太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （2019）晋0107民初5367号   原告：山西上永建筑劳务有限公司，住所地山西省太原市小店区西吴社区清枫华景小区C座3单元802室。   法定代表人：杨上永，总经理。   委托诉讼代理人：汤安邦，男，该公司项目经理，住辽宁省营口市。   被告：苟永兴，男，1961年11月6日出生，汉族，住四川省青川县。   委托诉讼代理人：蒋秀义，四川蜀仁律师事务所律师。   原告山西上永建筑劳务有限公司与被告苟永兴劳动争议一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山西上永建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人汤安邦,被告苟永兴及其委托诉讼代理人蒋秀义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西上永建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令改判，原告无需向被告支付医疗费15405.12元、一次性伤残补助金35903元、一次性伤残就业补助金30774元、一次性工伤医疗补助金76935元、停工留薪期工资15387元、住院伙食补助费820元及劳动能力鉴定费400元等费用；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年3月6日，原告和李永先签订了《承包合同》，合同约定将2018022的工程分包给李永先，而被告是李永先招用、雇佣从事木工工作，原告认为仲裁认定事实与实际事实不符，被告并非是原告公司的职工，并没有与原告签订劳动合同，双方之间并非是劳动关系。由于劳动能力鉴定和工伤认定是在未向我们送达相关的文书情况下做出的，剥夺了我们提起异议的权利，我们正在进行行政诉讼。原告和被告并没有关于劳动报酬的约定，被告的工作为按照实际出工天数计算，仲裁所认定的金额并非其实际可得的金额，事故后李永先把被告送到医院并且支付了医疗费，仲裁是在没有依法认定该种情况下做出的裁决。因此，诉至贵院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。   被告苟永兴辩称，1、原、被告之间的法律关系，已经经过劳动仲裁委员会属于事实劳动关系，原告参加了仲裁也提交了相关证据，仲裁委依据相关事实和法律认定原告与被告是事实法律关系；2、对于工伤认定，被告是按照法律程序进行的，然后向杏花岭劳动仲裁委员会申请工伤仲裁，仲裁委对被告的工伤赔偿依法作出了赔偿的裁决，被告认为仲裁委的裁决是合法的，适用法律是正确的，原告所主张的诉讼请求不能成立，请求人民法院驳回其诉讼请求；3、原告所称的正在提起行政诉讼，应当提供相关证据，正在提起行政诉讼也不影响本案。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2018年6月29日被告在原告工地干活时，因支撑架钢管脱落摔伤，受伤后先后就诊于太原长城外科医院和山西省中西医结合医院，《太原长城外科医院住院病历》显示被告2018年6月29日入院，2018年7月19日出院，住院20天。《山西省中西医结合医院住院病历》显示被告2018年7月20日入院，2018年8月10日出院，住院21天。山西省中西医结合医院《山西省医疗住院收费票据》显示被告住院期间的医药费为15405.12元。原告没有为被告办理缴纳工伤保险。2018年12月16日太原市人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2019年2月22日太原市劳动能力鉴定委员会初次鉴定被告为拾级伤残。2019年2月22日太原市劳动能力鉴定委员会确认被告停工留薪期限为3个月，从2018年6月29日起至2018年9月29日止。被告支付劳动能力鉴定费400元。另查明，太原市2017年度职工月平均工资为5129元。   另查明，2018年8月24日太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书裁决,原告与被告之间从2018年4月1日起形成事实劳动关系。被告向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出杏劳人仲裁字﹝2019﹞第42号仲裁裁决书：1、原告与被告解除劳动关系；2、原告支付被告医疗费15405.12元；3、原告支付被告一次性伤残补助金35903元；4、原告支付被告一次性工伤医疗补助金76935元；5、原告支付被告一次性伤残就业补助金30774元；6、原告支付被告停工留薪期工资15387元；7、原告支付被告住院伙食补助费820元；8、原告支付被告劳动能力鉴定费400元；9、驳回被告的其他各项仲裁请求。   上述事实，有仲裁裁决书、工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、医院住院记录、收费票据等及庭审笔录在卷佐证。   本院认为，关于被告要求解除劳动关系的问题，本院予以支持。   根据中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》第三十条及第六十二条的相关规定，因原告没有为被告办理缴纳工伤保险，故原告应向被告支付医疗费15405.12元。综上，原告主张无需向被告支付医疗费的诉求，不予支持。   根据中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》第三十七条，《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条，山西省人民政府办公厅《关于印发的通知》第十五条之规定，被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按太原市2017年度职工月平均工资5129元计算，又根据中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》第六十二条和《山西省实施办法》第二十九条的相关规定，因原告并未给被告参加工伤保险，故原告应当支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，但计算标准应按太原市2017年度职工月平均工资5129元/月计算，一次性伤残补助金为5129×7=35903（7个月）、一次性工伤医疗补助金为5129×15=76935元（15个月）、一次性伤残就业补助金为5129×6=30774元（6个月）。综上，原告要求无需向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉求，不予支持。   太原市劳动能力鉴定委员会确认被告的停工留薪期为3个月，根据中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》第三十三条，《山西省实施办法》第二十七条和《山西省劳动和社会保障厅关于印发》（晋劳社工伤［2004］275号）第二条规定，被告应享受原工资福利待遇的期限为3个月，故原告应当支付被告停工留薪期工资。根据山西省人民政府办公厅《关于印发的通知》第十五条之规定，被告停工留薪期的计算标准应按太原市2017年度职工月平均工资5129元计算，计算方法为5129×3=15387元（3个月）。综上，原告主张无需支付被告停工留薪期工资的诉求，不予支持。   被告在太原长城外科医院住院20天、山西省中西医结合医院住院住院21天。根据中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》第三十条和太原市人力资源和社会保障局《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》（并人社工伤发［2011］177号）的相关规定，故原告应当支付被告住院期间伙食补助费，但计算标准应为20元/天×41天=820元。综上，原告要求无需支付被告住院伙食补助费的诉求，不予支持。   根据《山西省实施办法》第十条，原告应当支付被告鉴定费400元，故原告要求无需支付被告鉴定费的诉求，不予支持。   根据中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山西省实施办法》第十条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，山西省人民政府办公厅《关于印发的通知》第十五条，《山西省劳动和社会保障厅关于印发的通知》（晋劳社工伤［2004］275号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、原告山西上永建筑劳务有限公司与被告苟永兴解除劳动关系；   二、原告山西上永建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告苟永兴医疗费15405.12元、一次性伤残补助金35903元、一次性工伤医疗补助金76935元、一次性伤残就业补助金30774元、停工留薪期工资15387元、住院伙食补助费820元及劳动能力鉴定费400元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，由原告山西上永建筑劳务有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审判员 李凤生     二〇一九年十一月二十九日   书记员 宋露露   附:有关法律、法规   中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》   第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。   职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。   治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。   职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。   工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。   工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。   第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。   停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。   生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。   第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：   （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；   （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。   第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。   依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。   用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。   山西省实施《工伤保险条例》办法   第十条工伤保险基金应当存入社会保障基金财政专户，用于下列项目的支出：   （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；   （二）住院伙食补助费；   （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；   （四）安装配置伤残辅助器具所需费用；   （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；   （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；   （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；   （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；   （九）工伤认定调查核实费和劳动能力鉴定费；   （十）工伤预防的宣传、培训等费用；   （十一）法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。   第二十六条职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》(javascript:SLC(142905,0))第三十六条(javascript:SLC(142905,36))、第三十七条(javascript:SLC(142905,37))规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。   一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：   （一）一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为33个月的本人工资，七级伤残为24个月的本人工资，八级伤残为21个月的本人工资，九级伤残为18个月的本人工资，十级伤残为15个月的本人工资；   （二）一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为21个月的本人工资，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为12个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。   工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％。   工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。   职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，按照职工在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。   第二十七条职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。   按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。   第二十九条应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》(javascript:SLC(142905,0))和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。   山西省人民政府办公厅关于印发《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知   第十五条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。   用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。   按照本办法第三条第二款规定方式缴费的，在计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算，难以确定本人工资的，按统筹地区上年度职工月平均工资确定。   山西省人力资源和社会保障厅关于印发《山西省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》的通知   第二条工伤职工在救治和恢复性治疗阶段实行停工留薪期。停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤治疗，享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期含不稳定期和恢复期。不稳定期是停工留薪期的前期阶段，指工伤或患职业病人员在初诊医院抢救治疗时间内伤情尚未稳定，可随时发生影响愈后变化的时期。恢复期是指工伤或患职业病人员经治疗，伤情平稳，逐渐恢复好转的时期。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。