杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初6241号 原告：方家政，男，汉族，1955年5月2日出生住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人:方宜云,女,汉族,1981年1月16日出生住安徽省舒城县。系原告方家政女儿。 委托诉讼代理人：孙昌俊，安徽永诚律师事务所律师。 被告：胡兴恕，男，汉族，1969年12月27日出生住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人:杨生春、董南茜，浙江浙兴律师事务所律师。 被告：周金鹏，男，汉族，1966年5月11日出生住浙江省杭州市富阳区。 原告方家政与被告胡兴恕、周金鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月29日以预字号立案后，依法由审判员姜文宪适用简易程序于2019年1月10日和9月12日先后两次公开开庭进行了审理，并于2019年9月19日正式立案受理。原告方家政之委托诉讼代理人方宜云、孙昌俊，被告周金鹏均到庭参加诉讼，被告胡兴恕出庭参加了2019年1月10日的第一次庭审，其委托诉讼代理人杨生春、董南茜出庭参加了2019年9月12日的第二次庭审。本案现已审理终结。 原告方家政向本院提出诉讼请求：一、被告胡兴恕、周金鹏连带赔偿其住院伙食补助费1500元（50元/天×30天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费16092元（178.8元/天×90天）、误工费39600元（220元/天×180天）、残疾赔偿金184539.6元【51261元/年×（20-2）年×20%】、鉴定费2090元、交通费3034元、精神损害抚慰金10000元，二次取钢板费用25000元，合计286355.6元；二、本案诉讼费由两被告承担。审理中，原告方家政以2018年度浙江省城镇居民人均可支配收入等数据已调整为由，变更诉讼请求为要求两被告连带赔偿其医疗费等16144.89元（二次住院期间的医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费），误工费43200元，护理费17100元、营养费4500元，住院伙食补助费1500元，交通费8000元，伤残鉴定费2090元，残疾赔偿金200066.4元，精神抚慰金10000元，总计302601.29元。事实和理由：被告胡兴恕是专门从事房屋地基、河道砌岸的包工头，一直在浙江各地承包工程。原告从2013年开始就在其手下干活，被告胡兴恕每天支付工资220元。2018年初，被告周金鹏在其老家富阳区渔山乡渔山村建别墅，就将有关墙基砌石工程承包给胡兴恕。2018年4月22日，原告在为周金鹏别墅墙基外围砌石基过程中，因搬动的石头稍大，加之施工地方坑坑洼洼，原告被绊倒，跌入九米多深的石基下，导致原告受伤。当时胡兴恕就在旁边，看到原告摔下，急忙召集人员将原告送往杭州市富阳区第一人民医院救治。经医生诊断，原告腰2椎体及两侧横突骨折、腰1椎体棘突及左侧横突骨折、右外踝粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤、失血性休克。两次手术、两次住院30天后出院。出院后，原告一直住在富阳区就赔偿事宜多次找两被告协商，两被告的承诺是最多赔偿原告40000元，原告难以接受。2018年9月12日，原告经司法鉴定，腰2椎体及两侧横突骨折、腰1椎体棘突及左侧横突骨折，经手术治疗后，构成九级伤残，误工日期180日、护理期90日、营养期90日，腰椎体骨折内固定取出术及外踝骨折内固定取出术合计费用25000元。事发至今，两被告仅支付全部医药费，对原告的其他赔偿事宜难以达成一致意见。 原告方家政为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供如下证据材料： 1、身份信息1组，以证明原、被告资格主体的事实。 2、住院病历、手术记录各2份，以证明原告受伤后，被告胡兴恕送其往杭州市富阳区第一人民医院住院救治，诊断为腰2椎体及两侧横突骨折、腰1椎体棘突及左侧横突骨折、右外踝粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤、失血性休克的事实。 3、安徽正源司法鉴定所司法鉴定意见书1份，以证明原告经手术治疗后，构成九级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日。腰椎骨折内固定取出及外踝骨折内固定取出合计费用25000元的事实。 4、加油发票14份，以证明原告医疗过程中所用去的交通费用的事实。 5、鉴定费发票1份，以证明原告做伤残鉴定用去的费用的事实。 6、原告女儿方宜云与被告周金鹏聊天记录1份，以证明原告及家庭和两被告协商，两被告只愿意赔偿原告40000元的事实。 7、杭州市公安局暂住流动人口登记表3份，以证明原告从2015年就暂住杭州富阳，在此打工的事实。 8、医疗费发票2份，入院记录和出院记录各1份，以证明原告因取出内固定钢板而住院6天，支出医疗费6280.99元的事实。 被告胡兴恕口头答辩称，对原告受伤的事实无异议，但对原告的诉讼请求有异议。胡兴恕与原告系劳务合同关系，原告其受伤时并非从事劳务，因为墙基工程已经完工；原告受伤的地点也是在石基之外4米左右的小溪内，与劳务无关，其受伤超出了胡兴恕可以预防的范围内。原告当天饮用了高度白酒，其跌入小溪受伤应该由其自己承担责任，胡兴恕不存在过错，不应该承担赔偿责任。原告受伤时，已经满60周岁，已处于退休状态，原告没有提供连续在富阳居住的证明，所以不存在误工损失。其主要生活消费地居住不满一年，残疾赔偿金等应当按照农村标准赔偿。另外，胡兴恕垫付的71748.62元，如果法院依法判决胡兴恕需要承担责任的，则垫付的医疗费应当纳入赔偿范围。综上，请求法院驳回原告之诉讼请求。如果法院认为被告胡兴恕需要对此承担民事责任的，请求法院合理分配民事责任，并对原告的相关费用作出相应的审查。 被告胡兴恕为支持其所主张的事实，在审理中向本院提交如下证据材料： 1、医疗费发票1组7份，生活用品票据1组，明细清单1组，以证明胡兴恕代为支付医疗费67980.62元、生活辅助品768元的事实。 2、证人诸某、朱某分别出庭作证，证明诸某、朱某及方家政长期受胡兴恕的雇佣，参与砌墙基工作；方家政受伤前曾饮过高度白酒，其本人对受伤的后果也有过错的事实。 被告周金鹏书面答辩称，被告方当时送原告去医院的时候车上都是酒味，系原告自身在饮酒后不慎跌入旁边的小溪，与劳务行为无关。原告要求被告周金鹏承担赔偿责任于法无据。1。被告周金鹏是将建造村镇自住房屋的墙基砌石工程发包给了“专门从事房屋地基、河道砌石坝的包工头”胡兴恕，原告是胡兴恕雇佣的，是在为胡兴恕提供劳务时受伤的。浙江省人大常委会2004年7月30日对《浙江省村镇规划建设管理条例》第三十一条作了修订，由原来的“村镇建筑工匠必须取得县级村镇建筑行政管理部门核发的村镇建筑工匠资格证书，方可承担规定业务范围的村（居）民住宅建设任务。”修改为“村镇建筑工匠应当具备相应的建筑施工技能，按照规定承担村（居）民住宅建设任务。”而且国家建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已于2004年7月3日废止。因此，周金鹏将墙基砌石工程发包给了胡兴恕是不存在选任过失的。2、周金鹏将自住房屋的墙基砌石工程发包给胡兴恕，工程本身不存在登高或悬空作业的情况，其安全生产的风险几乎不存在，况且“发包人对村镇工匠是否符合安全生产条件无法在选任时作出判断。”另外，村镇自住房屋建筑不在实行强制监理的建筑工程范围之内，其安全生产由承包工程的人负责，而不应当由发包方承担安全监督义务及对原告的损伤负责监督过失责任。 被告周金鹏在审理中提供协议一份，以证明其将砌石基的工程发包给胡兴恕施工完成，安全事故由胡兴恕承担的事实。 本案在审理过程中，本院根据被告胡兴恕的申请委托杭州明皓司法鉴定所对原告方家政的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限重新进行司法鉴定。 经各当事人举证、质证，本院认证如下： 1、原告方家政所举证据1、2、8，被告胡兴恕、周金鹏质证对其真实性、关某和合法性不持异议，本院予以认定。 2、原告方家政所举证据4、6、7，被告胡兴恕、周金鹏质证对其真实性无异议，但对其关某和证明目的有异议，认为不能达到原告因治疗而支出交通费和其残疾赔偿金标准适用城镇居民标准的证明目的。本院对上述证据的真实性予以认定，至于能否达到原告方的证明目的，本院将另行分析说明，其交通费用，本院将酌情认定。 3、原告方家政所举证据3、5，被告胡兴恕、周金鹏质证对其合法性有异议，要求重新鉴定。本院经审查认为，安徽正源司法鉴定所在原告方家政内固定尚未取出，治疗尚未终结的情况下对原告方家政的伤残程序、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费用作出司法鉴定，鉴定时机不恰当，程序不合法，本院对上述两组证据材料的合法性不予认定。 4、本院委托杭州明皓司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，原、被告各方当事人均不持异议，本院予以认定。 5、被告胡兴恕所举证据1，被告周金鹏质证无异议，原告质证对其真实性无异议，但认为该部分医疗费用原告并未主张，故与本案无关。本院经审查认为，该组证据材料，且与本案存在关联，本院予以认定。 6、被告周金鹏所举证据材料，原告方家政、被告胡兴恕质证无异议，本院予以认定。 7、证人诸某、朱某的证言，被告周金鹏质证无异议，原告方家政质证对其真实性、关某和证明力均有异议，认为，证人受雇于胡兴恕，其证明力较低，且从证言中可以发现当天中午饮酒的不仅仅是原告方家政一人，说明被告胡兴恕在管理上存在缺失。本院审核认为，两证人分别出庭作证，并签署如实作证的保证书，故本院对上述证人证言的真实性、关某和合法性均予以认定。 本院经审理认定事实如下： 1、被告胡兴恕系多年从事砌房屋墙基、河道石基但其无相应资质的个体包工头。被告胡兴恕在承揽业务过程中，原告方家政长期相对固定地受雇于胡兴恕，为胡兴恕提供劳务，由胡兴恕提供平时的食宿，从胡兴恕处领取劳务报酬，计酬方式为按出工的天数计酬，每天220元。 2、2018年4月5日，被告胡兴恕与周金鹏签订《协议》一份，约定，周金鹏将其位于杭州市富阳区新建房屋的墙基砌石方工程民包给胡兴恕承揽，双方商定单价每立方米105元（包括安全费），合计337.6立方，于2018年4月25日完成，后周金鹏一次性支付全部工程款35500元。协议签订后，被告胡兴恕按约带领诸某、朱某及原告方家政进场施工。 3、2018年4月22日中午13时许，原告方家政不慎跌入离周金鹏之新建房屋（墙基）约三、四米处的小溪中而受伤。事故发生后，原告方家政被送往杭州市富阳区第一人民医院进行救治。医生诊断为，腰2椎体及两侧横突骨折、腰1椎体棘突及左侧横突骨折、右外踝粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤、失血性休克，行腰2椎体骨折内固定术和右外踝骨折内固定术，累计住院30天，支出医疗费用68748.62元（全部由被告胡兴恕垫付）。2018年9月9日，原告方家政支出鉴定费2090元，自行委托安徽正源司法鉴定所对其人身伤残程度作出鉴定，并对误工、护理、营养期及后续医疗费进行评定。经鉴定，方家政高处跌落及腰2椎体及两侧横突骨折、腰1椎体棘突及左侧横突骨折，经手术治疗后符合九级伤残的“分级标准”，误工期180日，护理期90日，营养期90日；预计腰椎骨折内固定取出及右外踝骨折内固定取出费用合计需25000元，含住院期间相关费用。原告遂向本院提起诉讼，要求两被告连带赔偿其残疾赔偿金、误工费等相关损失。2019年6月17日，原告方家政入住安徽省舒城县中医院，行腰椎骨折内固定及右外踝骨折内固定取出术，住院6天，支出医疗费6280.99元。 4、审理中，本院根据被告胡兴恕的申请，重新委托杭州明皓司法鉴定所对原告方家政的人身伤残程度作出鉴定，并对误工、护理、营养期进行评定。经鉴定，原告方家政构成人体损伤九级伤残、误工期180日左右、护理期90日左右、营养期90日左右。 审理中，证人诸某、朱某分别出庭作证称，多年来，两证人和方家政在胡兴恕承揽的砌石坎工程中均受雇于胡兴恕，食宿均由胡兴恕提供，劳动报酬按天计算，其中方家政属于师傅230元/天（不出工时，仅提供食宿，不计劳动报酬）；原告方家政在受雇期间几乎每天都要饮酒，2018年4月22日事故发生当天中午，与诸某等人一起饮酒后的原告方家政进入周金鹏家之地基做收尾工作；在工地上搬运石块是有专门的机械的，原告方家政的具体工作是码放石块砌墙基，无须由其搬运石块；原告方家政如何坠落小溪不清楚，但其坠落受伤的场所与其砌墙基的地方相距3-4米宽的小路，显然与劳务活动无关；原告方家政受伤后，被告胡兴恕指派朱某在医院照顾护理方家政，直到2018年5月2日方家政妻子来富阳之后。被告胡兴恕陈述称，事故发生后，其除垫付方家政在富阳区第一人民医院的医疗费用外，还支出护理费用6110元，其中交付给方家政妻子3800元。而原告方家政认可2018年5月2日前由胡兴恕指派的朱某护理的事实，但对于胡兴恕所谓的护理费用，原告仅认可其妻子收到3000元的事实。原告方家政陈述其所主张的交通费主要是家人前来看望和接回方家政所支出的费用，以及因本案诉讼而支出的费用。 本院认为，原告方家政于2018年4月22日在周金鹏位于杭州市富阳区新建房屋从事砌墙基的劳务期间，不慎坠入旁边小溪受伤的事实，原、被告各方当事人均无异议，本院予以认定。被告周金鹏与胡兴恕之间存在承揽合同关系，被告胡兴恕是接受原告方家政提供劳务的一方。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，虽然被告胡兴恕认为原告方家政的受伤与其所从事的劳务活动无关，原告方家政因何导致其坠落小溪受伤的原因不明，但原告方家政坠落地点并未远离其所从事劳务活动的场所，受伤时间也正处于从事劳务活动期间，故本院依法认定原告方家政在提供劳务期间受伤，本案适用侵权责任法第三十五条的相关规定。原告方家政作为提供劳务的一方在从事劳务期间使自己受到了损害，根据上述法律的规定，应当与接受劳务的一方一起根据各自的过错承担相应的责任。原告方家政对于饮酒进入工作场所可能存在危险后果是应当知道的，但其在明知可能存在的危险且缺乏相应安全保护措施的情况下，饮酒后进入工作场所，且未尽谨慎的注意义务，对自身伤害后果的发生应当承担一定的责任。被告胡兴恕作为接受劳务的一方对原告方家政等人酒后作业明显违反了安全操作规程的行为不予制止，且未提供相应的安全保障措施，存在安全管理上的缺失，对原告方家政的伤害后果的发生也有过错，也应当承担相应的民事责任。被告胡兴恕虽无相应建筑资质，但其长期组织方家政等人从事砌石坎和墙基等基础性工程，具有一定的从业经验，被告周金鹏将其墙基工程交由胡兴恕带领的劳务工程队施工完成，不存在相应的选任过错，且其对原告方家政受伤事件的发生也没有管理上的过错，故对方家政受伤的后果不承担民事责任，原告方家政要求被告周金鹏对其受伤后果承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院根据各方当事人的本次事故中所起诉的作用和原因力大小，确定原告方家政对其自身伤害后果承担50%的民事责任，被告胡兴恕对原告方家政受伤的后果承担50%的民事责任。 关于原告方家政受伤后所产生的各项损失的计算问题，1.医疗费问题，原告方家政因取内固定而支出医疗费6280.99元，本院予以认定，被告胡兴恕在方家政受伤后为其垫付的医疗费用68748.62元，原告方家政虽未在本案中提出相应的诉讼主张，但为减少诉累，本院认为应当在本案中一并予以处理为宜，故本院认定方家政受伤后支出的医疗费为75029.61元。2.原告方家政的误工费问题，虽然原告方家政自称受胡兴恕雇佣期间，胡兴恕每天支付其220元的劳动报酬，但该劳动收入系按劳动天数计酬，并不固定，原告方家政主张按220元/天计算误工费，显然依据不足，本院不予采纳。其误工费参照浙江省上一年度单位在岗职工平均工资标准66432元/年予以计算，结合杭州市明皓司法鉴定所的鉴定意见，确定其伤后误工其180天，计误工费32760.99元。3.护理费问题，原告方家政护理需求为伤后90天，参照上述单位在岗职工平均工资标准计护理费16380.49元，但其中其在2018年4月22日起至同年5月2日住院期间的护理是由胡兴恕指派的工人提供护理，此10天的护理费1820元应当计入胡兴恕垫付的费用中，为减少诉累，本院在本案中一并予以处理。4.营养费问题，原告方家政伤后营养期确定为90天，按30元每天计算，计营养费2700元；5.住院伙食补助费问题，原告方家政前后两次住院共计36天，按50元每天计，计住院伙食补助费1800元。6.交通费问题，原告主张的交通费8000元，但审理中原告认可其交通费支出主要是家人前来看望和接回方家政所支出的费用，以及因本案诉讼而支出的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本院对于原告方家政受伤后因就医而支出的交通费酌情认定3000元。7.残疾赔偿金问题，原告方家政主张按上一年度浙江省城镇居民人均可支配收入标准55574元/年予以计算，而被告方则主张按浙江省农村居民人均纯收入标准予以计算。本院认为，原告方家政户籍所在地虽为农村，其所从事劳务的场所也大多为农村，但其已脱离农业生产活动，以为他人提供劳务取得劳务报酬为主要生活来源，故对原告方家政的残疾赔偿金等相关赔偿适用城镇居民标准，其在2018年9月9日委托安徽正源司法鉴定所作第一次伤残评定前已年满63周岁，九级伤残，计算17年的残疾赔偿金，计残疾赔偿金188951.6元；8.原告方家政所主张的鉴定费，因系原告诉前单方委托鉴定，由此产生的鉴定费属于诉前取证费用，本院认为由原告自行承担更为合理，故对该项费用本院不予认定。9.原告方家政所主张的精神抚慰金10000元，本院予以支持。故本院认定，原告方家政在本次事故中所受到的物质性损失和精神损失330622.69元。由被告胡兴恕赔偿50%即165311.35元，扣除其已经垫付的医疗费68748.62元、护理费1820元、原告方家政认可已经收到的3000元款项，尚应支付91742.73元。综上，原告方家政之诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告胡兴恕赔偿原告方家政医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币165311.35元，扣除已经垫付的医疗费、护理费和赔款73568.62元，余款91742.73，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告方家政的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1913元（预缴1832元），减半收取956.5元，由原告方家政负担548元，被告胡兴恕负担408.5元。 原告方家政于本判决生效后十五日内向本院申请退费；被告胡兴恕于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 姜文宪 二〇一九年十一月十九日 代书记员 吕 攀