山西省太原市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）晋01刑终1191号   原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。   上诉人（原审被告人）房斌伟，男，1982年3月29日出生于山西省灵石县，汉族，大专文化，原系山西省焦煤集团两渡煤业员工，户籍住址：山西省灵石县两渡镇两渡13号2门10号，住山西省太原市。2017年6月19日因犯诈骗罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑一年两个月，并处罚金七千元，2017年10月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月19日被刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   指定辩护人介国鹏，山西君和君律师事务所律师。   太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人房斌伟犯诈骗罪一案，于2019年8月29日作出（2019）晋0107刑初463号刑事判决。原审被告人房斌伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。   原判认定，2018年11月初，被害人张某1在微信群里认识被告人房斌伟。被告人房斌伟自称是辞职警察，有关系可以帮助办理张某1的女儿转学事宜，从而取得被害人张某1的信任。   2018年11月份的一天，被告人房斌伟以需要交被褥费和办理转学需好处费为由，在太原市万柏林区万水澜亭小区骗取被害人张某111500元现金；2018年12月份的一天，被告人房斌伟再次在太原市杏花岭区沃尔玛超市向张某1通过微信转账骗取转学好处费1万元。   2018年12月19日，被告人房斌伟编造华阳双语学校交费明细让被害人张某1给“学校财务人员”张某2交通银行卡打款34500元，张某1信以为真，于12月21日给张某2交通银行卡打款34500元，被告人房斌伟交给张某1一张伪造的太原华阳双语学校的收据，此款实际偿还了房斌伟欠张某2的借款。2019年2月的一天，被告人房斌伟在太原市万柏林区万水澜亭小区骗取张某1转学好处费1万元现金。案发前，被告人房斌伟退给被害人张某15000元。诈骗数额共计61000元。   2019年3月21日被告人房斌伟家属退赔被害人张某17万元，被害人出具谅解书表示对被告人的行为予以谅解。   上述事实，有原公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实：   1、侦破报告、抓获经过，证实本案的侦破情况及公安民警于2019年3月19日8时许，在太原市小店区平阳路附近将被告人房斌伟抓获的事实。   2、被害人张某1的陈述节录，2018年11月初，我在一个养狗的微信群里认识了房斌伟，房斌伟告我他在山西省公安厅缉毒科上班。在一次闲聊中，我问房斌伟我女儿孟昕雨想转到私立学校上学，能不能办？房斌伟说他认识教育局局长，可以办，还问我想去哪个学校上学。我说想转到太原华阳双语学校。房斌伟说行，让我先把小孩的户口本复印件、房产证复印件、父母的身份证复印件、小孩照片等资料准备好。第二天，我在太原市万柏林区万水澜亭小区将资料给了房斌伟。给资料的时候，房斌伟问我要1500元的被褥费，我就给了房斌伟1500元现金，房斌伟还告我他不干警察了，准备调到山西焦煤集团上班。2018年11月底，房斌伟说给我女儿办转学的事情已经开始活动了，需要好处费30000元。过了十几天，我在太原市万柏林区万水澜亭小区给了房斌伟10000元现金，我问房斌伟找的谁办事了，房斌伟说找的他姐，叫胡某，是山西省信访局的一个处长。又过了几天，我在太原市杏花岭区沃尔马超市通过微信转账给了房斌伟10000元。2018年12月19日，房斌伟告我事情已经办成了，需要交学费等费用34500元，还给了我一份费用明细。2018年12月21日，房斌伟让我把小孩上学的学费等费用汇款到学校会计的个人银行账户，房斌伟给了我学校会计个人银行账户名字和账号，房斌伟和我一起到太原市杏花岭区五一路交通银行给学校会计汇款34500元，房斌伟把汇款凭证原件拿走了，说他姐胡某要，并给了我一个复印件，还让我在复印件上签上监护人张某1。当天晚上七、八点钟，我和李某正在茂业天地逛街，在茂业天地门口，房斌伟给了一张收据，上面有太原华阳双语学校的财务专用章。2019年2月份，我在太原市万柏林区万水澜亭小区又给了房斌伟10000元现金。然后我就多次催问房斌伟什么时候可以上学，房斌伟找各种理由推。2019年2月18日，我又催问房斌伟，房斌伟说一会儿让太原华阳双语学校的校长和我联系，过了一会，手机号码134XXXXXXXX给我发短信，对方说我女儿上学的事情正在办理。2019年3月14日，我拿着收据找到太原华阳双语学校的校长，校长叫白丽丽，校长经过核实没有我女儿转学这回事，收据也是假的，我发现被骗。   3、书证   ⑴从被害人张某1手机中调取的与被告人房斌伟的微信聊天记录及转账记录截图：①2019年3月2日，张某1：“咱们把账对一下，华阳双语学校学费，34500元，好处费30000元（现金20000元、微信转账10000元），被褥费1500多元，共计66000多元。你问问姐姐中间办事的费用花了多少，给我报一下…。”房斌伟：“我就是这样说的”，“我还想让她多退了。”②张某1：“姐姐认可就好。”房斌伟：“认可。”③张某1：“主要是咱俩把钱数对清了，毕竟咱俩直接对接的，你认可钱数不？没多了哇？”“你先告我，我这个钱数说的对不对？你认可不？好让我心里有底儿。”房斌伟：“认可。”④张某1：“不用多退，多少就多少。”房斌伟：“好。”   ⑵被告人房斌伟用134XXXXXXXX的手机号冒充学校领导与被害人张某1互发的短信记录：①2019年2月18日，“小张，房总刚才给我打电话说让我定了，下午教育局开完会我给你确定开学时间…”②2019年2月19日，“小张不用着急，胡某来电话说你着急的，就按我说的来，人和学籍一起过来…”③2019年2月19日，“小张，我给你确定是月底了，胡某给我打电话了，让我确定时间了，如果给你办不了，我承担一切责任…”“这两天任何人给你们打电话就说是找王校长办的，千万不敢说我，我怕纪委的给你们打电话了，因为我手机上有你们的电话了，完了让胡某通知你们。”④2019年2月24日，“小张，这几天我这里的麻烦事情多，请你多担待，麻烦你告诉房总一下，明天早上来纪委找我一下，我带他去教育局办学籍的事情，胡某刚安排了这个事情，她给局长说好了，…”⑤2019年2月26日，问：“郭校长，孩子学校的事情落实的怎么样了？”答：“小张，胡某已经去办了…”。   ⑶交通银行（无卡、折存款明细）客户通知书，证明2018年12月21日被害人张某1给张某2交通银行卡存款34500元。   ⑷被告人房斌伟交给被害人的学费明细、伪造的太原市华阳双语学校的收据（2018年12月21日收到孟某某学费34500元）。   太原市华阳双语学校出具的情况说明，证明上述收据不是该学校出具，学校财务人员中没有叫“张某2”的。   4、证人证言   ⑴证人李某的证言节录，2018年12月中旬，我和同事张某1在太原市小店区亲贤街茂业天地购物中心二期去做头发。烫完头后，我们就准备吃饭，正在吃饭中间，小张接到一个电话说要下去取个收据，我就陪同她一起下楼，因为我没有穿外套，就在商场厅内等她，当时我看见一个个头高大的男子和小张聊了几句，递给她一个什么东西。等小张回到商场内，我看见是一张收据，上面写着孟昕雨学费，金额叁万肆仟伍佰元整。当时我还说小张，上个小学私立就这么贵，以后怎么办呀！然后我还让她把收据收好。   ⑵证人胡某的证言节录，我和房斌伟是普通朋友而已，基本没什么来往，他说找我办事纯粹是胡说八道。房斌伟从未找我办过上学的事情，我也不可能给他办事。   ⑶证人张某2的证言节录，2018年后半年，房斌伟提出问我借5万元，我借给他了，当时说好一个月后还给我，到时间后，我向他催要，他一直也给不了我。最后在2018年底，在我的一再催要下，房斌伟给我打到我的交通银行卡（尾号：2736）上34500元，并且告我余下的15500元他尽快给，到今天也没有给我。房斌伟还钱的时候只说生意结回来款了，所以先还我34500元，没有说其它的。   4、被害人出具的收条及谅解书，证明2019年3月21日被告人房斌伟家属退赔被害人张某17万元，被害人出具谅解书表示对被告人的行为予以谅解。   5、被告人房斌伟的供述节录，2018年11月份，在一次闲聊中，张某1问我能不能给她家女儿转到太原华阳双语学校上学，我说能行，我给她找找人，我同事雷斌家有教育局的关系了，不行还有我姐胡某，是山西省委的。过了一、两天，我先找同事雷斌。过了三、四天，雷斌让我准备1500元被褥费。我问张某1要1500元的被褥费。过了一、两天，张某1通过微信转账给了我1500元被褥费，过了十几天，雷斌告我这个事情办不成。又过了两、三天，我又找我姐胡某，我和她两个人在我家门口王婆大虾吃饭，我让她给帮帮忙，给张某1家小孩转学，胡某答应给问问。我问张某1要30000元的好处费。过了一个月，张某1给了我10000元现金。过了十来天，张某1给了我5000元现金。又过了十来天，张某1给了我5000元现金。过了十来天，张某1通过微信转账给了我10000元。2019年1月份，我先通过微信转账给张某1退了5000元。第二天，我又通过微信转账给张某1退了1500元。我姐胡某一直没有给我答复，一直到现在。张某1给了我31500元，我给她退了6500元，剩下的25000元在我的工商银行卡里。我没有给过张某1华阳双语学校学费明细，也没有给过她太原华阳双语学校的收据。在我随身的包里还有一部白色VIVO手机是我妈的，我妈的手机号码是134XXXXXXXX。2019年正月十五、十六，张某1让我给她办个新号码，给她的手机发几条信息，我没有办，我就拿的我妈的手机给张某1发过去了，张某1说怎么发，我就怎么发的。我与张某1的所有微信聊天记录，都是张某1让我怎么发我就怎么发的。   6、户籍证明，证明被告人房斌伟系成年人，具有完全刑事责任能力。   7、前科材料，证明2017年6月19日被告人房斌伟因犯诈骗罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑一年两个月，并处罚金七千元，2017年10月18日刑满释放。   原审法院认为，被告人房斌伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人房斌伟当庭关于其没有诈骗张某1的辩解，与在案证据证明的事实不符，不予采信。被告人房伟斌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其亲属主动代其退赔被害人经济损失，并取得被害人的谅解，对其酌情从轻处罚。根据被告人房斌伟的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人房斌伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。一审宣判后，原审被告人房斌伟不服，提起上诉。上诉人房斌伟的上诉理由为：一审认定交通银行汇款34500元为诈骗数额有误，实际为借款；其认罪认罚，一审量刑过重，应从轻处罚。上诉人的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉理由相同。   经二审查明的事实及证据与一审相同，予以认可。   本院认为，上诉人房斌伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人房伟斌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其亲属主动代其退赔被害人经济损失，并取得被害人的谅解，对其酌情从轻处罚。   关于上诉人房斌伟及其辩护人提出的“原审将交通银行汇款34500元认定为诈骗数额有误，实际为借款”的上诉理由及相关辩护意见，经查，被害人陈述、证人证言、微信聊天记录及转账记录截图、短信记录等在案证据足以证实上诉人以收取学费、住宿费等费用的名义骗取被害人人民币34500元的犯罪事实，而上诉人及辩护人所提系借款的相关意见无证据证实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人及辩护人提出的“上诉人认罪认罚，一审量刑过重，应从轻处罚”等上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据上诉人房斌伟的犯罪事实、情节及对社会的危害性，在法定刑幅度内对其定罪量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见，不予支持。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 侯晓东   审 判 员 裴宪武   审 判 员 侯宝柱     二O一九年十一月二十八日   法官助理 曹晓明   书 记 员 毋思宇