广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1228刑初57号 公诉机关广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院。 被告人韦某纲，男，1988年4月28日出生，壮族，大专文化，农民，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月15日被都安瑶族自治县公安局刑事拘留，同年8月21日经都安瑶族自治县人民检察院批准，次日由都安瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押于都安瑶族自治县看守所。 辩护人唐君，广西德彬律师事务所律师。 都安瑶族自治县人民检察院以都检刑诉﹝2019﹞41号起诉书指控被告人韦某纲犯开设赌场罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，在审理过程中，发现不适宜适用简易程序审理的情形，于2019年6月10日转为普通程序，并组成合议庭，于2019年8月22日、11月13日公开开庭审理了本案。审理过程中，都安瑶族自治县人民检察院建议延期审理一次。都安瑶族自治县人民检察院指派检察员潘鹏程出庭支持公诉，被告人韦某纲及其辩护人唐君到庭参加了诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 都安瑶族自治县人民检察院指控，2018年6月中旬至2018年7月14日俄罗斯足球世界杯比赛期间，被告人韦某纲注册成为赌球网站“皇冠网”会员后，通过微信将盘口发给莫某2、莫某1、韦某1等人，并接受莫某2赌球投注共2600元、接受莫某1赌球赌资共30000余元、接受韦某1赌球赌资共462010元。后被告人韦某纲登录其在赌球网站“皇冠网”的账号，并将赌注上报给赌球网站“皇冠网”，并从中抽头渔利。 针对上述指控，公诉机关当庭举出了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、电子证据等证实。公诉机关认为，被告人韦某纲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究被告人韦某纲的刑事责任。 被告人韦某纲的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。 辩护人唐君的辩护意见是： 第一、对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但是，被告人韦某纲的行为不符合开设赌场罪的犯罪构成，应认定为赌博罪为宜，理由如下：1.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，韦某纲在本案中利用赌博网站账户投注赌球，其既未建立网站，又未担任代理，也没有参与网站利润分成，本案的账号是苏某1提供给韦某纲的，并无任何证据证明韦某纲使用网站账号设置有下级账号，韦某纲在公安机关讯问时称他向“颜某1”报单会得到3%的水钱提成，这一供述不能作为其参与赌博网站利润分成的证据。因为除韦某纲供述外，该供述内容并未得到“颜某1”的确认，没有微信聊天记录、微信转账，没有网站利润分成数据、银行转账等其他书证、物证印证，也没有其他证人证言印证，属于孤证，依法不能采信。两部一高的指导意见中，对该意见的起草、制定的有关情况及理解和适用问题进行了解释、说明，关于开设赌场的认定，韦某纲在本案当中没有建立网站，没有担任代理，没有参与网站利润分成，只是利用网站进行投注并根据网站认定的输赢结果进行结算，不符合网上开设赌场的犯罪构成，其行为定赌博罪为宜；2.韦某纲的行为也不符合在现实中开设赌场的犯罪构成；3.韦某纲接受莫某1、莫某2、韦某1委托投注后，没有全部投入赌博网站，而是把一部分吃掉，实际上就是其与莫某1等人借用网站盘口等对赌，该行为亦不符合在网上开设赌场的犯罪构成。 第二、公诉机关所指控的被告人韦某纲的涉案赌资数额为494610余元证据不足：1.公安机关在提取韦某纲、韦某1二人的手机数据笔录中无韦某纲、韦某1二人的签名，无见证人的签名或者盖章，也没有任何情况说明，该证据的提取程序违法，所提取的数据依法不能作为本案的定案依据；2.赌资是定罪量刑的法定概念，投注额不等同于赌资，本案中参赌的韦某1等人在世界杯球赛期间并没有每场球都实际交付投注资金，多场球赛结束后，每周才结算一次，只有根据结算结果或接受投注的情况双方实际交付的金额才属于赌资；3.本案当中无相关赌博网站数据证明韦某纲在其账号投注或赢取的情况，单凭韦某纲及其他涉案人员的笔录及银行转账记录无法确定韦某纲涉案赌资。 第三、被告人韦某纲具有法定、酌定从轻情节，依法可在有期徒刑三年以下从轻处罚，并适用缓刑：1.韦某纲到案后如实供述自己的主要犯罪事实，属于坦白，且已当庭表态愿意接受处罚，缴纳罚金，认罪悔罪态度好，依法可以从轻处罚；2.韦某纲法律意识淡薄，认识不到赌博的社会危害性及其严重性，其参与赌博并代人投注参与赌博，系初犯、偶犯。因世界杯比赛周期仅仅一个月，韦某纲参与赌球的时间较短，未造成严重的社会影响，依法可以酌情给予从轻处罚；3.韦某纲平时表现良好，没有前科，亦没有再犯的危险，如对其适用缓刑不会给所在社区带来不良的影响。因此，望人民法院对其从轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，给其一个重新做人、早日回归社会的机会。 经审理查明，2018年6月中旬至2018年7月14日俄罗斯足球世界杯比赛期间，被告人韦某纲注册成为赌球网站“皇冠网”会员后，通过微信将盘口发给莫某2、莫某1、韦某1等人，并接受莫某2赌球投注共2600元、接受莫某1赌球赌资共30000余元、接受韦某1赌球赌资共462010元。后被告人韦某纲登录其在赌球网站“皇冠网”的账号，将赌注上报给赌球网站“皇冠网”，并从中抽头渔利。 认定上述事实的证据有： 1、物证,搜查笔录、扣押及处理物品清单，证实：2018年7月14日，公安机关分别对韦某纲、莫某1、苏某1、莫某2、韦某1的人身及随身物品进行搜查、对黄某的住宅进行搜查。依法从黄某处扣押手机1台、银行卡5张、身份证1张、笔记本电脑1台、无线上网数据接收器1个；依法从韦某纲处扣押手机1台；依法从莫某2处扣押手机1台、银行卡4张；依法从莫某1处扣押手机1台；依法从韦某1处扣押手机1台、银行卡4张；依法从苏某1处扣押手机2台、银行卡7张。 2、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实：都安瑶族自治县公安局民警于2018年7月1日在工作中发现韦某纲等人在2018年俄罗斯世界杯期间接收他人投注报单后，利用赌博网站以投注的方式进行赌博活动，有犯罪嫌疑，该局于2018年7月13日对本案立案侦查。 （2）户籍证明，证实：被告人韦某纲出生于1988年4月28日，作案时已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。 （3）抓获经过，证实：公安民警在工作中发现，韦某纲在2018年俄罗斯世界杯期间接收他人投注报单后，利用赌博网站以投注的方式进行赌博活动。2018年7月14日，公安人员将被告人韦某纲抓获归案。 （4）微信聊天记录照片，证实：莫某2帮朱某1与韦某纲买球的微信聊天记录和转账记录。 （5）微信聊天记录照片，证实：莫某1与韦某纲下注赌球的微信聊天记录和转账记录。 （6）关于韦某纲开设赌场案补充侦查中部分相关问题的情况说明，证实： ①被告人赌球的网站账号已被停用，网站链接无法打开，故无法对网站进行远程勘验工作，也无法对苏某1、韦某纲、韦某3于2018年6月14日至2018年7月14日俄罗斯足球世界杯期间的全部投注金额进行网络远程勘验。 ②被告人韦某纲、证人韦某1、苏某1提到的其登陆的“m739.hga025.com”、“m.hga020.com”为网站网址，“199.26.96.120”、“199.26.96.150”为网站服务器所在IP地址，同属于境外非法赌博网站“皇冠网”。 ③颜某2向苏某1提供代理账号“zia228”,系苏某1上家；苏某1向“VV99”询问登录账号“ss2200”下赌资结算情况，并要求其维护代理账号“zia228”，应为苏某1上家；苏某1负责帮韦某纲对接赌博网站登录账号“ss2200”的额度调整、网站维护和赌资结算，故苏某1系韦某纲上家；苏某1帮韦某3维护代理账号“zia228”下的部分会员账号，同时参与该账号的赌资分配，故其系韦某3的上家兼合伙人；韦某纲向韦某1提供盘口，韦某1接收他人上报的投注数据向韦某纲报送，韦某纲在“205.201.0.120”、“m739.hga025.com”、“199.26.96.150”进行投注，韦某纲系韦某1的上家兼合伙人，同时韦某1还从中获利；莫某2向韦某纲报送投注数据，并与韦某纲结算赌资，系韦某纲的下家；莫某1向韦某纲报送投注数据，系韦某纲的下家；“颜某1”、微信昵称“vv99”与苏某1均有联系，“颜某1”向苏某1提供赌博网站代理账号“zia228”，微信昵称“vv99”为苏某1管理和维护赌博网站代理账号“zia228”及韦某纲持有的赌博网站账号“ss2200”，并对账号名下的投注输赢情况进行汇总、统计。 ④苏某1、韦某纲、韦某1、韦某3、颜某2、莫某1、莫某2等人确实参与网络赌博，另外，颜某2、苏某1、韦某纲还参与“六合彩”赌博。 ⑤根据苏某1iphoneX手机取证报告中微信聊天记录内容，2018年5月31日至7月10日期间，苏某1与韦某纲赌资往来包括“六合彩”赌博和俄罗斯足球世界杯，根据交易情况，韦某纲共输158157元，赢103254元；根据韦某纲与韦某1的微信聊天记录，经统计，2018年6月20日至2018年7月12日，韦某1向韦某纲报送投注金额累计共462010元，韦某纲赢27000元，韦某1输4053元；经检查莫某2与韦某纲的聊天记录，莫某2系“朱某2”与韦某纲的中间人，自7月6日至7月8日，“朱某2”通过莫某2向韦某纲投注4次，金额2600元。 （7）公安机关调取韦某1、莫某2、莫某1、韦某杏、黄某、韦某纲、苏某1银行账户明细，证实其网上赌博资金往来情况。 3、证人证言 （1）证人苏某1的证言，证实：2018年6月14日俄罗斯足球世界杯开赛之后，“颜某1”先后帮其、韦某3、韦某纲在“皇冠网”注册账号进行赌球，韦某纲的账号额度为7万元。其与“颜某1”是韦某纲的上家，两人约定对于韦某纲账号的输赢由二人一起分，其百分之三十，“颜某1”百分之七十，即韦某纲使用该账号赌球，如果赢了10000元，按照比例其支付3000元，“颜某1”支付7000元，反之，如果韦某纲输10000元，其就赢得3000元，“颜某1”赢得7000元。每周一进行结算，其与韦某纲之间的资金往来不算尚欠的40000多元的，总额大概在250000元左右。 （2）证人韦某1的证言，证实：2018年6月的一天，韦某纲通过微信提出让其帮收赌资，其作为中间人帮忙在韦某纲和赌徒间传达球赛的盘口信息、下注情况以及清账付款往来，期间有潘某、水果店小蓝、韩某、韦某2、王某、韦某4、韦某5通过其参与赌球。每周一与上家韦某纲进行结算，其共五次给韦某纲微信转账27000元，尚欠约23000元。其有的时候收到赌徒的下注后，并没有报给韦某纲，而是自己做庄，从中获利。 （3）证人潘某的证言，证实：其与朋友潘某通过韦某1参与下注赌球约40场共计7万元，输5千元。 （4）证人王某的证言，证实：其通过韦某1下注赌球7、8场共计1万元，不输不赢。 （5）证人韦某2的证言，证实：其通过韦某1下注赌球约30场共计3千元，赢了几百元。 （6）证人莫某1的证言，证实：其和朋友韦某纲看球赛时，韦某纲说可以帮忙下注赌球，其便通过微信下注赌球15场共计3万元，输了3万元。 （7）证人莫某2的证言，证实：其作为韦某纲和朱某1的中间人帮忙传达球赛的盘口信息、下注情况以及微信转账往来，共帮朱某1下注赌球4场共计3千元。 （8）证人朱某1的证言，证实：其通过莫某2下注赌球4场共计3千元，输了550元。 （9）证人黄某的证言，证实：其于2018年6月14日至同年7月14日俄罗斯足球世界杯比赛期间，帮助颜某2开设赌场、管理颜某2的三张银行卡。其中一张为建设银行卡，户名韦某杏，一张为中国农业银行卡，户名邱某元，一张为广西农村信用合作社储蓄卡，户名梁某，其主要是帮助颜某2转账赌资、存取赌资。 4、被告人韦某纲的供述与辩解，证实：2018年6月中旬俄罗斯足球世界杯开赛之后，其通过苏某1、“颜某1”帮忙在赌博网站“皇冠网”注册账号，注册成功后其微信转账1.5万元给苏某1帮忙网上充值后开始下注赌球。刚开始的时候，其是自己在网上下注赌球，当月20日左右，其告诉同学莫某1、莫某2、韦某1如果他们要赌球可跟其下注。之后，莫某1、莫某2、韦某1三个人便通过微信将下注情况发给其，其在汇总分析后，如果觉得他们押错了就自己吃掉，或者截留一部分，有时盘口开出的赔率高，其报给买家的赔率低于盘口开出的赔率，从中赚取差价；如果觉得他们买对了，就将下注情况发给“颜某1”报到网站去。待比赛结束后，如果他们买对，其报到网站的就从网上提现支付给他们，反之就自己赔钱给他们。其与莫某1、莫某2、韦某1每周一结算赌球盈亏，如果他们赢钱了其就转账给他们，如果他们输了他们就要转账给其。6月20日至7月7日期间，莫某1、莫某2、韦某1三人中都会有人在比赛之日下注赌球，每场总额少则3000元，多则达到13000元左右，下注总额在200000元左右。总体上算起来莫某1、莫某2、韦某1都是输钱的，莫某1现在还欠其3000元，莫某2、韦某1还欠其20000多元。 其在“皇冠网”的用户名是“ss2200”,登录密码是：wei7758258，账号是苏某1账号的下线，苏某1可以通过账号知道其下注及输赢情况。 其的微信名是“12345”，平时其通过微信将盘口信息及相关赔率通过微信发给莫某1、莫某2、韦某1，然后他们通过微信下注，其再将他们的下注情况报给“颜某1”或者网站。其报单给“颜某1”后，“颜某1”根据其当晚的报单总额给其“水钱”，比例是报单总额的百分之三，每一个晚上的“水钱”有多有少，少的300元，多的2000元。 5、电子证据检查工作记录（都某（网）勘[2018]0704号），证实：都安县公安局于2018年7月15日8时许至8月13日18时对韦某纲等人开设赌场案进行电子证据检查，即依法对韦某纲所持有的iphone6苹果手机、iphoneX苹果手机，苏某1持有的iphoneX苹果手机、VTR-AL00华为手机，黄某持有的iphone6苹果手机，莫某1持有的X21vivo手机,莫某2持有的SM-G9500三星手机，韦某1持有的iphone6SPlus苹果手机、iphone6Plus苹果手机进行电子证据检查。经检查发现韦某纲、苏某1、黄某、莫某1、莫某2、韦某1的手机里存在大量的以赌“大球”、“小球”和“输”、“赢”、“平局”等方式，对俄罗斯足球世界杯参赛队比赛情况进行网上下注投单的赌博交易电子证据。 提取的部分电子证据如下： 附件1：韦某纲（微信号为×××、昵称为“12345”）将在199.26.96.150网站上截取的球赛盘口信息发给备注“呵呵”的微信好友，“呵呵”发送“平手比利时两千”、“0：1／0:2各两百”、“0：0两百先”后，韦某纲回复“好的”。韦某纲的微信好友“若无初见”将“上报散码数据：01=23802=10203=197……”等内容发送给韦某纲。 莫某2（微信号为×××、昵称“okok”）与韦某纲有多次微信转账往来，二人聊天中有“买那个”、“比利时独赢700，小球300，加码”、“3050”、“不赢”、“走水”等内容。可证实韦某纲发在199.26.96.150网站上截取的球赛盘口信息给莫某2，莫某2将下注情况报给韦某纲。 莫某2与“朱某2”微信聊天记录：“那你还可以帮我下注没”、“俄罗斯独赢500，小球300”等内容证实朱某1通过莫某2下注赌球。 附件2：苏某1（微信号×××，昵称“苏某2”）与韦某纲（微信号×××）、韦某3（微信号×××）、颜某2(wxid-eibylyxa7kf312)的微信聊天记录，证实：苏某1帮韦某纲将账号额度提到7万，韦某纲通过苏某1与他人结算赌球盈亏。苏某1通过中国工商银行账号62×××33给韦某纲招商银行账号62×××42转账赌资78906元。 附件3：韦某1（微信号×××）与微信号“wsj334455”、潘某（微信号×××）、韦某6(微信号×××)、韦某纲（微信号×××）的聊天记录内容截图，证实：2018年6月14日至同年7月14日俄罗斯足球世界杯比赛期间，潘某、韦某6等人通过网络报单投注，以赌“大球”、“小球”和“输”、“赢”、“平局”等方式，通过韦某1对俄罗斯足球世界杯参赛队比赛情况下注投单给韦某纲而进行赌博活动。 6、现场勘验检查、辨认笔录 （1）辨认笔录及照片，证实：2018年8月13日8时40分，在见证人蓝某的见证下，公安机关将12张男性照片提供给被告人韦某纲辨认，其辨认后指出：8号照片上的人就是自己在笔录中提到的“颜某1”，即颜某2。 （2）黄某辨认笔录及照片，证实：2018年8月13日8时32分，在见证人蓝某的见证下，公安机关将12张男性照片提供给黄某辨认，其辨认后指出：10号照片上的人就是自己在笔录中提到的帮助转账赌资、存取赌资的“颜某1”，即颜某2。 上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。 关于被告人韦某纲的行为是否构成开设赌场罪。经查，被告人韦某纲通过其上家某星旭在赌博网站“皇冠网”注册了账号，并进行投注赌博，虽然被告人的辩护人辩称，其仅是利用该网站自己投注赌博，即未参与网站利润分成，也未设置有下级账号，不属于为网站担任代理，因此，其行为不构成开设赌场罪，但是，根据证人韦某1、莫某1、莫某2的证言，韦某纲明确其接受三人及三人朋友的投注，并承诺给予好处，基于此，证人韦某1、莫某2接受他人的投注，并将投注转给被告人韦某纲，且韦某1从中获利，而且，从被告人韦某纲与上家某星旭的微信往来中可知，被告人韦某纲要求苏某1对其在“皇冠网”的账号进行维护、资金管理、额度调整等，银行转账也证实了二人之间有赌资的往来，同时，被告人韦某纲在几次供述中都承认其将赌资投注到赌博网站上，这种利用赌博网站的账号，接受他人投注，并获取利益的，是一种代理行为，其行为符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的之一的第一条第（三）项的规定。此外，即使如被告人韦某纲所讲其在接受投注的过程中，有时会将他人的投注未在网站上进行投注，而是根据情况自己做庄，其行为亦不符合仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，因为，其利用赌博网站的账号，为参赌人员提供了一个平台，一个渠道，一个场所，不仅召集韦某1、莫某1、莫某2参赌，而且接受向三人投注的其他人的投注，此时，就不仅仅是聚众赌博的行为，而是开设赌场的行为，综上，无论是何种形式，被告人韦某纲的行为都构成开设赌场罪，而非赌博罪。 关于电子数据的取证是否存在违法，并应予以排除的问题。经查，电子数据确实缺少被告人韦某纲的签字，但是，被告人韦某纲及其他涉案人员手机的扣押，及电子数据的提取、固定、制作成光盘都依法进行，而且，有苏某1、莫某2、莫某1等人的签字，在他们的手机中也提取到了他们与被告人韦某纲就投注进行的聊天记录，因此，该证据仅是存在瑕疵，而且在庭审过程，已经全部出示给被告人韦某纲，其并无异议，因此，该份证据本院予以采信，通过数据确认的赌资数额本院亦予以确认。 本院认为，被告人韦某纲以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端传输赌博数据，为赌博网站担任代理并接受参赌人员投注，赌资累计494610余元，情节严重，被告人韦某纲的行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控,事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人韦某纲到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人韦某纲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项的规定，判决如下： 一、被告人韦某纲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、扣押在案的作案工具手机、银行卡，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长 谭 丽 人民陪审员 张 宏 人民陪审员 陈彩玉 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员 韦婕梅