河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10538号 上诉人（原审被告）：正定县星源化工有限公司，住所地正定县正定镇东关村，统一社会信用代码91130192766632167U。 法定代表人：王松，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：王松，男，1984年4月1日出生，汉族，住河北省正定县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：贾慧苗，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许云辉，男，1989年10月10日出生，汉族，住河北省石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：尚永攀，河北刘立杰律师事务所律师。 上诉人正定县星源化工有限公司（以下简称星源公司）、王松因与被上诉人许云辉民间借贷纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星源公司、王松上诉请求：1.依法撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1863号民事判决，改判上诉人星源公司不承担还款责任、上诉人王松不支付被上诉人利息，或发还重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人星源公司与被上诉人不存在借贷关系，不应承担还款责任。原判仅以借款金额巨大，用于个人不符合常理，结合未经当庭播放简单以书面整理的录音内容为由，认定案涉借款用于上诉人星源公司经营，认定事实错误。上诉人王松是星源公司的法定代表人，但案涉借款的借条由上诉人王松个人出具，款项也是上诉人王松自己收取，未用于上诉人星源公司经营，应系上诉人王松个人借款。第一、上诉人王松从事融资放款业务，借款金额巨大不足为奇。上诉人王松从2012年起从被上诉人处融资放贷，从中赚取利差，根据被上诉人提交的银行流水显示上诉人王松与被上诉人之间流水累计上千万，可以证实二人之间资金往来频繁，符合民间融资放款的实际情况，故上诉人王松向被上诉人借款大额资金放款不足为奇。第二、星源公司从2011年就已停止各项业务。2011年7月7日，正定县政府发出征收公告，上诉人星源公司经营地属于征收公告的范围，星源公司的税务登记证年检期限至2012年6月1日，后未进行年检。以上证实上诉人星源公司从2011年就已停止经营，被上诉人出借款项是2012年12月以后，来往资金累计高达上千万，上诉人星源公司系化工企业，因环保技术不达标，政府不再审批，上诉人明知公司经营地列入拆迁范围，行业属于无任何竞争力的夕阳产业，仍借款维持扩大经营，显然不符合常理。第三、原审判决自相矛盾。原审中被上诉人主张借款系公司借款，根据《民法总则》第61条第二款规定应由上诉人星源公司承担，不应判令上诉人王松承担还款责任。但原判却无视法庭调查事实，以上诉人王松出具借条为由判决上诉人王松承担还款责任，以案涉借款数额巨大，推断用于公司判令上诉人星源公司承担还款责任，认定事实于法无据，自相矛盾，事实上借款系王松个人借款。第四，录音未当庭播放，不得作为定案依据。被上诉人得知上诉人星源公司涉及拆迁会获得拆迁补偿，故意诱导上诉人王松谈话并录音，恶意将上诉人星源公司列为被告。原审未依法向上诉人送达案涉证据，谈话录音也未当庭播放质证就予以采信，不符合证据的真实性、客观性。2.原判支付被上诉人利息于法无据。原审中被上诉人主张月息1.75％，上诉人称约定过利息但具体是多少不清楚，显然上诉人并未明确认可利息是1.75％，被上诉人也未提供证据证实利息是1.75％，且根据被上诉人提交的2014年10月27日的借条也未显示约定利息，据此可以认定借款400万未约定利息，即使约定利息也属约定不明，根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，也不应主张利息。二、本案审理程序违法。1.录音证据未当庭播放质证，违反全面、客观审理之原则。2.原审未依法向上诉人送达证据材料，即使庭审也未将证据送达上诉人，直至出判才将应送达的证据复印上诉人，剥夺了上诉人提供证据的权利。因案涉借款时间久，上诉人王松根本不知道接受被上诉人款项系哪个银行账户，致使其无法向银行调取银行流水，来查证证实案涉借款未用于上诉人星源公司的事实。三、原判适用法律错误。原判在认定事实错误的基础上适用《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定“企业法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，判令上诉人星源公司承担责任，系适用法律错误，被上诉人未提交充分证据有力证实案涉款项用于公司经营。 二上诉人在二审庭审中补充称，借款总计是537.31万元，原判认定借款本金550万元，认定事实错误。根据被上诉人原审提交的银行流水显示，2013年3月20日的借款金额是87.31万元，并非100万元，故案涉借款本金共计537.31元。2013年2月上诉人王松还款50万元，据此2019年9月19日出借的借条金额不真实，应为487.31元。上诉人王松至今尚欠本金是70.54万元，原判认定至今尚欠本金400万元错误。根据上诉人王松提交的新证据银行流水及被上诉人原审中陈述已还本金150万元，可证实自2013年9月19日出具借条后上诉人王松还款17笔总计416.46元，一直还款至2014年9月23日。并非被上诉人在原审中陈述还款至2014年2月18日。故上诉人至今尚欠本金70.54万元。2014年10月27日出具的借条未经核对且是在被上诉人多次骚扰的情况下出具的，金额不具有真实性，不能作为定案的依据。退一万步讲，假设月息是1.75％，根据上诉人还款情况，扣除利息至今尚欠本金1250123元也并非400万元。何况上诉人王松不认可利息，被上诉人称利息支付至2014年5月19日，但就存在利息也未提交利息流水证实。 许云辉答辩称，一、一审判决认定案涉借款用于上诉人星源公司生产经营，判令二上诉人连带偿还借款，事实清楚、合法有据。1.上诉人王松为上诉人星源公司法定代表人，上诉人星源公司在社会经济生活中的一切活动均是通过其法定代表人王松来实施的，因此王松向答辩人的借贷行为就是星源公司的行为。2.上诉人王松向答辩人借用的款项用于了星源公司生产经营。首先，上诉人王松在答辩人与上诉人王松的通话录音中对借款用于解决厂子困难是认可的，上诉人自认的事实，可以作为直接定案的依据。上诉人现在却说借款是个人行为与星源公司无关，违背禁止反言的原则。其次，上诉人王松在答辩人找其索要借款时多次表示星源公司拆迁了给了钱，用星源公司的拆迁补偿款解决借款，说明借款与上诉人星源公司有关。最后，答辩人向上诉人王松出借借款，首要考虑的是偿债能力，正是基于上诉人星源公司的存在和使用借款答辩人才出具借款，单凭上诉人王松个人答辩人也不会借款给他。3.上诉人王松是否从事放款业务与案涉借款无关。首先，电话录音中上诉人王松并没有否认借款是在星源公司经济有困难的时候出借的，其也一再强调星源公司拆迁了再解决借款问题。说明案涉借款不是用于其个人放贷。其次，上诉人王松也没有提供任何证据证实借款用于个人放款。最后，上诉人以资金流水证明其借款是在从事融资放贷，只是其个人的主观臆断，没有真凭实据。4.上诉人称星源公司从2011年已经停业不再经营，与事实不符。工商登记档案显示星源公司在2013年8月30日向工商登记机关申请将二硝基氯（化）苯的经营期限变更至2016年6月1日，申请2012年度年检，河北省安监局2013年6月1日给星源公司的《安全生产许可证》载明的期限2013年6月1日至2016年6月1日。以上足以证明上诉人星源公司还在营业。5.一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，判决二上诉人共同偿还借款是正确的，并不矛盾。6.一审庭审中，法官征求了上诉人王松的意见，是他表示不用播放录音，所以在庭审中才没有播放，答辩人当庭宣读了录音，上诉人也进行了质证，所以一审判决将录音作为定案依据，符合法律规定。二、一审判决上诉人支付利息正确。上诉人王松在电话录音和一审庭审中均承认借款存在利息，答辩人主张月息1.75％，上诉人王松在一审庭审中没有提出质疑，只是说应该上下差不多，也认可答辩人所说的利息给到了2014年5月18日，上诉人王松说自己没有偿还能力，以上足以认定上诉人与答辩人之间存在月息1.75％的约定。三、一审判决不存在程序错误和适用法律错误。录音是上诉人王松不要求播放，书面录音记录也当庭进行了宣读，上诉人王松也进行了质证，程序无误。答辩人在举证期内已将证据提交给一审法院，上诉人可以查阅，其怠于查阅责任自负。一审法院查明借款是用于上诉人星源公司经营的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，判决上诉人王松与星源公司共同偿还借款是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求及理由不成立，请求二审法院驳回，维持原判。 许云辉针对二上诉人的补充意见答辩称，一审判决认定上诉人欠付被上诉人本金400万元及利息，事实清楚。上诉人主张现在只欠付70.54万元，与事实不符。上诉人王松在一审庭审中对于欠付400万元本金的事实予以认可，没有提出任何异议。上诉人王松给被上诉人出具借条的时间是2014年10月27日，上诉人主张最后一笔还款时间是2014年9月23日，也就是说上诉人出具借条的时间晚于上诉人所称的最后一笔还款。如按上诉人所述，其截至到2014年9月23日所还借款仅剩70.54万元，那么上诉人不可能再给被上诉人打400万元的借条。上诉人称借条是在胁迫的情况下出具，没有证据证实。 王松向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款400万元及利息；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告王松自2012年12月17日至2013年3月20日陆续向原告借款3笔，共计550万元，有2013年9月19日被告王松向原告出具的借条为证。后被告陆续偿还原告本金并按照月息1.75%给付利息，至2014年5月18日尚欠原告借款本金400万元。2014年10月27日，被告王松向原告出具借条一张，载明“今借许云辉现金4000000元肆佰万元正特此证明王松王川2014年10月27日蔡瑞英”。 原告称，双方存在月息1.75%的利息约定且被告给付利息至2014年5月18日。现要求被告偿还本金400万元并自2014年5月19日起按照月息1.75%支付利息至本息清偿完毕止。被告王松对原告上述主张无异议但辩称无还款能力。 上述事实，原告及被告王松无异议且有原告提交的借条、银行流水明细及庭审笔录等证据在卷为证，该院予以认定。 原告称，被告王松借款实际系用于了被告星源化工的生产经营，王松作为星源化工的法定代表人借款时是因为公司出现生产经营困难，并提供录音证据予以证实，要求被告星源化工也承担偿还责任。被告王松对通话录音不认可，称公司在2011年就不再经营了，借款系个人所借未用于公司经营。 一审法院认为，首先，关于借款本金及利息。原告主张尚欠的借款本金为400万元，被告王松对此事实认可，该院予以确认；原告主张利息自2014年5月19日起按照月息1.75%支付，被告王松无异议，且双方的利息约定不违反法律规定，该院予以支持。其次，关于被告星源化工是否承担偿还责任。该院认为，被告王松作为星源化工公司的法定代表人以个人名义向原告借款，金额巨大，其辩称未用于公司经营，不符合常理；结合原告提供的录音证据内容，被告王松多次认可系在星源化工公司出现经营困难的情况下，原告陆续向其出借款项，原告已尽到初步举证责任；王松仅辩称借款用于了个人消费但确未能提供证据证实其述；故对被告星源化工公司的上述抗辩意见，该院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，判决：限被告王松、被告正定县星源化工有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还原告许云辉借款本金400万元及利息（自2014年5月19日起按照月息1.75%给付利息至款项还清之日止），并互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、保全费5000元由二被告共同负担。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一袁琳的证人证言、证据二2012年12月的银行流水，拟证明被上诉人于2012年12月17日出借给上诉人王松300万元，根据流水显示2012年12月18日上诉人将此借款分别转入袁琳账户200万元、被上诉人账户100万元；显然该款项并未转入上诉人星源公司账户，且根据袁琳的证人证言及被上诉人提交的借条足以证实上诉人王松与袁琳、被上诉人之间存在借贷或拆借关系；上诉人星源公司未参与放款业务，该款项也未用于上诉人星源公司经营。证据三陈铁飞证人证言、证据四银行流水，拟证明被上诉人称2013年1月31日借款给上诉人王松并汇入陈铁飞账户中，根据陈铁飞的证人证言及互相之间多次转款的银行流水足以证明，上诉人王松与陈铁飞之间也是个人借贷业务，与星源公司无关。证据五丁清战的证人证言、证据六2013年3月20日、3月22日、3月25日的银行流水、其他日期流水，拟证明被上诉人称2013年3月20日出借给上诉人王松100万元，根据流水显示2013年3月20日、22日、25日上诉人王松出借给丁清战500多万元，且丁清战与王松有多笔互相转账行为；在根据丁清战的证人证言足以证实王松从事个人放款业务，其所拆借款项与星源公司无关，款项既未汇入星源公司也未用于公司经营，不应判令星源公司承担还款责任。证据七银行流水16笔及被上诉人当庭陈述，拟证明上诉人王松已偿还416.46万元，至今尚欠本金70.54万元。 被上诉人对二上诉人提交的证据质证称，上诉人提供的七组证据不符合新证据的规定，这些证据在一审庭审前已存在，不存在上诉人无法提供的情形，上诉人在一审中应当并且可以提供的证据没有提供，而在二审中提供显然不符合新证据的规定，不属于在一审庭审后或者一审判决后，新发现或新出现的证据；因证人没有出庭，无法核实证人证言的真实性；至于上诉人王松将所涉款项转给了袁琳还是丁清战，这是上诉人王松与他们之间的资金交易关系，不能证明上诉人王松转给袁琳等人的款项是从被上诉人处所借款项；上诉人王松在向被上诉人借款时说得很明确，他的企业是星源公司，是星源公司出现了经营困难，在双方的通话录音中也能够很明确的体现，上诉人王松也一再表示等星源公司拆迁了之后用拆迁款偿还借款，所以说上诉人有充足的理由相信借款用于了星源公司；从时间上也无法确定上诉人王松转给陈铁飞、丁清战等人的款项与借款有关；证据七除了案涉借款外，上诉人与被上诉人还有其他借款，上诉人所还款项并非全部用于偿还本案借款，所以上诉人主张现在所欠本金还剩70.54万，与事实不符。 被上诉人提交了以下证据：证据一星源公司的变更登记申请表、股东会决议、章程修正案、年检申请书、年检报告书、安全生产许可证，拟证明上诉人星源公司在2013年还在正常的生产经营，也就是说上诉人从被上诉人处借款时，上诉人星源公司是正常经营。证据二被上诉人许云辉向上诉人王松的其他转款流水，拟证明双方之间还存在其他经济往来。 二上诉人对被上诉人提交的证据质证称，证据一被上诉人提交的证据的真实性认可，关联性不认可，只能证实星源公司确实存在，根据行政法律规定在进行正常的年检，不能证实该公司仍在进行营业；2011年政府已经下达拆迁公告，且已经实际拆除，正在诉讼中，故从2011年起上诉人星源公司就已经停止营业，不存在借款经营的事实。证据二真实性认可，关联性不认可，只能证明上诉人王松与被上诉人之间存在转账，不能证明是上诉人王松向被上诉人的借款。 二审查明的其他基本事实与一审查明事实的一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.本案借款本金数额、还款数额及利息应如何认定；2.本案借款应由谁承担偿还责任；3.一审审理程序是否符合法律规定。 关于第一个争议焦点。首先，关于借款利息。本案一审庭审中，被上诉人称，“约定了月息1.75%”，被上诉人称“应该上下差不多”；后被上诉人称，“…按借款数额给利息，给到了2014年5月18日，每个月按1.75%利息给付，后来没给。”上诉人称，“对原告以上陈述认可。”故一审法院对本案借款利息按照月利率1.75%予以认定，并无不当。其次，关于借款数额。原审庭审中，被上诉人称上诉人共向其借款550万元，上诉人对被上诉人所述予以认可。本院二审庭审时，上诉人称被上诉人原审提交的银行流水显示2013年3月20日的借款金额是87.31万元，不是100万元，以此主张涉借款本金共计537.31元。被上诉人对此解释称称其于2012年12月17日向上诉人王松转款两笔分别是294万元和6万元、2013年1月31日向陈铁飞转款150万元、2013年3月20日向上诉人王松转款873100元是因在转款100万元时把前期欠付的利息扣除了。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”因涉案借款利率约定没有超过年利率24%，故一审法院认定涉案借款本金是550万元，符合法律规定。再次，关于还款数额。被上诉人称上诉人于2013年2月6日偿还本金50万元、2014年1月24日偿还本金70万元、2014年2月18日偿还本金30万元，合计150万元，上诉人欠付的借款本金数额是400万元。本案中，上诉人先后于2013年9月19日、2014年10月27日分别为被上诉人出具了500万元和400万元的借条。上诉人提交了2013年9月19日后向被上诉人转款的银行流水共计416.46万元，主张均系向被上诉人偿还的本案借款本金数额。被上诉人除对上述3笔合计150万元认可是偿还本案借款本金外，对其他转款不予认可，称其他转款是上诉人偿还的其他款项并提交了向上诉人转款的相关银行流水。上诉人称对被上诉人提交的相关银行流水的关联性不予认可，但上诉人没有提交证据证明被上诉人向其转款的性质，故上诉人提交上述除被上诉人认可的其他银行流水称是偿还被上诉人本案借款的主张，理据不足，本院依法不予支持。并且，上诉人为被上诉人出具400万元借条的时间是2014年10月27日，晚于上诉人提交的银行流水所载时间，故结合被上诉人提交的向上诉人转款的银行流水分析，上诉人的主张亦不能成立。上诉人称400万元的借条是受胁迫出具，但没有提交证据予以证实，本院依法不予采信。基此，上诉人的还款数额应当认定为150万元，截止2014年10月27日，上诉人欠付被上诉人的借款本金数额为400万元。 关于第二个争议焦点。上诉人对被上诉人提交的录音证据的真实性没有异议，故对该录音证据的真实性依法予以确认。根据被上诉人提交的其与上诉人王松之间的录音分析，被上诉人明确称借款是上诉人星源公司出现困难时出借的，上诉人王松没有提出任何反驳意见，故一审法院认定涉案借款用于了上诉人星源公司的经营，并无不当。二审中，上诉人提交的证据仅能证明双方之间还存在着其他经济往来，故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”判令二上诉人共同承担还款责任，符合法律规定。 关于第三个争议焦点。上诉人认可一审法院向其邮寄的快递回执中的签名是自己所签，即一审法院已依法向双方当事人送达了相关诉讼文书，指定了举证期限。上诉人是否在举证期限内提交证据，属于其自己的诉讼权利。且本案一审中，一审法院已组织当事人对涉案证据进行了质证，故本案一审审理程序，并无不当。 综上所述，上诉人星源公司、王松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人正定县星源化工有限公司、王松负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年十一月二十五日 书记员  许钰芳