广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1439号 上诉人（一审原告）：庞则强，男，1977年4月12日出生，汉族，住合浦县。 上诉人（一审原告）：吴小梅，女，1979年8月10日出生，汉族，住合浦县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赖乃忠，广西还珠律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西城乡房地产开发有限公司，住所地南宁市青秀区双拥路1-7号湖滨广场12楼，统一社会信用代码：91450000198220438R。 法定代表人：韦钟喜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦人方，广西欣和律师事务所律师。 上诉人庞则强、吴小梅因与被上诉人广西城乡房地产开发有限公司（以下简称城乡房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人庞则强、吴小梅上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决城乡房地产公司支付庞则强、吴小梅合同违约金82452.3元。事实与理由：一、双方签订的购房合同中虽未将广告宣传内容写入,但城乡房地产公司在销售及宣传过程中所使用的沙盘模型和宣传册是对小区相关设施的说明和允诺，而且城乡房地产公司所使用的沙盘模型和宣传册涵盖了原规划中的楼房布局、道路、绿化及会所、凉亭、水系人工湖;从沙盘模型、宣传册以及销售人员的现场解说来看，城乡房地产公司以园林生态式的环境布局突出该小区环境优于其他小区，并争取了销售优势，故城乡房地产公司对小区规划内设施作出的说明和允诺是具体而确定的，上述情形由此符合了要约的第一要件和第二要件；二、城乡房地产公司在未通知庞则强、吴小梅等相关业主的情况下擅自变更规划并动工的行为直接影响了买卖合同的订立和房屋价格，在同等价格上，因为小区欠缺园林生态环境的优势进而降低了购房者购买意愿，购房者在得知规划变更且实际施工后都提出了退房或赔偿的主张；三、一审法院其仅看到了容积率和绿化率不变，并未考虑到建筑密度由≤27.39%变为≤30%，公共停车位由380个调整为371个，建筑密度的提髙直接侵占了水系人工湖的面积和公共停车位的数量，其行为是在己有要约承诺的基础上进行的单方变更，已构成违约。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人城乡房地产公司辩称，一、在销售商品房时制作的实景沙盘以及宣传册所载明的内容不构成要约，该凉亭以及人工湖等均没有纳入双方合同的约定，城乡房地产公司并没有完全按照该沙盘建造，而且该沙盘上已有特别警示，标注“特别提醒：本模型仅供参考，不作为合同要约，最终以建成实物及相关部门批文为准”；二、城乡房地产公司变更规划已经经过了有关部门的审批同意，是合法的，并且在报纸、网络、小区公告栏作出公示，在公示期间上诉人没有提出过异议，视为上诉人同意对该规划的变更。 庞则强、吴小梅一审诉讼请求：城乡房地产公司支付庞则强、吴小梅合同违约金82452.3元（计算标准为：以合同标的即房屋总价的30%计算）。 一审法院审理查明：2012年10月26日，庞则强、吴小梅与城乡房地产公司签订《商品房买卖合同》，庞则强、吴小梅以274841元的价款购买城乡房地产公司开发建设的合浦县廉州镇广东北路68号天和住宅小区9幢401号房一套，该房屋于2014年年底交付，并办理了不动产权证书。合同第十条约定：经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间设计、朝向；（2）至（7）项均填写了“×”……双方约定：出卖人在获得有关部门的批准后有权对楼房外立面、园艺、环艺、构筑物等进行局部修改。2014年11月13日，城乡房地产公司向合浦县住房和城乡规划建设局提出关于“城乡天和”小区部分总平调整和外墙材料更改的申请报告，申请对“城乡天和”小区未建部分总平进行调整，将原建筑设计方案25幢（2～18）F建筑、总建筑面积124739.3㎡、建筑密度27.39%、容积率3.0、绿化率35%、停车位380个等调整为24幢（11+1～18）F建筑、总建筑面积128803.57㎡、建筑密度30%、容积率3.0、绿化率35%、停车位371个；原南面次入口改为人行通道；原14#-16#为3幢17F商住建筑调整为2幢11F商住建筑；原17#-18#为2幢11F商住建筑调整为3幢11F商住建筑；原小区2F会所调整为2幢11F建筑（底层为小区会所）；原19#-22#为4幢18F商住建筑，底层东面以裙楼（商铺）相连接，调整为2幢18F住宅建筑；原23#-24#为2幢18F商住建筑调整为2幢11F高层商住建筑。合浦县住房和城乡规划建设局对城乡房地产公司的上述申请拟同意受理，于2014年12月26日将上述调整方案公告发布在合浦建设信息网上，并刊登在2014年12月30日的北海日报第4版。2019年4月，城乡房地产公司按变更后的规划设计方案在原来宣传手册中小区的绿化用地上开始动工建造16#楼。城乡房地产公司主张16#楼于2015年9月4日动工，并提交了1#楼及18#楼的开工令及建筑工程施工许可证等作为佐证，但未能证明16#楼取得施工许可的时间，且取得施工许可不代表开始施工，故对于城乡房地产公司的主张不予认可。 一审法院认为，诉讼时效期间应从庞则强、吴小梅知道或者应当知道权利被侵害的时间起计算，本案争议变更设计的楼房于2019年4月开始施工，庞则强、吴小梅至此才明确知道其权利受到侵害，故本案诉讼时效期间应从2019年4月起计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，庞则强、吴小梅起诉没有超过法律规定的三年的诉讼时效期间。对城乡房地产公司提出庞则强、吴小梅起诉已超过诉讼时效的抗辩主张，不予采纳。关于城乡房地产公司变更规划的行为是否构成违约，应否支付庞则强、吴小梅违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，则应当承担违约责任”的规定，城乡房地产公司在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺应同时符合以下三个条件才可视为要约：一是该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺；二是对房屋的说明和允诺应具体确定；三是该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。本案中，城乡房地产公司虽然变更了宣传资料中的部分规划，在原宣传的公共绿化用地上兴建了楼房，导致小区环境与宣传不一致，但城乡房地产公司在小区的其他地方进行了绿化，容积率和绿化率均不变，双方在签订合同时未将广告宣传内容写进合同，庞则强、吴小梅也未能举证证明宣传册页及沙盘实景内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响，故该广告宣传不构成要约。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，庞则强、吴小梅未能提供证据城乡房地产公司存在违约，亦未能举证证明其存在82452.3元损失的情况，应承担举证不能的不利后果，故对庞则强、吴小梅主张城乡房地产公司支付其合同违约金82452.3元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院判决：驳回庞则强、吴小梅的诉讼请求。案件受理费1861元，减半收取计930.5元，由庞则强、吴小梅负担。 二审期间，双方当事人均没有新证据提交。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，则应当承担违约责任”的规定，城乡房地产公司在其销售宣传画册以及实景沙盘上均标注了凉亭、会所景观、15000平米亲和园林以及水系人工湖配套设施等，这些内容虽然未写入《商品房买卖合同》，但都是对交房标准及小区基础设施作出的说明和允诺，该说明和允诺具体、明确、客观，庞则强、吴小梅正是看到这些宣传内容，才对该楼盘的居住环境产生宜居的期待和购买房屋的欲望，进而基于信任与城乡房地产公司订立的房屋买卖合同，因此，即使上述说明和允诺未写入《商品房买卖合同》，也应视为该合同的组成部分。现城乡房地产公司对该项目的楼盘位置布局进行了变更，原来允诺的园林以及水系人工湖等景观无法投入建设，应视为其违反了合同的约定。虽然城乡房地产公司变更规划获得相关部门的批准，但所批准的变更内容并不含有上述配套设施，虽经公示，不产生对本案要约变动的效力，故城乡房地产公司仍构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人庞则强、吴小梅主张城乡房地产公司违约有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人庞则强、吴小梅主张其由此遭受的经济损失数额为82452.3元，计算标准为以合同标的即房屋总价的30%计算，对此损失，二上诉人没有提供相关证据和计算依据，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，庞则强、吴小梅主张城乡房地产公司支付合同违约金82452.3元证据不足,本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，虽对法律的理解和适用有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1861元，减半收取930.5元，二审案件受理费1861元，共计2791.5元；由上诉人庞则强、吴小梅承担791.5元，由被上诉人广西城乡房地产开发有限公司承担2000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 刘 曦 审 判 员 王雅新 二〇一九年十一月四日 法官助理 何 良 书 记 员 丘 俊 广西壮族自治区北海市中级人民法院 民事判决书 （2019）桂05民终1439号 上诉人（一审原告）：庞则强，男，1977年4月12日出生，汉族，住合浦县廉州镇广东北路68号天和住宅小区9幢401号房，公民身份号码：450521197704122159。 上诉人（一审原告）：吴小梅，女，1979年8月10日出生，汉族，住合浦县廉州镇广东北路68号天和住宅小区9幢401号房，公民身份号码：452423197908102642。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赖乃忠，广西还珠律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西城乡房地产开发有限公司，住所地南宁市青秀区双拥路1-7号湖滨广场12楼，统一社会信用代码：91450000198220438R。 法定代表人：韦钟喜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦人方，广西欣和律师事务所律师。 上诉人庞则强、吴小梅因与被上诉人广西城乡房地产开发有限公司（以下简称城乡房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人庞则强、吴小梅上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决城乡房地产公司支付庞则强、吴小梅合同违约金82452.3元。事实与理由：一、双方签订的购房合同中虽未将广告宣传内容写入,但城乡房地产公司在销售及宣传过程中所使用的沙盘模型和宣传册是对小区相关设施的说明和允诺，而且城乡房地产公司所使用的沙盘模型和宣传册涵盖了原规划中的楼房布局、道路、绿化及会所、凉亭、水系人工湖;从沙盘模型、宣传册以及销售人员的现场解说来看，城乡房地产公司以园林生态式的环境布局突出该小区环境优于其他小区，并争取了销售优势，故城乡房地产公司对小区规划内设施作出的说明和允诺是具体而确定的，上述情形由此符合了要约的第一要件和第二要件；二、城乡房地产公司在未通知庞则强、吴小梅等相关业主的情况下擅自变更规划并动工的行为直接影响了买卖合同的订立和房屋价格，在同等价格上，因为小区欠缺园林生态环境的优势进而降低了购房者购买意愿，购房者在得知规划变更且实际施工后都提出了退房或赔偿的主张；三、一审法院其仅看到了容积率和绿化率不变，并未考虑到建筑密度由≤27.39%变为≤30%，公共停车位由380个调整为371个，建筑密度的提髙直接侵占了水系人工湖的面积和公共停车位的数量，其行为是在己有要约承诺的基础上进行的单方变更，已构成违约。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人城乡房地产公司辩称，一、在销售商品房时制作的实景沙盘以及宣传册所载明的内容不构成要约，该凉亭以及人工湖等均没有纳入双方合同的约定，城乡房地产公司并没有完全按照该沙盘建造，而且该沙盘上已有特别警示，标注“特别提醒：本模型仅供参考，不作为合同要约，最终以建成实物及相关部门批文为准”；二、城乡房地产公司变更规划已经经过了有关部门的审批同意，是合法的，并且在报纸、网络、小区公告栏作出公示，在公示期间上诉人没有提出过异议，视为上诉人同意对该规划的变更。 庞则强、吴小梅一审诉讼请求：城乡房地产公司支付庞则强、吴小梅合同违约金82452.3元（计算标准为：以合同标的即房屋总价的30%计算）。 一审法院审理查明：2012年10月26日，庞则强、吴小梅与城乡房地产公司签订《商品房买卖合同》，庞则强、吴小梅以274841元的价款购买城乡房地产公司开发建设的合浦县廉州镇广东北路68号天和住宅小区9幢401号房一套，该房屋于2014年年底交付，并办理了不动产权证书。合同第十条约定：经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间设计、朝向；（2）至（7）项均填写了“×”……双方约定：出卖人在获得有关部门的批准后有权对楼房外立面、园艺、环艺、构筑物等进行局部修改。2014年11月13日，城乡房地产公司向合浦县住房和城乡规划建设局提出关于“城乡天和”小区部分总平调整和外墙材料更改的申请报告，申请对“城乡天和”小区未建部分总平进行调整，将原建筑设计方案25幢（2～18）F建筑、总建筑面积124739.3㎡、建筑密度27.39%、容积率3.0、绿化率35%、停车位380个等调整为24幢（11+1～18）F建筑、总建筑面积128803.57㎡、建筑密度30%、容积率3.0、绿化率35%、停车位371个；原南面次入口改为人行通道；原14#-16#为3幢17F商住建筑调整为2幢11F商住建筑；原17#-18#为2幢11F商住建筑调整为3幢11F商住建筑；原小区2F会所调整为2幢11F建筑（底层为小区会所）；原19#-22#为4幢18F商住建筑，底层东面以裙楼（商铺）相连接，调整为2幢18F住宅建筑；原23#-24#为2幢18F商住建筑调整为2幢11F高层商住建筑。合浦县住房和城乡规划建设局对城乡房地产公司的上述申请拟同意受理，于2014年12月26日将上述调整方案公告发布在合浦建设信息网上，并刊登在2014年12月30日的北海日报第4版。2019年4月，城乡房地产公司按变更后的规划设计方案在原来宣传手册中小区的绿化用地上开始动工建造16#楼。城乡房地产公司主张16#楼于2015年9月4日动工，并提交了1#楼及18#楼的开工令及建筑工程施工许可证等作为佐证，但未能证明16#楼取得施工许可的时间，且取得施工许可不代表开始施工，故对于城乡房地产公司的主张不予认可。 一审法院认为，诉讼时效期间应从庞则强、吴小梅知道或者应当知道权利被侵害的时间起计算，本案争议变更设计的楼房于2019年4月开始施工，庞则强、吴小梅至此才明确知道其权利受到侵害，故本案诉讼时效期间应从2019年4月起计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，庞则强、吴小梅起诉没有超过法律规定的三年的诉讼时效期间。对城乡房地产公司提出庞则强、吴小梅起诉已超过诉讼时效的抗辩主张，不予采纳。关于城乡房地产公司变更规划的行为是否构成违约，应否支付庞则强、吴小梅违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，则应当承担违约责任”的规定，城乡房地产公司在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺应同时符合以下三个条件才可视为要约：一是该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺；二是对房屋的说明和允诺应具体确定；三是该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。本案中，城乡房地产公司虽然变更了宣传资料中的部分规划，在原宣传的公共绿化用地上兴建了楼房，导致小区环境与宣传不一致，但城乡房地产公司在小区的其他地方进行了绿化，容积率和绿化率均不变，双方在签订合同时未将广告宣传内容写进合同，庞则强、吴小梅也未能举证证明宣传册页及沙盘实景内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响，故该广告宣传不构成要约。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，庞则强、吴小梅未能提供证据城乡房地产公司存在违约，亦未能举证证明其存在82452.3元损失的情况，应承担举证不能的不利后果，故对庞则强、吴小梅主张城乡房地产公司支付其合同违约金82452.3元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院判决：驳回庞则强、吴小梅的诉讼请求。案件受理费1861元，减半收取计930.5元，由庞则强、吴小梅负担。 二审期间，双方当事人均没有新证据提交。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，则应当承担违约责任”的规定，城乡房地产公司在其销售宣传画册以及实景沙盘上均标注了凉亭、会所景观、15000平米亲和园林以及水系人工湖配套设施等，这些内容虽然未写入《商品房买卖合同》，但都是对交房标准及小区基础设施作出的说明和允诺，该说明和允诺具体、明确、客观，庞则强、吴小梅正是看到这些宣传内容，才对该楼盘的居住环境产生宜居的期待和购买房屋的欲望，进而基于信任与城乡房地产公司订立的房屋买卖合同，因此，即使上述说明和允诺未写入《商品房买卖合同》，也应视为该合同的组成部分。现城乡房地产公司对该项目的楼盘位置布局进行了变更，原来允诺的园林以及水系人工湖等景观无法投入建设，应视为其违反了合同的约定。虽然城乡房地产公司变更规划获得相关部门的批准，但所批准的变更内容并不含有上述配套设施，虽经公示，不产生对本案要约变动的效力，故城乡房地产公司仍构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人庞则强、吴小梅主张城乡房地产公司违约有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人庞则强、吴小梅主张其由此遭受的经济损失数额为82452.3元，计算标准为以合同标的即房屋总价的30%计算，对此损失，二上诉人没有提供相关证据和计算依据，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，庞则强、吴小梅主张城乡房地产公司支付合同违约金82452.3元证据不足,本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，虽对法律的理解和适用有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1861元，减半收取930.5元，二审案件受理费1861元，共计2791.5元；由上诉人庞则强、吴小梅承担791.5元，由被上诉人广西城乡房地产开发有限公司承担2000元。 本判决为终审判决。 审判长陆振益 审判员刘曦 审判员王雅新 二〇一九年十一月四日 法官助理何良 书记员丘俊