内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院民事判决书（2019）内2201民初5802号原告：孙传海，男，1964年8月7日出生，汉族，个体，现住吉林省吉林市。身份证号码：×××。委托诉讼代理人：曹凤智，内蒙古司航律师是事务所律师。被告：张金山，男，其他身份信息不详。被告：周金华，男，其他身份信息不详。被告：兴安盟升一房地产开发有限责任公司，其他法人身份信息不详。原告孙传海诉被告张金山、周金华、兴安盟升一房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙传海及其委托诉讼代理人曹凤智到庭参加诉讼，被告张金山、周金华、兴安盟升一房地产开发有限责任公司经本院依法传唤均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张春凤向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付外墙保温欠款750920.00元，并自2016年1月17日起按月利率2%支付利息至欠款付清之日止，截止起诉之日利息暂计645791.00元，本息合计1396711.00元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年8月9日，兴安盟升一房地产开发有限责任公司将其开发的升一商居11#、12#、13#发包给张金山、周金华施工，张金山、周金华又将升一商居11#、12#、13#外墙保温发包给原告，并签订施工承包合同，原告履行合同义务，施工完毕，二被告未给付工程款，升一地产尚欠二被告工程款，诉至法院，请求维护原告合法权益。被告张金山、周金华、兴安盟升一房地产开发有限责任公司未发表答辩意见。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1、原告与被告张金山、周金华签订的保温施工承包合同一份；2、张金山、周金华于升一地产签订的建筑工程承包合同复印件一份；3、周金华出具的欠据一枚，金额974320.00元；4、2015年10月17日周金华、张金山共同出具结算单一份。以上证据证明2014年7月5日张金山、周金华与兴安盟升一地产签订工程承包合同后于2015年8月9日将外墙保温工程转包给原告并签订的外墙保温合同，工程总量是10390平方米，每平米88.00元，工程总价款914320.00元，后周金华给原告出具欠据一枚金额974320.00元，增加金额是周金华同意给原告的利息，张金山、周金华已付工程款163400.00元。因被告张金山、周金华、兴安盟升一房地产开发有限责任公司未到庭参加诉讼，放弃质证权利，本院对上述证据的真实性予以认定。本院经审理查明认定事实如下：2014年7月5日，张金山、周金华与兴安盟升一地产签订了乌兰浩特市升一商居建设工程承包合同，将升一商居11#、12#、13#楼的建设工程大包给张金山、周金华，张金山、周金华于2015年8月9日将上述工程的外墙保温工程转包给原告并签订了保温施工承包合同，约定承包价每平米88.00元，面积以实量为准，付款方式：11#、12#、13#楼每栋结束后付工程总价款40%，其余待工程完工后三个月内付清工程款总额（如因特殊情况三个月后付款计利息，利息为剩余款的二分利），约定交工日期为2015年9月15日。2015年10月17日，被告周金华、张金山为原告出具了“乌市升一11#、12#、13#外保温面积”清单，载明：11#、12#、13#楼三栋外保温工程总面积为10390平方米，每平方米88元，合计为914320.00元，并标明已付款163400.00元。2018年10月27日，经原告索款，被告周金华给原告出具一枚金额为974320.00元的欠据，原告在庭审中陈述增加的金额是周金华同意给原告的利息。本院认为，从事建设工程施工的承包人必须是取得建筑资质的单位，自然人不能成为建设工程的承包人承揽工程。被告兴安盟升一房地产开发有限责任公司将工程承包被告周金华、张金山，被告周金华、张金山又将所承包工程的外墙保温工程承包给原告，属违法承包与分包，两份建设工程施工合同均属无效合同。但现原告作为实际施工人已按合同约定完成工程，该工程已交付使用，故可参照合同约定获得工程价款。被告周金华、张金山已对原告承包工程的价款914320.00元予以确认，本院予以认定，已付163400.00元，尚欠750920.00元，被告周金华、张金山应当给付。因逾期已超过三个月应按合同约定给付利息，被告周金华、张金山应自逾期三个月的2016年1月17日起按月利率2%计算给付原告利息，至欠款付清时止。被告周金华于2018年10月27日为原告出具的欠据，原告陈述包含利息，但欠据中未标明利息的计算方式且无共同债务人周金华确认，本院不予认定。法律禁止将工程承包或分包给不具备相应资质条件的单位和个人，被告兴安盟升一房地产开发有限责任公司作为发包人将工程承包给不具备资质的个人，应在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、二十六条、二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、二条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张金山、周金华给付原告孙传海外墙保温款750920.00元，并自2016年1月17日起按月利率2%支付利息至欠款付清之日止；被告兴安盟升一房地产开发有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告孙传海承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17370.00元，由被告张金山、周金华、兴安盟升一房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状四份，并按对方当事人数提供副本，全额交纳上诉费，上诉于兴安盟中级人民法院。本判决生效后，负有义务方的当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定的义务履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判长 孙红艳审判员 崔立峰审判员 其木格 二〇一九年十一月二十七日书记员 邓 帅附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。