河北省唐山市开平区人民法院刑事判决书（2019）冀0205刑初136号公诉机关唐山市开平区人民检察院。被告人李亚东，男，1994年11月8日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，案发前系山西省怀仁县东东汽车运输组负责人，户籍地及捕前住山西省朔州市怀仁县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月24日被唐山市公安局开平分局刑事拘留，同年3月28日经唐山市开平区人民检察院批准逮捕，同日被唐山市公安局开平分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。被告人刘喜军，男，1984年10月3日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，案发前系山西省应县无证煤厂负责人，户籍地及捕前住山西省朔州市应县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月28日经唐山市开平区人民检察院批准逮捕，同年4月9日被唐山市公安局开平分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。辩护人陈利辉，河北东明律师事务所律师。唐山市开平区人民检察院以唐开检公刑诉[2019]89号起诉书指控被告人李亚东、刘喜军犯合同诈骗罪一案，于2019年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市开平区人民检察院指派检察员赵修宇、齐海波出庭支持公诉。被告人李亚东、被告人刘喜军及其辩护人陈利辉到庭参加诉讼。现已审理终结。唐山市开平区人民检察院指控，2019年1月至2月间，被告人李亚东通过电话联系，承揽到唐山市某实业集团有限公司的精煤运输业务，受唐山市某实业集团有限公司委托，将其名下山西省朔州市怀仁县金沙滩某洗煤厂生产的精煤运回唐山。期间，被告人李亚东与山西省朔州市一无证煤厂负责人被告人刘喜军事前合谋，在实际履行运输精煤业务过程中，先后三次在该煤厂通过以次充好的方式，用被告人刘喜军事先准备好的同等重量的次煤换掉精煤，再运回唐山市某实业集团有限公司，被告人刘喜军将每次被换掉的精煤归自己所有，并给予被告人李亚东合计约20000元的换煤差价。其中最后一次运输精煤共七车合计约238吨，换掉精煤合计61.5吨，经物价认定价格为38745元，被告人李亚东获利12300元。被告人李亚东、刘喜军分别于2019年2月23日、4月4日被动到案，到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、并出示了被告人李亚东、刘喜军的到案证明、户籍信息、化验报告、过磅单据、二被告人转账记录等书证，证人王某1、张某、武某、金某、王某2、魏某等人的证言，被害单位陈述，二被告人供述和辩解，开平区物价认证中心价格认定结论书，辨认笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人李亚东、刘喜军二人合谋，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过以次充好的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人李亚东、刘喜军虽不构成自首情节，但是到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第三款，可以从轻处罚，且均自愿认罪认罚，故建议对二被告人均判处有期徒刑一年二个月至一年四个月，并处罚金，如能按时缴纳罚金和犯罪所得，及时退赔被害单位经济损失，判处有期徒刑九个月至十一个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人李亚东、刘喜军均对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人刘喜军的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人刘喜军在共同犯罪中起次要作用，且本次犯罪属于未遂；2、被告人刘喜军自愿认罪认罚，且属于坦白，并有主动退赃退赔的意愿。综上，建议判处被告人刘喜军有期徒刑九个月，并处罚金。经审理查明，被告人李亚东经营煤炭运出车队，被告人刘喜军无证经营煤厂，二被告人经朋友介绍相识。2018年7、8月间，二被告人在一次吃饭时谈到将运输中货主的精煤运到刘喜军的的煤厂换成次煤从中获利。2019年1月至2月间，被告人李亚东通过电话联系，承揽到唐山市某实业集团有限公司（以下简称“某集团”）的精煤运输业务，受某集团委托，将其下属山西省朔州市怀仁县金沙滩某洗煤厂生产的精煤运回唐山。期间，被告人李亚东与被告人刘喜军联系，先后三次在刘喜军无证经营的山西省朔州市××县煤厂通过以次充好的“调包”方式，用被告人刘喜军事先准备好的同等重量的次煤换掉部分精煤，将精煤和次煤混同后再运回某集团。被告人刘喜军将每次被换掉的精煤归自己所有，给李亚东每吨200元钱的换煤差价，刘喜军自己每吨获利30元。二被告人供述第一次换煤30多吨，第二次换煤40多吨（前两次换煤物证已经灭失），第三次案发时运输精煤238吨，换掉精煤61.5吨，三次合计换精煤约131.5吨。2019年3月18日，经唐山市开平区物价价格认证中心认定，二被告人第三次换掉的精煤价值630元/吨，价值38745元。被告人李亚东共计获利约20000元，被告人刘喜军共计获利约3945元。被告人李亚东于2019年2月23日被公安机关民警传唤到案，被告人刘喜军于同年4月4日被公安机关民警抓获到案，二被告人到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实。2019年11月11日被告人李亚东、刘喜军家属分别预缴罚金人民币40000元，分别缴纳退赔款75000元，同日被告人李亚东退缴违法所得人民币20000元。2019年11月12日被告人李亚东退缴违法所得人民币3945元。上述事实有经庭审质证、确认的相关书证、证人证言、被害单位陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见书、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李亚东、刘喜军事前合谋以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用以次充好的“调包”方式，骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。二被告人到案后如实供述其犯罪事实，构成坦白，又自愿认罪认罚，对二被告人可依法从轻、从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人刘喜军的辩护人陈利辉辩护称，被告人刘喜军在共同犯罪中起次要作用，且属于犯罪未遂的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。具体理由如下：一、犯罪未遂问题：被告人李亚东和被告人刘喜军事前合谋，采用“调包”方式骗取被害单位精煤，二被告人在被告人刘喜军的煤厂已经将被害单位精煤换掉，并实际控制、占有、处分了本应由被害单位所有的精煤，换言之即使在被告人李亚东向被害单位交付精煤时即被发现，被害单位已不可能再实际取得对相关精煤的所有权，故本院认为二被告人已经完成犯罪，属于犯罪既遂；二、主从犯问题：被告人李亚东利用运输车队的便利招揽运输煤炭业务，并负责运输，被告人李亚东利用自己开黑煤厂的便利，负责调换精煤，在本案中缺少任一环节都不可能导致犯罪结果的发生，二被告人的犯罪行为共同导致了犯罪结果的发生，故本案中不存在主从犯的问题，二被告人也不存在主次作用的问题，更不能依据二被告人的获利多少来区分二人在整个犯罪过程中的地位和作用；三、犯罪数额及获利问题：本案中二被告人前两次换煤物证已经灭失，已无法鉴定实际价值，根据二被告人的供述，及转账记录等其他证据佐证，二被告人三次换煤共计约131.5吨（其中第三次案发换煤61.5吨），被告人李亚东共计获利约20000元，被告人刘喜军共计获利约3945元，二被告人犯罪数额为38745元；四、关于被害单位损失问题：本案中被害单位为双赢集团，运输的精煤用于炼焦生产，二被告人将次煤与精煤混同后被害单位已无法再继续使用涉案煤炭用于生产经营，换言之，对被害单位而言涉案煤炭已失去使用价值，故本院认为关于二被告人退赔被害单位的经济损失数额应以238吨精煤为计算依据，而非二被告人实际“调包”的61.5吨精煤。结合被告人李亚东、刘喜军的犯罪事实、情节、悔罪表现，及认罪认罚等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李亚东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年二月二十三日起至二〇一九年十二月二十二日止。）二、被告人刘喜军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年四月四日起至二〇二〇年二月三日止。）三、被告人李亚东、刘喜军退赔被害单位经济损失合计人民币150000元，返还被害单位唐山市双赢实业集团有限公司。四、被告人李亚东缴纳违法所得人民币20000元，被告人刘喜军缴纳违法所得人民币3945元，予以没收。五、公安机关扣押的238吨煤炭，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨帅人民陪审员  雷飞人民陪审员 刘艳茹 二〇一九年十一月十二日书 记 员 李晓旭