文书内容贵州省遵义市汇川区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0303刑初381号公诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。被告人**锋，男。辩护人施登俊，贵州舸林律师事务所律师。贵州省遵义市汇川区人民检察院以汇检公诉刑诉（2019）1254号起诉书指控被告人**锋犯非法经营罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省遵义市汇川区人民检察院检察员罗勇、程祉錡出庭支持公诉，被告人**锋及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月至2019年3月，被告人**锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，通过网络从外省买进大重九、和天下、大国酒等卷烟在遵义市城区销售，其中销售给候某某的卷烟价值人民币59690元，销售给王某的卷烟价值人民币21140元，销售给陈某的卷烟价值人民币19200元，销售给游某某的卷烟价值人民币15520元，销售给夏某某的卷烟价值人民币34620元。2019年3月5日，公安机关在抓获被告人**锋时，当场从**锋所开的车内及家中查获各种卷烟228条，经烟草专卖局核价，该卷烟价值共计171132.4元。公诉机关认为，被告人**锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处其有期徒刑五年至六年。被告人**锋对指控事实、罪名无异议，当庭表示认罪，但提出被查获的部分卷烟是准备用于赠送给亲属举办酒席或其他用途。辩护人提出：对罪名及事实均无异议，对被告人销售的金额无异议。对于未销售部分，我认为是未遂，且这当中部分烟草是被告人自用。关于本案是未遂还是既遂，刑法并没有规定是行为犯还是结果犯。经营是指买进卖出，既然刑法没有明确规定，那么就只有回到法律规定的本来面目，还没有卖出的烟草不应计入非法经营的数额。关于补充侦查期间三名证人证言的问题，这三名证人如果是被告人带到公安机关的，我认为也没有违反规定，至于公诉人认为三名证人证言是虚假的，请合议庭查证属实，若三名证人证言是真实的，那么涉案部分烟草不能计入犯罪金额里面。案发后被告人在公安机关的部分陈述是虚假的，因为怕连累家人，害怕公安机关认为岳父拿烟去行贿。被告人没有犯罪前科，系初犯、偶犯。被告人认罪态度良好，有悔罪表现，愿意承担罚金。综上，建议判处被告人三年以下有期徒刑，适用缓刑。经审理查明：2018年4月至2019年3月期间，被告人**锋未经烟草专卖行政主管部门许可，通过网络联系上家，从山东、长春、吉林、沈阳、江苏、江西等地买进大重九、和天下、大国酒、中华等卷烟，在遵义市城区向多人出售，其中销售给候某某的卷烟价值人民币59690元，销售给王某的卷烟价值人民币21140元，销售给陈某的卷烟价值人民币19200元，销售给游某某的卷烟价值人民币15520元，销售给夏某某的卷烟价值人民币34620元。前述已销售卷烟中，被告人**锋利润率为4%-5%左右。2019年3月5日，公安机关在抓获被告人**锋时，当场从**锋所开的车内及家中查获各种卷烟228条，后经贵州省烟草质量监督检测站检验，被查获的卷烟均为真品卷烟；经遵义市汇川区烟草专卖局核价，被查获的卷烟价值共计人民币171132.4元。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人供述辩解、证人证言、现场勘验笔录、刑事照片、微信转账截图、贵州省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、遵义市汇川区烟草专卖局涉案烟草专卖品价值计算表、搜查视频、人口信息表等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人**锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”之规定，已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。关于被告人**锋及辩护人提出被查获的部分卷烟是用于赠送亲属举办酒席、相关卷烟不应计入犯罪数额的辩解意见，结合本案案件事实和相关法律规定，对该辩解意见本院不予采纳，理由如下：一是相关证人证言无其他证据相印证,**锋之亲属是否确要举办酒席无法确定。本案中，除证人郭某某、肖某某、刘某某等人的证言外，被告人**锋不能提供其亲属举办酒席的其他证据，其中证人刘某某称其母亲拟于2019年4月20日举办八十寿宴，**锋提出由其准备30条香烟用于酒席，但经当庭核实，刘某某之母今年为七十八岁，提前两年举办寿宴有违常理；证人肖某某称其儿子拟于2019年5月1日举行婚礼，**锋提出由其准备50条香烟用于酒席，但庭审中讯问**锋是否有预订酒店、支付订金等相关证据时，其未能提供。二是被告人**锋之辩解意见的真实性存疑。若**锋有意为亲属举办酒席准备卷烟，大可在购进卷烟时将收货地址确定为湖南省岳阳市华容县其亲属所在地，由出售卷烟的上家直接将该部分卷烟邮寄至该处，而无需运送至贵州遵义后再由**锋送到湖南岳阳。三是即便被告人**锋的确有意将部分卷烟赠送给其亲属用于酒席或其他用途，也不应将相应卷烟数额扣除出犯罪数额。**锋非法经营是一个不断买进、持续售出的过程，而卷烟在物的分类中属于种类物而非特定物，在持续流转的过程中，客观上无法区分其购进的卷烟中哪一部份是用于出售、哪一部份又是为赠送亲属而准备。综上，对于被告人**锋及其辩护人提出的该项辩解意见，本院不予采纳。关于被告人之辩护人提出其未出售的卷烟应认定为未遂的辩护意见，经查，被告人**锋从上家购进卷烟后，共计销售金额为150170元，未销售的卷烟经烟草专卖局核价为171132.4元，本院认为对于未销售部分的卷烟，被告人**锋系因自身意志以外的因素未得逞，应认定为犯罪未遂，理由如下：一是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定中的“情节严重”是犯罪成立的条件，而非犯罪既遂的标志。非法经营是复合行为，包括生产、购买、存储、运输、销售等环节，被告人实施一个环节或多个环节的行为且达到“情节严重”的，即构成犯罪，因此非法经营罪的构造可表述为“行为+情节严重”，其中“情节严重”反映行为的社会危害程度，以衡量其是否达到入罪的标准，而并非犯罪既遂的标志。二是非法经营烟草专卖品的犯罪一律认定为既遂将形成法理悖论。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到一定标准的，应认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。因此，若一律认定非法经营烟草专卖品犯罪为既遂状态，将会造成销售正品卷烟不存在犯罪未遂、而销售伪劣卷烟却存在犯罪未遂的悖论，有违相关法律和司法解释精神。三是根据主客观相统一的刑事司法原则，对于购进卷烟后未销售的部分应当认定为犯罪未遂。主观方面，非法经营罪具有以谋利为目的的特征，本案被告人**锋实施购买行为的最终落脚点在于销售以获取非法利益，因此对于未出售的部分，其犯罪目的并未实现；客观方面，被告人实施购买、运输、存储等活动但尚未出售的，其行为对本罪的犯罪客体即刑法所保护的烟草专卖制度和市场秩序所产生的危害，显然要低于已将相应卷烟出售并实际获利的行为。综合所述，对于本案被告人**锋已购买但尚未实际销售的部分卷烟，应认定为犯罪未遂，因此其非法经营数额应认定为150170元既遂、171132.4元未遂。对于本案犯罪过程中既有既遂又有未遂的情形，对被告人**锋的量刑，可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”之规定进行处理。因本案被告人**锋非法经营既遂与未遂数额接近，既遂与未遂均在同一法定刑幅度内，考虑到犯罪未遂“可以从轻或者减轻处罚”之规定，故对**锋应当以处罚较重的非法经营罪既遂予以认定并从重处罚，结合其犯罪数额应认定为非法经营“情节严重”，对其应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。公诉机关指控被告人**锋犯罪情节特别严重有误，本院依法予以更正。关于被告人**锋的违法所得，其供述出售卷烟的利润率为出售总金额的4%到5%，经当庭核实，控辩双方对此无异议，故本院对此予以确认，其违法所得应计为6006.8元（150170元×4%），依法应当予以没收，并对其判处违法所得一倍以上五倍以下罚金。对于公安机关扣押并委托遵义市汇川区烟草专卖局代为保管的涉案卷烟，依法应当予以没收，因涉案卷烟均为真品卷烟，根据相关规定可由遵义市汇川区烟草专卖局予以变卖，并将变卖款项上缴国库。被告人**锋到案后如实供述了犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第九条之规定，判决如下：一、被告人**锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的106日，即自2019年8月15日起至2022年4月30日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）二、被告人**锋非法经营的违法所得6006.8元，依法予以没收；三、扣押在案的各品牌卷烟228条（清单附后），依法予以没收，由遵义市汇川区烟草专卖局变卖后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 勇人民陪审员  魏玉蓉人民陪审员  李桂云二〇一九年十一月二十二日法官助理张玲书记员梅寒芳扣押清单：            序号              品种规格              数量              单位                  1              贵烟（跨越）90mm              11              条                  2              贵烟（国酒香30）84mm              32              条                  3              云烟（软大重九）84mm              20              条                  4              云烟（细支大重九）100mm              67              条                  5              云烟（小熊猫家园）88mm              4              条                  6              中华（双中支）89mm              27              条                  7              白沙（硬细支和天下）97mm              29              条                  8              红河（去野）84mm              2              条                  9              娇子（宽窄五粮浓香）84mm              1              条                  10              云烟（硬大重九专供出口）84mm              33              条                  11              中华（硬专供出口）84mm              2              条