贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6686号上诉人（原审被告）：遵义市集源房屋拆迁有限公司。地址:遵义市汇川区大连路夏家湾兴筑开发房，统一社会信用代码:91520300050846733A。法定代表人：王永宽，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱华女，贵州藏龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁炯齐，男，1971年6月16日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：赵福均，男，1963年5月15日出生，汉族，贵州遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：李可，男，1983年4月12日出生，汉族，贵州遵义市人，住遵义市汇川区。上诉人遵义市集源房屋拆迁有限公司因与被上诉人赵福均、李可、袁炯齐挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义市集源房屋拆迁有限公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019)黔0303民初3943号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人袁炯齐、赵福均、李可于2015年1月30日签订《合伙协议》，共同开展房屋征收代办业务，上诉人未收取被上诉人任何管理费，被上诉人袁炯齐负责第一期房屋征收工作。第二期项目进行期间，上诉人从清镇职教城管理委员会处收取了200000元，该款已由赵福均领取，并与袁炯齐、李可进行分配。另外，上诉人自清镇职教城管理委员会处收取189000元补助款。该笔补助款用于支付工程业务费60000元、袁炯齐第一期、合伙第二期工程测绘费40000元、工人刘兴兵、邱嘉成两期工程工资58000元、税费10200元，共168000元，由刘兴兵、邱嘉成领取，两人于2019年2月1日写下字据，剩余21000元，但工程测绘费另有15255元还未支付。一、原审判决认定“三原告2015年12月8日向职教管理委员会出具报告，要求退出该项目的征收工作，故上述23户拆迁工作系三原告退出前完成”，属于认定事实错误，三被上诉人2015年12月8日提出报告系表示退出与上诉人之间的合伙，他们退出合伙后，尚有后续工作需要完成，上诉人作为合伙人之一，也是与职教管理委员会签订合同的相对方，需要履行职责，就安排刘兴兵、邱嘉城等工人继续完善相关后续工作，上诉人从职教管理委员会领取的189000元就交由刘兴兵、邱嘉城二人支配，原审以被上诉人提供的一份虚假“请款报告”载明的内容推断出“2015年1月23日后三被上诉人完成23户，金额437824.50元”错误。二、原审判决认定“上诉人于2019年1月29日收到职教管理委会劳务进度款，但其既未支付给袁炯齐，也未支付给赵福均，违反了合伙协议约定”错误。理由：三被上诉人于2015年12月8日退出合伙，表明合伙关系已终止，上诉人收取的劳务费显然与其没有关联。同时，上诉人没有收取437824.50元的劳务费。三、原审认定三被上诉人与上诉人2015年1月23日起至2015年12月9日止属于合伙关系，就应进行合伙结算，未结算，故不存在应由上诉人支付其合伙利润，更不存在2%的违约金。被上诉人赵福均、李可、袁炯齐辩称：上诉人上诉的请求及事实理由不能成立，管委会所打款项属于进度款而不是补助款，按双合伙约定应支付给被上诉人。关于刘兴兵、邱嘉成领取的款项，与被上诉人并无关联。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。李可、袁炯齐、赵福均向一审法院起诉请求：1.判令遵义市集源房屋拆迁有限公司向袁炯齐、赵福均、李可给付征收安置劳务费150,170.31元，并从2019年1月21日起每月按2%计算支付违约金3,003.00元，直至劳务费付清为止；2.本案诉讼费用由遵义市集源房屋拆迁有限公司承担。一审法院认定事实：2013年10月，遵义市集源房屋拆迁有限公司委托袁炯齐参与竞标，2013年11月竞标成功后，本案双方于2014年2月16日签订《授权委托代理书》，约定由袁炯齐代表遵义市集源房屋拆迁有限公司参与竞标活动，竞标成功后，由袁炯齐全权负责该项目的实施及项目管理、财务等工作；运作项目的一切资金由袁炯齐负责并自负盈亏，遵义市集源房屋拆迁有限公司既不负责也不干涉；遵义市集源房屋拆迁有限公司提供该项目的各种资料、盖章等；袁炯齐向遵义市集源房屋拆迁有限公司支付管理费68000.00元，于协议签订当日一次性付清；同时还约定项目劳务费发票由遵义市集源房屋拆迁有限公司提供，袁炯齐负责办理结算；如职教城认可财务委托，遵义市集源房屋拆迁有限公司在收到劳务费后的10日内须将款项汇入袁炯齐指定账户，如超期不汇款，遵义市集源房屋拆迁有限公司需承担款项总额每月5%的违约金，直至款项付清为止。该授权委托书上载明遵义市集源房屋拆迁有限公司开户银行为：中国农业银行股份有限公司遵义分行，账号为：23×××74。2014年3月2日，袁炯齐向遵义市集源房屋拆迁有限公司支付管理费68000.00元。2014年3月13日，清镇市职教城管理委员会与遵义市集源房屋拆迁有限公司签订《房屋征收安置补偿工作劳务委托协议》，约定职教城管理委员会将清镇职教城（西区）“贵州交通职业技术学院（二期）”建设项目规划红线范围内所有房屋及附属设施征收等劳务工作交由遵义市集源房屋拆迁有限公司完成。劳务费用按补偿协议中载明的房屋总建筑面积计算货币补偿总金额的2.8%计算劳务费（含附属设施）；职教城管理委员会在工作人员进场后支付经费100,000.00元；约定按所签户数每月底支付劳务费70%，完成所有签约后并将资料全部交给职教城委员会后，支付款项至80%，剩余劳务费在后续工作全面完善，并根据劳务协议第二大条第（七）小条完成征收安置补偿范围内的其他方面的后续工作（遵义市集源房屋拆迁有限公司负责办理完善被征收人回迁房屋的产权证、水、电、汽、闭路电视的报装等房屋征收安置补偿范围内的其他后续工作），不因遵义市集源房屋拆迁有限公司原因造成被征收户上访或者向执法部门信访等，遵义市集源房屋拆迁有限公司提供清单和合法合规的票据，职教城管理委员会审核后支付。协议还对双方其他权利义务作了约定。协议签订后，袁炯齐投入资金，组织人工进场开展工作。至2015年1月23日完成了共计20户的征收安置劳务工作。2015年1月30日，遵义市集源房屋拆迁有限公司与袁炯齐、赵福均、李可签订《合伙协议》，载明：清镇职教城（西区）“贵州交通职业技术学院（二期）”建设项目房屋征代办业务，原由袁炯齐负责该项目的现场工作，袁炯齐与遵义市集源房屋拆迁有限公司法定代表人王永宽商议后，同意解除袁炯齐项目经理一职，项目的投资和收益于2015年1月23日止，此前的收益归袁炯齐；赵福均负责和管委会工作接洽、项目运转资金的摊派、日常的财务开支和安排现场人员，袁炯齐负责签订合同、相关资料收集，李可负责谈判，公司负责盖章，资金转付等；资金由合伙人共同均摊。如未出资者，出资人有权在项目利润中按每月3%的利息扣除未出资人的利润或开除合伙人资格；日常运作资金支付由赵福均负责，支付金额必须由三人签字认可后才生效；现场工作人员工资从2015年1月28日开始，按照每人5000.00元/月计算，为节约投资，在现场工作的合伙人的工资在项目资金进度款结算后发放，不在现场工作的合伙人不计算工资；现场签约完工后，劳务费除去支付刘兴兵的费用，税收、工资、日常生活开支，测绘费用等，所得利润由合伙人平均分享；造成经营亏损，由伙人共同平均承担；项目进度款到公司账户后，在7日内公司必须将该款项支付给赵福均，由赵福均安排资金的使用，公司无正当理由不得借故推诿、拖延、挪用资金，如超期不支付款项，公司应每月自动承担该款项总额5%的违约金，直到该款项付清为止；由于前期项目的管理费公司已全额收取，公司不得再收取合伙人的管理费。上述协议签订，袁炯齐、赵福均、李可分别投入30,000.00元，完成23户征收安置劳务工作。2015年12月8日，袁炯齐、赵福均、李可以遵义市集源房屋拆迁有限公司名义向清镇市职教管理委员会提交报告，请求退出项目房屋征收工作。另查，2014年7月9日，遵义市集源房屋拆迁有限公司向清镇职教城管理委员会出具《请款报告》，请求支付项目启动资金100000.00元。2014年9月8日，清镇职教城管理委员会通过银行转账向遵义市集源房屋拆迁有限公司在农行的账户（账号：23×××74）转账100000.00元。后遵义市集源房屋拆迁有限公司将该款项支付给袁炯齐、赵福均、李可。2015年9月10日，遵义市集源房屋拆迁有限公司向清镇职教城管理委员会出具《请款说明》，载明项目已签约43户，按合同约定的劳务费共计736837.19元，扣除20%的保质金147367.44元，及职教城管理委员会已经支付的100000.00元，还应支付进度劳务费489469.75元。该《情况说明》附房屋征收汇总表，载明每户计收的劳务费金额。经核算，2015年1月23日前袁炯齐可完成20户，金额为299012.69元。2015年1月23日后袁炯齐、赵福均、李可三人完成23户，金额为437824.5元。2016年1月13日，职教城管理委员会制作的结算审批流程表载明涉案项目合同总价为736837.19元，已经支付100000.00元。付款说明中载明：遵义市集源房屋拆迁有限公司共签约43户，需提取劳务费共736837.19元，需支付劳务费80%，即589469.75元，剩余20%即147367.44元作为质保金；同意支付代办费用200000.00元，剩余费用待该项目征收过半，同时在前期房屋征收工作中未出现违反乱纪的前提下，根据实际资金情况支付。该审批流程表经职教城管理委员会相关人员于2016年2月签字审批完毕。2016年2月6日，清镇职教城管理委员会通过银行转账向遵义市集源房屋拆迁有限公司在农行的账户（账号：23×××74）转账200000.00元（袁炯齐、赵福均、李可按5.6%支付了税金），后遵义市集源房屋拆迁有限公司将该200000.00元支付给赵福均。2018年12月18日，遵义市集源房屋拆迁有限公司向清镇职教城管理委员会出具《请款报告》，附房屋征收汇总表，载明每户计收的劳务费金额，要求付款。清镇职教城管理委员会核算后制作审批流程表，同意付款289469.25元。2019年1月29日，清镇职教城管理委员会通过银行转账向遵义市集源房屋拆迁有限公司在农行的账户（账号：23×××74）转账289469.25元。后遵义市集源房屋拆迁有限公司未将该款项支付给袁炯齐、赵福均、李可等人。另查，遵义市集源房屋拆迁有限公司支付涉案项目测绘费共计40,000.00元。袁炯齐、赵福均、李可认可合伙部分劳务款税费8,414.00元、测绘费20,000.00元由遵义市集源房屋拆迁有限公司支付。案件审理过程中，袁炯齐、赵福均、李可提交了2015年1月29日至2016年1月17日现场管理人员日常开支及办公用品明细账及现场开支明细表，载明共计支出金额为87,040.90元。一审法院认为，袁炯齐、赵福均、李可与遵义市集源房屋拆迁有限公司签订《合伙协议》，约定由各合伙人共同出资，完成涉案建设项目的房屋征收代办业务，平均分配利润，共同承担亏损，袁炯齐、赵福均、李可与遵义市集源房屋拆迁有限公司形成合伙关系。合伙协议虽然约定资金由合伙人共同均摊，但未对出资方式和出资金额进行约定。协议约定未出资者，出资人有权在项目利润中按每月3%的利息扣除未出资人的利润或开除合伙人资格，本案中，袁炯齐、赵福均、李可各出资30,000.00元，遵义市集源房屋拆迁有限公司未进行货币出资，但依据现有证据，袁炯齐、赵福均、李可并未作出开除合伙人资格的决定，在协议履行过程中，袁炯齐、赵福均、李可按约定负责现场管理，劳务进度款由遵义市集源房屋拆迁有限公司收取，故遵义市集源房屋拆迁有限公司仍应有权享有合伙权利，并承担合伙义务。协议签订后，各合伙人共同完成23户拆迁，劳务费共计金额437,824.5元。2015年9月10日，遵义市集源房屋拆迁有限公司向清镇职教城管理委员会出具《请款说明》，载明项目已签约43户拆迁工作，并经职教管理委员会审批确定。袁炯齐、赵福均、李可于2015年12月8日向职教管理委员会出具报告，要求退出该项目的征收工作，故上述23户拆迁工作系袁炯齐、赵福均、李可退出前完成。合伙利润的分配应对合伙期间收入、各项成本费用、债权债务等进行清算后，方能进行。本案中，遵义市集源房屋拆迁有限公司与职教管理委员会约定完成所有签约后并将资料全部交给职教城委员会后，支付款项至80%，剩余劳务费在完善被拆迁人回迁房屋的产权证、水、电、汽、闭路电视的报装等房屋征收安置补偿范围内的其他后续工作后才能支付，故剩余20%劳务费能否获取，尚不能确定，故本案中不能确定各合伙人是否能分配利润以及利润的多少。但依据合伙协议约定，遵义市集源房屋拆迁有限公司应当在收到项目进度款7日内应将该款项支付给赵福均，由赵福均安排资金的使用。遵义市集源房屋拆迁有限公司于2019年1月29日收到清镇职教城管理委员会劳务进度款，但其既未支付给袁炯齐，也未支付给赵福均，遵义市集源房屋拆迁有限公司违反合伙协议约定，应承担违约责任。袁炯齐、赵福均、李可诉请具有事实依据和法律依据，应予以支持。袁炯齐、赵福均、李可与遵义市集源房屋拆迁有限公司合伙共完成23户拆迁，劳务款应为437,824.5元，该金额有拆迁协议、房屋拆迁情况汇总表等为据，足以确认，扣除20%质保金87,564.90元后，为350,259.60元。遵义市集源房屋拆迁有限公司已经支付200,000.00元，还应支付150,259.60元。袁炯齐、赵福均、李可认可扣除该部分税费8,414.00元，测绘费20,000.00元，予以确认。据此，遵义市集源房屋拆迁有限公司应支付赵福均共计121,845.60元。关于违约金，双方违约金约定过高，酌情按月息2%进行计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、遵义市集源房屋拆迁有限公司于本判决生效之日起七日内支付赵福均劳务费共计121,845.60元及违约金（以121,845.60元为基数，按月息2%从2019年2月6日起计算至款项付清之日）。二、驳回袁炯齐、李可的诉讼请求。案件受理费1,950.00元（已减半收取），由袁炯齐、赵福均、李可承担250.00元，遵义市集源房屋拆迁有限公司承担1,700.00元。本院二审期间，被上诉人赵福均提交以下证据：2014年1月23日甲方刘兴兵、袁炯齐与乙方赵福均签订的《协议》，内容为：乙方就征收代办业务在获得利润的情况下，支付甲方0-3万元。证明：本案双方达成的合伙协议，在有利润的情况下支付刘兴兵0-3万元，上诉人支付刘兴兵的费用与本案没有关联。李可、袁炯齐质证意见：认可该证据的真实性。上诉人质证意见：真实性认可，证明目的不认可。经组织双方进行质证，本院对该证据的三性予以认定。本院二审查明：2015年12月10日，上诉人遵义集源房屋拆迁有限公司与案外人刘兴兵、邱嘉成签订《协议》载明：原代办员赵福均、李可、袁炯齐三人已向清镇职教管理委员递送报告，退出清镇职教管理理委员会的拆迁安置工作，退出时间2015年12月8日，根据实际情况，因工作还未完成，遵义集源房屋拆迁有限公司留用刘兴后、邱嘉成二人继续与清镇职教城管理委员会接洽工作，工资待遇，2人工资8万元以内，包括工作所有开支在内，时间从2015年12月10日起到征收安置工作全部完工为止。2014年1月23日甲方刘兴兵、袁炯齐与乙方赵福均签订的《协议》载明：乙方就征收代办业务在获得利润的情况下，支付甲方0-3万元。本院认为，本案中，被上诉人袁炯齐、赵福均、李可与上诉人遵义市集源房屋拆迁有限公司签订《合伙协议》，系双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，本院予以确认。协议签订后，各合伙人共同完成23户拆迁，劳务费共计金额437,824.5元。上诉人与职教管理委员会约定完成所有签约后并将资料全部交给职教城委员会后，支付款项至80%，剩余劳务费在完善被拆迁人回迁房屋的产权证、水、电、汽、闭路电视的报装等房屋征收安置补偿范围内的其他后续工作后才能支付，故剩余20%劳务费能否获取，尚不能确定，亦不能确定各合伙人是否能分配利润以及利润的多少。但依据合伙协议约定，上诉人应在收到项目进度款7日内应将该款项支付给赵福均，由被上诉人赵福均安排资金的使用。上诉人于2019年1月29日收到清镇职教城管理委员会劳务进度款后，未支付给赵福均，违反合伙协议约定应承担违约责任。劳务款437,824.5元扣除20%质保金87,564.90元后为350,259.60元。上诉人已经支付200,000.00元，还应支付150,259.60元，被上诉人认可扣除该部分税费8,414.00元，测绘费20,000.00元，本院予以确认。上诉人应支付赵福均共计121,845.60元。关于违约金，一审按，酌情按月息2%进行计算恰当，本院予以确认。上诉人上诉认为支付案外人刘兴兵、邱嘉成的劳务工资应予以扣减，本院认为，根据本院二审查明的事实，上诉人与案外人刘兴兵、邱嘉成于2015年12月10日签订《协议》载明应由上诉人向支付其劳务工资，而不是合伙人向其支付劳务工资，赵福均提交的其与刘兴兵于2014年1月23日签订的《协议》也表明在有利润的情况下，才支付刘兴兵0-3万元，本案双方并未进行结算，是否存在利润并不确定，故其上诉认为应予扣减的理由不成立，本院不予支持。综上，遵义市集源房屋拆迁有限公司上诉的请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人遵义市集源房屋拆迁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇一九年十一月二十八日法官助理陆慈毅书记员刘守迪