山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7102号 上诉人（原审原告）：姚才敏，男，1955年6月11日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：孙殿文，北京市博圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦忠理，男，1962年2月17日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：苏进步，山东晨浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰陵县大众双语学校。住所地：兰陵县城顺河路西段。统一社会信用代码：52371324MJE875039J。 法定代表人：秦忠义，校长。 上诉人姚才敏因与被上诉人秦忠理、兰陵县大众双语学校民间借贷纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初7175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人姚才敏上诉请求：依法查明事实，正确适用法律，撤销原判、发回重审。事实和理由：一、关于一审遗漏我变更后诉讼请求依法应当发回重审问题。2005年春，秦忠理经由我亲家王四介绍，找我帮忙借款，开始认识。他当时许愿，我为他帮忙借款，学校办好了，每月给我1000元感谢费。十几年过去了，我为秦忠理借款四处奔波借款，为给秦忠理借款，吃尽了苦头。年年找秦忠理催要，大多借款归还，还有几份拖延至今，包括本案我的借款、另案在江苏打工的朱艾民的借款以及尚未起诉立案的孙付高的借款（早已由我垫付）等。近几年我催收上述借款，因秦忠理告诉说他家属患有心脏病，不能守着她要账。但是秦忠理来学校，其妻不离左右，我去要账没有机会开口。久拖不决，还款无日，实在没有办法，才决定本案诉求人民法院处理。2018年11月，我将本案三张收据（借条）复印件交给律师。借条上没写利率，没写期限。律师起草《民事起诉状》未经校对就直接走了立案程序。第一次庭审查明本案借款利率为月息1%，据此在第二次开庭恢复法庭调查时，我依法变更诉讼请求为：依法判令被告归还三笔借款2.1万元，按月利率1%从借款之日计算到执行完毕之日。但是，一审遗漏我变更后的诉讼请求，由此构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项撤销原判发回重审的条件。 二、关于秦忠理提供其预谋欺诈模糊不清的《来往账目结算备忘录》复印件不具有证明力问题。1、社会上备忘录有两种，一是个人自记提示备忘之用，二是商业谈判签署合作待办事项。如果真是本案来往账目结算，依据会计法规制度，根本不用备忘录。应由被上诉人大众双语学校财务人员必须参与，秦忠理可以在场参与，与我共同逐一清算、全部结清，最后由我签字确认。在双方没有进行来往账目结算的情况下，如此欺诈实属违法侵权，该《备忘录》不具有合法性，不应予以采信。2、该《备忘录》中打印文字有“大众双语学校与姚才敏往来账目于2015年9月7日已全部结清，在此之前双方手中所持有的借据、欠条等一律作废。”我没文化，当时一点不懂，对秦忠理所说就是学校拖欠我和家属的23,800元工资已清结深信无疑，涉及23,800元有关的借条、欠条一律作废。没想到秦忠理老谋深算坑人骗人。该《备忘录》既不具有合法性，也不具有关联性，其上所谓“一律作废”表述含糊不清：没有明确包括本案收据（借条）三张，没有明确包括本案以及秦忠理给朱艾民出具的收据（借条）11,200元、给孙付高出具的收据（借条）11,200元，没有明确“全部结清”是否“全部付清”。我给秦忠理帮忙借款过程中，其收取我借款现金即按出借人姓名书写收据（借条），其归还我代办借款事项随即收回收据（借条），并且要求我给他另写收到条，这是双方交易方式和交易习惯。我们持有没有收回借据，也就是被上诉人没有归还的借款。 三、关于秦忠理提供所谓大众双语学校财务账册一本存在严重且明显违法造假，一审认假为真采信导致错判问题。1、秦忠理提供所谓财务账册一本，实际上是一本违法造假多方拼凑的记账凭证，明显违反会计法律法规制度。2、上述账册一本，时间跨度在六年以上。其中含支款单两张，共计3+2=5万元，与本案没有关联性，那是我给秦忠理联系的他人借款，给付现款时收回相关收据（借条），被上诉人上述账册不具有证明力（具体理由详见上诉状第三部分）。如按秦忠理《备忘录》所称“计算至2015年9月7日”，期间共有7年11月25天，即95.8333个月，计算应付利息为11,000元*1%*95.8333=10,541.66元。由此证明被上诉人账册所写“利息为10,450元”“本息合计为21,450元”均不具有真实性。3、一审判决书第6页第5一8行所写“经结算姚才敏欠大众双语学校21,987元，大众双语学校欠姚才敏（含姚才敏联系借取的上述姚才敏本人的4张及他人的3张）共计73,906元，双方折抵以后学校欠姚才敏51,919元，实付姚才敏5万元”，显属违法造假：（1）被上诉人大众双语学校财会人员没有参与上述账务结算，秦忠理没与姚才敏进行上述往来账目结算，其单方违法造假、拼凑记账一目了然。（2）上述所有记账材料均未显示有姚才敏丢失本案收据（借条）原件的记录，均未显示有姚才敏丢失朱艾民2006年6月15日收据（借条）原件的记录，其造假必有破绽，由此可见一斑。（3）秦忠理称我姚才敏欠其学校21,987元，其中存在大量造假情况。该数字缺乏真实、合法、有效证据证实。被上诉人称其欠我共计73,906元，明显与事实不符。特别是我与妻子为被上诉人看管学生宿舍近两年秦忠理所写欠条23,800元已经收回没有在此出现，这是最为明显的关键事实，由此发现被上诉人所谓结算往来账目违法造假。秦忠理提供的所谓学校账册一本，是真假混杂编制的假账。（4）秦忠理称“双方折抵以后学校欠姚才敏51,919元，实付5万元”，这又是明显违法造假的典型一例：我没有参与结算，被上诉人也没有确切证据证明我参与结算。秦忠理违法造假骗取签名的《来往账目结算备忘录》没有涉及我欠学校21,987元、学校欠我73,906元、双方折抵以后学校欠姚才敏51,919元、实付5万元的文字内容。被上诉人说“实付5万元”，其对差额1919元没有下文，对此，请求二审法院责令被上诉人提供其与我所有来往账目，并请求法院委托有关部门审计。 四、一审法院适用法律不当，应予纠正的问题。1、一审判决引述最高院关于审理民间借贷案件法律解释第23条明显错误，因为民办学校不属于企业，秦忠理是国家工作人员，不能在民办学校任职，其也未向法庭出示任何职务行为的证据。2、一审判决适用最高院关于民事诉讼证据的若干规定第73条第1款明显错误，因为上诉人举证了债权凭证，被上诉人举证了造假账册，分别属于借款、还款两个事实行为。借款书证双方均无异议，还款缺乏根据，没有还款的事实，没有涉及本案的三张收据，没有姚才敏的签名认可，因此秦忠理个人所写不具有真实性，本案也不存在双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，本案在于审查被上诉人提交账册凭证的真实性、合法性、关联性。3、依据民办教育促进法第14条第5项，申请办学就应提交财会人员的资格证件，该法第34条规定民办学校应当依法建立财务会计制度和资产管理制度，并按国家有关规定设置会计账簿。会计法第10条第3项规定，债权债务的发生和结算应当办理会计手续，进行会计核算。第13条规定，会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。第14条规定会计凭证包括原始凭证和记账凭证。第15条和财政部规章民间非营利组织会计制度第8条第一项规定，第6项规定内容略，第12条内容略、第20条规定，民间非营利组织应当设置现金和银行存款日记账，按照业务发生顺序逐日逐笔登记，现金的核算应当做到日清月结。第52条规定内容略，第53条规定内容略，第54条规定各项长期负债应当按实际发生额入账。据此审查，被上诉人提供的所谓记账凭证，没有原始凭证，没有财会人员制作，没有现金日记账佐证，没有会计账簿印证，没有年度财务报告支持，没有民办教育促进法规定的民办学校的账目每年一次委托会计事务所审计，因此不具有合法性、真实性、关联性，不能作为有效证据使用，人民法院不应采信。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人秦忠理辩称，一，关于来往账目结算备忘录，上诉人已经在（2018）鲁1324民初2541号案件中质证意见为对真实性无异议，该备忘录记载的内容含有2015年9月7日钱借据欠条作废的内容，可见在双方结算时存在上诉人手中欠条借据未收回的情形；二，案涉借款已于2015年9月9日经由上诉人结算偿还完，有上诉人书写的两张支款单为证，且上诉人在一审当中认可两张支款单是在备忘录算账的时候签的，可见上诉人参与了结算行为；三，一审审理程序合法，采信证据符合优势证据规则，认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人兰陵县大众双语学校未到庭陈述意见。 上诉人姚才敏向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告偿还借款21,000元及利息（从2008年1月1日起，按年息6%计算至执行完毕之日止），并从中扣减原告欠被告土地租金3000元（2016.7.11-2019.7.11）。庭审中，原告将扣减原告欠被告土地租金3000元（2016.7.11-2019.7.11）变更为扣减原告欠被告土地租金4000元（2015.7.11-2019.7.11）。 一审法院认定事实：秦忠理担任兰陵县大众双语学校（原苍山县大众双语学校）校长期间，因学校资金需要，出面向姚才敏借款，姚才敏在向其亲朋筹措款项后交付秦忠理，秦忠理按姚才敏要求出具借据（收据），并加盖苍山县大众双语学校财务专用章，借据（收据）由姚才敏持有，借款由姚才敏代为催要、收取。2015年9月7日，秦忠理代表大众双语学校与姚才敏进行结算，双方并签订《来往账目结算备忘录》一份，载明：“来往账目结算备忘录大众双语学校与姚才敏的来往账目于2015年9月7日已全部结清，在此之前双方手中所持有的借据、欠条等一律作废。2015年9月7日起，姚才敏所租用的地块费用按年度由学校代收，交费时间为每年的9月8日之前，逾期不交，所签租用协议作废，学校收回所租地块；姚才敏所用电费按新抄表读数每月22日之前交纳，逾期不交，学校不予提供用电。口说无凭，立字为证。立字人（签字）：姚才敏秦忠理二〇一五年九月七日。”依据双方结算，2015年9月9日姚才敏从大众双语学校支取5万元现金。庭审中，姚才敏出具三张借据，该三张借据均加盖有兰陵县大众双语学校的财务专用章。编号为No0130324的借据载明“收据入账日期：2006年9月26日交款单位：姚才敏人民币（大写）壹万元整￥10000.00收款事由：借款秦忠理”，编号为No0130325的借据载明“收据入账日期：2007年10月2日交款单位：姚才敏人民币（大写）壹万元整￥10000.00收款事由：借款借款人：秦忠理”，编号为No0130326的借据载明“收据入账日期：2007年10月2日交款单位：姚才敏人民币（大写）壹仟元整￥1000.00收款事由：借款借款人：秦忠理”。该三张单据在大众双语学校财务账册有关姚才敏支取5万元的明细中已列示。姚才敏提供如下证据：1.借款收据3份，其上有借款人秦忠理签名，并加盖苍山县大众双语学校财务专用章。拟证明被告于2006年9月26日借款1万元，2007年10月2日两次借款分别为1万元、1000元。秦忠理对该三张收据的真实性均无异议，但认为该收据上加盖苍山县大众双语学校的财务公章，虽有秦忠理的个人签字，但秦忠理时任苍山县大众双语学校的校长，该借款为苍山县大众双语学校借款。2.2006年7月11日承包协议书复印件一份，拟证明租期25年，每年1000元。秦忠理对该证据复印件的真实性无异议，但认为与本案无关联性，且在兰陵县人民法院2018鲁1324民初2541号案件中审理，根据一事不再理的规则，该证据不属于本案的审理范围。双方对收据及承包协议书的真实性均无异议，一审法院予以确认，可以作为认定本案事实的依据。秦忠理提供如下证据：1.来往账目结算备忘录复印件一份，拟证明大众双语学校与姚才敏之间的来往账目于2015年9月7日已经全部结清，在2015年9月7日以前的双方手中所持有的借据欠条一律作废，原告提交的三张借款收据系失权证据。姚才敏对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，理由如下：（1）标题来往账目结算备忘录即含糊不清，名不副实，双方没有来往账目，也没有对来往账目真正结算。（2）这是秦忠理自己打印制成，利用自己的知识优势，骗取原告的签名，然后再法庭上给予歪曲性解释。（3）按照该备忘录打印的文字，被告应当提供大众双语学校与原告的往来账目清单，还应当提供全部结清清单，该备忘录中打印的借据欠条一律作废，没有具体内容，没有指向标的，在合同法上属于约定不明等于没有约定，这才叫法律上的公平、公正、公开，这种备忘录在某种意义上让人想到格式合同条款，应当采纳相对人作出有利于自己的解释。（4）本案原告持有的借据是借款，秦忠理及大众双语学校在结算的时候，根本没有涉及，所以没有收回。事实上盖备忘录中所指的借据是因为原告夫妻二人为秦忠理给学校雇佣管理学生宿舍，口头承诺亏不着你，分文工资未发接近两年，在第二年底原告问秦忠理你到底给多少钱，秦忠理说你们夫妻二人每月工资共1000元，原告生气不干了。后来秦忠理给原告写了拖欠工资23,800元的借条，直到2015年的9月7日才进行结算，就是这张秦忠理打印的备忘录。（5）再在管理宿舍未发工资之后原告找秦忠理借了500元打了借条，要了一袋面粉打了欠条，还有原告的外甥女在大众双语学校上学欠的学费，还有2015年9月之前的涉及承包协协议每年1000元的承包费，一并计入，双方认可全部结清23,800元的工资欠条，这就是原告当时与秦忠理当面交谈承认结清签字的具体事实。今天庭上被告节外生枝将该备忘录用于归还原告三张借据的抗辩意见，明显没有事实根据。双方对来往账目结算备忘录的真实性均无异议，一审法院予以确认，可以作为认定本案事实的依据。2。一审法院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。兰陵县大众双语学校急需资金，由其校长秦忠理出面向姚才敏借款，借据中有秦忠理签字及兰陵县大众双语学校的财务专用章，秦忠理在借据中签字是其作为兰陵县大众双语学校法定代表人的职务行为，这也与《来往账目结算备忘录》中秦忠理出面与姚才敏结算兰陵县大众双语学校与姚才敏之间的来往账目的事实相印证，故，应认定姚才敏与兰陵县大众双语学校之间存在民间借贷关系。 双方签订的《来往账目结算备忘录》明确约定了“大众双语学校与姚才敏的来往账目于2015年9月7日已全部结清，在此之前双方手中所持有的借据、欠条等一律作废”的内容。从该备忘录的内容来看，2015年9月7日前，双方间有关的债权债务，在姚才敏依双方结算而支取5万元款项后即告消灭，双方之间旧有的权利义务关系终止。姚才敏提供的三张借据时间均在2015年9月7日之前，故姚才敏失去了要求秦忠理清偿的权利。庭审中，姚才敏及委托诉讼代理人虽认为该备忘录系秦忠理利用自己的知识优势骗取原告签名，但未提供任何证据予以佐证，且姚才敏作为成年人，应明知签署备忘录的后果，故对其陈述不予采信。 综上，因原告对提交的三张借（收）据的实体权利处分完毕，故，对原告的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十条、第六十四条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条规定。判决：驳回姚才敏的诉讼请求。案件受理费325元，减半收取163元，由姚才敏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2007年10月4日（来源于兰陵县法院（2018）鲁1324民初2541号案件卷中）秦忠理违法造假的协议一份，该协议下方承包人后面“姚才敏”三个字就是秦忠理伪造的，不是姚才敏笔迹，居然在另案诉讼中被法庭认假为真。由此推定秦忠理造假备忘录。被上诉人秦忠理质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，该证据在（2018）鲁1324民初2541号上诉人的质证意见为没有异议，证实不了上诉人举证的证明目的。 被上诉人秦忠理提交（2018）鲁1324民初2541号和（2019）鲁13民终395号两份判决书，拟证明在上诉人与被上诉人秦忠理之间发生的土地租赁合同纠纷一案中一审判决第3页记载上诉人对被上诉人提交的来往账目结算备忘录的质证意见为真实性无异议，对被上诉人秦忠理提交的刚才上诉人在庭审中提交的协议质证意见为无异议，该案经上诉人姚才敏上诉到临沂市中级法院，被驳回上诉，维持原判，现终审判决已送达至双方当事人，系生效判决。上诉人质证认为，上述两份判决均严重且明显违背事实和法律。一审秦忠理第一次交了协议复印件，欺骗法庭说原件在姚才敏那里，姚才敏辨认质证说没有这份协议，这不是他的签名。第二次开庭时秦忠理拿去了该协议书原件，一审没让姚才敏对该协议书辨认和质证，而是姚才敏的代理人发表了质证意见是无异议，随后庭审中姚才敏提出异议，对该虚假协议表示否定意见，然后姚才敏的代理人对该协议提出异议，表示服从和同意姚才敏的意见。姚才敏所说的备忘录上面姓名是他签的，庭审笔录记成真实性无异议。 本院审查认为：上诉人提交的证据在本案中不具有证明效力，其证明目的不予采信；被上诉人提交的两份判决书，均系已经发生法律效力的裁判文书，具有证据的证明效力。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，根据当事人在二审中的诉辩主张，本案争议的焦点问题：一、案涉债权债务是否已全部结清即案涉《来往账目结算备忘录》证明效力的认定问题；二、一审程序审理是否合法的认定问题。 关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，从当事人签署案涉《来往账目结算备忘录》的内容看，明确约定了“大众双语学校与姚才敏的来往账目于2015年9月7日已全部结清，在此之前双方手中所持有的借据、欠条等一律作废”，双方间有关的债权债务在2015年9月7日前终止。姚才敏对备忘录中签字的真实性无异议，但抗辩称“该《备忘录》是在其违背真实意思的情况下订立的，在双方没有进行来往账目结算的情况下，实属欺诈违法侵权行为，不具有合法性，不应予以采信。”综合本案已经查明的事实，一审法院认定案涉《来往账目结算备忘录》合法有效并予以履行，符合法律规定，本院予以确认。其理由分述如下： 一、关于《来往账目结算备忘录》的效力认定问题。首先，从法律规定的层面看，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，因重大误解订立、订立时显失公平或一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销，但具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，自当事人签署协议时至本案诉讼开始，上诉人并未行使撤销权，其撤销权消灭；其次，从证据的证明力上分析看，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”该条是关于证明标准的规定，在诉讼证明的过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证。诉讼证明活动实际上是围绕本证展开的，反证由其性质决定，是用以挑战本证的证明效果，其核心是在即使有反证的情况下对本证是否达到高度盖然性的证明标准进行判断。证明标准是负担证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度。就本案而然，被上诉人为反驳待证事实已经不存在的法律事实，提交了《来往账目结算备忘录》及相关的证据材料，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，经审查，被上诉人提交的反驳证据具有高度盖然性的证明标准，认定上诉人提交的三张借（收）据的实体权利处分完毕，其诉讼请求，依法不予支持。符合法律规定，本院予以确认。 关于焦点二，上诉人主张，一审中在法庭调查阶段变更诉讼请求为“依法判令被告归还三笔借款2.1万元，按月利率1%从借款之日计算到执行完毕之日并记录在卷，但一审未按照变更后的诉讼请求审理，已构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定撤销原判、发回重审的情形。”本院认为，上诉人在一审中提出诉讼请求变更，仅系对诉请利息数额的增加，对案件的法律关系和事实认定并无影响。对此一审法院根据本案已经查明的事实，并未支持上诉人的诉讼请求。为此，上诉人关于本案应发回重审的上诉理由，不能成立。 综上所述，上诉人姚才敏的上诉请求和事实理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费325元，由上诉人姚才敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十一月十五日 书记员  张建琨