山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8793号上诉人（原审原告）：山东汇泰化工有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王淑凤，总经理。被上诉人（原审被告）：冯光军，男，1974年3月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李志涛，山东泉运律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕洪利，山东泉运律师事务所律师。上诉人山东汇泰化工有限公司（以下简称山东汇泰公司）因与被上诉人冯光军劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东汇泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判一审法院的错误事实认定；3.一二审诉讼费由冯光军承担。事实和理由：1.山东汇泰公司与冯光军是合作关系，双方商定，由冯光军联系石子供货方渠道（卖家），山东汇泰公司联系石子收货方渠道（买家），以山东汇泰公司的名义，双方合作并共同出资开展业务。即：冯光军支付石子供货方货款，买家收货后，将货款支付给山东汇泰公司，由山东汇泰公司出具发票和提供公司账户，山东汇泰公司收到买家货款后，再将冯光军支付的货款转给他，最后结算的利润差价双方五五分成，合作期间双方业务费用各自负担。2.冯光军自称和山东汇泰公司是劳动关系，山东汇泰公司拖欠其八个月工资。但在此期间，冯光军从未向山东汇泰公司主张过工资，也从未在山东汇泰公司报销过联系业务的费用。3.山东汇泰公司系经石某介绍认识的冯光军，石某在场的情况下，双方谈起了石子业务并决定进行合作，冯光军对此也不否认。石某作为证人在一审时出庭作证，但一审对石某的证言效力未提及，亦未采纳。4.一审认定李俊伟分二次打给冯光军一万元，先说是分成款，后又说是借款，前后说法不一，故一审未予采纳。但实际为冯光军按照双方约定开展石子业务并按约定支付货款，因买家支付货款有一个账期，在此账期期间，冯光军多次向李俊伟表示资金紧张周转不开，让李俊伟给其先打点款周转，算是借款，等以后电厂货款回来双方结算分成时一块结算。山东汇泰公司在一审时强调了这点，但一审未予记录和采纳。综上，请求撤销一审判决或改判，支持山东汇泰公司的上诉请求。冯光军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。山东汇泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判决山东汇泰公司不支付冯光军2017年10月至2018年6月工资45000元；2.依法判决本案诉讼费由冯光军承担。一审法院认定事实：山东汇泰公司系从事化工产品、机械设备及配件、润滑油零售等业务的有限责任公司，2018年3月26日由德州汇泰化工有限公司变更公司名称而来。该公司股东、法定代表人为王淑凤。王淑凤述称与李俊伟系夫妻关系,李俊伟在山东汇泰公司未担任职务，但协助其进行公司经营管理。2017年，山东汇泰公司经过招投标程序，获得了向山东白杨河热力股份有限公司（简称白杨河热力公司）供应石子的资格并签订了供货合同。山东汇泰公司未与冯光军签订劳动合同，未缴纳社保。山东汇泰公司主张与冯光军系合作关系，述称双方口头约定冯光军借用山东汇泰公司公章和资质向白杨河热力公司供应石子，利润五五分成，但未签订书面合作协议。庭审中山东汇泰公司申请证人石某出庭作证，证人陈述2017年10月，冯光军与李俊伟口头商定双方通过各自的资源合作，利润对半分，但证人未参与双方的合作，对后续实际履行情况不清楚。冯光军对证人证言不予认可，主张李俊伟系山东汇泰公司实际控制人，经与李俊伟商议，自2017年10月15日起在山东汇泰公司任业务经理，为证实其主张，冯光军提交：1.2017年12月20日与白杨河热力公司工业品买卖合同复印件1份（加盖德州汇泰化工有限公司合同专用章）2.报价单3份（加盖德州汇泰化工有限公司合同专用章）3.增值税专用发票复印件4份（加盖山东汇泰公司公章）、华能国际电力德州电厂物资采购定单复印件1份、收据1份、快递单5份、送货单1宗，拟证实其自2017年10月至2018年6月为山东汇泰公司工作，主要工作内容为代表公司投标、为公司联系石子的供货商并协商价格、向白杨河热力公司送货等，离职时间为2018年6月中旬。山东汇泰公司主张以上证据系复印件不予认可，但未向法庭提交相关原件。另查明，白杨河热力公司收到石子后，已将货款付至山东汇泰公司账户。山东汇泰公司未就其主张的合作关系所带来的合作利润与冯光军结算及分配。庭审中，山东汇泰公司提交微信转账记录截图2份，主张2018年6月1日，李俊伟通过微信分两次向冯光军转账5000元，合计1万元。山东汇泰公司称公司仅有王淑凤一位员工，该1万元系李俊伟支付给冯光军的业务分成；冯光军对此不予认可，称该笔款项包括了给自己的一个月工资5000元及给李振的工资5000元。冯光军未就李振与山东汇泰公司的法律关系、李振的工资情况及其向李振转交工资举证。2018年12月29日，冯光军向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会（简称历城区仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1.山东汇泰公司支付2017年10月至2018年6月工资45000元；2.补交社保。历城区仲裁委向山东汇泰公司的注册登记地址邮寄送达应诉通知、开庭通知等材料，因邮件被退回，历城区劳动仲裁委于2019年1月23日在《大众日报》上进行公告送达，后因山东汇泰公司缺席，历城区劳动仲裁委于2019年3月21日作出济历城劳人仲案（2019）13号仲裁裁决书，缺席裁决如下：1.山东汇泰公司支付冯光军2017年10月至2018年6月工资45000元；2.驳回冯光军要求补全社会保险的请求。该仲裁裁决书于2019年3月28日向双方当事人送达，冯光军认可裁决内容；山东汇泰公司不满仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。本案法庭辩论终结后，山东汇泰公司向一审法院提交李俊伟微信转账记录截图打印件（包含庭审举证的2018年6月1日向冯光军转账的1万元），主张李俊伟共向冯光军转账15000元，系李俊伟个人向冯光军出借的款项；并主张其公司账户向冯光军转账以及存在其他出借款项，但未提交银行转账记录、会计账簿等证据。一审法院认为，单位用工之日起即与劳动者建立劳动关系。山东汇泰公司主张与冯光军系合作关系，应就合作协议成立、生效及实际履行情况承担举证责任。山东汇泰公司自认系白杨河热力公司采购石子的中标单位，但未向法庭提交与白杨河热力公司的石子买卖合同，未举证证明招标文件及白杨河热力公司允许其转借资质交由他人提供货物，亦未举证证明与冯光军实际履行了合作协议，故对山东汇泰公司主张的合作关系一审法院不予认可。冯光军以山东汇泰公司的名义对外联系业务，山东汇泰公司虽不认可冯光军提交的证据，但未提出相反证据，亦未提交应由其掌握的证据原件，一审法院对冯光军提交的证据予以采信。结合白杨河热力公司与山东汇泰公司结算并向山东汇泰公司交付货款的事实，足以认定冯光军提供的劳动是山东汇泰公司业务的组成部分，结合双方当事人陈述及证人证言，一审法院认定2017年10月15日至2018年6月中旬山东汇泰公司与冯光军之间存在事实劳动关系，双方应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。冯光军为山东汇泰公司提供了劳动，山东汇泰公司理应支付劳动报酬。山东汇泰公司自认李俊伟协助王淑凤管理公司，冯光军主张每月工资5000元，有李俊伟于2018年6月1日向冯光军微信支付的凭证为据，已完成就薪资情况的举证义务；山东汇泰公司作为用人单位应就双方关于薪资约定及发放情况举证，否则应承担举证不能的法律责任。山东汇泰公司当庭就2018年6月1日李俊伟向冯光军微信转账的1万元进行举证并陈述系业务分成，但未举证业务分成约定、业务量情况及计算方法，法庭辩论终结后又主张该1万元李俊伟个人向冯光军出借的借款，其陈述前后矛盾，一审法院不予采信。山东汇泰公司在法庭辩论终结后提交的李俊伟微信截图的其余5000元及自行制作的说明，因其主张的借贷关系与本案不属同一法律关系且无其他证据印证，本案不予一并处理。冯光军未就其主张的转交给李振的5000元工资举证，对其陈述一审法院不予采信，该笔款项的收款人为冯光军，一审法院认定为山东汇泰公司向冯光军支付的工资。综上，一审法院认定冯光军每月工资5000元，冯光军2018年6月中旬离职，双方均未举证证明具体离职时间，可认定为2018年6月15日离职。冯光军实际为山东汇泰公司工作8个月，山东汇泰公司已向冯光军支付1万元，应视为支付了2017年10月15日至同年12月15日的工资，2017年12月16至2018年6月15日共六个月的工资30000元尚未支付，山东汇泰公司应予支付。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告山东汇泰化工有限公司的诉讼请求；二、原告山东汇泰化工有限公司于判决生效之日起10日内向被告冯光军支付2017年12月至2018年6月共计6个月的工资30000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东汇泰化工有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东汇泰公司提交其向冯光军的转账记录以及冯光军欠卖方的欠条，证明冯光军是合伙人。冯光军质证称，以上证据超过了法律规定的举证期间，不属于新证据，且该证据无法证明双方系合作关系，其中两份中国农业银行的业务凭证，是案外人张某和冯光军之间的经济来往关系，与山东汇泰公司没有利害关系，欠条是冯光军以山东汇泰公司的名义出具，更能证实冯光军系为为山东汇泰公司工作。冯光军提交案外人李某的证言一份，证明冯光军为山东汇泰公司工作的事实。山东汇泰公司质证称，其不认识李振且李某未到庭，山东汇泰公司对其证言不予认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，冯光军一审中提交了证据证明为山东汇泰公司提供劳动，冯光军从事的工作属于山东汇泰公司业务范围，冯光军系在山东汇泰公司的安排下开展工作。山东汇泰公司主张双方系合作关系，冯光军不予认可，山东汇泰公司未提交有效证据证明双方之间系平等主体之间的合作关系。因此，一审法院认定双方之间形成以从属性为特征的劳动关系，并无不当。山东汇泰公司未足额向冯光军支付劳动报酬，一审判令山东汇泰公司向冯光军支付拖欠的劳动报酬，并无不当。综上所述，山东汇泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东汇泰化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月十五日书记员  盖玉滢