重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初23449号 原告：冉起连，女，土家族，1968年2月22日出生，住重庆市彭水县。 委托诉讼代理人：张莉，重庆联纵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴磊，重庆联纵律师事务所律师。 被告：浙江宏榉建筑劳务有限公司，住所地平阳县麻步镇宏辽村村委办公楼，统一社会信用代码91330326MA285XKU86。 法定代表人：杨守卡。 原告冉起连与被告浙江宏榉建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院于2019年9月6日受理后，依法由审判员曾庆适用简易程序于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告冉起连的委托诉讼代理人张莉到庭参加诉讼，被告浙江宏榉建筑劳务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 原告冉起连向本院提出诉讼请求：1.于2019年9月3日解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告一次性工伤保险待遇，具体包括：停工留薪期待遇40884元（6814元/月×6个月）、一次性伤残补助金74954元（6814元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金40884（6814元/月×6个月）、劳动能力鉴定期间生活津贴9540元（6814/月×2个月×70%）、住院伙食补助费400元、住院护理费4650元（31天×150元/天）、交通费500元、鉴定检查费400元。事实和理由：原告是被告单位的木工，在被告承建的位于重庆市两江新区“两江中迪广场”从事建筑作业时不慎摔伤。伤后，经重庆两江新区第一人民医诊断为：1.右跟骨粉碎性骨折，2.右第5跖骨骨折，3.腰1椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄。经该院住院治疗，病情稳定。2019年1月21日，经重庆市两江新区社会保障局认定原告此次受伤为工伤。2019年7月5日，经重庆市两江新区劳动能力鉴定委员会确认，原告此次受伤伤残等级为十级，无护理依赖。原告认为，原告受伤后不能再胜任原工作岗位。原告为维护自身合法权益，特依据《工伤保险条例》相关规定提起诉讼，请求依法判决。 被告浙江宏榉建筑劳务有限公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。 经审理查明：2018年10月10日，原告在被告承建的两江新区“两江中迪广场”项目工地从事建筑作业时不慎摔伤。 伤后，原告被送往重庆两江新区第一人民医院治疗，经该院2018年11月10日出院诊断为：1.右跟骨粉碎性骨折，2.右第5跖骨近端、基底部骨折，3.腰1椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄。原告在重庆两江新区第一人民医院治疗31天。 2018年12月14日，原告向重庆两江新区社会保障局申请工伤认定。2019年1月21日，重庆两江新区社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2019年5月6日，原告就其伤情向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2019年7月5日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。原告为此支付劳动能力鉴定费400元。 2019年9月3日，原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告支付原告一次性工伤保险待遇，包括：停工留薪期工资40884元（6814元/月×6个月）、一次性伤残补助金74954元（6814元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金40884（6814元/月×6个月）、劳动能力鉴定期间生活津贴9540元（6814/月×2个月×70%）、住院伙食补助费400元、住院护理费5000元、垫付医疗费20000元、交通费500元、鉴定检查费1000元等各项工伤保险待遇共计193162元。2019年9月3日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会向原告出具《不予受理通知书》，以原告超过法定退休年龄为由决定不予受理原告的仲裁申请。 庭审中，原告陈述：原告于2018年5月24日入职，2018年10月10日受伤；原告于鉴定缴费时间即2019年5月6日申请劳动能力鉴定；原告实行计件工资，平均每月工资至少为1万元，现在原告自愿按照社平工资6814元/月计算；没有购买社保；住院期间的医疗费是被告支付的，除此以外，被告还支付了原告2万元，当时被告称该2万元是作为后续取内固定的医疗费，本次起诉原告也没有主张取内固定的后续医疗费，原告不同意将该2万元在本次的诉讼款项中抵扣。 上述事实，有《认定工伤决定书》、住院病案首页、《初次鉴定结论书》、鉴定费发票、《不予受理通知书》、原告陈述等在案为凭，足以认定。 本院认为，对于原告要求判决解除与被告之间劳动关系的诉请，原告于1968年2月22日出生，其于原告主张的2018年5月24日入职时已经年满50周岁，达到国家法定退休年龄，此时原告已经不具备建立劳动关系的主体资格，故原被告之间并不存在劳动关系，原告要求解除与被告之间劳动关系的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。 原告在入职时虽已达到法定退休年龄，原被告之间不存在劳动关系，但原告系为被告提供劳务，《认定工伤决定书》中确认被告为原告的用工单位并认定原告所受伤害属工伤，故被告应当对原告承担工伤保险赔偿责任。结合原告的诉求，本院对原告其它诉请逐一评析如下： 关于原告的工资标准，原被告双方均未提供充分有效证据予以证明，本院酌情以原告受伤时本市上年度社会职工平均工资标准即6106元/月作为原告的工资。 原告伤情为右跟骨粉碎性骨折、右第5跖骨近端、基底部骨折、腰1椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，原告可享受的停工留薪期应为6个月。故本院认定被告应支付原告停工留薪期待遇36636元（6106元/月×6个月）。 原告为捌级伤残，结合《工伤保险条例》第三十七条规定，被告应支付原告一次性伤残补助金67166元（6106元/月×11个月）。原告当庭确认原告受伤后被告向原告支付了住院期间的医疗费并另外支付了原告2万元，原告主张被告称该2万元是作为后续取内固定的医疗费，对此原告并未举证证明且原告也未举证证明其已经产生后续取内固定的医疗费，本院对原告的该主张不予采信，该2万元款项应视为被告支付给原告的工伤保险赔偿款，应从原告应得工伤保险赔偿款中扣除。本院酌情将该2万元在被告应支付给原告的一次性伤残补助金中予以抵扣，抵扣后被告应支付原告一次性伤残补助金47166元（67166元-20000元）。 原告于2019年5月6日向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2019年7月5日作出鉴定结论，故原告进行劳动能力鉴定的期间为2019年5月6日至2019年7月5日，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，被告应支付原告劳动能力鉴定期间的生活津贴9187.07元（6106元/月÷21.75天×20天×70%+6106元/月×1个月×70%+6106元/月÷21.75天×5天×70%）。另原告为进行劳动能力鉴定而支付了鉴定费400元，被告应支付给原告。 重庆两江新区劳动能力鉴定委员会于2019年7月5日作出《初次鉴定结论书》，本院酌情以《初次鉴定结论书》作出上一年度即本市2018年度职工月平均工资（6814元/月）作为计算原告一次性工伤医疗补助金的基数，结合《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，本院认定被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金40884元（6814元/月×6个月）。 对于住院伙食补助费和住院护理费，原告受伤后共计住院治疗31天，被告应向原告支付住院伙食补助费248元（8元/天×31天）、住院护理费3100元（100元/天×31天）。 对于交通费，原告并未到市外就医，且原告也未就交通费的支出提供相应的证据，本院对于原告要求被告支付交通费500元的诉请不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江宏榉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冉起连停工留薪期待遇36636元； 二、被告浙江宏榉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冉起连一次性伤残补助金47166元； 三、被告浙江宏榉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冉起连一次性工伤医疗补助金40884元； 四、被告浙江宏榉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冉起连劳动能力鉴定期间的生活津贴9187.07元； 五、被告浙江宏榉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冉起连住院伙食补助费248元； 六、被告浙江宏榉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冉起连住院护理费3100元； 七、被告浙江宏榉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冉起连鉴定费400元； 八、驳回原告冉起连的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告浙江宏榉建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员 曾 庆 二〇一九年十一月二十六日 书记员 彭洪亮