贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5196号上诉人（原审被告）国诚集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区腾飞大道58号，统一社会信用代码915100007306111884。法定代表人王加波，该公司董事长。委托诉讼代理人张兰，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）**伟，男，1976年1月6日出生，汉族，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人聂祥春，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）张勇，男，1982年1月2日出生，汉族，住四川省崇州市。原审第三人毕节飞熊机场有限责任公司，住所地贵州省毕节市双山新区响水乡前进村、官寨村、飞雄村、吊兰村，统一社会信用代码91520500675443678R。法定代表人吴晓君，该公司董事长。委托诉讼代理人李杰、李海龙，贵州本芳律师事务所律师。上诉人国诚集团有限公司（下称国诚公司）因与被上诉人**伟、张勇，原审第三人毕节飞雄机场有限责任公司（下称飞雄机场）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人国诚公司委托诉讼代理人张兰，被上诉人**伟及委托诉讼代理人聂祥春，被上诉人张勇，原审第三人飞雄机场委托诉讼代理人李杰、李海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人国诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判决驳回被上诉人**伟对上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.案涉工程已由上诉人分包给马润宁、张勇，且上诉人在2017年6月2日已陆续向马润宁、张勇支付案涉工程款4442103.00元，被上诉人与马润宁、张勇另行建立了劳务合同关系，根据合同的相对性原则，马润宁、张勇负有向被上诉人支付劳动报酬的义务，被上诉人只能向马润宁、张勇主张权利，上诉人与被上诉人无合同关系，被上诉人要求上诉人向其支付工程款没有事实依据，一审认定事实错误，依法应予撤销；2.从马润宁签字的《结算审核定案表》明确体现出，上诉人分包给马润宁、张勇涉案工程为毕节空港商务酒店装修工程和毕节空港商务酒店装修暖通、消防部分工程，总工程价款为4665265.17元，但该款中并未扣减税费、主水电等材料费用，上诉人已超付30余万元，一审判决增加了上诉人的付款义务，应予撤销。被上诉人**伟答辩称：1.被上诉人**伟系案涉工程的实际施工人，因施工中工程费用未实际支付到位，并不影响被上诉人向上诉人主张工程款权利；2.被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律法规正确，判决适当，应予维持原判；3.请求驳回上诉人的上诉。被上诉人张勇答辩：我只是工程的管理人员，与实际施工人之间不具有任何合同关系，所以我不承担本案的民事责任。原审第三人飞雄机场述称：案涉纠纷应由上诉人与六被上诉人之间进行结算处理，飞雄机场不应承担责任，其余理由同一审陈述意见。原审原告**伟起诉请求：1.判决被告支付原告工程款36614.00元；2.判决第三人机场公司在应支付给被告国诚公司工程款余额内将上述款项支付给原告；3.本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2015年6月，被告将其承建由第三人机场公司所属毕节飞雄机场周转用房（航班延误、机组休息）建设项目的灯具安装工程承包给原告施工，约定的工程总价101614.00元。在原告施工期间，被告陆续通过其财务人员雷秀和第三人支付了工程款65000.00元，余款36614.00元至今尚未支付。现机场商务酒店已投入使用两年，但被告一直以第三人机场公司未将工程余款支付完毕为由拒绝支付工程余款。一审认定事实：2014年10月8日，第三人机场公司作为发包人与被告国诚公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将毕节飞雄机场周转用房（航班延误、机组休息）建设项目发包给国诚公司施工。之后，双方就工程施工详细问题又多次签订补充协议。国诚公司在施工过程中将灯具安装工程（包工包料）分包给原告**伟施工，至今尚欠**伟工程款36614.00元。一审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，**伟系自然人，未持有建筑施工企业资质，其就案涉消防工程与分包人形成的建设工程施工合同为无效合同。根据《建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，毕节飞雄机场周转用房（航班延误、机组休息）建设项目现在已经实际使用，应当视为该工程经竣工验收合格，故原告请求支付工程款的诉讼请求应予支持。根据合同相对性原则，将案涉消防工程分包给**伟的当事人应当承担付款义务。关于该付款义务人是谁。首先，案涉工程承包人系国诚公司，该公司主张案涉工程已由其公司分包给马润宁、张勇，但是国诚公司却未向一审递交建设工程分包合同佐证其分包合同关系成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，国诚公司主张其已经将案涉工程分包给马润宁、张勇，应当由马润宁、张勇承担付款义务的抗辩主张，不予采信；其次，即使国诚公司主张其将案涉工程分包给马润宁、张勇的分包合同关系成立，马润宁、张勇系自然人，并未取得建设工程施工资质，该分包合同也应当为无效合同，而马润宁、张勇再次将承包的工程项目再次分包的行为也因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的强制性规定而无效，国诚公司对实际施工人也应当承担连带支付工程款的义务。根据各方当事人陈述及所举证据材料，国诚公司作为案涉工程承包人，**伟作为实际施工人，在无证据证明二者之间尚有分包人的情况下，应当认定二者之间建设工程分包关系成立，国诚公司应当承担支付工程款的义务。机场公司作为发包人，将案涉工程发包给国诚公司，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，案涉工程尚处于审计过程中，机场公司是否欠付国诚公司工程款以及欠付工程款数额尚未确定，原告也未能提供证据证明机场公司欠付国诚公司工程款的事实，其请求机场公司支付工程款尚缺乏事实依据，故该项诉讼请求应予驳回；第三人张勇与原告**伟的关系，从本案各方所举证据材料，并不能证明双方存在合同关系，不应当承担支付工程款的义务；关于原告所主张的工程款是否具备支付条件。从原告或其授权签字的《承诺书》内容来看，承诺书载明的内容为机场公司承诺在审计报告作出后立即将余款付清，承诺人承诺在审计报告作出前不带领工人去机场闹事、也不带人上访，并无承诺人承诺同意欠付的工程款在审计报告出具之后再付清，故国诚公司提出付款条件尚不具备的抗辩主张，不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告国诚集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**伟工程款36614.00元；二、驳回原告**伟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取350.00元，由被告国诚集团有限公司负担。二审再查明：案涉《周转用房建设项目（装修）付款人员名单》显示，**伟应获工程款总计101614.00元，国诚公司已支付**伟工程款6万元，飞雄机场根据国诚公司的请求在2017年1月向**伟代为支付工程款1.5万元，国诚公司尚欠付**伟工程款26614.00元。上诉人国诚公司认可“国诚公司毕节机场周转用房项目部”系该公司设立，国诚公司毕节机场周转用房项目部的“五大员”由国诚公司配备。除上述事实外，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人国诚公司主张的分包事实是否成立；2.上诉人国诚公司主张已向实际施工人**伟支付完毕工程款的事实是否成立。本院认为：关于焦点一，上诉人国诚公司主张的分包事实是否成立的问题。飞雄机场与国诚公司就飞雄机场周转用房（航班延误、机组休息）建设项目签订的一系列建设工程施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。国诚公司承建飞雄机场周转用房（航班延误、机组休息）建设项目后，设立了国诚公司毕节机场周转用房项目部，项目部“五大员”由国诚公司自行配备并组织施工。关于违法分包行为的认定，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。在本案诉讼中，国诚公司并未举证证明其存在承包工程后把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。而且，根据2015年12月25日因本案工程验收产生的《参加验收人员签到单》显示，国诚公司主张为分包人之一的张勇职务为国诚公司工长，与张勇在诉讼中主张的其仅是国诚公司现场管理人员的陈述相互印证，张勇以国诚公司管理人员身份领取发包人支付的工程款的行为系职务行为，张勇与国诚公司不因此形成事实上的建设工程分包合同关系。因此，上诉人国诚公司主张的分包事实不能成立。关于焦点二，上诉人国诚公司主张已向实际施工人**伟支付完毕工程款的事实是否成立的问题。国诚公司2017年1月24日向飞雄机场提交的《承诺函》表明，由其提供支付清单，请求飞雄机场借款20万元按照国诚公司提供的支付清单向指定账号直接支付工程款用以解决农民工工资。尔后产生的经国诚公司毕节机场周转用房项目部签章确认并保存于飞雄机场财务部门的《周转用房建设项目（装修）付款人员名单》属于事后结算行为，独立于本案施工合同关系，不因本案施工合同关系的无效而无效，虽然实际施工人未在付款人员名单上签字确认，但诉讼中本案实际施工人予以认可，对各方当事人均具有法律约束力。付款人员名单显示，**伟应获工程款总计101614.00元，国诚公司已支付**伟工程款6万元，飞雄机场根据国诚公司的请求在2017年1月向**伟代为支付工程款1.5万元，国诚公司尚欠付**伟工程款26614.00元。诉讼中，国诚公司未举证证明其在2017年1月后向**伟完全或部分清偿债务，**伟请求国诚公司支付工程款36614.00元，一审判令国诚公司向**伟支付工程款36614.00元，工程款额度认定错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人国诚公司的上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，确认的工程款额度有误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1427号民事判决第二项，即“驳回原告**伟的其他诉讼请求；”二、变更贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1427号民事判决第一项为：上诉人国诚集团有限公司于本判决送达生效之日起十日内支付被上诉人**伟工程款26614.00元.如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。一审案件受理费减半收取350.00元，一审原告**伟承担117.00元，一审被告国诚集团有限公司承担233.00。二审案件受理费700.00元，上诉人国诚集团有限公司承担466.00元，被上诉人**伟承担234.00元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十一月二十五日书记员  曹晶