吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2490号上诉人（原审被告）：长春市双阳区中医院，住所地长春市双阳区嵩山路567号。法定代理人：郭大民，院长。委托诉讼代理人：衣尚国，医务科科长。被上诉人（原审原告）：赵某1，女，回族，2017年4月20日生，住松原市宁江区。法定代理人：赵某2（系赵某1父亲），男，满族，1988年1月6日生，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：赵大春，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人长春市双阳区中医院（以下简称中医院）因与被上诉人赵某1医疗损害责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中医院委托诉讼代理人衣尚国、被上诉人赵某1法定代理人赵某2、委托诉讼代理人赵大春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中医院上诉请求：一、请求二审法院撤销长春市双阳区人民法院(2019)吉0112民初92号民事判决书第一项，改判“中医院按照农村居民标准给付赵某1残疾赔偿金、按照劳动法规规定的护理标准给付3年部分护理依赖费用、康复费以实际发生为准、给付精神抚慰金12000.00元”。二、请求二审法院判由赵某1承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院采信未经法庭质证的主要证据作出的鉴定意见书导致认定的事实错误:1.吉林正达司法鉴定中心虽然是双方共同选定的鉴定机构，但该机构出具的鉴定意见书根据赵某1的意愿，故意排除赵某1在吉林省内进行康复，按照北京、上海康复费标准作出每月需要康复费13000.00-18000.00元，明显损害中医院的权益。同时,赵某1在另案委托吉林津科司法鉴定中心对康复费标准进行鉴定时,该机构确定赵某1每月所需康复费为6000.00元，且并未区分是吉林省还是北京、上海，所以，正达司法鉴定中心的康复费标准明显虚高。虽然鉴定机构回函确认吉林省内康复费每月需8000.00元，但也超出了津科司法鉴定中心确认的全国标准，庭审鉴定人出庭也承认作出该金额没有任何依据，故一审法院采信该鉴定不当。2.吉林正达司法鉴定中心回函作出赵某1在吉林省内每月康复费需8000.00元，依据的是赵某1单方检查发生的费用票据，将该票据中针刺治疗、中频脉冲及其他临时性治疗方案的费用作为每月都必然产生的费用，据此作出赵某1每月需8000.00元康复费违背了客观规律，因为赵某1根本无法承受8年内每天都进行针刺治疗、中频脉冲电治疗。3.按照司法鉴定的程序规定，作为司法鉴定的检材必须经过庭审双方举证、质证，而吉林正达司法鉴定中心作出赵某1每月康复费需要8000.00元的相关票据根本未经一审庭审举证、质证，也不在双方选定鉴定机构协议书中确认的鉴定检材范围内，故该鉴定程序违法,鉴定结果不具有客观真实性，一审判决采信该证据必然导致全案事实认定错误。二、一审判决否定鉴定机构确认康复费以实际发生为准的鉴定意见书作出判决错误:吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见书既认定赵某1去北京、上海康复需要康复费13000.00-18000.00元,还确认或以实际发生为准。虽然对一审法院回函确认吉林省内康复每月需康复费8000.00元，但并未排除以实际发生的康复费为准的鉴定意见，一审法院在双方对康复费金额、年限等都有重大异议，中医院认可按照实际发生金额支付康复费的情况下,还按照赵某1的主张判决每月支付8000.00元康复费计算8年明显对中医院有失公允。三、一审法院在没有证据证明中医院是否存在过错、过错参与度及因果关系的情况下作出中医院承担全部过错责任显属不当:一审法院此前作出的判决书并未认定中医院在本案中存在过错，也未认定中医院的诊疗行为与赵某1的损害结果具有因果关系并需承担全部过错责任，故一审法院在没有上述证据及司法鉴定意见书确认该事实的情况下判定中医院存在医疗过错、损害结果与过错有全部因果关系是错误的。四、一审法院判决中医院按照城镇居民标准支付残疾赔偿金有误:按照相关法律规定，都是以户籍身份确定按照城镇或农村居民标准给付残疾赔偿金,与一审认定赵某1及法定代理人在城镇居住超过一年和主要收入来源于城镇无关，因为该规定是最高法院针对机动车交通事故责任纠纷案件中涉及的农村居民在城镇居住、工作一年以上是否按照城镇居民标准赔付残疾赔偿金的答复，并不适用本案医疗损害责任纠纷案件。五、一审判决中医院支付8年康复费、部分护理依赖费缺少事实依据：按照医疗实践并结合吉林省长春市有关赵某1类似病症的康复情况来看,赵某1的康复期限最多3年,故一审判决按照8年保护康复费缺少客观事实依据。而护理依赖费用是劳动法律法规对职工经劳动能力鉴定为需要持续护理人员作出的规定,不适用本案侵权责任纠纷诉讼，即使参照执行，也应按劳动法规规定关于护理费的支付标准支付3年，故一审判决适用的标准错误。六、一审判决中医院赔偿精神抚慰金20000.00元明显过高:赵某1构成7级伤残，按照最高法院关于精神损害赔偿司法解释等规定，参照司法实践，应保护的精神抚慰金也不应超过12000.00元。综上，一审判决证据采信错误导致认定的事实错误，判决适用的法律不当。故请求二审法院撤销一审错误判决，依法支持中医院的上诉请求。赵某1辩称，一审判决有事实及法律依据，应予维持。1.关于康复费用8000.00元，系鉴定中心所说，且已明显低于在北京及上海所需要的鉴定费用，康复期及护理依赖期8年，系国内权威医院所做结论，应予采信。2.在（2017）吉0112民初1966号民事判决书中已经确认中医院承担全部责任，该判决系生效法律判决。3.赵某1已经提供足够的证据证明其城镇生活的期间及地址，所以残疾赔偿金应该按照城镇的标准赔偿。4.精神抚慰金20000.00元，符合相关的法律规定，参照司法实践也是属于较低的标准。赵某1向一审法院起诉请求：1、依法判令中医院赔偿赵某1伤残赔偿金226552.00元、营养费6000.00元、康复费1728000.00元、部分护理依赖365720.00元、精神抚慰金200000.00元、鉴定费3300.00元、律师代理费92000.00元，合计2621572.00元;2、诉讼费由中医院承担。一审法院认定事实：2017年4月20日，赵某1之母郭丹因足月孕临产到中医院住院待产。同日20时31分娩出婴儿赵某1。2017年4月24日赵某1转入吉林大学第一医院，被诊断为左侧臂丛神经损伤等。2017年7月24日赵某1入住复旦大学附属儿科医院治疗，出院小结记载于2017年7月26日在麻醉下行左臂丛神经探查修复术，手术顺利，术后恢复良好。在复旦大学附属华山医院支出医疗费1118.00元。复旦大学附属华山医院于2017年8月4日出具诊断证明，建议术后康复治疗至少8年。中医院对该诊断证明提出异议，认为该证明中建议赵某1康复期限至少8年，不符合《医学诊断书管理规定》的规定，涉及司法办案的证明需要通过特殊程序审核后开具，也不允许出具涉及康复期限的意见或建议，同时需要通过该诊断证明书存根进行确认。一审法院依中医院申请，赴复旦大学附属华山医院进行调查核实，经与该医院医务处、门诊接待室、医生陈亮核实：赵某1确实在该院就诊，并由陈亮医生为其治疗，该院出具的诊断证明系门诊证明，上海市的门诊病历均在个人处保管，医院没有存根。在门诊证明上出具康复期限建议，系按照上海市规定操作，同时从世界范围内看，依目前的医疗水平赵某1的康复期应不少于8年。双方当事人于2019年1月7日共同委托吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年1月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为:1.赵某1左上肢瘫（肌力3级以下）评定为七级伤残;2.赵某1现需要部分护理依赖;3.赵某1的营养期评定为60日;4.赵某1的康复费每月需人民币13000.00-18000.00元左右，或以实际发生为准。每半年复诊一次。郭丹支付鉴定费3300.00元。中医院对该鉴定意见第2项、第4项提出异议，认为鉴定中未明确护理依赖的年限；康复费按照北京市、上海市标准过高。一审法院于2019年2月26日向吉林正达司法鉴定中心发函，要求该中心对上述两项鉴定意见进一步明确。该中心于2019年3月11日回函:1.赵某1现需要部分护理依赖。关于护理依赖的年限，由法院确定合理的护理期限;2.赵某1的康复费每月需人民币13000.00-18000.00元左右，或以实际发生为准。每半年复诊一次。关于康复费用，参照我省三甲医院相关标准及被鉴定人的实际情况，其费用可参照每月需8000.00元计算，每半年复诊一次。该中心鉴定人蔡宏伟出庭接受质询，坚持回函的意见，并进一步明确康复费用可参照每月需8000.00元计算。赵某1父亲赵某2于2013年9月6日在吉林省松原市购买了房屋，赵某2自2014年6月至2017年11月16日居住在吉林省松原市宁江区沿江街道金域社区中东帕萨迪钠小区。赵某1母亲郭丹系个体工商户，在吉林省松原市大润发超市从事个体经营。一审法院于2018年7月14日作出（2017）吉0112民初1966号民事判决，认为中医院存在过错，应当赔偿此起医疗给赵某1造成的合理损失，判决中医院赔偿赵某1医疗费52750.08元、住院伙食补助费1200.00元、护理费1507.92元、异地住院交通费10110.00元、异地住院住宿费9331.00元、异地住院护理人员餐费5277.72元、手术费520.00元、律师代理费8000.00元，共计88696.72元。同时告知赵某1如主张残疾赔偿金、护理依赖、康复费用等必须重新鉴定确定损失，可另行起诉。赵某1不服该判决向吉林省长春市中级人民法院提起上诉，吉林省长春市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）吉01民终3818号民事判决，驳回上诉维持原判。一审法院认为，患者在诊疗过程中受到伤害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，中医院在郭丹到其处生产娩出赵某1的诊疗过程中，存在医疗过错，应当承担赔偿责任。就赵某1的医疗费、护理费、伙食补助费等一审法院已经先行作出判决，上诉后吉林省长春市中级人民法院维持原判，现已经发生法律效力。根据该判决中医院对赵某1的损失应承担全部赔偿责任。一审法院对赵某1诉请的残疾赔偿金、营养费、鉴定费、律师代理费予以确认。双方当事人共同委托的吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见书中并未明确赵某1的康复期限和护理依赖期限，而赵某1就诊的复旦大学附属华山医院建议术后康复治疗至少8年，该院系中国治疗臂丛神经损伤的权威医院，中医院虽对康复期限至少8年提出异议，但未提供相反证据予以证明。一审法院依据鉴定意见，参照复旦大学附属华山医院诊断证明，结合赵某1目前身体状况及本案的案情，酌情确定赵某1的康复期间为8年，相应的护理依赖期限亦应按照8年计算。应当保护的康复费为768000.00元（8000.00元/月×12个月×8年);应当保护的护理依赖为146288.00元（36572.00元/年×8年×50%)。对于赵某1诉请的精神损害抚慰金200000.00元中医院认为过高，本院按照侵权人的过错程度、侵害行为所造成的后果等因素，酌情调整为20000.00元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下:一、被告长春市双阳区中医院于本判决生效后立即给付原告赵某1残疾赔偿金226552.00元、营养费6000.00元、康复费768000.00元、护理依赖146288.00元、精神抚慰金20000.00元、鉴定费3300.00元、律师代理费92000.00元，合计1262140.00元。二、驳回原告赵某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27773.00元,由赵某1自行负担11614.00元，由长春市双阳区中医院负担16159.00元，执行时间同上。本院二审期间，赵某1为证明其主张，向本院提交2019年3月份至4月份赵某1在吉大一院进行治疗的医疗门诊手册及收费票据，欲证明是一审鉴定机构要求赵某1的法定代理人在吉林省内进行相关的治疗，之后将相关的治疗过程及收费票据送至鉴定机构以供参考。中医院的质证意见为，票据的真实性无异议，对票据的用途有异议，鉴定机构以此作为鉴定依据有异议，治疗的真实性不否认，但是对于鉴定机构把单次的康复费用作为鉴定标准有异议，鉴定机构给出的意见我方不认可。门诊手册真实性和用于康复的治疗目的没有异议，但是单次的康复方案是否能够作为长期的康复方案有疑虑，针刺和脉冲治疗不能365天都作为孩子的康复手段，OT评价及Griffiths评估、气质问卷不是每次都适用，所以我方对于鉴定机构的标准有异议。本院认为，关于责任承担的问题。已生效的（2017）吉0112民初1966号及（2018）吉01民终3818号民事判决书认定：“病例多处记载或相互矛盾或与实际事实不符，不符合卫生部《病历书写基本规范》第三条病例书写应当客观、真实、准确的规定,导致赵某1对中医院提供的病历资料不认可,中医院又未能证实提供的是原始病历资料,致使无完整有效的病历材料作为鉴定过错责任及参与度等的检材。综上,医疗机构存在过错,应当赔偿此起医疗中造成赵某1的合理损失”，中医院在二审审理过程中未提交相反的证据予以证明，故中医院应赔偿此起医疗损害中造成赵某1的合理损失。关于残疾赔偿金的计算标准一事。赵某1虽为农村户籍，但结合一审时赵某1提交的房屋买卖合同、松原市宁江区沿江街道金域社区出具的介绍信、经营者为赵某1母亲郭丹的松原市大润发超市马连奴奥兰迪皮具专柜营业执照及当事人庭审中的陈述，赵某1父母赵某2、郭丹均在城镇居住、生活已经一年以上，其二人的主要收入来源于城镇，赵某1作为2017年出生的未成年人，一直与父母生活在一起，其本人没有收入来源，生活开支均来自于父母的收入，在城镇生活的消费水平与城镇户口的未成年人的生活水平无异，且今后可能在城市生活，其将来的收入水平、消费与城镇居民相差无几，故赵某1的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算较为公平、合理，亦与司法实践吻合。中医院主张赵某2不在松原市中东帕萨迪那小镇居住，但未提供证据予以证明，故其主张不予支持。关于康复费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，吉林正达司法鉴定中心出具的回函载明：“关于康复费用，参照我省三甲医院相关标准及被鉴定人的实际情况，其费用可参照每月需8000.00元计算，每半年复诊一次。附：吉林大学第一医院门诊诊疗方案及费用”。回函所附的林大学第一医院门诊诊疗方案及费用票据经中医院质证，对真实性并无异议。经查，赵某1于2019年3月7日开始在吉大一院进行系统康复训练（2019.03.07-2019.04.07），共计支出11158.00元，吉林正达司法鉴定中心依据吉林省省三甲医院相关标准及赵某1的实际情况，出具鉴定意见为“赵某1康复费用可参照每月需8000.00元计算，每半年复诊一次”，符合法律规定。虽中医院主张康复费按实际发生为准，但其要求对实际发生的康复费用的合理性进行鉴定，如其与赵某1不能达成一致，仍需诉至法院，中医院的该项主张不利于减轻双方当事人诉累，结合赵某1目前身体状况及本案的案情，一审法院依据鉴定意见，参照复旦大学附属华山医院诊断证明，酌情确定赵某1的康复期间为8年，保护赵某1康复费768000.00元（8000.00元/月×12个月×8年)并无不当，本院予以维持。关于护理依赖费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”赵某1因此次医疗损害构成七级伤残，结合赵某1受伤时的年龄及其伤情情况，一审法院依据鉴定意见，参照复旦大学附属华山医院诊断证明，酌情确定赵某1护理依赖期限为8年符合法律规定，因赵某1未提供医疗机构或者鉴定机构明确意见确定其护理人数，故依照法律规定按一人计算护理人数。因赵某1未提供期护理人员的收入证明，故应按36572.00元/年确定护理费用计算标准。一审法院结合赵某1的年龄、目前的身体状况及本案案情保护赵某1护理依赖费用146288.00元（36572.00元/年×8年×50%)并无不当，本院予以维持。中医院主张护理费应为54000.00元（50.00元/天×30天×12月×3年），于法无据，本院不予支持。关于精神抚慰金。本案中，赵某1因此次医疗损害造成七级伤残，结合赵某1的年龄、中医院的过错程度等因素，一审法院认定赵某1的精神损害抚慰金为20000.00元并无不当，本院予以维持。综上所述，长春市双阳区中医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15140.00元，由长春市双阳区中医院负担。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  刘 畅审判员  宫 平二〇一九年十一月七日书记员  李 笑