贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4360号上诉人（原审原告）：贵州明旭房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路26号宇利广场1单元11层5号。统一社会信用代码：9152000057713015XE。法定代表人：陈伦红，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：艾倩文，贵州慧纳税律师事务所律师，执业证号：15201201911116299。委托诉讼代理人：张翠，贵州慧纳税律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：威宁彝族回族苗族自治县自然资源局。住所地：贵州省威宁县六桥街道健康路24号。统一社会信用代码：11522427MB1681581Y。负责人：罗举荣，系该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：余佳虎，贵州浩锐律师事务所律师，执业证号：15224201610187993。委托诉讼代理人：夏吉强，男，威宁彝族回族苗族自治县自然资源局工作人员。上诉人贵州明旭房地产开发有限公司（以下简称：明旭房地产公司）因与被上诉人威宁彝族回族苗族自治县自然资源局（以下简称：威宁自然资源局）合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出的（2019）黔0526民初1551号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人贵州明旭房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销（2019）黔0526民初1551号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人暂未实际履行纳税义务，是由于合同约定事项尚未履行完毕，本案纳税义务尚未发生。《项目补偿协议》约定由于“草海湾畔”项目相关规划指标的调整造成的上诉人的损失由被上诉人负责补偿，并且在支付补偿款过程中的一切税费由被上诉人承担。根据合同约定，被上诉人需要履行的支付义务包括补偿款及相应税费，但被上诉人向上诉人支付完项目补偿款后，迟迟不履行税费支付义务。由于合同中约定的事项尚未履行完毕，纳税义务尚未发生。故原告尚未申报该笔收入，也暂未向税收部门实际履行纳税义务。二、补偿款支付过程中不涉及建设成本问题。《项目补偿协议》第二条约定的补偿总价为上诉人的营业外收入，该笔款项支付过程中上诉人未发生任何可扣除成本，因此该支付过程中的税费计算均不涉及建设成本的扣除问题。本案补偿总价支付过程中产生的唯一税种即为企业所得税，经涉税服务专业机构作出的审查报告显示，应纳税额为4880866.67元。三、税费计算方式是法律明确规定的，不存在一审法院认定的应缴纳税款尚不明确的问题。税收法定原则是我国税法基本原则，其具体内容包括税种法定、税收要素法定（即征税主体、纳税主体、征税对象、税率、纳税环节、纳税期限和地点、减免税等内容）、程序法定。一审中上诉人提交的《“草海湾畔”项目收购及补贴税收审查报告》是涉税专业服务机构根据我国税法规定作出的，该审计报告中已明确本案补偿款支付过程中产生的唯一税种是企业所得税，应纳税额为4880866.67元。且该审查报告是根据国家税务总局2017年第13号公告发布的《涉税专业服务监管办法(试行)》第四条、第五条的规定，由涉税专业服务机构作出的涉税鉴证结果，上诉人与服务机构也没有关联关系。故应纳税额是明确的，并请求法院对该审查报告依法予以釆信。四、本案争议税费是必然发生的损失，应纳税额也已经涉税专业服务机构鉴证，且上诉人暂未缴纳该笔税费，是为最大程度避免损失扩大，一审法院不得以此为由驳回上诉人一审诉请。根据税收法定原则及我国税法相应规定，在本案补偿款支付过程中企业所得税是必然发生的税费。应纳税额也已经涉税专业服务机构鉴证，税额明确。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人一直拖延支付本案争议税款，一旦上诉人先行缴纳将持续产生资金占用费等损失。综上，被上诉人尚未实际缴纳该笔税额是为避免损失继续扩大，一审法院要求上诉人先缴纳税费后再主张权利已违反《合同法》上述规定。本案争议税费是必然发生的损失，且上诉人已举证证明明确税种及应纳税额，请求法院依法支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人威宁彝族回族苗族自治县自然资源局二审中答辩称：上诉人系纳税主体，具有法定纳税义务，上诉人未缴纳相应的税费，上诉人在此次支付补偿款过程中所产生的税费应以税务机关出具的依据为准，而不是以上诉人单方委托的机构出具的鉴定意见为准，上诉人未缴纳税费，上诉请求不予支持。请求驳回上诉，维持原判。上诉人贵州明旭房地产开发有限公司向原审法院起诉请求判决：1、被告承担在支付补偿过程中产生的企业所得税共计4，880，866.67元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告作为甲方，被告作为乙方于2016年5月27日签订《威宁县“草海湾畔”项目损失补偿协议》，协议第二条约定：“因“草海湾畔”项目调整规划造成的甲方相应损失，由乙方负责补偿，由乙方委托威宁县黔峰房地产开发有限公司代为支付。甲乙双方一致认可云南玺正工程造价咨询有限公司针对“草海湾畔”项目出具的审计结果，依据审计公司出具的审计结果，一致同意本项目因调整规划由威宁县自然资源局（乙方）向明旭房地产公司（甲方）支付补偿总价14，642，600.00元”。第八条约定：“在收购过程中产生的一切税、费由乙方承担”。协议签订后，被告威宁县自然资源局向明旭房地产公司支付了全部补偿款。经原告委托尤尼泰（贵州）税务师事务所有限公司评估，该公司于2016年8月29日出具了《贵州明旭房地产开发有限公司威宁县“草海湾畔”项目收购及财政补贴税收审查报告》，报告中载明：“根据《威宁县“草海湾畔”项目股份收购协议》第八条在支付补偿款过程中产生的一切税、费由乙方承担，所以补偿过程中产生的企业所得税4，880，866.67应由乙方承担并作为项目收购价格的组成部分”。2017年9月14日，被告与威宁县黔峰房地产开发有限公司向贵州公达律师事务所出具了律师函的回复函，回复函中载明：“律师函中企业所得税的计算不符合补偿协议和收购协议的规定。根据补偿协议和收购协议，协议的双方一致认可，补偿金额和收购金额依据云南玺正工程造价咨询有限公司针对“草海湾畔”项目出具的审计结果。根据审计结果，补偿和收购款6，280.27万元，其中5，480.27成元为项目的各种建设成本、费用等，800万元为税后利润。而尤尼泰（贵州）税务所有限公司在计算企业所得税时，“草海湾畔”项目成本费用仅为3，826.08万元，同审计结果差异较大。企业所得税的金额，同“草海湾畔”项目的财务管理和会计有重要关系，而“草海湾畔”项目的财务管理和会计核算的责任主体为贵州明旭房地产开发有限公司，我们不应该承担由于贵州明旭房地产开发有限公司因财务管理和会计核算而造成的多计或少计企业所税金额。我们认为，我们只应当按照协议，承担税后利润800万元部分应缴纳的企业所得税266.67万元。鉴于以上原因，我们无法认可贵州明旭房地产开发有限公司提出的企业所得税金额和缴纳方式，我们需要同贵州明旭房地产开发有限公司就税款金额和缴纳方式进一步进行协商”。在此回复函上加盖了威宁彝族苗族回族自治县城乡规划局及威宁县黔峰房地产开发有限公司的公章。一审法院认为，本案争议焦点为：一、企业所得税是否包含于合同约定的本次交易税费中。二、明旭房地产公司提交的《贵州明旭房地产开发有限公司威宁县“草海湾畔”项目收购及财政补贴税收审查报告》能否作为企业应缴纳税收的标准。关于焦点一。双方在协议第八条中约定“在收购过程中产生的一切税、费由乙方承担。”在税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。合同当事人之间对税费负担条款的约定，只要不损害国家的税收利益，不改变税收法律、行政法规对税种、税率、税额等的强制性规定，从而影响国家税收。则约定由非纳税义务人承担税费的条款属于私法领域的范畴，是对合同当事人权利义务的安排，是当事人的意思自治的范畴，在具有合理商业目的前提下，“包税”条款是有效的，故双方签订的补偿协议中约定“在收购过程中产生的一切税、费由乙方承担”是有效的，故该约定包含了在此次交易中产生的企业所得税。关于焦点二。原告方单方委托尤尼泰（贵州）税务师事务所有限公司作出的《贵州明旭房地产开发有限公司威宁县“草海湾畔”项目收购及财政补贴税收审查报告》，该报告中的建设成本的数额，与双方在《威宁县“草海湾畔”项目损失补偿协议》中双方认可的云南玺正工程造价咨询有限公司针对“草海湾畔”项目出具的审计结果中的建设成本的数额不一致，被告方不认可尤尼泰公司出具的审查报告。税费负担虽然可以将税费的实际承担主体进行转移，但是，法律、行政法规规定的纳税人、扣缴义务人的纳税责任及税额并不因此免除及改变，现原告未向税务机关缴纳税款，原告应缴纳的税款尚不明确，原告应承担举证不能的法律后果，原告可向税务机关缴纳此次交易的税费后凭缴费凭据向被告主张权利。据此，依照《中华人民共和国企业所得税法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告贵州明旭房地产开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费45847元，由原告贵州明旭房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人贵州明旭房地产开发有限公司提交了：贵州省税务局企业所得税处咨询录音内容一份。拟证明税务机关无法代为确定企业所得税所得具体金额，应由企业自行核算或由涉税服务机构审查。被上诉人质证意见：该证据三性不予认可，无录制时间，不能达到证明目的，反而证明税费金额不能确定。本院认证如下：该证据属于咨询内容，不符合单位证明的基本特征，无税务机关的签章，所产生的税费金额的答复不明确具体，达不到证明目的，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人贵州明旭房地产开发有限公司请求被上诉人承担在支付补偿过程中产生的企业所得税共计4，880，866.67元的请求是否应予以支持。虽然双方在协议第八条中约定“在支付补偿款过程中产生的一切税、费由乙方承担。”，但上诉人系法定的纳税义务人，上诉人应依法缴纳的税、费不因双方约定税、费的承担而免除或转移。本案中，上诉人未按规定到税务部门申报纳税，上诉人也无税务机关出具的税务发票或应缴纳税、费是多少的证明材料，无法明确在此次“支付补偿款过程中产生的一切税、费”是多少。上诉人在一审中提交了尤尼泰（贵州）税务师事务所有限公司作出的《贵州明旭房地产开发有限公司威宁县“草海湾畔”项目收购及财政补贴税收审查报告》，该报告系上诉人单方委托，所依据的会计凭证未经对方认可，因此该报告不能客观反映“支付补偿款过程中产生的一切税、费”是多少。现补偿款已经支付上诉人，但由此产生的税、费是多少，应由上诉人承担举证证明责任。上诉人提交的证据不能充分证明支付补偿款过程中产生的一切税、费是4，880，866.67元，应由上诉人承担举证不能的不利后果。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45847元，由上诉人贵州明旭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年十一月五日书记员 刘莉丽