广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0113民初1805号原告：黄汉健，男，1974年12月12日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：张财生。委托诉讼代理人：陈淑玲。被告：张云，男，1973年8月19日出生，汉族，住重庆市云阳县。原告黄汉健诉被告张云建设工程合同纠纷一案,本院于2017年3月9日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄汉健及其委托诉讼代理人张财生、被告张云到庭参加诉讼，被告张云最后一次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，适用缺席审理。本案现已审理终结。黄汉健向本院提出诉讼请求：1.判令张云向黄汉健支付房屋维修补漏等费用约100000元（估算）；2.判令张云向黄汉健支付维修补漏期间房屋租金损失63000元（按照两栋楼的租金21000元/月乘以三个月得出的，两栋楼各四层，用地面积分别约为70㎡、119㎡）；3.判令张云承担本案的诉讼费、鉴定费、评估费等费用。诉讼中，黄汉健变更第1项诉讼请求为：判令张云向黄汉健支付房屋维修补漏等相关费用72732元（按照评估报告计算得出）。事实和理由：原告黄汉健分别于2011年6月、2012年初将位于广州市番禺区桥南路二巷房屋及后面一间房屋的拆除重建工程项目（以下简称“涉案两栋房屋工程”）以包工不包料方式发包给张云。双方没有签订书面的工程协议。2012年6月至9月期间，两间房屋的建设工程项目相继完工，张云将房屋交付给黄汉健使用。交付后出现严重的漏水现象，漏水之处包括屋面、墙面、各房间洗手间，严重影响了黄汉健及其租户的使用，根据相关法律法规，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期限为5年。涉案两栋房屋均处于保修期内发生漏水，黄汉健多次要求张云前来进行维修以履行保修义务，均置之不理。由于严重漏水等质量问题，致使黄汉健遭受巨额的经济损失，为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼。新建的涉案两栋房屋漏水严重，且黄汉健将涉案两栋房屋整体出租给案外人，案外人再行出租情况一直不好，案外人曾向我方要求予以减租，给黄汉健造成很大的租金损失。从鉴定报告来看，涉案两栋房屋存在漏水情况，城管部门不给加盖钢棚，2012年6月工程初步完工时就发现有漏水并进行维修，2013年6月通知张云漏水并进行了维修，2014年1月没有将全部工程款支付完毕，是因为问题没有解决。张云辩称，不同意黄汉健的诉讼请求。一、本工程属黄汉健出材料，我负责土建、劳务做工，涉案两栋房屋漏水是因为属于天然基础，不同房屋自然沉降及相临房屋施工缝处理不妥造成的，故该房屋屋面及墙面漏水原因不可抗力造成的质量缺陷，不属于保修范围。另施工缝和水电是黄汉健请他人施工的，我不承担任何责任；二、关于黄汉健提供的“证据”，都是在我方追款不成起诉后才做出来的，工程完工约定半年保修期，在保修期内，我没收到过任何形式的房屋漏水通知。2013年6月在我多次追款时黄汉健才说屋面及首层飘台有漏水。我认为此次诉讼是黄汉健对我的打击报复；三、对于《房屋安全鉴定报告》，鉴定报告中厕所渗漏问题在2013年6月我方已对所有卫生间的下水管道和楼板接位处进行维修，水印属维修前漏水旧痕，直到2014年1月我向黄汉健追讨工程款时，提出有漏水，经现场核对，当时只有伸缩缝即鉴定报告第一点有漏水，其他地方没有发现漏水，之后没有再去现场。其余部位由于该工程属天然基础，施工时我就提出因两栋楼在不同时间建成、不同建筑高度房屋自然沉降施工缝会开裂或因房屋无基础端承桩会导致结构裂变，黄汉健决定在上部盖钢结构改天面为楼面预防漏水。但至今仍没完善上部结构，下雨积水顺裂缝渗漏导致墙面屋面渗水，故责任过错不在我方；四、除我方在维修期内进行过维修，对原告陈述多次通知我方维修，但除了一份寄给我老家的《顺丰快递》外没任何其它证明，且《工程质量保修通知书》和《顺丰快递》日期为2016年11月18日，均是在我方起诉黄汉健后再行制作的证据。综上，我自认在给原告建房过程中、过程后都完全履行了应尽的责任和义务。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2011年6月、2011年12月，黄汉健先后将涉案两栋房屋工程以包工不包料的方式发包给原告张云，由张云对涉案两栋房屋进行拆除重建，双方没有签订书面协议，重建施工内容为：负责土建，内外装修，两个化粪池和全部排水管道等，不包含桩基础、电路、进水管道和门窗，建筑工程总面积约800㎡。2012年5月至8月，黄汉健委托案外人安装涉案两栋房屋的进水管和电路；2012年6月，涉案两栋房屋相继完工验收后，张云将涉案两栋房屋交付黄汉健使用。2012年4月、2013年6月及2014年初涉案两栋房屋出现渗漏，张云进行了维修。2015年2月10日，张云以黄汉健拖欠工程款为由诉至本院，案号（2015）穗番法民三初字第208号，诉讼中黄汉健称涉案两栋房屋发生渗漏，将就渗漏问题另案向张云主张权利，该案判决如下：黄汉健应向张云支付25000元。2017年3月9日，黄汉健以涉案两栋房屋存在渗漏损坏为由诉至本院。另查明，张云提交了《专业技术资格证书》以证明其为建筑工程工程师。黄汉健提交了旧屋的《建设用地规划许可证》《番禺区个人自建住宅建设用地批准书》，在法庭辩论结束前没有提交新建涉案两栋房屋的建设工程规划许可证。对于双方争议的事实和证据，认定如下：一、涉案两栋房屋渗漏的情况和渗漏原因，及责任承担。因双方存有争议，黄汉健申请对涉案两栋房屋的渗漏原因进行鉴定，本院依法委托广东建准检测技术有限公司进行司法鉴定，该司出具了《完损性鉴定报告》和《复函》，鉴定意见如下：涉案两栋房屋为四层半钢筋混凝土结构，现主要用作公寓使用，房屋基础形式为天然基础，地基基础未发现不均匀沉降迹象，部分墙体有渗水发黄痕迹，首层部分墙体有受潮发黑现象，个别墙体有开裂现象，部分楼板有渗水痕迹，个别楼板有出现裂缝等。对于损坏原因和位置，鉴定意见列明了11个项目说明，并在《复函》中对单个项目予以补充说明，其中第1、2、5、6、11项目包括防水措施不足，楼板、卫生间顶板与下水管接位处渗水等，第1项提到的伸缩缝出现防水缺陷处与涉案两栋房屋建于不同时期关系不大，主要是所做的防水措施不足引起；第3、4、7、8、9、10项目包括通风不良，建筑材料的收缩和质量问题等。黄汉健向上述鉴定机构支付了鉴定费36000元。双方当事人对上述鉴定意见书没有提出异议。根据黄汉健的申请，本院委托广东高迪评估咨询有限公司对损坏部位的修复和维修费用进行鉴证，该司经现场查勘并依据上述鉴定意见出具了《评估报告》，评估意见为：本修复和维修工程的总费用为72732元，其中对应鉴定意见第1、2、5、6、11项目的修复工程费用40904元，对应第3、4、7、8、9、10项目的修复工程费用31828元。黄汉健向上述评估机构支付了评估费3450元。送达后，双方当事人没有对该评估报告提出异议。黄汉健质证认为：我对于鉴定意见和评估意见均予以认可，鉴定费、评估费为我方预先垫付的，要求张云承担。张云质证认为：我对鉴定意见没有异议，但对维修责任有异议，2014年1月我要求黄汉健工程款时，黄汉健提出有漏水，当时只发现伸缩缝有一点漏水，因房屋没有桩基础，施工缝会随房屋自然沉降开裂造成渗水，伸缩缝漏水导致墙面发霉属于后期养护不当，我不应承担责任；我方在厕所施工时都是做过水泥砂浆防水层的，当时发现渗漏后我方有返工维修，现在的渗漏痕迹是当年维修后留下的，没有新的水痕。本院经审查认为，张云作为涉案两栋房屋工程的施工方，应当按照合同约定或者国家标准保质保量进行施工，对于工程质量负保修责任，张云应对新建的涉案两栋房屋因施工方原因造成的渗漏损坏承担修复、维修责任。上述鉴定意见书和评估报告，程序合法，内容经过双方当事人的质证和当庭问询，本院予以采信。结合双方当事人的陈述及本案施工范围内容，鉴定意见中第1、2、5、6、11项目属于施工方原因造成的损坏，张云应承担相应的维修责任；鉴定意见第3、4、7、8、9、10项目属于因建筑材料本身或使用不当等造成的损坏，黄汉健对此应自行承担责任。鉴定意见明确第1项目的防水缺陷处与两座房屋建于不同时期关系不大，主要是防水措施不足引起。虽然张云抗辩伸缩缝不是其施工，但是没有提交证据证明，黄汉健也不予认可，张云应承担举证不能的责任，故对张云的该抗辩不予采纳。二、黄汉健所诉请的房屋租金损失问题。黄汉健为证明其租金损失，提交了以下证据：1.房屋租赁合同，证明黄汉健将涉案两栋房屋用于出租；2.承租人的漏水维修申请，证明存在严重质量问题，承租人要求维修；3.租金免除协议，证明因房屋存在严重质量问题，在承租人的要求下，双方约定免除维修期间的租金，即为黄汉健所请求的租金损失。张云质证认为：对于证据1的真实性不清楚，我方已经在2012年将涉案两栋房屋交付给黄汉健使用；确认屋面和墙面渗水，洗手间漏水不确认；对于证据3租金的金额不认可，不同意租金损失的请求。本院经审查认为，黄汉健提交的上述证据虽可佐证涉案两栋房屋的渗漏情况，但根据现场照片和鉴定意见，涉案两栋房屋尚未达到严重损害不能居住使用的情况，事实上涉案两栋房屋仍在作为公寓使用，张云对上述证据和租金损失也不予认可，故本院对于上述证据不予采纳。诉讼中，黄汉健申请财产保全并提供了现金担保，本院依法冻结了张云的执行债权26742元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”双方当事人口头约定，黄汉健将涉案两栋房屋工程发包给张云施工，并支付工程款，双方之间成立建设工程合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”新建的涉案两栋房屋至今没有取得建设工程规划许可证，黄汉健与张云之间的建设工程合同关系为无效合同。虽然为无效合同，但是张云已经完成施工并交付使用，黄汉健已支付工程款，张云作为施工方，应对涉案两栋房屋的工程质量承担相应的维修责任。2012年涉案两栋房屋交付使用前后即出现渗漏情况，虽有进行维修，但问题没有得到解决，继续出现渗漏损坏情况，张云应对新建的涉案两栋房屋因施工方原因造成的渗漏损坏承担维修责任。结合双方当事人的陈述和证据，及鉴定意见、评估意见，鉴定意见中第1、2、5、6、11项目属于施工方原因造成的损坏，张云应承担相应的维修责任，张云应向黄汉健支付维修费用40904元。对于黄汉健请求的租金损失，根据现场照片和鉴定意见，涉案两栋房屋尚未达到严重损害不能居住使用的情况，事实上涉案两栋房屋仍在作为公寓使用，张云对租金损失也不予认可，故对于黄汉健关于租金损失的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十六条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，判决如下：一、被告张云在本判决生效之日起七日内向原告黄汉健支付维修费用40904元；二、驳回原告黄汉健的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用42753元（其中受理费3015元，保全费288元，鉴定费36000元，评估费3450元），由原告黄汉健负担19370元（含受理费2106元，鉴定评估费17264元），被告张云负担23383元（含受理费909元，保全费288元，鉴定评估费22186元）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  易 洁人民陪审员  何贵阳人民陪审员  梁健滔二〇一九年十一月十一日书 记 员  杜嘉华