山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7278号上诉人（原审被告、反诉原告）：张发胜，男，1965年9月4日出生，汉族，济南市热力公司职工，住济南市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南三维润禾物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：王鹏飞，经理。委托诉讼代理人：左经恒，男，该公司员工。上诉人张发胜因与被上诉人济南三维润禾物业管理有限公司（以下简称三维物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张发胜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回三维物业公司一审诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由三维物业公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。济南市历下区历东小区业主委员会（以下简称历东小区业委会）产生过程未经过法定程序，没有召开业主大会，并没有经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，就成立历东小区业委会，因此历东小区业委会的成立不符合法律规定，无权代理业主与三维物业公司签订《物业管理服务合同》，历东小区业委会不具备合同主体资格。根据法律规定，行为人没有代理权，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。因此，历东小区业委会与三维物业公司签订的《物业管理服务合同》对张发胜不具有约束力。退一步讲，即使历东小区业委会系合法成立，但是选聘物业公司也没有经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，三维物业公司入驻涉案小区实则原物业公司的指定，通过不办理交接手续等方式胁迫历东小区业委会署涉案合同，该合同的订立己违背了社会公共利益，应认定为无效。但一审法院认定合法有效，是明显缺乏事实依据的。二、一审法院审理此案的程序违反法律规定。庭审中，张发胜向法庭提交《调取证据申请书》，申请调取历东小区第一届业主委员会自动解散后在该社区封存的有关业主大会决议、授权、管理规约、议事规则等文件，可以证明业历东小区业委会违法成立及违法选聘物业公司的事实，对本案判决结果有直接影响，并且也是因为客观原因导致张发胜不能调取，所以向法院申请调取，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》十七条第一款的规定，人民法院应当依据张发胜的申请调取证据，但是一审法院却置之张发胜的申请不予准许，直接让张发胜承担了不利法律后果，程序明显违法。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，严重地侵犯了张发胜的合法权益。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提出上诉，请求二审法院依法撤销原判发回重审或依法改判。三维物业公司辩称，张发胜的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。三维物业公司向一审法院起诉请求：1.张发胜向三维物业公司支付拖欠的物业费2085元及滞纳金4503元；2.本案的诉讼费、律师费1000元由张发胜承担。张发胜向一审法院提出反诉请求：1.判令三维物业公司所依据的《物业管理服务合同》在签订和实施的过程中违反法律法规，认定为无效合同。2.本案的反诉诉讼费用由三维物业公司承担。一审法院认定事实：三维物业公司系济南历东小区的物业服务公司，张发胜系该小区2号楼2单元601室业主，房屋建筑面积108.6平方米。2015年11月16日，济南市历下区历东小区业主委员会与三维物业公司签订物业管理服务合同，约定服务期限为2年，截止至2017年11月15日，合同第五章第七条第1款约定，物业管理服务费按建筑面积每月每平方米0.8元收取。自2015年11月16日至2017年11月15日，张发胜累计拖欠物业管理服务费2085元（0.8元/平方米×108.6平方米×24个月）。一审法院认为，三维物业公司、历东小区业主委员会之间签订的物业服务管理合同，系双方的真实意思表示，合法有效。三维物业公司履行了合同义务，对小区进行了管理，张发胜作为业主享受了三维物业公司提供的服务，依约应该交纳相应的物业服务费。张发胜称三维物业公司所依据的《物业管理服务合同》在签订和实施的过程中违反法律法规，但对其主张未提供有效证据证明，其以此为由拒交物业费的辩解不能成立，一审法院不予支持。张发胜可待证据充分后，另行向相关当事人主张权利。三维物业公司提出的张发胜应付物业管理服务费2085元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于三维物业公司要求张发胜支付滞纳金4503元及律师费的诉讼请求，鉴于三维物业公司在提供物业服务过程中确实存在垃圾清运不及时、小区绿化存在瑕疵等现象，对三维物业公司上述诉讼请求，一审法院不予支持。对于张发胜要求认定三维物业公司所依据的《物业管理服务合同》在签订和实施的过程中违反法律法规且应认定为无效合同的诉讼请求，鉴于张发胜没有提交充分证据证明，缺少事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《物业管理条例》第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张发胜于判决书生效之日起十日内支付原告（反诉被告）济南三维润禾物业管理有限公司自2015年11月16日至2017年11月15日期间的物业费2085元；二、驳回原告（反诉被告）济南三维润禾物业管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）张发胜的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。另，2015年9月21日，济南市历下区建筑新村街道办事处（以下简称建筑新村办事处）出具的《证明》载明，建筑新村办事处于2015年8月6日收到历东小区业主代表提交的《关于历东小区成立业主委员会的申请》，建筑新村办事处指派社会事务科科长张某某同志担任历东小区业主委员会筹备组组长，指导召开首次业主大会，由吴某某主持、刘某某监票，吴某甲、孔某某计票，赵某、张某某唱票，投票选举出了历东小区首届业主委员会候选人，会后经业主委员会第一次会议，推选出主任1名、副主任2名、委员4名，全过程符合《山东省物业管理条例》、业主大会指导规则，产生业主委员会管理办法等规则，全过程符合法律规定，真实有效。2015年11月4日，济南市历下区住房保障和房产管理局作出《济南市业主委员会成立（换届）备案通知书》，对济南市历下区历东小区业主大会、济南市历下区历东小区业主委员会进行了备案。2015年11月11日，历东小区业主委员会、绿景嘉园社区居委会出具的《公示》载明，历东小区现有4座楼共198户，为确定是否请三维物业公司入驻历东小区为业主服务事项，在绿景嘉园社区居委会和业主委员会组织下，由单元长协助，经过入户签字，经过居委会、业委会和单元长的共同统计见证，共有158户业主签字，其中签字同意的业主146户，签字不同意的业主12户，还有40户为出租户或其他原因没签字的业主。截止目前同意历东小区聘请三维物业公司来为该小区服务的业主超过70%，现予以公示，公示期5天，公示期结束，三维物业公司即签约，正式入驻小区为大家服务。特此公告！本院认为，本案系张发胜与三维物业公司因物业服务合同的履行产生的争议，系物业服务合同纠纷。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，济南市历下区历东小区业主大会、济南市历下区历东小区业主委员会已经依法成立，并进行了备案。历东小区业主委员会就是否请三维物业公司入驻历东小区为业主服务事项，已经经过入户征求业主意见，70%以上业主同意。据此，历东小区业委会与三维物业公司签订涉案《物业管理服务合同》合法有效，对包括张发胜在内的全体历东小区业主具有约束力。三维物业公司履行了涉案《物业管理服务合同》的义务，提供了物业服务，张发胜作为业主接受了服务，一审法院判令张发胜交纳相应的物业服务费正确，本院予以维持。二审中，张发胜提交的业委会委员朱某的证言与济南市历下区建筑新村街道绿景嘉园社区居委会出具的公示内容不符，且该证人证言的证明效力低于盖有济南市历下区建筑新村街道绿景嘉园社区居委会公章公示的证明效力，故本院对张发胜提交的证言不予采信。另，张发胜所提调取证据申请，不影响本案事实的认定，本院不予准许。综上所述，张发胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人张发胜负担。本判决为终审判决。审判长  赵平洋审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月七日书记员  刘 红