山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1937号上诉人（原审原告）：青岛雅林市政园林建设有限公司，住所地山东省青岛市李沧区。法定代表人：杨成钢，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市好运角旅游度假区建设局，住所地山东省荣成市。法定代表人：赵民堂，局长。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。委托诉讼代理人：张轶，山东凌云志律师事务所律师。原审第三人：荣成市鸿运基础工程有限公司，住所地荣成市东山街道办事处石头河村。法定代表人：林剑，经理。委托诉讼代理人：吕丽丽，山东寒冰律师事务所律师。原审第三人：张华磊，男，1974年9月18日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：吕丽丽，山东寒冰律师事务所律师。原审第三人：刘振华，男，1981年10月24日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：吕丽丽，山东寒冰律师事务所律师。原审第三人：吕学松，男，1972年2月8日出生，汉族，住荣成市曙光东区。上诉人青岛雅林市政园林建设有限公司（以下简称雅林公司）因与被上诉人荣成市好运角旅游度假区建设局（以下简称好运角建设局）、原审第三人荣成市鸿运基础工程有限公司（以下简称鸿运公司）、张华磊、刘振华、吕学松建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初242号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判好运角建设局支付工程款13,281,996.60元及逾期付款利息；2.好运角建设局承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定好运角建设局就涉案工程已付工程款448万元与事实不符。好运角建设局已付工程款1,000万元而非448万元。雅林公司为证明该事实,在一审中提交了好运角建设局向雅林公司支付1,000万元款项的银行流水、收据及发票、涉案工程及成山公园工程的合同、视听资料等证据,该上述证据能够相互印证,证明好运角建设局已付涉案工程款为1,000万元而非448万元的事实。(二)一审判决认定雅林公司未对涉案工程施工进行实质性管理,属认定事实错误。雅林公司提供了《市政建设工程施工合同》、案涉双方共同签字确认的中部园区土石方施工前原地貌标高抄测图等证据,再结合庭审中好运角建设局及第三人自认的雅林公司撤场时间为2014年8月的事实,能够证明雅林公司已经参与了工程的实质性管理。二、一审判决适用法律错误。好运角建设局与雅林公司签订的合同虽因未履行招投标程序而无效,但工程质量合格,那么一审判决理应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定作为裁判依据,但一审法院适用该司法解释第四条驳回雅林公司的诉讼请求,属于适用法律错误,应予纠正。1、所谓收缴非法所得,应当是雅林公司“已经取得的”;如果收缴应当制作收缴决定,而非直接判决好运角建设局不需履行合同。合同无效的主要责任在好运角建设局不应因此获利。2、即使是要收缴,也应当首先确认“非法所得”的金额。本案雅林公司实际签订了合同、进行了管理、支付了税金、支付了458万元工程款等等。一审判决笼统认为雅林公司参照施工合同的应得工程款全部是非法所得显然错误。三、依据好运角建设局和第三人自认的事实,完全可以最保守地计算出雅林公司撤场时完成的工程量。好运角建设局答辩称，一、雅林公司违背了最基本的诚实信用原则。雅林公司和好运角建设局签订的建设工程施工合同虽然违反法律强制性规定被认定为无效合同。雅林公司未经好运角建设局同意就将涉案工程肢解后全部分包给了本案的四名第三人。2014年8月,雅林公司在未告知好运角建设局的情况下自行撤场,雅林公司也未告知本案四名第三人,好运角建设局在完全被动的情况下和本案的四名第三人补签了建设工程施工合同,并就四名第三人实际施工完成的工程量据实进行了结算,好运角建设局的直接经济损失和本案的诉累完全是由于雅林公司的原因所造成的。二、一审认定事实准确。1、一审认定涉案工程好运角建设局向雅林公司支付了448万的事实准确。(2018)鲁民再1166号民事判决书维持了威海中院(2017)鲁10民终1430号二审民事判决书,该份判决书本院再审认为部分确认：“雅林公司承包中部园区路网及场地平整工程后,将该工程分别分包给案外人并将好运角建设局支付的1,050万元中448万元支付给案外人。”2、一审认定雅林公司与第三人之间构成非法转包,雅林公司未进行实质性管理,证据确凿,适用法律正确。雅林公司自始至终没有实际履行合同义务,一审雅林公司当庭自认签订合同后把工程全部分包给了本案第三人，违反了有关不得以肢解分包形式进行非法转包的规定。三、一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定适用的前提是承包人作为实际施工人,全程完成了施工任务,而不是承包人将承包工程全部非法转包给第三人并主动中途退场后去领取实际施工人的劳动成果。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《合同法》第58条之规定适用法律正确。雅林公司对自己主张的工程量负有举证责任,雅林公司明知自己一没有进行实际的施工,二没有尽到任何管理责任,故即使发回重审雅林公司也没有申请鉴定,而是凭主观臆测主张所谓的差价损失。鸿运公司、张华磊、刘振华认为，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。吕学松未陈述意见。一审法院认定主要事实如下：2014年3月20日，雅林公司与好运角建设局签订市政建设工程施工合同（未经过招投标程序），合同约定承包范围为中部园区路网土石方及场地平整工程设计图纸范围内所有内容。承包方式为包工包料，合同价款及计价依据套用相关定额、价目表及计算规则，工程总造价暂定为6,000万元，工程量按实结算。合同签订后，雅林公司好运角分公司分别与荣成市双赢建筑工程有限公司、文登区顺达园林景观工程有限公司、鸿运公司签订工程合作协议，将诉争工程分包给三家公司具体施工，约定工程单价为石方21元/立方，土方8元/立方，计量方式为按照雅林公司与建设单位共同签认的标高测量图按实方计量，工程量按照建设单位及审计单位审定的数量按实计算，付款比例按照雅林公司与建设单位签订的施工合同约定的比例执行。文登顺达园林景观工程有限公司原法定代表人是张华磊，现该公司已经注销。吕学松和刘振华系挂靠荣成市双赢建筑工程有限公司施工。周金池原系鸿运公司的员工。现场实际施工人为鸿运公司、张华磊、刘振华、吕学松。2014年8月，好运角建设局分别与四第三人签订《市政建设工程施工合同》四份，均约定施工港西镇中部园区路基土石方工程，工程造价暂定100万元，据实结算。工期2014年4月1日至2014年11月1日。合同载明日期倒签为2014年3月15日。雅林公司主张诉争工程于2015年6月完工，好运角建设局主张诉争工程于2015年上半年完工并接收使用。工程完工后，经好运角建设局、财政局、四第三人等共同验收。后好运角建设局与四第三人就诉争工程及其他工程共同签署结算审查定案书，确定诉争工程及其他工程总造价为2783.828061万元（好运角建设局与四第三人均认可其中诉争工程造价为22,548,384.97元，雅林公司对此不予认可）。好运角建设局向四第三人支付诉争工程及其他工程的工程款共计2049.38719万元。好运角建设局与雅林公司之间除诉争工程外，还发承包成山公园项目工程、临港路污水工程。上述三个工程好运角建设局共向雅林公司支付工程款1,050万元。好运角建设局主张其中448万元系支付诉争工程款，雅林公司主张其中1,000万元系支付诉争工程款，并主张其已经向四第三人支付458万元工程款。对雅林公司主张的实际付款数额，张华磊认可其收到245万元，刘振华认可其收到78万元，吕学松认可其收到86万元，鸿运公司原主张其收到工程款39万元，后又认可其共从雅林公司处收到工程款49万元。诉争工程结算中，好运角建设局将雅林公司向四第三人支付的工程款按照448万计入已付款（即雅林公司向鸿运公司支付工程款按照39万元计算）。经一审法院（2017）鲁10民终1430号生效判决书认定，好运角建设局支付的1,050万元款项中有50万元系支付临港路污水工程款项。关于诉争1,000万元工程款系好运角建设局支付的诉争成山公园工程的工程款抑或是中部园区路网与场地平整工程的工程款问题。一审法院认定1,050万元中的552万元系支付的诉争成山公园施工合同工程款。依照上述生效判决认定事实，好运角建设局向中部园区路网与场地平整工程支付工程款数额应为448万元。诉讼中，双方当事人均认可雅林公司于2014年8月从诉争工程撤场。关于雅林公司撤场前诉争工程已经完成的工程量。雅林公司称撤场时已将工程量资料报给好运角建设局，但未做交接记录。一审法院认为，雅林公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：驳回青岛雅林市政园林建设有限公司的诉讼请求。案件受理费117,928元，由雅林公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：好运角建设局就涉案工程是否存在欠付雅林公司工程款的事实。由于好运角建设局与雅林公司签订的施工合同无效，好运角建设局作为发包人应当通过折价补偿的方式返还承包人物化在建设工程上的劳务和建筑材料的价值，而雅林公司应当对其主张的工程量承担举证证明的责任。好运角建设局主张涉案工程全部由鸿运公司、张华磊、刘振华、吕学松四位原审第三人施工，而且已经结算完毕，四位原审第三人对此予以认可，而雅林公司在本案审理过程中始终不能提供直接证实施工工程量的证据。雅林公司主张好运角建设局已付工程款应为1,000万元，由此可以推算出应付工程款的数额。生效的（2017）鲁10民终1430号判决书认定，好运角建设局支付工程款数额应为448万元。本院作出的(2018)鲁民再1166号民事判决书也认为，该判决根据本案的具体情况，采信付款方好运角建设局的意思表示并无不当，应予维持。雅林公司该主张与生效判决认定的事实明显不符。雅林公司主张以好运角建设局与四原审第三人结算值也可以推算其已完成工程量，依据工程量单价差额推算出应付工程款的数额。本院认为，依据好运角建设局与四原审第三人之间的结算款数额能够计算出四原审第三人的工程量，但不能直接认定为雅林公司的工程量，而且现有证据无法证实雅林公司在材料、设备等方面进行直接投入或对工程施工进行了实质性管理，雅林公司主张好运角建设局应当向其支付工程款差价没有事实依据。雅林公司的诉讼请求缺少相应的证据证实，一审判决不予支持并无不当。综上所述，上诉人雅林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117,928元，由青岛雅林市政园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 娄勇军二〇一九年十一月十五日书记员 董 彤