广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初1222号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人李先记，男，1971年8月24日出生于湖南省邵阳市，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省邵阳市洞口县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人武英华，广东广信君达律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]1101号起诉书指控被告人李先记犯贩卖毒品罪，于2019年9月25日向本院提起公诉。本院依法于2019年10月11日将本案转为普通程序审理，组成合议庭,于2019年10月31日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张燕出庭支持公诉，被告人李先记及其指定辩护人武英华到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、2019年6月30日22时许，被告人李先记在广州市黄埔区新龙镇黄竹园牌坊附近，以人民币800元的价格向马某贩卖毒品1小包。二、2019年7月1日20时许，被告人李先记在广州市黄埔区新龙镇金坑村桃园美食停车场内，以人民币2400元的价格向马某贩卖毒品3小包（净重共计2.6克，均检出甲基苯丙胺成分），后被公安人员人赃并获。公诉机关认为：被告人李先记贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李先记如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人李先记在有期徒刑十一个月至一年三个月的幅度内量刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人李先记对公诉机关指控的事实及罪名无异议，表示认罪认罚。辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控的第一宗事实无法查清毒品数量，应以第二宗指控事实的甲基苯丙胺2.6克作为贩卖毒品的数量；2.在第二宗指控事实中存在犯意引诱和数量引诱情形。3.被告人李先记的行为性质属于代购毒品，没有获利。4.被告人李先记归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。5.被告人李先记患有严重高血压。经审理查明:2019年7月1日20时许，被告人李先记在广州市黄埔区新龙镇金坑村桃园美食停车场内，以人民币2400元的价格向马某贩卖毒品3小包（共计净重2.6克，均检出甲基苯丙胺成分），后被公安人员人赃并获。另查明:被告人李先记曾因赌博于2016年2月18日被公安机关处以行政拘留五日；曾因吸毒于2019年3月27日被公安机关处以行政拘留十日。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人马某、农某的证言及辨认笔录、证人姚某的证言、《现场勘验笔录》、微信聊天记录、微信转账记录、手机通话清单、《扣押笔录》《提取笔录》《扣押清单》《发还清单》、穗公（司）鉴（理化）第[2019]00874号《检验报告》、视听资料、《破案报告》《抓获经过》《现场检测报告书》《行政处罚决定书》、户籍材料、被告人李先记的供述等证据证实，足以认定。本院认为：被告人李先记贩卖毒品甲基苯丙胺2.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李先记犯贩卖毒品罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人李先记于2019年6月30日22时许在广州市黄埔区新龙镇黄竹园牌坊附近以人民币800元的价格向马某贩卖毒品1小包的事实。经查，虽然公诉机关在法庭上宣读、出示了购毒人马某的陈述、被告人李先记的供述等证据证明该宗事实，但是，由于公安机关没有现场缴获毒品，未能将涉案毒品进行称重和委托鉴定，故公诉机关未能举证证明该宗事实中毒品的名称、成分、重量等情况，而不同种类的毒品量刑标准不尽相同。鉴于公诉机关指控的该宗事实缺乏毒品定性的客观证据，事实不清，故该宗指控事实，本院不予认定。本案查明的量刑情节包括：1.被告人李先记如实供述了自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。2.被告人李先记曾因吸毒、赌博被公安机关行政处罚，本院酌情对其从重处罚。3.被告人李先记自愿认罪认罚，本院依法对其从宽处罚。公诉机关提出的量刑建议与被告人李先记的罪责不相适应，本院不予采纳。对于辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：1.关于辩护人提出的在指控的第二宗指控事实中存在犯意引诱和数量引诱情形的辩护意见。本院对此认为，本案的侦破虽有特情介入，但是，被告人李先记本有贩卖毒品的意图，并非2019年7月1日经特情引诱才产生贩卖毒品的意图，因此，本案不存在犯意引诱情形；不存在被告人李先记本欲贩卖较少数量的毒品，被特情引诱后贩卖较多数量毒品的情形，因此，亦不存在数量引诱情形。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于辩护人提出被告人李先记的行为性质属于代购毒品，没有获利的辩护意见。本院对此认为，单纯为他人代购毒品不具有牟利的主观意图。被告人李先记本具有牟利的意图，只是其收取购毒人的定金后向“上家”购买毒品时，毒品价格“行情”发生变化，以致被告人李先记按原商定的毒品价格交付毒品而未能获利，因此，其行为性质并非为他人代购毒品。贩卖毒品罪的构成并非以贩卖获利作为必要条件。即使被告人李先记未能从贩卖毒品中获利，亦不影响认定其行为性质为贩卖毒品罪。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.辩护人提出的应以甲基苯丙胺2.6克作为贩卖毒品的数量的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：一、被告人李先记犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月1日起至2020年4月30日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收扣押的毒品甲基苯丙胺2.6克、作案工具OPPO牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 张 庆 国人民陪审员 卢 绮 华人民陪审员 欧阳肖明二〇一九年十一月十一日书 记 员 王 结 仪刘翠霞附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。