山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1751号上诉人(原审被告):杨官元,男,1974年6月6日出生,汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：党栓栓，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人(原审原告):鲁永祥,男,1950年7月27日出生,汉族，住山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：王本荣，山东博彬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军荣，山东博彬律师事务所律师。原审被告:西安新玛数字技术有限公司,住所地:陕西省西安市高新区高新路25号瑞欣大厦14A。法定代表人:杨官元,董事长委托诉讼代理人：党栓栓，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人杨官元因与被上诉人鲁永祥、原审被告西安新玛数字技术有限公司(以下简称新玛公司)民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨官元上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初2028号民事判决第一、第二项判决;依法发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由鲁永祥承担。事实与理由：一、一审法院认定本案系民间借贷合同纠纷属于法律关系认定错误,本案应当属于投资合同纠纷。纵观本案,杨官元与鲁永祥签订的《投资协议》应当属于法律上的无名合同,其内容包含多项对等的权利义务条款,根本不属于原审法院认定的民间借贷合同,原审法院认定本案为民间借贷纠纷明显错误。杨官元于2014年11月28日签署的《投资协议》,系杨官元为谋求公司发展壮大和孵化上市,在市场上寻求投资者,最终与鲁永祥就投资入股(增资扩股或股权转让)事项达成一致后形成的协议文件;鲁永祥签署《投资协议》并以先行支付2000万元人民币投资预付款(《投资协议》序语中约定鲁永祥支付的款项为“投资预付款”)的形式获得在3个月内投资杨官元控股的公司即原审被告西安新玛数字技术公司的权利,且双方签订的投资协议中杨官元就投资的标的公司即本案原审被告情况包括财务信息、经营情况都进行了详尽的承诺和阐述,实际上为鲁永祥了解原审被告公司情况对其投资行为中经营风险情况的认可。由此可见,鲁永祥先行给付向杨官元2000万元人民币投资预付款是获得其在3个月内按照协议价格向标的公司投资的对价。杨官元之所以接受鲁永祥的2000万元人民币投资预付款,是因为杨官元期许鲁永祥下一步向其实际控制的标的公司继续投资。杨官元使用鲁永祥给付的2000万元人民币投资预付款的行为,原审法院不能认定为民间借贷合同,应该综合考虑交易背景确定债权债务双方的权利义务内容来看,应当属于投资合同纠纷。二、一审法院认定杨官元单方出具的《还款计划》属于借贷事实,属于事实认定错误。杨官元于2016年2月4日向鲁永祥出具的《还款计划书》更进一步说明双方前次签订的《投资协议》合同是投资,而并非原审法院认定的民间借贷合同。还款计划书明确载明“鉴于2014年11月27日你我签订的投资协议,由于投资条件未能达成一致,鲁永祥方确定退出。但因此款项需要本人个人退还”,足以说明杨官元与鲁永祥真实的意思表示是投资,而并非民间借贷。三、杨官元自2015年8月20日至2016年11月29日分6次向鲁永祥归还投资款1200万元,应当属于归还投资款而并非向一审法院认定支付的利息。原审法院先错误认定本案属于民间借贷合同纠纷,继而认定杨官元先后向鲁永祥归还的1200万元系利息,这显然是错误的。从本案中杨官元出具的《还款计划书》看,直接表明鲁永祥确定退出投资,由杨官元归还投资款,而并非向鲁永祥支付利息。一审法院认认定杨官元分批次归还的全部是利息,这明显与本案事实严重不符。四、本案鲁永祥有明显的过错,本案的投资款产生资金使用费用、诉讼费、律师费等其他费用应当由鲁永祥承担,一审法院判决全部由杨官元承担明显错误。鲁永祥未按照《投资协议》的约定履行投资尽调等义务,违背《投资协议》的约定和诚实信用原则,给杨官元造成了巨大损失。鲁永祥在签署《投资协议》后未按照《投资协议》3.6条约定对标的公司做任何尽职调查,也未作出约定的投资举动,造成杨官元徒然负担2000万元的债务和其90日的费用,导致杨官元依据《投资协议》获得的单方投资权利的存在使杨官元丧失了接受投资的更多机会,该等后果给杨官元造成的直接和间接经济损失预计超过2000万元,导致公司巨额亏损。鲁永祥存在严重的过错和违约行为,其所支付的律师费、诉讼费应当由鲁永祥自己承担,投资造成的资金损失也应当分担责任,原审法院全部要求杨官元承担明显属于法律适用错误,也明显不合理。综上所述,请求二审法院依法撤销原判,发回重审或者直接予以依法改判。鲁永祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，法律关系定性明确，请求驳回杨官元的上诉。杨官元的上诉是为了拖延履行其还款义务，请求法院尽快驳回其上诉。鲁永祥向一审法院提出诉讼请求：1、杨官元偿还鲁永祥借款本金1721.0374万元及截至2018年10月31日的利息804.2981万元(借款期限内的利息按年利率15%计算，逾期利息按年利率24%计算)，此后至实际还清之日的利息按年利率24%计算；2、杨官元支付鲁永祥律师费66万元、诉讼保全保险费2.9万元；3、新玛公司对上述第一项、第二项承担连带清偿责任；4、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2014年11月28日，鲁永祥作为投资方(甲方)、杨官元(简称大股东或实际控制人或控股股东)作为乙方、新玛公司作为标的公司签订《投资协议》，约定：投资方向大股东支付投资预付款2000万元，以获得投资方与大股东共同指定的第三方机构自本协议签订之日起3个月内向标的公司进行投资(投资方式包括增资或股权转让)的权利。标的公司大股东对投资方按本协议约定支付投资预付款的使用期限为90日。标的公司大股东应按本协议约定的期限归还全部投资预付款，并按15%的年利率支付利息。标的公司大股东未按本协议约定的期限按时归还投资预付款及利息，投资方有权要求标的公司大股东对逾期部分按逾期金额的日万分之五支付利息，乙方对逾期部分及违约金承担连带责任。投资方在将投资预付款支付给标的公司大股东后即有权对标的公司开展尽职调查。如根据尽职调查的结果投资方决定不对标的公司进行投资，则投资方有权要求标的公司大股东在款项使用到期后将投资预付款返还予投资方，并按15%的年利率向投资方支付利息，计息期间为投资方支付投资预付款之日至标的公司大股东返还投资预付款之日；如根据尽职调查的结果投资方决定对标的公司进行投资，则投资方有权要求标的公司大股东在款项使用到期后将投资预付款返还投资方，但不用向投资方支付利息，投资方应于收到标的公司大股东返还的投资预付款后按新的投资协议的约定支付相关投资款项。如果标的公司或大股东违约，则投资方有权要求标的公司或大股东赔偿投资方因本协议发生的所有直接损失、直接成本及费用，有权要求其中任意一方承担连带责任。因本协议所发生的争议以诉讼方式解决，败诉方应承担为解决本争议而产生的合理费用，包括但不限于律师费等其他费用。鲁永祥于2014年12月2日向杨官元汇款2000万元。杨官元分别于2015年8月20日、2015年11月26日、2016年4月8日、2016年4月11日、2016年11月21日、2016年11月29日向鲁永祥汇款150万元、200万元、200万元、300万元、150万元、200万元，共计1200万元。2016年2月4日，杨官元向鲁永祥出具《还款计划》，载明：鉴于2014年11月27日你我双方签订的投资协议，由于投资条件未能达成一致，鲁永祥方确定退出。但因此款项需由本人个人退还，双方协商，说明如下：1、2016年5月27日之前结清所有款项。2、自2016年5月28日未结清部分按年利率20%计息。3、因资金正在筹备中，2月底之前签署具体还款计划表。杨官元对《还款计划》上其的签名提出异议，但未在一审法院指定的期限内申请鉴定。鲁永祥与山东博彬律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理费为66万元。2018年11月6日，山东博彬律师事务所向鲁永祥出具了金额共计为33万元的《青岛增值税专用发票》。2018年11月14日，鲁永祥委托天安财产保险股份有限公司向一审法院出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》，为本案诉讼保全提供担保，鲁永祥支付保险费2.9万元。以上事实，有鲁永祥提交的一审法院确认的投资协议、银行交易明细、还款计划、借款清单、委托代理合同、律师费发票、诉讼保全委托担保合同、支付凭证以及一审法院法庭审理笔录在案证实，一审法院予以采信。一审法院认为：鲁永祥与杨官元、新玛公司签订的《投资协议》，应是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。鲁永祥依约支付了投资款，履行了合同义务。《投资协议》约定的投资款使用期限届满后，从杨官元向鲁永祥还款及出具《还款计划》的行为，可以认定鲁永祥已决定不对标的公司进行投资，且双方对此已达成一致，双方之间构成民间借贷法律关系。因此，杨官元应按《投资协议》及《还款计划》的约定，向鲁永祥偿还投资款本息。本案争议的焦点为，一、应如何认定借款利率及杨官元还款的顺序；二、新玛公司应如何承担民事责任；三、鲁永祥主张的律师费、诉讼保全保险费是否应予支持。关于焦点一，一审法院认为，根据《投资协议》的约定，投资款使用期限内的利率应为年利率15%，逾期之后至《还款计划》约定的2016年5月27日期间的利率为日万分之五，即年利率18%；2016年5月28日之后的借款利率应为《还款计划》约定的年利率20%。鲁永祥主张逾期利息按年利率24%计算，没有法律和合同依据，一审法院不予支持。《投资协议》、《还款计划》未约定偿还本息的顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，杨官元的还款应先抵充已发生的利息，再抵充借款本金。因此，根据上述对利率及还款顺序的认定，截止至杨官元最后一笔还款日(2016年11月29日)，杨官元尚欠鲁永祥借款本金1486.7919万元，此后的利息按年利率20%计算至实际还清之日。关于焦点二，一审法院认为，《投资协议》约定了鲁永祥有权要求签订《投资协议》的任意一方承担连带责任，因此，新玛公司应向鲁永祥承担共同还款责任。《还款计划》系杨官元向鲁永祥出具，且承诺由其个人偿还按年利率20%计算的利息，该《还款计划》对新玛公司不具有约束力。新玛公司应按《投资协议》的约定向鲁永祥偿还按年利率18%计算的利息。关于焦点三，一审法院认为，《投资协议》对律师费等实现债权的费用进行了约定，鲁永祥为实现本案债权所实际支付的律师费33万元、诉讼保全保险费2.9万元，应由杨官元、新玛公司负担。对于鲁永祥未支付的剩余33万元律师费，鲁永祥可在实际支付后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定,判决:一、杨官元于本判决生效之日起10日内偿还鲁永祥借款本金1486.7919万元、利息(利息以本金1486.7919万元为基数、自2016年11月30日至实际还清之日、按年利率20%计算)；二、杨官元于本判决生效之日起10日内给付鲁永祥律师费33万元、诉讼保全保险费2.9万元；三、西安新玛数字技术有限公司对第一项给付义务中的借款本金1486.7919万元、利息(利息以本金1486.7919万元为基数、自2016年11月30日至实际还清之日、按年利率18%计算)及第二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回鲁永祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费171512元、保全费5000元，由鲁永祥负担24626元，杨官元负担151886元，西安新玛数字技术有限公司共同负担其中的148991元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、案涉法律关系的性质;二、杨官元是否应承担资金使用费、律师费等其他费用;三、一审对杨官元还款本金及利息的计算是否正确。关于焦点一，鲁永祥与杨官元、新玛公司签订的《投资协议》约定：到期后将投资款返还投资方，并支付利息。即鲁永祥根据该合同并不承担经营风险。这与投资行为共同经营、共担风险、共享收益的属性有实质区别。且在之后杨官元向鲁永祥出具的《还款计划》中载明：因此款项需由本人个人退还，双方协商，2016年5月27日之前结清所有款项，自2016年5月28日未结清部分按年利率20%计息……。以上内容均证实当事人之间存在名为投资，实为民间借贷的法律关系。故杨官元关于双方之间是投资关系的主张不成立。关于焦点二，案涉资金使用费、律师费等其他费用已在《投资协议》、《还款协议》中明确约定，《投资协议》约定了鲁永祥有权要求签订《投资协议》的任意一方承担连带责任，《还款计划》系杨官元向鲁永祥出具，因此杨官元应按合同约定承担资金使用费、律师费等其他费用。关于焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，杨官元先后向鲁永祥还款1200万元，杨官元未提交证据证实款项性质，在约定不明且双方达不成一致意见的情况下，一审法院判定按照法律规定的抵充顺序，先偿还利息，后偿还本金并无不当，本院予以维持。综上所述，杨官元的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113162元，由杨官元承担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年十一月十九日书记员  董俊杰