河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申6127号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南智泰实业有限公司，住所地：河南省平顶山市湛河区姚电大道西段路南39号院（市一中西300米）法定代表人：张俊杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王展，河南善德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟一帆，河南善德律师事务所实习律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：平顶山市京博实业有限公司，住所地：平顶山市新华区西环路（法警训练基地南）。法定代表人：弓新年，该公司经理。委托诉讼代理人：王宪文，该公司工作人员。再审申请人河南智泰实业有限公司（以下简称智泰公司）与再审申请人平顶山市京博实业有限公司（以下简称京博公司）因建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民终1286号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。智泰公司申请再审称，（一）生效判决认定事错误。1.京博公司延期支付工程款事实清楚，应当根据双方合同的约定按照工程总价款日千分之一支付违约金，该约定是双方真实的意思表示，生效判决认定双方约定的日千分之一的标准过高并酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金没有依据。2.按照双方合同约定，智泰公司不负责因故障引起的库内冷藏品等有关损失，生效判决酌定智泰公司对京博公司果品损坏损失承担20%的责任缺乏证据证明。3.智泰公司于2015年7月在涉案冷库施工的聚氨酯喷涂工程属于增项工程，该118000元工程款应当由京博公司支付。（二）有新的证据对上述事实予以证明。1.全国冷冻空调设备标准化技术委员会于2019年5月10日向智泰公司出具的《对组合冷库用隔热夹心板标准问题的回复》，证明智泰公司不承认鉴定结论，鉴定结论错误。2.证人杨某出庭作证，证明涉案冷库2014年7月调试结束，7月底京博公司已经入货并投入使用。证人涂某出庭作证，证明其于2013年8月到京博公司冷库值班，当时已经有两个冷库投入使用，设备运行正常，制冷正常。综上，智泰公司依法申请对本案进行再审。京博公司提交意见称，（一）1.智泰公司工程质量存在严重瑕疵，依据双方合同约定，涉案冷库至今不具备竣工验收的条件，根据合同规定，剩余工程款不应当支付。2.根据一审中司法鉴定的结果，智泰公司没有按照合同约定的标准对涉案冷库进行施工，给京泰公司造成了巨大损失，智泰公司应当承担赔偿责任。3.智泰公司在2015年7月对涉案冷库进行的聚氨酯喷涂工程并未出现在原合同中，该行为属于智泰公司对其工程瑕疵的补救措施，该118000元工程款京泰公司不应承担。（二）对于智泰公司新提交的证据的真实性、合法性和证明目的均不予认可。综上，请求依法驳回智泰公司的再审申请。京博公司申请再审称，生效判决认定事实错误。1.生效判决在二审当事人没有提交新的证据、也未去现场调查研究、实地勘察的情况下，认定一审期间的司法鉴定结论不能作为判定涉案工程是否存在问题的重要证据，属于认定事实证据有误。2.因涉案工程存在重大瑕疵，故生效判决判令京博公司返还智泰公司10万元工程质量保证金错误。3.因涉案工程存在重大瑕疵，导致京博公司遭受重大物品损坏的损失，生效判决将智泰公司应当承担的物品损坏的赔偿责任从70%降至20%缺乏依据。综上，京博公司依法申请对本案进行再审。智泰公司提交意见称，1.涉案工程未经验收京博公司即投入使用，不符合对工程进行鉴定的前提条件，一审对涉案工程进行的鉴定不能作为本案的依据。2.京博公司所提交的证据不能证明其果品损失与智泰公司修建的冷库存在因果关系，智泰公司不应承担赔偿责任。3.二审程序不存在问题。综上，请求依法驳回京博公司的再审申请。本院经审查认为，（一）关于涉案工程是否存在质量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”智泰公司与京博公司在双方签订的《冷库承建合同》第九条中也约定：“（二）工程具备竣工验收条件后，如因甲方无故拖延，不能尽快完成验收工作，甲方应承担违约责任，同时给乙方相应赔偿。乙方在本工程冷库安装调试结束时应提前三天书面通知甲方，做好交验工作，如甲方未验收擅自使用，则视为免检合格。”在本案合同的实际履行过程中，京博公司未经竣工验收，即于2015年1月开始使用涉案工程，按照上述司法解释的规定和合同约定应视为涉案工程验收合格。宁夏欣项产品质量司法鉴定所作出的宁欣项【2018】司鉴字第1007号《司法鉴定意见书》虽然显示智泰公司承建的涉案冷库存在质量瑕疵，但京博公司在将未经竣工验收的涉案工程投入使用时应当预见到工程质量可能会存在问题，其仍将涉案工程投入使用，依法应当自行承担工程质量不合格的相应责任。因此，生效判决对京博公司以涉案冷库存在质量问题为由主张权利不予支持并无不当，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，京博公司该项再审申请理由依法不能成立。（二）关于京博公司应否向智泰公司返还工程保修保证金10万元及逾期付款违约金标准应否调整的问题。如前所述，京博公司未经竣工验收，即于2015年1月开始使用涉案工程，应视为验收合格，截止2017年5月1日，《冷库承建合同》约定的两年保修期届满，京博公司也未提供证据证明存在其在上述保修期内报修而智泰公司不维修，其自行维修产生维修费用应从双方合同约定的10万元工程保修保证金中予以扣除的情形，故生效判决判令京博公司按照合同约定向智泰公司返还该10万元工程保修保证金具有事实和法律依据，京博公司该项再审申请理由依法不能成立。关于计付逾期付款违约金的标准，《冷库承建合同》约定的日千分之一过高，生效判决根据本案具体情况，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金并无不当，智泰公司以此为由申请再审依法不能成立。（三）关于智泰公司施工的聚氨酯喷涂工程是否属于增项工程，其向京博公司主张该工程的工程款118000元能否成立的问题。智泰公司施工该聚氨酯喷涂工程的时间是2015年7-8月，在涉案冷库的保修期内，目的是为了解决冷库保温问题。智泰公司主张该聚氨酯喷涂工程属于增项工程，京博公司不予认可，智泰公司提供的《聚氨酯保温喷涂合同》京博公司也未签署，智泰公司也未提供充足证据证明其主张，故生效判决对于其118000元工程款不予支持并无不当，智泰公司该项再审申请理由依法不能成立。（四）关于智泰公司应否向京博公司支付果品损坏损失赔偿款的问题。京博公司主张2015年9月涉案冷库储存的一批果品损坏给其造成损失729054元，并提交“丰莱果品交易中心冷库入库验收单”、“丰莱果品交易中心冷库结算单”、收据等证据予以证明，智泰公司虽有异议，但未举出足以反驳的相反证据，生效判决对于损失予以认定并无明显不当。虽然京博公司存在未经竣工验收即开始使用涉案工程不当行为，但从2015年7-8月智泰公司施工聚氨酯喷涂工程解决有关保温问题、京博公司使用涉案冷库后双方存在报修维修情形等有关事实，并结合涉案《司法鉴定意见书》有关鉴定意见，可以认定涉案冷库在使用过程中因为各种原因出现过一些问题，故生效判决结合案件实际情况，从定纷止争、平衡双方当事人利益的角度出发，酌定智泰公司对京博公司的损失承担20%的责任并无不当，且兼顾了法律效果和社会效果，京博公司和智泰公司就该问题申请再审的理由均不能成立。（五）关于智泰公司再审审查期间新提交的证据。1.智泰公司出具的《对组合冷库用隔热夹心板标准问题的回复》形成于2019年5月10日，智泰公司在二审期间并未向法院提交该证据，也未向本院说明其逾期提交证据的合法理由，故智泰公司提交的该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所规定的新证据的范畴。2.关于智泰公司提交的证人证言，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所规定的新证据的范畴，且经审查，证人杨某仅负责涉案冷库的机器调试工作，并于2014年7月离开涉案场地，其证言不足以证明涉案冷库于2014年7月即投入使用。证人涂某称其于2013年即到涉案冷库工作，但其并未提供其在京博公司工作的证明，京博公司对于其身份也不予认可，且涉案冷库系2014年8月才竣工，涂某称其于2013年到涉案冷库工作明显与事实不符，对于其证言，本院不予采信。综上，智泰公司以有新的证据足以推翻生效判决为由申请再审不能成立。综上所述，河南智泰实业有限公司和平顶山市京博实业有限公司再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回河南智泰实业有限公司和平顶山市京博实业有限公司的再审申请。审判长  蒋瑞芳审判员  辛季涛审判员  李百福二〇一九年十一月二十六日法官助理王一鸣书记员伊浩天