浙江省天台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1023民初2411号 原告：裘先明，男，1940年12月19日出生汉族，住天台县。 法定代理人：王茶凤，女，1947年8月27日出生汉族，住天台县，系原告妻子。 委托诉讼代理人：陆德将，浙江仁联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆浩东，浙江仁联律师事务所律师。 被告：余绍田，男，1958年4月20日出生汉族，住天台县。 被告：余绍委，男，1969年3月5日出生汉族，住天台县。 被告：徐世钵，男，1963年12月27日出生汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：余绍委，男，1969年3月5日出生汉族，住天台县。 第三人：许尚洋，男，1978年5月18日出生汉族，住天台县。 原告裘先明与被告余绍田、余绍委、徐世钵，第三人许尚洋债权人代位权纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理，于同年5月7日作出（2015）台天商初字第453号民事判决，驳回原告对被告余绍田、余绍委、徐世钵的诉讼请求。原告不服，提出上诉。后台州市中级人民法院作出（2015）浙台商终字第731号民事裁定，撤销本院的上述一审判决，将案件发回本院重审。同年12月17日，本院立案后，依法适用普通程序于2017年6月13日作出（2015）台天商重字第8号民事判决。原告不服提出上诉，台州市中级人民法院作出（2017）浙10民终1573号民事判决，驳回上诉维持原判。原告不服提出申诉，浙江省高级人民法院于2019年4月23日作出民事裁定，撤销上述一、二审判决，发回本院重审。本院于2019年5月5日受理后，另行组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告裘先明的委托诉讼代理人陆德将，被告余绍田、余绍委、徐世钵到庭参加诉讼，第三人许尚洋经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 裘先明向本院提出诉讼请求：要求三被告支付原告工程款206180元及从2014年9月16日起迟延履行的利息。事实和理由：许尚洋分三次向裘先明借款共计204000元未还故向天台法院起诉，天台法院审理后于2014年10月14日作出（2014）台天商初字第2001号民事判决书，判决许尚洋归还借款204000元并赔偿从2014年9月16日起迟延履行的利息，受理费1280元由许尚洋承担。2013年12月10日，许尚洋与余绍田、余绍委、徐世钵，签署了一份工程承包协议书，将玉湖村地段需建的九间房屋（层数为六层）包括基础承包给许尚洋。当时工程已基本竣工（目前已被拆迁），三被告并未如期支付足额工程款，许尚洋亦表示超过300000元工程款还未给付。现许尚洋怠于向三被告追讨工程款，裘先明依据《合同法》第七十三条及《民事诉讼法》之规定提起代位权诉讼。 余绍田辩称，裘先明的诉讼请求根本无法成立。许尚洋承包了三被告的房屋建造工程，2013年12月10日签订的《工程承包协议书》中约定按210元每平方包清工给许尚洋，付款方式为在每层主体工程完工验收后，三天内按每层主体每平方120元结算给许尚洋。工程全体包括内外墙砌好，粉刷细毛做好，完工验收后一个月内付清全部款项，基础部分每间工程款5000元。后来，许尚洋停工时仍有一、二根框架前梁未浇，框架基础填方及水泥地没有做，外墙砌到五层但未砌完，六层外墙没有砌，内墙基本没砌，粉刷都没有做，顶层沿浇板没有浇。许尚洋没有完工就走了，工程拖了三四个月，后来没办法只好高价叫别的师傅接手做。包含九间基础部分的工程款45000元，余绍田已经共支付了151000元，而余绍田名下只有三间房屋。综上，余绍田已超额支付了工程款，要求驳回裘先明的诉讼请求。 余绍委辩称，认同余绍田上述关于工程承包协议相关内容及履行情况的陈述，另外余绍委的四间房屋到房屋拆迁时内墙还没有砌。承包合同约定每层主体完工验收后，业主按该层主体120元一平方结算给许尚洋。所以，余绍委已超额支付了工程款。2015年10月27日，余绍委与许尚洋签订了合同解除协议书，按合同解除协议书第三项许尚洋应倒找。因此，余绍委与许尚洋已经结清工程款。故要求驳回裘先明的诉讼请求。 徐世钵辩称，认同余绍田上述关于工程承包协议相关内容及履行情况的陈述。要求按天台法院及台州中院的原一、二判决执行，已向法院履行的11000元及利息合计12179元愿意承担，但其他不愿意再承担。所以，要求驳回裘先明的其他诉讼请求。 许尚洋述称，1.基础部分每间5000元计45000元，另订立了合同是包清工，外墙粉刷没做，但脚手架已搭好，该部分工程款应计算。2.余绍田户三间，主体框架已全部完成结顶，电梯井内墙已做好，四周外墙已做到五层半，分户墙已做好，水泥地部分已填好，但地面未浇，屋顶天沟已做好，二层至五层的空调台已做好，前面还有二间梁没有浇，其中一间已浇好，余绍田支付的151000元，其中基础部分的45000元应减去，另扣除了30000元借款，实际收了现金121000元。3.余绍委户主体框架已经结顶，外墙打至五层，卫生间单边墙已打至第五层，分户墙已打到四层半，已经支付178000元。4.徐世钵户与前两户基本差不多，外墙打到了第五层，分户墙打到了第四层，框架已结顶，卫生间墙已打好，扣除钢管租金，徐世钵应支付71000元，已收到60000元。签订合同解除协议书时，本人刚从拘留所出来，头脑比较糊涂，虽没有胁迫，但不是自愿签订的，结算也是毛清。解除协议时，本人原本想法是要求按210元每平方算再减去未做部分。 为支持其诉讼主张，裘先明向本院提供以下证据：1.（2014）台天商初字第2001号民事判决书原件一份，拟证明裘先明享有对许尚洋的20万余元债权，基于该债权提起本案代位权诉讼。2.工程承包协议书复印件一份，拟证明许尚洋承包三被告九间房屋的施工工程，许尚洋对三被告享有债权。3.工程图纸复印件一份，拟证明三被告的房屋建筑面积为3150平方米的事实。4.对许尚洋的询问笔录，拟证明三被告尚欠许尚洋工程款30多万元。5.申请法院调取的房屋征收安置补偿协议书及测绘报告各三份，拟证明三被告九间房屋的建筑面积。 余绍田的质证意见为：自己已经超额支付工程款，对许尚洋询问笔录不认可。 余绍委、徐世钵的质证意见为：1.民事判决书不知道，是裘先明跟许尚洋的事情。2.对承包协议书无异议，签过事实，但跟裘先明没关系。3.对图纸无异议。4.对询问笔录不认可。5.对补偿协议和测绘报告真实性无异议，但无法证明还欠许尚洋工程款。综上，应以合同解除协议上的结算为准。 三被告共同向本院提供范孝坤、裘先和的证人证言，拟证明本案所涉工程外墙粉刷是由范孝坤完成、一至六层的墙是裘先和完成的事实。余绍田还向本院提交建设工程规划许可证复印件一份，拟证明建筑面积。余绍委还向本院提交以下证据：1.收条一份，拟证明涉案工程的外墙许尚洋并未完成的事实。2.收款收据原件二份，拟证明余绍委个人付给许尚洋款项共计165000元的事实。3.建设工程规划许可证复印件一份，拟证明建筑面积。4.照片21份，拟证明许尚洋逃跑时涉案工程未完工。5.2015年10月27日，合同解除协议书一份，拟证明已与许尚洋结算清楚。徐世钵还向本院提交以下证据：1.收款收据一份、收条二份，拟证明一笔是付给许尚洋的款项，一笔是许尚洋向徐世钵的借款，一笔是徐世钵替许尚洋支付的钢管租金。2.建设工程规划许可证一份，拟证明建筑面积。3.2013年11月至2015年1月的钢管租金报表一份，拟证明徐世钵代许尚洋支付的钢管租金是真实的。4.由裘先明签字的设备租用发料单原件56份，拟证明钢管租金的金额。 裘先明对上述证据质证意见为：1.对三份规划许可证的真实性无异议，但面积应当以图纸上为准。2.对余绍委的两份收款收据真实性无异议，金额为165000元；对徐世体提供的40000元、20000元的收条无异议；对钢管租金有异议，是租赁公司出具的，是否本案所涉工程使用不知道，该证据不能作为本案所涉工程使用；对余绍委打六层墙的收条的真实性是认可的；对徐世钵提出的钢管租金真实性有异议。3.对两位证人证言的真实性有异议，两位证人表述模糊，相互矛盾，不能证明其主张的事实。而且三被告要求证人证明将涉案工程发包给许尚洋外的其他人，但是证人所做都是零星工程，并非后续整体承包。至于两位证人表述一致的外墙已经完成的情况，原告无异议。4.对钢管租金报表的真实性有异议，这是徐世钵自己有股份的公司所做的报表，而且与本案无关。5.对发料单的真实性无异议，对关联性有异议，裘先明只是代为记账，而且从该证据可以看出2014年6月4日钢管还在租，许尚洋还未逃跑。6.对所有照片真实性无异议，但对其证明对象有异议，照片没有拍摄时间，究竟是中途时间拍的，还是许尚洋停工后拍的不明确，不能证明三被告所主张的主体工程未完工的事实。7.对余绍委提交的合同解除协议书，认为真实性有异议，该计算的工程款没计算在内，损害了原告的利益。 三被告相互间对各被告提交的证据均无异议。 许尚洋质证意见为：对裘先明提供的证据1-5没有异议；认为余绍田提供的工程款支付单子有异议。对余绍委提供的证据1有异议，第三人没有逃跑，是三被告未及时支付工程款，导致无力支付工资；证据5的合同解除协议书不是自愿签订的，但没有行为上的胁迫，结算是毛清，没有到具体细节。对徐世钵提供的钢管租金损耗部分有异议，其他无异议，另三被告的建设许可证没看到过，实际施工与图纸不一，对建筑总面积有异议。 本院在审理本案的（2015）台天商重字第8号重审一案时，根据裘先明的申请，就许尚洋对三被告房屋建造所做的工程量、工程造价依法委托浙江同益咨询有限公司进行司法鉴定，因实际施工与设计图纸有较大出入，且没有相关变更资料，又因许尚洋中途停工，无法提供未完成部分的界面划分，该公司无法进行司法鉴定，而退回本院。 对原、被告提供的证据，本院认证如下： 裘先明提供的证据1，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力予以确认；证据2，三被告对真实性无异议，能证明三被告与许尚洋就玉湖村金盘地段九间房屋签订工程承包协议并约定相关权利义务的事实；证据3，系复印件，无其他证据相印证，无法证明许尚洋施工的界限情况；证据4，因许尚洋与本案有利害关系，又缺乏其他证据印证，故对其效力不予认定；证据5系本院从拆迁部门调取，对其真实性予以认定。 三被告提供的证人证言，能证明许尚洋中途停工，后续工程由他人完成的事实。余绍田提交的建设工程规划许可证的真实性予以确认。余绍委提交的证据1，裘先明对真实性无异议，予以确认；证据2，结合许尚洋陈述已收取余绍委178000元的事实，其证明效力予以确认；证据3建设工程规划许可证真实性予以确认；证据4，结合许尚洋的陈述，可以确认余绍委户工程许尚洋未完工。证据5，能证明2015年10月27日，许尚洋与余绍委、徐世钵订立了合同解除协议书的事实。徐世钵提交的证据1，其中的收条40000元及借条20000元，许尚洋已承认作工程款支付；收款收据系复印件，载明的钢管租金40000元，双方有争议，本院不予以确认；证据2，对建设工程规划许可证真实性予以确认；证据3、证据4，因出租方系浙江天台安泰建筑机械租赁站，与本案缺乏关联性。 经审理本院认定的事实如下：2013年12月10日，余绍田、余绍委、徐世钵（甲方）与许尚洋（乙方）签订《工程承包协议书》一份，约定甲方将玉湖村金盘地段需建造的九间房屋（共六层，其中余绍田三间、余绍委四间、徐世钵二间）包括基础承包给乙方；工程为全框架结构，甲方以包清工方式承包给乙方（不包括水电、避雷设施、防水施工等），按照每平方米210元，每层面积按照实际现场丈量面积计算，基础按每间5000元结算。合同约定的付款方式为：乙方每层主体完工验收后，甲方三天内按照该层主体每平方米120元结算给乙方；工程全体包括内外墙细毛做好，完工验收后一个月内付清全部款项；地平下基础完工验收三天内全部付清。合同约定的施工责任包括：乙方负责具体施工到屋顶，全瓦盖好；全部框架建好后，内部分间墙面砌好；内外墙细糙做好。协议签订后，许尚洋在完成主体框架等部分工程后中途停工，后续工程由三被告另聘他人完成。在实际施工过程中，与原设计图纸不一致，九间基础部分的工程款45000元已支付第三人许尚洋，另余绍田、余绍委、徐世钵分别支付许尚洋工程款106000元、178000元、60000元。2015年10月25日，余绍委、徐世钵与许尚洋签订了合同解除协议书，协议书载明：余绍委四间建筑面积1306㎡，徐世钵二间建筑面积733㎡按原合同主体价格每平方120元正于2015年10月27日全部结清，特作原合同解除，未施工部分由余绍委、徐世钵自行负责施工。 另查明，因许尚洋向裘先明借款未还，裘先明于2014年9月16日向本院提起诉讼，本院经审理于2014年10月10日做出（2014）台天商初字第2001号民事判决书，判决许尚洋归还裘先明借款本金人民币204000元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2014年9月16日起算至判决确定的履行之日止），受理费人民币4360元，减半收取2180元，由许尚洋负担。因许尚洋未按该判决书履行付款义务，裘先明提出本案的代位权诉讼。 还查明，本院在执行涉本案的（2015）台天商重字第8号一案过程中，徐世钵于2018年4月份已按该判决内容履行了12179元。2018年6月案涉9间房屋，三被告分别与天台县人民政府始丰街道办事处签订拆迁安置补偿合同，后该房屋已被拆迁。 本院认为，本案主要的争议焦点为两个。一是关于对合同解除协议书是否认可、采信问题，二是裘先明是否享有对三被告的代位权问题。针对第一个问题，本院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利。本案中，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分对次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。余绍委、徐世钵与许尚洋的诉讼中订立合同解除协议书，存在逃避诉讼，规避法律的可能，该合同解除协议书不能反映当时债权债务的真实状况，且代位权人裘先明对该合同解除协议书不予认可，故不应对该合同解除协议书予以采信。针对第二个问题，本院认为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属债务人自身的债权。所以，从证据规则来看，本案的举证责任应在原告方，即由原告举证证明第三人对三被告享有债权，且该债权金额明确。如果原告有证据证明，则原告享有代位权。本案中，根据原告的申请，委托鉴定机构进行司法鉴定，在鉴定过程中，由于存在着前述已说明的原因而无法鉴定。因此，本院无法通过评估确认许尚洋实际所做的工程量、工程造价，进而确定三被告所欠第三人的包清工报酬。基于目前无法通过评估确定第三人享有对三被告的确切债权金额。因此，原告应当承担举证不能的法律后果。即原告主张行使对三被告的代位权本院不予支持。但徐世钵在审理过程中表示愿意承担已经支付的12179元，不违反法律规定，本院不予干涉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条的规定，判决如下： 驳回原告裘先明的诉讼请求。 本案受理费4200元，由原告裘先明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  张德宇 人民陪审员  车丽萍 人民陪审员  陈晓红 二〇一九年十一月一日 代理书记员  齐璐珊