山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0282民初2735号原告：胡美燕，女，1966年4月9日出生，汉族，住青岛市即墨区。委托诉讼代理人：修士民，男，1965年1月28日出生，汉族，住青岛市即墨区，与原告系夫妻关系。被告：王殿岩，女，1974年9月15日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：谭在民，山东天华律师事务所律师。原告胡美燕与被告王殿岩劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡美燕及其委托诉讼代理人修士民，被告王殿岩委托诉讼代理人谭在民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡美燕向本院提出诉讼请求，请求判令被告王殿岩支付原告胡美燕：1、停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金17500元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金20000元、护理费15010.32元、住院伙食补助费640元、交通费300元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2014年3月1日入职被告处（即墨市侨富商场现已歇业）工作，期间于2016年10月5日晚下班时发生交通事故，后该事故经即墨市人力资源和社会保障局出具青即人社伤人决字（2017）第JM000584号认定工伤决定书，对原告本次事故认定为工伤，后原告鉴定为十级伤残。原告认定工伤以后，依法向即墨仲裁委申请劳动仲裁，后即墨仲裁委出具即劳人仲字（2018）第53号不予受理通知书决定不予受理。原告分别于2018年2月28日、2018年4月17日两次起诉至即墨法院，后因王殿岩提起行政诉讼、上诉等原因撤诉。现原告已经收到青岛市中级人民法院（2018）鲁02行终547号行政裁定书，按照上诉人王殿岩撤诉处理，原告于2018年11月30日再次起诉至即墨法院，后原告撤诉。现原告为维护合法权益，再次依法具状诉至人民法院，恳请法院判如所请。被告王殿岩辩称，1、本案不应当是劳动争议而应当是劳务合同争议，因为原告到被告处就业时已经超过法定的退休年龄，双方建立不了劳动关系，被告缴纳不上社会保险费用；2、本案原告的伤害是由第三方交通肇事方造成的，根据相关的司法解释的规定，原告应当先行向第三人要求赔偿，如果原告明确不向第三人赔偿被告将享有向第三人追偿的权利；3、原告的一次性伤残补助金及一次性医疗补助金在交通事故伤残赔偿金中应当已经包含，由于原告已经超过法定退休年龄，因此就不享受一次性伤残就业补助金；4、原告诉讼请求过高且没有证据支持，原告主张停工留薪期工资是12个月，应当向法庭出具证据，是否在交通事故中已经得到赔偿，被告不清楚。原告主张护理期间为102天，应当向法庭出示证据。经本院开庭审理查明，被告王殿岩系即墨市侨富商场负责人，即墨市侨富商场于2017年6月6日注销。原告胡美燕系即墨市侨富商场职工，工作期间，即墨市侨富商场未为原告胡美燕缴纳社会保险费。2016年10月5日21时5分许，原告胡美燕下班途中发生交通事故，受伤后原告胡美燕到即墨市中医医院住院治疗32天，住院期间由其丈夫修士民护理。原告胡美燕受伤前月平均应发工资2300元。2017年10月23日，即墨市人力资源和社会保障局作出青即人社伤人决字[2017]第JM000584号认定工伤决定书，认定原告胡美燕为工伤。2018年1月11日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出了青劳伤鉴字[2017]第008050号即墨初次（复查）鉴定通知书，确认胡美燕同志劳动功能障碍程度为伤残拾级，生活自理障碍为无护理依赖。经原告胡美燕申请，本院依法委托青岛市劳动能力鉴定委员会对原告胡美燕应享受的停工留薪期限进行鉴定。2019年9月23日，青岛市劳动能力鉴定委员会作为青劳鉴函[2019]070号《关于第一尾骨骨折等工伤部位停工留薪期限问题的复函》，确认原告胡美燕应享受停工留薪期限为2个月。2019年2月21日，原告胡美燕向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁。仲裁委员会经审查，作出了即劳人仲通字[2019]第43号不予受理通知书，对原告胡美燕的仲裁申请不予受理。原告胡美燕对该不予受理通知书不服，向本院提起诉讼，要求判如所请。上述事实，有原、被告的陈述，原告胡美燕提交的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、病例等证据，以及本院依法委托青岛市劳动能力鉴定委员会作为青劳鉴函[2019]070号《关于第一尾骨骨折等工伤部位停工留薪期限问题的复函》，经质证，本院予以采信。本院认为，原告胡美燕在工作中受伤，经劳动部门认定为因工负伤，鉴定为伤残拾级，对此本院予以确认。根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对原告胡美燕的诉讼请求，本院认为：1、关于原告胡美燕要求被告王殿岩支付停工留薪期工资30000元的诉讼请求，原告胡美燕之伤经鉴定应享受停工留薪期限2个月。根据《工伤保险条例》第三十三第一款，被告王殿岩应支付原告胡美燕停工留薪期工资4600元（2300元×2个月）。因此，关于原告胡美燕的该诉讼请求，本院予以部分支持。2、关于原告胡美燕要求被告王殿岩支付一次性伤残补助金17500元的诉讼请求，原告胡美燕之伤经鉴定为伤残拾级，即墨市侨富商场未为原告胡美燕缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款的规定，原告胡美燕的本人工资低于2015年青岛市职工平均工资60%的2685.75元（53715元÷12个月×60%），被告王殿岩应按照2015年青岛市职工平均工资60%支付原告胡美燕一次性伤残补助金18800.25元（2685.75元/月×7个月）。原告胡美燕要求被告王殿岩支付一次性伤残补助金17500元的诉讼请求，本院予以支持。3、关于原告胡美燕要求被告王殿岩支付一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金20000元的请求，原告胡美燕发生工伤时已经达到法定退休年龄。依照《山东省贯彻实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第五款的规定：“……工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。……”原告胡美燕发生工伤时已经达到法定退休年龄，被告王殿岩无需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此，关于原告胡美燕的该诉讼请求，本院不予支持。4、关于原告胡美燕要求被告王殿岩支付护理费15010.32元、住院伙食补助费640元、交通费300元的诉讼请求，原告胡美燕受伤后住院治疗32天，住院期间由其丈夫修士民护理。根据《工伤保险条例》第三十条第四款以及第三十三条第三款的规定及相关政策规定，本院酌情认定，被告王殿岩应支付原告胡美燕住院期间的护理费3200元（100元/天×32天）和住院伙食补助费640元（20元×32天）。原告胡美燕未提交证据证明其到统筹地区以外就医并支付交通费，关于原告胡美燕主张的交通费，本院不予支持。因此，关于原告胡美燕的该诉讼请求，本院予以部分支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》第二十五条第五款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告王殿岩于本判决生效后十日内支付原告胡美燕停工留薪期工资4600元；二、被告王殿岩于本判决生效后十日内支付原告胡美燕一次性伤残补助金17500元；三、被告王殿岩于本判决生效后十日内支付原告胡美燕护理费3200元；四、被告王殿岩于本判决生效后十日内支付原告胡美燕住院伙食补助费640元；五、驳回原告胡美燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告预缴），由被告王殿岩负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘平平人民陪审员  张方志人民陪审员  管益林二〇一九年十一月四日书 记 员  赵彩彩附法律条文：1、《工伤保险条例》第三十条第四款的规定：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……”2、《工伤保险条例》第三十三条第一、三款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”3、《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”4、《工伤保险条例》第六十二条第二款：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……”5、《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”6、《山东省贯彻实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第五款的规定：“……工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。……”7、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生正义的，应当讲用人单位或者其出资人列为当事人。”8、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”