天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7190号上诉人（原审被告）：内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区乌兰察布东路2-2-3。法定代表人：王义军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郗美琪，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈学良，男，1977年2月6日出生，汉族，无职业，住天津市静海区。委托诉讼代理人：陈加清（陈学良之父），住天津市静海区。原审被告：王义军，男，1980年12月16日出生，汉族，住内蒙古。委托诉讼代理人：郗美琪，经世律师事务所律师。上诉人内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司（以下简称非凡公司）因与被上诉人陈学良、原审被告王义军装饰装修合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院(2019)津0118民初4256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。非凡公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、一、二审案件诉讼费及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，上诉人因被上诉人图纸变更及材料变更造成工期顺延，该责任不应归责于上诉人。即使应由上诉人承担违约责任，亦应考察被上诉人的实际损失，但被上诉人并未向一审法院举证证明其实际损失，一审法院认定的违约金数额几乎与上诉人完工工程款数额一致，明显有违法律规定。请求二审法院判如所请。陈学良辩称，不同意上诉人的上诉请求，现亦不同意一审的判决结果。王学义陈述，同意上诉人的上诉请求。陈学良向一审法院起诉请求：1．判决准予解除陈学良与非凡公司于2019年3月13日签订的《天津-静海-鲜洋城火锅盟店建筑装饰工程施工合同》；2．判决非凡公司退还已付工程款88764元；3．判决非凡公司支付违约金185340元；4．判决王义军对第二、三项诉讼请求与非凡公司承担连带给付责任；5．诉讼费由非凡公司、王义军承担。一审法院认定事实：2019年3月13日陈学良与非凡公司签订《天津-静海-鲜洋城火锅盟店建筑装饰工程施工合同》，合同约定开工日期为2019年3月13日，竣工日期为2019年5月5日，合同总价为476700元，合同约定因涉及图纸出现重大变更或陈学良材料确认致延期订货等原因造成竣工日期延误，经陈学良书面确认，工期应当顺延，违约责任中约定由于非凡公司责任延误工期的，每延误一日，非凡公司支付给陈学良违约金5000元。逾期超过10天的，陈学良有权单方面解除合同，并有权要求非凡公司向陈学良支付合同总价款20%违约金，违约金不足以弥补陈学良损失的，非凡公司应赔偿陈学良由此造成的全部直接及间接损失。陈学良已经向非凡公司支付装修款190680元，2019年5月23日陈学良与非凡公司确认已完工装修款数额为101916元。陈学良认可施工图纸和施工材料发生过变更，双方均认可对图纸变更及材料更换顺延工期没有书面确认，非凡公司未完成全部装修工程。一审法院认为，非凡公司为陈学良进行装修，陈学良向非凡公司支付装修款，现陈学良起诉要求退还装修款，双方之间系装饰装修合同纠纷。庭审中，非凡公司同意解除合同，同意向陈学良返还装修款88764元，王义军同意承担连带责任，属于自由处分其民事权利行为，一审法院予以确认。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。陈学良主张非凡公司延误工期，要求其支付违约金，非凡公司认为导致工期延误的原因有很多，包括陈学良施工图纸不明确，随意更换施工材料，这些都是陈学良的原因造成的，因此不同意支付违约金。陈学良认可施工图纸和施工材料发生过变更，根据合同约定，因图纸出现重大变更或陈学良材料确认致延期订货等原因造成竣工日期延误，经陈学良书面确认，工期应当顺延，本案中双方均认可竣工日期延误未有书面确认，因此对非凡公司的该项抗辩理由，一审法院不予采信，非凡公司未按照合同约定日期竣工，已经构成违约，依照合同约定应当向陈学良支付违约金。陈学良主张每延误一日工期应当支付违约金5000元和逾期超过10天应当支付合同总价款20%的违约金应当同时适用，非凡公司对此不认可，认为延误10天以内每天支付违约金5000元，超过10天就按照总价款的20%支付违约金。合同11.2条包括两个内容，第一个内容是由于非凡公司责任延误工期的，每延误一日，非凡公司支付给陈学良违约金5000元。第二个内容是逾期超过10天的，陈学良有权单方面解除合同，并有权要求非凡公司向陈学良支付合同总价款20%违约金，违约金不足以弥补陈学良损失的，非凡公司应赔偿陈学良由此造成的全部直接及间接损失。由此可知合同总价款20%违约金是在解除合同的情况下适用，若合同未解除，应当按照每天5000元的标准支付违约金，两种违约金计算方式不能同时适用。本案中，陈学良主张解除合同，非凡公司认可，因此违约金应当按照合同总价款的20%计算，因此根据合同约定非凡公司应当向陈学良支付违约金95340元（476700元×20%）。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、解除陈学良与内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司于2019年3月13日签订的《天津-静海-鲜洋城火锅盟店建筑装饰工程施工合同》；二、内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内返还陈学良装修款88764元；三、内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起五日支付陈学良违约金95340元；四、王义军对本判决第二、三判项中的款项负连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2706元，由陈学良负担888元，由内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司、王义军负担1818元；保全费1441元，由内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司、王义军负担。”二审审理中，上诉人向本院提交李飞的证人证言，拟证明各方曾就图纸变更事宜达成一致，约定工期顺延十二天，加上更换材料共计顺延十五天。被上诉人对于证据的真实性不予认可。原审被告对证据予以认可。合议庭经评议认为，证人如出具证言应出庭接受质询，现证人无正当理由未到庭接受质询，故本院对该证人证言不予采信。被上诉人没有提交新证据，原审被告亦未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：上诉人应否承担违约责任，如承担违约责任，上诉人应给付的违约金数额是多少。双方签订的《天津-静海-鲜洋城火锅盟店建筑装饰工程施工合同》对双方权利义务进行了明确约定，该合同5.12约定，甲方（被上诉人）对供应商的指定并不减损乙方（上诉人）在本合同下的任何权利或增加其任何责任或义务，乙方不应以甲方的选定或材料供货合同履行中的任何问题为理由向甲方提出任何增加费用或延长工期的要求。上诉人现主张存在材料的更换造成工期延误一节，明显与合同约定不符，亦不能因为材料更换导致工期的延长，故对于上诉人该项上诉主张，本院不予支持。对于上诉人主张图纸变更导致工期延长一节，由于双方对于图纸变更的时间表述不一致，且双方就图纸变更是否延长工期并未形成一致意见，亦未就此进行确认，故对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。上诉人未在约定工期内完成合同约定的装修工程，且在双方解除合同前，在2个月的时间内仅完成了合同约定20%的工程量，施工进度明显滞后，应承担相应的违约责任，一审法院认定并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由上诉人内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 夏审判员 曹 静审判员 庞 艺二〇一九年十一月二十八日书记员 李珊珊