广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12205号上诉人（原审被告）：黄涓贤，女，1965年9月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：麦达华，男，1982年1月15日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司信用卡中心佛山分中心，住所地广东省佛山市南海区。负责人：李会琳。委托诉讼代理人：岑佩，广东明途律师事务所律师。上诉人黄涓贤因与被上诉人中信银行股份有限公司信用卡中心佛山分中心（以下简称中信银行佛山分中心）信用卡纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初3616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中信银行佛山分中心向一审法院起诉请求：1.黄涓贤立即偿还信用卡欠款本金278011.38元和零售利息、分期手续费、违约金、杂费（截止至2019年1月4日的零售利息10665.22元、分期手续费8658.80元、违约金2686.76元、杂费40元），此后的利息按日利率万分之五计算，违约金按月以每月最低还款额未偿还部分的5%计算，均计至实际清偿之日止；2.本案诉讼费用由黄涓贤承担。一审法院经审理判决：一、黄涓贤于判决发生法律效力之日起十日内支付卡号403********16567的信用卡本金277805.35元、零售利息19781.86元、分期手续费8658.80元、杂费40元，及以上述本金从2019年3月27日起至实际清偿之日止按日利率万分之五计算的利息予中信银行佛山分中心；二、驳回中信银行佛山分中心超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800.93元,由中信银行佛山分中心负担51.93元，黄涓贤负担5749元，并于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院将强制执行。黄涓贤上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回中信银行佛山分中心的起诉；3.判令诉讼费由中信银行佛山分中心承担。事实与理由：一、一审法院认定中信银行佛山分中心提供的录音材料中，其所获得录音手段并不违法实属错误。中信银行佛山分中心提供的录音材料（含文字记录），无法证明录音的日期，也没有签章，因此，该录音材料的真实性和来源的合法性无法确认。该录音取得的方式不合法。在黄涓贤提供的光盘证据《中信银行通话录音》中，在接通人工客服通话前，有这样一句的格式化语音提示：“为保证服务质量，以下通话可能会被录音。”若中信银行佛山分中心的录音材料是合法取得的话，理应在提供的录音中也包括这句语音提示。这句语音提示是客服热线4008895558在接通人工客服通话前对客户的必然提示，也是中信银行佛山分中心清楚肯定地提示告知包括黄涓贤在内的所有中信银行客户，银行录音的用途是用于为保证服务质量，并以此与包括黄涓贤在内的所有中信银行客户口头约定录音的用途和范围。但中信银行佛山分中心并没有提示告知黄涓贤通话录音的用途和范围也会用于诉讼用途和承担法律后果，也没有以此约定为录音用途，因此，录音用途和范围已超出其与包括黄涓贤在内的所有中信银行客户口头约定进行通话录音的用途范围，是利用欺瞒手段瞒骗黄涓贤的违约行为，侵害了黄涓贤的合法权益，违反诚实信用原则，违背社会道德风尚和公序良俗，有损社会公共利益。其行为违反了《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的法律规定。因此，该录音材料不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院认为黄涓贤把信用卡交给案外人陈某使用，曾早已发现信用卡新增贷款并提升额度，但出于对陈某的绝对信任，并无继续追究或收回信用卡，明显存在违约行为是认定事实错误。中信银行佛山分中心并无证据证明黄涓贤把信用卡给予犯罪嫌疑人陈某使用。黄涓贤并无承认把信用卡给予犯罪嫌疑人陈某使用，只是承认了自2015年年尾开始至2018年10月，每个月都把信用卡拿到陈某处由其帮助进行还款。还款后，都会即时取回信用卡。只有在2018年10月的那一次还款，因陈某表示无空进行还款操作，黄涓贤才留下信用卡在陈某处。之后，黄涓贤一直没收到陈某的电话告知还款情况，于是致电陈某，但陈某的电话一直无法接通，从此便失联。从黄涓贤在公安机关的询问笔录中陈述陈某在失联后，是通过邮寄的方式交还信用卡等给黄涓贤，并附上字条：“走投无路，用了中信卡里面的钱，暂时无能力还，等东山再起还你，真的对不起你。”及黄涓贤向公安机关提交了该字条的证据（一审法院已经依法向公安机关调取了上述字条证据），可以证明：黄涓贤由始至终除了把信用卡每个月拿到陈某处由其帮助进行还款外，对陈某进行冒名办理信用卡消费和现金借款等业务是完全不知情，其没有授权陈某使用信用卡，或者给予并且明知陈某使用信用卡。黄涓贤在2019年5有13日一审开庭后向法庭提交的《中信银行通话录音》（附文字笔录）、《中信银行动卡空间APP操作视频》（附文字说明）该两项证据，已清晰地举证证明使用信用卡需要的资料、手段，以及结果。黄涓贤的委托诉讼代理人在一审庭后向法庭提交的代理词也对该两项证据加以说明，再加上《中信银行动卡空间APP操作视频》（附文字说明）的证据更好地说明了，没有通过身份证件信息的核验是无法下发验证码到银行预留手机号码进行下一步的验证并申办信用卡业务。结合黄涓贤向公安机关报案时的询问笔录中的陈述，黄涓贤并无将身份证件交予给犯罪嫌疑人陈某，但陈某仍然可以通过APP动卡空间办理信用卡业务并实施盗刷银行资金行为。因此，可以证明黄涓贤没有授权陈某使用信用卡，或者知悉陈某使用信用卡。黄涓贤把信用卡拿到犯罪嫌疑人陈某处由其帮助进行信用卡还款，并不能等于或者等同其将信用卡交给陈某使用。因为还款与使用是两个不同的法律概念，还款是瞬间行为，使用可以是占有行为。并且，黄涓贤在一审审理过程中由委托诉讼代理人在法庭调查、庭后提交的代理词、补充代理意见都已经说明，自2015年年尾开始至2018年10月，每个月都把信用卡拿到陈某处由其帮助进行还款。综合以上所述，黄涓贤虽然曾在2017年因办事需要向中信银行佛山分中心申请调取当年6至9月账单，后发现账单上有一笔6万元的新快现现金分期贷款和信用卡额度变为10万元，当时黄涓贤有向犯罪嫌疑人陈某提出过疑问，陈某解释因为信用卡使用记录良好，银行临时提升额度，临时提额的使用有效期快结束，信用卡额度会恢复原来的额度。黄涓贤出于对陈某的绝对信任，之后再没有申请过调取账单。但当时，黄涓贤并不知道陈某利用和黄涓贤的亲朋关系，以帮助还款到信用卡并享有优惠减免银行费用为名哄骗黄涓贤进行信用卡诈骗，直到2018年10月，陈某失联后，黄涓贤才意识到被陈某诈骗。2018年11月28日，黄涓贤为报案而再次向客服申请调取账单，此时才知道陈某利用该信用卡信息在一年多的时间内连续多次诈骗了黄涓贤的巨额银行资金。一审法院已经查明，中信银行佛山分中心并无每月寄给黄涓贤纸质账单，黄涓贤也承认主动申请将纸质账单变更为以短信发送到预留手机号码。虽然当时将银行预留手机号码和手机交给了陈某使用，但在陈某失联前，黄涓贤需要查阅账单，是可以直接向陈某要回银行预留手机号码和手机即可查阅。同时，中信银行佛山分中心没有与《信用卡领用合约》中预留的联系人和家人进行过催还款。因此，黄涓贤认为信用卡内的欠款已还清，并无欠款，所以并无理会账单的送达情况。正因为黄涓贤没有在银行预留手机号码和手机上查阅到任何的账单，才致电客服要求调取账单。同时，中信银行佛山分中心无证据证明在黄涓贤要求变更为银行预留手机号码接收账单后，除主动申请调取账单外，其余时间段都有发送账单给黄涓贤的任何记录，以及账单成功到达黄涓贤的银行预留手机号码的记录。中信银行佛山分中心也无证据证明黄涓贤从2011年成功申办信用卡开始到2018年信用卡被盗刷时（除黄涓贤主动申请调取账单外）都一直知晓账单的内容。因此，黄涓贤无法知道陈某利用信用卡信息诈骗巨额银行资金，无法采取任何的风险控制措施。但黄涓贤在2018年11月28日在调取包括银行账单在内的所有证据后，同年12月4日到公安机关报案，已尽到风险控制责任。所以，基于上述，黄涓贤在主观意志和客观情况下都不存在过错，无明显违约行为的情况。中信银行佛山分中心应对信用卡出现被陈某诈骗巨额银行资金的风险承担责任。三、本案具有涉嫌经济犯罪行为，一审法院在审理本案的程序上应要遵循“先刑事后民事”的法理原则进行处理。目前利用信用卡进行犯罪已不仅限于复制成伪卡的方式进行。本案中，犯罪嫌疑人陈某以帮助还款到信用卡并享有优惠减免银行费用为名哄骗黄涓贤，以达到诈骗银行资金为目的，明显涉嫌经济犯罪行为，属于新型犯罪。黄涓贤在信用卡被盗刷后，已经向公安机关报案，公安机关已经就该信用卡被陈某盗刷一事立案侦查，案由是“黄涓贤被信用卡诈骗”。公安机关既然立案侦查，由此可以说明，在黄涓贤信用卡被盗刷一案上，公安机关已经明确认定在该案件上具有涉嫌经济犯罪行为，黄涓贤是被害人。如果按一审法院认为，黄涓贤是明知陈某或同意陈某或授权陈某使用该信用卡，陈某使用后而不进行还款，由此产生的只能是民事法律关系调整的民事纠纷行为，公安机关也不会立案侦查。公安机关在2019年1月18日决定以“黄涓贤被信用卡诈骗”立案侦查该信用卡被盗刷诈骗一案。本案是在2019年1月19日才被一审法院受理。在刑事案件的侦查中，黄涓贤提交给公安机关的主要证据和所陈述的主要事实与本案一致。目前，公安机关已把对事实认定的相关案件材料提交检察机关进行审查起诉。因此，刑事案件认定的事实对于民事案件的审理具有一定的拘束性。如不一致，会导致法律逻辑矛盾，所以本案的审理需要考虑刑事、民事裁判结果的一致性、协调性以及社会效果。如检察机关对犯罪嫌疑人陈某提起公诉后，在刑事案件审理中，法院对刑事事实的认定，对刑事部分的证据审查得出的结论，同时也是确认了民事部分的事实。因为，从证明标准来看，刑事的证明标准要求比民事更高。若已经经过审查且在证明标准更高的条件下，刑事诉讼认定的事实更为精确，在涉及刑事案件的情况下，根据“先刑后民”的法律原则，刑事案件所确认的基础事实对民事裁判具有既判力。因此，黄涓贤坚持依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，请求驳回中信银行佛山分中心的起诉。一是为了避免对已经为法院所认定的事实再次进行证明，造成了司法资源的重复浪费；二是可以避免法院对同一事实在不同的裁判中作出相互矛盾的认定。四、一审法院认为并无明确证据证明中信银行佛山分中心因违反银行规范而导致了陈某的盗刷诈骗行为发生是实属错误。在本案的三次开庭审理后，中国银行保险监督管理委员会在2019年8月9日向社会公开发布了《中国银行保险监督管理委员会行政处罚信息公开表》（银保监罚决字〔2019〕12号），被处罚当事人是中信银行股份有限公司，被处罚的主要违法违规事实的其中第（四）项是：信息系统控制存在较大安全漏洞，未做到有效的安全控制。中国银行保险监督管理委员会对中信银行的行政处罚，说明了中信银行佛山分中心在信息系统管理措施上存在安全疏漏。中信银行佛山分中心作为金融机构，是信用卡服务的提供方、运营方，其在合同中的义务是提供完善的信息系统技术设备，对持卡人的信息负有保护义务，避免被他人或者黑客利用信息系统安全漏洞盗取银行资金。因此，中信银行佛山分中心掌握着信用卡运营的信息技术以及相关系统的安全硬件设施，显然负有保障该信息系统技术安全有效和提高银行卡安全体系的责任，并应尽保障银行资金安全义务。即使黄涓贤在使用信用卡的过程中将接收银行短信的手机号码给予犯罪嫌疑人陈某使用，但在没有身份证信息、信用卡查询密码和交易密码，性别也不同的情况下，陈某仅凭一个短信验证码就能轻易窃取黄涓贤的银行卡账户信息、身份信息并通过中信银行佛山分中心的银行交易系统的识别，成功在黄涓贤账户上诈骗巨额银行资金，显然地，中信银行佛山分中心对信息系统未做到有效的安全控制，违反了银行规范，因而有机会导致陈某的盗刷诈骗行为发生。所以，中信银行佛山分中心应全部承担信用卡银行资金损失的责任。综上所述，案涉信用卡被冒名借款并实施盗刷已明显涉嫌经济犯罪，本案不属经济纠纷而属有经济犯罪嫌疑的案件，公安机关已经立案侦查，属于刑事案件。根据“先刑事后民事”的法理原则，中信银行佛山分中心不能单独提起民事诉讼。而《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”由此，本案纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。中信银行佛山分中心的起诉不符合实质要件，依法应予以驳回。庭审中，黄涓贤对上诉的事由补充如下：案涉信用卡所谓争议的欠款是由圆梦金现金分期消费业务及新快现、续金宝现金分期贷款业务构成，中信银行佛山分中心并无举证证明涉案信用卡中的上述业务由黄涓贤申办，案涉信用卡所依据的中信银行魔力信用卡申请表明确表示黄涓贤所申办的信用卡为魔力信用卡，申请日期为2011年8月5日，中信银行魔力信用卡申请表中没有约定和列明记载申办魔力信用卡的同时办理圆梦金现金分期消费业务及新快现、续金宝现金分期贷款业务，而最早的一笔新快现现金分期业务发生在2017年7月11日，因此中信银行佛山分中心并无举证证明黄涓贤有签署中信银行信用卡圆梦金产品条款与细则，去申办圆梦金现金分期消费业务及中信银行信用卡现金业务分期合约，去申办新快现、续金宝现金分期贷款业务。其次，黄涓贤在一审时已就案涉信用卡中的新快现、续金宝分期贷款业务举证了中信银行佛山分中心信用卡圆梦金产品条款及细则及信用卡现金分期业务合约，信用卡圆梦金产品条款第二条第一点载明圆梦金产品仅限信用卡主卡持卡人申请办领，第二条第三点载明信用卡中心有权依据持卡人申请时的征信状况、用卡情况等决定是否核准该持卡人的申请。信用卡现金分期业务合约第二条第一点载明新快现、续金宝业务仅限信用良好的主卡持卡人办理，附属卡持卡人不得办理，上述信用卡圆梦金产品条款及细则及信用卡现金分期业务合约说明了中信银行佛山分中心对圆梦金现金分期消费业务及新快现、续金宝现金分期贷款业务是另行设立信用审核制度去审批圆梦金、新快现、续金宝贷款的发放，并非所有持卡人都可以办理。因此案涉信用卡中的圆梦金现金分期消费业务及新快现、续金宝现金分期贷款业务是独立的信用卡增值业务，需另行签署合约细则，并非信用卡附带业务，上述业务并非双方基于中信银行佛山分中心魔力信用卡申请表申请信用卡、发卡而产生的法律关系内容。再者，案涉的魔力信用卡在被犯罪嫌疑人陈某冒名盗刷后，黄涓贤在公安机关询问时陈述其并无将身份证交予给陈某。经查询，陈某是通过中信银行佛山分中心的动卡空间APP办理圆梦金现金分期消费、新快现、续金宝现金分期贷款业务并实施盗刷银行资金行为，根据黄涓贤在一审举证的《中信银行动卡空间APP操作视频》，该项证据已清晰举证证明在其动卡空间APP办理任何信用卡业务，无论如何操作，最终都先需要输入持卡人身份证件信息进行实名认证和核验身份，才能通过下发验证码到银行预留手机号码进行下一步的验证，那么在没有通过身份证据信息的核验是无法下发验证码到银行预留手机号码进行下一步的验证并申办信用卡的业务，但陈某仍然可以通过动卡空间APP办理信用卡业务并实施盗刷包括涉案信用卡中的圆梦金现金分期消费及新快现、续金宝现金分期贷款业务在内的银行资金，该情形是黄涓贤不能必然预见的，中信银行佛山分中心并无证据举证证明向犯罪嫌疑人陈某泄露了身份证件信息或者向陈某提供、告知身份证件信息，从而令其可以办理案涉信用卡的圆梦金现金分期消费业务及新快现、续金宝现金分期贷款业务。中信银行佛山分中心答辩称：一、中信银行佛山分中心在一审提供的录音未侵害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，一审法院予以采纳并无不妥。黄涓贤因自身过错违约行为导致的经济损失应自行承担。信用卡领用合约第二条第3款约定信用卡只限于本人使用，乙方出租、转借或以其他方式交由他人使用信用卡，视为违约，应自行承担所有的损失。信用卡领用合约第二条第5款约定，凡使用密码进行的交易，甲方（中信银行）均视为乙方（主卡申领人）本人所为。第一条第4款和第八条第3款约定持卡人未妥善保管信用卡、密码及相关的账户信息，由此造成的损失由持卡人承担。另根据合约第一条第2款约定，信用卡如遗失、被窃或造他人非法占用，持卡人应致电办理挂失，凡正式挂失生效前发生的经济损失均有持卡人承担。黄涓贤将信用卡交于他人，即便是黄涓贤所说的仅用于还款，亦属于未妥善保管信用卡及相关账户信息，存在明显过错，由此造成的经济损失理应由黄涓贤承担。二、若如黄涓贤所述，其只是自2015年年尾开始至2018年10月将信用卡交给案外人陈某用于还款，那么从常理上来说，黄涓贤理应清楚每月需还款的金额，否则如何让案外人陈某还款。陈某既然愿意还款，那么其在实际上应该是使用了该信用卡，否则非持卡人一般不会无缘无故同意还款，而且是每月还款几万元，如2016年1月还款金额为71055元、2016年2月的还款金额为69980元。而且根据交易流水来看，2015年年尾到2018年10月期间，一个月通常有几次划款。即便陈某无任何缘由的愿意为黄涓贤还信用卡或陈某是使用黄涓贤的钱来还该信用卡，从常理上说，若陈某盗刷了涉案信用卡，那么黄涓贤即便被盗刷当天没有发现，但在当月账单出来后即需在还款日前（一般是下个月）也理应知晓，在长达几年的时间里均未发现信用卡被陈某使用了明显不合常理，而且在发现被使用了6万元新快现业务后亦未采取任何有效措施也明显不合常理，亦不合逻辑。黄涓贤的账单发送形式为邮寄纸质账单、通过邮箱发送电子账单或通过彩信发送账单（需当事人另行付费开通，黄涓贤并未开通），中信银行佛山分中心已按照与黄涓贤的约定向其邮寄了纸质账单，在其变更为电子账单形式后，亦按约定发送了电子账单，中信银行佛山分中心从未提供过黄涓贤所说的短信账单模式服务。另外除了账单外，中信银行佛山分中心亦向黄涓贤通过短信发送了部分月份的账单金额和还款日。黄涓贤在2018年12月28日与中信客服的沟通中自述“我因为开了中信银行的信用卡，那时候我没有邮箱的，全部账单都是纸质账单，寄一封一封信的，然后我就不用寄了，要短信那种”，但是黄涓贤却罔顾事实提出不知晓账单内容。另外领用合约第五条第2款约定了持卡人可在账单日起六十日内向甲方提出异议，否则视为其已收到对账单并认可全部交易。关于账单问题，黄涓贤提出过一次要求补寄，中信银行佛山分中心亦进行了补寄，若存在黄涓贤所述情形，黄涓贤亦可要求中信银行佛山分中心予以补寄，否则根据领用合约，则视为其收到账单并认可交易。黄涓贤一方面主张未将信用卡交由案外人陈某使用，只是让陈某还款，一方面又主张因对陈某的绝对信任以及中信银行佛山分中心未向黄涓贤发送过任何账单，导致其无法知道陈某利用该信用卡信息诈骗巨额银行资金，无法采取任何的风险控制措施。黄涓贤主张让案外人陈某还款的时间段2015年年尾开始至2018年10月来说，在将近3年的时间之内，黄涓贤若未收到过账单不清楚还款额，那是如何让案外人陈某还款，而且是及时足额的偿还了信用卡的交易金额。若信用卡只是交由案外人还款即时取回信用卡，在2017年黄涓贤在发现信用卡被多刷了6万元的情形下既未终止此后让陈某还款的行为，亦未向中信银行佛山分中心就该款项或信用卡的金额问题提出任何异议。因此，黄涓贤各种不合常理的行为均印证了2018年11月8日录音中黄涓贤所说的“卡在我老公手里，一起用的嘛我们。因为我没有过问嘛，一直平常都是正常的”的事实，也与一审法院认定的黄涓贤将信用卡交由他人使用，明显存在过错违约行为的事实一致。三、本案不符合适用“先刑后民”法理的情形，一审法院依法进行判决并无不妥。实行“先刑后民”的实质条件是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。即只有在民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的前提下，才能采取“先刑后民”的做法，而本案为信用卡纠纷，与中信银行佛山分中心存在信用卡合约关系的是黄涓贤，其所述的涉嫌经济犯罪行为的案件公安机关的定性是“黄涓贤被信用卡诈骗”，即被诈骗的对象为黄涓贤，本案并不以“黄涓贤被信用卡诈骗”案的审理结果为依据，不符合适用“先刑后民”法理的情形。若适用“先刑后民”的做法，则会阻断中信银行佛山分中心民事权利进行司法救济的正当渠道，阻碍民事诉讼的正常进行。四、本案是因黄涓贤过错导致的经济损失，与中信银行佛山分中心无关其一，《中国银行保险监督管理委员会行政处罚信息公开表》（银保监罚决字〔2019〕12号）从处罚依据可以得知该处罚针对的是贷款业务，同时处罚决定中并无对信息系统的整改要求，与本案并无关联性。其二，中信银行佛山分中心为中信银行股份有限公司对信用卡业务进行统一管理、集中操作、独立核算的专营机构的分支机构，若中信银行股份有限公司的信用卡业务或者说中信银行佛山分中心信用卡业务存在如黄涓贤所述的违反银行规范的行为，中国银行保险监督管理委员会或相关主管部门会给予相应的处罚并要求整改，事实上，中信银行股份有限公司和中信银行佛山分中心的信用卡业务并未受到任何的行政处罚。其三，从黄涓贤的交易流水来看，其信用卡交易既有线下亦有线上，无论是线上还是线下业务，均设置有密码，依据信用卡领用合约第二条第5款、第一条第4款、第八条第3款约定，所有业务均视为黄涓贤所为，因黄涓贤未妥善保管自身的信用卡及相关的账户信息而导致的损失应由其自行承担。另外对于黄涓贤申办的线上新快现、续金宝产品，需要绑定信用卡（绑定过程中进行实名验证），操作过程中有多次需以申办信用卡时登记的手机号中收到的验证码进行验证，同时操作新快现、续金宝所借的款项均支付至绑定信用卡的持卡人借记卡账户，也就是说新快现、续金宝所有的款项合计17万元均支付至黄涓贤的储蓄卡，该业务不仅设置了密码，还增加了持卡人的储蓄卡安全保障。信用卡领用合约第五条第2款约定了持卡人可在账单日起六十日内向甲方（中信银行）提出异议，否则视为其已收到对账单并认可全部交易。从常理上来说，若2017年7月第一笔新快现业务（金额为6万元）不是黄涓贤本人办理的，其完全可以在60日内提出异议，但是中信银行佛山分中心未收到任何异议，同时黄涓贤也未终止其所述的让案外人陈某还款的行为，本着绝对信任案外人陈某的态度让一切照旧，直至2018年10月涉案信用卡出现欠款。因此，黄涓贤所述的损失实际是因其过错违约行为造成，与中信银行佛山分中心无关，至于其所称与陈某之间的纠纷，应由其与陈某自行解决。综上，黄涓贤主张的将信用卡交给陈某还款而非使用，在信用卡使用过程中并无任何过错的陈述不能成立，反而与黄涓贤在录音中表示信用卡是其与案外人陈某一起使用，一起还款的事实吻合，黄涓贤违反信用卡只限本人使用的约定，亦未妥善保管自身的信用卡及相关的账户信息，在发现陈某刷了6万元新快现时未采取有效措施，放任损失扩大，存在明显的过错违约行为，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。黄涓贤的上诉主张没有事实和法律依据，请求法院依法驳回黄涓贤的全部上诉请求。二审期间，黄涓贤提交中国银行保险监督管理委员会网站关于《中国银行保险监督管理委员会行政处罚信息公开表》（银保监罚决字〔2019〕12号）打印件一份，拟证明中信银行佛山分中心违反银行规范，存在信息系统控制方面较大的安全漏洞，未做到有效的安全控制的违法违规事实，因而被中国银行保险监督管理委员会作出行政处罚。中信银行佛山分中心经质证，对该证据的真实性予以确认，但认为从该处罚的依据可以看出处罚的是贷款业务，而非信用卡业务。同时处罚决定书并无对信息系统的整改要求。中信银行佛山分中心为中信银行股份有限公司信用卡业务的专营机构的分支机构，若中信银行的信用卡业务存在黄涓贤所述的违法信用卡业务的行为，银保监会或相应主管部门会进行相应的行政处罚，但中信银行佛山分中心并没有受到任何的行政处罚。中信银行佛山分中心在二审期间提交如下证据：1.银行系统中记录的录音时间截图两张，拟证明中信银行佛山分中心在一审诉讼中提交的录音证据的时间是从银行系统中导出;2.账单查询截图10页，“标志”项下的“0”和“1”两个数字均代表向黄涓贤寄送了纸质账单，“2”代表通过电子邮箱从2018年8月份开始向黄涓贤提供的电子邮箱发送电子账单。拟证明中信银行佛山分中心已经依照约定向黄涓贤发送账单;3.加盖中信银行佛山分中心印章的新快现和续金宝的办理记录各一份，其中前三笔是本案所涉金额的办理的记录，拟证明办理新快现、续金宝取得的17万元分期资金均已经转入了黄涓贤的在工商银行尾号为0265的储蓄卡中，黄涓贤未在账单日后60日内提出异议，视为认同该交易；无论该交易实际上是否为黄涓贤本人办理，因该业务是通过密码办理，也通过了验证，黄涓贤也收到了该资金，应承担还款责任；4.银行系统导出的短信记录，拟证明中信银行佛山分中心自2017年10月至2018年9月向黄涓贤预留的手机号发送了至少30条短信提示持卡人核实信用卡项下的大额交易，如非本人使用或有异议，应与中信银行佛山分中心联系。同时证明在办理现金分期业务时银行均会向持卡人预留的手机号码发送验证码，提示勿向他人泄露，办理成功后，中信银行佛山分中心会将相关分期信息通过短信发给黄涓贤预留的手机号码；5.公安机关调取证据通知书，拟证明黄涓贤在上诉时所称的诈骗案件，被诈骗的对象为黄涓贤，而非中信银行佛山分中心。本案不以“黄涓贤被信用卡诈骗”案的审理结果为依据，不适用“先刑后民”的情形。黄涓贤经质证认为，中信银行佛山分中心提交的五组证据均不能作为二审的新证据，上述证据在一审时均已经存在，但其在一审时并无作出举证，也无向一审法院申请上述证据因特殊原因需要延期举证，也无向一审法院说明经申请延期举证后仍然无法举证的原因，上述证据的举证期限已过，不符法律法规关于新证据的规定。如果需要质证，则对第1组证据真实性不予确认，因为只显示了操作框架，并没有显示中信银行佛山分中心的标识；第2组证据账单查询标志，中信银行佛山分中心在该证据中没有清楚说明，也没有具体的标注，只是其口述，因此黄涓贤不予确认，该账单并非中信银行佛山分中心主动向黄涓贤发送，都是黄涓贤因为没有收到账单而主动致电客服热线申请调取补打，而在账单查询截图已经非常清晰表明在自动化卓越平台显示账单打印系统账单是补制5次，还显示补打，在邮件下方还有补发，而且黄涓贤在一审时已经举证证明了中信银行佛山分中心没有发送过任何账单，举证了黄涓贤从2017年至2018年重新调取账单。第3组证据，新快现和续金宝的办理记录只是中信银行佛山分中心自行制作的表格，黄涓贤一审时已经举证了公安机关的询问笔录，至今中信银行佛山分中心并没有举证证明黄涓贤有在动卡空间APP上签署了中信银行信用卡圆梦金产品条款细则及中信银行信用卡现金分期业务合约，且通过动卡空间APP办理业务只需要验证码，并不需要信用卡密码。对第4组证据真实性不确认，只能说明中信银行佛山分中心单方面进行过信息发送的操作，无法证明黄涓贤已经成功接收该些信息。黄涓贤对于圆梦金、新快现、续金宝等资金被转入自己的工行借记卡并不知情。对第5组证据的案由只是公安机关立案的初步名称，最终以检察院审查起诉为准，故本案适用“先刑后民”原则。本院经审查，黄涓贤提交的《中国银行保险监督管理委员会行政处罚信息公开表》（银保监罚决字〔2019〕12号）打印件中所记载的中信银行存在的相关问题并未明确载明为信用卡业务，该证据与本案缺乏关联，本院不予采纳。中信银行佛山分中心提交的第1组、第2组证据均为从电脑操作系统中的截图打印，且第1组录音的截图并未显示主体，本院对该两组证据不予采纳。因黄涓贤确认其在工商储蓄卡尾号为0265，且其在一、二审中均确认案涉信用卡曾以中信银行佛山分中心的APP办理新快现、续金宝业务，故本院对第3、4组证据予以确认。对第5组调取证据通知书，双方均对其真实性无异议，本院予以确认。经审理，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为信用卡纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合二审期间各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为黄涓贤应否清偿案涉信用卡项下的欠款。信用卡是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账清算、存取现金等功能的信用支付工具，信用卡的发放需对持卡人进行偿债能力、信用水平等情况进行综合评定。基于此，信用卡在持有和使用方面具有较强的人身专属性。中国人民银行《关于印发的通知》（1996年）第三十六条规定：“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借账户”。黄涓贤与中信银行佛山分中心所签订信用卡领用合约也约定：“信用卡只限黄涓贤及其附属卡持卡人本人使用，黄涓贤及其附属卡持卡人出租、转借或以其他方式交由他人使用信用卡，视为违约，中信银行有权收回信用卡，并由黄涓贤及其附属卡持有人承担所有损失”。本案中，黄涓贤作为案涉信用卡的合法持有人，应当妥善尽责地持有和保管该信用卡，而根据一审查明事实，黄涓贤在与中信银行客服人员的通话时表示自己将该卡交给“老公”使用，在公安机关对黄涓贤进行询问时，其自称将该信用卡交给案外人陈某持有并将开立信用卡时在银行预留的手机号码一同交给陈某使用。黄涓贤作为完全民事行为能力的主体，显然能够预见由此带来的风险及法律后果。黄涓贤上诉主张因中信银行佛山分中心未向其发送信用卡账单，其不知信用卡的使用状态才出现案外人陈某骗取信用卡项下大额款项的情况出现，该上诉主张既不符合生活常理，也与本案证据所反映的事实相悖。若中信银行佛山分中心未发送账单给黄涓贤，或黄涓贤不曾知晓信用卡的使用情况，其自2015年尾至2018年10月，应无法将案涉信用卡交由案外人陈某完成还款。从本案录音等证据显示，黄涓贤早在2017年即已经知晓涉案信用卡出现6万元多刷的款项，黄涓贤的上诉主张显然与该事实不符。而且，在长达三年的时间内，黄涓贤将案涉信用卡及预留手机号码交由他人使用，甚至将自己在工商银行的储蓄卡也交付陈某，如此重要的信息内容均由案外人陈某持有和支配，其在本案中显然存在明显过错。而中信银行佛山分中心客观上难以随时监测信用卡由谁持有，也难以分辨他人使用信用卡是否取得信用卡持有人的授权，故中信银行佛山分中心在本案中不存在过错。本案所涉信用卡亦不存在其他技术、制度等方面的明显漏洞，黄涓贤关于中信银行佛山分中心在本案信用卡提供及运营方面存在安全疏漏的主张缺乏事实依据，本院对此不予采纳。因此，中信银行佛山分中心向黄涓贤发放案涉信用卡，黄涓贤成为合法持有人，在其使用信用卡的过程中，黄涓贤与中信银行作为合同的相对主体，基于款项的透支而产生借贷关系，黄涓贤依法依约应当偿还该透支款项并支付利息。一审法院判令黄涓贤偿还案涉信用卡项下的透支款项及相应利息处理正确，本院依法予以维持。关于黄涓贤上诉补充意见中所提及的案涉信用卡项下欠款有一部分为新快现、续金宝现金分期贷款业务，而黄涓贤并未与中信银行佛山分中心签订合约开通上述业务的问题。在本案二审庭审过程中，中信银行佛山分中心称上述业务的开展需要下载中信银行的APP，绑定信用卡后通过输入持卡人的姓名、选定证件类型后输入证件号码、预留的手机号码，之后再发送验证码到持卡人预留的手机号中，最后添加持卡人的储蓄卡号即可开通该业务，黄涓贤对上述操作方式亦予以确认。黄涓贤在二审庭审中同时确认自己将尾号为0265的工商银行储蓄卡交给案外人陈某使用。中信银行佛山分中心二审提交的证据也表明，新快现、续金宝现金分期业务所产生的17万元是汇入黄涓贤其本人尾号为0265的工商银行储蓄卡中，黄涓贤称自己并不知道该17万元，也仅是其单方陈述。即使如其所述，是在案外人陈某声称可以更好地帮助黄涓贤之后才将案涉信用卡、预留手机号以及0265的工商银行储蓄卡交给陈某持有，根据合同的相对性，由此而产生的责任亦应当由黄涓贤承担。至于其与陈某之间的权利义务，与中信银行佛山分中心无关。关于一审法院采信中信银行佛山分中心的录音证据问题，因该录音系黄涓贤与中信银行客服人员的通话内容，录音取得方式并不违反法律规定，也未侵犯黄涓贤合法权益，故一审法院作为证据采纳处理正确，黄涓贤上诉主张该录音不能作为证据予以采纳缺乏法律依据，本院不予支持。关于涉案信用卡所涉及的刑事案件问题。基于前述分析，黄涓贤应当依法依约偿还案涉信用卡项下的透支款项，至于其与案外人陈某之间存在何种纠纷，可以依法另案主张以维护自己的合法权益，所涉及的刑事案件并不影响本案的判决及认定。综上所述，黄涓贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800.93元，由上诉人黄涓贤负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  贾小平审判员  何希红二〇一九年十一月十一日书记员  陈婉菲