江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终666号上诉人（原审被告）：刘万忠，男，1952年12月18日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。上诉人（原审被告）：刘建华，男，1977年2月28日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：叶春怀、邓峰进，贵溪市直八法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘凯，男，1985年9月28日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。被上诉人（原审原告）：杨天才，男，1964年4月25日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：彭瑶寒，江西鹰翔律师事务所律师。上诉人刘万忠、刘建华、刘凯因与被上诉人杨天才侵权责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘万忠、刘建华上诉请求：1、其不应承担51245.14元的赔偿责任，请求二审法院依法发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，适用法律错误。1、上诉人的村庄在进行新农村改造，村里所有工程都是村里整体对外发包的，发包的形式是包工包料，工程款由上级部门支付。由于上诉人家的隔热层程序复杂一些，承包村里的施工人员无法施工。经上诉人与承包人进行协商，由上诉人负责找人进行施工，按每平方125元进行结算。上诉人找到被上诉人杨天才施工时，双方约定包工包料（被上诉人只负责包木料和瓦，不包含水泥、砂石等），按每平方120元进行结算，工程款由承包人负责支付，剩余的5元每平方作为上诉人的水泥、砂石款等。因此，上诉人不是房屋隔热层的实际发包人，依法不应承担责任。2、被上诉人杨天才承包施工的房屋系上诉人刘万忠所有。上诉人刘建华在本次事故中即不是房屋所有人，也不是实际发包人，依法不应承担任何赔偿责任。3、上诉人刘万忠的房屋是二层结构，根据《民用建筑设计通则》的相关规定，一至三层属于低层建筑，不属于高层建筑。我国《建筑法》也规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故上诉人刘万忠将房屋隔热层发包给被上诉人杨天才施工时，不需要查明其是否具有相关的资格。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。4、上诉人与被上诉人杨天才之间最多存在承揽关系，但上诉人对被上诉人杨天才并没有侵权行为。一审法院以侵权纠纷适用侵权责任法判令上诉人承担被上诉人的赔偿责任，其适用法律完全错误。二、被上诉人误工费计算天数错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院依据其鉴定计算210天误工费用，明显没有相关法律依据。综上，一审法院在未查清事实的情况下，做出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。杨天才答辩称，我们认为一审判决我方承担比例过高，但是为了尽快拿到赔偿款我方没有上诉。一审认定事实正确，判决正确，应当予以维持。刘凯答辩称，对上诉人刘万忠、刘建华的上诉没有意见。刘凯上诉请求：l、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用依据责任承担的比例负担。事实与理由：一、一审判决上诉人刘凯承担责任的比例太重，应予以调整。第一，被上诉人杨天才作为承包人，在施工的时候未尽到谨慎注意义务，导致其受伤，自身存在很大的过错，对损害发生不应当只承担45%的责任。第二，上诉人刘凯与被上诉人杨天才不存在直接的发包关系，被上诉人杨天才与刘万忠、刘建华存在直接的承揽关系，在选任上存在直接的过错，所以上诉人刘凯不应承担30%的责任比例，最多只承担10%的责任比例。二、一审判决认定被上诉人杨天才发生的损失费用太高，应当予以调整。其一，计算被上诉人杨天才误工210天太多，应当按照实际情况予以核减。其二，营养费与住院伙食费每天应按20元计算。其三，后续治疗费及精神损害抚慰金太高，应当予以调整。三、被上诉人杨天才受伤后，上诉人刘凯的代理人刘新华，通过微信转账两万元给刘建华代刘万忠收，叫其转交被上诉人杨天才，垫付前期治疗费，一审法院对此事实没有查明。总之，一审判决显失公正，请二审法院依据事实和法律，作出公正的裁判。杨天才答辩称，上诉人刘凯上诉中称垫付了2万元，实际我方只收到了7000元，该7000元是刘建华交的。刘万忠、刘建华答辩称，上诉人刘凯主张的2万元是被上诉人受伤之前支付的工程款。2万元的工程款里拿了7000元给被上诉人，并不是刘凯另外支付了7000元。杨天才向一审法院起诉请求：1、判决三被告赔偿原告因受伤造成的各项损失共计232980.54元（详见赔偿清单）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月14日，原告杨天才等人在为被告刘万忠、刘建华家做隔热层时，原告杨天才从房顶上摔下来受伤，之后被送往中国人民解放军第一八四医院治疗，经诊断原告的伤情为：1．右胫腓骨开放性骨折；2．双侧跟骨骨折；3．右侧距骨撕脱性骨折。住院治疗81天，共花费医疗费99492.34元，被告刘万忠、刘建华已支付了7000元。2018年12月23日，经鹰潭鑫明司法鉴定中心评定，原告杨天才右胫腓骨下端粉碎性骨折致踝关节功能丧失，伤残程度评定为九级伤残；后续医疗费22000元；误工期210天，护理期105天，营养期105天。原告杨天才和被告刘万忠、刘建华未取得承建建筑工程的任何资质。2019年1月14日，原告诉至一审法院，要求判如所请。另查明，2019年江西省农村居民人均可支配收入14460元/年，2018年城镇非私营单位农、林、牧、渔业年平均工资为41513元/年，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为52273元/年。经审查，原告杨天才的各项损失分别为：医疗费99492.34元，误工费23884.1元（41513元/年×210天），护理费15184.1元（52273元/年×105天），营养费3150元（30元/天×105天），住院伙食补助费2430元（30元/天×81天），交通费1000元，伤残赔偿金57840元（九级伤残14460元×20年×20%），后续治疗费22000元，伤残鉴定费2000元，精神损害抚慰金6000元，以上各项费用合计232980.54元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，本案原告杨天才在为被告刘万忠、刘建华家做隔热工作中，人身受到损害，依法有权获得赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告刘万忠、刘建华与原告杨天才之间是承揽关系，被告刘万忠、刘建华将其家的隔热发包给原告杨天才施工，并未审核原告杨天才是否具有相应的施工资质，原告杨天才又未取得任何建筑施工的资质，被告刘万忠、刘建华存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。被告刘凯与被告刘万忠、刘建华之间也是承揽关系。被告刘凯将被告刘万忠、刘建华家的隔热工程发包给被告刘万忠、刘建华自己施工，未审核承揽人刘万忠、刘建华是否具有相应施工的资质，而被告刘万忠、刘建华未取得任何建筑施工的资质，被告刘凯具有选任过失，应当承担相应的赔偿责任。同时，原告杨天才作为完全民事行为能力人，明知其自身未接受任何相关高空作业的培训，也未在采取相应安全措施的情形下，在施工过程中未尽到谨慎的义务，疏忽大意、忽视安全，导致其从房顶跌落受伤，自身存在一定过错，其对损害的发生也应当承担相应的责任。根据定作人、承揽人之间的过错程度，综合考虑本案实际情况，确认被告刘万忠、刘建华应就原告的损失承担25%的责任，即58245.14元（232980.54元×25%），扣除被告刘万忠、刘建华已支付的医药费7000元后，被告刘万忠、刘建华还需赔偿原告杨天才51245.14元。被告刘凯应就原告的损失承担30%的责任，即69894.16元（232980.54元×30%）。原告杨天才自行承担45%的责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、由被告刘万忠、刘建华于判决生效之日起十五日内向原告杨天才支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失计51245.14元；二、由被告刘凯于判决生效之日起十五日内向原告杨天才支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失计69894.16元；三、驳回原告杨天才的其他诉讼请求。案件受理费4722元，由被告刘万忠、刘建华负担1180.5元，由被告刘凯负担1416.6元，由原告杨天才负担2124.9元。本院二审期间，上诉人刘万忠、刘建华向本院提交了一份证据：贵溪市雷溪镇张桥村民委员会出具的证明。拟证明涉案房屋是刘万忠的，并不是刘建华的。被上诉人杨天才质证认为：三性均有异议。该证明不能证明不动产的权属问题。证明应当有村委会主任或经办人签字，该证明并没有。即使房屋是刘万忠个人的，法院判决刘建华承担赔偿责任也是正确的。一审庭审中刘凯及刘万忠、刘建华均承认承包、发包都是刘建华出面的，算是一个发包人，所以让他承担责任也是正确的。上诉人刘凯质证认为：对刘万忠、刘建华提交的证据没有意见。本院认为，上诉人刘万忠、刘建华提交的贵溪市雷溪镇张桥村民委员会出具的证明，不能达到其证明目的，对该证据的证明目的不予认定。上诉人刘凯、被上诉人杨天才均没有向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审法院认定刘万忠、刘建华、刘凯承担赔偿责任是否正确？2、一审法院认定杨天才的误工费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费及精神损害抚慰金是否合理？一、关于一审法院认定刘万忠、刘建华、刘凯承担赔偿责任是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，上诉人刘凯将承建的刘万忠、刘建华家的房屋加建隔热层工程承揽给没有相应资质的刘万忠、刘建华施工，存在选任过失，应对杨天才的损失承担一定的赔偿责任。上诉人刘万忠、刘建华将其承包的房屋加建隔热层工程承揽给没有相应资质的杨天才施工，存在选任过失，亦应对杨天才的损失承担一定的赔偿责任。被上诉人杨天才作为完全民事行为能力人，在没有施工资质和未采取安全措施的情形下，疏忽大意、忽视自身安全，致使从房顶跌落受伤，自身存在一定过错，其对损害的发生也应承担相应的责任。一审法院结合本案实际，酌定刘万忠、刘建华对杨天才的损失承担25%的赔偿责任，刘凯对杨天才的损失承担30%的赔偿责任，杨天才自行承担45%的责任，并无不当。上诉人刘凯主张其承担30%的责任过高，杨天才自行承担45%的责任过低，依据不足，本院不予支持。上诉人刘建华主张其不是房屋所有人，也不是实际发包人，不应承担任何赔偿责任，其该主张与本案事实不符，本院不予支持。上诉人刘万忠提出其房屋是二层低层建筑，其将房屋隔热层发包给杨天才施工，不需要审查其是否具有相应的资格，不承担赔偿责任的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。二、关于一审法院认定杨天才的误工费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费及精神损害抚慰金是否合理的问题。1、关于误工费问题。杨天才委托鹰潭鑫明司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限等进行了鉴定评估，鉴定结论为杨天才误工期限为210天，对该鉴定结论，上诉人刘万忠、刘建华、刘凯在一审庭审中明确表示没有异议，且至二审期间也未能提供相应证据推翻该鉴定结论，故一审法院对该鉴定结论予以采信符合法律规定，并无不当。上诉人刘万忠、刘建华、刘凯提出一审法院按鉴定意见计算杨天才误工时间为210天，没有事实依据的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。2、关于后续治疗费问题。上诉人刘凯上诉称一审法院认定杨天才的后续治疗费太高，应予核减。本院认为，杨天才的后续治疗费系经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定而得出，上诉人刘凯未能提供相应证据推翻该鉴定结论，一审法院依据该鉴定意见认定杨天才的后续治疗费并无不当，故上诉人刘凯提出一审法院认定杨天才的后续治疗费太高的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。3、关于营养费、住院伙食补助费问题。杨天才因本次事故受伤住院治疗，一审法院综合考虑杨天才的住院情况和当地生活水平等因素，确定杨天才的营养费、住院伙食补助费均按每天30元标准计算，并无不当。上诉人刘凯认为一审法院认定杨天才的营养费、住院伙食补助费应为每天20元的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。4、关于精神损害抚慰金问题。杨天才因本次事故受伤致残，必然给其精神造成伤害，一审法院综合考虑杨天才的伤残情况、各当事人的过错程度和当地生活水平等因素，酌定杨天才的精神损害抚慰金为6000元，并无不当。上诉人刘凯认为一审法院认定杨天才的精神损害抚慰金太高的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。关于上诉人刘凯提出被上诉人杨天才受伤后，其代理人刘新华通过微信转账20000元给刘建华代刘万忠收，叫其转交被上诉人杨天才，垫付前期治疗费的主张，由于上诉人刘凯未能提供相应证据证明，其该主张没有事实依据，本院不予支持。综上，刘万忠、刘建华、刘凯的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2628元，由上诉人刘万忠、刘建华负担1081元，上诉人刘凯负担1547元。本判决为终审判决。审判长  汪富华审判员  徐永荣审判员  汪福庚二〇一九年十一月二十日书记员  蒋慧卿