山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2014号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁津县联华超市张宅连锁店，经营场所山东省德州市宁津县保店镇张宅街。经营者：王翠香，女，1970年5月26日出生，汉族，住山东省宁津县。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人宁津县联华超市张宅连锁店（以下简称张宅连锁店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人联华超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判张宅连锁店赔偿联华超市经济损失及合理支出4万元；2.本案一、二审诉讼费用由张宅连锁店负担。事实和理由：一、一审法院认定“被告与山东省‘万村千乡市场工程’相关”，与事实不符。第一，宁津县商务局提供的《关于宁津联华超市有限公司有关情况的复函》仅能证明张宅连锁店可能与“万村千乡市场工程”有关，并非肯定性回复。第二，宁津县联华超市张宅连锁店成立于2013年，距“万村千乡市场工程”启动已达六年之久，且中标商宁津联华超市有限责任公司于2010年12月2日决议解散，2011年已被取消承办资格。第三，张宅连锁店未提交证据证明其与“万村千乡市场工程”相关，应承担举证不能的后果。二、一审法院认定“被告作为中标商-宁津县联华超市有限公司的加盟单位参与该工程，侵权意愿低”不当。张宅连锁店在经营过程中，未对可能侵权的商标尽到合理的审查和避让义务，造成公众对服务来源产生误认和混淆，主观恶意明显。三、一审法院判决张宅连锁店赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元，适用法律错误。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。首先，根据联华超市提交的《特许经营合同》的约定，联华超市通过授权许可，不仅可以获得固定的加盟费、特许权使用费、网络注册登记费，还可以通过为加盟商配送商品，从商品中获得利益。其次，加盟商还需交纳信誉保证金，在没有违约情形下，保证金可以退还，以保障联华超市利益。最后，张宅连锁店于2013年成立时就将涉案商标作为店面招牌突出使用，在具体的经营使用中，并未规范使用自己的个体工商户字号和合理避让他人的注册商标，而是突出使用“联华超市”字样作为其个体工商户字号，足以产生市场混淆，张宅连锁店侵权主观恶意明显。综上，请求二审法院支持联华超市的上诉请求。被上诉人张宅连锁店未提交答辩意见。联华超市向一审法院提出诉讼请求：1.判令张宅连锁店立即停止对第4446215号商标的侵害，立即拆除门头中“联华超市”文字；2.判令张宅连锁店停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；3.判令张宅连锁店在地省级报刊上登报消除不良影响；4.判令张宅连锁店承担联华超市经济损失及合理支出8万元；5.判令张宅连锁店负担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：一、联华超市基本情况及案涉商标基本情况联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年1月，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年1月，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日起至2019年12月31日止。二、张宅连锁店基本情况及联华超市主张的侵权行为张宅连锁店成立于2013年1月11日，为个体工商户，经营范围：零售预包装食品兼散装食品，乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟、日用百货、针织鞋帽、小家电（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人依知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙某会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫某于2018年6月23日来到位于德州市××××张宅村的“张宅联华超市”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容）对该店铺进行拍照，共拍得照片一张。公证人员看到该店铺“食盐零售许可证”有“联华超市”“王翠香”字样。三、联华超市主张的损害赔偿数额联华超市提交了（2019）沪徐证经字第1070号公证书，该公证书对保存在联华超市公司的《商业特许经营合同》及《中国工商银行业务回单》的原件进行了拍照并打印。《商业特许经营合同》约定，特许人：上海联华超市发展有限公司，受许人：昆山开发区莱联超市，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费8万元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市提交一张编号为16289975的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额1万元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。联华超市于一审庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。四、与本案有关的其他事实联华超市向一审法院起诉共14件案件，其中12件涉及宁津县。一审法院对宁津县商务局发出协助调查函，要求宁津县商务局说明情况，宁津县商务局回函称，宁津联华超市有限责任公司2006年申请成为“万村千乡市场工程”承办试点企业，2007年被商务部核准为“万村千乡”市场承办企业，2011年因企业内部自身问题，被取消承办资格。2006年至2011年间，共发展日用品超市农家店155家，其中2006年发展30家，2007年发展55家，2009年发展20家，2010年发展50家，宁津联华超市有限公司未提交联华超市授权其使用“联华”字样的证明材料；凡带有“宁津县联华超市XX连锁店”或“XX联华超市”字样的个体工商户应与“万村千乡市场工程”有关。宁津县联华超市有限责任公司已于2010年12月2日决议解散。一审法院认为，根据联华超市的起诉与张宅连锁店的答辩，本案的争议焦点为：一、张宅连锁店是否侵犯联华超市注册商标专用权；二、张宅连锁店是否构成不正当竞争；三、若张宅连锁店的行为构成侵犯注册商标专用权或不正当竞争，应当如何承担责任。关于焦点一，张宅连锁店是否侵犯联华超市注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。张宅连锁店将“联华超市”字样使用于店铺招牌上，属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，联华超市与张宅连锁店均为超市，虽然经营范围不完全一致，但从商业形态及商业行为的属性来看，二者的服务具有相似性；张宅连锁店使用的“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、符号基本相同，可以认定张宅连锁店在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识；且张宅连锁店的行为亦属于将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用。综上，张宅连锁店的行为容易使相关消费者对被诉商品/服务的来源产生混淆误认，误以为二者具有许可关系或其他关联性，张宅连锁店的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。关于焦点二，张宅连锁店是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施“擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项（即上述反不正当竞争法第六条第二项）的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，根据联华超市提交的证据，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业。因“联华超市”系联华超市企业字号，“宁津县联华超市张宅连锁店”注册在后，在其个体工商户字号中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。关于焦点三，张宅连锁店应当承担的法律责任。张宅连锁店的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权，并构成不正当竞争，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”张宅连锁店依法应当承担相应的民事侵权责任。关于联华超市主张的停止侵害的诉求。张宅连锁店依法应停止侵害，立即拆除张宅连锁店门头中“联华超市”文字，并停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样。关于联华超市主张的经济损失、律师费及合理支出8万元的诉求。联华超市未提交证据证明其所受损失及张宅连锁店获利情况，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，考虑到张宅连锁店开设地点在乡村、组织形式为个体工商户、注册资本低，且根据宁津县商务局的回函，张宅连锁店与山东省“万村千乡市场工程”相关，该市场工程目的在于活跃乡村经济，丰富乡镇居民的生活水平，带有公益色彩，被告张宅连锁店等在政府指导下，作为中标商-宁津县联华超市有限责任公司的加盟单位参与该工程，侵权意愿低。知识产权保护是为了繁荣经济，但也要平衡政府发展乡镇经济与知识产权保护之间的关系，知识产权保护与经济发展应当良性互动，不能为了发展乡镇经济就无视知识产权，但政府实施“万村千乡市场工程”是出于公共利益，满足广大乡镇人民群众对物质生活的需求，故本案应当综合各方面实际情况，对联华超市相关损失加以弥补和赔偿，考虑到联华超市对不同的被告索赔数额不同，酌定张宅连锁店赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元。关于联华超市提出的张宅连锁店在地省级报刊上登报消除不良影响的诉求。联华超市不能提供相应证据证明张宅连锁店的销售行为给其商标权造成恶劣影响，其要求在地省级报刊上登报消除不良影响没有事实和法律依据。本案经审理，事实已然清楚，已经澄清张宅连锁店侵权的法律事实，且法院法律文书生效后应上网向社会公开，足以满足联华超市消除不良影响的诉求，联华超市再要求在地省级报刊上登报消除不良影响已无客观之必要。故此，对联华超市的该项诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、张宅连锁店于一审判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号商标专用权的行为，拆除门头中“联华超市”字样；二、张宅连锁店于一审判决生效之日起三十日内变更个体工商户字号，变更后的个体工商户字号不得含有“联华”字样；三、张宅连锁店于一审判决生效之日起十日内赔偿联华超市经济损失及各项支出共计8000元；四、驳回联华超市的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由联华超市负担1620元，张宅连锁店负担180元。本院二审期间，联华超市提交了两份证据：证据1.网络截图打印件，用以证明联华超市在山东德州以及山东其他地区知名度较高，张宅连锁店在工商登记和营业时就已经知道联华超市的推广和宣传，具有侵权故意。证据2.（2019）鲁济南钢都证民字第4695号、（2019）鲁济南钢都证民字第4696号公证书两份，用以证明早在2005年联华超市已经在山东德州地区进行相应的加盟连锁经营，在德州地区知名度较高；张宅连锁店知晓联华超市的经营情况；在确定赔偿数额方面，应以特许经营协议的数额为依据。张宅连锁店未到庭，本院视为其放弃了对证据的质证权利。对上述证据，本院审核认为，证据1为网络截图打印件，真实性无法确定；证据2具有真实性，但特许经营协议与确定联华超市是否有一定知名度和影响力、与如何确定侵权人的赔偿数额费用没有必然关联。对该两证据，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审法院判决宁津孙集店向联华超市承担的赔偿数额是否合法适当。据一审诉讼中宁津县商务局出具的回函可知，2006年至2011年期间，政府指导开展“万村千乡市场工程”，发展日用品超市农家店155家；2011年宁津县联华超市有限责任公司被取消了“万村千乡市场工程”的市场承办企业资格。张宅连锁店于2013年1月11日注册登记，与宁津县联华超市有限责任公司承办该工程的日期不符，张宅连锁店的成立与参与“万村千乡市场工程”无关。一审法院认定有误。该连锁店在字号中使用“联华超市”字样，对联华超市的注册商标及字号构成商标侵权和不正当竞争，应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，双方当事人未提交证据证明张宅连锁店侵权行为给联华超市造成的实际损失，未有证据证明张宅连锁店因侵权所获利益，联华超市亦未举证证明其商标许可使用费数额，对张宅连锁店应承担的赔偿数额应依法酌定。本院基于张宅连锁店的经营期限、经营规模、侵权主客观情况及联华超市的影响力等因素，综合认定一审法院酌定张宅连锁店赔偿联华超市8000元，合法合理，并无不当。综上所述，联华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇一九年十一月七日法官助理李建伟书记员高颖