山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6594号上诉人（原审被告）：王永茂，男，1972年1月24日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：孙惠丰，山东莱励律师事务所律师。委托诉讼代理人：于瑞松，山东莱励律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城京涛针织绒有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇耦耕工业园内，统一社会机构代码：91320924569171541P。法定代表人：陈兵，任公司总经理。委托诉讼代理人：李振付，蓬莱德源法律服务所法律工作者。上诉人王永茂因与被上诉人盐城京涛针织绒有限公司（以下简称盐城针织）委托合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院(2019)鲁0684民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王永茂的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审法院程序违法。上诉人收到一审法院开庭传票及起诉状按时到法院出庭，本案一审案由为民间借贷纠纷，上诉人一直以该案由对案件进行答辩及质证，全案的审理过程中被上诉人从未变更案由，案由的选择是当事人的处分权，他人不得干涉。而在一审判决书中表述“被告主张本案不属于民间借贷纠纷，经一审法院依法审查决定，本案案由由民间借贷纠纷变更为委托合同纠纷。”一审法院主动以委托合同纠纷作出判决，明显程序错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”一审法院诉讼中未释明被上诉人可以变更案由，被上诉人未变更案由，法院只能尊重当事人的意愿做出裁判。一审中被上诉人选择了民间借贷纠纷案由，上诉人依据该案由进行答辩质证并无不当，一审法院依职权变更案由作出判决，明显剥夺了上诉人的辩论权，属于程序严重违法。（二）一审法院认定事实不清。2018年1月15日上诉人给被上诉人出具承诺书，但该承诺书性质明显是一般保证，只有在2018年2月底之前公司的款没有到位，上诉人才承担保证责任。但至被上诉人起诉时，上诉人早已超过保证期间，被上诉人不能向上诉人主张权利。上诉人为被上诉人处的业务员，从事被上诉人交付的工作。双方不是委托关系，而是成立劳动关系。印度公司是由被上诉人成立的，被上诉人完全有支配权。涉案争执的货款还在印度公司账户中，并不在上诉人手中掌管。被上诉人不能让上诉人担保债权的实现，劳动者不能为用人单位提供担保。所以，上诉人与被上诉人是平等的主体，上诉人出具的承诺书是一般保证，被上诉人起诉时已过保证期间；如双方是劳动关系，双方不是平等主体，被上诉人作出的保证行为是无效的。但上诉人认可出具承诺书是一般保证行为。（三）一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间是委托关系，本身就是错误的。如果上诉人与被上诉人是委托关系，受托人的行为产生的后果由委托人承受。上诉人并没有任何过错给被上诉人造成经济损失。一审法院依据合同法第四百零四条作出判决，明显适用法律错误，上诉人未受被上诉人委托取得财产，根本不存在转交给被上诉人的法律后果。被上诉人盐城针织答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决公平公正。原告盐城针织向一审法院提出诉讼请求：判令被告王永茂清偿原告货款568416元。一审法院经审理认定事实如下：2017年4月份，原、被告签订《关于印度办理公司的待遇说明》一份，约定被告受原告委托，负责在印度销售原告生产的产品。2018年1月15日，原、被告在核对印度公司账户资金后，因货款金额达不成一致，由被告向原告出具承诺书一份，约定印度公司未还款则由王永茂偿还货款差额，之后印度公司未按时向盐城针织汇款，王永茂亦未还款。针对上述事实原告提交承诺书一份为证。承诺书载明：“现印度公司（WenxuINDIA）账户约有330万Rs，此款需在2018年2月底前通过银行汇到盐城京涛针织绒有限公司，否则该款有王永茂负责承担还款及利息及违约责任。（该账户上的330万Rs还需包含印度公司的费用）（合约34万人民币）王永茂2018.1.15”。被告对上述事实及证据无异议。对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方有争议的事实有：原告主张其2018年1月份到印度AXIS银行调取印度公司账号（卡号91×××44）在2017年5月26日至2018年1月6日期间银行流水，账户余额19×××93.73卢币（按照1元人民币=10卢币换算，折合人民币198709.373元），加上期间王永茂支取人民币194600元，原、被告约定在扣除印度公司各项费用后，由被告出具了340000元的承诺书。原告于2018年4月份到印度AXIS银行调取印度公司账号（卡号91×××67）在2017年9月18日至2018年3月19日期间银行流水，账户余额24×××34.94卢币（折合人民币2443.494元），加上期间王永茂支取人民币85640元现金，共计人民币88083.494元。2017年8月份，原告向被告发了一个集装箱的毛毯，销售款中98487元人民币未入印度公司账户。2017年9月份，客户VIKAS的货款人民币16858元未入印度公司账户。在印度公司还有部分未销售的毛毯和办公用品，共价值人民币54186元。2018年5月印度公司向原告支付17624美元，折合人民币117222元，故被告现在尚欠原告人民币523692元。原告针对自己主张提交印度AXIS银行银行流水二份为证。被告辩称，对原告提交证据真实性无异议，对原告主张的2017年8月一个集装箱的毛毯的货款、VIKAS的货款、部分未销售的毛毯和办公用品的事实不认可。其向原告出具的承诺书中的340000元中包括了：1.被告支出的房租违约金16000卢币（按照1人民币=9.4卢币换算，折合人民币1702元），2.多付工人工资6000卢币（折合人民币638元），3.仓库费用40000卢币×1.05%（税）×7个月=294000卢币（折合人民币31276元），4.被告往返印度办理公司业务费用及签证费用人民币7581元，5.被告提成按照总销售额11140672卢币×1.5%=167110卢币（折合人民币17777元），6.2017年12月7日被告向陈兵转账印度公司注册资金10000元，7.2017年12月13日被告向印度公司转账印度公司注册资金10000元，8.被告在印度公司成立初期投资人民币68000元，9.2018年7月10日被告向原告支付货款10000美元，2018年7月23日被告向原告支付货款7264美元，共折合人民币117222元，故被告已经偿还原告人民币264196元，尚欠原告75804元。被告针对自己主张提交了AXIS银行转账单复印件、飞机票购买记录及签证费用手机截图复印件、中国农业银行交易明细清单、中国建设银行转账记录网页截图复印件、原告手写印度公司运作资金复印件为证。原告针对被告辩称主张，对被告提交证据的真实性无异议，对证明的内容有异议，被告主张的1-4项费用支出均系其个人行为，且已经在印度公司账户资金中扣除，不应当再次在340000元中扣除，被告主张的第5项费用与本案无关，属于两个法律关系，被告应当另案主张，被告主张的6-8项费用，均发生在被告向原告出具承诺书之前，原、被告签订的承诺书是综合了之前印度账户所有资金情况，故不应当再次在340000元中扣除，被告主张的第9项费用，是由印度公司转账给原告，不应当在340000元中扣除。一审法院认为，原告提交的印度AXIS银行银行流水二份及被告提交的印度AXIS银行转账记录均系在中华人民共和国领域外形成的，应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，原、被告提交的上述领域外证据均无法达到该证明标准，故依法不予采纳；被告对其出具的340000元承诺书无异议，但主张扣除1-3项费用支出，并无证据证实，且原告亦不认可，故依法对被告该主张不予支持；被告针对第4项费用提交的飞机票购买记录及签证费用手机截图复印件只能证明其有该笔费用支出，且原告亦不认可该笔费用支出系公务行为，故依法对被告该主张不予支持；被告关于提成的主张未提交证据证实，原告亦不认可，且提成与本案属于两种法律关系，被告可以另案起诉主张，本案不予处理；被告主张扣除第6-8项费用支出，但其提交的中国农业银行交易明细清单、中国建设银行转账记录网页截图复印件、原告手写印度公司运作资金复印件均发生于其出具承诺书之前，且承诺书也明确约定了包含印度公司费用，虽然被告辩称在出具承诺书时清楚6-8项费用支出，因有其他费用未计算清楚所以没有扣除，但并未提交相应的证据予以证实，原告亦不认可，故对被告该主张不予支持；原告认可印度公司于承诺书签订后还款人民币117222元，虽然原告主张被告辩称的第9项费用支出是印度公司偿还的，但原、被告在承诺书中约定了先由印度公司还款，故应当在340000元中扣除。综上所述，对原告符合法律规定的诉讼请求，依法予以支持。被告主张本案不属于民间借贷纠纷，经依法审查决定，本案案由由民间借贷纠纷变更为委托合同纠纷。被告受原告委托销售毛毯等物品，在原、被告核对印度公司账户资金后，双方签订承诺书，故原、被告应当依照承诺书履行自己的权利与义务，原告在签订承诺书后收到印度公司支付的人民币117222元，应当依法扣除，故被告应给付原告货款222778元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告王永茂支付原告盐城京涛针织绒有限公司货款共计222778元，限于判决生效后7日内付清。案件受理费8800元，由被告王永茂负担4641.67元，原告盐城京涛针织绒有限公司负担4158.33元。财产保全费2200元，由被告王永茂负担。本院二审审理期间，双方均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，承诺书中明确载明如款项未付给被上诉人，由上诉人负责承担还款及利息及违约责任，上诉人对该承诺书无异议，但一审中，上诉人仅主张承诺书中的34万元应当扣除印度公司的各项费用及货款共计264196元，上诉人尚欠被上诉人75804元。一审判决未采信上诉人的主张。二审中上诉人主张被上诉人对印度公司款项有绝对支配权，应由被上诉人汇款而不应由上诉人进行汇款，出具该承诺书是保证让上诉人相信印度公司账户上有330万卢比（折合人民币34万元），该承诺书只是一般保证。如果按照上诉人的主张被上诉人拥有印度公司款项的绝对支配权，那么是否汇款、何时汇款将由被上诉人决定，对于被上诉人可能出现的不汇款或晚汇款等情况，上诉人作为完全民事行为能力人，在对己不利的情况下为被上诉人出具如被上诉人不汇款将由其承担还款责任的承诺书，明显与常理不符，本院不予支持。一审中，被上诉人认可签订承诺书后收到印度公司支付的人民币117222元，故一审判决将该收到的款项扣除，判令上诉人给付被上诉人货款222778元并无不当。另，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知(2011)》第三条第五款“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”，故一审法院变更案由为委托合同纠纷并作出判决，并无不当。综上，上诉人王永茂的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元由上诉人王永茂负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十一月二十八日书记员  李坤颖