河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初9666号原告（反诉被告）：河南福寿园实业有限公司，住所地河南省新郑市龙湖镇双梅路1号，统一社会信用代码91410184752255620P。法定代表人：金磊屹，总经理。委托诉讼代理人：冯小会，河南国银律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州市怀恩殡仪服务有限公司，住所地河南省新密市新华路办事处东大街59号，统一社会信用代码914101830996974334。法定代表人：赵新磊，总经理。委托诉讼代理人：赵奎刚，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：于亚洲，河南中亨律师事务所律师。原告河南福寿园实业有限公司与被告郑州市怀恩殡仪服务有限公司合同纠纷一案,河南省新密市人民法院于2019年7月8日立案。诉讼中，被告郑州市怀恩殡仪服务有限公司提出管辖权异议申请，河南省新密市人民法院审理后作出（2019）豫0183民初5152号民事裁定书，裁定驳回被告郑州市怀恩殡仪服务有限公司对本案管辖权提出的异议。郑州市怀恩殡仪服务有限公司不服该裁定提起上诉，河南省郑州市中级人民法院审理后作出（2019）豫01民辖终892号民事裁定书，裁定撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初5152号民事裁定书、本案由河南省新郑市人民法院管辖。本院接收河南省新密市人民法院移送的卷宗后于2019年9月5日立案。诉讼中，被告郑州市怀恩殡仪服务有限公司于2019年9月18日提出反诉，本院审查后予以准许。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）河南福寿园实业有限公司的委托诉讼代理人冯小会，被告（反诉原告）郑州市怀恩殡仪服务有限公司法定代表人赵新磊、委托诉讼代理人赵奎刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南福寿园实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付违约金(即合作诚意金)40000元(以上违约金暂计算至2019年5月15日，以后违约金每月15日前支付，每月1万元，付至2020年5月30日)，并按照银行同期贷款利率4.35％向原告支付利息580元(以上利息暂计至2019年5月15日，从2019年1月15日起算，付至违约金支付之日止)；2、依法判令被告赔偿原告财产损失144255元，并按照银行同期贷款利率4.35％向原告支付利息2091元(以上利息暂计至2019年5月15日，从2019年1月15日起算，付至财产损失款赔偿之日止)；3、依法判令被告向原告支付律师费8000元；4、依法判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原告于2014年9月份与被告签订《委托管理协议》一份，约定原告作为受托人全权代表被告在新密市殡仪馆内独家经营殡仪馆授权经营业务，协议期限为2014年9月15日至2020年5月30日。2019年1月份，被告在协议未到期情况下要求原告撤出经营，双方于2019年1月13日就相关事项达成了一致意见并签订了《协议》。《协议》约定，被告同意每月向原告支付1万元合作诚意金，该合作诚意金性质为协议解除后被告向原告支付的违约金。被告在每月15日前付款，直至协议期满或者重新确定合作方案;《协议》同时约定，被告同意对原告资产进行盘点，并按照约定价格支付给原告。原告按照《协议》约定撤出了怀恩殡仪的运营管理，但被告截止今日仅支付了2019年1月份的合作诚意金，就原告所盘点的资产清单也不办理结算。原告多次催促被告履行《协议》，但被告拒不履行，严重侵害原告合法权益。被告郑州市怀恩殡仪服务有限公司辩称，一、针对原告诉讼请求第一项合作诚意金，因原告欲就原委托管理协议约定的原告向被告支付的委托收益金额一项大幅度降低，双方不能达成共识，所以该协议没有必要继续履行，被告依法不再承担该合作诚意金。二、依照《委托管理协议》第四条第三款约定，该委托合同签订后10日内，双方需完成交接工作，具体资产设备以双方认可的清单签字交接。被告通过电子邮件方式向原告交接，原告予以确认。依照《委托管理协议》第四条第11款约定，委托人在交接时交给受托方管理的资产，受托人在结束清算时应保证资产的完好，如有损毁和丢失由受托人负责(正常损耗及折旧报废由委托人认可的除外)。依据上述合同约定，仅有被告就其财产向原告交接，并无原告财产向被告交接，故被告未见原告财产，也未接受原告财产，双方更没有就原告财产签订任何交接清算盘点和约定价格之相关手续，被告不承担任何责任。反诉原告郑州市怀恩殡仪服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告财产损失192330元，并自2019年1月13日起以该损失额为基数按照中国银行同期贷款利率向反诉原告支付利息；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付委托管理期间之浮动收益102971.83元，并自2019年1月13日起以该浮动收益额为基数按照中国银行同期贷款利率向反诉原告支付利息；3、依法判令反诉被告向反诉原告支付律师费8000元(上述1至3项诉讼数额合计为303301.83元)；4、依法判令反诉被告承担本案诉讼费及其他费用。事实与理由：反诉原告于2014年9月份与反诉被告签订了《委托管理协议》一份，反诉原告委托反诉被告作为受托人代表反诉原告在新密市殡仪馆内独家经营殡仪馆授权经营业务，协议合作期间为2014年9月1日至2020年5月30日。反诉原、被告在《委托管理协议》第四条第11款中明确约定:委托人在交接时交接给受托方管理的资产，受托人在结束清算时应保证资产的完好，如有毁损和丢失由受托人负责(正常损耗及折旧报废由委托人认可的除外)；第五条第2款浮动收益明确约定A、委托管理期间内如年度营业额超过120万低于500万元，受托人需向委托人支付超过部分的10％，即(当年营业额一120万)X10％作为浮动收益。2019年1月份，因发生双方合同约定的终止原因事宜，双方约定终止《委托管理协议》，但反诉被告未依约返还交接时反诉原告交付于其的财产，致使反诉原告遭受财产损失价值192330元；另反诉被告亦未依约向反诉原告支付委托管理期间内年度营业额超过120万低于500万元之浮动收益合计102971.83元。综上所述，反诉被告之行为严重侵犯反诉原告之合法权益。反诉被告河南福寿园实业有限公司辩称，反诉原告所主张的财产损失没有事实依据，根据双方签订的解除协议，并未对该损失进行界定。委托管理协议中并未约定反诉原告所主张的浮动收益。律师费未提供代理合同及发票，该费用也不应当由反诉被告承担。根据双方于2019年1月13日签订的协议，反诉原告承诺向反诉被告每月支付1万元的合作诚意金直至《委托管理协议》期满。该协议签订后，反诉原告已支付1万元，说明反诉原告应承担向本诉原告付款的义务。如果本诉被告确实存在损失，为何还要向本诉原告承担付款的义务？反诉原告向反诉被告支付违约金后再向反诉被告主张损失及其他的违约金，不符合法律逻辑。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：河南福寿园实业有限公司提交《委托管理协议》一份，内容主要为：一、委托主体：委托人为郑州市怀恩殡仪服务有限公司，受托人为河南福寿园实业有限公司。二、委托方式：本委托协议的基础为委托人与新密市殡仪馆签订的租赁协议，在该租赁协议有效期内，委托受托人进行经营管理，受托人在服务客户过程中有权介绍河南福寿园公墓产品，并享有租赁协议中涉及的权利与义务。四、双方约定：3、本委托合同签订后10日内，双方需完成交接工作，具体资产设备以双方认可的清单签定交接。委托人原在骨灰盒、寿衣等商品库存折价交给受托人，受托人盘点确认后三日内一次性付清货款。11、委托人在交接时交给受托方管理的资产，受托人在结束清算时，受托人应保证资产的完好，如有损毁和丢失由受托人负责（正常损耗及折旧报废由委托人认可的除外）。五、委托人的收益：1、委托管理的期间内，为确保委托人的收益，受托人每年需向委托人支付70万的委托管理收益，按每半年支付一次，即于每半年开始前的5个工作日内，由受托人支持35万给委托人。如双方协商一致以及本协议第四条双方约定第6、7、8项情况发生，导致本协议意外中止，委托人需退回受托人已支付的剩余月份的保底收益。2、应付新密市殡仪馆的租赁费用、设备更换及相关费用由委托人从其所获得的委托管理收益中支付。3、委托人有责任协调受托人在收条经营期间与工商税务部门之间的关系，但产生的税务费用将视为受托经营期间的成本费用，从委托管理收益中支付。六、受托人经营收益：1、鉴于双方委托管理的前提，本协议委托业务范围的收入、成本、费用将以“怀恩公司”为经营与会计核算主体。2、受托管理期间内，经营所得扣除成本、费用、税金以及本协议第五条所列应付委托方的收益后的净利归受托人所有。凡属于受托管理期间内形成的资产，包括货币资金、股东资产、易耗品等，在支付完毕本协议第五条所列的收益后，归受托人所有。八、委托管理的期限为2014年9月1日至2020年5月30日，自本协议签字有效之日起算。九、2、本协议履行过程中，如发生国家法律、法规变动或政府相关正常调整，双方可根据具体情况对本协议履行的影响程度协商变更或终止协议，不再追究任何一方违约责任。十、1、有关本协议的任何争议双方均应友好协商解决，协商不成的，可向原告方所在地法院提起诉讼，由此产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费）由败诉方承担。2、本协议经双方签字盖章后生效，其他未尽事宜达成的协议将视为本协议的补充，与本协议具有同等的法律效力。3、本协议一式四份，双方各执两份，同为正本。合同对委托义务范围、双方其他约定、保密条款、清算、违约责任等均进行了约定。该《委托管理协议》尾部委托方处有委托方代表人赵新磊签名，加盖有郑州市怀恩殡仪服务有限公司印章；受托方处有代表人金磊屹的签名，加盖有河南福寿园实业有限公司合同专用章；签订日期为2014年9月15日。该《委托管理协议》骑缝处加盖有郑州市怀恩殡仪服务有限公司印章、河南福寿园实业有限公司合同专用章。郑州市怀恩殡仪服务有限公司对上述《委托管理协议》的真实性不予认可，辩称该协议并非其与河南福寿园实业有限公司的真实意思表示。为此，其提交《委托管理协议》复印件一份，该协议除第五项委托人的收益处约定有“1、保底收益委托管理的期间内，为确保委托人的收益，受托人每年需向委托人支付70万的委托管理收益，按每半年支付一次，即于每半年开始前的5个工作日内，由受托人支付35万给委托人。如双方协商一致以及本协议第四条双方约定第6、7、8项情况发生，导致本协议意外中止，委托人需退回受托人已支付的剩余月份的保底收益。2、浮动收益A.委托管理的期间内，如年度营业额超过120万低于500万元，受托人需向委托人支付超过部分的10％，即(当年营业额一120万)X10％作为浮动收益。B.如年度营业额超过500万元，受托人需向委托人支付的浮动收益为380万X10％+（营业额-500万）X15％.浮动收益将于每年度结束后一个月内支付。每年度为合同签订日至次年同日”和第六项受托人经营收益第2项“受托管理期间内，经营所得扣除成本、费用、税金以及本协议第五条所列应付委托方的保底以及浮动收益后的净利归受托人所有”外，其余内容与河南福寿园实业有限公司提交的《委托管理协议》基本相同。但该合同骑缝处未加盖有郑州市怀恩殡仪服务有限公司印章、河南福寿园实业有限公司合同专用章。河南福寿园实业有限公司辩称该证据系复印件，真实性无法核实，且该合同未加盖骑缝章，应以其公司提交的《委托管理协议》为准；在双方合作中，郑州市怀恩殡仪服务有限公司从未向河南福寿园实业有限公司主张过浮动收益，河南福寿园实业有限公司也未向郑州市怀恩殡仪服务有限公司支付过浮动收益。2019年1月13日，郑州市怀恩殡仪服务有限公司与河南福寿园实业有限公司签订《协议》一份，约定：一、双方主体为甲方郑州市怀恩殡仪服务有限公司，乙方河南福寿园实业有限公司。二、协议基础为甲乙双方于2014年9月签署了《委托管理协议》，协议期限为2014年9月15日至2020年5月30日。目前协议尚未到期，因不可抗拒原因，双方解除委托管理协议。为了创造更好的合作基础，经双方友好协商，本着信任、真诚、平等、共赢的原则，双方签署本协议。三、双方约定：1、为了双方共同利益，乙方撤出怀恩殡仪的运营管理，双方重新商谈合作方法，待条件成熟后，双方在不违反甲方与殡仪馆签订的租赁协议基础上重新合作。2、本协议签署后，对协议中属于乙方资产进行盘点，约定价格，完成交接后乙方撤出怀恩殡仪。乙方撤出后，甲方每月向乙方支付1万元作为合作诚意金，每月15日前付款，直至双方于2014年9月份签署的《委托管理协议》)期满或者重新确定合作方案。3、乙方撤出怀恩殡仪后，如果双方在甲方与殡仪馆签订的协议期满仍未达成合作协议，或殡仪馆与甲方终止协议，应按照原协议第四条第11款、本协议第2条资产盘点交接单约定价格支付给对方。4、委托管理期间造成的社会不良舆论，双方应尽力消除影响。如合作过程中一方涉及法律问题造成对方损失，由责任方承担赔偿。5、甲方在与殡仪馆签订的协议到期前，不得与乙方之外的第三方合作。四、其他：1、有关本协议的任何争议，双方均应友好协商解决，确实协商不成的，可向原告方所在地法院提起诉讼，由此产生的所有费用(包括但不限于诉讼费、律师费)由败诉方承担。2、本协议一式四份，双方各执两份。该协议签订后，郑州市怀恩殡仪服务有限公司于2019年2月16日通过赵新磊的银行账户支付至河南福寿园实业有限公司的银行账户10000元，用途为“合同要求意向金”。河南福寿园实业有限公司主张其与郑州市怀恩殡仪服务有限公司在上述《协议》签订后对属于其公司的资产进行了盘点。为此，提交其公司工作人员李乐与郑州市怀恩殡仪服务有限公司工作人员孟颜颜的电子邮件记录，拟证明郑州市怀恩殡仪服务有限公司的工作人员孟颜颜于2019年1月17日将该公司所列的库存小商品、库存骨灰盒日报表发给河南福寿园实业有限公司工作人员李乐进行核对，因郑州市怀恩殡仪服务有限公司仅计算了库存小商品、库存骨灰盒的价值分别为32442.82元和65106元，与该公司计算的资产价值为14万多元差别较大，双方未达成一致意见。河南福寿园实业有限公司提交小商品、骨灰盒、业务厅、小仓库、花房、办公区域的物品清单，拟证明其撤出经营时属于其公司的资产价值为144255元。郑州市怀恩殡仪服务有限公司对此不予认可，辩称该物品清单并非双方盘点后一致认可的清单；其公司工作人员孟颜颜发送表格是为了双方核对经营及账目，依据协议约定表格中所列的商品及其他物品应由河南福寿园实业有限公司掌握管理，郑州市怀恩殡仪服务有限公司并未收到上述物品，该表格仅为核对账目作用。河南福寿园实业有限公司提交《委托代理合同》、发票各一份，证明其公司因与郑州市怀恩殡仪服务有限公司纠纷一事委托律师代理支付律师费8000元。郑州市怀恩殡仪服务有限公司提交丢失损坏资产统计表、郑州市怀恩殡仪服务有限公司资产统计表、电子邮件信息，拟证明其公司在与河南福寿园实业有限公司签订《委托管理协议》后，依据协议约定移交给河南福寿园实业有限公司资产设备的清单，河南福寿园实业有限公司造成其公司财产损失价值192330元。河南福寿园实业有限公司对此不予认可，辩称该表系郑州市怀恩殡仪服务有限公司单方制作，双方在签订解除《协议》时，郑州市怀恩殡仪服务有限公司并未向河南福寿园实业有限公司提出有损失情况。郑州市怀恩殡仪服务有限公司提交《怀恩公司2016-2018年经营数据表》、电子邮件发送情况截图照片，拟证明河南福寿园实业有限公司应支付郑州市怀恩殡仪服务有限公司浮动收益68010.50元。河南福寿园实业有限公司对《怀恩公司2016-2018年经营数据表》真实性不予认可，辩称合同未约定有浮动收益。郑州市怀恩殡仪服务有限公司提交微信转账截图一份，拟证明该公司因本案支付律师费8000元。河南福寿园实业有限公司对此不予认可，辩称应提交律师事务所出具的代理合同和发票予以印证。另查明，河南福寿园实业有限公司、郑州市怀恩殡仪服务有限公司在本案庭审中一致认可河南福寿园实业有限公司已在本案《协议》签订后撤出经营，双方现未达成新的合作协议。以上事实，由当事人陈述，《委托管理协议》，《协议》，网银电子回单，《委托代理合同》、发票等证据予以证明。本院认为，河南福寿园实业有限公司、郑州市怀恩殡仪服务有限公司对双方于2019年1月13日签订的《协议》的真实性均无异议，本院对该《协议》予以采信。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法成立且有效，当事人双方均应依约履行各自的义务。依据该协议约定，河南福寿园实业有限公司、郑州市怀恩殡仪服务有限公司协商一致解除双方于2014年9月签署的《委托管理协议》，郑州市怀恩殡仪服务有限公司应在河南福寿园实业有限公司撤出怀恩殡仪的运营管理后，于每月15日前向河南福寿园实业有限公司支付合作诚意金1万元直至《委托管理协议》约定的期满或者双方重新确定合作方案。现双方一致认可未重新确定合作方案，郑州市怀恩殡仪服务有限公司仅依据协议约定于2019年2月支付了合作诚意金10000元，河南福寿园实业有限公司请求郑州市怀恩殡仪服务有限公司按照协议约定支付之后的合作诚意金，符合合同约定，本院予以支持。鉴于双方均未提交证据证明河南福寿园实业有限公司撤出怀恩殡仪运营的具体时间，本院认定郑州市怀恩殡仪服务有限公司于2019年2月16日支付的合作诚意金10000元为2019年2月应支付的合作诚意金，故自2019年3月1日起至2019年11月30日期间，郑州市怀恩殡仪服务有限公司应于每月15日前支付河南福寿园实业有限公司当月的合作诚意金10000元，共计应为90000元。对于河南福寿园实业有限公司主张的2019年12月至2020年5月30日期间的合作诚意金，因双方期间是否重新确定合作方案不确定，本案不作处理，河南福寿园实业有限公司可待条件成就后另行主张。郑州市怀恩殡仪服务有限公司未及时支付河南福寿园实业有限公司合作诚意金会造成河南福寿园实业有限公司的利息损失，河南福寿园实业有限公司请求郑州市怀恩殡仪服务有限公司按照年利率4.35％支付逾期利息，不违法律规定，应予支持。依据每月合作诚意金逾期支付的时间，分段计算至2019年11月30日，应计逾期利息为1457.28元。自2019年12月1日起，逾期利息应以90000元为基数，按年利率4.35％支付至款项支付之日止。河南福寿园实业有限公司请求郑州市怀恩殡仪服务有限公司赔偿财产损失144255元，并按照银行同期贷款利率4.35％支付利息，但其提交的证据不能证明其所主张的财产损失为双方在协议签订后对属于该公司的资产进行的盘点、约定的价格，且双方在协议中约定“河南福寿园实业有限公司撤出怀恩殡仪后，如果双方在郑州市怀恩殡仪服务有限公司与殡仪馆签订的协议期满仍未达成合作协议，或殡仪馆与郑州市怀恩殡仪服务有限公司终止协议，应按照原协议第四条第11款、本协议第2条资产盘点交接单约定价格支付给对方”，现并无证据证明郑州市怀恩殡仪服务有限公司与殡仪馆签订的协议期满或殡仪馆与郑州市怀恩殡仪服务有限公司终止协议，现无证据证明已符合依据资产盘点交接单约定价格支付的条件，本院对该项诉讼请求不予支持。河南福寿园实业有限公司可待条件成就后另行主张。河南福寿园实业有限公司提交的证据能够证明其因与郑州市怀恩殡仪服务有限公司的纠纷支付律师代理费8000元，鉴于双方在签订的《协议》中约定“有关本协议的任何争议，双方均应友好协商解决，确实协商不成的，可向原告方所在地法院提起诉讼，由此产生的所有费用(包括但不限于诉讼费、律师费)由败诉方承担”，而本案河南福寿园实业有限公司的部分诉讼请求予以支持，本院酌情认定请求郑州市怀恩殡仪服务有限公司应支付河南福寿园实业有限公司律师费4000元。郑州市怀恩殡仪服务有限公司反诉请求河南福寿园实业有限公司赔偿财产损失192330元，并自2019年1月13日起以该损失额为基数按照中国银行同期贷款利率支付利息，但其提交的证据不能证明其所主张的财产损失系河南福寿园实业有限公司造成，不能证明其提交的资产设备清单为双方签字交接认可的清单。且依据双方签订的《协议》约定，河南福寿园实业有限公司应返还郑州市怀恩殡仪服务有限公司交予受托管理的资产的时间为“双方在郑州市怀恩殡仪服务有限公司与殡仪馆签订的协议期满仍未达成合作协议，或殡仪馆与郑州市怀恩殡仪服务有限公司终止协议”，现无证据证明已符合上述条件，本院对该项诉讼请求不予支持。郑州市怀恩殡仪服务有限公司可待条件成就后另行主张。郑州市怀恩殡仪服务有限公司请求河南福寿园实业有限公司支付委托管理期间的浮动收益102971.83元，并自2019年1月13日起以该浮动收益额为基数按照中国银行同期贷款利率支付利息，但其提交的约定有浮动收益的《委托管理协议》为复印件，且并无证据证明河南福寿园实业有限公司已按照此协议的约定“于每年度结束后一个月内支付”有浮动收益，该项反诉请求证据不力，本院不予支持。郑州市怀恩殡仪服务有限公司反诉请求河南福寿园实业有限公司律师费8000元，但其提交的证据不能证明该费用与本案具有因果关系，且郑州市怀恩殡仪服务有限公司并非胜诉方，本院对该项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决如下：一、被告郑州市怀恩殡仪服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告河南福寿园实业有限公司2019年3月1日至2019年11月30日期间的合作诚意金90000元及利息（2019年11月30日前的利息为1457.28元；自2019年12月1日起，应以90000元为基数，按年利率4.35％，支付至款项支付之日止）；二、被告郑州市怀恩殡仪服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告河南福寿园实业有限公司律师代理费4000元；三、驳回原告河南福寿园实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告郑州市怀恩殡仪服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4199元，减半收取为2100元，由原告河南福寿园实业有限公司负担1130元，由被告郑州市怀恩殡仪服务有限公司负担970元。反诉案件受理费2925元，由反诉原告郑州市怀恩殡仪服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  刘沛佩二〇一九年十一月四日书记员  张佩丽