广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1301号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人许某某，男，1991年2月21日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，文化程度初中，户籍住址广西壮族自治区藤县。因本案于2019年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人张华，广东桂商律师事务所律师。被告人江某某，男，1995年8月7日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，文化程度小学，户籍住址广西壮族自治区藤县。因本案于2019年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人何志梅，广东桂商律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕952号起诉书指控被告人许某某、江某某犯非法经营罪，于2019年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员梁海冬出庭支持公诉，被告人许某某及辩护人张华、被告人江某某及辩护人何志梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2019年2月22日，被告人许某某、江某某受同案人“二鸡”（另案处理）雇请，驾驶粤Ｈ×××××小汽车，从广西防城港市运输香烟到广州进行贩卖，在到达本市海珠区土华路2号某某假日酒店停车场后，在同案人“老板”（另案处理）指示下，驾车到指定地交货。2019年2月23日5时许，被告人许某某、江某某再次受“二鸡”雇请，驾驶粤Ｈ×××××小汽车，从广西防城港市运输香烟到广州市海珠区土华路2号某某酒店停车场。随后，同案人杨某（绰号“咸蛋六”，另案处理）亦驾驶粤Ｗ×××××牌小汽车运输香烟到上址，后上述人员和涉案物品被当场查获，在被告人许某某、江某某驾驶的粤Ｈ×××××小汽车查获香烟一批（经鉴定，查获的“双喜”、“芙蓉王”、“中华”等品牌共计2750条香烟，均为假冒注册商标的伪劣香烟，价值人民币621140元）；在同案人杨某（绰号“咸蛋六”，另案处理）驾驶的粤Ｗ×××××牌小汽车查获香烟一批（经鉴定，查获的“双喜”、“芙蓉王”、“中华”等品牌共计3438条香烟，均为假冒注册商标的伪劣香烟，价值人民币528525.76元），同案人杨某在查处过程中趁机逃跑。公诉机关认为被告人许某某、江某某非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人许某某对公诉机关指控的罪名及基本事实不持异议，表示认罪。辩护人提出如下辩护意见：1.涉案的假烟未流入社会，并未产生危害社会的现实后果；2.被告人系从犯，粤Ｗ×××××牌小汽车并非被告人运输；3.被告人认罪认罚，有悔罪表现；4.被告人系初犯。综上，建议法庭对被告人许某某从轻、减轻处罚。被告人江某某对公诉机关指控的罪名及基本事实不持异议，表示认罪。辩护人提出如下辩护意见：1.被告人认罪态度好，有悔罪表现；2.被告人系初犯、偶犯；3.香烟未流入社会；4.被告人系从犯，主观恶性小。综上，建议法庭对被告人江某某判处一年以下有期徒刑。经审理查明：被告人许某某、江某某未取得烟草专卖品销售、运输资质。2019年2月22日，被告人许某某、江某某受同案人“二鸡”（另案处理）雇请，驾驶粤Ｈ×××××小汽车从广西防城港市运输香烟至广州，到达本市海珠区土华路2号某某假日酒店停车场后，在同案人“老板”（另案处理）指示下，驾车到指定地交货。次日5时许，被告人许某某、江某某再次受“二鸡”雇请，驾驶粤Ｈ×××××小汽车，从广西防城港市运输香烟到广州市海珠区土华路2号某某酒店停车场后被当场查获，缴获香烟一批（经鉴定，查获“双喜”、“芙蓉王”、“中华”等品牌香烟共计2750条，均为假冒注册商标的伪劣香烟，价值人民币621140元）。随后，同案人杨某（绰号“咸蛋六”，另案处理）驾驶的粤Ｗ×××××牌小汽车驶至上述地点亦被查获，当场缴获香烟一批（经鉴定，查获“双喜”、“芙蓉王”、“中华”等品牌香烟共计3438条，均为假冒注册商标的伪劣香烟，价值人民币528525.76元），同案人杨某在查处过程中趁机逃跑。上述事实，有经过法庭举证、质证的指定管辖决定书、案件调查情况、受案回执、立案决定书，到案经过，破案报告，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，广州市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、关于涉案物品委托保管函、违法物品进仓登记表，公安交通管理行政强制措施凭证、车辆信息查询，现场照片、涉案车辆照片、涉案手机照片、对讲机照片、屏蔽器照片、涉案香烟照片、微信号截图、微信聊天记录、视频截图，现场勘验检查工作记录，电子数据检查工作记录，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价目参考表、物品清单、涉案烟草专卖品核价表、广州市烟草专卖局出具的涉案卷烟性质、价格证明以及证明，视听资料以及被告人许某某、江某某的供述及辨认材料等证据证实，足以认定。关于本案的定性问题。经查，被告人许某某、江某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输卷烟，且所运输的涉案卷烟经鉴定均为假冒注册商标的伪劣香烟，货值金额达人民币621140元，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，结合本案的犯罪事实和涉案卷烟的货值金额，即应以生产、销售伪劣产品罪追究被告人许某某、江某某的刑事责任。本院认为，被告人许某某、江某某违反国家规定，生产、销售伪劣卷烟，货值金额621140元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的量刑幅度内，予以处罚。被告人许某某、江某某因意志以外的原因未能实际销售伪劣卷烟，均是犯罪未遂，应当比照既遂犯减轻处罚。被告人许某某、江某某均是受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，均应当减轻处罚。被告人许某某、江某某归案后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。辩护人张华、辩护人何志梅提出被告人许某某、江某某是从犯，建议从轻减轻处罚的相关意见，本院予以采纳。缴获的涉案假冒伪劣香烟、作案手机2部、对讲机2台以及通讯器材1台均依法予以没收。根据现有证据，缴获的粤Ｈ×××××牌、粤Ｗ×××××牌车辆的车主并非两名被告人所有，不能证实该车辆是两名被告人或同案人供犯罪所用的本人财物，故本院暂不予判处。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条、第六条的规定，判决如下：一、被告人许某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月23日起至2020年11月22日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人江某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月23日起至2020年8月22日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、缴获的各类品牌假冒伪劣香烟（现扣押于广州市烟草专卖局）、作案工具手机2台、对讲机2部、通讯器材1台（现扣押于广州市公安局天河区分局），均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  隋 岳人民陪审员  田常国人民陪审员  刘香玲二〇一九年十一月二十二日书 记 员  陈 敏