贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初8935号原告：曹小华，男，1952年5月12日生，汉族，户籍地四川省威远县，现租住于贵州省兴义市（马岭峡谷网吧对面）。委托诉讼代理人：罗跃波，贵州四通律师事务所律师。被告：穆金彪，男，1972年8月18日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现租住于广东省广州市增城区。被告：贵州黔城建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市桔山办笔山安置小区二组。法定代表人：罗永森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范元萍，贵州蔡林律师事务所律师。原告曹小华与被告穆金彪、贵州黔城建设工程有限公司（以下简称黔城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹小华及其委托诉讼代理人罗跃波，被告穆金彪，被告黔城公司的委托诉讼代理人范元萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹小华向本院提出诉讼请求：1、判令穆金彪、黔城公司支付拖欠曹小华做挡土墙的工程款89625元及误工费58000元，并按月利率0.6%支付逾期利息至清偿之日（从2017年7月到起诉之日利息共计21258元），以上共计人民币168883元；2、判令穆金彪、黔城公司承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：黔城公司将机场大道兴义市新建档案馆工程分包给穆金彪，穆金彪于2017年4月22日将兴义市新建档案馆挡土墙工程交给曹小华施工，并签订了书面协议，协议书约定“该工程单价每立方65元，且同时约定如果甲方原因导致乙方误工，甲方应支付乙方人均每天每人误工费200元”，接到该工程后，作为实际施工人的曹小华组织工友依协议正常施工。但在2017年7月黔城公司突然要改变施工方案，导致曹小华无法继续施工，工程只得停工。从曹小华开始施工到工程停止，因穆金彪、黔城公司的原因共导致曹小华误工29天，后经黔城公司工作人员金万昌作测量，曹小华完成的工程量为2225m3。工程停工后，曹小华多次向穆金彪、黔城公司要求支付拖欠的工程款项，穆金彪在支付了曹小华55000元后就不再支付，现穆金彪、黔城公司还拖欠曹小华工程款89625元。此后，作为承包方的黔城公司、作为分包方的穆金彪却各自推卸责任，均不愿支付曹小华做挡土墙工程的款项。黔城公司作为承包方，将工程发包给没有任何建筑施工资质的个人穆金彪，属于违法分包行为，其应承担拖欠曹小华工程款的连带责任。综上，曹小华作为实际施工人，依协议按质按量施工，因穆金彪、黔城公司原因导致工程无法继续进行，但曹小华对该工程实际施工了2225m3这是客观存在的。作为与曹小华签订协议的穆金彪及违法分包的黔城公司，应对拖欠曹小华的工程款项承担连带清偿责任。据此，特向贵院提起诉讼，请求依法支持曹小华的诉讼请求。穆金彪辩称，曹小华请求穆金彪支付拖欠其做挡土墙的工程款89625元，与事实不符，穆金彪不拖欠曹小华任何工程款，请法庭予以明查。1、曹小华提交的《兴义市档案局土墙工程合同》真实性我认可，同意是我将该工程转包给曹小华施工，因为曹小华现场人员管理不到位、施工方式不规范导致施工不能符合工程质量的要求，且经常出现工程质量问题，搭建的模板不到位，经常出现爆模，造成很多水泥损失。并且工期届满时，曹小华只完成工程的近四分之一，最后实在没有办法按《兴义市档案局土墙工程合同》第五条之约定，曹小华违约撤出该工地。因曹小华延误工期，导致我损失严重，并且该工程合作关系也被发包方终止。曹小华撤离工地后，没有契约精神，不负责任，不做工程现场清理和交接，我没有办法，组织人员将工程现场清理，并向钢模板老板垫付原本由曹小华支付的钢模板的使用款共计80626.74元，完成与发包方的工程移交工作。曹小华诉称穆金彪向其支付工程款为55000元与事实不符，我在曹小华施工期间共向曹小华支付款项应为77000元。分别是四次5000元、一次2000元、一次55000元。2、我对曹小华提交的“考勤表”证据的真实性、合法性、客观性不认可，曹小华要求我支付因工程延误的误工费人民币58000元无任何法律依据，应予以驳回。根据《兴义市档案局土墙工程合同》第七条：“如甲方材料不到位，误工1-2天乙方自理，3天以上，甲方应支付人均每天每人误工费200元”的约定，仅只有我的材料不到位产生的停工，才需要支付误工费。在施工过程中，我为保证工期能如期完成，与工程相关的耗材均准备充足，并不存在材料不位的情形。工程合同约定工期为60天完工，双方能约定此期限，说明双方对工地现场均有充分了解，包括但不限于施工范围、质量要求、施工所需材料到位情况等，反而因为曹小华的失误导致工期届满时完成工程量仅为总工程量的四分之一。3、我与曹小华已形成口头结算，且相互之间不存在工程欠款纠纷，也既不存在所称的逾期利息21258元。曹小华人员撤场后，我曾多次联系曹小华，要求曹小华过来清理现场，做好工程移交并结算工程款。因之前曹小华过失，导致工程许多水泥损失、工程返工等经济损失，曹小华知道因其失误产生的损失和所欠钢模板的使用费超过其尚未结清的工程款。所以一直不肯露面，后我单方经过核算，扣掉曹小华造成的损失以及垫付钢模板的使用费等总计数额比尚需支付曹小华工程款的数额还多，鉴于双方在该工程均有亏损，于是我联系曹小华，说明情况后，与曹小华在电话里达成口头结算，互不相欠，曹小华当时也表示同意。虽然时过两年多，但我的联系方式一直未改变，如确实尚有未结工程款，曹小华理应时常联系我追要，但曹小华从未提起，反而是我多次主动联系曹小华，现曹小华一纸诉状将我起诉有违商业活动常理。综上，我与曹小华之间不存在欠款纠纷，因工程合同发生的往来款项均已结清，曹小华所有请求与事实不符，无法律依据，请法庭依法驳回其全部诉讼请求。黔城公司辩称，1、黔城公司不是本案合同的当事人，根据合同相对性原则，曹小华主张黔城公司承担付款义务于法无据。2、档案馆挡土墙工程，黔城公司是发包给民航社区花月六组的，并不是本案中的穆金彪，我公司仅对民航社区花月六组具有付款义务。3、根据合同约定，付款方式为按施工进度付至已完工程量的80%，剩余款项在竣工验收合格并审计后，付至已完工程量的95%，余5%质保金在一年后予以退还。黔城公司与民航社区花月六组办理挡土墙结算，结算金额为1041133元（含税金额），黔城公司已支付花月六组工程款870000元。黔城公司已根据合同约定履行了付款义务，曹小华主张我公司承担连带付款义务，不符合法律规定。4、档案馆挡土墙施工项目，根据项目建设单位兴义市档案馆的要求，于2017年4月开始施工，施工方式为毛石混凝土施工，后因施工成本较大，2017年7月经建设单位变更施工方式为浆砌片石施工，变更后继续由民航社区花月六组组织人员施工。变更前已完成的挡土墙毛石混凝土方量为2215m3，上述已完成方量2215m3斤核实由民航社区花月六组村民罗某安排曹小华组织人员完成。在2017年4月至2017年7月之间，除因上级主管部门检查，应主管部门要求停工外，项目不存在其他原因的停工情况。综上，曹小华诉我公司支付工程款于法无据，请求人民法院驳回曹小华对我公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年，兴义市档案局作为发包人与黔城公司签订了一份《建设工程施工合同》主要约定兴义市档案局将兴义市综合档案馆建设项目发包给黔城公司施工，工程地点位于兴义市××山街道办，签约合同价为33776123.63元。合同还对其他权利义务进行了约定。黔城公司承接该工程后，将其中的挡土墙工程分包给民航社区花月六组，约定承包方式为包工包料。付款方式约定为：按进度付80%进度款，黔城公司在工程竣工验收合格后三个月内审计结束，并在30日内将工程余款付至95%给乙方，留5%作质量保证金，一年后退给乙方。后穆金彪又以单包工的形式从罗某处承接了前述项目挡土墙工程，并与罗某签订了一份《兴义市档案局土墙工程合同》（以下简称《土墙工程合同1》）约定单价为71元每立方米。穆金彪承接工程后，将合同单价改为65元/m3即转包给曹小华施工，并与曹小华签订了一份《兴义市档案局土墙工程合同》（以下简称《土墙工程合同2》）约定工程内容按兴义市档案局提供的施工图及图集进行施工，承包方式为单包工，工程量以实际完成工程量结算。合同第六条付款方式约定：每月按进度款80%支付，工程竣工后2个月之内把余款付清。合同第七条约定：如甲方（穆金彪）材料不到位，误工1-2天乙方自理，3天以上，甲方应支付人均每天每人误工费200元。《土墙工程合同1》与《土墙工程合同2》仅单价约定每立方米差距6元，其他约定完全相同。合同签订后，曹小华即组织工人进场施工，施工一段时间后退场。经黔城公司核实，曹小华所施工的方量为2215立方米。在诉讼过程中，曹小华认可已得到工程款77000元，本院予以确认。曹小华退场后，未及时组织人员清理现场、办理结算。后经兴义市晨鸣建筑物资租赁站计算工程所需建筑设备材料租金及赔偿费为80626.74元，并出具证明载明“此单租赁物资是由曹小华经办，并签订有合同。特此证明”并加盖兴义市晨鸣建筑物资租赁站的公章予以确认。本院认为，我国对于建筑行业实行严格的监管制度。从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位，禁止违法分包、违法转包。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，不能承包工程建设。本案中，穆金彪及曹小华均是无施工资质的个人，穆金彪承接挡土墙劳务工程后又将工程转包给曹小华而签订的《土墙工程合同2》系违法转包，该合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。曹小华所付出的劳动力已融入案涉的土墙工程中，不宜进行返还。因曹小华所施工的工程经黔城公司核实确认工程量为2215m3，参照合同约定的单价65元/m3，穆金彪应折价补偿曹小华工程款共计143975元（2215m3×65元/m3），扣减曹小华已领取的工程款77000元，还剩工程款66975元（143975元-77000元）。关于建筑设备材料租金及赔偿费80626.74元是否应从曹小华的工程款中扣除的问题，穆金彪与罗某签订《土墙工程合同1》承接工程后仅修改单价从每立方米中提取了6元的盈利，其余内容均未修改，便将工程转包给曹小华施工，并签订了《土墙工程合同2》。两份合同中约定的承包方式均为单包工，曹小华称因合同未约定模板由谁支付，所以模板不应由其支付。在诉讼过程中，证人罗某到庭陈述“我承接工程又拿给穆金彪做，单包工含模板”，穆金彪陈述“我是先拿合同给他（曹小华）看，后问他是否有模板，有模板才能做，他说他可以去租模板。”与曹小华陈述“先是说我有模板就可以做，我就去租了模板，押金是他们付的。”证人罗某陈述“他们去租模板，但是因为人家不租给他，就去找花月六组盖章，还要交押金，曹小华就让我垫付了10000元的押金，合同也是曹小华签的。”即穆金彪、曹小华、证人罗某的陈述能够与兴义市晨鸣建筑物资租赁站出具的证明相互印证，反映出穆金彪与曹小华所协商的“单包工”实际包含了模板在内，且在履行过程中亦是由曹小华租赁的模板，故在工程完工后清理现场材料或支付建筑设备材料租金及赔偿费等损失应由曹小华负担。曹小华剩余工程款为66975元，不足扣减建筑设备材料租金及赔偿费80626.74元，该事实与穆金彪陈述的“鉴于双方在该工程均有亏损，于是穆金彪联系曹小华，说明情况后，与曹小华在电话里达成口头结算，互不相欠。”相互印证，抵扣后，穆金彪无需再向曹小华支付工程款。关于曹小华主张的误工损失58000元，曹小华提供几张《考勤表》主张因穆金彪、黔城公司的原因导致其误工29天，因该《考勤表》仅有曹小华之子曹松在考勤员处签字，没有穆金彪签字，亦没有黔城公司盖章或工作人员的确认，仅凭该《考勤表》亦不能证明其误工系穆金彪或黔城公司的原因所致，故对曹小华要求误工赔偿58000元的诉讼请求，本院不予支持。关于利息请求，因穆金彪无需再向曹小华支付工程款，故对利息请求，本院不予支持。关于黔城公司是否应支付曹小华工程款的问题，黔城公司并非案涉工程的发包方，亦非建设工程施工合同的相对人，且黔城公司已按照约定进度支付了相应的工程款，曹小华诉请黔城公司连带支付其工程款89625元，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：驳回曹小华的诉讼请求。案件受理费3678元，减半收取1839元，由曹小华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 王明快二〇一九年十一月十五日法官助理 高丽枝书 记 员 刘婉蓉