江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏刑终247号原公诉机关江苏省无锡市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨开宇，男，1972年3月25日生，汉族，江苏环联货运代理有限公司员工，住江苏省无锡市新吴区。2017年2月24日因涉嫌犯走私废物罪被无锡海关缉私分局刑事拘留,同年3月31日被逮捕。现羁押于江苏省无锡市第二看守所。上诉人（原审被告人）任青磊，男，1978年2月25日生，汉族，烟台华森工贸有限公司总经理，住山东省莱州市。曾因犯走私废物罪于2016年9月12日被山东省烟台市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2017年4月7日因涉嫌犯走私废物罪被无锡海关缉私分局取保候审，于2018年6月22日被逮捕。现羁押于江苏省无锡市第二看守所。辩护人申春华，山东国盾律师事务所律师。上诉人（原审被告单位）烟台华森工贸有限公司，法定代表人马书顺，住所地山东省莱州市沙河镇路旺原家村。2016年9月12日因犯走私废物罪被山东省烟台市中级人民法院判处罚金人民币三万元。原审被告人王海峰，男，1979年9月10日生，汉族，常州鹏海能源科技有限公司法定代表人，住江苏省常州市，户籍在江苏省常州市新北区。2017年2月24日因涉嫌犯走私废物罪被无锡海关缉私分局刑事拘留，同年3月31日被逮捕，同年7月13日被取保候审。2019年1月22日，经本院决定取保候审。原审被告人窦梦桥，男，1974年8月5日生，汉族，青岛华儒国际贸易有限公司法定代表人，住山东省青岛市市北区。2017年5月15日因涉嫌犯走私废物罪被无锡海关缉私分局取保候审。2019年1月22日，经本院决定取保候审。原审被告人葛坤明，男，1974年1月3日生，汉族，自由职业，住山东省青岛市市南区，户籍在山东省青岛市市南区。2017年2月24日因涉嫌犯走私废物罪被无锡海关缉私分局刑事拘留，同年3月16日被取保候审。2019年1月22日，经本院决定取保候审。原审被告人刘闯，男，1987年6月25日生，汉族，自由职业，住河北省三河市，户籍在辽宁省沈阳市沈河区。2017年3月9日因涉嫌犯走私废物罪被无锡海关缉私分局刑事拘留，同年4月7日被取保候审。2019年1月22日，经本院决定取保候审。原审被告单位莱州润田塑料有限公司，法定代表人王建波，住所地山东省莱州市沙河镇南王村。诉讼代表人王朋，莱州润田塑料有限公司生产厂长。原审被告人王建波，男，1970年8月24日生，汉族，莱州润田塑料有限公司法定代表人，住山东省莱州市。2017年4月13日因涉嫌犯走私废物罪被无锡海关缉私分局取保候审。2019年1月22日，经本院决定取保候审。江苏省无锡市中级人民法院审理江苏省无锡市人民检察院指控的原审被告人杨开宇、王海峰、窦梦桥、葛坤明、刘闯、任青磊、王建波、原审被告单位烟台华森工贸有限公司（以下简称华森公司）、莱州润田塑料有限公司（以下简称润田公司）犯走私废物罪一案，于2018年6月25日作出（2017）苏02刑初58号刑事判决。宣判后，原审被告人杨开宇、任青磊，原审被告单位华森公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人和江苏省人民检察院检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年10月至2015年1月间，被告人杨开宇明知进口废塑料需要相关资质并办理《许可证》，为牟取非法利益，先后和有条件办理《许可证》的被告单位润田公司负责人王建波、华森公司负责人任青磊合谋申请办理《许可证》并共同使用。被告人杨开宇先后联系被告人王海峰、窦梦桥、葛坤明、刘闯，利用他人的许可证，逃避海关监管，走私进口废塑料共计996.75吨。被告人王海峰参与走私废物共计521吨，被告人窦梦桥参与走私废物230.48吨，被告人葛坤明、刘闯参与走私废物245.27吨，被告单位华森公司在被告人任青磊负责下参与走私废物684.95吨，被告单位润田公司在被告人王建波负责下参与走私废物208.08吨。具体事实如下：1、被告人杨开宇、王海峰与被告人王建波合谋，在2013年6月至12月间，利用被告人王建波负责的被告单位润田公司《许可证》，逃避海关监管，走私国家限制进口的可用作原料的废塑料共计208.08吨。废塑料进口后，由被告人杨开宇联系销售。2、被告人杨开宇、王海峰与被告人任青磊合谋，在2014年6月至9月间，利用被告人任青磊负责的被告单位华森公司《许可证》，逃避海关监管，走私国家限制进口的可用作原料的废塑料共计312.92吨。废塑料进口后，由被告人杨开宇联系销售。3、被告人杨开宇与被告人任青磊合谋，在2014年11月至12月间，被告人杨开宇、葛坤明、刘闯利用被告人任青磊负责的被告单位华森公司《许可证》，逃避海关监管，走私国家限制进口的可用作原料的废塑料共计245.27吨。4、被告人杨开宇与被告人任青磊合谋，在2014年10月至2015年1月间，被告人杨开宇、窦梦桥利用被告人任青磊负责的被告单位华森公司《许可证》及被告人杨开宇联系的青岛三泰塑料制品有限公司（以下简称三泰公司）《许可证》，逃避海关监管，走私国家限制进口的可用作原料的废塑料共计230.48吨。废塑料进口后，因市场价格下跌，被告人窦梦桥部分弃货，剩余废塑料由被告人杨开宇联系销售。案发后，被告人王建波向司法机关主动投案并如实供述犯罪事实。另查明，2016年9月12日，被告人任青磊因犯走私废物罪被山东省烟台市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期限自2016年12月13日起至2017年12月12日止。罚金二万元已缴纳。上述事实，有相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、刑事判决书等证据证实。原审法院认为：被告人杨开宇、王海峰、窦梦桥、葛坤明、刘闯为谋取非法利益，违反海关监管法规，未经许可，利用他人《许可证》，走私进口废塑料，情节特别严重，均构成走私废物罪；被告单位华森公司及其直接负责的主管人员任青磊、润田公司及其直接负责的主管人员王建波将合法持有的《许可证》非法转借他人使用，协助走私进口废塑料，情节特别严重，均构成走私废物罪。公诉机关指控上述被告人、被告单位犯走私废物罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨开宇起主要作用，系主犯；被告人王海峰、窦梦桥、葛坤明、刘闯、任青磊、王建波，被告单位华森公司、润田公司起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人王建波作为润田公司直接负责的主管人员在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，被告单位润田公司亦构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王海峰及其辩护人、窦梦桥、葛坤明、刘闯及其辩护人、王建波请求从轻或者减轻处罚的辩解理由和辩护意见，予以采纳。被告人任青磊作为华森公司直接负责的主管人员，自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，不能认定为自首，被告单位华森公司亦不能认定为自首。综合被告人王海峰、窦梦桥、葛坤明、刘闯、王建波及被告单位润田公司的犯罪情节和悔罪表现等，决定对其均适用减轻处罚；对被告人任青磊及被告单位华森公司的从犯情节适用减轻处罚。综合被告人王海峰、窦梦桥、葛坤明、刘闯、王建波的犯罪情节以及到案后的认罪、悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以对其宣告缓刑。被告人任青磊系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并依照刑法第六十九条的规定实行数罪并罚。根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款和第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第七十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第二十一条第一款和第三款之规定，作出判决：一、被告人杨开宇犯走私废物罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2023年2月23日止），并处罚金人民币二十万元（罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。二、被告人王海峰犯走私废物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。三、被告人窦梦桥犯走私废物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。四、被告人葛坤明犯走私废物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。五、被告人刘闯犯走私废物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。六、被告单位华森公司犯走私废物罪，判处罚金人民币十万元（罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。七、撤销山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06刑初45号刑事判决中对罪犯任青磊宣告缓刑一年的执行部分。八、被告人任青磊犯走私废物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；与前罪所判的有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2020年3月21日止），并处罚金人民币十万元（山东省烟台市中级人民法院判处的罚金人民币二万元已缴纳，人民币八万元于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。九、被告单位润田公司犯走私废物罪，判处罚金人民币四万元（罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。十、被告人王建波犯走私废物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元（罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。杨开宇上诉称，其不是主犯，一审判决对其量刑过重。主要理由是：1.其在本案中并不负责确认合同、安排联系销售。原三方合作协议失效，原分工安排不复存在。所有合同均为货主确认并负责找加工利用单位及国外供应商盖章，到货后也是货主才有权安排货物流向及销售。2.2015年1月前，其与汇鸿公司没有直接联系，所有润田公司、华森公司业务合同都由王海峰经手和拍板，本案第三、第四票将王海峰排除在外错误。其仅是王海峰的业务经办人，无偿帮忙从事收取佣金的居间合作业务，而王海峰负责联系汇鸿公司促成合同最终生效，开立信用证等核心环节。3.其没有任何资金投入、没有进口渠道资源、没有业务决策权、不掌握业务中货款保证金甚至无法决定自己收益，认定其为主犯没有事实及法律依据。2018年10月23日，杨开宇又向本院出具补充意见称，王海峰拍板并经手的华森公司、汇鸿公司业务超4475吨，其中华森公司正常进口2700吨，王海峰个人出资业务1300吨，其仅经办475吨，为次要经办人，王海峰应认定为主犯。任青磊、华森公司上诉称，一审法院认定事实错误。任青磊、华森公司的行为不符合走私废物罪的主观方面和客观方面的构成要件，不构成走私废物罪。1.任青磊没有犯罪的故意，没有和其他被告人合谋。(1)2014年6月至9月间，任青磊并未与杨开宇、王海峰合谋走私。2014年11月至12月、2014年10月至2015年1月期间，其他被告人利用华森公司的《许可证》走私废塑料，上诉人不知情。(2)一审法院以（2016）鲁06刑初45号刑事判决书推定上诉人任青磊在本案犯罪中的主观故意，没有事实和法律依据。(3)上诉人任青磊办理《许可证》是为了和汇鸿公司合作。与上诉人有关的《代理进口委托协议》中，华森公司的公章均虚假，上诉人不知道具体的进口行为和过程，不能认定共同犯罪。请求鉴定卷宗中《代理进口委托协议》上公章是否为华森公司真实的公章。2.任青磊没有和杨开宇共同实施走私的行为。（1）任青磊与杨开宇并未共同获利。汇鸿公司经办的进口税票，经杨开宇交给任青磊及其公司，合乎双方合作协议规定，任青磊及其公司用于税务抵扣没有不妥。（2）一审法院认定谁持有《许可证》谁就可以进口废塑料不符合法律规定。《许可证》是要式的、记名的、限时、特定单位使用、进口特定货物的证件，在进口业务中，必须要和《代理进口委托协议》一并使用才能做进口业务。任青磊没有逃避海关监管的行为。综上，请求依法撤销一审刑事判决，改判上诉人任青磊无罪。本院审理过程中，任青磊于2019年1月16日向本院出具一份《认罪悔罪书》，主要内容为“对公诉机关和法院认定、判决我实施参与走私废物罪没有异议，我诚心认罪、真心悔罪。希望司法机关给我一次改过自新的机会，我保证以后不会再犯同样的错误”。上诉人任青磊的辩护人向本院提交案件情况说明称，任青磊案件中很多手续不知情，但其作为公司的实际控制人，对公诉机关指控的罪名认可。请求考虑到其在案发后主动到公安机关自首，真实反映案情，对其从轻、减轻量刑。江苏省人民检察院检察员的主要阅卷意见为：1.一审判决认定上诉人杨开宇、任青磊等犯走私废物罪的事实清楚，证据确实充分。关于一审认定的四起犯罪事实，均有被告人供述、证人证言、书证等证据予以充分证实。2.上诉人杨开宇、任青磊等人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。（1）杨开宇系主犯，其以单位名义，在报关单证、合同签订、信用证开具等环节都是由杨开宇负责在供应商、许可证利用单位、汇鸿公司之间协调完成，借用许可证是走私废物的关键行为，均由杨开宇联系完成，废塑料进口后也都是由杨开宇负责，故应当认定杨开宇在走私废物过程中起主要作用，其辩称起次要作用，系从犯的上诉理由与事实不符。（2）任青磊在侦查阶段多次供述其明知杨开宇利用华森公司的许可证进口废塑料，华森公司并未收到该废塑料，还为抵扣税款仍收取杨开宇交付的税票分成，与杨开宇、王海峰的供述相印证，王海峰的电脑中有关于此笔结算单、报关单及随附单据，足以证实任青磊的犯罪事实。3.一审判决对各原审被告人、被告单位的地位、作用、犯罪情节等认定准确，量处的刑罚适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。原审判决认定本案事实的证据均已在一审庭审中出示、质证。本院经审查对原审判决所列证据的来源及效力予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合认定如下：关于杨开宇上诉主张其不是主犯且对其量刑过重的问题。经查，首先，无锡海关缉私分局从被告人杨开宇、王海峰电脑、硬盘、邮箱中提取的结算记录、业务单证；无锡海关缉私分局从青岛海关调取的报关单及随附单证；无锡海关缉私分局从汇鸿公司、烟台澳新木业有限公司调取的进口和仓储单等书证，能够证明杨开宇利用润田公司及华森公司《许可证》走私进口废塑料四起，合计996.75吨，数额特别巨大。借用《许可证》是该类型犯罪的关键环节，向润田公司及华森公司借用《许可证》的行为均由杨开宇完成。其次，根据证人祝明祺、王东、许琰、刘锡范等人的证言，能够证明杨开宇负责联系实际货主、决定销售价格、指定付款账户及收取货款的事实。第三，根据杨开宇本人的供述，能够证明2012年其与王东、王海峰合作进口废塑料，其负责联系有加工利用废塑料资质的企业和销售；2013年其与王海峰、任青磊协商将华森公司加入汇鸿公司收货人登记证书上的加工利用单位中，华森公司办好《许可证》后部分额度由其使用，华森公司设立专门账户，税票分成30元/吨；2014年葛坤明、刘闯与其协商进口废塑料，后利用华森公司《许可证》进口11柜废塑料约250吨；王海峰没有参与使用三泰公司《许可证》的业务，是其在负责。上述书证、证人证言、杨开宇本人供述相互印证，足以证明共同犯罪过程中，杨开宇明知废塑料属于限制进口类可用作原料的固体废物范围，进口废物需要《许可证》，仍与王海峰等人共谋利用他人《许可证》走私废塑料，杨开宇在共同犯罪中居于支配地位，起主要作用。杨开宇提出第二票事实中祝明琪并未向其发送销售清单，根据查明的事实，在第二票废塑料进口过程中，杨开宇与国外供应商通过邮件商洽事宜，利用华森公司《许可证》走私进口废塑料后，安排祝明琪进行销售。祝明琪销售得款后，即将销售情况列明清单发给杨开宇。杨开宇的该上诉理由不成立。杨开宇还认为王海峰参与了第三、第四票走私废塑料的行为，且王海峰个人出资走私业务达到1300吨，但根据现有证据均并不能证明该事实，对于杨开宇的该上诉理由，本院不予采纳。原判认定杨开宇为主犯，按照相关规定量处刑罚并无不当。关于任青磊、华森公司上诉认为其不构成走私废物罪的辩解理由，经查，首先，山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06刑初45号刑事判决认定，任青磊明知实际进口人不具备国家规定的进口废塑料资质，仍于2013年下半年将华森公司的《许可证》出借他人，协助走私进口废塑料，构成走私废物罪被判处刑罚。在2013年之后任青磊继续此种出借行为，其主观上应当知道出借《许可证》的行为为法律所禁止，其上诉主张没有走私犯罪故意的辩解不能成立。其次，任青磊在侦查阶段多次供述其明知杨开宇利用华森公司《许可证》进口废塑料，华森公司并未收到该废塑料，但为抵扣税款仍收取杨开宇交付的税票并支付税票分成，任青磊的供述内容稳定、一致。该供述内容与杨开宇、王海峰的供述笔录、海关调取的货物报关单、《许可证》及附随单证等证据相互印证。第三，签订《代理进口委托协议》仅是本案犯罪过程中的一个环节，该协议上的公章是否真实，并不影响对任青磊走私废物罪的认定。因此，对于任青磊以及华森公司的上诉理由，本院均不予采纳。任青磊虽然在本案二审中出具《认罪悔罪书》，但在上诉理由中认为其未犯罪，没有犯罪的主观故意，不属于如实供述自己的罪行以及承认指控的犯罪事实，仅是希望通过出具该《认罪悔罪书》对其从轻减轻处罚。任青磊虽自动投案如实供述犯罪事实但在一审庭审中翻供，二审上诉仍辩称其行为不构成犯罪，故不能认定任青磊认罪认罚。综合全案事实、情节，结合其出具认罪悔罪书的形式、阶段、程度以及悔罪表现等情况，本院对其要求从轻处罚的上诉请求不予支持。综上所述，本院认为上诉人杨开宇、原审被告人王海峰、窦梦桥、葛坤明、刘闯为谋取非法利益，违反海关监管法规，未经许可，利用他人《许可证》，走私进口废塑料，情节特别严重，均构成走私废物罪；上诉人华森公司及其直接负责的主管人员任青磊、原审被告单位润田公司及其直接负责的主管人员王建波将合法持有的《许可证》非法转借他人使用，协助走私进口废塑料，情节特别严重，均构成走私废物罪。在共同犯罪中，上诉人杨开宇起主要作用，系主犯；上诉人任青磊，原审被告人王海峰、窦梦桥、葛坤明、刘闯、王建波，上诉人华森公司、原审被告单位润田公司起次要或辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审判决依据各上诉人以及原审被告的犯罪事实、情节分别予以定罪量刑并无不当。检察员的意见成立，本院予以采纳。上诉人杨开宇、任青磊及华森公司的上诉理由与本案查明的事实不符，依法不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 黎审 判 员  臧 静审 判 员  吴晓玲法官助理  刘小花二〇一九年十一月十八日书 记 员  刘 妍