福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终436号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤朝晖，男，1972年9月3日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省云霄县。因犯盗窃罪于2013年4月8日被判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元。因犯盗窃罪于2017年1月10日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，2017年2月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年8月22日被刑事拘留，2018年9月6日变更为监视居住，因再次盗窃于2018年11月16日被刑事拘留，2018年12月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人林文山、吴友梁，福建铁马律师事务所律师。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人汤朝晖犯盗窃罪一案，于2019年8月23日作出（2019）闽0622刑初141号刑事判决，原审被告人汤朝晖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人汤朝晖的上诉理由，并讯问上诉人汤朝晖、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2017年9月29日上午6时许，被告人汤朝晖在云霄县，趁被害人黄某离开时车门未上锁，拉开黄某所驾驶的汽车车门，盗得车内一个黑色包（内装现金人民币490元）。黄某报警后，汤朝晖带民警找回其盗得后扔在路边的黑色包及包内剩余现金人民币250元。 二、2017年11月21日上午8时许，被告人汤朝晖在云霄县雅妹饮艺茶馆门口附近，趁被害人方某1离开时车门未上锁，拉开方某1所驾驶的汽车车门，盗得车内现金人民币8600元及一条软“中华”香烟。经认定，该条软“中华”香烟价格人民币700元。 三、2018年3月底，被告人汤朝晖在云霄县电信手机店门口附近，趁被害人方某2离开时车门未上锁，拉开方某2所驾驶的汽车车门，盗得车内4包硬“中华”香烟。经认定，4包硬“中华”香烟价格人民币172元。 四、2018年5月6日20时许，被告人汤朝晖在云霄县后门门口附近，趁被害人施某离开时车门未上锁，拉开施某所驾驶的汽车车门，盗得车内8包软“红七匹狼”香烟，施某报警后，汤朝晖将赃物放回车内。经认定，8包软“红七匹狼”香烟价格人民币128元。 五、2018年11月13日16时许，被告人汤朝晖在云霄县“好林居”木地板店附近，趁被害人方某3离开时车门未上锁，拉开方某3所驾驶的闽Ｅ×××××汽车车门，盗得车内现金人民币40000元。案发后，汤朝晖已将赃物全部归还方某3，取得方某3的谅解。 另查明，被告人汤朝晖于2018年7月13日22时许，自动到云霄县公安局莆美派出所投案，如实供述起诉指控的第一、二、三、四起盗窃事实，于同年9月6日被监视居住。汤朝晖在监视居住期间重新犯罪，于同年11月16日被民警传唤到云霄县公安局接受调查。汤朝晖盗窃财物价值共计人民币50090元，本案被害人黄某、施某、方某3被盗财物于案发后均已悉数追回或发还给被害人，方某3对汤朝晖的行为予以谅解。 又查明，经厦门市仙岳医院司法鉴定所鉴定，被告人汤朝晖患有器质性人格改变，评定为限定刑事责任能力。 原判认定上述事实的依据有：相关户籍证明，到案经过，前科（劣迹）查询表、云霄县人民法院（2013）云刑初字第92号刑事判决书、（2016）闽0622刑初257号刑事判决书、刑满释放证明书，残疾人证、最低生活保障证及云霄县莆美镇前埔村委会出具的关于汤朝晖有关情况的证明，司法鉴定意见书，价格认定结论书，扣押清单、发还清单，现场勘验笔录及照片，被害人黄某、方某1、方某2、施某、方某3的陈述及方某3出具的谅解书，证人汤某1、汤某2的证言及被告人汤朝晖的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人汤朝晖以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，价值共计人民币50090元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。汤朝晖曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；汤朝晖多次因盗窃被判刑，具有盗窃前科，其犯罪主观恶性较大，应酌情从重处罚。案发时，汤朝晖系限定刑事责任能力，依法可以从轻处罚。汤朝晖在起诉指控的第一、二、三、四起盗窃事实发生后，自动投案并如实供述自己的罪行，对该部分可认定为自首，依法可以从轻处罚；起诉指控的第五起盗窃事实是汤朝晖被采取强制措施期间所实施犯罪，虽经传唤主动到案并如实供述，但不符合自首要件，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。汤朝晖当庭自愿认罪，盗取的大部分财物已退还被害人，取得被害人方某3的谅解，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人汤朝晖犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人汤朝晖退赔被害人方某1的经济损失人民币九千五百元、黄某二百四十元、方某2一百七十二元。 上诉人汤朝晖提出上诉的理由，原判认定第一起事实的盗窃数额应为240元，对于皮包内剩余的现金250元其没有发现，不能认定系其盗窃；原判认定第五起盗窃事实未认定自首属有误；原判量刑畸重。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明,原判认定上诉人汤朝晖犯盗窃罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人汤朝晖及其辩护人所提，原判认定第一起事实盗窃数额应为240元，对于皮包内剩余的现金250元其没有发现，不能认定为系其盗窃的辩护意见。经查，汤朝晖盗取了被害人黄某的皮包，从皮包内取走240元后，将该皮包扔掉。被害人报警后，汤朝晖带被害人找到皮包时里面只有250元。汤朝晖盗取被害人皮包时已将财物占为己有，该盗窃行为已成立既遂，汤朝晖应对盗取的皮包内的所有财物承担责任，即使其未看到包内的250元，也不能否定其盗窃490元的事实。综上，上诉人汤朝晖及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见均不予采纳。 关于上诉人汤朝晖及其辩护人所提，原判认定第五起盗窃事实应成立自首的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定第五起盗窃事实是汤朝晖因前四起盗窃事实被采取强制措施期间所实施的犯罪，虽然汤朝晖经传唤后到案并如实供述该起事实，但与公安机关已掌握的盗窃行为，属同种罪行，因此，该部分犯罪依法不能认定为自首。综上，上诉人汤朝晖及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人汤朝晖以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，价值共计人民币50090元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。汤朝晖曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。汤朝晖作案时为限定刑事责任能力人，依法可以从轻处罚。汤朝晖在原判认定第一、二、三、四起盗窃事实发生后，自动投案并如实供述自己的罪行，对该部分行为可认定为自首，依法可以从轻处罚；原判认定第五起盗窃事实不符合自首要件，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。汤朝晖当庭自愿认罪，盗取的大部分财物已退还被害人，取得被害人方某3的谅解，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确事实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。汤朝晖及其辩护人分别提出，原判认定第一起盗窃事实认定数额有误、原判认定第五起盗窃事实未认定自首有误、原判量刑畸重等上诉理由、辩护意见，缺乏法律依据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十八条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第一项、第三条第一款、第十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  盖志凌 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇一九年十一月二十八日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十八条第三款尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定： （一）曾因盗窃受过刑事处罚的； 第三条第一款二年内盗窃三次以上，应当认定为“多次盗窃”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。