湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1443号上诉人（原审原告）：邬红英，女，1969年11月24日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：张永红（系邬红英丈夫），男，1970年12月20日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：孝感市第一人民医院，住所地：湖北省孝感市环城路38号。法定代表人：杨鹏鸣，该院院长。委托诉讼代理人：汪敏霞，湖北律之心律师事务所律师。上诉人邬红英因与被上诉人孝感市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邬红英上诉请求：1、撤销孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初3141号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：本案同济司鉴中心[2018]医鉴字第0070号司法鉴定意见书的鉴定结论所依据的鉴定依据即病历资料存在明显与事实不相符的问题，不应作为鉴定的依据。一审法院采信了错误的鉴定意见，致使对本案事实及医疗损害的责任比例认定有误。理由如下：1、医方没有有效尽到手术风险告知义务。术前医生告知患者家属(丈夫)张永红该手术很简单，仅需一小时左右，系小手术，单对手术的风险并未口头告知。虽然家属签署了风险告知书，但此举系家属对医学的不了解和对医生的信赖。因此实际上医方在风险告知上没有尽到有效告知。2、医方没有尽到谨慎注意义务，医方应结合自己的医疗技术水平及医疗设施条件综合评估，谨慎决策。3、关于患者左侧大脑半球闭塞性脑梗塞的形成与手术损伤的关联性问题，系医疗损害过错的核心问题。4、医方存在病历造假的情况。(1)将鉴定人上述分析认为的医方存在夹闭颈动脉时间过长的情况来对比手术记录记载的夹闭颈总动脉约3分钟的内容来看，手术记录与鉴定人的分析结果是明显矛盾的。由此可见，医方提供的手术记录与事实不符。(2)手术记录记载全麻复苏后生命体征稳定，四肢活动可，患者清醒后拔除插管。但在患者出手术室后，多名家属所见患者昏迷不醒、四肢不能活动。(3)手术记录对长达6小时的手术过程未能如实记载，其所记载内容对医疗后果也不能合理解释，规避了医疗失误。5、鉴定机构对上诉人邬红英的伤残等级评定过低，后期治疗费认定数额过低，且在一审审理期间，邬红英的病情又进一步恶化，随时有生命危险。综上，本案的鉴定依据即病历资料存在明显与事实不相符的问题，不应作为鉴定的依据，而鉴定人仍依据该病历资料，没有进行全面的分析评判，主次因果关系颠倒，作出了有误的鉴定意见，该鉴定意见不能作为本案定案依据，而一审法院采信了错误的鉴定意见，致使对本案事实及医疗损害的责任比例认定错误。孝感市第一人民医院辩称，一、医方已经尽到手术风险告知义务。二、医方对患者的诊疗行为符合诊疗规范。三、一审启动鉴定程序合法，鉴定人出庭接受了询问，鉴定意见书系依据双方此前认可的病历材料作出，不存在病例造假的事实，鉴定意见应作为本案的定案依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。邬红英向一审法院起诉请求：1.依法判令孝感市第一人民医院向邬红英支付因其医疗行为对邬红英造成损害赔偿款项共计1803748.4元；2.诉讼费由孝感市第一人民医院承担。一审法院认定事实：2017年3月23日，邬红英因发现左颈部包块一年入孝感市第一人民医院检查，诊断为左颈部包块。入孝感市第一人民医院耳鼻喉科后给予抗感染对症治疗，于2017年3月27日局麻下行鼻咽部活检术，术后病检显示：粘膜慢性炎症伴淋巴组织增生。2017年4月2日，孝感市第一人民医院对邬红英实施全麻下行左侧肿块切除术，术中见包块与颈动脉包裹粘连，行肿块部分切除送病检。邬红英在全麻复苏后，被送入重症监护室治疗。手术后第一天查房见邬红英神志淡漠，右侧上下肌力减退，遂行颅部CT检查显示：左侧颞枕叶大面积脑梗塞。医院当即给予输血、降颅压及对症支持处理，并于当日23时50分转上级医院进一步治疗。出院诊断：1.左侧咽旁间隙肿块；2.脑梗死；3.缺铁性贫血；4.鼻咽炎。该期间住院11天，邬红英个人支出医疗费12261.23元（除去医保报销部分）。2017年4月4日，邬红英被转入武汉大学中南医院神经内科治疗，后转入神经康复病区治疗，于2017年8月25日出院，共计143天（31天、11天、27天、22天、27天、25天），个人支出医疗费157308.36元（除去医保报销部分后58046.65元、10180.24元、15849.33元、12197.55元、29594.7元、31439.89元）。出院诊断：1、右侧偏瘫；2、言语障碍；3、吞咽困难；4、血管性轻度认知障碍；5、急性脑梗死；6、头面颈部周围神经肿瘤术后；7、高血压II期高危期；8、泌尿道感染；9、子宫肌瘤可能；10、中度贫血。2017年8月29日至2018年9月4日期间，邬红英分六次在孝感市第一人民医院处住院治疗86天（53天、14天、6天、4天、8天、1天），邬红英个人支付医疗费7150.3元（除去医保报销部分）。邬红英住院期间，孝感市第一人民医院垫付111440.13元，邬红英返还垫付款16849.7元，故孝感市第一人民医院共计垫付94590.43元。另查明，孝感市第一人民医院手术记录：术中发现颈总动脉、颈内动脉、颈外动脉变细变窄，瘤体包裹颈总动脉，分离靠近颈总动脉端瘤体，瘤体出血，压迫瘤体处止血。分离出颈总动脉与瘤体相连两端，使用导尿管保护，使用无创血管夹短暂夹闭颈总动脉约三分钟……。孝感市第一人民医院在《手术不良后果及医疗风险告知内容》就手术可能产生呼吸并发症、心脑血管并发症、伤口并发症、颈部血管神经损伤、如肿瘤与颈内动脉等重要组织粘连严重无法分离，不能完整切除肿物等情形作了告知，邬红英之夫张永红在手术知情同意书上签名确认。本案在审理过程中，根据邬红英的申请，一审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心就孝感市第一人民医院的诊疗行为是否存在过错、伤残程度等进行鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心分析认为，孝感市第一人民医院对邬红英的诊疗行为入院诊断明确，手术指征掌握适当，术前检查全面，充分履行了告知义务，符合左颈部包块的诊疗原则。邬红英左侧大面积急性脑梗死系左侧颈动脉闭塞所致，而左侧颈总动脉、颈内外动脉闭塞的原因系瘤体长期压迫、高血压病致动脉硬化所致，术中夹闭颈总动脉是引起颈动脉闭塞的诱因。因瘤体与颈总动脉粘连严重，术中瘤体出血量大，分离瘤体出血多，夹闭颈总动脉是避免生命危险的必须方法，但不排除医方存在操作不熟练，夹闭总动脉时间过长的医疗过错行为。该中心于2018年12月24日出具鉴定意见：孝感市第一人民医院对邬红英的诊疗行为存在过错，与邬红英左侧大脑急性脑梗死的损害后果之间存在次要的因果关系，建议其过错参入度为30%-40%；邬红英的伤残程度评为七级，给予后期治疗费10000元，误工时间评为2年，护理时间为1年，护理人数为1人。邬红英为此支付鉴定费18000元。邬红英、孝感市第一人民医院各垫付鉴定人出庭费用2000元。一审法院认为：我国侵权责任法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经司法鉴定机构鉴定确定，邬红英发生脑梗死系左侧颈动脉闭塞所致，而左侧颈总动脉、颈内外动脉闭塞的原因系瘤体长期压迫、高血压病致动脉硬化所致，术中夹闭颈总动脉只是引起颈动脉闭塞的诱因。术中不能排除医方存在操作不熟练，夹闭总动脉时间过长的医疗过错行为。故邬红英自身疾病是导致脑梗死的主要原因，孝感市第一人民医院的医疗过错行为是损害发生的次要原因，孝感市第一人民医院依法应在其过错范围内承担赔偿责任。据此，一审法院根据鉴定意见酌定孝感市第一人民医院对邬红英损失承担40%的赔偿责任。邬红英主张误工费但未就其收入举证，一审法院参照湖北省在岗职工居民服务业平均工资计算。邬红英主张精神抚慰金20000元适当，依法予以支持。经审核，邬红英的损失有：医疗费176719.89元（12261.23元、157308.36元、7150.3元）、后续治疗费10000元、住院伙食补助费12000元（50元/天×240天）、误工费77794元（38897元/年×2年）、护理费38897元（38897元/年×1年）、残疾赔偿金275640元（34455元/年×20年×40%）、精神抚慰金20000元、鉴定费18000元、鉴定人出庭费用4000元，合计633050.89元。综上，孝感市第一人民医院应赔偿邬红英253220.36元（633050.89元×40%），扣减垫付94590.43元、鉴定人出庭费用2000元，还应支付156629.93元。邬红英称孝感市第一人民医院存在伪造病历的嫌疑，因而病历资料不能作为鉴定的依据，但其未提交证据予以证明，不予支持。孝感市第一人民医院《手术不良后果及医疗风险告知内容》内容全面，邬红英亲属张永红在手术知情同意书上签名确认，应当认定孝感市第一人民医院尽到了说明义务。孝感市第一人民医院主张其垫付的医疗费在赔偿金额中予以抵扣，合理合法，一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孝感市第一人民医院于本判决生效之日起七日内赔偿邬红英损失156629.93元；二、驳回邬红英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3882元，由邬红英负担2599元，由孝感市第一人民医院负担1283元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于孝感市第一人民医院是否尽到手术风险有效告知义务。经一、二审查明，孝感市第一人民医院提交的《手术不良后果及医疗风险告知内容》、《手术知情同意书》上邬红英丈夫张永红均签名确认，故一审法院认定孝感市第一人民医院尽到了说明义务并无不当，邬红英上诉称孝感市第一人民医院未尽到手术风险有效告知义务的理由无证据证明，本院依法不予采信。关于邬红英上诉称案涉病历存在造假情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，邬红英应提交证据证明其案涉病历存在造假的事实，但邬红英未予提交,应承担举证不能的责任。邬红英该上诉理由无事实依据，本院亦不予采信。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：案涉同济司鉴中心[2018]医鉴字第0070号司法鉴定意见应否采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案的司法鉴定机构系双方当事人协商选定，后由一审法院按照法定程序委托，湖北同济法医学司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定程序合法。本案中，邬红英以“同济司鉴中心[2018]医鉴字第0070号司法鉴定意见书的鉴定结论所依据的鉴定依据即病历资料存在明显与事实不相符”为由，要求重新鉴定，但其未能提供相应证据证明该理由，故湖北同济法医学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书可作为本案证据使用，对邬红英要求重新鉴定的申请本院不予准许。因此，一审法院根据鉴定意见酌定孝感市第一人民医院对邬红英损失承担40%赔偿责任并无不当。综上所述，邬红英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3882元，由邬红英负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年十一月四日书记员 胡羽青