上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初14469号原告：陈同锁，男，1972年11月18日出生，汉族，户籍地安徽省六安市。委托诉讼代理人：李红峰，上海辉旺律师事务所律师。被告：陈松华，男，1972年10月16日出生，汉族，住上海市长宁区。被告：丰田汽车租赁(中国)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：生田卓史(IKUTATAKUJI)，董事长。委托诉讼代理人：陈茜，女。被告：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：汪琴，上海申申律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志卫，上海申申律师事务所律师。原告陈同锁与被告陈松华、丰田汽车租赁(中国)有限公司(以下简称：丰田公司)、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司(以下简称：平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序。根据原告陈同锁的申请，本院委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告陈同锁伤后的伤残等级及其误工期、护理期、营养期进行了鉴定。2019年10月22日，本院依法公开开庭进行了审理，原告陈同锁的委托诉讼代理人李红峰、被告陈松华、被告丰田公司的委托诉讼代理人陈茜、被告平安保险公司的委托诉讼代理人汪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈同锁向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告医疗费142,698.30元、营养费10,800元、护理费12,600元、误工费110,733.30元、残疾赔偿金272,136元、精神损害抚慰金10,000元、住院伙食补助费400元、鉴定费2,850元、交通费759元、衣物损失费600元、电动车损失费800元、律师费8,000元，由被告平安保险公司在保险范围内先行赔偿，仍有不足的，由被告陈松华、被告丰田公司承担40%的赔偿责任，且相互承担连带责任；二期治疗费等费用待实际发生后，另行主张。事实和理由：2018年1月14日6时15分许，在上海市古北路出茅台路北约10米处，被告陈松华驾驶牌照号码为沪AEXXXX的机动车与原告陈同锁驾驶的非机动三轮车发生交通事故，致原告受伤、物损。经公安交警部门认定，被告陈松华承担事故的次要责任，原告陈同锁承担事故的主要责任。各方因经济赔偿事宜协商未果，遂涉讼。被告陈松华辩称，其对事故经过、责任认定均无异议，愿意赔偿保险范围外的其他损失。同时，被告陈松华又补充，肇事车辆系案外人电某(中国)投资有限公司上海分公司(以下简称：电某公司)从被告丰田公司租赁，电某公司再交与被告陈松华使用，事发时，被告陈松华因个人事务使用肇事车辆。另，被告陈松华曾向原告陈同锁垫付2,807元(包括现金2,300元、医疗费507元)，请求在本案一并处理。被告丰田公司辩称，该司对事发经过和责任认定无异议。肇事车辆系该司出租给电某公司使用，事发时在租赁期内。在本次事故中，该司并无任何过错，不应承担任何赔偿责任。另，本次事故中，该司车辆(即肇事车辆沪AEXXXX)也受损，该司预付了车辆维修费23,217元，除了保险公司的保险赔款外，原告陈同锁应该赔偿剩余70%的车辆维修费16,252元,请求在本案一并处理。被告平安保险公司辩称，对事故经过及责任认定无异议，该公司系肇事车辆沪AEXXXX的机动车交通事故责任强制保险(以下简称：交强险)和第三者责任商业保险(保额为100万元，含不计免赔险；以下简称：商业三者险)的保险人，事故发生在保险合同有效期内,该司愿意承担交强险赔付责任。因肇事车辆在投保时，曾约定投保车辆使用性质为“非营业”，但被告丰田公司将投保车辆出租给案外人电某公司，系营业行为，根据保险合同的免责规定，该司不再承担商业三者险的理赔责任。另，该司曾向原告陈同锁垫付10,000元，请求在本案一并处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院在事实认定中做综合评述。根据当事人双方陈述和经审查各方意见确认的证据，本院认定事实如下：对于事故发生的时间、地点、经过、事故责任认定，经核实，对原告陈同锁陈述的相关事实，本院予以确认。事故发生后，原告陈同锁即至上海市同仁医院门急诊、住院治疗，该院诊断为：右侧股骨干骨折。2018年1月22日，该院给予原告陈同锁行股骨骨折闭合性复位术伴固定术。此后，原告又至上海市第六人民医院住院治疗，该院诊断为右股骨骨折不连接。2018年9月20日，上海市第六人民医院给予原告陈同锁行右股骨骨折不连翻修术及髂骨植骨术。目前，原告除内固定尚未拆除外，其余治疗已经终结。经司法鉴定，2019年9月11日，上海枫林司法鉴定有限公司出具了沪枫林[2019]残鉴字第1388号《司法鉴定意见书》称，被鉴定人陈同锁之右股骨中段粉碎性骨折伴断端错位，右股骨骨折不连接，经手术治疗后，目前遗留右膝关节功能丧失57%，构成XXX伤残；伤后可酌情给予休息期至定残前一日，营养240日，护理180日；后期若行内固定拆除术，另需休息60日，营养30日，护理30日。为此，原告陈同锁支付了鉴定费2,850元。此后，被告平安保险公司不服前述鉴定意见，曾申请重新鉴定。但被告平安保险公司未提出合理理由，本院不予重新鉴定。事发时，肇事车辆沪AEXXXX登记在被告丰田公司名下，该司出租给案外人电某公司，电某公司再转交被告陈松华使用。肇事车辆沪AEXXXX在被告平安保险公司投保了交强险及商业三者险(保额为100万元，含不计免赔险)，事故发生在保险合同有效期内。事故发生后，被告陈松华向原告陈同锁垫付2,807元(包括现金2,300元、医疗费507元)，被告平安保险公司向原告陈同锁垫付10,000元，均请求在本案一并处理。本次事故中，肇事车辆沪AEXXXX也受损，被告丰田公司预付了车辆维修费23,217元。被告丰田公司认为，根据事故责任划分，原告陈同锁应该赔偿其车辆维修费16,252元,请求在本案一并处理。因原告陈同锁无意调解，致本院调解不成。本院认为，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分或不属于交强险理赔范围的部分，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述法律规定及事故责任认定，被告陈松华驾驶机动车与非机动车驾驶人陈同锁发生交通事故，被告陈松华负事故次要责任，其应承担原告全部合理损失40%的赔偿责任。被告平安保险公司作为机动车沪AEXXXX的保险人，应当承担交强险赔付责任，并在商业三者险范围内对原告的合理损失承担40%的赔偿责任。不足的部分，被告陈松华作为肇事车辆驾驶员，应承担40%的赔偿责任。原告陈同锁对被告丰田公司的起诉没有事实和法律依据，本院不予支持。关于商业三者险的赔付责任，被告平安保险公司认为被告丰田公司将投保车辆进行租赁，系“营业”行为，与保险合同约定的“非营业”不相符，触发了保险合同的免责规定，因此，被告平安保险公司不承担商业三者险的赔付责任。但，被告平安保险公司并未明确“营业”的含义，“营业”行为人是指投保人，还是最终使用人，还是二者兼而有之。本案中，被告丰田公司将肇事车辆出租给案外电某公司，电某公司将车辆交付给被告陈松华使用，最终使用人陈松华并未利用肇事车辆从事商业营利行为，并未增加投保车辆的保险风险。再者，被告平安保险公司也未举证，其就相关免责条款履行了提示、说明的义务。因此，关于被告平安保险公司不承担商业三者险赔偿责任的意见，本院不予支持。本案赔偿项目及数额应当根据原告的诉请以及法律规定、鉴定意见等予以确认。1.关于医疗费，根据票据及病历等，确定为142,698.30元(已扣除伙食费)。被告平安保险公司请求扣除其中非医保部分，不予准许。2.关于营养费，根据鉴定意见、相关标准等，确定为7,200元(30元/天×240天，不含二期)。3.关于住院伙食补助费，根据病历、住院天数、相关标准等，确定为400元(20元/天×20天)。4.关于残疾赔偿金，根据原告居住证明、劳动合同、鉴定意见、相关标准等，确定为272,136元(68,034元/年×20年×20%)。5.关于误工费，根据原告劳动合同、鉴定意见、被告平安保险公司庭审意见及本案具体情况等，酌情支持49,930.60元(2,480元/月×604天÷30，不含二期)。6.关于交通费，根据原告看病次数及本案具体情况等，酌情支持200元。7.关于护理费，根据鉴定意见、相关标准等，确定为7,200元(40元/天×180天，不含二期)。8.关于精神损害抚慰金，根据鉴定意见及本案具体情况等，酌定为4,000元。9.关于衣物损失费，根据本案具体情况等，酌情支持300元。10.关于电动车损失费，根据本案具体情况等，酌定为300元。11.关于鉴定费，根据票据，确定为2,850元。12.关于律师费，根据鉴定意见、票据、相关标准及本案具体情况等，酌定为4,000元,由被告陈松华负担1,600元，余款由原告陈同锁自行负担。13.关于后续取内固定发生费用(包括二期医疗费及所需休息期、护理期、营养期等)损失，因尚未发生，属于不确定费用，可待将来实际发生后，另行主张，本院保留相应诉权。综上,被告平安保险公司应在交强险限额内赔付原告陈同锁120,600元，在商业三者险范围内赔付原告陈同锁146,646元，两项合计267,246元，扣除被告平安保险公司已经垫付的10,000元，被告平安保险公司还应支付原告陈同锁赔偿款257,246元；被告陈松华应赔偿原告陈同锁律师费1,600元，与被告陈松华已经支付的垫付款2,807元相抵扣，原告陈同锁应返还被告陈松华1,207元；原告陈同锁应按60%的比例赔偿被告丰田公司车辆维修费13,930.20元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定,判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险范围内赔偿原告陈同锁257,246元(已扣除垫付款10,000元)，应于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、原告陈同锁应于收到本判决主文第一条确定的款项之日起十日内返还被告陈松华1,207元；三、原告陈同锁应于收到本判决主文第一条确定的款项之日起十日内赔偿被告丰田汽车租赁(中国)有限公司车辆维修费13,930.20元；四、驳回原告陈同锁其余诉讼请求(不含本院保留的诉权)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,774元，因本案适用简易程序，减半收取计4,387元，由原告陈同锁负担2,632.20元，被告陈松华负担1,754.80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张令珅二〇一九年十一月九日书记员  钱鸿伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……二、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。三、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。