山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2024号上诉人（原审原告）：江阴唐诚机械有限公司，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘璜溪路38号。法定代表人：金春鹤，执行董事。委托诉讼代理人：闫东伟，北京市（盈科）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐旺，江苏致邦事务所律师。被上诉人（原审被告）：东光县清峰机械厂，住所地河北省沧州市东光县工业区。经营者：张峰，厂长。委托诉讼代理人：李云超，河北冀星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱州市兴隆纸制品包装厂，住所地山东省莱州市虎头崖镇山孙家村。代表人刘广聚，经理。委托诉讼代理人：李云超，河北冀星律师事务所律师。上诉人江阴唐诚机械有限公司（以下简称唐诚公司）因与被上诉人东光县清峰机械厂（以下简称清峰机械厂）、莱州市兴隆纸制品包装厂（以下简称兴隆包装厂）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院作出的（2017）鲁02民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持唐诚公司的全部一审诉讼请求，一审、二审的诉讼费用均由清峰机械厂和兴隆包装厂负担。事实与理由：1.根据唐诚公司提交的照片和视频的公证书，及清峰机械厂的自认，清峰机械厂持有被控侵权设备实物，其拒绝向法庭提供，应直接推定侵权成立。2.兴隆包装厂持有被控侵权产品，但在法院第一次保全时，其拒绝法院保全，可以推定兴隆包装厂实施了侵权行为。唐诚公司已尽其所能向法院提供了证据，证明力达到高度可能性的证明标准，一审法院错误分配举证责任，导致事实认定和法律适用错误。清峰机械厂辩称，唐诚公司的上诉请求是推断性的，无事实和证据支持，其提供的照片和视频不能证实清峰机械厂有侵权行为。通过对比清峰机械厂销售给兴隆机械厂处的设备，唐诚公司的产品与清峰机械厂的产品存在较大差异。唐诚公司向一审法院起诉请求：1.确认清峰机械厂制造、销售、许诺销售“粘箱钉箱机”产品侵害了唐诚公司享有独占许可使用权的第ZL201210522330.8的发明专利；2.确认兴隆包装厂使用“粘箱钉箱机”产品侵害了上述专利；3.判令清峰机械厂立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品和制造侵权产品使用的模具，兴隆包装厂立即停止使用并销毁侵权产品；4.清峰机械厂和兴隆包装厂连带赔偿原告经济损失30万元，以及为制止侵权所支付的公证费、律师费、差旅费等合理开支2万元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：唐诚公司法定代表人金春鹤于2012年12月7日向国家知识产权局申请了ZL201210522330.8，名称为“一种纸板输送挡块驱动装置及驱动方式”的发明专利,并于2014年3月19日获得授权，该专利在有效期内。2016年9月12日，专利权人金春鹤出具《专利独占许可声明书》，将该专利独占许可给唐诚公司实施。该专利共2项权利要求，唐诚公司在本案中要求以权利要求1作为专利保护范围。权利要求1为:一种纸板输送挡块驱动装置的驱动方式，该装置包括链条驱动轴、链条、纸板输送挡块和伺服电机，链条驱动轴上挂有多排链条，多个纸板输送挡块等距离设置于链条上，链条驱动轴和伺服电机的输出轴之间通过皮带连接；所述的纸板输送挡块包括挡块本体，挡块本体的顶端有向前突出的凸起，其特征在于：伺服电机驱动链条驱动轴转动，进而驱动链条发生转动，纸板输送挡块带动纸板前进到达定位挡板时，纸板输送挡块停止并后退，后退的距离大于挡块本体顶端凸起的宽度，机械臂对纸板进行折叠，然后纸板输送挡块继续前进，如此循环。2017年4月20日，江苏省南京市钟山公证处公证人员李某、倪某唐诚公司委托诉讼代理人齐旺来到东光县包装机械产业区的“2017第十届东光包装机械国际博览会”B馆清峰机械厂展区，对展区内的“全自动钉/粘一体机”进行拍照。被控侵权产品为一大型白色机械设备，上方标有“清峰机械”字样。通过公证书所附照片和视频可以看到，该设备中有链条、纸板输送挡块、挡块上存在凸起，视频可以显示链条转动、纸板输送等过程。被告清峰机械认可该设备为其所生产。唐诚公司在本案中向一审法院申请对兴隆包装厂使用的清峰机械厂生产的被控侵权产品进行保全。一审法院于2018年3月9日、5月16日分别至兴隆包装厂处进行证据保全。第一次保全兴隆包装厂称在放假期间无法打开车间门，未能保全。第二次保全中，双方代理人均到场并进行了现场勘验及技术比对。唐诚公司在庭审中认为，兴隆包装厂存在改动证据的可能，要求以公证书中保全的被控侵权产品作为侵权比对对象，并参照现场勘验结果。唐诚公司于2016年6月18日、8月24日、7月15日分别向上海金山纸业有限公司、昆明艺宇印刷包装有限公司、泸州天泰包装材料有限公司销售自动订箱机，单价分别为88万、85万和89万。唐诚公司为本案支付律师费、公证费及差旅费。一审法院认为，唐诚公司为ZL201210522330.8，名称为“一种纸板输送挡块驱动装置及驱动方式”的发明专利的独占被许可人，该专利在有效期内，唐诚公司有权以自己的名义提起诉讼。本案中，唐诚公司要求以权利要求1作为涉案专利权保护范围，权利要求1记载的技术方案应当划分为以下8个技术特征:1、有链条驱动轴、链条、纸板输送挡块和伺服电机；2、链条驱动轴上挂有多排链条；3、多个纸板输送挡块等距离设置于链条上；4、链条驱动轴和伺服电机的输出轴之间通过皮带连接；5、纸板输送挡块包括挡块本体，挡块本体的顶端有向前突出的凸起；6、伺服电机驱动链条驱动轴转动，进而驱动链条发生转动；7、纸板输送挡块带动纸板前进到达定位挡板时，纸板输送挡块停止并后退，后退的距离大于挡块本体顶端凸起的宽度；8、机械臂对纸板进行折叠，然后纸板输送挡块继续前进，如此循环。庭审中，对公证保全的被控侵权产品照片及视频进行比对，该照片及视频仅能显示部分技术特征：关于技术特征1仅能显示链条和纸板输送挡块；技术特征2仅能显示一排链条；技术特征3未能显示等距离设置；技术特征4未能显示通过皮带连接；技术特征6-8无法清晰地看出。唐诚公司认为未能展示的部分是本领域内技术人员的公知常识。一审法院认为，全面覆盖原则是专利侵权判断的基础，本案中，被控侵权产品照片及视频中未能显示涉案专利的全部技术特征，即唐诚公司未能证明被控侵权产品落入涉案专利保护范围，因此唐诚公司关于公证保全的被告清峰机械生产的产品构成侵权的主张不能成立。关于一审法院在兴隆包装厂处保全的被控侵权产品，虽然该产品是在兴隆包装厂已知晓本案诉讼发生后所进行的保全，但唐诚公司在保全过程中并未提出异议，并同意以此作为比对对象。唐诚公司在一审法院审理的（2017）鲁02民初1738号案中亦要求将此次保全的同一机械作为另一专利的侵权比对对象。一审法院认为，首先，侵权产品的比对是整体比对，唐诚公司可以选择其认为构成侵权的产品进行比对，而不能对不同产品中有利于自己的技术特征进行拆分；其次，本案中，唐诚公司可以选择以公证保全的证据或法院保全证据作为侵权比对对象，但不能在不同案件中仅以比对结果是否对自己有利而承认或否认保全证据的效力。因此，对唐诚公司要求以公证保全的被控侵权产品作为侵权比对对象，参照现场勘验结果，并要求清峰机械厂提供与公证书保全一致产品的请求不予支持。综上，唐诚公司现有证据不能证明兴隆包装厂及清峰机械厂行为侵犯了涉案专利权，其诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，判决：驳回唐诚公司的诉讼请求。案件受理费6100元，保全费30元由唐诚公司承担。二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，唐诚公司为发明专利的独占被许可人，其有权以自己的名义提起侵权诉讼。唐诚公司以权利要求1作为涉案专利权保护范围，根据权利要求1对比唐诚公司提交的公证照片和视频，不能显示与之完全吻合的技术特征。现有证据不能证明被控侵权产品落入涉案发明专利的保护范围，唐诚公司应承担举证不能的法律后果，其主张清峰机械厂侵权的事实本院不予认定。唐诚公司认可清峰机械厂使用的产品系清峰机械厂销售的，唐诚公司要求将保全的产品与公证的照片和视频对比，以确定清峰机械厂是否侵权，主张合理。根据一审法院的现场勘验显示，兴隆包装厂使用的产品对比唐诚公司权利要求1，其中第五、七项明显不同，因此，即便对比兴隆包装厂产品亦不能得出清峰机械厂侵害涉案专利权的结论。唐诚公司主张应由清峰机械厂提供其展出的产品作为对比，唐诚公司已对清峰机械厂展出的产品作了公证，再要求清峰机械厂提供产品以确认是否侵权有违谁主张谁举证的原则。兴隆包装厂使用的设备，勘验时双方当事人均在现场，唐诚公司没有证据证明兴隆包装厂对设备进行了改装，对其主张不予支持。综上，唐诚公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由江阴唐诚机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇一九年十一月十四日法官助理王孔昱书记员刘冉