大连高新技术产业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0293民初478号 原告：大连金圣机械化工程有限公司，住所地：大连高新技术产业园区。 法定代表人：刘长波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙尹玲，系辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雅斐，系辽宁东亚律师事务所实习律师。 被告：大连海创投资集团有限公司，住所地：大连高新技术产业园区。 法定代表人：蒋勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙庭超，系辽宁法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于盛星，系辽宁法大律师事务所律师。 原告大连金圣机械化工程有限公司（以下简称金圣公司）与被告大连海创投资集团有限公司（以下简称海创集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金圣公司的委托诉讼代理人孙尹玲、被告海创集团的委托诉讼代理人孙庭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金圣公司向本院提出诉讼请求：被告偿还工程款7,419，178.23元及逾期利息（逾期利息自2010年1月1日起计算以7,419,178.23元为计算基数按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至款项实际支付之日止）。二、被告承担司法鉴定费12万元。事实与理由：2008年起，原告与被告建立起关于“大连高新园区*区A、B、C、D、E地块”的土石方工程的施工关系。因为原告施工资质等原因，被告将A地块分割成A-1、A-2、A-3地块，关于A-1、A-2、C、D地块，被告走招投标手续，原告与被告分别签订建设工程施工合同，关于A-3、B、E地块及一标段基础土石方工程，被告没有走招投标程序，但原告依被告的指令全部履行了施工义务。因被告未支付A-1、A-2、A-3、B、C、D、E工程款，原告在多次反复与被告交涉无果的情况下，只能起诉到大连市甘井子区人民法院，在诉讼过程中，原告提交变更诉讼请求申请书，先主张A-1、A-2、C、D、B、E地块的工程款，将诉讼请求额从17,876,070元变更为3,010,038元，2017年8月25日，大连市甘井子区人民法院以（2016）辽0211民初3268号民事判决书作出判决；被告不服，提起上诉，2017年11月8日，大连市中级人民法院以（2017）辽02民终8204号民事判决书作出判决，该案已经执行完毕。关于A-3地块，双方虽然没有签订书面合同，如同B、E地块一样，原告都是按照被告的指令和图纸施工完毕，A-3与A-1、A-2是A地块的三个组成部分，A地块总方量为564,268.62立方，原告已完成的A-1及A-2工程量为28,000立方，故原告完成A-3地块的工程量为284,268.62立方，经鉴定被告应付A-3工程款为7,419,178.23元。生活配套区一标段土建施工因涉及被告与第三方承担主体问题，原告待查清事实后另行主张。原告多次向被告提出据实结算，但被告拖欠至今，无奈之下，原告只有诉诸法律，请人民法院依法维护原告的合法权益。 被告海创集团辩称：不同意原告的请求。理由如下：一、A-3地块与被告无任何关系，被告从未下达任何与A-3地块有关的施工指令，原被告并未建立任何关于A-3地块的施工关系，故原告在A-3地块施工与否与被告无关，因此原告主张的相应工程款不应由被告承担。二、被告无需向原告支付其主张的生活配套区一标段土建土石方工程款。该工程经过被告招投标后，由大连渤海建筑集团有限公司（以下称渤海公司）夺标，双方签订建设工程施工合同后由渤海公司施工建设，现双方已结算且付款完毕。原告无故要求被告向其支付前述款项无事实及法律依据。综上，请法庭依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告之合法权益。 当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。《总平面布置图》、《结构工程总说明》、《大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3268号民事判决书》、《大连市中级人民法院（2017）辽02民终8204号民事判决书》等证据，上述证据与本案具有关联性，具有证明效力，本院予以采信。 对于有争议的证据，本院认定如下，原告提交规划设计条件附图，用以证明A、B、C、D、E是比邻的连在一起，A地块的图形与原告提供的中冶焦耐公司配套住宅项目规划设计土方平衡图竣工图中A地块图形一致，被告因原告提交的是复印件不予认可该证据的真实性，经查，本案原告主张A地块中A-3工程土石方工程的工程量，该份证据与本案争诉的事实缺少关联性，本院不予确认。 原告提交总平面布置图（竣工图纸）、海创中冶焦耐项目25号楼一层平面图、地下一层平面图、《工程竣工验收报告》、海创中冶焦耐项目20号楼一层平面图、地下一层平面图、工程竣工验收报告，用以证明监理公司是大连泛华监理工程有限公司、勘察单位是中冶沈勘工程技术有限公司，证明这两个单位是受被告的委托参与工程勘察、监理工作，其签字盖章行为对被告有约束力。被告经庭审质证后对该证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议，认为该部分的土石方工程并非原告施工，实际施工人为渤海建筑集团有限公司。经查，该组证据均为大连市城市建设档案室进行备案的图纸，本院给对该组证据的真实性予以确认。 原告提交的中冶焦耐公司配套住宅项目规划设计土方平衡图竣工图，拟证明原告完成了A地块所有的挖土石方量，庭审质证后，被告，认为无法核实该份证据的真实性。该份证据中并无建设单位及勘察单位的印章，且图纸上无法看出A地块的所在位置。结合本案原告提供的总平面布置图，可以认定原告提交的该份竣工图与大连市城市建设档案室进行备案的总平面布置图（竣工图）中所展示A地貌的范围一致，且该份图纸中项目名称为海创中冶焦耐项目，委托单位为大连海创房地产开发有限公司，图纸名称为土方平衡图，该份图纸中有原告签章确认及大连泛华工程建设监理有限公司的签章予以确认。并有刘鹏的签字。对于被告认可真实性的总平面布置图（竣工图纸）中载明的监理单位、委托单位以及项目名称，均与原告提交的该组证据一一对应，足以证明案涉工程的监理单位为大连泛华工程建设监理有限公司，故本院对该份图纸的真实性、关联性予以确认。 本院依法委托大连市中级人民法院通过摇号选定大连建工工程造价咨询有限公司作出司法鉴定意见书，被告质证后对该证据的三性均不予认可，但并未提供相应证据证明该鉴定存在程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能认定的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，本院对该鉴定意见书内容予以确认。原告提交的生活配套区A地块场地平整A-1地块土石方量图及A-2地块土石方量图，被告均对该组证据的真实性提出异议。本院经审查认为，该组证据已经生效判决予以确认，故本院对该组证据予以采信。 关于原告提交的临时工程会签单，该组证据系原告单方制作的证据，该份证据中并无被告及第三方的签章确认，也无法证明该组证据与本案的关联性，故本院对该组证据不予采信。原告提交的A-3地块土石方工程坐标图、《建设工程委托监理合同》、《岩土工程勘察报告》均系复印件，被告也对该组证据提出异议，故本院对该份证据不予采信。原告提交的竣工图两张土石方数量计算表四张，拟证明一标段土石方工程量，因原告并未在此次诉讼中主张一标段的土石方工程款，故该组证据与本案无关，本院对该组证据不予评价。被告提交的K车库基坑底标高及基坑尺寸平面图、M车库基坑底标高及基坑尺寸平面图、N车库基坑尺寸及开挖后持力层标高图、建设工程施工投标文件一标段（商务部分标书）车库K、M、N建设工程施工合同（*-1999-0201）、大连高新园区海创中冶焦耐项目工程一标段结算审查报告（一）、大连高新园区海创中冶焦耐项目工程一标段结算审查报告（二）均拟证明一标段土石方工程的具体施工情况，因原告变更诉讼请求，不在本案中主张相关权利，故该组证据因与本案缺少关联性，本院不予评价。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告金圣公司于2008年7月4日取得建筑业企业资质证书，资质等级为土石方工程专业承包叁级，2010年9月30日，主项资质等级为土石方工程专业承包贰级可承担单项合同额不超过企业注册资本金五倍且60万立方米及以下的土石方工程的施工。 总平面布置图（竣工图纸）中明确标注编制单位为大连渤海建筑集团有限公司，监理单位为大连泛华工程建设监理有限公司，委托单位为大连海创房地产开发有限公司，项目名称为海创中冶焦耐项目，子项名称为室外工程及案涉A地块整体地貌范围。 海创中冶焦耐项目20号楼工程竣工验收报告中记载，开工日期为2010年5月9日，竣工日期为2011年7月13日，勘察单位为中冶沈勘工程技术有限公司，设计单位为北京时空筑成建筑设计有限公司大连分公司，施工单位为大连渤海建筑集团有限公司，监理单位为大连泛华工程建设监理有限公司。工程竣工验收意见为通过验收。 海创中冶焦耐项目25号楼竣工验收报告中记载开工时间为2010年5月10日，竣工时间为2011年7月11日，勘察单位为中冶沈勘工程技术有限公司，设计单位为北京时空筑成建筑设计有限公司大连分公司，施工单位为大连渤海建筑集团有限公司，监理单位为大连泛华工程建设监理有限公司。工程竣工验收意见为通过验收。 中冶焦耐公司配套住宅项目规划设计土方平衡图竣工图中载明施工单位为原告，编制时间为2010年5月，监理单位为大连泛华工程建设监理有限公司，该份竣工图中对原告实际施工A地块的范围，及原告施工的的土石方工程工程量予以确认。 原告金圣公司就大连高新园区*区A-1、A-2、B、C、D、E地块土石方工程款，向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，要求被告海创集团向原告支付工程款3,010,038元（A-1、A-2、C、D地块230,497元+B、E地块三项合计2,779,541元）及逾期利息（逾期利息自2010年1月1日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），大连市甘井子区人民法院于2017年8月25日作出（2016）辽0211民初3268号民事判决书，判决：一、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效后15日内向原告大连金圣机械化工程有限公司支付工程款人民币3,010,038元（230,497元+2,779,541元）；二、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效后15日内向原告大连金圣机械化工程有限公司支付利息（以230,497元为基数，自2014年11月20日至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2,640,564元为基数，自2010年8月21日至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以138,977元为基数，自2010年8月21日至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告大连金圣机械化工程有限公司的其他诉讼请求。被告海创集团不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2017年11月8日作出（2017）辽02民终8204号民事判决书，判决：一、维持大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3268号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3268号民事判决第三项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3268号民事判决第二项为被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效后15日内向原告大连金圣机械化工程有限公司支付利息（以230,497元为基数，自2014年11月20日至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2,640,564元为基数，自2011年8月20日至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以138,977元为基数，自2012年9月3日至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回原告大连金圣机械化工程有限公司的其他诉讼请求。 本案在审理过程中，根据原告金圣公司申请，本院依法委托大连市中级人民法院通过司法摇号选定大连建工工程造价咨询有限公司对涉案工程进行土石方工程造价鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司于2019年7月18日出具大建工鉴字【2019】第29号司法鉴定意见书，认定Ａ３地块土石方工程造价为7，419，178.23元（其中红线内工程造价为6，608，691.08元，红线外工程造价为810，487.15元）；一标段基础土石方工程造价为6，850，258.31(其中红线内工程造价为6，806，281.97元，红线外工程造价为43，976.35元)。 本院认为，本案争议的焦点问题为案涉A-3地块是否由原告施工的问题。对于原、被告双方均没有异议的总平面布置图（竣工图纸）中明确定了整个A地块的范围，被告抗辩其中编制单位为案外人大连渤海建筑集团有限公司，故A地块是由案外人大连渤海建筑集团有限公司实际施工完成。本院经审理查明，大连市中级人民法院（2017）辽02民终8204号民事判决书中明确认定，A地块中的A-1、A-2地块土石方工程均由原告进行施工，承包范围包括现场的废旧建筑物拆除、现场垃圾清理、土石方（含爆破、场内外运输）平整场地等，因此被告的抗辩意见与已经生效的法律文书相违背，且未提供其与案外人大连渤海建筑集团有限公司，关于A-3地块的土石方工程存在施工合同关系的证据，故本院对被告的该部分抗辩意见不予支持。原告提交中冶焦耐公司配套住宅项目规划设计土方平衡图（竣工图），该份图纸中有施工单位原告的签章，编制时间为2010年5月，并有监理单位大连泛华工程建设监理有限公司的签章，该份竣工图与总平面布置图竣工图纸中A地块的范围一致，监理单位也均为大连泛华工程建设监理有限公司。该两份图纸足以证明大连泛华工程建设监理有限公司系被告委托的海创中冶焦耐项目的监理单位，其在原告提交的竣工图纸上签章的行为，可视为对竣工图纸中施工主体、施工范围、施工量具体情况的确认。A地块中由A-1、A-2、A-3地块组成，现原告施工的A-1、A-2地块土石方工程，已经生效判决予以确认，结合原告提交的竣工图纸，可以认定，案涉争议的A-3地块的土石方工程也已经由原告施工完毕，并经被告委托的监理单位予以确认。综上所述，原、被告之间虽未签订建筑工程施工合同，但根据合同法第三十六条规定，应当采用书面形式订立的合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主张义务，对方接受的，合同成立。本案中，原告已经施工完毕，案涉工程已经交付使用，即已履行其主要义务，双方的建设工程合同法律关系成立。 关于原告施工工程具体数额的问题。依据大连建工工程造价咨询有限公司于2019年7月18日出具大建工鉴字【2019】第29号司法鉴定意见书，认定Ａ３地块土石方工程造价为7，419，178.23元（其中红线内工程造价为6,608,691.08元，红线外工程造价为810，487.15元），鉴定报告中同时陈述，案涉土石方开挖或回填范围部分超出红线，根据经验土石方开挖，虽然有可能在施工过程中涉及红线外工程量，但从现有资料无法确定超出部分是否合理，且原告并未提供其他证据证明红线外工程造价是否合理，故本院对原告诉请，要求被告支付施A-3地块中红线以内部分的的工程量6,608,691.08元,予以支持。 关于工程款利息数额的确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对工程价款利息计付标准没有约定的，则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；若当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，且建设工程已实际交付的，则交付之日为应付款时间，且自此时间节点开始计付利息。本案中，原、被告均确认，案涉地块已经实际进行使用，但具体交付时间无法确定。原告提交海创中冶焦耐项目20号楼，25号楼竣工验收报告，案涉A-3地块上的20号楼、25号楼土石方工程均于2011年7月13日竣工，据此本院推定A-3地块土石方工程竣工在此之前已经竣工交付。鉴于原、被告均未提供证据证明案涉工程竣工交付时间，故本院综合本案具体情况确认A-3工程土石方工程竣工交付时间为2011年7月13日。虽然原、被告就案涉A-3地块并未签订土石方施工合同，但鉴于已经生效判决书中确认，原告已经为被告施工了A-1、A-2、C、D地块土石方工程，并签订的三份建设工程施工合同，合同中均对质保金作出了约定。故本院认为原告向被告主张A-3地块全部的工程款中应有一部分属于质保金性质，关于质保金的约定，应当参照原、被告之间已经签订的三份建筑工程施工合同的约定执行，按照原、被告双方之前的书面合同及交易习惯，上述工程款的5％应作为工程质保金，质保期为一年，质保金应在质保期满后十四日内支付，质保期为一年，从实际竣工之日起算。故本院认定A-3地块工程款中的中质保金为330，434.55元（6,608,691.08*5%），被告应向原告支付工程款6,278,256.53元（6,608,691.08-330，434.55），被告并未支付，故其应承担原告的利息损失（自2011年7月13日起至实际给付之日止，以6,278,256.53元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。至于质保金330,434.55元，被告应自工程竣工一年后14日内向原告支付，即自2011年7月13日至2012年7月12日为质保期，质保期满后第15日，即2012年7月27日被告应向原告返还质保金，故自2012年7月27日起，被告亦应向原告支付利息（以330,434.55元为基数，自2012年7月27日至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），故本院对原告诉请的上述部分工程款及利息，予以支持。 关于鉴定费，原告实际施工了案涉工程的A-3地块的土石方工程，但被告至今未支付原告工程款构成违约，此次诉讼中，原告主张的鉴定费120，000元是原告维护其合法权利所必要发生的费用，于法有据，本院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告大连金圣机械化工程有限公司支付工程款6,278,256.53元及利息（以6,278,256.53元为基数，自2011年7月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）； 二、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告大连金圣机械化工程有限公司支付工程款330,434.55元及利息（以330,434.55元为基数，自2012年7月27日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）； 三、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告大连金圣机械化工程有限公司支付鉴定费120,000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告大连金圣机械化工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费64，547元，由被告大连海创投资集团有限公司负担58,000元，由原告金圣机械化工程有限公司负担6,547元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。 审 判 长  臧懿敏 人民陪审员  孙玉清 人民陪审员  彭 莉 二〇一九年十一月七日 书 记 员  吕梦妮 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果