贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4393号上诉人（原审被告）张彩云（曾用名张彩霞），女，1977年5月22日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人黄永威，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭正，男，1975年6月22日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人龚卓，贵州于道律师事务所律师。原审被告魏文彬，男，1969年12月13日出生，汉族，住贵州省修文县。原审被告贵州省高原交通建筑有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山大道侧金钻豪城3栋17-2。法定代表人陈雪，该公司总经理。委托诉讼代理人刘咏梅，该公司员工。上诉人张彩云因与被上诉人谭正，原审被告魏文彬、贵州省高原交通建筑有限公司（下称高原建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2018）黔0521民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人张彩云委托诉讼代理人黄永威、被上诉人谭正委托诉讼代理人龚卓、原审被告魏文彬、原审被告高原建筑公司法定代表人陈雪及委托诉讼代理人刘咏梅参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人张彩云上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼上被上诉人承担。事实及理由：1.一审没有查清事实。虽然当时张彩云及魏文彬向谭正出具了欠条，但欠条并不是结算证明，因结算时并未确定税收及管理费金额，而且结算时工程未经审计，未产生审减金额，故欠条不是真实情况的反映；2.被上诉人应当举证证明28万元的来源。综上，请求二审依法改判或将本案发回重审。上诉人主张的一审应当扣减而未予扣减的款项有：1.税收（营业税）部分。魏文彬、张彩云以高原公司名义向税务局缴纳税金104万元，其中谭正承包的沥青路面部分的工程应摊111387.33元；2.管理费按2%的比例计提41254.50元。3.本案工程在审计时报送的工程款被审减了186364.81元，谭正施工的沥青路面部分应摊减审减金额41945.50元。被上诉人谭正答辩称：1.张彩云、魏文彬、高原公司应当承担连带责任；2.一审判决认定事实清楚，于法有据，判决得当；3.双方结算时已经扣减了谭正应该缴纳的税收；4.审减金额双方并未约定由谭正承担，根据合同约定，谭正只承担税收部分；5.管理费同审减金额部分。结算时对全部费用已经扣除后才出具了欠条。原审被告魏文彬的陈述意见为：我们出具欠条时没有扣除税收部分，当时谭正追得紧，我们就出具了欠条给他。审减金额当时也是不清楚，管理费的话我们是原价转给谭正的，2%的管理费应该交的就得交。原审被告高原公司的陈述意见为：张彩云与我公司是挂靠关系，我公司向张彩云收取2%的管理费。原审原告谭正起诉请求：判决被告魏文彬、张彩云立即偿还原告欠款280000.00元，并按年利率24%支付从2017年1月20日起至欠款还清之日止的利息，由被告高原建筑公司承担连带清偿责任。事实和理由：被告魏文彬、张彩云将其合伙承包的大方县雨冲至油杉河改造工程沥青路面铺设工程承包给原告，原告于2014年4月16日与被告魏文彬、张彩云挂靠的被告高原建筑公司签订了《沥青路面施工合同书》。工程验收合格投入使用后，通过结算被告魏文彬、张彩云尚欠原告工程款280000.00元整。被告魏文彬、张彩云于2016年10月24日向原告写下欠条，欠条约定：尚欠谭正大方县雨冲至油杉河工程款280000.00元，此款于2016年农历腊月20日前付清。双方约定的还款期限届满后，被告魏文彬、张彩云未向原告支付该笔工程款，经原告多次催告，被告魏文彬、张彩云仍以各种理由拒绝向原告支付工程款。一审认定事实：2013年4月16日，被告张彩云、魏文彬借用高原建筑公司名义与原告谭正签订了《沥青路面施工合同书》，合同上以贵州省高原交通建筑有限公司大方雨冲至油杉河通村油路第二合同段项目经理部作为甲方，谭正作为乙方，约定甲方将大方县雨冲至油杉河改造工程路面工程沥青表面处洽面层承包给乙方。内容为：一、乙方根据甲方书面要求或甲方提供的设计施工图要求施工，乙方负责对路面工程沥青路面进行生产施工，包含沥青砼原材料的采购及沥青砼拌和，运输及现场摊铺所需人工及机械。二、本合同段数量为K12+000—K20+097全长8.097公里，单价为41.00元∕㎡，按实际收方计量。（注：此单价中包括税收不含管理费）三、付款方式：在甲方通知乙方进场开工始，甲方立即付清此合同段的沥青原材料费以购买沥青和支付乙方壹拾伍万元启动资金，在以后的工程总款中扣除。工期为开工之日起20天，雨天顺延，若出现人力或不可抗拒因素顺延。在工程完工后15天内甲方付清乙方总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，在交工验收后一年内付清乙方。四、施工质量：此油面设计铺筑3.5公分厚，为二次性摊铺，在乙方开始施工前，甲方必须将基层路面平整，干净的交接给乙方，今后如因沥青路面出现脱皮、翻砂、鼓包所造成的原因引起返工，由乙方自行负责，如因底基层出现的原因所造成返工，由甲方负责所有返工费用。乙方负责提供沥青三大指标报告，甲方提供质检资料和做所有的油面资料。五、安全施工、文明施工、乙方在施工过程中，必须遵守安全生产规范，遵照业主及现场监理，甲方的要求施工，保质保量完成所有油面工程。如在施工过程中出现安全事故，乙方自行负责。六、违约处理：1.乙方必须按照合同保质保量完成，如非甲方原因及不可抗拒因素外，乙方必须保质按时完成本合同段的所有油面工程。2.如因甲方资金支付不及时，乙方有权停工，为此造成的损失由甲方全部负责。若甲方资金支付及时，又非气候原因和非人力无法抗拒因素，乙方未按期完成，为此造成的损失由乙方负责。合同书上甲方处有魏文彬签名、加盖有贵州省高原交通建筑有限公司大方雨冲至油杉河通村油路第二合同段项目经理部印章，乙方处有谭正签名捺印。合同签订后，原告完成了合同约定的工程内容并交付使用。2016年10月24日，双方经结算，被告张彩云、魏文彬向原告出具欠条一张，欠条载明：今欠到谭正大方县雨冲至油杉河工程款280000.00元整，此款于2016年农历腊月20日前付清。欠款人：张彩云，魏文彬。后经原告催收，被告方未支付工程款。一审认为：被告张彩云、魏文彬借用高原建筑公司名义与原告谭正签订了《沥青路面施工合同书》，将大方县雨冲至油杉河改造工程沥青路面铺筑建设工程包给谭正施工，谭正作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故双方签订的《沥青路面施工合同书》违反了法律的强制性规定，应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案原告谭正所完成的工程已实际投入使用，经结算，张彩云、魏文彬于2016年10月24日向原告出具了欠条，对所欠原告谭正施工建设的工程款进行了确认，因此，原告谭正要求被告张彩云、魏文彬支付工程款280000.00元，并由被告高原建筑公司承担连带清偿责任的诉讼请求于法有据，予以支持。关于原告要求被告按年利率24%计算支付从2017年1月20日起至欠款还清之日止利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告的该项诉讼请求过高，不予支持，仅支持按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付从2017年1月20日起至欠款付清之日止的利息。被告张彩云、高原建筑公司经一审传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张彩云、魏文彬于本判决生效后十五日内支付原告谭正工程款280000.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付从2017年1月20日起至欠款付清之日止的利息；二、被告贵州省高原交通建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费5500.00元，适用简易程序减半收取2750.00元，由被告张彩云、魏文彬、贵州省高原交通建筑有限公司负担。二审中，上诉人张彩云向本院提交税收发票三张（产生时间分别为2012年6月21日、2014年6月19日、2015年8月24日）、大方县审计局审计报告一份（方审委报【2015】71号）（产生时间2015年8月10日）、大方县审计局审计决定书一份（方审委决字【2015】66号）（产生时间2015年8月10日），用以证明张彩云以高原公司名义缴纳的税金，谭正应当分摊111387.33元，同时谭正应付管理费41254.50元及产生的审减金额。经质证，被上诉人谭正对税收发票的真实性无异议，对审计报告的真实性无异议，欠条出具时间为2017年，而发票及审计报告的产生时间为2016年，早于欠条出具时间，足以证明在欠条出具前对税收金额及审减金额已经知悉，达不到对方的证明目的。我方的施工资料已全部移交给张彩云，我方虽无法举证28万余元的构成，但欠条是确定了张彩云、魏文彬应支付谭正的工程款额。原审被告魏文彬、高原建筑公司对证据的三性无异议。经审查，各方当事人对税收发票、审计报告及决定书的真实性无异议，本院予以确认，但该组证据只能证实付款方向收款方就本案工程支付相关款项以及本案工程审计情况，不能达到张彩云主张的谭正应摊部分款项的证明目的。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人张彩云主张的应扣减款项如何认定。本院认为：张彩云、魏文彬借用高原建筑公司名义与谭正签订的《沥青路面施工合同书》因违反法律、行政法规强制性规定，应当认定无效，但谭正所完成的工程已实际投入使用，其可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的计价方式请求张彩云、魏文彬支付工程价款。张彩云、魏文彬出具的欠条是三人对谭正完成的工程量及价款进行结算而产生，属于事后结算行为，相对独立于《沥青路面施工合同书》，不因《沥青路面施工合同书》的无效而无效，对双方当事人均具有法律约束力。张彩云主张2016年10月24日结算时未将营业税金、管理费、审计审减金额未予扣减，根据民事诉讼证据规则，应当由其举证证明。而张彩云二审时提交的税收发票、审计报告及决定书产生时间早于双方结算时间至少一年以上，在双方结算前管理费标准、审计结果已然产生，税金已实际缴纳，张彩云的举证不足证明双方结算时未将前述款项予以扣除，其主张予以扣减的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500.00元，由上诉人张彩云承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十一月一日书记员  曹晶