山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终487号上诉人（原审被告）：商丘市佳得利食品有限公司，住所地山东省商丘市睢阳区毛固堆乡工业园区。法定代表人：沈文斌，经理。委托诉讼代理人：胡洪强，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。法定代表人：薛宇宁，董事长。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。原审被告：济宁市市中区通运百货副食店，经营地址山东省济宁市市中区健康路与运河路交汇处东南角路南海鑫超市批发。经营者：李恒杰。上诉人商丘市佳得利食品有限公司（以下简称佳得利公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）及原审被告济宁市市中区通运百货副食店（以下简称通运副食店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佳得利公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判佳得利公司没有侵害江中公司的涉案商标专用权，不承担赔偿江中公司经济损失15万元的民事责任，一、二审诉讼费用及交通差旅费用由江中公司承担。事实与理由：一、佳得利公司有自己的注册商标，没有侵害江中公司的涉案商标权，不存在侵权事实。1.佳得利公司在被诉侵权产品上使用的商标是其已经注册的第12358364号“铭吃点”商标，而不是江中公司的涉案商标，且“铭吃点”商标与江中公司的涉案商标不相同也不近似。2.佳得利公司曾少量生产使用“猴头菇”的产品，但是“猴头菇”与江中公司的涉案商标“猴姑”不是同一个名词，发音、字形均不同。“猴”和酥性饼干均为通用名称，佳得利公司属于正当使用。3.被诉侵权产品上使用的猴子图案与江中公司的第15233208号商标猴子的方向、颜色不同。4.被诉侵权产品包装设计与江中公司的商品商标不相似，二者的销售渠道、价格也不相同。二、一审判决混淆了商标和商品包装装潢的关系。商标的作用是区分商品的不同生产者或经营者，而包装装潢是为了美化商品，使消费者赏心悦目，给人以美的感受，商标适用《中华人民共和国商标法》调整，包装装潢适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。三、一审法院判决佳得利公司赔偿江中公司15万元过高，缺乏事实和法律依据。江中公司辩称，1.佳得利公司在被诉侵权产品上使用“猴菇”字样属于商标性使用。佳得利公司在被诉侵权产品的左上角标注了其“铭吃点”商标，字体较小且使用位置不显著，但是在被诉侵权产品的显著位置上使用了毛笔字体“猴菇”字样，字体较大且突出，该使用行为已经超出了描述商品的主要原料或者说明商品的特点而正当使用的范畴，并且被诉侵权产品的主要原料为淀粉，其使用“猴菇”字样明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用。2.佳得利公司在被诉侵权产品上使用的“猴菇”及猴子托举蘑菇图形与江中公司的涉案商标构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或混淆。3.一审法院没有混淆商标与商品包装装潢的关系，系佳得利公司混淆二者的法律概念。一审法院是按照佳得利公司侵害了江中公司的注册商标专用权进行证据审查及事实认定，没有将两者混淆。4.一审判决佳得利公司赔偿江中公司经济损失15万元是正确的。江中公司在一审中主张按照法定赔偿方式计算赔偿数额，没有主张按照佳得利公司的侵权获利方式计算赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及佳得利公司的主观过错、侵权行为的性质等因素，酌定佳得利公司赔偿江中公司经济损失15万元，有事实依据和法律依据。通运副食店未提交陈述意见。江中公司向一审法院起诉请求：1.判令佳得利公司、通运副食店立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号“”、第13019935号“”、第15233208号“”、第15233214号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；2.判令佳得利公司、通运副食店赔偿江中公司经济损失人民币30万元（包含江中公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令佳得利公司、通运副食店承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：一、江中公司及第13055691号“”商标、第13019935号“”商标、第15233208号“”商标、第15233214号“”商标的注册情况。江中公司（原江西食方食坊中药食品有限公司）成立于2001年5月13日，经营范围包括预包装食品的批发零售；自营代理各类商品和技术的进出口；保健食品的批发零售；饮料的生产及销售；药品的生产。2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中集团）注册取得第13055691号“”、第13019935号“”商标专用权，有效期至2012年12月13日。2015年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江中集团注册取得第15233214号“”商标专用权，有效期至2025年10月27日。2015年11月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江中集团注册取得第15233208号“”商标专用权，有效期至2025年11月13日。上述商标核定使用的商品均为第30类，包括：饼干；蛋糕；薄烤饼；谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点等。2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江中公司受让取得上述四商标的商标专用权。二、佳得利公司、通运副食店及其被诉侵权行为。2017年6月8日，在山东省济南市长清公证处公证人员的监督下，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人谢朝盛来到山东省济宁市市中区（健康路与运河路交汇处东南角路南）海鑫超市批发，谢朝盛花费85元购得“猴菇（酥性饼干）”一箱，取得盖有“济宁市市中区通运百货副食店发票专用章”的工商服务业统一收款收据（收据号码：NO9102983）一张（该收据记载“项目：猴菇饼干”）。在公证人员的监督下，谢朝盛对店面及所购物品进行了拍照。公证人员将上述物品封存。山东省济南市长清公证处根据上述公证过程出具了（2017）济长清证民字第1261号公证书。一审庭审中，将（2017）济长清证民字第1261号公证书公证封存实物予以拆封，经查验，封存物品为酥性饼干一箱，饼干箱子包装正面、反面、上面突出位置均有“猴菇”字样及“猴子”图形。外包装箱侧面下部印有“制造商：商丘市佳得利食品有限公司”字样。打开外包装箱，内有小袋包装的饼干，在塑料包装的正反面均印有“猴菇”字样。佳得利公司成立于2011年7月20日，经营范围：糕点（烘焙类）、饼干的生产、销售。注册资本100万元。通运副食店系个体工商户，成立于2009年5月18日，经营范围：常温保存食品零售；鲜花零售。三、涉案商标的使用、宣传情况。2014年6月23日，南昌左卫联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：江西食方食坊中药食品有限公司猴姑饼干生产和销售从2013年9月份开始，截止2014年5月31日开票销售金额（含税）357641273.16元。2015年3月9日，南昌左卫联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：江中公司猴姑饼干自2014年6月份至2015年2月28日开票销售金额（含税）合计570189402.36元。2016年2月17日，南昌左卫联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。江中公司与多家广告公司订立广告发布合同，对其产品进行宣传，并在多家电视台进行了广告投放。一审法院认为，江中公司通过受让或授权取得第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”、第15233208号“”商标的注册商标专用权，上述商标均在有限期限内，江中公司对上述注册商标享有的专用权依法应予保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，被诉侵权产品为饼干，与江中公司涉案注册商标核定使用的商品种类相同。被诉侵权产品上所使用的“猴菇”文字以及“猴子托举蘑菇”形象处于包装居中位置，字体大，形象突出，该使用具有识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标的使用。在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”字样与第13055691号“”、第13019935号“”注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易造成混淆。被诉侵权产品使用的“猴子托举蘑菇”形象与江中公司第15233208号“”注册商标及第15233214号“”中的图形整体造型基本相同，佳得利公司攀附上述商标知名度的主观意图明显，易使相关公众在商品来源上产生错误认识。综上所述，佳得利公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与涉案注册商标构成近似的“猴菇”文字以及“猴子托举蘑菇”形象标识的行为，容易导致消费者对产品的混淆或误认，侵犯了江中公司第13055691号“”、第13019935号“”第15233208号“”及第15233214号“”注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于佳得利公司应承担的赔偿数额，鉴于江中公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或佳得利公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及佳得利公司的主观过错、侵权行为的性质、影响范围和持续时间等因素，酌情确定佳得利公司应赔偿的数额为15万元。通运副食店销售涉案侵权商品的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了江中公司第13055691号“”、第13019935号“”、第15233208号“”及第15233214号“”注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，通运副食店作为食品零售商，比普通消费者应当具有更高的注意、审查义务，其未对涉案侵权产品是否侵权尽到基本注意义务，主观过错明显，不能免除赔偿责任。根据侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉等因素，一审法院综合确定通运副食店赔偿江中公司经济损失共计5000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十三条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、通运副食店立即停止销售侵犯第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标专用权的商品的行为；二、佳得利公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标专用权的商品的行为；三、佳得利公司于判决生效之日起十日内赔偿江中限公司经济损失15万元；四、通运副食店于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失5000元；五、驳回江中公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由佳得利公司负担5500元，通运副食店负担300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳得利公司围绕上诉请求提交以下证据：1.其他厂家生产的“猴菇”饼干的包装照片网络打印件四张，拟证明“猴菇”是一个通用名称，许多厂家都使用“猴菇”字样，佳得利公司不存在侵权事实；2.酷脸网2019年10月12日发布的关于江中“猴姑”商标被无效的最新消息和（2019）京73行初5903号行政判决书打印件，拟证明江中公司第13055691号“猴姑”商标违反了相关规定，面临被重新核实审查裁定的情况；3.佳得利公司第12358364号“铭吃点”商标注册证复印件一份，拟证明佳得利公司的商标为“铭吃点”，该商标与江中公司的涉案商标截然不同；4.浪涛金观察网媒体人刘金涛发布的《江中猴姑从开始注册商标就埋下法律风险》打印件，拟证明江中公司把行业通用名称注册为商标，法院不能给予保护。江中公司发表质证意见称，对于证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该打印件无法显示网址，网络证据存在易编辑修改的特性；证据2中酷脸网上发布的最新消息的简介是第三方自行编辑，对该证据不认可，对于（2019）京73行初5903号判决书的真实性认可，但该份判决为一审判决并未生效，被上诉人已经启动了行政诉讼的上诉程序，并且江中公司不认可该判决书中的内容；对证据3的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，江中公司在本案中未主张“铭吃点”构成商标侵权。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。通运副食店未发表质证意见。本院认为，因证据1、证据4及证据2中的酷脸网上发布的最新消息均系网络打印件，且江中公司对其真实性均有异议，本院对上述证据不予采信；对证据2中（2019）京73行初5903号判决书及证据3的真实性予以认定，对其证明力将结合本案其他事实予以认定。本院二审查明，2014年9月14日经国家工商行政管理总局商标局核准，佳得利公司获得第12358364号“铭吃点”商标专用权，有效期至2024年9月13日。2019年9月20日北京知识产权法院一审做出（2019）京73行初5903号行政判决书,撤销了原商标评审委员会维持涉案第13055691号商标的裁定,要求原商标评审委员会重新作出审查裁定。江中公司已就该判决提起上诉。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、佳得利公司的被诉侵权行为是否侵害了江中公司的涉案商标专用权；二、如果构成侵权，一审法院判决佳得利公司承担的侵权责任是否适当。关于佳得利公司的被诉侵权行为是否侵害了江中公司的涉案商标专用权的问题。本案中，江中公司主张保护的是其享有独占许可使用权的第13055691号“”、第13019935号“”、第15233208号“”、第15233214号“”商标，上述商标均处于有效期内。佳得利公司虽然主张第13055691号商标处于行政诉讼中,效力不确定，但鉴于目前相关行政判决并未发生法律效力,涉案商标仍为有效商标,应依法得到保护。首先，关于佳得利公司是否属于正当使用的问题。佳得利公司主张其使用的“猴头菇”文字与江中公司的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴头菇”是对商品特点的说明，属于正当使用。本院认为，佳得利公司在其生产销售的被诉侵权产品的塑料包装袋正面及外包装箱正面显著位置突出使用了“猴菇”文字而并非其主张的“猴头菇”，且该标识明显大于佳得利公司自己的“铭吃点”商标，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对商品原料或特点进行说明的一般性使用范围，因此佳得利公司的上述使用行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十九条规定的正当使用，而属于商标性使用。其次，关于佳得利公司是否构成侵权的问题。经比对，被诉侵权产品上使用的“猴菇”标识与江中公司第13055691号“”、第13019935号“”商标的文字读音相同，字形、字体相近，构成近似商标。被诉侵权产品外包装箱上使用的猴子图形与江中公司的第15233208号“”、第15233214号“”图形商标整体相似，均是猴子侧身半蹲，猴子手呈托举状，手中有蘑菇状物体，猴子尾巴在身后翘起，构成近似商标。结合江中公司的涉案商标具有较高知名度的事实，可以认定佳得利公司在与涉案商标核定使用的商品包装袋和外包装箱上擅自使用与江中公司的涉案商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆、误认，一审法院认定佳得利公司的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，并无不当。被诉侵权产品的包装设计及销售渠道等是否与江中公司的产品相同，不影响本案的侵权判断。此外，佳得利公司关于一审法院混淆了商标和包装装潢的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院判决佳得利公司承担的侵权责任是否适当的问题。如前所述，佳得利公司的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。本案中，江中公司主张法定赔偿。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。一审法院在江中公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或佳得利公司因侵权所获利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度及佳得利公司的主观过错程度、生产销售规模等因素，酌情确定15万元的赔偿数额，并无不当。佳得利公司主张一审判决确定的赔偿数额过高,但并未提供有效证据证明，本院不予支持。综上所述，佳得利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由商丘市佳得利食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年十一月二十九日法官助理张琼书记员闫旭冉