河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21955号上诉人（原审原告）:黄如飞，男，汉族，1980年8月5日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人:曲翠翠，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许钰，女，汉族，1980年12月14日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘艳芳，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人黄如飞因与被上诉人许钰合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄如飞上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22124号民事判决，改判许钰不具有合伙人资格。2.本案一、二审诉讼费由许钰承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。许钰不但始终没有按照合同协议约定出资及履行合伙事务，而且在协议签订后一直破坏和严重违反合伙协议的约定，并涉嫌诈骗犯罪。2.一审法院适用法律错误。合伙协议是整个渤阳8号楼整体工程协议，合同协议签订不久，由于许钰肢解渤阳8号楼其合伙协议的基础已不存在，且一切证据均证明许钰未进行工程事实出资，未进行实质入伙，且证明许钰合伙协议各项无一遵守且事实上采用一切方法损害黄如飞权益，应合伙协议约定判其退伙。一审法院以《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定并不适用，适用错误。许钰辩称，许钰出资到位，与黄如飞之间存在合伙关系，不存在退伙的情形，具有合伙人资格。黄如飞在上诉状上提到的事实，均系其虚构、捏造，其已涉嫌虚假诉讼，应当追究其法律责任，且一审中许钰就提到黄如飞的诉讼已过诉讼时效。黄如飞向一审法院起诉请求：一、确认许钰退伙，不分配合伙项目江山路绿源路旧货交易市场渤洋8号楼工程的盈余；二、确认许钰经手的工程款521518元及项目剩余款项219965元归黄如飞所有；三、许钰返还黄如飞工程款521518元并按银行同期贷款利率承担自2016年12月1日至实际支付之日的利息，暂计算至起诉之日为64545.1元；四、许钰承担黄如飞项目剩余款项219965元自2017年10月11日至实际支付之日的利息（按银行同期贷款利率暂计算至起诉之日为18110.45元），以上合计暂为824138.55元；五、本案诉讼费用由许钰承担。一审法院认定事实：2015年2月10日，黄如飞与许钰签订《合伙协议》一份，主要约定：双方自愿合伙组建渤洋8号楼工程项目部，主要经营地为江山路绿源路旧货交易市场渤洋8号楼工程，黄如飞任项目经理，对项目工程技术和质量安全进度负责，负责内部管理及重大经营决策，许钰任项目副经理，负责工程材料及日常物品购买及外部关系协调事宜，及日常事务管理，对购买的材料负责，一切合同及票据均需经双方签字认可方为有效。合伙期限为2年，自2014年12月18日起，至2016年12月18日止。黄如飞以现金方式和房屋建筑工程管理运营经验及技术出资，初期投入人民币600000元，享有50%的股份；许钰以现金方式出资，合计人民币1200000元，享有50%的股份，双方资金投入商定投入比例为黄如飞占三分之一，许钰占三分之二。本合伙出资共计人民币1800000元，用于渤洋8号楼全部工程相关经营费用支出，各出资人款项2015年2月8日到位，若不到位以自动退货处理；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，合伙双方的出资仍为个人所有，届时予以返还。合伙双方共同出资，共同经营，共担风险，共负盈亏。盈余分配：若出现盈余则拿出总盈余的10%-15%给予对工程有重大帮助的人，其余的盈余按各占50%比例分配。债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按各占50%承担，任何一方对外偿还后，另一方应当按比例在7日内向对方清偿自己应负担的部分。对于公司在职（全职）的股东以工资的形式支付其劳动报酬，其具体工资额度根据企业经营状况而定。项目部在经营期间应严格执行财务制度，由许钰负责保管和收银，负责记账，当月盈余于次月1至10日前结算，并制作结算单。项目的收支款项应统一在项目部设立的账户中流转，开户银行和银行账号由双方确定后，列入备忘录或补充合同中。项目部的所有工作人员的录用及工资标准由合伙双方协商确定；项目部的人事、财务、经营、管理等制度由合伙双方协商确定；重大的合同、决策、开支、经营等须经合伙双方协商同意并在合同和单据上签字。1、对外开展业务，订立合同；2、对合伙事业进行日常管理；3、购买工程材料、购进常用物料；4、支付合伙债务及工程款项；5、项目工程其他开支。合伙人的权利：1、合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权；2、合伙人享有合伙利益的分配权；3、合伙人分配合伙利益应以双方商定的各占50%的约定进行，合伙经营积累的财产归合伙人各共有50%；4、合伙人有退伙的权利。合伙人的义务：1、按照合伙协议的约定维护合伙财产的统一；2、分担合伙的经营损失的债务；3、为合伙债务承担连带责任。黄如飞提交的借支说明显示：渤洋8#楼主楼工程款2016年11月30日总款资金支付完毕后，余额应为892149-292741=599408元整，599408+521518（许钰现有）=1120926（各二分之一）应为560463元，现黄如飞需返还别人投资本金陆拾万元整，黄如飞从许钰处借支39537元，凑足陆拾万元整，借支款待保证金（建设单位）返还时黄如飞从账上支取返还给许钰，若保证金到时不还（由黄如飞单独偿还，2018年元月之前支付），黄如飞签字确认，日期为2016年12月1日，许钰同意并签字。陆拾万元整打入李西亭工行信息路支行62×××53银行账户。黄如飞提交河南省渤洋旧货交易有限公司8号商务楼及地下车库项目主楼《调解笔录》一份，内容显示：参与人员5人，1、调解员为公司代表曹世耀、曹慧慧、田玉芝，2、被调解人员为黄如飞、许钰；调解时间为2019年3月19日上午9点至12点；项目账上余额219965元；双方诉求目标为项目余款219965元分配；调解结果不成功，双方对账上金额219965元无异议，黄如飞要求全部归自己，许钰要求五五分成，由于意见分歧较大，最终公司调解不成，建议走法律程序。庭审中，黄如飞称，其以购买材料的方式600000元出资款，出资到位，合伙协议签订后对8号楼主楼进行施工，但其认为许钰仅是参与管理，并不具备合伙人身份，合伙没有成立，根据合伙协议约定，出资不到位，按自动退伙处理，其认为许钰不具备合伙人资格。庭审中，许钰称，其出资1200000元，其中500000元给甲方的工程保证金，支付了防水工程款、临时建筑、地基、税款、电费、人员工资、工程材料、招待费、日常生活用品共计947790元，其提供的第二组证据的第五项有显示，第四项是保证金。其出资远超出资款1200000元。合伙承接的工程是按照工程进度结算工程款的，完成首批工程款条件才能够结算，以下工期为69天，收到工程款的时间是在2015年2月16日，在此之前需以合伙的出资款启动该工程的施工，仅有黄如飞出资的600000元且全部用于购买钢材是完全不足以支撑该工程施工达到工程进度。足以证明许钰出资1200000元全部到位，才能达到约定的节点。合伙协议签订后，其购买工地上所有零部件，按照合伙协议约定负责采购，涉及合伙事项书面材料的签订。财务管理、负责发放工人工资和结账。相应工程款结算上的签字。在合伙期间，其一直在执行合伙事务，期间黄如飞一直没有提出反对意见。证明其具有合伙人资格。合伙没有解散，工程尾款还未结清。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。黄如飞与许钰之间签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，其不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。根据合伙协议及被告提供的《建筑工程施工合同》、银行流水、记账凭证、付款通知等，并结合黄如飞、许钰的自述，能够证明黄如飞、许钰之间存在合伙关系，双方按照协议约定履行合伙事务，黄如飞要求确认许钰退伙，不分配合伙项目的盈余，证据不足，一审法院不予支持。黄如飞要求确认许钰经手的工程款521518元及项目剩余款项219965元归其所有，并支付利息，黄如飞、许钰双方对其合作项目的盈亏未进行结算，故一审法院暂不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回黄如飞的诉讼请求。案件受理费减半收取6021元，由黄如飞负担。本院二审期间，黄如飞提交以下证据：第一组：13份合同：1、《渤洋8号楼劳务大清包合同》2、《渤洋8号楼项目水电劳务合同》3、《外墙涂料施工合同》4、《防火门供货和安装合同》5、《设备买卖合同》6、《渤洋8号楼外墙保温工程施工合同》7、《供货协议》8、《防水工程服务合同书》9、《渤洋8号楼项目断桥铝合金门窗加工制作、安装工程合同》10、《供货合同》11、《防火门供货和安装合同》12、《渤洋8号楼石材装修工程》13、《渤洋旧货交易市场8号楼项目消防、通风施工合同》。以上证明：我们的工程劳务分包是先垫资后付款。包括地下防水工程也是一样的。合同签订、履行及向合同向对方付款均是黄如飞本人。第二组：许钰在一审中提交的建筑施工合同。证明：许钰伪造证据，该合同第二页、第四页上面的日期系伪造。其中第二页工期自2014年12月9日至2015年2月16日，许钰将其伪造为自2015年2月9日至2015年5月16日，其中第四页签字页落款日期为2015年元月13日，被许钰伪造为2015年2月9日。第三组：图纸一份、照片一张。证明：许钰违反合伙协议将这张整栋楼肢解发包。第四组：河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初2351号民事判决书。证明：许钰勾结河南省渤洋旧货交易有限公司以明暗两种手段损害黄如飞利益。第五组：许钰经手的2016年5月份之前主辅楼共同的财务流水。证明：许钰一审中主张的947790元不是其对渤洋8号楼主楼的出资。第六组：收据、借条、工程施工日记、销货清单等施工过程中的原始单据共85张。证明：许钰在一审中主张的947790元工程开支是主辅楼共同的开支，并且发生在第一次支付工程款之后。第七组：建设工程施工合同一份（辅楼）。证明：许钰违反合伙协议，将8号楼肢解承包，损害黄如飞利益，另外根据该合同约定的工期，根本无法完成涉案工程。导致建设单位对黄如飞进行工期罚款，但该罚款却体现在主楼结算中。第八组：决算协议。证明：许钰主动申请罚款400万元，对黄如飞进行工期罚款135万元，辅楼货梯费用由主楼承担18万元，胁迫黄如飞签订决算协议。第九组：施工项目管理责任书一份。证明：2015年2月8日前整个涉案工程是黄如飞单独承包。许钰仅负责财务。第十组：工人出具的证明15份。证明：主楼工程为黄如飞单独完成，许钰主动申请罚款。第十一组：河南省渤洋旧货交易有限公司8号商务楼及地下车库（中标价2100万）新乡恒达公司工程款付款明细。证明：新乡恒达公司向黄如飞支付第一笔工程款的时间为2015年2月13日。第十二组证据：收条、收款证明、领取尾款说明各一张。证明：工程余款均为黄如飞本人支付，许钰不具有合伙人资格。许钰质证称，对第一组证据真实性有异议，且不属于新证据。对第二、三、四组证据真实性无异议，证明目的有异议，第三、四组证据与本案无关。对第五组证据真实性、客观性无异议，对证明目的有异议。对第六组证据，系黄如飞单方制作，不具有客观性。对第七组证据证明目的有异议。对八、九、十、十一组证据证明目的有异议。对第十二组证据系黄如飞单方制作，不具有客观性，且与本案无关。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，黄如飞、许钰双方签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定全面履行义务。结合双方一、二审提交的证据及双方庭审陈述，能够证明双方存在合伙关系。现黄如飞以许钰未按约定履行出资义务为由请求判令许钰退伙，但结合全案证据，能够证明许钰实际参与合伙事务的执行，且黄如飞称其60万元出资款用于购买材料，结合涉案工程垫资施工的实际情况，认定许钰未实际出资不符合常理，故对黄如飞要求判令许钰退伙，不分配合伙项目盈余的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。二审中，黄如飞明确申明其不同意自行或委托审计机构进行清算，故其要求分割合伙期间的财产不符合法定条件，应当予以驳回。综上所述，黄如飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由黄如飞负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十一月十二日书记员  杜佰玲