浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3607号上诉人（原审被告）：刘得均，男，1977年9月21日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：潘斌伦，浙江中辛律师事务所律师。上诉人（原审原告）：浙江兴华建筑工程有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成街道汇丰路28号2幢4楼。统一社会信用代码：91330382145505739N。法定代表人：吴立新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周勇，男，系公司员工。委托诉讼代理人：许永亮，男，系公司员工。原审第三人：王文潮，男，1967年1月24日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审第三人：陈元康，男，1962年9月8日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人刘得均因与上诉人浙江兴华建筑工程有限公司（以下简称兴华公司）、原审第三人王文潮、陈元康建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。刘得均上诉请求：依法更正原判认定的错误事实。事实和理由：1.原判按照建筑惯例认定114577元款项属于工程款，没有依据。前期修建的住房、食堂、厕所供地基、建筑主体、水电门窗安装、油漆等全体施工人员居住使用，刘得均仅负责部分施工。且刘得均与兴华公司2016年12月21日结算时没有将该款项列入结算单，故该款项按建筑惯例应由施工单位即兴华公司承担。2.原判认定模板、方木材料款700034元属于工程款是错误的。（1）《内部班组劳务承包合同》第5页没有载明由刘得均购买模板和方木材料，如果刘得均提供模板、方木等材料，其会自行采购，兴华公司考虑到陈元康对上海市场比较了解才到上海采购旧模板，且刘得均与兴华公司2016年12月21日结算时没有将该款项列入结算单，故应由兴华公司负担。（2）原判认定的2014年12月工程造价信息为纯清工，该纯清工是专指人工费，不包含购买辅材的费用，而双方签订的单价包含辅材价格，故单价要远高于纯清工单价。（3）刘得均施工自2014年开始至2016年11月结束，原判未考虑人工费上涨因素、利润等因素，以2014年12月的工程造价信息进行对比错误。3.原判以工程量变更没有相应的联系单印证为由未予认定是错误的。结算单中的增加工程款，已由兴华公司项目负责人陈元康和现场施工人员签字确认，原判要求刘得均举证证明有相应的变更联系单属举证责任倒置。因工程变更的联系单均在兴化公司处，应由兴化公司证明案涉工程没有变更来否定该部分工程款。4.原判未予认定结算单是错误的。（1）对于未完成工程量，刘得均少算了建筑面积，结算单与鉴定分别为32万元、385185元，属计算方式差异引起的合理差价。（2）案涉工程所有款项支出均由陈元康签字确认，且结算单由陈元康及另一现场施工人员等签字。兴华公司辩称，1.原判认定114577元属工程款合情合理。《内部班组劳务承包合同》约定承包性质为统包，刘得均承包的工程款高达上千万元，为了尽快进场保证施工进度，刘得均在承包范围内为项目部搭建工人住房、食堂、厕所等附属设施的人工费用不到11.50万元，且在《内部班组劳务承包合同》签订后支出，按建筑惯例应将其计入应付工程款内，刘得均也未提供证据证明该款项不在承包范围内。2.原判认定模板、方料材料款700034元属工程款正确。（1）一审判决前对建筑行业的发包方式、发包价格均做过调查，判决符合事实。（2）刘得均上诉提出脚手架班组、木工班组所需的辅料，以此来逃避应由其承担的模板、方木材料费用，因为模板工程除了模板、方木、圆钉、铁丝外，只需榔头、锯子、卷尺等工具，这些材料的分摊费用远不能跟合同价与信息价之间的差价30元-51元/平方米相比。（3）《内部班组劳务承包合同》签订于2014年12月，原判调查时参考2014年12月的信息价，与常识相符。（4）在建筑行业中，施工方和模板劳务班组签订合同后，涉及模板劳务班组所需的大宗材料常由施工方代为采购。因为施工方掌握采购渠道，可以降低成本，且完工后的模板、方木材料对施工方而言是建筑垃圾，但对模板劳务班组来说则可再次利用。3.对于结算单所涉的增加工程款和未完工程量，与事实及结算流程均不符，原判未予认定结算单正确。（1）陈元康称其被刘得均胁迫下在结算清单上签字的，且结算不符合《内部班组劳务承包合同》约定，既没有按《清包工资结算单》要求报经相关部门审核批准，也没有结算明细附件及公章，兴华公司也没有结算单原件，直至刘得均组织工人讨薪时才拿到复印件。（2）结算单上的结算数据没有相应依据，与事实及鉴定结果均不符。工程量变更部分没有工程变更联系单，也违反《内部班组劳务承包合同》第2.1条、第2.2条、第2.4条、第4.5条约定。未完工程量与鉴定及实际支出费用不符，兴华公司为完成该未完成工程量已支付641460元，并保留后续起诉的权利。王文潮述称，因案涉工程由陈元康施工，王文潮对陈元康支付款项等不知情，故不发表意见。陈元康未到庭，亦未提供书面意见。兴华公司上诉请求：依法撤销原判，改判刘得均返还兴华公司超付的工程款2288294元（9599559元＋256275元＋127520元－9618825元×80%），并支付兴华公司欠付工程款的利息，以欠付款2288294元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2018年2月9日（一审立案时间）至刘得均实际清偿全部欠款之日止。事实和理由：1.原判错误认定重要事实，导致错误判决。2.原判未能查明重要涉案事实，导致认定错误。兴华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除兴华公司与刘得均签订的《永嘉福利中心内部班组劳务承包合同》；2.判令刘得均返还兴华公司超付的工程款2538115.98元；3.判令刘得均支付兴华公司欠付工程款的利息，以欠付款2538115.98元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自递交起诉状之日起计算至刘得均实际付清之日止。一审法院认定事实：2014年9月30日，兴华公司与永嘉县城市投资集团有限公司签订一份《建设工程施工合同》，由兴华公司承建永嘉县社会福利中心迁建工程，承包范围为土建、水电安装、消防、弱电管道，签约合同价为78902228元。2014年10月23日，兴华公司与王文潮、陈元康签订一份《内部承包协议》，约定由王文潮、陈元康内部承包永嘉县社会福利中心迁建工程的土建、水电安装、消防、弱电管道。2014年12月6日，陈元康以兴华公司永嘉社会福利中心迁建项目的名义与刘得均签订一份《内部班组劳务承包合同》，承包性质：包清工、包机械、包辅料、包安全文明、包质量、包进度。同时约定了承包范围及内容、合同造价、工资结算方式等内容。合同签订后，刘得均组织人员进场施工。2017年春节前，刘得均退场，尚有部份工程未完工。涉案工程至今未验收。兴华公司已经支付刘得均工程款8899525元，兴华公司为涉案工程支付模板、方木材料款700034元。经浙江明业项目管理有限公司鉴定，刘得均承包工程部份的总面积为32271平方米，未完成工程量造价为385185元。双方一致确认涉案工程造价按310元／平方米计算。一审法院认为，陈元康以兴华公司永嘉社会福利中心迁建项目的名义与刘得均签订的《内部班组劳务承包合同》，兴华公司认可陈元康的行为代表兴华公司，该合同名为劳务承包合同，实际上是承建桩基以上的土建部份，而刘得均属没有建筑施工资质的个人，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。由于一审法院已认定《内部班组劳务承包合同》无效，兴华公司主张解除其与刘得均签订的《内部班组劳务承包合同》的理由不成立，不予支持。刘得均承包工程部份的总面积为32271平方米，按310元／平方米计算，工程量总造价为10004010元，扣除刘得均未完成工程量造价385185元，已完成工程量造价为9618825元。对于双方争议的购置模板、方木材料的费用由谁承担的问题。《内部班组劳务承包合同》第一条1.3承包性质：包清工、包机械、包辅材、包安全文明、包质量、包进度。在建筑行业一般来说辅材包括模板、方木材料，习惯做法模板工程包括模板、方木材料一并发包。《内部班组劳务承包合同》签订于2014年12月，该月温州市工程造价信息模板纯清工为69-90元／平方米，而合同约定模板工程120元／平方米，合同约定模板工程的费用远远高于信息价。从以上分析可知模板工程120元／平方米包括模板、方木材料款具有高度可能性，故认定合同约定的包辅材包括模板、方木材料，也就是说综合单价310元／建筑平方中已包括模板、方木材料的费用。兴华公司垫付的模板、方木材料款700034元应由刘得均承担，且兴华公司已经支付刘得均工程款8899525元，合计支付工程款为9599559元。兴华公司还欠刘得均工程款19266元（9618825-9599559元）。故兴华公司要求刘得均返还超付的工程款2538115.98元及利息损失，与查明的事实不符，不予支持。兴华公司主张地下室的砖胎模改成预制板，制作砖胎模的人工费应扣减，但兴华公司没有举证证明制作砖胎模的人工费具体数额，应承担举证不能的法律后果，故不予支持。《内部班组劳务承包合同》第三条3.1约定，“跨年度施工的工程，到农历年终时按乙方完成工程量的80%预发工资，乙方必须在来年继续施工。如乙方单方面终止承包或中途退出，又未经甲方同意，则余下的20%费用不予结算。”本案中，兴华公司除19266元工程款未付外，其余的9599559元均已支付，说明其同意支付刘得均已完成工程量的工程款，且《内部班组劳务承包合同》已认定无效，故有关余下的20%费用不予结算的约定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回兴华公司的诉讼请求。案件受理费27105元，减半收取计13552.50元，鉴定费9900元，合计23452.50元，由兴华公司承担。二审期间，刘得均提供证据1三方协议书，证明兴华公司认可结算单并出具泥工班组结算单，兴华公司仅支付泥工班组工资1582136元，还欠36000元；证据2领款收据、木工劳务班组农民工工资结算支付表，证明兴华公司认可结算单，结算后刘得均向兴华公司出具木工班组领款凭证及支付明细，兴华公司还欠木工班组1107186元。兴华公司认为其在证据1落款处没有捺印，证据2并非原件，故对两份证据的三性均有异议。本院认为，刘得均提供的证据均形成于一审前，不属于二审新证据，且仅为部分工程事项，在没有其他证据予以佐证的情形下，不足以证明待证事实，故不予认定。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于114577元是否属于合同约定的工程款。虽然陈元康2014年12月6日以兴华公司永嘉社会福利中心迁建项目的名义与刘得均签订的《内部班组劳务承包合同》约定，“本合同单价是综合包干单价，是不在计取任何费率，为完成本合同内容所发生的一切费用，一次包死不再调整的单价”，“按图纸建筑面积计算”，但双方二审均认可该114577元款项在《内部班组劳务承包合同》中没有约定，该款项搭建的居住房、食堂、厕所等也不在施工图纸范围内。且从领款人为刘得均2015年1月23日的领款收据来看，用途说明栏写明为案涉工程2014年10月至2015年1月工资，可见进场施工时间早于合同签订时间，后续也非仅由刘得均班组人员使用，有兴华公司的主管、会计及经手人签字，并由兴华公司的一审委托诉讼代理人许永亮签字“同意支付”，原判仅从建筑惯例认定该114577元款项属工程款处理不当，二审予以纠正。关于有关模板、方木材料款700034元是否属于工程款。《内部班组劳务承包合同》第一条1.3承包性质明确为包清工、包机械、包辅材、包安全文明、包质量、包进度，第二条2.4综合单价及工程量约定模板工程120元/平方（建筑平方），在2.5工程量计算规则中对模板工程量再次明确根据实际情况，按混凝土与模板接触面积计算（构造柱马牙?按混凝土马牙与模板的实际接触面积计算）。另外，在模板工程综合单价中明确了钢筋工程、泥工项目及脚手架工程所没有的材料费，且模板工程综合单价120元/平方明显高于该合同签订时的模板纯清工单价69-90元/平方，结合案涉工程总建筑面积32357平方米，材料款700034元据此分摊后为21.64元/平方，故原判认定模板、方木材料款700034元由刘得均承担，并无不当，二审予以维持。刘得均主张模板、方木材料款700034元应由兴华公司负担，依据不足，不予采信。关于结算单是否应予采信。案涉工程的承包总面积及刘得均未完成的工程量在一审中业经鉴定，双方二审对该鉴定意见均无异议，因结算单所载的建筑面积、未完成工程量等内容与鉴定意见存在不一，且刘得均对增加工程量部分没有提供相应的联系单等证据予以佐证，故原判未予采信结算单，具有事实与法律依据，二审予以维持。刘得均主张一审未予认定结算单错误，缺乏事实依据，本院不予支持。另外，鉴于兴华公司未在法定期限内缴纳二审案件受理费，应当按其自动撤回上诉处理，本院对其上诉不作审查处理，也不再另行制作民事裁定书。综上，一审判决认定事实时将搭建居住房、食堂、厕所等费用114577元认定为工程款处理不当，但裁判结果正确，故对刘得均的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11946元，由刘得均负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇一九年十一月二十七日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。