山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2344号上诉人(原审被告）：沈阳农丰食品有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区大南街308号。法定代表人：马冀，董事长。委托诉讼代理人：张勇，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林博，辽宁华恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。法定代表人：刘忠清，董事长。委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洲建，山东全悦律师事务所律师。原审被告：锦江麦德龙现购自运有限公司，住所地上海市普陀区真北路1425号。法定代表人：JeroenBastiaandeGroot。原审被告：锦江麦德龙现购自运有限公司青岛四方商场，住所地山东省青岛市四方区重庆南路116号。负责人：NicolasLouisEugeneGAUTHERON。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：孙婷，女，该公司职工。原审被告：沈阳市北源米业有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区兴隆台锡伯族镇兴隆台村。法定代表人：张爱忠，总经理。委托诉讼代理人：张勇，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林博，辽宁华恩律师事务所律师。上诉人沈阳农丰食品有限责任公司（以下简称农丰公司）因与被上诉人福州米厂，以及原审被告锦江麦德龙现购自运有限公司（以下简称麦德龙公司）、锦江麦德龙现购自运有限公司青岛四方商场（以下简称四方商场）、沈阳市北源米业有限公司（以下简称北源公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回福州米厂的诉讼请求或发回重审。2.本案诉讼费等相关费用由福州米厂承担。事实与理由：一、农丰公司的大米包装上并没有突出使用“稻花香”，包装上的“稻花香”与福州米厂的商标并不近似。1.福州米厂注册的第1298859号商标标识是由仿宋体的“稻花香”在底部标注“DAOHUAXIANG”，而且并不存在变形。农丰公司包装上的“稻花香”只有三个字，底部没有大写的“DAOHUAXIANG”标注，字体和形状也有明显的区别。2.涉案争议大米包装上的商标是“荟食”，并可辨认出该大米是“稻花香”品种，并不能误认“稻花香”是大米的商标，而“稻花香”三个字也不突出。3.涉案争议大米包装的颜色等也与福州米厂的包装存在明显区别，不可能让消费者产生混淆的误解。二、“稻花香”大米是我国东北优质大米的“通用名称”，“稻花香”大米是五常市中粮美裕长粒香水稻研究所所长、农艺师田永太在1993年开始研究栽培并命名“稻花香”推广的大米品种，在全国多家报刊网站都对东北“稻花香”大米进行了宣传报道，而且，“稻花香”大米属于“通用名称”和大米品种的事实已经被生效的(2014)闽民终字第1442号民事判决书认定。三、农丰公司在大米包装上的标注属于合理使用。农丰公司的稻米来源于五常市常星米业有限公司，虽然在产品包装上使用“稻花香”文字，但同时亦在包装正面显著位置标注了其自有商标和企业信息，对“稻花香”文字的使用只是为了说明自己商品的品种来源，并未进行商标性的不当的突出使用，不应当承担侵权责任。四、农丰公司已经向商标局申请宣告福州米厂的“稻花香”商标无效。在我国“稻花香”大米已经属于“通用名称”，福州米厂不明确标注注册商标，只标注“稻花香”三个字的做法可以认定福州米厂没有使用该注册商标，依据相关法律规定，福州米厂注册的第1298859号商标属于可撤销的“注册商标”。五、一审法院程序违法。一审庭审中农丰公司提交了已向商标局申请撤销福州米厂注册的第1298859号商标的证据，一审法院未中止审理而直接作出判决，属于程序违法。福州米厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回农丰公司的上诉请求。麦德龙公司、四方商场、北源公司述称，同意农丰公司的意见。福州米厂向一审法院起诉请求：1.判令农丰公司、麦德龙公司、四方商场、北源公司立即停止销售侵犯福州米厂第1298859注册商标专用权的行为；2.判令该四方当事人赔偿福州米厂经济损失及合理支出50万元；3.判令该四方当事人在《中国知识产权报》、《沈阳日报》、《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令该四方当事人承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.1999年7月28日，福州米厂在国家工商行政管理总局商标局注册了第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，核定使用商品为第30类大米。注册有效期自1999年7月28日至2009年7月27日止，后经续展，注册有效期至2019年7月27日。2014年10月28日，福建省工商行政管理局认定福州米厂注册并使用在第30类大米商品上的“稻花香DAOHUAXIANG”（证号：1298859）商标为福建省著名商标，有效期3年。2.福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，福州米厂以普通许可使用形式授权中粮国际（北京）有限公司使用第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，许可期限从2015年3月1日起至2018年2月28日，该许可使用法律关系经国家工商行政管理总局商标局审核备案。2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》，福州米厂以普通许可使用形式授权福州恒丰米业有限公司使用第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，许可期限从2013年4月12日起至2013年10月12日，该许可使用法律关系也经国家工商行政管理总局商标局审核备案。3.2016年7月6日，福州米厂与山东全悦律师事务所签订非诉讼程序授权委托书，约定由山东全悦律师事务所行使保护福州米厂知识产权的相关权利。同日，山东全悦律师事务所与聊城君隆知识产权代理有限公司签订非诉讼事务转授权书，约定山东全悦律师事务所将福州米厂授予其的知识产权证据保全申请人的相关权利转委托给聊城君隆知识产权代理有限公司，聊城君隆知识产权代理有限公司有权申请公证部门进行证据保全，其可以以自己的名义作为申请人。4.2017年1月3日，聊城君隆知识产权代理有限公司作为申请人，向山东省聊城市鲁西公证处申请办理保全证据公证。2017年1月6日，山东省聊城市鲁西公证处公证员任某与公证人员韩某，跟随聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人邹晓伟来到青岛市四方区麦德龙（超市）。邹晓伟以普通消费者名义付款64.9元购买了含有“稻花香、产地辽宁沈阳、沈阳市北源米业有限公司”等字样的大米一袋，同时还购买了其他商品，现场取得了加盖“锦江麦德龙现购自运有限公司青岛四方商场银货两讫”印章的销货清单一张、商户名称为“锦江麦德龙现购自选有限公司青岛四方商场”的中国银联POS签购单一张、号码为07775794加盖“锦江麦德龙现购自运有限公司青岛四方商场发票专用章”的青岛增值税普通发票一张。山东省聊城市鲁西公证处为上述过程出具了（2017）聊鲁西证经字第127号公证书。被控侵权产品外包装袋，正面左上角使用了“FINEFOOD荟食及图”商标，中间大字红色字体标明“东北优质大米”及拼音，下方标明“稻花香”等字样；包装袋背面标有“东北优质大米（稻花香）”，生产商：沈阳市北源米业有限公司，经销商：沈阳农丰商贸有限公司，监制：锦江麦德龙现购自运有限公司。5.MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司系第7990966号、第9076467号“FINEFOOD荟食及图”注册商标权利人。被控侵权包装上使用了第9076467号“FINEFOOD荟食及图”商标。该包装上印制的食品生产许可证号QS210101022184为北源公司所有，条形码系农丰公司所有。6.最高人民法院于2017年12月22日作出（2016）最高法民再374号民事判决书，认为现有证据不足以证明“稻花香”为法定的通用名称，也不足以证明“稻花香”为约定俗成的通用名称。判决撤销福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号民事判决，维持福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号民事判决。7.2018年10月15日，农丰公司向国家工商行政管理总局商标局提交撤销成为商品/服务通用名称注册商标申请书，申请撤销福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标。8.2015年1月1日，农丰公司（原名沈阳农丰商贸有限责任公司）与北源公司签订委托加工合同，约定农丰公司委托北源公司加工大米，包装由农丰公司提供，加工数量2000吨。9.2013年3月，麦德龙公司与北源公司、农丰公司（原名沈阳农丰商贸有限责任公司）签订关于“FINEFOOD”品牌产品的自有品牌合作协议。内容包括：生产商为北源公司，经销商为农丰公司。麦德龙希望委托生产商生产和供应标有麦德龙集团拥有的商标的特定产品。经销商为生产商指定的相关商品供应商。产品应根据麦德龙向生产商提供的设计要求进行包装和标识。与包装有关的所有著作权或其他相关知识产权是专属于麦德龙的财产，生产商只能将其用于约定目的。麦德龙仅保证包装设计不侵犯知识产权，但是侵犯知识产权的包装设计是由生产商开发的情形除外。在该类情况下，生产商应承担全部责任。如果侵犯知识产权的设计是由双方共同开发的，则引起的损害由双方各承担50%。10.四方商场系麦德龙公司分公司；农丰公司原名沈阳农丰商贸有限责任公司。11.福州米厂为本案支出律师费。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两点：一是农丰公司、麦德龙公司、四方商场、北源公司是否构成侵权；二是如果侵权成立，该四方当事人如何承担侵权责任。一、关于农丰公司、麦德龙公司、四方商场、北源公司是否构成侵权的问题。本案中，福州米厂系第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权人，该商标在有效期内，福州米厂依法享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，“稻花香”标识位于被控侵权产品包装正面中间位置，作为商品装潢使用，该标识与福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标近似，易使相关公众误认为该产品为福州米厂所生产或与其有特定联系，造成混淆，因此构成商标法意义上的近似，侵犯了福州米厂第1298859号注册商标专用权。关于被告辩称的“稻花香”系东北三省优质稻米的通用名称，一审法院认为，农丰公司、麦德龙公司、四方商场、北源公司提交的现有证据不足以证明“稻花香”属于商品通用名称，且最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书也认为“稻花香”不是法定的通用名称或约定俗成的通用名称，因此一审法院对农丰公司、麦德龙公司、四方商场、北源公司的该抗辩不予支持。二、关于农丰公司、麦德龙公司、四方商场、北源公司应如何承担侵权责任的问题。根据麦德龙公司与北源公司、农丰公司签订的自有品牌合作协议，麦德龙公司委托北源公司生产和供应标有麦德龙集团拥有的商标的特定产品，农丰公司是经销商，也是相关商品供应商，并且侵权产品包装上也标明生产商：北源公司、经销商：农丰公司、监制：麦德龙公司。由此，可以看出麦德龙公司、北源公司、农丰公司均参与了涉案侵权产品的生产、销售，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。四方商场系麦德龙公司的分公司，其实施了销售侵权产品的行为。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，侵权产品标明经销商为农丰公司，农丰公司也认可四方商场销售的侵权产品由其提供，因此一审法院认为四方商场系合法取得侵权产品，其不承担赔偿责任，仅应当承担停止侵权的民事责任。关于麦德龙公司、北源公司、农丰公司所辩称的侵权产品包装由农丰公司提供，责任应由农丰公司承担，一审法院认为该三主体之间的内部约定不足以对抗其外部的公示行为，其可依据内部协议另行主张。关于损失赔偿的数额，因福州米厂的证据不足以证明其因被侵权受到的实际损失及侵权方因侵权所获得的利益，故一审法院结合福州米厂商标的知名度及侵权方生产销售侵权产品的时间、侵权恶意程度以及福州米厂为制止侵权行为的合理支出等综合考虑，认定麦德龙公司、北源公司、农丰公司应共同赔偿福州米厂经济损失150000元。关于福州米厂要求侵权方在《中国知识产权报》、《沈阳日报》、《半岛都市报》上公开消除影响的诉请，由于福州米厂无证据证明侵权方的行为给其商誉造成损害，故一审法院对于其该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款之规定，一审法院判决：一、锦江麦德龙现购自运有限公司、沈阳市北源米业有限公司、沈阳农丰食品有限责任公司于判决生效之日立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权商品的行为；二、锦江麦德龙现购自运有限公司青岛四方商场于判决生效之日立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权商品的行为；三、锦江麦德龙现购自运有限公司、沈阳市北源米业有限公司、沈阳农丰食品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失150000元；四、驳回福州米厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由福州米厂承担3080元，锦江麦德龙现购自运有限公司、沈阳市北源米业有限公司、沈阳农丰食品有限责任公司承担5720元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。农丰公司提交如下证据：证据一、照片五张，证明涉案争议包装上关于“稻花香”的标注是根据法律规定向消费者对包装内容物的明示，并不是作为装潢使用。证据二、照片和光盘各一张，证明稻花香作为一个大米品种，在辽宁广播电视台新闻中进行了新闻性报道，是约定俗成的名称。证据三、国家知识产权局商标评审申请受理通知书及送达挂号信照片共四份，证明国家知识产权局受理了农丰公司对福州米厂的“稻花香＋daohuaxiang”商标进行商标评审的申请，本案应中止审理。福州米厂质证意见，对证据一的真实性、关联性、证明目的均不认可，农丰公司提供的外包装不能证明稻花香是商品的通用名称。对证据二的真实性不认可，该视频上显示快剪辑，是经过修改的，无法证明其真实性。对证据三的真实性无异议，对其证明目的不认可，与本案无关。麦德龙公司、四方商场、北源公司述称，对证据无异议，同意农丰公司的意见。本院经审查认为，农丰公司提交的证据一和证据二无法证明“稻花香”系商品的通用名称，故对该两份证据的证明目的不予采信。对证据三的真实性予以确认，但该证据并不能证明本案具备中止审理的事由，故对农丰公司主张的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，福州米厂系涉案第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权人，该商标在有效期内，福州米厂依法享有的注册商标专用权受法律保护。本案当事人争议的焦点问题是：一、农丰公司是否侵害了福州米厂的涉案商标权，应否承担赔偿责任；二、一审法院程序是否违法。对此，本院分析如下：一、关于农丰公司是否侵害了福州米厂的涉案商标权，应否承担赔偿责任的问题。本院认为，第一，被控侵权商品上使用的“稻花香”标识为商标性使用，能够认定构成侵权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，福州米厂的涉案“稻花香DAOHUAXIANG”商标注册使用时间较长，具有一定的市场知名度，其中的“稻花香”文字系该商标的主要识别部分。而被控侵权商品包装袋的醒目位置突出标注了“稻花香”标识，其中包含了福州米厂涉案商标的主要识别部分“稻花香”三字，足以吸引相关公众的注意力，容易使相关公众对商品来源产生误认，即误认为被控侵权商品系来源于福州米厂或福州米厂的关联企业，起到了识别商品来源的功能，构成商标性的使用，侵害了福州米厂的涉案商标权。并且被控侵权产品包装上明确标明农丰公司是经销商，据此，一审法院认定农丰公司侵犯了福州米厂第1298859号注册商标专用权，并无不当。第二，农丰公司仅依据被控侵权产品的外包装及媒体报刊的相关报道，无法证明“稻花香”系商品的通用名称，而且其主张的福建省高级人民法院(2014)闽民终字第1442号民事判决，已被最高人民法院作出（2016）最高法民再374号民事判决予以撤销，并且最高人民法院认为现有证据不足以证明“稻花香”为法定的通用名称，也不足以证明“稻花香”为约定俗成的通用名称。因此，现有证据无法证明“稻花香”系东北三省优质稻米的通用名称。第三，农丰公司是被控侵权产品的经销商也是供应商，被控侵权产品包装上亦标明生产商：北源公司、经销商：农丰公司、监制：麦德龙公司。因此，一审法院认定由麦德龙公司、北源公司和农丰公司共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。综上，农丰公司主张其不构成侵权，不应承担赔偿责任的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于一审法院程序是否违法的问题。农丰公司主张其在一审庭审中提交了向商标局申请撤销福州米厂涉案注册商标的证据，一审法院未中止审理属于程序违法。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定：有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。本案中，福州米厂的涉案注册商标在有效期内，依据现有证据能够认定案件事实，农丰公司主张的中止审理的事由并不符合上述法律规定的情形。因此，农丰公司主张一审法院未中止审理程序违法的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，沈阳农丰食品有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由沈阳农丰食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十一月二十九日书记员  王 策