山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1922号上诉人（原审被告）：河北华威食品有限公司，住所地河北省邢台市宁晋县河渠村。法定代表人：赵利宗，董事长。委托诉讼代理人：周彦龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵建华，河北天宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。法定代表人：薛宇宁，董事长。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。原审被告：台儿庄区国强名品城，住所地山东省枣庄市台儿庄区。经营者：张成棉，女，1961年3月2日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。上诉人河北华威食品有限公司（以下简称华威公司)因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司)、原审被告台儿庄区国强名品城侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华威公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江中公司对华威公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由江中公司负担。事实与理由：1.“猴头菇”是一种菌类的名称，具有通用性，不能作为商标使用。江中公司有意识地将“猴头菇”变成“猴姑”进行违法商标注册，“猴姑”商标本身不具有合法性。2.江中公司依仗“猴姑”商标，在全国多地起诉食品企业和销售者，其目的是利用诉讼手段谋取非法利益。江中公司的起诉系恶意诉讼。3.华威公司在被控侵权产品上使用的“猴菇”系“猴头菇”的简称，代表产品中含有“猴头菇”菌类物质，产品上标注有华威公司合法注册的“欧美客”商标，不构成侵权。4.北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决认定涉案第x号“猴姑”商标违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的规定，判决撤销原国家工商总局商标评审委员会作出的关于第x号“猴姑”商标无效宣告请求裁定，由国家知识产权局对涉案商标无效宣告请求重新作出审查裁定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案依法应中止审理。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求依法改判驳回江中公司对华威公司的全部诉讼请求。江中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决尚未生效，与本案无关，江中公司的商标尚在有效期间内，本案不应中止审理。台儿庄区国强名品城未陈述意见。江中公司向一审法院起诉请求：⒈判令台儿庄区国强名品城停止销售、华威公司停止生产和销售侵犯江中公司拥有的“猴姑”注册商标专用权（注册号：x）的产品；⒉判令华威公司赔偿江中公司经济损失20万元，台儿庄区国强名品城在5万元范围内与华威公司承担连带赔偿责任；⒊判令台儿庄区国强名品城和华威公司承担江中公司为本案支付的维权费用。一审认定事实：江西江中制药（集团）有限责任公司经国家商标局核准注册了“猴姑”文字商标，注册证第x号，注册日期2014年12月14日至2024年12月13日，核定使用商品第30类，包括饼干、蛋糕、谷粉制食品等。江西江中制药（集团）有限责任公司授权江中公司独占使用该商标，并授权江中公司以自己名义维权，授权期自2015年10月28日至2024年12月13日。2017年7月14日，山东省枣庄市运兴公证处公证员与公证员助理及申请人的委托代理人至山东省枣庄市台儿庄区华兴路中医院东20米台儿庄区国强名品城，申请人的委托代理人以普通顾客身份，以人民币39元购买了“欧美客”猴菇饼干壹箱，并取得《银联商务签购单》壹份。在公证人员监督下申请人的委托代理人对上述购物广场外观、所购物品进行拍照，对所购物品进行了封存。2017年7月17日，山东省枣庄市运兴公证处出具了（2017）枣运兴证民字第1384号公证书。公证书附件有《银联商务签购单》复印件壹份和购物现场店面照片及“猴菇食品”系列产品照片共捌张。公证封存物品为外包装标有“欧美客‘猴菇’酥性饼干”文字内容的食品一盒。该纸质外包装盒的正面、侧面、反面均突出使用了“猴菇”字样。包装盒的侧面显示如下内容：产品名称：“无蔗糖猴菇礼盒”，产品类型：“酥性饼干”，生产者：河北华威食品有限公司，产地：河北省邢台市，地址：宁晋县，还标注有电话、传真、邮编、网址、生产许可证编号、执行标准等。包装盒内装有被控侵权产品，被控侵权产品塑料包装袋的正面印有“猴菇”字样，背面印有生产者、地址、产地、网址等信息与外包装盒一致。南昌左卫联合会计师事务所出具的《销售收入（含税）专项审计报告》显示，经对猴姑饼干销售收入进行审计确认，2013年9月-2014年5月31日的销售金额为人民币357641273.16元；2014年6月1日-2015年2月28日销售金额人民币570189402.36元。2016年2月17日南昌左卫联合会计师事务所出具的《专项审计报告》显示，2015年3月1日-2015年10月31日猴姑饼干销售金额人民币251614590元，该时间段猴姑饼干的广告投入费用为112797314元。台儿庄区国强名品城系2014年8月成立的个体工商户，经营场所是台儿庄区华兴路，经营范围包括日用百货、烟、酒、预包装食品、散装食品零售等。华威公司系2000年12月成立的有限责任公司，注册资本1510万元人民币，住所在宁晋县，经营范围是饼干、糕点（烧烤类糕点）生产、销售等。一审法院认为，江西江中制药（集团）有限责任公司经国家商标局核准注册了“猴姑”文字商标，并在注册有效期内，依法享有该注册商标专用权。江西江中制药（集团）有限责任公司许可江中公司使用其注册商标并以自己名义对涉嫌侵权者提起诉讼，江中公司的起诉，主体适格。台儿庄区国强名品城销售的被控侵权产品与江中公司享有商标权的产品属同一种商品，商品外包装上使用的“猴菇”标识，构成商标性使用，该标识与江中公司的商标字体相同，读音相同，字形相似，容易导致普通消费者产生误认或混淆，属于侵犯江中公司商标权的商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。台儿庄区国强名品城销售侵权商品，其行为构成侵权。被控侵权产品的外包装上印有的生产者是华威公司，印有的产地、地址、电话等内容与华威公司的相关信息一致，足以认定华威公司是该产品的生产者。华威公司未经江中公司许可，生产、销售涉案侵权产品，其行为构成侵权。台儿庄区国强名品城和华威公司均应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题。依据商标法第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。江中公司未提供证据证明其因台儿庄区国强名品城和华威公司侵权遭受的实际损失，也无证据证明台儿庄区国强名品城和华威公司因侵权所获利益，也未提供可供参照的商标许可使用费。考虑被控侵权商品属性，在综合涉案注册商标知名度、台儿庄区国强名品城和华威公司主观过错程度、台儿庄区国强名品城和华威公司经营规模及地点、被控侵权商品销售价格、江中公司制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定华威公司的赔偿数额为12万元，台儿庄区国强名品城赔偿6000元。对江中公司高于该数额的请求，不予支持。江中公司要求台儿庄区国强名品城在5万元的范围内与华威公司承担连带赔偿责任的请求，因江中公司未能提供证据证明台儿庄区国强名品城和华威公司对于侵害结果的发生具有共同的认识或者共同的追求，对其该项诉讼请求，不予支持。综上所述，江中公司的诉讼主张部分有理，予以支持。华威公司怠于行使抗辩权，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，商标法第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、台儿庄区国强名品城立即停止销售、华威公司立即停止生产和销售侵犯江中公司“猴姑”注册商标专用权（注册号：x）产品的行为；二、华威公司于一审判决生效之日起十日内，赔偿江中公司经济损失及维权费用12万元；三、台儿庄区国强名品城于一审判决生效之日起十日内，赔偿江中公司经济损失及维权费用6000元；四、驳回江中公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由江中公司负担1600元，华威公司负担2700元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案当事各方争议的焦点问题为：华威公司是否侵害了江中公司第x号注册商标专用权。江西江中制药（集团）有限责任公司授权江中公司独占使用涉案第x号“猴姑”文字商标，并授权江中公司以自己名义维权，授权期间为2015年10月28日至2024年12月13日。江中公司于该授权期间内向一审法院起诉，请求华威公司承担侵权责任，主体适格。商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”。本案中，被控侵权产品与涉案注册商标核定的产品均为饼干，华威公司在被控侵权产品外包装盒正面和侧面的显著位置突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品主要原材料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用。华威公司未经江中公司许可，在被控侵权产品上使用与江中公司的“猴姑”商标在字体、读音和字形方面存在高度近似的标识，容易导致普通消费者产生误认或混淆，其生产涉案侵权产品的行为侵害了江中公司第x号注册商标专用权。华威公司关于其系使用饼干主要原料名称而使用“猴菇”二字不构成侵权的主张，依法不能成立。一审法院依据商标法第六十三条的规定，综合考虑涉案注册商标知名度、华威公司主观过错程度和江中公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定华威公司赔偿江中公司12万元，并无不当。华威公司在生产被控侵权产品时，江中公司系涉案注册商标的专用权人。北京知识产权法院于2019年9月20日作出的（2019）京73行初5903号行政判决书尚未生效，在江中公司的注册商标未被宣告无效的情况下，不影响江中公司作为权利人向华威公司主张承担侵权责任。华威公司关于中止本案审理的请求，无法律依据，本院不予支持。综上所述，华威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由河北华威食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇一九年十一月七日法官助理李建伟书记员高颖