北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0117民初3938号原告：管永军，男，1968年3月13日出生，汉族，户籍所在地为河北省保定市，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：陈桂荣，北京品硕律师事务所律师。被告：陈福金，男，1963年9月23日出生，汉族，住北京市平谷区。被告：于文龙，男，1981年9月24日出生，汉族，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：王海兰，北京平济律师事务所律师。原告管永军与被告陈福金、于文龙农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告管永军及委托诉讼代理人陈桂荣，被告陈福金、被告于文龙及委托诉讼代理人王海兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告管永军向本院提出诉讼请求：一、判令二被告连带给付原告施工款351304元；二、诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告于文龙的房屋由被告陈福金承包，我系具体施工人。2016年9月7日，我与陈福金签订《合同书》，合同约定了承包方式、承包价格、质量要求、付款方式等。合同签订后，我按时进场施工。施工期间，双方曾做了四次洽商，包括：地下室价高0.75米、一、二层每层价高0.25米、阁楼梁板加大加厚、钢筋加粗、基础加固等。依据合同和洽商结果，我依约履行，但二被告未按合同约定付款，仅支付了569105元，尚欠351304元未付，故诉至法院。被告陈福金辩称，于文龙还未完全支付给我工程款，待于文龙支付给我工程款后，我才能支付给管永军。被告于文龙辩称，一、原告与于文龙没有合同关系，且于文龙与陈福金签订的合同明确约定陈福金不得将涉案工程转包给第三人，故原告起诉主体有误。二、陈福金与于文龙于2016年9月6日签订《建房施工合同》，约定于文龙将位于×乡×街×号房屋及附属院落建筑施工工程发包给陈福金，建筑面积674平米，单价每平米1350元，工期自2016年9月6日开始建设，毛坯竣工期为80天。于文龙于2016年9月14日支付第一笔工程款300000元，10月18日支付第二笔工程款300000元，垫付木工款34100元，混凝土款24215元，共计658315元。2017年3月，陈福金仍未完工，为此，于文龙电话告知陈福金如果再不施工将另找他人，陈福金表示同意，故双方协议就此解除；截止双方合同解除，陈福金完成的工程量有主体基础和主体框架，而内外墙抹灰、内墙隔断、上下水、电线、防水保护层、前后院墙、阳光房、散水、化粪池等未做完。管永军曾起诉二被告，后撤诉，2017年4月，陈福金又起诉我，在该案中，法院组织了司法评估，并作出了《评估报告》，该结果应当作为结算的依据。三、陈福金施工质量不合格，包括：1、所有墙面不平，抹墙时需加厚，增加了用工用料；2、地下室挡土墙有蜂窝麻面；3、30*30柱子漏振；4、一层有3处框架柱移位；5、顶板断裂；6、二层线管在墙体外边，需返工；7、所有电路预埋管未按图纸要求用焊接管，私自改为PVC管；8、原图纸电路为33路，陈福金私自改为17路。综上，原告无权起诉于文龙，于文龙与陈福金之间的纠纷已经进行了评估造价，应按评估结果进行结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年9月6日，于文龙（甲方）与陈福金（乙方）签订《建房施工合同书》，约定：甲方将位于北京市平谷区×乡×街×号自住用房的建设施工工程及院落规划工程承包给乙方（不允许转包给第三方承建）；建筑面积为主体674平方米，甲方将包括地基在内的该房屋建筑安装工程的施工，全部承包给乙方（包括房屋毛坯建筑施工、楼体给排水、强电、后院阳光房规划、化粪池施工等）；1、承包方式为包工包料，一次包死，如有重大变更以修改变更通知单为准，承包价格为每平米1350元，总计909900元；2、建房过程中与周边邻居因地界、建筑物、道路等产生纠纷均由乙方负责出面解决，因此甲方付给乙方总承包价格的1%作为文明施工费用；3、付款，基础工程确定正负0.00时（进场施工一周内）给付第一笔工程款即合同金额的30%，第二次付款在主体工程过半（一层主体施工完毕）并经甲方验收合格，给付合同金额的30%，第三次付款在房屋竣工后并经甲方验收合格，给付合同金额的35%，第四次付款为房屋竣工验收合格二年以后，工程无质量问题，经甲方确认后支付乙方合同额的5%;4、权利义务，工期自2016年9月6日开始建设，毛坯竣工工期为80天；5、实际施工要求，地基采用钻桩框架方式施工，工程需预布排水管留口，顶层外墙布排水管，生活用水管、下水管由乙方负责安装，房屋里外沙浆扫平；6、乙方完成基础以及每层的梁、柱、板面布筋后，由甲方组织有关人员进行质量监督和验收后，达到标准后才能进行下一步的施工，工程竣工后，由甲方组织相关人员按施工技术要求进行检查验收，如出现建筑质量问题，由乙方负责重新修缮直到符合甲方质量要求为止，并赔偿因建筑质量问题给甲方造成的全部损失，重新修缮的费用由乙方自行负担。对于该合同的单价，陈福金、管永军持有异议，认为单价应为1500元，管永军提供了于文龙与陈福金签订的单价为1500元的《建房施工合同书》的复印件，陈福金认可该合同的复印件，于文龙不认可，其坚持认为合同单价为1350元。2016年9月7日，陈福金（甲方）与管永军（乙方）签订《合同书》，约定：乙方以包工包料的方式承包上述房屋的基础、主体、内外墙抹灰、防水、基础以下给排水下管埋管、基础以上给排水留洞、电汽下管埋管、穿线；承包面积暂定730平方米，阳台、檐板按建筑面积一半计算；承包价格为每平米1200元，总计876000元；入场6日内预付总工程款的30%，地下一层柱筋绑扎完毕预付总工程款的40%，一二三层主体浇筑完毕预付总工程款的25%，余款完工后一年内付清；甲方负责水、电、路的畅通及协调周边的邻里关系，乙方进行下一步分项施工时，均可认定前期的分项施工质量合格，甲方确保资金按合同约定支付给乙方，如甲方不按时支付给乙方工程款超过10日，乙方可停工待料，期间停工损失由甲方负责补偿，每个误工日按150元计算。对于该合同，陈福金无异议，但于文龙称，其与陈福金签订的合同明确约定不得转包第三人，故不予认可。在施工过程中，双方产生纠纷，管永军认为被告未及时支付工程款，后于2017年2月20日撤场；于文龙认为陈福金未按时完工，后于文龙找他人施工。在履行过程中，陈福金共支付给管永军工程款569105元；于文龙支付给陈福金的工程款为658315元，该款项包括于文龙支付给陈福金的工程款600000元及于文龙垫付的木工款34100元、混凝土款24215元。对于木工款34100元，管永军表示系由其支付给木工工人的，于文龙、陈福金均认可由于文龙支付。管永军撤场后，于2017年3月16日与陈福金签订协议书，约定：因资金困难，乙方在久等无果的情况下，经甲乙双方友好协商达成如下以协议，甲方自谋渠道进料自行施工，所用费用在总工程款中扣除，包括：二次结构砌筑，加砌砖、沙浆由甲方购买并自行施工，每个立方扣除乙方工程款340元（包括劳务费），水电人工费扣除乙方5万元，抹灰扣除乙方每平方米25元（以实际面积为准），屋面防水扣除乙方1.2万元，其他防水由甲方自负。庭审中，管永军、陈福金认可加砌块的总方量为160方，抹灰面积为1800平方米。于文龙对该协议不认可。在本案审理过程中，管永军提交了洽商单，用以证明在施工过程中存在变量，陈福金对洽商单无异议，于文龙不予认可，其表示应以实际的工程量为准；管永军还提交了工程造价单，该造价单为其诉讼请求的计算依据，载明了管永军计算的工程面积为764平方米、停工损失37800元、变更后的总造价1078409元、已付工程款569105元、扣减的工程量对应的工程款158000元等，陈福金对该造价单认可，于文龙不予认可。在本案审理过程中，于文龙提交了其与陈福金签订的载明单价为1350元的合同原件，管永军认可该证据的真实性，陈福金认为合同单价应为1500元；于文龙还提交了其与陈福金的通话录音及施工现场录像，双方均认可管永军于2017年2月20日撤场，现场录像反映主体未完工。在本案审理过程中，于文龙提出了质量异议，本院组织当事人进行了现场勘查，情况如下：涉案房屋已于2017年装修完毕并实际入住，于文龙表示很多质量问题现已无法辨别，但双方当事人均认可电气工程预埋管由焊接管改为了PVC管，由设计时的33个回路改为了17个回路，管永军、陈福金认为预埋管的变更经过了双方协商确认。2017年2月，管永军将陈福金、于文龙作为被告起诉至本院，后撤诉。在该案审理过程中，管永军对于文龙提交的单价为1350元的《建筑施工合同书》的真实性认可，陈福金不予认可。2017年7月，陈福金将于文龙作为被告起诉至本院，本院依职权将管永军追加为第三人，后陈福金撤诉。在该案审理过程中，当事人均认可陈福金针对于文龙结账，管永军针对陈福金结账。陈福金申请对已施工的工程量进行造价鉴定，本院通过摇号程序选定了北京中润达工程咨询有限公司（以下简称中润达公司）作为鉴定人，中润达公司在鉴定过程中与当事人确认了已施工的工程量并签订了工程量确认单，无争议项为主体基础、主体框架、部分内墙及地下室防水，争议项为电气工程预埋管，设计图纸载明为33个回路，实际只做了17个回路。后中润达公司依据市场价进行了鉴定，出具了《工程造价鉴定意见书》，无争议工程量造价为794738.53元（直接费和措施费为786869.7元，文明施工费为7868.7元），争议部分即电气工程预埋管，工程量造价为18492.31元（按照图纸33个回路考虑，直接费和措施费为18309.22元，文明施工费为183.09元）。当事人均对鉴定结论有异议，为此鉴定人出庭接受了质询，对于水费，当事人认可施工用水免费，中润达公司列出水费为6252.68元，对于当事人提出的对电气工程预埋管17个回路进行造价，中润达公司表示，因“17个回路”无施工图纸，也无具体施工路由范围及走向描述，依据现有证据资料无法对实际只做了17个回路的具体工程量进行计算，故无法作价。本院认为，于文龙与陈福金签订的《建筑施工合同书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。合同签订后，陈福金将涉案工程转包给管永军，由管永军负责具体施工，双方签订的转包合同亦是陈福金和管用军的真实意思表示。本案中，当事人的争议焦点为工程量的造价及被告应向原告支付工程款的数额。依据合同相对性及当事人在以前庭审中的陈述，管永军应向陈福金主张工程款。在陈福金诉于文龙农村建房施工合同纠纷一案中，陈福金申请对已完工的工程量造价鉴定，该案所涉工程与本案工程相同，故该案中的工程量造价鉴定适用于本案纠纷。依据该工程量造价鉴定，无争议的工程量造价为788485.85元，有争议的电气预埋管工程量造价为18492.31元（按33个回路计算）。对于有争议部分，因鉴定机构无法出具鉴定结论，本院依据公平原则酌情确定17个回路的工程量造价为11000元，故涉案工程的总造价为799485.85元。依据管永军与陈福金于2017年3月16日签订的《协议书》，二次结构砌筑、水电、抹灰、屋面防水等，管永军未实际施工，故应在总工程款中扣除，庭审中，管永军、陈福金认可二次结构的费用为54400元、水电人工费50000元、抹灰费用45000元、屋面防水为12000元，该部分费用共计161400元。管永军在庭审中提交的项目造价单，陈福金认可，故该造价单中载明的管永军误工停工费用37800元，陈福金应当支付给管永军。综上，除已支付的569105元外，陈福金需再向管永军支付工程款106780.85元。于文龙关于与管永军之间没有合同关系的答辩意见，本院予以采信；关于工程存在质量问题的答辩意见，经查，当事人均认可电气工程预埋管由33个回路变更为了17个回路且由约定的焊接管变更为了PVC管，虽然管永军、陈福金均表示与于文龙协商后进行的变更，但未提供证据证明且于文龙不予认可，故本院采信于文龙的该点答辩意见，于文龙提出的其他质量问题方面的答辩意见，提供的证据不够充分，本院不予采信；于文龙提出的自行施工部分的答辩意见，与本案不属同一法律关系，可另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告陈福金于本判决生效后10日内给付原告管永军工程款人民币106780.85元；二、驳回原告管永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6570元，由原告管永军负担4070元（已交纳），由被告陈福金负担2500元（于本判决生效后10日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  许友刚人民陪审员  刘权利人民陪审员  石和平二〇一九年十一月六日书 记 员  刘 洁