新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵05民终111号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第五师八十六团第一中学。住所地：新疆博乐市八十六团育才路2号。 法定代表人：钱伟，该校校长。 委托诉讼代理人：丁国强，新疆振博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马孝忠，男，该校后勤主任。 被上诉人（原审原告）：郭凯岩，男，2001年10月26日出生，住博乐市。 委托诉讼代理人：韩海英（系郭凯岩母亲），女，1973年7月20日出生，住博乐市。 委托诉讼代理人：张辉，新疆双湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第五师八十六团。机构地址：第五师八十六团光明路1号。 负责人：李妮，该团党建办主任。 委托诉讼代理人：王凯，新疆亚桥律师事务所律师。 原审被告：中华联合财产保险股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分公司。住所地：新疆博州博乐市13区新华路1号。 负责人：卢建民，该公司负责人。 委托诉讼代理人：吴秋萍，女，该公司员工。 上诉人新疆生产建设兵团第五师八十六团第一中学(以下简称八十六团中学)因与被上诉人郭凯岩、新疆生产建设兵团第五师八十六团（以下简称八十六团）、原审被告中华联合财产保险股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分公司（以下简称中华财保博州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人八十六团中学校长钱伟及委托诉讼代理人马孝忠、丁国强，被上诉人郭凯岩及委托诉讼代理人韩海英、张辉，八十六团的委托诉讼代理人王凯，原审被告中华财保博州分公司的委托诉讼代理人吴秋萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人八十六团中学上诉请求，一、请求依法撤销博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初1440号民事判决第二项，依法改判上诉人八十六团中学不承担赔偿责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决程序违法。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”。原判决未依法追加肇事司机即校车驾驶员张彦庆参加诉讼属程序违法。张彦庆是直接侵权人，属必须参加诉讼的当事人，张彦庆未参加诉讼导致原判决承担责任主体查明事实不清，证据不足。 二、原判决查明事实不清，判决错误。1、上诉人不应承担赔偿责任，原判决根据博乐垦区人民法院（2012）博垦民初字第244号民事调解书直接确认上诉人承担本案赔偿责任明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项之规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外”。该证据规则没有将调解书作为免证的事实，因调解书是当事人自愿达成的，司法实践中也不能把民事调解书作为免证事实，不能直接作为承担责任的证据使用。2、上诉人八十六团中学不是肇事车辆的所有人，肇事司机张彦庆也不是上诉人八十六团中学职工，与上诉人也无任何关系。事实是被上诉人八十六团为了方便职工，作为一项职工福利，免费安排车辆接送连队职工子女上学、放学。上诉人与该车辆、肇事司机张彦庆无任何法律上的关系，原判决让上诉人八十六团中学承担责任无事实及法律依据。3、原判决划分责任比例不当。即便退一步讲上诉人应当承担责任，那么划分责任比例也明显不当，被上诉人郭凯岩作为未成年人不能骑车上路仍骑车的行为明显存在过错，其监护人也存在监护不到位的责任，原判决根据博乐垦区人民法院（2012）博垦民初字第244号民事调解书只让其承担20%的赔偿责任明显不当，该调解书不能作为认定本案责任的依据，其应当自行承担40%的民事责任。4、原判决确定承担责任主体不当。即使退一步讲上诉人应当承担责任，那么作为车辆所有人被上诉人八十六团将制动性能不符合安全要求的车辆交由张彦庆驾驶，根据《侵权责任法》第四十九条“机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，被上诉人八十六团也应当承担本案的赔偿责任。5、原判决支持后续治疗费320000元明显错误，因该请求已经在博乐垦区人民法院（2012）博垦初字第244号民事调解书中予以放弃，再者，即便赔偿该部分款项未实际发生，如此巨额的后续治疗费在未发生时予以判决支持明显不当。 综上，原判决程序违法、认定事实不清，证据不足，望二审人民法院依法撤销原判第二项，依法改判支持上诉人的上诉请求。 郭凯岩答辩认为，一、原审判决程序合法，张彦庆未参加诉讼不影响本案案件事实查明和责任划分。首先，在（2012）博垦民初字第244号案件调解过程中，被答辩人对答辩人放弃对张彦庆的赔偿请求未提出异议，并明确表示由其与中华财保博州分公司共同承担80%赔偿责任，答辩人承担20%责任。调解各方均同意张彦庆在此案中不承担任何责任；其次，张彦庆是在履行被答辩人安排的工作任务中造成本事故的，其履行的是职务行为，因职务侵权而导致的赔偿责任应由被答辩人承担，被答辩人承担赔偿责任后，可依据过错情况向张彦庆追偿。但张彦庆不是本案的责任主体，无需直接对原告承担任何赔偿责任。二、原审法院在审理该案过程中，并未像被答辩人声称的直接将2012年民事调解书作为免证事实予以直接确认，而是以事实为基础，在重新权衡各方过错的基础上，认为答辩人承担20%责任较为适宜。故采用了该责任划分比例。三、被答辩人声称其不是肇事车辆所有人，司机张彦庆也不是职工，故不应当承担责任的理由不能成立。被答辩人借用了八十六团的车辆，并用于接送学生，在此过程中发生了本次事故，根据《侵权责任法》第四十九条之规定，作为肇事车辆的实际使用人，被答辩人应当承担相应的赔偿责任。四、被答辩人认为原审判决划分责任比例不当，缺乏事实依据，答辩人虽然存在未满12岁即骑车上路的行为，存在一定的过错，但造成本次事故的主要原因是肇事司机张彦庆在右拐弯时未能仔细观察行车环境，未能确保安全行驶进而造成本次事故，原审法院据此认定其承担本案80%的赔偿责任，符合客观事实，比例划分正确。五、肇事车辆虽存在制动性能不符合要求的情况，但是该制动性能不符合要求的情况是否在八十六团将车辆交付给被答辩人前就已经存在，还是被答辩人在使用过程中才发生的，被答辩人不能提供任何证据予以证实，也就是说八十六团对此是否存在过错无法查明。但作为车辆的实际使用人，也具有对车辆安全性能进行检查的义务，而八十六团中学未履行该义务，事故又发生在被答辩人使用车辆期间，车辆肇事责任应由八十六团中学承担，八十六团承担责任的依据不足。六、原审判决支持后续治疗费320000元符合法律规定。被答辩人声称答辩人已经在（2012）博垦民初字第244号民事调解书中放弃了该诉讼请求，与事实不符。根据调解笔录第二页第十四行，答辩人明确表示后续医疗费将另行起诉，而非放弃该诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以予以主张。因此，该后续医疗费虽未实际发生，但是依照鉴定意见将必然发生，一审判决支付后续治疗费符合法律规定。综上，被答辩人的上诉事实和理由不能成立，希望二审法院依法驳回其上诉请求。 八十六团答辩认为，原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告中华财保博州分公司陈述，对一审判决无异议，已在2019年9月26日按一审判决向郭凯岩支付了后续治疗费55592.7元。 郭凯岩向一审法院起诉请求：1、判令被告支付住院医疗费、药费17625.92元，交通费960元，住院伙食补助费2880元（120元∕天×24天），护理费4339.14元（166.89元∕天×26天），合计25805.06元×80%＝20644.05元；2、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2011年6月11日20时许，农五师八十六团新世纪幼儿园职工张彦庆驾驶制动性能不符合安全要求的新EX号大客车，沿农五师86团团部光明路由南向北行驶至一中学校路口处右转弯时，因未确保安全行驶与后方同向直行郭凯岩（未满12周岁）骑的自行车碰刮肇事，造成郭凯岩受伤，自行车受损的道路交通事故。事故发生后，原告郭凯岩连续六次分别在农五师医院和新疆医科大学第一附属医院住院。在原告住院期间被告八十六团中学垫付169011.3元后，再未支付任何的费用。2011年9月20日，博乐市交警大队作出道路交通事故认定书，认定张彦庆对此次事故承担主要责任，原告郭凯岩承担次要责任。2012年3月26日，原告的法定代理人委托新疆众力司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期、后续医费进行鉴定，2012年4月12日，新疆众力司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见第四项：被鉴定人郭凯岩后续医费320000元。2012年9月6日，原告将张彦庆、八十六团中学、中华保险公司诉至我院。2013年1月5日，原、被告双方均要求依据实际产生的损失进行调解，当日原告与八十六团中学、中华保险公司达成协议，约定：一、被告中华保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告郭凯岩医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、财产损失120400元，与保险公司已垫付的款项折抵后，应赔偿原告各项损失28900元；二、被告中华保险公司在机动车第三者责任险限额范围内赔偿原告郭凯岩医疗费、护理费、交通费180509.12元的80%，计144407.3元；三、被告八十六团中学赔偿原告郭凯岩鉴定费、精神损害抚慰金等5836元，与新疆生产建设兵团农五师八十六团第一中学已垫付的款项折抵后，原告郭凯岩应退还被告新疆生产建设兵团农五师八十六团第一中学74179.9元；四、原告郭凯岩自愿放弃其他诉讼请求。以上一、二、三项的各项费用相互折抵后由被告中华保险公司于2013年2月19日前支付给原告郭凯岩99127.4元；支付被告新疆生产建设兵团农五师八十六团第一中学74179.9元。在调解过程中，原告放弃了对后续治疗费的诉讼请求，主张等实际损失发生后另行起诉。达成调解协议后，当事人履行了义务。2017年2月7日，第五师医院出具疾病诊断证明书，建议原告转新疆医学院。2017年2月8日至2017年2月17日，原告在新疆医科大学第一附属医院住院治疗，新疆医科大学出具了出院证明，出院诊断：腹壁窦道；肝内胆管结石；车祸外伤术后。医嘱：1.注意休息，避免剧烈运动；2.保持切口清洁干燥；3.按时服用优思弗，3月后复查；4.定期随访治疗，如有不适，医院就诊治疗。为此，原告支出医疗费7834.4元。2017年3月24日，原告在第五师医院支出西药费257.4元。2017年5月3日、5月26日，原告在博乐市宏鼎康俊大药房购买优思弗共支出4001元。2017年8月10日，原告在博乐塔拉蒙古自治州人民医院住院治疗，诊断：1.感染性发热；2.慢性胃炎；3.肝部分切除术后；4.肝内胆管结石。出院医嘱：清淡饮食，注意保暖，避免着凉感冒。若有上呼吸道感染症状，应及时就诊治疗，切莫延误加重病情。三月后复查肝胆彩超检查。若有不适，门诊随诊。为此，原告支出门诊费1306.45元，住院花费5044.29元。2017年9月20日，原告在门诊随访时在博州人民医院支出门诊费及中草药费共计488.38元。2018年2月9日，八十六团中学提出鉴定申请，要求对原告的诉讼事实与2011年交通事故之间是否存在因果关系进行鉴定。2018年3月，我院委托新疆新医司法鉴定所进行鉴定。2019年2月25日，新疆新医司法鉴定所出具了鉴定意见书，鉴定意见为：1.郭凯岩2017年2月住院所治疗病情与车祸之间存在主要因果关系，参与度考虑为75%（参与度比例划分仅供参考）。2.郭凯岩2017年8月住院所治疗病情与车祸之间存在一定的间接因果关系不能排除，参与度考虑为25%（参与度比例划分仅供参考）。为此被告八十六团中学支出鉴定费3567.5元。2019年5月27日，原告又提出了补充鉴定申请：依据郭凯岩就诊的所有相关病历资料对其有关“慢性胃炎”与车祸所致损伤之间因果关系做补充鉴定。2019年6月14日，本院委托新疆新医司法鉴定进行补充鉴定。2019年7月8日，新疆新医司法鉴定所出具了答复函，对原告的补充鉴定申请进行了补充说明，认为根据现有材料，无论是从病因上还是从时间上，都无法证实车祸系导致被鉴定人慢性胃炎的唯一原因，但车祸所致损伤及后遗症对被鉴定人消化系统及其营养状况的影响是客观存在的，故此认为被鉴定人2017年8月住院所治疗的慢性胃炎病情与车祸之间存在一定的间接因果关系不能排除，参与度考虑为25%。 另查明，新E-04345号大客车所有人为农五师八十五团，现归八十六团。2011年6月11日，司机张彦庆驾驶该车辆在八十六团中学接送学生过程中发生了交通事故，将原告撞伤。新E-04345号大客车肇事时在被告中华保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（保险金额200000元）。 一审法院认为，原告因机动车交通事故责任纠纷一案，2012年经原审处理，根据双方当事人的约定，只对实际发生的损失进行了赔偿，对后续治疗费并未进行赔偿，故原告本次起诉要求赔偿其后续治疗的损失并不存在重复起诉，本次起诉并不违反民事诉讼“一事不再理”的诉讼原则。同时，2012年，原审处理本案时对事故责任比例的划分不违反法律规定，原审对该划分比例予以采纳，即原告承担20%的责任。 关于被告八十六团是否应当承担的问题，车辆所有人虽然是被告八十六团，但该车辆在肇事时是在为被告八十六团中学接送学生，使用人应当为八十六团中学，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。根据该条规定，八十六团中学作为使用人应当承担赔偿责任，而八十六团作为所有人，原告并没有证据证实八十六团对损害的发生有过错，故原告要求八十六团承担责任的请求无法律依据。 关于原告的诉讼请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据该规定，原告的后续治疗费320000元在第五师医院的医疗证明和新疆众力司法鉴定所的鉴定意见中已经确定是必然要发生的费用，虽然原告在第一次诉讼过程中放弃了对该费用的请求，但并不意味着在本次诉讼中不能再要求被告赔偿该部分费用。同时，一次性判决赔偿后续治疗有助于减少当事人的诉累，节约诉讼成本，故对原告要求被告赔偿后续治疗费320000元的诉讼请求予以支持。对原告要求赔偿住院医疗费、药费17625.92元，交通费960元，住院伙食补助费2880元，护理费4339.14元，合计20644.05元的诉讼请求，因该部分费用属于后续治疗费的范畴，原告在起诉后续治疗费的同时起诉该部分费用，属于重复起诉，不符合法律规定，故对该部分费用不予支持。对原告要求支付后续药物费用693840元的诉讼请求，因该请求无法律依据，故对该请求不予支持。 关于原告赔偿的具体数额，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因被告中华保险公司在（2012）博垦民初字第244号民事案件中，已经在交强险赔偿范围内进行了全额赔偿，所以不足部分由中华保险公司在商业三者险范围内进行赔偿，仍有不足由被告八十六团中学按比例进行赔偿。中华保险公司在商业三者险范围内在（2012）博垦民初字第244号民事案件中赔偿的数额为医疗费、护理费、交通费等180509.12元的80%，共计144407.3元，现其还应赔偿原告后续治疗费320000元，与上次赔偿合并计算，即500509.12元（180509.12+320000）的80%，共计400407.2元，因被告中华保险公司的保险金额为200000元，故中华保险公司应赔偿200000元，扣除其已经赔偿的144407.3元，还应赔偿55592.7元。还余200407.2元由被告八十六团中学赔偿。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分公司于本判决生效之日起二十日内在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告郭凯岩后续治疗费55592.7元；二、被告新疆生产建设兵团第五师八十六团第一中学于本判决生效之日起二十日内赔偿原告郭凯岩后续治疗费200407.2元；三、驳回原告郭凯岩要求被告新疆生产建设兵团第五师八十六团承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费14110元，减半收取7055元，免交6902元，剩余153元由原告郭凯岩负担。鉴定费3567.5元由被告新疆生产建设兵团第五师八十六团中学负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的中共第五师双河市委员会办公室关于印发《团场学校“师办师管”整体移交工作方案》的通知一份，证实上诉人因该案所负债务，应纳入团场政府性债务规范管理，本案赔偿款应由被上诉人八十六团承担。经质证，被上诉人郭凯岩和原审被告对该证据的真实性无异议，但认为文件中关于债务的承担只是内部规定，对外无效。被上诉人八十六团对该证据的真实性无异议，但认为文件中未规定八十六团中学的债务由八十六团负担。本院对该证据的真实性予以确认。 二审经审理查明，2019年9月26日，原审被告已将原审判决的55592.7元赔偿款支付给被上诉人郭凯岩。中共第五师双河市委员会办公室关于印发《团场学校“师办师管”整体移交工作方案》的通知中规定：严格债务清理，按照清理资产和核实债务与资产并重的要求，会同师市财政、审计部门做好团场学校各类应收款项、应付款项、对外投资、账外资产出租出借和对外担保等事项的清查审计工作。涉及团场对学校投入产生的负债，纳入团场政府性债务规范管理。其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，一、张彦庆是否是本案必须参加诉讼的当事人的问题。 张彦庆是肇事车辆驾驶员，事故发生在张彦庆履行职务行为期间，其不是法律规定的共同侵权人，也不属于法律规定的必须追加的原审共同被告，故对上诉人关于本案未追加张彦庆为必须参加诉讼的当事人，程序违法的上诉请求，本院不予支持。 二、八十六团是否应承担赔偿责任的问题。 首先，我国《侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。由此可以看出，车辆所有人出借车辆给他人使用造成交通事故时有无过错是承担责任的前提。八十六团中学系车辆使用人，其未提交证据证实从使用自始车辆就存在制动性能不符合要求的情形，进而不能证实八十六团对郭凯岩损害的发生有过错。其次，八十六团提交的《团场学校“师办师管”整体移交工作方案》中关于学校负债的移交属内部规定，不能以此作为在本案中不承担赔偿责任的依据。最后，八十六团中学具有独立法人资格，可以独立承担法律责任。故对上诉人关于八十六团中学不应承担赔偿责任，应由八十六团承担赔偿的上诉请求，本院不予支持。 三、赔偿责任划分比例是否正确的问题。 交警部门出具的交通事故认定书对本起道路交通事故作出张彦庆承担主要责任，郭凯岩承担次要责任的认定准确，本院予以采纳。原审根据主次责任，采用（2012）博垦民初字第244号调解书中的责任划分比例，认定上诉人承担80%的责任并无不当。上诉人提出原审判决划分赔偿责任比例错误的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。 四、是否应赔偿后续治疗费的问题。 根据鉴定结论，郭凯岩的后续治疗费属于必然发生的费用，同时根据法律规定，后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并要求赔偿。原审对后续治疗费的认定并无不当，本院予以维持。对上诉人提出不应支付的上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人八十六团中学的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4306元，由上诉人新疆生产建设兵团第五师八十六团第一中学负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  钱新茹 审判员  宋桂英 审判员  穆爱萍 二〇一九年十一月十日 书记员  李冬梅 1