山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2156号上诉人（原审原告）：潍柴动力股份有限公司，住所地山东省潍坊市高新技术产业开发区福寿东街197号甲。法定代表人：谭旭光，董事长。委托诉讼代理人：李一威，上海迪新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南同心汽配商贸有限公司，住所地山东省济南市天桥区黄岗路北段王炉工业园东1排1号。法定代表人：于香英，总经理。委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐西雷，男，1977年3月22日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：孟书光，山东奥盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘立明，男，1987年6月2日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：马慧娟，山东维士登律师事务所律师。上诉人潍柴动力股份有限公司（以下简称潍柴公司）、济南同心汽配商贸有限公司（以下简称同心公司）因与被上诉人唐西雷、刘立明侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潍柴公司上诉请求：撤销原审判决，改判同心公司、唐西雷、刘立明立即停止侵害涉案注册商标权并连带赔偿经济损失及合理开支300万元，一、二审诉讼费用由同心公司、唐西雷、刘立明承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。同心公司、唐西雷、刘立明系共同侵权，应当依法承担连带责任。1.涉案刑事判决已经认定了同心公司、唐西雷、刘立明构成共同犯罪并且在判决依据中明确指明了适用《中华人民共和国刑法》第二十五条，而共同犯罪的前提正是共同侵权。且刑事判决所认定和依据的事实，在民事审判中如果没有相反的证据就应当予以认可。2.唐西雷是同心公司的实际控制人，在侵权行为中起主导作用，直接参与指导同心公司采购、销售、仓储等各个过程；刘立明是同心公司的采购部负责人，在明知道同心公司无授权的情形下仍要求订做被控侵权商品供同心公司销售，在侵权行为中起帮助作用，二者与同心公司是共同侵权，应对全部侵权行为承担责任。二、一审法院认定事实不清。1.同心公司侵权主观恶意程度高，社会危害性大，侵权性质恶劣。体现在侵权持续时间长、侵权销售范围广、侵权种类繁多且以销售假冒商品为主、明知系假冒商品仍销售谋取高额利润、销售方式隐蔽。一审法院判赔60万元惩罚力度较低。2.唐西雷、刘立明共同实施了销售假冒注册商标的商品的侵权行为，应承担连带责任。同心公司答辩称，一审法院认定责任承担问题事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回潍柴公司的上诉请求。唐西雷、刘立明答辩称，一审法院认定责任承担问题事实清楚，适用法律正确。本案侵权行为是以同心公司名义进行的，唐西雷、刘立明并未假借公司名义实施侵权行为，仅是履行职务行为，不应承担侵权责任，故请求法院驳回潍柴公司的上诉请求。同心公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由潍柴公司负担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。而本案中，同心公司系犯罪未遂，没有获得相关利益，也即获利为0元，但没有获得相关利益不等于“侵权人因侵权获得的利益难以确定”。本案即使不按照侵权获利计算，也可以潍柴公司受到的实际损失计算，故一审法院适用商标法第六十三条第三款的规定以法定赔偿确定赔偿数额错误。2.一审法院认定事实错误，确定赔偿数额过高。一审法院确定赔偿数额时酌定了三个因素，因没有证据且被控侵权商品未销售情况下，不能确定侵权商品存在质量隐患，而2011年的商品尚在库存，能够证实同心公司没有销售获利，查扣的商品价值不足20万元，不会造成60万元的损失，故一审法院考虑的因素错误。潍柴公司答辩称，1.唐西雷是同心公司的实际控制人，其利用公司实施违法行为，应对本案侵权行为承担连带责任。2.唐西雷违法行为持续多年，属于恶意侵权，且行为严重。3.同心公司、唐西雷、刘立明实际销售了被控侵权商品，给潍柴公司造成了实际损失。唐西雷、刘立明对同心公司的上诉未发表意见。潍柴公司向一审法院起诉请求：1.判令同心公司、唐西雷、刘立明立即停止侵犯潍柴公司的注册商标专用权，即立即停止销售带有第9324221号“潍柴动力”、第1705556号“”商标标识的产品，并销毁所有侵权产品、产品宣传资料及产品外包装；2.判令同心公司、唐西雷、刘立明赔偿潍柴公司经济损失包括制止侵权行为的合理开支共计300万元；3.判令同心公司、唐西雷、刘立明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第1705556号“”商标注册人为潍坊柴油机厂，2002年1月28日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第7类：柴油机；柴油发电机组；齿轮箱；船用发动机；内燃机配件等。续展注册有效期自2012年1月28日至2022年1月27日。2004年1月21日，该注册商标转让与潍柴公司。2006年6月1日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。第9324221号“”商标注册人为潍柴公司，核定使用商品为第7类：农业机械；孵卵器；动物剪毛机；发电机组；气缸活塞；船用发动机；曲轴；轴承（机器零件）等。有效期自2015年3月21日至2025年3月20日。济南市天桥区人民法院于2017年6月15日作出（2017）鲁0105刑初120号刑事判决，该判决认定如下事实：唐西雷系同心公司总经理，全面负责公司工作。刘立明系同心公司采购部经理，负责公司日常采购业务。自2011年起，同心公司购进假冒“潍柴”注册商标的水泵总成、气缸套、曲轴、空压机、气门盖罩、发电机、活塞、发动机修理包等汽车配件准备对外出售。2015年9月15日，公安机关在同心公司仓库内查获假冒“潍柴”注册商标的汽车配件5000余件，经鉴定，被查获的汽车配件货值金额共计199188.28元。济南市天桥区人民法院认为，同心公司销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售金额十五万元以上，已构成销售假冒注册商标的商品罪。唐西雷系单位犯罪的直接负责的主管人员，刘立明系单位犯罪的直接责任人员，二人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。济南市天桥区人民法院作出如下判决：同心公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金十二万元（罚金已缴纳）；唐西雷犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元（罚金已缴纳）；刘立明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元（罚金已缴纳）。同心公司、唐西雷、刘立明未对该判决提起上诉。本案中潍柴公司主张同心公司销售的侵权产品系济南市公安局天桥区分局于2015年9月15日，在同心公司仓库内查获的假冒“潍柴”注册商标的汽车配件5000余件（详见扣押清单）。根据公安机关拍摄的被扣押的物品照片显示：产品的外包装及产品上均有“”、或“”标识，外包装上标注的生产厂家为“潍柴动力股份有限公司”。经潍柴公司鉴定，该批被查扣物品非潍柴公司生产，均为假冒产品。山东电视台生活频道、济南电视台都市频道均对公安机关上述查处假冒汽车配件的行动做了报道。同心公司注册成立于2007年5月23日，注册资本60万元，经营范围包括批发、零售：汽车配件、汽车装具、橡胶制品。潍柴公司主张了合理费用损失，但未举证予以证实。一审法院认为，潍柴公司是第1705556号“”、第9324221号“”注册商标的权利人，其商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。公安机关在同心公司查扣的侵权产品，与涉案商标核定使用的商品相同，产品上带有涉案商标标识，被认定为假冒潍柴公司注册商标专用权的商品。同心公司销售明知是假冒潍柴公司注册商标专用权的商品，侵犯了潍柴公司的注册商标专用权，虽已受到刑事处罚，仍应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。潍柴公司主张唐西雷、刘立明与同心公司构成共同侵权，应当同时停止侵权，并承担连带赔偿责任。根据济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105刑初120号刑事判决书查明的事实，唐西雷系同心公司总经理，全面负责公司工作。刘立明系同心公司采购部经理，负责公司日常采购业务。假冒“潍柴”注册商标的产品也都是以同心公司的名义购进的，并未认定唐西雷、刘立明存在假借公司名义个人从事购进或出售相关假冒产品的行为，现有证据也无法证明同心公司、唐西雷、刘立明在经营或财务上存在混同的情形。判决唐西雷、刘立明构成犯罪并处以刑罚，是根据刑法有关单位构成犯罪的，对其直接负责的主管人员及直接责任人员的处罚规定作出的，并不能据此认定唐西雷、刘立明与同心公司构成共同侵权。潍柴公司的该项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于赔偿数额，由于潍柴公司未举证证明其因侵权所受损失及同心公司因侵权所获利润，一审法院主要考虑以下因素酌定：1.涉案注册商标曾被评为驰名商标，具有较高的市场知名度；2.涉案产品均为汽车配件，产品质量关系消费者的生命财产安全；3.同心公司自2011年起即购进假冒涉案注册商标的产品，查扣的侵权产品价值近20万元，侵权时间长，经营规模较大，主观恶意明显。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、同心公司立即停止侵犯潍柴公司的注册商标专用权，即立即停止销售带有第9324221号“”、第1705556号“”商标标识的产品；二、同心公司于判决生效之日起十日内赔偿潍柴公司经济损失60万元；三、驳回潍柴公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由潍柴公司负担10800元，由同心公司负担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。潍柴公司提交以下证据：1.唐西雷2015年11月18日讯问笔录。2.唐西田讯问笔录。证据1、2共同证明唐西雷是同心公司的实际控制人，不是公司员工，其利用公司实施违法犯罪行为应当对本案承担连带赔偿责任。3.唐西雷2015年10月15日讯问笔录。证明唐西雷曾因同样的违法行为被处理，却不知悔改，明知故犯，甚至将假冒商品远销海外，违法行为持续多年，严重损害了潍柴公司的国际声誉，实属恶意侵权且情节严重，应当加倍赔偿。4.刘立明讯问笔录。证明同心公司实际销售了假冒潍柴品牌的产品，且其销售价格比潍柴正品的进货价格还低，潍柴公司所遭受的损害已经实际发生。同心公司发表质证意见称，对上述证据真实性没有异议，但上述证据不能证明潍柴公司的证明目的，应该以刑事判决书认定的事实为准。唐西雷、刘立明同意同心公司的质证意见。本院认为，因同心公司、唐西雷、刘立明对上述证据真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在刘立明的供述中载明：问：向你出示济南曼森公司的报关数据，2014年11月17日，清单中申报单价为402.96元人民币的潍柴牌飞轮壳，产品数量200个，申报总价80592元。这种型号从潍柴指定中心库进货价大约多少钱？答：是我采购的……市场价在640左右。问：申报日期2014年5月20日，申报单价为20.36元人民币的“潍柴”机滤，产品数量500个，申报总价10180元，是你采购的吗？答：是我采购的……市场价在70元左右……通过价格看，这种机滤是从副厂进的纯假冒产品。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：一是同心公司、唐西雷、刘立明是否构成共同侵权、应否承担共同侵权责任；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于同心公司、唐西雷、刘立明是否构成共同侵权、应否承担共同侵权责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，潍柴公司主张唐西雷、刘立明与同心公司构成共同侵权，应举证证明。潍柴公司向法院提交了（2017）鲁0105刑初120号刑事判决书，并认为该判决书适用了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，故可以认定唐西雷、刘立明与同心公司系共同侵权。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。但根据（2017）鲁0105刑初120号刑事判决书，唐西雷、刘立明构成销售假冒注册商标的商品罪的理由是唐西雷系单位犯罪的直接负责的主管人员，刘立明系单位犯罪的直接责任人员，并没有认定二人与同心公司构成共同犯罪，故潍柴公司仅依据刑事判决书适用的法律规定而忽视该判决书认定的事实提出的唐西雷、刘立明与同心公司构成共同犯罪的主张不能成立，本院不予支持。此种情况下，潍柴公司仍负有举证证明其主张的责任，但其并未提供其他证据证明唐西雷、刘立明与同心公司共同实施了侵权行为，故其主张不能成立，不应支持。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于潍柴公司未举证证明其因侵权所受损失及同心公司因侵权所获利润，一审法院考虑涉案注册商标具有较高的市场知名度、同心公司侵权时间长，经营规模较大，主观恶意明显等因素确定60万元赔偿数额并无不当。潍柴公司虽主张一审判赔数额过低，但未提供证据证明该主张，其提供的唐西雷2015年10月15日讯问笔录并不能证明唐西雷陈述的之前销售的假冒注册商标的商品系使用涉案商标的商品，故与本案无关，本院不予采信。此外，同心公司虽然主张其并未销售被控侵权商品，但根据潍柴公司二审提供的刘立明的供述可以看出，该主张与事实不符，本院不予支持。因同心公司销售的系假冒涉案商标的汽车配件产品，故一审法院认定产品质量关系消费者的生命财产安全并无不当。综上所述，潍柴公司、同心公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35800元，由潍柴动力股份有限公司负担26000元，由济南同心汽配商贸有限公司负担9800元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十一月二十五日书记员  赵 晶