新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终1854号上诉人(原审被告)：奇台县敬农养殖有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县天山南路6区1丘268号。法定代表人:韩健，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志新，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：谭万雷，男，1967年8月7日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。原审被告：韩健，男，1980年8月8日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。上诉人奇台县敬农养殖有限责任公司(以下简称奇台敬农公司)因与被上诉人谭万雷及原审被告韩健建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人奇台敬农公司的法定代表人韩健及委托诉讼代理人杨志新，被上诉人谭万雷，原审被告韩健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奇台敬农公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初1423号民事判决第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实。一审法院在双方对涉案工程是否完工存有争议的情况下，并未到施工现场进行勘察亦未同意上诉人的鉴定申请，仅仅依据被上诉人出具的清单确认欠款实属不妥。二、被上诉人施工的工程造价为1016200元，核减上诉人已向其给付的工程款550000元以及门窗债权转让款276000元，尚欠190200元工程款。三、被上诉人并未履行全部施工义务导致工程未达到完全使用目的，故上诉人不存在违约行为不应承担违约金。谭万雷辩称，第一，经双方结算，上诉人奇台敬农公司应付被上诉人谭万雷工程款1516200元。上诉人奇台敬农公司在国家发放补助后向被上诉人谭万雷支付工程款500000元，其法定代表人即本案原审被告韩健于2016年8月15日向被上诉人谭万雷出具金额为1016200元的欠条,后上诉人支付50000元。二、依据双方于2016年5月22日签订的《协议书》，上诉人奇台敬农公司未按期还款已构成违约，应当承担相应的违约责任。韩健述称，上诉人奇台敬农公司拖欠被上诉人谭万雷工程款，原审被告韩健并非合同相对方，故不承担付款义务。被上诉人谭万雷未按协议约定履行完毕施工义务。谭万雷向一审法院起诉请求：1.两被告给付工程款690200元；2.两被告以欠付工程款数额为基数，按月利率5‰的标准支付自2015年8月15日起至实际清偿之日期间的利息；3.两被告承担违约金80000元。一审法院认定事实：2014年7月9日，原告（承包方、乙方）与被告敬农公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定为工程地点为奇台县三个庄子乡，承包方式为包工包料，工期36天，自2014年7月10日至2014年8月15日，工程质量等级达到合格，合同总金额为2290460元，合同签订之日内，甲方于2014年12月31日前付伍拾万元整，其余工程款按进度拨付，剩余部分于2015年8月15日一次性付清，甲方任命韩健为工地代表，行使合同约定的权利和职责，乙方任命谭万雷为工地代表，行使合同约定的权利和职责，按时向甲方发出开工通知书，应于每月五日前，提供当月进度计划及上月实际进度统计报表，其他：羊圈一平方400元，库房一平方476元，办公室850元一平方，违约责任为甲方必须按时支付工程款，如因甲方原因造成工程延期，所有损失由甲方自行承担，工程完工后，甲方必须按合同规定支付剩余工程款，如甲方未按时支付剩余工程款，乙方所建的建筑物和产权归乙方所有，甲方必须承担延期支付乙方剩余工程款所造成的损失，并按总工程款的万分之三承担违约金赔偿给乙方。2015年8月15日，原告与被告韩健结算后，出具欠条一份，内容为：“今欠到谭万雷修建羊圈及办公室工程款1016200元。备注：从今日签字为准甲方拿出任何条子一律无效。”被告韩健在欠条落款欠款人签字并加盖被告敬农公司印章。2016年5月22日，经案外人调解，原告与被告韩健签订协议书一份，内容为：“甲方：谭万雷，乙方韩健，双方于2014年7月9日签订了《建设工程施工合同》，之后双方根据完成的工程量，韩健于2015年8月25日给谭万雷打下工程款：1016200元的欠条，因韩健资金链断裂导致无法按期还款，现双方在自愿、平等的基础之上，达成协议如下：1.韩健于2016年8月30日之前，分三期先行支付伍拾万元，第一期支付时间：2016年6月18日之前，支付金额：拾伍万元整，第二期支付时间：2016年7月30日之前，支付金额：拾伍万元整；第三期支付时间：2016年8月30日之前，支付金额：贰拾万元整，若未按时支付每期还款，韩健将支付每期违约金贰万元整。2.剩余工程款516200元，韩健于2017年8月30日前支付；3.若上述还款约定一旦发生违约，双方将通过诉讼方式解决。”协议达成后，被告仍未付款。庭审中，原告认可工程款中涉及276000元已另行处理，案外人万江支付50000元工程款，剩余工程款为690200元。另查明，中国人民银行2015年8月15日调整后的同期贷款基准年利率3年至5年期限为5.25%。一审法院认为，案件争议的焦点为：工程款应由谁承担及是否承担利息及违约金？被告敬农公司欠原告工程款690200元的事实，有被告奇台敬农公司出具的欠条，双方签订的协议及原告自认的事实为证，一审法院对欠款的事实予以确认。欠款是否偿还，应由二被告承担举证责任，二被告未提供欠款偿还的证据，原告提出自认的，应以原告自认的还款数额为准。现协议约定的还款期限已过，故对原告主张要求被告奇台敬农公司给付工程款690200元的诉讼请求，应予支持。原告提出应由被告韩健承担还款责任，一审法院认为，被告韩健系被告奇台敬农公司法定代表人，签订合同和出具欠条，均以被告奇台敬农公司为一方当事人，协议书上虽然仅有被告韩健个人签字，欠款实际为被告奇台敬农公司所欠，被告奇台敬农公司作为公司法人，具备独立的责任承担能力，被告韩健签字属于履行职务行为，被告韩健在本案中不承担责任。对于利息和违约金，原告主张按照月利率5‰自2015年8月15日起承担至还清为止，算至2019年4月14日为155295元，违约金为80000元。一审法院认为，双方并未对逾期付款利息做出约定，一审法院不予支持。对于违约金，按照协议约定，如未按期支付每期还款，每期承担违约金20000元，被告奇台敬农公司未按协议约定付款，应承担违约金数额为60000元，故对于违约金，一审法院支持为60000元。遂判决：一、被告奇台县敬农养殖有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告谭万雷工程款690200元、违约金60000元，合计750200元；二、驳回原告谭万雷的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人谭万雷向本院提交证据如下：照片十三张。拟证实涉案工程已经完工。被上诉人谭万雷盖完6个羊圈、1间办公司以及4个羊圈地基后，上诉人奇台敬农公司要求其停工，后双方对已盖好的6个羊圈、1间办公司以及4个羊圈的地基进行了结算。经质证，上诉人奇台敬农公司、原审被告韩健对该组证据的真实性认可，关联性不认可。认为：1.被上诉人没有按照约定完成工程量，只在地基铺设石子；2.被上诉人没有施工砖墙亦未抹灰。本院对该组证据的真实性予以确认。上诉人奇台敬农公司与原审被告韩健未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本案争议焦点：1.上诉人欠付1016200元工程款中是否包含已付500000元工程款；2.上诉人未付清被上诉人工程款是否构成违约。本院认为，被上诉人谭万雷与上诉人奇台敬农公司对其施工的涉案工程进行结算后双方签订的《协议书》系双方真实意思表示，且上诉人奇台敬农公司并未提交证据证实其出具《还款协议》或《协议书》时存在受胁迫等情形，故被上诉人奇台敬农公司应当按约定履行给付义务。关于上诉人欠付工程款数额如何认定的问题，上诉人奇台敬农公司认为其已支付工程款826000（550000元+276000元），尚欠工程款190200元（1016200元-826000元）。本院经审查后认为，上诉人奇台敬农公司与被上诉人谭万雷对涉案工程造价1500000元左右并无争议，且原审被告韩健作为上诉人奇台敬农公司的法定代表人在一审庭审中认可其先向被上诉人谭万雷给付500000元后，再向被上诉人谭万雷出具《还款计划》及《协议书》。故《协议书》载明的金额应为上诉人奇台敬农公司尚欠工程款数额，上诉人奇台敬农公司的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。因被上诉人谭万雷认可上诉人奇台敬农公司，在出具《协议书》后以其他形式给付工程款326000元（50000元+276000元），故一审法院认定上诉人奇台敬农公司欠付工程款数额690200元，并无不当，本院予以确认。关于上诉人未付清被上诉人工程款是否构成违约的问题，上诉人奇台敬农公司认为被上诉人谭万雷施工存在甩项，故其不应承担违约责任。上诉人奇台敬农公司已实际使用涉案工程且双方已就施工的工程量进行结算，其未按《协议书》约定的时间及金额履行给付义务，已构成违约，应承担违约责任。一审法院认定上诉人奇台敬农公司按照《协议书》约定向被上诉人谭万雷支付违约金60000元，对此,本院予以确认。综上所述，奇台县敬农养殖有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11302元，由奇台县敬农养殖有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马卫东审 判 员 王雪梅审 判 员 胡 婧二〇一九年十一月二十九日法官助理 高 峰书 记 员 陈 哲