浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3445号 上诉人（原审原告）：许昕，男，1979年2月25日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：庞平，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：虞鹏申，男，1981年11月10日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：李安谦，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨静，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人许昕因与被上诉人虞鹏申合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许昕上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持许昕的诉讼请求。事实和理由：一、讼争的40万元款项为借款而非投资款。1.从双方当事人的身份关系来看，许昕投资宁波九州伯乐供应链管理服务有限公司（以下简称九州伯乐），并同意成为九州伯乐的实际管理人，许昕拟成立目标公司A（即九州享想）参股九州伯乐，且协助虞鹏申在公司A中持有大部分股权。以上事实可以证明，许昕为资金提供方，虞鹏申为许昕聘请的职业管理人，许昕同意虞鹏申代为管理九州伯乐及公司A事务，且根据其承诺业绩愿意协助其取得一定份额的股权，或给予奖励。2.《行动一致性约定规范》第3条约定：“甲方（许昕）同意为乙方（虞鹏申）顺利取得九州伯乐参股公司A的股权及运作相关九州伯乐股权改造计划的顺利实施先行支付现金人民币70万元到乙方银行账户。”此处的“先行支付”的真实意思表示，是因为信任其承诺业绩，在虞鹏申自身没有资金又需取得一定公司股权比例从而实现公司管理时向其提供的借款。此处的“退还”是不以任何经营结果为条件的全部清偿行为，十分清晰的证明了双方皆认可许昕向虞鹏申提供的70万元款项为借款。3.《行动一致性约定规范》第4条约定：“乙方同意在甲方收购公司A条款实施完成后30天内，退还甲方先行支付的人民币70万元中的40万元给甲方，作为双方的预先承诺（其中30万元乙方不做退还）。”此句话的含义是如虞鹏申能依《战略投资和股权收购协议》第3条第3款约定：“自九州伯乐股权改造工商注册登记完成之日起，一年内完成九州伯乐税后利润100万元的经营目标。”许昕同意虞鹏申仅归还70万元借款中的40万元即可，另30万元最为对虞鹏申完成承诺业绩的奖励。后半句“如果由于甲方原因”的前提是“一年内完成税后利润100万元的经营目标”的情况下，许昕出于完全归咎于自身的过错或原因不予履行收购，才可放弃对虞鹏申返还借款的权利。本案的事实是，虞鹏申并未完成承诺利润的前提，故许昕在未有预期盈利的情况下作不予收购股权的决定是非常正确的，并不是所约定的“自身原因”，故并不能作为虞鹏申对借款不予偿还的抗辩理由。且未作退还约定，仅是未对退还时间、方式、是否计算利息等作出明确约定，可另行协商，并不代表许昕对借款追溯权的放弃；二、许昕没有在任何情况下收购A公司股东的义务。《战略体重和股权收购协议》、《行动一致性约定规范》对于虞鹏申若没有达成盈利目标并没有设置任何应从承担的义务和赔偿责任，反而适用“不对退还做任何约定”这种字眼模糊了对许昕借款的退还条件，是虞鹏申在拟定条款时单方给许昕强加的霸王条款，应认定为无效，不能得到支持；三、因一审法院事实不清，对讼争款项性质认定错误，导致法律适用错误，故判决错误，应予撤销。 虞鹏申答辩称：一、双方之间没有任何借贷合意，许昕于2017年5月22日、7月10日支付给虞鹏申的两笔共计70万元款项系投资款，而非借款。需要说明的是，依据双方签订的两份协议约定，许昕投资项目的全部投资款应为470万元，其中70万元是支付给虞鹏申的，400万元是收购九州享想公司所持九州伯乐10%的股权的转让款。故双方从未存在借贷合意，70万元系投资款，是虞鹏申应当享有的项目收益，而非借款；二、依据协议约定，40万元的退款条件尚未成就，虞鹏申无需退款。1.虞鹏申从未对九州伯乐的业绩作出任何承诺，九州伯乐的业绩达标与否跟虞鹏申是否需要退回40万元投资款无任何关联。依据《战略投资和股权收购协议》第3.3条的约定100万元的经营目标是九州伯乐做出的承诺，是九州伯乐的合同义务，并非虞鹏申的合同义务，经营目标与虞鹏申无关，更与虞鹏申是否退回投资款无关。2.根据《行动一致性约定规范》第4条的约定，40万元的退款条件尚未成就，根据该第4条的约定，虞鹏申退还70万元投资款的前提条件为许昕完成收购公司A持有的九州伯乐10%的股权，而许昕至今未能完成收购义务，虞鹏申及九州伯乐原自然人股东也没有收到股权转让款400万元，故虞鹏申返还40万元投资款的条件未成就，虞鹏申无需退款。3.收购公司A10%股权是许昕的合同义务而非权利。 许昕起诉请求：判令虞鹏申退还40万元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。 一审法院认定事实：2017年5月17日，许昕[甲方，山东乐舱网国际物流股份有限公司（以下简称乐舱网）实际控制人]、九州伯乐（乙方）、虞鹏申（丙方，九州伯乐实际控制人）三方就甲方投资乙方和投资后股权内部定向收购相关事宜签订《战略投资和股权收购协议》一份，协议约定：甲方同意对乙方进行增资扩股方式进行投资的股权改造，乙方同意整合现有乙方投资人股权并设立公司A，整体持有股权改造后乙方的股份，乙方同意甲方引入乐舱网及一名甲方关联投资人（以下简称乐舱关联）参与此次九州伯乐的股权改造，改造完成后股权分配和出资情况为：乐舱网出资90万元，持有九州伯乐45%股权；乐舱关联出资40万元，持有九州伯乐20%股权；九州享想出资70万元，持有九州伯乐35%股权。协议第3条3.1约定，甲乙双方同意在九州伯乐股权改造、工商注册登记变更完成日起，甲方一年内收购九州享想所持有九州伯乐的10%股权，收购价格不低于400万元公允价格，交易完成后公司持有九州伯乐的股权比例调整为25%；3.3约定，乙方同意为甲方顺利实施以上收购计划，同意九州伯乐股权改造工商注册登记完成之日起，一年内完成九州伯乐税后利润100万元的经营目标，如未能实现该目标的，乙方同意甲方有权对收购价格及收购时间做适当调整，具体调整方案，由甲乙双方到时友好协商决定。 同日，许昕（甲方）与虞鹏申（乙方）就上述协议内容涉及的行动一致性达成并签订《行动一致性约定规范》，规范第3条约定：甲方同意为乙方顺利取得九州享想持有大部分股权及运作相关九州伯乐股权改造计划的顺利实施先行支付现金70万元到乙方银行账户，如不能顺利取得九州伯乐股权，乙方应尽快退还甲方70万元；第4条约定，根据甲方和九州伯乐达成的《战略投资和股权收购协议》，乙方同意在甲方收购公司A条款实施完成后30天内，退还甲方先行支付70万元中的其中40万元给甲方作为双方的预先承诺（其中30万元乙方不做退还），如由于甲方原因，甲方未能履行收购公司A条款的实施完成，甲方同意乙方有权不做任何退还约定。后许昕于2017年5月22日支付虞鹏申40万元，7月10日又支付30万元。 九州伯乐成立于2017年3月31日，原由五名自然人持有全部股份，6月9日变更登记投资人及股权为：青岛中正易航国际物流有限公司（即协议中所称乐舱关联）出资40万元，占20%股权；九州享想出资70万元，占35%股权；乐舱网出资90万元，占45%股权；至此完成股权改造。9月27日，九州伯乐变更登记法定代表人为虞鹏申。 之后一年内，九州伯乐未完成税后利润100万元的经营目标，许昕也未按《战略投资和股权收购协议》收购九州享想所持有的九州伯乐的10%股权，三方亦未协商确定新的收购方案。 一审法院认为，本案争议焦点为讼争款项是否符合合同约定的返还条件。根据《行动一致性约定规范》第4条约定，虞鹏申应在许昕收购公司A条款实施完成后30天内，退还许昕40万元，即退还讼争款项以许昕实施完成《战略投资和股权收购协议》约定的股权收购为前提。而该协议对股权收购约定为：第一，许昕应在一年内以不低于400万元的公允价格收购九州享想所持有的九州伯乐的10%股权；第二，九州伯乐应在一年内完成税后利润100万元的经营目标，如未完成的，许昕有权对收购价格及收购时间做适当调整，具体调整方案由双方协商决定。从上述约定可见，在九州伯乐未完成经营目标的情况下，双方可重新协商确定收购方案。也即意味着，九州伯乐未完成经营目标，并不当然免除许昕收购股权之义务，许昕亦无权在未实施收购方案的前提下要求虞鹏申返还讼争款项。综上，许昕诉请不符合合同约定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，于2019年7月15日作出如下判决：驳回许昕的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，保全费2520元，合计6170元，由许昕负担。 二审中，当事人未提供新证据。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，许昕上诉称本案40万元款项的性质为借款，但根据现有证据，无法作出此认定。因为许昕支付虞鹏申70万元的依据是涉案《行动一致性约定规范》第3条的约定，即：许昕同意为虞鹏申顺利取得九州享想持有大部分股权及运作相关九州伯乐股权改造计划的顺利实施先行支付现金70万元到虞鹏申银行账户，如不能顺利取得九州伯乐股权，虞鹏申应尽快退还许昕70万元。根据该约定，无法认定许昕与虞鹏申之间存在借贷合意。许昕关于该70万元系借款的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《行动一致性约定规范》的约定，该70万元可以退回，但该规范第四条对于款项的退还设置了条件，即：虞鹏申同意在许昕收购公司A条款实施完成后30天内，退还许昕先行支付的70万元中的40万元给许昕，作为双方的预先承诺（其中30万元虞鹏申不做退还）。如由于许昕原因，许昕未能履行收购公司A条款的实施完成，许昕同意虞鹏申有权不做任何退还约定（全额70万元不做任何退还）。而从许昕收购公司A条款的实施情况看，许昕未能履行《战略投资和股权收购协议》约定的股权回购设置的以下条件，即：许昕在一年内以不低于400万元的公允价格收购九州享想所持有的九州伯乐的10%股权。故许昕在未完成收购方案的前提下无权要求虞鹏申返还讼争款项。 综上所述，许昕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人许昕负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇一九年十月三十日 书记员  邬雪琦