黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终993号上诉人（原审被告）：赵富成，男，1995年4月28日出生，汉族，住北安市。委托诉讼代理人：王丹，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴国鹏，男，1987年3月20日出生，汉族，哈尔滨铁路局机务段北安车间职工，住北安市。委托诉讼代理人：刘忠喜，黑龙江刘忠喜律师事务所律师。上诉人赵富成因与被上诉人吴国鹏民间借贷纠纷一案，不服北安市人民法院（2019）黑1181民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人赵富成及其委托诉讼代理人王丹，被上诉人吴国鹏及其委托诉讼代理人刘忠喜到庭接受调查。本案现已审理终结。赵富成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴国鹏的一审诉讼请求。事实和理由：1.赵富成未离开其居住地点，一审以公告形式送达程序违法。2.赵富成现只欠吴国鹏21,800元未偿还。赵富成二审开庭时变更上诉请求为撤销原判，发回一审法院重审，增加理由为案涉债务系赌债，不应得到保护。吴国鹏辩称，1.一审法院已经穷尽了其他送达方式，无法找到赵富成，依据法律规定，采取公告送达的方式，并无不当。2.失联证明非吴国鹏向法院提供，是一审法院引用赵富成同时期的其他案件失联证明做出的公告。3.吴国鹏把钱借给赵富成，赵富成将借款用于做什么，不在吴国鹏控制范围之内，且赵富成也没有证据能证实向吴国鹏借款是用于赌博。本案应驳回上诉，维持原判。吴国鹏向一审法院起诉请求：1.被告偿还借款本金80,500元；2.被告赵富成承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2018年7月至2018年12月期间，被告多次在原告处借款，双方未出具书面借款手续，也未约定利息，原告通过微信、支付宝转账及银行汇款的方式向被告交付借款，根据交付方式及时间顺序，具体明细如下：一、原告通过微信转账向被告交付借款：1.2018年9月19日，微信转账2,000元；2.2018年10月12日，微信转账3,000元；3.2018年11月7日，微信转账6,000元；4.2018年11月12日，微信转账4,500元（两笔，1笔3,500元，1笔1,000元）；5.2018年11月17日，微信转账1,000元。以上微信转账合计金额16,500元，原告微信昵称为“A修罗”，被告在原告微信中体现的昵称为“胖子”。二、原告通过支付宝转账向被告交付借款：1.2018年7月6日，支付宝转账9,700元；2.2018年10月30日，支付宝转账10,000元（3笔，1笔8,000元，1笔1,000元，1笔1,000元）；3.2018年11月4日，支付宝转账5,000元；4.2018年11月15日，支付宝转账7,000元。以上支付宝转账合计金额31,700元，原告支付宝昵称为“吴国鹏”，被告在支付宝昵称为“被愚弄的玩偶”。三、原告通过银行转账向被告交付借款：2018年9月26日，通过中国邮政储蓄银行转账39,000元，原告庭审陈述称当日还向原告交付现金1,000元，后被告在与原告的支付宝的聊天记录中认可收到借款40,000元。以上合计借款金额88,200元。本案庭审过程中，原告称其变更诉讼请求后主张的借款为89,200元，因变更诉讼请求时计算错误，更正后的借款为88,200元。后原告自愿放弃增加诉讼请求部分的本金，并明确诉讼请求为原诉讼请求不变，即要求被告偿还借款本金80,500元。法院在庭审过程中核对原告提交的微信转账原始载体时发现，原告与被告的微信聊天记录中，除原告向法院提交的其与被告的微信转账记录外，原、被告之间还有多笔转账，其中原告向被告转款2,300余元，被告向原告转款8,500余元，对此原告解释称，除向法院起诉的金额外，其与被告之间还有多笔借款，但被告都已偿还，其中向原告转款的8,500余元就是被告向原告偿还的其他借款。同时原告称本次起诉的借款，被告未偿还过借款本金及利息。被告于2018年11月30日在北安市公安局报案称，其借高利贷已无力偿还，在该笔录中被告称其与原告通过网上玩游戏相识，被告于2018年7月至8月期间分多次在原告处借款75,000元，原告未向被告要过利息，也没有出具借条，被告借原告钱用于偿还他人的借款利息。一审法院认为，依法成立的借款合同应受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，被告在2018年7月至2018年12月期间多次在原告处借款，双方未出具书面借款手续，也未约定利息，原告通过微信、支付宝转账及银行汇款的方式向被告交付借款合计87,200元，以上事实有原告庭审过程中的陈述及向法院提交证据予以证实，该部分借款本金数额法院予以确认；原告称其以现金方式向被告交付1,000元，因其未提供证据予以证实，该1,000元借款本金数额法院不予确认，原告庭审时自愿放弃增加诉讼请求部分的本金，并明确诉讼请求为原诉讼请求80,500元不变，系其真实意思表示，法院予以确认。被告在北安市公安局所作笔录中认可欠原告借款本金75,000元可佐证原、被告之间存在借贷关系，虽被告认可的借款本金数额与原告诉请借款本金数额不一致，但原告提交的证据足以认定本案中原、被告之间的借款本金数额。法院在庭审过程中核对原告提交的微信转账原始载体时发现，原告与被告的微信聊天记录中，除原告向法院提交的其与被告的微信转账记录外，原、被告还有多笔转账，其中原告向被告转款2,300余元，被告向原告转款8,500余元，其差额为6,200余元，因原告提交证据证明被告所欠原告的借款本金88,200元，扣除法院不予认定的借款本金1,000元及原告未向法院提交的其与被告微信转账差额6,200.00元，剩余借款本金为81,000元（88,200元－1,000元－6,200元），该数额仍高于原告要求被告偿还借款本金80,500元。综上，被告借款后经原告多次索要，未偿还原告借款，其行为构成违约，故原告要求被告偿还借款本金80,500元的诉讼请求，法院予以支持。被告经法院公告传唤未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。一审法院判决：被告赵富成于判决生效之日起十日内偿还原告吴国鹏借款本金合计80,500元。案件受理费1,813元，公告费560元，由被告赵富成负担。二审中，上诉人赵富成向法庭提交以下新的证据：证据一、残疾证审核换证通知复印件，原件在（2019）黑11民终954号卷宗，旨在证明换证通知使用的北安市人民政府兆麟街道办事处百盛社区居民委员会的印章与一审卷宗的失联证明的社区印章在尺寸、字号上存在明显的区别。一审卷宗的失联证明涉嫌伪证，印章涉嫌私刻。该证据是2019年10月8日早上去百盛社区居民委员会，在其党支部书记、居委会主任李玉红处取得，将失联证明提供给李玉红核对，李玉红当场答复，百盛社区居民委员会未出具过此证明，李玉红出具了该通知。吴国鹏质证认为，对该证据真实性没有异议，对证明问题有异议，该证据不能证明一审卷宗的失联证明是伪造的，是否伪造需鉴定机关进行鉴定，只是赵富成主张或者赵富成用尺子测量不能证明问题。证据二、赵富成的两个微信号的微信零钱收入支出对比材料（打印件），旨在证明赵富成参与红包赌博群的微信账单，时间是自2016年7月至2018年12月期间。赵富成和涉案人员参与赌博，这是赵富成收支的总数据汇总，每个月的对比。这是赵富成的两个微信账号的微信零钱，不包括银行卡和支付宝明细。证明涉案资金用于赌博或者偿还赌资。吴国鹏质证认为，对该证据真实性及证明问题均有异议。该证据是证明赵富成参与赌博违法犯罪的证据，和本案没有直接关联性，既然赵富成自己承认其参与赌博，人民法院应把其违法犯罪的证据移送公安机关处理。证据三、赵富成的一个微信号的微信支付交易明细（打印件），时间是2016年12月1日至2017年1月30日。这是赵富成一个微信账户的明细。旨在证明赵富成被别人拉入微信红包赌博群，群里的人员组成和赌博的资金明细。吴国鹏质证认为，该证据只能证明赵富成向吴国鹏借款的事实，是否赌博与吴国鹏无关，这份证据也无法体现吴国鹏参与赌博。证据四、微信昵称是“大陆良民”的微信支付账单明细（复印件），时间是2016年12月1日至2017年1月31日，旨在证明微信红包赌博群里面有吴国鹏。吴国鹏质证认为，对该证据真实性及证明内容均有异议。该证据不能否认赵富成向吴国鹏借款的事实，因为一审中主张的债权是2018年7月至2018年12月期间的借款，这份证据是2016年的，与本案没有直接关联性。经审理查明，在一审法院查明的事实中，吴国鹏通过微信转账向赵富成交付借款部分，2018年11月13日，微信转账4,500元（两笔，1笔3,500元，1笔1,000元）；2018年12月17日，微信转账1,000元。吴国鹏通过支付宝转账向赵富成交付借款部分，2018年10月4日支付宝转账8,000元。除以上事实外，本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，案涉借款合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按约定全面履行合同义务。借款到期后，赵富成应当偿还借款80,500元。赵富成主张案涉债务系赌债并无充分证据证实。在与赵富成相关的案件中，一审法院已到赵富成住处拟向其送达文书，在没有找到赵富成后，又找到其母亲做了笔录，一审法院公告送达诉讼文书并无不当。综上所述，赵富成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,813元，由赵富成负担。本判决为终审判决。审判长  刘树军审判员  贺 颖审判员  王 凤二〇一九年十一月二十二日法官助理吴萌萌书记员姚越