重庆市南岸区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0108民初15123号 原告：熊天莉，女，1988年10月13日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托代理人：唐某，重庆市南岸区大法法律服务所法律工作者。 被告：重庆茶悦园儿童游乐场有限公司，住所地重庆市南岸区通江大道186号附1号3-1号L3-004C商铺，统一社会信用代码91500108MA5UJP080F。 法定代表人：杨仲元。 委托代理人：李某，男，1987年10月4日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 原告熊天莉与重庆茶悦园儿童游乐场有限公司（以下简称茶悦园公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告熊天莉及其委托代理人唐某,被告茶悦园的委托代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告熊天莉起诉来院要求：1、判令被告支付解除劳动关系的经济补偿金9312.5元（3725元/月×2.5月）；2、判令被告支付失业保险待遇损失10368元（1440元/月×6月×1.2倍）；3、被告支付2018年、2019年期间未休年休假工资1712.64元（3725元/月÷21.75天×5×2倍）；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年4月1日到被告处任营业员，工作期间双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。因此，原告起诉来院，主张前述诉讼请求。 被告茶悦园公司辩称，原被告双方没有劳动关系，原告是临时工，双方不存在劳动合同关系。因此，应当驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，被告在茶园悦地购物中心开设悠游堂游乐场。原告熊天莉在该游乐堂负责营业员工作。双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。 在庭审过程中，原告举示了被告于2017年5月31日向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为原告熊天莉办理备案登记手续，2019年6月1日原告熊天莉向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。显示被告介绍原告为公司“悠游堂”品牌工作人员在经营场所的商场办理备案登记手续及员工出入证。 2019年5月17日，原告以被告未签订劳动合同、购买社会保险、未安排带薪休假、支付未休年休假工资，向被告发出了《解除劳动关系通知书》，被告于2019年5月18日收到。 另查明，原告于2019年6月10日，以前述诉讼请求为申请事项向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委向其出具《收件回执》，该案已经仲裁前置程序。 庭审中，原告称2017年5月15日至2019年5月15日期间，被告通过工商银行、交通银行发工资转账1860元、2665元、2652元、3405元、6045元、2820元、3345元、3295元、3562.05元、3497.5元、3694元、3616.4元、3662.47元、4331.77元、4222.65元、3479元、3117.5元、3838元、4050元、3074.1元、4012.47元、3611.85元、3503.62元、3796.91元、3850.62元。经查，2019年4月15日、5月15日的工资发放记录明确显示系被告向原告发放工资。 双方当事人争议焦点为：双方是否存在劳动关系。 上述事实有原告提交的《收件回执》、银行流水、《各商户工作人员备案介绍信》、出入证押金收据、营业员出入证、解除劳动关系通知书，以及原、被告当庭陈述在卷为佐证，本院足以认定。 本院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2015】12号的相关规定，结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。本案中，被告辩称原告为临时工。本院认为，临时工并不是劳动法上的概念，即使是临时工，只要符合上述三个特征，就可以认定双方存在劳动关系。显然，本案中，原告在被告处担任营业员，是被告业务的组成部分，受用人单位的劳动管理，符合劳动关系的内在特征。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，被告于2019年5月31日向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为原告熊天莉办理备案登记手续，2019年6月1日熊天莉向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。2019年4月15日、5月15日被告的工资发放记录明确显示系被告向原告发放工资。因此，综合劳动关系判断的内在和外在特征，足以认定原、被告之间劳动关系成立。被告抗辩原告属于临时工的理由不成立，本院不予支持。 在双方存在劳动关系项下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。其他事项，因按照“谁主张，谁举证”的原则确立举证责任。本案中，原告称双方劳动关系建立的时间为2017年4月1日。2017年5月31日被告向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为原告熊天莉办理备案登记手续，2019年6月1日原告熊天莉向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。从《各商户工作人员备案介绍信》和“营业员出入证押金”，可以得出双方劳动关系的建立时间为2017年5月31日。 2019年5月17日，原告以被告未签订劳动合同等事由向被告发出了《解除劳动关系通知书》，被告于2019年5月18日收到。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，未签订劳动合同、购买社会保险的，劳动者可以随时解除劳动关系。故双方劳动关系的解除时间为2019年5月18日。 根据《劳动合同法》第四十六条的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，双方建立劳动关系的时间为2017年5月31日，双方劳动关系解除时间为2019年5月18日，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的主张法庭予以支持。原告熊天莉2018年5月至2019年4月平均工资为（4331.77元+4222.65元+3479元+3117.5元+3838元+4050元+3074.1元+4012.47元+3611.85元+3503.62元+3796.91元+3850.62元）÷12个月=3740.7元/月。因原告自行计算的工资标准为3725元/月，故本院以此工资标准作为计算经济补偿金的计算基数。被告应支付经济补偿金3725元/月×2个月=7450元。 根据《重庆市失业保险条例》第二十四条失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定：单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿，2019年重庆市失业保险金标准1440元/月×3个月×1.2倍=5184元。 《职工带薪年休假条例》第三条规定职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条规定对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，3740.7元/月÷21.75天×5天×2倍=1719.86元，因原告仅主张未休年休假工资报酬为3725元/月÷21.75天×5天×2倍=1712.64元，差额部分视为原告自动放弃。 故此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第二十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告重庆茶悦园儿童游乐场有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告熊天莉解除劳动关系经济补偿金7450元； 二、被告重庆茶悦园儿童游乐场有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告熊天莉失业保险金5184元； 三、告重庆茶悦园儿童游乐场有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告熊天莉未休年休假工资报酬1712.64元； 四、驳回原告熊天莉的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费收取5元，由被告重庆茶悦园儿童游乐场有限公司负担，本院决定免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  罗远西 二〇一九年十一月二十三日 书记员  余 含