重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝05民终5138号 上诉人（原审原告）：重庆山海建设（集团）有限公司，住所地：渝中区健康路82号，统一社会信用代码：915001032028648861。 法定代表人：韩旗，职务总经理。 委托诉讼代理人：史青，重庆金仓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆渠成实业有限公司，住所地九龙坡区走马镇乐园村10社1号，统一社会信用代码：915001076912094271。 法定代表人：苏梁渠，职务：董事长。 委托诉讼代理人：黄朝阳，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔建芳，重庆学苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆市九龙坡区走马镇人民政府，住所地九龙坡区走马镇走新街5号。 负责人：朱东。 委托诉讼代理人：赵泽芳，重庆驿泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严婷婷，重庆驿泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆中帆运输有限公司，住所地：九龙坡区走马镇农贸市场二楼，统一社会信用代码：9150010768148275C。 法定代表人：陈顺协，职务：董事长。 委托诉讼代理人：黄鲁川，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托代理人：戴莉，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆中泉实业有限公司，住所地九龙坡区走马镇乐园村10社1号，统一社会信用代码：91500107572123591K。 法定代表人：吴连成，职务：董事长。 委托诉讼代理人：黄硕秋，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪川，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆履泰实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区走马镇乐园村10社1号（履泰实业仓储物流园），统一社会信用代码：915001076889286661。 法定代表人：李谋响，职务：董事长。 委托诉讼代理人：程林，重庆广君律师事务所律师。 上诉人重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称“山海公司”）、重庆渠成实业有限公司（以下简称“渠成公司”）、重庆中帆运输有限公司（以下简称“中帆公司”）、重庆市九龙坡区走马镇人民政府（以下简称“走马镇政府”）因与被上诉人重庆中泉实业有限公司（以下简称“中泉公司”）、重庆履泰实业有限公司（以下简称“履泰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的（2018）渝0107民初11271号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 山海公司上诉请求，撤销一审判决，改判：1、中泉公司向上诉人支付7107574.5元；2、渠成公司向上诉人支付5019834.52元；3、中帆公司向上诉人支付8983616.92元；4、渠成公司向上诉人支付4797578.997元；5、走马镇政府向上诉人支付1162713.11元。其主要理由为：一审法院认定事实错误。1、根据案涉施工合同第四条工程价款支付第三款约定，上诉人有权主张资金占用息和工程款上浮20%。上述两项权利是完全独立的非排他性权利。只要被上诉人超过45个工作日未付款的，上诉人则有权同时行使前述两项权利。2、根据案涉施工合同第五条约定，因被上诉人原因造成窝工超过10天的，上诉人有权要求窝工损失；若被上诉人未支付，上诉人有权要求上浮20%工程款。3、案涉施工合同第四、五条约定的目的是上浮20%工程款而非解除该合同，虽上诉人有权选择是否解除该合同，但该合同是否解除不影响工程款上浮20%的主张，只要被上诉人逾期付款超过45天或停窝工超过10天，工程款上浮20%的支付条件就已成就。4、工程款上浮20%和窝工损失并未重复主张。被上诉人由于未实际支付窝工损失，故应当按照约定上浮工程款20%。5、涉案工程已完工，经上诉人与被上诉人在会议纪要中确定，工程价款为87082731.56元，故该工程款上浮20%后增加17416546.312元。综上，一审法院认定工程款上浮20%的条件未成就属事实认定错误。 渠成公司上诉请求，撤销一审判决，改判上诉人不支付山海公司3178390.38元；一审、二审诉讼费、保全费及保全担保费均由山海公司承担。其主要理由为：其一，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、案涉施工合同是无效合同，一审法院认定该合同有效是错误的。（1）首先，中泉公司至今未办理相应建设许可证，未取得合法建设手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等有关法律及司法解释之规定，案涉施工合同是无效合同。（2）其次，案涉工程系安置房项目，关系公共利益，且由政府全部或部分出资、融资建设，按照《中华人民共和国招投标法》有关规定，该项目应当进行招标。但中泉公司未经招标便与山海公司签订案涉施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，案涉施工合同应属无效。2、一审法院对各单位之间的关系认定错误。中泉公司与上诉人、中帆公司、履泰公司及走马镇政府之间不是合伙型联营关系。中泉公司亦不是该项目的合伙事务执行人、合伙代理人。（1）首先，2012年10月22日上诉人、中泉公司、中帆公司、走马镇政府签订的《走马镇物流园区安置房建设四方协议》（以下简称为《四方协议》）的协议内容主要为联合建房，但该协议未实际履行。其次，2013年6月9日签订的《走马镇物流园区安置房建设工程招标及施工协议》（以下简称为《招标及施工协议》）、同年6月25日签订的《走马镇物流园区安置房建设工程招标及施工补充协议》（以下简称为《补充协议》），不是《四方协议》的延续和具体执行，而是就安置房建设模式重新达成约定。再次，《四方协议》与《招标及施工协议》、《补充协议》所约定的权利义务及责任形式明显矛盾冲突。且从中泉公司履行协议的过程中可看出，其履行的是后两项协议，即《招标及施工协议》、《补充协议》替代了《四方协议》，《四方协议》已作废。故一审法院在审理时将《四方协议》与《招标及施工协议》、《补充协议》并列使用，属于认定事实不清。（2）一审法院根据中泉公司以综合单价1058元中标后再以相同价格发包给山海公司的行为而认定中泉公司是代理人，属于认定事实错误。理由是，两个合同关系所约定的包干价范畴、材料价格、付款节点、增加造价等内容均不相同。对于中泉公司与山海公司签订的施工合同，该合同所约定的综合单价1058元所包含的包干价范畴、材料价格、付款节点、增加造价等内容均突破了包干单价的概念，实则将包干闭口价变为了包干开口价。（3）中泉公司作为中标建设单位，安置房是由其一家建设管理，独立经营、自负盈亏、自担风险。该事实不符合《民法通则》及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》等相关法律法规关于合伙型联营必须具备“共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的规定。同时，党政机关不能成为联营主体。因走马镇政府也是协议主体之一，更加说明中泉公司与其他单位之间不是合伙型联营关系。3、案涉施工合同仅由中泉公司和山海公司签订，违约后果应由中泉公司自行承担，与其他单位无关。一审法院突破合同相对性，要求上诉人及其他单位承担合同责任，错误。首先，中泉公司与其他单位之间，中泉公司与山海公司之间，处于不同的合同关系项下，应受各自所处法律关系的调整和约束。其次，中泉公司故意违背《招标及施工协议》和《补充协议》约定，未经招投标就直接确定山海公司为施工总承包人，且以完全不合理的价格范围、材料价格、结算原则、付款条件及节点将案涉工程发包给山海公司。上述违约行为证明，中泉公司与山海公司存在串通勾结，利用施工合同承、发包人身份和条件，增大造价、损害其他单位合法权益、套取建设资金的事实。4、一审法院对应付工程款金额及利息的认定错误。（1）根据前文所述，上诉人没有向山海公司支付工程款的义务，并且已按照与中泉公司之间的协议足额支付了工程款项，故不应再承担付款责任。（2）根据前文分析，案涉施工合同无效，其违约条款也无效。一审法院按照合同约定的利息标准计算资金占用息是错误的。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，施工合同无效的，承包人只能在工程竣工验收合格后请求付款。故中泉公司在工程验收合格后付款即可。（3）关于2017年9月26日的会议纪要（以下简称为33号文）中20%工程款支付问题。上诉人已经按比例足额支付了相应款项。剩余3%的质保金系由于工程存在质量问题，山海公司未予以修复，故尚未达到支付条件。（4）山海公司在施工期间从未主张过工程款，以及各方无约定的情况下，现要求上诉人及其他单位支付逾期利息，没有依据。（5）一审法院判决各方承担按份责任，但对案涉工程各方已支付金额及支付时间节点均未审理清楚，属于认定事实严重不清。5、一审法院认定窝工损失错误。（1）因案涉施工合同无效，其违约条款也无效。故一审法院按该合同约定认定窝工损失，错误。同时，因不能突破合同相对性，上诉人没有向山海公司承担窝工损失的义务。（2）案涉工程停工窝工系因山海公司逾期建设造成，违约责任应由其自身承担。 其二，一审法院审理程序错误。根据《民事诉讼法》之规定，起诉必须符合法定条件，要有具体明确的诉讼请求。山海公司在一审中的第3、4项诉讼请求是选择性的，未明确，不符合法律规定的起诉条件。若山海公司同时主张两项请求，则诉讼标的已超过3000万元，九龙坡区法院将不具有管辖权。上诉人在一审中，已对此问题提出异议，但一审法院并未进行相应释明，继续审理，明显违背法定程序。 综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予改判。 走马镇政府上诉请求，撤销一审判决，改判上诉人不支付山海公司736190.84元，本案诉讼费用、保全费、保全担保费由山海公司承担。其主要理由为：其一，一审法院认定事实不清。本案系中泉公司与山海公司之间的建设工程施工合同纠纷，与上诉人无关。山海公司无权要求上诉人承担付款责任。其二，一审法院适用法律错误，上诉人与中泉公司、中帆公司、渠成公司、履泰公司不构成合伙型联营关系。1、因《四方协议》已被《招标及施工协议》与《补充协议》替代，一审法院根据《四方协议》认定上诉人与其他单位构成合伙型联营关系属于错误。2、根据《招标及施工协议》及《补充协议》，中泉公司是承揽中标，其与山海公司从签订到履行合同，均由其独立进行。上诉人并不知晓相关情况。一审法院依据上述两项协议认定中泉公司是合伙事务执行人或代理人，错误。3、首先，案涉施工合同显示，甲方是中泉公司，乙方是山海公司，上诉人及其他单位是出资人，不是合伙人。中泉公司亦不是上诉人及其他单位的代理人。其次，山海公司未要求中泉公司出具上诉人及其他单位的委托代理手续，亦没有要求上诉人及其他单位就合同出资签字盖章确认，表明其知晓中泉公司是案涉工程独立发包方。4、上诉人及其他单位使用的共同账户由中泉公司提供，目的是按约定向中泉公司履行支付出资款义务。上诉人及其他单位对共同监管账户，是为了保障专款专用。5、因中泉公司拖欠工程款，故上诉人及其他单位、中泉公司与山海公司达成一致意见，即由上诉人及其他单位支付尾款。故33号文是债权转让约定，而非上诉人及其他单位与山海公司的结算。6、各涉案会议纪要中的“业主单位”和“建设单位”均是指安置房农户，而不是上诉人及其他单位。故一审法院不能依据各涉案会议纪要对上诉人及其他单位的称谓来认定中泉公司与上诉人及其他单位的法律关系，应结合案件实际情况认定。7、《招标及施工协议》与《补充协议》是无名合同，应根据《合同法》第一百二十四条之规定，参照《合同法》分则或其他法律相类似规定适用，而非简单适用有名合同的规定。 其他上诉理由同渠成公司观点。 中帆公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回山海公司的全部上诉请求；本案一、二审诉讼费用由山海公司和中泉公司承担。其主要理由为：1、本案系中泉公司与山海公司之间的建设工程施工合同纠纷，与上诉人无关。上诉人不是本案适格主体。2、山海公司混淆了案涉工程建设单位、发包人业主及共同出资与共同发包的概念与关系，即本案业主不是案涉工程的建设单位，本案发包人也不是建设资金的出资人，共同出资修建亦不等于共同发包。3、《招标及施工协议》目的在于在出资人与建设单位之间设立案涉工程出资关系，而非建立合伙关系或委托代理关系。（1）《四方协议》已被《招标及施工协议》取代，而《招标及施工协议》是独立合同，不是《四方协议》的延续或补充。故一审法院依据《四方协议》认定上诉人及其他单位是合伙型联营关系，错误。（2）根据《招标及施工协议》约定，中泉公司是中标单位，负责案涉工程建设，独立办理建设手续、独立发包、独立建设管理以及独立承担建设风险。上诉人及其他单位是出资人，负责按比例出资，不承担工程建设风险，并按定额获得利益。上述约定既不符合合伙型联营的法律特征，也不符合委托代理的法律特征。4、《招标及施工协议》是无名合同，依法可参照买卖合同或承揽合同相关规定处理。（1）如前所述，《招标及施工协议》不具备合伙型联营或委托代理的法律特征，故《招标及施工协议》是无名合同。（2）根据《招标及施工协议》约定，建设单位是按出资人要求建设并交付安置房，出资人按约定给付工程价款。该约定类似承揽合同。另根据该协议约定的付款方式来看，该协议亦是按形象进度预付购房款的房屋买卖合同关系。据此，根据《合同法》第一百二十四条、第二百五十一条以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，《招标及施工协议》依法可参照买卖合同或承揽合同相关规定处理。4、山海公司主张上诉人及其他单位承担连带责任于法无据。《招标及施工协议》既不属于个人合伙，亦未成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。 履泰公司辩称，被上诉人与中泉公司、中帆公司、渠成公司以及走马镇政府之间不是合伙型联营关系。1、根据一审判决查明的事实，被上诉人于2011年12月18日就已经从渠成公司处流转取得土地205.66亩。被上诉人并未参与2012年及2013年其他单位签订的《四方协议》、《招标及施工协议》和《补充协议》，亦未参与2013年7月、2014年4月28日其他单位与案涉工程监理单位、设计单位签订的相关合同。故被上诉人不存在与中泉公司、中帆公司、渠成公司以及走马镇政府建立合伙型联营关系的意思表示。2、被上诉人基于土地流转关系而表示愿意承担案涉工程部分工程款的行为属于债的加入，但所承诺加入的债务范围仅限于按所流转土地面积比例承担案涉工程剩余的20%工程价款，不包括案涉工程其他工程价款、违约金、资金占用息等。 中泉公司辩称，1、案涉施工合同属于能办理审批手续而未办理的情形，应当认定有效；即便现在尚未能办理，也应当认定为效力待定。案涉工程是2008年9月经市政府规划的“三基地四港区”一部分；2012年9月13日，走马镇政府发的157号文件明确了先用地再补办手续；2012年12月26日，走马镇政府发的217号文要求按照区政府协调会议精神加快完成国土和规划手续；2013年8月2日，九龙坡区政府组织区城乡建设等单位就还建房规划及建设问题召开专题会议，明确要求要保障还建房用地，区国土局要妥善处理好建设许可证及规划许可证的遗留问题。故案涉项目是经过三级政府批准的建设项目，属于能办理审批手续而未办理情形。另，本案认定案涉施工合同有效更有利于农户后期办证及房屋产权交易，故即便暂不认定该合同有效，也应当认定该合同效力待定。2、各单位系合作建房；中泉公司系各方选定的代理业主；各业主单位均应当按各自比例向山海公司支付工程款。3、一审中被上诉人、中帆公司、渠成公司、履泰公司及走马镇政府均认可了各自的安置房建设比例。一审法院判决各方按各自比例承担本案剩余未付工程款、资金占用息、停工窝工损失等并无不当。4、山海公司主张工程款上浮20%不符合合同约定。一审法院认定工程款上浮20%的条件未成就,并无不当。 山海公司向一审法院提出诉讼请求：1、五被告共同连带支付欠付的工程款3366546.32元，及逾期支付1405万元工程款的资金占用息683732.88元；并以754064.37元为基数，从2018年2月16日起至2019年3月20日止按银行同期贷款利率四倍支付资金占用息；2、五被告共同连带支付因逾期支付80%进度款产生的资金占用息560万元；3、因未按时、未足额支付工程款，及停、窝工超过30日等原因上浮工程款1741.65463万元；4、如果法院不支持上浮工程款1741.65463万元，则判决支付停工损失803.451万元及利息；5、并由被告承担本案诉讼费、保全费、担保费和律师费。 一审法院查明：2007年11月，重庆市政府办公厅下发了《关于加快建设重庆西部现代物流产业基地的意见》，决定在西永组团规划建设22.33平方公里的重庆西部现代物流产业基地，加快建设长江上游现代物流中心。2008年9月，重庆市政府下发了《关于加快主城区集装箱物流枢纽发展意见》，提出建设西部现代物流产业“三基地四港区”发展规划，黄碾港区为其中之一，规划总面积15平方公里，其中走马镇作为后方市场群，有1.17平方公里的建设任务。 经九龙坡区外经委招商，在2009年、2011年渝恰会上，走马镇政府与渠成公司、中帆公司签订了合作协议，在走马镇建设建材专业市场和综合物流基地。 2012年期间，渠成公司、中帆公司、中泉公司（曾用名称：重庆走马投资有限公司，后来名称变更为重庆中泉实业有限公司）通过土地流转的方式，在走马镇石桥村、乐园村流转土地约1950亩，用于走马建材市场建设，该市场现在已经陆续建设投产。 因走马建材市场建设，渠成公司、中帆公司、中泉公司拆迁了流转土地上约800户农户的房屋，故需要修建农户还建房对拆迁农户进行安置。2012年至2013年期间，走马镇政府、九龙坡区政府确定还建房选址在走马镇马路以东，区政府要求区规划局、国土局、建委积极参与并妥善处理建设手续、还建房两证办理及质量监督等事宜。 2012年10月22日，走马镇政府作为甲方、中帆公司作为乙方、中泉公司作为丙方、渠成公司作为丁方签订了《走马物流园区安置房建设四方协议》（以下简称四方协议），约定：为加快走马物流园区项目建设步伐，促进经济发展，确保项目用地拆迁户早日安居乐业，保质保量建好安置房，经协商对物流园区安置房建设相关事宜达成如下协议：一、安置房建设基本原则：乙丙丁三方项目用地的拆迁户安置房集中安置在乐园村路以东，安置房建设由乙丙丁三方成立安置房项目部，负责统一规划、统一设计、统一建设、统一监理、统一分配。二、安置房建设费用及利润按乙丙丁三方实际建设面积的比例分摊，土地流转、拆迁等费用按建设面积比例分摊。其中中帆公司26420平方米，中泉公司16965平方米，渠成公司17295平方米。三、安置房建设用地场地平整费用由乙丙丁三方按建设面积进行分摊，统一由项目部负责支付。四、安置房建设要求：开工时间定在2012年11月中旬，交房时间为2013年10月31日，累计工期为350天。乙丙丁三方确定的建设施工单位必须严格按照设计要求施工图和建筑规范进行建设，确保建筑工程质量和安全。五、安置房及其配套设施建设的设计费、监理费由乙丙丁三方按各方承担的实际建设面积进行分摊。六、公共设施如篮球场健身场等建设费用由乙丙丁三方按各方承担的实际建设面积进行分摊。七、乙丙丁三方各自安置房区域下的管网由三方统一建设，费用由三方按实际面积分摊。八、乙丙丁三方临时施工用电、用水相关工程安装费用由三方共同协商解决。九、安置房建设区域内永久用水、用电、用气设施，由三方按各自安置房建筑面积分摊。十、2012年10月1日之后发生的和后期土地流转及其他相关费用，乙丙丁三方按照建筑面积分摊并支付甲方账户由甲方支付拆迁户。十一、甲方负责统筹协调、服务、监督检查和安置房建设、组建相应的工作小组和人员，确保工程建设进度和质量。十二、社区服务中心建筑500平方米，费用由三方按各自安置房建筑面积分摊。十三、本四方协议未尽事宜，由甲方组织三方协商处理。十四、本协议一式八份，甲乙丙丁四方各持两份，具有同等法律效力。落款处甲乙丙丁四方均加盖了单位印章，法定代表人均签字。 2013年6月9日，走马镇政府、中帆公司、中泉公司、渠成公司签订了《关于重庆市九龙坡区走马物流园区安置房新建工程招标及施工协议》（以下简称招标及施工协议），约定就九龙坡区走马物流园区安置房建设工程招标及施工的有关事宜，经充分协商达成共识，有关协议内容如下：1、由中帆公司、中泉公司、渠成公司三家公司参与投标，有效标按报价从低到高的顺序依次确定中标候选公司，投标公司应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和政策性调整，确定风险系数考虑综合单价，今后不作调整。2、三公司中一家公司中标后，由中标的公司负责安置房建设工程的现场施工管理等全部工作，其余两家投资公司有权监督工程进度、质量等问题，如发现在施工中偷工减料、质量和信用度等方面存在问题，由中标公司负全部责任，并承担其余两家公司的一切损失。3、安置房基础孔桩工程的深度变更、签证程序严格按照三家公司在监理通知24小时内签字盖章后方可有效。4、付款方式：基础完工到主体三层完成支付总价的30%；主体完工后支付总价的20%，装饰工程完工交房后支付总价的30%；竣工验收后至结算完毕支付总价的15%，剩余5%作为质保金。走马镇政府代建安置房部分进度款按以上条款执行。5、三家公司在工程进度付款经监理单位和走马镇人民政府审批后5日内，按所建面积比例将资金打入中标单位指定账户。6、各种报建手续、临时用水用电由中标单位自行解决。7、室外道路、绿化、管网等工程另行发包。8、施工单位必须是建筑资质二级及以上。9、安置房永久用水、电、气、闭路另行商议。10、中标单位务必于2013年6月30日前与承建单位签订施工合同，于2013年7月10日前进场施工。11、走马镇政府负责以上条款的协商和监督。本协议一式八份，经各单位签章后具有同等法律效力。走马镇政府、中帆公司、中泉公司、渠成公司在落款处均加盖了印章。 2013年6月9日，走马镇政府、中帆公司、中泉公司、渠成公司签订了《关于重庆市九龙坡区走马物流园区安置房新建工程招标及施工补充协议》，对各家单位安置房的建筑面积及比例做了明确约定。 2013年6月9日，中泉公司参加九龙坡区走马镇物流园区安置房新建工程招标，并以综合单价1058元每平方米中标。 2013年7月8日，中泉公司作为甲方，山海公司作为乙方签订了建设工程施工合同，中泉公司将走马物流园安置房建设工程发包给山海公司总承包施工。合同约定：一、工程概况，工程名称：。工程总承包范围：基础、主体、楼地面、屋面、室内外建筑装饰（室内为清水房标准）及门窗、水电安装、给排水、防水、消防等。不含土建工程及暖通等。二、工程质量标准:严格按照国家及地方有关建设工程施工规范和操作规范，确保工程质量达到合格标准。三、工程价款及结算，总承包包干单价为1058元每建筑面积平方米，总建筑面积86939.34平方米，工程价款暂定为91981821元。甲乙双方同意自本工程竣工验收通过、达到本合同规定质量标准、且乙方提交完整竣工结算报告及相关资料给甲方二个月内办理完毕竣工结算，出具书面的竣工结算报告给乙方；因甲方未按时办理竣工结算出具报告的，视为甲方全部认同乙方所提交的竣工结算报告及结算款项，甲方按乙方提交的竣工结算报告和款项支付乙方工程价款。四、工程价款支付，1、本工程进度款按单栋楼单位的形象进度分期支付，基础完工、完成三层主体结构后10个工作日内支付工程总价款的30%工程款；建筑装修工程完工后10个工作日内工程款累计支付至工程总价款的80%工程款；竣工验收后10个工作日内工程款累计支付至工程总价款的90%工程款；竣工结算办理完毕后10个工作日内工程款累计支付至工程结算总价款的97%，留工程结算总价款的3%作为工程质量保修金，质保金按合同条款返还。2、所有已完工程价款须经甲方有关部门核实，对应的已完工程的工程质量由甲方、监理单位共同验收确认，业内资料齐全后，甲方按上述规定支付工程价款给乙方。3、如果甲方未按本合同约定的支付时间和应付金额向乙方支付工程款，则从应付工程款项之日起15个工作日后，甲方应按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍支付乙方拖欠工程款项的资金利息；从应付工程款项之日起45个工作日后若甲方仍未支付乙方工程款项及利息，则乙方有权停工、并解除本工程施工合同，乙方已完工程量按合同结算，结算金额上浮20%支付给乙方。五、工期，有效合同工期为360个日历天。双方约定的工期顺延的情况：1、非乙方原因或不可抗力造成工程停工或暂停施工的，工期相应顺延。2、因甲方、设计原因造成工程停工或暂停施工或本工程总承包范围外增加施工内容的，工期相应顺延。3、非乙方原因停水停电连续两天的，工期相应顺延。4、白天正常工作时间内雨天下雨连续两天的，工期相应顺延。5、因甲方原因未能及时办理消防、环保、规划、节能等单项验收，工期相应顺延。6、非乙方原因造成工程暂停施工、停工连续两天的，乙方相应按实际取人工费以及机械停置和架管租赁费以及在此期间发生材料价格、人工工资和相应施工成本等费用上涨增加等损失费用，该损失费用由责任方承担。7、因甲方、设计原因造成工程暂停施工或停工超过10日的，若在此期间发生材料价格、人工工资或相关施工成本等费用上涨增加的，甲方对此应按实调整相关价格、另行给与乙方追加工程价款，否则乙方有权停工、并解除本合同，乙方已完成工程量按合同结算，结算金额上浮20%支付给乙方。因甲方、设计原因造成工程暂停施工或停工超过30日的，乙方有权停工、并解除本合同，乙方已完成工程量按合同结算，结算金额上浮20%支付给乙方。六、……二十六、本合同一式四份，双方各持两份。本合同自双方签字盖章之日起生效。中泉公司和山海公司在落款处加盖了公司印章，委托代理人在落款处签名。在盖章和签名下方，列明了出资人1为走马镇政府，出资人2为中帆公司，出资人3为渠成公司，但是均未签名和盖章。 2013年7月，走马镇政府、中帆公司、渠成公司、中泉公司共同与重庆建新建设工程监理咨询有限公司（以下简称监理公司）签订《建设工程委托监理合同》，约定由监理公司对该走马物流园安置房工程提供监理服务，落款处监理公司、走马镇政府、中帆公司、渠成公司、中泉公司均有代表人签字及公司印章。 2014年4月28日，中帆公司、渠成公司、中泉公司共同与重庆鹏博建筑设计有限责任公司（以下简称设计公司）签订《建设工程设计合同》，约定由设计公司对该走马物流园安置房工程提供施工设计，落款处设计公司、中帆公司、渠成公司、中泉公司均有代表人签字及公司印章。 2013年7月10日，山海公司进入走马物流园安置房项目工地开始施工。 2017年6月22日，走马物流园安置房通过竣工验收。 2017年6月23日，山海公司将走马物流园安置房交付中泉公司，拆迁农户已经入住该安置房。 2011年12月18日，履泰公司、渠成公司、走马镇政府达成《三方流转协议》，约定走马镇政府流转给渠成公司的土地426.009亩，渠成公司不再履行205.66亩，该205.66亩流转给履泰公司，该205.66亩流转用地的还建房，由渠成公司负责承建。 2014年6月26日，中帆公司、中泉公司、渠成公司、走马镇政府共同出具《情况说明》，共同确认各自在安置房中建筑面积比例为：33.185%，29.443%，33.077%，4.295%。其中走马镇政府的份额为代建安置房，代另外两家案外公司建设农户安置房。并明确了履泰公司已经确认乐园8社两户农户的过渡费及安置房事宜由履泰公司承担。 2017年5月15日，履泰公司、渠成公司、走马镇政府共同出具《关于420.91亩土地相关费用核算后差款、余款处理相关事宜的说明》，内容为420.91亩土地中，渠成公司使用面积为215.25亩，履泰公司使用面积为205.66亩。渠成公司占安置房总比例为18.543%，履泰公司占安置房总比例为14.986%。 2017年11月20日、2018年5月2日、2018年5月28日，履泰公司法定代表人李谋响出具《说明》，主要内容为履泰公司委托自己办理付款，向九龙坡区聚顺石材加工厂支付安置房工程款若干等。 一审审理中，中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府确认，各自在安置房中建筑面积比例为：中泉公司26.255%，渠成公司18.543%，中帆公司33.185%，履泰公司17.722%，走马镇政府4.295%。其中走马镇政府的份额为代建安置房，代另外两家案外公司建设农户安置房。 对于工程款的支付，是由五被告按照各自的安置房建筑面积比例支付，先是各自支付至中泉公司，由中泉公司向山海公司支付；2017年5月16日以后，则是按比例支付至安置房专用账户，再由专用账户向山海公司支付。该专用账户账户名为九龙坡区聚顺石材加工厂，账号为：311422010400033487。该专用账户需要由中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府五家单位共同盖章或者共同操作才能对外转账或者支付款项。 施工期间，走马镇政府多次组织中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司和山海公司，就支付农户过渡费、催收工程款、工程进度、工程变更、工程质量、工程验收等事宜召开安置房建设专题会议。在专题会议纪要中，对中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司称为四家业主单位或建设单位，山海公司称施工单位。 施工及完工期间，山海公司与走马镇政府、中泉公司、渠成公司、中帆公司之间，中泉公司与山海公司、走马镇政府、渠成公司、中帆公司、履泰公司之间，就工程施工及工程款收取相互往来函件，其中山海公司对走马镇政府、中帆公司、中泉公司、渠成公司称为业主单位，中泉公司自称为代理业主，称走马镇政府、中帆公司、履泰公司、渠成公司为共同业主。 截止2015年5月14日，山海公司共计收到工程款44909704.05元。 2015年4月7日，山海公司向走马镇政府、中泉公司、渠成公司、中帆公司呈报工程形象进度，内容为：2015年3月完成形象进度如下：1、1-3商铺装饰已完工；2、1-9#住宅装饰已完工。并呈报了2015年3月进度报价表，3月报价为43892128.85元，监理单位意见为：内墙、外墙、栏杆、窗户、地坪均已全部完成，入户门因校价原因未施工，金额请建设单位审核。审核人龙玺琳。 2015年8月21日，中泉公司向渠成公司、中帆公司出具《关于安置房工程建设相关事宜的复函的回函》，中泉公司在回函里面确认了山海公司在2015年4月底已基本完工装饰施工内容，达到装饰完工节点，在2015年4月批准山海公司1300万元进度款、在2015年7月27日议定支付山海公司工程款1052万元。 2015年8月27日，走马镇政府向山海公司发出《关于劳务公司核对劳务费的函》，在函中，走马镇政府陈述安置房建设已接近尾期，要求山海公司核对劳务公司民工工资数据后发放民工工资。 2015年5月5日，中泉公司出具安置房2015年4月工程款拨付申请书，该申请书内容分为三个部分，一个部分为编制单位山海公司盖章，申请金额2600万；一个部分为编制单位中泉公司，中泉公司及“重庆走马投资有限公司工程部”盖章，王慧签字；一个部分为批准单位，批准单位为走马镇政府、渠成公司、中帆公司，其中2015年5月6日走马镇政府签字同意按1300万预拨工程款。 从2015年5月14日至2017年5月18日，山海公司陆续收到工程款累计1300万元。 2015年7月，中泉公司出具安置房2015年7月工程款拨付申请书，该申请书内容分为三个部分，一个部分为编制单位山海公司盖章，申请金额28943268.16元；一个部分为编制单位中泉公司，中泉公司及“重庆走马投资有限公司工程部”盖章，王慧签字；一个部分为批准单位，批准单位为走马镇政府、渠成公司、中帆公司，其中2015年7月27日及29日走马镇政府签字同意支付进度款1052万元。 从2017年5月18日至2017年6月30日，山海公司陆续收到工程款，累计1052万元后，还收到工程款698763元。 截止2017年6月30日，山海公司共计累计收到工程款69128467.05元。 2017年7月6日，山海公司收到工程款50万元。 截止2017年7月6日，山海公司共计累计收到工程款69628467.05元。 2017年9月26日，走马镇政府召集中帆公司、渠成公司、中泉公司、履泰公司、山海公司并主持安置房专题会议，形成专题会议纪要（以下简称33号文）。33号文明确了关于安置房剩余20%尾款事宜。安置房建设项目总面积82308.82平方米，按合同包干价1058元每平方米计算，工程款为87082731.56元。20%工程款为17416546.3元（含3%质保金），由四家建设单位按比例共同向山海公司支付，自2017年10月起至2017年12月，每个月月底前支付5%的工程款，在2018年春节前支付2%的工程款，2019年春节前支付3%的工程款。质量问题除屋面防水外，由山海公司负责维修，否则四家单位动用质保金进行维修。落款处中帆公司、渠成公司、中泉公司、履泰公司、山海公司负责人均签字并加盖了公司印章。 从2017年11月2日至2018年9月18日，山海公司陆续收到工程款累计1405万元。 2014年4月6日，中泉公司向中帆公司、渠成公司及走马镇政府发出《关于走马物流园区安置房工程经济损失补偿内容说明》一份，陈述山海公司报来工程经济损失补偿1373415.07元，经中泉公司做思想工作，山海公司同意让步将损失调整为65万元，该损失主要包括塔吊、施工机械复工前损失即周转材料损失即现场管理人员损失费用等，该说明落款为重庆走马投资有限公司并加盖了“重庆走马投资有限公司工程部”印章。 2014年4月10日，中泉公司、中帆公司、渠成公司确认，对工程无法正常开展给施工单位造成的一些经济损失，一次性补偿施工单位即山海公司65万元。该款已经支付55万，尚欠10万元未付。 2017年2月19日，山海公司就走马物流园安置房工程向中泉公司提出停工及工期超期损失经济索赔，就停工期间及工期超期期间的员工工资、民工生活、材料、设备租赁费用，提出经济索赔共计738.5876万元，落款处山海公司加盖了公司印章，中泉公司工程师王慧签名，加盖了“重庆走马投资有限公司工程部”印章，监理公司监理工程师龙玺琳签名并加盖了监理公司项目部印章。 2017年6月22日，山海公司就走马物流园安置房工程向中泉公司提出拖欠工程款经济索赔，就2017年2月19日至2017年6月22日期间，因拖欠工程款造成的员工工资及生活费损失，提出经济索赔共计54.8634万元，落款处山海公司加盖了公司印章，中泉公司工程师王慧签名，监理公司监理工程师龙玺琳签名并加盖了监理公司项目部印章。 一审审理中，山海公司和中泉公司均向一审法院提交了银行流水明细及收支明细表，以证明工程款的支付和收取情况。 另查明，山海公司为房屋建筑施工总承包一级资质。 上述事实，有《走马镇物流园区安置房建设四方协议》、《关于重庆市九龙坡区走马镇物流园区安置房新建工程招标及施工协议》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、工程验收会议纪要、房屋移交手续、走马镇政府会议纪要、往来函件、支付凭证、银行流水明细以及当事人陈述等证据载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。 一审法院认为，在走马镇政府的主导下，因建设重庆市九龙坡区走马物流园区而拆迁了部分农户房屋，中泉公司与山海公司为修建拆迁农户还建房，签订建设工程施工合同，没有违反法律禁止性规定，该安置房项目建设资金均来源于中泉公司、中帆公司等企业法人，不是必须要招标的工程项目，且山海公司具有房屋建筑总承包一级资质，故建设工程施工合同合法有效。根据原告的主张及被告的抗辩，并结合查明的事实，一审法院认为该案存在如下焦点：一、五被告之间是什么关系？中泉公司与其余被告是什么关系？二、中泉公司与山海公司签订建设工程施工合同的后果是由中泉公司一人承担还是所有被告共同承担？三、工程款是否存在逾期支付以及资金占用息是否应当支付？四、合同约定的上浮20%工程款是否应当支付？五、停工、窝工损失是否存在，是否应当支付？ 一、五被告之间是什么关系，中泉公司与其余被告是什么关系？ 原告山海公司认为，五被告构成合伙型联营关系，应当共同承担连带责任。首先《四方协议》约定了被告共同出资、共同修建、按比例分房等具体内容，构成合伙，即合伙型联营关系。而《招标及施工协议》是关于如何确定合伙事务执行人的协议，中泉公司中标后即成为合伙事务执行人，因此中泉公司与原告签订施工协议及沟通施工事务均属于履行四方协议及招标及施工协议的义务，也是履行合伙事务执行人的义务，是执行合伙的事务，故其后果应当由全体合伙人即所有被告共同承担。正是因为中泉公司与其余被告利益一致且是合伙事务执行人，所以才按中标价1058元每平方米原价发包给原告。被告履泰公司后来加入合伙，也应当承担连带责任。 其次，在施工合同履行过程中，所有被告一直也是以业主身份与原告沟通协调，有多份会议纪要可以佐证，尤其是2017年33号文，更是明确了四被告直接向原告支付工程款。并且在四被告签字确认的65万窝工损失的情况说明中，也明确了四被告向原告支付窝工损失。因此，根据会议纪要尤其是33号文和65万窝工损失的情况说明，也应视为其余被告对中泉公司签订并履行施工合同的追认，应当视为对自己业主身份及建设工程合同甲方主体身份的追认，应当视为对该还建房建设工程原告的施工成果及支付款项的追认。 再次，在签订案涉工程的设计合同、监理合同中，几被告也是以共同业主、共同发包人的身份与设计单位、监理单位签订的合同并支付合同价款，因为是同一工程项目，这也可以佐证几被告是合伙关系，且也是施工合同的共同主体。 如果法院不认可合伙、不认可追认，但是会议纪要尤其是33号文以及65万窝工损失的情况说明，也应当视为几被告对建设工程所有债务的加入，所有被告也应当向原告承担支付责任；即使法院不认可债务加入，五被告之间也是合作建房关系，也应当共同向原告承担支付责任。另外，《物权法》第102条规定：“因共有的不动产或动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人承担连带债务”。五被告协商一致共同建设安置房，因共有不动产产生债务也应当承担连带责任。 即使按照中泉公司认为的代理关系，即中泉公司是五被告的代理人，由于在代理过程中披露了被代理人是五被告，故五被告也应当连带向原告承担支付责任。 被告中泉公司认为，中泉公司是四被告的代理业主，中泉公司与原告签定施工合同中，披露了其余四被告是合同的相对方，建设合同的后果应按比例承担相应的责任；履泰公司分得部分房屋份额属于加入行为，应承担共同责任。招标及施工协议是四方协议的延续，而不是变更，之后的行为是对四方协议的履行；招标及施工协议是在被告内部选择代理业主，不是选择施工单位，付款是四方被告按比例向原告支付，该案业主实际是四被告，中泉公司只是代理业主。 被告渠成公司认为，四被告不是合伙关系，不符合合伙的条件，是无名合同关系，民事法律关系不应以会议纪要为准，应以合同为准，四被告不是代理关系，中泉公司进行报价就表明要赚取利润，渠成公司没有以业主身份同原告进行沟通过。招标及施工协议是无名合同，明确了出资情况。建设工程合同的后果应是中泉公司一人承担，其余的被告不应承担连带或是按份承担责任。招标及施工协议是四方协议的变更。 被告中帆公司认为，履泰公司进入的情况我方不清楚，不发表意见；渠成公司、中帆公司、走马镇政府不是本案的适格主体，均不是建设施工合同的相对方。该案案由是建设工程施工合同纠纷，不是合伙纠纷，也不是四被告共同发包，是中泉公司与原告山海公司签定的建设施工合同，其余被告不应对建设施工合同承担责任，原告要求其余被告承担责任无法律依据。会议纪要是政府就一定社会问题做出的解决方案，不是合同的一部分。被告共同出资不等于共同发包。四方协议是无名合同，没有对连带责任进行约定。中泉公司无证据证明是自己代理业主，其余被告没有参与建设工程施工合同，招标施工协议也没有委托代理人，没有约定出资人承担连带责任。在履行施工合同时是中泉公司独立履行。招标及施工协议不是联营关系。 被告履泰公司认为，被告之间不是合伙关系，履泰公司没有与其他被告合伙的意思表示，有协议证明我方不负责修建房屋，我方没有参与招投标，没有签定四方协议，也没有签订施工及招标协议，我方没有参与安置房的修建，没有签定建设工程合同。 被告走马镇政府认为，被告之间不是代理也不是合伙关系，建设施工合同不能突破合同的相对性，走马镇政府不是合同的相对方，施工及招标协议遴选的是建设主体，建设主体是中泉公司，中泉公司承担责任，其余被告不承担责任。 一审法院认为，被告中泉公司、渠成公司、中帆公司、走马镇政府四方共同签订四方协议，约定在走马镇政府的统筹协调下，中泉公司、渠成公司、中帆公司共同出资修建农户安置房，安置房建设费用及利润按各自建设面积的比例分摊，土地流转、拆迁等费用按各自建设面积的比例分摊。该约定符合合伙型联营的法律特征，故中泉公司、渠成公司、中帆公司三方构成合伙型联营关系。签订四方协议后，被告中泉公司、渠成公司、中帆公司、走马镇政府四方又签订了招标及施工协议，约定在走马镇政府的协调和监督下，在中泉公司、渠成公司、中帆公司三家公司中确定一家中标公司，负责安置房建设工程的现场施工管理等全部工作，其余两家公司有权监督，并明确中标公司负责与承建单位签订施工合同，因此，该招标及施工协议是四方协议的延续和具体执行，即确定出一家公司作为负责人，具体实施四方协议中约定的安置房建设。签订招标及施工协议当日，中泉公司即成为中标公司，负责安置房建设事宜。对于中泉公司中标成为中标公司的法律性质，一审法院认为，该中标系在合伙型联营关系内部中标，且签订招标及施工协议的目的，是要在内部合伙人中确定一家公司负责执行合伙事务，且明确中标公司负责与承建单位签订施工合同。因此，该中标不是承揽的中标，该中标既是确定合伙事务执行人的中标，又是确定所有合伙人的代理人的中标。中泉公司中标后，既作为合伙事务执行人，又作为所有合伙人的代理人，对外代表所有合伙人执行合伙事务。中泉公司以综合单价1058元中标后，再以综合单价1058元将安置房建设发包给山海公司，单价未变，进一步说明中泉公司中标是合伙事务执行人及代理人的中标，不是承揽的中标。 四方协议中仅列明了中泉公司、渠成公司、中帆公司三方的建筑面积，即中帆公司26420平方米，中泉公司16965平方米，渠成公司17295平方米，没有走马镇政府的份额。故走马镇政府在四方协议中并不构成合伙关系。但是在2014年6月26日共同出具的《情况说明》中，中帆公司、中泉公司、渠成公司、走马镇政府共同确认各自在安置房中建筑面积比例为：33.185%，29.443%，33.077%，4.295%。因此通过该《情况说明》，走马镇政府拥有了安置房份额，故对于中帆公司、中泉公司、渠成公司来说，走马镇政府加入了该合伙关系。走马镇政府加入后，中帆公司、中泉公司、渠成公司、走马镇政府四方构成了类似于合伙型联营的合同关系。 走马镇政府加入后，履泰公司通过与走马镇政府、渠成公司签订流转协议，并通过会议纪要的方式，也取得了安置房份额，最终确定各自在安置房建设中建筑面积比例为：中泉公司26.255%，渠成公司18.543%，中帆公司33.185%，履泰公司17.722%，走马镇政府4.295%。且走马镇政府和履泰公司加入后，也是按在该比例支付工程款。因此，履泰公司通过后来的协议和会议纪要加入了中帆公司、中泉公司、渠成公司、走马镇政府四方构成的类似于合伙型联营的合同关系，故履泰公司、走马镇政府、中泉公司、中帆公司、渠成公司五方构成了类似于合伙型联营的合同关系。 二、中泉公司与山海公司签订建设工程施工合同的后果是由中泉公司一人承担还是所有被告共同承担？ 对于该问题，原告山海公司基于合伙、债务加入、合同追认、合作建房、物权共有人及代理等法律关系，认为山海公司签订建设工程施工合同的后果由所有被告共同连带承担；被告中泉公司基于代理关系，认为应当由被代理人即所有被告按份承担；被告渠成公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府认为不能突破合同相对性，且与中泉公司不构成合伙及代理为由，认为应当由合同的签订方即中泉公司一人独自承担。 一审法院认为，首先，基于第一焦点的论述，被告中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府五方构成类似于合伙型联营的合同关系，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。五被告构成的类似于合伙型联营的合同关系应当参照该规定处理，即被告中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府应当根据四方协议、招标及施工协议的约定，根据各自的建筑面积比例承担责任。对于走马镇政府和履泰公司，是后来加入的，因此应当视为对四方协议、招标及施工协议（包含中泉中标）的认可，且后来的会议纪要也明确了走马镇政府和履泰公司应当按照建筑面积比例支付工程款，走马镇政府和履泰公司也实际按照建筑面积比例支付了部分工程款。故从五被告构成的类似于合伙型联营的合同关系上看，被告中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府应当按照各自的安置房建筑面积比例向山海公司承担责任。 其次，基于第一焦点的论述，中泉公司中标后，既作为合伙事务执行人，又作为所有合伙人的代理人，对外代表所有合伙人执行合伙事务。因此，中泉公司与山海公司签订建设施工合同修建安置房的行为，是代表了五被告与山海公司签订合同修建安置房，其后果当然应当由五被告共同承担。且中泉公司在与山海公司签订施工合同时，也通过在合同落款下面备注出资人为走马镇政府、中帆公司、渠成公司的方式，向山海公司披露了其他合伙人的名称，故，无论是基于合伙事务执行人，还是基于代理人的法律关系，中泉公司与山海公司签订施工合同修建安置房的后果，均应当由五被告共同承担。 再次，从合同实际履行上看，在施工合同履行过程中，走马镇政府多次就工程建设及工程款主持专题会议，在会议中走马镇政府、中泉公司、中帆公司、渠成公司及履泰公司，均是以业主单位或者建设单位身份直接与施工单位山海公司沟通协调，因此，在合同实际履行过程中，对于建设方实际是走马镇政府、中泉公司、渠成公司、中帆公司及履泰公司的事实，对于山海公司，对于走马镇政府、中泉公司、渠成公司、中帆公司及履泰公司，均作了进一步的披露，以及直接面对面的沟通协调，故对于安置房建设主体是五被告、施工单位是山海公司这一事实，原、被告双方均是明知的，且进行了直接接触沟通；而且，在工程款的支付中，也是五被告共同操作共管账户，共同向山海公司支付；其中2017年33号文则直接明确了中泉公司、中帆公司、渠成公司及履泰公司四家建设单位，由该四家建设单位直接按比例向施工单位山海公司支付工程款，且四家建设单位及山海公司均在会议纪要上签名和盖了单位印章。因此，被告中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司及走马镇政府在合同实际履行过程中，加入到合同履行中来，成为实际的建设方和发包人，故应当共同承担安置房建设施工的后果。 当然，对于共同承担后果的方式，应当根据四方协议、招标及施工协议的约定，以及2017年33号文的约定，由被告中泉公司、中帆公司、渠成公司、履泰公司及走马镇政府按照建筑面积的比例，各自向山海公司承担责任，该责任是按份责任，原告主张连带责任，没有事实依据和法律依据。 三、工程款是否存在逾期支付以及资金占用息是否应当支付？ 对于该问题，原告认为施工合同约定，在装饰工程完工后10个工作日内，工程款累计应当支付至工程总价款的80%，被告逾期支付从应付工程款之日起15个工作日起，被告应当按照中国人民同期贷款基准利率的四倍支付资金占用息，从2015年6月10日至2017年6月30日，被告逾期支付工程款1300万、1052万元及698763元，资金占用息为5645691.56元，但原告取整只主张560万元。 原告在2015年4月装饰工程完工，故被告最迟应当于2015年6月4日前支付工程款至工程总价款的80%即69666185.254元，但是被告却直至2017年7月6日，才支付至工程总价款的79.96%即69628467.05元，而在该节点以前，原告仅收到工程款44909704.05元即51.57%。因此，原告计算该部份利息应当按总工程价款的80%即69666185.248元减该节点以前被告累计已付工程进度款44909704.05元即51.57%，即差额24756481.2元作为基数，按同期银行利率的4倍计算逾期支付的资金占用息。但原告主动采取了有利于被告的计算方式，即按《工程款拨付申请书》上被告自行审议通过的时间和金额来分段计算，其中1300万是2015年5月6日审议通过，起算日期相应延迟到2015年6月10日，1052万是2015年7月27日通过，起算日期相应延迟到2015年8月31日，利率按最低年息4.35%的四倍计算。1300万的资金占用息是2130083.24元，1052万的资金占用息是3292758.44元。因2017年6月30日被告共支付了300万，在填补1052万的进度款后，剩余的698763元，也产生了资金占用息222849.88元，因此上述累计资金占用息为5645691.56元，但原告取整只主张560万元。 另外，对于剩余的20%工程款，根据2017年9月26日的专题会议纪要的约定，对于17%应付工程款，被告也存在逾期支付，资金占用息共计588307.03元；17%应付工程款尚欠754064.37元，该部分资金占用息按银行同期贷款利率四倍计算为137048.62元。另外3%尾款2612481.947元也已经到期应当支付。 五被告均认为，原告没有施工组织设计，无法证明原告已经达到装饰工程完工节点，被告也不存在逾期支付的问题，对装饰工程完工节点逾期支付80%工程款资金占用息不予认可。剩余20%工程款不存在逾期支付的问题，3%质保金不应当支付。 一审法院认为，建设施工合同第四条工程价款支付约定，建筑装修工程完工后10个工作日内工程款累计支付至工程总价款的80%工程款；如果被告未按本合同约定的支付时间和应付金额向原告支付工程款，则从应付工程款项之日起15个工作日后，被告应按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍支付原告拖欠工程款项的资金利息。根据该约定，建筑装修工程完工节点完成后，被告应当在10个工作日内支付工程款累计达到80%，10个工作日后再往后15个工作日内支付不算逾期。超过25个工作日的，应当从25个工作日后第一天开始计算资金占用息，利率为中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍。资金占用息是否应当计算，一是看原告是否达到了建筑装修工程完工节点，二是看被告是否存在逾期支付的行为。 原告山海公司在2015年4月7日向走马镇政府、中泉公司、渠成公司、中帆公司呈报了装饰工程已经完工的工程形象进度，监理单位意见为内墙、外墙、栏杆、窗户、地坪均已全部完成，入户门因校价原因未施工，即尚存在入户门未施工的问题，但是2015年8月21日，中泉公司向渠成公司、中帆公司出具《关于安置房工程建设相关事宜的复函的回函》里面确认了山海公司在2015年4月底已基本完工装饰施工内容，达到装饰完工节点；2015年8月27日，走马镇政府向山海公司发出《关于劳务公司核对劳务费的函》中，走马镇政府陈述安置房建设已接近尾期。结合后来2015年5月和7月中泉公司、走马镇政府、渠成公司、中帆公司等同意支付1300万和1052万的事实，一审法院认定原告建筑装饰节点在2015年4月底已经完工，完工时间在2015年4月底即2015年4月30日。 从2015年4月30日装饰工程完工节点开始，25个工作日后为2015年6月4日，截止该日期，被告应当支付原告工程款累计达到80%为69666185.254元，但是截止该日期被告实际支付原告工程款累计为44909704.05元即51.57%，差额为24756481.2元。因此，根据合同约定，原告计算该部份资金占用息应当以24756481.2元差额为基数，从2015年6月4日开始以实际支付时间分段计算。被告至2017年7月6日支付至工程总价款的79.96%，因此资金占用息时间应当计算至2017年7月6日。 对于原告主动采取的有利于被告的计算方式，即按《工程款拨付申请书》上被告自行审议通过的时间和金额来分段计算。其中1300万是2015年5月6日审议通过，加上25个工作日，利息起算日期为2015年6月10日，1300万元支付完毕时间在2017年5月18日，故利息截止时间为2017年5月18日（利息以实际支付时间分段计算）；1052万是2015年7月27日通过，加上25个工作日，利息起算日期为2015年8月31日，1052万元支付完毕时间为2017年6月30日，故利息截止时间为2017年6月30日（利息以实际支付时间分段计算）；另外698763元，利息起算日期为2015年8月31日，支付完毕时间为2017年6月30日，故利息截止时间为2017年6月30日。对于计算利息的工程款总额为24218763元（1300万+1052万+698763元），小于合同约定的24756481.2元差额基数；计算利息的开始时间为2015年6月10日，晚于合同约定的2015年6月4日；截止时间为2017年6月30日，早于合同约定的2017年7月6日。显然，原告的该种计算方式比前面合同约定的计算方式对被告有利，故对原告的计算方式，本院予以采纳。 根据原告装饰工程完工节点的认定及被告的付款情况，一审法院确认对于原告装饰工程完工节点应当支付至工程款总额80%进度款中，被告支付的1300万元进度款、1052万元进度款及698763元进度款，存在逾期超过15个工作日的情况，应当按照合同约定，按照银行同期贷款利率的四倍支付资金占用息。对于银行同期贷款利率，由于支付的时间不同、分段计算的时间不同，为了便于计算并兼顾公平，一审法院酌情采用相对较低的利率即年利率4.35%统一计算。 对于1300万元进度款，被告应当付款时间为2015年5月6日，25个工作日开始计算资金占用息，故利息开始计算时间为2015年6月10日。对于该1300万元，被告于2015年5月15日支付50万元（不计算利息），2015年8月10日支付3万元，2015年8月17日支付5万元，2015年9月11日支付2万元，2015年9月11日支付50万元，2015年12月22日支付2463014元，2015年12月22日支付1333049元，2016年5月31日支付500万元，2016年8月5日支付20万元，2016年9月1日支付20万元，2016年10月28日支付37万元，2016年11月30日支付20万元，2016年12月16日支付7万元，2017年5月18日支付2031237元（实际支付300万元，余下968763元计入下一支付款项）。对于该1300万元，除了2015年5月15日支付50万元不计算利息以外，一审法院以每次支付金额为基数，以实际支付时间减去利息开始计算时间2015年6月10日计算的天数为逾期天数，按照年利率4.35%的四倍分别计算出每次资金占用息，再累计相加，资金占用息共计2152250.36元。 对于1052万元进度款，被告应当付款时间为2015年7月27日，25个工作日后开始计算资金占用息，故利息开始计算时间为2015年8月31日。对于该1052万元，被告于2017年5月18日支付968763元，2017年5月26日支付100万元，2017年6月15日支付100万元，2017年6月23日支付450万元，2017年6月20日支付75万元，2017年6月30日支付2301237元（实际支付300万元，余下698763元计入下一支付款项）。一审法院以每次支付金额为基数，以实际支付时间减去利息开始计算时间2015年8月31日计算的天数为逾期天数，按照年利率4.35%的四倍分别计算出每次资金占用息，再累计相加，资金占用息共计3292758.44元。 对于剩余的698763元，从2015年8月31日起开始计算资金占用息至2017年6月30日，利息为222849.88元。因为加上698763元，被告共计支付工程款69128467.05元，占总额的比例为79.38%，仍然未达到80%付款比例，故该笔工程款698763元仍然应当计算资金占用息。 根据上面的计算，被告逾期支付80%工程款，按照对被告有利的时间及基数（仅计算了1300万、1052万、698763元），被告应当支付原告资金占用息为5667858.68元（1300万资金占用息2152250.36元+1052万资金占用息3292758.44元+698763元资金占用息222849.88元）。原告主张该部分资金占用息560万元，一审法院予以支持。 对于20%工程款是否逾期及资金占用息计算的问题，一审法院认为，根据2017年33号文的约定，20%工程款为17416546.3元，由四家建设单位按比例共同向山海公司支付，自2017年10月起至2017年12月，每个月月底前支付5%的工程款，在2018年春节前支付2%的工程款，2019年春节前支付3%的工程款。因此，被告应当按照该约定的金额和时间向原告支付该20%工程款。该会议纪要没有走马镇政府的支付约定，但是基于一审法院第一焦点、第二焦点的论述，走马镇政府当然地应当遵守该会议纪要约定，同样应当按照自己的建筑面积比例按照该会议纪要约定的时间和金额向原告支付工程款。 依据该会议纪要约定，被告应当于2017年10月31日前、2017年11月30日前、2017年12月31日前每次付款5%进度款4354136.578元，2018年2月16日（2018年春节前）付款2%进度款1741654.63元。根据施工合同约定，从应当付款之日起15个工作日后，应当按照银行同期贷款利率的四倍计算资金占用息。因此，前三次付款5%进度款的利息起算时间分别为2017年11月21日、2017年12月21日、2018年1月21日，最后一次2%进度款利息起算时间为2018年3月9日。被告实际付款情况为：2017年11月2日支付100万元（不计算利息），2017年11月21日支付200万元（不计算利息），2017年12月21日支付100万元，2017年12月29日支付354136.58元（第一个5%进度款4354136.58元支付完毕）；2017年12月29日支付645863.42元，2018年2月7日支付3708273.16元（第二个5%进度款4354136.58元支付完毕）；2018年2月7日支付291726.84元，2018年7月1日支付300万元，2018年9月18日支付1062409.74元（第三个5%进度款4354136.58元支付完毕）；2018年9月18日支付987590.26元（2%进度款1741654.63元除去2018年9月18日支付987590.26元，尚欠754064.37进度款未付）。从2017年11月2日至2018年9月18日，山海公司陆续收到工程款累计1405万元。一审法院以每次支付金额为基数，以实际支付时间减去利息开始计算时间得出的天数为逾期天数，按照年利率4.35%的四倍分别计算出每次资金占用息，再累计相加，资金占用息共计553064.41元。 根据依据该会议纪要约定，被告应当于2018年2月16日（2018年春节前）支付2%进度款1741654.63元，但是截至被告2018年9月18日最后一次付款，被告仅支付了987590.26元，尚欠754064.37元进度款未付（2%进度款1741654.63元-987590.26元）。因此，对于尚欠的2%进度款754064.37元，被告应当立即支付。截至到法庭辩论终结之日2019年3月20日，被告仍未支付，故对于欠付的754064.37元，从2018年3月9日起至2019年3月20日，同样应当按照年利率4.35%的四倍计算资金占用息为135161.39元。 故，17%进度款资金占用息共计为688225.8元（553064.41元+135161.39元）。 对于3%质保金的问题，建设施工合同约定按合同有关条款返还。根据2017年9月26日走马镇政府安置房专题会议的约定，该3%工程款（质保金）应当于2019年春节前支付，已经达到支付条件，故该3%工程款（质保金）2612481.95元（87082731.56*3%）应当立即支付。 四、合同约定的上浮20%工程款是否应当支付？ 原告认为，被告因未按时、未足额向原告支付工程款项及停、窝工超过30日等原因而上浮的工程价款1741.65463万元，被告应当向原告支付该上浮工程价款1741.65463万元。依据合同第四条第3款约定欠付工程款及利息超过45天工程款应上浮20%，被告逾期付款的时间超过了45天；合同第五条第5款第（7）项的约定，因被告造成工程停、窝工超过30天的，工程款应上浮20%，被告造成原告停、窝工已经超过30天，故上浮20%工程款已经成就，被告应当支付上浮工程价款1741.65463万元。 五被告均认为，合同约定上浮20%是在合同解除的情况下才能上浮20%，本案的合同并未解除，没有达到上浮20%工程款的条件，故不存在上浮20%的事实；另外合同无效，该上浮20%的约定也当然无效；另外该约定除了对中泉公司以外，对其余被告没有约束力。 一审法院认为，对于合同的效力问题，该院已经作出了认定，即合同没有违反法律规定，合法有效；对于合同对中泉公司及其他被告的约束力问题，该院在前面已经作出论述，即中泉公司签订合同的后果应当由全体被告共同按份承担。问题的关键在于，合同约定的上浮20%工程款条件是否成就？ 建设施工合同第四条工程价款支付第3条约定，如果甲方未按本合同约定的支付时间和应付金额向乙方支付工程款，则从应付工程款项之日起15个工作日后，甲方应按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍支付乙方拖欠工程款项的资金利息；从应付工程款项之日起45个工作日后若甲方仍未支付乙方工程款项及利息，则乙方有权停工、并解除本工程施工合同，乙方已完工程量按合同结算，结算金额上浮20%支付给乙方。合同第五条工期第6条约定，非乙方原因造成工程暂停施工、停工连续两天的，乙方相应按实际取人工费以及机械停置和架管租赁费以及在此期间发生材料价格、人工工资和相应施工成本等费用上涨增加等损失费用，该损失费用由责任方承担。合同第五条工期第7条约定，因甲方、设计原因造成工程暂停施工或停工超过10日的，若在此期间发生材料价格、人工工资或相关施工成本等费用上涨增加的，甲方对此应按实调整相关价格、另行给与乙方追加工程价款，否则乙方有权停工、并解除本合同，乙方已完成工程量按合同结算，结算金额上浮20%支付给乙方。因甲方、设计原因造成工程暂停施工或停工超过30日的，乙方有权停工、并解除本合同，乙方已完成工程量按合同结算，结算金额上浮20%支付给乙方。 依据以上关于上浮20%工程款的约定，一审法院认为，以上约定分为工程款支付和工期索赔两个部分。其中工程款支付又分为两个相互联系的部分，一个部分为逾期超过15个工作日的，原告有权按照银行利率的四倍计算资金占用息，一直逾期原告可以一直主张；另一个部分为，如果逾期超过45个工作日，原告可以继续主张资金占用息，如果原告不继续主张资金占用息的，原告有权主张解除合同，解除合同的，已经完成的工作量上浮20%计算。因此，对于因为逾期支付超过45个工作日的，原告有两种选择权，一是主张资金占用息，但是主张了资金占用息就不得主张解除合同；一是主张解除合同，要求工程款上浮20%。但是实际情况是，原告主张了资金占用息，没有因为逾期支付工程款解除合同，故一审法院认为原告因为工程款迟延支付45个工作日主张上浮20%工程款的条件未成就。 对于工期索赔部分，原告同样有两种选择权，一是主张停工窝工损失，但是主张了损失就不得主张解除合同；一是主张解除合同，要求工程款上浮20%。但是实际情况是，原告没有因为停工窝工损失主张解除合同，因没有解除合同，故工程款上浮20%条件未成就。故一审法院认为原告因为停工窝工超过10日或30日主张上浮20%工程款的条件也未成就。 故，原告依据合同约定，主张工程款上浮20%的条件未成就，一审法院不予支持。 五、窝工损失是否存在，是否应当支付？ 原告认为，如法院不支持原告工程款上浮20%的诉讼请求，则请求被告向原告支付停工损失803.451万元及利息。其中2014年4月前停工损失65万元，已支付55万元，尚欠10万元；2015年5月至2017年2月19日停工损失738.5876万元；2017年2月19日至2017年6月22日停工损失54.8634万。同时，由于以上停工损失被告没有支付，还应当支付资金利息。 五被告对原告的停工损失及利息均不予认可。 一审法院认为，合同第五条工期第6条约定，非乙方原因造成工程暂停施工、停工连续两天的，乙方相应按实际取人工费以及机械停置和架管租赁费以及在此期间发生材料价格、人工工资和相应施工成本等费用上涨增加等损失费用，该损失费用由责任方承担。该约定实质为工期索赔约定。原告依据该约定，可以就停工、窝工损失向被告索赔。 山海公司共计有三次索赔。第一次是2014年4月6日，中泉公司在《关于走马物流园区安置房工程经济损失补偿内容说明》中确认山海公司索赔65万元，该说明落款为重庆走马投资有限公司并加盖了“重庆走马投资有限公司工程部”印章，对于该65万元索赔，已经支付了55万，尚欠10万元未付；第二次为2017年2月19日，山海公司就安置房工程向中泉公司提出停工及窝工损失经济索赔738.5876万元，落款处山海公司加盖了公司印章，中泉公司工程师王慧签名，加盖了“重庆走马投资有限公司工程部”印章，监理公司监理工程师龙玺琳签名并加盖了监理公司项目部印章，该738.5876万元至今未支付。对于这两次索赔，第一次索赔已经部分履行，尚欠10万元，应当立即支付；对于第二次索赔738.5876万元，山海公司加盖了公司印章，中泉公司代表王慧签字确认并加盖了“重庆走马投资有限公司工程部”印章，监理公司监理工程师龙玺琳签名并加盖了监理公司项目部印章，因此对于中泉公司签字及盖章的行为，一审法院认为系中泉公司和山海公司已经对该索赔达成了索赔协议，即被告应当支付山海公司损失738.5876万元。虽然该索赔协议没有约定支付时间，但是该协议是2017年2月19日达成，且安置房工程已经竣工并交付使用，故该738.5876万元应当立即支付。 对于第三次索赔，即2017年6月22日山海公司提出索赔54.8634万元，虽然有中泉公司工程师王慧签名，以及监理公司监理工程师龙玺琳签名并加盖监理公司项目部印章，但是该次索赔没有加盖“重庆走马投资有限公司工程部”印章，故明显与前两次索赔不同，故一审法院对该次索赔不予确认。 故，被告应当支付原告山海公司停工、窝工损失共计748.5876万元（10万元+738.5876万元）。对于原告主张该损失的资金利息，由于没有约定，故一审法院不予支持；对于原告主张的其他损失和费用，由于没有事实依据和法律依据，该院不予支持；对于原告主张的律师费，由于没有约定，该院不予支持。 综上所述，中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司及走马镇政府构成类似于合伙型联营的合同关系，中泉公司作为合伙事务执行人及合伙人的代理人，与山海公司签订安置房建设施工合同后，渠成公司、中帆公司、履泰公司及走马镇政府构均作为建设方及发包人身份参与到建设施工合同实际履行过程中，成为实际的建设方和发包人，故中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司及走马镇政府构应当共同按份额承担安置房建设的后果，即向山海公司支付工程款、资金占用息及停工窝工损失。根据一审法院前面的分析和论述，尚欠的工程款为：2%进度款部分尚欠754064.37元及3%工程款（质保金）2612481.95元，工程款共计应付3366546.32元；资金占用息为：装饰工程完工节点支付至80%工程款资金占用息560万元，2017年9月26日走马镇政府安置房专题会议即33号文约定支付20%工程款（包含3%质保金）中17%工程款资金占用息688225.8元，资金占用息共计6288225.8元；停工窝工损失：共计748.5876万元。以上金额共计17140648.12元。对于该金额，应当由五被告按各自的比例向山海公司支付，其中中泉公司比例为26.255%，应向山海公司支付4500277.16元（17140648.12元*26.255%）；渠成公司比例为18.543%，应向山海公司支付3178390.38元（17140648.12元*18.543%）；中帆公司比例为33.185%，应向山海公司支付5688124.08元（17140648.12元*33.185%）；履泰公司比例为17.722%，应向山海公司支付3037665.66元（17140648.12元*17.722%）；走马镇政府比例为4.295%，应向山海公司支付736190.84元（17140648.12元*4.295%）。对于原告主张五被告连带承担的请求，一审法院不予支持；对于原告主张的上浮20%工程款及其他利息的请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条之规定，判决如下：一、被告重庆中泉实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆山海建设（集团）有限公司4500277.16元；二、被告重庆渠成实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆山海建设（集团）有限公司3178390.38元；三、被告重庆中帆运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆山海建设（集团）有限公司5688124.08元；四、被告重庆履泰实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆山海建设（集团）有限公司3037665.66元；五、被告重庆市九龙坡区走马镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告重庆山海建设（集团）有限公司736190.84元；六、驳回原告重庆山海建设（集团）有限公司其他诉讼请求。 在二审诉讼中，一、渠成公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府、中泉公司向二审法院提交新证据证明，其通过第三方共管账户向山海公司支付215万元，支付时间及金额分别为：2019年1月16日支付50万元、2019年1月30日支付100万元、2019年6月19日支付65万元。山海公司对上述证据的真实性予以认可，且表示同意以“先本后息”计算原则，按照合同约定减扣上述当事人相应的工程款及利息承担责任。 二、走马镇政府向二审法院提交了一份于2019年8月9日出具的《关于走马物流园区还建房暂不具备办证条件情况说明的函》，函件上载明“镇政府拟采取集中修建、分户审批的方式解决房屋办证问题”以及“待今后政策明朗时我镇再启动办证程序”等内容。拟证明：涉案项目的还建安置房还不具备办理房屋产权证的条件；至二审诉讼，案涉项目还未办理相应建设许可证，未取得合法建设手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等有关法律及司法解释之规定，案涉施工合同是无效合同。 渠成公司、中帆公司、履泰公司质证认为，真实性予以认可，并同意其证明观点。 中泉公司质证认为，真实性予以认可，但案涉施工合同属于效力待定，不属于无效合同。 山海公司质证认为，证据的真实性无异议，反而能证明走马镇政府就是核发办理土地使用权证、规划许可证、房屋产权证的主体，属于建设施工合同司法解释2第2条第2款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求无效的，法院不予支持。”的情形。理由：（一）在2012年9月13日，重庆市九龙坡区走马镇人民政府通过走马府文【2012】157号《重庆市九龙坡区走马镇人民政府关于建设走马物流园区农民还建房的请示》已经将案涉项目向九龙坡区人民政府进行汇报请示，根据其第三项请示事项第（三）款“建设方式上采取先用地，再补办手续，妥善安置拆迁农民”；2012年12月26日，重庆市九龙坡区走马镇人民政府向各建设单位发送《重庆市九龙坡区走马镇人民政府关于加快物流园区安置房建设的通知》走马府发【2012】217号，责令各建设单位“严格按照区召开的建设协调会精神，加快建设，在春节前完成相关的国土、规划手续”；2013年8月2日九龙坡区政府召集区城乡建委、区国土分局、区规划分局就还建房规划、建设手续问题召开专题会议纪要，并下发2013-159《关于走马镇物流园区项目还建房建设的专题会议纪要》，在该纪要中明确区规划局保障还建房用地，区国土分局办理还建房两证，责令走马镇政府及各建设单位建设手续按2010年的时间上报。 （二）依据《城乡规划法》第40、41条规定，建设单位办理乡村建设规划许可证的，应当向所在地镇政府提出申请，由镇政府审核后，核发乡村建设规划许可证。走马镇政府即是核发乡村建设规划许可证的主管部门又是本案案涉及工程的参建单位，在自身已参建的情况下表明先用地再补办手续，这本身就证明镇政府已许可案涉工程的规化用地，再加上九龙坡区政府发文责成镇政府尽快办证，要求区规化分局和区国土部门保障办理还建房建设手续，更证明镇政府已取得了区政府同意。此后在2015年7月14日，镇政府再次在《物流园区安置房工程内部交房验收协调会会议纪要》上传达区政府高度重视安置房建设工作，希望安置房工程顺利施工，维护地区稳定。证明区政府不但同意修建更是积极推动安置房的建设。说明走马镇政府从2012年起到2015年7月均应贯彻九龙坡区政府尽快办理建设审批手续，加快安置房建设工作。 （三），根据山海公司查询的“中泉、中帆公司房登记信息查询证明”，中泉公司和中帆公司在走马物流市场修建的厂房已全部办理了产权证，目前履泰公司也正在办证过程中，印证了该走马物流园区建筑符合办证条件。这也反证了走马镇政府2019年8月9日出具的情况说明中因规划问题不能办证是虚假陈述。另外，800户农户如果因为合同无效而影响房屋办证，势必会引起恐慌。按照最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释2第2条第2款的规定，施工合同是合法有效的。 二审法院查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉建筑施工合同是否有效；二、中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司及走马镇政府之间是否构成合伙型联营关系,以及五家单位是否应当对欠付山海公司的工程款承担按份支付责任；三、关于五家单位对山海公司承担工程款本金及利息、停工损失的支付问题。四、山海公司主张工程款上浮20%的上诉请求是否应予支持。本院现评析如下： 一、关于案涉建筑施工合同是否有效的问题。 1、根据《土地管理法》、《城乡规划法》及《建筑法》有关规定，进行工程建设，应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证（即“四证”）。其中通过国有土地使用权、建设用地规划批准，是办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的前提和条件。用地规划许可主要是为了保证建设项目整体上符合城市规划；建设工程规划许可则是对建设项目的具体方案进行审查。从效力上看，用地规划许可是工程规划许可的前提。没有得到用地规划许可的建设项目，不可能取得建设工程规划许可。缺少建设用地规划许可和建设工程规划许可会导致工程项目不具有合法性。依照《城乡规划法》第40条第1至2款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划部门主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划部门主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”依照上述法律规定，本案涉案项目建设工程规划许可的审核和批准单位应是走马镇政府。 本案中，案涉工程是重庆市政府“三基地四港区”发展规划的一部分，由走马镇政府主持建设。走马镇政府发布的走马府文〔2012〕157号文载明：该工程采取先用地再补办手续的建设方式；走马府文〔2012〕217号文显示，中泉公司、渠成公司、履泰公司及中帆公司应严格按照九龙坡区政府召开的走马物流园区建设协调会议精神，加快完成相关的国土、规划审批手续。2013年8月2日，九龙坡区政府出具的专题会议纪要载明：案涉工程建设手续按2010年的规定办理；九龙坡国土局要妥善处理好案涉工程建设许可证和规划许可证的遗留问题。因此，案涉工程系经过九龙坡区政府以及走马镇政府分别批准的建设项目，其建设方式是先用地后办证。另外，案涉工程是农民还建房项目，目的在于解决被拆迁农民住房问题。该工程现已完工，走马镇政府已经安排被拆迁农户入住。2、案涉工程不属于必须招投标工程。本案工程是各建设单位自有资金予以投资，包括走马镇政府也是代另外两家案外民营公司投资，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，不属于招标投标法第三条及《招标范围和规模标准规定（国家计委3号令）》第三条所规定的强制招标投标范围，因此，本案案涉工程不属于上述公共利益和公众安全的基础设施项目，不属于必须招投标的工程。故走马镇政府、渠成公司上诉认为案涉工程未进行招投标而应认定无效，与上述规定不符。3、山海公司具有房屋建筑总承包一级资质，有从事案涉工程施工的法定资格。 因此，案涉各方当事人所签订的《建设工程施工合同》系走马镇政府主导下在农村土地上联合修建安置房所产生，其合同内容未违反《城乡规划法》、以及在建设工程领域中现行法律法规的规定，不属于《合同法》第五十二条规定的施工合同无效的情形。依照最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条规定,当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外；发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。一审法院认定山海公司与中泉公司签订的《建设工程施工合同》有效，符合上述法律规定。渠成公司、中帆公司及走马镇政府上诉要求确认，中泉公司与山海公司于2013年7月8日所签订的《建设工程施工合同》无效，不符合法律规定，对其该项请求，本院不予支持。 二、中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司及走马镇政府之间是否构成合伙型联营关系、及五家单位是否应当对山海公司承担工程价款按份支付责任。 确定当事人之间的法律关系不仅要从合同的名称、合同内容、更要以实际履行情况予以界定，并以相应的法律关系项下的法律规定，进行评判当事人各自所应享受的权利与义务。 1、从合同内容上看，中帆公司、中泉公司、渠成公司、走马镇政府于2012年10月22日所签订的《走马镇物流园安置房建设四方协议》（以下简称《四方协议》）中，约定了统一规划、统一设计、统一建设、统一监理、统一分配以及建设费用及利润按各方实际建设面积的比例分摊等原则。上述四方于2013年6月9日签订的《走马物流园区安置房建设工程招标及施工协议》（以下简称《招标及施工协议》）、及2013年6月25日签订的《走马物流园区安置房建设工作招标及施工补充协议》（以下简称《招标及施工协议》。其中《招标及施工协议》第2条：“三家投资公司其中一家投资公司中标后，负责安置房建设工程的现场施工管理等全部工作。其余二家投资公司有权监督对其工程进度、质量等问题，如发现在施工中偷工减料、质量和信用度等方面存在问题，由中标投资公司负全部责任，并承担其余二家投资公司由此造成的一切损失（包括超过施工合同期限的安置户过渡费、中标单位如不能按期完工造成的损失按已支付工程款每天1.5‰违约金赔偿给未中标两家投资公司）。”；第8条“施工单位必须是建筑资质二级及其以上”；第10条“中标单位务于2013年6月30日前与承建单位签订施工合同，于2013年7月10日前进场施工，中标单位如违约不能按期施工缴纳违约金人民币500万元”。上述条款明确了中标人负责现场施工管理，而非现场施工，是对合伙执行人的权利、义务约定；是对合伙执行人的招标，而非承揽合同招标，其目的是确定一家公司代表各方负责执行合伙事务，并明确要求中标单位选择有资质的施工单位进行承建及签订施工合同等内容。因此，《招标及施工协议》、《招标及施工补充协议》是在《四方协议》的基础上确定合伙事务执行人的协议，系《四方协议》的延续和具体执行，是推选合伙执行人的合同而非承揽合同。 中帆公司、渠成公司、走马镇政府上诉认为，《四方协议》没有实际履行，已被《招标及施工协议》及签订的《招标及施工补充协议》取代，与上述合同约定内容不符。中帆公司、渠成公司、走马镇政府上诉中陈述，由于“中标公司对建设工程的工作负全部责任，并承担对中帆公司、渠成公司造成的一切损失”，由此认为中泉公司的合伙执行人身份应为独家建设、自负盈亏，涉案工程所欠付的工程款应由中泉公司全部承担。此主张也与上述合同内容不符，且也未向法院举示其他证据予以证明，对其该项请求，本院不予支持。 2、从合同实际履行。中泉公司与山海公司于2013年7月8日签订《建设工程施工合同》中，明示了其他建设单位，披露了其作为合伙执行人代表其他单位具体管理工程的事宜。之后，中泉公司、渠成公司、中帆公司、及走马镇政府各公司陆续对外一起共同签订了涉案工程的《建设工程设计合同》及《委托监理合同》。在建设施工合同履行中，监理单位在施工过程中履行了代表各委托单位的管理职责。山海公司从基础完工到主体结构完工及装饰工程完工的每个付款节点，在山海公司提交的付款申请单上，上述各单位均签字、盖章审核。各单位确认自2014年8月起就已按比例、按付款申请单上审核金额向山海公司付款。各单位还共建了共管帐户，由各单位派人员共同操作完成对山海公司的每笔付款。在施工过程中，上述单位一直都是以业主身份与山海公司沟通，协调、付款。特别是在33号文中（2017年9月26日）载明，中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司及走马镇政府均自称为建设单位，山海公司称为施工单位，五单位与山海公司共同达成协议，由五单位直接向山海公司按比例支付工程款。上述行为，表明各单位均已实际参与了施工合同的履行，且还参与工程管理。同时也证实各方系共同出资、共同建设、共同经营的合伙性联营关系，属履行《四方协议》、《招标及施工协议》及《招标及施工补充协议》的行为。 根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。依照上述法律规定，一审法院认定，在涉案项目建设中，中泉公司、渠成公司、中帆公司、履泰公司及走马镇政府通过合同约定及实际履行，形成了合伙性联营的合同关系，且中泉公司代表联营单位与山海公司签订建设施工合同内容的效力应及于上述四单位。即符合法律规定，也与事实相符，本院予以确认。 三、关于五家单位对山海公司承担工程款本金支付及利息、停工损失的承担问题。 一方面，中泉公司代表联营单位与山海公司签订的《建设施工合同》，不属于法律规定的合同无效情形。因此，根据合同第五条工期第6条约定，非乙方原因造成工程暂停施工、停工连续两天的，乙方相应按实际取人工费以及机械停置和架管租赁费以及在此期间发生材料价格、人工工资和相应施工成本等费用上涨增加等损失费用，该损失费用由责任方承担。在实际施工中，因五家联营单位的原因，造成施工方停工，导致山海公司经济损失加大，一审法院认定五家联营单位应当支付山海公司停工、窝工损失共计748.5876万元，并无不当。 另一方面，工程款欠款利息属于法定孳息，应与工程价款一并支付，与工程价款具有附随性，因此利息的支付仅与工程款是否支付有关，而与合同效力无关。关于计付的标准，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。一审法院依照上述法律规定，结合双方所签订的《建设施工合同》第四条工程价款支付中约定，以及33号文中（2017年9月26日）等协议内容，根据双方当事人的陈述及举示的证据，以五家联营单位每次支付金额为基数，按照实际支付时间减去上述协议约定的利息开始计算时间所得出的天数为逾期天数，按照年利率4.35%的四倍分别计算出每次资金占用息，再累计相加，确认五家联营单位分别应承担：逾期支付80%工程款的利息为560万元；17%进度款未付款部份的金额754064.37元、资金占用利息为688225.8元（553064.41元+135161.39元）；尚欠3%质保金（工程款）2612481.95元（87082731.56X3%）。一审法院对上述事实的认定，事实清楚，证据充分，合情合理，本院应予尊重。 但由于一审诉讼中，五家联营单位未就后来于2019年1月15日付款50万元，2019年1月30日付款100万元、2019年6月19日付款65万元在一审举示，在二审诉讼中作为新证据向法院出示，山海公司对其真实性无异议，且表示同意以“先本后息”计算原则，按照合同约定减扣上述当事人相应的工程款及利息承担责任。此计算方式有利于五家建设单位，本院予以尊重并作为认定事实依据予以采信。为此，对一审计算未付款部份、逾期利息作相应的变更。一审认定中“依据该会议纪要约定，被告应当于2017年10月31日前、2017年11月30日前、2017年12月31日前每次付款5%进度款4354136.578元，2018年2月16日付款2%进度款1741654.63元。2017年12月29日第一个5%进度款支付完毕，2018年2月7日第二个5%进度款支付完毕，2018年9月18日第三个5%进度款支付完毕。被告应当于2018年2月16日（2018年春节前）支付2%进度款1741654.63元，但是截止被告2018年9月18日最后一次付款，被告仅支付了987590.26元，尚欠754064.37元工程款未付（2%进度款1741654.63-987590.26元）。且认定尚欠3%质保金（工程款）2612481.95元（87082731.56X3%）。” 经二审查明，五家联营单位于2019年1月15日付款50万元，2019年1月30日付款100万元、2019年6月19日付款65万元，该付款应当予以抵扣。抵扣后17%进度款支付完毕，3%质保金（工程款）尚欠1216546元。对于17%进度款资金占用息，虽然五家联营单位已于2019年1月30日付清该部份进度款，但依据其实际支付时间，仍存在逾期付款。从2017年11月21日起至2019年1月30日止，以每次支付金额为基数，以实际支付时间减去利息开始计算时间得出的天数为逾期天数，按照年利率4.35%的四倍分别计算资金占用息，累计相加为662884.99元。 综上，五家联营单位应当支付山海公司（1）3%工程款（质保金）尚欠部份1216546.32元；（2）资金占用息6262884.99元（80%工程款资金占用息560万元+17%工程款资金占用息662884.99元）；（3）停工窝工损失748.5876万元；以上金额共计14965307.31元。对于该金额应当由五家联营单位按各自比例向山海公司支付，其中中泉公司比例为26.255%，应向山海公司支付3929141.43元（14965307.31元X26.255%）；渠成公司比例为18.543%，应当向山海公司支付2775016.93元；中帆公司比例为33.185%，应当向山海公司支付4966237.23元（14965307.31元X33.185%）；履泰公司比例为17.722%，应当向山海公司支付2652151.76元（14965307.31元X17.722%）；走马镇政府比例为4.295%，应当向山海公司支付642759.95元（14965307.31元X4.295%）。 四、山海公司上诉主张工程款上浮20%的请求是否支持。 根据《建设施工合同》第四条工程价款支付第3条约定，如果甲方未按本合同约定的支付时间和应付金额向乙方支付工程款，则从应付工程款项之日起15个工作日后，甲方应按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍支付乙方拖欠工程款项的资金利息；从应付工程款项之日起45个工作日后若甲方仍未支付乙方工程款项及利息，则乙方有权停工、并解除本工程施工合同，乙方已完工程量按合同结算，结算金额上浮20%支付给乙方。因此，虽然五家建设单位在履行合同中，存在合同约定违约责任情形，但山海公司并未向建设方提出解除合同，故其上诉此项要求与合同约定不符，也无法律依据，对其提出的上诉主张，本院不予采信。 至于渠成公司上诉提出，因山海公司在一审中的第3、4项诉讼请求是选择性的，未明确，不符合法律规定的起诉条件。若山海公司同时主张两项请求，则诉讼标的已超过3000万元，一审法院将不具有管辖权。由此认为，一审法院存在程序错误的问题。由于山海公司一审中提出的诉讼请求是补充性或预备性的，未违背民事诉讼法禁止性规定，一审法院受理本案，符合级别管辖的规定。 综上所述，山海公司的上诉理由不成立，对其请求予以驳回。渠成公司、中帆公司、走马镇政府的上诉理由部分成立。二审中因出现新证据，而予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初11271号民事判决的第六项。 二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初11271号民事判决的第一项为：重庆中泉实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆山海建设（集团）有限公司3929141.43元。 三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初11271号民事判决的第二项为：重庆渠成实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆山海建设（集团）有限公司2775016.93元。 四、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初11271号民事判决的第三项为：重庆中帆运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆山海建设（集团）有限公司4966237.23元。 五、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初11271号民事判决的第四项为：重庆履泰实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆山海建设（集团）有限公司2652151.76元。 六、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初11271号民事判决的第五项为：重庆市九龙坡区走马镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付重庆山海建设（集团）有限公司642759.95元。 七、驳回重庆山海建设（集团）有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费143630元，由重庆山海建设（集团）有限公司负担81315元、重庆中帆运输有限公司负担36918元、重庆渠成实业有限公司负担20629元、重庆市九龙坡区走马镇人民政府负担4778元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 琴 审 判 员  蒋 科 审 判 员  肖 飞 二〇一九年十一月二十八日 法官助理  史大贤 书 记 员  李彦莹