河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3519号 上诉人（原审原告）：庞永敏，女，1950年3月11日出生，汉族，住任县。 委托诉讼代理人：韩军波，男，汉族，1980年12月7日出生，住址同上，系庞永敏儿子。 委托诉讼代理人：张兵林，河北晓阳合众律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘贵波，男，1969年10月27日出生，汉族，住任县。 委托诉讼代理人：王义江，河北XX律师事务所律师。 上诉人庞永敏与上诉人刘贵波因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2019）冀0526民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘贵波及其委托代理人王义江，上诉人庞永敏及其委托代理人韩军波、张兵林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 庞永敏上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）原判未支持误工费、义肢维修费、装义肢期间住宿费和陪护费错误，酌定营养费500元错误。上诉人长期在被上诉人处干活，被上诉人当庭认可每天报酬40元，远低于当地最低工资标准，上诉人按当地最低标准每天误工费60元符合法律规定；配置残疾器具机构建议载明假肢使用寿命约为4年，每年维修费为假肢总额5%，第一次装配假肢需在公司训练40天，住宿费每人每天20元，训练期间需陪护一人，主张维修费7280元、训练期间住宿费和陪护费5680元应予支持；鉴定营养期为90天，每天按30元计算，应为2700元，原判酌定500元缺乏依据。（二）原判上诉人自担30%责任，显失公平。上诉人对事故发生不存在任何过错，念及乡亲关系，才自愿承担15%责任。 刘贵波庭审辩称：我方为受害人安装了义肢，花费11000元，受害人没有必要另行安装，且价格过高，应当以鉴定机构鉴定为准；关于工资双方协商每天40元工作6个小时，不应按最低工资标准支持；关于假肢维修、训练费，现庞永敏没有安装，应待实际发生后另行主张；关于营养费，一审酌定500元合理合法，一审支持住院伙食补助费实际就是营养费；关于责任比例，庞永敏不是该机器操作人员，其擅自操作导致事故发生，我方认为双方各担50%为宜。 刘贵波上诉请求：撤销原判第一项，并依法改判。事实和理由：（一）一审认定事实不清，被上诉人过错明显，不应由上诉人承担70%的赔偿责任，请求二审重新认定。被上诉人入院记录明确记载其是被拖拉机挤伤右手，并非是在上诉人处操作注塑机受伤。不排除是先在自家被拖拉机挤伤，后去上诉人处再故意操作注塑机二次受伤的可能；一审认定事实的主要依据未出庭的贾某证言，但通过证言可知，被上诉人之前在我处从未操作过注塑机，还明确表示未经上诉人同意不准擅自开机器干活，操作机器时不准戴手套。被上诉人过错明显，应对其自身操作机器不当行为承担主要责任甚至全部责任。根据我国《侵权责任法》第三十五条规定，被上诉人受伤完全系自己违规操作机器造成，应承担全部责任。上诉人出于人道和乡亲关系垫付4万多元医疗费，已仁至义尽，不同意调解，导致本案诉讼。（二）一审认定赔偿项目及数额多处错误，应予纠正。任县司法鉴定是被上诉人诉前自己委托，不是法院委托，其真实性、合法性难以采信，关于伤残赔偿金、精神抚慰金及残疾器具费等均存在错误。二审庭审具体说明。（三）一审程序违法，应予撤销。一审法官书面通知5月21日开通，但被上诉人未到庭，未依法按撤诉处理；一审通知6月4日第二次开庭，庭审后宣布择日宣判，但未料到法院6月20日第三次开庭，还调取了一份书证，严重违反法律规定。根据《民事诉讼法》第142条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条，一审法院庭审结束后调取一份未出庭的证人证言，认定上诉人承担赔偿责任，显然有违公正。另，被上诉人在2019年4月17日提起诉讼，上诉人在8月20日收到一审判决（判决日期改为7月16日），显然超出简易程序三个月的法定期限，属程序违法，应予撤销。综上，请求二审查清事实依法判决。 庞永敏庭审辩称：刘贵波上诉陈述不是事实，一审判决已查明受害人在被告家操作注塑机时右手被挤伤，被告垫付的医疗费不足以弥补受害人损失；原判没有计算受害人误工费、义肢维修费，营养费计算不符合鉴定意见和法律规定，一审审理程序正当。 庞永敏向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、残疾器具辅助费等165000元；被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年1月28日8时许，原告发生事故，右鹿关节及右手被机器压伤。因伤势严重，原告被立即送往冀中能源邢台矿业集团总医院抢救，但最终右前臂下段被截肢。任县司法医学鉴定中心评定原告因该事故构成六级伤残。2018年11月9日，任县司法医学鉴定中心评定原告因该事故产生的误工期、护理期、营养期分别为：180日、90日、90日。庭审中原告申请法院调取贾某在任县公证处所做的公证证言。 一审法院认为，被告主张依据原告病历显示，原告的伤情并非在为其提供劳务期间造成，但结合其在庭审中的言论及贾某的证言，能够认定原告的伤情是在被告处操作注塑机时造成。依据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在从事劳务活动中受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任,原告在操作注塑机时，未尽到安全注意义务，应对此次损伤承担30%的责任，被告对原告没有进行安全培训，没有对原告提供安全设施，应承担70%的责任。原告的年龄在事故发生时已经近68周岁，其主张误工费，于法无据，不予支持。关于营养费，结合原告提交的营养期的评定，酌定为500元。被告对于原告提交的任县司法医学鉴定中心出具的鉴定意见虽提出异议，但并未就原告的伤情申请法院进行鉴定，故对于任县司法医学鉴定中心出具的鉴定意见予以采信。结合原告的伤情，交通费酌定为500元。原告主张其母亲的被抚养人生活费，提交村委会出具的证明，应予支持。原告主张精神损害抚慰金与法有据，应予支持。原告主张残疾器具维修费及装配假肢训练期间的住宿费和陪护费可待实际发生后另行主张。综上所述，参照河北省2019年道路交通事故人身损害赔偿标准计算，原告的各项损失有：1、住院伙食补助费44天×50元／天＝2200元；2、营养费500元；3、护理费90天×102元／天＝9180元；4、伤残赔偿金14031元／年×12年×0.5＝84186元；5、精神损害抚慰金25000元；6、被抚养人生活费11383元／年×5年÷6人×0.5＝4742.91元；7、鉴定费1600元；8、交通费500元；9、残疾器具辅助费义肢款36400元。另，对于原告的医疗费被告垫付41555.46元。原告总损失共计205864元，被告承担70%即144105元，扣除已给付41555元，被告仍应给付原告102550元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款规定，原审判决：一、被告刘贵波于本判决生效后十日内赔偿原告庞永敏各项损失共计102550元；二、驳回原告庞永敏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1126元，减半收取计563元，由原告庞永敏负担225元，由被告刘贵波负担338元。 本院二审期间，庞永敏提交了双方通话录音及与证人贾某谈话影像光盘（包括文字材料）及义肢配置机构出具的《笔误更正说明》，拟证明双方曾协商赔偿事宜，以及一审提交的德林公司出具《关于庞永敏配置残疾辅助器具（假肢）的建议》存在笔误。刘贵波庭审质证对通话录音部分内容认可，认为双方就赔偿数额协商过，对受害人在其家受伤没有异议；对贾某影像资料部分内容不认可，认为证人贾某受到庞永敏家人胁迫下说的，部分内容不真实；对义肢配置机构出具的建议和说明不予认可，认为应当以有资质的鉴定机构评估为准，不能任由对方选购高价义肢。 刘贵波提交了江西省德民艾公司出具的“右手假肢”增值税发票二张及机构经营许可证，拟证明刘贵波给受害人安装过假肢，受害人不应再安装。庞永敏庭审质证认为对二张发票不知情，其通过本次朋友安装了一美观手没有收钱，对方没有给买过义肢。 经本院组织双方举证、质证，认为假肢配置机构出具的笔误说明应予确认，受害人系右手受伤；二审庭审刘贵波认可受害人系在干活时受伤，与双方调解时通话录音所证事实一致，本院对该证据真实性予以确认；关于贾某谈话影像内容、经公证贾某《证明》中“这一年多我没见过庞永敏开过机器”内容与庞永敏2019年6月20日一审庭审陈述“一般情况都是被告打开机器我来操作，我不会操作机器”基本一致，本院对受害人庞永敏擅自打开机器干活的事实予以确认。关于刘贵波提交的安装假肢费用票据，其中该公司营业执照载明该机构经营范围系医疗器械类，不包括假肢制作及安装，故对该证据证明目的不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案受害人一审庭审认可其“不会操作机器”，原判认定庞永敏对损害的发生存在过错事实清楚。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，原审判决雇主承担70%责任并无不当。二审刘贵波上诉要求按50%承担，庞永敏上诉要求按15%比例自担，本院均不予支持。 关于庞永敏上诉所提误工费、营养费问题，一审考虑其事发时近68岁，未支持误工费并无不妥，其伤残赔偿金也包含今后12年劳动能力减损之意。营养费补助标准并无具体法律规定，认为一审过低无相关法律依据；关于因安装假肢器具产生的相关费用，因受害人并没有实际安装，可待实际发生后另行主张。原判意见并无不当。 关于刘贵波上诉所提适用《侵权责任法》第三十五条问题，本院认为受害人虽存在过错明显，但刘贵波作为雇主，雇佣近70岁且不熟悉机器的人员从事雇佣活动，其存在选任过失明显，上诉要求受害人承担主要或全部责任的请求本院不予采信；关于损害事实，二审庭审刘贵波认可受害人是在从事雇佣活动中受伤，对此不再赘述；关于所提伤残赔偿金，一审判决农村可支配收入数额存在笔误，计算数额正确。关于精神损害抚慰金，一审确定25000元但折算比例后实际数额为17500元，一审对此存在适用法律不当问题，上诉认为过高不予采信；关于司法鉴定，刘贵波一审未提出重新鉴定申请，原判采信鉴定意见符合法律规定；关于残疾辅助器具费用，二审庞永敏提交了假肢配置机构出具的“将右前臂截肢误录入为左前臂截肢”更正说明，刘贵波不认可依据不足。原审依据假肢机构出具的安装标准符合法律规定；关于一审程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”。一审基于其不认可雇佣活动中受伤事实，依庞永敏申请调取公证书符合“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调取收集”法律规定，一审法院三次庭审程序正当。认为一审简易程序超出三个月法定期限要求撤销原判无事实和法律依据。 综上所述，刘贵波、庞永敏的上诉请求均不支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，上诉人庞永敏、刘贵波各负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  杨拥军 审判员  张庆安 审判员  郭宏平 二〇一九年十一月十二日 法官助理范晓晓 书记员李晓敏