云南省富宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2628民初1539号 原告：李文军，男，1968年8月15日生，汉族，家住广西宾阳县邹圩镇古莲村委会白坟村19号，现住富宁县东风路富龙大酒店工地活动板房办公区。 被告：云南蜀腾建筑工程有限公司，住所地昆明市高新区海源北路六号高新招商大厦办公室。 法定代表人：李师军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴开元，纪元法律服务所法律工作者，特别授权代理。 原告李文军与被告云南蜀腾建筑工程有限公司（以下简称蜀腾建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李文文军、被告蜀腾建筑公司的法定代表人李师军及其委托诉讼代理人吴开元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李文军向本院提出诉讼请求：1.判决李文军和蜀腾建筑公司之间存在劳动合同关系；2.判决蜀腾建筑公司向李文军支付2014年3月至2019年8月（5年零5个月）工资52万元及奖金：利润提成10万元；3.判决蜀腾建筑公司向李文军支付伙食费4年×10950元／年＝4.38万元；4.判决蜀腾建筑公司向李文军支付二倍工资11个月8.8万元；5.判决蜀腾建筑公司向李文军支付社会保险费5万元。以上5项合计80.18万元，扣除已支付15万元，应再支付65.18万元。实和理由：原告于2014年3月开始进入由被告蜀腾建筑公司承建的文山州富宁县富龙大酒店外墙装修工程工地工作，担任项目经理职务至2019年8月。双方未签订无固定期限劳动合同，口头约定原告月工资8000元、利润提成5%作为奖金、包吃包住、报销差旅费及招待费，以上均不含税（被告在仲裁委员会第一次调查时已承认以上口头约定），工地开工时每日工作8小时,无节假日，工地停工时无其他约定。被告于2019年1月支付原告15万元后就拒绝再支付工资以及至今未为原告办理社会保险。（被告当时支付25万元，口头约定15万元为原告工资、10万元为项目部备用金，备用金现己全部用于支付材料费、运费及招待费等有单据为证）。原告于2019年8月5口向富宁县劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁。被告在仲裁委员会约谈时又以原告是公司股东而不是员工,属于股东内部纠纷为由拒绝承认与原告的劳动关系,致使该委认为不符合受理条件，不予受理。为此,特向法院起诉，请求在查明事实的基础上判决支持原告的诉讼请求。 蜀腾建筑公司辩称,一、本案原被告之间是合作关系并非简单的劳务关系。原告的亲哥哥李某是本项目股东，也是李师军的老师，多年来一直都是与被告合作，又是负责设计方面。原告就是在此背景下与被告合作的。早在2011年，被告公司和李某、李文军承建的云南西双版纳拓普集团旗下的菩提岛酒店的时候，原告就参与该酒店的合作。具体合作比例为被告与李某各投资50%，所占比例为47.5%，李文军无钱投资，用其的劳动参与管理，占5%比例。具体分工是李某负责设计，李师军负责预算、材料的采购、成本控制等全面事宜，李文军则以项目经理的身份常驻工地负责工地施工中的安全、质量、进度、农民工的管理、签收进场材料、协调与施工各方横纵向关系以及当地相关行政部门的检查监督等工作，公司给予一定的生活补助。至工程结束，合作各方的关系都比较融洽没有任何纷争。就本案承建装修的“富宁县富龙大酒店”的合作方式和各方所占比例与西双版纳菩提岛酒店如出一辙。从一开始签订合同到进场，李文军都是该工地的负责人，对外所涉及的客户、包括劳动部门进场检查都称呼其“李经理、李总”等，甚至有的供货商只认李文军。可见原告在该工地不是简单的农民工务工人员，而是合作体管理层人员，公司的各项规章制度管不着李文军，只有其管理其他务工人员。因此，原被告之间是合作关系并非简单的劳务关系。二、本案纠纷的来由。由于本案承建的“富龙大酒店外墙装修工程”的投资方即甲方文山州隆兴矿业有限公司对该工程的投资不到位，致使该工程断断续续，时常处于停工和半停工状态，造成工期长达五年之久。作为施工方的被告公司也只得按照合同约定拨款，除了预购的施工材料外，只能施工多少量，没有更多的能力垫款。虽如此，公司还是尽量满足原告以及驻工地人员的伙食费。时至2018年底，原告回广西老家过年后就不辞而别，没有到该工地行使管理职责，对合作项目甩手不管，造成工程项目的很大麻烦。原告于2019年8月5日向富宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委依据本案的事实及法律的规定认为是股东内部的纠纷不属于劳动争议，作出不予受理的决定正确。原告的行为违反了诚信原则，只想分享利润，不想承担风险，其诉求依法不能成立。综上所述，原告与被告属于合作关系，不是劳务关系。原告理应与合作方真诚团结共同面对目前困难，共同完成尚未完成的工程。现该装修工程已接近尾声，马上就完工，等着验收结算领取工程款，并按照各自比例共享利润。所以，在此情况下，如果原告能理智地回归原来的关系，公司及其哥哥不会计较。如果事与愿违，公司及股东李某将保留因原告擅自离开工地所造成该项目的经济损失的追偿权利。为此，请求法院依法判决驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证及对证人证言进行质证。对当事人无异议的证据即被告提交的法定代表人身份证明、身份证复印件、建筑装饰工程班组施工协议书、工程质量承诺书、安全责任书、现场安全文明施工协议书、成品保护细则，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和证人证言，本院认定如：1.原告提交的工程预（结）算书、建筑装饰工程施工合同补充协议、建筑施工项目工伤保险参保证明来源合法，但该证据的内容是涉案工程富龙大酒店外装工程的预（结）算造价、被告与富宁富龙投资开发有限公司签订的补充协议及建筑项目参加工伤保险的情况，并不能证明原告与被告存在劳动关系，故对其证明观点本院不予采信。2.原告提交的付款审批单、富滇银行印鉴卡片、借支清单、微信截图，该证据显示的内容是原告申请拨付涉案工程装修材料费及人工费，并进行结算的情况，不能证明其与被告存在劳动关系，故对其证明观点本院不予采信。3.原告提交的富劳人仲不字〔2019〕8号《不予受理案件通知书》来源合法，内容真实，证明原告与被告之间没有劳动合同关系，本院予以采信。4.原告提交的富宁县住建局“双随机一公开”执法检查情况反馈表、农民工工资检查表、经营地涉税事项反馈表虽来源合法，内容真实，但不能证明原告与被告存在劳动关系，故对其证明观点本院不予采信。5.被告提交的承包单价及计算方式说明来源合法，内容真实，本院予以采信。6.被告提交的商品房购销合同复印件与本案无关联，本院不予采信。7.被告提交的施工现场管理制度来源合法，与本案有关联，本院予以采信。8.被告提交的原告代理人对张勇所作的《调查笔录》内容真实，符合案件事实，本院予以采信。9.证人李某陈述的我和李文军、李师军是合作关系，李文军持有该项目利润的5%，我和李师军各占一半，我和李师军每人提2.5%给李文军，这个工程施工时间比较厂，现在没有完工，到工程结束结算清楚了，每人该分到多少钱，都会分清楚的，李文军负责现场管、工程进度、质量、管理农民工、材料进场、产品下单，我负责设计及商务，根据情况给李文军一定的生活补助费，如果没有就由李文军自己想办法的证言客观真实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年3月，原告李文军的哥哥李某叫李文军到被告蜀腾建筑公司承建的文山州富宁县富龙大酒店外墙装修工程工地工作，李文军负责管理工地，包括工地施工安全、工程进度、质量、农民工的管理、签收进场材料及协调与当地相关行政部门的检查监督等工作，双方口头约定工程完工结算后，由蜀腾建筑公司分给李文军5%的利润，公司根据工程进度情况给予李文军一定的生活补助。蜀腾建筑公司还口头委托李文军代表公司对外签订相关协议，2016年8月15日，李文军与路祥华签订《建筑装饰工程班组施工协议书》、《工程质量承诺书》、《安全责任书》及《成品保护细则》，2018年4月15日签订《现场安全文明施工协议书》。李文军于2019年8月离开公司，不再管理工地。2019年8月5日，李文军向富宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，富宁县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月9日作出富劳人仲不字〔2019〕8号《不予受理案件通知书》，认为李文军与蜀腾建筑公司之间没有劳动关系争议，不符合受理条件，决定不予受理。2019年8月19日,李文军以其与蜀腾建筑公司之间存在劳动关系为由向本院提起民事诉讼。 另查明，李文军与蜀腾建筑公司之间无任何的书面劳动合同，蜀腾建筑公司也从未为李文军缴纳社会保险费，李师军先后于2018年11月15日、2019年1月30日通过微信转账支付给李文军10万元、15万元，作为项目备用金。 本院认为，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）……。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，首先，李文军与蜀腾建筑公司之间无任何的书面劳动合同，李文军没能提供蜀腾建筑公司向其发放能够证明其是劳动者身份的相关证件，也没有工资发放记录、社会保险记录等证据予以证明。其次，李文军在蜀腾建筑公司上班期间，其作为涉案工程工地的管理者，受公司委托对外代表公司签订协议、安全责任书等，公司的各项规章制度对其不具有约束力，双方并未形成隶属关系，李文军所提供的证据均不能显示出其与蜀腾建筑公司之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，应承担举证不能的法律后果。综上，应认定李文军与蜀腾建筑公司之间不存在劳动关系，李文军提出的各项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决如下： 驳回李文军的诉讼请求。 案件受理费20元，减半收取10元，由李文军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判员  卢绍荣 二〇一九年十一月十五日 书记员  韦彩庆