山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2349号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平市青阳镇鼎好超市（原邹平联华超市青阳开泰加盟店），住所地滨州市青阳镇开泰集团沿街房。经营者：王松，业主。委托诉讼代理人：李强，山东天健律师事务所律师。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人邹平市青阳镇鼎好超市（原邹平联华超市青阳开泰加盟店，以下简称邹平开泰）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。联华超市上诉请求：1.撤销山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初24号民事判决书中判决内容的第三项、第四项，依法改判邹平开泰赔偿经济损失及合理支出人民币40000元，并在省级报刊上登报消除不良影响；2.本案一、二审案件诉讼费用由邹平开泰承担。事实和理由：一审法院判决邹平开泰赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元，实属适用法律错误。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。邹平开泰故意将联华超市注册商标作为企业字号使用，具有攀附联华超市品牌知名度的主观恶意，一审忽视该因素不当。根据《民法通则》第一百一十八条之规定，邹平开泰应登报赔礼道歉。邹平开泰辩称，联华超市在其所在地并没有广泛知名度，且其已把侵权店名进行了变更，对联华超市没有侵权的主观恶意。一审判决认定的赔偿数额过高。联华超市向一审法院提出诉讼请求：1.判令邹平开泰立即停止对第4446215号商标的侵害，即立即拆除邹平开泰门头中的“联华超市”文字；2.判令邹平开泰停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；3.判令邹平开泰在地省级报刊上登报消除不良影响；4.判令邹平开泰赔偿经济损失及合理支出人民币80000元；5.判令邹平开泰承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年，联华超市注册并使用的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月21日来到位于滨州市邹平县的“开泰联华超市”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片二张，公证人员看到该店铺“烟草专卖零售许可证”有“联华超市（王松）”、“王松”字样。在公证人员监督下，袁洲现场进行消费，其使用支付宝付款后将付款信息进行截图，取得截图一张，并随即将截图（电子版）一张发给公证人员。联华超市授权上海联华超市发展公司代表其在各地开设分店和对外实施加盟授权及收费业务。2018年6月4日，上海联华超市发展公司与昆山开发区莱联超市签订《商业特许经营合同》，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费80000元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款180000元。联华超市提交一张编号为16289976的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额10000元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。联华超市于庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。邹平开泰成立于2012年6月5日，为个体工商户，经营范围为零售预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用百货。另查明，2019年2月18日，邹平开泰名称变更为邹平市青阳镇鼎好超市。一审判决认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。邹平开泰将“联华超市”字样用于店铺招牌上，属于对“联华超市”的商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标主要用于超市的加盟等，且联华超市与邹平开泰同为超市，两者服务具有近似性；邹平开泰在店招上突出使用的“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫完全相同，可以认定在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识；且邹平开泰的行为亦属于将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用。综上，邹平开泰的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项（现行反不正当竞争法第六条第二项）的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业。因“联华超市”系联华超市企业字号，邹平开泰成立在后，在其个体工商户字号中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。邹平开泰虽于2019年2月18日变更企业名称为邹平市青阳镇鼎好超市，但未举证证实其店招已不使用“联华超市”字样。邹平开泰应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因联华超市未提交所受损失及获利情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，考虑到邹平开泰开设地点在乡镇、组织形式为个体工商户，一审法院酌定赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元。关于联华超市提出的邹平开泰在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因邹平开泰的销售行为给其商誉造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条的规定，一审判决：一、邹平市青阳镇鼎好超市于判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号商标专用权的行为，即拆除含有“联华超市”字样的店招；二、邹平市青阳镇鼎好超市于判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及各项支出共计8000元；三、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由联华超市股份有限公司负担800元，邹平市青阳镇鼎好超市负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：联华超市提供2019鲁济南钢都证民字4693号公证书，证明：联华超市2012年已经和邹平供销大厦开始合作，当时合作的超市面积980平方米，超市很大在当地具有较高的影响力。提交2019鲁济南钢都证民字4700、4702、4704号公证书，证明：联华超市已在当地具有一定影响力，邹平开泰的不正当竞争行为已经给其造成巨大损失。对有关损失的认定应参照公证书载明的内容进行认定。邹平开泰质证称，对于四份公证书的真实性没有异议，但应提交公证书中合同原件。公证书中体现的相关材料与其都有切实的相关利益，联华超市应提供相应原件材料进行认证。虽联华超市已经办理公证，但无法体现出联华超市是否向公证处提供原件。企业名称的使用是企业自己使用的自由权利。在企业名称登记主管机关辖区之外，企业名称不具有必然的排他性。4700、4702、4704公证书不能证实联华超市所主张的损失，邹平开泰设立地址为乡镇村镇，向农村市场进行销售。收入情况并不像联华超市提供的加盟商所代表的城区市场面向的销售人群，请求依法对联华超市的损失进行认定。对联华超市二审中提供的新证据，本院认为，证据应与待证事实具有较强关联性。结合一审中联华超市起诉的事实和理由，被上诉人邹平开泰的经营面积为200平方米，位于滨州市。该四份公证书针对的加盟店的位置与被上诉人邹平开泰均非同一区位，且2019鲁济南钢都证民字4693、4702、4700号公证书涉及的加盟店经营面积远大于本案中被上诉人邹平开泰的经营面积。联华超市的新证据与其待证事实关联性不足，本院不予采纳。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：一、一审认定的赔偿数额是否偏低；二、被上诉人邹平开泰是否应登报赔礼道歉。一、对于一审认定的赔偿数额是否偏低的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，联华超市并未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失以及邹平开泰的侵权获利情况。一审法院综合考虑邹平开泰开设地点在村镇、为个体工商户、经营规模较小、侵权后果较轻、主动变更了企业名称、主观恶意较小等因素酌定其赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元并无不当。联华超市虽主张赔偿数额过低，但并未提交有效反证，对其主张不予支持。二、对于被上诉人邹平开泰是否应登报赔礼道歉的问题。联华超市未提供证据证明邹平开泰的行为损害其商誉，对该主张不予支持。综上所述，联华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十一月十五日法官助理刘耀逊书记员李亚宁书记员赵晶