河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11479号 上诉人（原审被告）：王来英，男，1982年6月20日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。 被上诉人（原审原告）：苏俊胜，男，1968年2月17日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：张银亮，河北首度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：默占龙，男，1969年12月3日出生，汉族，住河北省新乐市。 上诉人王来英因与被上诉人苏俊胜、默占龙民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王来英、被上诉人苏俊胜的委托诉讼代理人张银亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王来英上诉请求：1、依法改判撤销一审判决中第二项“被告王来英对上述债务承担连带清偿责任”，或将本案发回重审2、判令由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决认定基本事实不清，且存有多处严重错误，请求贵院依法将本案发回重审或查清事实后改判。1、本案中上诉人的保证期限为六个月，在保证期限内，被上诉人苏俊胜并未向上诉人提出过要求承担保证责任的主张，依法应当认定上诉人无需再承担保证责任。事实上，本案被上诉人默占龙借款发生之前和之后，被上诉人苏俊胜与上诉人王来英之间一直关系良好，而且，被上诉人苏俊胜自2014年开始，就一直不间断的向上诉人王来英（职业：律师）咨询法律问题以及委托案件，借款发生之后截止到起诉之日，被上诉人苏俊胜从未要求过上诉人王来英承担保证责任。虽然上诉人王来英在苏俊胜向默占龙催收的过程中代书过《还款计划书》，但该《还款计划书》上并没有王来英签字确认，这也足以说明被上诉人苏俊胜并未要求王来英承担保证责任，否则，苏俊胜一定会要求王来英在《还款计划书》上签字确认。根据《中华人民共和国担保法》第24条之规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，《还款计划书》中将还款时间改成了2016年5月1日前还清，应当视为被上诉人苏俊胜与默占龙变更了主合同，但是上诉人王来英并没有书面同意。故而，因此应当认定上诉人王来英不再对二被上诉人之间的涉案《民间借贷合同》承担保证责任。另外，上诉人王来英也当庭提供多份为苏俊胜其他案件代书的手写文件，也足能够证明王来英为苏俊胜案件代书文件属于处理法律事务，并不涉及王来英个人的权利和义务。如此简单的道理，而一审法院却将代书行为认定为“提示债权”和“同意承担保证责任”，这明显属于颠倒是非且认定基本事实错误。2、原审法院认为上诉人王来英提供的《授权委托书》违反了强制性法律法规，属于严重的认定事实错误。但凡有点法律常识，就应该知道民间借贷案件中既是保证人又作为出借人的代理人参加诉讼是不可能完成的，除非出借人不要求或免除保证人承担保证责任，况且，作为出借人的苏俊胜当时已经多次以原告身份向人民法院提起借贷纠纷诉讼，苏俊胜应当很清楚其委托王来英作为默占龙案件代理律师的时候，就必须选择放弃让王来英承担保证责任，否则，这个案件就没办法委托给王来英。而本案中的《授权委托书》也是由被上诉人苏俊胜亲笔签名确认，该《授权委托书》是到法院立案时要向立案庭出示的，如果该《授权委托书》中不明确载明王来英不承担保证责任的免责条款，那么立案庭会因为“代理人与案件有利益冲突”而选择不予立案。由此可见，在《授权委托书》中明确记载“免责条款”是十分具有必要性的。一审法院在认定《授权委托书》中“免责条款”这一事实上并未严格审查其法理基础，却作出了“该《授权委托书》违反了强制性法律法规”这一错误判决，这种错误判决应当予以纠正。3、被上诉人苏俊胜提供的录音中已经清晰地证实，王来英不愿再继续受托处理默占龙借贷案件，这足以证明苏俊胜在录音之前就一直委托着王来英处理着默占龙案件，这也是本案的关键事实，一审法院对于此关键事实选择了“忽略”，然而，这份录音是被上诉人苏俊胜提交的，其对这份录音的“三性”应当是认可的，从苏俊胜提供的证据就可以证实被上诉人苏俊胜就默占龙案件委托过王来英作代理人，这就证实被上诉人苏俊胜已经认可放弃要求王来英承担保证责任的事实，如此筒单的道理和事实，而一审法院却错误的不予认定，这样的审判严重的损害了上诉人的合法权益。4、另，被上诉人默占龙并未到庭参加庭审，在这种情况下，原审法院更加应当着重审查借贷数额等基本事实以及偿还数额等事实，对于被上诉人苏俊胜主张的债权数额，上诉人王来英并不认可，上诉人王来英在答辩状和庭审中已经明确说明了苏俊胜强行扣下了默占龙价值15万元左右的白金钻戒一枚，同时扣下了价值2万元左右的床垫20余张（价值40余万元）用于抵债，但一审法院并不予以核实此事实，而是错误认定支持了苏俊胜诉讼请求的借贷数额，这样认定事实，会造成本案判决默占龙偿还的数额高于其可能应当偿还的数额，严重损害默占龙及上诉人的合法权益，这种的认定事实错误应当予以纠正。5、通过上诉人王来英提交的证据可证实，苏俊胜自本案借款发生后委托王来英诉讼过多名借款人，这足以说明被上诉人苏俊胜善用“诉讼手段”，但本案事实是自借款发生起至其起诉之时已经长达四年多，这四年多的时间里被上诉人苏俊胜并没有起诉王来英，而且双方之间还形成多次关于其他案件的委托，这也足以说明被上诉人苏俊胜确实是不愿要求王来英承担保证责任，况且，被上诉人苏俊胜未提供任何证明上诉人同意在保证期限过期后愿意承担保证责任的证据，在这种情况下，一审法院依旧认定王来英应当承担已经过期限的保证责任，此种认定已经严重损害了上诉人王来英的合法权益，应当予以纠正。6、一审法院作出的（2019）冀0105民初3477号民事判决书中，存在多处错误，语法不通，病句、错别字多次出现，甚至将当事人的姓名都记载错了，这种判决书明显的证实了一审法院并未认真研究和审理本案，否则，不会在如此庄严的民事判决书上出现这种错误。并且，上诉人也很难相信在这种情况下的判决能够达到公平公正。二、通过上诉人提交的证据以及在庭审中可以证实，被上诉人苏俊胜系职业放贷人，本案涉案的《民间借贷合同》应当被认定为无效合同。一审庭审中，上诉人提出了充分的、连续的、完整的证据材料足以证明苏俊胜以放贷为职业，但是一审法院却以证据不具有关联性为理由不予审查认定，属于严重的认定事实错误。1、从被上诉人苏俊胜的出借资金来源方面，上诉人王来英提供的证据足以证明苏俊胜用于出借的资金是来源于银行贷款，但是对于出借资金的来源，原审法院并未进行审查，甚至连问都不问一句，这是明显不符合最高人民法院关于审理民间借贷案件的规定。最高人民法院三令五申，各级人民法院在审理民间借贷案件过程中，应当严格审查出借资金的来源以及借贷事实是否涉嫌违法，但是一审法院却连问也不问，这让上诉人很难以理解。况且本案中，苏俊胜出借给默占龙的款项是在王娜银行卡上转出去的，很不符合常理，上诉人王来英提供的证据也可以证实苏俊胜对外出借的资金几乎全是通过他人的银行卡完成的，这些事实都不符合民间借贷的常理，但是一审法院却不予审查。2、被上诉人苏俊胜以石家庄普融金融服务有限公司为依托，从事职业放贷，上诉人在庭审中提交的石家庄普融金融服务有限公司的记账凭证，上面的每一笔收入和支出均有苏俊胜的亲笔签名，甚至，该公司的法定代表人张羽报销的每一笔费用均须被上诉人苏俊胜签字审核，这很明显地证实苏俊胜就是这个公司的实际控制人，并且该记账凭证中明确记载着默占龙等多人支付的利息均为“投资收益”，这也足以证实被上诉人苏俊胜在利用放贷牟利。面对如此明显和充分的证据，一审法院却说这些证据不具有关联性，这属于严重的认定事实错误。3、被上诉人苏俊胜职业放贷违法性明显，被上诉人苏俊胜以张羽的名义注册公司，实际操纵进行超范围的非法经营，做起了银行的放贷工作，经营地下钱庄，扰乱金融秩序。因此，在上诉人提供证据证实了苏俊胜以放贷为职业，并且以银行贷款作为资金来源进行放贷的同时还涉及非法经营等情况下，一审法院应当在审理过程中认定苏俊胜与默占龙的《民间借贷合同》无效，而一审法院却告知上诉人要另行起诉主张借贷合同无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：（五）违反法律、行政法规效力性强制性规定的，应当认定借贷合同无效，这当中的“应当认定”是一审法院的审判义务，一审法院在上诉人提供了充分证据证明本案借贷合同违法的情况下，仍然不予认定涉案的《民间借贷合同》无效，属于不负责任的审判，严重违反审判原则。三、一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，请求贵院裁定撤销原判决，将本案发回重审。1、一审中，本案的另一被上诉人默占龙并未到庭参加审理，原审法院只是声称对默占龙进行了合法传唤，但是，据上所人所知，默占龙已经失联两年多，多个人民法院均未能联系上默占龙，均是采取公告送达的方式对默占龙送达法律文书，而本案中一审法院却称“依法传唤”了默占龙，事实上并未穷尽送达方式并依法进行公告送达，这就说明，默占龙未经合法传唤即“被”缺席判决，违法剥夺了默占龙到庭答辩、质证等诉讼权利，损害了其合法权益，同时严重损害了上诉人的合法权益。2、在庭审过程中，被上诉人苏俊胜多次来回“自由”进出法庭，如入无人之境，不排除苏俊胜接收庭审之外的信息，扰乱法庭秩序，对于苏俊胜这种无视法庭纪律的行为，一审法院并未制止，一直到今天，上诉人也没弄清楚到底是谁给苏俊胜的这种“权利”，可以无视法庭纪律。由此可见，在这种法庭纪律和环境下审理出的案件结果很难让人相信会公平、公正，上诉人认为被上诉人苏俊胜违反人民法院庭审纪律的行为应当予以纠正，其违法行为的事实有庭审录像为证，恳请贵院予以查证。四、上诉人有新的证据足以证实被上诉人苏俊胜系以放贷为职业，本案涉案的《民间借贷合同》系无效合同。一审中，两位证人确因客观原因未能出庭作证，在一审判决之后，经上诉人再次沟通，本案的关键证人张某、刘某二人均同意在二审中出庭作证，证明苏俊胜长期以放贷为职业，同时证明默占龙是其放贷对象之一等关键事实。综上所述，一审法院认定基本事实不清，且有多处认定错误，将明显违法的《民间借贷合同》作为定案依据，对上诉人提交的多组证据不予认真审查，这严重违背了最高人民法院关于对民间借贷案件的审判规定以及审判原则，同时也严重损害了上诉人的合法权益。另外，一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，并且，上诉人有新的证据足以证实被上诉人苏俊胜系以放贷为职业，本案涉案的《民间借贷合同》系无效合同。故而，恳请贵院依法予以纠正，将本案发回重审或依法改判，以维护上诉人的合法权益。 苏俊胜答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，上诉人应当对本案承担担保责任。 苏俊胜向一审法院起诉请求：一、依法判令被告默占龙偿还原告借款本金964000元及利息520560元（按年利率24%，自2016年12月29日起至完全给付之日止，暂计算至起诉之日），共计1484560元。二、依法判令被告王来英对上述借款本息承担连带清偿责任。三、本案诉讼费、保全费等其他费相关费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月27日，被告默占龙向原告苏俊胜借款130万元，双方签订《民间借贷合同》一份，被告王来英作为担保人在该合同上签字，合同约定贷款人同意向借款人发放贷款金额130万元整，期限自2015年5月27日起2015年10月26日止，约定利率为：100万元月息为2%执行，30万元月息为3%执行。合同中第十二条约定：“为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所有并有处分权的抵押财产新乐市市区建筑面积137.09平方米房产及奔驰Ｅ260车牌号为冀Ａ×××××的轿车抵押给贷款人，作为履行本合同的担保，抵押财产共有人对此表示同意”。原告及被告王来英均认可合同中涉及抵押财产未办理相关抵押手续。2016年4月28日，二被告出具《借车条》，将车牌号为冀Ａ×××××的奔驰Ｅ260轿车借走，该车辆未办理抵押手续。2016年3月26日，被告默占龙向原告出具《还款计划》一份，并由被告王来英亲笔书写，该内容为：“苏俊胜出借给默占龙壹佰叁拾万元人民币，因资金周转不灵未按时归还，现作出还款计划如下：2016年4月5日前偿还贰拾万元整，2016年4月15日偿还叁拾万元整，2016年5月1日前还清剩余所有款项”。原告提出被告默占龙自借款之日至2016年12月29日期间共计偿还830000元，其中包含案外人齐刚代为默占龙承担的25万元，冲抵本息后，剩余借款本金为964000元，被告默占龙未到庭质证，被告王来英对此未提出异议，该院予以确认。被告王来英提交2019年1月18日的《授权委托书》证明原告免除其担保责任。该委托书代理权限一栏中载明：“代理人王来英的代理权限为：一般代理，另委托人苏俊胜明确表示免除王来英就上述案件中默占龙于2015年5月27日的125万元借款本息的全部担保责任。代理人郑圆圆的代理权限为：一般代理”。原告对真实性不予认可，其提交2019年1月18日的《通话录音》证明被告王来英在代理原告诉侯艳莉案件时留有原告多份签名的空白授权委托书，其并未委托王来英代理原告起诉默占龙的案件。被告王来英当庭认可2019年1月18日《授权委托书》中仅签名及日期系原告本人所写，其余内容均由被告本人所写，受托人郑圆圆对此不知情，未签名确认。因此该委托书显示免除担保责任约定并非系原告真实意思表示，被告据此主张免除担保责任，该院不予认定。以上事实有《民间借贷合同》《借车条》《还款计划》《授权委托书》等证据及庭审笔录为证。 一审法院认为，原告苏俊胜主张被告默占龙截止到2016年12月29日所欠借款本金为964000元，其出示的《民间借贷合同》、《借车条》、《还款计划》等证据事实清楚，证据确实充分，被告王来英对上述借款本金金额无异议，故原告主张案涉借款本金为964000元，该院予以认可。关于利息部分，原告主张按年利率24%计算自2016年12月29日起计算，符合法律规定范围，该院予以支持。关于被告王来英辩称苏俊胜对默占龙两套抵押房产懈怠处理，依法也应当免除保证人在该抵押物的价值范围内的保证责任。因《民间借贷合同》中涉及的抵押物未实际办理抵押权属登记，抵押权未设立，因此原告不存在懈怠处理情形，对被告该观点，该院不予采信。关于被告王来英辩称原告以借贷为职业，牟取非法高利，其出示的相关证据不具有关联性，不足以证明被告的观点，对此，该院不予采纳。原告主张被告王来英承担保证责任，被告辩称保证期间已过，并出示《授权委托书》来证明其保证责任被免除。结合庭审笔录及原告出示的录音来看，该授权委托书中的免责条款系被告王来英个人填写，原告对其真实性不予认可，且现有证据不能证实此条款得到原告的追认，同时将该条款书写在代理权限范围中违背常理，故被告出示的《授权委托书》违反了强制性法律法规，该院不予采信。原告出示的《还款计划》证明由被告王来英书写，被告未提出异议，印证了原告曾在主债务履行期届满之日六个月内通过王来英向默占龙主张债权的客观事实，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，并参照最高人民法院民二他字（2003）第25号文件的规定，债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或者提示债权，或保证人在保证期限内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形，原告的行为构成向王来英提示债权，提示债权可视为债权人要求保证人承担保证责任。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，原告向王来英主张权利，未超过保证合同的诉讼时效，王来英应承担连带保证责任。被告默占龙经该院合法传唤未到庭视为其放弃答辩、举证、质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，缺席判决：一、被告默占龙于本判决书生效后五日内偿还原告苏俊胜借款本金人民币964000元整及利息（利息按年利率24%计算自2016年12月29日起至借款清偿完毕之日止）。二、被告王来英对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18161元，减半收取计9080.5元，由被告默占龙承担。 本院二审期间，王来英提交的证据如下：张某、刘某的证言，证明：一、苏俊胜以银行贷款作为资金来源对社会公众进行放款，默占龙是其放款对象之一，其双方签订的民间借贷合同应当无效；二、默占龙实际偿还的款额不属实，实际数额要高于苏俊胜承认的还款数额。苏俊胜的质证意见为：证人证言不能证明其主张，证人与上诉人系朋友关系，其证言前后矛盾，不具有任何效力。 苏俊胜提交的证据如下：王来英与苏俊胜之间的谈话录音，证明：证实王来英承诺其承担本案的担保责任。王来英的质证意见为：我不能判断这个录音是否经过剪辑，这段话是我本人所说，但是不能证明王来英所说的证明目的，这恰恰证明当时王来英与苏俊胜形成合意，以位于廊坊市子作为对默占龙担保责任履行对价。 其他事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王来英在苏俊胜与默占龙签订的《民间借贷合同》中以担保人的身份签字、捺印，该合同中并未对担保期限及担保方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款的规定，王来英在本案中应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，合同约定借款截至2015年10月26日，故保证期间截至2016年4月26日。最高人民法院民二他字[2003]第25号答复中阐述：“《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或者提示债权，以及保证人在保证期限内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形”。王来英于2016年3月26日亲笔书写了还款计划，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定并参照上述答复，认定苏俊胜向王来英提示了债权，符合债权人要求保证人承担保证责任的情形，一审认定并无不当。苏俊胜于2019年3月18日起诉王来英要求其承担担保责任，并未超过保证合同的诉讼时效，依据合同约定王来英应当承担连带保证责任。 王来英主张苏俊胜以放贷为职业，《民间借贷合同》系无效合同，但其提供的证据不足以证实该事实主张，一审法院未予采纳，并无不当。 王来英上诉称一审法院向默占龙送达程序不合法。最高人民法院印发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定：当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。经查阅一审卷宗中有案号为（2019）冀0184民初184号关于默占龙的送达地址确认书，依据上述意见一审法院向此地址给默占龙邮寄法律文书，符合相关规定。 综上所述，王来英的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18161元，由上诉人王来英负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  孟维山 审判员  史亚宁 二〇一九年十一月四日 书记员  李 然