广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂02刑终432号 原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴华文，男，1975年5月4日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。曾因犯抢劫罪，于1999年7月14日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元，2003年8月22日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人黄繁平，广西明桂律师事务律师。 辩护人韦伯祥，广西明桂律师事务实习律师。 上诉人（原审被告人）陈松金，男，1988年3月3日出生于陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人蔡欣，广西航银律师事务所律师。 广西壮族自治区柳城县人民法院审理柳城县人民检察院指控原审被告人吴华文、陈松金犯诈骗罪一案，于2019年8月14日作出（2019）桂0222刑初24号刑事判决。原审被告人吴华文、陈松金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员杨超毅、检察官助理韦琪珊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴华文、陈松金及辩护人黄繁平、韦伯祥、蔡欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判根据受案登记表、立案决定书、归案经过，户籍证明、生效刑事判决书及释放证明书,搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、照片，调取证据通知书、调取证据清单、银行交易流水明细，电子数据，证据清单、通话清单，接受证据材料清单、手机微信截图、汇款凭证、银行卡交易明细清单，情况说明，兰某、林某、万某、戴某、覃某、陶某、姜某、谭某的陈述，被告人吴华文、陈松金的供述、辨认笔录、照片等证据认定： 被告人吴华文、陈松金于2018年春节前共谋以冒充六合彩内部人员进行诈骗，其中吴华文冒充香港六合彩公司内部员工“李科长”，陈松金冒充持有六合彩特码的“李总”，并且“李科长”与“李总”互称是亲戚后，在互联网站上发布有六合彩特码的广告，并提供188××××2985手机号码和微信号“reza—reez”等信息，等待他人浏览网站时联系。当他人通过上述手机号或微信号联系上吴华文或陈松金，索取六合彩特码后，吴华文、陈松金分别以交会员费、国际通讯费、保证金、公证费、购买费、保密费等费用为由要求转款，且提供户名为苏某的银行卡（包括卡号62×××75的中国农业银行卡、卡号62×××00的中国邮政储蓄银行卡）给被害人转款，骗得兰某600元、林某14500元、万某116600元、戴某44000元、覃某4200元、陶某600元、姜某600元、谢某19000元、谭某7500元，共计20.76万元。具体事实如下： 1.2018年3月初，兰某扫描被告人吴华文、陈松金发布的二维码，添加微信号“reza—reez”昵称“李总”为微信好友，联系上吴华文、陈松金，对二人称有六合彩特码信以为真，为获得六合彩特码，兰某于同年3月7日被吴华文、陈松金以交会员费为由，通过微信转账骗走600元。 2.2018年3月5日，林某浏览被告人吴华文、陈松金发布的广告后，联系上吴华文、陈松金，添加微信号“reza—reez”为微信好友，对二人称有六合彩特码信以为真，为获得六合彩特码，林某于3月5日至15日，被吴华文、陈松金先后以交会员费、国际通讯费、保密费等为由，通过微信转账骗走l4500元。 3.2018年3月初，万某浏览被告人吴华文、陈松金发布的广告后，联系上吴华文、陈松金，添加对方微信号为微信好友，对二人称有六合彩特码信以为真，为获得六合彩特码，万某于3月10日至15日，被吴华文、陈松金先后以交会员费、保证金、公证费等为由，通过微信和银行转账骗走l16600元。 4.2018年3月中旬，戴某浏览被告人吴华文、陈松金发布的广告后，联系上吴华文、陈松金，添加对方微信号为微信好友，对二人称有六合彩特码信以为真，为获得六合彩特码，戴某于3月7日至22日，被吴华文、陈松金先后以交会员费、国际通讯费等为由，通过微信和银行转账骗走44000元。 5.2018年3月17日，覃某接到被告人吴华文、陈松金的电话称可提供六合彩特码后，信以为真，添加了对方微信号×××为好友，为获得六合彩特码，覃某分别于3月18日、21日，被吴华文、陈松金以交购买费等为由，通过微信和银行转账骗走4200元。 6.2018年3月18日，陶某浏览被告人吴华文、陈松金发布网站的信息后，联系上吴华文、陈松金，添加对方微信号×××为好友，对二人称有六合彩特码信以为真，为获得六合彩特码，被吴华文、陈松金以交报名费为由，通过微信转账骗走600元。 7.2018年3月22日，姜某浏览被告人吴华文、陈松金发布网站的信息后，添加对方为好友，对二人称有六合彩特码信以为真，为获得六合彩特码，被吴华文、陈松金以交购买费为由，通过微信转账骗走600元。 8.2018年3月中旬，谢某浏览被告人吴华文、陈松金发布网站的信息后，添加对方微信号×××为好友，对二人称有六合彩特码信以为真，为获得六合彩特码，谢某分别于3月17日、20日、23日被吴华文、陈松金先后以交会员费、国际通话费、保证金、退款手续费等为由，通过微信和银行转账骗走19000元。 9.2018年3月27日，谭某浏览被告人吴华文、陈松金发布网站的信息后，添加对方微信号×××为好友，对二人称有六合彩特码信以为真，为获得六合彩特码，谭某分别于3月27日、29日被吴华文、陈松金先后以交会员费、国际通话费、保密费等为由，通过微信和银行转账骗走7500元。 2018年3月30日、31日，被告人吴华文、陈松金先后被公安机关抓获归案；案发后，公安机关依法扣押了供吴华文、陈松金所用的户名为苏某的银行卡（包括卡号62×××75的中国农业银行卡、卡号62×××00的中国邮政储蓄银行卡）、手机11部（包括使用188××××2985号码的手机、使用+8526XXXX356号码的手机）、笔记本电脑1台、拉卡拉手机收款宝1个、U盾9个、手机卡3张；扣押吴华文现金4900元、陈松金2500元。 关于被告人吴华文辩解自己参与诈骗被害人谢某的钱款是13000元的意见，经查，谢某被骗钱款是19000元的事实有谢某的陈述、吴华文的供述以及相应的转款记录予以佐证，足以认定，故吴华文的该节辩解意见不成立，不予采纳。关于吴华文的辩护人提出吴华文犯诈骗罪的事实不清、证据不足；陈松金的辩护人提出除谢某这起构成诈骗罪外，其余与陈松金均无关的意见。经查，二被告人的供述、被扣押的犯罪所用物品、被害人的陈述、相关的转款流水、电子数据等证据在卷能形成完整的证据链，足以证实吴华文、陈松金事前共谋实施电信网络诈骗，事中各自分工且相互配合地积极实施诈骗行为，并骗得本案9名被害人钱款的事实，故依法追究吴华文、陈松金共同犯罪的刑事责任，故辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。 原判认为，被告人吴华文、陈松金以非法占有为目的，虚构事实，实施电信网络诈骗，二人的行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。在共同犯罪中，二人事前共谋，事中各自分工且相互配合，积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被扣押的涉案物品予以没收。吴华文具有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，作出判决：一、被告人吴华文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人陈松金犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元；三、责令被告人吴华文、陈松金共同退赔兰某600元、林某14500元、万某116600元、戴某44000元、覃某4200元、陶某600元、姜某600元、谢某19000元、谭某7500元（移交到本院的钱款人民币7400元退给被害人）；四、涉案物品即户名为苏某的银行卡、11部手机、1台笔记本电脑、1个拉卡拉手机收款宝、9个U盾、3张手机卡予以没收，并由扣押机关柳城县公安局负责处理。 吴华文及其辩护人在二审中提出，1.一审法院认定事实不清，吴华文未使用过香港区号的电话号码拨打诈骗电话；戴某是否真实存在不能查清；2.承租房子、联系被害人，银行卡的收执等都不是吴华文所为，不属主犯；3.原判量刑过重；4.购买六合彩是违法行为，不应退赔。 陈松金及其辩护人在二审中提出，1.一审法院认定陈松金实施诈骗行为事实不清：未查实被告人与被害人之间是否存在其他资金往来、被告人是否有使用188××××2985和+8526XXX356联系被害人、陈松金是否收取被害人款项；且未能调取用于发布信息的网站、未对被告人进行辩认；2.购买六合彩是违法行为，不应退赔；3.陈松金不是主犯。 柳州市人民检察院出庭检察员认为，根据吴华文、陈松金的供述，相关银行流水、微信转账记录、搜查笔录、扣押清单等在案证据，足以认定二被告人事前已商量好利用六合彩特码来实施诈骗，在实施诈骗过程中，二人分工合作，共同骗取谢某等9人钱款，二人的行为构成诈骗罪。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。由于9人参与的是违法活动，一审法院责令退赔不当，建议二审法院依法纠正。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人吴华文、陈松金及辩护人、出庭检察员提出的意见，根据二审查明的事实证据及一审判决的情况，依照法律规定，本院综合评判如下： 关于吴华文、陈松金及辩护人均提出原判认定诈骗的事实不清，证据不足等的相关意见。经查，现场扣押的犯罪所用物品、相关的转款记录、提取的电子数据、兰某等人的报案陈述及被告人的供述等能形成完整的证据锁链，足以证实被告人吴华文、陈松金事前共谋实施电信诈骗，各自分工配合，诈骗兰某等9人钱款的事实。吴华文、陈松金及辩护人的该节意见不能成立，本院不予采纳。 关于吴华文、陈松金均提出自己不是主犯的意见。经查，二人事前均共谋实施诈骗，各自分工扮演不同角色，互相配合完成诈骗行为，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，原判认定二人均系主犯并无不当，吴华文、陈松金及辩护人的该节意见不能成立，本院不予支持。 关于吴华文、陈松金的辩护人、出庭检察员均提出购买六合彩是违法行为，原判责令退赔不当的意见。经查，兰某等9人明知购买六合彩是一种违法行为，仍积极参与，其行为不应受到法律的保护，原判责令退赔确属不当，本院依法予以纠正。吴华文、陈松金的辩护人、出庭检察员的该意见成立，本院予以采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）吴华文、陈松金以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，二人的行为已构成诈骗罪，且数额巨大，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据二人的诈骗数额、均系主犯，吴华文有前科等具体情节，在法定刑幅度内科处的刑罚，量刑适当。吴华文、陈松金及辩护人提出量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳；柳州市人民检察院的有关意见正确，本院予以支持。兰某等9人参与购买六合彩的相关信息，属违法行为，不受法律保护，涉案资金应依法追缴、没收。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳城县人民法院（2019）桂0222刑初24号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即“一、被告人吴华文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人陈松金犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元；四、涉案物品即户名为苏某的银行卡、11部手机、1台笔记本电脑、1个拉卡拉手机收款宝、9个U盾、3张手机卡予以没收，并由扣押机关柳城县公安局负责处理”； 二、撤销广西壮族自治区柳城县人民法院（2019）桂0222刑初24号刑事判决的第三项，即“三、责令被告人吴华文、陈松金共同退赔兰某600元、林某14500元、万某116600元、戴某44000元、覃某4200元、陶某600元、姜某600元、谢某19000元、谭某7500元（移交到本院的钱款人民币7400元退给被害人）”； 三、上诉人（原审被告人）吴华文、陈松金违法所得人民币20.76万元依法追缴，上缴国库；扣押在案的人民币7400元依法冲抵，不足部分继续追缴。 本判决为终审判决。 审判长 孙 涛 审判员 邓丽芳 审判员 朱程路 二〇一九年十一月十五日书记员吴昕睿