贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4773号上诉人(原审原告）：浙江凝睿汽车销售服务有限公司。住所地：杭州市拱墅区三六零空间大厦2幢1605室，统一社会信用代码：91330105053670665U。负责人：杨珠文。被上诉人（原审被告）：何元军，男，1984年3月22日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：胡中进，男，1983年1月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司（以下简称浙江凝睿公司）因与被上诉人何元军、胡中进追偿权纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司上诉请求：一、请求依法改判被上诉人何元军返还代偿款67620.59元、并以代偿款67620.59元按日利率万分之六的标准支付从垫付之此日起至清偿之日止的利息，被上诉人胡中进就上述债务承担共同还款责任；二、请求贵院依法判决本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将代偿款资金占用费认定为违约金属认定事实不清，将利率标准从日万分之六调整至中国人民银行同期贷款利率属法律适用错误。第一，上诉人与被上诉人签订的《信用卡透支分期付款担保服务合同》（下称“担保服务合同”）中第11-4条约定，但若甲方在丁方要求下未进行代偿的，乙方在丁方代偿后应当立即向丁方归还代偿款，并自丁方代偿之日起向丁方归还代偿款并按每日千分之一的利率标准向丁方支付资金占用费用。该合同条款中的资金占用费是上诉人为被上诉人向银行代偿贷款后因资金的占用而产生的利息费用，并非一审法院认定的违约金，与上诉人代偿行为的实际损失无关，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条违约金调整的法律规定，而应当参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，即借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二、上诉人在一审诉请中已主动将《担保服务合同》中约定的日千分之一的利率标准下调至日万分之六，并未超过法律规定上限年利率24%，未违反法律的强制性规定，被上诉人庭后提出的调整违约金意见没有事实及法律依据，不应当予以支持，一审法院调整代偿款利率标准行为有误。综上所述，一审判决适用法律错误，请求贵院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人何元军二审中答辩称：答辩人是因为上诉人提出的零首付所引诱才签订的合同，对合同约定的利息和违约金并未告知答辩人，只告知答辩人每月付2731元，3年还完，各方签订的合同是无效合同，上诉人收取了被上诉人银行手续费7741.17元，担保服务费12540元属于违法收取，应予以退还，被上诉人也不应承担违约金及利息。请求驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人胡中进二审中未作答辩。上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司向原审法院提出诉讼请求：被告何元军、胡中进按合同约定偿还原告代偿借款67620.59元，并按日利率0.6‰给付利息，从垫付之次日起计算至2019年1月22日的利息12415.14元。之后计算按此标准计算至代偿款结清之日止；案件受理费由被告何元军、胡中进负担。一审法院经审理查明：2016年12月19日，以被告何元军作为乙方、被告胡中进作为丙方、原告浙江凝睿公司作为丁方与案外人贵州省六盘水宜汇艾汽车销售服务有限公司（简称宜汇艾公司）作为甲方共同签订《信用卡透支分期付款担保服务合同》（简称《服务合同》），就被告何元军申请信用卡透支资金购车做如下约定，被告何元军拟向艮山工商银行贷款总计98281.17元（含车价尾款78000元、银行手续费7741.17元、担保服务费12540元），还款期数36期，每月15日还款，每期还款金额为2731元整；若被告何元军未按时全面履行任意一期银行透支债务，导致原告或宜汇艾公司（统称代偿方）代偿的，应自代偿之日起向代偿方归还代偿款并按每日1‰的利率标准支付相应资金占用费；在《服务合同》中各方还约定由被告胡中进作为被告何元军共同债务人，在因乙方何元军的违约行为承担责任后，被告胡中进对宜汇艾公司、浙江凝睿公司不具有追偿权等。同时明确被告何元军知晓信用卡中含有车价尾款及向宜汇艾公司支付的担保服务费。2017年1月3日，被告何元军与艮山工商银行签订编号为FQ-QC-12020223-2016175416的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》（简称《抵押合同》）。该合同约定，透支债务人何元军向透支债权人艮山工商银行透支资金用于向原告浙江凝睿公司购车，并指定浙江凝睿公司的名下账户收取透支资金，被告何元军提供贷款所购买车辆名爵车作为抵押担保,同时《抵押合同》约定债权人的主债权存在其他担保的情况下，债权人有权自行决定实现担保的顺序。贷款发放后，由于被告何元军、胡中进未按借款合同履行偿还债务，2018年3月16日，艮山工商银行向被告浙江凝睿公司发出《承担共同偿债责任通知函》载明：截至2018年3月1日，被告已累计3期未能全额扣款受偿，且何元军尚欠该行透支债务72054.37元（含滞纳金、违约金、利息），按借款合同的约定认为债务已提前到期，要求原告浙江凝睿公司在2018年3月26日前偿还此借款。2018年3月22日，原告浙江凝睿公司代偿了编号为FQ-QC-12020223-2016175416的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》名下的借款本息等共计67620.59元。2018年11月26日，艮山工商银行向原告浙江凝睿公司出具了代偿证明，证明原告浙江凝睿公司代偿了该借款本息等共计67620.5元。一审法院认为:被告何元军因购买车辆向艮山工商银行透支贷款，由原告浙江凝睿公司与被告何元军、胡中进及案外人宜汇艾公司签订《服务合同》，系合同各方真实意思表示，合同各方均应全面履行该合同确定的义务。原告作为被告何元军向银行贷款的连带责任保证人向艮山工商银行偿还借款本息67620.59元后，其有权向被告何元军进行追偿。被告何元军辩解其只偿还贷款本金的理由不成立。被告何元军未及时偿还原告代偿款，根据原、被告双方签订的《服务合同》第11-1条约定应支付原告利息作为资金占用费，由于合同约定的利率过高，原告虽自愿将利率按日1‰调整为按日0.6‰支付资金占用费，但并未提供证据证实因其代偿行为带来的实际损失，结合《服务合同》中被告何元军因贷款78000元承担的12540元担保服务费、手续费7741.17元及约定支付利息作为资金占用费的意思表示，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，本院决定将资金占用费酌情调整为从垫付之日起以67620.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金至实际结清之日止；被告胡中进作为共同债务人，应对该债务承担共同偿还责任。被告胡中进经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的举证、辩解等诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告何元军于本判决生效之日起十日内偿还原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司欠付垫付款67620.59元，并以浙江凝睿汽车销售服务有限公司向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行支付的代偿款67620.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金至代偿款实际结清之日止；二、被告胡中进对上述债务承担连带偿还责任;三、驳回原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司其余的诉讼请求。案件受理费1490元，减半收取745元，由被告何元军、胡中进负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明和事实的相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司与被上诉人之间形成的是民间借贷关系还是服务合同关系，一审判决被上诉人承担的违约金是否恰当。根据被上诉人何元军因购买车辆向艮山工商银行透支贷款，上诉人何元军与艮山工商银行形成借贷关系。根据《服务合同》的内容及上诉人浙江凝睿公司收取被上诉人何元军的12540元担保服务费、手续费7741.17元，双方并未形成借贷关系，而是服务合同关系。上诉人浙江凝睿公司与被上诉人何元军、胡中进及案外人宜汇艾公司签订《服务合同》，系合同各方真实意思表示，合同各方均应全面履行该合同确定的义务。被上诉人何元军未及时偿还代偿款，构成违约，应能承担违约责任。根据原、被告双方签订的《服务合同》第11-1条约定应支付原告利息作为资金占用费，由于合同约定的利率按日1‰支付资金占用费明显过高，上诉人也未提供证据证实因其代偿行为带来的实际损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，因双方约定的违约金过高，超过给上诉人造成实际的损失，一审法院决定将资金占用费酌情调整为从垫付之日起以67620.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金至实际结清之日止，符合法律规定，一审判决并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220元，由上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年十一月二十八日书记员 刘莉丽