河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19338号上诉人（原审被告）：郑州满盈置业有限公司，住所地新密市城区未来大道西侧友爱路南侧未来城8楼2-4层V01号。统一社会信用代码91410183568610346L。法定代表人：王志考，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘可兵，河南千盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地郑州市金水区红旗路30号。统一社会信用代码91410100170051302N。法定代表人：邓玉坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王高歌，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛灵灵，河南良达律师事务所律师。上诉人郑州满盈置业有限公司（以下简称满盈公司）因与被上诉人郑州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。满营公司委托诉讼代理人刘可兵，二建公司委托诉讼代理人王高歌、薛灵灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。满盈公司上诉请求：1.撤销一审判决并予以改判（改判防水部分的质保金、第三方维修费用和电费这三项从质保金里面扣除。满盈公司应当返还的质保金的数额为4132909元，质保金利息按4132909元为基数从2016年8月3日起按同期银行贷款利率计算。一审法院多判违约金277950元，应该从一审判决中扣除。）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判令满盈公司返还二建公司质保金5843726.34元同时判令从2016年7月10日起按日利率0.5‰计算质保金利息至质保金付清之日止是错误的。(1)、根据《郑州满盈置业有限公司新密未来城一期建设工程(Ⅱ标段)工程结算审核书》可以计算出，防水相关工程总造价为2252329.05元，预留5％质保金为112616.45元。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条明确约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年:质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”《施工协议》第八条第5款约定:“验收合格日以工程完成在建设行政主管部门备案日期为准。”本案备案日期为2016年7月25日，质量保修期从2016年7月25日开始计算，防水部分工程的保修期到2021年7月24日止。因此，该部分质保金不到返还期限。(2)满盈公司委托第三方维修的费用，约定从质保金中扣除。在质保期内，本案涉案工程出现质量问题，该部分维修数额为1017631元，应从一审判决数额中扣除。(3)2011年11月22日至2012年11月8日，二建公司施工时产生了大量水电费、污水处理费、线路维护费等费用579366元，应从一审判决数额中扣除。2.一审法院判决按日利率0.5‰计算质保金利息没有依据。双方签订的合同中仅约定逾期支付工程款按照日利率0.5‰计算利息，未约定逾期返还质保金如何承担违约责任。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》(2005年版)第十条规定，本案应按同期银行贷款利率支付利息，一审法院判定按日利率0.5‰支付质保金利息是错误的。3.一审判决判令上诉人支付被上诉人违约金1029765.88元超出了二建公司一审诉讼请求的范围，除第(2)项10000元工程款被上诉人在起诉书中明确外，其他3项二建公司在起诉书中均未提及，一审法院该3项判决内容超出了二建公司的诉讼请求，属错误判决。4.满盈公司没有支付剩余部分工程款是二建公司迟迟不开具发票造成的，过错在被上诉人。5.一审判决认定2014年7月2日为逾期付款起算日是错误的。本案涉案工程的实际竣工日期为2014年9月5日，建设行政主管部门备案日期为2016年7月25日。双方签署的《新密未来城一期建设工程(Ⅱ)标段施工协议》:第八条第5款明确约定:“待乙方全部工程完工竣工验收合格且工程结算完成后7天内按实际结算造价的95％支付工程款(验收合格日以工程完成在建设行政主管部门备案日期为准)”。一审法院判决满盈公司从2014年7月2日计息没有事实依据，是错误的。综上所述，一审法院判决结果错误，请求贵院在查明案件事实的基础上，依法支持满盈公司的上诉请求。二建公司辩称：一审法院事实认定清楚，判决适当正确，满盈公司的上诉理由不能成立。二建公司主张质保金数额是事实清楚的。满盈公司认为防水部分的质保期还不到期是错误的，因为根据二建公司一审提交的证据可以证明最晚一栋楼的竣工时间是2014年6月25日，即便是按照五年计算，质保期也应当是在2019年6月25日期满，所以不存在没有到期的情况。满盈公司主张的第三方维修费用和垫付的水电费污水费等，该主张没有相关的事实。二建公司从来没有接到过满盈公司关于第三方维修和水电费的垫付的相关的通知。二建公司按照日0.5‰的计算标准是根据双方合同的约定，质保金本身就是工程款的一部分。双方的合同对于违约支付工程款的违约责任是有明确约定的。对于二建公司称的第二个理由一审判决超出诉讼请求范围是不对的。因为一审判决利息的计算仅仅是对计算的方式，分段的方式有所变化，但是计算的总额的依据和期限是涵盖在二建公司一审的诉讼请求里边的，不存在超出诉讼请求的情况。满盈公司称没有按时支付工程款是被上诉人造成的，是错误的。因为合同并没有约定是先票后款。所以说满盈公司不支付工程款是自身的违约行为。二建公司计算逾期付款利息的时间从2014年7月2日开始计算，是根据合同的约定，竣工之日起一周内，也就是2014年7月2日。满盈公司主张按照竣工备案的日期是没有法律依据的。虽然合同中这样约定，但是合同的约定是与法律相违背的。本案满盈公司备案的日期拖了将近两年之久，显然是存有主观上的恶意，所以应当按照建设工程施工合同司法解释的规定以竣工日期为准。二建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款6043723.84元及违约金（违约金按每日5‰计算，其中已付的工程款1000000元自2014年7月2日计算到2018年9月10日为765500元；已付的工程款118604.21元自2014年7月2日计算到2019年2月1日为99331.03元；已付的质保金181395.79元自2016年7月10日计算到2019年2月1日为84893.23元；余款6043723.84元自2016年7月10日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年5月27日为3175976.96元），暂共计10169425.06元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月16日，原告与被告签订《新密未来城一期建设工程（II标段）施工协议》，合同约定被告作为未来城一期项目的开发公司，原告作为未来城一期项目的承建方。工程概括：“工程名称：未来城一期项目商住楼（6、7、9号楼和半地下室部分）部分建安工程”。工程内容：“建设三栋高层商住楼房、配套设施(包括半地下室等)（以甲方提供的施工图纸、变更和签证）。”合同第八条工程款支付约定：“5、待乙方全部工程完工竣工验收合格且工程结算完成后7天内按实际结算造价的95%支付工程款（验收合格日以工程完成在建设行政主管部门备案日期为准）；6、总工程造价的5%作为质量保证金，按国家规定相关保修期满15天内结算完毕支付，对应单项质保金的比例参照各单项总造价的比例。”合同第九条违约责任约定：“1、因甲方原因，未按本协议约定向乙方支付工程款，从逾期日起，每逾期一天，每日承担对应逾期款0.5‰违约金。”合同第十一条协议签署约定：“2、甲、乙双方签署本协议的同时，应签署建设工程的《建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）,条文内容与本协议有矛盾或抵触时，应以本协议为准”。另查明，2014年3月28日，新密市未来城项目一期工程九栋、七栋竣工验收，2014年6月25日，新密市未来城项目一期工程六栋竣工验收，并加盖原、被告双方及勘察、设计、监理各单位的公章。2014年11月11日，原、被告双方签订《新密市未来城项目一期II标工程结算审核定案表》，审定金额：“124502392.6元”，并加盖原、被告公司的公章。2018年6月14日，原告二建公司向被告满盈公司出具《委托付款函》一份，“委托函”记载：“郑州满盈置业有限公司：现我公司委托贵公司代付郑州兴业商砼有限公司商品混凝土款：人民币叁拾伍万元整（350000.00元），此款从我公司新密未来城一期二标工程款中扣除，因此而引起的法律责任由我公司承担。郑州市第二建筑工程有限责任公司.项目负责人：代彩红.2018年6月14日”。2018年8月28日，郑州永利物业管理有限公司通过中国银行向郑州兴业商砼有限公司支付150000元，用途载明：“郑州二建未来城小区一期二标代彩红支付商品砼款”。2019年3月14日，郑州永利物业管理有限公司通过中国银行向郑州兴业商砼有限公司支付50000元，用途载明：“郑州二建未来城小区一期二标代彩红支付商品砼款”。再查明，2018年7月6日，被告满盈公司向原告二建公司出具“要求尽快补齐所拖欠工程款税票并结付工程余款的通知”一份，“通知”记载：“我司已支付贵公司的工程款共计人民币117158666.26元”。2018年9月7日，被告满盈公司向原告二建公司支付1000000元工程款，原告向被告出具1000000元收据一份。2019年2月1日，郑州永利物业管理有限公司通过中国银行向代彩红转账300000元，并在转账记录上载明代郑州满盈置业有限公司退一期质保金。一审法院认为，原、被告签订的《新密未来城一期建设工程（II标段）施工协议》和《新密市未来城项目一期II标工程结算审核定案表》，系双方的真实意思表示，合法有效。根据双方签订的合同约定，涉案工程的审定金额为124502392.6元，质量保证金为6225119.63元。关于工程款方面。被告辩称，被告代原告向郑州兴业商砼有限公司支付混凝土款350000元应予以抵扣工程款。因被告仅能提供向郑州兴业商砼有限公司支付200000元的转账凭证，故本院对该200000元用于抵扣原告工程款予以采信。被告辩称，原告项目负责人代彩红向被告借款750000元应抵扣工程款。因被告提交的代彩红收据未加盖原告公司的公章，且原告亦不认可该750000元用于抵扣工程款，被告亦未能提供其他证据证明该750000元用于抵扣工程款，故本院不予采信。被告辩称，涉案工程质量保证金共计60225119.63元，应当以扣除水电费和维修金后的未来城项目一期二标段工程款支付对账表为准。因被告提交的对账表及质保金扣费单均未加盖原告公司印章，且原告亦不认可该对账表和质保金扣费单，故本院不予采信。原告提交的代理词中认可被告已支付工程款118277272.97元和质保金181393.29元，且认可被告代原告向郑州兴业商砼有限公司支付的200000元用于抵扣工程款，故原告要求被告支付下欠质保金5843726.34元的主张，该院予以支持。关于违约责任方面。被告辩称，根据约定，涉案工程验收合格日以工程完成在建设行政主管部门备案日期为准。因涉案工程实际竣工验收日为2014年3月28日和2014年6月25日，建设行政主管部门备案日为2016年7月25日，两者日期差距较大，且根据《房屋建设和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，系被告原因未能及时向建设行政主管部门备案，故涉案工程竣工验收合格日应以原告所主张的涉案工程6号楼实际竣工验收日2014年6月25日为准。关于违约金计算方面。根据原、被告所签订的《新密未来城一期建设工程（II标段）施工协议》约定，逾期付款的，每日承担对应逾期款0.5‰违约金，符合法律规定，故被告应支付原告违约金1029765.88元（日期计算方式为365天/年。2018年8月28日被告代付的混凝土款150000元。自2014年7月2日至2018年8月28日，以150000元为本金，按每日0.5‰计算为113700元；2018年9月7日被告向原告支付的1000000元，其中工程款为968606.71元，质保金为31393.29元。自2014年7月2日至2018年9月7日，以968606.71元为本金，按每日0.5‰计算为739046.92元。自2016年7月10日至2018年9月7日，以31393.29元为本金，按每日0.5‰计算为12368.96元；2019年2月1日，被告向原告支付的300000元。自2016年7月10日至2019年2月1日，以300000元为本金，按每日0.5‰计算为140250元；2019年3月14日，被告代付的混凝土款50000元。自2016年7月10日至2019年3月14日，以50000元为本金，按每日0.5‰计算为24400元），并从2016年7月10日，以本金5843726.34元的日利率0.5‰计算利息至质量保证金偿还完毕之日止；一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定，判决：一、被告郑州满盈置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告郑州市第二建筑工程有限责任公司支付质保金5843726.34元，并从2016年7月10日，以本金5843726.34元的日利率0.5‰计算利息至质保金偿还完毕之日止；二、被告郑州满盈置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告郑州市第二建筑工程有限责任公司支付违约金1029765.88元（日期计算方式为365天/年。2018年8月28日被告代付的混凝土款150000元。自2014年7月2日至2018年8月28日，以150000元为本金，按每日0.5‰计算为113700元；2018年9月7日被告向原告支付的1000000元，其中工程款为968606.71元，质保金为31393.29元。自2014年7月2日至2018年9月7日，以968606.71元为本金，按每日0.5‰计算为739046.92元。自2016年7月10日至2018年9月7日，以31393.29元为本金，按每日0.5‰计算为12368.96元；2019年2月1日，被告向原告支付的300000元。自2016年7月10日至2019年2月1日，以300000元为本金，按每日0.5‰计算为140250元；2019年3月14日，被告代付的混凝土款50000元。自2016年7月10日至2019年3月14日，以50000元为本金，按每日0.5‰计算为24400元）；三、驳回原告郑州市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费82817元，由被告郑州满盈置业有限公司负担。本院二审期间，满盈公司提交五组证据：第一组证据《房屋建筑工程质量保修书》复印件一份，拟证明本案备案日期为2016年7月25人，质保期应从该日期开始计算，防水部分工程的保修期到2021年7月24日，因此该部分保险金不到返还期限。第二组证据《郑州满盈置业有限公司新密未来城一期建设工程（II标段）工程结算核算书》，拟证明防水部分的质保金为112616.4525元；第三组证据《新密未来城一期工程有关维修项目的函》4份、《维修通知单》一份、《顺丰速运客户存根》一份，拟证明上诉人多次向被上诉人发函，要求被上诉人尽快完成相关施工维修义务，但被上诉人予以拒绝；第四组证据维修费、质保金等扣费申请33份，拟证明因二建公司的原因产生的相关费用；第五组证据：《河南省国家税务局通用机打发票》、《电汇凭证》、《费用报销单》等59份，拟证明应从质保金中扣除上诉人替被上诉人垫付的工地水电费、污水处理费、线路维修费等共计579366元。针对满盈公司提交的证据，二建公司质证认为首先上诉人所提交的全部证据都不属于新证据，不能作为定案的依据。对于第一组证据，因为没有提供原件，无法核实真实性，对其证明目的有异议。对第二组证据对真实性没有异议，双方对该项工程是进行过结算，结算过程中满盈公司未主张任何维修和水电费用。对防水的造价，是满盈公司单独从结算书里边列出来了，二建公司没有办法核实具体金额，但质保金都已经到期，应当予以退还质保金。对于第三组证据二建公司除2019年5月15日收到过一次通知，其他的二建公司没有收到，但是2009年3月18日的函件中所涉及到的17项相关的主张只有5、6条是涉及6号楼的，其他的全部都已经超过了质保期。对第四组证据中第2、3、5、7、8、13、14、16、17、18、19、20、21、29均是复印件，23、26只是打印件，没有双方的盖章和签字，其在一审已提交。第四组证据没有客观的事实依据，并且大多没有证据原件，也从来没有就相关问题向二建公司发出过任何通知。第五组证据不能证明与本案的关联性。二建公司未提交新证据。经本院审查，满盈公司提供的证据材料均不属新证据，且与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理确认的事实除同一审法院认定的事实一致外，另查明，案涉工程防水工程质保金金额为112616.45元。本院认为，当事人之间签订的案涉工程《施工合同》、《质量保证书》均为有效合同，二建公司依约履行了施工义务，工程质量经竣工验收合格，满盈公司应当依约向二建公司支付相应工程款项。关于防水工程质保金及利息是否支付的问题。经查，双方约定防水工程质保期为5年，质保期期满15天内质保金结算支付完毕，逾期按日承担逾期款0.5‰违约金。根据当事人双方的上述约定，案涉防水工程质保金支付截止时间应为2019年7月10日。一审开庭时间为2019年7月23日，已过5年质保期限，一审判令满盈公司支付剩余质保金并无不当。一审判决逾期返还质保金的利息标准虽与双方约定的逾期付款违约金的计算标准相同，但与当事人之间的约定及二建公司的诉讼请求不一致，本院予以纠正。另外，一审法院将5年质保期的防水工程质保金按二年质保期限计付利息不当，本院予以纠正。关于满盈公司请求从欠付的工程款中扣除维修费用和其垫付的水、电费的问题，满盈公司的诉请明确具体，具备民事诉讼法“诉”的条件，属于独立的诉，满盈公司未提起反诉，本案不予处理，其可另行解决。关于一审判决是否超出诉讼请求的问题。二建公司向一审法院起诉请求的违约金金额为3175976.96元，一审法院根据查明的逾期付款事实，认定满盈公司应向二建公司支付逾期付款违约金金额为1029765.88元，并不存在超诉请判决的情形。关于违约金起算时间及标准的问题。经查，当事人双方约定的逾期付款违约金为逾期金额的日0.5‰，工程款约定的付款时间为全部工程完工竣工验收合格且工程结算完成后7天内支付工程款95%（验收合格日以工程完成在建设行政主管部门备案日期为准）。验收合格日与竣工备案日是两个不同的时间，案涉工程完成竣工验收后，满盈公司未及时进行竣工备案，责任在满盈公司，不能以此剥夺二建公司向满盈公司主张剩余工程款项的权利。故根据双方完成工程结算时间，本院确定七日后即2014年11月18日为支付剩余工程款的截止日期。一审法院认定逾期付款应以逾期金额按日0.5‰支付违约金有合同依据，但其中两笔工程款违约金以竣工验收日起算违约金与当事人合同约定不符，本院予以纠正。满盈公司称应以竣工备案时间为付款时间的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，满盈公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4865号民事判决第三项及案件受理费负担部分。变更河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4865号民事判决第一项为郑州满盈置业有限公司于本判决生效后十五日内向郑州市第二建筑工程有限责任公司支付质保金5843726.34元及违约金（其中以5731109.89元为基数，自2016年7月10日起按日利率0.5‰计算至实际清偿之日止；其中以112616.45元为基数，自2019年7月10日起按日利率0.5‰计算至实际清偿之日止），变更河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4865号民事判决第二项为郑州满盈置业有限公司于本判决生效后十五日内向郑州市第二建筑工程有限责任公司支付违约金953331.99（其中：以2018年8月28日代付的150000元为基数，自2014年11月18日起按日利率0.5‰计算至2018年8月28日止为103425元。2018年9月7日支付的1000000元，其中工程款968606.71元，以968606.71元为基数自2014年11月18日起按每日利率0.5‰计算至2018年9月7日止为672697.34元；其中质保金31393.29元，以31393.29元为基数，自2016年7月10日起按每日利率0.5‰计算至2018年9月7日止为12384.65元。2019年2月1日支付的300000元，以300000元为基数，自2016年7月10日起按每日利率0.5‰计算至2019年2月1日止为140400元。2019年3月14日代付的50000元。以50000元为本金，自2016年7月10日起按日利率0.5‰计算至2019年3月14日止为24425元。）。驳回郑州市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。驳回郑州满盈置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82827元，减半收取41413.5元，二审案件受理费5469元，共计46882.5元，由郑州满盈置业有限公司负担32817.75元，郑州市第二建筑工程有限公司负担14064.75元。本判决为终审判决。审判长 黄智勇审判员马增军审判员 曹   逢   春二〇一九年十一月八日书记员 刘   佳   辉