河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再345号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中科华夏建设开发有限公司。住所地：河南省林州市开元街道卓越太阳城四层。法定代表人：尹玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭青林，河南新天河律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：姜炳宝，男，汉族，1972年2月2日出生，住河南省濮阳市台前县。委托诉讼代理人：杨安杰，女，1972年3月2日出生，汉族，住河南省台前县，系姜炳宝之妻。委托诉讼代理人：秦明，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：马仕国，男，汉族，1977年12月3日出生，住河南省濮阳市台前县。委托诉讼代理人：范朝阳，河南依言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓红，河南依言律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王明臣，男，汉族，1983年12月15日出生，住河南省濮阳市台前县新区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何忠会，男，汉族，1983年7月11日出生，住河南省濮阳市台前县。再审申请人中科华夏建设开发有限公司（以下简称中科华夏公司）因与被申请人姜炳宝、马仕国、王明臣、何忠会建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2018）豫09民终1984号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月24日作出（2019）豫民申583号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中科华夏公司的委托诉讼代理人郭青林，被申请人姜炳宝及其委托诉讼代理人杨安杰、秦明，马仕国及其委托诉讼代理人杜晓红，王明臣、何忠会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科华夏公司申请再审称，1.一、二审认定事实不清。一、二审未对姜炳宝亲笔书写的施工工程投资账簿予以评价和采信错误，该账簿显示姜炳宝的投资不足40万元。一、二审采信的工程造价鉴定意见，与该账簿严重背离，与事实不符，属认定事实不清。该鉴定系在没有发包方台前县吴坝镇中心学校（以下简称吴坝中心校）参与的情况下，对半拉子工程所进行的鉴定，无法确认工程的质量和进度。河南巨中元工程造价咨询有限公司（以下简称巨中元咨询公司）明确表示对鉴定意见第十二项“鉴定人无法认定，鉴定人对此不发表意见”；第一至四项已经包含第十二项，该项系重复计算。故二审采信该鉴定意见错误。2.一、二审适用法律错误。本案未追加发包方吴坝中心校参与诉讼，属于遗漏应当参加的必要诉讼当事人。一、二审在查明吴坝中心校依据施工合同约定给付中科华夏公司71.3万元工程款的情况下，认定姜炳宝应得的工程款为114.461723万元并判令中科华夏公司承担连带责任，属于适用法律错误。因发包方吴坝中心校未参与本案诉讼，在发包方未认可案涉工程鉴定意见、未拨付相应工程款的情况下，一、二审判令中科华夏公司承担连带责任错误。即使发包方认可该工程鉴定意见，对姜炳宝的给付责任也应当是发包方吴坝中心校，而不是中科华夏公司。请求：撤销一、二审判决，驳回姜炳宝对中科华夏公司的诉讼请求；本案诉讼费由姜炳宝、马仕国、王明臣、何忠会负担。姜炳宝辩称，1.发包方吴坝中心校未参与鉴定符合法律规定，不影响鉴定的合法性、真实性。依据建设工程司法鉴定程序规范，并未要求发包方参与鉴定，本案鉴定是一审法院组织进行，经法院审核后，中科华夏公司自认已经和吴坝中心校结清了工程款，法院认为吴坝中心校不需要参与鉴定，且吴坝中心校并非本案当事人，也未申请参与鉴定。中科华夏公司如果对鉴定有异议，可以申请重新鉴定，未提出视为认可案涉鉴定意见，再审期间中科华夏公司也未提供任何反驳鉴定意见的新证据。2.鉴定过程符合法律规定，一审法院保存有全程录音录像，能够证明各方当事人均到场参加，每一鉴定项目均是在各方同意后进行。鉴定意见第十二项并不是重复鉴定，检材模板是姜炳宝准备二层施工的剩余部分存放于现场的，是经过各方同意进行的鉴定。关于钢材，二层已完工部分价值为11万元，去除模板1.5万元、人工费3万元，还有6.5万元钢材价值，二层是按二分之一计算，因此得出钢材每层13万元符合事实。一层价值28.6万元，去除钢材13万元、人工费5万元，余7万元混凝土价值符合事实。姜炳宝购买了三层的钢材，一、二层钢材款19.5万元，由此得出17万元的单据价值正常，未重复计算。3.姜炳宝手写的账簿不能作为定案依据。该账簿是姜炳宝个人行为，是其在一天之内根据回忆列举，不完整也不全面，不能反映案涉工程的全部价值和真实价值。马仕国辩称，1.本案应追加发包人吴坝中心校为第三人参加诉讼。对已完工程的鉴定发包人应当参加，已完工程量及价款对发包人有重大利害关系，如果发包人对鉴定意见有异议，将损害发包人、中科华夏公司、马仕国的合法权益。2.鉴定意见存在重大瑕疵，应重新鉴定。鉴定意见的第十二项的检材未经各方质证，且鉴定机构也已说明该检材与各方当事人没有因果关系。鉴定意见第一至四项已经包含了钢材等款项，第十二项是重复计算，该数额不应计入工程总价款。姜炳宝是自然人并非企业，管理费应从工程款中扣除。姜炳宝是实际施工人，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）规定，应收缴非法所得，因此鉴定意见各分项价款中的利润应当扣除，不应由马仕国承担。3.马仕国将案涉工程转包给王明臣，并已向王明臣支付439355元工程款，其仅应在欠付工程款范围内承担责任。王明臣辩称，其只是案涉工程的中间介绍人，将该工程介绍给姜炳宝施工。马仕国转给其36万元款项，让其转给姜炳宝30万元。何忠会辩称，其为马仕国的会计，也是马仕国公司的担保人，通过其个人账户转给王明臣7.9万元工程款。姜炳宝以河南祥记建设工程有限公司（后变更名称为中科华夏公司）为被告于2016年12月9日向台前县人民法院起诉请求：1.判令中科华夏公司支付姜炳宝工程款70.5万元；2.支付一层建设款20万元；3.支付其近几个月的损失费10万元；4.支付用于建设整体三层的模板费用14万元；5.支付从停工开始未支付工程款的利息；6.判令解除案涉建设工程施工合同；7.支付地下基础变更款92298.94元；8.由中科华夏公司承担本案诉讼费用。后中科华夏公司追加马仕国、王明臣、何忠会为被告。台前县人民法院一审认定，2015年9月8日，吴坝中心校与中科华夏公司签订建设工程施工合同，约定吴坝中心校将台前县吴坝镇十里井小学（以下简称十里井小学）教学楼发包给中科华夏公司，工程内容为施工图纸内所有内容，建设规模为主体三层，建筑面积1719.25平方米，工期为2015年9月10日至2016年3月10日，合同价款为2377020.46元。合同约定中科华夏公司应严格按照现行施工安全操作规范及其他相关规定组织施工，确保生产安全，并承担一切安全事故责任；工程应由中科华夏公司独立完成，不得分包，如确需分包的，分包单位应具有相应资质、营业执照等合法经营手续，并报发包方审查同意；中科华夏公司擅自分包给不具有相应资质的单位，如发生安全事故，由中科华夏公司负全责。双方约定工程款支付时间和方式为：基层完工经验收合格后，付总工程款造价的30%；主体工程完工付总工程造价的30%；工程完工经县财政、教育、监理等有关部门进行初验，完成工程量范围内所有内容后支付工程总造价的30%；经技术质量验收合格、评审后支付工程总造价的5%；剩余5%作为质保金，一年后复验无质量缺陷后予以付清。上述建设工程施工合同签订后，中科华夏公司与马仕国签订内部承包协议，内容包括项目合同概况、内部承包协议书、工程廉洁协议书、工程安全管理协议书、工程质量管理及保修协议书、劳务分包管理责任书、农民工工资支付承诺书、担保合同、劳动合同书，在每一个分协议书中均有马仕国的签名，但只有最后一份协议书——劳动合同书中有中科华夏公司的签字盖章，时间为2015年7月1日。在该内部承包协议书上注明了工程名称为十里井小学教学楼，金额为2377020.46元，工期为180天。经王明臣介绍马仕国将工程转包给姜炳宝，马仕国、姜炳宝均无建筑资质，马仕国并非中科华夏公司的员工。2015年12月4日，姜炳宝与国网河南台前县供电公司签订低压临时用电合同，显示用电地址为十里井小学，用电性质为建设，用电期限为2015年12月4日至2016年5月4日。2015年12月31日，台前县国土资源局对十里井小学下发了责令停止违法行为通知书，原因是未经批准占用土地建设学校。十里井小学工程设计是三层建筑，在第一层施工完毕第二层施工过程中停工，至今仍未复工。2017年6月30日，巨中元咨询公司经法院委托，对案涉工程进行评估，结论为：（一）基础部分价值为265491.06元；（二）一层已完部分价值为286476.10元；（三）二层钢筋、模板、人工价值为110488.58元；（四）按摊销量计算需购模板总价值为30186.97元；（五）一层地面垫层为19290.46元；（六）砌砖台阶为6005.41元；（七）××人坡道挡墙为893.57元；（八）给水排水工程已完部分价值为5609.87元；（九）电气工程已完部分价值为8319.00元；（十）列示项目老坟回填为9943.30元；（十一）列示项目地基换填为83761.21元；（十二）其它检材所表示的价格：1．钢材发货单金额为178080元；2．方管金额为12600元；3．水壶金额为24元；4．板房金额为7900元；5．对拉螺丝金额为1500元；6．小张板子金额为40000元；7．顶丝金额为4200元；8．十字扣件金额为13000元；9．扒钩金额为7500元；10．方木金额为20000元；11．方木金额为3000元；12．石棉瓦金额为98元；13．对顶螺丝金额为150元；14．小张板子金额为4000元；15．电线金额为900元；16．木方金额为5000元；17.4＊6金额为3500元；18．小张板子金额为10000元；19．Φ48金额为6700元。以上共计1144617.23元。在案涉工程施工过程中，施工工人焦秀云死亡，2016年3月27日，死者家属与中科华夏公司、马仕国、姜丙学签订协议，约定赔偿死者家属各项费用等共计50万元，于2016年3月28日前一次性支付，2016年3月28日，中科华夏公司通过中国银行林州支行营业部9528的账户付款给死者家属魏传珍48万元。2016年2月4日，中科华夏公司接受台前县国库收付中心转来的（收款单内容显示：十里井小学教学楼第一批工程款）款项71.3万元。2016年2月5日，中科华夏公司向马仕国支付（付款单内容显示：十里井小学项目工程款、材料费、劳务费、设备租赁费）款项50万元。2016年3月2日，中科华夏公司向马仕国支付（付款单内容显示：十里井小学项目工程款、材料费、劳务费、设备租赁费）款项179355元。2016年2月5日，马仕国分别转账给赵峥36万元，何忠会13.9万元。2016年2月6日，赵峥向姜炳宝转账30万元。另，2015年12月3日，姜炳宝转账给赵峥12万元，赵峥系王明臣的妻子。台前县人民法院一审认为，根据姜炳宝提交的证据，能够印证姜炳宝系涉案工程的实际施工人。姜炳宝提交的责令停止违法行为通知书能够说明案涉工程被政府责令停工的事实，其提交教育局资金往来小票、打款查询单能够证明发包单位已支付给中科华夏公司部分工程款。法院委托巨中元咨询公司对案涉工程进行评估后，各项费用价款共计1144617.23元，予以认定。中科华夏公司等虽对该结论持有异议，但未提出证据予以反驳，不予支持。姜炳宝主张的基础工程款70.5万元、一层主体建设款20万元、用于建设整体三层的模板费用14万元，地下基础变更款92298.94元、近几个月的损失费10万元均已包含在鉴定意见中；其主张中科华夏公司应当支付从停工开始未支付工程款的利息，但双方对欠付工程款的利息并无约定，且涉案工程并未竣工交付，依照建设工程司法解释第十七条、第十八条第三项规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自姜炳宝起诉之日2016年12月9日起计算至付清之日止。对姜炳宝请求解除案涉建设工程施工合同的请求，因姜炳宝、马仕国均无建筑资质，根据建设工程司法解释第二条规定，案涉合同应当认定为无效。合同虽无效，根据上述司法解释，姜炳宝请求支付工程款的请求应予以支持。因中科华夏公司将案涉工程转包给没有建筑资质的马仕国，马仕国经王明臣介绍又将该案工程转包给没有建筑资质的姜炳宝，中科华夏公司与马仕国之间存在直接的转包关系，马仕国与姜炳宝之间存在直接的转包关系，故姜炳宝的诉讼请求应当由马仕国予以支付，中科华夏公司对转包行为应承担连带给付责任。又因中科华夏公司于2016年2月5日、2016年3月2日分别打款给马仕国共计679355元，故应当由中科华夏公司在1144617.23元-679355元=465262.23元范围内承担连带给付责任。何忠会、王明臣与姜炳宝之间并无直接的利害关系，故驳回其对何忠会、王明臣的诉讼请求。姜炳宝所称的12万元、王明臣辩称的30万元，以及马仕国打款给赵峥的36万元、何忠会的13.9万元，与本案不是同一法律关系，姜炳宝、王明臣、马仕国可以其他方式包括诉讼方式予以解决。马仕国辩称因在施工过程中焦秀云死亡引起的赔偿分配，与本案亦不属于同一法律关系，对该部分不予审理，当事人可以其他方式包括诉讼方式予以解决。台前县人民法院于2018年7月23日作出（2018）豫0927民初81号民事判决：一、姜炳宝与马仕国之间的转包合同无效；二、马仕国支付姜炳宝工程款1144617.23元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年12月9日计算至付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕，中科华夏公司在465262.23元范围内承担连带给付责任；三、驳回姜炳宝的其它诉讼请求。案件受理费15101元，评估费10000元，由马仕国、中科华夏公司承担19301元，由姜炳宝承担5800元。姜炳宝不服一审判决，上诉请求：1、改判由中科华夏公司承担全部责任，马仕国承担连带责任（庭审时，姜炳宝对此上诉请求撤回）；2、支持姜炳宝增加看护工人后期工资的诉讼请求，即2017年工资2万元至付清撤除之日；3、本案诉讼费用由中科华夏公司、马仕国承担。中科华夏公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回姜炳宝对中科华夏公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由姜炳宝、马仕国、王明臣、何忠会承担。马仕国不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判中科华夏公司、马仕国支付姜炳宝工程款496279元。河南省濮阳市中级人民法院二审认定，2018年1月23日，河南祥记建设工程有限公司更名为中科华夏公司。巨中元咨询公司于2018年9月4日向该院作出“关于十里井小学教学楼鉴定意见书豫巨工咨字［2017］第116号函说明”一份，主要内容为：“鉴定人无法认定（十二）款其他检材与（一）、（二）、（三）款的关联关系，所以报告中鉴定意见第五条、鉴定意见的第（十二）款其他检材所表示的价格与第（一）、（二）、（三）款的关联关系，鉴定人同样无法认定，鉴定人对此不发表意见，第（十二）款其他检材所表示的价格仅为检材列示，供委托人判断使用”。该院认定的其他事实与一审一致。河南省濮阳市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为：一、中科华夏公司应否对本案工程款承担责任；二、豫巨工咨字［2017］第116号鉴定意见能否作为定案依据；三、马仕国支付的30万元工程款与本案是否为同一法律关系；四、姜炳宝主张的看护工人后期工资2万元应否支持；五、中科华夏公司和马仕国的上诉是否符合法律规定。关于第一个争议焦点。建设工程司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中科华夏公司将案涉工程转包给没有建筑资质的马仕国，马仕国又转包给没有建筑资质的姜炳宝，姜炳宝为实际施工人。根据上述司法解释规定，中科华夏公司依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经一审法院委托，巨中元咨询公司对涉案工程作出鉴定意见，中科华夏公司、马仕国、何忠会虽对上述鉴定意见有异议，但未提供足够的证据证明上述鉴定意见确实存在错误，故一审依据此鉴定意见作出判决并无不当。关于第三个争议焦点。马仕国上诉所称的30万元，系案外人赵峥通过转账向姜炳宝付款，一审认为该笔款项与本案不是同一法律关系正确，马仕国可以对此另行主张权利。马仕国上诉称该30万元应认定为支付姜炳宝本案工程款的主张不能成立，不予支持。关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，本案系建设工程施工合同纠纷，姜炳宝起诉时其诉讼请求不包括看护工人后期工资，其上诉增加的该请求，中科华夏公司、马仕国均不同意其主张，故姜炳宝可通过其他方式或另行诉讼解决。对姜炳宝此上诉请求，不予支持。关于第五个争议焦点。一审中，在法定期限内，中科华夏公司、马仕国向一审法院提交了书面上诉状，虽然中科华夏公司的上诉状未加盖印章，只有委托诉讼代理人签名，马仕国的上诉状为复印件，但中科华夏公司、马仕国对其上诉状内容均予以认可，且按时交纳了上诉费用，说明该上诉状是其真实的意思表示，故马仕国、中科华夏公司的上诉符合法律规定。河南省濮阳市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）豫09民终1984号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18862元，由姜炳宝负担300元，中科华夏公司负担8279元，马仕国负担10283元。本院再审认定，1.巨中元咨询公司出具的鉴定意见第四分析说明项下第（二）鉴定方法中第3条内容为：“检材中还提供了一些鉴定人无法确定与原、被告之间关联关系的检材，鉴定人对此类进行了专门列项，以便使用”。2.双方争议的该鉴定意见第十二项“其他检材所表示的价格”款项共计318152元。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，中科华夏公司承包案涉工程后，将工程转包给不具有建筑资质的马仕国，马仕国又将该工程转包给不具有建筑资质的姜炳宝，一、二审认定上述转包合同均为无效合同正确。关于应否追加发包人吴坝中心校为本案当事人问题。根据建设工程司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人…在实际施工人仅以转包人为被告起诉时，法律并未规定必须追加发包人参加诉讼。中科华夏公司认为应当追加发包人吴坝中心校作为本案当事人参加诉讼无法律依据，本院不予支持。关于姜炳宝所施工工程造价应如何认定问题。中科华夏公司认为应以姜炳宝手写账册为依据认定，姜炳宝认为该账册不能反映案涉工程真实造价。因一审法院已委托鉴定机构对此进行了鉴定，鉴定意见较之一方所记流水账，更能反映案涉已完工程的情况，参照该鉴定意见更符合客观实际，对中科华夏公司的该申请理由不予支持。对案涉鉴定意见，各方对应否采信“第十二项其他检材所表示的价格”有争议。中科华夏公司认为该项下造价与第一至五项重复，不应计算为工程造价；姜炳宝认为该项下检材为其已经购买存放于工地的建材物资，应当计入工程造价。鉴定机构在鉴定方法中注明，对于其无法确定与双方关联关系的检材进行了专门列项，即鉴定意见的第十二项。鉴定机构于2018年9月4日向二审法院作出“关于十里井小学教学楼鉴定意见书豫巨工咨字［2017］第116号函说明”，亦表示鉴定机构无法确定第十二项的内容与已施工工程的关联关系。也即该第十二项所列明的款项应否作为姜炳宝的工程造价，鉴定意见本身并不能确定，还应结合其他证据予以判定。姜炳宝主张系其已经购买的建材物资存放于工地，并未举出相关证据证明，该工程系被政府部门责令停工，双方亦无相关交接手续，姜炳宝此主张证据不足，本院不予支持，中科华夏公司认为该项下金额应予扣除的理由成立，应予支持。故，按该鉴定意见姜炳宝已施工工程造价为826465.23元（1144617.23元-318152元）。对于马仕国是否已支付给姜炳宝工程款，各方虽有争议，但中科华夏公司、马仕国对此未申请再审，且相关款项也已另行主张，本院对此不予审理。关于中科华夏公司应否承担责任及应如何承担的问题。实际施工人姜炳宝虽与中科华夏公司之间无直接的合同关系，但因姜炳宝已全面实际履行了马仕国与中科华夏公司签订的承包协议，由此与中科华夏公司形成事实上的权利义务关系。姜炳宝以中科华夏公司为被告提起诉讼，请求其承担责任，符合建设工程司法解释第二十六条规定的精神。由于案涉工程经过两次转包，实际施工人的直接合同相对人不是该工程第一手承包人，第一手承包人承担责任的形式法律未明确规定，一、二审参照发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定，判令中科华夏公司在欠付工程款范围内承担责任并无不妥。中科华夏公司支付马仕国679355元，其应在147110.23元（826465.23元-679355元）内承担责任。综上，一、二审认定姜炳宝施工工程造价为1144617.23元不当，应予纠正。中科华夏公司的部分申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2018）豫09民终1984号民事判决及台前县人民法院（2018）豫0927民初81号民事判决；二、马仕国支付姜炳宝工程款826465.23元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年12月9日计算至付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕，中科华夏建设开发有限公司在147110.23元内承担给付责任。三、驳回姜炳宝的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15101元，评估费10000元，由马仕国负担13766元、中科华夏建设开发有限公司负担3000元，由姜炳宝承担8335元；二审案件受理费18862元，由姜炳宝负担6263元，中科华夏公司负担2243元，马仕国负担10356元。本判决为终审判决。审判长  毛彦功审判员  李 杰审判员  张 伟二〇一九年十一月二十九日书记员  范浩杰