江苏省无锡市梁溪区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0213刑初450号公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。被告人杨露露，女，1993年3月4日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，个体经营网店，住浙江省苍南县，户籍在浙江省苍南县。2019年1月9日被抓获，2019年1月10日被刑事拘留，2019年2月15日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人孙建波、王渊玮，江苏崇安律师事务所律师。被告人包邦想，男，1972年7月20日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，在苏州市印刷有限公司、苏州包装有限公司工作，租住苏州市。2019年1月22日被刑事拘留，2019年2月15日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人崔永军，江苏行德律师事务所律师。辩护人陈海燕，江苏文方律师事务所律师。无锡市梁溪区人民检察院以锡梁检诉刑诉〔2019〕422号起诉书指控被告人杨露露、包邦想犯制作淫秽物品牟利罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院依法于2019年9月9日由简易程序转为普通程序重新审理，并依法组成合议庭，分别于2019年8月16日、2019年11月1日公开开庭审理了本案。无锡市梁溪区人民检察院指派检察员霍晓阳出庭支持公诉，被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市梁溪区人民检察院指控，2018年10月至11月间，被告人杨露露受委托制作画册牟利，其联系了被告人包邦想，包邦想又联系章某某印刷画册。画册制作完成后，包邦想根据杨露露的要求将画册包装并分批邮寄给刘某某等。后苏州海关驻邮局办事处在发往日本的邮包中查获312册画册；公安机关在刘某某处查获3种画册分别为1312册、1376册、889册，在杨露露处查获60册画册。经审查鉴定，上述3949册画册均为淫秽物品。公诉机关认为，杨露露、包邦想结伙制作淫秽物品牟利，情节严重，应当以制作淫秽物品牟利罪追究刑事责任，是共同犯罪。两被告人均如实供述罪行，且认罪认罚，可依法从轻从宽处理。被告人杨露露对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、本案适用的关于非法出版物的司法解释发布至今已经20多年，已不适应当今形势，罪刑不相适应。应适用其中“获利五千至一万元”的规定，不作情节严重处罚。2、杨露露得知画册是发往日本的，不在国内传播，对本国的法益侵害较小，社会危害不大。3、杨露露是初犯偶犯，认罪认罚。建议适用缓刑。被告人包邦想对公诉机关的指控亦无异议。辩护人提出的辩护意见是：1、其是从犯；2、初犯偶犯；3、本案图片是夸张的动漫图案，淫秽程度不高，且涉案画册未流入社会，社会危害较低；4、其如实供述，认罪认罚；5、其以帮忙介绍制作为主，盈利为辅，主观恶性较小。可从轻减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年10月至11月间，被告人杨露露受李某（另行处理）的委托制作画册牟利，并由李某提供画册模板，后杨露露联系了被告人包邦想制作画册，包邦想又联系章某某（另行处理）印刷画册。画册制作完成后，包邦想根据杨露露的要求将画册包装并分批邮寄给李某的表姐夫妇刘某某、林某（均另行处理）。2018年12月6日苏州海关驻邮局办事处在发往日本的邮包中查获Fate/GrandorderⅡ画册312册。2018年12月21日公安机关在刘某某处查获Fate/GrandorderⅡ画册1312册、Fate/GrandorderⅡ黑封面本1376册、Fate/SwimsuitOrder画册889册。2019年1月9日公安机关在杨露露处查获Fate/GrandorderⅡ画册60册。经审查鉴定，上述画册均为淫秽物品。杨露露、包邦想到案后均如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，经庭审举证、质证，在下列证据予以证明：1．两被告人及涉案人员刘某某、林某、章某某的供述笔录、辨认照片笔录，证明涉案淫秽物品从联系制作到邮寄整个过程的经过，以及相互之间辨认出对方照片的情况。2．王某某、沈某某的证言笔录、营业执照、清单与图样，证明将涉案画册进行“锁线胶装”装订、塑料袋外包装的情况。3．佟某某、魏某某、韩某某、林某某、何某某、杨某某的证言笔录，物流公司托运单、顺丰速运单、货单、照片，证明对涉案画册收件、快递、物流等情况。4．徐某、张某、孔某的证言笔录、画本照片、订单照片，证明他们在淘宝网店购买同样画册的经过情况。5．手机中聊天记录等照片，证明联系制作画册的情况。6．银行卡交易明细清单，证明制作画册等费用情况。7．公安机关的案件侦破经过、抓获经过说明，证明两被告人到案经过情况。8．公安机关的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明查获涉案画册及手机的情况。9．交接单、证据清单、淫秽物品审查鉴定书，证明查获画册的移交情况及鉴定为淫秽物品的情况。上述证据能相互印证，具有证明效力。本院认为，被告人杨露露、包邦想以牟利为目的，结伙制作淫秽物品，情节严重，其行为均已构成制作淫秽物品牟利罪，是共同犯罪。公诉机关指控杨露露、包邦想犯制作淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在共同犯罪中杨露露、包邦想均是将印制画册的业务转手交给他人，地位作用基本相当，不区分主从犯，包邦想的辩护人认为包邦想是从犯的意见不予采纳。杨露露的辩护人提出适用相关司法解释规定时不应适用数量规定而应适用获利金额规定，不作情节严重处罚的意见，这样选择性适用规定显然不能成立。杨露露、包邦想如实供述罪行，依法从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法从宽处理。根据两被告人的犯罪情节和悔罪表现等，并结合社区矫正机构的调查评估意见，认为符合缓刑条件，依法宣告缓刑。辩护人相应的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第一项的规定，判决如下：一、被告人杨露露犯制作淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（于判决生效次日起十日内一次性缴纳）。二、被告人包邦想犯制作淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万八千元（于判决生效次日起十日内一次性缴纳）。三、公安机关扣押在案的涉案淫秽物品、供犯罪所用的手机予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  胡健蕾审 判 员  倪敏生人民陪审员  徐仲良二〇一九年十一月一日书 记 员  顾亭亭本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第八条第二款以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；