四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终2996号 上诉人（原审被告）：绵阳永恒汽车维修服务有限公司,住所地四川省绵阳高新区虹苑路D区18号,统一社会信用代码:91507067566318061。 法定代表人:陈海均,公司执行董事。 委托诉讼代理人:任斌,四川谦益律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨欢,四川天府风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莫家其,男,生于1975年12月23日,汉族,住四川省资中县。 委托诉讼代理人:母正平,四川临龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张秋勇,男,生于1981年8月20日,汉族,住四川省梓潼县。 监护人:邹朝菊,女,生于1982年5月17日,汉族,住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人:张倩文,四川浩鼎律师事务所律师。 上诉人绵阳永恒汽车维修服务有限公司（以下简称“永恒汽修公司”）、上诉人莫家其与被上诉人张秋勇因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院于2019年8月15日作出的（2019）川0792民初1449号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭,于2019年11月20日对本案进行了审理。上诉人永恒汽修公司的委托诉讼代理人任斌、杨欢，上诉人莫家其及其委托诉讼代理人母正平，被上诉人张秋勇、其监护人邹朝菊及其委托诉讼代理人张倩文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 莫家其上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担256060.2元的赔偿责任；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人张秋勇维修卷闸门的行为不是受上诉人指示安排，也不属于双方雇佣工作范围。上诉人与永恒汽修公司未就卷帘门维修形成承揽合同关系，也无证据证实双方就此签订了承揽合同。二、被上诉人张秋勇维修卷闸门的行为是其与永恒汽修公司直接形成的雇佣关系，未征求上诉人意见或通知上诉人，故张秋勇受伤的赔偿责任应当由永恒汽修公司全部承担。三、上诉人业已支付张秋勇医疗费、会诊费、护理费，共计107880.26元。 永恒汽修公司答辩称：1.张秋勇与永恒汽修公司之间不存在雇佣关系；2.张秋勇受伤的赔偿责任应当由莫家其全部承担，永恒汽修公司无过错。 张秋勇答辩称：张秋勇系受莫家其安排进行卷闸门的维修工作，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。 永恒汽修公司上诉请求:撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，金海卷闸门经营部的经营范围与本案无关，即使莫家其所经营的金海卷闸门经营部超出经营范围，也未违反国家限制经营、特许经营、从业资格等相关的禁止性规定，不影响其与上诉人之间承揽合同的成立和效力；二、张秋勇与莫家其之间为雇佣关系，上诉人与金海卷闸门经营部（莫家其）形成承揽关系，上诉人不应承担赔偿责任；三、根据四川省高级人民法院相关判例可以推定，莫家其安装卷闸门无需另行具备相关安装资质，从合同相对性原则，上诉人无需对张秋勇承担赔偿责任。 莫家其答辩称：没有证据证明永恒汽修公司与莫家其形成雇佣关系，永恒汽修公司在选任人员方面存在过错，应当承担过错责任。 张秋勇答辩称：1、上诉人提出的案例并无参考价值；2、永恒汽修公司并未考察莫家其的经营范围，因此存在选任过失，故不能免除上诉人选任时的过错。原判认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回二上诉人的请求。 原审原告张秋勇向一审法院提出诉讼请求:1.判决被告向原告支付医药费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、伤残赔偿金、后期医疗费、后期护理费、交通费、精神损害费等合计1310591.8元;2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中,原告变更其交通费为7650元,放弃后期医疗费诉请,明确表示待实际产生后另行主张。 一审查明：原告张秋勇自2015年起到西南应用磁学研究所当合同工,该所为其办理了养老保险(2017年度缴费基数金额为26316元)。2017年春节后,原告在休息时间受雇到被告莫家其开办的绵阳高新区金海卷闸门经营部从事卷闸门安装工作,莫家其根据其实际出勤时间,按每天80元支付报酬。2017年9月初,被告永恒汽修公司与该经营部联系,请求维修该公司卷闸门。莫家其遂告知其经营部员工,抽空前往永恒汽修公司维修。同年9月7日,原告与曾国跃完成该经营部所安排的其他安装任务后,顺道前往永恒汽修公司。与永恒汽修公司商谈好维修费后,原告与曾国跃即着手维修卷闸门。在维修过程中,张秋勇不慎从梯子上跌落受伤,随即被120送至绵阳富临医院救治。入院诊断为:1.左侧额颞部硬膜下血肿,2.左侧额叶脑挫伤,3.左颞窝脑挫伤并颅内血肿,4.创伤性蛛网膜下腔出血,5.右侧锁骨骨折,6.双肺挫伤,7.右侧枕部头皮挫伤伴皮下血肿。经住院治疗,张秋勇于2018年1月6日出院。出院医嘱:1.脑外科、耳鼻喉科、骨科门诊随访;2.贰月后复查头颅CT,出院后叁月、半年来院复查右侧锁骨照片;3.出院后休息三月;4.如有不适,及时就诊;5.院外继续语言功能、肢体功能锻炼;6.在院期间壹人专人护理,出院后壹人专人护理叁月;7.出院带药:左乙拉西坦片4盒sig:0.25gbid口服,奥拉西坦胶囊10盒sig:0.8gbid口服;8.院外加强营养;9.出院壹年后来院拆除锁骨钢板,预计费用8000(大写捌仟)元人民币左右。住院期间,原告开支住院医疗费162800.26元、门诊费97.6元,专家会诊费3000元,头骨比对技术服务费3000元,合计168897.6元。其中,被告莫家其垫付原告医疗费79500元、专家会诊费3000元、护理费(医院护工)8340元;原告支付了医疗费29097.6元,头骨比对技术服务费3000元。原告出院后,先后在绵阳富临医院、绵阳市中心医院、绵阳市第三人民医院、梓潼县大新乡卫生院等医院门诊检查治疗,并从绵阳科伦大药房等药店购买医嘱药品,至2019年6月底共计开支医疗费13406.85元。2018年4月24日,原告亲属向绵阳三益法医学司法鉴定所申请对原告张秋勇的伤残等级等进行鉴定。该鉴定机构于2018年5月2日作出三益司鉴所【2018】临鉴字第75号和第76号《司法鉴定意见书》,认定:张秋勇癫痫为六级伤残,中度智能障碍为五级残;张秋勇的误工期、护理期为至评残前一日止,营养期90日,后续治疗费用为贰万贰仟贰佰元(22200元)整,护理依赖程度为完全护理依赖。此两次鉴定,原告共计开支鉴定费为3400元。本案诉讼过程中,应被告莫家其申请,本院依法委托绵阳维益司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费及误工期、护理期和营养期重新继续司法鉴定，该鉴定机构于2018年10月12日作出绵维司【2018】临鉴字第1786号《司法鉴定意见书》。被告莫家其支付了本次鉴定费4300元及检查费250元、照相费及打印资料费200元。原告支付了绵阳维益司法鉴定中心鉴定人出庭费300元。由于该鉴定意见书采用的部分证据未经庭审质证,经向当事人释明后,本院另行委托四川西南司法鉴定中心重新进行鉴定，西南司法鉴定中心于2019年6月18日作出川西南鉴【2019】精鉴字第0456号《司法鉴定意见书》,鉴定意见为:张秋勇脑外伤后精神智力障碍伤残等级七级,单肢瘫伤残等级为八级;其外伤后癫痫,建议自癫痫发作后,规范治疗两年,每月治疗费约需要400元至600元;其锁骨内固定取出约需要7000元;目前伤残不符合护理依赖评定标准;误工期评定为300-360日,护理期、营养期评定为100-120日。本次鉴定费花费6550元已由被告莫家其垫付。另查明:1.原告张秋勇及其妻邹朝菊长期在绵阳高新区务工,自2011年3月15日起租住在黄桂前位于普明北路西段155号的房屋。邹朝菊于2015年8月至2017年9月在长智广电(四川)有限公司担任操作工,其工资包括基本工资、加班费及工龄、职级等补贴,月收入不固定;张秋勇及其妻邹朝菊于2010年4月14日生育长子张恒文,于2014年11月10日生育次子张翼山；2.原告之父张洪理,生于1957年8月20日,原告之母张明英,生于1959年11月20日,二人系四川省梓潼县秋树村4组村民,张洪理与张明英共计生育两个子女即张秋勇、张红；3.原告在绵阳富临医院住院期间,被告莫家其垫付原告2017年9月9日至同年11月3日期间的(医院护工)护理费8340元,其中2017年9月19日至同年9月28日为每天2人，原告住院自愿其余时间,由原告妻子邹朝菊、父亲张洪理护理；4.2018年10月4日,四川省梓潼县人民法院作出(2018)川0725民特10号判决,宣告张秋勇为无民事行为能力人,指定邹朝菊为张秋勇的监护人；5.绵阳高新区金海卷闸门经营部由被告莫家其投资开办,于2010年8月27日办理注册登记,性质为个体工商户,经营者为莫家其,经营范围为:卷闸门及门片加工,零售，2018年1月,该经营部注销；6.原告在该经营部务工期间,由莫家其出资,在平安养老保险股份有限公司为原告投保了平安意外伤害保险、平安意外住院津贴医疗保险、平安短期意外伤害医疗保险(2013版)，事故发生后,该保险公司赔付原告住院津贴保险金7260元、意外伤害医疗保险金60000元,合计67260元,其中37260元直接支付至绵阳富临医院,其余30000元支付给原告。 一审认为,原告张秋勇受被告莫家其雇佣,为莫家其经营的金海卷闸门经营部安装卷闸门,双方之间形成雇佣关系。被告永恒汽修公司联系金海卷闸门经营部为其维修卷闸门,双方系承揽合同关系。原告张秋勇及其工友曾国跃根据莫家其的指示到永恒汽修公司维修卷闸门,原告在维修过程中从梯子上跌落受伤,属因提供劳务而受到损害,依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”的规定,被告莫家其作为雇主应对原告所受损害承担赔偿责任。被告永恒汽修公司选择莫家其经营的金海卷闸门经营部为其维修卷闸门,但该卷闸门经营部的经营范围仅为卷闸门及门片加工、零售,永恒汽修公司并未对该经营部是否具备卷闸门维修的安全生产条件进行必要考察了解,对此次事故发生负有一定过错,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、提示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”之规定,被告永恒汽修公司应承担部分赔偿责任。原告在维修过程中,未佩戴、使用金海卷闸门经营部配备的安全帽、安全绳,未尽到必要的安全注意义务,对此次事故发生存在一定过错,依法应承担此次事故部分责任。至于原告因此次事故受到的损失,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。...”、第二十二条“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定,结合原告的诉讼请求及本案案情,本院确定如下:1.医疗费,包括住院医疗费及住院期间门诊费、专家会诊费、头骨比对技术服务费和出院后的门诊治疗费(截至2019年6月底),共计182304.45元;2.住院伙食补助费为2420元(按20元/天x121天计算);3.营养费1800元(按20元/天x90天计算);4.护理费,莫家其已垫付原告2017年9月9日至同年11月3日期间的(医院护工)护理费8340元(其中2017年9月19日至同年9月28日为每天2人),其余护理时间段参考富临医院医嘱及西南司法鉴定中心鉴定意见,其余护理时间段确定为100天,按每天100元标准,以一名护理人员计算,为10000元,合计为18430元;5.误工费,因原告未提供其实际工资收入证据,考虑原告事实上存在兼职情形,本院酌情确定按每月4500元计算,从原告受伤之日即2017年9月7日起,至司法鉴定机构对原告首次作出伤残等级评定的前一日即2018年5月1日止,共计7个月零25天,合计为35250元;6.残疾赔偿金270397.6元(根据原告伤残等级,按2017年四川省城镇居民人均可支配收入30727元/年x20年x44%计算);7.被扶养人生活费,其中原告之父张洪理为50146.8元(按2017年四川省农村居民人均消费性支出11397元/年x20年x44%÷2人计算),原告长子张恒文为27580.74元(按2017年四川省农村居民人均消费性支出11397元/年x11年x44%÷2人计算),原告次子张翼山为40117.44元(按2017年四川省农村居民人均消费性支出11397元/年x16年x44%÷2人计算),该项合计为117844.98元;8.交通费,因原告部分包车费不具有合理性,综合本案案情,本院酌情确定为5000元;9.精神抚慰金,酌情确定为12000元。前述损失合计645427.03元，扣除保险人已赔付67260元,原告实际损失为578167.03元。原告所主张其母亲张明英的生活费,因张明英未满六十周岁,且无证据证明其已丧失劳动能力又无其他生活来源,不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,本院不予支持。原告主张其委托绵阳三益司法鉴定中心进行伤残等级等鉴定开支的鉴定费3400元,因该鉴定机构出具的鉴定意见书最终未得到采信,本院对此不予支持。原告所主张伤残护理费,根据西南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见,原告的伤残不符合护理依赖评定标准,故本院不予支持。根据各方当事人的过错程度,原告因此次事故所受损失,其中60%即346900.2元应由被告莫家其承担,扣除莫家其垫付的医疗费79500元,专家会诊费3000元,护理费8340元),莫家其实际应付原告256060.2元，20%即115633.4元应由被告永恒汽修公司承担,剩余115633.4元由原告自行承担。综上所述,原告请求被告莫家其,永恒汽修公司承担赔偿责任,符合法律规定,本院予以支持。原告对该次事故发生负有一定过错,应分担部分责任.原告请求莫家其、永恒汽修公司承担其全部损失,理由不成立,本院不予支持。被告莫家其辩称,原告系私自接单为永恒汽修公司维修卷闸门而受伤,其辩解缺乏事实根据,其辩解理由不成立,本院不予采纳。被告永恒汽修公司辩称,安装维修卷闸门不需要相关资质,其选择卷闸门维修承揽人不存在选任过失,不应向原告承担赔偿责任,其辩解理由不成立,本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条和第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条的规定,判决如下:一、由被告莫家其于本判决生效后五日内赔偿原告张秋勇医疗费等损失费用256060.2元;二、由被告绵阳永恒汽车维修服务有限司于本判决生效后五日内赔偿原告张秋勇医疗费等损失115633.4元;三、驳回原告张秋勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人永恒汽修公司提交卷闸门照片一份，拟证明卷闸门系由莫家其安装。上诉人莫家其质证称：该证据与本案无关联性，与上诉人上诉请求无关。被上诉人张秋勇质证称：对该证据的三性不予认可，原审多次开庭上诉人均未提交该份证据，且该证据显示的鑫海卷闸门与本案无关，即使该卷闸门由莫家其安装，也不能免除永恒汽修公司在本案承揽关系中的选任责任。本院经审查认为，该证据仅证明卷帘门系鑫海卷闸门所安装，不能证明该鑫海卷闸门具有相应的经营资质，其经营范围应以营业执照登记项为准，对该份证据本院不予采纳。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议的焦点为：1.莫家其与永恒汽修公司是否建立事实上的承揽关系？2.永恒汽修公司是否存在选任过失？具体分析如下： 首先，莫家其与永恒汽修公司是否建立事实上的承揽关系。经查明，永恒汽修公司与鑫海卷闸门经营部（实际经营人为莫家其）联系，请求莫家其维修卷闸门，莫家其将该情况告知张秋勇、曾国跃，由此可以确认永恒汽修公司与莫家其达成了合意，由鑫海卷闸门经营部（莫家其）派遣员工进行维修，虽然双方没有签订书面协议，但客观上建立了承揽关系。又查明，双方对张秋勇利用休息时间在莫家其处工作的事实并无异议，则张秋勇与莫家其之间形成了雇佣关系，由于维修卷闸门的行为是基于莫家其作为鑫海卷闸门经营部的经营者，且永恒汽修公司是先与莫家其联系后，张秋勇、曾国跃二人才前往进行维修工作，对张秋勇维修卷闸门的行为属履行雇主安排的工作任务。故原判雇主莫家其赔偿雇员在提供雇佣劳动过程中受伤的费用合法、合理，本院予以认可。 其次，关于永恒汽修公司是否存在选任过失。根据查明的事实，鑫海卷闸门经营部是莫家其注册的个体工商户，但经营范围没有明确包括卷闸门安装、维修，虽然永恒汽修公司辩称：卷闸门的安装是该经营部所承揽，对其进行维修自然也应当由其实施，但是永恒汽修公司不论安装或维修，均应当对鑫海卷闸门经营部的经营范围进行审查，也应对维修工作人员张秋勇是否具有高空作业的从业资格进行审查，更应当对维修工作中可能出现的安全问题作出必要的提醒或指示，故而永恒汽修公司在选任上存在一定过失，据此，原判永恒汽修公司存在选任过失承担一定的赔偿责任合法、合理，本院也予以认可。 综上，莫家其、永恒汽修公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计7754元（莫家其预交5141元、永恒汽修公司预交2613元），由上诉人绵阳永恒汽车维修服务有限公司负担2613元，上诉人莫家其负担5141元。 本判决为终审判决。 审 判 长 兰大波 审 判 员 赵 志 审 判 员 田 苑 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 何依洋 书 记 员 刘 凤