广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2695号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司，住所地：广东省清远市清城区连江路52号首层第一、二、四卡及二、三层。负责人：黄志伟。委托诉讼代理人：欧桂珍，广东锦诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘烨怡，广东锦诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱某，男，1973年5月11日出生，汉族，住广东省清远市清新区。委托诉讼代理人：李伟劲，广东亨信律师事务所律师。原审被告：潘志明，男，1973年4月9日出生，汉族，住广东省清远市清新区。原审被告：张镜流，男，1963年4月2日出生，汉族，住广东省清远市清新区。上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：肖啟祥，男，1958年11月8日出生，汉族，住广东省清远市清新区。原审被告：肖啟祥，男，1958年11月8日出生，汉族，住广东省清远市清新区。原审被告：冯志锋，男，1976年5月21日出生，汉族，住广东省清远市清新区。原审被告：清远市粤运公共交通有限公司城市巴士分公司，住所地：广东省清远市清城区洪社路一号。负责人：许国聪。委托诉讼代理人：曹树洪，该公司员工。委托诉讼代理人：曾锦传，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人朱某、原审被告潘志明、张镜流、肖啟祥、冯志锋、清远市粤运公共交通有限公司城市巴士分公司（以下简称粤运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、请求二审法院对被上诉人的伤残情况进行重新鉴定，根据重新鉴定的结果依法改判残疾赔偿金81950元、鉴定费2730元、被扶养人生活费5033元、精神损害抚慰金3500元为0元（以上异议金额为93213元）；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据广东省高级人民法院联合广东银保监局等5家单位印发的《关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》第五条的规定，被上诉人在本案中提供的司法鉴定意见书为单方委托鉴定，且鉴定意见不公正不客观，剥夺了上诉人参与鉴定的权利，明显程序违法，故该鉴定意见书应当不予采信。根据《适用指南》第152页的规定，由清新区人民医院出院记录已明确载明被上诉人张口约3指，即张口度正常，并不符合《人体损伤致残程度分级》5.10.2.27张口度受限Ι度的规定。且上诉人将被上诉人的住院材料和骨折片提供给广东凤城司法鉴定所，广东凤城司法鉴定所回函载明“伤者朱某伤后医院查体未发现其张口活动受限征象，相关影像学检查资料显示其双侧颧骨折部分对位尚可，法医阅片显示其双侧颞下关节在位”，由此可见，被上诉人的面骨骨折程度未达到能导致张口受限的程度。因此，一审判决无视涉案鉴定意见书与被上诉人的实际伤情不符之处，忽略上诉人提供的广东凤城司法鉴定所回函，径直驳回上诉人重新鉴定的申请，并认定被上诉人存在十级伤残，属于认定事实不清。朱某辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。潘志明、张镜流、肖啟祥辩称，答辩人同意上诉人的上诉意见。粤运公司辩称，答辩人同意上诉人的上诉意见。冯志锋既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。朱某向一审法院起诉请求：一、判令平安保险公司在交强险的保险限额范围内向朱某赔偿因交通事故受到的损失110000元；二、判令潘志明、粤运公司对朱某超出保险赔偿限额部分的损失5982.07元承担赔偿责任；三、本案诉讼费用由潘志明、张镜流、肖啟祥、冯志锋、粤运公司、平安保险公司承担。一审法院认定事实：2018年4月15日10时23分，潘志明驾驶粤Ｒ×××××号大型普通客车在清新区辖区三坑镇公交站路口右转弯驶及道路的过程中与由三坑镇圩往清四公路方向行驶由朱某驾驶的粤Ｒ×××××号普通二轮摩托车（搭载徐敏娟）发生碰撞，造成朱某及案外人徐敏娟受伤，两车损坏的交通事故。事后，经清远市公安局清新分局交警大队员现场勘查及调查取证，于2018年4月26日作出清新公交认字[2018]第00142号交通事故认定书，经交警认定，潘志明承担此事故的主要责任，朱某承担此事故的次要责任。事故发生后，朱某被送到清远市清新区人民医院进行住院治疗，入院前，朱某在该院门诊就医，用去医疗费342.60元；朱某从2018年4月15日至5月7日在该院住院共计22天，用去住院费用17375.91元。出院时，朱某被诊断为：1、面骨骨折；双侧颧弓骨折、右侧上颌窦壁骨折等；医嘱意见及建议：出院后休息壹个月，门诊随诊。2018年5月29日，朱某遵医嘱到清新××三坑镇卫生院进行复诊，用去复诊费用250.73元。综上，朱某自事发后至2018年5月29日共计支出医疗费17969.24元（342.60+17375.91+250.73）；2018年7月20日，朱某委托广东正义司法鉴定所对其伤情进行伤残鉴定，同年7月25日，该鉴定所出具鉴定意见书，朱某因多发性面颅骨骨折致张口活动功能障碍构成十级伤残，为此，朱某支付鉴定费用2730元。之后，双方因上述费用赔偿问题协商未成，由此，引起诉讼。庭审中，朱某承认事发后肖啟祥、张镜流、冯志锋垫付了医疗费6843.50元；对此，朱某庭表示对方所垫付的费用已在其赔偿请求总额中扣除出来。诉讼中，平安保险公司以朱某单方委托鉴定，朱某所提交的鉴定意见与实际伤情不符为由向一审法院提出对朱某的残疾程度进行重新鉴定，并向一审法院提交广东凤城司法鉴定所出具的“咨询意见回复函”作为证据提交。庭审中，平安保险公司确认其委托广东凤城司法鉴定所就朱某残级出具复函时，朱某并未到场进行临床检查。对于平安保险公司的重鉴申请，一审法院现书面告知，鉴于朱某提交的鉴定结论是由具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定人员亦具有相应的评估鉴定资质，鉴定结论明确；且鉴定结论内容中亦详实载明了鉴定人员对朱某进行临床检查的结果，并附有相应的临床检查图片为凭。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的相关规定，虽然你方向一审法院提交广东凤城司法鉴定所出具的复函作为证据来反驳朱某提交所提交的鉴定结论，但由于该复函是由你方自行委托，伤者朱某并未到场确认相关送鉴材料的情况下作出，为此，该复函存在送鉴材料未必真实、完整、充分之嫌，故该复函尚未能足以反驳被申请人提交的鉴定结论，因此，对于你方要求对朱某的伤残程度予以重新鉴定的申请，一审法院现书面告知不予准许。另查明：朱某，男，1973年5月11日出生，住清远市××区三坑镇××下××号，为农业家庭户籍。朱某父亲已去世，母亲名陆树兰，1942年7月21日出生；朱某父母婚后生育三个儿子，分别为朱伟明、朱伟坚、朱某。诉讼中，朱某主张按城镇标准计付残疾赔偿金，并向一审法院提交了万邦（清新）鞋业有限公司出具的在职证明、清新区社保局出具的个人参加社会保险证明表（该表载明朱某于2017年6月至2017年9月在清新××三坑镇大辉鞋类工艺厂、2017年11月至2018年5月在万邦（清新）鞋业有限公司工作）、银行工资流水（载明从2017年11月至2018年5月的工资流水）予以佐证，对此，对方认为朱某未提交在城镇居住的相关证据，故朱某应按农村标准计算。事发时，潘志明是肇事车辆粤Ｒ×××××号客车驾驶员，肖啟祥、张镜流、冯志锋是该车的实际支配人，该车由肖啟祥、张镜流、冯志锋合伙挂靠在粤运公司名下承包经营；潘志明是肖啟祥、张镜流、冯志锋所雇请的司机，事发时，潘志明正处于履行职务过程中。另该车在平安保险公司投保了交强险和保险限额为100万元的商业第三者责任险，其中交强险伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元，事故在保险期间发生。另诉讼中，涉案事故另一个伤者徐敏娟向一审法院书面表示在本案中其不参与案涉车辆所投保的交强险赔偿限额分配。一审法院认为：公民享有生命健康权。本案中，依据清远市公安局清新分局交警大队作出的道路交通事故认定书，认定潘志明承担此事故主要责任，朱某承担此事故次要责任，该事故认定事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。为此，一审法院酌情确定朱某与潘志明的事故过错责任比例为3：7，此事故造成朱某受伤，潘志明应对朱某因事故造成的损失承担70%的赔偿责任；综上，现朱某诉请要求对方赔偿医疗费、护理费、交通费等有理、合法，一审法院予以支持。综合本案证据与对事实的认定，根据本事故责任认定的大小及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定的赔偿标准计算，事故造成朱某损失如下：1、医疗费17969.24元，有清新区三坑镇卫生院出具的门诊收费收据及清远市清新区人民医院出具的诊断证明书、出院记录、医疗费发票等为凭证，一审法院依法予以确认。2、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。鉴于朱某未能提交相关证据证明护理人员的收入状况，故朱某护理费应参照广东省高级人民法院印发的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知中列明的住院护理费150元/天计算，结合朱某住院共计22天，故朱某的护理费计算为3300元（150元/天×22天），朱某现主张对方赔偿护理费3300元，合法合理，一审法院予以支持。3、住院伙食费即住院伙食补助费，朱某住院共计22天，故朱某住院伙食补助费为2200元（100元／天×22天）。4、营养费，本案中，医院医嘱虽未建议增加营养，但朱某因事故受伤致残，住院多天，身心必然受损，朱某出院后适当补充营养是必要的，故此，对朱某要求对方赔偿营养费的请求，一审法院予以支持，因而，根据朱某的伤残等级，参照广东省高级人民法院印发的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知精神，可酌情给予500元的营养费给朱某，对朱某请求超出部份，一审法院不予支持。5、误工费，法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。至于误工天数，参照广东省高级人民法院印发的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知精神，误工天数为住院天数、门诊天数及医嘱休息天数之和。本案中，朱某共计住院22天，医嘱休息壹个月（休息至2018年6月7日），而门诊就医时间（2018年5月29日）发生在医嘱休息期间，故其误工天数不应将门诊就医的1天计算在内，故其误天天数应计算为52天（22+30）；至于朱某主张误工天数为3个月，因朱某未能提交医嘱建议休息壹月后至定残前一天持续误工的相关证据佐证，一审法院不予支持。至于误工费标准，诉讼中，平安保险公司对朱某主张的误工费计算标准2500元/月无异议，一审法院依法予以确认。综上，故其误工费应计算为4333.16元（2500元/年÷30天×52天），朱某请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。6、交通费，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，朱某虽未向一审法院提供相关车票证明交通费损失，但结合本案实际，朱某及其陪护人员住址与就医地点并不近，朱某确需交通费支出；结合朱某的住院及门诊就医天数共计23天，参照广东省高级人民法院印发的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知精神，朱某的交通费应计算为690元（23天×30元/天），现朱某主张交通费440元，该主张是朱某对其诉权的自主处分，符合自愿原则，一审法院予以准许，故朱某的交通费损失应确定为440元。7、伤残赔偿金，按法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，朱某虽为农业家庭户籍，且未能提交事发前在城镇居住超过一年的相关证据，但朱某向一审法院提交了事发前长期、持续在城镇工作的社保缴费证明、银行流水等证据佐证，足以证明朱某有来源于城镇的稳定收入，且间据间相互印证，为此，朱某应作为城镇居民对待。结合朱某被鉴定为（十）级伤残及事发时年龄的情况，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》全省城镇居民人均可支配收入40975元／年的标准来计算,朱某的残疾赔偿金为81950元（40975元／年×20×10﹪）。8、被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，虽然朱某母亲陆树兰是农业家庭户口，但参照广东省高级人民法院粤高法【2012】240号《全省民事审判工作会议纪要》第50条第二款“如果受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，被扶养人生活费可按照城镇居民人均消费性支出标准计算”的相关规定，朱某残疾赔偿金是按城镇标准计算，故被扶养人生活费可以按城镇标准计算。为此，结合被扶养人陆树兰1942年7月21日出生，朱某定残时已年届77周岁，故其需扶养年限为5年，再结合被扶养人由3人扶养，故朱某的被扶养人生活费应参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中的城镇居民人均消费性支出30198元／年标准计算为5033元（30198元/年×5年×10%÷3）。9、精神损失费即精神损害抚慰金，因该事故的发生而致朱某伤残，确实给朱某造成久远的心灵创伤，精神损失费的赔偿应根据损害程度，责任方的过错大小，结合当地实际生活水平等来确认，因而，根据本案的实际情况，可酌情给予3500元的精神抚慰金给朱某，朱某请求赔偿精神损害抚慰金5000元过高，对其请求超出部份，一审法院不予支持。10、鉴定费，本案中，朱某所主张的鉴定费损失2730元有广东正义司法鉴定所所出具的发票证实，一审法院予以确认。综上所述，朱某因本事故所造成的医疗费17969.24元、护理费3300元、住院伙食补助费2200元、营养费500元、误工费4333.16元、交通费440元、残疾赔偿金81950元、被扶养人生活费5033元、精神损害抚慰金3500元、鉴定费2730元的各项损失合共为121955.40元。鉴于事故车辆粤Ｒ×××××号客车在平安保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），交强险医疗费赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，为此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，结合本案朱某各项损失金额，平安保险公司应在强制责任险伤残赔偿限额范围内赔偿朱某误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（在交强险赔偿限额范围内优先赔付）损失共计为98556.16元（3300+4333.16+440+81950+5033+3500）；在医疗费赔偿限额范围内赔偿朱某医疗费、住院伙食补助费、营养费合计10000元；上述两项共计108556.16元。至于朱某其余损失13399.24元（121955.4-108556.16）应由潘志明按过错责任比例承担赔偿责任，即潘志明应赔偿朱某医疗费、住院伙食补助费等其余损失为9379.47元（13399.24×70%）。另鉴于潘志明事发时属于职务行为，为此，潘志明应赔偿给朱某的上述款项应由其雇主即肖啟祥、张镜流、冯志锋承担。但由于肇事车辆粤Ｒ×××××号客车在平安保险公司投保了商业第三者险，保险限额100万元，依据双方合同约定，平安保险公司应在商业第三者险赔偿限额100万元范围内对肖啟祥、张镜流、冯志锋应赔偿朱某的上述赔偿款承担赔偿责任，即平安保险公司在机动车投保的交强险及商业第三者险限额范围内赔偿朱某医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等损失合计117935.63元（9379.47+108556.16）。另由于肖啟祥、张镜流、冯志锋已经垫付了医疗费共计6843.50元给朱某；而肇事车辆粤Ｒ×××××号客车在平安保险公司投保的商业第三者保险限额范围内足够赔付朱某上述损失，故依据公平原则，并按相关法律规定，肖啟祥、张镜流、冯志锋垫付的上述款项应由平安保险公司在赔偿朱某的款项中予以扣减后再直接迳付给肖啟祥、张镜流、冯志锋；综上，平安保险公司应在交强险及商业第三者责任险保险限额范围内实际赔偿朱某的伤残赔偿金等各项损失共计为111092.13元（117935.63-6843.50）。至于朱某主张粤运公司承担赔偿责任一节，鉴于粤运公司仅作为名义上的车主，且对案涉事故发生并未存在过错，为此，朱某该主张，一审法院不予支持。据此，一审法院于2019年5月6日作出（2019）粤1803民初961号民事判决：一、中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司应于判决生效之日起十日内在粤Ｒ×××××号客车投保的交强险及商业第三者险赔偿限额范围内赔偿医疗费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计111092.13元给朱某；二、驳回朱某的其他诉讼请求。本案一审受理费1310元，由朱某负担49元，中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担1261元。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：广东正义司法鉴定所出具的鉴定结论是否应予采信。一方面，《广东省高级人民法院广东省公安厅广东省司法厅中国银行保险监督管理委员会广东监管局中国银行保险监督管理委员会深圳监管局关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》（粤高法〔2019〕8号）发布于2019年3月18日，其应适用于2019年3月18日之后发生的交通事故。而涉案交通事故发生于2018年4月15日，故本案尚不适用上述通知的相关规定。因此，上诉人以被上诉人单方进行鉴定违反上述通知规定为由主张不予采信该鉴定结论，本院不予支持。另一方面，广东正义司法鉴定所是具有相应鉴定资质的合法鉴定机构，其在对被上诉人的病历资料进行审核和对被上诉人进行活体检查的基础上作出涉案鉴定结论，该鉴定结论具有一定的客观性和科学性。上诉人虽认为被上诉人的实际伤情尚未构成十级伤残，并提供了广东凤城司法鉴定所出具的《咨询意见回复函》予以佐证。但该回复函是广东凤城司法鉴定所在未对被上诉人进行活体检查的情况下所作出的，且该回复函亦明确注明“1.以上意见仅供平安保险公司内部审核参考，不作其他用途；2.要作出客观的鉴定意见，需提供更完整的病历资料和现时对伤者的临床检查记录”，故该回复函的内容不具有客观性和科学性，尚不足以推翻涉案鉴定结论。因此，一审判决采信广东正义司法鉴定所出具的涉案鉴定结论确认被上诉人因本案事故构成十级伤残，并据此确定其残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的数额，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2130元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  禹 莉审判员  刘永戈二〇一九年十一月十八日法官助理彭凤平书记员古蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。