广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3482号上诉人（原审原告）朱中军，男，汉族，1974年5月5日出生，住址：四川省大竹县，委托诉讼代理人：吴勇宏，广东融易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曾汉青，男，汉族，1970年6月19日出生，住址：广东省龙川县，委托诉讼代理人：何珮菁，广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曾锦成，男，汉族，1967年3月13日出生，住址：广州市花都区，被上诉人（原审被告）惠州市海燕建筑工程有限公司，住所地：惠州市东湖西路238号机庆花园A栋14-C。法定代表人：朱建华。委托诉讼代理人：徐远华，该公司员工。被上诉人（原审被告）博罗现代房地产开发有限公司，住所地：博罗县石湾镇永石大道（滘吓段）两侧卢屋村寸湖地段。法定代表人：陈新。委托诉讼代理人：徐宏威，河南民青律师事务所律师。上诉人朱中军因建设工程合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院(2017)粤1322民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱中军请求：一、依法撤销博罗县人民法院于2019年3月1日作出的（2017）粤1322民初2326号《民事判决书》。二、依法改判判决四被上诉人连带支付工程款673508.53元及利息逾期付款违约金（按所欠工程款673508.53元为本金，每月参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2015年4月6日起计至清偿之日止）给上诉人。三、依法改判判决上诉人所诉求的工程款673508.53元及逾期付款违约金对本案案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。四、本案一审及二审诉讼费由四被上诉人承担。事实与理由：上诉人与四被上诉人建设工程合同纠纷一案，博罗县人民法院作出了（2017）粤1322民初2326号《民事判决书》，上诉人认为该判决查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销，上诉人的诉请具有充分的事实和法律依据，依法应予以支持，具体理由如下：一、一审法院查明事实不清。本案在审理过程中，一审法院在受理后以本案需等待被上诉人曾汉青诉被上诉人曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案[案号为：（2016）粤1322民初2914号（以下简称2914号案））审理结果为由裁定中止本案的审理，2914号案在经过一审审理后，被上诉人曾锦成不服判决，依法提起上诉[案号为：（2018）粤1322民终406号]，经惠州市中级人民法院审理，依法判决驳回被上诉人曾锦成的上诉，维持原判，至此，2019号案发生法律效力。2914号案在审理过程中，一审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称捷信公司）对被上诉人曾汉青所做的工程造价进行了评估：经评估，被上诉人曾汉青所完成的工程造价为10713575.04元，后经复核后调整为11804189.52元，该事实在一审及二审判决均被认定，而2914号案中捷信公司对被上诉人曾汉青所作出的工程造价11804189.52元就包含了本案所涉及的工程款。本案在审理过程中，上诉人申请一审法院调取2914案的案卷，但一审法院至始至终并没有出示2914案卷的任何资料给上诉人，包括与本案有重要关联的捷信公司的报告，一审法院在查明事实的部分亦并没有对提及捷信公司所作出的报告的具体内容，而该报告属于重要的证据，一审法院明显属于查明事实不清。二、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。1、关于本案上诉人与被上诉人曾汉青所签订《合同书》是否有效的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人曾汉青均为无相关建筑资质的主体，故双方所签订的《合同书》应为无效合同，但一审法院认定双方所签订的《合同书》为有效合同，明显属于认定错误。2、一审法院认定工程的收益、利润不应由上诉人享有，该认定严重错误。在本案中，上诉人与被上诉人委托了广州市吉光工程造价咨询有限公司（以下简称吉光公司）对案涉工程造价进行了评估，经评估，本案涉工程的总造价为1865508.53元，该造价包含以下几项：A、单纯材料费273813.61元；B、单纯人工费1005203.03元；C、单纯机械为116753.33元；D、单纯管理费144738.92元；E、单纯税金为61568.47元：F、单纯利润为180938.05元：G、其他费用包括工程排污费、材料保管费等共计82493.12元。工程总造价包含了上述几项，上述几项全部都为上诉人所有，也就是说，上诉人不仅享有单纯人工费，还应享有单纯机械费、单纯管理费、单纯利润、工程排污费、材料保管费，具体理由如下：（1）关于单纯机械费：在本案中，上诉人在施工时，机械为上诉人自备，因此，单纯机械费肯定为上诉人所有。（2）关于单纯管理费：上诉人在施工时，班组的所有人员及材料、机械等都是上诉人在管理，既然具体的管理由上诉人在管理，那么单纯管理费自然由上诉人所有。（3）关于单纯利润：上诉人承接该工程自然是为了赚取利润，这个是毋庸置疑的，如果没有任何利润可赚，那么，上诉人何必承接该工程，所以，按照常理，该单纯利润也理应由上诉人享有。（4）关于工程排污费、材料保管费等费用82493.12元：上诉人作为实际施工人，材料由上诉人保管，相关的工程排污费及材料保管费也应由上诉人所有。上述费用由上诉人享有显然是毋庸置疑的，一审在没有任何事实和法律依据的情况下否定上诉人享有上述费用的权益，请问一审法院的判决所依据的法律、法规在那里?显然一审法院在判决书中几笔带过的做法不能让人信服。实际上，最高院一再强调法院在法律文书中应做到说理充分、准确，但纵观本判决书，该判决显然没有做到这一点，该做法实际上是对上诉人严重的不公。3、一审法院在判决书，对被上诉人曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、惠州市海燕建筑工程有限公司是否应承担责任没有任何的表述，程序严重违法。三、上诉人的诉请具有充分的事实和法律依据。首先，依据一审法院查明的事实上可知，上诉人与被上诉人曾汉青曾共同委托吉光公司对本案案涉工程造价进行评估；鉴定工程造价为1865508.53元，后因被上诉人曾汉青对该工程造价有异议。双方于2016年4月6日签订了一份《协议书》，该协议书第三条约定：因被告曾汉青与原告朱中军在工程结算上无法达成一致意见，双方同意按照双方于2014年9月6日签订的《合同书》条款，结合广州市吉光工程造价咨询有限公司作出的模板工程造价预算和双方确认的工程量进行定额鉴定工程款，双方无条件配合提供有关资料，如有一方不配合，后果自负；待鉴定结果出来后，如双方无异议的，被告曾汉青应在三日内付清工程款，否则以模板工程余款673508.53元（1865508.53元-1142000元-50000元）为基数，按银行贷款利率的四倍支付违约金，如原告多收的工程款应在三天内返还给被告曾汉青；如对鉴定结果有异议，有异议应在一个月内通过诉讼解决。在本协议签订后，因被告曾汉青不配合重新鉴定的原因，双方并没有对工程进行重新鉴定。但上诉人认为了双方于2016年4月6日所签订的《协议书》为双方真实意思表示，对双方均有约束力，协议书中第三条支付工程款673508.53元的条件其实是附条件的条款，在双方签订该协议后；因被上诉人曾汉青的原因双方并没有对案涉工程进行鉴定，根据《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人认为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，本案是因为被上诉人曾汉青的原因造成双方没有重新委托有关部门进行重新鉴定，因此，责任在被上诉人曾汉青处，被上诉人应按照双方于2016年4月6日所签订协议第三条的约定支付工程款给上诉人。其次，就算法院认定双方未按照协议第三条的约定重新对本案案涉工程款进行鉴定，但其实本案的工程款已确定、被上诉应按协议第三条的约定支付工程款678334.11元元给上诉人。在2914案中，捷信公司所作出的评估报告中已包含了本案所诉争的工程款，因此，本案工程款具体金额已确定，被上诉人对2914案中的工程款并没有异议；故此，按照协议第三条的约定也应支付工程款678334.11元给上诉人。最后，被上诉人在答辩状也认为应按照协议第三条的约定支付工程款给上诉人，被答辩人的答辩意见构成了民法上的自认，故此，被上诉人理应支付工程款678334.11元给上诉人。四、退一万步讲，法院认为不应按照上诉人与被上诉人曾汉青于2016年4月6日所签订的协议的第三条履行，那么本案就应根据2914号案捷信公司所作出的评估报告所确定案涉工程款进行处理，在2914号案中，本案涉工程款已被明确，因此，查明案涉的工程造价没有任何的难处，确定了案涉工程造价，减去已支付的工程款，自然就可以得出上诉人所应得到的工程款。综上，一审法院查明事实不清、认定事实错误，导致适用法律错误，且程序违反，请求二审法院依法撤销一审法院作措的错误判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人曾汉青答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院认定现代华府工程的利润、管理费不由答辩人享有是正确的。一、在一审庭审过程中，被答辩人认可其只享有单纯人工费，并且一审法院的庭审笔录已记载上述观点。二、根据2014年9月6日《合同书》的约定及建筑施工行业行规，被答辩人不享有预算书上除人工费外的任何项目。2014年9月6日签订的《合同书》第六、七条约定的甲方、乙方责任中：“甲方（曾汉青）提供乙方（朱中军）施工所需的一切文件资料，临时设施、技术交底，放线等全面管理工作”“服从甲方（曾汉青）现场管理人员的指挥和监督”，可以看出现场管理工作是由答辩人在进行；根据答辩人与惠州市海燕建筑工程有限公司、曾锦成之间的《建筑工程中包施工承包合同书》及行业规则，答辩人为劳务总承包，需再将劳务分包，其中就包括本案被答辩人朱中军的铁工（钢筋工）班组，由答辩人负责现场各班组的进场、组织，并且答辩人也配备了相应的管理人员（见答辩人一审证据6）。依据建筑施工行业行规，劳务分包只享有按天或按平方结算的人工费，并配合管理方进行具体施工，不需要配备管理人员；答辩人是劳务总包，将各项具体施工工作分包给各队伍，组织各施工队伍进行现场施工，其享有利润应该优先并且大于各劳务分包队伍，但根据本案被答辩人的诉求，其认为其应该将劳务总包所获得的工程款中模板工部分全部归被答辩人享有，那答辩人做劳务总承包的利润如何体现。其诉求明显没有依据。被答辩人所诉求的税金、工程排污费和材料保管费，不丢人也没有从发包方惠州市海燕建筑工程有限公司、曾锦成处得到上述费用，作为分包的被答辩人也不能从答辩人处取得此笔费用。三、答辩人履行了管理义务，承担了现代华府工程中的风险，应享有管理费及利润。2014年12月3日，被答辩人班组中的工人张明建工伤，答辩人牵头进行协商，并赔付工人张德建5000元（答辩人一审证据四），上述款项全部由答辩人曾汉青支付，如若朱中军为管理人，并享有工程利润，那么根据利益与风险共担原则，应该由被答辩人朱中军组织协调并进行赔付，其未履行管理行为未承担工程风险，却要求享有工程利润是没有法律依据的。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司答辩称：一、原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、原审法院对答辩人是否应当承担责任的问题的认定正确。1、答辩人作为现代华府项目的总承建方，将部分工程分包给本案的另一被告曾汉青，本案原告是曾汉青班组的一个小组。2、对于曾汉青所承建的部分工程，曾汉青因为工程款与曾锦成、博罗现代房地产开发有限公司、惠州市海燕建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，广东省惠州市博罗县人民法院作出（2016）粤1322民初2914号民事判决书，该判决对曾汉青所完成工程做了认定，判决曾锦成、博罗现代房地产开发有限公司、惠州市海燕建筑工程有限公司支付工程款4248461.95元及违约金另计并承担本案执行费46291元。3、本案涉及的是工程款，曾汉青作为分包方，工程款经博罗县人民法院（2016）粤1322民初2914号民事判决书判决后曾锦成、博罗现代房地产开发有限公司、惠州市海燕建筑工程有限公司应当支付工程款4248461.95元及违约金另计并承担本案执行费46291元。4、本案的涉案工程，是曾汉青将工程又分包给本案原告，本案涉及的工程款是包含在（2016）粤1322民初2914号案件里面的，是其中曾汉青工程队完成的一部分工程。5、本案所涉及的所有工人工资也由各班组签名确认并报当地劳动主管部门核查后足额发放到工人手上。6、本案的涉及的工程款，即使存在曾汉青拖欠了原告，也应该是曾汉青承担责任，与其他被告没有关系。被上诉人曾锦成经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。原审原告朱中军向一审法院提出以下诉讼请求：一、依法判令被告曾汉青支付工程款673508.53元给原告；二、依法判令被告曾汉青支付逾期付款违约金（按所欠工程款673508.53元为本金，每月参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2015年4月6日起计至清偿之日止）给原告；三、请求依法判令被告二、三、四对被告一应支付给原告的工程款673508.53元及逾期付款违约金（按所欠工程款673508.53元为本金，每月参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2015年4月6日起计至清偿之日止）承担连带清偿责任；四、请求依法判令原告所诉求的工程款673508.53元及违约金对本案案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月6日，原告朱中军与被告曾汉青签订《合同书》。合同约定：被告曾汉青将位于博罗县××××大道西侧石湾汽车客运站南200米处现代中央华府的部分工程分包给原告，工程总建筑面积为51843.82㎡；主要承包该工程的全部钢筋工程制作、安装，根据设计及国家现行“钢筋工程施工验收规范”进行施工及验收；承包方式为按钢筋展开面积每㎡计算42元总承包，本单价已包括施工中所需的一切大、中、小型机械、工具、铁钉、铁线等在内，内包门式架、快速架、钢管架另谈；按建筑面积42元/㎡计算工程；原告朱中军预付15万元给曾汉青作为信用金，开工之日被告曾汉青按原告朱中军实际施工人数每人每日支付30元的伙食费至第六层、第七层起按原告朱中军每月实际完成工作量支付70%的工程进度款，封顶后支付90%，全部手尾工程完成后支付95%，钢筋工程竣工验收合格后四个月内余款全部付清；工期为自开工之日起约400个晴天工作日。原告与被告曾汉青签订《合同书》后，支付了10万元信用金给被告曾汉青，原告朱中军于2014年7月23日进场，在2015年5月30日经过博罗县石湾镇维稳中心处理后退场。被告曾汉青于2015年5月29日退还10万元信用金给原告朱中军。2015年5月29日，原告与被告曾汉青签订《协议书》约定:双方协议由被告四先支付铁工班组工人工资360000元，铁工班组工人工资已全部结清，并同意博罗县住建局造价公司估算价进行结算，结算费用由双方各负责一半，工人收到工资后3日内离场。原告与被告曾汉青在协议书上签字确认。双方于2015年7月13日签订《补充协议》，协议约定原签协议内容有效，原协议以打定额结算为准，自今日起三个月按定额总价结清余款。如被告曾汉青未付由总包曾锦成扣除曾汉青工程款支付给原告朱中军，自今日起至定额出来之日，被告曾汉青支付每月10000元给原告朱中军作生活费，已支付的生活费在结算工程款内扣除。原告与被告曾汉青曾共同委托广州市吉光工程造价咨询有限公司对钢筋工程量进行鉴定，鉴定工程造价为1865508.53元，单纯人工费1005203.03元，单纯材料费273813.61元。但因被告曾汉青对该鉴定结果有异议，故双方于2016年4月6日签订《协议书》，协议载明广州市吉光工程造价咨询有限公司按本钢筋工程所完成的工程量对该工程进行定额打价，鉴定钢筋工程造价为1865508.53元，因被告曾汉青对此造价有异议，故双方达成以下协议：一、协议双方终止2014年9月6日签订的的《合同书》，双方承揽关系即日解除；二、除被告曾汉青已支付钢筋工程款1142000元，另预付50000元由被告惠州市海燕建筑工程有限公司代被告曾汉青支付，于2016年4月12日前付清；三、因被告曾汉青与原告朱中军在工程结算上无法达成一致意见，双方同意按照双方于2014年9月6日签订的《合同书》条款，结合广州市吉光工程造价咨询有限公司作出的钢筋工程造价预算和双方确认的工程量进行定额鉴定工程款，双方无条件配合提供有关资料，如有一方不配合的，后果自负；待鉴定结果出来后，如双方无异议的，被告曾汉青应当在三日内付清工程款，否则以钢筋工程余款673508.53元（1865508.53元-1142000元-50000元）为基数，按银行贷款利率的四倍支付违约金，如原告多收的工程款应在三天内返还给被告曾汉青；如对鉴定结果有异议，有异议应在一个月内通过诉讼解决。双方签订协议书后，该工程并无进行重新鉴定，被告曾汉青亦无支付工程余款。原告为维护自身权益，遂向本院提起诉讼。庭审时经原告与被告曾汉青双方确认，原告承建该工程的纯人工费为1005203.03元。另查明，因被告博罗现代房地产开发有限公司是博罗县石湾镇现代中央华府1-6栋及地下室建筑工程的开发商，其将该工程发包给被告惠州市海燕建筑工程有限公司承建。被告曾锦成挂靠在被告惠州市海燕建筑工程有限公司处。因被告曾锦成未按合同要求支付进度款造成工程无法继续开工，于2016年8月1日，被告曾汉青向本院提起诉讼[案号：（2016）粤1322民初2914号]，请求被告曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司连带偿还被告曾汉青工程款4248461.95元及利息，并向原告支付工程鉴定费96995元。一审判决如下：一、被告曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告曾汉青连带支付工程款4248461.95元及违约金（以4248461.95元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2017年10月19日起计算至付清之日止）；二、被告曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司应于本判决生效之日起10内向原告曾汉青连带支付鉴定费96995元。被告曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司不服一审判决，向惠州市中级人民法院提起上诉[案号：（2018）粤1322民终406号]，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案因涉及（2016）粤1322民初2914号案件的总工程量及鉴定结果，经原、被告同意，本院于2017年6月23日裁定中止审理。后经原告申请，遂恢复审理。一审法院认为：原告与被告曾汉青双方签订的《合同书》及两份《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方应恪守履行。被告曾锦成未向被告曾汉青支付工程款，并非被告曾汉青拒绝支付工程款给原告的合法理由。原告承建该工程，其仅享有纯人工款，该工程的收益、利润等不应由原告享有。庭审时，原告与被告曾汉青双方确认原告完成的工程量款为1005203.03元（即纯人工费），本院对该工程款予以采纳。被告曾汉青提出工程款应扣减被告曾汉青已支付的点工款20380元，结合被告曾汉青提供的证据，被告以点工费应由原告承担为由抗辩，未提交相关证据予以证明，故被告曾汉青的抗辩理由不足，原审法院不予采纳。由于被告曾汉青已向原告支付1192000元，超过原告完成的工程量款1005203.03元，即被告曾汉青已足额支付了该笔工程款，故原告向原审法院提出被告支付工程款673508.53元及利息的诉请，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告朱中军的全部诉讼请求。本案受理费5267元，由原告朱中军承担。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人朱中军的上诉请求，本案的争议焦点是如何认定上诉人朱中军施工的工程款。上诉人朱中军与被上诉人曾汉青双方签订的《合同书》将涉案工程分包给上诉人朱中军施工，由于上诉人朱中军并无施工资质，因此，该协议违反法律法规的强制性规定，为无效合同。上诉人朱中军认为合同无效的理由成立，予以支持。虽然合同无效，但也应该按照合同约定的结算工程款。双方约定上诉人朱中军“主要承包该工程的全部钢筋工程制作、安装，根据设计及国家现行“钢筋工程施工验收规范”进行施工及验收；承包方式为按钢筋展开面积每㎡计算42元总承包，本单价已包括施工中所需的一切大、中、小型机械、工具、铁钉、铁线等在内，内包门式架、快速架、钢管架另谈；按建筑面积42元/㎡计算工程”，从上述约定来看，上诉人朱中军属于包工施工而不包料。因此，上诉人朱中军依法获得的也应是包工费。上诉人朱中军与被上诉人曾汉青共同委托广州市吉光工程造价咨询有限公司对钢筋工程量进行鉴定，鉴定工程造价为1865508.53元，单纯人工费1005203.03元，单纯材料费273813.61元。被上诉人曾汉青对此鉴定有异议，双方达成了重新鉴定的意向，且待重新鉴定结果出来后，双方无异议的情形下才由曾汉青付清工程款，否则以原鉴定意见作为结算工程款的意见。而事实上，双方也没有重新鉴定，即使有重新鉴定，也不能保证双方没有异议，因此，上诉人朱中军诉求以原鉴定意见作为结算工程款的理由不能成立。双方确认了纯人工费是1005203.03元，双方合同约定的也是包工，因此，原审法院以双方认可的纯人工费1005203.03元作为上诉人朱中军的工程款依据充分，故被上诉人等不存在欠付上诉人朱中军工程款的情形。上诉人的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5267元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  卫书平审判员  曾 莹审判员  于海砚二〇一九年十一月十九日法官助理梁丽欣书记员严倩