河南省周口市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）豫16刑终648号原公诉机关扶沟县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢伟庆，男，1978年5月2日出生于河南省扶沟县，汉族，小学文化，农民，住河南省扶沟县。因涉嫌故意伤害于2018年6月15日被扶沟县公安局行政拘留十日，因涉嫌故意伤害罪于2018年6月25日被扶沟县公安局刑事拘留，2018年7月5日经扶沟县人民检察院批准，次日被扶沟县公安局逮捕。辩护人晋二军，系河南先利律师事务所律师。辩护人李铜瞳，系河南先利律师事务所律师（实习）。原审附带民事诉讼原告人谢某1，男，汉族，1980年5月28日出生，汉族，初中文化，农民，住扶沟县。扶沟县人民法院审理扶沟县人民检察院指控被告人谢伟庆犯寻衅滋事罪及附带民事诉讼原告人谢某1提起附带民事诉讼一案，于2019年10月14日作出（2018）豫1621刑初610号刑事附带民事判决。宣判后，被告人谢伟庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年8月6日，谢某4（谢伟庆之兄）与谢某2（谢某1之父）因祖坟纠纷经扶沟县公安局固城派出所和谢桥村委调解达成协议，内容为“凭条，兹有我谢桥村谢同收宅基地东西长18.5米，南北长17米，宅基地前路8米有谢某4所用（有坟地），如以后任何一方有找事者，拿出1万元给其它一方，今天起有效。签字：谢某4、谢某2，调解在场人：王某，在场人：谢保中、张林坡。经手人：谢某8。2012年8月6日。”2018年6月12日，谢某2拆旧房准备建新房。2018年6月15日6时许，被告人谢伟庆和儿子谢某3及随后赶到的谢某4等人来到谢某2的宅基地，以其祖坟在谢某2的宅基地上为由阻止建房。谢某4将谢某2和儿子谢某1拉的建房规划线扯断，双方随即发生殴斗。殴斗过程中，谢某1、谢某4受伤。经鉴定，谢某1的伤情程度为轻伤二级，谢某4的伤情程度为轻微伤。谢某2新房因受阻挠未能重建。案发后，涉案物品铁锹一把被公安机关扣押。另查明，案发后，附带民事诉讼原告人谢某1于2018年6月15日至2018年7月2日在扶沟鸿昌医院入院治疗，实际住院天数为17天，花费医疗费用10317.62元，其住院期间一人护理，2017年河南省农、林、牧、渔业职工年工资标准36785元/年，交通运输业就业人员年平均工资55485元/年。上述事实有下列证据证实：（一）被告人谢伟庆的供述与辩解：2018年6月15日上午7时许，我和我儿子谢某3来到谢桥村谢某1盖房的地方，对谢某1说：“景阳，还没有说坟的事你就在这盖房。”谢某1说：“哪有恁的坟啊？这是我的宅子，恁的坟给俺宅子南半边呢。”我说：“给南半边的两个空坟头子是假的。”谢某1说：“等着派出所来，你们是闹事的。”我说：“哪里闹事了。”然后我和我儿子谢某3就在宅子里面的空地上撩土，谢某1就在一边把土弄回原处。我们吵了30多分钟后，我哥谢某4也来到了现场，谢某4和谢某1也吵了有10分钟，谢某4走到谢某1宅基地的东南角把谢某1宅基地的规划线拽断了，然后谢某1就从身后的背包内拿了一把菜刀向谢伟庆冲了过去，谢某1一手拿着菜刀，另一只手勒住谢某4的脖子，把谢某4摁倒地上，当时谢某4在地上夺谢某1手中的菜刀，谢某9也在和谢某1夺菜刀，然后我就拿着铁锨冲了过去，我先用铁锨往谢某1的头部拍了一下，又用铁锨往谢某1的背部拍了两下，谢某4和谢某1在夺刀的过程中我又用铁锨往谢某1身上铲了一下，具体铲到了谢某1身体的什么部位我没有看清楚，再后来我儿子谢某3又从我手里夺过铁锨往谢某1的身上拍了一下，又用脚往谢某1踢了几下，我没有看清我儿子谢某3踢谢某1身体的什么部位，再后来就被邻居拉开了。就我和谢某3使用铁锨了。（二）被害人谢某1的陈述：2018年6月15日早上6点多，我和我父亲谢某2在我家正准备盖房的宅基地上，当时还有两名工人，谢伟庆和他的儿子谢某3手里拿着铁锨来到我家的宅基地，说要挖他们家的祖坟，我不让他们挖，我说祖坟的事几年前已经说好了。谢某4过来后，把我家宅基地上放好的线绳给拽了，我当时比较生气，从身后背包里拿出一把菜刀，一只手抱着谢某4的脖子，把谢某4按到在地上，另一只手拿着菜刀照谢某4的胳膊上砍了一下，然后谢某4就夺我手中的刀，这时谢伟庆拿着铁锨往我身上打，照我的头部、背部打，谢伟庆又拿着铁锨照我的左手铲了几下，我的手当时就流血了。谢某3把铁锨夺过去，拿着铁锨照我背上打了一下，谢某4的妻子董香莲往我身上打了几拳，后来被围观的人劝开了。我手上的伤是谢伟庆用铁锨铲的。我家的宅基地以前是个大坑，我和我父亲谢某2、我哥谢建洋一起拉土垫起来的，大约是1997年左右建的房，我们家宅基地东边是条路，南边是谢某4八米宽的路，现在建房是在老房子扒了以后，在原基础上建的房。（三）证人证言：1、证人谢某9的证言：2018年6月15日上午7时许，我送两个孙子、孙女去鸭岗小学上学，在回来的路上，看到谢某1和谢某4正在地上夺刀，谢某1和谢某4两个人手上都流了好多血，我上去夺谢某1手中的刀，地上谢某4两个手正在握着刀柄，谢某1握着刀把，我拉着谢某1的一个手腕，宋某1也拉着谢某1的一个手腕，我和宋某1把谢某1和谢某4分开了。谢某1左手虎口处受伤，谢某4右手胳膊有砍伤，都是咋造成的我不知道。同时其当庭证实其看到谢伟庆用铁锹朝谢某1扬了两下，戳了一下。2、证人宋某1的证言：2018年6月15日早上7点左右，我去我们村的家具广场买家具时，看到谢某9拉着谢某1的手，谢某1的另一只手里拿着一把菜刀，左手部有伤口，还在流血，然后我就把菜刀从谢某1手里夺了过来，过了一会儿谢某1去包扎伤口。3、证人谢某3的证言：2018年6月15日早上7点多，我和我父亲谢伟庆来到谢某1家的宅基地里。因为谢某1要建房，我们家的祖坟在谢某1家的宅基地里。当时我父亲说俺家的祖坟在这里，不把祖坟移出去不能建，随后和谢某1吵了几句，过了一会儿我大伯谢某4也过来了，然后他们几个又吵了起来，谢某4把谢某1家宅基地的规划线拽开了，这时谢某1从身上背的黑色包里拿出一把菜刀向谢某4冲了过去，谢某1先把谢某4推倒在地上，然后用刀往谢某4的右手臂处砍了一下，谢某4就开始夺谢某1手里的刀，谢某4和谢某1夺刀的过程中谢某1的手也被划伤了。我父亲看到后手里掂着一把铁锨也冲了过去，用铁锨往谢某1身上拍了几下，随后我把铁锨从我父亲手中夺过来，往谢某1背部拍了一下，朝谢某1背部踹了两三下，后来谢某4和谢某1被旁边的围观的群众拉开了。4、证人谢某2的证言：2018年6月15日早上6点左右，我和儿子谢某1及几名工人在我家宅基地里规划地基准备建楼房，这时谢伟庆、谢某3掂着铁锨来到宅基地中心说：“俺家的祖坟在这，我要把坟撩起来”，我说：“三年前已经经大队处理过了，你家的祖坟不在这，在我家宅基地南边”，然后谢伟庆、谢某3就开始用铁锨在我家宅基地中心把坟撩起来，谢某1过去和谢伟庆理论，不让谢伟庆撩坟。过了一会谢某4也来到现场，谢某4把我家的宅基地上的地线拽了，当时我儿子谢某1从身上的背包内拿出一把菜刀向谢某4身边冲了过去，把谢某4推倒在地上，用菜刀往谢某4的右胳膊砍了一刀，随后谢伟庆手里掂一把铁锨也冲了过去，用铁锨往我儿子谢某1身上胳膊处拍了有两次，铲了一次。谢某3把铁锨从谢伟庆手里夺了过去，往谢某1身上拍了几下。我和谢某9把我儿子谢某1拉开，让他去村医疗室去包扎。谢某1左手部的伤口是谢伟庆用铁锨铲伤的。现在建房的地方以前是岗地，土改前群众建房拉土挖成了大坑，后来我们村规划宅基地，把现在建房的地方划给了我大儿子谢建洋。1996年我在该宅基地上建堂屋五间、东屋三间，西面和南面拉的院墙，该宅基地南北长17米，东西长18.5米。我垫土建房时，没有人说过宅子上有坟的事。后来谢某4想要我们五队一处宅子，提出我家宅子前8米是他的坟地，在2102年我家前面的8米路由谢某4使用，当时签的还有协议。协议签后，谢某4找人堆了两个坟头，并垒了南北院墙。5、证人谢某4的证言：2018年6月15日7点左右，我看到谢某1家的门面房准备重建，我们家老祖坟在谢某1院内，谢伟庆去谢某1家协商此事，当时没有和谢某1商量成，后来我来到了现场，看到谢某1把宅子上的线都拉好了，准备要挖地基，我和谢某1发生了争吵，随后谢某1从身上的背包里拿出一把菜刀，把我推倒在地上，用菜刀往我的右胳膊砍了一下，当时在场的人比较多，几个人把菜刀从谢某1手里夺了过来，后来派出所民警就到现场了。我们村有证人证明我家的祖坟在谢某1的宅基地上。后来此事经过派出所、大队共同调解，调解的内容是，在谢某1宅基地南面八米的路上，堆两个土堆就当我家的祖坟，有个纪念的意义就行了。签协议时我同意了。协议上是我的签字。签协议时的在场人有我和谢某8、谢某2、谢保中、张林坡以及派出所的民警王某。我不让谢某1建房是因为谢某1现在建的是门面房，他把整个宅基都建成房，需要挖地基，我怕挖地基时挖着我家祖坟了。6、证人谢某5的证言：我和谢某1是邻居。以前谢某1在扒房之前，谢某4的祖坟在谢某1的两间房的后边。现在在谢某1的宅基地中间位置。7、证人谢某6的证言：我和谢某4、谢某1都是一个村的村民，是邻里关系。谢某4家的祖坟在谢某1宅基地的偏东一点。谢某1、谢某4两家协商迁坟一事我听说过，但我不了解详情。8、证人谢某7的证言，（1）谢某4、谢某1和我是一个村的，谢某4和我是一门的。谢某4的祖坟在谢某1瓦房堂屋门前，现在瓦房已经扒了准备建新房。（2）谢某4让我来证明打架的事，让我当证人，当时谢某1放规划线，谢某4不让他放，把线撤了，谢某1拿着刀去砍谢某4了，谢伟庆用铁锹拍谢某1了。9、证人李某的证言：谢某4、谢某1和我都是一个村的村民。谢某4家祖坟在谢某1瓦房堂屋门前，现在瓦房扒了准备盖新房。10、谢中喜的证言，谢某4、谢某1和我都是一个村的村民。谢某4的祖坟具体位置在谢某1瓦房堂屋门口。11、证人宋某2的证言，我和谢某4、谢某1都是一个村的村民，没有亲戚关系。谢某4的祖坟位置在谢某1宅基地的中间。我听说谢某1和谢某4协商迁坟的事，当时我没有在现场。12、证人谢某8的证言：我是谢桥村支部书记。谢某1的宅基地已经办理了确权手续。是2017年统一办理的。谢某1的宅基地上在扒之前有老房，他家的老房已经住了20多年，具体有没有祖坟，我不清楚。2012年8月6日谢某4和谢某2签协议时在场人有我、谢保中（我们村的村民）、张林坡（谢某4妻子的弟弟）、谢某4、谢某2、派出所民警王某。当时签协议时说的是，谢某1宅基地南面八米的路归谢某4所用，谢某1不能使用，后来谢某4又在路东头垒了一堵墙，在路上堆起两个土堆说是谢某4家的祖坟，以后谁也不能再找事，当时签协议的内容就是这样。凭条是我写的，2012年8月6日”。具体情况是2012年8月6日下午，因谢某4不让谢某2家人走谢某2宅基地前面8米的路，谢某4说这8米的路是他家的坟地，为此两家闹纠纷，报了警，派出所的王某来我村处理，我当时是谢桥村的会计，支部书记让我配合处理。当时在谢某4家门口的路边说的事，在场人有谢某4、谢某2、村民谢保中、谢某1的妻哥张林坡、派出所的王某和我，协商后达成了前述协议，我把协议写成了凭条，谢某4、谢某2在这个协议上签了字，主持调解的王某也签了字，在场人谢保中、张林坡也签了字，我在经手人处签了字。由于谢某2和谢同收是亲兄弟，我当时写的急，写混了，把谢某2写成了谢同收。13、证人闫某的证言，我来证明他们双方打架了，我在我家院里看见的，我家距他们打架的地方有20米左右，当天我看见谢某4和谢某1在厮打，我过去拉架，看见谢伟庆拿着铁锹往谢某1身上拍两下。14、证人宋某3的证言，我去送学生时看到他们打架，当时距他们打架有20米左右，我看见谢伟庆用铁锹拍谢某1。15、证人王某的证言，其证实凭条上是我本人签的字。具体情况是谢某4和谢某2两家因谢某4不让谢某2用他宅基地前面的8米路，双方闹矛盾后报警，当时我是固城派出所的包片民警，谢桥村在我辖区，我就去现场和谢桥村村干部谢某8一起调解，达成了调解协议。（四）鉴定意见1、谢某1眉心处有2CM×0.2CM,1.5CM×0.1CM、1.5CM×0.1CM皮擦伤，左手石膏外固定，去除石膏后见左手背肿胀明显，左手背挠侧有一长10CM“U”形创口，左手腕部外侧有一长2.5CM创口，左手背拇指根部有一长1CM创口，左手食指近侧指间关节有一长3CM“C”形创口。谢某1此次损伤致左上肢单条长10CM,创口累计长达16.5CM，且已缝合，客观存在，伤情程度属轻伤二级。2、谢某4右手腕部有一长3.5CM创口，边缘整齐，前胸部有10CM×0.2CM、3CM×0.2CM、2CM×0.2CM皮擦伤，右鼻腔有出血痕，左上唇近鼻孔处有0.5CM×0.1CM、0.5CM×0.1CM皮擦伤,右颈部有多处条状皮擦伤，大自1CM×0.1CM，伤情程度属轻微伤。（五）物证：作案工具铁锹一把及照片。（六）书证：1、户籍证明、无前科证明；2、扶沟县公安局固城派出所受案登记表；3、谢某4、谢某22012年8月6日签订的协议，内容为“凭条，兹有我谢桥村谢同收宅基地东西长18.5米，南北长17米，宅基地前路8米有谢某4所用（有坟地），如以后任何一方有找事者，拿出1万元给其它一方，今天起有效。签字：谢某4、谢某2，调解在场人：王某，在场人：谢保中、张林坡。经手人：谢某8。2012年8月6日”；4、谢建洋的集体土地建设用地使用证复印件，证实用地面积四分五厘，用途宅基，四至：北谢中基，南荒，西渔坑，东大路。填发机关：扶沟县人民政府，九四年三月；5、扶沟县人民法院（2008）扶民初字第47号民事判决书；6、谢桥村委会证明，内容为“兹：谢桥村2017年月土地统一确权，谢某1土地证JC00552.072土地宅基，面积316.07平方米，南邻谢某5，北邻谢中喜，东邻大路，西邻大坑。谢桥村委会，2018.19.18”；7、固城乡国土资源管理所证明，证实经查询，谢桥行政村谢某1宅基已经确权登记（北邻谢中喜、南邻谢某5、东邻大路、西邻水坑），新证正在核发当中，2018年10月14日；8、行政处罚决定书，证实谢某1、谢伟庆因故意伤害被行政拘留十日，并处罚款500元，谢某3因故意伤害行政拘留十日不执行拘留，并处罚款500元；9、扣押清单。（七）视听资料、视频截图：证明双方打架现场情况及打架经过。除上述证据外，辩护人当庭提交了下列证据：案发照片四张，证实了案发现场的部分情况；扶沟县人民法院（2018）豫1621民初3168号民事裁定书、周口市中级人民法院（2019）豫16民终687号民事裁定书，证实涉案宅基地因原告谢某1未在文件规定的期限内换发新证，其持有的第0099899号集体建设用地使用证已失去法律效力，从扶沟县国土资源局固城乡国土资源管理所出具证明看，该宅基地已于2017年统一确权，已确权给谢某1，新证正在颁发过程中，该宅基地现权属关系不明确。（八）本案民事方面的证据1、谢某1身份证复印件一份，证明谢某1的详细身份信息。2、扶沟鸿昌医院诊断证明书一份、扶沟鸿昌医院出院证一份、扶沟鸿昌医院住院病历一份、扶沟鸿昌医院住院医疗票据一张、扶沟鸿昌医院住院患者一日清单一份、护理人员谢建洋身份证复印件一份，证实谢某1因此次伤害在扶沟鸿昌医院住院期间为2018年6月15日到2018年7月2日，实际住院17天，支出医疗费10317.62元及护理费计算标准应按上年度农、林、牧、渔业职工年工资标准计算。3、谢某1驾驶证复印件一份、出租车副班及替班驾驶员聘用合同一份、谢某1杭州市客运出租车汽车驾驶员服务监督卡一张，证明谢某1的误工费应按上年度交通运输业就业人员年平均工资55485/年的标准计算。根据上述事实和证据，扶沟县人民法院认为，被告人谢伟庆在其祖坟纠纷已解决的情况下，仍然到他人宅基地建房现场借机闹事，无端阻挠他人正常建房，造成一人轻伤、一人轻微伤的后果，情节恶劣，构成了寻衅滋事罪。遂判决：一、被告人谢伟庆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、侦查机关扣押在案的涉案物品铁锹一把依法予以没收；三、被告人谢伟庆于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人谢某1医疗费10317.62元、误工费2584元、护理费1713元、营养费340元、伙食补助费850元，共计15804.62元；四、驳回附带民事诉讼原告人谢某1的其它诉讼请求。上诉人谢伟庆上诉理由及辩护意见：上诉人谢伟庆用铁锨只拍打被害人谢某1背部及头部，用铁锨铲伤被害人谢某1手部的事实不清；上诉人谢伟庆主观上没有寻衅滋事的故意，客观上没有随意殴打他人的行为，不构成寻衅滋事罪。四、二审审理查明的事实和证据经二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。关于上诉人谢伟庆及其辩护人提出“上诉人谢伟庆用铁锨只拍打被害人谢某1背部及头部，用铁锨铲伤被害人谢某1手部的事实不清”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人谢伟庆用铁锨铲伤被害人谢某1手部的事实，有被告人曾经供述，拿着铁锨冲了过去，先用铁锨往谢某1的头部拍了一下，又用铁锨往谢某1的背部拍了两下，谢某4和谢某1在夺刀的过程中又用铁锨往谢某1身上铲了一下，具体部位没有看清楚；被害人谢某1陈述，谢伟庆拿着铁锨照其头部、背部打，谢伟庆又拿着铁锨照其左手铲了几下，左手当时就流血了；证人谢某2证言及谢某9当庭证实，谢伟庆手里掂一把铁锨也冲了过去，用铁锨往谢某1身上胳膊处拍了有两次，铲了一次。上述谢伟庆的供述、被害人谢某1的陈述、证人谢某2、谢某9证言与扶沟县公安局物证鉴定关于谢某1左手背挠侧有一长10CM“U”形创口、左手食指近侧指间关节有一长3CM“C”形创口的鉴定意见相互印证，足以证实上诉人谢伟庆用铁锨铲伤被害人的事实。故此上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人谢伟庆及其辩护人提出“上诉人谢伟庆主观上没有寻衅滋事的故意，客观上没有随意殴打他人的行为，不构成寻衅滋事罪”的上诉理由及辩护意见，经查，双方因谢伟庆家祖坟问题素有纠纷，并于2012年8月经派出所、村委解决处理。本案案发是由于被害人谢某1重新建房，被告人谢伟庆认为其祖坟在谢某1宅基内，而阻止谢某1建房，双方引起厮打，在厮打过程中，被告人谢伟庆用铁锨将谢某1铲伤，致轻伤二级，其主观上没有寻求刺激、逞强耍横的主观目的，而具有故意伤害他人身体健康的主观目的；客观上被告人谢伟庆实施了持铁锨伤害被害人谢某1的行为，造成被害人轻伤二级的后果，其行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。此上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。本院认为，被告人谢伟庆故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原判认定谢伟庆犯寻衅滋事罪，定罪错误，本院予以纠正。原判认定事实清楚，审判程序合法，但定罪不准，适用法律错误，依法予以纠正。上诉人谢伟庆的上诉理由及辩护人的辩护意见部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省扶沟县人民法院（2018）豫1621刑初610号刑事判决中第二、三、四项；二、撤销河南省扶沟县人民法院（2018）豫1621刑初610号刑事判决中第一项三、上诉人（原审被告人）谢伟庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月15日起至2019年12月14日止）。本判决为终审判决。审判长  何万廷审判员  邓同华审判员  杨国领二〇一九年十一月二十日法官助理王文君书记员常凯迪