内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1641号上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司。法定代表人：侯某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛某，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古字仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，住内蒙古磴口县。委托诉讼代理人：郭某，内蒙古大漠律师事务所律师。上诉人巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司（以下简称德临公司）因与被上诉人王某2确认合同效力纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2019）内0822民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人德临公司的委托诉讼代理人薛某，被上诉人王某2及其委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德临公司上诉请求：1.请求依法撤销磴口县人民法院（2019）内0822民初2443号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在房屋买卖合同，并非一审法院认定的以物抵债协议。暂且不论本案被上诉人与案间借贷关系是否真实存在。被上诉人在一审中提交的主要证售楼部或项目部与被上诉人签订的预订楼房协议，因该协议具备房屋买卖合同的基本要件，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”应当认定为双方存在房屋买卖合同。本案争议的商品房买卖合同签订前，按照被上诉人提交证据来看，被上诉间存在借贷关系。本案诉争商品房买卖合同偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款。据此，被上诉间的借贷关系已经消灭，所谓的以物抵债协议的本质仍属于房屋买卖合同，一审法院认定基本案件事实错误。二、本案所涉房屋买卖合同属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”上诉人已经提交证据证明本案所涉房屋未取得预售许可证，双方的房屋买卖合同应当被确认为无效合同。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求上级人民法院依法查清案件事实，撤销（2019）内0822民初2443号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。王某2辩称，一、一审认定事实清楚，双方之间存在以物抵债合同关系，非房屋买卖合同关系。2013年5月10日和2013年5月11日，被上诉人王某2与上诉人德临公司签订了《借款协议》，其中约定由该公司分别向被上诉人借款本金22万元和49万元,合计71万元，月利率三分，期限为12个月，同时约定以其开发的房屋作为抵押，如不能按时归还，抵押房屋归出借人所有并由借款人协助办理房屋产权过户手续等内容，该借款协议上加盖有巴彦淖尔市德临房地产开发有限公司合同专用章。因此上诉人与被上诉人之间存在真实的民间借贷合同关系。由于借款期限届满后，不能偿还，故2017年8月28日，与巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园售楼部（项目部）分别签订了寓盛园四期预订车库协议一份、寓盛园四期预订门店协议一份，寓盛园四期预订楼房协议二份。并出具了收款收据四份并加盖公司售楼部财务专用章。同时将水电卡、钥匙交被上诉人。后被上诉人进行了装修，一直使用并交纳水电暖物业费用至今。双方在协议中明确约定：交房后以此协议为依据换取正式购房合同。因此，以上抵顶协议是双方之间创设了履行原债务的新的方式，被上诉人基于以上协议产生了交付抵押物的请求权即要求上诉人与自己签订正式的商品房买卖合同、办理不动产登记手续等。但由于上诉人与项目开发合伙人之间存在纠纷，因此上诉人怠于办理相关手续，以制约项目开发合伙人。造成项目部无法给购房人签订网签商品房买卖合同和办理不动产登记证书，因此被上诉人被迫提起诉讼，请求确认以物抵债协议效力，请求办理网签商品房买卖合同。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人与被上诉人签订的协议源于双方之间存在民间借贷关系，上诉人为偿还被上诉人借款，因此签订了以物抵债协议，属债权合同，非物权合同，也属商品房买卖合同的预约合同，并非商品房买卖合同或预售合同的本约合同。2、双方签订的协议中，虽然列明了房屋面积、价款、当事人，但是没有约定在房屋买卖合同中的主要权利义务条款等内容，因此不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的全部主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第五条之规定，不应当认定为商品房买卖合同。3、上诉人以自己未取得商品房预售许可证，所以签订的商品房买卖合同无效为由，依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二条之规定，作为抗辩理由，不能成立。上诉人作为开发商，明知销售商品房需要办理预售许可，但仍然出售房屋并签订售房合同，并据此主张合同无效，存在恶意欺诈，违反了《合同法》第六条的规定。另合同无效是指违反效力性强制性规定，上诉人没有办理商品房预售许可证，违反管理性规范，没有损害社会公益，不能作为认定为无效的依据。综上，被上诉人认为，双方签订的是以物抵债合同，属债权合同，非物权合同，合同性质属预约合同性质，非商品买卖本约合同。且在以物抵债合同关系没有网签商品房买卖合同、办理不动产登记手续前，原借款合同关系也没有消灭，被上诉人基于以物抵债关系产生的新的请求权，应当得到支持。请求驳回上诉，维持原判。王某2向一审法院起讼请求：1、确认王某2与德临公司签订的××园车库协议一份有效。2、判令德临公司与王某2网签此户商品房买卖合同。3、案件受理费用由德临公司承担。一审法院查明事实：王某2与巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司分别于2013年5月10日及2013年5月11日各签订借款协议一份，协议约定由巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司共计向王某2借款71万元，德临公司用寓盛园未销售楼房作为抵押，借款期限十二个月，月息三分等内容。2017年8月28日，王某2与巴彦淖尔市德临房地产磴口县寓盛园四期项目部签订寓盛园四期预订车库协议一份，协议落款的甲方处签名并加盖了巴彦淖尔市德临房地产磴口县寓盛园四期项目部印章；同日，巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园售楼部向王新新出具加盖巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园售楼部印章的收据一份，名。协议约定，将寓盛园四期C2号楼130号车库，面积32.12平方米，以4300元每平方米的价格订给王某2。协议签订后，巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园售楼部将涉案车库交付王某2，但未签订商品房买卖合同及办理不动产权证书，为此王某2诉讼本院。另查明：巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司开发的磴口县寓盛园商住小区C2#、D5#楼，截止2019年6月13日未在磴口县房屋产权交易中心办理《商品房预销售许可证。德临公司在磴口县寓盛园项目施工建设的负责人。一审法院认为，本案中，德临公司向王某2借款后一直未还，王某2与德临公司磴口县寓盛园四期项目部就借款签订《寓盛园四期预订车库协议》约定用德临公司自己开发建设的磴口县寓盛园四期车库抵顶欠王某2的借款，并由磴口县寓盛园售楼部给王某2出具了收据。该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王某2的该项诉讼请求予以支持。关于王某2诉请判令德临时公司与自己网签涉案车库的商品房买卖合同的请求，因意思自治和契约自由是民法及民事活动的基本原则，我国《民法通则》第四条及《合同法》第四条均规定，民事活动应当遵循自愿原则，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。所以法院不能以判决强制要求双方签订商品房买卖合同。故王某2的该项诉讼请求法院不予支持。关于德临公司辩称王某2所诉的房屋并未取得预售许可证，按照商品房买卖合同司法解释第二条，该协议系无效合同的问题。本案的协议是以物抵债协议，是德临公司在磴口县寓盛园项目部向王某2借款后无法偿还，用德临公司所开发建设的车库抵顶所欠原告的债务，是对所欠债务给付方式变更达成的协议，不是正式的商品房买卖合同，王某2的辩称于法无据不予支持。关于德临公司辩称从未收到王某2的购房款，对借款事实不清楚的问题。德临公司下设磴口县寓盛园售楼部出具了收据，该项目部、售楼部未在工商局登记注册，不具有独立的民事权利能力，其实际上就是德临公司在磴口县寓盛园项目代表，且德临公司该项目部的负责人，所以该项目部、售楼部的意思表示实际上就是德临公司的意思表示，其法律后果应归属于德临公司。德临公司的辩称不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第四十四条一款之规定判决：一、确认2017年8月28日王某2与巴彦淖尔市德临房地产磴口县寓盛园四期项目部签订的寓盛园四期预订车库协议一份（寓盛园四期C2号楼0单元130号车库）有效。二、驳回王某2的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司负担。二审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证，对双方有争议的证据和事实认定如下：王某2提交证据一合伙开发协议书，其他股东与德临房地产签订。拟证明本案所涉房地产项项目经理与德临公司合伙开发，德临公司占股60%，商品房负责销售，权代表公司与被上诉人签订相关协议。证据二呈情状，寓盛园52户业主签订联名业主信，拟证明要求维护以资抵债合同效力，给予办理网签手续。德临公司认为合伙开发协议书为复印件，对其真实性不予认可。对呈情状真实性不予认可，认为证据形式属于证人证言，证人应出庭作证，证言才能发生法律效力。签字房号属于未办理预售许可证，不具备办理网签合同的条件，因我公司未收到上述业主的购房款，如符合办理购房的条件，上述业主将购房款交到公司后才可以办理。呈情状记载证人通过现金或工程抵顶等方式购得房产，可以显示证人认可双方是房屋买卖合同关系。并非一审法院认定的以物抵债协议。本院经审查认为，汤淑雅并未提交合伙开发协议的原件，真实性无法核对，本院不予采信，呈情状中的住户所反映情况与本案不具关联性，本院不予采信。二审经审理查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中王某2与德临房地产开发有限责任公司项目部所签订的《寓盛园四期预订车库协议》中明确约定：以此协议为依据换取正式的购房合同。同时该份协议并不具有商品房买卖合同应当明确的主要内容，故上述协议并不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的要件，属商品房买卖预约合同性质的协议，而非商品房买卖合同，故上诉人称上述协议为正式的商品房买卖合同的理由不能成立。上述协议是基于德临公司磴口县寓盛园项目部与王某2之间的以物抵债行为而形成的协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且德临公司该项目部的负责人，故一审认定《寓盛园四期预订楼房协议》合法有效符合法律规定。综上，上诉人德临公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 勇审判员 海 波审判员 李智平二〇一九年十一月二十日书记员 李 士附：所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；