湖南省永州市零陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘1102行初236号 原告：熊雪生，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：张朝，男，北京京平律师事务所律师。 被告：永州市冷水滩区城市管理和综合执法局，住所地湖南省永州市冷水滩区。 法定代表人：蒋建华，男，该局局长。 出庭负责人：贾淑香，女，该局副局长。 委托诉讼代理人：唐涛，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：陈勇，男，该局法律顾问。 被告：永州市冷水滩区人民政府，住所地湖南省永州市冷水滩区。 法定代表人：桂砺峰，男，区长。 委托诉讼代理人：唐宣，男，冷水滩区司法局主任科员。 原告熊雪生不服被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局（以下简称冷水滩区城管局）、永州市冷水滩区人民政府（冷水滩区政府）限期拆除决定及行政复议决定一案。本院于2019年5月15日作出(2019)湘1102行初**号行政判决书。原告熊雪生不服该判决，向永州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年7月30日作出（2019）湘11行终**号行政裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭审理了本案。原告熊雪生及其委托诉讼代理人张朝，被告冷水滩区城管局的副局长贾淑香以行政机关负责人的身份与其委托诉讼代理人唐涛、陈勇，被告冷水滩区政府的委托诉讼代理人唐宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告冷水滩区城管局于2018年11月26日对原告作出了永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定，认定原告于2007年12月后在冷水滩区修建砖混结构房屋两处，总面积162.16㎡，均为一层，修建砖木结构房屋三处，总面积159.34㎡，均为一层，修建木棚一处，面积11.33㎡。上述房屋均系违法建筑，限原告自决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑。原告不服该决定，向被告冷水滩区政府提起行政复议。冷水滩区政府于2019年3月15日作出冷政复决字[2019]**号行政复议决定，决定维持永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定，原告不服，提起本案诉讼。 原告向本院提出如下诉讼请求：一、请求撤销被告冷水滩区城管局作出的永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定；二、请求撤销被告冷水滩区政府作出的冷政复决字[2019]**号行政复议决定；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在湖南省永州市冷水滩区拥有住房。2018年11月26日，被告冷水滩区城管局作出永冷城管拆决字（2018）第**号《限期拆除决定书》，限原告收到限期拆除决定书后三日内自行拆除违法建筑。原告认为该限期拆除决定违法，遂向被告冷水滩区政府申请行政复议，请求撤销该决定。2019年4月8日，原告收到被告冷水滩区政府做出的冷政复决字[2019]**号《行政复议决定书》，复议决定维持了被告冷水滩区城管局作出的限期拆除决定。原告认为，限期拆除决定违法，复议决定维持了该限期拆除决定，二被告的行为侵犯了原告的合法权益。现原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定提起行政诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 原告为支持其诉请，当庭向本院提交如下证据：证据一、原告身份证，拟证明原告的诉讼主体资格适格；证据二、限期拆除决定书，拟证明被告冷水滩区城管局作出的限期拆除决定违法；证据三、行政复议申请书及行政复议受理通知书，拟证明原告向被告冷水滩区政府提出行政复议申请的事实；证据四、行政复议决定书，拟证明被告冷水滩区政府作出的行政复议决定违法；证据五、执法人员蒋斐身份信息，拟证明执法人员蒋斐系冷水滩区环保卫生管理局工作人员，而不是被告冷水滩区城管局工作人员，不具有执法资格；证据六、《答复书》及《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》（2018政国土字第**号），拟证明原告的房屋位于“永州市第七批次用地项目”征收范围内，经《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》（2018政国土字第**号）于2018年3月9日批准征收；证据七、《关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》（永政函[2018]**号），拟证明被告冷水滩区城管局是在实施征地拆迁行为之后对原告作出的限期拆除决定，属于以拆迁之名行征收之实；证据八、原告户口本复印件、湘府复驳字[2019]70号《湖南省人民政府驳回行政复议申请决定书》及（永政发[2019]**号）《永州市人民政府关于印发的通知》，拟证明原告符合一户一宅的合法权益。 被告冷水滩区城管局辩称，一、被告冷水滩区城管局查实原告的位于冷水滩区的房屋属违法建设。(2018年10月19日被告冷水滩区城管局执法人员对原告的调查并制作《调查笔录》,通过调查查明原告于2011年在冷水滩区修建的房屋没有办理建设工程规划许可证；(2018年11月14日,冷水滩区城乡规划分局作出《关于对熊爱华、熊胆生、张三九、张孝红等34户在凤凰园街道办事处的房屋规划定性的专业咨询意见》，该意见认定原告建房位置位于城市规划区范围内,房屋建设未取得《建设工程规划许可证》。因此对于原告房屋应为违法建筑。 二、被告冷水滩区城管局根据查明的事实于2018年11月6日向原告作出永冷城管听告字(2018)第**号《永州市冷水滩区城市管理行政执法局限期拆除预处理听证告知书》,对原告拟作出限期拆除的决定。 三、原告在收到听证告知书后申请要求听证,被告冷水滩区城管局于2018年11月16日向被告发出《听证通知书》，通知原告定于2018年11月23日下午3时在该局三楼会议室举行听证会。但原告未到场参加听证，视为放弃听证。 四、2018年11月26日,被告冷水滩区城管局作出永冷城管拆决字(2018)第**号《永州市冷水滩区城市管理行政执法局限期拆除决定书》和永冷城管限拆通字(2018)第**号《限期拆除通知书》,限违法行为人熊雪生自本决定书(通知书)送达之日起三日内自行拆除违法建筑。 综上,原告于2011年在城市规划区范围内,在未取得《建设工程规划许可证》的情况下,违法建设房屋,其建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十条和现行《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定答辩人在职权范围内依照法定程序依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对原告作出限期拆除的决定符合法律规定。被告冷水滩区城管局作出限期拆除决定所查明的事实清楚,证据充分,程序符合规定,适用法律正确。故恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告冷水滩区城管局为支持其抗辩,在法定的举证期限内向本院提交了如下证据：证据一、巡查记录，拟证明被告冷水滩区城管局发现原告房屋建设可能存在违法建设；证据二、立案审批表，拟证明被告冷水滩区城管局决定立案查处原告的违法建设行为；证据三、2018年10月19日被告制作的《调查笔录》，拟证明被告冷水滩区城管局通过调查查明原告在冷水滩修建的房屋没有办理建设工程规划许可证；证据四、现场勘查笔录、房屋测绘平面图、现场照片，拟证明原告房屋砖混结构面积162.16平方米，砖木结构面积159.34平方米，棚房结构面积11.33平方米；证据五、案件处理审批表，拟证明被告冷水滩区城管局决定对原告的违法建设行为依法处理；证据六、2018年11月14日，冷水滩区城乡规划分局作出《关于对熊爱华、熊胆生、张三九、张孝红等34户在凤凰街道办事处的房屋规划定性的专业咨询意见》；拟证明原告在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》进行建设，属违法建设，原告在冷水滩区修建的房屋是违法建筑；证据七、《永州市冷水滩区管理行政执法局限期拆除预处理听证告知书》和《送达回证》，拟证明对原告的违法建筑，被告冷水滩区城管局对原告拟作出限期拆除的决定；证据八、《听证通知书》，拟证明被告冷水滩区城管局根据原告的申请举行听证会，通知原告按时参加；证据九、《永州市冷水滩区城市管理行政执法局限期拆除决定书》和《限期拆除通知书》以及《送达回证》，拟证明对原告的违法建筑，被告冷水滩区城管局限原告自本决定书（通知书）送达之日起自行拆除违法建筑；证据十、送达回证，拟证明被告冷水滩区城管局依法履行了送达义务；证据十一、永州市人民政府（2016）**号文件，拟证明2012年3月1日前的违章建筑符合一户一宅的，在规定时间内签订征收协议的按合法建筑补偿，不签订协议的按违章建筑拆除，原告未在规定时间内签订协议，应按违章建筑处理。 被告冷水滩区政府辩称，被诉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告冷水滩区政府于2019年1月18日收到原告的复议申请后，在规定期限内予以受理，并根据被告冷水滩区城管局提交的证据材料和答辩意见进行了书面审查。经审查被告冷水滩区城管局作出的限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，于2019年3月14日结案呈报，2019年3月15日作出了维持永冷城管拆决字(2018)第**号限期拆除决定的冷政复决字[2019]**号行政复议决定，并于2019年4月3日将复议决定书邮寄给原告。综上，被告冷水滩区政府作出的被诉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告冷水滩区政府为支持其抗辩,在法定的举证期限内向本院提交了如下证据：证据一、原告行政复议申请书，拟证明原告申请复议的内容属于复议范围和申请复议的时间；证据二、复议案件立案呈报表，拟证明2019年1月18日收到申请，2019年1月24日受理，符合在五个工作日内审查受案程序；证据三、行政复议文书送达回证；证据四、行政复议答辩书，以上两份证据拟证明被告冷水滩区城管局1月25日收到答复通知书，于１月31日递交答辩状和证据，没有超过复议规定的收到申请书副本10日内，提出书面答复和提交证据；证据五、行政复议案件结案呈报表；证据六、行政复议决定书，以上两份证据拟证明被告冷水滩区政府作出复议决定没有超过法定期限；证据七、行政复议决定书送达回证，拟证明原告已收到复议决定。 审理过程中，本院依法组织双方当事人进行了当庭质证，质证意见如下： 原告对被告冷水滩区城管局提供的证据质证认为：证据一、二的三性及证明目的不予认可，巡查人蒋斐不是被告冷水滩区城管局的工作人员不具有行政执法资格，且被告未对原告房屋进行测量的情况下就明确写出了原告房屋的面积和位置显然系伪造，被告冷水滩区城管局在没有调查核实的情况下就立案审批不符合法律规定；证据三的三性及证明目的不予认可，被告冷水滩区城管局从未向原告进行调查询问，原告从未对自己的房屋进行测量，根本不会得出房屋的具体面积，显然调查笔录上房屋的面积系被告冷水滩区城管局自行填写；证据四的三性及证明目的不予认可，在勘查图纸中显示需被拆迁户和拆迁单位共同签字确认，显然被告冷水滩区城管局是以拆违之名行拆迁之实，不能代替对原告房屋现场勘查的规定，照片三性及证明目的不予认可，该照片未能提供原始载体，且没有标注拍摄时间、拍摄地点、拍摄人以及证明对象，不符合行政证据规则的有关规定；证据五的真实性认可，合法性关联性证明目的不予认可，依据城乡规划法第六十四条，即使原告房屋未办理相关规划手续也只有在无法采取改正措施消除影响的情况下才能做出限期拆除，该审批表直接对原告房屋进行限期拆除处罚不符合法律规定；证据六的真实性认可，合法性关联性证明目的不予认可，该咨询意见无法认定原告的房屋处于城区规划范围内，也没有认定原告的房屋属于违法建设；证据七、八的真实性认可，合法性关联性证明目的不予认可，原告的房屋并没有依法认定为违法建筑，被告冷水滩城管执法局作出的听证告知书违反法律规定；证据九的真实性关联性予以认可，合法性、证明目的不予认可，被告冷水滩区城管局作出的限期拆除决定及限期拆除通知认定事实不清适用法律错误程序违法；证据十的送达回证显示为留置送达，但无法证明在场人系基层组织工作人员，且没有进行拍照录像记录送达过程不符合民事诉讼法第八十六条关于留置送达的有关规定；证据十一真实性无异议，合法性和关联性有异议，征收部门没有发布征收土地安置补偿方案，应适用永政发[2019]**号文件。被告冷水滩区政府对被告冷水滩区城管局提交的证据无异议。 二、原告对被告冷水滩区政府提供的证据质证认为：被告冷水滩区政府应当提供在复议过程中被告冷水滩区城管局提供的有关事实证据；对于证据一到证据七，被告冷水滩区政府在2019年1月24日受理，但2019年4月3日才向原告送达行政复议决定书，超过了法定的审理期限；对于法律依据，不予质证。被告冷水滩区城管局对被告冷水滩区政府提交的证据无异议。 三、被告冷水滩区城管局对原告提供的证据质证认为：对证据一、三无异议；证据二、证据四证明目的有异议，两份决定书都是合法的；证据五证明目的有异议，蒋斐原是冷水滩区环卫局渣土管理部门的工作人员，根据冷水滩区政对职能部门的调整，于2018年4月将原属于冷水滩区环卫局的渣土管理部门移交给冷水滩区城管局，相关工作人员一并转隶冷水滩区城管局。被告冷水滩区城管局根据转隶人员的个人意愿以及领导的安排进行了岗位调整，蒋斐被调整至凤凰城管大队，是具有执法资格的工作人员；证据六、七、八的真实性无异议，证明目的有异议，被告冷水滩区城管局是依法拆违，与征收行为无关，永政发[2019]**号文件2019年5月发布，本案被诉限期拆除决定2018年11月作出，不适用该文件。被告冷水滩区政府的质证意见与被告冷水滩区城管局一致。 经庭审质证，本院通过审查，依法对双方提供的证据认证如下： 二被告提供的证据均符合证据的三性，可以作为本案认定事实的证据予以采信。原告提供的证据五，不能达到原告的证明目的，本院不予采信，其他证据真实合法，与本案有关联，可以作为认定案件事实的证据。 经审理查明，2018年10月8日，被告冷水滩区城管局在巡查过程中发现原告在冷水滩区修建的房屋涉嫌违法建筑。2018年10月19日，被告冷水滩区城管局执法人员对原告进行调查，原告自认其所建房屋于2011年在未取得规划部门许可的情况下自行建成，被告遂决定立案查处。后被告冷水滩区城管局就原告房屋的规划定性向冷水滩区城乡规划分局发函咨询，冷水滩区城乡规划分局于2018年11月14日作出《关于对熊爱华、熊胆生、张三九、张孝红等34户在凤凰街道办事处的房屋规划定性的专业咨询意见》，该专业咨询意见载明“……熊雪生建筑（两处一层砖混结构房屋，总面积162.16㎡，三处一层砖木结构房屋，总面积159.34㎡，一处一层木棚，面积11.33㎡）……经与永州市城市总体规划（2001-2020）对照，上述建筑所处位置均位于城市规划区内，经向市城建档案馆查询办证档案，无上述建筑的《建设工程规划许可证》办理档案记录。……”。经对原告所建房屋调查，原告房屋建于2011年，两处一层砖混结构房屋，总面积162.16㎡，三处一层砖木结构房屋，总面积159.34㎡，一处一层木棚，面积11.33㎡。2018年11月6日，被告冷水滩区城管局对原告作出永冷城管听告字（2018）第**号限期拆除预处理听证知书，并于2018年11月8日送达原告。原告收到听证通知书后，书面申请听证。2018年11月16日，被告冷水滩区城管局向原告送达听证通知书，通知原告于2018年11月23日下午3时到该局三楼会议室参加听证，但原告无正当理由未参加听证。2018年11月26日，被告冷水滩区城管局对原告作出了永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定书及（2018）第**号限期拆除通知书，限原告自决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑，并于当日将上述文书送达原告。原告对限期拆除决定不服，向被告冷水滩区政府申请行政复议，要求撤销永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定。被告冷水滩区政府于2019年3月15日作出了维持永冷城管拆决字(2018)第**号限期拆除决定的冷政复决字[2019]**号行政复议决定，原告不服，向本院提起本案诉讼，请求判如所请。 另查明，2018年3月9日，湖南省人民政府作出（2018）政国土字第**号《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》，批准了永州市2017年第七批次用地项目。2018年4月12日，永州市人民政府发布永政函[2018]**号《永州市人民政府关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》，决定征收永州市冷水滩区**街道；**街道；**街道下河线社区共计65.2158公顷土地，原告房屋位于征收土地范围内。原告所在村组的大部分村民现已与征收部门签订了征收补偿协议，原告未与征收部门达成征收补偿协议。 再查明，2018年11月30日，被告冷水滩区城管局作出永冷城管拆告字（2018）第**号《强制拆除事先催告书》，催告原告于2018年12月4日8时前自行拆除，逾期仍不履行的，将依法实施强制拆除。2019年1月17日，被告冷水滩区城管局在原告处张贴永冷城管[2018]第**号《违法建筑强制拆除公告》，限原告于2019年1月18日8时前自行拆除涉案房屋，逾期不拆除的，将报冷水滩区人民政府责成有关部门依法实施强制拆除，同时向原告送达永冷城管强决字[2018]第**号《强制拆除决定书》。2019年1月18日上午，被告冷水滩区城管局对原告房屋实施了强制拆除。原告对被告冷水滩区城管局作出强制拆除决定及实施的强拆行为不服，于2019年6月21日分别向本院提起行政诉讼，要求撤销永冷城管强决字[2018]第**号强制拆除决定及确认被告冷水滩区城管局强拆原告房屋的行为违法，本院分别作出（2019）湘1102行初**号（强制拆除决定）、**号（强制拆除行为）行政判决，判决确认永冷城管强决字[2018]第**号强制拆除决定及被告冷水滩区城管局2019年1月18日强制拆除原告房屋的行政行为违法。原告对（2019）湘1102行初13**号行政判决不服，向永州市中级人民法院提起上诉，永州市中级人民法院于2019年9月19日作出（2019）湘11行初24**号终审判决，驳回原告上诉，维持原判。 本院认为，本案争议的焦点是被告冷水滩区城管局适用拆违程序处理征收范围内的房屋程序是否合法。现评析如下： 《湖南省实施办法》（2016年修正本）第二十条的规定，“征用土地的青苗和地上附着物，按照下列规定补偿：（一）青苗生产期不到一年的按照一季产值补偿，一年以上的按照一年产值补偿，或者根据生长期补偿实际损失；……（四）房屋和其他建筑物、构筑物，可以拆迁补偿或者折价收购，也可以用相当的房屋和其他建筑物、构筑物抵偿。违法违章建筑物以及征用土地方案公告发布后栽种的青苗和修建的建（构）筑物，不予补偿”。根据上述规定，征收土地公告发布后，对于征收范围内的建（构）筑物，由相关职能部门根据各自职责，对建（构）筑的合法性进行认定，并出具书面认定意见，对认定结果应当依法予以公布，对认定为合法建筑的应当给予补偿，对认定为违法违章建筑物不予补偿。在对征收补偿方案确定的签约期限内达不成征收补偿协议的或者被征收房屋的所有权人不明确的，应当由市、县人民政府及时作出补偿决定。本案中，原告在本村集体土地上建有涉案房屋，因永州市2017年第七批次用地项目的需要，永州市人民政府2018年4月12日发布永政函[2018]**号《永州市人民政府关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》，明确了原告的涉案房屋在征收范围内。被告冷水滩区城管局以原告没有办理规划手续为由，认定原告的房屋属于违法建筑，作出本案被诉限期拆除决定，要求原告限期拆除涉案房屋。原告认为被告冷水滩区城管局作出涉案限期拆除决定的根本原因不是原告违法建设，而是由于其未与征收部门达成征收安置补偿协议，冷水滩区城管局以拆违代替拆迁所致。在永州市2017年第七批次用地项目征收过程中，原告所在村组的大部分村民已与征收部门签订了补偿协议，因原告没有签订补偿协议，被告冷水滩区城管局便不遵循法定的征收补偿程序，而将涉案房屋认定为违法建筑限期拆除，其执法目的不是为了严格城乡规划管理，而是为了避开法定的征收补偿程序、以拆违替代征收，配合征收部门加快拆除进程。因此，被告冷水滩区城管局作出的涉案限期拆除决定程序属滥用职权，依法应当予以撤销，但该涉案房屋已经被强制拆除，没有可撤销的内容，本院依法确认被诉限期拆除决定违法。被告冷水滩区政府作出的冷政复决字[2019]**号行政复议虽然程序合法，但维持了违法的涉案限期拆除决定，故该复议决定应当予以撤销。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第七十九条的规定，判决如下： 确认被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局于2018年11月26日作出的永冷城管拆决字（2018）第**号限期拆除决定违法； 撤销被告永州市冷水滩区人民政府于2019年3月15日作出的冷政复决字[2019]**号行政复议决定。 案件受理费人民币50元，由被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  屈佐宁 人民陪审员  唐文芳 人民陪审员  唐祥明 二〇一九年十一月二十八日 法官 助理  杨振宇 书 记 员  唐映月 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： (一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的; (二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： (一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的; (二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的; (三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。