山东省威海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1092民初2428号原告：刘苏娜，女，1963年5月6日出生，汉族，住威海经区。委托诉讼代理人：郑晓刚，山东文旭律师事务所律师。被告：威海三昌食品有限公司（统一社会信用代码91371000783489104Y），住所威海经区东部滨海新城（桥头）产业园金鸡大道南端。法定代表人：酒井淳也，该公司经理。委托诉讼代理人：王雅芳，山东中立达律师事务所律师。原告刘苏娜与被告威海三昌食品有限公司（以下简称三昌公司）劳动争议一案，本院于2019年9月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告刘苏娜及委托诉讼代理人郑晓刚、被告三昌公司委托诉讼代理人王雅芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘苏娜向本院提出诉讼请求：1.确认2008年10月5日至2019年9月10日刘苏娜与三昌公司之间存在劳动关系；2.判令三昌公司支付违法解除劳动关系赔偿金77478.50元；3.判令三昌公司赔偿未缴纳养老保险造成的养老保险待遇损失60997.75元；4.判令三昌公司支付2017年、2018年带薪年休假工资16192元；5.判令三昌公司支付2018年9月至2019年8月加班工资23857.80元；6.判令三昌公司支付失业金36672元；7.判令三昌公司支付2018年9月和2019年6、7、8月的防暑降温费800元。事实与理由：1.刘苏娜于2008年10月5日到三昌公司工作，双方签订了劳动合同，刘苏娜一直工作到2019年9月9日，双方之间的劳动关系一直存在。虽然双方于2013年后签订了“劳务合同”，但内容完全符合劳动合同的标准，因此，即使刘苏娜达到法定退休年龄，双方之间仍应为劳动关系。2.刘苏娜在三昌公司连续工作十年多，三昌公司应协商刘苏娜签订无固定期限劳动合同，三昌公司以要求刘苏娜于2019年9月10日回家养病为由违法解除与刘苏娜的劳动关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。3.三昌公司一直未依法为刘苏娜缴纳社会保险费，致刘苏娜至今未享受养老保险待遇，三昌公司应赔偿养老保险待遇损失，并应支付刘苏娜带薪年休假工资、加班工资、失业金、防暑降温费等。为维护合法权益，故起诉至法院，请求依法支持诉讼请求。诉讼中，刘苏娜申请撤回要求三昌公司支付防暑降温费的诉讼请求。三昌公司辩称，1.刘苏娜系2008年10月5日入职三昌公司，从事物料、挑选及打扫卫生等工作，至2013年5月6日刘苏娜年满50周岁，公司一直依法与其签订书面劳动合同。此后，公司与其签订劳务合同，并一直履行至今。因此，2008年10月5日至2013年5月6日双方系劳动合同关系，2013年5月6日刘苏娜达到法定退休年龄，双方依法终止劳动合同，自2013年5月7日至2019年9月9日双方系劳务合同关系。2.2019年8月19日，三昌公司组织职工体检，检查发现刘苏娜高血压3级，危险分层属于极危险状态，需积极加强治疗，故三昌公司于9月3日取回报告当天通知其回去按时吃降压药治疗，待血压降下来之后持医院的诊断证明复工，三昌公司承诺按照医院的病假条支付其休养期间的病假工资。2019年9月4日至9月8日，刘苏娜在家休养，9月9日其回三昌公司工作一天，但是未提供医院的诊疗记录，三昌公司劝其回家休息。三昌公司从未提出解除双方之间的劳务合同关系，现刘苏娜提起诉讼，三昌公司亦同意解除双方劳务合同关系，但刘苏娜主张三昌公司未签订无固定期限劳动合同并要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，没有任何法律依据。3.自刘苏娜入职后，三昌公司多次要求其进行社保登记，但刘苏娜认为自己工作到退休也不满五年，若每月缴纳社保费还需要自己承担部分费用，遂拒绝缴纳，三昌公司仅为其缴纳了不需要个人承担费用的工伤保险费。因此，刘苏娜系因自身不配合缴纳社保费，才导致无法享受相关的社保待遇，其无权要求三昌公司赔偿损失。4.刘苏娜于2013年5月6日达到法定退休年龄，劳动合同系法定终止，不符合领取失业金的情形，无权要求三昌公司赔偿失业金损失。5.刘苏娜入职至退休前，三昌公司依法支付劳动报酬，并无任何拖欠工资及加班费等情形，其主张带薪年休假工资已经过诉讼时效。刘苏娜达到法定退休年龄后，三昌公司根据与其签订的劳务合同，按时足额发放劳务费，三昌公司于2019年9月30日按约发放刘苏娜2019年8月16日至2019年9月9日的劳务费2085.88元，三昌公司无任何拖延支付劳务费的情形。本院经审理认定事实如下：三昌公司成立于2006年2月15日，主要从事食品的生产和销售、出口花生及花生制品的生产加工销售、货物或技术进出口等业务。刘苏娜于2008年10月5日入职三昌公司，先后从事物料、挑选、打扫卫生等工作。截至2013年5月6日刘苏娜年满50周岁，三昌公司一直与其签订固定期限劳动合同，但未为刘苏娜缴纳除工伤保险费之外的其他社会保险费。其中2010年1月5日签订的劳动合同约定：本合同为完成一定工作任务为期限的劳动合同，于2010年1月5日生效，于刘苏娜完成三昌公司2009年产花生加工工作时终止；刘苏娜担任烤果或油炸岗位工作，工作地点为三昌公司厂区内；刘苏娜工作执行8小时/天工时制度，日工资不低于37元，加班费7元/小时，三昌公司于每月30日前以货币形式支付。合同并对社会保险及其他福利待遇、劳动保护和职业危害防护、劳动合同解除、终止和经济补偿等进行了约定。自2013年5月7日起，三昌公司每年与刘苏娜签订“劳务合同”，其中于2018年10月16日签订的“劳务合同”约定：本合同为完成一定工作任务为期限的劳动合同，于2018年10月16日生效，于刘苏娜完成三昌公司2018年产花生加工工作时终止；三昌公司根据公司具体情况，通过择优聘任、竞争上岗等方式确定刘苏娜工作岗位；刘苏娜的工资构成为岗位工资＋满勤奖＋工龄工资，中、夜班补助分别为3元/天、5元/天，加班费12元/小时，三昌公司于每月5日前以货币形式支付上月报酬；刘苏娜应遵守三昌公司劳动规章制度，严格遵守劳动安全、工作制度和工作规范，若违反应承担全部责任；合同履行期间，如刘苏娜发生工伤或患职业病，按《侵权责任法》的有关规定执行，不适用《工伤保险条例》及相关的任何法律、法规、条例等；本合同解除或终止时，三昌公司将不支付任何经济补偿；由于刘苏娜属劳务人员，三昌公司不为其办理任何社会保险。“劳务合同”还对其他事项进行了约定。2019年8月19日，刘苏娜在体检中被发现患有高血压症状，且属于极危险状态，需积极加强治疗。2019年9月3日，三昌公司通知刘苏娜回家吃药治疗，待血压降下来之后持医院的诊断证明复工。2019年9月9日，刘苏娜回三昌公司工作，但是未提供医院的诊疗记录，三昌公司让其继续回家休息。2019年9月20日，刘苏娜向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称经区仲裁委）申请仲裁，请求裁决确认2008年10月5日至2019年9月10日刘苏娜与三昌公司之间存在劳动关系、三昌公司支付违法解除劳动关系赔偿金77479元、赔偿未缴纳社会保险造成的养老保险待遇损失30万元、失业金损失36672元、带薪年休假工资及补偿金24759元、加班工资10万元、身体损害赔偿金10万元等共计642559元。同日，经区仲裁委作出“威经劳人仲案字[2019]第253号”不予受理通知书，决定对刘苏娜仲裁申请不予受理。2019年9月26日，刘苏娜诉至本院，请求处理。另查明，三昌公司与刘苏娜签订的劳动合同、“劳务合同”书文本一直在三昌公司行政部门存放，刘苏娜没有取得。刘苏娜2018年8月至2019年7月实发工资分别为：1807元、3325.50元、3602.50元、3881元、4205元、1993.50元、3666.50元、3755元、3907元、4231.50元、3630元、4257元，合计42261.50元。每月加班工资分别为：84元、1046.50元、1046.50元、1183元、1274元、656.50元、1137.50元、1274元、1183元、1319.50元、1092元、1274元，合计12570.50元。刘苏娜2018年8月至2019年7月扣除加班工资后的每月实发平均工资为2474.25元〔（42261.50元－12570.50元）÷12〕。本案在诉讼过程中，本院依法委托威海经济技术开发区就业和社会保障处（以下简称经区社保处）对刘苏娜2008年10月至2013年5月期间，在三昌公司为其正常缴纳社会保险费的情况下，根据刘苏娜当年平均工资数额及当年缴费基数、缴费比例，计算每年计入刘苏娜个人账户的养老保险费、医疗保险费的存储额。经计算，刘苏娜养老保险个人账户存储额为7229.36元，医疗保险费个人账户存储额为1807.34元。刘苏娜、三昌公司对计算结果均无异议，但三昌公司称刘苏娜的该项诉讼请求已超过一年的仲裁时效。刘苏娜、三昌公司均同意，如应当向刘苏娜支付2017-2018年度带薪年休假工资，按照每月实发工资扣除加班工资后的数额计算。上述事实，有劳动合同书、“劳务合同”书、银行交易明细、刘苏娜职业健康检查表、三昌公司2008年10月至2019年9月工资表、考勤表、录音资料、仲裁申请书、不予受理通知书、经区社保处计算表及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为,本案争议焦点为：刘苏娜各项诉讼请求有无事实和法律根据。第一，关于刘苏娜与三昌公司关系的性质。1.刘苏娜、三昌公司对双方在2013年5月6日前系劳动关系，双方并签订了劳动合同均无异议，本院依法予以确认。自2013年5月7日起，双方签订了“劳务合同”，但合同内容与劳动合同主要内容基本一致，并且刘苏娜仍从事与原劳动合同约定相同的工作，仍受三昌公司的管理和规章制度的约束，双方关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系的标准。因此，虽然双方签订的名为劳务合同，实际是劳动合同，双方关系适用劳动法律、法规的调整。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理；《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（〔2015〕民一他字第6号）规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准。本案中，刘苏娜至今未享受养老保险待遇和领取退休金，因此，三昌公司关于在刘苏娜达到退休年龄后，双方即为劳务关系的主张，理由不当，本院依法不予采信。刘苏娜请求确认双方在2008年10月5日至2019年9月9日期间存在劳动关系，理由正当，本院予以支持。第二，关于违法解除劳动关系赔偿金。根据本案查明的事实，截止2019年9月9日，双方劳动合同尚未届满，现有证据不足以证明三昌公司违法解除了与刘苏娜的劳动关系，刘苏娜要求三昌公司支付违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院依法不予支持。第三，关于未缴纳养老保险造成的养老保险费待遇损失。根据本案查明的事实，三昌公司没有为刘苏娜办理缴纳社会保险费手续且也不能补办，导致刘苏娜在达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇，三昌公司应赔偿经济损失，损失数额应按照《人力资源和社会保障部关于实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人保部令第13号）第三条规定，参照三昌公司正常缴纳社保费情况下刘苏娜个人账户养老保险费、医疗保险费存储额确定，以此作为刘苏娜损失，由三昌公司赔偿，具体数额以社保机构计算的9036.70元（7229.36元＋1807.34元）为准。刘苏娜与三昌公司自2008年10月5日至2019年9月9日一直存在劳动关系，其该项诉讼请求并未超过仲裁时效，三昌公司关于仲裁时效的抗辩本院依法不予认定。第四，根据本案查明的事实，刘苏娜于2008年10月5日入职，至2018年10月5日满10年，2017年、2018年度每年应休带薪假5天，三昌公司未安排刘苏娜在2017、2018年度休带薪假，应按规定支付刘苏娜带薪年休假工资差额，具体数额为2275.17元（2474.25元÷21.75天×5天×2倍×2年）。三昌公司称刘苏娜2017年度的带薪年休假工资已经过仲裁时效，理由不当，本院依法不予支持。第五，关于加班工资、失业保险金等。根据本案查明的事实，三昌公司在发放给刘苏娜的工资中，已经包含加班工资，刘苏娜再要求支付本院依法不予支持。刘苏娜于2013年5月6日已经达到退休年龄，至2019年9月10日已经不存在失业问题，因此其要求赔偿失业保险金损失，无法律依据，本院依法不予支持。刘苏娜自愿撤回要求三昌公司支付防暑降温费的诉讼请求，不违反法律规定，本院依法予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十五条、第四十四条第二项、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决如下：一、刘苏娜与威海三昌食品有限公司在2008年10月5日至2019年9月9日期间存在劳动关系；二、威海三昌食品有限公司赔偿刘苏娜养老保险待遇损失9036.70元。三、威海三昌食品有限公司支付刘苏娜2017年、2018年度带薪年休假工资差额2275.17元；四、驳回刘苏娜其他诉讼请求。上述第二、三项，威海三昌食品有限公司共应支付刘苏娜11311.87元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由威海三昌食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 员 徐东舰二〇一九年十一月二十五日法官助理 朱晓文书 记 员 王 姣