山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2263号上诉人（原审被告）：吕成义，男，1983年5月26日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：王传辉，山东德衡（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：朱晓丹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，董事长。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇韶宽律师事务所律师。上诉人吕成义因与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）、龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕成义上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中止对龙口市九里城23号楼1-3003室的执行或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.关于法律适用的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条是一般与特殊的关系，对于本案争议事实，一审法院应当明确适用的法律条款，而不能同时适用。2.吕成义主张的实体权利足以阻却执行。（1）在人民法院查封之前，吕成义与开发商已经签订合法有效的书面买卖合同。（2）在中建一局查封之前，吕成义已经合法占用案涉房屋，且所购商品房系用于居住，吕成义名下无其他用于居住的房屋。（3）吕成义在查封前已经付清全部房屋价款。吕成义当庭补充上诉理由：上诉状最后所列法律依据应为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。中建一局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.案涉房产物权未发生变更，吕成义主张对案涉房产享有所有权无法律依据。2.案涉房产系用于抵顶华霖公司应付案外人北京金舟消防工程有限责任公司（以下简称金舟公司）工程款后，金舟公司将债权转让给吕成义。吕成义与华霖公司之间实际为以房抵债关系。3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的适用主体为不动产买受人，以房抵债协议不足以形成优于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。4.吕成义无法证明其与华霖公司签订有书面商品房买卖合同，《认购协议书》是买卖双方为了达到订立房屋买卖合同目的而订立的预约合同，不属于商品房买卖合同。华霖公司辩称，案涉房产由华霖公司于2015年12月9日采用以房抵债的方式出卖给吕成义，吕成义与华霖公司在法院查封之前已经签订认购协议，且该认购协议具备商品房买卖合同的主要条款，吕成义已经支付了全部价款并且占有了该房产，没有办理产权登记的责任并不在吕成义。吕成义就本案所涉执行标的享有足以排除强制执行的权利，其上诉请求应予支持。中建一局向一审法院起诉请求：1.准许对龙口市××楼××号房屋的执行；2.诉讼费由吕成义及华霖公司负担。一审法院认定事实：一审法院在审理中建一局诉华霖公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，依据中建一局的保全申请，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定书和协助执行通知书，查封了华霖公司名下位于龙口市九里城包含23号楼1-3003号房屋在内的房产一宗。中建一局诉华霖公司建设工程施工合同纠纷，经一审法院审理，于2017年7月11日作出（2016）鲁06民初80号民事调解书。内容为：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元；二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局欠款35578151.05元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局可向法院申请强制执行；三、中建一局于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元减半收取为158091元，由中建一局负担78091元，华霖公司负担80000元，保全费5000元由华霖公司负担。调解书生效后，华霖公司未按生效调解书履行付款义务，中建一局向一审法院申请强制执行，案外人吕成义提出执行异议。一审法院于2019年1月10日作出（2019）鲁06执异10号执行裁定，认为案外人提交的证据能够形成一条完整的证据链，证明在一审法院查封案涉房产前已实际交付购买案涉房价款并实际占有该房屋，案外人对于未能办理案涉房屋的过户登记手续也不存在过错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定裁定中止对龙口市九里现代城23号楼1-3003号房屋的执行。华霖公司于2015年10月19日取得案涉房屋所属楼房的商品房预售许可证。有效期为2012年7月3日延期至2019年3月30日。当事人对吕成义是否依法取得案涉房屋的民事权益、是否足以对抗执行有争议。吕成义认为其取得了案涉房屋的相关民事权益，足以对抗执行。华霖公司认可吕成义的主张，其双方互对对方提交的证据表示认可。证据如下：一、吕成义主张华霖公司消防工程虽以金舟公司名义签订合同，但其是该工程实际施工人，并通过以房抵顶工程款方式直接从华霖公司处合法取得案涉房屋的相关证据。1.2014年6月16日，金舟公司与华霖公司签订《九里现代城一期项目消防设施安装施工合同》；2.2015年11月11日，金舟公司与华霖公司签订《九里现代城一期项目安装施工合同》；3.2015年12月8日《金舟公司九里城商品区工程结算汇总表》，载明“工程内容：消防安装等，工程费用合计：9070742元”；4.2015年12月9日《九里城以房抵款申请表》及附件各一份，分别载明“承包单位：金舟公司，工程名称：九里现代城商品区消防安装等，总工程款金额：9070742元；已付工程款金额：7080000元；未付工程款金额：1990742元；抵房金额：991752元；房主姓名：金舟公司；同意抵房人签字：金舟公司；备注：抵房明细：23#1-804、805、1204小计3套，每套面积，为48.52㎡，单价为4650元/㎡，小计：676854元；23#1-3003室，面积：67.72元，单价为4650元/㎡，小计：314898元；共计：991752元。”“金舟公司同意将上述四套房产（23#1-804、23#1-805、23#1-3003、23#1-1204）转让给吕成义、任天钱，如发生任何经济纠纷与华霖公司无关”；5.2019年5月10日，金舟公司出具的证明一份，载明“2015年12月10日我公司出具的以房抵款附表（将四套房产转让给吕成义、任天钱）是我公司真是意思表示，我公司认可该附表相应的法律效力”；6.山东省广安消防技术服务中心检验报告一份。中建一局对上述证据的真实性及证明内容均不予认可，质证称，第一，《九里现代城一期项目安装施工合同》明确约定合同自双方签字盖章后生效，而该合同中甲方处缺少公司负责人签字，故该合同并未生效；第二，《金舟公司九里城商品区工程结算汇总表》中所涉工程内容并非完全由金舟公司完成，施工单位仅加盖金舟公司公章并不代表对漏电报警等合同项目的确认，且该汇总表无法证实华霖公司实际支付及欠付的工程款数额；第三，华霖公司与吕成义提供的《九里城以房抵款申请表》并不完全一致，吕成义提供的申请表明确载明房主姓名金舟公司，华霖公司提供的申请表将房主姓名栏中的内容手动划掉。华霖公司称，《九里城以房抵款申请表》制作时间为2015年12月9日，房主姓名确定为金舟公司，2015年12月10日收到金舟公司该抵债房主具体信息附表，遂将房主姓名出内容划掉，并载明详见附表。二、吕成义支付房款的相关证据。1.2015年12月12日，华霖公司出具的“户姓名吕成义，楼号23#1-3003号，金额314898元”收据一份；2.2015年12月12日，金舟公司出具的收取华霖公司工程款991752元收款收据一份，吕成义在该收据收款人处签名。吕成义主张通过上述证据可以证明，其通过以房抵工程款的方式支付了案涉房屋房款。中建一局对上述证据的真实性及证明内容均不予认可，称无法证明吕成义支付了案涉房款。三、吕成义购买案涉房屋办理手续的相关证据。2015年12月9日认购人为吕成义认购协议书一份，证明吕成义在法院查封前已与华霖公司就案涉房屋签订了认购协议书，按照认购协议支付了房款，占有了案涉房屋，并与物业公司签订了物业服务合同，交纳了物业费，故该认购书应认定为房屋买卖合同，吕成义系案涉房屋的合法权利人。中建一局对证据的真实性及证明内容均不认可，认为该认购协议书性质上仅是就案涉房屋买卖达成的意向性协议，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的形式构成要件，根据该认购协议书中第二条的约定，吕成义与华霖公司应在该认购协议书签订之后，七日内签订商品房预售合同，可以进一步证实该认购协议书并非商品房买卖合同，即使存在认购协议书，吕成义与华霖公司仍应继续签订商品房预售合同。华霖公司称，其与吕成义签订的认购协议书约定了房屋的面积、价格、所在楼号，且双方已经按照协议约定实际履行。四、吕成义占有使用房屋的相关证据。1.2015年12月13日，龙口市景致物业管理有限公司与吕成义签订的龙口市九里现代城物业服务协议；2.2015年12月13日九里城业主交房通知单复印件；3.2015年12月13日九里城23#钥匙发放表复印件；4.2015年12月13日、2016年7月2日物业费收据两份。上述证据证明在法院查封前华霖公司已向吕成义交付案涉房屋，吕成义已合法占有该不动产，并对其进行装修装饰用于居住，对未能完成房屋权属登记亦不存在过错，对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。中建一局对该证据真实性及证明内容均不认可，要求吕成义提供物业机打缴费明细、水电费使用记录及缴费记录，并质证称，2015年12月13日和2016年7月2日相隔七个多月出具的两张物业费收据却连号，可以反证吕成义取得案涉房屋的时间是在查封之后。吕成义称，两次物业费均是2015年12月13日缴纳的，因其公司在威海所以提前预交了半年的物业费。五、对于华霖公司与吕成义没有签订正式的商品房买卖合同的原因，华霖公司称：双方未签订网签合同的原因不在于吕成义，按照《山东省商品房预售资金管理办法》的规定，华霖公司作为开发商在与购房者签订正式的商品房买卖合同时必须向当地房管部门予以备案，备案时应当把购房款打入政府部门指定的监管账户，华霖公司当时因为经济出现困难，没有能力支付工程款，只能用房屋来抵顶，所以没有资金打入监管账户，虽经吕成义多次催促，但均无法预期签订正式的商品房买卖合同。六、关于吕成义名下是否有其他可用于居住房屋的问题。吕成义提交龙口市国土资源局不动产档案查询证明材料一份，证明其在案涉房屋所在地无其他用于居住的房屋。中建一局对该证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可，质证称，该证据仅能证实吕成义在龙口市没有已经登记备案的房产，鉴于吕成义户籍所在地并非，要求吕成义提供配偶及子女的无房证明。另，在一审法院2019年4月12日对吕成义所作调查笔录中，吕成义陈述，其于2015年12月9日接收案涉房屋，房款314898元均以现金方式支付，且房屋目前尚未装修居住。对当事人争议的事实：1.对于华霖公司与吕成义之间以房抵工程款及支付房款的事实，一审法院认为，《九里城以房抵款申请表》的制作时间与《华霖·九里现代城认购协议书》的签订时间均为2015年12月9日，但申请表中载明的房主姓名为金舟公司、认购书中载明的认购人为吕成义，这与华霖公司所称2015年12月10日才应金舟公司要求将以房抵款申请表中的房主姓名金舟公司划掉并将房屋转让给吕成义、任天钱的事实及吕成义在调查笔录中陈述的以现金方式支付房款的事实相矛盾，故对吕成义关于通过以房抵债的方式支付案涉房款的主张，一审法院不予采信。2.关于吕成义是否在法庭采取查封措施前已占有案涉房屋的事实，鉴于吕成义调查笔录中陈述的案涉房屋接收时间与庭审中提交证据证明时间存在矛盾，且其关于提前缴纳物业费的主张不符合常理，故吕成义提交的证据不足以证明其在法院查封之前已占有案涉房屋。一审法院认为，本案的争议焦点是吕成义是否取得案涉房屋的民事权益，能否对抗中建一局的执行申请。吕成义提出执行异议，应当就其对执行标的物享有所有权或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。吕成义主张《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定了买受人能够排除执行的两种情形，只要满足其一即可取得案涉房屋的民事权益，足以排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”和第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”吕成义与华霖公司签订的是认购书而非正式的商品房预售合同或商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，当协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同主要内容，且已经按照约定收受购房款的，可以认定为商品房买卖合同。但吕成义与华霖公司签订《华霖·九里现代城认购协议书》只约定了房屋面积及价格，对于房屋交付、产权登记、面积差异等商品房买卖合同的主要内容没有约定，如事实认定部分所述，吕成义调查笔录与庭审陈述存在多处不一致，其所提交的证据不足以证明其已支付房款，且在法院查封之前就已经占有案涉房屋的事实。因此，吕成义与华霖公司签订的《华霖·九里现代城认购协议书》不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定吕成义与华霖公司在法院查封案涉房屋前签订了合法有效的书面买卖合同。综上所述，吕成义对案涉房屋所提异议既不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，也不具备第二十九条规定的情形，其权利不能排除对案涉房屋的强制执行。中建一局请求准许对龙口市九里现代城23号楼1-3003号房屋的执行，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决准许执行烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初80-1号民事裁定查封的龙口市华霖房地产开发有限公司名下的位于龙口市××楼××号房屋。案件受理费6023元，由吕成义和龙口市华霖房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕成义提交三份证据。证据一：中国建设银行单位客户专用回单。证明目的：2014年期间华霖公司向金舟公司支付了部分款项，双方存在消防工程承揽关系，结合《九里现代城一期项目消防设施安装施工合同》、《金舟公司九里城商品区工程结算汇总表》、《九里城以房抵款申请表》等证据，尤其是以房抵债申请表中抵顶的四套房屋，其中三套已经完成登记等手续，结合吕成义作为金舟公司威海分公司的负责人和案涉消防项目的实际施工人的事实，可以充分证明吕成义通过以房抵债（款）的方式支付案涉房款的真实性。证据二：吕成义交通银行个人客户交易清单。证明目的：在2015年12月抵顶四套房屋之后，华霖公司仍拖欠工程款998990元，2016年、2017年华霖公司陆续向吕成义支付工程款合计97.2万元，基本履行完毕支付工程款的义务，进一步证明2015年12月抵顶四套房屋及抵顶数额的真实性。证据三：（2017）鲁0681执异2号民事裁定书复印件。证明目的：2015年12月9日《九里城以房抵款申请表》、12月10日四套房明细表中除案涉房屋1-3003之外，23号楼1-804、1-805两套房屋抵顶给吕成义，2017年1月16日龙口市人民法院裁定中止对该两套房屋的执行，证明2015年12月9日《九里城以房抵款申请表》、12月10日四套房明细表中房屋抵顶的真实性。中建一局质证称：1.对证据一的真实性无法确认，对证明目的不认可，该组证据都为复印件，出具单位为金舟消防工程（北京）股份有限公司，这与回单载明的收款人金舟公司名称不一致。吕成义也未提供证据证明其与金舟消防工程（北京）股份有限公司或金舟公司之间的关系，同时也未证明案涉房屋为何抵顶。2.对证据二的真实性无法确认，对证明目的不认可。该组证据标记的汇款记录中的汇款人有陈青琴、陈祥迎、马鹏程，而非华霖公司，至于相关汇款人为何向吕成义汇款，也没有证据证实。3.对证据三的真实性无异议，对证明目的不认可。该裁定并不涉及案涉房屋，中建一局对吕成义主张的以房抵顶工程款的其他房屋的相关事实不清楚。同时，该裁定不意味着排除了对相关房屋的执行，与本案也没有关联性。华霖公司质证称：对吕成义提交的三份证据的真实性及证明目的均无异议。对于当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.吕成义提供的证据一显示的收款人为金舟公司，而在证据一上加盖公章的系金舟消防工程（北京）股份有限公司，吕成义未提供证据证明金舟消防工程（北京）股份有限公司与金舟公司之间的关系；2.吕成义提供的证据二载明的汇款人非华霖公司，吕成义未提供证据证明相关汇款人与华霖公司之间的关系；3.吕成义提供的证据三与本案缺乏关联性。故本院对吕成义提供的三份证据均不予确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审判决认定吕成义对案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益是否正确。本案系执行异议之诉案件，吕成义系执行案外人，其在二审中明确本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，故吕成义应就其对案涉房屋享有上述司法解释规定的足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。从现有证据看，本案存在以下问题：1.吕成义就案涉房屋与华霖公司仅签订了认购协议书，并未签订正式的商品房买卖合同；2.吕成义在调查笔录中陈述的案涉房屋接收时间与其在庭审中提交的相关证据的指向存在不同之处；3.吕成义先在调查笔录中主张以现金方式交付购房款，后又主张华霖公司用案涉房屋抵顶工程款，自相矛盾，现有证据亦不足以证明吕成义已支付全部购房款；4.退一步讲，即便吕成义关于案涉房屋系以房抵债的主张成立，该以房抵债的行为目的仍然为消灭债权，在案涉房屋完成不动产法定登记之前，该以房抵债行为并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对案涉房屋的物权期待权。因此，现有证据不足以证明吕成义对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，吕成义的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6023元，由上诉人吕成义负担。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  张金柱审判员  尹哲璇二〇一九年十一月二十一日书记员  李亚宁