山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2146号上诉人(原审被告):巩卫兵，男，1974年4月25日出生，住太谷县。委托诉讼代理人：贺志锐，山西效菡律师事务所律师。被上诉人(原审原告):冯文刚，男，1965年7月14日出生，太谷县人，住太谷县。委托诉讼代理人：张海生，山西祁欣律师事务所律师。原审被告:中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司。住所:榆次区辽阳路86号锦绣花苑底商一层东及二层。法定代表人:王秉赢，该公司经理。委托诉讼代理人：宗鹏，山西语道律师事务所律师。原审被告:祁县鼎旺汽贸有限公司。住所:祁县东观镇马家堡村108国道旁。原审被告:中国人寿财产保险股份有限公司赵县支公司。住所:河北省石家庄市赵县石塔路142号。法定代表人:吕西波，该公司经理。上诉人巩卫兵因与被上诉人冯文刚等机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巩卫兵及委托诉讼代理人贺志锐，被上诉人冯文刚的委托诉讼代理人张海生，原审被告中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称“平安财险”）的委托诉讼代理人宗鹏到庭参加诉讼。原审被告中国人寿财产保险股份有限公司赵县支公司（以下简称“人寿财险”），祁县鼎旺汽贸有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。巩卫兵上诉请求：一、撤销（2018）晋0727民初1302号民事判决第一项，改判上诉人对被上诉人不承担赔偿责任;二、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、（2018）晋0727民初1302号民事判决认定案件事实有误。1、认定被上诉人疲劳驾驶尚没有事实依据。本起道路交通事故认定书认定的事实为:“经分析，我队认为:当事人冯文刚驾驶机动车在通过有交通信号灯控制的交叉路口时，未减速慢行是造成本次事故的全部原因。”被上诉人在发生交通事故后并没有陈述自己疲劳驾驶,事故认定书也没有认定被上诉人是因疲劳驾驶而发生交通事故,而是认定被上诉人未减速慢行是造成事故的全部原因。一审法院偏听偏信被上诉人单方陈述，在没有任何证据佐证的情况下,就判定被上诉人疲劳驾驶，是不妥当的、错误的。2、被上诉人的损失确定有误被上诉人的医疗费应当严格按照发票金额计算，应当是231709.11元。对于没有医嘱，被上诉人擅自购买的药品，难以确定被上诉人是否实际服用，不应当计算在医疗费之内。另外，上诉人支付给被上诉人的12900元，不应当计算在医疗费之内;被上诉人的营养费计算时间偏长，被上诉人治疗住院期间为140天，虽然有医嘱加强营养，但是计算566天明显太长。结合被上诉人十级伤残一处，其营养期限不应当超过六个月;被上诉人的护理期限计算时间偏长，被上诉人治疗住院期间为140天，护理期限应当是140天，出院后就不应当再计算护理费;被上诉人误工期限确定偏长,其治疗住院期间为140天,并非持续住院治疗,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，只有持续误工的才可以计算至评残的前一天。结合被上诉人构成十级伤残一处，损害较小的客观事实，误工期限确定为626天明显偏长。上诉人认为被上诉人误工期限不应当超过200天（住院140天，出院酌定60天)。二、被上诉人的损失完全是因自身的原因造成的，上诉人没有过错，不应当承担被上诉人的经济损失。被上诉人在本次事故中承担全部责任，被上诉人有重大过错，对自己的损失应当自行承担全部责任。上诉人与被上诉人之间属于劳务合同关系，我国《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。上诉人在本次事故当中没有任何过错，不应当对被上诉人的损失承担赔偿责任。被上诉人认为是上诉人安排其疲劳驾驶而发生的交通事故,但是没有任何证据可以证明其主张的事实。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中因重大过失，致人损害，雇员是要承担最终的赔偿责任的。这里的致人损害既包括他人，也包括雇员自己。本案中被上诉人因重大过错致自己损害，就应当自行承担自己的损失,不存在由作为雇主的上诉人向被上诉人承担赔偿责任后，再向作为雇员的被上诉人追偿。三、判决认为:“原告以自己疲劳驾驶为由自认承担20%的责任，由被告承担80%的责任符合常理，故对原告的该主张予以支持。”是没有根据的妄加评判。冯文刚辩称，关于责任法，赔偿问题。第一，按照最高院的司法解释，保险应该先赔付20万，一万二也应该先赔付，剩余部分，说由巩卫兵承担总数额的百分之八十。巩卫兵到出车发生事故是35个小时，中间只有不到十个小时的时间，包括堵车停车的时间，司机在将近四十个小时里只有三四个小时在打盹，还一直接到电话催，本案的另外一个主要焦点就是是不是疲劳驾驶，什么原因造成的，时间上来说肯定是疲劳驾驶，时间催得紧催的急，所以他应该承担责任，巩卫兵本人作为司机也应该考虑到，老板不让休息就不能休息，所以我们诉讼的时候就自动扣除了百分之二十的责任。医疗费三十余万元都有票据，院外购药提供了医院处方，医疗费不存在问题，涉及到12900是上诉中说的，我同意在总的医疗费之中核减，就应该核减，营养期间计算597天是因为冯文刚手术期间143天，院外期间护理敷药换药，直到最后一次手术就是一个多月，2018年10月30日出院，大量的时间是做最后一次手术之前在家自己护理，这是有依据的，关于护理费也是一样的，住院期间是143天，院外护理是一年的时间。所以护理费用是两部分组成，不是没有任何根据的计算，是从最后一次出院计算的。剩下的实际问题，误工期的问题，冯文刚现在仍然在家休息，他做手术就做了四次。平安财险述称：我们是一审被告，且一审判决之后已经将一审判决判定之后打入法院账户，不再答辩。冯文刚向一审法院起诉请求：要求一审各被告共同赔偿冯文刚各项损失合计520922.87元。一审法院认定事实：2016年9月10日23时10分许冯文刚驾驶巩卫兵所有的晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××号重型半挂牵引车行至祁县××国道××道口红绿灯处时，因疲劳驾驶撞至前方由刘双明驾驶的正在等待信号灯的晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××号重型半挂牵引车尾部，造成冯文刚受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经祁县交警大队现场勘查，认定冯文刚承担本次事故全部责任,刘双明无责任。事故发生后，冯文刚被立即送往祁县人民医院抢救，后转至山西大医院先后四次住院治疗，冯文刚被诊断为:多发伤、右侧眼眶内侧壁骨折、头皮裂伤、急性闭合性胸部损伤、双肺挫伤、双侧胸腔积液、急性闭合性腹部损伤、肝脾挫裂伤、肠管挫伤、肠梗阻、腹腔积液、左骸骨骨折、左侧皮肤裂伤、左小腿后侧皮肤坏死、左下肢软组织挫伤;外科治疗诊断为:横结肠瘘、腹腔脓肿、横结肠造瘘术后、急性粘连性肠梗阻、全身炎症反应综合肠系膜、肠壁挫伤、盆腔积液、肋骨骨折。住院期间分别为2016年9月11日至9月19日，住院8天;2016年9月19日至2016年11月7日，住院49天;2016年12月15日至12月23日，住院8天;2017年1月11日至2017年3月2日,住院50天;2018年3月5日至30日，住院25天;累计住院140天。此后，冯文刚向一审各被告索赔未果，故诉至法院要求一审各被告共同赔偿冯文刚各项损失合计520922.87元。诉讼过程中，经冯文刚申请，祁县保险纠纷人民调解委员会委托山西省介休司法鉴定中心对冯文刚的伤残等级进行鉴定,经鉴定冯文刚的伤残等级为十级，冯文刚为此支付鉴定费1500元。经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有:交通事故认定书、商业险保单、交强险保单、冯文刚的身份证明、病历、诊断证明书、出院证、医疗费票据、冯文刚的驾驶证、晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××号行车证、鉴定意见书、鉴定费票据等以及当事人当庭陈述。另查明，晋Ｋ×××××号车在平安财险处投保有车上人员责任险（司机，保险金额20万元，且不计免赔）,保险期间为自2015年12月15日0时起至2016年12月14日24时止;晋Ｋ×××××号车在人寿财险处投保有交强险,保险期间为2015年12月4日0时起至2015年12月3日24时止，事故发生在保险期间内。冯文刚的合理损失有:1、医药费300083.71元(含巩卫兵垫付的12900元）。2、住院伙食补助费14000元(住院140天×100元每天)。3、营养费16980元(因冯文刚多次住院，且医嘱有加强营养记载,故计算2016年9月10日至2018年3月30日合计566天，按每天30元计算）。4、护理费53332元。(依据山西省2017年城镇单位居民服务业在岗职工年平均工资38547元计算，酌情考虑住院140天+出院后365天计算。5、交通费酌情认定1000元。6、误工费131153元(按照山西省2017年城镇单位交通运输业在岗职工年平均工资76471元计算，结合冯文刚治疗情况酌情认定误工期间为626天，即76471元+365天×626天）。7、鉴定费1500元。8、残疾赔偿金58264元(按照山西省2017年城镇居民人均可支配收入29132元，计算至定残前一日，即29132元×20年×10%）。以上合计576312.71元。一审法院认为，该事故经祁县公安局交警大队现场勘查，认定冯文刚承担本次事故全部责任，刘双明无责任，该事故认定书合法有效，依法予以采信。对于冯文刚以其与巩卫兵系雇佣关系，应由其承担80%赔偿责任的主张，一审认为冯文刚受雇于巩卫兵，雇佣关系成立，巩卫兵作为雇主应当承担赔偿责任，冯文刚以自己疲劳驾驶为由自认承担20%的责任，由对方承担80%的责任符合常理，故对冯文刚的该主张予以支持。冯文刚的医疗费331063.71元（医药费300083.71元，住院伙食补助费14000元,营养费16980元）先由人寿财险在晋Ｋ×××××号车交强险无责医疗损失限额内承担1000元，剩余330063.71元由平安财险在车上人员责任险限额内承担20万元，剩余130063.71元，由冯文刚承担20%即26012元，由巩卫兵承担80%即104051.71元，鉴于双方均认可巩卫兵已为冯文刚垫付12900元医药费，故核减该费用后，由巩卫兵承担91151.71元;冯文刚的其他损失245249元，先由人寿财险在交强险无责伤残赔偿限额内承担10000元,剩余235249元由冯文刚承担20%即49049.8元，由巩卫兵承担80%即196199.2元。综上,依据《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条之规定，判决如下：一、限巩卫兵于本判决生效后十日内赔偿冯文刚287350.91元。二、限中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司于本判决生效后十日内赔偿冯文刚200000元。三、限中国人寿财产保险股份有限公司赵县支公司于本判决生效后十日内赔偿冯文刚11000元。四、驳回冯文刚的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为：二审争议的焦点一是：被上诉人的医药费损失，上诉人有争议的外购药，被上诉人一审中提交了其住院医院的医生出具的医嘱，对该项医药费用应予支持。争议的焦点二是：被上诉人的营养期、护理期、误工期期间如何确定。根据被上诉人伤情，一审认定的上述期限均属于自由裁量权范畴且天数适当。争议的焦点三是：上诉人对案涉赔偿责任比例如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”故，被上诉人冯文刚主张上诉人巩卫兵承担责任，应举证证明上诉人存在过错及过错的大小。现根据交通事故认定书认定的事实:“当事人冯文刚驾驶机动车在通过有交通信号灯控制的交叉路口时，未减速慢行是造成本次事故的全部原因”，故被上诉人因未遵守交通规则造成自身伤害应承担一定的责任。被上诉人未提交证据佐证其疲劳驾驶，也未提交证据佐证系上诉人的原因导致其疲劳驾驶，但上诉人作为车主，在安排被上诉人出车过程中，仅安排一位驾驶人长途驾驶，未尽到合理的管理义务，应承担一定的责任。综上，根据公平原则，本院认定上诉人与被上诉人的责任各半。冯文刚的损失金额共计576312.71元，其中医疗费331063.71元（医药费300083.71元，住院伙食补助费14000元,营养费16980元）先由人寿财险在晋Ｋ×××××号车交强险无责医疗损失限额内承担1000元，剩余330063.71元由平安财险在车上人员责任险限额内承担20万元，剩余130063.71元，由巩卫兵承担50%即65031.86元，核减巩卫兵垫付12900元医药费，由巩卫兵承担52131.86元;冯文刚的其他损失245249元，先由人寿财险在交强险无责伤残赔偿限额内承担10000元,剩余235249元由巩卫兵承担50%即117624.5元。综上所述，巩卫兵的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1302号民事判决第二、三项，即：限中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司于本判决生效后十日内，赔偿冯文刚200000元；限中国人寿财产保险股份有限公司赵县支公司于本判决生效后十日内，赔偿冯文刚11000元；二、变更山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1302号民事判决第一项为：限巩卫兵于本判决生效后十日内，赔偿冯文刚169756.36元；三、撤销山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1302号民事判决第四项；四、驳回冯文刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9009元，减半收取4504.5元，由冯文刚负担1262.5元，巩卫兵负担1441元，由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司负担1711元，由中国人寿财产保险股份有限公司赵县支公司负担90元；二审案件受理费5160元，由巩卫兵负担3044元，由冯文刚负担2116元。本判决为终审判决。审判长  卢琳山审判员  李 青审判员  胡 睿二〇一九年十一月二十七日法官助理邓昊书记员智慧