重庆市璧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0120民初4778号 原告：蔡国淑，女，汉族，生于1966年5月5日，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：刘巧丽，重庆景誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗琪，重庆景誉律师事务所律师。 被告：璧山区谭如云食用农产品加工坊，经营场所重庆市璧山区福禄镇和平村5组20号，注册号500227610885614。 经营者：谭如云，男，汉族，生于1970年9月5日，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：谷婷，重庆市璧山区璧泉法律服务所法律服务工作者。 原告蔡国淑与被告璧山区谭如云食用农产品加工坊（以下简称谭如云加工坊）劳动争议一案，本院于2019年6月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡国淑的委托诉讼代理人刘巧丽，被告谭如云加工坊的委托诉讼代理人谷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡国淑向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.判决被告支付原告2018年7月19日-2018年9月2日期间工资3500元×1.5个月=5250元；3.判决被告支付原告护理费1526.5元；4.判决被告支付原告一个月经济补偿金3500元。5.判决被告支付原告住院伙食补助费15天×（90元×70%+8元）=1065元；6.判决被告支付原告交通费500元；7.判决被告支付原告停工留薪期待遇3500元/月×6.5个月=22750元；8.判决被告立即支付申请人生活护理费1526.5元（15天×6106元/月×0.5月×50%）；9.判决被告向原告支付一次性伤残补助金24500元；10.判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金12212元；11.判决被告支付原告一次性伤残就业补助金36636元；12.判决被告支付原告伤残鉴定费1170元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.解除原告与被告的劳动关系；2.判决被告支付原告2018年7月19日-2018年9月2日期间工资3500元×1.5个月=5250元；3.判令被告支付原告护理费100元/天×15天=1500元；4.判令被告支付原告一个月经济补偿金3500元；5.判令被告支付原告住院伙食补助费15天×（90元×70%+8元）=1065元；6.判令被告支付原告交通费500元；7.判令被告支付原告停工留薪期待遇3500元/月×6.5个月=22750元；8.判令被告立即支付原告一次性伤残补助金6814元×60%×7=28618.8元；9.判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金6814元×2个月=13628元；10.判令被告支付原告伤残鉴定费1170元。事实和理由：2018年2月19日，原告到被告处上班，月工资3500元，未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2018年9月2日，原告在冲洗地板时受伤，门诊费及住院费共计10503.86元，此款被告已经支付。另被告自2018年7月19日开始拖欠原告工资。2018年12月5日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认字[2018]1144号《认定工伤决定书》，认定蔡国淑受到的伤害属于工伤。2019年3月18日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会以璧山劳初鉴字[2019]27号《初次鉴定结论书》，确定蔡国淑的伤残等级为十级。之后，原告多次请求被告按《工伤保险条例》及相关政策规定支付工伤保险待遇。但被告除支付门诊及医疗费用以外，其他费用拒不支付。原告于2019年6月12日申请仲裁，仲裁委当日以原告超过法定退休年龄为由不予受理。特诉至贵院，请求依法判决。 被告辩称：1.被告与原告从未建立劳动关系，现原告要求解除劳动关系，解除时间段不明确。原告起诉请求工伤待遇，并不代表其与被告建立了劳动关系。原告应当明确诉讼请求，本案是要求工伤待遇赔偿还是要求解除劳动关系。两个案由不属于同一法定事由，不能并案处理。2.原告主张的系工伤待遇赔偿，工资也不应在本案处理，应单独诉讼，且被告并未拖欠原告任何报酬，根据谁主张，谁举证原则，原告应举示相应证据证明。3.护理费同意主张100元一天标准。4.原告受伤时已经超过法定退休年龄，无经济补偿金，且双方是否存在事实劳动关系还无法确定，不应在本案进行处理。5.住院伙食补助费认可8元一天标准。6.交通费以正规票据为准，否则不予认可。7.根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行），原告受伤部位为面部疤痕，不属于（试行）赔偿范围，不应主张。8.护理费在第3条就已经主张，本条系重复计算，不应主张。9.原告在被告处用工，系零工，100元/天，做一天得一天工资，并未按月发放工资。针对等级10级予以认可。10.原告受伤主张赔偿时已经达到法定退休年龄，无一次性医疗补助金及就业补助金，针对这两项赔偿不予认可。11.鉴定费以票据为准，根据工伤待遇鉴定，产生的鉴定费应为400元，答辩人同意主张400元鉴定费。 经审理查明，原告蔡国淑于2018年2月19日到被告处上班。被告未为原告蔡国淑参加工伤保险。2018年9月2日，原告在被告处上班时被电击受伤，同日原告进入重庆市璧山区人民医院急诊治疗并住院治疗，于2018年9月17日出院，共计住院15天，治疗期间共产生如下治疗费用：门诊急诊费用2872.21元、住院费用7640.65元。该院对原告出院诊断为：右眼睑烧伤；双眼结角膜损伤；面部烧伤；口腔黏膜裂伤；电击伤。出院医嘱为：院外继续用药：氟哌噻吨美利曲辛片每次1片，口服BID；盐酸曲唑酮片每次50mg，口服QN；一周后复诊，保持伤口清洁干燥；门诊随访半年。如有不适，及时就诊。烧伤整形科科、神经内科、心内科门诊随访。必要时可行抗疤痕治疗。 2018年11月7日，原告蔡国淑向重庆市璧山司法鉴定所申请对其伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2018年12月11日作出渝璧司所[2018]医鉴字第322号鉴定意见书，鉴定意见为蔡国淑面部遗留皮肤疤痕伤残程度等级为十级。原告为此支付司法鉴定费用770元。 2018年12月5日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认字〔2018〕1144号认定工伤决定书，认定蔡国淑属于工伤，璧山区谭如云食用农产品加工坊（经营者：谭如云）承担工伤主体责任。 2019年3月18日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会作出璧山劳初鉴字[2019]27号初次鉴定结论书，认定被鉴定人蔡国淑伤残等级为伤残拾级，无生活自理障碍。原告蔡国淑为此支付鉴定费400元。 2019年5月29日，被告璧山区谭如云食用农产品加工坊不服重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出的璧人社伤险认字[2018]1144号《认定工伤决定书》，提起行政诉讼。重庆市第一中级人民法院指定重庆市北碚区人民法院审理此案。2019年8月27日，重庆市北碚区人民法院作出（2019）渝0109行初138号民事判决书，判决驳回璧山区谭如云食用农产品加工坊的诉讼请求。 2019年6月12日，原告以被告为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除申请人与被申请人的劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人2018年7月19日-2018年9月2日期间工资3500元×1.5个月=5205元；3.裁决被申请人支付申请人护理费1526.5元；4.裁决被申请人支付申请人一个月经济补偿金3500元。5.裁决被申请人支付申请人住院伙食补助费15天×（90元×70%+8元）=1065元；6.裁决被申请人支付申请人交通费500元；7.裁决被申请人支付申请人停工留薪期待遇3500元/月×6.5个月=22750元；8.裁决被申请人立即支付申请人生活护理费1526.5元；9.裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金24500元；10.裁决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金12212元；11.裁决被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金36636元；12.裁决被申请人支付申请人伤残鉴定费1170元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月12日作出渝璧劳人仲不字〔2019〕第101号不予受理通知书，决定不予受理上述申请，主要理由为申请人超过法定退休年龄。 庭审中，原告陈述其急诊费用2872.21元已由谭如云当场全部支付，另谭如云的儿子转账支付给原告的女儿周进8500元，抵扣原告住院费用7640.65元后，多出的859.35元可以抵扣其他费用。被告没有另外支付其他费用。 庭审中，原告主张其工资为每月3500元，每月底以现金方式发放，其受伤前，被告尚欠其1.5个月工资。原告并提供其与被告经营者谭如云、余世琴（谭如云妻子）的谈话录音，其中谭如云称“你妈妈的工资有一个月没有发”、“今年正月初四来的，算得到的”、余世琴称“工资该拿，不管40天也好50天也好，我们一分不少算给你”，拟证明原告工资是按月发放、谭如云认可原告上班时间是正月初四、被告拖欠其1.5个月工资。对此被告陈述为原告是做一天拿一天的工资，根据订货单子量来确定，当天做完就当天拿工资，一般都是上午做，下午送货，一个月是拿不到3500元的，即使做满也只有3000元，加工坊就是在自己家，自己也在做，都是现金交易，做一天就拿一天，根本就没有对发放工钱进行签字。 庭审中，原告提交兰应华证实材料一份，兰应华称其系被告员工，其工资为3500元/月，蔡国淑工资也是3500元/月，2018年9月2日16点左右，蔡国淑在用水清洁冲洗地板时，因地上的排风扇漏电，导致蔡国淑身体触电后受伤。对此，被告称兰应华并不是被告员工。 上述事实，有原、被告当庭陈述，原告举示的重庆市璧山区人民医院急诊病历、住院病案首页、入院记录、出院记录、检查报告、长期医嘱记录单、诊断证明、出院证、急诊费发票、住院费发票、住院费用汇总清单、渝璧司所[2018]医鉴字第322号鉴定意见书及鉴定发票、璧山劳初鉴字[2019]27号初次鉴定结论书及鉴定发票、璧人社伤险认字[2018]1144号《认定工伤决定书》、劳动争议仲裁申请书、渝璧劳人仲不字〔2019〕第101号不予受理通知书、（2019）渝0109行初138号民事判决书、谈话录音光盘及内容摘要、兰应华身份证复印件及情况说明在卷佐证。 本院认为，一、关于原告请求解除与被告的劳动合同并请求被告支付经济补偿金。原告于1966年5月5日出生，于2018年2月19日至被告处上班时已经年满50周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告至被告处上班时已达到法定退休年龄，其与被告之间不属于劳动合同关系，故原告请求解除与被告的劳动合同关系的诉讼请求本院不予支持。原告要求被告支付一个月经济补偿金3500元，因原告与被告之间不属于劳动合同关系，其提出解除劳动合同并且要求被告支付经济补偿金不符合劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的劳动者单方解除劳动合同、用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故本院对原告上述请求不予支持。 二、关于原告要求被告支付拖欠工资。本院认为，被告作为用人单位应当对原告的工资数额、发放情况进行记录并承担举证责任，被告未对上述情况进行举证，应当承担举证不能的法律后果。原告主张其受伤前工资为每月3500元，并举示通话录音、证人证言等证据加以证明，本院对其工资水平予以确认，故原告要求被告支付拖欠原告的1.5个月工资共计5250元，本院予以支持。 三、关于原告请求被告支付的各项工伤待遇。 本案原告至被告处上班时已经超过法定退休年龄，其因工受伤且被评定为十级伤残、并经重庆市璧山区人力资源和社会保障局认定由用工单位承担工伤主体责任，用工单位即本案被告应当参照《工伤保险条例》有关规定对原告进行一次性赔偿。 1、关于原告主张的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条一款（一）项的规定，原告为十级伤残，应当获得的一次性伤残补助金为7个月的本人工资即3500元×7个月=24500元。 2、关于原告主张的一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款“以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级2个月计发”的规定，本市2018年度在岗职工月平均工资为6814元，故原告主张的一次性工伤医疗补助金应当计算为6814元×2个月=13628元。 3、关于原告主张的停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，停工留薪期一般不超过6个月。原告出院诊断为右眼睑烧伤、双眼结角膜损伤、面部烧伤、口腔黏膜裂伤、电击伤，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》的规定，本院仅支持原告主张1个月停工留薪期工资即3500元。 4、关于原告请求被告支付护理费。本院认为，原告共计住院15天，原告主张被告支付护理费100元/天×15天=1500元，本院予以支持。 5、关于原告请求被告支付住院伙食补助费。本院认为，因重庆市工伤职工住院伙食补助费标准为8元/天，故本院仅对8元/天×住院15天=120元予以支持，超出部分不予以支持。 6、关于原告主张的鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，原告申请被告支付的劳动能力鉴定费400元属于法定工伤待遇范畴，本院予以支持。原告申请被告支付的司法鉴定费770元不属于工伤保险待遇支付范畴，本院不予支持。 7、原告请求的交通费，因原告并未提交证据证明，故本院对其该项诉请不予支持。 原告确认原告的急诊治疗费用已由被告经营者谭如云当场支付，住院治疗费用已由谭如云的儿子支付8500元，且同意将多余的费用859.35元在被告应支付的款项中抵扣，本院予以确认。 综上所述，被告璧山区谭如云食用农产品加工坊应当向原告蔡国淑支付差欠工资5250元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金13628元、停工留薪期工资3500元、护理费1500元、住院伙食补助费120元、鉴定费400元，以上合计48898元，扣除被告已支付的859.35元，被告还应向原告支付48038.65元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告璧山区谭如云食用农产品加工坊于本判决生效之日起三日内支付原告蔡国淑工资以及工伤待遇共计48038.65元。 二、驳回原告蔡国淑的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由被告璧山区谭如云食用农产品加工坊负担。此款原告已垫付，被告随案款一并支付与原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起算。 审 判 员  王 鹏 二〇一九年十一月二十九日 法官助理  孙海月 书 记 员  王 培