山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1868号上诉人（原审原告）：青岛青缆科技有限责任公司，住所地山东省青岛即墨市。法定代表人：刘昌智，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭立天，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛缆海工业科技集团股份有限公司，住所地山东省青岛胶州市。法定代表人：王佳俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王天楚，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛兴缆工业科技有限公司（原青岛缆海工业发展有限公司），住所地山东青岛胶州市。法定代表人：马汝孝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王天楚，山东琴岛律师事务所律师。上诉人青岛青缆科技有限责任公司（以下简称青岛青缆公司）因与被上诉人青岛缆海工业科技集团股份有限公司（以下简称青岛缆海集团）、青岛兴缆工业科技有限公司（以下简称青岛兴缆公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。青岛青缆公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判青岛缆海集团、青岛兴缆公司共同赔偿青岛青缆公司经济损失及合理开支300万元；2.撤销一审判决第四项，并改判青岛缆海集团、青岛兴缆公司于判决生效之日起十日内在《大众日报》《青岛日报》《电线电缆报》、新浪网以及官方网站上刊登公告以消除混淆产品来源的影响（公告面积不小于15×8cm），拆除门面招牌中侵犯商标的标识，销毁库存的全部侵权商品；3、一、二审诉讼费用由青岛缆海集团、青岛兴缆公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案青岛缆海集团、青岛兴缆公司持续恶意侵权的事实未能正确认定，以致一审判决青岛缆海集团、青岛兴缆公司赔偿青岛青缆公司经济损失的数额过低，不能够有效维护青岛青缆公司的合法权益。一审判决确定赔偿数额时，应充分考虑“青缆”和“QL”的知名度、商业声誉，侵权行为的性质、期间、后果，以及侵权人主观故意等因素。1.青岛缆海集团、青岛兴缆公司在销售、宣传中使用了两个商标“青缆”和“QL”，侵权行为，因此，应承担加倍赔偿责任。2.青岛青缆公司的涉案注册商标经过其多年持续使用及广泛宣传，在电缆领域具有极高的知名度和影响力。3.侵权人在其恶意注册的“青缆”和“QL”商标被宣告无效后，仍长时间恶意使用，侵权的主观故意明显、情节严重，侵权时间较长。4.青岛缆海集团、青岛兴缆公司宣称“青缆品牌的知名度与日俱增，公司升级为缆海集团”，“‘青缆’是其副商标”等等，侵权涉及多个地市，侵权规模大。5.青岛缆海集团、青岛兴缆公司多年销售收入巨大，侵权获利较高。结合维权支出情况，一审法院确定的30万元赔偿数额偏低，未充分考虑上述因素，请二审法院依法改判青岛缆海集团、青岛兴缆公司赔偿青岛青缆公司经济损失300万元。二、青岛缆海集团、青岛兴缆公司的恶意侵权事实清楚，请二审法院判决青岛缆海集团、青岛兴缆公司在相关媒体刊登公告，以消除其对青岛青缆公司的影响。青岛缆海集团、青岛兴缆公司已将“青缆”长期广泛使用，对外宣称“现市场上有多家企业也使用青缆企业名称或类似青缆商标，请大家认准缆海集团·青缆”，已使公众产生混淆误认，因此有必要通过刊登公告消除不良影响。三、拆除门面招牌中的侵犯商标的标识，销毁库存的全部侵权商品。青岛缆海集团、青岛兴缆公司在其官网显示的销售地点，明显使用“青缆”商标作为门头使用，应负有停止使用，拆除侵权标识的法定义务。同时，有现场取得的侵权青缆牌电缆，销售店中有大量青缆牌、QL牌电线电缆，至少销售店中未销售的侵权产品都是库存产品，应予以销毁。请求法院支持青岛青缆公司的诉讼请求。青岛缆海集团、青岛兴缆公司辩称，一、青岛缆海集团和青岛兴缆公司不存在恶意侵权，青岛兴缆公司自2007年获得涉案青缆商标注册商标权，直至2016年年底，被宣告商标权无效，在此期间，青岛兴缆公司均系在当时合法使用涉案青缆商标权，本案中青岛青缆公司所公证购买的少量青缆商品均系从与青岛兴缆公司没有直接关系的第三方处进行购买。这些产品都是在青岛兴缆公司依法拥有青缆商标权期间或者在青岛青缆公司于2017年11月14日取得青缆商标专用权之前所生产制造和流入市场。在2017年11月14日之前，青岛青缆公司尚不拥有涉案青缆商标的专用权。所以，青岛缆海集团和青岛兴缆公司并不存在所谓的恶意侵权。二、关于青岛青缆公司所主张的要求提高损失赔偿金额的问题，青岛兴缆公司实际早已歇业，青岛缆海集团虽然没有歇业，但其产品一直是多元化，其主打品牌包括缆海商标品牌的电线、电缆，少海商标品牌的电线、电缆等，另外，青岛缆海集团长年亏损，并没有因为销售制造获得利润。三、根据相关司法解释，青岛青缆公司的诉讼请求应当受到诉讼时效2年的约束。青岛青缆公司向一审法院起诉请求：1．判令青岛缆海集团、青岛兴缆公司立即停止不正当竞争行为，拆除门面照片中的侵犯商标的标识；2.判令青岛缆海集团、青岛兴缆公司停止侵犯商标权的行为，销毁库存的全部侵权商品；3.判令青岛缆海集团、青岛兴缆公司赔偿青岛青缆公司经济损失及合理费用300万元；4.在《大众日报》、《齐鲁晚报》、《青岛日报》、《半岛都市报》、《电线电缆报》、新浪网以及其官方网站上公开道歉，消除给青岛青缆公司造成的恶劣影响；5.由青岛缆海集团、青岛兴缆公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2017年11月14日，青岛青缆公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第21289494号“青缆”文字商标，核定使用商品为第9类“电线，电源材料（电线、电缆），绝缘铜线，电话线，电线识别包层，磁线、电线识别线，配电箱（电），太阳能电池”，注册有效期自2017年11月14日至2027年11月13日。2016年3月7日，青岛青缆公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第215888062号“QL”图形商标，核定使用商品为第9类“合金线（保险丝），蓄电池，电线，电源材料（电线、电缆），绝缘铜线，电话线，电线识别包层，磁线、电线识别线，电线识别线，电报线”，注册有效期自2016年3月7日至2026年3月6日。青岛青缆公司与青岛青缆工业发展有限公司因对“青缆”、“QL及图”产生争议。2016年8月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000069112号关于第6081201号“青缆”无效宣告请求裁定书，裁定争议商标予以宣告无效。2016年8月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000069111号关于第6081200号“QL及图”无效宣告请求裁定书，裁定争议商标予以宣告无效。上述两份裁定书查明：“青缆”由青岛胶缆电工有限公司于2007年5月31日申请注册，2009年10月27日经商标局初步审定并公告，指定使用在第9类电缆等商品上。青岛电缆股份有限公司对该商标提出异议申请，商标局于2011年11月7日作出（2011）商标异议字第43333号“青缆”商标异议裁定书，核准其注册。专用期自2010年1月28日至2020年1月27日。2013年5月10日经商标局核准，争议商标注册人名义变更为青岛青缆工业发展有限公司。“QL及图”由青岛胶缆电工有限公司于2007年5月31日申请注册，2009年10月27日经商标局初步审定并公告，指定使用在第9类电缆等商品上。青岛电缆股份有限公司对该商标提出异议申请，商标局于2012年2月21日作出（2012）商标异议字第08724号“QL”商标异议裁定书，核准其注册。专用期自2010年1月28日至2020年1月27日。2013年5月10日经商标局核准，争议商标注册人名义变更为青岛青缆工业发展有限公司。“QL及图”商标，由青岛电缆厂于1986年4月24日申请注册，1987年2月20日经商标局核准注册，核定使用在第9类电线、线缆商品上，后经商标局核准转让至青岛青大电缆有限公司，专用期至2007年2月19日，至国家工商行政管理总局商标评审委员会审理时该商标期满未续展已经商标局核准注销。“青缆”商标，于1986年4月24日申请注册，1987年2月20日经商标局核准注册，核定使用在第9类电线、线缆商品上，后经商标局核准转让至青岛青大电缆有限公司，专用期至2007年2月19日，至国家工商行政管理总局商标评审委员会审理时该商标期满未续展已经商标局核准注销，注销前注册人为青岛青大电缆有限公司。2001年青岛市工商局出具证明，青岛电缆厂于2001年改制后更名为青岛电缆股份有限公司。青岛电缆股份有限公司于2001年提出设立申请，出资设立青岛青缆科技有限公司，并授权其使用“青缆”商号。青岛青缆工业发展有限公司不服，向北京市知识产权法院起诉，后该院裁定按照撤回起诉处理。二、2018年4月20日，青岛青缆公司的委托代理人樊守明到青岛市崂山公证处，在公证员付燕和公证员曹某的监督下，樊守明在该处的一台电脑上使用该处的网络接口进行了操作，对相关网页内容进行了保全。其中在http：//www.qdcable.com网站上，出现“HL”、“缆海集团”、“缆海集团欢迎您”、“HL青缆”字样，“QL”图形注册商标及“青缆”注册商标、“地址青岛胶州北关工业园台塑路7号”，在该网站标示“QL”图形注册商标及“青缆”注册商标产品介绍及产品推荐。在百度搜索“青岛浅蓝青岛电线电缆青缆工业青岛电缆”显示：青岛青缆工业发展有限公司、“QL”图形注册商标，地址山东省青岛市胶州南关工业园。在搜索“青缆工业电线电缆京东”显示：青缆工业，并展示带有“QL”图形注册商标及“青缆”注册商标的产品。青岛市崂山公证处为上述过程出具了（2018）鲁青岛崂山证经字第403号公证书。2018年5月30日，青岛青缆公司的委托代理人樊守明到青岛市崂山公证处，在公证员付燕和公证员曹某的监督下，樊守明在该处的一台电脑上使用该处的网络接口进行了操作，对相关网页内容进行了保全。在“360搜索”输入“青缆”敲击“搜索”，点击搜索页的第四个网址“青岛电缆/青缆/青岛缆海”，页面显示缆海集团，继续下拉显示“HL青缆”商标、“青缆”、“QL”商标注册证书、昌邑营销中心、日照运营中心、潍坊营销中心、城阳营销中心、产品展示、带有“HL青缆”商标标识的门头等。青岛市崂山公证处为上述过程出具了（2018）鲁青岛崂山证经字第594号公证书。2018年5月22日，青岛青缆公司的委托代理人樊守明到日照市阳光公证处，与公证员王某和公证员助理孔毅到日照市日照南路西，标有“缆海集团青缆青岛缆海工业集团日照运营中心130××××8298”的门面房，购买标有青岛缆海工业发展有限公司字样的电线两盘（红色、蓝色各一盘）、收据一张、缆海集团宣传册1本。两盘电线上均标有“青缆”、“QL”商标标识。红色的电线生产日期为2016年5月20日，蓝色的电线生产日期为2017年6月11日。2018年6月4日，青岛青缆公司的委托代理人王子龙到临沂市兰山公证处，与公证员诸某瑞强、刘柄辰到临沂市通达路与沂河路交汇国际工业品采购中心“缆海集团青缆”商铺购买电缆两盘、取得青岛缆海工业科技集团股份有限公司发货单、印有“缆海集团李庆军”名片一张、“缆海集团”宣传册二本。一卷标识为青岛青缆发展有限公司为制造商的电线生产日期看不清。另一卷制造商为青岛缆海工业科技集团股份有限公司。2018年5月10日，青岛青缆公司的委托代理人樊守明到山东省昌乐县公证处，与公证员钟某及公证处工作人员秦伟鹏到山东省安丘市和平路与建安路，标有“缆海集团、精品电缆”、“潍坊安丘营销中心”、“潍坊希望商贸有限公司”等字样的门店内，购买标有“青岛缆海工业发展有限公司”、“青缆牌”字样的绿色电线电缆、红色电缆、白色电缆各一盘，加盖“潍坊希望商贸有限公司”的收据两张，标有“缆海集团”、“青缆”、“王焕玲”等字样的名片一张，标有“青缆工业”的手提袋三个、青岛缆海工业科技集团股份有限公司宣传册一本。白色电线生产日期为2013年11月，红色电线生产日期为2014年7月，绿色生产日期为2017年8月18日。2018年5月17日，青岛青缆公司的委托代理人樊守明到山东省青岛市崂山公证处，与公证员付燕及公证处工作人员韩林到青岛市××人民路××号甲××西户，门头为缆海集团青缆的店铺，购买电线三卷（两卷黄色、一卷白色），标有“青缆牌”的电缆一段，标有“青岛青缆工业发展有限公司”、“QL”及“青缆”张文超名片一张、宣传册一份，纸袋两个盖有“青岛缆海工业科技集团股份有限公司”财务专用章的销售单一份。白色电线是2012年生产，小的黄色电缆是2017年5月21日生产，大的黄色电线是2016年4月生产，制造商均是青岛缆海工业发展有限公司。2018年5月17日，青岛青缆公司的委托代理人樊守明到山东省青岛市崂山公证处，与公证员付燕及公证处工作人员韩林到黄岛区××路，门头为缆海集团青缆的店铺，购买电线二盘（红色、花色）盖有“黄岛区长汇电线电缆经营发票专用章”《送（销）货单》一张，标有“青岛缆海工业科技集团股份有限公司”、“青岛缆海工业发展有限公司”华震名片一张。2018年5月17日，青岛青缆公司的委托代理人樊守明到山东省青岛市崂山公证处，与公证员付燕及公证处工作人员韩林到城阳区××城路，门头为缆海集团青缆的店铺，索取标有“QL”及“青缆”邹世峰名片一张，店铺内陈列“青缆”标识的电线数十盘，因销售人员怀疑调查取证，终止销售。2018年8月13日，青岛青缆公司的委托代理人樊守明到青岛市崂山公证处，在公证员付燕和公证员曹某的监督下，樊守明在该处的一台电脑上使用该处的网络接口进行了操作，对相关网页内容进行了保全。在该视频中出现“青缆”、“QL”等产品展示及宣传内容。2018年11月4日，青岛青缆公司的委托代理人赵乐华到山东省青岛市市中公证处，与公证员岳鹏和公证处工作人员付新新到青岛市××王沙大道东侧显示“安泰热力”字样的厂区保全证据，在该处存放有“缆海集团（青缆）”等字样的电缆及贴有“少海”、“精品电缆”、“青岛缆海工业科技集团股份有限公司”等字样的铁木盘。三、在青岛缆海集团、青岛兴缆公司印刷的宣传册中，印有“青缆”和“QL”商标标识、“青缆”和“QL”的商标注册证等内容。2014年7月30日，青岛青缆公司获得中华人民共和国版权局颁发的“QL”作品登记证书，类别为美术作品。2015年10月23日，青岛缆海集团的法定代表人王佳俊获得重庆版权局颁发的“青缆”作品登记证书，类别为美术。2019年3月7日，青岛缆海工业发展有限公司名称变更为青岛兴缆工业科技有限公司。2019年3月8日青岛缆海集团的法定代表人由潘永国变更为王佳俊。青岛青缆公司为本案支出律师费15万元、公证费24320元，工商查询及差旅费2973元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、青岛缆海集团、青岛兴缆公司的行为是否构成不正当竞争，是否存在侵犯青岛青缆公司注册商标“青缆”、“QL”的事实；二、青岛青缆公司的损失如何确定。关于焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第四项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定关系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定关系的混淆行为。第十七条第一款规定：经营者违反本法律规定，给他人造成损害的，应依法承担民事责任。在本案中，青岛缆海集团、青岛兴缆公司明知其曾使用的“青缆”和“QL”商标标识已经被商标局宣布无效，仍在相关网站、产品宣传册、生产的产品上使用“青缆”和“QL”标识，对已经生产的产品上的标识不采取适当措施予以清除或销毁，足以使购买者误认为是他人的商品，构成不正当竞争行为。青岛青缆公司在本案中提交的证据足以证明青岛缆海集团、青岛兴缆公司的行为给其造成了损害，青岛缆海集团、青岛兴缆公司应当承担民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。在本案中，青岛缆海集团、青岛兴缆公司曾使用的“青缆”和“QL”商标标识于2016年8月4日已经被商标局宣布无效，其自始无权使用“青缆”和“QL”商标，其应积极采取合理措施清除或销毁带有“青缆”和“QL”的产品及宣传画册。其主张其有在先使用的权利，不构成侵权没有法律依据。其行为构成对青岛青缆公司“青缆”和“QL”商标标识的侵权，应承担相应的民事责任。关于焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条四款规定：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的而利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。在本案中，青岛缆海集团、青岛兴缆公司曾取得“青缆”和“QL”商标的使用权，且本案所涉侵犯青岛青缆公司商标权的产品生产日期绝大多数发生在青岛青缆公司获得注册商标之前，结合青岛青缆公司为本案维权的实际支出，一审法院综合本案案情及侵权情节，判决青岛缆海集团、青岛兴缆公司共同赔偿青岛青缆公司经济损失人民币30万元。关于青岛青缆公司请求拆除门面照片中的侵犯商标的标识。由于青岛青缆公司未提供证据证明系青岛缆海集团、青岛兴缆公司设立，因此，对青岛青缆公司的该请求一审法院不予支持。关于青岛青缆公司请求销毁库存全部侵权商品的请求。由于青岛青缆公司没有证据证明青岛缆海集团、青岛兴缆公司存在库存产品，一审法院不予支持。关于青岛青缆公司请求判令青岛缆海集团、青岛兴缆公司在《大众日报》、《齐鲁晚报》、《青岛日报》、《半岛都市报》、《电线电缆报》、新浪网以及其官方网站上公开道歉，消除给青岛青缆公司造成的恶劣影响。青岛青缆公司没有举证证明由于青岛缆海集团、青岛兴缆公司的侵权行为给其的声誉造成了恶劣影响，对其请求一审法院不予支持。综上所述，青岛青缆公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第四项、第十七条第四款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第六十三条第三款的规定，判决：一、青岛缆海工业科技集团股份有限公司、青岛兴缆工业科技有限公司于判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；二、青岛缆海工业科技集团股份有限公司、青岛兴缆工业科技有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯青岛青缆科技有限责任公司“青缆”和“QL”注册商标的行为；三、青岛缆海工业科技集团股份有限公司、青岛兴缆工业科技有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿青岛青缆科技有限责任公司经济损失人民币30万元；四、驳回青岛青缆科技有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由青岛青缆科技有限责任公司负担27720元，由青岛缆海工业科技集团股份有限公司、青岛兴缆工业科技有限公司负担3080元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛青缆公司提交（2019）鲁青岛崂山证经字第647号公证书，证明青岛缆海集团和青岛兴缆公司至今仍有商标侵权行为。青岛缆海集团和青岛兴缆公司质证称，一、青岛兴缆公司的下属分公司除了滨州分公司外，其他青岛兴缆公司的省内分公司均已全部注销，且青岛兴缆公司滨州分公司在三、四年前就已实际歇业，因当地工商部门注销手续的问题，只是目前还未办理注销，该分公司实际上已经连续三年未办理年审，该分公司也不是本案的诉讼当事人。二、647号公证书所公证的是上市公司青岛汉缆股份有限公司的利润率，并非青岛市电线电缆行业的平均利润率，在本案中不具有可比性。三、近年来经济整体下行，电线电缆行业等实体企业生存艰难，青岛缆海集团连年亏损，根本不盈利；青岛兴缆公司早已歇业多年。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：青岛青缆公司提交的证据不足以证明其损失的问题，本院不予采信。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决青岛缆海集团和青岛兴缆公司共同赔偿青岛青缆公司经济损失30万元，驳回青岛青缆公司要求青岛缆海集团和青岛兴缆公司刊登公告、消除影响等其他诉讼请求是否正确。本案中，青岛缆海集团、青岛兴缆公司曾取得“青缆”和“QL”商标的使用权，且本案所涉侵犯青岛青缆公司商标权的产品，其生产日期绝大多数发生在青岛青缆公司获得注册商标之前，综合青岛青缆公司为本案维权的实际支出，以及全案案情、侵权情节，一审判决酌定青岛缆海集团、青岛兴缆公司共同赔偿青岛青缆公司经济损失人民币30万元，并无不当。青岛青缆公司在二审中要求调取相关证据的申请，本院不予准许。二、关于青岛青缆公司请求判令青岛缆海集团、青岛兴缆公司拆除门面照片中的侵犯商标的标识、销毁库存全部侵权商品、在《大众日报》等媒体以及其官方网站上公开道歉，消除给其造成的恶劣影响的问题，因青岛青缆公司未提供相应的证据证明其主张，一审判决驳回其该项诉讼请求，青岛青缆公司对此提出上诉，但其二审中并未提交新的证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，青岛青缆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由青岛青缆科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  邱建坡二〇一九年十一月十二日书记员  李 倩