宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民事判决书 （2019）宁02民撤1号 原告：长城（宁夏）资产经营有限公司，住所地银川市金凤区宁安大街88号，住所地银川市。法定代表人，雷某，系该公司副总经理。委托诉讼代理人，朱某，宁夏浩晟律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人，刘某，宁夏浩晟律师事务所律师，特别授权代理。被告：宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司，住所地石嘴山市大武口区人民路284-2号。负责人：余某，系该公司经理。委托诉讼代理人：岳某，宁夏仲正律师事务所律师，特别授权代理。被告：石嘴山市千禧房地产开发有限公司。住所地位于石嘴山市大武口区黄河西街蓝山雅居15号楼15层。法定代表人：孙某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黑某，系该公司总经理，特别授权代理。原告长城（宁夏）资产经营有限公司（以下简称长城资产公司）因宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司（以下简称华岩分公司）与石嘴山市千禧房地产开发有限公司（以下简称千禧房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）宁02民初187号调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长城资产公司的委托诉讼代理人朱某、刘某，被告华岩分公司负责人余某及委托诉讼代理人岳某，被告千禧房地产公司的委托诉讼代理人黑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长城资产公司向本院提出诉讼请求：1.撤销本院（2018）宁02民初187号调解书第二项“如石嘴山市千禧房地产开发有限公司逾期支付宁夏新月建筑安装有限公司石嘴山华岩分公司工程款，宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司施工的大武口区紫御华府19-35号楼44号楼除石嘴山市千禧房地产开发有限公司已出售并办理备案手续的房屋外，宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司有优先受偿权，优先受偿权优于抵押权及其他债权”。2.本案诉讼费及相关费用由二被告承担。事实及理由：2018年8月15日，石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初187号案件，对宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司与石嘴山市千禧房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事调解书，其中第二项确认如千禧公司逾期支付工程款，华岩分公司施工的紫御华府19-35号楼及44号楼除千禧公司已售出并办理出售备案手续的房屋外，华岩分公司有优先受偿权，优先受偿权优于抵押权及其他债权。原告已于2013年9月30日就涉案工程依法设立抵押权并存续至今，系二被告建设工程纠纷案诉争标的有独立请求权第三人。被告千禧公司自述涉案工程已设立抵押权负担第三人利益，而审理过程中未通知原告作为第三人参加诉讼便直接调解结案，严重损害原告的合法权益。二被告通过调解书所确认的工程总价款远超合同约定价款，就涉案工程价款的确定具有极大的随意性，原告合理怀疑二被告存在恶意串通侵害第三人利益的情况。本案中，二被告签署的施工合同已经明确约定竣工日期，且被告千禧公司承认涉案二期工程已于2017年10月全部竣工，被告华岩分公司起诉时建设工程优先受偿权已超过六个月的除斥期间，其主张依法不能成立。被告华岩分公司辩称：原调解书事实清楚、内容合法、程序合法。没有侵害原告的利益，本案原告在原案中可以参加诉讼，而非应当参加诉讼。长城资产公司是无独立请求权第三人，法院未通知其参加诉讼，不违反法律规定。由于千禧房地产公司不能及时支付工程款，导致施工干干停停，到2018年6月26日双方才对已实际施工完成的工程作了结算，因此，华岩建筑分公司工程款的优先权起算时间应以结算时间为起点。千禧房地产公司在187号案件中称“二期工程在2017年10月就已竣工”，是表述不准确，退后一步说，二期二标段工程款总共为26224594.64元，而千禧房地产公司实际已支付了3600多万元工程款，二期工程款早已扣减完毕，剩余工程款均为一期工程的工程款，所以华岩建筑分公司的优先权没有超过6个月期限。被告千禧房地产公司辩称，187号案件事实清楚，二被告未恶意串通损害原告的权益，要求驳回原告诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告长城资产公司提交的证据及二被告的质证意见，本院认证意见：证据一、法院与二被告分别于2018年7月26、2018年8月3日、2018年8月16日所作的三份调解笔录、诉讼请求变更后房屋清单、（2013）宁银国安公证字第8528号公证书、在建工程抵押登记证明。证明：1.原告已于2013年9月30日就涉案工程依法设立抵押权并存续至今，是二被告建设工程合同纠纷案诉争标的有独立请求权第三人。2.本案调解中，千禧房地产公司自述涉案工程已设立抵押权，诉讼标的负担第三人利益，但审理中既未查明抵押登记情况，未查清涉案工程结算、竣工情况，更未通知原告参加诉讼便调解结案，严重损害了原告的合法权益，程序违法。二被告对该证据三性无异议。对证明目的有异议，认为不能证明原告是有独立请求权的第三人，也不能证明原案没有查明事实。只能证明187号案件和原告有利害关系，原告是无独立请求权的第三人。证据二、建筑工程施工合同补充协议、建设工程施工合同示范文本（紫御华府一期工程Ⅱ标段）、建设工程施工合同示范文本（紫御华府二期工程Ⅱ标段）、紫御华府二期工程Ⅱ标段和一期工程Ⅱ标段工程结算表、（2018）宁02民初187号民事调解书。证明：1.二被告先后签署施工合同约定，由华岩分公司承包被告千禧公司开发的紫御华府一期Ⅱ标段和二期Ⅱ标段建设工程，承包工程价款总计55512095.25元。2.二被告通过调解书所确认的工程总价款高达126517413元，且双方仅通过概算表进行结算，未提供任何工程联系单、变更单、签证单，未提供双方对工程量进行核算的建设施工资料，涉案工程价款的确定具有极大的随意性。3.二被告签订的《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同示范文本》中约定的竣工日期分别为2013年11月30日、2013年11月18日（一期Ⅱ标段）、2014年12月30日（二期Ⅱ标段），千禧房地产公司自述二期工程已于2017年10月全部竣工。根据《最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，涉案建设工程价款优先受偿权已超过六个月的除斥期间。二被告对该对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。1.工程价款问题，补充协议中第五条约定，在2008年宁夏工程造价定额的基础上每平方米增加300元，协议是二被告双方真实意思的表示，也是按照补充协议履行的。因此双方实际履行的是补充协议，所以后来最终实际结算价款达1亿多元。2.竣工日期的问题，协议上确实约定了，但在187号案件谈话和调解时也提到了该问题，因为千禧公司资金不能及时到位，所以工程款一拖再拖，实际竣工日期是2018年4月份。但仍然有部分配套工程因千禧公司资金问题还未完工，到目前为止新月公司涉案工程也未彻底完工。在187号案件中千禧房地产公司确实说过二期工程在2017年10月份竣工，这是指除去无法继续建设的部分其他的工程竣工，两期的工程款是混到一起支付的，未区分每一笔钱到底支付的是哪一期的工程款，所以到2018年6月结算时才能确定总共欠多少工程款，所以优先权的时间计算起点应该自结算完毕后开始计算，符合法律规定。两份建设工程施工合同可以证明涉案工程系华岩分公司承建。工程结算表可以证实已经支付的工程款和剩余的工程款，即调解书中确定的金额。被告千禧房地产公司和华岩分公司均未提交证据。本院根据双方的质证意见，对上述证据认证如下：证据一，由于二被告对该证据“三性”无异议，故，对该证据三性予以确认，该组证据证明了华岩分公司与千禧房地产公司因建设工程施工合同纠纷一案的调解经过，本案原告未参加该案诉讼。千禧房地产公司以抵押人身份将其在建工程，即坐落在××区余套房屋、888580.50㎡土地使用权于2013年9月30日向中国银行股份有限公司石嘴山市分行办理抵押登记，抵押权人为该银行，该证据不能证实原告是华岩分公司与千禧房地产公司建设工程施工合同纠纷一案的有独立请求权第三人。证据二，对该证据“三性”予以确认，该组证据证明涉案工程系华岩分公司承建，2018年6月26日，华岩分公司与千禧房地产公司进行结算，千禧房地产公司尚欠华岩分公司工程款88164101.41元，经法院调解，双方达成还款协议。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月24日，被告华岩分公司与被告千禧房地产公司签订了“紫御华府住宅工程”《建筑工程施工合同补充协议》，协议约定：本工程分两个标段组织施工，建筑面积约4.8万㎡。2012年9月20日，华岩分公司与千禧房地产公司对该工程一期Ⅱ标段28505㎡建筑面积签订了《建设工程施工合同示范文本》，合同约定工期420天，竣工时间为2013年11月18日，合同价款41444052.45元；2013年6月20日，华岩分公司与千禧房地产公司对该工程二期Ⅱ标段14234.74㎡建筑面积签订了《建设工程施工合同示范文本》，合同约定工期589天，竣工时间为2014年12月30日，合同价款14068042.8元。由于千禧房地产公司支付工程资金不到位，造成工程进展不畅。2018年6月26日，二被告进行了结算，工程款总计为126517413元。2018年7月16日，被告华岩分公司向本院起诉千禧房地产公司，请求：一、依法判令千禧房地产公司支付华岩分公司工程款88164101.41元。二、依法判令华岩分公司对千禧房地产公司所有的的位××区的148套房屋在依法拍卖或变卖后的房款享有优先受偿权。经本院审理，作出（2018）宁02民初187号民事调解书，内容为：一、被告石嘴山市千禧房地产开发有限公司于2018年8月23日前支付原告宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司工程款88164101.41元；二、如被告石嘴山市千禧房地产开发有限公司逾期支付原告宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司上述工程款，原告宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司施工的大武口区紫御华府19-35号楼44号楼除被告石嘴山市千禧房地产开发有限公司已出售并已办理出售备案手续的房屋外，原告宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司有优先受偿权，优先受偿权优于抵押权及其他债权。本案原告在此期间得知华岩分公司与千禧房地产公司达成调解后，引发本案诉讼。原告认为本院（2018）宁02民初187号调解书第二项内容侵害其合法权益，遂向本院提起第三人撤销之诉。另查明，千禧房地产公司将被告华岩分公司承建的涉案未售在建工程及88560.5㎡土地使用权于2013年9月30日向本案原告长城资产公司办理抵押登记，原告长城资产公司按抵押率31.33%向被告千禧房地产公司发放贷款5378万元。本院认为，本案的争议焦点：一、原告长城资产公司行使抵押权与被告华岩分公司行使优先受偿权发生冲突时应如何处理；二、被告华岩分公司行使优先受偿权是否超过6个月期间；三、本院（2018）宁02民初187号民事调解书第二项内容是否侵害原告长城资产公司合法权益。关于焦点问题一，原告长城资产公司与被告千禧房地产公司是抵押权关系，（2018）宁02民初187号民事调解书第二项确认的是二被告之间建设工程款优先受偿权关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程款优先受偿是法律规定的权利。对于建设工程款而言，合同相对人是被告华岩分公司与千禧房地产公司，原告长城资产公司对二被告之间所争议的诉讼标的即建设工程施工合同关系并非是有独立请求权第三人，但被告华岩分公司所主张的建设工程价款优先权与原告抵押优先权存在利害关系，因此，原告长城资产公司依法对已抵押的房屋、土地所拍卖的价款享有独立的请求权，其是本案的适格主体。本案是同一标的物之上的抵押权与建设工程价款优先受偿权之争，建设工程价款优先受偿权是法定优先权，因承包人建设该工程的行为而成立，该权利一旦成立，即优于抵押权。关于焦点问题二，通常情况下，发包人与承包人在工程施工完毕后，要经过竣工、验收、结算等程序，确定发包人依约支付工程款金额、时间，该工程款的支付时间即为应付工程款之日，也是行使建设工程工程款优先权的起算时间。本案中，由于二被告一直未对涉案工程组织竣工验收，导致工程款一直处于不确定状态，虽然在（2018）宁02民初187号案件审理中，被告千禧房地产公司自称涉案二期工程已于2017年10月全部竣工，但承包人应以发包人欠付工程款为前提，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。被告华岩分公司与千禧房地产公司于2018年6月26日才完成工程结算，该时间应为华岩分公司主张建设工程款优先权的起算时间。故，原告称被告华岩分公司主张建设工程款优先受偿权已超过六个月除斥期间理由不能成立。关于焦点问题三，具体而言，二被告之间是否存在虚假诉讼，即案涉工程款是否真实存在。本院（2018）宁02民初187号民事调解书是生效法律文书，该文书是否存在错误是争议的核心问题。原告虽然对该文书确定的结算金额有疑问，但未提供相应证据证实两被告就案涉工程价款存在通谋虚构的事实。原告于2013年8月就“紫御华府”案涉在建工程向中国银行出具的《委托贷款通知书》明确：经原告委托评估“紫御华府”项目在建工程价值为141650000元，按抵押率31.33%向被告千禧房地产公司发放贷款4437万元，土地价值为3004万元，按抵押率31.33%向被告千禧房地产公司发放贷款941万元，总共5378万元。2018年6月，被告华岩分公司与千禧房地产公司对案涉工程款最终结算总价款为126517413元，低于2013年原告评估值，因此，案涉工程款最终结算价款具有其合理性。原告仅对（2018）宁02民初187号民事调解书第二项，即被告华岩分公司主张工程款优先权提出撤销之诉。本案中，被告华岩分公司与千禧房地产公司所签订的“施工合同”虽然约定了工程竣工时间，由于发包方没有按工程进度支付工程款，导致工期延迟，2018年6月26日，被告华岩分公司与千禧房地产公司完成工程结算，2018年7月，被告华岩分公司就案涉建设工程施工合同纠纷诉至法院，向千禧房地产公司主张工程价款及建设工程价款优先受偿权符合法律规定，其在187号案件中主张工程价款优先受偿权并不侵害原告长城资产公司合法权益。本案在审理中，经本院释明，原告不申请对案涉工程量进行审计鉴定，原告怀疑二被告存在恶意串通侵害第三人利益的主张没有证据证实。综上，在同时存在建设工程款优先受偿权与抵押权优先受偿权的情况下，（2018）宁02民初187号案件审理中，未通知抵押权人参加诉讼而以调解方式结案，审理程序存在瑕疵，但该瑕疵已因启动第三人撤销之诉即本案而得以纠正。原告长城资产公司虽提起第三人撤销之诉，但其所提交的证据尚不能证明187号民事调解书存在实体错误，因此，其要求撤销（2018）宁02民初187号民事调解书第二项的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回原告长城（宁夏）资产经营有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告长城（宁夏）资产经营有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。   审  判  长     嵇春宁    审   判  员     金玉华审   判  员     谭雯   二〇一九年十一月十五日                        书   记  员     武爱斌      附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。