广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2906号上诉人（原审原告）：广州农村商业银行股份有限公司清远分行，住所地：广东省清远市清城区小市。负责人：黄文洲。委托诉讼代理人：卢建，该分行职员。委托诉讼代理人：董许杰，该分行职员。被上诉人（原审被告）：杨乐，女，1988年1月3日出生，汉族，住山西省阳泉市郊区。被上诉人（原审被告）：清远联投置业有限公司，住所地：广东省清远市清城区龙塘镇。法定代表人：范小冲。委托诉讼代理人：赵颖，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅志坚，广东大观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：联泰（清远）房地产有限公司，住所地：广东省清远高新技术产业开发区。法定代表人：范小冲。委托诉讼代理人：赵颖，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅志坚，广东大观律师事务所律师。上诉人广州农村商业银行股份有限公司清远分行因与被上诉人杨乐、清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州农村商业银行股份有限公司清远分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人杨乐签订的《楼宇按揭合同》，被上诉人杨乐立即归还剩余贷款本金203648.64元及贷款结清日前相对应的利息（暂计至2018年9月28日欠息915元），合计204563.64元；2.判令被上诉人清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司对被上诉人杨乐的债务承担连带保证责任；3.判令上诉人对被上诉人（抵押人）杨乐名下的物业抵押物处置所得价款在债权范围内优先受偿[权属人:杨乐，地址：清远市清城区××大道××号××××××层××号，产权证号：粤（2017）清远不动产证明第××××××号]；4.判令被上诉人承担全部起诉费、财产保全费、公告费、律师费等实现债权的费用。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未查明案件事实，对被上诉人杨乐的逾期次数的认定与事实不符。上诉人于2016年8月26日依约向被上诉人杨乐发放了贷款210000元，被上诉人杨乐初期能按时还本付息，但从2016年11月开始出现第一次逾期之后，陆续于2017年3、6、8、9、10月，2018年1-9月逾期，截至2018年9月28日，被上诉人杨乐共累计逾期15次，最高连续9个月逾期。一审法院认定被上诉人杨乐从2018年4月份起开始拖欠还款，至今共出现两次逾期，与事实不符。二、一审法院认定被上诉人杨乐在合理期限内纠正了违约行为，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司签订了《楼宇按揭合作协议》，承担连带担保责任，担保义务至办理他项权证之日。上诉人与被上诉人杨乐签订了《楼宇按揭合同》，承担按照约定还款付息的义务。两份合同（协议）属于不同的法律关系。被上诉人杨乐未按合同约定归还贷款即已违约，即使被上诉人清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司履行了其连带担保责任，也无法纠正被上诉人杨乐的违约行为。另外，被上诉人清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司暂时履行其连带保证责任的目的在于办理他项权证之后，按照约定免除其连带担保责任，仅由上诉人向被上诉人杨乐主张权利，但被上诉人杨乐已无还款能力，上诉人的权益将受到侵害。三、一审法院认定被上诉人杨乐不构成根本违约，未导致合同目的不能实现，混淆了《楼宇按揭合同》中被上诉人杨乐应承担的还款付息义务和《楼宇按揭合作协议》中被上诉人清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司应承担的代偿义务。被上诉人杨乐的行为已构成根本违约，《楼宇按揭合同》的合同目的已不能实现。被上诉人杨乐既不参加一审庭审，也未聘请律师或委托他人参与诉讼，放弃法律赋予的权利，现被上诉人杨乐处于失联状态。被上诉人杨乐贷款出现多次逾期，经上诉人催收，被上诉人杨乐回避甚至拒绝与上诉人协商还款事宜，逃避还款义务，丧失还款意愿。根据上诉人查询的征信报告显示，被上诉人杨乐在多家银行的贷款及信用卡出现逾期记录，且逾期记录较多（累计逾期70次），时间较长（连续逾期7个月），金额较大（当前逾期176258元），其还款能力严重恶化。被上诉人清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司履行《楼宇按揭合作协议》的代偿义务，不能否认被上诉人杨乐已丧失还款意愿、还款能力严重恶化的事实，被上诉人杨乐的行为表明其不可能亦无能力继续履行还款付息义务，已构成根本违约，《楼宇按揭合同》的合同目的已不能实现。综上所述，一审法院认定事实不清，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司答辩称：一、上诉人主张被上诉人杨乐存在严重逾期偿还按揭贷款的行为，依法应由上诉人承担举证责任。答辩人无法核实被上诉人杨乐是否具有拖欠上诉人按揭贷款本息的事实，上诉人应提供充分证据证明其已依约履行催告义务后，被上诉人杨乐仍未履行还款义务。同时，上诉人应当就一审庭审后至今被上诉人杨乐的按揭贷款还款情况进行举证，才能进一步判断被上诉人杨乐是否具有严重违约行为及上诉人是否享有单方解除《楼宇按揭合同》的权利。二、上诉人与答辩人约定的答辩人作为保证人的保证责任解除条件已成就，即使法院最终判决上诉人有权提前收回剩余贷款本息，答辩人亦无须对本案承担保证责任。涉案房屋已取得预售商品房抵押权预告登记的《不动产登记证明》，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”之规定，涉案房屋办理预告登记后，任何单位和个人在未经预告登记权利人即上诉人同意的情况下，均不能处分该不动产，即使处分该不动产，也不发生物权效力。换言之，房屋办理了抵押权预告登记后，理应视同预告登记权利人获得了抵押权，不仅符合保障上诉人作为贷款人的权益，也符合各主体对抵押权预告登记办理后法律效果的合理期待。因此，根据涉案《楼宇按揭合作协议》第6.2条“甲方（答辩人）对每笔借款的保证期间为以下第A项:自乙方（上诉人）向每个购房人发放贷款到期日（包括分期到期日及乙方宣布贷款提前到期日）起两年，但在甲方为该购房人办妥房屋所有权证及乙方作为抵押权人的他项权证之日，甲方就该购房人对乙方负有的保证义务即解除。”的约定，涉案房屋办理了商品房预售预告登记及抵押权预告登记，答辩人的保证责任亦应在上诉人获得涉案房屋抵押权预告登记时免除，答辩人无须对被上诉人杨乐在本案的债务承担保证责任。二、上诉人已具备就被上诉人杨乐购买的房屋办理抵押权登记及主张抵押权人优先权的条件。本案中，上诉人实际已就被上诉人杨乐提供的抵押房屋主张抵押权及优先受偿权，即使法院最终仍认定答辩人对本案承担保证责任，答辩人亦仅需对涉案房屋处置后价值不足以清偿上诉人债权的部分承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”之规定，上诉人对被上诉人杨乐享有的债权已经有被上诉人杨乐提供的房屋作抵押担保，上诉人在本案中亦对被上诉人杨乐提供的房屋主张抵押权人优先受偿权。在此情况下，即使法院最终仍认定答辩人对本案承担保证责任，答辩人亦仅需对涉案房屋处置后价值不足以清偿上诉人债权的部分承担保证责任。涉案房屋未最终办理抵押权登记的原因在于上诉人未提供应由上诉人提供的办理抵押权登记的资料。因此，涉案房屋未办理抵押权登记的责任应归责于上诉人。四、本案诉讼发生前，上诉人关于被上诉人杨乐的逾期还款从未通知答辩人，且上诉人自2018年6月至2018年12月一直存在直接在答辩人银行账户划扣款项用于偿还被上诉人杨乐银行按揭贷款的情形。因此，答辩人不存在未履行义务的行为，导致本案诉讼发生的过错方不是答辩人，上诉人无权诉请答辩人承担因本案诉讼所发生的案件受理费、保全费、律师费等费用。被上诉人杨乐经法院公告送达，未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。上诉人广州农村商业银行股份有限公司清远分行向一审法院起诉请求：1.解除广州农村商业银行股份有限公司清远分行与杨乐签订的《楼宇按揭合同》，杨乐立即偿还剩余贷款本金205356.67元及贷款结清日前相对应的利息（暂计至2018年6月5日欠息1111.85元），合共205356.67元；2.清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司对杨乐的债务承担连带保证责任；3.广州农村商业银行股份有限公司清远分行对（抵押人）杨乐名下的物业抵押物处置所得的价款在债权范围内优先受偿[权属人：杨乐，地址：清远市清城区××大道××号××××××层××号，产权证号：粤（2017）清远市不动产证明第××××××号]；4.杨乐、清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司承担全部起诉费、财产保全费、公告费、律师费等实现债权的费用。一审法院认定事实：2015年7月1日，广州农村商业银行股份有限公司清远分行（乙方）与清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司（甲方）签订《楼宇按揭合作协议》，双方约定就甲方开发建设并依法销售的坐落于清远市××龙塘镇陂坑联泰工业城××号区的××××××商品楼宇进行按揭合作。甲方同意为楼宇购房人偿还乙方贷款承担无条件、不可撤销的连带保证责任，第6条6.2约定保证期间为自乙方向每个购房人发放的贷款到期日起两年，但在甲方为该购房人办妥房屋所有权证及乙方作为抵押权人的他项权证之日，甲方就该购房人对乙方负有的保证义务解除。保证范围包括乙方向每个购房人发放的贷款本金、利息、罚息、违约金和甲方为订立或实现对购房人或乙方的追偿权所支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2016年5月25日签订《补充协议》，补充约定：若甲方在贷款发放之日起五年内为该购房人办妥房屋所有权证及乙方作为抵押权人的他项权证，则甲方就该购房人对乙方负有的保证义务为该笔贷款发放之日起五年；若甲方在贷款发放之日起五年内未能为购房人办妥房屋所有权证及乙方作为抵押权人的他项权证，则甲方的保证责任仍适用本合同第6条6.2。2016年8月2日，杨乐因购房需要，向广州农村商业银行股份有限公司清远分行申请住房抵押贷款，乙方广州农村商业银行股份有限公司清远分行（贷款人、抵押权人）与甲方杨乐（借款人、抵押人）签订《楼宇按揭合同》，约定乙方向甲方提供贷款210000元，借款期限为30年，借款利率为基准利率上浮10%，逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮50%。双方约定采用等额本息还款法归还贷款。其中第13条13.2约定甲方任意一期供款的违约，即为对乙方全部借款的违约，乙方可采取相应的方式实现全部债权。第16条16.3约定若甲方违反本合同规定之任何条款，可能影响乙方债权实现的，乙方有权单方面解除合同，要求甲方立即提前偿还借款，或依法处分抵押财产并优先受偿。该借款以位于清远市清城区××大道××号××××层××号房产（不动产单元号××××××××）提供抵押担保，已办理预告抵押，但未领取他项权证，抵押担保范围包括贷款的本金、利息、罚息、实现债权和抵押权法费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费）等。2016年8月25日，广州农村商业银行股份有限公司清远分行依约向杨乐发放了贷款210000元。杨乐起初能按时还本付息，但从2018年4月份起开始拖欠还款，至今共出现两次逾期。杨乐在本案立案后已将截止至2018年8月10日的逾期欠款本息还清。一审法院认为：广州农村商业银行股份有限公司清远分行与杨乐签订的《楼宇按揭合同》，是当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应恪守履行。虽然杨乐此前未能及时还清每月应支付的借款本息，但在本案立案后，联泰（清远）房地产有限公司已垫付杨乐拖欠的借款本金、利息及罚息，在合理期限内纠正了违约行为，亦未导致合同目的不能实现，不构成根本违约，故广州农村商业银行股份有限公司清远分行要求解除《楼宇按揭合同》，并要求杨乐一次性归还全部借款本息的主张，理由不充分，一审法院不予以支持。关于本案诉讼费，因杨乐未及时偿还每月借款本息，广州农村商业银行股份有限公司清远分行为实现债权而产生的诉讼费按约定由借款人即杨乐承担。至于广州农村商业银行股份有限公司清远分行主张杨乐、清远联投置业有限公司、联泰（清远）房地产有限公司承担财产保全费、公告费、律师费等实现债权的费用，因广州农村商业银行股份有限公司清远分行没有举证证明上述三项费用的产生及具体数额，一审法院对此主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2018年9月12日作出（2018）粤1802民初3898号民事判决：驳回广州农村商业银行股份有限公司清远分行的全部诉讼请求。案件受理费2190元，由杨乐负担。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人广州农村商业银行股份有限公司清远分行上诉请求的范围进行审查。本案中，上诉人在一审时的诉讼请求是要求杨乐偿还计算至2018年6月5日的欠款本息，而在一审法院开庭前联泰（清远）房地产有限公司已为杨乐垫付拖欠的本息,故一审法院认为上诉人的合同目的可以实现并驳回其的诉讼请求并无不当。现上诉人上诉请求的是计算至2018年9月28日的欠款本息，属于一个新的诉讼请求，上诉人应另案起诉。如果本院处理了该上诉请求，则有违二审终审的原则，故对上诉人的上诉请求，本院不宜处理。综上所述，上诉人广州农村商业银行股份有限公司清远分行的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4368元，由上诉人广州农村商业银行股份有限公司清远分行负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十一月二十六日书记员  刘艳兰书记员  何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。