河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5608号上诉人（原审被告）：冯盼，男，1982年10月12日出生，汉族，住河北省保定市望都县。委托诉讼代理人：杜昊泽，河北匡合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕洪义，男，1971年9月16日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。委托诉讼代理人：年顺伟，保定市徐水区昆仑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐英淑，男，1967年7月14日出生，汉族，住河北省保定市望都县。委托诉讼代理人：刘士杰，河北昊正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾向阳，男，1970年7月9日出生，汉族，住河北省保定市望都县。委托诉讼代理人：刘士杰，河北昊正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北长达建筑工程有限公司，住所地河北省保定市徐水区永兴中路132号，统一社会信用代码91130609741521508E。法定代表人：刘通，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田兴旺，该公司员工。上诉人冯盼因与被上诉人吕洪义、徐英淑、贾向阳、河北长达建筑工程有限公司（以下简称长达公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省望都县人民法院（2019）冀0631民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人冯盼及其委托诉讼代理人杜昊泽，被上诉人吕洪义的委托诉讼代理人年顺伟，被上诉人徐英淑、贾向阳的委托诉讼代理人刘世杰、被上诉人长达公司的委托诉讼代理人田兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯盼上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判徐英淑、贾向阳、长达公司承担连带清偿责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，应予撤销。1.一审判决关于案涉科林工程未使用吕洪义供应的商品灰属认定事实错误。2016年10月份因工程进度需要，经合伙人贾向阳和徐英淑同意，冯盼作为科林工程驻施工现场负责人联系吕洪义为科林工程供应商品灰。因商品灰款不能按时结算，冯盼作为驻施工现场负责人为吕洪义出具欠据，且有科林工程的标注。吕洪义在诉状中表述“冯盼2016年10月份承建保定市徐水区正村乡于坊科林供热工程，在吕洪义处购买商品灰”，该表述与上述欠条中科林工程的标注相互印证，足以说明冯盼、贾向阳、徐英淑承建的科林工程使用了吕洪义提供的商品灰。2.冯盼与徐英淑、贾向阳之间属合伙关系，三人挂靠有资质的长达公司合伙承包科林工程，因徐英淑、贾向阳为国家机关工作人员，不方便在工地负责管理，三人约定由冯盼作为科林工程的现场具体施工负责人，负责工地具体事宜。科林工程完工后，冯盼向贾向阳汇报科林工程施工情况，庭审前冯盼向一审法院提交的汇报工程情况的录音内容足以证实冯盼是科林工程合伙人且是该工程的现场具体施工负责人，一审中冯盼出示的保定市徐水区人民法院的判决书亦证实徐英淑、贾向阳、长达公司之间的关系。冯盼在科林工程施工中签署涉案欠据的法律义务应由冯盼和三被上诉人共同承担，一审判决三被上诉人不承担责任的认定明显错误，应予撤销。二、一审判决适用法律错误，应予撤销。吕洪义供应商品灰于科林工程，因冯盼系合伙人之一且是科林工程的现场负责人，案涉债务属于合伙债务。在该案中不应只由冯盼承担给付责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的相关规定，三合伙人及长达公司对涉案工程债务应承担连带给付责任。一审判决由冯盼个人承担给付责任适用法律错误，应予撤销。吕洪义辩称，冯盼应当偿还货款，冯盼找到吕洪义，让吕洪义将商品灰送至科林供热工程，后来在结算时由冯盼给吕洪义书写欠条，由于没有及时偿还，应由冯盼给付本案所涉款项。徐英淑、贾向阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，冯盼的上诉没有事实根据和法律依据，不能成立。1.徐英淑、贾向阳与冯盼不存在合伙关系，冯盼一审提供的所谓录音及保定市徐水区人民法院判决书均没有冯盼与徐英淑、贾向阳合伙的内容。2.徐英淑、贾向阳与吕洪义素不相识，从未向其购买过商品灰，也从未委托过他人向其购买过商品灰。3.保定科林供热电联产项目使用的商品灰均是保定市建华商品混凝土有限公司生产的，未使用过其他厂家的商品混凝土，并且在进场使用前均对准备使用的混凝土、水泥、沙子、石子进行严格的检测或鉴定，并由检测单位出具检测报告。吕洪义作为个人显然不具备相应的生产商品混凝土资质条件，更没有进场前的检测报告和混凝土开盘鉴定来证实其商品灰用于该工程，冯盼回避了吕洪义是否具有生产商品混凝土的资质条件问题，冯盼称吕洪义的商品灰用于该工程无任何法定证据且与事实不符。4.从吕洪义提供的证据即“欠条”来看，其内容是固定格式填写的内容，显示欠款人冯盼欠吕洪义现金而不是货款135610元，该欠条直接反映冯盼与吕洪义可能存在民间借贷关系，不能直接反映二人之间存在买卖合同关系，冯盼对该欠条内容的认可，对徐英淑、贾向阳不具有任何效力。长达公司辩称，同意徐英淑、贾向阳的答辩意见。吕洪义向一审法院起诉请求：１.依法判令冯盼给付商品灰款135610元。2.诉讼费用由冯盼负担。后在诉讼过程中，冯盼申请追加徐英淑、贾向阳、长达公司作为共同被告参加诉讼，一审法院通知徐英淑、贾向阳、长达公司参加诉讼。一审法院认定事实：吕洪义要求冯盼给付商品灰款135,610元，出示的欠条内容为“欠条今欠吕洪义现金（大写）壹拾叁万伍仟陆佰壹拾元（￥135,610元），备注2016年10月25日至2016年11月29日，经双方同意，于年月日内还清，逾期不还按银行同期贷款利息结算。欠款人姓名冯盼，电话139××××2292，地址望都，2017年1月8日”。冯盼认可该款是欠的商品灰款，但在2018年1月14日已付款30,000元，现欠款数额是105,610元，提交了银行汇款回单。吕洪义认可冯盼已汇款30,000元，尚欠105,610元。一审法院认定欠商品灰款金额为105,610元。冯盼称该商品灰用于科林工程工地，自己与徐英淑、贾向阳是合伙关系，徐英淑、贾向阳是挂靠的长达公司，以该公司的名义承包的科林工程，徐英淑、贾向阳和长达公司应当连带偿还吕洪义的欠款。以上事实有吕洪义提交的欠条，冯盼提交的徐水法院（2018）冀0609民初918号民事判决书、录音光盘、银行汇款回执单，徐英淑、贾向阳提交的各种检测报告、通知单、合格证等相关证据和庭审笔录等证据证实。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，冯盼认可使用了吕洪义的商品灰并出具了《欠条》，且在出具欠条后已履行了给付货款30,000元的义务，应当继续履行给付货款的义务，故对吕洪义主张由冯盼承担给付商品灰款105,610元义务的诉讼请求，予以支持。冯盼提交的徐水法院（2018）冀0609民初918号民事判决书和录音光盘不能证明吕洪义的商品灰用于科林工程工地，也不能证明其与徐英淑、贾向阳是合伙关系及与长达公司存在挂靠关系，且徐英淑、贾向阳与长达公司均否认保定科林供热电联项目使用过吕洪义的商品灰。冯盼主张由徐英淑、贾向阳、长达公司承担连带偿还吕洪义欠款的责任，因其提交的证据，不能证明其主张，应承担举证不能的责任。综上所述，冯盼应当给付吕洪义商品灰款105,610元。徐英淑、贾向阳、长达公司不承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、被告冯盼给付原告吕洪义商品灰款105,610元，于本判决生效后十日内付清；二、被告徐英淑、贾向阳、河北长达建筑工程有限公司不承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,012元，减半收取1,506元，由原告吕洪义负担333元，被告冯盼负担1,173元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯盼二审中提交了证据一录音整理文字资料打印件，用以证明贾向阳、徐英淑是科林工程的合伙人，冯盼负责工程的现场施工，其出具商品灰欠据是履行职务行为；冯盼二审提交了2016年10月31日至2016年11月29日运输单57张，用以证明案涉科林工程使用吕洪义提供的商品灰，运输单工程地址处全部标注科林供热，需方签收人分别是科林工程施工人员李永刚、薛亮、桑振英、冯盼等，所有人的签字行为系代表贾向阳、徐英淑、冯盼三个合伙人履行职务的行为，说明科林工程使用吕洪义提供的商品灰。吕洪义质证意见为证据一系冯盼与他人的录音，其不知情，对证据二没有异议，运输单是我方出具的，但是内容中的工程地址科林供热是按照冯盼的要求填写的，涉案商品确实送到了科林供热。徐英淑、贾向阳质证意见为对证据一有异议，一审时冯盼已经提交了，而且进行了质证，该证据不属于新证据，从录音及书面整理的内容来看，并没有冯盼所称的与贾向阳、徐英淑合伙的内容，不能达到冯盼的证明目的，对证据二不认可，运输单上的内容都是按照冯盼的要求填写，贾向阳、徐英淑和长达公司对此不知情，也没有授权过冯盼填写或购买，从运输单内容看，上面的签名并非本人所签，运输单不真实，贾向阳、徐英淑对除冯盼以外的其他人也不认识，更没有授权其他人购买商品灰。长达公司质证意见为同意贾向阳、徐英淑的质证意见。因录音整理文字资料未明确载明冯盼出具商品灰欠据是履行职务行为，且与河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初918号民事判决书的认定不符，故此份录音整理文字资料不能证明与本案的关联性，本院不予采信；因冯盼所提交的运输单“科林供热”为打印内容，贾向阳、徐英淑、长达公司对此持有异议，且该运输单上未加盖长达公司印章，贾向阳、徐英淑未签字确认，冯盼亦未提交证据证实“薛亮”“李永刚”等人的签字为何人所签及其身份情况，故对此份运输单，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，冯盼认可接收了吕洪义的商品灰并出具了欠条，且在出具欠条后已履行了给付货款30000元的义务，应当认定冯盼与吕洪义成立买卖合同关系。根据买卖合同相对性原则，应由冯盼履行给付剩余货款的义务。冯盼主张其与贾向阳、徐英淑系合伙关系，三人挂靠长达公司承包科林工程，贾向阳、徐英淑、长达公司应对涉案债务承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，冯盼提交的运输单并未加盖长达公司印章，且未提交证据证明该运输单中签名人员系代表长达公司或徐英淑、贾向阳，现有证据不能证明涉案货物用于科林工程；冯盼一审所提交的河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初918号民事判决书载明徐英淑、贾向阳挂靠于长达公司从科林公司承包工程后，将部分分包于冯盼，并未认可三人系合伙关系，且冯盼所提交的录音整理文字资料中亦未显示三人系合伙关系，故冯盼所提交的证据不能证明徐英淑、贾向阳、科林公司应对涉案债务承担连带清偿责任，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，冯盼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3012元，由上诉人冯盼负担。本判决为终审判决。审判长  王琦审判员  祁峰审判员  马媛二〇一九年十一月二十五日书记员  崔瑱