河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3322号 上诉人（原审原告）：河北圣硕环保工程有限公司，住所地：河北省保定市曲阳县羊平镇田庄村。 法定代表人：田世民，该公司经理。 委托诉讼代理人：庞楷文，河北来仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘会连，河北来仪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北泰能鸿森医疗科技有限公司，住所地：河北省南宫市东部工业聚集区。 法定代表人：路文新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈贺，男，汉族，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：强玉静，河北锦泽律师事务所律师。 上诉人河北圣硕环保工程有限公司（以下简称圣硕公司）因与上诉人河北泰能鸿森医疗科技有限公司（以下简称鸿森公司）承揽合同纠纷一案，河北省南宫市人民法院于2018年10月11日作出（2018）冀0581民初1246号民事判决，鸿森公司不服该判决，提起上诉。本院于2019年2月22日作出（2018）冀05民终4553号民事裁定，撤销原判，发回河北省南宫市人民法院重审。2019年7月31日，河北省南宫市人民法院作出（2019）冀0581民初571号民事判决，圣硕公司、鸿森公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人圣硕公司的委托诉讼代理人庞楷文，上诉人鸿森公司的委托诉讼代理人陈贺、强玉静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣硕公司上诉请求：1、请求二审人民法院支持圣硕公司要求鸿森公司支付违约金67000元的诉讼请求；2、本案上诉费用由鸿森公司承担。事实和理由：本案系邢台市中级人民法院因程序瑕疵发回重审案件，且原一、二审对案件事实已进行过认定，鸿森公司严重违反合同约定，拖延支付工程款，根据双方工程合同对迟延付款的约定，依法应当支持圣硕公司要求支付违约金的请求。 鸿森公司答辩称，原审认定圣硕公司违约在先事实清楚，应当驳回其上诉。 鸿森公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初571号民事判决中涉及质保金67000元和合同未完工部分价款70000元部分(该请求为庭审中明确的请求内容）；2、本案全部诉讼费用由圣硕公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，圣硕公司工程存在质量问题，鸿森公司不应支付质保金。《工程合同》第七条第一款约定：质量承诺严格按照国家有关标准及本方案的技术参数，保质、保量达到验收标准……，但是圣硕公司施工工程存在严重的质量问题，情况如下：1、麻石塔底部漏水；2、喷淋杆预埋件过小，导致无法更换大功率喷淋头，不能满足使用要求；3、喷淋主管道材质不能满足使用要求，经常出现管道接口断裂现象；4、操作平台作业空间不足，致使无法上人作业；5、喷淋头堵塞严重，平均每5天就堵塞到不能使用状态；6、合同签订金额为670000元，该公司未完成合同约定的所有工作量，未完成部分价值约为70000元。上述质量问题，在庭审时圣硕公司提出问题已经解决，这足以说明上述质量问题圣硕公司是知情并认可的，就该工程存在质量问题，我方已举证并且圣硕公司认可，足以证实涉案工程存在质量问题。圣硕公司提出问题已经解决，应该提交相关证据证实。二、原审法院部分事实未查清。圣硕公司未按照合同约定履行全部的合同义务，具体未履行部分为合同第四条供货范围、规格型号：20T脱硫塔项目，该项目包括内部打磨清理，耐腐蚀玻璃胶泥及喷淋层改造。原审中，鸿森公司提出圣硕公司未将工程施工完毕，并且在鸿森公司给圣硕公司发送的邮件中均可证实该事实的存在。庭审中圣硕公司代理人提出庭后向当事人核实该情况，但是圣硕公司未就该情况向法庭作出任何说明，原审判决没有有关该情况的相关叙述，原审判决遗漏了案件的相关事实。请求二审法院查明事实，依法改判。 圣硕公司答辩称，1、原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回鸿森公司的上诉请求。2、鸿森公司逾期未支付工程款也应当按照合同第九条约定承担违约责任。 圣硕公司向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告支付拖欠原告的剩余工程款402000元、质保金67000元和违约金67000元，合计536000元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告鸿森公司于2012年9月7日成立，成立时名称为“河北鸿森塑胶科技有限公司”，2018年3月29日企业名称变更为“河北泰能鸿森医疗科技有限公司”。2016年7月19日，原告与原河北鸿森塑胶科技有限公司签订《河北鸿森塑胶科技有限公司2500万、1200万大卡锅炉烟气一期除尘、脱硫改造工程合同》，合同就执行标准、工艺系统配置及性能、技术要求、供货范围、合同金额、付款及开票方式、工期、质量安全承诺、责任认定、违约责任、质保期与售后服务、合同争议的解决方式进行了详细的约定。其中约定的合同金额、付款及开票方式是1、本工程合同固定总价为人民币670000元；2、结算方式为电汇，付款时间为：合同签订后预付30%，货到现场付30%，安装完毕验收合格并提供全额增值税专用发票后付30%，质保金10%，质保期一年，无质量问题一年后付清余款。约定的工期是2016年10月15日前完成设备的安装调试，具备满负荷生产条件。约定的违约责任是，如一方违约，违约方向守约方支付合同总额10%的违约金。2016年12月20日原告在南宫市地税局和国税局缴纳相关税费后办理了税收发票（票号为06391310一06391314），并将税票交付被告。被告在合同签订后向原告支付了30%的合同总价款（即201000元），剩余款项未支付。 2017年5月2日，被告以电子方式回复原告称，根据原告2017年4月29日的函，回复内容如下：第一，脱硫塔建好后没有给被告进行技术交底，更没有向被告提供完整的操作技术方案。第二，被告根据原告的建议，按照惯用（原脱硫塔）方法操作，在使用不到两个月的情况下，脱硫塔结晶堵塞，致使被告全面停产七天，给被告造成的直接损失及间接损失达260万元。第三，原告清理脱硫塔，进一步改进设备后，派员进行现场指导近一周时间，反复调试仍达不到技术要求。第四，被告多次去电催促原告来人进行调试，原告以各种理由推脱拒绝，致使脱硫塔至今仍不能按照设计要求正常工作。第五，被告再次要求原告来人处理解决。庭审前，该套除尘、脱硫工程已在被告处运行使用。上述事实，有原被告一致陈述及经庭审举证质证的证据，在案证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而本案原被告签订的是《河北鸿森塑胶科技有限公司2500万、1200万大卡锅炉烟气一期除尘、脱硫改造工程合同》，约定的供货范围是20T脱硫塔、40T脱硫塔及烟道、氧化风机及附属设备、多管除尘器。该合同符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，属承揽合同。 原告圣硕公司与被告鸿森公司签订的合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当依照约定履行义务。按照合同约定，被告鸿森公司在原告圣硕公司将设备运到现场后应支付货款总额的30%即201000元的货款，而被告鸿森公司未支付，属违约，原告要求被告鸿森公司支付设备到现场后的30%的货款的请求，应予以支持。关于验收事宜，双方当事人说法不一，原告圣硕公司为证明验收合格，提供了施工项目验收报告单书复印件，且该报告单书复印件上只有原告圣硕公司的公章，没有被告鸿森公司的公章，被告鸿森公司对该验收报告单复印件不予认可，且原告圣硕公司称没有该报告单书的原件。虽然被告鸿森公司接收了原告交付的税票，但也不能证明案涉设备已经过验收的事实，原告圣硕公司也未提交《中华人民共和国合同法》规定的向被告提交必要技术资料和有关质量证明的证据，因此，原告圣硕公司关于涉案工程通过验收合格的说法，没有证据支持，但被告认可该设备现已运行使用，且原告已向被告交付税票，因此，原告要求被告鸿森公司支付30%货款即201000元的请求，应予以支持。被告为证明案涉设备存在质量问题而提供的电子邮件上列举的内容是被告的说法，被告提供的照片也不足以证实案涉设备存在质量问题，且该涉案设备已投入使用。因此，被告关于案涉设备存在问题应驳回原告诉讼请求的说法不成立。自原被告的催款函与回复函的来往时间2017年4月29日开始计算，至今已超过一年，因此，原告要求给付质保金即10%货款67000元的请求，应予以支持。根据原告陈述的在质保期内已将问题处理完毕的说法和被告提供的2017年5月2日回复原告的电子邮件，可以印证在涉案设备使用过程中出现了运行不畅问题，双方所签的《河北鸿森塑胶科技有限公司2500万、1200万大卡锅炉烟气一期除尘、脱硫改造工程合同》第十一条质保期和售后服务约定，“1、设备投入运行后一年。2、乙方（原告圣硕公司）终身提供备品备件和技术支持，乙方负责免费到甲方（被告鸿森公司）现场指导设备的安装与调试。设备出现异常情况时，在接到甲方电话和书面通知后48小时内到场。3、乙方为甲方相关人员提供不少于10学时的免费现场技术培训，确保现场操作人员学会操作。”原告未提供其按照上述约定对涉案设备出现的运行异常情况进行处理的证据，因此，原告存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，原被告双方应当各自承担相应的责任。因此，原告要求被告给付总货款的10%即67000元违约金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条的规定，判决如下：一、被告河北泰能鸿森医疗科技有限公司于判决书生效后二十日内给付原告河北圣硕环保工程有限公司工程款402000元、质保金67000元，共计469000元。二、驳回原告河北圣硕环保工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9160元，由被告河北泰能鸿森医疗科技有限公司负担8015元，由原告河北圣硕环保工程有限公司负担1145元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明当事人于2016年7月19日签订《河北鸿森塑胶科技有限公司2500万、1200万大卡锅炉烟气一期除尘、脱硫改造工程合同》第四条供货范围约定：20T脱硫塔项目，该项目包括吸收塔内部打磨清理，内衬防腐做耐腐蚀玻璃胶泥及喷淋层改造；40T脱硫塔项目，包含安装三台吸收塔循环泵、多管除尘器、烟道等施工内容。2017年1月22日，当事人在《施工项目验收报告单书》签字，该验收单虽有工程总价，开工日期、竣工日期的表述，但在承建项目内容中，只写明“脱硫塔多管除尘器”，验收情况处载明：已验收合格，因水泵（3台）和多管除尘没有合格证，我方维修1年。建设单位验收内容中，写明“脱硫塔运行正常，多管除尘运行正常”。庭审中，鸿森公司提出20T脱硫塔是2014年建成的，因已使用两年，需要进行维护，进行内部打磨清理，做耐腐蚀玻璃胶泥及喷淋层改造，20T脱硫塔也有水泵，是我方自备的，不是圣硕公司施工范围。圣硕公司如对20T脱硫塔进行维修时，因该脱硫塔内部温度高，我公司需停止生产，圣硕公司应当提供施工时间，我方可以提交生产方面的证据证明对方没有施工。圣硕公司于庭后提交了说明，主要认为，我公司系村民自办企业，没有现代的公司管理制度，没有保留“证据”以备起诉的意识，我公司举证责任已完成，公司提交的工程款增值税发票、《施工项目验收报告单书》，且根据双方签订的工程合同第五条第二款的约定，安装完毕验收合格并提供全额增值税专用发票后付30%的约定，可以得出结论案涉工程已全部竣工验收。 二审查明的其余事实与一审认定事实一致。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，《河北鸿森塑胶科技有限公司2500万、1200万大卡锅炉烟气一期除尘、脱硫改造工程合同》（以下简称工程合同）约定的40T脱硫塔项目包含安装三台吸收塔循环泵、多管除尘器、烟道等施工内容，20T脱硫塔只有“内部打磨清理，做耐腐蚀玻璃胶泥及喷淋层改造”的维修项目，并不包含多管除尘。因此，从《施工项目验收报告单书》的承建项目内容、施工单位验收情况、建设单位验收情况显示的内容，不能明确得出20T脱硫塔维修项目已完成的结论。结合当事人庭审的陈述、回复函、现场施工照片等内容，增加了20T脱硫塔是否进行维修的合理疑问，虽然鸿森公司提交的照片为单方制作，存有瑕疵，不能单独作为认定事实的依据，但不妨碍结合其他证据及当事人陈述事实，综合审查判断鸿森公司主张事实与其提交证据的关联程度及各证据之间相互联系的合理性。因此，综合本案证据，本案尚不足以得出圣硕公司已对20T脱硫塔维修项目施工完毕的结论。加之，圣硕公司不能提供20T脱硫塔维修项目施工的时间（施工日志即可得出），无法进一步查证、印证鸿森公司停产记录与维修20T脱硫塔之间的因果关系。故此，本院认定圣硕公司提供证据不足以证明20T脱硫塔维修项目已完成，对此，应由负有举证证明责任的圣硕公司承担不利的后果。因工程合同采用固定价格，对于未完工价值的确定，考虑到双方合同约定了质保金，对此，可以比照合同约定的固定总价670000元的10%质保金数额（即67000元）确定未完工部分的价值，并予以扣除。鸿森公司提出未完成部分价值约为70000元并无合理依据，本院不予支持。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因20T脱硫塔维修项目未施工以及因设备运行争议的原因出现的损失纠纷，当事人应根据诚实信用原则和公平原则予以处理。鉴于圣硕公司存在20T脱硫塔维修项目未施工以及圣硕公司未能按照合同约定提供对涉案设备出现的运行异常情况进行处理的证据的原因，圣硕公司请求给付合同固定总价670000元的10%违约金的上诉请求，本院不予支持。另一方面，鸿森公司只能对涉及对方违约部分的损失进行扣除，即应当以违约损失相抵的原则处理当事人之间的损失纠纷，对此，当事人均负有采取措施防止损失的扩大义务，不应不合理的扩大对方损失范围。综合前述理由，兼顾施工离场时间、质保金期限、鸿森公司已扣除未完工部分工程款及未给付剩余工程款等因素，鸿森公司上诉请求扣除圣硕公司质保金的请求，本院不予支持。 综上所述，河北圣硕环保工程有限公司的上诉请求不成立，河北泰能鸿森医疗科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初571号民事判决第二项（即：“驳回原告河北圣硕环保工程有限公司其他诉讼请求”）内容； 二、变更河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初571号民事判决第一项为：原审被告河北泰能鸿森医疗科技有限公司于判决书生效后十日内给付原审原告河北圣硕环保工程有限公司工程款335000元、质保金67000元，共计402000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费应收3040元，由河北圣硕环保工程有限公司负担1487元，河北泰能鸿森医疗科技有限公司负担1553元。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  史勤书 二〇一九年十一月二十九日 书记员  张姿巍 ——