贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔05民终5846号上诉人（原审原告）陈泷，男，汉族，1969年3月19日出生，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人蒲春林、彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州爱尔投资有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区天钰花园9号楼1层，统一社会信用代码91520502072022110K。法定代表人曾家才，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人周训祥、王定才，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人陈泷因与被上诉人贵州爱尔投资有限公司（下称爱尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5420号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈泷上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院继续进行实体审理；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人在一审中举示的2014年2月12日签订的《毕节市七星关区北大附属实验学校周边市政道路建设协议书》、2014年3月11日签订的《建设工程施工合同》，证明案涉工程发包方系被上诉人、承包方系上诉人。二、上诉人在一审中举示的2014年2月24日上诉人缴纳案涉工程保证金200万元，收款人系被上诉人法定代表人曾家才。2015年2月4日上诉人收到退还该保证金。证明被上诉人及其法定代表人曾家才自始至终知道上诉人系实际施工人。三、上诉人与四川省泸县建筑安装工程总公司没有任何关系。上诉人承建该工程（包含毕节市七星关区北大附校其他工程）都是重庆市铜梁区老乡刘保明（毕节市七星关区北大附投资人之一）介绍。被上诉人法定代理人曾家才为便于管理控制上诉人，用其掌控的四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司的印章遮挡“毕节市分公司”后在《建设工程施工合同》加盖，便显示为“四川省泸县建筑安装工程总公司”。此印章与（2019）黔0502民初5421号案的合同印章“四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司”中“四川省泸县建筑安装工程总公司”字样完全一致。按规定，总公司的印章在四川省雕刻，分公司印章在贵州省雕刻，如俩印章中“四川省泸县建筑安装工程总公司”字样一致，则说明上诉人的陈述成立。该裁定书记载：被上诉人答辩“2014年2月12日，答辩人与四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司、陈泷签订了《毕节市七星关区北大附属实验学校周边市政道路建设协议书》”“答辩人与被答辩人协商一致解除双方签订的施工合同”。被答辩人在认可上诉人是实际施工人的同时又认为上诉人不是本案适格主体，相互矛盾。根据禁止反言原则，只能采信被上诉人前面部分的陈述即上诉人是实际施工人。四、本案和（2019）黔0502民初5421号案件有紧密的联系，不应简单的划分个案处理。1.双方于2014年8月30日签订的《附属工程施工协议》首部载明：承包方陈泷（身份证号5102281969××××××××），尾部“乙方”处有陈泷签名及捺印。合同印章是“四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司”。2.2018年6月28日，被上诉人加盖公司印章的《担保书》明确记载：对陈泷承包建设的毕节市七星关区北大附属实验学校附属公司（挡土墙……以及其他零星工程等）。被上诉人法定代表人曾家才及毕节市七星关区北大附投资人刘保明在《担保书》上签名确认。3.中国建设银行个人活期账户交易明细记录：被上诉人及其法定代表人曾家才等人向上诉人个人账户支付工程款金额高达3000余万元，时间跨度从2015年5月到2019年2月长达5年之久。上诉人同时以被上诉人为被告诉至七星关区人民法院的（2019）黔0502民初5421号案仍在继续审理，证明上诉人是本案实际施工人，主体适格。综上所述，上诉人从合同的签订、履行、结算均实质主导了该工程项目建设的全过程，即该工程项目的所有成本均是上诉人支付，四川省泸县建筑安装工程总公司没有支付任何建设成本。也就是说，发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。故原审法院裁定错误，依法应当撤销。被上诉人爱尔公司未作答辩。原审原告陈泷起诉请求：1.判令被告立即支付原告逾期支付2000万元工程款的资金占用损失费14985000.00元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年2月12日，以被告贵州爱尔投资有限公司为甲方，以四川泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司、陈泷为乙方，签订了《毕节市七星关区北大附属实验学校周边市政道路建设协议书》。2014年3月11日，被告贵州爱尔投资有限公司与四川泸县建筑安装工程总公司以及委托代理人陈泷再次签订了《建设工程施工合同》。其补充条款约定：1.工程计价依据；2.取消双方于2014年2月12日签订的协议；3.因甲方原因造成未按合同工期完工，工期无限延期，工程量超过1500万元后，甲方应按工程量的75%支付乙方进度款；4.甲方按合同约定支付工程款，若政府拨付工程款后甲方未按合同支付工程款，甲方应承担未付款项利息（未付款项在三个月内按1.5%月息支付乙方，未付款项在三个月后按2.5%的月利息支付给乙方）。因征地及相关建设手续未完善等原因，导致原告施工的观1号路K5+500至K6+756.33段、汇通三路南段及汇通四路南段位于七星关区观音桥办事处长征村的工程于2015年7月22日基本完工，同时七星关区北大附属实验学校开始投入使用。2015年10月前述工程完工，并完成初步验收，产值约3000万元。2015年10月28日，中共毕节市七星关区常委专题会议纪要载明，被告贵州爱尔投资有限公司在毕节市开源建设投资（集团）有限公司借款2000万元，支付被告贵州爱尔投资有限公司代建汇通三路、汇通四路、观一路所欠的农民工工资。被告贵州爱尔投资有限公司于2015年11月5日收到2000万元借款后并未支付给原告。在原告多次催收下，于2018年6月11日才收到工程款2000万元。依据合同约定，被告应承担2015年11月5日至2018年6月11日期间，共计936天的资金占用损失费。原告承建的上述工程于2016年9月7日才完善招投标程序，由贵州省隆鑫源建筑工程公司作为中标单位。综上所述，原告依据相关法律及司法解释的规定，向人民法院提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。一审审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案具有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，根据原告提交的《建设工程施工合同》，合同首部载明发包人为贵州爱尔投资有限公司，承包人为四川省泸县建筑安装工程总公司，合同尾部发包人（公章）处加盖有贵州爱尔投资有限公司印章，法定代表人（签字）处有曾家才签字，承包人（公章）处加盖有四川省泸县建筑安装工程总公司印章，委托代理人（签字）处有陈泷签字。庭审中，原告陈泷陈述其与四川省泸县建筑安装工程总公司之间没有关系，是曾家才让陈泷挂靠四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司承建案涉工程，陈泷在《建设工程施工合同》尾部委托代理人处签字的原因是陈泷在该合同上委托代理人处签字后，贵州爱尔投资有限公司的法定代表人曾家才把该合同拿去盖章，陈泷不清楚曾家才把合同拿走后要加盖哪一个公司的印章，虽然《建设工程施工合同》首部载明发包人为贵州爱尔投资有限公司，承包人为四川省泸县建筑安装工程总公司，但陈泷在该合同上委托代理人处签字时，没有注意查看合同首部载明的发包人及承包人。《建设工程施工合同》发包人为贵州爱尔投资有限公司，承包人为四川省泸县建筑安装工程总公司，陈泷陈述其与四川省泸县建筑安装工程总公司之间没有关系，而陈泷依据《建设工程施工合同》主张贵州爱尔投资有限公司应向其承担逾期支付2000万元工程款的资金占用损失费14985000.00元，陈泷提起本案诉讼，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告陈泷的起诉。案件受理费55855.00元，予以退还原告陈泷。本院经审查认为：毕节市碧海新区建设投资有限责任公司2017年1月5日出具的《证明》显示，毕节市碧海新区河道环境综合治理工程观1号路（一标段K5＋500——K6＋756.33段、毕节市碧海新区B区路网工程（汇通三路、汇通四路）原属于北大附属学校配套项目，该工程于2014年3月5日开工，2015年9月基本结束，由爱尔公司融资代建政府回购项目，该项目在2016年9月7日经公共资源交易中心完善招投标程序后，由贵州省隆鑫源建筑工程有限公司作为中标单位承建。另外，2014年2月24日，爱尔公司法定代表人曾家才向陈泷出具了“碧海新区毕节北大附属实验学校保证金200万元”的收据。2015年2月4日，陈泷向“泸县建安公司毕节公司”出具收据，事由为“退还观1路汇通3、4号路工程保证金200万”。2018年6月11日毕节市碧海新区建设投资有限责任公司向贵州省隆鑫源建筑工程有限公司支付2000万元，同日贵州省隆鑫源建筑工程有限公司向陈泷支付1857.50万元。因此，应当结合毕节市七星关区委常委研究七星关区北大附属实实验学校建设的专题会议纪要、爱尔公司向七星关区碧海城建投资有限公司提交的《贵州爱尔投资有限公司关于七星关区北大附属实验学校建设急须解决问题的报告》、爱尔公司与四川泸县建筑安装工程总公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议以及贵州省隆鑫源建筑工程有限公司与陈泷签订的《内部合作协议书》、案涉工程款的支付等，审慎识别本案的发包人、实际施工人，结合民事法律及建筑法律法规，认真解析辨识各方当事人的民事权利及责任。一审仅对《建设工程施工合同》进行形式审查即认定陈泷主体不适格，裁定驳回起诉，理据不足，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5420号民事裁定；二、指令贵州省毕节市七星关区人民法院审理本案。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十一月十八日书记员  曹晶