山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再883号上诉人（原审第三人）:平安银行股份有限公司济南分行，住所地山东省济南市经十路13777号。负责人：王欣，行长。委托诉讼代理人：杨柳、曾肖斐，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:临沂三元建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金源路与临西三路交汇处。法定代表人：刘学动，执行董事。委托诉讼代理人：刘海涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：顾波，山东融昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东正兴轮胎股份有限公司，住所地山东省临沂高新技术产业开发区马厂湖办事处武德村。法定代表人：刘子予，董事长。委托诉讼代理人：张洪卫，男，该公司员工。上诉人平安银行股份有限公司济南分行（以下简称平安银行济南分行）与被上诉人临沂三元建筑工程有限公司（以下简称三元公司）、山东正兴轮胎股份有限公司（以下简称正兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省临沂市中级人民法院于2019年5月17日作出（2018）鲁13民再31号民事判决，平安银行济南分行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人平安银行济南分行委托诉讼代理人杨柳、曾肖斐，被上诉人三元公司委托诉讼代理人刘海涛、顾波，被上诉人正兴公司委托诉讼代理人张洪卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安银行济南分行上诉请求：依法撤销原审判决第二项，驳回三元公司享有优先受偿权的诉讼请求。本案二审诉讼费用由被上诉人三元公司和正兴公司承担。事实和理由：1.三元公司承建的临沂高新技术产业开发区××办事处武德村工程，分属正兴公司和山东纳富国际服装有限公司（以下简称纳富公司），系两处不同的工程，分属不同的发包方，而本案中三元公司主张的仅是正兴公司所欠1360万元工程款，武德村工程中哪部分属于1360万元工程款所对应的工程，原审未查明，三元公司享有优先受偿权的诉讼请求并不明确。2.原审以三元公司与正兴公司于2009年2月10日签订的《工程结算及移交协议》作为本案优先受偿权的起算点是错误的。一是三元公司为正兴公司施工的工程竣工时间为2002年。二是三元公司在2007年9月28日结算书之前应该已经施工完毕并已完成结算。三是不能以2009年2月10日签订的《工程结算及移交协议》作为本案优先受偿权的起算点。四是三元公司2009年6月22日起诉状中明确自认，其主张1360万元工程款享有优先权的依据是三元公司与正兴公司于2007年12月20日签订的协议书，证明三元公司认可针对1360万元工程款主张的优先权的起算点是2007年12月20日。3.原审判决适用法律错误。原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，以交付之日认定为竣工之日是错误的。4.三元公司与正兴公司有恶意串通的嫌疑。三元公司辩称，1.一审判决认定2009年2月10日作为本案建设工程优先受偿权的起算时间符合客观事实，认定事实正确。在案证据证实，2007年12月20日三元公司与正兴公司签订的《协议书》中载明“导致部分工程至今尚未竣工”，全部涉案工程的给排水、水磨石地面，设备基础等工程都是在2007年10月17日之后竣工的，而且是在2009年2月6日进行结算的。全部工程的竣工和移交时间是2009年2月10日，2007年10月17日和2009年2月6日的《工程定案结算书》不是工程最终的竣工结算，只是起到对账作用的阶段性结算。上诉人认为涉案工程的竣工时间是2007年10月17日的主张不能成立，认为涉案工程的竣工时间是“2002年”更不能成立。2.三元公司与正兴公司结算的1460万元工程款中，包含有正兴公司涉案工程的工程款179.26万元和纳富公司的工程款1280.74万元，三元公司在撤回1460万元部分诉求中一并撤回所含的正兴公司工程款179.26万元，系对自身权利的处分，不能改变涉案工程于2009年2月9日竣工和移交的事实，上诉人将三元公司撤回对纳富公司的起诉和1460万元的诉求混淆的上诉理由不能成立。3.上诉人提供的证据不足以证明涉案工程在办理贷款抵押前已经竣工，有关会议纪要不能作为本案的裁判依据，故上诉人认为原审判决适用法律错误的主张不能成立。4.上诉人认为三元公司与正兴公司有恶意串通的嫌疑，没有事实依据和证据支持。正兴公司辩称，１.2007年12月20日签订的协议当时是双方对三元公司建筑工程预计的工程款数额签订的协议，不是工程竣工的时间。２.三元公司为正兴公司建设的工程应以2009年2月10日双方签订的《工程结算及移交协议书》作为竣工日期。三元公司向临沂市中级人民法院起诉请求：1.依法判令正兴公司偿付工程款1360万元及承担逾期付款违约金。2.依法确认正兴公司对上述款项享有优先受偿权。3.诉讼费、保全费由正兴公司承担。事实与理由：自2001年5月至今，正兴公司将拟建的生产车间、办公楼、宿舍楼、仓库、澡堂等全部工程发包给三元公司承建，三元公司按合同约定完成合同义务，正兴公司未按约定期限支付剩余工程款1360万元。为此，双方于2007年12月20日达成了优先受偿协议书，2009年2月10日签订《工程结算及移交协议书》，案涉工程自此时竣工并交付使用。在此之前的结算书不是工程最终的竣工结算，只是起对账作用。2007年12月20日签订的《协议书》中明确记载工程并未竣工，2009年2月10日的《工程结算及移交协议书》附件明细表记载2007年结算后，对所有工程的给排水、水磨石地面、设备基础等进行了施工，工程费用170多万元，以及2008年3月21日三元公司租用脚手架凭证等，均证明该工程在2009年2月10日签订协议前并未竣工。正兴公司在省法院再审庭审中也承认2009年2月10日结算价中包含正兴公司的工程款，而且生效行政判决已撤销了正兴公司争议房产所办理的房产证，申请再审人平安银行济南分行与正兴公司为办理抵押贷款恶意串通，违法办理的抵押当属无效。本案建设工程2009年2月10日竣工交付，2009年6月22日起诉主张权利，系在法定优先受偿权六个月法定期限内，应对承建的正兴公司工程享有优先受偿权。正兴公司辩称，对三元公司的诉讼请求无异议，欠款事实清楚，所主张的数额和我公司所欠数额一致，确实没钱偿还。在建设当中，无法找出哪一块先竣工，实际交付是双方2009年签完协议后交付使用。工程结算移交书和协议书是原工程协议的补充，是个整体。一审法院追加平安银行济南分行为第三人参加诉讼，因纳富公司于2016年2月24日破产清算完毕，该公司已注销，三元公司放弃对纳富公司的起诉，不再将纳富公司列入诉讼主体。平安银行济南分行称，1.本案应以合同约定的竣工之日起计算建设工程优先受偿权行使期限。三元公司并没有举证证明工程的实际竣工日期，因此只能按合同约定的竣工之日起算建设工程优先受偿权行使期限。2.所谓的“移交”日期并不是“竣工”日期，“移交”是竣工之后的后续行为，和“竣工”不能等同。2009年2月10日的《工程结算及移交协议书》，双方认可2001年5月至2007年12月结算欠款1360万元，且认可该1360万元是正兴公司的工程款。1360万欠款结算范围内的工程早已经竣工。关于“本协议签订之日起三日内，乙方将工程交付给甲方”的表述，并不能理解为工程交付时才竣工。3.相关政府部门证明、审计报告、评估报告等可以证明，正兴公司自2002年起即使用案涉房产，三元公司称2009年才交付房产不符合事实。4.三元公司起诉包含正兴公司和纳富公司两个工程，正兴公司的工程在2007年10月份已经结算完毕，之后结算的1460万元的施工内容属于纳富公司的工程所欠，对此，三元公司、正兴公司双方在庭审中均认可。因此，建设工程施工合同约定的竣工日期2001、2002年应为本案行使建设工程优先受偿权的起算点，三元公司2009年行使权利，超过法定期限，请求法院依法改判，三元公司对案涉平安银行抵押物不具有建设工程优先受偿权。一审法院经审理认定事实如下：2001年5月20日至2002年8月13日期间，三元公司与正兴公司签订五份建筑协议，约定由三元公司承建正兴公司的生产车间、办公楼、宿舍楼、仓库、澡堂等工程，并对工程范围、质量、价款、工期等作了约定，约定的工期最短的70天，最长120天，其中，最迟竣工时间为2002年12月27日。此后，三元公司按约施工。后续工程根据口头约定施工。2007年9月28日正兴公司与三元公司就全部建设工程即27项施工工程和12项变更工程，进行了施工结算，逐一出具《施工结算书》载明：车间、办公楼、宿舍楼等27项工程，合计结算价为19753598.15元，变更工程12项，合计结算价为1906428.76元。2007年10月17日正兴公司（甲方）与三元公司（乙方）签订《工程定案结算书》，内容：三元公司承建的正兴公司的工程，经甲乙双方根据实际施工的工程进行测量计算，按附表一的价格（19753598.15元）附表二的价格（1906428.76元）合计总价为21660026.91元，经双方最终协商结算价为21000000元（贰仟壹佰万元整）。正兴公司工程拨款明细及三元公司工程款收据载明，自2001年10月20日至2006年7月12日正兴公司共付三元公司工程款740万元。2007年12月20日正兴公司（甲方）与三元公司（乙方）签订《协议书》，内容：乙方自2001年5月份起至今为甲方承建车间、办公楼、宿舍楼等工程，由于甲方拨款不及时，导致部分工程至今尚未竣工，经双方协商自愿达成如下协议：一、乙方承建的工程至今尚欠工程价款1360万元。二、甲方必须在2009年12月20日前付清所欠工程款。三、若甲方不能按期付清所欠工程款，甲方自愿以土地及房产折价给乙方顶账，乙方享有优先受偿权。2009年2月10日正兴公司（甲方）与三元公司（乙方）签订《工程结算及移交协议书》内容：因乙方为甲方承建的车间、办公楼、宿舍楼、澡堂、仓库等全部工程（含纳富公司工程）现已完工，经协商双方达成如下协议：一、自2001年5月至2007年12月20日止，经结算甲方欠乙方工程价款1360万元（详见2007年12月20日签订的协议）；从2007年12月21日起至2009年2月10日止，经结算甲方欠乙方工程价款1460万元。两次结算甲方欠乙方工程价款共计2820万元。二、本协议签订之日起三日内，乙方将工程交付给甲方，甲方未付清工程款之前，乙方保留所建工程的所有权。三、甲方保证在2009年5月30日前将所欠的工程款2820万元全部付清，逾期乙方有权按双方于2007年12月20日签订的协议书第三条的规定主张权利。另查明，三元公司承建正兴公司工程期间，同时承建了纳富公司工程。该两处工程分属不同发包方，均位于临沂高新技术产业开发区××办事处武德村。三元公司、正兴公司均称两处工程全部由正兴公司出资。纳富公司成立于2002年12月4日，2013年6月26日被临沂市罗庄区人民法院宣告破产，2016年2月24日终结破产程序。还查明，2007年8月31日第三人平安银行济南分行与正兴公司签订借款合同，正兴公司向平安银行济南分行借款2000万元，期限6个月，以正兴公司的临房权证兰山区字第××号、00××24号、00××25号、00××31号、00××38号五个房产证下的房产及上述房产所占用的土地使用权抵押担保，正兴公司逾期未还，平安银行济南分行诉至法院，经济南铁路运输中级法院审理于2010年5月24日作出（2010）济铁中商初字第1号民事判决，由正兴公司偿还所欠平安银行济南分行的借款本金及利息，平安银行济南分行对抵押物享有优先受偿权。2013年5月23日和29日，三元公司向临沂市罗庄区人民法院提起两起行政诉讼，要求撤销正兴公司在平安银行济南分行贷款所抵押房产的房产登记和抵押登记。对于撤销房产登记的诉讼，经临沂市罗庄区人民法院一审、临沂市中级人民法院二审，分别作出（2013）临罗行初字第70号行政判决、（2014）临行终字第54号行政判决，载明：临沂市房产和住房保障局对涉案房产的登记颁证行为始终是在正兴公司缺少申请登记要件竣工证明的情况下进行，判决予以撤销。对于撤销抵押登记的诉讼，经临沂市罗庄区人民法院一审作出（2013）临罗行初字第71号、临沂市中级人民法院二审作出（2017）鲁13行终4号行政判决，驳回三元公司的诉讼请求。还查明，本案一审法院原审以及本院再审的情况：本案三元公司于2009年6月22日诉至一审法院，原审诉讼请求为：要求正兴公司偿还工程款2820万元，并享有优先受偿权。经一审法院审理于2009年8月28日作出（2009）临民一初字第50号民事判决，判决：一、正兴公司应于本判决生效之日起十日内向三元公司支付工程款项人民币2820万元及逾期付款违约金（自2009年6月1日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款逾期付款利率计算）。二、三元公司在2820万元债权范围内，对三元公司承建的正兴公司在临沂高新区马厂湖办事处武德村工程的折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权。案件受理费182800元、财产保全费10000元（含诉前保全费5000元），均由正兴公司负担。后经本院再审，撤销一审法院（2009）临民一初字第50号民事判决，发回一审法院审理。一审法院再审中，三元公司撤回了对纳富公司的起诉、撤回在原审追加的追偿1460万元的诉讼请求。上述事实有建筑协议书、施工结算书及明细、工程定案结算书、收据、记账凭证、协议书、工程结算及移交协议书、判决书、票据等书证材料及各当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，三元公司起诉要求正兴公司、纳富公司偿还所欠建设工程款1360万元，后追加诉讼请求1460万元，审理期间，三元公司撤回对纳富公司的起诉、撤回所追加的追偿1460万元的诉讼请求，该行为是对自身权利的处分，不违反法律规定及他人合法权益，予以支持。正兴公司欠三元公司建设工程款1360万元，事实清楚，证据充分，双方均无异议，予以确认，正兴公司应依法偿还并应承担逾期付款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案由于正兴公司未按照约定支付价款，经催告仍未支付，且涉案工程属于折价、拍卖的范围，三元公司可以就案涉工程行使优先受偿权。本案争议焦点为三元公司对正兴公司主张建设工程价款优先受偿权应自何时起算，是否已过法定期限的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条之规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，三元公司向正兴公司主张工程价款优先受偿权，符合法律规定，予以支持。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三），《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决：一、正兴公司于判决生效后十日内向三元公司支付工程欠款1360万元及逾期利息（利息以1360万元为基数，自2009年5月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、三元公司在1360万元债权范围内，对所承建的正兴公司在临沂高新技术产业开发区××办事处武德村工程的折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103400元、财产保全费5000元，均由正兴公司负担。宣判后，平安银行济南分行提起上诉。本院二审开庭审理本案时，双方均未提交新的证据，各自围绕自己的观点展开法庭调查和法庭辩论。经本院二审审理查明的事实和一审相同。本院认为，本案二审双方争议的焦点问题为三元公司主张的其对正兴公司建设工程价款优先受偿权应自何时起算，是否已过法定期限。实践中，拖欠工程款的现象普遍存在，其数量之大、拖欠时间之长，已经严重影响和制约了建设企业的发展，更对工程质量进度和劳动者权益造成威胁。为了保障承包人的工程价款债权实现，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条明确规定了建设工程承包人对工程价款的优先受偿权，而且并没有明确规定这一优先权的行使期限。为了督促承包人积极行使优先权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但对这一司法解释的理解和适用，应当以保障承包人工程价款优先受偿的立法目的为出发点，坚持遵循案件客观事实、尊重当事人特别约定的基本原则，而不能机械理解和适用上述司法解释关于建设工程价款优先权行使期限的起算点规定。另外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”具体到本案，首先，结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付工程价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。因工程价款优先权性质上是一种变价权，故该权利的行使期限应与双方约定的工程款付款期限相关联。本案中三元公司与正兴公司最后协商确定的工程款的付款期限至2009年5月30日。在正兴公司逾期不支付价款的情况下，三元公司于2009年6月向原审法院主张建设工程价款优先受偿权，符合合同法的上述规定。其次，三元公司为正兴公司建设的工程至今未经竣工验收，虽签订了多份建设工程合同约定了竣工时间，但仍有部分工程按口头约定进行施工。双方后续签订的协议书、结算书等是对前面合同约定的补充，当然构成建设工程合同的部分内容，而且案涉工程虽有多项，实际是按照整体规划建设进行。三元公司与正兴公司双方于2007年12月20日所签订的协议中也明确记载工程尚未竣工，于2009年2月6日所签订的《工程定案结算书》及三元公司购买原材料单据、租用脚手架凭证等证据均证明在2007年12月20日双方签订协议后三元公司仍在施工，直至2009年2月10日双方签订《工程结算及移交协议书》明确约定正式完工交付使用。对此两被上诉人均予认可，故2009年2月10日应视为案涉工程实际竣工日，应自此计算三元公司行使工程价款优先受偿权的期限，三元公司于2009年6月22日起诉主张权利，未超出法律规定六个月的期限，因此，三元公司向正兴公司主张工程价款优先受偿权符合法律规定，原审判决三元公司在1360万元债权范围内对所承建的正兴公司在临沂高新技术产业开发区××办事处武德村工程的折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权，并无不当。关于上诉人平安银行济南分行所提“三元公司承建的临沂高新技术产业开发区××办事处武德村工程，分属正兴公司和纳富公司，系两处不同的工程，分属不同的发包方，而本案中三元公司主张的仅是正兴公司所欠1360万元工程款，武德村工程中哪部分属于1360万元工程款所对应的工程，一审未查明，三元公司享有优先受偿权的诉讼请求并不明确”的上诉理由。经查，即使上诉人所提三元公司承建的马厂湖办事处武德村工程分属正兴公司和纳富公司、系两处不同的工程之事由成立，而本案一审判决三元公司在1360万元债权范围内对所承建的正兴公司在临沂高新技术产业开发区××办事处武德村工程的折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权，并未涉及到如何处分纳富公司的财产，故上诉人所提此上诉事由与本案无关。如果执行时，三元公司的优先受偿权涉及到纳富公司的财产，可另行主张。关于上诉人平安银行济南分行所提“三元公司与正兴公司有恶意串通的嫌疑”的上诉理由。经查，本案一审时上诉人并未提出此主张，已经超出了本案的一审诉讼请求范围，故上诉人的此上诉理由不属于本案二审审理的范围。上诉人如有确实充分的证据，可另行主张。综上所述，上诉人平安银行济南分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103400元，由上诉人平安银行股份有限公司济南分行负担。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  崔志芹审判员  程 林二〇一九年十一月十八日书记员  张 琪