辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15035号上诉人（原审被告）：中铁九局集团混凝土工程有限公司，住所地沈阳市于洪区昆山西路245号。法定代表人：王东利，公司经理。委托诉讼代理人：时鸣泽，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：王喜柱，男，1983年12月10日出生，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。原审被告：大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司，住所地辽宁省大连市金州新区拥政街28号1-2层。法定代表人：周建骁，系公司经理。委托诉讼代理人：李宝东，男，系公司员工。上诉人中铁九局集团混凝土工程有限公司（以下简称九局公司）与被上诉人王喜柱、原审被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司（以下简称鑫宏公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初11827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。中铁九局集团混凝土工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回原告第一项关于经济补偿金的诉讼请求。二、判令被上诉人王喜柱承担本案上诉费用。上诉理由：一、原判决适用事实有误，我公司已于一审开庭前向原告王喜柱支付了其离职前的全部工资，且原告在庭审中放弃了一审起诉状中支付拖欠工资的请求，故原审法院中所说“本案原告因被告拖欠工资，未缴社会保险，依法与单位解除劳动关系”适用事实有误。二、原判决适用法律有误。1、《劳动合同法》为2008年1月1日起开始实施，此前并无有关经济补偿金的规定，故被上诉人一审中主张的经济补偿金起算点应为2008年1月1日，而不是其入职的2003年3月20日，应按照11.5个月而不是16.5个月的工资标准给付经济补偿金。2、上诉人并无存在劳动法规定的上诉四种情况，故不应该对2008年之前的被上诉人支付补偿或赔偿。王喜柱辩称：同意一审法院民事判决。原审被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司辩称，本单位意见同上诉人。王喜柱在一审法院诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动关系经济补偿金83895元（5084.58元*16.5）；2.判令被告给付失业金32270.40元（1620*83%*24）；3.请求法院判令被告返还抵押金1000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2003年3月20日，原告入职被告九局公司任司机职务，被告九局公司收取车辆违章押金1000元。从2014年5月1日起，被告九局公司与被告鑫宏公司按年度签订劳务协议，约定被告九局公司用工所需的混凝土罐车司机、泵车司机、铲车司机及维修工等工种人员由被告鑫宏公司负责派遣，被告九局公司负责代付工资。同时，九局公司要求原告等工人与被告鑫宏公司签订劳动合同，但工作地点、工作内容等从未发生过改变。2019年6月2日，原告向被告鑫宏公司发出解除劳动关系告知书，告知书载明，因鑫宏公司拖欠工资，未缴社会保险，依法与单位解除劳动关系。此后，原告未再上班。原告在被告九局公司从事工作期间，月工资5084.58元。二被告未为原告缴纳社会保险。一审法院认为,本案的争议焦点包括两个方面，第一是如何确定本案劳动关系中的用工责任主体；第二是原告的各项诉请是否具有相应的请求权基础。关于第一个焦点问题，我国劳动合同法第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，被告九局公司系混凝土工程公司，生产、运输混凝土为主营业务，原告系泵车司机，其工作性质具有长期性、主营性，也不符合替代性岗位的条件，且在被告九局公司工作已16年，其工作岗位不符合法定的劳务派遣用工形式，被告九局公司以劳务派遣的方式与原告建立用工关系，违反了劳动合同法的相关规定，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。可见，原告向作为劳务派遣单位的鑫宏公司及用工单位的九局公司主张赔偿各项损失，符合法律及行政法规的规定，二被告依法应承担连带赔偿责任。关于第二个焦点问题，劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。同时依据该法第四十六条的规定，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿的标准，该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案的情况即属如此，原告虽然与被告鑫宏公司之间存在书面劳动合同，但其工作场所、工作岗位均未发生变化，致使用人单位发生变更。因此，在计算经济补偿金的给付时间上，应将原告在两个单位的工作年限合并计算。原告在被告九局公司工作时间为16年零3个月，故应按16.5个月工资标准给付经济补偿金，共计83895元。关于被告九局公司主张经济补偿金从2008年开始计算的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》规定用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；本案原告因被告拖欠工资，未缴社会保险，依法与单位解除劳动关系，故被告九局公司的主张一审法院不予支持。关于原告主张的给付失业金请求，由于二被告未为原告缴纳社会保险，原告提出解除合同，符合“非因本人原因中断就业”的给付失业金条件，被告鑫宏公司应承担给付责任。关于给付时间及标准，原告在被告九局公司工作16年3个月，应领取24个月的失业金，按照《辽宁省失业保险条例》的规定，失业前所在单位和本人累计缴费不足十年的，按当地最低工资标准的80%发放。结合我省人力资源和社会保障厅、财政厅辽人社[2017]16号文件规定，原告应得失业金应为32280（1345元×24个月）元，原告主张失业金32270.40元，一审法院予以支持。关于原告主张的返还押金1000元之诉请，劳动合同法第八十四条规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，被告九局公司收取车辆违章押金，没有法律依据，应予以返还给原告。一审判决：一、被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效后三日内，给付原告王喜柱经济补偿金83895元，失业金32270.40元，押金1000元；二、被告中铁九局集团混凝土工程有限公司对本判决第一项所确定的义务，与被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司承担连带给付责任；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司负担。本院二审期间，当事人未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人中铁九局集团混凝土工程有限公司存在未给被上诉人王喜柱缴纳社会保险及拖欠工资的事实。对于拖欠的工资，上诉人虽与被上诉人一致认可在本案申请劳动仲裁后，一审法院诉讼时已支付完毕拖欠工资，但被上诉人离职原因系因上诉人存在未给其缴纳社会保险及拖欠工资的事实，且被上诉人离职已成既定事实。被上诉人请求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；”本案中，王喜柱于2003年3月20日入职上诉人单位任司机职务。根据上述司法解释的规定，一审法院自2003年3月20日始计算给付经济补偿金的年限符合法律规定，本院予以确认。但一审法院判决引用《中华人民共和国劳动法》第九十一条不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，鉴于一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中铁九局集团混凝土工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 谢 宏二〇一九年十一月二十九日书记员 王 蕊