浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3665号 上诉人（原审原告）：浙江祥升钢结构有限公司，住所地慈溪市龙山镇龙镇大道246号。 法定代表人：孙长科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：应恬，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋少文，女，1979年7月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：陆彬彬，浙江泽大（平湖）律师事务所律师。 上诉人浙江祥升钢结构有限公司（以下简称祥升公司）因与被上诉人宋少文损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥升公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持祥升公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案案由为损害公司利益责任纠纷，依据是公司法第147条至149条。但一审法院显然未关注该类案件的审理核心，判决书中并未提到关于宋少文的行为是否符合上述法律规定；二、一审法院认为祥升公司无法证明涉案工程已整改完毕、无需承担违约责任、无需扣减工程款，此举证责任分配有误，应由宋少文举证；三、《承包合同终止协议书》中涉及两项工程支出的费用及两项违约赔款，该部分费用高达26万元，作为代祥升公司结算的宋少文，其是否有审核返工的必要性、紧急性，其是否有审核该大额费用支出的真实性、合理性，其是否尽到了忠实勤勉义务，一审法院未作查明；四、《承包合同终止协议书》涉及未施工部分，且不论该部分是否真的没有施工，也不论该部分金额是否正确，宋少文是否考虑过该部分是可以通过继续施工来补救的，而不是直接放弃对应款项，所以基本没有施工，宋少文的行为也损害了祥升公司的选择权。事实上，该部分也都是施工了的；五、《承包合同终止协议书》约定以放弃28521元余款为代价换取无需保修的结果，也同样损害了祥升公司的权利，祥升公司完全可以通过履行保修义务来实现对应债权，而且根据《施工合同》约定，可实现的保修金金额为45900元。六、宋少文自行出具的《情况说明》称：“他们提出42万多元的赔偿，并且出示了孙长科的保证书，为了避免赔偿，就抵扣了288000元。”孙长科出具的保证书明确的是“不用差的门板，油漆另订，8月20日前完成”，保证书内容与赔偿毫无相关。宋少文未与祥升公司股东孙长科作任何沟通、核实仅以对方的主张和孙长科的保证书就擅自放弃了288000元的债权，显然是非常草率的，对祥升公司极不负责任的行为；七、宋少文存在转移祥升公司银行存款的行为，该行为依然损害祥升公司的利益，但一审法院对此未作认定。综上，宋少文签订结算协议书未与祥升公司作任何沟通，其行为违反公司章程规定，且从该协议内容分析，宋少文也完全没有尽到忠实勤勉义务，当属损害祥升公司利益。 宋少文答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 祥升公司起诉请求：一、判令宋少文赔偿祥升公司损失288000元；二、案件诉讼费用由宋少文承担。 一审法院认定事实：2017年11月27日，发包方宁波开闰建设有限公司（以下简称开闰公司）与承包方祥升公司签订《钢结构工程施工合同》一份，该合同载明：工程名称宁波智美塑料制品有限公司（以下简称智美公司）标准厂房钢结构工程，合同总包干价918000元、包含施工期材料涨跌、保险、税票、管理费、利润等与施工安全质量有关的一切费用，合同工期总日历天数75天，并对工程款支付、结算等作出了约定。2018年7月12日，开闰公司向祥升公司出具整改通知书，整改内容包括屋面板有严重漏水隐患、钢柱于钢梁高强螺丝需要全部拧紧、墙面檩条扭曲、屋架钢梁需要校直、油漆未做到位等十二条。孙长科在前述整改通知书下方承诺“厂房交付之前到位，以上十条均在7月30日内完成，如未完成应当每日罚款3000元计算”。2018年8月7日，孙长科出具保证书一份，保证涉案工程厂房外墙封板、大门于2018年8月20日前彻底结束，拆坏板、生锈板不得安装、油漆另订，如未按约完成，从工程款扣除，以每天处罚一万元。智美公司曾出具《宁波智美钢结构厂房问题》，内容包括未按图纸施工、屋面严重漏雨、外墙板即窗户包边严重缺陷、漏水严重、合同签署日期2017年11月27日、工期75日、2018年10月份完工，存在延误工期等九项问题。2018年11月8日，宋少文作为祥升公司的法定代表人，与发包方开闰公司、业主方智美公司签订《承包合同终止协议书》一份，协议书载明：根据2017年11月27日签订的《钢结构工程施工合同》及有关约定，本工程施工已进入尾声，于2018年10月底正式完成外墙板的安装，经三方初步检查发现屋面及墙面存在严重漏水现象，为确保不再漏水后期需重新拆装整改。按《钢结构施工合同约定》，祥升公司已严重延误工期，经三方协商，为避免智美公司发生更多损失早日投入使用，决定终止该合同，经三方协商一致，达成以下共识，1.合同总包干价918000元；2.扣除未施工部分21697元；3.扣除返工重新加工施工部分156226元；4.扣除未按图纸轴线尺寸施工赔偿智美公司损失30000元；5.扣除大门及钢雨蓬4000元；6.扣除钢柱油漆返工施工费用5000元；7.扣除智美公司垫付屋面U型板维修款17556元；8.扣除延误工期损失补偿费25000元；以上1-8项合计工程款658521元；已付祥升公司工程款为630000元，应付工程余款28521元，因钢结构工程后期需维修及保修，祥升公司自愿放弃工程余款28521元由智美公司自行保修，视为该钢结构工程的工程款开闰公司已全部支付完毕等。 另查明，祥升公司为孙长科独资的一人有限责任公司，成立于2015年11月13日。2018年9月21日，祥升公司的法定代表人由孙长科变更为宋少文。同年12月4日，祥升公司法定代表人再次变更为孙长科。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。祥升公司认为，祥升公司交付的涉案工程已按期整改完毕，不存在违约情形；宋少文擅自以祥升公司名义与开闰公司、智美公司进行结算，损害祥升公司利益。而宋少文认为，因涉案工程存在质量问题、拖延工期等问题才被扣减工程款，并非宋少文的过失，宋少文不存在损害公司利益的情形。因祥升公司在涉案工程施工过程中的确存在相关问题，开闰公司曾出具整改通知书、智美公司曾罗列九项存在的问题，祥升公司唯一股东孙长科曾就整改通知书涉及的需要整改的问题承诺予以整改，也曾另行出具保证书回应相应需要整改的事项，即宋少文与开闰公司、智美公司进行结算，扣减工程款，具有相应的事实基础。而祥升公司关于其已按约整改完毕、无需承担违约责任、无需扣减工程款的陈述，并未举证证明，故对此难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年7月10日作出如下判决：驳回祥升公司的诉讼请求。案件受理费5620元，减半收取计2810元，由祥升公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，根据宋少文一审中提供的由祥升公司出具的《宁波智美钢结构厂房问题》，由孙长科签字的整改通知书和保证书，可以证明祥升公司承包的智美公司的厂房存在质量问题。《宁波智美钢结构厂房问题》内容包括未按图纸施工、屋面严重漏雨、外墙板即窗户包边严重缺陷、漏水严重、存在延误工期等九项问题。整改通知书涉及的整改内容包括屋面板有严重漏水隐患、钢柱于钢梁高强螺丝需要全部拧紧、墙面檩条扭曲、屋架钢梁需要校直、油漆未做到位等十二条。且孙长科承诺“厂房交付之前到位，以上十条均在7月30日内完成，如未完成应当每日罚款3000元计算”。保证书载明：保证涉案工程厂房外墙封板、大门于2018年8月20日前彻底结束，拆坏板、生锈板不得安装、油漆另订，如未按约完成，从工程款扣除，以每天处罚一万元。从上述证据所列的工程质量问题来看，宋少文与发包方开闰公司、业主方智美公司签订《承包合同终止协议书》扣除部分款项，具有事实基础。祥升公司未提供充分的证据证明宋少文存在损害公司利益的行为，且该行为导致公司利益受损。 综上所述，祥升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5620元，由上诉人浙江祥升钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇一九年十一月四日 书记员  邬雪琦