山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9233号上诉人（原审原告）：济南市房地产发展集团总公司，住所地济南市。法定代表人：石善西，该公司总经理。委托诉讼代理人：周永涛，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍泰刚，男，系该公司员工。被上诉人(原审被告)：于建军，男，1961年1月12日出生，汉族，济南机车工厂退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：王培海，山东律尚律师事务所律师。上诉人济南市房地产发展集团总公司（以下简称济发集团公司）因与被上诉人于建军合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初5874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济发集团公司上诉请求：1、撤销济南市天桥区人民法院(2018)鲁0105民初5874号民事判决，依法改判支持济发集团公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由于建军承担。事实与理由：1、济发集团公司的诉讼请求已经基于法律规定履行了举证责任。一审法院凭借于建军提供的(2007)槐民初字第382号民判决书、(2008)槐民重字第4号民事判决书、(2010)济民五终字第199号民事判决书(需要说明的是上述三份判决书均驳回了于建军作为代理人的齐鲁建设集团公司的诉讼请求)，2010年8月21日的一张无法确认真实性的所谓证明，就认定济发集团公司与于建军之间存在过收取水电费约定，与事实不符。虽然济发集团公司未能提供自于建军入住以来的催收证明，但是也无法必然得出未向于建军收取过水电费结论。2、一审法院认定济发集团公司行使追索权的条件不成就的理论依据是于建军与济发集团公司之间存在抵销权，但是法律对于抵销权的行使附加诸多条件，而且抵销权的成立与否的举证责任在于于建军，一审法院仅凭于建军提供的无法确认真实性的所谓证明就认定于建军与济发集团公司存在抵销权，并据此认定济发集团公司行使追索权的条件不成就属法律适用错误。于建军辩称，一、双方之间没有签订供电用水合同，济发集团公司无权收取于建军的水电费；二、涉案水电费数额是济发集团公司单方制作的单据，无合法来源及出处。三、涉案小区一直没有进行一户一表的改装，济发集团公司存在过错。济发集团公司向一审法院起诉请求：1.于建军立即支付济发集团公司水电费51138元及以所欠水电费为基数，依据同期人民银行贷款利率计算的经济损失；2.本案的诉讼费由于建军负担。一审法院认定事实：于建军系济南市（以下简称涉案房屋）的业主，济发集团公司系涉案房屋的开发商。于建军于2006年入住涉案房屋，入住以后于建军并未交纳过涉案房屋的水费及电费。本案争议的焦点问题为：于建军是否应向济发集团公司支付水电费的问题。关于该焦点问题，济发集团公司称，涉案房屋所在的名士阁小区并未完成水表和电表的一户一表改造，故济发集团公司自始一直在向供电公司和自来水公司统一代付名士阁小区的水、电费用，于建军自2006年3月开始未曾交纳过水费及电费，截止至2018年3月19日于建军欠交水费合计9859.5元、电费（包括分摊电量）合计41248.5元。为证明其主张，济发集团公司提交济南市供用水合同、高压供用电合同、欠费统计表、催缴单照片、代付水电费记账凭证及发票、水表及电表照片。于建军质证称，济南市供用水合同及高压供用电合同系济发集团公司与案外人所签，对真实性无法核实，且合同很可能是事后补签的，于建军入住小区之前签订的高压供用电合同是施工用电合同并不属于居民用电合同且合同期限已过，对关联性不予认可；对欠费统计表系济发集团公司单方制作对其真实性不予认可；对催缴单照片真实性及证明目的均不予认可，于建军从未收到过催缴通知；对代付水电费记账凭证及发票，不仅有居民用电还有工商业用电，系整个名士阁小区的用电情况，不能体现于建军个人用电量、用水量，且其中还增加了公摊共有的部分，且也存在多处与事实不符的情况；对发票、水表及电表照片的真实性及证明目的均不予认可，因该证据无法证明系被告于建军的水电表，其次因为水电表常年被锁，于建军也不知道具体数额。于建军称，因济发集团公司于2010年8月21日向于建军出具证明，承诺在其给于建军造成的200万元的损失未解决前，免收于建军的水电费，故济发集团公司无权向于建军主张水电费。为证明其抗辩意见，于建军提交《证明》、建设工程施工合同、（2007）槐民初字第382号民事判决书、（2008）槐民重字第4号民事判决书、（2010）济民五终字第199号民事判决书，该《证明》系照片打印件，内容为：“我公司在邹平开发的项目与建设者齐鲁建设售集团于建军签发的合同里面他们是包工包料，我公司没按合同所写去做，在于建军不知情的情况下，给他工地上进了材料，因此给他造成了近200万的损失，所以我们同意于建军住的济发集团名士阁小区的物业费及水电费免收。等200万的损失解决了再交物业费及水电费。特此证明济南市房地产发展集团总公司（加盖印章）二0一0年八月二十一日”。济发集团公司质证称，于建军提交的《证明》并非原件，所谓的公章系伪造，对证据来源及真实性均有异议，济发集团公司未查找到使用印章的申请，于建军的主张不能成立；对建设工程施工合同、（2007）槐民初字第382号民事判决书、（2008）槐民重字第4号民事判决书、（2010）济民五终字第199号民事判决书真实性无异议，对证明内容不予认可，建设工程施工合同双方主体分别为济发集团公司和齐鲁建设集团，与于建军无关联性，三份民事判决书中当事人并没有济发集团公司，且于建军的诉求已经被驳回，无法证明其主张的合法性及真实性，也无法证明济发集团公司、于建军存在200万元的工程款纠纷。对济发集团公司、于建军提交的上述有争议的证据，一审法院认为，因济发集团公司提交的济南市供用水合同及高压供用电合同系济发集团公司与相关部门所签订，于建军虽未予以认可，但未能提交相关反驳证据，对其真实性一审法院予以确认；对欠费统计表，因系济发集团公司自行制作，对其真实性一审法院难以确认；对催缴单照片，因济发集团公司未能提交其他证据予以佐证，故对其证明效力一审法院不予确认；对代付水电费记账凭证及发票的真实性，因相应的发票系相关部门所出具，对其真实性，一审法院予以确认；对水表及电表照片，于建军虽未予以认可，但亦未能提交相关反驳证据，故对其真实性，一审法院予以确认；对于建军提交的《证明》因未能提交证据原件，且济发集团公司对该证据不予认可，故对该证明的真实性，一审法院难以确认；对建设工程施工合同、（2007）槐民初字第382号民事判决书、（2008）槐民重字第4号民事判决书、（2010）济民五终字第199号民事判决书的真实性，双方当事人均无异议，一审法院予以确认，根据上述证据可以证实2005年于建军代表案外人齐鲁建设集团公司承接济发集团公司发包的邹平济发现代城7#、10#楼工程时确实产生了建设工程合同纠纷。一审法院认为，本案系因济发集团公司为于建军垫付水费、电费所引发的纠纷，虽济发集团公司、于建军之间没有签订相关书面协议，但因涉案名士阁小区未能完成水电的一户一表改造，济发集团公司作为开发商为小区业主代为垫付水电费后向相关业主进行追偿亦不违反法律法规的禁止性规定，因此济发集团公司作为原告，以于建军作为被告提起诉讼主体适格。关于济发集团公司要求于建军支付水电费51138元及经济损失的问题。首先，一审法院虽对于建军提交证明的真实性难以确认，但根据于建军提交的建设工程施工合同及相关民事判决书可以知晓于建军于2005年代表案外人齐鲁建设集团公司承接济发集团公司发包的邹平济发现代城7#、10#楼工程时确实产生了建设工程合同纠纷；其次，自2006年于建军入住涉案房屋以来，济发集团公司确未向于建军收取过代为垫付的水费及电费，关于济发集团公司主张的催收事实，亦未能提交有效证据予以证明；再次，基于上述事实的存在，对于建军称与济发集团公司之间曾有过水电费收取约定的抗辩意见，具有一定可信度，一审法院予以采信，但关于于建军抗辩称双方存在工程款纠纷，与本案并非同一法律关系，一审法院不予处理。综上，济发集团公司提起本案诉讼，未能提交有效证据证明现已具备了向于建军主张涉案垫付的水费及电费的条件，济发集团公司的上述诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回济南市房地产发展集团总公司的诉讼请求。案件受理费1080元，由济南市房地产发展集团总公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为济发集团公司向于建军主张涉案垫付的水费及电费的条件是否成就。济发集团公司与于建军存在建筑工程合同纠纷，济发集团公司也未提供证据证明其自2006年来向于建军催收水电费，一审法院采纳于建军与济发集团公司之间曾有过水电费收取约定的抗辩意见，并无不当。对济发集团公司的主张，本院不予支持。综上，济发集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人济南市房地产发展集团总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十一月十一日法官助理 孙 鹏书 记 员 韩卓典