贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6680号上诉人（原审被告）：陈群英，女，汉族，1974年7月16日出生，贵州省习水县人，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘汉兵，男，汉族，1965年10月19日出生，遵义市人，住贵州省遵义市。委托诉讼代理人：张磊磊，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小松，贵州新长征律师事务所律师。上诉人陈群英因与被上诉人刘汉兵合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈群英上诉请求：1.依法撤销原审判决主文第一项、第二项，改判确认上诉人与被上诉人之间不成立合伙关系，驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费用按照规定处理。事实理由：一、原判决认定上诉人与刘汉兵存在合伙关系证据明显不足。原判决用以证明合伙成立的证据如下：1.上诉人与被上诉人在2017年8月7日，以乙方名义和贵州鑫华建建设工程有限公司遵义分公司签订《山盆镇山盆至新华通村公路K0-K5+500段建设施工合同》，同日又与彭堃签订《山盆镇山盆至新华通村公路K0-K5+500段协议》，认为在涉案公路建设上，双方享有共同利益。该判断是片面的。首先，前述合同、协议早已作废，没有实际履行。其次，该合同中约定的施工路段和后面的合同所约定的路段已经发生改变，后面合同约定的是K0+000-K5+500。2.以被上诉人在涉案公路上有管理行为，并且支付有租金、工资等。上诉人认为管理不等同合伙，被上诉人与上诉人之间是劳务关系，管理行为属于职务行为，租金等的支付属于垫资行为。3.原判决引用已生效的（2018)黔0303民初4037号民事判决书，在该案中上诉人称与他人存在合伙关系，但该案为交通事故纠纷，若存在合伙关系，也应将被上诉人列为该案当事人，显然该案并不能认定本案双方为合伙关系。4.被上诉人申请出庭的两个证人系其直系亲属，且两位证人均陈述并非在场听到本案双方商谈合伙事宜，故证人证言不能采信。二、本案有反证可以证明被上诉人的主张不成立。1.2017年10月31日彭堃与上诉人单独签订的合同。该合同是上诉人与彭堃单独签订，彭堃退出，上诉人全权负责完成后续建设工作，并且由上诉人支付彭堃的退场费。2.上诉人支付彭堃退场费票据、承担交通事故责任的证据。3.上诉人建设的公路，其名称是“K0+000-K5+500段”，而刘汉兵签字的合同，承包内容是“K0-K5+500段”，内容明显不同。4.2017年11月2日贵州鑫华建公司向山盆镇政府出具的《申请报告》，该报告载明：之前签订的山盆至新华通村公路k0-k5+500段建设施工框架协议作废。之后的一切建设行为与刘汉兵不存在合伙关系。5.2017年11月15日上诉人以贵州启荣建设工程有限公司名义和山盆政府签订的《山盆镇山盆至新华K0-000-K5+500段公路工程建设框架协议》。该协议中约定的建设路段和之前以贵州鑫华建公司名义所签订的合同约定的路段已经发生变化，是上诉人另行挂靠公司独立签订的合同。6.《关于陈群英在山盆镇财政所缴纳30万元保证金的说明》表明上诉人独立承包修建。7.2018年3月20日启荣公司与山盆镇政府签订的《解除协议》，刘汉兵并未参与，其不是合伙人。8.2018年贵州汇力聚鑫建设工程有限公司向上诉人出具《授权委托书》，该委托书只有上诉人签名。9.（2018)黔0303民初4037号民事判决书中载明，上诉人陈述2017年10月解除挂靠关系，退出项目建设，之后另行挂靠。只有上诉人签名。10.中标通知书只有上诉人签名。11.刘汉兵自已举证的开支表中，刘汉兵工资为90000元可证明刘汉兵是劳务人员，不是合伙人。三、原审适用法律错误。刘汉兵应承担举证责任，应适用民法总则而不是民法通则的相关规定。原审确定的利润比例分配错误，酌情确定没有依据。被上诉人刘汉兵辩称：本案双方形成的合伙关系证据充分，上诉人上诉的理由不成立。上诉人陈述的情形系其个人臆断，无相应证据印证。虽然原审仅认定了被上诉人占有40%的份额，但被上诉人基于消除矛盾和自身生活现状，对一审判决认可，一审判决公平公正，应予以维持。刘汉兵向一审法院起诉请求：1.判决确认刘汉兵与陈群英之间的事实合伙关系；2.确认刘汉兵对《山盆镇山盆至新华通村公路KO-K5＋500段》享有一半的投资合伙份额；3.本案诉讼费用由陈群英承担。在诉讼过程中，刘汉兵表示第2项诉讼请求中的投资合伙份额实际是利润分配比例。一审法院认定事实：2017年8月7日，贵州鑫华建设工程有限公司遵义分公司（甲方）与刘汉兵、陈群英（乙方）签订《山盆镇三盆至新华通村公路K0-K5＋500段建设施工协议》，为了山盆镇山盆至新华通村公路K0-K5＋500段公路建设，双方达成如下协议：建设工期100天，签合同进场起计算。本项目由乙方全额垫资建设，待区级验收结束后，按区财政拨付进度支付乙方工程进度款50%。乙方于本协议签字，设备进场后二十日内向甲方缴纳工程建设履约保证金50万元，甲方根据乙方工程建设进度适时退还工程建设履约保证金。该协议还约定了其他内容。贵州鑫华建设工程有限公司遵义分公司并未在协议落款甲方处签章，彭堃在协议甲方授权代表人处签名予以确认。刘汉兵在协议落款乙方处签名予以确认，陈群英在乙方代表人处签名予以确认。2017年8月7日，彭堃（甲方）与刘汉兵、陈群英（乙方）签订《山盆镇三盆至新华通村公路K0-K5＋500段协议》，约定机械进场次日付9万元，进场开工十日内支付9万元，剩余款项35万元按工程款进度支付，总款共计53万元等内容。2017年10月31日，彭堃（甲方）与陈群英（乙方）就山盆镇山盆新华公路工程第一标段有关事宜签订《合同》，载明：1.甲方自愿退出该项目工程的建设，由乙方全权负责建设。2.甲方退出后，由乙方支付甲方退场费28万元。3.甲方继续负责完善该项目与业主方的协调及相关手续完善后支付退场费。4.乙方进场后，一个星期支付甲方退场费10万元，其余款项按该项目拨款支付。前合同协议作废等内容。2018年9月3日，孙永常出具《山盆镇山盆至新华公路工程K0＋000-K5＋500段座谈合同一事的说明》，载明2017年10月31日，彭堃、陈群英、刘汉兵、镇干部夏芝平和本人一起座谈磋商达成的合同等内容。在诉讼过程中，陈群英提供《收条》一份，载明：彭堃于2017年11月25日收到山盆至新华K0＋000-K5＋500段公路的退场费112000元。而刘汉兵对此真实性无异议。陈群英提供《收条》一份，载明：彭堃于2018年1月20日收到陈群英支付退场费10000元。另外，陈群英提供《收条》一份，载明：彭堃于2018年9月21日收到山盆至新华K0＋000-K5＋500段公路建设项目50000元（从陈群英手内领到）等内容。而刘汉兵对此真实性、合法性无异议，但辩称有30000元系刘汉兵支付给陈群英的。2017年11月2日，贵州鑫华建建设工程有限公司向汇川区山盆镇人民政府出具《申请报告》，载明：关于我司承建山盆镇山盆至新华通村公路K0-K5＋500段建设施工。由于投入本项目的项目经理生病住院不能及时到位，故放弃对该工程的施工资格及之前签订的《山盆镇山盆至新华通村公路K0-K5＋500段建设施工框架协议》作废。2017年11月15日，遵义市汇川区山盆镇人民政府（甲方）与贵州启荣建筑工程有限公司（乙方）签订《山盆镇山盆至新华K0＋000-K5＋500公路工程建设框架协议》，载明：为了山盆镇山盆至新华K0＋000-K5＋500段公路工程建设双方达成如下协议：一、建设工期100天，即在2017年12月31日前完工。乙方于本协议签订之日向甲方缴纳工程建设双控资金100万元。本协议为框架协议，待完善正式招投标程序后，以正式施工协议内容为准。正式施工协议签订后，本框架协议自行作废。该协议还载明有其他的内容。2017年11月16日，陈群英向遵义市汇川区山盆镇人民政府缴纳保证金30万元。2018年9月3日，遵义市汇川区山盆镇人民政府出具《关于陈群英在山盆镇财政所缴纳保证金30万元的说明》，载明2017年陈群英受贵州启荣建筑工程有限公司全权委托在我镇承建山盆至新华公路工程K0＋000-K5＋500段公路工程。该公司代表陈群英于2017年11月份在我镇财政所缴纳保证金30万元属实。在实施中，陈群英组织人员进场进行了相应施工，并支付一定的款项。刘汉兵在涉案工程上进行有相应的管理，如租赁办公用房等，且支出一定的款项。在诉讼过程中，刘汉兵表示合伙期间为2017年7月-2018年2月13日；本人从2017年8月15日进场，于2018年2月因双方产生争议离开涉案工地。2018年2月2日，贵州启荣建筑工程有限公司向遵义市汇川区山盆镇人民政府报送《山盆镇项目建设工程进度统计表》，载明：总投资464.04万元；项目进度情况部分载明服务类42.04万元（征地费35万元、设计费3万元、监理费4.04万元）、工程类425万元（包括民工工资162.56万元），工程类占总工程量进度的50%。2018年2月3日，遵义市汇川区山盆镇人民政府在前述统计表上签章并注明“该工程进度属实，建议拨付工程款186万元”。2018年10月14日，遵义市汇川区山盆镇人民政府出具《汇川区山盆镇人民政府关于山盆至新6.5米加宽改造通村路第一标2018年2月3日进度统计表的说明》，载明山盆至新6.5米加宽改造通村路第一标上报的进度为464.04万元，经镇分管领导根据现场实际进行核实，该项目的实际进度为186万元等内容。2018年3月20日，遵义市汇川区山盆镇人民政府（甲方）与贵州启荣建筑工程有限公司（乙方）签订《解除协议》，约定一、解除甲乙双方于2017年11月15日签订的《山盆镇山盆至新华K0＋000-K5＋500公路工程建设框架协议》；二、上述框架协议签订后，经甲方同意，我司未组织任何施工；三、本协议签订之前甲方组织的施工所产生的费用与我司无关；四、框架协议所约定的内容对乙方不发生法律效力。2018年3月30日，贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司向陈群英出具《授权委托书》，委托陈群英负责该单位的汇川区山盆镇三盆至新华通村公路工程的施工合同谈判及签订、办理施工许可证、施工现场协调、管理等相关事宜。2018年4月2日，遵义市汇川区山盆镇人民政府（甲方）与贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司（乙方）签订《三盆镇三盆至新华KO＋000-K5＋500公路项目建设框架协议》，载明为了山盆镇山盆至新华K0＋000-K5＋500段公路工程建设双方达成如下协议：建设工期为90天，即在2018年3月30日至2018年6月30日前完工。项目名称及里程为山盆至新华KO＋000-K5＋500公路加宽工程项目。乙方于本协议签订之日向甲方缴纳工程建设双控资金100万元。本协议为框架协议，待完善正式招投标程序后，以正式施工协议内容为准。正式施工协议签订后，本框架协议作废。该协议还载明有其他的内容。陈群英在乙方委托代理人处签名予以确认。2018年4月11日，陈群英以被殴打为由报警处理，公安机关以陈群英因经济与刘汉兵夫妻发生纠纷导致打架，作情况掌握，并以其他作为处警结果。2018年6月25日，原审法院受理翁明宽、翁明相、陈醒、翁明开、翁明现、翁明芝与陈群英、贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司等机动车交通事故责任纠纷一案。原审法院于2018年8月6日作出（2018）黔0303民初4037号民事判决书。在该案判决书中陈群英辩称部分载明“我与其他几人合伙挂靠贵州鑫华建设工程有限公司承建汇川区山盆至新华路段建设，因合伙人内部发生纠纷，于2017年10月解除挂靠关系，并退出项目建设。又于2018年4月挂靠于汇力聚鑫公司继续承建上述工程”。该判决已发生法律效力，且陈群英已履行前述判决确定的支付义务（金额为11962.76元）。在该案件中，刘汉兵一方出示《遵义市汇川区山盆镇人民政府关于贵州鑫华建建设工程有限公司不再承建山盆至新华公路的情况说明》，载明：2017年7月贵州鑫华建建设工程有限公司委托代理人彭堃承接我镇山盆至新华KO＋000-K5＋500路段建设，后因与合伙人陈群英、刘汉兵发生纠纷，导致彭堃及贵州鑫华建建设工程有限公司于2017年10月退出该项目建设施工。此后该项目由陈群英及陈群英另合作的公司在负责该项目的建设施工。而陈群英质证时认可该证据的真实性。2018年12月，遵义市汇川区山盆镇人民政府向贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司出具关于山盆镇山盆至新华公路工程KO＋000-K5＋500段的《中标通知书》。2018年12月17日，遵义市汇川区山盆镇人民政府（发包人）与贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司（承包人）签订《公山工程施工合同》。合同约定承包人承包山盆镇三盆至新华公路工程KO＋000-K5＋500段公路项目工程。签约合同价8217694.82元。工期为180天等内容。该合同还约定有其他内容。陈群英在承包人法定代表人或委托代理人处签名予以确认。在诉讼过程中，陈群英提供与郎学敏于2018年11月15日签订的《挡墙郎学敏班组2017年工程量结算单》，载明2017年工程量结算价款76248.3元已付清等内容。在诉讼过程中，刘汉兵申请证人钟某1、钟某2出庭作证。其中证人钟某1的证言载明，证人与刘汉兵系夫妻关系。陈群英找到刘汉兵一起做工程。2017年8月10日左右，刘汉兵去租房，找测绘的人，让挖机进场。双方协商过合伙事宜，利益一人一半。双方洽谈合伙协议时证人没有在场，是刘汉兵告知证人等内容。其中证人钟某2的证言载明，证人是刘汉兵的岳父。证人在2017年8月20日进场，管理挖机等人员事情。刘汉兵在工地上管理工地上的开支，陈群英有时候来看一下。拉石粉的钱大部分是刘汉兵支付的，有少部分是陈群英支付的。拉油的钱大部分是刘汉兵支付的，少部分是陈群英支付的。陈群英讲过与刘汉兵的利润一人一半。他们商量合伙时证人没有在场，是在办公室听说的等内容。陈群英申请证人吕某出庭作证。证人吕某的证言载明其准备去做工地上的堡坎，但不清楚刘汉兵是否为老板等内容。在诉讼过程中，刘汉兵提供开支记录（生活类）、开支记录（工程类）、银行流水、房租出租协议、借条、领条、收条、收款收据、另销单、发票等证据材料欲证明对于涉案公路段建设项目投入652719.5元（在原有开支记录中增加钟某2的工资50000元），而陈群英不认可。在诉讼过程中，陈群英提供现金明细、零销单、收条、提油单、送货单、另销单、收据、发票、情况说明等证据材料欲证明2017年8月-2018年3月期间，其为涉案工程支付共计1077515.36元，而刘汉兵不认可。在诉讼过程中，经刘汉兵的申请，原审法院委托贵州开元会计师事务所有限公司就2017年8月至2018年2月2日期间，刘汉兵、陈群英各自在汇川区公路上的开支金额进行审计。该审计机构以刘汉兵、陈群英双方提供的单据绝大部分是白条和不规范的发票，无法认定是否为修建山盆至新华公路上开支的，无法鉴定其单据的真实性为由退还原审法院。经原审法院要求双方补充提交证据未果，故原审法院依法终结本次审计程序。在诉讼过程中，刘汉兵向原审法院表示坚持以双方之间存在合伙关系主张本案诉讼请求，即便法院查明的法律关系与刘汉兵的主张不一致也不变更法律关系。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，根据刘汉兵的陈述及陈群英的答辩，双方主要争议焦点为：1.双方是否存在合伙关系；2.刘汉兵的利润分配比例是多少。关于第一个争议焦点。刘汉兵主张与陈群英之间存在事实合伙关系，而陈群英予以否认，并认为刘汉兵仅系其工程上的管理人。对此，通过查明的事实可知，1.刘汉兵与陈群英一起对外与贵州鑫华建建设工程有限公司遵义分公司签订《山盆镇三盆至新华通村公路Ｋ0-Ｋ5＋500段建设施工协议》。刘汉兵与陈群英一起对外与案外人彭堃签订《山盆镇三盆至新华通村公路Ｋ0-Ｋ5＋500段协议》。前述两份协议均谈及本案争议的公路段，且刘汉兵与陈群英均作为共同代表与相对方签订协议。由此可见，在涉案公路段上刘汉兵与陈群英享有共同利益。2.刘汉兵在涉案公路段上进行有相应的管理，而该管理持续一段时间，刘汉兵为公路段支付有租金、工资、挖机费用等款项，承担着投资风险。而陈群英也对涉案工程段进行一定的管理，也支付有工程保证金、彭堃的转让费等款项，承担着投资风险。因此，刘汉兵与陈群英均为涉案公路段共同出资、共同管理，并承担共同的风险。3.陈群英在已生效的（2018）黔0303民初4037号案件辩称部分中认可其在涉案公路段上与他人存在合伙关系。在该案件中，刘汉兵一方出示的《遵义市汇川区山盆镇人民政府关于贵州鑫华建建设工程有限公司不再承建山盆至新华公路的情况说明》载明有刘汉兵与陈群英系合伙人的情况，而本案陈群英在该案中认可该证据的真实性。由此可见，陈群英实际认可刘汉兵系涉案公路段的合伙人。4.刘汉兵申请证人钟某1、钟某2出庭作证。二位证人虽与刘汉兵有利害关系，但其证言也有一定的证明力，可以佐证双方之间存在合伙关系。综上，根据目前的证据及本案查明的情况，刘汉兵与陈群英之间在涉案公路段上共同经营、共同管理、共享收益、共担风险，符合合伙的特征。因此，虽然双方之间不存在书面的合伙协议，但双方之间依然存在事实的合伙关系。根据贵州鑫华建设工程有限公司遵义分公司与刘汉兵与陈群英于2017年8月7日签订《山盆镇三盆至新华通村公路K0-K5＋500段建设施工协议》，彭堃于2017年8月7日与刘汉兵与陈群英签订《山盆镇三盆至新华通村公路K0-K5＋500段协议》、审计的开支期间及本案查明的情况，并结合刘汉兵的主张，原审法院认为双方的合伙关系从2017年8月7日开始，并于2018年2月2日已终止。故对陈群英辩称双方之间不存在合伙关系的抗辩理由不予采信。刘汉兵主张合伙关系从2017年7月起至2018年2月13日终止。对此，刘汉兵并未提供其他的证据予以佐证，故原审法院对刘汉兵主张的该合伙关系开始时间及终止时间不予支持。刘汉兵主张以劳务进行了出资，而陈群英不认可。对此，刘汉兵并未提供证据证明自己的该主张，故刘汉兵应承担举证不利的法律后果。况且，如果刘汉兵以劳务作为合伙的出资属实，则其将自己的工资（90000元）作为开支列入刘汉兵提供的开支记录（工程类）明显不符合常理。因此，对于刘汉兵的该主张不予支持。虽然涉案公路段的投资公司不断改变，而部分合同系陈群英以公司的名义与政府签订，但合伙关系属于双方内部关系，不能以外部的表象否认双方合伙的事实。另外，虽然对于刘汉兵与陈群英合伙关系已进行确认，但当事人也不得以此对抗第三人。关于第二个争议焦点。经刘汉兵申请,原审法院依法委托鉴定机构就2017年8月至2018年2月2日期间，双方各自在汇川区公路上的开支金额进行审计，但因双方所提供的证据材料不规范、未有充分证据证明真实性等导致无法审计，故依法终结审计程序。鉴于刘汉兵与陈群英均未提供足够的证据予以证明在涉案公路段的准确开支情况，故双方均应承担相应举证不利的法律后果。另外，根据刘汉兵提供的证据材料可知，刘汉兵虽主张在涉案公路段支出652719.5元，但部分款项不合理，部分款项的材料不规范，部分款项缺乏足够证据的佐证。如刘汉兵作为合伙人却在提供的《开支记录》（工程类）计算有刘汉兵的工资90000元不符合常理；刘汉兵将自用车的加油费作为合伙开支不符合常理；刘汉兵与本案证人钟某2关系特殊，而刘汉兵并未提供证据证明通过何种方式支付钟某2的工资50000元，却在本次诉讼过程中将其列为开支理由不充分；关于鲁克朋的50000元劳务费，刘汉兵也未提供足够的证据证明等。根据陈群英提供的证据材料可知，陈群英提供的证据材料中同样也存在部分款项不合理，部分款项的材料不规范，部分款项缺乏足够证据的佐证。故本案处理时，不能仅仅依据提供的开支证据材料确定和划分利润，应当综合考虑出资和参与共同经营、共同劳动的整体情况。因此，鉴于双方之间的合伙关系已终止，因前述论理，故依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，酌情确认刘汉兵在双方合伙修建的《山盆镇山盆至新华通村公路ＫＯ-Ｋ5＋500段》（2017年8月7日-2018年2月2日）中利润分配比例为40%。对于刘汉兵该项其余的诉讼请求不予支持。关于前述合伙期间双方具体的支出金额，因其一方面涉及到该期间实际已支付的金额，另一方面也涉及因该期间合伙事宜而在后已支付或应支付的金额。鉴于此，因刘汉兵并未主张确认该期间的具体支出金额。因此，在本案中不明确双方具体的支出金额，待双方需分配合伙财产时法院再根据进一步查明的事实予以明确。须说明，本判决确定的利润分配比例仅表示如果存在利润分配情形下的分配比例，并非表示涉案工程有利润可分配。关于陈群英辩称刘汉兵伪造证据事宜。如果陈群英认为，刘汉兵存在前述行为，且构成犯罪，可以依法向公安机关报案处理。如果陈群英认为刘汉兵涉嫌其他违法犯罪行为，也可依法向公安部门报案处理。综上所述，对于刘汉兵其余的诉讼请求不予支持，对于陈群英其余的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认刘汉兵与被告陈群英之间存在合伙关系（2017年8月7日-2018年2月2日）；二、确认刘汉兵在刘汉兵与陈群英合伙修建的《山盆镇山盆至新华通村公路ＫＯ-Ｋ5＋500段》（2017年8月7日-2018年2月2日）中利润分配比例为40%；三、驳回刘汉兵其余的诉讼请求。案件受理费60元，由刘汉兵负担30元，陈群英负担30元。本院二审期间，被上诉人提交以下证据：原告檀富强诉被告刘汉兵、陈群英租赁合同纠纷一案民事起诉状、遵义市汇川区人民法院应诉通知书。证明：该起诉状载明刘汉兵、陈群英系合伙关系，刘汉兵、陈群英二人合伙承建遵义市汇川区山盆镇新华公路改造工程。上诉人陈群英质证意见：对该证据的真实性无异议，但不能证明双方存在合伙关系。经本院组织双方进行质证，结合本案双方在一审中提交的证据，本院对该证据予以认定。本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，关于刘汉兵、陈群英是否存在合伙关系的问题。首先，刘汉兵与陈群英一起共同作为乙方与甲方贵州鑫华建建设工程有限公司遵义分公司就山盆镇三盆至新华通村公路K0-K5＋500段建设工程相关内容协商后，甲乙双方签订《山盆镇三盆至新华通村公路K0-K5＋500段建设施工协议》，从该协议可证明刘汉兵系该协议的权利义务主体。其次，从刘汉兵参与管理及实际投资行为看，刘汉兵在涉案公路段上进行有相应的管理，而该管理持续一段时间，刘汉兵为该公路段修建支付有租金、工资、挖机费用等款项，承担着投资风险。结合陈群英在已生效的（2018）黔0303民初4037号案件辩称部分中认可其在涉案公路段上与他人存在合伙关系的事实，以及本院二审中被上诉人提交的檀富强诉刘汉兵、陈群英租赁合同纠纷一案民事起诉状，可进一步证明刘汉兵参与管理的事实，一审综合认定双方存在合伙关系，本院予以确认。陈群英上诉人认为刘汉兵只是管理人员，由其发放工资，但刘汉兵不认可，陈群英也未提交其发放工资的相应证据，故其上诉的理由不成立，本院不予支持。陈群英上诉认为双方签订的山盆镇三盆至新华通村公路K0-K5＋500段建设工程协议已解除，后来签订的协议涉及的建设内容为山盆镇山盆至新华KO＋000-K5＋500段公路，与之前的路段并不同。本院认为，虽然路段名称有不同，但载明的路段均为山盆镇山盆至新华公路建设，且刘汉兵有实际进行投资、管理的行为，而并非陈群英陈述的刘汉兵只是提供劳务，刘汉兵就其主张的合伙关系，其提交的相应证据能够予以充分证明，陈群英上诉的该理由也不成立，本院不予支持。其次，关于本案双方利润分配比例。本案双方存在事实上的合伙关系，一审综合双方实际投资、垫资及管理情况，综合全案，酌定双方利润分配的比例恰当，本院予以确认。综上，陈群英上诉的请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人陈群英负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇一九年十一月二十八日法官助理陆慈毅书记员刘守迪