山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2108号上诉人（原审原告、反诉被告）：王月锁，男，1970年1月12日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：李正军，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙军豹，北京市中咨律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：菏泽万基置业有限公司，住所地山东省曹县。法定代表人：姚明云，经理。委托诉讼代理人：杨春艳，山东邦治律师事务所律师。委托诉讼代理人：程鲁生，山东邦治律师事务所律师。原审被告：山东京庄建设有限公司，住所地山东省曹县。法定代表人：王沂伟，总经理。委托诉讼代理人：李学柱，山东晟韵律师事务所律师。上诉人王月锁、上诉人菏泽万基置业有限公司（以下简称万基公司）、原审被告山东京庄建设有限公司（以下简称京庄公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王月锁上诉请求：1.依法撤销(2018)鲁17民初20号民事判决第一项、第二项，改判被上诉人菏泽万基置业有限公司支付工程款28044753.77元及利息暂定500万元(自2014年1月1日起至付清之日止以28044753.77元为基数按同期银行贷款利率计算)；2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。(一)一审法院将万基公司与京庄公司签订的两份《建设工程施工合同》作为定案依据适用法律错误。最高人民法院就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》回答记者提问时曾明确表示，司法解释第二条规定的这种方式“符合当事人双方订立合同时的真实意思”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。由此可见，当事人请求参照无效合同结算工程价款应以“真实意思”“实际履行”为前提。本案，没有证据证明两份《建设工程施工合同》是上诉人的“真实意思”，或者上诉人“实际履行”过，没有证据证明这两份合同与上诉人有关，从多份盖有二被告印章的材料能证明原、被告没有签订合同的事实，因而两份合同不应作为确定涉案工程价款的依据。一审判决参照合同约定确定涉案工程价款适用法律错误，应予纠正。本案，上诉人是涉案工程实际施工人，是涉案工程的权利义务主体，京庄公司“从未参与具体施工事项和结算，也未获益”，且盖有两被告印章的挂靠协议、上诉人授权委托书明确约定“工程只准授权王月锁一人与万基公司签署合同”，故，只能且唯一由上诉人和万基公司约定涉案工程施工的具体权利和义务，其他任何单位或个人均不能出具约束上诉人的承诺和文件。京庄公司和万基公司签订的合同，上诉人既没有参与，也不认可，其并非上诉人意思表示，与上诉人无关。从两份合同表面约定看，工程进度款按节点支付，总共施工期间应支付八次工程款，而涉案工程施工中支付工程款有八十六次之多，且没有一笔与合同约定具有对应关系。在(2013)菏民三初字第81号案中，京庄公司还承认“王某代表京庄公司与万基公司签字的合同，实际是在2012年签订，这时已经施工一年”，是为了应付“工人闹事，政府介入”，“王月锁一直没有与甲方(指万基公司)签订合同”。(2014年4月16日调查笔录第7页)对此万基公司并无异议。再结合万基公司在上诉人借条中备注的“补签急办”“下次付款合同签订后付款”“急办补签”等表述，可以印证证人王某出庭证明的事实，即，合同是2012年签订，是为了配合万基公司给投资人要钱，王月锁不知道合同签订的事。另外，合同显示的22#、32#、36#楼工程建筑面积分别是16336m2、16874.12m2、16245.29m2，而上诉人施工工程的建筑面积分别是17448.77m2、18124.51m2、17996.69m2，差异巨大。以上事实足以证明，上诉人没有且客观上也不可能履行上述合同。一审判决采信万基公司单方提供的其他建设合同并以工程单价相当为由适用上述合同不符合法律规定。首先，万基公司提供的建设合同其真实性没有证据证实，不应作为有效证据使用。其次，在工程价款已经鉴定的情况下，合同指向的工程价款是否合理应以造价咨询机构的鉴定意见作为依据。山东中慧咨询管理有限公司出具的鉴定报告所确定的涉案工程价款65625259.81元虽然扣除了不应扣除的社会保障费1747388.65元，工程排污费、住房公积金、意外伤害保险587298.65元，安全文明措施费605437.64元，二次搬运费313630.53元，以及不应扣除的1248765.16元“未施工项”，但该鉴定报告是依据上诉人与万基公司来往盖章的函件、施工图纸、相关文件及定额，并结合涉案工程实际出具，能够客观反映涉案工程施工市场价，应作为确定涉案工程价款的依据。因而，不考虑鉴定错漏项，涉案工程价款应确定为70127780.44元(65625259.81元+1248765.16元+1747388.65元+605437.64元+313630.53元+587298.65元)。而且，假如存在京庄公司与万基公司约定依据合同施工、结算的事实，将无法解释京庄公司在要求万基公司签订书面合同的文件中加盖印章的事实，无法解释京庄公司“执行河南省2008年预算定额、施工期间现行国家及有关政府部门下发的相关文件规定”编制预算书，无法解释经过原被告长达六个月审核校对最终双方盖章确认的预算书，无法解释在涉案工程竣工后，按上述计价标准和方法编制结算并盖章报给万基公司的事实。同时，因京庄公司、万基公司已在有关涉案工程计价标准的文件及按以上标准编制的结算中签章，其应受按上述计价标准出具的鉴定报告的约束。(二)一审判决未支持上诉人1698461.64元的索赔，适用法律错误。《建设工程工程量清单计价规范》第4.6.2条第5项规定：“发包人在收到最终索赔报告后28天内，未向承包人作出答复，视为该项索赔报告已经认可。”上诉人一审提交的证据15中的36#楼降水方案及费用37361.64元已经监理公司认可，应由万基公司作出补偿。上诉人主张的22#楼因18层变更重做发生的损失461100元和22#、32#楼商品砼供应问题产生的窝工、亏方损失120万元均已报告给万基公司(加盖万基公司工程部印章证明了该事实)，而万基公司未作出答复，依据规范规定应视为其己认可。万基公司一审抗辩没有收到索赔报告没有证据证实，因而，上述三项索赔1698461.64元应由万基公司补偿给上诉人。一审判决以上诉人未举证损失确已发生及损失数额为由未予采信适用法律不当，应当依法纠正。(三)一审判决万基公司支付利息至判决确定的履行期限届满之日不符合法律规定。上诉人一审主张利息计算至工程款付清之日，而一审仅判决计算至确定的履行期限届满之日，并未写明判决理由，不符合法律规定。上诉人主张的利息本质上属于万基公司应赔偿的经济损失，是因万基公司拖延付款依法应承担的责任，该损失在工程款付清之前一直发生，并不会到判决确定的履行期限届满即停止，因而应计算到付清之日。一审判决计算到确定的履行期限届满之日不符合完全赔偿原则，应当依法纠正。二、一审判决认定事实错误、不清。(一)一审判决认定万基公司已支付工程款总额为43716026.67元错误，本案应认定上诉人收到工程款为42083026.67元。一审判决增加认定万基公司2012年1月17日支付工程款373000元错误。根据本案查明的事实，上诉人是实际施工人，与万基公司有事实上的工程施工法律关系，京庄公司只是出借资质，万基公司有十几项工程是借用京庄公司资质，因而不能仅以万基公司支付京庄公司工程款即简单认定其支付了涉案工程款。本案，没有证据证明京庄公司支付给姚明山的200000元，支付给司英涛(万基公司总工)的173000元，与上诉人有关，与涉案工程有关，因而，该373000元不应增加认定万基公司己支付工程款。并且，假如与上诉人有关，京庄公司对其支付行为应要求上诉人签字确认。一审判决认为“京庄公司是否足额支付实际施工人，系京庄公司与实际施工人之间的关系”不当。万基公司明知京庄公司只出借资质，在上诉人向其出具借条后，应确保工程款足额支付上诉人；并且，京庄公司在答辩状中主张的是“万基公司将涉案工程部分工程款交由京庄公司代为支付”。所以，即使发生错误支付，也应由万基公司和京庄公司自行处理，而不应损害上诉人的利益。一审判决增加认定万基公司2012年8月15日支付工程款50000元错误。根据已查明的事实，涉案工程款均通过转账支付上诉人，没有支付现金。在本案原一审中，关于该50000元只有王某出具的借条，没有任何其他证据，未能证明上诉人收到了50000元现金。万基公司重审虽补充提交了记账凭证和现金日记账，但仍不能证明上诉人收到50000元现金。根据会计制度，现金收付应逐日逐笔记账，先作凭证后记账。本案，50000元借条的出具日期是2012年8月15日，记账日期是2012年8月23日，说明现金是8月23日支付的，根据《现金管理暂行条例》第十二条日清月结原则，现金记账凭证制作日期就应该是2012年8月23日，而不是2012年8月31日，以上日期矛盾，系现金日记账造假，同时还证明2012年8月15日王某出具借条时并没有收到现金。因万基公司未能就其在2012年8月15日以后向王某交付现金的事实提供证据，不应增加认定万基公司支付工程款50000元。一审判决增加认定万基公司2013年1月30日、2月5日支付114万元错误。以京庄公司名义施工的万基世纪名城工程有十几栋，上诉人只施工了三栋，故单凭两被告主张即认定为支付涉案工程款不应支持。而且，京庄公司仅提供以上114万元的证据复印件，不应予以认定，故，一审判决增加认定114万元工程款依据不足，应予纠正。2013年5月30日支付的70000元应从已认可工程款中扣除。根据2011年10月3日的协议书，案外人王月花受万基公司委托购买土方，费用70000元，该70000元已开具发票且显示“钱已付”，因而万基公司主张2013年5月30日支付的70000元不是土方款而是工程款，应由万基公司提供另外支付给王月花70000元土方款的证据。一审判决认为应由上诉人举证该70000元是土方款不当，导致事实认定错误，应依法纠正。综上所述，本案应该认定上诉人收到的工程款为：39420295-70000+17000+260000+71626+14795+2369310.67=42083026.67元。因而，万基公司欠付工程款应为70127780.44-42083026.67=28044753.77元。(二)一审判决认定上诉人在(2013)菏民三初字第81号案件审理中对两份合同真实性无异议与事实不符。该认定是一审法院对万基公司庭审陈述的原文引用，根本未曾核实，与事实严重不符。(2013)菏民三初字第81号案只涉及到22#楼、32#楼，只提供了有关22#楼、32#楼这份合同，未涉及36#楼，不曾提及36#楼合同，上诉人也只对标识日期2011年5月18日的22#楼、32#楼这份合同发表了意见。因而，万基公司称上诉人在(2013)菏民三初字第81号案中对两份施工合同的真实性无异议属无中生有，误导了法院审理。一审判决该错误认定直接导致本案认定的基本事实发生错误，从而导致一系列错误，应依法纠正。(三)一审判决认为实际施工人作为建设工程施工合同的实际履行者，在工程交付后，应当得到履行合同的利益，与应参照合同确定上诉人工程价款缺乏相应联系上诉人并不是两份合同的履行者，也没有任何证据证实上诉人履行过两份合同，一审判决表述意图难以理解。一审判决认为实际施工人“应当得到履行合同后的利益”，从而认为本案应执行两份合同不当。按照两份比实际造价低40%的合同，上诉人不仅不能获得任何利益，反倒遭受了巨额损失，即便上诉人倾家荡产，也还不起这么多农民工及材料供应商的欠款，可见二者并无逻辑关联。事实上，本案中两份合同的真正作用，即是原万基公司副总经理司建在书面证言中所称的“敢打官司，我拿出来整死他”。因上诉人没有履行过两份合同，也不认可以两份合同作为确定工程价款的依据，该两份合同不应作为裁判依据。一审判决不当，迎合万基公司和京庄公司的意图，依法应予纠正。(四)一审判决适用两份合同确定工程价款错误，从中扣除所谓未施工部分价款1248765.16元更是错上加错。所谓未施工部分价款1248765.16元是鉴定机构在鉴定涉案工程价款过程中，根据涉案工程施工实际作出的，是对鉴定报告相关内容的调整，与鉴定报告确定的项目和价款具有对应关系，而与两份合同的价款并无对应或调整关系。一审判决从合同价款中扣除该部分价款莫名所以，不符合一致性原则。为维护自身合法权益，特提起上诉。请求二审法院公正审理，依法改判。万基公司辩称：一、上诉人王月锁第一项上诉理由不成立，理由如下：1、两份《建设工程施工合同》是双方多次核对且双方真实履行的合同。上诉人王月锁与王某合伙，以山东京庄建设有限公司（以下简称京庄公司）项目经理名义，代表京庄公司与答辩人分别于2011年5月18日、2011年12月26日签订《建设工程施工合同》，约定京庄公司总承包施工万基世纪名城22#、32#、36#楼，京庄公司的签约代表是王某。（2013）菏民三初字第81号案件中，王月锁、京庄公司对于案涉的施工合同是认可的，这一点在原一、二审、重审中均已查明无误。2、借款条中备注的“补签急办、下次付款合同签订后付款”等表述，并不是我方对未签订施工合同的表述。案涉工程合同约定的是按施工进度节点付款。实际履行中，王某、王月锁没有履行能力，每次购买建材、支付工人工资均是从我公司借款。为了保障借款用于本案工程，我方要求其提供购买沙石、钢材的合同。上述“补签急办、下次付款合同签订后付款”所说的合同即为此类购买建材的合同。3、王某的陈述不符合客观事实，不具有真实性。王某在本案工程中与王月锁是合伙的关系，这一点从其签订施工合同、大量领取工程款、对外签订分包合同等一系列事实均能证实。实际上，最初商谈合同、现场管理、款项领取的都是王某本人。4、山东中慧咨询管理有限公司出具的鉴定报告只是参考价格，并不能作为本案结算的依据。在签有施工合同的情况下，原审法院逼迫我方同意鉴定是违反法律规定也是违背最高人民法院司法解释精神的。相应的结论，除双方合同约定按河南省08定额计价的部分之外不能作为定案依据。5、上诉人王月锁主张的1698461.64元的索赔额既没有事实根据又无法律依据。上诉人王月锁主张涉案工程中存在变更、亏方、窝工等情况应由其承担举证责任，必须提供相应的变更签证、双方签订的补偿协议等证据加以证实，否则应由其承担举证不能的法律后果。6、上诉人王月锁要求自2014年1月1日起计算工程款利息没有法律依据。王月锁没有施工完毕，是不可能完成交工的。这一点从原审现场勘察笔录以及鉴定机构现场记录、照片等均能证实。答辩人公司在另行委托他人施工完毕后，2015年才达到交房条件。即使按原审认定的交工时间为2014年1月1日，利息起算也应当按照双方的合同约定在两质保期满后开始，也就是2016年1月份。二、上诉人王月锁上诉状中要求减少认定已付工程款的上诉请求没有事实根据和法律依据。1、原审判决认可支姚明山、司英涛的款项是正确的。该款项万基公司以支票形式支付京庄公司，京庄公司应王月锁安排对外支付。万基公司已完成支付义务。况且，如果该款项王月锁不认可，也不会在下次付款时再次出具借款条。2、2012年8月15日的5万元以及2013年5月30日的7万元两笔借款，原审法院予以认定是正确的。上述5万元有王某出具的借条、万基公司现金付讫章以及现金记账凭证等证据，足以证实付款的事实。对于7万元，王月锁主张的土方款时间为2011年10月份，而法院认定的7万元是王某出具借款条，万基公司以支票形式支付京庄公司的，两者非同一笔款项。3、2013年1月30日、2月5日增加认定的114万元是正确的。该笔款项万基公司支付京庄公司以后，京庄公司应当时指挥部的安排，分配给王月锁、王某项目部370万元，对于王月锁不认可的114万元，京庄公司在原审、重审中均提供了114万元的支付凭证，并已经各方质证。三、上诉人王月锁否认其在（2013）菏民三初字第81号案中对涉案合同真实性的上诉理由不成立。在该案中，虽然仅有涉及22#、32#楼的施工合同，王月锁、京庄公司对该合同均无异议。在本案原审、二审、重审中，京庄公司也均认可36#楼的施工合同，况且，36#楼的施工合同王某的签字字体是一致的，王某本人也认可是其本人所签。重审法庭据此认定两份施工合同均为真实的，是对案件事实的正确认定。四、上诉人王月锁本人不是涉案合同的实际履行者的上诉意见不能成立。涉案合同是王某、王月锁签订、履行的真实合同，在原审、重审中我公司提供的10份同时期、同版本的施工合同，价格与涉案的两份合同基本一致，能够印证两份合同的真实性。法庭可以向万基世纪名城小区全部的施工单位核实。五、一审判决认定从应付款中扣除1248765.16元未施工工程款是正确的。原审现场勘察可知，上诉人王月锁对该部分工程确实没有施工。理应扣除工程款。除此之外，鉴定机构列明的双方有异议的未施工部分造价2754238.91元同样也应当予以扣除，万基公司有充分的证据证实上诉人王月锁没有施工该部分工程。综上所述，上诉人王月锁的上诉请求没有事实根据和法律依据，其上诉请求不应得到支持。京庄公司述称：同意万基公司的意见。万基公司上诉请求：一、依法撤销山东省菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民初20号民事判决书第一项，改判为上诉人菏泽万基置业有限公司在原审判决金额基础上减少支付被上诉人王月锁工程款3807317.91元；二、撤销菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民初20号民事判决书第三项，依法改判为被上诉人支付上诉人逾期竣工损失及双倍维修费共计3300942元。三、一、二审诉讼费用、鉴定费用应由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对上诉人已付工程款数额存在部分错误，应增加认定已付工程款1053079元。1、原审判决未予认定山东京庄建设有限公司(简称京庄公司)支姚明山20万元、支司英涛17.3万元是错误的。涉案施工合同是王某以京庄公司名义签定，在王某出具借条后，上诉人将工程款转账给京庄公司之后，上诉人的付款义务已经履行完毕，无论京庄公司支付给姚明山、司英涛是否存在问题，均不应扣减我公司已付款项。因此，应在已确定支付工程款的基础上增加认定37.3万元。2、原审判决未认定2012年1月14日以支票方式支付的408374元不正确。该笔款项是2012年1月6日与王某对账后，根据付款节点计算的差额，我公司通过支票方式确已支付京庄公司，京庄公司对此也没有异议，因此，应增加认定408374元。3、2013年4月30日、5月3日、7月2日收据8万元应当增加认定。以上款项是王月锁工地施工时导致工人受伤，伤者多次上访，王某、王月锁未出面处理。京庄公司作为承包单位认可了受伤事实并向我公司借款8万元用于伤者医疗费和补偿并同意从涉案工程款中扣除。以上款项应增加认定。4、2012年10月10日上诉人以支票形式支付京庄公司的7万元应增加认定。该笔款项有王某出具借条，支票存根上虽非王某签字，但该字是京庄公司会计路东梅代签，款项也已进入京庄公司账户，应当认定该笔是我公司支付的涉案工程款项。5、涉案工程电费136500元应当予以认定。原审判决仅认定被上诉人认可的14795元是不正确的。以上电费有王月锁项目部工作人员王合忠、马刚的签字，其中王合忠是王月锁的堂弟，马刚是王月锁的外甥。况且，被上诉人庭审中也无证据证明电费是由其所缴。136500元电费应当全部予以认定。以上几笔款项共计1053079元，应当增加认定为上诉人已支付的涉案工程款。二、原审鉴定结论中列明的被上诉人有异议的未施工部分工程造价2754238.91元应当从总工程款中扣除。1、监理日志、设计单位出具的证明等证据均能证明被上诉人未施工地面找平层等工程，该部分造价原审鉴定机构已经列明，应当依法在应付款中扣除。2、涉案工程经现场勘验，当时未交付的全部40多套房均没有施工地面找平层等工程。其他房子虽因已交房、已装修等原因无法勘验，但从整个勘验过程能够推断出其他房子也未施工地面找平层。3、涉案工程施工过程中因增加地暖的原因，如继续施工地面找平，房屋的层高必然会不达标，从房屋的层高中也可以绝对确定，地面找平层是没有施工的。结合以上三点因素，地面找平等工程是能够高度概然性的认定被上诉人没有施工，上诉人已完成了举证责任。对该部分工程款2754238.91元应当从总工程款中扣除。三、原审判决从2014年1月1日按同期同类贷款利率计算利息是错误的。1、原审中被上诉人提交的2013年6月、2013年10月、2013年12月的验收证明仅仅是分部分项验收，而不是整栋楼的单体验收。此时是不符合交工和交付条件的。况且即使交工，涉案工程尚有两年的质保期，支付工程款的时间结点也应是两年之后，即2016年1月份。2、涉案工程在原审现场勘验时尚没有完全按图纸施工完成，在工程没有完成的情况下，尚未达到付款条件，被上诉人要求支付利息更是没有法律依据。因此，原审判决对工程款是否支付利息、利息计算的起算点均是错误的。涉案工程是不应支付利息的。四、原审判决认定两份建设工程施工合同无效是错误的，上诉人反诉请求应当予以支持。案涉的两份施工合同是建设过程中双方真实履行的合同，对双方均有约束力，这一点从上诉人原审提交的付款节点付款会签表、王某签字确认的付款节点对账单等证据均能证实。根据《中华人民共和国招投标法》第三条及国家发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知(发改法规规(2018)843号)的规定，涉案工程并非必须招标的项目，原审判决以未进行招投标为由认定两份合同无效是不正确的。因被上诉人未按合同约定完成施工、未履行维修义务，导致上诉人向买房的业主承担了大量的违约金并向实际维修人员支付了大量的维修款。上诉人要求被上诉人支付逾期完工损失311万元，双倍违修费用190042元有事实和法律依据。综上所述，原审判决对工程款的认定部分事实错误、对被上诉人未施工部分工程款认定事实错误、对利息计算的判决错误。请贵院查明事实依法予以改判。上诉主张的逾期完工损失、维修费用共计3300942元依法应当予以支持。王月锁辩称：一、万基公司上诉主张增加认定已付工程款1053079元没有事实依据，理由不成立。一审判决已增加认定京庄公司支付姚明山、司英涛的37.3万元工程款，万基公司上诉主张未予认定错误。答辩人认为，一审判决增加认定该37.5万元工程款缺乏正当理由，事实依据不足，应依法纠正。上诉人主张2012年1月14日通过支票支付的408374元工程款没有证据证实已支付答辩人，或答辩人同意的其他人，或与答辩人有关。由于万基公司有十几项工程是挂靠京庄公司施工，因而不能仅依据其支付京庄公司的事实即简单认定已支付答辩人，上诉人主张应增加认定408374元无理，不应予以支持。上诉人主张的8万元处理事故款项没有任何证据证明与答辩人有关，其主张增加认定依法不能成立。上诉人主张的2012年11月12日的7万元支票未经答辩人签收认可，与答辩人无关，不能认定是支付答辩人工程款，上诉人主张增加认定该笔工程款依据不足。上诉人主张的136500元电费中14795元与答辩人有关，已认可，其余电费未经答辩人或答辩人委托人员确认，与答辩人无关，其主张系答辩人施工电费没有证据证实，依法不能成立。综上所述，万基公司增加认定1053079元的上诉主张不成立。二、万基公司主张扣除未施工部分价款2754238.91元没有事实依据，也不符合法律规定。答辩人认为，建设单位对工程的竣工验收行为应认定施工人完成了图纸范围内约定施工的全部工程项目，除非当事人之间签署有甩项竣工协议。本案工程已于2013年12月前竣工并交付使用，当事人之间并没有甩项约定，应认定答辩人完成了约定施工的工程项目。答辩人提供的《单位工程质量竣工验收记录》验收结论清楚的记载工程“符合设计及施工质量验收规范要求”，这足以证明答辩人完成了全部工程项目，不存在万基公司主张的“未施工部分”。万基公司主张的工程状态是现有状态，并不是答辩人竣工交付时的状态。在答辩人完工后，万基公司将电梯、消防、热力、燃气、装修、门窗等工程交由他人施工，破坏了答辩人已完工项目。因而，万基公司关于工程竣工后答辩人有未施工部分的主张证据不足，扣除2754238.91元上诉主张不应支持。而且，按照行业惯例和法律规定，工程竣工后，答辩人不再承担除保修义务以外的其他义务。三、一审判决万基公司自2014年1月1日起支付利息正确，万基公司上诉无理，应予驳回。根据审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，对付款时间没有约定或约定不明的，自工程交付之日。本案，答辩人与万基公司并未约定付款时间，依法应当自工程交付之日计付利息。因涉案工程在2013年12月前已经交付，一审判决万基公司按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率支付2014年1月1日起的利息符合法律规定。同时，因当事人并未约定质保金，也不存在两年后付款的情形。况且，即使有质保金，若没有无息返还的约定，也应计付利息，所以本案按欠款总额计付利息于法有据。四、本案当事人对两份合同无效均无异议，一审判决驳回万基公司反诉请求正确。涉案工程系商品住宅工程，涉及公众安全，依法属于必须招标的项目，万基公司举证的合同未经公开招标，因而无效。根据“法不溯及既往”的原则，上诉人主张的发改法规规（2018）843号文并不适用本案审理。而且上述文件仅规定了“必须招标的大型基础设施和公用事业项目”，未涉及本案项目，更没有规定涉案项目无需招标，因而上诉人上诉主张无理。另外，两份合同从未作为答辩人履行的依据，上诉人主张两份合同是真实履行的合同没有事实依据，系虚假陈述；两份合同也并非基于确定涉案工程答辩人与上诉人权利义务而签订，依法不应当作为本案裁判依据。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。第十三条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。以上规定表明，质量缺陷出现后应通知施工人保修，而且工程发生的维修费并不当然由施工人承担，而是应根据质量缺陷成因确定由谁承担。本案，万基公司既未向答辩人履行维修通知义务，也未提交证据证明质量问题确实发生，并确与答辩人有关，其主张答辩人承担所谓维修费事实与法律依据不足，一审判决驳回其反诉请求正确。综上，答辩人认为，万基公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应依法驳回。京庄公司述称：本案中万基公司并未要求京庄公司承担法律责任，京庄公司对其上诉请求不发表意见。王月锁向一审法院起诉请求：1.判令万基公司支付拖欠工程款37879645.84元及利息（自2014年1月1日起至付清之日止以37879645.84元为基数，按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。万基公司向一审法院反诉请求：1.判令王月锁支付逾期竣工违约金311万元；2.判令王月锁双倍支付维修费用190942元。对于2014年10月16日以后产生的维修费用保留诉权。一审法院于2019年6月26日作出（2018）鲁17民初20号民事判决：一、万基公司于本判决生效之日起十日内支付王月锁工程款9700205.05元及利息（利息自2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行期限届满之日，如果在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；二、王月锁其他诉讼请求；三、驳回万基公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费246047元，由王月锁负担166346元，由万基公司负担79701元；诉讼保全费10000元，由万基公司负担；反诉案件受理费16603元，由万基公司负担；鉴定费300000元，由王月锁、万基公司各负担150000元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。王月锁提交如下证据：证据一：（2013）菏民三初字第81号案2014年4月16日调查笔录。证明：1.标示日期2011年5月18日的合同是2012年签订，为了应付工人闹事，政府介入，万基公司一审所作陈述是虚假的；2.原告与万基公司一直未签合同，京庄公司与万基公司的两份合同不是原告的意思表示，对原告没有约束力，不应作为确定涉案工程原告权利义务的依据。证据二：工作联系单、通知等（61份）。证明万基公司加盖工程部印章的文件都没有签名和日期，只有工程部的印章，这是万基公司的习惯，一审判决以加盖工程部印章的文件没有签名和日期为由不予采信，严重违背客观事实。因而，2012年4月9日工作联系函，真实有效，该工作联系函否定两份合同的事实应予认定。证据三：监理例会。证明2011年7月18日22#、32#楼未签订合同，因而标示2011年5月18日的合同不是标识日期签订，是伪证，万基公司一审关于合同签订时间的陈述是虚假的。证据四：工程进度付款单。证明陈飚是万基公司预算人员（造价工程师），一审原告提交的收文登记表证明2011年6月30日陈飚签收了22#、32#楼预算书，证实预算书已交付万基公司，一审万基公司称未收到预算书是虚假陈述。上述预算经原告与万基公司共同核对，于2011年11月最终签章确认，价格与鉴定报告确认的结果基本相当。因而共同签章的预算和鉴定报告应作为定案依据。证据五：工作联系单、施工通知。涉案工程原告2011年4月挂靠中建六局，万基公司是认可的，工程自始至终都是原告承包施工，京庄公司是后来由万基公司推荐挂靠，万基公司对挂靠协议是清楚的，在初审中，万基公司与京庄公司对挂靠协议和授权委托书真实性均无异议，初审判决也有认定，万基公司工程部经理司英涛的调查笔录也证实了该事实，因而一审判决认为万基公司不知道挂靠协议与事实不符。万基公司对上述证据发表质证意见：对证据一的合法性、证明目的有异议，该证据内容显示均是王月锁本人陈述不能作为有效证据使用，仅代表其本人观点，并非法庭确认的事实，该证据也与（2013）菏民3初字第81号案件的判决结果相违背，应当以该判决确认的结果为准。对证据二的真实性、关联性有异议，不能证明万基公司工程部的盖章流程。该组证据大部分是图纸、变更通知以及工程部通知，有工程部行文是符合公司要求的，不能证实其证明目的中的联系函是真实有效的。对证据三的真实性、合法性、证明目的有异议，真实性无法核实，另外，该证据所显示的内容不能证明涉案的三栋楼没有签订合同，这也与王某在原审中认可合同是他本人所签字的事实相违背。对证据四的真实性无异议，证明目的有异议，该份证据是我方按照合同约定的付款结点向其支付工程款的凭证，能够证实涉案合同真实有效并且是双方确实履行的合同。是否签收预算书以及预算书的内容无法确认，即使签收了预算书，也不足以推翻双方实际履行的两份施工合同，况且该合同已经法院生效裁判文书予以确认。对证据五的真实性无异议，该证据能够证实双方22号、23号楼的施工合同以及确定的施工日期是基本一致的。对其证明目的有异议，王月锁是否挂靠中建六局或京庄公司应以挂靠协议为准，具体内容我方不清楚，是否挂靠也与我方无关。京庄公司对上述证据发表质证意见：1、上述五组证据均非在一审判决后所发生或形成，不应作为新的证据采信。2、其余同万基公司质证意见。万基公司提交如下证据：青岛瑞都建筑设计有限公司出具的工程做法说明一份。证明因设计变更涉案工程的顶棚变更为白水泥腻子找平，另外，因增加地暖工程，地面混凝土垫层取消施工，以上两项变更能够证实地面混凝土垫层、白水泥腻子找平，王月锁方没有施工。王月锁对上述证据发表质证意见：对其证据不认可，我方没有收到。设计单位进行变更时应当是在施工过程中，而且应当交给施工人执行，万基公司主张的最近两年出具的文件不应当作为认定涉案工程施工行为的证据。格式不符，盖章不符。其盖章与我方刚才提交的证据里面有多份青岛设计院盖章的变更及资料明显不符，属于伪造。京庄公司对上述证据发表质证意见：该证据我方不知情，与京庄公司无关。但是根据现场情况，王月锁确实有部分工程没有施工。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：1、万基公司与京庄公司签订的《建设工程施工合同》的效力（万基公司），能否作为结算工程价款的依据（王月锁）；2、万基公司已支付工程款的金额（双方）；3、一审认定王月锁对涉案的两份《建设工程施工合同》真实性无异议有无依据（王月锁）；4、一审判决从工程款中扣除王月锁未施工部分工程价款是否正确（王月锁）；5、万基公司应否向王月锁支付赔偿金（王月锁）；6、原鉴定报告中列明的王月锁未施工的地面找平部分工程造价应否从工程款中扣除（万基公司）；7、万基公司应否向王月锁支付工程款利息（万基公司），一审判决确定的利息起算时间是否正确（万基公司）、止付时间是否正确（王月锁）；8、万基公司的反诉请求应否得到支持（万基公司）。关于第一个焦点问题。本院认为，涉案的《建设工程施工合同》签订于2011年5月18日和12月26日，依照当时的法律规定，应进行招标投标；未进行招标投标而签订的合同为无效合同。万基公司依据国家发展改革委员2018年作出的《通知》主张涉案项目为非必须招标项目，没有法律依据，本院不予支持。另，涉案合同虽因违反《招标投标法》的有关规定而被认定为无效合同，但在工程已经竣工验收的情况下，工程价款的结算可以参照合同对工程价款的约定。一审法院将涉案的《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据，不违反法律规定。王月锁依据在二审中提交的证据四主张将预算书作为定案依据，该主张没有事实和法律依据；其在二审中提交的证据五亦不能证明待证事实，王月锁的该上诉理由不能成立。关于第二个焦点问题。第一，关于王月锁不认可万基公司于2012年1月17日支付给京庄公司37.3万元和2013年1月30日、2月5日支付给京庄公司114万元及2013年5月30日支付给京庄公司7万元的问题。本院认为，万基公司在王某（王月锁）出具借条后，向京庄公司支付了上述款项，京庄公司对收到该款无异议。王月锁作为实际施工人，在本案中主张万基公司在欠付工程款的范围内承担还款责任，在京庄公司未否认收到上述款项且王月锁没有证据证明上述款项没有实际支付的情况下，一审法院将上述款项计入工程款有事实依据，王月锁的该上诉理由不能成立。第二，关于2012年8月15日万基公司向王某支付5万元的问题。本院认为，王某向万基公司出具的借条上载明“现金付讫”，现王月锁诉称万基公司没有提交现金支付的证据，与本院查明的事实不符，王月锁的该上诉理由不能成立。第三，关于万基公司上诉主张应增计已支付工程款37.3万元的问题。本院认为，一审判决已增计该笔款项，万基公司关于该问题的上诉系其没有认真研看一审判决书所致，本院对其该上诉理由不予支持。第四，根据法律规定，当事人对自己的主张负有提供证据加以证明的责任，无法提供证据的，应承担举证不能的法律后果。万基公司二审上诉主张应增计已付工程款408374元、8万元、7万元及电费136500元的问题。本院认为，万基公司在本案一、二审中均没有就上述款项应计入已付工程款提交足充的证据予以证实，根据法律规定，万基公司应承担举证不能的法律后果，其关于该问题的上诉理由不能成立。一审法院在查明事实的基础上，认定万基公司已付工程款金额为43716026.67元有事实依据。关于第三个焦点问题。本院认为，王月锁在一审的反诉答辩中，只是认为涉案的两份合同系在工程施工中万基公司为了向投资人要钱，而要求王某配合签订的，不应当作为本案争议解决的依据，但并没有否认涉案合同的真实性；其在二审中提交的证据一、二、三亦不能证明涉案合同非王某所签，故本院对王月锁的该上诉理由不予采纳。关于第四个焦点问题。根据一审委托的鉴定机构现场勘验并评估，涉案工程中王月锁未施工部分的工程造价为1248765.16元；鉴于双方当事人均认可工程施工过程中存在变更内容，且均对未施工该部分工程的造价金额提出异议，一审法院将该款从工程总价款中扣除并无不当。关于第五个焦点问题。王月锁主张万基公司未在《建设工程工程量清单计价规范》规定的时间内对索赔报告作出答复，应视为对索赔报告的认可。本院认为，《建设工程工程量清单计价规范》系部门管理性规定，并非法律法规。在合同双方当事人未在合同中对索赔报告的答复时间及逾期不答复的后果作出明确约定的情况下，一审法院没有将《建设工程工程量清单计价规范》中的内容作为案件裁判依据并无不当。关于第六个焦点问题。本院认为，万基公司主张王月锁未进行地面找平施工，其提交的青岛瑞都建筑设计有限公司的证明系工程完工后出具，本院对其效力不予认可。万基公司没有提交充足的证据证实其主张，在本案中应承担举证不能的法律后果，其可在证据充分后另行主张。关于第七个焦点问题。第一，本院认为，涉案工程已于2013年6月、10月、12月分别通过了竣工验收，一审中，王月锁主张涉案工程交付给万基公司的时间为2013年12月；万基公司主张22#楼交付时间为2013年12月，其他两栋楼的交付时间庭后了解。2019年6月24日一审法院调查时，万基公司称22#楼交付业主的时间为2015年1月，32#楼交付业主的时间为2015年5月，36#楼交付业主的时间为2015年7月，认为如果计算利息，也应从2015年实际交房日期计算。本院认为，王月锁已将通过竣工验收的工程交付给万基公司，在万基公司欠付工程款的情况下，王月锁主张工程款利息有法律依据。第二，关于计付利息的起止时间问题。本院认为，万基公司将施工方交付建设方的时间与建设方交付业主的时间相混淆，鉴于涉案工程于2013年12月全部通过竣工验收，王月锁主张自2014年1月1日起计付工程款利息有法律依据，本院予以支持。至于一审判决将利息的止付日确定为生效判决确定的履行期限届满之日，一审判决已载明“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，王月锁的上诉理由系对一审判决所载内容的误解，故本院对其该上诉理由不予支持。关于第八个焦点问题。本院认为，因涉案《建设工程施工合同》为无效合同，故其中关于违约金的约定亦应归于无效。万基公司主张王月锁应向其赔偿经济损失311万元及双倍支付维修费用190942元，但没有提供相关的证据证实其主张，在本案中应承担举证不能的法律后果，其可待证据充分后另行主张。综上所述，王月锁、万基公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220080元，由王月锁负担158523元，由菏泽万基置业有限公司负担61557元。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年十一月十一日书记员  董 彤