四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11140号 上诉人（原审被告）：何晓琴，女，1970年5月8日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：余春燕，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都中小企业融资担保有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区顺城大街269号富力中心15、16楼。 法定代表人：张栩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李雪，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张经纬，男，该公司员工。 原审被告：成都地茂之源商贸有限公司，住所地：成都市青羊区古中寺街18号。 法定代表人：李传友。 原审被告：李传友，男，1967年2月7日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 原审被告：李宗碧，女，1955年10月5日出生，汉族，住成都市青羊区。 原审被告：吴承科，男，1966年12月5日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人何晓琴因与被上诉人成都中小企业融资担保有限责任公司（以下简称中小保公司）及原审被告成都地茂之源商贸有限公司（以下简称地茂之源公司）、李传友、李宗碧、吴承科追偿权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初5496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何晓琴上诉请求：1．请求撤销（2018）川0105民初5496号民事判决，查清事实依法改判；2．请求判令一、二审案件受理费由中小保公司承担。事实及理由：1．一审法院适用程序应予以纠正。中小保公司起诉状中载明了何晓琴的基本信息，但是一审法院公告送达了何晓琴，违反了法律规定，应予以纠正；2．一审认定事实不清，应予以纠正。何晓琴对案涉借款无提供反担保得意思表示，但是因一审法院公告送达的错误程序，何晓琴在未出庭的情况下被错误的认定何晓琴对一审判决第一、二项债务向中小保企业承担清偿责任，该事实认定错误，应予以纠正。 中小保公司辩称，1．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，一审法院公告送达适用法律正确，审理程序合法，何晓琴经合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审判，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定；2．《不可撤销的反担保函》落款处明确写有“反担保人（配偶）”，何晓琴作为完全民事行为能力的自然人对其在“反担保人（配偶）”处签字的法律后果具有相应判断能力，能证明其作为反担保人承担保证责任。 地茂之源公司、李传友、李宗碧、吴承科均未到庭发表陈述意见。 中小保公司一审法院起诉请求：1．地茂之源公司向中小保公司支付代偿款1999564.2元；2．地茂之源公司向中小保公司支付从代偿之日（2018年4月9日）起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款2倍计算的资金占用利息；3．地茂之源公司向中小保公司支付代偿金额20%的违约金399912.84元；4．李宗碧以其所有的位于青羊区的房屋向中小保公司承担抵押反担保责任，中小保公司对上述房屋及其范围内土地经法院依法拍卖、变卖后的价款享有顺位优先受偿权，若处置抵押物所得价款不能全部清偿本项抵押所担保的债权时，李宗碧继续以信用向中小保公司承担连带清偿责任；5.李传友、何晓琴、吴承科就地茂之源公司的上述债务向中小保公司承担连带清偿责任；6．地茂之源公司、李传友、何晓琴、吴承科、李宗碧承担本案的全部诉讼及相关费用。 一审法院认定事实：2016年10月27日，被担保方地茂之源公司（乙方）与担保方中小保公司（甲方）签订了《委托保证合同》（编号：成担司委字1681114号），约定：甲方同意为乙方自2016年10月28日至2017年10月28日期间向中信银行申请的额度为2300000元的一系列债务提供担保，担保范围、担保期限与甲方和债权人签订的《保证合同》约定相一致；甲方代乙方履行还款责任后，有权向乙方追偿，乙方应立即向甲方归还甲方向银行代付的金额和自代付之日起的利息（利率按同期中国人民银行贷款基准利率的两倍计算）以及甲方实现债权的调查、诉讼、律师费用及其他损失；乙方未能按主债权合同约定清偿债务致使甲方承担保证责任时即构成违约，甲方有权按实际代为支付款项部分的20%收取违约金。 同日，借款人地茂之源公司（甲方）与贷款人中信银行（乙方）签订《人民币流动资金贷款合同》（编号：2016信银蓉西贷字第6×××6号），约定：地茂之源公司向中信银行借款2300000元，借款期限自2016年10月28日起至2017年10月28日止，还款方式为定期付息、到期还本；对甲方若未按合同约定履行还款义务，约定了罚息、复利的计算方式，以及对乙方实现债权费用的承担。同日，保证人中小保公司（甲方）与债权人中信银行（乙方）签订《保证合同》（编号：2016信银蓉西保字第6×××6号），约定：中小保公司为编号为2016信银蓉西贷字第6×××6号的《人民币流动资金贷款合同》（以下称主合同）项下债务的履行提供连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日后两年；保证范围为主合同项下的主债权、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）和其他所有应付的费用。 同日，抵押人李宗碧（乙方）与抵押权人中小保公司（甲方）、借款方地茂之源公司（丙方）签订《抵押反担保合同》（编号为：成担司抵字1×××-1号），约定：乙方愿意就甲方基于为丙方担保所承担的保证责任而向甲方提供相应的抵押反担保；抵押物为乙方所有的位于成都市青羊区房屋一套；乙方对甲方实际承担的担保责任所形成的追偿权承担抵押反担保责任，不论甲方担保的丙方债务是否还拥有其他反担保，甲方有权直接要求乙方承担抵押责任；抵押权的存续期限至甲方对乙、丙方的追偿权诉讼时效届满之日止；抵押担保范围包括甲方依据主合同（编号为成担司委字1×××4号的《委托保证合同》）代为丙方清偿的全部债务，委托合同中约定的丙方应向甲方支付的违约金、赔偿金以及代偿资金占用费等（代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款基准利率的两倍计算），以及甲方为实现抵押权而产生的费用（如诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等）。乙方承诺在任何情况下发生本项抵押无效或处置抵押物所得价款不能全部清偿本项抵押所担保的债权时，乙方继续以信用向甲方提供连带责任反担保，担保范围和期限与本抵押反担保约定的担保范围和期限一致。2016年11月3日，前述抵押物办理了抵押登记，他项权证登记为顺位抵押，抵押权人均为中小保公司。 同日，李传友与何晓琴、吴承科分别向中小保公司出具《不可撤销的反担保函》，载明：如地茂之源公司不能按约向中信银行履行义务，在中小保公司履行保证责任后，李传友、何晓琴、吴承科对中小保公司向债权人代偿支付的所有款项、违约金（代为支付款项的20%）、赔偿金及实现债权的费用承担连带清偿责任。 上述合同签订后，中信银行按约定向地茂之源公司发放贷款2300000元，借款凭证载明利率为4.35%，罚息利率为6.525%。 中信银行向中小保公司开具《履行担保责任通知书》，通知载明：地茂之源公司在借款期限届满后无法履行到期债务，截止2018年4月9日，尚欠中信银行本金1943000元、利息（含罚息、复利）56564.2元，根据中小保公司与中信银行签署的《保证合同》之约定，要求中小保公司代偿地茂之源公司所欠的本金及利息。 2018年4月9日，中小保公司代地茂之源公司向中信银行代偿贷款本金及利息共计1999564.2元。 2018年4月11日，中信银行向中小保公司出具《解除担保责任函》，载明：中小保公司已为地茂之源公司在《人民币流动资金贷款合同》（编号：2016信银蓉西贷字第6×××6号）项下的债务承担了连带保证责任，主合同项下债务已经清偿完毕，中小保公司在该笔贷款项下担保责任已全部解除。 2018年4月20日，中小保公司起诉至一审法院。 一审审理中，中小保公司明确利息主张为，以1999564.2元为基数，从代偿日2018年4月9日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率的2倍计算利息。 一审法院认为，本案中的《委托保证合同》、《人民币流动资金贷款合同》、《保证合同》、《抵押反担保合同》、《不可撤销的反担保函》均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，各方均应按照合同约定行使权利和履行义务。地茂之源公司借款后未按约履行合同义务，中小保公司依约履行了保证责任，代偿借款本息共计1999564.2元，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定以及《委托保证合同》的约定，对中小保公司要求地茂之源公司向其偿还代偿款1999564.2元的主张，一审法院予以支持。 对于中小保公司要求地茂之源公司支付代偿款资金占用利息的诉讼请求，基于前述《委托保证合同》中关于“甲方代乙方履行还款责任后，乙方应立即向甲方归还甲方向银行代付的金额和自代付之日起的利息（利率按银行中国人民银行贷款基准利率的两倍计算）以及甲方实现债权的调查、诉讼、律师费用及其它损失”之约定，中小保公司的该项诉讼请求，符合法律规定及双方合同约定，一审法院对此予以支持，代偿款的资金占用利息应从代偿之日2018年4月9日起算，以中国人民银行同期贷款基准利率的两倍为标准计至付清代偿款之日止。 关于违约金的诉请，《委托保证合同》约定地茂之源公司未能按主债权合同约定清偿债务致使中小保公司承担保证责任时，中小保公司有权按实际代为支付款项部分的20%收取违约金。一审法院认为，违约金设置以“补偿损失为主、惩罚为辅”为原则，本案中，中小保公司已经主张了按照《委托保证合同》的约定以同期银行贷款利率的两倍计收资金占用利息，该笔费用足以弥补其因代偿后的资金占用期间的利息损失，并对地茂之源公司起到了一定的惩罚作用；因此在中小保公司未举证证明除其已主张的资金占用利息外，还有损失未得到弥补的情况下，对中小保公司关于违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 同时，根据中小保公司与李宗碧签订的《抵押反担保合同》的约定，中小保公司承担了保证责任后，有权直接要求李宗碧以其所有的位于青羊区的房屋承担抵押责任，同时该房屋办理了抵押登记，中小保公司取得了他项权证，故中小保公司要求对李宗碧所有的房屋及其范围内土地拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权；若处置抵押物所得价款不能全部清偿本项抵押所担保的债权时，李宗碧继续以信用向中小保公司承担连带清偿责任的主张，符合各方约定，一审法院予以支持。李宗碧承担抵押担保后，有权向地茂之源公司追偿。 根据李传友、何晓琴、吴承科向中小保公司出具《不可撤销的反担保函》，保证：在中小保公司履行保证责任后，李传友、何晓琴、吴承科对代偿支付的所有款项、违约金和赔偿金及实现债权的费用承担连带清偿责任，故对中小保公司要求李传友、何晓琴、吴承科对地茂之源公司上述债务承担连带清偿责任的主张，符合各方约定，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、地茂之源公司公司于判决发生法律效力之日起十日内向中小保公司支付代偿款1999564.2元；二、地茂之源公司公司于判决发生法律效力之日起十日内向中小保公司支付资金占用利息（以1999564.2元为基数，从2018年4月9日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的两倍计算）；三、中小保公司对李宗碧所有的位于青羊区的房屋及其范围内土地拍卖、变卖后的所得价款在上述第一、二项债务范围内享有优先受偿权；若处置抵押物所得价款不能全部清偿本项抵押所担保的债权时，李宗碧继续以信用向中小保公司承担连带清偿责任；李宗碧承担抵押担保责任后，有权向地茂之源公司公司追偿；四、李传友、何晓琴、吴承科对上述第一、二项债务向中小保公司承担连带清偿责任；李传友、何晓琴、吴承科履行连带清偿责任后，有权向地茂之源公司公司追偿；五、驳回中小保公司的其余诉讼请求。若地茂之源公司公司、李传友、何晓琴、李宗碧、吴承科未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25996元，保全费5000元，共计30996元（此款已由中小保公司预交），由中小保公司负担3200元，地茂之源公司公司、李传友、何晓琴、吴承科、李宗碧负担27796元，并在履行上述给付义务时一并支付给中小保公司。 本院二审期间，中小保公司提交了其与何晓琴、李传友签订的《抵押反担保合同》，该合同第16条载明“若乙方非主合同当事人，乙方承诺：在任何情况下发生本项抵押无效或处置抵押物所得价款不能全部清偿本项抵押所担保的债权时，乙方继续以信用向甲方提供连带责任反担保，担保范围和期限与本抵押反担保约定的担保范围和期限一致”，拟证明何晓琴对地茂之源公司的上述债务承担反担保责任。何晓琴质证认为：一审何晓琴不知情故未参加庭审，对《抵押反担保合同》及一审的《不可撤销的反担保函》其真实性不予认可。地茂之源公司、李传友、李宗碧、吴承科未发表质证意见。本院认证如下：对《抵押反担保合同》予以采信，具体在本院认为部分予以阐述。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．一审法院是否存在程序违法而应发回重审；2．何晓琴是否对案涉借款提供了反担保。本院综合评析如下： 一、关于一审法院是否存在程序违法而应发回重审。一审法院曾向何晓琴两次邮寄庭前文书和传票，其中一次邮寄地址为何晓琴提交的上诉状载明地址，两次邮寄均被退回，且一审法院还委托了四川省南部县人民法院送达庭前文书和传票，再对庭前文书及开庭时间进行公告，后判决书虽直接予以公告，但何晓琴提起上诉说明一审法院程序虽存在瑕疵但并未影响到何晓琴的实体权利故无需发回重审。 二、关于何晓琴是否对案涉借款提供了反担保。因何晓琴认为《抵押反担保合同》与《不可撤销的反担保函》上“何晓琴”的签字字体一致，考虑鉴定字体需要交付费用，《抵押反担保合同》签名与捺印经鉴定若真实，则何晓琴对《不可撤销的反担保函》的签名与捺印也一并予以认可，故本案中何晓琴申请对《抵押反担保合同》的签名与捺印进行鉴定。但成都联合司法鉴定中心于2019年11月14日出具的《终止鉴定告知书》载明“我中心即．．．．．．多次、反复通知申请方缴纳鉴定费用，截止目前仍未收到该案费用，故鉴定工作无法启动．．．．．．根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（四）款．．．．．我鉴定中心决定终止此次鉴定工作”。故应视为何晓琴对《抵押反担保合同》与《不可撤销的反担保函》上“何晓琴”的签名与捺印并无异议。因此，一审判决何晓琴对中小保公司支付的代偿款1999564.2元及资金占用利息承担连带清偿责任，并无不当。 综上所述，何晓琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25996元，由何晓琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇一九年十一月二十二日 书记员 梁 婧