山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终5514号   上诉人（原审被告）：太原市小店区鑫泽林科贸经销部，住所地：太原市小店区寇庄西路58号。   经营者：朱睿锐，男，1976年10月15日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区玉门巷南寨南大街145号6号1户。   被上诉人（原审原告）：晋商银行股份有限公司太原平阳路支行，住所地：太原市小店区平阳路101号。   法定代表人：王云超，副行长。   委托诉讼代理人：白曦，山西承鸣律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李想（实习），山西承鸣律师事务所律师。   原审被告：侯红丽，女，1977年11月16日出生，汉族，山西省晋中市榆次区郭家堡乡使赵乡政府集体户，现住山西省太原市。   委托代理人：朱睿锐，男，1976年10月15日出生，汉族，被告丈夫，住山西省太原市。   原审被告：任海红，男，1977年10月8日出生，汉族，住山西省太原市。   原审被告：黄珊珊，女，1976年11月17日出生，汉族，住山西省太原市。   原审被告：李建红，男，1985年6月6日出生，汉族，住山西省太原市。   原审被告：王晓丽，女，1987年10月6日出生，汉族，住山西省太原市。(未到庭)   委托代理人：李建红，男，1985年6月6日出生，汉族，住山西省太原市。   原审被告：姜涛，男，1976年9月29日出生，汉族，住太原市。   原审原告晋商银行股份有限公司太原平阳路支行与被告太原市小店区鑫泽林科贸经销部、侯红丽、任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛借款合同纠纷一案，太原市小店区人民法院作出（2018）晋0105民初5957号民事判决后。上诉人太原市小店区鑫泽林科贸经销部不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人太原市小店区鑫泽林科贸经销部经营者朱睿锐，被上诉人晋商银行股份有限公司太原平阳路支行委托诉讼代理人白曦、李想，原审被告侯红丽委托诉讼代理人朱睿锐、任海红，黄珊珊，李建红、王晓丽委托诉讼代理人李建红到庭参加诉讼。原审被告姜涛经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。   上诉人太原市小店区鑫泽林科贸经销部上诉称，一、依法撤销(2018)晋0105民初5957号民事判决书第一项,改判上诉人对利息17181.67元、罚息29234.69元及自2017年8月22日起至借款付清之日止按照编号为(0500小)晋银保借字(2016)第124号保证借款合同以本金2283644.19元为基数所计算的罚息不承担偿还责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   事实和理由:一审法院认定事实有误,作出的判决应当予以改判。一审法院审理查明称:“被告鑫泽林经销部向原告晋商银行平阳路支行提交提款申请书一份,显示:2016年9月12日被告鑫泽林经销部于2016年9月12日向贵行提取金额为230万元,我方授权和委托贵行再将本笔借款汇入我方账户后,支付给符合借款合同约定用途的下列支付对象账户,户名为太原市小店区江川纸业商行,账户×××,开户行民生银行太原长治路支行......等内容。”同时在本院认为部分称:“被告鑫泽林经销部向原告出具提款申请书,并提供购销合同,己知晓借款230万元是向太原市小店区江川纸业商行支付货款,故对被告鑫泽林经销部提出其未收到借款230万元的抗辩意见,理由不足,本院不予采纳”。   上诉人认为:一、一审法院遗漏了必要的第三人,可能导致错误裁判.根据前述一审法院查明的事实及认为部分可以看出,上诉人鑫泽林经销部并未直接受领出借资金230万元,而是经被上诉人以上诉人授权的形式直接再行转付至太原市小店区江川纸业商行,那么也就意味着,上诉人为名义借款人,而太原市小店区江川纸业商行为实际用款人,民事法律行为应当探究当事人的真实意思,太原市小店区江川纸业商行作为真实的用款人,那么在本案中其是否应当承担相应的责任亦成为了本案调查的内容。另外:此贷款利息从贷款之日起到现在,都不是由上诉人支付,都是由实际用款人支付。现附上利息支付凭证为证。根据《民诉意见》第65条规定,“无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”一审法院在审理过程中已经发现太原市小店区江川纸业商行为实际的用款人,其作为无独立请求权的第三人一审法院应当依职权予以追加,方能将其中的事实里清。但一审法院遗漏了必要的第三人太原市小店区江川纸业商行,程序违法,可能导致错误裁判。二、在责任承担上一审判决显失公平。根据庭审查明的事实可知,实际用款人为太原市小店区江川纸业商行,对此,被上诉人晋商银行股份有限公司太原平阳路支行亦是明知的,其在对上诉人放款的同时直接又将涉案款项支付给了账户为×××的太原市小店区江川纸业商行,因此,上诉人在明知被上诉人不是实际用款人的情况下要求上诉人全部承担还款责任显示公平,对应的利息及罚息部分上诉人不应承担偿还责任。此外,对于借款合同应当遵从合同的相对性原则,借款的实际用途不影响借款合同主体的确定,故名义借款人一般为借款合同的相对人,其应当承担偿还责任。但如果名义借款人即上诉人向出借人即被上诉人披露了实际使用人,各方的真实意思仅为借名义借款人的名义,名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动,也不享受借款活动的利益,即上诉人并未真实收到涉案的借款,此时应认定实际使用人为实际借款人,应由实际使用人承担偿还责任。因此,当出现用款人与借款人不相符的情形之时,还款责任的确定不能一概而论,原则上应基于合同相对性进行处理,但实践中还需要结合案件的具体情况来进行综合认定。综上,恳请二审法院撤销一审判决第一项并改判,以维护上诉人的合法权益。   被上诉人晋商银行股份有限公司太原平阳路支行辩称，1、晋商银行按照合同约定以及上诉人提交的提款申请书、购销合同，以受托支付方式将涉案借款支付给上诉人的交易对象。被上诉人即已完成其发放贷款的合同义务，上诉人人作为借款人应当承担偿还责任；2、太原市小店区汇川酒纸业商行并非本案适格第三人，依法不能参与本案诉讼。首先晋商银行在发放贷款前已经尽到了审查的职责，新泽林经销部提交的提款申请书以及购销合同，包括要求晋商银行将230万元的借款转给汇川纸业，以贷款人受托支付的方式，为借款人履行支付货款义务都是符合合同约定的借款用途的。所以在晋商银行方面是完全做到了尽到了审查的职责，并且上诉人所称的实际用款人问题与本案无关。另外晋商银行在一审起诉时并不是只起诉了新泽林公司和在座的几位，姜涛也是共同被告，并且在一审判决中也明确的法官也明确。姜涛也对本金、利息以及罚息等都应该承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。   原审被告侯红丽辩称，钱是姜涛用了，我们没用。我们是他的员工，在公司经营良好的情况下，老板让我们贷款，我们处于人情没法拒绝，但贷款前提的公司蒸蒸日上的情况下。姜涛还让别人也帮他贷了款，他实际控制着公司不仅是鑫科林，还有汇川等，申博也是他的。   原审被告任海红辩称，我就是姜涛员工。我的名下有个商行实际的操作使用人也是姜涛在用。当时贷款的时候姜涛只是让我过去签个字。姜涛是我的老板，我也没有什么不好意思给他们签了个字，签字的时候银行的合同我也没让我看过，至现在都没有。我作为担保不清楚。从来不知道，应该书面的形式告一下。现在款项出现问题，我觉得应该是借款人跟我没有任何关系。   原审被告黄姗姗辩称：我老公是人家姜涛的员工，我也只能支持我老公的工作。我们可以陈述的就是我们没有用过一分钱，具体的担保什么都不知道，只是当时在银行签了个字，这银行监控都可以显示出来，也没什么别的可说的。   原审被告李建红及王晓丽辩称，我觉得这笔款在这笔贷款有疑问很多，就是我们这几个人没有任何资本的情况之下，就能把这个款贷下来。我们作为担保人，当时第一我们是姜涛的员工，我们也不懂这个事情。第二就是说当时去银行我清楚地记得。在银行的时候他们说是进门的时候里边有监控，实时监控、有录像，我想如果说能调查出来最好，再还有实际操作的时候在里边签字，真的是放到哪里我们签到哪里，我们也不知道什么叫担保，担保合同叫什么特别担保合同，到法庭上以后才知道自己签了特别担保合同。姜涛和银行完全是欺诈行为，欺骗我们不懂。   原审被告姜涛未提交答辩意见。   原审原告晋商银行平阳路支行向太原市小店区人民法院提出诉讼请求：1、依法判令被告鑫泽林经销部及经营者朱睿锐、被告侯红丽立即偿还原告借款本金2283644．19元，自逾期付款之日起至实际付清之日止的利息（暂计算至2018年5月29日的利息为17181．67元）、自逾期付款之日起至实际付清之日止的罚息（暂计算至2018年5月29日的罚息为238530．70元），律师费239678元，共计2779034．56元；2、依法判令被告任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛对被告太原市小店区鑫泽林科贸经销部及经营者朱睿锐、被告侯红丽的债务承担连带清偿责任；3、依法判令被告鑫泽林经销部及经营者朱睿锐、被告侯红丽与被告任海红共同向原告支付违约金456728．83元；4、判令依法判令被告鑫泽林经销部及经营者朱睿锐、被告侯红丽与被告李建红共同向原告支付违约金456728．838元；5、判令被告黄珊珊、被告王晓丽、被告姜涛对上述第三项及第四项诉讼请求承担连带清偿责任；6、本案案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用由上述被告承担。   一审法院查明事实如下：被告鑫泽林经销部经营者系朱睿锐，被告侯红丽与朱睿锐系夫妻关系。被告任海红与被告黄珊珊系夫妻关系，被告李建红与被告王晓丽系夫妻关系。被告任海红系太原市晋源区真叶商行的经营者，被告李建红系太原市小店区天易办公耗材经销部的经营者，上述两家个体工商户分别于2017年7月6日、2018年3月14日在工商管理部门办理注销登记。2016年7月20日，被告鑫泽林经销部向原告提交借款230万元的借款申请书。2016年8月5日，太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部分别向原告出具愿意为鑫泽林经销部担保230万元的担保意向书，并盖有各自的公章。2016年9月12日，被告鑫泽林经销部为借款人与被告侯红丽为共同借款人，太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部为保证人与原告晋商银行平阳路支行签订合同编号为（0500小）晋银保借字（2016）第124号的保证借款合同，主要内容为：被告鑫泽林经销部（朱睿锐）、侯红丽作为共同借款人向原告晋商银行平阳路支行借款230万元，借款期限从12个月，借款利率执行年利率7．8％直至借款到期日，借款按月结息，结息日为每月的20日；提款期限自2016年9月12日至10月12日，本合同项下借款采取一次性提款，具体每笔的借款期限、还款日期及金额以借款凭证。本合同约定的借款种类、借款期限、借款用途、借款币种及金额与借款凭证记载不相时，以借款凭证记载为凭。借款凭证为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。借款人鑫泽林经销部与共同借款人侯红丽未按本合同约定期限归还借款本金的，晋商银行平阳路支行对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部作为连带责任保证人，担保范围包括保证借款合同项下借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权和担保权的一切费用。借款人在贷款人处开立×××账户。保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。第四条借款人、共同借款人的权利和义务，其中第12项本合同项下借款的保证人出现停产、歇业、注销登记、被吊销营业执照、破产以及经营亏损等情形，部分或全部丧失与本借款相应的担保能力，或者作为本合同项下借款担保的抵押物、质物、质押权利价值减损，借款人、共同借款人应当及时提供贷款人认可的其他担保措施。第八条保证人承诺，其中第5项发生下列情形之一的保证人立即书面通知贷款人，内容为：保证人变更名称、住所地、法定代表人、联系方式等情形，保证人被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者出现其他解散事由，保证人发生其他不利于贷款人实现债权的期限，保证人应立即书面通知贷款人．．．．．．等；第十条违约责任，其中第9条保证人有下列行为之一的，应按本合同所担保主债权本金数额的20％向贷款人支付违约金；造成贷款人损失的，应同时给予全部赔偿，发生本合同第八条第5项的期限，未立即通知贷款人．．．．．．等。其他事项本合同项下的从合同为特别担保合同，编号（0500小）晋银特担字（2016）第124号-3、-4、-5、-6、-7。同日，被告任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛作为特别担保人为乙方分别与原告晋商银行平阳路支行为债权人甲方签订合同编号分别为（0500小）晋银特担字（2016）第124号-3、-4、-5、-6、-7的特别担保合同，合同载明乙方所担保的主债权为甲方依据其与被告鑫泽林经销部朱睿锐签订的（0500小）晋银保借字（2016）第124号保证借款合同而享有的对债务人的债权，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之日起二年。同日，被告鑫泽林经销部经营者朱睿锐、侯红丽、任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛均在小企业授信业务法律文书面签确认书上签字。被告鑫泽林经销部在原告出具的借款凭证盖章、签字，约定分二笔还款，时间为2017年5月21日、8月21日，金额分别还款100万元、130万元。同日，被告鑫泽林经销部提供其与太原市小店区江川纸业商行签订购买价值2775760元的购销合同。被告鑫泽林经销部向原告晋商银行平阳路支行提交提款申请书一份，显示：2016年9月12日被告鑫泽林经销部与原告晋商银行平阳路支行签订编号为（0500小）晋银保借字（2016）第124号保证借款合同，被告鑫泽林经销部于2016年9月12日向贵行提取金额为230万元，我方授权和委托贵行再将本笔借款汇入我方账户后，支付给符合借款合同约定用途的下列支付对象账户，户名太原市小店区江川纸业商行，账户×××，开户行民生银行太原长治路支行．．．．．．等内容。2016年9月13日，原告晋商银行平阳路支行按照提款申请书的要求，将230万元汇入被告鑫泽林经销部在原告处开立的×××账户后，将借款230万元汇入太原市小店区江川纸业商行的账户×××内。被告鑫泽林经销部截止2017年8月21日，尚欠原告借款本金2283644．19元、利息17181．67元、罚息29234．69元。自2017年8月22日起，被告鑫泽林经销部、侯红丽、任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛未履行合同约定的义务。   另查明，原告晋商银行平阳路支行向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院依法作出（2018）晋0105财保148号民事裁定书，冻结被告鑫泽林经销部、侯红丽、任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛银行存款3235772．398元或查封、扣押其同等价值的财产。原告支付财产保全费5000元。   一审法院认为，太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部的经营者分别是被告任海红、李建红，已办理工商注销登记，故被告任建红、李建红系本案适格主体。原告与被告鑫泽林经销部签订保证借款合同，并未与朱睿瑞签订，而被告鑫泽林经销部并未办理工商注销登记，故原告主张被告鑫泽林经销部经营者朱睿瑞承担民事责任的请求，理由和证据不足，一审法院不予支持。原告晋商银行平阳路支行与被告鑫泽林经销部、侯红丽、太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部）签订的保证借款合同，并与被告任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛签订的特别担保合同均系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方应当按照合同约定履行双方的义务。合同签订后，原告依约向被告鑫泽林经销部发放贷款230万元，被告鑫泽林经销部、侯红丽应按照合同约定履行还款义务，但被告鑫泽林经销部、侯红丽作为共同借款人未全部按照合同和借款凭证的约定履行还款义务，已经构成违约，应承担民事责任，被告鑫泽林经销部截止2017年8月21日，尚欠原告借款本金2283644．19元、利息17181．67元、罚息29234．69元，及2017年8月22日起计算的罚息未履行，故原告主张被告鑫泽林经销部、侯红丽作为共同借款人支付借款本金2283644．19元、利息17181．67元、罚息29234．69元，及借款本金2283644．19元自2017年8月22日起至借款付清之日止按照编号为（0500小）晋银保借字（2016）第124号的保证借款合同约定的罚息的诉讼请求，理由和证据充分，一审法院予以支持。被告鑫泽林经销部向原告出具提款申请书，并提供购销合同，已知晓借款230万元是向太原市小店区江川纸业商行支付货款，故对被告鑫泽林经销部提出其未收到借款230万元的抗辩意见，理由不足，一审法院不予采纳。太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部在办理工商注销登记时，并未通知原告，已违反双方签订保证借款合同中第八条保证人承诺、第十条违约责任的约定，被告任建红、李建红分别作为太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部经营者，应承担违约责任，分别向原告支付按借款本金2283644．19元计算20％的违约金456728．83元按照保证借款合同的约定，虽然被告任海红、李建红在注销太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部未通知原告，但合同中并未约定被告鑫泽林经销部、侯红丽需对太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部违约行为承担连带责任，且保证人即被告任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛是对保证借款合同中被告鑫泽林经销部、侯红丽的共同借款230万元、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等作出的特保担保合同，并未约定对太原市晋源区真叶商行、太原市小店区天易办公耗材经销部的违约进行担保，故原告主张被告任海红、李建红的违约责任应由被告鑫泽林经销部、侯红丽承担共同还款，被告黄珊珊、王晓丽、姜涛承担连带清偿责任的诉讼请求，理由和证据不足，一审法院不予支持。被告鑫泽林经销部、侯红丽已违反按合同约定未足额偿还原告借款本金及利息，被告任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛也未按合同约定履行其担保义务，该行为已经构成违约，故原告主张被告任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛对被告鑫泽林经销部、侯红丽的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，理由和证据充分，一审法院予以支持。保证人在承担保证责任后，有权向被告鑫泽林经销部追偿。原告主张被告承担律师代理费，原告虽提供委托代理合同，但未提供相关证据证明该笔费用的实际支出，故该项请求，理由和证据不足，一审法院不予支持。被告侯红丽、任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽作为完全民事行为能力人，理应知晓与原告签订保证借款合同、特保担保合同的法律意义和法律后果，虽然各自陈述并不知情上述合同的内容，但其签字是对合同内容的认可，故对上述被告提出不知情保证借款合同、特保担保合同内容的抗辩意见，理由和证据不足，一审法院不予采纳。被告王晓丽、姜涛经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，法律后果由其自行承担，当缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告太原市小店区鑫泽林科贸经销部、侯红丽于本判决生效后的十日内共同偿还原告晋商银行股份有限公司太原平阳路支行借款本金2283644．19元、利息17181．67元、罚息29234．69元，并支付借款本金2283644．19元自2017年8月22日起至借款付清之日止按照编号为（0500小）晋银保借字（2016）第124号保证借款合同计算的罚息。二、被告任海红、李建红于本判决生效后的十日内分别向原告晋商银行股份有限公司太原平阳路支行支付违约金456728．83元。三、被告任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛对上述第（一）内容承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告太原市小店区鑫泽林科贸经销部、侯红丽追偿。四、驳回原告晋商银行股份有限公司太原平阳路支行的其他诉讼请求。案件受理费36340元，诉前保全费5000元，以上合计41340元（原告已预交），由被告太原市小店区鑫泽林科贸经销部、侯红丽、任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛承担连带清偿责任。   二审中，上诉人提交还款记录及同原审被告姜涛通话记录证明本案借款的部分偿还，并非其偿还。   本院二审查明事实与一审查明的事实一致。   本院认为，被上诉人晋商银行平阳路支行与上诉人鑫泽林经销部、侯红丽签订的保证借款合同，并与原审被告任海红、黄珊珊、李建红、王晓丽、姜涛签订的特别担保合同均系合同各方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，上诉人鑫泽林经销部、侯红丽收到借款后应按照合同约定履行还款义务，但鑫泽林经销部、侯红丽作为共同借款人未全部按照合同和借款凭证的约定履行还款义务，已经构成违约，应承担民事责任，上诉人要求上诉人鑫泽林经销部、侯红丽作为共同借款人支付借款本金及合同约定的利息及罚息的诉讼请求，理由和证据充分，一审法院予以支持合法有据并无不当。上诉人鑫泽林经销部在被上诉人处开立的×××账户收到了借款230万，其后向被上诉人出具提款申请书，并提供购销合同，并要求将账户内230万元汇入太原市小店区江川纸业商行账户，以上说明被上诉人履行了向上诉人支付借款的义务，借款人即上诉人，一审法院认定并无不当，故上诉人主张一审法院没有将实际用款人太原市小店区江川纸业商行追加为第三人参加诉讼，遗漏必要的第三人，程序违法，可能导致错误判决的理由不能成立，其主张一审法院在查明实际用款的情况下要求其承担全部还款责任显失公平的意见不予采信。综上所述，上诉人上诉人鑫泽林经销部主张原审人民法院认定有误的理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费960元，由上诉人太原市小店区鑫泽林科贸经销部负担。   本判决为终审判决。   审判长 赵文林   审判员 张军红   审判员 孙爱英     二〇一九年十一月十八日   书记员 王兆宇