成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0106刑初167号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人周某4，男，1955年10月15日出生，汉族，初中文化，四川港发行投资管理有限公司、四川申大通珠宝有限公司实际控制人，四川港发行投资管理有限公司总经理，户籍所在地:河南省伊川县。2018年4月22日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年5月29日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪为由批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杨兆宁，四川川商律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2019）113号起诉书指控被告人周某4犯集资诈骗罪，于2019年2月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李胜宾出庭支持公诉、书记员李璐廷担任法庭记录，被告人周某4及辩护人杨兆宁到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市金牛区人民检察院指控，2013年8月，杨某3（另案处理）注册成立四川港发行投资管理有限公司（以下简称：港发行公司）、四川申大通珠宝有限公司（以下简称：申大通公司），以成都市金牛区永陵路19号1楼为经营场所，经营范围均不包含吸收公众存款，开展非法集资活动。2014年2月21日，杨某3与被告人周某4签订转让协议，将港发行公司、申大通公司及非法集资债务转让给周某4，由周某4之子周俊峰、周某2（均另案处理）分别担任港发行公司、申大通公司法人，周某4为上述两家公司的实际控制人并担任港发行公司的总经理。之后周某4等人通过组织业务员散发宣传单，公开宣传港发行公司作为管理方，申大通公司作为担保方，以洛阳鸿马电动车有限公司（以下简称：鸿马公司，被告人周某4任法人及股东）、四川省百年酒厂（以下简称百年酒厂）为借款方，许以月息千分之十三至千分之十五并承诺到期还本的方式，向社会公众非法集资。截至2014年10月23日案发，被告人周某4等人共计集资1900余万元，支付利息87万余元。经查，百年酒厂为虚假项目，上述资金除用于港发行公司、申大通公司开支、退还到期本息外，仅有小部分流入鸿马公司，且鸿马公司已于2013年12月被当地人民法院查封。 2018年4月22日，被告人周某4被公安机关抓获。 为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据；公诉机关认为，被告人周某4的行为已构成集资诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定予以处罚。 被告人周某4辩称虽然2014年2月从杨某3处接手港发行公司，但是其仅在2014年3月至4月期间经营管理港发行公司，其余时间都是由杨某3在控制公司。此外，港发行公司所吸收的资金投入了百年酒厂及鸿马公司，所吸收资金的用途主要为生产经营、偿还集资群众的部分投资款，而并没有挥霍。所以主观上无诈骗故意，其行为不应构成集资诈骗罪。 辩护人杨兆宁提出的辩护意见是，被告人周某4构成非法吸收公众存款罪，理由为：一、案发前至2014年10月14日，鸿马公司处于正常经营状态，有电费缴纳收据、人工工资发放单等证据予以证实。鸿马公司虽然因债务纠纷被法院执行拍卖程序但并非必然导致企业歇业，被告人周某4接手港发行公司的目的就是想将集资款注入鸿马公司，用于购置机器设备、办公设施、修建厂房以维持鸿马公司的经营。二、被告人周某4所集资金除用于工厂生产经营外，还主要用于兑付集资群众本金及利息。根据《刘某现金流水账目》以及银行流水计算，被告人周某4接手港发行公司以后，实际集资款为2228万元，每月均退还到期投资共计1566万元，支付利息共计292万元，支付港发行人员工资115万元，提成163万元，再扣减企业备用金15万元，剩余77万元的差额应当是与其他款项一起投入鸿马公司的生产经营。对于被告人周某4接手以前港发行公司所吸收的资金，应当由杨某3承担。此外，由于缺乏基础材料，原始凭证缺失，（2016）司字第01号鉴定报告的鉴定结论不符合客观实际，也不完善，请求不予采纳。因投资人的兑付意愿远超被告人周某4的想象，被告人周某4并非主观上不愿意将集资款用于鸿马公司的生产经营，而是客观上大量资金尚未来得及投入企业，就不得不用于清退集资群众，因此应当以兑付完毕集资群众的借款本息后剩下的款项与投入生产经营额度之比来衡量何谓“主要用于生产经营”。三、被告人周某4个人没有获利亦未将集资款用于挥霍。四、港发行公司账目不清，造成办案机关调查困难，责任不全在被告人周某4一方，被告人周某4从未指使任何人销毁借款合同；此外在被告人周某4接手公司后，发现会计刘某私自给杨某3转款300万元，2014年5月至8月间还与其儿子周某2、周某3一起脱离企业管理，在此期间该公司是否由杨某3管理，公司的资金去向未查明。五、被告人周某4主观上没有诈骗的故意，但不否认有不诚实的表现，但不诚实的表现是为了帮助鸿马公司扩大融资，这与以非法占有为目的的诈骗不同。 经审理查明，2013年8月，杨某3等人（已判决）注册成立港发行公司，以成都市金牛区永陵路19号1楼作为经营场所，公司经营范围为投资项目管理；融资信息咨询（不含金融咨询、借贷咨询及法律法规规定的禁止项目）；投资咨询服务（不含金融、证券、期货）等。同时，杨某3、王兴伟注册成立申大通公司，王兴伟担任法定代表人。后杨某3与被告人周某4（系周俊峰、周某2的父亲，二人已判决）签订股权转让协议及补充协议，约定于2014年2月21日转让港发行公司，港发行公司进行股权变更前，杨某3经营期间所负担保债务由被告人周某4及周某2等受让人承担。同时，周某3、周某2受让杨某3、王兴伟的股权，成为公司股东，并由周某3担任港发行公司法定代表人，周某2为港发行公司监事。被告人周某4是港发行公司、申大通公司的实际控制人。2014年4月4日，申大通公司法定代表人变更为周某2，公司监事变更为周某3。后周某3将用自己身份证办理的用于融资的四张银行卡交给公司财务人员。 港发行公司自成立以来，在未开展正常经营活动且未经依法批准的情况下，组织业务员以发放宣传单等方式，向社会公众宣传该公司作为投资中介方或管理方，申大通公司为担保方，先后以向山东新农基生物科技有限公司、河南国安建设集团有限公司、鸿马公司（洛阳市中级人民法院于2013年12月26日对鸿马公司房产、土地进行了查封）、百年酒厂投资，并承诺月利率1.5%左右的利息回报，与谢芙蓉等人签订投资管理合同或借款合同等文书，进行非法集资。合同签订后，公司通过现金收款或ＰＯＳ机刷卡收款的方式将资金转入公司出纳刘某、周某3开立的银行账户上。经鉴定，港发行公司在投资管理合同中使用的“河南国安建设集团有限公司”及“李道山印”印章与河南国安建设集团有限公司提供的实际印章不一致；使用的“山东新农基生物科技有限公司”及“邵某印”印章与山东新农基生物科技有限公司提供的实际印章不一致；使用的“四川省百年酒厂”印章与百年酒厂提供的实际印章不一致。港发行公司吸收的现金大部分流向其他个人账户或进行现金提取。 2013年11月至2014年10月期间，港发行公司共计非法吸收投资金额26,750,000元，已支付利息金额为1,537,920元；2014年2月21日后，港发行公司共计非法吸收资金总金额为19,000,000元，已支付利息金额为873,720元。2018年4月22日，被告人周某4被公安机关抓获归案。 另查明，共同犯罪人周俊峰、周某2等人因犯集资诈骗罪被判刑，在该案中扣押了电脑等办公设备4台；从高某处扣押现金200000元；扣押了港发行公司及申大通公司办公用品变现款58782.7元；扣押了申大通公司店铺内的首饰。冻结了被告人周某3、刘某名下账户。赃款230000元退赔在案。上述扣押在案的财产、冻结账户、退赔在案的赃款已经在该案中予以处分。 上述事实，有下列证据证明：抓获经过，受案登记表，到案经过，情况说明，扣押决定书，扣押清单，涉案物品照片，投资人相关报案材料，协助查询财产通知书及银行账户交易明细，公司营业执照，转让协议，补充协议，收条，现金流水账，文书鉴定意见书，司法鉴定意见，（2019）川01刑终253号刑事裁定书，被告人的户籍材料，辨认笔录，证人罗某1、高某、刘某、欧某、罗某2、周某、陶某、郭某、曾某、邱某、管某、李某2、张某、邵某、贾某、杨某1、杨某2、杨某3的证言，被害人熊某、童某、李某1的陈述，同案犯周俊峰、周某2、栾学舟的供述，被告人周某4的供述。 本院认为，被告人周某4以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，造成被害人损失18,126,280元，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控成立，本院决定予以支持。 1.关于被告人周某4是否具有非法占有故意的问题。首先，被告人周某4与杨某3达成协议将杨某3实际控制的港发行公司、申大通公司的股权转让给被告人周某4之子周某2、周某3，约定被告人周某4为上述两家公司的实际控制人，杨某3退出上述两家公司的法人、股东身份，交割时间为2014年2月21日。且实际的经营情况亦是上述两家公司的法定代表人相继变更为被告人周某4之子周俊峰、周某2，后周俊峰还以自己的名义办理银行卡用于吸收集资款项。其次，投入港发行公司的集资款未用于生产经营。百年酒厂的项目并不真实；鸿马公司在2013年已经没有开展正产的生产经营，根据现有的银行流水仅能证实通过刘某的账户向鸿马公司转款390余万元，通过周俊峰的账户向鸿马公司转款70余万元，其余吸收的资金大部分流向其他个人账户或者进行了现金提现。最后，被告人周某4从杨某3手中接手港发行公司，在其自身未投入任何款项进入港发行公司时就背负了巨额债务，并且还要支付新吸收资金的利息、已经吸收资金的本息、公司日常经营成本等。此种情况下，港发行公司的经营在无正常经营及真实投资项目的情况下必然难以为继。只要能达到融资目的，被告人周某4对项目真假、吸资额度等持放任态度，最终导致集资款不能返还，应当认定被告人周某4具有非法占有的主观故意。 综上，被告人周某4及其辩护人关于被告人周某4主观上无非法占有的故意的辩解、辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 2.关于2014年2月至同年10月鸿马公司是否尚在正常经营的问题。辩护人提交鸿马公司的电费缴纳发票以及洛阳鸿马电动车有限公司的工资用以证实鸿马公司一直在生产经营，本院认为，首先，鸿马公司名下的电费缴纳单据与该期间鸿马公司是否尚在正常经营的关联性不足；其次，仅提交了工资表而无劳动合同、工人购买社保凭证或者其他建立劳动关系并发放工资的证据相佐证，该工资表的真实性存疑。因此本院对于辩护人提交的上述证据不予采信。被告人周某4的供述也称鸿马公司于2013年被查封后已没有正常经营活动和能力。辩护人对于鸿马公司集资项目真实的辩护观点，本院决定不予采纳。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周某4犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一八年四月二十二日起至二○三〇年十月二十一日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人周某4将集资诈骗非法所得退赔集资人员（在认定的集资诈骗数额未追回部分内承担退赔责任）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李 力 人民陪审员  许世蔓 人民陪审员  刘贵林 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  童鸿鹄 附：引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。