湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初8552号原告：陈素科，男，1988年11月25日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：潘小凤，广东德纳（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许波，广东德纳（长沙）律师事务所实习律师。被告：肖烈云，男，1977年11月10日出生，汉族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：张宇，湖南楚文律师事务所律师。被告：彭林云，女，1980年3月25日出生，汉族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：张宇，湖南楚文律师事务所律师。第三人：陈德荣，男，1989年10月30日出生，汉族，住湖南省双牌县。委托诉讼代理人：潘小凤，广东德纳（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许波，广东德纳（长沙）律师事务所实习律师。原告陈素科（以下简称原告）与被告肖烈云合伙协议纠纷一案中，本院于2019年8月2日立案受理。在本案的审理过程中，原告申请追加彭林云作为本案共同被告，本院另依职权追加陈德荣作为第三人参加诉讼，本院依法通知彭林云和陈德荣参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告、陈德荣及其委托诉讼代理人潘小凤、许波，肖烈云及其与被告彭林云的共同委托诉讼代理人张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈素科向本院提出诉讼请求：1．判令解除原告与陈德荣、肖烈云之签订的合伙协议；2．判令肖烈云返还原告出资款47万元；3．判令肖烈云承担逾期出资的违约金164800.80元（以肖烈云应缴纳的出资额112.8万元为基数按照日万分之三的利率计算，暂从2018年3月26日计算至2019年7月25日）；4．判令肖烈云承担本案的诉讼费用。在本案的审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为：肖烈云返还原告出资款47万元，并按照同期银行贷款利率支付自2018年3月25日起至实际还款之日止的利息。原告另追加了彭林云为被告，并增加诉讼请求：判令彭林云与肖烈云承担共同责任。事实与理由：原告与肖烈云经常有业务往来。2016年，肖烈云以资金周转困难陆续向原告借款，借款总额达30余万元。2017年，肖烈云以家具行业发展趋势良好，并承诺利益回报，邀约原告投资另行成立新家具店铺共同经营。2018年5月29日，原告、陈德荣、肖烈云共同签订一份《个人合伙协议书》，设立宽邸红星独立店，合伙期限三年。约定原告出资47万元，占股25%，肖烈云出资112.8万元，占股60%。原告于2018年3月26日前已完成出资，其中28万元转入彭林云的账户中，19万元从原告对肖烈云的30万元债权中抵消，而肖烈云尚未出资。按《个人合伙协议书》第十一条第一款之约定，肖烈云未按期缴纳或未缴足出资的，按其出资额112.8万元的日万分之三赔偿原告损失。因此，肖烈云应当承担未按期缴纳出资的违约责任。设立店铺后，原告多次向肖烈云主张提供出资证明、检查合伙账本、了解经营情况、进行财务结算，肖烈云均以各种理由推脱。至今，原告未实际参加过该店铺的经营管理，店铺均由肖烈云一人管理，排除了原告与陈德荣的共同经营管理的权利。原告认为，肖烈云与原告订立合伙协议后，原告依约完成全部出资，而肖烈云完全未履行上述出资义务，且剥夺原告经营权利，损害原告合法权益。被告肖烈云辩称：（一）原告与肖烈云、陈德荣之间签订的《个人合伙协议书》，应该根据其约定，达到终止清算的条件时才可予以解除。（二）原告要求肖烈云返还出资款的主张没有法律依据，且《个人合伙协议书》中约定股东的投资款，只能转让、清算，不能退回。（三）根据2018年5月29日签订的《个人合伙协议书》，合伙期限为三年，即使合伙人没有按照约定出资，根据《个人合伙协议书》的约定，肖烈云只需承担三十天的违约金，三十天满按退伙处理，原告要求肖烈云承担逾期缴纳出资款违约金的请求无事实与法律依据。被告彭林云辩称，同意肖烈云的答辩意见。彭林云不是《个人合伙协议书》的主体，故不是“红星独立店”的合伙人，虽然彭林云在本案中代肖烈云收取部分款项，但因其是店中的财务，其代收的费用均用于合伙事宜中，并未私自侵占，故彭林云不是本案适格的被告，请求驳回原告对彭林云的诉讼请求。第三人陈德荣述称，同意陈素科的主张。经审理查明，肖烈云和彭林云系夫妻关系。2018年5月29日，肖烈云、陈素科、陈德荣分别作为甲、乙、丙方共同签订了一份《个人合伙协议书》，其中约定：“第一条，合伙字号为宽邸红星独立店；经营场所位于湖南省长沙市红星美凯龙（韶山店）商场。……第三条，合伙期限为3年，自2018年5月29日至2021年5月28日止。第四条，出资额、方式及期限。1．甲方以货币出资方式出资，计人民币112.8万元，出资比例为60%。乙方以货币方式出资，计人民币47万元，出资比例为25%。丙方以货币方式出资，计人民币28.2万元，出资比例为15%。2．各合伙人的出资，于2018年3月25日前已交齐，各合伙人的出资存入合伙人共同设立的专用账户，除经全体合伙人同意的日常经营开支外，任何一方不得挪用，否则要赔偿由此给其他投资人造成的损失。3．本合伙出资共计人民币188万元，合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意要求分割……第十条，合伙的终止和清算：（一）合伙因下列情形解散：1．合伙项目累计亏损超过人民币40万元；2．合伙期限届满；3．全体合伙人同意终止合伙关系；4．被依法撤销。（二）合伙的清算：1．合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；2．清算人由全体合伙人担任或全体合伙人委托的合伙人担任，也可以委托律师、会计师等第三人担任清算人，清算自合伙解散后15日内进行，15日内未确定清算人的，有意清算的合伙人可自行清算；3.合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：欠招用的职工工资和劳动保险费用，合伙所欠税款，最后再返还合伙人的出资；4.清算后如有剩余，三方按出资比例进行分配；5.清算时合伙有亏损，合伙财产不足以清偿的部分，按出资比例分担，各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿……第十一条，违约责任：（一）合伙人未按期缴纳或未足出资的，按其出资额的日万分之三赔偿其他合伙人损失；如果逾期30日仍末缴足出资，按退伙处理……”此后，各方实际投入店铺的经营。肖烈云实际执行了该店铺主要的合伙事务。三人组建了一个名为“红星独立店老板群”的微信群。2019年1月4日，肖烈云在该微信群里说：“截止12月亏损60万元左右。”同日，肖烈云在微信群中说：“今晚开股东会议、地点你们定一下。”陈素科回答：“几点？”陈德荣回答：“那就明天股东和财务及统计数据人员明天一定到齐参与对账。”2019年1月12日，肖烈云在微信群通知：“通知：各位股东红星合同已签、明天大家开会部署一下19年要怎么干、有哪些建议与意见、有什么要改善的地方！一起努力解决、希望我们越来越好2019年连本带利赚回来。”当日，陈德荣在微信群中称：“啥时候一起开个会呢！建议以后开会会前拿个本子写一下，会中记录一下，新的规划有了写个方案通过就执行。我今天到店就位了。”2019年4月3日，陈德荣在微信群中问：“没什么问题那就明天下午在红星这开个会吧！”陈素科回答：“行。”此后，直至2019年5月29日，包括肖烈云、陈德荣、陈素科在内的群成员对店铺的经营管理情况进行了多次讨论。另查明，2017年9月25日，原告以银行转账的方式支付了肖烈云12.25万元。2018年3月21日，原告以银行转账的方式分两笔支付了彭林云共计8万元。2018年3月26日，原告以银行转账的方式分别支付了彭林云5万元和2.75万元，合计7.75万元。另有19万元出资款从原告对肖烈云的30万元债权中抵消。以上款项共计为47元，原告确认其47万元为对合伙的出资。原告于2019年8月2日诉至本院，请求判如所请。肖烈云于2019年8月10日收到民事起诉状副本。在本案的审理过程中：（一）经释明，原告申请对案涉店铺的财务状况以及盈亏数额进行司法审计。此后，肖烈云提交了案涉店铺的财务凭证，本院组织双方进行的质证，并依法委托了湖南大信有限责任会计师事务所对案涉店铺的财务状况及盈亏数额进行司法审计。在司法审计过程中，原告申请撤回了司法审计申请。（二）肖烈云表示案涉店铺在2018年10月的亏损已达到40万元。以上事实，有《个人合伙协议书》、微信群聊天记录截图、银行支付凭证、中国建设银行银行卡客户交易明细清单以及当事人的一致陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，《合伙协议书》第十条约定合伙项目累计亏损超过40万元时合伙解散，该约定系各方对合伙协议解散条件的约定。根据执行主要合伙事务的肖烈云在微信群中的陈述以及在本案中的自认，合伙店铺亏损在2018年10月已实际达到了40万元。因此，原告要求解除《合伙协议书》的主张并无不当，本院予以支持。此外，另据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，《合伙协议书》第十条对合伙终止或解除后的清算进行了明确约定，合伙人需在清算完成且清偿了合伙债务后才可要求返还出资。原告在本案中虽提出了进行清算的司法审计申请，而后又撤回了该申请，致使三方合伙未进行实际清算。原告在此种情形下要求肖烈云返还出资并无理据。本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，《合伙协议书》第四条中虽约定了“各合伙人的出资存入合伙人共同设立的专用账户”，但从原告的实际出资过程看，原告并未将款项存入所谓的“专用账户”，上述约定并未实际履行，原告将部分所谓的出资款转入了肖烈云的个人账户，实际上造成肖烈云的个人财产和合伙财产的混同。鉴于肖烈云实际执行合伙事务，从其提供的部分财务凭证上看，其又实际负责了案涉店铺的装修等事务的支出。另外，原告也未提交证据证实其在合伙经营过程中对肖烈云出资的问题提出异议。因此，在三方合伙经营未经审计的情形下，原告以肖烈云未实际出资要求其承担责任确有不妥。原告的该项诉讼请求，本案不予支持。如上所述，原告要求彭林云与肖烈云承担共同责任并无理据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第二款、第九十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告陈素科与被告肖烈云、第三人陈德荣于2018年5月29日签订的《个人合伙协议书》于2019年8月10日解除；二、驳回原告陈德荣的其他诉讼请求。本案受理费10148元，因适用简易程序，减半收取5574元，由原告陈素科负担5534元，被告肖烈云负担40元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  欧阳毅二〇一九年十一月二十二日书记员  廖薇薇附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。