安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2545号 上诉人（原审被告）：杭州鑫林建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区古运大厦14层1405室。 法定代表人：王卫妮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱小林，男，1966年11月13日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：王维所，安徽金徽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程冬生，安徽金徽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宝华控股集团有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区厚诚路19号。 法定代表人：张忠华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱启元，浙江浙经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡一干，浙江浙经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽名欧房地产开发有限公司,住所地安徽省安庆市望江县华阳镇雷池大道。 法定代表人：陈建国，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：叶光彬，男，1966年11月2日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人杭州鑫林建筑劳务有限公司（以下简称鑫林公司）因与被上诉人朱小林、浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）、安徽名欧房地产开发有限公司（以下简称名欧公司）、叶光彬建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院(2019)皖0827民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫林公司的委托诉讼代理人陈群、被上诉人朱小林及其委托诉讼代理人王维所、程冬生到庭参加诉讼，被上诉人宝华公司、名欧公司、叶光彬经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫林公司上诉请求：依法撤销安徽省望江县人民法院(2019)皖0827民初539号民事判决，改判上诉人退还保证金503451.50元。事实和理由：1、一审判决上诉人与叶光斌支付工程款属于事实不清，宝华公司承担连带责任不符合法律规定。一审判决认定叶光彬对外组织施工，但并没有认定叶光彬是实际施工人，判决认定上诉人与朱小林之间存在合同关系是正确的，两者间的合同约定对双方具有约束力，而不是叶光彬对朱小林的承诺有效。一审法院叶光彬、上诉人支付工程款，说明一审根本没审查清楚合同关系是发生在哪两个当事人之间。上诉人与朱小林是分包关系，上诉人与宝华公司是劳务承包关系，宝华公司应在欠付的工程款范围内承担责任。2、叶光彬个人行为对公司不能发生效力。上诉人与朱小林的承包协议中明确约定了保证金的退还方式和期限，并且注明不计利息。叶光彬出具的利息条据上写明“支付1分利息”，其本意是支付一分钱的利息，和合同上约定的不计息是相当的。3、因为对法律关系和事实的认定错误，导致本案应当支付的款项有重大差距。叶光彬、郑金富由于被朱小林以停工协迫代公司写下的承诺和协议，是没有处方权限的行为，不发生民事行为的效力，对于工程款的结算，支付进度，保证金的退还及利息应按合同执行，应付工程款为4471522.59元，上诉人已支付4968071.08元，超期支付的工程款未496548.50元，抵付后保证金欠额503451.50元。保证金是否应支付利息，应按合同约定，不付利息。安徽省高院判决后开发商退还保证金，但因被采取财产保全措施，没有实际退还上诉人，故不发生逾期利息。综上所述，一审法院基于对法律关系和事实认定不清，判决不公平不合理不合法，上诉人保证金欠额503451.50元，不应支付利息，望二审法院依法予以改判。 朱小林辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。1、在（2016）皖08民初17号民事判决书、（2019）皖民终97民事判决书中对于叶光彬是实际施工人的身份予以认定，具体在2016年判决书的第44页、2019年省高院判决书的第41页。鑫林公司与宝华公司均是叶光彬所挂靠的，二者之间是挂靠关系；2、2015年3月27日朱小林、叶光彬、宝华公司签订的三方协议，协议对于工程款的结算标准、保证金的返还期限均作了约定，该协议实际上是对2012年10月5日朱小林与鑫林公司、叶光彬所签订合同的实质性变更，因此双方应按照变更后的协议约定予以履行，案涉工程于2015年4月19日验收合格，同年12月22日经朱小林、叶光彬、宝华公司、名欧公司审核核定朱小林的工程款总额为5691840元，按照变更后的结算标准即该工程款的90%,，即5122656元。但是叶光彬、鑫林公司、宝华公司至今没有完全按照合同履行自身义务，根据法律规定，叶光彬、鑫林公司应当承担给付责任，宝华公司对此应承担连带清偿责任；3、为案涉工程朱小林向鑫林公司、叶光彬缴纳了100万元保证金，该保证金在2015年三方协议中约定了返还条件，2016年3月1日，叶光彬再次承诺该100万元保证金于2016年3月1日起按月利率1%支付利息，归还期限为2016年9月1日前，这是叶光彬的真实意思表示，法律应当尊重，另鑫林公司的两个股东，叶光彬和王卫妮二者是夫妻关系，朱小林的保证金也是分两次转入王卫妮的个人账户。至于上诉人所称朱小林存在胁迫行为属于捏造，在一审中宝华公司也参与了庭审，宝华公司的分公司负责人也参与了协议的签订，但是并未提及存在胁迫行为；根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张朱小林存在胁迫行为，其应提交证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果；上诉状中上诉人替宝华公司所做的理由，于法无据，宝华公司对于一审判决在法定期限内未提起上诉，其服从一审判决。综上请求二审驳回上诉，维持原判。 宝华公司未出庭，其书面辩称，1、上诉人确认其与朱小林之间合同约定对双方均有约束力，故上诉人承担支付工程款及退还100万元保证金有法律依据。宝华公司承担连带责任最多为工程款部分，但宝华公司对鑫林公司及叶光彬均无欠付工程款。保证金100万元均由朱小林直接支付至上诉人，宝华公司未收取，也不属于工程款范畴，宝华公司承担无法律依据；2、叶光彬借用宝华公司资质对名欧公司建设施工，又以宝华公司委托代理人身份与上诉人签订《劳务分包合同》，后又以上诉人的项目经理身份与朱小林签订《班主承包协议》，其实质均是叶光彬对外组织施工。对于保证金利息等由叶光彬及上诉人、朱小林协商承担，与宝华公司无关；3、关于工程结算标准及保证金利息等，均由叶光彬及上诉人与朱小林确认，宝华公司不清楚。综上，请求法院依法维持原判。 名欧公司、叶光彬未出庭，亦未答辩。 朱小林向一审法院起诉请求：1、依法判决被告叶光彬、鑫林公司立即给付原告工程款360584.92元、返还原告履约保证金1000000元及逾期付款利息401057.51元（其中1000000元按月利率1%自2016年3月1日暂计息至2018年11月1日，暂计320000元，其中360584.92元按年利率6%自2015年12月22日暂计息至2018年11月1日，暂计81057.51元，合计401057.51元，以上合计1761912.43元，此后的利息按主张利率标准计算至实际给付之日），被告宝华公司对上述债务承担连带清偿责任；2、被告名欧公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3、判令四被告承担本案全部诉讼费、保全费用。 一审法院认定事实：叶光彬借用宝华公司的施工资质，以宝华公司名义与名欧公司签订《建设施工合同》，对名欧·国际公馆3#-10#楼工程进行实际建设施工，承包范围包括施工图范围内的土建、水电安装等。双方约定进度款的支付方式和时间如下：工程办理结算及工程备案后支付至工程款的95%；余款作为工程保修金（无息），一年保修期后支付至工程总款97%，二年保修期后支付至工程总款98%，五年保修期后结清剩余尾款。叶光彬系鑫林公司股东，其以宝华公司的委托代理人身份与鑫林公司签订劳务分包合同，又以鑫林公司的项目经理身份与朱小林签订班组承包协议,其实质是叶光彬对外组织施工。2012年10月5日，鑫林公司与朱小林（乙方）签订《班组承包协议》，约定名欧·国际公馆3#-10#楼工程水电安装部分工程承包给朱小林施工。结算依据及单价：按总包方同开发商结算工程价款的85%归乙方所有，每次付工程款时乙方必须提供正规纳税发票。付款方式：按总包方同开发商合同同步执行。履约担保：签订承包协议后，乙方缴纳100万元作为履约保证金。保证金退还方式：3号、6号楼主体结构中间验收完成后，各方面符合合同要求，开发商退还部分保证金后，退还50万元履约保证金（不计息），其余3#-10#全部工程封顶验收通过后退还（不计息）。底部有发包方鑫林公司盖章、项目经理叶光彬签字，承包方朱小林签字并捺手印。2012年9月28日、2012年9月30日，朱小林分别向鑫林公司法定代表人王卫妮的个人账户转账660000元、340000元。2012年10月1日，鑫林公司出具收据一份，载明：“交款单位朱小林，人民币壹佰万元整，收款事由安徽望江国际保证金”。2015年3月27日，鑫林公司（甲方）、朱小林（乙方）、浙江宝华控股集团有限公司杭州一分公司（丙方）签订《协议书》，载明：“关于安徽望江名欧国际公馆朱小林承包水电工程项目，经三方协商决定：1、朱小林交杭州鑫林建筑劳务有限公司承包保证金壹佰万元。朱小林必须无条件确保在2015年4月15日前完成名欧国际公馆所有水电项目，保证在5月1日前验收。验收合同后按大合同由浙江宝华控股集团有限公司杭州一分公司退还壹佰万元保证金给朱小林。2、朱小林决算价按同房地产开发有限公司总价的90%决算价。建筑发票及管理费与朱小林无关。以上两项朱小林必须在5月1日前保证望江名欧国际公馆顺利验收合格。在2015年5月1日前由于水电项目不能按时交工验收，一切损失由朱小林负责。其余按甲、乙双方原合同执行，水电工程余款由浙江宝华控股集团有限公司杭州一分公司支付。甲方：叶光彬。乙方：朱小林。丙方：郑金富。”郑金富为宝华公司杭州一分公司负责人。2015年11月16日，温州三凌建设项目管理有限公司出具工程结算定案通知书：望江“国际公馆”项目水电系统安装工程结算造价定案为5691840元；施工单位意见：朱小林、叶光彬签字、宝华公司盖章；建设单位意见：陈建国签字，名欧公司盖章。2016年2月6日，叶光彬与郑金富达成调解协议，载明：“一、安徽望江名欧国际公馆整个工程的事。1、本工程债权债务全部由杭州鑫林建筑劳务有限公司负责。2、朱小林及本工程所有钱全部叶光彬负责（包括人工费及所有材料款、进出所有税金）。”底部有叶光彬与郑金富签字。2016年3月1日，叶光彬向朱小林出具“关于安徽望江名欧工程朱小林所交壹佰万元工程保证金，我项目部从2016年3月1日起支付1分利息，大约在2016年9月1日前归还”。底部有叶光彬、朱小林签字。2016年11月17日，被告叶光彬向宝华公司出具承诺书一份，载明：“关于安徽望江名欧工程，现本人承诺如下：1、本人要求该工程按备案合同作为施工为依据。2、本工程的后续款项（包括但不限于维修款、赔偿款、违约金等）由本人承担。3、本工程中产生的全部债务（包括但不限于混凝土款、塔吊租赁款、钢材款等）及可能发生的一切后果由本人承担。4、杭州鑫林劳务公司为本人在该工程及于浙江宝华控股集团有限公司的一切债务提供连带责任保证。承诺人：叶光彬，保证人：杭州鑫林建筑劳务公司。”底部有叶光彬签字。2019年6月13日安庆市中级人民法院依据（2019）皖民终97号民事判决书对宝华公司的存款3768065.79元予以扣划,宝华公司应付给叶光彬的工程款已付清。庭审中朱小林放弃对名欧公司的诉讼请求。 一审法院认为，综合当事人的举证、质证以及诉辩意见，案件争议焦点为：一、欠付工程款数额，利息应否予以支持；二、欠付工程款的支付责任主体；三、退还保证金1000000元的责任主体，是否应计算利息。围绕争议焦点：第一，关于欠付工程款数额，本案中，望江“国际公馆”项目水电系统安装工程结算造价定案为5691840元整。按照2015年3月27日三方协议，朱小林的决算价按同房地产开发有限公司总价的90%计算即5691840元×90%=5122656元，且建筑发票及管理费与朱小林无关。被告鑫林公司提供证据证明已支付工程款4968071.08元。原告主张2013年11月16日丁家爱预支工资3000元、2013年11月20日丁家爱离职结清工资3000元、2016年2月7日叶光彬转入叶小林账户200000元、2017年1月22日20000元是成山水电工程款，都与本案无关，因其未提供相应的证据予以证明，故对该主张本院不予采纳。原告主张从2015年12月22日起被告应付全部工程款，因宝华公司、叶光彬与名欧公司对工程造价存在争议未能办理结算，朱小林的该项主张不符合约定的付款条件，不予支持。但3#-10#楼于2015年4月19日均验收合格，一年保修期后支付至工程总造价的97%，截至2016年4月19日应支付工程款为4968976.32元（5122656元×97%），已付4948071.08元，欠付金额为20905.24元（4968976.32元-4948071.08元）。2017年1月22日，叶光彬向朱小林支付20000元。欠付金额为905.24元。截至2017年4月19日，已满两年保修期未满五年保修期，应支付5020202.88元（5122656元×98%），尚欠52131.80元。剩余工程款未到期，本案不予处理。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，上述款项自欠付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。第二，对于上述欠付款项及利息，根据2015年3月27日签订的三方协议，该工程款由被告宝华公司直接支付给朱小林。叶光彬借用宝华公司的施工资质，对名欧·国际公馆3#-10#楼工程进行实际建设施工，2016年2月6日，叶光彬与宝华公司达成调解协议：本工程债权债务全部由杭州鑫林建筑劳务有限公司负责、朱小林及本工程所有钱全部叶光彬负责。2016年11月17日，被告叶光彬向宝华公司出具承诺书：关于安徽望江名欧工程，本工程的后续款项、产生的全部债务由本人承担，杭州鑫林劳务公司为本人在该工程及于浙江宝华控股集团有限公司的一切债务提供连带责任保证。截至2019年6月13日宝华公司应付给叶光彬的工程款（包括水电安装工程款）已全部付清。故朱小林起诉要求被告叶光彬、鑫林公司支付尚欠的工程款52131.80元，宝华公司承担连带责任的诉讼请求，应予以支持。第三，关于退还保证金1000000元的责任主体，是否应计算利息。朱小林已向鑫林公司缴纳的履约保证金1000000元，根据2015年3月27日签订的三方协议，由被告宝华公司直接返还给朱小林。2016年3月1日叶光彬与朱小林约定：关于朱小林所交1000000元工程保证金，我项目部从2016年3月起支付1分利息，在2016年9月1日前归还。双方约定支付1分利息，按照交易习惯，应认定为月利率1%，故应从2016年3月1日起按月利率1%计算利息。叶光彬系鑫林公司股东，其借用宝华公司的施工资质，对名欧·国际公馆3#-10#楼工程进行实际建设施工，又以宝华公司的委托代理人身份与鑫林公司签订劳务分包合同，以鑫林公司的项目经理身份与朱小林签订班组承包协议,其实质是叶光彬对外组织施工。2016年2月6日，叶光彬与宝华公司达成调解协议：本工程债权债务全部由杭州鑫林建筑劳务有限公司负责、朱小林及本工程所有钱全部叶光彬负责。故朱小林起诉要求被告叶光彬、杭州鑫林建筑劳务有限公司退还保证金1000000元及利息的主张，应予以支持。原告要求宝华公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。 综上，朱小林有权主张欠付的工程款及利息，并要求退还履约保证金及利息，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告叶光彬、杭州鑫林建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱小林工程款52131.80元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息（其中2016年4月19日-2017年1月21日按20905.24元计算利息，2017年1月22日-2017年4月19日按905.24元计算利息，自2017年4月19日起按52131.80元计算利息），浙江宝华控股集团有限公司对上述付款义务承担连带责任；二、被告叶光彬、杭州鑫林建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内退还原告朱小林履约保证金1000000元及利息320000元（计息至2018年11月1日），并从2018年11月2日起按月利率1%支付利息；三、驳回原告朱小林的其他诉讼请求。案件受理费20657元、保全费5000元，合计25657元，由原告朱小林负担5817元，被告叶光彬、杭州鑫林建筑劳务有限公司负担19840元。 二审中，各方当事人均未提供新证据，对原审证据亦不申请复核。二审除对退还1000000元保证金利率的约定与一审认定不一致外，对其他证据的认证意见与一审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、原审法院判决叶光彬、鑫林公司支付朱小林工程款52131.80元及相应利息是否有事实及法律依据；二、原审法院判决叶光彬、鑫林公司退还朱小林履约保证金1000000元并自2016年3月1日起至实际付清之日止按月利率1%支付利息是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，本案中，鑫林公司的股东为叶光彬和其妻王卫妮，叶光彬借用宝华公司的施工资质，以宝华公司名义与名欧公司签订《建设施工合同》，对名欧·国际公馆3#-10#楼工程进行实际建设施工，同时叶光彬以宝华公司的委托代理人身份与鑫林公司签订劳务分包合同，又以鑫林公司的项目经理身份与朱小林《签订班组承包协议》事实清楚、证据确凿。2015年3月27日，鑫林公司、朱小林、浙江宝华控股集团有限公司杭州一分公司签订《协议书》，约定关于安徽望江名欧国际公馆朱小林承包水电工程项目的工程款由宝华公司直接支付给朱小林。2016年2月6日，叶光彬与郑光富签订调解协议：安徽望江名欧国际公馆工程债权债务全部由鑫林公司负责、朱小林及本工程所有钱全部叶光彬负责。叶光彬为鑫林公司股东，郑金富为浙江宝华控股集团有限公司杭州一分公司负责人。2016年11月17日，叶光彬向宝华公司出具承诺书：关于安徽望江名欧工程，本工程的后续款项、产生的全部债务由本人承担，鑫林公司为本人在该工程及于宝华公司的一切债务提供连带责任保证。2016年2月6日的调解协议、11月17日叶光彬的承诺书，因朱小林为第三人，据合同相对性，该协议及承诺效力不影响朱小林。应按照2015年3月27日，三方签订的协议，宝华公司应将工程款中朱小林所承包的水电工程项目款直接支付给朱小林。截止2019年6月13日，宝华公司应付给叶光彬的工程款（包括水电按照工程款）已付清。故一审法院判决叶光彬、鑫华公司支付朱小林工程款，于法有据。宝华公司未按约定将应支付给朱小林的工程款给朱小林，而是支付给了叶光彬，故对该笔工程款的付款承担相应的责任。一审认定的工程款52131.80元，有相应合同、结算定价、年限等一系列证据计算而出，上诉人提出计算时应扣除税率，2012年10月5日《班组承包协议》约定由朱小林提供正规纳税发票，但在2015年3月27日《协议书》上，约定建筑发票及管理费与朱小林无关，属对税费的重新约定，鑫林公司未提供证明该协议系被胁迫写下的，故对该上诉理由不予支持，一审认定的工程款52131.80元，有相应的事实依据，对该工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息（从欠付之日起至付清之日止），于法有据，应予采纳。 关于争议焦点二，据查明事实，叶光彬系鑫林公司股东，其借用宝华公司的施工资质，对名欧·国际公馆3#-10#楼工程进行实际建设施工，又以宝华公司的委托代理人身份与鑫林公司签订劳务分包合同，以鑫林公司的项目经理身份与朱小林签订班组承包协议,其实质是叶光彬对外组织施工。2012年9月朱小林向鑫林公司缴纳的履约保证金1000000元。2015年3月27日签订的三方协议，约定验收合同后按大合同由浙江宝华控股集团有限公司杭州一分公司退还壹佰万元保证金给朱小林；此处大合同系宝华公司与名欧公司签订的《建设施工合同》，该合同中的保证金已经由名欧公司直接退还叶光彬。2016年2月6日，叶光彬与宝华公司达成调解协议：本工程债权债务全部由杭州鑫林建筑劳务有限公司负责、朱小林及本工程所有钱全部叶光彬负责。2016年11月17日承诺书中，写明名欧工程的款项、债务的由叶光彬承担，鑫林公司提供连带责任保证。故朱小林要求叶光彬、鑫林公司退还保证金1000000元，于法有据，应予支持。2016年3月1日叶光彬与朱小林约定：“关于朱小林所交1000000元工程保证金，我项目部从2016年3月起支付1分利息，大约在2016年9月1日前归还。”，该约定对利率的约定不明确，根据该案的实际情况，本院依法确定为按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算利息。 综上所述，鑫林公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但对利率的认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初539号民事判决第一项即“一、被告叶光彬、杭州鑫林建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱小林工程款52131.80元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息（其中2016年4月19日-2017年1月21日按20905.24元计算利息，2017年1月22日-2017年4月19日按905.24元计算利息，自2017年4月19日起按52131.80元计算利息），浙江宝华控股集团有限公司对上述付款义务承担连带责任；”； 二、撤销安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初539号民事判决第二、三项即“二、被告叶光彬、杭州鑫林建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内退还原告朱小林履约保证金1000000元及利息320000元（计息至2018年11月1日），并从2018年11月2日起按月利率1%支付利息；”、“三、驳回原告朱小林的其他诉讼请求。”； 三、被上诉人叶光彬、上诉人杭州鑫林建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内退还被上诉人朱小林履约保证金1000000元及利息，利息自2016年3月1日起至实际付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算，息随本清； 四、驳回上诉人杭州鑫林建筑劳务有限公司其他上诉请求； 五、驳回被上诉人朱小林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20657元、保全费5000元，合计25657元，由被上诉人朱小林负担6817元，被上诉人叶光彬、上诉人杭州鑫林建筑劳务有限公司负担18840元。二审案件受理费12486元，由上诉人杭州鑫林建筑劳务有限公司、被上诉人叶光彬负担9000元，由被上诉人朱小林负担3486元。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  殷 平 审判员  马 骥 二〇一九年十一月十八日 法官助理汪祝芬 书记员储贻燕