中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终650号上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣弗朗西斯科巴特利大街1155号。授权代表人：托马斯M.宏达（ThomasM.Onda）。委托诉讼代理人：王中强，山东龙维律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪冬梅，山东龙维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海杰仕图品牌管理有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区惠南镇双店路518号1251室。法定代表人：杨礼兴。委托诉讼代理人：王登远，天册（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丰骏杭，天册（上海）律师事务所律师。上诉人利惠公司因与被上诉人上海杰仕图品牌管理有限公司（以下简称杰仕图公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。利惠公司上诉请求：撤销一审判决，判令杰仕图公司立即停止销售侵犯涉案第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权的行为、销毁库存侵权商品、赔偿经济损失及合理开支人民币10万元、在《中国知识产权报》上刊登声明消除影响，本案一、二审诉讼费用由杰仕图公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。被控侵权商品上使用的标识与利惠公司第2023725号“”商标、第8497624号“”商标构成相同，与第14212864号“”商标构成近似。此外，一审法院在同一时期对利惠公司主张侵权的案件认定商标构成相同及近似，自相矛盾的做法让人疑惑。2.一审法院适用法律错误。在判定杰仕图公司是否侵犯商标专用权时，应先判定被控侵权标识与商标构成相同或近似，再判定是否容易造成混淆，而相同则构成绝对侵权。牛仔裤除裤型以外，最明显的区别就是后兜，其不仅起到点缀标识的作用，也起到区别商品来源的作用。杰仕图公司在相同位置使用与利惠公司涉案商标相同或近似的商标，易造成相关公众的混淆。3.一审法院不尊重利惠公司商标具有广泛知名度和显著性的客观事实，错误认定被控侵权标识与涉案商标不构成混淆。一审法院以杰仕图公司的销售模式以及被控侵权标识与“杰仕图”吊牌共同使用不产生混淆，而认定不构成商标侵权，不符合商标法侵权混淆的认定标准。利惠公司从1873年就开始在牛仔裤上使用涉案商标图形标识，且经过长期宣传使用已经具有非常高的知名度。该双弧线标识已经在利惠公司的牛仔裤上取得了显著特征，无论与其它商标组合使用还是单独使用，均可起装饰作用，也可根据其本身极高的知名度发挥其区别商品来源的功能。以相关公众的一般注意力隔离状态进行比对，被控侵权标识的双弧线与涉案商标的双弧线基本一致，容易使相关公众造成混淆误认。杰仕图公司辩称，1.利惠公司诉讼主体不适格。利惠公司系注册在美国，其委托手续应当办理公证认证，但其提供的公证认证手续不符合法律规定。2.杰仕图公司使用的被控侵权标识与利惠公司的涉案商标在组合要素、构图、组合后的整体结构均存在不同，两者不近似，故杰仕图公司不侵犯利惠公司注册商标专用权，不应当承担法律责任，原审法院对此认定准确。3.被控侵权商品上的标识与利惠公司的注册商标不会造成混淆。一是消费者通常不会以牛仔裤后裤袋上的图案来判断商品来源，被控侵权商品裤带上的走线是一种装饰而非作为商标使用；二是杰仕图公司牛仔裤上使用了与利惠公司商标标识完全不同的商标；三是杰仕图公司对牛仔裤是以专卖店或专柜模式销售，不会与其他品牌混同销售；四是利惠公司的商标不具有显著性，利惠公司对涉案商标的使用重在装饰而非主要发挥其识别商品来源的功能，故涉案商标知名度不高；五是杰仕图公司的被诉侵权产品腰部位置还缝贴了自有的商标，因此不会导致相关公众的混淆误认。4.利惠公司针对杰仕图公司一个侵权行为启动多个案件，主张赔偿数额过高。综上，请求二审法院驳回利惠公司的全部诉讼请求。利惠公司向一审法院起诉请求：1.判令杰仕图公司立即停止侵害第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权的行为，即停止生产、使用、许诺销售、销售侵权产品并销毁侵权产品、半成品及生产侵权产品的相关材料；2.判令杰仕图公司赔偿其经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共计人民币10万元；3.判令杰仕图公司在省级报刊上刊登道歉声明以消除影响；4.判令杰仕图公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2005年5月14日，利惠公司获准注册了第2023725号“”图形商标，核定使用的商品类别为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫等，注册有效期至2015年5月13日，后经续展至2025年5月13日。2015年4月28日，利惠公司获准注册了第14212864号“”图形商标，核定使用的商品类别为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫等，注册有效期至2025年4月27日。2012年2月14日，利惠公司获准注册了第8497624号“”图形商标，核定使用的商品类别为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫等，注册有效期至2022年2月13日。利惠公司在《瑞丽服饰美容》、《昕薇》、《双休日》等杂志中对“LEVI’S”品牌进行了广告宣传，宣传页面中展示的牛仔裤后裤兜上有与第2023725号、第14212864号、第8497624号商标相同样式的图案设计，上述注册商标已具有一定的知名度。2016年2月4日，中山金三角成衣有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）对第2023725号图形商标提出无效宣告请求，主张第2023725号商标是牛仔裤裤兜上普遍使用的图形，不具有商标的显著性。商评委于2017年1月6日作出裁定，对第2023725号商标予以维持。二、潍坊市中策知识产权代理有限公司接受利惠公司委托，向山东省潍坊市潍城公证处申请对其在山东地区购买涉及侵权产品并对购买行为进行证据保全公证。2017年3月25日，山东省潍坊市潍城公证处公证人员与潍坊市中策知识产权代理有限公司的法定代表人刘建英一同来到位于山东省海阳市海政路的杰仕图品牌连锁店铺内，在公证人员的监督下，刘建英以普通消费者的身份购买了吊牌上标注为杰仕图男装的牛仔裤一条，刘建英使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票、票据各一张，公证人员对上述购买地点、购买产品、刷卡小票、票据进行了拍照，对购买产品进行了封存。三、利惠公司系依照美国特拉华州法律于1970年11月23日成立的一家公司；杰仕图公司成立于2008年3月27日，注册资本人民币100万元，经营范围为品牌管理、策划，服装、鞋帽、针纺织品、皮革制品的销售。一审法院认为，利惠公司系外国法人，其与杰仕图公司之间的侵害商标权纠纷系涉外民事纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，在当事人未就选择适用法院地法律达成一致协议的情况下，知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律，本案应适用中华人民共和国法律作为解决当事人争议的准据法。利惠公司经核准取得第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权，且以上商标均在注册有效期内，该注册商标在核定使用范围内享有的专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、容易导致混淆的，均属侵害注册商标专用权的行为。被控侵权商品与利惠公司第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标核定使用的牛仔裤为同一种商品，判断是否构成商标侵权需要从以下两方面判断：一是被控侵权商品上使用的标识是否属于商标性使用，二是被控侵权商品上使用的标识与利惠公司第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标是否相同或者近似。第一，关于被控侵权商品上使用的标识是否构成商标性使用的问题。商标的基本特性是区别商品或者服务来源，构成侵害商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，即被控侵权标识必须进行了商标意义上的使用。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权标识为双弧线、内含双弧线的五边形图案以及带标签的裤兜竖缝线图案，上述标识使用在牛仔裤后兜上，一般消费者在购买时，通常不会以牛仔裤后裤兜上的图案来判断商品来源，而且被控侵权牛仔裤挂有吊牌，吊牌上清晰载有品牌、生产商、地址、电话等识别信息，销售模式为杰仕图品牌连锁销售，上述信息均指向杰仕图公司，可知被控侵权标识的使用不满足商标使用中“用于识别商品来源”的构成要件，故本案中被控侵权商品上使用的标识不应认定为商标性使用。第二，关于被控侵权商品上使用的标识与利惠公司第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标是否相同或近似的问题。将第2023725号“”图形商标与被控侵权标识进行比对，第2023725号商标是由两组平行连贯弧线组成，两组平行弧线一端叠加成菱形，整体像鸟展翅飞翔的形状，被控侵权标识也是有两组平行弧线组成，但裤兜上缝制的弧线为虚线，与第2023725号“”商标不相同；将第14212864号“”图形商标与被控侵权标识进行比对，第14212864号商标中间双弧线交接处直接相接而不叠加，而被控侵权标识交接处叠加成菱形，与14212864号“”商标不相同；将第8497624号“”图形商标与被控侵权标识进行比对，第8497624号商标左侧竖线为实线，右侧竖线为虚线，而被控侵权标识两条竖线均为虚线，与第8497624号商标不相同。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，在判断商标近似时应当考虑被请求保护注册商标的显著性和知名度，从利惠公司提交的现有证据来看，“LEVI’S”品牌的牛仔裤在用于识别商标来源时主要使用“LEVI’S”商标，鲜见涉案注册商标单独使用。涉案注册商标与“LEVI’S”商标同时使用时，也主要是出现在牛仔裤后裤兜处，即便涉案商标是“LEVI’S”品牌商品的经典元素，但在发挥识别商品来源的商标功能时，尚不足以认定其具有很高的知名度，且利惠公司也未提交涉案注册商标单独获得商业声誉的证明。利惠公司提交的证据不足以认定第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标具有很高的知名度和显著性，以相关公众的一般注意力来判断,被控侵权牛仔裤上使用的标识不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，故被控侵权标识与涉案注册商标不构成近似。综上，尽管被控侵权商品与利惠公司第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标核定使用的牛仔裤为同一种商品，但被控侵权标识并非商标性使用，且与第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标既不相同，亦不近似，不足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认，被控侵权商品并未侵害利惠公司第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权，利惠公司的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回利惠公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由利惠公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。利惠公司提交（2018）京0106民初27310号、（2018）苏05民初842号、（2018）闽01民初1164号民事判决书，证明杰仕图公司构成商标侵权。杰仕图公司质证认为，对上述三份判决书真实性、合法性予以认可，但均是一审判决，效力无法认定，而该三案件中被告侵权行为与本案不同，无法直接在本案中适用裁判结论。本院认为，因杰仕图公司对上述裁判文书真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但上述案件与本案无关，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，利惠公司主体身份及委托授权书均经过了美利坚合众国公证机关证明及中华人民共和国驻该国领事馆认证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，诉讼主体适格。故本案二审争议焦点问题为：杰仕图公司是否侵害了利惠公司的涉案商标权，如构成侵权，责任如何承担。一、关于杰仕图公司是否侵害了利惠公司的涉案商标权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，被控侵权商品的裤兜上突出使用被控侵权标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。且该标识起到识别商品来源作用的商标性使用功能，不因有其他标识能够识别商品来源而受到影响，因此，一审法院以被控侵权商品上有杰仕图公司的相关信息、能够指明杰仕图公司为由认定被控侵权标识非商标性使用不当。即使被控侵权标识属于一审法院认定的装饰图案使用，但依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，该使用行为若与涉案商标构成相同或近似并产生误导公众的效果，同样构成侵权。因此，本案是否构成侵权的关键是被控侵权标识是否会误导公众，而对该问题的分析，又需要综合考虑涉案商标的知名度和显著性、被控侵权标识与涉案商标是否相同或近似以及是否构成混淆等因素来判断。本院详细分析如下：1.关于涉案商标显著性及知名度的问题。《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由上述规定可知，在我国获得注册的商标须有显著性。牛仔裤的后兜以及后兜上的线条均具有较大的设计空间，相关公司可以为此设计出各种的口袋形状和装饰图案，而利惠公司的第2023725号商标由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，该图案与通常的双弧线自然交叉所形成的图案有较大差别，第14212864号商标根据后兜形状设计，中间有近似于第2023725号商标的双弧线，左侧竖线外部上部有侧面小标，第8497624号商标由两条竖线组成，左侧外竖线外上部带有侧面小标，该两个商标虚实线结合、外侧面有小标及小标位置等均具有自身的设计特点和显著性，且该三个商标获得注册的行为本身就能够说明涉案商标具有一定的显著性。而案外人中山金三角成衣有限公司对第2023725号图形商标提出无效宣告请求案件的处理中，商评委已经认定该商标并非过于简单的线条或普通几何图形，具有区别商品来源的作用。且根据利惠公司提供的证据，其于2008年已将涉案商标用于牛仔裤等产品上，并在广告宣传中对涉案商标进行突出展示，上述事实也表明涉案商标经过使用宣传具有了较强的显著性和知名度。一审法院将利惠公司知名度均归结于利惠公司本案中未主张保护的“LEVI’S”商标，忽视了涉案三个商标作为注册商标识别商品来源的功能以及利惠公司因宣传使用该三个商标建立起的商业价值和商誉有所不当，应予纠正。2.关于被控侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似商标的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品是牛仔裤，涉案第2023725号、第14212864号、第8497624号商标核准注册类别均包括牛仔裤，因此属于相同商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。（1）将被控侵权标识与第2023725号商标进行比对，二者均由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，区别仅在于被控侵权商品的双弧线标识为虚线。但以相关公众的一般注意力为标准进行比对，被控侵权标识与涉案商标在弧线设计、走向、交叉、菱形框及框内横割线等方面基本相同，两者在视觉方面基本无差别，构成相同商标。（2）将被控侵权标识与第14212864号商标进行比对，二者侧面小标的位置和文字不同，双弧线是否交叉以及裤兜形状的外线虚实线不同，但二者整体形状、构成要素、各要素的具体位置、双弧线的设计及形状等方面基本相同，构成近似商标。（3）将被控侵权标识与第8497624号商标进行比对，二者侧面小标的位置和外竖线虚实线不同，但二者均是由两条竖线组成，外竖线外上部带有小标，二者整体形状、构成要素、各要素的具体位置等方面基本相同，构成近似商标。3.关于被控侵权标识是否会造成相关公众混淆误认的问题。杰仕图公司主张利惠公司的三个商标不具有知名度和显著性，且其使用了自己的商标，不会造成混淆误认。对于知名度和显著性本院已经做出阐述，不再赘述。本案中，利惠公司并未主张杰仕图公司使用的被控侵权标识之外的其他相关标识构成商标侵权，故在侵权判断时无需考虑杰仕图公司使用自己标识的情形，只需将被控侵权标识与涉案商标进行比对即可。经过比对，被控侵权标识与涉案商标构成相同和近似，考虑到涉案商标经过利惠公司的宣传使用具有了较高的知名度，承载了利惠公司产品的商誉和美誉度，杰仕图公司在与涉案商标核准注册类别相同的牛仔裤商品上使用相同或近似的标识，具有攀附涉案商标商誉和美誉度的故意，也容易造成相关公众的混淆误认。虽然杰仕图公司主张其商品均经过专卖店或专柜销售，不会造成混淆误认，但混淆误认不仅是将商品或服务混淆，还包括将提供商品或服务的主体产生混淆或误认为存在关联关系，即使如杰仕图公司主张其系通过专卖店或专柜销售被控侵权商品，但在涉案商标具有较高知名度和显著性的情况下，杰仕图公司通过专卖店或专柜销售带有与涉案商标相同或近似的标识的牛仔裤的行为，易使相关公众误认为杰仕图公司与利惠公司存在一定的关联关系。同时，第2023725号商标在中国已经注册长达15年，而涉案商标至少于2008年就开始使用并进行宣传，具有了较高的商业价值，如果放任与涉案商标相同或近似的图形使用于后兜装饰，显然会逐渐淡化涉案商标的显著性，进而丧失其作为注册商标的识别功能和市场价值，故对该类行为应予以制止。综上，杰仕图公司未经许可，在与涉案商标核准注册类别相同的牛仔裤商品上使用与第2023725号商标相同的商标，与第14212864号商标、第8497624号商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵犯了利惠公司的涉案商标权。关于杰仕图公司如何承担侵权责任的问题。因杰仕图公司侵害了涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。故利惠公司关于杰仕图公司停止销售被控侵权商品的主张应予支持。因判令停止销售行为即可有效制止侵权，故本院不再另行判令销毁库存商品。关于是否消除影响，利惠公司并未提供证据证明杰仕图公司的行为造成其商誉受到损害，对该主张不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，利惠公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及杰仕图公司因侵权所获得的利益，本院综合考虑：（1）涉案商标经过宣传使用具有较高的知名度；（2）杰仕图公司攀附涉案商标知名度的主观恶意明显；（3）本案中利惠公司仅主张杰仕图公司停止销售行为，故侵权范围仅限于杰仕图公司向本案杰仕图品牌连锁店销售的行为；（4）利惠公司为本案维权支出了律师费、公证费、调查费用等因素，确定杰仕图公司赔偿利惠公司经济损失及合理开支共计人民币2万元。此外，关于本案是否重复诉讼的问题。虽然杰仕图公司主张本案系重复诉讼，但并未提供证据证明另案中已经就杰仕图公司本案中的销售行为作出了裁决，故对该主张不予支持。综上所述，利惠公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第八条、第十一条、第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初283号民事判决；二、上海杰仕图品牌管理有限公司立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权的商品；三、上海杰仕图品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿利惠公司经济损失及合理开支共计人民币2万元；四、驳回利惠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由利惠公司负担人民币1000元，由上海杰仕图品牌管理有限公司负担人民币1300元；二审案件受理费人民币2300元，由利惠公司负担人民币1000元，由上海杰仕图品牌管理有限公司负担人民币1300元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十一月十四日书记员  邢晓宇