榆 林 市 榆 阳 区 人 民 法 院   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民再68号  抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：安志来，男，1949年9月24日出生，汉族，住陕西省绥德县。委托诉讼代理人：安阳，男，1982年11月27日出生，汉族，住陕西省绥德县，系安志来之子。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：张旭阳，男，1955年8月15日出生，汉族，住陕西省子洲县。委托诉讼代理人：王会庆、闫雯倩，陕西泽界律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：绥德县第四建筑工程公司。住所地：陕西省绥德县。法定代表人：李荣茂，该公司总经理。申诉人安志来因与被申诉人张旭阳、绥德县第四建筑工程公司物权保护纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2017）陕08民再3号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形，以陕检民（行）监[2018]61000000114号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2018年12月18日作出（2018）陕民抗40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，陕西省人民检察院指派检察官吕凤伟、检察官助理贾晓芳到庭履行职务，申诉人安志来及其委托诉讼代理人安阳，被申诉人张旭阳的委托诉讼代理人王会庆、闫雯倩到庭参加诉讼，绥德县第四建筑工程公司经本院合法传唤，拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 陕西省人民检察院抗诉认为，安志来为家庭生活在本村建井取水，既经过村委会的同意，又符合《中华人民共和国水法》的规定，其所建水井理应受到法律的保护。张旭阳工队在修建大桥施工过程中将安志来水井埋压，致水井遭破坏无法使用。对此，安志来提供了安某某、顾吉林等人的证明材料、水井现场照片予以佐证，且一、二审法院对此事实亦已认定。因此，安志来的水井遭破坏是客观事实，与施工有关亦是事实。现双方对第一次鉴定都不服，在进行重新鉴定时因施工时间较长，水井的原始状况不存在，周围地貌发生明显改变，对施工行为与安志来水井的现状有无因果关系和损失无法进行鉴定。在此情况下，应根据已经查明认定的事实，结合施工破坏的程度酌情对安志来的损失予以赔偿。生效判决将造成损害的因果关系的举证责任全部要求安志来承担，以安志来举证不力为由驳回其诉讼请求，确有不妥。榆林市中级人民法院(2017)陕08民再3号民事判决，适用法律错误。本院再审中，安志来称，2011年5月下旬，绥德县第四建筑工程公司、张旭阳在其所建水井下游建设新桥。在施工过程中，由于渣土过多，将其水井压在4米以下，导致水井干涸无水，影响其正常生活用水。榆林北方元工程咨询监理公司于2014年7月3日作出榆北监（2014）监字第8号鉴定报告，认定新桥导致土渣堆积，最终形成土坝，对其水井有严重影响。之后经一审法院又委托鉴定，认为修建新桥导致土渣堆积的事实因时间关系无法鉴定出与其水井无水有关系，两次鉴定结果前后矛盾。原判未查明事实，做出对其不利的判决。请求再审维护其合法权益。张旭阳答辩称，安志来提供的证据不能证明，水井系安志来所修建，安志来不具有诉讼主体资格，水井的破坏与施工行为是否有因果关系，缺乏客观证据予以佐证，张旭阳亦不是本案适格被告。安志来诉请不明确，要求赔偿的数额无任何事实依据。一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回安志来的诉讼请求。安志来向一审法院起诉称：其于1992年在绥德县XX镇XX村郭家岔的上游自费打井某某。2011年5月下旬，绥德县交通局在其水井下游建石砼大桥一座，张旭阳使用绥德县第四建筑工程公司的资质承包该工程。该桥在施工过程中将土压在其水井一侧，把水井压在四米以下。其发现后向县交通局反映，被告将其水井往高砌了一米左右，存水大坝向下挖了一道深一米的排水渠，但积水并未排除。请求判令被告一个月内恢复其水井，并赔偿损失10万元。一审查明，原告安志来所在村绥德县XX镇XX村郭家渠岔河的上游石畔处有股自然流水，原告于上世纪八、九十年代在此建了一口蓄水井，并一直使用。2011年5月下旬，绥德县交通运输局在白家山村郭家渠岔原告水井下游修建石砼大桥一座，该工程由被告绥德县第四建筑工程公司承包并由被告张旭阳工队承建，于同年7月1日竣工。在大桥施工期间，工队将券土（约800多方）挖的全部堆在大桥上游，将原告的水井埋在下面，且券土堆积在大桥上游，使大桥上游河道自然形成水坝，致原告的水井无法使用。大桥竣工后，原告将该情况反映到交通局，交通局责成张旭阳工队负责将原告的水井挖开，并在原水井口的上边缘处往高砌了1.2米，后又将挖土自然形成的大坝上挖了一条排水渠。后来几场洪水不仅将挖券土形成的大坝冲走，而且把原告的水井冲的只留下了井骨架，水井遭到了破坏，无法使用。事后，原告多次找相关部门解决未果，后诉至一审法院。一审在审理期间，一审法院根据原告的申请，就原告水井的现状与被告的施工行为有无因果关系及损失费用，于2014年5月22日作出决定，将案件移送至榆林市中级人民法院，并通过其司法技术室对外委托进行鉴定。榆林市中级人民法院司法技术室将本案委托给了榆林北方元工程咨询监理有限公司。2014年7月3日，榆林北方元工程咨询监理有限公司做出鉴定意见：绥德县安志来所拥有的水井与绥德县第四建筑工程公司施工行为有直接关系。恢复水井按照国家相关预算估算人民币16172.29元。原告为此支付鉴定费5000元。鉴定做出后，因原、被告均对鉴定有异议，申请重新鉴定。经一审法院审查认为，鉴定未加分析说明，没有鉴定依据，故函告榆林市中级人民法院要求鉴定单位作出补充说明。榆林北方元工程咨询监理有限公司又于2014年10月28日做出榆北监【2014】J监字第8号补遗对榆北监【2014】J监字第8号鉴定报告的补充说明：因绥德县四十里铺白家山村安志来所拥有的水井现场已破坏，直接原因我单位无法确定。对此，原、被告双方均不服，故一审法院又于2015年1月16日再次致函榆林市中级人民法院司法技术室，要求重新委托鉴定机构予以鉴定。榆林市中级人民法院司法技术室于2015年4月2日《榆中法技字（2015）第30号》函告一审法院，函复为，现因施工结束时间较长，水井的原始状况尚不存在，周围地貌发生明显改变，对施工行为与安志来水井的现状有无因果关系和损失无法进行重新鉴定，故不予受理。一审认为：《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。《中华人民共和国物权法》第四条亦规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《中华人民共和国水法》第四十八条规定，直接从江河、湖泊或地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。原告为了家庭生活在本村建井取水，既经过村委会的同意，又符合《中华人民共和国水法》的规定，其所建之水井理应受法律的保护。被告张旭阳工队在修建大桥施工过程中将原告水井埋压，经双方协商被告已将水井予以恢复。后又遭洪水破坏无法使用。原告为此一直找有关部门主张权利，故原告的起诉并未超过诉讼时效期间。原告水井遭洪水破坏与被告方的施工行为有无因果关系，原告提供的证据不能足以证明，经一审法院委托鉴定机构鉴定亦无法确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告所提供的证据及一审法院经依法委托鉴定机构鉴定所调取的证据不能证明原告水井遭洪水破坏与被告方的施工行为有因果关系。故原告应承担举证不力的法律后果，原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告安志来的诉讼请求。案件受理费2300元、鉴定费5000元，由原告负担。安志来不服一审判决，上诉称：1、上诉人于1992年在绥德县XX镇XX村郭家岔的上游自费打水井一口，供全家人的生活和生产使用，20年来从未出现断水。2011年5月下旬，绥德县交通局在其水井下游建一孔16米的石硂大桥。该工程由被上诉人张旭阳借用被上诉人建筑公司的资质进行承包。张旭阳在施工过程中将上部的土全部挖的压在上诉人水井的一侧，把水井压在4米以下后水将水井悬在半空中，并淤满了泥土，变成干井。上诉人因其物权受到侵害无奈起诉到一审法院。一审对上诉人提交的白家山村委会证明，两张照片和施工人员安某某的证明已作了认证。上述证据证明了上诉人水井的合法存在和被上诉人施工行为给上诉人水井造成损害的客观事实。榆林北方元工程咨询监理公司2014年7月3日作出的榆北监（2014）监字第8号鉴定报告鉴定出绥德县安志来所拥有的水井给上诉人造成的损害是证据确凿的。上诉人因对损失评估有不同看法申请重新鉴定，而一审法院又在2015年4月申请榆林中院对施工行为与水井现状有无因果关系和损失重新鉴定。榆林中院以施工结束时间长，水井的原始状况不存在，周围地貌发生明显改变，无法鉴定不予受理。一审法院置认证的证据事实而不顾，以此驳回了上诉人的诉请。请求：1、撤销绥德县人民法院（2014）绥民初字第00243号民事判决；2、判令上诉人费用由二被告承担。二审查明事实与一审查明的事实一致。二审认为，本案争议的焦点是，上诉人所持要求被上诉人张旭阳及建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求是否成立的问题。本案中，上诉人安志来于2014年5月22日申请对本案所涉施工行为与水井的现状有无因果关系及损失数额进行鉴定。经榆林市中级人民法院司法技术室委托，榆林北方元工程咨询监理有限公司于2014年7月3日作出榆北监[2014]J监字第8号鉴定报告，鉴定意见为：绥德县安志来所拥有的水井与绥德县第四建筑工程公司施工行为有直接关系。恢复水井按照国家相关预算估算人民币16172.29元。当事人均对上述鉴定有异议，后，榆林北方元工程咨询监理有限公司又于2014年10月28日做出榆北监[2014]J监字第8号补遗补充说明，内容为：“关于我公司于2014年7月3日出具的榆北监[2014]J监字第8号报告补充说明。因绥德县四十里铺白家山村安志来所拥有的水井现场已破坏，直接原因我单位无法确定”。故榆林北方元工程咨询监理有限公司于2014年7月3日作出榆北监[2014]J监字第8号鉴定报告无法作为本案的定案依据。上诉人安志来再未提交证据证明本案所涉的水井损坏的具体原因以及具体损失数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人安志来未提供有效证据支持其诉讼请求，故应当承担举证不能的法律后果。上诉人所持上诉理由无证据支持，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人安志来负担。安志来不服榆林市中级人民法院（2015）榆中民二终字第00471号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月18日作出（2016）陕民申1052号民事裁定：原审判决驳回安志来的诉讼请求不当。裁定指令榆林市中级人民法院再审本案。榆林市中级人民法院再审期间，安志来提交安常发等八人的证人证言证明，涉案水井是其合法修建，水井不能使用的原因是张旭阳及绥德县第四建筑工程公司的施工行为所致。张旭阳对上述证据的证明内容及证明目的均有异议，认为上述证据的形式要件不合法，水井的破坏与施工行为是否有因果关系，应由相关鉴定机构进行鉴定。榆林市中级人民法院再审认为，上述证据不属于再审中的“新证据”，故对上述证据不予认定。榆林市中级人民法院对二审查明的事实，予以确认。榆林市中级人民法院再审认为，再审申请人安志来为了家庭生活在本村建井取水，符合相关法律规定，其所建水井应受法律保护。被申请人张旭阳工队在修建大桥施工过程中将安志来之水井埋压，经双方协商被申请人已将水井予以恢复，后该水井又遭洪水破坏无法使用。对安志来再审所持理由，经查，因本案双方当事人对第一次鉴定意见均有异议，申请重新鉴定，但鉴定机构认为施工行为与安志来水井的现状有无因果关系无法确定。故原审以安志来举证不力为由所作判决并无不当。原一、二判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：维持榆林市中级人民法院（2015）榆中民二终字第00471号民事判决。本院再审查明的事实与原判认定的事实一致。本院再审认为，《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。安志来为家庭生活在本村建蓄水井取水，符合相关法律规定，且经过村委会同意，其所建水井应受到法律的保护。关于安志来所建水井被破坏与张旭阳及绥德县第四建筑工程公司施工行为是否存在因果关系。安志来的水井下游的大桥工程由绥德县第四建筑工程公司承包并由张旭阳承建。大桥施工所挖土方将安志来的水井埋压，致水井无法使用。一审审理期间，经榆林北方元工程咨询监理有限公司鉴定：绥德县安志来所建水井与绥德县第四建筑工程公司施工行为有直接关系，恢复水井按照国家相关预算估算人民币16172.29元。双方对该鉴定意见虽均有异议，但因施工结束时间较长，水井的原始状况已不存在，周围地貌发生明显改变，对施工行为与安志来的水井被破坏有无因果关系无法重新鉴定。综合本案查明的事实和相关证据，应当认定安志来所建水井被破坏与张旭阳、绥德县第四建筑工程公司施工行为存在因果关系。关于赔偿数额，应结合水井被破坏的程度及鉴定意见酌情予以赔偿，以2万元为宜。鉴定费5000元由绥德县第四建筑工程公司、张旭阳负担。综上，一、二审及榆林市中级人民法院再审判决适用法律错误。申诉人安志来的部分申诉理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销榆林市中级人民法院（2017）陕08民再3号民事判决及（2015）榆中民二终字第00471号民事判决。二、撤销绥德县人民法院（2014）绥民初字第00243号民事判决。三、绥德县第四建筑工程公司、张旭阳于本判决生效后十日内赔偿安志来经济损失2万元。四、驳回安志来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行給付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费5000元由绥德县第四建筑工程公司、张旭阳负担。一、二审案件受理费4600元，由安志来负担3600元（已交纳）、绥德县第四建筑工程公司、张旭阳负担1000元。本判决为终审判决。                                 审  判  长   付   栋审  判  员   马 宇 舟审  判  员   杨 宗 信  二O一九年十月三十一日  书  记  员   李 廷 辉1