营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初5153号原告：英煌幼儿园有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区世贸皇冠花园。法定代表人：李建民，公司董事长。委托诉讼代理人：赵芳，女，系该幼儿园园长。被告：孙馨，女，1990年1月28日出生，汉族，辽宁省鞍山市人，幼师，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：许志强，男，1990年9月24日出生，汉族，辽宁省朝阳市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。原告英煌幼儿园有限公司与被告孙馨劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告英煌幼儿园有限公司的委托诉讼代理人赵芳、被告孙馨及其委托诉讼代理人许志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告英煌幼儿园有限公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令驳回营开劳人仲字（2019)第547号所裁决内容。事实及理由：被告于2019年7月22日起无故旷工，多次打电话不接，己违反本园规章制度，予以开除处理。本园在2019年6月28日下发营业执照，在此之前不具备用人单位主体资格，双方不属于劳动关系属于雇佣关系。在雇佣关系期间每月按时发放整月工资，从未拖欠。2019年6月28日取得营业执照后积极办理公司正常运营的相关事宜，并与员工签订劳动合同，但被告在7月22日后无故旷工至今，故与申请人未签订劳动合同。故不同意支付2019年7月28日至2019年8月19日期间双倍工资2568.09元。2、被告在7月22日后无故旷工至今，未与英煌幼儿园有限公司签订劳动合同，故不能继续履行劳动关系。被告孙馨辩称，对仲裁裁决无异议，同意仲裁裁决内容。原告所诉不属实，因为当时我怀孕了，身体有点不舒服了，头迷糊，所以我于2019年7月19日请假。园长说让我回家多休几天，怕我有事，园里承担不了责任，有7月22日我和园长沟通聊天记录可以证明。8月5日我正常上班，参加园里的早操及晨接待活动，完成工作后，园长找我谈话，让我回家生完孩子再回来上班，并让我写请假申请，我当时不同意。8月7日我回园里了，我不同意请假，幼儿园让我提交补偿请求，后幼儿园让我回家等信，之后就不让我上班。我就申请仲裁了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据如下：1.原告提供的绩效考核方案复印件一份、绩效考核知情确认书复印件一份，证明被告无故旷工两天之上，原告有权作开除处理。被告质证为对绩效考核方案有异议，这是原告后期改动过的，对确认书的真实性有异议，我签的确认书并不是绩效考核方案的确认书，而且上面只有七个人签字，我们园里20多人，这个确认书是当时我们园里刚成立分班时签字的，并不是绩效考核方案的确认。另外，被告并没有无故旷工，被告怀孕有反应才不得已请的假。本院对该证据不予采信，理由为复印件，无法证明真实性。2.原告提供的2019年7月考勤记录，证明被告自7月22日-8月19日期间被告没有打卡。被告质证为真实性有异议，8月5日、8月15日、8月19日被告都打卡了。本院对该证据予以采信，理由为可以证明被告的实际上班打卡情况。3.被告提供的诊断书一份、病历一份，证明被告于2019年7月19日被诊断怀孕，因孕期反映，医院建议在家休息，所以并不是无故旷工。原告质证为真实性无异议。但是园里的规章制度是要求有诊断书。本院对该证据予以采信，理由为可以证明被告已经怀孕的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2018年8月到原告处工作，从事幼儿教师工作，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险，工资发放形式为银行打卡，申请人在职期间月平均工资2659.75元。被告因怀孕于2019年7月19日向原告请假，8月5日回到幼儿园上班，最后一次考勤时间为2019年8月19日。2018年8月原告开始经营英煌幼儿园，2019年6月28日，原告经营口市鲅鱼圈区市场监督管理依法批准登记。经营口经济技术开区妇婴医院检查，被告于2019年6月份怀孕。又查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2019年9月26日作出营开劳人仲字【2019】第547号仲裁裁决书，裁决原告英煌幼儿园有限公司支付被告孙馨双倍工资2568.09元；原、被告继续履行劳动关系。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。因原告单位企业真实登记时间为2019年6月28日，在此之前2018年8月被告已入职原告单位工作，双方未签订劳动合同的责任不在被告，原告应当按照法律规定给付双倍工资，由于仲裁只裁决2019年7月29日至2019年8月19日期间双倍工资2568.09元，对此被告并未提出异议，故对双倍工资2568.09元本院予以确认。关于原、被告劳动合同是否继续履行一节,被告于2018年8月到原告处工作，双方虽然未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系，自2019年9月起应视为双方签订无固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位不得解除劳动合同。本案中,原告英煌幼儿园有限公司提出因被告违反幼儿园规章制度予以开除处理，其提供的绩效考核方案无法证明具有真实性，且并未向被告发出书面解除劳动合同通知，而被告孙馨于2019年6月已经怀孕,原告在被告怀孕期间要求解除劳动合同,违法上述法律规定，故双方之间的劳动合同应当继续履行。综上，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十二条、八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定判决如下：一、原告英煌幼儿园有限公司于本判决生效后10日内一次性给付被告孙馨未签订劳动合同的双倍工资2568.09元；二、原告英煌幼儿园有限公司与被告孙馨的劳动合同继续履行；三、驳回原告英煌幼儿园有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告英煌幼儿园有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  霍建军二０一九年十一月六日法官助理路鑫书记员王丽梅附判决条款《中华人民共和国劳动合同法》第七条【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十四条【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十二条【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因公负伤，在规定的医疗期间内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条【举证期限】当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。