湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终1965号上诉人（原审被告）：怀化金圆房地产开发有限公司（以下简称金圆房地产公司），住所地怀化市舞水路，统一社会信用代码：914312007968730170。法定代表人:杨志明。委托诉讼代理人：杨相栋，男，汉族，1962年5月12日出生，住湖南省怀化市鹤城区，系金圆房地产公司董事长。委托诉讼代理人：蔡日东，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忠信，男，汉族，1963年11月21日出生，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：刘全，湖南楚仁律师事务所律师，执业证号：14301201710273288。原审被告：罗晚福，男，汉族，1971年10月4日出生，住湖南省邵东县。原审被告:杨优毅，男，汉族，1976年4月1日出生，住湖南省中方县，原审被告:彭国元，男，汉族，1963年4月5日出生，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人怀化金圆房地产开发有限公司因与被上诉人张忠信、原审被告罗晚福、杨优毅、彭国元合同纠纷一案，不服湖南省鹤城区人民法院做出的（2019）湘1202民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年人8月20日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已终结。上诉人上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清。案涉市不是上诉人公司所修建，原审被告也没有挂靠上诉人公司，上诉人也没有收取张忠信的意向金，上诉人不应承担返还张忠信款项的连带责任。被上诉人辩称：1、上诉人没有证据证明意向协议、收据上的印章是伪造的；2、上诉人也没有证据证明建筑许可证是伪造的；3、张忠信作为普通的购房者是没有能力识别有关印章及许可证的真假的，从保护第三方的角度，上诉人与原审三被告的关系与被上诉人无关；4、原审已经查明原审三被告是借用了上诉人的资质进行开发建设，并且涉案大市场是大项目，不可能由没有资质的人来建设；5、原审三被告已经向被上诉人支付了部分款项，尚有部分款项被人民法院依法冻结。原审被告罗晚福述称：罗晚福是经贺艳介绍与上诉人公司负责人杨总见了面，吃了个饭，并给贺艳10万元挂靠费，贺艳是否是上诉人的股东不清楚，贺艳是否把钱给了上诉人也不清楚。贺艳讲这样搞就行了。被上诉人向一审法院起诉请求：一、请求判令金圆房地产公司、罗晚福、杨优毅、彭国元共同退还张忠信120000元，并支付利息26626元(利息以120000元为基数，按银行同期贷款利率，自2014年4月11日起暂计至2018年12月11日，2018年12月11日之后的利息，以金圆房地产公司、罗晚福、杨优毅、彭国元实际欠款金额为基数按银行同期贷款利率计算至金圆房地产公司、罗晚福、杨优毅、彭国元实际清偿之日止，详见利息计算表)；二、请求判令金圆房地产公司、罗晚福、杨优毅、彭国元共同承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：2012年怀化市工业园建设局对位于中方县牌楼镇福祥大市场1-12号楼颁发中华人民共和国建筑工程施工许可证，该证注明建设单位怀化市金圆房地产开发有限公司，施工单位为怀化市第一建筑工程公司，合同开工日期为2013年5月。2013年4月9日，张忠信为购买中方县牌楼镇福祥大市场的门面(3-107、3-108、3-109)及住房（8-201、8-208）向金圆房地产公司交纳诚意金12万元，金圆房地产公司分别向张忠信开具收据二份，并注明若有退款，只退本金。金圆房地产公司在收据上加盖公司公章。张忠信通过银行账户向罗晚福的银行账户支付购房诚意金12万元。后因福祥大市场未能及时竣工验收交付，张忠信要求退还诚意金，双方发生纠纷，诉至法院。另查明，金圆房地产公司申请对收据上加盖“怀化金圆房地产有限公司”的公章申请鉴定，因金圆房地产公司未提交怀化市工业园建设局颁布的建设工程许可证注明的建设单位“怀化市金圆房地产开发有限公司”系伪造，故金圆房地产公司公章申请鉴定没有法定理由及事实依据，本院不予准许。原审法院认为：，金圆房地产公司收取了张忠信的购房诚意金，并出具收据，该收据对预订房屋的位置、单价、预订金等进行了约定，该收据属于双方为签订房屋买卖合同订立的预约合同。金圆房地产公司虽然提出收据上“怀化金圆房地产开发有限公司”的印章是罗晚福、杨优毅、彭国元私刻的，但其未能举证证明怀化市工业园建设局就福祥大市场颁布的建设工程许可证注明的建设单位“怀化市金圆房地产开发有限公司”系伪造，不能达到收据上公章系不是其公司公章的目的。罗晚福、彭国元在庭审中承认金圆房地产公司与罗晚福、彭国元、杨优毅就“福祥大市场”项目工程口头约定挂靠，并向施工单位怀化市第一工程建筑工程公司交纳10万元挂靠费。从罗晚福、彭国元当庭陈述的事实，及福祥大市场具体施工建设中可以认定罗晚福、彭国元、杨优毅是挂靠金圆房地产公司从事“福祥大市场”项目的开发建设，且张忠信也是通过银行向罗晚福的银行账户交纳12万元购房诚意金，罗晚福、杨优毅、彭国元作为没有资质的实际施工人挂靠借用有资质的建筑施工单位金园房地产公司承揽工程施工，该挂靠借用行为为国家法律明确禁止。罗晚福、杨优毅、彭国元对外是以金圆房地产公司的名义在承揽建筑施工工程中与张忠信发生经济往来，金圆房地产公司允许罗晚福、杨优毅、彭国元借用资质的行为系帮助罗晚福、杨优毅、彭国元规避法律，形成合法外衣，其主观上有过错。且罗晚福、杨优毅、彭国元无承揽建筑施工资格，不能独立对外承担民事责任，故金圆房地产公司应对本案诚意金承担连带责任。张忠信诉求罗晚福、杨优毅、彭国元与金圆房地产公司共同承担连带退还诚意金12万元的诉请，本院予以支持。张忠信向金圆房地产公司交纳12万元诚意金。双方并未就具体房屋的买卖事宜做进一步的磋商，故双方并不存在商品房买卖合同法律关系。后张忠信取消购买房屋的意向，金圆房地产公司则失去了占有张忠信交纳的诚意金的合法依据，金圆房地产公司应向张忠信返还。因双方在收据上约定：“若有退款，只退本金”，故本院认定张忠信与金圆房地产公司对本案诚意金未约定资金占用期间利息。根据法律规定，2019年1月18日张忠信向本院提起诉讼，可认定张忠信已催告金圆房地产公司、罗晚福、杨优毅、彭国元在合理期限内返还诚意金，故金圆房地产公司、罗晚福、杨优毅、彭国元应从2019年1月18日，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息，至欠款还清之日止。故对张忠信请求金圆房地产公司、罗晚福、杨优毅、彭国元支付按银行同期贷款利率，自2014年4月11日起至欠款还清之日止的利息请求，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、怀化金圆房地产开发有限公司、罗晚福、杨优毅、彭国元于本判决生效之日起10日内共同退还张忠信购房诚意金120000元，并支付以欠款本金120000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月18日起至该欠款清偿之日止的利息；二、驳回张忠信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3233元、保全费1270元，共计4503元，由怀化金圆房地产开发有限公司、罗晚福、杨优毅、彭国元共同负担。经审理查明：原审法院认定的事实中，除认定张忠信向金圆房地产公司支付12万元诚意金外，其余事实属实。该12万元是交给了罗晚福，罗晚福并未交给金圆房地产公司。此外，二审补充查明，罗晚福、彭国元、杨优毅主张的10元挂靠费，罗晚福陈述称其交给了介绍人贺艳，但并没有依据证实贺艳将该10元交给了金圆房地产公司，也没有证据证实贺艳是金圆房地产公司的员工。二审中，双方当事人均未提供新的证据。上述事实，有原判决所列证据及二审询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：本案中存在的挂靠关系争议，是罗晚福、彭国元、杨优毅挂靠金圆房地产公司并利用该公司的资质进行房地产开发的挂靠争议，实际开发人是罗晚福、彭国元、杨优毅，而非罗晚福、彭国元、杨优毅与施工单位的挂靠争议。原审法院将本案挂靠认定为罗晚福、彭国元、杨优毅与施工单位的挂靠是错误的。关于罗晚福、彭国元、杨优毅与金圆房地产公司之间的挂靠，一是双方没有形成书面的挂靠协议。罗晚福、彭国元、杨优毅虽主张形成了口头的挂靠协议，但没有其他的依据佐证，且金圆房地产公司并未认可；二是罗晚福、彭国元、杨优毅主张交付给金圆房地产公司10元挂靠费，但根据罗晚福的陈述，该10万元是交给贺艳，并没有证据证实该10万元由贺艳交给了金圆房地产公司，也没有证据证实贺艳与金圆房地产公司存在隶属关系。所以金圆房地产公司收取挂靠费10万元的事实不能成立；三是涉案工程建筑规划许可证及张忠信提供的案外人李焕购买房屋的《福祥大市场确定住宅（或门面）协议》中建设单位和出卖方是“怀化市金圆房地产开发有限公司”，但该名称与上诉人单位全称不具有一致性。上诉人的单位全称是“怀化金圆房地产开发公司”。据此，罗晚福、彭国元、杨优毅主张挂靠上诉人开发房地产的事实缺乏相应的依据证实，认定二者之间存在挂靠关系的依据不足。张忠信的12万元诚意金的实际收款人是罗晚福。罗晚福并没有依据证实上诉人金圆房地产公司收到了该12万元诚意金。张忠信的收据上虽盖有金圆房地产公司的公章，但金圆房地产公司对此提出了质疑。在金圆房地产公司确未收到该12万元的前提下，其质疑是合理的，不能排除私刻或盗用的可能。张忠信要求金圆房地产公司承担返还责任缺乏事实和法律依据。综上所述，原判决认定部分事实不清，处理不当。上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更湖南省人民法院做出的（2019）湘1202民初710号民事判决第一项为：罗晚福、杨优毅、彭国元于本判决生效之日起10日内共同退还张忠信购房诚意金120000元，并支付以欠款本金120000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月18日起至该欠款清偿之日止的利息；二、维持湖南省人民法院做出的（2019）湘1202民初710号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3233元，财产保全费1270元，二审案件受理费826元，共计5329元，由原审被告罗晚福、彭国元、杨优毅负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  彭湘平审 判 员  欧晓林二〇一九年十一月五日代理书记员  唐 菁附件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判认定基本事实不清的，裁定撤销原判、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判。……