贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2195号 上诉人（原审原告）：徐某1，女，汉族，2013年10月11日生，贵州省人，住福泉市。 法定代理人:徐某2，男，汉族，1986年10月11日生，贵州省人，住福泉市，系徐某1之父。 法定代理人:史某，女，汉族，1994年9月12日生，贵州省毕节市人，住福泉市，系徐某1之母。 委托代理人：潘道文，黔西县甘棠法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王有才，男，汉族，1957年03月10日出生，贵州省人，住福泉市。 被上诉人（原审被告）：陈洪兴，男，汉族，1983年07月10日出生，贵州省人，住福泉市。 上诉人徐某1因与被上诉人王有才、陈洪兴生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐某1上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：首先，本案中原审证据采信不当。伤害事故发生于王某2请客吃饭期间，王某2作为利害关系人，也是被上诉人的直系亲属，其出庭作证，显然有失公平，一审法院依靠其证言认定王有才与陈洪兴分家明显不当，陈洪兴作为被诉主体，其陈述应是本案定案的关键点，一审在陈洪兴缺席参与诉讼的前提下作出对其有利的判决，也是不恰当的。一审庭审过程中，被上诉人请来的证人没有一个人是第一现场的目击者，其证言不足以作为定案依据，且部分证人李某、孙某、王某1当天还未在场，李某、王志华还与被上诉人是亲属关系；事实上，被上诉人的狗虽然被拴住了，但是栓在了通道旁，当时受害人与被上诉人陈洪兴之子陈家宝一道玩耍，目睹了事发经过，这一细节是那些在场人都看见和听见的，因此，陈洪兴才第一时间将受害人送往医院就医并支付相关费用，且为其四处奔波，就此而论，若不是被上诉人家养的狗咬伤上诉人，被上诉人为何有如此好心，也正是因为被上诉人的狗将上诉人咬伤，上诉人才会不顾及亲情关系将其告上法庭的，这是符合自然规律和日常生活经验法则的，被上诉人若是有相关的证据反驳上诉人不是被其养的狗咬伤，那就要拿出证据来加以证明；陈洪兴作为被诉主体，一审法院在其未出庭参加诉讼的情况下作出判决有悖法理。其次，原审法院认定事实不清。一审法院认定“被告陈洪兴家未养狗”、“被告王有才家圈养狗一条，用铁链套着”、“陈洪兴家不在马路边，在马路上有散养的狗乱窜”的事实，前提是王有才与陈洪兴是两家人而不是一家人，对此，被上诉人既未提交证据以证明，原审法院也没有依职权调查户籍。原审法院在审理期间已得知案发时有十多人在王某2家吃饭，那么完全可以询问诉讼参与人，究竟谁是案发现场的第一目击者，以此查清实际情况。原审法院在庭审期间应该查明证人王某2是本案利害关系人，可以依职权追加为第三人，至少是要取消其证人资格。上诉人未在法院要求的三日之内提交鉴定申请，上诉人需要说明的是：在原审法院告知后，上诉人的法定代理人与委托代理人向有关鉴定机构询问过，狗咬伤的因果关系是无法通过痕迹鉴定实现的。故上诉人才打消了申请鉴定的念头。最后，原审法院适用法律错误。基于原审法院对证人证言采信显失公正，继而认定事实错误，才导致适用法律错误。 被上诉人王有才、陈洪兴二审未作书面答辩。 徐某1向一审法院诉讼请求：1、判决被告赔偿原告垫付医药费3460.46元，误工费3116元，交通费1730.5元，营养费1100元，住宿费768元，伙食补助费1100元，鉴定费1300元，精神抚慰金50000元，餐饮费2717元，残疾赔偿金174480元，合计242401.11元；2、必要开支费1000元由被告承担；3、本案诉讼费等全部由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告之间系亲戚关系，原告奶奶（王仲菊）系被告王有才的二姐。被告王有才系被告陈洪兴的父亲。二被告家住福泉市处，但现在已分家。2019年2月5日下午，原告徐某1随其奶奶（王仲菊）、姑妈（徐乔翠）与被告陈洪兴等10余人在王某2（证人）家吃晚饭。原告吃饭后出门玩耍。十分钟左右，徐乔翠、王某2听见原告徐某1哭声，王某2、徐乔翠便出门查看，发现原告徐某1马路上哭，经徐乔翠询问，得知徐某1被狗咬伤。随后，被告陈洪兴立即开车将原告送往都匀市第一人民医院注射狂犬疫苗血清，产生384.5元医疗费。当日23时31分转到贵州省人民医院，2019年2月6日，贵州省人民医院对原告进行面部多发软组织裂伤清创缝合术，产生2464.04元医疗费。2019年2月6日当天，原告到福泉市第一人民医院进行输液治疗直至2019年2月9日，产生253.31元医疗费。2019年2月10日，原告因面部多发皮肤撕裂伤术后在福泉市第三人民医院住院治疗直至2019年2月16日出院，产生医疗费1120.46元。原告从受伤辗转上述医院产生的医疗费用共计4222.31元。2019年3月12日，原告伤情经黔南州人民医院法医司法鉴定为：（一）伤残等级鉴定，被鉴定人徐某1因外伤所致1、面部损伤，遗留面部疤痕22.5ｃｍ，评定为人体伤残九级；2、面部损伤，上唇有缺损，张口活动稍受限，评定为人体伤残十级；（二）被鉴定人徐某1的护理期评定为1～7日，营养期限评定为7～15日。产生了鉴定费1300元。事故发生前，原告及其父母在浙江省温州市永嘉县生活，原告的父亲徐某2在永嘉县正一阀门有限公司上班。事故发生后，徐某2因此误工18日，被单位扣工资3116元。另查明，被告陈洪兴支付了部分医疗费，事故发生时，被告王有才不在场。被告陈洪兴家未养狗，被告王有才家圈养狗一条，用铁链套着。被告王有才、陈洪兴家不在马路边上，与马路之间有一定距离，二被告家旁边周围均有人家户居住，且有养狗，马路边上也有人家户居住，且也养狗。在马路上经常有散养的狗乱窜。一审法院认为，本案饲养动物损害责任的侵权纠纷，原告徐某1被狗咬伤，应当提供其损伤与动物饲养人（二被告）之间存在因果关系的证据，即原告确实是被二被告家的狗咬伤的。本案中，已查明被告陈洪兴未饲养狗，故原告诉请被告陈洪兴承担责任的诉请没有事实与法律依据，且与查明的事实不符，一审法院不予支持。同时，已查明被告王有才家饲养狗，但圈养，未放养，原告被狗咬伤，被家人发现时已在马路上，并未在被告王有才家中，原告并未举证其被王有才家的狗咬伤的证据。在庭审过程中，原告陈述其被王有才的孙子陈家宝带到家中院坝里玩时，被陈家宝拉着手给套着的狗舔，然后被狗咬伤的情况，但被告王有才并不认可原告的陈述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应当承担举证不能的不利后果。庭审中原告申请对原告受伤的血衣与被告王有才家狗的血型进行鉴定，一审法院已告知原告申请鉴定的相关权利，要求原告三日内向一审法院提交书面的申请，原告明确已清楚。此外，被告王有才承诺对其狗不杀不卖不换。但原告在限定的期限内未向一审法院提交任何书面申请，视为其放弃鉴定申请。被告陈洪兴经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，依法承担由此产生的不利法律后果，一审法院依法缺席审理并判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐某1的诉讼请求。案件受理费1718元，减半收取计859元，由原告徐某1的法定代理人徐某2、史某承担。 二审中，上诉人提交了如下新证据：证据1，王有才、陈洪兴户籍登记信息，拟证明陈洪兴、王有才在同一个户头并未分家；证据2，徐乔翠身份证复印件及证言各一份，拟证明证人是现场的第一目击证人，上诉人系被王有才及陈洪兴所饲养的狗咬伤；证据3，付恩艳身份证复印件及证言各一份，拟证明证人是现场的第二目击证人，上诉人系被王有才及陈洪兴所饲养的狗咬伤。被上诉人王有才对户籍信息的真实性予以认可，但认为二被上诉人已经分家；对二证人证言的真实性予以认可，但不能证实上诉人受伤是被上诉人饲养的狗咬伤所致。被上诉人王有才认可户籍信息的真实性，同时也没有提交分家的相关材料证实分家，故户籍信息将作为本案的定案依据；由于二证人并没有亲自看见被上诉人的狗将上诉人咬伤，被上诉人对此也不认可，因此不能认定上诉人受伤是被上诉人饲养的狗咬伤所致，故二证人证言将不作为本案的定案依据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明，二被上诉人现在的户籍信息登记在同一住址，应该没有分家。 二审中，上诉人申请追加王某2作为第三人参与诉讼。 本院认为，本案的争议焦点是1、上诉人是否是被被上诉人饲养的狗咬伤；2、一审缺席判决程序是否恰当；3、上诉人追加第三人参与诉讼的申请是否准许。 首先，根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，上诉人主张其是被被上诉人所饲养的狗咬伤，对此上诉人应当负有提交证据证明自己受伤是被上诉人饲养的狗咬伤所致，在一审中其并未提交证据证明该主张，在二审中上诉人申请徐乔翠与付恩艳出庭作证，但该两份证人证言只是说明她们二人分别是上诉人徐某1受伤后的第一个、第二个目击者，并非是亲眼见到是被上诉人家的狗正在撕咬上诉人，并非是伤害事故的目击者，所以徐乔翠与付恩艳的证言并不能达到其证明目的，不作为定案依据。因上诉人不能提交证据证明自己是被被上诉人家的狗咬伤，应承担举证不能的责任。上诉人在一审中要求赔偿的各项费用是建立在其是被被上诉人饲养的狗咬伤所致的基础上，基于上诉人没有证据证明自己受伤是被被上诉人饲养的狗咬伤所致，故其要求被上诉人赔偿的基础不存在，其要求被上诉人赔偿其因受伤所致的各项费用的主张依法不能成立，一审不予支持，正确，本院予以维持。 其次，对于上诉人提出陈洪兴未到庭参诉问题，被上诉人陈洪兴经法院依法传唤不到庭参加诉讼，对其作出缺席判决，符合民事诉讼法的规定，不存在程序违法行为。由于上诉人没有证据证明其受伤是二被上诉人饲养的狗咬伤所致，故二被上诉人是否分家不影响其承担责任。 第三，对于上诉人所述因王某2是本案利害关系人而申请其为第三人参加诉讼的问题，侵权行为发生地并非在王某2家中或者属于其掌控范围之内，即上诉人被动物咬伤在时间上虽发生于王某2请客吃饭，但是在地点上并未发生于王某2家中或者其支配管理的范围之内，且也并非王某2家的狗将其咬伤，所以王某2与本案并无利害关系，对于上诉人的申请本院不予支持。 综上所述，上诉人徐某1的上诉请求不成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1718元，由上诉人徐某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇一九年十一月二十六日 书记员 陈彦淞