青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青25民终293号 上诉人（原审被告）：青海首信建设工程有限公司。 法定代表人：张某1，系公司董事长。 委托诉讼代理人：位某，青海松海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：薛某，住址：青海省贵南县，现住共和县。 上诉人（原审被告）：张某2，住址：青海省共和县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：马某1、青海君剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭某，住址：江苏省宝应县。 委托诉讼代理人：马某2，青海金略律师事务所律师。 原审被告：郑某1，住址：江苏省宝应县。 原审被告：张某3，住址：青海省共和县。 原审被告：青海省宏星建设工程有限公司。 法定代表人：胡某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：宋某，共和县法律援助中心律师。 上诉人青海首信建设工程有限公司（以下简称首信公司）、薛某、张某2因与被上诉人郭某、原审被告郑某1、张某3、青海省宏星建设工程有限公司（以下简称宏星公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2019）青2521民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人首信公司委托诉讼代理人位某，薛某、张某2委托诉讼代理人马某1，宏星公司委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼，张某3、郑某1经传票传唤未到庭，本院缺席审理，本案现已审理终结。 首信公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判为驳回被上诉人郭某对上诉人的诉讼请求，并改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定事实不清。现没有任何证据无法证实吊顶工程属于上诉人承包的范围，原审毫无依据并简单粗暴的推定吊顶属于上诉人承包范围是完全错误的。二、原判认定证据不足，张某3承包给薛某的吊顶工程远早于上诉人从共和县地税局承包工程的证明方向，吊顶及零工工程早在上诉人从共和县地税局取得工程前，就单独被张某3承包出去，与上诉人无关，原审在对病例、票据等方面的认定也存在一定不足。三、原判适用法律错误，郑某1、宏星公司的地位以及责任，郭某对该这两个主体提出撤诉，应由其对此承担相应的责任。上诉人认为原判在此适用法律方面存在不当。 薛某、张某2上诉请求：1、依法撤销（2019）青2521民初207号民事判决，驳回被上诉人在原审中的诸项诉求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：根据原审法院的认定，由上诉人薛某承担责任是依据推定，原审法院（2014）公民初字第596号民事判决书、（2017）青2521民初893号民事判决书及（2017）2521民初字893号庭审笔录，均认定薛某与郭某之间无任何雇佣关系，原审庭审中质证时郭某对不存在雇佣关系无任何异议。然而原审法院又推定认定雇佣关系。故请求二审法院对推定认定薛某与郭某之间有雇佣关系予以纠正，撤销原判决。本案郭某是何因受伤事实不清，证据不足，其受伤本身郭某有过错责任，应自行承担法律后果。海南州中级人民法院（2018）青25民终227号民事裁定书以一审法院审理程序违法，将认定张某2、薛某列为当事人的裁定是错误的。本案郭某并没有承包装修工程，也没有与薛某、张某2、张某3之间存在雇佣关系，原审法院认定薛某与郭某之间存在雇佣关系的推定是错误的。请求二审法院予以纠正，撤销原审法院的判决。 郭某辩称，原判认定事实清楚，驳回上诉人的上诉请求。 宏星公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 郭某向一审法院起诉请求，1、判令被告郑某1、被告宏星公司、被告首信公司赔偿原告郭某人身损害的经济损失146,566.28元（其中医疗费50,000元，住院伙食费补助费3,062元，营养费2,040元，护理费12,240元，误工费30,000元，残疾赔偿金32,186.28元，后续治疗费1,200元、精神损害抚慰金15,000元，鉴定费840元）。2、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月26日，被告张某2借用首信公司的资质与共和县地方税务局签订了办公楼装修合同，施工范围为（地面、墙面）装修。被告张某2将工程交由其弟，即本案被告张某3负责施工。2013年8月6日被告张某3与被告薛某签订装修合同，将工程中的吊顶及工地零工分包给了被告薛某。2013年9月10日原告经郑某1到共和县地方税务局门厅从事吊顶装修。9月11日晚20点30分左右，原告不慎从1.7米的脚手架上摔落，被郑某1等人紧急送往海南州人民医院救治。经医院诊断，原告从高空坠落造成急性闭合性颅脑损伤，多发脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，右额脑内血肿，左额硬膜下血肿，左侧颧弓骨折。2013年9月13日转入青海省人民医院进行手术治疗，住院治疗46天后原告回江苏老家修养。2014年3月18日原告在江苏省苏北人民医院住院治疗，住院治疗13天。2014年5月16日原告又因癫痫病发作在江苏省宝应县人民医院住院治疗，住院治疗2天。2014年6月6日经南峰律师事务所委托，青海正信司法鉴定所对原告伤情等级进行司法鉴定，鉴定结论为：郭某紧急性闭合性颅脑损伤，构成八级伤残。2014年10月9日原告母亲唐秀风向共和县安全生产监督管理局报案，经共和县安全生产监督管理局会同共和县住房和城乡建设局到共和县地税局，确认事发现场为共和县地税局门厅。施工方同意给付住院治疗费，其他事宜待出院后协商解决。另查明，郭某与宏星公司确认劳动关系。经共和县劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，宏星公司不服，于2014年9月10日向本院提起民事诉讼。本院于2015年8月10日作出（2014）共民初字第596号民事判决书，依法确认郭某与宏星公司不存在劳务关系。 一审法院认为，原告郭某于2013年9月10日到共和县地税局办公楼门厅从事吊顶装修。2013年9月11日晚不慎从脚手架摔落致伤，由于事发突然，原告提供不出是谁雇佣其从事吊顶装修的直接证据。但根据被告首信公司与共和县地税局签订的建筑装饰施工合同。被告张某3与被告薛某签订的装修合同。可以证明被告张某2借用首信公司的资质承包共和县地税局办公楼装修工程，并将工程交由被告张某3负责施工。而被告张某3又将工程中的吊顶分包给了被告薛某。由此可以依法推定原告郭某是由被告薛某雇佣的。依照《最高人民法院关于（审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释）》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主应当承担赔偿责任。因此，被告薛某对原告受到的损害应当依法承担赔偿责任。被告首信公司及被告张某2通过张某3将工程中吊顶装修违法分包给没有施工资质的被告薛某。根据《最高人民法院关于（审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释）》，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对此，被告首信公司和被告张某2对原告受到的伤害，应当依法承担连带赔偿责任。故本院对原告要求被告首信公司及被告张某2、薛某承担赔偿责任的诉求予以支持。对于原告要求被告张某3承担赔偿责任，因无证据证明张某3也分包了工程，张某3只是张某2委托工程负责人，张某3在施工中的民事行为应当由张某2来承受。故本院对原告要求被告张某3承担赔偿责任诉求，不予支持，依法予以驳回。原告主张赔偿项目：1、医疗费根据医疗机构出具医药费、住院费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告主张的医疗费96,560.06元，在计算出现了挂号费重复计算，并将医院处方和医疗费收据进行重复计算，应当按照实际医疗费96,321.20元，予以认定。2、住院伙食补助费参照当地国家机构一般工作人员的出差伙食补助标准确定。原告主张住院伙食补助费945元（46天x20.5元/天）符合住院实际情况，予以认定。3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告主张营养费1,260元，符合其住院治疗及构成八级伤残的司法鉴定意见，予以认定。4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告主张护理费1,2600元（180天×35元×2人）是按二人计算，没有医疗机构的明确意见，护理人员需要二人。因此，护理费应当原则上按照一人计算，护理费为6,300元予以认定。5、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张误工费12,300元（47天x260元），因原告提供不出证据证明其每天工资收入为260元，其主张误工费应当按照青海地区零工工资每天150元标准。同时根据三次住院天数，误工费为9,150元（150元x61天）予以认定。6、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医患者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费6,934.10元，经审核有正式车票票据金额为6,474.60元，其中有4张车票金额不清晰，无法认定。另外还有13张是小吃部发票金额为260元，不应计算到交通费之中，故原告主张交通费应当以正式车票金额6,474.60予以认定。7、住宿费2,780元和鉴定费840元，有正式票据，予以认定。8、伤残赔偿金32,186.28元，参照2013年青海道路交通事故人身损害赔偿标准，原告为农村户籍按照青海省2013年农牧民人均纯收入5,364.38元计算，伤残赔偿金赔偿20年，原告为八级残按30%赔付，伤残赔偿金为32,186.28元（5,364.38x20年x30%），予以认定。9、精神抚慰金根据《最高人民法院关于（确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释）》最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释，精神抚慰金包括致人伤残的为伤残赔偿金。原告已主张伤残赔偿金，不应再主张精神抚慰金。况且原告损伤并非他人侵权行为造成的属于安全事故，其主张精神抚慰金15,000元不符合上述法律规定，不予认定。综上原告医疗费96,321.20元，住院伙食补助费945元、营养费1,260元、护理费6,300元、误工费9,150元、交通费6,474.60元、住宿费2,780元、鉴定费840元，伤残赔偿金32,186.28元，共计156,257.08元。据此，根据《中华人民共和囯民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，经合议庭评议，判决为：一、被告薛某自判决生效之日起一个月内赔付原告郭某医疗费96,321.20元，住院伙食补助费945元、营养费1,260元、护理费6,300元、误工费9,150元、交通费6,474.60元、住宿费2,780元、鉴定费840元，伤残赔偿金32,186.28元，共计156,257.08元。二、被告青海首信建设工程有限公司与被告张某2对上述赔偿款承担连带的赔偿责任。三、驳回原告郭某对被告张某3的诉讼请求。案件受理费2,050元，由被告薛某、被告青海首信建设工程有限公司、被告张某2共同承担。 二审中当事人未提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与原审法院相同，另查明，郭某发生事故后，郑某1给付医疗费52,000元。 本院认为，根据共和县安全生产管理局、共和县住房和城乡建设局确认，郭某发生事故地点为共和县地方税务局办公大楼门厅装修施工中，证人郑某2也证实郭某在门厅装修时不慎从1.7米的脚手架摔下，郭某是经郑某1介绍到门厅从事吊顶装修工作，该工程是张某2借用首信公司的资质实施装修，具体施工由张某3负责，张某3又与薛某签订装修合同，因此，薛某、张某2均应对郭某事故承担责任。首信公司作为签订合同的承建单位，对施工工程未尽到管理和监督的义务，允许无施工资质人员到场施工造成的损害结果应承担责任。郭某作为成年人在施工中未尽到安全防范义务，对此事故也应承担相应的责任，本院酌情确定为20%的责任，郑某1擅自将郭某叫到施工现场施工存在一定过错，但事故发生后。郑某1积极给付郭某医药费等52,000元，郭某已撤回对其诉求，对此本院予以确认。根据郭某的诉求赔偿总额为156,257.08元，因郑某1已给付52,000元，应在总额中予以扣减。郭某应得的赔偿数额为156,257.08-156,257.08×20%-52,000=73,006元。综上，原审法院在认定事实，计算损失等方面较为合理，在责任划分上有失欠缺，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、维持青海省共和县人民法院（2019）青2521民初207号民事判决第三项； 二、撤销青海省共和县人民法院（2019）青25民初207号民事判决第二项； 三、变更青海省共和县人民法院（2019）青2521民初207号民事判决第一项为：被上诉人薛某自判决生效之日起一个月内赔付郭某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金等共计73,006元； 四、青海首信建设工程有限公司、张某2对上述赔偿款承担连带的赔偿责任。 二审案件受理费2,050元，由薛某、青海首信建设工程有限公司、张某2共同承担1,625元，由郭某承担425元。 本判决为终审判决。 审判长  洛什吉 审判员  田常有 审判员  李德吉 二〇一九年十一月八日 书记员  杨 措 附：本判决所适用法律条文的主要内容： 第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条【二审适用程序】第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。