内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终2104号上诉人（原审被告）：郑州万谷机械股份有限公司，住所地河南省郑州市，统一社会代码：91410106711204106G。法定代表人：陆学中，职务：总经理。委托诉讼代理人：袁珺，河南仟安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晋哲，内蒙古兴哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扎鲁特旗正达粮油贸易有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗，统一社会信用代码：xxxxx。法定代表人：郝国良，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾玉和，内蒙古战友律师事务所律师。上诉人郑州万谷机械股份有限公司因与被上诉人扎鲁特旗正达粮油贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2017）内0526民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑州万谷机械股份有限公司上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院(2017)内0526民初3328号民事判决,改为驳回被上诉人的起诉(上诉金额:427577元)。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:一、本案不应立案审理,应依法驳回被上诉人的起诉。(一)、本案纠纷已经郑州市二七区人民法院(2017)豫0103民初4598号民事判决书(以下简称二七生效判决)判决,并经郑州市二七区人民法院(2018)豫0103执3159号执行。被上诉人对该判决不服,亦向郑州市中级人民法院申请再审,已经郑州市中级人民法院(2019)豫01民申350号裁定书驳回其再审申请。本案争议的事实已经郑州市二七区人民法院审理裁判并生效执行。以上事实在本次审理中,已得到当事人双方的认可,相关案由也均为“买卖合同”,一审审理也查明认定,对该合同相关纠纷,已经有生效裁判认定,不应再立案审理。(二)、被上诉人本次起诉内容,应该属于其对上诉人提起起诉的买卖合同纠纷,依法提起反诉,被上诉人没有提起反诉,属于其放弃相关权利,不能再另行起诉。(三)、上诉人认为,一审判决结果,存在对已生效判决认定事实的变相改变,严重违反了法律规定,一审判决结果严重违法。二、本案属于被上诉人违约的事实清楚,且其违约行为已得到生效法律判决书认定。一审在被上诉人明显违约,上诉人没有违约的情况下,对被上诉人的逾期损失认定,没有事实依据和法律支持。三、被上诉人的损失不存在,一审对损失的认定错误,应依法纠正。本案直到被上诉人起诉时,没有任何证据证明其因本次合同的履行受到损失,更没有任何证据支持其在本次合同履行过程中,支付任何损失费用。故被上诉人的损失不存在,对其诉讼请求不应支持。一审被上诉人提出损失鉴定申请,对其申请及委托鉴定结果,系无效申请和鉴定,不能作为证据适用。四、一审适用法律错误,应依法纠正。按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款“当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉"的规定,应驳回被上诉人的起诉。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，下列事实,当事人无需举证证明：(四)“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定,认定本案事实即本案是被上诉人违约导致纠纷发生的认定。故本案一审适用法律错误,应依法纠正。综上,一审判决属于错误立案受理,适用法律错误,依法应撤销一审判决书,改为驳回被上诉人的起诉。五、原审法院审理程序违法，本案一审原立案程序是简易程序审理，但是在审理过程中变更成普通程序，并没有给上诉人送达或告知变更普通程序的任何法律文书，包括变更成普通程序的合议庭组成人员以及相关的法律裁定书，本案2017年立案，到2019年判决已经严重违背了民事诉讼法规定的法定审限。被上诉人扎鲁特旗正达粮油贸易有限公司答辩称，一、2014年7月18日答辩人与上诉人签订《工矿产品购销合同》及合同附页，答辩人购买上诉人一台WGS-500型顺逆流烘干机，合同附页第五条约定“供方在2014年11月10日前将设备安装、调试完毕，交付需方进行生产使用”，附页第六条约定：“合同签订后三日内需方向供方付设备总造价50%设备款90万元，一，货款如不能按期汇到，工期顺延”。合同签订后，答辩人在2014年7月28日汇款900000.00元，2014年9月22日付款93000元，上诉人在2014年10月8日前运到答辩人安装现场第一批设备，2014年10月8日答辩人汇款360000.00元，2014年11月24日运到现场第二批设备，由于上诉人已经违约，答辩人只汇款100000.00元，加上9月22日汇款93000.00元，少付167000.00元。2014年11月27日上诉人将烘干塔主塔安装完毕，之后安装电气部分于2014年12月2日在没有安装完毕的前提下，其工作人员将电器部分的主件“控制面板”拆走。2014年12月4日答辩人汇款在北京购买控制面板后安装，2014年12月17日之后投入生产使用。二、本案不属于重复诉讼。上诉人在郑州市二七区人民法院的另案诉讼，虽然当事人、案由相同，但其诉讼主张的是答辩人拖欠设备款，而本案诉讼答辩人主张的是合同违约给答辩人造成的可得利益损失，诉讼请求不同，诉讼目的不同。另外，二七区法院审理该案程序违法，二七区法院对该案没有管辖权，原因是当事人双方住所地均不在二七区法院辖区，上诉人住所地在郑州市××区，而答辩人住所地在内蒙古扎鲁特旗，合同履行地在答辩人公司院内，为此，答辩人没有参加二七区法院的审理，没有提出反诉。因此，两个案件不属于同一案件，本案不属于重复诉讼。三、上诉人郑州万谷机械股份有限公司的行为构成合同违约。答辩人汇款延迟了7天，依合同约定工期顺延，也就是上诉人应当顺延至2014年11月17日之前将设备安装、调试完毕，交付需方进行生产使用，可是上诉人在2014年11月24日第二批设备才运到现场，另外，电器部分没有安装完毕就将人员撤走，并将电器部分的主件“控制面板”拆走，导致答辩人在2014年12月4日自购控制面板，安装后投入使用时间已在2014年12月17日以后，上诉人的行为完全构成合同违约，且上诉人的违约行为已经给答辩人造成经济损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告扎鲁特旗正达粮油贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告承担合同违约责任，赔偿因其违约给原告造成的可得利益损失641365.50元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年7月18日，原被告签订《工矿产品购销合同》，合同约定“原告购买被告WGS-500顺逆流烘干机一套，价款1800000元，11月10日前交货。”合同附页约定“原告土建于2014年9月30日完工，被告在2014年11月10日前将设备安装、调试完毕，交付原告进行生产使用；合同签订后三日内原告向被告付设备总造价50%设备款900000元，热风炉整体设备运到现场后原告向被告付设备总价20%设备款360000元，烘干塔整体设备运到现场，原告向被告付设备总价20%设备款360000元，烘干塔整套设备安装、调试、验收合格后，原告向被告付设备总价5%设备款90000元，剩余5%设备款90000元，在质保期结束三日内一次性付清。货款如不能按期汇到，工期顺延；原告准备烘干粮食后，提前5日通知被告，被告派人到现场进行负责调试，调整设备达到合同签订的各项指标后，72小时内双方组织设备验收；质量保质期：整套设备验收合格之日起12个月……”。合同签订后，原告未按合同约定2014年2月21日付款，于2014年7月28日向被告支付设备款900000元，原告于2014年9月22日支付了设备款93000元，被告将热风炉整体设备运原告厂地，2014年10月8日支付了设备款360000元；被告将烘干塔整体设备运到原告厂地后，原告于2014年11月24日支付了100000元。2014年11月27日，被告将烘干塔塔体安装完毕，线路部分于2014年12月1日全部结束，此期间被告公司要求支付第三批剩余款项，原告以被告未按合同约定安装完毕给其造成损失，该损失应该款中扣除为由拒绝支付。2014年12月2日早晨，被告施工人员撤走烘干塔的控制面板。原告无奈于2014年12月4日向北京中燕通科技开发有限公司购买控制面板一个，花费500元。2016年11月21日，被告委托代理人向原告发律师函，催促原告履行付款义务。2016年12月4日，原告向被告书面答复，因万谷机械公司设备到场迟延，该设备晚投入使用一个多月，给其造成直接损失60万元，国储库损失40万元，如万谷机械公司提起诉讼，我公司提起反诉等理由拒绝支付货款。因双方协商无果，万谷机械公司在河南省郑州市二七区人民法院，经审理该法院作出（2017）豫0103民初4595号民事判决：扎鲁特旗正达粮油贸易有限公司于判决生效之日起十日内向郑州万谷机械有限公司支付设备款440000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，该款项已经于2018年9月17日二七区法院作出（2018）豫0103执3159号执行裁定书，强制执行509776.28元。2018年9月18日，原告正达粮油公司向郑州市中级人民法院提出再审申请，郑州市中级人民法院于2019年3月13日作出（2019）豫01民申350号民事裁定书，申诉期限已过为由裁定驳回正达粮油公司的再审申请。在诉讼期间，原告申请评估可得利益损失，一审法院经委托通辽鑫博资产评估事务所进行评估，2018年12月10日该评估所作出通鑫评报字（2018）第268号资产评估报告，评估结论为：WGS-500烘干塔30天的损失为641365.50元，其中日常经营损失合计为401365.50元，8000吨玉米购销合同未能履行的经营收益损失合计240000元，原告支付评估费15000元。一审法院认为，原告正达粮油公司和被告万谷机械公司签订购销合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行。正达粮油公司应履行支付货款的义务，被告应按约定时间交付安装，但被告未按约定安装设备导致给原告造成了经济损失，故原告要求被告赔偿其可得利益损失的诉求予以支持，但损失期间的问题，因双方在合同中约定原告迟延履行交付货款，被告有权延期施工，原告的第一批价款时间为在合同签订后3日内预交货款90万元，但原告迟延交付7天，故被告安装交付时间应延期7天，即2014年11月17日交付，可是被告于2014年11月24日才将货物到齐，已违约并损失已经发生，因双务合同，原被告应协商确定损失后，在货款中扣除损失，余额货款原告支付被告，但双方未达成协议。2014年12月1日被告竣工完毕，但未交付安装完毕的烘干塔，2014年12月2日早晨撤回现场时，带走控制面板，因此原告的损失延续到购买（12月4日）控制面板邮寄到原告之处安装完毕最短时间为2014年12月7日，故损失期限20天为宜。关于被告提出的该案系重复审理的问题，因河南省郑州市二七区法院审理的是万谷机械公司诉正达粮油公司要求其支付拖欠的设备款的案件，而本案系正达粮油公司诉万谷机械公司要求赔偿违约给其造成的可得利益损失的案件，并非同一个事实，故本案不属于重复审理。关于被告提出的该案件已超出诉讼时效的问题，因2016年12月4日原告向被告书面答复中已经提出造成损失互相抵消的意思表示，故不存在诉讼时效的问题。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告郑州万谷机械股份有限公司于本判决生效后三日内支付原告扎鲁特旗正达粮油贸易有限公司可得利益损失427577元[641365.50元÷30天×20天]；二、驳回原告扎鲁特旗正达粮油贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10164元，保全费3068.88元，由原告扎鲁特旗正达粮油贸易有限公司负担3988.88元，被告郑州万谷机械股份有限公司负担9244元。二审审理期间，围绕着争议焦点各方当事人出示了相关新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。上诉人出示了扎鲁特旗人民法院给本案上诉人送达的相关的应诉通知书、诉讼权利、义务通知书、以及举证通知书、原始出庭通知书和传票，拟证明在本案原审诉讼过程中一审法院并没有给上诉人送达任何合议庭组成成员和变更成普通程序审理的相关材料；本案一审在2007年立案至2019年5月作出判决，已经严重违背了法定程序。被上诉人质证认为，一审庭审中已经向各方当事人已经明释清楚，不存在程序违法的问题，本案一审因评估程序扣除审限，不属于超出法定审限。本院经审查认为，根据原审卷宗第70页的邮件回单可以证实，原审法院已经将本案一审由简易程序转为普通程序的相关裁定，依据上诉人营业执照记载的地址向上诉人邮寄送达，且在一审庭审时向上诉人交代了合议庭组成人员，上诉人代理人在一审庭审中明确表示对合议庭组成人员无异议，故上述证据不能证明上诉人的主张，本院不予采信。其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人（原审原告）的起诉是否属于重复起诉？2、原审程序是否违法？3、被上诉人要求上诉人承担的违约赔偿责任及损失数额是否具有事实及法律依据？首先，关于原审原告（被上诉人）的起诉是否属于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞司法解释》第247条之规定，当事人就己经起诉的事项在诉讼过程中或者裁判生效后又再次起诉同时满足如下条件的构成重复起诉：1)当事人相同、2)诉讼标的相同、3)诉讼请求相同或者是后诉的诉讼请求能实质上否定前诉裁判结果的构成重复起诉。本院认为，法律禁止重复起诉的立法本意在于禁止后诉的裁判结果对前诉的裁判结果的否定，即维护生效裁判结果的确定性。郑州市二七区人民法院(2017)豫0103民初4598号民事判决仅对涉案合同的货款给付的问题作出了判决，并未对上诉人是否延期交付以及上诉人是否应当赔偿被上诉人损失的问题进行审理，故尽管本案与郑州市二七区人民法院(2017)豫0103民初4598号民事判决当事人相同，但诉讼标的不同，且不属于“诉讼请求相同”或“后诉的诉讼请求能实质上否定前诉裁判结果”的情形，故不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞司法解释》第247条的规定，不属于重复起诉。且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第二款的规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。因此，买受人要求出卖人支付违约金、赔偿损失的主张，是有给付内容的主张，属于请求权，而非抗辩，系单独的诉，应该通过反诉或者另诉解决，该条规定旨在减少诉累便于审理，但买受人的该项请求权并不因为买受人未到庭或未在出卖人请求买受人给付合同价款的案件中提出而消灭。其次，关于一审程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。根据原审卷宗第70页的邮件回单可以证实，原审法院已经将本案一审由简易程序转为普通程序的相关裁定，依据上诉人营业执照记载的地址向上诉人邮寄送达，且在一审庭审时向上诉人交代了合议庭组成人员，上诉人代理人在一审庭审中明确表示对合议庭组成人员无异议；原审案件虽然在2017年9月7日立案，但在2017年9月13日到2019年1月15日期间进行了评估鉴定，根据《最高人民法院案件审限管理规定》及《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条的规定，下列期间不计入审理、执行期限：（八）民事、行政、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；故本案一审审理未超过法定审限，符合法定程序。再次，关于被上诉人要求上诉人承担的违约赔偿责任及损失数额是否具有事实及法律依据的问题。因买卖合同系双务合同，合同双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。按照涉案合同约定：被上诉人购买上诉人WGS-500顺逆流烘干机一套，价款1800000元，11月10日前交货。”合同附页约定“被上诉人土建于2014年9月30日完工，上诉人在2014年11月10日前将设备安装、调试完毕，交付被上诉人进行生产使用；合同签订后三日内被上诉人向上诉人付设备总造价50%设备款900000元，热风炉整体设备运到现场后被上诉人向上诉人付设备总价20%设备款360000元，烘干塔整体设备运到现场，被上诉人向上诉人付设备总价20%设备款360000元，烘干塔整套设备安装、调试、验收合格后，被上诉人向上诉人付设备总价5%设备款90000元，剩余5%设备款90000元，在质保期结束三日内一次性付清。货款如不能按期汇到，工期顺延。因此，上诉人负有将涉案设备先行交货安装调试的责任，被上诉人负有在上诉人完成相关步骤后交付相关货款的义务，故本院对于上诉人主张的先履行抗辩权不予支持。原审法院根据双方当事人的履约情况，考虑到被上诉人延迟给付货款后的工期顺延问题，确定损失期限为二十天并无不当。在一审诉讼期间，一审法院根据被上诉人的申请委托通辽鑫博资产评估事务所对上诉人延迟交货所造成的损失进行评估，通辽鑫博资产评估事务所作出了通鑫评报字（2018）第268号资产评估报告，评估结论为：WGS-500烘干塔30天的损失为641365.50元，其中日常经营损失合计为401365.50元，8000吨玉米购销合同未能履行的经营收益损失合计240000元。上诉人虽对该评估报告提出异议，但未能充分有效的举出反驳该报告所认定的事实的相关证据，故本院对该评估报告予以采信。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10164元由上诉人郑州万谷机械股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琳琳审判员  白云飞审判员  陈婷婷二〇一九年十一月二十七日书记员  肖志勋