山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10078号上诉人（原审原告）：邵娟，女，1988年12月24日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：刘晓珀，泰和泰(济南)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南顺行人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：罗建山，总经理。委托诉讼代理人：张英，女，该单位员工。被上诉人（原审被告）：山东警察学院，住所地济南市。法定代表人：韩锋，院长。委托诉讼代理人：李富民，山东隆湶律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘士森，山东隆湶律师事务所律师。上诉人邵娟、济南顺行人力资源管理有限公司(以下简称济南顺行公司)因与被上诉人山东警察学院劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵娟上诉请求：1.请求依法改判济南顺行公司、山东警察学院支付邵娟未休带薪年休假工资报酬4451.37元；2.请求依法改判山东警察学院与济南顺行公司对邵娟未休年休假工资报酬、2018年6月工资、防暑降温费、违法解除劳动合同赔偿金、生育定额医疗补助及生育津贴承担连带责任；3.请求依法判令济南顺行公司、山东警察学院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、带薪年休假属于国家法定假期，用人单位不可随意取消，未休带薪年休假工资报酬属于劳动报酬，应当适用劳动争议的特殊时效，济南顺行公司、山东警察学院应当支付邵娟2014年至2018年未休带薪年休假工资报酬4451.37元。二、济南顺行公司、山东警察学院在本案违法退工、违法解除中均存在过错，其应对邵娟违法解除劳动合同赔偿金、生育津贴、医疗补助费等承担连带责任。济南顺行公司上诉请求：请求依法改判济南顺行公司无须支付邵娟未休年假工资1458元、2018年6月工资2343.83元、防暑降温费420元、经济补偿金25751.33元，医疗补助2200元，生育津贴11701元，共计43874.16元。事实与理由：一、邵娟自2013年4月由山东警察学院招聘并工作至2018年5月7日，我公司是自2014年10月开始受山东警察学院委托，为邵娟代发基本工资、代缴社保。这期间邵娟的工作岗位、用工主体、人员管理、工作环境均未发生任何变化。2018年5月17日山东警察学院决定将所有代理人员全部外包，我方第一时间会同山东警察学院给员工开会说明外包后的安置情况，在薪酬待遇、工作环境等均无任何变化的前提下有两家公司岗位可供邵娟选择，但是，邵娟始终不去上班，因此，其行为应为自动离职，不应支付经济补偿金。二、邵娟6月份并未提供劳务，故其要求支付6月份工资没有事实和法律依据。三、山东警察学院按规定安排邵娟休了寒暑假，超过了带薪年休假天数，因此不应支付未休年休假工资。四、邵娟从事室内工作并有空调降温，不属于可享受高温补贴的岗位对象。山东警察学院辩称，邵娟与山东警察学院之间不存在劳动关系。邵娟系济南顺行公司的员工，被派遣至山东警察学院处提供服务，故邵娟与山东警察学院存在的是劳务派遣关系。因此山东警察学院不应承担支付邵娟经济补偿金的连带赔偿责任。且邵娟在2018年5月中旬后即不再提供劳动，故邵娟无权要求山东警察学院承担2018年6月工资的连带责任。邵娟向一审法院起诉请求：1.判决济南顺行公司、山东警察学院共同支付2008年-2018年未休带薪年假工资4451.37元；2.判决济南顺行公司、山东警察学院共同支付2018年6月工资2343.83元；3.判决济南顺行公司、山东警察学院共同支付2017年7-9月及2018年6月高温补贴（防暑降温费）560元；4.判决济南顺行公司、山东警察学院共同支付解除劳动关系经济赔偿金25782.13元；5.判决济南顺行公司、山东警察学院共同支付生育定额医疗补助2200元及生育津贴12344.17元。一审法院认定事实：邵娟2013年4月20日入职山东警察学院，在该院服务中心餐厅工作。2013年6月25日，济南顺行公司与山东警察学院签订《劳务派遣协议书》，约定由济南顺行公司与劳动者签订劳动合同，济南顺行公司派遣劳动者到山东警察学院处工作，派遣协议期限2年。后邵娟与济南顺行公司建立劳动关系，济南顺行公司将邵娟派遣至山东警察学院继续从事原工作。2015年6月2日，济南顺行公司与山东警察学院续签劳务派遣协议至2018年6月24日。2018年5月16日，山东警察学院向济南顺行公司发出通知书，内容为劳务派遣协议即将届满，山东警察学院决定到期后不再续签，请济南顺行公司做好派遣员工工作安排事宜。济南顺行公司2018年5月17日签收该通知。济南顺行公司为邵娟缴纳了2014年10月至2018年6月期间的社会保险。邵娟2017年月平均工资为2221.71元、2018年月平均工资为2373.6元、离职前12个月的平均工资为2341.03元。山东警察学院2016年至2018年度安排学生及教职工休寒假。山东警察学院与济南顺行公司均未支付邵娟2017年至2018年的防暑降温费。2018年9月5日，邵娟顺产生育一子。2018年济南企业职工定额生育医疗费待遇为顺产2200元。2018年8月27日，邵娟以济南顺行公司为第一被申请人、山东警察学院为第二被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委作出济历下劳人仲案[2018]807号裁决书，裁决：1.济南顺行公司支付邵娟2016年至2018年未休年假工资报酬2530元；2.济南顺行公司支付邵娟2018年6月工资2125元；3.济南顺行公司支付邵娟2017年7月至9月及2018年6月防暑降温费560元；4.济南顺行公司支付邵娟违法解除劳动合同赔偿金14062.98元；5.济南顺行公司支付邵娟生育定额医疗补助2200元，生育津贴10560.70元；6.山东警察学院承担连带责任；7.驳回邵娟其他仲裁请求。邵娟与济南顺行公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订派遣协议后，济南顺行公司将员工邵娟派往山东警察学院工作，故三方系劳务派遣关系，济南顺行公司系用人单位、山东警察学院系用工单位。关于未休带薪年假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”邵娟于2018年8月份提起劳动仲裁，其主张2016年及之前的带薪年假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。对于邵娟2017年、2018年的带薪年假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。根据上述规定，邵娟2017年应享受的带薪年假为5天，2018年应享受的带薪年假经折算为2天。山东警察学院主张已安排邵娟寒暑假休假，但其提供的寒假安排通知放假人员范围为该学院学生及教职工，邵娟并非上述人员范围。山东警察学院与济南顺行公司未提交其他证据证明已安排邵娟寒暑假休假或寒暑假休假或休年假，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条之规定，应向邵娟支付2017年度、2018年度的带薪年假工资计1458元（2221.71元÷21.75天×5天×2倍+2373.6元÷21.75天×2天×2倍）。关于2018年6月份工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”济南顺行公司与山东警察学院主张邵娟2018年5月7日之后未上班自行离职，但均未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定邵娟与济南顺行公司的劳动关系于2018年6月解除。济南顺行公司与山东警察学院均未能证实邵娟2018年6月份未提供劳动，应向其支付该月工资，因各方当事人均未说明邵娟2018年6月工资数额，一审法院参照邵娟2018年月平均工资2373.6元计算，邵娟仅主张2343.83元，未超出上述范围，一审法院予以确认。关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。邵娟属于非高温作业人员，其按140元/月主张防暑降温费符合上述规定，但邵娟于2018年8月申请劳动仲裁，其主张2017年7月份的防暑降温费已超过劳动争议仲裁时效，一审法院不予支持。济南顺行公司与山东警察学院未支付邵娟2017年8月、9月及2018年6月份的防暑降温费，应予补发计420元（140元/月×3个月）。关于违法解除劳动关系赔偿金，因济南顺行公司未能证实与邵娟解除劳动合同符合法律规定，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定向邵娟支付赔偿金。关于赔偿金的计算年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”根据上述规定，邵娟经济南顺行公司派遣至山东警察学院工作后，仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由山东警察学院变更为济南顺行公司，在计算赔偿金时，应将邵娟在山东警察学院工作年限合并计算为济南顺行公司工作年限，故济南顺行公司应支付邵娟违法解除劳动合同赔偿金25751.33元（2341.03元/月×5.5个月×2倍）。因邵娟与济南顺行公司建立劳动关系后，与山东警察学院已不存在劳动关系，其要求山东警察学院支付解除劳动关系赔偿金于法无据。关于生育定额医疗补助及生育津贴，《中华人民共和国社会保险法》第五十四规定：用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。第五十五条规定：生育医疗费用包括下列各项：（一）生育的医疗费用；（二）计划生育的医疗费用；（三）法律、法规规定的其他项目费用。第五十六条规定：职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《山东省企业职工生育保险规定》第十条规定：“具备下列条件的职工，享受生育保险待遇：……（二）所在单位按照规定参加生育保险并为该职工连续足额缴费一年以上。”根据上述规定，邵娟享受生育保险待遇的前提条件之一为所在单位连续足额为邵娟缴纳生育保险费一年以上，因济南顺行公司已于2018年6月份停止为邵娟缴纳社会保险，邵娟2018年9月份生产后，已无法享受生育保险待遇，故邵娟的生育定额医疗补助2200元、生育津贴11701元（2221.71元÷30天×158天）应由济南顺行公司支付。因邵娟与山东警察学院不存在劳动关系，其要求山东警察学院支付生育保险待遇没有事实和法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告邵娟2017年度与2018年度未休带薪年假工资共计1458元；二、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告邵娟2018年6月份工资2343.83元；三、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告邵娟2017年8月、9月及2018年6月防暑降温费共计420元；四、被告济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告邵娟违法解除劳动关系赔偿金25751.33元；五、被告济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告邵娟生育定额医疗补助2200元、生育津贴11701元；六、驳回原告邵娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南顺行人力资源管理有限公司、山东警察学院共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，山东警察学院在一审中提交了部分年份的寒假放假安排的通知，根据通知的内容，放假人员范围为学生与教职工，放假期间学院对办公室、保卫处、后勤管理处、财务装备处等各部门的值班工作进行了安排，放假期间各部门仅留一位工作人员轮流值班。本院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订了劳务派遣协议，双方之间存在劳务派遣合同关系。双方劳务派遣协议到期后，山东警察学院将派遣用工的劳动者退回济南顺行公司，济南顺行公司未予另行安排工作，并且停止发放工资并停缴保险，违反法律规定。劳动者向济南顺行公司主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持，并无不当。根据山东警察学院提交的证据，学院寒暑假人员范围应当包括学生与全体教职工，本案劳动者应当在放假人员之列。依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工依法享受寒暑假的天数多于年休假天数的，不享受年休假。因此，结合本案用工单位的性质，对劳动者提出的未休年休假工资的请求，本院不予支持。对于本案劳动者离开工作岗位的时间，当事人之间存在争议，山东警察学院与济南顺行公司未提交证据证明劳动者的离岗时间，且劳务派遣协议至2018年6月24日，因此劳动者主张2018年6月份的工资，一审法院予以支持，并无不当。防暑降温费是劳动者依法应享受的劳保待遇，一审法院予以支持，并无不当。由于违法解除劳动合同停缴社保，导致邵娟无法享受生育保险待遇，因此对邵娟造成的损失，济南顺行公司应当承担。本案劳动仲裁裁决对劳动者的各项请求予以支持，并且裁决山东警察学院对各项请求均承担连带责任，仲裁裁决后山东警察学院未向法院提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可，劳动者与济南顺行公司起诉均未对山东警察学院承担连带责任提出异议，故一审法院判决变更了山东警察学院承担连带责任的范围不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初994号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初994号民事判决第一项、第六项；三、山东警察学院对济南顺行人力资源管理有限公司向邵娟支付解除劳动合同赔偿金、生育定额医疗补助及生育津贴的给付义务均承担连带责任；四、驳回邵娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东警察学院、济南顺行人力资源管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月七日书记员  盖玉滢