文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终399号上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码91360100261821210N。法定代表人：万勇民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐忆，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秋林，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：皮天健，男，1971年10月12日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：韩启泽，男，住重庆市巴南区（由重庆市大渡口区九宫庙街道锦霞社区居民委员会推荐）。委托诉讼代理人：邓菁，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者。原审被告：罗建成，男，1963年8月12日出生，住四川省自贡市沿滩区。上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建公司）因与被上诉人皮天健、原审被告罗建成建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中院）（2018）渝01民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了询问审理。本案现已审理终结。江西五建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回皮天健对江西五建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由皮天健承担。主要事实和理由：1.一审判决认定江西五建公司认可皮天健与二十三冶建设集团有限公司重庆分公司（甲方，以下简称二十三冶重庆分公司）因履行《建设工程内部承包合同》（以下简称施工合同）而产生的结算款金额为370万元，缺乏事实依据。2.一审判决认定江西五建公司系债务加入，应承担二十三冶重庆分公司和罗建成对皮天健的债务，缺乏事实和法律依据。江西五建公司没有作出债务加入的明确意思表示；即使案涉借条上的江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称江西五建重庆分公司）印章为该公司负责人罗建成所盖，因罗建成未获得江西五建公司的授权，超过了江西五建重庆分公司的经营范围，也不构成江西五建重庆分公司的债务加入；江西省南昌市湾里区人民法院（以下南昌湾里区法院）（2014）湾刑初字第14号刑事判决查明，罗建成因伪造江西五建重庆分公司印章两枚和江西五建重庆分公司财务专用章一枚，构成伪造公司印章罪，故案涉借条上的江西五建重庆分公司印章系罗建成伪造形成。3.一审判决未查明案涉借条的真实性、合法性，不排除本案有虚假诉讼之嫌。罗建成未参与本案诉讼，皮天健作为案涉工程的实际施工人，除了借条外，没有提交任何有关案涉工程施工方面的证据，仅凭皮天健的单方陈述，不能确认案涉借条的真实性。4.一审判决违反法定程序，应予纠正。一审法院未准许江西五建公司提出的对案涉借条上的江西五建重庆分公司印章进行鉴定的申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）及相关司法解释的规定，法律并未规定当事人必须在举证期限届满前提出鉴定申请。一审法院追加罗建成为被告，没有依法送达，缺席审理违法。罗建成刑满出狱后，居无定所，一审法院应通过公告方式完成送达。一审法院未准许江西五建公司关于调取皮天健与罗建成往来银行账户记录的调查取证申请，也未依职权对该项事实进行调查，违反了民事诉讼法的相关规定。5.江西五建公司依法穷尽了自己的举证责任，因客观原因不能收集到证明本案的关键证据，一审判决认定江西五建公司未尽举证责任并应承担不利后果于法无据。皮天健答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回江西五建公司的上诉请求，维持原判。罗建成未陈述意见。皮天健向一审法院起诉请求：江西五建公司与罗建成共同支付皮天健工程款370万元；诉讼费由江西五建公司、罗建成共同负担。一审法院认定事实：2008年7月18日，二十三冶重庆分公司（甲方）与皮天健（乙方）签订施工合同，该合同载明二十三冶重庆分公司将其承包的蜀中西棠锦城工程部分项目承包给皮天健施工，皮天健负责全面履行二十三冶重庆分公司与业主签订的《建设工程施工合同》和补充协议条款及招标文件约定的义务，承担所有条款的履约责任和违约责任，全面负责工程。合同尾部甲方负责人处罗建成签名并加盖二十三冶重庆分公司印章，乙方位置皮天健签名并捺指印。2008年8月1日，四川省蜀中置业有限公司（以下简称蜀中公司）通知二十三冶重庆分公司于2008年8月6日进场施工。二十三冶重庆分公司于2008年3月31日核准登记成立，负责人为罗建成。2009年8月20日，因二十三冶重庆分公司利用伪造的人事任命书、公司章程以及公司设立登记申请书骗取公司登记，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局（以下简称沙区工商分局）作出沙工商公处字（2009）第69号《行政处罚决定书》，决定罚款5万元、撤销公司登记。2009年7月27日，江西五建公司股东会决议任命罗建成为江西五建重庆分公司负责人。江西五建重庆分公司于2009年7月29日成立，系江西五建公司在沙区工商分局申请设立的不具有独立法人资格的分公司。江西五建重庆分公司登记的经营范围为所隶属企业法人建筑资质范围内的业务（不得直接从事建筑施工作业）。江西五建公司的经营范围为建筑工程、市政工程、地基与基础工程、园林绿化工程、土石方工程、室内外装修装饰工程、钢结构工程等。江西五建公司由江西省第五建筑工程有限公司变更登记而来。经江西五建公司申请，2011年8月12日，沙区工商分局注销了江西五建重庆分公司。案涉借条载明，今借到皮天健现金人民币370万元整，2010年7月30日前归还100万元，2010年8月30日前归还135万元，2010年9月30日前归还135万元。该借条备注：出此借据后，皮天健与二十三冶重庆分公司罗建成所签蜀中公司大足项目承建协议作废，以前相关借据及其他财务票据作废，凡大足项目所涉账务均以此借据为准。该借条借款人处罗建成签名并摁指印，还加盖了江西五建重庆分公司印章，落款日期为2010年6月12日。2011年10月24日，皮天健以二十三冶建设集团有限公司、江西五建公司为被告向重庆一中院提起诉讼，请求归还其工程款11930299元以及利息859500元。皮天健起诉主张的工程款金额中包含“清华SOHO”项目的工程款以及本案案涉项目以借条方式拖欠皮天健承包的大足工程项目的工程款370万元。重庆一中院对皮天健的该起诉予以立案，案号为（2011）渝一中法民初字第00678号。该案审理期间，皮天健以诉讼请求中的370万元是大足项目所欠工程款项，不是“清华SOHO”项目应付工程款为由，将诉讼标的变更为6620297元。2012年2月22日，皮天健申请撤回起诉，重庆一中院裁定准许皮天健撤回起诉。2014年2月10日，皮天健向重庆一中院起诉要求罗建成、江西五建公司、江西五建重庆分公司、蜀中公司支付工程款370万元及利息，该案案号为（2014）渝一中法民初字第00171号。该案审理中，皮天健撤回了对罗建成、江西五建重庆分公司和蜀中公司的起诉。2014年9月28日，重庆一中院曾就该案有关事实对因涉嫌伪造印章罪而被羁押于江西省新康监狱的罗建成进行了询问。罗建成称，罗建成与皮天健签订了施工合同；案涉借条是罗建成签名并摁指印，江西五建重庆分公司印章是皮天健偷盖；通过案涉借条，皮天健与罗建成做了结算，结算后施工合同不再履行；案涉借条载明的欠皮天健370万元中包含100万元工程款、170万元保证金、近100万元利息；2011年2月8日、10日罗建成向皮天健的银行卡先后转款200万元、50万元；2010年7月，罗建成从江西五建重庆分公司的账户转了65万元给皮天健的妻子刘群指定的公司。南昌湾里区法院于2014年12月31日作出（2014）湾刑初字第14号刑事判决，该判决查明：江西五建公司与罗建成约定以内部承包的形式成立江西五建重庆分公司，该分公司于2009年7月29日经沙区工商分局登记设立。罗建成经准许刊刻江西五建重庆分公司印章、江西五建重庆分公司财务专用章，并在重庆市沙坪坝区公安分局对以上两枚印章进行备案。之后罗建成为方便自己承接工程业务，私自刊刻江西五建重庆分公司印章两枚、江西五建重庆分公司财务专用章一枚。该院认定，罗建成构成伪造公司印章罪。2017年5月4日，西南政法大学司法鉴定中心向重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）发出鉴定收费通知书，请求法院通知当事人向西南政法大学名下账户交纳鉴定费21800元，江西五建公司已交纳鉴定费。重庆一中院（2014）渝一中法民初字第00171号案件被重庆高院二审后发回重审，在本案重新指定的举证期限内，皮天健申请追加罗建成为被告并变更诉讼请求。本案一审庭审中，皮天健称，在重庆高院的原二审中，江西五建公司、皮天健与法院工作人员曾去过重庆市沙坪坝区公安分局多次，该公安分局称江西五建重庆分公司印章已被江西省公安部门调走始终未还，因没有备案的原印模，故无法鉴定案涉借条上的印章。江西五建公司在本案一审庭审中口头申请对案涉借条上的印章真伪进行鉴定，并申请法院依职权调取皮天健在中信银行的收款记录，以便核实罗建成所称的已支付315万元给皮天健及其妻子刘群的相关事实。皮天健和江西五建公司均认可，皮天健与二十三冶重庆分公司履行施工合同所产生的款项最后结算为370万元，二十三冶重庆分公司被撤销登记后，该款项本应由罗建成承担；江西五建重庆分公司是江西五建公司设立登记。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，因二十三冶重庆分公司利用伪造的人事任命书、公司章程以及公司设立登记申请书骗取公司登记，该登记被撤销后，二十三冶重庆分公司为自始不存在的民事主体。案涉施工合同载明二十三冶重庆分公司将其承包的西棠锦城工程部分转包给皮天健施工，因二十三冶重庆分公司是自始不存在的民事主体，故该合同的相对方应为实际签订人罗建成与皮天健；皮天健无建筑施工企业资质，故该合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同。本案的争议焦点为：一、皮天健主张的370万元债权是否超过诉讼时效；二、江西五建公司、罗建成是否应对370万元工程款承担共同支付责任。一审法院评判如下：一、皮天健主张的370万元债权是否超过诉讼时效皮天健与罗建成就施工合同以借条的方式进行了结算并解除合同，约定2010年9月30日前支付最后一笔款项。因此借条载明的370万元债权的诉讼时效应当从2010年10月1日开始计算。2011年10月24日，皮天健向重庆一中院另案起诉中所主张的诉讼标的金额包含了案涉借条涉及的370万元工程款，故皮天健对案涉370万元债权的诉讼时效因其于2011年10月24日起诉而中断；2012年2月14日重庆一中院准许皮天健变更诉讼请求，皮天健撤回了对案涉370万元债权的诉讼请求，故案涉370万元债权的诉讼时效又于2012年2月15日起重新计算。2014年2月10日，皮天健再次通过诉讼的方式主张案涉370万元债权，故该债权并未超过诉讼时效。二、江西五建公司、罗建成是否应对案涉370万元工程款承担共同支付责任依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，皮天健与罗建成就施工合同以借条的方式进行了结算并解除合同，约定了结算款金额及支付时间，属双方对合同解除后的清算条款，虽施工合同无效，但该独立清算条款合法有效。借条的借款人处有罗建成签字捺印、并有江西五建重庆分公司的盖章。由于借条形成时，罗建成还是江西五建重庆分公司的负责人，罗建成同时存在多重身份，罗建成签字、江西五建重庆分公司盖章的行为有两种可能：1.罗建成既作为非法设立的二十三冶重庆分公司的负责人签字确认承担债务，又作为江西五建重庆分公司的负责人签字确认江西五建重庆分公司为债务加入人与罗建成代表的二十三冶重庆分公司共同承担该债务；2.罗建成仅作为江西五建重庆分公司的负责人签字确认江西五建重庆分公司直接承继并承担该债务。因无证据表明江西五建重庆分公司在施工合同解除后，承接了案涉工程并继续施工，依法承接并独立承担之前施工合同的债务，故江西五建重庆分公司直接与皮天健就案涉工程进行结算缺乏合理性及事实依据。一审法院认为前述第一种可能性更符合本案案情，更具有合理性，且有利于保护债权人权利。二十三冶重庆分公司被撤销登记后，罗建成作为施工合同的实际签订人，依法应承担该合同结算的370万元的支付义务。江西五建重庆分公司在借条借款人处加盖印章是对借条载明款项的来源、数额、归还日期等事实的认可，构成对借条载明债务的加入，故江西五建重庆分公司应当与罗建成共同承担借条载明债务的清偿责任。因江西五建重庆分公司的工商登记被江西五建公司申请注销，江西五建重庆分公司的债务清偿责任依法应由江西五建公司承担。皮天健主张由罗建成、江西五建公司共同承担案涉370万元债务的支付责任，符合法律规定，一审法院予以支持。此外，江西五建公司没有举证证明借条上加盖的江西五建重庆分公司印章系皮天健偷盖。江西五建公司称借条上的江西五建重庆分公司印章为罗建成私刻形成，并申请鉴定，但未在一审法院指定举证期内提出，且因无登记备案的印章原印模参照，鉴定不具备可行性，故一审法院不予准许。江西五建公司在原审二审中申请鉴定，并缴纳鉴定费，原审二审未能鉴定的问题，不是一审法院审理的范围。江西五建公司又在本案庭审中口头申请法院依职权调取皮天健在中信银行的收款记录，以核实罗建成所称支付315万元的相关事实，但未在一审法院指定举证期内提出。江西五建重庆分公司和罗建成系案涉370万元债务的共同偿还义务人，依法应承担已还款的举证证明责任，其未完成举证证明责任，应承担举证不能的不利后果。还款义务人对已还款的事实应承担的举证责任不属人民法院依职权调查取证的范围，故一审法院对江西五建公司的调查取证申请不予准许。江西五建公司辩称其重庆分公司在借条上加盖印章的行为属于无权代理，超出了江西五建重庆分公司的经营范围和职权范围，应属无效，一审法院不予采纳。综上所述，罗建成、江西五建公司应向皮天健共同偿还案涉借条载明的结算款370万元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十四条、第五十五条、第八十四条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：罗建成和江西五建公司在本判决生效后十日内共同支付皮天健工程款370万元。案件受理费36400元，由罗建成和江西五建公司共同负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：江西五建公司是否应就案涉借条载明的370万元向皮天健承担偿还责任。江西五建公司不应就案涉借条载明的370万元向皮天健承担偿还责任。主要事实和理由：1.江西五建重庆分公司在借条空白处加盖印章的意思表示并不明确。江西五建重庆分公司在借条空白处加盖印章可能基于借款人的身份，也可能基于保证人、见证人或债务加入人的身份以及其他身份，该行为可能产生多重意思表示；皮天健也未举证证明江西五建重庆分公司在借条空白处加盖印章的真实意思表示系债务加入。故本案不能将江西五建重庆分公司在借条空白处加盖印章的行为当然理解为债务加入。2.江西五建重庆分公司在借条空白处加盖印章的行为并未取得江西五建公司的授权。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”根据上述法律规定，分公司的民事责任应由公司承担，但分公司未经公司书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。债务加入人的法律地位类似于保证合同中的保证人，根据举轻以明重的原则，分公司作为债务加入人为他人承担债务，应当经公司书面授权，未经公司书面授权或追认的分公司债务加入行为对公司无效，债权人对此应属明知。本案中，案涉借条上的借款人罗建成签名字迹之后的空白处虽然加盖了江西五建重庆分公司印章，但皮天健并未举证证明加盖该印章得到了江西五建公司的书面授权或追认；加之江西五建重庆分公司的营业执照显示该分公司登记的经营范围系所隶属企业法人建筑资质范围内的业务（不得直接从事建筑施工作业），并未授权分公司可以债务加入，故不能简单根据案涉借条上加盖的江西五建重庆分公司印章就认定构成债务加入。3.江西五建重庆分公司并无借款的真实意思表示。虽然案涉借条载明“今借到皮天健现金370万元”，但从案涉借条的形成原因看，案涉借条还载明：“出此借据后，皮天健与二十三冶重庆分公司罗建成所签蜀中公司大足项目承建协议作废，以前相关借据及其他财务票据作废，凡大足项目所涉账务均以此借据为准。”故案涉借条是对蜀中公司大足项目相关账务的结算协议。江西五建重庆分公司并未从皮天健处收到任何借款，并非本案争议款项的借款人，故皮天健要求江西五建公司偿还案涉借条载明的370万元无事实依据。关于江西五建公司提出一审判决违反法定程序的问题。江西五建公司提出一审法院没有向罗建成公告送达开庭传票违反法定程序，本院认为，一审法院未向罗建成公告送达开庭传票，违反了法定程序，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，本案系经本院发回重审后的案件，不得再次发回重审，本院直接审理符合法律规定。江西五建公司还提出一审法院其他违反法定程序的问题，因与本案处理结果并无关联，故本院不再一一评述。综上，江西五建公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初226号民事判决为罗建成在本判决生效后十日内支付皮天健工程款370万元；二、驳回皮天健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36400元由罗建成负担；二审案件受理费36400元，由皮天健负担。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  郭 勇审判员  李 震二〇一九年十一月二十五日书记员  柯美玲