山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2011号上诉人（原审被告）：广东晨奇文具实业有限公司，住所地广东省汕头市潮南区峡山科技工业园4-01号。法定代表人：柯乙忠，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘大卫，上海市光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：方秦，上海市光明律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：浙江花祺文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路99号1号楼6楼618室。法定代表人：毛明明，董事长。委托诉讼代理人：戴肖利，山东海扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王善伟，山东海扬律师事务所律师。上诉人广东晨奇文具实业有限公司（以下简称晨奇公司）因与被上诉人浙江花祺文化创意有限公司（以下简称花祺公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨奇公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实依法改判；2.一、二审诉讼费用由花祺公司承担。事实和理由：一审法院将被控侵权产品的美术形象与花祺公司的国作登字-2016-Ｆ-00246946号作品登记证书中倒数第二幅迎春姑娘、国作登字-2016-Ｆ-00246881号作品登记证书中倒数第一幅紫苑姑娘、国作登字-2016-Ｆ-00246882号作品登记证书中第二幅雏菊姑娘和第三幅杜鹃姑娘形象、造型部分进行比对，从整体形象上看大致相同。由此认定晨奇公司生产的文具侵害了花祺公司美术作品的复制权和发行权，该认定既缺乏事实依据，又缺乏法律依据，二审法院应依法予以改判，并驳回花祺公司的诉讼请求。第一，花祺公司的四幅美术作品不具有我国现行《中华人民共和国著作权法》保护的作品的独创性，不受《中华人民共和国著作权法》保护。百度图片搜索“花花姑娘”四个字显示与涉案图片相关的非常多，淘宝网和一些市场也有无数相关的产品，这说明涉案形象属于大众文化，不属于花祺公司的私有财产。且花祺公司设计的图案与晨奇公司的作品存在实质上的差异，并非完全复制。这属于晨奇公司的智力成果。需要提出的是，适度模仿是法律上允许的，且与花祺公司美术作品形象类似的很多，即使是模仿，晨奇公司也是模仿的其他家。第二，从侵权的角度出发，晨奇公司主观上并无侵权故意，著作权侵权的成立主观上需要故意。晨奇公司并不知晓销售的产品是否侵犯了花祺公司的作品的复制权和发行权，在2016年12月1日发现涉及纠纷后，便停止生产和销售。同时客观上并无侵权行为，文具产品并非花祺公司的主营方向，不存在借用“花花姑娘”的知名度、影响力开展促销获利的意愿。更重要的是，晨奇公司在涉案产品上没有违法所得并获利，晨奇公司对涉案产品的采购费用极低，仅为414.12元，生产规范及数额极小，几乎没有收益。第三，一审法院判决赔偿经济损失160000元，属于滥用自由裁量权，二审应依法予以改判。如有具体赔偿数额，则花祺公司应在一审中举证证明自己因晨奇公司侵权行为导致其损失16万元及以上，或者举证证明晨奇公司因侵权行为获利16万元及以上，否则就不能判决如此高额赔偿款。应是可量化的客观标准作为判决依据。花祺公司在本案中属举证不能，应当承担不利后果。既然花祺公司无法举证，则法院应依法酌情判处5万以下才符合法律规定。花祺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，且判决数额合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。花祺公司向一审法院起诉请求：1．判令晨奇公司立即停止侵犯花祺公司所享有的“花花姑娘”美术作品复制权、发行权的侵权行为；2．判令晨奇公司赔偿花祺公司经济损失以及制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；3．判令晨奇公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：花祺公司经毛明明转让，于2016年3月31日取得了美术作品《花花姑娘》（共10幅）在中国的著作权，经毛明明申请，中华人民共和国国家版权局于2016年8月18日对花祺公司的上述权利予以登记，登记号为：国作登字-2016-Ｆ-00246946。花祺公司经毛明明转让，于2016年3月31日取得了美术作品《花花姑娘》（共20幅）在中国的著作权，经毛明明申请，中华人民共和国国家版权局于2016年8月17日对花祺公司的上述权利予以登记，登记号为：国作登字-2016-Ｆ-00246881。花祺公司经毛明明转让，于2016年3月31日取得了美术作品《花花姑娘》（共11幅）在中国的著作权，经毛明明申请，中华人民共和国国家版权局于2016年8月17日对花祺公司的上述权利予以登记，登记号为：国作登字-2016-Ｆ-00246882。在上述共计41幅美术作品中，花祺公司主张晨奇公司在本案中侵犯了其中4幅美术作品的复制权和发行权，该4幅美术作品分别为国作登字-2016-Ｆ-00246946号作品登记证书中倒数第二张迎春姑娘，国作登字-2016-Ｆ-00246881号作品登记证书中倒数第一幅紫菀姑娘，国作登字-2016-Ｆ-00246882号作品登记证书中第二幅雏菊姑娘和第三幅杜鹃姑娘。2018年11月6日，申请人山东海杨律师事务所的委托代理人刘丹于来到山东省平阴县公证处申请办理保全证据公证事项。2018年11月7日，该公证处的公证人员丁某、王某刘丹来到位于肥城市“大润发时代购物广场”，在该商场，刘丹以普通消费者的身份购买“拉杆箱”一个、“文具”五个，取得“购物袋”一个、“ＰＯＳ签购单”一张、“大润发时代购物广场的购物小票”一张。刘丹使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行了拍照。离开上述场所后，刘丹对上述购买的商品及取得的“购物袋”、“ＰＯＳ签购单”、“大润发时代购物广场的购物小票”进行拍照。公证人员将上述购买的物品贴封后与票据原件一并交给申请人保管。2018年11月26日，山东省平阴县公证处为以上公证行为出具（2018）鲁平阴证经字第1668号公证书。花祺公司为购买侵权产品，共花费25元。庭审过程中，一审法院当庭查看封存实物，在封存袋上贴有加盖“山东省平阴县公证处”公章的封条。打开封存袋后，内有五个“镜子修正带”，该五个修正带及包装纸板上均印有“花花姑娘”文字及图案，其中两个粉色修正带是一样的，印有“杜鹃姑娘”的文字及图案，一个黄色修正带印有“雏菊姑娘”的文字及图案，一个绿色修正带印有“迎春姑娘”的文字及图案，一个紫色修正带印有“紫菀姑娘”的文字及图案。花祺公司在立案时，将涉案侵权商品的销售商肥城市大润发时代生活购物广场列为本案被告，肥城市大润发时代生活购物广场也出庭应诉，并在庭审中认可涉案侵权商品是由其销售的。诉讼过程中，花祺公司与肥城市大润发时代生活购物广场达成和解协议，并申请对肥城市大润发时代生活购物广场撤诉，一审法院依法予以准许。晨奇公司在庭审中也认可涉案侵权商品是由其生产、销售的。另查明，花祺公司系2016年3月18日成立的有限责任公司，注册资本为1080万元，经营范围为：文化创意策划；文化艺术交流活动的策划；成年人的非文化教育培训；广告的设计、制作、代理、发布；图文设计等。晨奇公司系1995年7月18日成立的有限责任公司，注册资本为10628000元，经营范围为：生产、销售：文具用品、笔等。一审法院认为，花祺公司在本案中提交了由国家版权局颁发的国作登字-2016-Ｆ-00246946号、国作登字-2016-Ｆ-00246881号和国作登字-2016-Ｆ-00246882号作品登记证书，晨奇公司对上述证书的真实性均无异议，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版社、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，故应认定花祺公司系上述证书所记载的美术作品的著作权人，其合法权利应受法律保护。本案中，花祺公司主张的涉案侵权商品外包装上使用的美术形象侵犯其国作登字-2016-Ｆ-00246946号作品登记证书中倒数第二张迎春姑娘、国作登字-2016-Ｆ-00246881号作品登记证书中倒数第一幅紫菀姑娘、国作登字-2016-Ｆ-00246882号作品登记证书中第二幅雏菊姑娘和第三幅杜鹃姑娘。其中迎春姑娘头上戴着数朵迎春花，头发除前面留有齐刘海外，整体向后挽起且右侧编一麻花辫，双手交叉握在胸前，穿一条绿色的抹胸长裙。紫菀姑娘头上戴着一顶小帽子且略向右歪，头发右侧别着两朵紫菀花，发型是长度过腰的披肩卷发，留有齐刘海，双臂下垂且双手藏在身后，穿着一酒红色长裙，胸前系着一蝴蝶结。雏菊姑娘头发左侧戴有两朵雏菊花，头顶上是麻花辫盘起来的发髻，头发整体向后轻轻挽起，左右两边各留有一绺齐肩发，左手垂直藏在身后，右手臂向上弯曲，右手举在胸前，身穿粉色抹胸长裙，左腰处系着一蝴蝶结。杜鹃姑娘头发左侧戴着四朵杜鹃花，留有齐刘海，头发从右侧往左肩处拢起，左手略向右下垂且轻抓裙摆，右手轻轻举到右胸前轻轻抓住几缕头发，身穿淡紫色长裙。晨奇公司所生产、销售的涉案侵权商品在外包装的显著位置多处标注有花花姑娘文字及图案，且商品上的花花姑娘美术形象与花祺公司所享有著作权的美术作品相同，是对花祺公司主张的4幅花花姑娘美术作品的完全复制，构成对花祺公司相应美术作品复制权和发行权的侵权。对于花祺公司主张的赔偿数额问题，因花祺公司并未提供证据证明其因晨奇公司侵权所遭受的实际损失，也没有证据证明晨奇公司因侵权所实际获得的利润，本院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度及花祺公司因本案维权所必然支出费用，结合晨奇公司作为专业的文具生产、销售企业及其主观过错程度、侵权行为性质、使用作品的方式、生产规模、在国内的影响范围等因素，酌情确定赔偿数额为160000元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条规定，一审法院判决：一、广东晨奇文具实业有限公司立即停止生产、销售侵害浙江花祺文化创意有限公司国作登字-2016-Ｆ-00246946号中的迎春姑娘、国作登字-2016-Ｆ-00246881号中的紫菀姑娘、国作登字-2016-Ｆ-00246882号中的雏菊姑娘和杜鹃姑娘共计4幅美术作品著作权的商品的行为；二、广东晨奇文具实业有限公司于判决生效后十日内赔偿浙江花祺文化创意有限公司经济损失及合理开支共计160000元；三、驳回浙江花祺文化创意有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由广东晨奇文具实业有限公司负担4447元，由浙江花祺文化创意有限公司负担1353元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、晨奇公司是否构成对花祺公司美术作品复制权和发行权的侵权；二、一审判决晨奇公司应承担的赔偿数额是否合理。一、关于晨奇公司是否构成对花祺公司美术作品复制权和发行权的侵权问题。本院认为，花祺公司系涉案美术作品的著作权人，其合法权利应受法律保护。本案中，晨奇公司生产、销售的修正带产品的外包装的显著位置多处标注有花花姑娘文字及图案，且商品上的花花姑娘美术形象与花祺公司所享有著作权的美术作品相同。可以认定是对花祺公司主张的4幅花花姑娘美术作品的复制，构成对花祺公司相应美术作品复制权和发行权的侵权。晨奇公司上诉关于其作品与花祺公司设计的图案存在实质上的差异的主张，因无事实依据，故本院不予支持。另，著作权侵权赔偿并不必须有主观过错。综上，对晨奇公司关于不构成侵权的主张，本院不予支持。二、关于一审判决晨奇公司应承担的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，花祺公司并未提交证据证明其因晨奇公司侵权所遭受的实际损失。虽然晨奇公司一审提交了一份销售合同,其商品总价款仅为28800元，但并不足以证明其全部违法所得。另，虽然晨奇公司一审提交了停止生产的通知证据，因系其单方出具，花祺公司不予认可，故并不能由此证明其早已停止生产。综上，一审法院在综合考虑了各因素后酌定晨奇公司赔偿160000元，并无不当。综上所述，上诉人晨奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4447元，由上诉人广东晨奇文具实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳明程审判员 马  红审判员 邝  斌二〇一九年十一月四日书记员 石  磊