中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5052号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天马轴承集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区上塘街道石祥路202号。 法定代表人：武剑飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许青林，北京六明律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：德清县中小企业金融服务中心有限公司，住所地浙江省德清县舞阳街道塔山街901号1幢101室。 法定代表人：王尧清，该公司董事长兼总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江步森服饰股份有限公司,住所地浙江省诸暨市枫桥镇步森大道419号。 法定代表人：王春江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈瑜，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜开明，北京铸成律师事务所律师。 被申请人（一审被告）:霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司,住所地新疆维吾尔自治区伊梨哈萨克自治州霍尔果斯滨河路一巷华亭嘉苑E栋3单元302室。 法定代表人：徐悦，该公司执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告）：北京星河世界集团有限公司,住所地北京市海淀区中关村南大街52号3号楼二层261号。 法定代表人：张永亮，该公司执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告）:星河互联集团有限公司,住所地北京市海淀区中关村南大街52号3号楼二层260号。 法定代表人：徐茂栋，该公司董事兼经理。 被申请人（一审被告）:喀什星河创业投资有限公司,住所地新疆维吾尔族自治区喀什经济开发区深喀大道总部经济区浙商大厦4层11室07号。 法定代表人：徐悦，该公司执行董事兼经理。 被申请人（一审被告）:徐茂栋。 再审申请人天马轴承集团股份有限公司（以下简称天马公司）与被申请人德清县中小企业金融服务中心有限公司（以下简称德清金融服务公司）、浙江步森服饰股份有限公司（以下简称步森公司）、霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司（以下简称食乐淘公司）、北京星河世界集团有限公司（以下简称星河世界公司）、星河互联集团有限公司（以下简称星河互联公司）、喀什星河创业投资有限公司（以下简称喀什星河公司）、徐茂栋民间借贷纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2019）浙民终298号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 天马公司向本院申请再审称：首先，中国证券监督管理委员会对天马公司涉嫌信息披露违法违规一案进行立案调查，并于2019年6月10日作出处罚字（2019）83号《行政处罚及市场禁入事先告知书》。证监会作了大量的调查，其中涉及《居间协议书》部分询问笔录记载：“（1）贾国强（华盛达金融控股集团有限公司副总经理，德清金融服务公司是其控股子公司，控股55%）：2017年10月，陈敬波联系到我们，说徐茂栋这边有资金需求，借款1亿元，借款期限两个月，后来德清县和天马股份签订了借款协议”。上述笔录表明，借款一亿元是陈敬波与华盛达金融控股集团有限公司进行联系后签订的，并不是王玲玲居间介绍促成的，王玲玲与喀什星河公司签订的《居间协议书》是一份虚假协议书。原一、二审法院关于《居间协议书》的认定是完全错误的。 《居间协议书》是由喀什星河公司与王玲玲签订，作为《居间协议书》一方当事人王玲玲并没有到庭对《居间协议书》进行质证，原一、二审法院试图以王玲玲、曹卫国的证言加以印证，但王玲玲、曹卫国并没有出庭质证，其所提供的证言也不能作为证据使用，不能证明《居间协议书》真实性。由食乐淘公司向法院提交的长安公证处（2018）京长安内经字第47514号《公证书》记载内容有：曹柘：“居间协议书（食乐淘和王珍）”，“这份协议书让您的手下今天搞一下，然后今天寄出”，“地址：浙江省杭州市拱墅区广业街160号孔乐长青创意园区1号楼王玲玲150××××5520”。上述证据原审法院也没有组织进行质证。即使真实，协议的内容也只对喀什星河公司和王玲玲有约束力，现没有证据证明天马公司对该《居间协议书》的签订予以授权，签订后也不予认可。天马公司认为，该600万元款项更有可能是德清金融服务公司内外联手，以《居间协议书》为名，对公司资产实施侵占的一种犯罪行为。 其次，在本案借款担保合同的法律效力方面，德清金融服务公司非善意相对人。天马公司是上市公司，《借款担保合同》是违规签订的。对《借款担保合同》违规签订这一事实，德清金融服务公司知道或应该知道。本案属于徐茂栋假借天马公司的名义签订《借款担保合同》，恶意损害天马公司及天马公司股东的利益。安排签订合同的陈敬波是食乐淘公司工作人员，根本不能代表天马公司。而徐茂栋2016年收购天马公司的股份后，徐茂栋实际控制的企业资金链断裂，天马公司自身也并没有大额的资金需求。徐茂栋利用实控人的优势地位，运用违规的手段让天马公司与德清金融服务公司签订《借款担保合同》，其目的就是为了侵占《借款担保合同》项下一亿元资金。天马公司是一家在深交所挂牌的上市公司，《公司章程》向全社会公开公示。德清金融服务公司作为《借款担保合同》的相对人，对天马公司《章程》规定的公司对外借款必须经公司董事会批准的规定知道或应当知道。天马公司的公章直到2017年12月才交回天马公司，之前一直由实控人徐茂栋掌控，因此，在2017年12月前，天马公司的对外用章，代表的是实控人徐茂栋的意思表示，而不是天马公司的意思表示。德清金融服务公司在知道或应当知道天马公司法定代表人傅淼已超越法定代表人代表权的情况下，仍然与天马公司签订《借款担保合同》，依据《合同法》第五十条规定，《借款担保合同》无效。涉案《借款担保合同》也符合《合同法》第五十二条关于合同无效的法律规定，应被认定为无效。 此外，原一、二审法院对2600万元的还款还有不少问题没有查明：如曹柘为何可以代表德清金融服务公司指令食乐淘公司将款项汇付给不同的收款人，曹柘究竟是什么身份，一、二审法院并没有查明。在《居间协议书》中签字的是王玲玲，曹卫国并不是居间的一方当事人，为何在判决书中认定曹卫国也是居间人。冯XX、王珍均非《借款担保合同》的一方当事人，曹柘为何要指令食乐淘公司将巨额款项汇入其个人帐中，曹柘的行为是个人行为，还是德清金融服务公司的授意。等等。 在本案举证责任上，依据《民事诉讼法》关于举证责任的相关规定，德清金融服务公司应向法院提交公司2015、2016、2017年度的财务审计报告，以证明自己贷款的资金不是来源于公众存款或银行贷款资金，公司也没有经常性以营利为目的对外贷款。原一、二审法院有义务责成德清金融服务公司提交相应的财务审计报告，告知德清金融服务公司如不举证将承担对自己不利的后果。但原一、二审法院以企业间的临时性借款并不为法律强制性禁止为由，违法免除了德清金融服务公司的举证责任。 关于本案适用法律方面，原审存在适用法律错误。由于原一、二审法院对案件的基本事实没有查明，导致其法律适用上的错误。就本纠纷案而言，应适用《合同法》第五十条、第五十二条，《银行业监管管理法》第十九条、《商业银行法》第三条的规定。 综上,天马公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，向本院申请再审，请求依法撤销原审判决并发回浙江省高级人民法院重审。 为证明再审主张成立，天马公司提供中国证券监督管理委员会处罚字（2019）83号《行政处罚及市场禁入事先告知书》、深圳证券交易所深证上（2019）376号《关于对天马轴承集团股份有限公司及其相关当事人给予纪律处分的决定》及经公证的律师询问笔录作为再审新证据。并向本院申请调取中国证券监督管理委员会作出处罚字（2019）83号《行政处罚及市场禁入事先告知书》所依据的调查证据、笔录等证据材料。 步森公司以一审被告、二审被上诉人身份向本院提交书面意见称，德清金融服务公司向天马公司非法放贷，天马公司法定代表人超越权限订立本案《借款担保合同》，且损害社会公共利益，案涉借款担保合同无效。退一步说，因为讼争合同上加盖的步森公司的公章真实性存疑，而即使公章真实，德清金融服务公司也明知毛江平加盖公章的行为属于无权代理，徐茂栋没有代理权限，德清金融服务公司也没有尽到必要的注意和审查义务，不是善意的第三人。故即使德清金融服务公司与天马公司的借贷行为有效，对步森公司也不发生法律效力，步森公司不承担保证责任。最后，食乐淘公司向王玲玲支付的600万元系向德清金融服务公司偿还借款本金，结合一审判决，本案实际借款本金为8800万元，原审法院认定该600万元属于居间费用支出认定事实错误。 本院经审查认为，本案争议的焦点为：一、食乐淘公司向王玲玲支付的600万元款项的性质应如何认定，天马公司提供的新证据是否能够推翻原审判决关于该居间费的认定；二、天马公司认为原审认定事实和举证责任分配存在错误是否成立；三、德清金融服务公司与天马公司订立的《借款担保合同》的效力应如何认定，双方之间是否存在有效的借贷关系。 一、食乐淘公司向王玲玲支付的600万元款项的性质应如何认定，天马公司提供的新证据是否能够推翻原审判决关于该居间费的认定。 本院认为，关于《居间协议书》的订立。原审法院基于合同相对性，根据现有证据认定该协议系由星河创业公司与王玲玲订立，且鉴于借款人天马公司、款项接收人食乐淘公司与星河创业公司均具关联关系，食乐淘公司于接收款项当日向王玲玲支付600万元的事实能够与前述协议内容相互印证，认定食乐淘公司于同年10月30日向王玲玲支付的600万元款项属《居间协议书》项下的居间费用支出。因该居间费用不属《借款担保合同》约定的融资费用，当事人就该居间费用的承担也未另行订立补充协议，在现有证据未能显示德清金融服务公司与王玲玲间存在关联的情况下，原审判决认定该部分款项与德清金融服务公司无涉并无不当。天马公司申请再审所提供的华盛达金融控股集团有限公司副总经理贾国强在证监会询问笔录中的陈述并不足以推翻《居间协议书》系星河创业公司与王玲玲之间订立，且现有证据未能显示德清金融服务公司与王玲玲间存在关联的事实，故其提供上述证据不能推翻原审关于该部分款项与德清金融服务公司无涉，亦不会对天马公司、步森公司应当向德清金融服务公司承担法律责任的大小造成影响的认定。 二、天马公司认为原审认定事实和举证责任分配存在错误是否成立。 关于本案还款的事实。原审法院经过审理查明，各方当事人对于食乐淘公司向德清金融服务公司支付930万元、向冯XX支付870万元、向王玲玲及王珍支付1400万元，合计支付3200万元的事实均无异议。现天马公司认为原审法院对2600万元的还款的事实没有查清与事实不符。 关于本案举证责任的分配，天马公司认为原审法院有义务责成德清金融服务公司提交相应的财务审计报告，否则将承担对自己不利的后果。其主张因缺乏法律依据，本院不予支持。 三、德清金融服务公司与天马公司订立的《借款担保合同》的效力应如何认定，双方之间是否存在有效的借贷关系。 天马公司主张《借款担保合同》未经其公司决策、披露及追认，非系其真实意思表示，其与德清金融服务公司间不存在借贷关系。据《借款担保合同》所载，天马公司因生产经营需要向德清金融服务公司借款，双方对借款金额期限等内容进行约定，内容明确具体，其上加盖有德清金融服务公司及天马公司印章，天马公司时任法定代表人亦在其上签字。天马公司在《借款担保合同》中指定食乐淘公司作为借款款项的接收人，德清金融服务公司亦依该指定向天马公司履行了款项交付义务，天马公司应向德清金融服务公司履行还本付息义务。天马公司以其未使用款项为由主张其非借款人不能成立。 天马公司主张其是一家在深交所挂牌的上市公司，《公司章程》向全社会公开公示。德清金融服务公司作为《借款担保合同》的相对人，对天马公司《章程》规定的公司对外借款必须经公司董事会批准的规定知道或应当知道。故在本案借款担保合同的法律效力方面，德清金融服务公司非善意相对人。对此，本院认为，与《中华人民共和国公司法》规定公司增减股本、向其他企业投资或者为他人提供担保等必须经股东会或者董事会决议等情形不同，并未有相关的法律、行政法规规定公司向外借入款项必须经过股东会或者董事会的同意，故天马公司认为德清金融服务公司知道或应当知道且必须按照该公司《章程》的规定审查该公司对外借款是否经公司董事会批准，否则其作为款项出借人即非善意相对人缺乏法律依据，其据此请求依据《中华人民共和国合同法》第五十条规定认定《借款担保合同》无效不能成立，本院不予支持。天马公司也未能充分举证证明《借款担保合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。 天马公司再审中提供的证据不能证明其再审主张成立，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的再审新证据，鉴于此，天马公司向本院申请开具调查令以调取中国证券监督管理委员会作出处罚字（2019）83号《行政处罚及市场禁入事先告知书》所依据的调查证据、笔录等证据材料已无准许之必要。 综上，天马轴承集团股份有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回天马轴承集团股份有限公司的再审申请。 审判长  尹颖舜 审判员  贾清林 审判员  张 颖 二〇一九年十一月二十日 法官助理徐晨 书记员徐伟宏