甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书(2019)甘08民终977号上诉人（原审被告）:董小斌，曾用名董伟，男，1968年5月15日出生，汉族，农民，住庄浪县水洛镇新厂路88号。被上诉人（原审原告）:赵存良，男，1968年4月14日出生，汉族，农民，住庄浪县卧龙镇山赵村三社。上诉人董小斌因与被上诉人赵存良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省庄浪县人民法院(2019)甘0825民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董小斌上诉请求：一、请求依法改判由被上诉人承担本案70%的责任，被上诉人后续治疗费用应待实际发生后另案起诉;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院责任比例划分错误。原审法院以上诉人在雇佣被上诉人时未尽到审查义务，判决上诉人承担70%的责任。本案庭审期间上诉人已经提交国家《质检总局关于修订《特种设备目录》的公告(2014年第114号)》的文件，证明装载机已不再是特设设备，不需要操作证件即可上岗。再之，本案是由于被上诉人违反雇主禁令和驾驶常识，在明知没有刹车的情况下驾驶装载机造成的损失，其理应承担主要责任。二、原审法院对于后续治疗费的处理有误。侵权损失以“损失填平原则”为基础，原庭审中上诉人答辩后续治疗费应在实际发生后另案起诉，法院未采纳不符合法律规定。赵存良辩称，不同意承担70%的责任，一审判决正确，请求维持原判。赵存良向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告各项经济损失共计115139.48元，其中医疗费12201元、误工费24415元、护理费8138.4元、住院伙食补助费2500元、营养费2400元、交通费640元、残疾赔偿金35534.84元、被扶养人生活费10000元、后续治疗费14410.24元、鉴定费4900元;2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告对其第一项诉讼请求变更为:判令被告赔偿原告各项经济损失共计104975.26元，其中医疗费12200.46元、误工费26200.8元、护理费12372.6元、住院伙食补助费2500元、营养费2400元、交通费1286元、残疾赔偿金19369.02元、被瞻养人生活费1246.38元、后续治疗费16500元、鉴定费4900元、精神抚慰金6000元。一审法院认定事实:2017年12月，原告赵存良在没有操作证的情况下，由被告董小斌雇佣给其开铲车，月工资5000元。后董小斌安排该铲车在平凉(华亭)至天水高速公路项目PT6标项目经理部管理下的庄浪县万泉镇施工段干活。2018年9月17日早上10时左右，赵存良发现铲车刹车管子有问题，赵存良将该情况告诉了董小斌妻子，董小斌妻子告诉赵存良将刹车管子卸下来拍照发给她，赵存良将刹车管子卸下后拍照发给了董小斌妻子。后赵存良将刹车管子安装好后开车施工，在施工过程中，刹车失灵，导致铲车侧翻，赵存良跳车时摔伤。当日，赵存良被送到庄浪县人民医院住院治疗，经诊断为：“1、右侧挠骨远端粉碎性骨折;2、右侧尺骨茎突骨折;3、右侧髓臼骨折(前缘);4、右侧耻骨骨折;5、右侧坐骨骨折;6、右侧多发性肋骨骨折;7、双肺陈旧性肺结核。”共住院25天，住院费11569.46元、门诊诊疗费631元，医疗费合计12200.46元。在赵存良住院治疗期间，董小斌支付检查费1600元。2018年12月24日，经甘肃方家律师事务所委托，甘肃明证司法物证鉴定所于2019年1月8日对赵存良的伤残、后续治疗费及三期做出鉴定意见书，经鉴定，赵存良的伤残等级评定为:1.右挠骨远端粉碎性骨折伤残等级评定为九级;2.右侧多发肋骨骨折伤残等级评定为十级;后续治疗费为14410.24元，误工期限为180天、护理期限为60天、营养期为60天，赵存良支付鉴定费4900元。在诉讼过程中，董小斌对赵存良的伤残等级、后续治疗费及三期提出重新鉴定申请，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心重新鉴定。甘肃政法学院司法鉴定中心于2019年5月22日作出司法鉴定意见书，经鉴定:1.赵存良右侧挠骨远端粉碎性骨折、右侧尺骨茎突骨折，手术治疗后遗留右腕关节功能障碍评定为十级伤残。2.赵存良右侧多发性肋骨骨折，评定为十级伤残。3.赵存良右侧髋臼前缘骨折、右侧耻骨骨折、右侧坐骨骨折，未达到相关伤残等级评定的最低标准要求，不构成伤残。4.赵存良后续治疗费用约16500元(供参考，后续治疗费用也可遵医嘱治疗后按实际发生的费用核算）。5.赵存良误工期限评定为180日，护理期限评定为60日。董小斌支付鉴定费2200元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告赵存良给被告董小斌驾驶铲车干活，由赵存良向董小斌提供特定的劳动服务，董小斌向赵存良就其劳务支付一定报酬，赵存良与董小斌之间形成劳务关系。在赵存良提供劳务前，董小斌应当就赵存良的驾驶资质进行审查，在赵存良无任何驾驶资质的情况下董小斌雇佣其驾驶铲车在工地干活期间身体造成伤害，对此损害，董小斌应负主要责任。赵存良作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，对自身安全问题没有尽到注意义务，致使自身损害后果发生，对此损害，赵存良负次要责任。根据原、被告的过错程度，结合本案的实际情况，确定赵存良自行承担30%责任，董小斌承担70%的赔偿责任。本案中就相关赔偿项目及数额确定如下:(1)医疗费用:住院费11569.46元、门诊诊疗费631元，合计12200.46元;(2)误工费:误工期限评定为180天，每天145.56元，共计26200.8元;(3)护理费:护理期限评定为60天，每天145.56元，共计8733.6元，(4)住院伙食补助费:按省内标准每天100元，计算，原告住院25天，共计2500元;(5)交通费确定为846元;(6)残疾赔偿金:因原告为农民，其伤残为两个十级，根据甘肃省人均可支配收入确定为8804.1×20×(10%+1%）=19369.02元;(7)鉴定费2200元;(8)后续治疗费评定为16500元;(9)被赡养人生活费，因被瞻养人杨志花(系赵存良母亲)为农民，年龄85周岁，且有四个子女，根据甘肃省人均生活消费性支出确定为9064.6×5÷4×(10%十1%)=1246.38元，以上各项合计89796.26元。在本案中，按双方当事人的过错程度，原告赵存良自己承担损失的30%即26939元，被告董小斌承担70%即62857元。扣除董小斌已支付的医疗费1600元，董小斌共赔偿61257元。关于原告请求营养费，根据住院病历、出院医嘱、甘肃政法学院司法鉴定中心对三期的鉴定结论，该请求本院不予支持。关于原告请求精神损害抚慰金，根据事故发生的原因，原告当时的状态及其精神所受损害程度，该请求本院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决:一、董小斌赔偿赵存良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被赡养人生活费等各项经济损失共计61257元，限本判决生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回赵存良其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1330元，减半收取665元，由赵存良负担200元，董小斌负担465元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一是责任划分比例是否适当；二是后续治疗费应否待实际发生后另案处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”铲车属于通用的工程建设机械，不需要特种作业资格证书，但仍应持有施工作业操作证书，证明自己具备铲车作业岗位能力和基本入职要求。董小斌雇佣赵存良从事挖掘机作业，但未审查赵存良是否具备铲车作业岗位能力和基本入职要求，存在过失。同时董小斌作为雇主，应当随时检查、监督、保障铲车处于良好作业状态，但董小斌疏于对铲车的保养、维护和监督，致使赵存良出现冒险作业，存在过失。赵存良从事挖掘机多年，应当具有基本的安全操作常识，但其在履行铲车作业过程中已发现刹车系统故障，将故障配件拆卸后拍照给雇主等待维修配件的情况下，又擅自维修后并冒险作业，造成自身人身伤害和雇主车辆严重损失，存在重大过失。双方的过失对本案事故的作用大致相当，董小斌与赵存良应各承担50%责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案后续治疗费经鉴定结论确定必然发生的费用，一审判处一并赔偿正确。董小斌的上诉理由部分成立，应予支持。综上所述，上诉人董小斌的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但责任比例划分失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省庄浪县人民法院(2019)甘0825民初376号民事判决第二项；二、变更甘肃省庄浪县人民法院(2019)甘0825民初376号民事判决第一项为“董小斌赔偿赵存良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被赡养人生活费等各项经济损失共计43298.13元，限本判决生效之日起十五日内履行完毕。”一审案件受理费1330元，减半收取665元，由原告赵存良负担332.5元，被告董小斌负担332.5元。二审案件受理费1330元，由上诉人董小斌负担400元，被上诉人赵存良负担930元。本判决为终审判决。审 判 长 摆建军审 判 员 宫在霞审 判 员 杨振兴 二〇一九年十一月十五日法官助理 胡红奎书 记 员 宋亚丽