由中文汉字“熳点”构成。诉争商标中的中文汉字“曼点学园”与引证商标一中的“慢点”、引证商标二中的“熳点”在文字构成、呼叫、整体等方面相近。上述商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。此外，原告主张引证商标一被提起连续三年不使用的撤销申请，故本案应当中止审理。对此，本院认为，引证商标一处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。因此，原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律基本正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告岳阳县荣家湾镇天成幼儿园的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告岳阳县荣家湾镇天成幼儿园负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  阮唯实人民陪审员  刘 亚二〇一九年十一月二十二日法官 助理  庄丽娥书 记 员  王 赛附图：诉争商标引证商标一引证商标二