安徽省淮南市谢家集区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0404刑初150号 公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。 被告人杨修洋，男，1986年3月12日出生于本市，汉族，初中文化，无业，住淮南市八公山区。曾因犯故意杀人罪于2011年6月2日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年8月31日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月1日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留,因患有偏执型精神分裂症,淮南市看守所未予收押,同年2月2日被该局监视居住;2019年4月23日被淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，淮南市看守所未予收押,同年4月25日被淮南市公安局谢家集分局监视居住;同年5月21日被淮南市谢家集区人民检察院决定监视居住;同年6月12日被本院决定监视居住。现在淮南市精神病医院住院。 法定代理人蔡瑞荣,女，1964年7月11日出生于本市,汉族，小学文化，无业，住址同上。系杨修洋的母亲。 辩护人黄奎，安徽进行时律师事务所律师。 被告人黄鹏飞，男，1989年2月3日出生于本市，汉族，初中文化，无业，户籍地淮南市谢家集区，住淮南市谢家集区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月12日到淮南市公安局谢家集分局投案，同年2月13日被该局刑事拘留，同年3月11日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日由淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人黄祥，安徽进行时律师事务所律师。 安徽省淮南市谢家集区人民检察院以谢检刑诉〔2019〕119号起诉书指控被告人杨修洋、黄鹏飞犯开设赌场罪，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年9月5日、11月19日公开开庭审理了本案。淮南市谢家集区人民检察院指派检察员马玉新、臧锐出庭支持公诉，被告人杨修洋及其法定代理人蔡瑞荣、辩护人黄奎、被告人黄鹏飞及其辩护人黄祥到庭参加诉讼。其间，淮南市谢家集区人民检察院因需要补充侦查,建议本院延期审理。本案现已审理完毕。 安徽省淮南市谢家集区人民检察院指控，2018年9月至2019年1月期间，被告人杨修洋、黄鹏飞在谢家集区圆梦网吧摆放赌博机供他人赌博，被告人杨修洋在网吧管理，并雇用刘某、李某1为赌博人员服务，共获利12万余元。2019年1月31日公安机关对圆梦网吧检查时，查获赌博机5台。经安徽思苑司法鉴定所鉴定：被告人杨修洋患有精神分裂症，在作案时具有限定刑事责任能力。 为指控上述事实，公诉机关当庭出示了书证：归案经过、户籍证明、现场检查笔录、扣押清单、微信记录、微信转账记录、淮南市田家庵区人民法院刑事判决书、释放证明等；证人李某1、刘某、陆某、李某2等人的证言；被告人杨修洋、黄鹏飞的供述和辩解；安徽思苑司法鉴定所出具的鉴定意见；现场勘验、检查、辨认笔录。公诉机关认为，被告人杨修洋、黄鹏飞共同开设赌场，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条一款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨修洋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，应从重处刑罚。提请本院依法判处。 被告人杨修洋、黄鹏飞对公诉机关指控的其犯开设赌场罪的罪名均无异议，但辩解开设赌场获利仅有二三万元。 被告人杨修洋的辩护人提出以下的辩护意见：公诉机关指控被告人开设赌场获利12万余元,没有扣除成本支出,认定情节严重不属实;杨修洋到案后能如实供述自己的全部犯罪事实;作案时具有限定刑事责任能力;可以从轻或者减轻处罚。 被告人黄鹏飞的辩护人提出的以下辩护意见：对公诉机关指控黄鹏飞犯开设赌场罪不持异议，但不属情节严重；黄鹏飞在共同犯罪中，只是为杨修洋放置赌博机提供场地，系从犯；案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首；积极退回违法所得；建议判处一年以下有期徒刑或拘役，并适用缓刑。被告人黄鹏飞的辩护人为证明黄鹏飞系谢家集区圆梦网吧实际经营者，只是为杨修洋放置赌博机提供场地的观点，向法庭出示了该网吧的投资人为蔡某1的营业执照及公安机关询问蔡某1的笔录及时间为2017年9月28日蔡某1以100万元将该网吧及谢家集区保之星宾馆转让给黄鹏飞的转让协议。 经审理查明：2018年9月至2019年1月期间，被告人杨修洋、黄鹏飞在谢家集区圆梦网吧摆放赌博机供他人赌博，被告人杨修洋在网吧负责管理，并雇用刘某、李某1为赌博人员服务，共获利12万余元。2019年1月31日,公安机关对圆梦网吧检查，查获并扣押赌博机5台。经安徽思苑司法鉴定所鉴定：被告人杨修洋患有精神分裂症，作案时具有限定刑事责任能力。 另查明：2019年2月12日，黄鹏飞到淮南市投案。同年2月22日，该局扣押黄鹏飞近亲属代其缴纳的违法所得3000元。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证、本院予以确认的证据证实： 1.书证 （1）现场检查笔录证实：2019年1月31日20时31分，公安机关对谢家集区圆梦网吧进行检查，查获赌博机5台。 （2）扣押清单证实：2019年1月31日，公安机关扣押谢家集区圆梦网吧赌博机5台；2019年2月22日，扣押黄鹏飞的家人上缴违法所得3000元。 （3）微信记录、微信转账记录证实：自2018年9月至2019年1月底，刘某通过微信转给黄鹏飞25840元，李某1通过微信转给黄鹏飞96427元，合计122267元。 （4）淮南市田家庵区人民法院（2011）田刑初字第00065号刑事附带民事判决书证实：被告人杨修洋因犯故意杀人罪于2011年6月2日被判处有期徒刑三年六个月。 （5）安徽省青山监狱（2014）青释字第506号释放证明证实：2014年8月31日，杨修洋被刑满释放。 （6）谢家集区圆梦网吧、保之星宾馆的营业执照复印件证实：蔡某1系该网吧的投资人、该宾馆的经营者。 （7）转让协议证实：2017年9月28日，出让方蔡某1以100万元将圆梦网吧及保之星宾馆转让给受让方黄鹏飞。 2.证人证言 （1）证人李某1的证言：2018年9月，我到圆梦网吧工作，和刘某轮班，均负责给网吧里赌博人员用赌博机赌博的收钱、换币。每天交接班时，刘某把上班收取的盈利钱通过微信转给黄鹏飞，偶尔也会转给我一部分钱留作赌博机的底钱。第二天，我下班时把我上班收取的盈利钱通过微信转给黄鹏飞。每个月的月初，老板黄鹏飞给我发工资1500元。有时赌博机卡住或者玩赌博机的人输钱闹事，都由杨修洋负责处理。 （2）证人刘某的证言：2018年四五月份，我到圆梦网吧工作是杨修洋录用的。10月份左右，杨修洋开始在圆梦网吧摆放苹果赌博机，他安排我和李某1轮班，负责玩赌博机的赌博人员上分、退分、收钱、退钱。黄鹏飞是网吧的老板，杨修洋是网吧的管理人员。圆梦网吧摆放的赌博机是杨修洋的，黄鹏飞是同意的。我每天都把收取的盈利钱通过微信转给黄鹏飞，我不知道黄鹏飞是怎么把钱给杨修洋的。 （3）证人陆某的证言：2018年10月份开始，我到谢家集区圆梦网吧上网时，发现网吧内有5台赌博机。我开始玩赌博机赌博。自2018年11月4日至2019年1月29日，我多次在该网吧赌博共计输了30200元。 （4）证人李某2的证言：2019年1月31日下午4时至晚上8时公安机关来检查，我在圆梦网吧玩赌博机赌博共输了1000元。 （5）证人蔡某2的证言：2019年11月中旬，我到谢家集区圆梦网吧工作，我和吴燕、马颍是收银员。杨修洋是网吧内赌博机的负责人，黄鹏飞是网吧和宾馆的负责人。每天都是李某1、刘某将赌博机拉出来摆放的。 （6）证人尹某的证言：2019年1月份，我到谢家集区圆梦网吧负责保洁工作。2019年1月31日晚上，公安机关来检查时，李某1塞给我一个黑色腰包，包内有673元现金。 （7）证人蔡某1的证言：黄鹏飞是我表弟。2015年左右，我在谢家集区经营圆梦网吧，干了一年左右。大概两年前，我和黄鹏飞签订了转让协议，将圆梦网吧转让给黄鹏飞了，因为嫌麻烦没有办理网吧的营业执照变更手续。 3.被告人的供述和辩解 （1）被告人杨修洋的供述和辩解：我是一年前到谢家集区圆梦网吧工作的，负责处理日常事情和网吧的管理和机器维修。网吧里摆放的5台苹果赌博机是我的，黄鹏飞提供场地给我摆放，平时帮我算算帐，我每天给他100元钱。之前因为我害怕承担责任，所以讲赌博机是黄鹏飞的。实际网吧是黄鹏飞的，网吧的服务员刘某和李某1负责给赌博人员玩赌博机上分、退币，收钱、退钱。赌博机的盈利都是刘某和李某1与黄鹏飞直接交接，每天上午黄鹏飞到网吧清点网吧和宾馆的日常账目，以及和刘某、李某1交接赌搏机的盈利。 （2）被告人黄鹏飞的供述和辩解：2017年，我从蔡某1处转购的谢家集区圆梦网吧。杨修洋在圆梦网吧内摆放5台赌博机，每天给我100元费用。他还雇用李某1、刘某帮他管理赌博机，负责给赌博机上分、退分、收钱等。有人闹事由杨修洋负责解决，我有时帮杨修洋核对赌博机盈利的账。刘某、李水梅收取赌博人员的钱通过微信转给我，我核对每台赌博机的分数，再用现金付给杨修洋。每天赌博机盈利大概几千元，杨修洋一共付给我3000元使用场地的租金。 4.安徽思苑司法鉴定所的鉴定意见证实：杨修洋患有精神分裂症，作案时具有限定刑事责任能力。 5.现场勘验、检查笔录及照片证实：圆梦网吧的方位及摆放赌博机等情况。 6.辨认笔录：杨修洋分别从照片中辨认出黄鹏飞、刘某、李某1；黄鹏飞分别从照片中辨认出杨修洋、刘某、李某1； 陆某分别从照片中辨认出系刘某、李某1、杨修洋；李某2从照片中辨认出在李某1；蔡某2从照片中辨认出刘某、李某1、杨修洋。 7.其他综合性证据 （1）归案经过：2019年1月31日晚，淮南市民警在圆梦网吧检查时抓获杨修洋；2019年2月12日17时许，黄鹏飞到淮南市投案。 （2）户籍证明证实：杨修洋、黄鹏飞犯罪时已年满十八岁，黄鹏飞系具有完全刑事责任年龄的人。 本院认为：被告人杨修洋、黄鹏飞以营利为目的，在网吧设置赌博机供他人进行赌博活动，开设赌场，非法获利12万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人杨修洋、黄鹏飞犯开设赌场罪的事实与罪名成立，本院依法予以确认。被告人杨修洋曾因犯故意杀人罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后,五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其患有精神分裂症，作案时具有限定刑事责任能力，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力,归案后能如实供述自己的罪行,依法均可以从轻处罚。被告人黄鹏飞案发后能主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，结合其在共同犯罪中所起的作用，依法予以减轻处罚。被告人杨修洋、黄鹏飞对公诉机关指控的其犯开设赌场罪均无异议，但辩解开设赌场获利仅有二三万元；以及二被告人的辩护人提出公诉机关指控杨修洋、黄鹏飞开设赌场获利12万余元，没有扣除成本支出，认定情节严重不属实的辩护意见。经查，被告人杨修洋、黄鹏飞均供述，在网吧内放置赌博机，由工作人员刘某、李某1负责收取经营赌博机的盈利，后分别通过微信转给黄鹏飞，再由黄鹏飞以现金的方式支付给杨修洋；刘某、李某1的证言均证实，自2018年9月开始，两人轮班管理网吧内放置的赌博机并为赌博人员提供服务，后将各自收取的盈利款分别通过微信支付给黄鹏飞；公安机关调取刘某、李某1及黄鹏飞的微信转账记录证实，自2018年9月至2019年1月底，刘某、李某1通过微信转账给黄鹏飞合计12万余元；均能相互印证被告人开设赌场获利12万余元，按照规定符合情节严重的情形。故两被告人的辩解理由不能成立，对二被告人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人黄鹏飞的辩护人提出黄鹏飞在共同犯罪中，只是为杨修洋放置赌博机提供场地，系从犯；案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首；并积极退回违法所得3000元；建议判处其一年以下有期徒刑或拘役并适用缓刑的辩护意见。经查，虽被告人黄鹏飞为杨修洋提供放置赌博机的场地，但被告人黄鹏飞积极参与开设赌场，且刘某、李某1收取赌博获利款后分别通过微信转给黄鹏飞，黄鹏飞与杨修洋在共同开设赌场犯罪中，所起作用不宜区分主从犯，可根据其所起作用予以处罚。对辩护人提出黄鹏飞具有自首情节的辩护意见，予以采纳，但对辩护人提出的黄鹏飞系从犯，建议判处其一年以下有期徒刑或拘役并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，对被告人杨修洋，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第十八条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定；对被告人黄鹏飞，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人杨修洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。） 二、被告人黄鹏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月12日起至2020年8月11日止）。 三、追缴被告人的违法所得人民币十二万元（其中包括黄鹏飞近亲属已代其缴纳的三千元），及对扣押在案的赌博机五台，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  舒明柱 人民陪审员  刘士勤 人民陪审员  许永前 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  高鸿鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： （一）设置赌博机10台以上的； （二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； （三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的； （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； （六）参赌人数累计达到20人以上的； （七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； （八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； （九）其他应当追究刑事责任的情形。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； （二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； （三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； （四）其他情节严重的情形。 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。