四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1562号 上诉人（原审被告）：泸县睿鑫建筑机械安装有限公司，住所地泸县嘉明镇工业园区北大街二段160号，统一社会信用代码91510521MA62244U23。 法定代表人：钱德志，经理。 委托诉讼代理人：王银芳，四川八正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖栋权，男，1969年3月6日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：何碧波，四川京泸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司，住所地成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层3117-3121号，统一社会信用代码915100002018884486。 法定代表人：张绍云，经理。 委托诉讼代理人：尹沛覃，四川理光律师事务所律师。 上诉人泸县睿鑫建筑机械安装有限公司（以下简称：睿鑫公司）因与被上诉人肖栋权、四川华远建设工程有限公司（以下简称：华远公司）追偿权纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初2305号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。睿鑫公司的委托诉讼代理人王银芳、肖栋权及其委托诉讼代理人何碧波、华远公司的委托诉讼代理人尹沛覃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 睿鑫公司上诉请求，撤销泸县人民法院（2019）川0521民初2305号民事判决书，依法发回重审或者改判。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审将睿鑫公司与华远公司的专业分包关系认定为承揽关系错误。塔机司机和信号工的所有工作由华远公司指挥安排和管理。如果是纯粹承揽关系，对承揽人的资质不作特殊要求。2.一审认定塔机司机是睿鑫公司的工人系认定事实错误。塔机司机和信号工的所有工作都是华远公司指挥安排和管理，包括工作内容和时间等，工资在分包合同中有明确约定，睿鑫公司未从中收到或者贴补一分钱，只是代开专用发票、代领和代支付工资。保险也是由华远公司承担。3.华远公司系伤者付世彬的用工单位，与塔机司机系同一用人单位，伤者应当向有资质和经济实力的建筑施工总承包单位华远公司主张。4.一审未认定肖栋权、华远公司及伤者付世彬的违法事实和责任分摊。付世彬无证上岗，在使用塔机吊装建渣的过程中取钢丝绳导致右手受伤，付世彬未取得特种作业操作资格证书从事塔机司索工作，因不熟悉操作规程才导致受伤。华远公司未尽到安全管理责任，存在违法分包且违规使用未取得特种作业资格的超龄人员，疏于施工现场管理，未委派专职安全生产现场管理。事故发生后未按照规定第一时间报告安监部门、行政主管部门。5.一审采信依据工伤鉴定标准得出的鉴定结论从而计算侵权赔偿损失系错误。肖栋权主张按照侵权的基础法律关系行使追偿权，应当依据人身侵权的标准鉴定伤残等级，该举证责任在肖栋权，而不在睿鑫公司。一审法院如果认定睿鑫公司可以对案外人申请鉴定应当释明。 华远公司辩称，1.根据睿鑫公司与华远公司签订的合同应当认定为承揽关系。2.塔机司机实际是睿鑫公司聘请的人员，根据合同约定，司机由睿鑫公司提供，相关款项由华远公司支付给睿鑫公司，睿鑫公司支付给司机。如果是华远公司聘请，不需要代付。3.伤者选择工伤还是侵权是其自己的权利，故意转嫁赔偿款的说法不成立。4.伤者受伤的全部责任都在塔吊司机，因信号工未给信号即启动塔吊导致损害。5.肖栋权与伤者协商的赔偿金额在没有超过法定赔偿金额的情况下，都有权向侵权者追偿。请求维持一审判决。 肖栋权辩称，睿鑫公司与华远公司符合承揽关系的特征，睿鑫公司具有相应资质。睿鑫公司以自己的设备、工人完成塔吊工程。华远公司将所有费用都支付给睿鑫公司，工资由睿鑫公司发放。华远公司仅按照合同约定购买保险。塔吊工作不由华远公司支配和管理。肖栋权行使追偿权符合法律规定。伤者受伤系因睿鑫公司工作人员的不当行为造成，伤者有权向睿鑫公司主张权利，因此作为雇主的肖栋权有权行使追偿权。要求责任分摊无事实和法律依据，即使伤者无上岗证，其违反的是行政法规，并不当然地应当承担民事责任。肖栋权可以参照工伤赔偿标准计算，是其选择的权利，肖栋权与伤者以什么方式计算不重要，只是一个协商的结果，鉴定结论既有工伤部分也有人身损害部分，是综合结论，符合法律规定。请求维持一审判决。 肖栋权起诉请求：要求睿鑫公司赔偿肖栋权支付的98752.34元。 原判认定,华远公司承建案涉的位于泸县的泸州公共服务配套建设项目。2017年11月1日，华远公司与睿鑫公司签订《建设工程施工专业分包合同》，分包工程承包范围为：5010、5610、6010塔机各一台；分包合同价款：5010型塔机进出场费18020元，每月费用（包括租赁费、司机工资、信号工工资）18232元，5610型塔机进出场费19080元，每月费用（包括租赁费、司机工资、信号工工资）21412元，6010型塔机进出场费19080元，每月费用（包括租赁费、司机工资、信号工工资）25652元。华远公司将案涉工程中的泥工部分的工程分包给了肖栋权。2018年1月6日，华远公司的泸县分公司为胡绍菊、郑国联等人参加了工伤保险。2018年5月19日上午，肖栋权雇请的泥工付世彬在取塔吊副钩时，吊钩突然起吊导致付世彬的手受伤。付世彬受伤后被肖栋权送到西南医科大学附属中医院住院治疗16天，于2018年6月4日痊愈出院，其出院医嘱：1.注意预防感染，保持伤口敷料清洁干燥，忌暴力，防外伤及烫烧伤，平静休息，指导下逐步行患指运动功能康复训练；2.出院休息一月，门诊随访，加强营养，休息期间需要护理人员一名；3.如有不适、及时就医。付世彬住院治疗期间产生医疗费17992.34元，已由肖栋权垫付。2018年7月25日，付世彬委托泸州正光司法鉴定所对其损伤进行鉴定，泸州正光司法鉴定所于7月27日作出泸正司［2018］临鉴字第492号司法鉴定意见书，其鉴定意见：1.付世彬右手损伤之伤残程度属于十级伤残；2.付世彬之误工期为90日，护理期为90日，营养期为60日（以上时间均从受伤之日起计算）。鉴定费1800元，由付世彬垫付。2018年8月10日，付世彬向肖栋权出具了因工负伤残疾赔偿金7万元的收条一张。2018年8月30日，肖栋权与付世彬自愿达成《工伤赔偿协议》，协议约定：“一、由甲方（肖栋权）一次性赔偿乙方（付世彬）医疗费、残疾赔偿金、误工费、伙食费、护理费、交通费等共计七万元（不包含肖栋权已垫付的医疗费、误工费26952.34元）；二、乙方领取上述各项费用后，甲乙双方的劳务关系立即解除……”。华远公司与睿鑫公司对2018年4月1日至5月31日的塔机租赁费、司机和信号工工资进行了结算，华远公司于9月11日支付了睿鑫公司上述费用共计133772元。 原判认为，根据肖栋权及睿鑫公司、华远公司的当庭陈述，双方当事人对付世彬在案涉工地上工作时受伤的事实予以认可。根据肖栋权提供的垫付款项依据，肖栋权实际垫付的款项金额为87992.34元。 关于责任主体问题，根据睿鑫公司、华远公司之间签订的《建设工程施工专业分包合同》，从合同的协议书部分中关于分包合同价款约定的内容以及专用条款部分中第38条补充条款第8项的内容约定，以及睿鑫公司、华远公司之间的结算、款项支付情况，可以证明双方之间是一种承揽关系。根据睿鑫公司、华远公司提供的购买保险的证明、工资表、结账和对账单等证据，结合合同中关于保险、付款内容的约定，可证实华远公司只是按合同约定为工人购买工伤保险，支付塔机租赁费及塔机司机和信号工工资。睿鑫公司辩称华远公司购买了工人工伤保险，支付了塔机司机、信号工工资，华远公司才是用工主体单位，应由华远公司承担赔偿责任的辩解主张不成立。睿鑫公司的塔吊司机在工作中造成第三人付世彬受伤，且未提供证据证明付世彬存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，故睿鑫公司对付世彬的损失应承担赔偿责任。睿鑫公司辩称华远公司将工程违法分包给无资质的个人施工，肖栋权作为违法分包人又雇请超龄的工人务工，导致不能购买工伤保险和意外伤害险，对付世彬的赔偿有不可推卸的责任，责任不在睿鑫公司的辩解主张不成立。 关于追偿权的问题，肖栋权与付世彬之间是雇佣关系，肖栋权雇请超龄的工人付世彬从事泥工工作，并不违反法律的禁止性规定，付世彬在工作时因第三人侵权导致受伤，肖栋权承担雇主赔偿责任后，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，承担雇主责任后取得向睿鑫公司追偿的权利。睿鑫公司认为付世彬的伤残鉴定是参照工伤标准进行的鉴定，且肖栋权与付世彬达成的是工伤赔偿协议，按照人社部发[2013]34号关于执行《工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定，肖栋权主张因第三人侵权的追偿问题不成立。原判认为，肖栋权与付世彬之间达成的赔偿协议内容实质上是按照人身损害的标准进行赔付的，睿鑫公司反驳主张所依据的规定不适用于本案。 关于追偿金额的问题，睿鑫公司对付世彬自行委托鉴定机构作出的鉴定意见有异议，但其既未提出重新鉴定申请，也未提供反驳依据予以证明，故该鉴定中的关于伤残等级的鉴定意见可作为赔偿依据，但关于误工期、营养期、护理期的鉴定意见与付世彬的实际伤情及医嘱要求不符，不能作为赔偿依据。肖栋权已垫付的付世彬医疗费17992.34元；鉴定费1800元未实际支付；赔偿协议中达成的赔偿项目符合人身损害赔偿的赔偿项目，但赔偿项目中确有重复的赔偿项目，且赔偿总金额70000元超出法律规定的赔偿标准，酌定为40000元。综上所述，睿鑫公司应支付肖栋权垫付付世彬损失赔偿费共计57992.34元。原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决，一、泸县睿鑫建筑机械安装有限公司支付肖栋权垫付的付世彬损失赔偿款共计57992.34元，限于一审判决发生法律效力之日起5日内付清；二、驳回肖栋权的其他诉讼请求及对华远公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1112元，由肖栋权负担456元，泸县睿鑫建筑机械安装有限公司负担656元。 二审中双方均未举出新的证据，二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实和证据予以确认。因肖栋权不同意调解，未再主持调解。 本院认为，本案的争议焦点是：1.睿鑫公司与华远公司之间是否构成承揽关系；2.付世彬受伤是否应当进行责任划分；3.肖栋权能否依据工伤标准计算并支付的相关赔偿金额行使追偿权。 关于睿鑫公司与华远公司之间是何种法律关系的问题。睿鑫公司上诉认为，根据双方签订的分包合同，已经非常明确，塔机司机、信号工的工资、保险均由华远公司承担，所有工作都由华远公司指挥管理，且睿鑫公司具有塔机设备的专业资质，如果是纯粹承揽关系对承揽人资质不作特殊要求。在案查明，根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》，华远公司基于与睿鑫公司所签订的合同将所有费用均按照合同支付给睿鑫公司，相关设备人员由睿鑫公司提供，工资由睿鑫公司发放，华远公司仅履行支付设备租金、人员工资和保险费的合同义务，睿鑫公司按照合同约定利用自己所具备的资质技能和专业人员完成合同义务，双方之间构成一方提供劳动成果另一方支付对价的承揽法律关系。塔机司机属于睿鑫公司为完成合同义务应当配备的专业人员，是睿鑫公司为履行与华远公司的承揽合同义务的不可分割的组成部分。对睿鑫公司关于塔机司机系受华远公司指挥管理的意见不予采纳。 关于付世彬受伤是否应当进行责任划分的问题。睿鑫公司上诉认为，华远公司将工程违法分包给肖栋彬，肖栋彬又雇请无特种上岗证且超龄的付世彬工作，对事故的发生负有责任。在案查明，付世彬在取塔吊副钩时，吊钩突然起吊导致付世彬的手受伤。根据该事实，付世彬受伤与其是否超龄及是否执有特种上岗证均无关。根据事故情况说明，本案事故责任在于塔吊司机在无信号工给出信号的情况下擅自起吊，负有事故的全部责任。对睿鑫公司主张划分责任的意见不予采纳。 关于肖栋权能否依据工伤标准计算并支付的相关赔偿金额行使追偿权的问题。睿鑫公司上诉认为肖栋权基于侵权的基础法律关系行使追偿权，应当对付世彬依照人身损害标准能够获得的赔偿承担举证责任，而不能依据工伤的标准直接行使追偿权，一审如果认为睿鑫公司作为付世彬与肖栋权工伤赔偿的案外人可以申请重新鉴定应当进行释明。本院认为，肖栋权与付世彬达成调解协议并支付了相关费用，且依照法律规定雇主在承担赔偿责任后享有向第三人追偿的权利，其依据何种标准计算赔偿均不影响其实际已经赔偿的结果。如果睿鑫公司认为其系依据工伤的标准进行赔偿，赔偿金额过高应当由睿鑫公司申请重新鉴定，而不应当由肖栋权举证，且因肖栋权已经基于与付世彬达成的调解协议履行了赔偿义务，其已经举证证明其基于雇主的身份对雇员受伤实际履行支付相关赔偿款项的事实，已经完成了自己的证明责任。睿鑫公司对赔偿标准有异议应当举证予以反驳，是否申请重新鉴定系其自己的权利，而非法院释明的范围。睿鑫公司未申请重新鉴定未完全举证责任。一审判决已经根据肖栋权赔偿的情况接合调解协议中重复赔偿的项目及人身损害赔偿相关标准对肖栋权赔偿的金额酌情予以减少，并无不当。对睿鑫公司的该意见不予以采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费656元，由上诉人泸县睿鑫建筑机械安装有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  赵 娜 审判员  刘 颖 二〇一九年十一月三十日 法官助理  胡云双 书记员  王博浪