广西壮族自治区靖西市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1081民初963号 原告：罗勇，男，1991年7月6日出生，汉族，住云南省昭通市水富县。 委托诉讼代理人：王泽尧，云南华恒律师事务所律师。 被告：八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市金川区金川路64号。 法定代表人：刘跃辉，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：陈苹，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄芳琳，广西广合律师事务所律师。 被告：八冶建设集团有限公司西南分公司，住所地：广西南宁市安吉大道13号怡和园5栋5-1号。 负责人：刘谦，该分公司经理。 被告：八冶建设集团有限公司桂西分公司，住所地：广西百色市靖西市新靖镇城东路二期桥头45号（2-3楼）。 负责人：刘谦，该分公司经理。 被告：罗朋贵，男，1976年12月15日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 被告：广西信发铝电有限公司，住所地：广西百色市靖西市渠洋镇。 法定代表人：崔玉峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王军，该公司员工。 原告罗勇与被告八冶建设集团有限公司（以下简称“八冶公司”）、八冶建设集团有限公司西南分公司（以下简称“八冶西南分公司”）八冶建设集团有限公司桂西分公司（以下简称“八冶桂西分公司”）罗朋贵、广西信发铝电有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月28日受理后，依法适用简易程序进行审理，2019年7月11日转成普通程序审理，在审理过程中，被告提出管辖权异议，百色市中级人民法院于2019年9月24日驳回上诉。本案于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告罗勇及其委托诉讼代理人王泽尧，被告八冶公司的委托诉讼代理人陈苹、黄芳琳，被告广西信发铝电有限公司委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼，被告罗朋贵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗勇向本院提出诉讼请求：1．判令由八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司、八冶建设集团有限公司桂西分公司、罗朋贵四被告向原告支付工程款2，507，670元及逾期利息，截止2019年5月27日逾期利息161，466.08元，并由被告广西信发铝电有限公司在欠付款工程价款范围内承担连带清偿责任；2．判令被告承担本案的全部诉讼费、申请财产保全费；3、判令被告承担因财产担保产生的保险费。事实与理由：八冶建设集团有限公司西南分公司和八冶建设集团有限公司桂西分公司都是八冶建设集团有限公司开设的分支机构，负责人均是刘谦，在业务上八冶桂西分公司受八冶西南分公司管理，2014年8月1日八冶西南分公司与被告罗朋贵签订《分公司承包协议》，将桂西分公司的经营权承包给罗朋贵，协议约定：一、承包经营管理期限为三年；经营管理方式、范围及原则：罗朋贵在八冶西南分公司监管下严格按照国家和地方的法律、法规，及八冶公司和八冶西南分公司的各项管理制度与有关要求，在八冶公司营业执照和资质许可的范围内进行施工项目的招投标业务和施工管理等经营活动，八冶西南分公司以文件任命形式聘任罗朋贵为八冶桂西分公司的负责人，全面负责分公司的经营管理工作。被告罗朋贵取得承包经营权后，以八冶桂西分公司名义取得广西信发铝电有限公司工程建设项目，其将其中的脱硫和2#赤泥库新铺土工材料工程项目分包给原告进行施工，工程竣工并验收交付后，被告一直拖欠工程款，经原告和几名班组代表与被告多次协商，2018年1月24日，由八冶西南分公司和八冶桂西分公司负责人刘谦、被告罗朋贵与原告及另外几名班组代表签订了《资金支付计划原则及支付承诺书》。之后八冶公司及分公司、罗朋贵分别于2018年8月7日和2018年12月25日，两次在广西壮族自治区南宁市塘区安吉街道办事处人民调解委员会的主持下，对被告欠付原告及另外几名实际施工人的工程欠款进行了确认，并制作了调解书，2019年1月7日，由八冶西南分公司、罗朋贵和原告及案外人黄艺运共同签署补充协议，对被告欠付原告的工程款再次进行确认，明确工程欠款共计2，507，670.00元，经原告多次催款，被告一直拒绝支付剩余工程欠款。综上，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条的规定，依法提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。 被告八冶公司辩称，总的意见是：《调解书》明确约定“鉴于乙方分包甲方承建的多个项目后，乙方又部分分包给丙方等，经乙方和丙方请求，甲方同意在欠付乙方款项的前提下代付给丙方”。本案中，因甲方八冶公司并未拖欠乙方罗朋贵款项，故无需向原告等丙方代付款项。具体理由如下1．原告与被告罗朋贵私下约定的工程分包，根据合同相对性原则，由罗朋贵向原告承担合同的相应义务，涉案欠款是罗朋贵对原告的欠款，而不是八冶公司对原告的欠款。三方于2018年12月25日签订的《调解书》明确约定，基于罗朋贵和罗朋虎、罗勇、黄海祥等分包人的请求公司同意在欠付罗朋贵款项的前提下代付给罗朋虎等丙方；2．八冶公司向原告等代付款的前提是八冶公司尚欠罗朋贵的项目款。现八冶公司并未拖欠罗朋贵款项，故无义务代付款给原告。《调解书》开始即约定“鉴于乙方分包甲方承建的多个项目后，乙方又部分分包给丙方等，经乙方和丙方请求，甲方同意在欠付乙方款项的前提下代付给丙方”。《调解书》第二条“欠款的支付”中第3款约定可见，八冶公司与罗朋贵发生诉讼纠纷，在法院判决确认八冶公司拖欠罗朋贵款项的情况下，由八冶公司在需要向罗朋贵支付的欠付款范围内代付给原告等丙方相应款项。《调解书》签订后，八冶公司已向原告等支付2,000,000元（根据罗朋贵的付款委托分配为：王兴900,000元，罗朋虎100,000元，罗勇900,000元，黄海祥100,000元）。现八冶公司实际并未拖欠罗朋贵款项，而且原告及被告罗朋贵均未有证据证实八冶公司存在拖欠罗朋贵款的事实（注：根据谁主张谁举证原则，原告应承担举证不能的不利后果）。同时根据解调书第三条第3款显示，此事实应通过法院判决解决。罗朋贵早向靖西法院起诉八冶公司并查封了在信发铝电公司的项目款，之后又向百色中院起诉，现案件一直未有定论。发包人信发铝电公司也尚未支付余下的项目工程款；3．八冶公司依法声明，信发铝电公司尚未支付的项目工程款是属于八冶公司的合法财产，八冶公司并未拖欠罗朋贵工程款项，八冶公司没有义务承担代付给原告的责任，故原告要求信发铝电公司向其支付工程款的理由不成立。又补充答辩意见：1、罗勇的调解书款项是关于扣除林庆落诉讼案里的判决金额，因为该诉讼案是判决八冶支付款项。庭后提交判决书给法院。2019年1月7日的补充协议里的第3条写关于林庆落诉讼案的赔偿，该案的一审判决已经出来，判决罗勇赔偿金额是413，146.08元，各方约定在二审结果未出来前八冶公司暂按一审判决金额扣罗朋贵所欠罗勇的工程款，所以本案根据协议的约定应当从罗朋贵所欠罗勇的款项扣除413，146.08元；2、该补偿协议的第5条约定，由于黄艺运施工的2号赤泥库新铺土工材料工程还没有向业主提交工程资料，八冶工程暂时扣留其欠下工程款中的30万元直至工程资料验收合格之后才能按调解书的约定在拖欠罗朋贵的款项下代付款项。因为罗勇有1，450，000元的欠款是属于黄艺运的委托支付给罗勇的（在调解书的第2页的备注：关于罗勇1，450，000元的备注），所以这30万元是从罗勇主张的罗朋贵扣除的款项中先扣除，也就是八冶公司要暂时扣留罗勇的713，146.08元，余下的款项才按调解书的约定在欠付罗朋贵的款项的前提下代付给罗勇。 被告罗朋贵提交答辩状辩称：原告罗勇诉被告八冶公司、八冶西南分公司、八冶桂西分公司、罗朋贵、广西信发铝电有限公司建设工程分包合同纠纷一案，立罗朋贵为被告是错误的，请求法院依法撤销罗朋贵为被告的事实。事实如下：1、原告罗勇是为八冶建设有限公司承包的施工项目，所欠工程应由八冶建设集团有限公司、广西信发铝电有限公司支付，与本人罗朋贵无关。本人罗朋贵是由八冶建设集团西南分公司聘任的，为八冶桂西分公司项目施工管理员，只负责项目生产施工，并无权支付所欠的工程款。八冶建设集团西南分公司委派了专人财务，负责管理公司印章及所有收、付款；2、本人罗朋贵在2016年被八冶建设集团西南分公司撤职了项目管理一职，被撤职后，由八冶建设集团西南分公司委派新项目经理李海波接手，全权负责，包括业主与施工队的收、付款，本人已把项目上所欠的工程款全部移交八冶建设集团西南分公司财务总监刘芳，由刘芳接手并与原告四人对账确认完毕；3、在2018年八冶建设集团有限公司西南分公司已和原告王兴、罗朋虎、罗勇经广西南宁市安吉街道办事处人民调解委员会签订了调解书，双方认可了欠款数额，已明确了该欠款由广西信发铝电有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司支付原告所欠的工程款；4、目前，八冶建设集团有限公司还截留广西信发铝电有限公司支付工程款20,000,000元左右；5．广西信发铝电有限公司是项目业主，现还欠八冶建设集团有限公司工程款30,000,000元左右。根据以上事实依据，应由八冶公司、八冶桂西分公司、八冶西南分公司、广西信发铝电有限公司支付原告所欠工程款。请求法院依法撤销原告立罗朋贵为被告的请求。 被告广西信发铝电有限公司辩称，1、广西信发铝电有限公司并不是本案适格的被告，广西信发铝电有限公司只是与八冶桂西分公司有建设工程合同关系，并且在合同中约定，该建设工程不得转包和分包，桂西分公司的转包和分包行为均是违反合同约定的违法行为，在给工程的转包或分包情况下公司并不知情，公司也没有任何过错，对工程的转包和分包不应当承担任何法律责任。因此，广西信发铝电有限公司并不是本案适格的被告；2．广西信发铝电有限公司只在欠付工程款的范围内承担付款责任，广西信发铝电有限公司作为工程的发包方在本案中没有过错，根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，广西信发铝电有限公司只在实际欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；3．广西信发铝电有限公司不放弃对八冶建设集团桂西分公司工程转包和分包的违约行为追究责任的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院分析认定如下：1、原告提交的被告罗朋贵与西南公司分公司签订的《分公司承包协议》，被告八冶公司予以认可，被告广西信发铝电有限公司否认与本案没有关系的辩解意见，本院不认可。该《分公司承包协议》可以证明被告罗朋贵承包经营八冶桂西分公司的事实；2、原告提交的2018年8月7日调解书、2018年12月25日调解书，2019年1月7日补充协议书，有被告八冶西南分公司、被告罗朋贵及原告罗勇、黄艺运等人的盖章或者签字确认，能证明如下事实：到2019年1月7日止，原告完成广西信发铝电有限公司的脱硫工程项目尚欠的工程款为1，507，670元，2#赤泥库新铺土工材料工程项目欠款1，450，000元，同时明确林庆落诉讼案被告罗勇赔偿413，146.08元在此款中扣除，及因没有向业主被告广西信发铝电有限公司提交工程材料八冶西南分公司暂时扣留300，000元，待业主被告广西信发铝电有限公司对该项目工程资料合格验收后，八冶西南分公司按调解书中的约定代扣代付暂留的工程款。3、原告提交的《资金支付计划原则及支付承诺书》，在该《资金支付计划原则及支付承诺书》上，记载有总包方刘谦及承包方罗朋贵及原告的签字确认，原告要证明原告完成的工程项目在该《资金支付计划原则及支付承诺书》签订之前，已竣工并验收交付，原告要证实这一事实本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：八冶西南分公司和八冶桂西分公司都是八冶公司开设的分支机构，负责人均是刘谦，在业务上八冶桂西分公司受八冶西南分公司管理，2014年8月1日，八冶西南分公司与被告罗朋贵签订《分公司承包协议》，将桂西分公司的经营权承包给罗朋贵，协议约定：一、承包经营管理期限为三年；二、经营管理方式、范围及原则，罗朋贵在八冶西南分公司监管下严格按照国家和地方的法律、法规、八冶公司和八冶西南分公司的各项管理制度与有关要求，在八冶公司营业执照和资质许可的范围内进行施工项目的招投标业务和施工管理等经营活动，八冶西南分公司以文件任命形式聘任罗朋贵为八冶桂西分公司的负责人，全面负责分公司的经营管理工作，被告罗朋贵取得承包经营权后以八冶桂西分公司名义取得广西信发铝电有限公司脱硫工程、赤泥库工程、念卜排泥库工程等建设项目，在承建期间，将1＊350超临界机组脱硫工程、赤泥库新铺土工布材料工程分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告罗勇及黄海祥（另案原告），之后，原告组织人员进行场施工。 1＊350超临界机组脱硫工程、赤泥库新铺土工布材料工程完工后，总承包人八冶桂西分公司及承包人罗朋贵及原告罗勇于2018年1月24日签订了《资金支付计划原则及支付承诺书》，载明了罗朋贵承建的靖西信发工程2018年1月25日到2018年2月15日所收到的工程款的支付计划及承诺。八冶桂西分公司、罗朋贵及原告等人又分别于2018年8月7日和2018年12月25日两次在广西壮族自治区南宁市塘区安吉街道办事处人民调解委员会的主持下，制作了调解书，并于2019年1月7日制作《补充协议》，对原告及另外几名实际施工人的工程欠款涉及的待核实金额再次进行了确认，明确：1＊350超临界机组脱硫工程欠款罗勇施工的分包结算值为18，027，106元，八冶公司累计已支付14，969，436元（含扣除的材料款及代付代扣的所有材料款）及2018年8月8日八冶公司付1，100，000元、2018年12月26日八冶公司付450，000元，至2019年1月7日止原告罗勇1＊350超临界机组脱硫工程欠款为1,507,670元；原告罗勇2#赤泥库新铺土工材料工程项目欠款1，450，000元；同时确认：应扣除罗勇关于林庆落诉讼案413，146.08元及因没有向业主被告广西信发铝电有限公司提交工程材料八冶西南分公司暂时扣留300，000元，待业主被告广西信发铝电有限公司对该项目工程资料合格验收后再行支付。原告罗勇已于2019年5月24日向业主被告广西信发铝电有限公司提交2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程材料。2019年2月2日八冶公司又向原告罗勇支付了450，000元。因被告八冶公司没有及时支付尚欠的工程欠款，原告以维护自身的合法权益为由，向本院提起本案诉讼。 在诉讼中，原告向本院申请要求对被告八冶公司、八冶桂西分公司在广西信发铝电有限公司未支付的工程款收入进行财产保全，并由中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司提供担保，原告向保险公司支付保险费用2，820元。另查明，被告广西信发铝电有限公司作为工程的发包方，至今尚欠八冶桂西分公司工程款15，187，955.36元，其中涉及脱硫工程项目工程款未支付为4，411，003元，2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程款未支付为2，168，211.57元。又查明，八冶建设集团有限公司桂西分公司、八冶建设集团有限公司西南分公司已注销。 本院认为，八冶西南分公司与被告罗朋贵签订《分公司承包协议》，将桂西分公司的经营权承包给罗朋贵，被告罗朋贵取得承包经营权后，以八冶桂西分公司名义取得承包广西信发铝电有限公司脱硫工程、念卜排泥库等建设项目工程的，在承建期间，将脱硫工程分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告罗勇及罗勇（另案原告）。八冶桂西分公司与广西信发铝电有限公司签订有建设工程施工合同关系，原告罗勇为承包方八冶桂西分公司广西信发铝电有限公司脱硫工程及2#赤泥库新铺土工材料项目工程的实际施工人，在履行合同过程中，由于八冶桂西分公司收到广西信发铝电有限公司支付八冶分公司承建的信发项目工程的工程款后没有及时向原告罗勇支付工程款而引发本案，八冶桂西分公司与本案有直接的利害关系，应该是本案的适格被告。而八冶桂西分公司是八冶公司的分支机构，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由八冶公司承担，因此，八冶公司也是本案的适格被告。罗朋贵与八冶西南分公司有承包关系，其在承包期间的行为对外代表的是八冶桂西分公司行使民事法律的行为，其行为后果由八冶桂西分公司承担，所以，罗朋贵不是本案的适格被告。本案中，被告罗朋贵承包桂西分公司期间，在承建广西信发铝电有限公司工程建设项目中将脱硫工程项目2#赤泥库新铺土工材料项目工程分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告罗勇及黄海祥（另案原告），违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，原告罗勇与被告八冶桂西分公司形成的建设工程施工分包关系无效，但原告罗勇已实际组织工人实际施工了有关工程，2019年1月7日相关各方对尚欠原告罗勇未支付的工程款进行了最终确认，即到2019年1月7日止尚欠原告罗勇未支付的工程款为2，507，670元，因相应各方在2019年1月7日时都确认从工程欠款中应扣除罗勇关于林庆落诉讼案413，146.08元，故对被告八冶公司扣除罗勇关于林庆落诉讼案413，146.08元的辩解意见，本院予以认可。因在2019年5月24日原告罗勇已向业主被告广西信发铝电有限公司提交2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程材料，未提交2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程材料的形情已不存在，从未支付的原告的工程款中暂时扣留300，000元的辩解意见，本院不予支持。故原告罗勇目前的1＊350超临界机组脱硫工程和2#赤泥库新铺土工材料工程项目工程欠款应为2，094，523.92元。该工程欠款项应由八冶公司承担支付责任。至于八冶桂西分公司与罗朋贵因《分公司承包协议》而产生的经营权承包关系，属于另一法律关系；关于逾期支付的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息有事实和法律依据。但起算时间应为相对各方最终确认未支付原告罗勇的工程款额时起算，即2019年1月7日起算；被告广西信发铝电有限公司作为案涉工程的发包方，至今尚欠八冶桂西分公司脱硫工程项目2#赤泥库新铺土工材料项目工程的工程款未完全支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告广西信发铝电有限公司认为其不是适格的被告，本院不予支持，被告广西信发铝电有限公司在其欠付八冶桂西分公司的脱硫项目工程欠款2#赤泥库新铺土工材料项目工程欠款范围内支付。关于原告要求被告承担财产保全保险费及案件诉讼费用的负担问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第六条规定，案件诉讼费用包括案件受理费和申请保全费等，且该办法第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案受理费28，154元、申请保全费5，000元，由原、被告按胜负比例分担。原告申请财产保全的保险费2，820元，原告作为财产保全申请人，提供担保是法律规定由申请人承担的责任，因此提供担保衍生的保险费2，820元，应由原告自己承担。被告罗朋贵经传票传唤没有到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告八冶建设集团有限公司自本判决生效后十五日内向原告罗勇支付工程款2，094，523.92元及逾期利息（利息计算方式：从2019年1月7日起以欠付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至付清工程款为止。）； 二、上述工程款被告广西信发铝电有限公司在1＊350超临界机组脱硫工程项目和2#赤泥库新铺土工材料工程项目欠付工程价款范围内承担连带支付责任； 三、驳回原告罗勇的其他诉讼请求。 本案受理费28，154元、申请保全费5，000元，由原告罗勇负担5，179.7元，由被告八冶建设集团有限公司负担27，974.3元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  马振东 审 判 员  蒙泽峰 人民陪审员  李朝圣 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  黄晓玲