河北省丰宁满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0826民初4556号 原告：福建路港（集团）有限公司，住所地：泉州市台商投资区杏秀路名都花苑C幢商住楼二层，统一社会信用代码：91350500775358403B。 法定代表人:黄衍明，男，职务经理。 委托诉讼代理人：陶彦威，河北坤平律师事务所律师。 被告：敖伟，男，1985年1月29日生，满族，农民，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：张子华，河北坤平律师事务所律师。 原告福建路港（集团）有限公司与被告敖伟劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告福建路港（集团）有限公司的委托诉讼代理人陶彦威，被告敖伟及其委托诉讼代理人张子华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、要求确认被告之父敖广才与原告不存在事实劳动关系。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：我公司承建丰宁满族自治县交通局发包的2017年、2018年通村通组路、街巷道硬化、危桥改造、新建桥梁及安全生命防护工程第九合同段工程，将部分劳务分包给案外人敖志礼。敖志礼又将劳务（清包工）发包给刘志广等人，由刘志广等人（含敖广才）自行组织承揽施工。原告与敖广才等人没有雇佣、管理、支配等人事关系，其不属于原告实际雇佣使用人员。敖志礼、刘志广、敖广才等人劳务分包、承揽清包工不违反法律强制性规定，不与原告形成事实劳动关系。具体理由是：事实劳动关系是指劳动者与用人单位未签订劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，且为其提供正常劳动，用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种客观形态的社会关系。劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。确认事实劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其工程业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。但本案中的具体情况是：首先、案外人敖志礼承包劳务工程后，刘志广（含敖广才）自行组织施工，由敖志礼负责安排工作和管理，并按标准支付工资。敖广才不是原告招用的劳动者;从工作安排情况看，敖广才不受原告的工作安排，与原告之间不存在身份上的隶属关系；从考勤和管理情况看，敖广才不受原告的各项公司制度管理、约束、支配；从报酬发放情况看，敖广才的工资并非原告支付。因此，敖广才与原告之间不存在事实劳动关系。其次、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第59条（法办【2011】42号规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持”。对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复（最高人民法院2014-04-11）中也明确确认“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系也不存在劳动关系”。综上，按照司法解释的相关规定，敖志礼作为工程的分包人（实际施工人）招用的劳动者，其与原告之间既不存在雇佣关系也不存在劳动关系。再次、被告在劳动仲裁中也未能提交敖广才的“工作证”、“服务证”等任何能证明其与福建路港（集团）有限公司存在劳动关系的证据，也没有证据证明其从原告处领取劳动报酬、签订劳动合同等，故被告应当承担举证不能的法律后果。 被告敖伟辩称:一、原被告双方具备用工主体资格，符合法律规定，丰劳人仲字（2019）第197号仲裁裁决书认定事实清楚，证据充分并无不当，原被告双方具备用工主体资格，存在事实劳动关系。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 2018年8月原告招标承建了丰宁交通局发包的通村通组路、街巷道硬化等第九合同段工程，该工程具体由坝营村民敖志礼、敖广峰二人组织施工，雇佣被告父亲敖广才（已死亡）、暴福明（肇事已死亡）等多人施工。2018年底在路段施工完，又迁移到波罗诺镇红石砬岔沟门村施工，因天气变冷便停止施工。2019年4月28日敖志礼、敖广峰又继续组织敖广才、暴福明等人施工，4月29日早晨，敖志礼派暴福明，敖广才二人由暴福明驾驶敖志礼的一辆报废农用车，在家装上电动磨盘和几只油桶，到波罗诺加油站加上工地用的柴油后前往岔沟门工地，九时许行驶到国道112线753ＫＭ＋500Ｍ处与一辆内蒙古的重型半挂车相撞，至驾驶人暴福明和副驾驶上乘员敖广才当场身亡，事发后内蒙古肇事车辆赔偿了死者家属的经济损失。但死者家属认为死者与原告形成事实劳动关系，请求按工亡进行补偿，并于2019年7月申请劳动仲裁，要求确认敖广才与福建路港（集团）有限公司存在事实劳动关系，丰宁劳动仲裁庭（2019）第197号裁决书认定原被告双方具备用工主体资格，形成事实劳动关系。因此说本案原被告双方形成劳动关系事实清楚。 二、原告提出不具有事实劳动关系的理由不能成立，是对最高法院《2011年会议纪要》理解上的错误。 原告的主要理由依据（2005）第12号劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，该条1、2、3款则明确规定三个条件，其一、原告是建筑企业具备法人资格、敖广才58岁符合用工主体资格；其二、工作过程中敖广才理所当然遵守原告的各项劳动规章，服从原告的管理，劳动报酬均是由其工地负责人敖志礼从原告处领回发放给敖广才等工人的；其三、敖广才从事的是铺设水泥路操作电磨子工作，是原告单位该承包工程的重要组成部分。 2011年最高院全国审判工作会议纪要59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。这里说的是实际施工人招用的劳动者与有用工主体资格的发包人之间的关系，而不是劳动者与承包人的关系。本案发包人建设单位是丰宁满族自治县交通运输局，承包人是原告福建路港（集团）有限公司。被告敖伟申请确认的是承包人原告与劳动者敖广才之间形成的事实劳动关系，承包人原告福建路港（集团）是独立核算自负盈亏的经济实体，具有法人和用工主资格，而不是和发包人丰宁交通运输局之间。原告错误的理解了用工主体。而实际施工人敖志礼、敖广峰是不具有用工主体资格的，二人是两个自然人，他们挂靠的单位是原告，是以原告的名义组织施工的，原告认为这两个人是承包人，属认识上的错误，用工主体资格理应依法视为原告。更何况自2001年至2013年最高院先后出台四个关于审理劳动纠纷适用法律若干问题解释，都没有这样的规定，该纪要是内部文件，有参考作用，而不能作为法院的判决被援引。鉴于上述两点事实和理由，原告的起诉不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。 本院经审理查明：2018年8月原告福建路港（集团）有限公司招标承建了丰宁交通运输局发包的2017年、2018年通村通组路、街巷道硬化、危桥改造、新建桥梁及安全生命防护工程第九合同段工程，敖志礼和敖广峰分包了其中的石灰窑沟村、岔沟门村工程。敖志礼和敖志峰为完成该工程通过刘志广找到敖广才等人从事道路硬化工作。由敖志礼、敖广峰提供机械设备，刘志广、敖广才等人提供劳动，双方按工作量结算报酬。敖志礼、敖广峰分包该工程后，便组织敖广才等人开始施工。2018年底在路段施工完，又迁移到波罗诺镇红石砬岔沟门村施工，因天气变冷便停止施工。2019年4月28日敖志礼、敖广峰又继续组织敖广才、暴福明等人施工，4月29日早晨，暴福明，敖广才二人一起由暴福明驾驶敖志礼的一辆报废农用车，在家装上电动磨盘和几只油桶，到波罗诺加油站加上工地用的柴油后前往岔沟门工地，九时许行驶到国道112线753ＫＭ＋500Ｍ处与一辆内蒙古的重型半挂车相撞，致驾驶人暴福明和副驾驶上乘员敖广才当场身亡，事发后内蒙古肇事车辆赔偿了死者家属的经济损失。敖广才之子敖伟作为申请人，以福建路港（集团）有限公司为被申请人向丰宁满族自治县劳动人事仲裁委员会提起仲裁请求，请求确认敖广才与福建路港（集团）有限公司存在劳动关系。2019年9月4日，该仲裁委作出丰劳人仲案字（2019）第197号仲裁裁决书，裁决结果为：“确认申请人敖伟父亲敖广才与被申请人福建路港（集团）有限公司存在劳动关系。福建路港（集团）有限公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼，请求确认被告敖伟之父敖广才与原告不存在事实劳动关系。另查明：原告福建路港（集团）有限公司承包了丰宁交通运输局发包的第九合同段后，丰宁交通运输局将工程款拨付原告，原告再将工程款拨付给敖志礼，由敖志礼根据敖广才等人所完成的工程量进行结算。 本院认为：原告福建路港（集团）有限公司通过招投标的方式承建了丰宁满族自治县交通运输局发包的2017年、2018年通村、通组路、街巷道硬化等第九合同段项目工程后，又将其中的部分工程分包给了敖志礼等人。敖志礼等人提供施工机械设备，同时雇佣被告敖伟之父敖广才等人进行实际施工。自2018年秋季开始，敖广才便在敖志礼承包的工程项目中进行工作，其工作时间、地点、工作内容、工作方式、劳动报酬和数额等均直接受制于敖志礼安排和管理，不受原告公司的各项规章制度的管理、约束和支配，同时，直至交通事故发生导致敖广才死亡之时，敖广才的工资均由敖志礼等人进行结付，而非由原告支付。因此原告与被告敖伟之父敖广才之间不存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系。另外，建立劳动关系必须遵循自愿原则，也就是说订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。而本案原告福建路港（集团）有限公司与敖广才之间没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。因此原告与被告之父敖广才之间不具备劳动关系成立所应有的情形。同时被告方又未提供出足够的证据来证实敖广才与原告之间存在事实上的劳动关系的事实。对此被告应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 确认原告福建路港（集团）有限公司与被告敖伟之父敖广才之间不存在事实上的劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告敖伟承担。 如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  段书文 二〇一九年十一月二十五日 书记员  怀玉冰