重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终668号原公诉机关重庆市潼南区人民检察院。上诉人（原审被告人）毛中贵，男，1971年2月18日出生于重庆市潼南区。因犯故意伤害罪，于1990年7月被判处拘役六个月；因犯抢劫罪，于1991年6月被判处有期徒刑八年；因犯故意伤害罪，于1998年8月被判处有期徒刑六年；因犯故意伤害罪，于2005年7月被判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪，于2015年8月被判处有期徒刑一年十一个月，2016年11月14日刑满释放。因本案，于2019年2月26日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。上诉人（原审被告人）陈斌，男，1981年4月18日出生于重庆市潼南区。因犯抢夺罪、盗窃罪，于2012年11月被判处有期徒刑三年六个月；因犯盗窃罪，于2016年4月6日，被判处有期徒刑一年三个月，2016年11月7日刑满释放。因本案，于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。辩护人郑疆，重庆法洋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李光辉，男，1975年10月26日出生于重庆市潼南区。因犯寻衅滋事罪，于2006年1月5日被判处有期徒刑一年六个月；因犯故意伤害罪，于2008年4月被判处有期徒刑三年，2010年7月8日刑满释放。因本案，于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。辩护人邓太玲，重庆天亿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李红，男，1971年8月28日出生于四川省绵竹市。因本案，于2019年2月28日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审，同年8月16日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。辩护人陈小丽，重庆睿渝律师事务所律师。原审被告人徐安学，男，1962年2月19日出生于重庆市潼南区。因犯危险驾驶罪，于2013年7月5日被判处拘役三个月，缓刑五个月。因本案，于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。重庆市潼南区人民法院审理重庆市潼南区人民检察院指控原审被告人毛中贵、陈斌、徐安学、李光辉、李红犯开设赌场罪一案，于2019年9月9日作出（2019）渝0152刑初257号刑事判决。原审被告人毛中贵、陈斌、李光辉、李红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，因上诉人陈斌没有委托律师，本院依法通过重庆市潼南区法律援助中心指派重庆法洋律师事务所郑僵律师担任其辩护人，因上诉人李光辉没有委托辩护人，本院依法通过重庆市渝北区法律援助中心指派重庆天亿律师事务所邓太玲律师担任其辩护人，因上诉人李红没有委托辩护人，本院依法通过重庆市渝北区法律援助中心指派重庆睿渝律师事务所陈小丽律师担任其辩护人。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年6月，被告人徐安学、毛中贵、李红共谋后，租用位于重庆市潼南区门市开设以“斗牛牛”形式的赌博堂子进行抽头盈利，开业不久，被告人陈斌、李光辉出资入股与徐安学、毛中贵、李红共同经营赌场，毛中贵负责招呼客人、维持赌场秩序，徐安学、陈斌、李光辉、李红负责轮班坐注、抽头和安排当日伙食等，每日所得利润平均分配。至2017年11月，赌场共计营业40余天，抽头盈利共计人民币67420元，其中，徐安学获利人民币16000元，毛中贵和李光辉分别获利人民币8000元，陈斌获利人民币7000元，李红获利人民币6000元，其余盈利用于房屋租金、购买麻将机和空调等以及水、电、气费等开支。2018年12月26日，被告人毛中贵因吸食毒品被公安机关查获，主动向公安机关供述了自己与徐安学、陈斌等人共同开设赌场的事实。2019年1月4日、14日，被告人徐安学、陈斌、李光辉、李红分别经民警电话通知后到案，均如实供述了自己的罪行。一审中，陈斌、李光辉、李红家属代为退出各自所得赃款人民币7000元、8000元、6000元。上述事实，有经原判庭审举证、质证，并予以确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、收款收据及银行缴款凭证、刑事判决书、释放证明书、常住人口信息等书证，证人樊ＸＸ、Ｘ某1、Ｘ某2、Ｘ某3、Ｘ某4、Ｘ某5、Ｘ某6等人的证言，被告人徐安学、毛中贵、陈斌、李光辉、李红的供述、辨认笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人毛中贵、陈斌、徐安学、李光辉、李红以营利为目的，开设赌场情节严重，其行为均构成开设赌场罪。毛中贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；毛中贵因吸食毒品被民警查获后，主动供述公安机关尚未掌握的伙同他人开设赌场的事实，是自首，依法从轻处罚。陈斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；陈斌经民警电话通知到案后，如实供述了自己的罪行，是自首，退清个人所获赃款，予以减轻处罚。徐安学、李光辉、李红经民警电话通知到案后，均如实供述了自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。徐安学、李光辉有犯罪前科，酌情从重处罚；李光辉、李红退清各自所得赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人毛中贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人陈斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万四千元。三、被告人徐安学犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元。四、被告人李光辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人李红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。六、对被告人陈斌、李光辉、李红退出的各自违法所得赃款分别为人民币7000元、8000元、6000元，予以没收；对被告人毛中贵、徐安学违法所得赃款人民币8000元、16000元，予以追缴。上诉人毛中贵提出其不构成开设赌场罪，原判定性错误；原判认定的抽头盈利金额包含了11000元初始投资款。请求二审改判。上诉人陈斌及其辩护人提出其在开设赌场的活动过程中，不负责管理，仅被动听从安排，系从犯；原判量刑过重，请求二审改判。其辩护人提出陈斌开设赌场的行为不属于刑法所规定的情节严重情形；陈斌有自首、退赃等情节，原判量刑过重，请求二审改判。上诉人李光辉及其辩护人提出其未参与租赁房屋、购买设备的前期活动，作用较轻，系从犯，其有自首、退赃等情节，原判量刑过重，请求二审改判。上诉人李红提出其参与开设赌场的行为不属于刑法所规定的情节严重情形；其有自首、积极退赃等情节，系初犯，原判量刑过重，请求二审改判。其辩护人提出一致的辩护意见。二审经审查查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人毛中贵、陈斌、李光辉、李红伙同原审被告人徐安学租赁门市，开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。毛中贵等人开设赌场时间长，抽头渔利数额达67420元，金额巨大，应当认定为情节严重，并在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。陈斌、李光辉及其辩护人提出不应认定为情节严重的意见，不予采纳。毛中贵提出原判认定的抽头盈利金额包含了11000元初始投资款的意见，无证据证实，且与审理查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，毛中贵、徐安学、李红共谋开设赌场，陈斌、李光辉参与出资入股，五人共同经营、管理赌场，其中毛中贵负责招揽赌客、维持赌场秩序等，徐安学、陈斌、李光辉、李红负责轮班坐注、抽头和安排当日伙食等，每日违法犯罪所得平均分配。五人在开设赌场过程中均负责经营管理，并平均分配犯罪利益，所起作用相当，不区分主从，均按其实际参与的犯罪进行处罚。陈斌、李光辉及其辩护人提出的应当区分主从犯，并认定陈斌、李光辉为从犯的意见，不予采纳。上诉人毛中贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；毛中贵因吸食毒品被民警查获后，主动供述公安机关尚未掌握的伙同他人开设赌场的事实，是自首，依法从轻处罚。上诉人陈斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；陈斌经民警电话通知到案后，如实供述了自己的罪行，是自首，依法减轻处罚；其退清个人所获赃款，酌情从轻处罚。徐安学、李光辉有犯罪前科，酌情从重处罚；徐安学、李光辉、李红经民警电话通知到案后，如实供述了自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。李光辉、李红退清各自所得赃款，酌情从轻处罚。原判结合各犯罪人的犯罪事实、量刑情节，判处刑罚，量刑适当。陈斌、李光辉、李红及其辩护人提出原判量刑过重的意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下；驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈其琨审判员  伍 殊审判员  张 良二〇一九年十一月二十日书记员  王 林