江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终976号上诉人（原审原告）：江西工程学院，住所地：江西省新余市仙来西大道859号，统一社会信用代码：5236000073392151XY。法定代表人：杨名权，该校董事长。委托诉讼代理人:蒋兵华、陈娜，江西弘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王石泉，男，1965年1月23日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人:黄小俊，新余市钢城法律服务所法律服务工作者。上诉人江西工程学院因与被上诉人王石泉经济补偿金纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初5924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。江西工程学院的委托诉讼代理人蒋兵华、被上诉人王石泉及其委托诉讼代理人黄小俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西工程学院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实，予以改判；2.本案上诉费用由王石泉负担。事实和理由：1.王石泉是自行离职，非江西工程学院主动与其解除劳动关系。2018年9月23日开始，王石泉未正常上班，未向江西工程学院提交过请假申请，达到连续旷工十日或累积旷工十五日以上，根据江西工程学院制定的规章制度，可视为王石泉自动离职。且江西工程学院要求王石泉返岗上班，遭到王石泉拒绝。2.江西工程学院自2018年5月开始，已为王石泉购买了社保。在此之前，江西工程学院要求王石泉购买社保，后者迟迟不提交有关证件、材料，其应承担主要责任。且在此之前，王石泉可以以江西工程学院未购买社保为由单方解除劳动关系，并要求用人单位给予相应补偿，但王石泉未提出。现江西工程学院已为王石泉购买社保至其离职前，王石泉不能再以江西工程学院未为其购买社保为由解除劳动关系并要求给予经济补偿。3.一审对王石泉的工作年限计算错误。王石泉在一审只提交了荣誉证书，未提交连续的工资流水。王石泉自认其在招生办工作了两年，招生办的工作人员并不属于江西工程学院的职工。其工作年限应当自2015年王石泉重新入职江西工程学院保卫处开始计算。综上，江西工程学院不应向王石泉支付经济补偿。王石泉答辩称，江西工程学院的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.一审认定王石泉1998年开始在江西工程学院工作错误，实际上王石泉自1993年3月5日起在江西工程学院工作。2.一审法院认定江西工程学院单方解除劳动关系属实，江西工程学院的上诉请求不成立。且王石泉在江西工程学院工作二十多年，江西工程学院都未与其签订劳动合同，应视为已订立无固定期限劳动合同，故在王石泉连续工作满十五年，且距法定退休年龄只有三年的情形下单方面解除与王石泉的劳动关系，属违法解除合同，应按经济补偿的双倍支付赔偿金。江西工程学院向一审法院起诉请求：撤销余劳人仲案字[2019]第96号仲裁裁决书第一项，依法判定江西工程学院不承担经济补偿。一审法院认定事实：王石泉曾系江西工程学院职工，双方未签订劳动合同。王石泉曾于1998年度、1999年度分别获得江西渝州电子工业学院(2014年更名为江西工程学院)颁发的人才推荐工作先进工作者荣誉证书；2001年度在该院人才中心工作中被评为优秀工作者；2005年度被新余市教育局评为全市职业教育就业工作先进个人；2015年10月12日自该院招生办调至江西工程学院保卫处工作。后因江西工程学院以王石泉不胜任工作为由单方解除合同，自2018年9月23日起王石泉便未再到江西工程学院上班，其最近一次工资发放日期为2018年9月15日。2019年2月，王石泉向新余市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年6月26日，新余市劳动人事争议仲裁委员会在受理王石泉要求支付经济补偿52000元(26月×2000元/月)，并要求补缴1993年3月至2018年9月的社会保险费的仲裁申请后作出仲裁裁决，裁决江西工程学院应向王石泉支付经济补偿42000元。一审法院认为，本案系经济补偿金纠纷。本案当事人双方构成劳动合同关系，在案证据足以证实，且双方均无异议。本案争议焦点为:一是王石泉是否构成自动离职及是否有权获得经济补偿；二是经济补偿的计算年限。关于王石泉是否构成自动离职及是否有权获得经济补偿的问题。一审法院认为，江西工程学院主张王石泉系“自动离职”，但自2018年9月23日起王石泉未上班至2019年2月王石泉申请仲裁，江西工程学院在长达五个多月的时间内，对于王石泉的“自动离职”行为却未采取任何处理措施。江西工程学院主张王石泉系自动离职证据不足，应当承担举证不能的法律后果。另江西工程学院主张王石泉2015年10月至2018年9月在江西工程学院保卫处工作期间工作表现消极不负责，经常迟到、早退、脱岗、上班睡觉，多次违反江西工程学院的教职工考勤管理办法，根据江西工程学院提交的教职工考勤工作管理办法的有关文件规定，人事处应每月一次将各单位考勤情况在校园网进行公示，对于无故离岗、迟到、早退等行为，根据不同情形进行书面通报批评、行政警告等，但江西工程学院未提供任何对王石泉的考勤公示材料、书面通报批评材料。故对江西工程学院主张王石泉系自动离职的主张，不予支持。对于王石泉主张江西工程学院系口头以王石泉不胜任工作为由解除劳动合同的主张，结合江西工程学院陈述和在案证据，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。另据该法第四十六条第三项的规定，依照本法第四十条的规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。故，本案江西工程学院应当向王石泉支付经济补偿。关于工作年限的认定问题。一审法院认为，根据王石泉提供的证据，可以确认王石泉至少自1998年起在江西工程学院处工作，江西工程学院主张王石泉在招生办工作期间中断了与江西工程学院之间的劳动关系，未提供相关证据予以证实，故不予支持。至于王石泉主张在1998年前在江西工程学院处工作，因缺乏证据证实，故无法认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，故一审法院认定经济补偿计算期限为21个月，因双方对月工资2000元均无异议，故江西工程学院应当支付王石泉经济补偿42000元。综上，因调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、江西工程学院应于本判决生效后十日内支付王石泉经济补偿金42000元。二、驳回江西工程学院的诉讼请求。案件受理费10元，由江西工程学院负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案属经济补偿金纠纷。本案的争议焦点为：1.王石泉是否有权获得经济补偿？2.经济补偿的年限如何计算？关于王石泉是否有权获得经济补偿的问题。本院认为，江西工程学院主张依照其制定的教职工考勤管理办法，王石泉连续旷工十日或累积旷工十五日以上视为自动离职，但该办法同时规定人事处应每月一次将各单位考勤情况在校园网进行公示，对于无故离岗、迟到、早退等行为，根据不同情形进行书面通报批评、行政警告等，而江西工程学院未提供任何对王石泉的考勤公示材料、书面通报批评材料。因此对王石泉系自动离职故不能获得经济补偿的主张，本院不予支持。此外，江西工程学院主张2018年5月后为王石泉购买社保至其离职前，由此王石泉不能再以未购买社保为由解除劳动关系并要求支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，没有苛责劳动者在用人单位未缴纳社保期间必须提出解除劳动关系才能获得经济补偿，故王石泉有权在离职后以江西工程学院2018年5月之前未购买社保为由要求获得经济补偿。关于经济补偿的年限如何计算的问题。本院认为，江西工程学院主张王石泉在招生办工作期间中断了与江西工程学院的劳动关系，故应自王石泉2015年重新入职保卫处起开始计算工作年限，但江西工程学院未提供相关证据予以证实，因此需承担举证不能的责任，本院不予支持该主张。此外，王石泉辩称应从1993年3月5日起计算工作年限，但未提供证据证明，因此不予采纳。因此，一审认定王石泉的工作年限为21年并无不当。综上所述，江西工程学院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西工程学院负担。本判决为终审判决。审判长  丁绍华审判员  张 葳审判员  刘 杰二〇一九年十一月十四日书记员  廖佳芬