山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10084号上诉人（原审原告）：路明莲，女，1966年7月3日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：刘晓珀，泰和泰(济南)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南顺行人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：罗建山，总经理。委托诉讼代理人：张英，女，该单位员工。被上诉人（原审被告）：山东警察学院，住所地济南市。法定代表人：韩锋，院长。委托诉讼代理人：李富民，山东隆湶律师事务所律师。上诉人路明莲、济南顺行人力资源管理有限公司(以下简称济南顺行公司)因与被上诉人山东警察学院劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路明莲上诉请求：1.请求依法改判济南顺行公司、山东警察学院支付路明莲未休带薪年休假工资报酬11807.34元；2.请求依法改判山东警察学院与济南顺行公司对路明莲一审各项诉求承担连带责任；3.请求依法判令济南顺行公司、山东警察学院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、带薪年休假属于国家法定假期，用人单位不可随意取消，未休带薪年休假工资报酬属于劳动报酬，应当适用劳动争议的特殊时效，济南顺行公司、山东警察学院应当支付路明莲2008年至2018年未休带薪年休假工资报酬11807.34元。二、济南顺行公司、山东警察学院在本案劳务派遣的设立、履行过程中均存在过错，其应对路明莲经济补偿金、带新年休假等承担连带责任。济南顺行公司上诉请求：请求依法改判济南顺行公司无须支付路明莲未休年假工资3183.73元、2018年6月工资2375.51元、防暑降温费420元、经济补偿金29658.75元，共计35637.99元。事实与理由：一、路明莲自2006年3月由山东警察学院招聘并工作至2018年5月7日，我公司是自2013年9月开始受山东警察学院委托，为路明莲代发基本工资、代缴社保。这期间路明莲的工作岗位、用工主体、人员管理、工作环境均未发生任何变化。2018年5月17日山东警察学院决定将所有代理人员全部外包，我方第一时间会同山东警察学院给员工开会说明外包后的安置情况，在薪酬待遇、工作环境等均无任何变化的前提下有两家公司岗位可供路明莲选择，但是，路明莲始终不去上班，因此，其行为应为自动离职，不应支付经济补偿金。二、路明莲6月份并未提供劳务，故其要求支付6月份工资没有事实和法律依据。三、山东警察学院按规定安排路明莲休了寒暑假，超过了带薪年休假天数，因此不应支付未休年休假工资。四、路明莲从事室内工作并有空调降温，不属于可享受高温补贴的岗位对象。山东警察学院辩称，路明莲与山东警察学院之间不存在劳动关系。路明莲系济南顺行公司的员工，被派遣至山东警察学院处提供服务，故路明莲与山东警察学院存在的是劳务派遣关系。因此山东警察学院不应承担支付路明莲经济补偿金的连带赔偿责任。且路明莲在2018年5月中旬后即不再提供劳动，故路明莲无权要求山东警察学院承担2018年6月工资的连带责任。路明莲向一审法院起诉请求：1.判决济南顺行公司、山东警察学院支付路明莲未休带薪年假工资11807.34元；2.判决济南顺行公司、山东警察学院支付路明莲2018年6月工资2375.51元；3.判决济南顺行公司、山东警察学院支付路明莲2017年7-9月及2018年6月高温补贴（防暑降温费）560元；4.判决济南顺行公司、山东警察学院支付路明莲解除劳动关系经济补偿金29693.88元。一审法院认定事实：路明莲2006年3月29日入职山东警察学院，在该院服务中心工作。2013年6月25日，济南顺行公司与山东警察学院签订《劳务派遣协议书》，约定由济南顺行公司与劳动者签订劳动合同，济南顺行公司派遣劳动者到山东警察学院处工作，派遣协议期限2年。后，路明莲与济南顺行公司建立劳动关系，济南顺行公司将路明莲派遣至山东警察学院继续从事原工作。2015年6月2日，济南顺行公司与山东警察学院续签劳务派遣协议至2018年6月24日。2018年5月16日，山东警察学院向济南顺行公司发出通知书，内容为劳务派遣协议即将届满，山东警察学院决定到期后不再续签，请济南顺行公司做好派遣员工工作安排事宜。济南顺行公司2018年5月17日签收该通知。山东警察学院为路明莲缴纳了2008年1月至2013年9月期间的社会保险，济南顺行公司为路明莲缴纳了2013年10月至2018年6月期间的社会保险。路明莲2017年月平均工资为2207.59元、2018年月平均工资为2509.42元、离职前12个月的平均工资为2372.7元。山东警察学院2016年至2018年度安排学生及教职工休寒假。山东警察学院与济南顺行公司均未支付路明莲2017年至2018年的防暑降温费。2018年8月22日，路明莲以济南顺行公司为第一被申请人、山东警察学院为第二被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委作出济历下劳人仲不[2018]803号决定书，以路明莲已超过法定退休年龄为由，对路明莲的仲裁请求不予受理。路明莲不服该仲裁决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，路明莲达到退休年龄后并未享受养老保险待遇或领取退休金。一审法院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订派遣协议后，济南顺行公司将员工路明莲派往山东警察学院工作，故三方系劳务派遣关系，济南顺行公司系用人单位、山东警察学院系用工单位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”虽然路明莲2016年7月3日已达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇或领取退休金，故其与济南顺行公司之间仍系劳动关系。关于未休带薪年假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”路明莲于2018年8月提起劳动仲裁，其主张2016年及之前的带薪年假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。对于路明莲2017年、2018年的带薪年假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。根据上述规定，路明莲2017年应享受的带薪年假为10天，2018年应享受的带薪年假经折算为5天。山东警察学院主张已安排路明莲寒暑假休假，但其提供的寒假安排通知放假人员范围为该学院学生及教职工，路明莲并非上述人员范围，山东警察学院与济南顺行公司亦未提交其他证据证明已安排路明莲寒暑假休假或休年假，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条之规定，应向路明莲支付2017年度、2018年度的带薪年假工资计3183.73元（2207.59元÷21.75天×10天×2倍+2509.42元÷21.75天×5天×2倍）。关于2018年6月份工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”济南顺行公司与山东警察学院主张路明莲系未上班自行离职，但均未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定路明莲与济南顺行公司的劳动关系于2018年6月解除。济南顺行公司与山东警察学院均未能证实路明莲2018年6月份未提供劳动，应向其支付该月工资，因各方当事人均未说明路明莲2018年6月工资数额，一审法院以路明莲2018年月平均工资2509.42元计算，路明莲仅主张2375.51元，未超出上述范围，一审法院予以确认。关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。路明莲属于非高温作业人员，其按140元/月主张防暑降温费符合上述规定，但路明莲于2018年8月申请劳动仲裁，其主张2017年7月份的防暑降温费已超过劳动争议仲裁时效，一审法院不予支持。济南顺行公司与山东警察学院未支付路明莲2017年8月、9月及2018年6月份的防暑降温费，应予补发计420元（140元/月×3个月）。关于解除劳动关系经济补偿金，因济南顺行公司未能证实与路明莲解除劳动合同符合法律规定，应向路明莲支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”根据上述规定，路明莲经济南顺行公司派遣至山东警察学院工作后，仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由山东警察学院变更为济南顺行公司，在计算经济补偿金时，应将路明莲在山东警察学院工作年限合并计算为济南顺行公司工作年限，故济南顺行公司应支付路明莲经济补偿金29658.75元（2372.7元/月×12.5个月）。因路明莲与济南顺行公司建立劳动关系后，与山东警察学院已不存在劳动关系，其要求山东警察学院支付解除劳动关系赔偿金于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第九十二条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告路明莲2017年度与2018年度未休带薪年假工资共计3183.73元；二、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告路明莲2018年6月份工资2375.51元；三、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告路明莲2017年8月、9月及2018年6月防暑降温费共计420元；四、被告济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告路明莲解除劳动关系经济补偿金29658.75元；五、驳回原告路明莲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南顺行人力资源管理有限公司、山东警察学院共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，山东警察学院在一审中提交了部分年份的寒假放假安排的通知，根据通知的内容，放假人员范围为学生与教职工，放假期间学院对办公室、保卫处、后勤管理处、财务装备处等各部门的值班工作进行了安排，放假期间各部门仅留一位工作人员轮流值班。本院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订了劳务派遣协议，双方之间存在劳务派遣合同关系。双方劳务派遣协议到期后，山东警察学院将派遣用工的劳动者退回济南顺行公司，济南顺行公司未予另行安排工作，并且停止发放工资并停缴保险，违反法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”虽然路明莲2016年7月4日已达到法定退休年龄，但路明莲自2006年3月29日入职山东警察学院，后于2013年与济南顺行公司建立劳动关系，其未享受养老保险待遇或领取退休金，故其与济南顺行公司之间仍系劳动关系。劳动者向济南顺行公司主张解除劳动合同经济补偿，一审法院予以支持，并无不当。根据山东警察学院提交的证据，学院寒暑假人员范围应当包括学生与全体教职工，本案劳动者应当在放假人员之列。依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工依法享受寒暑假的天数多于年休假天数的，不享受年休假。因此，结合本案用工单位的性质，对劳动者提出的未休年休假工资的请求，本院不予支持。对于本案路明莲离开工作岗位的时间，当事人之间存在争议，山东警察学院与济南顺行公司未提交证据证明劳动者路明莲的离岗时间，且劳务派遣协议至2018年6月24日，因此路明莲主张2018年6月份的工资，一审法院予以支持，并无不当。防暑降温费是路明莲依法应享受的劳保待遇，一审法院予以支持，并无不当。对于山东警察学院是否承担连带责任的问题。本院经审查认为，2013年6月25日，济南顺行公司与山东警察学院签订《劳务派遣协议书》，约定由济南顺行公司与路明莲等劳动者签订劳动合同，济南顺行公司派遣劳动者到山东警察学院处工作，路明莲的工作单位和工作岗位均未发生变化。路明莲从2006年入职山东警察学院后，至2013年与济南顺行公司建立劳动关系，山东警察学院并没有与路明莲等人办理解除劳动关系手续，山东警察学院亦未支付赔偿金或者经济补偿金。路明莲等劳动者属于非本人的原因安排至新用人单位，且济南顺行公司在与山东警察学院签订劳务派遣协议时，济南顺行公司并未取得劳务派遣资质。综合以上事实，符合劳动合同法第九十二条规定的情形，因此，路明莲及济南顺行公司要求山东警察学院承担连带责任，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初7704号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费负担；二、撤销济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初7704号民事判决第一项、第五项；三、山东警察学院对济南顺行人力资源管理有限公司向路明莲支付解除劳动合同经济补偿金的给付义务承担连带责任；四、济南顺行人力资源管理有限公司、山东警察学院不予支付路明莲未休带薪年假工资；五、驳回路明莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东警察学院、济南顺行人力资源管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月七日书记员  盖玉滢