浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3956号 上诉人（原审原告）：桂成祥，男，1986年2月16日出生，汉族，个体工商户。住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：屠杰，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王国强，男，1966年1月28日出生，汉族，宁波市海曙区石砌乐园餐馆工作，住浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：徐亚君，女，1965年3月6日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：李红玉，女，1980年11月29日出生，汉族，无业，住浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：倪君波，男，1980年12月11日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：俞正耀，男，1968年7月14日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：张建平，男，1975年2月2日出生，汉族，无业,住浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：陈利强，男，1975年5月4日出生，汉族，无固定职业，住四川省自贡市自流井区。 被上诉人（原审被告）：汪春霞，女，1975年1月3日出生，汉族，无固定职业，住浙江省杭州市。 被上诉人（原审被告）：王红光，男，1972年12月31日出生，汉族，无固定职业住浙江省宁波市海曙区。 上述各被上诉人的共同委托诉讼代理人：张颖，浙江导司律师事务所律师。 上诉人桂成祥为与被上诉人王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光合伙协议纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初12017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 桂成祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光退还桂成祥投资款10万元；3.改判王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光按约向桂成祥支付管理股分红款10万元。事实与理由：2018年1月23日徐亚君在朋友圈发表声明应视为桂成祥退伙时间。2018年1月23日后，王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光与桂成祥相处模式的行为特征，符合桂成祥已完成退伙的事实状态。2018年1月23日后，王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光废弃原有合伙人微信群，并重新建立合伙人微信群，与合伙相关事务不再依约与桂成祥进行协商。即便发朋友圈是徐亚君的个人行为，那么其余合伙人未就桂成祥被剔除合伙人群提出异议，而是在新建合伙人微信群中继续参与管理合伙事务，应理解为王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光采用事实履行的方式均认可桂成祥已退伙。王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光对宁波海曙石碶乐园餐馆（以下简称乐园餐馆）进行过再投资，就此事项王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光也均未告知桂成祥，征求桂成祥的意见。2018年1月23日后，桂成祥不存在符合乐园餐馆合伙人身份的任何行为特征。因此，将2018年1月23日确定为桂成祥的退伙时间，符合客观事实。王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光应当返还桂成祥投资款10万元。退伙后，应根据乐园餐馆的财产状况进行结算，退还桂成祥财产份额。一审法院曾委托宁波国信振邦会计师事务所对乐园餐馆账目进行审计。该事务所认为，乐园餐馆财务核算不规范，未提供完整的收入、成本相关的财务资料，因此无法审计，退回委托。王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光未提供完整的收入、成本相关的财务资料，导致无法审计，从而无法就乐园餐馆的财产状况进行结算，应承担不利后果。在无法审计的情况下，桂成祥仅主张原始投资款10万元，作为对应财产份额的价值予以退还，符合公允。根据一审庭审的确认，经过翻修重新开业的乐园餐馆从2015年12月20日正式投入营业起，至2018年1月23日桂成祥退伙期间，在桂成祥的管理和运营下，乐园餐馆的经营状况越来越好，两年时间先后进行了四次分红，分红款共计249万元，可见，短短两年，乐园餐馆共计已经盈利了249万元，已经远远超过了原本100万的投资款，餐馆价值得到大幅提升，这种情况下，桂成祥的10万元股本理应有所升值。桂成祥在退伙时的分红款应为20万元。桂成祥与王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光在合伙投资乐园餐馆时协商确定，鉴于桂成祥将会对乐园餐馆的特殊贡献，王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光均同意桂成祥额外享有10%的管理股分红权，加之桂成祥因出资而取得的10%分红权，桂成祥可享有20/110的分红权益。因此，出于计算便利，经过各方确定的分红方式是，乐园餐馆分红款达到55万元时进行分红，桂成祥可取得10万元的分红款。在桂成祥与王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光发生矛盾前，各方均是按该比例进行分红的。因此，鉴于乐园餐馆2017年3月至2017年12月的分红款为100万元，在此期间，桂成祥应享有18.18万元的分红款。鉴于桂成祥应于2018年1月23日退伙，理应分得2018年1月的分红，桂成祥应酌情享有20万元的分红款。桂成祥与王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光在合伙时，并未约定桂成祥不参与餐馆管理时，不享有10%管理股，从各方认可的交易记录中，在参与分红时，从未剔除桂成祥10%的管理股。桂成祥结束对乐园餐馆的管理时间为2017年11月底。虽然2017年5月后，桂成祥参与了部分合伙人的其他项目，但并未终止履行对乐园餐馆的管理工作，仍然照常参加例会、参与餐馆的运营管理、人事管理等事项。根据徐亚君解释，桂成祥正式离职时间应为2018年1月23日。因此，即便剔除桂成祥10%管理股的分红权，管理股的部分也应该计算至11月底。 王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 桂成祥向一审法院起诉请求：1.王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光退还桂成祥投资款10万元；2.王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光按约向桂成祥支付分红款40万元。审理中，桂成祥变更诉讼请求为：1.王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光退还桂成祥投资款10万元；2、王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光向桂成祥支付分红款20万元。 一审法院认定事实：乐园餐馆成立于2009年6月30日，性质为个体工商户，经营者为王国强。2015年，桂成祥与王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光约定合伙投资经营乐园餐馆，总投资金额100万元，王国强、徐亚君共出资55万元（其中40万元是乐园餐馆原折旧金额），桂成祥出资10万元，李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光各出资5万元，均已实缴。各方约定，桂成祥担任乐园餐馆的运营总监，徐亚君负责财务，王国强负责采购，陈利强协助桂成祥管理厨房，汪春霞为前厅经理，其余合伙人不参与经营管理。各方还约定，每次利润达55万元可以分红，因桂成祥担任乐园餐馆运行总监职务，享有管理股份，可以分得110股中的20股，即55万元利润中桂成祥可分得10万元，其他合伙人按出资比例分配。审理中，各方一致确认，2016年8月、2016年12月、2017年3月三次进行了分红，各方均已取得相应的分红款。2016年底，桂成祥与王国强及其他几个合伙人开始策划开设四明广场店，2017年3月第三次分红后桂成祥就去了四明广场店。2017年10月，四明广场店停业关闭。后桂成祥回到乐园餐馆，与王国强、徐亚君因四明广场店出资及亏损承担发生矛盾。2017年11月，桂成祥离开乐园餐馆，之后未有联系。2018年1月23日，徐亚君在其微信朋友圈中发表声明：各供应商及合作伙伴，乐园明灶原营运总监桂成祥，因其个人行为不耻，对公司造成难以弥补的经济损失，已被开除，以后其所有商贸及经济往来业务关系与乐园明灶无涉。另查明，2018年2月初乐园餐馆对2017年3月-12月的利润100万元进行了分配，王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光按照出资比例均已取得相应的分红款，桂成祥未分得。审理中，该院委托宁波国信震邦会计师事务所对宁波市海曙石碶乐园餐馆截止2018年1月23日的合伙财产进行审计，宁波国信震邦会计师事务所于2019年1月23日退回委托，认为该餐馆财务核算不规范，无法提供完整的与收入、成本相关的财务资料，故无法完成委托。一审法院认为，桂成祥与王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光之间共同合伙投资经营乐园餐馆，各方之间为个人合伙关系。主要争议焦点为：1.桂成祥要求退伙是否成立及退伙的时间点；2.王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光是否应返还桂成祥投资款并支付分红。关于第一个争议焦点，桂成祥认为，桂成祥与王国强、徐亚君发生矛盾，徐亚君在2018年1月23日的微信朋友圈中已经发表声明开除桂成祥，可视为将桂成祥除名，桂成祥认为此时桂成祥退伙。徐亚君认为，徐亚君在微信朋友圈发表的声明是为了对外澄清桂成祥的身份已经不是乐园餐馆运营总监，并非合伙除名，不同意桂成祥退伙。审理中，桂成祥向该院称其于2017年11月已向王国强、徐亚君提出退伙，但王国强、徐亚君不同意退还投资款。对此，王国强、徐亚君否认，并称桂成祥从未向王国强、徐亚君提出退伙。桂成祥对于其向王国强、徐亚君提出退伙的事实未提供相关证据，故对桂成祥主张的该事实不予采信。桂成祥因与王国强、徐亚君发生矛盾于2017年11月离开乐园餐馆。2018年1月23日，徐亚君在微信朋友圈发布的声明主要是对外告知已解除桂成祥在乐园餐馆的管理职务，并无将其从合伙中除名的意思表示，而且在未有证据表明桂成祥已提出退伙的情形下，王国强、徐亚君单方做出的解除桂成祥管理职务的行为，无法认定为桂成祥实际退伙。故对桂成祥主张2018年1月23日为桂成祥实际退伙日，不予支持。桂成祥起诉要求退伙，王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光明确表示不同意桂成祥退伙。该院认为，根据相关法律规定，个人退伙，书面协议有约定的按书面协议处理，无约定的，原则上应予以准许。各方关于退伙并无书面协议约定，故对桂成祥要求退伙予以支持，退伙时间点为判决生效之日。关于第二个争议焦点，对于桂成祥诉请的分红，庭审中，各方一致确认，2018年2月初对2017年3月-12月的利润100万元按出资比例进行了分配。王国强、徐亚君认为，因桂成祥此期间已不再担任乐园餐馆运营总监职务，无权享有管理股，故桂成祥仅应按出资比例分得10万元。桂成祥认为王国强承诺给予桂成祥10%的管理股，桂成祥在参与四明店的同时，依然参与乐园餐馆的管理工作，故应享有管理股。该院认为，对桂成祥主张其在四明广场店工作期间依然参与乐园餐馆的管理工作，王国强、徐亚君不认可，且桂成祥未提供相关证据予以证明，故对桂成祥该主张不予采信。在桂成祥未担任乐园餐馆管理职务期间，理应无权享有管理股，王国强、徐亚君按照出资比例计算桂成祥应得分红款有理有据。审理中，陈述，已将桂成祥应得分红中的4个点即4万元给了案外人杨二峰，对此，桂成祥不认可，王国强、徐亚君亦未提供其他证据，故对王国强、徐亚君关于4个点的分红的主张，不予采信。王国强、徐亚君抗辩，如果桂成祥可以获得该笔分红，因桂成祥尚欠王国强、徐亚君四明广场店投资款20万元，应予以抵销，对此，桂成祥否认，王国强、徐亚君亦未提供其他证据证明桂成祥尚欠其20万元，故王国强、徐亚君该抗辩不予采信。庭审中，王国强、徐亚君确认桂成祥应得的2017年3月-12月的分红款在其处，故王国强、徐亚君应支付桂成祥2017年3月至12月的分红款10万元。对桂成祥主张的退还投资款10万元，该院认为，合伙人退伙时应对合伙体财产进行清算，在未依法清算前，合伙体财产盈亏状况不明，因此，桂成祥无权要求退还其投资款10万元。综上，桂成祥的诉讼请求，合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、桂成祥退出与王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光合伙经营宁波市海曙石碶乐园餐馆；二、王国强、徐亚君于判决生效之日起三日内支付给桂成祥分红款10万元；三、驳回桂成祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5800元，由桂成祥负担3500元，王国强、徐亚君负担2300元。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，桂成祥与王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光之间合伙投资经营乐园餐馆，各方合伙关系成立。案件争议焦点为：1.桂成祥是否已经退伙，如果尚未退伙则能否退伙以及何时退伙；2.桂成祥投资款能否返还，利润分红如何分配。关于争议焦点1，本院认为，桂成祥称其于2017年11月已向王国强、徐亚君提出退伙，但王国强、徐亚君不同意退还投资款。对此，王国强、徐亚君否认，并称桂成祥从未向王国强、徐亚君提出退伙。桂成祥对于其向王国强、徐亚君提出退伙的事实未提供相关证据。桂成祥因与王国强、徐亚君发生矛盾于2017年11月离开乐园餐馆。2018年1月23日，徐亚君在微信朋友圈发布的声明主要是对外告知已解除桂成祥在乐园餐馆的管理职务，并无将其合伙除名的意思表示，故桂成祥主张2018年1月23日为桂成祥实际退伙日，理由不足，不予支持。桂成祥起诉要求退伙，虽然王国强、徐亚君、李红玉、倪君波、俞正耀、张建平、陈利强、汪春霞、王红光表示不同意退伙，但各方关于退伙并无书面协议约定，故对桂成祥退伙予以支持，一审将退伙时间定为判决生效之日并无不当。关于争议焦点2，对于桂成祥诉请的分红，庭审中，各方一致确认，2018年2月初对2017年3月-12月的利润100万元按出资比例进行了分配。因桂成祥在2017年3月后离开了乐园餐馆去四明广场店工作，桂成祥主张其在四明广场店工作期间依然参与乐园餐馆的管理工作，但王国强、徐亚君不认可，且桂成祥未提供相关证据予以证明，故对桂成祥该主张不予采信。一审认为桂成祥未担任乐园餐馆管理职务期间无权享有管理股，并无不当。桂成祥要求退还投资款10万元，因各合伙人对合伙体财产尚未进行清算，合伙体财产盈亏状况不明，桂成祥要求退还其投资款10万元不予支持。 综上，桂成祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人桂成祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵文君 审判员  方资南 审判员  朱 静 二〇一九年十一月二十七日 书记员  许光红