山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2210号上诉人（原审原告）：山东万鑫建设有限公司，住所地山东省桓台县。诉讼代表人：陈之远，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：李庆新，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：付俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南华诚丽都房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。诉讼代表人：刘健，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：赵小峰，山东经济桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永红，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）因与上诉人莱芜华诚丽都房地产开发有限公司（以下简称华诚丽都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。万鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判解除双方签订的涉案建设工程施工合同，由华诚丽都公司向万鑫公司支付迟延付款违约金1731677.85元（自2015年6月30日截至2017年2月27日），嗣后违约金以42701559.38元为基数按日万分之三计算至实际付款之日；2.本案一、二审的诉讼费用由华诚丽都公司承担。事实及理由：一、万鑫公司与华诚丽都公司之间的建设工程施工合同真实合法有效，华诚丽都公司拒不履行合同义务，万鑫公司要求解除涉案合同具有事实及法律基础。根据国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目的规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，使用民营资本投资建设的商品房住宅项目，不再列为必须进行招投标的项目，即在民营资本投资建设的商品房住宅项目中，是否履行了招投标程序不再成为影响建设工程施工合同效力的因素。华诚丽都公司系自然人投资的有限责任公司，而且涉案工程华诚丽都小区也不存在国有资本投资的情况，故万鑫公司承建的华诚丽都公司的涉案项目并非必须进行招投标的项目，但一审法院却认定该项目为必须进行招投标的项目，进而认定双方的建设工程施工合同因未经过公开招投标为无效合同，系事实认定错误。其次，虽然双方的建设工程施工合同签订在前，《必须招标的工程项目的规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》生效在后，但在一审判决做出前上述两文件已经生效，根据我国从旧兼从轻的法律适用原则，按照判决作出时有效的法律规定能够认定合同有效。综上，涉案工程作为民营资本投资建设的商品房项目，已经不再属于必须招投标的项目，在万鑫公司与华诚丽都公司的建设工程施工合同中不存在其他影响合同效力因素的情况下，应当认定双方的建设工程施工合同真实合法有效。二、在合同合法有效的情况下，万鑫公司与华诚丽都公司就迟延支付工程款的违约金条款也具有法律效力，华诚丽都公司应当承担迟延付款违约责任。万鑫公司与华诚丽都公司之间的建设工程合同真实合法有效，故双方对于华诚丽都公司应当支付工程款的时间节点以及迟延付款违约责任的约定也是具有法律效力的，双方应当按照约定履行各自义务。根据《建设工程施工合同》专用条款的约定，若发包人不按合同约定支付工程进度款，又未达成延期付款协议的，按延期付款额每日万分之三向承包人支付违约金。根据万鑫公司在一审过程中提交的经第三方监理单位确认的关于付款时间节点、付款金额的签证单以及华诚丽都公司认可的已付款凭证，可以明确华诚丽都公司确实存在迟延付款的违约行为，华诚丽都公司应当按照合同约定承担迟延付款的违约责任。华诚丽都公司辩称：诉争双方合同签订时，涉案工程属于必须招标项目，因项目未进行招标，故双方签订的合同无效。万鑫公司的诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。华诚丽都公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华诚丽都公司支付万鑫公司工程款42048077.64元；2.撤销一审判决第二项，驳回万鑫公司关于停工损失的诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，驳回万鑫公司关于建设工程价款优先权的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1.一审认定钢筋套筒的造价错误。2013年7月3日争讼双方就直螺纹接头材料价格形成确认单一份，该单据本身双方已签字盖章确认。单据本身虽有涂改，但万鑫公司没有书面证据证实上述涂改系在签字盖章后完成。万鑫公司应当持有上述签证单据原件，但其拒不提供。一审法院应当对上述证据予以确认并根据上述价格进行计算此单项造价，即该单项造价为69026.24元。一审法院认定按照原莱芜市价目表进行计算（722507.98元）的事实和法律依据不足。2.一审判决认定万鑫公司停工损失8570858.20元存在严重错误。一审法院确认上述损失的依据为争讼双方2016年7月28日签订的《协议书》及其附件。但一审法院对上述证据的确认不明确、不具体且存在错误。根据《协议书》第一条第6项、第4项的约定，2014年12月24日的签证（双方所持签证编号为005，提交收购方审计机关的无编号）、2015年10月30日签证（双方所持签证编号为003，提交收购方审计机关的无编号）只作为甲乙双方与收购方的结算依据。甲乙双方的结算不执行上述约定。该证据本身载明的事实清楚的表明，该证据不能作为本案争讼双方工程款及损失结算依据。上述约定完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，一审法院据此认定万鑫公司停工损失无事实和法律依据，应依法驳回万鑫公司的此项请求。3.一审判决万鑫公司对欠付工程款及停工损失的范围内享有建设工程价款优先受偿权不当。根据《合同法》第286条规定、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十一条规定，因双方当事人没有协议对工程作价或拍卖，不符合价款优先受偿的条件。再者，华诚丽都公司早已开始执行重整计划，对涉案工程进行后续施工。破产重整过程中，为最大限度的保护购房户和实际施工人的利益，涉案工程不宜折价、拍卖。另，上述误工损失不属于工程价款的范围，依法不应享有工程价款优先受偿权。二、一审判决适用程序错误。2017年4月，本案在原莱芜市中级人民法院立案审理。2017年12月8日，原莱芜市钢城区人民法院裁定受理华诚丽都公司破产重整案件。2018年3月8日，淄博市中级人民法院裁定万鑫公司破产清算。《中华人民共和国破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。原莱芜市中级人民法院向淄博市中级人民法院移送本案，淄博市中级人民法院对本案进行审理明显违反上述法律规定。一审法院判决生效后十日内履行义务没有考虑到华诚丽都公司正在重整期间的客观事实。综上，一审判决错误的认定案件的部分重要事实，适用程序和法律不当，望二审法院依法予以纠正。万鑫公司辩称，一、对于钢筋套筒价格的认定不存在错误。2013年7月3日《材料价格确认单》中对于钢筋套筒的价格存在明显的人为修改，且修改后内容未经过万鑫公司或万鑫公司相关工作人员认可，故该份《材料价格确认单》不能作为本案中确定钢筋套筒价格的依据。此外，鉴于双方并未在合同中将钢筋套筒约定为可以进行调价的材料种类，故一审法院按照莱芜市价目表确定的价格进行核算，具有充分的事实及法律依据。二、一审法院认定万鑫公司存在停工损失不存在事实认定及法律适用错误。双方于2016年7月28日签订的《协议书》涉及签证共计5份，分别为：2014年11月24日001号、2015年10月24日002号、2015年10月30日003号、2016年6月30日004号、2014年12月24日005号。各签证所记载内容已由施工单位、建设单位、监理单位三方盖章确认，而且签证生效的时间均早于《协议书》签订的时间，在华诚丽都公司未提供证据证明上述签证是为配合《协议书》而后补的情况下，不能否认签证本身所记载的内容。此外，双方签订《协议书》的目的是案涉工程被整体作价转让的情况下，基于双方认可的事实万鑫公司作出的让利，结合案涉工程其他签证单、监理例会记录等书面材料可知，工程施工过程中确实存在因华诚丽都公司原因导致工程停工的情况，万鑫公司也确实因为工程停工而支出了人员、设备费用。协议书所涉及的签证的内容真实存在且已经发生法律效力，无论《协议书》效力如何，都不影响认定签证中记载的客观事实。综上，结合双方在合同履行过程中的会议记录及往来函件，均可以证实在工程施工过程中确实存在因华诚丽都公司原因导致的停工事实，进一步印证了签证记载内容的真实性。上述签证已经实际发生法律效力，且其内容经建设单位、施工单位、监理单位认可为真实发生的，可以作为核算停工损失的依据。三、万鑫公司作为施工方对案涉工程价款享有优先受偿权。（一）本案案涉工程并非不宜折价、拍卖的工程，且万鑫公司在法定期限向华诚丽都公司主张了建设工程价款优先受偿权，故万鑫公司享有对案涉工程价款的优先受偿权。《合同法》第二百八十六条将“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”建设工程排除在承包人就工程价款优先受偿权的权利对象之外，其立法目的是为了保护社会公共利益或者其他比承包方实现债权清偿更高的法律价值。在本案中，华诚丽都公司虽然主张涉案部分房屋已售出、部分房屋系回迁安置房，但并未提供消费者交付全部或大部分购房款的相关证据证实；而且万鑫公司施工范围为2#、5#、8#住宅楼及车库，属于可以拆分处分的工程，即便认定售出房屋、回迁安置房为不宜折价、拍卖的建设工程，并不影响未涉及部分的折价和拍卖。至于是否确实存在后续施工的问题，都不影响万鑫公司的优先受偿权，万鑫公司与后续施工人为平等的主体，不存在为了保护社会公共利益或者其他比承包方实现债权清偿更高的法律价值，不能以此认定万鑫公司施工的工程不宜折价、拍卖。另外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合双方合同约定，工程结算定案完成10日内拨付至工程造价的95%，故华诚丽都公司应当支付工程价款日为工程结算定案日，但本案涉案工程因华诚丽都公司原因处于长时间停工状态，工程未完工，且双方始终未就万鑫公司完成工程量进行审计，华诚丽都公司应当向万鑫公司支付的工程款数额直至本案诉讼过程中经审计机构审计后才确定，故万鑫公司于2017年2月27日起诉要求华诚丽都公司支付工程款并同时主张就工程价款享有优先受偿权，并未超过法定期限。（二）停工损失作为万鑫公司为建设工程实际支出的费用，属于建设工程价款优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。因华诚丽都公司拖欠工程款导致案涉工程停工，万鑫公司所主张的所有停工损失均系在停工期间万鑫公司实际支出的人员、设备费用，上述费用均已实际投入或物化到建设工程中，所以万鑫公司所主张的停工损失都应当包含在享有对建设工程价款优先受偿权的范围内。四、一审不存在任何程序错误。2017年4月，万鑫公司以建设工程施工合同纠纷为由将华诚丽都公司诉至莱芜市中级人民法院，在案件审理过程中，淄博市中级人民法院于2018年3月8日裁定受理万鑫公司的破产清算申请，故莱芜市中级人民法院依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十九条规定（人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院），将本案移送至淄博市中级人民法院审理符合法律规定，不存在任何程序错误。万鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的涉案建设工程施工合同；2.判令华诚丽都公司立即支付工程款46054155.20元、违约金4731677.85元，并自起诉之日以46054155.20元为基数按日万分之三计算至付清为止；3.判令华诚丽都公司承担停工损失8605002.58元，并自起诉之日每天按5690.73元承担停工损失至判决生效之日止；4.万鑫公司对涉案工程享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费等费用由华诚丽都公司承担。一审法院认定事实：一、2012年11月2日，华诚丽都公司（发包方、甲方）与万鑫公司（承包方、乙方）就华诚丽都小区2#、5#楼工程签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程承包范围为施工图纸范围以内的工作量及室外排水、供暖、供电、楼前后的路面硬化等全部配套工程。开工日期暂定2012年11月20日（以实际开工日期为准），竣工日期为2014年11月30日，合同工程总日历天数为740天。合同价款暂定138460000元人民币（竣工按实结算，以审计定案值为准）。合同通用条款26.4约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。44.2约定：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同专用条款23.2约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行结算审计的实际工程量及双方签订的补充条款的结算办法，按实结算。47、补充条款，1.合同价款及调整：工程结算依据施工图纸工程量、现场签证、设计变更及经审批的施工组织设计及施工方案、会议纪要等相关材料，执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑、安装工程费用项目构成及计算规则》、《山东省房屋修缮工程计价定额》、2012年现行《莱芜市价目表》、同山东省和莱芜市与其配套的结算规定、解释、说明、补充定额等。工程类别按实际工程类别，人工工资单价执行50元/工日，税前造价下浮4%（下浮不包括甲供材料、定价项目）进行竣工结算。2.工程款的拨付：工程进度款拨付按工程形象进度70%拨付；进度拨款节点：±0.000完成、主体框架每完成五层、二次结构每完成五层、内外装饰工程每完成50%、安装工程每完成50%（以上拨款在节点完成10日内拨付）；工程竣工合格10日内拨付至工程造价的85%（扣回全部甲方供材），工程结算定案完成10日内拨付至工程造价的95%；留5%质量保修金，按国家规定待保修期满14日内一次付清。二、2013年5月6日，华诚丽都公司（发包方、甲方）与万鑫公司（承包方、乙方）就华诚丽都小区8#楼及地下车库工程签订《莱芜华诚丽都8#楼及地下车库施工协议》一份，约定：该工程继续沿用莱芜华诚丽都2#楼、5#楼施工合同，另将下列两条修改，其余不作调整。1、开工日期暂定2013年6月1日（以实际开工日期为准），竣工日期2014年11月30日，合同工程总日历天数为548天，2、工程款的拨付：进度拨款节点：±0.000完成、主体框架每完成二层、二次结构每完成二层、内外装饰工程每完成50%、安装工程每完成50%（以上拨款在节点完成10日内拨付）；工程竣工合格10日内拨付至工程造价的85%（扣回全部甲方供材），工程结算定案完成10日内拨付至工程造价的95%；留5%质量保修金，按国家规定待保修期满14日内一次付清。三、2014年3月7日，原莱芜市钢城区城乡建设局向华诚丽都公司下达责令停止违法行为通知书，内容为：经查实，你单位建设的华诚丽都小区2#、5#、7#、8#楼及地下车库工程施工、监理未进行公开招标，而是直接发包给万鑫公司、辽宁鞍矿建筑总公司、山东同力建设项目管理有限公司的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，现责令你单位停止违法行为，限你单位十五日内改正，并于2014年3月10日到本机关接受处理。2014年6月1日，原莱芜市钢城区城乡建设局对华诚丽都公司作出钢建行处字【2014】第01号行政处罚决定书。2014年6月11日，原莱芜市钢城区城乡建设局对华诚丽都公司作出“关于对莱芜华诚丽都房地产开发有限公司华诚丽都小区施工监理未进行公开招标的处理意见”，同意华诚丽都公司补办华诚丽都小区工程项目相关建设手续。四、2014年8月15日，华诚丽都公司（发包方）与万鑫公司（承包方）签订《建设工程施工合同》补充合同书一份，约定：华诚丽都小区2#、5#、8#楼及车库工程合同签订日期为2012年11月2日，计划开工日期为2012年11月20日。合同签订后因发包人原因迟迟不能按合同约定日期开工，实际开工报告日期为2013年5月1日。2014年3月2日，又因发包人手续不完善，通知工程暂停施工。同时根据山东省住房和城乡建设厅发布《建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》，自2013年4月1日起，人工费由原来的53元/工日调整为66元/工日，同时下发相应省价目表。所以，根据工程实际开工及实际施工所处日期，原合同人工费按相应比例调整为62元/工日，价目表按施工期省价目表进行取费，原合同约定让利部分不再让利。五、2014年11月24日，华诚丽都公司与万鑫公司及监理单位山东同力建设项目管理有限公司形成签证单一份，编号001，内容为：我单位施工华诚丽都小区工程，根据合同约定商砼由甲方提供，我方自行使用地泵输送砼，人工铺设管道，基础部分60立方米/小时，其它30立方米/小时。六、2014年12月24日，华诚丽都公司与万鑫公司及监理单位山东同力建设项目管理有限公司形成签证单一份，编号005，内容为：我单位施工华诚丽都小区工程，因甲方原因历次停工给我方造成的经济损失共计4120707.34元（详见附件）。七、2015年10月24日，华诚丽都公司与万鑫公司及监理单位山东同力建设项目管理有限公司形成签证单一份，编号002，内容为：我单位施工华诚丽都小区工程，莱芜市钢城区华诚丽都小区工程，自2015年春节后因甲方未达到莱芜市钢城区城乡建设局文件《钢城建字【2015】6号文》通知的复工条件，安全文明施工费我方已经全部投入到位，并且省级安全文明工地顺利通过验收，故工程结算时要求安全文明施工费用按合同总价（8#楼及车库按相应合同价折算单价乘以相应合同面积计入合同总价）及相应省规定费率计取。八、2015年10月30日，华诚丽都公司与万鑫公司及监理单位山东同力建设项目管理有限公司形成签证单一份，编号003，内容为：莱芜市钢城区华诚丽都小区工程，自2015年春节后因未达到莱芜市钢城区城乡建设局文件《钢城建字【2015】6号文》通知的复工条件，而至今未能复工。停工期间现场安装、搭设的施工设备和安全设施及必须的人员等发生的设备租赁费和工人工资应有贵单位全部负责。自2015年3月1日开始，每天发生费用为5690.73元（详见附表）。该费用直至设备出场或工程开工为止。九、2016年6月30日，华诚丽都公司与万鑫公司及监理单位山东同力建设项目管理有限公司形成签证单一份，编号004，内容为：1.我单位施工华诚丽都小区工程，因工程进度款没有及时拨付，根据施工合同约定截止至2016年6月30日应支付延期付款违约金312.22万元；2.2015年春节后因甲方资金问题，项目停工至今，视为工程竣工。根据施工合同约定，扣除5%工程保修金剩余拨款比例为95%，所以应拨竣工后工程款为2856.8万元（根据甲方审定的工程进度总值为11427.3万元*25%）。应拨竣工后工程款延期付款违约金约415.66万元（时间暂按2015年3月1日至2016年6月30日）。十、2016年7月28日，华诚丽都公司与万鑫公司签订协议书一份，内容为：鉴于，乙方为甲方施工莱芜华诚丽都项目2#、5#、8#住宅楼及相关附属工程，工程因各种原因已停工。现甲方欲将上述项目在建工程整体作价转让给莱芜市钢城区人民政府（或其指定单位），为上述工程的结算事宜，双方根据情况协商达成如下协议，以资共同遵守：（一）双方约定，结算中的下列事实，按如下办法处理：1、2014年11月24日签证（双方所持签证编号为001，提交收购方审计机关的为无编号，下同）只作为甲乙双方与收购方的结算依据。甲乙双方之间结算按双方约定的泵送费加配合人工费计取。上述结算值之间的差额部分归甲方所有。2、2015年10月24日签证（双方所持签证编号为002，提交收购方审计机关的为无编号）只作为甲乙双方与收购方的结算依据。甲乙双方之间结算不执行上述约定。收购方确认的本签证计算数额，高出完成图纸工程量计算部分，甲乙双方按照5:5比例分配。3、2014年8月15日双方所签订的《建设工程施工合同》--补充协议所约定的内容，只作为甲乙双方与收购方的结算依据，甲乙双方之间的结算按人工费50元/工日计算，超出50元/工日部分及收购方执行签证不让利部分归甲方所有。若收购方确认按2013省价目表执行，与原合同约定的价目表相比审定值增加部分归乙方所有。若无增加，乙方自行负责。4、2015年10月30日，双方签证（双方所持签证编号为003，提交收购方审计机关的为无编号）只作为甲乙双方与收购方的结算依据。甲乙双方结算时，4.1若收购方按上述签证所发生的费用确认，归乙方所有。4.2若收购方确认的费用低于10万元，甲方按照每月10万元予以补足，但每会计年度应减除2个月计算（管理、保卫人员工资不扣除）。5、2016年6月30日签证（双方所持签证编号为004，提交收购方审计机关的为无编号）只作为甲乙双方与收购方的结算依据。甲乙双方之间结算不执行上述约定，甲乙双方结算时，收购方按本签证所确认的数额，甲乙双方按照5:5比例分配。6、2014年12月24日签证（双方所持签证编号为005，提交收购方审计机关的为无编号）只作为甲乙双方与收购方的结算依据。甲乙双方之间结算不执行上述约定，甲乙双方结算时，收购方按本签证所确认的数额，甲乙双方按照5:5比例分配。7、双方约定，2013年10月8日材料价格确认单，只作为甲乙双方与收购方的结算依据。甲乙双方结算时，双方按照另行确认的价格执行。（二）上述第一条2、5、6项，应归甲方所有的款项，应首先满足第一条4.1项要求，若不能满足，应满足第一条第4.2项要求，剩余部分按双方约定的比例分配。十一、涉案2#、5#楼开工日期为2013年5月17日，8#楼开工日期为2013年6月1日。庭审中，万鑫公司主张涉案工程的停工日期为2014年12月份，华诚丽都公司对涉案工程的具体停工日期不能确定。2016年8月15日，华诚丽都公司与万鑫公司及监理单位山东同力建设项目管理有限公司形成签证单一份，内容为：2#、5#、8#楼及车库的二次结构与安装预埋，实际施工中部分楼层未全部完善，为便于结算，经双方综合测算后确定分段如下：1.8#楼与车库工程的二次结构与安装预埋已全部完成；2.2#楼按一至三层商铺、四至十二层的二次结构与安装预埋全部完成；3.5#楼按一至三层商铺、四至十三层及屋面的二次结构与安装预埋全部完成；说明：该分段中未完成的砼浇筑、模板支护、安装预埋管等工作内容，若后继工程仍有万鑫公司施工，待资金到位有万鑫公司继续施工完成即可；若后继工程有其他单位施工，则有万鑫公司与其他单位进行交接核算。十二、2016年12月15日，华诚丽都公司与万鑫公司双方就涉案工程核对形成《工程往来核对单》一份，载明工程拨款39413939.90元、工程供料48906597.53元、招标费50900元，共计拨款合计88371437.43元。庭审过程中，双方当事人对于上述拨款合计88371437.43元均无异议。十三、2017年3月29日，万鑫公司向原莱芜市钢都公证处申请因发包方违约停工，对拆除、运回施工设施、设备的时间进行保全证据。2017年4月25日，原莱芜市钢都公证处出具（2017）莱钢都证民字第175号公证书，证明万鑫公司分别于2017年3月29日、2017年4月21日将涉案工程施工设施、设备进行拆除、运回。十四、2017年5月15日，原莱芜市中级人民法院根据万鑫公司申请，委托山东金厦工程项目管理咨询有限公司对涉案华诚丽都小区2#、5#、8#楼及车库已实际施工部分进行工程造价司法鉴定。山东金厦工程项目管理咨询有限公司于2018年1月11日作出《华诚丽都小区2#、5#、8#楼及车库工程造价鉴定意见书》（鲁金厦鉴定字【2017】第006号），鉴定结论意见为华诚丽都小区2#楼、5#楼、8#楼及车库工程工程造价为124723206.80元。双方当事人对该鉴定意见部分内容提出异议，后鉴定机构根据双方当事人的异议于2018年5月14日作出《华诚丽都小区2#、5#、8#楼及车库工程造价鉴定补充意见书》（鲁金厦鉴定字【2017】第006-1号）。该鉴定补充意见书鉴定结论意见为华诚丽都小区2#楼、5#楼、8#楼及车库工程鉴定补充意见造价为5560224.46元，该造价包含停工损失1979852.45元（其中2015年3月1日至2017年4月25日设备停滞费2183333.33元，管理人员工资96000元，保卫人员工资19200元，减除鉴定意见书中的2015年春节后误工费318680.88元）。以上补充意见造价不包含不确定造价部分：1、关于钢筋套筒单价调整，2013年7月3日直螺纹连接接头材料价格确认单中钢筋套筒单价有涂改，经双方质证未达成一致意见。按莱芜市价目表价格执行，金额为722507.98元；按签证价格执行，金额为69026.24元。2、泵送机械和设备由建设单位提供，泵送管安拆由万鑫公司施工，泵送管道及其辅材损耗量无证据资料由双方谁承担，金额为67057.57元。万鑫公司支付鉴定费用600000元，华诚丽都公司主张若该费用确已发生，应当根据判决确认的胜诉比例确定双方的负担方式。十五、2017年11月1日，华诚丽都公司以资不抵债、到期债务不能清偿为由向原莱芜市中级人民法院申请重整，原莱芜市中级人民法院报请山东省高级人民法院，山东省高级人民法院指定原莱芜市钢城区人民法院审理，2017年12月8日，原莱芜市钢城区人民法院作出（2017）鲁1203民破1号民事裁定书，裁定受理华诚丽都公司的重整申请。十六、2018年3月7日，万鑫公司向一审法院申请进行破产清算，一审法院于2018年3月8日作出（2018）鲁03破申4号民事裁定书，裁定受理万鑫公司的破产清算申请。对于双方有争议的事实，一审法院认定：一、关于涉案施工工程造价。万鑫公司主张涉案施工工程造价为134425592.63元，华诚丽都公司则主张涉案施工工程造价为104383205元。而经司法鉴定，涉案华诚丽都小区2#楼、5#楼、8#楼及车库工程确定的工程造价为130283431.26元（124723206.80元+5560224.46元）。对于不确定的钢筋套筒价格，因2013年7月3日直螺纹连接接头材料价格确认单中钢筋套筒单价有涂改，万鑫公司对于该价格确认单的真实性有异议，双方未达成一致意见，故应依照合同约定按莱芜市价目表价格执行，金额为722507.98元；对于泵送管道及其辅材损耗量67057.57元，虽然泵送机械和设备均由建设单位亦即华诚丽都公司提供，但泵送管安拆由万鑫公司施工，在华诚丽都公司无证据证明该部分费用其已承担的情况下，应认定该部分费用由万鑫公司承担。综上，一审法院认定涉案工程造价为131072996.81元（124723206.80元+5560224.46元+722507.98元+67057.57元）。二、关于停工损失。根据万鑫公司提供的2014年12月24日的签证单能够证明截止2014年12月24日因华诚丽都公司原因历次停工给万鑫公司造成的经济损失共计4120707.34元。万鑫公司提供的2015年10月30日的签证单能够证明自2015年3月1日开始，每天发生的停工费用为5690.73元。万鑫公司提供的公证书证实万鑫公司分别于2017年3月29日、2017年4月21日将涉案工程施工设施、设备进行拆除、运回。自2015年3月1日至2017年4月21日共计782天，费用应为4450150.86元（5690.73元/天*782天）。综上，一审法院认定万鑫公司的停工损失共计8570858.20元（4120707.34元+4450150.86元）。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一是涉案建设工程施工合同的效力及万鑫公司要求解除涉案建设工程施工合同的诉讼请求应否支持；二是万鑫公司要求华诚丽都公司支付工程款46054155.20元、违约金4731677.85元，并支付自起诉之日以46054155.20元为基数按日万分之三计算至付清为止的违约金应否支持；三是万鑫公司要求华诚丽都公司赔偿停工损失8605002.58元及自起诉之日至判决生效之日止的停工损失应否支持；四是万鑫公司请求确认享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求应否支持。关于焦点一，涉案建设工程施工合同的效力及万鑫公司要求解除涉案建设工程施工合同的诉讼请求应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效。而根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，涉案工程属于必须进行招标的工程。但双方当事人提供的证据证实涉案工程未经过公开招投标手续，因此，双方当事人就涉案工程签订的《建设工程施工合同》、《莱芜华诚丽都8#楼及地下车库施工协议》以及《建设工程施工合同》补充合同书应认定为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，不涉及解除的问题。因此，万鑫公司要求解除涉案建设工程施工合同的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于焦点二，万鑫公司要求华诚丽都公司支付工程款46054155.20元、违约金4731677.85元，并支付自起诉之日以46054155.20元为基数按日万分之三计算至付清为止的违约金应否支持的问题。第一，关于欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，虽然双方当事人就涉案工程签订的《建设工程施工合同》、《莱芜华诚丽都8#楼及地下车库施工协议》均无效，涉案工程亦未进行竣工验收，但双方当事人及监理单位于2016年8月15日所形成的签证单，已对万鑫公司实际施工工程量进行核对和确定，并约定以此作为双方结算依据。故万鑫公司要求华诚丽都公司支付工程款，理由成立，一审法院予以支持。涉案工程造价为131072996.81元，扣除已付工程款及甲供材费用88371437.43元，故华诚丽都公司欠付工程款数额为42701559.38元（131072996.81元-88371437.43元）。第二，关于违约金。涉案《建设工程施工合同》、《莱芜华诚丽都8#楼及地下车库施工协议》均无效，相应的违约条款亦无效，故万鑫公司要求华诚丽都公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点三，万鑫公司要求华诚丽都公司赔偿停工损失8605002.58元及自起诉之日至判决生效之日止的停工损失应否支持的问题。双方当事人形成的签证单能够证实截止2017年4月21日万鑫公司将涉案工程施工设施、设备进行拆除、运回，因华诚丽都公司原因给万鑫公司造成的停工损失共计8570858.20元。虽然双方当事人于2016年7月28日签订协议书约定双方形成的相关签证单只作为双方与收购方的结算依据，但该协议书中约定的情形至今亦未出现，因此，仍应按双方之前形成的签证单作为计算停工损失的依据。因鉴定意见中工程造价包含2015年3月1日至2017年4月25日的停工损失1979852.45元，故华诚丽都公司还应支付万鑫公司的停工损失6591005.75元（8570858.20元-1979852.45元）。因万鑫公司于2017年4月21日已将涉案工程施工设施、设备进行拆除、运回，其再要求华诚丽都公司支付之后的停工损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点四，万鑫公司请求确认享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求应否支持的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人对其施工的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。本案中，虽然涉案建设工程施工合同对工程竣工日期作出了约定，但涉案工程因华诚丽都公司原因停工，双方于2016年7月28日形成的协议书、2016年8月15日形成的签证单以及万鑫公司于2017年3月29日将施工设施、设备进行拆除、运回的事实亦证明双方对施工工程量进行了核对和确定，且涉案建设工程施工合同不再履行。故万鑫公司对欠付工程款及停工损失在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权。华诚丽都公司虽主张涉案部分房屋已出售、部分房屋为回迁安置房屋，但未提供消费者交付全部或大部分购房款的相关证据，对此一审法院不作认定，相关权利人可在万鑫公司行使优先权的过程中依法另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，判决：一、莱芜华诚丽都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东万鑫建设有限公司工程款42701559.38元；二、莱芜华诚丽都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东万鑫建设有限公司停工损失6591005.75元；三、山东万鑫建设有限公司对本判决第一、二项确定的欠付工程款42701559.38元及停工损失6591005.75元在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回山东万鑫建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费338754元，由山东万鑫建设有限公司负担60976元，莱芜华诚丽都房地产开发有限公司负担277778元；鉴定费600000元，由山东万鑫建设有限公司负担108000元，莱芜华诚丽都房地产开发有限公司负担492000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、涉案建设工程施工合同的效力应如何确定，万鑫公司主张的延期付款违约金应否支持；二、一审判决华诚丽都公司向万鑫公司支付工程款、停工损失的数额是否正确；三、一审判决万鑫公司对本案欠付工程款及停工损失享有建设工程价款优先受偿权是否正确；四、一审审理程序是否合法。一、关于涉案建设工程施工合同的效力应如何确定，万鑫公司主张的延期付款违约金应否支持的问题。2012年11月2日，华诚丽都公司与万鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由万鑫公司承建华诚丽都公司发包的华诚丽都小区2#、5#楼工程，该工程建筑面积约98900平方米，工程价款暂计1.3846亿元；2013年5月6日，双方当事人签订《莱芜华诚丽都8#楼及地下车库施工协议》，约定由万鑫公司承建8#楼及地下车库工程，该工程继续沿用莱芜华诚丽都2#楼、5#楼施工合同，8号楼和地下车库建筑面积为21800平方米。按照当时的法律、行政法规的规定，涉案工程项目属于必须进行招标的项目，因双方均未提供证据证明涉案工程经过了公开招标手续，一审法院认定涉案一系列施工合同均为无效合同，判决驳回万鑫公司要求解除合同、华诚丽都公司向其支付延期付款违约金的诉讼请求，是正确的。二、关于一审判决华诚丽都公司向万鑫公司支付工程款、停工损失的数额是否正确的问题。（一）华诚丽都公司主张一审判决认定的欠付工程款数额有误，其中，钢筋套筒的造价认定错误，该单项造价应为69026.24元，而非一审判决认定的722507.98元。经查，为证明该主张，华诚丽都公司曾在一审中提交2013年7月3日双方签字盖章的《材料价格确认单》（打印件）一份，但该确认单上对于不同规格的材料单价存在人为修改的情形，对此，万鑫公司不予认可。华诚丽都公司亦不能举证证明上述修改的内容已经过双方当事人的共同确认，且双方在施工合同中未对此材料价格作出特别约定，故鉴定机构按照原莱芜市价目表确定的价格进行核算，并作出鉴定结论，一审判决依据司法鉴定结论确定涉案工程造价及华诚丽都公司欠付工程款42701559.38元，于法有据。（二）华诚丽都公司主张一审判决认定万鑫公司的停工损失有误，主要理由是根据2016年7月28日《协议书》的约定，双方于2014年12月24日（005号）、2015年10月30日（003号）形成的签证，只作为双方与收购方的结算依据，双方的结算不执行上述约定。本院认为，双方签订2016年7月28日《协议书》的背景是，万鑫公司为华诚丽都公司施工涉案工程过程中，因各种原因已停工，华诚丽都公司欲将在建工程整体作价转让给莱芜市钢城区人民政府，进行工程结算。现华诚丽都公司承认，该《协议书》并未实际履行，签证所记载的内容（停工损失费等）均属实，故一审判决根据双方当事人形成的签证单所证实的截至2017年4月21日万鑫公司将涉案工程施工设施、设备进行拆除、运回的事实，以及原莱芜市钢都公证处据此出具的公证书等证据，确定因华诚丽都公司的原因给万鑫公司造成的停工损失6591005.75元，并无不当。三、关于一审判决万鑫公司对本案欠付工程款及停工损失享有建设工程价款优先受偿权是否正确的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，华诚丽都公司作为发包人未按照约定支付工程款，承包人万鑫公司请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予以支持。一审判决万鑫公司对欠付工程款42701559.38元在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权，具有事实依据和法律依据。华诚丽都公司虽主张涉案部分房屋已出售、部分房屋为回迁安置房屋，但未提供消费者交付全部或大部分购房款的相关证据，对此一审法院未作认定，相关权利人可在万鑫公司行使优先权的过程中依法另行主张权利。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故一审判决万鑫公司享有优先权的范围包括停工损失6591005.75元不当，应予纠正。华诚丽都公司的该上诉理由成立，本院予以支持。四、关于一审审理程序是否合法的问题。2017年4月，万鑫公司向原莱芜市中级人民法院提起本案诉讼，该院受理本案。2018年3月，万鑫公司向一审法院申请破产清算，一审法院于2018年3月8日作出（2018）鲁03破申4号民事裁定书，裁定受理万鑫公司的破产清算申请。原莱芜市中级人民法院于2018年7月31日作出（2017）鲁12民初5号民事裁定书，裁定本案移送一审法院审理，符合法律规定，程序合法。综上所述，万鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；华诚丽都公司的上诉请求部分成立，予以支持，不成立部分，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初315号民事判决第一、二项，即莱芜华诚丽都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东万鑫建设有限公司工程款42701559.38元；二、莱芜华诚丽都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东万鑫建设有限公司停工损失6591005.75元；二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初315号民事判决第四项，即驳回山东万鑫建设有限公司的其他诉讼请求；三、变更山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初315号民事判决第三项为山东万鑫建设有限公司对欠付工程款42701559.38元在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回山东万鑫建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费338754元，由山东万鑫建设有限公司负担61754元，莱芜华诚丽都房地产开发有限公司负担277000元；鉴定费600000元，由山东万鑫建设有限公司负担108000元，莱芜华诚丽都房地产开发有限公司负担492000元；二审案件受理费107164元，由山东万鑫建设有限公司负担45164元，莱芜华诚丽都房地产开发有限公司负担62000元。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  邱建坡二〇一九年十一月二十五日书记员  李 倩