上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3804号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人芦某某，男，1991年3月16日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人李泽山，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人蔡某某，男，1992年1月24日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市。辩护人王何方，浙江飞平律师事务所律师。辩护人陈君琴，浙江飞平律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉〔2019〕3784号起诉书指控被告人芦某某、蔡某某犯非法经营罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院根据上海市第一中级人民法院指定管辖的决定受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人芦某某及辩护人李泽山、被告人蔡某某及辩护人王何方、陈君琴到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年8月起，被告人蔡某某以非法牟利为目的，在明知未取得烟草专卖批发、零售许可的情况下从他人处购入无“由中国烟草总公司专卖”字样的走私卷烟并售予被告人芦某某；被告人芦某某以非法牟利为目的，将从被告人蔡某某处所购无“由中国烟草总公司专卖”字样的走私卷烟进行出售。2019年4月16日，上海市浦东新区烟草专卖管理局执法人员在芦某某暂住的上海市闵行区虹梅南路XXX号当场查获待售各类品牌卷烟共计1355条。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关检查笔录、鉴别检验报告、价值估价意见书、案发及抓获经过等书证，据此认为应当以非法经营罪追究被告人芦某某、蔡某某的刑事责任。被告人芦某某、蔡某某均有坦白情节。现提请法庭依法判处。庭审中，被告人芦某某、蔡某某及其辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名均没有意见。但蔡某某提出其在接到芦某某电话后，怀疑芦某某已经被公安机关控制，但仍按照电话约定至芦某某住处，后被公安机关抓获，应当属于自首。蔡某某的辩护人提出被告人在本案中应当认定为自首。经审理查明：2018年8月起，被告人蔡某某以非法牟利为目的，在明知未取得烟草专卖批发、零售许可的情况下从他人处购入无“由中国烟草总公司专卖”字样的走私卷烟并售予被告人芦某某；被告人芦某某以非法牟利为目的，将从被告人蔡某某处所购无“由中国烟草总公司专卖”字样的走私卷烟进行出售。2019年4月16日，上海市浦东新区烟草专卖管理局执法人员在芦某某暂住的上海市闵行区虹梅南路XXX号当场查获待售各类品牌卷烟共计1355条。经鉴定，扣押的1355条卷烟中，一千二百余条卷烟为无“由中国烟草总公司专卖”字样的真品卷烟。经过价格评估，涉案真品卷烟估价为22万余元。案发当日被告人芦某某当场被公安机关抓获，后芦某某根据公安机关的要求，以“清点卷烟数量”为名电话联系蔡某某至其住处，但未告知蔡某某已被公安机关控制。后蔡某某按照约定至芦某某住处，并被公安机关当场控制。两名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。在本院审理期间，被告人芦某某在家属帮助下退出自述违法所得人民币2,000元，并预缴罚金人民币5,000元。被告人蔡某某在家属帮助下退出自述违法所得人民币10,000元，并预缴罚金人民币10,000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.上海市浦东新区烟草专卖局出具的检查(勘验)笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制(提取)单、相关照片、案件移送函、移送财物清单，上海市公安局浦东分局出具的清点记录，证实浦东新区烟草专卖局会同公安机关在被告人芦某某的住处查获各类品牌卷烟的情况。2.上海市烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告，证实扣押在案的1355条卷烟中，一千二百余条卷烟为无“由中国烟草总公司专卖”字样的真品卷烟的情况。3.上海市浦东新区烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估算申请表、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，证实涉案卷烟的估价情况。4.上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、相关微信聊天截图，证实公安机关从二名被告人处扣押得相关移动电话，并从扣押移动电话中截取了关于买卖烟草微信聊天记录及转账记录的情况。5.上海市公安局浦东分局出具的“案发经过表格”、工作情况，证实本案的案发及两名被告人的到案情况。6.上海市公安局浦东分局出具的全国常住人口查询，证实两名被告人的身份情况。7.二名被告人的供述及辨认笔录。本院认为，被告人芦某某、蔡某某未经烟草专卖部门许可，无证经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当。本案中，被告人蔡某某的行为不符合认定自首的条件，被告人及辩护人所提具有自首情节的意见，本院不予采纳，对其到案的具体过程，在量刑时可以酌情予以考虑。两名被告人到案后能如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，退出了自述的违法所得，并预缴了罚金，依法从轻处罚。辩护人所提对被告人从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。本院为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人芦某某、蔡某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑涉案卷烟绝大多数已被扣押，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人芦某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已预缴。)二、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已预缴。)三、扣押在案的涉案卷烟及相关作案工具依法予以没收。芦某某、蔡某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王美玲审 判 员  陈 玮人民陪审员  黄 玲二〇一九年十一月二十二日书 记 员  袁炜丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。