浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终235号 原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨金凤，女，1968年11月27日出生，汉族，浙江省湖州市人，文盲，住湖州市吴兴区。2006年3月29日因赌博被湖州市公安局织里分局罚款人民币五百元；2009年10月26日因犯赌博罪被湖州市南浔区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六万元；2016年4月8日因犯赌博罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元，2016年10月17日刑满释放。2019年1月14日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 原审被告人汤玉刚，绰号“刚子”，男，1970年6月1日出生，汉族，辽宁省辽阳市人，小学文化，住辽阳市太子河区。2006年1月16日因殴打他人被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留五日；2006年5月12日因殴打他人被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留三日；2006年11月30日因吸毒被辽宁省辽阳市公安局强制戒毒三个月；2007年4月5日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留三日，收缴赌资人民币二万七千七百元及赌具扑克牌一副；2007年7月16日因犯赌博罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；2010年7月23日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局罚款人民币五百元，收缴赌资人民币三千七百元；2010年12月1日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留七日；2017年8月7日因犯赌博罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，2018年9月23日刑满释放。2019年1月14日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 原审被告人方如明，男，1967年11月26日出生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化，住湖州市吴兴区。2008年9月15日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局罚款人民币五百元，收缴赌资人民币一千四百五十元及赌具麻将牌一副；2010年7月30日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局罚款人民币四百元，收缴赌资人民币五千六百元；2010年8月10日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局罚款人民币五百元，收缴赌资人民币九百二十元。2019年1月16日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 原审被告人谢强，男，1985年4月24日出生，汉族，辽宁省海城市人，初中文化，住湖州市吴兴区。2009年4月29日因犯诈骗罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，2013年2月5日假释，2016年4月18日假释期满；2014年9月12日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。2019年2月13日因本案被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 原审被告人徐博文，男，1990年9月25日出生，汉族，河南省虞城市人，初中文化。2009年1月12日因犯故意伤害罪被宁波市中级人民法院判处有期徒刑八年，2013年9月28日刑满释放；2017年3月28日因犯故意伤害罪被江苏省张家港市人民法院判处拘役四个月。2019年1月14日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 原审被告人梁永利，男，1964年1月10日出生，汉族，辽宁省海城市人，高中文化，住海城市。2005年6月20日因嫖宿暗娼被湖州市公安局吴兴区分局警告并罚款人民币四千元；2005年6月30日因为赌博提供条件被湖州市公安局吴兴区分局罚款人民币三千元，没收非法所得人民币九百元；2007年7月16日因赌博被湖州市公安局南浔区分局城西派出所罚款人民币五百元，收缴赌资人民币二百五十元；2010年3月24日因犯敲诈勒索罪被湖州市南浔区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2012年1月17日刑满释放；2013年6月5日因赌博被湖州市公安局织里分局行政拘留五日，收缴赌资人民币四百元。2019年1月14日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 原审被告人周新明，男，1971年12月23日出生，汉族，浙江省湖州市人，小学文化，住湖州市吴兴区。2015年6月17日因赌博被湖州市公安局织里分局罚款人民币四百元，收缴赌资人民币一千九百零五元。2019年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人柏如祥，绰号“柏世强”，男，1962年11月6日出生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化，住湖州市吴兴区。1986年1月18日因贩卖淫书淫画罪、赌博罪被湖州市城区人民法院判处有期徒刑二年六个月；2005年5月7日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局罚款人民币三千元，没收赌资人民币五千元；2006年11月22日因犯赌博罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一百万元；2011年1月17日因犯赌博罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三十万元，2011年4月29日刑满释放；2014年6月17日因赌博被湖州市公安局开发区分局罚款人民币五百元，收缴赌资人民币八百元；2014年8月2日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十一日，并处罚款人民币五百元，收缴赌资人民币一万元。2019年1月25日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，同年9月24日被取保候审。现于居住地候审。 湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人汤玉刚、方如明、谢强、徐博文、梁永利、杨金凤、周新明、柏如祥犯赌博罪一案，于2019年9月3日作出（2019）浙0502刑初517号刑事判决。原审被告人杨金凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2017年7月下旬至8月中旬期间，被告人谢强以营利为目的，在湖州市南浔区前面的房间两处地点，组织赌客刘某、陈某1、黄某、杨某等人以“梭哈”的形式聚众赌博15余场，共计抽头获利人民币15万余元。 2．2018年11月底至2019年1月12日期间，被告人汤玉刚、方如明以营利为目的，在湖州市吴兴区织里镇伍浦村承包的鱼塘仓库、南浔区东迁古村姚家斗11号、织里镇彩纷路37号等地，组织赌客顾某、曹某、孙某、邵某、何某等人以“梭哈”的形式聚众赌博20余场，共计抽头获利人民币20万余元。其中，由被告人谢强提供100万元资金并由徐博文在赌场内出借给赌客，被告人梁永利负责洗牌、抽头，被告人周新明、杨金凤、柏如祥分别提供上述场地。 2019年1月12日晚上，被告人汤玉刚、梁永利、徐博文等人在湖州市织里镇富民南路欧乐房产二楼大厅，组织赌客顾某、曹某、孙某、戴某、陈某2等人以“梭哈”的形式聚众赌博时，被公安机关当场查获。 综上，被告人汤玉刚、方如明、徐博文、梁永利参与赌博20余场，抽头获利人民币20万余元，其中被告人徐博文、梁永利各非法获利人民币1万余元；被告人谢强参与赌博35余场，抽头获利人民币35万余元；被告人杨金凤参与赌博5场，抽头获利人民币5万余元，非法获利人民币4000余元；被告人周新明参与赌博6场，抽头获利人民币6万余元，非法获利人民币2500余元；被告人柏如祥参与赌博2场，抽头获利人民币2万余元，非法获利人民币1800余元。 另查明，公安机关于2019年1月12日晚当场从被告人徐博文处扣押了人民币92000元，从被告人梁永利处扣押了利群香烟6包、纸板箱1个、扑克牌1副及人民币6200元，同时扣押了赌客赌资人民币34600元。被告人谢强家属代为退缴违法所得人民币20000元，被告人杨金凤家属代为退缴违法所得人民币4000元，被告人周新明退缴违法所得人民币2500元，被告人柏如祥家属代为退缴违法所得人民币1800元。 原判认定上述事实所采信的证据有：证人崔某、王某、叶某、顾某、曹某、孙某等人的证言，手机截图、微信转账截图，银行交易明细，辨认笔录及照片，电子证物检查工作记录，扣押决定书、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，户籍证明、人口信息、刑事判决书、刑事裁定书、抓获经过、到案经过、情况说明及各被告人的供述等。原判认为被告人汤玉刚、方如明、谢强、徐博文、梁永利、杨金凤、周新明、柏如祥的行为均已构成赌博罪。被告人汤玉刚、谢强、杨金凤系累犯，依法应当从重处罚；本案第二起犯罪事实中，被告人汤玉刚、方如明是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢强、梁永利、徐博文、杨金凤、周新明、柏如祥是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人方如明、徐博文、梁永利、杨金凤、周新明、柏如祥到案后能如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚；被告人方如明、谢强、周新明有违法劣迹，被告人徐博文有犯罪前科，被告人梁永利、柏如祥有多次前科劣迹，酌情从重处罚；被告人谢强能退缴部分违法所得，被告人杨金凤、周新明、柏如祥能退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以赌博罪分别判处被告人汤玉刚有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十二万元；被告人方如明有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；被告人谢强有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；被告人徐博文有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人梁永利有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨金凤有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元；被告人柏如祥有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人周新明有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的利群香烟六包、纸板箱一个、扑克牌一副、赃款人民币十三万二千八百元，被告人谢强、杨金凤、周新明、柏如祥退缴违法所得人民币共计二万八千三百元，均予以没收。继续追缴被告人汤玉刚、方如明、谢强、徐博文、梁永利的违法所得。 上诉人杨金凤提出，其有坦白，获利少，已全部退缴违法所得，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人杨金凤、原审被告人汤玉刚、方如明、谢强、徐博文、梁永利、周新明、柏如祥赌博的事实，能够得到原判所采信的证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人杨金凤、原审被告人汤玉刚、方如明、谢强、徐博文、梁永利、周新明、柏如祥以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原判定罪及适用法律正确。原判根据上诉人杨金凤、原审被告人汤玉刚、方如明、谢强、徐博文、梁永利、周新明、柏如祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑适当。上诉人提出再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 云 审判员 陈克娥 审判员 黄 帆 二〇一九年十一月二十一日 书记员 任飞飞