河南省驻马店市驿城区人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫1702刑初679号公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。被告人刘文斌，男，1996年4月13日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地湖南省武冈市，住贵州省凯里市。因犯盗窃罪于2014年9月3日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，同年12月12日刑满释放。因犯诈骗罪于2015年10月23日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2016年4月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪（未被批准逮捕）于2019年1月4日被贵州省黔东南州公安局凯里经济开发区分局取保候审。因本案于2019年1月16日被抓获，次日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。辩护人刘瑜飞，河南同立律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉（2019）301号起诉书指控被告人刘文斌犯合同诈骗罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员李浩然出庭支持公诉，被害人徐某、被告人刘文斌及其辩护人刘瑜飞到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省驻马店市驿城区人民检察院指控，2018年8月14日，被告人刘文斌经人介绍和徐某合伙开发驻马店市ZMDSF－2018－01地块，在签订合同后以第三方先拿地再回购的形式合作为诱饵，借第三方温某的资金账户汇入驻马店市国土资源交易中心专用账户9138万元拍地保证金，并向徐某索要27万元定金和按十天每天千分之三的利息共计274.14万元，徐某轻信后于同年8月19日、22日在驻马店市驿城区雪松路通力置业有限公司办公室通过网上转账的方式将上述费用转入刘文斌招商银行账户。刘文斌于同年8月23日故意不按规定参与竞拍，造成该土地流拍，事后于8月23日、24日退还徐某共计25万元，剩余276万元以各种借口为由拒不退还。刘文斌被抓获后，其亲属于2019年1月17日退还给徐某7.8万元，抵押给徐某手表一枚（编号5200－0130－B52A）。公安机关从刘文斌处查获阿尔法罗密欧轿车一辆（经评估价值24万元），已发还给徐某公司员工郑某。公诉机关指控被告人刘文斌以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物276.14万元，数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条的规定以合同诈骗罪惩处。被告人刘文斌庭审辩称其因本案与徐某产生民事纠纷，其行为不构成犯罪，并称其计划在竞拍卖成功后与平顶山绿地公司合作开发回购，但因了解到涉案地块存在道路绿化问题无法解决，遂在缴纳保证金后决定不让温某竞拍；除去购买轿车和日常花销外，其将徐某支付的钱款分批次转入贵金属账户无法取出。庭审中刘文斌自愿将其编号为5200－0130－B52A的宝珀手表一块（未提供相关购物发票及档案）退赔给徐某。辩护人认为公诉机关指控被告人刘文斌犯合同诈骗罪的事实不成立、证据不足，不构成犯罪；刘文斌与徐某自协商至签订合同均系正常履行各自的权利义务，后因双方约定的相关条件未达成导致没有进行竞拍，系民事违约行为，应当通过民事诉讼程序解决。经审理查明，2018年8月初，被告人刘文斌自称供职于多弗国际控股集团有限公司（以下简称多弗集团）并负责开展包括河南区域在内的地产收购业务，在向张某了解到徐某有意取得位于驻马店市白云山大道和规划交通路交叉口东北侧的驻马店市ZMDSF－2018－01号国有建设用地使用权后，经张某介绍与徐某合伙开发该地块，刘文斌还称先以个人名义合作，由第三方出资竞拍成功后再由多弗集团回购，以此取得徐某的信任。同年8月14日，刘文斌与徐某、孙某签署三方《合伙经营合同》，约定共同经营上述地块住宅开发项目，补充合同约定刘文斌在上述合同地块每亩预成交价为202万元的基础上补偿徐某80万元，作为对徐某前期投入的补偿；同时签订《股权转让合同》约定将徐某、孙某持有的驻马店市亲和源养老实业有限公司共计70%的股权转让给刘文斌，补充合同约定由刘文斌指定第三方竞拍以解决土地招拍挂保证金9138万元，如成交确权后按照三人合伙比例全资回购。8月19日，刘文斌书面承诺其向兰某借款9138万元作为竞拍保证金，借款十天利息274.14万元、定金27.414万元，若保证金未在约定时间到账，其将承担前期定金，后于当日在徐某位于驻马店市驿城区雪松路西段的通力置业有限公司办公室内，以支付定金为由收取徐某使用手机银行向其招商银行账户转账27万元。8月22日上午，刘文斌又以支付保证金利息为由在徐某办公室收取徐某使用网上银行向其招商银行账户转账274.14万元，当日驻马店市国土资源交易中心专用账户收到温某用于次日参与竞买汇入的9138万元保证金，后刘文斌通知温某不再参与次日竞买，并于当日下午离开驻马店市，致使该宗土地使用权于8月23日11时限时竞价时因无人报价而流拍。事后经徐某多次通过电话、微信联系追问原因，刘文斌均以各种借口不予说明，后于8月23日、24日共计退还徐某25万元。另查明，被告人刘文斌尾号2669的招商银行账户自2018年8月19日起先后收到徐某转账共计301.14万元，该款被其分多笔支取、转账或消费，至10月14日账户余额为0.12元，其中：刘文斌先后向温某提供的卢某账户转账182.76万元后，于8月28日收到卢某退款54.828万元；8月22日在郑州华润万象城购物中心银联消费支出12.61万元，8月23日及9月9日向其父刘某1账户转账共计40万元；8月29日在苏州以37.6万元购买白色阿尔法罗密欧轿车（车牌号湘Ｅ×××××，登记所有人刘文斌）一辆，并转账支付定金5万元用于购买玛莎拉蒂轿车；9月6日及10日分别向张某账户转账5万元、3万元后又由张某账户通过刘文斌尾号4488的建设银行账户转入刘文斌尾号2669招商银行账户。截至徐某因本案于2018年11月5日向公安机关报案时，刘文斌除已归还25万元外，仍以多种借口拖延徐某的追要并拒不退还其余款项。还查明，被告人刘文斌于2019年1月16日被抓获后，其亲属于次日代其退还徐某现金7.8万元；公安机关从刘文斌处查获阿尔法罗密欧轿车一辆（车牌号湘Ｅ×××××，经评估价值24万元），已于同年6月17日发还给徐某。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：㈠书证及鉴定意见1.驻马店市公安局胡庙分局受案登记表及情况说明、北京机场出入境边防检查站查获控制在逃人员登记（移交）表、查获经过及在逃人员登记/撤销表，证明：2018年11月5日10时许，被害人徐某以刘文斌涉嫌诈骗为由到驻马店市公安局胡庙分局报案。胡庙分局于次日受案调查后经多次电话通知，刘文斌于11月15日到该局接受询问，但拒不交待涉嫌的犯罪事实，因暂时没有相关证明，告知其电话保持畅通随时接受询问。经调查后于12月24日立案侦查，后于2019年1月15日将刘文斌列为网上在逃犯进行追捕，次日刘文斌被北京机场出入境边防检查站执勤人员抓获。2.户籍证明、前科情况说明、罪犯档案资料及刑事判决书，证明：被告人刘文斌作案时已达完全刑事责任年龄，曾先后因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑，2016年4月8日刑满释放。3.关于报案材料及涉案合同，即被害人徐某提供的报案材料、合伙经营合同、股权转让合同、补充合同和刘文斌书写的承诺书，证明：2018年8月14日，刘文斌与徐某、孙某签署三方合伙经营合同及股权转让合同，约定共同经营驻马店市ZMDSF－2018－01地块住宅开发项目，将徐某、孙某持有的驻马店市亲和源养老实业有限公司70%的股权转让给刘文斌。同日补充合同约定：刘文斌在上述合同地块每亩预成交价为202万元的基础上补偿给徐某80万元；为解决前期土地招拍挂保证金9138万元，由刘文斌指定第三方竞拍，如竞得土地确权后按照三人合伙比例全资回购。刘文斌于同年8月19日书面承诺其向兰某借款9138万元作为竞拍保证金，借款十天利息274.14万元，定金27.414万元，若保证金未在约定时间到账，其将承担前期定金。4.关于涉案股权变更，即驻马店市亲和源养老实业有限公司变更信息，证明：2018年8月14日，该公司由原来的股东徐某持股65%、孙某持股35%，变更信息为股东徐某持股25%、股东孙某持股5%、股东刘文斌持股70%；同年11月16日，又变更信息为股东徐某持股85%、股东孙某持股15%。5.被告人刘文斌提供的借款合同截图，证明：落款署名“温某”为出借人的借款合同显示刘文斌于2018年8月22日以竞拍涉案地块缴纳保证金为由借款9138万元。6.徐某尾号“1998”的中国建设银行网上银行转账汇款电子回单及交易明细，证明：徐某使用其建设银行账户向刘文斌尾号“2669”的招商银行账户转账，其中2018年8月19日转账六笔共计27万元，同年8月22日转账274.14万元。7.侦查机关调取的被告人刘文斌尾号“2669”招商银行账户交易明细、温某尾号“7142”工商银行账户交易明细、卢某尾号“2598”工商银行账户交易明细、邓某尾号“4986”工商银行账户交易明细、刘某1提供的银行卡明细及其与刘文斌的聊天记录、张某提供的其与刘文斌的转账交易记录、聊天记录及侦查机关出具的情况说明，证明：刘文斌收到徐某转账301.14万元后，自2018年8月19日起分多笔支取、转账或消费，至10月14日账户余额为0.12元，其中：刘文斌先后向温某提供的卢某账户转账182.76万元，后于2018年8月22日在郑州华润万象城银联消费支出12.61万元，8月23日及9月9日向刘某1账户转账共计40万元，8月23日、24日共计退还徐某25万元，8月28日收到卢某退款54.828万元，8月29日分多笔向苏州意特汽车销售服务有限公司及邓某转账支付车款42.6万元，9月6日及10日分别向张某账户转账5万元、3万元后又由张某账户通过刘文斌尾号“4488”建设银行账户转入刘文斌尾号“2669”招商银行账户。刘文斌与卢某账户在2018年8月之前未发现有资金往来情况。8.机动车信息、行驶证及汽车销售合同，证明：刘文斌系车牌号为湘Ｅ×××××的白色阿尔法罗密欧轿车车辆登记所有人，该车系其于2018年8月29日在苏州以37.6万元购买；刘文斌还于当日在同一地点支付定金5万元用于购买玛莎拉蒂轿车。9.扣押清单、刘文斌自书材料、发还清单及机动车鉴定评估报告书，证明：侦查机关已于2019年6月17日将扣押的湘Ｅ×××××号白色阿尔法罗密欧轿车一辆和车主为刘文斌的机动车行驶证通过郑某发还徐某，该车经评估价值24万元。10.刘文斌自书的承诺书、徐某出具的收条，证明：刘文斌到案后自愿将编号为5200－0130－B52A的宝珀手表一块抵押给徐某保管，徐某于2019年1月17日收到其亲属退款7.8万元。11.其他书证⑴侦查机关出具的情况说明，证明：王某曾自2017年至2018年10月在北京多弗国际控股集团（以下简称多弗集团）地产部工作，上司是刘某2，其不认识叫刘文斌的男子，且在其工作期间该单位没有河南的投资项目，不知道刘文斌和徐某合作开发驻马店市一体化示范区一号地块的相关事宜。⑵由张某向侦查机关提供的“不可撤销融资居间服务费承诺书”，证明：约定张某就“驻马店市白云山大道和规划交通路交叉口东北侧住宅用地”项目为刘文斌寻找项目方，由刘文斌支付650万元酬金。⑶徐某与刘文斌的微信聊天记录截图，证明：二人因涉案地块合伙经营竞拍问题自2018年8月17日至9月28日通过微信多次联系，确认以第三方竞拍后回购的形式合伙经营，其间刘文斌向徐某索要定金及利息共计301.14万元后，于8月22日明确表示安排次日竞拍，并不同意徐某与参与竞拍的第三方见面，在次日流拍后并未就流拍原因作出合理解释，仅返还徐某25万元，其余款项以多种借口不予退还，后不再与徐某联系。⑷驻马店市地产交易中心出具的关于“2018年8月23日ZMDSF－2018－01号宗地招拍挂出让”的情况说明，证明：涉案地块自2018年8月3日发布招拍挂出让公告后，只有温某交纳9138万元参与竞买，同年8月23日11时限时竞价因无人报价造成流拍。⑸驻马店市人民政府《关于对ZMDSF－2018－01号国有建设用地使用权实行拍卖出让的批复》（驻政文[2018]89号），证明：该宗地竞买保证金9138万元，以拍卖方式进行出让；征收补偿和拆迁安置工作由驻马店市城乡一体化示范区管委会负责落实；出让设置保留价，由市土地管理委员会在拍卖出让前集体研究确定，在出让活动结束前必须保密。⑹中华人民共和国国土资源部39号令即《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，证明：竞买人支付的竞买保证金，出让人必须在招拍挂活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。㈡证人证言⑴张某证言，证明：张某经朋友介绍认识刘文斌，刘文斌每次来驻马店基本都由张某接送，没有听说其认识市政府有关人员，其自称供职于多弗国际控股集团有限公司。张某认为刘文斌对地产业务非常精通，就于2018年8月10日左右居间介绍刘文斌与徐某商谈合作开发驻马店市一体化示范区一块已经在网上招拍挂的土地，后其二人约定由刘文斌的公司负责出资买地后再按股份出资共同开发，于同年8月14日签订了合伙经营合同及驻马店市亲和源养老实业有限公司股权转让合同，由刘文斌持股70%。张某也与刘文斌签订一份居间介绍服务承诺书，约定事成之后给他650万元费用。刘文斌称其公司调查认为必须拿到土地确认书才愿意出资，遂商定由刘文斌负责找第三方出资人缴纳9138万元的拍地保证金参与拍卖，徐某为此按刘文斌的要求给其支付了27万元定金及270多万元利息。其间刘文斌以对方不同意见面为由不让徐某与第三方见面，徐某在8月22日晚安排张某与刘文斌联系确认次日竞拍事宜时，刘文斌仍称对方是拍地老手不会有差错。直到8月23日听说没有人在政府规定的期间进行网上点击操作致使土地流拍后，张某才听徐某说第三方叫温某，而刘文斌当天借故离开驻马店市并称系公司临时决定不拍。事后张某发现自己车上还留有刘文斌和徐某签订的股权转让合同，认为刘文斌没有合作诚意。还证明，刘文斌以避税为由通过招商银行账户向张某转账10万元，后让张某再转账至其另外的银行卡。⑵温某证言，证明：温某从事大宗商品交易、房地产及资金运作，于2018年上半年通过一个资金运作微信群认识刘文斌后合作一次，即：2018年8月份，刘文斌称驻马店市政府正在招拍挂一块地，需要用9138万元竞拍下来后有人再从其手中买地。温某提出以个人名义竞拍，后按约定先按每天千分之二支付十天的利息，刘文斌于8月19日向温某公司的会计卢某支付定金5万元，温某于8月21日到达驻马店市与刘文斌同住水域极致酒店。次日刘文斌将十天的利息支付给公司会计卢某，温某与刘文斌于当日上午到驻马店市地产交易中心交纳9138万元保证金并办理相关手续拿到拍地密钥用于次日11时在网上竞拍。后刘文斌在中午吃饭前告诉温某次日不要在网上竞拍，也没有说明原因，温某称仍按用款时间收取利息并准备到沈阳办事，刘文斌也以到郑州办事为由与其一起乘坐高铁离开驻马店市。后温某发现保证金没有及时退回，就委托兰某到驻马店市办理退款手续，8月28日退款到账后安排卢某扣除用款七天的利息退还给刘文斌54.828万元。除此之外，温某与刘文斌没有其他经济往来。⑶卢某证言，证明：卢某在温某所在的浙江航策置业有限公司任会计。她按温某的安排于2018年8月19日、22日先后通过个人工商银行账户接收刘文斌招商银行账户转账共计182.76万元，后于同年8月28日向刘文斌招商银行账户退款54.828万元。⑷郑某证言，证明：郑某系驻马店市通力置业有限公司副总经理，2018年8月12日得知经张某介绍刘文斌与该公司合作开发。8月14日下午，徐某和孙某到工商局与刘文斌办理股份变更手续。8月22日，他按徐某安排到市公共资源交易中心看到刘文斌、温某办理土地招拍挂手续。次日8时30分许，他到刘文斌、温某所住的水域极致酒店没有查询到其二人的入住记录，后得知因网上拍卖期间没有点击致使土地流拍。因疑遭到诈骗，遂到交易中心阻止温某退回保证金，但于8月28日得知温某于当日委托他人退回保证金。⑸兰某证言，证明：兰某通过做资金及地产业务的朋友圈认识刘文斌，刘自称在北京多弗公司工作，感觉其对资金、地产业务比较懂行。刘文斌称在驻马店市看好一块地想自己拿下来但是缺钱，后通过兰某介绍认识温某合作此事。⑹刘某2证言，证明：刘某2在北京市朝阳区多弗集团控股有限公司工作。该公司没有向外签订过分包合同且不向河南投资，刘文斌不是该公司员工，刘某2没有与其谈过在驻马店市合作及开发驻马店市一体化示范区ZMDSF－2018－01号地。⑺张某2、邓某证言，证明：二人系苏州意特汽车销售有限公司员工。刘文斌于2018年8月在该公司付款37.6万元购买一辆阿尔法罗密欧轿车，并向该公司交纳5万元定金用于购买一辆玛莎拉蒂轿车，但事后没有继续付款。⑻刘某1证言，证明：刘某1系刘文斌之父，不知道刘文斌的具体工作。刘文斌于2018年8月23日通过招商银行卡向他的农商银行分三次转账共计10万元，其中5万元用于向马某姐妹归还刘文斌的欠款；同年9月9日又分六次转账共计30万元，并称该款是其做事所得不要动用。后刘文斌于12月17日取走17万元，刘某1从中向刘文斌的母亲微信转账近10万元用于为刘文斌涉嫌其他诈骗犯罪交纳保证金及退款，2019年1月刘文斌被抓获前后又陆续向刘文斌微信转账近4万元，并为其支出律师费用。㈢被害人徐某陈述，证明：徐某为取得驻马店市政府拍卖的ZMDSF－2018－01号地块使用权，于2018年8月经张某介绍认识刘文斌，得知刘文斌系多弗国际控股集团的工作人员，负责河南区域的资产及地产收购。因徐某了解到多弗集团的实力及负责人胡某是浙江老乡，便相信刘文斌并与其约定共同开发，刘文斌称其公司没有拿到土地确认书之前不参与合作，先以个人名义合作拍地，由刘文斌指定第三方出资竞拍保证金，拍得地块后再按照合伙出资比例由其公司回购合作开发。其间徐某曾带刘文斌查看地块，并对刘文斌说高压线及其他事宜由其负责协调解决，后其二人与另一合伙人于2018年8月14日签订合伙经营合同及补充合同，为达到双赢又签订一份股权转让合同和补充合同，即把驻马店市亲和源养老实业有限公司70%股权转让给刘文斌，补充约定刘文斌在取得地块后愿意每亩在取得预成交价202万元的基础上补偿给徐某80万元作为徐某前期投资的补偿，当日还一起到工商局进行股权变更。2018年8月19日上午，刘文斌到徐某办公室要求其支付使用9138万元保证金十天利息的定金27万元，以便第三方准备资金,且刘文斌书面承诺定金由其担保。当日下午，徐某用手机银行通过建设银行账户分六笔向刘文斌招商银行账户转账共计27万元。8月22日上午，徐某按刘文斌的要求通过建设银行网银账户向刘文斌招商银行账户转入利息274.14万元，刘文斌让温某向驻马店市国土资源交易中心专用账户转账9138万元拍地保证金。徐某为竞拍积极准备网络和设备，并强烈要求与温某见面共同参与土地拍卖过程，但被刘文斌以各种借口和理由推脱。徐某于次日凌晨六时许看到刘文斌于零时许发送微信称有事飞往南宁，竞拍时间过后经联系刘文斌称其在南宁公安局办事且称第三方正在通话中，直到十一时四十分左右得知没有人在网上操作竞拍致使土地流拍，刘文斌在徐某追问原因并要求返回利息的情况下仍称其在处理。后徐某为解决此事先后到温州、郑州等地约刘文斌见面均遭其推拖躲避，仅返还25万元。徐某要求刘文斌提供温某的具体信息及相关款项的银行流水，刘文斌拒不提供并明确告诉徐某项目合作不成、款项也不可能退回，并将徐某的电话在其原使用的尾号7417手机中拉黑，不接电话不回信息。徐某遂于2018年11月5日以刘文斌涉嫌诈骗为由向公安机关报案。㈣被告人刘文斌供述，称：刘文斌通过朋友介绍到多弗集团跑市场，2017年4月和多弗集团签订金融外包协议，主要负责贵州、河南及湖南区域的不良资产、银行不良债务处理和房地产开发。2018年7月底通过朋友张某了解到有一块地在网上招拍挂，前期由徐某运作，后经张某引荐与徐某见面谈后签订合伙经营合同，准备以徐某名下的亲和源养老实业有限公司合作开发，刘文斌持股70%，补充协议约定拿到地后由刘文斌按每亩差价补偿徐某前期的支出，由刘文斌找第三方缴纳保证金9138万元竞拍，成功后按照合伙比例回购，刘文斌欲待多弗集团按每亩305万元收购其股份后用于归还9138万元保证金。徐某同意并向刘文斌缴纳定金27万元及所使用保证金日千分之三的利息274.14万元，刘文斌向其通过兰某认识的温某按日千分之二利息借款9138万元，且因担心徐某与第三方见面将其抛开后没有利润可赚，就不同意让其双方见面。刘文斌还称，在保证金尚未转入政府指定账户时就知道村民关系及竞拍地块内高压线、民用线问题短期无法解决，其认为徐某想利用资金空手套白狼，遂决定不再竞拍，而使用资金就应当支付利息。温某以其个人名义办理参与竞拍手续后，刘文斌交代其不参与竞拍，后保证金又退还给温某账户。刘文斌按温某的要求将徐某所付钱款中的182.76万元转账至卢某账户，因用款时间为七天，后又收到退款54.828万元。刘文斌将其收取徐某的钱款除用于8月22日晚在郑州购买价值12万余元的手表，以及事后用37.6万元购买阿尔法罗密欧轿车一辆、支付玛莎拉蒂轿车定金5万元、向其父亲转账40万余元外，还多次以转账、支取等方式支出，目前没有还款渠道。㈤辨认笔录，证明：被告人刘文斌在案发后辨认出北京多弗国际控股集团有限公司地产部工作人员刘某2。上述证据均经庭审查证，对于相互印证的内容，本院予以采信。对于被告人刘文斌有关其与多弗集团商定欲将涉案地块股份转由多弗集团收购后用于归还9138万元保证金，以及其因涉案地块存在问题未能解决且认为徐某想利用其资金而决定不再竞拍的供述，经查，与其庭审辩称“计划与平顶山绿地公司合作开发回购”相互矛盾，亦与其和徐某的微信、电话联系中未有影响竞拍问题存在的事实相互矛盾，该部分供述内容均无其他证据印证，本院不予采信。本院认为，被告人刘文斌以非法占有为目的，在签订、履行合伙经营合同过程中，虚构由第三方竞拍拿地后回购的合作方式，采取让被害人为他人提供的保证金支付定金和利息，后指使他人不参与土地使用权竞拍导致流拍的手段，骗取被害人人民币276.14万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关对刘文斌犯合同诈骗罪的指控成立，予以支持。刘文斌曾因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑，此次系刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘文斌诈骗得逞后将大部分赃款用于个人挥霍、直至当庭仍拒不认罪、案发后已退还被害人财物价值31.8万元，均可作为影响量刑的情节考虑。关于被害人徐某提出刘文斌与温某、卢某等人有共同违法放贷犯罪行为的意见。经查，现有证据足以证明刘文斌以非法占有为目的骗取徐某所支付数额特别巨大的所谓定金及利息的事实，并无充分证据证明其行为与温某、卢某构成其他共同犯罪，故对该意见不予支持。对于刘文斌庭审提出自愿将其交由徐某保管的一块宝珀手表（编号5200－0130－B52A）退赔给徐某的意见，徐某称应提供相关购物发票并经鉴定证明其价值后方可接受退赔。庭审后，徐某明确提出因目前无法认定其所保管手表的真伪及价值，不再认可其为退赔财物，且保留执行阶段申请评估的权利，故本案亦不予处理。关于被告人刘文斌及其辩护人提出的无罪辩解及辩护意见，即控辩双方的争议焦点：认定刘文斌在本案中是否具有非法占有目的。经查，刘文斌并未与多弗集团进行业务合作，亦无证据证明其有其他正当经济来源，其在得知被害人为争取涉案地块使用权缺少资金后，积极虚构以第三方拿地后回购的合作形式取得被害人信任，继而与被害人签订合伙经营合同并变更股权，取得被害人财物后即指使他人不参与竞拍并借故不予解决问题，且在较短时间内将数额特别巨大的钱款全部用于个人支配致使无法退还。本院认为，刘文斌在签订合同时创造虚假条件，在履行合同过程中既无履约能力亦无履行合同的实际行为，而是在取得被害人财物后用于个人挥霍并躲避被害人追要，其行为主客观方面足以证明其具有非法占有被害人财物的目的，具有明显的刑事违法性且事实清楚、证据确实充分，依法应以合同诈骗罪定罪处罚。对于刘文斌当庭提出其欲与平顶山绿地公司合作回购土地使用权、所得部分钱款分批次转入贵金属账户无法取出的意见，以及刘文斌及其辩护人提出因双方约定的相关条件未达成导致未能竞拍，属民事违约行为的意见，均与审理查明的事实不符，也无其他证据证明。故对刘文斌及其辩护人提出的无罪意见，均不予采纳。根据被告人刘文斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十五条第一款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘文斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元（限于本判决生效后十日内一次性缴纳）；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月16日起至2031年1月15日止)。二、责令被告人刘文斌退赔被害人徐宏达的经济损失244.34万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 峰审 判 员  王 辉人民陪审员  胡晓喜二〇一九年十一月二十八日书 记 员  常玲玲