山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终6237号 上诉人（原审原告）：曹松松，男，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫明，山东文瀚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘旗，男，汉族，户籍所在地济南市。 上诉人曹松松因与被上诉人刘旗民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区（2018）鲁0104民初3650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹松松上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持曹松松的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由刘旗负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，现有证据足以证实双方的借贷关系真实成立，一审法院认为现有证据无法确定借贷行为是错误的。1、一审中曹松松已经提交了借款合同、银行账户流水，足以证实借款实际发生在2017年8月23日，出借金额为3040360元。刘旗于当日曹松松出具了收到借款的收据。双方后于2017年8月26日办理了不动产抵押登记证书。曹松松在一审中已经向法院说明其工作性质及名下账户的资金往来情况，并且做出了合理解释。上诉人与被上诉人之间建立的合法的民间借贷关系。2、曹松松于2017年3月起就与北京万家天下电子商务有限公司签订了劳务合同，但由于工作交接的原因，此前的社保均由其个人缴纳，在2018年6月起才由杭州今元标矩科技有限公司济南分公司为曹松松缴纳社保。劳动合同及证明书中单位印章名称不一致系该公司工作人员交接过程中失误所致。综上，刘旗到期后未偿还借款，已经严重影响了曹松松的生活。请求二审法院依法撤销原判并改判。 刘旗未到庭陈述答辩理由。 曹松松向一审法院起诉请求：1.请求判令刘旗返还曹松松借款本金人民币3200000元；2.请求判令刘旗支付曹松松利息及违约金,以本金人民币3200000元、年利率24%计算，自2017年11月24日至实际支付之日止；（暂计至2018年5月31日共计189天为人民币397677元）；3.请求判令刘旗支付曹松松律师代理费6000元。以上总金额暂计至2018年5月31日为人民币3603677元；4.请求判令曹松松对刘旗所有的、已抵押给曹松松的位于济南市XXXX号XXXX号楼XXXX的房产，拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权；5.案件受理费、保全费、公告费、评估费等诉讼费用由刘旗承担。一审庭审中，诉讼过程中，曹松松变更第一项诉讼请求,要求判令刘旗返还曹松松借款本金人民币3040360元，并变更第二项诉讼请求，要求判令刘旗支付曹松松借期内尚欠利息53776元（3040360*1.98%*3=180576元，再扣除刘旗已经支付的126800元利息），同时要求判令刘旗支付违约金，以借款本金3040360元为基数，按年利率24%计算，自逾期之日即2017年11月23日起计算至本案判决生效之日止。曹松松同时放弃第五项诉讼请求中关于公告费、评估费的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年8月23日，刘旗作为甲方（借款人、委托方）与作为乙方（服务方、受托方）的瀛云金融信息服务（上海）有限公司签订《借款咨询与管理服务协议》，协议约定：乙方为甲方提供办理借款的信息咨询服务，为甲方实现成功借款而出具信用评审意见，为甲方推荐出借人，并在甲方申请借款过程中协助办理各项借款手续，甲方成功获得借款时，甲方按照实际借款总额的3%向乙方一次性支付咨询与评审费（在甲方收到借款款项时一次性支付，乙方有权在将借款款项划至甲方的指定收款账户时一次性扣收）。协议并就其他事项进行了约定。 同日，曹松松作为出借人（乙方）与作为借款人（甲方）的刘旗签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款3200000元，借款期限为3个月，自2017年8月23日起至2017年11月22日止，实际借款期限起始日及计息起始日以放款凭证所记载的实际放款日为准。借款利息为月利率1.98%，需要折算日利率的，按照以下方法折算：日利率=月利率/当月实际天数，当月实际天数是指自上月的放款日对应日起至当月放款日对应日的前一日止所经历的天数。甲方委托并授权乙方在按本协议约定向甲方发放借款时，直接将甲方应支付给瀛云金融信息服务（上海）有限公司的服务报酬及其他应扣的费用如代收的中介费（如有）划扣至服务人的收款账户。借款期间甲方应于每月22日前还款63400元，还款期数3期，借款到期日还本金320万元。若甲方未按本协议约定的还款日按时足额支付应付款项即为逾期。甲方逾期还款的，自逾期之日起，甲方每日按应还未还本息总额的3‰向乙方支付逾期还款违约金。甲方以自有的房产（房产证号：XXXX号）作抵押。甲方出现违约，……乙方及服务人有权采取下列一种或者数种措施进行处理：（1）甲方应向乙方支付借款本金总额20%的金额作为违约金，……。甲方在本协议有效期内，不能依照本协议规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使乙方决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的一切费用概由甲方承担（包括但不限于诉讼/仲裁费用、保全费、律师费、公证费、税金、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、公告费、送达费、鉴定费、交通费、调查费及其他实现债权所产生的费用等）。同时，曹松松作为抵押权人（乙方）与作为抵押人（甲方）的刘旗签订《房产抵押合同》，约定：抵押担保的主合同项下借款本金3200000元，借款期限为3个月，自2017年8月23日起至2017年11月22日止，实际借款期限起始日及计息起始日以放款凭证所记载的实际放款日为准。抵押物为房产，位于济南市XXXX号XXXX号楼XXXX，房产证号：XXXX号，建筑面积198.55平方米，所有权人为刘旗。抵押担保范围：借款本金、利息、罚息、手续费服务报酬、违约金……诉讼费用、保全费、律师费、……聘请第三方进行催收的费用及其他实现债权所支付的其他相关费用等款项。合同并就其他事项进行了约定。 2017年8月23日，曹松松的齐鲁银行济南泺源大街支行账户接收案外人于某汇款2笔共计100000元，接收案外人张某汇款59笔共计2950000元。当日，曹松松通过该账户分61笔向刘旗转款共计3040360元，刘旗收到上述款项后向曹松松出具了收到借款3040360元的收据。2017年8月26日，双方就上述抵押房产办理了不动产抵押登记证书。此后刘旗于2017年9月21日向曹松松支付利息63400元、2017年10月24日再次向曹松松支付利息63400元。上述借款到期后，刘旗未按约定向曹松松偿还借款。 另查明，曹松松（甲方）与山东文瀚律师事务所（乙方）签订《民事代理合同书》，约定：甲方委托乙方律师代理本案诉讼。代理合同实行风险代理，在甲方产生回款后，应在三日内根据案件进展每次按回款的10%向乙方支付律师费，乙方出具合法的收费收据。甲方如收回实物，按核定的实物金额10%的比例支付代理费。2019年1月10日，山东文瀚律师事务所向曹松松出具发票，载明民事代理费6000元。 另，曹松松向本院提交了其与北京万家天下电子商务有限公司签订的劳动合同，合同内容显示劳动合同采取固定期限，自2017年3月6日起至2020年3月5日止。同时提交了杭州今元标矩科技有限公司济南分公司出具的代缴证明书、中国建设银行股份有限公司济南分行银行流水，显示自2018年6月起杭州今元标矩科技有限公司济南分公司为曹松松缴纳社保。 一审法院认为，曹松松作为原告起诉的本案民间借贷案件与一审法院审理的多起民间借贷案件的案件事实基本一致，均是由一家公司与借款人签订借款咨询与管理服务协议，约定由该公司为借款人推荐出借人，借款人向该公司支付咨询费，且该咨询费须在出借人向借款人支付借款本金时预先扣除。出借人与借款人签订的借款协议还约定了较高的借期利息与高额的逾期违约金。此外，本案曹松松向刘旗转款的齐鲁银行济南泺源大街支行账户2017年7月1日至2017年12月31日六个月左右的交易流水中连续发生多笔大额资金往来，曹松松主张本案借款的资金来源于其自有资金，并自述其在北京万家天下电子商务有限公司从事软件开发业务，项目资金会通过其个人账户进行周转，并提交了劳动合同及社保代缴证明书，但上述劳动合同及证明书中单位印章名称记载不一致且社保缴纳显示的时间段为自2018年6月起，并且曹松松在向刘旗转账前系收到案外人于某、张某的多笔汇款，金额与其出借金额基本一致，曹松松未对该汇款事实以及账户资金频繁往来各方的关系作出合理解释，亦不能提供充分证据予以证实。综合以上情形，导致本案案件主要事实无法查清，曹松松主张的其与刘旗之间的合法民间借贷关系无法确认，对曹松松主张的其与刘旗之间的民间借贷关系，一审法院不予认定，对其要求刘旗偿还借款本金、支付利息、违约金及律师费的诉讼请求，本院不予支持。曹松松可在补充证据后，另行主张相关权利。判决：驳回原告曹松松的诉讼请求。案件受理费35630元，诉讼保全费5000元，合计40630元，由原告曹松松负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为曹松松与刘旗之间是否存在真实的民间借贷关系，曹松松的诉讼请求应否予以支持。 经审查，本案涉及的民间借贷的过程与一审法院审理的多起民间借贷案件的案件事实基本一致，均系先由借款人与瀛云金融信息服务（上海）有限公司签订借款咨询与管理服务协议，约定由该公司为借款人推荐出借人即本案出借人曹松松，再由借款人与实际出借人签订借款合同，借款人需向瀛云金融信息服务（上海）有限公司支付咨询费。曹松松在向刘旗转账前系收到案外人于某、张某的多笔汇款，金额与其出借金额基本一致，该案外人人于某、张某均出现在一审法院审理的与本案类似的多次民间借贷案件中。曹松松对上述该汇款事实以及账户资金频繁往来各方的关系无法作出合理解释，亦不能提供充分证据予以证实。结合一审法院审理的其他相似案件的情况，一审法院认为曹松松与刘旗之间的合法民间借贷关系无法确认，对曹松松主张的其与刘旗之间的民间借贷关系，一审法院不予认定，并无不当，应予维持。 综上所述，曹松松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35630元，由上诉人曹松松负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 静 审判员 刘晓菲 审判员 焦玉兴 二〇一九年十一月二十日 书记员 赵雪晗