中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4444号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赤水市同盛置业有限公司，住所地：贵州省遵义市赤水市万鲢路与南郊路交汇处。 法定代表人：欧德文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙旭东，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地：重庆市渝北区洪湖西路26号12-1（A栋12层B单元）。 负责人：张建夫。 再审申请人赤水市同盛置业有限公司（以下简称同盛公司）因与被申请人浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称亚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）最高法民终1107号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 同盛公司申请再审称，一审判决和二审判决认定事实和适用法律错误；认定的部分基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定，应当再审。请求：1.撤销二审判决，将本案依法改判；2.由亚厦公司承担本案一审、二审及再审诉讼费用。主要理由如下： 第一，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明 （一）二审判决在没有证据证明的情况下，认定亚厦公司向同盛公司提交了结算资料，缺乏证据证明。根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第33条和第26条的约定，只有在承包人向发包人递交竣工结算报告和完整的结算资料后，发包人才对结算资料进行审计，结算完毕后发包人才有义务支付工程款。亚厦公司是否提交竣工结算报告和完整的结算资料是本案基本、重要事实，直接影响工程款付款条件的认定。二审判决第19页认为“对于亚厦公司向同盛公司提交竣工结算报告及完整结算资料的时间，双方存在争议，且均未举示足够证据证明各自的主张……本院认为亚厦公司将涉案工程实际交付给同盛公司之后，即按照合同约定在40天内提交竣工结算报告及完整的结算资料更符合常情常理。因亚厦公司未举示证据证明其在该40天内的具体提交时间，本院认定该40天的最后一天为其提交时间。”对此关键事实的认定缺乏依据。亚厦公司主张其向同盛公司递交了结算资料，应当提供充分证据证明。但亚厦公司仅提供了邮政EMS单作为证明材料，未能完成其举证义务，依法应当由亚厦公司承担不利的后果，即认定该事实不存在。二审判决径行以“更符合常情常理”推定亚厦公司提交了结算资料及时间，系错误适用举证规则，导致认定的基本事实缺乏证据证明和法律依据，进而错误判决了同盛公司在付款条件尚未成就的情形下支付工程款。 （二）二审法院对于一审法院认定错误的事实未进行纠正，导致事实认定和法律适用错误。根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第26条，预付工程款后，剩余工程款需待工程验收合格后再行结算。工程现因亚厦公司的过错无法验收合格，支付条件尚未成就，亚厦公司无权请求同盛公司支付工程款。但二审判决在遗漏认定基本事实情况下错误判决了同盛公司在付款条件尚未成就的情形下支付工程款。一审法院认定“《遵义市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书》只有同盛公司的盖章，此外无相关行政机关的盖章”，因而不予采信。二审庭审过程中，同盛公司向法官出示了盖有行政机关印章的《消防审核意见书》原件，该《消防审核意见书》中明确载有涉案工程的设计单位为亚厦公司。二审法院未对一审法院就该事实的错误认定进行纠正，亦未能正确审理认定亚厦公司系涉案项目设计单位的事实。亚厦公司同时也是涉案工程设计单位的事实可以证明亚厦公司施工涉案工程时明确知悉其所依据的设计文件未通过消防部门审核，亚厦公司依据未经审核通过的设计文件组织施工，不仅对于涉案工程竣工后必将无法通过消防验收这一后果早有预判，而且应当对工程质量不合格无法通过验收承担全部责任。二审判决在遗漏认定基本事实情况下错误判决了同盛公司在付款条件尚未成就的情形下支付工程价款，系认定事实和适用法律错误。 第二，二审判决适用法律确有错误 （一）二审判决认定《建设工程施工合同》有效系适用法律错误。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，旅游、商品住宅等均属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标。涉案工程系五星级酒店，为不特定人群提供服务，关系到公众安全和社会公共利益，应为必须招标项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同在必须进行招标而未招标即签订的情形下，合同应当被认定为无效。因此，同盛公司与亚厦公司在未经过招投标程序的情况下签署的涉案合同应当被认定为无效，二审判决认定同盛公司与亚厦公司约定的施工范围不属于关系社会公共利益和公共安全的项目，因而不属于必须进行招标的项目，并认定涉案合同有效，系事实认定和适用法律错误。 （二）工程款支付条件未成就，二审判决认定同盛公司向亚厦公司支付全部工程款及违约金，系适用法律错误。亚厦公司同时作为涉案工程的设计方和施工方，应交付符合消防规范的设计文件，并按照经审核合格的消防设计文件组织施工，交付质量合格的工程，这是亚厦公司获取工程价款的前提条件。但涉案工程无法通过竣工验收，付款条件未成就，同盛公司有权不支付工程价款，不存在违约金之说。 （三）二审判决对于工程款和质保金的违约金的起算时间的规则认定错误。1.二审判决在亚厦公司未举证证明其已提交结算资料及提交时间的情况下，认定亚厦公司在2014年12月30日后的第40天提交了结算资料，缺乏证据证明。2.二审判决第20页认为“根据双方《建筑工程施工合同》第33条约定，其工程款支付时间应为2015年8月10日（从2014年12月30日起计算，计算期间为40天+6个月）”但《建筑工程施工合同》第三部分“专用条款”第26条约定：“工程结算完毕后15日内，发包人支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，保修期限2年（质量保修期自工程验收合格并交付发包人之日起计算），质保期满后7天内，一次性退还质量保修金（不计息）。”工程款支付的期限亦应当为工程竣工验收或交付发包人之后的40天（提交结算资料期限）+6个月（发包人审计期限）+15日（约定结算完毕后15日内付款），二审判决遗漏认定工程结算完毕后的15日内无需付款，对于工程款违约金的起算时间认定错误。3.二审判决第19页认为“同盛公司和亚厦公司并未在上述合同违约条款中，将质保金排除在违约金计算基数之外，且截止目前为止，质保期已经届满。一审法院将同盛公司尚未支付的工程余款作为违约金计算基数，并无不当。”但根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第26条的约定，同盛公司应当在质保期满（工程验收合格并交付发包人之日起2年）后7日内，才需支付5%的质量保修金，在质保金支付期限届满之前，同盛公司未支付质保金不属于违约，不应当计算该等期间的违约金。且双方约定在质保期满7日前，无需支付质量保修金的利息。二审判决未区分质保金与工程款支付时间的差异，在计算违约金时将质保金部分违约金起算日期认定错误，属于认定事实不清、适用法律错误。 本院经审查认为，关于二审判决认定亚厦公司向同盛公司交付了结算资料是否缺乏证据证明的问题。因为亚厦公司是分期、陆续向同盛公司交付涉案装修工程的，直到2014年12月29日将合同约定的工程全部交付给同盛公司使用；而竣工结算资料，亚厦公司并没有向同盛公司一次性交付全部结算资料的证据材料。二审判决结合同盛公司并没有在本案发生之前向亚厦公司要求交付竣工资料，和亚厦公司陆续向同盛公司寄送竣工结算资料，以及合同约定需要在四十日内交付全部竣工结算资料等具体情况，认定亚厦公司在工程移交同盛公司后四十日时交付了竣工结算资料，不存在缺乏证据证明的问题。 关于二审判决认定合同有效、本案已经具备了付款条件是否存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。涉案合同约定的内容，并不包括酒店的地基和主体建筑建设内容，而是装修工程，同盛公司主张该工程涉及公共安全，应当招标，缺乏法律依据；二审判决认定涉案合同有效，不存在适用法律错误的问题。虽然涉案工程的消防设计单位是亚厦公司，其设计方案未经过消防部门审核批准。但是，对于涉案工程的消防设计问题，二审判决已经根据本案具体情况要求双方当事人另案处理；而且，除了消防问题，涉案工程并不存在其他质量问题，同盛公司也已经实际接受交付并实际投入使用，接受工程的价值也已经经过了依法鉴定。因此，同盛公司再以消防设计问题主张不具备支付工程款的条件，缺乏事实和法律依据，其在占有、使用涉案工程后仍然不支付工程款，构成违约。所以，二审判决判令同盛公司支付工程款并承担违约责任，也不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。 关于二审判决在判令同盛公司承担违约金时，起算日期和计算基数是否存在缺乏证据证明的问题。根据同盛公司申请再审提交的《建设工程施工合同》第26条“工程结算完毕后15日内，发包人支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，保修期限2年（质量保修期自工程验收合格并交付发包人之日起计算），质保期满后7天内，一次性退还质量保修金（不计息）。”和第33条“工程竣工验收合格或交付发包人后，承包人应在40天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人收到完整的结算资料后应及时结算审计，发包人收到承包人提交完整的结算资料后6个月内审计完毕。如双方对结算报告的内容有异议的，在约定时间内对异议部分作出确认，确认后发包人按约支付经结算审计的工程款。”以及第35条“逾期付款超过15日，按同期银行利率的1倍向承包人承担违约金；逾期超过30日，则按同期银行利率的2倍向承包人承担违约金。”约定的内容，工程交付发包人后，结算应当在此后的40天+六个月期限内完成；结算完成后15日内支付至结算工程款的95%，超过15日仍不支付构成违约，逾期超过15日开始承担违约责任；逾期在15日以上不满30日的按银行同期利率1倍承担违约责任，逾期超过30日的按银行同期利率2倍承担违约责任。二审判决认定2015年8月10日为结算完成之日，就是在交付工程日期基础上，加上40天和6个月认定的；根据约定，2015年8月10日起的15天内同盛公司支付工程款不构成违约，2015年8月25日之后付款构成违约；但如果违约不满15日，即如果在2015年9月10日前付款，仍无需承担违约责任，如果在2015年9月10日之后付款，则需承担违约责任；如果违约超过15日不足30日，则承担1倍银行利率的违约责任，即如果在2015年9月10日之后到2015年9月25日之前付款，只需承担1倍银行利率的违约责任；如果逾期超过30日，即在2015年9月25日之后付款，则需要承担2倍银行利率的违约责任。本案中同盛公司直到二审仍然未付剩余工程款，逾期付款日期远远高于30日。因此，二审判决判令同盛公司自2015年9月10日起承担2倍银行利率的违约责任，不存在适用法律错误和缺乏证据证明的问题。在认定违约责任的计算基数涉及到质保金的方面，合同确实约定，工程自交付发包人之后两年内，需要留5%的工程款做质保金，直到两年后才一次性返还承包人且不支付利息。按此约定，工程总价款49，029，774.35元的5%（2，451,488.72元）作为质量保修金，应该在工程交付同盛公司（2014年12月29日）两年期满（2016年12月29日）后7天内返还给亚厦公司，在此之前不支付质量保修金，并不构成违约。但在其他工程款支付构成延期违约承担违约责任时，合同约定的内容并未将质保金排除在计算违约金基数之外。再结合两年质保期已满且同盛公司并未按约定返还质保金的因素，在计算违约金时未将质保金排除在外，也并非能够引起再审程序的法定情形。 综上，同盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回赤水市同盛置业有限公司的再审申请。 审判长  王云飞 审判员  陈 佳 审判员  张能宝 二〇一九年十一月十一日 法官助理马赫宁 书记员舒蕊