新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵05民终84号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李保，男，1974年3月14日出生，汉族，住第五师八十三团。 委托诉讼代理人：梁晓，河南从头越律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：熊德银，男，1963年4月17日出生，汉族，住博乐市。 委托诉讼代理人：周志文，新疆双湖律师事务所律师。 上诉人李保因与上诉人熊德银建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李保及其委托诉讼代理人梁晓，上诉人熊德银及其委托诉讼代理人周志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李保上诉请求：1、撤销原判一、二、三项，依法判决被上诉人熊德银支付上诉人李保电费1548.67元、砂石料款2312.5元、借款4万元、上下水漏水，暖气地埋管漏水，洁具水阀维修费4500元、一至二层地暖漏水维修费用60527.66元，一、二层窗边设置抱框柱所需费用为31065.88元、屋面防水层漏水，下水管道破裂漏水，暖气管道漏水维修费用中找平层、保暖层拆除费用11336.5元，保温层聚苯板恢复费用18960元、楼房外墙保温差价30038.35元。以上合计200289.56元。2、驳回被上诉人一审诉讼请求。3、全部诉讼费用由被上诉人承担。二审争议数额239402.01元。事实与理由：一、本诉部分。1、电费1548.67元产生在被上诉人施工过程中，被上诉人应当承担；2、关于砂石料款2312.5元，因被上诉人实际使用，应当由被上诉人承担。3、40000元借款，没有计算在之前案件的已付工程款内，应当在本案中予以计算。4、上下水漏水，暖气地埋管漏水，洁具水阀维修费4500元，系上诉人实际产生的维修费用，被上诉人应当承担。5、一至二层地暖漏水维修费用60527.66元被上诉人应当承担。在2015年8月21日尚未使用的情况下根本不能确定地暖是否合格，现上诉人提供的证据证明地暖缺陷确实需要维修，被上诉人辩称上诉人使用不当造成的，应当提供证据证明，原判认定地暖合格没有事实依据。6、抱框柱未做是墙体裂缝的原因，一、二层窗边设置抱框柱所需费用31065.88元，被上诉人应当支付。7、屋面防水层漏水，下水管道破裂漏水，暖气管道漏水是被上诉人的施工缺陷造成的，所以屋面防水层漏水，下水管道破裂漏水，暖气管道漏水维修费用中找平层、保温层拆除费用11336.5元，保温层聚苯板恢复费用18960元应由被上诉人承担。8、经鉴定，外墙保温层厚度和密度都不符合要求，之前的案件并没有扣除保温层密度不符合要求部分，楼房外墙保温差价30038.35元应由被上诉人承担。二、关于被上诉人的反诉部分。（2016）32号案件中，被告熊德银的反诉请求是要求支付增加的工程量，与本次请求内容重复，属于重复起诉。（1）从层高3.6米变为3.9米双方协商不增加费用，只需要使用加长螺杆就可以做到，上诉人提供的照片可以看出在搭建钢管架子的时候，柱子的钢筋架已经在做了而且是用螺丝连接，不存在浪费材料的情况，且此次被上诉人提出的增加部分在之前的案件已做处理，也就是总高不变，不发生费用。（2）对路面填土，首先熊德银的铲车司机出庭陈述内容“采砂石路的场地在本地不远的一个很深的大坑里拉的，共计干活19小时”内容虚假，因在沙山子范围大量取砂石料、混合砂石料施工场地受限，需要办理国土资源证缴费以后才可以在指定地点采取，二个地点，一个距离我修理厂16公里，一个6公里。其次，上诉人为了防止翻碱使用的是直径20公分以上的鹅卵石铺垫，并不是自然混合戈壁铺垫。熊德银提供的照片可以清楚的看到地上的鹅卵石和一大堆多余出来的鹅卵子石。综上，上诉人李保对自己的诉讼主张提供了充分的证据，并经过司法鉴定评估，得出客观的鉴定结论，可以证明上诉人的诉讼请求依法成立，应该得到支持。被上诉人熊德银的一审反诉缺乏事实依据，并且明显属于重复诉讼，应当依法予以驳回。 上诉人熊德银上诉请求：1、依法撤销原审第一、二、四项判决内容，改判上诉人不支付被上诉人维修款122230.19元、鉴定费8834元；责令被上诉人支付上诉人增加工程量的工程款60155.1元（少算21042.65元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、熊德银承建的天保修理厂二层楼工程，原审法院对同一事由再次受理李保就一楼供热管网漏水、二楼屋面渗水以及一楼窗户旁墙面裂缝等问题，要求维修、返还、重做及赔偿损失的诉请，明显有悖民诉法“一事不二审”的诉讼原则，同时原审法院支持被上诉人所提出的部分诉求缺乏法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间签订的《工程施工合同》已被生效（2016）民初32号判决书认定为“无效合同”，该判决已扣除了被上诉人认为上诉人没有完成以及不合格需要返工部分的工程价款21万余元。对于被上诉人当时没有提出工程质量问题的工程部分，原生效裁判文书则已认为属工程质量合格且已经过建设方的验收并且还按照合格工程已判决被上诉人给付上诉人合格工程部分的工程款198427元。如果该工程在上诉人完工后，因出现各种质量而属于未经被上诉人验收合格的工程，则应当严格按照《建筑法》61条“建筑工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的原则，被上诉人不应当接受使用该工程，原审法院也更不会对该不合格工程判决原告给付工程款。其次，按照最高院建设工程施工合同司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案中的被上诉人在2015年的9月份就已经接收使用了该工程，相关证据证实被上诉人在接收房屋后在室内开展了安装修车的机械设备及已开展了修车业务，被上诉人在原审（32号案件）中陈述：“给被告（上诉人）支付30万元，就是为了让被告交钥匙”，其擅自接收使用该工程的行为表明被上诉人在法律上已认为上诉人交付的工程质量是合格的，即便是有被上诉人提的这样那样的质量问题，其接收工程的行为足以表明自己愿意承担和接收该工程的质量风险责任。第三、工程在施工中，作为发包方的被上诉人应现场派驻甲方代表及监理工程师，特别是被上诉人本人每天也在施工现场，如发现上诉人并没有严格按照合同约定及图纸的要求来组织施工的，完全可以依约要求施工方返工或整改。在工程完工、接受、使用后，即便存在各种质量问题或者工程的供热管网、不锈钢扶手及楼梯等施工项目同设计图纸有所更改，也是按照被上诉人的要求所做的变更，被上诉人在已生效的32号案件中也从未提及过变更，所以原审法院认为二层不锈钢扶手须拆除重新施工的认定有违事实真相。第四、原审法院以《工程质量管理条例》第40条“屋面防水最低不得低于5年”来认定双方签订的工程质量保修条款中约定的屋面防水2年不能成立，完全错误。一方面2年系双方真实意思的表示，并未损害对方的利益。其二《工程质量管理条例》中五年保修期规定属于管理性规定，并非强制性的规定。其三在约定的保修期间，被上诉人并未及时通知上诉人来维修，上诉人也从未收到任何维修的通知。其四，屋面工程因上诉人未按施工图纸施工，32号案件就屋面厚度不够的工程差价款已作扣除，被上诉人不能一方面在工程款方面要求减少屋面厚度的材料差价款，另一方面又要求在屋面的使用功能和效用上，要达到原本符合设计屋面厚度的功能，两者间本身就存在逻辑上的矛盾。第五，一楼窗户旁边墙面的裂缝。上诉人施工中出现墙面的龟裂属于正常的施工现象。在墙面一年的保修期内，被上诉人从未提出过墙面裂缝的维修要求，2017年7月份精河县发生7级地震，当地房屋几乎都曾出现过不同程度的裂缝，被上诉人之所以在房屋交付后的第三年提出墙面裂缝的问题与之有很大的关系。二、在反诉请求中上诉人要求被上诉人给付增加的工程量60155.18元，上诉人提供的证人证实被上诉人在做出楼层高度变更前作为框架柱的钢筋已绑扎安装完毕，原审对楼层高度变更后的框架柱钢筋制作安装费用21042元不予认定，有违事实真相。综上，请求二审法院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，对原审的错误判决给予更正并支持上诉人的上诉意见。 针对李保上诉请求，熊德银答辩称：1、原审对李保主张的电费，沙石料款及4万元的借款不予支持，并无不妥。2、答辩人主张一至二层地暖漏水及维修费用，同意原审法院不予支持该项的请求，同时说明：地热管网的在铺设前，李保，及监理魏强均在现场，并进行打压测试，符合技术要求后才进行砂浆灰的覆盖，因此地热管网在技术上不会存在雨水。李保的锅炉房在2015年年底安装并对管网进行了试水，出现鉴定报告中反映出的管网破裂，是冬天没有烧锅炉，导致管网破裂，管网的漏水是因为李保的使用不当造成的，和答辩人施工无关。3、答辩人和被答辩人之间没有关于该工程书面的验收竣工报告，根据李保提供证据，2015年8月底9月初被答辩人实际已经接受了该房屋的钥匙，且在该房屋中已经从事了车辆的修理和使用行为，该使用行为表明工程已经经过被答辩人验收，由此计算下水管网、供热管网保修时间，应当从李保使用的时间作为工程质量保修单时间，2017年11月29日起诉已经超过了两年法定保修期限，原审法院对李保主张的一层、二层抱框柱没有认定，并无不妥；4、暖气管道修理费，32号判决书已将该笔费用扣除，且管道渗漏是因李保的使用原因导致，由答辩人承担没有道理。5、楼房外的外墙保温密度，被上诉人提起上诉，因32号案件中已经做了费用的扣除，且上诉人承担的是工程交付之后作为施工人应当承担的维修义务，不是工程施工过程中的返工和整改义务。二、对于反诉内容，原审法院认定答辩人对被答辩人因为楼层高度的变更，做的重复模板的施工及钢筋的捆扎，应当给予认定。原审法院结合上诉人和被上诉人提供的证人，对门口垫砂石料工程的认定符合客观事实。综上，答辩人认为李保提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。 针对熊德银上诉，李保答辩称：1、李保一审诉求要解决的问题涉及到房屋的质量问题，涉及到施工方承担的维修责任，其主张完全成立。按照法律规定工程完工后或者交工后，施工方应承担维修义务，且是强制性的义务，无论双方怎么约定，双方应当遵守法律规定。本案解决的是使用过程中产生的问题和争议，32号案件解决的是施工过程期间产生的争议，李保的诉求完全成立。关于熊德银一审反诉部分，答辩人认为一审反诉和32号反诉内容是一致的，属于重复的，32号案件已经被驳回，本案又提出反诉，属于重复起诉，诉讼请求不能成立，不应该得到支持。 李保一审向法院起诉请求：1、判决被告对工程不合格项目进行返工或赔偿原告重新修复应支付的损失170794.17元；2、判决被告支付电费1548.67元、砂石料款2312.5元、购买材料的借款40000元；3、判决被告支付上下水漏水、暖气地埋管漏水、洁具水阀的修理费4500元；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。 熊德银向一审法院提起反诉请求：1、依法判决被告李保支付增加工程量的工程款60155.18元；2、诉讼费和其他费用由李保承担。 一审法院认定事实，2015年4月8日，原告李保和被告熊德银确定案涉房屋投标总价为1286217.8元。2015年4月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告以包工包料方式按照施工图纸承建八十三团天宝汽车修理厂工程。工程造价1004140.8元，自2015年4月25日开始施工，工期90天。合同确定了双方的权利义务内容。同日，双方还签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期如下：土建工程为合理使用期限，屋面防水工程为2年；电气管线、上下水管线安装工程为1年，供热及供冷为1个采暖期及供期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。工程质量保修金为施工合同价款的5%，熊德银向李保支付工程质量保修金为50200.704元，质量保修金无银行利率。2015年5月17日，原、被告达成变更协议书，在楼层总高7.2米不变的情况下，确定一层高度3.9米，二层高度3.3米。2015年8月21日，熊德银及工地工人罗洪均在天宝汽车修理厂完工未按合同施工不合格之处和未做的工程项目清单上签字，约定在15天之内完成清单中的项目，清单中包括外墙保温板密度不够、窗户未做纱窗，首层窗户未做防盗栏、楼顶保温层厚度不够等。施工期间，原告向被告陆续支付工程款590000元，余款414140.8元尚未支付。后原、被告因工程的返工、维修及工程款的支付发生纠纷，诉至法院。诉讼过程中，原告李保申请对涉案工程未完成的工程量及返工工程量价款进行鉴定，经新疆能实建设工程项目管理咨询有限公司鉴定，原告申请鉴定的事项费用共计213763.06元，原告为此支出鉴定费12000元。被告熊德银申请对变更部分的工程量价款申请鉴定，后未交纳相关鉴定费用，放弃鉴定申请。博乐垦区法院审理后认为原告向被告主张赔偿损失，经鉴定机构出具鉴定意见，双方签字确认的不合格和未做之处的造价为213763.03元，对于被告熊德银的反诉请求，经双方当事人庭审确认，李保欠付工程款414140.8元，因李保未对工程质量提出异议，故除去不合格和未做工程的造价213763.03元，对剩余200377.77元工程款应当支付。关于熊德银主张增加工程量的工程款，其自行制作的预算书不能证实工程量的变化及造价的增减情况，对该项诉讼请求，未予支持。最终判决熊德银赔偿李保损失213763.03元、鉴定费6000元，共计219763.03元；李保支付熊德银工程款414140.8元、利息4049.3元，共计418190.1元。相互折抵后李保支付熊德银198427.07元。宣判后，原告不服上诉至第五师中级人民法院，后被驳回上诉，维持原判。 2017年11月29日，原告以修理厂在使用过程中存在质量问题，再次诉至本院形成本诉。2015年7月11日，熊德银给李保出具借条，内容为预借李保购买材料款40000元，同时注明从下次付款中扣出借支款。2016年3月22日，博州明珠建筑安装有限责任公司出具证明，内容为“李保小二楼工地2015年在其处拉料建基础925方、每方2.5元，合计2312.5元”。2016年5月30日农五师电力公司沙山子供电所出具的增值税普通发票显示，精河县天保型有限公司交纳电费1548.67元。2017年3月27、8月28日农五师电力公司电费结算单分别显示李保施工电费为152.36元、70.20元。2018年12月6日，农五师电力公司沙山子供电所出具证明，写明“李保在八十三团老化工厂片区修建修理厂，自2015年5月电力安装完毕开始施工到2017年12月期间的电费是李保交纳，至目前化工厂片区没有进行电力改造，也没有安装刷卡表。” 案件在审理过程中，李保于2017年12月25日向一审法院申请对以下内容进行鉴定：1、一到二层地暖漏水原因及维修价款；2、屋面防水漏水、下水管道破裂漏水、暖气管道漏水原因及维修价款；3、抱框柱未做与墙体断裂是否有因果关系及维修价款；4、办公室隔墙断裂三道一通到底裂缝的原因及维修价款。被告熊德银于2018年5月20日向本院申请对增加工程量及增加工程量造价进行鉴定，鉴定内容：1、采暖的外主管道改为室内主管道铺设；2、将图纸中的外窗（一楼、二楼）改为防火隔断门；3、增加了二楼卫生间的蹲便器和隔断；4、二楼主卧室增加了蹲便位和隔断；5、一楼的房屋高度从设计的3.5米变更为3.9米；6、增加了施工通道路面的拓宽及戈壁土的铺设等施工；7、二楼走廊护栏由铁艺改为不锈钢材质；8、一楼后外墙增加一个防盗门。受本院委托，新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具新司鉴所鉴字[2018]第138号鉴定意见书，该意见书写明李保房屋二层地暖为6个环路，地暖漏水原因是二层地暖埋地盘管第二环路漏水，图纸设计安装为散热器，后改为地暖，改装原因不说。地暖漏水是否为施工安装原因造成还是李保房屋锅炉安装试水后在2015年-2016年冬季未入住、未供暖，埋地盘管冻裂漏水，鉴定现场无法核实，需当事人向法庭举证；屋面漏水原因是屋面保温层及防水层SBS施工质量不符合设计及规范要求；下水管道破裂漏水、暖气管道漏水依据现场询问和当事人陈述综合分析是因李保房屋一层汽车修理间排水立管及洗车房过门坎处部分埋地采暖PPR热熔管破裂，因鉴定现场换破裂、漏水排水立管及洗车房部分埋地PPR热熔管，故无法确定是否施工安装原因造成；房屋窗边抱框柱未设置与墙面裂缝有因果关系；办公室隔墙裂缝是因填充墙拉结筋设置及隔墙相交处未设置构造柱、墙面未挂钢丝网抹灰不符合设计要求，其他墙面裂缝为填充墙拉结筋设置及窗边未设置抱框柱不符合设计要求、填充墙顶与梁、墙与柱边结合处抹灰未做拉结处理，中间无粘接材料。现一到二层地暖漏水维修费用为60527.66元；屋面防水层漏水、下水管道破裂漏水、暖气管道漏水维修费用为102238.40元；一、二层窗边设置抱框柱所需费用为31015.88元；一、二层室内墙面裂缝所需维修费用为30596.40元，以上合计224378.34元。熊德银施工增加的工程量价款为60155.18元。同时注明：1、以上费用按施工之时当地市场价格计算；2、室外门前道路土方工程量依据熊德银陈述计算，如有与实际不符之处，双方可向法庭举证；3、一层框架柱钢筋、模板、砼工程量仅计算增加部分，由3.60m变更为3.90m时，框架柱钢筋是否已安装绑扎完成，原框架柱钢筋是否拆除重新制作安装绑扎，鉴定现场无法核实，需当事人向法庭举证。李保为鉴定支出鉴定费30000元，熊德银为鉴定支出鉴定费15000元。 2018年8月20日，李保又向一审法院申请补充鉴定，要求对以下内容进行鉴定：1、暖气管道是否按图纸施工，现不能正常使用，返工按图纸施工需要多少钱？2、二楼走廊不锈钢扶手是否按图纸要求材料施工，按图纸要求材料施工与实际施工的差价是多少？3、一楼到二楼的铁艺楼梯是否按图纸要求材料及工艺施工，按照图纸要求施工与实际施工的差价是多少？4、楼房外墙保温层、外墙涂料是否按图纸要求材料施工，按图纸要求材料及工艺施工与实际施工的差价是多少？5、一层窗户外护栏是否按图纸要求及工艺施工，按图纸要求材料及工艺施工与实际施工的差价是多少？6、楼下卫生间是否按图纸施工，现不能使用，按图纸要求材料及工艺施工与实际施工的差价是多少？受本院委托，新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具新司鉴所鉴字[2018]第228号鉴定意见书，该意见书写明案涉房屋的一层暖气管道、二层外挑走廊不锈钢扶手、室外钢楼梯、外墙保温层、一层后窗防护栏、一层卫生间的施工均不符合设计要求，修复费用为71543.92元。同时注明：管道是否是经双方协商后更改为上翻至梁底敷设，需当事人向法庭举证。原告为鉴定支出鉴定费45000元。李保为鉴定支出鉴定费15000元。李保在鉴定现场取消对外墙涂料材料检测。 另查，施工中采暖的外主管道改为室内主管道铺设，被告施工增加工程量为：一层有3个窗户改为防火隔断门，一层增加防盗门一个，二层卫生间增加坐式马桶一个但未安装，二层卫生间购安了塑钢隔断。李保在第五师中级人民法院（2017）兵05民终37号案件庭审笔录中陈述，2015年8月21日，熊德银出具收条中的300000元实际上是260000元，已将熊德银预借的40000元扣除。 一审法院认为，一、关于本诉部分。原告李保要求被告熊德银支付电费1548.67元、砂石料款2312.5元的主张不能成立。原告提交的沙山子供电所的证明只能证实李保交纳了案涉房屋2015年5月至2017年12月的电费，而提交的电费发票显示精河县天保型有限公司于2016年5月30日在供电所交纳了1548.67元电费，以上证据均无法证实原告主张的电费系被告在施工中产生，故对原告要求被告支付电费的诉讼请求，未予支持。原告提交的砂石料证明仅证实其工地在明珠公司拉砂石料的事实，无法证实砂石料系被告所用，亦无法证实其为被告拉砂石料进行担保的事实，加之被告不予认可，故对原告要求被告支付砂石料款的诉讼请求，原审未予支持。原告李保要求被告熊德银支付修理费4500元的理由不能成立。原告提交的证据不能证实被告施工的上下水漏水、暖气地埋管漏水、洁具水阀需维修，加之被告不予认可，故对原告要求被告支付修理费的诉讼请求，原审未予支持。原告李保要求将被告熊德银支付购买材料预借款40000元的理由不能成立。原告虽提交借条证实被告预借其40000元的事实，但借条中明确写明“从下次对账中扣出借支款”，原告在第五师中级人民法院（2017）兵05民终37号案件庭审笔录中明确表示，该40000元已从2015年8月21日支付给熊德银的300000元中扣除，故对原告要求被告支付40000元的诉讼请求，原审未予支持。 原告李保要求被告熊德银支付维修费的理由成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中原告李保将汽车修理厂建设工程发包给被告熊德银施工，而实际不具有相应施工资质，其与原告签订的《建设工程施工合同》及变更协议书依法应认定为无效合同。本院（2016）兵0501民初32号案件已判决扣除工程不合格之处、未做之处价款后，李保仍应支付熊德银工程款。现对于在保修期限内出现的质量问题，根据《建筑法》第六十二条第一款关于建筑工程实行质量保修制度的规定，应由承包人即熊德银依照法律规定在最低保修期限内承担质量瑕疵的维修义务。现建设施工合同因被告没有相应资质而被确认无效，则不能由被告自行承担质量瑕疵的维修义务，而应由被告承担修复费用。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。由此可见，保修期限的规定是强制性规定，原、被告在《工程质量保修书》中关于保修期限的约定违反了上述强制性规定，应属无效。故对被告关于已过保修期限不应承担维修费的辩称意见，不予采信。鉴定研究所出具的鉴定意见书、回复函，系根据原、被告申请，一审法院委托，鉴定人通过实地勘察、测量，双方当事人均在场的情况下做出的认定，可以作为处理本案的依据。 关于原告李保主张的一到二层地暖漏水维修费，2015年8月21日修理厂完工后的不合格、未做之处清单中未包含地暖漏水，结合证人孙永嘉的庭审证言，说明修理厂完工时地暖是合格的，现经鉴定无法确定地暖漏水原因，而原告在庭审中又未举证证实系被告施工安装所致，对原告要求被告支付地暖维修费60527.66元的诉讼请求，原审未予支持。关于原告主张的屋面防水层漏水、下水管道破裂漏水、暖气管道漏水维修费，屋面防水未过法律规定的最低保修期限，鉴定意见书也已明确屋面漏水是因屋面保温层及防水层SBS施工质量不符合设计及规范要求所致，对屋面防水层漏水费用，原审予以支持。但因楼顶保温层厚度不够、屋面保温层漏铺费用已在（2016）兵0501民初32号案件中从原告应付工程款中扣除，故对该部分费用中关于找平层、保温层拆除费用11336.5元，保温层聚苯板恢复费用18960元，原审未予支持。因鉴定现场已经更换破裂、漏水排水立管及洗车房部分埋地热熔管，以致无法确定下水管道破裂漏水、暖气管道漏水是被告施工安装造成，而原告又无充分证据证实更换是因被告施工不合格，对原告要求被告支付下水管道破裂漏水、暖气管道漏水维修费的诉讼请求，原审未予支持。综上，原审对该部分费用予以支持70468.7元。 关于原告主张的一、二层窗边设置抱框柱费用，因（2016）兵0501民初32号案件中已从原告应付工程款中将被告未施工的抱框柱款扣除，故对原告主张的抱框柱费用31015.88元，不予支持。关于原告主张的一、二层室内墙面裂缝所需维修费用，鉴定意见书中明确墙面裂缝和被告施工有因果关系，回复函中说明2017年7月发生的地震对墙面裂缝有一定影响，考虑地震因素，对原告主张的该部分维修费30596.40元酌情予以支持70%，即18357.84元。 关于原告申请补充鉴定后主张的维修费71543.92元。原、被告在2015年8月21日未对一层暖气主管上翻至梁底水平铺设提出异议，可确定在施工中原告对此更改是认可的，对该费用7750.26元不予支持。楼房外墙保温差价已在（2016）兵0501民初32号案件中从原告应付工程款中扣除，对该费用30038.35元不予支持。二层外挑走廊不锈钢扶手的材质厚度、副管间距不满足设计要求，需拆除后重新施工，该部分费用20937.56元应由被告承担。室外钢楼梯、一层后窗防护栏、一层卫生间防潮板因不符合设计要求，对该部分差价合计12466.09元应由被告承担。因原告无法证实蹲便器自安装就排水不畅，对该费用351.66元不予支持。综上，对该部分费用予以支持33403.65元。 二、关于反诉部分。熊德银要求李保支付增加工程量价款60155.18元的诉讼请求，予以部分支持。根据庭审查明事实，熊德银在施工过程中增加了铝合金防火隔断门制安、防盗门购安、二层主卧室卫生间墙砖及地砖、坐式马桶、塑钢隔断安装，对上述增加项目的工程款应由李保承担。关于室外门前道路场地平整及戈壁料回填夯实由谁完成的问题。首先，鉴定意见书中该部分的工程量为144立方米，李保提供的张新民的证言仅能证实张新民为了方便将需倒入垃圾场的土倒入修理厂附近，未证实具体的土方量，李保也未支付费用，而张新民关于倒土时有铲车在工作的陈述与熊德银提供的证人李敏的证言相印证，可以证实熊德银进行了道路平整回填夯实的施工，故该部分增加工程量的工程款应由李保承担。楼层高度由3.6m变更为3.9m时，一层框架柱模板费用、一层框架柱砼C30已经鉴定所认定，对该部分费用予以支持。而框架柱钢筋是否已安装绑扎完成，原框架柱钢筋是否拆除重新制作安装绑扎，鉴定现场无法核实，庭审中熊德银又无有利证据证实，对框架柱钢筋制安费用21042.73元,不予支持。综上，对熊德银要求李保支付增加工程量价款的诉讼请求，予以支持39112.45元。关于鉴定费，原审结合对鉴定结果的采信情况，认定李保支出的鉴定费40000元，由李保承担26413元、熊德银承担18587元；熊德银为鉴定支出的鉴定费15000元，由熊德银承担5247元、李保承担9753元。相互折抵后，由熊德银支付李保8834元。 综上，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：一、被告（反诉原告）熊德银支付原告（反诉被告）李保维修款122230.19元、鉴定费8834元，合计131064.19元；二、反诉被告（原告）李保支付反诉原告（被告）熊德银增加工程量工程款39112.45元；三、驳回原告（反诉被告）李保的其他本诉诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）熊德银的其他反诉诉讼请求。上述款项一、二项折抵后，被告（反诉原告）熊德银于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）李保91951.74元。本案本诉受理费6465元，反诉受理费1104元，合计7569元，由原告李保承担4858元，被告熊德银承担2711元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李保提供证据：1、2019年9月2日左右修理厂门口道路挖掘照片四张及录像，证实回填的是废旧土，与鉴定的不是一种物质，李保在一审时陈述是用废旧土回填的，而对方陈述是用的自然戈壁回填的，照片证明道路不是熊德银施工的。熊德银质证时对证据三性不认可，提出鉴定部门对上诉人门前的场地及回填夯实工程已亲临现场进行了勘验，一审时熊德银提供的证据及证言，照片挖掘出的戈壁，证明了戈壁的回填事实，且当时修的路面是6米宽，只算了100多方的土方，现在的路面是10几米的宽，有一部分是加宽的，工程算的是6米的钱，李保提供的照片不能证实其证明的问题。2、出示2019年9月4日拍摄的照片两张，证明层高3.6变成3.9米，高度增加，费用不增加。熊德银质证时认为，按照3.6米的要求，熊德银施工时立柱要预留，钢筋要捆扎好，多出的部分要支模板，5月7日提出高度变更，这种变更必然要对以前的捆扎价等材料进行变更，这种捆扎就会出现重复和浪费，鉴定部分做出的工程量鉴定是符合增加工程量的需要，对该组证据的三性不认可。3、出示2019年8月底左右拍摄的修理厂周围房屋的状况照片、位置图，证明2017年的地震对李保房屋四周的房屋没有影响，本案中楼房的裂缝就是因为被上诉人的施工质量缺陷造成的。熊德银质证时认为房屋裂缝与己无关，如果不存在地震，精河县就不会抗震救灾。本院认为，证据1，被上诉人熊德银质证意见成立，本院不予采信。证据2、3，真实性予以确认。 本院二审审理查明事实与一审认定相同。 本院认为，上诉人李保与上诉人熊德银因履行《建设工程施工合同》产生纠纷诉讼到法院，发生法律效力的（2016）兵0501民初32号民事判决，对上诉人李保与上诉人熊德银因签订的《建设工程施工合同》的效力、合同总造价、已支付工程款、未支付工程款进行了确认。在该案诉讼中，经李保申请，鉴定机构对涉案工程未完成的工程量及返工工程量的价款进行鉴定，确定双方签字确认的不合格和未做之处的工程造价213763.03元，因李保未对双方签字确认的不合格和未做工程之外的工程质量提出异议，生效判决将不合格和未做之处的工程造价213763.03元从李保未支付工程欠款中予以扣减。之后李保接受并使用了建设工程。通过诉讼，双方对建设工程已进行结算，双方债权债务确定。 对于上诉人李保诉请上诉人熊德银支付电费、砂石料款、购买材料预借款、二层窗边设置抱框柱费用、楼房外墙保温差价费、二层外挑走廊不锈钢扶手拆除重新施工费用，因以上费用包含在建设工程施工合同总造价内，（2016）兵0501民初32号案件中，上诉人李保未对电费、砂石料款、购买材料预借款、二层外挑走廊不锈钢扶手材质及设计问题、室外钢楼梯、一层后窗防护栏、一层卫生间防潮板设计提出异议，现提出异议，应提供证据证实生效判决对以上工程及造价未进行处理，本案一、二审中上诉人李保未提供证据否定生效判决确定的数额，应依据生效判决确定工程未付款或不合格工程款，一审法院对电费154.67元、砂石料款2312.5元、购买材料预借款40000元、一、二层窗边设置抱框柱费用31015.88元、楼房外墙保温差价费30038.35元未予支持正确，本院认定相同。但一审对于上诉人李保要求二层外挑走廊不锈钢扶手材质厚度、副管间距不满足设计要求拆除后重新施工费20937.56元，室外钢楼梯、一层后窗防护栏、一层卫生间防潮板不符合设计要求需要补12466.09元支持不当，应予纠正。对于楼顶保温层厚度不够、屋面保温层漏铺费用中找平层、保温层拆除费用11336.5元、保温层聚苯板恢复费用18960元，因已包括在不合格和未做之处的工程造价213763.03元以内，现再次主张于法无据，一审未予支持正确。 上诉人李保与上诉人熊德银签订的《建设工程施工合同》被生效判决确定为无效合同，但《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款、《建设工程质量管理条例》第四十条规定了建设工程实行质量保修制度，其中（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。上诉人熊德银应当依照法律规定，对以上工程项目在最低保修期限内承担质量瑕疵的维修义务。上诉人李保要求上诉人熊德银承担屋面防水、供热系统、给排水管道维修义务依法有据，一审支持屋面防水层漏水费用70468.7元、一、二层室内墙面裂缝所需维修费18357.84元，因有鉴定意见支持，本院亦予以确认。上诉人李保要求支付上下水漏水、暖气地埋管漏水、洁具水阀修理费4500元、一到二层地暖漏水维修费60527.66元因未提供证据证实上下水漏水、暖气地埋管漏水，要求支付没有依据。综上，对上诉人李保诉请的维修费用，应予支持88826.54元。 上诉人熊德银一审反诉要求李保支付增加工程量工程款60155.18元，《建设工程施工合同》中双方约定合同价款采用固定价合同，总造价为1004140.80元，合同价款的其他调整因素为设计变更及经济签证。经熊德银申请，鉴定机构确定熊德银施工增加工程量价款为60155.18元，对增加工程量，应计入合同总造价。原审依据当事人举证情况，支持39112.45元，理由充分，本院认定相同。 综上，上诉人熊德银上诉理由部分成立，对其请求本院予以部分支持。上诉人李保上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初1239号民事判决第二、三、四项； 二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初1239号民事判决第一项； 三、上诉人熊德银支付上诉人李保维修款88826.54元、鉴定费8834元，合计97660.54元； 上述款项折抵后，上诉人熊德银于本判决生效后十日内支付上诉人李保58548.09元。 本案一审案件受理费7569元，二审案件受理费7646元，共计15215元，由上诉人李保承担9759元，上诉人熊德银承担5455元。 本判决为终审判决。 审判长  钱新茹 审判员  宋桂英 审判员  闫保生 二〇一九年十一月十一日 书记员  李冬梅 1