浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3594号 上诉人（原审原告）：汪宽达，男，1967年1月5日出生，汉族，住奉化区。 委托诉讼代理人：王斌，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵宏飞，男，1961年1月23日出生，汉族，住宁海县。 原审第三人：毛立均，男，1965年10月5日出生，汉族，住奉化区。 上诉人汪宽达因与被上诉人赵宏飞、原审第三人毛立均建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2019年7月14日作出的（2018）浙0226民初8337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪宽达上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实部分有误。根据在案证据（尤其是宁海县前童镇柘湖杨村民委员会出具的《证明》）可知，2014年12月1日至2015年7月1日期间,涉案工程上梁完工。这也是被上诉人应支付第一笔工程款的时间。当时,上诉人除完成大雄宝殿上梁工程，木椽子也已完工。2.一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人。根据宁海县前童镇柘湖杨村民委员会于2019年1月9日出具的《证明》,前童镇柘湖杨村于东山庙、破庙由被上诉人建修。由于涉案工程是该村集体土地上建造,该村系涉案标的物的所有权人，与裁判结果存在法律上的利害关系。因此根据民事诉讼法规定，一审法院应依法追加该村村民委员会为当事人参加诉讼。3.关于上诉人的可得利益，由于被上诉人前期未及时付款和其后单方面把部分涉案工程再次承包给他人，导致上诉人预期可得利益损失。4.一审法院遗漏了上诉人诉讼请求。上诉人为涉案工程纠纷而支出担保服务费用，被上诉人应依法予以承担。被上诉人还应承担其违约行为导致上诉人维权所产生的合理费用。 赵宏飞未予答辩。 毛立均述称，同意上诉人的上诉意见。 汪宽达向一审法院起诉请求：赵宏飞立即支付汪宽达和毛立均工程款177万元，返还押金1万元，并支付相应利息损失（以178万元为基数，自2015年12月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止，暂算至2018年11月30日为26.7万元）。 一审法院审理认定事实：2014年7月，被告与原告及第三人协商，由原告及第三人承建宁海县前童镇柘湖杨村感恩寺大雄宝殿工程，签订一份《柘湖杨村感恩寺建造大雄宝殿承包协议》，合同约定：被告将做好的大雄宝殿基础与还未完工的大殿主体以滴水为界总面积共434平方米，承包价4100元/平方米，共177万元，承包给原告及第三人进行施工；被告要求原告及第三人工程结构，从主体包括油漆、门窗、铺大理石、前面九道踏步，一直到交锁为止，总价177万元；要求原告及第三人全垫资，到上梁付100万元，到门窗完工付50万元（全款付法），最后余款付27万元，工程完工后留5万作为质量保证金，到一年后付清；协议签订前，被告要求原告及第三人随身携带身份证，或1万元作信用押金，待进场后退还押金款。合同签订后，原告及第三人组织施工，一直做至上梁上好。被告一直未付工程款。2017年7月18日，被告与案外人柴伟丰签订一份《前童镇柘湖杨感恩寺（大雄宝殿）装修工程施工合同》，工程范围包括大殿屋顶返建、铺大理石、油漆等工程，合同价款149万余元。 一审法院认为：本案争议焦点一为原告及第三人与被告之间的合同是否成立生效，争议焦点二为原告及第三人施工的工程量是多少，争议焦点三为原告及第三人施工的工程质量是否合格，争议焦点四为被告应付工程款是多少。关于争议焦点一，被告抗辩双方的合同未成立，根据相关法律规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时成立，本案被告在合同落款处签字，原告及第三人在合同抬头处签字，涉案合同成立，但因被告未取得感恩寺建设工程规划许可证，该合同无效。关于争议焦点二，本案被告在与原告及第三人签订合同之时，被告明确将做好的大雄宝殿基础、尚未完工的大殿主体以177万元发包给原告及第三人，从主体起包括油漆、门窗、铺大理石、前面九道踏步，直到交锁；原告及第三人退场后，被告在未与前一手验收结算的情况下，擅自于2017年7月18日把剩余工程发包给案外人柴伟丰，工程范围包括大殿屋顶返建、铺大理石、油漆等，与原告及第三人陈述的做至上梁上好，油漆、门窗、铺大理石未做的情况基本符合。被告抗辩涉案大雄宝殿工程由杜立森和柴伟丰完工的意见，不予采纳，大殿主体直至上梁的工程由原告及第三人完工。原告及第三人主张上梁以后，做了木椽，未提供相应证据，本院难以认定。关于争议焦点三，被告抗辩原告及第三人施工的工程质量不合格，工程属于危房，经通知原告及第三人也未来修复，但被告未能提供相关行政部门认定危房的文书，且其在2017年7月18日在原告及第三人施工的基础上将剩余工程直接发包给柴伟丰，视为被告实际使用了原告及第三人施工的工程，其以工程质量不合格为由拒付工程款的意见，不予采纳。关于争议焦点四，涉案工程先后由杜立森、原告及第三人、柴伟丰施工，因被告在未与前一手结算清楚的情况下就将工程发包给后一手，造成工程混同，本身存在过错。双方合同约定到上梁付100万元，原告及第三人可参照合同约定要求被告支付工程款100万元。至于该100万元是否包含大雄宝殿基础部分的工程款，被告在发包工程给原告及第三人时明知基础已做好，被告是完全民事行为能力人，若100万元包含基础的工程款，不符合常理。原告及第三人要求被告支付100万元工程款及其利息损失（以100万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年7月18日起计算至实际清偿之日止）的请求，符合法律规定，予以支持。原告主张77万元预期可得利益损失，但因其未继续组织施工，对该部分请求不予支持。原告及第三人要求被告返还押金1万元，但未能提供证据证实已交纳押金1万元，对该项请求，难以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵宏飞限于本判决生效后十五日内支付原告汪宽达、第三人毛立均工程款100万元并支付相应利息损失（以100万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年7月18日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告汪宽达的其他诉讼请求。如果被告赵宏飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费23176元，由原告汪宽达、第三人毛立均负担11855元，由被告赵宏飞负担11321元；保全费5000元，由原告汪宽达、第三人毛立均负担2558元，由被告赵宏飞负担2442元。原告汪宽达于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告赵宏飞于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为,上诉人称一审法院认定事实有误，对其施工的木椽部分施工工程量未予认定。但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现上诉人并无确凿的证据可以证明其施工了木椽部分工程的事实，故一审法院对该事实未予认定并无不当。本案的案由系建设工程施工合同纠纷，上诉人基于其与被上诉人签订的《柘湖杨村感恩寺建造大雄宝殿承包协议》提起诉讼，故一审法院无需追加柘湖杨村村委会为被告参加诉讼。上诉人在一审提出的诉讼请求177万元中，其中77万元为可得利益损失，但一审法院认定《柘湖杨村感恩寺建造大雄宝殿承包协议》无效，而《中华人民共和国合同法》并未规定在合同无效的情形之下当事人可以主张可得利益损失，故上诉人主张可得利益损失缺乏法律依据，本院难以支持。一审法院的判决并未遗漏上诉人的诉讼请求。上诉人主张因本案申请财产保全导致的担保费用，不属于本案处理范围。上诉人所称的其他维权费用，未提出相应的诉讼请求，本案不作审理。 综上所述，上诉人汪宽达的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14223元，由上诉人汪宽达负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄永森 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇一九年十一月十三日 代书记员 项凌燕