贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初9210号原告：黔西南州宏博装饰有限公司，住所地贵州省兴义市机场大道施达丽景湾小区丽安幢104号（贵州省兴义市桔山街道新场八组安置区）。法定代表人：解飞燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹超，男，该公司工作人员。被告：赵毕荣，男，1978年7月22日生，汉族，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：**，兴义市顶效镇法律服务所法律工作者。原告黔西南州宏博装饰有限公司（以下简称宏博公司）与被告赵毕荣装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏博公司的委托诉讼代理人尹超，被告赵毕荣的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏博公司向本院提出诉讼请求：1、判令赵毕荣向宏博公司支付装修欠款28938.40元；2、判令赵毕荣向宏博公司支付违约直接经济损失28213.40元；3、判令赵毕荣向宏博公司支付合同违约金22747.40元；4、判令赵毕荣承担本案诉讼费用。事实及理由：2019年3月6日宏博公司与赵毕荣签订《装修合同》，宏博公司为乙方，赵毕荣为甲方，赵毕荣委托宏博公司为其装修位于兴义市的房屋，合同总施工款为113737元，合同约定：（1）甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，房屋不得交付使用。（2）合同签订后，则视甲方对该房屋装修效果图、施工图、房屋装修报价预算、装修内容及合同其他事项的认可，甲方未经乙方同意，甲方不得随意单方面更改和减少合同施工事项，经乙方同意后减项不得超过施工总价的3%，否则视为违约。（3）合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守合同内容。任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的20%交付违约金，并办理终止合同手续。（4）因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。（5）施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的，甲方须承担全部施工费用。合同签订后，赵毕荣未按照合同约定履行义务，违约事项如下：1、在约定的木工中期、整体完工、应付款的时间拒绝支付第三次、第四次施工进度款。2、赵毕荣单方面违约减少合同的施工事项，减项金额为42258元。减项金额严重超出合同总价的3%（明细详见诉状表格）。3、按照合同约定，甲方在未结清装修项目款时，房屋不得交付使用，甲方现还下欠乙方工程款项，就进入房屋并使用房屋。4、乙方按照甲方认可的效果图、施工图，（客厅过道吊顶）施工完毕后，甲方要求乙方再次设计施工后，拒绝支付增项施工费用。5、甲方要求乙方所施工的增加项目（4个卧室吊顶、入户花园吊顶），属于合同预算外施工增项，但甲方拒绝支付增项款。6、乙方为甲方已完成施工装修金额为108554.40元，甲方支付装修款项为79616元，甲方还需支付乙方工程款为28938.40元（明细详见诉状表格）。至2019年7月17日赵毕荣拒不履行合同义务造成宏博公司直接经济损失28213.40元（明细详见诉状表格）。赵毕荣以上1-6条的行为是严重的违约行为，严重损害了宏博公司的合法权益，应承担违约责任，即向宏博公司支付施工欠款共计28938.40元、支付未履行合同造成宏博公司直接经济损失28213.40元、向宏博公司支付未履行合同违约金共计22747.40元。宏博公司的诉讼请求既有事实证据又有法律依据，依据相关法律、司法解释之规定，为维护宏博公司的合法权益、澄清事实，宏博公司特依法提起诉讼，望法院及时秉公审理并判允上列诉讼请求。赵毕荣辩称，我方并不存在违约行为，原因如下：1、我方与宏博公司之间签订的涉案合同，宏博公司为了招揽生意，口头承诺该费用含括赠送地板，但施工过程中，宏博公司并未履行赠送义务，经我方多次催索无果，才自行购买地板装饰使用。2、宏博公司在诉状中所陈述的违约情形依法不能成立，在实际装修过程中，宏博公司对我方的上述行为均是默认同意，其多次要求我方签订验收合格单，其时间即能证明在此期间双方并未就违约情形进行明示。3、宏博公司诉请的费用，第一项费用应当减扣其赠送地板的相应费用，第二项经济损失不成立，根据市场交易规则，装修公司在与第三方商家接洽时，处于联盟状态，其货物的买卖较为随意，不存在定金损失，且宏博公司陈述其可从中获利35%，该陈述即证明宏博公司与第三方系联谊关系，第三项费用因我方所实施的各项行为均是宏博公司默认同意的，故该项费用不能成立。本院经审理认定事实如下：2019年3月5日，宏博公司（乙方）与赵毕荣（甲方）签订了一份《装修合同》，主要约定：宏博公司为赵毕荣装修兴义市万湖汇11栋2104号房屋，施工面积为177㎡，施工价款为113737元，开工日期为2019年3月6日，竣工日期为2019年6月6日。合同第三条第3款约定“施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。”合同第五条约定付款方式根据比例支付，即水电进场支付工程款35%即39808元，泥工进场支付工程款35%即39808元，木工中期支付工程款比例27%即30708元，整体完工验收支付工程款3%即3412元。同时约定甲方在应付款日期不付款是违约行为，验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。工程施工中如有项目增加或需要变动和增项，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。在施工中如有增加项目，经双方明确之后，到公司填写变更增项单、交清变更增项款，方才施工。合同第六条第4款约定“施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的均需签证，甲方须承担全部施工费用，如因乙方的原因造成返工，由乙方承担责任，工期不变。”合同第八条第1款约定“合同签定后，则视甲方对该房屋装修效果图、房屋装修报价预算、装修内容及合同其他事项的认可，甲方未经乙方同意，甲方不得随意单方面更改和减少合同施工事项，经乙方同意后减项不得超过施工总价的3%，否则视为违约。”合同第九条违约责任约定“合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的20%作为违约金付给对方。”合同第十一条第1款约定“合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守。任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的20%交付违约金，并办理终止合同手续。”合同还对争议解决、合同的变更终止等进行了约定。在此之前，赵毕荣、宏博公司于2019年2月15日对合同附件《宏博装饰家装工程（预）算书》进行了确认，明确了分项工程名称、工程量、单价、金额、工艺材料说明等内容，其中基础部分合计65715.33元、主材部分合计48022.25元，公司赠送部分为24359.01元，合计138096.59元，优惠后工程总价明确为113737.58元（即基础部分65715.33元+主材部分48022.25元）。合同签订后，宏博公司即组织工人进场装修，在施工过程中，赵毕荣按约支付第一期工程款39808元，第二期工程款39808元，共计支付工程款79616元。后双方在木工施工过程中产生争议，赵毕荣未支付第三、第四期费用。在施工过程中，增加了部分施工内容，同时亦有部分工程未继续施工。增加的工程内容具体为第1项入户花园吊顶（1108.8元）；第2项、卧室的吊顶（913.92元）；第3项瓷砖变更施工附加费（小砖变更大砖增加施工费每平方5元）（772.90元）；第4项入户花园断桥平开玻璃门窗（6719元）。未施工的内容具体为《宏博装饰家装工程（预）算书》中第八部分洗衣阳台中第5项顶面白水泥石膏粉找平（32.30元）、第6项顶面环保腻子粉批刮（58.90元）、第7项顶面腻子粉打磨（7.60元）、第8项顶面乳胶漆涂刷（白色）（26.60元）、第10项石膏线条（132.60元）。第九部分入户花园中第12项防水处理（1360元）。第十一部分水电安装及其他工程中第3项灯具安装（限平层）（0元）、第4项洁具安装（限平层）（0元）。第十三部分现场制作部分中第4项建墙（24墙）（1852.50元）。第十四部分基础中第1项木地板（0元）、第2项入户门套（670元）、第3项客厅阳台双面门套（0元）、第5项卫生间铝合金双包套玻璃门（含双面门套）（1800元）、第6项卧室复合贴皮烤漆门（含门套）（4600元）、第7项主卧室衣柜（7656元）、第8项次卧室1衣柜（3264元）、第9项次卧室2衣柜（2448元）、第10项次卧室3衣柜（3840元）、第11项隔断柜（2160元）、第12项鞋柜（3120元）、第13项学习桌、装饰柜（2232元）、第14项橱柜地柜及石英石台面，UV/吸塑/耐磨柜门板（5842元）、第15项橱柜吊柜柜体及UV/吸塑/耐磨柜门板（1353.30元）、第19项橱柜台下盆安装费（不含洗菜盆）（60元）。第十六部分公司赠送第2项老板牌抽油烟一台机、煤气灶一套（4500元）、第3项卧室进口德国柯诺阳光木地板一套（6500元）未赠送。前述增加工程（价款共计9514.62元）与未施工工程（价款共计42515.80元），未赠送的部分价值11000元，经双方确认无异议，本院予以确认。对客厅二次施工吊顶（5264元）、过道二次施工吊顶（647.45元）、二次吊顶拆除人工费（380元），三项共计6291.45元，双方争议较大。现涉案房屋已装修完毕，赵毕荣已入住。本院认为，赵毕荣为装修商品房与宏博公司签订的《装修合同》及《宏博装饰家装工程（预）算书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。虽宏博公司未严格按照预算书的内容完成全部装修工程，但赵毕荣已擅自使用房屋，应视为赵毕荣对宏博公司已完成的装修工程质量的认可。根据双方签订的《装修合同》及《宏博装饰家装工程（预）算书》，工程总价为113737元，双方无异议的增项工程总造价为9514.62元，扣减合同内未完工的工程造价42515.80元及赵毕荣已支付的工程款79616元后，赵毕荣还应支付宏博公司工程款1119.82元（113737元+9514.62元-42515.80元-79616元）。关于宏博公司主张的重复二次施工（返工）费用6291.45元的问题，合同第六条第4款约定“施工中如果因甲方（赵毕荣）原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的均需签证，甲方须承担全部施工费用，如因乙方（宏博公司）的原因造成返工，由乙方承担责任，工期不变。”即根据返工的原因来确认返工损失的承担问题。本案中，宏博公司提交的效果图、效果图审核表、施工图、二次吊顶施工图、微信聊天记录等证据仅能证明赵毕荣要求对部分吊顶进行返工且宏博公司进行了返工，但不能证明返工的原因在于赵毕荣单方。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，宏博公司作为施工义务人，应当对其返工的工程造价这一积极事实承担举证证明责任。宏博公司未与赵毕荣协商返工费用、未补充签证即进行返工，现宏博公司所提交的证据并不足以证明返工费用为6291.45元，应由宏博公司承担举证不能的不利责任。对宏博公司要求赵毕荣支付返工费用6291.45元的诉讼请求，本院不予支持。关于赵毕荣辩称除支付了79616元的装修款外，还支付了1000元的橱柜定金，该笔定金被宏博公司退走的事实。至本案判决前，赵毕荣未提供任何证据证明该事实，根据谁主张谁举证的民事举证责任规则，该举证不能的不利责任应由赵毕荣承担。对赵毕荣的抗辩事实，本院不予采信。关于宏博公司的主张的直接经济损失28213.40元及违约金22747.40元的问题，根据宏博公司与赵毕荣签订的《装修合同》第八条的约定“合同签定后，则视甲方（赵毕荣）对该房屋装修效果图、房屋装修报价预算、装修内容及合同其他事项的认可，甲方未经乙方同意，甲方不得随意单方面更改和减少合同施工事项，经乙方同意后减项不得超过施工总价的3%，否则视为违约。”及第十一条第1项约定“合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守。任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的20%交付违约金，并办理终止合同手续。”如前所述，宏博公司还剩42515.80元的工程未施工完毕双方即产生争议，在产生争议后赵毕荣未与宏博公司办理结算或终止合同，即另找他人施工并在装修完毕后已搬入居住，构成违约，赵毕荣应承担违约责任。本案中，双方约定的违约金为合同总价款的20%即22747.40元（113737元×20%），该约定系双方的真实意思表示，对宏博公司要求赵毕荣支付22747.40元违约金的诉讼请求，本院予以支持。宏博公司认为该违约金不足以弥补其损失，同时要求赵毕荣支付其经济损失28213.40元，其实质是增加违约赔偿金额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”虽违约金的适用不以实际造成损失为前提，但违约金的确定是以造成的实际损失为标准的。也就是说，在此种情况下，宏博公司不能在主张违约金的同时主张损失赔偿。相应的，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条明确规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”再次强调了违约金与损失赔偿不能同时主张，亦反映了合同法中违约责任“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则。宏博公司主张的直接经济损失28213.40元由两部分组成，即一部分为未完成工程造价的35%（预期盈利比例）即14790.30元；另一部分为其购买原材料、支付商家定金的款项13423.10元。其中，宏博公司主张的第一项损失并非其直接损失，其盈利比例如何确定为35%没有依据，对该损失，本院不予确认。也就是说，按照双方在《装修合同》中约定的违约金计算方式确定违约金数额为22747.40元，已足以涵盖宏博公司的损失，故对宏博公司主张支付违约金22747.40元同时要求赵毕荣支付经济损失28213.40元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款、第五条第二款规定，判决如下：一、限赵毕荣于本判决生效后十日内支付黔西南州宏博装饰有限公司装修尾款1119.82元及违约金22747.40元，两项共计23867.22元。二、驳回黔西南州宏博装饰有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1798元，减半收取899元，由黔西南州宏博装饰有限公司负担630元，由赵毕荣负担269元（向黔西南州宏博装饰有限公司直接支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 王明快二〇一九年十一月十八日法官助理 高丽枝书 记 员 刘婉蓉