中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1893号上诉人（原审被告）：苏州市傲兴服饰有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市吴江区震泽镇勤幸路157号。法定代表人：陈文武，董事长。上诉人（原审被告）：陈文武，男，1986年10月27日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省永嘉县。二上诉人共同委托诉讼代理人：席圣超，上海汉盛律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：郑欣悦，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：BURBERRYLIMITED（博柏利有限公司），住所地英国伦敦SW1P2AW，赫斯法瑞路，赫斯法瑞商业大厦（HorseferryHouse，HorseferryRoad，LondonSW1P2AW，England）法定代表人：StuartJohnLockyear，公司董事。委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人苏州市傲兴服饰有限公司（以下简称傲兴公司）、上诉人陈文武因与被上诉人博柏利有限公司（以下简称博柏利公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。傲兴公司、陈文武上诉请求：1.撤销一审判决第二项诉请；2.博柏利公司承担本案上诉全部诉讼费用。事实与理由：一、原审遗漏了相关事实。原审并未查明侵权商品的来源，会造成对傲兴公司和陈文武权利的侵害。原审并未查明侵权商品的来源，也并查明在最初销售时，傲兴公司和陈文武是否知晓销售的商品侵犯了他人的商标专用权，同样未查明商品的提供者。二、原审适用法律错误。原审法院对经济损失进行酌定违反了相关法律规定。根据法律规定，侵权损害赔偿的数额应当根据博柏利公司的经济损失或者傲兴公司和陈文武的侵权收益予以确定，在前述两者都无法确认的情况下，原审法院才能够根据商标许可使用费予以合理确定。本案中，傲兴公司和陈文武的行为并未给博柏利公司造成经济损失，且博柏利公司也并未举证证明其经济损失；而傲兴公司和陈文武由于销售商品20-30件，每件仅人民币100元（以下均指人民币）左右，获利并未超过3000元。原审法院在能够确认侵权人因侵权获利情况下，反而以酌定的方式确定了20万元的赔偿数额，违反法律规定。即使原审法院认为侵权人的获利无法统计，也应当根据商标许可使用费进行合理确定，但博柏利公司并未提供商标许可使用费的相关证据。博柏利公司辩称，一、原审过程中，傲兴公司和陈文武未提交证据证明涉案侵权商品的来源。另外，傲兴公司和陈文武侵权恶意明显，不适用合法来源抗辩。（一）侵权商品的来源并非法院依职权主动审查的范围，属于当事人的举证义务。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。该条款明确规定了“说明提供者”是侵权人的举证义务，并非法院主动审查的范围。本案中，傲兴公司和陈文武并未向原审法院提交涉案商品来源的证据。（二）傲兴公司和陈文武侵权恶意明显，不适用合法来源抗辩。合法来源抗辩的前提是销售者不知也不应知涉案商品属于侵权商品，但是本案傲兴公司和陈文武的侵权恶意明显，主要体现为以下几个方面：1.涉案第G733385号“BURBERRY”商标、第781620号骑士图形商标均被认定为驰名商标，在服装行业具有极高的知名度和美誉度。另外，BURBERRY品牌是享誉世界的奢侈品牌，定位高端，涉案侵权商品售价仅为不到200元，与正品价格相差悬殊。傲兴公司和陈文武是成立于2014年从事服装销售的专业性公司，不可能不知道涉案商品属于侵权商品。2.博柏利公司是一家英国公司，而涉案侵权商品的名称使用“2018夏季英伦品牌”。证明傲兴公司和陈文武明知涉案商品属于侵权商品却故意误导消费者。3.博柏利公司在销售涉案侵权商品时，特别向消费者展示的水洗标注明了博柏利公司的公司名称“BURBERRYLTD”以及公司地址“HorseferryHouse，HorseferryRoad，LondonSW1P2AW”，充分说明傲兴公司和陈文武意图搭载博柏利公司品牌商誉，具有误导消费者的主观恶意。4.除了销售侵害博柏利公司的侵权商品外，傲兴公司和陈文武还销售“GUCCI”等多个世界著名品牌的商品，并且价格非常低廉，明显与正品不符。充分证明傲兴公司和陈文武是以侵权为业，侵权恶意非常明显。二、原审法院考虑前述傲兴公司和陈文武的侵权恶意、侵权规模、涉案商标知名度等因素进行判赔，符合法律规定。原审过程中，傲兴公司和陈文武并未提交证明其侵权获利数额的证据，上诉状所称的销售商品20-30件明显与公证书显示的销售数量不符。因此，傲兴公司和陈文武在上诉状中主张按照侵权获利判赔并无法律依据。（一）涉案侵权商品的销量达2418件，库存高达1851件，给博柏利公司造成的实际损失至少约70万元。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，商标法规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。博柏利公司品牌属于享誉世界的高端品牌，其正品单位利润率远高于我国服装百强企业的利润率，暂且按照近几年最低的百强企业利润率11.14%计算，博柏利公司遭受的实际损失合计700349.52元。（二）涉案商标均被认定为驰名商标，BURBERRY品牌在世界包括中国范围内具有极高的知名度，是享誉世界的奢侈品牌。涉案侵权商品价低质次，给博柏利公司自成立以来积累的品牌定位和商誉造成了不可挽回的无形资产的损失，理应得到更为有力的保护。博柏利公司向一审法院起诉请求：1.判令傲兴公司和陈文武立即停止侵权并销毁侵权商品、包装袋；2.判令傲兴公司和陈文武赔偿博柏利公司损失50万元；3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由傲兴公司和陈文武承担。一审法院认定事实：1995年10月7日，博柏利公司在国家工商行政管理总局商标局注册第781602号骑士图形商标，有效期至2025年10月6日，核定使用范围为包括服装在内的第25类商品。2000年4月25日，博柏利公司在国家工商行政管理总局商标局注册第G733385号BURBERRY商标，有效期至2020年4月25日，核定使用范围为包括服装在内的第25类商品。2014年3月7日，傲兴公司在苏州市吴江区市场监督管理局注册成立，企业类型为自然人独资的有限责任公司。傲兴公司在天猫网店开设“mxv旗舰店”店铺。2018年6月29日，博柏利公司的委托代理人赵心宁在青岛市市中公证处公证员郭某及公证处工作人员王莉的监督下，使用公证处计算机在天猫网站的“mxv旗舰店”店铺购买了4件T恤，并在公证员郭某及公证处工作人员王莉的监督下，对购买的商品进行了接收、确认、付款。其中蓝色T恤带有标识，第1件黑色T恤带有标识、第2件黑色T恤带有标识、BURBERRY标识，白色T恤带有标识。中华人民共和国国家商标局商标评审委员会在（商评字2014第027803）异议复审裁定书中认定第G733385号BURBERRY商标、第781602号商标为驰名商标。博柏利公司在北京××××等地开设Burberry专卖店，博柏利公司涉案商标具有极高的知名度。博柏利公司支出公证费3000元，担保费1500元，律师费8万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：傲兴公司的销售行为是否侵犯了博柏利公司的商标权。博柏利公司系第781602号商标、第G733385号BURBERRY商标专用权人，上述注册商标均在有效期内，博柏利公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，由于被诉侵权商品为T恤衫，属于第25类商品，而博柏利公司注册的第781602号商标、第G733385号BURBERRY商标核定使用商品亦为第25类，因此，傲兴公司销售的被诉侵权T恤商品使用与博柏利公司注册商标完全相同的BURBERRY、标识，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与博柏利公司注册商标相同的商标，是侵犯博柏利公司注册商标专用权的商品。傲兴公司销售上述侵犯博柏利公司注册商标专用权的商品，其行为构成侵犯博柏利公司注册商标专用权。关于请求判令傲兴公司销毁侵权商品、包装袋的问题。一审法院认为，青岛市市中公证处（2018）青市中证经字第7557号公证书记载，博柏利公司代理人在傲兴公司的天猫网店“mxv旗舰店”购买侵权商品时，侵权商品的库存量分别为750件、52件、31件和33件，因此，傲兴公司应在本判决生效之日起10日内销毁上述侵权商品。由于博柏利公司并无证据证明傲兴公司销售侵权商品使用的包装袋侵犯其商标权，故博柏利公司要求傲兴公司销毁包装袋的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，傲兴公司销售的侵权商品直接使用了与博柏利公司注册商标完全相同的标识，傲兴公司作为专业的服装销售商，应该明知博柏利公司注册商标在服装界的知名度、美誉度，但其销售价格与世界著名的时尚品牌明显不符，其销售侵权商品的主观故意明显。一审法院根据博柏利公司注册商标的知名度，傲兴公司侵权行为的具体情节、侵权规模、侵权方式等因素酌定傲兴公司赔偿博柏利公司经济损失20万元。关于由傲兴公司支付博柏利公司为制止侵权所支出的合理开支的问题。本案中，博柏利公司支出公证费3000元，担保费1500元，律师费8万元。根据《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》规定，财产标的额在10万元-50万元的收费比例为5%-6%，由中级以上人民法院作为一审案件、涉外案件均属重大、疑难、复杂诉讼案件，律师服务收费标准可在5倍以内协商确定。因此，根据本案确定的傲兴公司赔偿博柏利公司经济损失20万元作为财产标的额，傲兴公司应支付博柏利公司为制止侵权所支出的合理开支为3000元+1500元+（200000×5%×5）元=54500元。陈文武是自然人独资企业傲兴公司的唯一自然人股东，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的的经营实体”的规定，陈文武应以其个人财产对傲兴公司的债务承担无限责任。故，本案陈文武应对傲兴公司因侵权而赔偿博柏利公司的经济损失承担连带赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，参照《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》规定，一审法院判决：一、傲兴公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯博柏利公司第781602号、第G733385号BURBERRY注册商标专用权商品的行为，并销毁侵权商品。二、傲兴公司于判决之日起10日内赔偿博柏利公司经济损失20万元。三、傲兴公司于判决之日起10日内向博柏利公司支付博柏利公司为制止其侵权行为所支出的合理开支54500元。四、陈文武对判决第二、三项承担连带赔偿责任。五、驳回博柏利公司的其他诉讼请求。如傲兴公司和陈文武未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由博柏利公司承担1100元，傲兴公司和陈文武承担4700元。保全费2020元，由傲兴公司和陈文武承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。傲兴公司和陈文武提交三组证据。证据一、傲兴公司实际经营地点照片。证明：傲兴公司仅仅是网络电商从业人员，且规模小。证据二、工商变更记录。证明：傲兴公司是由陈文武购买获得并非实际创建的制造企业（网络打印件）。证据三、博柏利公司在中国境内公司的工商信息。证明：博柏利公司实际维权及经营主体位于中国（网络打印件）。综合证据一和证据二，证明：本案实际上傲兴公司是网络经营者，并没有巨大的侵权效果，对于侵权行为的认知由于其天猫店铺并非提示相关产品侵权，并没有主观恶意。综合证据一至证据三，证明：本案不是属于必要重大复杂案件，原审按照这个标准计算5倍合理费用过高。博柏利公司质证认为：对该三组证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。涉案商标属于驰名商标。傲兴公司是专业的服装公司，不可能不知道涉案商品的侵权状况，主观恶意明显。另，本案博柏利公司是一家英国公司，博柏利上海贸易有限公司的经营状况与本案无关。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对于证据一和证据二，博柏利公司对其证明目的不予认可，在缺乏其他有效证据佐证的情况下，本院不予采信；对于证据三，因与本案缺乏关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：一、一审法院确定的赔偿数额和合理费用开支等是否适当；二、一审法院是否遗漏相关案件事实，即合法来源问题。关于焦点一。首先，关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，博柏利公司没有证据证明其因傲兴公司侵权行为遭受的实际损失、傲兴公司的侵权获利，以及涉案商标许可使用费具体数额，故一审法院根据博柏利公司注册商标的知名度，傲兴公司侵权行为的具体情节、侵权规模、侵权方式等因素酌定傲兴公司赔偿博柏利公司经济损失20万元并无不当。二审中，傲兴公司和陈文武主张其实际销售涉案商品20-30件，每件仅100元左右，获利并未超过3000元，且原审法院在能够确认侵权人因侵权获得的利益的情况下，反而以酌定的方式确定经济损失数额，违法法律规定。本院认为，傲兴公司对其上述主张在一二审中均未举证证明，同时与一审法院查明傲兴公司在天猫网店“mxv旗舰店”销售涉案3款侵权商品的总销量分别为2245件、155件、18件，库存量分别为750件、628件、473件的案件事实不符，故本院不予支持。其次，关于合理开支的问题。因博柏利公司注册地在英国，故一审法院根据《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》规定，财产标的额在10万元-50万元的收费比例为5%-6%，且中级以上人民法院作为一审案件、涉外案件均属重大、疑难、复杂诉讼案件，律师服务收费标准可在5倍以内协商确定。结合本案确定的傲兴公司赔偿博柏利公司经济损失20万元作为财产标的额，认定傲兴公司应支付博柏利公司为制止侵权所支出的合理开支为54500元并无不当。且该数额并未超出博柏利公司实际维权支出的费用，应予支持。二审中，傲兴公司主张博柏利公司实际维权及经营主体位于国内，且本案不属于必要重大复杂案件，原审法院将律师费收费标准按照5倍计算过高，但未提交有效证据予以佐证，且与一审法院查明案件事实不符，故本院不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。通过上述法律规定，合法来源抗辩因需要同时满足销售者无主观过错和被诉侵权产品具有合法来源两项条件，均需要权利人举证证明，并非法院依职权应审查的范围。而傲兴公司一审中并未主张合法来源抗辩亦未提供相关证据，二审中其关于一审法院遗漏了相关案件事实、未查明侵权商品来源的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，傲兴公司和陈文武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人苏州市傲兴服饰有限公司、陈文武共同负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十一月二十六日法官助理卢伟书记员赵晶