文书内容重庆市大足区人民法院执 行 裁 定 书（2019)渝0111执异136号异议人(被执行人)：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，该司经理。委托代理人：黄红卫，该司工作人员。委托代理人：杨君，重庆方弛律师事务所律师，执业证号15001200311978831。申请执行人：余海军，男，1974年4月21日出生，住重庆市合川区。委托代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师，执业证号15001201610727443。本院在执行余海军与江西建工第一建筑有限责任公司(简称江西一建)建设工程施工合同纠纷一案中，江西一建于2019年11月7日对本院作出的（2019）渝0111执3672号《执行通知书》提出书面执行异议。本院受理该案后，依法组成合议庭，于同年11月20日对该案进行了听证。异议人江西一建的委托代理人杨君，申请执行人余海军及其特别授权代理人陈松参加了听证。本案现已审查终结。异议人江西一建称，重庆市大足区人民法院(简称大足法院)于2019年10月26日作出（2019）渝0111执3672号《执行通知书》，要求我司向余海军支付案款450万元及迟延履行期间加倍债务利息，并负担执行费47400元。现我司对该执行通知书提出执行异议，理由如下：一、江西一建不应对余海军承担直接付款责任。江西一建与大元建业集团有限公司（简称大元公司）建立了合同关系，余海军与大元公司签订了《大元建设集团有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》，即江西一建与余海军没有签订合同，江西一建不应对余海军承担直接付款责任。由于大足法院冻结了江西一建的银行存款1100万元，迫于年终需支付民工工资的压力，江西一建才与余海军签订了城下之盟，达成了调解协议。二、本案执行标的450万元错误。首先，大足法院（2017）渝0111民初50号《民事调解书》第一项载明，大足市民中心工程对新增工程量及价款在2019年3月30日前出具审计结果，则以审计结果为结算标准。2018年8月27日，重庆昊天建设工程造价事务所有限公司（简称昊天工程造价事务所）接受重庆市大足区大双实业发展有限公司（简称大双公司）的委托对案涉建设项目进行竣工结算审计，并作出HT-18-292《工程结算审查书》，该审查书第十一条“审计结论”之“专业暂估工程设计变更（幕墙）”第（2）-（4）项载明：新增加工程款97.306330万元。从本案客观情况来看，该审计结论符合调解书载明的2019年3月30日前出具的审计结论。江西一建按97万余元履行的条件已经成就。因此，本案执行标的应是被执行人江西一建向申请执行人余海军支付工程款97.306330万元。其次，涉案民事调解书第一条后面部分约定对新增加工程量按450万元结算是附条件的，即2019年3月30日未能出具审计结果才按双方约定的450万元予以结算。建设单位大双公司作出审计结论后，二审审计结论没有作出，并非被执行人江西一建所能够控制或存在过错，相反，是因为申请执行人的不配合，才延迟作出二审审计结论。并且，江西一建与余海军签订了和解协议，约定合同外增加部分的工程款结算以建设方的审计结果为准，而本案建设方审计结论为97.306330万元。因此，本案执行标的应是97.306330万元，并非450万元。三、根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十六条之规定，民事调解书与调解协议的原意不一致的，人民法院应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。江西一建与余海军签订了和解协议，约定合同外增加部分的工程款结算以建设方的审计结果为准，而调解协议以国家审计结果作为结算标准，违背了和解协议原意，显然不具有正当性。因此，本案所涉民事调解书调解内容不明确，应不予执行。四、大足区人民法院在审理余海军与江西一建建设工程施工合同纠纷一案中，余海军已经撤回了对新增工程量部分的诉讼请求，大足法院却对该部分请求事项进行调解并制作调解书，本案值得商榷。综上所述，请求撤销大足法院（2019）渝0111执3672号《执行通知书》。申请执行人余海军在庭审中辩称，首先，涉案调解书根据双方的和解协议制作，其中第一项内容明确无歧义，余海军根据生效的法律文书申请执行符合法律规定。若被执行人对调解书有异议，可根据民事诉讼法的规定申请再审，所以我们认为被执行人是在拖延执行。其次，涉案调解书第一条约定，审计结果以国家审计机关作出的审计结果为准，且余海军不得对该审计结果提出异议，也即是说不管最终国家审计机关作出的最终审计结果金额大于450万还是低于450万，如被执行人没有在2019年3月30日之前作出，余海军均应按照450万进行执行。所以我们认为该条对增加工程量的执行明确，贵院应当依法予以执行。第三、根据涉案调解书第一条，审计结果应当是以国家审计机关作出的审计结果为准。被执行人根据2018年8月15日重庆昊天建设工程事务所有限公司作出的《工程结算审查书》(内审)来提出执行异议，我们认为审查书制作主体不符合调解书约定，且该审查书对余海军增加工程量的内容不属实。综上，异议人的请求不成立，请求法院裁定予以驳回。经审查查明，本院在审理余海军诉江西一建建设工程施工合同纠纷一案中，于2017年12月18日作出(2017)渝0111民初50号《民事调解书》，其中第一项内容：大足区市民中心建设工程中的外墙装饰专业分包工程的合同内固定综合价确定为1650万元，该1650万元所包含的工程方量为25275.29平方米，超出该方量的为新增加工程量，新增加的工程量及价款以江西一建与重庆市大足区大双实业发展有限公司所约定的按照国家审计机关所作的审计为准，原告余海军不得对审计结果提出异议。江西一建承诺新增加工程量的审计结算最迟在2019年3月30日前作出，无论什么原因，只要未能在2019年3月30日前作出，江西一建同意对新增加工程量的价款按450万元确定。若新增加工程量及其价款在2019年3月30日前已经作出，从作出之日起6个月内由江西一建向原告余海军付清该新增加工程量价款；若新增加工程量未能在2019年3月30日前作出，按前述约定的新增加工程量价款450万元，由江西一建司在6个月内向原告余海军一次性付清。该民事调解书发生法律效力后，昊天工程造价事务所接受建设单位大双实业公司委托，对本案所涉大足区市民中心建设工程进行竣工结算审计。2018年8月15日，昊天工程造价事务所作出HT-18-292《工程结算审查书》，载明新增幕墙工程款为97.306330万元。本院(2017)渝0111民初50号《民事调解书》确定的付款期限到期后，江西一建未按照调解书所确定的义务支付工程款，余海军于2019年10月22日向本院申请强制执行。本院同日受理该案后，于同年10月26日作出（2019）渝0111执3672号《执行通知书》，责令江西一建于2019年11月4日前履行上述调解书所确定的义务，向余海军支付案款450万元以及迟延履行期间加倍债务利息，负担执行费4.74万元，并明确告知逾期不履行，将依法强制执行。江西一建对该执行通知书不服，于2019年11月7日向本院提出执行异议，异议请求、事实及理由如前所述。上述事实，有强制执行申请书、本院(2017)渝0111民初50号《民事调解书》、执行通知书、报告财产令、昊天工程造价事务所HT-18-292《工程结算审查书》、和解协议书、《重庆市大足区大双实业发展有限公司关于〈申请出具幕墙部分工程量的请示〉的函》、江西建工第一建筑有限责任公司资金计划表、收条、撤回部分诉讼请求申请书等，这些证据已经听证，应予采信。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第二十四条规定，人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本案中，本院（2017）渝0111民初50号《民事调解书》第一项载明：大足区市民中心建设工程中的外墙装饰新增工程量及价款以国家审计机关的审计结果作为竣工结算依据；审计结果于2019年3月30日前作出，由江西一建在审计结果作出之日起6个月内付清新增工程款；若审计结果未能在2019年3月30日前作出，则按双方约定的450万元结算新增工程款，并由江西一建在6个月内一次性付清，且该调解书已发生法律效力。调解书约定的付款期限到期后，江西一建未按照上述调解书所确定的义务向余海军支付新增工程款，余海军有权向本院申请强制执行。本院2019年10月22日受理该案后，依法向江西一建送达了（2019）渝0111执3672号《执行通知书》，责令其按照（2017）渝0111民初50号《民事调解书》所确定的义务，向余海军支付本案所涉新增工程款及迟延履行期间的加倍债务利息。本院作出该执行通知书符合上述法律规定。本案争议焦点是，本案执行标的应为97.306330万元还是450万元？首先，本院(2017)渝0111民初50号《民事调解书》第一项载明：大足区市民中心建设工程中的外墙装饰专业分包工程新增加的工程量及价款按照国家审计机关所作的审计为准。江西一建认为其与余海军及大元公司已达成和解协议，约定对幕墙新增工程量及价款结算以建设方审计结论为准，而民事调解书是在该和解协议基础上达成的一致意见；并且，建设单位大双公司已委托昊天工程造价事务所对案涉建设项目进行竣工结算审计，并于2018年8月15日出具了工程结算审查书。因此，本案新增工程量应以该工程结算审查书的结论作为结算依据。本院认为，虽然建设方已作出工程结算审查书，但因该工程结算审查书并未经相关审计部门审核并批准，不属于相关审计机关批准的审计结果，不能作为案涉新增工程量及价款的结算依据。其次，本院(2017)渝0111民初50号《民事调解书》第一项载明，江西一建承诺新增工程量的审计结算在2019年3月30日前作出。若2019年3月30日前作出审计结论，由江西一建从作出之日起6个月内，向原告余海军付清新增工程款；若2019年3月30日前未能作出审计结论，对新增工程款按450万元确定，由江西一建在6个月内向余海军一次性付清。因相关审计机关至今未出具案涉建设项目审计结论，因此，本案应以江西一建承诺的450万元向余海军支付新增工程款。江西一建认为本案应按97.306330万元结算新增工程款没有事实依据。另，关于异议人认为其不应向余海军支付新增工程款，涉案民事调解书虽然是在和解协议基础上达成的一致，但民事调解书改变了和解协议内容，已违背和解协议原意，应予纠正；并且，该案在诉讼过程中，余海军已撤回对新增工程量价款部分的诉讼请求，而调解协议超请求范围进行调解不合法。本院认为，本案所涉调解书是否合法，应否予以纠正不属本案审查的范围，异议人可通过其他渠道寻求救济。综上，异议人提出的执行异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(一)项之规定，裁定如下：驳回异议人江西建工第一建筑有限责任公司提出的执行异议。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向重庆市第一中级人民法院申请复议。审判长 李 军审判员 李联友审判员 郎 平二〇一九年十一月二十一日书记员 韦 凤