广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1302民初11863号原告：张伟军，男，汉族，1977年10月22日出生，住址：广东省惠东县。委托代理人：戴惠来，广东金卓越律师事务所律师。委托代理人：**，广东金卓越律师事务所实习律师第一被告：惠州市星竹文化传媒有限公司，住所地：惠州市河南岸斑樟湖国商大厦A栋十五层E号写字楼。法定代表人：晏文彬。第二被告：晏文彬，男，汉族，1988年2月12日出生，住址：湖南省沅江市。原告张伟军诉第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司、第二晏文彬合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告张伟军及其委托代理人戴惠来、**到庭参加诉讼，第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司以及第二被告晏文彬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。当事人诉辩意见原告张伟军诉称，2017年12月14日，原告与第一被告签订《高榜山音乐节投资合作协议》，该协议约定如下：第一条：乙方（即原告）出资人民币壹拾伍万元投资给惠州市星竹文化传媒有限公司举办高榜山音乐节，占项目股份30%。第二条：乙方投资人在项目活动结束后先收回本金，清算完后纯利润再按其股份比例30%分红，投资人不承担该项目的亏损责任。同日，原告按协议约定支付人民币壹拾伍万元（其中人民币壹拾叁万元通过银行转账方式至协议约定的银行账号，即户名是第二被告邮政银行账号：62×××22）给第一被告，第一被告于当日出具收据，确认收到原告人民币壹拾伍万元。根据原、被告签订《高榜山音乐节投资合作协议》的约定可知：原告与被告实属名为投资合作实为借贷关系，原告借款本金人民币壹拾伍万元给被告。第一、原告在项目结束后先收回本金，再按股份比例30%分红，不承担经营风险，不承担该项目的亏损责任；第二、原告不参与项目执行，不参与经营管理。原、被告双方签订的投资合作协议符合借款合同的法律特征。原告出借人民币壹拾伍万元给被告并约定按比例30%分红，原告主张被告自2017年12月14日起至偿清完毕之日止按年利率24%计算利息符合法律规定。自2017年12月14日至今，被告未举办高榜山音乐节且客观上已不能再举办，原告向第一被告、第二被告多次催款，并于2019年4月3日向被告发送《律师函》且4月6日已送达，要求两被告向原告偿还借款本金及利息，两被告至今未履行还款义务已严重违约，严重侵害了原告的合法利益。综上所述，本案中的投资合作协议虽名为投资合作协议，但在协议中却约定了保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，且原告亦未列入二被告所经营公司的股东名册，故原告与二被告之间实际上形成了民间借贷关系而非真正的投资合作行为，二被告未按约定清偿债务，应承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，现依据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、请求判令被告立即向原告偿还借款本金人民币150000元及利息人民币51200元（利息自2017年12月14日起暂计至2019年5月10日按年利率24%计算），合计人民币201200元。2、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司以及第二被告晏文彬未到庭参加诉讼及提交相关证据。查明的案件事实经审理查明：2017年12月14日，原告张伟军与第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司签订了一份《高榜山音乐节投资合伙协议》，该协议约定：“甲方：惠州市星竹文化传媒有限公司，法定代表人：晏文彬；乙方：张伟军。……第一条、投资人的投资额和投资方式：乙方出资人民币壹拾五万元投资给惠州市星竹文化传媒有限公司举办高榜山音乐节，占项目股份30%；第二条、利润分享和亏损分担：乙方投资人在项目活动结束后先收回本，清算完后纯利润再按其股份比例30%分红，投资人不承担该项目的亏损责任。（除不可抗拒的自然灾害因素外）；第三条、事务执行：1、投资人不参与项目执行，但有义务配合甲方运营项目宣传推广工作。2、投资人有权检查日常事务的执行情况，甲方有一区向投资人报告该项目的运作状况和财务状况。第四条、违约责任：为保证本协议的实际履行，甲方自愿向投资人提供担保，甲方承诺在违约并造成投资人损失的情况下，以上述财产向投资人承担违约责任；……银行账号：62×××22；邮政银行：户名：晏文彬。”该合伙协议有原告与第二被告晏文彬的签字以及第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司的盖章确认。根据原告提交的《中国邮政储银行入账汇款业务凭单》载明：“……汇款金额：130000；收款人姓名：晏文彬；收款人账号：62×××22；汇款人姓名：张伟军;汇款人账号：62×××92；……交易日期:2017年12月14日……”。根据原告提交的被告于2017年12日14日出具给原告的《收据》载明：“今收到张伟军交来投资款人民币拾伍万元整（￥150000）金额（大写）壹拾伍万。”该《收据》有第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司的盖章确认。在庭审期间，原告称：“原告通过战友认识第二被告，涉案合同的权利义务是原告作为投资人出资人民币150000元给第一被告举办高榜山音乐节，占项目股份30%，原告作为投资人在项目活动结束后先收回成本，清算完后纯利润按照30%分红，原告不承担项目的亏损责任，原告不参与项目的详细执行。原告向被告支付了150000元，其中130000元转账给第一被告的法定代表人即第二被告晏文彬，另外20000元是通过现金支付给第二被告的。被告没有履行协议义务，该音乐节没有被园林局审批通过，所以没有举办音乐节。且被告收取款项后，两被告没有退还过款项给原告。要求第二被告承担还款义务是因为第二被告是实际收款人，也是第一被告的法定代表人。涉案《合伙协议书》和《收据》签名捺印盖章为第一被告和第二被告所为，不存在虚假。原告认为非合伙协议而是民间借贷协议约定原告仅有出资义务且不承担项目的经营管理、亏损责任。”原告在庭审期间承诺本案不涉嫌高利贷、套路贷等非法借贷或虚假诉讼，如有虚假，原告愿意承担的相关法律责任及后果甚至刑事责任。裁判理由和结果本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定。个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。要判断原告张伟军与第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司惠州市星竹文化传媒有限公司之间的合伙关系是否成立，只要看协议的约定以及双方实际进行的经营活动是否符合上述合伙的要件。本案中，虽然双方签订了《高榜山音乐节投资合伙协议》，原告张伟军也履行了给付资金的义务，但双方在协议中约定的原告不承担项目的亏损责任，原告不参与项目的详细执行、双方只约定清算完后纯利润再按其股份比例30%分红给原告，明显不符合个人合伙要求的各合伙人都共负盈亏、共担风险的合伙要件的要求，故原被告之间不构成合伙关系。原告张伟军依约向第一被告支付款项，到期后收回成本以及利润，符合借款合同的规定，双方之间应构成民间借贷法律关系。对于第一被告是否应向原告返还借款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”根据原告提交的《中国邮政储银行入账汇款业务凭单》以及《收据》，原告已经依约向第一被告支付了借款150000元，（其中向第二被告转账130000元，现金20000元），第一被告理应依约返还借款150000元。至于利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，第一被告未按约定支付借款的行为已经构成了违约，因双方未约定还款期限，亦未约定逾期利息，故本院酌定第一被告需向原告支付利息（以150000元为本金，利息自起诉之日即2019年6月4日起计至本金清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。对于第二被告是否应与第一被告对上述借款承担连带责任的问题。第二被告作为第一被告的法定代表人，在涉案合伙协议上的签名属于公司对外行为，原告将部分借款130000元打入了第二被告晏文彬个人账户，应认定其签字行为构成债的混同，故第二被告晏文彬与第一被告对涉案借款150000元中的130000元以及利息（以130000元为本金，利息自起诉之日即2019年6月4日起计至本金清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）承担连带清偿责任。被告经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书和开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，可作缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司在本判决生效之日起十日内向原告张伟军支付150000元及利息（以150000为本金，从2019年6月4日起至还清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、第二被告晏文彬对上述第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司的债务150000元中的130000元及相应的利息承担连带清偿责任。三、驳回原告张伟军的其他诉讼请求。案件受理费2159元（原告已预交2159元），由原告张伟军负担604元，由第一被告惠州市星竹文化传媒有限公司以及第二被告晏文彬共同负担1555元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判长  徐秀群审判员  贺晔晖审判员  段小林二〇一九年十一月二十日书记员  周家琪附：《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国合同法》第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。