江苏省南京市雨花台区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0114刑初272号 公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。 被告人宗云婷，曾用名宗赟婷，住江苏省宜兴市。2018年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 辩护人张志华，江苏天倪律师事务所律师。 辩护人胡春燕，江苏天倪律师事务所律师。 被告人丰冰燕，住江苏省宜兴市。2018年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 辩护人魏文，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。 辩护人阎静，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。 被告人屠某，曾用名屠某乙，住江苏省宜兴市。2018年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 辩护人姚正林，上海申浩（南京）律师事务所律师。 江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉〔2019〕301号起诉书指控被告人宗云婷、丰冰燕、屠某犯诈骗罪，于2019年7月3日向本院提起公诉。本院遵照江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01刑辖134号指定管辖决定书的指定，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院指派检察员张凌燕出庭支持公诉，被告人宗云婷及其辩护人张志华、胡春燕，被告人丰冰燕及其辩护人魏文、闫静，被告人屠某及其辩护姚正林到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省南京市雨花台区人民检察院指控，2018年7月至12月初，被告人宗云婷先后被朱某甲、王某乙（均另案处理）招募为直属客服，后发展被告人丰冰燕、屠某和熊某甲、王某甲、芮某、朱某乙、陈某甲（均另案处理）为其下级代理，形成固定的诈骗集团，共同在微信上骗取不特定被害人的财物。经由朱某甲、王某乙授意，在被告人宗云婷的具体指导下，被告人丰冰燕、屠某等人使用朱某甲、王某乙提供的用于诈骗的客源微信号，在微信中先虚构“高富帅”的身份，谎称购买化妆品可以参加猜拳、摇色子活动，并能中苹果手机、电脑、高额现金返现、名牌口红、香水等奖品，以此诱骗被害人参加活动；后又使用微信作弊软件控制开奖结果，使被害人无法中到大奖；最后由朱某甲、王某乙发货，邮寄给被害人劣质、假冒的名牌口红、香水等奖品，以此骗取了被害人徐某、张某戊、张某己、马某等多人的财物。被告人宗云婷诈骗得款共计人民币（以下币种均相同）约634972.17元，其中被告人丰冰燕参与诈骗共计约283081.75元，被告人屠某参与诈骗共计约179497.4元。 为证实上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述和辩解、证人证言、搜查笔录、辨认笔录、书证、电子数据等证据，并据此认为，被告人宗云婷、丰冰燕、屠某利用互联网，对不特定多数人实施诈骗，被告人宗云婷诈骗数额特别巨大，被告人丰冰燕、屠某诈骗数额巨大，三被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。提请本院依法判处。 被告人宗云婷对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩护提出，1.本案的事实分为商品销售和抽奖两个环节，被告人是利用抽奖方式吸引客户购买商品，被告人与被害人之间存在真实商品交易并如实向顾客交付了商品，不能因为抽奖环节存在欺诈行为而认定本案的销售行为属于诈骗，且一定成分的欺诈行为在民商事活动中较为普遍；本案商品的成本价与销售价虽有较大价差，但并未严重背离市场交易规律，不构成诈骗犯罪。2.本案被害人是基于购买玻尿酸、唇釉等商品支付对价而处分财物，顾客对该类商品无任何认识错误；本案被害人实质是对购买商品过程中附赠的抽奖机会产生了错误认识，该部分认识错误不属于诈骗罪中与刑法保护的法益有关的认识错误，被害人不是基于该认识错误交付财物；本案是以被害人交付财物而倒推被害人存在认识错误，是由果推因。故本案不符合诈骗犯罪的构造逻辑。3.本案抽奖环节仅是促进交易、增加交易量的促销手段，宗云婷等人控制开奖结果是为了减少交易成本，不具有非法占有他人财物的主观目的。4.本案发生在商品销售合同签订、履行过程中，且宗云婷等人是利用猜拳活动和客户中大奖的虚假广告吸引顾客购买商品，如构成犯罪，应当认定构成合同诈骗罪或者虚假广告罪。5.宗云婷不是犯意的发起者，在与朱某甲、戴某等人的共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，且仅取得少量违法所得，应当认定为从犯。6.宗云婷带领公安机关抓获同案犯丰冰燕、屠某、熊某甲，有三次立功表现，具有立功情节，应予从轻或减轻处罚。7.宗云婷归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。8.宗云婷系初犯，无前科劣迹，且自行退出和与其他被告人共同退出全部犯罪金额，依法可以从轻处罚。 被告人丰冰燕对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩护提出，1.丰冰燕在本案共同犯罪中属于最低层级，系受上层人员领导和管理从事诈骗活动，其仅分得诈骗款项的15%左右，应当认定丰冰燕属于从犯并依法从轻、减轻处罚。2.丰冰燕到案以后能够如实地供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。3.丰冰燕已经全额退出赃款，可以从轻处罚。4.丰冰燕的主观恶性小，属于初犯，积极认罪、悔罪，法律意识淡薄。恳请法庭综合上述情节对丰冰燕从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人屠某对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，但辩称指控的犯罪金额不准确，其也不是主犯。其辩护人辩护提出，1.屠某在本案共同犯罪中属于最低层级，系受上层人员领导和管理从事诈骗活动，应当认定屠某属于从犯并依法从轻、减轻处罚。2.屠某参与销售或者诈骗的金额为179497.4元，但其主观上并没有非法占有该款项的故意，而是计算提成后将全部款项交给了宗云婷。3.本案存在需要购买产品的消费者，其并不是为了参与抽奖活动而支付对价，且屠某向宗云婷的转账还有部分是私下经济往来，虽无法进行明确区分，但在量刑时应予以考虑。4.屠某自愿退缴全部犯罪违法所得。恳请法庭综合上述情节对屠某从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年7月至12月初，被告人宗云婷先后被朱某甲、王某乙（均另案处理）招募为直属客服，后发展被告人丰冰燕、屠某和熊某甲、王某甲、芮某、朱某乙、陈某甲（均另案处理）为其下级代理，形成固定的诈骗集团，共同在微信上骗取不特定被害人的财物。经由朱某甲、王某乙授意，在被告人宗云婷的具体指导下，被告人丰冰燕、屠某等人使用朱某甲、王某乙提供的用于诈骗的客源微信号，在微信中先虚构“高富帅”的身份，谎称购买化妆品可以参加猜拳、摇骰子活动，并能中苹果手机、电脑、高额现金返现、名牌口红、香水等奖品，以此诱骗被害人参加活动；后又使用微信作弊软件控制开奖结果，使被害人无法中到大奖；最后由朱某甲、王某乙发货，邮寄给被害人劣质、假冒的名牌口红、香水等奖品，以此骗取了被害人徐某、张某戊、张某己、马某多人的财物。被告人宗云婷诈骗得款共计约634972.17元，其中被告人丰冰燕参与诈骗共计约283081.75元，被告人屠某参与诈骗共计约179497.4元。 2018年12月4日，被告人宗云婷被民警抓获。后被告人宗云婷协助公安机关于2018年12月5日抓获被告人丰冰燕、屠某及熊某甲。三名被告人归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，本案审理过程中，被告人宗云婷、丰冰燕、屠某分别向本院退缴诈骗款283081.5元、179497.4元、172393元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被告人宗云婷、丰冰燕、屠某的供述。2.被害人徐某、张某戊、张某己、马某、车某、袁某、黄某、霍某、陈某丁、王某丙、蒋某、彭某、漆某、费某、杨某、李某、赖某、刘某的陈述；3.证人刘某、朱某甲、张某甲、张某乙、熊某甲、陈某甲、芮某、王某甲、朱某乙、陈某乙、温某、谭某、张某丙、张某丁、陈某丙、王某乙、孙某、郑某、胡某、陆某、林某、严某、熊某乙的证言；4.被害人微信转账记录截图及聊天记录截图、证人刘某微信聊天记录截图、证人张某甲微信聊天记录截图、朱某甲等124人支付宝和微信交易记录、宗云婷、丰冰燕、屠某、熊某甲、陈某甲、芮某、王某甲、朱某乙支付宝交易记录等电子数据；5.立案决定书、受案登记表、指定管辖决定书、常住人口信息表、抓获经过、情况说明、扣押清单、缴款凭证、收条等书证。6.辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录等笔录。 针对公诉机关的公诉意见、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下： 1.关于被告人宗云婷等人的行为是否构成诈骗罪的问题。本院经审查认为，被告人宗云婷等人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。主要理由如下：（1）本案销售产品的行为仅是实施诈骗的幌子。在案证据证实，朱某甲、戴某等人并不是某种产品的正常生产者或者销售代理商，其等仅是从网络上以20-40元不等的价格采购了若干化妆品。宗云婷招募的丰冰燕、屠某等人在进行所谓的产品销售时，并不对其等所销产品的品牌、使用效果等进行详细宣传、介绍，仅有产品的名称和价格，并无特殊的能力和方法将其等贩卖的产品提价至128-298元进行销售。丰冰燕等人在已有被害人支付价款购买产品并成为其客户后，并不是积极维护其已经获得的客户流量，反而是一个微信客源号在做满2万元或者使用7-15天后就会丢弃，并无持续扩大其产品销售量的主观意图，该行为过程亦可以反向证明其等的行为目的不是正常销售商品。（2）本案行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。丰冰燕、屠某等人取得朱某甲提供的微信客源号后，随即以男性“高富帅”身份推送生活照片，将其等扮演为一个事业有成、生活优渥的经营者，吸引潜在被害人的注意，给被害人造成其销售产品仅是公司福利活动，不是为了获利的错觉。后丰冰燕等人开始集中推送购买其产品可以参加获利丰厚的猜拳、摇骰子活动，如“购买138元随机礼包送摇骰子，最低返现188-1314不等”、“猜拳活动最低获得迪奥999口红，下单满3次额外可赢1314返现红包”等，并进一步散布已有客户中奖并获得返现的虚假截图。事实上，从始至终所有行为人既未准备更未兑现其虚假宣传的内容，其等使用微信多开作弊软件控制开奖结果，使被害人仅能获得不超过10元的小额返现或者是价值9.9元的假冒名牌口红、香水。（3）本案被告人的行为足以使被害人陷入错误认识并处分财产。丰冰燕、屠某等人的虚假宣传使大量被害人陷入能获得高额奖励或至少是稳赚不赔的错误认识，部分被害人以超出日常所需的方式一而再再而三的付款参与抽奖活动。在案被害人提供的微信聊天记录证实，众多被害人直接询问如何参加活动，如何获得苹果手机、高额现金大奖，部分被害人直接以付钱的方式参与抽奖活动，甚至有被害人借钱参与抽奖活动，已完全不关心其所购买的产品到底是什么。上述过程证明，本案引起被害人注意、感兴趣继而愿意支付款项购买产品的焦点和核心均是非常诱人的大奖或稳赚不赔的其他奖项。（4）本案不属于一般的民事欺诈。现实民事商品交易中可能在抽奖环节也部分存在或多或少的欺诈行为，但该类欺诈一是发生于正常商品交易之后，二是主要表现为获奖概率不真实，与本案有本质区别。本案行为人的行为重点是向被害人虚构稳赚不赔的骗局，所谓的产品反而成为了获得中奖机会的附带品，已经超出一般民事欺诈的范畴。（5）本案不应定性为虚假广告罪或者是合同诈骗罪。虚假广告罪的客观行为是指经营者对其经营的商品或者服务作夸大失实的宣传，而本案丰冰燕、屠某等人根本不宣传其出售的产品，不符合虚假广告罪的构成要件。合同诈骗罪的本质是行为人在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，表现为双方当事人就合同内容进行了磋商和合意，而本案中行为人是以虚假的奖项诱骗被害人，被害人仅是按照行为人提供的价目表进行付款，并无相互磋商合意的内容，不符合合同诈骗罪的构成要件。宗云婷辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于被告人宗云婷、丰冰燕、屠某是否构成从犯的问题。经审查认为，宗云婷、丰冰燕、屠某虽是受朱某甲传授犯罪方法加入到本案犯罪集团中，亦将大部分诈骗得款转交给了朱某甲等人。但本案认定的宗云婷、丰冰燕、屠某的犯罪金额均是其直接诈骗或者指挥、管理的下线人员诈骗得款后向宗云婷转交的金额，三被告人应对其直接实施诈骗或参与指挥和管理的行为后果负责，不应再认定宗云婷、丰冰燕、屠某为从犯。宗云婷、丰冰燕、屠某辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人宗云婷、丰冰燕、屠某利用互联网，对不特定多数人实施诈骗，被告人宗云婷诈骗数额特别巨大，被告人丰冰燕、屠某诈骗数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。江苏省南京市雨花台区人民检察院指控被告人宗云婷、丰冰燕、屠某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。三被告人与他人共同故意实施诈骗犯罪行为，是共同犯罪。三被告人与他人为共同故意实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。三被告人是犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人宗云婷协助公安机关抓获同案犯，是立功，依法予以减轻处罚。被告人宗云婷、丰冰燕、屠某归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人宗云婷、丰冰燕、屠某共同退缴全部违法所得，积极认罪悔罪，酌情予以从轻处罚。三被告人辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。本院综合被告人屠某、丰冰燕的犯罪金额、危害后果及社区调查评估意见等，决定对被告人屠某适用缓刑，对被告人丰冰燕不适用缓刑。 综上，本院根据被告人宗云婷、丰冰燕、屠某的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人宗云婷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2024年12月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 被告人丰冰燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2022年2月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 被告人屠某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币二万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、扣押在案的诈骗违法所得人民币634971.9元用于退赔被害人经济损失； 三、扣押在案的作案工具被告人宗云婷持有的苹果牌8P手机、屠某持有的苹果牌6S手机，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑朝明 人民陪审员  陈 晨 人民陪审员  林恩泽 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  张玲莉