广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初73号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人蒋国恩，男，1983年11月6日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地址广东省广州市黄埔区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人方琼燕，广东舜华律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2018]1445号起诉书指控被告人蒋国恩犯贩卖毒品罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于同年3月13日、7月25日、11月15日公开开庭进行审理。公诉机关指派检察员周小波出庭支持公诉，被告人蒋国恩及其辩护人方琼燕到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查而延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月8日21时许，罗某1通过电话联系被告人蒋国恩、许某芳（已判决），以人民币200元的价格购买3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂4颗（以下简称MDMA片剂，俗称“摇头丸”）。随后，蒋国恩指派许某芳完成上述交易，并在其位于广州市黄埔区九龙镇镇龙九楼村九楼桥附近的住处，向许某芳交付MDMA片剂4颗（共净重0.77克），许某芳随即与罗某1约定在九龙村篮球场进行毒品交易。当日22时许，许某芳携带毒品途经广州市黄埔区九龙镇镇龙邮局门前时，被公安民警人赃并获。2018年8月11日16时许，被告人蒋国恩在其位于广州市黄埔区九楼新屋路X号的住处被抓获归案，后公安民警在上址门前被告人蒋国恩号牌为桂Ｎ×××××的小轿车上搜出白色粉末1小包（净重32.58克，未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚成分），在其身上搜出白色晶体3小包（共净重8.08克，均检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体1小包（净重1.77克，检出麻黄碱成分）、橙色药丸1小包（净重2.42克，检出尼美西泮成分）以及白色晶体1小包（净重62.6克，检出氯胺酮成分）。公诉机关在法庭上出示、宣读了被告人蒋国恩的供述、同案犯许某芳的供述、证人罗某1的证言、辨认笔录、勘验笔录、微信聊天记录等书证、物证、视听资料、鉴定意见、电子数据等证据支持上述指控。公诉机关认为：被告人蒋国恩无视国家法律，贩卖毒品数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人蒋国恩拒不供述犯罪行为，可以酌情从重处罚。被告人蒋国恩所贩卖毒品已被缴获，未流入社会造成实际危害，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人蒋国恩七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金。被告人蒋国恩对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪有异议，辩称没有参与2018年5月8日贩卖毒品；对2018年8月11日公安人员从其车上和身上搜出毒品的事实没有异议，认为自己的行为构成非法持有毒品罪。辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人蒋国恩犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足。无证据显示2018年5月8日罗某1与被告人蒋国恩存有联系；许某芳指认毒品来源于被告人蒋国恩的证据，微信聊天记录和电话通话记录中的微信号、电话号码均无证据证明为被告人蒋国恩持有及使用；查获的毒品包装盒及塑料袋均无做指纹鉴定，不能证实来源于被告人蒋国恩。2.被告人蒋国恩构成非法持有毒品罪，但公诉机关指控的毒品数量不准确。被告人蒋国恩持有的毒品，部分用于吸食，因此其非法持有的毒品数量应扣除合理吸食量；在被告人蒋国恩的车后座脚垫下发现的白色粉末，有可能是坐其车的朋友落下的，不能排除为他人所有的合理怀疑，不应计入持有的毒品数量；62.6克氯胺酮在证据收集过程中撒在地上，受到了污染，量刑时应考虑该情形并从轻处罚。3.涉案毒品已被查获，未流入社会造成实质性危害。4.被告人蒋国恩是初犯、偶犯，没有犯罪前科，当庭自愿认罪。综上，请求对被告人蒋国恩以非法持有毒品罪定罪，判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。经审理查明：2018年5月8日21时左右，罗某1通过电话联系被告人蒋国恩和许某芳（已判刑），购买4颗“摇头丸”。随后，被告人蒋国恩指派许某芳携带毒品与罗某1进行交易。许契芳在前往交易地点广州市黄埔区九龙镇九龙村篮球场途中，被公安人员抓获。公安人员现场缴获许某芳持有的摇头丸4颗（共净重0.77克，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分）。2018年8月11日16时许，公安人员在广州市黄埔区九楼新屋路X号抓获被告人蒋国恩，并从停放在上址门前的被告人蒋国恩的小轿车（号牌为桂Ｎ×××××）上搜出白色粉末1小包（净重32.58克，未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚成分），在被告人蒋国恩的身上搜出白色晶体3小包（共净重8.08克，均检查甲基苯丙胺成分）、白色晶体1小包（净重1.77克，检查麻黄碱成分）、橙色药丸1小包（净重2.42克，检出尼美西泮成分）、白色晶体1小包（净重62.6克，检出氯胺酮成分）。上述事实，有经过当庭质证、认证的公诉机关提供的下列证据所证实：1.广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所出具的《情况说明》《抓获经过》证实：2018年5月8日22时许，该所根据线索了解到广州市黄埔区九龙镇镇龙九楼村一名叫蒋国恩的男子从事贩卖毒品行为，遂组织便衣民警前往蒋国恩的住址调查相关情况，正好看见一驾驶摩托车的男子在蒋国恩住处楼下低头拾东西。办案人员初步判定该男子为前来蒋国恩处购买毒品的男子，为了避免惊动蒋国恩，待该名男子驾驶摩托车离开蒋国恩住处视线范围后，办案人员抓获该名男子并带回镇龙派出所调查，在该名男子驾驶的摩托车后尾箱内发现一盒疑似毒品。经询问，该名男子自称许某芳。办案人员根据手机信息推测许某芳有贩卖毒品嫌疑，遂将前来购买毒品的男子罗某1抓获。据罗某1交代，其原意是找蒋国恩购买毒品，但蒋国恩称没货，并称会让另一名男子联系他，其尚未买到毒品就被公安机关抓获。2018年8月11日16时许，公安人员在广州市黄埔区九楼新屋路X号抓获被告人蒋国恩。被告人蒋国恩拒绝抓捕，激烈反抗，后公安人员将被告人蒋国恩带回镇龙派出所调查。2.《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《发还清单》《提取笔录》《称量取样笔录》及称重照片、涉案物品照片等证实：2018年8月11日，公安人员对被告人蒋国恩居住的广州市黄埔区九楼新屋路X号一楼进行搜查，在一楼大厅查获苹果牌手机1部（已发还给证人邵某），在停放于门前的被告人蒋国恩的小轿车（号牌为桂Ｎ×××××）后排座位下查获1包白色粉末（经称量，重32.58克）。公安机关将被告人蒋国恩带回派出所后，对被告人蒋国恩人身进行搜查，被告人蒋国恩不配合，不断挣扎，将左边裤袋上的物品包装袋弄破，白色晶体物漏在裤袋和地上，经清扫后发现有3包白色晶体物包装袋已破损，白色晶体物已被混合，一并收集提取为1包（经称量，重62.6克）；另又搜出3包用透明胶袋包装的白色晶体（经称量，共重8.08克）、用小玻璃瓶包装的白色晶体（经称量，重1.77克）和锡纸包装的药丸（经称量，重2.42克）。2018年5月8日，公安人员现场缴获同案犯许某芳持有的4颗“摇头丸”（净重0.77克）。3.车辆档案信息查询材料证实桂Ｎ×××××小型汽车的登记所有人是被告人蒋国恩。4.中国移动通信集团广东有限公司广州分公司提供的用户查询记录证实：电话号码134××××1788的登记用户是被告人蒋国恩，2018年11月19日起登记为无效用户；电话号码137××××4883的登记用户是证人罗某1，电话号码135××××8903的登记用户是同案犯许某芳。5.《婚姻登记审查处理表》证实被告人蒋国恩与证人邵某于2017年11月7日登记复婚，被告人蒋国恩登记的联系电话为134××××1788。6.手机微信截图及提取微信头像视频证实：被告人蒋国恩的微信号是×××，关联电话号码为134××××1788。7.手机通话记录截图及广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所出具的《情况说明》证实：证人罗某1的电话拨号记录显示，证人罗某1于2018年5月8日21时许拨打了被告人蒋国恩的电话号码134××××1788。8.手机通话记录证实：2018年5月8日14时许至16时许，同案犯许某芳的手机号码135××××8903与短号为661788的手机号码有多次通话记录；2018年5月8日17时许至21时许，同案犯许某芳的手机号码158××××2819与短号为661788的手机号码有多次通话记录；2018年5月8日21时00分54秒，同案犯许某芳的手机号码158××××2819拨打证人罗某1的手机号码137××××4883，其后双方有多次通话记录。9.（2018）粤0112刑初965号刑事判决书证实同案犯许某芳因涉本案贩卖毒品被判刑的情况。10.《现场检测报告书》证实：2018年8月11日，经现场检测，被告人蒋国恩的检测样本中吗啡、甲基安非他明、氯胺酮呈阳性。11.证人邵某的证言：2018年8月11日16时许，便衣民警到其家中抓获其丈夫蒋国恩，并在家中搜出一部白色iPhone4手机，又在门口停放的一辆日产牌轿车的后排座位下发现一包白色粉末。查获的手机不是其的，是蒋国恩拿给女儿玩的。其不知道蒋国恩有几部手机，回家的时候没见他用过手机。日产牌轿车是被告人蒋国恩本人的，他使用较多，其偶尔会开一下。12.证人罗某1的证言：其通过朋友认识“阿恩”，“阿恩”说以后有什么需要可以联系他，就是想要“丸仔”可以找他。从2017年下半年开始，其陆续找“阿恩”买了两三次“丸仔”。案发当天，其通过电话联系“阿恩”，晚上打了两三次电话给“阿恩”，但是“阿恩”没有接听。后来有一个158××××2819的电话打给其，对方是一名男子，问其要多少个“丸仔”，其说要4个。他让其到九楼村再打电话给他，之后其去到九楼村邮局那里等。过了十多分钟，有一名男子过来问其是不是来买毒品的，其说是，该男子就表明身份说自己是警察，其就被公安机关抓获了。证人罗某1经辨认照片，指认出被告人蒋国恩是2017年下半年开始陆续向其贩卖毒品的“阿恩”；指认出同案犯许某芳是送毒品给其的男子。13.证人蒋某的证言：案发当晚，其和两名民警、辅警汪某一起出发，汪某提供信息说镇龙九楼村有人卖毒品，嫌疑人是从楼上把毒品扔下来的，于是大家去踩点看情况。现场看到一名男子开着一辆摩托车停在一居民楼楼下，正在弯腰好像捡什么东西。民警初步判断那个人是来买毒品的，为了不打草惊蛇，民警让其掉头驶离，随后将这名男子抓获，汪某开着该名男子的摩托车跟在后面一起回派出所。回到派出所，民警检查发现摩托车后尾箱有一盒疑似毒品，在检查该男子的手机时发现有贩卖毒品的嫌疑，其遂跟随民警在镇龙邮局门口将前来找该男子买毒品的另一名男子抓获。民警又马上组织人员去九楼村那栋居民楼抓人，但是并没有抓到。14.被告人蒋国恩的供述及辩解：悬挂桂Ｎ×××××车牌的小轿车是其的，车上30克K粉是“阿辉”帮其联系购买的，用来自己吸食止痛。“阿辉”打电话通知其去家附近的马路找对方交易。其很少用手机，要用的话就用其女儿的手机。其女儿的手机号码不记得了。在家里搜出的iPhone手机是表妹放在其家给其小孩听歌用的，没有SIM卡。其不认识罗某1、罗振光和许某芳。其没有贩卖毒品的行为。其以前用过134××××1788的电话号码，但是几年前就没有用了。其记不得自己的微信号，微信号×××、昵称“2018冲”不是其的微信号。其不记得2018年5月8日21时许在做什么。其2018年8月11日在家中吸食K粉，平时只要脚一痛就吸几口K粉，基本每天都吸食。15.同案犯许某芳的供述：2018年5月8日21时许，其接到蒋国恩的电话，说有人要买“丸仔”，让其帮忙送过去。其开摩托车去到蒋国恩位于九楼村九楼桥附近的家楼下，蒋国恩将一盒药丸扔下来，盒子里面有4颗白色“丸仔”，盒子封面写着甲硝唑口颊片。蒋国恩还在微信上说，4颗“丸仔”每颗卖人民币50元，也就是人民币200元，并发了对方的电话号码137××××4883给其。其于是用自己的电话158××××2819与对方联系，对方让其在九楼村的球场等。其刚出村路口，在去球场的途中被便衣警察抓获。民警在其手上搜出蒋国恩让其卖的“丸仔”。蒋国恩对其说，“丸仔”是摇头丸。蒋国恩因为脚痛，不方便，所以让其帮忙送毒品，其没有获利。蒋国恩的手机短号是661788，长号是134××××1788，微信号码是×××，昵称“2018冲”，微信名“啊恩”。同案犯许某芳经辨认照片，指认出被告人蒋国恩就是叫其送“摇头丸”给买家的男子。16.穗公（司）鉴（理化）字[2018]01469号《检验报告》证实：从被告人蒋国恩身上查获的8.08克白色晶体检出甲基苯丙胺成分，小玻璃瓶包装的1.77克白色晶体检出麻黄碱成分，用锡纸包装的2.42克药丸检出尼美西泮成分，掉落地上的62.6克白色晶体物检出氯胺酮成分，车后排座位下的32.58克白色粉末未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚成分。17.穗公（司）鉴（理化）字[2018]00812号《检验报告》证实：同案犯许某芳持有的4颗“摇头丸”，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分。18.现场勘验笔录及现场图、现场照片证实案发的现场情况。19.电子数据检查工作记录及手机微信聊天记录截图证实：经提取同案犯许某芳的手机通信信息，其内容显示，2018年5月8日同案犯许某芳与被告人蒋国恩有多次微信及手机通话联系，与证人罗某1有多次手机通话、短信联系。其中当天21时00分33秒，被告人蒋国恩通过手机微信将证人罗某1的电话号码137××××4883发给同案犯许某芳。本院认为：被告人蒋国恩违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人蒋国恩犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于涉案毒品已被缴获，未流入社会造成实际危害，本院酌情对被告人蒋国恩从轻处罚。对于被告人蒋国恩及其辩护人提出的辩解辩护意见，综合评析如下：1.关于被告人蒋国恩及其辩护人提出本案构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的辩解辩护意见。对于本案的定性，关键在于2018年5月8日被告人蒋国恩是否伙同同案犯许某芳实施了贩卖毒品的行为。经查，同案犯许某芳供述，其接到被告人蒋国恩的电话称有人要买毒品让其帮忙送过去，其后被告人蒋国恩向其提供毒品，并告知其购毒人员罗某1的联系电话，由其自行与购毒人员联系交易事宜。证人罗某1称，其曾经向被告人蒋国恩购买过毒品，2018年5月8日再次联系被告人蒋国恩购买毒品时，拨打被告人蒋国恩的电话没人接听，其后有人主动联系其进行毒品交易。同案犯许某芳和证人罗某1的手机信息及手机通话记录显示，案发时，证人罗某1曾经拨打过被告人蒋国恩的电话号码，被告人蒋国恩通过微信将证人罗某1的电话号码发送给同案犯许某芳，同案犯许某芳随即主动拨打证人罗某1的电话。同时，还有相关书证、物证、鉴定意见等证实同案犯许某芳向证人罗某1贩卖毒品的事实。上述证据相互印证，足以证实被告人蒋国恩指使同案犯许某芳向证人罗某1贩卖毒品的事实。对于被告人蒋国恩提出案发时其未使用电话号码134××××1788以及其没有号码为×××、昵称“2018冲”的微信号的辩解意见。经查，电话号码134××××1788的登记用户为被告人蒋国恩，其在2017年11月向婚姻登记处提交的材料中亦注明该电话号码为其联系电话；微信号×××显示的个人头像显示为被告人蒋国恩本人，关联电话亦是134××××1788；证人罗某1的证言、同案犯许某芳的供述均证实，上述电话号码和微信号在案发时为被告人蒋国恩所使用。因此，被告人蒋国恩辩称上述电话号码“几年前就没有用了”以及上述微信号并非其本人使用的意见，不足为信。故对该辩解辩护意见，本院不予采纳。2.关于毒品数量的认定。被告人蒋国恩是贩毒人员，根据相关规定，从其身上、车上缴获的毒品应当一并计入其贩卖的数量。考虑到被告人蒋国恩是吸毒人员，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。至于辩护人提出涉案的氯胺酮在收集过程中可能受到污染、应对被告人蒋国恩从轻处罚的辩护意见，经查，现场视频显示，现场地上并无杂物，公安人员在收集、称量涉案毒品过程中依法依规，称量结果应予采信,而且造成涉案氯胺酮掉在地上系被告人蒋国恩不配合搜查所致，不应因此对其从轻处罚。3.辩护人提出的量刑意见，不符合法律规定，本院不予采纳。至于辩护人提出被告人蒋国恩当庭自愿认罪的辩护意见，经查，被告人蒋国恩在侦查、起诉、审理阶段，一直否认有贩卖毒品的行为，显然不具有自愿认罪的情节。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人蒋国恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年8月11日起至2026年2月10日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺8.08克、麻黄碱1.77克、尼美西泮2.42克、氯胺酮62.6克（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审 判 长  张 茵人民陪审员  潘新标人民陪审员  饶记平二〇一九年十一月二十五日书 记 员  韦家璐池东莹刘翠霞严秀娟附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。