甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终741号上诉人（原审被告）：程某，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：赵某，甘肃陇正律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某，甘肃陇正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕某，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：杨某，平凉市崆峒区柳湖镇法律服务所法律工作者。上诉人程某因与被上诉人吕某合伙纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现在已审理终结。程某上诉请求：1.撤销平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初2698号民事判决，改判为驳回吕某的诉讼请求；2.案件受理费由吕某负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足在工程项目交工后经口头结算，双方承认工程承包亏损，吕某再行主张分配工程款缺乏事实依据。2013年10月，程某与吕某协商共同承包“马营公路MYI合同段”公路工程，约定风险共担，共负盈亏。但在工程项目合伙过程中，吕某除出资83305.5元，并未遵照双方合伙协议约定履行，在工程项目具体施工中消极懈怠，对施工中雇佣人工、机械、材料等支出款项从不操心，对工程亏损，负有不可推卸的过错，且构成违约。2.一审法院将吕某在工程中原出资判决返还缺乏依据，更不符合法律规定。程某八次合计领取工程款923832.47元，但一审认定为978832.47元，属于重复计算。2014年程某支出汽车拉运费用215509.54元，一审时程某向法廷提交了结算清单、领取人签字支付机械台班费222487.84元，一审未认定。程某主张的皮卡车租赁费2013年部分及吕某的车一审判决予以认定，但2014年的23400元未认定。按照程某在工程中实际支出，已超过百万，结合程某从项目部领取的工程款923832.47元，两项相抵后工程明显亏损。3.一审判决未按照双方承包工程前的约定计算吕某出资，将吕某汽车司机张洪欣的工资11000元计入吕某2013年出资，与双方约定不符。吕某辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分。双方在合伙承包“马营公路MYI合同段”公路工程起初程某出资84000元，吕某出资83305.5元，吕某已履行了出资义务，不是吕某不操心，而是程某太强势，所有事情均由程某说了算。2.原审判决适用民法通则第三十二条规定正确。3.程某将自己的汽车费用列入投资，程某却将吕某的汽车费用不列入投资，因次，一审法院依据双方已经完成的结算，判决程某支付94305.5元符合双方约定及法律规定。吕某向一审法院起诉请求：1.判令解除吕某与程某的合伙关系；2.判令分割吕某与程某合伙期间的共同财产，即分得工程总盈余款201725元的一半100862元；3.案件受理费由程某负担。一审法院认定事实：通渭县马营至陇西县云田公路工程是甘肃威远路业（集团）有限公司中标承建的工程。2013年9月20日，甘肃威远路业（集团）有限公司下设的通渭县马营至陇西县云田公路工程MY1合同段项目经理部与程某签订劳务合作协议，约定：程某工队承包该项目部施工的部分土建工程。工程内容为：“填方”、“废方”、“土工格栅”、“灰土垫层”等，并对劳务报酬、工程进度、付款方式、竣工验收等事项做了约定。程某与该项目部签订劳务合作协议后，与吕某口头约定共同出资、出设备，共担分险，均分利润，合伙经营该工程。后两人提供了工程设备投入工地进行施工，程某作为工地负责人，吕某负责管账。工程分了两个阶段，第一阶段是2013年10月至11月，第二阶段是2014年春节过后开工到当年6至7月份工程结束，后在双方结算合伙账务过程中发生矛盾，酿成纠纷。根据法庭调查及吕某与程某的举证和陈述，法庭对本案的基本账务情况进行整理，具体如下：一、吕某的出资情况（一）、根据双方确认的2013年12月19日的结算单记载，吕某与程某进入工地后，吕某出资83305.50元；程某出资84000元，能得出吕某出资83305.50元的结论。（二）、2013年12月19日以后吕某的出资情况，1、吕某主张的出资费用中：2014年6月2日，给翻斗车司机张洪欣支付工资11000元，有张洪欣收到此款的证明佐证，可以认定。2、吕某称2014年给装载机司机朱江春支付工资2168元，给装载机司机程磊支付工资2000元，2014年3月至6月，在马营工地支付各项费用5856元，只有自己的文字记录，无证据，共计10024元。根据本案的事实，2013年12月19日双方算账以后，吕某基本上没有参与经营，而且吕某作为合伙事务的“管账人”，对其支出费用没有凭证证明，不符合情理。因此，吕某以上主张的出资款10024元没有证据，不予认定。3、吕某称出资17400元购买面包车一辆，用于工地，以此为由要记入自己的开支，根据本案的实际情况，吕某购买的面包车确用于工地事务，但该车辆并非工程用车，吕某与程某合伙经营期间，吕某为其合伙事务出车也是情理之中的事情。吕某与程某合作期间从2013年10月开始至2014年6至7月份结束，不到一年期限。且吕某主张，吕某与程某各自的工程机械参与施工，均不计费用。故不能将吕某购买面包车款17400元计入吕某的出资款。综上，吕某的出资款为双方确认的2013年12月19日结算单中确认的出资款83305.50元，再加2014年6月2日给翻斗车司机张洪欣支付工资11000元，确认吕某的出资款共计94305.50元。吕某以上主张的出资款10024元没有证据；吕某购买面包车款17400元不能计入吕某的出资款。不予确认吕某的出资款27424元。二、程某的出资情况：（一）、吕某认可的程某出资情况1、根据双方确认的2013年12月19日的结算单记载，吕某出资83305.50元；程某出资84000元，共计开支344360.08元。能得出程某出资84000元，程某经手开支各种费用344360.08元。2、程某主张另外开支的项目有：（1）人工工资104473.30元，（2）伙食杂费34443.20元，（3）结账费用7903.80元，（4）皮卡车加油费2244.24元，（5）皮卡车审车费3000元，（6）征地和住房费5010元，（7）朱某借款利息3800元，（8）工程贷款利息30716.24元，（9）最后十一天结账费用1760元，（10）机械加油费198648.46元，（11）工程款税费35748.87元，（12）洒水车水费5775元，（13）魏祯挖机台班费5000元，（14）使用程某施工机械的费用222487.84元，（15）给张金芳支付工资5040元，（16）废土给路旁村民造成损失赔偿款1080元，（17）工地使用程某的皮卡车费用23400元，共计690530.95元。2017年11月6日第一次开庭时，吕某认可其中（1）-（13）项共计438523.11元。当日，法庭主持算账时，吕某否定第一次庭审中认可的程某给魏祯付挖机台班费5000元，但程某有证据证明给魏祯付挖机台班费5000元，故应认定双方以书面形式共同确认程某出资款为438523.11元。（二）、一审法院认定程某出资的情况根据程某的举证和吕某的质证情况，对程某以下的出资款予以确认：1.第三次开庭中程某举证的第十一项，2014年3月至6月给村民赔偿款16400元，但根据程某的证据计算，费用只有13522元；2.第十二项，2014年3月至6月给杨旭佰付机械费13516元；3.第十五项，废土给路旁村民造成损失赔偿款1080元；4.2014年3月至6月临时拉土支出运费票据三张，证明：临时拉土共计85车，每车运费50元，共计开支4250元；5.程某给朱某介绍费20000元，吕某未否认此事实，但认为是借款；6.程某称他给装载机司机朱江春17100元，程某又说给朱春江14000元。但程某没有提供证据，反而吕某提供了证据，证明2014年5月29日，朱春江收到程某2000元，2014年9月2日，朱春江借到工资7000元，未注明是谁支出，2015年12月24日，朱春江收到5000元，未注明是谁支出。吕某称他支付了其中2168元，但根据上述事实，朱春江出具的收据中没有2168元的收据，反而证明了程某主张他给朱春江支付的14000元的事实。以上6项有证据证明是程某出资的费用，共计66368元，予以确认。（三）、一审法院否定的程某出资情况1.（1）程某主张的2013年10月2日购买北汽福田皮卡车一辆，花费105000元；2013年支付汽车司机工资10000元，装载机司机程磊工资12000元，汽车修理费5200元，修理轮胎费2600元，装载机修理费12000元，共计41800元，以上费用只是程某书面记录，吕某也未认可，不予确认。（2）2014年汽车拉土运费结算清单一份，证明：在定西马云工地施工期间支付的汽车拉土运费应付215509.54元，程某实际支付141972.94元，再加项目部支付部分费用和用油卡顶账的部分费用共计73536.60元；程某要求确认其出资的141972.94元，因主张的出资款与项目部付款混淆，吕某称该费用由项目部支出，程某也没有提出其它证据证明该费用由其支出，对此不能确认。（3）2014年3月至6月机械托运费记录清单一份，证明机械托运费开支共计11500元，由程某支付，吕某否定，认为该费用与对账中的第（14）项机械费222487.84元重复。程某无其它证据支持，不能确认。（4）2014年3月至6月结账费用记录清单十一页，证明：程某为与发包方结帐，支出结账费用共开支9663.80元，由程某支付，吕某未完全否定，但吕某在第四次开庭中认可的13项中的第（3）项中，只认可其中的7903.80元，未认可1760元，未认可部分不予确认。以上4项共计197032.94元，不予认定。2.（1）程某主张工地使用了他的机械，机械费用222487.84元，应计入程某的出资，（2）程某称给张金芳支付工资5040元，（3）程某的皮卡车在工地租赁费用23400元，（4）程某称吕某给张洪欣星给工资拿走11000元中有程某出资的10000元，（5）程某主张吕某和张洪欣向其借款4000元。程某所称的以上5项出资款264927.84元，程某没有提供任何证据证明，吕某也没有认可程某的以上出资，故不予确认。3.程某主张2012年吕某的装载机肇事后程某支付赔偿款4200元、程某的儿子给吕某开装载机10天，支付工资2000元，也是他支付。吕某称2013年12月19日之前的账双方已结算清楚，因此，吕某的主张合理。故对程某的主张不予支持。以上两项共计6200元不予认定。综上，程某的出资款为双方确认的2013年12月19日的结算单中确认的344360.08元；以及程某主张的十七项中吕某认可其中十三项的438523.11元；再根据程某的举证和吕某的质证情况，有证据证明的出资款66368元，总计849251.19元。需要说明的是：程某的以上出资款849251.19元中，包括吕某出资的94305.50元，程某实际出资754945.69元。三、工程结算情况：（一）、按照双方工程任务单核算，程某与马营MY1合同段项目经理部于2013年9月20日签订的劳务合作协议及后附工程任务单（经费核算单）约定，工程总造价为1327400元，其中：填方和废方项目总造价1126240元；土工格棚灰土垫层造价68160元；增加项133000元。（二）、按照项目部和程某的工程结算情况。1.2014年9月16日，工程结算费用为1275762.12元（第一项）、零用机械及其他费101958.80元（第三项）、增加开挖土方47628元（第四项），共计1425348.92元。2.2015年2月5日工程结算单记载，结算工程项目11项，工程款为328319元。工程实际造价两项合计1753667.92元。（三）、发包方与程某实际结算工程款情况根据发包方给吕某出具的结算单记载，从2013年12月10日起至2015年8月5日，发包方分8次向程某支付工程款923832.47元，全部由程某领取，并显示合同价为1255679.20元。按照2015年2月5日，程某与发包方工程结算单约定，至当日结算完后工程结算再无遗留问题，发包方于当日向程某支付工程款328320元，即当日结算单中所确认的328319元，但程某并未领到该笔工程款。另外在工程结算结束，工程款付清后，发包方于2015年8月5日又给程某支付55000元。综上事实，该工程虽以程某名义承包，但程某施工过程中发包方也以某种名义参与程某承包的工程，给程某结算时扣除了部分款项。实际给程某结算的工程款为923832.47元；在工程结算后，程某于2015年8月5日又向发包方要回工程款55000元。程某实际领取的工程款为978832.47元，程某出资费用754945.69元，尚结余223886.78元。以上事实有吕某提供的2013年结账清单附相关说明8份、给装载机司机朱江春支付工资记账单一份、2013年10月至11月汽车及装载机费用清单一份、借据一张、证明一份、2013年10月至11月费用清单一份、2014年3月至6月费用清单一份、项目部的总结算单；程某提供的2013年结账清单附相关说明、2013年至2014年工程出资开资记录清单一份、2014年汽车拉土运费结算清单一份、2014年3月至6月马云公路人工工资支付表一份、2014年3月至6月机械加油记录清单一份7页、2014年3月至6月伙杂费一份15页、2014年3月至6月机械托运费记录清单一份、2014年3月至6月洒水车洒水费用清单一份5页、2014年3月至6月结账税款税单17张、2014年3月至6月工程贷款利息三份、2014年3月至6月给村民赔偿款收据五份、2014年3月至6月给杨旭佰付机械费说明一份、2014年3月至6月结账费用记录清单11页、2014年3月至6月临时拉土支出运费票据3张、2014年3月至6月给村民废土赔偿款记录清单一份、2014年3月至6月魏祯收条一份、领条三份、银行出具的对账明细单一份、银行对账单两份及证人朱某的证言；吕某申请本院调取的证据：劳务合同协议一份及工程任务单3张、工程结算单及明细三份等证据及原程某的当庭陈述在卷为凭，足以认定。一审法院认为：根据确认的事实，甘肃威远路业（集团）有限公司下设的通渭县马营至陇西县云田公路工程MY1合同段项目经理部与程某签订劳务合作协议中约定的施工内容系吕某与程某合伙完成，因此，对吕某与程某合伙承包工程的事实予以确认。由于吕某与程某合伙时只是口头协议，未对出资情况、盈亏分配等事项作出约定，而且合伙期间没有建立账务，合伙结算过程中各执己见，缺乏充分有效的证据确认合伙的结果。吕某起诉后，根据双方提供的相关证据，结合双方的对账情况，只能对双方合伙期间的账务作出概然性的结论，即：程某实际领取的工程款为978832.47元，程某出资费用754945.69元，吕某出资费用94305.50元，按此计算工程结束后尚结余223886.78元。上述结果仅是根据有效证据和双方认可的情况得出的结论，不予认可的程某出资款为468160.78元，但从本案的事实看，2013年12月19日结算后，吕某基本没有参与合伙事务，吕某、程某合伙事务主要由程某负责，程某负责施工期间，也没有建立账务，致使后期施工开支情况无账可查，仅凭双方的记忆和单方的记录对账。但吕某还是比较客观的认可了程某主张的经营期间的开支，使本案的主要事实能够确认。即便如此，对于吕某未认可的程某开支账务仍不能确认。未认可的出资部分，有些是程某单方的记录，有些是发包方支付的费用，有些是重复计算的费用。如程某开支的费用中的机械费222487.84元、给张金芳支付工资5040元、程某的皮卡车在工地租赁费用23400元等等，虽无证据，但工程后期运转确实需要费用支出。对上述问题，在庭审后，根据双方的陈述以及所举的证据，虽做了大量的排查梳理工作，但仍不能完全排除程某出资部分以外程某仍有出资的可能性，因此不能准确客观的还原案件事实。结合证人朱某的证言称：2014年在证人朱某家里，吕某、程某算账三次，均得出工程盈余的结论；而且对程某出资未认定的主要事项是：程某所称的他自己的工程机械参与施工，工程机械的费用应计入他的出资；而吕某提出他也有工程机械参与施工，当初口头约定，双方各自参与施工的机械均不计费，程某对此并未否认。考虑到以上事实和理由，从概然性上作出分析、判断，可以确认，吕某、程某合伙施工的工程亏损的可能性不大。按照民法通则第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。根据吕某的诉讼请求，吕某只要求“分配合伙期间的共同财产，即要求分得工程总盈余款201725元的一半100862元”。吕某的这一请求可以理解为要求程某退回出资款以及合伙利润，结合本案的实际情况和吕某的诉讼请求，为了妥善解决双方的矛盾，化解双方当事人的纠纷，维护合伙人的权益，对吕某的诉讼请求酌情予以支持，即程某将吕某出资的款项94305.50元退回吕某。关于吕某要求解除吕某、程某合伙关系的诉讼请求是否成立的问题。吕某、程某合伙时本身就没有书面协议，只是口头约定双方合伙承包通渭县马营至陇西县云田公路工程MY1合同段项目经理部与程某签订的劳务合作协议中约定的施工内容，现该工程已结束，吕某、程某的合伙关系已自然终结。因此，吕某要求解除吕某、程某合伙关系的诉讼请求已丧失事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：1.限程某在本判决书生效后5日内向吕某退回合伙资金94305.50元。2.驳回吕某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317元，减半收取1158.50元，吕某、程某各负担579元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程某提交了如下证据：1.借据和领条原件20份，证明实际支付雇工工资141839元。吕某提交了《证明》31份，证明吕某、程某给工人把工资已经发了。吕某针对程某二审提交的证据质证认为，拉土费用结算单中凡是有吕某签字的是真实的，没有吕某签字的都是虚假的。在一审时程某提供过一个劳务用工花名册，新出现的人在花名册上没有的，包括顾宏伟，凡是程某增加的证据都是不真实，也不合法，与本案没有关联性。程某针对吕某提供的证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证明吕某的证明目的。实际上这些人的钱数都在工资表中有记载，写证明只是给项目部证明的，不能证明重复领钱了。经本院审查认为，对于程某二审提交的借条因与本案合伙关系不属于同一法律关系，不予审查。对于程某二审提交的领条，因吕某对领条的真实性不认可，且该领条中反映的名单与钱数与一审时程某提交的拉土结算单中的名单与钱数有重合之处，故二审不予确认。对于吕某二审提交的《证明》其反映的内容与程某在一审时提交的拉土结算单重合，对其证明目的不予确认。本院认为，合法的合伙关系受法律保护，程某与吕某口头达成协议，就甘肃威远路业（集团）有限公司下设的通渭县马营至陇西县云田公路工程MY1合同段项目经理部与程某签订的劳务合作协议中约定的施工内容双方合伙完成。合伙的主要特征为共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。吕某与程某合伙承包工程期间没有建立账务，合伙清算过程中各执己见，发生纠纷。二审中，程某上诉认为一审判决对部分账务计算不清，其中1.已结算款项中2015年8月5日的55000元重复计算；2.顾红伟、程磊工资总计36850元（其中顾红伟14850元、程磊22000元），应该计算至程某的开支中；3.拉土费用总计101889元，也属于程某的开支；4.2014年工地使用程某皮卡车的使用费23400元应该算至程某的开支中；5.2014年程某支付了朱春江的人工工资17100元，一审判决少认定了3100元；6.吕某认可的7903.8元的结账费用一审判决漏算了；7.吕某的出资94305.5元，一审判决未计算到总出资中。针对上述上诉理由，经查，1.依据双方一审提交的证据查明，一审判决认定发包方给程某结算的工程款为978832.47，其中重复计算了2015年8月5日程某从发包方处领取的工程款55000元，应以923832.47元认定。2.关于顾红伟、程磊的工资，程某提交的领条中其中一笔在2014年6月15日，其余时间在2014年6月工程结束后，程某对该工资在一审审理时未主张，也未对该笔开支作出合理说明，吕某对该两人的工资不认可，故本院对此笔开支的真实性不予以确认。3.拉土费用101889元，程某二审主张数额与一审不一致，其提供的证据与一审提供的证据不对应，故其提供的证据不充分，上诉理由不予支持。4.2014年工地使用程某皮卡车的使用费23400元，吕某对此笔费用的支出不认可，程某也未提供证据证明双方对该笔费用的支出系协商一致，故对这一上诉理由不予支持。5.朱春江的人工工资17100元，一审判决在认定的程某出资情况第6中已做了分析说明，采信的证据及认定的数额正确，程某上诉理由不能成立。6.关于吕某认可的7903.8元的结账费用，一审判决在吕某认可的13项费用的总计438523.11元中已经计入，程某上诉理由无事实依据。7.一审判决在认定工程结余时，只计算了程某的出资754945.69元，未扣减吕某的出资94305.5元不当。依据上述二审查明的事实，程某与吕某的合伙工程中，程某在发包方实际领取工程款为923832.47元，除去程某的出资754945.69元及吕某的出资94305.50元，工程结束后尚结余74581.28元。又依据合伙关系分配原则，程某除应向吕某退还出资款94305.50元外，还应向吕某分配合伙利润37290.64元，鉴于一审判决后，吕某未提出上诉，应视为其放弃权利，本院应予以尊重。综上所述，一审判决对本案部分事实认定有瑕疵，但判决结果正确，故对程某的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由程某负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏祎晖审 判 员 张景伟审 判 员 张兴平 二〇一九年十一月二十六日法官助理 胡冬冬书 记 员 张芸辉