贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6106号上诉人（原审原告）：蔡科华，女，汉族，1978年4月2日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人（特别授权）：邓维义，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔西县金亿房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县城西路8号。法定代表人：陈友学，该公司执行董事。上诉人蔡科华因与被上诉人黔西县金亿房地产开发有限公司（下称金亿房开公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、由被告黔西县金亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告蔡科华逾期提交办理产权资料予以备案的违约金922.21元；二、驳回原告蔡科华的其他诉讼请求。案件受理费90元（已减半收取），由被告黔西县金亿房地产开发有限公司负担。上诉人蔡科华上诉请求：决撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2600号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条（一）项认定被上诉人法律上或事实上不能履行合同义务，明显属错误，以“合法”的形式保护了违约者，被上诉人的违法成本过低，不会再继续为购房者办理权属转移登记，害及购房人买卖商品房合同目的的根本实现，产生不良的法律后果及社会效益，损害了司法权威和公正。本案中，被上诉人有向上诉人提交办理产权过户登记资料的合同义务，虽然因被上诉人的原因，正在整改中，但并不属法律上或事实上不能履行的情形，根据现实办证的实鉴，可对需办证的房屋进行安全性能鉴定，办证机关可根据政府的要求及鉴定结论进行转移过户登记，本案有替代履行的可能，但由于被上诉拒绝出庭应诉，以低诉讼成本逃避应承担的法律责任，逃避缴纳鉴定费及相应的办证费用，而一审判决给被上诉人的违法行为穿上“合法”的外衣，严重损害了司法权威。为避免生效判决可能陷入无法执行的境地，就应向当事人释明，由于被上诉人法律上或事实上无履行履行办理权属过户登记的合同义务，致买受人不能实现购买商品房的合同目的，买受人可根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项的规定，要求解除合同，赔偿损失。如释明后，当事人不变更诉讼请求的，应在判决中明确当事人的救济途径，一审判决结果，产生了恶劣的社会影响，不利于问题楼盘和问题开发商的整改，给政府的工作造成阻碍，也丧失了老百姓对法治的信心。同时，一审混同判决履行和强制执行的内涵，判决履行内容包括强制执行的内容，也包括自动履行的内容，如判决赔礼道歉，属自动履行范畴，虽然在执行过程中无法强制义务人履行赔礼道歉，但可采用司法拘留、罚款等措施敦促义务人履行，直至处以拒不执行生效法律文书罪。本案判决被上诉人向上诉人提交办理权属登记资料，也属自动履行范畴，上诉人自然不能凭判决内容要求办证机关协助执行取得房产证，但可以敦促被上诉人进行竣工验收、交纳维修基金等办证行为，否则可对被上诉人及其法定代表人采取司法拘留、罚款等执行措施，直到判处刑罚。一审判决以强制执行为限进行处理，违背《中华人民共和国合同法》第一百一十条的立法本义。如果都严格执行判决内容，被上诉人还敢拒不应诉，还敢对购房人的合理诉求置之不理？一审未认定上诉人交纳的契税、大修基金等代收费为上诉人的经济损失，驳回上诉人的该项请求，明显不当。赔偿上诉人契税、大修基金等经济损失，与逾期办证违约金一样，属于金钱债务，可以被强制执行，不存在事实上或法律上不能履行的情形。一审判决一方面不支持上诉人的办证请求，另一方面驳回上诉人请求赔偿契税、大修基金等，即从法律上支持被上诉人有权收取赔偿契税、大修基金等归开发商使用，不向政府相关部门交纳，“收钱”不用“办证”，白白使用老百姓的办证钱，这样的判决结果，如何让老百姓信服？既然无法办证，退还办证费用，天经地义，一审判决结果，无法自圆其说。一审认定被上诉人未向黔西县不动产登记中心提交办理权属证书所需资料（包含相关税费缴纳凭证、房屋已竣工的材料等），证明被上诉人交付的商品房不符合最低交付条件，不具备办理权属初始登记及转移过户登记的前担条件，被上诉人有根本违约的事实，双方约定的逾期办证违约金过低，不足以弥补上诉人的损失，应依法予以调整。虽然双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定的总房款1%的逾期办证违约金，但不足以弥补上诉人的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）第13条规定：当事人以违约金低于造成的损失为由请求违约金调整，并主张依据《解释》第十八条第二款规定的损失计算方法所确定损失额为调整标准，人民法院原则上可以对照“中国人民银行同期同类贷款利率”该计算标准所确定的损失额，从公平原则出发，综合考虑出卖人过错程序、违约行为情节、赔偿能力及及买受人购房方式等因素，在此数额内酌情决定违约金数额。由于被上诉人的根本过错，长期违约，对上诉人的合理诉求置之不理，藐视法庭，拒不到庭应诉，根据法律规定和证据规则，应推定上诉人的主张成立，一审没有按上述法律规定对上诉人的违约金的主张予以支持，属适用法律错误。请求二审法院予以处理。被上诉人金亿房开公司二审未作答辩。二审经审理，除原判原判查明的事实外，另查明：上诉人蔡科华交给被上诉人其他费用5171元。被上诉人出具给上诉人的收据中注明“代收”字样。另查明，黔西县不动产登记中心给一审法院的复函载明，被上诉人因私自改变规划用途，欠国家税收，现正在督促进行整改。被上诉人未到该中心提交申请。二审双方当事人争议的焦点是：一、原判认定被上诉人履行不能是否正确？二、上诉人缴纳给被上诉人5171元的代收费用是否应予返还？三、原判判决被上诉人支付总房款1%的逾期办证违约金，是否不足以弥补上诉人的实际损失？本院认为：关于焦点一，经查，被上诉人因私自改变规划用途，欠国家税收，现正在督促进行整改。也无法办理房屋的初始登记。故上诉人要求被上诉人交付涉案房屋的产权转移登记文书事实上无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”之规定，原判未支持上诉人的这项诉讼请求未违反法律规定，本院予以确认。上诉人对此提出的上诉主张，无事实与法律上的依据，本院不予支持。关于焦点二：经查，上诉人蔡科华交给被上诉人其他费用5171元，属被上诉人代收，而被上诉人收到上述费用后，未向相关部门申请办理房屋初始登记。现被上诉人也无法办理相关的房屋登记手续。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不正当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。”的规定，被上诉人代收的其他费用5171元应当返还给上诉人，原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点三，对于违约金问题，双方当事人在《商品房买卖合同》已作出明确约定，原判根据双方合同约定作出的判决并无不当，上诉人提出该违约金过低，不足以弥补其实际损失的上诉主张，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明其实际损失的具体数额，因上诉人在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明其损失情况，故该上诉主张缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人蔡科华提出的上诉主张，部分有理，对其有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2601号民事判决第一项（即：一、由被告黔西县金亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告蔡科华逾期提交办理产权资料予以备案的违约金922.21元；）；二、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2601号民事判决第二项（即：二、驳回原告蔡科华的其他诉讼请求。）；三、由被上诉人黔西县金亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内将其代收的其他费用5171元返还给上诉人蔡科华；三、驳回上诉人蔡科华的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90元，二审案件受理费142元,共计232元，由上诉人蔡科华负担100元，由被上诉人黔西县金亿房地产开发有限公司负担132元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年十一月二十一日书记员  谭湘