云南省宜良县人民法院民 事 判 决 书(2019)云0125民初1461号原告：吴宗瑛，男，汉族，1966年12月5日生，福建省南安市人，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：段明星，云南星昊律师事务所律师，特别授权代理。被告：北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司（以下简称北京新忠记公司）,统一社会信用代码：9111011660005482X1,住所地：北京市怀柔区北房镇人民政府经炜工业区内法定代表人：苏忠仁，该公司总经理。被告：昆明春城湖畔旅游置业发展有限公司（以下简称春城旅游公司）,统一社会信用代码：915301006227080383,住所地：云南省昆明市宜良县汤池镇春城湖畔度假村法定代表人：黄孔光，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告吴宗瑛与被告北京新忠记公司、春城旅游公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭进行了审理，原告吴宗瑛的委托诉讼代理人段明星、被告春城旅游公司的委托诉讼代理人陈红到庭参加诉讼，北京新忠记公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，未被告本案现已审理终结。原告吴宗瑛向本院提出如下诉讼请求：一、请求法院判令被告北京新忠记公司支付拖欠原告的工程款人民币1049441元；二、请求法院判令被告北京新忠记公司向原告支付违约金195196.02元，支付律师费74678元；以上二项合计人民币1319315.02元；三、请求法院判令被告春城旅游公司在未付工程款的范围内对原告主张第一项、第二项请求的费用承担支付责任；四、本案诉讼费、保全费、差旅费等费用由被告承担。事实和理由：2013年初，被告春城旅游公司（春城置业公司）将其位于昆明市宜良县的昆明春城高尔夫度假酒店一期改造项目A/B段改造工程发包给被告北京新忠记公司。此后，原告从被告北京新忠记公司获得了该部分工程，2013年10月至2014年底原告组织人员对该工程进行实际施工并完成了所有项目。2014年底该项目已交由被告春城旅游公司使用。2016年9月26日，原告与被告北京新忠记公司进行了结算，确认总工程款为11639843元，结算后被告北京新忠记限公司支付了原告工程款977万元。2018年9月21日，被告北京新忠记公司与原告签订了还款计算书，载明截止2017年5月8日被告北京新忠记公司尚欠原告工程款1249441元，分五期支付，如未按约定支付的，原告有权起诉要求立即支付，并由被告北京新忠记公司按未付款金额日1%承担违约金和案件的诉讼费、保全费、律师费等费用。还款计划书出具被告北京新忠记公司并未按照该计划书的约定向原告支付款项。2018年11月5日原告向宜良县人民法院提起诉讼，要求两被告支付原告工程款及违约金和律师费等费用。2018年11月29日原告和被告新忠记公司签订补充还款计划书，由被告新忠记公司分三次付清原告工程款，即第一次在业主付款后三日支付238000元（含律师费38000元〉，第二次在2019年2月4日支付60万元，第三次在2019年6月30日前支付449441元。被告需信守承诺按时还款，如被告有一期未按上述时间足额打款到原告账户，原告可向宜良县人民法院起诉，追讨所剩全部款项，原告因主张权利产生的各项费用（诉讼费、保全费、律师费、执行费、差旅费等费用）由被告承担，同时被告还需支付原告所欠款项每天1%的违约金。补充还款计划书签订后，原告在2018年11月30日撤诉。被告新忠记公司在2018年12月27日、28日和2019年1月4日三次付清原告第一次的工程款和律师费238000元整，其余款项至今未付。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定，特向你院提起诉讼，请求你院依法支持原告诉讼请求。被告春城旅游公司辩称：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，新忠记公司工程分包没有资质的吴宗瑛，其双方之间的建设工程施工合同无效。根据《合法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，吴宗瑛对其与新忠记签订的建设工程施工合同无效存在过错，其损失应当由其自行承担。根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”规定，吴宗瑛主张的是违约金，违约金是合同合法有效且存续的情况下，一方违约，违约方应当承担的责任。本案中，吴宗瑛与新忠记公司签的建设工程施工合同无效，其要求新忠记公司承担违约责任没有事实和法律依据；二、根据吴宗瑛诉讼请求，吴宗瑛起诉春城公司在未付新忠记公司工程款范围内承担支付责任的法律的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以分包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以分包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明分包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决分包人在欠付建设工程价款范围内实际施工人承担责任。”本案中，北京新忠记公司承包的春城湖畔公司的昆明春城高尓夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程合同验收合格，结算价款为46486226.94元，截止2018年2月2日春城湖畔公司已经向新忠记公司就昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程的工程款4686226.94元已经完全支付完毕。综上，春城湖畔公司就昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程不再欠付新忠记公司工程款项。吴宗瑛要求春城湖畔公司在其欠付新忠记公司昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程范围内承担支付责任没有事实依据。综上请求贵院依法驳回吴宗瑛对春城湖畔公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷证实。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交了《结算单》复印件2份、证明原告为被告新忠记公司施工从春城湖畔结算的工程，证实原告为110194309元；2、原告提交了《还款计划书》复印件1份、还款计划书双方签订的还款计划，证实被告新忠记公司已付原告977万元，未付1249441元的事实，被告做了5期还款计划。还款计划书明确规定相关信息；3、原告提交了《还款计划书补充协议》1份，补充还款计划新忠记公司支付了还款计划；4、被告提交了《昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程合同文件（一）、（二）、（三）》1份，证明北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司与昆明春城湖畔旅游置业发展有限公司签订的《昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程合同》；5、被告提交了《昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程验收文件》1份，证明昆明春城高尔夫俱乐部扩建一期A/B标期装修总包工程经验验收合格；6、被告提交了《昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程结算书》1份，证明昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程结算价款为46486226.94元；7、被告提交了《昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程保修期满检测文件》1份，昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程保修期满经检测合格；8、被告提交了《昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程的工程款支付凭证》1份，证明昆明春城高尔夫俱乐部改扩建一期A/B标段装修总包工程的工程款46486226.94元，至2018年2月2日已经完全支付完毕。经质证，被告方认为，原告所举证据，2019年结算书是原告与被告北京新忠记公司的结算书，请求法庭核实，我方不清楚他们的关系。我方没有参与，由法院核实进行裁定；《还款计划书》、《还款计划书补充协议》，我方没有参与由法院核实，进行裁定。上述证据是有原告与第一被告之间产生的，由法院依法进行裁定。经质证，原告方认为，被告所举证据，对被告认为已经付清了北京新忠记的款项，我方有异议，其他不持有异议。被告在春城湖畔欠付工程款项应当付责任。本院认为，原被告提交的证据，与本案的客观事实相符，符合证据的真实性合法性关联性，本院予以采信。综合原被告的诉辩陈述及所采信的证据，本院确认以下法律事实：2013年初，被告春城旅游公司（春城置业公司）将其位于昆明市宜良县的昆明春城高尔夫度假酒店一期改造项目A/B段改造工程发包给被告北京新忠记公司。此后，原告从被告北京新忠记公司将该部分工程转包给了原告，2013年10月至2014年底原告组织人员对该工程进行实际施工并完成了所有项目。2013年10月15日，昆明春城高尔夫度假酒店一期改造项目A/B段改造工程经被告春城旅游公司与被告北京新忠记公司验收合格。2014年底该项目已交由被告春城置公司使用。经被告春城旅游公司与被告北京新忠记公司结算，该工程结算价款为46486226.94元，至2018年2月13日，该工程款已支付完毕。2016年9月26日，原告与被告北京新忠记公司进行了结算，确认总工程款为11639843元，结算后被告北京新忠记限公司支付了原告工程款9770000元。2018年9月21日，被告北京新忠记公司与原告签订了还款计算书，载明截止2017年5月8日被告北京新忠记公司尚欠原告工程款1249441元，分五期支付，如未按约定支付的，原告有权起诉要求立即支付，并由被告北京新忠记公司按未付款金额日1%承担违约金和案件的诉讼费、保全费、律师费等费用。还款计划书出具被告北京新忠记公司并未按照该计划书的约定向原告支付款项。2018年11月5日原告向宜良县人民法院提起诉讼，要求两被告支付原告工程款及违约金和律师费等费用。2018年11月29日原告和被告新忠记公司签订补充还款计划书，由被告新忠记公司分三次付清原告工程款，即第一次在业主付款后三日支付238000元（含律师费38000元〉，第二次在2019年2月4日支付60万元，第三次在2019年6月30日前支付449441元。被告需信守承诺按时还款，如被告有一期未按上述时间足额打款到原告账户，原告可向宜良县人民法院起诉，追讨所剩全部款项，原告因主张权利产生的各项费用（诉讼费、保全费、律师费、执行费、差旅费等费用）由被告承担，同时被告还需支付原告所欠款项每天1%的违约金。补充还款计划书签订后，原告在2018年11月30日撤诉。被告新忠记公司在2018年12月27日、28日和2019年1月4日三次付清原告第一次的工程款和律师费238000元整，其余款项至今未付。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告与被告北京新忠记公司的施工合同，是双方当事人的真实意思表示，原、被告双方当事人应按合同的约定，履行自己的义务。原告按约定完成施工，履行了协议，被告北京新忠记公司就应按约定支付工程款，且经原被告结算，被告承诺到期付清，故对原告要求被告北京新忠记公司支付工程款及其它费用的诉请应予支持。被告春城旅游公司已经支付完昆明春城高尔夫度假酒店一期改造项目A/B段改造工程的全部工程款，在本案中不应承担赔偿责任，故对原告要求被告春城旅游公司承担支付责任的诉请不予支持。原告在本案中的请求，被告北京新忠记公司拖欠的工程款1049441元，违约金195196.02元，律师费74678元，保全费5000元，保证金7000元，公告费600元，合计1331915.02元，是原告的合理请求，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付给原告吴宗瑛1331915.02元；二、驳回原告吴宗瑛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16674元，由被告北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  李正波人民陪审员  韩建华人民陪审员  钱菊芬二〇一九年十一月十五日书 记 员  李佳霓