新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院   民 事 判 决 书                              (2018)兵1201民初573号   原告：付晓东，男，汉族，1972年12月18日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区哈密市。   委托诉讼代理人：达朝泽，新疆新创律师事务所律师，代理权限：特别授权。   被告：余纪水，男，汉族，1971年6月19日出生，系哈密市金豪工程建筑有限公司董事长，住江西省上饶市。   被告：叶礼兵，男，汉族，1977年8月27日出生，无固定职业，住江西省上饶市。   被告：余蕊，男，汉族，1990年11月20日出生，无固定职业，住江西省上饶市。   被告：哈密市金豪工程建筑有限公司，统一社会信用代码：91652201580246751T,住所地新疆哈密市黄田农场劳改农场。   法定代表人：余纪水，职务：董事长。   以上四被告共同委托诉讼代理人：刘金林，新疆商务律师事务所律师，代理权限：特别授权。   原告付晓东与被告余纪水、叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，依法由审判员叶滨进行独任审理。2018年11月19日，原告向本院申请庭外和解。2019年1月16日由简易程序转为普通程序审理。依法组成由审判员马近灿担任审判长、审判员叶滨、白璐参加的合议庭进行审理。于2018年10月26日、2019年4月9日公开开庭审理了本案。原告付晓东及其委托诉讼代理人达朝泽、被告叶礼兵及其四被告共同委托诉讼代理人刘金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告付晓东向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告偿还原告借款320万元及2017年7月9日至今按年息24%支付利息；2、本案产生的诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2017年7月9日，原告与被告余纪水签订借款协议，约定原告借给被告余纪水320万元，被告叶礼兵、余蕊及哈密金豪工程建筑有限公司提供担保，被告余纪水向原告承诺每月30日前向原告支付20万元，双方约定由原告所在地法院管辖。原告向被告余纪水多次索要借款，被告以各种理由推脱不付，为维护自身合法权益，诉至贵院。   被告余纪水、叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司辩称：1、借款金额数额不对，总共借原告本金167万元，已偿还145万元，剩余22万元未偿还；2、对于原告要求被告承担违约金的要求不予认可，借款协议是在胁迫下签订的，属无效协议；3、担保系由被告余纪水胁迫被告叶礼兵、余蕊签订的。   庭审中，原告付晓东向本院提交下列证据以证实其诉讼主张：   1、借款协议一份，证明1、2016年1月19日至2016年5月20日被告共向原告借款324万元，被告已向原告偿还135万元，剩余189万元未偿还的事实；2、被告于2016年12月16日分四次向原告借款131万元，被告欠付原告共计320万元未偿还的事实；3、被告叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司在协议中明确约定，保证方式为连带保证责任；4、本合同第四条约定的违约金按借款本金30%支付；经质证，被告余纪水、叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司认为：1、协议中的签字是被告余纪水、叶礼兵、余蕊亲笔签名，但是在胁迫下签的；2、对被告哈密市金豪工程建筑有限公司的公章真实性认可，但也是在胁迫下盖章；3、该协议无效；4、30%的违约金过高。   2、提供9张转账凭证，证明2016年1月19日转账40万元，2016年2月5日转账40万元，2016年2月6日转账30万元，2016年3月18日转账15万元，2016年4月8日15万元汇入被告叶礼兵账户，2016年4月11日转账40万元，2016年5月20日转账20万元，共计200万元，124万元是现金。经质证，被告被告余纪水、叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司认为：真实性认可，合法性关联性不认可，理由：1、借条系被告签字，凡是涉及现金部分都未支付;2、2016年 1月19日至2016年5月20日分9次原告付晓东借给被告余纪水187 万元，2016年1月19日至2016年5月20日期间，原告开设赌场向被告余纪水提供赌资， 每1万元收取5%的利息，总借款187万元加利息共计324万元，现金部分全是利息。   3、提供农业银行转账回单6份，合计金额145万元，网上银行电子回单5份，合计金额70万元，2016年1月19日至2016年5月20日期间向原告转账11次，共计215万元，用以证明原告向被告转款215万元的事实；经质证，被告被告余纪水、叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司认为：对6份中国农业银行的转账回单真实性、合法性、关联性认可，对5份网上银行电子回单真实性予以认可。   4、提供4张取款记录，2016年12月15日取款20万元，2016年12月14日取款50万元，2016年12月15日取款30万元，2016年12月16日取款31万元，合计取款131万元，是借给被告余纪水的；经质证，被告余纪水、叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司认为：对真实性无异议，关联性不予认可，只能证实原告取款，不能证实被告收到款项。   被告余纪水、叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司向本院提交下列证据以证实其抗辩意见：   1、中国农业银行交易明细单5张，证明被告余纪水收到原告付晓东借款187万元的事实；经质证，原告付晓东对该份证据无异议。   2、提供被告余纪水向原告付晓东的还款凭据6份，证明被告余纪水向原告付晓东转账还款114万元及现金还款21万元，合计还款135万元的事实；经质证，原告付晓东对该组证据无异议，认可被告余纪水还款135元的事实。   3、提供泵车发票一份，证明2016年6月7日购置泵车一辆，价款为44万元，该车由原告占有的事实；经质证，原告付晓东认可该车辆由其占有，但认为与本案无关。   4、证人陈黎娴的证言，证明被告余纪水向原告付晓东出具借条中载明的金额包含高额利息为出具借条系胁迫所致的事实；经质证，原告付晓东认为证人陈黎娴与被告余纪水有利益关系，对其证言不予认可。   5、证人王小强的证言，证明原告向被告余纪水提供赌资及赚取高额利息的事实；经质证，原告付晓东认为证人王小强与其存在另一纠纷案件，对其证言不予认可。   本院经审理认定事实如下：2016年1月19日，被告余纪水因生产经营需要向原告借款，当日原告向被告余纪水账户转账40万元；被告余纪水向原告出具借条一份，金额为50万元，载明：其中转账肆拾万元，现金壹拾万元。2016年2月5日，原告向被告余纪水账户转账50万元；被告余纪水向原告出具借条一份，金额为75万元，载明：其中转账伍拾万元，现金贰拾伍万元。2016年2月6日，原告向被告余纪水账户转账20万元；被告余纪水向原告出具借条一份，金额为21万元，载明：其中转账贰拾万元，现金壹万元。2016年3月18日，原告向被告余纪水账户转账15万元；被告余纪水向原告出具借条一份，金额为45万元，载明：其中转账壹拾伍万元，现金叁拾万元。2016年4月2日被告余纪水向原告借款现金19万元，被告余纪水向原告出具借条一份；2016年4月10日，原告向被告叶礼兵账户转账15万元；被告余纪水向原告出具借条一份，金额为24万元，载明：其中转账壹拾伍万元，现金玖万元，打入叶礼兵卡。2016年4月11日，原告向被告余纪水账户转账40万元；被告余纪水向原告出具借条一份，金额为60万元，载明：其中转账肆拾万元，现金贰拾万元。2016年5月20日，原告向被告余纪水账户转账20万元；被告余纪水向原告出具借条一份，金额为30万元。上述借款转账金额为200万元，对于9张借条载明的现金金额124万元，原告认为该款项是按被告余纪水的要求以现金方式交付的；被告余纪水认为该项系按月利率5%计算的利息及提供的赌资； 2016年12月14日至2016年12月16日，原告按照被告余纪水要求以现金方式向其借款131万元；2017年7月9日，被告余纪水向原告重新出具借条一份，约定：第一条:借款金额:乙方余纪水向甲方付晓东借款320万元整。1、乙方余纪水自2016年5月20日期间向甲方付晓东借款324万元，期间乙方向甲方还款135万元整；2、2016年12月16日乙方再次向甲方借款131万元整，即截至本协议签订之日乙方共向甲方借款320万元整；3、乙方基于个人原因要求甲方将131万元整的借款全部以现金方式出借给乙方。第二条：还款期限和方式:乙方承诺每月30日前向甲方还借款20万元;………。第三条、担保责任:1、担保人对此借款承担连带保证责任；2、担保的范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的律师费等全部费用；3、担保期限:自出借人主张债权之日起五年。第四条:违约责任:1、如果乙方未按照约定还款，致使甲方通过诉讼或者发律师函的方式主张权利的，乙方应支付借款本金30%的违约金；2、乙方及担保人承担甲方实现借款债权和担保权的费用(包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、律师费、差旅费以及其他甲方为实现债权所发生的一切费用)。第五条:其他1、如果本协议发生争议，由原告所在地法院管辖；2、本协议自各方签字或者盖章之日生效；本协议各执一份。借款到期后，被告余纪水未按约定还款，引起诉讼。   庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、请求依法判令被告偿还原告借款320万元（叁佰贰拾万元整）及违约金按借款本金的30%计算；2、本案诉讼过程中产生的费用由被告承担。   综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、原告向被告借款的具体数额是多少；二、原告要求被告承担违约金是否支持的问题；三、被告叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司是否承担保证责任。   本院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。一、对于原告向被告借款的具体数额是多少的问题；本案中原告付晓东主张其与被告余纪水之间存在借贷关系，并于2016年1月19日至2016月5月20日止实际借款给被告余纪水324万，2016年12月16日再次向被告借款131万元，被告余纪水已偿还借款135万元，剩余320万元未偿还；被告余纪水对在2016年1月19日至2016月5月20日止收到原告付晓东转账借款200万元及向原告出具9份借条、2017年7月9日出具借条的事实不持异议；但抗辩称，2016年1月19日至2016月5月20日止其向原告出具的9份借条中载明的现金借款124万元及2017年7月9日出具借条中载明的131万元系原告以月利率5%计算的利息及向被告余纪水出借的赌资，被告余纪水出具借条系受原告胁迫所致；且经分析，本院认为：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。1、对于2016年1月19日至2016月5月20日，被告余纪水向原告出具的9张借条中载明的转账金额200万元，被告余纪水不持异议，本院予以确认；对于载明的现金借款134万元，因原告并未向本院提交款项交付、其财产变动情况以及证人证言的证据，故对于原告主张2016年1月19日至2016月5月20日向被告余纪水现金借款134万元的事实不予认定；2、2017年7月9日出具借条中载明的131万元，原告提交的2016年12月14日至16日其账户取款流水能够证明原告财产变动情况，且取款时间、数额与借条中载明的时间、数额相吻合；故对于该笔借款事实予以认定；3、对于证人陈黎娴、王小强的证言，因证人陈黎娴原系在被告处任会计职务，其与被告存在利害关系；证人王小强与原告因另一案纠纷，双方存在利害关系；且证人证言具有易变特点，被告没有其他证据佐证，故对其证人证言，不予采信；综上，原告付晓东向被告余纪水实际借款金额为331万元，扣除已偿还的135万元，被告余纪水应向原告付晓东偿还借款本金196万元；二、对于原告要求被告承担违约金是否支持的问题；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“ 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”。本案中，原被告双方约定的以借款本金的30%计算违约金并未超过年利率24%，故被告余纪水应按实际未偿还借款本金196万元的30%支付违约金，即58.8万元；三、对于被告叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司是否承担保证责任的问题；本案中，原被告双方在借款协议中已明确约定保证方式为连带保证，保证范围为借款本金及违约金等，保证期限为借款人主张债权之日起五年；且该约定并未违反法律、法规强制性规定，应为有效担保；故被告叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司应承担连带保证责任；依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：   一、被告­余纪水自本判决生效之日起十五日内偿还原告付晓东借款196万元，并支付违约金58.8万元；   二、被告叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司对上述款项承担连带保证责任；   三、驳回原告付晓东的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费34800元；由原告付晓东承担6960元，被告余纪水、叶礼兵、余蕊、哈密市金豪工程建筑有限公司承担27840元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院。   当事人对生效法律文书申请执行的期限为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从每次履行期间的最后一日起计算；法律文书没有规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。       审 判 长 马 近 灿     审 判 员 叶      滨           审 判 员  白      璐       二〇一九 年 十 月 三十一 日       书 记 员 张      咪          1