湖南省永州市零陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘1102行初237号 原告：翟中英，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：熊雪生，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：张朝，男，北京京平律师事务所律师。 被告：永州市冷水滩区城市管理和综合执法局，住所地湖南省永州市冷水滩区。 法定代表人：蒋建华，男，该局局长。 出庭负责人：贾淑香，女，该局副局长。 委托诉讼代理人：唐涛，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：陈勇，男，该局法律顾问。 被告：永州市冷水滩区人民政府，住所地湖南省永州市冷水滩区。 法定代表人：桂砺峰，男，区长。 委托诉讼代理人：唐宣，男，冷水滩区司法局主任科员。 原告翟中英不服被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局（以下简称冷水滩区城管局）、永州市冷水滩区人民政府（冷水滩区政府）限期拆除决定及行政复议决定一案。本院于2019年5月15日作出(2019)湘1102行初**号行政判决书。原告翟中英不服该判决，向永州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年7月30日作出（2019）湘11行终**号行政裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人熊雪生、张朝，被告冷水滩区城管局的副局长贾淑香以行政机关负责人的身份与其委托诉讼代理人唐涛、陈勇，被告冷水滩区政府的委托诉讼代理人唐宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告冷水滩区城管局于2018年11月20日对原告作出了永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定，认定原告于2007年12月后在冷水滩区改扩建房屋，在楼顶扩建砖木结构房屋一层，建筑面积117.66㎡，修建砖木结构杂房五处，建筑总面积210.25㎡。上述房屋均系违法建筑，限原告自决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑。原告不服该决定，向被告冷水滩区政府提起行政复议。被告冷水滩区政府于2019年3月15日作出冷政复决字[2019]*号行政复议决定，决定维持永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定，原告不服，提起本案诉讼。 原告翟中英向本院提出如下诉讼请求：一、请求撤销被告冷水滩区城管局作出的永冷城管拆决字（2018）第*号限期拆除决定；二、请求撤销被告冷水滩区政府作出的冷政复决字[2019]*号行政复议决定；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在湖南省永州市冷水滩区拥有住房。2018年11月20日，被告冷水滩区城管局作出永冷城管拆决字（2018）第**号《限期拆除决定书》，限原告收到限期拆除决定书后三日内自行拆除违法建筑。原告认为该限期拆除决定违法，遂向被告冷水滩区政府申请行政复议，请求撤销该决定。2019年4月8日，原告收到被告冷水滩区政府作出的冷政复决字[2019]*号《行政复议决定书》，复议决定维持了被告冷水滩区城管局作出的限期拆除决定。原告认为，限期拆除决定违法，复议决定维持了该限期拆除决定，二被告的行为侵犯了原告的合法权益。现原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定提起行政诉讼，请求判如所请。 原告为支持其诉请，当庭向本院提交如下证据：证据一、原告身份证，拟证明原告的诉讼主体资格适格；证据二、冷水滩市建设用地临时批准书，拟证明原告拥有合法的建设用地；证据三、限期拆除决定书，拟证明被告作出的限期拆除决定违法；证据四、行政复议申请书及行政复议受理通知书，拟证明原告向被告提出行政复议申请的事实；证据五、行政复议决定书，拟证明被告冷水滩区人民政府作出的行政复议决定违法；证据六、执法人员蒋斐身份信息，拟证明执法人员蒋斐系冷水滩区环保卫生管理局工作人员，而不是被告冷水滩区城管局工作人员，不具有执法资格；证据七、《答复书》及《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》（2018政国土字第**号），拟证明原告的房屋位于“永州市第七批次用地项目”征收范围内，经《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》（2018政国土字第**号）于2018年3月9日批准征收；证据八、《关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》（永政函[2018]**号），拟证明被告冷水滩区城管局是在实施征地拆迁行为之后对原告作出的限期拆除决定，属于以拆迁之名行征收之实；证据九、原告户口本复印件、湘府复驳字[2019]**号《湖南省人民政府驳回行政复议申请决定书》及（永政发[2019]*号）《永州市人民政府关于印发的通知》，拟证明原告符合一户一宅的合法权益。 被告冷水滩区城管局辩称，一、被告冷水滩区城管局查实原告位于冷水滩区的房屋属违法建设。1.2018年10月19日被告冷水滩区城管局执法人员对原告调查并制作《调查笔录》，通过调查查明原告于2007年后在冷水滩区改扩建房屋没有办理建设工程规划许可证；2.2018年11月14日，冷水滩区城乡规划分局作出《关于对熊爱华、熊胆生、张三九、张孝红等34户在凤凰园街道办事处的房屋规划定性的专业咨询意见》，该意见认定原告建房位置位于城市规划区范围内，房屋建设未取得《建设工程规划许可证》。因此，原告的房屋应认定为违法建筑。二、被告冷水滩区城管局根据查明的事实于2018年11月6日向原告作出永冷城管听告字(2018)第**号《永州市冷水滩区城市管理行政执法局限期拆除预处理听证告知书》，对原告拟作出限期拆除的决定并进行了告知，程序合法。三、原告在收到听证告知书后没有陈述、申辩和要求听证。2018年11月20日，被告冷水滩区城管局作出永冷城管拆决字(2018)第**号《永州市冷水滩区城市管理行政执法局限期拆除决定书》和永冷城管限拆通字(2018)第**号《限期拆除通知书》，限违法行为人翟中英自本决定书(通知书)送达之日起三日内自行拆除违法建筑。综上，原告于2007年后在城市规划区范围内，在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，违法建设房屋，其建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十条和现行《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被告冷水滩区城管局在职权范围内依照法定程序，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对原告作出限期拆除的决定符合法律规定。被告冷水滩区城管局作出限期拆除决定所查明的事实清楚，证据充分，程序符合规定，适用法律正确。故恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告冷水滩区城管局为支持其抗辩，在法定的举证期限内向本院提交了如下证据： 证据一、巡查记录，拟证明被告冷水滩区城管局发现原告房屋加层和杂房建设可能存在违法建设；证据二、立案审批表，拟证明被告冷水滩区城管局决定立案查处原告的违法建设行为；证据三、2018年10月19日被告冷水滩区城管局制作的《调查笔录》，拟证明被告冷水滩区城管局通过调查查明原告在冷水滩区修建的房屋没有办理建设工程规划许可证；证据四、现场勘查笔录、房屋测绘平面图和现场照片，拟证明原告房屋共三层，建筑总面积352.98平方米，砖木结构房屋五处，总建筑面积210.25平方米，土木结构房屋一处，总建筑面积69.58平方米；证据五、案件处理审批表，拟证明被告决定对原告的违法建设行为依法处理；证据六、2018年11月14日，冷水滩区城乡规划分局作出《关于对熊爱华、熊胆生、张三九、张孝红等34户在凤凰街道办事处的房屋规划定性的专业咨询意见》；拟证明原告于2007年后在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》进行建设，属违法建设，原告在冷水滩区凤凰街道办事处谷源村坂木塘组修建的房屋是违法建筑；证据七、《永州市冷水滩区管理行政执法局限期拆除预处理听证告知书》和《送达回证》，拟证明对原告的违法建筑，被告冷水滩区城管局对原告拟作出限期拆除的决定；证据八、《永州市冷水滩区城市管理行政执法局限期拆除决定书》和《限期拆除通知书》以及《送达回证》，拟证明被告冷水滩区城管局限原告自本决定书（通知书）送达之日起自行拆除违法建筑；证据九、送达回证，拟证明被告冷水滩区城管局依法履行了送达义务；证据十、永州市人民政府（2016）**号文件，拟证明2012年3月1日前的违章建筑符合一户一宅的，在规定时间内签订征收协议的按合法建筑补偿，不签订协议的按违章建筑拆除，原告未在规定时间内签订协议，应按违章建筑处理。 被告冷水滩区政府辩称，被诉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告冷水滩区政府于2019年1月18日收到原告的复议申请后，在规定期限内予以受理，并根据被告冷水滩区城管局提交的证据材料和答辩意见进行了书面审查。经审查被告冷水滩区城管局作出的限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，于2019年3月14日结案呈报，2019年3月15日作出了维持永冷城管拆决字(2018)第**号限期拆除决定的冷政复决字[2019]**号行政复议决定，并于2019年4月3日将复议决定书邮寄给原告。综上，被告冷水滩区政府作出的被诉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告冷水滩区政府为支持其抗辩，在法定的举证期限内向本院提交了如下证据： 证据一、原告行政复议申请书，拟证明原告申请复议的内容属于复议范围和申请复议的时间；证据二、复议案件立案呈报表，拟证明2019年1月18日收到申请，2019年1月24日受理，符合在五个工作日内审查受案程序；证据三、行政复议文书送达回证；证据四、行政复议答辩书；以上两份证据拟证明被告冷水滩区城管局2019年1月25日收到答复通知书，于2019年１月31日递交答辩状和证据，没有超过复议规定的收到申请书副本10日内提出书面答复和提交证据；证据五、行政复议案件结案呈报表；证据六、行政复议决定书；以上两份证据拟证明被告冷水滩区政府作出复议决定没有超过法定期限；证据七、行政复议决定书送达回证，拟证明原告已收到复议决定。 审理过程中，本院依法组织双方当事人进行了当庭质证，质证意见如下： 原告对被告冷水滩区城管局提供的证据质证认为：证据一、二的三性及证明目的不予认可，巡查人蒋斐不是被告冷水滩区城管局的工作人员不具有行政执法资格，且被告未对原告房屋进行测量的情况下就明确写出了原告房屋的面积和位置显然系伪造，被告冷水滩区城管局在没有调查核实的情况下就立案审批不符合法律规定；证据三的三性及证明目的不予认可，被告冷水滩区城管局从未向原告进行调查询问，原告从未对自己的房屋进行测量，根本不会得出房屋的具体面积，显然调查笔录上房屋的面积系被告冷水滩区城管局自行填写；证据四的三性及证明目的不予认可，在勘查图纸中显示需被拆迁户和拆迁单位共同签字确认，显然被告冷水滩区城管局是以拆违之名行拆迁之实，不能代替对原告房屋现场勘查的规定，照片三性及证明目的不予认可，该照片未能提供原始载体，且没有标注拍摄时间、拍摄地点、拍摄人以及证明对象，不符合行政证据规则的有关规定；证据五的真实性认可，合法性关联性证明目的不予认可，依据城乡规划法第六十四条，即使原告房屋未办理相关规划手续也只有在无法采取改正措施消除影响的情况下才能做出限期拆除，该审批表直接对原告房屋进行限期拆除的处罚不符合法律规定；证据六的真实性认可，合法性关联性证明目的不予认可，该咨询意见无法认定原告的房屋处于城区规划范围内，也没有认定原告的房屋属于违法建设；证据七的真实性认可，合法性关联性证明目的不予认可，原告的房屋并没有依法认定为违法建筑，被告冷水滩区城管局作出的听证告知书违反法律规定；证据八的真实性关联性予以认可，合法性、证明目的不予认可，被告冷水滩区城管局作出的限期拆除决定及限期拆除通知认定事实不清适用法律错误程序违法；证据九的送达回证显示为留置送达，但无法证明在场人系基层组织工作人员，且没有进行拍照录像记录送达过程不符合民事诉讼法第八十六条关于留置送达的有关规定；证据十真实性无异议，合法性和关联性有异议，征收部门没有发布征收土地安置补偿方案，应适用永政发[2019]**号文件。被告冷水滩区政府对被告冷水滩区城管局提交的证据无异议。 原告对被告冷水滩区政府提供的证据质证认为：被告冷水滩区政府应当提供在复议过程中被告冷水滩区城管局提供的有关事实证据；对于证据一到证据七，被告冷水滩区政府在2019年1月24日受理，但2019年4月3日才向原告送达行政复议决定书，超过了法定的审理期限；对于法律依据，不予质证。被告冷水滩区城管局对被告冷水滩区政府提交的证据无异议。 三、被告冷水滩区城管局对原告提供的证据质证认为：对证据一、四无异议；证据二真实性无异议，证明目的有异议，不能证实原告改扩建房屋系合法建筑；证据三、五证明目的有异议，两份决定书都是合法的；证据六证明目的有异议，蒋斐原是冷水滩区环卫局渣土管理部门的工作人员，根据冷水滩区政府对职能部门的调整，于2018年4月将原属于冷水滩区环卫局的渣土管理部门移交给冷水滩区城管局，相关工作人员一并转隶至冷水滩区城管局。被告冷水滩区城管局转隶人员的个人意愿以及领导的安排进行了岗位调整，蒋斐被调整至凤凰城管大队，是具有执法资格的工作人员；证据七、八、九的真实性无异议，证明目的有异议，被告冷水滩区城管局是依法拆违，与征收行为无关，永政发[2019]*号文件2019年5月发布，本案被诉限期拆除决定2018年11月作出，不适用该文件。被告冷水滩区政府的质证意见与被告冷水滩区城管局一致。 经庭审质证，本院通过审查，依法对双方提供的证据认证如下： 二被告提供的证据均符合证据的三性，可以作为本案认定事实的证据予以采信。原告提供的证据六，不能达到原告的证明目的，本院不予采信，其他证据真实合法，与本案有关联，可以作为认定案件事实的证据。 经审理查明，2018年10月8日，被告冷水滩区城管局在巡查过程中发现原告在永州市冷水滩区改扩建的房屋涉嫌违法建筑。2018年10月19日，被告冷水滩区城管局执法人员对原告儿子熊雪生进行调查，原告儿子熊雪生陈述原告改扩建房屋在未取得规划部门许可的情况下自行建成。被告冷水滩区城管局遂决定立案调查。后被告冷水滩区城管局就原告房屋的规划定性向永州市冷水滩区城乡规划分局发函咨询，永州市冷水滩区城乡规划分局于2018年11月14日作出《关于对熊爱华、熊胆生、张三九、张孝红等34户在凤凰街道办事处的房屋规划定性的专业咨询意见》，该专业咨询意见载明“……翟中英建筑（住房第三层，砖木结构，面积117.66㎡，五处一层砖木结构杂房，总面积210.25㎡）……建于2007年12月后，经与永州市城市总体规划（2001-2020）对照，上述建筑所处位置均位于城市规划区内，经向市城建档案馆查询办证档案，无上述建筑的《建设工程规划许可证》办理档案记录。……”。经被告冷水滩区城管局对原告所建房屋调查核实，原告于2007年12月后在原房屋（二层混砖结构楼房，建于1997年）的楼顶扩建砖木结构房屋一层，建筑面积为117.66平方米。另外还修建一层砖木结构房屋五处，建筑总面积210.25平方米。原告的上述房屋建设均没有到规划部门办理《建设工程规划许可证》。2018年11月6日，被告冷水滩区城管局对原告作出永冷城管听告字（2018）第**号限期拆除预处理听证告知书，并于2018年11月8日送达给原告。原告收到上述听证告知书后，没有陈述、申辩和申请听证。2018年11月20日，被告冷水滩区城管局对原告作出了永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定书及（2018）第**号限期拆除通知书，限原告自决定书和通知书送达之日起三日内自行拆除违法建筑，并于当日将上述文书送达给原告。原告收到后，对限期拆除决定不服，于2019年1月18日向被告冷水滩区政府申请行政复议，要求撤销永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定。被告冷水滩区政府于2019年3月15日作出了维持永冷城管拆决字(2018)第**号限期拆除决定的冷政复决字[2019]**号行政复议决定。原告收到行政复议决定后仍不服，向本院提起本案诉讼，请求判如所请。 另查明，2018年3月9日，湖南省人民政府作出（2018）政国土字第**号《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》，批准了永州市2017年第七批次用地项目。2018年4月12日，永州市人民政府发布永政函[2018]**号《永州市人民政府关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》，决定征收永州市冷水滩区**街道；**街道；**街道下河线社区共计65.2158公顷土地，原告房屋位于征收土地范围内。原告所在村组的大部分村民现已与征收部门签订了征收补偿协议，原告未与征收部门达成征收补偿协议。 本院认为，本案争议的焦点是被告冷水滩区城管局适用拆违程序处理征收范围内的房屋程序是否合法。现评析如下： 《湖南省实施办法》（2016年修正本）第二十条的规定，“征用土地的青苗和地上附着物，按照下列规定补偿：（一）青苗生产期不到一年的按照一季产值补偿，一年以上的按照一年产值补偿，或者根据生长期补偿实际损失；……（四）房屋和其他建筑物、构筑物，可以拆迁补偿或者折价收购，也可以用相当的房屋和其他建筑物、构筑物抵偿。违法违章建筑物以及征用土地方案公告发布后栽种的青苗和修建的建（构）筑物，不予补偿”。根据上述规定，征收土地公告发布后，对于征收范围内的建（构）筑物，由相关职能部门根据各自职责，对建（构）筑的合法性进行认定，并出具书面认定意见，对认定结果应当依法予以公布，对认定为合法建筑的应当给予补偿，对认定为违法违章建筑物不予补偿。在对征收补偿方案确定的签约期限内达不成征收补偿协议的或者被征收房屋的所有权人不明确的，应当由市、县人民政府及时作出补偿决定。本案中，原告在本村集体土地上建有涉案房屋，因永州市2017年第七批次用地项目的需要，永州市人民政府2018年4月12日发布永政函[2018]**号《永州市人民政府关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》，明确了原告的涉案房屋在征收范围内。被告冷水滩区城管局以原告没有办理规划手续为由，认定原告改扩建的房屋属于违法建筑，作出本案被诉限期拆除决定，要求原告限期拆涉案房屋。原告认为被告冷水滩区城管局作出涉案限期拆除决定的根本原因不是原告违法建设，而是由于其未与征收部门达成征收安置补偿协议，冷水滩区城管局以拆违代替拆迁所致。在永州市2017年第七批次用地项目征收过程中，原告所在村组的大部分村民已与征收部门签订了补偿协议，因原告没有签订补偿协议，被告冷水滩区城管局便不遵循法定的征收补偿程序，而将涉案房屋认定为违法建筑限期拆除，其执法目的不是为了严格城乡规划管理，而是为了避开法定的征收补偿程序、以拆违替代征收，配合征收部门加快拆除进程。因此，被告冷水滩区城管局作出的涉案限期拆除决定程序属滥用职权，依法应当予以撤销。被告冷水滩区政府作出的冷政复决字[2019]**号行政复议虽然程序合法，但维持了违法的涉案限期拆除决定，故该复议决定应当予以撤销。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（五）项，第七十九条之规定，判决如下： 撤销被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局于2018年11月20日作出的永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定； 撤销被告永州市冷水滩区人民政府于2019年3月15日作出的冷政复决字[2019]*号行政复议决定。 案件受理费人民币50元，由被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  屈佐宁 人民陪审员  唐文芳 人民陪审员  唐祥明 二〇一九年十一月二十八日 法官 助理  杨振宇 书 记 员  唐映月 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。