四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8280号 上诉人（原审原告）：四川同道广告有限公司，住所地：成都市锦江区牡丹街595号1栋16层1636号。 法定代表人：赵白权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖运均，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都平安物业有限责任公司，住所地：成都市武侯区科华北路139号三楼。 法定代表人：严科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王栋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：任军，北京市中盾（成都）律师事务所律师。 上诉人四川同道广告有限公司（以下简称同道广告公司）因与被上诉人成都平安物业有限责任公司（以下简称平安物业公司）合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同道广告公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判平安物业公司赔偿同道广告公司道闸机损失48000元、可预期收入166400元，合计214400元；2.判令平安物业公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。平安物业公司单方解除《道闸合作协议书》后，应该归还拆除的4台道闸机，但平安物业公司拆除后并未通知同道广告公司领取，亦拒不提供道闸机的下落。从减少损失扩大的角度，在无书面约定和明确意思表示的前提下，减损义务人应该是平安物业公司。2.一审法院适用法律错误。本案是合同解除后的赔偿问题，应当依据《中华人民共和国合同法》第九十七条进行审理，而不是第九十六条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条的规定审理。 平安物业公司辩称，因同道广告公司提供的道闸机频繁发生故障，没有车辆进出记录，不能自动识别车牌，需要平安物业公司安排专人手动操作，道闸机不能满足平安物业公司的使用需求，导致平安物业公司不能实现合同目的，故平安物业公司依据《道闸合作协议书》第七条乙方违约责任的约定行使合同解除权。平安物业公司于2017年7月20日以电子邮件的方式向同道广告公司送达《解除函》，同道广告公司于2017年7月知悉道闸机被拆除，依据《道闸合作协议书》第七条乙方违约责任的约定，同道广告公司应当在道闸机拆除30日内予以搬离，而同道广告公司没有搬离道闸机，加之该小区更换物业，该损失是同道广告公司自行造成的。故一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回同道广告公司的上诉请求。 同道广告公司向一审法院起诉请求：判令平安物业公司赔偿道闸机损失48000元，赔偿可预期收入损失166400元。 一审法院认定事实：同道广告公司与平安物业公司于2015年11月13日签订《道闸合作协议书》，约定由同道广告公司向平安物业公司提供市场单价18000元的4台道闸机安装于本市天府新区华阳街道剑南大道1299号的三利宅院白云渡小区路面车辆出入口使用；在合作期限内的任何时候，同道广告公司均应“根据平安物业公司书面通知对其所管理的道闸机进行免费更换、安装保养和维护”；同道广告公司则可在道闸机及其附属广告画面上发布商业广告或其他法律许可范围内的信息（第2条）；双方的合作期限为5年，且从道闸机安装完毕并经平安物业公司签字确认起开始计算（第3条）；合作期间，“如旗下物业的物业管理服务提供方发生变更，平安物业公司应提前60天书面通知同道广告公司，并协助同道广告公司与发生变更物业的业主委员会、新物业管理服务提供方就继续履约进行协商”（第4.8条）；同道广告公司在发布广告前必须经过平安物业公司的审阅（第5.2条）；如乙方提前解除协议，需提前一个月书面通知对方并说明理由（第6.2条）。合同还对其他事项进行了约定。 上述合同签订后，同道广告公司在闸机并投入使用。 因道闸机在运行过程中曾多次出现故障，2017年7月20日，平安物业公司通过电子邮件方式向同道广告公司发出《解除函》，载明因道闸机存在故障，故“建议”同道广告公司升级道闸机，以满足车辆进出记录、车牌识别的要求。否则解除合同，并在三日内拆除道闸机。同道广告公司在收到电子邮件后，未对平安物业公司的解除要求予以答复。此后，平安物业公司拆除了道闸机，且双方在庭审中均未能提供所拆除的道闸机的下落。 2017年7月下旬，同道广告公司发现了道闸机已被拆除，但未向平安物业公司提出任何要求。 2018年2月8日，白云渡小区业委会决定更换小区物业管理公司。2018年7月5日，平安物业公司向白云渡小区业委会移交了相关的物业管理资料。 此后，同道广告公司诉至一审法院。 一审法院另查明：同道广告公司与案外人四川文氏实业有限公司于2017年9月27日签订《社区道闸广告合同》一份，约定由同道广告公司在2017年9月26日至10月25日期间为四川文氏实业有限公司在社区道闸上发布广告，单价为每台每月900元。四川文氏实业有限公司为此向同道广告公司支付广告费27000元。 一审法院认为，同道广告公司与平安物业公司所签订的《道闸合作协议书》系双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，故而合法有效。 在合同履行过程中，双方均存在不规范的行为。比如，依照双方在合同第2条、第3条的约定，双方约定道闸机的维修保养应有平安物业公司的书面通知、双方的合作期限从道闸机安装完毕并经平安物业公司签字确认起开始计算。换言之，双方就有关道闸机事项的往来均应由双方签字确认。但实际情况是平安物业公司并未对道闸机的安装予以书面确认，维修保养也从未有书面记录。故而，双方系以自己的实际行为对合同的书面约定进行了修改。 在平安物业公司向同道广告公司发出电子邮件表示解除合同后，同道广告公司既未通过书面方式，也未通过电子邮件或其他方式对此表示异议。在平安物业公司于2017年7月下旬对道闸机予以拆除或，同道广告公司也未对此提出异议，而是迟至在2018年5月才向一审法院递交诉讼材料，远超提出异议的三个月期限。故而，平安物业公司发出的解除函已经发生法律效力，双方的合同已经解除，故同道广告公司要求平安物业公司对预期收入予以赔偿的请求不能成立，应予驳回。而同道广告公司在得知道闸机被拆除后，未在合理期限内要求平安物业公司对道闸机予以返还，属于放任损失扩大，其诉讼请求不能成立，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：驳回同道广告公司的诉讼请求。案件受理费4516元，简易程序减半收取2258元，由同道广告公司负担。 二审中双方均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，《道闸合作协议书》第七条约定“乙方违约责任。乙方如有下列情形之一的，甲方有权单方面解除本协议，并要求乙方30天内将乙方所属道闸机及其附属设备撤出甲方旗下管理物业…...3.如因乙方产品和行为造成甲方损失或影响正常经营的，乙方承担违约责任并赔偿损失”。 本院认为，本案的争议焦点为：同道广告公司主**安物业公司赔偿道闸机损失48000元、可预期收入166400元的主张有无事实和法律依据。本院综合评析如下： 《道闸合作协议书》约定双方就有关道闸机事项的往来均应由双方签字确认，但在实际履行合同中双方均未提交书面确认签字的材料，故一审认定双方系以自己的实际行为对合同的书面约定进行了修改并无不当。平安物业公司于2017年7月20日通过电子邮件向同道广告公司发送《解除函》，告知了同道广告公司道闸机存在故障，需升级，并提出了升级后的基本要求，如不能达到基本要求，将无条件解除合同，并在三日内拆除道闸机。同道广告公司在收到邮件后既未对道闸机系统进行升级服务，亦未对《解除函》提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，平安物业公司发送的《解除函》已经发生效力，双方之间的《道闸合作协议书》已经于2017年7月20日解除，同道广告公司主**安物业公司赔偿可预期收入166400元没有事实和法律依据。合同解除后，同道广告公司并未在《解除函》通知的时间内对道闸机及附属设备进行拆除，平安物业公司代其拆除并无不当。在平安物业公司拆除后，根据《道闸合作协议书》第七条的约定，同道广告公司最迟应该在合同解除后30日内向平安物业公司主张案涉道闸机及其附属设备的返还，但其在已经知晓道闸机被拆除的情况下并未在约定期限内主张返还，属于其放任损失扩大，故同道广告公司主**安物业公司赔偿道闸机损失48000元无事实和法律依据。 综上所述，同道广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4516元，由四川同道广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  傅科文 审 判 员  叶云婧 二〇一九年十一月十八日 法官助理  何晓梅 书 记 员  梁 婧