河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再692号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张香粉，女，1964年10月2日出生，汉族，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：朱命强，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：平顶山天安煤业股份有限公司六矿。住所地：平顶山市新华区新新街北。负责人：李延河，矿长。委托诉讼代理人：刘慧勋，该公司员工。委托诉讼代理人：焦智慧，该公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：平煤神马建工集团有限公司。住所地：平顶山市卫东区建设路东段南4号院。法定代表人：李勤山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红波，该公司员工。委托诉讼代理人：沙勇，河南炳东律师事务所律师。一审第三人、二审被上诉人：平顶山市金鹰建筑安装有限公司。住所地：平顶山市湛河区南环路东段6号（马庄办事处院内四楼从西数1-4间）。法定代表人：孙玉波，该公司经理。委托诉讼代理人：李义学，该公司员工。再审申请人张香粉因与被申请人平顶山天安煤业股份有限公司六矿（以下简称天安六矿）、平煤神马建工集团有限公司（以下简称神马建工）及一审第三人、二审被上诉人平顶山市金鹰建筑安装有限公司（以下简称金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终901号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月21日作出（2018）豫民申9982号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张香粉及其委托诉讼代理人朱命强，被申请人天安六矿委托诉讼代理人刘慧勋、焦智慧，被申请人神马建工委托诉讼代理人王红波、沙勇，一审第三人、二审被上诉人金鹰公司委托诉讼代理人李义学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张香粉再审申请称，一、张香粉为7号、12号楼的实际施工人，其以金鹰公司名义具体履行该两栋楼的分包合同，与金鹰公司为挂靠关系，工程竣工后神马建工和天安六矿之间直接办理了竣工结算，但是在竣工结算中将7号楼特有的地基基础超挖深的变更以及相关的签证没有结算。该部分根据原一审法院委托的鉴定价格为237000元，神马建工没有根据与金鹰公司之间的分包合同约定，多扣了30万多元管理费及其他费用，应当予以返还。二、张香粉作为工程实际施工人，全部垫资并承担工人的工资以及材料等费用，因此，关于工程款的获取全部应由张香粉来主张。董清原作为金鹰公司委托人和神马建工签订的工程款进度支付单，仅仅属于工程款的月度结算，并不是对7、12号楼的最终工程结算，也不是神马建工与金鹰公司之间的财务结算，张香粉作为实际施工人未参加决算，原二审法院将该工程款进度支付单作为工程结算单是错误的。综上，请求神马建工和六矿支付张香粉518300元工程款。神马建工辩称：一、神马建工与张香粉之间没有建设工程合同关系，张香粉诉求所涉新六街小区7#、12#住宅楼工程是由第三人金鹰公司分包承建，神马建工已经按照合同约定将应当支付的工程价款全部支付给金鹰公司，张香粉要求神马建工支付拖欠工程价款及利息的诉求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。二、二审判决认定事实清楚、适用法律适当，审判程序合法，判决公平公正，应予维持。1、张香粉申请再审所诉求的7号楼地基深挖、超挖部分应增加工程款的理由不能成立。该7号楼地基深挖、超挖部分工程是于2008年4月29日由天安六矿、设计单位、监理单位及神马建工现场施工管理人员共同签署的，此时该设计变更已经确定为工程施工内容，工程决算造价中已经包含了签证增加（土建）部分工程款26.82万元，而且作为工程分包方的金鹰公司在工程决算书确定工程造价后亦与神马建工签订了《结算单》，确认了工程决算书所确定工程总造价。因此，涉案工程造价已经依法、依约得到工程发包方、承包方、分包方的确认，应属合法有效。张香粉对工程决算中签证变更部分决算提出异议，即使其异议成立，也只能向金鹰公司主张赔偿。2、二审判决认定本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，是正确适用法律，应当予以维持。张香粉、第三人金鹰公司在一审庭审中均当庭承认张香粉是金鹰公司正式员工，本案工程是由张香粉与金鹰公司达成内部承包协议由张香粉借用金鹰公司施工资质进行工程施工的，张香粉并非农民工，二审判决从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条立法本意出发认定本案不应适用该条司法解释规定，是在对该司法解释条款正确理解、适用的基础上做出的，是完全正确的。综上所述，恳请驳回张香粉的再审请求。天安六矿答辩意见除与神马建工意见一致外，另称本案工程款天安六矿已经支付给神马建工，没有欠付工程款。天安六矿与神马建工在结算书里面对增加部分向神马建工支付款里面已经包含了一审中司法鉴定的237000元，且已经超额支付。张香粉申请鉴定的签证单在决算的时候已经包含这些结算单，对于项目是不是张香粉投资天安六矿不清楚。金鹰公司述称，以董清原在原来庭审的意见为准，7号楼和12号楼应该收取张香粉管理费。张香粉向平顶山市新华区人民法院起诉，请求判令：1、神马建工、天安六矿、金鹰公司支付张香粉工程款52.74万元和逾期支付工程款的利息（自2009年12月16日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、诉讼费用由神马建工、天安六矿、金鹰公司负担。一审法院认定的事实：2008年1月20日，天安六矿（××）与神马建工（××）签订《建设工程施工合同》一份，将天安六矿温馨家园小区住宅楼1-14号楼的土建工程及安装工程发包给神马建工，合同工期为2008年2月20日至2008年8月18日。2008年4月29日，建设单位天安六矿、设计单位中煤国际工程集团武汉设计研究院、监理单位平顶山市仁诚工程建设监理有限公司、施工单位神马建工对涉案的7号楼共同出具《工程联系单》一份，内容为：因原设计基底标高-2.4m与设计土层不符，现经设计、建设、监理等单位核定：向下超挖至设计土层，具体变更为：（1）～（12）轴基底标高由-2.4m改为-3.97m;（12）～（28）轴基底标高由-2.4m改为-3.65m;（28）～（37）轴基底标高由-2.4m改为-3.30m。2008年9月24日，神马建工（甲方）与金鹰公司（乙方）签订了两份《工程管理协议书》，该协议约定：将天安六矿棚户区改造（B区）7＃楼及12＃楼的施工图纸（含设计变更）范围内所有项目分包给金鹰公司；工程价款：工程实行劳务分包，材料费、机械费及现场管理费等按定额价与劳务结算价挂钩考核，甲方计取施工管理费、规费等合计为工程总造价（建设单位终审）的3.8%（不含税，其中0.8为招投标费用），剩余部分乙方包干使用，节奖超罚；工程全部通过竣工验收后，支付到乙方应得全部价款的90%，待决算完支付到乙方应得全部价款的95%，其余5%作为质量保修金，质保金待交工满一年后（前提是资金到位）无质量问题返还；分包单位委派张香粉作为现场负责人。神马建工及金鹰公司在上述两份《工程管理协议书》中盖章，张香粉作为金鹰公司代表签字。2011年4月3日，经天安六矿审核决算，7号楼的审核价为219.56万元，12号楼的审核价为218.63万元。天安六矿出具的《平顶山天安煤业股份有限公司六矿新六街小区住宅楼决算书》中未包含2008年4月29日关于7号楼向下超挖土层的《工程联系单》。2013年5月3日，金鹰公司出具《变更函》及《授权委托书》各一份，废除原对张香粉的委托，现委托董清原处理涉案7号楼及12号楼与神马建工经济结算。2013年5月8日，董清原代表金鹰公司与神马建工签订《六矿棚户区改造工程结算单》一份，确认7号楼及12号楼工程完毕，总造价为422.51万元（已扣除劳保费15.68万元），需扣除管理费30万元。张香粉至今仅收到工程款392.51万元，张香粉认为天安六矿、神马建工、金鹰公司未支付其7号楼基坑超挖部分工程款，并多扣除了管理费及规费，故引起诉讼。另查明，1、2008年7月20日，金鹰公司出具承诺一份，内容为：“平顶山市金鹰建筑安装有限公司认可平安六矿棚改工程7号楼、12号楼是张香粉个人投资项目，与上述两栋楼相关的债权债务由张香粉负责，债权归她个人所有，债务由她个人偿还”;2、2017年5月3日，河南中企工程管理有限公司出具中企[2017]建价鉴字第7号工程造价司法鉴定意见书一份，结论为：张香粉施工的新六街小区7号楼基础超挖、处理及因基坑超挖、处理过程中其他变更所增加的造价为237081.43元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。××天安六矿与××神马建工签订《建设工程施工合同》及神马建工与金鹰公司签订的两份《工程管理协议书》，均是合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，真实有效。因张香粉作为金鹰公司的现场负责人在《工程管理协议书》中签字，金鹰公司出具承诺承认涉案工程的7号楼、12号楼是张香粉个人投资项目，故认定张香粉为上述工程的实际施工人。各方认可7号楼及12号楼的已结算工程款为438.19万元（219.56万元+218.63万元），因天安六矿于2011年4月3日出具的《平顶山天安煤业股份有限公司六矿新六街小区住宅楼决算书》中未包含2008年4月29日关于7号楼的《工程联系单》，且另经鉴定7号楼基础超挖、处理及因基坑超挖、处理过程中其他变更所增加的造价为23.7万元，故认定7号楼及12号楼的实际工程款为461.89万元（438.19万元+23.7万元）。因天安六矿与神马建工签订的《建设工程施工合同》是合法的分包及部分转包合同，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，天安六矿仅对欠付的工程款23.7万元承担连带责任。神马建工与金鹰公司签订的两份《工程管理协议书》中的第二条均约定“甲方计取施工管理费、规费等合计为工程总造价（建设单位终审）的3.8%（不含税，其中0.8为招投标费用），剩余部分乙方包干使用，节奖超罚”，故张香粉就涉案的7号楼及12号楼应获得的工程款为444.34万元[461.89万元-（461.89万元×3.8%）]，张香粉已获得工程款392.51万元，剩余工程款51.83万元（444.34万元-392.51万元）应由神马建工向张香粉支付。因张香粉借用金鹰公司的资质承包涉案工程，故其与神马建工之间系违法的转包、分包关系，对张香粉主张的欠付工程款的利息不予支持；神马建工与金鹰公司签订的结算单未得到实际施工人张香粉的认可，对神马建工辩称的工程款已全部结算完毕，张香粉应向金鹰公司主张权利的意见，不予采信；天安六矿未提供证据证明对7号楼的地基超挖部分已与神马建工进行结算，故对其辩称天安六矿不应承担责任的意见，不予采信。一审法院于2017年12月12日作出（2017）豫0402民初175号民事判决：一、神马建工于判决生效之日起十日内清偿张香粉工程款518300元；二、天安六矿对判决上述款项中的237000元承担连带责任；三、驳回张香粉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9074元，由神马建工负担8983元，张香粉负担91元。天安六矿与神马建工均不服一审判决，向河南省平顶山市中级人民法院提起上诉。二审法院认定的事实：一、一审庭审时，张香粉当庭陈述：我借用金鹰公司的资质，工程都是我自己投资自己干的。在金鹰公司委托董清原之前，我的钱都是由金鹰公司直接支付给我的。在金鹰公司与神马建工签订的分包合同中约定仅扣除总造价3.8%的管理费，剩余部分都归乙方（金鹰公司）。二、一审庭审时，金鹰公司的委托诉讼代理人董清原当庭陈述：对工程结算单（六矿棚户区改造工程结算单）中手写部分总造价及扣除劳务费部分是我签字后手写的，我不认可，但我签字属实。金鹰公司也投入了管理人员，注入了启动资金，支付了工人工资，拖欠材料款、人工费，法院关于张香粉的部分裁定、判决也由我司支付，其他与我司的关系我也不太清楚。我只知道我签的结算单中的20多万元结算款，该笔钱由神马建工支付给我司，我司用来偿还张香粉对外因个人所欠的工人工资和材料费等。三、上述工程结算单落款时间是2013年5月8日，楼号名称：7号楼、12号楼，施工队名称：金鹰公司（董清原）。该工程结算单上不但有董清原的签名，还有工地材料部部长、工地经理、经营经理和经理的签名。四、2008年9月24日，神马建工（甲方）与金鹰公司（乙方）就案涉7＃楼和12号楼分别签订的2份《工程管理协议书》中没有注明分包单位（金鹰公司）委派张香粉作为现场负责人。五、一审时，天安六矿提供案涉7号楼的竣工决算书中，第一项为设计修改单，第二项为工程联系单2至8，第三项为工程数据。天安六矿提供了案涉小区审核报告，就7号楼增加部分为26.82万元，审核价为219.56万元。该2份书证已经当事人质证。除此外，其他事实与一审认定的事实一致。二审法院认为：依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条、第八十一条、第八十三条规定，在我国境内从事除该法第八十三条规定外的建筑活动外，一律实施资格审查制，严禁非建筑施工企业进入，并禁止承包超资质工程，更明确禁止转包建筑工程，还要接受监督管理，故神马建工将其依法承包小区中的案涉7号楼、12号楼的施工工程整体转包给金鹰公司，且没有提供证据证明得到了××天安六矿的同意，显属违法。一审庭审时，张香粉明确陈述，其是借用金鹰公司的资质与神马建工就案涉7号楼的施工签订了名为《工程管理协议书》实为施工转包合同，金鹰公司直接向其支付工程款的事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，予以认定。依照上述法律第十二条、第十三条规定，借用工程施工资质或者出借工程施工资质，均属违法，故张香粉虽然提供了金鹰公司于2008年7月20日出具的书面承诺，因民事责任和义务属法律规定，当事人不能放弃，故该书面承诺因违背法律禁止性规定，部分无效。本案当事人争议焦点：一、天安六矿是否应对张香粉主张7号楼地基深挖、超挖施工款23.7万元承担连带支付责任。2008年1月20日，天安六矿与神马建工签订了建设工程施工合同。同年4月29日，天安六矿、神马建工与设计单位、监理单位对案涉7号楼共同出具了工程联系单，向下超挖至设计土层进行了具体设计变更。也即此时天安六矿作为××、神马建工作为施工××对7号楼地基设计发生了变更需要深挖、超挖，是明知的。同年9月24日，神马建工向金鹰公司签订非法转包协议时，已约定：将7号楼的施工图纸（含设计变更）范围内所有项目分包给金鹰公司。张香粉作为金鹰公司的委托代理人在该协议书上签字，即应当是了解和明知的。另神马建工提供7号楼工程款造价表中就包括了签证增加（土建）部分，即××、施工××、设计××、监理公司四方签证增加土建部分工程款为26.82万元，张香粉没有提供证据证明7号楼土建增加施工部分除上述部分外还有其他四方签证增加施工部分，张香粉应当承担该举证不能的不利后果。故一审法院根据张香粉的申请对该地基深挖、超挖四方签证设计变更施工款进行鉴定后，依据鉴定意见判决天安六矿与神马建工承担连带支付责任，没有事实根据，不予支持。二、张香粉是否可以向××天安六矿、施工××神马建工主张诉争工程款。神马建工作为案涉小区的合法施工××，未经××天安六矿的同意，将该小区中的7号楼和12号楼的土建工程和按照工程施工整体非法转包给金鹰公司，当属无效。天安六矿已提供证据证明其与合法施工××神马建工关于案涉小区的工程款已结算并支付完毕，神马建工没有异议。神马建工虽然向金鹰公司非法转包了该小区中案涉楼房的土建和安装施工工程，但神马建工提供了金鹰公司的委托代理人董清原签字的案涉楼房工程结算单，另金鹰公司没有提供证据证明其与神马建工就该2幢楼的工程款有纠纷。张香粉自述其虽是借用金鹰公司的资质非法承包了该2幢楼的土建和安装工程施工，但该2幢楼的施工款是金鹰公司直接向其支付的，也即天安六矿和神马建工没有向其支付过工程款。依据《中华人民共和国合同》第六十条规定，张香粉与天安六矿、神马建工，没有建筑施工合同关系，另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条特殊规定旨在保护农民工合法权益时，才可以突破“合同相对性”原则规定，现张香粉是借用金鹰公司的资质非法承包了7号楼和12号楼的土建安装施工工程，故一审法院适用该上述司法解释规定判决天安六矿和神马建工向张香粉支付诉争工程款，显属错误，为维护建筑市场秩序，予以纠正。综上所述，神马建工、天安六矿的上诉请求成立，予以支持。二审法院于2018年7月20日作出（2018）豫04民终901号民事判决：一、撤销平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初175号民事判决；二、驳回张香粉的诉讼请求。一审案件受理费9074元，二审案件受理费13838元，均由张香粉负担。再审中，张香粉提交了金鹰公司2014年10月20日给其出具的承诺书一份，内容为金鹰公司认可涉案的7号楼、12号楼是张香粉个人投资项目，两栋楼的债权债务由张香粉负责，债权归其个人所有，债务由她个人偿还。证明本案工程其是实际施工人。另外，张香粉提交退休证一份，证明其不是金鹰公司的员工。神马建工与天安六矿质证意见是：对张香粉提交的证据不认可，认为承诺书只能说明是个人投资，张香粉与金鹰公司是内部承包关系，不是实际施工人。原审中张香粉承认其是金鹰公司职工。对退休证不认可，退休的时间与本案施工的时间相距很远，不能证明施工的时候张香粉在这里工作。金鹰公司称张香粉提交的委托书是其出具的。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为：本案案由是建筑施工合同纠纷。××天安六矿与××神马建工签订《建设工程施工合同》及神马建工与金鹰公司签订的两份《工程管理协议书》，均是合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，真实有效。张香粉作为金鹰公司的现场负责人在《工程管理协议书》中签字，从金鹰公司给张香粉出具授权委托书、承诺书以及张香粉从金鹰公司领取工程款并主张工程款的事实，可以推定金鹰公司出借资质非法分包案涉7号楼、12号楼工程给张香粉进行施工，其之间的分包施工协议应属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，张香粉作为7号楼、12号楼的实际施工人，有权主张欠付工程款。张香粉作为实际施工人主张本案工程款，但其与天安六矿、神马建工没有建筑施工合同关系，其称借用金鹰公司的资质承包2幢楼的土建和安装工程施工，并从金鹰公司领取该2幢楼的工程款，证实了天安六矿和神马建工没有向其支付过工程款的事实。原审中，天安六矿作为××已提供证据证明，其与××神马建工关于案涉小区的工程款已结算并支付完毕，不存在欠付工程款的事实，对此，神马建工和金鹰公司均没有异议。故张香粉在本案中突破合同相对性向××天安六矿主张工程款缺乏法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。案涉工程竣工后，神马建工依据其与金鹰公司之间的合同结算工程款。金鹰公司出具委托书，委托董清原代表金鹰公司与神马建工进行结算，董清原在案涉工程结算单上签字，证明神马建工与金鹰公司之间工程款已经结算完毕，其之间就涉案7号楼、12号楼的工程款并无纠纷产生。张香粉称其作为实际施工人没有参加决算，不认可董清原签字的结算单，其主张7号楼地基深挖、超挖施工款23.7万元未付，仅提交了7号楼的工程联系单，并没有提供与此对应的由各方签字认可的现场签证单。而神马建工与金鹰公司签订的《工程管理协议书》已约定将7号楼的施工图纸（含设计变更）范围内所有项目分包给金鹰公司。同时，神马建工提供的7号楼工程款造价表中已经包括了签证增加（土建）部分，即××、施工××、设计××、监理公司四方签证增加土建部分工程款为26.82万元，该款项已经支付给金鹰公司。另外，张香粉主张社保费，但庭审中其也认可社保费是神马建工缴纳的，其向神马建工主张管理费也缺乏合同依据。综上，金鹰公司委托董清原与神马公司就本案工程款已经进行了结算，金鹰公司是作为第三人参加的诉讼，张香粉在本案中也明确表示金鹰公司不应承担还款责任，因此，其如果认为金鹰公司与神马公司就案涉工程款的结算侵害了其合法利益，可另行主张权利。其依据与金鹰公司之间的承包合同向神马建工主张工程款之理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终901号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  丁 亮审判员  邹新哲二〇一九年十一月七日法官助理郝明亮书记员赵雪冰