山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2561号上诉人（原审被告）：平邑县保太镇惠民超市，住所地山东省平邑县保太镇保太村。负责人：怀玉荣，女，1982年10月5日出生，汉族，个体工商户，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：毛彦生（系怀玉荣之公公），住山东省平邑县。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：张东方，董事长。委托诉讼代理人：李光凤，安徽昊华律师事务所律师。上诉人平邑县保太镇惠民超市（以下简称惠民超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠民超市上诉请求：撤销一审判决，改判惠民超市不承担赔偿责任。事实和理由：一、涉案公证书和鉴别书不具有合法性，不能证实惠民超市销售的“六神花露水”是侵权产品。1.家化公司的两个委托人及两个公证人员拿到产品后，没有当场说明惠民超市销售给王泽林的两瓶“六福花露水”与正品有区别。2.公证人员系以欺骗方法购得涉案产品。3.公证处未在双方当事人见证下封存样品，也没有委托双方信任的鉴定机构进行鉴定。二、惠民超市所销售的花露水有合法进货渠道，在一审中已提交了批发商给惠民超市提供的“六神花露水”的相关手续复印件，以及惠民超市一共从批发商处购买了十瓶“六神花露水”的购货单。因此，退一步讲，即便认定惠民超市构成侵权，由于系合法取得，也不应承担赔偿责任。三、惠民超市一共进货花露水十瓶，每瓶进价5.5元，销售价7元，共赚取差价15元，一审法院判决惠民超市赔偿家化公司经济损失6000元并承担案件受理费115元，缺乏公平公正。家化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案的证据保全公证书已充分证实了惠民超市销售假冒“六神”商标花露水的经过，无相反证据足以推翻的情况下，该公证书应作为被认定案件事实的证据。二、惠民超市在进货的过程中未尽到注意义务，其在一审中提交的证据无法证实其有合法的进货来源，而且即使惠民超市主观上无法辨别真假货，客观上从事了销售假冒商品的行为，仍应承担赔偿责任。三、一审判决的6000元已严重低于家化公司付出的维权成本以及对“六神”商标权的损害，因考虑到惠民超市的经营规模小，酌定损失金额也合理应予维持。“六神”花露水商品自每年5月开始售卖至11月，而惠民超市只提供了某天的一张所谓的进货单标明了10瓶花露水，而非全年的购货单，无法证实惠民超市的真实进货数量及销售数量，因此，惠民超市以其仅进货十瓶为由主张一审判决赔偿的金额过高依据不足。家化公司向一审法院起诉请求：1.惠民超市立即停止侵犯家化公司注册商标专用权的行为；2.惠民超市赔偿家化公司经济损失30000元；3.惠民超市赔偿家化公司支付的合理费用4000元；4.惠民超市承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1997年10月7日，家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第1116603号“六神”注册商标专用权，核定使用商品第3类花露水等。注册有效期限至2007年10月6日止。2007年10月17日，该商标注册有效期限续展至2017年10月6日。上海市虹口公证处于2015年5月6日作出的（2015）沪虹证经字第635号公证书对以上事实予以确认。2015年10月16日，合肥昌汇和知识产权代理有限公司委托代理人孙柯根据家化公司的委托向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全，2015年10月20日，安徽省合肥市徽元公证处指派公证员陈某1实习公证员李某1合肥昌汇和知识产权代理有限公司委托代理人王泽林共同来到临沂市平邑县健康人大药房旁边一家门头标有“惠民超市”字样的商店，公证员陈某2用自用手机对该门头店面外观及店铺位置现场拍摄照片二张。进入该商店后，在公证员现场监督下，王泽林以消费者身份购买“六神花露水”二瓶（外包装上标有净含量95ml字样），支付现金14元并当场取得加盖“怀玉荣”印鉴的销货清单一张。购买行为结束后，所购物品及购物凭证由公证员收执密封并于次日邮寄回公证处，数码资料由公证员带回公证处保存。2015年11月19日，孙柯与自称是家化公司鉴定人员的周明来到该公证处，在公证人员监督下将上述商品进行鉴定并出具沪家联股法鉴字（20151119）第46号鉴别书一份，鉴定完毕后由公证员进行加封并拍摄鉴定加封现场照片二张。2015年12月18日，该公证处制作并出具了（2015）皖合元公证字第11646号证据保全公证书。家化公司支出购买被诉侵权商品价款14元、公证费800元。经一审法院当庭拆封公证封存产品并与家化公司提供的正品进行比对：涉嫌侵权产品瓶贴说明书的第一个圆点是完整的圆点,正品相同位置圆点缺少一点;涉嫌侵权产品的瓶盖薄、凹槽不均匀、凸起部分没有磨砂感；正品瓶盖厚、凹槽均匀、凸起部分有磨砂感。惠民超市系2012年5月30日设立的个体工商户，经营者怀玉荣，经营范围：烟酒副食、日用百货。一审法院认为，家化公司依法获得第1116603号“六神”注册商标专用权，且处于商标有效期内，家化公司对上述商标所享有的合法权益应受法律保护。根据安徽省合肥市徽元公证处（2015）皖合元公证字第11646号证据保全公证书记载内容，能够认定本案封存的花露水产品系惠民超市销售。惠民超市无证据推翻该公证书证实内容的真实性，其称该公证书不合法的答辩理由一审法院不予采信。经比对，惠民超市销售的产品瓶体包装上使用的商标标识与家化公司第1116603号“六神”注册商标相同，但瓶盖与家化公司所提供的正品瓶盖在外观、做工、质量上存在较大差异，且瓶贴说明书上的第一圆点完整、与家化公司提供正品上仿伪标记即缺一角的圆点不同，能够认定封存“花露水”系假冒家化公司注册商标的同类产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，封存“花露水”系侵犯家化公司商标专用权的产品，惠民超市销售该侵权产品的行为构成对家化公司注册商标专用权的侵害。家化公司请求惠民超市停止侵权、赔偿损失事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。惠民超市系烟酒副食、日用品的零售商，即专业的销售者。被控侵权产品与正品价格相差较大，故作为专业销售者的惠民超市应当据此判断出其销售的产品有可能为假冒产品。在经销被诉产品时应当赋予较一般社会公众即普通消费者更高的注意义务。惠民超市对于其所销售的花露水产品上标注的“六神”标识与家化公司的注册商标相同，容易误导消费者应该明知，仍然予以销售，主观上具有侵权故意。惠民超市提供的发货单没有发货单位签字盖章，对其真实性一审法院不予采信。故惠民超市辩称有合法来源且销量小不应赔偿的理由不成立，一审法院不予采信。关于家化公司请求的赔偿数额，家化公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者惠民超市侵权获得的收益数额，对于制止侵权的费用支出，除支出购买侵权产品价款14元、公证费用800元外，对于主张的其他支出没有提供正式的发票或者结算凭证。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，综合以上事实及惠民超市的经营时间、规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间、后果，家化公司商标的声誉及制止侵权行为的合理开支，酌情确定惠民超市的赔偿数额为6000元。家化公司超出6000元的诉讼请求部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、平邑县保太惠民超市立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标专用权的花露水产品；二、平邑县保太惠民超市赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失6000元，于判决生效后十日内付清。三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，由上海家化联合股份有限公司负担535元,平邑县保太惠民超市负担115元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，2015年12月18日，安徽省合肥市徽元公证处作出（2015）皖合元公证字第11646号公证书。该公证书载明：申请人“申请对其购买涉嫌侵权商品的过程和对该商品进行鉴定的过程进行证据保全公证”；“购买行为结束后，所购物品及购物凭证由本公证员和某公证员李某2执密封，于二〇一五年十月二十二日下午，在山东省临沂市莒南县，通过圆通快递（快递单号：560182791496）邮寄回本处，数码资料由本公证员与实习公证员李某3回本处保存。”；“二〇一五年十一月十九日，申请人的委托代理人孙柯与自称是上海家化联合股份有限公司鉴定人员的周明来到本处，在本公证员和某公证员李某4面前，将上述商品进行鉴定。鉴定完毕后由实习公证员李某5上述商品进行加封。本公证员使用自用手机拍摄鉴定加封现场照片二张。”本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审庭审拆封的花露水是否系惠民超市销售；二、如系惠民超市销售，惠民超市提出的合法来源抗辩能否成立，其应否承担侵犯商标权的赔偿责任；三、如惠民超市应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否适当。对此，本院分析如下：关于一审庭审拆封的花露水是否系惠民超市销售的问题。家化公司为证实惠民超市销售了侵权商品，提交公证书证明其主张。该份公证书公证的内容包括，消费者王泽林在惠民超市购买花露水的过程，以及鉴定人员对所购花露水进行鉴定的过程。公证过程中，公证处对王泽林所购花露水予以带回，在鉴定人员鉴定真伪后予以封存，并对鉴定加封的现场拍照二张。一审庭审拆封的花露水样品与鉴定加封照片的商品外形无异。家化公司提交的公证书足以证明该花露水系惠民超市销售。惠民超市二审中虽不认可该公证书的效力，但并无证据支持其主张。因此，涉案公证书合法有效，能够证明所封存的花露水系惠民超市销售。关于惠民超市的合法来源抗辩能否成立的问题。惠民超市销售了侵犯家化公司注册商标专用权的商品，其以合法来源提出抗辩主张不承担赔偿责任。对此，本院认为，惠民超市虽然提交了发货单，但该发货单中没有发货单位签字盖章，故仅凭该证据不能有效证明被控侵权商品的来源。惠民超市关于涉案商品具有合法来源的抗辩理由不成立，其应向家化公司承担赔偿责任。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，家化公司因被侵权所受到的损失及惠民超市基于侵权所获利益均无法确定，一审法院综合考虑家化公司维权的合理开支、惠民超市侵权行为的性质、侵权商品的销售价格等因素，酌定惠民超市赔偿家化公司经济损失及合理开支6000元并无不当。综上所述，惠民超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115元，由上诉人平邑县保太镇惠民超市负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十一月二十九日书记员  刘 冉