上海市长宁区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0105刑再1号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。原审被告人张雅珊，女，1996年11月17日出生，汉族，户籍地湖南省郴州市。原审被告人肖高芳，女，1988年10月6日出生，汉族，户籍地湖南省郴州市。原审被告人陈小女，女，1989年3月14日出生，汉族，户籍地湖南省郴州市。上海市长宁区人民检察院指控被告人张雅珊、肖高芳、陈小女犯盗窃罪一案，本院于2016年8月8日作出(2016)沪0105刑初746号刑事判决，认定被告人张雅珊、肖高芳、陈小女犯盗窃罪，分别判处拘役六个月缓刑六个月、拘役五个月缓刑五个月、拘役四个月缓刑四个月，并均被并处罚金人民币一千元。该案判决后，被告人未提出上诉，上述判决已发生法律效力。上海市长宁区人民检察院于2019年9月16日以沪长检诉刑再审建〔2019〕2号刑事再审检察建议书向本院提起再审建议，认为本院原审在对前述案件进行判决时，遗漏张雅珊2016年的盗窃前科，原审判决未与杭州市上城区人民法院的判决进行数罪并罚，确有错误。本院经审判委员会讨论于2019年10月22日作出(2019)沪0105刑监1号再审决定书，决定对该案进行再审。再审期间，本院依法另行组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员严某某出庭履行职务，原审被告人张雅珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2015年8月5日10时许，被告人张雅珊、肖高芳、陈小女至本市长宁区武夷路XXX号长宁妇幼保健院门诊大厅窗口挂号处，由被告人肖高芳、陈小女掩护，被告人张雅珊趁被害人蒋某某不备，窃得其背包内IPHONE6型手机一部(价值人民币3,395元)，后将手机交给被告人肖高芳，肖又将手机交给被告人陈小女。被害人蒋某某当场发现手机被窃，报警后被告人张雅珊被当场抓获。2015年10月30日，被告人陈小女向公安机关投案，同年8月25日，被告人肖高芳被公安机关抓获。在原审审理期间，三名被告人退出了全部违法所得。原审公诉机关认为被告人张雅珊、肖高芳具有坦白情节，被告人陈小女具有自首情节，建议判处三名被告人拘役并处罚金之刑罚。被告人张雅珊、肖高芳、陈小女在原审时对指控事实、证据、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在原审开庭审理过程中亦无异议。原审认为，公诉机关指控被告人张雅珊、肖高芳、陈小女犯盗窃罪，事实清楚，证据确实充分，公诉机关的指控罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第一款及第三款、第五十三条、第六十四条之规定，于2016年8月8日作出如下判决：一、被告人张雅珊犯盗窃罪，被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人肖高芳犯盗窃罪，被判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人陈小女犯盗窃罪，被判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。四、退缴的违法所得人民币三千三百九十五元发还被害杰敏(笔误：应为发还被害人蒋某某)。(缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)原审判决后，三名被告人均未提出上诉，上述判决发生法律效力。对宣告缓刑的三名被告人，原审均向其户籍地司法局发送了执行通知书，交由其户籍地司法所依法实行社区矫正。2019年3月，温州市瓯海区人民检察院在办理犯罪嫌疑人张雅珊涉嫌盗窃罪一案时，发现本院原审判决遗漏被告人张雅珊前科认定，未实行数罪并罚，据此向本院发函沟通。本院知晓该情况后，与原公诉机关进行了联系。原公诉机关核实情况后，于2019年9月16日向本院提出再审检察建议。本院审查后认为，原审未将被告人张雅珊前科与所判处的刑罚实行数罪并罚，确有错误，故经本院审判委员会讨论，决定由本院自行提起再审。本院再审开庭期间，公诉机关补充认为，原审被告人张雅珊在原审期间，未如实供述前科事实。被告人张雅珊在前罪刑罚执行完毕以前，又发现在判决宣告前还有其他罪没有判决的，依法应当数罪并罚。再审审理中，原审被告人张雅珊供述2016年5月24日自己曾因犯盗窃罪被杭州市上城区法院判处有期徒刑一年，该案在侦查、起诉和审理阶段均未被羁押，曾被监视居住。对本院原判认定的犯罪事实、证据无异议。原审案件审理时，确未交代前科事实，主要是自己不懂法律造成的，不是故意不作交代。经再审查明，依据公诉机关在再审审理中提供的杭州市上城区人民法院(2016)浙0102刑初243号判决书、杭州市公安局上城分局监视居住决定书、杭州市上城区人民法院回复函及被告人张雅珊在再审审查期间及再审庭审中的供述等证据，本院确认本案原审被告人张雅珊在2016年4月13日至同年4月15日，在杭州市多处公共场所，伙同侯园等人多次扒窃他人财物，已构成盗窃罪，于2016年5月24日被杭州市上城区人民法院以犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。该案侦查、起诉及审判阶段，被告人张雅珊均未被羁押，该案中张雅珊因怀孕于2016年4月16日起被监视居住直至被温州市瓯海区公安机关带走。被告人张雅珊尚未缴纳该案罚金人民币三千元。2015年8月5日，被告人张雅珊因实施本案犯罪行为被查获，同日被上海市公安局长宁分局取保候审。被告人张雅珊在本案原审案件侦查、起诉和审理阶段均未被羁押，本案原审案件判决后，被告人张雅珊未缴纳过罚金人民币一千元。本院原审判决除被告人张雅珊的前科情节外，其余查明的事实、对其余被告人的认定和所依据的证据均属实。本院认为，原审被告人张雅珊、肖高芳、陈小女犯盗窃罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。原审依据公诉机关在原审中指控的事实和提供的证据对原审被告人的定罪量刑并无不当。现有证据证明，原审被告人张雅珊被原审所认定的犯罪行为系其在杭州市上城区人民法院前案判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现的其他犯罪行为，根据法律规定，此种情形应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。原审判决遗漏了该节事实和法律适用，确有错误，本院予以纠正并重新认定。根据法律规定，已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期以内。原审被告人张雅珊在前案判决执行以前被监视居住的，每二日折抵刑期一日。原审被告人张雅珊前罪未执行的并处罚金附加刑，仍须合并执行。综上所述，原审判决在认定原审被告人张雅珊前科旧罪中有遗漏，未进行数罪并罚，本院依法予以纠正。公诉机关再审时提出的补充意见成立，本院予以支持。原审判决对被告人肖高芳、陈小女的认定无差错，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第七十二条第一款及第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第一款及第三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：一、维持本院(2016)沪0105刑初746号刑事判决第二、第三、第四项，即：被告人肖高芳犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；被告人陈小女犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元；退缴的违法所得人民币三千三百九十五元发还被害人蒋某某。二、撤销本院(2016)沪0105刑初746号刑事判决第一项，即：被告人张雅珊犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。三、原审被告人张雅珊犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，与前盗窃罪所判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行前被监视居住时间每二日折抵刑期一日，罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳完毕。)如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。审判长 张 栋审判员 陆长庆审判员 梁 玫二〇一九年十一月二十五日书记员 周晓宇附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》……第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。……第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。……缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。……2.《中华人民共和国刑事诉讼法》……第二百四十五条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。……