成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0108民初2667号 原告：四川鑫浩建筑工程有限公司，住所地成都市成华区建兴路16号附3号东篱农贸市场3楼。 法定代表人：汪浩，职务总经理。 委托诉讼代理人：王笃荣，四川瀚毅律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：李熙，男，系原告公司副经理，一般授权。 被告：李琼，男，汉族，1970年12月18日出生，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人：陆拥军，四川瑞鑫律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：冉华，四川瑞鑫律师事务所律师，特别授权。 第三人：严俊，男，汉族，1985年4月5日出生，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：李佳欣，四川衡平律师事务所律师，特别授权。 原告四川鑫浩建筑工程有限公司（以下简称：鑫浩公司）与被告李琼、第三人严俊合同纠纷一案，本院于2017年1月20日作出（2016）川0108民初650号民事判决书。被告李琼不服该判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2017年12月31日作出（2017）川01民终10814号民事裁定书，发回重审。本院于2018年4月3日立案受理后，依法适用普通程序，另行由审判员张焱彬、人民陪审员韩红红、沈思忆组成合议庭，分别于2018年7月19日、9月29日、2019年1月10日、8月29日、9月9日公开开庭进行了审理。原告鑫浩公司的委托诉讼代理人王笃荣、被告李琼的委托诉讼代理人陆拥军、第三人严俊的委托诉讼代理人李佳欣到庭参加了五次庭审活动，被告李琼的委托诉讼代理人冉华到庭参加了前两次庭审活动，原告鑫浩公司的委托诉讼代理人李熙参加了前三次庭审活动。本案现已审理终结。 原告鑫浩公司向本院提出经变更后的诉讼请求：判令被告、第三人赔偿原告工程款损失4295973.94元及付清时止的资金占用利息（资金占用利息按年利率6%计算，截至2018年9月30日为1468205.5元，具体利息构成如下：第一部分，以直接支付的工程款3341853.44元为基数，自2012年8月1日暂计算至2018年7月30日为1203067.24元；第二部分，以石棉法院扣划314519.5元为基数，自2012年9月25日暂计算至2018年9月24日为113227.02元；以石棉法院扣划483051元为基数，自2014年5月27日暂计算至2018年5月26日为115932.24元；以金牛法院扣划130000元为基数，自2014年7月2日暂计算至2018年7月1日为31200元；以石棉法院扣划26550元为基数，自2015年1月22日暂计算至2018年1月21日为4779元。两部分利息合计1468205.50元。）审理过程中，原告增加诉讼请求：判令被告承担鉴定费16000元，第三人承担连带清偿责任。事实与理由：原告和被告于2009年7月17日签订联营协议，约定双方联营的公司名称为四川鑫浩建筑工程有限公司。根据协议的约定，被告在除自贡地区之外对联营公司享有永久经营权，并承担经济责任。2010年8月，被告以联营公司名义承包石棉县妇幼保健院、新民中心等5个卫生院的建筑工程，并将前述工程内部承包给第三人严俊。被告及第三人对工程未尽到责任，导致工程延期，并给原告造成巨大经济损失，经原告核算，整个工程项目总收入17829988.60元，总支出21811262.54元，收支相抵，再加上应付未付账款314700元，总损失应为4295973.94元。审理过程中，原告产生鉴定费损失16000元。 被告李琼辩称：案涉工程一直由鑫浩公司经营管理，鑫浩公司将案涉工程转包给严俊，严俊施工不善，案涉工程的亏损，因鑫浩公司疏于管理与严俊施工不善导致；虽然联营合同约定了经营区域的划分，由被告经营自贡之外业务，但后来的股东会决议对联营协议的内容进行了实质性变更，应当按照联营协议中“收取管理费的一方对工程项目负责”的约定执行，而根据鑫浩公司与严俊签订的内部承包合同约定，由鑫浩公司收取管理费，对于案涉工程的亏损应当由鑫浩公司自行承担或者由鑫浩公司向严俊追偿。 第三人严俊述称：鑫浩公司并未将案涉工程转包给第三人，第三人只是李琼的工作人员，并非案涉工程的实际施工人；第三人并未与鑫浩公司签订任何协议，部分案涉工程是以原告名义直接转包给李勇、李西平、何建忠等案外人，第三人仅仅受李琼委托负责部分工程款的支付；李琼离开鑫浩公司后，案涉工程由鑫浩公司自行管理并直接对外支付相关款项；鑫浩公司主张的损失金额有误；即使存在损失，因鑫浩公司违法转包、分包，应当自行承担相应损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、合同签订情况 （一）联营协议 2009年7月17日，李琼（乙方）与荣县富鑫建筑有限责任公司（甲方）签订《四川鑫浩建筑工程有限公司联营协议》。主要约定：第一条联营后公司名称。联营后公司名称由原甲方荣县富鑫建筑有限责任公司变更为四川鑫浩建筑工程有限公司。第三条联营方式及经营范围、权限。合作内容：甲方以原荣县富鑫建筑有限责任公司纯资质部分（不含债权债务）与乙方合作，原公司的债权债务由原股东承担。甲、乙双方以下列作为投资：1、甲方提供公司资质、证件等相关经营资料；甲方原公司资质为：房屋总承包三级、装饰装修专业承包三级，起重设备安装专业承包三级；2、甲方利用公司资质与乙方合作。3、甲方协助乙方将公司资质升为二级和公路、市政、水利水电等增项、其费用约为50万元左右。增项的费用暂由乙方垫付，费用的支出由双方认可，乙方费用支出后，甲方包干支付乙方10万元，双方各不找补。4、新公司股份李琼占40%，李熙占20%、张远飞占20%、唐芳各占20%。5、公司的所有印鉴由甲、乙双方负责监管，在成都金融机构设立公司基本账户。经营范围、权限。实行统分结合的原则。甲方享有：自贡市管辖区域范围内永久独立经营权，并成立分公司。乙方享有：除自贡市经营范围管辖区域外的省内外所有区域永久性经营权；双方在各自经营范围内享有同等独立经营权，但双方都可以在对方不愿做或不可能得到的项目相互协商选做，其管理费用由取得项目收取并管理好项目，如有责任由收取费用方负责和承担。第四条联营双方的权利和义务。甲、乙双方达成商定后，除共同管理公司和支付相关证照管理费用外，无共同直接权利与义务，乙方按协议方式入股后不承担除经营区域外的任何债权债务。第五条风险承担。甲、乙双方独立经营，独立核算，自负盈亏，乙方不承担合作前甲方产生的任何债权债务。且甲、乙双方不承担对方产生的债权债务，双方股东为各自的经营承担、无连带责任。第六条联营企业的组织结构。2、甲、乙双方定期检查甲、乙双方经营中的履约行为及财务运行情况。3、在项目经营中公司的工商、税务、证照管理、人员培训、继续教育等相关费用均由乙方支付。4、甲、乙双方共同决定联营合同的变更或中止；5、公司的印章由甲、乙双方共同负责管理。任何盖章都必须取得甲、乙双方认可，并做好记录。第七条违约责任：1、联营双方如果一方违约付另一方20万元人民币违约金。2、守约方有权要求中止协议，如双方同意继续履行协议，违约方应赔偿其违约行为给公司造成的损失。甲方代表张远飞、李熙和乙方代表被告李琼在该协议上签字。 同日，被告李琼以及李熙、张远飞、唐芳在原告办公室召开会议，会议记录载明：“李熙：富鑫建司经股东大会决议原股东除李熙和张远飞外全部转让股份；唐斌所退股份指定转让给唐芳，即原荣县富鑫建司现有股东张远飞、唐芳、李熙与现新公司四川鑫浩建司共四位股东并各自股份为李琼40%，李熙20%，张远飞20%，唐芳20%。新公司法人由李熙出任。董事长由李琼出任。其余股东为法定新公司的副总。总公司设在成都，分公司设在自贡。李琼：总公司的一切经济法律责任由我（指被告李琼）负责。分公司由你们（指出李琼外其他参会人员）负责。财务负责人由我方委派（指被告李琼），总公司的公章、财务章、法人章均由我方管理（指被告李琼），合同章由你方（指除李琼外其他参会人员）派人管。总公司所有用章应由双方签字后方能使用，否则后果自负。各股东可在任何地方选做项目，其管理费由谁做谁收费、谁负责。公司不收管理费，不负责任。自贡的比选你们要做先说一声你们做都是。李熙：其余问题按双方的联营协议办。张远飞：同意。唐芳：本次会议内容与今天协议同等有效。”参会人员在会议记录上签字。 （二）工程合同 1、2010年8月25日，石棉县卫生局向原告发出中标通知书，确定原告中标石棉县妇幼保健院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院灾后恢复重建工程。中标合同金额为18638486元。2010年9月14日，原告（承包方签字人为被告李琼）和石棉县卫生局（发包方业主）签订《石棉县妇幼保健院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院灾后恢复重建工程合同》。合同载明的项目经理为刘国辉、技术负责人为沈才延，施工员为王能辉，材料员为邱富洪，安全员为铁烈君，质检员为周永才。合同第9.1条，如果承包人派驻现场的上述管理人员与投标文件或约定不一致的，可视为承包人违法转包，发包人可单方面终止合同，并没收承包人所缴纳的全部履约保证金，同时承包人应对因此给发包人造成的一切经济损失进行赔偿。如果上述管理人员无故不在岗或未向发包人请假擅自离岗的，一经发现，发包人有权收取承包人项目经理5000元/次、技术负责人3000/次、其余管理人员1000元/次的违约金。9.2如果承包人不在规定时间或拒不执行项目监理及发包人发出的指令的，发包人有权收取承包人2000元/次的违约金。第18条，按预定竣工日期完成工程。合同预计开工日期为：合同内全部工程应于2010年9月20日同日开工（正式开工日期以监理单位下达的开工令为准）。合同预计竣工日期为：石棉县妇幼保健院为2011年7月17日（工期为300个日历天），新民中心卫生院和田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、擦罗乡卫生院为2011年4月8日（工期为200个日历天）。第49条误期赔偿费。49.1全部工程的误期赔偿费为每天10000元，误期赔偿费限额为合同总价的10%。如出现因承包人原因导致工程不能按工期完工或工程关键线路里程碑时间拖延14天以上等特殊情况时，发包人有权对承包人的施工任务进行调整（减少工程量或要求承包人立即退场等）。发包人下达指令后承包人应立即执行，双方责任的相关问题的协商和解决不得影响对发包人指令的执行。若承包人拖延执行指令工作，则视为承包人严重违约。发生此类拖延，每拖延一天，承包人应向发包人赔偿合同金额千分之三的违约金。第58条运行和维修手册58.2未按时提交运行和维修手册应扣留的金额为每个子项目10000元。如果承包人未按合同要求或监理工程师的指令向发包人提供工程完成档案资料或承包人未经监理工程师书面同意擅自完工清偿撤退，该行为将被视为承包人违约，对承包人的保修费将不予支付。合同还对其他事项进行约定。 2、2010年10月2日，原告作为甲方（第三人作为签约代表）和何建中作为乙方签订《工程项目施工内部双包合同》约定原告将石棉县擦罗乡卫生院建设工程项目施工任务发包给乙方。承包方式实行施工图及清单总价包干。承包价是施工图及清单全部工作内容的价格体现，承包范围包括房屋建筑工程施工、装饰工程施工、安装工程施工和附属工程施工。承包价包括：包工、包料、包施工用水、用电及安全生产、文明施工、临时设施费等措施费和计划利润、税金及一切其他费用，该费用在工程结算时不作调整；因规划调整和设计变更等因素，致工程量增减的（含暂定金部分），按甲方与业主签订的施工合同约定，并以本合同确定的单价为基础，进行同比例调整后结算。合同第六条约定该项目实行施工图及清单总价包干，即实行材料费、人工费、机械费、管理费、安全生产、文明施工和临时设施等措施费及其他一切费用总价包干（人工价格和材料价格不因政策性费率的调整和市场价格波动而调整，其风险由乙方自行承担，结算时甲方不再增加任何费用）。（1）主体工程按建筑面积1100元/平方米计算，实行总价包干。石棉县擦罗乡卫生院建设工程项目，建筑面积约746.2平方米，其承包总价为820820元。（竣工时据实结算）。（2）附属工程按实收方后，按主体工程同比例下浮后进行结算。（3）计日工程按09定额规定分别计取进行结算。合同第七条工期要求：1、工期为180日历天，竣工验收交付投入使用，以业主（或监理工程师）的《开工通知》（或《开工令》）为准。2、除不可抗力及工程量增加过大外，合同工期不予调整。 3、2010年10月2日，原告作为甲方（第三人作为签约代表）和李西平作为乙方签订《工程项目施工内部单包合同》约定原告将石棉县妇幼保健院建设工程项目部分施工任务发包给李西平施工。合同第四条承包方式及价款约定，承包价是现有施工图及清单全部工作内容的价格体现，承包价格已包括：管理费、安全生产、文明施工、临时设施建设及拆除、炊事、住宿、车船等辅助费用和计划利润、保险及一切其他费用在内，该费用在工程结算时不作调整；因规划调整和设计变更等因素，致工程量增减的，按甲方与业主签订的施工合同约定（含暂定金部分），并以本合同确定的单价为基础，进行同比例调整后结算。（1）主体工程按建筑面积380元/平方米计算，实行总价包干。石棉县妇幼保健院建设工程项目，建筑面积约3500平方米，其承包总价为1330000元（竣工时据实结算）。（2）附属工程照实收方后，按《2008清单计价规范》和《2009年清单计价定额》算取相应的人工直接费进行结算。（3）计日工按09定额规定分别计取进行结算。 4、2010年10月3日，原告作为甲方（第三人作为签约代表）和李勇作为乙方签订《工程项目施工内部双包合同》，约定原告将石棉县新民乡卫生院发包给李勇施工。承包方式实行施工图及清单总价包干。承包价是施工图及清单全部工作内容的价格体现，承包范围包括房屋建筑工程施工、装饰工程施工、安装工程施工和附属工程施工。承包价包括：包工、包料、包施工用水、用电及安全生产、文明施工、临时设施费等措施费和计划利润、税金及一切其他费用，该费用在工程结算时不作调整；因规划调整和设计变更等因素，致工程量增减的（含暂定金部分），按甲方与业主签订的施工合同约定，进行结算。合同第六条约定该项目实行施工图及清单总价包干，即实行材料费、人工费、机械费、管理费、安全生产、文明施工和临时设施等措施费及其他一切费用总价包干（人工价格和材料价格不因政策性费率的调整和市场价格波动而调整，其风险由乙方自行承担，结算时甲方不再增加任何费用。（1）主体及附属工程综合按建筑面积1330元/平方米计算，实行总价包干。石棉县新民乡卫生院建设工程项目，建筑面积约1360平方米，其承包总价为1808800元。（竣工时据实结算）。（2）计日工程按09定额规定分别计取进行结算。合同第七条工期要求：1、工期为180日历天前竣工验收交付投入使用，以业主（或监理工程师）的《开工通知》（或《开工令》）为准。2、除不可抗力及工程量增加过大外，合同工期不予调整。 （三）协议书 2011年3月29日，被告李琼、李熙和张远飞签订《终止协议书》约定：经合伙人共同协商，达成李琼将四川鑫浩建筑工程有限公司股份40%无偿转让给张远飞的协议如下：一、从2011年3月30日起，终止李琼经营四川鑫浩建筑工程有限公司的权力。同时，从2011年3月29日前至原合伙协议生效起，李琼经手的经营业务的所有法律责任和经济责任由李琼承担，之后，无任何责任。二、李琼在2011年3月30日将四川鑫浩建筑工程有限公司的所有证件、印章及相关手续移交给张远飞。三、四川鑫浩建筑工程有限公司升为二级资质之日起一年内，由李琼参与公司的比选业务，并缴纳公司管理费1%、公招报名资料费每次1000.00元。协议中手写：此前工程款无条件配合方可生效。 （四）内部承包合同 2011年12月26日，原告鑫浩公司（甲方）和第三人严俊（四川鑫浩建筑工程有限公司石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院项目部负责人）（乙方）签订《四川鑫浩建筑工程有限公司建筑工程施工内部承包合同》。约定：第二条承包方式：责任合同承包终了。一、乙方自己优化组合人员、技术、设备和资金。按规定健全账务，依法纳税。实行自主经营、独立核算、自负盈亏的大包干办法。二、乙方承包工程的利润归自己享有，自主分配。而对其债务、亏损、质量、安全等损失独立承担赔偿和民事责任，并对工程质量承担终身责任。第三条承包期限：执行甲方与石棉县卫生局签订的石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院工期约定为止（直到乙方全权负责履行义务，直到执行终了）。第四条承包范围：甲方根据与建设单位石棉县卫生局（业主）签订的石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院建设工程施工合同（补充合同及承诺）的全部范围承包给乙方，严禁该项目转包和肢解分包。无论何种原因造成一切损失均由乙方承担全部责任（违约责任、赔偿责任、民事责任等）。第五条乙方承包履约保证：二、承包经济指标：绝对指标乙方按施工总产值（工程结算总造价）的6%上缴甲方管理费。三、交纳管理费的办法和期限：按工程进度同等比例抵扣。第十二条签订本合同时，并随同签订《工程质量目标责任书》、《安全生产目标责任书》特别约定双方责任。本合同双方当事人签字盖章生效，乙方承建的项目责任义务履行终了后失效，工程质量乙方承担终身责任。 同日，原告鑫浩公司（甲方）和第三人严俊（四川鑫浩建筑工程有限公司石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院项目部负责人）（乙方）签订《四川鑫浩建筑工程有限公司安全生产目标责任书》约定：三、乙方责任：5、配合甲方定期或不定期的安全生产检查工作，甲方在检查中发现的安全隐患，发出隐患整改通知后，乙方应立即组织人员按时整改，整改完毕后应书面报告甲方整改结果。若乙方未按时整改，甲方根据公司有关章程规定对乙方进行处罚或由甲方委托有关人员进行整改，费用由乙方负责。8、各施工现场在施工过程中，如发现现场存在安全隐患或出现安全事故，必须立即停止施工，并上报公司及有关单位进行处理。公司视情节轻重给于处罚，一般事故处罚500元，较大的事故处罚2000元至20000原，重大事故处罚50000元以上并收回乙方施工权利，乙方承担全部相关经济损失和法律责任。五、本责任书自签订之日起生效，履行完毕后自然失效。 同日，原告鑫浩公司（甲方）和第三人严俊（四川鑫浩建筑工程有限公司石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院项目部负责人）（乙方）签订签订《四川鑫浩建筑工程有限公司工程质量目标责任书》约定：一、甲方的权利和义务：3、施工过程中，甲方及有关技术单位检查出乙方存在质量隐患，应发出隐患整改通知书限期整改，如乙方拒绝执行，甲方将按公司有关章程有权收回乙方工程施工权利。二、乙方的权利和义务：5、接受上级各有关部门和公司的质量检查，对查出的问题和隐患要及时组织整改，并由专人负责，杜绝类似问题重复发生。做到文明施工、安全生产，确保工程质量，按时保质地完成各项施工任务。8、在做好安全生产、文明施工的同时，还必须强化内部管理，接受业主及监理等有关部门的督促和检查，发现质量问题要及时上报和整改，甲方安排人员监督执行，甲方所派人员发生的一切费用由乙方全部负责承担。 审理过程中，经鉴定上述于2011年12月26日形成的《四川鑫浩建筑工程有限公司建筑工程施工内部承包合同》、《四川鑫浩建筑工程有限公司安全生产目标责任书》、《四川鑫浩建筑工程有限公司工程质量目标责任书》中乙方处严俊的签字捺印，均非严俊本人签名与捺印。 二、合同履行情况 （一）2010年12月3日，石棉县卫生局向原告发出《关于世行卫生项目相关问题的函》，载明：11月10日和18日，县规划和建设局会同我局到县妇幼保健院工地检查施工现场管理人员在岗情况，你公司投标文件中承诺的项目经理、技术负责人、施工员等管理人员均无故不在岗。按照施工合同专用条款第9条“管理人员无故不在岗或未向发包人请假而擅自离岗的，一经发现，发包人有权收取承包人项目经理5000元/次、技术负责人3000/次、其余管理人员1000元/次的违约金”的约定，我局将收取24000元的违约金。你公司在2010年10月28日相继进场施工后，除人员到岗情况差外，各子项目工地在安全文明施工等方面均存在不同程度的问题，包括施工现场打围、临时用电安装不规范，“五牌一图”、管理制度牌上墙、安全标识、标牌设置和临边防护措施不到位，施工材料堆放凌乱等情况，尤其以田湾、挖角、擦罗卫生院工地最为突出。我局特发此函，要求你公司按照项目监理指示，对照《建设工程安全文明施工措施检查标准》在其要求的时限内进行自查整改，并将整改情况及时回复监理审核，届时我局将会同县质监站、项目监理进行安全文明施工阶段性评定打分。为保证工程质量、进度和安全，我局于2010年11月8日给你公司发函，要求在收函后两日内确保投标文件中承诺的施工管理人员全部到位。迄今为止，没有收到你单位的任何回复，投标文件中承诺的项目经理、技术负责人等管理人员均一直未到岗。现我局再次通知你单位，按照县规划和建设局12月1日通知要求：“在2010年12月6日前，将投标文件中承诺的现场管理人员全部派驻施工现场。”否则，我局将依据施工合同专用条款第9条“如果承包人派驻现场的上述管理人员与投标文件或约定不一致的，可视为承包人违法转包，发包人可单方面终止合同，并没收承包人所缴纳的全部履约保证金，同时承包人应对因此给发包人造成的一切经济损失进行赔偿”之规定，申请建设、招监等部门介入调查，并单方面终止合同，因此造成的一切经济损失由你公司承担。后附的施工现场管理人员在岗情况检查登记录显示2010年11月10日和11月18日，石棉县规划和建设局对案涉工程进行检查，案涉工程中项目经理刘国辉、技术负责人沈才延、施工员王能辉、质检员周永才、安全员铁烈君、材料员邱富红均未在岗。 （二）2011年7月21日，第三人向原告出具《承诺书》载明：我部承建的世界银行紧急优惠贷款汶川地震灾后恢复重建四川省卫生项目-雅安市石棉县妇幼保健院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院工程现因资金严重不足，工程进度缓慢。我部希望公司能从资金上支持项目部开展工作，将剩余部分预付款拨付予我部，我部将此笔款项立即用于民工工资的发放以及一部分材料款的支付，保证各工地能正常运转，尽全力组织施工操作人员到岗到位，保证材料供应，加班加点赶工。我部向公司领导承诺在下列日期内完成各子项工程：妇幼保健院完工日期：2011年9月30日；擦罗乡卫生院完工日期：2011年8月10日；蟹螺乡卫生院完工日期：2011年8月10日；田湾乡卫生院完工日期：2011年8月20日；挖角乡卫生院完工日期：2011年8月20日；新民中心卫生院完工日期：2011年8月20日。我项目部保证尽一切努力，在上述时间内保质保量完成，如有延期，我部甘愿承担1000元/天的罚款上缴公司作为处罚。 2012年6月20日，原告向第三人发函，载明：你与我公司签订的石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院建设工程项目内部承包合同，现你未履行完成该合同内容，限你于接到本函后7日内到合同履约地履行未完善的全部合同内容。 （三）2012年9月12日，石棉县卫生局向原告发出《工作联系函》载明：你公司承建的世行项目石棉县新民、挖角、田湾、蟹罗、擦罗乡卫生院于2012年1月13日，县妇幼保健院于2012年7月20日完成了竣工验收。按照施工合同专用条款第58条约定，你公司应在项目完工前15天向我局提交包括工程结算书在内的全部竣工资料。但经我局多次催促，你公司始终未按合同约定提交有关资料。请你公司在接到通知后立即按合同约定内容向我局提交所有项目的完整资料，否则因此造成的一切后果由你公司自负。 2014年2月14日，石棉县审计局出具《关于石棉县妇幼保健院擦罗乡田湾乡挖角乡蟹螺乡新民中心卫生院灾后恢复重建工程竣工结算的审定意见》载明：三、送审工程概况：石棉县妇幼院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院经雅安市发展和改革委员会《关于世行优惠紧急贷款石棉县灾后恢复重建卫生项目初步设计的批复》（雅发改投资2009265号）批注建设。该项目估计总投资2316.37万元，其中：石棉县妇幼保健院1491.46万元，新民中心卫生院298.6万元，蟹螺乡卫生院118.38万元，挖角乡卫生院140.57万元，田湾乡卫生院130.72万元，擦罗乡卫生院136.64万元。资金来源为使用统借统还的世行紧急贷款311万美元（按1：6.8汇率折合人民币2114.8万元），其余资金由各项目单位自筹。在世行优惠紧急贷款中，石棉妇幼保健院200万美元（折合人民币1360万元），新民中心卫生院40万美元（折合人民币272万元），蟹螺乡卫生院16万美元（折合人民币108.8万元），挖角乡卫生院19万美元（折合人民币129.2万元），田湾乡卫生院18万美元（折合人民币122.4万元），擦罗乡卫生院18万美元（折合人民币122.4万元）。建设单位：石棉县卫生局。施工单位：四川鑫浩建筑工程有限公司。监理单位：四川华泰工程建设监理有限责任公司。工程送审结算造价17907189.14元，其中：合同价18638486.00元，变更减少金额731296.86元。工程造价减少的主要原因为设计变更减少工程量。四、审计中发现的问题（一）现场踏勘发现个别工程项目未按图施工或未施工，导致部分项目送审工程量与现场实际收方及竣工图不符。（二）设计变更、现场签证、计日工及机械台班等工程项目未经财政评审，其工程内容的真实性、完整性由建设单位负责，工程量按建设单位、监理、施工三方共同签字确认的工程量认可。六、审定意见：我局会同建设单位和施工单位按照国家有关规定，对该项目所涉及的有关资料进行了分析、审查、核实和认定，审减金额1941049.14元，审定工程竣工结算造价15966140.00元。工程造价审减的主要原因为对未按图施工项目进行扣减和按实调整工程量并按合同约定扣除人工费调差。上述情况和数据已经建设单位和施工单位签字认可。该审定工程竣工结算造价仅作为你单位与施工单位办理财务结算的依据。 三、款项支付情况 （一）原告鑫浩公司向第三人严俊支付工程款以及代付相关费用： 1、2011年1月20日，第三人向原告出具收条载明：收到四川鑫浩建司世行贷款汶川灾后恢复重建四川卫生院项目预付款现金800000元，大写捌拾万元整。 2、2011年4月14日，第三人在原告出具的石棉卫生局项目部费用明细单上签字确认，该明细单载明的金额合计为414609.46元。 3、2011年1月30日，第三人向原告出具收条载明：收到四川鑫浩建司世行贷款汶川灾后恢复重建四川卫生院项目工程进度款1883804.00元，大写壹佰捌拾捌万叁仟捌佰零肆元整。 4、2011年4月12日，第三人向原告出具收条载明：收到四川鑫浩建司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目工程进度款1516025.00元，大写壹佰伍拾壹万陆仟零贰拾伍元整。其中打入户名李定国开户行：中国农业银行石棉支行账号：62×××18。1000000.00元（大写：壹佰万元整）钢材款。其中转入伍拾壹万陆仟零贰拾伍元整（516025.00元）以下账户：户名贺小诗，开户行中国农业银行石棉支行，账号：62×××18。 5、2011年5月24日，第三人向原告出具收条载明：收到四川鑫浩建司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目工程进度款1526238.8元（大写壹佰伍拾贰万陆仟贰佰叁拾捌元捌分整）。转入以下账号：户名潘存忠，账号：62×××75，开户行：雅安市商业银行股份有限公司石棉解放路支行。2011年5月23日，原告向第三人指定的收款人潘存忠转账1226238.8元。2011年5月28日，原告委托的人员向第三人指定的收款人潘村忠合计转账30万元。 6、2011年7月30日，第三人向原告出具收条载明：收到四川鑫浩建司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目工程预付款430000元。2011年7月22日，四川远浩建筑工程有限公司受原告委托向第三人指定收款人潘存忠转款20万元。2011年7月28日，四川远浩建筑工程有限公司受原告委托向第三人转款23万元。 7、2011年8月26日原告向第三人转账816044.73元，转账备注为石棉县妇幼保健院项目。2011年8月30日，第三人向原告出具收条载明：收到四川鑫浩建司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目工程进度款816044.73元。 8、2011年9月16日，原告向第三人转账1369860.82元，转账备注为石棉县卫生局项目。2011年9月16日，第三人向原告出具收条载明：收到四川鑫浩建司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目进度款1369860.82元。 9、2011年10月17日，石棉县妇幼保健院和原告签订《建设工程借款合同》约定石棉县妇幼保健院向原告出借100万元，期限为2011年10月18日至2011年12月31日止。利息按银行同期活期存款利息的2倍计算。借款用途为石棉县妇幼保健院灾后重建项目工程支出。借款单位另行筹资100万元用于工程建设，和借款同时到位。2011年10月19日，原告向第三人指定收款人潘存忠转账100万元，转账备注为石棉县妇幼保健院项目借款。2011年10月19日，第三人向原告出具收条载明：今收到四川鑫浩建筑工程有限公司石棉县妇幼保健院项目暂付款1000000元整。说明：此款为鑫浩公司在石棉卫生局的借款转入潘存忠账户。 10、2011年11月7日，原告鑫浩公司向第三人指定收款人潘存忠转账1348181元，转账备注为石棉妇幼保健院工程。 11、2011年12月26日，原告鑫浩公司向第三人指定收款人潘存忠转账1216278.18元，摘要：拨款。 12、2012年1月13日，原告指定人员向第三人指定收款人潘存忠转款50万元。 13、2012年1月20日，原告鑫浩公司向第三人指定收款人潘存忠转账1000000元，转账备注付世行代款石棉县妇幼保健院工程款。 以上合计金额为13821041.99元。 （二）原告鑫浩公司向石棉县卫生局支付款项 2013年2月28日，原告鑫浩公司向石棉县卫生局转款2743231.60元，备注为民工工资。同日，石棉县卫生局代付民工工资合计1701707元。2013年4月30日，石棉县卫生局拨四川鑫浩公司退保健院贷款及利息1009100元。2013年2月8日，原告向石棉县卫生局发出函件载明：我公司于2013年2月6日划拨到你局账户人民币274.32316万元。现委托贵局提取100万元用于归还石棉县妇幼保健院借款，剩余部分除支付借款利息（同期银行活期存款利息的2倍）外全部用于支付我公司实施的世界银行紧急优惠贷款石棉县妇幼保健院、擦罗乡卫生院、田湾乡卫生院、挖角乡卫生院、蟹螺乡卫生院、新民中心卫生院灾后重建工程项目民工工资（具体支付名单由我公司提供）。本次款项支付后，我公司实施的该项目所有民工工资已经全部支付完毕。我公司承诺：今后凡涉及上述项目民工工资纠纷均与石棉县卫生局无关，由我公司承担全部责任。陈泽军以原告委托代理人身份在该函件签字并加盖原告公司公章。 （三）原告鑫浩公司支付款项 1、2012年8月8日，峨眉山市鑫利亨装饰经营部向原告出具收条载明，收到石棉妇幼保健院工程款肆拾万元整（400000.00元正），余款未付的壹拾贰万元整（120000.00元正），明天支付转给我账上。收条载明收款账户以及账号，并有相关人员签字捺印。2012年8月8日，原告向峨眉山市鑫利亨装饰经营部分两次共计转款400000元。 2、2013年9月11日，石棉县卫生局代原告鑫浩公司向四川安达电梯设备有限公司支付电梯款32424元。 3、2019年6月26日，四川衡立泰会计师事务所有限公司出具《对陈泽军、李熙经手且以四川鑫浩建筑工程有限公司名义支付的相关费用的司法会计鉴定报告》，载明：经统计，可以确认由陈泽军、李熙经手的并且以四川鑫浩建筑工程有限公司名义支付的相关工程费用共计76项，共计金额2787074.60元。具体明细见附表。根据明细表，统计区间为2011年12月30日至2016年9月16日。 4、诉讼及执行费用 （1）2012年9月25日，四川省石棉县人民法院作出执行通知书，责令鑫浩公司向四川省石棉县物资有限责任公司支付302253.5元以及诉讼费4562元、保全费3270元、执行费用4434元。 （2）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就原告付志军诉被告四川鑫浩建筑工程有限公司买卖合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付付志军钢材款2.5万元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计483元。 （3）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就原告何健忠诉被告四川鑫浩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付何建忠工程款11.5万元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计2395元。 （4）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就原告李勇诉被告四川鑫浩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付李勇工程款10万元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计2170元。 （5）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就原告杨代文诉被告四川鑫浩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付杨代文工程款12万元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计2470元。 （6）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就原告李西平诉被告四川鑫浩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付李西平工程款7.8万元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计800元和1025元。 （7）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就原告付平诉被告四川鑫浩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付付平工程款3.5万元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计708元。 （8）2014年7月2日，成都市金牛区人民法院就原告四川安达电梯销售有限公司（以下简称安达公司）诉被告四川鑫浩建筑工程有限公司买卖合同纠纷分别作出民事调解书，调解书确认本案原告鑫浩公司应当向安达公司支付欠款合计13万元。 以上金额合计为927570.5元。 四、公司股权变更 原告鑫浩公司于2001年10月1日登记成立，原告鑫浩公司原登记股东包括李熙（货币出资72.66万元）、唐斌（货币出资237.9万元）、张远飞（货币出资31.03万元），其他出资股东包括唐大明、甑和安、龚淑兰、倪杰、刘付培。2010年2月8日，原告鑫浩公司形成股东会决议和章程修正案。其中章程修正案载明，其股东增加了被告李琼（货币出资800万元）和唐芳（货币出资200万元）。2014年7月28日，原告鑫浩公司登记股东变更为李熙（货币出资272.66万）和余让雄（货币出资1742.34万元）。 审理中，原告陈述，共收到业主项目合同预付款15966140元及业主退还履约保证金1863848.6元，案涉项目总收入为17829988.6元。案涉项目实际已支出21811262.54元，加上应付未付账款314700元，总支出应为22125962.54元，原告损失应为4295973.94元（22125962.54元－17829988.6元）。 审理中，原告陈述，2011年5月中旬，原告接到业主石棉县卫生局、建设主管部门石棉县建设局的通知，告知案涉项目已停工三个月，严重延误工期，要求原告接手开展后续工作。案涉项目于2011年春节（春节期间放假）后停工。接到通知后，原告多次通知李琼继续管理好项目实现竣工验收，但李琼一直未到场，原告遂于2011年5月中旬接手案涉项目，完善后续工程。 关于原告鑫浩公司、被告李琼以及第三人严俊之间的关系问题。审理中，原告鑫浩公司陈述，李琼根据联营协议、会议记录的约定，以原告股东和执行董事身份，参与案涉项目的承包经营管理，李琼中标后将合同权利义务转让给严俊，李琼是实际承包人，严俊是实际施工人。被告李琼陈述，案涉工程一直由鑫浩公司经营管理，鑫浩公司将案涉工程转包给严俊。第三人严俊陈述，鑫浩公司并未将案涉工程转包给严俊，严俊只是李琼的工作人员，受李琼委托负责部分工程款的支付，并非实际施工人。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：当事人基本信息；联营协议、会议记录；灾后恢复重建工程合同；工程项目施工内部双包、单包合同；终止协议书；内部承包合同、安全生产目标责任书、工程质量目标责任书；关于世行卫生项目相关问题的函；承诺书；工作联系函；灾后恢复重建工程竣工结算的审定意见；公司工商登记变更资料全套；付款凭证、收条、账目记录；工程款项支付全套资料；鉴定意见书；当事人的陈述及庭审笔录等。 本院认为，本案争议焦点为：一、联营协议效力如何认定；二、案涉工程实际施工人如何认定；三、被告和第三人是否应当承担赔偿责任。围绕上述争议焦点，根据本案事实和证据，本院分别作如下评判。 一、关于联营协议效力的认定问题。 根据联营协议的内容，系原告将其资质和相关公司印鉴交由被告，实质为原告违法出借资质给被告使用，并由被告对外以原告名义进行工程承揽，因该协议内容违反法律法规的强制性规定，当属无效。 二、关于本案案涉工程实际施工人的认定问题。 实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，首先，从主体工程工程款支付情况来看，第三人在原告处领取或指定原告代为支付绝大部分工程款；其次，从在案施工合同的签署及履行情况来看，第三人代表原告与案外人签订子项目施工合同，以及第三人向原告书面承诺各子项目施工进度及完工日期；再次，结合当事人陈述，可以认定本案中第三人严俊为案涉工程实际施工人。 三、关于被告和第三人是否应当承担赔偿责任的问题。根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告鑫浩公司出借资质给被告李琼使用，并由被告李琼对外以原告名义进行工程承揽，违反法律行政法规的强制性规定，双方对上述违法行为均明知，且均存在重大过错，故对原告所主张的损失应当由其自行承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告四川鑫浩建筑工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费49944元，由原告四川鑫浩建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  张焱彬 人民陪审员  沈思忆 人民陪审员  韩红红 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  王 玲