四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1902民初5192号 原告巴中市华兴建筑有限公司 法定代表人苟中林，系该公司董事长。 委托代理人王鹏，男，生于1978年8月17日，汉族，高中文化，系该公司员工，住四川省巴中市巴州区。 委托代理人刘军，四川雅逸律师事务所律师。 被告谢呈文，男，生于1964年11月18日，汉族，小学文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 委托代理人谢伦文，男，生于1966年12月15日，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 原告巴中市华兴建筑有限公司与被告谢呈文劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员万明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告巴中市华兴建筑有限公司（以下简称华兴公司）的委托代理人王鹏、刘军，被告谢呈文及其委托代理人谢伦文等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告华兴公司诉称，原告承包了兴文置信城Ｃ区项目后,将该项目外墙劳务分包给自然人徐恩强,徐恩强分包外墙劳务后,雇请了被告（劳动者）从事拉灰、运瓷砖工作,2019年6月29日下午4点左右乘坐工友摩托返还巴州区,在经过时发生交通事故受伤,伤后入巴中市骨科医院兴文院区治疗,治疗期间外墙劳务分包人垫付医疗费用1.4万元,仲裁庭审中,原告虽举证内部承包经营协议、外墙分项工程班组施工合同,徐恩强等人证言、最高人民法院司法观点集成拟证明了原告与自然人徐恩强为劳务分包关系,被告是分包人徐恩强雇请,只接受徐恩强的管理、安排,其薪酬由分包人徐恩强发放,原被告之间既未商谈劳动用工,也未安排被告施工作业,更未发放劳动报酬,彼此之间不具有劳动关系,但仲裁庭错误理解劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条,混淆用工主体责任和劳动关系,强行作出了巴中市劳动人事争议仲裁委员会巴劳人仲案【2019】22号《仲裁裁决书》,裁决确认原告自2019年4月25日起与被告存在劳动关系。2019年9月6日仲裁委将《仲裁裁决书》送达原告,原告对该仲裁裁决不服,现依法起诉,理由为:劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系,建筑施工用人单位用工有其特殊之处,即短期性、流动性,这种用工形式经常是向用工者提供一次性或者特定的劳动服务,劳动者不受建筑施工企业的规章制度约束,也不接受其日常管理。仲裁裁决是依据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位建工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。而作出,证明仲裁裁决查明的事实是原告承包了兴文置信城Ｃ区项目后,将该项目外墙劳务分包给不具备用工主体资格自然人徐恩强,徐恩强分包劳务后雇请了包括被告（劳动者）在内人员施工作业,工作中,被告只接受分包人徐恩强的工作安排、管理和薪酬发放,原告并未与被告商谈并建立劳动关系的合意,也没有劳动关系的实质。针对违法分包或层层转包发包方与承包人所招用的劳动者是否存在劳动关系。最高人民法院司法观点集成9：“企业违法发包工程,与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系。“具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人,则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系,与发包人不存在劳动关系;如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人,该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动法律关系,而是形成劳务雇佣法律关系,发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系,但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”司法观点,作出了明确意见,虽然具备用工主体的原告依据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》对不具备用工主体的徐恩强招用的被告承担用工主体责任,但用工主体责任并不等于具有劳动关系,承担工伤赔偿责任,被告与分包人徐恩强彼此之间建立的是劳务关系,原被告之间不形成事实劳动关系,仲裁裁决原被告之间具有劳动关系缺乏事实依据,故仲裁裁决原被告之间存在劳动关系显属错误。综上所述,仲裁裁决事实不清,证据不足,认定原被告存在劳动关系错误,为了纠正错误的仲裁裁决,原告现依法向贵院提起诉讼,请求：1、判决原被告之间不具有劳动关系。2、本案诉讼费用由被告承担。 被告谢呈文辩称，被告是给华兴搞建筑修房子，虽说原告是承包给徐恩强的，但是谢呈文是给华兴修的房子，作为工友在里面上班，原告在工地上没有给职工买保险，不管在哪个用工单位都应该给职工买保险。用工单位要求提前在凌晨的3点钟就来上班，是疲劳过度造成的影响。 经审理查明，原告华兴公司承包了巴中市经济开发区兴文置信城Ｃ区项目,后原告华兴公司置信城Ｃ区项目部柏刚,将该项目1＃、2＃、3＃、7＃、8＃、12＃的外墙劳务分包给自然人徐恩强，双方于2018年8月30日签订了《外墙分项工程班组施工合同》,双方对工程量约定按月核对工程量及单价：单价约定为抹灰、粘贴面积按55元／㎡计算，外墙基层抹灰按28元／㎡计算、对付款方式进行了约定，并对安全责任约定因意外伤害在2000元以内，由案外人徐恩强自行负担，在5000元以上，在双方购买各项保险全部赔付以外，案外人徐恩强承担10%的经济责任。案外人徐恩强分包外墙劳务后,2019年4月25日雇请了被告谢呈文在其项目从事拉灰、运瓷砖、运输材料等临工工作，每天按150元计算的小工，但未签订合同。其工作期间为赶工程进度经常加班，2019年6月29日下午4点左右下班时，被告谢呈文顺路搭乘工友刘新玉二轮摩托车返回巴州区,在经过时发生意外，摩托车撞倒隧道护栏，本次交通事故导致被告受伤。被告受伤后被送入巴中市骨科医院兴文院区住院治疗,治疗期间外墙劳务分包人垫付医疗费用1.4万元。 2019年7月24日被告谢呈文向巴中市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认被告谢呈文与原告华兴公司于2019年4月25日形成劳动关系。2019年9月3日巴中市劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案【2019】22号《仲裁裁决书》,裁决认为被申请人华兴公司,系具有相关资质的建筑企业,并经过工商行政部门登记注册,具有独立法人资格,具备用工主体资格。被申请人承建兴文置信城C区项目,并将该项目外墙劳务分包给自然人徐恩强。申请人谢呈文具有完全民事行为能力,于2019年4月25日,到被申请人承建的兴文置信城C区项目工地务工,工作中,虽然只接受外墙工班组负责人徐恩强的工作安排、管理和薪酬的发放,但因被申请人是将该工程发包给自然人徐恩强,徐恩强作为自然人不具备用工主体资格,不能与劳动者缔结劳动关系。依据原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条之规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中应由具备用工主体资格的被申请人即华兴公司承担用工主体责任。对于申请人请求确认与被申请人劳动关系的仲裁请求,本委予以支持。同时,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定,申请人与被申请人之间的劳动关系,应自实际用工之日2019年4月25日起计算。综上,依据原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条,《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定,裁决：确认自2019年4月25日起申请人与被申请人劳动关系成立。被申请人华兴公司不服该裁决提起本案诉讼。 以上事实，有原、被告的陈述，被告的身份证复印件，原告的营业执照，《外墙分项工程班组施工合同》，《仲裁裁决书》，证人证言等证据及庭审笔录在卷佐证。本案事实清楚，证据确实充分。足以认定。 本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案争议焦点是原告华兴公司与被告谢呈文是否形成劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动关系是指劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬而产生的权利义务关系。事实劳动关系是指无书面劳动合同或者因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态。其劳动行为已经发生，劳动者按照用人单位要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，双方已经从法律上形成一种劳动关系。在事实劳动关系中劳动者与用人单位之间形成从属关系，包括人格上的从属和经济上的从属，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或应当获得劳动报酬和相关福利，劳动者在一定程度上将其人身在一定限度内交给用人单位，与用人单位形成一种从属关系。原告华兴公司系依法成立的法人组织，具有用工主体资格；被告谢呈文系成年人，符合劳动者的主体资格。 本案中,原告华兴公司置信城C区项目部将外墙抹灰工程的劳务分包给案外人徐恩强，原告华兴公司与案外人徐恩强之间系劳务分包关系，案外人徐恩强雇请了被告谢呈文等人在其项目从事拉灰、运瓷砖、运输材料等临工工作，工作由案外人徐恩强安排、管理、发放工资，被告谢呈文与案外人徐恩强实际系雇佣关系，被告谢呈文为案外人徐恩强提供劳务，被告谢呈文与原告华兴公司之间没有直接关系，双方没有建立劳动关系的合意，原告华兴公司未向被告谢呈文直接发放工资，被告谢呈文也不接受原告华兴公司的直接管理，双方之间不具有人身依附关系。被告谢呈文在案涉项目上的工作是临时的不具有稳定性。因此，被告谢呈文与原告华兴公司之间没有形成劳动法意义上的劳动关系，也不存在事实上的劳动关系。被告谢呈文主张其与原告之间存在事实上的劳动关系的证据不足，本院不予支持。 原告华兴公司违法分包及是否购买人身意外保险，并不影响原被告之间的劳动关系的认定。本案被告谢呈文下班途中搭乘工友的摩托车发生交通事故而受伤，其损失可通过其他途径依法处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下： 原告巴中市华兴建筑有限公司与被告谢呈文之间不存在劳动关系。 本案受理费10元，由原告巴中市华兴建筑有限公司负担。 如不服本判决,可以在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员 万 明 二〇一九年十一月十九日 书记员 王梓淇