云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民初193号原告：云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司。住所：云南省曲靖市麒麟区临江花园1-45幢1层。法定代表人：赵骥，执行董事。委托诉讼代理人：马良红，云南君畅律师事务所律师。特别授权代理。被告：曲靖市城市建设投资开发有限责任公司。住所：曲靖市麒麟区凤苑路市住房和城乡建设局办公楼三楼。法定代表人：余铭波，总经理。委托诉讼代理人：颜洁、苏祖茳，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司与被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司的法定代表人赵骥及其委托诉讼代理人马良红，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司的委托诉讼代理人颜洁、苏祖茳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2014年11月21日签订的《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》。2、判令被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司将依合作协议收取的保证金1000000元返还原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司。3、判令被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司向原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司赔偿投资款31567682.33元、投资款自2017年6月至2019年10月按月5‰计算的资金占用费4722313.94元（2019年11月至实际还清投资款之月的资金占用费按前述标准计算）、支付第三人的损失赔偿金50000元，前述三项合计36339996.27元。4、判令由被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年11月21日，原、被告签订《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》一份，约定就被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司负责实施的“‘两江’治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房”工程项目采用BOT（建设、经营、移交）的方式融资合作建设，即乙方投资建设该项目用地范围内所有建筑物、构筑物及配套设施设备、管网，建成后由其经营使用，经营使用期满后移交甲方。所形成资产的所有权属被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，乙方在经营使用期内享有出资建设项目建筑物、构筑物及配套设施设备的经营权、使用权、管理权和收益权。为了明确双方的权利义务，双方还约定“甲方负责项目的报建手续，负责对接安排项目四至范围内公共绿化、地上和地下管网、水、电等市政公用基础设施建设与片区内规划建设要求的一致性，确保项目内无影响正常施工的通行障碍，垂直空间无管网、电缆等，为乙方创造良好的建设施工条件；乙方全额出资，按批准的建筑方案和基本建设程序组织建设，自项目开工之日起，3个月内严格按照规划建设要求完成主体工程建设；甲方授权给乙方对乙方出资建设的建筑物、构筑物及配套设施设备享有30年的“四权”；甲方允许乙方按统一的准入项目自用或通过房屋出租、联营等不同的方式获得投资收益”，并特别约定“项目定位及使用功能明确为珠宝类商务、特色购物、珠宝展示、珠宝鉴定和珠宝文化交流等，非经甲方同意，乙方不得擅自改变使用功能。……甲方不能如期完成规划、建设等施工所需报批手续或不能为乙方提供正常的施工条件，乙方有权撤回保证金，并选择终止本协议。”同时，双方还对其他事项作了约定。协议签订后，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司即按约定交纳1000000元保证金，并委托勘察和施工设计后，将《曲靖两江治理白石江景观工程配套服务楼》施工图纸设计文件报被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司。在无相关报批手续的情形下，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司要求原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司按审查合格的建设工程施工图纸设计文件动工兴建。上述合作协议所涉工程虽于2017年5月完工，但因被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司没有按约定办理项目相关报建手续，所以导致工程既不能办理竣工验收，更无法办理消防验收。特别是原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司将现有“四权”的大部分商铺按合作协议4.5条约定的原则，采用转让使用权再返租统一创办珠宝古玩专业市场，但在招租招商过程中因原告无法提供项目房屋验收手续，所以相关投资人担心合法性无保障而不敢承租，加之原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司投资建盖的商铺位于临江公园内，公园未正式开园之前施工围墙、铁栅栏围堵着行人不能进入，商铺客观上也不可能开业经营，进而导致原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司不能用收益向施工方、材料供应商、商铺投资人支付各项约定费用，致使原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司通过转租、联营等方式开展经营获取收益的合同目的根本不能实现。鉴于被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司至今没有按约定完成项目全部报批手续属严重的违约行为，且该违约行为直接导致原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司不能实现合同目的，所以双方合作协议5.1条约定“终止协议”条件已经成就，同时还具备了《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司为了防止损失进一步扩大，特向人民法院起诉，请求判如所请。被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司辩称，1、本案的解除条件不成就，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司称被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司未履行报建手续与事实与不符，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司所举证据证实已履行相关义务，案涉部分建筑物、构筑物及配套设施已被人民法院查封，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司实际占有建筑物、构筑物及配套设施并享有所有权。2、根据国务院《建设管理条例》第16条的规定，建设项目的验收是原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司应当履行的义务，不应当由被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司履行。3、原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司在合作协议履行过程中存在多项违约行为：擅自改变工程的功能用途，未向被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司缴纳管理费，未向被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司提交竣工验收报告等。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司围绕诉讼请求，依法提交了以下证据：第一组证据：1、原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司《营业执照》、赵骥《居民身份证》复印件各一份、《法定代表人证明书》一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司主体资格的事实；2、被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司《营业执照》复印件一份，欲证明被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司主体资格的事实；第二组证据：3、《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》复印件一份，欲证明双方约定具体的权利义务内容，并明确约定“甲方负责项目的报建手续……甲方不能如期完成规划、建设等施工所需报批手续或不能为乙方提供正常的施工条件，乙方有权撤回保证金，并选择终止协议”等约定解除条件的事实；第三组证据：4、《云南省建设工程施工图设计文件审查合格书》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司根据“珠宝古玩专业市场”的定位委托勘察、设计将施工图设计文件报被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司仅将审查合格证书交原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司，但未提供“麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房”项目报建手续的事实；第四组证据：5、沾益区人民法院(2018)云0302民初7270号《民事调解书》复印件一份，欲证明人民法院生效裁判文书认定“曲靖市两江治理白石江景观工程配套服务楼”项目工程于2017年5月完工移交被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，但工程尚未验收，进而证明工程尚未验收的原因之一就是无项目工程报建手续的事实；第五组证据：6、2014年11月25日《中国农业银行进账单》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司按《合作协议》4.8条约定向被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司交付1000000元项目保证金的事实；7、《建设工程勘察合同》、2015年2月6日《云南增值税普通发票》复印件各一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付勘察费50000元的事实；8、《建设工程设计合同》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付设计费560000元的事实；9、《建设工程施工合同》复印件一份及生效调解书复印件，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付工程款18524610.82元、资金占用费380933.33元及自2018年10月1日起至实际付清之日止按年利率6%计付资金占用费和承担22124元诉讼费的事实；10、《建设工程监理合同》复印件一份，云南增值税普通发票复印件二份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付监理费256800元的事实；11、《建设工程监理合同》复印件一份，于证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付监理费132000元的事实；12、《技术服务合同》及《中国工商银行现金存款凭证》复印件各一份，与证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付检测费22000元的事实；13、《变压器工程合同》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付变压器工程款326000元的事实；14、《电梯销售安装合同》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付电梯费用336000元的事实；15、高清监控及停车场系统《工程合同》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付监控及停车场系统费用150000元的事实；16、不锈钢水箱《购销合同》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付不锈钢水箱加工制作安装费用23760元的事实；17、《供水管道工程合同》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付供水管道工程款16415.29元的事实；18、《配电箱采购合同》、《防火门购销合同》附《工业品买卖合同（消防水泵及排污泵）》、《购销合同（电缆）》、《消防产品买卖合同》、《工矿产品购销合同（灯具）》、《模型制作合同书（珠宝城总体实体沙盘）》复印件各一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付配电箱货款44665元、防火门及消防和排污系统费用75663.47元、各型电缆货款117677.67元、消防设备货款4000元、灯具货款14644元、模型制作费用15000元，六项共计支付307650.14元的事实；19、《投标总价（珠宝城消防工程）》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付珠宝城消防工程款2044053.11元的事实；20、《装饰工程施工合同（室外停车场、地下室车道出入口硬化及室内销售部装修工程）》、调解书复印件各一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付室外停车场、地下室车道出入口硬化及室内销售部装修工程款2200000元的事实；21、《云南力宏建筑装饰工程有限公司结算资料》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付室内装修工程款3509792.99元的事实；22、2017年3月8日手机银行转账截屏打印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司向曲靖市住房和城乡建设局交纳“绿化补偿款”100000元的事实；23、《广东峻豪办公家具订货单》及《收款收据》复印件各一份，恒源家具博览中心《订货合同》及《收款收据》复印件各二份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司购买办公家具支付货款536520元的事实；24、《曲靖祥森珠宝玉石加工有限公司设施设备盘点表》一份，欲证明赵骥在合作取得使用权的场地投资开办珠宝玉石加工公司，设施设备投资357546元的事实；25、《展柜加工制作合同》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司为了经营投资60000元加工制作展柜的事实；第六组证据：26、麒麟区公安消防大队《公安行政处罚决定书》复印件一份，欲证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司按《合作协议》约定建成“曲靖市两江治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房”后，因被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司没有办理项目报建批准手续，致使项目工程不能办理验收手续。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司出租他人使用后被处罚的事实。同时证明承租使用人的罚款50000元由原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司承担的事实；第七组证据：27、生效《调解书》及《资金占用费计算表》各一份，欲证明按生效调解书确定的资金占用费计算标准，自2017年6月至2019年10月的资金占用费为4722313.94元的事实。被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司质证认为，对原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司提交的第一组证据的三性无异议；对第二、三组证据的三性无异议，对证明目不予认可；对第四组证据的真实性和合法性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，不能证明工程尚未完工的原因，恰好证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司未按合同约定履行出资义务，系违约方；对第五组证据中的证据6的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，对证据7、证据8、证据9的三性均不予认可，对证据10、证据11、证据12、证据13、证据14、证据15、证据16、证据17、证据18、证据19、证据21、证据22、证据23、证据24、证据25的三性及证明内容均不予认可，对证据20的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可；对第六组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可；证据七组系原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司单方制作，对其三性及证明目的均不予认可。被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司围绕答辩主张，依法提交了以下证据：第一组证据：被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司《营业执照》、法定代表人《居民身份证》复印件各一份，《法定代表人身份证明书》一份，证明被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司的主体身份情况；第二组证据：原、被告签订的《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》复印件一份，欲证明根据《合作协议》约定，“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房（含项目用地范围内所有建筑物、构筑物及配套设施设备、管网）由原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司全额出资建设，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司系合作项目的建设单位，应履行建设单位的建设义务；第三组证据：1、两江沿河景观整治工程立项批复文件复印件二份：（1）《曲靖市发展和改革委员会关于对两江沿河景观整治工程可行性研究报告的批复》（曲发改投资【2008】178号）复印件一份；（2）《曲靖市发展和改革委员会关于对两江沿河景观整治工程分段建设的批复》（曲发改投资【2009】88号）复印件一份；2、环境影响审批手续：《建设项目环境影响登记表》复印件五份；3、报建审批手续：《工程建设项目报建表》（曲市报建2013年第39号）复印件一份；4、建设用地规划、建设工程规划审批手续：《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》复印件各一份；5、建筑工程施工审批手续：《建筑工程施工许可证》复印件一份；欲证明被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司取得“两江沿河景观整治工程”的立项、环保、规划、施工等报建审批手续，履行了涉案建设工程项目规划、报建的合同义务；第四组证据：1、《云南省建设工程施工图设计文件审查合格书》（云施设审曲字QSCZ2014第481号）复印件一份；2、原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司送审的建设工程施工图送审附卷资料：（1）《建筑工程设计单位法人代表授权书》复印件一份；（2）《设计单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》复印件一份；（3）《建设工程设计合同》（合同编号：NYJ2014-19）复印件一份；欲证明：1、原告原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司向曲靖市建筑工程勘察设计审查管理站送审的设计文件审查合格，开工建设程序合法；2、项目设计单位为云南能阳水利水电勘测设计有限公司建筑设计院，与原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司提交的设计合同不一致，违反了《建设工程质量管理条例》的相关规定，是导致不能竣工验收的原因之一；第五组证据：曲靖市建筑工程质量监督管理站《情况说明》复印件一份，欲证明施工图设计文件审查合格、原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司作为涉案项目的建设单位发包给施工人后，在开工前未按《建设工程质量管理条例》的规定办理工程质量监督注册手续，是导致不能竣工验收的原因之一；第六组证据：曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302执恢953号《协助执行通知书》、《执行裁定书》复印件各一份，欲证明根据曲靖市麒麟区人民法院向被告送达的《协助执行通知书》及《执行裁定书》，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司所享有的曲靖市“两江”治理麒麟嘉园公园建设配套管理服务用房地下所有停车场及进出通道、B期的一、二楼和四楼，C期的二楼全部26年的经营权、使用权、管理权、收益权已经以物抵债的方式抵偿其债务，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司要求被告返还投资款及解除协议的请求违背了事实和法律；第七组证据：1、云南省曲靖市珠江源公证处《公证书》一份；2、原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司经营停车场出具的停车收费发票复印件三份；欲证明涉案服务用房（含停车场），除被麒麟区人民法院查封并以物抵债的部分（地下所有停车场及进出通道、B期的一、二楼和四楼，C期的二楼）外，停车场由原告自营、其余部分均已对外出租，承租商户经营正常。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司质证认为，对被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司提交的第一组证据的三性予以认可，但签订合同期间，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司的法定代表人不是余铭波，该营业执照不能证明2018年12月25日之前的情况；对第二组证据的真实性予以认可，对合法性不予认可，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司一直强调原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司是该项目工程的建设方，合同4.1条约定了甲方负责原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司作为建设方的报建手续，5.1条约定了不能完成报建的法律后果；对第三组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司办理的上述行政审批与本案没有关联，本案的建设方是原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司，上述证据记载的建设方都是被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，恰恰证明被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司没有履行原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司作为建设方的报建手续；对第四组证据的真实性予以认可，对合法性及关联性不予认可，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司称指定设计单位没有证据证实；对第五组证据的三性均不予认可；对第六组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，进入执行不是已经执行，执行方是被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司接到执行通知已经提出异议；对第七组证据的真实性予以认可，对合法性和关联性不予认可，公证书只能证明当时的状态。本院依被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司申请，向曲靖市麒麟区人民法院调取了以下证据：1、曲靖市麒麟区人民法院执行局存档的原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司转让经营权统计表以及对其法定代表人赵骥所作的调查笔录；2、曲靖市麒麟区人民法院作出的原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司所涉经营权转让民事判决书、调解书。被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司质证认为，对上述证据的三性均予以认可，其中，《执行裁定书》、《协助执行通知书》、《收条》等能够证实原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司将案涉建筑物以以物抵债的形式抵给了丁志红，《民事调解书》证实原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司未按协议约定履行出资义务，案件归纳表证明原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司所欠款项及转让经营权的纠纷，滇东北珠宝店三十二户受让了原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司的经营权，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司实际占有并将该配套用房的经营权转让的事实。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司质证认为，对上述证据的真实性予以认可，对被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司的证明目的不予认可，麒麟区人民法院对案涉房屋的使用权进行拍卖不具有合法性，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司已提出执行异议之诉，案件归纳表上记载的纠纷系因公园未开放，2015年到2019年返租但没有产生租金引发。本院认为，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司提交的第一、二、三组证据及第五组证据中的证据6来源合法，内容客观真实，与本案相关联，依法应当予以采信，作为本案定案依据使用；第四、六、七组证据来源合法，内容客观真实，但与本案不具有关联性，依法不予采信；第五组证据中的证据7-25所载合同关系均系与案外人发生，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司不予认可，证据来源的合法性，内容的客观真实性，以及与本案的关联性均不能确认，依法不予采信。被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司提交的第一、二、三组证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，依法应当予以采信，作为本案定案依据使用；第四、五、六、七组证据来源合法，内容客观真实，但与本案不具有关联性，依法不予采信。被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司申请本院调取的证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，依法应当予以采信，作为本案定案依据使用。根据庭审和质证，确认如下法律事实：2008年9月8日，曲靖市发展和改革发展委员会以曲发改投资【2008】178号文件对曲靖市建设局两江沿河景观整治工程的可行性研究报告作了批复。2009年6月9日，曲靖市发展和改革发展委员会以曲发改投资【2009】88号文件对曲靖市建设局两江沿河景观整治工程分段建设作了批复。2009年6月3日，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司取得曲靖市两江沿河景观整治工程（白石江段）的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，用地、建设位置为白石江（贵昆铁路至曲胜高速）两侧。2009年6月16日，经曲靖市环境保护局审批，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司分别完成了曲靖市两江沿河景观整治工程（白石江珍珠街至）、曲靖市两江沿河景观整治工程（白石江瑞和东路至）、曲靖市两江沿河景观整治工程（白石江官坡路至）的环境影响登记；2009年9月14日，经曲靖市环境保护局审批，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司分别完成了曲靖市两江沿河景观整治工程（白石江贵昆铁路至）、曲靖市两江沿河景观整治工程（白石江紫云路至）的环境影响登记。2013年12月5日，曲靖市住房和城乡建设局对被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司就两江沿河景观整治工程白石江段的工程建设项目报建予以同意。2014年6月4日，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司取得曲靖市两江沿河景观整治工程白石江段的《建筑工程施工许可证》，建设地址为白石江（贵昆铁路至曲胜高速）两侧。2014年11月21日，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司与被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司签订《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》，约定就被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司负责实施的“‘两江’治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房”项目采用BOT（建设、经营、移交）的方式融资合作建设，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司全额出资，投资建设该项目用地范围内所有建筑物、构筑物及配套设施设备、管网；被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司负责项目的报建手续，负责对接安排项目四至范围内公共绿化、地上和地下管网、水、电等市政公用基础设施建设与片区内规划建设要求的一致性，确保项目内无影响正常施工的通行障碍，垂直空间无管网、电缆等，为乙方创造良好的建设施工条件；建成后由原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司经营使用30年（自2015年1月1日起至2044月12月31日止），经营使用期满后移交被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，所形成资产的所有权属被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司在经营使用期内享有出资建设项目建筑物、构筑物及配套设施设备的经营权、使用权、管理权和收益权。合同还对项目定位及使用功能、双方的权利和义务、项目保证金和管理费用、违约补救、争议解决及其他事项作出约定。2014年11月25日，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司向被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司交纳保证金1000000元。2014年12月31日，出具云施设审曲字（ＱＳＣＺ2014）第481号《云南省建设工程施工图设计文件审查合格书》，载明：项目施工图设计文件经审查合格，准予使用；建设项目名称：曲靖两江治理白石江景观工程配套服务楼；建设项目地址：；建设单位名称：云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司；勘察单位名称：云南岩土工程勘察设计研究院；设计单位名称：云南能阳水利水电勘测设计有限公司建筑设计院。案涉工程于2014年12月开工建设，2017年5月完工并交付使用，至今未验收。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司将部分建筑物出租，部分商户开张营业，将部分建筑物的经营使用权转让给案外人并涉诉。2019年4月26日，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司以原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司未按合同约定交纳管理费为由向曲靖市麒麟区人民法院提起诉讼。2019年9月27日，曲靖市麒麟区人民法院作出（2019）云0302民初2995号民事判决，判决云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司支付曲靖市城市建设投资开发有限责任公司自2015年6月1日起至2019年12月31日的管理费2700000元及违约金540000元。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司提起上诉，现仍处于上诉过程中。本院认为，本案最主要的诉争焦点为：原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司与被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司于2014年11月21日签订的《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》是否应予解除。合同解除的前提是合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”2014年11月21日，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司与被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司签订《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》，约定就被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司负责实施的“‘两江’治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房”项目采用BOT（建设、经营、移交）的方式融资合作建设，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司全额出资，投资建设该项目用地范围内所有建筑物、构筑物及配套设施设备、管网；被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司负责项目的报建手续，负责对接安排项目四至范围内公共绿化、地上和地下管网、水、电等市政公用基础设施建设与片区内规划建设要求的一致性，确保项目内无影响正常施工的通行障碍，垂直空间无管网、电缆等，为乙方创造良好的建设施工条件；建成后由原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司经营使用30年（自2015年1月1日起至2044月12月31日止），经营使用期满后移交被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，所形成资产的所有权属被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司在经营使用期内享有出资建设项目建筑物、构筑物及配套设施设备的经营权、使用权、管理权和收益权。该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，对双方当事人均具有约束力。合同解除权包括法定解除权和约定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据上述法律规定，法定解除权有两种：一种是因不可抗力产生的解除权；另一种是因一方违约而产生的解除权，包括拒绝履行、迟延履行和根本违约。关于因不可抗力致使合同目的不能实现导致的合同解除。当事人依照这一情形行使法定解除权依法解除合同的，必须符合以下条件：1、合同有效成立，尚未履行完毕之前发生了不可抗力事件，如果履约方迟延履行的情况下发生了不可抗力事件，不可抗力则不能成为迟延履行一方解除合同或者免除违约责任的理由。2、由于不可抗力致使合同目的不能实现。如果不可抗力只是致使合同暂时不能按期履行，则当事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，应当继续履行合同。不可抗力的发生致使合同部分或者全部不能履行，从而导致当事人订立合同的目的无法实现时，当事人才可以解除合同。关于因预期违约造成的合同解除。合同当事人根据先期违约的情形而行使合同的法定解除权，应当符合以下条件：1、必须是在合同履行期限届满之前行使。2、必须在对方当事人明确表示或者以自己的行为表明其不履行合同债务时才能行使。关于因迟延履行而引起的合同解除。当事人根据这一条件行使法定解除权时，应当符合以下条件：1、对方当事人违反了双方对履行期限的约定，在履行期限届满时没有完全履行债务。2、对方当事人迟延履行的是合同中约定的主要债务。3、必须对迟延方进行催告。所谓催告，是指债权人催促债务人及时履行合同债务的通知。催告必须釆取书面形式，只有当迟延方在另一方给予其合理的履行期限内仍不履行合同主要债务的，另一方才可以行使其法定解除权。关于因迟延履行或者其他违约行为不能实现合同目的引起的合同解除。这种情形简称为根本违约。判断是否构成根本违约要从双方签订合同的目的是否实现、迟延履行的程度以及合同解除后的法律后果等进行综合判定。显然，结合本案的实际情况，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司在合同履行过程中不存在上述情形，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司不享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该条款对约定解除权作出明确的规定。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司主张被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司未按约定完成项目报建手续，导致合同目的不能实现，合作协议5.1条约定的条件已经成就，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司有权解除合同。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”2009年6月3日，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司取得曲靖市两江沿河景观整治工程（白石江段）的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。2014年6月4日，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司取得曲靖市两江沿河景观整治工程白石江段的《建筑工程施工许可证》。被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司已经按照法律规定，完成报建手续。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司与被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司于2014年11月21日签订的《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》未对报建手续的申报主体作出明确约定，被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司在与原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司签订合同前，以自身作为申报主体进行报建并无不当，在合同签订后也不负有将报建手续办理至原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司名下的义务。因《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》中约定原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司在经营使用期内享有的是建筑物、构筑物及配套设施设备的经营权、使用权、管理权和收益权，报建手续是否在其名下并不影响权利形态.关于竣工验收的问题。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条第一款规定：“工程竣工验收工作，由建设单位负责组织实施。”第五条规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的各项内容。（二）施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。（三）对于委托监理的工程项目，监理单位对工程进行了质量评估，具有完整的监理资料，并提出工程质量评估报告。工程质量评估报告应经总监理工程监理单位有关负责人审核签字。（四）勘察、设计单位对勘察、设计文件及施工过程中由设计单位签署的设计变更通知书进行了检查，并提出质量检查报告。质量检查报告应经该项目勘察、设计负责人和勘察、设计单位有关负责人审核签字。（五）有完整的技术档案和施工管理资料。（六）有工程使用权的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。（七）建设单位已按合同约定支付工程款。（八）有施工单位签署的工程质量保修书。（九）城乡规划行政主管部门对工程是否符合规划设计要求进行检查，并出具认可文件。（十）有公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件。（十一）建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构等有关部门责令整改的问题全部整改完毕。第六条第一款规定：“工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。（二）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。（三）建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。（四）建设单位组织工程竣工验收。1、建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；2、审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；3、实地查验工程质量；4、对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。根据上述规定，建设工程的竣工验收应由工程的建设单位组织建设、勘察、设计、施工、监理单位进行。原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司主张的因被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司未按约定办理项目报建手续，导致工程不能办理竣工验收与相关规定及行业惯例不符。因工程未竣工验收，致使投资人担心工程的合法性不敢承租，并非被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司的过错导致。综合全案情况看，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司实际投资建设完工，部分商户开张营业，部分建筑物的经营使用权对外转让；被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司完成了工程的报建手续。双方均已履行了大部分合同义务，在既不具备法定解除条件，也不具备约定解除条件的情况下，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司主张解除合同并由被告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司返还投资款、赔偿损失无事实及法律依据。对其在案件审理过程中提出的对曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房的造价进行鉴定的申请，因无必要性，不予准许。综上所述，原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司的诉讼请求不符合法律规定，应当不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条规定，判决如下：驳回原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司的诉讼请求。案件受理费223500元，由原告云南玉貔貅翡翠珠宝有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  余 瑾审 判 员  时劲松人民陪审员  杨有生二〇一九年十一月二十七日书 记 员  张雪怡