贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民再32号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐玉刚，男，1966年10月10日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托代理人王海燕，贵州道仁律师事务所律师。 委托代理人袁志忠，贵州道仁律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄洪虎,男，1972年2月16日生，汉族，住贵州省兴义市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐元昌，男，1973年2月13日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托代理人吕兴莲，女，1979年11月20日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市，与徐元昌系夫妻关系。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贺建，男，1975年11月9日生，布依族，住贵州省兴义市。 再审申请人徐玉刚因与被申请人黄洪虎、徐元昌、贺建合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日作出（2018）黔23民终1628号民事判决，徐玉刚不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年5月6日作出（2019）黔民申500号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理，再审申请人徐玉刚及其委托代理人王海燕，被申请人黄洪虎、贺建及其徐元昌的委托代理人吕兴莲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 徐玉刚申请再审称，请求撤销二审判决及一审判决主文第一、第二项，驳回被申请人的诉讼请求。事实及理由：一、二审法院审理未依法告知申请人合议庭组成人员，导致申请人不能依法行使法定诉讼权利，客观上剥夺了申请人依法维护自身合法权利的诉讼权益，导致本案错判。二、申请人确实是受三被申请人的胁迫才无奈在他们已经拟好的欠条上签字，并非申请人的真实意思。三、申请人与被申请人之间的合伙实际并未清算，至今尚欠材料款和部分民工工资。综上所述，申请人认为，二审法院违反法律规定，程序不合法。案涉工程因政府原因导致停工，现工程尚未竣工验收结算，双方并未对合伙期间的债权债务、合伙收支等进行清算，案涉工程和合伙是否存在利润和利润多少根本无法核算，双方之间的合伙不具备退伙条件。如果合伙存在债务，黄洪虎依法应对合伙期间的合伙债务要承担连带责任，黄洪虎实际上并未退出合伙，而被申请人徐元昌和贺建根本不是本案的当事人，三被申请人的诉请不能成立。 再审中，徐玉刚提交以下证据： 第一组证据：徐玉刚身份证复印件。证明：徐玉刚具备合法的诉讼主体资格。 第二组证据：《工程施工合作协议》。证明：1、徐玉刚和蒋法尧于2016年2月29日与黔东南鑫亿建筑工程有限公司签订《工程施工合作协议》，承包案涉项目“滨水岸线及査白广场”的工程施工，并对双方权利义务进行了约定。2、徐玉刚与蒋法尧系合伙关系，双方各占案涉合伙项目50%的比例，按照约定比例出资并承担和享有相应权利义务。 第三组证据：《工程施工项目合作协议书》。证明：1、2016年3月12日，黄洪虎与徐玉刚签订《工程施工项目合作协议书》，约定徐玉刚、黄洪虎共同出资参与投资案涉项目，共同持有徐玉刚在案涉项目中所持有50%的合伙份额。2、双方约定计划投入为200万元。3、双方投入和合伙份额为：首次投资100万，徐玉刚出资40万元，持有50%的股份，黄洪虎出资60万元，持有50%的股份。在项目资金出现周转困难时，双方按照上述股份追加投资或向其他机构借贷，借贷所产生的一切费用不计入成本，由投资者个人承担。4、利润和风险分配约定为：扣除项目各项成本后，按照投资比例分享承担。5、工程结束后，如有后续工程甲乙双方不愿合作，在本次施工中采购的设备、机械、材料等双方协商折旧后按投资比例分摊分配。最后利润分配在工程项目全部完工结束后，付清所有工人工资、材料款、上缴税金等才可以分配。 第四组证据：《查白工地总支出》、《借据》。证明：截止2017年3月17日，总投资为525万元，其中，合伙人出资400万元（蒋法尧出资200万元，徐玉刚出资80万元，黄洪虎出资120万元，顶效镇政府拨款125万元），项目总支出496527元。余额143723元，贺建借支4万元，余104373元。 第五组证据：《顶效镇人民政府专题会议纪要》、顶效镇查白村党政统领攻坚拔寨精准脱贫项目《工程款中期支付申请表》、《2017年春节债务清理单》、《2019春节顶效镇党建统领攻坚拔寨查白旅游精准脱贫示范区项目广场工程农民工工资付款清册》、黔东南州亿鑫建筑工程有限公司项目负责人蒙发文手书《证明》。证明：1、案涉合伙项目尚未施工完毕，且尚未进行竣工验收和结算，也未支付工程款。2、顶效镇政府应付案涉工程的工程进度款为1400万元。3、至今为止，顶效镇政府未支付前述案涉工程款。 六、欠付民工工资及材料款凭证。证明：黄洪虎等三人强迫上诉人写欠条时，仅上诉人处就有应付欠款401286元，其中：刁明贵泥工班组工资200621元，陈波挖掘机租金70000元，胡勇挖掘机租金88465元，蒋加奇砂石款40700元，李兴发砂石款1800元。 被申请人黄洪虎、徐元昌、贺建共同答辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果公正，依法应当予以维持。徐玉刚视法律为儿戏，经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己权利的放弃。徐玉刚称其在欠条上签字是受三答辩人的胁迫，与客观事实不符，没有任何证据证实。徐玉刚出具欠条时还有其兄弟徐玉兴在场，在人数相当的情况下，三答辩人根本不可能胁迫。从徐玉刚出具欠条到三答辩人向人民法院提起诉讼，已长达一年之久，徐玉刚也并未向公安机关报警或向人民法院提起诉讼，行使撤销权。徐玉刚作为完全民事行为能力人，在其向三答辩人出具的欠条上明确载明了退还投资款和利润，如果没有对投资款、工程进度及已完成工程价值等进行结算的情况下，徐玉刚根本不可能在欠条上签字捺印。二、二审判决程序合法，判决结果正确，依法应予维持。徐玉刚所称根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的辩解，纯属是对法律的误解，该条款只适用于第一审普通程序案件，而二审案件不适用该条款的相关规定。且二审中对未提出新的事实、证据和理由的，可以不开庭审理，而不是必然要开庭审理。综上所述，再审申请人的再审主张缺乏相应的事实和法律依据，请求驳回再审申请人的再审请求。 黄洪虎、徐元昌、贺建向一审法院起诉请求：一、判决徐玉刚支付黄洪虎、徐元昌、贺建工程利润810000元；二、判决徐玉刚支付黄洪虎、徐元昌、贺建违约金200000元；三、本案诉讼费由徐玉刚承担。 一审法院认定事实：徐玉刚与蒋法尧合伙向黔东南鑫亿建筑工程有限公司承包了顶效镇查白村滨水岸线及查白广场工程。后徐玉刚与黄洪虎、徐元昌、贺建商量合伙，2016年3月12日徐玉刚与黄洪虎签订了《工程施工项目合作协议书》，主要内容为：“工程项目滨水岸线及查白广场，本工程项目计划投资贰佰万元，甲方（徐玉刚）投资肆拾万元占50%，乙方（黄洪虎）投资陆拾万元占50%；利润、风险，由甲方分享承担50%，乙方分享承担50%；该项目的各项资金支出及其他相关费用双方共同监管，乙方随时可向甲方查询”。后黄洪虎、徐元昌、贺建每人交纳20万元给徐玉刚，2016年4月23日徐玉刚出具了一张金额为60万元的收据给黄洪虎、徐元昌、贺建，并注明用途为查白项目投资款。2016年7月黄洪虎、徐元昌、贺建按每人交纳20万元共计60万元给徐玉刚，2016年7月7日徐玉刚出具了一张金额为60万元的收据给黄洪虎、徐元昌、贺建。该工程由徐玉刚负责管理，黄洪虎、徐元昌、贺建不参与管理。2017年双方协商退伙事宜。双方协商后，2017年4月10日徐玉刚在黄洪虎、徐元昌、贺建书写的欠条上签名捺印，欠条内容为：“今欠到黄洪虎、贺建、徐元昌投资查白工程利润款捌拾壹万元整（810000.00元），第一次支付时间在农历2017年腊月30日前，如工程款支付进度款到徐玉刚账上壹佰伍拾万元整（1500000.00元）必须全部付清黄洪虎、贺建、徐元昌捌拾壹万元整（810000.00元），如工地未拨付工程进度款，徐玉刚必须在农历2017年腊月30日前支付黄洪虎、贺建、徐元昌伍拾壹万元整（510000.00元），余款叁拾万元（300000.00元），在2018年3月1日以后第一次拨工程进度款，一次付清黄洪虎、贺建、徐元昌叁拾万元整（300000.00元），如有违约按每月伍万元违约金计算，违约两个月不能兑现，黄洪虎、贺建、徐元昌有权向人民法院起诉，一切后果由徐玉刚全部负责”。徐玉刚作为欠款人签名捺印，徐玉兴作为见证人签名捺印。此后徐玉刚没有将利润返还给黄洪虎、徐元昌、贺建，黄洪虎、徐元昌、贺建催要未果，向人民法院起诉，要求按上述诉求处理。 一审法院判决：一、由徐玉刚在判决生效之日起十日内退还黄洪虎、贺建、徐元昌利润款81万元；二、由徐玉刚在判决生效之日起十日内以尚欠的款项为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%后所确定的年利率计算支付2018年2月15日至清偿之日止的违约金（其中51万元的违约金从2018年2月15日起算，其中30万元的违约金从2018年4月23日起算）；三、驳回黄洪虎、贺建、徐元昌的其余诉讼请求。案件受理费6945元（已减半），由黄洪虎、贺建、徐元昌负担745元，由徐玉刚负担6200元。 徐玉刚不服一审判决，上诉请求：撤销原判并依法驳回黄洪虎、徐元昌、贺建的诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审法院认定的事实与一审查明的案件事实基本一致。 二审法院认为，经查，徐玉刚与黄洪虎就顶效镇查白村滨水岸线及查白广场工程达成合伙协议并签订《工程施工项目合作协议书》，黄洪虎、贺建、徐元昌共向徐玉刚出资120万元，三人履行了出资义务。而后，徐玉刚与黄洪虎、贺建、徐元昌于2017年4月10日协商退伙事宜，徐玉刚在同意黄洪虎、贺建、徐元昌退伙的情况下，向黄洪虎、徐元昌、贺建出具《欠条》认可其差欠黄洪虎、贺建、徐元昌投资查白工程利润款81万元，并对还款期限及违约金进行了明确，徐玉刚作为欠款人在该《欠条》上签名、捺印。上述事实经过符合一般事物发展的经验逻辑。徐玉刚虽提出案涉《欠条》并非其真实意思表示，以及与黄洪虎、贺建、徐元昌未对合伙期间的债权债务、合伙收支等进行清算的辩解，但该辩解与《欠条》所证明的事实相悖，且徐玉刚作为成年人应当知道其出具《欠条》所产生的法律后果，同时徐玉刚并未提供证据证明其受胁迫的事实，亦未提交足以反驳《欠条》之证明效力的证据，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院二审对上述辩解不予采纳。关于徐玉刚辩称黄洪虎、徐元昌、贺建应当对合伙债务承担连带责任的问题，徐玉刚在本案中并未举证证明其存在合伙债务，也未举证证明存在其所称合伙债务的债权人主张权利的情况，故对于徐玉刚以此为由拒不退还利润款的辩解，二审法院不予采纳。 至于是否应当支付违约金的问题，徐玉刚在《欠条》中对此已予以明确，一审判决以徐玉刚尚欠的款项为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%后所确定的年利率计算支付2018年2月15日至清偿之日止的违约金并无不当，二审法院予以确认。 综上，上诉人徐玉刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，判决结果正确，应予维持。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13890元，由上诉人徐玉刚负担。 本院再审对原审查明的案件事实予以确认。徐玉刚再审提交的第一组、第二组、第三组证据及第四组证据中的“顶效镇查白村党政统领攻坚拔寨精准脱贫项目《工程款中期支付申请表》”一审已经提交，虽徐玉刚经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，但一审法院已组织质证，不属再审程序中的新证据。被申请人对再审申请人提交的第四组证据的质证意见为：工程确实结算过，但未结算清楚，发现徐玉刚有虚开发票情况；对第五组证据的质证意见为：对该组证据不清楚；对第六组证据的质证意见为：我们已经签订协议，徐玉刚的账务与我们无关。本院认证认为：徐玉刚再审提交的第四组、第五组、第六组证据不足以推翻原审判决认定的事实。 综合双方当事人的意见，本案再审争议的焦点为：徐玉刚应否给付黄洪虎、贺健、徐元昌81万元利润款并支付相应的违约金。 本院再审认为，再审申请人徐玉刚对本案所涉《欠条》的真实性不持异议，徐玉刚作为完全民事行为能力人，应当知道在《欠条》上签名捺印所产生的法律后果。徐玉刚主张《欠条》是受胁迫所签，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。”的规定，受胁迫订立合同的一方当事人可依法行使撤销权，但徐玉刚并未依照法律的规定行使撤销权，在案涉《欠条》未被依法撤销前，双方当事人应当按照《欠条》的约定享有权利，承担义务。因此，原审判决由再审申请人徐玉刚按照《欠条》的约定给付被申请人黄洪虎、贺建、徐元昌81万元的利润并支付相应的违约金并无不当，本院再审予以维持。 徐玉刚关于案涉工程因政府原因导致停工，现工程尚未竣工验收结算，双方并未对合伙期间的债权债务、合伙收支等进行清算，案涉工程和合伙是否存在利润和利润多少根本无法核算，双方之间的合伙不具备退伙条件，黄洪虎实际上并未退伙等的再审主张，因该主张不能对抗《欠条》的约定，本院再审不予采纳。 关于被申请人徐元昌、贺建是否是本案适格当事人的问题，因案涉《欠条》明确载明“今欠到黄洪虎、贺建、徐元昌查白工程利润款捌拾壹万元整（810000.00元）……”故徐元昌、贺建依据《欠条》提起本案诉讼，主体资格适格。 综上所述,再审申请人的再审请求不能成立,本院再审不予支持。原判认定事实清楚,适用法律正确,处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持本院（2018）黔23民终1628号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  王幼封 审判员  陈颜虹 审判员  张国斌 二〇一九年十一月十三日 书记员  刘 涛