新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民再39号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张跟明，男，1969年6月6日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：宋体华，男，1957年1月4日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：惠温芮，乌鲁木齐市天山区向导法律服务所法律工作者。一审被告（二审被上诉人）：李锐，男，1968年5月16日生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。再审申请人张跟明因与被申请人宋体华及一审被告李锐合同纠纷一案，不服本院(2018)新23民终1549号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年7月24日作出（2019）新民申874号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案。再审申请人张跟明及其委托诉讼代理人许忠汉、被申请人宋体华及其委托诉讼代理人惠温芮、一审被告李锐到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。张跟明再审请求：撤销（2018）新23民终1549号民事判决并改判其不承担责任。事实与理由：二审认定事实有误，判令其返还宋体华合伙出资明显与案件事实不符，一是合伙协议已经履行，进行合伙清算已成必要。其与宋体华、李锐协商达成合伙承揽工程一致意见后，宋体华交付合伙出资1000000元的事实，就是合伙协议实际履行的有力证据。其已向《工程建设协议》的甲方缴纳了部分保证金并垫付了设计费，证实该《工程建设协议》也已开始履行，只是案涉工程未实际施工而已。对前期投资应视为成本，进行合伙清算。二审认定合伙协议未履行与事实不符。按照三合伙人的出资比例宋体华占50%，张跟明与李锐共50%，应按此比例进行清算；二是宋体华也明知其投入的1000000元资金用于合伙事务，奇台县法院的庭审笔录即可证实；三是合伙亏损明显存在，合伙期间开支达1516021元，应当按投资比例进行分配。一、二审在未进行合伙清算的情况下直接判令其返还宋体华合伙出资，损害了其合法权益；四是二审适用法律错误。根据法律规定合伙清算是返还合伙出资的前提条件。未经清算，不符合返还的法定条件。宋体华答辩称：三方的合伙协议不符合法律规定，也与事实不符。依据张跟明出示《土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程建设协议》的甲方是五家渠市合益能源有限责任公司，乙方是皖通建筑安装工程公司，依据该协议必须按建筑法的规定进行招投标及中标流程，但张跟明未出示该证据。张跟明也未提供工程签订的工程承包协议。张跟明承包该工程也无资质，属于违法承包，不受法律保护。张跟明提交的合同第九条约定了履约保证金的支付和返还，约定支付是在合同签订三日内乙方向甲方支付履约保证金2000000元，若不按期履行则合同作废。但张跟明未按合同第九条的约定履行，张跟明知道在自己与甲方的合同无法履行的情况下，依然收取履约保证金，构成诈骗，已触犯刑法，应当不受法律保护。张跟明应当返还宋体华1000000元的虚假工程款。本案不属于合伙协议纠纷，二审判决合理合法，请求驳回张跟明的再申请求。李锐述称：同意宋体华的答辩意见。1000000元以外的款项其均不认可。张跟明是将宋体华的履约保证金打给了罗金锡，但罗金锡是否返还张跟明，其并不知道，本案还款责任应由张跟明承担。宋体华向一审法院起诉请求：1.判令两被告退还原告现金1000000元；2.判令两被告承担该款约定的利息到付款之日止。一审法院认定事实：2014年5月15日，被告张跟明与案外人张新明以乙方新疆皖通建筑安装工程有限公司委托代理人名义与甲方五家渠市合益能源开发有限公司签订土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程建设协议。约定由乙方承包甲方的土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程。即按设计院的设计要求实行第一级所有土建，管道安装。进场暂定2014年5月，实际开工日期以甲方完成土地征用，青苗补偿后，开出开工通知为准。被告张跟明与被告李锐商议合伙做该工程，因没有资金，李锐就介绍徐建新与被告张跟明认识，再通过徐建新介绍原告宋体华了解该工程情况后，宋体华同意为该工程出资。2014年5月21日、22日、29日，原告向被告张跟明的账户分别打款300000元、450000元、250000元，三笔合计1000000元，作为承揽该工程的保证金。被告张跟明收到原告的该款项后，先后分数次将该款打给五家渠市合益能源开发有限公司法定代表人罗金锡的银行账户，并代五家渠市合益能源开发有限公司向新疆昌吉方汇水电设计有限公司账户汇入200000元。2014年夏天罗金锡意外死亡，该工程承包未果。被告张跟明委托新疆廉誉律师事务所魏有明律师代理案件，欲通过诉讼方式追索回之前打给罗金锡的款项，原告宋体华代缴预收代理费10000元。又因未起诉，该律师事务所将预收代理费10000元直接退还给原告宋体华。2015年4月，原告将被告张跟明及李锐诉至法院，民事起诉状载明诉讼请求为“1.要求两被告立即退还原告现金1000000元。2.要求两被告承担该款约定的利息到付款之日止。先算至2015年4月28日为230000元”。该诉状载明的事实与理由为“2014年5月初，两被告以建设引水工程缺资金为由经案外人徐X介绍认识原告。要求原告投资1000000元。原告同意并于同月分三次将1000000元汇入被告张跟明银行卡中。后该引水工程未开工，于同年7月原告找到两被告协商该事宜，均同意于同年8月20日前该引水工程仍然不开工，就立即退还原告1000000元现金及自汇款之日到退款之日月25‰的利息。到同年9月，该引水工程还未开工。两被告开始给原告陆续支付利息45000元。后经原告多次找两被告要求退还1000000元及剩余利息未果。原告将两被告起诉至法院。该案后经原告申请撤回起诉。现原告持三张打款凭证再将被告诉至法院。根据上述事实，一审遂判决：一、被告张跟明于本判决生效之日起十日内给付原告宋体华合伙投资款288333元；二、被告李锐于本判决生效之日起十日内给付原告宋体华合伙投资款333333元；三、驳回原告宋体华的其他诉讼请求。宋体华和张跟明均不服一审判决，宋体华上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院(2018)新2325民初84号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。张跟明上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院(2018)新2325民初84号民事判决，改判张跟明在本案中不承担责任。二审法院认定事实：对一审法院查明的事实予以确认。另查明，宋体华在（2017）新2325民初526号案件及（2016）新2325民初2300号案件庭审中认可收到张跟明支付的57500元。李锐在（2015）奇民一初字第700号民事案件中同意与张跟明共同向宋体华返还投资款。二审法院认为，关于宋体华、张跟明、李锐是否形成合伙关系的问题。宋体华、张跟明与李锐对宋体华欲参与土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程并出资1000000元作为承包该工程的保证金的事实均无异议，双方成立合伙关系。李锐在（2015）奇民一初字第700号民事案件中同意与张跟明共同向宋体华返还投资款。在本案一审、二审诉讼过程中，李锐经本院传票传唤均未到庭应诉，视为对其抗辩权利的放弃。关于张跟明、李锐是否应当返还1000000元投资款的问题。如张跟明与五家渠市合益能源开发有限公司签订的《土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程建设协议》及宋体华与张跟明、李锐口头达成的合伙协议均能够正常履行，应根据合伙情况对双方的投入、合伙期间的盈余亏损进行清算。但本案中张跟明、李锐承包涉案工程未果，《土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程建设协议》并未实际履行，在宋体华经李锐找中间人介绍，实际投资1000000元后，张跟明与李锐没有按照《土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程建设协议》约定向五家渠市合益能源开发有限公司（合同相对方）交纳2000000元履约保证金，也无法证实其各自出资数额。张跟明无充分证据证实其分数十笔向案外人罗金锡打款959900元系向五家渠市合益能源开发有限公司支付的涉案工程保证金，也不能证实宋体华的投资款1000000元的去向。因双方均未取得涉案工程的承包权，张跟明、李锐亦无法确认合伙期间是否存在亏损，宋体华要求张跟明、李锐返还合伙投资款1000000元的主张并未损害张跟明、李锐的利益，扣除宋体华在（2016）新2325民初2300号案件中认可收到张跟明支付的57500元，张跟明、李锐还应向宋体华返还942500元。因双方系合伙关系，1000000元性质是合伙投资款，不存在占用资金期间产生利息的问题。宋体华要求张跟明、李锐承担利息的请求无事实及法律依据。遂判决：一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院(2018)新2325民初84号民事判决；二、上诉人张跟明、被上诉人李锐于本判决生效后十日内向上诉人宋体华返还投资款942500元；三、驳回上诉人宋体华的原审其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对再审申请人提交双方有争议的证据和事实认定如下：证据一，（2015）奇民一初字第700号庭审笔录一份，证实：1.找宋体华投资就是为了干工程，三人协商出资比例为宋占50%，其余二人各占25%，宋体华在入伙前承揽工程的事务已经开始并已产生费用。2.宋体华投入1000000元用作三人合伙承揽工程保证金。3.宋体华认可三合伙人承揽工程是罗金锡的工程。4.宋体华知道投入的1000000元已支付给罗金锡，宋体华还与罗金锡交涉退付1000000元后又同意继续承揽工程的相关事实。经质证，宋体华以该笔录无当事人及法院人员的签字为由，对其真实性、合法性及关联性均不认可；李锐以当时没有参加庭审为由，不发表质证意见。由于双方当事人在本案一审庭审时已分别提交了700号案件庭审笔录的部分内容，该证据既不属于新证据，也不符合证据的形式要件，故本院对该证据不予采信。证据二，票据（有发票、收据和白条）172张，记账本（20页）。172张票据证实张跟明为承揽工程花费246121元的事实。经质证，宋体华对上述证据系2013年9月22日-2014年11月18日期间的零星开支，与本案无关为由均不认可；李锐对上述证据以与本案无关为由不予认可，认为张跟明与222团还有输水工程，其去伊犁和在乌鲁木齐市的餐饮消费等都与本案无关。因申请人提交的上述票据均不属于新证据，且不能证明与本案当事人欲合伙承揽的涉案工程具有关联性，故本院对上述证据不予采信。证据三，2014年5月3日罗金锡出具的收条原件一张，证实：1.承包合同未签订前，张跟明已开展了工程的相关承揽工作；2.2014年5月4日、5月5日，根据罗金锡的要求，张跟明向设计院汇款20万的事实。经质证，宋体华对收条的收款用途及其真实性均不认可，认为罗金锡现已去世，是否是罗金锡出具无从查证；李锐认为虽是收条，但从内容反映实际是借条，是张跟明与罗金锡之间的事，与本案无关。因该证据不属于新证据，且无法核实其真实性，亦不能证实申请人的主张，故本院对该证据不予采信。证据四，2019年4月14日代理人对孙润涛的调查笔录一份，证实2014年7月，宋体华和张跟明等人与罗金锡就宋体华1000000元履约保证金是否退付进行了交涉。当罗金锡表示工程马上就可以开工，宋体华又继续表示愿意干工程的事实。经质证，宋体华认为该调查笔录不具有合法性，律师外出调查应有两人，该笔录调查人只有一人；李锐以与其无关为由不予认可。因调查笔录属证人证言，而证人应当到庭接受双方当事人的质询，证人未到庭，本院对其真实性无法核实，故本院对该证据不予采信。证据五，五家渠合益能源公司的工商档案，证实罗金锡为该公司的法定代表人，该公司于2015年未按时年检，被吊销工商执照。经质证，宋体华认为该工商档案未经五家渠工商局盖章确认，对要证明问题均不予认可且与本案无关；李锐认可罗金锡是该公司法人，公司是存在的，但认为该证据与其无关。因该证据与双方诉请无关，本院对该证据不予采信。本院再审查明事实与一、二审查明事实一致，再审确认一、二审查明的事实。本院再审认为，本案争议的焦点是宋体华、张跟明、李锐三人之间法律关系的认定及张跟明、李锐应否退还宋体华交纳的履约保证金1000000元的问题。因宋体华、张跟明、李锐对宋体华欲参与土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程，并给张跟明通过银行汇款1000000元用作承包该工程的履约保证金的事实无异议，且对因该工程未立项而未能实际实施的事实亦无异议，上述事实可以证实宋体华、张跟明、李锐三人之间已达成合伙意向，但因欲合伙承揽的工程并未立项而未能实际实施，三人对合伙的具体投资比例和利润分配也未达成一致，故合伙关系尚未成立，现宋体华加入合伙的合同目的无法实现，其主张返还1000000元履约保证金符合法律规定。二审关于三人已形成合伙合同关系的认定虽依据不足，但二审以张跟明、李锐承包涉案工程未果，《土墩子农场甘河子阶梯水电站（第一级）工程建设协议》并未实际履行为由，判令张跟明、李锐除已还款外共同返还宋体华1000000元投资款中的剩余款项正确。再审申请人张跟明以其与宋体华、李锐已达成口头合伙协议并已实际履行的再审理由，缺乏事实和法律依据。因三人并无其他达成一致的口头约定或符合合伙条件的具体行为，而双方在一、二审中提交的证人证言也只能证实双方有合作意向。再审申请人张跟明要求合伙清算并由宋体华、李锐负担其前期投入损失1516021元的再审请求不能成立，因依其提交的证据证实其主张的损失中有给案外人罗金锡打款959900元、代五家渠市合益能源开发有限公司交纳设计费200000元及其餐饮、住宿、交通费用等消费246121元。其既不能证实上述支出与三人欲合伙承包的工程有关，也无证据证实上述支出的必要性和合理性，且其给案外人的打款和代他人垫付的费用应当依法向相对人主张权利。综上所述，再审申请人张跟明的再审请求不能成立，本院不予支持；二审判决认定事实清楚，虽适用法律不当但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2018)新23民终1549号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 刘 秀 春审 判 员 何  辉审 判 员 帕提扎提二〇一九年十一月三十日法官助理 张  睿书 记 员 杨 东 哲