福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2508号 上诉人（原审被告）：谢光荣，男，1981年6月17日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。 委托诉讼代理人：邓流邦，福建司泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨思草，福建司泽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：卢智勇，男，1978年3月30日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：徐忠志，福建建明联合律师事务所律师。 原审被告：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、永安市新华路123号2楼。统一社会信用代码：913504811581802087。 法定代表人：陈东海，董事长。 原审第三人：李金炎，男，1983年10月3日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。 上诉人谢光荣与被上诉人卢智勇、原审被告福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）、原审第三人李金炎建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，采用书面调查的方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢光荣上诉请求，1、撤销（2018）闽0681民初5125号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由如下： 一、一审认定中森公司将其承包的厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢结构工程全部转包给谢光荣施工是错误的。中森公司与厦门大学嘉庚学院签订的《建设工程施工合同》总价为2942018.78元，谢光荣与中森公司签订的《工程项目目标责任承包协议》总价为2942018.78元，而中森公司与厦门大学嘉庚学院签订的《补充协议书》总价为1825221.06元,中森公司代表人是李金炎，中森公司确认该增补部份的负责人为李金炎，并非谢光荣。所以，一审法院认定事实中将全部工程项目转包给谢光荣施工的认定错误。 二、一审法院认定卢智勇应分得573988.77元属于事实认定错误。 1、一审法院认定土建尚有工程款为659326.70+498942.25=1158268.95元，659326.70元系李金炎、卢智勇、谢光荣签订的《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》中的土建余款金额，498942.25元系谢光荣在《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》中记载的中森公司欠土建的款项，一审法院将该款项确认为土建应收款（即中森公司尚欠土建款），且只选取确认《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算表（总表）》卢智勇应收款573988.77元，却未认定该表格第二项备注的扣在中森款项463719.93元，属于对事实认定错误。根据一审法院的认定，土建应收款为1158268.95元，那么根据卢智勇的陈述，其与李金炎的比例各为50%，从《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算表（总表）》看也为50%，那么卢智勇应当分得款项为1158268.95÷2=579134.475元，而卢智勇根据《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算表（总表）》金额为573988.77元，明显前后矛盾。还有李金炎在厦门大学嘉庚学院划扣金额为582000元，也并非应当分得的份额579134.475元，这些数据明显是矛盾的。再者，李金炎、卢智勇、谢光荣签订的《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》中土建剩余款为659326.70，那么因李金炎个人原因划走582000元，尚余77326.7元，该笔款项应当属于土建款项。一审法院选择性认定系错误的，导致所有数据完全与实际不符。 2、《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算表（总表）》中，记载了李金炎借款项目，而黄金枝总收入1393862.44元加上卢智勇垫付的228030.90元，刚好是支出总额1621893.34元，为何李金炎借款还出现在该表中，该借款应属于李金炎与卢智勇的借贷关系，而不是工程款。 3、《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算表（总表）》记载总支出是1621893.34元，实际工程成本是1475988.90元，应到工程款是2238132.63元，利润2238132.63元减去1475988.90元的差额762143.73元，为何不是应到工程款减掉总支出1621893.34呢？可见，该表格并非工程款结算表。 4、谢光荣签名的《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》是在卢智勇起诉谢光荣后签字的，但当时谢光荣并不知情，卢智勇制作完成该表格，来到谢光荣办公室，说是向中森公司要钱，但李金炎不出面证明中森公司欠土建款项，要求谢光荣帮忙证明，因谢光荣当时有其他事务，只是记得中森公司欠钢构和土建均是40多万元，但具体数据并未核算，按照卢智勇提供的表格，将相关内容重新抄下来，谢光荣只是好心帮忙证明中森公司尚欠钢构和土建款项，但是中森公司欠土建的数额与卢智勇、李金炎确认的数额不相符（2017年2月26日，卢智勇、李金炎在《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算表（总表）》中确认扣在中森款项为463719.93元）。一审法院认定是谢光荣尚欠土建款项的事实，显然是错误的。 5、一审法院认定事实与江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002执909号之二执行裁判矛盾。该执行裁定书认定李金炎在此工程中所占份额为48.89%，即钢构全部份额由李金炎占有，而一审判决认定李金炎和卢智勇各占50%，上诉人在一审时为了查明事实，申请调查取证，但一审法院并未准许，一审法院的判决与上述执行裁定书的认定完全矛盾。且江西省抚州市临川区人民法院认定李金炎所占款项为582000元也与实际不符。从《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》记载钢构剩余30%款为689265.44元，土建剩余款30%款为659326.70元，合计为1348592.14元。假设包括钢构增补的40016元和349269.01元，则总额为1737877.15元，而（2017）赣1002执909号之二执行裁定书认定中森公司厦门分公司在厦门大学嘉庚学院有工程款为1428592.41未获支付，也与实际不符。 三、原审法院认为谢光荣应当对卢智勇承担付款责任属于事实认定错误。本案中，谢光荣所领取的款项，均是通过黄金枝、李金炎转账给谢光荣，而黄金枝陈述，其款项是卢智勇支付给黄金枝，中森公司尚欠钢构的449553.23元，尚欠土建的463719.93元也是卢智勇和李金炎告知谢光荣的。而中森公司是否实际欠钢构和土建款项，谢光荣并不知情，而作为收款方的李金炎、卢智勇并未出示明细说明，请二审法院能够查明相关事实。从《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算表（总表）》中可以看出，黄金枝在土建中总进款（收入）为1393862.44元，另外支付给钢构508050元，共1901912.44元。李金炎转账给谢光荣422000元，共计2323912.44元，而业主支付的金额在2016年11月6日的《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》中记载为：3333382元，那么另外剩余款项为：3333382-2323912.44=1009469.56元，而李金炎、卢智勇告知谢光荣中森公司尚欠钢构款为449553.23元，尚欠土建款为463719.93元,中森公司欠钢构和土建款项合计为：913273.16元。中森公司是否尚欠钢构和土建工程款，希望二审法院能够责令李金炎、卢智勇、黄金枝出具相关银行流水予以证明，若中森公司尚欠钢构和土建款项，则中森公司应当支付钢构和土建剩余欠款，若中森公司已足额支付给李金炎或卢智勇钢构部分的款项，李金炎、卢智勇应当支付给谢光荣。一审法院选择认定了谢光荣在《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》中记载的中森公司欠土建的款项数额，并认定该款项是谢光荣应当支付给土建的款项，属于事实认定错误。一审认定谢光荣与李金炎、卢智勇是合作关系，就应该共同承担风险，而不是将中森公司欠钢构和土建的款项完全认定由谢光荣承担，由谢光荣承担付款责任没有事实和法律依据。 四、谢光荣从厦门大学嘉庚学院后续领取款项的说明。 1、由于钢构部分在厦门大学嘉庚学院尚有款项未领取，谢光荣无奈才向厦门大学嘉庚学院主张，从李金炎、卢智勇、谢光荣签订的《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》可以看出，钢构剩余30%款为689265.44元，加上建设工程结算意见书【正茂（2017）结字153号】的40016元和建设工程结算意见书【正茂（2016）结字116号】的349269.01元，总额为1078550.45元，而谢光荣从厦门大学嘉庚学院领取的款项为894055.51+154537.78=1048593.29元，并未足额领取，故不存在领取了土建部分款项的事实。 2、谢光荣根据（2018）闽0681民初1459号调解书领取的款项是依据谢光荣、卢智勇、李金炎签订的《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》中的款项以及钢构增补的款项，对于谢光荣、卢智勇、李金炎签字确认《厦门大学嘉庚学院音乐舞台费用清单》中的应收款449554.23元并未收到。而一审法院错误认定谢光荣已收到该款项。根据《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》土建审核价为2327933.15元，尚在厦门大学嘉庚学院未领取款项为659326.70元,则实际已到款项为1668606.45元，而通过《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》中可以看出，黄金枝总进款为1393862.44元，而实际扣在中森款项为1668606.45-1393862.44=274744.01元，而卢智勇、李金炎谎称扣在中森款项为463719.93元，一审法院并未查明事实，错误认为谢光荣领取了全部款项，导致做出了错误判决。 综上所述，本案系由李金炎、谢光荣、卢智勇合作施工，土建部分在厦门大学嘉庚学院应收取的款项，因李金炎原因已被划扣；而据李金炎、卢智勇陈述，中森公司尚欠钢构449553.23元、尚欠土建463719.93元，而是否真实欠款，因所有款项都是经过卢智勇、李金炎账户，请二审法院查明，若中森公司真实欠款，则对卢智勇的付款责任不在谢光荣，并且谢光荣也应收取449553.23元，若李金炎、卢智勇收取了中森公司的款项后还谎称中森公司尚欠钢构和土建款项，则李金炎、卢智勇应承担对谢光荣449553.23元的付款责任。 卢智勇辩称，一、一审法院认定中森公司将其承包的厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程（下称：案涉工程项目）全部转包给上诉人谢光荣施工，认定事实清楚、准确。 （一）中森公司于2013年8月13日与厦门大学嘉庚学院签订《建设工程施工合同》，由中森公司作为案涉工程项目的总承包人。之后中森公司与上诉人于2013年8月17日就案涉工程项目签署承包协议，中森公司将案涉整个工程项目转包给上诉人。 （二）上诉人称中森公司与厦门大学嘉庚学院签订的《补充协议书》的增补部分负责人为第三人李金炎非谢光荣，与事实不符。该补充协议书的落款签章处加盖的是中森公司的公章，该补充协议书虽然显示疑似第三人李金炎的签名，如真为李金炎签名，第三人李金炎当时作为中森公司厦门分公司的负责人，也是代表中森公司履行职务的行为，何况事后上诉人谢光荣是以整个案涉工程项目实际施工人的身份向中森公司及业主厦门大学嘉庚学院主张包含前述补充协议增补工程在内的整个案涉工程项目的工程款。因此，明显是上诉人谢光荣在歪曲事实以逃避责任。 （三）上诉人以案涉整个项目实际施工人的身份，于2018年4月2日向龙海市人民法院起诉【案号：（2018）闽0681民初1459号】请求判令中森公司、厦门大学嘉庚学院连带支付整个案涉工程项目审核总价5151295.15元中未支付的工程款，经龙海市人民法院调解作出（2018）闽0681民初1459号民事调解书，该调解书第二条的内容为“被告厦门大学嘉庚学院尚欠原告谢光荣合同总价3%保修金154537.78元，在收到福建中森建设有限公司退还保修金申请书后7日内支付。尚余2%的保修金103025.18元，在2018年10月30日后收到福建中森建设有限公司申请书后7日内支付。”，由此可证明上诉人谢光荣向业主及中森公司主张的工程款是案涉整个工程项目的总工程款即审核总价5151295.15元。可见上诉人谢光荣的确系案涉整个项目承接中森公司的转承包人，包含卢智勇施工的土建及安装工程在内的全部工程款是由上诉人谢光荣实际控制和支配。 （四）中森公司向一审法院提交的落款日期为2018年10月27日的民事答辩状中中森公司关于将案涉工程项目承包给谢光荣的陈述、中森公司出具的《委托收款声明书》中关于案涉工程项目实际施工人为谢光荣并同意付款单位厦门大学嘉庚学院将款项付至谢光荣账户的陈述和《工程款请款单》所示的整个案涉工程项目的分包工程款均是由谢光荣向中森公司申请后方可拨付的事实，也可证明中森公司确实将案涉整个工程项目转包给了上诉人谢光荣，且全部工程款是由上诉人谢光荣实际控制和支配。因此，一审法院认定中森公司将其承包的案涉工程项目全部转包给上诉人谢光荣施工，认定事实清楚准确。 二、一审法院认定卢智勇尚应收取的工程款金额为573988.77元且上诉人应对卢智勇承担付款责任，认定事实清楚、准确。 （一）上诉人谢光荣向中森公司承包整个案涉工程项目后，将案涉工程项目中除钢构部分外的土建及安装工程交由卢智勇及第三人李金炎施工。上诉人谢光荣于2018年9月8日签署给卢智勇的《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》可证明：至2018年9月8日，就案涉工程整个项目总结算价70%部分中土建尚应收款项为498942.25元。据上诉人谢光荣与卢智勇、第三人李金炎三方于2016年11月6日签署的《工程施工项目合作协议书（分包结算）》可证明：案涉工程整个项目总结算价30%部分中土建尚应收款项金额为659326.70元。结合上诉人与卢智勇、第三人李金炎在2016年11月6日签署前述《工程施工项目合作协议书》结算资料之后，至今上诉人及中森公司均未向卢智勇支付工程款的事实，可证明：上诉人至今尚欠卢智勇及第三人李金炎的款项即土建款项为：498942.25（70%部分）+659326.70（30%部分）=1158268.95元。根据卢智勇与第三人李金炎签署的《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算（总表）》可证明：卢智勇就案涉工程项目中除钢构部分外的土建及安装工程的利润和垫付总额为573988.77元，即卢智勇未收取的工程款金额为573988.77元，则可计算原审第三人李金炎剩余款项为：1158268.95-573988.77=584280.18元。即使如上诉人及中森公司所称原审第三人李金炎就案涉工程项目份额被江西省抚州市临川区人民法院执行提取了582000元，也并未超过原审第三人李金炎个人剩余的工程款份额，不影响卢智勇就案涉工程项目尚应收取的工程款份额。 （二）上诉人谢光荣作为承接中森公司就案涉工程项目整个项目转包的承包人，上诉人与卢智勇、原审第三人李金炎就案涉工程项目在施工完成后，如前所述进行了结算并确定了卢智勇尚应收取的工程款金额，且包括卢智勇施工的土建及安装工程在内的整个案涉工程的工程款全由上诉人控制和支配的情况下，上诉人又以整个案涉工程项目实际施工人身份就整个案涉工程项目向业主及总承包人中森公司主张并收取了包含土建及安装工程工程款在内的工程款，且上诉人在（2018）闽0681民初1459号案的调解中已就案涉工程项目整个项目放弃对中森公司的诉讼请求，因此，卢智勇就案涉工程项目尚未收取的573988.77元工程款，于法于理均应由上诉人谢光荣承担。 （三）卢智勇与原审第三人李金炎的双方内部结算表即《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算（总表）》中的数字与上诉人、原审第三人李金炎、卢智勇三方结算资料即《工程施工项目合作协议书（分包结算）》中有些数字的意义、概念和范围是不同的。《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算（总表）》中关于卢智勇的数据是包含了卢智勇在与李金炎合作过程中的垫资款等费用，与上诉人、原审第三人李金炎、卢智勇三方结算资料即《工程施工项目合作协议书（分包结算）》中的数字是两个概念和两码事。再者，《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算（总表）》系卢智勇与原审第三人李金炎双方合作内部结算，主要作用是明确卢智勇与原审第三人李金炎双方内部合作施工中卢智勇应有的份额，其过程数字并不必然与上诉人、卢智勇、原审第三人李金炎三方结算资料中数字的意义、概念和范围相同。另，《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算（总表）》中备注“扣在中森款项”的原因是，卢智勇与原审第三人李金炎双方内部结算前向谢光荣催要工程款，谢光荣不足额向卢智勇及原审第三人李金炎支付工程款并以相关工程款被中森公司扣下为借口不向卢智勇及原审第三人李金炎支付工程款，因此，卢智勇与原审第三人李金炎在双方内部结算时就以“扣在中森款项”来备注。上诉人谢光荣作为受过良好教育的完全民事行为能力人，经过其亲自签名确认的工程款结算事实，不容否认。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。 中森公司于2019年11月9日提交书面答辩意见如下：1、卢智勇陈述与李金炎合作，中森公司不知情，卢智勇与中森公司也无合同关系。2、对于厦门大学的工程增补部份是由李金炎负责，李金炎有权利支配款项。李金炎与谢光荣或卢智勇合作是李金炎个人行为，与中森公司无关。3、最后一笔款项到中森公司后，被其他人员划走，是接受李金炎旨意，还是其他原因，中森公司不清楚，李金炎作为分公司负责人，款项到分公司后，李金炎有权支配。李金炎陈述款项己经付给卢智勇和谢光荣，后来陈述付了30万元给卢智勇，具体应以银行记录为准，卢智智只起诉中森公司，却不起诉李金炎，李金炎又不出面，李金炎当时付了多少钱，卢智勇提交银行记录就清楚明白。中森公司未付款给卢智勇和谢光荣。4、如果卢智勇与李金炎各占50%，则厦门大学嘉庚学院被划走的582000元中，按照收取款项阶段来领取，卢智勇应该分得291000元，而卢智勇不起诉李金炎，却选择起诉中森公司，中森公司有理由怀疑卢智勇与李金炎串通。5、卢智勇提交的与李金炎的结算单，明显不符合常理。6、因厦门大学嘉庚学院也确认由李金炎和谢光荣共同施工，对于卢智勇与李金炎是否合作，任何一方不知情。并且李金炎与卢智勇的比例是多少，中森公司也不知情。如果真如卢智勇所说各占50%。为什么李金炎不垫付，由卢智勇垫付且在中途收到款项时，没有先扣除垫付款明显不符合常理。该《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》疑点重重，前后矛盾，到底与李金炎有何关联，让人费解，且数据完全不相符，现在李金炎玩失踪，卢智勇却不起诉李金炎，完全不符合常理。7、在龙海法院调解时，中森公司确认对于厦门大学嘉庚学院己支付的款项，被李金炎划扣的款项，中森公司确认视为中森公司收到款项。对于谢光荣当时在厦门大学嘉庚学院未收到的款项，中森公司也予以确认，厦门大学嘉庚学院剩余10万余元保修金，应当抵扣税费和管理费，待中森公司最后结算再处理。9、本案起诉时间是在2018年8月，而找谢光荣签订《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》表格的时间是2018的9月8号，卢智勇起诉谢光荣只是为了让中森公司承担付款责任？综上所述，中森公司不应承担任何责任，请求驳回卢智勇对中森公司的诉讼请求。 卢智勇向一审法院提出诉讼请求：1、判令中森公司、谢光荣偿付卢智勇工程款573988.77元；2、判令中森公司、谢光荣支付卢智勇工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）自2016年11月6日起至实际还款之日止；3、诉讼费、保全费由中森公司、谢光荣承担。 一审法院对本案事实认定如下：2013年8月13日，厦门大学嘉庚学院作为发包人将厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程发包给中森公司承包施工。双方签订一份《建设工程施工合同》，约定承包范围是：以招标文件、招标施工设计图纸所有工程量和投标工程量清单为依据。合同价款为2942018.78元。双方于同日再签订一份《补充协议书》，就该工程项目现场变更增减施工事项进行补充约定，增减施工合同价款为1825221.06元。2013年8月17日，中森公司与谢光荣签订一份《工程项目目标责任承包协议》，由中森公司将其承包厦门大学嘉庚学院上述《建设工程施工合同》内的工程项目全部转包给谢光荣施工。合同签订后，谢光荣与原告卢智勇、原审第三人李金炎合作施工，由谢光荣负责施工该项目的钢构部分，卢智勇和原审第三人李金炎共同负责施工土建及安装部分。该工程项目于2013年8月12日开工，2013年12月20日竣工验收合格并交付使用。之后，谢光荣、卢智勇、李金炎于2016年11月6日补充签订一份《工程施工项目合作协议书》，并于当天对该项目工程款剩余款项进行结算，出具了《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》，载明：土建剩余30%款为659326.70元，谢光荣、卢智勇、李金炎三人均在该清单上签名确认。2018年9月8日，谢光荣在《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》的“整个项目总结算价70%部分中土建尚应收款项:(1273976×0.98-300000-449554.23)=498942.25的备注上载明：支付中森1273976元、钢构中森未支付449554.23元、剩余为土建款498942.25元。”谢光荣在该备注上签名确认。2017年2月26日，卢智勇与原审第三人李金炎对土建款进行结算并出具《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算（总表）》，载明：卢智勇利润和垫付总额为573988.77元。卢智勇和原审第三人李金炎均在该结算表上签名确认。诉讼中，卢智勇向一审法院申请财产保全，一审法院于2018年9月10日作出（2018）闽0681民初5125-1号民事裁定书裁定：冻结被申请人谢光荣银行存款621853.05元，冻结期限1年。卢智勇已缴纳财产保全申请费3630元。 另查明，涉案工程项目厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程的建设单位厦门大学嘉庚学院与承包施工单位中森公司在该工程项目竣工后委托福建正茂工程造价咨询有限公司进行结算审核，并出具了3份《建设工程结算审核意见书》，分别是：2015年4月23日“厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构”核定价值为4761974.14元、2016年12月12日“厦门大学漳州校区后山景观改造（水上音乐台）：（钢构-签证002：氟碳漆）核定价值为349269.01元、2017年12月26日“厦门大学漳州校区后山景观改造（水上音乐台）：（钢构-签证010：氟碳漆罩光）核定价值为40016元，三项总价合计：5151295.15元。2018年4月2日，谢光荣作为该工程项目实际施工人向一审法院提起诉讼，请求中森公司、厦门大学嘉庚学院连带支付上述工程审核总价5151295.15元中未支付的工程款1151618.47元，经一审法院调解作出（2018）闽0681民初1459号民事调解书，调解协议如下：一、厦门大学嘉庚学院尚欠谢光荣894055.51元，应于2018年5月25日前一次性支付完毕；二厦门大学嘉庚学院尚欠谢光荣合同总价3%保修金154537.78元，在收到中森公司退还保修金申请书后7日内支付。尚余2%的保修金103025.18元，在2018年10月30日后收到中森公司申请书后7日内支付；三、谢光荣自愿放弃对中森公司的诉讼请求。2017年10月31日，江西省抚州市临川区人民法院作出（2017）赣1002执909号之二执行裁定：提取李金炎在中森公司(中森公司厦门分公司)、厦门大学嘉庚学院处收入582000元。 一审法院认为，一、关于卢智勇施工的厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础土建及安装部分的剩余工程款如何确定的问题。根据谢光荣、卢智勇、李金炎签订的《工程施工项目合作协议书》，可以认定涉案工程即厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程整体项目由谢光荣、卢智勇、李金炎三人共同合作施工，土建及安装部分是由卢智勇和李金炎共同合作施工，钢构部分由谢光荣负责施工。卢智勇、谢光荣、李金炎三人于2016年11月6日签名确认的《厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单》，可以作为合伙内部结算30%剩余工程款的依据，该清单载明：土建剩余30%款为659326.70元；谢光荣在《厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款项》的备注上签名确认的“整个项目总结算价70%部分中土建尚应收款项:(1273976×0.98-300000-449554.23)=498942.25的备注上载明：支付中森1273976元、钢构中森未支付449554.23元、剩余为土建款498942.25元。”可以作为认定卢智勇主张土建及安装部分70%剩余工程款的依据，上述两部分即卢智勇、李金炎共同施工的厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础土建及安装部分的剩余工程款为：659326.70(30%部分)+498942.25（70%部分）=1158268.95元。根据卢智勇与李金炎《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算（总表），载明：卢智勇利润和垫付总额为573988.77元，可以认定，卢智勇与李金炎对土建及安装部分的剩余工程款结算为卢智勇剩余573988.77元、李金炎剩余1158268.95-573988.77=584280.18元，予以确认。 二、关于卢智勇的剩余工程款由谁承担付款责任的问题。 一审法院认为，首先，涉案工程项目的实际施工人为谢光荣、卢智勇、李金炎三人共同合作施工。谢光荣、卢智勇、李金炎三人签名确认的30%土建剩余工程款659326.70元和谢光荣签名确认70%土建及安装剩余工程款498942.25元可以认定谢光荣、卢智勇、李金炎对土建及安装剩余工程款进行合伙内部结算，卢智勇与李金炎签名确认的剩余土建工程款可以认定是卢智勇与李金炎在合伙内部个人份额的结算；其次，谢光荣个人以实际施工人就涉案工程项目的剩余工程款提起诉讼，一审法院经审理后作出（2018）闽0681民初1459号民事调解书，该调解书已发生法律效力，调解书确定建设单位厦门大学嘉庚学院应支付给谢光荣尚欠的工程款合计为1151618.47元（含工程造价5%的保修金）。该工程款数额是以3份《建设工程结算审核意见书》核定总价5151259.15元，扣除已付工程款3999640.68元，双方就剩余未付工程款部分达成的调解协议，而3份《建设工程结算审核意见书》工程款总价包含了土建及安装部分的工程款，可以认定，该调解书确定的数额包含了卢智勇、李金炎土建及安装部分在内的剩余工程款（含保修金），故谢光荣对卢智勇个人份额应当承担付款责任。至于卢智勇主张中森公司承担连带责任，因该调解书已发生法律效力，谢光荣在该案调解协议中已放弃对中森公司的诉讼请求，且中森公司对谢光荣合伙卢智勇、李金炎施工并不知情，其与建设单位已共同履行了工程款付款义务，故卢智勇主张中森公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持；其三，江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002执909号之二执行裁定：提取李金炎在中森公司(中森公司厦门分公司)、厦门大学嘉庚学院处收入582000元。因李金炎、卢智勇、谢光荣系合伙承建涉案工程，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定追加李金炎为本案第三人参加诉讼，李金炎未到庭应诉主张其剩余工程款，根据当事人的诉辩主张和现有证据，可以认定李金炎个人在合伙体的剩余工程款为584280.18元，李金炎被执行提取582000元并未超过其个人剩余工程款份额，不影响卢智勇主张其个人剩余工程款份额，也不影响谢光荣向卢智勇承担付款责任。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案谢光荣与卢智勇、原审第三人李金炎合伙承建涉案工程项目的施工，其向建设单位、承包施工单位领取了包括卢智勇、原审第三人李金炎在内的剩余工程款，应当按照其出具的结算剩余工程款数额向其他合伙人付款。故卢智勇请求谢光荣支付尚欠剩余工程款573988.77元，证据充分，可以支持；卢智勇请求谢光荣从2016年11月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算剩余工程款利息，因双方对工程款付款时间及利息没有约定，故利息可从卢智勇起诉之日即2018年9月4日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；卢智勇请求谢光荣承担财产保全申请费，因财产保全申请费属于诉讼费范畴，应由败诉方承担，故该请求可予支持；卢智勇请求中森公司承担连带责任，与法不符，不予支持；谢光荣辩解卢智勇与李金炎是合作关系，涉案款项是李金炎个人欠款的原因被划拨582000元，李金炎应追加为共同被告的意见，因谢光荣签名确认的由李金炎、卢智勇合作施工的土建及安装部分剩余工程款为1158268.95元，李金炎被划拨582000元并未超过其个人剩余工程款份额，不影响卢智勇主张其个人剩余工程款份额，也不影响谢光荣向卢智勇承担付款责任，一审法院已裁定驳回追加李金炎为共同被告申请，故其辩解意见不予采纳；谢光荣辩解部分账户金额是通过卢智勇的妻子黄金枝转账支付收款的，应追加黄金枝为共同被告的意见，经查：谢光荣提供的《个人客户账户明细清单》上黄金枝转账给谢光荣的款项共5笔，分别为2013年9月26日50000元、2014年1月23日285000元、2014年1月24日15000元、2014年9月5日58050元、2015年12月1日100000元，合计508050元，是建设单位拨付的工程进度款，且发生在谢光荣与卢智勇结算剩余工程款之前，与本案不具有关联性，一审法院已裁定驳回追加黄金枝为共同被告申请，故该辩解意见不予采纳；谢光荣辩解在（2018）闽0681民初1459号民事调解书只涉及其根据协议应当取得的款项，并未超过其应得工程款的意见，如前述分析认定所述，与事实不符，不予采纳；中森公司、原审第三人李金炎经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条和《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决：一、谢光荣于判决生效之日起十日内支付卢智勇工程款573988.77元。二、谢光荣于判决生效之日起十日内支付卢智勇工程款利息，利息以573988.77元为基数，从2018年9月4日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。三、谢光荣于判决生效之日起十日内支付卢智勇财产保全申请费3630元。四、驳回卢智勇对福建中森建设有限公司的诉讼请求。五、驳回卢智勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10019元，由卢智勇负担479元，谢光荣负担9540元。 本院二审期间，卢智勇和谢光荣对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审期间，谢光荣提供中森公司的证明壹份，谢光荣陈述该证据来源是中森公司的董事长陈东海亲自盖章出具的，取得时间是2019年8月29日。证明中森公司确认在最后一笔1273975.9元中，尚有948496.48元未支付给李金炎,同时证明厦门大学嘉庚学院尚有103025.18元保修款未支付。 卢智勇对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，具体意见如下：1.因证明人未到庭作证，该证据的真实性无法确认。2.该证据的合法性存在诸多可疑之处：（1）该证据中中森公司关于“实际施工人是谢光荣、李金炎”的陈述，与中森公司在本案一审提供的落款时间为2018年10月27日的民事答辩状关于其“将案涉工程承包给谢光荣施工”的陈述严重矛盾；也与中森公司出具的《委托收款声明书》中关于案涉工程项目“实际施工人为谢光荣”、“同意付款单位厦门大学嘉庚学院将款项付至如下（谢光荣）账户”的陈述严重矛盾；与中森公司作为当事人之一的（2018）闽0681民初1459号《民事调解书》确认体现的谢光荣的身份严重矛盾。在（2018）闽0681民初1459号案中，谢光荣是以案涉整个项目实际施工人的身份起诉，并与中森公司及厦门大学嘉庚学院达成调解的。由此可见中森公司在做虚假证明。（2）该证据中中森公司陈述“有948496.48元未支付给李金炎，被其他人员划走”，明显与事实不符，是否为真实被划走？是被谁划走？因何原因被划走？中森公司作为自身账户的管控者，应有详尽的财务资料来体现该划款事项；（3）在该证明中中森公司陈述“钢构和土建部份均有部份保修款，共有103025.18元厦门大学嘉庚学院未支付我司，待厦门大学嘉庚学院支付于我司后我司再行分配”，在（2018）闽0681民初1459号案中，中森公司作为该案的被告参加了调解，该案调解书第二条的内容即“被告厦门大学嘉庚学院尚欠原告谢光荣合同总价3%保修金154537.78元，在收到中森公司退还保修金申请书后7日内支付。尚余2%的保修金103025.18元，在2018年10月30日后收到中森公司申请书后7日内支付。”已明确将包含103025.18元保修金在内的整个案涉工程项目的所有保修金确定给了谢光荣，中森公司作为前述（2018）闽0681民初1459号《民事调解书》的当事人之一并参加了该案调解，如今又作出与该案调解书严重矛盾的证明，严重违背常理，存在作伪证可能。 中森公司未到庭发表质证意见，也未提交书面质证意见。 本院认为，对该证明，谢光荣已出具原件供法庭核对，中森公司未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，对该证明的表面真实性予以确认，但因中森公司为本案当事人，该证明从证据属性上属于当事人陈述，其陈述内容的真实性应结合全案证据综合分析。因此，对证明的内容真实性和关联性，本院将结合争议焦点进行分析。 二审期间，上诉人谢光荣还申请证人黄金枝出庭作证，欲证明转账给谢光荣10万元的款项来源以及收取款项的相关说明。谢光荣的款项均是由李金炎和黄金枝支付的，所有的款项均是由他们支配和管理。经证人出庭作证并经本院组织交叉询问，证人在庭审时陈述，其本人“原系福建中森公司厦门分公司的职员，于2012年9月入职，2015年11月离职。2017年2月到福建闽东建工公司任职”。黄金枝与卢智勇系夫妻关系。“款项要谢光荣向中森公司请款之后，进度款按谢光荣的指令走到指定账户，部分款项到卢智勇的账户，卢智勇再转给我。款项有部分是材料，有部分是劳务”。其转给谢光荣的款项共计508050元。其在2015年12月1日转款给谢光荣的10万元是卢智勇转给其，并由其转给谢光荣的。本院认为，结合案涉工程请款单的申请人为谢光荣的事实及证人陈述的内容，谢光荣欲证明，所有的款项均是由李金炎、卢智勇支配和管理的主张依据不足，本院不予采纳。 上诉人于庭后补充提供以下证据：一、汇总表一、汇总表三、明细汇总表，证明在2016年11月6日，李金炎、卢智勇、谢光荣三人当时结算制作《厦门大学嘉庚学院音乐舞台费用单》供核算的数据。证据二：《厦门大学嘉庚学院音乐舞台基础工程款明细表》，证明李金炎垫付工程款的事实。 卢智勇质证认为：一、对汇总表一、汇总表三、明细汇总表的真实性、合法性、关联性不予确认。具体意见如下:1、该证据无任何人员的签名，真实性、合法性无法确认;2.该证据系2016年形成的，不属于新证据，按相关法律法规规定已超过举证期限;3.退一步讲，假设该证据为谢光荣与李金炎、卢智勇三人2016年核算时的数据，也仅为过程数据，已被三人于2016年11月6日签名确认的《工程施工项目合作协议书》所覆盖。二、对证据二《厦门大学嘉庚学院音乐舞台基础工程款明细表》的真实性、合法性、证明李金炎垫付工程款的事实的证明对象予以确认:1.该证据体现李金炎与卢智勇合作过程中垫付款项为186319.56元，钢筋盘回款李金炎份额为29680÷2=14840元，结合《厦门大学嘉庚学院音乐舞台土建款结算(总表)》体现的李金炎利润为:土建利润-卢智勇利润二762143.73-381071.87=381071.86元，则李金炎垫付款+李金炎钢筋盘回款+李金炎利润=186319.56+14840+381071.86=582231.42元，与谢光荣所述李金炎就案涉工程项目份额被江西省抚州市临川区人民法院执行提取了582000元一致，更能证明卢智勇与李金炎双方就土建部分结算的真实性和合理性;2.该证据体现的厦门市盛建建工有限公司转入卢智勇账户的198400元、570368元、237972元三笔款项，分别是案涉工程项目工程款经谢光荣向福建中森建设有限公司申请拨付至厦门市盛建建工有限公司后，由厦门市盛建建工有限公司扣除约0.8%劳务管理费后过账至卢智勇账户，分别对应卢智勇提供的《工程款请款单》所示的劳务款20万元、574968元、240000元，前述三笔劳务款分别来源于谢光荣向中森公司申请拨付的882606元、588400元、588400元。可以证明案涉工程进度款均是由谢光荣向中森公司申请拨付后，方可由劳务公司即厦门市盛建建工有限公司将部分劳务款转入卢智勇账户作为劳务款等，因此，案涉工程款均是由谢光荣实际控制和支配。 中森公司未到庭发表质证意见，也未提交书面质证意见。 本院认为，对证据一汇总表一、汇总表三、明细汇总表的真实性因上诉人未提供原件供法庭核对，且卢智勇对其真实性均有异议，本院不予确认，对于证据二《厦门大学嘉庚学院音乐舞台基础工程款明细表》的真实性予以确认，且卢智勇亦持有该证据的原件，本院对其真实性予以确认，对于上述两组证据的证明内容能否成立，本院将结合争议焦点进行分析。 谢光荣在二审期间申请调查中森公司、黄金枝于2013年9月9日至2015年12月1日期间的银行流水及李金炎于2013年9月23日至2015年12月1日期间的银行流水明细，均属于当事人举证责任范围，不属于人民法院依职权主动调查取证的法定范围，本院不予准许。 本案的争议焦点：一、关于谢光荣与卢智勇的法律关系应如何认定的问题。二、关于卢智勇要求谢光荣支付工程款573988.77元及利息和本案的保全费能否成立的问题？对此，本院分析认定如下： 一、关于谢光荣与卢智勇的法律关系应如何认定的问题 本院认为，在中森公司与厦门大学嘉庚学院签订的《补充协议书》中，李金炎系在中森公司的代表人处签字，目前也无证据证明李金炎与中森公司另行就该增补项目签订工程转承包协议。因此，无法认定该增补工程系由中森公司再转包给李金炎。中森公司与厦门大学嘉庚学院于2013年8月13日签订《建设工程施工合同》和《补充协议书》后，谢光荣与中森公司于2013年8月17日签订了《工程项目目标责任承包协议》，虽然合同载明的总价为2942018.78元，但该合同亦约定“工程造价的调整按《施工合同》有关条款执行。”2018年3月29日，谢光荣以实际施工人的身份对《建设工程施工合同》和《补充协议书》项下业主尚欠的工程款提起诉讼（案号为（2018）闽0681民初1459号），在起诉书中，谢光荣诉称其对《建设工程施工合同》《补充协议书》项下的工程进行实际施工，“工程经过结算，总价为5151259.15元”并诉请判令中森公司支付工程款894055.51元及保修金257562.96元，共计1151618.47元；判令厦门大学嘉庚学院就以上款项承担连带责任。因此，谢光荣主张增补项目的负责人为李金炎并非谢光荣的主张与上述事实并不相符，不能成立。一审法院认定中森公司将全部工程项目转包给谢光荣施工的认定并无不当，可以成立。谢光荣在承包案涉《建设工程施工合同》《补充协议书》项下的工程后，将土建及安装工程以内部合作方式分包给李金炎和卢智勇施工，钢构部分仍由其自行施工，三方于2016年11月6日签订《工程施工项目合作协议书》，谢光荣为甲方、李金炎和卢智勇为乙方。上述协议虽约定，按各自承包施工范围组织施工，各自对承包范围所有产生的费用负责。但根据上述合同订立情况及合同相对性原则，中森公司与谢光荣形成违法转包关系，谢光荣取得案涉工程项目后，就土建及安装工程又与卢智勇、李金炎形成违法分包合同关系。 二、关于卢智勇要求谢光荣支付工程款573988.77元、利息及本案的保全费能否成立的问题 本院认为，对于土建及安装工程尚欠的工程款，因谢光荣、卢智勇、李金炎三人对《工程施工项目合作协议书》和“厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单”的真实性均无异议，可以作为定案依据。上述证据显示，三人于2016年11月6日签订《工程施工项目合作协议书》并对钢构部分和“土建及安装部分”的工程款按70%及30%分别进行内部结算。经过结算，土建剩余30%%的款项为659326.70元，又根据谢光荣、卢智勇、李金炎三人签字确认的“厦门大学嘉庚学院音乐舞台剩余款清单”的记载内容，该部分款项在三人于2016年11月6日结算时业主厦门大学嘉庚学院尚未支付。又因2017年10月31日，江西省抚州市临川区人民法院作出（2017）赣1002执909号之二执行裁定：提取李金炎在中森公司(中森公司厦门分公司)、厦门大学嘉庚学院处收入582000元。因此，“土建及安装部分”剩余30%部分的款项659326.70元扣除582000元后，尚余77326.7元。二审庭审调查时，谢光荣也自认，该部分款项包含在（2018）闽0681民初1459号民事调解书项下的款项中，因本案起诉之后，中森公司自述对剩余的103025.18元没有去请款。对于该部分款项，谢光荣可依民事调解书的内容与中森公司另行依法解决。 对于“土建及安装部分”70%部分，谢光荣于2018年9月8日在“厦门大学嘉庚学院水上音乐广场舞台基础及舞台钢构工程土建剩余款”表的备注一栏上载明：“支付中森1273976元、钢构中森未支付449554.23元、剩余为土建款498942.25元。说明卢智勇和谢光荣均确认中森公司尚未支付的金额为948496.48元（449554.23元+498942.25元）。二审期间，谢光荣提供的中森公司的《证明》内容表明“最后一笔厦门大学嘉庚学院在2015年10月26日支付给福建中森建设有限公司厦门分公司1273975.9元，扣除管理费后，有948496.48元未支付给李金炎，被其他人员划走，但我司认为应由李金炎对卢智勇和谢光荣的损失承担责任。”2019年11月9日，中森公司邮寄的答辩意见也称，“该最后一笔款项到公司后，被其他人员划走，是接受李金炎旨意，还是其他原因，我司不清楚，李金炎作为分公司负责人，其款项到分公司后，李金炎有权支配。”说明对案涉总工程70%部分的工程款，中森公司也确认其尚有未拨付的工程款。谢光荣和中森公司虽认为该部分款项系因李金炎的原因被他人划走，但并未提供证据证明，本院不予采纳。 综合以上分析，卢智勇、李金炎共同施工的案涉工程土建及安装部分的剩余工程款为：659326.70元－582000元＝77326.7元(30%部分)+498942.25（70%部分）=576268.95元。卢智勇要求谢光荣作为上一手违法分包人支付工程款573988.77元的诉求，并未超过土建款中尚未支付的余款金额576268.95元，可以支持。而李金炎作为土建及安装部分的分包人之一，经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，且对一审判决的该金额亦未提起上诉，视为李金炎并无异议。因卢智勇与中森公司并无直接合同关系，一审法院对卢智勇关于中森公司承担连带责任的主张未予支持，并无不当。但一审法院认定谢光荣在（2018）闽0681民初1459号一案中的调解协议中已放弃对中森公司就案涉工程的全部诉讼请求确有不当，应予更正。谢光荣放弃诉求的范围应限定在其诉讼请求范围即厦门大学嘉庚学院尚未支付的1151618.47元之内，对于厦门大学嘉庚学院已拨付至中森公司的工程款项，则不在该调解协议的处理范围之内。谢光荣在向卢智勇承担工程欠款573988.77元的支付责任后，可依据其与中森公司的合同法律关系另行依法解决。 综上所述，谢光荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决在认定事实上存在部分错误，但对案件的最终处理并无不当，可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10019元，由上诉人谢光荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十一月二十六日 法官助理许伟森 书记员曾晓宇 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。