内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1317号上诉人（原审被告）：张久恩，男，1962年11月27日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：石光，海拉尔区靠山街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司远连酒店，住所地：内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林街道办事处。负责人：张远连，经理。委托诉讼代理人：牛之纯，北京中凡律师事务所律师。上诉人张久恩因与被上诉人额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司远连酒店餐饮服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2019)内0784民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张久恩上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回远连酒店的诉讼请求，并由远连酒店承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，远连酒店主张张久恩拖欠其饭费的主张，有责任提供证据。远连酒店提供的证据是张某1、张远连与张久恩的通话录音，根据合同的相对性原则，张某1不是合同的当事人，且张某1未出庭接受质证，视为未经质证的证据。因此，远连酒店所提供的证据不具有合法性、真实性和关联性，不能证明案件事实。一审法院适用的法律与案件的性质不符，违反了法律适用原则。一审法院违反法定程序，应由张某1出庭作证出示手机录音，接受当事人的质询，张某1未出庭接受质询，因此不得作为定案的依据。综上，请求二审法院支持张久恩的上诉请求。被上诉人远连酒店答辩称，张久恩与远连酒店之间虽然未签订书面合同，但不影响合同的成立。远连酒店全面履行了合同义务，而张久恩却拒绝支付价款。关于张某1、张远连与张久恩的录音证据问题。该录音并没有侵害他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，且该证据均进行了质证，故该证据能够作为认定案件事实的依据。案件审理过程中，张久恩对餐费价格不认可。远连酒店提供的证据足以证明远连酒店已履行了餐饮服务合同义务及餐费的数额等问题。张久恩的上诉请求于法无据，不应维护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。远连酒店向法院提出诉讼请求：要求张久恩给付拖欠的饭费68984元，婚庆费用9600元，合计78584元。一审法院认定事实：2018年4月7日张久恩为其儿子张某2、儿媳孟某在远连酒店举行婚礼，订酒席68桌，每桌1088元。2018年4月7日中午就餐57桌，11桌未用餐。经查明，2018年4月7日15时29分46秒（通话时间为2分17秒）、2018年4月7日15时34分05秒（通话时间为4分50秒）、2018年4月7日15时47分08秒（通话时间为32秒）张久恩与张远连儿子张某1通话录音，2019年4月9日17时7分10秒（通话时间为2分12秒）张久恩与张远连通话录音，上述四段录音，其中一、二、四段均提到每桌单价为1088元，且其中有张久恩本人亲口所述，第四段录音中张久恩承认订餐68桌事实。张久恩称每桌400元，共45桌，已给付餐饮费18000元，未提供证据予以证明。远连酒店在录音中和庭审中均提到可以放弃虾款价格，2019年7月10日经法院询问，远连酒店自愿放弃虾款单价58元/桌。庭审中，张久恩提出远连酒店主体不适格，经法院审查远连酒店经营状态为存续，并未注销，故远连酒店主体适格。因张久恩在二审时，张久恩对通话录音中对方为本人通话不认可，并申请鉴定，该案发回重审。在本案重审后，法院于2019年5月24日和庭审时向张久恩询问是否对通话录音申请鉴定，张久恩在本案审理过程中未提出鉴定申请。一审法院认为，张久恩在远连酒店预定婚宴，张久恩交纳定金，在约定时间及地点，张久恩去远连酒店处就餐，合同成立，构成了餐饮服务合同关系。在合同履行当日，张久恩中午实际就餐57桌，每桌单价1088元。张久恩认为虾的质量存在问题并向有关部门举报，经额尔古纳市食品药品监督管理局检查，食品并无变质等情况，亦未有相关部门出具菜品存在质量问题的相关报告，张久恩未能提供相关证据证明菜品存在质量问题。就餐结束后，也没有客人因吃虾产生不良反应，远连酒店自愿按照虾款单价58元/桌，放弃该部分价款。远连酒店提供了餐饮服务，张久恩就餐招待客人，张久恩招待完客人，未给付就餐费。在2019年4月9日张远连与张久恩的通话录音中，张远连称“68桌是你订的”；张久恩称“是我订的不假，我让你上这个菜了吗”，通过通话录音法院认定张久恩订餐68桌。根据当地习惯婚宴用餐均为中午，张久恩订餐68桌，实际就餐57桌，对未就餐11桌，可在当天晚上继续用餐或者打包拿走。远连酒店已经按照合同约定将该部分菜品备好，因张久恩未能预判客人实际到位用餐人数，张久恩亦未能举证证明在婚宴开始前有提前告知过远连酒店不能就餐的客人数量并减少订桌，故对11桌未就餐部分张久恩不能免除其给付责任。远连酒店主张的婚庆费用9600元，远连酒店提供的证据不足以证明其主张，故不予支持。综上，张久恩应给付远连酒店餐费68×1030元/桌=70040元，扣除张久恩已给付远连酒店定金5000元，应给付65040元。综上所述，对远连酒店的部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告张久恩在本判决生效后十日内给付原告额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司远连酒店餐饮费用65040元；二、驳回原告额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司远连酒店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1764.60元，由被告张久恩负担1426元，由原告额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司远连酒店负担338.60元。二审审理过程中，双方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，张久恩为其儿子在远连酒店举办婚宴，双方虽未签订书面的服务合同，但双方已经形成了事实上的餐饮服务合同关系。本案的争议焦点为张久恩应否给付远连酒店餐饮费用65040元。双方对张久恩为其儿子在远连酒店举办婚宴的事实认可，但双方对餐费的具体数额及餐费是否给付完毕产生争议。远连酒店提供张某1、张远连与张久恩电话录音等证据证明每桌单价1088元及订餐68桌的事实。张久恩主张通话人之一张某1未出庭进行质证，张某1的电话录音不能作为证据使用。本院认为，电话录音属于视听资料，而非证人证言。张某1不属于必须出庭接受质询的对象。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条关于“证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据”的规定，一审审理过程中，双方当事人对电话录音等证据进行了举证、质证。张久恩同时主张张某1不是合同当事人，故其电话录音不得作为证据使用。二审审理过程中，根据远连酒店的陈述，张某1在远连酒店处具体负责对外采购、清收欠款等工作，故张某1作为远连酒店的工作人员，有权向张久恩索要欠款。张某1的电话录音未侵害他人的合法权益，且未违反法律的禁止性规定，可以作为证据使用。因此，张久恩主张张某1的电话录音不能作为证据使用的理由不成立，本院不予支持。张久恩主张视听资料存在篡改等不确定性因素，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。本院认为，张久恩未提供证据证明其主张成立，故其应承担举证不能的法律后果。另外，远连酒店无论是在用餐的当日还是在用餐日之后与张久恩进行结算，均符合日常交易习惯，因张久恩未提供证据证明其已全额给付远连酒店餐费，其仅以远连酒店于用餐当日未与张久恩结算为由主张餐费已经结清的理由不能成立。张某1、张远连与张久恩电话录音相互佐证，能够证明每桌单价1088元及订餐68桌的事实，结合本案实际，一审法院判令张久恩给付远连酒店餐饮费用65040元，并无不当。综上，张久恩的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1764.6元，由上诉人张久恩负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一九年十一月十日书记员  张俊利附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；