山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终651号 上诉人（原审原告）焦增顺，男，1943年6月17日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人徐红（系上诉人儿媳），女，1971年9月26日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人马青，山东金联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市章丘区普集街道办事处，住所地济南市。 负责人于业辉，主任。 委托代理人白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托代理人苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。 原审第三人济南市章丘区普集街道办事处焦家村村民委员会，住所地济南市。 法定代表人焦宪寿，主任。 上诉人焦增顺因诉济南市章丘区普集街道办事处（以下简称普集街道办）行政强制及行政赔偿一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181行初253号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1985年原告焦增顺向原普集人民公社焦家大队第一生产队缴纳1200元，购买了位于章丘区普集街道办事处焦家村南济青公路南侧胶济铁路北侧石灰窑5座，房间2间、磅秤，从事石灰经营。2011年，原告焦增顺在该地上建养猪场一处，一直经营使用至2018年4月。2018年4月，被告普集街道办给原告下达拆除通知（通知书既未载明时间，也未载明名称），限原告将其违章建筑7日内自行予以拆除。2018年5月4日至5月9日，被告将原告的养猪场强制拆除。原告不服，诉至法院，要求确认被告拆除原告养猪场的行为违法并要求被告赔偿原告各项损失共计570646.69元。 另查明，原告自建的养猪场未取得任何审批手续。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述规定，行政机关实施行政强制应当依法进行，且应遵循程序正当的原则，切实保障行政相对人的合法权益。本案中，被告普集街道办在拆除原告涉案建筑物的过程中，没有告知原告具有陈述、申辩权利以及对行政强制行为不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等，不符合上述法律规定的程序要求，应当确认其拆除行为违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条规定了国家赔偿责任的构成要件，获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，而对于公民法人或者其他组织的非法利益之损害，国家不承担赔偿责任。虽然被告普集街道办拆除原告焦增顺涉案建筑物的行为程序违法，但涉案建筑物，未办理相关建设审批手续，即原告主张的损害非合法权益损害，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，故，原告要求对拆除建筑物进行赔偿于法无据，原审法院不予支持。 关于建筑材料和室内物品。本案中，被告并未采取不正当的拆除方式拆除原告建筑，拆除后的铝塑门窗、瓦、大门、木头梁等建筑材料均留在现场，原告进行了处理。2018年4月，被告给原告下达了拆除通知书，2018年5月4日，被告进行了强制拆除，在此期间，原告认可自行清理了家电、摄像头、住房的门窗。原告不能提供有效证据证实室内还有其他物品。因此，被告的拆除行为未造成原告建筑材料和室内物品的损失，对此不予赔偿。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告普集街道办于2018年5月强制拆除原告焦增顺位于济南市章丘区普集街道办事处焦家村南济青公路南胶济铁路北养猪场的行为违法；二、驳回原告焦增顺要求被告普集街道办赔偿原告损失的赔偿请求。案件受理费50元，由被告普集街道办负担。 上诉人焦增顺不服原审判决上诉称，一、原审法院判决第二项认定事实错误，认定被上诉人的拆除行为未给上诉人的建筑材料和室内物品造成损失属于没有查明事实。上诉人1985年购买获取本村涉案建筑，根据“地随房走”原则，上诉人合法获取土地使用权，2018年5月4日，被上诉人对该地上建筑物强制拆除，该地变更为绿化用地。被上诉人变更土地使用性质，应当对相对人作出经济补偿，但上诉人并未履行上述补偿义务。根据2018年4月5日济南市章丘区园林局通知，上诉人的养猪场距离胶济铁路护栏外50米，不在通知拆除范围内。和上诉人条件一样的两家在拆除范围内，但被上诉人选择性执法，并未予以拆除。上诉人2011年在涉案土地上建成养猪场一处，劳务费、建筑材料费、家用电器各项费用共计570646.69元。被上诉人实施强拆行为，造成了上诉人的财产损失。二、原审法院判决第二项适用法律错误。根据侵权责任法和国家赔偿法的规定，上诉人建设养猪场的一砖一瓦，水泥等建筑材料均系花钱购买，投入巨大资金成本，被上诉人行使职权侵犯上诉人合法权益，造成损害应予赔偿。请求二审法院：1、撤销原审法院（2018）鲁0181行初253号行政判决第二项，查清事实依法改判；2、二审案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人普集街道办、原审第三人济南市章丘区普集街道办事处焦家村村民委员会二审均未提交答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，各方当事人对原审判决确认拆除行为违法未提出异议，被上诉人在拆除上诉人涉案建筑时未履行法定程序，构成程序违法，本院予以确认。 本案的争议焦点在于被上诉人对违法拆除行为是否承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述法律规定。获得国家赔偿的前提是合法权益受到行政机关及其工作人员行使行政职权的侵害，而对于公民法人或者其他组织的非法利益之损害，国家不承担赔偿责任。本案中，上诉人焦增顺涉案建筑物，未办理相关建设审批手续，属于违法建筑，即上诉人主张的损害非合法权益损害，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，上诉人要求对拆除建筑物进行赔偿于法无据，原审法院不予支持并无不当。关于上诉人主张应予赔偿建筑材料和室内物品损失，本案中，根据原审庭审调查和强拆现场视频，被上诉人并未采取不当的拆除方式拆除上诉人建筑，拆除后的铝塑门窗、瓦、大门、木头梁等建筑材料均留在现场，上诉人亦自认进行了处理。对于室内物品，上诉人认可拆除前自行清理了家电、摄像头、住房的门窗。同时，上诉人未能提供有效证据证明涉案建筑内还有其他财产物品，原审法院认定被上诉人的拆除行为未造成上诉人可再利用的建筑材料和室内物品的损失，亦无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人焦增顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李国才 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇一九年十一月十二日 法官助理 刘恩勇 书 记 员 王 敏