山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1889号上诉人（原审原告）：文登长荣金属制品有限公司，住所地山东省威海市文登区龙山办站东路东侧。法定代表人：刘树忠，董事长。委托诉讼代理人：张公稳，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海临港经济技术开发区新兴建材门市部，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇中韩路丙28号-11。经营者：丛学滋。委托诉讼代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。上诉人文登长荣金属制品有限公司（以下简称长荣公司）因与被上诉人威海临港经济技术开发区新兴建材门市部（以下简称新兴建材门市部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由新兴建材门市部负担。事实和理由：一审法院认定新兴建材门市部合法来源抗辩成立错误。1.长荣公司对新兴建材门市部提交的收据、证明真实性不认可，该收据并无转账记录予以佐证，无法证明该交易真实存在，且（2018）鲁民终791号案中，文登市金鑫铸造厂陈述至工商局2016年11月10日责令其整改后并未销售过该案产品的“采暖炉”，而本案收据是在2017年，文登市金鑫铸造厂陈述前后矛盾。此外，收据内容无法证明系本案被控侵权产品，且被控侵权产品没有任何标识指向文登市金鑫铸造厂。2.本案被控侵权产品系“三无产品”，不仅没有正规生产渠道，而且极大可能侵犯他人的相关权利，新兴建材门市部作为从事多年的专门的五金、建材零售商，应当对其销售的产品的正常进货渠道负有注意义务，其销售“三无产品”行为说明其具有主观恶意。综上，新兴建材门市部提供的证据无法证明被控侵权产品具有合法进货渠道，且未尽到合理的审查义务，故其合法来源抗辩不能成立，应承担赔偿损失的责任，请求二审法院判令新兴建材门市部赔偿长荣公司经济损失及合理开支4万元。新兴建材门市部答辩称，新兴建材门市部提供的证据能够证明被控侵权产品有合法来源，被控侵权产品属于低端产品，如果还要生产厂家制作合格证明，中文标明的产品名称、生产厂名和厂址，注明成分含量、使用期限等，将增加制作成本。法律也没有规定基于三无产品本身的特点而不认可合法来源抗辩的效力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长荣公司向一审法院起诉请求：1.判令新兴建材门市部在“采暖炉”商品上立即停止销售侵犯长荣公司外观设计专利权的行为;2.判令新兴建材门市部赔偿长荣公司经济损失及合理开支共计4万元;3.判令新兴建材门市部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:1.2013年12月4日,长荣公司就“采暖炉”向国家知识产权局申请外观设计专利,2014年6月18日获得授权并公告,专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ,该专利如期缴纳年费。上述专利公开了主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图等,根据上述图片所示：专利产品由炉体和底座组成，炉体整体为橄榄形，由凸起的接缝分为上下部分，二部分比例为1:1，上部分正面设有两个嵌套的等腰梯形通孔状炉门，炉门一侧有一搭扣开关，上炉体背面在出烟口处设置有一倾斜的圆台状烟囱接头，顶部设有内嵌的炉盖，炉盖边缘有一凹口和一圆棍把手；底座分三阶，上方两阶为逐渐收窄的圆状台，最下方一阶呈正方形，中间一阶正面设有出灰口，出灰口旁边有一圆柱状突起和螺杆状设计。简要说明解释外观设计产品的用途为用于冬季室内采暖,设计要点为形状、结构,主视图最能体现设计要点。2017年4月18日,国家知识产权局专利复审委员会出具第31954号无效宣告请求审查决定书,维持专利权有效。2.2017年10月13日,长荣公司向山东省济南市长清公证处申请保全证据公证。2017年10月19日,公证人员在申请人的委托代理人谢朝盛的带领下,来到山东省威海市临港经济技术开发区苘山镇中韩路新兴建材五交化商场，谢朝盛花140元购得采暖炉一个，取得盖有“文登市苘山镇新兴建材门市发票专用章”印章的收款收据（号码：9465490）一张、名片一张，谢朝盛对新兴建材五交化商场进行了拍照。购买行为结束后，谢朝盛对所购物品及票据进行了拍照，公证人员予以封存。公证处就上述过程制作了《工作记录》，并于2017年10月27日作出(2017)济长清证民字第2063号公证书。将上述封存物品当庭拆封并与涉案外观设计进行比对，二者的炉体、炉门、搭扣开关，烟囱接头，炉盖、把手、底座、出灰口等结构及排列组成方式相同。二者不同点在于：被诉产品炉体上下两部分的比例为2:1，底座前方边缘突出较为明显，底座大于炉身，烟囱没有斜度，且占炉身面积较大；涉案外观设计炉体上下两部分的比例为1:1，底座稍小于炉身，烟囱位于炉身上部的三分之一向斜上方；另外二者的炉门、炉盖大小不一致。2018年8月9日，（2018）鲁民终791号长荣公司诉文登市金鑫铸造厂侵害外观设计专利权纠纷一案双方达成调解。2018年9月11日，文登市金鑫铸造厂出具证明，证明本案当中公证购买的被诉侵权产品系其生产并销售给新兴建材门市部的。一审法院认为，长荣公司系专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ、专利名称为“采暖炉”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，长荣公司享有的专利权应依法予以保护。本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为采暖炉，是相同种类的产品。将被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计进行对比可以看出：二者的结构及排列均相同，虽在炉体比例、底座及炉门的尺寸、烟囱等处有所差别，但就一般消费者而言，该差别并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果构不成显著影响，应当认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与专利外观设计近似的外观设计，被诉侵权产品落入长荣公司外观设计专利权的保护范围，系侵犯长荣公司外观设计专利权的产品。新兴建材门市部未经专利权人许可，为生产经营目的销售了侵权产品，侵害了长荣公司的专利权，应承担停止侵权的民事责任。关于赔偿损失的民事责任，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，新兴建材门市部提交的证据显示侵权产品系文登市金鑫铸造厂所提供，且（2018）鲁民终791号案中亦显示文登市金鑫铸造厂生产、销售侵权产品行为的存在，故一审法院认为，新兴建材门市部的合法来源抗辩成立，其赔偿责任应当免除。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、新兴建材门市部立即停止销售侵犯长荣公司享有的专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ、专利名称为“采暖炉”的外观设计专利权的行为；二、驳回长荣公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币800元，由长荣公司负担400元，新兴建材门市部负担400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新兴建材门市部提交威海市文登区市场监督管理局对文登市金鑫铸造厂下达的责令整改通知书两份，证明被控侵权产品来源于文登市金鑫铸造厂。长荣公司对该证据真实性予以认可，但认为文登市金鑫铸造厂曾生产过三无产品并不代表被控侵权的三无产品亦是文登市金鑫铸造厂生产的。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，故对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：在2018年8月9日（2018）鲁民终791号案开庭时，文登市金鑫铸造厂主张长荣公司的证据不能证实其在被工商局责令改正后有继续销售的行为。本案中，为证明合法来源，新兴建材门市部提交文登市金鑫铸造厂于2017年8月5日出具的编号为7851821号的收据；另案中，荣成市建设街广通土产杂品经营部提交了文登市金鑫铸造厂于2017年8月20日出具的编号为7851801号的收据证明合法来源。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：新兴建材门市部应否承担赔偿责任，长荣公司关于赔偿数额的主张应否支持。首先，关于新兴建材门市部应否承担赔偿责任的问题。本案中，新兴建材门市部主张被控侵权产品有合法来源，因此不应承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，构成合法来源抗辩需要满足主客观两方面的条件，主观方面来说，销售商要证明自己并不知道销售的产品是侵权产品；客观方面来说，是销售商能够证明产品具有合法来源。具体到本案中，新兴建材门市部作为从事多年的专门的五金建材零售商，对其销售的相关产品应该具有合理的注意义务，但其仍在被控侵权商品没有任何标识的情况下，不仅采购而且还对外进行了销售，其在主观上并没有尽到合理的注意义务。新兴建材门市部虽抗辩被控侵权产品属于低端产品，如果还要生产厂家制作合格证明，中文标明的产品名称、生产厂名和厂址，注明成分含量、使用期限等，将增加制作成本，但该抗辩与其二审提交的威海市文登区市场监督管理局对文登市金鑫铸造厂下达的责令整改通知书明显不符，本院不支持。客观方面来说，虽然新兴建材门市部提供了文登市金鑫铸造厂出具的收据和证明，但2017年8月5日的收据编号在后，而另案中2017年8月20日的收据编号在前，新兴建材门市部不能做出合理说明。此外，收据以及证明均与文登市金鑫铸造厂在（2018）鲁民终791号案中的陈述相互矛盾，且长荣公司对上述证据真实性均不予认可，故对该收据和证明不应采信。即使上述证据是真实的，但因被控侵权产品没有任何标识，无法确定被控侵权产品即为收据中的“炉子”产品，因此，新兴建材门市部提供的现有证据也不足以证明被控侵权产品来源于文登市金鑫铸造厂。综上，新兴建材门市部不能证明其尽到了合理的注意义务，亦不能证明被控侵权产品来源合法，其合法来源抗辩不能成立，不能免除赔偿责任。一审法院未审查主观方面的要件是否成立即认定新兴建材门市部合法来源抗辩成立不当，应予纠正。其次，关于长荣公司关于赔偿数额的主张应否支持的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因长荣公司未提供证据证明其因侵权受到的损失及新兴建材门市部的侵权获利，因此，本院综合考虑涉案专利权的类型为外观设计专利权、新兴建材门市部侵权行为性质为销售行为、新兴建材门市部系个体工商户、被诉侵权产品的销售价格以及长荣公司为本案维权支出的合理开支等因素，确定新兴建材门市部赔偿长荣公司经济损失及合理开支共计15000元。综上所述，长荣公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初693号民事判决第一项，即威海临港经济技术开发区新兴建材门市部立即停止销售侵犯文登长荣金属制品有限公司享有的专利号为ZL201330598341.X、专利名称为“采暖炉”的外观设计专利权的行为；二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初693号民事判决第二项，即驳回文登长荣金属制品有限公司的其他诉讼请求；三、威海临港经济技术开发区新兴建材门市部于本判决生效之日起十日内赔偿文登长荣金属制品有限公司经济损失及合理开支共计15000元；四、驳回文登长荣金属制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由文登长荣金属制品有限公司负担200元，由威海临港经济技术开发区新兴建材门市部负担600元。二审案件受理费800元，由文登长荣金属制品有限公司负担200元，由威海临港经济技术开发区新兴建材门市部负担600元。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇一九年十一月二十五日法官助理刘鑫书记员邢晓宇