广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终9171号上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞市天湖印刷包装有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇新苑南路8号。法定代表人：李俊宇，总经理。委托诉讼代理人：余韦，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑鹏，广东新东方律师事务所律师。上诉人（一审被告）：东莞市塘厦新高装饰服务部，住所地：广东省东莞市塘厦镇138工业区三阳购物中心首层商铺D12号。经营者：张新起,男，汉族，1971年7月18日出生，住广东省阳西县，上诉人（一审被告、反诉原告）：张新起，男，汉族，1971年7月18日出生，住广东省阳西县，上诉人（一审被告、反诉第三人）：东莞市塘厦建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇勤霖路18号201号。法定代表人：赵庆景，总经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：宋义恒，广东康邦律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：劳丽梅，广东康邦律师事务所辅助人员。上诉人东莞市天湖印刷包装有限公司（以下简称天湖公司）与上诉人东莞市塘厦新高装饰服务部（以下简称新高服务部）、张新起、上诉人东莞市塘厦建筑工程有限公司（以下简称塘厦建筑公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15003号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天湖公司向一审法院提起诉讼，请求：1.新高服务部、张新起、塘厦建筑公司向天湖公司支付清场费2683740元；2.新高服务部、张新起、塘厦建筑公司立即将东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设用地规划许可证、案涉工程施工图纸原件及塘厦新苑南路8号工地交还给天湖公司，并向天湖公司支付逾期交还及逾期清场的违约金（按每天50000元计，从起诉之日起计至清场完毕并将证件、工地交还给天湖公司之日止）。张新起向一审法院提起反诉，请求：1.判令天湖公司返还工棚、建筑机械设备等财务；2、判令如天湖公司不返或灭失的，天湖公司须赔偿财物损失、误工损失等约500000元，具体以司法鉴定的价值为准；3、本案诉讼费用由天湖公司承担。张新起在2019年3月22日庭审中撤销第1项诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决：一、限东莞市塘厦新高装饰服务部、张新起、东莞市塘厦建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内，向东莞市天湖印刷包装有限公司返还塘厦新苑南路8号土地的广东省企业基本建设投资项目备案证；二、限东莞市塘厦新高装饰服务部、张新起、东莞市塘厦建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内，向东莞市天湖印刷包装有限公司支付50000元；三、驳回东莞市天湖印刷包装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回张新起的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费28269.92元，保全费5000元，共计33269.92（天湖公司已预缴），由东莞市天湖印刷包装有限公司负担32649.85元，由东莞市塘厦新高装饰服务部、张新起、东莞市塘厦建筑工程有限公司负担620.07元。一审反诉受理费4400元（张新起已预缴），由张新起负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15003号民事判决书。上诉人天湖公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司应立即将东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设用地规划许可证、建筑施工图纸原件交还给天湖公司；2.撤销一审判决第二项，判决新高服务部、张新起、塘厦建筑公司向天湖公司支付清场费2683740元；3.撤销一审判决第三项，判决新高服务部、张新起、塘厦建筑公司向天湖公司支付逾期交还证件、逾期交还场地及逾期清场的违约金（按每天人民币50000元来计，从2017年10月26日起计至清场完毕并将证件、工地交还给天湖公司之日止）；4.本案所有诉讼费及上诉费由新高服务部、张新起、塘厦建筑公司承担。事实与理由如下：（一）本案案由是建设工程合同纠纷，天湖公司与新高服务部、张新起、塘厦建筑公司存在建设工程合同关系。1.根据双方签订的《建设工程施工合同》，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司有清场的合同义务。2.根据《协议书》的约定，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司同样有清场、退回场地、交付资料给天湖公司的义务。3.工地一直由新高服务部、张新起、塘厦建筑公司控制和管理，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司在交付工地给天湖公司之前，有看管现场、保护好工地的合同附随义务，天湖公司的诉讼请求依据的是《建设工程施工合同》及解除《协议书》的约定，因此，本案的案由应为建设工程合同纠纷。4.退一步来说，即使张新起或张新起指派他人倒泥土是发生在《协议书》的履行过程中，在新高服务部、张新起、塘厦建筑公司将工地交付给天湖公司之前，双方基于建设工程合同而产生的权利义务仍未结束。5.新高服务部、张新起、塘厦建筑公司作为施工单位，基于双方的合同关系，有清场的法定义务。（二）双方于2015年6月27日签订的解除《协议书》合法有效，双方应按照该协议约定的义务履行，包括交付证件、清理建筑垃圾、泥土的义务。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司在任一义务无法履行时都应按该协议的约定支付违约金。第一，从以下四个方面可以说明证件及资料原件在新高服务部、张新起、塘厦建筑公司处：1.《土建工程补充协议》第1条、第2条约定，天湖公司需提供资料给张新起办理手续，在（2017）粤1973民初15004号案件中，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司提交了建筑施工图纸作为该案证据。2.中间人刘容兴的《情况说明》可证明证件资料在新张新起处。3.根据《协议书》第2、3、4条约定，塘厦建筑公司应将资料退回给天湖公司，如塘厦建筑公司处没有资料，为何该协议书会约定资料要退回给天湖公司？4.深圳市宝安区法院（2016）粤0306民初21219号案件中，塘厦建筑公司辩称：合同约定由张新起负责报建，由天湖公司提供报建资料，依合同约定，张新起为报建而保管了部分证据；第6页第一段，审理查明显示，证件原件由张新起交给了刘容光保管。第二，经过天湖公司的多次催促，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司至2018年11月17日才将建筑工棚拉走。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司应支付2018年11月17日之前的逾期搬离工棚的违约金（每日50000元）。根据（2017）粤19民终6176号的判决认定，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司在该判决出来后就应将工人和设备搬离。（三）天湖公司对新高服务部、张新起、塘厦建筑公司逾期清理建筑工棚不存在过错。在此案审理过程中，天湖公司为了要求新高服务部、张新起、塘厦建筑公司清场，曾多次提交书面申请给法院，要求法院责令新高服务部、张新起、塘厦建筑公司清场，但其拒绝清场。天湖公司一审期间明确对新高服务部、张新起、塘厦建筑公司提交的视频的真实性不确认，但一审法院仅从视频这一证据就认定天湖公司存在过错。（四）天湖公司的损失客观存在，《协议书》约定的每日500000元违约金不存在过高的情形，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司应按照该约定支付违约金。（五）一审法院认定刘容兴所出具的《情况说明》不能作为定案依据错误。该《情况说明》中有刘容兴的电话，一审法院可以核实。《情况说明》与（2016）粤0306民初21219号民事判决、补充协议相互印证，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司否认证件通过张新起移交给刘容兴，其应当举证证明。关于返还证件的范围，应当以合格的建设工程开工手续需要的必要证件为依据。（六）新高服务部、张新起、塘厦建筑公司没有及时返还该必要的开工证件，导致案涉工程无法继续办理开工手续，从而造成损失。返还相关的证件是新高服务部、张新起、塘厦建筑公司在解除协议中主要的合同义务。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司明知该违约风险，依然扣留证件，导致工程拖延多年无法开工，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司基于其自身过错，对于其已经预见并且承诺的违约损失应承担全部的责任。新高服务部、张新起针对天湖公司的上诉答辩称：（一）根据(2016)粤0306民初21219号民事判决书第六页最后一行至第七页的第三行的记载，该判决认定三本证件不在新高服务部、张新起、塘厦建筑公司手中。（二）刘容兴的《情况说明》证明张新起于2014年8月10把证件已经交给刘容兴，所以天湖公司要求新高服务部、张新起、塘厦建筑公司返还证件没有事实依据。（三）没有证据显示张新起私下把三个证件交给刘容兴办理，有可能是天湖公司确认张新起不能办理上述手续而转委托给刘容兴办理，令张新起把上述三证件交给刘容兴。（四）2015年6月27解除协议书上有中间人刘容兴签名确认，上述协议并无约定三证书在何处，由谁保管，谁负有返还义务均没有提及，证明三证书有可能在刘容兴或者东莞市天湖印刷包装有限公司手上。（五）退一步，天湖公司也可以挂失重新办理，避免损失的扩大，一审法院要求返还三证书和违约金没有事实及法律依据。塘厦建筑公司的答辩意见与新高服务部、张新起的答辩意见一致。上诉人新高服务部、张新起亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回天湖公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费和保全费等由天湖公司承担。事实与理由：（一）新高服务部、张新起不存在拒不返还证件的行为，广东省企业基本建设投资项目备案证早已交还天湖公司，无须再交还。虽然《收件证》显示2014年2月19日张新起收到天湖公司备案证原件，但是天湖公司在本案一审庭审时已经确认由于张新起的报建办不下来，天湖公司另外找刘容兴报建。从天湖公司提交的刘容兴出具的《情况说明》可知，天湖公司通过指示交付的方式已经取回备案证，新高服务部、张新起的返还证件义务已经履行完毕，无须再返还。因此，一审法院认为新高服务部、张新起拒不返还备案证，是认定事实错误。一审法院进而因此认定新高服务部、张新起存在过错，判令新高服务部、张新起向天湖公司赔偿违约金，更是于法无据。（二）本案不存在任何需要由张新起返还天湖公司的证件，即使存在，在本案立案受理时，返还的条件尚未成就。首先，虽然该协议书上载明需返还的文件清单见附件，但是签订该协议时或签订该协议后，双方并未编制文件清单作为该协议的附件。根据常理可推断，当时双方并没有任何未返还或需要返还给对方的文件资料。其次，经一审法院执行程序，天湖公司付清补偿金的日期是2017年12月6日，根据双方协议书的约定，新高服务部、张新起履行协议书义务的期限为2017年12月11日。但本案于2017年11月16日就已立案受理，而当时天湖公司的支付补偿金的合同义务并未履行，因此，即使新高服务部、张新起有需要返还的文件资料，但新高服务部、张新起履行合同义务的条件尚未成就。天湖公司针对新高服务部、张新起的上诉答辩称：（一）张新起与新高服务部共同挂靠塘厦建筑公司，补充协议上有新高服务部、张新起的签名盖章，该补充协议是对施工合同的补充，不是独立于施工合同单独存在，因此，返还证件是新高服务部、张新起、塘厦建筑公司的义务。是否挂失是天湖公司的权益，天湖公司可以选择行使，案涉证件不一定能挂失，就算能挂失也会产生巨额的费用。（二）既然新高公司、张新起认可证书的原件在刘容兴那里，就应当同时认可是张新起本人将该证书原件交给刘容兴，张新起将证书原件交给刘容兴是个人行为，张新起应当向刘容兴要求返还证书原件,再交给天湖公司。（三）天湖公司多次通过向政府投诉、向法院提出申请的方法要求新高服务部、张新起、塘厦建筑公司立即履行协议书的义务，尽快返还证书原件及相关的办证资料，及时撤出、搬离施工场地，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司明知是自己的合同义务却不履行，因此，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司应当承当违约责任。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司在其提起的请求天湖公司支付补偿金的诉讼中，没有提出调整违约金，故违约金已经得到法院的确认，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司不能在本案中要求调整违约金。（四）塘厦建筑公司在2015年6月27日协议书中的主体资格已经得到（2017）粤19民终6176号民事判决的确认，其依据协议书享有获得补偿金的权利，亦应当承担协议书的义务。上诉人塘厦建筑公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回天湖公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费和保全费等由天湖公司承担。事实与理由如下：（一）本案不存在任何需要塘厦建筑公司返还天湖公司的证件，即使存在，在本案立案受理时，返还的条件尚未成就。首先，虽然该协议书上载明需返还的文件清单见附件，但是签订该协议时或签订该协议后，双方并未编制文件清单作为该协议的附件。根据常理可推断，当时双方并没有任何未返还或需要返还给对方的文件资料。其次，经一审法院执行程序，天湖公司付清补偿金的日期是2017年12月6日，根据双方协议书的约定，塘厦建筑公司履行协议书义务的期限为2017年12月11日。但本案于2017年11月16日就已立案受理，而当时天湖公司的支付补偿金的合同义务并未履行，因此，即使塘厦建筑公司有需要返还的文件资料，但塘厦建筑公司履行合同义务的条件尚未成就。（二）塘厦建筑公司与新高服务部之间不存在挂靠关系，且塘厦建筑公司并未收取天湖公司任何证件原件，不需要承担返还备案证的责任，天湖公司对塘厦建筑公司的诉请毫无合同事实与法律依据。张新起虽然是借用塘厦建筑公司的资质成为案涉《施工合同》的实际施工人，但新高服务部与天湖公司签订的《土建工程补充协议》，是独立于《施工合同》的另外一个协议，也是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同双方具有法律约束力。而且《土建工程补充协议》约定天湖公司委托新高服务部负责办理报建的各项工作，而代理报建事宜不需要资质，任何人都可以代办，新高服务部不需要挂靠塘厦建筑公司或其他任何有资质的公司就可以签订本协议。因此，新高服务部并非借用塘厦建筑公司的资质签订该协议，《土建工程补充协议》的合同相对方为天湖公司和新高服务部，与塘厦建筑公司无关。天湖公司针对塘厦建筑公司的上诉答辩称：2015年6月27日解除协议的乙方是塘厦建筑公司，合同第二条约定是由乙方返还甲方所有资料。而且塘厦建筑公司已经收取该合同约定的款项，塘厦建筑公司不能在享有权利同时不履行义务。其他答辩意见与其针对新高服务部、张新起上诉的答辩意见一致。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，天湖公司主张新高服务部、张新起、塘厦建筑公司在（2017）粤1973民初15004号案件及其二审期间均有出示过该施工图纸原件。张新起称在（2017）粤1973民初15004号案件中没有出现整套施工图纸、更没有施工图纸原件，其只是在鉴定过程中提供过一**面图复印件（在办理规划报建过程中有规划局的印章或天湖公司的公章）。根据该案（2019）粤19民终6609号二审民事判决的记载，“新高服务部、张新起、塘厦建筑公司二审提交施工总平面图一张，用于证明从施工平面图来看，不能保留原有的建筑物。天湖公司对该图纸不予确认，认为该证据不属于新证据，该图纸虽然有“天湖公司”字样的印章，但不代表该图纸属于天湖公司，张新起提供的很多资料都是虚假的，该图纸一审没有出现过，且该图纸没有实际履行。”二审期间，天湖公司在二审法庭调查后提交了传唤证人出庭申请书以及通话录音，拟证明张新起将案涉东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设用地规划许可证的原件交给了刘荣兴保管。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司对于通话录音的真实性、关联性及合法性均不予确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕天湖公司与新高服务部、张新起、塘厦建筑公司的上诉，本案的争议焦点为：一、关于证件、资料的返还问题；二、关于天湖公司主张的清场费问题；三、关于天湖公司主张的逾期返还证件、资料以及逾期清场的违约责任问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。首先，天湖公司提交的《收件证》上有张新起的签名，张新起否认该签名，但并未提出笔迹鉴定申请或提供其他证据予以推翻该签名的真实性，因此，对于《收件证》的真实性应予以确认。一审法院根据《收件证》的内容认定张新起收取了天湖公司的广东省企业基本建设投资项目备案证并无不当。根据《土建工程补充协议》的约定，天湖公司委托新高服务部办理报建手续，《协议书》也约定塘厦建筑公司有将天湖公司所有资料及文件退还给天湖公司的义务。再结合《土建工程补充协议》的约定和（2017）粤19民终6176号案件查明的事实可知，张新起、新高服务部与塘厦建筑公司之间是挂靠关系。因此，一审法院认定新高服务部、张新起、塘厦建筑公司均负有向天湖公司返还广东省企业基本建设投资项目备案证的义务并无不当，本院予以维持。其次，关于东莞市土地使用权交易成交确认书、建设用地规划许可证。《协议书》并未约定塘厦建筑公司应向天湖公司返还哪些证件，（2016）粤0306民初21219号民事判决亦未明确天湖公司曾将该两证件交付给张新起。关于天湖公司提交的刘容兴的《情况说明》以及二审提交的通话录音，即使《情况说明》是刘容兴出具的、通话录音是刘容兴的谈话内容，也仅是刘容兴的单方陈述，且刘容兴在该谈话过程并未提及证件的名称，在天湖公司未能提供证据证明其曾将该两证件交付给张新起的情况下，刘容兴的单方陈述并不足以证明天湖公司的主张。据此，对于天湖公司于二审法庭调查之后申请传唤刘容兴出庭作证，本院亦不予同意。由于天湖公司未能提供充分的证据证明其曾将东莞市土地使用权交易成交确认书、建设用地规划许可证交给张新起，故对于天湖公司请求新高服务部、张新起、塘厦建筑公司返还该两证件，本院不予支持。最后，关于案涉工程施工图纸。天湖公司主张新高服务部、张新起、塘厦建筑公司在另案中有出示过该施工图纸原件，但新高服务部、张新起、塘厦建筑公司不予确认。根据另案查明的事实可知，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司在该案二审期间提交了一份施工总平面图，但天湖公司对于该平面图并不确认且认为不属于天湖公司，因此，天湖公司主张其将案涉工程施工图纸原件交给张新起没有任何事实依据。对于天湖公司请求新高服务部、张新起、塘厦建筑公司返还案涉工程施工图纸原件，本院不予支持。关于焦点二。天湖公司于一审庭审中明确其主张的清场费用是清理泥土的费用。由于该泥土并非因履行建设施工合同而产生的建筑垃圾，该倾倒泥土的行为应属于侵权行为，故天湖公司应基于侵权法律关系主张该部分清理费用。一审法院据此对于天湖公司的该部分诉请予以驳回并无不当，本院予以维持。关于焦点三。关于逾期返还证件的违约责任。天湖公司主张因新高服务部、张新起、塘厦建筑公司逾期返还证件导致其一直不能开发土地而产生了租金、土地使用补偿款等损失，但由于天湖公司并未举证证明新高服务部、张新起、塘厦建筑公司未返还证件是案涉土地未能开发的唯一原因，且天湖公司亦未能提供充分证据证明损失的情况。因此，一审法院认定《协议书》约定的每日50000元的违约金标准过高，并将违约金调整为50000元，并无不当，本院予以维持。关于逾期清理工棚、机器设备的违约责任。虽然天湖公司在本案起诉前后曾多次通知新高服务部、张新起、塘厦建筑公司清场，但根据新高服务部、张新起、塘厦建筑公司提交的邮件查询记录以及视频可知，天湖公司存在不配合张新起进行清场的情形。因此，一审法院对于天湖公司主张的逾期清场违约金不予支持并无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人天湖公司与新高服务部、张新起、塘厦建筑公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。东莞市天湖印刷包装有限公司上诉部分的受理费28269.92元，由东莞市天湖印刷包装有限公司负担（已预交）;东莞市塘厦新高装饰服务部、张新起上诉部分的受理费525元，由东莞市塘厦新高装饰服务部、张新起负担（已预交）;东莞市塘厦建筑工程有限公司上诉部分的受理费525元，由东莞市塘厦建筑工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十一月一日书记员  吴俏虹