辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽05刑终119号 原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马春华，男，1970年1月15日出生，汉族，捕前住辽宁省本溪市平山区。2009年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元；2010年因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。2014年1月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月24日被刑事拘留，2018年4月28日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人宋万书、李振清，辽宁国峰律师事务所律师。 本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控的原审被告人马春华犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月23日作出（2019）辽0503刑初6号刑事判决。原审被告人马春华不服提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人马春华，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2017年3、4月的一天，被告人马春华在本溪市平山区双拥小区附近，以人民币400元的价格将0．7克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员朱某。 2、2017年3、4月的一天，被告人马春华在本溪市平山区东明小学附近，以人民币400元的价格将0．6克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员朱某。 3、2017年6月的一天，被告人马春华在本溪市平山区东明路二路66号附近，以人民币500元的价格将0．7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某2。 4、2017年7月的一天，被告人马春华在本溪市明山区永安街4号附近，以人民币600元的价格将0．7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某2。 5、2017年8月的一天，被告人马春华在本溪市明山区永安街4号附近，以人民币600元的价格将0．7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某2。 6、2017年9月的一天，被告人马春华在本溪市平山区水果超市附近，以人民币700元的价格将0．7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某2。 7、2017年10月的一天，被告人马春华在本溪市明山区永安街4号附近，以人民币600元的价格将0．7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某2。 8、2017年11月的一天，被告人马春华在本溪市明山区永安街4号附近，以人民币700元的价格将0．7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某2。 9、2017年11月的一天，被告人马春华在本溪市平山区东明小学附近，以人民币700元的价格将0．7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某1。 10、2017年12月16日17时许，被告人马春华在本溪市平山区东明小学附近，以人民500元的价格将0．4克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员刘某。 11、2017年12月17日，被告人马春华在本溪市明山区玉龙湖Ｃ座附近，以人民币８00元的价格将１克甲基苯丙胺和１粒甲基苯丙胺片剂（麻古）贩卖给吸毒人员张某。 12、2017年12月２２日，被告人马春华在本溪市明山区玉龙湖Ｃ座附近，以人民币１０００元的价格将１克甲基苯丙胺和２粒甲基苯丙胺片剂，贩卖给吸毒人员张某。 13、2017年12月２３日，被告人马春华在本溪市平山区东明小学附近，以人民500元的价格将0.６克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某1。 14、2017年１２月未的一天，被告人马春华在本溪市站前大商超市附近，以人民币700元的价格将0．7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某2。 案发后，在被告人马春华骑行的摩托车中搜查出白色晶体冰毒一袋，净重0．87克，麻古两粒，净重0.2克。 综上，被告人马春华共计贩卖毒品14次，其中贩卖甲基苯丙胺10.77克，麻古5粒（净重o.5克）。 原判认定上述事实的主要证据有：证人赵某1、张某、刘某等人证言，被告人马春华的供述和辩解、检验报告等证据。 原审法院认为，被告人马春华无视国法，违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，并且数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马春华在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马春华曾因非法持有毒品罪被判过刑，又犯本罪，应当从重处罚。依照>第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条的规定，认定被告人马春华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。 上诉人马春华的上诉理由是：事实不清，证据不足。 其辩护人提出：1、原判决列明的直接证据仅为吸毒人员的证词和吸毒人员的辨认笔录，不能作为认定被告人构成贩卖毒品罪的证据。2、假设原判决认定吸毒人员购买毒品的事实成立，原判认定被告贩卖甲基苯丙胺10.77克，麻古0.5克是错误的，也应在七年以下判处被告人刑罚。 经二审审理查明事实与一审查明的事实一致。 本院认定上述事实，有以下经原审庭审举证、质证的证据予以佐证： 1.书证： （1）案件来源、抓捕经过、受理登记表、立案决定书，证实2017年12月29日，公安机关工作中发现马春华有吸毒的嫌疑。经工作得知马春华正在本溪市明山区大峪附近，民警立即行动于2017年12月29日10时30分在明山区大峪玉龙湖小区门前将马春华抓获。 （2）电话查询记录、常住人口基本信息表，证实上诉人马春华的自然情况。 （3）证人赵某1手机通话记录单和赵某1指认与马春华购买毒品通话单照片，证实上诉人马春华与赵某1有联系、通电话的事实。 （4）证据保全清单，证实公安机关在上诉人马春华使用的摩托车上查获的疑似毒品的东西进行证据保全，有冰毒和麻古。 （5）强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、现场检验报告书，证实上诉人马春华、赵某1因吸食毒品被公安机关强制戒毒，刘某、朱某、张某因吸毒被行政处罚；证人赵某2尿检呈阴性，行政机关未对其行政处罚。 （6）本溪市溪湖区人民法院（2010）溪刑初字第79号刑事判决书，证实上诉人马春华2010年6月3日因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 （7）释放证明书，证实上诉人马春华于2014年1月22日被刑满释放。 2.证人证言： （1）证人刘某的证言和辨认笔录：证实2017年12月16日其要购买毒品，便联系微信“燕某”的人，对方讲不在本溪，让我联系另外一人可购买毒品，经联系对方让其在东明小学附近等候，后来对方收取其人民币500元给其一小袋毒品，经刘某辨认，贩卖其毒品的就是上诉人马春华。 （2）证人张某的证言和辨认笔录：证实第一次，2017年12月17日，自己想购买毒品联系马春华，马春华便将毒品送至其居住的明山区玉龙湖楼下，自己到楼下取的毒品并给马春华人民币800元；第二次，2017年12月22日，自己想购买毒品便联系马春华，后来马春华将毒品送至其居住的明山区玉龙湖楼下，自己到楼下取的毒品并给付马春华人民币1000元；第三次，2017年12月29日，自己想购买毒品便联系马春华，后来马春华将毒品送至其居住的明山区玉龙湖楼下，自己到楼下取的毒品并给马春华人民币800元，经张某辨认三次卖给她毒品的就是上诉人马春华。 （3）证人赵某1的证言和辨认笔录证实，第一次，2017年11月的一天，自己想买毒品便联系了马春华，后来马春华让我到东明小学附近的农行见面，马春华给我一小袋毒品，我给马春华人民币700元；第二次，2017年12月23日，自己想购买毒品便联系了马春华，马春华让我到东明小学附近的农行见面，后来马春华给了我一小袋毒品，我给马春华人民币500元。经赵某1辨认两次卖给他毒品的人就是马春华。 （4）证人朱某的证言和辨认笔录证实，2017年三四月份的一天，自己去马春华在本溪双拥小区开的保健品店，马春华主动向其介绍手里有毒品，并询问我是否买一些，自己当时就购买了人民币400元的毒品，有一小袋；第二次，也是2017年三四月份的一天，自己再次来到马春华在双拥小区开的保健品店，问马春华是否有毒品，马春华告诉我去东明小学附近等他，后来马春华给了他一小袋毒品，自己给马春华人民币400元。经朱某辨认，两次卖给他毒品的人是马春华。 （5）证人田某的证言证实，田某经其丈夫认识马春华，田某在生活中向马春华借过款（三万元），田某在贩卖毒品过程中给过马春华毒品，用毒品顶过欠马春华借款。 （6）证人赵某2的证言，第一次是2017年6月份，我到马春华家楼下，我付钱，他给我冰毒，当时我为了买冰毒花了500元人民币。第二次是2017年7月份，马春华将冰毒送到我家楼下，我下楼取的冰毒，我花费了600元人民币。第三次是2017年8月，当时我花费600元人民币。第四次在马春华处购买毒品是2017年9月，我和马春华是在平山水果超市门口交易的，我花费了700元人民币。我第五次在马春华处购买毒品是2017年10月马春华将毒品送到我家楼下，我下楼取的毒品，我花费了600元人民币。第六次是在2017年11月，马春华将冰毒送到我家楼下，我下楼取的冰毒，当时我花费了700元人民币。第七次从马春华处购买毒品冰毒是2017年12月24、25日，马春华将毒品送到站前大商超市路口，我去取的冰毒，我花费了700元人民币。这七次购买的冰毒每次都是一袋冰毒，具体重量是多少我不清楚，也就是0.7克左右。袋是长3cm左右的透明自封袋。这七次我支付的现金，都是100元面额的。 3.本溪市公安局司法鉴定中心（刑）鉴［2018］25号检验报告和鉴定机构格证书、鉴定人资格证书，证实经公安机关在上诉人马春华使用的摩托车上搜查出来的疑似毒品的东西进行鉴定（红色药片2片和白色晶体1袋），含有甲基苯丙胺成分，是毒品。 4.上诉人马春华的供述与辩解，自己吸食毒品属实，自己吸食毒品是从叫田野（田某）那购买的。自己没有贩卖给吸毒人员张某、刘某、赵某2、朱某、赵某1，并且自己没有将毒品藏入自己驾驶的摩托车内，至于警察在摩托车内搜查出来的毒品自己不清楚，对于警察搜查出来的红色大药片是自己放在摩托车内的，是治心脏病的药。 本院认为，上诉人马春华明知是毒品而多次予以贩卖，且贩卖甲基苯丙胺达十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人马春华被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人马春华曾因非法持有毒品罪被判过刑，又犯本罪，应当从重处罚。对于上诉人马春华提出的一审判决事实不清，证据不足的上诉理由及其辩护人提出的认定马春华贩卖甲基苯丙胺10.77克，麻古0.5克是错误的意见，经查，上诉人马春华贩卖甲基苯丙胺10.77克，麻古0.5克的事实，有证人刘某、张某、赵某2等人证言，检验报告、辨认笔录等证据证实，故对上诉人的上诉理由及辩护人的此点意见不予支持。关于其辩护人提出的吸毒人员的证词和辨认笔录不能作为定案依据的辩护意见，无法律依据，不予采纳。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾雪峰 审判员  沙丽敏 审判员  周佩麟 二〇一九年十一月八日 书记员  任明珠 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。