湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民初105号原告：武汉丁小亮餐饮管理有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区徐东大街迎宾华府B区2栋17层5号。法定代表人：丁昌亮，总经理。委托诉讼代理人：李睿、林秀娟，湖北今天律师事务所律师。被告：孝感市开发区清水稻田小亮餐饮店，住所地：湖北省孝感市董永路金东华府104号。经营者：吴春英。被告：孝感市开发区稻田小亮餐饮店，住所地：湖北省孝感市董永路201号。经营者：吴春英。以上二被告共同委托诉讼代理人：李晨月，湖北筝辰律师事务所律师。原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司（以下简称丁小亮餐饮公司）与被告孝感市开发区清水稻田小亮餐饮店（以下简称清水稻田店）、被告孝感市开发区稻田小亮餐饮店（以下简称稻田餐饮店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁小亮餐饮公司的委托诉讼代理人林秀娟到庭参加诉讼、被告清水稻田店、稻田餐饮店的共同委托诉讼代理人李晨月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁小亮餐饮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告享有的第7301132号注册商标“小亮”的商标专用权，停止在其门店、网站和各类软件上使用“小亮蒸虾”商标，并拆除门店“小亮”招牌。2、判令被告赔偿原告因商标侵权所受经济损失80万，并承担原告维权取证费120元，公证费1345元，律师费5000元，合计806853元整。3、判令被告承担本案的全部诉讼费。事实和理由：2002年，丁昌亮开始在石牌岭做蒸虾，将“小亮蒸虾”作为商标。2003年开始在丁昌亮和家人的努力经营下，“小亮蒸虾”在武汉逐渐具有一定的知名度。2009年4月3日，丁昌亮向国家工商行政管理总局商标局提交涉案“小亮”第43类的商标申请，2010年10月7日获准注册，注册号为7301132，核准使用服务为餐馆、餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应，注册有效期限为2010年10月7日至2020年10月6日。2018年，丁昌亮将该商标转让给原告。原告经调查发现在孝感的市场上有多家餐饮店使用“小亮蒸虾”作为商标，其中一家即为被告。被告经营地点位于孝感市××××层商铺，周围有居民区，人流量大，原告在取证时发现被告经营的小亮蒸虾生意很好，被告非法使用“小亮”商标获利颇丰。被告在没有获得原告的授权的情况下，擅自在经营餐饮门店使用“小亮蒸虾”商标，而蒸虾作为一种菜品，属于通用名词，因此被告使用的商标实质还是“小亮”。被告开展餐饮服务，获利甚高。被告还在美团外卖软件上使用“小亮”或“小亮蒸虾”商标开展餐饮服务，获利甚高。依据《商标法》第57条之规定，被告的行为已经侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成了极大的经济损失，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告清水稻田店、稻田餐饮店辩称，答辩人与武汉市小亮锅锅餐饮有限公司签订《特许经营加盟合同》取得“稻田小亮”、“小亮蒸虾”商标使用权，答辩人对该商标权具有正当来源。另根据相关信息显示，原告于2019年7月10日申请“小亮蒸虾”商标，但至今仍在审核过程中。故原告是否拥有“小亮蒸虾”商标使用权值得商榷。答辩人主观恶意较小，且已经将相应招牌撤下。原告丁小亮餐饮公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：第一组证据：被告工商信息。以证明被告主体资格。第二组证据：“小亮”商标注册证、商标转让证明。以证明原告享有涉案商标的商标专用权。第三组证据：荣誉证书。以证明在原告的经营下，“小亮蒸虾”的品牌影响力甚大。第四组证据：公证书。以证明被告在未经原告的许可下擅自使用“小亮”商标，侵害了原告的商标专用权；同时证明原告为取证花费120元。第五组证据：公证费及打印费发票。以证明原告为本案所作保全公证花费1345元。第六组证据：专项法律服务合同、湖北今天律师事务所服务收费标准。以证明本案律师代理费为5000元。第七组证据：《第1生活》杂志上“小亮蒸虾”的报道。以证明从2003年起小亮蒸虾已成为武汉市蒸虾行业知名商标。第八组证据：商洽函。以证明被告经原告通知后，仍在使用“小亮”商标经营获利，实属恶意侵权，应当承担恶意侵权给原告造成的损失。第九组证据：关于第7301132号第43类“小亮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（复印件两份）。以证明原告的权利状态稳定。第十组证据：孝感市开发区小亮蒸虾馆商标使用许可合同、商标使用许可备案通知书、银行流水。以证明“小亮”商标的许可使用费标准。第十一组证据：商标侵权和解协议、银行流水。以证明与其他企业许可使用费标准。第十二组证据：巴厘龙虾判决书。以证明小亮蒸虾在武汉具有较大名气，以及证明原告索赔金额合理。被告清水稻田店、稻田餐饮店围绕答辩理由依法提交如下证据：第一组证据：《特许经营加盟合同》、《结算书》、《收据》、《注册商标信息》，用以证明被告与武汉市小亮锅锅餐饮管理有限公司签订加盟合同，而使用小亮蒸虾品牌；即使被告侵权，也并非刻意侵犯原告商标权，被告主观恶性较小。第二组证据：经营照片，被告收到原告发来的函后，积极采取措施撤下招牌。对于原告提交的上述证据，本院认定如下：原告提交的第一组、第二组、第五组、第六组、第八组、第九组证据具有真实性、合法性、关联性，本院确认其证据效力。原告提交的第三组证据均系武汉市媒体评选的奖项，但获奖主体不明，不能体现与原告的关联性；且奖项中“小亮蒸虾”字样与原告的“小亮”商标并无关联性，不能证明原告所主张的事实。第四组证据具有真实性。经审查，上述证据表明被告在其店面招牌、菜单、名牌上使用了“小亮蒸虾”的标识文字，但未突出“小亮”字样；且上述“小亮蒸虾”的文字字体均明显与“小亮”商标的字体不同。因此，该组证据不能证明原告的事实主张。第七组证据仅能够证明丁昌亮在其餐馆经营中曾使用过“小亮蒸虾”标识文字，报道中也表明“蒸虾”系一种菜品，蒸虾店系一个餐饮行当，“小亮蒸虾”并非注册商标，且与原告持有的“小亮”商标并无关联性，不能证明原告的事实主张。原告提交的第十组、第十一组证据系原告与第三方就“小亮”商标的使用许可合同、和解协议及银行交易单据，但与本案争议的“小亮蒸虾”标识无关。仅可以作为对“小亮”商标侵权赔偿的参考依据，本院对其证据效力予以确认。第十二组证据所涉“巴厘龙虾”案件系不正当竞争纠纷，法院判决认定“巴厘龙虾”是武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司具有一定知名度的企业字号，不属于知名服务的特有名称。该案中引述的《楚天金报》刊载的文章亦表明小亮蒸虾为武汉餐饮市场中主营小龙虾菜品的字号。因此，上述判决与原告并无关联性，与本案争议的“小亮”商标亦无关联性，不能证明原告的事实主张。对于被告提交的证据，本院认定如下：被告提交的二组证据均具有真实性。对于第一组证据因其未能提交“小亮蒸虾”的相关商标专用权等证据，本院认为，该组证据与本案无关联性，故不予采信。对于被告提交的第二组证据，本院认为，该组证据的证明目的与被告是否侵害“小亮”注册商标专用权无关联性，本院亦不予采信。经审理查明：2010年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，丁昌亮注册了第7301132号“小亮”商标，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等。注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日止。2018年11月27日，丁昌亮将该商标转让给原告。2019年6月20日，湖北省武汉市黄鹤公证处的公证员及助理与原告的委托代理人李睿、王钦来到位于湖北省孝感市××号××一家餐馆，招牌上写有“正宗”、“小亮蒸虾”、“孝感第一分店”、“XIAOLIANG”字样。原告的委托代理人当场对该餐馆招牌、外观进行了拍照，后进入餐馆以普通消费者的身份就餐消费。消费过程中，原告的委托代理人对该店内相关陈设、环境进行拍照，消费完毕后，当场取得发票一张、餐巾纸盒一个、客人餐中消费单一张、订餐卡一张、菜单一份、打包袋一个，并进行拍照。原告的委托代理人李睿、王钦上述行为系在公证人员的监督下完成，公证人员对拍摄的照片、取得的物品进行了证据保全。原告支出了取证费120元、公证费1345元。另查明，被告清水稻田店系个体工商户，成立于2019年3月5日，经营范围为餐饮服务、烟酒副食、预包装食品销售，经营者为吴春英，经营场所为孝感市开发区董永路金东华府1-104号。被告稻田餐饮店系个体工商户，成立于2017年3月24日，经营范围为餐饮服务，经营者为吴春英，经营场所为孝感市开发区董永路201号金东华府一层商铺。本院认为本案争议焦点为：被告所使用的“小亮蒸虾”招牌、标识与原告的“小亮”注册商标是否构成近似、是否侵犯原告的注册商标专用权。本院认为，根据原告提交的商标注册证、商标转让证明，可以认定原告自2018年11月27日受让第7301132号“小亮”注册商标，自标注之日起享有商标专用权，且“小亮”商标专用权在注册有效期内，其权利受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，“小亮”商标核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等。被告经营范围为餐饮，与“小亮”商标的核定使用范围存在重叠部分。关于被告使用“小亮蒸虾”门店招牌、菜单上使用“小亮蒸虾”文字标识与“小亮”商标是否构成近似、是否侵犯原告的商标权的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，将上述“小亮蒸虾”文字标识与“小亮”注册商标进行比较，虽然其中“小亮”的读音一致，但二者存在字形、构图的显著差别，不能确认为法律意义上的相同、近似。且被告使用“小亮蒸虾”标识，均是整体使用，并未单独或者突出使用“小亮”字样，与“小亮”注册商标不构成相同或近似，不会造成消费者对原、被告经营的餐饮服务的混淆。且“蒸虾”系一种菜品的通用名称，与原告的“小亮”商标并无关联性，原告以其公司创始人丁昌亮曾经使用过“小亮蒸虾”标识，具有一定市场影响力为由，主张被告使用的“小亮蒸虾”文字标识实质等同于使用“小亮”商标。因此，原告在本案中实际主张将“小亮”商标专用权保护范围扩大到“小亮蒸虾”标识，继而主张其对“小亮蒸虾”标识的专用权，但其目前对“小亮蒸虾”标识并未取得合法有效的注册商标专用权，因此该主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，二被告使用相关“小亮蒸虾”标识的行为并未侵犯丁小亮餐饮公司的“小亮”注册商标专用权。丁小亮餐饮公司的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回武汉丁小亮餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费11865元，由武汉丁小亮餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年十一月二十日书记员 刘依爽