广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初10022号原告：钟志伟，男，1976年9月1日出生，汉族，住广州市荔湾区，委托代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。被告：上海定向广告传播有限公司广州分公司，营业场所广州中新广州知识城。负责人：王黎琳，执行董事。委托代理人：莫李施，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托代理人：孔莉思，女，1989年8月8日出生，汉族，住广州市荔湾区，系被告的工作人员。被告：上海定向广告传播有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：王黎琳。委托代理人：莫李施，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。原告钟志伟诉被告上海定向广告传播有限公司广州分公司（以下简称广州定向公司）劳动争议一案，本院于2019年8月28日以简易程序立案后，追加上海定向广告传播有限公司（以下简称上海定向公司）为被告，由审判员张惠滨于10月31日公开开庭进行了审理。原告钟志伟和委托代理人梁永平、被告广州定向公司委托代理人莫李施和孔莉思、被告上海定向公司的委托代理人莫李施到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求广州定向公司支付违法解除劳动关系赔偿金61100元；2.要求广州定向公司按照《不竞争协议》第2.3条的约定向原告支付离职一年内竞业禁止经济补偿金25200元；3.要求广州定向公司按《不竞争协议》第2.7条的约定向原告支付在职期间竞业禁止补偿金108000元；4.要求广州定向公司支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金4600元；5.上海定向公司对广州定向公司的债务向原告承担补充清偿责任；6.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告于2014年10月入职广州定向公司，工作岗位是楼宇媒体运营部楼宇巡视员，双方签订《不竞争协议》和保密协议。2019年5月，广州定向公司单方变更原告的工作岗位和工作内容，原告表示反对。双方未能就解除劳动关系经济补偿达成一致意见，广州定向公司要求原告继续到新岗位工作上班。原告并未到岗，广州定向公司以原告旷工三日为由解雇。广州定向公司非法解除劳动合同并且未支付相应保密补偿，故诉至法院。广州定向公司与上海定向公司共同答辩称，我两司属于分众传媒信息技术股份有限公司的管理企业。原告严重违反法律规定以及公司规章制度，旷工严重，公司依法解除劳动合同，无需赔偿以及代通知金。原告的工作内容不涉及保密协议和竞业禁止协议的内容，而且上述协议约定工资已包含保密协议补偿金和竞业禁止补偿金，公司无需再另行支付补偿。经审理查明以下事实：2013年10月9日，原告入职上海分众广告传播有限公司广州分公司（以下简称广州分众公司），双方签订劳动合同，合同期限自2013年10月9日至2016年10月31日，工作地点在广州市，部门职位是媒体运营部/巡视员，工作时间采取综合计时工作制。2014年10月1日，广州分众公司、广州定向公司与原告签订劳动合同变更协议，约定原告入职单位变更为广州定向公司，广州定向公司承接广州分众公司在前述劳动合同中权利义务。2016年11月1日，原告与广州定向公司签订劳动合同，合同期限自2016年11月1日至2019年10月31日，工作地点在广州市，部门职位是媒体运营部/巡视员，工作时间采取综合计时工作制，税前工资为2560元/月，约定原告住址为广州定向公司送达文件的地址。同日，原告（乙方）与广州定向公司（甲方）签订《保密信息及工作成果协议》以及《不竞争协议》，其中《不竞争协议》第2.3条约定“乙方并同意，在服务关系因任何情况而终止后的1年期间内”不从事竞争业务；第2.7条约定“乙方（即原告）特此确认，公司给予的股权激励和/或岗位工资内已涵盖本协议约定竞业禁止经济补偿金，其数额是足够的。”原告离职前每月薪酬由基本工资、加班费、通讯补贴、交通补贴、绩效工资等项目构成，广州定向公司每月5日以银行转账方式支付上月工资。原告在2018年6月至2019年5月期间工资依次为3900.48元、4460元、4560元、4360元、4160元、4160元、4660元、6720元、3960元、3960元、5060元、4160元。原告工作至2019年5月31日，在6月1日至6月9日休假。6月10日，原告与广州定向公司协商解除劳动关系经济补偿未果，后者要求前者继续上班，原告表示同意但事实上并未到岗。广州定向公司在2019年6月13日向原告邮寄《关于通知限期上班的函件》，要求原告在2019年6月17日上班，原告未有理会。广州定向公司在2019年6月21日向原告邮寄《旷工警告信》，要求原告收到通知三日内返回公司作书面解释，逾期未复岗则作相应处；但原告在6月22日收到后并未复岗。6月25日，广州定向公司向上海定向广告传播有限公司广州分公司工会委员会（以下简称工会）发出《解除劳动合同通知工会函》；工会于次日函复同意解除与原告的劳动关系。广州定向公司于2019年6月27日向原告邮寄《解除劳动合同通知》，6月30日向原告送达上述通知。原告离职前12个月平均工资为4510.04元。另原告在6月13日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州劳仲委）提起劳动仲裁，要求广州定向公司支付违法解除劳动关系赔偿金61100元、按照《不竞争协议》第2.3条的约定向原告支付离职一年内竞业禁止经济补偿金18000元、按《不竞争协议》第2.7条的约定向原告支付在职期间竞业禁止补偿金108000元、支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金4600元以及2019年年终奖2000元。广州劳仲委裁决广州定向公司在裁决生效之日起三日内一次性支付原告2019年6月26日至2019年7月22日期间竞业限制经济补偿1840.32元并驳回原告其他仲裁请求。原告在2019年8月15日收到裁决书并在8月28日向本院起诉。广州定向公司未就裁决书提起诉讼。以上事实，有劳动合同、《保密信息及工作成果协议》、《不竞争协议》、《关于通知限期上班的函件》、《旷工警告信》、《解除劳动合同通知工会函》、《解除劳动合同通知》、银行流水记录、工资条、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、《岗位聘书及薪酬协议》、《岗位职责要求》、《员工手册》签收单、《分众传媒员工手册》、《媒体运营部员工守则》、考勤记录、被告与原告的谈话记录、邮寄记录以及当事人庭审陈述佐证，以上证据经庭审质证，本院予以采信。本案争议焦点在于广州定向公司解除劳动合同是否合法。本院认为，广州定向公司是上海定向公司的分支机构，登记类型为有限责任公司分公司。因广州定向公司不具有法人资格，且其无法证明其具有履行民事责任的自有财产，故其民事责任应由上海定向公司承担。原告与广州定向公司所签订的劳动合同、《保密信息及工作成果协议》以及《不竞争协议》是双方真实意思表示，合法有效。原告已签名确认签收知悉员工手册，且未提交证据证实其中存在无效条款及情形，应遵守员工手册所规定的企业管理制度。关于解除劳动关系是否合法的问题。原告在与广州定向公司协商解除劳动关系未果后就继续上班已达成一致意见，原告应继续履行劳动合同，按时上班。劳动合同约定原告的工作地点在广州、工作内容为巡视员，广州定向公司所调整的工作内容并未违反合同约定，合法有效。原告以不同意广州定向公司调整工作内容为由拒绝到岗，已违反企业管理制度；经广州定向公司多次催告仍未到岗，旷工时间已达三天，已满足员工手册所规定的当年累计超过三天（含三天）可予以违纪辞退的条件，广州定向公司通知工会并解除劳动合同，符合法律规定以及合同约定，解除劳动关系行为合法，双方劳动合同关系自2019年6月30日解除，故对原告要求广州定向公司支付违法解除劳动关系赔偿金61100元以及提前三十天通知解除劳动关系的代通知金4600元的请求，不予支持。关于在职期间竞业限制经济补偿金的问题。竞业限制是指劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在与原用人单位生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制是针对劳动合同终止或解除以后的义务，故原告要求广州定向公司支付在职期间竞业禁止补偿金108000元的依据不足，予以驳回。关于离职一年内竞业限制经济补偿金的问题。两被告抗辩称依据《不竞争协议》，其向原告支付的薪酬中已包括竞业限制经济补偿金，但两被告未能具体列明竞业限制经济补偿金的数额，而且该条款属于格式条款，两被告并未举证证实其已充分向原告释明条款含义及后果，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，应属无效条款。原告主张其已履行了竞业限制义务，两被告未举证证实原告存在违约情形，故对原告要求上海定向公司支付竞业限制补偿金的请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条及第七条的规定，原告有权要求上海定向公司按照其离职前12个月的月平均工资数额的30%按月领取经济补偿金。经核算，原告离职前12个月的平均工资为4510.04元，上海定向公司应自2019年7月至2020年6月期间，按照1353.01元/月（4510.04元×30%）按月支付竞业限制经济补偿金，截至2019年10月，上海定向公司应付原告5412.04元（1353.01元/月×4个月）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条、第四十条、第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决如下：一、被告上海定向广告传播有限公司应自2019年7月起至2020年6月期间，每月支付原告钟志伟竞业限制经济补偿金1353.01元（截至2019年10月，被告上海定向广告传播有限公司应付原告5412.04元）；二、驳回原告钟志伟其他诉讼请求。案件受理费10元由原告钟志伟负担并在本判决生效之日起三日内向本院缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  张惠滨二〇一九年十一月二十日法官助理马兴昊书记员禤培欣