杭州互联网法院民 事 判 决 书（2019）浙0192民初6405号原告：闫佳琳，女，1996年3月28日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：王旭山、陈松涛，浙江丰国律师事务所律师。被告：浙江喜来登度假村有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区之江路166号。法定代表人：何易楠，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谭佳晶，浙江天册律师事务所律师。原告闫佳琳诉被告浙江喜来登度假村有限公司（以下简称喜来登公司）平等就业权纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，先适应简易程序进行审理，后因案情复杂依法裁定转为普通程序审理。本案转为普通程序后，本院依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告闫佳琳及其委托诉讼代理人王旭山、陈松涛，被告喜来登公司的委托诉讼代理人谭佳晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫佳琳向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告口头道歉；2.请求法院依法判令被告自判决生效之日起连续十五日在《人民日报》、《河南日报》、《浙江日报》上向原告登报道歉；3.请求法院依法判令被告向原告支付精神抚慰金人民币6万元；4.请求法院判令本案诉讼费、公证费等一切与诉讼相关费用由被告承担。事实和理由：2019年7月3日，原告因求职需要于通过智联招聘APP向被告投递简历，应聘法务、董事长助理两个岗位。被告于2019年7月4日14时28分查看原告简历，并于2019年7月4日14时28分、29分分别向原告发出两份不适合此岗位的通知，不适合原因皆为“河南人”。被告上述地域歧视行为，违反了《中华人民共和国就业促进法》第三条“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”以及第二十六条“用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视”的相关规定，严重侵犯了原告的人格权！被告喜来登公司答辩称，1.该公司不存在侵害原告平等就业权的行为，公司没有给予原告面试机会，是因为原告的简历不符合公司的基本招聘要求，原告没有工作经验；2.公司工作人员在回复时简单的使用了“河南人”三个字，这只是公司工作人员自己的备注，公司人事人员没有操作过智联的平台，当时事务比较多，就简单备注了一下，以备自己和公司查看使用，这个备注只是对于原告籍贯的备注，虽是公司员工个人的无心之过，但不等同于就是歧视；3.原告要求公司登报道歉及赔偿60000元损失无法律依据，该事件发生后，公司已经多次表态不存在对原告的歧视，并明确表达了不论对错都可以先向原告道歉的态度，但是原告要求公司登报道歉，没有法律依据，同时，原告仅在网上投递简历，被告认为原告不适合该岗位，没有给原告造成任何的实际损失，原告要求赔偿60000元明显过高。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。原告闫佳琳为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：杭州市杭州互联网公证处出具的公证书[（2019）浙杭网证内字第5303号]一份，拟证明原告通过“智联招聘”APP向被告招聘岗位投递简历，被告以“不合适原因：河南人”理由拒绝招聘原告；公证费发票，拟证明原告为进行前述公证支出费用1000元；求职简历信息，拟证明被告知道原告户籍地为河南，但目前居住在杭州。被告喜来登公司为证明其答辩主张，向本院提交了如下证据材料：该公司员工劳动合同书及社保缴纳记录各一份，拟证明该公司正常录用有河南籍员工，没有对河南人有歧视。原告对被告提交证据的真实性、关联性均有异议，认为被告喜来登公司为掩饰地域歧视行为，在本案原告提起诉讼后故意招聘河南人李某，并将劳动合同签订日期提前到2019年6月28日，补缴了2019年7月份的社保。原告还因此向本院申请调取被告为李某补缴2019年7月社保费的上报资料。被告对原告提交证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能达到原告主张的证明目的。本院对双方当事人提交的证据审核认为，原告提交的证据，被告对真实性无异议，对证明目的不认可，本院对证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据反映的事实予以采信，至于是否达到证明目的，将结合法律规定在争议焦点中详述；被告提交的证据不能否认该公司在案涉两次招聘活动中曾以电子书面形式通知原告因其为“河南人”而拒绝录用的基本事实，亦与该拒绝录用理由是否具有正当性无涉，简而言之，不能因被告单位此前或未来招聘有河南员工，就据此认定被告单位不会存在地域歧视行为，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳；由此，因被告提交的证据与本案待证事实没有关联性，本院已不予采纳，原告基于该证据申请本院调查收集的证据与案件待证事实亦不具有关联性，本院对该调查取证申请依法不予准许。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下:2019年7月，被告喜来登公司通过智联招聘平台（https://www.zhaopin.com/）向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”、“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，原告闫佳琳通过智联招聘手机app软件就被告喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。原告闫佳琳投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南南阳”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用原告闫佳琳的账户、密码登陆智联招聘app客户端，显示原告闫佳琳投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。另查明，原告闫佳琳因案涉公证事宜，支出公证费用1000元。根据本案原告诉请的法律关系及已查明的案件事实，本案主要争议焦点为：一、被告喜来登公司被诉侵权行为是否构成对原告闫佳琳平等就业权的侵害；二、若侵权行为成立，被告喜来登公司应承担何种民事责任。一、关于被告喜来登公司行为是否侵害原告闫佳琳的平等就业权的问题原告闫佳琳认为，被告喜来登公司以其系河南人为由拒绝予以录用，属于就业地域歧视，侵害其平等就业权利。被告喜来登公司认为，该公司不存在就业地域歧视，不合适理由虽表述为“河南人”，但实际是因为原告的简历不符合公司的基本招聘要求，没有工作经验，不符合岗位条件，并非是公司对原告或者河南人有歧视，这只是公司工作人员自己的备注。本院认为，根据《中华人民共和国就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。该法第六十二条同时规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。前述法规对劳动者平等就业权及权利受到侵害的救济做出了相应规定。平等就业权是指具有劳动能力,达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而遭受歧视的权利。平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，其既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。据此，劳动者可以在其平等就业权受到平等主体侵害时向人民法院提起民事诉讼，寻求民事侵权救济。结合《中华人民共和国侵权责任法》中关于侵害他人人格权的构成要件，本案被告喜来登公司是否侵害原告平等就业权，应从以下层面进行评判即：喜来登公司是否存在就业歧视行为、闫佳琳就业机会是否受到侵害、就业歧视与不利后果之间是否存在因果关系及是否存在主观过错。1.喜来登公司是否存在就业歧视行为。《中华人民共和国就业促进法》第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。所谓就业歧视是指，用人单位在招聘过程中,对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。对于是否存在差别对待现象初步的举证责任在于求职者，即求职者应举证证明用人单位存在将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列，触发归类效果，并对其产生不利后果。求职者完成前述证明责任后，应由用人单位举证证明差别对待具有合理依据，不违反法律禁止性规定，若不能提供有效的证据证明待遇的差别是合理需要,则可判定歧视成立。具体就本案而言：第一，从已查明的事实可知，原告闫佳琳向被告喜来登公司两次投递求职简历，均被喜来登公司以“河南人”不合适为由予以拒绝，显然在针对闫佳琳的案涉招聘过程中，喜来登公司使用了主体来源的地域空间这一标准对人群进行了归类，并根据这一归类标准而给予闫佳琳低于正常情况下应当给予其他人的待遇，即拒绝录用，可以认定喜来登公司因“河南人”这一地域事由要素对闫佳琳进行了差别对待。喜来登公司虽然辩称，该公司是基于闫佳琳不符合招聘条件，即缺乏工作经验，居住在河南，路途较远，工作不便等事由进行拒绝，而之所以给出不合适理由“河南人”，则是该公司工作人员操作失误所致。对此，本院认为，首先，喜来登公司以工作人员操作失误进行辩解缺乏客观证据支撑，从外观呈现出的形态看，喜来登公司给出的拒绝理由系原告为“河南人”已确凿无疑，现该公司主张系工作人员操作失误所致，应承担举证责任，其不能提供任何客观证据予以证实，理应承担举证不利的后果；其次，从日常经验的盖然性分析，公司人事应熟悉招聘软件的基本应用功能，在拒绝求职者求职申请时对外给出理由是招聘软件最基本的应用操作，很难想象熟悉软件操作的公司人事会将对外拒绝理由和对内备注混为一谈，喜来登公司的该辩解不符合日常经验；第三，喜来登公司称备注是人事人员对于原告籍贯的一个标注，以备自己和公司查看使用，但该辩解与其所称拒招理由为不符合工作条件，逻辑上显然存在矛盾，既然公司拒招原告系因原告工作经验不符等事由，并不在意原告的籍贯等，为何对内又以“河南人”进行标注区分，而不标注为“不符合工作条件”或以其他与招聘事项联系更为密切的标准进行分类标注，喜来登公司不能给出任何合理解释。综上，本院对喜来登公司的该项辩解不予采纳。第二，喜来登公司以地域标准的事由要素对闫佳琳区别对待，是否缺乏合理性基础，违反法律禁止性规定。用人单位依法享有自主用人的权利，但自主用工权并非毫无节制，须在法律的规制下行使，不得侵害劳动者平等就业的合法权利，而关键是要划清用人单位自主用工权和劳动者平等就业权的界限。《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用“等”字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。何种事由属于前述条款中“等”的范畴，现阶段在司法实践中一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。本案中，喜来登公司以地域事由要素对闫佳琳的求职请求进行区别对待，而地域事由属于闫佳琳乃至任何人都无法自主选择、控制的与生俱来的“先赋因素”，在喜来登公司无法提供客观有效的证据证明，地域要素与闫佳琳申请的工作岗位之间存在必然的内在关联或存在其他的合法目的的情况下，喜来登公司的区分标准不具有合理性，构成法定禁止事由。综上，被告喜来登公司在针对原告闫佳琳的招聘活动中，提出与职业没有必然联系的地域事由对闫佳琳进行区别对待，构成对闫佳琳的就业歧视。2.闫佳琳是否因歧视遭受不利后果、喜来登公司是否存在主观过错。本案中，被告喜来登公司直接以原告闫佳琳系“河南人”为由，两次拒绝闫佳琳的求职请求，该公司拒绝理由本身就包含明显的不合理的差别对待，属于直接就业歧视，直接剥夺了闫佳琳平等参与和平等被对待的就业机会，对其人格尊严和意志自由构成侵害，故闫佳琳在求职中遭受的损害与喜来登公司歧视行为存在直接因果关系。同时，从本案已查明的事实，可以推定被告喜来登公司对于其实施的歧视行为至少存在有主观上明知或应知而放纵损害发生的主观过错，具有可责难性。至于被告喜来登公司辩称该行为系公司员工个人疏忽所致，公司不具有过错，本院认为，喜来登公司工作人员以公司名义对外在智联招聘平台发布招聘信息、回复求职者求职申请的行为，系公司工作人员的职务行为，公司工作人员执行公司职务行为产生的过错，对外应视为公司法人过错，责任应由公司法人负担，故对喜来登公司该点辩解理由不予采纳。综上，被告喜来登公司在案涉招聘活动中对原告闫佳琳实施了就业歧视行为，损害了闫佳琳平等地获得就业机会和就业待遇的利益，主观上具有过错，构成对闫佳琳平等就业权的侵害。二、被告喜来登公司侵害原告闫佳琳平等就业权，应承担何种民事责任的问题关于原告闫佳琳主张精神抚慰金及合理维权支出损失的赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。平等就业权涉及到劳动者的人格尊严和意志自由，属于一般人格权，对劳动者平等就业权的侵害，不仅会使劳动者在就业竞争中处于劣势，不能公平参与社会资源分配，难以通过提供劳动获取基本生活来源，更会阻碍劳动者的人格发展，使劳动者在就业活动中受到排斥、归于异类，会感到自己的人格、自尊被无端地伤害，产生一种严重的受侮辱感，会在不同程度上对劳动者精神造成损害，故本案被告喜来登公司侵害原告闫佳琳平等就业权，原告闫佳琳主张受到精神损害，要求赔偿精神抚慰金，依法应予支持。至于精神抚慰金的金额，因精神损害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有无、大小、长短、因人而异，精神损害既不具有金钱价值，又没有为人们易于辨识的物理特征，因此，受害人精神损害抚慰金之确定，须就个别案件，斟酌一切情势，始能实现抚慰金制度之抚慰、惩戒及调整功能。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条对确定精神损害抚慰金数额的考量因素有原则性规定，即，一方面，考虑受害人的损害程度、经济状况、年龄、性别、社会地位等因素；另一方面，考虑加害人的过错程度、侵权的具体情节、经济状况、认错态度等因素，并辅之以侵权行为地一般收入水平、经济状况等外在环境因素，故本院综合全案情形酌情确定，喜来登公司赔偿闫佳琳精神抚慰金9000元，对诉请超出的部分不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，对原告闫佳琳为制止侵权行为所支付的合理开支即公证费1000元予以支持，对其他未提交证据证实的费用开支，不予支持。综上，本院酌情确定被告喜来登公司应赔偿原告闫佳琳精神抚慰金及合理维权支出损失共计10000元。关于原告闫佳琳主张赔礼道歉。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，侵害他人人格权，受害人可以要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任。本案被告喜来登公司对原告闫佳琳实施就业歧视，使得闫佳琳在求职过程中受到不公平的屈辱对待，闫佳琳要求喜来登公司赔礼道歉，依法应予支持。至于赔礼道歉的方式，考到以下两方面的因素，首先，《中华人民共和国侵权责任法》的立法目的除保护民事主体的合法权益外，还包括预防并制裁侵权行为，就业领域的地域歧视社会影响大、波及范围广、受影响的人群多，而现实中侵权主体的违法成本低，单靠口头上的赔礼道歉难以达到教育、预防及制裁的效果；其次，被告喜来登公司至少存在有明知或应知而放纵损害发生的主观过错，且在事件发生后未及时认识到问题的性质，以消极态度予以应对，故酌情确定由被告喜来登公司向原告闫佳琳进行口头道歉并在国家级媒体《法制日报》登报道歉，对诉请超出的部分不予支持。最后，本院需指出的是，本案虽因原告闫佳琳作为河南人遭受就业地域歧视而引发，但本案争议的本质系发生在就业领域的不合理区别对待。就业是最大的民生，就业公平无疑是民众最大的期待，就业歧视涉及到每一个劳动者的公平正义。一方面，平等的劳动就业权是公民最重要、最基本的生存权利,是公民生存和发展的基础，依法应受到法律保护。人的特征几乎是无限的，今天闫佳琳因“河南人”的地域标签受到歧视，明天其他劳动者也可能因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、容貌、方言、血型、甚至是姓氏、星座等等形形色色、举不胜举的事由受到不公平对待，而前述特征中只有极少数特征与工作及其所产生的社会效益相关，故对于侵害劳动者平等就业权的歧视行为，应旗帜鲜明的给予否定，对遭受侵害的权利依法给予及时、适当救济，以维护法律公平正义的价值秩序及公民合法权益。另一方面，用人单位合理、合法的自主用人权应当受到尊重，市场在配置劳动力资源过程中的决定性、基础性作用不容否定，但用人单位的自主权应受到法律的规制。就业意味着职业作为一种资源或财富的分配，有分配就会产生竞争，进而不可避免会产生差别，竞争促进发展，并非所有的差别对待都构成歧视，但对资源的分配应符合正义标准——相同者予以相同处理,不同者予以区别对待，歧视的本质不是差别，而是不正当的差别对待，故用人单位的用工自主权不应突破法律禁止的红线，有必要通过司法的评价和确认来厘清权利的边界，引导建立兼具公平、效率的用工秩序和市场环境。我们都希望生活在一个凭自身能力、不懈奋斗就能实现人生价值的社会，这不仅需要从法律、制度层面规范用人制度，消除一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视，更需要在每一个劳动者心中培育相互尊重、宽容、多元的社会文化。依据《中华人民共和国民法总则》第一百零九条，《中华人民共和国就业促进法》第三条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十五条之规定，判决如下：一、被告浙江喜来登度假村有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫佳琳精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元；二、被告浙江喜来登度假村有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告闫佳琳进行口头道歉并在《法制日报》公开登报赔礼道歉（道歉声明的内容须经本院审核）；逾期不履行，本院将在国家级媒体刊登判决书主要内容，所需费用由被告浙江喜来登度假村有限公司承担；三、驳回原告闫佳琳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告浙江喜来登度假村有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  肖芄审 判 员  赵溪人民陪审员  马菁二〇一九年十一月二十六日书 记 员  朱烨