甘肃省渭源县人民法院民 事 判 决 书（2018）甘1123民初1035号原告：林建军，男，1977年9月6日出生，汉族，甘肃省渭源县人，个体户，住渭源县。委托诉讼代理人：司宏乾，甘肃声达律师事务所律师。被告：甘肃奔腾药业有限公司，住渭源县清源镇河口村工业园区016号，统一社会信用代码916211230575647635。法定代表人：刘奔腾，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉青、孙一，甘肃诚域律师事务所律师。原告林建军与被告甘肃奔腾药业有限公司（以下简称奔腾药业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月22日立案，因林建军对案涉工程的完成比例申请评估，本院于2019年1月9日中止诉讼，鉴定结论作出后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林建军及其委托诉讼代理人司宏乾，被告奔腾药业委托诉讼代理人张玉青、孙一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林建军向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即支付拖欠的工程款2810000元、逾期利息300000元，共计3110000元；2.本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中增加诉讼请求为，按照银行利率的3倍支付逾期付款的利息。事实与理由：2013年9月，我与被告口头商定，由原告负责被告奔腾药业位于渭源县工业园区的宿舍及烤房建设项目，工程价款为1380/平方米。随后我开始组织人员施工，但由于被告的工程款不到位，导致工程一拖再拖。直至2014年12月22日，原告已完成7500000元的工程，但被告只支付了4690000元的工程款，在此种情况下，我们双方签订了《奔腾药业公司厂房及宿舍楼建设工程进展实施情况》。随后我垫资完成了全部工程，被告验收完毕并办理了房产手续，但对剩余的工程款拒绝支付，也不进行结算。2015年1月11日，被告法定代表人出具承诺书，承诺保证在2015年1月25日付800000元，1月25日前付900000元。承诺的期限届满后被告仍推诿不付工程款。2015年10月，我与被告又签订了《补充协议》，对双方的工程变更部分作了约定，但被告仍拒绝支付剩余工程款。奔腾药业辩称：1.本案中原被告之间签订的有关建设工程施工协议及口头协议均为无效协议。原告林建军在无任何施工资质的情况下承包建设工程施工业务，根据相关法律规定，该施工协议无效。2.本案案涉工程尚未竣工，且未进行验收，甚至达不到验收合格的条件，原告起诉支付工程款的条件并未成就，故请求驳回原告的诉讼请求。2015年10月，双方签订《补充协议》后，原告一直借故拖延施工，导致工程未完工，无法达到结算的条件，且原告在施工过程中存在偷工减料的情况，导致工程质量存在严重问题。3.即使原告起诉支付工程款的理由成立，其应对工程质量问题的部分工程进行修理、修复、返工和改建，否则无权主张支付工程款。我公司支付工程款的前提是工程完工并验收合格，因本案存在严重的质量问题，且原告未按照《补充协议》的约定完成工程建设，导致工期长达三年，至今部分工程仍未完工，故根据法律规定原告无权要求支付工程款。4.本案已付工程款除了原告所述的4690000元外，我公司于2015年1月20日又向原告支付了450000元，至今共支付工程款5140000元，因工程出现质量问题，我公司申请鉴定后，法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为案涉工程未完工及工程质量问题的工程造价为1887422.24元，故我公司已经超额支付了工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1.原告提交奔腾药业公司厂房及宿舍楼建设工程进展实施情况1份，证实双方约定工程价款1380元/平方米的事实。奔腾药业对该证据的真实性无异议，对以上证据本院予以认定。2.原告提交关于奔腾药业公司在建宿舍楼及烤房增加项目签证费用清单1份，证实双方约定增加项目的事实。被告不认可，认为施工队负责人马国顺的身份不清楚，因奔腾药业法人刘奔腾在该费用清单上签证确认，故对以上证据本院予以认定。3.原告提交甲方承诺书1份，证实双方对付款时间进行约定的事实。奔腾药业认为该份证据是在其人身自由受限制以后书写，意思表示不真实，因未提交人身受限制的相关证据，故对以上证据本院予以认定。4.原告提交补充协议1份，证实双方约定由原告继续施工，且明确双方施工范围的事实。奔腾药业对真实性无异议，但认为该份证据约定了双方的权利义务，且反映出案涉工程未竣工。对以上证据本院予以认定。5.原告提交承诺书1份，证实原告方承诺在资金充足的情况下45日内完工的事实。奔腾药业对真实性无异议，对以上证据本院予以认定。6.原告提交不动产申请表1份、证实案涉房屋已经办理房产证，被告将房产抵押贷款，进一步说明案涉房屋验收合格且已使用的事实。奔腾药业对真实性无异议，但认为案涉工程实际还未竣工验收，支付工程款的条件未成就。对以上证据的真实性本院予以认定。7.奔腾药业提交付款凭证1份，证实其公司于2015年1月20日向原告付款450000元，共计支付工程款5140000元的事实。被告无异议，对以上证据本院予以认定。8.奔腾药业提交检测报告1份、照片8份，证实案涉房屋存在严重质量问题的事实。被告认为该检测报告是单方鉴定不认可，因该检测报告是被告单方委托鉴定，且照片未显示时间与地点，故对上述证据本院不予认定。9.本院出示甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出的甘金工鉴字（2018）第316号工程造价鉴定意见书、鉴定发票各1份，证实经甘肃金诚信房地产估价有限责任公司鉴定，结论为案涉工程的未完工及工程质量问题的工程造价为1887422.24元，其中不合格修复费用为66889.71元，鉴定费20000元的事实。林建军认为该鉴定报告依据的是定额价，而原被告双方约定的是包干价，故不予认可，奔腾药业认为该鉴定报告鉴定的不全面。因该鉴定报告为奔腾药业申请后，本院委托鉴定，故对鉴定报告本院予以认定。10.本院出示甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司的审计报告、鉴定费发票各1份，证实经甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司审计，该工程的总造价为8835299.77元，已实施部分的造价为6957451.78元，未实施部分的造价为1877847.99元，鉴定费为80000元的事实。双方无异议，对以上证据本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月，林建军与奔腾药业达成口头协议，奔腾药业将其位于渭源县工业园区的4层宿舍楼及3层烤房承包给了林建军进行施工，工程价款为1380/平方米。其后林建军开始组织人员施工。2014年12月22日，林建军与奔腾药业法人刘奔腾签订《奔腾药业公司厂房及宿舍楼建设工程进展实施情况》，双方将工程的总建筑面积、单价及总造价进行了确认，并约定已完成的工程总造价为7500000元，甲方付款4690000元，后期工程因资金不到位暂停、人工费及材料费不能按期支付。2015年1月10日，奔腾药业法定代表人刘奔腾与林建军施工队负责人马国顺签订《关于奔腾药业公司在建宿舍楼及烤房增加项目签证费用清单》，对增加的卫生间进行了签证，确定增加卫生间的总费用为130629元。2015年1月11日，奔腾药业法定代表人刘奔腾向林建军出具了甲方承诺书，承诺在2015年元月25日之前付清工程款总造价的80%，已付469000元，再支付1700000元，其中800000元于2015年1月15日前付清，900000元于2015年元月25日前付清，剩余25%的工程款于工程完工后3个月内付清。如奔腾药业不付款，则按照2014年资金不到位停工时间承担银行贷款3倍的利息及相关经济损失。2015年1月20日，奔腾药业向林建军支付工程款450000元。2015年10月，奔腾药业与林建军签订补充协议，对施工的增减项进行了重新约定。2015年11月，林建军向奔腾药业出具承诺书，承诺在资金充足的情况下于45日内完成收尾工程。后因工程款未到位，林建军诉至本院。在诉讼过程中，经奔腾药业申请，本院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对未完工工程及工程质量问题进行鉴定，该公司作出甘金工鉴字（2018）第316号工程造价鉴定意见书，结论为案涉工程的未完工及工程质量问题的工程造价为1887422.24元，其中不合格修复费用为66889.71元。奔腾药业支付鉴定费20000元。后因该工程造价鉴定意见书中依据的标准是定额标准，双方约定的为包干价，故林建军申请对案涉工程所完成全部工程的比例进行评估，本院委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司进行评估，该公司作出甘荣诚工审字[2019]第079号审计报告，结论为案涉工程的总造价为8835299.77元。宿舍楼的建筑面积为2085.44平方米，单方定额造价为1450.81元/平方米，宿舍楼已实施部分的定额造价为2530812.42元，增加四个卫生间的定额造价为78058.55元。烤房的建筑面积为3625.83平方米，单方定额造价为1566.4元/平方米，烤房已实施部分的定额造价为4426639.36元，增加卫生间的定额造价为52173.56元。林建军支付鉴定费80000元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，奔腾药业将工程建设项目承包给无施工资质的个人进行施工，双方之间的建设工程口头协议无效。虽然该协议无效，但原告已经完成了大部分工程，原告的资金已经物化在建筑物上，依据公平原则，对双方已经确认的工程欠款，被告理应予以支付，况原被告对已完成的工程量进行过结算，说明被告认可原告已完成的工程质量和工程量，故对原告请求支付工程款的请求本院予以支持。关于已完成工程款的计算方式，根据双方约定的包干单价1380元/平方米，及甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司作出的甘荣诚工审字[2019]第079号审计报告，宿舍楼单方定额造价为1450.81元/平方米，烤房单方定额造价为1566.4元/平方米，包干单价除以定额单价得出宿舍楼的比例为95.12%，烤房的比例为88.1%。宿舍楼已实施部分定额造价为2452753.87元（2530812.42元－78058.55元），乘以95.12%，计算出宿舍楼已实施部分的包干价为2333059.48元。烤房已实施部分定额造价为4374465.8元（4426639.36元－52173.56元），乘以88.1%，计算出烤房已实施部分的包干价为3853904.37元。加上双方协商增加的卫生间造价130232.11元，故已完成的全部工程款的包干价为6317195.96元。另根据甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出的甘金工鉴字（2018）第316号工程造价鉴定意见书，工程不合格修复费用为66889.71元，减去该部分修复费用以及奔腾药业已付的工程款5140000元，未付工程款为1110306.25元。关于林建军请求按照约定的银行利率3倍支付利息的诉讼请求，因合同无效，该约定无法律效力，但应计付资金占用期内的法定利息，资金占用期间的利息应从起诉之日起按照年利率6%计算。关于奔腾药业缴纳的鉴定费20000元及林建军缴纳的鉴定费80000元，因双方在施工过程中均存在过错，故以上鉴定费应平均负担。关于奔腾药业要求林建军对工程进行修理、修复、返工、重建的反诉请求，因其提交反诉状后未按本院通知缴纳反诉案件受理费，对其反诉请求本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十七条、第十八条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告甘肃奔腾药业有限公司于判决发生法律效力后三十日内支付原告林建军工程款1110306.25元，并以1110306.25元为基数按照年利率6%支付2018年4月22日至还款之日的利息。二、由被告甘肃奔腾药业有限公司于判决发生法律效力后三十日内支付原告林建军鉴定费30000元；三、驳回原告林建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31680元，由原告林建军负担20370元，由被告甘肃奔腾药业有限公司负担11310元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。本判决生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起两年内。审判长  谢海燕审判员  金祖姣审判员  杨 霞二〇一九年十一月二十八日书记员  燕 康