江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0111民初428号 原告：南京强胜投资管理有限公司，住所地在南京市雨花台区雨花经济开发区凤汇大道19号1幢1-2层。 法定代表人：彭松强，总经理。 委托诉讼代理人：彭举，江苏诺法律师事务所律师。 被告：南京鹿琼装饰工程有限公司，住所地在南京市浦口区大桥北路1号华侨广场1307室。 法定代表人：吴淋淋，总经理。 委托诉讼代理人：吕康俭，江苏巨楷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阎静，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。 原告南京强胜投资管理有限公司（以下简称强胜公司）诉被告南京鹿琼装饰工程有限公司（以下简称鹿琼公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告强胜公司委托诉讼代理人彭举、被告鹿琼公司委托诉讼代理人吕康俭和阎静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告强胜公司向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿损失849705.2元；2、被告承担诉讼费、保全费。事实和理由：原、被告于2015年3月4日签订一份《施工合同》，约定被告承包原告位于浦口区区锦华精品酒店装修工程，质保期一年。2015年11月份通过协商被告将该工程交付原告。2016年2月，原告发现被告装修的工程出现大面积漏水，致使原告无法使用该装修过的房屋经营。后原告与被告多次协商，原告让被告赔偿损失497500元，被告置之不理。原告于2016年8月12日与第三方南京健拓装饰工程有限公司签订《施工合同》对上述房屋漏水进行维修，维修费用共计352205.2元。原告多次向被告主张赔偿，被告不理。 被告鹿琼公司辩称，涉案工程已于2015年9月15日交付原告。被告的施工不存在质量问题，漏水部分不是被告施工原因引起的，也不在被告的施工范围。漏水是涉案房屋结构自身原因，和空调开孔凝水打通卫生间破坏防水导致。被告不应承担赔偿责任。根据合同约定原告拖欠被告工程款未付，被告不应承担维修义务。原告的所有损失与被告无关，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2015年3月4日，原（甲方）、被告（乙方）签订天润城十街区商业中心精品酒店《装饰工程施工合同》，施工范围为宾馆装修，工程造价为214万元，总施工工期为100天，自2015年3月10日至2015年6月20日。2015年6月23日竣工验收。工程质量以施工图纸、做法说明、设计变更和国家制定的安装工程验收标准为质量评定验收标准，质量应达到国家质量评定合格标准，合同签订当日，甲方支付10万元，2015年3月31日支付50万元，2015年4月30日支付60万元，2015年5月31日支付30万元，余款64万元减去保证金7万元，待工程全部验收后一次性支付57万元。工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，凡因工程施工造成的质量缺陷乙方无偿保修，保修时间自通过竣工验收之日算起，保修期为1年。如甲方工程验收合格后，尾款未付或拖欠的，永久性不享受保修服务。乙方装修宾馆中要负责电梯口人行道至三楼宾馆的楼梯地砖装修。 2015年8月18日，原、被告签订补充协议书，因甲方和乙方产生纠纷，乙方根据甲方要求于2015年7月22日暂停施工，现经友好协商，就锦华精品酒店剩余工程，双方达成如下补充协议：一、双方协议签订后，乙方在收到甲方重新开工通知书后，于2015年8月19日全面复工，2015年9月15日全面竣工交付甲方。（竣工项目为墙纸、地毯、台盆台面、灯具面板等，因原结构漏水、渗水及甲方项目变更造成的施工延误，则乙方计算在维修范围，工期另计）。二、甲方在2015年8月25日前付工程款15万元给乙方，2015年9月10日前再付工程款15万元给乙方。三、乙方2015年9月15日工程竣工交付率领甲方后，甲方于2015年10月20日前支付完原合同工程款214万元剩余部分。四、乙方在锦华精品酒店所做合同外工程，在2015年8月30日前甲乙双方根据实际工程量给予核算并双方签字认可后，甲方在2015年12月31日前支付此项工程款的50%，2016年春节前付清此项工程款的余下50%，其中扣除原合同质保金7万元于2016年12月31日前付清；（注：包括以下四项：1、锦华精品酒店天华南路店一楼大厅工程。2、锦华精品酒店天花南路店四楼餐厅部分工程。3、锦华精品酒店天华南路店一楼大厅外喷泉、台阶改造工程。4、锦华精品酒店板桥店宾馆维修改造工程）。五、渗水造成三个房间及过道返工和维修费用由乙方出具费用清单，甲方于合同外支付；彭总办公室改造成套房费用属于合同外项目，费用和工期需另计。六、甲乙双方就以上条款认真执行，任何一方违反此补充协议中内容，给予对方30万元赔偿。 2015年8月18日，原告向被告发出开工通知书，要求被告于2015年8月19日全面重新开工。 2015年8月25日，被告向原告强胜公司出具工程暂停通知单、工程费用补偿报审表，认为8001房间顶面漏水，已将完工的吊顶、乳胶漆、窗帘盒、地台等项目损坏，请被告及时安排治理顶面漏水问题，甲方需我方复工后对被破坏的吊顶、乳胶漆、窗帘盒、地台等项目额外支付维修费用，工期另计。对8065号房间及8066号房间、8013号及8015号房间墙面及吊顶被损坏（2015年7月20日、2015年8月11日从楼顶流下来的雨水浸泡），被告需进行拆除并重新施工，要求补偿金额分别为14008.72元、788元，合计14796.72元，被告强胜浦口公司的负责人彭松强签字同意。 原告陈述2015年11月被告已将涉案工程交付原告。原告于2016年2月开始营业。被告陈述2015年9月交付涉案工程。 2016年1月6日，被告强胜公司出具还款承诺书，内容为：1、被告对欠原告结算工程款总额830000元一事毫无异议，其中隔墙一项暂定金额120000元在协商确认后支付，被告保证先向原告支付710000元。2、被告承诺于2016年1月20日前向原告支付100000元。3、被告承诺于2016年1月31日前向原告支付100000元。4、被告承诺于2016年3月31日前一次性向原告支付剩余欠款总额510000元。5、被告承诺于2016年3月1日前同原告协商确定隔墙金额。6、被告就以上条款认真执行，对以上欠款总额及还款日期不以任何理由和藉口进行扣款或拖延，如被告违反以上内容，则需给予原告100000元的赔偿。7、此还款承诺与原合同和补充合同具有同等法律效力。 2016年2月。原告发现宾馆大部分包间洗手间墙体渗水。被告向原告提供了《锦华精品酒店客房卫生间渗水修补工程预算书》，预算价格为352205.2元，两种维修方案分别涉及22个和20个包间。后因维修费用的承担及工程款支付问题，被告终止维修。 2016年7月21日，鹿琼公司起诉强胜公司、强胜公司浦口分公司装饰装修合同纠纷一案，要求强胜公司支付工程款554008元、违约金100000元。2016年12月1日，南京市浦口区人民法院作出（2016）苏0111民初5458号民事判决，一、强胜公司、强胜公司浦口分公司十日内支付鹿琼公司工程款420000元；二、被告强胜公司、强胜公司浦口分公司十日内支付鹿琼公司违约73000元。强胜公司不服判决，上诉到南京市中级人民法院。2017年3月15日，经法院调解，达成（2017）苏01民终1164号民事调解书。 在本案审理过程中，原告申请对关于涉案工程墙体渗水原因进行质量鉴定。2017年12月5日，本院依法委托东南建设工程安全鉴定有限公司出具第SF201712134号浦口锦华精品酒店卫生间墙面渗漏原因司法鉴定报告，渗漏原因分析，综合上述现场检查结果，对渗漏原因分析如下：涉案酒店客房部分墙面存在渗漏、墙纸霉变、门套霉变等问题，且出现渗漏痕迹的墙面均为卫生间墙体的外侧墙面，凿开相应部位卫生间内侧墙面，发现防水层内部墙面呈潮湿状态。根据现场检查结果分析，卫生间防水功能失效、部分客房卫生间设置空调排水管且周边未进行封闭，是相应区域渗漏的主要原因。8028-8029客房周边走道顶板开洞，同时空调渗漏导致走道两侧内墙根部墙纸霉变。此外，不能排除弧形卫生间沐浴房在与墙面固定时，采用膨胀螺丝固定过程中破坏防水层，且螺钉表面未进行防水密封处理，造成相应区域渗漏加剧。鉴定意见，经综合上述现场检查结果和分析，对锦华精品酒店卫生间墙面渗漏原因可以得出如下鉴定意见：1、涉案酒店部分客房墙面、走廊两侧墙面存在墙纸霉变，门套霉变等问题；2、卫生间防水功能失效、卫生间设置空调排水管导致相应部位墙面出现渗漏等问题。3、8028-8029客房周边走道顶板开洞导致走道两侧墙根部墙纸霉变。4、不能排除弧形卫生间沐浴房采用膨胀螺丝固定造成相应区域渗漏加剧。原告对鉴定报告没有异议。被告对鉴定报告没有异议，但认为鉴定结论不明确。原告支付鉴定费30000元。 原告申请对涉案工程需维修项目的维修方案进行鉴定。2018年11月30日，本院依法委托江苏方建质量鉴定检测有限公司出具编号为SF33611809号关于南京强胜投资管理有限公司与南京鹿琼装饰工程有限公司施工合同纠纷一案维修方案鉴定意见书。鉴定意见，涉案工程维修时，应先进行墙面防水防水层修补，后进行门套、墙面渗水痕迹修补。1、沐浴间花洒墙，房间：8012、8017、8018、8019、8021、8022、8028、8029、8032、8033，范围见表4，维修方案：拆除裂缝两侧面砖、粘拉层至墙面防水层，清理干净，抹压聚合物水泥防水砂浆，再重新铺贴与原面砖一致墙面砖，并进行勾缝处理。2、卫生间洗面台墙，房间：8002、8003、8015、8065、8068，范围：墙根最下一排面砖，维修方案：拆下卫生间洗面台处墙面墙根处最下一排面砖，开凿至墙面防水层，清理干净，抹压聚合物水泥防水砂浆，再重新铺贴墙面砖，并进行勾缝处理。3、淋浴间窗下墙，房间：8001、8002、8007、8012、8013、8015、8017、8021、8022、8023、8025、8026、8027、8028、8030、8031、8033、8036、8037、8038、8052、8055、8057、8058、8059、8063、8065、8067、8068、8069、8070、8009、8010、8011、8018、8019，范围：窗下墙最后一排面砖，维修方案：拆下洗浴间窗下墙墙根处最下一排面砖，开凿至墙面防水层，清理干净，抹压聚合物水泥防水砂浆，再重新铺贴墙面砖，并进行勾缝密封处理。4、沐浴间墙面穿管处，房间：8017、8018、8019、8022、8023、8025、8026、8027、8028、8031、8033、8038、8052、8055、8057、8059、8063，范围：穿墙处管道周围，维修方案：将管道周围砂浆凿除，剔凿至墙面基层，清理干净，抹压聚合物水泥砂浆。5、卫生间弧形沐浴房，房间：8001、8003、8027、8058、8059，范围：见表5，维修方案：用防水密封胶对边框与墙面交接区域、螺栓周围进行密封处理。6、卫生间门套，房间：8001、8002、8007、8012、8013、8015、8017、8021、8022、8023、8025、8026、8027、8028、8030、8031、8033、8036、8037、8038、8052、8055、8057、8058、8059、8063、8065、8067、8068、8069、8070、8009、8010、8011、8018、8019，范围：见表1，维修方案：将门套、门套线霉变起皮变形区域切除，清理干净，用同规格新材料进行局部更换。7、过道墙面，房间：8002、8003、8015、8065、8068，范围：见表2，维修方案：将受潮区域墙面涂料层铲除至抹灰层，清理干净，重新刮腻子，施工涂料层。原告支付鉴定费40000元。原告对鉴定报告没有异议。被告对鉴定报告的真实性、合法性没有意见，被告认为鉴定报告的第八页第一点、第四点、第五点1、3、4、5与被告施工没有关系，这是原告在安装空调时设置了水凝管，不属于被告的维修范围。第六点卫生间门套现状是已由第三人自行处理，不需要维修。第七点过道墙面现状也是第三方重新处理。目前涉案宾馆已不属于原告。 原告申请对维修方案的工程造价进行鉴定。本院依法委托南京建凯建设项目管理有限公司进行鉴定，2019年1月18日，南京建凯建设项目管理有限公司发出鉴定工作计划书，要求申请人预缴鉴定费及补充鉴定资料。2019年4月22日，该鉴定机构发出未交纳鉴定费60000元函。承办法官与原告委托诉讼代理人联系相关鉴定费事宜，原告委托诉讼代理人表示已无法联系原告法定代表人，无法支付鉴定费。鉴定机构遂将鉴定材料退回，终结鉴定。 被告对于涉案工程的鉴定提出了书面意见，被告认为在原告的涉案工程由被告进场施工之前，已有另一家装修公司施工，因原告未付工程款中途退场，宾馆内部原墙结构和下水已经该公司基本施工完成，被告属于中途接手施工。在涉案工程交付后，被告到现场查看，认为涉案工程的房屋结构和布局被原告和第三方数次改造。被告虽然多次帮助原告维修，但由于原告不支付工程款，被告于2016年8月停止维修，并起诉强胜公司。在工程进行到安装节点时，原告的空调进场。由于空调安装冷凝水管开孔通入我方卫生间沐浴区破坏墙壁防水造成漏水，以及空调管打通顶楼楼板破坏防水层及原建筑结构，造成漏水，施工期间，原告、我方与空调安装方在一起也提到过这个问题。工程交付后，原告自行破坏房屋装修结构，打掉卫生间及房间吊顶，进行墙体加高，造成装修工程整体破坏。2016年原告将宾馆转让，受让人又重新改造，如所有房间做防护墙，所有房间地面改铺地砖，增加沐浴隔断等，均会影响原有的装修。原告在使用过程中亦存在未尽正常的维修保养义务情况，很多房间卫生间积水严重。原告的卫生间渗水与被告方装修无直接关系。被告为证明其主张，提供了微信截图照片、装修设计图纸、照片、被告与空调安装方关于空调冷凝管防水问题的通话。原告对被告提供的证据的证明目的不予认可，原告认为空调安装和涉案工程是同进进行，即使存在被告所述空调冷凝水管漏水的问题，防水部分应当由被告施工。被告所述天花板漏水及下雨时漏水与本案墙面渗水不是同一范围。 另查，2015年5月28日原告法定代表人彭松强与南京苏宁环球天润广场有限公司签订《租赁合同》，承租浦口区天华南路18号天润城第九、十街区商业中心101室用房，面积为7854平方米，租期十年，自2015年5月1日至2025年4月30日。总租金3128万元，2015年5月1日至2016年4月30日年租金260万元、2016年5月1日至2017年4月30日年租金260万元、2017年5月1日至2018年5月1日年租金273万元、2018年5月1日至2019年5月1日年租金287万元，以后每年递增5%。2016年8月12日，原告与南京健拓装饰工程有限责任公司签订《建筑装饰工程施工合同》，工程名称为锦华精品酒店客房卫生间新做防水工程，承包范围为对客房卫生间原有墙地砖铲除并新做防水，合同价款为352206.2元。 上述事实，有当事人提供的《装饰工程施工合同》、补充协议书、开工通知书、工程暂停通知单、工程费用补偿报审表、（2016）苏0111民初5458号民事判决书、（2017）苏01民终1164号民事调解书、第SF201712134号浦口锦华精品酒店卫生间墙面渗漏原因司法鉴定报告、SF33611809号关于南京强胜投资管理有限公司与南京鹿琼装饰工程有限公司施工合同纠纷一案维修方案鉴定意见书、鉴定费票据、《建筑装饰工程施工合同》、当事人当庭陈述等证据在卷证实，本院予以认定。 本院认为，原、被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于被告提出的在合同中约定“如甲方工程验收合格后，尾款未付或拖欠的，永久性不享受保修服务”，被告认为由于原告存在拖欠工程款事实，被告不承担保修义务。原告认为被告作为施工单位应当承担维修义务，此约定不发生法律效力。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。被告以原告拖欠工程款为由不履行保修义务，免除施工单位的法定义务，该约定无效。被告应当对涉案工程在保修范围和保修期限内发生质量问题承担保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 对于，故对原告的诉讼请求：1、被告赔偿损失849705.2元，原告认为由于被告的施工存在质量问题，造成原告不能正常经营，根据原告的租赁合同，按每年租金260万元计算，总面积为7851平方米，涉案工程面积2618平方米，31个包间，每个包间面积为48.48平方米，每平方米租金为0.03万元，31×48.48×0.03=49.75万元，被告应承担自2015年11月至2016年11月租金352205元。被告认为原告此部分诉请没有依据，其计算方式不科学。被告认为卫生间防水失效系因空调冷凝水管安装的问题，与被告施工质量无关，且被告另行找第三方在原告施工基础上施工也可能造成渗水。本院认为，根据卫生间墙面渗漏原因司法鉴定报告，卫生间防水功能失效、部分客房卫生间设置空调排水管且周边未进行封闭，是相应区域渗漏的主要原因。鉴定结果1、涉案酒店部分客房墙面、走廊两侧墙面存在墙纸霉变，门套霉变等问题；2、卫生间防水功能失效、卫生间设置空调排水管导致相应部位墙面出现渗漏等问题。3、8028-8029客房周边走道顶板开洞导致走道两侧墙根部墙纸霉变。4、不能排除弧形卫生间沐浴房采用膨胀螺丝固定造成相应区域渗漏加剧。被告在提供维修方案预算时已确定有22个和20个包间需维修，故对被告陈述的由于第三方施工问题，被告不承担责任的意见本院不予采纳。关于空调排水管周边未封闭问题，被告提供的通话记录仅涉及顶部6个空调孔滴水，不能证明与卫生间空调排水管周边未进行封闭存在关系，且排水管穿管处需维修的仅涉及部分包间，故对被告以此为由不承担维修责任的意见不予采纳。对于被告认为原告未合理使用造成损失的意见，本院认为被告提供的证据不能证明其观点，本院不予采纳。被告陈述的施工期间因大雨造成楼顶漏水，从被告提供的工程费用补偿报审表仅涉及8001号、8065号、8066号、8013号、8015号房间，且不能证明影响卫生间防水。被告陈述漏水是涉案房屋结构问题造成，从补充协议中可以看出因结构渗水造成三个房间及过道返工和维修费用由被告出具费用清单，原告于合同外支付，不能证明被告对卫生间防水失效不承担责任，本院对被告的此项观点不予采纳。综上，本院认为，被告施工的工程存在质量问题，扣除空调排水管安装周边未进行封闭及走道空调孔滴水、后期第三方施工可能加剧损坏因素，被告应对施工的工程存在的质量问题承担60%责任。本院认为，原告仅提供租赁合同，不能证明原告的实际经营情况。原告自2016年2月正常营业后，原告并未提供证据证明存在停止营业事实。原告找第三方对防水问题进行施工，但未提供实际支付维修费用及施工过程对原告经营影响的相关证据。原告提供的证据不能证明被告应全部承担存在质量问题的31间房屋1年的租金损失。被告施工的质量问题确实影响原告正常经营，本院酌定被告赔偿原告租金损失5万元。对于原告要求赔偿维修费用损失的主张，因原告未缴纳造价鉴定的鉴定费，原告由此承担举证不能的法律后果，故对原告要求赔偿维修费用损失的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告南京鹿琼装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告南京强胜投资管理有限公司损失50000元； 二、驳回原告南京强胜投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费12298元、保全费4768元、鉴定费70000元，合计87066元，由原告南京强胜投资管理有限公司承担68063元，被告南京鹿琼装饰工程有限公司承担19003元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（账户名称：江苏省南京市中级人民法院，开户行名称：中国工商银行南京市汉口路支行，开户行账号：43×××18，开户行地址：南京市玄武区丹凤街19号）预交上诉案件受理费12298元。 审 判 长  谢 明 人民陪审员  沙秀华 人民陪审员  李 萍 二〇一九年十一月七日 法官 助理  陈 欣 书 记 员  李 洁