浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2927号 上诉人（原审被告）：汕头市澄海区莉露化妆品有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莱芜经济开发试验区莱美工业区。 法定代表人：温锐雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：伏栋，北京市众天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海碧丽化妆品有限公司，住所地上海市崇明区星村路701号。 法定代表人：王冰峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：詹小江，男，1979年10月17日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人汕头市澄海区莉露化妆品有限公司（以下简称莉露公司）因与被上诉人上海碧丽化妆品有限公司（以下简称碧丽公司）、詹小江侵害商标权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莉露公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、碧丽公司所提供的证据并不能证明涉案侵权产品为上诉人生产或者销售。涉案侵权产品并非上诉人生产或销售的产品。上诉人也未在淘宝进行销售或许可他人在淘宝销售产品。碧丽公司主张涉案侵权产品为上诉人生产，应当提交充足的证据。碧丽公司所列出的实体店铺购买以及在淘宝网上购买均不能证明涉案侵权产品为莉露公司的产品。碧丽公司所列出的公证书并未公证购买的全过程，上诉人在淘宝网也未能查询到公证书上所记载的“丹莉化妆品批发商行”以及与涉案侵权产品相关的任何产品。本案销售商也不能证明涉案侵权产品是从上诉人处进货。二、由于“金银花”三个汉字缺乏显著性，上诉人认为碧丽公司无权禁止在所涉商品上使用“金银花”字样并获得赔偿。法律明确规定，仅直接表示商品质量、主要原料、功能、用途是不能注册成为商标的，注册商标专用权人也无权禁止他人正当使用。而本案“金银花”是一种植物，正名为忍冬，是一种具有悠久历史的常用中药，其功效主要是清热解毒。将金银花加入花露水中，形成金银花花露水，这种花露水多采用牛黄、冰花，薄荷等多种全天然的中药材精制后配成，具有防痱除痱，提神醒脑，消除疲劳，缓解头晕等功效。目前，上诉人也正在积极准备相关材料向国家知识产权局提起商标的无效宣告。且上诉人在涉案商品上“金银花”的使用是非商标性的使用，商品上有其他的区分商品来源的商标，该“金银花”就是普通字体，并未有多少艺术化设计，不能认定就是抄袭碧丽公司的商标。三、上诉人认为碧丽公司所主张的“金银花”商标并不具有较高的知名度。碧丽公司所证明“金银花”商标的证据均为网络打印件。上诉人通过百度进行“花露水十大品牌”搜索，并未出现“金银花”在行业内的排名。碧丽公司旗下有多个品牌，比如：碧丽、金银花、四季、流氓兔等，即使“碧丽”品牌具有知名度，但并不能证明“金银花”具有知名度。上诉人在国内比较知名的主要电商平台，如京东商域、淘宝网、天猫商城，用“金银花花露水”进行搜索，上诉人搜索到诸多其他品牌的花露水，如隆力奇复古金银花花露水、欧米娃金银花花露水等等。碧丽公司“金银花”商标于2019年6月5日被提起无效宣告，理由是三年不使用。碧丽公司于2019年7月25日立即又申请了一个一样的“金银花”商标。上诉人严重怀疑，本案的“金银花”根本就没有进行商业使用，碧丽公司害怕因为三年不使用而被撤销，所以立即重新申请。四、一审判决所判赔偿的经济损失过高。碧丽公司的“金银花”花露水并没有在市场上广泛销售，即使碧丽公司的“金银花”花露水有销售，但是花露水是一种价格比较便宜的商品，上诉人从碧丽公司证据中也可以知道，一瓶花露水售价仅仅为9.9元，所以销售一瓶花露水获利是极少的。碧丽公司也没有任何证据证明其具体的损失达到10万元。上诉人成立时间长，经营诸多产品，并不能简单推断成立时间长，性质就严重。从碧丽公司的证据来看，只有1500元的公证费发票。另很多花露水前面都加有“金银花”三个字，碧丽公司在自己的产品上也是加有“碧丽”商标的字样，也注明了“天然成分金银花”，很显然，在消费者心中进行区分商品来源的是“碧丽”商标，而非体现商品成分和功能的“金银花”，根本就不存在标注有“金银花”就抢占了碧丽公司的市场份额的问题。综上，一审法院在客观的事实上认定错误，法律上适用错误。 碧丽公司提交书面答辩状称，一、涉案侵权产品系莉露公司所生产。本案碧丽公司进行了3次证据保全公证，包括线上和线下两种取证方式。结合全案其他证据，按照民事诉讼法盖然性标准，莉露公司也无相反证据予以推翻，且未向公安或者行政机关进行过投诉举报，因此足以认定莉露公司系涉案侵权产品的生产商。二、碧丽公司的“”商标具有较高的显著性和知名度，莉露公司在涉案侵权产品上对于“金银花”的使用方式构成了商标侵权。涉案商标注册于1992年7月30日，碧丽公司向一审法院提交了涉案商标花露水实物4瓶，辅助证明涉案商标长期为碧丽公司生产使用，具有显著区别商品来源的作用。结合碧丽公司一审期间提交的证据材料，可以证明涉案商标在同领域内已具有较高的知名度和美誉度。三、本案一审判赔金额不高，但也属于人民法院的自由裁量权范围，应予以维持。莉露公司在化妆品领域内深耕多年，理应知晓涉案商标的权属和知名度情况，具有更为严格的审查注意义务，并进行避让。莉露公司的商标侵权方式具有恶意性。涉案侵权产品使用了完全相同的“”商标。经过碧丽公司在2018年的工商投诉举报后，莉露公司生产的第3款花露水，虽然更改了商标，但仍旧将“金银花”作为商标标识在使用，用以误导消费者。莉露公司提到了其他公司也在生产和销售带有类似“金银花”字样的花露水，说明其他公司也有涉嫌“搭便车”的情节，因此碧丽公司对于案涉商标，更加需要人民法院的有力保护，以维护合法权益。 詹小江答辩称，请求依法判决。 碧丽公司向一审法院起诉请求：1、判令被告莉露公司立即停止生产、销售侵害原告第603857号“”商标专用权的产品并销毁全部侵权产品；2、判令被告詹小江立即停止销售侵害原告第603857号“”商标专用权的产品并销毁全部侵权产品；3、判令两被告赔偿原告经济损失人民币共30万元（含维权合理开支），其中被告詹小江在5万元范围内承担连带赔偿责任；4、判令两被告共同承担本案诉讼费用。在案件审理过程中，原告变更第3项诉请为：判令两被告赔偿原告经济损失人民币共30万元（含维权合理开支），其中被告詹小江在3万元范围内承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：1992年7月30日，上海红星日用化学品厂经国家工商行政管理局核准，注册第603857号“”商标，该商标核定使用商品为第3类：化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。后碧丽公司转让取得该商标，商标续展注册有效期至2022年7月29日。 2019年1月11日，碧丽公司的委托代理人李疆向上海市新虹桥公证处申请保全证据公证。公证人员与李疆来到位于上海市闵行区虹桥万科中心T2LG1楼服宝（快递代收点）收取运单号为75121396374993的包裹一件。随后，公证员登录淘宝账号“疆哥v5”，查询得其在“丹莉化妆品批发商行”购买“雅絮金银花喷雾驱蚊止痒花露水快速止痒防痱祛痱195ml”商品的运单号码为75121396374993。审理中，经当庭拆封实物，内有花露水三瓶，瓶身正面标注“特效金银花驱蚊止痒花露水”字样，突出使用“金银花”三字，瓶身背面左上角标注“雅絮？”。经比对，涉诉产品瓶身正面标识“金银花”的文字、字体、排列、图形与原告的“”注册商标相似。 2019年7月5日，彭永康向安徽省淮北市国信公证处申请证据保全公证。公证人员与彭永康于2019年7月12日来到福建省莆田市仙游县，在招牌“永惠购物（后湖店）”字样的店铺内购买一瓶花露水。审理中，经当庭拆封实物，该产品正面瓶颈标注“金银花”、正面瓶身标注“金银花”字样、背面瓶身上方标注“金银花”、背面瓶身下方标注“雅絮？”。经比对，该产品瓶身正面标识“金银花”的文字、字体、排列、图形与原告的“”注册商标相似。2019年8月16日，碧丽公司的委托代理人陈厚余向上海市新虹桥公证处申请保全证据公证。公证人员与陈厚余来到位于上海市闵行区虹桥万科中心T2LG1快递代收处收取运单号为4300296167369的包裹一件。随后，公证员登录淘宝账号“唉嘿嘿啊啊”，查询得其在店铺“美春朗美妆店”购买“195ml雅絮蚊不叮金银花宝贝金水蛇胆喷雾花露水（买二送一）”商品的运单号码为4300296167369。审理中，经当庭拆封实物，内有“雅絮花露水”三瓶，瓶身正面标注“金银花花露水”字样，突出使用“金银花”三个字，瓶身背面上方标注“雅絮？”。经比对，该产品上标识“金银花”与原告“”注册商标相似。 庭审中，詹小江认可其系“丹莉化妆品批发商行”的经营者。 另查明，被告莉露公司于1992年6月11日成立，系从事生产、销售洗发护发、护肤类、美容修饰类（粉类、洁肤类）、香水类、洗涤剂、塑料包装制品、电子计算机墨盒的有限责任公司。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人的注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”本案中，碧丽公司系第603857号“”注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，并受法律保护。该商标的核准使用服务项目中包含化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏，而莉露公司的经营范围也包括生产、销售香水等，属于同类商品。经比对保全公证书及相应购买的实物，莉露公司在生产花露水时将自有商标“雅絮?”标注在商品背面，而将“金银花”在商品正面进行突出使用，且文字、字形与原告注册登记的“”商标具有较高程度的一致性，视觉效果上基本无差别，即使金银花系该花露水商品的组成成分，也超出了正常使用的范畴。对于相关公众而言，“金银花”显然起到了对商品的识别作用，应认定为商标性使用，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆，认为莉露公司生产的金银花花露水与碧丽公司存在某种关联性。因此，莉露公司将与碧丽公司的注册商标“”相同的文字在花露水包装中进行突出使用，已经构成对第603857号注册商标侵犯，应承担停止生产、销售，及销毁已生产的侵害第603857号注册商标专用权的产品的责任。被告詹小江的销售行为同样构成对第603857号注册商标的侵犯，应承担停止销售及销毁待售的侵害第603857号注册商标专用权的产品的责任。 关于本案赔偿额的确定问题。被告莉露公司辩称案外人以三年未使用为由对第603857号注册商标提出撤销申请，该商标未进行商业使用，不具有知名度。该院审查后认为，碧丽公司在庭后向该院提交标识“碧丽?”、“金银花?”的花露水实物四件，能够证明商标使用情况。即使国家商标局受理了案外人对涉案商标提出的撤销申请，该商标最终是否被撤销，并不影响该院对本案侵权纠纷的处理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。因碧丽公司的实际损失及莉露公司的违法所得均不能确定，该院综合上述因素以及碧丽公司第603857号注册商标的知名度、莉露公司实施侵权行为的情节、造成的后果，并考虑莉露公司成立时间、经营规模、碧丽公司为本案支出的维权费用等，酌情确定莉露公司向碧丽公司赔偿经济损失（包含维权合理费用）100000元。 关于詹小江是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。詹小江提交了莉露公司产品调拨单复印件一份，但未能提交对应的支付凭证。由于调拨货名仅显示“195ml花露水”，且单据上也无莉露公司认可的签名（章），故无法用以证明涉讼商品的来源。且被告詹小江系化妆品销售商，本身在经营活动中就负有较高的注意义务，故其销售侵权商品的行为具有主观过错，应承担相应的赔偿责任。原告诉请要求被告詹小江对经济损失30万元在3万元范围内承担连带赔偿责任，因两被告系分别实施侵权行为，无证据证明其存在共同侵权的故意，故两被告分别对各自的行为承担责任。该院酌情确定詹小江向碧丽公司赔偿经济损失（包含维权合理费用）10000元。 综上，原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条第一款、第十条的规定，判决：一、被告汕头市澄海区莉露化妆品有限公司立即停止生产、销售侵害原告上海碧丽化妆品有限公司第603857号商标专用权的商品，并销毁全部侵权商品；二、被告詹小江立即停止销售侵害原告上海碧丽化妆品有限公司第603857号商标专用权的商品，并销毁全部侵权商品；三、被告汕头市澄海区莉露化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告上海碧丽化妆品有限公司经济损失（含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）100000元；四、被告詹小江于本判决生效之日起十日内赔偿给原告上海碧丽化妆品有限公司经济损失（含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）10000元；五、驳回原告上海碧丽化妆品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告上海碧丽化妆品有限公司负担1850元，由被告汕头市澄海区莉露化妆品有限公司负担3900元，由被告詹小江负担50元。 二审中，莉露公司向本院提交了以下证据：1、天眼查上查到的碧丽公司信息打印件一份，证明被上诉人2015年、2016年连续两年因为不具备化妆品生产卫生条件等被上海市崇明区市场监督管理局处罚；2、天眼查上查到的碧丽公司信息打印件两张，证明被上诉人2015年因广告虚假宣传而被上海崇明县市场监督管理局处罚；3、天眼查上查到的碧丽公司信息打印件三份，证明被上诉人上海碧丽化妆品有限公司子公司以及投资的公司被列为经营异常和拖欠税款。所以上海碧丽化妆品有限公司子公司并不具有其所声称的美誉度；4、论文《金银花的功效成分及其在化妆品的应用》、《金银花提取物在护肤品中抑菌作用的研究》，证明金银花作为化妆品有很好的作用，是化妆品的重要原料，同时也体现了花露水的功效。 碧丽公司提交书面质证意见认为，对莉露公司提交的证据的真实性、合法性均予认可，但认为这些证据与本案均无关联，行政处罚属于行政行为，无具体内容，与本案上诉人是否构成商标侵权没有关联性，而子公司是否正常运营，属于正常的商业投资行为，本案所称的知名度和美誉度，主要是“金银花”商标；上诉人在花露水上面使用“金银花”的行为，属于突出使用，构成商标性使用，如果要将“金银花”作为正常使用，只要在其瓶身的背标上标明相应的成分含金银花即可。 詹小江质证认为，对莉露公司提交的证据均予认可。 本院认证认为，碧丽公司提交的全部证据均形成于一审诉讼前，并非二审新证据，且对本案无实质性影响，故对上述证据不予认定。 碧丽公司、詹小江均无证据向本院提交。 二审经审理认定的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点在于以下三个方面：一、涉案侵权产品是否莉露公司所生产或销售。二、莉露公司使用“金银花”字样的行为是否构成侵权。三、一审判决确定的赔偿金额是否合理。 关于争议焦点一，从公证书内容来看，封存实物的包裹运单号与网上订单的运单号一致，可以认定系詹小江所有的涉案网店销售的产品。涉案侵权产品花露水瓶身上印有“制造商：汕头市澄海区莉露化妆品有限公司；地址：汕头市澄海区莱芜经济开发试验区莱美工业区”等信息，与莉露公司名称及工商登记地址相符，莉露公司否认系其生产，但未提供其他相反证据予以证明，故一审认定案涉被诉侵权产品系莉露公司生产，并无不当。 关于争议焦点二，碧丽公司系第603857号“”注册商标的权利人，该商标处于有效期内，应受法律保护。莉露公司在涉案侵权商品的明显著位置突出使用“金银花”标识，已具有区分商品来源的作用，构成商标性使用。经比对，上述侵权标识与碧丽公司第603857号注册商标构成近似。涉案的商品是花露水，与涉案注册商标核定使用的商品类别构成类似商品。故莉露公司在类似商品上使用与注册商标近似的商标并对外销售，容易导致混淆，构成商标侵权。莉露公司以金银花是化妆品原料等为由主张涉案商标不构成侵权，理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，碧丽公司未能举证证明因莉露公司侵权所遭受的实际损失或莉露公司因侵权所获得的利益，其请求适用法定赔偿。一审综合考虑涉案注册商标的知名度、使用情况、莉露公司的经营规模和主观过错、侵权行为的持续时间、范围、性质和后果、碧丽公司为制止侵权行为所支付的合理开支等相关因素，酌情确定赔偿100000元，并无不当。莉露公司关于不予赔偿的主张缺乏依据，本院亦不予支持。 综上所述，汕头市澄海区莉露化妆品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人汕头市澄海区莉露化妆品有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 葛欠喜 审 判 员 吴立信 审 判 员 柯星霞 二〇一九年十一月二十九日 代书记员 何 晴