黑龙江省庆安县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1224民初917号原告：滕志斌，男，1981年4月23日出生，汉族，无职业，现住庆安县。被告：谷春风，男，1970年6月29日出生，汉族，无职业，现羁押于呼兰监狱。未出庭）。委托诉讼代理人：王洪亮，系黑龙江贵诚律师事务所律师。被告：黑龙江百兴园房地产开发有限公司。法定代表人：孙广彬，职务经理（未出庭）。委托诉讼代理人：车延丰，系黑龙江鼎升律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙成博，男，1956年1月22日出生，汉族，系绥化市第一建筑工程有限公司退休职工，现住绥化市北林区。被告：绥化市第一建筑工程有限公司。法定代表人：刘国清，职务经理（未出庭）。原告滕志斌与被告谷春风、黑龙江百兴园房地产开发有限公司（以下简称百兴园公司）、绥化市第一建筑工程有限公司（以下简称绥化一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滕志斌、被告谷春风的委托诉讼代理人王洪亮、被告百兴园公司的委托诉讼代理人车延丰、孙成博到庭参加了诉讼，被告绥化一公司经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现己缺席审理终结。滕志斌向本院提出诉讼请求：1、要求三被告给付工程款、人工费730839.00元及利息；2、诉讼费等用由三被告承担。事实和理由：被告谷春风挂靠被告绥化一公司，承包了由被告百兴园公司开发的福兴家园小区7、9、10、11号楼工程，原告滕志斌从被告谷春风处承包了10号楼的外墙装饰保温工程，原告负责包工包料，工程总计造价1387859.00元，绥化一公司施工时一直未出现。2017年年末，被告谷春风以房屋抵顶工程款的方式拨付给原告价值为657020.00元的房屋，尚欠工程款730839.00元未给付，后经多次索要至今无果，故诉至法院。谷春风辩称，原告诉求属实，原告与被告谷春风没有签订书面合同，原告在施工过程中包工包料。由于被告百兴园公司未按约定拨付被告谷春风工程款，尚欠16000000.00余元，所以没有能力给付原告工程款，被告百兴园公司在欠付被告谷春风工程款范围内，给付原告工程款于法有据。被告绥化一公司是被告百兴园公司在办理手续时联系的有建筑资质的承建方，在福兴家园建设期间被告绥化一公司从未参与过管理，被告谷春风交付被告绥化一公司管理费160000.00元。百兴园公司辩称，原告滕志斌与被告百兴园公司未形成合同关系，被告百兴园公司不是合同关系的相对方，不是适格的被告，对原告不负有给付工程款的义务。即使原告滕志斌根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定将发包人、转包人，违法分包人等均列为被告，但依据该条第二款“发包人只有在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。本案中，作为发包人被告百兴园公司己拨付给被告谷春风213套房屋，价值62,453,935.00元，被告百兴园公司并不存在欠付工程款的事实，所以原告要求被告百兴园公司承担给付义务缺乏事实依据和法律依据。综上请求人民法院查清本案的事实，正确适用法律，应驳回原告的诉讼请求，维护被告百兴园公司的合法利益。绥化一公司未出庭亦未提供答辩。原告滕志斌为了支持其诉讼主张提供如下证据：福兴家园各项工程概算拨款（楼房）明细表、外墙保温工程欠款明细表，证实被告拖欠原告工程款及数额。谷春风为了支持其诉讼主张提供如下证据：证据一、建筑工程承包合同一份及补充条款附件（三）复印件一份（原件在408专案组），证实2015年5月27日被告百兴园公司将其开发的福兴家园小区一期7、9、10、11号楼整体发包给被告谷春风进行施工，双方在合同中约定了多层、高层的施工单价等及工程款的支付方式、支付时间，并约定了采暖给排水、电照、消防、水电、塑钢窗、桩基础等单项工程的单价，双方在2016年10月18日签订的补充条款中约定了给排水、采暖、塑钢工程的发包方式，其中部分工程由被告百兴园公司另行发包，并约定了由百兴园公司借用资质，被告谷春风承担资质使用费，质保金按工程总造价的0.3%计算；证据二、拨付房屋明细表，证实被告百兴园公司拨付房屋的套数213套，其中车库6个、多层4套、公寓9套、其余都是高层，总面积为17191.45平方米，价款62221008.00元；证据三、开发商发包工程应摊相关费用192492.00元及福兴家园建筑工地工程费用932545.00元统计表，证实除合同约定工程外，尚发生其他费用，被告百兴园公司也未曾给付。百兴园公司为了支持其诉讼主张提供如下证据：证据一、营业执照副本一份，证实被告具备诉讼主体资格及房地产开发经营资质；证据二、2016年11月9日建设用地批准书一份，证实被告具有开发福兴家园一期国有土地的用地资格，其中土地出让面积为13324平方米，划拨面积4119平方米；证据三、2017年10月10日房地产开发项目许可证一份，证实被告开发的福兴家园一期项目建筑面积62352.4平方米；证据四、2016年11月15日建设工程规划许可证一份，证实被告开发的福兴家园一期项目建设规模62352.4平方米，其中回迁房建筑面积14706.1平方米；证据五、2016年9月1日建设用地规划许可证一份，证实被告开发的福兴家园一期项目用地面积17443平方米，其中回迁房用地面积为4119平方米；证据六、2017年6月12日建筑工程施工许可证正、副本各一份，证实被告开发的福兴家园一期项目开工日期为2017年1月15日，合同竣工日期为2017年11月30日；证据七、2017年11月24日商品房预售许可证一份，证实被告开发的福兴家园一期项目在2017年11月24日被庆安县房产管理处批准可以公开预售；证据八、建筑工程承包合同三份复印件，证实被告将福兴家园一期项目发包给被告绥化一公司，以及谷春风以绥化一公司的名义对7号楼、9号楼、10号楼、11号楼进行施工的事实；证据九、拨付房屋213套的凭证，被告共计拨付工程款人民币62453935.00元。以上证据均为复印件，证据一至证据七与原件核对。法院为了查明案件事实，调取了2017年1月10日中标通知书、2019年10月17日工程竣工验收备案、绥化一公司的基本信息（成立日期为1999年11月4日，经营期限至2019年11月3日）、调取绥化中院（2017）黑12执46号档案（将绥化一公司位于绥化市中直南五路，锦绣家园三期4号楼，以第二次网拍保留价2502752.00元抵偿给申请人）、408专案组的合同23页。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据的交换和质证，被告谷春风对原告提交的福兴家园各项工程概算拨款（楼房）明细表、外墙保温工程欠款明细表无异议，本院予以确认；被告百兴园公司对原告提交的证据真实性、客观性都有异议，认为此证据是被告谷春风项目经理出具的，不是被告谷春风出具的，但没有提供相关证据证实，本院对被告百兴园公司的异议不予采信。原告对被告谷春风提交的证据无异议；被告百兴园公司对被告谷春风提交的2015年5月27日，被告谷春风（谷春阳代签）与被告百兴园公司签订的建筑工程承包合同复印件一份及2016年10月18日双方签订的补充条款（附件三）复印件一份，真实性没有异议，本院予以确认。被告百兴园公司对被告谷春风提供的拨付213套房屋数量是一致的，本院予以确定；被告百兴园公司对被告谷春风提交的开发商发包工程应承担相关费用及福兴家园建筑用地工程费用统计表有异议，认为此数据是单方计算的，应由双方共同进行结算才能做为认定工程款的依据，本院认为被告谷春风提供的这两份证据确系单方计算的，本院不予确认。原告对被告百兴园公司提交的九份证据以不清楚为由，没有发表质证意见。被告谷春风对被告百兴园公司提交的九份证据，证据一至证据七真实性没有异议，本院予以确认；被告谷春风对被告百兴园公司提交的证据八建筑工程承包合同，认为与被告百兴园公司只签订一份建筑工程承包合同，合同包括了7、9、10、11号楼的施工内容，并没有分开签订，而且被告百兴园公司举证的合同均为复印件，无法核实真实性。本院认为，因被告百兴园公司对被告谷春风提供的建筑工程承包合同，在质证时无异议，所以应以被告谷春风提交的合同为准，被告百兴园公司提交的附件三，与被告谷春风提供的附件三，内容一致，本院予以认定。对被告百兴园公司提交的附件一、附件二，因提交的是复印件，本案不予认定。对被告百兴园公司提交的与被告绥化一公司签订的备案合同，是被告百兴园公司为在相关部门办理备案手续时，所签订的合同，真实性予以认可。被告谷春风对被告百兴园公司提交的证据九，拨付房屋213套无异议，但对拨付房屋的价款62453935.00元有异议，被告谷春风认为双方在拨付房屋时己经就房款数额进行结算，以拨付房屋核款62,221,008.00元，被告百兴园公司己经出具了购房票据，但在庭审中，被告谷春风代理人同意以被告百兴园公司拨付价款为准，即62453935.00元。原告滕志斌、被告谷春风、被告百兴园公司对法院调取的证据无异议。被告谷春风和被告百兴园公司对工程竣工时间均认可为2018年11月30日。通过当事人的陈述及对证据的认定，本院查明的事实如下：2015年被告百兴园公司开发福兴家园一期项目，建筑面积为62352.4平方米，将建筑工程发包给谷春风等三个自然人。被告谷春风与被告百兴园公司协商将被告百兴园公司开发的福兴家园小区7号楼（多层）、9、10、11号楼（高层）承包给被告谷春风，双方于2015年5月27日签订了建筑工程承包合同，被告谷春风的代表人谷春阳在合同上签字。在合同中约定了工程名称、工程地点、承包范围及内容、承包方式、合同工期、质量标准、工程价款、预付款担保及履约担保、工程款的支付、隐蔽工程、材料设备的供应和管理、竣工验收和保修、不可抗力、分包合同生效与终止。由于2015年工程没有得到正常施工，被告谷春风及被告百兴园公司于2016年10月18日又签订了补充条款（附件三），约定全部用房屋抵工程款及划拨房屋多层与高层的比例，以及拨付房屋的时间等，被告百兴园公司从发包给被告谷春风工程中另行发包出去的给水、排水、采暖、消防通风、塑钢窗项目费用的承担，以及约定质保金为被告谷春风发生工程量总造价的0.3％至0.5％，此质保金应从被告百兴园公司划给被告谷春风的房屋中扣除，资质使用费用为被告谷春风实际发生工程量的总造价0.3％，以及关于停工造成的损失，合同第十七条，如果原合同、补充条款（附件一）、补充条款（附件二）与补充条款（附件三）发生冲突，按补充条款（附件三）执行。被告谷春风将承包被告百兴园公司的四栋楼房工程，肢解分包给他人，被告谷春风与实际承包人均无书面合同。本案原告滕志斌从被告谷春风处承包了10号楼的外墙装饰保温工程，原告负责包工包料，工程总造价1387859.00元。2017年年末，被告谷春风以房屋抵顶工程款的方式拨付给原告价值为657020.00元的房屋，尚欠工程款730839.00元未给付。福兴家园小区在2015年开始施工，在施工过程中庆安县建设局因手续不全，也阻止过施工。被告谷春风承包的7、9、10、11号楼的工程于2018年11月30日竣工，被告谷春风承建的工程造价款为81840637.00元，被告百兴园公司陆续拨付给被告谷春风房屋213套，其中车库6个、多层4套、公寓9套、其余都是高层，总造价为62453935.00元，被告百兴园公司扣留被告谷春风质保金2000000.00余元，被告百兴园公司以被告谷春风未完工程、维修工程以及自行发包工程，扣掉工程款8000000.00余元。另查明被告百兴园公司在2016年9月1日取得了建设用地规划许可证，2016年11月9日取得了建设用地批准书，2016年11月10日庆安县国土资源局颁发了用地许可证，2016年11月15日取得了建设工程规划许可证，2017年6月12日取得了施工许可证，2017年10月10日取得了房地产开发项目许可证，2017年11月24日取得了商品房预售许可证，2017年1月12日在庆安县住房和城乡建设局进行了合同备案，被告百兴园公司与被告绥化一公司签订了建设工程施工合同，被告百兴园公司将开发的福兴家园一期工程发包给绥化一公司，绥化一公司为备案用的有资质的建筑单位，在实际施工中被告绥化一公司没有参与经营管理及向外发包工程，被告谷春风向绥化一公司缴纳资质使用费160,000.00元。此工程于2019年10月17日进行验收备案，但被告谷春风承包的工程至今与被告百兴园公司未进行结算。本院认为，一、关于被告百兴园公司与被告谷春风签订的建设工程承包合同效力问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告谷春风作为承包人未取得建筑施工企业资质，借用被告绥化一公司的建筑资质，承包被告百兴园公司开发的福兴家园小区，所以被告百兴园公司与被告谷春风之间签订的建设工程承包合同无效。双方签订的建设工程承包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，所以双方签订的合同为无效合同。二、关于被告谷春风是否应承担给付工程款的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告百兴园公司开发的福兴家园一期工程己于2019年11月17日验收备案，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，本案中原告为实际施工人，在完成了被告谷春风转包的外墙装饰保温工程工程后，应当取得相应的工程款，所以被告谷春风应当承担给付工程款的义务。三、关于被告百兴园公司是否是适格的被告。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。该规定明确了实际施工人可以以发包人百兴园公司为被告起诉。四、关于被告百兴园公司是否欠付被告谷春风工程款。本案中，被告百兴园公司与被告谷春风之间，明确了工程总造价为81840637.00元，被告百兴园公司己拨付工程款为62453935.00元，其余工程款被告百兴园公司以扣质保金按工程款总量的3%预留2000000.00余元，因双方依据合同的约定，质保金为0.3%至0.5%，所以被告百兴园公司预留质保金2000000.00余元依据不足；被告百兴园公司以被告谷春风未完工程及维修工程，自行发包工程扣留工程款8000000.00余元，没有提供相应证据加以证实。依据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告百兴园公司承包给被告谷春风的工程，己在2018年11月30日竣工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者经验收不合格的，不得交付使用。本案中，被告百兴园公司有义务进行结算，但双方至今未对工程款进行结算，故被告百兴园公司以不欠付被告谷春风工程款为由，不承担原告请求在欠付工程款范围内承担责任于法无据。五、关于被告绥化一公司是否承担给付义务。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条第一款，存在下列情形之一的属于挂靠：（一）、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。本案中，的被告谷春风借用了被告绥化一公司的资质，承包了被告百兴园公司的工程，被告谷春风向被告绥化一公司交纳了管理费，此行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，被告绥化一公司应当受到行政处罚。被告绥化一公司在本案中没有参与经营管理，并没有与原告形成合同关系，被告百兴园公司直接将房屋拨付给被告谷春风，被告绥化一公司没有截留资金的问题存在，所以被告绥化一公司不应承担给付原告工程款的义务。六、关于原告请求自起诉之日起给付利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日起计付”当事人对付款时间没有约定，或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：（一）、建设工程己实际交付的为交付之日；（二）、建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据此规定，本案原告人请求自起诉之日起按法律规定的利息，应予支持，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起中国人民银行己经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率己经注销，故利息计算时间应为2019年3月29日至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至执行之日止，按全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算。原告要求被告百兴园公司从起诉之日起给付利息的请求，依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故此被告百兴园公司，不应承担给付利息的请求。综上所述，原告的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十四条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谷春风于判决生效后十日内给付原告滕志斌工程款730839.00元；二、被告谷春风于判决生效后十日内给付原告滕志斌利息款以本金730839.00元为基数（自2019年3月18日至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，自2019年8月21日起按全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、被告黑龙江百兴园房地产开发有限公司在拖欠被告谷春风工程款范围内承担给付义务；四、驳回原告滕志斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11108.00元、保全费4175.00元，由被告谷春风、黑龙江百兴园房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  梁海涛人民陪审员  赵裕坤人民陪审员  张 冰二〇一九年十一月二十九日书 记 员  石乃丹