山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2251号上诉人（原审被告）：临沂惠客食品有限公司，住所地山东省临沂市郯城县马头镇韩楼村。法定代表人：郑廷付，经理。委托诉讼代理人：左世英，山东法未然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。法定代表人：吴坚，总经理。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹，浙江若屈律师事务所律师。上诉人临沂惠客食品有限公司（以下简称惠客公司）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠客公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由冠生园公司承担。事实理由：1.惠客公司不构成侵权，其在商品上使用“话”字加话梅图形，与“奶油”、“梅”、“糖”字为一个整体，是对商品名称的描述，并非商标意义上的使用。冠生园公司就涉案“话”字商标的知名度无相关证据，惠客公司在商品上明确标明了自有企业各称，对商品来源作了进一步区分，话梅及话梅糖的标注具有区分和识别商品来源的作用。惠客公司产品的外包装与冠生园公司的外包装不相同也不近似，内包装从糖大小、包装纸大小、材质、颜色、文字等内容也不相同，不会产生混淆及误导公众的效果。2.惠客公司不构成不正当竞争，双方产品内外包装差别巨大，惠客公司标识了自身企业名称、生产地址，不会产生混淆。惠客公司主观上也不存在过错，涉案商品的包装是第三方设计印刷的。3.即便惠客公司构成侵权，一审法院判决赔偿数额明显过高。冠生园公司辩称，1.被控侵权产品上所标注的汉字“话”及图案标识和拼音“HUA”及图案标识，侵害了答辩人第899060号和第899075号注册商标专用权。商标比对是在隔离状态下进行的，虽然答辩人第899060号商标与梅字放一起是一个名词，但在话字上添加图案后，已经具有了显著的识别性，具有区别商品来源的作用。2.“大白兔”“天山”牌话梅糖经过持续经营、宣传与维护，已为广大消费者熟知，其包装、装潢具有显著性和特有性，为知名商品的特有包装、装潢。“大白兔”“天山”牌话梅糖糖纸的包装、装潢应当属于受《反不正当竞争法》保护的知名商品特有包装、装潢。3.被控侵权产品糖纸的包装、装潢与答辩人“大白兔”“天山”牌话梅糖糖纸的包装、装潢构成近似。对比该糖纸与答辩人糖纸的包装、装潢，两者都是左中右结构，都是以白色和棕色（深褐色）为主色调，暗红色本身与棕色（深褐色）相近，左右两边都是有序排列的花边图形，花边样式相同；正面中间都标有“话梅糖”的汉字和拼音字样，且“话”及“HUA”的外围图案相同；汉字“奶油”、“糖”和拼音“NAIYOU”、“TANG”所在位置相同；汉字“大山”和山形图案组成的标识和答辩人的“天山”商标几乎一样；中间用于分割的圆点图案相同。可以看出，两者的构成要素相同，排列方式相同。虽然被控侵权产品上印有厂商信息，但该信息文字较小，并不能排除消费者混淆被控侵权产品与答辩人话梅糖糖纸的包装、装潢的印象。4.一审法院综合各种因素，并考虑答辩人为维权而支出的合理费用，酌情确定上诉人赔偿答辩人经济损失及合理费用共计6万元，已属从轻。冠生园公司向一审法院起诉请求：一、判令惠客公司立即停止侵害原告第899060号、第899075号注册商标的行为；二、判令惠客公司立即停止生产、销售与原告“大白兔”牌话梅糖包装装潢相近似的话梅糖；三、判令惠客公司赔偿经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共20万元；四、判令惠客公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：惠客公司是冠生园集团旗下的核心企业之一，是闻名海内外的中华老字号企业，在国际、国内市场上创造了“冠生园”、“大白兔”、“百花”、“话”、“佛手”、“和”、“生”、“天厨”、“华佗”等诸多具有中国民族特色的品牌。1996年11月14日，冠生园（集团）总公司注册了第899075号商标，该商标核定使用的商品类别为第30类：糖果，注册有效期经续展至2026年11月13日止2012年5月27日，该商标转让给冠生园公司所有。1996年11月14日，冠生园（集团）总公司注册了第899060号商标，该商标核定使用的商品类别为第30类：糖果，注册有效期经续展至2026年11月13日止，2012年5月27日，该商标转让给冠生园公司所有。1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明，国家工商局商标局商标字［1993］第37号文《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标，应予保护。天山牌奶油话梅糖于1982、1987年分别被评为全国轻工业优质产品，并于1997年在首届全国焙烤食品糖制品工业展览会上荣获金奖。冠生园公司的“大白兔及图”商标被认定为上海市著名商标（有效期自2014年1月1日至2016年12月31日）。上海市奉贤县工商行政管理局以“使用与知名商品话梅糖近似的包装、装潢的产品”为由，于1996年1月11日对上海东亚食品厂进行了行政处罚，于1995年6月20日、1996年1月17日两次对上海亚华食品厂进行了行政处罚。北京市工商行政管理局于2002年3月7日以“生产与冠生园（集团）有限公司注册商标近似的产品”为由对北京京源马大姐食品有限公司进行了行政处罚。冠生园公司全资设立了上海工微所科技有限公司（原企业名称为大白兔广告有限公司），该公司于2013-2016年间，分别与星尚传媒有限公司、上海外经贸广告有限公司、上海晋炜广告传媒有限公司签订广告投放合同，对“冠生园”企业品牌和产品进行宣传和推广。2014-2016年期间，上海冠生园食品供销有限公司分别与温州、台州、上海、义乌、丽水、嘉兴、武汉、南京、杭州、郑州、石家庄、汕头、保定、长春、哈尔滨、呼伦贝尔、昆明、东莞、沈阳、大连、贵阳等全国多家食品公司和大型连锁超市签订供货协议，供应包含话梅糖在内的大白兔牌糖果。2017年6月30日，杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人曾志坤为固定证据，于2017年6月30日向浙江省杭州市西湖公证处申请对其收取快递包裹、在淘宝网上确认收货等行为进行保全证据。公证员余某与工作人员程敏于2017年7月4日，与申请人的委托代理人曾志坤来到杭州市××路××号旁边门上标示着“UCC国际洗衣”字样的店里，曾志坤从该店一位女士处提取了一份快递包裹，包裹由公证员余某全程保管并带回公证处，并将带回的包裹包装拆开，查看实物后，将实物重新装入原包装盒，由公证员余某进行封装，加贴封条，并对上述过程进行拍摄，将封装后的物品交与申请人的委托代理人曾志坤保存。2017年7月4日，在公证处302办公室，公证员余某、工作人员程敏确认该办公室内计算机的网络连接线连接正常，且在IE浏览器输入若干网址确认该计算机已经正常连入互联网后，监督了曾志坤在该计算机上进行的保全行为，对曾志坤通过互联网登录淘宝账户，点击“我的淘宝-已买到的宝贝”显示其通过淘宝网“果素宝”店铺以18元的价格购买了话梅糖礼节盒年货糖一盒，并确认收货的过程。2017年7月11日，浙江省杭州市西湖公证处出具了（2017）浙杭西证民字第5871号公证书，对上述事实予以公证。公证封存物品封存完好，经当庭拆封，封存物品为话梅糖一盒。包装盒上注明制造商为临沂惠客食品有限公司。打开包装盒，盒内为话梅糖若干。经当庭比对，被控侵权产品糖纸显著位置印有汉字“话”、“梅”及简笔画的梅子图形标识，“话”字嵌在圆形中，“话”字为艺术字体的下开口不闭合，“话”字外部为一个简笔画的梅子标识。与冠生园公司第899060号商标基本相同。被控侵权产品糖纸同时在显著位置上印有拼音“HUA”、“MEI”与简笔画的梅子图形标识，其整体结构、主要组成元素等方面与原告的第899075号商标构成近似。惠客公司成立于2005年5月31日，类型为有限责任公司，注册资本100万人民币，营业期限至2025年5月30日，经营范围：糖果加工销售（有效期限为许可证为准）。一审法院认为，冠生园公司经国家工商行政管理局商标局核准注册、变更，其依法取得第899075号、第899060号注册商标专用权，经续展上述商标现处于有效期内，其依法有权禁止他人的商标侵权行为，并有权要求赔偿损失，其合法权益受法律保护。根据浙江省杭州市西湖公证处出具的（2017）浙杭西证民字第5871号证据保全公证书，以及庭审中惠客公司的辩称，能够认定该公证处封存的话梅糖产品系惠客公司生产。根据法律规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。经当庭比对，惠客公司生产、销售的话梅糖包装纸上的显著位置突出使用了与冠生园公司第899075号基本相同、与第899060号注册商标近似的标识，易使相关公众施以一般注意力时，对惠客公司所生产商品的来源产生混淆，从而在客观上导致消费者对该商品与冠生园公司注册商标所标识的商品产生误认、误购。故惠客公司所生产、销售的产品系侵犯冠生园公司注册商标专用权的产品，惠客公司请求冠生园公司停止侵权并赔偿损失事实清楚，证据充分，予以支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。……。”第五条规定：“经营者不得采用下列不当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……”冠生园公司前身天山回民食品厂自1972年首创奶油话梅粮并销售，历史悠久，其生产的话梅糖以其稳定的产品质量获得了良好的商业信誉，“天山”牌话梅糖于1982、1987年分别被评为全国轻工业优质产品，并于1997年在首届全国焙烤食品糖制品工业展览会上荣获金奖。国家工商局商标局商标字［1993］第37号文《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标。冠生园公司通过积极宣传和加强产品质量管理，使其“大白兔”牌话梅糖销往全国各地，并有作为知名商品受到工商行政管理部门保护的记录，冠生园公司的话梅糖符合知名商品的认定条件。冠生园公司提供的正品话梅糖，能够证实“大白兔”牌话梅糖系其生产的糖类产品，从包装糖纸看，设计制作的以棕色和白色为主色调，结构上分为左中右结构，糖纸结构上分为左中右结构，左右两侧以白色为底色，图形和文字为深褐色，两侧画有一种对称的不断重复的几何图形构成的伊斯兰风格的花纹。糖纸中间部分采用底色为深褐色，文字及图形主要为白色的设计，中间显著位置突出标注了上下排列的中文、对应拼音和图形构成元素，中文部分是第899060号商标，该商标上方有一个较小字体的“奶油”二字，右侧有艺术字体的“梅”字，再下方是“糖”字。拼音部分是原告的第899075号商标，商标中间有一个“话”字的拼音HUA,图形上方是奶油二字的拼音NAIYOU，梅子图形右侧是大写字母MEI,其下方是糖的拼音TANG。上述图案设计、位置排列、颜色搭配以及文字设计等均体现出一定的特色，构成显著的主体部分，形成特有的包装、装潢。冠生园公司话梅糖历史悠久，一直使用的棕色为底白色文字图形和话梅图案具有较强的辩识度，其颜色图案等主要设计因素延续使用至今，已经与其奶油话梅糖建立了联系，具有了区别产品来源的作用，故构成知名商品的特有包装、装潢。冠生园公司、惠客公司同为糖果产品的生产、销售者，本案被诉侵权产品为话梅糖，与冠生园公司话梅糖属于同类产品，双方存在直接竞争关系。将惠客公司生产销售的“话梅糖”包装糖纸，与冠生园公司提供的“大白兔”牌话梅糖包装糖纸进行整体和主要部分的比对，二者在包装方式、图案设计、位置排列、颜色搭配等显著特征基本相似，构成近似包装、装潢。冠生园公司话梅糖具有较高知名度，对相关公众而言，其包装、装潢已经起到了区别商品来源的作用。虽然二者在外包装糖纸上存在文字、字母、两侧花纹颜色等不同，但将被诉侵权产品作为整体来看，其以棕色为底白色文字图形和话梅图案较为显著，普通消费者施以一般注意力的情况下容易产生混淆误认。虽然被诉侵权产品标注的商标、生产商与冠生园公司话梅糖包装糖纸存在差异，但并不足以排除相关公众对两者产生混淆误认的可能性。惠客公司未经冠生园公司许可，擅自在其生产、销售的被诉侵权产品上使用与冠生园公司话梅糖近似的包装、装潢，容易导致相关公众发生混淆误认，构成不正当竞争。冠生园公司请求停止不正当竞争行为并赔偿损失，于法有据，依法应予支持。关于赔偿数额。如前所述，惠客公司既存在侵害冠生园公司注册商标专用权的行为，亦存在损害冠生园公司合法权益的不正当竞争行为，惠客公司的上述行为皆可造成冠生园公司的损失，但在确定具体的赔偿数额时，可对惠客公司上述行为给冠生园公司造成的损失一并作出认定和处理。冠生园公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者惠客公司因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，综合本案事实和被告的经营规模及方式，考虑侵权行为的性质、后果，商标的声誉，特有名称及特有包装的显著性，及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用，酌情确定惠客公司赔偿冠生园公司经济损失及制止侵权行为合理开支共计60000元。对冠生园公司请求的超出部分的赔偿数额，不予支持。惠客公司主张其不构成侵权，其不应当承担赔偿责任，证据不足，理由不充分，不予采信。综上所述，冠生园公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、惠客公司立即停止生产、销售侵害冠生园公司第899060号、第899075号注册商标专用权的产品；二、惠客公司立即停止生产、销售侵犯冠生园公司“大白兔”牌话梅糖特有包装、装潢的产品；三、惠客公司自判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失6万元（包括为制止侵权所支付的合理费用）；四、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由冠生园公司负担3010元，惠客公司负担1290元。本院二审期间，惠客公司提交了糖果罐包装（话梅糖）外观设计专利，该设计产品的用途为用于装糖果的罐子。惠客公司主张其销售产品是整体以罐装对外销售，该证据用以证明所售商品外观设计属于合法使用，不构成侵权，冠生园公司对证据的真实性无异议，但本案审理的是话梅糖糖纸，不是糖果的外包装，且惠客公司的罐体是透明的，消费者可以直观的看到糖纸的包装和装潢。本院认为，本案审理的是糖果包装纸是否侵权，惠客公司提交的糖果罐包装外观设计证书与本案无关，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，冠生园公司拥有第899075号及第899060号注册商标的专用权，且在有效期内，作为权利人有权向侵权人主张相关权利。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。惠客公司与冠生园公司均生产销售话梅糖，属于同类产品；通过一审法院当庭对比，惠客公司销售的话梅糖的包装纸上在显著位置使用了与上述注册商标基本相同或相近似的标识，容易使消费者产生混淆和误解，因此，惠客公司构成对冠生园公司注册商标权的侵犯，应当停止侵权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。冠生园公司生产的“天山”牌话梅糖和“大白兔”牌话梅糖属于知名商品，其商品的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢。惠客公司的话梅糖包装糖纸与冠生园公司提供的“大白兔”牌话梅糖纸对比，在包装方式、图案设计、位置排列、颜色搭配等显著特征近似，容易引起消费者混淆或误认为双方存在特定联系，惠客公司主张的差异不足以排除一般消费者产生混淆或联想的可能，因此，一审法院认定惠客公司构成不正当竞争并无不当。冠生园公司未能提供证据证明因惠客公司侵权给其造成的实际损失及惠客公司的获利情况，一审法院综合考虑各种因素确定惠客公司赔偿冠生园公司6万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，惠客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人临沂惠客食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇一九年十一月二十六日法官助理周淼书记员刘冉