浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5302号上诉人（原审被告）：黄孝干，男，1962年4月10日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：张海涛，浙江孚初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏月婵，女，1971年7月25日出生，汉族，户籍所在地苍南县，现住苍南县。委托诉讼代理人：夏加良，浙江望舟律师事务所律师。原审第三人：吴惠，男，1968年12月21日出生，汉族，户籍所在地苍南县，现住苍南县。上诉人黄孝干因与被上诉人苏月婵、原审第三人吴惠合伙协议纠纷一案，不服苍南县人民法院（2018）浙0327民初4720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员罗奇豪、郑建文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。黄孝干上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人苏月婵的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由苏月婵负担。事实和理由：一、一审认为福建省宁德中院（2013）宁民初字第363号民事判决涉及的应付温州市瓯海建筑工程公司（以下简称瓯建公司）赔偿金1228.27万元，是否应由合伙体承担目前尚不能确定，是错误的；该应付赔偿金1228.27万元及利息应由黄孝干、苏月婵、吴惠三人合伙体承担，不能作为合伙利润予以分配。1、虽然该判决确认的履行主体是福建省澳泰房地产开发有限公司（以下简称澳泰公司），但该案涉及的赔偿相关项目是本案所涉的合伙项目，判决所依据是合伙体以澳泰公司名义和瓯建公司签订的《建筑工程施工合同》及合伙期间以澳泰公司名义出具的《承诺书》，实际赔偿责任理应由合伙体承担。2、黄孝干代表合伙体与案外人何振风签署的转让协议中，并未明确约定已将《承诺书》中所承诺的责任和义务也一并转移给何振风，也没有将瓯建公司支付给原项目部的600万元保证金转给何振风；如果认定项目转让时也己将《承诺书》承诺的赔偿责任一并转移给何振风，那么该600万元保证金也应转给何振风。3、关于瓯建公司600万元保证金的退还及赔偿600万元的责任承担。澳泰公司已作出了由项目转让方即合伙体承担的确认，黄孝干也代表合伙体和澳泰公司做了确认，且黄孝干业已对前述的1200万元进行了退还。澳泰公司法定代表人王泽厚作为对《补充协议》内容的确认方，在《补充协议》签字确认相关事实与赔偿责任承担方为黄孝干代表的三人合伙体，而非澳泰公司或受让方。澳泰公司被起诉后没应诉和履行判决的原因，就基于此前已经确认了责任主体。4、瓯建公司代表人朱明望出具的《情况说明》，可以认定该1200万元款项己由黄孝干代表合伙体支付完毕。5、关于2011年5月20日的《补充协议》。虽然该补充协议没有受让人何振风的签字，但审计单位温州鑫荣会计师事务所己经予以认可，并认定其中1100万款项性质来源系何振风。即使何振风未在该《补充协议》签字，但王泽厚已在协议上签字确认，其即代表认可项目转让，也代表澳泰公司对瓯建公司赔偿责任人的意见。6、苏月婵及吴惠实际上均知晓对瓯建公司的赔偿金应由合伙体承担的事实。经三合伙人共同委托苍南立业会计师事务所审计确认，审计结论中明确需要赔偿瓯建公司1800多万元，只是苏月婵坚持1200万元，不承担利息损失，并阻扰支付鉴定费用，导致审计单位没有出具书面报告。苏月婵及吴惠也完全知晓朱明望一直在向合伙体主张损失赔偿，故此有了苍南林氏理事会的多次调解，以及调解未果的事实。二、原审判决黄孝干支付资金占用补偿费，是错误的。黄孝干持有并管理合伙资金款项系基于合伙事务执行人的身份，且合伙协议也并无约定何时进行收益分配，也未约定分配收益时需要考虑利息或者占用补偿费。黄孝干作为合伙事务执行人没有额外利益，要承担额外义务，显失公平。三、原审判决认定吴惠分得2280万元，是错误的。原审认定鉴定机构将吴惠涉及的250万元借条作为其合伙分配所得款处理，但该250万元本质上是借款，而非分配合伙收益。因需要赔偿瓯建公司款项，故吴惠也同样不可能获得如此多的合伙收益。因此，黄孝干认为有必要对一审的该认定进一步明确其中的250万元款项性质系借款。另外，黄孝干在二审中补充陈述上诉理由：1、一审判决在举证责任分配和证据采信上存在不当；2、一审判决认为赔偿金是否由合伙体承担目前尚不能确定，审计结论将该赔偿金1228.27万元先作为利润计算并无不妥，是错误的。被上诉人苏月婵辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。一审法院对苏月婵提出的垫付中介费100万元以及其他部分费用以证据不足为由不予支持；虽然苏月婵有异议，但为了考虑实际情况和节约司法资源以及对一审法院的尊重，苏月婵也予以认可，有关不予支持的诉请苏月婵将另行主张。二、黄孝干的上诉理由完全是虚构和歪曲事实，其目的为了侵吞合伙财产，达到个人利益最大化。（一）、关于瓯建公司赔偿金的问题。1、是否存在赔偿金有待进一步确认。虽然宁德中院判决认定对瓯建公司赔付相关赔偿金，但该判决是黄孝干一人操作下进行的，苏月婵和吴惠对此完全不知情。该判决书所认定重要关键证据是《承诺书》，内容涉及合伙体其他合伙人重大权益的处置，但苏月婵及吴惠却毫不知情。从该《承诺书》的内容来看，违约责任过高，甚至可以说是利益完全是偏向瓯建公司，明显不合理。事后在诉讼中黄孝干不仅未出庭应诉，并还向其他合伙人隐瞒了诉讼的事实。这一系列的操作都是黄孝干瞒着苏月婵和吴惠进行的，其目的就是通过这种方式来稀释合伙利润，从而达到其本人利益最大化。2、如果存在该赔偿金，也不应该由合伙体承担。首先，从法律上来看，该判决确定的债务承担主体是澳泰公司。该判决书是否生效，是否进入执行程序，是否执行完毕等等相关事实都不清楚；即便该债务已经由澳泰公司履行完毕，如果澳泰公司认为该债务应该由合伙体承担的，其完全可以再按相关协议进行追偿。所以在相关程序不清楚或未到位情况下，且至今己有6年多了却一直没有执行信息，而黄孝干要求以该判决直接作为相关债务认定，显然无事实和法律依据。其次，从该保证金和赔偿款的实际情况来看，该费用也与合伙体无关。涉案合伙项目于2010年9月12日打包转让给受让人何振凤，从双方签署的《转让协议》第三条第二款明确约定：甲方所订立的各项开发相关协议合同，乙方接手后同样履行。这是打包转让条款，在审计报告中也明确说明。从时间节点来看，造成赔偿金的违约行为是发生在项目转让之后即发生在受让人何振凤负责投资期间，因此相关违约赔偿责任与合伙体无关。从判决书认定的事实来看，瓯建公司是2011年12月1日向澳泰公司发函催促开工，然后于2013年提出解除合同，同年12月13日判决解除和赔偿。从《补充协议》第五条可以看出600万元的保证金已经由项目受让人何振凤来承担了。因为当初实际项目转让价是16450万元，其中扣了650万元，所以最后实际支付的价款是15800万元。黄孝干至今未能提供己支付赔偿金的凭证，且在合伙账目上也未有相关支付凭证。苏月婵多次向法院申请要求黄孝干提供相关接收项目转让款的银行账号，但拒不提供。因此苏月婵有充分理由认为黄孝干已经挪用了该笔款项，在此保留追究其相关法律责任的权利。司法审计报告也认定账面上未支付的1228.27万元应作为利润。（二）有关一审判决资金占用补偿费问题。黄孝干作为合伙事务执行人，在合伙事项中具有绝对的处置权，在项目转让后占有资金的情况下，却一直故意怠于配合清算，并以种种理由虚构要支付赔偿金的事实，但又无法提供支付赔偿金凭证和相关款项去向明细凭证，其依法应当要承担资金占用费。因此，一审法院判决不仅正确，实际上还减轻了黄孝干的义务。另外，黄孝干和瓯建公司以黄孝干单方出具的材料向宁德中院提起诉讼，该诉讼是否涉及虚假诉讼，我方保留追究法律责任的权利。就黄孝干当庭补充的新增加的事实和理由，因黄孝干没有在上诉期间提出，已经过了上诉期限，其陈述的有关事实二审应当不予认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。原审第三人吴惠未陈述意见。2018年5月21日，苏月婵向一审法院起诉请求判令：1.对苏月婵、黄孝干及第三人吴惠联合经营开发的宁德市金港名都（原澳泰园）D地块项目投资收益进行清算并依据清算结果分割合伙财产；2.本案诉讼费由黄孝干负担。庭审过程中，苏月婵变更第1项诉讼请求为：判令黄孝干向苏月婵支付合伙财产分割款5206825.25元以及赔偿资金占用补偿费（以5206825.25元为基数，按月息1%，从2010年7月11日开始计算至履行完毕之日止）。庭审结束后，苏月婵增加诉讼请求：判令黄孝干向苏月婵支付固定资产分割款39597.875元（158390.75元×25%）。一审法院认定：2009年12月25日，苏月婵、黄孝干、吴惠签订《关于联合购买（经营开发）宁德市金港名都（原澳泰园）D区地块的协议书》，三人决定联合购买（经营开发）宁德市金港名都（原澳泰园）D区地块，协议约定该金港名都项目总计投资1亿元人民币整，其中前期各项手续费用共计1500万元，用于购买D区地块的100%股权共计8500万元；股份比例及出资为黄孝干占股份60%、出资6000万元，苏月婵占股份25%、出资2500万元，吴惠占股份15%、出资1500万元，三方同意按股份比例及项目进度及时出资；共同推荐黄孝干为该项目经理，主持全面日常工作；苏月婵为项目副经理，协助黄孝干分管后勤、财务、外事接待等工作；其他工作人员根据需要对外聘用，公司工作人员工资水平另行协商决定。当天，黄孝干代表三人合伙体以自己的名义与澳泰公司签订了《关于宁德市金港名都（原澳泰园）D区地块的股份转让协议书》，约定黄孝干以8500万元价格受让澳泰公司名下的上述D区地块100%股权；合同签署后，黄孝干成立项目部全权对D区地块进行开发经营，独立核算，自负盈亏，澳泰公司不得干涉。上述协议签订后，合伙体支付了转让款8500万元后取得了上述D区地块的开发经营权权，黄孝干为项目经理，主持项目全面工作。2010年1月14日，澳泰公司向黄孝干出具委托书，委托黄孝干办理下列事项：1.代为行使本公司在宁德市东侨开发区“金港名都”D区地块的建设设计、广告销售、经营和开发有关事宜的一切权利并承担相应义务；2.代为办理与宁德市东侨开发区“金港名都”D区地块有关的分公司或项目部设立、开设银行账户及款项往来结算等事宜；3.代为办理其他与宁德市东侨开发区“金港名都”D区地块有关的其他一切手续。委托书明确受托人在办理上述事宜中所签署的相关文件，委托人均予以认可并承担相应的法律责任；受托人无转委托权；委托期限四年，自本委托书签署之日起至二○一四年一月十四日止。该委托书加盖澳泰公司公章，由法定代表人王泽厚在委托书上签字，并经公证机关公证。2010年2月5日，澳泰公司与瓯建公司签订《建筑工程承包协议书》，由瓯建公司承建宁德“金港名都D区”工程。黄孝干以澳泰公司的委托代理人身份在协议落款处签字。2010年9月12日，黄孝干作为甲方与案外人何振风作为乙方签订了《项目转让协议》，约定甲方以14700万元价格将上述D区地块开发项目全部转让给乙方，乙方应按协议要求定时定额支付转让金，于2010年10月15日前付清；甲方所订立的各项开发相关协议（合同），乙方接收后同样继续履行，甲、乙双方做好有关协议单位的对接工作，如有异议，由甲方帮助协调，费用由乙方承担；项目移交，甲方应负责将项目股东权益转到乙方名下，甲方就该项目已办理的各项开发各种图纸批文及相关文件许可证等，甲方应无条件全部移交，甲方与原开发商所得到的权利，甲方应无条件的转给乙方，并获得澳泰公司许可、确权；乙方付定金后，项目继续发生的费用由乙方负责支出，协议之前已发生的各项项目开发费用，甲方不得重复计费；乙方付清所有款项后，全面接管该项目开发，甲方无权利干涉，甲方并办理全部财务移交；协议签订生效后，乙方就该项目自主经营、自负盈亏、自担风险，各种风险责任与甲方无关；以及其他内容约定。协议签订后，何振风没有及时支付转让款，为此，何振风另外支付黄孝干赔偿款1100万元，加上转让款14700万元，黄孝干共收到何振风15800万元。之后，经分配，黄孝干分得8100万元、苏月婵分得3350万元、吴惠分得2280万元。2013年12月13日，宁德中院对瓯建公司诉澳泰公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2013）宁民初字第363号民事判决书，判决：一、解除瓯建公司与澳泰公司于2010年2月5日签订的《建筑工程承包协议“金港名都D区”》合同；二、澳泰公司应自该判决确定之日起十五日内返还瓯建公司工程保证金600万元，并自2010年4月16日起至还款之日止计算利息，月利率按照2%计算；三、澳泰公司应自该判决确定之日起十五日内赔偿瓯建公司损失600万元；四、驳回瓯建公司要求赔偿经济损失550万元的诉讼请求。2014年9月5日，三合伙人将上述D区地块项目的相关记账凭证及账本提交给苍南立业会计师事务所委托审计，但最终未正式出具审计报告。合伙过程中，苏月婵陆续投资实际金额为2075万元，现合伙体因合伙财产分割产生纠纷，经协商未果。诉讼过程中，该院依据苏月婵申请，依法委托温州鑫荣会计师事务所对当事人合伙经营开发的宁德市金港名都（原澳泰园）D区地块项目期间相关收支进行司法鉴定。该鉴定机构于2018年11月29日作出温鑫荣专审（2018）第441号专项审计报告，审计意见为：1.财务收支情况。经审计，项目期内实现营业收入158000000元、营业成本88397378.69元、期间费用3426999.17元、营业外收入6886元、营业外支出5800元。确认宁德项目期间利润总额为66176708.14元。2.资产负债情况。经审计，截止2012年9月30日，宁德项目部账面资产总额21695708.14元，其中：货币资金721662.39元，其他应收款20815655元，固定资产原值275554元，净值158390.75元；负债总额-44481000元，均为其他应付款；未分配利润66175708.14元。3.审计调整情况。（1）因未见付款凭据，本次审计对应付瓯建公司的赔偿金12282700元作了冲销处理，同时增加项目利润12282700元；（2）在管理费用中列支的职工工资有少量未获得领款人的签字手续，调整增加项目利润115655元；（3）补提固定资产折旧76948.96元，同时减少项目利润76948.96元；（4）转销应交税费6886元，同时增加项目利润6886元；（5）调整因小车过户收到黄孝干支付的小车转让款1000元，同时减少项目利润1000元。一审法院认为，黄孝干、苏月婵、吴惠于2009年12月25日签订的《关于联合购买（经营开发）宁德市金港名都（原澳泰园）D区地块的协议书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对当事人具有法律约束力。根据该协议约定，合伙体成员股份比例分别为黄孝干占60%、苏月婵占25%、吴惠占15%。黄孝干系合伙项目经理，主持全面日常工作，为合伙事务的执行人，合伙项目转让款及赔偿款计1.58亿元亦由黄孝干领取。关于苏月婵主张的合伙利润及其资金占用补偿费问题。结合司法审计意见及该院认证意见，合伙体利润总额为66061053.14元（66176708.14元-115655元），按照苏月婵所占合伙股份比例25%计算，苏月婵应分得利润金额为16515263.285元，合伙项目苏月婵投资金额为2075万元，已收取款项金额为3350万元，故苏月婵尚应取得的利润金额为3765263.285元（16515263.285元+2075万元-3350万元），其诉请金额超过部分不予支持。黄孝干未及时分割合伙财产必然造成苏月婵的经济损失，故苏月婵主张资金占用补偿费，理由正当，于法有据，应予支持。但因黄孝干系合伙事务的执行人，且合伙项目终结时双方未经清算，故苏月婵要求黄孝干按月利率1%从2011年7月5日开始支付该资金占用补偿费，缺乏依据，该院依法调整为从起诉之日起按银行同期贷款利率计算资金占用补偿费。关于（2013）宁民初字第363号民事判决涉及的应付瓯建公司赔偿金12282700元问题。因该判决确定履行主体为澳泰公司，且合伙项目在转让给何振风时约定“甲方（指黄孝干）所订立的各项开发相关协议（合同），乙方（指何振风）接收后同样继续履行，甲乙双方做好有关协议单位的对接工作，如有异议，由甲方帮助协调，费用由乙方承担”，故该赔偿金是否由合伙体承担，目前尚不能确定，审计结论将该赔偿金金额12282700元先作为利润计算，并无不妥。若以后确定该赔偿金应由合伙体承担的，则再由各合伙人分担。黄孝干辩称上述赔偿金其已支付，但未提供证据证明，不予采纳。黄孝干辩称其收到的1.58亿元中的1100万元并非何振风支付的赔偿金，与合伙体账本记录不符，不予采纳。苏月婵主张垫付的中介费用100万元要求返还，但未提供充足证据证明，不予支持。苏月婵于本案法庭辩论终结后提出增加诉讼请求，要求黄孝干支付固定资产分割款39597.875元（158390.75元×25%），不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，不予准许，故对该增加的诉讼请求，本案不作处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条规定，于2019年6月26日作出判决：一、黄孝干于该判决生效之日起十日内支付苏月婵合伙利润款3765263.285元并赔偿资金占用补偿费（以3765263.285元为基数，按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率，自2018年5月21日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回苏月婵的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由苏月婵负担16900元、黄孝干负担36900元；司法鉴定费用65000元，由苏月婵、黄孝干各负担32500元。二审中，各方当事人在本院指定的举证期限内均未提交补充证据材料。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：就本案双方当事人争议的（2013）宁民初字第363号民事判决确定的应付瓯建公司赔偿金12282700元是否可以作为合伙体利润予以分配的问题。上诉人黄孝干认为，该判决确定的应付赔偿金真实，在款项性质不确定且可能损失第三方利益的情形下，不宜作为合伙利润予以分配；且其已向瓯建公司支付了1200万元。苏月婵认为，虽然该判决认定了澳泰公司对瓯建公司赔付相关赔偿金，但该案原被告是黄孝干一人操作下进行的，债务是否真实有待进一步确认；且即使该债务真实存在，也不应该由合伙体承担。本院认为，首先，宁德中院的上述判决所确定的履行主体是澳泰公司，虽然澳泰公司与黄孝干所代表的三人合伙体签订了《关于宁德市金港名都（原澳泰园）D区地块的股份转让协议书》，合伙体整体受让了案涉工程项目，但此后该合伙工程项目又整体转让给案外人何振风，并明确约定“黄孝干所订立的各项开发相关协议（合同），何振风接收后同样继续履行，双方做好有关协议单位的对接工作，如有异议，由黄孝干帮助协调，费用由何振风承担”；因此，该赔偿金是否由合伙体承担，尚不能确定，也不宜在本案中直接予以认定。其次，合伙体财务经审计鉴定，鉴定单位认为合伙体财务账面未见该12282700元赔偿金的支付情况，账面显示的合伙体收到的何振风支付的1.58亿元中的1100万元，是何振风对合伙体的赔偿款；黄孝干认为该1100万元并非何振风支付给合伙体的赔偿金，是用于支付给瓯建公司的赔偿金，但依据不足。第三，黄孝干未提供上述赔偿金已支付的其他证据，本案现有证据也未显示债权人就该债权直接向合伙体主张权利，故审计结论将该赔偿金先作为利润予以调整，并无不当；若最终确定该赔偿金债务应由合伙体承担，则各合伙人按合伙比例分担。因此，一审法院认为（2013）宁民初字第363号民事判决确定的应付赔偿金12282700元作为合伙体利润予以分配正确，本院予以支持。就黄孝干是否应支付资金占用补偿费问题，本院认为，案涉合伙项目已经终结，理应及时进行清算；黄孝干作为合伙事务执行人并实际控制合伙财产，在合伙事务终结时未及时清算分割合伙财产，造成苏月婵的经济损失，故苏月婵主张资金占用补偿费理由正当。一审法院判决为从起诉之日起按银行同期贷款利率计算资金占用补偿费，符合法律规定，本院予以支持。另，对原审第三人吴惠是否应分得2280万元的事实认定，不影响本案实体处理，故本院不再作评析。综上，上诉人黄孝干的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人黄孝干负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 罗奇豪审 判 员 郑建文二〇一九年十一月十四日代书记员 杨焰杰