山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2321号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李延亮，广东华埠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁津县联华超市大柳连锁店，经营场所山东省德州市宁津县大柳镇大东村。经营者：郑贵芳，男，1962年9月8日出生，汉族，住山东省德州市宁津县。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）与被上诉人宁津县联华超市大柳连锁店（以下简称大柳连锁店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联华超市上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判大柳连锁店赔偿联华超市经济损失及合理开支共计15万元；大柳连锁店就其侵权行为在其所在地省级报刊上向联华超市赔礼道歉、消除不良影响；2.本案诉讼费用由大柳连锁店承担。事实与理由：1.一审判决忽视大柳连锁店主观恶意、侵权时间、侵权规模、涉案商标知名度、联华超市的维权支出费用等，未对商标侵权及不正当竞争行为分别判赔，判赔数额过低；2.联华超市一审提交的证据《商业特许经营合同》，一审判决应参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额；3.大柳连锁店应承担公开登报赔礼道歉、消除影响的法律责任。大柳连锁店辩称，一审判赔3万元过高。大柳连锁店经营面积并非联华超市主张的2000平方米，大柳连锁店一开始的经营面积为250多平方米，2015年后增加180多平方米，总共是400多平方米。联华超市向一审法院起诉请求：1.判令大柳连锁店立即停止对第4446215号商标的侵害，立即拆除大柳连锁店门头中及外墙上“联华”及“联华超市”文字；2.判令大柳连锁店停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华超市”字样；3.判令大柳连锁店就其侵权行为在其所在地省级报刊上向联华超市赔礼道歉、消除影响，澄清事实；4.判令大柳连锁店承担联华超市经济损失、律师费及合理支出30万元；5.判令大柳连锁店承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：一、联华超市基本情况及案涉商标基本情况联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年1月，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年1月，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。二、大柳连锁店基本情况及联华超市主张的侵权行为大柳连锁店成立于2006年6月6日，为个体工商户，经营范围：预包装食品散装食品乳制品（含婴幼儿乳房配方乳粉）日用百货、针织鞋帽、小家电。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人依知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月23日来到位于德州市××大柳镇驻地，大柳镇政府东约100米十字路口处的“大柳联华超市联华购物中心”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容）对该店铺进行拍照，共拍得照片二张。公证人员看到该店铺“营业执照”有“宁津联华超市大柳连锁店”、“郑贵芳”字样。三、联华超市主张的损害赔偿数额联华超市向一审法院提交了（2019）沪徐证经字第1070号公证书，该公证书对保存在联华超市公司的《商业特许经营合同》及《中国工商银行业务回单》的原件进行了拍照并打印。《商业特许经营合同》约定，特许人：上海联华超市发展有限公司，受许人：昆山开发区莱联超市，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费8万元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市提交一张编号为032001800104的增值税普通发票，该发票载明鉴证咨询费*公证费金额3000元。联华超市于一审庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。四、与本案有关的其他事实联华超市向一审法院起诉共14件案件，其中12件涉及宁津县。一审法院对宁津县商务局发出协助调查函，要求宁津县商务局说明情况，宁津县商务局回函称，宁津联华超市有限责任公司2006年申请成为“万村千乡市场工程”承办试点企业，2007年被商务部核准为“万村千乡”市场承办企业，2011年因企业内部自身问题，被取消承办资格。2006年至2011年间，共发展日用品超市农家店155家，其中2006年发展30家，2007年发展55家，2009年发展20家，2010年发展50家，宁津联华超市有限公司未提交联华超市授权其使用“联华”字样的证明材料；凡带有“宁津县联华超市XX连锁店”或“XX联华超市”字样的个体工商户应与“万村千乡市场工程”有关。另查明，宁津县联华超市有限责任公司已于2010年12月2日决议解散。一审法院认为，根据联华超市的起诉与大柳连锁店的答辩，本案的争议焦点为：一、大柳连锁店是否侵犯联华超市注册商标专用权；二、大柳连锁店是否构成不正当竞争；三、若大柳连锁店的行为构成侵犯注册商标专用权或不正当竞争，应当如何承担责任。关于焦点一，大柳连锁店是否侵犯联华超市注册商标专用权。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。大柳连锁店将“联华”及“联华超市”字样使用于店铺招牌上，属于商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，联华超市与大柳连锁店均为超市，虽然经营范围不完全一致，但从商业形态及商业行为的属性来看，二者的服务具有相似性；大柳连锁店使用的“联华”及“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫基本相同，可以认定大柳连锁店在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识；且大柳连锁店的行为亦属于将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用。综上，大柳连锁店的行为容易使相关消费者对被诉商品/服务的来源产生混淆误认，误以为二者具有许可关系或其他关联性，大柳连锁店的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。关于焦点二，大柳连锁店是否构成不正当竞争。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第二项规定，经营者不得实施“擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项（现行反不正当竞争法第六条第二项）的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，根据联华超市提交的证据，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业。因“联华超市”系联华超市企业字号，大柳连锁店“宁津县联华超市大柳连锁店”注册在后，在其个体工商户字号中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。关于焦点三，大柳连锁店应当承担的法律责任。一审法院认为，既然大柳连锁店的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权，并构成不正当竞争，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，大柳连锁店依法应当承担相应的民事侵权责任。关于联华超市主张的停止侵害的诉求。大柳连锁店依法应停止侵害，立即拆除大柳连锁店门头中及外墙上“联华”及“联华超市”文字，并停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样。关于联华超市主张的经济损失、律师费及合理支出30万元的诉求。联华超市未提交所受损失及大柳连锁店获利情况，根据反不正当竞争法第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，考虑到大柳连锁店开设地点在乡村、组织形式为个体工商户、注册资本低，且根据宁津县商务局的回函，大柳连锁店与山东省“万村千乡市场工程”相关，该市场工程目的在于活跃乡村经济，丰富乡镇居民的生活水平，带有公益色彩，大柳连锁店等在政府指导下，作为中标商-宁津县联华超市有限责任公司的加盟单位参与该工程，侵权意愿低。知识产权保护是为了繁荣经济，但也要平衡政府发展乡镇经济与知识产权保护之间的关系，知识产权保护与经济发展应当良性互动，不能为了发展乡镇经济就无视知识产权，但政府实施“万村千乡市场工程”是出于公共利益，满足广大乡镇人民群众对物质生活的需求，故本案应当综合各方面实际情况，对联华超市相关损失加以弥补和赔偿，考虑到联华超市对不同的大柳连锁店索赔数额不同，一审法院酌定大柳连锁店赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计3万元元。关于联华超市提出的大柳连锁店在省级报刊上登报赔礼道歉、消除影响、澄清事实的诉求。联华超市不能提供相应证据证明大柳连锁店的销售行为给其商标权造成恶劣影响，其要求在省级报刊上登报“赔礼道歉”没有事实和法律依据。案经一审法院审理，事实已然清楚，已经澄清大柳连锁店侵权的法律事实，且一审法院法律文书生效后应上网向社会公开，足以满足联华超市“消除影响、澄清事实”的诉求，联华超市再要求在省级报刊上登报“消除影响、澄清事实”已无客观之必要，况且，“澄清事实”也并非侵权人承担责任的法定方式。故此，一审法院对联华超市的该项诉求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、大柳连锁店于判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号商标专用权的行为，拆除门头中及外墙上“联华”及“联华超市”字样；二、大柳连锁店于判决生效之日起三十日内变更个体工商户字号，变更后的个体工商户字号不得含有“联华”字样；三、大柳连锁店于判决生效之日起十日内赔偿联华超市经济损失及各项支出共计3万元元；四、驳回联华超市的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由联华超市负担5220元，大柳连锁店负担580元。本院二审期间，大柳连锁店提交以下证据：1.供销社出具的《证明》原件1份；2.租赁合同复印件2份。拟证明大柳连锁店经营面积小，利润低。联华超市质证称，对上述证据的真实性无法确认。本院认为，即便上述证据是真实的，也仅能证明大柳连锁店2015年扩修的面积，并不能证明大柳连锁店的总面积，故对上述证据本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院确定的赔偿数额是否适当；二、大柳连锁店应否承担赔礼道歉、消除不良影响的法律责任。一、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。商标法第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，联华超市未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及大柳连锁店因侵权所获得的利益，其虽然提交了证据用以证明其主张的商标许可使用费，但即便相关证据真实，《商业特许经营合同》的特许经营地在江苏省昆山市，此地与大柳连锁店的经营地德州市××大柳镇大东村经济发展水平不同，相关商标许可使用费亦不能作为确定本案判赔数额的依据。一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、大柳连锁店侵权行为性质、主观过错程度、经营规模及地点、侵权时间、联华超市为维权支出的合理费用等因素，酌定大柳连锁店赔偿联华超市经济损失及合理开支共计3万元，较为适当。二、关于大柳连锁店应否承担赔礼道歉、消除不良影响的法律责任问题。本院认为，联华超市虽主张大柳连锁店的侵权行为给其造成不良影响，但其并未提供相应证据证明，故对其主张，本院不予支持。综上，联华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  张金柱审判员  尹哲璇二〇一九年十一月二十一日法官助理赵有芹书记员李亚宁