云南省绥江县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0626民初58号原告：绥江县板栗镇某某野生动物养殖场，个体工商户，住所地云南省昭通市绥江县板栗镇清水村13组，统一社会信用代码92530626MA6NDHCD91。经营者：杨某某，男，汉族，1986年10月8日出生，住云南省昭通市绥江县。委托诉讼代理人：杨某某，男，汉族，1957年11月5日出生，住云南省昭通市绥江县，系杨某某之父，委托权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘明国，水富市太平镇法律服务所法律服务工作者，执业证号325700011102585。委托权限为一般授权。被告：中铁某某局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号，统一社会信用代码91420000179315087R。法定代表人：何某某。委托诉讼代理人：龚某某，男，土家族，1961年12月7日出生，住武汉市武昌区，系公司员工，委托权限为特别授权。委托诉讼代理人：汪某某，男，汉族，1987年1月16日出生，住重庆市垫江县，系公司员工，委托权限为特别授权。被告：四川某某隧道工程有限公司，住所地成都市武侯区少陵路50号13栋1单元13层3号，统一社会信用代码9151000069915925XC。第三人：杨某某，男，汉族，1984年5月11日出生，住云南省昭通市绥江县。原告绥江县板栗镇某某野生动物养殖场（以下简称某某养殖场）与被告中铁某某局集团有限公司（以下简称中铁某某局）、四川某某隧道工程有限公司（以下简称某某公司）及第三人杨某某侵权责任纠纷一案，本院于2019年1月16日受理后，依法适用普通程序进行了审理。某某公司提出了管辖权异议，在本院以（2019）云0626民初58号民事裁定书驳回异议申请后，某某公司进行了上诉，昭通市中级人民法院以（2019）云06民辖终39号民事裁定书维持了本院（2019）云0626民初58号民事裁定书。本院另行指定了举证期限，并2019年9月25日公开开庭进行了审理，原告某某养殖场的委托诉讼代理人杨某某，被告中铁某某局的委托诉讼代理人龚某某、汪某某，第三人杨某某到庭参加了诉讼，某某公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席进行审理。庭审过程中，某某养殖场临时变更诉讼请求，将要求动物流失的经营损失赔偿请求变更为要求设施损害赔偿请求，加重被告方举证负担，因此本院予以休庭，并于2019年10月17日再次开庭审理。原告某某养殖场的委托诉讼代理人杨某某、被告中铁某某局的委托诉讼代理人汪某某、第三人杨某某到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院延长审限3个月。本案现已审理终结。原告某某养殖场提出如下诉讼请求：1.要求二被告排除安全隐患，对弃土场做堡坎；2.赔偿竹子损失70笼，每笼50元，合计3500元；3.围墙修复费用32000元；4.排除渣石2000元；5.排除2根电杆4000元；6.电杆压坏厂房修复5000元；7.案件受理费2900元；8.请人看守费从2017年10月31日到2019年8月31日共计22个月，每月2000元，合计44000元；9.养殖场停业损失，每个月2000元，22个月合计44000元；10.租地费三年合计8700元。以上总计146100元。事实及理由：2012年5月2日，原告转租了第三人杨某某租赁并正在使用的绥江县板栗清水村十三组(小地名光阳坝)邱正友等农户家承包的稻田5．7亩修建了并成立了“兄弟野生动物养殖场”。2012年6月21日后“兄弟野生动物养殖场”各种证照合法办理完毕后便立即正式经营，主要养殖七彩山鸡、斑鸠、果子狸等野生动物。正当原告全力投入大量资金购买各种野生动物养殖且正在养殖时，进行了串佛高速公路修建，二被告承建了该路段的修建。施工过程中，二被告将大量的残渣弃土堆放在原告所属的养殖场旁，导致原告所属的养殖场被毁损，养殖场内养殖的各种野生动物流失，除造成原告直接不能营业外，还造成各项损失。原告为维护自己的合法权利，特诉来人民法院，请求依法判决并支持原告诉讼请求。原告变更前的诉讼请求为：1.判决二被告排除对原告养殖场的妨害，并赔偿原告经营的损失130000元；2.本案诉讼费及相关费用由被告承担。原告于2019年9月25日庭审时当庭变更诉讼请求，并最终修改为当前诉讼请求。被告中铁某某局辩称，原告的诉讼请求不成立，应驳回原告的诉讼请求。理由为：l、原告养殖场旁的弃土场是经合法的征地拆迁审批后才使用的，由板栗镇政府从农户处征用并逐一移交给施工单位，施工弃土是合法的，是建设昭乐高速公路结束绥江县没有高速公路的历史，大力推动绥江经济建设的一个重要工序，根本不构成对原告的“妨碍”。2、中铁某某局弃土时原告院内没有养殖动物，弃土仅仅造成了养殖场围墙的小垮塌，并没有对其造成其他损失(如动物流失)，弃土与动物流失没有因果关系。弃土导致养殖场围墙的垮塌问题，中铁某某局与第三人杨某某于2018年3月26日签订了《补偿协议》，约定“甲方（某某养殖场）围墙因此次破坏出现的其他问题，乙方（中铁某某局）不再承担任何责任”，因弃土产生的补偿已经一次性处理完毕，没有遗留问题。原告所述动物流失问题根本不存在，否则当时杨某某等一定会要求一并补偿。被告某某公司未答辩。第三人杨某某认为应支持原告的诉讼请求。原告某某养殖场为证明其主张，向本院出示以下证据：1.杨某某的居民身份证、证明、租地协议、云南省野生动物驯养许可证、野生动物及产品经营许可证、营业执照。2.现场照片11张（拍摄于2019年1月份）。3.购买鸡苗收条3份（王淑如、绥江县东大门特种养殖专业合作社、冯兵提供）。4.看收费收条4份。证明杨某某请清水村13组村民粟如兵看守养殖场，费用为2000元/月，自2017年11月至2019年8月共支出看收费44000元。5.中铁某某局集团有限公司工商注册信息一份。6.证人粟如兵出庭作证。证明某某养殖场的围墙被打坏3次，还有电杆压坏了房屋。因自己家挨着养殖场，从高速公路进场前，杨某某就请粟如兵为其看护养殖场外围。杨某某共支付看护费24000元，后粟如兵又变更为44000元（粟如兵照着手机中收条照片念）；粟如兵陈述手机中收条照片是一个多月前照的，后又变更为是开庭当天照的。某某养殖场租地的租金为600元/年。7.证杨某术出庭作证。证杨某术家距离某某养殖场有四五百米。某某养殖场租地的租金为600元/年。某某养殖场围墙被打垮二三次，还有竹子、电杆也被打倒。经质证，被告中铁某某局认为：证据1：杨某某的居民身份证以法院审核的为准；不认可《证明》真实性，是一个复印件，且从时间上看也与本案没有关联；营业执照的注册日期是2018年9月，本案事情发生是在2018年3月份，因此与本案事实没有关联，更说明当时中铁某某局与杨某某一同处理案涉事件是合法有效的；对租地协议真实性不予认可，并且只能说明当时的情况，并且不能证明杨某某又从杨某某处转租；云南省野生动物驯养许可证、野生动物及产品经营许可证与本案没有关系，因为这两份证件上面写明的是某某养殖场并不是本案原告，名称不一致。证据2：照片真实性有异议，看不出是哪个地方，照片上拍摄的机械与本案也没有关系，只认可显示出渣土在围墙以外的那张，其余的不认可，更不能证明有动物流失，应以法院拍摄的为准。证据3：真实性不认可，不能证明原告进了那么多货，买了那么多鸡，且收条不是当时所写的，是后面才补的，且不能证明是因被告施工导致原告的损失。证据4：真实性有异议，同时与本案也没有关联性，养殖场当时很破败，不存在找人看守，并且粟如兵本人所述看守仅有200元/月的报酬，己方有证据证明。证据5：以中铁某某局向法庭提交的为准。证据6：认为证人所述看守费不实。证据7：没有异议。第三人杨某某认为原告提供的证据都是真实有效的。被告中铁某某局为证明其主张，向本院出示以下证据：1、昭通市串佛高速公路临时用地审批表、施工图纸、中铁某某局集团昭乐项目部10号渣场征地（桂花村5组）台账目录及串佛高速公路板栗段原始调查表移交清单及串佛高速公路建设项目绥江段征地拆迁土地实物指标勘丈表、中铁某某局昭乐项目部10号渣场征地（清水13组）台账及相应征地资料、合同工程开工令。证明因弃土场建设，需征用板栗镇桂花村5组、清水村13组土地97.63亩，中铁某某局按程序进行了报批并获得征用的土地。2、补偿协议、收条、银行卡。证明某某养殖场因围墙被损坏一事，中铁某某局一次性赔偿杨某某7000元，并约定就该事不再承担任何责任。3、现场照片15张（黑白打印纸）。4、汪某某与粟如兵通话录音。证明2016年高速路进场施工前某某养殖场就没有实际经营了，并且养殖场开给粟如兵的看守费用是200元/月。5、《关于印发串佛高速公路绥江段征地补偿安置补助办法的通知》（绥政办发〔2016〕119号文件）。证明绥江县人民政府对于串佛高速公路绥江段的征地程序及补偿标准。6、弃土场后期边坡处理方案及图纸。7、《绥江县串佛高速公路项目建设施工损坏协调处理意见（暂行）》（绥援指〔2017〕1号）。证明石棉瓦的补偿标准是20元/块。经质证，原告某某养殖场认为：证据1，三性不予认可，被告方弃土面积已经超过了批准的面积；证据2，补偿协议只针对第一次围墙被毁坏，并没有针对之后的损失，并且该协议是被告是第三人签订，与原告无关，不能对抗原告向被告主张权利。证据3，真实性合法性有异议，关联性没有异议，因为只是拍摄了局部地区，同时并不能达到被告方的证明目的；证据4，三性均不予认可，不符合证据规定；证据5，不予认可，征地应按苗圃地补偿原告的损失；证据6，不予认可，光做边坡不能保证养殖场的安全，应做挡墙才行；证据7：没有异议。第三人杨某某的质证意见与原告某某养殖场的质证意见一致。被告某某公司向本院提交，本院代为出示以下证据：补偿协议、收条、银行卡、杨某某银行卡复印件。经质证，原告质证意见同中铁某某局的证据2。被告中铁某某局无异议。本院依法调取并出示了以下证据：1.2019年5月21日现场勘查某某养殖场的彩色照片10页。证明养殖场所处环境内、外景。2.查询于国家企业信用信息公示系统（云南）截图2页。证明“绥江县兄弟野生动物养殖场”“绥江县兄弟野生动物养殖场”的企业登记信息。经质证，原、被告及第三人对本院调取的证据无异议。本院认为，对原告某某养殖场提供的证据1、2、5、7，来源合法、客观真实，予以采信；对证据3，与本案没有直接关系，不是被告侵权的损失，不予采信；对证据4，证人粟如兵在与汪某某的通话中明确表示看守费为200元/月，并非2000元/月，且粟如兵的看护从高速公路进场施工前已经开始，看守费属于某某养殖场的经营成本，并非被告导致的侵权损失，对此证据本院不予采信。对证据6，结合庭审质证时粟如兵多次改口的情况，本院对养殖场的现场勘查情况，看守工作的市场价值，以及杨某某对养殖场正常营业时月收益2000元/月的陈述，本院对看守费2000元/月不予采信，其余陈述与现场情况吻合，本院予以采信。对被告中铁某某局提供的证据1、5、6、7，来源合法、客观真实，予以采信；对证据2，杨某某构成对某某养殖场的表见代理，本院予以采信；证据3，系黑白打印图，不能清晰辨认，不予采信；证据4，系粟如兵的真实意思表示，且更符合客观实际，予以采信。对被告某某公司提供的证据，与被告中铁某某局提供的证据2一致，本院予以采信。对本院调取的证据1、2，来源合法、客观真实，予以采信。根据庭审、质证及现场勘查，本院查明法律事实如下：杨某某是杨某某、杨某某的父亲。杨某某在绥江县板栗镇清水村13组租用了粟如兵等村民的水田5.7亩，2011年5月2日，杨某某将租用水田转租给杨某某，并约定长期租用。后杨某某与杨某某利用租地开办野生动物养殖场，并于2013年3月1日以杨某某名义注册个体工商户“绥江县兄弟野生动物养殖场”，经营范围为七彩野鸡、斑鸠、果子狸驯养及销售，因准备将养殖场办到中城镇（后因故未搬迁），故经营场所注册为绥江县中城镇后坝8组。该养殖场注销于2018年9月5日。2018年9月20日，杨某某、杨某某重新注册名称为“绥江县板栗镇某某野生动物养殖场”的个体工商户，注册经营者是杨某某，经营场所为绥江县板栗镇清水村13组，经营范围为七彩野鸡、斑鸠、果子狸驯养及销售，养殖场目前仍存续。养殖场虽然以杨某某的名义注册，但从2012年起就一直由杨某某实际进行经营管理。粟如兵家居住在养殖场对面，因此杨某某雇请粟如兵对养殖场进行看护，若有人翻越围墙、进行破坏等，及时报告杨某某，看守费为200元/月。在被告方进场施工前已停止经营活动，场内杂草丛生、破败不堪，屋顶多处通洞（有的地方有脸盆大小或更大）漏雨。养殖场正常经营时的收益为每月2000元左右。另查明，串佛高速公路绥江段土建由被告中铁某某局承建，该高速公路为绥江县第一条高速公路。某某公司系与中铁某某局合作的劳务分工公司，弃土场由中铁某某局指定位置，某某公司依指示倾倒弃土。2016年11月28日，绥江县人民政府办公室公布《关于印发串佛高速公路绥江段征地补偿安置补助办法的通知》（绥政办发〔2016〕119号），对征地补偿补助标准进行了明确，其中水田的补偿标准为36160元/亩（含土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费），金竹、茨竹、杂交竹的成竹补偿标准为50元/笼，砖质围墙为50元/平方米。2017年2月27日，绥江县串佛高速公路项目援建指挥部发布《绥江县串佛高速公路项目建设施工损坏协调处理意见（暂行）》（绥援指〔2017〕1号），其中石棉瓦的补偿标准为20元/张。2017年3月份，昭通市串佛高速公路建设指挥部征用了板栗镇清水村13组部分土地作为弃土场。该弃土场位于某某养殖场旁边，村民粟如兵租给某某养殖场的土地亦在征用之列，征用边界到达某某养殖场围墙外1米处的田坎下。田坎外有竹子47笼，田坎与围墙之间1米范围内有竹子30笼，均系杨某某栽种。弃土场投入运作后，倾倒的渣土将红线内竹子47笼覆盖，并日渐堆高，偶尔有石块往下滚落，冲出征地红线（田坎边缘）打到某某养殖场一方，将围墙与红线之间的30笼竹子也覆盖。另外，围墙也受到损坏，2017年10月28日左右，石块打垮靠近公路一侧转角处的围墙两边合计5米（以下简称第一处垮塌处），被告中铁某某局对该5米围墙赔付杨某某7000元，并与杨某某签订《协议》，约定不再因该围墙倒塌承担责任，赔款后原告至今未着手修复该处围墙。2018年5月，在紧挨着第一处处垮塌处的围墙旁边，滚石再次打垮围墙十多米（以下简称第二处垮塌处），被告中铁某某局组织人员进行了修复。修复完毕后不久，又再次被打垮，形成14.2米长的垮塌。从第二处围墙处往前21.3米，是另一处被打垮的围墙（以下简称第三处垮塌处），长度11.1米。其中第二处垮塌处的一侧、第三处垮塌处的两侧围墙，虽然没垮塌，但已倾斜，长度合计5.1米×3=15.3米。围墙高度平均为2.5米。弃土场施工前原有一根通信光缆经过某某养殖场，光缆的其中一根电杆栽立于养殖场内，另一根电杆栽立于弃土场区域，因为被告堆砌弃土的行为，光缆受到拉扯，导致某某养殖场内电杆倒地，光缆压在房顶，使本已十分脆弱的石棉网房顶一定程度损坏，经过几年雨水冲刷，檩条已一定程度腐坏。为查明养殖场受损情况，在原、被告当事人都参与的情况下，本院先后于2019年5月21日、2019年11月2日对现场进行了勘察，均未见养殖场内有任何一只动物。本院认为，本案的争议焦点在于二被告是否应该排除对原告的妨害？二被告是否应赔偿原告的各种损失？现分别论述如下：一、关于二被告是否应排除对原告的妨害？串佛高速公路是绥江县第一条高速公路，对于绥江全县的发展具有重大意义，目前建设已接近尾声。高速公路弃土场虽然对原告养殖场的围墙有一定影响，但仅限于围墙轻微损坏，养殖场围墙与场内房屋之间的距离有近20米，弃土场的运行不足以对某某养殖场造成严重、紧迫的危险。且根据设计方案，弃土场还将进行深入的处理，将养殖场一侧按设计坡比做成边坡，以达到不会滚石的目的。当前原告请求排除妨害做堡坎，不利于工程建设的如期开展，也不符合设计方案。重大集体利益与个人利益发生冲突时，不应牺牲重大集体利益来补偿个人利益。因此本院对原告要求做堡坎的诉讼请求不予支持。二、被告是否应赔偿原告的各种损失？虽然被告中铁某某局在绥江修建高速公路，各方面都应予以支持，但弃土场的石块越过弃土场征地红线范围，损害了某某养殖场的设施，施工方依法应当予以赔偿。某某公司按中铁某某局指示开展作业，与中铁某某局共同倾倒弃土，应与中铁某某局共同对原告的损失承担连带责任。关于原告的损失，本院参照《关于印发串佛高速公路绥江段征地补偿安置补助办法的通知》《绥江县串佛高速公路项目建设施工损坏协调处理意见（暂行）》，结合市场价格计算如下：1、竹子：因原告系租用土地，因此仅能享受青苗补偿费，弃土场征地红线内的补偿费36160元/亩（含土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费）已经支付给土地承包人粟如兵，因此原告就被覆盖的竹子47笼青苗补偿费应向粟如兵主张；红线与养殖场围墙之间的30笼竹子，计算为30笼×50元/笼=1500元。2、围墙：（第二处垮塌14.2米+第三处垮塌11.1米+倾斜的围墙15.3米）×2.5米×50元/平方米=5075元；对第一次垮塌，虽然被告中铁某某局将赔偿费用支付给了第三人杨某某，但杨某某与杨某某、杨某某分别系兄弟、父子关系，养殖场所用土地也系杨某某租用转租给杨某某，中铁某某局有理由相信杨某某能代表某某养殖场，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，杨某某构成对养殖场的表见代理，中铁某某局对杨某某的赔付有效。原告若有异议的，可自行向第三人杨某某主张权利。3、渣石及电杆由被告中铁某某局及某某公司负责清理排除，酌情赔偿损失400元。4、电杆倒地引起的石棉瓦损坏：300元。5、恢复围墙的人工费及运费：1500元。对于檩条因雨水腐蚀导致的损坏，则是因原告在石棉瓦被损坏后不采取任何措施导致的扩大损失，依照《侵权责任法》第二十七条的规定，不应由中铁某某局承担责任。看守费、租地费为原告的刚性成本，不管围墙是否被打垮均应予以支出，与被告之侵权行为没有因果关系，因此本院不予支持。关于养殖场停业损失，首先养殖场围墙与场内房屋之间的距离近20米，滚石仅损坏围墙而未损坏厂房，因此不会对原告的经营造成影响；其次，证人粟如兵证实在被告中铁某某局进场施工前，某某养殖场已经未搞养殖了，且从本院实地勘察的情形看，养殖场杂草丛生、破败不堪、屋顶通洞，倒塌的围墙多年不修复，明显系自主放弃经营多年无人管护，非因被告之侵权行为造成停业损失，对原告主张的停业损失本院不予支持。案件受理费用则由法院收取，判决分担，由被告赔付诉讼费没有法律依据，本院不予支持。被告中铁某某局虽辩称电杆倒地是洪水冲刷导致，但没有提供证据予以证明，应自行承担举证不能的后果。从现场情况看，弃土场已堆积较高，因弃土导致电杆被冲撞倒地形成拉扯更具有高度盖然性，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本院对中铁某某局的辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十九条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，缺席判决如下：一、被告中铁某某局集团有限公司、四川某某隧道工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告绥江县板栗镇某某野生动物养殖场各项损失合计8775元，并负责将从弃土场落入原告某某养殖场的石块、废渣及打倒的电线杆清除。二、驳回绥江县板栗镇某某野生动物养殖场的其余诉讼请求。案件受理费3222元，由原告绥江县板栗镇某某野生动物养殖场负担2900元，被告中铁某某局集团有限公司、四川某某隧道工程有限公司连带负担322元。（被告负担之案件受理费，限于本判决生效之日起十五日内缴纳，开户银行：中国农业银行绥江支行，户名绥江县人民法院诉讼费专用账户，账24×××322）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或昭通市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有债务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长  吕肇振审 判 员  李方勇人民陪审员  陈忠富二〇一九年十一月二十一日法官助理范兆宣书记员朱志颖附相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。