鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0611民初3031号原告：杨金辉，男，1987年10月28日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：鲁鸿贵，河南亚太人律师事务所律师。被告：鹤壁鑫泽建筑工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区大白线中段冷泉村北。法定代表人：王验军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王英智，河南道平律师事务所律师。被告：鹤壁翔宇置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇水大道与珠江路交叉口(龙门大厦B座14层02室)。法定代表人：赵小倩，该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖朝波，河南道平律师事务所律师。原告杨金辉与被告鹤壁鑫泽建筑工程有限公司(以下简称鹤壁鑫泽公司)、鹤壁翔宇置业有限公司(以下简称鹤壁翔宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨金辉及其委托诉讼代理人鲁鸿贵，被告鹤壁鑫泽公司委托诉讼代理人王英智，鹤壁翔宇公司委托诉讼代理人肖朝波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨金辉向本院提出诉讼请求：1、依法判令鹤壁鑫泽公司与鹤壁翔宇公司支付其工程价款暂定1000000元，具体数额以鉴定为准，并支付利息(自2017年4月1日起计算至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算)；2、杨金辉不支付鹤壁翔宇公司工程总造价的15%的让利；3、鹤壁鑫泽公司与鹤壁翔宇公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年4月13日，杨金辉与鹤壁鑫泽公司签订《龙门逸家三期室外施工合同》，鹤壁鑫泽公司将涉案工程龙门逸家三期的外网、化粪池、围墙、路面工程承包给杨金辉，涉案工程发包方为鹤壁翔宇公司。该工程项目于2017年3月投入使用。鹤壁鑫泽公司尚欠杨金辉工程款100余万元。杨金辉与鹤壁鑫泽公司约定：“施工项目的造价按总造价的15%让利给建设单位”的条款违反相关法律规定，杨金辉不应支付或在工程款中扣除。鹤壁翔宇公司作为发包方与鹤壁鑫泽公司对所欠杨金辉工程款负有连带责任。经多次催要工程款未果，故诉至法院。庭审中，杨金辉将其第一项诉请变更为：依法判决鹤壁鑫泽公司支付其工程款870982.99元(1088007.91元[工程总价款]-16320.11元[管理费1.5%]-37503.63元[税率3.447%]-163201.18元[让利15%]=870982.99元)及利息（以990982.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期期间利息，自2016年9月26日起至付清工程款时止；鹤壁翔宇公司在欠付工程款范围内承担连带责任。将其第二项诉请变更为：鹤壁鑫泽公司支付鉴定费10万元，返回招标服务费2万元。鹤壁鑫泽公司辩称，1、工程款数额应为739882.28元；2鉴定费、服务费由人民法院判决如何负担。鹤壁翔宇公司辩称，其公司与原告无直接关系，与鹤壁鑫泽公司有直接合同关系，故其公司不应承担连带责任，应当驳回原告对其公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨金辉提交的证据：龙门逸家三期室外施工合同、补充协议、工程质量验收单、鉴定费收据，各方当事人对上述证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对杨金辉提交的证据：签证单、工程招标服务费证明，鹤壁鑫泽公司、鹤壁翔宇公司陈述需庭后核实王海新、贾朝玉身份信息，后未向本院提出异议，本院对该证据予以确认；工程造价鉴定意见书（河南预晶鉴【2019】第001号），该鉴定报告系杨金辉申请、三方当事人选择、法院委托具有专业鉴定资质的鉴定机构出具，该鉴定意见书系鉴定机构根据施工图纸以及实际施工情况作出的结论，河南预晶工程管理有限公司对鹤壁鑫泽公司、鹤壁翔宇公司提出对工程鉴定报告异议进行回复，鉴定所依据的事实符合本案事实，对该鉴定意见本院予以认可；工程款计算明细表，该表系杨金辉单方制作，对其证明效力本院不予采信。对鹤壁鑫泽公司提交的反证：《豫建设标2011-5》文件一份、竣工结算审查书，该2份证据不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认，对其提交的《豫建设标2016-24号》文件一份，本院认为，该证据来源形式合法，内容客观真实，与本案有关联性，对其证明效力，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：鹤壁市淇滨区龙门逸家工程项目发包方为鹤壁翔宇公司，承建方为鹤壁鑫泽公司。2016年4月13日，鹤壁鑫泽公司(甲方)与杨金辉(乙方)签订《龙门逸家三期室外施工合同》，该合同约定：工程名称：龙门逸家三期（外网、围墙、大门、路面工程），工程地点：嵩山路与海河路东南角，工程内容：管沟、检查井，地沟内配管，排水管道，承包方式：包工包料。工程合同价款及付款方式：1、计价依据：执行（2008河南建设工程工程量清单综合单价定额）执行，文明施工措施费不计，材料价差执行当期鹤壁市建设工程造价信息，最终以工程部核准的图纸（或签证）为依据进行审核，总造价让利15%。2、付款方式：每项工程完工后付造价的30%，工程竣工验收后付总款95%，余5%作为质量保证金，质保期满后付清。双方根据实际情况协商，签订补充协议，约定按合同付款节点每支付一次工程款扣除公司管理费1.5%及按国家税率扣除各项税金和各种风险费用。签证单载明“2016年6月到2016年12月二次结构施工及外网施工。2016年12月竣工结束”。诉讼过程中，经杨金辉申请，三方当事人选择、法院委托河南预晶工程管理有限公司对鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）的工程量及工程造价进行司法鉴定，河南预晶工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：一、让利前：鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）杨金辉所涉及的施工内容的总预算金额为1088007.91元（此预算金额为未让利的总金额）。二、让利后，鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）杨金辉所涉及的施工内容的总预算金额为924806.73元（此预算金额为施工合同约定让利15%后的总金额）。鹤壁鑫泽公司对该鉴定报告提出异议：1、企业管理费、规费及税金，应在工程造价中予以扣除；2、杨金辉系不具备施工资质的个人，不应当计取因施工企业资质而计取的利润；3、人工费按照74元/工日计算错误；4、费用模板单价构成文件不应执行2014（29）文费用模板；5、压路机碾压路槽应为路床整形；6、门岗房，粘土价格不应计取，实际发生为现场取土。河南预晶工程管理有限公司对该异议内容逐一进行了回复，并于2019年4月18日重新出具鉴定意见为：让利前鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）杨金辉所涉及的施工内容的总预算金额为1088007.72元（此预算金额为未让利的总金额），其中包括间接费113033.77元(1、企业管理费71495.84元；2、规费：①社会保障费31134.17元；②住房公积金6550.52元；③工伤保险3853.24元。让利后涉案工程的总预算金额为924806.57元。杨金辉支出鉴定费100000元。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同的承包方主体应当具备进行施工的资质，承包人在承揽工程后，应当按照约定的工程范围、质量和工期完成工程施工，交付发包人。禁止承包人将其承包的全部工程转包给他人，也禁止不具备资质的主体借用他人资质承揽建设工程施工，否则因此而签订的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于本案合同效力及法律后果的问题。涉案工程法律关系在形式上系由承包方转包给杨金辉进行施工。杨金辉作为自然人不是《中华人民共和国建筑法》上具有施工资质的适格主体，违反了我国现行法律法规明确禁止性规定，各方形成口头或书面协议表示均归于无效，故鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已竣工验收合格，杨金辉作为实际施工人仍有权主张工程款。一、对杨金辉应向鹤壁鑫泽公司交纳的管理费。双方在补充协议中约定，按合同付款节点每支付一次工程款扣除公司管理费1.5%，故该部分费用为：1088007.72元×1.5%=16320.11元；二、对税金计取问题。鹤壁鑫泽公司、鹤壁翔宇公司均认可应当按照营业税3.477%计取税金。故杨金辉应交纳的税金按3.477%计算，该部分费用为：1088007.72元×3.477%=37830.02元；三、对15%的让利部分。在鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》中已明确“总造价让利15%”，故该部分费用为：1088007.72元×15%=163201.15元；四、对鹤壁鑫泽公司应支付的工程款认定：根据河南预晶工程管理有限公司作出的工程造价鉴定，涉案工程在让利前的总预算金额为1088007.72元，扣除杨金辉应交纳的管理费16320.11元、税金37830.02元，让利163201.15元，其合法部分870656.44元，本院予以支持；五、关于杨金辉请求鹤壁鑫泽公司承担以990982.99元为基数，自2016年9月26日工程竣工之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期支付工程款利息的问题，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》第二条第2项付款方式约定:“每项工程完工后付造价的30%，工程竣工验收后付总款95%，余5%作为质量保证金，质保期满后付清。”涉案工程虽未进行最终决算，但鹤壁鑫泽公司无正当理由逾期支付杨金辉工程款，对于杨金辉要求鹤壁鑫泽公司承担逾期支付工程款而产生的利息的请求应当予以支持。但双方对质保期无约定，故应以尚欠工程款870656.44元扣除让利后工程款5%质保金即870656.44元-924806.57元×5%=824416.11元为基数，自杨金辉向本院主张权利之日起即本案立案之日2018年9月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至鹤壁鑫泽公司实际履行完毕之日止。关于鹤壁鑫泽公司所提出的杨金辉不具有施工资质，司法鉴定意见书是按照有施工资质的建筑企业定额计算的，故间接费用以当在预算中扣除的理由。工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。本案中，鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》属无效合同，对此,鹤壁鑫泽公司与杨金辉均有过错,双方均不应因该无效合同获得利益。杨金辉作为自然人未取得建设工程施工资质，不具有取得间接费的主体资格，考虑作为建筑施工企业的鹤壁鑫泽公司对于合同无效的过错较之实际施工人更甚,其本不应从实际施工人处获得管理费,但本案已将杨金辉应交纳的1.5%的管理费、15%的让利予以扣减,平衡了双方利益,鹤壁鑫泽公司主张扣减间接费有违公平。故对鹤壁鑫泽公司的该项理由，本院不予支持。关于杨金辉请求鹤壁翔宇公司承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鹤壁翔宇公司应在欠付鹤壁鑫泽公司工程款范围内对欠付杨金辉工程款870656.44元及利息承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、鹤壁鑫泽建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨金辉支付工程款870656.44元及利息（以824416.11元为基数，自2018年9月3日起至鹤壁鑫泽建筑工程有限公司实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、鹤壁翔宇置业有限公司在欠付鹤壁鑫泽建筑工程有限公司工程款870656.44元及利息（以824416.11元为基数，自2018年9月3日起至鹤壁鑫泽建筑工程有限公司实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）范围内承担支付责任；三、驳回杨金辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，鉴定费100000元，共计113800元，由杨金辉负担14720元，鹤壁鑫泽建筑工程有限公司负担99080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  霍璐婷审 判 员  郝付勇人民陪审员  程梅月二〇一九年十一月十九日书 记 员  陈飞飞