广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初4563号原告：邬妙贞，女，1966年8月15日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：李政、岑惠敏，均系广东正派律师事务所律师。被告：珠海市鹰皇服务有限公司，住所地珠海市香洲柠溪路499号8栋501房，统一社会信用代码：9144040071472828XN。法定代表人：吴扬，职务：总经理。委托诉讼代理人：周伟，男，1963年3月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系该公司办公室主任。原告邬妙贞与被告珠海市鹰皇服务有限公司（以下简称鹰皇公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邬妙贞的委托诉讼代理人岑惠敏、被告鹰皇公司的委托诉讼代理人周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邬妙贞向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告从2016年1月1日至2018年4月13日与被告存在劳动关系；2、判令被告赔偿原告住院伙食补助费5670元、医嘱护理期间（2017年3月27日至2017年9月17日）护理费23190元、停工留薪期工资7600元、一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元、一次性伤残就业补助金35640元、劳动能力鉴定费390元、因工伤产生的交通费1000元、经济补偿金4750元、2017年7月27日至2018年4月13日工资16023.34元、失业保险金3032元、求职补贴1710元、应休未休带薪午休假工资1310.35元，共计149320.69元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年1月，原告邬妙贞入职被告鹰皇公司，担任保洁员一职，原告邬妙贞月平均工资为1900元／月。2017年3月27日11时22分，原告邬妙贞在番禺××××村镇雅居乐灏湖居下班回家的途中，骑电动车行驶至广州市番禺区兴南大道南村镇聚成酒家对开路段时，与由北往南通过兴南大道的驾驶粤Ａ×××××小客车的蔡雪红发生碰撞，造成原告邬妙贞腰2-4右侧横突多处骨折，左耻骨上、下支骨折，全身多处挫伤（右肘部、左腰臀部、胸部）。受伤后，原告邬妙贞被送至广州市番禺区中医院住院治疗81天。经医院诊断为：“1、腰2-4右侧横突多处骨折；2、左耻骨上、下支骨折；3、全身多处挫伤（右肘部、左腰臀部、胸部）等”。医生根据原告邬妙贞的实际病情出具医嘱定期复诊，适当卧床休息，避免出门工作、开车，全休至三个月，住院期间及全休期间需人陪护等。本次工伤事故于2017年12月14日经广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2018年3月16日，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告邬妙贞劳动功能障碍为九级。此外，原告邬妙贞自入职以来，被告鹰皇公司未与原告邬妙贞签订书面劳动合同，也没有为原告邬妙贞购买社保等。就赔偿事宜，原告与上述被告协商未果，故诉至法院。被告鹰皇公司辩称，根据相关事实和法律规定，我方只需向原告赔偿停工留薪期工资差额945元、一次性工伤医疗补助金6124.1元、劳动能力鉴定费用390元，共计7459.1元。理由是：1、原告不能因受到第三人侵害且构成工伤，而同时得到人身损害赔偿和工伤保险待遇的重复赔付。根据2015年度全国民事审判工作会议纪要以及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的有关规定，劳动者获得人身损害赔偿和工伤保险待遇的法律原则是损害填平原则，二者的赔付项目的逻辑关系是分项对应、逐项对比、同质抵扣，以社保待遇为基准，劳动者不能得到重复赔付和双重待遇。本案中，原告已无权主张重复得到住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资（除误工费计至2017年7月10日，尚应补945元外）、一次性伤残补助金、交通费。2、原告与我方自始不存在劳动关系，即使该用工关系属于劳动关系，也因原告在2016年8月15日达到法定退休年龄，原有的劳动关系自然终止、当然终止、法定终止。因原告与用人单位的劳动关系已依法终止，故此我方无需在为此支付经济补偿金，原告赔偿请求的经济补偿金、工资、失业保险金、求职补贴，应休未休带薪年休假工资均无事实和法律依据，不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、邬妙贞于2016年1月1日入职鹰皇公司，在该公司广州雅居乐场地任保洁员，工资为1900元/月。原、被告没有签订劳动合同，鹰皇公司亦未为邬妙贞购买社会保险。2、2017年3月27日11时22分，邬妙贞在番禺××××村镇雅居乐灏湖居下班回家的途中，骑电动车行驶至广州市番禺区兴南大道南村镇聚成酒家对开路段时，与由北往南通过兴南大道的驾驶粤Ａ×××××小客车的蔡雪红发生碰撞，造成邬妙贞腰2-4右侧横突多处骨折，左耻骨上、下支骨折，全身多处挫伤（右肘部、左腰臀部、胸部）。交警部门认定蔡雪红负交通事故全部责任，邬妙贞不承担事故责任。2017年7月20日，邬妙贞就与蔡雪红、莫灵平、中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部机动车交通事故责任纠纷一案向本院起诉，案号为（2017）粤0113民初6034号（以下简称6034号案）。本院于2017年10月27日做出民事判决，判决“一、被告中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险限额内赔偿原告邬妙贞135810.79元；二、驳回原告邬妙贞的其余诉讼请求。”上述135810.79元（已扣减莫灵平垫付的31699.09元、中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部垫付的10000元）的赔偿项目包括医疗费43947.89元、住院伙食补助费8100元（100元/天×81天）、营养费300元、护理费13680元（80元/天×住院81天和出院后90天）、交通费300元、误工费6695.67元（1895元/月÷30天×106天）、鉴定费1844元、残疾赔偿金90442.32元（37684.3元/年×20年×12%）、残疾辅助器具费200元、精神损害抚慰金12000元。该案现已生效。3、2017年12月14日，广州市番禺区人力资源和社会保障局做出穗番人社工伤认（2017）012926号认定工伤决定书，认定上述邬妙贞发生的交通事故受伤为工伤。2018年3月16日，广州市劳动能力鉴定委员会做出穗劳鉴（2018）010578号鉴定，鉴定邬妙贞上述伤情构成劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年3月27日至2017年7月26日止。邬妙贞支付鉴定费390元。鹰皇公司对上述工伤认定不服，于2018年8月29日以与广州市番禺区人力资源和社会保障局、第三人邬妙贞工伤认定纠纷一案向广州铁路运输法院提起行政诉讼，案号为（2018）粤7101行初5111号。2018年11月20日，广州铁路运输法院作出一审判决，驳回鹰皇公司诉讼请求。鹰皇公司不服提出上诉，2019年5月14日，广州铁路运输中级法院做出（2019）粤71行终383号终审判决，驳回上诉，维持原判。另查明，2016年度广州市职工平均工资为7425元/月。本院认为，邬妙贞于2016年1月1日入职鹰皇公司任保洁员，虽未与鹰皇公司签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。虽然邬妙贞在2016年8月15日已达到法定退休年龄，但双方的劳动关系一直处于持续阶段。现邬妙贞因在上下班途中因他人责任发生交通事故，已经广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤，故此邬妙贞有权依法获得相应的工伤保险待遇。鹰皇公司作为用人单位未依法为邬妙贞参加工伤保险，因此，鹰皇公司应参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付邬妙贞工伤保险赔偿。本案的争议焦点是在邬妙贞已获得第三人侵权损害赔偿的情况下，邬妙贞的工伤保险待遇标准如何计算的问题。邬妙贞因第三人侵权产生的赔付与工伤赔付存在竞合，但只有一个损害结果，因此邬妙贞的工伤保险待遇赔付应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用。经审查，本院认定邬妙贞工伤保险待遇标准如下：1、关于住院伙食补助费、护理费、交通费。经查，邬妙贞在6034号案中已获得住院伙食补助费8100元（100元/天×81天）、护理费13680元（80元/天×住院81天和出院后90天）、交通费300元，故此邬妙贞在本案中再请求对上述项目的赔付，本院不予支持。2、在6034号案中，邬妙贞还获得误工费的赔付6695.67元（1895元/月÷30天×106天），经查广州市劳动能力鉴定委员会认定邬妙贞的停工留薪期从2017年3月27日至2017年7月26日止，邬妙贞的停工留薪期工资应为7600元（1900元/月×4月），故此鹰皇公司尚应赔付邬妙贞停工留薪工资904.33元（7600元-6695.67元）。3、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。因工伤保险待遇为邬妙贞基于工伤保险可得的法定待遇，而非用于填补其遭受第三人侵害而产生的损失，故一次性伤残补助金的性质有别于邬妙贞在侵权赔偿案件中可获得的伤残赔偿金，鹰皇公司理应支付。参照《广东省工伤保险条例》第三十四条和第三十五条的规定，经计算，邬妙贞的一次性伤残补助金为40095元（7425元/月×60%×9月）。至于一次性伤残就业补助金，考虑到工伤发生时邬妙贞已达到法定退休年龄，故对于其一次性伤残就业补助金的请求，本院不予支持。4、关于一次性工伤医疗补助金。经计算，邬妙贞的一次性工伤医疗补助金为8910元（7425元/月×60%×2月），故此鹰皇公司尚应赔付邬妙贞一次性工伤医疗补助金8910元。5、关于劳动能力鉴定费。邬妙贞经鉴定构成劳动功能障碍程度九级，鹰皇公司应支付上述劳动能力鉴定费390元。鹰皇公司在2018年4月12日已收到邬妙贞以律师函形式寄送的解除劳动合同请求，因鹰皇公司确实存在未与邬妙贞签订劳动合同，未为邬妙贞购买社保等情形，因此依法邬妙贞有权提出解除与鹰皇公司的劳动关系，故此，本院认定鹰皇公司与邬妙贞的劳动关系已于2018年4月13日解除。鹰皇公司依法应当向邬妙贞支付经济补偿金4750元（1900元/月×2.5月）。关于2017年7月27日至2018年4月13日工资问题。邬妙贞在停工留薪期届满后并未回鹰皇公司工作，鉴于双方的劳动关系并未解除，因此在该期间的工资本院参照《广东省工资支付条例》第二十四条第二款关于病假工资标准规定，按广州市2018年度最低工资标准1895元的80%予以支持，即13034.11元（1895元/月×80%×8月+1895元/月×80%÷21.75天×13天）。因邬妙贞在停工留薪期届满后，长达8个多月未回鹰皇公司上班，实际已处长期休假状态，因此邬妙贞再请求应休未休带薪年休假工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。而邬妙贞现已达法定退休年龄，故此邬妙贞请求失业保险金和求职补贴，亦没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，本院支持邬妙贞停工留薪工资904.33元、一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元、劳动能力鉴定费390元、经济补偿金4750元、2017年7月27日至2018年4月13日工资13034.11元，共计68083.44元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条的规定，判决如下：一、确认原告邬妙贞从2016年1月1日至2018年4月12日与被告珠海市鹰皇服务有限公司存在劳动关系。二、被告珠海市鹰皇服务有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿和支付原告邬妙贞停工留薪工资904.33元、一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元、劳动能力鉴定费390元、经济补偿金4750元、2017年7月27日至2018年4月13日工资13034.11元，共计68083.44元。三、驳回原告邬妙贞其余诉讼请求。案件受理费10元，由原告邬妙贞负担5元，被告珠海市鹰皇服务有限公司负担5元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  郑婉婷人民陪审员  高家良人民陪审员  李丽仪二〇一九年十一月四日书 记 员  李锦嫦