四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2022民初1564号 原告：李远明，男，生于1960年5月23日，汉族，住四川省资阳市乐至县天池镇。 委托诉讼代理人：李绍华，男，汉族，生于1985年5月25日，住四川省资阳市乐至县天池镇。系原告之子。 委托诉讼代理人：李青梅，四川建投律师事务所律师。 被告：四川省乐至县长胜房地产开发有限公司，住所地乐至县天池镇。 法定代表人：杨秀刚，总经理。 委托诉讼代理人：廖健全，四川精略律师事务所律师。 第三人：四川乐至县乐华肉类食品有限公司，住所地乐至县天池镇。 法定代表人：陈炳华，董事长。 第三人：陈炳华，男，生于1955年9月19日，汉族，住四川省乐至县天池镇。 第三人共同委托诉讼代理人：潘有为，四川开川律师事务所律师。 原告李远明诉被告四川省乐至县长胜房地产开发有限公司（以下简称长胜公司）、第三人四川乐至县乐华肉类食品有限公司（以下简称乐华公司）、第三人陈炳华房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李远明及其委托诉讼代理人李绍华、李青梅、被告长胜公司的委托诉讼代理人廖健全、第三人乐华公司法定代表人陈炳华、第三人陈炳华及第三人共同委托诉讼代理人潘有为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李远明向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告继续履行合同，向原告交付住房一套（面积120㎡）和门市一个（面积33.93㎡）；2.判决被告支付从2015年6月11日至实际交付房屋的过渡费40716元（按照门市每平方25元/月的标准支付，暂时计算至2019年6月10日）；3.判令被告支付违约金20000元；4.第三人对上述义务承担连带责任；5.本案诉讼费用由被告及第三人承担。审理中，原告变更第1项诉讼请求为：判决被告继续履行合同，向原告交付门市一个（面积33.93㎡），并赔偿不能返还住房一套的损失552000元。事实和理由：2013年6月11日，被告长胜公司与原告就位于乐至县天池镇金穗路101号的房屋拆迁安置事宜签订《房屋拆迁协议》，约定“在签订协议之日，甲方应把产权证、土地使用证及契税证交给乙方办理建设手续”，同时对返还房的选择、拆迁房屋的基本情况、过渡费的计算、交付期限、交房条件以及违约责任等作了详细约定。同日，原、被告在被告方提供的《房屋拆迁协议》的基础上就协议中未尽事宜签订了补充协议（即陈炳华作为代表人签字的《房屋拆迁协议》），约定被告拆除原告门市一个，返还门市一个（面积33.93㎡，宽度3.9米，进伸长度8.7米，门市位置原位置返还），住房一套（面积120㎡）；在拆迁后两年内交房，如超过两年，则需赔偿违约金2万元。协议签订后，原告按照约定将拆迁房及产权证等全部交付给被告。被告应在2017年4月20日向原告交付房屋，现已超出两年期限还未交付，应按门市每平米每月25元的标准支付过渡费，但至今都未依照约定履行其交房、支付过渡费和违约金等义务。被告系拆迁主体，第三人乐华公司因无相应资质而挂靠被告对房屋进行拆迁安置和开发，第三人陈炳华作为乐华公司的法定代表人，同时也代表了乐华公司。同时2018年9月8日乐华公司通知原告变更拆迁协议，双方未达成一致意见。故产生的法律后果应由第三人和被告共同承担连带责任。被告迟延交房长达两年之久，已构成严重违约，应按照协议约定承担违约责任。经原告多次催告交房、要求支付过渡费和违约金，被告均未履行。为了维护原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，请求依法判决。原告变更诉讼请求的理由是因为被告和第三人明确表示现只有门市，住房已经售完，故要求赔偿损失。 被告长胜公司辩称：第一、被告同意按被告公司签章确认的合同履行义务，其他被告没有签章确认的协议对被告不具有效力；第二、原告只有门市，没有住房被拆迁，不能主张返还住房；第三、延迟交房的责任在于原告，第三人早在两年前就通知原告接房，原告方拒不接房，通知后原告不能再享受过渡费。请法庭以被告签章确认的合同进行裁决。 第三人乐华公司、陈炳华述称：第三人拆原告33.93㎡的门市，原告也选了新修建的门市，第三人同意就原告选的门市进行返还。1.本案拆迁的原因：受2008年5月12日地震的影响，原告的房屋被相关部门认定为危房，危险等级是D级，鉴定机构的意见是要拆除，23家人的房屋都是危房，所以大家的意见就是要拆建，后来因为原告与其他几家人要求过高，被迫停止了拆迁。之后在广大被拆迁户的要求下，第三人又开始了拆迁。2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台后，原《城市房屋拆迁管理条例》就已经废止，因此被告或第三人是没有资格进行拆迁的。第三人的拆迁行为是无效的，第三人与原告签订的所有拆迁合同均无效，包括陈炳华与原告签订的合同也是无效的。合同无效后只能拆什么返什么，拆原告多少就返还多少。原告的其他请求依法不能成立。2.乐府发【2002】68号文件第二十五条规定拆迁一套住房就只安置一套住房，拆迁一个门市只返还一个门市，该文件是乐至县范围内房屋拆迁必须遵守的文件。3.2018年原告向法院进行了起诉，法院也进行了立案和审理，后原告自己撤诉，是原告自己知道自己的起诉没有道理，现在原告又进行起诉同样是没有道理的，是浪费司法资源。4.违约是在合同有效的情况下主张，现在合同是无效的，所以不存在违约行为。5.过渡费第三人是给付够了的，第三人分别于2016年4月8日和9月20日既发通告又电话通知原告接房，是原告自己不来接收房屋，没有收房的原因和后果在于原告。因此，原告诉讼请求中除了接收门市外，其余主张均不成立，请求法庭予以驳回。 原告为证明其主张，向本院提交了如下证据材料： 证据材料1：被告长胜公司签章的《房屋拆迁协议》和第三人陈炳华个人签字的《房屋拆迁协议》、案外人张文贵与陈炳华签字具结的《房屋拆迁协议》，以及四川省高级人民法院（2019）川民再437号民事调解书。拟证明原、被告及第三人签订的房屋拆迁协议真实、合法有效；第三人陈炳华代理被告签订协议的行为系表见代理行为；同时证明被告需向原告交付住房一套，面积120㎡；门市一个，面积33.93㎡；被告需按照每平方米每月25元的标准支付过渡费以及违约金20000元； 证据材料2：四川省高级人民法院（2018）川民再578号民事判决书、乐至县人民法院（2017）川2022民初734号民事判决书及其法庭审理笔录。拟证明第三人陈炳华代理被告公司签订协议的行为系表见代理行为，其签字的房屋拆迁协议真实、合法有效，系补充协议；第三人乐华公司和陈炳华借用被告的资质进行房屋拆迁和安置，被告与第三人应承担连带责任； 证据材料3：2013年6月11日陈炳华出具的收条、被拆迁房屋产权证和土地使用证，以及2013年6月22日的收条。拟证明原告已经履行了合同约定的全部义务，而被告未履行约定的交房、支付过渡费和违约金等合同义务； 证据材料4：《房屋拆迁安置选房确认书》《通知》《告知书》《告知书的回复》。拟证明第三人乐华公司系最终能办理房屋产权的实际主体；房屋至今未交付的原因在于第三人乐华公司强行要求变更原合同内容，损害原告的合法权益，原、被告及第三人最终就合同变更未达成一致意见，过渡费应当支付至实际交房为止； 证据材料5：《乐至县5.12地震灾害房屋加固处理后安全复查情况告知书》。拟证明被告拆除原告的房屋并非危房，而是被告和第三人为了争取利益最大化而与原告事先达成协议后进行的拆迁； 证据材料6：资阳市中级人民法院（2018）川20民终1896号民事判决书、四川省高级人民法院《调解笔录》、微信聊天记录。拟证明省高院制作（2019）川民申2009号民事裁定书是在对（2018）川20民终1896号案件再审程序审查过程中是否进入再审程序前，双方达成和解协议，而不是案件已经进入再审后达成的协议，因此不能说明（2018）川20民终1896号民事判决书就是错误的； 证据材料7：乐至县人民政府乐府土建函﹝2015﹞61号文件、乐至县人民政府常务会议决定事项通知（2014第23号）。拟证明原告的房屋并非国家征收，同时明确原告的房屋安置补偿由被告和第三人负责并承担费用，本案不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》； 证据材料8：杨立志与被告签订的《房屋拆迁协议》。拟证明被告及第三人在签订沸城项目的安置补偿合同中很随意，第三人提交的杨志立与其签订的《房屋拆迁安置协议》就是强行变更原、被告原签订合同内容未果，至今未交付安置房屋的原因所在； 证据材料9：现场实景照片。拟证明应返还原告门市的位置。合同约定原位置安置，而实际不是原位置； 证据材料10：同地段房屋转让协议、房屋中介营业执照影印件、证人邱永辉当庭作证的证词，以及58同城网标注的乐至县目前二手房市场价格。拟证明因被告及第三人不能返还原告住房给其造成的损失。现行住房价格为5000-6000元/㎡，原告要求按4600元/㎡计算是符合客观实际的。 被告长胜公司对原告所举证据材料质证认为：证据材料1中2013年6月11日有被告公司签章的房屋拆迁协议的三性予以认可，只有陈炳华签字的协议，没有被告公司签章确认，其三性不予认可。陈炳华签字的协议第七条约定：“本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章生效”，故即使协议合法也未生效，该协议只有原告与陈炳华持有，被告公司没有，结合有被告公司签章的协议第十三条“本协议一式六份，甲乙双方签字盖章生效”的约定，被告认为只有陈炳华签字的房屋拆迁协议不真实，未生效。2013年5月25日张文贵和陈炳华签订的房屋拆迁协议的三性不认可，其没有被告公司盖章，即使真实也不生效。省高院的437号民事调解书与本案不具有关联性，调解书不能在本案作为证据使用。证据材料2中省高院578号民事判决书真实性无异议，但与本案不具有关联性，是案外人的判决书，该判决书被告在进行申诉。乐至法院734号民事判决书、庭审笔录的真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议。证据材料3陈炳华收到李远明的房权证，因为没有被告公司盖章，不予质证；对于房产证及土地使用证本身三性无异议。李绍华收条的真实性不清楚，不予质证。证据材料4对李远明房屋拆迁安置选房确认书的三性予以认可，恰恰证明李远明已经认可由第三人乐华公司全面履行拆迁协议的事实，所以被告公司应该退出原告与乐华公司的协议，这是原告与乐华公司达成的新协议。2018年9月8日由乐华公司给原告的通知进一步印证被告公司已不再具有拆迁返还的义务，对其三性予以认可。2017年8月27日的告知书，是由张文贵、李远明写给被告公司的，对其真实性无异议，该告知书表明原告已经知道是乐华公司在履行原拆迁返还协议，与选房确认书能相互印证，被告公司不再履行原拆迁协议。2017年9月21日乐华公司给唐大芳等人的告知书回函，恰恰证明第三人乐华公司愿意按照被告公司签章确认的协议履行。证据材料5没有原件，无法质证。建设局给被告说的该房屋是危房，是需要拆迁的。5.12地震之后，乐至这么多房屋，到6月12日期间他们只能作表面检测，后面深入检测后就建议是危房了。对证据材料6、7的真实性无异议，合法性由法院审查。证据材料8的协议与本案不具有关联性，这是案外人的，不应当纳入本案证据审查的范围。证据材料9的照片本身是属实的，对于门市地址应该以原协议为准，不应该是原告认为的。证据材料10中房屋转让协议是影印件，无法质证。关于房屋的价值，除了鉴定之外，其他的均不能作为定案的依据。对58同城网标注的价格不予认可。 第三人乐华公司、陈炳华对原告所举证据材料质证认为：对证据材料1中2013年6月11日有被告签章的房屋拆迁协议的真实性无异议，但该协议不具备合法性。因为新的房屋征收与补偿条例颁布后，作为企业和个人都没有拆迁资格，但客观上协议无效后，房屋是拆多少返还多少，只能返还原告33.93㎡的门市。关于陈炳华与原告签订的协议的质证意见与上述一致。关于违约金显然就不成立，因为违约金的成立条件是合同合法有效的情况下。张文贵的协议不具有合法性，本案不是解决与张文贵的纠纷，既然没有关联性就不能作为证据使用。省高院437号民事调解书是乐华公司与张文贵自愿达成的调解协议，不能作为认定本案事实的依据。证据材料2中乐至法院734号民事判决书与本案没有关联性，不能作为本案的证据使用，该判决没有搞清楚2011年之后的房屋拆迁不能引用废止的拆迁条例，属适用法律错误。省高院578号民事判决书与本案没有关联性，该判决是解决案外人杨春的纠纷，也是适用法律错误。乐至法院734号案件庭审笔录，与本案没有关联性，且不具有合法性。对证据材料3无异议。对证据材料4中原告的选房确认书的真实性、关联性无异议，原告对返还房屋进行了确认，没有原告主张的住房，所以原告只选了一个门市。向原告发出的通知明确了乐华公司通知原告领房的事实，还明确了2015年9月10日后不再承担过渡费，原告现在主张过渡费的请求不成立，原告诉称乐华公司不给房的事实也不成立。告知书和回复表明，房屋是早就可以领取的，2015年9月后的过渡费不再支付，原告提出的无理要求乐华公司不答应，也作出了明确的拒绝。证据材料5是复印件，真实性有异议，与其他证据相矛盾。对证据6、7真实性无异议，证明目的有异议。2011年之后原来的城市拆迁管理条例就已经作废，基于地震的原因，不拆除的话就会造成上百人的生命安全。证据材料8杨立志与被告签订的协议与本案无关联，不能作为本案定案依据。原来是被告拆迁安置，后由第三人乐华公司拆迁安置，原来与被告签订的拆迁协议，合同主体就需要变更为第三人，这是办证的基础和依据，因为各项许可证都是办在乐华公司名下的，与接收房屋之间没有必然的联系，不来接收是原告自己的过失。对证据材料9照片的真实性无异议，对证明目的有异议，对方不能证明是该原位置，根据规划是不能在原来的经度纬度进行返还，原位置是指原来的区域和范围。对证据材料10的三性不予认可，房屋转让协议是复印件，即使是原件，也应该拿出银行交易明细来佐证。同时，房屋面积、楼层、户型等不同，其价格都不一样，原告举证的房屋与本案无关联性。房屋的价值，除了法定评估机构依法评估可以参考外，其他的不能作为定案依据。58同城网上房屋价格与本案不具有关联性。 本院对原告提交的证据材料认证如下：对证据材料1中房屋拆迁协议的真实性、关联性予以采信，但对其合法性不予采信，理由将在判理中阐明；省高院（2019）川民再437号民事调解书的真实性、合法性予以采信，但对其关联性不予采信，因为调解协议的内容以及为达成调解协议当事人认可的事实不能作为另案定案的依据。证据材料2省高院（2018）川民再578号民事判决书、本院（2017）川2022民初734号民事判决书及其庭审笔录的真实性予以采信，但对其关联性、合法性不予采信，因为该案当事人就同一事实已向本院另行起诉，现尚未审结。证据材料3因第三人无异议，本院予以采信。对证据材料4的真实性、关联性予以采信，选房确认书、通知的合法性予以采信，告知书及其回复的合法性不予采信，理由将在判理中阐明。证据材料5因未提交原件，对方当事人提出异议，本院不予采信。证据材料6的真实性被告及第三人无异议，本院予以采信，但对其关联性不予采信，理由将在判理中阐明。证据材料7的真实性、关联性予以采信，但对其合法性不予采信。对证据材料8、9的关联性不予采信。对证据材料10的三性和证明力不予采信，因房屋转让协议未提交原件，也无银行交易明细佐证；证人证词属孤证，其合法性也受到质疑；网络标价不能体现真实的成交价格。 被告长胜公司为反驳原告的主张，向本院提交了如下证据材料： 证据材料11：《合同解除协议书》。拟证明案涉地块使用权是第三人乐华公司出资购买，因当时乐华公司没有房地产开发资质，就挂靠被告公司进行拆迁安置。乐华公司具有资质后，被告与第三人签订了解除挂靠的协议，全部拆迁安置义务交由第三人履行。该证据与原告出示的选房确认书、原告给被告发出的告知书及乐华公司回函相佐证，被告公司不应该是本案的诉讼主体； 证据材料12：《转让协议》、乐国用（2011）第5206号案涉土地的使用证。拟证明案涉土地的来源。 原告对被告长胜公司提交的证据材料质证认为：对证据材料11的合法性有异议，该协议是被告与乐华公司签订的，原告不是该协议的当事人，约定内容不能约束原告，被告与乐华公司之间是挂靠关系，被告未能交房的责任应该由被告与乐华公司承担连带责任。对证据材料12的三性有异议，原告不是协议当事人。 第三人乐华公司、陈炳华对被告长胜公司所举证据材料的真实性、关联性无异议，合法性请法庭审查。同时认为转让协议证明了拆迁范围是国有土地上的房屋，应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。 本院对被告长胜公司所举证据材料认证如下：对《合同解除协议书》的真实性、关联性予以采信，但因挂靠有资质企业进行房地产开发为法律所禁止，本院对其合法性不予采信；《转让协议》及其土地使用证能够证明案涉土地来源和性质，本院予以采信。 第三人乐华公司、陈炳华为反驳原告的主张，向本院提交了如下证据材料： 证据材料13：（2018）川2022民初1104号民事裁定书。拟证明本案曾经乐至县人民法院立案受理并依法进行审理，在判决前原告认为自己起诉的事实、理由不充分，诉讼请求不成立，于2018年9月4日撤回了起诉； 证据材料14：长胜公司签章的《房屋拆迁协议》。拟证明长胜公司于2013年6月11日与原告签订房屋拆迁协议，由长胜公司拆除原告位于乐至县天池镇金穗路101号建筑面积为33.93㎡的砖混结构的门市一个，门市按产权面积拆一返一点一，原产权面积在35平方米以下的按照拆一返一点一计算后的超出部分门市面积在3平方米以内的按8000元/㎡单价结算价款，超出3平方米以上部分按10000元/㎡单价计算价款。门市的面积按产权面积认定，门市的过渡费按每月每平方米18元，从签订协议并交付三证之日起，至乙方交付新房钥匙止，超出两年期限后的过渡费门市按每月每平方米25元支付。交付期限从乐至县建设部门下达准予施工证之日起，两年内交付房屋钥匙。该协议是所有被拆迁户都签订和履行的协议，该协议经拆迁人长胜公司盖章追认； 证据材料15：《联合修建协议》。拟证明被告长胜公司于2013年6月11日与原告签订联合修建协议，由长胜公司拆除原告位于乐至县天池镇金穗路101号建筑面积为33.93㎡的砖混结构的门市一个，门市按产权面积拆一返一点一，门市的面积按产权面积认定，乙方在动工之日起2年内完成建房任务。主要内容与证据材料14的房屋拆迁协议一致，该联合修建协议在县住建局进行了备案； 证据材料16：乐府发（2002）68号《乐至县城镇房屋拆迁管理试行办法》。拟证明在乐至县城镇规划区内国有土地上经批准的城镇建设项目需要拆迁房屋，并需要对被拆迁人补偿、安置的适用本办法。第25条规定：实现房屋产权调换的，拆迁一套住房或一个营业门市只安置一套住房或一个营业门市； 证据材料17：《国有土地上房屋征收与补偿条例》。拟证明2011年1月21日后，房屋的征收与补偿是政府的职权和职责，企业和个人不具有拆迁的主体资格，因此，长胜公司的拆迁行为是无效的，以长胜公司名义签订的所有拆迁协议均是无效的。本案只能是拆除了原告一个33.93㎡的门市就返还原告一个33.93㎡的门市。原告的其他主张依法不能成立； 证据材料18：《房屋拆迁安置选房确认书》。拟证明被告长胜公司与拆迁户签订的拆迁协议由第三人乐华公司履行安置义务；原告于2015年6月22日向乐华公司进行了选房确认，确认返还给原告的门市面积为33.93㎡，无原告诉讼主张的住房； 证据材料19：《通知》2份。拟证明乐华公司于2016年4月8日向各拆迁户发出书面通知：原长胜公司与各拆迁户签订的《房屋拆迁协议》《联合修建协议》，现由乐华公司承担房屋的返还安置，过渡补偿。现全部房屋建设已经完工，房屋可以交接，可以进入装修，要求各返还户带上房屋拆迁协议、联合协议、房屋安置选房确认书原件来公司办理接房手续，同时将合同主体由长胜公司变更为乐华公司，否则无法办理产权证。乐发公司于2016年9月20日再次书面通知各拆迁户办理接房手续； 证据材料20：通知张贴地点的照片。拟证明2016年4月8日和2016年9月20日《通知》的张贴地点在进出小区的出入口； 证据材料21：《告知书》《告知书的回复》。拟证明第三人对原告提出的过渡费问题进行答复：即在乐华公司通知各户接房（2016年4月8日）后的过渡费乐华公司不再承担； 证据材料22：快递单。拟证明被告将上述回复通过邮政快递向原告进行了寄送； 证据材料23：建设工程施工许可证。拟证明该建设工程于2015年2月20日开工； 证据材料24：《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案书》。拟证明乐至县沸城商住楼的房屋建筑和市政基础设施工程已于2015年9月1日进行了竣工验收备案； 证据材料25：《房屋建筑工程和市政基础设施工程初步验收报告》。拟证明该工程已经建设单位、施工单位、监理单位验收； 证据材料26：房产证、国有土地使用权证。拟证明2015年9月29日乐华公司办理了营业用房的房屋权属证书； 证据材料27：领条2份。拟证明杨立志、冯云拆迁户看到书面通知后分别于2016年4月19日、24日进行了接房，应证通知的真实性； 证据材料28：《房屋拆迁协议》3份。拟证明罗强虎、刘素清、胡兴才等拆迁户与乐华公司重新签订了拆迁协议，变更了合同，以利于办证，及其他被拆迁户的拆迁返还内容； 证据材料29：《房屋安全鉴定报告》。拟证明地震后原告的房屋为危房，如不拆除对附近的居民是有很大的危害； 证据材料30：拆迁返还门市平面示意图及房屋测绘资料。拟证明原告选定的门市位置，面积为54.11㎡； 证据材料31：省高院（2019）川民申2009号民事裁定书。拟证明案件由省高院提审，中止资阳中院（2018）川20民终1896号民事判决的执行。中院的判决是错误的，协议是自愿的情况下达成的。 原告对第三人提交的证据材料质证认为：证据材料13的三性无异议，对其证明目的有异议，虽然原告提出撤诉，并不是乐华公司认为的原告会输，是因为当时该房屋还没有达到交付房屋的条件；证据材料14的三性无异议，说明该协议还存在补充协议，双方对该协议中的部分内容未达成一致意见，后来原告与第三人陈炳华签订的协议实际上是一个补充协议；对于证据材料15联合修建协议的三性不予认可，是被告与第三人为了达到拆迁目的不真实签订的协议，是被告要求原告配合到建设部门拿规划建设的相关手续，并不是双方真实意思的表示；如果联合协议真实存在的话，原告就应对拆迁修建之后产生的利益进行分配，但是并没有对拆建之后进行利润分配的约定。证据材料16、17的三性不予认可，条例不是法律法规，即使要按照之前补充的办理，也是按照城市房屋拆迁补偿条例；证据材料18的真实性认可，该确认书确实是被告通知原告选房，是选门市而没有要求选住房，后面的办理产权证的实际主体是乐华公司，证明我们诉请被告与第三人承担连带责任的理由成立；证据材料19《通知》是复印件，对其三性均不认可，具体通知谁没有明确，通知的内容与房屋拆迁协议不一致；证据材料20的三性均不予认可，不能证明通知了原告交付房屋，最终能办理产权证的实际主体是乐华公司，不是被告，乐华公司与被告之间什么关系也没有明确；证据材料21《告知书》及回复的证明目的有异议，该告知书证明被告并没有按照合同约定交房和违约的事实，原告向被告提出本案诉请都由乐华公司回复，双方没有达成一致意见，不能视为合同变更，过渡费应该计算至实际房屋交付为止；证据材料22的三性不予认可，收件人是张文贵，其内容原告不得而知；证据材料23、24、25、26的三性无异议，说明最终办理产权证的是第三人乐华公司，应当承担连带责任；证据材料27、28的三性不认可，该证据是证明其他人的行为，是否是拆迁户不明确，双方是否达成其他协议也不清楚，与本案无关；即使提交的是房屋安置协议，也是案外人与被告、第三人间意思表示，并不能证明原告与被告同意变更原合同；原告与被告就合同变更并未达成一致意见；证据材料29鉴定报告的三性不认可，不能达到其证明目的，是需要依照政府的文件，并不是依照一个鉴定机构的报告就拆迁；证据材料30对返还门市的位置有异议，因为图中唐大芳门市的位置就是原告原来门市的位置，向原告返还的门市应该是唐大芳现在的门市，原告认为应该按原来的位置返还；证据材料31省高院民事裁定书的三性无异议，但对其证明目的有异议，该裁定书并不表示资阳中院的判决是错误的。 被告对第三人提交的证据材料质证认为：对证据材料13的三性无异议；证据材料14中有被告公司盖章的协议的三性无异议；证据材料15联合修建协议是用于办开发证的；证据材料16无异议；证据材料17的真实性、合法性无异议，关联性有异议，这不属于国家征收；证据材料18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29的三性无异议；证据材料27恰恰证明返还房屋是可以领的，是原告有非分之想拒不领取；证据材料30中对示意图的三性无异议；证据材料31对省高院的民事裁定书的三性予以认可，但对其证明目的有异议，提审不必然表示中院判决有误。 本院对第三人乐华公司、陈炳华所举证据材料认证如下：原、被告对证据材料13的三性无异议，本院予以采信；原、被告对证据材料14的三性无异议，但本院仅对其真实性、关联性予以采信，对其合法性不予采信，理由将在判理中阐明；证据材料15仅用于报建，本院对其三性不予采信；证据材料16属地方性文件，本院予以采信；证据材料17系国务院颁布的条例，属法规范畴，本院予以采信；证据材料18原、被告无异议，本院予以采信；证据材料19、20的真实性、合法性不予采信，因为被告及第三人不能证明该通知到达了原告；证据材料21、22的真实性予以采信，因为原告亦提交了相同的证据，只是证明目的不同；证据材料23、24、25、26的三性原、被告均无异议，本院予以采信；证据材料27、28的关联性不予采信；证据材料29房屋安全鉴定报告、证据材料30房屋测绘资料的三性予以采信，示意图为手工绘制，不予采信；证据材料31系生效法律文书，本院对其三性予以采信。 本院经审理认定事实如下：2011年12月，第三人乐华公司出资购得乐至县天池镇川鄂西路84号的土地使用权，使用面积2869.19㎡。因乐华公司当时无房地产开发经营资质，便将乐至县天池镇川鄂西路84号土地使用权登记在被告长胜公司名下【乐国用（2011）第5206号】。 2013年6月11日，原告与代表被告长胜公司的第三人陈炳华签订《房屋拆迁协议》，内容为拆门市返门市。约定：甲方（原告）将坐落于乐至县天池镇金穗路101号的砖混结构门市33.93㎡【所有权证：乐房权字第171738号、土地使用证：乐国用（1999字第2025号）】交由乙方（长胜公司）拆建。该协议第二条约定：门市按产权建筑面积拆一返一点一，不补差。（2）甲方原产权面积在35平方以下的，按照拆一返一点一计算后的超出部分门市面积在3平方以内的按8000元/㎡计算价款；超出部分门市面积3平方以上的其超出部分一律按10000元/㎡计算价款……（4）若甲方不需要门市，则甲方的返还门市由乙方收购，其收购价由双方另行协商。第四条：在签协议之日，甲方应把产权证、土地使用证及契税证交给乙方办理建设手续，甲方不出工本费，乙方按政府政策文件办理。住房过渡费按每平方米6元/月，门市过渡费按每平方米18元/月，从签协议并交三证之日起，至乙方交付新房钥匙止。过渡费从交钥匙之日起，一次性付清第一年的过渡费。第一年满后的当日一次性付清第二年的过渡费。超出二年期限的过渡补偿费，住房按每平方米10元/月，门市按每平方米25元/月支付。第七条交付期限：从乐至县建设部门下达准予施工证之日起，两年内交付钥匙。第十三条：本协议一式六份，甲乙双方签字盖章生效。协议末尾处甲方由原告之子李绍华代为签字，乙方长胜公司加盖了印章，乙方代表处由陈炳华签字。 同日，原告又与第三人陈炳华签订一份同名的《房屋拆迁协议》，内容为既返还门市又返住房。约定：一、乙方（长胜公司）拆甲方门市一个，原门市面积33.93㎡，拆1平方米返1平方米；二、甲乙双方经多次协商并达成一致，乙方返还甲方住房一套，面积100㎡-120㎡内不作价（住房120㎡以内甲方不支付房款给乙方），超出120㎡按1500元/㎡计算，选房优先；三、乙方保证门市返还原门市面积33.93㎡的基础上，门市宽度不低于原门市宽度3.9米、门市进深长度不低于原门市长度8.7米，门市进伸长度不做隔断，超出应返面积按每1平方米4000元补差，门市位置原位置返还。协议末尾处以手写形式添加如下内容：“房屋在拆迁修建后，两年内交房，如超出两年则由乙方赔偿甲方违约金20000元（大写：贰万元整）”。甲方由李绍华代签，协议抬头乙方为长胜公司，但末尾签字处由第三人陈炳华个人签字，无长胜公司加盖印章。 同日，原告再与被告长胜公司签订《联合修建协议》1份，其内容与上述签章协议基本一致，但门市返还约定按产权面积拆一返一，不补差；无过渡补偿费的约定。联合修建协议主要用于报建，被告长胜公司加盖了印章，法定代表人处由陈炳华签字；原告落款时间为2013年6月11日，被告落款时间为2013年6月17日。 上述协议签订当天，原告将拆迁门市的产权证、土地使用证交给了第三人陈炳华。 2013年11月12日，被告长胜公司与第三人乐华公司签订《合同解除协议书》，约定：一、原由长胜公司与拆迁、返还、安置户所签订的合同，由乐华公司负责履行并承担一切责任；二、协议解除后，该项目的一切债权、债务、拆迁返还安置中的一切纠纷均由乐华公司负责承担，与长胜公司无任何经济责任和法律责任；三、协议解除后，由乐华公司自行完善各类手续，以前双方签的协议、合同同时作废。此后，双方在国土部门办理了土地使用权变更登记手续，乐华公司由此取得乐至县天池镇川鄂西路84号国有土地使用权【乐国用（2013）第7490号】。在土地转让时，拆迁安置项目尚未动工，长胜公司亦未投入任何资金。无证据证实长胜公司与乐华公司签订合同解除协议书变更权利义务主体的行为通知了原告。 2014年3月19日，乐至县政府召开常务会议，听取了县住建局关于沸城项目规划方案的情况汇报。会议决定：一是鉴于该项目出让土地东侧建筑为危房，不能单独规划，且居民多次向相关部门反映要求改造，为保证群众生命财产安全，同意将该宗危房改造用地与乐国用（2013）第7490号地块统一规划。二是项目区域内涉及的23户居民的危房改造及补偿工作由企业负责并承担费用，安置房土地和房屋性质按原性质不变。三是因项目区域均为老旧多层建筑，无商业配套，为方便居民生活，繁荣城市经济，提升城市品味，同意将该地块打造为高层建筑和商业综合体……安置后剩余部分的建筑面积根据乐府发〔2013〕6号文件规定由企业补缴土地出让金。 2014年3月27日，第三人乐华公司取得乐至县天池镇川鄂西路84号建设用地规划许可证，项目名称为“乐至县沸城商住楼建设项目”。同年7月14日，乐华公司取得上述建设项目建设工程规划许可证。2015年4月20日，乐华公司取得乐至县沸城商住楼建筑工程施工许可证。2015年9月1日，乐至县住房和城乡建设局收到乐华公司报送的沸城商住楼建设工程竣工验收备案书；同月29日，乐华公司开发的沸城商住楼建设项目完成初始登记，取得了房屋所有权证和国有土地使用证。 2015年6月22日，原告与第三人乐华公司签订《房屋拆迁安置选房确认书》，对返还门市进行了确认，但未对返还住房签订确认书。《房屋拆迁安置选房确认书》载明：“根据四川省乐至县长胜房地产开发有限责任公司与金穗路拆迁户签订的拆迁协议，现由四川乐至县乐华肉类食品有限公司安置，目前乐华肉类食品有限公司完全按乐至县住建局规划设计规范要求修建，实施城市要求统一管理，该门市严格服从统一安排。不单独隔墙、此门市从双乐挂面厂排列（按长胜房地产开发有限责任公司《房屋拆迁协议》从陆光华门市开始原始位置排序）主体全面竣工，拆迁户自愿选门市面积约33.93平方米，现双方确认。门市确认人：李远明代李绍华。”落款处为第三人乐华公司并盖章。原告确认的门市现位于乐至县天池镇金穗路84号，经测绘公司实测（图幅号221455、户室号6号），其建筑面积为54.11平方米。 2015年9月14日，乐至县人民政府以乐府土建函〔2015〕61号批复，同意乐华公司、原告等二十三户联合进行房屋拆旧改建。2016年4月6日，乐至县沸城商住楼经开发、建设、监理三方初步验收合格。同年4月8日和9月20日，第三人乐华公司以张贴和打电话方式发出通知，要求各拆迁户带上《房屋拆迁协议》《联合修建协议》《房屋拆迁安置选房确认书》原件，到乐华公司办理接房手续，并将建设单位由长胜公司变更为乐华公司，便于办理产权证。 2017年8月27日，原告向被告长胜公司发出《告知书》，要求长胜公司给付2015年7月后两年的过渡费及违约金。同年9月11日，第三人乐华公司书面回复原告，认为双方已签订选房确认书，第三人多次通知办理接房手续，拆迁户提出无理要求，导致不接房，公司不再承担通知接房后的过渡补偿费。此后，双方因返还房屋和变更合同事宜不能达成一致意见，引发纠纷，原告于2018年3月29日诉至本院，又于同年9月4日撤回起诉。 另查明，原告等23户房屋于2009年1月13日经遂宁市建筑勘测设计院作出鉴定报告{【遂勘】设（鉴）字2009第432号}，结论为：严重破坏无加固价值，属D级。2015年7月1日前的过渡补偿费已由第三人乐华公司支付给原告，此后的过渡补偿费至今未给付。 本院认为，本案争议的焦点为：1.《房屋拆迁协议》和《联合修建协议》是否有效？2.被告及第三人应否在返还原告门市的同时再返还住房一套？3.被告及第三人是否承担逾期交房的违约责任？4.过渡补偿费应当计算至何时止？5.本案承担责任的主体是谁？被告长胜公司在本案应承担什么责任？ 本案名为联合拆旧改建，但从改建过程中实际操作情况看，实为国有土地上房屋拆迁开发。因为其一，原告等23户除拆迁房屋及其土地使用权外，并未另外出资和参与管理，也未对利润进行分成，原告自己亦不认可《联合修建协议》的三性。其二，县政府文件明确要求23户居民的危房改造及补偿工作由企业负责并承担费用，安置后剩余部分的建筑面积由企业补缴土地出让金，企业在该拆迁安置工作中明显占主导地位。其三，因项目区域均为老旧多层建筑，无商业配套，为方便居民生活，繁荣城市经济，提升城市品味，政府同意将该地块打造为高层建筑和商业综合体，显然该拆迁安置带有商业性和营利目的；其四，本案拆迁行为发生在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行之后，国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》已废止，不再适用。故，原告诉称本案拆迁安置补偿不属于国有土地上房屋征收性质，不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，而应适用《城市房屋拆迁管理条例》的理由不成立，本院不予采信。 国务院于2011年1月21日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”据此，市、县级人民政府是征收补偿主体，由房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作，但房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位实施房屋征收与补偿的行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。禁止建设单位参与搬迁活动，任何单位和个人都不得采取暴力、威胁或者中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。本案被告长胜公司及第三人乐华公司未举证证明房屋征收部门委托其实施本案房屋征收与补偿的具体工作，况且本案拆迁具有商业性和营利性，亦不符合委托实施房屋征收与补偿的具体工作的法律规定。故，被告长胜公司及第三人乐华公司作为建设单位，并非征收补偿主体，第三人陈炳华作为自然人，亦不具有征收拆迁资质，被告长胜公司与原告李远明签订的《房屋拆迁协议》和《联合修建协议》，第三人陈炳华与原告李远明签订的《房屋拆迁协议》均违反法律法规禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应当依法认定为无效。 《房屋拆迁协议》和《联合修建协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因第三人乐华公司已经将原告的门市拆迁，并在原址新修建了门市，原门市已不能返还。现原告要求返还新门市，第三人乐华公司亦同意返还原告新门市，本院予以确认。因房屋拆迁协议无效，原告与被告或第三人关于另行返还住房一套的约定亦无效。原告要求赔偿因不能返还住房所造成的损失，因第三人乐华公司仅拆迁了原告门市一个，并未拆迁原告住房，未返还住房的损失不能认定为原告的信赖利益损失，故对原告该项诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告或第三人支付逾期交房违约金20000元的诉讼请求，同样因房屋拆迁协议无效，本院不予支持。 关于过渡补偿费问题。第三人乐华公司述称于2016年4月8日和9月20日通过张贴通知、打电话方式通知了原告接房，是原告自己不接收房屋，责任在于原告的事实，因第三人未提供证据证实该通知到达了原告，本院不予采信。原告于2017年8月27日向被告长胜公司发出要求给付过渡费的《告知书》后，第三人乐华公司于同年9月11日书面回复了原告，内容与接收房屋有关，原告也作为证据提交了该书面回复，视为原告至此知晓了接房通知的事实，故，原告的过渡补偿费应当计算至2017年9月止，不足一月的按一月计算。原告的过渡补偿费自2015年7月起算至2017年9月止，每月每平方米25元，为22903元（33.93㎡×25元/㎡×27月）。 关于责任主体问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，债权人同意的方式既可以是明示，也可以是默示，即通过行为或表现等方式判断。本案中，第三人乐华公司因其无房地产开发资质，故以被告长胜公司名义取得土地使用权证及进行拆迁、安置。后长胜公司将开发和拆迁的债权债务转让给实际履行方乐华公司，双方为此签订了《合同解除协议书》及国有土地使用权转让合同，虽上述转让协议未经原告签字同意，但在选房确认书中已明确载明由乐华公司进行修建、管理、安置，原告与乐华公司签订选房地址确认书的行为，证实原告已知晓并同意转让，被告及第三人乐华公司根据协议在相关部门办理了审批、登记手续，案涉工程开发建设主体已被确认为第三人乐华公司，产生了公示效力。由此本院认定，因拆迁行为产生的相关义务已转移给第三人乐华公司承担，本案的责任主体应为乐华公司。此外，第三人陈炳华与原告在同日签订两份《房屋拆迁协议》，其中一份加盖被告长胜公司公章，虽另一份未加盖印章，但结合陈炳华在签订协议当日代收“三证”等客观事实，能够认定陈炳华构成表见代理，其行为对外代表长胜公司，相应的法律后果应由长胜公司承担，陈炳华个人不应承担责任，现因长胜公司已将安置、补偿义务转移给乐华公司，故长胜公司亦不再承担责任。原告要求被告长胜公司、第三人陈炳华承担责任的请求，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第八十四条之规定，判决如下： 一、第三人四川乐至县乐华肉类食品有限公司在本判决生效后十日内，返还给原告李远明位于乐至县天池镇金穗路84号门市一个（门市具体位置以“房屋拆迁安置选房确认书”所载为准）； 二、第三人四川乐至县乐华肉类食品有限公司在本判决生效后十日内，支付给原告李远明过渡补偿费22903元； 三、驳回原告李远明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9927元，由原告李远明负担8609元、被告四川省乐至县长胜房地产开发有限公司和第三人四川乐至县乐华肉类食品有限公司负担1318元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  杨汉军 人民陪审员  杨先继 人民陪审员  赵江川 二〇一九年十一月一日 书 记 员  李 珍