湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂09刑终316号原公诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭凯，男，1985年10月1日出生，汉族，初中文化程度，无职业，湖北省应城市人，户籍所在地湖北省应城市，住湖北省应城市。因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2008年8月4日被应城市人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年零六个月。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月22日被应城市公安局刑事拘留，2018年8月28日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。辩护人胡劲松，湖北法正联合律师事务所律师。原审被告人舒先，男，1986年8月12日出生，汉族，初中文化程度，无职业，湖北省应城市人，户籍所在地湖北省应城市，住湖北省应城市。曾因犯故意毁坏财物罪，于2008年8月4日被应城市人民法院判处有期徒刑一年零二个月；曾因赌博，于2010年3月19日被应城市公安局行政拘留六日，并处罚款一千元。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月23日被应城市公安局刑事拘留，2018年8月28日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。原审被告人金鑫（绰号“小星星”、“猴子”），男，1991年10月1日出生，汉族，初中文化程度，无职业，湖北省应城市人，住湖北省应城市。曾因赌博，于2010年3月19日被应城市公安局行政拘留五日，并处罚款一千元；曾因殴打他人，于2015年1月5日被应城市公安局行政拘留八日，并处罚款五百元；曾因吸毒，于2016年3月2日被应城市公安局行政拘留十日；曾因吸毒，于2016年12月16日被应城市公安局行政拘留十三日；曾因吸毒、容留他人吸毒，于2017年8月被应城市公安局行政拘留二十日，强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年8月28日经应城市人民检察院批准逮捕，同年9月6日由应城市公安局执行。现被取保候审。原审被告人舒金应，男，1982年3月2日出生，汉族，初中文化程度，无职业，湖北省应城市人，户籍所在地湖北省应城市，住湖北省应城市。曾因犯故意伤害罪，于2009年5月7日被应城市人民法院判处有期徒刑一年零六个月；曾因吸毒，于2014年11月28日被应城市公安局行政拘留十日；因犯聚众斗殴罪，于2018年11月30日被应城市人民法院判处有期徒刑二年零二个月（刑期自2018年3月21日起至2020年5月20日止）。2019年6月12日经应城市人民法院决定逮捕，同年6月14日由应城市公安局从孝感监狱押解回应城市看守所羁押。原审被告人舒金飞，男，1982年12月24日出生，汉族，初中文化程度，无职业，湖北省应城市人，户籍所在地湖北省应城市，住湖北省应城市。曾因犯故意伤害罪，于2017年6月26日被云梦县人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月15日经应城市公安局决定监视居住。2019年5月29日经应城市人民法院决定逮捕，同年6月3日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。原审被告人代进勇（绰号“旧毛”），男，1980年1月25日出生，汉族，初中文化程度，无职业，湖北省应城市人，户籍所在地湖北省应城市，住湖北省应城市。曾因犯开设赌场罪，于2014年3月2日被应城市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月15日经应城市公安局决定监视居住。2019年5月29日经应城市人民法院决定逮捕，2019年6月3日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控原审被告人郭凯犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月1日作出（2019）鄂0981刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人郭凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2006年以来，被告人郭凯为达到强揽建筑工程、向建筑工地提供原材料牟利的目的，组织策划或参与多次实施故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴的违法犯罪活动，经常同郭凯一起实施违法犯罪的被告人舒先、金鑫、舒金飞、代进勇和何某2平（已判刑）等人还共同或单独实施过殴打他人、开设赌场、赌博等违法活动。被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇和何某2平经常纠结在一起，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，在应城市区域内造成较为恶劣的社会影响，实施的犯罪分述如下：一、寻衅滋事事实2011年12月20日，被告人郭凯欲强揽应城市城北办事处柳林村养鸡场基建工程，纠集被告人舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇等人，在柳某养鸡场基建工地阻扰施工，被告人舒先并持械致工地负责人马某1头面部挫裂创、颅骨骨折、左第九肋骨折、左手背挫裂创，经法医鉴定，马某1所受损伤构成轻微伤（重型）。案发后，被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金飞、代进勇均先后向公安机关投案，郭凯等人赔偿被害人马某1医疗费等损失人民币2万元。应城市人民法院审理中，被害人马某1出具谅解书，对被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇予以谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）被害人陈述被害人马某1的陈述证实：2011年12月20日，郭凯为强揽工程，带一群人到的鸡场，一起来了3台车，郭凯当时并不认识我，在现场打电话，我刚接电话，郭凯等人就围上来。持砍刀、木棒等对我殴打，我头部、身体均受伤，当时虽然只有三、四个动手打了的，但另外的在旁边气势凶凶站着，在场的郭某1、张某1、张某3、郭某3怕对方都不敢扯劝。其中一个拿刀的，被在场的村书记张某1认出叫舒先。对方赔偿了2万元。认为公安机关处理不公。（二）证人证言1.证人郭某1（个体养殖户）的证言证实：三个月前，自己柳林村刘湾北山的工地让马某1负责，郭凯也要接这个工程，我没有答应，郭凯就去找马某1，马某1也没有答应，因为这件事，双方有点不愉快。到了2011年12月20日上午11点40左右，我在附近和人谈事情，看见三辆小车到自己的工地上去，我听说郭凯要带人到工地上搞人，有点怀疑是他们的车子，就报了警。过了上十分钟，我和人还没谈完事，三辆车又走了，工地上的人找到我说车上下来的人都带着很长的砍刀，要工人停工，后来他们找到马某1将其砍伤了，郭凯走后，马某1就被在场的他的亲戚送到医院去了。2.证人张某1（城北柳某支部书记）的证言证实：2011年12月20日，我和村主任张某2到柳林村养鸡场找老板郭某1谈事情时，突然看到来了3台车，下来10余个男青年，为首的一个大概20多岁，穿夹克，这十来个人一进工地，就叫施工的人全部停工，并喊“今天都不许搞了，都停工”。其中三个人用工地上的铁锹，木棒，围打负责工地建设的马某1，我和村主任张某3上前劝阻没有作用。马某1躲到了小屋里，对方准备走的时候，马某1从小屋里跑出来喊着不让对方走，这时舒先（我认识）拿了一把砍刀砍马某1的头部。刚开始的时候其实没有看见有人拿砍刀，后来不知道从哪里来的，大概看到了三把全新的砍刀。在场的马某1的舅哥郭又明吓得跪在地上，跟那群年轻人作揖，求他们不要再打。现场的地上、屋里到处都是血迹。后来知道是因为承包养鸡场工程的事。带头穿夹克的叫郭凯，争夺马某1的工程。3.证人张某2（柳林村村委会主任）的证言证实：2011年12月20日中午11点多钟，和村支书张某1、村民刘六到村西北角看地形时听到郭某1的鸡场工地上有人吵闹，三人过去看时，发现有一群年青伢与工地工头马某1打架，马某1当时头部已经在流血，那伙年青伢中有陡河村的舒先。马某1拦住那群男青年，不让他们离开，舒先就拿一把杀猪刀砍马某1的头部，又将马某1推倒在旁边，其后舒先一伙人开着小轿车离开了。当时舒先一伙有七至九人，分别乘三辆小轿车，当时自己只看到舒先一个人拿着杀猪刀，其他人是否拿刀，自己不太清楚。4.证人田某1的证言证实：我当天中午在厨房里炒菜时听到屋外有吵闹的声音，我出去看时，发现一群男青年手持木棍在厨房隔壁门口，并用砖头在砸门，有的男青年拿木棍或砖头往屋里砸，我往屋里一看，发现工地上的马某1头部已被砸破，在流血。我就去找郭某1，没有看见他，于是打电话告诉他工地上有人闹事打人。等我回到工棚时，那群男青年已经走了。5.证人郭某2的证言证实：当天中午不到12点，工地突然来了一群年青人让停工，工人们就都停工了，过了一会，听到工棚厨房那里打起来了，我过去看时发现妹夫马某1被对方打得头破血流，对方拿的是木棍和一尺多长的砍刀，马某1被逼到厨房旁边的小屋，我赶紧跟他们作揖求情，对方住手往回走时，马某1又犟着赶出来要找他们扯皮，对方其中的一个人站出来，把马某1往路边推，并拿一把砍刀朝马某1的头上砍，具体砍什么部位不清楚，只晓得马某1用左胳膊挡了一下，头部正中间被砍了一下。对方大概七、八个人，走的时候开了三台车，对方中有人丢了一把刀在屋前的堰塘，手上还有砍刀。6.证人郭某3的证言证实：当天中午11点多钟，我和张某1等人看地形时看到一群男青年堵在工棚厨房隔壁门口，我们赶过去时，那群男青年已经开始往鸡场工地出口走，马某1从屋里出来，头上在流血，他拦着那群男青年不让他们走，其中有一个男伢拿一根木棍打马某1，不准马某1扯他们，那群男青年中一个较胖的男伢用手推马某1，并拿一把杀猪刀往马某1身上砍，马某1用手拦，头部和左手都被砍伤了。我和张某1等人看见马某1受伤严重，就将马某1拉住送到医院，那群男青年分别开着三辆小轿车离开了工地。我认识其中一位叫郭凯，当时他手中拿着一根木棍，但是否打人，我不清楚。（三）应城市公安局法医鉴定所（应）公（法临床）鉴字〔2012〕0025号法医学人体伤残程度鉴定书证实：伤者马某1所受损伤符合外力所致，其损伤程度已构成轻微伤（重型）。（四）辨认笔录1.2018年12月25日，在见证人曾某见证下，被告人郭凯在不同的男性照片中指认出，2011年11月20日一起分乘3台车到养鸡场工地的舒金飞、舒先、舒金应、金鑫、代进勇、李某2、聂某2。2.2018年12月26日，在见证人杨某超见证下，被告人代进勇在不同的男性照片中指认出，2011年11月20日一起到养鸡场工地的舒金飞、舒先、舒金应、金鑫、郭凯、李某2、聂某2。3.2018年12月27日，在见证人杨某超见证下，被告人舒金飞在不同的男性照片中指认出，2011年11月20日一起到养鸡场工地的舒先、郭凯、金鑫、代进勇、聂某2。4.2018年12月29日，在见证人何某1下，被告人舒先在不同的男性照片中指认出，2011年11月20日一起到养鸡场工地的舒金飞、舒金应、郭凯、金鑫、代进勇、李某2、聂某2。5.2018年12月29日，在见证人何某1下，被告人金鑫在不同的男性照片中指认出，2011年11月20日一起到养鸡场工地的舒先、舒金应、郭凯、李某2、聂某2。（五）书证1.被告人的户籍证明证实：6名被告人的年龄、民族、籍贯及住址等基本情况。2.2011年现场照片、2018年现场勘查的现场照片、现场示意图证实：2011年现场有血迹，现场方位等情况。3.砍刀照片、扣押清单经当庭出示，被告人确认无异议。4.2011年12月20日应城市公安局受案登记表证实：2011年12月20日11时42分郭某1报警。5.2012年2月7日应城市公安局行政处罚决定书、审批表证实：本案2012年应城市公安局以行政案件处理，对舒先处行政拘留8日、罚款500元；对金鑫处行政拘留5日、罚款500元；对郭凯处行政拘留7日、罚款500元。6.到案经过证实：2012年2月7日被告人舒先、金鑫、郭凯自动投案，2018年9月14日被告人舒金飞自动投案，2018年9月26日被告人代进勇自动投案。7.被告人受到刑事处罚的刑事判决书、受到行政处罚的行政处罚决定书证实：被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇等人曾经违法犯罪的情况。（六）被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇对其犯罪事实供认不讳，其口供与上列证据所证明的事实、情节相吻合。（七）被告人郭凯的辩护人当庭提供了被害人马某1出具的对被告人郭凯等人的谅解书。二、聚众斗殴事实2017年12月2日，被告人郭凯明知戴祝军（已判刑）为强行向应城市城北办事处热火村乡村公路拓宽工程工地提供建筑材料，欲聚众到工地斗殴，被告人郭凯在接到戴某要求其邀人帮忙的指示后，指使何某2平（已判刑）纠集人员，何某2平纠集邓某、许某、舒金应、代峰华（均已判刑）等人会合戴某及戴某纠集的李某3、李某4等人（均已判刑）在热火村施工现场强行阻拦施工，并持械与工地维持施工秩序的聂某1、李某1、汪某等人对峙及殴斗，致聂某1、李某1、汪某受伤。经应城市公安局法医鉴定中心鉴定，汪某构成轻伤二级，聂某1、李某1二人构成轻微伤。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）证人证言1.同案犯何某2平（已判刑）的供述证实：2017年12月2日应某凯的邀约喊了邓某、许某、光头（代峰华）等人到热火村工地帮助戴某抖狠打人。城北热火村的事情发生后，我一直逃避公安机关的侦查。到了2018年6月份的一天，公安机关到我的老屋抓我，我跑了，到天黑后拦了一辆摩托车跟郭凯打电话说公安机关到我家里抓我，郭凯让我出去躲一段时间，等事情处理得差不多了再回来投案自首，当时我说出来得急，没有多少现金，郭凯让我到海山和金港小区中间的那条路上“义门”宵夜的地方找他，郭凯给了我1000元现金。2.同案犯戴某（已判刑）的供述证实：我去打人之前可能打了郭凯的电话，何某2平怎么来的自己不清楚，但我记得没有打何某2平的电话。（这与郭凯等人的供述证实的“郭凯打电话喊何某2平，让他带一些人过去”的内容相印证。）（二）书证1.被告人的户籍证明证实：被告人郭凯的年龄民族籍贯及住址等基本情况。2.通话记录清单证实：2017年12月2日，被告人郭凯与同案犯戴某、何某2平通话联系情况。3.应城市人民法院（2018）鄂0981刑初139号刑事判决书证实：本案聚众斗殴犯罪事实已由生效判决认定，同案犯戴某等人被判决有罪。被告人舒金应因犯聚众斗殴罪，于2018年11月30日被判处有期徒刑二年二个月（刑期自2018年3月21日起至2020年5月20日止）。4.应城市人民法院（2019）鄂0981刑初10号刑事判决书证实：本案聚众斗殴犯罪事实，即戴某通过本案被告人郭凯联系同案犯何某2平带人到戴河工地，与戴某等人共同实施聚众斗殴犯罪的事实已由生效判决认定，同案犯何某2平被判决有罪。被告人郭凯对其犯罪事实供认不讳，其口供与上列证据所证明的事实、情节相吻合，且当庭自愿认罪。原判认为，被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇等人经常纠集在一起，以暴力手段多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，属恶势力。被告人郭凯纠集被告人舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇持械随意殴打他人，致一人轻微伤（重型），破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪；被告人郭凯还参与组织在公共场所持械聚众与他人斗殴，在斗殴过程中致对方一人轻伤、二人轻微伤，妨碍社会管理秩序，其行为又已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇犯寻衅滋事罪，被告人郭凯犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在寻衅滋事共同犯罪中，被告人郭凯为首纠集他人，被告人舒先积极参与并持械至被害人轻微伤，均系主犯；应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇受他人邀约参与犯罪，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人郭凯明知戴某欲聚众斗殴，指使何某2平纠集人员参与斗殴，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郭凯刑满释放后仍不思悔改，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；被告人舒先、舒金应刑满释放后仍不思悔改，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均属累犯，具有法定从重处罚情节。被告人郭凯一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人舒金应因犯聚众斗殴罪于2018年11月30日被判处有期徒刑二年二个月，应当对前后两个罪实行数罪并罚。被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金飞、代进勇犯寻衅滋事罪后，主动向公安机关投案，如实供述其犯罪事实，并接受审判，属自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇当庭自愿认罪；寻衅滋事犯罪后，赔偿了被害人经济损失；本案审理中，取得了害人马某1的谅解，具有酌定从轻处罚情节。综合被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十条之规定，判决：一、被告人郭凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月；合并后决定执行有期徒刑六年五个月。二、被告人舒先犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。三、被告人金鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。四、被告人舒金应犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；加上已判处有期徒刑二年二个月，合并后决定执行有期徒刑三年五个月。五、被告人舒金飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。六、被告人代进勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。宣判后，原审被告人郭凯不服，上诉提出：1、2011年的寻衅滋事案应城市公安局已作为行政案件处理，并做出了行政处罚。根据一事不二罚的原则，不应再次受到刑事处罚。2、上诉人上次刑满释放的时间是2010年2月，距离2017年12月的聚众斗殴案已经超过了五年，不构成累犯。3、2017年的聚众斗殴案上诉人的主观意图是拒绝聚众斗殴的，且没有到现场；系对方先动手斗殴，打伤了戴某。4、即使认定上诉人构成聚众斗殴罪，上诉人所起的作用不大，不应认定为主犯，而应认定为从犯，原判量刑过重。5、即使认为2011年的案件要追究刑事责任，也应与2017年案件认定为同一罪名。其辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，另提出：1、上诉人郭凯具有自首、赔偿损失、取得谅解、自愿认罪等情节，且其曾是武警消防战士，富有责任感。原判量刑过重。2、认定郭凯为恶势力，没有充分证据。建议对上诉人郭凯判处二年以下有期徒刑。经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人郭凯纠集原审被告人舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇持械随意殴打他人，致一人轻微伤（重型），破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人郭凯接到戴某要求其邀人帮忙的指示后，指使何某2平纠集他人，在公共场所持械聚众与他人斗殴，致对方一人轻伤、二人轻微伤，妨碍社会管理秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。关于上诉人郭凯及其辩护人提出的第1点上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。第二十八条第一款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。原判认定的寻衅滋事事实虽然已经行政处罚，再次进行刑事追诉并不违反一事不二罚的原则。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人郭凯及其辩护人提出的第2点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭凯于2011年12月再犯寻衅滋事罪，系在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人郭凯及其辩护人提出的第3、4点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭凯明知戴某欲聚众到工地斗殴，仍指使何某2平纠集人员前往工地参与斗殴，其为主纠集人员，系主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人郭凯及其辩护人提出的第5点上诉理由及辩护意见，经查，原判认定的两起犯罪事实分别符合寻衅滋事罪和聚众斗殴罪的构成要件，原判分别以寻衅滋事罪和聚众斗殴罪论处并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人郭凯的辩护人提出“其具有自首、赔偿损失、取得谅解、自愿认罪等情节，且其曾是武警消防战士，富有责任感。原判量刑过重”的辩护意见，经查，原审法院根据上诉人郭凯犯罪的具体事实、犯罪的性质、情节，依照湖北省高级人民法院《实施细则》的规定予以量刑，且对其具有的从轻情节均予以考虑，并无过重情形，该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人郭凯的辩护人提出“认定郭凯为恶势力，没有充分证据”的辩护意见，经查，被告人郭凯、舒先、金鑫、舒金应、舒金飞、代进勇等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力。该辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十一月十一日法官助理胡乙海书记员钟惠丽