山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2145号上诉人（原审被告）：日照三丰阳光太阳能有限公司，住所地山东省莒县山东路东侧日照路南侧。法定代表人：唐建军，总经理。委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵业增，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）临沂万泰房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市北城新区沂龙湾小区3号楼4单元302室。法定代表人:殷先超，董事长。委托诉讼代理人：张英征，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东荣丰橡胶集团有限公司，住所地山东省莒县烟台路与莒州路交汇处西100米路南。法定代表人：王廷茂，董事长。原审被告：日照益通置业有限公司，住所地山东省日照市莒县城阳镇西大街村。法定代表人：郭洪星，董事长。委托诉讼代理人：左鹏升，男，该公司员工。上诉人日照三丰阳光太阳能有限公司（以下简称三丰公司）与被上诉人临沂万泰房地产开发有限公司（以下简称万泰公司）、被上诉人山东荣丰橡胶集团有限公司（以下简称荣丰公司）、原审被告日照益通置业有限公司（以下简称益通公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人三丰公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回万泰公司的一审诉讼请求；二、本案一审鉴定费35000元及一、二审案件受理费由万泰公司负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。(一)本案一审中起诉的被告主体错误，违反法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第308条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案一审法院既未将被执行人庞思军及被执行人王廷茂列为被告参与诉讼，也没有告知各方当事人相关权利，违反法律规定。另外，一审法院在没有法律规定的情况下，将与案件没有任何关系的益通公司列为被告。一审法院对被告主体的处理，违反了法律规定，程序违法。(二)土地使用权争议应当先由政府处理。《中华人民共和国土地管理法》第16条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。本案中三丰公司对土地使用权提出权益主张，应属于土地使用权争议，应当由人民政府先行处理，人民法院在没有产权登记的情况下，直接判决土地权属属于适用法律错误。二、一审法院认定部分事实错误。(一)一审法院采信天津市天鼎物证司法鉴定所的鉴定意见书是错误的。浙江省高级人民法院《关于文件形成时间鉴定的意见》(浙高法鉴(2011)5号)中载明：“薄层色谱，是快速分离和定性分析少(微)量物质的一种很重要的实验技术，意味着用该实验方法只能表明检材和样本中的印油等物质的性状相同与否，而与检材、样本的形成时间无关联度。这种貌似科学的鉴定方法，要引起大家的注意。据一些法院同志反映，某些标榜能做文件形成时间鉴定的鉴定机构，还明示只要给钱，想要什么时间就给鉴定什么时间，这就更不能排除有些当事人甚至法院工作人员其中有“猫腻”及搞些名堂的可能，必须引起高度警惕。”浙江省高级人民法院的该文件明确指出了薄层色谱法是只能鉴定油印等物质的形状相同与否，不能鉴定时间。因此，本案中所使用薄层色谱法只能鉴定出本案中的检材(1)、(2)与样本(2)是同一印章盖印形成，不能证明三个文本形成时间是否相同。天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定的2013年8月12日《投资协议书》、2013年8月27日《新合同》与本案裁判结果有直接关联，鉴定依据错误导致鉴定结论错误。一审中三丰公司申请鉴定人出庭接受质证，鉴定人也认可补充鉴定或重新鉴定的意见，庭后三丰公司也递交了重新(补充)鉴定申请书，详细阐述了理由，但一审法院在未予准许的情况下，仍认定其鉴定意见书的意见导致一审裁判结果错误。(二)一审法院仅凭“进园项目审批表”就查封并认定土地使用权人是错误的。涉案争议土地的查封依据是一份“进园项目审批表”，出具时间是2011年6月15日，莒县工业园区管理委员会在“同意上报”几个字处加盖有公章。法院将这份材料作为认定土地使用权人的证据是错误的。理由如下：第一，园区管理委员会不是土地使用权登记的法定机关。第二，根据2014年11月13日莒县国土资源局“莒国土资呈[2014]62号”文件地块三的信息记载，涉案土地使用权于2013年5月15日发布拟征收土地公告，在此时间之前系集体土地性质。2011年6月15日的审批表认定土地使用权人既不符合客观事实，也不合逻辑。第三，审批表上的“同意上报”是一种流程性用语，更能说明该审批表不能证明土地使用权属，且土地使用权尚未经过招拍挂程序，没有转换成国有土地性质，是不可能提前确定使用权属的。第四，根据法律规定，不动产权利人以不动产登记簿判断产权人，审批表既非登记簿，也不属于与产权有关的其他证据，一审法院认定的事实错误。第五，涉案土地虽经山东省人民政府2014年12月31日批复同意由集体建设用地征为国有建设用地，但至今没有进行招拍挂的出让程序，本案当事人各方均未提供证据证明涉案土地使用权发生了变更、转让和消灭的事实，荣丰公司并未取得涉案土地的不动产权属证书。(三)地上建筑物系三丰公司投资兴建，根据三丰公司与荣丰公司的约定地上建筑物属于三丰公司所有。《物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因为地上建筑物没有办理登记手续，三丰公司提供的几份证据证明房屋系三丰公司兴建，所有权也归三丰公司所有。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。涉案中2013年8月12日的《投资协议书》和2013年8月27日的《新合同》可以明确证明三丰公司对地上附属物的所有权。一审法院不予认定是错误的。（四）执行涉案土地和建筑物没有法律依据。涉案的土地未签订土地使用权出让合同，未缴纳土地使用权出让金，三丰公司建造的厂房没有权属登记，人民法院无法办理执行查封手续，不应执行。被上诉人万泰公司辩称，从莒县国土资源局土地款项预收登记簿记载的情况看，本案所涉的县工业园区进园项目审批表所指向的72亩土地用地单位系荣丰公司，因此可以确认荣丰公司是该土地的使用权人。即使三丰公司提交的《投资协议书》《新合同》真实有效，也仅能证明三丰公司向荣丰公司进行了投资，投资协议不对抗不了在土地管理部门进行登记的效力。三丰公司与荣丰公司之间系一种债权债务关系，如该投资是真实的且已实际履行，其相关权利可以另行向荣丰公司主张。万泰公司向一审法院起诉请求：依法确认莒县工业园区（烟台路南、崂山路东、东方机械厂以西）莒县工业园区管委会进园项目审批表（N0:2011-16）所指地块72亩土地使用权及其地上建筑物归荣丰公司所有，并判令对莒县工业园区管委会进园项目审批表（N0:2011-16）所指地块72亩土地使用权及其地上建筑物的执行。一审法院认定事实：万泰公司与荣丰公司、王廷茂、庞思军追偿权纠纷一案，一审法院于2014年9月3日以（2014）临商初字第122号民事裁定书分别查封了被执行人王廷茂在荣丰公司90%的股权842万元；王廷茂名下房产2套，房产证号分别为莒房权证城区字第××号、第××号；荣丰公司在荣丰园林绿化有限公司51%的股权及其在该公司持股范围内价值428万元的苗木一宗、房产证号为莒房权城区字第××号房产一处、位于莒县工业园区（烟台路南、崂山路东、东方机械厂以西）莒县工业园区管委会进园项目审批表（NO:2011-16）所指地块72亩土地使用权及其地上建筑物（厂房等）一宗。2015年1月15日，一审法院作出（2014）临商初字第122号民事判决，判决：一、荣丰公司于判决生效后十日内偿还万泰公司代为清偿的银行贷款本金300万元及利息（利息自2012年11月22日起算，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行届满之日止）；二、荣丰公司于判决生效后十日内偿还万泰公司代为清偿的银行贷款本金200万元的利息（利息自2012年11月26日起算，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算至2012年12月17日）；三、王廷茂、庞思军对判决第一项、第二项确定的还款义务承担连带清偿责任；四、王廷茂、庞思军承担保证责任后，有权向荣丰公司追偿；五、驳回万泰公司的其他诉讼请求。该判决生效后，万泰公司于2016年2月16日向一审法院申请强制执行。2016年4月11日，三丰公司以“位于莒县城北工业园区烟台中路南、崂山路以东的车间三间及地上附属物既不是荣丰公司的，也不是王廷茂个人的，其所有权人是三丰公司的”为由，向一审法院提出执行异议。一审法院经审查后认为，三丰公司提交了其与被执行人荣丰公司签订的“投资协议书”和盖有莒县国土资源局财务专用章的书面证明，能够证明其异议主张。据此，案外人的异议理由成立，应予采纳。2016年7月1日，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定：中止对一审法院查封的莒县工业园区（烟台路南、崂山路东、东方机械厂以西）莒县工业园区管委会进园项目审批表（NO:2011-16）所指地块72亩土地使用权及其地上建筑物的执行。万泰公司不服该裁定，于2016年7月27日向一审法院提起民事诉讼。审理过程中，三丰公司向一审法院提交其于2013年8月12日与荣丰公司签订的《投资协议书》，协议载明：由三丰公司投资征用，建设烟台中路南，崂山路以东72亩工业用地，和征用土地中的车间和锅炉房建设等，征用土地款约750万元，建设车间投资约600万元，全部由三丰公司分批分期支付，荣丰公司负责工程建设及质量把关等，征用土地和建设工程署名为：三丰公司。荣丰公司未经三丰公司同意不能以任何理由变更名称或做其他商业活动。车间建设完成后，荣丰公司应在3个月内（自2013年8月12日起至2013年12月22日），付清三丰公司的所有投资款和相关费用的利息（利息：按月息10‰计息）。三丰公司收回所有投资款、利息和相关费用后，如荣丰公司提出土地过户要求，荣丰公司无条件履行办理土地等过户手续。费用由荣丰公司承担。……三丰公司和荣丰公司均在该协议书上加盖公章，法定代表人唐建军和王廷茂均签字。三丰公司还提交了2013年8月27日其与案外人朱庆新签订的《新合同》，合同约定：由朱庆新承建莒县工业园区烟台路以南，崂山路以东，三丰公司的车间三间，面积约7400平方米，工程总计约410万元；工期自2013年8月26日至10月6日。万泰公司对《投资协议书》和《新合同》的形成时间提出异议，申请对上述两份证据的形成时间是否是标注的时间进行鉴定。一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，该所出具的鉴定意见为：检材一（2013年8月12日《投资协议书》）、二（2013年8月27日《新合同》）印文不是标称时间盖印形成。三丰公司、益通公司对鉴定结论提出异议，并申请重新进行鉴定。另查明，案涉土地位于原莒县经济开发区，2013年8月22日莒县国土资源局土地款项预收登记簿载明用地单位为：荣丰公司，开户银行：莒县金谷村镇银行股份有限公司，单位负责人：王廷茂，出让面积：72、2亩，土地价款：760万元。2013年8月22日，益通公司分三次向三丰公司汇款760万元。莒县国土资源局2014年9月11出具证明：三丰公司在莒县金谷银行营业部开设帐户，于2013年8月23日存入760万元，作为烟台路南地块72亩预存征地价款。山东省人民政府于2014年12月31日同意将该农用地转为建设用地并征收。2015年12月23日，莒县国土资源局向莒县金谷村镇银行发出的《土地款项拨付通知书》，载明：三丰公司（帐号：9508301220000000028637）为荣丰公司预交征地款760万元。因业务需要，更改为莒县昌泰食品有限公司给荣丰公司预交760万元。另查明，荣丰公司的法定代表人王廷茂现在日照监狱服刑，一审法院调查王廷茂，其陈述：《投资协议书》是我签的，是否是2013年8月12日所签记不清了；这块地的钱是唐建军出的。还查明，在山东省莒县人民法院执行荣丰公司、莒县荣丰矿业有限公司、莒县荣丰园林绿化有限公司、山东建龙塑胶有限公司、王廷茂、王廷加、邱宜国、韩洪利借贷纠纷一案时，该法院于2014年9月5日查封了案涉土地及地上厂房45间、平房28间，门卫室2间。三丰公司作为案外人提出异议，该院于2014年11月26日作出（2014）莒执异字第17号执行裁定书，裁定：驳回三丰公司的异议。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：对万泰公司要求确认莒县工业园区进园项目审批表（N0:2011-16）所指地块72亩土地使用权（烟台路南、崂山路东、东方机械厂以西）及其地上建筑物归荣丰公司所有的诉讼请求能否支持？其要求对上述72亩土地使用权及其地上建筑物的执行是否符合法律规定。《中华人民共和国物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”从莒县国土资源局土地款项预收登记簿记裁的情况看，本案所涉的莒县工业园区进园项目审批表所指向的72亩土地用地单位系荣丰公司，因此可以确认荣丰公司是该土地的使用权人。益通公司主张荣丰公司不是该土地的所有权人（实际应为使用权人），一审法院不予采信。三丰公司主张地上附属物是其投资所建，虽然提供了《投资协议书》《新合同》等证据，但万泰公司对上述证据的真实性提出异议，一审法院认为，即使上述证据属实，从证据内容看，这只是三丰公司向荣丰公司的投资，投资协议对抗不了在土地管理部门进行登记的效力。三丰公司与荣丰公司之间系一种债务关系，如该投资是真实且已实际履行，其相关权利可另行向荣丰公司主张。其在本案中对案涉土地及地上附属物主张土地使用权和地上附属物的所有权，一审法院不予支持。益通公司与本案并无直接的关系，万泰公司追加其为被告并要求其承担责任无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，万泰公司要求确认案涉72亩土地使用权及其地上建筑物归荣丰公司所有及对上述72亩土地使用权及其地上建筑物的执行，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、莒县工业园区管委会进园项目审批表（N0:2011-16）所指地块72亩土地使用权及其地上建筑物归荣丰公司所有；二、对上述72亩土地使用权及其地上建筑物可以执行；三、驳回万泰公司对益通公司的诉讼请求。案件受理费41040元，由三丰公司负担；鉴定费35000元，由万泰公司和三丰公司平均负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……本案中，当事人诉争的土地使用权及地上建筑物位于原莒县经济开发区。2013年8月22日莒县国土资源局土地款项预收登记簿载明：用地单位为荣丰公司，开户银行为莒县金谷村镇银行股份有限公司，单位负责人为王廷茂，出让面积为72.2亩，土地价款为760万元。2015年12月23日，莒县国土资源局向莒县金谷村镇银行发出的《土地款项拨付通知书》，载明：三丰公司（帐号：9508301220000000028637）为荣丰公司预交征地款760万元。因业务需要，更改为莒县昌泰食品有限公司给荣丰公司预交760万元。上述事实表明，虽然涉案土地和房产未办理不动产登记，但依据土地款项预收登记簿和莒县国土资源局发出的《土地款项拨付通知书》，可以确认荣丰公司系涉案争议土地的使用权人。即使2013年8月12日《投资协议书》和2013年8月27日《新合同》真实有效，从协议内容看，仅是约定三丰公司投资涉案土地和房产，征用土地和建设工程署名为三丰公司；工程建设及质量把关由荣丰公司负责；车间建设完成后，荣丰公司应在3个月内付清三丰公司的投资款和利息；荣丰公司收回所有投资款、利息和费用后，如荣丰公司提出土地过户要求，三丰公司无条件履行办理土地等过户手续。由此可见，该协议仅是三丰公司向荣丰公司投资的协议，而且协议签订后双方未变更土地管理部门关于荣丰公司为用地单位的登记，故该投资协议不能对抗在土地管理部门进行登记的效力。三丰公司与荣丰公司之间系一种债权债务关系，如投资真实有效，三丰公司可另行向荣丰公司主张权利。因此，三丰公司关于其系涉案土地使用权人和地上附属物所有权人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，三丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41040元，由上诉人日照三丰阳光太阳能有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十一月十二日法官助理吕静书记员王策