贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2380号上诉人（原审被告）：张福华，男，1957年7月12日出生，汉族，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人（特别授权）：邱学艺、杨秀军，贵州群众律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：张泽怀，男，1938年12月9日出生，汉族，住山西省长治市城区。上诉人张福华因与被上诉人张泽怀排除妨害纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张福华上诉请求：请求依法撤销黎平县人民法院作出的（2019)黔2631民初1235号民事判决，裁定驳回被上诉人的起诉或者查明案件事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案房屋系违法建筑，被上诉人未依法取得合法物权，不享有请求权的基础。原审法院超越职权作出的（2019)黔2631民初I235号民事判决适用法律错误，应当予以撤销并驳回被上诉人的起诉。1、被上诉人请求上诉人返还其门面的诉争砖房在2002年修建之前并没有取得合法证件，建成后也因为手续违法等问题没有办得房产证，系产权不明的违法建筑。2、被上诉人称诉争砖房系其所有，其应该向原审法院提供经过不动产登记机构登记的诉争砖房的房产证。3、诉争砖房系在没有合法《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等证件的情况下修建，属于违法建筑。4、对于违法建筑的认定和处理，应当属于国家有关行政机关的职权范围而非人民法院的职权范围。原审法院受理并作出的判决变相的为没有合法证件的违法建筑进行了确权，该判决超越了人民法院的职权，适用的法律存在错误，应该撤销并驳回被上诉人的起诉。5、诉争砖房根本没有依照法律规定进行产权登记，没有取得产权证书。因此，原审判决超越法院的审判职权，将未依法取得产权证书的违法建筑变相进行确权，变相使其合法化的判决适用法律错误，应当予以撤销并作出变更。二、原审法院作出的（2019)黔2631民初1235号民事判决事实不清，认定事实错误，应当予以撤销并依法作出改判。1、原审法院没有全面查明本案事实，导致本案事实不清。2、上诉人与被上诉人的真实关系为过继的父子关系，但是，原审法院没有对该事实依法进行认定。3、诉争砖房所占用的宅基地系上诉人五兄弟的宅基地而非被上诉人的宅基地，并且该房屋主要系上诉人负责修建，上诉人进行了相应出资并帮助偿还贷款，然而，对于这些事实原审法院均没有查清。4、原审法院没有对几份证人证言进行认定，导致本案事实不清而且认定事实错误。5、原审法院认为诉争砖房因为没有过户，所以不存在赠与的事实是错误的。因为，诉争砖房至今没有办理初始登记，根本无法办理过户登记，但是，赠与事实本身是客观存在的事实。6、原审法院判决依据的（2016)黔2631民初471号民事调解书，与本案并没有任何关联，而且存在错误，不能作为本案的定案依据。该调解书调解的时间为2016年，载明的黎土国用字第02736号《国有土地使用证》早己经被黎平县国土资源局注销。因此，原审法院以张泽淮、张泽淳、张泽渝原诉争的木房子的调解书作为处理之后才修建的而且存在较大争议的没有产权证的砖房属于严重的事实认定错误。张泽怀辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，定性准确望二审法院依法维持。二、答辩人经批准建房合法有效，上诉人所称无理。1、坐落在房屋系祖遗房产，1999年4月30日由答辩人父亲张映海名下7466号证变更登记到答辩人与弟弟张泽淳、张泽渝名下，黎平县人民政府颁发房权证黎平县字第××号房产证。2002年答辩人与弟弟张泽淳、张泽渝改建时县建设局审批改建，于2002年5月28日签订《关于黎平县城关规划区内建房协议》，以（2002）黎公证经字第104号公证书予以公证。黎平县建设局2002年5月30日颁发编号2002—49号建设工程许可证。2、2000年9月8日向答辩人颁发黎土国用（2002）字第02736号土地使用权证。3、房屋系答辩人祖父张登云与上诉人太公张承凯兄弟于1911年共同修建七进五间木房，房屋修建后兄弟分家分房从中间堂屋中心线往西两间半分给上诉人太公张承凯所有，从中间堂屋中心线往东二间半分给答辩人祖父张登云所有。2002年拆旧房改建新房，为使双方能够有利于建房和充分利用宅基地，于2002年10月15日签订《互换房屋地基协议书》，双方楼房均先后于2003年建成入住，对土地使用权至今没有争议。4、2002年答辩人兄弟拆木房建砖房时，发生析产纠纷，黎平县国土资源局2002年11月20日（2002）53号通知明确“待该宗土地权属纠纷调解完毕后，再重新审核登记。”案经黎平县人民法院2002年12月6日调解，已经达成“土地使用权仍属被告（即答辩人兄弟）所有”，黎平县人民法院调解书确认土地使用权仍属于答辩人兄弟所有。2003年答辩人建房资金不足需贷款用使用土地证抵押时，黎平县国土资源局2003年4月4日签“经审核同意张泽淮三户用黎土国用（2002）字第02736号《土地证》内所辖的土地使用权依法作为贷款抵押，抵押期内不得转让该宗土地使用权。”2016年经黎平县人民法院调解，房屋和土地使用权由答辩人弟弟张泽淳、张泽渝转让给答辩人。所以，上诉人认为房屋系违法建筑，一审判决适用法律错误的上诉理由不成立。三、上诉状称一审判决事实不清，认定事实错误理由不成立。1、上诉状未能说明一审法院认定事实错在何处，所以，上诉人认为一审认定事实错误的上诉理由不成立。2、关于上诉人提出上诉人是答辩人继子的问题，从上诉人交给法庭的1992年由上诉人父亲张泽鸿任副主编编写的张氏族谱中第127页只记载张芳照过继给张映松为继孙，没有记载上诉人过继给答辩人做儿子的记载，上诉人亲生父亲张泽鸿与答辩人都不认账。1976年答辩人单位招工人，答辩人想起上诉人，因不知道书名就以小名和估计出生年龄申请登记，因上诉人一家被政府下放到黎平花坡劳动锻炼，是从花坡招工去的，并不是收养的过继为继子的父子关系。本案房屋系答辩人所有，原借给上诉人使用现要退回，即便是答辩人亲子女使用也应无条件退回，不管上诉人与答辩人之间是否是真是继子关系，一审审理的不是遗产分割纠纷，不管上诉人是真是假继子关系，均与本案的门面房所有权和答辩人要求退还门面房无关。3、上诉状称答辩人的砖房宅基地是上诉人五兄弟的毫无道理。2002年建房至今己10多年，上诉人兄弟五人从来不向有关机关反映，要求处理。4、上诉状称的证人证言问题，因书面证言证词属虚假证词，证人未出庭不能庭审质证，出庭证人出庭证词与书写证词互相矛盾不能作为证据采信。5、上诉人以是过继给答辩人是答辩人继子为由，并企图借子女身份应分得答辩人部分财产，但在上诉状力又称赠与，前后矛盾。6、答辩人旁屋及土地使用权属答辩人与弟弟张泽淳、张泽渝共有，2016年8月16日黎平县人民法院（2016）黔2631民初471号民事调解书是答辩人弟弟张泽淳、张泽渝及姐姐张泽湘将自己享有祖遗财产及新建房屋和黎土国用（2000）字第02736号土地使用权部分转让给答辩人所有，至此答辩人对坐落在黎平县房屋所有权及土地使用权全部享有所有权。张泽怀向一审法院起诉请求：判令被告退还原告门面。一审法院认定事实：原、被告争议的门面位于黎平县，争议门面在7号房屋一楼拐角。2002年，原告张泽怀（淮）与弟弟张泽淳、张泽渝三兄弟对位于该处的老屋（木房）进行改建，老屋于2003年改建成砖混结构的房屋，房屋改建完工后，被告张福华管理该房屋至2009年，并从2003年9月开始使用争议门面至今。2016年8月，经本院主持调解，原告三兄弟对改建的房屋进行处分，原告张泽怀通过（2016）黔2631民初471号民事调解书取得该房屋的所有权。原告认为被告退休领取工资、有了生活来源，要求被告张福华退还门面未果，遂于2019年7月12日向本院起诉，请求判令被告退还门面。一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。黎平县住宅用地及房屋所有权属张泽怀所有，系经过（2016）黔2631民初471号民事调解书认定，现张泽怀主张收回该房屋一楼拐角的争议门面，被告应予以搬离腾退；被告认为该门面原告已赠送自己且在此经营至今不愿搬离，本院认为，赠与合同是诺成性合同，当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果。但合同成立与合同生效在法律上是两个不同的概念，合同成立不一定合同就生效。就赠与合同而言，赠与的生效需要满足法定条件，对不动产的赠与需要办理产权过户的相关手续。本案中，由于被告未提供赠送文字依据证明现管理使用的门面系原告赠送，也没有对产权进行变更登记（过户），且原告一直否认赠与行为，故对被告关于争议门面原告已赠送自己的辩解意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第六十六条之规定，被告张福华于本判决生效之日起三十日内，将经营的黎平县房屋一楼拐角门面予以搬离腾退，返还给原告张泽怀。案件受理费60元，减半收取30元，由被告张福华负担。二审期间，张华福提交证明争议房屋国有土地使用证被注销、被上诉人侵害上诉人五兄弟土地使用权、涉案房屋属于上诉人与被上诉人共有、争议房屋来源于原老房屋、诉争门面赠与上诉人等事实，不仅自相矛盾，同时，因本案审理的是物权保护纠纷，而不是物权确认纠纷。且争议房屋及宅基地使用权已经生效的黎平县人民法院（2002）黎民（一）初字第328号、（2016）黔江631民初第471号民事调解书确认。故对上诉人提交的上述证据在本案中不予组织质证；被上诉人在二审期间提交的证据因在一审时已经提交，属于重复举证，本院不予组织质证。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案审理的是排除妨碍纠纷，属于物权保护纠纷范畴，而不是物权确认纠纷。而涉案房屋及土地使用权已经生效的法律文书（2002）黎民（一）初字第328号、（2016）黔江631民初第471号民事调解书确认。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，在生效法律文书未经法定程序撤销的情况下，一审判决认定争议门面涉及的房屋属于被上诉人所有，事实清楚，适用法律正确。对于上诉人提出争议门面已经赠与了上诉人的上诉意见，不仅被上诉人未认可赠与，上诉人也没有提交赠与的相关证据佐证。即便当时已经赠与上诉人，现在被上诉人要求上诉人退还门面，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，在本案赠与财产没有办理权利转移的情况下，赠与人即被上诉人也可以撤销赠与，收回赠与财产。因此，张福华提出涉案房屋属于违章建筑、涉案房屋宅基地属于上诉人五兄弟、涉案房屋门面已经赠与上诉人等上诉理由，不仅自相矛盾，也无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。二审中，张福华提出证人出庭作证申请，以陈文杰、张芳熬、周昌良、周国平、杨昌恩等人知道一些重要事实为由，要求上述人员出庭作证。因证人证言不能推翻生活法律文书确认的事实、也不能阻止上诉人行使撤销赠与，收回赠与财产的法律规定。故对于张福华提出的该申请，本院不予准许。综上所述，张福华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60.00元，由张福华负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  杨再幸二〇一九年十一月二十七日书记员  杨 兰