浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5258号上诉人（原审被告、反诉原告）：永嘉县巽宅镇小溪村民委员会，住所地浙江省永嘉县巽宅镇小溪村。法定代表人：李建明，主任。委托诉讼代理人：林合敬，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明奶，男，1952年10月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：胡益蒙，浙江品嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈龙宝（曾用名陈志），男，1957年3月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。永嘉县巽宅镇下谢村民委员会（以下简称下谢村委会）因与被上诉人陈明奶、陈龙宝建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初6722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。在案件审理过程中，下谢村委会被永嘉县人民政府永政发【2019】51号文件予以撤销，更名为永嘉县巽宅镇下谢村民委员会（以下简称为小溪村委会）。本案现已审理终结。小溪村委会上诉请求撤销原判，改判驳回陈明奶、陈龙宝的诉讼请求、支持其一审反诉请求。事实与理由：一、原判依据2015年12月21日李某出具的清单认定工程已经结算并推定质量合格，没有事实依据。1、李某只是作为老人协会的代表在发包协议上盖章，其不能代表村委会，没有权利签订结算书。2、陈明奶、陈龙宝没有提供任何结算材料，没有任何施工材料，没有工程联系单及设计图纸和施工图纸，没有验收材料，原判直接认定工程已经结算，依据不足。3、原判认定工程已经交付上诉人使用没有任何证据。本案工程实际系村老人集体工程，文化中心是村民文化活动的地方，个别村民擅自使用不能等同于已经交付给上诉人使用。上诉人一直对质量有异议，从未正式使用该工程，故不能推定工程质量合格。二、原判违反举证规则，免除陈明奶、陈龙宝承担工程质量合格及已经验收结算的举证责任，认定应由上诉人承担设计图纸的举证责任错误。1、农村的文化礼堂，实际系村民自发举资兴建，不像一般建设工程那么正规，有专门的设计单位。本案工程实际系陈明奶、陈龙宝委托挂靠的单位浙江成泰建筑工程有限公司设计的，提交原审法院的设计图纸原本就是陈明奶、陈宝龙承包时交给上诉人的，双方签订合同时就是按该设计图纸签订的。2、陈明奶、陈龙宝系实际施工人，应承担其施工符合施工设计图的举证责任。三、原判对上诉人的反诉请求不予支持错误。1、陈龙宝不同意重新返工或重做漏做部分，但同意适当减少部分工程款，说明其自认存在需要返工和漏做的事实才同意减少工程款，否则不会同意减少工程款。2、一审中上诉人已提交照片、设计图纸，证实工程存在许多质量问题、漏做子孙梁、漏做二层走廊的事实，与上述陈宝龙的自认互相印证。原判推定质量合格，不采纳上诉人提交的证据错误。被上诉人陈明奶答辩称：一、双方就工程款已结算事实清楚、证据充分。1、合同书中下谢村文化中心无登记有效主体，上诉人在合同书上所盖印章是下谢村委会，因此上诉人认为发包方是村文化中心不能成立。2、李某是下谢村出纳，作为村代表在结算单上签字是合理的，当时有多人在场。3、一审被上诉人提供的通话录音证据中可以证实双方已经结算，上诉人对此也一直予以间接认可。二、项目工程已经交付使用事实清楚、证据充分，上诉人以未交付及质量问题作为抗辩理由不能成立。1、被上诉人提供的证据可以证明涉案工程已经投入使用的事实。2、一审法庭调查的内容也可以证明涉案工程已经投入使用。3、多位证人及上诉人陈述到在工程竣工交付后举办了一次落成典礼也可以反映涉案工程已经交付事实。三、一审就质量问题所作的事实认定和分析，并未违反举证规则。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈龙宝答辩称原审判决正确，请求依法判决。陈明奶、陈龙宝向原审法院提出诉讼请求：一、判令下谢村委会支付陈明奶工程款498732.50元，并支付利息损失（利息损失从起诉之日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由下谢村委会承担。在诉讼过程中，下谢村委会提出反诉，请求：一、判令陈明奶、陈龙宝为下谢村委会文化礼堂两廊及中堂重做子孙梁；二、判令陈明奶、陈龙宝对文化礼堂质量不好的部分予以返修；三、判令陈明奶、陈龙宝支付下谢村委会油漆费用、文化礼堂二楼两廊承做费用共计16万元；四、本案诉讼费用由陈明奶、陈龙宝承担。原审法院认定：2011年7月5日，陈明奶、陈龙宝以“浙江省成泰建筑工程有限公司”的名义与下谢村委会签订了一份工程承包合同书，合同约定：发包方为巽宅镇下谢村文化中心，承包方为浙江省成泰建筑工程有限公司，因永嘉县巽宅镇下谢村文化中心建设需要，发包方将文化娱乐中心工程发包给承包方施工，经双方协商，特立合同条款，以资共同遵守执行。一、施工地点：永嘉县巽宅镇下谢村文化中心。二、工程内容：包工、包料，按图纸施工。三、合同工期：10个月完工。A、开工时间：2011年7月19日启工；B、竣工时间：2012年5月底完工；C、提前或延迟工期的奖罚办法：按时完工，无奖无罚。四、质量标准：合格。如达不到质量合格标准，造成的返工损失概由承包方负责，如误工等事况，一切由承包方负责。五、合同价款金额（大写）：壹佰贰拾捌万陆仟元正（1286000元）。六、承包方式：包工包料，承包方负全部责任（工人工资、一切材料、工人保险等事）。七、付款办法：1、地面完成付贰拾万元；2、第一层斗工放下来付壹拾万元，团圈斗工放下来付贰拾万元，封顶付贰拾万元，瓦片、木料、油漆付叁拾万元，竣工付壹拾叁万元，余后再定付156000元。八、材料价差的处理办法：今后材料差价由承包方负全责。九、安全生产：承包方必须执行国家及上级主管部门有关安全生产的法律法规，编制安全生产措施细则，严格注意施工安全，承担由于自身安全措施不力而造成的一切责任和经济赔偿。由承包方负全部责任。十、其他事项：按合同执行。十一、本合同一式贰份，双方各执正本壹份，副本借助有关单位备查。本合同自双方法人或自然人签字盖公章后生效。发包方：永嘉县巽宅镇下谢村文化中心（盖有“巽宅镇下谢村民委员会”公章），代表：李玉鸣、李建明、李永弟、李超正、李程杰、李某、李仕理，承包方：浙江省成泰建筑工程有限公司，代表：陈明奶、陈志。签订日期：2011年7月5日。合同签订后，陈明奶、陈龙宝进场组织施工。工程于2014年10月完工，并已实际交付下谢村委会使用。农历2015年12月21日，下谢村委会出纳李某与陈明奶就工程款进行了结算，并出具了一份工程款结算清单，其中载明“原来付664392.5元，现付122875元，共787267.50元，（留498732.5元），李某”。当日，陈明奶收到下谢村李永弟代付的工程款36855元，陈明奶出具了一份收条，载明：“今收到下谢村李永弟代付人民币叁万陆仟捌佰伍拾伍元正，此据。二0十六年1月三十日，陈明奶。”下谢村委会还支付了陈龙宝工程款30000元。2018年12月4日，浙江成泰建筑工程有限公司出具了一份声明，载明：“陈明奶曾经挂靠在我公司承包相关古建工程，我公司在相关工程承包合同书上盖章确认，并收取相关的管理费。2011年7月份，陈明奶就其与永嘉县巽宅镇下谢村文化中心工程，曾要求我公司盖章给予挂靠，我公司当时基于不愿再承接古建工程考虑，没有同意该次挂靠要求，因此没有在相关合同上盖章确认，更没有收取任何管理费用和工程款。承接盖巽宅镇下谢村文化中心工程系陈明奶个人行为，与我公司完全无关，我公司不承担任何法律后果。特此声明。声明单位：浙江成泰建筑工程有限公司，法定代表人：陆臣明，2018年12月4日。”原审法院认为，虽然工程承包合同书载明的承包方为“浙江省成泰建筑工程有限公司”，但根据浙江成泰建筑工程有限公司出具的声明以及双方当事人的陈述，涉案工程由陈明奶、陈龙宝以“浙江省成泰建筑工程有限公司”的名义与下谢村委会签订了工程承包合同，该工程实际由陈明奶、陈龙宝合伙承包施工。陈明奶主张其与陈龙宝并非合伙关系，陈龙宝仅是工程介绍人。一方面，陈明奶并无证据证明陈龙宝仅是工程介绍人；另一方面，本案虽然没有书面合伙协议证实陈明奶与陈龙宝存在合伙关系，也没有两个以上无利害关系人的证明，但从陈龙宝与陈明奶均在工程承包合同书中承包方一栏签名，陈龙宝在参与工程施工管理过程中投入了30000元资金以及下谢村委会向陈龙宝支付部分工程款等事实可以看出，陈龙宝与陈明奶合伙承包涉案工程。因为，陈明奶、陈龙宝并没有建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，其与下谢村委会签订的工程承包合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”本案中，虽然双方当事人均未能提供竣工验收的直接证据，但是涉案工程已经建造完毕，并已经实际交付下谢村委会使用，应视为下谢村委会对工程质量无异议并同意接收，而且双方也已经对工程款进行了结算，下谢村委会应当支付工程余款。现下谢村委会以涉案工程存在工程质量问题为由拒付工程款，理由不能成立，不予支持。关于尚欠工程款余额问题。李某于农历2015年12月21日向陈明奶出具了一份工程款结算清单，虽然没有下谢村委会盖章确认，但李某时任下谢村委会出纳，而且李某也曾作为下谢村委会代表在工程承包合同书中发包方一栏签名，其与陈明奶结算工程款，应认定为履行职务行为，所产生的法律后果应由下谢村委会承担。从工程款结算清单中可以看出，下谢村委会尚欠工程款为498732.50元。陈明奶于当日还收到下谢村李永弟代付款项36855元，但陈明奶主张该款项不是支付工程款。李永弟时任下谢村老人协会会长，也曾作为下谢村委会代表在工程承包合同书中发包方一栏签名，下谢村委会主张李永弟代表下谢村委会方支付陈明奶工程款具有合理性，因此，在陈明奶未提供足以反驳的证据推翻收条记载内容的情况下，应认定陈明奶收到的该36855元款项为工程款。另外，下谢村委会还支付了陈龙宝工程款30000元。因此，下谢村委会尚欠工程款为431877.50元。下谢村委会逾期未付，显属违约，应承担违约责任。陈明奶、陈龙宝主张要求下谢村委会支付工程款431877.50元及从起诉之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失，理由正当，予以支持。超出部分，不予支持。下谢村委会主张陈明奶、陈龙宝未按施工图纸承做子孙梁及二楼两廊的隔离，而且工程存在严重质量问题，为此要求陈明奶、陈龙宝重做子孙梁，返修质量不合格部分以及赔偿已支出的维修费16万元。首先，双方签订的工程承包合同未就涉案工程相关技术标准、施工要求等作具体约定，合同仅约定工程内容为包工包料并按图纸施工，但下谢村委会未提供有效的施工图纸等材料，故无法确定双方是否约定要做子孙梁及二楼两廊的隔离，在此情形下，按“谁主张谁举证”的原则，下谢村委会应当承担举证不能的不利后果。其次，下谢村委会虽然主张其已支出油漆修理费、二楼两廊隔离施工费等费用共计16万元，但其未提供有效证据予以证明。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，虽然双方当事人均未能提供竣工验收的直接证据，但是涉案工程已经建造完毕，并已经实际交付下谢村委会使用，下谢村委会也与陈明奶就工程款进行了结算，应视为下谢村委会对涉案工程的质量予以认可，或者其自愿对工程质量不合格承担质量责任，而且下谢村委会未能举证证明涉案工程存在影响建筑物基础工程及主体结构质量，现下谢村委会以实际施工与合同约定不符以及工程存在质量问题为由，要求陈明奶、陈龙宝承担重做、返修及赔偿维修费用的义务，理由不能成立。综上，下谢村委会主张要求陈明奶、陈龙宝重做子孙梁，对质量不合格部分予以返修以及赔偿油漆修理费用、二楼两廊隔离施工费等费用共计16万元，缺乏事实与法律依据，不予支持。鉴于下谢村委会的前述主张未获支持，相应的鉴定程序亦无启动必要，故下谢村委会申请对涉案工程子孙梁造价及质量不合格部分的修理费用进行鉴定，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、下谢村委会于判决生效之日起十日内支付陈明奶、陈龙宝工程款431877.50元及逾期利息损失（利息损失从2018年9月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回陈明奶、陈龙宝的其他诉讼请求；三、驳回下谢村委会的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8781元，由陈明奶、陈龙宝负担1003元，由下谢村委会负担7778元；反诉受理费3500元，由下谢村委会负担。上诉人在二审审理期间向本院提交了如下证据：1、《关于规范化调整村党组织设置及班子成员组成的决定》，以证明下谢村党支部已经在一审期间被撤销，进而证明下谢村委会在此之前已经被撤销。2、《情况说明》，以证明李某出具的“清单”，并非结算单，其中清单中“（留498732.5元）”并非李某书写，李某出具该清单的目的是对已付款的确认，没有工程结算的意思。被上诉人认为证据1涉及党组织的变更，无法证明村民委员会名称的变更。对证据有异议，认为李某身份特殊，是合同签订的一方代表，同时又是下谢村委会出纳，其情况说明不具有真实性。关于下谢村委会的名称变更问题，上诉人在2019年9月24日通过移动微法院补充向本院提交了永嘉县人民政府永政发【2019】51号文件，以证明永嘉县巽宅镇下谢村民委员会被撤销，更名为永嘉县巽宅镇小溪村民委员会，被上诉人对其没有异议。本院认为，关于下谢村委会的名称变更事实，证据1、3能够相互印证，可以证实下谢村委会于2019年4月30日被撤销后更名为小溪村委会，故对该两份证据的证明效力，本院予以采纳。证据2的认证意见，在后续对证人李某的证言进行认证时一并阐述。上诉人二审中申请证人李某出庭作证。李某陈述结算清单中的“留498732.5元”不是他所写，清单上的其他字确实是他所写，但认为自己只是普通村民，不是村委会的出纳，同时陈述书写清单当时书记、村长和会计当时均在场，算的除了文化礼堂的账，还有其他一些账，他们算好后，让李某帮忙抄写。当法庭问证人下谢村的书记、村长等人对于你抄的账目是否同意时，李某明确回答同意。上诉人对李某的证人证言没有异议，认为证人陈述是真实的。被上诉人认为当时写结算清单时书记村长等人均在场对过账，“留498732.5元”不是陈明奶所写，认为即使没有“留498732.5元”，也能得出工程款留49万多元的结论。本院认为，李某虽称其不是村委会财务人员，但明确陈述结算清单系其书写，当时书记、村长等人对过账之后委托其书写，且书记、村长等人对清单上的账目是同意和认可的。其说辞与陈明奶的陈述相互印证，本院予以采信。至于“留498732.5元”是否系李某书写，并不影响结算金额，结算清单中明确记载应付款金额和已付款金额，因此，不管有无书写“留498732.5元”，均可以得出欠付款项的金额为498732.5元。李某的上述部分证言与一审认定的事实相符，予以确认。对上诉人提供的证据2，因没有其他证据佐证，本院不予确认。被上诉人陈明奶、陈龙宝在二审审理期间没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，涉案工程实际由陈明奶、陈龙宝合伙承包施工，两人并没有建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，其与下谢村委会签订的工程承包合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据陈明奶提供的现场照片及证人证言，可以证实涉案工程已于2014年10月完工并实际交付使用至今，应视为下谢村委会对工程质量无异议并同意接收。2015年12月21日，双方就工程款进行了结算。其后，上诉人支付了部分工程款，但仍欠大部分工程款尚未偿还。陈明奶、陈龙宝起诉后，上诉人以工程质量存在问题及漏做子孙梁和二层走廊为由拒付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人称李某不能代表其进行结算，本院认为，李某在二审庭审中明确陈述结算当日村书记和村长均在场并同意结算账目，结合李某作为村委会代表人在涉案工程承包合同签字的事实，原审判决对李某受村委会之托代为书写的工程款结算清单的效力予以确认，并无不当。上诉人称被上诉人称陈龙宝在一审中愿意减少工程款而主张其自认涉案工程存在质量问题需要返工和漏做的事实，缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人反诉要求陈明奶、陈龙宝重做子孙梁、返修及支付油漆费用、文化礼堂二楼两廊承做费用16万元，缺乏证据支持，原审判决未予以支持，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因下谢村委会已被撤销，更名为小溪村委会，故原审判项应做相应变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、驳回永嘉县巽宅镇小溪村民委员会的上诉。二、维持浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初6722号民事判决第二项。三、撤销浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初6722号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分。四、永嘉县巽宅镇小溪村民委员会于本判决生效之日起十日内支付陈明奶、陈龙宝工程款431877.50元及逾期利息损失（利息损失从2018年9月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至履行完毕之日止）。五、驳回永嘉县巽宅镇小溪村民委员会的一审反诉请求。如永嘉县巽宅镇小溪村民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8781元，由陈明奶、陈龙宝负担1003元，由永嘉县巽宅镇小溪村民委员会负担7778元；反诉受理费3500元，由永嘉县巽宅镇小溪村民委员会负担。二审案件受理费12281元，由永嘉县巽宅镇小溪村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十一月二十九日代书记员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。