云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终164号上诉人（一审原告）云南福晟融资担保有限公司。统一社会信用代码：91530112093329357C。法定代表人张晓君，总经理。住所：云南省昆明市西山区西昌路26号金马跃兴园22层2201号。委托代理人李学军，甘肃兴正义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市西山区市场监督管理局。统一社会信用代码：115301123560771488。法定代表人尚勇军，局长。住所：云南省昆明市新闻路226号附1号。委托代理人鄢永明，该局工作人员。代理权限：特别授权代理。委托代理人甘艳兵，云南十上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。云南福晟融资担保有限公司（以下简称，福晟公司。）因行政处罚一案不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，经合议庭评议，现已审理终结。一审人民法院认定，被告对辖区内企业进行日常监管过程中，发现昆明台茂机械厂等716户企业未按照国务院《企业信息公示暂行条例》的规定公示2015、2016年企业年度报告，未在注册地经营且无法联系，认为其行为涉嫌违反《中华人民共和国公司法》第二百一十一条之规定。被告于2017年12月12日在云南经济日报C2版和昆明市场主体信用服务监管平台公告了《关于清理长期停业未经营企业的公告》，责令台茂机械厂等716户企业公告之日起15日内到被告处确认是否正常开展经营活动。2018年1月2日，被告指派工作人员郑艳萍、洪梓翔对案件进行全面调查。2018年1月至2月，被告对716户拟吊销企业进行现场核查。经现场核查，发现有41户企业在登记地正常经营，福晟公司在拟吊销的716户企业名单中。被告工作人员赵智、王年到现场核查，福晟公司未在注册地经营且无法联系。被告向昆明市西山区国家税务局、昆明市西山区地方税务局核实后，确认福晟公司2015、2016年度未依法进行纳税申报。被告以邮寄方式向原告送达了《行政处罚听证告知书》（西市监（市）听告字[2018]002号）。根据《企业信息公示暂行条例》、《中华人民共和国公司法》第二百一十一条等相关规定，被告于2018年6月20日作出《行政处罚决定书》（西市监处字[2018]170号），决定对福晟公司在内的520户作对象营业执照的行政处罚，并将《行政处罚决定书》通过云南经济日报C2版进行公告送达。原告因案外原因从2015年年底开始未在工商登记地址经营且停止营业至今。福晟公司起诉请求：撤销被告昆明市西山区市场监督管理局（西市监处字[2018]170号）行政处罚决定书中对原告云南福晟融资担保有限公司吊销营业执照的行政处罚决定。一审人民法院认为，本案系因被处罚人不服工商行政管理部门行政处罚提起的行政诉讼，依法属于一审人民法院行政诉讼受案范围及管辖。根据昆明市人民政府办公室于2015年11月27日印发的《昆明市西山区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（西政办通[2015]131号）文件，设立区市场监管局，履行原西山区工商行政管理局的工作职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，被告区市场监督局是本案适格被告。被告作出行政处罚认定事实清楚。对原告提出被告未依法将相关文书送达原告、在惩罚前未联系原告程序违法的问题，被告提交了现场笔录，证实了被告工作人员赵智、王年到原告注册登记地址核实原告未在登记地址经营的事实，此外，被告在核查多家企业违法事实时适用程序及被告在核查原告因连续两年未年报进行调查核实的程序符合《工商管理机关行政处罚程序规定》的程序规定。被告对原告进行行政处罚时，查明事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，对原告要求撤销被诉行政处罚行为的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告云南福晟融资担保有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币50元由原告承担。福晟公司不服一审判决上诉称，一、被上诉人作出行政处罚未履行法定义务，程序不合法。被上诉人还未作出告知书，昆明市邮政局如何投递。投递什么？被上诉人并未向上诉人有效送达《行政处罚听证告知书》，进而作出行政处罚决定，程序不合法；二、被上诉人作出的《行政处罚决定书》证据不足。被上诉人提交的第3组证据《关于清理2015、2016年未年报长期未经营拟吊销企业》报税情况的复函，复函中载明核对名单附后，但是，被上诉人并未提交详细名单。三、被上诉人未全面、客观、公正地调查、收集证据。在行政处罚过程中上诉人的法定代表人从未收到过被上诉人的联系电话，也没有收到昆明市邮政局官渡投递分局投递员的联系电话。显然，被上诉人未全面、客观、公正地调查收集证据。请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112行初19号行政判决书；二、撤销被上诉人昆明市西山区市场监督管理局（西市监处字[2018]170号）行政处罚决定书中对上诉人云南福晟融资担保有限公司吊销营业执照的行政处罚决定；三、案件受理费全部由被上诉人承担。被上诉人昆明市西山区市场监督管理局（以下简称，西山市场监管局。）答辩称，与一审的答辩意见为准。2015年初原告即未经营了，对原告行政处罚适用法律正确；送达问题我方已经邮寄送达，但无法送达后退件，我们出具了退件说明，我们在云南经济日报C2版上已经进行了公告送达，因上诉人确实不在注册地经营，应当送达的文书，我方已经全部送达。经二审审理，所认定的案件主要事实与一审人民法院判决所认定的案件事实一致。本院认为，一、关于上诉人福晟公司是否存在未公示2015、2016年度企业年度报告，未在依法登记的住所开展经营活动的事实的问题。从本案证据中的现场笔录、相关税务机关的复函等有效证据证明的事实，已经能够确认上诉人福晟公司从2015年底即未报送2015、2016年度企业年度报告，未在依法登记的住所开展经营活动。因此，上诉人福晟公司认为本案处罚决定证据不足的观点不能成立；二、关于被上诉人西山市场监管局是否依法送达行政处罚听证告知书、行政处罚决定书，行政程序是否合法的问题。《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第七条规定，“向当事人告知听证权利时，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。……采取书面形式告知的，工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，工商行政管理以公告的方式告知。……或者自公告之日起十五内，当事人不要求举行听证的，视为放弃要求举行听证的权利。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条规定，“工商行政机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机构的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。……采取书面形式告知的，工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，工商行政管理以公告的方式告知。或者自公告之日起十五内，当事人未行使陈述、申辩权，也未作任何其他表示的，视为放弃此项权利。……凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序，按照国家工商行政管理总局专项规定执行。”从本案有效证据证明的事实来看，被上诉人西山市场监管局委托邮政局送达本案《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》而被退件处理的事实，由于证据存在难予相互印证一致的情形，故前述事实难予认定。行政程序确实存在瑕疵。但是，被上诉人西山市场监管局于2018年5月30日将《行政处罚听证告知书》在云南经济日报C2版上已经进行了公告送达，弥补了上述行政程序的瑕疵。其于公告送达后超过十五日的2018年6月20日作出本案的《行政处罚决定书》，并在其后的云南经济日报也对该《行政处罚决定书》予以了公告送达。因此，被上诉人西山市场监管局作出的本案的行政处罚决定，虽然行政程序方面存在轻微瑕疵，仍不足以予以判决撤销。综上所述，上诉人福晟公司提出本案行政处罚决定证据不足的上诉观点不能成立；虽然其上诉提出被上诉人西山市场监管局在行政处罚告知书的送达方式上不符合法定程序的主张能够成立，但是由于被上诉人通过公告送达的方式弥补了告知文书送达方面的不足，且并没有对上诉人的程序性权利产生实质性的剥夺或者影响。因此，被上诉人作出的本案行政处罚决定上述程序方面的瑕疵，不足以达到应当判决撤销的程度，依法可以确认违法，但不予以撤销。因此，对于上诉人上诉提出撤销该行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，但依法对于可以判决确认被诉行政处罚决定违法其却作出驳回一审原告诉讼请求的判决，适用法律存在错误，依法应予撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项，第八十九条第一款第（二）项、第三款，最高人民法院《关于适用的解释》第一百四十九条第一款，《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款，参照《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第七条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院作出的（2019）云0112行初19号行政判决；二、确认被上诉人昆明市西山区市场监督管理局于2018年6月20日作出的西市监处字[2018]170号《行政处罚决定书》中吊销上诉人云南福晟融资担保有限公司营业执照的行政处罚决定违法；三、驳回上诉人云南福晟融资担保有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计人民币100元由被上诉人昆明市西山区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 马 勇审判员 张 锐审判员 颜瑶瑶二〇一九年十一月十四日书记员 李国芳