山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2066号上诉人（原审原告）：安徽中锦园林绿化工程有限公司，住所地安徽省庐江县万山镇长岗科技创业园。法定代表人：丁先苹，总经理。上诉人（原审原告）：张纪洪，男，1964年3月23日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈必谦，江苏朋德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛柏高市政园林建设集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路40号。法定代表人：张晓东，副总经理。委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。上诉人安徽中锦园林绿化工程有限公司（以下简称中锦园林公司）、张纪洪因与被上诉人青岛柏高市政园林建设集团有限公司（以下简称柏高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中锦园林公司、张纪洪上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、中锦园林公司一审提供的收料确认函、监理工程师岳某的证言、现场施工照片等证据可以证明中锦园林公司施工A、B、C桥的事实。在中锦园林公司已经对施工A、B、C桥的事实进行举证的前提下，柏高公司未有任何反证证明其他单位或其自行施工了A、B、C桥。一审法院认定施工款为4,581,804元，而柏高公司已经支付了5,504,606元，相当于多付了近100万元，如果中锦园林公司未进行A、B、C桥的施工，柏高公司怎么可能超付近100万元？一审法院对中锦园林公司主张的窝工损失、临时用工费用均未有认定违背了本案的基本事实。诉讼保全费为法定应予处理费用，一审法院未作出处理是不当的。被上诉人柏高公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。中锦园林公司向一审法院起诉请求：1.判令柏高公司向中锦园林公司支付海湾大桥青岛接线端工程第14标段66号主线桥，HZ4、5、7、8、11号匝道桥，长沙路AB地面桥、C桥墩柱跟系粱的施工工程款，具体金额按照鉴定结果计；2.判令柏高公司赔偿因工程延误而致中锦园林公司的人员、设备、支架的窝工损失，停工时间为16个月，具体金额依鉴定结果计；3.判令柏高公司支付临时用工费用132,350.4元；4.判令柏高公司对上述工程款并扣除已支付工程款的余额为基数，自2013年2月18日至实际履行之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算逾期付款利息。诉讼请求1、2、3项合计金额后，另行扣减柏高公司已付金额，暂为540万元。一审法院认定事实：一、合同关系。2010年10月16日，柏高公司（甲方）与中锦园林公司（乙方）签订《劳务合作协议》一份，主要约定：工程名称为海湾大桥青岛端接线工程第十四标段，工程地点为青岛市崂山区中韩镇，工程内容为66、67#主线桥、HZ4-HZ11海尔路匝道桥上下部结构施工，此工程内容为暂定，在具体施工过程中，甲方有权根据乙方的施工质量及进度对承包范围进行重新调整，乙方应无条件服从。承包方式为工程量清单综合单价承包。工期自2009年12月16日开工，2011年4月30日完工，其中大桥主线66-67号桥2010年12月31日完工。工程结算按分项清单项目分别计量支付，数量以甲方认可的数量为准，分项单价见附件分项清单汇总表。乙方每期计量的5%作为质量保证金，质量保证金待工程结束后六个月内支付。计量支付每月一次，每月15日前乙方将当月计量资料汇总报甲方审核，由甲方统一申报，在监理、业主及相关管理部门审核完毕，财务支付到账后，已分项清单汇总表，做月结算，当月费用按照月结算的80%支付给乙方。付款方式为银行转账。上述劳务合作协议落款处甲方加盖柏高公司合同专用章，甲方代表处由杨签字。乙方加盖中锦园林公司印章，乙方代表处由张纪洪签字。双方均提交了劳务合作协议，其中中锦园林公司提交的劳务合作协议有若干手写文字内容，其余内容一致。柏高公司对中锦园林公司提交的该劳务合作协议中添加的手写文字不予认可，中锦园林公司对柏高公司提交的劳务合作协议予以认可。柏高公司与张纪洪未签订任何协议或合同。2010年10月16日，中锦园林公司出具委托书一份，主要内容为：中锦园林公司全权委托张纪洪负责柏高公司青岛海湾大桥十四标分包工程的合同签订、工程结算及工程付款的各项事宜，中锦园林公司同意张纪洪以个人名义进行工程结算，同意工程款以个人账户进行支付。二、施工及结算、付款情况。上述劳务合作协议签订后，由张纪洪实际组织人员进行施工。张纪洪主张自2010年10月底开工，2012年8月底完工，中锦园林公司主张其劳务合同内工程仅施工了66号主线桥及HZ4、5、7、8、11号匝道桥，但主张其在劳务合同外另行施工了长沙路地面A、B桥以及C桥的墩柱、系梁。柏高公司否认中锦园林公司施工了其主张的合同外工程。中锦园林公司针对其主张的合同外工程提供：1.收料确认函一宗，欲证明原料供应商送货到现场由中锦园林公司签收确认，该函件中有施工的具体部位，A、B、C桥，该函件中柏高公司的工作人员也有签名，中锦园林公司施工人员也有签名；2.费用增加临时员工记录表以及费用增加资料一宗，欲证明其中有A、B、C桥部分项目的记录，并有柏高公司方人员签字；3.施工照片三张及照片光盘一张，欲证明其在A、B、C桥施工的事实。柏高公司对收料确认函的真实性不予认可，并认为收料确认函系材料供应商结算材料用，只能证明材料送到工地上了，不能证明材料由谁用了，更不能证明是中锦园林公司把材料用到A、B、C桥上了；对费用增加临时员工记录表以及费用增加一览表认为系中锦园林公司单方制作对真实性不予认可；对照片及照片光盘认为不能证明中锦园林公司主张。中锦园林公司申请证人岳某出庭作证，岳某称其系海湾大桥第14标段的监理。长沙路由地面桥ABC三座，其中两座通车桥系由中锦园林公司施工，人行桥不是中锦园林公司施工的。张纪洪系哪个施工队其不清楚，只记得其参与过施工。施工期间曾因百姓阻挠、天气原因有过停工。中锦园林公司申请证人徐某出庭作证，徐某称其系中锦园林公司员工，参与了海湾大桥第14标段的施工，长沙路地面桥中的A、B桥是由张纪洪施工完成的，C桥张纪洪仅施工了下部结构，墩柱和系梁。施工期间曾因百姓阻挠、天气原因有过停工。柏高公司对上述证人证言的真实性不予认可。其认为根据2010年的工地会议纪要，监理单位所列的10名监理中并没有岳某，其证言与实际情况不符。徐某系中锦园林公司工作人员，其证言不应予以采信。此外，中锦园林公司还主张其施工了临时用工项目，该部分垫资75,982元，未提交证据，柏高公司不予认可。中锦园林公司、柏高公司对劳务合同内项目未进行最终结算。但柏高公司对于中锦园林公司单方制作的《中锦园林匝道桥、大桥主线结算汇总》中的总价予以确认，该总价为4,581,804元。中锦园林公司称该总价还有实体外所用钢筋19.532吨未统计进去，因此应在4,581,804元上另加9804元才是总的价格。柏高公司对此不予认可，认为中锦园林公司所主张的实体外钢筋19.532吨未经其确认。中锦园林公司对此无证据证明。关于付款情况，柏高公司主张其总计付款5,604,581.12元，中锦园林公司主张柏高公司的已付款数额为5,504,606.24元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，中锦园林公司主张其除了施工涉案《劳务合作协议》内的66号主线桥及HZ4、5、7、8、11号匝道桥外，还在劳务合同外另行施工了长沙路地面A、B桥以及C桥的墩柱和系梁，柏高公司对此不予认可。依据上述规定，中锦园林公司应对其主张负有举证责任。但从中锦园林公司所提交的证据来看，其所提交的收料确认函仅能证明其从供应商处收取材料，至于材料用在何处，其是否进行了争议项目的施工则无法证明；中锦园林公司申请出庭的证人对中锦园林公司施工内容的陈述并不一致，证人徐某系中锦园林公司的职工，与中锦园林公司存在利害关系，其证言可信度不高，且二位证人的证言并无其他证据佐证，证明力较低；中锦园林公司所提交的其他证据均无法有效证明其主张。故，对中锦园林公司关于其施工了长沙路地面A、B桥以及C桥的墩柱和系梁的主张，以中锦园林公司现有证据不足以证明，一审法院无法采信。如中锦园林公司有相应施工资料能够证明，可就此再行主张。中锦园林公司主张的窝工损失及临时用工费用，因无有效证据证明，法院对此不予采信。对于中锦园林公司、柏高公司之间涉案《劳务合作协议》内的工程，柏高公司确认了中锦园林公司提报的工程总价为4,581,804元，中锦园林公司主张还有实体外钢筋19.532吨未统计进去，但无相应证据予以证明，法院对此不予采信。法院确认中锦园林公司施工的涉案《劳务合作协议》内的工程造价为4,581,804元。尽管双方对于已付款的数额存在争议，但即便依照中锦园林公司自认的已付款数额，该数额也已远超涉案工程的造价。因此，中锦园林公司关于柏高公司欠付工程款的主张不能成立。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定。判决：驳回中锦园林公司、张纪洪的诉讼请求。案件受理费49,637元，保全费5000元，由中锦园林公司、张纪洪负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，但中锦园林公司、张纪洪在审理中做了如下陈述：“柏高公司闫寒冰与公司副总牛洪兵跟我在项目部办公司商量的，实际是在2011年6月份左右，当时商量的时候也签合同了。内容就是把A、B桥做掉，因为7月份有洪水，要防汛。地面桥是在主桥的下面，防洪大坝坝体上，真正建桥是在2011年9月份开始的。要求我方到2011年12月份结束，B桥6-5号桥墩灌注桩出现问题，甲方要求进行清洗，导致时间推迟了。”关于延期损失，中锦园林公司和张纪洪明确表示没有证据证明该事实。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、中锦园林公司是否施工了A、B、C桥工程，柏高公司是否欠付中锦园林公司工程款；二、中锦园林公司是否存在延期施工损失，该损失由谁承担。一、本案系因履行《劳务合作协议》发生争议引起的纠纷，双方在《劳务合作协议》中确定了施工范围及计价方式，对于协议内完成的工程双方没有争议，合同双方虽对协议内已完工工程的应付工程款存在争议，但该争议在一审法院认定实付工程款超过争议部分，一审法院不支持其诉讼请求后，中锦园林公司及张纪洪均未提起上诉，故本院对上述内容均予以确认。中锦园林公司及张纪洪上诉认为其实际施工了合同外工程即A、B、C（桥墩、系梁部分）桥工程，要求柏高公司支付该部分的工程款。在本案审理中，中锦园林公司及张纪洪没有提供其施工合同外工程的直接证据，双方未就合同外工程施工达成任何书面协议，柏高公司未就合同外工程施工向中锦园林公司作出过指示或发出过派工单，双方没有就合同外工程施工存在签证，也不存在合同外工程施工的任何现场证据，缺乏合同外工程施工的核算、结算证明。中锦园林公司用以证明其实际施工合同外工程的事实均为旁证，其提供的收料确认函，起始于2010年，按照中锦园林公司和张纪洪在二审审理中的陈述，柏高公司2011年6月份才与中锦园林公司洽商合同外工程的施工问题，故其2010年收取材料即为施工证明的理由显然不成立；中锦园林公司虽然在二审审理中证明了岳某为现场监理，但岳某口述张纪洪施工A、B桥，未施工C桥的内容与中锦园林公司主张也不一致，而且岳某在出庭证明时除其口述外，未提供任何用以确定其所述事实真实性的证明；至于中锦园林公司和张纪洪一审所提供的照片等不足以认定其为A、B、C（桥墩、系梁部分）桥工程进行施工。在中锦园林公司和张纪洪不能提供证据证明其施工了合同外工程的情况下，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定驳回该项诉讼请求是正确的。二、关于延期损失问题。由于中锦园林公司和张纪洪在本案的审理中，明确表示不能提供证据证明该事实的存在，故对其该项上诉请求不再分析认定，其该项上诉请求不成立，应当予以驳回。另，关于中锦园林公司和张纪洪提及的一审保全费问题，一审法院已经通过（2017）鲁02民初1127号民事裁定书予以补正，故对该上诉理由不再审理。综上所述，中锦园林公司、张纪洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49637元，由安徽中锦园林绿化工程有限公司、张纪洪负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年十一月一日法官助理周淼书记员郭君