宁夏回族自治区固原市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁04刑终135号 原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷岩，男，1981年12月13日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，汉族，大专文化，公民身份号码×××，居民，户籍地固原市原州区，捕前住固原市原州区。2019年2月26日因涉嫌犯故意伤害罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月12日被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 辩护人马保成，宁夏古雁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）康小兵，男，1981年3月7日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，汉族，中专文化，公民身份号码×××，户籍地固原市原州区，捕前住固原市原州区。2019年1月23日因涉嫌犯故意伤害罪被固原市公安局经济技术开发区分局取保候审，后经固原市原州区人民检察院批准，同年3月12日被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 辩护人康继业，宁夏萧关律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马小平，男，1981年2月15日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，回族，中专文化，公民身份号码×××，居民，户籍地固原市原州区，捕前住固原市原州区。2019年1月30日因涉嫌犯故意伤害罪被固原市公安局经济技术开发区分局取保候审，后经固原市原州区人民检察院批准，同年3月12日被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 辩护人韩小鑫，宁夏萧关律师事务所律师。 宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人雷岩、康小兵、马小平犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月20日作出（2019）宁0402刑初282号刑事判决。宣判后，原审被告人雷岩、康小兵、马小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月13日在本院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁艳清出庭履行职务。上诉人（原审被告人）雷岩及其辩护人马保成、上诉人（原审被告人）康小兵及其辩护人康继业、上诉人（原审被告人）马小平及其辩护人韩小鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定的事实，2018年5月30日凌晨l时许，被告人雷岩、康小兵、马小平及朋友李某等人在固原市经济技术开发区九龙国际名门会饮酒后送李某回家时，被告人雷岩因见被害人马某3（与李某系朋友关系）在楼道用粗话同李某打了招呼而小题大做，无事生非，与被害人马某3发生争执，被在场的李某等人劝开。马某3离开现场后被告人雷岩又打电话将被害人马某3叫到之前喝下酒的包间，伙同马小平等人逞强耍横要同马某3“缓和”关系时，被告人康小兵又返回到该包间，与马某3说话期间，趁马某3不备，从马某3面部击打一拳后，被告人雷岩及被告人康小兵、马小平将被害人马某3用拳脚及现场的啤酒瓶子、话筒、烟灰缸、果盘一顿乱打,致其头皮下血肿、头皮裂伤、左尺骨骨折。对被害人马某3之伤，后经法医鉴定，评定为轻伤二级一处，轻微伤两处。 上述事实，有公诉机关向法庭举证并经质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的来源及固原市公安局经济技术开发区分局对本案受理初查并立案侦查的事实。 2.户籍信息，证明被告人雷岩、康小兵、马小平达到承担刑事责任年龄的事实。 3.门诊病历、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明经鉴定，被害人马某3损伤程度属轻伤二级一处，轻微伤两处的事实。 4.辨认笔录及照片，证明本案现场证人均指认出对被害人实施殴打的是被告人雷岩、康小兵、马小平的事实。 5.被害人马某3的陈述：2018年5月30日01时40分，我和朋友陈某、苏某、张涛涛在固原市开发区名门会娱乐会所总统包间喝完酒准备回家时，在包间门口碰见我的一个朋友李某，我们就打了个招呼，其中有一个叫雷岩的大喊谁在骂李某，我也莫名其妙，雷岩就到跟前指着我说你骂李某着呢，我说没有，雷岩说你骂李某我就把你就弄死了，我说你怕听错了我们大家都是朋友，后和李某一起的一名男子将雷岩拉走了说雷岩喝醉了你别介意了，我们这时正准备离开包间，雷岩一个人又回来指着我骂你是开4s店的马某3，你骂李某干啥，我说我没有骂，我们是朋友，我们朋友将我们双方隔开将雷岩送到他们的包间去了，我就回来我们的包间，后雷岩带了4、5个人要进包间，我们一起的苏某挡着不让进，对方马小平、雷岩及穿黑色背心的男子他们三人朝苏某脸上、头上一顿拳头，后雷岩一脚将包间门踏开过来要打我，被包间人拉出去了，我就下楼了，在楼下一名穿黑色背心的男子说他们是当过兵的，你一拳都挨不住，着了急了我就把你4s店就砸了，要求我上去给他们一起的碰个酒，赔礼道歉，明天什么事都没有的，我说这些喝醉着呢有什么事明天再说，我准备走这时电话来了，我接上，对方说你狗日的今天不上来我今天就把你这朋友打死在包间了，后我问了，知道苏某在包间没有下来，我就上去到对方包间，看见苏某就在雷岩、马小平中间坐着呢，我说苏某你先走，我就让苏某离开，我就坐到苏某的位置，我给雷岩说大家都是朋友，这么弄为啥呢，雷岩说你们的人把我牙打掉了，一个牙十万，两个牙二十万，你看怎么处理，我说不可能，没有任何人动手。雷岩说你信吗，我今天就把你打死了，这时包间进来康小兵，说马某3你知道吗，我在你那买了十来个车了，我说你直接是我们的上帝，康小兵说我们兄弟前两天在你那修车被你们人打了，雷岩说这就是马某3，开4s店的马某3，你今天给我往死里打，雷岩就朝我脸上一巴掌，我就说你们不要打人了，咱们没有仇怨你们打我干啥，康小兵也朝我脸上一巴掌，我站起准备走，马小平把我拉着坐下，我就掏手机要报警，穿黑色背心的男子一把把我左胳膊拧到身后，对方不知道谁把我手机夺走了，后我看见马小平、康小兵、雷岩还有他们一起的几名男子将我围住朝我肚子上、身上、头上一顿酒瓶子、话筒，后我被推倒在沙发上，左胳膊还被人拧着呢，我用右胳膊抱的头，对方这些人朝我身上、头上、背部、腰上一顿拳打脚踢，朝我左胳膊上踏了一顿脚，后我没有意识了，等我醒来救护车将我拉去二医院了。事情的经过就是这样的。 6.证人李某证言：2018年5月30日23时许，我和雷岩、康小兵三人在固原市开发区名门会酒吧喝完酒准备回家，我们三人走到过道的时候碰见了马某3，我和马某3认识，就和马某3去打招呼，我和马某3说话的时候，雷岩说马某3骂我呢，我就给雷岩解释说我和马某3是朋友，我就给马某3打了个招呼，打完招呼后我就和雷岩、康小兵三人往出走。走到三楼电梯口的时候，雷岩说他还有几个朋友也在名门会喝酒，他就返回到了酒吧内，我和康小兵就坐电梯到一楼，我们两个分别坐车回家了，之后的事情我就不清楚了。我回家就睡觉了，后我听说马某3被雷岩打了，具体为什么打的我不知道。康小兵当天晚上是否再次返回名门会，我不知道。 7.证人陈某证言：2018年5月29日21时许，我朋友张晋海叫我、苏某、马某3等人到固原市开发区九龙国际名门会内一包间（包间名字忘记了）喝酒。我们喝到2018年5月30日凌晨1时许，我和张晋海在该包间内喝酒，马某3和苏某在该包间门口处。当时我听见门口有吵声。我就到该包间门口看什么事情，我看见马某3和一名陌生男子（后来我知道名字叫雷岩）吵架，我就过去将马某3和那名陌生男子劝开，后我就把那名陌生男子送回他的包间，我返回到我们的包间时，那名陌生男子又追着过来到我们包间内，从马某3的脸上打了一巴掌，当时被我和苏某拉开了。后那名陌生男子就离开我们包间，我和马某3就离开该包间，我们到了名门会的楼下准备回家，对方的另一名男子就过来把我们叫住并说：“你们上去一下，咱们一起碰杯酒，这事就过去了。”我给这名男子说：“今天都喝酒了，有什么事情明天酒醒了再说。”对方那名男子拦着我和马某3不让走，并说：“你们上去一下把事情处理了。”马某3对那名男子说：“不上了，有什么事情明天再说。”对方那名男子就要马某3的电话号码，马某3就把电话号码给了那名男子。大约过了一分钟后，对方那名陌生男子就给马某3把电话打过来，当时马某3说：“我们就不上去了。”后我就把电话拿过来说：“哥，我们都走了，就不上来了。”对方那名男子在电话里给我说：“你们不上来的话，你朋友在这呢，我就把你朋友打了。”后我和马某3就上去又到名门会对方那名陌生男子的包间内，我看见苏某也在该包间内，我给对方陌生男子说：“哥，有什么事情咱们好好说。”对方那名陌生男子对我说：“跟你没有关系。”后对方陌生男子就把马某3叫到他跟前坐下。后从该包间内进来一名男子（身高约1米6左右，穿白色T恤）说：“谁是马某3？”我就上去给对方说：“哥、怎么了？”对方就把我推开了，后就坐到马某3旁边了，他们之间说什么我没有听见，后我看见马某3站起来，被对方的大约五名男子打倒在该包间的沙发上，我就爬到马某3身上并给对方说：“哥，不要再打了。”当时对方有一名较瘦的男子从马某3身上踏了几脚，后对方的陌生男子就拿起该包间的话筒从马某3头部打了几下，打完后，对方就走了，事情经过就是这样的。 8.证人景某证言：证明2018年5月30日凌晨1时许，其在固原名门会娱乐会所内上班期间，得知总8包间内客人发生打架，其到总8包间内看见一名男客人被打了。 9.证人苏某的证言：2018年5月一天（具体时间忘了）凌晨1时许，我、马某3、陈某还有几名男子（这几名男子是我另外一名朋友的朋友，当时喝酒时我另外一名朋友不在）在固原市开发区九龙国际名门会一包厢内喝酒，喝完酒后我和马某3从包厢出来在楼道等着结账，这时碰见李某和雷岩两人，马某3就骂李某，说李某在这喝酒不叫他，雷岩嫌马某3把李某骂了，就和马某3理论起来，李某将雷岩推搡走了，并对雷岩说马某3是他朋友，李某和雷岩走后过了一两分钟，雷岩一人又来和马某3争执起来，被我和名门会几名服务员劝开了，拉开后雷岩就从他们喝酒的包厢进来叫了几名男子来到我们喝酒的包厢内，雷岩什么话都没说用拳头从马某3脸上打了一拳，后被我们一起喝酒的人将雷岩及雷岩一起的几名男子从包厢推搡出去了，过了一会雷岩让他们一起的一名朋友过来到我们包厢把马某3看住，让马某3别走了，又过了几分钟那名男子从雷岩包厢进来说：“马某3走了人家留了个电话，说酒清醒了说”，雷岩就一直给马某3打电话，让马某3到他们包厢来，打了好几个电话后马某3一直不来，马某3在电话里说等酒清醒了再说，后雷岩给马某3打电话说：“你朋友还在我们包厢，你快点来”。当时雷岩给马某3打完电话时，又给康小兵打电话。我把雷岩及雷岩几名朋友从我们包厢推搡出去到雷岩包厢，我没有走一直劝雷岩，不要再去找马某3了。过了一会马某3和陈某从雷岩包厢进来了，马某3坐到雷岩跟前和雷岩说话，雷岩从马某3脸上打了一巴掌，马某3对雷岩说：“咱们有事说事，别动手”，这时雷岩一起的一名男子又从马某3脸上打了一巴掌，马某3从包厢沙发上站起来就骂了一句雷岩，雷岩一起的几名男子就拿起啤酒瓶子、话筒、烟灰缸、果盘把马某3压在包间沙发上开始乱打马某3，我和陈某上前拉架，没有拉开，陈某就趴在马某3身上，把马某3护在身底下，雷岩和他们一起的几名男子又把马某3打了几下后，都走了，这时“110”就来了，事情经过就是这样。马某3头部、胳膊的伤是雷岩、雷岩一起的几名男子用啤酒瓶子、话筒、烟灰缸、果盘打伤的，康小兵还是用啤酒瓶和话筒在马某3身上乱打。马某3的伤的主要是雷岩、马小平、还有雷岩一起的一名男子用啤酒瓶子和话筒打的。 10.被告人雷岩供述与辩解：2018年5月30日凌晨0时许，我和康小兵、李某、马小平在固原市开发区九龙国际名门会喝完酒从包厢出来，我送李某、康小平回家，在楼道碰到马某3，马某3看见李某就把李某骂了几句，我问马某3为什么骂李某，我和马某3互相争执起来，被李某还有马某3一起的几名朋友劝开，劝开后我和李某、康小兵从名门会出去了，李某和康小兵回家了，我又从名门会进去，在楼道碰到马某3，马某3嘴里不知在乱骂谁，我问你骂什么？马某3就用拳头从我脸打了一拳，被马某3一起的几名朋友拉开了，拉开后马某3和他朋友回包厢了，我就从包厢跟着进去找马某3理论，马某3一起的几名朋友见我进来了，将我从包厢劝出去了，我从包厢出来后走我朋友包间了（当时我在名门会招待我朋友，都是银川和大武口的朋友），过了一会马某3一起的两三名朋友从我朋友包厢进来，给我解释马某3和李某认识，这两人见面一直是这样说的，没有什么，我们说了几句马某3几名朋友将马某3打电话叫来给我两准备调解，马某3从包厢进来坐在沙发上和我说话，这时康小兵又来了，康小兵坐在马某3跟前开始和马某3说话，说了几句后康小兵从马某3脸上打了一巴掌，马某3准备出手打康小兵，我就把马某3拉住了，马某3就和我厮打在一起，互相用拳头打对方脸部和头部，这时马某3几名朋友和我朋友都上前拉架，没有把我和马某3拉开，我和马某3在沙发上厮打，在厮打过程中我和马某3二人从沙发上掉下去了，马某3掉在地上，我倒在马某3身上了，这时被我们双方朋友将我和马某3拉开了，拉开后我们都各自去医院看病了，事情经过就是这样。我腿上的伤是我和马某3在包厢沙发上撕打时从沙发上掉下去绊伤的。马某3胳膊伤我估计也是和我在包厢沙发上撕打时从沙发上掉下去绊伤的。 11.被告人康小兵的供述与辩解：2018年5月份一天晚上，我、李某、雷岩在固原市开发区九龙国际名门会喝酒，我们三人在名门会一包厢内喝酒了。我们喝了一会儿，我和李某就走了。当时雷岩公司的人也在名门会喝酒，雷岩就到另外一个包厢和他们公司的人喝酒，我一个人到华旗伯爵酒店住店，我发现我车钥匙不见了，我就到名门会找了一个服务员，让服务员把我带到我们喝酒的包厢找车钥匙，服务员把我带到一包厢门口，我把包厢门推开，看见包厢内很多人都不认识，雷岩也在里面，雷岩看见我来了，让我进来，我说我不能喝了，我走了。说完我把包厢门关了，对服务员说，你把我带到我们之前喝酒的包厢，服务员把我又领到另外一包厢内，我在包厢内没有找到车钥匙。然后我就回家了。当时的事情经过就是这样，事后过了几天我在南塬府邸门口碰到雷岩，雷岩给我说他和马某3那天（我们在名门会喝酒的那天）在名门会包厢内发生打架了。在打架时他俩在沙发上厮打，马某3在他身上骑着，他把马某3从身上摔下来绊倒在地上了，最后马某3说他胳膊折了。 12.被告人马小平的供述与辩解：2018年5月30日凌晨1时许，我、马伟、还有姓海的男子和姓童的男子在固原市开发区九龙国际名门会一包厢内喝酒（具体哪个包厢忘了），我们听到楼道有人吵架，我们就结束喝酒准备回家，我们从包厢出来看到雷岩、马某3在争吵，楼道还有很多人，吵了几句后和马某3一起的几名男子将马某3拉到他们包厢进去，雷岩也从马某3包厢进去问马某3骂他干什么，马某3和雷岩争执了几句，互相用手从对方胸部推搡了一下，马某3从包厢茶几上拿起两个啤酒瓶子，被雷岩一起的几名男子把啤酒瓶夺下来，后我和雷岩一起的几名男子把雷岩拉到他们包厢里，我们就开始喝酒，在我们喝酒时马某3和他几名朋友从包厢进来，马某3坐到雷岩跟前，雷岩问马某3为什么要骂他，这二人又争执起来，争执了几句后雷岩用手从马某3嘴打了一下说：“你还打我牙呢”，马某3顺手从茶几上拿起一个啤酒瓶子，被马某3一起的几名朋友把酒瓶子夺走了，雷岩拿起话筒向马某3扔过去，话筒砸在马某3身上，雷岩和马某3在沙发上就撕打在一起，互相用拳头打对方身体，雷岩和马某3在包厢沙发上撕打了几下后，这二人从沙发上都掉下去，马某3直接掉在地上，雷岩掉在马某3身上，后被我们双方的人将马某3和雷岩拉开了，拉开后我就先走了，经过就是这样。 13.现场勘验笔录及照片，证明案发后，公安机关对案发现场进行勘验、检查，确认作案现场的事实。 14.抓获经过，证明本案被告人雷岩、康小兵、马小平到案经过的事实。 原审认为，被告人雷岩、康小兵、马小平目无国法，酒后在公共场所小题大做，无事生非，为逞强耍横，随意殴打他人，并致人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人雷岩、康小兵起主要作用，系主犯，二被告人应对其参与的全部罪行负责。被告人马小平虽积极殴打被害人，但比照被告人雷岩、康小兵行为，其所起作用较轻，系从犯，本院予以从轻处罚。被告人雷岩在庭审中表示认罪认罚，但因其的多次供述仅供述自己的主要犯罪事实，对同案犯所犯罪行不能如实供述，故其辩护人所提应以自首处理的辩护观点，本院不予采纳。被告人康小兵、马小平亦是在接到公安机关电话后到案，但到案后，对其所犯罪行均避重就轻不能如实供述，甚而夸大被害人责任，其行为不符合刑法关于自首的规定，故其辩护人所提应以自首处理的辩护观点，无事实法律依据，本院不予采纳。被告人马小平的辩护人所提被害人伤情有其他可能性的意见，被法庭查证事实予以排除，该意见本院不予采纳。对被告人的辩护人提出各被告人系初犯、偶犯的辩护观点，本院予以采纳，并对各被告人酌定从轻处罚。本案中，被害人有与其朋友用不文明语言打招呼的行为，但对案件的发生不负有责任，故辩护人所提被害人对案发负有责任而对被告人从轻处罚的辩护观点，本院不予采纳。为打击刑事犯罪，保护公民人身权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人雷岩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；二、被告人康小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；三、被告人马小平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月。 宣判后，原审被告人雷岩、康小兵、马小平不服，提出上诉。 雷岩上诉称：上诉人雷岩没有故意伤害被害人的目的；上诉人主动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，原审不予认定不当；原判量刑过重。请求二审查清事实，改判从轻处罚。 康小兵上诉称：上诉人康小兵在本案中所起作用较小，属从犯，应从轻处罚;原判量刑过重。请求二审从轻处罚。 马小平上诉称：上诉人马小平认为本案应定为故意伤害罪，不构成寻衅滋事罪；上诉人马小平在接到侦查机关的电话通知后，积极自动到案，并如实供述案件事实，具有自首情节，应当认定，原审未予认定不当；原判量刑过重。请求二审从轻处罚。 上诉人雷岩的辩护人认为：原审判决认定雷岩构成寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，在量刑情节的事实上认定错误，并提出被害人伤情鉴定程序不合法。请求二审改判无罪。 上诉人康小兵、马小平的辩护人提出和上诉状一致的辩护意见。 出庭履行职务的检察员的出庭意见：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，2018年5月30日凌晨l时许，上诉人雷岩、康小兵、马小平和朋友李某等人在固原市经济技术开发区九龙国际名门会饮酒后回家时，因被害人马某3用粗话同李某打了招呼，引起上诉人雷岩不满，遂与马某3发生争执，被人劝开。后上诉人雷岩又打电话将被害人马某3叫到之前喝酒的包间，上诉人康小兵与马某3在说话期间发生争执，康小兵从马某3面部击打一巴掌，马某3准备走时，被上诉人马小平拉住坐下，上诉人雷岩便与被害人马某3发生厮打，在厮打过程中，上诉人康小兵、马小平亦殴打了被害人马某3。马某3受伤后到医院住院治疗，诊断为：头皮下血肿、头皮裂伤、左尺骨骨折。经法医鉴定，马某3之伤为轻伤二级一处，轻微伤两处。 上述事实，有一、二审庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书，到案经过及情况说明，门诊病历、住院病历，法医学人体损伤程度鉴定意见书，被害人的陈述，证人证言，户籍证明，上诉人雷岩、康小兵、马小平的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，证据来源形式合法，内容客观真实，且相互印证，能够证明本案事实，本院亦予以确认。 关于上诉人马小平及其辩护人提出本案不构成寻衅滋事罪，构成故意伤害罪的辩护意见。经查，寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者情节严重，后果严重的行为。故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。区别如下：1.二者侵犯的客体不同。寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序，故意伤害罪侵犯的客体是他人的身体健康；2.二者发生的场所不同。寻衅滋事的随意殴打他人一般发生在公共场所，而故意伤害行为则不然。3.二者侵犯的对象不同。寻衅滋事罪侵犯的对象是不特定的，故意伤害罪侵犯的对象往往是特定的。4.二者对伤害结果所持的态度不同。寻衅滋事致人轻伤，是随意殴打，一般持放任的态度，为间接故意，而故意伤害致人伤害的主观故意，一般以直接故意为主。本案中，上诉人雷岩、康小兵、马小平酒后在公共场所无事生非，随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，后果严重，三上诉人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，不符合故意伤害罪的构成要件。因此，上诉人马小平及其辩护人提出本案不构成寻衅滋事罪，构成故意伤害罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于上诉人雷岩的辩护人提出鉴定意见程序不合法，真实性存疑的意见。经查，本案发生于2018年5月30日凌晨1时许，受害人马某3受伤后于2018年5月30日3时15分在固原市人民医院就诊，固原市人民医院司法鉴定中心门诊病历初步诊断为：1.头皮血肿；2.头皮裂伤；3.左尺骨骨折。公安机关补查的住院病历亦证明马某3受伤住院治疗的事实。受害人马某3伤情治愈后经鉴定为轻伤二级一处，轻微伤两处的事实清楚，鉴定程序合法。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人雷岩、康小兵、马小平酒后在公共场所无事生非，随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人雷岩引起本案发生并殴打被害人造成轻伤起主要作用，系主犯，应对其参与的全部罪行负责。上诉人康小兵、马小平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人雷岩、康小兵、马小平经公安机关电话传唤到案，到案后三上诉人如实供述了本案的犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。关于上诉人雷岩、康小兵、马小平及其辩护人认为三上诉人具有自首情节的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。三上诉人及辩护人的其他上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。故原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初282号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）雷岩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年2月26日起至2020年8月25日止)。 三、上诉人（原审被告人）康小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年3月12日起至2020年5月11日止)。 四、上诉人（原审被告人）马小平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年3月12日起至2020年5月11日止)。 本判决为终审判决。 审判长  赵军万 审判员  王继红 审判员  王世贵 二〇一九年十一月二十七日 书记员  纪欣雨 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。