天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6521号上诉人（原审原告）：天津市东昊建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻节能环保工业区海关大楼768室。法定代表人：王志勇，董事长。委托诉讼代理人：刘明，天津君悦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市干部俱乐部，住所地天津市河西区马场道188号。法定代表人：王剑英，总经理。委托诉讼代理人：张磊，天津张盈律师事务所律师。上诉人天津市东昊建筑工程有限公司（以下简称东昊公司）、上诉人天津市干部俱乐部（以下简称干部俱乐部）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初460号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。干部俱乐部上诉请求：1.依法撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初460号民事判决，改判驳回东昊公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由东昊公司承担。事实和理由：干部俱乐部于2018年8月通过政府采购，就院内暖气自来水管网项目进行招投标。东昊公司为中标单位。2018年9月10日双方就暖气自来水管网改造项目签订《合同书》。2018年10月11日，由于东昊公司施工过程操作不当引发火灾，导致干部俱乐部院内供热设备转换用房及内部供热设施烧毁。由于临近供暖期，而烧毁的设备必须重新购置才能把保证上诉人院内人员的供暖。上诉人因购置新设备支付996275元，同时转换用房及房屋内所有的财产损失为47150.72元，上述两部分合计为1043425.72元。东昊公司违规操作造成干部俱乐部重大的经济损失。原审法院判决国内俱乐部支付涉诉工程款，在东昊公司未赔偿相关损失的前提下，干部俱乐部不同意支付。另外，合同中约定的100000元不可预见费也不应当支付。东昊公司辩称，同意一审判决，请求驳回干部俱乐部的上诉请求。对于其损失部分，干部俱乐部已经在河西法院另诉该公司，并且和本案是二个案件、二个法律关系，与本案没有任何关系。不可预见费经双方认可并由第三方审计，确定了具体金额，应当予以支付。东昊公司上诉请求：1.依法撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初460号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由干部俱乐部承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，东昊公司与干部俱乐部在一审中对于增项部分，双方均已认可，并经过结算，金额为90976元整，请求法院予以改判，支持东昊公司的诉讼请求。干部俱乐部辩称，双方工程最后的造价超出部分的9万余元不属于增项。合同中已经约定本合同为固定总价合同，应当按照合同总价来计算工程款。另外，合同总价中100000元的不可预见费，不应当计算到本案之中。东昊公司向一审法院起诉请求：1.天津市干部俱乐部向天津市东昊建筑工程有限公司支付地下管道改造项目工程款1097308.50元；2.本案诉讼费用由天津市干部俱乐部承担。一审法院认定事实：干部俱乐部（合同甲方）、东昊公司（合同乙方）2018年9月10日签订《天津市机关事务管理局机关干部俱乐部地下管道改造工程合同书》，约定乙方以包工包料的方式，承包位于天津市河西区马场道188号的干部俱乐部地下管道改造项目，合同价税合计169.30万元（其中含不可预见费10万元），合同价格为固定总价合同，超出部分甲方不再支付任何款项。合同第11条第6款载明，本合同第1条中所指“不可预见费”定义为，“非因乙方和甲方主动提出且并为工程不可预料的导致对整体工程施工进度、工程质量有影响的支出，应由施工方先报预算，并由施工方、监理方和甲方共同确认签证并据此结算，10万元不可预见费剩余退回甲方，超支不补”。关于工程款支付方式，合同第7条明确，签订合同后7日内，甲方支付合同金额的30%作为预付款，项目完成且验收合格后15日内支付合同金额的60%，剩余10%一年后（自验收合格之日起满一年）付清。合同签订后，东昊公司依约完成施工，2018年10月29日验收合格并交付使用。经双方确认，工程最后造价是1783565元，干部俱乐部已经支付了507900元。一审法院认为，当事人合法的民事权益应予保护。本案中，东昊公司与干部俱乐部签订的《天津市机关事务管理局机关干部俱乐部地下管道改造工程合同书》意思表示真实，内容不违反法律法规效力性强制性规定，合同成立生效。关于工程款问题，根据双方约定，合同价格为固定总价合同，超出部分干部俱乐部不再支付任何款项，故依照合同约定，虽然工程最后造价是1783565元，但还应以169.30万元为基准计算应付工程款。根据合同约定，干部俱乐部应支付90%的工程款1523700元，已支付507900元，还应支付1015800元。干部俱乐部提出的东昊公司在施工过程中引发的火灾造成干部俱乐部损失1043425.72元，该损失应当与工程的合同价款相抵销的抗辩，依据不足，在本案中不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告天津市干部俱乐部支付原告天津市东昊建筑工程有限公司地下管道改造项目工程款1015800元；二、驳回原告天津市东昊建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14676元，由原告天津市东昊建筑工程有限公司负担734元，被告天津市干部俱乐部负担13942元。二审中，东昊公司提出了两份由天津津建工程造价咨询有限公司于2019年3月12日出具的《工程造价咨询报告书》，一份针对干部俱乐部地下管道改造项目（增项），结算价为90976元；一份针对干部俱乐部地下管道改造项目（不可预见项目），结算价为99589元。两份报告书均有发包人干部俱乐部、承包人东昊公司和审核单位天津津建工程造价咨询有限公司盖章。干部俱乐部对于上述两份证据的真实性没有意见，但不认可与本案的关联性。干部俱乐部没有提交新证据。本院对于上述两份报告书的真实性、关联性和合法性予以确认。基于上述证据，本院查明，干部俱乐部和东昊公司之间地下管道改造项目增项金额为90976元；双方地下管道改造项目施工中存在不可预见项目，相应工程款为99589元。本院二审经审理查明的其他基本事实与一审法院查明的基本事实一致，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.双方约定为固定总价合同，对于施工中存在的增项部分，干部俱乐部是否应向东昊公司支付工程款；2.双方在合同中约定的不可预见费如何确定？3.干部俱乐部在东昊公司未赔偿因施工不当导致火灾所产生的损失之前，是否有权拒绝向东昊公司支付工程款？首先，固定总价是指对于合同中约定的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况，仅对增加或减少的部分做相应调整或按实结算。本案中，双方虽然订立的合同中约定工程款为固定总价，但是在工程施工完毕后，双方共同委托第三方天津津建工程造价咨询有限公司对原合同施工范围之外的地下管道改造项目（增项）的造价进行了审核，第三方出具了工程造价咨询报告书，干部俱乐部和东昊公司均在报告书上盖章。上述事实说明双方均认可本案涉诉工程存在增项以及第三方审核的结算价格，干部俱乐部应当按照该结算价格向东昊公司支付价款。东昊公司该项上诉理由成立，本院予以支持。其次，双方合同所约定的工程款169.3万元之中包括10万元不可预见费，并约定：不可预见费为“非因东昊公司和干部俱乐部主动提出且并为工程不可预料的导致对整体工程施工进度、工程质量有影响的支出，应由施工方先报预算，并由施工方、监理方和甲方共同确认签证并据此结算，10万元不可预见费剩余退回甲方，超支不补。”结合双方委托第三方天津津建工程造价咨询有限公司对不可预见项目进行审核的事实，说明双方对于支付实际发生的不可预见费99589元已经达成了一致，干部俱乐部对于该部分款项应予支付。干部俱乐部该项上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，本案为建设工程施工合同纠纷，干部俱乐部所提出的因火灾导致损失的诉讼为财产损害纠纷，两者并非同一法律关系。干部俱乐部已经就其因火灾导致损失另行向东昊公司提起了诉讼，因此确定本案干部俱乐部是否应向东昊公司支付工程款无需等待另案审理结果。干部俱乐部该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，由于东昊公司在二审中向本院提交了新证据，涉诉工程的价款应为1783565元，干部俱乐部已经支付507900元，根据双方合同约定支付90%的约定，干部俱乐部应当向东昊公司支付1097308.5元。上诉人东昊公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人干部俱乐部的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初460号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，天津市干部俱乐部支付天津市东昊建筑工程有限公司1097308.5元；三、驳回天津干部俱乐部的上诉请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14676元，二审案件受理费16750.4元，由上诉人天津市干部俱乐部负担。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 王 新审判员 苏美玉二〇一九年十一月二十六日书记员 张宇尘