湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1649号上诉人（原审被告）：孝感市林辉通信工程有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区西河镇。法定代表人：安艳林，系该公司执行董事。上诉人（原审被告）：安艳林，男，1964年1月4日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：彭莉，湖北书院律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘佳申，男，1973年6月14日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：彭振兴，湖北金煜言律师事务所律师。上诉人孝感市林辉通信工程有限公司（以下简称林辉通信公司）、安艳林因与被上诉人刘佳申建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林辉通信公司、安艳林上诉请求：1、撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判上诉人减少支付工程款646024元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人实际应付的工程款应扣除上诉人承担的税费和应收取的管理、材料款，上述应扣减款项共计646024元。2、上诉人安艳林只应在林辉通信公司实际下欠的工程款范围内承担责任。刘佳申辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。刘佳申向一审法院起诉请求：1、判令林辉通信公司立即偿付刘佳申工程款1421639.90元；2、判令安艳林对前述债务承担连带清偿责任；3、判令林辉通信公司、安艳林承担本案的诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2015年7月，刘佳申从林辉通信公司处分包了位于应城市隔蒲大桥至应城市文体公园的通信弱电管道施工工程。刘佳申后组织工人对分包的工程进行了施工，工程于2016年中旬整体完工，双方后分别对上述工程的工程量及价款进行了结算，确认应城汉宜大道施工段的工程款数额为1742622元，应城汉宜大道大西线施工段的工程款数额为440417元，应城汉宜大道隔蒲大桥施工段的工程款数额为458436.30元，上述工程款数额合计为2641475.30元。林辉通信公司后于2018年4月19日向刘佳申支付工程款1337000元。刘佳申和林辉通信公司于2019年1月29日对上述工程剩余应付工程款进行了结算，并签订了一份工程款结算协议，双方在该协议中确定林辉通信公司应支付刘佳申工程款1421639.90元，并约定由安艳林对该所欠工程款承担连带保证责任，刘佳申和林辉通信公司的法定代表人安艳林均在该结算协议上签字，双方同时在该协议上对涉案工程所欠工程款及开票情况进行了备注。双方签订结算协议后，刘佳申多次向林辉通信公司、安艳林索要下欠工程款，但林辉通信公司、安艳林一直拖延未付，以致成讼。另查明，刘佳申不具备承包通信弱电管道施工工程的资质。一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。由于刘佳申不具备通信弱电管道施工建设工程的资质，其与林辉通信公司之间关于涉案工程的分包合同违反了相关法律及司法解释禁止将建设工程发包给不具备建筑企业资质的承包人的规定，故该合同依法属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，鉴于刘佳申已组织人员对涉案工程进行了施工，且双方于2019年1月29日对涉案工程款进行了结算，并由林辉通信公司向刘佳申出具了结算单，一审法院对刘佳申请求判令林辉通信公司立即支付工程欠款的诉讼请求依法予以支持。林辉通信公司提出涉案工程应支付刘佳申工程款总额为1421639.90元，已经支付工程款1337000元，未付金额应为84639.90元的答辩意见，根据刘佳申提交的证据四结算单的记载，可以证明工程款总额合计为2641475.30元，该数额与林辉通信公司辩称的工程款总额不符，且林辉通信公司向刘佳申支付1337000元工程款的时间为2018年4月19日，双方对剩余应付工程款进行结算的时间为2019年1月29日，故一审法院对林辉通信公司、安艳林提出的上述答辩意见依法不予采信。林辉通信公司提出其为刘佳申施工的涉案工程垫付了相关税费应当予以扣除的答辩意见，因林辉通信公司提交的证据不足以证明其代刘佳申缴纳了相关税费，故对林辉通信公司、安艳林提出的上述答辩意见依法不予采信。林辉通信公司、安艳林提出其为刘佳申对涉案工程的承接、施工和领款提供了相应的服务和协助，根据行业惯例以及与刘佳申之间的口头约定，刘佳申应向林辉通信公司支付5%的管理费的答辩意见，因林辉通信公司在本案诉讼过程中未提交其与刘佳申之间对管理费进行约定的相关证据，故对被告林辉通信公司、安艳林提出的上述答辩意见依法不予采信。林辉通信公司、安艳林提出刘佳申因涉案工程使用林辉通信公司的材料，应支付材料款94551.60元的答辩意见，因其提交的证据系林辉通信公司自行制作的材料明细表，该明细表未经原、被告双方签字或盖章予以认可，林辉通信公司、安艳林在本案诉讼过程中也未提出反诉，故对此依法不予处理。刘佳申提出其与林辉通信公司结算的工程款中有60000元系交纳的保证金，因刘佳申在本案诉讼过程中未提交其向林辉通信公司交纳保证金的相关证据，故对该部分数额依法不予认定。刘佳申提出与林辉通信公司结算的工程款中有部分款项系林辉通信公司支付给刘佳申的工资款，因本案属建设工程分包合同纠纷，其提出的差欠工资款属于另一民事法律关系，故对此不予处理。经一审法院核算，刘佳申与林辉通信公司之前结算的工程量及工程款数额合计为2641475.30元，扣除林辉通信公司已支付工程款1337000元后，林辉通信公司还应支付刘佳申工程款1304475.30元。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。刘佳申和林辉通信公司、安艳林在2019年1月29日签订工程款结算协议时明确约定，安艳林对林辉通信公司的前述债务承担连带保证责任，并由安艳林在借款结算协议上签名认可，该约定是双方真实意思的表示，因此安艳林应当对林辉通信公司所欠刘佳申的工程款本息承担连带责任保证。判决：一、林辉通信公司于判决生效后五日内支付刘佳申工程款1304475.30元；安艳林对林辉通信公司应支付的上述款项承担连带责任保证；二、驳回刘佳申的其他诉讼请求。案件受理费17594元减半后计收取8797元，财产保全费5000元，合计16722.50元，由林辉通信公司、安艳林负担。本院二审期间，上诉人林辉通信公司、安艳林围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：上诉人二审提交了证据1、林辉通信公司与中国电信孝感分公司签订的工程施工合同，以证明上诉人的承包价款为458436.3元，与上诉人分包给刘佳申的价款一致，不存在差价。证据2、上诉人与中国移动公司签订的工程施工合同，以证明与上诉人分包给刘佳申的价款一致，不存在差价。证据3、证人证言，以证明上诉人将案涉工程发包给刘佳申，并约定由上诉人负责提供监管、技术指导，并负责向移动、电信公司办理工程款结算。证据4、上诉人与其他分包人的同类管道工程分包合同，以证明上诉人对分包工程，均约定向分包人收取5%的管理费，税费由分包人承担，该约定系行业惯例。证据5、材料明细表。以证明刘佳申借用上诉人施工材料的情况，价值83900余元。刘佳申质证称，证据1、证据2是上诉人与案外人签订的合同，真实性无法确定，且与本案所争议的事实无关联性，不能证明其事实主张。证据3证人与上诉人存在利害关系，证明效力弱。该证言不足以证明上诉人与刘佳申之间有关于管理费、税金的约定，对该证人证言不予认可。证据4不属于新证据，系上诉人与案外人签订的协议，对其真实性有异议，不能证明双方约定上诉人收取5%管理费的事实主张。证据5系上诉人单方制作，没有被上诉人的认可，对其真实性有异议。本院认为，林辉通信公司与刘佳申之间存在事实上的建设工程分包关系，但并未签订书面分包合同，对此双方当事人均无异议。2019年1月29日，林辉通信公司（甲方）、刘佳申（乙方）、安艳林（丙方）共同签订了《工程款结算协议》一份，载明：乙方系甲方承接的应城汉宜大道管道购置工程的实际施工人，签订如下结算协议。一、工程款总额：甲方应支付乙方工程款1421639.9元；二、丙方对甲方前述债务承担连带保证责任。在备注中，写明了上述工程款的组成：移动2017年购买尾款30%总计522786.6元，2019年4月份开票。移动2018年一批购买总款440417元：30%已开票、40%评估后开票、尾款30%一年保质期后开票。电信合同总计458436.30元，已开票50%，尾款一年质保期后开票。（注：上述三笔款项合计1421639.9元）。经二审调查，各方当事人对该结算协议的真实性无异议，该结算协议所确定林辉通信公司应当支付给刘佳申的工程款总额1421639.9元系三方当事人的真实意思表示，且写明系结算后形成的。而林辉通信公司2018年4月19日向刘佳申支付工程款1337000元在该结算协议之前，应认定已经纳入结算，2019年1月29日的结算协议系剩余的应付工程款数额。一审根据工程款总额2641475.30元减去已支付款项1337000元，认定林辉通信公司还应支付刘佳申工程款1304475.30元，与当事人签订的结算协议不一致，但刘佳申并未对此提起上诉，本院不予审理。上诉人提交的证据不能证明其与刘佳申之间对管理费进行过约定，提交的材料明细表系上诉人单方制作，没有刘佳申签名，不能证明刘佳申收到上述材料并应当支付材料款项。对于林辉通信公司向发包方开具增值税发票的税款承担问题，刘佳申二审庭审中陈述，如果林辉通信公司与发包方结算需要开具增值税发票，其作为实际施工人可以承担。本院认为，本案系刘佳申起诉要求林辉通信公司支付下欠工程款，林辉通信公司一审中并未就税款承担提起反诉，本案中不予审理，林辉通信公司可以另行主张权利。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，林辉通信公司、安艳林与刘佳申三方已经对下欠工程款形成结算协议，林辉通信公司、安艳林上诉主张应当减少应支付的工程款数额无事实及法律依据，其上诉理由不能成立。综上所述，林辉通信公司、安艳林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10820元，由孝感市林辉通信工程有限公司、安艳林负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一九年十一月二十二日法官助理刘彬书记员陈青