广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5766号上诉人（原审原告）惠州市利时达建筑装饰工程有限公司，住所地：惠州市河南岸惠淡路30号。法定代表人：吴水连。委托诉讼代理人：刘厚顺，广东泰伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市三联金洲置业有限公司，住所地：惠州市江北风璟国际大厦1401室。法定代表人：黄志勇。委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：余科宏，广东伟伦律师事务所律师。原审第三人：汪启友，男，1965年10月21日出生，住广东省惠州市惠城区，上诉人惠州市利时达建筑装饰工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人惠州市利时达建筑装饰工程有限公司请求：一、依法撤销惠城区人民法院（2017）粤1302民初9287号《民事判决书》中的第一项、第三项判项。二、依法将原审判决改判为：l、依法判令解除上诉人与被上诉人于2011年4月28日签订的《土方工程承包合同》，及上诉人与被上诉人、第三人于2013年1月10日签订的《补充协议》；2、依法判令被上诉人向上诉人一次性支付拖欠的工程款4236925.58元及延期付款违约金[其中：（1）拖欠的工程款140万元的违约金自2013年2月1日起按每日千分之三计算至被上诉人实际清偿之日止；（2）拖欠的工程款2094595.18元自2014年1月1日起按每日千分之三计算至被上诉人实际清偿之日止；（3）拖欠的工程款742330.4元自2015午1月1日起按每日千分之三计算至被上诉人实际清偿之日止；（4）拖欠的工程款12900元自2016年1月1日起按每日千分之三计算至被上诉人实际清偿之工程承包合同》及《补充协议》合同项下的工程的拍卖、变卖所得价款在上述债权范围内享有优先受偿权。三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人于2011年4月28日签订的《土方工程承包合同》，及上诉人与被上诉人、第三人于2013年1月10日签订的《补充协议》均为双方真实意思表达，也未违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效之协议。但一审法院认定前述《土方工程承包合同》及《补充协议》为无效合同，属认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。首先，按照一审法院查明的事实来看：2009年1月22日，被上诉人惠州市惠城区三栋镇上洞村书房下村民小组签订了《土地合作开发协议书》，双方就三栋供电所旁边的惠南大道和惠淡公路中间的两块地(及腰坟墩和浪底)共有总占地面积81556平方米的用地合作开发建设达成协议。而涉案土地“三栋镇上洞村书房下”的土地使用权人为惠城区三栋镇上洞村书房下村民小组[证号：惠府国用(2008)第130××××0058、130××××0059、130××××0060]。之后，被上诉人将前述用地中17-06、17-04、17-03、16-0l-02地块的土方挖填运工程项目发包给上诉人，并由此双方分别于2011年4月28日、2013年1月10日签订了《土方工程承包合同》、《补充协议》对涉案工程的工程内容、工程日期、工程价款的支付与结算、双方的权利义务等作了约定。前述合同签订后，上诉人依次对17-06、17-04、17-03、16-01-02四地块进行了施工，施工观状是：17-06地块的建设施工项目已竣工验收且已办理了商品房预售许可证，并交付给业主使用；17-04、17-03实施了土方外运、回填等施工建设。其次，涉案土地已由惠州市惠城区三栋镇上洞村书房下村民小组于2008年10月16日取得了建设用地规划许可证[证号：惠市规划证(2008)0468号，用地面积：49000平方米]，并已取得了建设工程规划许可证。但一审法院在审理查明：认为被上诉人未在法院指定的期限内提交涉案工程的工程规划许可证及施工许可证，并认为涉案工程被相关行政机关勒令退场停建，而由此认定上诉人与被上诉人签订的《土方工程承包合同》、《补充协议》因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而为无效合同。实际上，一审法院对本案基本事实并未查清，第一，涉案工程已取得了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，被上诉人作为发包人在法院指定期限内未提交，不等于涉案工程未取得建设工程规划许可证，况且被上诉人不提交系因提交了建设工程规划许可证对其不利。那么恰好说明涉案工程具备建设工程规划许可证，一审法院应认定涉案合同有效。第二，虽涉案工程被相关行政机关勒令退场停建，但从原审第三人提供的《关于东方儿童乐园4#地工程停止施工函告》显示，行政机关勒令停建的只是17-04地块，而非所有地块。而一审法院也未进行实际审查，而以偏概全。因此，涉案《土方工程承包合同》、《补充协议》的相关约定是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，未违背双方的意思自治原则，也未违反法律强制性规定，应属合法有效之协议。二、鉴于被上诉人与上诉人签订的《土方工程承包合同》、《补充协议》为合法有效之协议，则《补充协议》中关于违约金之约定对双方具有法律约束力，应予支持。按照上诉人与被上诉人签订的《补充协议》中约定，若被上诉人未按约定支付工程款，则被上诉人应承担支付未结款项金额每天千分之三计算的违约金，直至付清所欠工程款及违约金为止。而前述《土方工程承包合同》、《补充协议》属合法有效协议，因此，被上诉人应当按照前述约定向上诉人支付违约金。但一审法院认为上诉人与被上诉人签订的《土方工程承包合同》、《补充协议》为无效合同，而依法驳回上诉人关于违约金的诉讼请求，实则是对本案事实审查不清，并错误适用法律。综上，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律之规定，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法支持原告的上诉请求。被上诉人惠州市三联金洲置业有限公司答辩称：一、原审对案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的事实认定清楚，认定答辩人与被答辩人签订的《土方工程承包合同》及《补充协议》为无效合同适用法律正确，二审法院应当对上述裁判予以维持。1、案涉工程确实未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因此，原审认定案涉工程合同为无效合同有充足的事实及法律依据，应予维持。案涉工程建设施工过程中，因国家房地产相关政策的影响，致使答辩人未能办理出建设工程规划许可证等规划审批手续，从而导致建设工程被惠州市三栋执法队要求停止施工，至今无法进行建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效，人民法院应予支持”之规定，本案中答辩人与被答辩人所签订的《土方工程承包合同》及《补充协议》均依法应为无效合同。2、因案涉工程合同为无效合同，则关于违约金的相关约定同样应属无效。被答辩人向答辩人主张违约金无事实及法律依据，原审认定无误，应予维持。因案涉工程并未取得建设工程规划许可证等审批手续，根据法律规定，答辩人与被答辩人签订的《土方工程承包合同》及《补充协议》应为无效合同。则无效合同中约定的相关权利义务以及违约金条款均应属无效条款。被答辩人诉请答辩人支付违约金无事实及法律依据，原审驳回其违约金诉求并无不当，恳请二审法院予以维持。二、原审存在认定事实不清之情况，根据《民事诉讼法》第一百七十条第(三)项之规定，恳请二审法院将本案发回重审。1、原审认定欠付工程款金额依据为惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出的(2018)惠城法技鉴字第441号《工程造价鉴定报告书》及《建设工程造价鉴定书》，上述鉴定书认定案涉工程造价的依据为答辩人与被答辩人存在巨大争议工程联系函，不应作为原审定案依据。根据答辩人与被答辩人双方签订的《土方工程承包合同》显示，案涉工程整体土方工程总造价约380万元，就算总工程款有超额情况，也不可超出合同约定价款两倍有余。原审中，答辩人以及原审第三人对被答辩人提交的一系列工程联系函的真实性提出质疑，因此，答辩人中请对案涉工程的造价鉴定的主要目的是令鉴定人以现场勘验的事实进行客观的造价鉴定。但惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出的(2018)惠城法技鉴字第441号《工程造价鉴定报告书》及《建设工程造价鉴定书》时并未组织现场勘验，而是依据被答辩人提交的工程联系函的记载，进而认定案涉工程的工程量及工程造价与被答辩人主张基本无异，存在“以鉴代审”的情形，严重侵害答辩人的合法权益。原审以上述鉴定意见作为定案依据，明显存在认定事实不清之情形。2、被答辩人于原审中提交的工程联系函明显存在增加、重复计算之情况，原审并未对上述情况予以查明。(详见答辩人提交情况说明)三、原审遗漏必要当事人即安徽四建控股集团有限公司(曾用名：安徽建工第四工程有限公司)，严重违反法定程序，从而导致本案认定事实不清之结果。根据《民事诉讼法》第一百七十条第(四)项之规定，恳请二审法院将本案发回重审。根据答辩人与被答辩人以及安徽四建于2013年1月10日签订的《补充协议》约定，安徽四建负责(17-04、17-03)地块挖填运土方工程款项的支付。并且第二条约定了安徽四建保证向被答辩人支付工程款的保证条款。安徽四建的保证支付金额包含在本案被答辩人诉请工程款金额中，故本案安徽四建应当为必要当事人。并且，安徽四建作为案涉三联东方儿童乐园工程项目的总包方，对案涉土方工程情况具有更加清楚的了解。答辩人为协助原审查明本案事实，已于原审中提出追加共同被告申请，但原审并未予以回复，从而导致本案事实认定不清之结果。综上所述，原审认定答辩人与被答辩人签订的《土方工程承包合司》及《补充协议》为无效合同，因此被答辩人无权向答辩人主张违约金事实认定清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。但因本案原审存在事实认定不清及违反法定程序之情况，答辩人恳请二审法院依法将本案发回重审，以维护答辩人之合法权益。原审原告惠州市利时达建筑装饰工程有限公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、请求惠州市惠城区人民法院依法判令解除原、被告于2011年4月28日签订的《土方工程承包合同》，及原、被告与第三人于2013年1月10日签订的《补充协议》；2、请求惠州市惠城区人民法院依法判令被告向原告一次性偿还拖欠的工程款4249825.58元及延期付款违约金暂计100万元，共暂计5249825.58元【其中：（1）拖欠的工程款140万元的违约金自2013年2月1日起按每日千分之三计算至被告实际清偿之日止；（2）拖欠的工程款2094595.18元自2014年1月1日起按每日千分之三计算至被告实际清偿之日止；（3）拖欠的工程款742330.4元自2015年1月1日起按每日千分之三计算至被告实际清偿之日止；（4）拖欠的工程款12900元自2016年1月1日起按每日千分之三计算至被告实际清偿之日止。】3、请求惠州市惠城区人民法院依法判令原告在暂计工程款5249825.58元的范围内对原、被告于2011年4月28日签订的《土方工程承包合同》及原、被告与第三人于2013年1月10日签订的《补充协议》两份合同项下的工程享有建设工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年1月22日，被告惠州市三联金洲置业有限公司与惠州市惠城区三栋镇上洞村书房下村民小组签订《土地合作开发协议书》，双方就三栋供电所旁边的惠南大道和惠淡公路中间的两块地（即腰坟墩和浪底）共有总占地面积81556平方米的用地合作开发建设达成协议。2011年4月25日，原告惠州市利时达建筑装饰工程有限公司（承包方）与被告惠州市三联金洲置业有限公司（发包方）签订《土方工程承包合同》，合同约定：“工程名称《三联●金洲号》开发项目土方挖填运工程；工程地点三栋镇书房下村，17-06、17-04、17-03、16-01-02地块；工程内容为刮草皮、清理淤泥、挖运粘土、外进回填土及承台开挖运等项目；工程日期，住宅楼30个日历天，乐园60日历天，开工日期2011年4月25日，竣工日期2011年8月25日；整体土方工程总造价约380万元。”2013年1月10日，原告（乙方）、被告（甲方）及案外人安徽建工第四工程有限公司三联东方儿童乐园项目部（丙方，下称安徽建工儿童乐园项目部）签订《补充协议》，内容：“甲方授权予丙方，由该项目部负责（17-04、17-03）地块挖填运土方工程款项的支付；乙方与丙方达成协议，现期工程款按工程完成量的70%保证支付，即每完成2万立方土方量结算一次工程进度款，以此类推，直至整体土方工程全面完成；违约金赔偿，剩余30%工程款（是指土方工程总造价的30%）延至公历2013年12月31日前结清，若违约由甲方承担支付未结款项金额每天按千分之三计算的违约金，直至付清所欠工程款及违约金为止”落款处由被告一在甲方处签名、被告二在乙方处、章确认及第三人汪启友在丙方处签名捺印。2015年5月31日，原、被告双方签订《三联（东方儿童乐园）基础工程项目机械台班及土方工程结算清单》，内容：“支付工程款累计：1、三联金洲公司累计支付工程款2200000元；2、安建第四工程公司累计支付工程款2450000元；3、合计4650000元。经核对（发包方）惠州市三联金洲置业有限公司截止2015年5月30日累计结欠（承包方）惠州市利时达建筑装饰工程有限公司工程款4249825.58元。”该清单落款处写有“最终真实结算为准”等字。2015年5月31日，原告（乙方）与被告（甲方）就上述《补充协议》中关于违约金的约定而签订《违约金赔偿结算单》，内容：“第一阶段，甲方截止2013年2月底原欠乙方工程未结款140余万元，从2013年2月1日起至2015年5月底至，共计28个月（840天）按每天千分之三计算，即140××××*840天*3%=3528000元；第二阶段，截止2013年12月31日，甲方（包括丙方）累计欠工程款平[总造价8144595.18元-1400000（已另计款）-4650000（已支付款）=2094595.18元]，从2014年1月1日至2015年5月底止共计17个月（510天），按每天千分三计算；经甲方核实应赔付乙方的违约金6732730元。”该结算单落款处写有“最终真实结算为准”等字。另查，涉案土地“三栋镇上洞村书房下”的土地使用权人为惠城区三栋镇上洞村书房下村民小组[证号：惠府国用（2008）第130××××0058、130××××0050、130××××0060号]。在诉讼过程中，被告以原告主张的工程款总额8899825.59元远远大于合同约定的总价款3800000元且原告与被告之间并未针对涉案项目土方工程进行过真实结算为由于2018年5月18日向本院提交《造价鉴定申请书》申请涉案工程项目造价鉴定，本院依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对《三联●金洲号》开发项目土方挖填运工程（即三栋镇书房下村17-06、17-04、17-03、16-01-02地块）造价进行司法鉴定，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出（2018）惠城法技鉴字第441号《工程造价鉴定报告书》及《建设工程造价鉴定书》，鉴定工程总造价为8886925.58元。上诉鉴定报告送达本案当事人后，原告向本院提交质证意见称对鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议。被告向本院提交《建设工程造价鉴定异议书》，其表示对鉴定结论真实性存疑，并请求重新鉴定，但在本院指定的期限内未提出存疑的事实及相关证据。庭审时，原告称因涉案工程未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证，涉案工程已被惠州市执法局强制停工。另，原告及第三人均表示对涉案工程因建设手续不全，被相关行政机关勒令退场，涉案工程已于2013年5月4日停工。经本院向被告释明需提交涉案工程的工程规划许可证及施工许可证，但被告未在本院指定的期限内向本院提交。另原告惠州市利时达建筑装饰工程有限公司经营范围包括建筑装饰工程、道路工程、园林绿化、土石方工程、建筑劳务分包、机械设备租赁。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效，人民法院应予支持。”本案中，因被告作为发包方未提供涉案工程以已取得相关建设规划许可证的相关证据，且被相关行政机关勒令退场停建，为此，原审法院认为原被告之间签订的《土方工程承包合同》及《补充协议》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，涉案工作虽未竣工验收，但结合必须终止履行的事实及双方补充合同约定:“剩余30%工程款（是指土方工程总造价的30%）延至公历2013年12月31日前结清”，被告仍应按以上约定支付工程款给原告。另结合惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出（2018）惠城法技鉴字第441号《工程造价鉴定报告书》及《建设工程造价鉴定书》，鉴定工程总造价为8886925.58元，该鉴定程序符合相关法律规定，原审法院予以采信。对于被告对以上鉴定书提出存疑，但却未提出存疑的事实及相关证据，故原审法院不予采纳。另根据原被告双方于2015年5月31日签订的结算清单中已确认已支付涉案工程款为465万元，本院对此予以确认。为此，被告仍应向原告支付工程款为4236925.58元（8886925.58元-4650000元）。关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤消后……有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告作为发包方在未取得相关建设工程规划许可证等规划审判手续的情况下仍与原告签订合同，对于合同无效，被告存在一定的过错。但原告作为承包方也未注意谨慎审查的义务，对合同无效亦存在过错，故原、被告对于合同无效均存在过错，现原告请求违约金，缺乏事实和法律支持，原审法院不予支持。关于建设工程优先受偿权的问题，因涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，被确认为合同无效，根据相关规定，工程尚未竣工，终止履行的，应以终止之日作为起算点，为此，原告该请求符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，且参考《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答的通知》的第十三条的规定：“建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。”故原审法院予以支持原告该项请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八、第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市三联金洲置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告惠州市利时达建筑装饰工程有限公司支付拖欠工程款4236925.58元及利息（利息按4236925.58元为基数从2017年9月1日起按中国人民银行同期同类利率计算至本院确定的支付之日止。）二、原告惠州市利时达建筑装饰工程有限公司对《土方工程承包合同》、《补充协议》合同项下的工程的拍卖、变卖所得价款在上述债权范围内享有优先受偿权。三、驳回原告惠州市利时达建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48549元，由被告惠州市三联金洲置业有限公司负担。本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。另查明：上诉人二审期间提交了涉案工程建设工程规划许可证，被上诉人书面质证认为，该证据非新证据，其一审没有提交也没有申请调查取证，应当承担不利后果，故无须质证。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本案涉案工程已经办理的建设工程规划许可证，对此事实，本院予以认可，双方当事人签订的《土方工程承包合同》、《补充协议》并无违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方对欠付的工程款无异议，予以确认。双方在合同中约定了欠付工程款的违约金为每日千分之三，该违约金约定过高。违约金是否过高一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础来进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，基于上述理由，本院酌情按照欠付工程款为基数以每月1%利率标准计付违约金。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第三条“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”的规定，故违约金不应当列入建设工程就价款优先受偿权的范围。上诉人的其他上诉无理，不予支持。综上所述，上诉人的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9358号民事判决第三项和诉讼费用负担部分；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9358号民事判决第一项为：被上诉人惠州市三联金洲置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人惠州市利时达建筑装饰工程有限公司支付拖欠工程款4236925.58元及违约金（违约金以4236925.58元为基数从2017年9月1日起按每月1%利率计算至实际清偿之日止）；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9358号民事判决第一项为：上诉人惠州市利时达建筑装饰工程有限公司对《土方工程承包合同》、《补充协议》合同项下工程拍卖、变卖所得价款在上述债权4236925.58元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费13916元，由上诉人负担10000元，由被上诉人负担3916元，上诉人预交了13916元，待本案执行时由当事人自行结清。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 于海砚二〇一九年十一月十四日法官助理梁丽欣书记员严倩