江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0115民初20934号原告：大连铭远建设工程有限公司，统一社会信用代码91210231787329730T，住所地辽宁省大连市中山区中南路18号-1。法定代表人：朱伟林，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵守峰，该公司员工。委托诉讼代理人：郭静，辽宁仕鹏律师事务所律师。被告：南京弥涵建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320118MA1R749775，住所地南京市高淳区砖墙经济园552号。法定代表人：陈均梁，该公司总经理。委托诉讼代理人：严耀帮，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚威，江苏轩衡律师事务所律师。被告：陈均梁，男，1963年5月8日生，汉族。委托诉讼代理人：严耀帮，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚威，江苏轩衡律师事务所律师。原告大连铭远建设工程有限公司（以下简称铭远公司）与被告南京弥涵建筑工程有限公司（以下简称弥涵公司）、陈均梁建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铭远公司委托诉讼代理人郭静、赵守峰，被告弥涵公司及陈均梁共同委托诉讼代理人严耀帮、李亚威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铭远公司向本院提出诉讼请求：1.判令终止原告与弥涵公司签订的分包合同及补充协议，并判令弥涵公司将其物品、材料、设备、人员等全部退出施工现场；2.判令弥涵公司向原告支付违约金1854709.5元并赔偿损失375798.78元；3.判令陈均梁对上述款项承担连带给付责任；4.被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令原告与弥涵公司签订的分包合同无效，并判令二被告将其物品、材料、设备、人员等全部退出施工现场；2.判令二被告向原告赔偿损失1144554.24元；3.判令二被告向原告支付原告代其花费的工程费用323554.37元；4.被告承担诉讼费用。事实和理由：2018年5月18日，原告与弥涵公司签订建设工程分包合同，约定由弥涵公司分包南京禄口国际机场T1航站楼改扩建项目工程，合同价款采用固定综合单价方式，估算总价6182365元。2018年8月5日，由于弥涵公司施工工期滞后，原告、弥涵公司及建设方签订补充协议，协议中弥涵公司对工程进度作出计划，并约定若未按期完成，按原告合同50.14执行。同日，被告陈均梁对协议书内容进行确认，并与弥涵公司作出承诺，其内容如未按计划完成，则同意放弃所承揽工程的结算，给原告及建设方造成的一切经济损失及法律责任均由弥涵公司和陈均梁承担。此后弥涵公司未按约定完成工程。原告多次督促，被告均以各种理由拖延，对原告及建设方造成管理费等损失。弥涵公司延误工期已构成严重违约，合同目的已无法实现，双方的合同应予终止。被告弥涵公司辩称：1.原告指出被告施工拖延，违反了合同的约定，与事实不符。原告自身负责的工程出现问题影响被告的工程。开工后原告仅仅支付了60万元的工程款。2.原告起诉解除分包合同，并要求被告清场退出施工现场，没有事实和法律依据。被告一直依约施工，没有任何有意违反合同约定的行为，且被告现在依据完成了负责的工程项目，原告无权解除合同。被告陈均梁辩称：当时与原告签订的合同是按最低价，在施工中陈均梁是听铭远公司安排的，陈均梁没有影响工期，是原告的原因导致工期延误。本院经审理查明事实如下：2018年5月18日，铭远公司（甲方与弥涵公司（乙方）签订《分包合同》，上记载：鉴于北京中航空港建设工程有限公司（以下简称中航公司）与工程承包人已经签订的施工劳务总承包合同（简称主合同），双方就土石方分项工程劳务分包事项协商一致；工程名称为南京禄口国际机场T1航站楼改扩建项目；工程规模为挖一般土方约41877平方米、回填土约1981平方米、佘方外运约46000平方米；拆除60厘米厚混凝土路面约36492平方米，拆除35厘米厚理清路面约25527平方米，拆除32厘米厚混凝土路面约15501平方米；挖沟槽土方约12000平方米，60厘米厚皮石垫层换填约36265平方米。2.5米高物理围界安装预估工程量为2850米；0.6米行车道围界安装预估工程量为1750米；拆除围界预估工程量为50米；承包范围包括道面拆除及废渣外运、土石方开挖及基底整平、土方回填（含碾压）及余方外运、山皮石垫层换填工程、围界安装及围界安装及围界拆除工程；合同约定的一切与乙方承包范围相关的材料均由乙方负责采购，其费用及二次搬运费已包括在合同价款内，乙方自带设备（挖掘机、油锤、铲车、压路机、洒水车、推土机、排土机、整平机等），其他一切与承包工程内容相关的设备机具（摊铺机、打夯机等）均由乙方提供；具体施工工期及详细节点工期以甲方书面通知为准，乙方无条件接受甲方编制的各节点工期；如开工日期推迟，乙方接受并放弃向甲方索赔的权利；无论何种原因推迟延迟开工或调整乙方承包范围内施工顺序，乙方必须接受且不得因此提出任何价款调整；由于建设单位原因导致工程停工或缓建，乙方不得提出任何价款调整，除现场施工的机械台班费及进出场费用以外，乙方自行承担因此产生的损失，不得因此向甲方索赔；政府政策和法律规定的强制性停工（包括但不限于雾霾、高考、APEC会议、政府重要会议、航空管制及环保部门因治污排污降污要求的停工等）产生的一切费用和损失由乙方自行承担，甲方不予补偿；如乙方无故不履行合同内容或无故停工，工程质量不合格，甲方暂停支付工程款，直到乙方维修经检测合格确认后方可付款，并对给予甲方造成的损失全部由乙方承担赔偿，并按合同价款的5%向甲方支付违约金；本合同未尽事宜，以甲方与中航建设签订的合同为准；本工程为固定综合单价合同（工程量变化，综合单价价格不做调整）；估算造价为6182365元，依据本合同最终工程量以固定综合单价按实结算，以上综合单价不含税金，如甲方需要乙方提供3%税票，甲方需向乙方支付相应的3%税金；项目经理、项目部其他管理人员及公司相关人员以项目或甲方名义对外进行的经济行为（包括但不限于签证、结算、签订合同、补充协议等），必须经甲方审批并加盖单位公章后才有效，否则属个人行为，甲方不予认可且不承担任何责任；乙方除现场代表外必须配备主要项目管理人员2人，陈均梁为现场负责人；乙方指定收文地址140×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，全面授权联系人王正祥，联系电话159××××0777，甲方以任何形式（包括纸质文件、电子邮件、手机短信等）发送至以上地址的文件均视为乙方已经收到且已经明确发文内容，如乙方拒收甲方发出文件，则甲方电子信箱发出文件或者快递单号凭证证明乙方已收到文件，乙方承担该文件所涉猎的责任；在工程量报价单中有相应项目的按相应项目综合单价调整，有类似项目的参照类似项目综合单价调整；无类似项目的由乙方在有效期内报送综合单价经甲方审定后进行调整；若工程因甲方原因而导致工期延长，除相应顺延乙方的工期外，其余相关内容及费不予调整；本工程无预付款；施工过程中，工程款支付比例为合同内项目当月按合同工程量的75%计付，累计不得超过工程总价的75%；工程验收合格且结算完成后，3个月内支付至结算价款的100%，本项目无质量保证金；上述所有价款支付前提为发包人相应款项已支付到位；其他未约定条款按照本项目禄口机场与中航空港建设集团签订的合同条款执行；乙方在申请付款前，应根据甲方确认的付款数额开具本合同约定发票（经甲方财务部确认合格）；如不能提供，甲方有权延迟支付至乙方开具合格发票之日，甲方不承担任何违约责任，且乙方的各项合同义务仍应按合同约定履行；因下列原因之一造成乙方工期延误，乙方应在事件发生后3天内向甲方提交书面申请，经甲方项目经理认可后，工期可相应顺延；若超过3天乙方未提交申请的，视为乙方放弃该项权利：（1）甲方未按合同约定提供图纸、施工场地；（2）甲方未按合同约定提供所需的指令或所发出的指令错误，导致分包工程施工不能正常进行或返工；（3）关键线路工作量设计变更增加10%以上；（4）一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过24小时或连续停工、停水8小时以上；（5）主合同约定的不可抗力原因；甲方每月对乙方施工进度考核一次或按甲方施工进度计划确定的时间对乙方施工进度不定期考核，由于乙方原因联系三次达不到工期要求，甲方有权减少乙方承包的工程量。情节严重的，甲方有权勒令乙方无条件退场，所完成工作量按80%结算；所有工期约定及要求以项目签发的指令或者会议纪要为准，该部分属于合同内容，乙方不得以任何形式拒绝签收或者执行，否则甲方可以认为乙方自愿放弃合同，甲方将以80%跟乙方办理已完成的工程量结算，并终止合同；由于乙方不能满足工期、质量、安全等要求自愿退出，对已完工程经验收达到合格标准后按已完成工程量的80%计算，其余20%款项作为乙方违约予以扣除；如乙方未按合同约定履行或者中途无故停工等违约金行为给甲方造成的一切经济损失，均由乙方负责承担赔偿责任，并且按合同价款30%支付违约金；因乙方原因造成的工期延误不能完成，每拖延一天罚款2000元，费用从总价中扣除，若工期延误超过10天，甲方有权单方解除合同，并处罚乙方完成工程造价的20%作为违约金，剩余工程价款不再支付。合同附件三《施工现场质量安全文明施工管理细则》第2.8.2条约定为能对自己施工区域内的其他单位的成品进行有效保护、或野蛮施工导致其他单位的成品、半成品损失的，除了应赔偿由此给其他施工单位造成的经济损失外，视对工程的损失情况收取违约金1000-10000元。合同还约定了其他事项。2018年8月5日，铭远公司与弥函公司签订《补充协议》，该《补充协议》以中航公司为甲方，以铭远公司为乙方，以弥涵公司为丙方，该《补充协议》记载：禄口机场T1航站楼站坪改扩建工程土石方、消防施工，现与业主要求工期不符，业主及建设单位对工期滞后下发相关文件，要求调整工期后，如再不能按时完成，将对铭远公司进行清除。铭远公司韩广玉、赵守峰同弥涵公司及法人陈均梁为确保工期，保质保量完成双方就本项目签订本协议，乙、丙双方于2018年5月18日签订“分包合同”的约定施工内容，现双方协商一致签订补充协议。该《补充协议》对部分项目的单价进行了约定。当日，弥涵公司、陈均梁向中航公司及铭远公司出具《承诺书》，上记载：鉴于南京禄口国际机场T1航站楼改扩建项目一阶段工程站坪改造工程，我司及我本人承揽的土石方、消防施工。现因机场业主及建设单位要求，对工期进行约定。我司及我本人作出如下承诺：1.保证按约定工期完成，保质保量交付下道施工工序，2.保证土方挖运机械设备不少于挖掘机5台，自卸翻斗车30台，压路机一台、推土机一台、装载机一台、油锤破碎机1台，出土平均每日不少于4000立方米。3.相关工期约定节点见附件“2018年8月5日南禄口机场T1航站楼站坪改扩建土方、消防进度计划”。4.相关内容见“关于南京禄口机场土石方、消防施工相关约定商谈纪要”。我司及我陈均梁对上述内容无异议，并承诺施工期间设备数量不足，造成当日施工延误，同意铭远公司可立即安排其他家施工单位进行施工，相关费用从中核减。如工期没有在约定节点完成，我司及我本人同意放弃所承揽工程的结算，给中航公司及铭远公司造成一切经济损失及法律责任均由弥涵公司和我本人承担。当日，弥涵公司、陈均梁在《2018年8月5日2018年8月5日禄口机场T1航站楼站坪改扩建土方、消防进度计划》上盖章、签名，且上有“下雨天相应顺延，因大连铭远原因造成的不承担责任”书写字样。2018年8月27日，中航公司向上海海东民航机场建设监理有限公司发出工作联系函，报告了4号岛局部区域存在软塑状淤泥粉质粘土，厚度0.3-2米，面积约为3400平方米；并提出处理方案建议。上海海东民航机场建设监理有限公司、设计单位等要求控除后采用山皮石分层回填。庭审中，本院询问弥涵公司有无相关施工资质，弥涵公司回复没有，铭远公司也未提交弥涵公司具备资质的证据。本院向铭远公司释明，原、被告双方签订合同无效，违约金条款无效，依据违约金条款提出的诉讼请求可能得不到支持，铭远公司撤回了违约金的诉讼请求。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。弥涵公司作为施工人，没有相关资质，双方签订的《分包合同》、《补充协议》无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。铭远公司作为分包单位将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定，亦导致其与弥涵公司签订的《分包合同》、《补充协议》无效。法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。铭远公司与弥涵公司签订的《分包合同》、《补充协议》无效，铭远公司要求弥涵公司将其物品、材料、设备、人员退出施工现场，本院予以支持。陈均梁与铭远公司就消防工程签订了合同，陈均梁出具的《承诺书》中并没有明确表示陈均梁个人加入土石方工程的《分包合同》、《补充协议》或对该合同承担责任，铭远公司依据土石方工程《分包合同》、《补充协议》无效而要求陈均梁撤场，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系作出裁判。关于工期延误问题。首先应当确定双方约定的工期。《分包合同》约定已甲方书面通知为准。铭远公司提供的《2018年8月5日2018年8月5日禄口机场T1航站楼站坪改扩建土方、消防进度计划》上有弥涵公司盖章，铭远公司主张此为双方约定的工期，本院予以认定。《2018年8月5日2018年8月5日禄口机场T1航站楼站坪改扩建土方、消防进度计划》上记载4号土岛山皮石垫层施工9月1号完工，铭远公司主张此为约定完工日期，本院予以认定。关于各项工程实际完成的时间，弥涵公司负有举证责任。弥涵公司未提交充分证据予以证明的，本院以铭远公司认可的完工时间为准。弥涵公司未提交充分证据，而铭远公司认可4号土岛山皮石垫层施工实际于2018年10月3日完工，本院予以认定。铭远公司就此项工程延期要求参照合同约定确定损失为60000元（2000元/天×30天），本院予以确定。考虑到施工过程中发现存在4号岛存在软塑淤泥粉质粘土的突发情况及相应处理工作内容，结合双方过错，本院酌定弥涵公司赔偿铭远公司10000元。铭远公司主张的派驻项目人员工资305921.33元。铭远公司作为工程的分包人，向工程派驻工作人员系其为完成分包施工而实施的正常行为，其未能提供证据证明该工资与弥涵公司的过错存在法律上的因果关系；对其该项主张，本院不予支持。铭远公司主张的差旅费122804.66元、印花税5134.1元、交通费5035元、职工福利费34309元、办公费98390元、业务招待费91503.8元、劳保费49064元、油费19554元，其不能证明这些费用与弥涵公司的过错存在法律上的因果关系，本院不予支持。铭远公司提供了《南京场道工程截止到2018年12月31日除材料和分包费用以外发生的费用合计表》及微信截屏3张，拟证明中航公司根据工期长短要求铭远公司支付的费用。二被告质证意见为对真实性不予认可，《南京场道工程截止到2018年12月31日除材料和分包费用以外发生的费用合计表》没有盖章签字，不能证明费用是铭远公司与中航公司进行的结算；且与二被告无关。本院认为，首先，铭远公司未能证明《南京场道工程截止到2018年12月31日除材料和分包费用以外发生的费用合计表》是其与中航公司最终结算结果；其次，铭远公司未能证明此系中航公司因工期延误而要求其承担的费用；第三，铭远公司未能证明该费用对应的工期延误时间为2018年5月18日至2018年12月31日；第四，铭远公司未能证明该费用的合理性和必要性。铭远公司仅依据此证据要求二被告承担其需向中航公司多支付的费用290848.35元，本院不予支持。铭远公司提供了《罚款通知》1份、照片16页、《南京禄口机场工程项目南京弥涵建筑工程有限公司施工的土石方施工工程节点及时间确定通知》1份，拟证明被告在施工过程中由于未采取合理保护，导致拆除范围外的道面板严重破裂62处，根据合同附件三2.8.2约定，施工导致破坏成品的，每次罚款1000-5000元，以罚处1000元计，合计62000元。二被告质证意见为证据上没有被告签字确认，对证据的真实性、关联性均不予认可；不能证明是被告施工不当导致破裂；《罚款通知》是虚假的，没有编号，项目部没有盖章。本院认为，首先，铭远公司未能证明《罚款通知》已经被告确认，从现有证据看该《罚款通知》仅为铭远公司单方意思表示；其次，铭远公司未能证明照片中反映的损害系被告造成。综上，铭远公司据此要求被告承担62000元，本院不予支持。铭远公司提供《南京禄口国际机场工程项目2018年9月份工人劳务费发放表》1张、《考勤表》1张、《上海浦东发展银行业务凭证/回单》1张，拟证明由于被告消防管沟施工缓慢，原告雇佣工人和被告一起施工，产生劳务费10100元。被告质证意见为对关联性不认可，系原告自己支出的劳务费用，与被告无关，被告负责的工程已经完工，无须原告在派人施工。本院认为，《上海浦东发展银行业务凭证/回单》系银行出具，可以证明铭远公司于2018年9月20日向孙立东支付南京项目劳务费。但《考勤表》上标注的时间为2018年9月10日，而《南京禄口国际机场工程项目2018年9月份工人劳务费发放表》上确认考勤时间为2018年9月7日，也即在考勤表形成时间之前就确认了工人的出勤天数，有违常理；且铭远公司未提供其他证据与《考勤表》、《南京禄口国际机场工程项目2018年9月份工人劳务费发放表》相印证，该2份证据记载内容的真实性难以认定，铭远公司不能证明支付给孙立东的劳务费与本案工程的关联性，铭远公司据此要求被告支付劳务费10100元，本院不予支持。铭远公司提交《作业任务通知书》、《南京禄口2018年底零工请款明细表》，据此要求弥涵公司赔偿其支付给大连喜荣建筑劳务有限公司的工程费174879.37元。首先，《南京禄口2018年底零工请款明细表》上仅有大连喜荣建筑劳务有限公司盖章，铭远公司未提交其他证据与《南京禄口2018年底零工请款明细表》相印证，《南京禄口2018年底零工请款明细表》记载内容的真实性难以确定。其次，即使铭远公司主张的事实属实，即铭远公司将约定属于被告的施工内容，另行委托他人施工；因铭远公司与弥涵公司之间的建设工程施工合同无效，双方依法应当终止履行该合同，弥涵公司不应当继续施工，铭远公司也不应当就弥涵公司未施工的内容向弥涵公司支付工程款；铭远公司要求弥涵公司就其未施工部分进行赔偿，没有法律依据。终上，对于铭远公司的该部分诉讼请求，本院不予支持。铭远公司提交安全防护用具及措施费发票4张，据此主张根据合同15.2条等相关约定，施工现场的安全防务、防尘水车、路面清理等都需要被告承担，但被告未按约定配备设备设施，未清理路面，铭远公司代被告指出安全防护用具及措施费32125元。被告质证意见为关联性不认可，未经被告确认，是原告自己工程所指出的费用。本院认为，安全防护用具发票上有税务部门盖章，其真实性本院予以认定；但是发票与本案的关联性难以确定，铭远公司未能证明发票记载的雨衣、警示牌等用于被告承包的工程或者已交付给了被告；故对于铭远公司该部分诉讼请求，本院不予支持。铭远公司提交机械租赁发票2张、2018年7月22日《工作联系函》1张，拟证明铭远公司为弥涵公司提供了水车，产生租赁费66950元。被告质证意见为关联性不认可，证明目的不认可，双方的工程都要用到水车，联系函关于水车的沟通事实，但需要弥涵公司支付的水车费用弥涵公司已经支付。本院认为，机械租赁发票上有税务部门盖章，其真实性本院予以确认；《工作联系函》上有弥涵公司盖章及陈均梁签名，可以证明弥涵公司已收到该《工作联系函》；被告抗辩其已支付了水车费用，但未提交证据予以证明；综上，铭远公司主张的事实具有高度盖然性，本院予以认定，铭远公司要求弥涵公司支付该费用，本院予以支持。铭远公司提交《劳务费发放表》3页、《考勤表》3页、照片4张，拟证明被告在施工工程中，对土方散漏未处理，铭远公司雇佣工人清理产生劳务费11250元。被告质证意见为真实性、关联性不予认可，被告没有盖章签字确认，是原告自己工程所支出的费用。本院认为，《劳务费发放表》、《考勤表》记载内容的真实性无法确认，照片内容的真实性本院予以认定，照片可证明有工人对道路、场地进行清理，但铭远公司未能提交充分证据证明与本案工程的关联性，故铭远公司要求弥涵公司赔偿劳务费的诉讼请求，本院不予支持。铭远公司提交碎石、细黄沙、青砖发票1张、水泥、黄沙、细黄沙发票1张、钢板发票3张，拟证明被告车辆拉运导致路面损坏，铭远公司购买材料维修产生材料费28250元。被告质证意见为真实性、关联性不予认可，被告没有盖章签字确认，是原告自己工程所支出的费用。本院认为，发票的真实性本院予以认定，但铭远公司未能提交充分证据证明这些证据与本案工程的关联性，故铭远公司要求弥涵公司赔偿该费用的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、原告大连铭远建设工程有限公司与被告南京弥涵建筑工程有限公司于2018年5月18日签订的《分包合同》、2018年8月5日签订的《补充协议》无效；二、被告南京弥涵建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内将其物品、材料、设备、人员撤出南京市禄口国际机场施工现场；三、被告南京弥涵建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告大连铭远建设工程有限公司10000元；四、被告南京弥涵建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付机械租赁费原告大连铭远建设工程有限公司66950元；五、驳回原告大连铭远建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费71506元，由被告弥涵公司负担26595元，由原告铭远公司负担44911元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  王云峰人民陪审员  葛翠华人民陪审员  李向群二〇一九年十一月七日书 记 员  朱幼瑶