北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0114民初3958号原告（反诉被告）：北京东方绿奥建设工程有限公司，住所地北京市平谷区镇罗营镇工业小区1区12号。法定代表人：向勇，总经理。委托诉讼代理人：熊智斌，男，1970年2月18日出生，汉族，本公司职工，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：徐顺生，河南信申律师事务所律师。被告（反诉原告）：首钢集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路。法定代表人：靳伟，董事长。委托诉讼代理人：李濛，男，1981年11月12日出生，汉族，本单位职工，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李咏梅，北京市汉鼎联合律师事务所律师。原告（反诉被告）北京东方绿奥建设工程有限公司（以下简称东方绿奥公司）与被告（反诉原告）首钢集团有限公司（以下简称首钢集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方绿奥公司委托诉讼代理人熊智斌、徐顺生，被告首钢集团委托诉讼代理人李濛、李咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方绿奥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款6028363.33元，并判决被告自2016年11月24日起至工程款付清之日止以6028363.33元为基础，按照年利率24%向原告计付利息；2、判令被告赔偿原告损失16359898元；3、判令被告赔偿原告可得利益损失1376979元；4、判令被告停止北京中海盛景拆迁有限责任公司的施工，将属于原告施工范围的未施工的部分仍然交由原告施工；5、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年5月21日，原、被告签订《首钢北京地区停产设备设施拆除施工合同》（以下简称《拆除施工合同》），约定：首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段）交由原告施工，最终以甲方确认的拆除项量为准，本合同为暂总价合同，包括安全、文明施工、大型机具和措施费；合同价款计价执行《首钢北京地区停产设备、设施拆除工程预算管理细则（试行）》（首计财发2011第60号）及《首钢北京地区停产设备、设施拆除工程预算管理细则（试行）》（首计财发2011第106号）文件；具体开、竣工时间以甲方确认的日期为准（具体拆除时间和拆除顺序听从甲方安排）等。2015年11月27日，双方签订《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段）增项补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定甲方将原第二、第三标段的部分交由原告施工。2016年7月19日，双方签订《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段）增项补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定增加施工范围，最终以甲方确认的为准。依据约定，原告于2015年6月5日进场施工，至2015年10月6日，因被告厂房内滞留有设备，局部区域租给他人经营，导致不能继续施工，第一次进场施工停止，被告要求原告待命。2016年7月初，被告厂房设备拆走后，通知原告进场施工，原告随即进场施工，至2016年11月底，因被告局部区域租给他人经营，纠纷未解决，导致施工不能进行，被告安排原告待命。原告依据前述合同及补充协议进行施工，已经完成的项量，被告进行签字、盖章予以确认。原告施工进行中，被告通知原告停工，等待下一步通知，致使原告施工人员、管理人员、施工机械停止工作，由此产生了人员费用损失和机械费用损失。后被告违反约定，将属于原告施工项目交由北京中海盛景拆迁有限公司施工，导致原告利润损失，原告要求被告纠正，被告拒不纠正。因被告没有依法支付施工进度款，原告不得不垫资施工，为解决资金问题，原告合作人熊智斌用其投资的房产抵押借款，由此导致熊智斌未能在房价高市场好时候转让房产，给原告带来重大损失。原告已经完成的工程项量，被告已经确认，原告要求被告支付工程款，被告找借口拖延，无理压价，致使原告不能支付人员工资等，原告不得不借债，带来巨大利息损失。综上，被告履行合同过程中，多次违约，给原告造成巨大损失，为维护原告权益，特起诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告首钢集团辩称：一、首钢集团与东方绿奥公司最终确认的工程项量下的全部工程款总计7354655元，首钢公司已经支付3133700元，尚未支付工程款4220955元。（1）合同约定首钢集团竣工验收最终确认工程项量、首钢公司审批东方绿奥公司的预算，根据首钢公司最终核准金额结算。2015年5月22日，首钢集团与北京东方绿奥建筑物拆除有限公司（以下简称绿奥拆除公司，后更名为东方绿奥公司）签订《拆除施工合同》，约定合同价款为2850700元，最终以首钢集团审批预算，双方办理的结算金额为准，拆除明细最终以首钢集团确认的拆除项量为准；就工程款支付事宜，约定工程完成并办理竣工验收及结算手续后，首钢集团视资金状况，可以累计支付至工程结算额的95%，工程完成审计后，依据审计结果酌定余款支付额度。2016年8月24日，首钢集团与东方绿奥公司签订《安全管理协议》和《施工保卫协议书》，约定期限为2016年8月24日至2016年12月31日。双方后于2015年11月27日签订《补充协议一》，于2016年7月19日签订《补充协议二》，就增加施工范围作出约定，以列表方式记载增加项目明细，并约定最终以甲方确认的拆除项目、数量为准。《补充协议二》约定暂估合同金额为283000元，最终以甲方审批的预算金额为准进行结算。2016年8月18日，双方就增项工程签订《安全管理协议》和《施工保卫协议书》，约定期限为2016年8月18日至2016年9月30日。（2）2016年8月31日启动工程，原告于2016年9月1日进场，9月28日基本结束计划拆除区域的拆除工程，10月1日至11日集中进行废钢清理、渣土清运及报废设备上交工作。原告完成的拆除工程包括两部分，其一为第一阶段工程，其二为第二阶段围墙工程，这两部分工程不是合同约定的全部工程，尚有部分构筑物没有拆除。因东方绿奥公司能力所限，其并未完成合同全部约定拆除内容，且无力进行剩余拆除工作。2016年10月，双方开始就已完成工程进行竣工验收及预算核准、结算审批相关流程。第一阶段首钢集团最终预算复核金额为7254060元，扣水电费7642元，应付款为7246418元；第二阶段首钢集团最终核准金额为105090元，扣水电费422元，结算数额为104668元。结算单上首钢公司园区管理部一线材管理处、项目组织处、安全保卫处、组织协调处、资产管理处和经营管理处盖章。东方绿奥公司提交的工程验收单、预算表及其附件等不是双方最后签署确认文件，没有加盖首钢公司园区管理部预算审核专用章，未经首钢公司最终审核确认，不是合同约定的工程项量确认依据及结算依据，不具有合法性、完整性和有效性，不能证明其主张。二、首钢集团依约有权决定其审核确认的工程款的支付时间和支付比例，至今工程没有完成审计首钢公司未支付工程款余额符合约定，不构成逾期支付及违约。东方绿奥公司起诉主张支付剩余工程款及其主张的金额不符合合同约定，不应支持。三、东方绿奥公司在缺乏合同及法律依据且没有证据的情况下，主张损失赔偿、可得利益损失及其他损失，依法不应支持。本案是东方绿奥公司与首钢集团签订的合同，熊智斌是否抵押自己的房产与本案无关，其损失也与本案无关。东方绿奥公司对其没有拆除的剩余工程依法不享有可得利益，其提出的可得利益损失无依据。四、东方绿奥公司未完全履行合同，逾期远远超过10天，且导致首钢集团合同目的无法实现，涉案协议均应解除，合同尚未履行部分依法终止履行。首钢公司已依法提出反诉，原告主张合同范围内未施工部分交其施工不应支持。综上，根据双方约定，首钢集团有权竣工验收最终确认工程项量、首钢集团审批东方绿奥公司提出的预算，根据首钢集团最终核准金额进行结算。首钢集团有权决定工程款的支付时间和比例。在工程完成审计后，支付完毕全部工程款，双方最终确认的全部工程款总计7354655元，已支付3133700元，尚未支付4220955元。目前，工程审计没有完成，首钢集团没有支付剩余工程款不构成违约或逾期付款，因东方绿奥公司逾期超过10天没有履行全部合同义务且其没有能力拆除剩余构建物，构成违约并已经导致合同目的不能实现，且首钢集团已经依法提出反诉，东方绿奥公司提出的主张、索赔及其金额没有法律和合同依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告首钢集团向本院提出反诉诉讼请求：1、判决解除以下合同：首钢集团与东方绿奥公司在2015年5月22日签署的《拆除施工合同》、2015年11月27日签署的《补充协议一》以及2016年7月19日签署的《补充协议二》；双方就上述合同未履行的内容终止履行；2、判决被反诉人承担反诉全部费用。事实和理由：一、2015年5月22日，首钢集团与绿奥拆除公司签订《拆除施工合同》，约定工期总日历天数45天，具体的开、竣工时间以甲方确认的日期为准（具体的拆除时间和拆除顺序听从甲方安排）；东方绿奥公司未完全履行合同，逾期达到10天，首钢集团有权解除合同。2016年8月24日，双方签订《安全管理协议》和《施工保卫协议书》，约定期限为2016年8月24日至2016年12月31日。双方于2015年11月27日签订《补充协议一》，于2016年7月19日签订《补充协议二》，就增加施工范围作出约定。2016年8月18日，双方就增项工程签订《安全管理协议》和《施工保卫协议书》，约定期限为2016年8月18日至2016年9月30日。二、2016年8月31日启动工程，原告于2016年9月1日进场，9月28日基本结束计划拆除区域的拆除工程，10月1日至11日集中进行废钢清理、渣土清运及报废设备上交工作，25日完成部分拆除工作。原告完成的拆除工程包括两部分，其一为第一阶段工程，其二为第二阶段围墙工程，两部分工程不是合同约定的全部工程，尚有部分构筑物没有拆除，东方绿奥公司没有完全履行合同，在没有完成全部拆除工程的情况下已经逾期10天，导致合同目的无法实现，双方所签署的协议及补充协议均依法依约应解除，合同下尚未履行部分内容终止履行，故首钢集团依法提起反诉，请求法院支持反诉人的全部反诉诉讼请求。反诉被告东方绿奥公司辩称：反诉内容与事实不相符合，被告称的合同履行情况导致首钢集团合同目的不能实现的情况与事实不符。原告两次进场施工，第一次是2015年6月7日，2015年9月6日被迫停工；第二次是2016年8月18日通知进场施工，2016年10月13日被迫停工。停工均是首钢集团不能提供进行拆除的施工条件，被告不能把拆除的标的物交付给原告，根本不存在原告无力施工或主动不施工的情况。东方绿奥公司并不想逾期，逾期也会给自己带来损失。逾期是被告不能交付标的物，责任在被告。被告反诉称逾期超过10天，却不说是因为自己的原因，实际上到今天开庭时，还有标的物无法交付，现在中海公司进行拆除，中海公司也无法拆，因为标的物不在。工程结算是阶段性结算，不是全程结算。另外被告方将原告方拆除的范围未经原告同意就交给了中海公司进行拆除，是违约行为，而且也没有告知原告解除合同，是一种严重的违约行为。所以原告说逾期10天导致合同目的不能实现，是与事实不符的，反诉不能成立，请求依法驳回反诉诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的事实，本院认定如下：2015年5月21日，首钢集团（发包人、甲方）与绿奥拆除公司（承包人、乙方）签订《拆除施工合同》，约定：第一条：工程概况。工程名称为首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段），工程地点为昌平区沙河镇沙阳路24号首钢一线材管理处厂区；第二条：拆除方式、合同价款及承包范围……2.2、合同价款暂估2850700元，最终以依据甲方审批预算，双方办理的结算金额为准；2.3、工程承包范围为第四标段，拆除首钢一线材管理处240000平方米区域范围内第一、二、三标段施工范围之外的其它区域内自然地坪以上的所有建（构）筑物，拆除明细见附表，最终以甲方确认的拆除项量为准……第四条、合同价款支付。4.1、工程计价规则：执行《首钢北京地区停产设备、设施拆除工程预算管理细则（试行）》（首计财发【2011】60号）及《首钢北京地区停产设备、设施拆除工程预算管理细则（试行）》（首计财发【2011】106号）文件；4.3、工程量确认：乙方每月25日前向甲方提供当期已完工的工程量资料；4.4、工程款（进度款）支付：工程完工并办理竣工验收及结算手续后，视首钢资金状况，可以累计支付至工程结算额的95%，本工程完成审计后，依据审计结果的酌定余额支付额度……第五条：合同工期。5.1.1、第四标段合同工期总日历天数45天，具体的开、竣工时间以甲方确认的日期为准（具体拆除时间和拆除顺序听从甲方安排）……第七条、施工安全……7.6、拆除整个过程的安全要求严格按本合同所附双方签订安全协议执行。第八条、双方责任。8.1、甲方派驻施工现场的项目代表王新华，职权为代表甲方协调管理施工现场及相关工作；8.2、乙方项目负责人彭乃佳，职务为项目经理；8.3、甲方职责：8.3.1、确保拟拆除设备、设施按企业内部停产要求及标准，完成全部工作，切实具备拆除条件……第九条、竣工验收。9.1、工程竣工后，乙方应向甲方提出书面竣工验收和完整的竣工验收资料，交甲方办理验收手续；9.2、甲方接到乙方提交的竣工验收单后，组织各相关部门、单位进行竣工验收，并提供最终验收证书，作为结算依据；9.3、验收存在的工程质量问题及其它问题施工单位必须按要求进行整改，以最终符合验收要求日期为竣工交工日期。第十条、违约责任……10.1、乙方未完全履行合同，乙方应无条件返工，由此造成的人工、材料和能源等方面损失由乙方承担。工期每逾期一天，乙方按工程造价总额的1%向甲方支付逾期违约金。逾期达到10天，甲方有权解除合同；除每天按工程造价总额的1%支付的逾期违约金外，乙方还应按工程造价总额的10%支付违约金……10.4、按照乙方的施工进度安排，如果甲方认为乙方的人员、机具不能完全胜任此进度安排工作，甲方有权要求乙方在规定时间内更换（补充）符合要求的人员或机具，否则甲方有权解除合同，乙方承担由此造成的经济损失和工期延误……合同还约定了双方的其他权利和义务。同年11月27日，首钢集团（发包方、甲方）与绿奥拆除公司（承包方、乙方）签订《补充协议一》，约定：1、增加施工范围（原第二标段）：2号配电室、修磨车间及库房、水处理配电室及旋流井四个建（构）筑物，增加项目明细详见附件；2、增加施工范围（原第三标段）：2号调压箱、线三高压间和水塔三个建（构）筑物，增加项目明细详见附件；除本协议约定的情形外，“既有合同”其它内容不变；协议还约定了其它内容。2016年7月19日，首钢集团（发包方、甲方）与绿奥拆除公司（承包方、乙方）签订《补充协议二》，约定：增加施工范围：拆除一线材加油站建、构筑物共计5项，拆除物建筑面积约427.08平方米，拆除一线材加油站4项设备设施，增加项目明细详见下表，最终以甲方确认的拆除项目、数量为准；补充合同金额暂估为283000元，最终以甲方审批的预算金额为准进行结算；协议还约定了其它内容。庭审中，东方绿奥公司向本院提交了《承包外委生产施工检修项目安全管理协议》（签订日期为2015年5月29日）、《首钢园区停产设备拆除、外委项目施工保卫协议书》（签订日期为2015年5月29日）、《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除项目（第四标段）施工方案（签订日期为2015年5月）以及《设备设施拆除签认单》等证明其于2015年6月7日第一次进场施工；提交《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）拆除增项工程施工方案》（签订日期为2016年8月8日）、《承包外委生产施工检修项目安全管理协议》（一份签订日期为2016年8月18日、一份签订日期为2016年8月24日）、《首钢园区停产设备拆除、外委项目施工保卫协议书》（签订日期为2016年8月18日）、《设备设施拆除签认单》等证明其于2016年8月24日第二次进场施工。首钢集团向本院提交《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）拆除增项工程施工方案》（签订日期为2016年8月8日）、《承包外委生产施工检修项目安全管理协议》（签订日期为2016年8月18日）、《首钢园区停产设备拆除、外委项目施工保卫协议书》（签订日期为2016年8月18日）等证明东方绿奥公司仅进场施工一次，进场时间为2016年9月1日，2016年10月11日结束。关于结算，首钢集团主张应当以其提交本院的《设备、设施拆除工程验收单》以及《首钢北京园区拆除工程预算书》为结算依据，其中《设备、设施拆除工程验收单》中标注工程项目为首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除项目（第四标段），工程部位名称为第四标段第一阶段，开工日期为2015年6月7日，完工日期为2016年10月13日（其中2016有涂改）；2017年11月15日工程预算复审数额为7254060元；在首钢集团提交的《首钢总公司园区管理部结算单》中，有扣水电费7642元，东方绿奥公司加盖公章予以认可。东方绿奥公司认为首钢集团提交的结算材料仅为部分结算，并向本院提交由首钢总公司一线材管理处、首钢总公司园区管理部资产管理处等部门加盖公章的《设备、设施拆除工程验收单》及《首钢北京园区拆除工程预算书》，证明并未进行全部结算。庭审中，东方绿奥公司向本院提交其单方制作《结算损失》一份，证明其截止到2018年1月底损失为16359898元；提供《公证书》三份，证明其合伙人熊智斌融资损失；提供其单方制作的《工程预算表》，证明存在可得利益损失1376979元。首钢集团对此不予认可。2018年10月29日，东方绿奥公司提出鉴定申请，申请对其施工的项量进行价格鉴定。本院依法委托北京永达信工程造价咨询有限公司（以下简称永达信公司）对东方绿奥公司施工的项量造价进行鉴定。2019年4月23日，永达信公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论：拆除工程费用（拆除定额部分）为8561872.79元、拆除工程费用（冶金定额部分）为134128.51元、拆除工程费用（市场价部分）为357825.03元，合计9053826.33元。东方绿奥公司认为鉴定符合客观事实，对鉴定意见书予以认可；首钢集团认为东方绿奥公司提出司法鉴定不符合法律规定，其应在举证期限届满前提出，并认为合同、招投标文件等已经明约定了涉案工程项量和工程款的计价、结算方式、支付条件等，不存在进行鉴定的必要，并认为鉴定结论中渣土工程量应为60621立方米，并非83655立方米。经核实，首钢集团就首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段）向东方绿奥公司支付工程款3025463元、拆除新建围墙108327元。另查，绿奥拆除公司于2016年5月25日变更为东方绿奥公司，经营范围包含施工总承包、专业承包、劳务分包等。首钢总公司后将名称变更为首钢集团。本案在审理过程中，本院曾多次组织双方当事人进行调解，但双方最终未能达成一致意见。本院认为：东方绿奥公司与首钢集团签订的《拆除施工合同》及《补充协议一》、《补充协议二》系双方当事人真实的意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效。合同签订后，双方均应当依照合同履行自己的义务。在合同履行过程中，双方发生纠纷，应当友好协商，妥善解决。本案中，双方发生纠纷后，首钢集团已将涉案场地上能够拆除的建（构）筑物拆除完毕，故双方之间的《拆除施工合同》以及《补充协议一》、《补充协议二》实际上已经无法履行，故对于东方绿奥公司要求首钢集团停止北京中海盛景拆迁有限责任施工，将属于其施工范围内的未施工部分仍然交由其施工的诉讼请求，本院不予支持。合同解除权分约定解除权和法定解除权。约定解除权是基于双方当事人的约定，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，首钢集团以东方绿奥公司未完全履行合同，逾期达到10天为由，要求解除合同，本院认为根据合同约定及行业习惯，首钢集团在合同履行中，负有向东方绿奥公司交付拆除标的物的义务，现有证据并不能证明首钢集团已经完全履行此项义务，其不能以东方绿奥公司逾期为由，要求解除合同，故对于首钢集团反诉要求解除《拆除施工合同》及《补充协议一》、《补充协议二》，合同未履行内容终止履行的反诉诉讼请求，本院不予支持。对于东方绿奥公司已经完工的部分，首钢集团应当支付相应的工程价款。首钢集团辩称应当在工程完成并办理竣工验收及结算手续后，首钢集团视资金状况，可以累计支付至工程结算额的95%，现因首钢集团已经以自己的行为明确表示不再继续履行合同，且东方绿奥公司已经向法院提起诉讼，寻求司法救济，故对首钢集团的该项抗辩意见，本院不予采信。首钢集团虽然不认可东方绿奥公司提交的《设备、设施拆除工程验收单》及《首钢北京园区拆除工程预算书》，虽无进行最后的预算复审，但上面均有首钢集团相关部门的盖章及负责人员签字，故应视为首钢集团对东方绿奥公司已经完成的工程项量已经认可。本院依法委托鉴定机构，对东方绿奥公司已经完成的工程向量进行鉴定，符合法律规定，故对首钢集团就鉴定提出的异议，本院不予采信。经鉴定，东方绿奥公司已经施工价值9053826.33元，首钢集团已就涉案工程支付工程款3025463元，尚欠工程款6028363.33元。因新建围挡部分已经单独结算，本院对此不持异议。因东方绿奥公司认可应扣水电费7642元，故首钢集团还应向东方绿奥公司支付工程款6020721.33元。对于东方绿奥公司要求首钢集团支付利息的诉讼请求，并无法律依据，本院不予支持；对于东方绿奥公司要求首钢集团支付损失16359898元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；对于东方绿奥公司要求首钢集团支付可得利益损失1376979元的诉讼请求，本院不予支持。首钢集团答辩意见及东方绿奥公司反诉答辩意见的合理部分，本院予以采信；其它部分，本院不予采信。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、首钢集团有限公司于本判决生效起七日内支付北京东方绿奥建设工程有限公司工程款共计6020721.33元；二、驳回北京东方绿奥建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回首钢集团有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160626元，由北京东方绿奥建设工程有限公司负担106681元，已交纳；由首钢集团有限公司负担53945元，于判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费31642元，首钢集团有限公司负担，已交纳。鉴定费130000元，由北京东方绿奥建设工程有限公司负担40000元，已交纳；由首钢集团有限公司负担90000元，于判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐连森代理审判员  张 华人民陪审员  陈建元二〇一九年十一月二十九日书 记 员  田 媛