贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6007号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司贵阳分行，住所地：贵州省贵阳市观山湖区国际金融中心西二塔，统一社会信用代码91520000556631449A。负责人：杨谷。委托诉讼代理人：伍利蓉、王蕾，贵州正哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天金融集团股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区中天路3号，统一社会信用代码91520000214466447K。法定代表人：罗玉平。委托诉讼代理人：朱雄，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李可敬，男，1975年1月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：金娜，女，1985年6月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人招商银行股份有限公司贵阳分行（以下简称“招行贵阳分行”）与被上诉人中天金融集团股份有限公司（以下简称“中天金融公司”）、李可敬、金娜金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初4876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。招行贵阳分行上诉请求：1.请求二审法院依法撤销云岩区人民法院（2019）黔0103民初4876号民事判决第三项，支持上诉人的原审诉讼请求即中天金融公司对本案债务承担连带还款责任。2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：事实及理由：1.中天金融公司与上诉人签订的担保合同真实、合法有效。法律不禁止先行担保；2.本案的担保之债《招商银行个人购房贷款合作协议》，内容具体且明确，不违反法律禁止性规定。中天金融公司辩称：担保合同成立并生效需要购房方、银行及出卖人签订的三方协议为准。请求法院驳回上诉，维持原判。招行贵阳分行向一审法院起诉请求：1、判令被告李可敬、金娜提前偿还原告所有借款本金4051892.16元、利息183847.63元、罚息23368.31元、复息6427.86元（利、罚、复息暂计算至2019年1月22日，之后的利、罚、复息按合同约定计算至本息还清之日止）；2、请求判令被告李可敬、金娜支付原告为实现本案债权产生的律师费10000元。公告费等费用依本案实际情况支付；3、请求判令中天金融公司对被告李可敬、金娜所欠招行贵阳分行的本案借款本金4051892.16元、利息183847.63元、罚息23368.31元、复息6427.86元及自2019年1月23日起至按合同约定计算至本息还清之日止的利息、罚息、复息、律师费10000元、诉讼费、保全费等债务承担连带还款责任。4、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：经本院审理查明，2009年5月28日，中天城投公司董事长罗玉平出具授权委托书一份，委托公司副总裁陈畅代表其处理所开发项目中涉及商品房买卖的相关事务，并签署相关的法律文件（包括但不限于商品房买卖合同、承诺书、补充协议等）。2010年9月19日，招行贵阳分行（甲方）与中天城投公司（乙方）签订《招商银行个人购房贷款合作协议书》，协议约定：1.甲乙双方就乙方开发建设并依法销售的位于贵阳市的经批准命名为中天城投公司所有按揭项目的商品楼宇进行个人购房贷款合作；2.乙方对甲方向购买本协议第一条所列楼盘的购房人连续发放购房贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证；3.乙方保证责任的范围包括但不限于贷款本金、利息、罚息、付息、违约金、损害赔偿金以及甲方实现债权的费用，如诉讼费、律师费、处分抵押物的费用等；4.保证期间为自甲方与购房人签订借款合同之日起至购房人所购房屋办妥正式抵押登记，并将房地产权证/或房地产他项权证交由甲方执管之日止；5.乙方同意在购房人未能按借款合同约定偿还借款本金、利息、罚息、复息及有关费用，或借款人有任何违约行为时，只要甲方书面或口头通知乙方履行连带保证责任，乙方在甲方发出通知之日起五日内代购房人偿还所欠甲方全部贷款本息及有关费用，乙方同时授权甲方可能乙方账户中自动扣除上述款项。合作协议还就甲乙双方的其他权利义务进行了约定。2012年9月26日，招行贵阳分行作为贷款人、抵押权人，李可敬、金娜共同作为借款人，李可敬作为抵押人，各方共同签订编号为120174851084003631的《个人购房借款及担保合同》，合同约定：1.贷款750万元用于购买贵阳市云岩区东山路217号中天世纪新城五组团环岛商业1-2A号房屋，贷款期限120个月，即从2012年9月23日起到2022年9月23日止。具体贷款期限以借款借据为准；2.贷款利率以国家公布的贷款基准利率6.55%为基础上浮15%，即年利率7.5325%。实际执行利率以借款借据为准，遇国家调整贷款利率的，从每年1月1日开始执行国家公布的最新基准利率标准；3.借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；4.借款人按等额还款方式归还贷款本息，扣款日为贷款发放日的对应日；5.抵押人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押担保，保证人自愿提供连带保证责任，担保范围和保证范围均为贷款本金、利息、罚息、复息、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）等；6.借款人不能按期归还贷款本息，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、公告费等所有费用均由借款人全数负担；7.借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回贷款本息并要求支付费用，要求共同债务人、保证人在规定的期限内清偿借款人的全部债务。上述合同签订后，招行贵阳分行于2012年10月8日向李可敬发放借款750万元。李可敬向招行贵阳分行出具的借款借据约定，借款750万元，年利率7.5325%，期限自2012年10月8日起至2022年10月8日止，并委托招行贵阳分行从其账户中将该笔贷款转入中天城投公司名下账户。合同履行过程中，李可敬、金娜未能按时足额履行还款义务，自2018年4月8日起未再偿还借款本息。截止2019年6月10日，李可敬、金娜尚欠贷款本金余额4051892.16元，利息253582.67元，罚息49974.66元，复息13334.76元。在追索债权的过程中，招行贵阳分行与贵州正哲律师事务所签订《招商银行贵阳分行委托代理协议》，委托贵州正哲律师事务所处理本案诉讼事宜，协议约定律师费用为风险代理，基础费用为10000元，现银行已支付律师费2000元。另查明，李可敬、金娜系夫妻，二人于2011年6月28日登记结婚。2017年3月30日，中天城投集团股份有限公司名称变更为中天金融集团股份有限公司。2019年6月14日，金娜因个人原因自愿撤回鉴定申请。上述事实，有原、被告的陈述及其提交的原、被告身份信息材料、《个人购房借款及担保合同》、借款借据、账户明细表、合作协议书、委托代理协议、律师费发票等证据在卷佐证，并有庭审笔录记录在卷，足以确认。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原告与被告李可敬、金娜签订的《个人购房借款及担保合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他法定情形，均应认定为有效，各方当事人应按合同约定履行义务。现原告已按约向被告李可敬、金娜发放贷款750万元，被告李可敬、金娜应当及时足额履行还款义务，现其未能清偿贷款本息，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据合同约定，原告有权宣布贷款提前到期并要求被告李可敬、金娜立即偿还剩余借款本息并支付相应罚息、复息等费用。因原告所主张的“复息”即为中国人民银行在《人民币利率管理规定》及《关于人民币贷款利率有关问题的通知》中规定的“复利”，本院在本案中对该项术语予以调整，之后均以“复利”表述原告所主张的“复息”。因此，对原告要求被告李可敬、金娜共同偿还贷款本金4051892.16元，利息253582.67元，罚息49974.66元，复利13334.76元的诉请，于事实法律有据，本院予以支持。2019年6月10日之后的罚息、复利以中国人民银行公布实施贷款基准利率先上浮15%再上浮50%确定的罚息利率计算至全部款项清偿之日止，遇基准利率调整的，自调整后次年1月1日重新确定罚息利率。关于原告要求被告李可敬、金娜支付10000元律师费的诉请。合同中已就律师费等原告为实现债权而产生的费用进行了约定，原告提交的发票仅证实其已发生并支付的律师费为2000元，剩余部分尚未实际支付。故对原告的该项诉请，本院只在2000元范围内予以支持，对超出部分不再支持。关于原告要求被告中天金融公司对上述债务及费用承担连带还款责任的诉请。根据原告与被告中天金融公司签订的《招商银行个人购房贷款合作协议书》来看，首先，该合作协议不符合担保合同的从属性特征，担保的主债权尚未发生，即担保无从设立。其次，该合作协议不具备保证合同成立要件，被担保的主债权没有特定化、数额亦不可确定，亦非约定的最高额保证。第三，该合作协议系意向性约定，是双方就将来发生的贷款预先作出由被告中天金融公司提供担保的意向性约定，该意向的落实，尚需具体的贷款事项发生后签订符合担保合同成立要件的合同，故在没有签订担保合同或担保条款的情况下，仅依据合作协议的约定要求被告中天金融公司承担保证责任，缺乏事实和法律依据。故对原告的该项诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息……”第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告李可敬、金娜于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司贵阳分行贷款本金人民币4051892.16元，利息人民币253582.67元，罚息人民币49974.66元，复利人民币13334.76元（本金、利息、罚息、复利暂计算至2019年6月10日，之后的罚息、复利以中国人民银行公布实施贷款基准利率先上浮15%再上浮50%确定的罚息利率计算至全部款项清偿之日止，遇基准利率调整的，自调整后次年1月1日重新确定罚息利率）；二、被告李可敬、金娜于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司贵阳分行为实现债权而产生的律师代理费人民币2000元；三、驳回原告招商银行股份有限公司贵阳分行其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41004元，减半收取20502元，保全费5000元，由被告李可敬、金娜共同负担（该款原告已预交，二被告在履行上述判决义务时一并支付给原告）。本院二审期间,各方当事人无新证据提交。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，针对招行贵阳分行在上述诉讼主张，结合我国担保法的相关法律规定，本院对《招商银行个人购房贷款合作协议书》中有关中天金融公司“乙方对甲方向购买本协议第一条所列楼盘的购房人连续发放购房贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证”的约定作如下分析：第一、上述约定不符合担保合同的从属性特征。担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。本案《招商银行个人购房贷款合作协议书》的签订早于招行贵阳分行在本案所主张的主合同即《个人购房借款及担保合同》签订的时间节点。《招商银行个人购房贷款合作协议书》签约时，主债权即购房款项尚未发生，关于购房款的债务人、债权数额等均未约定的情况下，所谓的保证担保无从设立。故依据上述《招商银行个人购房贷款合作协议书》的约定主张中天金融公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。第二、上述约定不具备保证合同的成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的；合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《招商银行个人购房贷款合作协议书》中有关中天金融公司“乙方对甲方向购买本协议第一条所列楼盘的购房人连续发放购房贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证”的约定，是以签约之时尚未成立、担保数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目债权作为主债权，不符合保证合同的成立要件。该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，双方当事人并未对《招商银行个人购房贷款合作协议书》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故依据上述《招商银行个人购房贷款合作协议书》的约定主张中天金融公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。第三、上述约定在法律属性上当属意向性约定。从《招商银行个人购房贷款合作协议书》的合同名称和双方当事人签订该合同的主要目的看，该合同实为中天金融公司与招行贵阳分行房地产开发合作为购房人提供购房贷款签订的意在明确合作双方权利义务的协议，并非为设定债权人和担保人之间的担保权利义务而签订的合同。《招商银行个人购房贷款合作协议书》载明的恒天晟公司“乙方对甲方向购买本协议第一条所列楼盘的购房人连续发放购房贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证”的合同条款，系双方合作中对于双方权利义务的安排，在法律属性上可以认定为合作双方就将来发生的购房者的购房行为预先作出的由中天金融公司提供担保的意向性约定。但该意向的落实，尚需具体购房事项发生后另行签订符合担保合同成立要件的合同。故招行贵阳分行在没有证据证明其与中天金融公司对涉案债权签订有担保合同的情况下，仅依据上述《招商银行个人购房贷款合作协议书》的约定主张中天金融公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。综上所述，招行贵阳分行上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41004元，由招商银行股份有限公司贵阳分行负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  彭 攀审判员  袁波文二〇一九年十一月十五日法官助理钟钦书记员李烁