山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1644号上诉人（原审被告）：北京罗盛达服装有限公司,住所地北京市大兴旧宫镇南街三村向阳路东七条一号。法定代表人:罗金土，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘福银，山东天清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华涛，山东天清律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建晋江市金井镇南工业区。法定代表人：周少明，该公司总经理。委托诉讼代理人:郑龙飞，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。上诉人北京罗盛达服装有限公司(以下简称罗盛达公司)因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗盛达公司上诉请求：1.撤销山东省菏泽市中级人民法院(2018)鲁民初76号民事判决书，依法改判驳回七匹狼公司的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由七匹狼公司承担。事实和理由：山东省菏泽市中级人民法院(2018)鲁民初276号民事判决书审判程序违法，认定事实和适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院审判程序违法。七匹狼公司起诉罗盛达公司和单县万德福购物广场有限公司（以下简称万德福公司）商标侵权，菏泽市中级人民法院2018年12月20日作出(2018)鲁民初276号民事裁定书准许七匹狼公司撤回对万德福有限公司的起诉，并与(2018)鲁民初276号民事判决书同时送达罗盛达公司。万德福公司作为涉案服装的销售者，有义务说明该商品是自己合法取得并说明提供者，一审法院准许撤回对万德福公司的起诉，并和判决书同时送达罗盛达公司，剥夺了罗盛达公司的知情权和对该行为发表意见的权利。如果七匹狼公司起诉时不对万德福公司提起诉讼，罗盛达公司也有可能申请追加其参加诉讼。七匹狼公司撤回对万德福公司的起诉，其应当承担证明涉案服装是罗盛达公司生产的举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。二、一审法院认定事实和适用法律错误。1.七匹狼公司的起诉已经超过了法定的起诉期限。《民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《商标法》第十八条规定：侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标法的规定显然是属于民法总则“法律另有规定的”，本案应适用二年的诉讼时效规定。七匹狼公司2016年7月8日即申请证据保全，知道了商标被侵权，在2018年7月24日，向一审法院起诉，显然超过了二年的诉讼时效。2.涉案服装不是罗盛达公司生产，一审法院根据服装吊牌认定是罗盛达公司生产，认定事实错误。涉案服装是单县万德福公司销售，《商标法》第六十四条规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，证明合法取得并说明提供者的责任在产品销售者，七匹狼公司撤回对单县万德福公司的起诉，同时根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，七匹狼公司应承担涉案服装是罗盛达公司生产的举证责任，罗盛达公司没有自证清白的义务。一审判决根据服装吊牌认定是罗盛达生产公司，将产品证明责任归结于罗盛达公司，显然适用法律错误。七匹狼公司辩称，《民法总则》已经于2017年10月1日生效，根据《民法总则》第188条可知诉讼时效已变更为3年，商标法通篇没有关于诉讼时效的规定，仅在其司法解释有说明，而司法解释的制定是依照《民法通则》等，现民法总则已经生效且开始实施，根据新法优于旧法的原则，且民法总则为上位法，所以应该适用三年的诉讼时效。参照《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”的内容，在上诉人在未能充分举证证明被控侵权商品的生产者另有其人的情况下，应当认定上诉人系被控侵权商品的生产者、经销者。其次，参照《最高人民法院知识产权审判案例指导》内容，引用最高人民法院在（2013）民提字第187号判决书中的论断：“侵权产品外包装上使用的注册商标的权利人有制造能力，且无相反证据证明侵权产品的实际制造者并非商标权人本人的情况下，可以合理地推定商标权人是侵权产品的制造者”。根据最高人民法院的指导意见，在无相反证明的情况下，罗盛达公司系第4489235号注册商标权利人，且其具有生产涉案商品的能力，应当认定罗盛达公司系被控侵权商品的生产者、经销者。七匹狼公司向一审法院起诉请求：1.判令罗盛达公司立即停止侵犯第5319995号、第933429号注册商标专用权的行为；2.判令罗盛达公司赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计20万元；3.判令罗盛达公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；4.判令罗盛达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第933429号“＋＋”商标于1997年1月21日经核准注册在第25类服装、领带、鞋、帽、袜、手套商品上，该商标经续展注册有效期至2027年1月20日止，七匹狼公司于2003年1月20日经受让取得该商标专用权。2002年，该商标被认定为中国驰名商标。第5319995号“”商标于2009年8月7日经核准注册在第25类服装、衬衫、运动衫、茄克、T恤衫、领带、鞋、帽、袜、手套等商品上，注册有效期至2019年8月6日止，注册人为七匹狼公司。第4489235号“”注册商标于2009年7月28日核准注册在第25类服装、针织服装、仿皮服装、衬衣、裙子等商品上，注册有效期至2019年7月27日止，注册人为罗盛达公司法定代表人罗金土。罗盛达公司称该商标罗金土已授权罗盛达公司及老人头（法国）国际服装有限公司使用。2016年7月1日，七匹狼公司向聊城君隆知识产权代理有限公司出具《非诉讼程序授权委托书》，委托聊城君隆知识产权代理有限公司就侵犯七匹狼公司知识产权的情形进行证据保全等事项，授权期限自2016年7月1日至2018年12月31日。2016年7月8日，聊城君隆知识产权代理有限公司委托杨某到山东省聊城市鲁西公证处，申请保全证据公证。2016年7月21日，公证员任某与公证人员韩某1、杨某来到山东省单县向阳路中段路北（向阳路与湖西路交叉口以东约150米）的万德福购物广场，商场内展示的营业执照有如下信息：名称为“单县万德福购物广场有限公司”。杨某在该商场内以普通消费者名义付款105元购买含有英文字母“CLASSICFASHION”的衣服一件（购物小票记载为“老人头”，金额58元），同时购买了洗衣液等商品。现场取得购物小票两张、商户名为“单县万德福购物广场”银联商务签购单一张、加盖“单县万德福购物广场有限公司发票专用章”的商品明细一张、加盖“单县万德福购物广场（3-6）收银台”印章的《单县万德福购物广场内部销货证明》一张。购买行为结束后，公证人员任某、韩某2上述所购物品分别加贴封条，封存后的物品交杨某保管。公证员任某将购物过程中取得的票据进行复印，并将原件交由杨某保管。山东省聊城市鲁西公证处于2016年10月10日出具（2016）聊鲁西证民字第2786号公证书。经当庭拆封公证书所附封存物品，取出黑色T恤一件，T恤正面左侧偏上部位及左侧袖口均印有两只狼并肩奔跑的图案，其中外侧奔狼图案与原告第5319995号及第933429号商标中奔狼图案的构图、形态和动作近似。服装吊牌上标注有“老人头（法国）国际服装有限公司”“生产商：北京罗盛达服装有限公司”“地址：北京市大兴区南街三村向阳路东七条1号”“电话：010-67994836”“传真：010-67994836”等信息，服装吊牌正面印有第4489235号“”注册商标标识。罗盛达公司提交服装吊牌一个，称其服装吊牌与公证封存服装吊牌不同，经比对两吊牌正面印制的“”商标标识及字母组合相同，吊牌背面标注的“老人头（法国）国际服装有限公司”“生产商：北京罗盛达服装有限公司”“地址：北京市大兴区南街三村向阳路东七条1号”等信息完全相同。罗盛达公司成立于2006年9月19日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地北京市大兴区旧宫镇南街三村向阳路东七条一号，经营范围包括加工、销售服装、销售针纺织品等，注册资本500万元。一审法院认为，七匹狼公司依法享有第933429号“＋＋”、第5319995号“”商标的专用权，该商标处于注册商标有效期内，任何人未经其许可，不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，其合法权益依法受法律保护。本案争议的焦点问题有两点：一是案涉公证封存服装能否认定为罗盛达公司生产。二是罗盛达公司的行为是否构成侵权，如果侵权成立，侵权责任应如何承担。关于焦点一，案涉公证书所附封存服装的吊牌所标注的企业名称、地址等信息均指向罗盛达公司，吊牌及衣领标牌上使用的第4489235号“”注册商标标识系罗盛达公司法定代表人罗金土注册，且罗盛达公司自称由罗盛达公司实际使用，同时罗盛达公司提交的罗盛达公司生产的服装吊牌主要信息与封存服装吊牌信息一致，以上证据与七匹狼公司主张相互印证。应认定涉案封存服装系罗盛达公司生产。七匹狼公司虽然辩称案涉商品系他人假冒被告信息生产，但未能提供相应证据，不予采信。关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品为服装，与七匹狼公司涉案注册商标核定使用的商品类别中的服装相同。被控侵权标识使用在衣服正面及袖口处使用的奔狼图案，与七匹狼公司第5319995号及第933429号商标中奔狼图案的构图、形态和动作近似。上述标识在服装的显著位置使用，足以吸引相关消费者的注意力，具有识别商品来源的作用，构成商标性使用。上述使用行为，易使相关公众对产品的来源产生误认，被控侵权产品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯七匹狼公司第5319995号、第933429号注册商标专用权的产品。罗盛达公司实施了生产、销售侵犯七匹狼公司注册商标专用权产品的行为，七匹狼公司请求判令罗盛达公司立即停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，七匹狼公司因罗盛达公司侵权所受到的损失以及罗盛达公司因侵权所获得的利益均难以确定，七匹狼公司主张适用法定赔偿符合法律规定。综合考虑七匹狼公司涉案商标的知名度、罗盛达公司侵犯商标权的情节及七匹狼公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌情确定罗盛达公司赔偿原告经济损失及合理开支共计10万元，七匹狼公司过高部分的请求不予支持。关于七匹狼公司要求罗盛达公司在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉讼请求，因七匹狼公司未提供相关证据证明因罗盛达公司的行为给其商标声誉造成恶劣影响，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条第一款规定，判决：一、北京罗盛达服装有限公司立即停止生产、销售侵犯福建七匹狼实业股份有限公司第5319995号、第933429号商标专用权产品的行为；二、北京罗盛达服装有限公司于本判决生效后十日内赔偿福建七匹狼实业股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元；三、驳回福建七匹狼实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由福建七匹狼实业股份有限公司负担2000元，北京罗盛达服装有限公司负担2300元。二审中各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案焦点问题：一、罗盛达公司侵权行为是否成立；二、七匹狼公司的起诉是否超过诉讼时效；三、一审法院准许七匹狼公司撤回对万德福公司的起诉是否正确。关于焦点问题一，经查，七匹狼公司授权聊城君隆知识产权代理有限公司于2016年7月21日委托鲁西公证处工作人员到万德福购物广场对涉案侵权行为进行了证据保全，符合法律规定。因此，一审法院依据涉案公证书所载明的内容，认定罗盛达公司对七匹狼公司存在商标侵权行为，并无不当。二审期间，罗盛达公司虽然主张相关产品不是其生产，不存在侵权行为，但并未提交任何足以推翻涉案公证书所载内容的有效证据，故对于该项上诉理由，本院不予支持。关于焦点问题二，经查，七匹狼公司于2016年7月1日向聊城君隆知识产权代理有限公司出具《非诉讼程序授权委托书》，委托聊城君隆知识产权代理有限公司就侵犯七匹狼公司知识产权的情形进行证据保全等事项。聊城君隆知识产权代理有限公司于2016年7月8日到鲁西公证处申请保全证据公证。鲁西公证处工作人员于2016年7月21日到万德福购物广场进行证据保全。鲁西公证处于2016年10月10日出具（2016）聊鲁西证民字第2786号公证书。本院认为，以上事实是七匹狼公司取证的全过程，应作为整体来看待。所以，罗盛达公司上诉主张诉讼时效应当自2016年7月8日起算，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题三，本案二审期间，罗盛达公司上诉主张万德福公司作为涉案服装的销售者，有义务说明该商品是自己合法取得并说明提供者，应作为当事人参加诉讼。一审在未通知罗盛达公司的情况下，同意七匹狼公司撤回对万德福公司的起诉，程序违法。经查，万德福公司已经于2018年10月17日参与了本案调查并发表了相关意见，与罗盛达公司所述不符，且本案并不存在因万德福公司未参与本案审理而导致无法查清事实的情况，而七匹狼公司申请撤回对万德福公司的起诉也属于在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，所以罗盛达公司的该条上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，罗盛达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由北京罗盛达服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  王 磊审判员  马 丽二〇一九年十一月十九日法官助理孔祥昆书记员董俊杰