山东省茌平县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1523民初3470号原告:茌平县茌山建筑工程有限公司。住所地：山东省茌平县中心街252号。法定代表人：李廷洋，经理。委托诉讼代理人：石正强，山东兴茌律师事务所律师。被告：茌平盛丰建材科技有限公司。住所地：山东省聊城市茌平县杜郎口镇何官屯村。法定代表人：黄磊，经理。委托诉讼代理人：李守军，男，被告茌平盛丰建材科技有限公司职工。被告：山东汇威建材科技有限公司。住所地：山东省淄博市淄川经济开发区望娘沟社区居委会西1000米。法定代表人：陈小武，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：孙钦刚，山东三齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪海滨，山东三齐律师事务所律师。原告茌平县茌山建筑工程有限公司（以下简称茌山公司）与被告茌平盛丰建材科技有限公司（以下简称盛丰公司）、山东汇威建材科技有限公司（以下简称汇威公司）产品生产者责任纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法使用简易程序，公开开庭进行了审理。原告茌山公司的委托诉讼代理人石正强、被告盛丰公司的委托诉讼代理人李守军、被告汇威公司的委托诉讼代理人孙钦刚、纪海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茌山公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告中空塑料建筑模板损失406800元，因模板质量问题造成的工程维修费损失待鉴定确定后主张；2.本案的诉讼费及鉴定费用由被告承担。第一次庭审中，茌山公司变更第一项诉求为判令被告赔偿原告中空塑料建筑模板损失406800元，因模板质量问题造成的工程维修费损失不再主张。第二次庭审中，茌山公司又将第一次庭审变更后的第一项诉求又重新变更为原诉状中的诉求。事实与理由：2019年7月10日，茌山公司与盛丰公司签署了《维宝特中空塑料建筑模板销售合同》，约定茌山公司预付货款1016000元，向盛丰公司购买中空塑料建筑模板。茌山公司享受出厂价，保证模板重复使用次数不少于40次，合同期限自签订之日起至预付货款用够完毕止。茌山公司于2019年7月25日向盛丰公司购买了第一批12mm模板，货值406800元，用于公司承建的龙山御景建设项目。使用过程中，该批模板出现质量问题，使用一次即全部变形，无法再重复使用。并导致建筑墙体表面不平度严重超差，需大面积整修，给茌山公司造成了极大的经济损失。汇威公司系茌山公司所购买货物的生产厂家，对因产品质量问题给茌山公司造成的损失，亦应依法承担责任。质量问题出现后，茌山公司多次找盛丰公司交涉处理未果。为维护茌山公司的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实，依法裁判，支持茌山公司的诉讼请求。盛丰公司辩称，案涉威宝特中空塑料建筑模板是盛丰公司销售给茌山公司的，但是盛丰公司认为该模板没有质量问题，不认可茌山公司的诉讼主张。汇威公司辩称，一、汇威公司生产的维宝特中空塑料模板符合行业标准，不存在产品质量问题。二、茌山公司诉称部分建筑墙面出现问题，完全是由于茌山公司施工过程中，未严格按照施工工艺要求施工所造成的，与汇威公司生产的维宝特中空塑料建筑模板质量无关。所造成的损失，应当由茌山公司自行承担。茌山公司在施工过程中，存在如下问题：1.在使用时，模板与方木（方钢）未采用十字交叉方式搭配，且方木间距超过施工工艺规定的间距120mm，实际达到200mm；2.在做剪力墙时，柱墙根部模板加固钢管使用方法不对，工艺要求距地距离不超过150mm，实际施工现场钢管距地距离达到250-300mm；3.阴角施工过程中，固定模板的方木没有按照工艺要求两面钉钉加固。三、2019年9月10日，汇威公司派技术人员去茌山公司施工工地-龙山御景项目实地勘察，发现施工现场还在继续使用汇威公司生产的维宝特中空塑料建筑模板。目前已进行到第四层施工，施工质量完全达到要求。如果汇威公司的中空塑料建筑模板存在质量问题，茌山公司是不可能继续使用的。再次，汇威公司要求法院休庭后立即组织当事人到茌山公司的工地进行现场勘查，认证该事实。四、本案非产品质量侵权纠纷（产品生产者责任纠纷），应定性为合同纠纷。茌山公司与第一被告盛丰公司于2019年7月10日签订《维宝特中空塑料建筑模板销售合同》，合法有效，且已实际履行。在履行过程中如果茌山公司认为合同标的物质量与合同约定不符，应依据合同向第一被告主张权利。依据合同相对性原理，茌山公司直接向汇威公司主张权利无事实及法律依据。综上所述，汇威公司认为茌山公司的诉讼请求无事实依据，恳请贵院查清事实，判决驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人未明确提出真实性、合法性及关联性异议的证据（包括茌山公司提交的其与盛丰公司签订的《维宝特中空塑料建筑模板销售合同》及1016000元的预付款收据、茌山公司为盛丰公司出具的价值406800元的案涉模板收到条两张、汇威公司的宣传彩页。盛丰公司提交的其与汇威公司签订的《合同书》），本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1.对于茌山公司提交的施工现场模板照片三张，盛丰公司质证后无异议，但认为是模板使用后的照片。汇威公司有异议，不能证明案涉模板不符合质量约定。本院认为，上述照片系茌山公司单方制作，无法确认照片中的模板就是案涉模板，且即使真实，也无法证明该模板不符合质量约定。2.对于茌山公司申请的证人逯金增出庭证言，盛丰公司与汇威公司共同的质证意见为：对证人证言有异议，该证人系茌山公司员工，其证言相当于茌山公司的陈述，不应作为证人出庭。且其陈述案涉工地1号楼和3号楼之间施工方法的差异恰恰就是1号楼涨模的原因，而不是模板质量问题造成的。故该证人证言不能证明案涉模板存在质量问题。本院认为，二被告公司的质证意见具有一定的合理性，因证人逯金增系茌山公司员工，属于本案利害关系人，故再无其他证据予以佐证的情况下，其证言内容不应采纳。相反，证人陈述案涉模板的涨模原因，案涉工地1号楼和3号楼之间模板不同的使用方法，以及出现不同的后果，可知模板使用方法不当亦属于涨模的原因之一，故不能认定本案茌山公司主张的涨模的唯一原因就是模板存在质量问题。3.对于汇威公司提交的国家化学建筑材料测试中心出具的检验报告，盛丰公司无异议。茌山公司对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为该报告与案涉模板不具有关联性，报告只是针对厚度为15mm模板的检验合格证明，不是对案涉12mm模板的检验合格证明，不能证明案涉模板不存在质量问题。本院认为，茌山公司的质证意见具有一定的合理性，但无案涉12mm模板的检验合格证明亦不能证明案涉模板存在质量问题，此需茌山公司进一步举证证明。4.对于汇威公司提交的施工工艺流程图解，盛丰公司无异议。茌山公司认为该图解系汇威公司单方制作，真实性及证明目的均有异议。本院认为，该图解虽系汇威公司单方制作，但因其具有相应生产模板资质，其出具的该施工工艺流产图解具有一定的实用性及可操作性，对其效力应予确认。但据此不能证明案涉模板的质量问题。5.对于汇威公司提交的中华人民共和国建筑工业（塑料模板）行业标准JG/T418-2013，盛丰公司无异议。茌山公司对其真实性无异议，但认为汇威公司应提供证据证明案涉膜板不存在缺陷。本院认为，因该行业标准未注明案涉12mm模板与15mm模板适用同一标准，据此亦不能证明案涉模板的质量问题。6.对于汇威公司提交的存放于该公司内的模板照片八张，盛丰公司无异议。茌山公司对真实性有异议，即使属实，也不能证明案涉模板不存在质量问题。本院认为，上述照片系汇威公司单方制作，无法确认照片中的模板就是其公司生产的模板，且即使真实，也无法证明案涉模板的质量问题。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2019年7月10日，茌山公司与盛丰公司签署了《维宝特中空塑料建筑模板销售合同》，约定茌山公司预付货款1016000元，用于向盛丰公司购买中空塑料建筑模板，茌山公司享受出厂价。盛丰公司保证模板质量，保证模板重复使用不低于40次，盛丰公司负责按出厂价的40%回收（边角余料按折重计算）。合同期限自签订之日起至预付货款供货完毕终止。茌山公司于2019年7月13日向盛丰公司支付预付款50万元，于2019年7月22日支付预付款51.6万元。共计1016000元。盛丰公司于2019年7月17日向茌山公司交付威宝特牌12mm中空塑料模板17件，每件80张，每张113元，合计价款153680元。于2019年7月23日交付威宝特牌12mm中空塑料模板28件，每件80张，每张113元，合计价款253120元。以上模板共计3600张，货款共计406800元。用于茌山公司承建的龙山御景建设项目施工。截至2019年9月25日第一次庭审前，上述3600张模板均已由茌山公司裁剪使用，无一块完整的模板。以致为鉴定所需，本院只能找出三小张裁剪后的双方当事人均认可的模板作为鉴定素材。另查明，案涉模板系由汇威公司生产，通过其与盛丰公司之间的代理合同关系，由汇威公司免费配送给盛丰公司，作为盛丰公司启动当地市场使用。本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。现茌山公司以盛丰公司销售、汇威公司生产的案涉模板存在质量问题为由提起本案诉讼，二被告公司辩称案涉模板没有质量问题。本院认为,茌山公司与盛丰公司签订的《维宝特中空塑料建筑模板销售合同》是当事人的真实意思表示,双方当事人已经按照合同约定履行了各自的义务,即在茌山公司给付货款后,盛丰公司已将标的物交付于茌山公司,茌山公司在接收后基本全部投入使用。现茌山公司又以质量问题起诉，其应提交相应的证据予以证明。茌山公司按产品生产者责任纠纷提起本案诉讼，主张案涉模板存在质量问题,依照相关法律规定，应由茌山公司对案涉模板属于不合格乃至缺陷产品承担举证责任。《产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。所谓产品缺陷，是指产品存在危及人身、财产的不合理危险。根据上述法律及司法解释之规定，产品存在缺陷、使用缺陷产品导致损害以及产品缺陷与损害之间存在法律上的因果关系是产品责任的构成要件。因此，受害人如能证明产品存在缺陷、使用缺陷产品造成了损害以及缺陷产品与损害之间存在法律上的因果关系，则产品侵权责任得以确立；生产者则就法定免责事由举证，如不能证明免责事由存在，则应承担损害赔偿责任。因此，“产品缺陷”是产品责任的前提，也是确定产品责任的关键所在。本案中，茌山公司应就产品存在缺陷、使用缺陷产品造成了损害以及缺陷产品与损害之间存在法律上的因果关系承担举证责任。在证明了上述内容后，产品的生产者即汇威公司仅就法律规定的免责事由承担举证责任。因此，茌山公司对其诉讼主张负有举证责任,但其在法院指定的期限内无正当理由不提出产品质量的鉴定申请,致使法院对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。茌山公司应当对该事实承担举证不能的法律后果，故茌山公司对于其该项主张未能尽到举证责任,法院无法支持其诉求。且茌山公司申请的证人逯金增陈述模板涨模有各种原因，以及案涉工地1号楼和3号楼之间模板不同的使用方法，导致出现不同的后果，可知模板使用方法不当亦属于涨模的原因之一，故不能认定本案茌山公司主张的涨模的唯一原因就是模板存在质量问题。虽茌山公司在第二次庭审中，要求将第一次庭审中其明确变更后的诉求恢复至原诉求，并提起对因模板质量问题造成的工程维修费损失的鉴定，但二被告公司均不予认可。本院认为，即使本院准许茌山公司的该项鉴定申请，但因其不能证明案涉模板存在质量问题，得出的鉴定结论本院也难以采用，徒增当事人的诉讼成本。故对此申请，本院不予准许。综上，依茌山公司的现有证据，不能证明其诉讼主张，本院对此难以支持。其可待证据齐全后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：驳回原告茌平县茌山建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3701元，由原告茌平县茌山建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  李本山二〇一九年十一月十三日书记员  李 贺