福建省龙岩市新罗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0802刑初35号 公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 被告人刘春香，女，1974年1月28日出生于龙岩市新罗区，汉族，高中文化，个体，户籍所在地龙岩市新罗区。因本案于2017年9月21日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2019年1月2日被本院取保候审；2019年11月6日经本院决定被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人邓伟先，福建津都律师事务所律师。 龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉[2018]939号起诉书指控被告人刘春香犯非法行医罪，于2018年12月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员郑荔丽出庭支持公诉，被告人刘春香及其辩护人邓伟先到庭参加诉讼。现已审理终结。 龙岩市新罗区人民检察院指控：自2016年9月以来，被告人刘春香在龙岩市新罗区开设“大拇指私家养生会所”，在未取得医生执业资格的情况下，经营开展“瘦脸针”、“美白针”、“胎盘针”等注射医疗美容服务，并使用销售“Ｂｏｔｕｉａｘ100”、“皮筋静注射分集”、“皮脚静注射液”等假药，涉案违法所得57560元。2017年3月，龙岩市新罗区卫生和计划局执法人员在被告人刘春香上述经营场所内查扣无中文标识的“Ｂｏｔｕｉａｘ100”等多种药品，并查扣麻药针、吸脂针等工具。经鉴定，被查扣“Ｂｏｔｕｉａｘ100”等多种药品均认定为假药。 上述事实，有被告人刘春香的户籍证明、到案经过、扣押清单等相关书证，龙岩市食品药品监督管理局鉴定说明等鉴定意见，被告人刘春香的供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘春香未取得医生执业资格情况下非法行医，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法行医罪追究其刑事责任。 被告人刘春香对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出的辩护意见：公诉机关指控被告人刘春香犯非法行医罪证据不足;被告人刘春香的行为构成销售假药罪，情节轻微，建议对被告人免予刑事处罚。 经审理查明：自2016年9月以来，被告人刘春香在龙岩市新罗区开设“新罗区大拇指美容会所”，在未取得医生执业资格的情况下，经营开展“瘦脸针”、“美白针”、“胎盘针”等注射医疗美容服务，并使用销售“Ｂｏｔｕｉａｘ100”、“皮筋静注射分集”、“皮脚静注射液”等药品，涉案违法所得计57560元，其中，被告人刘春香为顾客郑新花、章惠玲、卢小芳、黄文娟、翁卫华、陈莉、刘折英等人注射康乃来（人胎素）、美白针等医疗美容项目的违法所得为8900元。2017年3月31日，龙岩市新罗区卫生和计划局执法人员在被告人刘春香上述经营场所内查扣无中文标识的“Ｂｏｔｕｉａｘ100”等12种药品，上述药品均来源韩国、日本等域外国家，标明了药品的成分、用法用量、有效日期、注意事项等；还查扣麻药针、吸脂针、台式低速离心机、纹绣机、超声刀、激光祛斑仪等工具。 另查明，2017年8月4日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局以闽龙新卫医罚[2017]0012号《行政处罚决定书》对被告人刘春香的非法行医行为作出行政处罚，处以：（1）没收违法所得57560元；（2）没收药品器械；（3）处8000元罚款的行政处罚，并于当日将行政处罚决定书送达给刘春香。之后被告人刘春香缴纳了上述罚款和违法所得。 再查明，2017年8月14日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局以闽龙新卫医案移[2017]002号涉嫌犯罪案件移送书向公安机关报案移送称：在该局行政执法中发现刘春香在新罗区街心花园广场1号楼1106室经营“大拇指私家养生会所”非法行医，刘春香承认购买并使用无中文标识的“Botuiax100”等药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、第七十七条等规定，认定上述药品系假药，认为被告人刘春香未取得医师资格开展医疗美容服务，使用无中文标识药品，涉嫌构成非法行医罪移送公安机关处理。2017年8月22日，公安机关对本案进行立案侦查。2017年9月17日，被告人刘春香经公安机关电话通知自行到案接受调查。 上述事实，有公诉机关提供经庭审质证的以下证据予以证实： 1、受案登记表及立案决定书，证实2017年8月14日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局向公安机关报案称，龙岩市新罗区卫生和计划生育局在行政执法中发现被告人刘春香于2016年9月至2017年3月31日间在新罗区街心花园广场1号楼1106室经营“大拇指私家养生会所”。 2、户籍证明，证实被告人刘春香的出生年月日、住址等基本情况。 3、龙岩市新罗区人民检察院龙新检公刑不诉[2014]12号不起诉决定，证实龙岩市新罗区人民检察院于2014年1月9日对刘春香涉嫌信用卡诈骗一案因证据不足以证明刘春香具有主观上非法占有为目的，故该院决定对刘春香不起诉。 4、到案经过，证实2017年9月17日，被告人刘春香经公安机关电话通知自行到案接受调查。 5、关于查证被告人刘春香涉嫌非法行医的说明，证实被告人刘春香在卫生行政执法部门调查期间及到案后均供述为陈艳贞、侯雨欢、郑新花、官东英等人打“康乃来”人胎素针的非法行医行为，侦查人员通过公安信息网资源查找姓名陈艳贞、侯雨欢等人身份信息及联系电话后，接通电话的人均否认有到过新罗区街心花园广场1号楼1106室接受医疗。 6、龙岩市新罗区卫生和计划生育局闽龙新卫医案移［2017］002号涉嫌犯罪案件移送书、调查报告及营业执照等，证实刘春香作为“新罗区大拇指美容会所”的经营者，经营地点在龙岩市新罗区。2017年3月31日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局根据打击非法医疗美容专项行动的安排，对刘春香在上述地点经营的会所进行现场检查，查实：①自2016年9月开始，刘春香未取得《医疗机构执业许可证》及医师资格情况下，在新罗区街心花园广场1号楼1106室经营养生会所内开展ＢＯＴＯＸ瘦脸针、溶脂针、美白针等注射医疗美容服务，会所内的牌匾上记录了“项目、功能、价格”，还记录了“ＢＯＴＯＸ瘦脸2000元／支、溶脂针2000元／支、美白针4800元／10次等内容。②现场检查发现该会所的冰箱内存放各种韩文、日文、英文标识的各种针剂、粉剂等物品、器械，其中标记为“Ｂｏｔｕｉａｘ100”的针剂10支，其中在冰箱下层速冻区有4支；标记ＭＰＦＲｅｊｕｖｅｎａｔｉｎｇＣｏｍｐｌｅｘ的针剂6支；标记“ＳＥＡＭＬＥＳＳ”的针剂4支（用冰袋保鲜），其中3支已开封使用；标记“皮静筋注射液”的针剂9支，细胞修复液2支；标记“ＬＡＥＮＮＥＬ”规格2ｍｌ的针剂15支及针管13支等各种物品，其中针管3支已使用。③现场查获刘春香培训证书6份、现金结账本、现金日记账本各1本及其他收费记录材料，记录了开展注射人胎素、美白针等项目收费、顾客治疗情况等。④刘春香承认自2016年9月开始，在新罗区街心花园广场1号楼1106室开展“瘦脸针”、“胎盘素”、“美白针”、“童颜针”等医疗美容服务项目，违法所得计57560元。⑤2017年8月4日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局对刘春香作出闽龙新卫医罚［2017］12号行政处罚决定书，决定对刘春香的违法所得57560元及药品器械予以没收，并对刘春香处以罚款8000元。⑥2017年8月14日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局以闽龙新卫医案移［2017］002号涉嫌犯罪案件移送书向公安机关报案移送称：在该局行政执法中发现刘春香在新罗区街心花园广场1号楼1106室经营“大拇指私家养生会所”进行非法行医，刘春香承认购买并使用无中文标识的“Ｂｏｔｕｉａｘ100”等药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、第七十七条，《国家食品药品监督管理总局办公厅关于加强注射用Ａ型肉毒毒素管理的通知》等文件精神，认定上述药品为假药（无中文标识），刘春香在未取得医师资格情况下开展医疗美容服务，使用无中文标识的假药，涉嫌非法行医移送公安机关处理。 7、卫生行政执法文书现场笔录、卫生监督意见书及询问笔录，证实2017年3月31日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局对刘春香在龙岩市新罗区查获宣传单、药品等物品，现场有两名顾客、刘春香的丈夫等人，因刘春香未取得《医疗机构执业许可证》，遂责令刘春香立即停止执业活动。刘春香承认会所在2016年9月之前有三个股东，之后就由其个人经营；会所主要开展精油开背、洗脸、美体等，后因生意不好，陆续做些超声刀、激光祛斑、注射水光针、人胎素、美白针、玻尿酸、瘦脸针等医疗美容项目，其中由其做注射人胎素、美白针，由厂家的老师做超声刀，请厦门医院的医生来做玻尿酸、瘦脸针等项目。现场查获的水光针、童颜针、胎盘素、美白针、“Ｂｏｔｕｉａｘ100”等药品是从广州美博会上购买的。 8、卫生行政执法文书证据先行登记保存决定书、物品清单，证实2017年3月31日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局对刘春香在龙岩市新罗区查获药品、器械、材料一袋，药品、器械一箱，台式低速离心机、纹绣机、超声刀、激光祛斑仪各一台；查获药品如ＳＥＡＭＬＥＳＳＲｅｍｏｖｅ、Ｂｅｌｌａｓｔ、Ｂｏｔｕｌａｘ、Ｌａｅｎｎｅｌ、筋注静注液、孕辱术等各种各样的药品；查获超声刀片、吸脂针、注射针等手术工具。 9、刘春香无证行医违法收入汇总表及龙岩市新罗区卫生健康局出具的补充说明，证实刘春香在非法行医过程中，为顾客郑新花、章惠玲、卢小芳、黄文娟、翁卫华、陈莉等人开展美白针、童颜针、人胎素及激光祛斑等美容服务项目，获得收入计57560元，其中，被告人刘春香为顾客郑新花、章惠玲、卢小芳、黄文娟、翁卫华、陈莉、刘折英等人注射康乃来（人胎素）、美白针等医疗美容项目的违法所得为8900元。 10、现场照片，证实案发的现场情况。 11、龙岩市食品药品监督管理局岩食药监支函[2017]31号《关于“Botulax、Vline_ASolutlon”等12种药品定性的复函》及各种英文药品，证实2017年8月7日，龙岩市食品药品监督管理局认为龙岩市新罗区卫生和计划生育局委托认定的12种药品，因无中文标识，予以退回，应将包装标签标识、说明书所标注的外文经有资质机构翻译成中文后，再提交认定委托。 12、龙岩市新罗区卫生和计划生育局关于刘春香使用“Botulax100”等药品的说明，证实龙岩市新罗区卫生和计划生育局在查处刘春香无证行医案件过程中，发现刘春香使用无中文标识的“Botulax100”等药品，刘春香承认使用的无中文标识的药品系2017年3月9日从广州美博会购买的，并承认有开展瘦脸针、美白针等注射医疗美容服务。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、第七十七条，《国家食品药品监督管理总局办公厅关于加强注射A型肉毒毒素管理的通知》等文件精神，龙岩市新罗区卫生和计划生育局认为刘春香使用的无中文标识的药品，无需载明药品检验机构的质量检验结果，应按照假药处理。 13、龙岩市新罗区卫生和计划生育局闽龙新卫医罚[2017]0012号《行政处罚决定书》，证实2017年8月4日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局对刘春香的非法行医行为作出行政处罚，处以：（1）没收违法所得57560元；（2）没收药品器械；（3）处以8000元的罚款，并于当日将行政处罚决定书送达给刘春香。 14、龙岩市新罗区卫生和计划生育局《关于刘春香使用“Botulax100”等药品的说明》、药品清单及药品译文，证实2017年4月5日，龙岩市新罗区卫生和计划生育局查扣了“Botulax100”6支（白毒）、“Vline_ASolutlon”11支（溶脂针）、“Sculptra”（塑然雅）16瓶（童颜针）、Laennec16支、Placenta(human)15支（胎盘素）、皮筋静注射粉剂9支（胎盘素）、皮筋静注射液（20ml）9支（美白针）、皮筋静注射液（1mg/2ml）9支（美白针）、皮筋静注射液（2mg）5支（美白针）、皮筋静注射液（1mg）9支（美白针）、“OrganicSilica”13支（提升针），上述药品均来源韩国、日本等域外国家，标明了药品的成分、用法用量、有效日期、注意事项等，龙岩市新罗区卫生和计划生育局认为刘春香使用假药，涉嫌构成非法行医罪，应移送公安机关处理。 15、现金日记账，证实被告人刘春香在非法行医期间记录了客人做的项目、向客人收取的费用等。 16、公安部三局公治明发[2017]362号《关于对辽宁辽阳王冬等人非法经营案涉案开展2017第B20号协查工作的通知》，辽宁省辽阳市食品药品监督管理局（辽市）食药监稽复函[2017]8号《关于认定“BentplaGel（中文名叫淤青膏）、DERMACAINCreain（中文名叫小麻膏）、i-CREAM（中文名叫大黄麻膏）”为假药的函》、（辽市）食药监稽复函[2017]9号《关于认定"6D直线”等产品为三类医疗器械的函》及图片，证实据辽宁省公安厅食品药品犯罪侦查总队报告，2017年5月10日，辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队成功破获王冬、魏邵婷等人非法经营案，并在沈阳市沈河区抓获非法经营医学整容产品的被告人王冬等人，当场查扣用于微型整容的医疗器械（蛋白线／提拉线）30000余袋，用于微型整容玻尿酸200余支，肉毒素6支。经查，自2015年至案发，王冬、魏邵婷犯罪团伙以韩国薇莲公司的名义，在没有任何相关许可手续的情况下，在沈阳、南京、西安等城市开办医学整容培训班，讲授微型整容的实际操作，宣传销售微型整容的相关产品，通过微信等网络平台的方式，将美容提拉线（也称蛋白线）、玻尿酸、肉毒素、麻膏，销售到30个省、自治区、直辖市，涉案金额1000余万元。在所附涉案地线索情况中体现了被告人刘春香的名字及经营场所等相关信息。经辽阳市食品药品监督管理局认定“BentplaGel（中文名叫淤青膏）、DERMACAINCream（中文名小小麻膏）、J-CREAM（中文名叫大黄麻膏）属假药。经辽阳市食品药品监督管理局认定“6D直线、6DC眼周钝针线、6GRPCL隆鼻线、6DPCL美白线等产品属第三类医疗器械，经营企业应向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可。 17、被告人刘春香的供述，证实2015年2月10日，其到工商部门办理名称为新罗区大拇指美容会所的营业执照，地址在龙岩市新罗区，经营项目为美容服务。刚开始由其和候雨欢、陈艳贞三人合伙经营，主要开展精油开背、洗脸、美体等。从2016年9月开始，候雨欢、陈艳贞退出，由其独自经营，因生意不好陆续开始做一些医疗美容项目，如超声刀、激光祛斑、注射水光针、人胎素、美白针、玻尿酸、瘦脸针等项目。注射人胎素、美白针由其自己做，超声刀由厂家老师做，老师走后就没有开展了，玻尿酸、瘦脸针、肉毒素请厦门正规医院的医生到龙岩来做或其带顾客到厦门做。 案发当日，卫生局执法人员来到经营地点检查时，现场还有两名顾客，执法人员在现场发现盐酸利多卡因、盐酸肾上腺素、氯化钠注射液、甲硝唑氯化钠注射液等药品，埋线双眼皮要用到盐酸利多卡因，其他药品备用。在现场冰箱内放有标识为“Botulax100”的肉毒素等药品。超声刀、激光祛斑仪是2016年3月在广州美容博览会上购买的。在其家中还查获水光针、童颜针、胎盘素、美白针、祛斑针、玻尿酸等，是2017年3月中旬在广州美容博览会上订购的，上述药品均没有中文标识。被查扣的Bellast（中文名称玻尿酸）、蛋白线与2017年7月辽阳市公安局要求协查的物品一致。 牌匾上记载的“BOTOX瘦脸2000元/支、溶脂针2000元/支、水光针1600元/支、玻尿酸2000元/支、童颜针6000元/支、美白针4800元/10次、自体胶原蛋白丰胸10000元起，高分子双眼皮1500元起，一针埋线减肥、一针祛眼袋、人胎素、线雕提升”等用来宣传的。其场所还有开展“激光祛斑、黑脸娃娃、冰点脱毛、超声刀”等项目，超声刀总共做了6次，共收入19600元。低速离心机是培训老师推荐购买的PRP项目，项目还没开展。纳米晶头（微针头）及英文标识的仪器用于做孕睫术即给睫毛提供营养，没有创伤性。笔记本中记录记载了一些会所经营的项目、客户消费的一些项目及收费情况。现金日记账记录美容店的经营收入，记载了会所开展的项目如“脱发际线”、“激光祛斑”、“打唇斑”、“超声刀”、“激光打斑”。激光仪器有两种功能，一种功能是脱发际线、脱毛，另一个功能是祛斑。超声刀一种医疗仪器，主要功能用于提升皮肤。候雨欢、陈艳贞、郑新花、张老师、官东英、章惠玲等顾客都有打“莱乃康”人胎素针等医疗性项目，其中候雨欢、陈艳贞以前的股东没有收钱，官东英收了一些针线钱，郑新花、张老师、章惠玲按次数收，每次收100元，总共收入2500元。卢小芳、黄文娟打“莱乃康”人胎素针，共打33支，收费3300元（每支100元一针）。顾客付款方式有用现金、微信等方式支付。 其未取得医师资格，也未取得《医疗机构执业许可证》，但有通过相关机构到杭州、深圳、广州学习医疗美容技术，取得相应的培训证书。顾客都是以前经营常规性美容时的老客户，接受医疗性美容服务的人员中没有发生过不良反应。弯盘、镊子、剪刀、止血钳用来做埋线双眼皮。其在微信群发布了抽脂视频，视频中的操作者是其本人，顾客是其朋友，朋友说她肚子有点大，其就用抽脂针刺入她皮肤脂肪层，朋友说疼后就停止了。 被告人刘春香提供均经庭审质证的以下证据：1、营业执照，证实2015年2月10日，被告人刘春香到工商部门办理名称为新罗区大拇指美容会所的营业执照，地址在龙岩市新罗区，经营项目美容服务，经营者为被告人刘春香。2、缴款收据，证实被告人刘春香已缴纳了龙岩市新罗区卫生和计划生育局闽龙新卫医罚［2017］0012号《行政处罚决定书》中的违法所得57560元和罚款8000元。 针对控辩双方对本案定性的争议，本院作如下评判： 非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。被告人刘春香未取得医师资格，也未取得《医疗机构执业许可证》，擅自对顾客实施了医疗性美容服务，且在实施医疗性美容服务过程中销售、使用了没有中文标识的水光针、童颜针、胎盘素、美白针、祛斑针、玻尿酸等没有中文标识的药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定：禁止生产（包括配制）、销售假药。…有下列情形之一的药品，按假药论处：…（二）使用依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者本法必须检验而未检验即销售的；…。据此，可以认定被告人刘春香在非法行医过程中销售、使用的药品系假药。关于非法行医情节严重的情形，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项规定“使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的”，现有证据不能证明被告人刘春香所使用、销售的假药足以严重危害人体健康，故被告人刘春香非法行医的行为未达到情节严重的情形，故被告人刘春香的行为不构成非法行医罪，被告人刘春香的行为符合销售假药罪犯罪构成要件，应以销售假药罪定罪量刑。 本院认为，被告人刘春香违反国家药品管理法规，明知是假药仍予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人刘春香犯非法行医罪证据不足，不予采纳。被告人刘春香案发后能主动投案，归案后能如实供述所犯罪行，属自首。且已退清了非法所得，予以从轻处罚。被告人刘春香的辩护人提出被告人刘春香的行为情节轻微，建议对被告人免予刑事处罚的辩护意见，理由不充分，不予采纳；其他辩护意见，理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十二条、第四十四条、第五十二条之规定，判决如下： 被告人刘春香犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币18000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月6日起至2020年3月5日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长 熊  盛  贺 人民陪审员 杨  爱  瑛 人民陪审员 李    霞 二〇一九年十一月七日 书 记 员 张雪婷（代） 书 记 员 魏    翔 本案适用的法律： 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。