广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终202号 抗诉机关广西壮族自治区百色市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄志龙，男，1982年11月12日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，小学文化，农民，住靖西市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 指定辩护人蒙波，北京大成南宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许钟其，男，1968年7月12日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，小学文化，农民，住天等县。曾因犯非法持有毒品罪，于2008年12月31日被广西壮族自治区德保县人民法院判处有期徒刑二年六个月；又因犯非法持有毒品罪，于2012年3月20日被天等县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2018年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 上诉人（原审被告人）冯恩业，男，1973年8月15日出生广西壮族自治区德保县，壮族，小学文化，农民，住德保县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年2月28日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 辩护人奚秀奉，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 原审被告人彭廷旺，男，1972年12月5日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，小学文化，农民，住靖西市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年2月27日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人黄炳党，男，1976年6月12日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，小学文化，农民，住天等县。曾因犯非法持有枪支罪，于2014年6月3日被天等县人民法院判处有期徒刑九个月，2014年6月27日刑满释放。因涉嫌犯运输、贩卖毒品罪，于2018年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 广西壮族自治区百色市中级人民法院审理百色市人民检察院指控原审被告人黄志龙、彭廷旺、黄炳党、许钟其犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人冯恩业犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月15日作出（2018）桂10刑初72号刑事判决。在法定期限内，公诉机关百色市人民检察院提出抗诉，原审被告人黄志龙、冯恩业、许钟其不服，提出上诉。在审理过程中，广西壮族自治区人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉;上诉人黄志龙、许钟其向本院申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，听取相关辩护人的意见，认为案件事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年2月22日，农日荣（另案处理）联系冯恩业要购买2块毒品海洛因，冯恩业联系被告人彭廷旺得知有货后，便找农日荣要毒资。2018年2月22日下午，被告人冯恩业驾驶号牌为桂Ｎ×××××比亚迪小轿车到靖西市湖润镇街上将14.6万元毒资交给被告人彭廷旺，彭廷旺将14.5万元转交给被告人黄志龙，黄志龙便到中越边境816国界碑附近以14.4万元的价格向越南人“阿电”（另案处理）购得2块毒品海洛因交给彭廷旺，由彭廷旺驾驶摩托车返回湖润镇街上将上述2块毒品海洛因交给冯恩业。冯恩业称已将两块毒品海洛因拿给农日荣。 2.2018年2月23日晚，被告人黄炳党欲购买毒品海洛因贩卖，便问被告人许钟其是否有渠道可以购买。许钟其经联系被告人彭廷旺确认有货交易后，黄炳党、许钟其于次日凌晨驾驶号牌为桂Ｆ×××××吉利美日（帝豪）小汽车到靖西市湖润镇上与彭廷旺会面，黄炳党将7.4万元毒资交给彭廷旺，彭廷旺将7.3万元转交给被告人黄志龙，黄志龙便到中越边境816国界碑附近以7.2万元的价格向“阿电”购得1块毒品海洛因交给彭廷旺，由彭廷旺驾驶摩托车返回湖润镇街上将上述1块毒品海洛因交给黄炳党。黄炳党、许钟其接到毒品海洛因后，立即驾驶桂Ｆ×××××小汽车欲将毒品海洛因运往天等县把荷乡，行驶至靖西市路段被公安民警拦截，并当场查获黄炳党丢弃到草丛中的毒品可疑物1块。经称量，该块毒品可疑物净重351.06克。经鉴定，该块毒品可疑物是海洛因，含量是77.9%。 3.2018年2月25日晚，农日荣联系冯恩业再次购买2块毒品海洛因，并将毒资交给冯恩业。2018年2月26日下午，冯恩业联系被告人彭廷旺后，便驾驶号牌为桂Ｎ×××××比亚迪小轿车到靖西市湖润镇街上将14.6万元毒资交给彭廷旺，冯恩业便返回家中等待。27日中午，被告人黄志龙联系“阿电”确定交易后，便通知彭廷旺将毒资拿到中越边境816国界碑附近给黄志龙，彭廷旺将14.5万元交给黄志龙便先返回家中。黄志龙将14.4万元交给“阿电”购得2块毒品海洛因交给彭廷旺。当日17时许，经与冯恩业联系，彭廷旺便从家中驾驶其儿子的号牌为桂Ｌ×××××小汽车欲将毒品海洛因运送到天等县把荷乡街上交给冯恩业，当行驶至靖西市湖润镇达爱村路段时被公安民警拦截，当场从其驾驶的小车驾驶室座位上查获2块毒品可疑物。之后在彭廷旺的配合下，公安民警用毒品替代物以“控制下交付”的方法将前来取“毒品”的冯恩业当场抓获。经称量，从彭廷旺处查获的2块毒品可疑物共净重705.92克。经鉴定，2块毒品可疑物均为海洛因，含量分别为82.1%、76.8%。 原判认定上述事实，有公诉机关提交、并经庭审举证、质证的物证，书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验检查笔录、辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人黄志龙、彭廷旺多次共同贩卖并运输毒品，其中两次被查获的毒品海洛因净重共计1056.98克；被告人冯恩业两次共同参与贩卖毒品，其中参与的一次毒品海洛因被查获，净重705.92克；被告人黄炳党、许钟其共同贩卖并运输毒品海洛因净重351.06克。被告人黄志龙、彭廷旺、黄炳党、许钟其的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，被告人冯恩业的行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，黄志龙、彭廷旺、冯恩业、黄炳党、许钟其均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。彭廷旺到案后，协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。黄炳党、许钟其曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。许钟其前后两罪均为毒品犯罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。黄志龙、彭廷旺、黄炳党、许钟其归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚；冯恩业在庭审中翻供，但在庭审后能认罪悔罪，可酌情从轻处罚。关于起诉书认定被告人冯恩业在实施第3起贩卖毒品海洛因过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。经查，冯恩业实施的该起贩卖毒品海洛因，是由冯恩业将14.6万元毒资交由彭廷旺，由彭廷旺经黄志龙向卖主买到两块毒品海洛因后交给彭廷旺，再由彭廷旺交付冯恩业，虽然彭廷旺在交付该起两块毒品海洛因给冯恩业途中被查获，但该毒品的交易已经完成，冯恩业未拿到毒品，并非犯罪未遂。起诉书认定冯恩业实施该起贩卖毒品的行为系犯罪未遂不成立，予以纠正。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十八条、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄志龙犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币60000元。二、被告人彭廷旺犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币50000元。三、被告人冯恩业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币45000元。四、被告人黄炳党犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币40000元。五、被告人许钟其犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币40000元。六、扣押的作案工具OPPO手机三台、VIVO手机一台、GIONEE（金某）手机一台、诺基亚手机一台、桂Ｆ×××××吉利美日牌（帝豪）小型轿车、桂Ｎ×××××比亚迪牌小型轿车及毒资18400元，依法没收，上缴国库。 上诉人冯恩业及其辩护人提出，冯恩业没有实施原判认定的2018年2月22日的毒品犯罪；原判认定的2018年2月26日这一起应认定为非法持有毒品罪。请求二审法院依法改判。 上诉人、原审被告人及相关辩护人均无新证据向二审法庭提交。 经审理查明： 1.2018年2月22日，上诉人冯恩业为贩卖毒品牟利，驾驶桂Ｎ×××××比亚迪小轿车到靖西市湖润镇街上将14.6万元毒资交给原审被告人彭廷旺，彭廷旺将14.5万元转交给上诉人黄志龙，黄志龙以14.4万元向他人购买2块毒品海洛因交给彭廷旺，由彭廷旺驾驶摩托车返回湖润镇街上将上述2块毒品海洛因交给冯恩业。 2.2018年2月23日，原审被告人黄炳党欲购买毒品海洛因贩卖，便问上诉人许钟其是否有渠道可以购买。许钟其经联系彭廷旺确认有货交易后，黄炳党、许钟其于次日凌晨驾驶桂Ｆ×××××吉利美日（帝豪）小汽车到靖西市湖润镇上与彭廷旺会面，黄炳党将7.4万元毒资交给彭廷旺，彭廷旺将7.3万元转交给黄志龙，黄志龙以7.2万元向他人购买1块毒品海洛因交给彭廷旺，由彭廷旺驾驶摩托车返回湖润镇街上将上述1块毒品海洛因交给黄炳党。黄炳党、许钟其接到毒品海洛因后，立即驾驶桂Ｆ×××××小汽车欲将毒品海洛因运往天等县把荷乡，行驶至靖西市路段被公安民警拦截，并当场查获黄炳党丢弃到草丛中的毒品可疑物1块。经称量，该块毒品可疑物净重351.06克。经鉴定，该块毒品可疑物是海洛因，含量77.9%。 3.2018年2月26日下午，冯恩业联系彭廷旺后，驾驶桂Ｎ×××××比亚迪小轿车到靖西市湖润镇街上将14.6万元毒资交给彭廷旺，冯恩业便返回家中等待。彭廷旺将14.5万元交给黄志龙，黄志龙以14.4万元向他人购买2块毒品海洛因交给彭廷旺。次日17时许，经与冯恩业联系，彭廷旺便从家中驾驶其儿子的桂Ｌ×××××小汽车欲将毒品海洛因运送到天等县把荷乡街上交给冯恩业，当行驶至靖西市湖润镇达爱村路段时被公安民警拦截，当场从其驾驶的小车驾驶室座位上查获2块毒品可疑物。之后在彭廷旺的配合下，公安民警用毒品替代物以“控制下交付”的方法将前来取“毒品”的冯恩业当场抓获。经称量，从彭廷旺处查获的2块毒品可疑物共净重705.92克。经鉴定，2块毒品可疑物均为海洛因，含量分别为82.1%、76.8%。 上述事实有下列证据予以证实： 物证、书证 1.受案登记表、立案决定书证实，2018年2月24日9时许至10时许，百色市公安局禁毒支队联合田东县公安局禁毒大队民警在靖西市湖润镇往天等县把荷乡公路上抓获黄炳党、许钟其，查获一块毒品海洛因，经侦查发现该块毒品是彭廷旺贩卖给二人。公安机关依法立案侦查。 2.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单证实，经依法对彭廷旺人身和其所驾驶的桂Ｌ×××××小轿车进行搜查，提取、封装、扣押在其裤袋内查获的一部白色OPPO手机，其车上驾驶位座位上查获的2块毒品及桂Ｌ×××××蓝色大众牌小轿车。经依法对冯恩业人身及其驾驶的桂Ｎ×××××小轿车进行搜查，提取、扣押在其身上查获的一部GIONEE牌手机和3700元。在冯恩业指认下,依法对其扔到路边的毒品进行提取。经依法对黄志龙人身及其住所（靖西市湖润镇华利村弄义屯71号）进行搜查，扣押在其身上搜到的一台白色OPPO手机和一台黑色诺基亚手机，在其住所一间卧室的桌子抽屉内搜查到的人民币5000元。经依法对许钟其人身进行搜查，查获并扣押一部白色OPPO牌手机及4700元。侦查机关依法对黄炳党人身进行搜查，扣押在其上衣衣袋内查获的一部白色VIVO牌手机，在桂Ｆ×××××小轿车后排座椅上查获一个黑色挂包，挂包内有5000元。查获并提取黄炳党丢弃路边草丛内的一块毒品。 3.称量、取样笔录证实，侦查机关当着彭廷旺的面，依法对查获的毒品进行称量，编号1号的毒品净重352.70克，编号2号的毒品净重353.22克，侦查机关依法提取两份1克检材备检鉴定。侦查机关当着黄炳党的面，依法对查获的毒品进行称量。经称量，该毒品净重351.06克，侦查员依法提取1克检材备检鉴定。 4.关于手印鉴定书检材手印情况说明证实，公安民警抓获黄炳党、许钟其时，查获一块毒品海洛因，经依法对包裹毒品海洛因的8层包装袋进行拆封并装入物证袋内封装，依次编号为1-8号，经对比检验，从编号1号的包装袋上提取到一枚指纹与黄志龙右手拇指指纹一致。 5.车辆信息证实，桂Ｆ×××××白色吉利美日牌小汽车所有人是黄炳党，桂Ｌ×××××蓝色大众牌小轿车所有人是彭某（彭廷旺儿子），桂Ｎ×××××比亚迪小汽车所有人是农某光。 6.户籍证明证实，黄志龙、彭廷旺、黄炳党、许钟其、冯恩业的身份情况，5人在案发时均已达到完全刑事责任年龄。 7.手机通话清单证实，黄志龙所持手机号码为180××××1374的机主是黄志龙，彭廷旺所持手机号码为152××××5937、181××××8216的机主是彭廷旺，黄炳党所持手机号码为159××××6695的机主是黄炳党，许钟其所持手机号码为134××××4858、135××××0501的机主分别是韦良祖和许钟其，冯恩业所持手机号码为150××××0022的机主是冯恩业。彭廷旺与黄志龙之间、彭廷旺与冯恩业、许钟其之间、黄炳党与许钟其之间在2018年2月22日至28日有多次通话。 8.广西壮族自治区德保县人民法院(2009)德刑初字第7号刑事判决书、广西壮族自治区天等县人民法院（2012）天刑初字第033号刑事判决书、广西壮族自治区天等县人民法院（2014）天刑初字第38号刑事判决书、释放证明书、刑满释放证明书证实许钟其、黄炳党的前科情况。 9.抓获经过证实,2018年2月24日，百色市公安局禁毒支队根据情报线索,在靖西市胡某往天等县把荷乡公路上查获许钟其、黄炳党，并查获黄炳党丢弃的一块毒品。2018年2月27日,百色市公安局禁毒支队根据特情线报,在靖西市湖润镇往天等县把荷乡公路达爱村路段截获桂Ｌ×××××轿车,当场抓获彭廷旺,并查获两块毒品海洛因。后彭廷旺配合民警将冯恩业抓获。公安民警准备好毒品代替品藏放在把荷乡塘柳村的一块石碑下面。当晚7时许,冯恩业电话联系彭廷旺得知毒品藏放地点,彭廷旺对冯恩业说有事先离开回家后,冯恩业从家里出来取货。当晚8时许,冯恩业到石碑下将毒品代替品拿走驾车离开不久被公安民警截获,被抓获时,冯恩业趁机将毒品替代品扔出车窗。经民警现场讯问,冯恩业对其贩卖毒品的事实供认不讳。 10.现场抓获照片、现场指认照片证实,彭廷旺被抓捕现场情况及指认被查获的毒品,指认毒品称量、取样、封装过程，其使用的手机及手机里保存有黄志龙的手机号码及部分通话记录；冯恩业被抓捕现场情况以及指认被其丢弃的毒品、其使用的手机、在块石碑下拿彭廷旺放置的毒品。黄炳党、许钟其被抓捕的现场和查获的毒品、封装毒品以及毒品称量、取样、封装的过程。 （二）上诉人及原审被告人的供述和辩解 1.上诉人黄志龙供述：（1）2018年春节期间，彭廷旺问其是否能跟越南那边购买得毒品海洛因，他朋友想要购买，当时其说可以联系得到，每块是72000元。彭廷旺说，如果他朋友确定买的话，他就拿钱给其去购买，每块毒品给其500元作为好处费，其表示同意。2018年2月23日白天，彭廷旺打电话喊其去他家拿钱购买毒品海洛因。其到彭廷旺家里找他后，彭廷旺给其一个塑料袋，里面有145000元，其中1000元是其的好处费，面额为壹佰元人民币。其打电话给“阿电”购买毒品时，就跟他说其要跟他购买两块毒品海洛因，“阿电”说一块毒品海洛因的价格是72000元人民币，他们约好在816国界碑交易。后来其独自一人开其的无牌弯梁摩托车去到816国界碑附近中国这边找到“阿电”，“阿电”给其两块墨绿色塑料外包装的毒品海洛因，其就把144000元人民币交给他。其拿到这两块毒品海洛因后，就把毒品拿到彭廷旺家中交给他就离开了，他把毒品海洛因交给谁其不清楚。这次其得到1000块钱好处费。（2）2018年2月23日晚上，彭廷旺再次联系其说现有朋友想要购买一块毒品海洛因，叫其再次联系越南那边购买，现在老板还没有给他钱。其接到彭廷旺电话后，就再次联系“阿电”，跟他说要购买一块毒品海洛因，但现在老板还没有给其钱，老板给其钱了，其再把钱交给他，“阿电”也表示同意，他们还是约好在816国界碑交易。随后，其就独自一人开摩托车去到816国界碑中国这边找“阿电”。找到“阿电”之后，他就把一块墨绿色的毒品海洛因交给其。其拿到这块毒品海洛因后，就拿去彭廷旺家中交给他。第二天彭廷旺就把72500元人民币交给其，钱是装在一个塑料袋内。其拿到钱后，就开其的弯梁摩托车通过816国界碑对面的小路去到越南的“阿电”家中，把72000元交给他。当天傍晚其开摩托车通过816国界碑回到家中。这次其得到500块钱好处费。（3）2018年2月26日早上，彭廷旺打电话跟其说，有朋友要购买两块毒品海洛因，叫其联系越南那边拿毒品。其就打电话联系“阿电”，当天其打电话给“阿电”一直没有打通。到晚上才打通“阿电”的电话，其跟“阿电”说要跟他购买两块毒品海洛因，但是“阿电”说，现在晚多，他不送货，叫其第二天再联系他。到了2月27日早上，其再次打电话联系“阿电”，他没接电话。到了中午，其见“阿电”不接电话，就独自一人开其的弯梁摩托车通过816国界碑去到越南的“阿电”家中找他。找到“阿电”后，其就打电话给彭廷旺，说现在已经找到货了，叫他送钱到816国界碑附近。随后，其跟“阿电”各自开自己的摩托车到816国界碑这边找彭廷旺，“阿电”来的时候，拿了两块毒品海洛因在身上。到了816国界碑附近后，其叫“阿电”在越南这边等其，其则独自一人开摩托车到中国这边找彭廷旺。彭廷旺是开一部银色的女士摩托车过来的，他见到其后，就交给其145000元人民币，这些钱是装在一个黑色袋子内。彭廷旺交给其钱后就离开了。其拿到钱之后，也没有数，就打电话给“阿电”，喊他拿毒品到816国界碑中国这边交给其。“阿电”就开摩托车来到816国界碑他们中国这边找其。见到“阿电”后，其就把这些钱交给“阿电”，“阿电”就把两块墨绿色塑料包装的毒品海洛因交给其。“阿电”得到钱后就回越南了。其拿到两块毒品海洛因后，就拿去彭廷旺家中交给他。后“阿电”打电话跟其说，这些钱才有143700，少了300元。当时就打电话问彭廷旺为什么少了300元，彭廷旺跟其说，越南那边老板乱说，钱根本没有少。这次其得到1000元好处费。 2.上诉人冯恩业供述：2018年2月22日傍晚,阿荣联系其说是否可以帮找得到二块毒品，其说试试看。其就联系爸峰（彭廷旺）,爸峰说有货,一块海洛因要7.2万元,其就联系阿荣说过去拿钱。其开桂Ｎ×××××比亚迪小轿车到阿荣的足康屯,走路过去河边附近跟阿荣碰面,其跟阿荣说一块毒品海洛因要7.5万,还让他多给其5O0元辛苦费,他就给了其一个塑料袋,里面有1505OO元,其得了钱后就返回家中。第二天中午,其联系爸峰说要二块毒品,下午过去拿钱给他,他们约定好在湖润镇街上碰面。到了下午,其开着桂Ｎ×××××比亚迪小轿车独自一人去到湖润镇街上跟爸峰碰面,当时爸峰是骑着一辆摩托车过来的,其坐在车上通过车窗把装有14.4万元的塑料袋交给爸峰后,爸峰给了其一个黄色平常装饲料那种塑料袋,里面装有二块海洛因,其得了毒品后就驾驶小轿车去到足康屯将二块海洛因交给阿荣了。2O18年2月25日晚上7点多,阿荣叫其到德保县足康屯路口拿钱,共是14.6万元,叫其帮他购买两块海洛因毒品,他承诺拿得海洛因之后,给其6O00元的好处费。26号早上其打电话给爸峰,他说每一块海洛因是7.3万元,其说要两块毒品,爸峰说他要先联系越南人看有没有毒品,下午3点多的,其打电话问爸峰,爸峰说已经找到毒品了,但要先交钱,其同意后驾驶比亚迪小轿车到湖润镇新兴路口附近等爸峰,不久爸峰驾驶着桂Ｌ×××××小轿车过来跟其碰面。爸峰下车走到其的车边,其通过副驾驶车窗给爸峰一个黑色袋子,说有14.6万元一共有14捆钱及一些散钱,爸峰数了一下也够数了,爸峰得钱后,就跟其说,什么时候得毒品就什么时候拿给其,然后就驾车离开了,其在湖润镇上等了一个多钟头,也没有得到货,他就叫其先回去。第二天即27号下午4点左右,爸峰打电话给其说已经拿到海洛因了,叫其到胡某来拿海洛因,其说现在在放牛没有时间过去,其就叫爸峰将海洛因送到把荷乡其再出去拿,到晚上7点左右其打电话给爸峰问他到哪里了,爸峰说已到把荷乡,这样其马上驾车从家里出来,到塘柳屯附近没有见到爸峰就打电话给他,爸峰说因为有急事已返回去了,他把毒品放在塘柳屯路口石碑下面,毒品用纸箱盖住,那里有一个红色塑料袋子,后面就是毒品的位置,其按他的指示找到了那个地方,其翻开纸箱,下面放着用红色塑料袋包装的一块毒品,其将毒品拿上车并放在副驾驶的座位上,当其驾驶汽车往回走,至把荷乡街上路口时,被公安民警抓,其被拦的时候,第一反应是将其放在车副驾座位上的毒品拿起打开车门强行想把毒品丢到路边,但其被现场的民警控制了,毒品被打落在车门边的地上,之后公安在其的指认下对毒品进行提取及称重。桂Ｎ×××××比亚迪小轿车是其的，其是于2017年4、5月份以二手车的方式买的，价钱大概是1.5万元，这辆车已登记入户，名字是农某光，其从农某光购买这辆车的时候还没有将该车转至其名下。 3.上诉人许钟其供述：2018年2月23日晚上8点多，黄炳党打电话叫其到许钟队家喝酒，其和黄炳党在许钟队家喝酒后离开一起打算去附近的屯里赌钱，在去赌钱的路上黄炳党对其说，现在有人跟他急要海洛因，问其能不能联系到出售海洛因的人，其说打电话看有没有，其当着黄炳党的面用其的手机打电话给一个叫“老友的”（彭廷旺）的男子，并打开手机免提的扩音功能让黄炳党也能听到，电话接通后其跟“老友的”男子说，现在有人想要货，价钱是怎么样的？“老友的”男子说一条海洛因要7.2万元，黄炳党说晚上拿钱过去要货，“老友的”男子说晚上不用过来，等明天早上6、7点钟再到湖润镇找他。与“老友的”男子约定好之后，黄炳党对其说明天早上5、6点钟他们就拿钱去给他要货，他明天早上开车来接其。第二天早上5点钟左右黄炳党驾驶一辆车牌号码为桂Ｆ×××××白色帝豪小汽车到其家门口接其，他们驾驶汽车从旺仁屯出发途径上贝、上界、峒巴、果朗、坡州到胡某，到湖润镇木材检查站附近的公路边其打电话给“老友的”男子，“老友的”男子说等一下过去叫他们再耐心等等，其和黄炳党在车上等了一个小时左右，“老友的”男子驾驶一辆弯梁女式摩托车到他们小车旁边，“老友的”男子上到小车的后排来，黄炳党问“老友的”男子说现在带货来了没有，“老友的”男子说先交钱再拿货过来，黄炳党从一个黑色挂包中拿出7.2万元给“老友的”男子，“老友的”男子说刚7.2万元吗？其从越南购买这条海洛因都用去了7.2万元，难道其都不赚一点吗？黄炳党与“老友的”男子讨价还价，最后以7.4万元成交，“老友的”男子拿到钱后从汽车后排找到一个红色的塑料将钱包装好后，说等下再拿货过来，黄炳党说去峒巴的路口等，到时候再打电话联系，“老友的”男子离开之后，其和黄炳党开车到湖润街上吃早餐、洗车。大概半个小时之后，“老友的”男子打电话给其说他已经到胡润木材检查站附近，叫他们过去要货，其驾驶汽车，黄炳党坐在副驾驶座，他们在湖润镇上路边一座小桥附近见到了“老友的”男子，他走路过来的，手里提着一个像装肥料的白色塑料袋子，他走到副驾驶车门时，其就按下车窗，“老友的”男子就递给黄炳党一个白色塑料袋子，黄炳党得了袋子之后就放在副驾驶的地板上，交易成功后其驾驶汽车原路返回把荷乡，他们拐进公路后不久，黄炳党就把那白色塑料袋子打开，其见里面还有一个小的花色的塑料袋子，花色的塑料袋子里装有一块用墨绿色塑料包装的海洛因，当时黄炳党将白色塑料袋子、花色的塑料袋子通过车窗丢出去了，然后把那块海洛因放在副驾驶车门的储物槽内。当车拐进乡公路行驶得10多分钟，在果朗屯附近路段他们驾驶的汽车被前方一辆车拦在路中间，其停车后，就见一帮人围上来，有人拿出警察证表明身份说是警察，叫他们开门，其还没有反应过来就被警察打开车门将其控制在地上了，在其被控制的时候其看到黄炳党也被警察控制了，之后其还见到黄炳党被警察带到副驾驶室旁边的草丛中指认被他扔掉的那块海洛因并作了提取和扣押。 4.原审被告人彭廷旺供述：其跟“阿某”（黄志龙）是同屯,也是朋友,其知道“阿某”认识卖毒品的越南人后，2018年春节前,他们就商量一起卖毒品赚钱,平时由其负责找买家,拿得钱后交给“阿某”,再由“阿某”去跟越南人买毒品,“阿某”买得毒品交给其后,其再把毒品交给对方。其跟“阿某”从中就是每块毒品赚10OO块钱左右的好处费,好处费两人平分。（1）大概是2O18年2月23日中午,“爸密”（冯恩业）手机联系其要购买2块海洛因毒品,其答应后，他就驾驶车牌尾号是256的银色比亚迪小轿车到湖润镇上拿钱给其,其驾驶摩托车从屯里出来跟他碰面,从“爸密”那里得了14.6万元后,联系“阿某”。在其家其将14.5万元交给“阿某”,“阿某”拿钱后离开大概半个小时,将二块海洛因拿到其家交给其,其则骑着摩托车拿着二块海洛因去到湖润镇上跟“爸密”碰面,将二块海洛因交给他。这一次其和“阿某”每人从中得到1000块钱的好处。（2）2018年2月23日晚上，天等县把荷乡男子（许钟其）联系其说要一块毒品多少钱，其说7.2万元，他说马上要得不得，其当时就说要第二天才有货，他们约好第二天早上交易。2月24日凌晨5点多,他联系其是否已有货,其答复他后他就过来,他到湖润后,就打电话给其,其开摩托车从家里出来,在湖润镇上二级公路边木材检查站附近见到他,他跟一男子开一辆白色轿车停在路边等其,其上他们车后座,车上一陌生男子问其货带来了吗,其跟他说先交钱再交货,陌生男子从一个黑色挂包里拿出几沓钱交给其,说是7.2万元,其接过钱后,见他们是第一次跟其要毒品,就想开口多收他们一点钱,然后跟他们说到越南购买一块毒品都要7.2万元了,每块要收2O00元的辛苦费才行,最后他也同意,另外从身上拿了2000块钱给其,其得钱后,在他们车后座找到了一个红色塑料袋子装钱包好，然后驾车回到家里，找到“阿某”，把7.3万元交给他，由他去越南要毒品，其到58界碑附近的沿边公路等他，约一个钟头他才回到，给其一块墨绿色塑料袋包装的海洛因,其用一个花色的小塑料袋子将毒品包好,装在一个白色塑料袋子里,然后开摩托车出来到湖润镇上一座小桥头,打电话给把荷男子,不久他们开车来到其身边,其拿了装有毒品的袋子走近他们的车，通过车窗把毒品交给了坐在副驾驶室的男子,然后其就驾车回家了。（3）2018年2月26日，“爸密”打电话联系其说，想购买二块海洛因,当时他们约定是一块海洛因是7.3万元。其就用其的手机联系“阿某”,“阿某”说先去找找看先。期间“阿某”多次用越南号码跟其联系,都说还没找到货源。到了下午4点多,“爸密”就开着一辆车牌尾号是256的银色比亚迪小轿车到湖润镇上等其,打算拿钱给其。其也从屯里开摩托车出来,到镇上碰到其儿子彭某,其就跟彭某换了车子,其驾驶桂Ｌ×××××小轿车过去跟“爸密”碰面。找到“爸密”的车后,其就下车走到他的车边,“爸密”通过副驾驶车窗给其一个黑色袋子,说有14.6万元,其看了一共有14捆钱及一些散钱,其数了也够数。就跟“爸密”说，什么时候得毒品就什么时候拿给他,然后就驾车离开了,离开后其马上电话联系“阿某”，联系了好多次才接通，他说还没有货，其就叫“爸密”先回去等有货再通知他。到了第二天中午，“阿某”打电话联系到其说已经找到毒品，叫其把钱送到58号界碑（现816国界碑）附近的沿边公路。其拿着14.5万元坐摩托车过去跟“阿某”碰面，把14.5万元交给“阿某”后，就骑着摩托车回家了。大概过半个小时，“阿某”去到其家里找其，拿出两块墨绿色塑料袋膜包装的海洛因交给其。其得到海洛因后，就联系“爸密”，“爸密”说没有空，叫其晚一点把毒品送到把荷乡街上给他。下午5点多，其把二块海洛因装在一个黄色塑料袋子里，把黄色塑料袋子放在一个印有“靖西金行”的红色纸袋内，把红色纸袋放在桂Ｌ×××××大众小轿车的副驾驶座位上后就开车往天等县把荷乡，到胡润镇街上后走乡公路经过峒巴村没多久，就见前面的路上有一辆车拦住了去路，其停车后见有人围到其的车边，出示警察证表明身份叫其开门，其因车上有毒品没有开门,公安人员打烂车窗,将其抓获，那两块海洛因也被查获并扣押了。其被抓获后,经过公安人员教育,为了争取立功表现,其愿意配合公安人员抓捕“爸密”。其被控制后,约晚7点钟,“爸密”打电话联系其,问其到哪里了,其说已经到了把荷乡,然后他就说马上从家里出来,过了大约二十多分钟“爸密”再次联系其,问其在哪里,其按照公安的意思跟“爸密”说,其因有急事赶回去了,其把毒品放在把荷乡往湖润镇的乡村公路边的塘柳村的路牌下面,那个路牌是块大石头,下面有个红色袋子,其跟他说毒品就放在红色袋子后面,用纸箱盒盖住,让他自己去取。“爸密”开车去拿毒品出来到把荷乡路口时被抓获了。 5.原审被告人黄炳党供述：2018年2月23日晚，其去本屯许钟队家里喝酒，许钟其也在，喝酒完后一起打算去附近的屯里赌钱，因之前许钟其曾经跟其说过有路子找得到毒品。在去赌钱的路上，其就跟许钟其说，现在有没有路子搞得到毒品，许钟其就说试试找一下看，然后许钟其就打电话联系，联系后，对方男子说一块海洛因要7万2千元，其说可以，并打算当晚和许钟其拿钱过去，对方男子又改口说第二天早上6点左右再让他们过来湖润镇这边交易。第二天早上5点多，许钟其就打电话给其，其准备好8万元现金放进一个黑色挂包内就开着其的桂Ｆ×××××小轿车去到屯口，许钟其已经在等其，许钟其坐上副驾驶室后，其就开着车到把荷乡街上，走乡公路，经过上贝、下贝到湖润镇。到湖润镇上的时候，许钟其就叫其停车在路边，他就打电话联系毒品，他们等了一个多小时，才有一个约50岁左右的男子骑着一辆摩托车到他们车边停车，那男子下车后就上了其的车后排座，其就从副驾驶地板上将黑色挂包拿过来给了7.2万元现金给那男子，那男子说7.2万元不得，越南那边都要7.2万元了，他都不得赚一分，他要7.4万元。其后来又给了2000元给那男子，那男子就叫他们先等着，大概要1个小时左右，其说在原地等不安全，其去另外一个地方等他。那男子下车的时候，其还给了一个红色塑料袋给他装钱，他把装有钱的红色塑料袋放在摩托车坐垫下，就骑着摩托车离开了。其启动车子后打算换个地方等着拿毒品，其的车子轮胎漏气，就开车跟许钟其去到镇上的一个修理店换轮胎，换完轮胎后，两人到旁边的粉店吃完粉后，又开车到镇上的一个洗车店洗车，车子准备洗完时，那男子就打许钟其的电话，许钟其开车，其坐副驾驶过去在镇上路边一座小桥附近跟那男子碰面，他走路过来，手里提着一个像装肥料的白色塑料袋子，走到副驾驶车门时，从车窗递给其白色塑料袋子，其就放在副驾驶的地板上，许钟其就开车原路返回把荷乡，他们拐进乡公路后不久，其把那白色塑料袋子打开，见里面还有一个小的花色的塑料袋子，花色的塑料袋子里装有一块墨绿色塑料包装的海洛因，当时其随手就把白色塑料袋子、花色的塑料袋子通过车窗丢出去了，然后把那块海洛因放在副驾驶车门的储物槽内。当车拐进乡公路行驶得10分钟，就见前方路有一辆车拦在路中间，他们停车后，就见一帮人围上来，有人拿出警察证表明身份说是警察，叫他们开门。当时其心里很害怕，当警察开车门的时候，其随手将放在车门储物槽内的那块海洛因丢到路对面的草丛中，但后来这块海洛因还是在其的指认下被查获并扣押了。购买毒品的钱是其跟其侄子借了4万元，然后用这4万元跟人合伙在屯里开赌场赚了一些钱，这8万元就是开赌场赚得的。 （三）鉴定意见 1.百公物鉴（理化）字[2018]84、85号检验报告证实，本案扣押的三块毒品经分别依法提取样品送检，均检出海洛因。 2.百公物鉴（理化）字[2018]152、153号检验报告证实，扣押的三块毒品经分别依法提取样品送检，海洛因含量分别为77.9%、82.1%、76.8%。 3.手印鉴定书证实，查获的物证包装袋上写有“黄炳党”字样的1只白色塑料袋经鉴定，送检物证包装袋上的手印为黄志龙右手拇指遗留的手印。 4.南宁市第五人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书证实，黄炳党患有精神分裂症，作案时及目前均处于缓解期。黄炳党在本案中具有完全刑事责任能力。 5.鉴定结论通知书证实，公安机关已依法将本案所有鉴定意见结论告知黄志龙、彭廷旺、黄炳党、许钟其、冯恩业。 （四）勘验、检查、辨认笔录 辨认笔录证实，彭廷旺辨认出“阿某”（黄志龙）、“爸密”（冯恩业）、“把荷乡男子”（许钟其）、“买毒品的陌生男子”（黄炳党），冯恩业辨认出“爸峰”（彭廷旺）。黄志龙辨认出彭廷旺，许钟其辨认出“老友的”（彭廷旺）。 认定上述各起犯罪事实的证据来源合法，内容真实、客观，与本案具有关联性，且均经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄志龙、冯恩业、许钟其，原审被告人彭廷旺、黄炳党违反国家对毒品的管理规定贩卖、运输毒品，且贩卖、运输毒品海洛因数量大，黄志龙、彭廷旺、黄炳党、许钟其的行为构成贩卖、运输毒品罪，冯恩业的行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，黄志龙、彭廷旺、冯恩业、黄炳党、许钟其均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。彭廷旺到案后，协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。黄炳党、许钟其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其中许钟其又系毒品再犯。黄志龙、彭廷旺、黄炳党、许钟其归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。 对于冯恩业及其辩护人提出原判认定冯恩业犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足的辩解、辩护意见。经查，冯恩业归案后在侦查阶段做了5次供述，3次供述供认了其为了赚取好处费，帮他人购买毒品海洛因，并将他人给付的毒资交由彭廷旺，由彭廷旺买到毒品海洛因后交付给其。冯恩业第4次讯问制作的同步录音录像，与其他两次有罪供述一致，同步录音录像中，冯恩业在接受讯问时表情自然，一问一答，无提示性提问，无诱供、逼供等非法取证情形，其在侦查机关的供述具有合法性。冯恩业的供述与彭廷旺的供述相互印证，彭廷旺的供述亦与黄志龙的供述相互印证，冯恩业的供述与在案证据通话清单、扣押清单、抓获经过等亦能够相互印证，形成完整证据链，且冯恩业在被公安机关拦截检查时，将其驾驶的车上的彭廷旺交付给其的“毒品替代品”扔出车窗，有意识逃避抓捕、检查。其在一审开庭审理后，判决前，自行书写了悔罪书，表示对自己贩卖毒品的犯罪事实认罪、悔罪。被告人翻供不能合理说明翻供原因，而且其庭前供述与其他证据相互印证，应采信庭前供述。结合本案的其他证据，应采信冯恩业在侦查机关的有罪供述。综上，冯恩业及其辩护人所提出的辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 冯恩业将毒资交由彭廷旺，由彭廷旺经黄志龙向卖主买到毒品海洛因后交给彭廷旺，再由彭廷旺交付冯恩业，虽然毒品是在侦查机关的控制下交付，但毒品已经进入交易环节，冯恩业的行为属犯罪既遂。广西壮族自治区人民检察院撤回抗诉决定符合法律规定，本院予以准许。 本案上诉人黄志龙、许钟其在上诉期满后要求撤回上诉，经本院审查，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且上诉人对一审认定的事实和证据均没有意见，也没有新证据提交，其撤回上诉的申请系其真实意思表示，应予准许。 综上，一审判决根据各上诉人、原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑各上诉人及原审被告人所具有的从重、从轻处罚情节予以定罪量刑，判处的刑罚并无不当，冯恩业的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条之规定，裁定如下： 一、准许广西壮族自治区人民检察院撤回抗诉。 二、准许上诉人黄志龙、许钟其撤回上诉。 三、驳回冯恩业的上诉，维持原判。 广西壮族自治区百色市中级人民法院（2018）桂10刑初72号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 覃晓宁 审 判 员 雷振霞 审 判 员 张柚生 二〇一九年十一月十一日 法官助理 梁媛媛 书 记 员 施懿宸