浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5670号上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道999号，统一社会信用代码913206121387235782。法定代表人：瞿羌军。委托诉讼代理人：何路，江苏普泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳玉兵，男，1972年11月7日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：周耀斌，浙江中辛律师事务所律师。原审被告：张卫东，男，1969年11月14日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）与被上诉人岳玉兵、原审被告张卫东建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初4392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回岳玉兵的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，故意混淆诉讼主体和对应的法律关系，导致判决丧失公正性。首先，一审混淆了合同主体关系。四建公司系工程总承包单位，盐城大丰诺腾建筑劳务有限公司（以下简称大丰公司）系劳务分包公司，岳玉兵代表大丰公司具体施工，系完成工程劳务的负责人。其次，四建公司与大丰公司存在劳务合同关系，岳玉兵与大丰公司存在劳务合同关系，法律并没有禁止这三者的权利义务在同一份合同中予以体现。最后，三方协议所涉分包内容是瓦工、木工、钢筋工等纯劳务，大丰公司具有相应的劳务分包资质。综上，四建公司签订合同的对象是大丰公司，至于大丰公司派遣谁负责、是否以内部班组承包方式完成工作量，与四建公司无关。故有权主张20万元保证金的诉讼主体是大丰公司，而不是岳玉兵。二、一审适用法律错误，严重损害四建公司合法权益。大丰公司具有建筑劳务分包资质，四建公司与之签订合同，符合建设部对特级施工企业在施工中使用劳务的要求。一审适用合同法第五十二条规定，混淆了施工企业借用、挂靠资质，与劳务分包确认后以班组分工、内部承包形式之间的界限。岳玉兵辩称，1.四建公司与岳玉兵签订的协议中约定合同所涉施工内容全部由岳玉兵负责施工，大丰公司只是四建公司为了规避法律而找来的表明上的劳务分包公司，岳玉兵与之没有任何法律关系。从合同内容可以看出，岳玉兵是合同主体，属于适格原告。2.四建公司与岳玉兵签订的协议违反法律法规强制性规定，四建公司应当将保证金退还。即便合同有效，四建公司违约解除合同，也应当返还履约保证金。四建公司在一审庭审中也表示要归还20万元保证金，只是认为应当要在合同履行完毕后归还，但这显然不能成为拒不归还保证金的合法理由。一审判决正确，请求二审法院予以维持。岳玉兵一审诉讼请求：1.判令四建公司和张卫东共同返还岳玉兵履约保证金20万元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行完毕为止）；2.本案诉讼费用由四建公司和张卫东负担。一审法院认定，2018年3月5日，四建公司永嘉中梁工程项目部（甲方）、大丰公司（乙方）、岳玉兵（丙方）签订一份《劳务大清包施工协议书》，约定永嘉县上塘20#地块施工总承包工程由甲方承建施工，经甲乙协商，将该项工程的下列栋号15#、16#、18#、19#、21#、22#、24#、25#、26#、27#、31#、35#的瓦工、木工、钢筋工三大工种所包含的一切内容由丙方岳玉兵班组包工（带小型机械辅材等）方式承包施工。其中首要约定事项第7条约定，合同签订当日，乙方支付甲方50万元履约保证金，工程竣工验收合格后，甲方全额退还保证金（无利息）……如发生不能及时、足额人员进场或不能最低程度地满足甲方进场人员要求，以及施工过程中乙方因各种原因中途退出施工，则甲方按本合同没收本协议履约保证金，乙方对此无异议。《劳务大清包施工协议书》甲方由张卫东签字、丙方由岳玉兵签字，乙方仅加盖大丰公司印章，无人签字。同时，岳玉兵将20万元履约保证金转账给张卫东。尔后，岳玉兵组织人员进场施工。2018年7月27日，四建公司认为木工班组施工人员不到位，严重影响工期，要求木工班组清退。同年8月6日早上，原木工班组工人与新进场的木工班组工人发生冲突。同年8月7日、8日，岳玉兵、赵碧生等人到温州市信访局、永嘉县信访局信访。2018年8月17日，在永嘉县信访事项人民调解委员会主持调解下，岳玉兵、赵碧生与四建公司永嘉中梁工程项目部达成协议：一、四建公司永嘉中梁工程项目部一次性支付赵碧生木工班组已完成的木工工程量的工程款、辅料机械、人工费、管理费等劳务合同中约定的全部结算费用，共计人民币贰佰叁拾万元整（包括已支付的款项）。二、上述支付款项优先支付木工班组工人的劳务工资。赵碧生需在本月18日出具所有参与本工程木工工人的工资册。四建公司永嘉中梁工程项目部于本月21日根据审核后的工人工资册支付给赵碧生木工班组的工人工资。剩余款项支付给岳玉兵和赵碧生。四建公司永嘉中梁工程项目部支付上述款项之后，赵碧生木工班组工人就劳务工资事项若再有争议，岳玉兵、赵碧生负责理直。三、本工程建筑木工尚未完成的工程量，由四建公司永嘉中梁工程项目部自行安排施工，不再染及岳玉兵和赵碧生等木工班组人员。原合同有关木工未完成内容自调解书生效后自行解除。以上协议经双方签字后生效，当事人应共同遵守，自觉履行。调解协议达成后，木工、瓦工退场。一审法院认为，四建公司永嘉中梁工程项目部、大丰公司、岳玉兵签订的《劳务大清包施工协议书》明确约定涉案工程的瓦工、木工、钢筋工三大工种所包含的一切内容由岳玉兵班组包工方式承包施工。虽然协议书内容涉及大丰公司的权利义务，但其仅盖章，没有法定代表人或代理人签字，实际上也是由岳玉兵组织人员在施工，涉案工程与该公司没有发生工程款往来。从上述事实可以说明，本案属没有资质的实际施工人岳玉兵借用大丰公司名义签认的协议书，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。《劳务大清包施工协议书》约定由岳玉兵承包瓦工、木工、钢筋工，实际上也由岳玉兵组织施工，履约保证金20万元也由岳玉兵缴纳，故岳玉兵作为实际施工人要求返还履约保证金，主体适格。现四建公司认可张卫东签订协议书、收取履约保证金等行为系代表四建公司的职务行为，故《劳务大清包施工协议书》无效后的法律后果应由四建公司承担。岳玉兵要求四建公司返还履约保证金20万元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止），于法有据，予以支持。因张卫东是代表四建公司的职务行为，岳玉兵要求张卫东承担返还履约保证金的责任，理由不正当，不予支持。《劳务大清包施工协议书》已被认定无效，其中涉及没收履约保证金的条款当然无效，故四建公司主张没收履约保证金，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，判决如下：一、被告南通四建集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告岳玉兵履约保证金200000元，并支付利息损失（以200000元为基数，从2019年6月18日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告岳玉兵的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告南通四建集团有限公司承担。二审期间，四建公司提交大丰公司营业执照、开户信息、机构信用代码证、安全生产许可证、建筑业企业资质证书等，拟证明大丰公司具有相应的劳务分包资质。经听取双方质证意见，本院对证据真实性予以确认，但大丰公司是否具有相应劳务分包资质与本案缺乏关联性，故本院对证据不予采信。经审核一审证据，本院对一审认定的事实，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订建筑工程施工合同的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。四建公司作为甲方，与大丰公司作为乙方、岳玉兵作为丙方签订的《劳务大清包施工协议书》载明，经甲乙协商，工程中的瓦工、木工、钢筋工所包含的一切内容由丙方岳玉兵班组包清工方式承包施工。从该协议内容看出，四建公司直接将瓦工、木工、钢筋工确定给了岳玉兵施工，并未载明承包内容与乙方大丰公司存在何种关联，即协议并没有约定涉案劳务工程系发包给大丰公司施工。而且四建公司没有提供证据证明岳玉兵系大丰公司的内部承包人员或公司员工，也没有证明瓦工、木工等劳务人员系大丰公司派遣。一审结合保证金由岳玉兵缴纳，工程由岳玉兵实际实施，劳务工资由岳玉兵收取，以及发生纠纷后四建公司直接与岳玉兵协调解决，合同实施中的各个环节均未涉及大丰公司等客观情形，认定四建公司、岳玉兵系借用大丰公司资质签订劳务分包合同、岳玉兵系劳务分包合同的实际施工人，进而确认劳务分包合同无效，具有事实和法律依据。合同无效后，四建公司因合同收取的20万元保证金应当予以退还。岳玉兵作为实际施工人和保证金实际缴纳人，有权主张退还保证金。且岳玉兵与四建公司发生纠纷后，经有关单位调解，已经撤出涉案四建公司的工地，四建公司拒绝退还保证金，没有法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4300元，由南通四建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇一九年十一月十九日书记员 戴 扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。