重庆市黔江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝0114民初937号 原告：重庆黔程建设（集团）有限公司，住所地重庆市正阳工业园区青杠拓展区，统一社会信用代码91500114213901275F。 法定代表人：周家吉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗莉，重庆昌翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。 被告：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码915001012876229817。 法定代表人：刘一丁，该公司董事长。 诉讼代表人：重庆合纵律师事务所,该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：付开文，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：鞠周峰，男，该公司员工。 被告：重庆市渝万建设集团有限公司东方分公司，住所地重庆市万州区北山大道170号四楼，统一社会信用代码91500101081457718Q。 负责人：刘东方，该分公司经理。 被告：黔南州意源实业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州经济开发区洛邦镇附城村十组，统一社会信用代码915227200550399226。 法定代表人：杨洪明，该公司总经理。 被告：钟军，男，1970年6月22日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：柳军，重庆通安律师事务所律师。 原告重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称“黔程公司”）诉被告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称“渝万公司”）、重庆市渝万建设集团有限公司东方分公司（以下简称“渝万东方分公司”）、黔南州意源实业有限公司（以下简称“意源公司”）及钟军民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月9日受理，被告渝万公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院依法作出民事裁定书驳回了渝万公司对本案管辖权提出的异议，后渝万公司上诉，重庆市第四中级人民法院作出（2019）渝04民辖终82号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序于2019年10月31日进行了公开开庭审理，原告黔程公司的委托诉讼代理人罗莉、彭先斌，被告渝万公司诉讼代表人指派的委托诉讼代理人付开文、鞠周峰到庭参加诉讼。被告意源公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；被告渝万东方分公司、钟军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黔程公司向本院提出诉讼请求：1．判令三被告立即支付原告755万元，并按月息2%向原告支付资金占用利息；2．判令三被告连带向原告支付其承担的律师费40万元；3．三被告承担本案诉讼费用。审理中，黔程公司提出存在笔误，均由四被告承担责任，且明确资金占用利息从2013年3月5日起计算至付清之日止。事实与理由：渝万东方分公司有意将其承建的相应工程中的水稳层、沥青混凝土路面部分工程劳务分包给原告，原、被告于2013年3月2日签订了一份《建设工程劳务分包合同》。合同签订后，原告即向被告支付了755万元，至今原告未能进场施工。原告向公安机关报案认为被告涉嫌诈骗，现被告在公安机关的询问笔录认为双方之间是借贷关系。因被告多次付款承诺无果，故诉至贵院，望判如所请。 黔程公司为证明其主张，向本院出示以下证据： 1．《建设工程劳务分包合同》及重庆三峡银行电汇凭证回单两份，证明原告于2013年3月4日向渝万东方分公司转账755万元； 2．承诺书，证明意源公司和钟军同意偿还尚欠款项； 3．韦某、刘东方、柳军的询问笔录，证明渝万东方分公司负责人刘东方、钟军委托代理人柳军陈述与原告系借贷关系； 4．委托代理合同，证明40万元律师费应该由被告承担。 渝万公司辩称，本案实质为建设工程合同纠纷，应属于专属管辖。渝万公司现处于重整方案执行阶段，因此基于破产案件的特殊管辖，本案或移送万州区人民法院审理，即使原告确实拥有渝万公司债权，其应当向破产管理人申报债权，本案也应为确认之诉，而非给付之诉。关于诉求中所称利息问题，于法无据，即使合议庭支持利息的情况下，基于破产法的特殊规定，也应当于2018年6月11日停止计息，且原告主张的按照工程分包合同约定的4倍银行贷款利息支付不恰当，最多以银行贷款利息为准。渝万公司和渝万东方分公司不是借款人，借款纠纷的诉讼主体不适格，真正的借款人和实际用款人是意源公司和钟军，意源公司和钟军也于2014年1月26日向原告出示了承诺书，其内容也将本案争议的还款责任及金额进行了明确承诺，这一行为得到了原告的认可。 渝万公司为证明自己的抗辩主张，在庭审中向本院提交了以下证据材料： 1．《承诺书》复印件，证明钟军挂靠渝万公司承建“都匀经济开发区洛邦装备制造工业园1#路、4#路（管）网建设工程项目”，债务均由意源公司及钟军承担； 2．中国农业银行转账凭条，证明钟军于2013年9月18日向周某转账200万元； 3．中国农业银行业务回单，证明钟军于2014年7月1日向周某转账100万元； 4．黄某的中国农业银行交易明细表，证明黄某于2014年12月25日向周某转账30万元。 意源公司未作答辩。 渝万东方分公司未作答辩。 钟军未作答辩。 为查明案件事实，本院依职权调取了以下证据： 1．重庆市黔江区公安局关于赵某控告刘东方涉嫌合同诈骗案的相关证据材料：《不予立案通知书》、情况说明（钟军）、交易明细、进账单及支票存根、记账凭证、建设工程竣工验收备案表、询问笔录（赵某、刘军、刘东方、韦某）； 2．（2015）黔法民初字第05833号案的起诉状及移送裁定书，都匀市人民法院（2017）黔2701民初1450号按撤诉处理裁定书； 3．意源公司的工商登记档案。 本院经审理认定事实如下：2013年3月2日，原告黔程公司（乙方）与被告渝万东方分公司（甲方）签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定：甲方将其承接的都匀经济开发区洛邦装备制造工业园1号、4号路项目中的水稳层、沥青混凝土路面部分工程发包给乙方施工，施工的路面积100万平方米，乙方在合同签订之日起3日内向甲方缴纳保证金500万元，工程开工时间为2013年5月1日。还特别约定刘东方、钟军用家庭所有财产以及意源公司对本合同甲方义务承担连带担保责任。合同签订后，原告于2013年3月4日通过银行汇款的方式分别向被告渝万东方分公司汇款590万元（备注为：往来款）、165万元（备注为：保证金），被告渝万东方分公司收到前述款项后，于当日转款给被告意源公司590万元，于次日转款给被告意源公司165万元。意源公司收款后将前述款项转给关联公司用于向都匀经济开发区土地开发收购储备交易中心缴纳保证金。黔程公司未能按照合同约定进场施工。 2014年1月26日，意源公司向黔程公司作出承诺：经承诺人就2013年3月2日签订的建设工程劳务分包合同给黔程公司造成的损失以及核对往来账后，明确以下内容：1、截止2014年1月26日，承诺人累计应支付黔程公司1700万元，扣除承诺人已支付的200万元补偿款，还应支付1500万元，本次结算为截止2014年1月26日的最终结算。2、该款（1700万元）包含了未进场给黔程公司造成的所有损失（包含工机械设备的往返运输费用、安拆费用；工资损失、资金占用损失等）以及保证金本金765万元。承诺人承诺以下内容：1、该款1500万元在2014年3月31日前支付。从出具本承诺之日至2014年5月31日期间，承诺人支付黔程公司200万元，也即是承诺人在2014年5月31日前承诺人累计应支付黔程公司1700万元。2、如该款在2014年5月31日前还尚未足额支付，则承诺人所有的匀开国有（2013）第26号土地，该地块位于都匀经济开发区洛邦镇，地号按照其取得价格转让给黔程公司。承诺人落款处有钟军签名并加盖意源公司印章。黔程公司认为承诺人为钟军和意源公司。 赵某（原黔程公司法律顾问及副总经理）于2016年12月18日向重庆市黔江区公安局控告刘东方涉嫌合同诈骗，重庆市黔江区公安局遂分别对刘东方（渝万东方分公司的负责人）、韦某（都匀经济开发区洛邦工业园区管委会副主任）、钟军、柳军（钟军的代理人）进行了调查询问，后重庆市黔江区公安局审查认为没有犯罪事实，不予立案。刘东方在询问笔录中陈述：钟军向黔程公司借款，由于双方约定的利息过高，直接签订借款合同无法保证利息的合法性，故通过签订工程劳务分包合同的方式以高额的违约金来保障借款利息，所以签订了涉案合同。钟军在《情况说明》陈述因其参股的公司缺钱，遂向黔程公司借款，由于双方约定的利息过高，直接签订借款合同无法保证利息的合法性，故通过签订工程劳务分包合同的方式以高额的违约金来保障借款利息，所以签订了涉案合同。钟军还陈述，755万元所产生的民事责任应由意源公司承担，与其无关，且其已代渝万东方分公司及意源公司向黔程公司共计还款1010万元（2013年9月18日200万元、2014年7月1日100万元、2014年12月25日30万元、2015年3月19日680万元）。前述四笔款项均有转账依据予以印证。庭后黔程公司向本院提交情况说明认为：2013年9月18日的200万元系支付的补偿款而非偿还借款；2014年7月1日的100万元和2014年12月25日的30万元真实性有待核实，即使真实应当按照先息后本的顺序清偿债务；2015年3月19日的680万元系偿还的原、被告之间的其他债务。黔程公司未提交680万元系其他债务的有效证据。根据重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民初38号生效民事判决书认定该680万元系意源公司和钟军向某2借款用于偿还周某（黔程公司）的债务。 另查明，渝万东方分公司系渝万公司的分公司，刘东方系渝万东方分公司的负责人。刘东方从2012年11月6日起至2013年4月11日止系意源公司股东，持股30%。钟军从2012年11月6日起至2015年3月3日止系意源公司股东，最初持股50%，从2013年4月11日开始持股100%；同时钟军从2013年3月25日起至2015年3月3日止系意源公司的法定代表人。案涉总工程系钟军以渝万公司的名义与发包方签订的合同。 另查明，原告针对涉案工程以建设工程分包合同纠纷，曾于2015年9月21日以本案中的渝万公司、渝万东方分公司、意源公司为被告诉至本院，案号为（2015）黔法民初05833号，因被告渝万公司提出管辖异议，经本院审查后，于2016年5月19日裁定移送至贵州省都匀市人民法院审理，后原告未按时缴纳诉讼费，案件按撤诉处理。 诉讼过程中，原告明确本案法律关系为民间借贷纠纷，借款人为意源公司，钟军为共同借款人，渝万公司东方分公司也是共同借款人。 本院认为，对黔程公司于2013年3月4日汇款755万元给渝万东方分公司，渝万东方分公司随后将该755万元转给意源公司的事实本院予以确认。本案争议焦点有三：一、本案民间借贷法律关系是否成立；二、本案借款主体如何认定；三、本案利息及已还款如何认定。结合当事人当庭陈述及在案证据，本院作如下评述： 一、关于本案民间借贷法律关系是否成立的认定 首先，原告与渝万东方分公司签订的《建设工程劳务分包合同》不是合同签订双方的真实意思表示。从刘东方、钟军等人在公安机关的陈述，刘东方、钟军、意源公司承担连带担保责任以及分包合同约定的施工面积与实际施工面积出入巨大等可以看出原告与渝万东方分公司签订合同的目的不是为了工程的承建，而是为了实现向黔程公司借款，通过违约金等形式掩盖借款的高额利息。 其次，原告与渝万东方分公司签订的《建设工程劳务分包合同》没有实际履行。分包合同涉及的工程真实存在，且在原告签订分包合同时已经开工建设，如渝万东方分公司将工程分包给原告真实存在，不会存在原告不能进场施工而渝万东方分公司不作任何合理解释，况且与双方在签订合同时约定非常明确的违约责任相冲突，不合常理。原告也未举示其根据合同约定进行施工准备及造成损失的相关证据，更与常理不合。虽然原告向渝万东方分公司转账755万元交纳所谓的保证金，但除此之外，原告与渝万东方分公司之间并未履行合同的其他约定及处理合同违约的后续事宜，包括原告进场施工或施工准备、进行违约结算、保证金退还等。反而是意源公司及钟军在向原告支付款项，进行债务结算，作出还款承诺等。 综上，原告与渝万东方分公司签订的《建设工程劳务分包合同》不是双方真实意思表示，也未实际履行，签订合同的目的根据刘东方、钟军等人的陈述应为钟军向黔程公司借款。渝万东方分公司以自己名义签订合同和接收755万元款项，均系帮助钟军及意源公司向黔程公司借款。结合涉案资金流向与刘东方、钟军等人的说法，意源公司的承诺以及钟军向周某转账还款的事实等，原告与被告以虚假的工程劳务分包合同隐藏真实的民间借贷，原告主张本案为民间借贷法律关系，本院予以确认。 二、关于本案借款人的主体认定 根据刘东方对借款经过所作的陈述系钟军向黔程公司借款，虽钟军在向公安机关作的情况说明中认为借款责任应该由意源公司承担，但钟军陈述借款原因系其参股的其他公司缺钱所以找黔程公司借款，借款最终由钟军参股的其他公司实际使用，意源公司不是借款使用人，故应认定钟军为借款人。借款后，意源公司向黔程公司作出承诺自愿承担债务，本院认定意源公司与钟军承担共同还款责任。由于渝万东方分公司系案涉工程的承建方，其以自己名义与黔程公司签订《建设工程劳务分包合同》，系代钟军向黔程公司借款，该事实有渝万东方分公司负责人刘东方以及意源公司法定代表人钟军陈述予以认定，涉案款项进入渝万东方分公司账户后也立即转给意源公司，之后又转入钟军持股的公司，黔程公司也接受了意源公司的还款承诺并认可刘东方及钟军的陈述，故渝万东方分公司不是共同借款人，渝万东方分公司及其总公司渝万公司均不应承担还款责任。 三、关于利息及还款的认定 根据意源公司给黔程公司的承诺书中的内容，由于本案隐藏的法律关系为借款关系，原、被告以劳务分包合同的名义进行借款，故劳务分包合同应为无效合同，且未进场的损失原告未举证已实际产生，应视945万元（1700万元－755万元）为借款双方约定的利息，而该约定过高，本院支持按年利率24%计息，已付超出年利率36%部分利息应当抵扣本金。由于双方未约定本金和利息的偿还顺序，故应按照“先利息，后本金”的清偿顺序进行。对于钟军于2013年9月18日向周某转账200万元应当抵扣本金525578.08元，另外的130万元虽然黔程公司不认可，但是未作出合理说明，本院认定系偿还的借款。另钟军提到的680万元，根据已生效案件确认系意源公司和钟军借款偿还黔程公司的债务，黔程公司未否认偿还债务的真实性，但对于偿还的哪一笔债务未做出合理说明，本院认定系偿还的本案债务。故截止2015年3月19日，被告钟军和意源公司应偿还原告利息3789723.74元【（7550000元-525578.08元）×36%×547天/365天】，被告钟军和意源公司支付超出部分应当抵扣本金4310276.26元（1000000元＋300000元＋6800000元－3789723.74元），被告钟军和意源公司应偿还原告借款本金2714145.66元（7550000元－525578.08元－4310276.26元）及利息，从2015年3月20日起按年利率24%计算至清偿完毕之日止。 原告未举示律师费40万元实际产生的相关证据，且原、被告就律师费如何承担未进行明确约定，故对原告要求被告承担律师费的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告钟军、黔南州意源实业有限公司共同偿还原告重庆黔程建设（集团）有限公司借款本金2714145.66元及借款利息（以2714145.66元为基数，按年利率24%从2015年3月20日计算至清偿完毕之日止）； 二、驳回原告重庆黔程建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67450元，由被告黔南州意源实业有限公司、钟军负担28560元，原告重庆黔程建设（集团）有限公司负担38890元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。                                                   审判长 张 桂 华 人民陪审员 燕维敏 人民陪审员 吴言明 二〇一九年十一月四日                                                  法官助理 张东                                                  书 记 员 张佳