山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1959号上诉人（原审原告）：丁晓芳，男，1971年5月19日出生，汉族，住山东省烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏丽雅，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司,住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路96号A-1407室。诉讼代表人：郑琳，威海广信房地产开发有限责任公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张宇石，男，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。原审第三人：于兰芳，女，1969年1月4日出生，汉族，住山东省威海经区。上诉人丁晓芳因与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）及原审第三人于兰芳破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁晓芳上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.判令广信公司履行与丁晓芳签订的《商品房买卖合同（预售）》，向丁晓芳交付涉案房产并协助其办理涉案房产的不动产转移登记手续；3.一、二审案件受理费均由广信公司承担。事实和理由：一、一审判决已经认定丁晓芳与广信公司之间的商品房买卖合同合法有效，但认为丁晓芳没有按合同约定向广信公司支付购房款，从而认定签订该商品房买卖合同实为履行《抵房协议》，双方真实的意思仍为消灭债务不当。本案中丁晓芳、广信公司以及于兰芳之间存在两个法律关系，丁晓芳与广信公司之间系商品房买卖合同关系，广信公司与于兰芳之间系以物抵债的法律关系。在实际履行过程中，丁晓芳与广信公司之间的商品房买卖合同已经实际履行，但广信公司与于兰芳之间的以物抵债协议即《抵房协议》并未实际履行，而是由广信公司以丁晓芳支付的购房款偿还了于兰芳的债务。一审中，丁晓芳提交了与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》、广信公司向丁晓芳开具的收款收据，且涉案房产已经办理了预售备案及预告登记，说明丁晓芳系从广信公司购买了涉案房产并支付了全部购房款。广信公司向丁晓芳开具收款收据等于其认可收到了丁晓芳的购房款，丁晓芳将该购房款支付给于兰芳系代表广信公司偿付了债务。在此情况下，广信公司与于兰芳签订的《抵房协议》因广信公司已将涉案房产销售给丁晓芳而不再履行，因此广信公司与于兰芳之间的债务不是基于广信公司履行了《抵房协议》而消灭，而是因广信公司以丁晓芳支付的购房款偿还了欠付于兰芳的债务而消灭。一审法院将丁晓芳与广信公司之间的商品房买卖合同关系和广信公司与于兰芳之间的以物抵债关系相混淆，导致判决结果错误。二、一审法院一方面认定丁晓芳与广信公司之间的商品房买卖合同合法有效，另一方面又认定签订该商品房买卖合同实为履行《抵房协议》，双方真实的意思仍为消灭债务，一审判决认定自相矛盾。三、丁晓芳与广信公司签订商品房买卖合同后，丁晓芳已经支付了购房款，广信公司为丁晓芳出具了收据，并办理了网签备案、预告登记等手续，丁晓芳已经履行了商品房买卖合同约定的全部义务。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定的是管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，而涉案商品房买卖合同并不属于上述法律规定的情形。本案中，涉案房产未能办理权属转移登记手续系广信公司原因造成，广信公司至今没有施工完毕并完成初始登记，尚未达到办理权属登记的条件，涉案商品房买卖合同不具备《中华人民共和国企业破产法》规定的解除情形，广信公司管理人无解除权。四、丁晓芳作为消费者，因购买涉案房产与广信公司形成商品房买卖合同关系，丁晓芳享有消费者购房业主优先权。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关法律、司法解释的规定，交付购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的权利有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于有担保的债权，建设工程价款优先受偿权亦不得对抗该权利。被上诉人广信公司辩称：一、丁晓芳与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》系因广信公司向于兰芳的借款本息无法偿还，丁晓芳利用于兰芳与广信公司签订的《顶房协议》协助于兰芳进行以物抵债，而非出于购房意图，且丁晓芳并未按商品房买卖合同的约定向广信公司支付购房款。因此，广信公司与于兰芳之间的以房抵债行为和丁晓芳与广信公司之间的房屋买卖行为相互关联，于兰芳主张其以对广信公司的借款代丁晓芳支付购房款的实质是在履行涉案《顶房协议》，以消灭金钱债务为目的。二、涉案房产在破产时不具备交付条件，应属于破产财产。三、对于双方当事人均未履行完毕的合同，广信公司管理人依法享有解除权。根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，本案中丁晓芳并未实际支付购房款，广信公司客观上也无法交付房屋，因此广信公司管理人依法有权解除商品房买卖合同。四、涉案房产办理的预告登记不具有破产保护的效力。首先，预告登记不发生物权变动的法律效力。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记使这一请求权具有物权的排他效力。因此预告登记所登记的是一项请求权，而非物权本身，该登记并不产生物权变动的效力。且涉案商品房在广信公司被裁定破产重整时尚未建成，未办理所有权登记，因此丁晓芳未取得涉案商品房的物权。其次，办理房产预告登记不影响广信公司管理人解除《商品房预售（买卖）合同》。预告登记的目的是保全债权请求权将来能够得到履行，以实现物权变动的目的。预告登记是以债权请求权的存在为前提，当请求权消灭时，预告登记也随之消灭。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第五条以及《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，是否办理预告登记并不影响其依附的债权关系的解除，即使已经办理预告登记，管理人仍有权解除商品房买卖合同。五、退而言之，丁晓芳即使已支付购房款，但继续履行《商品房买卖合同（预售）》将构成个别清偿，损害其他债权人的合法权益。此外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第2条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，均是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。本案中，丁晓芳购房的目的在于实现金钱债权，并非为生活、居住需要，不应属于上述法律规定所保护的普通住房消费者。原审第三人于兰芳未提交书面陈述意见。丁晓芳向一审法院起诉请求：1.确认丁晓芳与广信公司签订的编号为201600001794号的《商品房买卖合同（预售）》合法有效；2.判令广信公司继续履行与丁晓芳于2016年1月15日签订的201600001794号《商品房买卖合同（预售）》，向丁晓芳交付百度城-1B-2520室房屋并协助丁晓芳将房屋过户至丁晓芳名下；3.判令广信公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：于兰芳曾任广信公司融资部经理、财务部经理，其与广信公司之间存在借款关系，多次向广信公司提供借款。2015年10月21日，为偿还于兰芳借款，广信公司与于兰芳签订《顶房协议》，将包括多套房屋抵顶给于兰芳，其中涉案房产百度城1B-2520房屋面积102.27平方米、房款51万元；并约定顶房房源的销售与自留权益归于兰芳所有，广信公司有义务配合办理房屋产权转移手续。丁晓芳之妻于霄霞与于兰芳系亲属关系。经于兰芳介绍，2016年1月15日，丁晓芳与广信公司签订编号为201600001794号的《商品房买卖合同（预售）》，约定由丁晓芳购买百度城-1B-2520室房产，面积102.19平方米，单价为每平方米4990.7元，总购房款51万元；付款方式约定为，签订合同前，买受人已向出卖人支付定金51000元，该定金于合同签订时抵作商品房价款，买受人采取一次性付款方式支付购房款，应于2016年1月15日前支付该商品房全部价款。同日，广信公司向丁晓芳出具收款收据，记载交款单位为丁晓芳，金额51万元，收款事由为百度城二期房款（1B-2520）。2016年3月8日、3月9日，丁晓芳之妻于霄霞分别向于兰芳账户汇款23万元和26万元，丁晓芳主张其另向于兰芳支付现金2万元。于兰芳认可收到了相应款项。2016年4月7日，丁晓芳与广信公司为涉案房产办理预购商品房预告登记。2016年6月29日，广信公司经一审法院裁定破产重整。涉案房产在一审法院裁定破产重整时尚未建成，不具备办理房屋产权登记条件。2017年12月27日，广信公司管理人向丁晓芳发出《通知书》，认为涉案《商品房买卖合同（预售）》，属于《企业破产法》第三十二条规定的法院受理破产申请前六个月内个别清偿，以及为清偿原债务而签订以房抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房人的情形，因此决定不向丁晓芳交付房产。一审法院另查明，广信公司管理人曾就涉案房产以于兰芳、张惠云为被告，丁晓芳等为第三人，提起请求撤销个别清偿一案[（2017）鲁10民初262号]，后撤诉。在该案庭审中，于兰芳称签订房屋买卖合同只是为了办理房产的更换手续，是广信公司与于兰芳抵顶协议的“延续和履行”。一审法院认为，丁晓芳与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，丁晓芳请求确认涉案《商品房买卖合同（预售）》合法有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于涉案《商品房买卖合同（预售）》是否应继续履行。本案中，于兰芳在广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳，对抵顶房产的面积与金额作出明确约定，并约定顶房房源的销售与自留权益归于兰芳所有，广信公司仅负责配合办理房屋产权转移手续。其后，丁晓芳经于兰芳介绍与广信公司签订涉案《商品房买卖合同（预售）》，合同约定的房屋坐落楼号、面积、价款与《顶房协议》一致。对于《商品房买卖合同（预售）》约定的购房款，丁晓芳并未按合同约定的付款方式、时间等向广信公司支付，而是向于兰芳支付。丁晓芳主张其向于兰芳付款系根据广信公司的指示，并未提交证据证明，其主张广信公司出具收款收据的行为表明认可丁晓芳向于兰芳付款即代表广信公司收到了购房款，但综合本案事实，广信公司与于兰芳之间的以房抵债行为，与丁晓芳、广信公司之间的房屋买卖行为相互关联，广信公司在未收到房款的情况下向丁晓芳出具收款收据，其实质仍是在履行其与于兰芳之间的《顶房协议》。因此，涉案《商品房买卖合同（预售）》系为履行《顶房协议》而签订，双方的真实意思仍为消灭债务。因丁晓芳并未履行向广信公司实际履行支付房款的义务，涉案房产在广信公司破产申请受理时未竣工不具备交付条件，广信公司交付房产的义务亦未履行，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，对于破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，故广信公司管理人通知丁晓芳解除上述《商品房买卖合同（预售）》，符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”依据上述规定，预告登记的效力以债权有效存续为基础，预告登记所依据的买卖合同被解除时，属于债权消灭，该情形下预告登记依法失效。本案中，丁晓芳办理涉案预购商品房预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》依法被解除，预告登记效力所赖以维系的债权基础消灭，涉案预购商品房预告登记失效。综上，丁晓芳请求确认涉案《商品房买卖合同（预售）》合法有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；因涉案《商品房买卖合同（预售）》已解除，故丁晓芳要求继续履行合同、交付房屋并协助办理产权登记的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定，一审法院判决：一、确认丁晓芳与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》有效；二、驳回丁晓芳的其他诉讼请求。案件受理费100元，由丁晓芳负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：涉案商品房买卖合同是否应当继续履行。首先，关于丁晓芳与广信公司之间法律关系的性质和效力认定。1.丁晓芳与广信公司之间的法律关系应当认定为商品房买卖合同关系。涉案商品房买卖合同签订以前，于兰芳与广信公司之间存在民间借贷关系，借款到期后广信公司难以清偿债务时，于兰芳与广信公司签订《顶房协议》，将涉案房产在内的多套在建房产抵顶给于兰芳。此后丁晓芳与广信公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，并办理了预告登记，作为实现各方权利义务平衡的一种交易安排，根据合同自由原则，该交易行为并无不当。2.丁晓芳与广信公司的涉案商品房买卖合同应认定为有效。丁晓芳和广信公司的涉案商品房买卖合同系各方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。其次，关于广信公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题，即该合同是否符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，丁晓芳作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，而其与广信公司签订商品房买卖合同时约定丁晓芳支付定金，购房款采取一次性付款方式支付，但丁晓芳并未按照合同约定向广信公司付款，而是以广信公司所欠于兰芳的借款本息抵顶购房款项。合同约定支付定金以及购房款采取一次性付款方式支付，并不影响事后丁晓芳以广信公司所欠于兰芳的借款本息抵顶购房款的履行行为的法律效力，且广信公司为丁晓芳开具了收到购房价款的收据，应认定丁晓芳已经履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。一审判决对此认定不当，应予纠正。再次，关于涉案商品房买卖合同应否继续履行的问题。1.丁晓芳就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，丁晓芳基于广信公司与于兰芳的以房抵债行为而形成购房事实，根据其已知广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳、利用于兰芳的借款本息交纳购房款等具体情形，其购房目的在于帮助于兰芳实现债权，并非为生活、居住需要，不属于上述规定所保护的商品房消费者。综上，丁晓芳和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是丁晓芳并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2.丁晓芳的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，丁晓芳起诉请求交付涉案房产并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。综上，丁晓芳未取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利，一审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产并办理过户登记的诉讼请求，并无不当。此外，关于丁晓芳的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，丁晓芳作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。最后，关于涉案商品房的预告登记的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定，“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。本案中，鉴于涉案商品房买卖合同属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条所规定的法律上或者事实上不能履行的合同，丁晓芳需要按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利，一审法院确认涉案商品房的预告登记失效并无不当。综上，丁晓芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人丁晓芳负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 张 亮审判员 左玉勇二〇一九年十一月十一日书记员 周涵宇