福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0702民初4163号 原告:衡阳市众冠建筑劳务有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区环城北路66号。 法定代表人：罗媛媛，董事长。 委托诉讼代理人：何炜，福建武夷律师事务所律师。 被告：卢兴旺，男，1947年9月13日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 法定代理人：沈云金，女，1956年11月21日出生，汉族，住福建省南平市延平区，系卢兴旺妻子。 委托诉讼代理人：江飞，福建千木林律师事务所律师。 原告衡阳市众冠建筑劳务有限公司（以下简称衡阳众冠公司）与被告卢兴旺劳动争议一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告衡阳众冠公司委托诉讼代理人何炜，卢兴旺的法定代理人沈云金及其委托诉讼代理人江飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡阳众冠公司向本院提出诉讼请求：判决衡阳众冠公司无须支付卢兴旺一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费。事实和理由：卢兴旺为衡阳众冠公司在南平市延平区埂埕大桥项目经理部临时雇佣的工地看守人员，于2017年3月12日在工地外发生被机动车碰撞，经交警部门认定机动车驾驶员负事故的全部责任。卢兴旺于2018年10月24日以工伤待遇争议纠纷为由向南平市延平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区劳动争议仲裁委）申请仲裁，区劳动争议仲裁委于2019年8月7日作出了延劳人仲案(2018)第086号仲裁裁决书。衡阳众冠公司认为裁决书存在适用法律错误和认定事实错误的情形，裁定书裁定衡阳众冠公司承担的部分费用不能成立，理由如下：一、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费不应当由衡阳众冠公司支付。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费都是由工伤保险基金支付，而非用人单位支付，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，只有存在“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的”，由“该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。但本案客观事实是卢兴旺事发时已近70周岁，早已超过法定退休年龄，用人单位根本无法替卢兴旺办理工伤保险。既然卢兴旺不属于《工伤保险条例》第六十二条规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的情形，那么裁决书裁定衡阳众冠公司承担一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴、生活护理费无法律依据不能成立。二、卢兴旺在交通事故责任纠纷中已经从肇事司机和保险公司处获得了相应的赔偿，再要求卢兴旺承担医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费不能成立。同时在庭审中卢兴旺家人自认收到了衡阳众冠公司2万元的款项，该款项也应当在赔偿款总数中予以扣除。综上所述，衡阳众冠公司依据《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向贵院提起诉讼，请依法支持衡阳众冠公司的诉讼请求。 卢兴旺辩称，一、卢兴旺受伤属于工伤，该事实已经有工伤行政主管部门依法认定，该认定已经生效。二、卢兴旺在入职时，衡阳众冠公司已经知晓卢兴旺的年龄，其继续聘用卢兴旺的行为己经系同意承担工伤风险，现在又以卢兴旺不能投保，而要求不承担工伤保险待遇的行为属于不诚信行为。三、依据法律规定，未投保工伤险，故工伤险赔偿责任本身就应当由用人单位自行承担，并不能依据应投保而未投保的条件免除用人单位承担工伤赔偿的法定责任。故衡阳众冠公司的第一项理由不能成立。四、卢兴旺在仲裁时已经非常明确，收到的2万元不是衡阳众冠公司支付，而是中国水利水电第八工程局有限公司支付，与衡阳众冠公司无关。五、衡阳众冠公司的医疗费用中的部分损失，己经由仲裁机构予以查清，并确定了损失金额，依法对于卢兴旺未获得赔偿的这一部分医疗费用，依法应当由衡阳众冠公司承担。虽然卢兴旺未收到该笔款项，但卢兴旺尊重由侵权人承担的调解意愿，同意放弃仲裁的该项诉请。六、工伤赔偿与交通事故赔偿部分，仅有医疗费属于重合部分，对于其他损失不是相同的赔偿项目，不存在扣除的条件，衡阳众冠公司主张交通事故赔偿金额应当全部予以扣除，没有法律依据。综上，卢兴旺的诉请没有事实和法律依据，请求人民法院驳回卢兴旺的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有异议证据认定如下：福建东方司法鉴定中心于2018年2月2日作出的《司法鉴定意见书》，该份鉴定意见书鉴定意见为“被鉴定人卢兴旺需要大部分护理依赖”，与南平市劳动能力鉴定委员会于2018年11月19日作出的《劳动能力鉴定结论书》的鉴定结论“部分生活自理障碍”不一致，本案为工伤赔偿，且《劳动能力鉴定结论书》作出时间在后，应依据《劳动能力鉴定结论书》，故对《司法鉴定意见书》不予采信。 根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，认定事实如下：一、卢兴旺系农民工，无退休金，每月享受国家普惠式养老保险待遇（2018年6月至2019年4月合计1408元，2019年5月起每月为123元）。2016年12月，卢兴旺受聘衡阳众冠公司担任埂埕大桥项目部工地的看护和打扫卫生工作，吃住在工地，月薪3000元。二、2017年3月12日，卢兴旺出工地大门，在门口的斑马线边上发生交通事故受伤入院治疗，住院130天，于2017年7月20日出院。2018年5月25日、2018年11月19日，南平市劳动能力鉴定委员会分别作出南劳鉴（2018）第380号、南劳鉴（2018）第1008号《劳动能力鉴定结论书》，对卢兴旺的劳动能力鉴定结论分别为伤残肆级、部分生活自理障碍。三、中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称第八工程局）系衡阳众冠公司承建的南平市延平区大横镇埂埕大桥主体工程发包方，卢兴旺住院期间，衡阳众冠公司向第八工程局借支20000元给卢兴旺。四、2019年1月7日，卢兴旺与交通事故责任方及保险公司达成《保险赔偿协议书》，确定卢兴旺造成的人身损害赔偿如下：医疗费172434.06元、护理费26394元、出院后护理费69642元、伙食补助费4080元、营养费4080元、伤残赔偿金98064元、精神损失费30000元、误工费34310元、交通费1000元，合计440004.06元，上述款项除医疗费中34000元卢兴旺陈述其尚未取得外，其他款项均已取得；五、南平市人力资源和社会保障局（以下简称南平人社局）于2018年4月8日作出南人社认[2018]1-037号《认定工伤决定书》，决定认定卢兴旺为工伤。衡阳众冠公司不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销南平人社局作出的认定工伤决定书，本院于2019年2月21日作出（2018）闽0702行初104号《行政判决书》，判决驳回衡阳众冠公司的诉讼请求，衡阳众冠公司不服提起上诉，南平市中级人民法院于2019年6月14日作出判决，驳回上诉，维持原判。六、卢兴旺向区劳动争议仲裁委申诉，诉求：1.衡阳众冠公司支付停工留薪期待遇38602.2元、一次性伤残补助金67564.35元、截止至2018年10月14日伤残津贴43434.18元、截止至2018年10月14日止生活护理费38608.2元、医疗费170012.96元、住院期间护理费26000元、住院伙食补助费6500元、交通费3000元；2.衡阳众冠公司从2018年10月14日起按月向卢兴旺支付伤残津贴每月2413.01元；3.衡阳众冠公司从2018年10月14日起按月向卢兴旺支付伤残护理费2413.01元；4.第八工程局对上述损失承担连带责任。延平区劳动仲裁委于2019年8月7日作出延劳人仲案（2018）第086号仲裁裁决书，裁决：1.衡阳众冠公司一次性支付工伤待遇款178624.1元（停工留薪期待遇36000元+一次性伤残补助金63000元+2018年5月25日起至2018年10月14日的伤残津贴13500元+2018年5月25日起截至2018年10月14日生活护理费11907.7元+医疗费34000元+住院期间护理费17616.4元+住院伙食补助费2600元）；2.衡阳众冠公司从2018年11月起，按月向卢兴旺支付伤残津贴，每月2250元；3.衡阳众冠公司从2018年11月起，按月向卢兴旺支付生活护理费，每月1984.6元；4.驳回卢兴旺的其他诉求。 本院认为，卢兴旺已被认定为工伤，依法享受工伤保险待遇权利。本案争议焦点：一、卢兴旺已达退休年龄，衡阳众冠公司是否应承担从工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目；二、衡阳众冠公司是否还应支付第三人已支付的重合的赔偿款项。 关于卢兴旺已达退休年龄，衡阳众冠公司是否应承担从工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目问题。根据《工伤保险条例》第二条规定，用人单位应当“为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，据此条款规定，“本单位全部职工”并不排除与用人单位形成事实劳动关系的超龄人员，衡阳众冠公司仍应当为卢兴旺缴纳工伤保险费，衡阳众冠公司未为卢兴旺缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，衡阳众冠公司应按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。衡阳众冠公司主张卢兴旺已达退休年龄，无法缴纳工伤保险费，其不应承担从工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目不能成立，不予采纳。 关于衡阳众冠公司是否还应支付第三人已支付的重合的赔偿款项问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”该条款明确为“医疗费用”，而不为“医疗费”，不仅指医疗费，还应包括交通费、食宿费、康复治疗费、辅助器具费、住院护理费等因受伤治疗产生的相关费用，故对此类医疗费用项目，应采取同一赔偿项目就高进行折抵的原则处理。 综上所述，本院确认衡阳众冠公司应支付卢兴旺工伤保险待遇赔偿款项目及金额如下：1.停工留薪期待遇36000元，双方对此均无异议，予以确认，衡阳众冠公司已支付20000元，从该款项中扣减；2.根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，一次性伤残补助金为21个月的本人工资，故衡阳众冠公司应支付卢兴旺一次性伤残补助金为63000元（3000元/月×21个月）；3.对卢兴旺的劳动能力鉴定结论“部分生活自理障碍”，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工生活部分不能自理的，应按统筹地区上年度职工月平均工资（即4961.54元）的30%标准按月支付生活护理费，故衡阳众冠公司应从定残之日即2018年5月25日起按月支付卢兴旺生活护理费1488.46元（4961.54元×30%）；4.根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）、（三）项规定，一至四级伤残职工应按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。卢兴旺为农民工，其已达退休年龄，无退休金，每月享受国家普惠式养老保险待遇（2018年6月至2019年4月合计1408元，2019年5月起每月为123元），故衡阳众冠公司应从定残之日起按月支付卢兴旺伤残津贴〔2018年5月25日至2019年4月计23850元（3000元×75%×11个月+2250元/月/31天×7天-1408元），2019年5月起每月支付2127元（3000元×75%-123元，如卢兴旺每月领取到的养老保险待遇有变动，按2250元-实际领取金额为准）〕；5.医疗费34000元，卢兴旺已放弃该款项，系当事人对其权利的合法处分；6.住院期间护理费17616.4元、住院伙食补助费2600元，属医疗费用，第三人已予支付，故衡阳众冠公司无需再予支付。 依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条规定，判决如下： 一、衡阳市众冠建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付卢兴旺停工留薪期待遇16000元、一次性伤残补助金63000元； 二、衡阳市众冠建筑劳务有限公司应自2018年5月25日起按月支付卢兴旺伤残津贴〔2018年5月25日至2019年4月计23850元，2019年5月起每月支付2127元（如卢兴旺每月领取的养老保险待遇金额有变动，按2250元-实际领取金额为准）〕； 三、衡阳市众冠建筑劳务有限公司应自2018年5月25日起按月支付卢兴旺生活护理费1488.46元； 四、衡阳市众冠建筑劳务有限公司无须支付卢兴旺医疗费34000元、住院期间护理费17616.4元、住院伙食补助费2600元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由衡阳市众冠建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审判员  方晓红 二〇一九年十一月十三日 法官助理卫瑞霖 书记员何佳曦 本案依据的主要法律条文 《工伤保险条例》 第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30% 第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。