重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终2680号上诉人（原审原告）：陈时财，男，1967年2月28日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：曹启坤，重庆夔府律师事务所律师。上诉人（原审被告）:颜涛忠，男，1977年7月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：邓洪波，重庆谦合谦律师事务所律师。上诉人陈时财因与上诉人颜涛忠民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2018）渝0236民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈时财上诉请求：1.撤销原审判决第二项，并改判由颜涛忠退还现金197298.13元；2.诉讼费、上诉费由颜涛忠承担。事实和理由：一审认定陈时财向颜涛忠借款部分本金系以现金支付，事实认定错误。（一）从双方之间的所有交易记录分析，交易往来次数多，且无论金额大小均有交易记录，由此可以证实双方之间交易习惯和方式均是由银行转账予以交易，不存在现金交易。（二）一审将2015年4月7日出具30万元借条与2016年9月1日现金借款单40万元（此借款换据开始日期2015年4月15日）重复计算借款本金事实认定错误。1、从本案客观事实证实，2015年4月7日出具的借条借款30万元并不是通过现金交易，其实质交付时间是通过2015年4月13日与2015年4月15日两笔转账交付。首先，该笔借款时超过一般日常开支需要金额，借款金额巨大，而颜涛忠仅仅举示了10万元取款记录，与借款金额相差巨大，明显违背交易习惯。其次，2015年4月13日与2015年4月15日两笔转账记录对应的交付金额与借条金额相符，且先出具借条后转账也完全符合交易习惯。再次，双方在2015年4月15日依法向车辆登记机关办理了抵押登记。在车辆管理所备案的借款抵押合同载明金额也为30万元，与借条金额和转账金额吻合。2、2016年9月1日现金借款单40万元（此借款换据开始日期2015年4月15日），明显不是2015年4月15日另外借款40万元，实质是双方在2016年9月1日进行结算后重新换据。（1）通过前面陈述可以证实在2015年4月15日借款仅仅只有一笔30万元借款。如两笔借款都成立，则颜涛忠在一周之内用现金交易的方式要向陈时财支付30万元。颜涛忠明显没有相应证据予以证实该事实，且不符合一般社会经验法则。（2）当时换据的客观情况是因为双方对于陈时财的车辆办理了抵押登记，颜涛忠为了保障对车辆继续享有抵押而进行换据的备注。备注的内容表述仅仅为开始日期2015年4月15日，并没有表述为换2015年4月15日借据。同时，借条主文记载的借款时间为2016年9月1日至2016年12月30日，此可以明确该借条的借款时间不是2015年4月15日，符合日常换据之后的表述逻辑。（3）即使通过双方之间的交易记录，按照双方约定的在2016年9月1日之前月利率为5%及此后月利率10%计算。截止到2016年9月1日未还本金约为40万元。此后利息从交易记录可以看出陈时财基本固定的每月向颜涛忠支付了4万元，也符合40万元本金按月息10%计算的利息金额。综上，一审法院事实认定错误，判决错误。颜涛忠上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈时财的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用，鉴定费用由陈时财承担。事实和理由：一、一审法院鉴定程序违背法律规定。一审中，陈时财对2015年4月7日30万元、2016年1月1日10万元、2015年10月17日40万元均否认是自己签字，但在第一次庭审辩论终结前未对是否本人签字进行笔迹鉴定申请，一审法院也未对鉴定申请期限及是否申请鉴定做任何释明。2018年9月6日第二次开庭出示鉴定意见书要求双方对该意见书质证。一审法院确定的是2018年3月23日陈时财申请对无落款时间的借条进行形成时间的鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条、第25条规定，一审辩论终结，陈时财在庭审中并没有提出鉴定申请且该鉴定意见并不属于新证据，一审法院同意陈时财的鉴定申请并启动鉴定程序违背法律规定。另一审法院启动鉴定程序，对样本没有进行质证程序，所送鉴定样本不符合法律规定及违背了《司法鉴定程序通则》规定。二、一审判决超越了陈时财的诉讼请求，违背了不告不理的基本原则。陈时财的一审诉请第二项是，“判令解除被告对于原告所有车牌号为渝XXX3XX号车辆的抵押权，并协助原告办理解除抵押登记”。1、庭审中查明的事实确定，陈时财依然欠颜涛忠相关的款项，借贷合同关系依然成立，也即借款主合同依然有效。担保合同属于从合同，在主合同依然有效的前提下，从合同依然有效。一审法院认定还余部分金额没有履行完毕，又主观认为担保债权已经履行完毕，无需解除担保合同的认定与客观事实不符。2、庭审中，陈时财并没有变更诉讼请求，一审法院也没有向陈时财予以诉讼请求的释明，同时协助办理抵押登记的解除是需要抵押合同的效力，在没有解除抵押权的同时而办理抵押登记不符合法律规定。三、一审法院案由使用错误。从庭审所查明的事实看，本案适用的是民间借贷纠纷案由，但是一审法院所确定的是保证合同纠纷案由。保证合同纠纷案由的适用，是建立在基础法律关系民间借贷基础之上，一审法院脱离了基础法律关系，在事实认定上确定的是民间借贷纠纷案由的相关证据认定，而判决所确定的保证合同纠纷案由。判决要求颜涛忠履行保证合同义务，与客观事实不符合。四、一审法院遗漏了2015年10月17日陈时财借贷的40万元。陈时财在一审中对所有的借款合同均予以否认，嗣后对2015年10月17日的借条进行了否认，同时在庭审辩论终结完毕后对该借条的形成时间提出鉴定申请。1、从双方的借贷习惯看，借款合同有口头、书面以及实际支付等多种方式；2、从陈时财支付的相关利息金额可以确定，按照月息3%计算的利息，应当包含了40万元本金的利息；3、一审庭审中，陈时财并没有对为何出具该借条进行充分的说明及相关的证据证明只是写了借条而没有收到款项的基本事实；4、借款合同的形成时间，不能作为确定借贷关系是否成立的依据。结合陈时财支付利息的方式、金额以及鉴定结论所作出的结论，均不能否认陈时财实际获取了40万元借款的事实。就算借款合同的形成时间在后，也是对前期借款的追认行为。一审法院以借款合同的形成时间来否认借贷关系的成立，违背相关法律规定。五、一审法院对多笔借款的统计、利息计算方式、本金品出方式等计算错误，应当适用先息后本的归还原则。本案双方之间的借贷频繁，从陈时财支付利息的方式可以确定，双方之间系先息后本的支付方式。一审法院以0.01%/天的计算方式，逐步品除颜涛忠的本金计算方法，严重侵犯颜涛忠的合法权益。陈时财向一审法院起诉请求：1.判令颜涛忠退还陈时财现金197298.13元；2.判令解除颜涛忠对于陈时财所有车牌号为渝XXX3XX号车辆的抵押权，并协助陈时财办理解除抵押登记；3.本案诉讼费由颜涛忠负担。一审法院认定事实：为资金周转，2014年5月28日开始，陈时财陆续向颜涛忠借款，并在借款后陆续按月利率5%支付利息：其中，2014年5月28日，陈时财向颜涛忠借款40万元并出具借条一份：“今借到颜涛忠现金400000.00元，大写肆拾万正。借款人陈时财。此借条奥迪车Q7渝XXX3XX车作为抵押，现金不准时还款，借款人有权扣车渝XXX3XX。2014年5月28日”；同日，颜涛忠转账交付38万元于陈时财，另2万元现金交付于陈时财。借款后，2014年6月24日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元。2014年6月25日，颜涛忠转账交付给陈时财15万元。2014年6月28日，陈时财转账偿还颜涛忠7500元。2014年7月28日，颜涛忠转账交付给陈时财5万元。2014年8月26日，陈时财转账偿还颜涛忠23.5万元；2014年9月26日，陈时财转账偿还颜涛忠2.5万元。2014年10月11日，颜涛忠转账交付给陈时财9.5万元；2014年10月21日，陈时财转账偿还颜涛忠10万元；2014年10月30日，陈时财转账偿还颜涛忠2.5万元；2014年11月24日，陈时财转账偿还颜涛忠21.5万元；2014年12月30日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2015年1月27日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2015年3月12日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2015年4月3日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元。2015年4月7日，陈时财向颜涛忠出具借条一份，载明“今借到颜涛忠现金300000.00元，大写叁拾万元整”，同日，颜涛忠取款10万元后将30万元借款现金交付陈时财。2015年4月8日，陈时财转账偿还颜涛忠5000元。2015年4月13日，颜涛忠向陈时财转账交付19万元；同年4月15日，颜涛忠向陈时财转账交付9.3万元，现金交付11.7万元；同日，陈时财向颜涛忠出具借条一份，并签订《汽车借款抵押合同》一份，约定以车牌号渝XXX3XX（车架号：WAUAGDXXXXX）的车辆为抵押，并办理了抵押登记。2016年9月1日，陈时财向颜涛忠重新出具现金借款单，载明“今借到颜涛忠现金400000元，大写肆拾万元整。本次借款时间2016年9月1日至2016年12月30日，本次借款利息每月支付，如不按时支付属于违约！逾期不还者，则每天按借款金额3%的违约金支付”；并注明“此借款换据原始日期2015年4月15日。”2015年4月29日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2015年5月11日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元。2015年5月25日，陈时财向颜涛忠借款20万元，并出具借条一份，载明“今借到颜涛忠现金200000.00元，大写贰拾万元整，定于15年6月12日还清。”同日，颜涛忠向陈时财转账交付10万元；次日，颜涛忠向陈时财转账交付9万元，现金交付1万元。2015年5月28日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2015年6月15日，陈时财转账偿还颜涛忠9万元；2015年6月16日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2015年6月20日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2015年6月24日，陈时财转账偿还颜涛忠13万元；2015年6月26日，陈时财两次转账偿还颜涛忠共计15万元。2015年6月27日，颜涛忠两次向陈时财转账交付共计3.5万元。2015年7月16日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2015年8月20日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2015年8月23日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2015年9月18日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2015年9月30日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2015年10月13日，陈时财转账偿还颜涛忠10万元；2015年10月15日，陈时财转账偿还颜涛忠12万元；2015年10月16日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2015年10月26日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元。2015年11月6日，颜涛忠向陈时财转账交付6万元；2015年11月10日，颜涛忠向陈时财转账交付1万元。2015年12月1日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2015年12月9日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元。2016年1月1日，陈时财向颜涛忠借款10万元，并出具借条一份，载明“今借到颜涛忠现金100000.00元，大写拾万元整。”2016年1月7日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2016年1月13日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2016年1月21日，陈时财转账偿还颜涛忠5000元；2016年2月23日，陈时财转账偿还颜涛忠5000元；2016年3月15日，陈时财转账偿还颜涛忠4万元；2016年3月31日，陈时财转账偿还颜涛忠3万元；2016年4月28日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元。2016年5月15日，颜涛忠向陈时财转账交付4.3万元。2016年6月27日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2016年6月28日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2016年7月1日，陈时财转账偿还颜涛忠5万元；2016年7月3日，陈时财转账偿还颜涛忠4万元。2016年7月10日，颜涛忠向陈时财转账交付4.5万元；2016年7月24日，颜涛忠向陈时财转账交付4.5万元。2016年8月3日，陈时财转账偿还颜涛忠4.5万元；2016年8月7日，陈时财转账偿还颜涛忠8.5万元。2016年8月9日，颜涛忠向陈时财转账交付9万元。2016年9月6日，陈时财转账偿还颜涛忠4万元；2016年9月11日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2016年10月16日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2016年10月17日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2016年10月31日，陈时财转账偿还颜涛忠3万元；2016年11月4日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2016年12月1日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年1月8日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年1月13日，陈时财转账偿还颜涛忠4万元；2017年2月14日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年2月16日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2017年2月18日，陈时财转账偿还颜涛忠5000元；2017年2月25日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年3月3日，陈时财转账偿还颜涛忠5000元；2017年3月8日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2017年4月6日，陈时财转账偿还颜涛忠2.5万元；2017年5月5日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年5月9日，陈时财转账偿还颜涛忠1.5万元；2017年6月1日，陈时财转账偿还颜涛忠3.5万元；2017年6月23日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2017年7月13日，陈时财转账偿还颜涛忠3.5万元；2017年8月4日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年8月11日，陈时财转账偿还颜涛忠2.5万元；2017年9月15日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2017年9月20日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2017年9月22日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2017年9月30日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年10月15日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年10月25日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年11月7日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2017年11月14日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年12月6日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2017年12月15日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2018年1月5日，陈时财转账偿还颜涛忠2万元；2018年1月14日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2018年1月18日，陈时财转账偿还颜涛忠1万元；2018年2月10日，陈时财转账偿还颜涛忠1.2万元。另，陈时财申请对颜涛忠举示的无落款时间的借条进行形成时间鉴定，花费鉴定费1.2万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，本案当事人举示的证据足以证明颜涛忠与陈时财之间的借贷关系依法成立，双方之间的债权债务关系清楚明确，其形成亦不违反法律规定，属双方当事人的真实意思表示，应当合法有效，受法律保护。双方虽在借条上对利息未进行约定，但双方均认可支付的利息超过年利率36%，依照相关法律规定，超过部分的利息约定无效，故借款人陈时财要求返还已支付的超过年利率36%部分的利息，一审法院予以支持；因双方经济往来频繁、债权债务众多，且对清偿的债务或者清偿抵充顺序未有约定，经双方庭审中同意，本院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条和第二十一条对所还款项进行计算，对超过法律规定支付的利息在本金中予以抵扣。经计算（计算明细附卷），截止2018年2月10日，陈时财仍欠颜涛忠借款本金44028.77元，故对陈时财要求颜涛忠退还现金的诉讼请求不予支持。关于本案有争议的，颜涛忠的在2015年10月17日陈时财曾向其借款40万元，且系现金交付，陈时财在2015年10月17日向其出具借条的主张；一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；借款合同是实践性合同，颜涛忠对将大金额的40万元现金进行交付的证据仅有取款凭证证明，而相关借条上对借款时间未进行注明，且根据渝东司鉴[2018]文书鉴字第36号司法鉴定意见书，该借条的形成时间晚于送检的2015年10月份的样本（形成时间为2015年10月22日）材料，故一审法院认为对该40万元颜涛忠已实际交付给陈时财证据不足，对该主张不予采纳。由此产生的鉴定费1.2万元应由颜涛忠负担。关于陈时财要求解除颜涛忠对陈时财所有车牌号为渝XXX3XX号车辆的抵押权，并协助陈时财办理解除抵押登记的诉讼请求。一审法院认为，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭；本案的车牌号为渝XXX3XX的轿车作为抵押物进行抵押登记在2015年4月15日，陈时财在2014年5月28日向颜涛忠借款40万元并约定将车牌号渝XXX3XX的轿车作为抵押，并在2015年4月15日再次向被告借款40万元并将抵押车辆进行抵押登记，根据陈时财在2015年4月15日之后仍向颜涛忠多次借款累计62.8万元及还款后尚余的本金44028.77元，本案当事人于2015年4月15日所签订的《汽车借款抵押合同》所担保的债权不论是2014年5月28日还是2015年4月15日的40万元均已偿还完毕，《汽车借款抵押合同》于债权消灭时终止，即不需再行解除，而颜涛忠应协助陈时财办理抵押登记解除手续。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、颜涛忠于本判决生效后三日内协助陈时财解除对陈时财所有的车牌号为渝XXX3XX的轿车在车辆登记机关的抵押登记；二、驳回陈时财的其他诉讼请求。案件受理费4246元，减半收取2123元，鉴定费12000元,由颜涛忠负担12025元，陈时财负担2098元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据材料。诉讼中，依据颜涛忠的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对无标注时间、载明借款数额40万元的《借条》的形成时间进行鉴定。该鉴定中心以《借条》所涉两方当事人的怀疑时间间隔不足六个月，不具备该中心形成时间鉴定条件为由，终止鉴定。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案讼争焦点是：1.颜涛忠向陈时财出借借款的具体数额；2.陈时财清偿借款的数额是否已经超过其应当承担的借款本息。关于第一个讼争焦点。根据查明事实，颜涛忠采用银行转账方式向陈时财支付147.6万元，而颜涛忠持有的由陈时财出具的借条所载金额为180万元（包含前述未标注时间的借条载明的40万元）。颜涛忠虽称借条所载借款金额其已如数支付给了陈时财，支付方式除银行转账方式外，另有现金支付，陈时财对此予以否认，只认可颜涛忠通过银行转账方式支付的147.6万元为借款。本院认为，颜涛忠虽持有陈时财出具的借条，但在陈时财否认为足额收到借条所载借款时，应就其按照借条所载金额足额提供借款提供证据加以证明，但颜涛忠在本案提交的证据尚不能达到其已按借条载明金额足额提供借款的高度可能性，故本案当事人之间的借款金额应以颜涛忠采用银行转账方式支付给陈时财的147.6万元为准。关于第二个讼争焦点。依据查明事实，截止2018年2月10日，陈时财就案涉借款已向颜涛忠支付255.45万元。依据颜涛忠采用银行转账方式向陈时财提供借款的时间、金额，对应陈时财归还每笔款项的时间、金额，按照年利率36%计算利息，采用“先息后本”的抵充原则，陈时财就其所借颜涛忠借款147.6万元本息已经清偿完毕，且支付数额已远远超过其应当承担的本息金额。陈时财请求颜涛忠返还其超付197298.13元，符合法律规定，本院予以支持。因陈时财已经清偿了全部债务，颜涛忠基于借款而对陈时财提供的车辆号牌渝XXX3XX号机动车所享有的抵押权也随之消灭，陈时财请求涂销在前述机动车设立的抵押权符合法律规定，应予支持。综上，陈时财的上诉请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市奉节县人民法院（2018）渝0236民初455号民事判决第一项；二、撤销重庆市奉节县人民法院（2018）渝0236民初455号民事判决第二项；三、颜涛忠在本判决生效后三日内返还陈时财197298.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2123、鉴定费12000元，合计14123元，由颜涛忠负担8123元，陈时财负担6000元；二审案件受理费8492元，由颜涛忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一九年十一月十日法官助理 杨尚海书 记 员 张 蕾