广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1284民初2980号原告：卢加英，男，汉族，1975年3月8日出生，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：何文基、江颖诗，系广东兴会律师事务所律师。被告：四会市鼎城房地产开发有限公司。住所地：四会市龙甫镇冲洞工业区（办公楼）一楼。统一社会信用代码：914412847848790591。法定代表人：邝海辉。委托诉讼代理人：周湘文、黎晨辉，系北京大成（广州）律师事务所律师。原告卢加英诉被告四会市鼎城房地产开发有限公司（以下简称“鼎城公司”）商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2019年10月16日公开开庭进行了审理，原告卢加英的委托诉讼代理人何文基、江颖诗，被告的委托诉讼代理人周湘文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告鼎城公司立即向原告卢加英支付10万元违约金；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是四XXX市XX镇XX路XX湾XX栋XX座XXX号房屋的业主，被告是上述楼盘的开发商。原告当时购买被告上述房屋，皆因被告在宣传资料上大肆宣传楼盘拥有“标准泳池”、“儿童泳池”与“4000㎡真沙泳池”等大型配套设施。但上述大型配套设施至被告交楼后仍未建设且以后也不会建设，基于此事实，四会市市场监督管理局在2018年12月28日对被告的虚假宣传行为作出了行政处罚。原告认为，被告的虚假宣传行为已经构成违约，严重损害了原告的合法权益，原告依法有权要求被告承担违约责任。为了维护自身的合法权益，原告特依法向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼主张，向本院提交证据如下：1.国家企业信用信息公示系统，证明被告诉讼主体资格。2.《广东省商品房买卖合同》、购房发票、不动产登记资料结果查询证明，证明原告以616863元购买了涉案房屋，是房屋的所有权人。3.誉宁湾宣传资料、销售中心的模拟沙盘图片、销售中心的宣传画报，证明被告在宣传“金凯盛.誉城誉宁湾”时，宣传资料中表明有标准泳池、儿童泳池、真沙泳池等项目设施。4.《行政处罚决定书》，证明被告在销售“金凯盛.誉城誉宁湾”期间存在虚假宣传的行为，且已被行政机关作出行政处罚的事实。5.誉宁湾区域的现状图，证明原规划为誉宁湾25*50m标准泳池、儿童泳池、4000㎡真沙泳池等设施的区域，现为保利和悦花园的在建商品楼。补充提交证据：6.《前期物业管理服务协议》、《四会市物价局文件》，证明被告当时宣传有25*50m标准泳池、儿童泳池、4000㎡真沙泳池，才导致被告与物业管理公司签订高收费的物业管理协议，现由于被告宣传的25*50m标准泳池、儿童泳池、4000㎡真沙泳池不存在，属于虚假宣传，导致原告需长期承担高额的物业管理费，造成原告严重的损失。证明物业管理公司收取的费用超出《四会市物价局文件》的最高收费标准，该行为违反了法律规定，造成了原告的损失。被告鼎城公司提交书面答辩状，辩称：关于原告诉答辩人鼎城公司商品房销售合同纠纷案，鼎城公司不同意原告的全部诉讼请求，具体事实和理由如下：一、鼎城公司的宣传资料并没有对泳池等配套设施作出明确具体的允诺，宣传资料中的内容应当视为要约邀请，而非要约，不可作为双方签订合同的组成部分，对双方亦不具有约束力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”（一）鼎城公司宣传资料中的泳池并不在规划范围内。根据上述规定，只有针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺才构成要约。而根据涉案楼盘的规划报建图，泳池并不在规划范围内，鼎城公司宣传资料中的泳池并不构成《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的要约，不能视为商品房买卖合同的内容。（二）鼎城公司对泳池的说明和允诺并不具体确定。根据上述规定，只有说明和允诺具体确定才构成要约。鼎城公司在宣传资料的下部均明显标注“此宣传资料仅供参考，相关数据及信息以政府最终批复及正式法律文件为准，最终解释权归开发商所有”等字样，鼎城公司对泳池的说明和允诺并未具体确定，需以政府最终批复及正式法律文件为准。（三）鼎城公司对泳池的宣传并未对原告订立商品房买卖合同以及房屋价格的确定有重大影响。1、双方签订的《合同补充协议》已明确宣传资料仅供参考，不作为出卖人要约、承诺的依据，即使建设泳池也归出卖人所有，鼎城公司对泳池的宣传并未对原告订立商品房买卖合同产生重大影响。双方签订的《合同补充协议》第十五条第1点约定：“若出卖人在本项目范围内依据政府规划主管部门批准，自行投资兴建及设置的……泳池……等没有计入业主分摊面积的建筑物、设施，其所有权及相应的土地使用权归出卖人所有。”《合同补充协议》第十七条第（三）点约定：“买卖双方的全部权利与义务以《商品房买卖合同》、《补充协议》及相关书面协议为准，设计本项目的所有广告、宣传资料、新闻、楼宇模型等仅供参考，不作为出卖人要约、承诺的依据”。《合同补充协议》已明确宣传资料仅供参考，不作为出卖人要约、承诺的依据，即使建设泳池也归出卖人所有。在此情形下，原告仍愿意签订《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，表明鼎城公司对泳池的宣传并未对原告订立商品房买卖合同产生重大影响。2、鼎城公司对泳池的宣传并非唯一或直接影响原告决定是否购买的关键性因素，原告并无证据证明鼎城公司关于泳池的宣传对其购买房屋产生错误认识。根据一般的认知，购房者在购房前必定对房屋的质量、价格、地段、环境、生活配套设施、交通等关键性方面进行综合考虑后才会作出购买与否的意思表示。是否存在泳池并非唯一或直接影响原告决定是否购买的关键性因素，原告也并无证据证明鼎城公司的宣传对其所购房屋的质量、价格、地段、环境、生活配套设施、交通等关键性方面产生错误认识，其签订合同购买案涉房屋系其真实意思表示。3、原告购买涉案房屋之后，房价不降反升，涉案楼盘不存在泳池并未对房屋价格的确定造成重大影响。涉案楼盘不存在泳池并未对房屋价格的确定有重大影响，事实上，原告购买涉案房屋之后，房价不降反升，涉案楼盘有关泳池的宣传并没有对房屋价格的确定造成重大影响。二、四会市市场监督局作出的处罚决定违反法定程序，事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，鼎城公司已提起行政诉讼，目前正在审理中，且行政处罚与双方的合同履行之间并无关联。（一）四会市市场监督局作出的处罚决定违反法定程序，事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。四会市市场监督局作出的处罚决定存在未经领导集体讨论决定、严重超过办案期限、未根据规定立案、未作出调查终结报告和行政处罚建议书、未按规定进行审核、超出规定期限组织听证、听证后未作出听证笔录和听证报告等诸多违反法定程序的情形，且存在未到行政主管部门调取相关报建资料、未全面履行调查义务、对相关人员作出虚假笔录、故意隐瞒赫尔选择性提取证据材料等事实不清、证据不足的情形，同时该处罚决定适用法律错误，依法应予撤销。（二）鼎城公司已依法对四会市市场监督局作出的处罚决定提起行政诉讼，目前正在审理中，鼎城公司是否构成虚假宣传处于不确定的状态。鼎城公司收到四会市市场监督管理局作出的处罚决定后，已向肇庆市鼎湖区人民法院提起行政诉讼、请求撤销该处罚决定；肇庆市鼎湖区人民法院于2019年9月10日作出（2019）粤1203行初266号《行政判决书》，驳回鼎城公司的诉讼请求；鼎城公司已于2019年9月30日向肇庆市中级人民法院提起上诉。因此，鼎城公司已依法对四会市市场监督局作出的处罚决定提起行政诉讼，目前正在审理中，鼎城公司是否构成虚假宣传尚处于不确定的状态。（三）行政处罚与双方的合同履行之间并无关联，原告以鼎城公司受到行政处罚为由主张违约责任没有任何依据。退一步讲，即使人民法院最终认定鼎城公司构成虚假宣传，也仅仅是行政管理机关对鼎城公司是否构成虚假宣传的认定，该行政处罚与双方的合同履行之间并无必然的联系，原告以鼎城公司受到行政处罚为由主张违约责任没有任何依据。三、原告并无任何证据证明其因鼎城公司对泳池的宣传受到任何实际损失，原告主张的违约金过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”现原告并无任何证据证明其因鼎城公司对泳池的宣传受到任何实际损失，原告主张的10万元违约金过高且没有任何依据，依法不应得到支持。四、原告的起诉已经超过诉讼时效，不应受到法律保护。《民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”原告于2016年4月签订《商品房买卖合同》和《合同补充协议》时已明知涉案楼盘不存在泳池，至迟应于2019年4月向人民法院起诉主张违约责任，但其2019年8月才向人民法院起诉，已经超过诉讼时效。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回原告全部诉讼请求。被告鼎城公司向本院提交证据:1.涉案楼盘规划报建图。2.涉案楼盘宣传资料。3.涉案楼盘《商品房买卖合同》和《合同补充协议》模板。证据1-3均证明：（1）宣传资料中的泳池并不在规划报建范围内；（2）对泳池的说明和允诺并未具体确定，需以政府最终批复及正式法律文件为准；（3）对泳池的宣传并未对购房者订立商品房买卖合同以及房屋价格的确定有重大影响；（4）宣传资料中的泳池为要约邀请，并未构成《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的要约，不能视为商品房买卖合同的内容。4.EMS快递单及妥投证明，证明鼎城公司已依法对四会市市场监督局作出的处罚决定提起行政诉讼，目前正在审理中，四会鼎城公司是否构成虚假宣传尚处于不确定的状态。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院查明事实如下：原告为四会市大沙镇誉城路金凯盛·誉城誉宁湾2栋2座2902号房屋权利人，被告鼎城公司为该楼盘的开发商。2016年4月12日，原告（作为买受人）与被告（作为出卖人）签订了《广东省商品房买卖合同》，约定买受人向出卖人购买位于四XXX市XX镇XX路XX湾XX栋XX座XXX号房，房屋建筑面积132.19平方米，套内建筑面积107.14平方米，单价5757.54元，总金额为616863元。合同还约定了双方其他的权利义务。此外，双方还同时签订《合同补充协议》，约定“若出卖人在本项目范围内依据政府规划主管部门批准、自行投资兴建及设置的商业建筑、酒店、主题公园（游乐园）、学校、幼儿园、体育场地及建筑设施、泳池、居委会、文化活动室、老人活动中心、卫生站（医院）、停车场、停车位、架空层、预留用房用地等没有计入业主分摊面积的建筑物、设施，其所有权及相应的土地使用权归出卖人所有；若出卖人在本项目范围内依据政府规划主管部门批准投资兴建的人防建筑、设施的所有权归出卖人所有”；“买卖双方的全部权利义务以《商品房买卖合同》、《补充协议》及相关书面协议的约定为准，设计本项目的所有广告、宣传资料、新闻、楼宇模型等仅供参考，不作为出卖人要约、承诺的依据”等内容。2018年12月28日，四会市市场监督管理局作出四市监处字[2018]第XX号之二行政处罚决定书，载明如下内容：2018年3月26日，我大队接移送投诉举报呈批表，反映四会市鼎城房地产有限公司在销售“金凯盛·誉城誉宁湾”期间存在虚假宣传误导消费者的违法行为……经查明：当事人于2016年4月8日取得“金凯盛·誉城誉宁湾”预售许可证，对外销售“金凯盛·誉城誉宁湾”项目。当事人在销售该项目前一个月，开始制作发布含有“真沙泳池”、“标准泳池”、“儿童泳池”、“儿童游乐园”和“休息小广场”的户型图宣传单张；在售楼现场宣传画报及微信公众号宣传有“4000㎡真沙泳池”的内容；售楼中心的模拟沙盘制作有“真沙泳池”等的模型。再查明，当事人在规划报建“金凯盛·誉城誉宁湾”项目时，并没有规划“真沙泳池”、“标准泳池”、“儿童泳池”、“儿童游乐园”和“休息小广场”这些设施。据当事人受托人陈述，其初衷是打算建设上述配套设施的，但后来经过专家论证，就取消了“真沙泳池”、“标准泳池”、“儿童泳池”这些规划……综上所述……当事人在销售“金凯盛·誉城誉宁湾”项目期间通过户型图、微信公众号、现场画报以及现场沙盘发布涉及“真沙泳池”、“标准泳池”、“儿童泳池”内容的广告，至交付楼盘后上述设施仍未建设，属于虚假广告，并对鼎城公司作出了相应行政处罚。另查明，涉案楼盘销售期间，被告在其发布的《金凯盛·誉城誉宁湾户型鉴赏》图册中的誉宁湾平面图标示着“标准泳池”“儿童泳池”、“真沙泳池”等图示。但该图册下方用小字备注“此宣传资料仅供参考，相关数据及信息以政府最终批复及正式法律文件为准，最终解释权归开发商所有”。其他宣传资料及沙盘模型均有相关“标准泳池”“儿童泳池”、“真沙泳池”内容。再查明，四会市物价局《关于住宅（不含别墅）前期物业服务收费基准价及各类住宅小区其他收费问题的通知》（四价[2008]33号）规定高层住宅物业服务收费基准价为1.2元，浮动幅度不超过30%，下浮不限，而案涉房屋的物业管理费按建筑面积每月每平方米1.8元计算。宣传资料中所标示用于建泳池的地块现已用于保利和悦花园建设商品楼。现原告认为被告虚假宣传行为构成违约，其因此需承担高额物业费且被告从中节约成本获利，遂向本院提起本案诉讼。本院认为，本案应为商品房预售合同纠纷。原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。关于被告是否违约的问题。行政职能部门的认定结论是从行政管理的角度依据有关行政法律、法规的规定进行审查后作出的，而对于上述行政违法行为是否构成合同法意义上违约，需要依据合同法等相关民事法律、法规的规定进行分析认定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”因《商品房买卖合同（预售）》未就“标准泳池”、“儿童泳池”和“4000㎡真沙泳池”等设施进行约定，因此，被告是否违约关键在于被告就“标准泳池”、“儿童泳池”和“4000㎡真沙泳池”等设施对外进行的宣传是否符合上述司法解释中规定的构成要约条件。一、上述司法解释中的“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”，是指商品房开发规划范围内的房屋，及该房屋的相关设施。这里的相关设施，包括商品房的基础设施和公共配套设施。公共配套设施又包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。本案中，被告宣传图册中标示的“标准泳池”、“儿童泳池”和“4000㎡真沙泳池”等设施位置处于案涉楼盘开发规划范围内，属于案涉楼盘的公共配套设施。被告辩称宣传资料中的泳池并不在规划图范围内，与该司法解释规定的“商品房开发规划范围内”不是同一概念，被告以此理由抗辩，本院不予采纳。二、关于被告就“泳池”等设施的宣传是否为具体确定的允诺的问题。被告在对外宣传时在宣传资料上直接标示着“标准泳池”“儿童泳池”、“真沙泳池”等图示，售楼现场宣传画报及微信公众号宣传有“4000㎡真沙泳池”的内容，售楼中心的模拟沙盘制作也有“真沙泳池”等的模型，可见对上述设施的说明是具体确定，且带有允诺性质，因此，可以确认被告有关泳池的宣传构成具体确定的允诺。三、“标准泳池”、“儿童泳池”和“4000㎡真沙泳池”等设施宣传是否对案涉商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的问题。首先，楼盘内配置三个泳池，尤其是“4000㎡真沙泳池”，在周边市县是极其稀少的，物以稀为贵。其次，从被告提交的《规划报建图》中反映出被告并未将上述设施纳入规划报建范围的事实，被告明知经相关行政主管部门批准的商品房规划图范围内并未包含上述设施，而将“4000㎡真沙泳池”纳入案涉楼盘平面图并在宣传资料中着重以该“4000㎡真沙泳池”为卖点进行宣传的做法，也间接证明其宣传对原告是否购买房屋及是否以此价格购买涉案房屋构成重大影响。综上，被告对“标准泳池”、“儿童泳池”和“4000㎡真沙泳池”等设施对外进行的宣传构成要约，应当视为合同内容，被告未履行配套建设上述设施的约定，应当承担违约责任。而被告在《广东省商品房买卖合同》的附件四《合同补充协议》中关于“买卖双方的全部权利义务以《商品房买卖合同》、《补充协议》及相关书面协议的约定为准，设计本项目的所有广告、宣传资料、新闻、楼宇模型等仅供参考，不作为出卖人要约、承诺的依据”的陈述，为格式条款，无明显标记表明被告已采取合理的方式提请了原告注意，被告也未提供其他证据证明其已向原告尽到了合理提示和说明义务，故系免除其自身责任而排除对方主要权利的格式条款，应为无效。对于被告提出的其对“标准泳池”、“儿童泳池”和“4000㎡真沙泳池”等设施对外进行的宣传只是要约邀请的抗辩意见，本院不予采纳。鉴于合同中对被告该违约行为应承担违约金未作明确约定，但被告该违约行为确实给原告造成了损失，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”考虑到原告在购房前应仔细协定合同内容，甚至自行向相关行政主管部门核实涉案楼盘的设施配套问题，但原告知道案涉楼盘并未配备“真沙泳池”等设施后并未提出过解除合同，且影响房价的因素众多，包括商品房的设计结构、楼盘周边环境、公共设施、交通条件、规划建设、板块地价、地理环境等因素，而泳池在居民日常生活中仅占少部分使用价值，故本院综合上述情况，酌定被告应支付的赔偿金金额为3000元。原告主张被告从中节约成本获取巨额利益，节约的成本和获取的利益为其损失，没有事实和法律依据，本院不予采纳。对原告“因此承担高额物业管理费”的主张，本院认为影响物业管理费高低的因素包括物业公司资质，管理水平，人员素质及小区档次等，配备“真沙泳池”等设施与物业管理费的收费高并无直接关联，因此，原告上述主张理据不足，本院同样不予支持。关于诉讼时效的问题。被告认为原告在签订案涉商品房买卖合同时已知道案涉楼盘不存在泳池情况，诉讼时效应从2016年4月签订起算,诉讼时效期间为三年，原告在2019年8月起诉已超过诉讼时效;原告则认为其在四会市市场监督管理局于2018年12月作出的行政处罚决定书中明确被告不会再建设泳池才知道其权利被侵害,诉讼时效从确切知道权益受损之日开始计算,诉讼时效期间为三年。本院认为,2016年4月12日双方签订《广东省商品房买卖合同》,虽合同未有关于泳池的约定，但不能表明原告知道或者应当知道案涉楼盘配套设施里未存在泳池，故被告主张诉讼时效从签订合同之日即2016年4月12日起算,本院不予采纳。原告庭审中明确在2018年1、2月份收楼时发现案涉楼盘并未配备泳池，结合四会市市场监督管理局的《行政处罚决定书》于2018年3月26日接到举报，本院认定原告于2018年年初才知道或者应当知道权利被侵害,诉讼时效（从此时）开始计算,原告于2019年8月26日向本院提起诉讼,没有超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第二款、第三十九条、第四十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告四会市鼎城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告卢加英赔偿金3000元。如果未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1150元（原告已预交），由原告负担1115元，被告负担35元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员 陈 智二〇一九年十一月十八日书记员 梁碧琪