河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫06刑终158号原公诉机关河南省淇县人民检察院。上诉人（原审被告人）王雪龙，男，1988年12月4日出生，汉族，大专文化，原郑州当升科技有限公司总经理。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月20日被淇县公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。辩护人丁锐，河南豫和律师事务所律师。被告人王德利，男，1987年6月16日出生，汉族，大专文化，原郑州当升科技有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月20日被淇县公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。辩护人陈运，河南荟智源策律师事务所律师。河南省淇县人民法院审理河南省淇县人民检察院指控原审被告人王雪龙、王德利犯诈骗罪一案，于2019年8月29日作出（2019）豫0622刑初46号刑事判决。原审被告人王雪龙、王德利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王雪龙、王德利，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年5月，被告人王雪龙出资与王德利、于震洋（另案处理）共同设立郑州当升科技有限公司（后又成立郑州当壮科技有限公司），后三人以该公司为依托，组织倪娜、于振龙等二十三人（均已判刑）先后在淇县铁西永达路天盛食品厂对面楼上、鹤壁市淇滨区金融大厦九楼，使用虚假身份通过QQ、微信及婚恋网站为媒介，以谈恋爱的名义加异性为好友，通过聊天获取对方信任后，虚构其通过操作微交易能够轻松挣钱，以培养共同爱好或教对方理财为名，诱骗对方以微信扫码的形式注册“中进云时代”“嘀嘀金服之家”微交易平台进行充值交易，并将被害人拉入事先建好的喊单群内，由王德利、于振龙、崔志恒等人冒充专业分析师喊单，公司其余员工在喊单群内冒充客户予以配合，烘托出分析师判断准确，群内交易火爆的假象，诱导被害人尽快进行多次交易，骗取被害人钱财，赚取被害人交易流水手续费和亏损额（头寸）提成。2016年12月至2017年3月，在“嘀嘀金服之家”“中进云时代”平台上，骗取被害人周某钱财共计213974.4元。在该犯罪组织中，被告人王雪龙、王德利及同案人于震洋负责公司全面工作及违法所得的管理和工资发放，由其上家许振将平台返还的手续费和头寸转至王德利、于震洋、宋某等人的银行账户，之后扣除公司运转费用，由王雪龙、王德利、于震洋按照4：3：3的比例进行分配。各队主管负责管理、培训本队成员，按比例提成队员所聊客户交易流水额。组织内部具有明晰的上下班、请销假及奖惩制度，除组建有喊单群外，还设有普通队员交流群和主管以上人员交流群，用于公司内部成员交流学习。2018年9月20日，王雪龙、王德利被郑州市公安局建设路分局抓获归案。另查明，侦查机关随案移送的王雪龙在中国银行郑州紫荆山路支行尾号为2965、在中国工商银行郑州康桥花园支行尾号为4380、在中国建设银行郑州未来路支行尾号为6460的银行存款账户；王德利在中国农业银行郑州物流港分理处尾号为8678的银行存款账户；赵龙龙在招商银行郑州分行营业部尾号为6259、在中国农业银行郑州紫荆山路分理处尾号为0875的银行存款账户，均系用于电信网络诈骗犯罪的账户，上述银行账户内的资金均为诈骗犯罪所得。证实上述犯罪事实的证据有：被害人隋树敏等人陈述及报案材料，证人宋某证言，赵龙龙、于振龙、赵晨源等24名同案人供述，被告人王雪龙、王德利供述，公司印章、营业执照、注册登记相关资料、房屋租赁合同、职位晋升通知、员工奖励协议、公司值班、财务制度、考勤表等，淇县公安局扣押物品、文件清单，王雪龙、王德利及宋某、于震洋、许振、赵龙龙等人银行账户交易记录，破案报告、抓获证明，王雪龙、王德利户籍证明、强制措施证明、前科情况查询证明，河南省淇县人民法院（2017）豫0622刑初405号刑事判决书、鹤壁市中级人民法院（2018）豫06刑终113号刑事判决书等。根据上述事实和证据，河南省淇县人民法院认为：被告人王雪龙、王德利伙同他人纠集多人成立了分工具体、结构稳定、目的明确的犯罪组织，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用互联网骗取他人钱财共计213974.4元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。本案系多人参与的共同犯罪，组成人员比较固定且等级分明，组织纪律严密，在共同犯罪活动中，各成员分工明确、相互配合，分配犯罪所得方案具体，在部分成员离开犯罪场所后能相互协调和补充，长期实施犯罪行为，社会危害严重，应依法认定为犯罪集团。王雪龙、王德利在犯罪集团中起组织、策划、领导作用，掌控和支配各被告人的犯罪所得，依法应认定为犯罪集团首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚。王德利相比王雪龙所起作用较小，分得赃款较少，量刑时应予区别。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪的，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应当认定为违法所得，予以追缴。本案中，依法冻结的王雪龙、王德利、赵龙龙的银行账户均系用于接收平台返利或分配违法所得，账户内的资金应依法认定为犯罪所得，予以追缴。淇县人民检察院指控成立，予以支持。被告人王雪龙、王德利到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。关于王德利辩护人提出的“王德利系在投案途中被公安机关抓获，应认定为自首”的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。辩护人的其他辩护意见成立，予以支持。判决：一、被告人王雪龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王德利犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；三、冻结在案的赃款，依法予以追缴，上缴国库。王雪龙上诉提出：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，一审判决不应将诈骗金额213974.4元以外冻结在案款项认定为犯罪所得予以追缴,量刑过重。其辩护人辩护意见与上诉理由一致。王德利上诉提出：原判认定部分事实不清；量刑过重，请求发回重审或对其适用缓刑。其辩护人辩护意见除与上诉理由一致外，另辩称：王德利在投案途中被公安机关抓获，应认定为自首。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王雪龙、王德利伙同他人纠集多人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用互联网骗取他人钱财共计213974.4元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。王雪龙、王德利等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，王雪龙、王德利系犯罪集团首要分子，应按照集团全部罪行处罚。王德利相比王雪龙所起作用较小，分得赃款较少，量刑时应予区别。关于上诉人王雪龙、王德利及其辩护人“原判认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，在案的王雪龙、王德利个人供述，隋树敏等被害人陈述及报案材料，证人宋某证言，赵龙龙、于振龙、赵晨源等24名同案人供述，书证公司印章、营业执照、注册登记相关资料、房屋租赁合同、职位晋升通知、员工奖励协议、公司值班、财务制度、考勤表等，淇县公安局扣押物品、文件清单，王雪龙、王德利及宋某、于震洋、许振、赵龙龙等人银行账户交易记录等证据相互印证，可以形成证据链条，足以认定王雪龙、王德利组织、指挥他人借助电信网络技术手段对不特定多数人，采用虚构事实、隐瞒真相、诱使其频繁进行交易等方式实施诈骗，赚取被害人亏损额和操作手续费的提成，被害人损失与王雪龙、王德利犯罪集团诈骗行为具有刑法上的因果关系。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王德利辩护人提出“王德利系在投案途中被公安机关抓获，应认定为自首”的上诉理由及辩护意见，经查，王德利等人所称投案行为的真实性并无证据证实。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王雪龙、王德利及其辩护人“适用法律错误，量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，王雪龙、王德利在犯罪集团中起组织、策划、领导作用，掌控和支配犯罪所得，依法应认定为犯罪集团的首要分子；故对其应当按照集团所犯的全部罪行处罚。一审法院根据王雪龙、王德利犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照法律及司法解释规定作出的量刑体现了罪责刑相适应的刑法原则，并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王雪龙及其辩护人提出“一审判决不应将诈骗金额213974.4元以外冻结在案款项认定为犯罪所得予以追缴”的上诉理由和辩护意见，经查，本案依法冻结的王雪龙、王德利等人的银行账户均系用于接收平台返利或者分配违法所得之用，确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且诸被告人无法说明款项合法来源的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中对此种情况下涉案财物的处理规定，应根据刑法第六十四条的规定，认定为违法所得，予以追缴。故该上诉理由及辩护意见没有事实依据，且于法无据，不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 珂审判员 孙志强审判员 马向阳二〇一九年十一月六日书记员 赵广辉本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。