重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0155民初1371号原告：周洪，男，汉族，1965年10月22日出生，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托代理人：刘伯生，重庆永和律师事务所律师。被告：梁平县渝兴建筑工程有限公司，住所地重庆市梁平区梁山街道机场路165号，统一社会信用代码91500228765937436A。法定代表人：李承家，系该公司董事长。委托代理人：石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。被告：谢富宏，男，汉族，1953年4月26日出生，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。原告周洪与被告梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周洪及其委托代理人刘伯生、被告梁平县渝兴建筑工程有限公司（以下简称渝兴建司）的委托代理人石亮金、谢富宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：１．判决被告渝兴建司支付原告北城景苑项目截留和挪用的工程款2631413.27元，支付原告北城景苑项目亏损款1435951.16元，以及上述款项从2019年10月31日起按年利率24%计算利息至付清为止；２．被告谢富宏对上述款项承担连带清偿责任，3、诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：被告谢富宏系被告渝兴建司的股东及原法定代表人，2013年被告渝兴建司欲承包重庆市世海房地产开发有限公司（以下简称世海公司）“梁平县北城景苑一、二、三、四号楼”项目，因无力筹措资金交付工程前期费用，于是邀请原告参与，并于2013年9月21日以被告谢富宏的名义与原告签订《合伙承包协议》，约定项目由原告出资200万元作为垫支款，并按照年息24%计息，其余由被告渝兴建司筹措，双方各享有该承包项目50%的权属和承担亏损责任；协议签订后，原告根据被告渝兴建司的指令直接支付了项目工程前期费用、安全保证金和购买材料款（包括工程后续垫资）。2014年5月26日，渝兴建司与世海公司签订《重庆市建设工程承包合同》及《补充协议》，合同约定由渝兴建司承包“梁平县北城景苑一、二、三、四号楼”项目，但项目承包后，在整个施工期间，被告渝兴建司不仅按照项目总造价收取了管理费，而且也未履行过出资、垫资义务，整个工程所需资金均由原告筹措完成，原告由最初与渝兴建司及谢富宏的合伙承包关系变成由原告自筹资金制止工程完工，整个项目工程总价款24151063元，原告开支的直接费用及应付利息（截止2019年1月28日）累计达到25866869.17元，渝兴建司将世海公司拨付的部分工程款截留或挪用，被告挪用和截留的北城景苑项目款项共计2636413.27元；截止2019年10月31日，北城景苑项目共计亏损2871902.311元。被告谢富宏在作为渝兴建司法定代表人期间与渝兴建司人格混同，诱使原告与被告合伙承包项目，原告作为实际施工人在完成项目后，理应取得项目价款用于冲抵项目支出，而渝兴建司将工程款克扣或挪作他用。渝兴建司作为原告的合伙协议人，应当支付原告垫付的工程款，并对项目的亏损承担50%的责任；谢富宏与渝兴建司人格混同并操纵相关工程款的使用，谢富宏应承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求支持其诉讼请求。被告渝兴建司辩称，请求驳回原告对被告渝兴建司的全部诉讼请求。理由是原告与被告渝兴建司没有合伙关系，本案是原告与被告谢富宏形成了合伙关系。原告不具有诉讼主体资格，因为原告的诉讼本质是要求渝兴公司与项目部进行结算，根据公司内部承包权最终是由谢富宏行使，且原告与被告谢富宏签订了合伙承包协议，故要代表项目部对公司主张权利的应当是谢富宏。涉案的合伙承包协议出现了渝兴公司的公章，因没有鉴定，被告理解是渝兴建司从2016年12月知晓了原告与被告谢富宏存在合伙关系，则能与渝兴建司提起项目部的结算主体是原告与被告谢富宏，而不是原告单方面主张公司前原告个人的钱；在项目中，被告渝兴建司将部分工程款支付给原告是因为谢富宏及项目经理谢青松到公司履行了相关手续的。对于被告渝兴建司支付赵天平、赵天菊、祝宗芬三个案件的案款共计663727元，所有的协议均是渝兴建司配合项目部去签订的，谢富宏以涉案的项目部名义由公司出面签订协议，资金并未进入公司账户，这笔款是原告与被告谢富宏内部合伙问题，不应由渝兴建司承担。对于198800元的扣款问题，该笔款是渝兴建司诉世海公司建工案件扣除的，因该案涉及的债权债务实际是项目部的债权债务，只是以渝兴建司的名义起诉，最终应由项目部承担和享有该案的债权债务，是原告与谢富宏之间的合伙问题，与渝兴公司没有关系。对于安全文明施工费266080元的问题，实际领款人是项目部的人员自行领取的自行支配的，渝兴建司没有领取安全文明施工费，项目部人员领取后与原告发生的争议问题，属于原告与谢富宏之间合伙问题，与渝兴建司无关。被告谢富宏辩称，请求驳回原告的诉讼请求。本案与被告渝兴建司无关，本案是原告与被告谢富宏的合伙，协议签订后原告没有按照约定将款项支付至指定的账户中，违反了合同约定。该工程项目内部至今没有结算，亏损没有依据，工程是有盈利的。对于198800元问题，是被告谢富宏为处理自己的债务，在世海公司处与相关人员进行了抵债。对于安全文明施工费22080元，谢富宏认可用了26万元，剩余6080元待核实。经审理查明：被告谢富宏原系被告渝兴建司的股东和法定代表人；2014年12月25日，被告渝兴公司的法定代表人从谢富宏变更为李承家。被告渝兴建司的工商注册号原为500228000002566、纳税人识别号为5002287659374，组织机构代码证号为765937436，于2016年5月27日三号合一变更为统一社会信用代码91500228765937436A。2013年9月21日，被告谢富宏作为甲方，原告周洪作为乙方，双方签订《合伙承包协议》，该协议约定：重庆世海房地产开发有限公司开发的梁平县北城景苑【1.2.3.4】幢商住楼工程由梁平县渝兴建筑工程有限公司承包，由法定代表人谢富宏、谢青松负责全承包修建，由于工程需要垫支工程款，特邀周洪入伙，由周洪出资200万元，占工程承包权属的50%，谢富宏、谢青松占50%；周洪出资的200万元，在工程开工时，第一次打入渝兴建司账上100万元，剩余100万元根据工程进度分期打入渝兴建司账上，资金利息按照月息2%计息；该工程盈亏分红比例，甲乙双方各承担50%的经济责任及相关的法律法规民事责任；公司的管理费按照公司规定工程总造价的1%上缴（每拨一次款按比例上缴）；该工程管理分工，谢富宏总负责，周洪具体负责购买一切材料及外务联系等工作；该工程的一切前期准备、施工临时用房及临时设施的费用开支在周洪出资的200万元之内，同样支付2%的月利息。原告周洪提供的《合伙承包协议》加盖有两枚被告渝兴建司编号为91500228765937436A的公章，第一枚公章位于合伙协议第一页的右上方，第二枚公章位于合伙协议第二页被告谢富宏签名的上方。被告谢富宏提供的《合伙承包协议》未加盖被告渝兴建司的公章。两份《合伙承包协议》除是否盖有渝兴建司公章不相同外，其余协议内容全部一致。诉讼中，被告渝兴建司申请了对周洪提供的《合伙承包协议》中盖有渝兴建司的公章的真实性进行司法鉴定，后撤回了鉴定申请。案外人谢青松系被告谢富宏之子，也系涉案北城景苑项目部项目经理。谢青松不是本案《合伙承包协议》涉及项目工程的实际合伙人。2014年5月26日，渝兴建司与世海公司签订了《重庆市建设工程施工合同》及《梁平县北城景苑1-4幢商住楼补充协议》，约定：世海公司将位于“梁平县北城景苑一、二、三、四号楼”项目土建等部分发包给渝兴建司施工。该项目工程在施工过程中，由原告周洪与被告谢富宏负责管理经营，项目支出主要由被告谢富宏审核同意后再由原告周洪付款。被告渝兴建司未参加与管理该施工项目，也未出资。该项目于2016年12月31日验收合格，工程总结算造价为23947959元。世海公司支付了全部工程款，尚有质量保证金478959.23元未支付。现原告以其在与被告渝兴建司合伙过程中，渝兴建司截留和挪用了项目款，导致合伙项目亏损为由，故诉至法院，请求1、判令渝兴建司支付原告工程款2631413.27元；对于项目亏损2871902.311元，由渝兴建司与原告各承担50%，渝兴建司还应支付原告1435951.16元；上述款项的资金利息从2019年10月31日起按年利率24%计算至付清时止，2、被告谢富宏对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。上述事实有原、被告的当庭陈述及原告提供的合伙承包协议、重庆市建设工程施工合同、补充协议、工程结算书、本院（2017）渝0155民初3750号民事判决书、梁平县北城景苑工程费用开支分类汇总，被告渝兴建司提供的领条、转账凭证，被告谢富宏提供的合伙承包协议、梁平县渝兴建筑工程有限公司建筑房屋、土石方、路面硬化、装饰装潢、装修、维修、工程安全、人生安全、文明施工责任合同等证据予以佐证。本院认为，本案的主要争议焦点是与原告周洪具有合伙关系的是被告渝兴建司还是被告谢富宏？从《合伙承包协议》的签订主体来看，签订协议的两方分别甲方谢富宏和乙方周洪；从协议内容来看，因原、被告双方均认可协议中载明的谢青松不是合伙人，则协议约定的工程权属份额应是周洪和谢富宏各占50%，对于项目盈亏分红比例，也明确约定由甲乙双方各承担50%的经济责任及相关的法律责任，协议中没有约定渝兴建司在合伙事务中的权利和义务的内容。在项目的施工过程中实际是由周洪和谢富宏进行管理经营，项目的相应财务也是周洪和谢富宏负责，项目支出主要是经谢富宏审核后再由周洪支付；渝兴建司在项目的施工过程中只是配合出具相应手续及部分项目工程款需从渝兴建司的账目进出，渝兴建司未实际参加涉案项目的经营和出资，则综合协议的形式、内容以及合伙事务的实际履行情况来看，周洪与谢富宏的行为符合合伙的主要特征即共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，即本案涉及项目是由周洪和谢富宏合伙完成的，而不是周洪与渝兴建司合伙完成的。原告周洪主张与其合伙的是渝兴建司而不是谢富宏的主要理由是：谢富宏在签订协议的特殊身份，在签订协议时谢富宏系渝兴建司的法定代表人和股东，谢富宏与渝兴建司人格混同；在周洪提供的合伙承包协议中加盖有渝兴建司的公章，就应视为渝兴建司参与了合伙，且在项目施工过程中的一些事务是由渝兴建司和周洪共同完成的。针对原告周洪的主张理由，本院认为，在签订协议时，谢富宏的确具有多重身份，但这些身份不妨碍谢富宏可从渝兴建司承包项目，并寻找他人合伙，且从目前的证据来看不能确认谢富宏与渝兴建司人格混同；周洪提供的合伙承包协议上加盖有渝兴建司的公章问题，因加盖的公章上的编号是在2016年5月27日渝兴建司的“三号”统一为统一社会信用代码后才有的，则公章应是在2016年5月27日之后加盖的；虽然协议盖有渝兴建司的公章，但协议并未约定渝兴建司的权利义务，且渝兴建司否认与周洪合伙，在项目施工过程中未实际享有权利和承担义务，则渝兴建司在协议上盖章的意思不明确；涉案项目是渝兴建司从世海公司承包过来后再转包给谢富宏的，谢富宏再邀周洪合伙，在对外事务中还是应以渝兴建司名义进行，而具体经办人员可能是周洪，则在办理具体对外事务时同时出现了渝兴建司和周洪，也不能认定是周洪和渝兴建司是合伙。因此，原告主张的理由不成立，本院不予支持。综上所述，本案具有合伙关系的是周洪与谢富宏，而不是周洪与渝兴建司。诉讼中，本院向原告释明本案的合伙是周洪与谢富宏之间进行的，原告是否变更诉讼请求，原告明确表示不变更诉讼请求。因此，原告主张与被告渝兴建司合伙的证据不足，要求渝兴建司承担合伙义务的相关诉讼请求，本院依法不予支持；同时，周洪要求谢富宏承担连带清偿责任的诉请失去了前提条件，本院也不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告周洪的诉讼请求。案件受理费39338元，减半收取19669元，财产保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  余道瑞二〇一九年十一月十五日书记员  刘 蕊