山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1822号上诉人（原审原告、反诉被告）：于天忠，男，1970年1月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：宋国华，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正祎，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：德州陵城农村商业银行股份有限公司，住所地山东省德州市陵城区临齐街道陵州路272号。法定代表人：陈海，董事长。委托诉讼代理人：艾民，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕京福，山东天衢律师事务所律师。上诉人于天忠因与被上诉人德州陵城农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于天忠及其委托诉讼代理人宋国华、李正祎、被上诉人农商行的委托诉讼代理人艾民、毕京福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于天忠上诉请求：一、请求依法撤销(2018)鲁14民初144号民事判决，并依法改判被上诉人赔偿于天忠预期可得纯利润62261584.76元、被上诉人双倍返还于天忠预交定金200万元、被上诉人赔偿于天忠参与拍卖缴纳的拍卖款230万元及利息。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在基本认定被上诉人违约，应当承担赔偿责任的前提下，对赔偿范围及赔偿数额作出错误认定，进而导致错误判决，应予改判。一、导致涉案土地无法过户的唯一原因在于被上诉人不予履行合同。2012年12月30日，上诉人与被上诉人就涉案土地签订土地使用权转让合同，该合同第九条约定：受让人支付100万作为土地使用权出让定金，并根据受让人的要求的时间办理过户手续。2013年1月8日，上诉人依约向被上诉人打款100万定金。在2013年1月8日至2015年5月份，上诉人多次与被上诉人沟通、协商涉案土地过户事宜，被上诉人一直推脱不予启动过户程序。无奈，上诉人于2015年5月20日向被上诉人发送工作联系函一份，从沟通、协商转为督促。此后，在长达两年的时间内，上诉人就涉案土地过户事宜一直在与被上诉人处负责人及相关人员沟通此事，未果。2018年9月10日，德州市陵城区国土资源局出具闲置土地认定书，涉案土地被认定为闲置土地，涉案土地无法过户。二、被上诉人应予赔偿预期可得利益。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。涉案土地被认定为闲置土地的根本原因在于被上诉人怠于履行合同约定，导致上诉人无法获取涉案土地使用权，上诉人主张预期可得利益应予支持。2.2013年7月23日，就涉案土地转让事宜上诉人与临邑县鲁牛房地产开发有限公司签订土地使用权转让合同，约定涉案土地单价为60万／亩。2014年1月20日陵城区人民政府公布的该地区2013年1月1日基准地价为62万／亩。合同约定价低于政府公布的基准地价，不存在“炒地皮”行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条，是对以出让方式获取土地使用权，在未符合法律规定的条件下转让土地获取利益而作出的限制性规定，是非强制性、效力性规定。在上诉人不存在“炒地皮”行为的情况下，一审法院适用此规定否决上诉人主张预期可得利益，显属适用法律错误。3.上诉人主张预期可得利益的计算，依据被上诉人获取土地的价格赔偿是合理的，应予支持。2012年5月21日，被上诉人与陵城区国土资源局就涉案土地签订国有建设用地使用权出让合同，约定出让价款为人民币224300000元，单价为232.4万元／亩。在土地价格持续上涨的今天，该地区基准地价已接近300万元／亩。尽管被上诉人主张涉案土地出让价款涉及债权折抵，但其单价已接近于现在的地价。上诉人主张预期可得利益的损失，是合同签订时可预知获取的利益，在土地价格不断上涨的情况下，被上诉人作为一家金融机构对此应予了解，所以其出让合同约定的价款可作为市场交易的参考价格。退一步讲，尽管被上诉人主张涉案土地因涉及债权折抵，其出让合同价格不具参考价值，但上诉人一审中提供多份证据供一审法院参考：1.临邑县鲁牛房地产开发有限公司签订土地使用权转让合同，约定涉案土地单价为60万／亩；2.2014年1月20日陵城区人民政府公布的该地区2013年1月1日基准地价为62万／亩；3.拍卖公告参考价55万元／亩。即便上诉人主张的预期可得纯利润在数额上缺乏参考价值，但一审法院可根据上述数据计算上诉人的预期可得纯利润。一审法院错误的适用法律、错误的认定事实，导致错误的驳回上诉人的一审诉求，于法无据，应予改判。综上，上诉人主张的预期可得利益有事实及法律依据，应予支持。三、适用定金罚则时无需考虑实际损失，被上诉人应双倍返还定金。1.上诉人依据合同约定向被上诉人打款土地转让定金100万元，后因被上诉人严重违约行为，导致合同无法履行。2.《担保法》第八十九条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保；债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应肖双倍返还定金。由此可见，定金作为一种担保方式，其所担保的对象就是合同双方当事人的履约合意，并以适用定金罚则为手段实现担保之目的，因此其本质特征是惩罚性。定金与违约金不同，违约金的性质以补偿性为主、惩罚性为辅，违约方为其违约行为付出的代价应与给对方造成的实际损失大致相当，在违约金约定过高的情况下允许违约一方提出调减的请求。而在适用定金罚则时，违约方承受的丧失定金的责任或双倍给付定金的责任仅取决于违约行为本身，并未考虑是否给对方造成损失。但对违约行为进行惩罚并非定金制度的根本目的，以惩罚为手段来实现合同目的才是制度的价值取向。综上，因被上诉人严重违约行为，导致上诉人无法实现合同目的，符合适用定金罚则的法律规定，被上诉人应予双倍返还定金。四、被上诉人应赔偿上诉人拍卖款230万元。l.根据2012年12月27日泰安拍易得拍卖有限公司发布的拍卖规则与竞买须知第三条规定：竞买人参与竞买上述拍卖标的，应办理合法登记手续，并且按照公告要求缴纳三百万元竞买保证金……竞买人竞买成功的，竞买保证金冲抵拍卖佣金和成交价款……上诉人缴纳的拍卖佣金是从拍卖保证金中自动扣除，不存在上诉人另行打款支付拍卖佣金的情况。故，上诉人无需提供支付拍卖佣金的转账凭证。另，根据上诉人一审中提交的第一组证据中的编号4“拍卖成交确认书”及第二组证据中的编号1“土地使用权转让合同”，可以证明上诉人按规定参与拍卖并成功竞拍涉案土地使用权的事实。2.证据的采信应综合判断。上诉人一审中提交的收款收据、拍卖成交确认书、土地使用权转让合同等，已形成一条完整的证据链，足以证明上诉人已缴纳拍卖佣金。另，拍卖公司针对上诉人缴纳拍卖佣金的事实已出具收款说明，拍卖公司是被上诉人委托，不存在与上诉人串供的问题，应予认定为定案的证据。3.一审法院仅依据上诉人未提交转账凭证及拍卖公司未出具发票为由，认定“现有证据无法证明于天忠已经实际支付拍卖款项及具体数额”实属认定事实错误，应予改判、支持上诉人此项诉求。综上所述：一审法院错误的适用法律、错误的认定事实，进而导致错误的判决，应予改判。请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人的上诉请求。农商行辩称，一审法院认定事情清楚，适用法律正确，一审判决并无不当，二审法院应当依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。具体理由如下：一、本案中存在根本违约行为的系上诉人于天忠，而非答辩人（被上诉人）。因上诉人迟迟不按照合同的约定向答辩人支付相应的转让款，才导致无法如期正常启动涉案土地的过户登记手续。上诉人不履行合同主要义务的行为导致涉案土地被认定为闲置土地，上诉人的过错行为是导致涉案合同无法履行的根本原因。1.根据上诉人与答辩人之间所订立的《土地使用权转让合同》第9条，在涉案的土地使用权申请过户时上诉人应当向答辩人支付土地出让款的30%，即1389.6万元。然而上诉人迟迟并没有履行自己的上述付款义务，根据我国《合同法》第66条所规定的合同当事人所享有的同时履行抗辩权，在上诉人未履行自己的上述付款义务时，答辩人有权拒绝履行自己相应的配合办理过户登记的义务。其次，按照合同约定，即使办理过户，也是办理到上诉人指定的开发商名下，而不是办理至上诉人名下，因此上诉人在一审期间变更诉讼请求之前要求办理到其名下的诉讼请求也不符合双方合同的约定。2.一审庭审中，根据上诉人向法院提交的《拍卖规则与竞买须知》第三条之（三），即“竞买人应于拍品展示日期，以咨询或其他方式亲自了解标的的情况，充分了解拍卖标的的现状，一经报名参拍，即表明接受拍卖标的之一切现状，委托人和拍卖人仅就标的的现状进行拍卖”，以及上诉人在一审中主动提交给法院的答辩人与陵城区国土资源局订立的《土地使用权出让合同》（开发要求、期限等皆有约定）可以证明，上诉人参与竞拍和拍卖时应当已经充分了解和已经全然知悉涉案土地使用权的现状等，其中包括答辩人从国土资源部门受让涉案土地使用权的方式、性质、面积、位置及地上建筑物和附属物等权利状况、政府所作的开发建设要求等。如果竞买成功，则上诉人自愿认可和接受涉案土地使用权的权利负担乃至权利瑕疵，能够预测和自愿承受因延误开发建设所可能造成的各类民事、行政等法律后果，当然包括因土地未及时开发而长期闲置可能被认定为闲置土地和被政府无偿收回等风险和法律后果。而德州市陵城区国土资源局在2018年9月10日出具的《闲置土地认定书》所认定的事实却是“该宗土地建设项目应在2012年5月30日之前开工，在2014年5月29日之前竣工。上述宗地未按合同约定开竣工建设，涉嫌构成闲置土地”。因此上诉人最迟应当在2014年5月29日之前就应该主动启动合同履行程序，积极向答辩人支付合同总额的30%，答辩人才能配合上诉人办理过户登记手续。然而，上诉人在2014年5月29日之前没有任何的启动合同履行的诚意和行动。上诉人迟迟未按照合同约定履行付款义务情况下，却在2018年7月24日才通过法院诉讼的方式就涉案合同的履行提出交涉要求。上诉人所称的自2013年1月8日至2015年5月一直与答辩人多次进行沟通、协商并进而转为督促是没有任何确实、客观、充分的证据来证明上述事实的存在，其仅系上诉人的自说自话，是根本不符合客观事实的。恰恰相反，如果上诉人真的有履行合同的诚意，那么就应当首先按照合同约定向答辩人支付首期的30%，即1389.6万元的土地转让款。3.综合全案证据及一审庭审情况，可以得出的结论是上诉人的行为已经构成根本违约。上诉人在与答辩人订立合同之后，其在长达5年多的时间里不向答辩人支付转让款，从而导致答辩人无法协助办理过户登记。与此同时，因上诉人的上述严重迟延履行义务的行为，导致涉案土地闲置5年多的时间，陵城区国土资源局已经将涉案土地认定为闲置土地，并拟决定无偿收回上述土地，涉案合同已经因故不可能再履行，从而也只能解除合同。上诉人对此负有不可推卸的责任，理应承担合同履行不能从而解除所带来的不利法律后果。除此之外，由于上诉人的违约行为，也导致涉案土地使用权面临着被政府无偿收回的重大现实危险和可能性，答辩人将会遭受极为重大的财产损失，答辩人对此向上诉人保留诉请巨额赔偿的权利。二、上诉人要求答辩人赔偿可得利益损失的前提根本不能成立，也与双方土地使用权转让合同的约定相违背，上诉人无权主张所谓的可得利益损失。上诉人所主张的可得利益损失无论是从事实层面还是从法律层面都不存在，其主观推算的损失没有任何客观依据也与惯常的逻辑相矛盾。一审法院结合全案证据以及本案事实，并根据《城市房地产管理法》的规定、精神以及最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，辨法析理，依法驳回上诉人的可得利益损失诉求的论据可靠扎实、论证说理充分。1.上诉人要求答辩人赔偿可得利益损失的前提必须是答辩人构成违约，结合前面答辩人在第一部分的答辩依据和答辩意见，已经证明，答辩人没有违约，真正违约的是上诉人。因此，上诉人不能从自己的违约或错误行为中获利，其无权主张所谓的可得利益损失。2.上诉人主张的可得利益损失严重脱离双方合同约定既有路径，抛开合同条款，为获得不当利益主观肆意解释，从事实层面看既不客观，也不真实。从法律层面看，也不符合我国现行的法律规定及司法裁判精神，其主观推算的损失没有任何客观依据。一般来讲，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因相对方违约行为造成的预期可获得的利润损失。因可得利益损失具有不确定性，人民法院在审查可得利益损失时要求必须是确定的、必然发生的损失，而且还应除却市场经营风险可能导致的亏损部分。本案中，从双方合同约定的条款看（详见合同条款第十条至第十五条），上诉人受让该涉案的土地使用权目的系用于将来进行房地产开发建设经营。首先，根据上诉人与答辩人双方所订立的合同，上诉人能否获得涉案的土地使用权首先取决于其是否能够按照合同约定将首付款13896000元向答辩人进行支付；其次，由于土地使用权的流转还涉及到政府的土地管控政策，即其能否顺利过户登记还取决于涉案的合同交易是否能够顺利经过土地管理部门的审查。能否办理过户登记还有赖于政府是否能够作出行政许可或确认的行政行为，并非上诉人与答辩人双方单纯转让合同就能决定的。因此涉案的土地使用权能否顺利办理过户还存在着政府行政调控的不可预测性。再次，即使上诉人顺利办理了过户登记，那么其将来是否能够从答辩人处进行顺利融资，以及将来能否对涉案土地进行成功的开发建设、销售等都存在着诸多不确定性的因素。例如，上诉人方自己是否有能力开发存在变数、上诉人方将来到底能投入多少开发成本、何时能够开发完毕、以什么样的价格对外销售、经营管理和营销水平如何、居民购买消费能力如何、能否顺利销售、销售是否营利还是亏损等等都存在着市场变化等不可预知和不可控制的因素。因此，上诉人主张的所谓的可得利益损失由于具有极大的不确定性，并且上诉人对此在一审中也没有举出切实充分的证据来予以支持。3.反观上诉人在一审中所主张的损失基本上都是所谓的转售损失，其主张转售损失的逻辑推理前提就是其购买该块土地的的根本目的就是再次转让，而不是按照合同约定用于开发建设，就是在倒买倒卖土地。一审法院认为于天忠在仅支付了100万元定金就将价值4632万元的土地使用权在未进行任何开发建设的情况下进行快速转让，从而谋取巨额的转售利益的做法与《房地产管理法》第39条所限制的炒地皮行为相悖。我们认为一审法院对本案事实的分析和法律精神的理解和适用是完全正确的。一审法院对上诉人主观计算的其实并不存在的所谓可得利益损失予以驳回的判决是正确的，是严格按照合同条款、国家法律规定以及最高院发布的审判通知精神所作出的合情合理合法的判决。三、上诉人主张答辩人向其双倍返还定金的主张没有任何事实及法律依据，是上诉人无视己方违约的情况下的一厢情愿，是脱离本案合同客观事实的自说自话，是错误理解法律而得出的荒谬结论。1.本案中是上诉人违约在先，怠于履行合同的主要付款义务才导致的涉案土地被认定为闲置土地，进而导致合同的履行出现客观不能。即在上诉人违约的情况下，按照法律规定答辩人可以没收定金的，上诉人无权要求双倍返还定金。2.在一审中，合同的解除是双方不约而同而做出的选择，法院是在尊重双方共同的解除合同的意思表示下而做出的裁决。根据《合同法》第97条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案合同被合意解除后，应当恢复原状，答辩人将收到的上诉人交付的100万元定金返还给上诉人即可。3.定金、违约金、保证、抵押、质押等均为合同履行的担保方式之一，均为担保合同的履行而存在，定金的主要功能应为担保并非惩罚功能。一般来说民法中讲究的是损害填补原则，而非惩罚。民法中的惩罚性规则主要适用于《侵权责任法》中的缺陷产品致害责任的责任承担方式。定金与违约金不能并用，如果定金或违约金约定的数额过分高于其损失的，应当予以调减。本案中，上诉人既主张了定金又主张了违约金和损失赔偿。且上诉人主张的损失的赔偿额度极高，已经完全覆盖了其所谓的定金（或违约金）的损失金额。总体看，一审法院综合考虑了本案的案情和正确分析及适用法律规定的精神后，对该100万元定金按照合同解除，恢复原状进行的判决完全是正确的。四、上诉人所主张的230万元的拍卖款，在一审中上诉人提交的收据缺乏收款单位的银行收款账目来往明细、汇款人的银行汇款凭证、收款单位开具的收款发票等予以佐证，所谓的收款人的单纯的解释说明无法证明也无法代替拍卖款项是否实际支付或真实存在，不能证明上诉人实际支付了所谓的收款收据所载明的230万元的拍卖费或佣金。后续其提交的证明也没有经办人的签字，也不符合《民事诉讼法司法解释》第115条所规定的单位出具证明材料的法定形式要求，经办人“李元”的证明也与既存的收款收据的记载相矛盾。因此不能证明上诉人已经实际支付了拍卖款项及具体数额。本案经过了数次法庭调查和开庭审理，上诉人本来有足够的时间来举证拍卖款事宜，但上诉人却一直没有进行积极和全面举证。现在上诉人在上诉状却又改口称“已经在竞买保证金中将拍卖佣金中自动扣除”。我们认为，其该种主张也不能成立。现有的证据中，我们也没有发现上诉人按照《拍卖公告》的要求缴纳保证金的任何有效凭证。退一步讲，如果上诉人改变说辞，也应当出具其缴纳保证金的银行转款汇款凭证、收款单位开具的收款发票予以证明。截止到目前，上诉人所举的证据仍然不能形成闭合的证据链来证明其已经向拍卖单位缴纳了保证金，更不能证明拍卖佣金已经从保证金中予以了扣除。综上，我们认为一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，上诉人的诉求不能成立，应当依法驳回，维持原判。于天忠向一审法院起诉请求：1.判令农商行继续履行合同，并于本判决生效后立即将陵国用(2012)第000718号国有土地(土地面积约96.5亩)使用证项下土地使用权转让至于天忠名下；2.本案诉讼费用由农商行承担。诉讼中，于天忠将诉讼请求变更为：1.判令解除于天忠与农商行于2012年12月30日签订的土地使用权转让合同；2.判令农商行赔偿于天忠预期可得纯利润62261584.76元；3.判令农商行双倍返还于天忠预交定金200万元；4.判令农商行赔偿于天忠参与拍卖缴纳的拍卖款人民币230万元及利息；5.本案诉讼费及其它诉讼费用由农商行承担。农商行向一审法院提出反诉请求：1.判令解除农商行与于天忠于2012年12月30日签订的土地使用权转让合同；2.本案的反诉费用及其他诉讼费用由于天忠承担。诉讼中，农商行将反诉请求变更为：1.判令解除农商行与于天忠于2012年12月30日签订的土地使用权转让合同；2.判令于天忠向农商行赔偿4632万元及相应的利息损失；3.本案的反诉费用及其他诉讼费用由于天忠承担。一审法院认定事实：一、与于天忠签订合同的主体为德州市陵城区农村信用合作联社，于天忠与农商行均认可德州市陵城区农村信用合作联社的权利义务均由农商行承担，于天忠亦对德州市陵城区农村信用合作联社撤回起诉。对合同履行过程中涉及德州市陵城区农村信用合作联社的，均表述为农商行。二、案涉建设用地使用权交易情况2012年12月10日，泰安拍易得拍卖有限公司发布拍卖公告，定于2012年12月19日上午10时，在德州凤冠假日酒店对位于德州市陵县经济开发区两宗城镇住宅用地，面向社会公开拍卖，包含位于陵县经济开发区文佐街××、××以南、××国道以北城镇住宅用地，出让使用权面积64357平方米（约合96.5亩）。参考价55万/亩。2012年12月27日，泰安拍易得拍卖有限公司发出《拍卖规则与拍卖须知》，在德州市凤冠假日酒店拍卖三块建设用地使用权，其中3号标的物为德州市××经济开发区文佐街××、规划××以南城镇住宅用地，出让使用权面积64357平方米（约合96.5亩），并要求拍卖成交后，买受人于拍卖会前交付的竞买保证金扣除拍卖佣金（拍卖佣金按成交价款的5%计算），余款转付给委托人作为土地转让的定金或转让价款。拍卖成交后买受人持《拍卖成交确认书》与委托人签署《土地使用权转让合同》约定就土地开发、转让定金及价款的交付和相关的法律责任等事宜。2012年12月27日，泰安拍易得拍卖有限公司出具编号为122102的拍卖成交确认书，竞买人于天忠持8号竞买号牌于2012年12月27日举行的拍卖会上买受以下标的，成为该标的的买受人。成交标的的名称：位于德州市××经济开发区文佐街××、规划××以南城镇住宅用地，该标的物出让使用权面积64537平方米（约合96.5亩），成交额4632万元，佣金231.6万元，合计4863.6万元。2012年12月30日，泰安拍易得拍卖有限公司出具收款收据，内容为收到于天忠拍卖佣金（2012年12月27日拍卖会3号标的物）200万元。2013年3月6日，泰安拍易得拍卖有限公司出具收款收据，内容为收到于天忠拍卖佣金（陵县96亩土地）30万元。2013年5月21日，泰安拍易得拍卖有限公司企业名称变更为山东东信拍卖有限公司。于天忠提交2018年12月13日，山东东信拍卖有限公司出具收款证明一份，内容为基于2012年12月27日在德州市××假日酒店会议室举行的拍卖会，我司分别于2012年12月30日、2013年3月6日收到受买人于天忠向我司交纳的拍卖佣金200万元、30万元，我司向其出具了编号为No3061702、No0034965的收款收据，于天忠向我司已交清拍卖佣金额。山东东信拍卖有限公司加盖公章。提交李元签字捺印的证明一份，内容为于2018年12月13日山东东信拍卖有限公司（原泰安拍易得拍卖有限公司）出具的收款证明（确认我公司收到买受人于天忠拍卖佣金230万元），是经我手出具并盖章，我是该公司的职工，对此收款证明予以确认。经电话核实，李元自述是公司的业务员。2012年12月30日，农商行（出让人）与于天忠（受让人）签订《土地使用权转让合同》，该合同约定，出让人确认其拥有陵国用（2012）第000718号国有土地使用证项下土地使用权，并同意将该宗土地的使用权转让给受让人，受让人确认其同意以有偿方式取得该宗土地使用权。该土地位于陵县经济开发区××以西，规划紫云路以南，出让土地面积为约96.5亩，用途为城镇住宅用地，年限为70年，出让价款为每亩48万元。本合同经双方签字后7日内，受让人须向出让人缴付100万元作为履行合同的定金。定金抵作土地使用权出让价款。本宗土地及配套设施建设按照政府的规划推进，如有需要，出让人可以协助协调。受让人同意按照下列规定向出让人支付上述土地使用权出让价款：（一）本合同项下土地拍卖成交后，受让人支付100万元作为土地使用权出让定金，并根据受让人要求的时间办理过户手续。双方办理土地使用权过户时，受让人支付土地使用权出让总价款30%。将土地使用权过户至受让人指定的房地产开发商名下。（二）此后，受让人于过户之日起满一年内付总价款的40%，满两年内将土地使用权出让价款全部交齐。（三）土地过户后，在受让方将全部土地价款支付完毕前，受让方需将土地以他项权方式抵押给出让方，签订抵押合同。在符合信贷政策的前提下，出让方可以协助受让方办理信贷资金。受让人按照本合同约定已经支付土地使用权出让价款取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或者部分土地使用权转让。双方均应按照诚信原则履行合同。任何一方因自身原因导致本合同不能履行的，除应按照本合同和法律规定承担违约责任外，还应赔偿对方实际发生的所有经济损失。合同自签订之日起生效。2013年1月8日，于天忠通过账号为55×××99的账户向农商行转款100万元。农商行出具收据，内容为收到于天忠土地定金100万元。于天忠为证明曾向农商行催告履行双方签订的土地使用权转让合同，提交EMS邮寄单一份，单号为1010325556313，寄件人为于天忠，收件人为王立国（农商行原负责人），内件名称为信函，寄件日期为2015年5月22日。未在妥投短信、实物返单、电子返单前的方框内划勾。提交打印件一份，内容为对快递单号为10103255563……的邮件进行查询，2015年5月23日他人周健收。提交工作联系函一份，内容为于天忠向王立国发函，要求尽快办理过户手续。提交通话录音共计六份，从打印的纸质版的通话记录看，于天忠主张其中四份是其与王立国的通话录音，两份是其与陈海的通话录音。于天忠主张，其与王立国的通话录音时间分别为2016年9月2日、2017年2月22日、2017年7月13日、2018年6月12日。其与陈海的通话录音时间分别为2017年5月30日、2017年7月11日。农商行对以上证据的真实性、与本案的关联性均不认可。2018年10月16日，一审法院向德州市陵城区国土资源局发出协助调查函，询问案涉土地是否为闲置土地，是否还可以办理过户登记手续。2018年10月22日，德州市陵城区国土资源局复函认为，农商行名下的宗地编号为2012-011号地块被认定为闲置土地，不能办理过户登记。拟无偿收回上述国有建设用地使用权，正在依法向陵城区人民政府报请批准，暂无法确定具体的处置时间。一审法院认为，本案的审理焦点为：一、农商行与于天忠于2012年12月30日签订的《土地使用权转让合同》是否应当解除。二、农商行是否应当向于天忠支付预期可得利益62261584.76元。三、农商行是否应当返还于天忠支付的定金100万元，是否应当双倍返还定金。四、农商行是否应当赔偿于天忠拍卖款230万元及利息。五、于天忠是否应当向农商行赔偿损失4632万元及利息。关于焦点一，农商行与于天忠于2012年12月30日签订的《土地使用权转让合同》是否应当解除。泰安拍易得拍卖有限公司于2012年12月27日出具拍卖成交确认书，确认于天忠于2012年12月27日拍得案涉土地。2012年12月30日，农商行与于天忠签订《土地使用权转让合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方对于合同成立并生效的事实没有异议，该《土地使用权转让合同》为有效合同。虽然于天忠最先的诉讼请求为要求继续履行合同，但最后变更诉讼请求为要求解除合同，农商行的反诉请求亦要求解除合同，虽然对于解除合同的原因及法律后果双方当事人没有达成一致意见，但对于解除合同的结果双方没有异议，且德州市陵城区国土资源局复函认为，农商行名下的宗地编号为2012-011号地块被认定为闲置土地，不能办理过户登记。合同实质上已经无法继续履行，双方当事人于2012年12月30日签订的《土地使用权转让合同》应予解除。关于焦点二，农商行是否应当向于天忠支付预期可得利益62261584.76元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，第九条规定，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质，合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中出卖人违约而造成买受人的可得利益损失，通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失，通常属于转售利润损失。可见，法律规定损害赔偿的范围包括可得利益损失，但不同类型的法律关系中，能够得到支持的可得利益损失类型不同。但对于本案中的土地使用权合同不应支持转售利润损失。理由如下：首先，从赔偿类型上看，法律并不鼓励土地使用权转售利益。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。该条针对的是立法时普遍存在的“炒地皮”现象作出的限制性规定。该种现象基本得到遏制后，又出现了房地产价格上涨或下浮时，合同主体恶意主张合同无效的情形，因此，司法实践中对于该条理解为非强制性、效力性规定，将未达到25%以上的投资转让土地使用权的合同效力认定为有效，但对于物权变动该条款仍属于限制性条件。且立法本意及土地使用权出让的目的在于对依据合同取得的土地使用权，应当依据出让合同对土地用途的约定进行开发利用，而非转售获益。本案中，于天忠与农商行签订的土地使用权转让合同约定的合同价款为4632万元，于天忠仅支付了100万元定金，如果支持转售利益，与《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条所限制的炒地皮行为相悖，因此，于天忠主张因转售取得预期利益不应得到支持。其次，于天忠主张的预期可得利益的计算方式亦无法律依据。于天忠主张预期可得利益的计算方式为：售价224300000元-成本46320000元-各项税金115718415.24元=62261584.76元。其中销售价格22430万元是农商行与德州市陵城区国土资源局签订的关于案涉土地的《国有建设用地使用权出让合同》中约定的价格，按照该价格计算，每亩地的出让价格高达232.4万元。农商行主张因涉及农商行不良债权折抵，该价格非市场交易参考价格。一审法院认为，农商行与德州市陵城区国土资源局签订案涉土地的《国有建设用地使用权出让合同》在先，于天忠与农商行签订《土地使用权转让合同》在后，两个合同均签订于2012年，两个合同每亩地的价格相差184.4万元（232.4-48=184.4），结合案涉土地拍卖参考价55万元/亩，于天忠提交的案涉土地所在地德州市陵城区公布的2013年基准地价62万元/亩，农商行与德州市陵城区国土资源局签订的关于案涉土地的《国有建设用地使用权出让合同》中约定的价格亦远高于的真实地价，无法作为可得利益的计算依据。第三，根据合同约定，于天忠现阶段无法取得转售利益。于天忠与农商行签订的《土地使用权转让合同》约定，双方办理土地使用权过户时，受让人支付土地使用权出让总价款30%。将土地使用权过户至受让人指定的房地产开发商名下。土地过户后，在受让方将全部土地价款支付完毕前，受让方需将土地以他项权方式抵押给出让方，签订抵押合同。受让人按照本合同约定已经支付土地使用权出让价款取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或者部分土地使用权转让。根据合同约定，虽然于天忠可以指定过户的开发商，但并非转售给该开发商，而是于天忠仍为该合同的履约主体，只有在支付土地出让价款取得土地使用权后，才可以转让土地使用权。而起诉时，于天忠仅支付100万元，并未支付完全部价款，即使可以登记在于天忠指定的开发商名下，也要设定他项权，不符合合同约定的于天忠可以转让土地使用权的情形，亦无法取得转售利益。关于焦点三，农商行是否应当返还于天忠支付的定金100万元，是否应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金制度旨在担保债权的实现，并且在合同履行之前由一方当事人依约给付，因而其为一种担保形式。而定金的担保功能主要体现为以下两个方面：其一，借助定金的丧失和双倍返还这一规则对债务人施加压力，以令其适当履行债务而促成债权的实现；其二，如若债务人不履行债务，则债权人可依约取得其定金而避免或者减少其利益损失。本案中，关于是否应当返还定金100万元。于天忠起诉时诉讼请求为要求继续履行合同，因德州市陵城区国土资源局复函说明无法办理过户登记，才变更诉讼请求要求解除合同。结合近几年土地一直处于上升状态的现实情况，如果合同能够履行，于天忠可以获得更多的利益，于天忠并非恶意不履行合同，作为担保合同履行的定金100万元应该返还给于天忠。另，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质、当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。于天忠与农商行签订的《土地使用权转让合同》解除后，于天忠要求返还100万元属于合同解除后，对已经履行的部分恢复原状，农商行亦应返还于天忠交付的100万元。关于农商行是否应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。通过以上法条可以看出，定金、违约金和赔偿损失只可选择其一，且均是填补损失为原则。定金虽为合同履行的担保，但在适用定金罚则时，仍应考虑实际损失。损失可分为两种，直接损失和间接损失（即可得利益损失），于天忠提交的证据可以证明向农商行支付了100万元，该100万元退回后，于天忠提交的证据无法证明还存在其他直接损失，关于间接损失，在第二个焦点中已经说明，于天忠主张的因转售土地使用权取得预期可得利益不应得到支持。因未提交证据证明损失的实际数额，对于双方各自是否存在过错不再进行阐述。综上，对于天忠要求返还已支付的100万元定金的诉讼请求予以支持，对于其要求双倍返还100万元定金的诉讼请求不予支持。关于焦点四，农商行是否应当赔偿于天忠拍卖款230万元及利息。虽然案涉土地是通过拍卖的方式转让给于天忠的，但于天忠仅提交了泰安拍易得拍卖有限公司出具的收据，未提交转账凭证及泰安拍易得拍卖有限公司出具的发票，农商行亦不认可，现有证据无法证明于天忠已经实际支付拍卖款项及具体数额，于天忠可待证据充分后另行主张。关于焦点五，于天忠是否应当向农商行赔偿损失4632万元及利息。农商行主张因损失了该土地的使用权而产生损失。该土地是农商行的不良资产折价取得，虽然被认定为闲置土地，但仍登记在农商行名下，至今未被收回。对于土地是否被收回，是否被无偿收回等均无法确定，因此无法确定农商行是否有损失及损失的具体数额。对农商行要求赔偿4632万元损失的反诉请求不予支持，农商行可待损失实际发生后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）于天忠与被告（反诉原告）德州陵城农村商业银行股份有限公司于2012年12月30日签订的《土地使用权转让合同》；二、被告（反诉原告）德州陵城农村商业银行股份有限公司于判决生效十日内返还原告（反诉被告）于天忠定金100万元；三、驳回原告（反诉被告）于天忠的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）德州陵城农村商业银行股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费374608元，由于天忠负担368980元，由德州陵城农村商业银行股份有限公司负担5628元。反诉案件受理费136700元，由德州陵城农村商业银行股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：于天忠针对土地未能过户的原因，提交证据一，通话录音两段（于天忠与时任德州陵城农村商业银行股份有限公司资产管理中信主任李勇的通话）。证明：1.于天忠一直向德州市陵城区农村信用合作联社及改制后的德州陵城农村商业银行股份有限公司催告履行合同的事实；2.涉案土地无法过户的原因是被上诉人自身原因导致，上诉人一直积极协商合同履行事宜。农商行质证：对其真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。1.根据上诉人的描述，该2份录音系一审开庭（2018年10月10日）之前就已经存在的录音，并非新证据，上诉人二审才提交该证据已经超过了举证期限，法院应当不予组织质证，也不应作为判决的依据进行参考。2.该2组所谓的电话录音均缺乏电信部门记载的通话记录和通话时间，无法确认通话人的身份和具体的通话时间和通话内容，从书面整理内容看，2018年7月11日的录音存在着剪辑。3.录音中与上诉人通话的所谓的“李勇”既不是被上诉人的法定代表人，也没有任何被上诉人的委托授权，其的陈述不能代表被上诉人的意思，只代表他本人的意思，我们对此不予认可。综上，我们认为上诉人提交该两份录音存在着诸多形式方面的瑕疵和实质上的无关联性，不能证明上诉人向被上诉人进行催促的事实，不能证明被上诉人构成了所谓的根本违约。于天忠提交证据二，通话录音两段（于天忠与时任山东东信拍卖有限公司大区经理郑大凯的通话）。证明拍卖程序合法，于天忠已缴纳230万元拍卖佣金。农商行质证：我方认为上诉人的该解释不能成立，因为按照我国民诉法规定，谁主张谁举证。既然上诉人在开庭前就掌握着所谓的该两份录音，就应当按照举证责任的要求全面、充分的向法庭举证，否则按照上诉人的说法，诉讼将会因为举证的断断续续而导致诉讼的迟延，也会增加诉讼当事人的诉讼成本，降低诉讼的效率。因此，上诉人的解释不应当获得法院的认可。本院认为，于天忠提交的上述两份通话录音，均缺乏电信部门记载的通话记录和通话时间，无法确认通话人的身份和具体的通话时间和通话内容，因此，本院对该两份证据不予采信。本案庭审辩论终结后，于天忠提交了两份新证据，本院组织第二次庭审。于天忠提交证据一，个人业务转账凭证、个人活期存款账户交易明细、结婚证、户口索引表。证明于天忠以赵凤香账户向孙琪方（时任泰安拍易得拍卖有限公司经理）打款100万拍卖佣金的事实。农商行质证：对证据一，结婚证、户口索引表的真实性无异议。但对个人业务转账凭证、个人活期存款账户交易明细的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议。1.赵凤香向孙琪方汇款100万元的时间为2012年12月22日，这与拍卖规则所载明所有的竞买人应当在2012年12月19日之前交付拍卖保证金的要求不符。2.其无法证明孙琪方是泰安拍易得拍卖有限公司的总经理，也无法证明孙琪方已将该100万元保证金实际交付到拍卖公司。根据一般的财务规则，孙琪方应当将该100万元转至拍卖公司的公户中，但我们未发现上诉人提交相关证据对此予以证实。综上，上诉人提交的该组证据不能证明其已经实际将100万的拍卖佣金实际支付给了拍卖公司。本院认为，农商行对结婚证、户口索引表的真实性无异议，本院对上述两份证据的真实性予以确认。对个人业务转账凭证、个人活期存款账户交易明细，农商行对其真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议，由于涉及到案外人的收款情况，故本院对个人业务转账凭证、个人活期存款账户交易明细的真实性暂不予确认。于天忠提交证据二，估价报告书。证明估价期日2018年10月1日案涉土地使用权的市场价值如下：土地面积64357平方米（约96.5亩），单位面积地价1596.04元/平方米（折合106.4万元/亩），总地价10271.63万元。农商行质证：对证据二，对该估价报告的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议。1.首先，该估价报告系诉讼过程中，在上诉人并非土地使用权权利人的情况下，其私自单方委托第三方机构对被上诉人的土地使用权进行评估的行为，严重的侵害了被上诉人的合法权利，其在程序上严重违法，估价结果自然因程序违法和实体上的滥权而不具有任何参考效力和参考价值。况且我方事先对此并不知情，现在对此也不予认可。2.上诉人在二审庭审调查结束后又私自委托评估出具估价报告，并将其作为所谓的新证据提交法庭质证，存在举证时限上的重大过错。上诉人该种错误举证行为严重违反了民事诉讼法所规定的诚实信用原则。如果法院放任该种行为，并以此所谓的估价报告来作为裁判的依据，那么就相当于剥夺了被上诉人的审级利益，造成实质上的“一审终审”，这对被上诉人是极为不公平的。3.该估价报告中，在土地利用现状的描述中认为“待估宗地内现状为净地”与客观情况不符，其实涉案土地上存在地上附属物，并非净土。4.估价的前提和假设条件与客观情况严重矛盾，失之毫厘，则估价的结论也是谬以千里。其中估价报告中“七、估价结果和估价报告使用”有关描述的“估价对象作为居住用地，能得到持续利用，并产生相应的土地收益”以及“估价中假设其一切手续均符合法律有关规定”以及“未考虑今后区域及宗地个别条件改变、快速变现、强行处置及其它认为因素、有关政策改变等因素的影响”等，我们认为都是错误的，与现实情况严重不符的。其一，估价对象早在2014年5月29日已经构成闲置，在一审开庭期间也已经被国土部门认定为闲置土地，已经不可能得到继续利用，也不会产生所谓的相应的土地收益；其二，估价中假设的一切手续并未全部获得，也不符合法律规定。涉案土地仍然在被上诉人名下，还未获得建设规划许可等相应的许可证书，相应方案也未报批，其将来能否获得上述手续并进行开发建设尚不确定。更何况涉案土地为闲置土地，也已经不可能再按照原有的规划条件进行规划建设。5.估价报告采用的假设开发法来进行评估，有失客观，其参考相邻地块的房屋销售价格来反推土地的价格也不合情理。首先，从一二审法院调查的情况来看，上诉人能否支付土地使用权出让金、该块土地将来能否顺利办理过户以及假设办理过户后，上诉人能否对该块土地建设后进行顺利销售，销售是否营利还是亏损都存在着上述各类极为不确定性因素和变数，在涉案土地地块的唯一性和不可替代性的情况下，通过采用假设开发法并参考周围的房屋销售价格对涉案土地作出估价，不具有客观性和确定性。6.估价报告得出的估价价格缺少详实的客观参考资料，仅凭土地使用权证书复印件、规划条件通知书以及估价机构拍摄的几张图片，在没有提供其他客观详实的资料进行佐证，也没有提供客观详实的数据和逻辑明晰推演计算的情况下就武断的得出基准地价为1357.59元/平方米，以假设开发算法的结果为1755元/平方米在参考依据上存在重大缺失，是相当不严谨的；其采用的所谓4：6的加权平均值也是极为随意的。综上，该估价报告委托评估程序严重违法，评估的参考依据与已涉案土地经被认定为闲置土地的客观情况相矛盾、评估过程中的土地价格的计算标准来源不明，计算价格的得出缺乏客观详实的证据予以支持、推演程序存在不透明、最终得出评估价格也存在随意性。因此该估价报告既不合法，也不合理，不能为法院所采信。本院认为，该估价报告系诉讼过程中，于天忠单方委托第三方机构对案涉的土地使用权进行评估，且农商行对此也不予认可，本院不予采信。于天忠当庭补充提交证据三，两份转账记录，一份收款证明。以上证据证明2012年12月22日于天忠以其妻子赵凤香的账户，向孙琪方转账100万元，以其个人账户向章龙转账68万元，以赵清玉的账户向孙琪方转账20万元。现在上诉人所能查到的转账拍卖佣金共计188万元，剩余42万元因时间问题上诉人未能查到。孙琪方以及章龙是山东东信拍卖有限公司（曾用名泰安拍易得拍卖有限公司）的职工。农商行质证：对证据三，上诉人提交的赵清玉向孙琪方转账存入20万元我方不予认可，其不能够证明赵清玉的身份，赵清玉向孙琪方账户的转款也不能表明是涉案的拍卖佣金。关于于天忠向章龙转款68万元，不能够证明章龙的身份，其次也不能够证明于天忠向章龙的该笔转账就是所谓的拍卖佣金。关于山东东信拍卖有限公司出具的收款证明，我们对该证据的合法性、关联性及证明内容均不认可。首先该收款证明系单位出具，但是没有单位负责人的签字或实际经办人的签字，其不符合单位出具证明的形式规范要件的要求，存在形式上的严重瑕疵。其二，证明当中所提到的章龙、孙琪方为该公司的职工是片面的，该公司应当提交公司与章龙、孙琪方之间的劳动合同，或者是章龙、孙琪方在该公司的社保缴费的相关证明，单纯的收款证明中不能证实上述主体之间的法律关系。综合来看，也不能够证明188万元的拍卖佣金已经实际转由山东东信拍卖有限公司收取。本院认为，由于不能确认赵清玉、章龙的身份情况及与案涉事实的关系，故本院对于天忠主张的赵清玉向孙琪方转账存入20万元、于天忠向章龙转款68万元的事实暂不予认定。收款证明系单位出具，但是没有单位负责人的签字或实际经办人的签字，其不符合单位出具证明的形式规范要件的要求，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据于天忠的上诉与农商行的答辩，本案争议的焦点为：一、案涉土地未能过户的问题；二、于天忠主张的预期可得利益应否予以补偿；三、约定的定金的性质及应否予以返还；四、于天忠主张的230万元的拍卖款能否予认定。关于于天忠申请本院中止审理问题。本院认为，于天忠的中止审理申请不能成立，本案应当继续审理。本案系因土地使用权的转让纠纷引发的民事诉讼，在一审诉讼过程中，于天忠已经变更诉讼请求要求解除合同、赔偿损失，且对解除合同问题并没有提起上诉。因此，于天忠对涉案的土地已经放弃物权请求权。虽然于天忠就涉案土地提起了行政诉讼，但也不影响本案的审理，故，本院对于天忠中止审理申请予以驳回。关于案涉土地未能过户的问题。本院认为，双方所签订的《土地使用权转让合同》为有效合同，双方当事人应当按照《土地使用权转让合同》履行各自的义务。按照《土地使用权转让合同》第九条第一款第一项的约定，办理案涉土地的过户登记，于天忠向农商行提出要求办理过户，然后由双方共同办理相关手续。对于于天忠是否向农商行提出要求办理过户的问题，于天忠提交了2015年5月22日向王立国发送了EMS，主张寄送了“工作联系函”催告过农商行办理过户登记。对于于天忠提交的EMS，能够证明于天忠于2015年5月22日向王立国发送了EMS，但是EMS寄送的是否就是于天忠提交的“工作联系函”不能确定。对办理过户登记和于天忠向农商行支付出让总价款的30%的问题，从《土地使用权转让合同》约定的条款看，办理过户登记时上诉人需支付30%的价款，最迟在产权转移前或办理产权过户的同时支付该款项，而不是在办理过户登记完毕后支付。本案中，无证据证明农商行向于天忠催告过办理过户登记或支付相关款项。因此，农商行主张于天忠没有向其支付首付款，其可以按照《合同法》第六十六条的规定，进行同时履行的抗辩本院不予支持。综上，本院认为，作为土地使用权的买受人于天忠，其不可能在如此长的时间里不向转让人提出土地过户登记，农商行主张于天忠没有向其提出过过户登记的请求，不合常理，这一点从于天忠提交的相关通话录音中可以体现出，双方一直在就过户登记的问题进行沟通和联系。基于此，本院认为，对于案涉土地没有登记过户双方均有责任。关于上诉人主张的预期可得利益应否予以补偿的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院从法律并不鼓励土地使用权转售利益、于天忠主张的预期可得利益的计算方式亦无法律依据、根据合同约定于天忠现阶段无法取得转售利益三个方面不支持于天忠主张的预期可得利益，本院予以支持。关于约定的定金的性质及应否予以返还的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案的定金为履约定金。本案中，关于是否应当返还的问题。由于于天忠并非恶意不履行合同，作为担保合同履行的定金100万元应该返还给于天忠。于天忠与农商行签订的《土地使用权转让合同》解除后，于天忠要求返还100万元属于合同解除后，对已经履行的部分恢复原状，农商行亦应返还于天忠交付的100万元。关于农商行是否应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于双方各自是否存在过错不再进行阐述。因此，一审法院对于天忠要求返还已支付的100万元定金的诉讼请求予以支持，对于其要求双倍返还100万元定金的诉讼请求不予支持的判决是正确的，本院予以支持。关于于天忠主张的230万元的拍卖款能否予以认定的问题。本院认为，案涉土地是通过拍卖的方式转让给于天忠的，于天忠在拍得案涉土地后，应当已经缴纳了相关的拍卖款项。尽管于天忠在一、二审提交了相关证据，但由于相关证据的认定涉及到案外人等，基于以上因素，一审法院准予于天忠另行主张权利，本院予以支持。综上所述，于天忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费374608元，由于天忠负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  张 豪审判员  陈 浩二〇一九年十一月十二日书记员  郭玉淼