云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6101号上诉人（原审被告）：昆钢集团设计院有限公司，住所地：昆明市安宁昆钢。法定代表人：常涌。委托诉讼代理人：谭飞，云南建广律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，云南建广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南空港航空食品有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区长水国际机场。法定代表人：邱林。委托诉讼代理人：张红平，北京大成（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何汝惠，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人昆钢集团设计院有限公司（以下简称“昆钢设计院”）因与被上诉人云南空港航空食品有限公司（以下简称“空港航食公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昆钢设计院上诉请求：1.撤销（2018）云0111民初5004号民事判决书；2.对原审判决的第一、二、三项判决内容作出改判，在一审判决的结果上再扣除各项费用共计人民币1043583.81元（以下均为人民币），或发回重审；3.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院严重认定事实不清，导致作出错误的判决，二审法院应当依法撤销该错误判决事项，并予以改判或发回重审。（一）原审法院未对本案的涉案工程性质作出认定，属事实认定不清，导致对涉案工程的设计费、工程管理费等支付金额作出错误判决。在本案中，涉案工程项目属于“EPC”（设计、采购、施工一体化，即“交钥匙”工程总承包）模式的工程总承包项目，并非施工总承包项目。工程总承包项目是企业对工程项目的可行性研究、勘察、设计、采购、施工、试运行等进行全过程的承包。而施工总承包，是指施工单位仅对施工任务(一般指土建部分)的承包，其他阶段的承包任务由建设单位发包给其他的承包单位负责。涉案工程项目作为工程总承包与施工总承包项目存在根本区别。上诉人认为，原审法院在对涉案工程项目的性质及模式未作出认定的情况下，将会导致对上诉人对涉案工程项目实际完成的工作量，以及工程相应费用的支付方式、金额作出错误的认定。因涉案工程项目属于工程总承包模式，上诉人在工程开工建设前期，需要对整个工程项目完成地质勘察勘验、地形测量测绘、设计图制作，以及对后续施工过程中可能发生的设备材料采购、施工单位招投标、工程管理、施工组织、人员配置等进行工作统筹安排及前期工作准备。对此，上诉人在已经完成地质勘察勘验、地形测量测绘、设计图制作的情况下，必然已经产生相应的费用，且属于全部费用。在后续施工过程中可能发生的设备材料采购、施工单位招投标、工程管理、施工组织、人员配置等工作安排中，也必然产生部分费用。但原审法院在未认定涉案工程项目性质的情况下，错误的将设计费按总费用的50%进行计算，显然存在错误。该错误正是因原审法院事实认定不清导致，在没有任何事实依据及法律依据的情况下，将上诉人已经全部完成的设计工作量砍去了一半，给上诉人造成了巨大的经济损失。(二)原审法院未将双方均已认可且实际产生的勘察费、测量费计入实际完成工作量中，导致作出错误判决。在本案庭审质证及法院调查中，空港航食公司已对上诉人提交的《云南空港航空食品有限公司航空食品配餐中心食品加工及仓储项目结算资料》中涉及的勘察费、测量费予以了认可，并表示对该两项费用的产生没有异议。但，原审法院却未将双方均已认可且实际产生的勘察费、测量费计入实际完成工作量中，直接遗漏了该两项费用，仅在事实认定部分中认定了经司法鉴定机构确定的桩基工程费用及原审法院自行计算的设计费。上诉人认为，原审法院未将实际产生，并经双方认可的勘察费、测量费计入实际完成工作量中，导致作出错误的判决，属事实认定不清，遗漏案件重要事实，且造成了上诉人的经济损失。（三）原审法院在事实认定部分已认定被上诉人存在过错的情况下，未对被上诉人存在严重过错的行为及后果作出责任认定，错误的将司法鉴定费用判决给上诉人承担。在原审判决第9页倒数第二行中，原审法院已在事实认定部分认定，空港航食公司系因《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等手续未办理完成，导致上诉人无法继续履行合同，致使双方在2016年6月1日通过会议的形式提出解除合同的解决方案。对此，上诉人在本案原审庭审中多次强调，涉案工程项目之所以无法顺利推进，最终导致停工，究其原因系航食公司作为建设单位，在《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等手续未办理完成的情况下导致，过错责任均在空港航食公司，而非上诉人。对该等重要事实，原审法院虽然对事实进行了认定，但原审法院并未依据认定的事实对空港航食公司存在严重过错的行为及后果作出责任认定，进而在原审判决中直接将空港航食公司提出对桩基工程进行司法鉴定的费用强行判决给上诉人承担，该判决不仅违背客观事实，也没有任何的法律依据，二审法院应当予以作出改判。（四）原审法院作出的判决存在严重的逻辑错误，让上诉人承担了一个无法履行和实现的判决结果，严重侵害了上诉人在《工程总承包合同》项下享有的合法权益，也不利于双方之间纠纷的解决。1.在本案原审庭审中，上诉人已向原审法院提出过空港航食公司在民事起诉状中并未提出解除合同的诉讼请求，且原审法院也向空港航食公司释明过是否需要增加诉讼请求，在经原审法院释明后，空港航食公司才提出增加一项解除双方合同的诉讼请求。但，上诉人在庭审中反复强调，双方虽然以会议的形式提出过提前解除合同，但该解除合同系附条件的解除，即由双方共同委托第三方造价审计机构，对上诉人已完成的工程量进行审计结算，经结算确认后双方以签订终止合同的形式解除合同。最终，因空港航食公司的主观原因未与第三方造价审计机构签订合同，导致双方未能进行审计结算，在该条件未能成就的情况下，双方签订的《工程总承包合同》仍在履行期间，且上诉人在庭审中已明确提出会议中并未对解除合同达成一致，对于条件未能成就的情况下，上诉人不同意解除合同。上诉人认为，在双方并未协商一致的情况下，原审法院对双方已于2016年6月1日解除合同的事实认定存在错误。2.依据上述对于解除合同存在异议的分析及庭审查明情况，并结合双方签订的《工程总承包合同》的约定来看，增加工程量应按照实际完成工程量以云南省2013定额标准进行结算，并经双方确定的审计单位审计结果为准。涉案工程项目未完工，且未能办理结算审计，均是由于空港航食公司自身存在严重过错造成，并非上诉人违约或不作为，因此引起的责任和后果应由空港航食公司自行承担。也不能因此减免空港航食公司向上诉人承担工程款支付的责任和义务。原审法院在作出解除双方合同的错误认定及判决后，又不判决明确空港航食公司如何支付增加工程量部分的工程款及增加工程量部分工程款的数额，而是在判决书中作出不在本案中予以结算的认定，即原审法院的判决在逻辑上存在严重错误，既然强行错误判决解除合同，又为何不判决双方如何支付增加工程量部分的工程款及增加工程量部分工程款的数额，判决了一个无法执行和实现的判决结果，严重侵害了上诉人对增加工程量部分收取工程款享有的合法权益，也不利于双方之间纠纷的解决。二、原审法院适用法律错误，且举证责任分配的程序存在违法，导致作出错误的判决，二审法院应当依法撤销该错误判决事项，并予以改判或发回重审。（一）原审法院因事实认定不清，导致错误地适用了《合同法》第九十三条的规定，将双方解除合同时间错误地认定为2016年6月1日，而非作出判决当日。对此，二审法院应依法予以改判或发回重审。（二）原审法院举证责任分配的程序存在违法，导致涉案工程在已经确认增加工程量的情况下，未将上诉人所完成并报送结算的增加工程量计入实际完成工程量中，给上诉人造成了严重的经济损失。在航食公司未能举证证明涉案工程项目实际完成工程量及工程实际造价金额的情况下，上诉人已提交了《云南空港航空食品有限公司航空食品配餐中心食品加工及仓储项目结算资料》，该证据在原审庭审质证中，空港航食公司对其三性均予以了认可，该证据证明了涉案工程项目结算价为234.059362万元，上诉人作为被告方，已完成了相应的举证责任，并形成完整的证据链，在空港航食公司认可该证据三性的情况下，上诉人应当收取的工程款数额的证据在证明力上已具有高度的盖然性。而根据原审法院适用的《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张谁举证”之原则，原审法院将本案中本应由航食公司举证证明涉案工程项目实际完成工程量及工程实际造价金额的责任倒置给了上诉人，在上诉人已证明涉案工程项目结算价，及空港航食公司认可该证据三性的情况下，原审法院又不予认可上诉人的结算金额，上诉人认为，原审法院在举证责任分配上存在程序违法，也无视了空港航食公司认可该证据三性的客观事实及意思表示，导致原审法院作出错误的判决。三、原审法院因严重认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人承担资金占用利息没有任何事实及法律依据。在本案事实认定不清，适用法律错误的情况下，涉案工程项目到底是存在工程款欠付，还是上诉人应当退还部分工程款，以及退还金额的具体数额均存在不确定的情况下，原审法院判决上诉人承担资金占用利息没有任何事实及法律依据，同时也损害了上诉人的合法权益。空港航食公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.本案合同名为EPC总承包，但实际仅简单地将勘察、设计、施工签订在同一合同中。2.关于本案设计费，双方当事人在合同中约定的设计包括了可研、方案设计、初步设计、施工设计。但上诉人从未向被上诉人提交过可研、方案设计和初步设计，仅仅向监理方提供了施工设计。其次，在本案工程停工后，双方当事人已经在往来函件中，对合同终止时设计费的计算进行了约定，按十元每平米进行计算，一审判决的设计费金额已经超过该标准，但被上诉人为了息诉也没有上诉。3.关于本案工程停工，责任不在上诉人。任何工程的报规、报建，都需要提交可研报告、方案设计和初步设计，因上诉人未将上述成果提交给被上诉人，被上诉人无法完成报规、报建的工作。且双方在往来函件中，也明确约定，互不追究违约责任。4.在双方的往来函件中，已经明确了双方终止合同。此后双方一直在协商合同终止后的结算事宜。5.一审法院适用法律正确，举证责任分配也不存在任何问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。空港航食公司向一审法院起诉请求：一、依法解除双方所签订的《云南空港航空食品有限公司航空配餐中心食品加工及仓储项目（EPC）总承包合同》；二、由昆钢设计院向空港航食公司返还工程款2234800元；三、由昆钢设计院向空港航食公司支付自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的占用资金费用；四、昆钢设计院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：空港航食公司系云南机场集团有限责任公司的的控股企业。2015年空港航食公司为了建设位于长水国际机场西路的云南空港航空食品有限公司航空配餐中心食品加工及仓储项目，通过招投标后，确定昆钢设计院作为上述项目的中标人。2015年12月16日，双方当事人签订了合同编号为YNYM2015-2号的《云南空港航空食品有限公司航空配餐中心食品加工及仓储项目（EPC）总承包合同》。合同约定：由昆钢设计院对空港航食公司航空配餐中心食品加工及仓储项目进行方案及施工图设计、施工；总建设工期：一阶段为宿舍楼施工，施工工期按监理通知进场之日起6个月内完成，二阶段为厂房施工，施工工期按监理通知进场之日起6个月内完成；设计工期要求，合同签订后，一周内完成方案设计，政府部门规划报批批准后20天内完成详细勘察，30天内完成施工图设计。合同为含税暂估总价1489.8465万元（包含项目勘察费、设计费、建安工程费、设备费及其他费用），其中勘察费9.8124万元、设计费39.0137万元、建安工程费1359.1709万元、设备购置费42.6000万元、其他费用39.2496万元。付款方式：承包人提供勘察报告，发包人支付勘察费的60%，基础施工验收完毕，发包人支付勘察费的20%，工程竣工，发包人支付勘察费的余款；承包人提交方案设计原件并经有关部门审查通过后，发包人支付设计费的30%，提交经业主认可的施工图设计文件后发包人支付设计费的50%，工程竣工并完成结算审计后，发包人支付设计费的余款。承包人每月15日前报送当月设计完成工作量报表，经审核后按当月完成工作量的85%作为下月的资金计划，下月内支付。在工程竣工，各种交工资料交清结算审计完成并归档后，工程款付到结算价款（出勘察设计费外）的95%，工程结算总价的5%作为质保金。合同并就其他权利义务进行了约定。合同签订后空港航食公司于2016年3月30日向昆钢设计院发出《开工通知》。空港航食公司共计按合同约定向昆钢设计院支付合同总价15%的预付款计223.48万元，经昆钢设计院同意在该预付款中扣除2%的履约保证金后，空港航食公司实际向昆钢设计院支付了193.48万元工程预付款。昆钢设计院在施工工程中，因空港航食公司在施工项目的《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等手续未办理完成，经双方于2016年6月1日会议上提出提前解除合同的解决方案，但之后双方就合同解除后的工程结算问题及设计费的结算问题产生争议，经多次协商未果，仍未达成合同解除的协议引起纠纷，空港航食公司遂诉至一审法院主张诉请。又查明：昆钢设计院在施工工程中，空港航食公司提出的宿舍楼5层改6层加层所产生增加工期、增加工程费用等，由建设单位与总承包单位签订补偿协议。一审法院认为，本案双方当事人系建设工程施工合同民事法律关系，双方当事人在平等、自愿、合法的基础上所签订的《云南空港航空食品有限公司航空配餐中心食品加工及仓储项目（EPC）总承包合同》为有效合同，应受法律保护。就空港航食公司要求依法确认双方合同解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本案中，双方在合同的履行工程中，因空港航食公司在施工项目的《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等手续未办理完成，经双方于2016年6月1日会议上提出提前解除合同的解决方案，双方对解除合同的意思表示已经达成一致，故一审法院依法确认双方所签订的《云南空港航空食品有限公司航空配餐中心食品加工及仓储项目（EPC）总承包合同》于2016年6月1日解除。就空港航食公司要求昆钢设计院返还所支付的工程预付款2234800元及自起诉之日至款项付清之日按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”、第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案中，因双方合同解除后，并不影响合同中清理条款的效力，昆钢设计院本应在合同解除后返还空港航食公司实际支付的预付款1934800元，但在合同履行过程中昆钢设计院已经实际完成工作量775251.56元及依合同约定空港航食公司应支付昆钢设计院设计费的50%即195068.50元，剩余部分964479.94元应由昆钢设计院返还给空港航食公司。就昆钢设计院要求结算的增加工程量部分，因双方未提供依双方约定的补偿协议，一审法院不再本案中予以结算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认空港航食公司与昆钢设计院于2015年12月16日所签订的合同编号为YNYM2015-2号《云南空港航空食品有限公司航空配餐中心食品加工及仓储项目（EPC）总承包合同》于2016年6月1日予以解除；二、昆钢设计院判决生效后五日内返还空港航食公司工程预付款964479.94元及自2018年5月22日起至款项付清之日止的资金占用利息（利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；三、昆钢设计院于判决生效后五日内支付云南航食公司鉴定费28000元；四、驳回空港航食公司的其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人向本院提交了新的证据，被上诉人未向本院提交新证据。对于上诉人提交的增值税发票，系上诉人向招标代理公司缴纳的招标代理费，招标文件中已经要求该费用由中标人承担，故本院对该发票的真实性予以认定，对关联性不予认定。对上诉人提交的项目图纸清单，其提交了证据原件，且签收人李云锐曾代表空港航食公司参加过项目建设的相关会议，故本院对该证据予以采信。一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院二审补充认定如下事实：昆钢设计院已经按照空港航食公司的要求对宿舍楼进行了增加设计，由五层增加为六层，并且实际完成了六层楼的设计图纸。增加设计的面积为856.72㎡，按照招标文件的规定，设计费按照42.58元/㎡进行计算。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.本案合同是否解除？2.昆钢设计院应向空港航食公司退还的金额是多少？3.昆钢设计院应否向空港航食公司支付资金占用利息？针对争议焦点1，本院认为，空港航食公司在本案诉讼中要求解除其与昆钢设计院签订的总承包合同，但结合双方当事人之前的函件往来，双方实际已经协商达成一致解除该合同。2016年6月6日，昆钢设计院向空港航食公司发函，同意按照双方2016年6月1日会议上提出的解决方案，提前终止本案总承包（epc）合同。2016年6月20日，空港航食公司向昆钢设计院回函，同意昆钢设计院提前终止合同的请求。2016年6月22日，昆钢设计院给空港航食公司回函，再次确认终止总承包（epc）合同时双方2016年6月1日会议上提出的解决方案一系双方的共同意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”昆钢设计院、空港航食公司协商解除合同，符合法律规定。昆钢设计院认为系附条件同意解除合同，但该意见与双方当事人的数次函件往来内容明显不符，本院不予支持。一审法院依法确认合同解除并无不妥，本院予以维持。针对争议焦点2，本院认为，首先，对于昆钢设计院认为应当扣减的勘察费98124元，该费用在总承包（epc）合同已有约定，且空港航食公司对此无异议，应予扣除；其次，对于昆钢设计院认为应当扣减设计费390137元，一审法院以总承包（epc）合同约定的付款方式“提交经业主认可的施工图设计文件后发包人支付设计费的50%”，仅支持了50%设计费195068.5元，但该约定仅为设计费的付款方式，不是应当支付设计费的金额，合同约定的“工程竣工并完成计算审计后，发包人支付设计费余款”，在本案中明显不可能实现，故在昆钢设计院已经实际完成全部设计工作的情况下，空港航食公司应当向其支付全部的设计费；另外，对于昆钢设计院主张的增加的设计部分，其认为按照六层宿舍楼又重新进行了设计，但其提交的6层宿舍楼的设计图纸中1-5层部分与之前的5楼宿舍楼的设计图中的内容完全一致，故只能按照新增的第6层计算设计费，空港航食公司认为双方在往来函件中确定设计费按照10元/㎡计算，但空港航食公司与昆钢设计院并未就设计费的变更达成一致，故设计费只能按照合同约定的42.58元/㎡计算，新增的设计费为856.72㎡×42.58元/㎡=36479.14元。再次，对于昆钢设计院认为应当扣减的测量费2万元，其认为勘察必然需要测量，故需要单独计算，但合同并未约定空港航食公司应支付该费用，空港航食公司在一、二审中既不认可、也不同意予以扣除，故本院认为测量的工作包含在勘察中，不再单独计费。对于昆钢设计院认为应当扣减的单车棚移位及安装围挡的施工费用，昆钢设计院提交证据不能证明实际完成的工程量，故对于其主张增加的工程价款，本院不予支持；对于昆钢设计院认为应当扣减的管理费，本案工程施工只是涉及桩基基础部分，其他部分并未实际施工，且对于桩基基础部分的工程费用进行司法鉴定时，已经包括了管理费36325.38元，故对于昆钢设计院另外主张的管理费，本院不予支持。最后，对于昆钢设计院认为应当扣除的招标代理费82645元，因空港航食公司在其招标文件中已经要求由中标人支付招标代理费，昆钢设计院主动投标并支付了投标保证金，现其要求在本案中扣除招标代理费，没有合同依据，本院不予支持。综上所述，空港航食公司向昆钢设计院预付了1934800元工程款，扣减设计费390137元，新增设计费36479.14元，勘察费98124元以及桩基基础部分工程款775251.56元，故昆钢设计院应向空港航食公司退还634808.3元。对于本案司法鉴定产生的鉴定费28000元，昆钢设计院与空港航食公司应当在合同解除后相互配合进行结算，双方对此均负有义务，但空港航食公司对于昆钢设计院自行制作的结算资料不予认可。故鉴定费28000元，由空港航食公司与昆钢公司各承担14000元。针对争议焦点3，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，合同终止履行后，双方当事人应当结算确定应付或者应退还的工程款。现经人民法院审理确定昆钢设计院应向空港航食公司退还634808.3元，则一审法院自空港航食公司起诉之日起按照同期银行贷款利率确定资金占用利息，符合法律的规定，本院予以维持。综上所述，昆钢设计院的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分不清，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5004号民事判决第一项，即：“一、确认原告云南空港航空食品有限公司与被告昆钢集团设计院有限公司于2015年12月16日所签订的合同编号为YNYM2015-2号《云南空港航空食品有限公司航空配餐中心食品加工及仓储项目（EPC）总承包合同》于2016年6月1日予以解除；”二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5004号民事判决第二、三、四项，即：“二、被告昆钢集团设计院有限公司于本判决生效后五日内返还原告云南空港航空食品有限公司工程预付款964479.94元及自2018年5月22日起至款项付清之日止的资金占用利息（利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；三、被告昆钢集团设计院有限公司于本判决生效后五日内支付原告云南空港航空食品有限公司鉴定费28000元；四、驳回原告云南空港航空食品有限公司的其他诉讼请求。”三、由上诉人昆钢集团设计院有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人云南空港航空食品有限公司退还预付的工程款634808.3元，并支付以634808.3元为基数，自2018年5月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的资金占用利息，以及自2019年8月20日起至全部款项还清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；四、驳回被上诉人云南空港航空食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24678元，二审案件受理费14192.25元，由云南空港航空食品有限公司承担18574.09元，由昆钢集团设计院有限公司承担20296.16元。剩余的二审案件受理费10485.75元，退还给昆钢集团设计院有限公司。鉴定费28000元，由云南空港航空食品有限公司承担14000元，由昆钢集团设计院有限公司承担14000元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 付立红审判员 贾 音二〇一九年十一月十八日书记员 黄秋茼