山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民再14号 再审申请人(原审被告):王传军,男,1976年9月28日出生,汉族,住沂南县。 再审申请人(原审被告):耿后云,女,1977年10月17日出生,汉族,住沂南县。 二申请人委托诉讼代理人：胡怀军，山东百正律师事务所律师。 被申请人(原审原告):临沂全鑫融资担保有限公司（原临沂全鑫担保有限公司）,住所地:兰山区综合商贸园A3-1-B。 法定代表人:刘玉珍，总经理。 委托诉讼代理人：薄照亮，山东正之源律师事务所律师。 原审被告:吴云强,男,1986年3月16日生,汉族,住费县。 原审被告:吴红涛,男,1977年10月23日生,汉族,住兰山区。 原审被告:彭作美,女,1979年6月10日生,汉族,兰山区。 再审申请人王传军、耿后云因与被申请人临沂全鑫担保有限公司担保追偿权纠纷一案，不服本院(2013)临兰商初字第3183号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月27日作出（2018）鲁1302民申32号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王传军、耿后云及其委托诉讼代理人胡怀军、被申请人临沂全鑫融资担保有限公司的委托诉讼代理人薄照亮到庭参加诉讼。原审被告吴云强、吴红涛、彭作美经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王传军、耿后云申请再审称，1、请求撤销(2013)临兰商初字第3183号民事判决第二、二项;2、依法对该案件予以再审,并改判驳回被申请人对再审申请人的原审诉讼请求。事实与理由：申请人王传军直至2018年6月14日被兰山区人民法院强制执行,因家属临产在即,被迫支付5万元钱,才知道(2013)临兰商初字第3183号案件判决一事。经申请人在兰山区人民法院查阅档案,发现在卷宗第49-52页的《反担保合同书》(原件)未合法成立生效。根据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的,自双(各)方当事人签字或盖章时,合同成立”、第44条“依法成立的合同,自合同成立时生效”的规定,原审判决依据的《反担保合同》中,甲方尚未签字或盖章,不具备反担保合同成立、生效的法定条件。在《反担保合同》第三页第14.1中也明确载有“本合同一式两份,皆具有同等法律效力,经当事人、法定代表人或授权代理人签章后生效”,因此,因合同的“甲方”无签字或盖章而不生效。在反担保合同中,至少由担保人与反担保人先自愿达成同意反担保合同内容的一致意思表示,并签字或盖章,反担保合同方能成立生效。在银行放款前,申请人已告知被申请人不再为吴红涛、彭作美借款提供反担保了。“以事实为根据,以法为准绳”,是民事审判最基本的原则,原审判决未客观查明涉案《反担保合同书》作为证据的合法性问题,恳请贵院再审予以明查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权的、第(十)未经传票传唤,缺席判决的。具体理由如下:(1)原审判决程序严重违法,未合法传唤申请人,在未穷尽送达方式的情况下,即用公告送达,明显不当。申请人王传军手机号“135××××9255”一直使用十多年之久,期间从未有法院、邮政人员打电话称送达传票或法院文件,申请人是在完全不知情的情况下“被判决”,原审判决严重剥夺了申请人的诉讼辩论权利。(2)原审判决中的“王传军原住临沂市”,纯属是被申请人临沂全鑫担保公司单方所列,该经营场所并非申请人的住所地或经常居住地。综上,(2013)临兰商初字第3183号判决认定反担保事实所依据的反担保合同书未依法成立、生效,认定的反担保基本事实缺乏证据证明;原审判决在未穷尽送达方式的情况下,迳行公告送达,申请人在不知情的情况下“被判决”,审理程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、第(九)、第(十)项之规定,特向贵院申请再审,以维护申请人的合法权益及法律的尊严。 临沂全鑫担保有限公司辩称，合同是否生效成立应当审查合同双方真实意思，是否达成合议，是否合法，是否存在无效和可撤销情形，本案所涉及的反担保合同是申请人与被申请人真实意思表示，不存在法律禁止的情形，合法有效，应当予以支持，申请人在申请书中提到合同法第32条，引用该条不能进行反向推理，合同各方未签字盖章不代表合同一定不成立、不生效，本案申请人是申请人作为担保人只需作出单方承诺，我方予以认可，即应当视为双方对担保达成合议，而不拘泥于是否签字盖章，正是因为申请人提供了担保，被申请人才在银行贷款中承担了担保责任，根据相关规定，被申请人已经履行了为借款人承担担保责任的义务，因此申请人应当为被申请人承担反担保责任。 吴云强、吴红涛、彭作美未作陈述。 临沂全鑫担保有限公司向本院起诉请求：请求依法调解或判决被告偿还原告代偿款70万元及利息,并承担本案的诉讼费用。本院原审认定事实：2011年12月8日,被告吴红涛(借款人)与浦发银行临沂分行(贷款人)签订编号为1301201110079311XXXX的《个人借款合同》一份,吴红涛向浦发银行临沂分行借款70万元,用于生产经营,期限一年,自实际划款之日起算,利率按浦发银行公布的同档期贷款固定利率6.56%的基础上上浮40%执行;借款人吴红涛授权贷款人将贷款资金70万元划付至借款人在贷款人处开立的贷款专用账户74×××82中,或借款人向贷款人申请并经贷款人审核同意与贷款专用账户支付绑定的交易对象魏艳在中国农业银行开立的银行账号62×××11中;还款方式为分期付息,到期一次还本,分期还款的借款人自贷款实际发放的次月还款日开始还款,还款日为每月的20日;借款人应按期偿还贷款本息,若借款人未按规定按时足额偿付到期贷款本息,贷款人有权从借款人开立在贷款人及贷款人总行系统内其他营业机构的部分或全部账户中扣收到期未还的本金、利息、罚息及相关费用;若借款人出现未按本合同规定的贷款用途贷款、未按约定按时足额偿还贷款本息和相关费用等情形时均构成违约,贷款人有权按中国人民银行有关规定计收罚息,对于逾期贷款的罚息率按计收罚息之日的执行利率上浮50%执行,对于未按合同约定用途使用借款的罚息率按计收罚息之日的执行利率上浮100%执行。合同还对其他事项进行了约定。被告彭作美自愿作为借款人吴红涛的共同还款人在该合同上予以签名并捺印。同日原告吴红涛向贷款人浦发银行临沂分行提交贷款人受托支付申请书,申请浦发银行以受托支付方式将上述合同约定贷款本金70万元直接划付给指定交易对象魏艳在中国农业银行开立的银行账户62×××11中。同日,原告全鑫担保公司与浦发银行临沂分行签订编号为1301201110079311XXXX《保证合同》一份,约定,全鑫担保公司自愿作为吴红涛上述借款合同的保证人,自愿对吴红涛的上述借款承担连带担保责任,保证期间为主债务履行期届满之日后两年,保证担保的范围为本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等。上述合同签订后,浦发银行临沂分行按约定时间将借款70万元划入吴红涛指定的银行账户中。2011年12月13日,原告全鑫担保公司与被告吴红涛、彭作美、王传军、耿后云、吴云强签订《反担保合同书》一份,约定:全鑫担保公司为吴红涛、彭作美向浦发银行临沂分行的借款70万元提供担保,为维护全鑫担保公司的的利益,被告王传军、耿后云、吴云强自愿作为反担保人,为原告对被告吴红涛、彭作美于2011年12月13日起至2012年12月13日期间的借款70万元提供反担保,反担保的方式的连带责任保证担保,反担保的期限为主合同履行期届满之日起两年,反担保范围包括贷款的主债权及利息、违约金及损害赔偿金等。被担保人吴红涛、彭作美应按约定费率2.4%向原告交纳担保费用。因被担保人吴红涛、彭作美逾期违约致使全鑫担保公司代为清偿债务的,全鑫担保公司向被担保人按日计收万分之五的代偿资金占用费,代偿日以银行提供的实际扣款日为准。上述合同履行期间,借款人吴红涛只偿还了11个月的利息,借款本金及其他利息于合同到期后没有偿还,原告全鑫担保公司于2012年12月14日代为借款人吴红涛、彭作美偿还清了浦发银行临沂分行借款本息704065.58元。该代偿款经原告催要,借款人吴红涛仅偿还原告2万元,剩余代偿款,借款人及反担保人至今均未偿还。 另查明:原告全鑫担保公司庭审中自认被告吴红涛向其交纳担保费用7万元,亦认可该款没有从其代偿款中给予扣减。 上述事实,主要根据原告陈述,原告提供的《个人借款合同》、贷款人受托支付申请书、《保证合同》、《反担保合同书》、银行特种转账贷方传票等证据,经庭审调查质证所认定,相关证据均已收集并记录在卷。本院原审认为，原、被告与贷款人浦发银行临沂分行之间的《个人借款合同》、《保证合同》、《反担保合同书》均系当事人的真实意思表示,且不违反法律、法规的禁止性规定,为有效合同。原告全鑫担保公司为借款人吴红涛、彭作美向浦发银行临沂分行借款提供担保,因借款人吴红涛、彭作美未能按借款合同的约定履行还款义务,原告为此承担了担保责任,还清了借款人在浦发银行临沂分行拖欠的借款本息,故原告依法享有对共同借款人吴红涛、彭作美的追偿权。被告王传军、耿后云、吴云强自愿对借款人吴红涛、彭作美的该笔借款为原告提供反担保,对原告的代偿行为,应承担连带清偿责任。因借款人与反担保人均未履行合同约定的还款义务,应按合同约定承担延期付款的违约责任,自代偿之日起支付原告日万分之五的违约金。被告吴红涛经原告催要已付代偿款2万元,其另在原告处交纳的担保费用7万元亦未作相应扣减,原告全鑫担保公司对上述事实予以自认,本院予以确认。上述费用应从原告代偿款704065.58元中予以扣减,故被告尚欠原告代偿款614065.58元。现原告全鑫担保公司要求被告吴红涛、彭作美、王传军、职后云、吴云强偿还代偿款及利息的诉讼请求,理由正当,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。本院原审判决：一、被告吴红涛、彭作美偿还原告临沂全鑫担保有限公司代偿款614065.58元及利息(利息按代偿款的日万分之五计算,自代偿之日即2012年12月14日起至判决履行之日止),于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、被告王传军、耿后云、吴云强对本判决一项负连带清偿责任。三、被告王传军、耿后云、吴云强承担保证责任后,有权在其承担担保责任的范围内向借款人吴红涛、彭作美追偿。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10800元,由五被告负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 2011年12月13日,原审原告临沂全鑫融资担保有限公司(甲方)与原审被告吴红涛（乙方）、彭作美（乙方）、王传军（丙方）、耿后云（丙方）、吴云强（丙方）签订《反担保合同书》一份,约定:甲方（临沂全鑫融资担保有限公司）为乙方（原审被告吴红涛、彭作美）向浦发银行临沂分行的借款70万元提供担保,同时为有效维护甲方利益,而由丙方（原审被告王传军、耿后云、吴云强）再向甲方提供反担保或是由乙方提供其他反担保措施,为原审原告对原审被告吴红涛、彭作美于2011年12月13日起至2012年12月13日期间的借款70万元提供反担保,反担保的方式的连带责任保证担保,反担保的期限为主合同履行期届满之日起两年,反担保范围包括贷款的主债权及利息、违约金及损害赔偿金等。被担保人吴红涛、彭作美应按约定费率2.4%向原告交纳担保费用。该合同附则约定，经当事人、法定代表人或授权代理人签章后生效。该《反担保合同书》签订后至原审原告诉讼至本院时，原审原告临沂全鑫融资担保有限公司并未在甲方签章处签章，也无公司法定代表人或授权代理人在合同书上签字。再审申请人认为《反担保合同书》未合法成立生效，应驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。被申请人认为，《反担保合同书》是申请人与被申请人真实意思表示，不存在法律禁止的情形，合法有效，申请人应当为被申请人承担反担保责任。对原审查明的其他事实当事人无异议。 本院再审认为，原审原告临沂全鑫融资担保有限公司提交的《反担保合同书》已由再审申请人王传军、耿后云和其他原审被告吴云强、吴红涛、彭作美签字确认，原审原告虽未在该合同书中签字盖章，但从其内容可反映出亦是原审原告临沂全鑫融资担保有限公司真实意思表示，不违反法律法规的相关规定。《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立”。根据本条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。原审诉讼时原审原告尚未《反担保合同书》上签字或盖章，合同并未成立。原审确认《反担保合同书》已经生效，不符合《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定。原审据此判决合同相对人承担反担保责任，属认定事实错误，再审应予纠正。原审被告吴云强、吴红涛、彭作美经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对相应诉权的放弃，不影响本案的审理。 依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决如下： 一、维持本院(2013)临兰商初字第3183号民事判决第一、四项，即“一、被告吴红涛、彭作美偿还原告临沂全鑫担保有限公司代偿款614065.58元及利息(利息按代偿款的日万分之五计算,自代偿之日即2012年12月14日起至判决履行之日止),于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；四、驳回原告的其他诉讼请求。”; 二、撤销本院(2013)临兰商初字第3183号民事判决第二、三项，即“二、被告王传军、耿后云、吴云强对本判决一项负连带清偿责任。三、被告王传军、耿后云、吴云强承担保证责任后,有权在其承担担保责任的范围内向借款人吴红涛、彭作美追偿。”。 案件受理费10800元,由被告吴红涛、彭作美负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  姚俊鹏 审 判 员  韩敬华 人民陪审员  潘仲达 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  岳晓梅