河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终12412号上诉人（原审被告）：河北东盛房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区西古城村北006栋。法定代表人：任明英，该公司经理。委托诉讼代理人：刘立军，河北信联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵丽君，男，1979年9月6日出生，汉族，住址安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：李多修，河北世纪方舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通万全建设工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市吴窑镇人民北路58号。法定代表人：万久全，该公司董事长。委托诉讼代理人：石兴国，该公司员工。上诉人河北东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人邵丽君、南通万全建设工程有限公司（以下简称万全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东盛公司的委托诉讼代理人刘立军、被上诉人邵丽君的委托诉讼代理人李多修、被上诉人万全公司的委托诉讼代理人石兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东盛公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人邵丽君不是适格主体，原审判决将其认定为实际施工人明显错误。本案诉争的元氏盛元国际项目，自该项目招投标及建设工程施工合同的签订、履行均是由万全公司作为合同主体，邵丽君只是万全公司在该工程项目上设立的项目部负责人，此事实由2012年8月25日邵丽君作为盛元国际项目部负责人为董文鹏出具的欠条及该欠条上的“项目负责人邵丽君”的字样及加盖的“南通万全公司盛元国际项目部”的公章和邵丽君与万全公司签订的《内部承包合同书》可予以证实。《河北省高级法院建设工程施工合同案件审理指南》第50条规定，施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为，构成表见代理的，施工企业应对外承担责任。施工企业与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除施工企业对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。另据前述省高院审理指南第29条第2款规定，具有下列情形的，不能认定为实际施工人：1、属于施工企业的内部职工；2、与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。另外，万全公司于2018年曾以上诉人为被告向元氏县人民法院提起建设工程施工合同纠纷的诉讼，元氏县人民法院2018年09月25日作出的(2018)冀0132民初1897号民事裁定书。该裁定书中万全公司作为原告在其诉称的事实与理由部分曾陈述：“协议签订后，原告（万全公司）组织工人进场施工，2012年6月，原告把其承建的1-3号住宅楼交付给被告（东盛公司）验收使用。但4-6号住宅楼至今没有建设。经双方协商一致，共同委托河北正信工程咨询有限公司对所建住宅楼进行审核，工程价款43709406.07元。扣除被告支付的工程款，被告尚欠款项3645677.03元。因被告持有异议，经双方现场负责人多次结算，对所欠工程没有达成一致意见”。原审判决依据前述省高院审理指南第29条有关规定以邵丽君存在施工行为、参与建设工程承包合同的签订和履行过程、存在投资或收款行为为由认定被上诉人邵丽君系实际施工人，但事实是邵丽君作为万全公司元氏盛元国际项目的项目部负责人，其履行职务的行为怎会不体现在施工行为中？原审判决认定邵丽君都是代表万全公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》且有其签字，明显错误，该合同及补充协议上仅有万全公司的公章和法定代表人的印章，并无邵丽君的签字。不但以上合同及补充协议上没有其签字，在双方当事人签署的认可正信公司关于工程款款额的2014年11月15日的证明上也没有邵丽君的签名，也只有万全公司的公章；另据万全公司的陈述及其提交的内部承包合同、邵丽君方庭审陈述，邵丽君并无直接收受工程款项行为，其也未向法庭提交其直接投资的证据。由以上事实及法律规定可见，邵丽君仅是万全公司在元氏盛元国际项目上设立的项目部负责人，其无权作为原告提起诉讼，其不是适格的诉讼主体。原审判决将邵丽君作为项目部负责人履行职务所实施的行为作为认定其为实际施工人的条件，明显不符合前述法律规定，属事实认定错误。二、退一步讲，假设被上诉人邵丽君系实际施工人，原审判决对以下事实的认定也存在错误：1、关于未付工程款的数额：上诉人与被上诉人曾于2015年12月23日就工程款结算事宜进行过一次对账，在该次对账过程中，双方采取对有争议的款项和无争议的事实均予以明确的态度，对账完毕后双方于2015年12月23日签署了《南通万全付款明细》。依据该对账明细可见，上诉人认为截止到2015年12月23日仅余1214743.40元工程款项未向被上诉人万全公司支付；被上诉人认为还有3252674.74无未付，并且该对账明细中详尽列举了无争议和存在争议的事项，在原审庭审中上诉人就存在争议的事项向法庭提交有效证据证实该款项应从应付工程款项中扣除，但原审判决对此事实或置若罔闻，或以属于邵丽君与他人纠纷系另一法律关系为由不予处理。尤其让人无法信服的是原审判决对于上诉人提交的对账明细中载明存在争议事项的证据，在认定邵丽君为实际施工人时予以采信，但在认定工程款扣除项目时却不置可否，如上诉人东盛公司经邵丽君同意代邵丽君向倪新营、朱志刚、董文鹏等人的付款、向工人支付工资等，明显错误。2、关于所谓的电缆架桥款83106.34元：该款项系双方有争议的款项。该款项属于双方委托的正信公司出具的审核工程款范围以外的款项，上诉人在庭审中明确总工程款已经正信公司审核确定，且双方均认可正信公司确定的工程款额，不应再额外加此费用为由不予认可。但原审判决却以该电缆架桥款项是上诉人东盛公司出资驾设为由，要求加在工程款里，如果该款项属于上诉人支出的款项，应从正信公司确定的工程款项里扣除，但原审判决不知何故，没有从总工程款里扣除，反而在正信公司确定的工程款基础上再加上此83106.34元，明显错误。3、关于逾期付款的利息：依据当事人双方于2015年12月23日《南通万全付款明细》中载明的内容可见，截止到2015年12月23日，当事人双方就上诉人应付款项的具体数额仍存在争议，尚未达成一致意见，双方仍需进行协议解决；另2014年11月15日，上诉人东盛公司与被上诉人南通万全公司才签署“证明”表示双方认可正信公司有关工程款的审核款项作为双方的工程结算依据。由此可见，原审判决以2014年1月13日起作为计算逾期付款利息的认定明显错误。综上，原审判决错误认定案件事实及适用法律，应予纠正。望二审法院依法撤销原审判决并支持上诉人上诉请求，以维护法律的尊严和上诉人依法应享有的合法权益。邵丽君答辩称，第一、邵丽君具有本案的诉讼主体资格，邵丽君是涉案工程的实际施工人。被上诉人万全公司收取邵丽君的管理费，证明与万全公司之间是挂靠关系。第二、万全公司与东盛公司签订的施工合同及补充协议、质量保证协议均有邵丽君的签字，证明邵丽君是代表万全公司与东盛公司签订上述合同的。第三、东盛公司直接将工程款拨付给邵丽君，有相关证据16张票据证明。第四、东盛公司对邵丽君在施工过程中直接罚款十万元，证明东盛公司认可邵丽君为实际施工人，否则不会对邵丽君的施工行为进行罚款。第五、上诉状中称东盛公司代邵丽君向倪新营等人支付过工程款，上述事实均能证明邵丽君完全符合河北省高院关于审理建设施工合同案件的指导意见第29条的规定，邵丽君作为实际施工人，有权利和资格以自己的名义向发包人和承包人主张欠付工程款，邵丽君作为原告的主体资格是适格的。二、一审事实完全正确，一审对上诉人欠付邵丽君的工程款是建立在三方均认可的河北正信工程咨询有限公司出具的审核报告基础上的，根据审核报告，工程总报价为43709405.73元，邵丽君同时认可电缆架桥是东盛公司自己出资，加上分包工程两项合计8389160元，邵丽君也同意税金1197456.3元由自己承担，东盛公司已付工程款3884988.08元，东盛公司最终欠付邵丽君工程款为总价款加上电缆架桥减去税金减去已付工程款等于3645677.03元，原审判决认定事实清楚，判决正确。二、在正信公司做出审核报告前，涉案工程早已完工，上诉人此时（即2014年1月13日）已经欠付工程款，审核报告做出后上诉人已经明确知道欠付邵丽君的工程款。一审将上诉人欠付工程款之日认定为20141月13日，利息从此计算无不当。综上，上诉人理由不成立，驳回上诉，维持原判。万全公司答辩称，第一、税金1197456.3元的数量应核实确认一下，一审认定的东盛公司已付工程款是38849488.08元。第二、一审法院认定的事实清楚，证据准确，适用的法律条文也正确，为维护法院及法律的尊严，请求二审法院维持一审判决，驳回东盛公司的上诉请求。邵丽君向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告万全公司给付原告工程款3609220.2597元；2、判令被告东盛公司在欠付被告万全公司工程款范围内直接给付原告工程款3609220.259元；3、诉讼费由二被告承担。诉讼中，原告邵丽君增加诉讼请求：1、请求依法判决被告万全公司给付原告工程款3609220.2597元的逾期利息（自2014年1月13日至实际给付之日，按人民银行同期同类贷款利率计算），约100万元；2、判令被告东盛公司在欠付被告万全公司工程款范围内直接给付原告工程款3609220.2597元的逾期利息（利息起止期间及计算方式同上），约100万元。庭审中，原告邵丽君以管理费已经全部给万全公司付清为由，将请求的工程款变更为3645677.03元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。本案的争议焦点为：1、原告主体是否适格；2、原告要求被告支付工程款3645677.03元及逾期利息的事实依据和法律依据。一、原告主体是否适格。原告邵丽君的意见及举证情况如下：原告主体适格，原告为本案所涉工程的实际施工人。提交证据：1、管理费收据6份，证明万全公司按照同原告的约定收取了原告在东盛公司所开发的盛元国际项目的项目管理费，原告与万全公司系挂靠关系；2、万全公司同东盛公司签订的建设工程施工合同及补充协议、房屋建筑工程质量保修书，证明原告在上述协议中均有签字，原告是挂靠万全公司并以万全公司的名义与东盛公司签订的上述合同并履行了上述合同；3、收据16张，证明东盛公司直接将所开发的盛元国际项目工程款给付原告，原告为本案所涉工程的实际施工人；4、法律依据为河北省高院对审理建设工程合同指导意见第29条上面对实际施工人的认定做出明确的规定。被告万全公司的质证意见：均无异议。被告东盛公司的质证意见：证据1有异议，该收据只证实邵丽君曾向万全公司缴纳过项目管理费，但不能证明其与万全公司系挂靠关系；证据2合同、协议及质量保修书真实性无异议，但对原告的陈述有异议，原告称以上法律文件中均有其签名是错误的，以上法律文件只有万全公司的公章并无其签名；证据3的真实性无异议，但对原告的陈述有异议，原告提交的收据均是存根上边没有万全公司的盖章，但万全公司向我公司交付的收据上盖有万全公司的公章，因此该工程款是支付给万全公司的不是支付给邵丽君个人的；证据4的真实性无异议，但该规定除了有如何认定实际施工人的规定该29条第2款同时也规定了不能认定为实际施工人的情形，其中就包括原告邵丽君做为万全公司的内部职工的情形，因此原告与万全公司并非挂靠关系，其实际为万全公司在元氏盛元国际工程项目的负责人员。针对被告东盛公司的上述意见，原告邵丽君称：对我方提交的收据上注明东盛公司给付的元氏盛元国际项目工程款收款人写的是邵丽君本人，并不是万全公司。被告东盛公司称：收据只有票号为8331683、8331684、8331685、8331688、8331689这张写的收款人是邵丽君，我司保存的上述收据尾号为83、84、85、88四张上除了邵丽君的签名外还带有万全公司的财务专用章，因此该款项是支付给万全公司的，并不是支付给邵丽君的，提交上述票据。对被告对东盛公司提交的四张票据，原告邵丽君质证意见为：由于没有提交原件我方对真实性不认可，当时的付款情况是东盛公司付给邵丽君本人，让邵丽君在收据上签字然后再将收据交付给东盛公司，由于邵丽君同万全公司为挂靠关系，可能存在东盛公司在找万全公司补章的情况，该公章是否真实应以万全公司质证意见为准。被告东盛公司给付工程款通过银行卡转账，有一部分是给万全公司的，基本上是给万全公司的，万全公司扣了管理费再给原告的，原告本人办的手续再转给的万全公司，具体回去查一下是否转到原告个人卡上的银行流水。被告万全公司对东盛公司的这四张票据的质证意见：因为是复印件很难确定万全公司的章是真的，我司只要东盛公司付了款给万全公司，万全公司就会开收据，万全公司开的收据上面就有万全公司的财务章，因目前东盛公司提供的证据是复印件，我公司不能确定此收据的真实性，有待东盛公司向法庭提供该收据原件再行质证。另，关于原告是实际施工人的证据，跟原告签订的内部承包合同原件，能够证明原告确实是挂靠万全公司的，我是万全公司石家庄分公司的负责人，原告与万全公司签订内部承包协议我是当事人，东盛公司付工程款的时候都是先付给万全公司石家庄分公司的账户的，然后扣除管理费后，全额支付给原告，证明邵丽君确实是实际施工人。被告东盛公司对被告万全公司提交的内部承包合同书的质证意见：对万全公司提交的内部承包合同书的真实性无异议，由该合同书可见原告为万全公司企业内部职工或者下属分支机构，该合同书第5条第4项明确规定了原告代表公司全权负责按总承包合同中约定的付款方式期限、催收所有工程款项，同时保证所有工程款（包括备料款、进度款、决算款、维修款）必须先汇入公司指定银行账号，由此可见原告并非实际施工人。对被告东盛公司的上述意见，原告邵丽君认为：原告并不是万全公司的内部职工，原告在履行合同当中向农民工发放工资、缴纳水电费、支取工程款等等上述行为足以证明原告属于实际施工人。二、原告邵丽君要求被告支付工程款3645677.03元及逾期利息的事实依据和法律依据。原告邵丽君的陈述及举证情况如下：2014年1月10日河北正信工程咨询有限公司接受东盛公司的委托对于所涉工程1-3号住宅楼进行了竣工结算审核，认定所涉工程审定金额为43709405.07元，证据：1、河北正信工程咨询有限公司出具的竣工审核报告一份；2、2014年11月15日东盛公司、万全公司共同出具的证明一份，证明双方认可盛元国际1-3号楼竣工结算审核报告审定的金额；3、2015年9月12日万全公司给东盛公司出具的联系函一份及同日东盛公司给万全公司出具的承诺书一份，证明双方认可竣工结算审核报告审定的金额，并已足额开具了工程款发票，税金由东盛公司代扣；4、2013年1月6日东盛公司针对盛元国际1-3号楼交房公告，交房时间为2013年1月6日，证明原告所施工的盛元国际1-3号楼工程东盛公司已交付使用，验收合格；5、截止到起诉前，经过核算东盛公司共计给付原告工程款40063729.04元（包含了东盛公司代扣的税金及东盛公司直接采购的工程材料款项）对于剩余的3645677.03元一直未付。被告万全公司的质证意见：对原告方提交的证据均无异议，原告全部缴纳了管理费。被告东盛公司的质证意见：证据1无异议；证据2的真实性无异议；证据3中联系函真实性有异议，该证据上边万全公司的公章是提前盖上去的，关于承诺的真实性有异议，该承诺书上无公章；证据4有异议，该公告上无东盛公司公章，不予认可；证据5有异议，截止到起诉前，依据2015年12月23日东盛公司与万全公司的财务对账及查找东盛公司的部分账目，如果代开发票的税率为0.0339，我公司只欠万全公司工程款1033745.75元；如果代开工程发票按2015年度的多个税率累计起来为百分之十五计算，我司不但不欠万全公司工程款，并且支付的工程款已超过应付的款项数额。计算税率的时间之所以按2015年计算，是因为根据原告刚才提交的证据3上的时间确定的。针对被告东盛公司的上述质证意见，原告邵丽君称：税率为0.0339，没有百分之十五的税率，税款东盛公司已经按照0.04代扣了，项目是2013年竣工的，2014年做的结算审核报告，不能按照2015年的税率计算，欠付的款项并不是东盛公司所称的1033745.75元，而是原告诉状中所称的3645677.03元，对于东盛公司所称的364万与103万元差额的支付凭证东盛公司没有提供，不应予以支持。交房公告为东盛公司在2013年交房时向业主所发的通知，原告施工的房屋已全部交付使用，并没有任何业主提出质量问题，根据最高院关于建设施工合同司法解释的规定应视为验收合格。在第二个焦点庭审中，被告东盛公司举证及陈述情况如下：1、商品房预售许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证；2、东盛公司向万全公司支付部分工程款项的票据，票号为8306079、8306078、8331682、8331683、8331691、8331684、8331688、8331685因支付工程款项收据很多，且本公司因搬家财务换人等原因和2015年12月23日东盛公司和万全公司曾就款项支付进行过对账因此未全部提供；3、2018年9月25日元氏县法院（2018）冀0132民初1897号民事裁定书，该裁定书证明万全公司系合同主体，曾就工程款向元氏法院提起过诉讼，原告邵丽君并非实际施工人；4、东盛公司出具的万全公司付款明细情况说明、万全公司与东盛公司2015年12月23日就工程款项支付的对账明细、董文鹏垃圾处理款加电费合计24115元的结算单（2012年11月3日）、东盛公司付上述费用的转账交易流水及盛元国际项目的有关负责人员的签名、合同付款审批单、盛元国际项目电费单据、合同付款审批单、防盗门维修转账交易记录、对邵丽君罚款10万元的罚款单、万全公司出具的东盛公司支付工程款的收据票号为8331688，该收据显示东盛公司付的工程款由甲方（东盛公司）代扣董文鹏66万，倪新营30万、2012年8月15日邵丽君作为盛元国际项目部的项目负责人出具的同意董文鹏支取人工费的证明、2011年8月18日两笔一笔为44.7万一笔为40万，东盛公司向倪新营支付邵丽君借倪新营款项的流水，邵丽君2011年元月18日出具的借倪新营70万的借条，2012年4月16日朱志岗向东盛公司借款10万元的借条，2012年4月25日东盛公司代邵丽君支付朱志岗10万元的交易流水，2017年2月11日东盛公司向万全公司支付工程款3万元，2017年3月14日东盛公司向万全公司付工程款1万元两笔每笔5千，2017年3月29日东盛公司付万全公司工程款3万元，即2017年东盛公司付万全公司工程款共计7万元，2011年11月4日邵丽君出具预支回填土款10万元同意东盛公司先行垫付，2011年12月6日东盛公司垫付回填土款10万元交易流水；5、2014年2月26日元氏县人事局收取东盛公司盛元国际项目农民工工资30万元的收据，票号为000092357、2014年4月25日元氏县人事局收取东盛公司盛元国际项目农民工工资30万元票号为000092384、2014年12月8日元氏县人事局收取东盛公司盛元国际项目农民工工资保证金574200元，票号为000595603、2012年12月3日支取农民工工资的支款条、2012年12月5日史金永支取农民工工资的支款条、盛元国际欠薪明细表，以上支取农民工证明和欠薪明细表证明元氏县人事局代万全公司向农民工发放工资、2012年7月1日邵丽君向东盛公司借款40万借条一张、2014年6月24日转账记录盛元国际小区维修单、下水道维修清单、付款审批单，证明因工程质量不合格产生的维修费5700元，邵丽君2012年7月27日向倪新营借款50万元借条，任明阔同意万全公司邵丽君借倪新营20万元让倪总提供手续后结算时扣除的证明条，8331688收据证明东盛公司代邵丽君偿还了30万还欠倪新营20万元，2015年2月10日邵丽君出具的欠朱志岗水泥等材料款110万元邵丽君同意从东盛公司工程款扣除的欠条一张。万全公司为东盛公司出具的收取工程款的票据票号为8306079、8306078、8331682、8331683、8331691、8331684、8331688、8331685，以上证据证实万全公司收取东盛公司工程款；2017年1月5日至2017年4月5日农业银行交易流水，证实东盛公司于2017年给付万全公司7万元；2012年4月5日至2012年5月5日农业银行交易流水，东盛公司代万全公司向朱志刚付款10万元，该笔款项是2015年12月23日漏记的一笔；竣工结算审核报告一份，证实万全公司同东盛公司共同申请河北正信公司就工程款进行审核并确定工程款为43709405.07元；2014年11月15日万全公司与东盛公司共同出具的认可正信公司出具的竣工结算审核报告的证明，证实万全公司与东盛公司对工程款的具体数额认识一致；万全公司与东盛公司2011年签订的关于开发元氏盛元国际项目的建设施工合同补充协议一份，证明本案诉争的建设工程系由万全公司与东盛公司达成的协议，是双方真实意思表示；东盛公司与万全公司签订的河北省建设工程施工合同（示范文本），证明本案诉争的工程项目系由万全公司与东盛公司达成的协议，是双方真实意思表示；2015年12月23日万全公司与东盛公司就本案诉争工程项目的工程款经双方有关人员确认达成的万全公司付款明细，在付款明细里，东盛公司与万全公司就工程款事项没有争议的确认一致的项目有总工程款43709405.07元，东盛公司已支付的款项无争议的有以下：1、工程款27908903.19元；2、甲供材8713574.83元；3、代付倪新营1147000元，代付董文鹏660000元；4、2014年劳动局代付工人工资924000元。东盛公司和万全公司存在争议的事项有：1、万全公司要求在总工程款里加83106.34元，我司不予认可，因工程款已经正信公司审核确定，且东盛公司和万全公司双方确认该工程款款额，因此对额外83106.34元款项我司不予认可；2、2012年劳动局代付工人工资249125元，我司已提交调取该档案材料的申请，经调取该档案材料情况属实；3、邵丽君借款40万元，我司已在庭审调查阶段提交了借条予以证实；4、关于税款，因本工程款的发票2015年尚未开具，因此双方协议暂定按0.0339扣留税款，待正式发票开具后再由万全公司依据税务局有关建设工程施工项目的税率补交；5、2014年楼内维修5700元，在庭审阶段我方已提交相应的证据予以证实，该款项应由万全公司支付，应从工程款中扣除；6、代付倪新营20万元和代付朱志刚1100000元，我方也已提交证据证实，该证据显示上述款项的代付是依据万全公司盛元国际项目部的负责人邵丽君同意支付的。依据前述协议我方在2015年12月23日仅应支付万全公司1214743.40元。对于被告东盛公司提交的上述证据，原告邵丽君的质证意见为：1、对万全公司和东盛公司签订的协议及补充协议没有争议；2、对河北正信公司的审核报告没有争议；3、对东盛公司出具的有关万全公司的收据没有争议；4、对东盛公司出具2017年1月5日至4月5日，2012年4月5日至15年5月5日期间的银行流水有异议，不能证实款项是万全公司收取的，也不能证明万全公司曾经授权邵丽君代南通公司收款；5、关于东盛公司代万全公司向倪新营、朱志刚支付的材料款没有经过万全公司授权和追认，不能视为东盛公司向万全公司支付的工程款；6、2015年12月23日东盛公司所称的万全公司和东盛公司之间的对账明细双方争议较大，不能达成协议，为此东盛公司拒付工程款双方形成诉讼，该证据不能作为认定本案的依据；对上次庭审中东盛公司出具的证据与刚才向法庭提交的证据基本类似，我的质证意见同上述庭审意见；7、关于税率的问题，东盛公司没有提交双方之间达成的关于税率的协议，不能证实税率是按变动后的税率执行的。被告万全公司的质证意见：1、万全公司对东盛公司今天在庭审现场提供的证据，我作为被告不予质证，有待今后万全公司在诉讼东盛公司的庭审中再行质证；2、原告作为该项目实际施工人，我司认可，但实际欠付工程款的是被告东盛公司，而不是万全公司。1、原告作为实际施工人借用我公司资质承揽了东盛公司盛元国际项目；2、我公司根据东盛公司所付工程款按和原告签订的协议收取了管理费，其他款项已全部支付给了原告，我公司不欠原告任何款项；3、原告诉讼我公司，欠付其工程款没有事实依据及任何证据，请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。一、关于原告邵丽君是否为适格的主体。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可以认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。本案中，1、原告对案涉工程进行了实际施工，通过原、被告双方提交的证据证实，在施工过程中原告（1）购买建设过程所需材料，被告东盛公司提交得到证据证实其代原告邵丽君向倪新英、朱志刚等支付了钢筋、水泥等材料款；（2）支付工人工资，被告东盛公司申请调取的证据证实通过元氏县劳动局被告东盛公司代原告邵丽君支付工人工资；（3）支付水电费，在施工工程中董文鹏支付了原告邵丽君的水电费。2、原告邵丽君参与了建设工程施工合同的签订与履行过程。根据双方提交的《建设工程施工合同》以及《补充协议》，原告邵丽君都是代表万全公司与东盛公司签订的，都有邵丽君的签字，而且万全公司当庭承认原告邵丽君仅是借用其资质挂靠万全公司与东盛公司签订的合同及补充协议，万全公司也承认案涉工程是原告邵丽君实际履行；被告东盛公司提交罚款单证实在施工过程中对原告邵丽君罚款10万元。3、被告东盛公司提交的证据证实本案工程款实际支付给了原告邵丽君。综上，原告邵丽君符合上述规定的实际施工人的认定标准和情形，原告邵丽君为本案的实际施工人，具有适格的主体资格。二、关于工程款的数额及支付。2014年1月13日河北正信工程咨询有限公司出具的审核报告，本案工程总造价为43709405.07元，当事人对此均无异议，法院予以认定。原告邵丽君认可电缆架桥是被告东盛公司出资83106.34元架设的，还有被告东盛公司提供材料折款及分包工程折款8389160元。根据合同约定工程款税金按3.39%税率计算，税金为（43709405+83106.34-8389160）×3.39%=1197456.3元，被告东盛公司已付工程款为38849488.08元。被告东盛公司尚欠被告万全公司工程款为总工程造价43709405.07元+电缆架桥83106.34元-垫付税金1197456.30元-已付工程款38949378.08元=3645677.03元及利息。被告万全公司认可原告邵丽君已支付了相应的管理费，被告东盛公司欠付的工程款应支付给原告邵丽君。被告东盛公司称原告邵丽君尚欠他人款项，应予扣除。法院认为，原告邵丽君与他人的纠纷系另一法律关系，本案不予处理，被告东盛公司亦无权代理他人扣除。综上所述，原告邵丽君的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告河北东盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告邵丽君工程款3645677.03元及利息（利息按人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月13日起至清偿之日止）；二、驳回原告邵丽君的其他诉讼请求。案件受理费减半收取21983元，保全费5000元，共计26983元，由被告河北东盛房地产开发有限公司承担。本院二审期间，经审查，一审时邵丽君提交了一份总欠款3645677.03元的清单（无落款时间，亦无相关人员的签字确认），东盛公司对该证据不予认可；东盛公司提交的2015年12月23日《南通万全付款明细》一份（有双方代表签字确认），邵丽君称“对该对账明细双方争议较大，不能达成协议，为此东盛公司拒付工程款双方形成诉讼，该证据不能作为认定本案的依据”。原审查明的其他情况属实。本院认为，一、关于被上诉人邵丽君是否为本案适格主体的问题。2014年11月29日东盛公司（发包人）与万全公司（承包人）就盛元国际1#-3#楼工程签订了《河北省建设工程施工合同》，邵丽君主张其借用万全公司的资质、系涉案工程的实际施工人，提交了管理费收据、邵丽君作为万全公司一方代表与东盛公司签订的补充协议及房屋建筑工程质量保修书、东盛公司给付邵丽君工程款的收据等证据，万全公司对邵丽君借用其资质的事实无异议，据此，原审认定邵丽君具备本案原告的诉讼主体资格，于法不悖。二、关于工程款的数额及支付问题。2014年1月13日河北正信工程咨询有限公司出具审核报告，本案工程总造价为43709405.07元，当事人对此均无异议，应予认定。本案一审时，邵丽君提交了一份总欠款3645677.03元的清单，因无本案当事人的签字确认，且东盛公司不予认可，故原审认定东盛公司给付邵丽君工程款3645677.03元依据不足，应予纠正；东盛公司提交的2015年12月23日《南通万全付款明细》，因有双方代表的签字确认，真实性应予认可，根据该付款明细的内容，总工程款为43709405.07元无争议；已付款明细中：已付工程款为27908903.19元、甲（即东盛公司）供材为8713574.83元、代付倪新营为1147000元、代付董文鹏为660000元、劳动局代付工人工资2014年为924000元等项目无争议，应予确认。关于税点问题，邵丽君主张按3.39%税率计算，本案一审时，东盛公司答辩称“仅余1033745.75元未向万全公司支付”，一审庭审质证时东盛公司称“如果代开发票的税率为0.0339，我公司只欠万全公司工程款1033745.75元”，综合案情，可以认定税点为3.39%。另外，邵丽君认可电缆架桥是东盛公司出资83106.34元架设的。关于以上付款明细中的争议部分，邵丽君向东盛公司借款与本案非同一法律关系，另案解决为宜；东盛公司主张的代付款项问题，因未提交有效证据证实，且邵丽君不予认可，本院不予采信。东盛公司尚欠工程款为：总工程造价43709405.07元-垫付税金1186358.65元【（43709405.07-8713574.83）×3.39%】-已付工程款27908903.19元-东盛公司供材8713574.83元-代付倪新营1147000元-代付董文鹏660000元-劳动局代付工人工资924000元=3169568.4元。万全公司认可邵丽君已支付了相应的管理费，东盛公司欠付的工程款应支付给邵丽君。三、关于逾期付款利息问题。2014年1月13日，河北正信工程咨询有限公司就涉案工程出具了审核报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审判令东盛公司自2014年1月13日向邵丽君给付尚欠工程款利息（按人民银行同期同类贷款利率计算），于法有据。综上所述，原审认定部分事实有误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1115号民事判决第二项（即驳回邵丽君的其他诉讼请求）；二、撤销河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1115号民事判决第一项；三、上诉人河北东盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付被上诉人邵丽君工程款3169568.4元及利息（利息按人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月13日起至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取21983元，由邵丽君负担2871元、河北东盛房地产开发有限公司负担19112元，保全费5000元，由河北东盛房地产开发有限公司负担；二审案件受理费43966元，由邵丽君负担5742元、河北东盛房地产开发有限公司负担38224元。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  李 伟二〇一九年十一月二十五日书记员  杨 岚