山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁行终2395号 上诉人（原审被告）济南市济阳区人民政府（原济阳县人民政府），住所地济阳区开元大街129号。 法定代表人孙战宇，区长。 委托代理人杨元明、**，均系该政府法制办公室工作人员。 被上诉人（原审原告）何长春，男，1952年7月23日出生，汉族，住济南市历下区。 被上诉人（原审原告）张爱云，女，1951年10月11日出生，汉族，住址同上。 二被上诉人的共同委托代理人蔡廷伦、张娟，均系北京市邦盛（济南）律师事务所律师。 济南市济阳区人民政府（以下简称济阳区政府）因与何长春、张爱云要求履行房屋征收安置职责一案，不服济南市中级人民法院（2018）鲁01行初564号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达受理（应诉）案件通知书、合议庭成员告知书、诉讼要素表等材料，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，何长春、张爱云系夫妻关系，在济阳区纬二路22号拥有房屋一处，房产证号为济阳房权证城改字第××号。2014年5月9日，济阳区政府（原济阳县人民政府）作出《关于第一百货片区国有土地上房屋征收的决定》，决定对第一百货片区征收范围内的房屋实施征收，签约期限为2014年5月10日至2014年8月9日，房屋征收部门为济阳县住房和城乡建设管理委员会（以下简称济阳住建委），何长春、张爱云的上述房屋位于征收范围内。在第一百货片区改造搬迁安置方案征询意见过程中，何长春、张爱云主张应当对其实施1：1.5的楼房置换安置。在征收决定规定的签约期限内，何长春、张爱云未与房屋征收部门达成补偿协议，济阳区政府于2015年4月23日作出济阳政房征补决字〔2015〕6号《房屋征收补偿决定书》（以下简称6号补偿决定），并按照何长春、张爱云预留的联系方式对其通过EMS快递邮寄方式送达，2015年4月27日，该快递因何长春、张爱云拒收被退回。2015年5月20日，济阳住建委向何长春、张爱云作出《房屋征收补偿的说明》，因何长春、张爱云未在规定期限内选择补偿方式，决定对其实行货币补偿，并将322884.52元货币补偿金存储于日照银行股份有限公司济南济阳支行。2015年11月5日，济阳住建委向何长春、张爱云以快递方式邮寄送达房屋征收补偿决定催告书，催告其履行6号补偿决定。2015年11月6日，该快递因拒收被退回。济阳区政府认为何长春、张爱云在收到6号补偿决定后未在法定期限内提起行政复议，也未提起行政诉讼，在6号补偿决定生效后，催告期限内也未将被征收房屋腾空搬迁、移交房屋征收部门拆除，于2016年1月4日申请济阳县人民法院强制执行6号补偿决定。济阳县人民法院于2016年2月3日作出（2016）鲁0125行审6号行政裁定（以下简称6号裁定），认为6号补偿决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并裁定：一、准予强制执行6号补偿决定中的第五项“限被征收人自收到本决定书之日起20日内到一百货片区改造工作指挥部与房屋征收部门、济阳县行政事务管理局办理房屋征收补偿安置手续，并将被征收房屋腾空搬迁，移交房屋征收部门拆除。”二、限何长春、张爱云自裁定书送达之日起20日内将其位于济阳区纬二路22号的房屋交由济阳区政府拆除，如果何长春、张爱云在规定期限内不履行义务，由济阳区政府组织强制拆除上述房屋。2016年8月26日，案涉房屋被强制拆除。现何长春、张爱云以济阳区政府仅对其实行货币补偿安置违法为由，于2018年5月15日提起本案行政诉讼，请求判令济阳区政府落实6号补偿决定，为何长春、张爱云安置房屋。 6号补偿决定的主要内容为：一、对何长春、张爱云的房屋实施征收，并按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定给予货币补偿或产权调换的补偿方式。二、如何长春、张爱云选择货币补偿，房屋及附属物估价结果为319622.92元，搬迁费共705.6元，临时安置费共2556元，补偿资金共计322884.52元，全部存储于日照银行股份有限公司济南济阳支行。三、如何长春、张爱云选择房屋产权调换，被征收的房屋价值为319622.92元，对其安置于龙港清华园的安置房（建筑面积100平方米），价值380000元，何长春、张爱云应向征收部门结清产权调换差价款60377.08元。四、限何长春、张爱云自收到本决定书之日起5日内到一百货片区改造工作指挥部选择补偿方式，逾期未选择，对其实行货币补偿方式。五、限被何长春、张爱云自收到本决定书之日起20日内到一百货片区改造工作指挥部与房屋征收部门、济阳县行政事务管理局办理房屋征收补偿安置手续，并将被征收房屋腾空搬迁，移交房屋征收部门拆除。六、何长春、张爱云应在房屋腾空之日起5日内到一百货片区改造工作指挥部与济阳县行政事务管理局结算补偿款及相关费用，逾期不领取的，由房屋征收部门提存至征收补偿资金专户。如不服本决定，可在本决定送达之日起60日内申请行政复议，也可在本决定送达之日起3个月内提起行政诉讼。 另查明，2018年1月2日何长春、张爱云曾向原审法院提起行政诉讼，请求确认济阳区政府未按照其房产证所记载的房屋性质和实测面积安置住房的行为违法，原审法院经审理认为原告实质上是要求确认被告作出的6号补偿决定违法，其应自2016年2月3日起六个月内提起行政诉讼，何长春、张爱云于2018年1月2日提起该案行政诉讼，已经超过了法定起诉期限，故原审法院于2018年5月7日作出（2018）鲁01行初3号行政裁定，驳回了何长春、张爱云的起诉。该裁定现已生效。 再查明，诉讼过程中，经原审法院查询房屋登记部门，何长春、张爱云除涉案被拆除房屋外，并无其它住房，庭审中济阳区政府对该事实予以确认。何长春、张爱云现暂住其亲属处。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告提起本案诉讼是否属于重复起诉？二、原告提起本案诉讼是否超过起诉期限？三、被告是否具有为原告安置房屋的职责和义务？ 一、关于原告提起本案诉讼是否属于重复起诉问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”在（2018）鲁01行初3号行政案件（以下简称3号案件）中，原告请求确认被告未按照其房产证所记载的房屋性质和实测面积安置住房的行为违法，原告认为其部分合法建筑未予补偿，其诉讼请求实质是认为6号补偿决定违法；而本案中，原告对6号补偿决定予以认可，请求被告落实6号补偿决定，按照6号补偿决定中产权调换标准为其安置房屋。因此，尽管本案与3号案件当事人相同，但两案的诉讼标的及诉讼请求均不相同，原告提起本案诉讼，不构成重复起诉。 二、关于原告提起本案诉讼是否超过起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条对依申请要求履行职责情形下行政不作为的起诉期限作出了规定，但对于行政机关依职权履行法定职责情形下行政不作为的起诉期限问题，现行法律、司法解释尚无明确规定。一般情况下，只要行政机关依职权应履行的法定职责仍然合法有效存在，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭，也即此种情形并不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条所规定的起诉期限。本案中，原告对6号补偿决定确认违法的请求虽因超出起诉期限而不能进入实体审理阶段，但其享有的安置补偿权利所对应的是被告因房屋征收行为而产生的作为义务。原告在涉案房屋被拆除后，未能与被告达成安置补偿协议，也未领取被告给予的货币补偿金，因此，在原告房屋被实施强制拆除后未得到依法安置的情形下，被告对其作出安置行为的作为义务仍然持续存在，原告就此提起本案诉讼，未超过起诉期限。 三、关于被告是否具有为原告安置房屋的职责和义务问题。职权法定是判断行政机关是否依法履行职责的基本原则。公民、法人或者其他组织起诉要求行政机关履行法定职责，应以被诉行政机关负有相应的法定职责为前提。本案争议系因被告实施国有土地上房屋征收引发，原告的房屋属依法登记房屋，权属来源无争议，具备要求被告对其被征收房屋进行安置补偿的主体资格。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条的规定，被告济阳区政府作为涉案房屋的征收人，应依法对原告何长春、张爱云给予公平补偿，具有对原告被征收房屋依照有关规定和程序进行补偿的职责和义务。 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”的规定，征收人对被征收人的补偿可采取货币补偿和房屋产权调换两种方式。当征收人和被征收人未能达成安置补偿协议时，征收人可依法作出补偿决定，补偿方式的选择权既是房屋征收补偿制度的一项重要内容，也是作出补偿决定的一个实质性环节，但征收人在作出补偿决定时如何保障被征收人的选择权以实现公平补偿，现行法律、法规尚无明确具体的规定。在此种情形下，原审法院认为，首先，征收人应以合理的方式保障被征收人选择补偿形式的权利；其次，在被征收人逾期未予选择而由征收人裁决一种补偿形式的，征收人应对该种补偿形式有利于保护被征收人依法享有的安置补偿权益承担举证责任或说明义务；第三，被征收人的居住条件不因房屋征收而明显降低。本案中，被告在作出的6号补偿决定中，给予原告的选择时间为5日，且在送达时仍向被征收房屋所在地址邮寄补偿决定，尽管该送达地址系由原告在征收过程中提供的，但被告在送达时未对原告的送达地址进一步予以核实，致使由于原告已搬离被征收房屋而未收到补偿决定，被告的上述行为未合理地尽到保障原告选择补偿形式的权利。在第一百货片区改造搬迁安置方案征询意见过程中，原告何长春、张爱云主张应当对其实施1:1.5的楼房置换安置，可以认定原告更倾向于选择产权调换的补偿方式，在原告未明确同意货币补偿的情况下，被告决定对其采取货币补偿欠当，且庭审中，被告未能就采取货币补偿方式更有利于保护原告依法享有的安置补偿权益提供证据或作出合理说明。被告作为地方政府，有能力对本地商品房价格走势作出大致的预判，在作出货币补偿方式时是否存在因商品房价格大幅上升而导致降低原告的居住条件的风险评估不周。因此，尽管被告已作出6号补偿决定对原告予以货币补偿且该补偿决定由于原告怠于行使救济权利而发生法律效力，但由于被告未能以合理的方式保障原告选择补偿形式的权利，作出决定时亦未选择更有利于保护原告安置补偿权益的方式，并导致原告的居住条件可能大幅降低，故不能免除被告对原告以产权调换方式予以补偿的职责和义务。另外，原告除被征收房屋外再无其他住房，从有利于民生的角度，被告作为原告所在地方政府，亦负有解决原告居住问题的职责和义务。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第二款规定：“被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。”被告在对原告以产权调换方式予以补偿时，原、被告双方应依法计算并结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋同一时点价值的差价。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决责令济阳区政府于本判决生效之日起60日内依法对征收何长春、张爱云位于济阳县纬二路22号2单元1楼西户的房屋以产权调换方式予以补偿。 上诉人济阳区政府不服原审法院判决，上诉请求撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人起诉。主要理由：一、原审法院判决认定上诉人未合理地尽到保障被上诉人选择补偿形式的权利，无事实和法律依据。1.上诉人依法定程序作出征收补偿决定并经法院裁定后强制执行，在征收过程中充分保障了被上诉人选择补偿方式的权利。2.上诉人在进行房屋征收过程中严格按照法律的规定进行，作出的行政行为均符合法律规定。上诉人作出的房屋征收补偿决定书并未剥夺被上诉人的补偿方式选择权，在作出的征收补偿决定书中，明确了选择期限，在行使选择权时，提供的货币补偿和产权调换方式的内容明确，被征收人只有二选一的权利，没有选择的，征收人可以自行决定其中一种补偿方式。二、被上诉人提起诉讼属于重复起诉且已超过起诉期限，对其起诉应予驳回。三、上诉人作出的6号补偿决定已经济阳区人民法院生效行政裁定认定合法有效，原审法院判决程序严重违法，依法应予纠正。 被上诉人何长春、张爱云书面答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判结果彰显公平正义，应予维持。上诉人的上诉理由无法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决据此确认的案件事实。 本院认为： 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上个人的房屋，应当对被征收人给予公平补偿。该条例第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。该条例第二十六条还规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请有关市、县人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括有关补偿协议的事项。通过以上规定可以看出，补偿方式的选择权是条例赋予被征收人的权利，行政机关在实施征收房屋的过程中，要充分保障被征收人在房屋产权调换和货币补偿之间作出选择，以实现公平补偿这一基本原则和立法目的。即便在双方达不成一致的情形之下，行政机关也应当选择最有利于保护被征收人基本居住权利的补偿方式，而不能因行政机关所决定的补偿方式，造成被征收人的居住条件大幅降低。 就本案而言，尽管上诉人济阳区政府已作出6号补偿决定对被上诉人予以货币补偿，且该补偿决定因被上诉人怠于行使救济权利而进入强制执行程序，但由于上诉人未能以合理的送达等方式充分保障被上诉人选择补偿方式的权利，在决定最终补偿方式时未选取更为有利于保护被上诉人基本居住权利的方式，同时，被征收房屋作为被上诉人仅有的一套住房，上诉人决定的货币补偿金额有可能导致其居住条件大幅降低，甚至基本居住权利都无法得到保障，在这种情况下，原审法院作出不能免除上诉人对被上诉人以产权调换方式予以补偿的职责和义务的认定，体现了公平补偿的原则。上诉人济阳区政府作为实施本案房屋征收的地方人民政府，在实施房屋征收行为中不仅承担着依法征收补偿的责任和义务，更承担着保护民生、维护稳定的职责，因此，本院对原审法院作出责令上诉人对征收被上诉人的涉案房屋以产权调换方式予以补偿的判决结果，给予支持。另，对于上诉人提出的重复起诉和起诉期限的问题，本院同意原审法院判决中对该两问题的论述，对此不再重复阐述。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由济南市济阳区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 山 莹 审判员 王修晖 审判员 孙晓峰 二〇一九年十一月五日 书记员 孟 真