浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4105号上诉人（原审被告）：苍南县正森印刷厂，住所地浙江省温州市苍南县龙港镇龙金大道1600-1662号8号楼。投资人：沈进深。委托诉讼代理人：陈雪芳，浙江思勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雅专贸易（上海）有限公司，住所地上海市静安区广中西路1207号608室。法定代表人：JEAN-PAUL，LOUIS，ANDREPENARD。委托诉讼代理人：胡星，上海潘登律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁芳杰，上海潘登律师事务所律师。上诉人苍南县正森印刷厂（以下简称正森印刷厂）因与被上诉人雅专贸易（上海）有限公司（以下简称雅专贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。正森印刷厂上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回雅专贸易公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由雅专贸易公司负担。事实和理由：一、正森印刷厂提供的买卖合同、海关放行单、支付货款记录以及报关公司的情况说明，能够证明正森印刷厂已按合同约定履行全部合同义务，雅专贸易公司也已依约支付全部货款，不存在正森印刷厂未足额发货的情况。一审法院仅以法国勒阿弗尔港海关证明缺货660箱且未显示铅封有出现更换或损坏的情况来否认正森印刷厂提供的海关放行单和报关公司的证明，是对事实的片面认定。法国勒阿弗尔港海关证明第一批货缺货66O箱，只能说明到达法国勒阿弗尔港的货物情况，并没有对缺失的原因进行任何说明。该证明上未显示铅封有出现更换或损坏，但也没有显示铅封是完整无缺的，不能说明货物在运输途中没有发生其他变故，且雅专贸易公司工作人员曾在邮件里提出货物缺失的原因是锁被动过，因此，锁是否在雅专贸易公司手中不能证明锁没有被动过。雅专贸易公司未能证明货物短缺是由于正森印刷厂没有足额发货所致。正森印刷厂提供的放行单记录和报关公同提供的码头过磅重量记录，足以证明货物越过船舷之前是足额的，不存在短缺的情况。雅专贸易公司对第三批货物进行查验，证明正森印刷厂所发货物在越过船舷之前不存在缺少的情况，与报关放行单的数量一致，每份报关单的数量重量均成比例，与海关码头过磅重量相吻合，因此，正森印刷厂己经完成了足额发货的举证责任。双方采用F0B宁波的形式发货，正森印刷厂只承担货物在装运港将货物装上船前的一切费用和风险，故只要证明货物在装上船前是足额的，之后应由雅专贸易公司承担举证贡任。雅专贸易公司并没有证据证明货物在装上船时就缺少。二、根据合同中约定的付款方式，雅专贸易公司只有在正森印刷厂交付合格产品的基础上才会支付余款，如果不符合约定，正森印刷厂应免费调换或重新生产。如果雅专贸易公司认为货物缺失是没有足额发货所致，其完全可以在第二份合同下单时扣除货款，不可能将全部货款支付给正森印刷厂。雅专贸易公司称不给货款，正森印刷厂就不给提单的说法不成立。综上所述，雅专贸易公司没有充分证据证明正森印刷厂履行合同存在瑕疵，原审判决不当。雅专贸易公司辩称：雅专贸易公司虽然在货物越过宁波港船舷后应承担货物毁损、灭失的风险，但根据《中华人民共和国合同法》第一百四十九条的规定，并不影响因正森印刷厂履行义务不符合合同约定，雅专贸易公司请求其承担违约责任的权利。正森印刷厂作为采购合同的卖方，为足额发货义务的履行人，负有证明其已足额发货的举证责任。正森印刷厂提交的证据均为其及其委托的报关公司自行申报的文件，缺乏证明效力。而雅专贸易公司提供的第一批货的证据中，有法国海关相关部门出具的货物数量短缺记录，结合未经更换的集装箱的原始铅封，足以证明货物在装船前是短缺的，即正森印刷厂未能足额发货。因产品短缺严重，雅专贸易公司急需使用上述产品，不得已重新从正森印刷厂和第三方另行订购400箱货物。雅专贸易公司支付全部价款不应成为正森印刷厂抗辩雅专贸易公司认可其已足额发货的理由。雅专贸易公司向一审法院起诉请求：1判令正森印刷厂支付短缺的货物价格共计28,851.2美元；2判令正森印刷厂向雅专贸易公司支付空运费共计12,150.44美元；3判令正森印刷厂向雅专贸易公司支付司法执达员费用共计2，379.59欧元；4判令正森印刷厂向雅专贸易公司支付应本案支付的翻译费6，882.7人民币；5由正森印刷厂承担本案全部诉讼费。以上1-4项合计41,001.64美元、2，379.9欧元、人民币6,882.7元，根据起诉之日的汇率，折合人民币共计为306,516.76元（280,967.84元+18,666.22元+6,882.7元）。一审法院认定事实：雅专贸易公司与正森印刷厂于2017年11月2日签订了一份采购合同，向正森印刷厂采购1，595，000个记事本，同时，雅专贸易公司还向第三人宁波市鄞州绿光国际贸易有限公司采购1，595，000支笔，交付至正森印刷厂处，由正森印刷厂将记事本和笔组合成套装产品后，以每箱100件包装形式，装上集装箱并上铅封后，从宁波港出发，分批次向雅专贸易公司指定的境外收货人以FOB形式发货。该采购合同具体约定，1、第一批210，000件货物应在正森印刷厂收到定金和确认生产前样品后35天内完成，第二批200.000件货物应在其后的10天内完成，剩余的1，185，000件应在其后的50天内完成。2、如果在上述交付日期内未完成的，在原、正森印刷厂约定的日期之后，雅专贸易公司有权每天从总金额中扣除1%。如果货物延误30日以上，雅专贸易公司可以决定由正森印刷厂承担全部货物的空运费，或者雅专贸易公司从正森印刷厂处收回定金。3、支付410，000件货物的20%定金，雅专贸易公司实际已经支付了USD20，124.00；4、发货前支付410，000件货物剩余的80%的货款，即USD85，656.00。同时支付1，185，000件货物的20%定金，即USD61，146.00。5、在收到1，185，000件的提单副后，雅专贸易公司支付剩余的80%货款，即USD244，584.00。第一批货（集装箱号：EMCU1460585）于2017年12月12日从宁波北仑港出发，于2018年1月22日到达法国LEHAVRE港口。卸货时，由法国海关发现该集装箱应装箱2100箱，实装箱1440箱，短缺660箱（66000套）货物。第二批货（集装箱号：EMCU1353592）于2017年12月15日从宁波北仑港出发，发货1800箱（200000套）。第三批货（集装箱号：EGSU9169831）于2018年1月21日从宁波北仑港出发，发货2500箱（250000套），雅专贸易公司应收货方要求，在该集装箱尚未到达目的港的第三批货，通过司法执达员进行司法清点。2018年3月9日该集装箱到达法国HAVRE港口后，雅专贸易公司指定了司法执达员进行了开箱清点，确认并未缺货，雅专贸易公司向其支付费用2，379.59欧元。2018年1月30日，正森印刷厂应雅专贸易公司要求将400箱（40000套）货物（第四批货）以空运形式寄给收货人。雅专贸易公司支付的空运费12150.44美元（包含航空运输费8395.74美元、由戴高乐机场自葡萄牙的运费3212.33美元、其他费用542.37美元）。第五批货（集装箱号：HMCU9179284）于2018年2月5日从宁波北仑港出发，发货2100箱（210000套）。第六批货（集装箱号：EMCU9761348）于2018年3月24日从宁波北仑港出发，发货2500箱（250000套）。第七批货（集装箱号：FCIU9005343）于2018年4月14日从宁波北仑港出发，发货2600箱（260000套）。2018年5月9日，原、正森印刷厂再次签订一份采购合同，向正森印刷厂采购89,600个记事本，由正森印刷厂将记事本和笔组合成套装产品后，从宁波港出发，向雅专贸易公司指定的境外收货人以FOB形式发货，并支付货款23116.8美元。第八批货（集装箱号：EMCU9703510）于2018年5月23日从宁波北仑港出发，发货2336箱（264600套）。一审法院，雅专贸易公司与正森印刷厂之间的买卖关系合法有效，应受法律保护。现正森印刷厂未足额发货，故正森印刷厂应退还所缺的660箱货物的货款，根据双方签订的采购合同可得知每件货物价值0.258美元，故上述660箱即66000件货物的货款为17028美元。关于双方争议的因正森印刷厂缺货造成的损失应当由谁承担，承担多少的问题。雅专贸易公司认为正森印刷厂应承担缺货造成的损失有400箱货物的空运费12150.44美元，司法执达员费用2379.59欧元和翻译费6882.7元。首先，关于雅专贸易公司支付的空运费12150.44美元，雅专贸易公司于2018年1月30日要求正森印刷厂将400箱货物以空运形式寄给收货人，系因正森印刷厂未足额发货产生的，根据《合同法》第一百零七条的规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赔偿损失的范围应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，双方签订的采购合同明确约定，如果货物延误30日以上，雅专贸易公司可以决定由正森印刷厂承担全部货物的空运费，故雅专贸易公司要求正森印刷厂支付400箱货物的空运费12150.44美元，本院予以支持。其次，关于雅专贸易公司支付的2，379.59欧元司法执达费，并非是必要支出，故对雅专贸易公司的该请求本院不予支持。再次，关于雅专贸易公司支出的翻译费6882.7元，该费用系因本案诉讼产生，故对雅专贸易公司的该请求，予以支持。正森印刷厂关于其已足额发货和不应承担空运费、翻译费的辩解，依据不足，不予采纳。综上，雅专贸易公司要求正森印刷厂支付短缺货物的价款17028美元、空运费12150.44美元、翻译费人民币6882.7元，根据起诉之日的汇率，折合人民币共计190769.31元，理由正当，予以支持。雅专贸易公司的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、正森印刷厂于判决生效后十日内偿付雅专贸易公司短缺货物的价款、空运费、翻译费合计190769.31元；二、驳回雅专贸易公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5898元，减半收取2949元，由正森印刷厂负担2058元，由雅专贸易公司891元。本院二审期间，双方当事人均未补充提供证据材料。本院认为：本案中，雅专贸易公司提供的第一批货的提单及其翻译、海关报关单及其翻译，法国勒阿弗尔港海关管理处商店和仓库服务部出具的货物短缺证明及其翻译，港口卸货代理公司GALAX出具的卸货证明及其翻译，1440箱货物的交货凭证及其翻译，上述证据相互印证，能够证明EMCU1460585集装箱在卸货时短缺660箱的事实。针对该货物短缺事实，雅专贸易公司主张正森印刷厂未足额发货，而正森印刷厂则主张其已足额发货。因此，本案二审争议焦点在于正森印刷厂是否履行了足额发货的合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。正森印刷厂作为卖方，系负有足额发货义务的当事人，根据上述规定，其应对是否足额发货承担举证责任。正森印刷厂提供的主要证据为海关放行单、情况说明、微信聊天记录、电子邮件，其中情况说明系正森印刷厂委托代理报关业务的案外人出具，微信聊天记录、电子邮件的真实性在本案中无法核实，且其内容亦不足证明其主张的待证事实，故正森印刷厂提供的上述证据不足以证明正森印刷厂已足额发货，应由其承担举证不能的不利后果。且，双方当事人确认第一批货（集装箱号：EMCU1460585）的铅封号为EMCLY00717，该铅封系正森印刷厂所装，现由雅专贸易公司持有，雅专贸易公司陈述该铅封系国外收货人邮寄所得，故可以推定该集装箱在运输途中未经私自开封。因此，一审法院认定正森印刷厂未足额发货，并无不当。综上所述，正森印刷厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4115元，由上诉人苍南县正森印刷厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏子文审 判 员 罗奇豪审 判 员 叶 恒二〇一九年十一月七日代书记员 周枫劭