陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕03民终1611号上诉人（原审被告）:陕西思迈人力资源有限公司,住所地陕西省西安市碑林区南稍门十字向东大话南门5号楼1单元4楼10424室。统一社会信用代码916101037738226042。法定代表人：杨文渊，任公司执行董事。上诉人（原审第三人）：西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司，住所地西安市临潼经济开发区银桥大道99号。统一社会信用代码91610115750223174A。法定代表人：刘华国，系公司董事长。委托诉讼代理人：王林定，系总公司行政部法务主管。被上诉人（原审原告）：王静芳,女,1985年7月16日出生，宝鸡市金台区人。委托诉讼代理人：周亚品，宝鸡市金台区148法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。原审被告:西安银桥乳业(集团)有限公司,住所地西安市高新区高科广场A幢9层01号。统一社会信用代码9161013174283328X5。法定代表人：刘华国，系公司董事长。委托诉讼代理人：王林定，系该公司行政部法务主管。上诉人陕西思迈人力资源有限公司（以下简称思迈人力公司）、上诉人西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司（以下简称银桥乳业临潼分公司）因与被上诉人王静芳、原审被告西安银桥乳业(集团)有限公司（以下简称银桥乳业公司）劳动争议纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人思迈人力公司法定代表人杨文渊、上诉人银桥乳业临潼分公司、原审被告银桥乳业公司委托诉讼代理人王林定、被上诉人王静芳及其委托诉讼代理人周亚品到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。思迈人力公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项，并依法改判。2、由被上诉人支付本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、事实认定不清。一审法院违背客观事实，即被上诉人在2019年1月1日已经与第三人签署新的《劳动合同》，如果上诉人不向被上诉人出具解除劳动关系证明，被上诉人就存在双重劳动关系问题。2、适用法律错误。因被上诉人已经与第三人签署新的《劳动合同》，上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条第（四项）的规定，一审法院认定上诉人违法解除劳动关系，明显存在错误。王静芳答辩称：上诉人思迈人力公司2018年12月31日与我们解除劳动合同，我们才于2019年1月1日自己与经销商签的劳动合同，与银桥乳业也无关。我们一直要求上诉人出具解除劳动合同证明书，上诉人不给，一直拖到2019年1月17日。关于员工守则没有让我们学习过，上班期间也没有见过这个员工手则。一审法院认定事实清楚，请求维持原判。银桥乳业公司、银桥乳业临潼分公司辩称：一审认定的违法解除合同不成立。银桥乳业临潼分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项中“2017年、2018年休息日加班工资差额11768.53元”的裁判内容，依法改判。2、由被上诉人支付本案一、二审诉讼费。事实与理由：依据银桥乳业公司的员工守则，加班必须进行申请，填写加班申请单，上诉人至今未见被上诉人任何形式的加班审批表，所以上诉人认为被上诉人不存在任何加班行为，一审认定被上诉人存在休息日加班明显存在错误。王静芳答辩称：我们周一至周五是跟超市班，早班七点半至下午三点，下午班是下午两点半至超市下班。周六周日下班后至少还要加班两小时。人流高峰期即使上早班，也要上到下午八点左右超市没顾客才下班。如果上下午班，早上要去加班，周五至周日不能休假，节日的时候也不能休假，一个月休三天，过年期间一直上全天班，节日过完也不会安排我们补休，加班事实存在。银桥公司的督导只说过什么时候不准休假，根本不知道加班需要提出申请。思迈人力公司答辩称，无意见，具体加班很难认定。王静芳向一审法院起诉请求：１．判令被告思迈人力公司支付违法解除劳动合同赔偿金36190元（2585×7×2）；２．判令被告思迈人力公司支付原告2017和2018年未休年休假工资3565元（118.8×10×3）；3.判令被告思迈人力公司支付原告2018年10月至2019年取暖费900元；4.判令被告思迈人力公司支付原告2017年1月至2018年12月加班工资24710.4元（104×118.8）；5.判令被告思迈人力公司支付原告失业保险待遇21330元（1580×18×75%）；6.判令被告思迈人力公司为原告缴纳养老保险费；7.被告银桥乳业公司对上述各项费用承担连带责任。一审法院认定事实：原告王静芳于2012年4月开始与被告思迈人力公司建立劳动关系，由被告派遣至宝鸡商场有限公司家美佳西关店为第三人银桥乳业临潼分公司提供产品促销劳务，思迈人力公司在收到第三人劳务派遣费后，为原告按月转账支付上月工资，原告上班时间受家美佳西关店与第三人双重约束。2013年西安银桥生物科技有限责任公司（被告银桥乳业公司曾用名）为原告颁发荣誉证书，载明“王静芳荣获2012年度促销管理部‘成长之星奖’”，原告2014年获得“2013年度常温促销管理部‘新人成长奖’”，2017年获得“西安银桥乳业（集团）有限公司促销管理部2016年度金牌导购奖”。2015年9月宝鸡商场有限公司为原告核发工作证，并出具促销管理费凭条一张，载明收取原告押金300元、培训费50元、工本费10元，供应商为西安银桥生物科技有限责任公司临潼分公司。2016年12月22日，银桥乳业临潼分公司与被告思迈人力公司签订为期一年的《劳务派遣合作协议》，约定由思迈人力公司向银桥乳业临潼分公司宝鸡市区派遣超市促销员等，协议期限为2017年1月1日至2017年12月31日；银桥乳业临潼分公司所支付劳务费包括员工工资收入、管理服务费等，由思迈人力公司向被派遣人员发放工资及相关福利；协议期满前30日，双方均未提出终止协议，协议按原有效期限自行顺延，并依次类推。2018年4月26日，原告与思迈人力公司签订《劳动合同书》，约定合同期限2年，自2018年1月1日至2019年12月31日，由思迈人力公司派遣原告至第三人处工作，工作地点为宝鸡，原告在销售部门促销员岗位工作，实行综合计算工时工作制，由第三人进行考勤管理。2018年12月31日，第三人因思迈人力公司经营不善，在与思迈人力公司劳务派遣协议到期后，选择终止协议，不再续约。思迈人力公司遂在2018年12月4日通过微信工作群通知原告，与原告劳动合同自2018年12月31日终止，自2019年1月1日起不再履行。并于2019年1月17日出具《解除劳动合同证明书》。2019年1月1日，原告与案外人宝鸡市金台区惠福便利店签订了3年《劳动合同书》，约定由原告在家美佳（西关店）从事促销员工作。2019年2月至3月，案外人员工唐亚栋为原告转账支付了两笔工资。2019年3月11日，原告向宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼请求申请劳动仲裁，3月13日被决定不予受理。3月26日，原告依法起诉。另查，原告2017年1月至4月工资由第三人代思迈人力公司直接支付原告，2018年11月开始，思迈人力公司通过其法定代表人杨文渊私人账号为原告支付工资，2019年1月29日支付最后一笔工资。原告2017年、2018年月平均工资分别为2635.17元、2660.67元。再查，西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司为西安银桥乳业（集团）有限公司设立的分公司，进行了工商登记并领取了营业执照，营业期限为2003年8月22日至2033年4月7日。一审法院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依法按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告思迈人力公司以第三人解除了与其签订的《劳务派遣合作协议书》为由提前终止和原告的劳动合同，但该理由并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同的法定理由，即使思迈人力公司因经营困难无法继续履行合同，但其未经与劳动者协商径直解除合同亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）规定的情形，因此，本院认定思迈人力公司提前终止劳动合同属于违法解除，依法应支付原告赔偿金。双方劳动合同于2018年12月31日解除，解除前原告12个月平均工资为2660.67元，原告在被告处工作6年9个月，依法计算经济赔偿金年限为7个月，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金2660.67元×7×2为37249.38元，原告主张36190元，本院予以支持。关于原告主张2017、2018年休息日加班费的请求，本院认为，银桥乳业临潼分公司作为原告的实际用工单位，负责原告的考勤管理，也实际掌握原告是否加班及具体加班天数的证据，其有义务提供证据证明，不予证明的应当承担不利后果。被告思迈人力公司认可原告工作的超市行业周末比较忙，第三人也认可原告周末不可能休息，故本院确认原告存在加班事实。但被告及第三人为原告安排了轮休，原告亦认可其每月可休息3天，故本院确定原告每月休息日加班5天，原告2017年休息日加班工资差额为5855.93元（2635.17÷27×5×12），2018年休息日加班工资差额5912.60元（2660.67÷27×5×12），合计11768.53元。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，劳务派遣关系中支付劳动者加班费、绩效奖金，提供与工资岗位相关的福利待遇是用工单位的义务，故原告的加班工资应由本案第三人支付。关于原告支付未休年休假工资的请求，本院认为，劳动者连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告王静芳自2012年4月参加工作，至2017年、2018年依法每年享受5天带薪年休假，现被告与第三人未提供证据证明原告已实际享受带薪年休假或者已领未休年休假工资，本院认定原告主张的该事实成立。被告银桥乳业公司称原告2017年的主张已超过诉讼时效，对此本院认为，按照《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。因此原告主张2017年未休年休假工资的仲裁时效应自2019年1月1日开始起算，截止申请仲裁时并未超出1年时效期间，对被告该意见本院不予采信。原告2017年实领工资31622元、应得加班工资5855.93元，2018年实领31928元、应得加班工资5912.60元，被告思迈人力应支付原告2017年未休年休假工资差额（31622+5855.93）÷12÷21.75×5×200%为1435.93元，2018年未休年休假工资差额（31928+5912.60）÷12÷21.75×5×200%为1449.83元，共计3405.08元。对于原告主张取暖费的请求，本院认为，现行立法并未对用人单位支付劳动者采暖补贴作强制性要求，双方劳动合同也未曾约定，因此，对原告该项请求本院不予支持。对原告主张失业保险待遇的请求，本院认为，原告在2018年12月31日与思迈人力公司解除合同后于2019年1月1日即与案外人签订了劳动合同，不符合领取失业保险待遇的条件。因此对原告的该项主张本院不予支持。缴纳养老保险费依法不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予处理。被告银桥乳业公司在本案劳务派遣关系中并非用人单位亦非用工单位，也无承担连带责任的法定理由，故在本案中不承担责任。但第三人银桥乳业临潼分公司作为被告银桥乳业公司设立的分公司，应以其管理的财产清偿上述债务，其财产不足以清偿的，应由作为设立法人的银桥乳业公司承担补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第三项、第四十七条、第四十八条、第六十二条第三项、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条、《失业保险条例》第十四条、第十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告陕西思迈人力资源有限公司于判决生效之日起15日内支付原告王静芳违法解除劳动合同经济赔偿金36190元。二、被告陕西思迈人力资源有限公司于判决生效之日起15日内支付原告王静芳2017年、2018年未休年休假工资差额3405.08元。三、第三人西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司于判决生效之日起15日内支付原告王静芳2017年、2018年休息日加班工资差额11768.53元。第三人财产不足以承担的，由被告西安银桥乳业（集团）有限公司承担补充赔偿责任。四、驳回原告王静芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陕西思迈人力资源有限公司、第三人西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司负担。二审中，银桥乳业临潼分公司提交“员工守则”一份，以证明银桥乳业公司规章制度对加班有明确要求，加班必须提出申请，如未申请不认可加班。被上诉人王静芳质证意见为，我们上班期间没见过这个员工守则，上诉人在一审未提交不能作为新证据。本院认为，银桥乳业临潼分公司未能在一审提交该证据，在二审提交属于逾期提供证据。其逾期提供证据的理由不能成立，上诉人也未提交证据证明其已将该“员工手则”向被上诉人公示或告知。故本院对该证据及证明目的不予采纳。二审查明案件事实与一审认定事实相一致，有相关证据在卷佐证。本院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当符合法律规定，如违反法律规定解除或终止劳动合同的，应当依照法律规定承担相应的责任。上诉人思迈人力公司主张因被上诉人与案外人签订了新的劳动合同在先故该公司解除了与被上诉人的劳动关系，不属于违法解除。经审查，上诉人思迈人力公司的该主张与本案查明的事实不符。上诉人思迈人力公司于2018年12月4日未经法定程序通过微信工作群通知被上诉人于2018年12月31日终止劳动合同在先，被上诉人与案外人于2019年1月1日签订劳动合同在后，并非被上诉人同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成上诉人单位工作任务造成严重影响的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项的规定。上诉人思迈人力公司以此为由，主张一审事实认定不清、适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定其提前终止劳动合同属于违法解除符合法律规定，本院予以支持。关于休息日加班工资的问题。银桥乳业临潼分公司主张依据该公司“员工手则”的相关规定，加班应先申请，经批准后方可视为有效加班。因未见到被上诉人的加班审批表，故上诉人认为被上诉人不存在加班行为。被上诉人则主张上班期间并未见到该“员工手则”，也没有组织被上诉人学习，不了解规定的内容。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，银桥乳业临潼分公司并未提交证据证明其已将该“员工手则”向被上诉人公示或告知，以使被上诉人充分了解并知晓，故对被上诉人不产生效力。银桥乳业临潼分公司作为被上诉人的实际用工单位，负责被上诉人的考勤管理，其有义务提供被上诉人是否加班的证据，其未能提供应承担不利后果。一审法院依据相关证据认定存在加班的事实，并判令银桥乳业临潼分公司支付加班费并无不当。上诉人银桥乳业临潼分公司关于被上诉人不存在加班的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陕西思迈人力资源有限公司、上诉人西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陕西思迈人力资源有限公司、上诉人西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 孙义勋审 判 员 任小剑审 判 员 陈 蔚二〇一九年十一月一日法官助理 金朋科书 记 员 李雯静