江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终593号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司万年支公司，住所地：江西省上饶市万年县万昌大道119号。负责人：张继宇，该公司经理。委托诉讼代理人：高珍，江西骏华翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢凤，鹰潭市月湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴春宗，男，1950年12月28日出生，汉族，鹰潭市余江区人，住鹰潭市余江区。委托诉讼代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴光辉，男，1985年9月29日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省上饶市鄱阳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司（以下简称财保万年支公司）与被上诉人吴春宗、戴光辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保万年支公司上诉请求：1、撤销（2019）赣0622民初146号民事判决书第一、二项，改判上诉人财保万年支公司赔付被上诉人吴春宗各项损失48758.68元，即比一审判决金额减少64897.9元，或者将本案发回重审。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清、适用法律不当、程序错误，依法应予撤销。一、一审判决以江西求实司法鉴定中心不具有智能缺损鉴定资质为由采纳鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定意见属于事实不清、适用法律不当，江西求实司法鉴定中心具备智能缺失的鉴定资质。2019年3月28日，江西求实司法鉴定中心出具《情况说明》：原告吴春宗在一八四医院的出院诊断表明此次事故未造成被鉴定人吴春宗明确的颅脑实质性损伤，故根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定不予受理。该《情况说明》中并未明确说明江西求实司法鉴定中心不具备智能缺损鉴定资质，相反，江西求实司法鉴定中心具备智能缺损鉴定资质。而《司法鉴定程序通则》第十五条规定的不予受理鉴定委托的情形有七种，分别是超出司法鉴定业务范围、鉴定检材不真实不完整不充分或取得方式不合法、鉴定用途不合法或违背公德、鉴定要求不符合执业规则或技术规范、鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力、委托人同时委托其他鉴定机构鉴定、其他不符合法律法规规章的。一审判决在既没有查明江西求实司法鉴定中心因《司法鉴定程序通则》第十五条哪一款情形不予受理鉴定委托、也没有另外委托其他鉴定机构进行重新鉴定的情况下，直接以江西求实司法鉴定中心不具备智能缺损鉴定资质为由采纳鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定意见属于事实不清、适用法律不当。二、一审法院若认定江西求实司法鉴定中心不具备智能缺损鉴定资质，则应当另行委托能够满足审理需求的其他鉴定机构，而不是直接采纳原鉴定结论，一审判决程序错误。最高人民法院、司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第二点“完善工作程序，规范司法鉴定委托与受理”中规定：人民法院要加强对委托鉴定事项特别是重新鉴定事项的必要性和可行性的审查，择优选择与案件审理要求相适应的鉴定机构和鉴定人。该规定就明确人民法院应当择优选择能够满足审理需求的鉴定机构。本案中，被上诉人吴春宗被鉴定为脑外伤导致轻度智能缺损因此构成八级伤残。上诉人对伤残等级申请重新鉴定，意味着一审法院应当就脑外伤与智能缺损的因果关系、伤残等级一并对外委托，在委托时也应当审查重新鉴定机构能否满足重新鉴定要求。一审判决认定江西求实司法鉴定中心不具备智能缺损鉴定资质，那么一审法院应当另行委托能够评定脑外伤与智能缺损的因果关系、伤残等级的一家或两家鉴定机构，而不是直接认定原鉴定结论。一审判决违反《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》规定，鉴定程序错误。三、被上诉人戴光辉应当承担被上诉人吴春宗医疗费中的非医保用药2168.1元和鉴定费2086元，一审判决适用保险合同不当。《保险法》及《保险法司法解释二》均明确规定，在保险人尽到提示义务和明确说明义务时，包括免责条款在内的保险条款全部有效。《保险法司法解释二》第十一条规定，当保险人以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志对免责条款作出提示时，应当认定保险人尽到提示义务；当保险人就免责条款以书面或口头方式向投保人作出常人能够理解的解释时，应当认定保险人尽到明确说明义务。《保险法司法解释二》第十三条规定，投保人在相关文书上签字、盖章或以其他形式确认的，应当认定保险人尽到明确说明义务。本案中，上诉人提交的《保险条款》是以黑体加粗加大字体的方式打印免责条款，可以认定上诉人履行提示义务；被上诉人戴光辉在《机动车投保单》投保人声明处和《免责声明》上签字，代表其作出投保人声明、理解并接受免责条款作为合同的组成部分，可以认定上诉人履行明确说明义务。根据《保险条款》的约定，上诉人按照国家基本药品目录核定医疗费，且不承担鉴定费，本案应当由被上诉人戴光辉承担医疗费中的非医保用药2168.1元和鉴定费2086元。综上所述，一审判决事实不清、适用法律和保险合同不当、程序错误，依法应予撤销。上诉人认为被上诉人吴春宗的损失应为：医疗费13233.28元、误工费23673元、护理费10660.5元、营养费2700元、住院伙食补助费360元、交通费300元、鉴定费2086元，以上共计53012.78元，其中上诉人承担53012.78元-非医保2168.1元-鉴定费2086元=48758.68元，被上诉人戴光辉承担非医保2168.1元＋鉴定费2086元=4254.1元，上诉人比一审判决减少赔偿64897.9元，或者将本案发回重审。上诉人为维护自身合法权益，提起上诉，请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。吴春宗辩称，一审判决事实认定清楚，程序符合法律规定，应当维持原判，驳回上诉。江西求实司法鉴定中心作出不予受理的说明后，上诉人并未重新委托鉴定，应当视为其放弃重新鉴定，并且应当认可鑫明鉴定中心作出的鉴定结果。上诉人仅是对鑫明鉴定中心作出的八级伤残鉴定有异议，并未对上饶精神鉴定中心作出的鉴定有异议，应视为上诉人对吴春宗患有脑外伤所致智能缺损无异议。而鑫明司法鉴定中心作出的八级伤残鉴定是基于吴春宗存在智能缺损作出的，应当予以采纳。戴光辉辩称，我买了保险的，为什么还要我付钱。上诉人要求我承担4000多元我不予认可。吴春宗向一审法院起诉请求：一、判令被告戴光辉赔偿原告吴春宗因本次交通事故所遭受的各项损失合计人民币119923.7元（详见赔偿清单）；二、判令被告财保万年支公司在保险责任限额范围内对上述损失直接向原告吴春宗承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险内优先支付）；三、本案诉讼费由被告戴光辉、财保万年支公司承担。一审法院认定事实：2018年1月14日15时许，被告戴光辉驾驶赣Ｅ×××××号小轿车沿S207线从万年往锦江方向行驶，行驶至余江大桥农场路段，与前方同向由原告吴春宗骑行的两轮自行车发生碰撞，造成原告吴春宗受伤及两车受损的交通事故。原告受伤后，被立即送往余江县第二人民医院治疗，花去医疗费746元，该费用由被告戴光辉垫付。后转入中国人民解放军第一八四医院治疗，住院12天，花去医疗费12487.28元，共计医疗费13233.28元。2018年10月23日，经上饶精神医学司法鉴定所鉴定，原告吴春宗患有脑外伤所致轻度智能缺损，花去鉴定费600元、检查费186元。且该损伤系此次交通事故所致。2018年11月11日，经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定，1、原告吴春宗脑外伤致轻度智力缺损，伤残程度评为八级；2、原告创伤性颅脑损伤等伤，误工期评为300天，护理期评为90天，营养期评为90天，花去鉴定费1300元。共计花去鉴定费2086元。事故车辆赣Ｅ×××××号小轿车在被告财保万年支公司处投保了交强险及100万元的商业第三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。2018年1月25日余江县公安局交警大队作出余公交认字（2018）第017号道路交通事故认定书，认定被告戴光辉负本次事故的全部责任，原告不负本次事故责任。另查明，被告戴光辉在余江县公安局交警大队锦江中队交了押金13000元，原告已在交警大队领取7900元，被告戴光辉另支付了原告5000元，共计被告戴光辉支付了原告12900元。再查明，原告吴春宗在事故前系农民，一直种田。一审法院认为，原余江县（现改为鹰潭市余江区）公安局交通警察大队作出的余公交认字（2018）第017号道路交通事故认定书，认定的交通事故基本事实全面、真实，分析的事故成因和划分的事故责任有理有据，可以作为本案确定当事人民事赔偿责任的依据。事故认定书认定被告戴光辉负本次事故的全部责任，原告吴春宗不负本次事故责任。本案争议焦点一、保险公司是否承担非医保药费。在保险合同中约定扣除非医保费用的条款，系格式合同条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。在庭审中，被告财保万年支公司未提供证据证明其在订立保险合同时履行了对被告戴光辉进行了提示及明确说明的告知义务，所以该条款不发生效力。故对被告财保万年支公司提出应扣除非医保用药费用的意见不予采纳。争议焦点二、保险公司是否应承担鉴定费。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故保险公司应承担鉴定费。争议焦点三、原告的各项损失如何核定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，经一审法院核算，确定原告吴春宗损害赔偿范围及金额：1、医疗费：13233.28元；2、误工费：23673元，按照2017年私营单位农、林、牧业的标准计算（28801元/年÷365天×300天）；3、护理费：10660.5元，按照2017年度江西省卫生和社会工作标准（43233元/年÷365天×90天）；4、营养费2700元（30元/天×90天）；5、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）；6、残疾赔偿金51643.8元，按照2017年度农村可支配性收入标准（13242元/年×13年×30%）；7、精神损害抚慰金9000元；8、交通费，因原告未提供相关票据，但该费用系必须发生的费用，一审法院酌定300元；9、鉴定费2086元。上述费用共计113656.58元。被告戴光辉因侵权行为造成原告吴春宗身体受到伤害，应承担赔偿责任。被告戴光辉驾驶的赣Ｅ×××××号事故车辆在被告财保万年支公司处投保了交强险及商业三者险100万元（含不计免赔），根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，应由财保万年支公司在交强险及第三者责任险中替代被告戴光辉向原告赔偿保险金。首先由被告财保万年支公司在交强险内赔付，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，由被告财保万年支公司在伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金51643.8元、护理费10660.5元、交通费300元、误工费23673元、精神损害抚慰金9000元，计95277.3元；医疗费项下赔偿10000元。被告财保万年支公司在交强险范围内共赔偿105277.3元。其他损失在第三者责任险内赔付，即113656.58元－105277.3元=8379.28元。被告戴光辉在事故发生后垫付医疗费13646元，要求一并处理，一审法院准许，应由原告吴春宗返还给被告戴光辉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司万年支公司赔付原告吴春宗各项损失共计人民币113656.58元；二、原告吴春宗返还被告戴光辉垫付的医疗费13646元；三、驳回原告吴春宗其他诉讼请求。上述应付款项限判决发生法律效力之日起十日内支付。案件受理费1349.24元（原告已减半预交），由原告吴春宗负担149.24元，由被告戴光辉负担1200元。本院二审期间，上诉人财保万年支公司向本院提交的证据有：1、江西省司法厅国家司法鉴定人和司法鉴定中心鉴定名册、江西求实司法鉴定中心鉴定意见书。拟证明：江西求实司法鉴定中心具有智能缺损鉴定资质。2、非医保费用审核单。拟证明：吴春宗花费的医疗费中包含了非医保用药2168.1元。被上诉人吴春宗质证认为：对证据1的三性均有异议。该证据并非原件是复印件，不能证明其是真实合法的。即使江西求实司法鉴定中心存在鉴定资质，但是上诉人并未就吴春宗的智能缺损提出重新鉴定，代表其认可吴春宗因本次事故存在智能缺损。江西求实司法鉴定中心在作出不予受理之后上诉人未申请法院再次选择鉴定机构进行鉴定，代表其认可原鉴定机构作出的鉴定。对证据2的关联性有异议，与上诉人无关。被上诉人戴光辉质证认为：对证据1没有意见。对证据2不认可。我买了保险交了钱就走了，非医保用药不理赔我不清楚。本院认为，一审法院根据财保万年支公司与戴光辉的申请，委托江西求实司法鉴定中心对吴春宗的伤残等级进行重新鉴定，江西求实司法鉴定中心是否具有智能缺损鉴定资质与本案鉴定事项无关，故对上诉人财保万年支公司提交的证据1的关联性不予认定。上诉人财保万年支公司提交的证据2系上诉人单方制作，被上诉人吴春宗、戴光辉均不予认可，且上诉人也未作出合理说明，本院不予采信。被上诉人吴春宗、戴光辉没有向本院提交新证据。经审理查明，2019年3月4日，财保万年支公司申请对吴春宗伤残等级进行重新鉴定。2019年3月6日，戴光辉申请对吴春宗伤残等级进行重新鉴定。经一审法院委托，2019年3月28日，江西求实司法鉴定中心以出院诊断表明此次事故未造成被鉴定人吴春宗明确的颅脑实质性损伤为由出具不予受理的情况说明。二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审法院采信鹰潭鑫明司法鉴定中心作出的鉴定意见是否正确，一审程序是否违法？二、财保万年支公司主张的非医保用药费用应否予以扣除？三、财保万年支公司是否应承担鉴定费？关于争议焦点一。各方当事人对吴春宗因本次交通事故受伤致轻度智能缺损均无异议，有异议的是吴春宗的伤残等级。针对上诉人财保万年支公司和被上诉人戴光辉提出对于吴春宗伤残等级的鉴定申请，一审法院已依法委托江西求实司法鉴定中心对吴春宗的伤残等级进行重新鉴定，江西求实司法鉴定中心以出院诊断表明此次事故未造成被鉴定人吴春宗明确的颅脑实质性损伤为由出具不予受理的情况说明，各方当事人对该情况说明均无异议，也未提出重新鉴定。且吴春宗提供的司法鉴定意见书系鹰潭市余江区公安局交警大队委托鹰潭鑫明司法鉴定中心作出的，该鉴定中心及其鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定结论依据的是上饶精神医学司法鉴定所作出的鉴定结论和吴春宗的实际伤情，依据充足且鉴定程序合法。故一审法院对吴春宗的伤残等级未再委托鉴定，并无不当。由于上诉人未能提供充分证据推翻鹰潭鑫明司法鉴定中心作出的鉴定结论，一审法院采信鹰潭鑫明司法鉴定中心作出的司法鉴定意见并无不妥。故上诉人提出一审法院采纳鹰潭鑫明司法鉴定中心作出的司法鉴定意见认定事实不清，委托鉴定程序违法的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，上诉人财保万年支公司在一审庭审中明确表示对被上诉人吴春宗提供的医疗费用清单没有异议，其二审中提供的非医保费用审核单系其单方制作，被上诉人戴光辉、吴春宗均不予认可，且上诉人也未作出合理说明，不能证明吴春宗的医疗费中含有2168.1元非医保用药费用。上诉人未能提供充分证据排除吴春宗用药的合理性和必要性，其对自己的主张未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故上诉人提出应予扣除非医保用药费用2168.1元的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，吴春宗作为本次交通事故的受害者，其为确定自身损失数额而支付的鉴定费是必要的、合理的费用，属其合理损失。一审判决上诉人财保万年支公司承担鉴定费并无不当。上诉人主张根据保险条款约定鉴定费不属于保险理赔范围，其不应承担鉴定费，但其未能提供商业三者险保险条款证明保险条款中存在鉴定费不属于其赔付范围的明确约定，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，财保万年支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1422.45元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司万年支公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪富华审判员  徐永荣审判员  汪福庚二〇一九年十一月七日书记员  蒋慧卿