山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再623号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：山东省金圣隆机械有限公司，住所地山东省临朐县城沂山东路。法定代表人：高德明，董事长。委托诉讼代理人：王玉胜，山东潍允律师事务所律师。申诉人（一审被告）：陈汝林，男，1963年3月16日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：王玉胜，山东潍允律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：山东地博非融资性担保有限公司，住所地山东省临朐县文化路南首文博苑西区7号楼3号房。法定代表人：范小刚，总经理。委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。一审被告：山东金汇来钢结构材料有限公司，住所地山东省临朐县城东朱封村西。法定代表人：吕学成，总经理。一审被告：吕学成，男，1967年10月18日出生，汉族，住山东省临朐县。一审被告：吕建伟，男，1978年2月21日出生，汉族，住山东省临朐县。一审被告：临朐县金力钢结构工程有限公司，住所地山东省临朐县城关街办教场村。法定代表人：吕建伟，总经理。一审被告：赵永利，男，1959年9月21日出生，汉族，住山东省临朐县。一审被告：乔运东，男，1957年2月9日出生，汉族，住山东省临朐县。申诉人山东省金圣隆机械有限公司（以下简称金圣隆公司）、陈汝林因与被申诉人山东地博非融资性担保有限公司（以下简称地博公司），一审被告吕学成、山东金汇来钢结构材料有限公司（以下简称金汇来公司）、吕建伟、临朐县金力钢结构工程有限公司（以下简称金力公司）、赵永利、乔运东追偿权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第30号民事判决，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院于2018年3月28日作出高检民监[2017]256号民事抗诉书，向最高人民法院提起抗诉，最高人民法院于2018年6月26日作出（2018）最高法民抗10号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派山东省人民检察院孙玲、董一出席法庭履行职务。申诉人陈汝林，申诉人金圣隆公司、陈汝林的共同委托诉讼代理人王玉胜，被申诉人地博公司的委托诉讼代理人魏学宽到庭参加诉讼。一审被告吕学成、金汇来公司、吕建伟、金力公司、赵永利、乔运东经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。最高人民检察院抗诉认为，有新的证据证明本案所涉两笔借贷并未实际发生,地博公司亦未履行担保责任,足以推翻山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第30号民事判决。理由如下：一、新的证据证明本案两笔借贷并未实际发生(一)2013年10月23日的500万元的借款,出借人为丛某,借款人为吕学成和金汇来公司,担保人为地博公司,金额500万,吕学成和金汇来公司出具的《借条》载明:“请将此款打农信刘海300万62×××77,请将此款打农信200万程振伟62×××46”。根据检察机关调取的证据,该笔500万的“借款”资金流转,经过四步完成循环。第一步，临朐凤鸣艺术馆有限公司（以下简称凤鸣公司）潍坊银行账户(账号80×××75)网银转账给丛某农商行账户(账号为907081860010100262914)300万元;第二步,丛某该账户转账给刘海农商行账户(账号为62×××77)300万元(银行记账时间为10∶33∶51);第三步,刘海从该账户分三笔各100万提取现金计300万(银行流水号为0000038、银行流水号为0000040、银行流水号为0000042,银行记账时间分别为:11∶02∶49、11∶04∶05、11∶05∶22),分两笔各100万存入丛某上述账户现金计200万元(银行流水号为0000039和0000043,银行记账时间分别为:11∶03∶30、11∶06∶04)。另有一笔100万存入范淑红账户(账号为62×××76,银行流水号为0000041，记账时间为:11∶03∶30),与本案无直接关系。第四步,丛某上述账户转账给程振伟农商行账户(账号为62×××46)200万元(银行记账时间为11∶15∶23)。这就形成了本案中丛某转账给刘海300万元、转账给程振伟200万元的银行凭证,法院判决据此认定出借人丛某是根据借款人吕学成的指示转款500万元。实际上,这笔款项的金额并没有500万元,只有300万元在流转,而且这300万元只是在凤鸣公司、丛某、刘海、程振伟之间循环流转,即:凤鸣公司转给丛某300万元,丛某转给刘海300万元,刘海转给丛某200万元,丛某再转给程振伟200万元。综上,2013年10月23日,凤鸣公司账户转出300万,程振伟账户转入200万元,凤鸣公司的法定代表人是程振伟,预留印鉴是程振伟的私章,程振伟是凤鸣公司两位股东之一。故地博公司所称的500万元“借款”并未实际发生。(二)2013年12月9日的125万元借款,出借人为刘某,借款人为吕学成和金汇来公司,担保人为地博公司,金额125万元,吕学成和金汇来公司出具的《借条》载明:“请将此款打入程振伟农信62×××46”。根据检察机关调取的证据,该笔125万元的“借款”资金流转,经过三步完成循环。第一步,程振伟潍坊银行账户(账号为62×××35)转给刘海农商行账户(账号为62×××77)三笔款项:50万元、50万元、25万元,共计125万元;第二步,刘海该账户以转账支票的方式转给刘某125万元;第三步,刘某农商行账户(账号为62×××70)转给程振伟农商行账户(账号为62×××46)125万元。这就形成了本案中刘某转账给程振伟125万元的银行凭证,法院判决据此认定出借人刘某是根据借款人吕学成的指示转款125万。实际上,这一笔125万元的款项只是在程振伟、刘某、刘海之间循环流转,即:程振伟转给刘海125万元,刘海转给刘某125万元,刘某再转给程振伟125万元。综上,2013年12月9日,125万元由程振伟账户转出,再回到程振伟的账户,地博公司所称的125万元“借款”并未实际发生。二、新的证据证明地博公司未履行担保责任(一)地博公司主张,其于2014年2月11日履行了2013年10月23日500万元借款的担保责任,偿还丛某本息535万元。根据检察机关调取的证据,该笔535万元“担保还款”资金流转,经过三步完成循环。第一步,地博公司农商行账户(账号为9070107350142050001697)转给丛某农商行账户(账号为62×××18)两笔分别为300万元(银行记账时间为14∶19∶40)、235万元(银行记账时间为14∶49∶20),共计535万元;第二步,丛某该账户转给窦金海农商行账户(账号为62×××95)两次四笔共计535万元,第一次300万元分为两笔190万元(银行记账时间为14∶29∶32)、110万元(银行记账时间为14∶34∶54),第二次235万元分为两笔80万元(银行记账时间为15∶17∶10)、155万元(银行记账时间为15∶21∶02),计235万元;第三步,窦金海该账户转给地博公司农商行账户(账号为9070107350142050001697)两次三笔共计665万元:第一次300万元，第二次是将235万元与下文述及的130万元合计365万元,再分为两笔300万元、65万元转给地博公司。这就形成了本案中地博公司转账给丛某535万元的银行凭证,法院判决据此认定地博公司向丛某履行了担保责任。实际上,这一笔535万元的款项只是在地博公司、丛某、窦金海三方之间循环流转,即:地博公司转给丛某535万元,丛某转给窦金海535万元,窦金海再转给地博公司665万元。综上,2014年2月11日,地博公司账户转出535万元,转回535万(多出的130万元下文述及)。因此,地博公司所称的履行535万担保责任并未实际发生。(二)地博公司主张,其于2014年2月11日履行了2013年12月9日125万元借款的担保责任,偿还刘某本息130万元。根据检察机关调取的证据,该笔130万元“担保还款”资金流转,经过三步完成循环。第一步,地博公司农商行账户(账号为9070107350142050001697)转给刘某之子刘凯农商行账户(账号为62×××83)130万元(银行记账时间为14∶48∶11)。第二步,刘凯该账户转给窦金海(农商行账号62×××95)130万元。第三步,窦金海该账户将该笔130万元转回地博公司农商行账户(账号为9070107350142050001697)，但不是以130万元的金额转回,而是将130万元与上文述及的235万元合计365万元,再分为300万元、65万元转回地博公司。这就形成了本案中地博公司转账给刘凯130万元的银行凭证,法院判决据此认定地博公司向刘某履行了担保责任。实际上,这一笔130万元的款项只是在地博公司、刘凯、窦金海三方之间循环流转,即:地博公司转给刘凯130万元，刘凯转给窦金海130万元，窦金海再转给地博公司130万。综上,2014年2月11日,地博公司账户转出130万元,转回130万元。因此,地博公司所称的履行130万元担保责任并未实际发生。按照《中华人民共和国担保法》第四条第二款“反担保适用本法担保的规定”之规定,本案中两份《民间借贷担保合同》是主合同,两份《反担保合同》是从合同。两份《民间借贷担保合同》虽然文本真实,但借款与担保还款均未实际发生,系地博公司、吕学成、金汇来公司与本案证人丛某、刘某签订的虚假合同,故两份《民间借贷担保合同》无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”《中华人民共和国物权法》第一百七十二条亦规定,“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”根据上述规定,两份《民间借贷担保合同》主合同无效,且不存在约定和法律另有规定的情形,两份《反担保合同》作为从合同也应当认定为无效。终审判决认定案涉借款担保合同及反担保合同为有效合同,借款已实际发生,地博公司已经承担了保证责任,这一认定与事实不符。检察机关调取的新证据表明，本案中地博公司、吕学成、金汇来公司与丛某、刘某相互之间以及与凤鸣公司、程振伟、刘海、刘凯、窦金海等人之间,制造一系列转款证据,以未实际发生的借款以及未实际履行的担保还款，通过诉讼方式向反担保人追偿，谋求法院判决认定为真实借贷及担保还款，进而判决反担保人承担反担保责任，系以捏造的事实提起民事诉讼，骗取人民法院文书，妨害司法秩序，谋取非法利益、侵害他人合法权益的虚假诉讼行为,应当承担相应的法律责任。金圣隆公司、陈汝林同意抗诉机关的抗诉意见。地博公司辩称，1.本案的借款事实真实存在，本案的借贷关系的来源是发生在金汇来公司、吕学成与刘海之间，吕学成经营的金汇来公司在经营过程中因需要资金向社会借取大量资金其中包括刘海的大量资金，双方发生过无数次借贷关系均是以转账承兑汇票的方式，最终到2013年结算时金汇来公司和吕学成共欠刘海625万元。刘海与丛某之间因承兑贴现业务，刘海欠丛某500万元，而刘海与刘某之间因红木销售中的承兑贴现业务刘海共欠刘某168万元。因此形成金汇来和吕学成欠刘海款项，刘海欠丛某、刘某款项，为了使债务简化从而使得最终的债权人丛某与刘某能够从合法的债权中获得利息的利益，由刘海出面向吕学成、金汇来公司和丛某、刘某说明情况并取得一致同意的情况下，由金汇来公司、吕学成直接对丛某、刘某负有债务。所以出现金汇来公司与吕学成给丛某出具500万元的借条，给刘某出具125万元的借条，从而消灭刘海对丛某、刘某负有的债务。2.本案担保代偿的事实是真实存在的，2014年初吕学成经营的金汇来公司因债务挤兑短时间内无法清偿大量债务，地博公司作为担保人担心在承担担保义务之后无法追偿，因为促成地博公司进行担保的是刘海，故地博公司责成刘海筹集资金代偿金汇来公司、吕学成对丛某与刘某负有的债务以便尽快作为债权人，对金汇来公司、吕学成及担保人提起诉讼，故刘海通过多方渠道取得资金完成代偿。关于代偿资金又转回地博公司是由于刘海暂时借用的资金需归还债权人，丛某、刘某同意将该款项再借给刘海使用，所以出现又将款项打回地博公司的事实，这样仅仅使得刘海对丛某、刘某重新负有债务。地博公司向一审法院起诉请求：判令各被告按借款合同约定支付代为偿还的担保借款本金625万元、约定利息40万元；判令各被告按反担保合同约定支付利息、违约金150万元；判令各被告支付律师损失费30万元；诉讼费、保全费由各被告负担。一审诉讼中，地博公司变更诉讼请求为：要求各被告偿还地博公司基于担保责任代为支付的本金625万元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自借款实际出借之日计算至2014年2月11日，再扣除借款人自行支付的利息25万元)；对前项诉讼请求确定的债权数额，请求按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2014年2月12日计算利息、违约金至实际还款之日；由各被告负担诉讼费。一审法院认定事实：(一)2013年10月23日，吕学成、金汇来公司与丛某签订《民间借款担保合同》，约定：丛某借给吕学成、金汇来公司人民币500万元，月息2%；借款期限自2013年10月23日起至2013年11月22日止；任何一方违约，违约方将向守约方支付借款总额30%的违约金。地博公司在该份合同上以保证人的身份盖章，约定的保证期限为还款期满日后半年。吕学成、金汇来公司出具借条一份，载明：“请将此款打农信刘海300万62×××77请将此款打农信200万程振伟62×××46。”同日，丛某向程振伟的62×××46账号内转款200万元，向刘海的62×××77账号内转款300万元。上述借款担保合同签订当日，地博公司（甲方）还与吕学成、金汇来公司（乙方）、吕学成、冯丽、金汇来公司、吕建伟、金力公司、金圣隆公司、陈汝林、赵永利、乔运东(丙方)签订《反担保合同》，约定：乙方与甲方于2013年10月23日签订了一份《民间借款担保合同》，甲方为乙方的该借款提供担保，乙方提供丙方为反担保人；反担保形式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起三年；担保范围包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方因履行借款担保及向乙方行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在担保范围之内；任何一方违约，违约方向守约方支付反担保金额总计数30%的违约金，如乙方未按《民间借款担保合同》约定履行还款义务，导致甲方代为偿还借款，乙、丙方按同期银行贷款利率的四倍承担违约责任，直至实际偿还代为偿还的借款止。该笔借款到期后，因吕学成、金汇来公司未依约还款，地博公司作为担保人于2014年2月11日以银行汇款的方式向丛某账户（账号为：62×××18）分别转款235万元、300万元。地博公司释称该535万元中包括本金500万元及按月息2%自借款出借之日至还款之日即2014年2月11日的利息。吕学成、金汇来公司主张已自行支付利息25万元，地博公司予以认可，并同意从其代为履行款项中予以扣除。(二)2013年12月9日，吕学成、金汇来公司与刘某签订《民间借款担保合同》一份，约定：刘某借给吕学成、金汇来公司人民币125万元；借款期限自2013年12月9日起至2014年1月8日止；任何一方违约，违约方将向守约方支付借款总额30%的违约金。地博公司在该份合同上以保证人的身份盖章，约定的保证期限为还款期满日后半年。吕学成、金汇来公司出具借到现金125万元的借条一份，并注明：“请将此款打入程振伟农信62×××46。”同日，刘某向程振伟的62×××46账号内转款125万元。上述借款担保合同签订当日，地博公司（甲方）与吕学成、金汇来公司（乙方）、吕学成、冯丽、金汇来公司、吕建伟、金力公司、金圣隆公司、陈汝林、赵永利、乔运东（丙方）签订《反担保合同》一份，约定：乙方与甲方于2013年12月9日签订了一份《民间借款担保合同》，甲方为乙方的该借款提供担保，乙方提供丙方为反担保人；反担保形式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起三年；担保范围包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方因履行借款担保及向乙方行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在担保范围之内；任何一方违约，违约方向守约方支付反担保金额总计数30%的违约金，如乙方未按《民间借款担保合同》约定履行还款义务，导致甲方代为偿还借款，乙、丙两方按同期银行贷款利率的四倍承担违约责任，直至实际偿还代为偿还的借款止。该笔借款到期后，因吕学成、金汇来公司未依约还款，经刘某同意，地博公司作为担保人于2014年2月11日向刘某之子刘凯的62×××83账号内转款130万元。地博公司释称该130万元包括本金125万元及按月息2%自借款出借之日计算至还款之日即2014年2月11日的利息50000元。（三）2014年2月16日，地博公司与山东春水律师事务所签订《委托代理合同》一份，山东春水律师事务所接受委托代理本案诉讼，代理费30万元。2014年4月3日，山东春水律师事务所开具30万元的法律服务费发票。为证实答辩主张成立，金圣隆公司、陈汝林、赵永利、乔运东提供一份由吕学成出具的证明一份，在该证明中，吕学成称其本人与金汇来公司在2013年10月23日均未向丛某借款500万元，其本人及公司账号也未收到丛某打入的500万元款项。2014年5月，金圣隆公司提供一份由吕学成出具的证明，在该证明中，吕学成称2013年12月9日打给地博公司的125万元的借条是之前所借，因地博公司要求将原两张借条汇总成一，日期打成当日2013年12月9日，此款不存在找人担保。一审法院认为，丛某、刘某分别与吕学成、金汇来公司、地博公司签订的民间借款担保合同，地博公司与吕学成、金汇来公司、冯丽、吕建伟、金力公司、金圣隆公司、陈汝林、赵永利、乔运东签订的反担保合同，均系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均有约束力。庭审中，地博公司自愿放弃对冯丽的起诉，系对其自身诉讼权利的放弃，不违反法律规定，予以准许。吕建伟、金力公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦系对自身诉讼权利的放弃，不影响在查明事实基础上依法作出裁判。根据地博公司提供的借款担保合同、借条，吕学成不仅在借款人处签名，且捺印，故应认定其与金汇来公司为共同借款人。吕学成主张其非本案借款人，与前述书面证据的记载不符，不予支持。涉案两笔借款到期后，由于吕学成、金汇来公司未能依照借款担保合同的约定及时返还借款本息，作为借款担保人的地博公司应依约履行保证责任。因双方对保证责任的方式无约定，地博公司依法应按连带责任保证方式承担保证责任。地博公司按照借款担保合同的约定，为吕学成、金汇来公司所负债务向丛某、刘某履行担保责任后，有权按照反担保合同的约定要求反担保人承担反担保责任，且反担保人既作出反担保承诺，就应按反担保合同的约定承担反担保责任，故地博公司要求支付其垫付款项，并支付自其垫付之日起至上述款项清偿日止的违约金，合法有据，予以支持。但地博公司主张的垫付款数额，应限于其依法应承担的保证责任限额，并以一审法院核查的数额为准。关于第一笔借款本金500万元，借款担保合同约定借款利息为2%，违约金为借款总额的30%，超过银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分不予支持。故，自2013年10月23日至2014年2月11日（借期合计112天），本笔借款吕学成、金汇来公司、地博公司应连带清偿本息（含违约金）合计为5347200元（500万元×0.062%/天×112天＋500万元），而地博公司实际向丛某垫付535万元，超付部分，其无权再主张权利。一审法院认定第一笔借款地博公司法定担保范围金额为5347200元。同理，关于第二笔借款本金125万元，自2013年12月9日至2014年2月11日（借期合计65天），本笔借款吕学成、金汇来公司、地博公司应连带清偿本金及违约金合计为1300375元（125万元×0.062%/天×65天＋125万元），而地博公司实际向刘某垫付130万元，故一审法院认定第二笔借款地博公司已履行的法定担保金额为130万元。综上，至2014年2月11日，地博公司基于连带责任保证，向吕学成、金汇来公司的债权人丛某、刘某履行法定担保责任的总还款数额应为6647200元（1300000元+5347200元）。由于吕学成、金汇来公司已自行支付利息25万元，地博公司既予以认可，也同意从其代为履行款项中扣除该25万元，故一审法院认定地博公司为吕学成、金汇来公司依法应垫付的还款数额为6397200元(6647200元-250000元)。在反担保合同中，双方约定“如乙方(借款人)未按《民间借款担保合同》约定履行还款义务，导致甲方(原告)代为偿还借款，乙、丙(反担保人)两方按同期银行贷款利率的四倍承担违约责任，直至实际偿还代为偿还的借款止。”现地博公司对其垫付款项，要求各被告按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2014年2月12日起计付违约金至实际还款之日，依据充分，一审法院予以支持。金圣隆公司、陈汝林、赵永利、乔运东辩称涉案借款担保合同没有履行、反担保合同更没有履行的基础，虽提供了吕学成书写的证明，但该证明在性质上属于当事人陈述，且内容与本案地博公司提供的经质证后无异议的书面证据不相符合，与吕学成本人的答辩意见亦不相符，故对该项抗辩主张，不予采信。关于反担保合同的形成时间问题，金圣隆公司等虽要求进行司法鉴定，但其仅仅提出了怀疑主张，对实际签订时间并未作出确定陈述，其该异议既缺乏事实依据，也不影响反担保的意思表示，故对其司法鉴定请求，不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出（2014）潍民四初字第25号民事判决：一、吕学成、金汇来公司于判决生效之日起十日内支付地博公司垫付款6397200元，并支付自2014年2月12日起至上述款项清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的违约金；二、吕建伟、金力公司、金圣隆公司、陈汝林、赵永利、乔运东对上述债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向吕学成、金汇来公司追偿；三、驳回地博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70950元，保全费5000元，合计75950元，由地博公司承担9500元，由吕学成、金汇来公司、吕建伟、金力公司、金圣隆公司、陈汝林、赵永利、乔运东承担66450元。金圣隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判金圣隆公司及陈汝林、乔运东、赵永利不承担连带清偿责任或发回重审，一、二审诉讼费由地博公司承担。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案系因地博公司行使担保追偿权所形成的追偿权纠纷之诉。一审法院将本案案由定为保证合同纠纷不当，应予以纠正。地博公司是案涉借款的保证人，金汇来公司和吕学成是借款人，金圣隆公司及其他一审被告是反担保人。一审法院判决支持了地博公司对金汇来公司和吕学成的追偿权，并判令金圣隆公司、吕建伟、金力公司等反担保人承担反担保责任。金圣隆公司不服该判决提起上诉，而借款人金汇来公司、吕学成以及其他反担保人均未提起上诉。因此，从一审判决内容和当事人上诉及答辩情况来看，本案二审争议的焦点问题是：金圣隆公司是否应当承担反担保责任？该争议焦点问题主要涉及以下几个方面的具体问题：一是，案涉借款担保合同、反担保合同是否真实及借款是否实际发生？二是，案涉借款担保合同及反担保合同是否无效？三是，一审关于延期偿款利息的处理是否妥当？一、关于案涉借款担保合同、反担保合同是否真实及借款是否实际发生的问题。二审认为，地博公司所提供的证据足以证明案涉借款担保合同、反担保合同是真实的，借款已实际发生。因为：1.对于案涉借款担保合同及反担保合同上的签字、盖章的真实性，当事人均无异议。借款人金汇来公司及吕学成在一审中对地博公司提交的案涉借款担保合同、反担保合同、借款人出具的含有指令付款内容的借条、交付借款的农村信用社转账回单等证据均予以认可，对案涉两笔借款已实际发生也予认可。出借人丛某和出借人刘某在一审中均出庭作证称是案涉借款的出借人，且已经实际交付了借款。上述借款担保合同、反担保合同、借条、农村信用社转账回单，出借人出庭作证的证言，以及借款人的陈述，相互印证，能够形成证据链条，足以证明案涉借款担保合同及反担保合同是真实的，且出借人已经按照借款人的指令完成了借款交付义务。2.金圣隆公司主张案涉借款担保合同及反担保合同是恶意串通的虚假合同，借款是虚构的，但未能提供证据证明其主张，也未能提供足以否定地博公司上述证据证明力的反驳证据。3.金圣隆公司对案涉借款担保合同及反担保合同上的签字、盖章的真实性无异议，且现有证据足以证明案涉借款担保合同及反担保合同的真实性，故金圣隆公司有关对案涉反担保合同上的印章、手印是否同一时间形成及落款时间是否添加进行鉴定的申请，缺乏必要性，故一审法院对该鉴定申请未予准许，并无不当。4.2013年10月23日的500万元借条载明借款人明确要求将借款打入刘海和程振伟的账号，2013年12月9日的125万元借条也载明借款人明确要求将借款打入程振伟的账号。因此，出借人丛某和出借人刘某按照借款人的指令将借款打到刘海和程振伟的账号，应视为向借款人履行了交付借款的义务。金圣隆公司主张刘海和程振伟是地博公司工作人员，地博公司予以否认，金圣隆公司未能提交相应证据予以证明。因此，金圣隆公司从案涉借款的交付方式、刘海和程振伟的身份质疑案涉借款发生的真实性，该上诉理由依据不足，难以否定地博公司提供的证据的证明力。综上，金圣隆公司关于案涉合同虚假及借款虚构的主张证据不足，该上诉理由不能成立。二、关于案涉借款担保合同及反担保合同是否无效的问题。金圣隆公司主张案涉借款担保合同及反担保合同无效的理由是，地博公司仅仅是个注册资金500万元且该注册资金早已抽逃的空壳公司。二审认为，合同是否无效，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定来判断。显然，金圣隆公司所主张的案涉合同无效的理由，不属于上述法律所规定的合同无效的法定事由。金圣隆公司称即使地博公司500万元注册资金未予抽逃，其担保几千万元的借款亦涉及非法集资问题，但金圣隆公司对此未提供相应证据予以证明。鉴于案涉借款担保合同及反担保合同的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，金圣隆公司也没有证据证明案涉合同存在无效的法定事由，故案涉合同应为有效合同，一审法院认定案涉借款担保合同及反担保合同对双方当事人均有约束力是正确的，金圣隆公司主张案涉合同无效的上诉理由不成立。三、原审关于延期偿款利息的处理是否妥当问题。二审认为，一审法院对该问题的处理是妥当的。因为：1.本案2013年10月23日借款担保合同明确约定借款利率为月息2%，金圣隆公司称该借款担保合同对利息约定不明，该上诉主张显然与事实不符。同时，该合同还约定，违约方应向守约方支付借款总额30%的违约金。本案借款人因未按期还款构成违约，理应承担违约责任。按照约定利率标准或违约金标准计算均高于银行同期贷款利率的四倍。一审法院参照银行同期贷款利率四倍来处理，符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的精神，较为公平合理，同时是减轻而非加重借款人以及反担保人的责任，对金圣隆公司是有利的。2.本案2013年12月9日借款担保合同中没有约定借款利率标准，地博公司称该份借款口头约定月利率2%，出借人刘某在一审中出庭作证称月利率是2%。该借款担保合同约定，违约方应向守约方支付借款总额30%的违约金。因此，即使该笔借款没有约定利息，那么借款人因未按约还款所应承担的责任37.5万元（125万元×30%），显然过分高于按照银行同期贷款利率四倍计算的利息50375元（125万元×0.062%/天×65天），故一审法院对2013年12月9日的借款参照银行同期贷款利率四倍来处理，较为公平合理，同时也是减轻而非加重借款人以及反担保人的责任，对金圣隆公司也是有利的。综上，金圣隆公司的此项上诉理由不当，不应得到支持。另外，金圣隆公司在二审庭审中递交证人出庭作证申请书，申请丛某、刘某、刘海、程振伟、吕学成、丛某财务人员以及刘某财务人员作为证人出庭作证。二审认为，金圣隆公司此项申请不应得到准许，因为：首先，金圣隆公司该申请已经超过了举证期限。其次，金圣隆公司所申请的证人有的（如丛某、刘某）已经在一审中作为证人出庭作证，有的身份情况不详。其三，从前面关于本案争议问题的分析论证来看，本案的争议问题根据当事人提供的证据已经足以认定，金圣隆公司在二审中再申请证人出庭作证缺乏必要性。综上所述，金圣隆公司主张案涉借款担保合同及反担保合同虚假、借款虚构、合同无效等上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，均不成立，其上诉请求无法得到支持。地博公司的证据足以证明案涉借款担保合同及反担保合同真实、有效，借款已经实际发生。地博公司已经承担了保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第四条和第三十一条的规定，其有权向借款人追偿，并有权要求包括金圣隆公司在内的反担保人承担反担保责任。一审法院判决金圣隆公司承担反担保责任的依据充分，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，二审法院作出（2015）鲁商终字第30号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56580元由金圣隆公司负担。再审庭审中，检察机关提交了与抗诉书对应的银行转账凭证、活期存款对账单、银行账户历史交易明细等证据一宗，说明了涉案借款款项的来源、流向以及证明目的。金圣隆公司、陈汝林没有异议。地博公司质证认为，抗诉书及证据描述的转账资金的来龙去向与主体、时间、金额基本都对，但是涉及到其他当事人的转账该部分当事人在潍坊市公安局经侦大队有陈述以他们的陈述为准，金圣隆公司、陈汝林已经报案。代偿资金的来源与最终的去向只是截取中间，没有做完全表述。本院对检察机关提交的上述证据予以认定。地博公司提交2014年8月19日金圣隆公司与地博公司签订的和解协议一份，欲证明金圣隆公司、陈汝林对担保数额500万是明确认可的。金圣隆公司、陈汝林质证认为协议不能证明地博公司的主张，该协议是由当地政府部门协调金圣隆公司与地博公司之间关于本案担保纠纷过程中的调解意向，双方并未达成一致，根据最高人民法院证据规则规定，当事人为了调解、和解而做出的表述不能作为证据使用。本院认为，该证据与本案认定的事实缺乏关联性，不予采信。地博公司申请法院调取涉案相关人员在潍坊市公安局经侦大队的陈述及各方当事人向经侦大队提交的转账记录，本院认为，检察机关提交的证据已经足以查清本案事实，人民法院没有再行调取的必要。经再审查明，地博公司主张已经履行了担保责任,偿还丛某本息535万元，但现查明该款项只是在地博公司、丛某、窦金海三方之间循环流转,即:地博公司转给丛某535万元,丛某转给窦金海535万元,窦金海再转给地博公司665万元；地博公司主张偿还了刘某本息130万元，但现查明该款项只是在地博公司、刘凯、窦金海三方之间循环流转,即:地博公司转给刘某之子刘凯130万元，刘凯转给窦金海130万元，窦金海再转给地博公司130万元，地博公司所称的已履行535万元和130万元担保责任的事实并未实际发生。本院认为，本案系担保人追偿权纠纷，根据再审查明的事实，地博公司支付给丛某、刘某的款项当日循环流转回自己的账户，对此地博公司不能作出合理解释。本院认为现有证据不能证明地博公司真实履行履行了担保责任，其依法不能享有追偿权。原审认定事实错误，应予改判。抗诉机关的抗诉意见成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）鲁商终字第30号民事判决和山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民四初字第25号民事判决；二、驳回山东地博非融资性担保有限公司的诉讼请求。一审案件受理费70950元，保全费5000元，共计75950元，二审案件受理费56580元，均由山东地博非融资性担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李召亮审判员  崔志芹审判员  冯 波二〇一九年十一月二十日书记员  王亚男