山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1539号上诉人（原审被告）：山东锦绣投资集团有限公司，住所地山东省滕州市东郭镇莲青山滑雪场。法定代表人：张书梅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕其敏，男，1971年11月1日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：项军，山东信雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。原审第三人：滕州天河旅游投资有限公司，住所地山东省滕州市府前中路南侧南门里街西侧府前商贸广场西门里街496号营业房。法定代表人：张建波，总经理。上诉人山东锦绣投资集团有限公司（以下简称锦绣公司）因与被上诉人吕其敏及原审第三人滕州天河旅游投资有限公司（以下简称天河公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人锦绣公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回吕其敏诉讼请求；2.上诉费用由吕其敏承担。事实和理由：一审判决认定锦绣公司欠天河公司转让款3085850元事实不清，证据不足，依法应予撤销。一、锦绣公司和天河公司对具体的债权债务数额存在争议，锦绣公司已不欠天河公司转让款。锦绣公司和天河公司的债权债务系因《滕州市莲青山滑雪场协议书》产生，锦绣公司已经履行了协议约定的义务。但天河公司未按协议约定向锦绣公司交付物品73.9万元，资产交接时报废或者部分报废的物品、设备108.14万元，维修机械设备费用72.5万元，房屋维修费用153.46万元，应扣减的装饰装修及材料款27万元，以上款项均应从转让款中扣除，折抵之后锦绣公司已不欠天河公司转让款。另外，天河公司也已明确认可262.79万元。二、向微山湖湿地集团有限公司（以下简称微山湖湿地公司）支付的50万元和赵飞出具收据的24.3万元应当在转让款中予以扣除。向微山湖湿地公司支付的50万元系锦绣公司委托滕州市汉顿旅游开发有限公司（以下简称汉顿公司）支付，汉顿公司系锦绣公司为管理、运营莲青山风景区而设立的公司，其股东为张存栋、张书梅，与锦绣公司股东相同。因此，汉顿公司的付款行为系代表锦绣公司，其支付的款项应当在锦绣公司应支付的转让款中扣除。天河公司应向赵延敏支付工程款54.3万元，该款项系锦绣公司代为支付，其中赵延敏出具收据30万元，赵飞出具收据24.3万元，赵飞系赵延敏之子，其代表赵延敏出具收条的效力应予认定，一审判决仅以赵飞出具的其与赵延敏系父子关系的书面证明缺乏形式要件为由不予认定错误。三、一审法院对锦绣公司的财产严重超标的查封，给锦绣公司造成损害，锦绣公司提出对超标的部分予以解封，但一审法院未予采纳。锦绣公司二审庭审中补充上诉意见称：本案审理期间，滕州市人民法院在满其金申请执行天河公司借款纠纷一案中划扣锦绣公司款项388456.71元，该款应从锦绣公司支付天河公司的转让款中予以扣除。被上诉人吕其敏辩称：一、锦绣公司关于其已不欠天河公司款项的主张不能成立。锦绣公司与天河公司签订并实际履行《滕州市莲青山滑雪场协议书》的时间为2011年11月19日，相关物品已交付锦绣公司占有使用，锦绣公司当时未提出异议。锦绣公司2013年通过诉讼方式提出异议时，已不能反映物品交接时的真实情况，锦绣公司亦未提交相应证据证实其主张客观真实。另外，已生效的山东省高级人民法院（2016）鲁民终1367号民事裁定书也明确认定，对于吕其敏应付的具体转让款数额应当通过执行异议、执行异议之诉进行处理，吕其敏在法定程序之外又以诉讼的方式起诉天河公司要求确认转让款数额没有法律依据。二、关于锦绣公司主张的向微山湖湿地公司支付的50万元以及赵飞出具收据中的24.3万元应否在转让款中扣除的问题，首先，锦绣公司虽主张该50万元系借款，但没有提交相关银行流水凭证证实款项支付情况。其次，赵飞与赵延敏是否为父子关系应由公安机关进行认定，赵飞单方自认的行为不产生法律效力，锦绣公司提交赵飞出具的收据中也没有赵飞本人的身份信息。三、关于锦绣公司主张的超标的查封的问题，被查封的99套房屋在此之前已全部抵押给了银行，在实现抵押权之后，锦绣公司并无证据证明被查封房屋的剩余价值。且查封前吕其敏已投保诉讼责任保险，因此一审法院查封措施符合法律规定。针对锦绣公司二审庭审中补充的上诉意见，吕其敏辩称：该38余万元款项发生在一审诉讼后，锦绣公司可以通过执行异议程序解决，其撤回执行异议申请系对自身权利的放弃，锦绣公司可向李建波追偿，而不应主张在本案中折抵。吕其敏向一审法院起诉请求：1.判令锦绣公司向吕其敏偿付借款3140000元及利息（以3140000元为基数，按人民银行同期贷款基准利率为标准，自2012年11月27日至2013年8月15日期间的利息133450元；以3273450元为基数，按人民银行同类贷款基准利率二倍为标准，自2013年8月16日计算至判决生效之日）；2.判令锦绣公司偿付吕其敏（2012）枣民初字第128号民事判决确定的案件受理费31920元、诉讼保全费5000元；3.上述给付义务履行后，锦绣公司与天河公司之间相应的债权债务关系即予消灭；4.诉讼费用由锦绣公司和天河公司承担。一审法院认定事实：2011年11月，天河公司、锦绣公司及滕州市东郭镇人民政府三方签订了《滕州市莲青山滑雪场协议书》，约定：天河公司将其投资建造的莲青山滑雪场及该项目所享受的一切优惠政策全部转让给锦绣公司，转让费为1460万元；付款方式为首付200万元，协议签订后二日内付款，2012年5月1日前锦绣公司再支付300万元，其余款项分期支付，两年内付清。同日，锦绣公司向天河公司支付首付款200万元。2012年6月11日，锦绣公司向天河公司支付转让款25万元。其后，锦绣公司代天河公司向多个债权人支付欠款。对于支付的欠款数额，吕其敏及锦绣公司存在争议。同时，因天河公司拖欠大额外债，被多个债权人诉至法院，法院将锦绣公司下欠天河公司的转让款予以查封、冻结。锦绣公司对部分查封、冻结措施提出执行异议，具体为：1.涉及裴学芬一案，2012年11月23日滕州市人民法院冻结天河公司在锦绣公司的未支付转让款40万元，并于2013年4月27日予以提取。锦绣公司提出异议。2.涉及王桂森一案，2012年11月22日枣庄市市中区人民法院冻结涉案转让款150万元，并于2013年10月16日予以提取。锦绣公司提出异议。3.涉及满其金一案，2012年4月1日滕州市人民法院冻结天河公司在锦绣公司的未支付转让款130万元，并于2012年9月24日、25日予以提取。2012年11月14日、2014年6月4日，锦绣公司分别履行40万元和90万元。4.涉及满孝海一案，2013年3月6日一审法院下达执行裁定书，裁定冻结锦绣公司存款520万元。锦绣公司与满孝海达成执行和解协议，并于2014年3月-5月向满孝海支付535万元，向一审法院交纳执行费54150元，共计5404150元。5.涉及顾晓国一案，锦绣公司分别于2012年7月4日、9月27日、10月26日支付顾晓国共计170万元。2013年10月17日，滕州市人民法院冻结锦绣公司90万元。2014年10月7日，锦绣公司向顾晓国支付56万元。同时，锦绣公司主张代天河公司向微山湖湿地公司支付50万元，并提交天河公司于2012年9月1日向微山湖湿地公司汇款20万元、汉顿公司于2014年4月17日向微山湖湿地公司汇款30万元的汇款凭证。锦绣公司主张代天河公司向赵延敏支付工程款54.3万元，并提交赵延敏出具的30万元收据及赵飞向汉顿公司及锦绣公司出具的243436元收据、赵飞出具的书面证明。吕其敏对上述证据提出异议。2015年11月10日，锦绣公司诉天河公司企业出售合同纠纷一案，一审法院作出（2013）枣民二商初字第71号民事判决。该判决查明锦绣公司下欠天河公司转让款455万元，并判令天河公司应赔偿锦绣公司未交付物品折款73.9万元，在锦绣公司应支付给天河公司的455万元转让款中予以抵销。锦绣公司不服，上诉至山东省高级人民法院。2017年5月5日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终1367号民事裁定书。山东省高级人民法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、第五百零一条的规定，锦绣公司应付的具体转让款数额应当通过执行异议、执行异议之诉程序处理，并裁定：一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民二商初字第71号民事判决；二、驳回山东锦绣投资集团有限公司的起诉。在本案庭审中，锦绣公司提交系列证据以证明根据《莲青山滑雪场转让资产加固、维修、缺失、报废明细表》及双方的实际履行情况，天河公司应当赔偿其损失435万元，该金额应当在转让款中予以扣减。吕其敏诉李建波、天河公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2013年7月29日作出（2012）枣民初字第128号民事判决，判决天河公司偿付吕其敏借款314万元及相应利息。案件受理费、诉讼保全费均由天河公司负担。该判决生效后，一审法院于2014年1月7日立案执行。在执行过程中，因被执行人天河公司确无财产可供执行，申请执行人吕其敏申请对该案中止执行，一审法院于2014年6月5日作出（2014）枣执字第10号执行裁定书，裁定中止（2012）枣民初字第128号民事判决的执行。在上述案件执行过程中，吕其敏得知锦绣公司对天河公司基于《滕州市莲青山滑雪场协议书》享有到期债权740万元，遂提起本案债权人代位权诉讼。一审法院认为，吕其敏提起本案债权人代位权之诉符合法律规定，一审法院予以确认。根据吕其敏的起诉和锦绣公司的答辩，归纳该案的争议焦点为：一、锦绣公司在该案中向天河公司提起诉讼是否具有法律依据；二、如何认定锦绣公司主张的应当在转让款中扣减的数额及吕其敏依据代位权主张的债权数额。关于焦点一，锦绣公司一审庭审中请求确认在转让款中扣减天河公司应当支付给锦绣公司的435万元、确认锦绣公司不拖欠天河公司转让款。一审法院认为，锦绣公司在该案中向天河公司提起的诉讼，并不符合反诉的构成要件。因此，对于锦绣公司的申请，因无法律依据，一审法院不予准许。锦绣公司可在符合起诉条件的前提下，另行主张。关于焦点二，对于锦绣公司主张应当在转让款中扣减的数额，一审法院认定如下：（1）首期转让费200万元、2012年6月11日锦绣公司向天河公司支付的25万元转让费；该两项费用均有银行支付凭证；（2）支付顾晓国建筑款220万元及诉讼费等6万元，有顾晓国出具的收据及银行汇款凭证印证；（3）支付满其金130万元，有银行汇款凭证予以证明；（4）履行和解协议，支付满孝海520万元及律师费、诉讼费204150元，有银行汇款凭证、法院执行费票据予以证明。上述费用共计11214150元，一审法院采信锦绣公司的答辩意见，应当在转让款中予以扣减。对于锦绣公司主张的代天河公司支付微山湖湿地公司50万元，锦绣公司提交的证据系天河公司向微山湖湿地公司汇款20万元、汉顿公司向微山湖湿地公司汇款30万元。锦绣公司并未提交证据证明其与上述证据的关联性，故一审法院对锦绣公司的主张不予采信。对于锦绣公司主张向赵延敏支付的工程款54.3万元，其提交的赵延敏出具的30万元收据能够与大黄庄大井口决算书及大桥东决算书互相印证，一审法院予以采信。对于锦绣公司提交的赵飞出具的与赵延敏系父子关系的书面证明，不符合有效证据的形式要件，一审法院不予采信。因此，赵飞出具的24万余元收据不能认定为系锦绣公司代天河公司向赵延敏支付的工程款。锦绣公司主张应在转让款中扣减天河公司应当赔偿的损失435万元。一审法院认为，锦绣公司诉天河公司企业出售合同纠纷一案[（2013）枣民二商初字第71号民事判决]中，锦绣公司已经提起了该诉请，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终1367号民事裁定书，裁定驳回了锦绣公司的起诉。因此，锦绣公司主张在转让款中扣减上述损失，不应在本案审判程序中审查，故一审法院对锦绣公司的该主张不予支持，上述费用不应当在转让款中予以扣减。综上，一审法院认定应当在涉案转让款中扣减的金额为11514150元（11214150+300000）。对于剩余转让款3085850元（14600000-11514150），吕其敏有权向锦绣公司提起代位权之诉，锦绣公司应当向吕其敏支付。吕其敏诉请的金额超出了剩余转让款，超出部分，一审法院不予支持。对于吕其敏主张的利息，起算点应当以吕其敏起诉的次日即2014年3月27日起算；利息标准应当以同期同类人民币贷款基准利率计算。吕其敏诉请锦绣公司偿付（2012）枣民初字第128号民事判决书确认的案件受理费及诉讼保全费，没有法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条的规定，在锦绣公司向吕其敏履行清偿责任后，吕其敏与锦绣公司、锦绣公司与天河公司之间的该部分债权债务关系即予消灭。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、第五百零一条规定，一审法院判决：一、锦绣公司于判决生效之日起十日内向吕其敏偿还3085850元及利息（以3085850元为基数，自2014年3月27日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回吕其敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32215元，保全费5000元，均由锦绣公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦绣公司为证明其主张，提交证据一、常住人口登记表。该证据与一审中提交的相关证据相互印证，证明赵延敏与赵飞系父子关系，赵飞收取的243436元工程款系锦绣公司代天河公司向赵延敏支付的工程款。证据二、锦绣公司、汉顿公司和青岛汉顿旅游文化发展有限公司工商登记资料。证明三公司的实际投资人均系锦绣公司的股东张存栋、张书梅，汉顿公司系锦绣公司为开发、管理莲青山景区而设立，汉顿公司代天河公司向微山湖湿地公司支付的50万元款项系受锦绣公司指示支付，该款项应在锦绣公司支付给天河公司的转让款中予以扣除。证据三、滕州市人民法院协助扣划存款通知书（回执）、银行结算业务申请书、执行笔录。证明滕州市人民法院在满其金申请执行李建波、天河公司借款纠纷一案中，于2018年3月19日扣划锦绣公司存款388456.71元，该案已于2019年10月14日执行终结，该款项应在转让款中予以扣减。上述三组证据证明锦绣公司代天河公司支付工程款项和协助法院履行支付天河公司债权人的款项共计1131892.71元，该款项在吕其敏主张的代位追偿款中应予扣减。结合天河公司在（2013）枣民二商初字第71号一案中认可其应承担损失262.79万元，上述款项共计3759792.71元，故锦绣公司已不欠天河公司转让款。吕其敏质证称：对证据一的真实性没有异议，该证据说明锦绣公司向案外人支付工程款的时间为2015年10月9日，发生在本案代位权诉讼之后，锦绣公司向第三人支付相关款项不符合法律规定，应承担不利后果。对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议。锦绣公司主张支付50万元的前提是天河公司欠微山湖湿地公司该款项，但未提交微山湖湿地公司收款50万元的凭证。另外，其中20万元汇款凭证记载的交款单位为天河公司而非锦绣公司。对证据三的真实性没有异议，质证意见同证据二。本院认为，因吕其敏对锦绣公司提交的三份证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性本院予以确认，是否予以采信，将结合本案其他证据综合认定。本院二审查明，赵飞与赵延敏系父子关系。另查明，在满其金申请执行李建波、天河公司借款纠纷一案中，滕州市人民法院于2018年3月19日扣划锦绣公司存款388456.71元，锦绣公司代天河公司又向满其金清偿388456.71元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：锦绣公司上诉主张的款项应否在转让款中予以扣除。首先，关于锦绣公司主张的天河公司未向其交付的物品价值等款项和费用应否在转让款中予以扣除的问题。在吕其敏提起本案诉讼之前，锦绣公司与天河公司因签订《滕州市莲青山滑雪场协议书》开发莲青山滑雪场项目产生争议，锦绣公司提起诉讼，要求天河公司赔偿其未交付物品等损失折价款435万元，并从转让款中予以扣减。本院在该案二审（2016）鲁民终1367号民事裁定中已经认定，该案中尚有在该案立案前已在执行阶段被查封、冻结的转让款，且锦绣公司对查封冻结的裁定提出了异议，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，锦绣公司应付的具体转让款数额应当通过执行异议、执行异议之诉程序处理。锦绣公司认可其在本案中主张的该部分款项与在（2016）鲁民终1367号一案中主张的款项一致，故依据上述民事裁定的认定，锦绣公司关于其与天河公司之间转让款数额的确定以及在转让款中是否应扣除相关款项和费用等均应通过执行异议程序加以解决，本院在本案中对锦绣公司的该主张不再予以审查。其次，关于向微山湖湿地公司支付的50万元应否在转让款中予以扣除的问题。本案中，锦绣公司主张其代天河公司向微山湖湿地公司支付了50万元，应在转让款中扣除。但其中20万元系天河公司直接向微山湖湿地公司汇款，与锦绣公司无关。另外30万元系由案外人汉顿公司支付给微山湖湿地公司，锦绣公司虽主张汉顿公司系锦绣公司为管理、运营莲青山风景区而设立，且该公司股东与锦绣公司相同，但锦绣公司与汉顿公司均系拥有独立人格的公司法人，且锦绣公司未提交证据证明其曾指示汉顿公司代其向微山湖湿地公司支付30万元款项，故锦绣公司关于天河公司、汉顿公司代其向微山湖湿地公司支付了50万元以及该款项应从转让款中予以扣除的主张缺乏事实依据，本院不予支持。再次，关于赵飞出具收据中的243436元应否在转让款中予以扣除的问题。本案中，天河公司认可欠付赵延敏工程款，二审中锦绣公司提交的常住人口登记表可以证实赵飞与赵延敏确系父子关系，且赵飞向锦绣公司出具的收据中明确注明该243436元款项的性质为代天河公司支付赵延敏的工程款，其向汉顿公司出具的多份收据中亦注明收取款项的性质为滑雪场大桥及大口井工程款、滑雪场工程款、滑雪场大桥工程款等，因此可以认定赵飞系替赵延敏收取了锦绣公司代天河公司支付的涉案莲青山滑雪场项目工程款，故该款项应从转让款中予以扣除。最后，关于锦绣公司向满其金支付的388456.71元执行款应否在转让款中予以扣除的问题。二审中，锦绣公司提交了滕州市人民法院协助扣划存款通知书（回执）、银行结算业务申请书、执行笔录，该证据系锦绣公司在本案一审之后取得，可以证实滕州市人民法院于2018年3月19日扣划的锦绣公司存款388456.71元系锦绣公司代天河公司向满其金清偿的借款，故该款项亦应从转让款中予以扣除。综上，因锦绣公司二审中提交了新的证据，导致一审判决认定的事实发生变化，故本院对一审判决予以改判。本院认定赵飞出具收据中的243436元以及锦绣公司向满其金支付的388456.71元执行款均应从一审法院认定的锦绣公司应支付给天河公司的3085850元转让款中再予扣除，故吕其敏对剩余转让款2453957.29元（3085850元-243436元-388456.71元）及利息有权提起代位权诉讼，锦绣公司应予清偿。另外，关于锦绣公司主张的一审法院超诉讼标的查封其财产的问题，因锦绣公司的该主张系财产保全程序问题，本院在本案中仅对吕其敏提起代位权诉讼的相关实体问题进行审理，故对锦绣公司的该主张本院不予审查。综上所述，锦绣公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初208号民事判决第一项为“山东锦绣投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向吕其敏偿还2453957.29元及利息（以2453957.29元为基数，自2014年3月27日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）”；二、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初208号民事判决第二项；三、驳回吕其敏的其他诉讼请求。一审案件受理费32215元，保全费5000元，共计37215元，由吕其敏负担8469元，由山东锦绣投资集团有限公司负担28746元；二审案件受理费31487元，由吕其敏负担6448元，由山东锦绣投资集团有限公司负担25039元。本判决为终审判决。审判长 张 亮审判员 马 红审判员 张秀梅二〇一九年十一月四日书记员 石 磊