河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0182民初7785号原告：李治刚，男，1989年5月5日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：侯鸿宇，河南神龙剑律师事务所律师。被告：王伟，男，1988年1月9日出生，汉族，住河南省安阳县。被告：王红波，男，1977年1月8日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。二被告委托诉讼代理人：梁五军，安阳市文峰区盛方法律服务所法律工作者。原告李治刚与被告王伟、王红波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李治刚及其委托诉讼代理人侯鸿宇，被告王伟、王红波及二被告委托诉讼代理人梁五军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决二被告返还原告多支付的工程款356830.78元及利息（自起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还完毕之日止）；2.判决二被告赔偿原告工程修复及返工、鉴定费损失205421元；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告与二被告系老乡关系，二被告系叔侄关系。2018年5月份左右，原告将其承建的位于荥阳市荥泽大道与悦来西路交叉口恒大养生谷项目内体验中心给排水工程、25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程劳务部分转包给二被告施工。二被告自开始施工后，便不断以停工、堵门等方式向原告索要工程款，截至2019年6月22日，原告累计向二被告支付工程款达908725元。2019年7月份二被告再次前往荥阳市信访局、荥阳市监管局信访闹事要求向其支付工程款，经政府部门牵头，原告与二被告达成一致意见就二被告已施工部分的工程价款委托鉴定机构予以鉴定，同时对二被告已施工部分不符合设计要求的修复、返工损失予以鉴定。后经鉴定部门鉴定二被告已完工部分工程价款共计551894.22元，修复、返工和鉴定费损失共计205421元。2019年8月22日，二被告在了解到上述鉴定意见后离开调解现场，就二被告返还工程款和赔偿损失问题，政府部门要求原告通过诉讼解决。为不影响工期，在二被告停止施工后原告已将涉案工程转包给他人另行施工。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院。二被告辩称：1.李治刚作为本案原告参加诉讼属于主体不适格，李治刚没有相关建筑承包的资质，原告的上级是济南一建和劳务公司层层转包，是无效合同，被告在工作期间收到前期工资款项，都是原告代替其上级支付给被告的，无论工资款是否存在多给的现象，原告李治刚均没有权利主张返还，本案的适格原告应该是济南一建或者劳务公司。2.原告提交的鉴定书是无效的，不能作为定案依据，原告所提交的鉴定均是自己委托鉴定，没有经过法院司法委托，鉴定所依据的工作量不是双方共同鉴定的工作量，全部是原告单方提供，对被告无溯及力，鉴定所的数据推测全部与事实不符，故意将工作量及推测数据大幅度降低得出的被告应得的工资款与被告实际应得的工资款相差太大。3.原告以及济南一建或者劳务公司应支付给二被告两人的全部工资款合计为1890110.2元，可是鉴定所出具的数据二被告一共才应得551894.22元，这与二被告所工作的事实完全不符。4.被告并没有和原告一起共同委托鉴定机构对施工部分不符合设计的部分进行工程鉴定，这一项完全是原告单方委托行为，被告不认可，该鉴定内容对被告没有溯及力。5.被告对原告提供的几份鉴定均有异议并申请鉴定人出庭，鉴定人员故意要求高额的出庭费用，而拒绝出庭接受咨询，根据相关法律规定，其拒绝出庭所提交的鉴定意见应属无效证据，不能作为定案依据，综上，请求法院驳回原告诉请。根据当事人的陈述、举证、质证及本院分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：原告李治刚与被告王伟、王红波系老乡关系，二被告系叔侄关系。双方经人介绍认识，2018年3月17日，原告（甲方）与被告王伟（乙方）签订《合同协议书》一份，双方约定：甲方将郑州恒大国际健康未来城32#、35#、37#、38#楼承包给王伟班组施工。承包范围为：1.本工程图纸内的给排水、地暖、雨水（消防水预留洞预埋），2.电气工程包含消防电、弱电线管预埋及穿引线，强电部分按图纸施工…3.包括所有手用工具及工具耗材和生活费。承包方式以主楼建筑平米数为基准，每㎡单价为45元。付款方式：按甲方给总包大合同执行，施工过程中付款比例为完成工作量的60%-70%，年底付款至总工作量的85%。竣工验收合格后付款95%，留5%维修费，2年后无息付清。后被告王红波也参与施工，但未签订合同。原告陆续将其承建的位于荥阳市荥泽大道与悦来西路交叉口恒大养生谷项目内体验中心给排水工程、25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程劳务部分转包给二被告施工。施工过程中，原告李治刚通过自己账户和其管理人员师建国账户陆续给二被告支付项目工程款，截止2019年1月31日，原告李治刚给被告王伟班组支付的2018年工程进度款为516825元（包含之前已经支付的款项及开工资借款），给被告王红波班组支付的2018年工程进度款为183280元（包含之前已经支付的款项及开工资借款）。自2019年4月25日至2019年6月22日，原告李治刚通过自己微信、银行账户和其管理人员师建国微信支付给被告王伟共计175000元,以上共计支付二被告875105元。2019年6月，双方因支付工程款发生纠纷，前往荥阳市信访局反映处理，工作人员给双方做调解工作后建议双方对已完工工程价款共同委托专业的鉴定机构予以鉴定，最终工程款以鉴定结果为准。2019年7月20日，原、被告共同签订《恒大养生谷项目内体验中心给排水安装工程25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程（详见双方认可的施工范围）对于价款争议的解决办法》，双方共同选定河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定方，并对鉴定项目及标准达成一致，双方认可人工费按照45元/㎡，由造价鉴定机构按《河南省通用安装工程预算定额（2016）》版以“比例法”进行对该项目施工内容进行核算相关费用，对于共同签字确认提供的工程量及签证变更均无异议，双方对以上造价鉴定方法均无异议。2019年8月9日，原告李治刚与被告王红波对双方认可的《分部分项工程和单价措施项目清单和计价表》确认的被告王红波完工工程量共同签字确认。2019年8月12日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出（2019）第063号《恒大养生谷健康体验中心给排水安装工程工程造价意见书》，鉴定意见为：经鉴定恒大养生谷健康体验中心给排水安装工程人工费、机械费及措施费总造价共计102706元。2019年8月21日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出（2019）第068号《郑州恒大国际健康未来城养生谷25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程造价意见书》，鉴定意见为：经鉴定郑州恒大国际健康未来城养生谷25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程王红波、王伟已施工部分人工费共计449188.22元。以上工程总造价共计551894.22元。原告二被告在了解到上述鉴定意见后双方发生争议。审理过程中，二被告申请鉴定人员出庭对鉴定意见予以说明，本院依法通知了鉴定人员，因二被告与鉴定人员就出庭费用未达成一致，鉴定人员未能出庭。另查明，本案所涉工程系山东肥城军辉劳务公司承包济南一建集团有限公司的工程后转包给原告李治刚，李治刚又将涉案工程的水电暖等劳务部分分包给二被告，二被告只出人工，原告负责材料等其他费用，之前工程款都是由原告李治刚直接支付给二被告。另原告在委托鉴定工程造价同时委托评估机构对二被告完工工程修复及返工损失进行了评估，2019年8月24日，河南信则资产评估有限公司出具的〔2019〕第1104号《资产评估报告书》显示：自然人李治刚的资产损失于评估基准日2019年8月21日的评估值为205421元，其中包括鉴定费40000元。本院认为，原告作为涉案工程的实际承包人，虽然工程系从劳务公司转包，但二被告所承包的水电暖等劳务部分均系从原告处分包而来，之前工程款也是原告直接支付给二被告，故原告主体适格。双方之前所签协议已经明确约定人工费计算标准，后双方因完工工程量及支付工程款数额发生纠纷，在信访局达成的价款争议解决办法中也对该人工费计算标准进行了再次确认，双方共同选定的鉴定机构河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具的063号、068号工程造价意见书系以双方签字确认的价款争议解决办法、王红波签字认可的《分部分项工程和单价措施项目清单和计价表》、济南一建项目负责人袁瑞平及军辉劳务公司管理人员徐旭楠等人签字确认的安装情况说明、现场勘查照片等作为鉴定依据，按照《建设工程工程量清单计价规范》及《河南省通用安装工程预算定额》以“比例法”进行对该项目施工内容进行核算所得出的结论，符合鉴定程序和相关规范，本院予以采纳。即二被告完工的工程款总造价为551894.22元。因鉴定人员出庭费用应由申请人先行垫付，最终是由败诉方承担，二被告拒绝支付该费用导致鉴定人员不能出庭，应自行承担法律后果。原告之前已经支付的工程款数额875105元，有二被告签字认可的《工程进度款支付申请表》及微信和银行转账记录在卷为凭，本院予以认定。原告主张的已支付工程款中的转扣费用均系劳务公司支付的生活费及临时工帮忙和公司罚款等费用，并非原告李治刚直接支付给二被告的工程款，本院对此不予认定。原告自行委托评估的工程修复及返工等损失未经被告确认与核实，本院对此不予支持。被告以此为由的部分辩解意见，本院予以采纳。二被告提交的通话录音所述计价标准变更在双方签字确认的价款争议解决办法之前，应以后者为准。二被告提交的考勤表系其单方记录和制作，且双方所签协议及价款争议解决办法均确认人工费以完工的工程量按照每㎡单价45元进行计算，而非按照出勤天数计算，故对被告提交的以上证据，本院不予采信。综上，原告支付给二被告的工程款已经超出了二被告实际完工的工程款，二被告应返还原告多支付的工程款323210.78元，原告主张的利息及鉴定费等损失，因双方约定不明且原告对此亦有过错和举证责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告王伟、王红波伟于本判决生效之日起十日内退还原告李治刚工程款323210.78元；二、驳回原告李治刚的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3326元，由原告李治刚负担252元，被告王伟、王红波负担3074元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李志勋二〇一九年十一月二十日书记员  刘志豪