河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初4538号原告：苗天柱，男，1973年11月18日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。被告：李永安，男，1965年10月29日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：王小军，河南艳阳天律师事务所律师。原告苗天柱与被告李永安、李文轩合伙协议纠纷一案，本院作出（2016）豫9001民初689号判决。后原告苗天柱、被告李永安提起上诉，河南省济源中级人民法院将该案发回本院重审，本院于2018年7月6日立案重审，并作出（2018）豫9001民初5514号之二民事裁定书。后原告苗天柱提出上诉，河南省济源中级人民法院指令本院审理，本院于2019年5月20日立案，后原告申请撤回对李文轩的起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苗天柱及其委托诉讼代理人崔学礼，被告李永安及其委托诉讼代理人王小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗天柱向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告与其对合伙经营挖掘机生意的账目进行清算，并分得款项；2、分割共有财产挖掘机一台，要求分得80000元。事实和理由：2008年3月14日，被告李永安及李文轩与其共同出资购买一台挖机，每人50000元投资作为预付款，其余以按揭方式分期付款。合作方法：李文轩为隐形股，因李文轩系国家公务员，合伙协议上不让显示李文轩的姓名，但李文轩承诺，管找活揽活，盈利三人平分。但经营了七年多，不予算账。据被告讲，2012年三人的购机按揭款已全部还清。之后，又经营至今，但仍不算账。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求对合伙账目进行清算，并由被告支付原告727624元，放弃要求分割共有财产挖掘机一台的请求，另案主张。李永安辩称，原告所述三人合伙不属实，是原告和其共两个人合伙，合伙期间其投资95000元，苗天柱投资分为两项，一项是105000元，一项是171221元。因经营期间原告将收回的款据为己有，致使挖机不能正常经营，无奈被告将挖掘机变卖，所得款项用于归还经营期间的债务。经营期间账目至今未算，原告将自己所有的收入交回才能清算，同意清算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告提交的合伙协议，被告认为原告将协议第六条中的3万元改成了1.5万元，因原告和被告对合伙协议主要内容无异议，故该协议能够证明双方的合伙内容；2、对于被告提交的2016年1月23日其和原告的电话录音，原告认为其在录音中根本未承认17万元修车费算其投资，仅涉及到双方发生纠纷后李永安的住院费，因录音中并不显示原告同意将修车费作为投资，故对该证据不予认定；3、对于经本院委托河南新阳光会计师事务所有限公司出具的审计报告，系具有鉴定资质的鉴定机构出具，本院对其真实性予以认定；4、对于被告提交的原告书写的一张外欠清单，原告称当时是李永安念着其把写下来，其当时未签字也不认可，写完也未拿走，清单上圈住的和打钩的人其认识，能够核实，其他的人其不认识，因无原告的签字认可，对该证据不予认定；5、对于被告提交的原告所写的书面材料，原告认为当时其与被告共同和其内弟打官司，其不愿意去法庭，被告让其写个材料，被告修改后去法庭念，是以被告名义所写，为了将医疗费减下写了4万余元，因无其他证据印证，对该证据不予认定；6、对于被告提交的赵文轩出具的证明，原告不认可，称其未帮被告领过2400元压路机款，所涉及的11400元是被告有急事用钱，其在家里取钱给被告转过的，因无其他证据印证，对该证据不予认定；7、对于被告提交的流水账和双方收入统计表，原告认为均是被告本人所写，其不知情，不认可，因系单方制作，无其他证据印证，不予认定；8、被告提交的《先韩机械销售合同》及李海勇出具的收据，证明合伙期间购买一套液压破碎锤，单价125000元，被告已经支付了93000元，对此原告虽有异议，但因庭审过程中，其认可购买有破碎锤的事实，故本院对该证据的真实性予以认定；9、被告提交的利星行机械有限公司的收据、向张启良银行卡上存款的中国建设银行存款凭条两张及张启良出具的证明一份，证明因薛小龙将车撞坏，在利星行机械有限公司修车花去修车费40882.16元，原告称没有其签字不认可，又称修理费薛小龙已经予以赔偿，该单据不能证明是被告的支出。因原告认可车被撞坏修理的事实，且根据被告提交的收入清单，已经将薛小龙赔偿的43000元计入收入，该40882.16元应认定为被告经手的支出；10、被告提交的2008年4月18日农村信用社借款借据、2010年4月13日、2012年3月28日、2013年3月25日农村商业银行借款借据、2009年4月20日农村信用社《最高额保证担保借款合同》一份、2015年8月29日还款100000元的记录、2008年4月20日至2015年8月29日的银行交易明细，结合合伙协议中的约定，用来证明被告在合伙期间支出利息75836.85元系合理支出。原告对此不认可，称贷方与其没有关系，认为合伙协议明确载明的贷款为80000元，且贷款的产生时间从2008年买挖掘机开始到2010年8月份，被告提供的2012、2013、2015年的还款与本案无关。本院认为，双方2010年8月12日签订合伙协议时，在协议中载明被告名下贷款80000元为两合伙人共同贷款，作为共同投资，当时该笔贷款的贷款时间为2010年4月13日，后来实际还款时间是2011年3月29日，故此期间被告支付的利息应予以认定；而原告亦认可贷款的产生时间从2008年买挖机时开始，故2008年4月18日贷款时至2011年3月29日期间由被告支付的利息，应予以认定。2012年以后的贷款，原告不认可，不能认定系为合伙事务而贷款项，该部分利息，不予认定为被告为合伙事务支出的利息；11、被告提交的五份银行汇款回单，证明其支付240元转款手续费，该单据均系被告支付挖掘机款的单据，故对其主张的转款手续费予以认定；12、被告提交的2010年4月13日给苗源存款的农业银行业务回单，原告不认可，不能证明系为合伙事务支出；13、被告提交的郑亚鹏出具的证明，因原告不认可，且该证明内容仅载明收到被告现金1500元，不能证明该支出与合伙事务有关；14、被告提交的济源市美德维修部出具的收到条，不能证明被告的主张；15、被告提交的郑旭波出具的收到条及其当庭证言，证明被告于2015年2月17日支付郑旭波2014年工资；提交刘建民出具的收到条及当庭证言、农商银行客户回单两份，证明被告支付刘建民工资13000元；提交王建出具的收到条，证明被告支付王建工资4500元。因被告其他支出的工资单据上有原告签字，而该支出没有原告签字确认，且被告也未提交其他证据佐证，不予认定；15、被告提交的王金克出具的手据、给王洪双存款的农商银行客户回单及王洪双当庭证言，证明被告支付修空调费用，原告不认可，被告不能证明该费用与合伙事务有关，不予认定；16、被告提交的给靳长明存款的农商银行客户回单，原告不认可，不能证明系为合伙事务支出的费用；17、被告提交的张松山出具的收条及当庭证言，证明被告支付拖车费4500元，因原告对此不认可，被告也未提交其他证据佐证，不予认定；18、被告提交的史小霞出具的收据、张卫兵出具的收据及二人的当庭证言，证明被告支出油料款23920元，因该支出没有原告签字确认，且被告也未提交其他证据佐证，不予认定；19、被告提交张建平2015年9月2日出具的收条及当庭证言，证明被告支付张建平利息60000元，因该利息支出没有原告签字确认，被告也未提交其他证据佐证，本院不予认定；20、被告提交的苗天柱给其报账收入、支出的明细，原告认可系其记录，本院对该证据本身的真实性予以认定；21、被告提交的录音中，与李卫国、文海水的录音，因系案外人的录音，不能确定其真实性，本院不予认定。与原告的录音，原告对真实性未提出异议，本院对录音的真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年3月14日，原告苗天柱与被告李永安共同出资购买一台挖掘机，共同经营。2010年8月12日，原、被告签订了一份合伙协议，内容为：“卡特比勒320D，车号JFZ00894挖掘机为李永安、苗天柱共同出资购买。经充分协商，自愿达成如下合伙协议：一、共同合作、合法经营、利益共享、风险共担。二、在挖掘机款未付清之前，所有出资都为共有财产，盈余分配与债务承担都以出资比例为依据，合伙人李永安名下贷款捌万元为两合伙人（李永安、苗天柱）共同贷款，作为共同投资。三、合伙终止后，各合伙的出资仍为个人所有，届时予以返还。四、合伙人苗天柱负责挖掘机的经营及其一切事物，合伙事业按月支付给苗天柱工资1500元。五、合伙事业解散时应当进行清算，合伙财产在支付清算费用时，应当优先清偿所欠职工工资，而后合伙债务，再返还合伙人的出资。六、合伙人苗天柱所开的奇瑞车（车号88990）在挖掘机付完后作价叁万元付给苗天柱，车充公。合伙人李永安所开的佳宝车（车号07924）在挖掘机付完后作价叁万元付给李永安，车充公。其它未尽事宜，合伙人另行协商，补充协议与本协议具有同等法律效力”。被告从2008年至2010年期间负责管理合伙的账目，之后由原告管理账目。2011年12月，挖掘机在施工过程中翻车，二人将挖掘机送往洛阳修理。修车过程中，原告筹措借款171221元，支付了挖掘机修理费，被告报账后替苗天柱偿还了160000元。挖掘机修好后，从2013年4月份起合伙账目及挖掘机均交由被告管理经营。原告和李永安一直未对合伙账目进行清算。被告称其已于2015年8月在未告知原告的情况下，将挖掘机以23万元的价格出售给他人。另，根据原告申请，本院于2018年10月8日作出（2018）豫9001民初5514号之一裁定书，对被告40万元以内的存款予以冻结。本院认为，1、对于合伙人问题。原告诉称挖掘机系由其和被告及李文轩三人合伙经营，被告李永安辩称系其和原告二人合伙经营，因原告并未提供证据证明系三人合伙，且原告提供的合伙协议中显示合伙人为原告和李永安二人，因此，本院认定，本案中的合伙人为原告和李永安二人。2、对于合伙人出资数额问题。原告诉称每人出资50000元，李永安辩称购买挖掘机时其出资95000元、原告出资105000元，2012年挖掘机翻车后的修车费用171221元算作原告的投资，故其的投资为95000元、原告投资为105000元加上171221元。因原告并不认可修车费系其投资，也不认可被告所称的其投资的105000元，合伙协议中也不显示二人的出资数额，故本院确定，原、被告的出资数额均以原告认可的50000元为准，被告所称原告购买挖机时出资105000元中的55000元为垫资。3、对于合伙账目清算后的财产情况。原告和被告二人在合伙经营期间，均管理过合伙账目，因二人无法自行进行清算，本案在审理过程中，本院委托了鉴定机构对合伙账目进行了审计。依据审计报告，根据原告和被告各自提供的收入清单，原告记录合伙经营期间共收到收入1948545元，被告记录合伙经营期间共收到收入1929155元，因合伙账目最后由被告管理，原告不能证明其多记录的收入19390元确实存在，故应以被告记录的收入1929155元为准。关于合伙期间的支出情况，审计结论显示，双方均签字认可的为889901.33元，对该部分本院予以认定。另外，原告诉称的其经手的185280元工资单据，被告虽未签字，但庭审中被告称该单据均属于司机出具的收据，予以认可，故该部分工资也应作为合伙支出。被告已经支出的购买破碎锤的款项93000元、修车费40882.16元、2008年4月18日至2011年3月29日的部分银行贷款利息20590.39元、转款手续费240元，虽没有原告签字认可，但被告提交的其他证据可以证明，也应予以认定，该部分支出也应作为合伙支出。综上，经营支出共计1229893.88元。所以，二人合伙期间的经营收支净额为，经营收入1929155元，减购买挖掘机支出1207538元和经营支出1229893.88元，计为﹣508276.88元。关于被告所称的处置挖机后的收入，因原告对此不认可，且在本案中不要求对此进行处理，故本案不予涉及。对于原、被告各自提到的债权债务，因未提供有效证据予以证明，故在本案中不予认定。综上所述，原告要求清算账目、分割共有财产，本案中参照审计结果并结合双方提交的有效证据，确认在不计算挖机处置收入的情况下，二人合伙亏损508276.88元，二人应各分担一半，原告应分担亏损254138.44元。因原告当时还投资50000元，垫资55000元，该部分款项由被告管理，且在计算收入项时没有计算在内，故应当在原告承担的亏损部分扣除，余款计149138.44元。4、关于原告主张的合伙期间的工资，当时合伙协议约定“合伙人苗天柱负责挖掘机的经营及其一切事物，合伙事业按月支付给苗天柱工资1500元”，因原告是在2013年4月份之后不再管理合伙事务，故按约定，应支付原告2008年3月至2013年4月的工资91500元，扣除已经支付的10000元，下余81500元。因该工资应由合伙支出，即原、被告各负担一半，现被告应承担40750元。5、另外，在合伙期间，2008年4月28日至2009年10月30日，原告给被告转账及付款105900元，被告称该款系原告交给其的合伙收入款，但原告称系借款，因被告未能提交有效证据证明其主张，故该款应由被告返还原告。扣除被告给原告转账的10000元，被告应给付原告95900元。因被告另认可185280元司机工资由原告经手支出，但该部分单据被告并未签字确认，不能认定其已经从管理的合伙款项中支付了该部分费用，该部分费用应认定为原告自己支付。2011年系原告单独管账，其认可其收到118275元，该部分收入其不能证明已经交给被告，应认定由其自己占有。该118275元与工资支出185280元抵扣后为67005元，该67005元为原告个人实际支出的款项，应从原告应承担的亏损中扣除。另外，被告还认可应返还原告11221元。综上，以上各项抵扣后，被告应支付原告65737.56元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，判决如下：被告李永安于本判决生效之日起十日内支付原告苗天柱65737.56元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元、鉴定费7000元，共计10500元，由原告苗天柱和被告李永安各半负担；保全费2355元，由被告李永安负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  王苗苗人民陪审员  李广升人民陪审员  齐国玉二〇一九年十一月十九日书 记 员  吴小磊