山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2233号上诉人（原审被告）：刘建伟，男，1982年9月15日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：刘传国，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红飞，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：朱晓丹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审被告（被执行人）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，董事长。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇韶宽律师事务所律师。上诉人刘建伟因与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局安装公司）、原审被告龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘建伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判停止对龙口市九里城24号楼1-902号房屋的执行；2.一、二审诉讼费用由中建一局安装公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏当事人北京华远建业防水工程有限公司（以下简称华远公司），导致一审案件事实不清。2013年11月1日，刘建伟以华远公司名义与华霖公司签订《排水保护系统施工分包合同》，刘建伟作为实际施工人承包了华霖公司位于龙口市九里城一期商品楼及回迁区部分车库排水系统工程。刘建伟作为实际施工人完成了施工，截止到2014年9月2日完成总造价为808242元。因华霖公司未按照合同约定付款，2015年刘建伟作为实际施工人以华远公司的名义于龙口市人民法院起诉华霖公司。龙口市人民法院做出（2015）龙民初字第216号民事判决，判决华霖公司向华远公司支付334945.20元和逾期付款违约金。刘建伟作为实际施工人和代理人，与华霖公司的代理人曲敬武于2015年12月26日达成《执行和解协议书》即支付60%的现金，剩余的40%折抵九里城23号楼1-1007号。对这40%部分折抵购房款的合同约定部分没有起诉，法院不同意在执行中一并处理，由双方自行和解。华霖公司根据和解协议，制作了《九里城以房抵工程款审批表》。华远公司、华霖公司均在上面签字盖章。2016年1月13日华霖公司将涉案房屋交付刘建伟，当日刘建伟与龙口市景致物业管理公司签订《龙口市九里城物业服务协议》并交纳物业费，已实际占有房产。二、华远公司以房抵工程款形式行使工程款优先受偿权，并将该权利让与实际施工人刘建伟。刘建伟就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。包括涉案房屋在内的九里城24号楼1-902房屋于2014年9月2日整体施工完毕竣工验收，华霖公司应当支付工程款。双方实际履行认购协议的目的也是华霖公司履行支付工程款的义务。刘建伟与华霖公司虽未签订正式的商品房买卖合同，但认购协议明确约定了房屋的位置、面积、价款，经双方签字，意思表示真实，已经具备商品房买卖合同的主要约定。刘建伟作为实际施工人用工程款抵顶了涉案房屋的房款，华霖公司予以确认并向刘建伟出具了收据，刘建伟是涉案的九里城24号楼1-902号房屋的买受人。且刘建伟签订认购协议的时间早于中建一局安装公司与华霖公司之间建设工程施工合同纠纷的起诉时间，早于财产保全查封涉案房产时间。因此，法院应当判决不得执行该执行标的。中建一局安装公司辩称，首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”的规定，涉案房产物权自设立到一审法院查封至今，所有权人登记为华霖公司，换句话讲，涉案房产的物权自设立以来未发生过变更。因此，刘建伟主张对涉案房产享有所有权不存在法律依据，故一审法院对涉案房产的查封及执行符合法律规定。其次，根据刘建伟在庭审中的陈述以及提供的证据显示，涉案房产系用于抵顶华霖公司应付案外人华远公司工程款，后案外人华远公司将该债权转让给刘建伟。如此可以看出，刘建伟、华霖公司之间实际为以房抵顶工程款合同关系。该以房抵工程款协议首先以消灭金钱债务为目的，房产的买卖以及交付仅系以房抵债的实际履行方式。并且，根据华霖公司代理人庭审陈述“类似被答辩人情形获取的房屋目的不在于居住，而会继续转让”的内容，可以进一步证实刘建伟与华霖公司之间并非不动产买卖关系。并且刘建伟未提供证据证明其与案外人华远公司存在书面债权转让协议，也未提供证据证明其与华远公司是否存在劳动合同关系以及工资、奖金计算发放形式或挂靠合同，更未提供证据证明华霖公司已经收到案外人华远公司的债权转让通知。再次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的适用主体为不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于不动产买卖而产生的物权期待权。本案刘建伟主张为基于以房抵债而拟受让不动产的买受人，在完成不动产法定登记前，该以房抵债协议不足以形成优于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。最后，由于本案中刘建伟无法证明其与华霖公司签订有书面商品房买卖合同，提供的认购协议在性质上仅是一种预约协议，并且认购协议中明确约定协议双方应当继续签订商品房销售合同，可以证明认购协议不能代替书面商品房买卖合同，因此不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。华霖公司述称，刘建伟与华霖公司签订的涉案房屋认购协议具备房屋买卖合同的主要条款，且刘建伟通过以房抵款的方式向华霖公司支付了涉案房屋款项，且未办理房屋产权登记责任并不在刘建伟，故刘建伟已提供足以排除强制执行的证据，其上诉请求应予以支持。中建一局安装公司向一审法院起诉请求：1.判决准许对龙口市九里城24号楼1-902房屋的执行；2.案件受理费由刘建伟、华霖公司负担。一审法院认定事实：一审法院审理的中建一局安装公司与华霖公司建设工程施工合同纠纷一案，案件审理过程中，一审法院应中建一局安装公司的申请，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，冻结华霖公司银行存款3000万元或查封相应价值的其他财产。2016年6月17日一审法院依据该裁定，向山东省龙口市房管部门发出（2016）鲁06民初字第80-1号《协助执行通知书》，请该部门协助查封华霖公司名下的包括位于龙口市产在内的系列房产。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，中建一局安装公司与华霖公司于2017年7月11日自愿达成调解协议：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局安装公司与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元，（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元。二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局安装公司欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局安装公司可向法院申请强制执行。三、中建一局安装公司于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元，减半收取为158091元，由中建一局安装公司负担78091元，华霖公司负担80000元，保全费5000元由华霖公司负担。该调解书生效后，华霖公司未履行生效法律文书确定的义务，中建一局安装公司申请执行，一审法院立案执行。该案执行过程中，刘建伟向一审法院提出执行异议。2018年3月29日一审法院作出（2018）鲁06执异13号执行异议裁定书，裁定：中止对龙口市九里城24号楼1-902号房屋的执行。中建一局安装公司不向一审法院起诉。另查，涉案房屋华霖公司已取得商品房预售许可证，编号为龙房预字第1206第29号。刘建伟是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益双方当事人存在争议。刘建伟主张对龙口市九里城24号楼1-902号房屋享有的所有权足以排除强制执行，提交以下证据：1.2013年11月12日刘建伟与华霖公司签订的《华霖?九里现代城认购协议书》和收据，证明于已于2013年11月12日认购了24号楼1-902号房屋并交付了2万元定金；2.2013年11月1日华霖公司与华远公司签订的《排水保护系统施工分包合同》及2014年9月2日结算书，证明华霖公司与华远公司存在建设施工合同关系和欠付工程款、2015年8月13日山东省龙口市人民法院作出（2015）龙民初字第216号民事判决书，证明华远公司给华霖公司施工的工程造价为808242元，已付15万元，起诉要求给付334945.20元并支付违约金208335.91元，共计543281.11元，并依法判决。2015年12月26日华远公司与华霖公司签署的执行和解协议书以及双方和解工程款抵房的计算明细、2016年1月8日华远公司与华霖公司签订的九里城以房抵工程款审批表，证明华远公司与华霖公司已经就拖欠工程款问题达成了以款抵房的协议、2016年2月4日龙口市人民法院作出的关于（2015）龙执第1997号结案决定书，证明华远公司与华霖公司工程款欠款纠纷一案已经全部结案；3.2016年1月12日华霖公司开具的收据3张，证明刘建伟已交付24号楼1单元902室房款415890元；4.2016年1月13日华霖公司的房屋质量保证书和住宅使用说明书，证明九里城24号楼1单元902室已交付使用、2016年1月13日刘建伟与龙口市景致物业管理有限公司签订的《物业服务管理协议》及2016年1月至2017年12月的物业收据，证明刘建伟已实际使用九里城24号楼1单元902室；5.2018年3月29日山东省烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06执异13号执行裁定书1份，证明刘建伟作为案外人阻却对九里城24号楼1单元902室的执行已得到支持。中建一局安装公司主张刘建伟、华霖公司是共同利益体，刘建伟提供的证据不能证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的权益。认购协议书系刘建伟、华霖公司签订，认购协议书中加盖的华霖公司印章不是该公司公章或合同专用章，“刘建伟”签名是否为其本人书写以及签署时间是否为2013年11月12日不清楚，申请鉴定。且双方也没有按照认购协议书约定签订正式的商品房预售合同。《排水保护系统施工分包合同》系华霖公司与华远公司签订，与刘建伟无关。根据该合同约定，刘建伟应提交证据证实工程造价数额属实，华远公司取得抵顶工程款的商品房应当以工程造价验收报告以及房屋实际价值等客观材料综合评判，结算书在形式上不符合生效要件。执行和解协议、计算明细真实性无法确认，执行和解协议书仅是针对九里城23-1-1007号房屋抵顶工程款作出的约定，与本案九里城24-1-902号房屋无关。计算明细无法确认系龙口市华霖房地产开发有限公司与华远公司就明细载明的相关内容达成了一致意见，也无法看出关于涉案房产的转让以及对相关价值的约定。以房抵工程款审批表真实性无法进行确认，审批表中载明的房款抵顶数额没有证据证明，违约金81474元没有依据。刘建伟与华霖公司于2013年11月12日签订的房屋认购协议中，房屋价款为435890元，每平方米为4740元，而到2015年底却将23-1-1007号房屋以4090元每平米的价格抵顶工程款，在相隔两年多的时间内，位置相当、面积相似的房屋价值不升反而贬损，明显不符合目前中国的房地产市场规律。结案决定书并未涉及对涉案房产的所有权进行确认，无法证明刘建伟对涉案房产享有所有权或享有排除法院对涉案房产予以强制执行的民事权益。收据无法证实已经实际支付涉案房屋房款，编号为2471、2683的收据是23号1单元1007号房屋的房款支付凭证与本案涉案房屋无关。中建一局安装公司无法确认刘建伟提交的物业服务协议的签订时间是否为2016年1月13日，收据所载明的相关费用是否实际缴纳。根据龙口市景致物业管理有限公司收款收据载明的内容可以看出涉案争议房产在2017年之前物业费处于欠缴状态，该证据与刘建伟提供的其他物业费收据对比恰恰可以证明其提交的物业服务协议及物业费收据应当系后期补签。另外，物业收据中一部分是23号1单元1007号房屋的物业服务协议及物业费缴纳的相关证明，与本案涉案房产无关。住房质量保障书、住宅使用说明书无法证明涉案争议房屋已于2016年1月13日交付刘建伟使用，中建一局安装公司起诉时涉案房屋因未完成竣工备案相关手续并不具备交付条件。对于刘建伟支付九里城24号楼1单元902室购房款的事实依据，刘建伟称其于2013年11月12日在龙口市九里城小区认购了华霖公司的24号楼1单元902室，并于当天交付了2万元定金，总房价为435890元，华远公司用华霖公司欠该公司的车库顶板排水板工程款747216元，将该房抵顶为刘建伟的业务提成、奖金415890元。剩余工程款331326元折抵23号楼1单元1007室。一审法院认为，本案争议焦点是案外人刘建伟是否享有足以排除强制执行的民事权益，因此刘建伟应当就其对执行标的物享有足以阻却执行的实体权利所依据的事实承担举证责任。本案争议房产华霖公司已取得商品房预售许可证，可进行预售，2013年11月12日刘建伟与华霖公司签订《华霖?九里现代城认购协议书》并交付定金。但根据刘建伟陈述和提交的证据看，该房屋房款来源不是刘建伟支付而是债务抵顶，且是经过两轮债务抵顶。中建一局安装公司对刘建伟与华霖公司签订的认购协议中华霖公司印章和刘建伟签名真实性及形成时间申请鉴定。该认购协议书的合同当事人是刘建伟与华霖公司，与中建一局安装公司无关，合同即使没有合同当事人签名和加盖印章，只要合同当事人确认或追认其效力，合同依然有效。中建一局安装公司鉴定申请没有事实和法律依据且无必要，同时会增加当事人的诉讼成本，对中建一局安装公司的三项鉴定申请，一审法院不予准许。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中刘建伟提交的证据只能证明其与华霖公司签订了认购协议而不是买卖合同，并且在认购协议中也明确载明双方签订《商品房预售合同》的条款，刘建伟没有提交证据证明双方在一审法院查封涉案房屋前或按认购协议约定的条件签订书面买卖合同。刘建伟和华霖公司均主张购房款是用债务抵顶，刘建伟主张债务抵顶本案九里城24号楼1单元902室的主要事实依据是：华远公司将华霖公司抵顶给该公司的房屋又抵顶华远公司欠刘建伟的业务提成、奖金。从刘建伟提供的证据看，华远公司与华霖公司之间工程欠款和执行和解协议中涉及的房屋是九里现代城23号楼1-1007室，而不是本案争议的房屋。刘建伟提供的证据不能证实本案争议房屋在华远公司与华霖公司建设工程分包合同纠纷一案中【（2015）龙民初字第216号】进行以房屋抵顶工程款。同时，刘建伟对其与华远公司存在劳动关系、该公司欠付业务提成、奖金的实依据、刘建伟与华远公司达成以房抵顶劳动报酬协议等能证明债务存在和抵顶事实的相关证据均不能提供。综上，刘建伟提供的证据不能证实其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，依法应承担不利后果。中建一局安装公司准许对龙口市九里城24号楼1-902房屋执行的请求应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，一审法院判决：准许执行龙口市九里城24号楼1-902号房屋。案件受理费7738元，由刘建伟和龙口市华霖房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建伟提供证据：1.2019年11月6日，华远公司出具的《情况说明》一份。证明：刘建伟是《排水保护系统施工分包合同》工程的实际施工人。2.中国民生银行交付业务回单、中国工商银行股份有限公司转款凭证（6张复印件）。证明：刘建伟是《排水保护系统施工分包合同》的工程的实际施工人。3.2019年9月16日龙口市不动产登记中心出具的龙口市不动产登记资料查询结果即无房证明一份、2019年9月18日烟台市芝罘区自然资源局出具龙口市不动产登记资料查询结果即无房证明一份、2019年10月25日天津市不动产登记资料查询结果即无房证明的无房证明一份、2019年10月25日项城市不动产登记资料查询结果即无房证明一份。共同证明：刘建伟没有其他房屋予以居住。符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。4.2019年10月29日华霖公司出具的《证明》一份。证明：一、刘建伟为《排水保护系统施工分包合同》的工程的实际施工人；二、刘建伟用工程款415890元抵顶了涉案房屋即龙口市九里城24号楼1-902号房屋购房款，刘建伟支付了全部购房款的事实；三、未办理房屋过户登记是华霖公司的原因。5.华霖公司工商登记信息（网络打印），证明：黄敬是华霖公司监事。中建一局安装公司质证称，上述证据并非在一审诉讼中因客观原因无法提供，不属于新证据的范畴。一审因本案开庭三次，诉讼中一审法院多次要求刘建伟补充相关证据。因此对刘建伟提交的所有证据均不应采纳。对证据1的真实性无法确认，证明内容不认可。华远公司出具的《情况说明》没有相关责任人签字确认，该证据不能证明刘建伟与华远公司之间法律关系。对证据2的真实性无法确认，证明内容不认可。该证据形式上均为复印件，内容上2014年5月6日两张银行支付业务回单中付款人为黄敬，与华霖公司没有关系，无法证明系华霖公司支付的相关工程款。对证据3的真实性无异议，证明内容不认可。刘建伟户籍所在地为河南省项城市，涉案房屋所在地为山东省龙口市，而上诉人提供的查询结果为天津市规划自然资源局出具，与本案无关。对证据4的真实性无法确认，证明内容不认可。该证明中出具单位华霖公司没有相关负责人签字确认，无法证明该证据的真实性。该证据中陈述的刘建伟曾多次要求办理房屋登记和过户手续的内容没有证据证实。对证据5的真实性无异议，证明内容不认可。华霖公司工商登记信息中的监事黄敬与付款凭证中载明的付款人黄敬是否为同一人无法确认。即使为同一人，黄敬向华远公司支付款项是否得到华霖公司授权及相关款项是否为刘建伟主张的施工项目工程款无法确认。华霖公司质证称，对证据1、证据2无异议。对证据3真实性无异议。对证据4真实性无异议。对证据5的真实性无异议，黄敬系华霖公司股东，证据2中两笔黄敬支付的款项系受华霖公司委托向华远公司支付的工程款。本院认为，对于证据1、证据4，因均无经办人员签字，不符合单位出具证明的形式要件。在刘建伟提交的其他证据不足以佐证该两份证据证明内容的情况下，本院对该两份证据不予采信。对于证据2，刘建伟提交的系复印件且中建一局安装公司对该证据真实性不予认可。另外，该证据仅能显示存在款项往来关系，在刘建伟未提交实际施工发生的直接证据的情况下，不足以证明与待证事实存在关联关系，故本院不予采信。对于证据3，本院对该证据真实性予以确认。但鉴于刘建伟无法证明其经常居住地，本院认为该证据与待证事实之间缺乏关联关系，本院不予采信。对于证据5，刘建伟提供该证据是为证明其为华远公司实际施工人，但该证据与其证明目的无关联，与本案事实也没有关联关系，对该证据本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是刘建伟对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，本案系执行异议之诉，刘建伟是否系华远公司的实际施工人与本案不是同一法律关系，不属于本案审查范围。因此，刘建伟主张本案一审遗漏诉讼当事人华远公司的上诉理由本院不予支持。退一步讲，即使刘建伟系华远公司实际施工人，其与华霖公司之间亦未直接形成合同关系。根据合同相对性原则，合同仅在发包人与承包人之间具有约束力。本案中，刘建伟与华远公司之间仅存在工程款转付责任，该种责任系双方之间的内部责任，不具有对抗他人执行发包人支付给承包人工程款债权的效果。第二，刘建伟对自己是否享有足以排除强制执行的民事权益亦未尽到举证责任。一是签订涉案认购协议的签订时间存疑，不能证明其签订了真实有效的书面合同。刘建伟一审主张其签订涉案认购协议的时间与合同载明时间一致即2013年。据其二审上诉状载明，其作为实际施工人系于2014年代表华远公司完成涉案工程并于2014年9月2日完成工程造价结算。其在未完成工程造价结算前就与华霖公司签订涉案认购协议，以房产抵顶工程款，与常理相悖。另外，刘建伟提交的涉案房产的认购协议并非正式的商品房买卖合同，亦未办理房产过户，不足以证明其对涉案房产享有所有权。二是刘建伟无法证明其为实际施工人。刘建伟未提交原材料采购单等直接证据证明其实际实施了排水保护系统工程。并且，刘建伟对其与华远公司债权的性质陈述亦前后不一致。一审中，刘建伟主张华远公司以涉案房产抵顶其业务提成、奖金。二审中，刘建伟主张系一并抵顶的工程款。故刘建伟不能证明其已经缴纳了涉案房产的购房款。三是刘建伟一、二审提交的证据不能证明其购买涉案房产系用于居住且其名下无其他实际用于居住的房屋。综上所述，刘建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7738元，由上诉人刘建伟负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十一月二十日法官助理刘耀逊书记员赵晶