山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4905号 上诉人(原审被告):山西宏厦第一建设有限责任公司，住所地山西省阳泉市矿区桥西街11楼。 法定代表人：李子长，董事长。 委托诉讼代理人：苏帆，山西嘉尚律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东科盟电力铁塔制造有限公司，住所地山东省安丘市金冢子镇团埠村驻地。 法定代表人：张继勇，总经理。 委托诉讼代理人：程顺利，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵晓兰，女，该公司职工。 原审第三人：青岛麒龙铁塔有限公司，住所地山东省胶州市胶东镇前店口村。 法定代表人：韩恭儒。 上诉人山西宏厦第一建设有限责任公司(以下简称宏厦公司)因与被上诉人山东科盟电力铁塔制造有限公司(以下简称科盟公司)及原审第三人青岛麒龙铁塔有限公司(以下简称麒龙公司)承揽合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏厦公司的委托诉讼代理人苏帆、被上诉人科盟公司的委托诉讼代理人程顺利与赵晓兰参加诉讼。本案现已审理终结。 宏厦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判宏厦公司不承担责任；一、二审诉讼费由科盟公司承担。事实与理由：一、一审法院认定科盟公司与宏厦公司之间存在加工承揽合同关系，并判决宏厦公司支付科盟公司货款及逾期利息与本案事实严重不符。首先，科盟公司与宏厦公司之间不存在加工承揽合同关系。一审庭审中，宏厦公司提供了《招标采购结论表》、《宏厦一建材料采购合同签证审批表》和《买卖合同》，证明了朔州泰安煤矿10kv线路铁塔工程项目是宏厦公司与麒龙公司签订的合同，建立了合同关系，且除麒龙公司以外，宏厦公司没有和任何第三方建立过合同关系，但一审法院却认定宏厦公司与科盟公司之间存在加工承揽合同关系，与本案事实严重不符，明显缺乏依据。其次，科盟公司向宏厦公司提供铁塔系代麒龙公司履行合同义务，其无权要求与其没有合同关系的宏厦公司支付货款。如前所述，朔州泰安煤矿10kv线路铁塔工程是宏厦公司与麒龙公司签订的《买卖合同》，科盟公司是基于麒龙公司与宏厦公司之间的买卖合同才向宏厦公司提供铁塔的，本案三方当事人对于合同由麒龙公司与宏厦公司签订、供货由麒龙公司和科盟公司完成的事实均协商一致，三方均明知，没有任何异议，因此科盟公司的供货行为应认定为代麒龙公司履行合同义务。《情况说明》系科盟公司提供，也是科盟公司据以证明自己主张的重要证据，该《情况说明》的提供本身就证明了科盟公司完全知晓并认可科盟公司的供货并入麒龙公司和宏厦公司签订的合同当中，也就印证了宏厦公司的这一说法和观点。而原判却一方面根据科盟公司提供的该证据认定了对科盟有利的事实，另一方面却对科盟公司不利的事实不予认定。这种对同一证据有选择性的、按需所取的认定，显然不客观，也极不公正。综上，宏厦公司与科盟公司之间不存在加工承揽合同关系，科盟公司制作铁塔系代麒龙公司履行合同义务，科盟公司无权要求与其没有合同关系的宏厦公司支付货款及违约金。一审法院判决宏厦公司向没有合同关系的科盟公司支付货款，严重违反合同相对性原则，应予以纠正。二、原判认定科盟公司所供货物与宏厦公司和麒龙公司所签合同中的货物不同，根本没有证据支持，也不符合本案的基本事实。1、关于原判认定科盟公司供货的呼高不同的问题。科盟公司所供的8基铁塔与麒龙公司供的3基铁塔虽然都用于同一工程，但本身就有不同，故呼高不同根本说明不了科盟公司的供货与麒龙公司签订的合同无关。2、关于原判认定科盟公司加工的铁塔电压与麒龙公司签订的合同中电压不同的问题。无论是科盟公司提供的图纸，还是宏厦公司提供的《招标采购结论表》、《宏厦一建材料采购合同签证审批表》都表明降压站的电压是35千伏，而供电线路是10千伏，双方提供的证据是完全一致吻合的，原判认定铁塔电压不同即犯了常识性错误，也与本案事实不符。3、关于原判认定科盟公司加工的铁塔形状与麒龙公司签订的合同中铁塔形状不同的问题。原判仅是根据科盟公司单方陈述即作了认定，根本没有任何证据证实，且这一认定根本与事实不符。无论两方供的是什么形状，均是科盟公司和麒龙公司根据施工现场要求及有关设计进行制作的，一致不一致都证明不了科盟公司的供货与麒龙公司签订的合同无关。综上，宏厦公司与科盟公司之间不存在加工承揽合同关系，科盟公司制作铁塔系代麒龙公司履行合同义务，一审法院判决宏厦公司向科盟公司支付货款及逾期利息于法有悖。 科盟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由如下一、科盟公司与宏厦公司之间建立了事实上的加工承揽合同关系。宏厦公司极力否认与科盟公司之间的加工承揽关系，但事实不容抹杀。宏厦公司的项目二部经理袁建平在《情况说明》中说“我部让山西(应“东”笔误为“西”)科盟来制作铁塔。”这句话证实了双方的口头承揽加工合同关系。科盟公司据此制作送货，宏厦公司工地负责人黄新海清点、检验、签收后使用。至此宏厦公司已履行完合同义务，双方形成了事实上的口头加工承揽合同关系。二、科盟公司的供货行为与第三人无关。上诉状中所述“科盟公司的供货行为应认定为代麒龙公司履行合同义务”与事实不符。1、第三人合同是2010年11月24日签订，要求12月10日供货，而科盟公司早在半年前就已供货完毕。2、宏厦公司在一审时说与第三人签合同虽晚，但招标流程在7月份就开始了。6月供货，7月招标，时差一月。当时供货根本不知道以后的招标，所以无法代为后来的中标人去履行义务。3、退一步说，若科盟公司是代第三人供货，那么发货清单上应写第三人的名称。事实是发货清单上清清楚楚写着科盟公司的名字。宏厦公司签收的是科盟公司的货物，而不是第三人的货物。4、科盟公司与第三人之间没有商贸关系、业务联系或人员往来，更无任何书面或口头约定，因此不可能代为供货、5、科盟公司对第三人合同不知情、不认可。三、科盟公司所供货物与第三人合同标的物截然不同。上诉状中陈述“科盟公司是基于麒龙公司与宏厦公司之间的买卖合同才向宏厦公司提供铁塔”，这种说法不但时间节点不对应，标的物也完全不一样。科盟公司所供八基铁塔型号分别是：SZD-18、SJ60-7、SGJ1-15、SGDDL-15。第三人合同的铁塔型号是35SC11-24(见合同第一条）。这与科盟公司提供的货物截然不同。四、上诉状的上诉理由二所述三款，逻辑混乱、故意模糊是非。 科盟公司向一审法院起诉请求：一、依法判决宏厦公司付给科盟公司承揽制造钢管塔的货款843644.36元，并承担逾期支付违约金；二、本案的诉讼费用由宏厦公司承担。 一审法院认定事实：2010年，宏厦公司的综合工程管理项目部第二项目部（以下简称第二项目部）承揽了朔州泰安煤矿10KV供电线路工程，从井坪35千伏降压站出线，至井南风井广场配电室进线，建设单位是山西平朔泰安煤业有限责任公司，设计单位是山西国辰建设工程勘察设计有限公司。该工程总共用钢管塔十一基。由于工期紧，第二项目部经理袁建平便与科盟公司法定代表人张继勇达成口头协议，由科盟公司为工程制作铁塔，双方未签订书面合同。2010年5月，科盟公司从袁建平处收到设计图纸后，即开始按照图纸的要求生产铁塔。其中：1#塔位为10KV电缆终端塔，设计型号为SGDDL-17.5，呼称高（原设计）17.5m，生产过程中宏厦公司要求变更为15m；2#塔位为10KV双回路转角塔，设计型号为SGJ1-15；3#、6#、7#、8#塔位为10KV双回路耐张塔，设计型号为SZD-18；4#、5#塔位为10KV双回路转角塔，设计型号为SJ60-7。科盟公司共生产1至8号塔位八基钢管塔，于2010年6月9日、6月10日分两批运至宏厦公司施工工地现场，项目二部工地施工负责人黄新海验收货物并在发货清单上签名确认。八基钢管塔共重89.7494吨。宏厦公司未付货款。期间，科盟公司法定代表人张继勇发生交通事故受伤，上述工程剩余三基钢管塔由项目二部交给第三人麒龙公司加工生产。 2010年7月9日，宏厦公司补写招标采购手续，并作出《招标采购结论表》，主要内容：招标单位：宏厦一建物资供应分公司；项目名称：朔州泰安煤矿10KV线路铁塔工程项目材料采购；数量：塔体111.69吨，螺栓16吨；厂家名称：青岛麒龙铁塔有限公司，青岛科信达钢结构有限责任公司，青岛亚特电力设备有限公司；一次报价：其中青岛麒龙铁塔有限公司报价塔体9000元/吨、螺栓7700元/吨；二次报价：青岛麒龙铁塔有限公司报价塔体9400元/吨、螺栓7600元/吨；经专家评委就几个方面讨论，综合评定一致认为青岛麒龙铁塔有限公司为第一中标人，经过商务谈判，由原总报价1195424元，确定为总价1171486元。宏夏公司出具《宏厦一建材料采购合同鉴证审批表》，领导逐级会签至2010年11月24日。 2010年11月24日，宏厦公司与第三人麒龙公司签订《买卖合同》，约定：标的、数量价款及交（提）货时间：钢管塔，型号35SC11-24，111.69吨，9400元/吨，金额1049886.00元，交货日期2010-12-10；螺栓，16吨，7600元/吨，金额121600.00元，交货日期2010-12-10，铁塔配套螺栓；金额合计1171486.00元。…… 科盟公司法定代表人张继勇夫妻，在山西省太原市投资成立山西科盟电力科技有限公司，张继勇亦担任法定代表人，科盟公司在该公司设立办事处。 此后，科盟公司多次安排职工专门或顺便到山西太原市向宏厦公司项目二部经理袁建平催要货款，亦通过他人多次向袁建平催款。2017年，袁建平给科盟公司一份《关于朔州泰安煤矿10KV供电线路工程钢管塔制作供应的情况说明》，内容为：“公司有关部室：我部于2010年承揽的朔州泰安煤矿10KV供电线路工程，总共用钢管塔11基，其中山西科盟铁塔公司制作供应8基、青岛麒龙3基。当时由于甲方要求工期非常紧，只给40天工期，我部让山西科盟来制作铁塔。就在这期间山西科盟负责人张继勇发生了交通事故。我部就将剩下的3基钢管塔交由麒龙公司制作完成。由于公司物资部需要材料招标，我部就让麒龙公司参加了招标，并且和麒龙公司负责人韩恭修谈好，在中标后把山西科盟供的8基管塔，共计：843644.36元转付给科盟公司，当时麒龙公司负责人韩恭修答应了此事，可是麒龙公司在收到货款后，一直没有将这8基铁塔的货款转付给山西科盟。鉴于上述情况，我部请有关部室慎重关注此事。注：山西科盟铁塔公司供的8基铁管塔为89.7494吨，单价9400元/吨，共计843644.36元。综合工程公司二部（加盖山西宏厦一建综合工程管理项目部第二项目部印章）”。宏厦公司认可内容基本属实，“山西科盟”就是“山东科盟”，系笔误。 2018年3月12日，科盟公司向一审法院起诉，要求宏厦公司支付钢管塔款843644.36元及逾期付款违约金（自2010年9月10日计算至2018年3月9日，按年利率8%计算）。宏厦公司提出管辖权异议；2018年4月23日，一审院裁定予以驳回。宏厦公司提起上诉；2018年7月6日，本院裁定：驳回上诉，维持原裁定。审理中，宏厦公司申请追加麒龙公司为第三人参加诉讼，以便查明案件事实；一审法院予以追加。因麒龙公司现住所地不明，直接送达未果，一审法院公告送达。 另查明，2018年6月18日，青岛博金铁塔有限公司向阳泉市矿区人民法院起诉，要求本案宏厦公司支付拖欠的钢管塔款908094.10元及逾期付款利息。宏厦公司主张麒龙公司将对宏厦公司的债权转让给博金公司，博金公司起诉的数额中，包括麒龙公司转让的债权；该案调解过程中，博金公司说钱全部收到后给山东科盟，宏厦公司早就把科盟公司的钢管款付给了麒龙公司。 一审法院认为，科盟公司根据宏厦公司项目二部经理袁建平的要求及提供的设计图纸加工制作八基钢管塔，并用于宏厦公司承建的朔州泰安煤矿10KV供电线路工程，科盟公司至今未收到货款843644.36元，双方虽未签订书面加工承揽合同，但事实清楚，证据充分，予以认定。 本案争议的焦点是科盟公司的货款应由宏厦公司支付还是由麒龙公司支付的问题。 针对科盟公司提供的宏厦公司项目二部经理袁建平在公司内部的《情况说明》，宏厦公司主张科盟公司知悉并认可“情况说明”中合同签订的内容，科盟公司供货是代替麒龙公司供货，科盟公司与麒龙公司之间有合同，科盟公司供货包括在麒龙公司供货里，科盟公司的货款应该向麒龙公司主张；说明中的“注”，其中的价款应该是麒龙公司应该向科盟公司支付的价款。科盟公司主张自2017年收到《情况说明》才知宏厦公司与麒龙公司签订合同的情况，科盟公司与宏厦公司口头合同在前，宏厦公司与麒龙公司书面合同在双方口头合同已实际履行半年之后，科盟公司不认可将科盟公司的货物并入宏厦公司与麒龙公司的合同中，科盟公司是自己向宏厦公司供货；宏厦公司与麒龙公司所签合同中钢管塔型号与科盟公司生产的钢管塔型号完全不同，科盟公司供货铁塔呼称最高18米，合同中麒龙公司铁塔呼称高24米，麒龙公司签订的是35千伏铁塔，科盟公司加工的是10千伏铁塔，科盟公司加工的是干字形、T字形、伞形铁塔，宏厦公司合同中是鼓形铁塔；科盟公司与麒龙公司没有任何业务关系，只向宏厦公司主张权利。 一审法院认为，袁建平对公司内部的《情况说明》，宏厦公司认可内容基本属实，关于科盟公司加工钢管塔及科盟公司货款数额的陈述，亦与科盟公司的主张相符，故对该部分内容予以认定；《情况说明》中载明，系宏厦公司与麒龙公司协商，将科盟公司加工生产的钢管塔签入宏厦公司与麒龙公司签订的合同中，而非三方商定，宏厦公司未提供证据证明科盟公司当时同意、科盟公司与麒龙公司签有合同，及科盟公司事后追认并曾向麒龙公司追款，亦未举证证明麒龙公司认可应由麒龙公司向科盟公司支付货款，且宏厦公司与麒龙公司签订的系35KV线路钢管塔合同，与科盟公司加工生产的10KV线路钢管塔型号完全不同，故宏厦公司辩称科盟公司应向麒龙公司追要货款，一审法院不予采信；科盟公司要求宏厦公司支付货款，理由正当，予以支持。 科盟公司法定代表人及妻子在山西省太原市成立山西科盟电力科技有限公司，科盟公司在该公司设有办事处，科盟公司多次派专人或业务员顺便向宏厦公司催款，符合常理；宏厦公司辩称科盟公司主张权利已超过诉讼时效，未提供证据证明已明确告知科盟公司拒绝付款，故证据不足，不予采信。 《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”宏厦公司自2010年6月至今未向科盟公司支付货款，已违反上述法律规定，应当承担逾期付款利息。科盟公司主张由宏厦公司计付自2010年9月10日起至2018年3月9日止的违约金，实为逾期利息，符合交易习惯，不违反法律规定，予以支持。但科盟公司主张按农村信用社年贷款利率8%计算，宏厦公司不予认可，一审法院酌定按年利率6%计算逾期利息。 第三人麒龙公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院对案件的审理和对事实证据的分析认定。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山西宏厦第一建设有限责任公司向山东科盟电力铁塔制造有限公司支付货款843644.36元；并以843644.36元为基数，按年利率6%，计付自2010年9月10日起至2018年3月9日止的逾期付款利息；均于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回山东科盟电力铁塔制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12236元（已预交6118元），由山西宏厦第一建设有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人提供其公司职工袁建平出具的证明一份、阳泉市矿区人民法院(2018)晋0303民初658号之二民事裁定书一份，其中袁建平出具的证明中载明：其系宏厦公司综合工程项目部二部经理，宏厦公司于2010年承揽了朔州泰安煤矿10KV供电线路工程，该工程总共用钢管塔11基，科盟公司制作供应8基、麒龙公司制作供应3基，工程开始时是和科盟公司协商供货，科盟公司供货到8基钢管塔时，科盟公司负责人张继勇发生交通事故，后经与麒龙公司、科盟公司三方协商，三方同意剩余的3基钢管塔由麒龙公司制。朔州泰安煤矿10KV供电线路工程项目材料的招投标合同的签订等事宜全部是宏厦公司和麒龙公司进行的，麒龙公司负责人韩恭修当时答应宏厦公司在中标后将科盟公司制作的8基钢管塔货款转付科盟公司。宏厦公司与麒龙公司签订的买卖合同中包含了科盟公司制作的8基钢管塔和麒龙公司制作的3基钢管塔。(2018)晋0303民初658号案系青岛博金铁塔有限公司起诉宏厦公司、麒龙公司的案件，658号之二民事裁定中，阳泉市矿区人民法院以该案须以本案的审理结果为依据为由，中止了该案的诉讼。上诉人依此证明被上诉人所供货物包含在上诉人与麒龙公司签订的买卖合同中，一审法院认为二者之间无关联错误，且现在麒龙公司的债权人青岛博金铁塔有限公司已向阳泉市矿区人民法院提起诉讼，要求上诉人支付包括被上诉人供货部分在内的全部货款，阳泉市矿区人民法院已中止该案的审理，待本案有最终结果再行裁判。被上诉人质证认为，对袁建平出具的证明中涉及到第三方付款的事实不认可，第三人公司是上诉人找的，没有与我方协商，对证明的其他内容无异议。对民事裁定书无异议。 本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人二审中争议的焦点问题为：上诉人与被上诉人间是否存在承揽合同关系及支付被上诉人货款及利息的主体认定。上诉人二审中提供的证明、被上诉人一审中提供的《情况说明》，均由上诉人的项目二部经理袁建平出具，该两份证据中均有上诉人在朔州泰安煤矿10KV供电线路工程项目施工中由被上诉人制作供应了8基钢管塔的事实，能够证实被上诉人作为承揽人已履行了交付8基钢管塔的义务，上诉人业已接收。双方间就制作供应钢管塔虽未签订书面合同，但依据上诉人已接收被上诉人交付钢管塔的履行事实能够认定双方间形成了承揽合同关系。上诉人上诉主张双方间不存在承揽合同关系与本案查明的案件事实不符，不能成立。上诉人上诉亦主张被上诉人系代麒龙公司履行合同义务，与其提供证明中载明的工程开始时是与被上诉人协商供货的事实矛盾，该主张亦不能成立。上诉人上诉还主张应由麒龙公司支付货款及利息，因被上诉人对证明、《情况说明》中涉及麒龙公司付款的相关内容不予认可，且上诉人对此并未提供被上诉人同意其货款由麒龙公司支付的有效证据，故上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决由上诉人支付相关货款及利息，并无不当。上诉人上诉提及了被上诉人所供钢管塔与上诉人和麒龙公司签订买卖合同中约定的钢管塔是否相同的问题，依据二审中提供的证据也主张被上诉人制作的钢管塔包含在上诉人与麒龙公司签订的买卖合同中，钢管塔是否相同及被上诉人制作的钢管塔是否包含在涉案买卖合同中的事实，并不影响本案对争议事实的认定与处理，对此本案中不再进一步审查。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12236元，由上诉人山西宏厦第一建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇一九年十一月二十九日 书记员  吴 琼