广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2022号上诉人（原审原告）：汤金兵，男，1966年4月1日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：梁杰，广东飞来湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：老启荣，广东飞来湖律师事务所工作人员。上诉人（原审被告）：清远市耀盈房地产开发有限公司，住所地：广东省清远市清城区沿江一路锦江豪苑商住小区A2座办公室102号第三层。法定代表人：何乃林。委托诉讼代理人：许文华，广东芳华律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛莹荣，广东芳华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国辉，男，1967年8月15日出生，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审被告）：清远市清城区第一建筑工程公司，住所地：广东省清远市清城区新城西13号区国荣楼二楼。法定代表人：梁鑑英。委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。上诉人汤金兵、清远市耀盈房地产开发有限公司（以下简称耀盈公司）因与被上诉人陈国辉、清远市清城区第一建筑工程公司（以下简称城区一建）追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：城区一建的经营范围是建筑工程施工总承包贰级，地基基础工程专业承包叁级，市政公用工程施工承包叁级，建筑装修装饰工程专业承包贰级，施工劳务不分等级，建筑安装业，建筑装饰业，土木工程建筑业，河沙销售。耀盈公司的经营范围是房地产开发经营（凭有效资质证经营），室内外装饰设计（不含施工）。2012年11月22日，耀盈公司与陈国辉分别签订《新时代嘉园5座建设工程施工合同》及《补充协议》（耀盈合[2012]531号）、《新时代嘉园6座建设工程施工合同》及《补充协议》（耀盈合[2012]530号）、《新时代嘉园7座建设工程施工合同》及《补充协议》（耀盈合[2012]529号）、《新时代嘉园5座、6座、7座范围的地下车库建设工程施工合同》及《补充协议》（耀盈合[2012]528号），分别约定陈国辉作为工程承包人承建新时代嘉园5座及连体地下室工程、新时代嘉园6座及连体地下室工程、新时代嘉园7座及连体地下室工程。2012年12月28日，耀盈公司（甲方）与城区一建（乙方）签订一份建设工程资质挂靠协议，约定甲方挂靠乙方的建筑资质开发建设清远市新时代嘉园1座（综合楼）、2座（酒店）、5-9座商住楼及地下车库A期-1、A期-2，总建筑面积约221041.73平方米，资质挂靠费用合计约1436771.25元。2016年1月初，钟英文等工人因工资被拖欠，投诉至清远市清城区东城街道人力资源和社会保障服务所。2016年1月27日，劳动保障监察员向陈国辉询问相应情况，陈国辉确认其本人系新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程的承建负责人，工人工资由其发放，但由于没有建立工资台账故没有准确的数据，并确认拖欠120名工人的工资。2016年1月28日，清远市清城区人力资源和社会保障局向陈国辉发出劳动保障监察限期整改指令书，指出陈国辉承包的清远市新时代嘉园5、6、7栋工程项目拖欠120名工人5037538元工资，限陈国辉在2016年2月1日前支付欠薪。2016年2月4日，耀盈公司先行垫付了部分工人工资。2016年4月1日，清远市清城区东城街道办事处的工作人员向钟英文（刮塑班组）、俞水波（水泥班组）、吴尧铁（木工班组）、李方前（砌砖班组）、蒋其荣（钢筋班组）、谭灿森（水电带班）询问，上述人员均陈述在新时代嘉园5、6、7座工地工作，陈国辉欠其工资。2016年4月27日，清远市公安局清城区分局作出立案告知书，认为陈国辉拒不支付劳动报酬案符合立案条件。2018年3月20日，汤金兵因追讨薪酬未果，向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，同日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，认为：申请人、被申请人主体不适格（劳务关系）；已有工资表，双方利益已明确，不存在争议。其后，汤金兵诉至原审法院。汤金兵主张陈国辉、耀盈公司、城区一建欠付其工人工资，为此，汤金兵提供了清远新时代嘉园防水补强班工资表（5-7幢）及新时代嘉园5-6-7号楼工资表各一份。其中，清远新时代嘉园防水补强班工资表（5-7幢）中显示汤金兵自2014年5月至2015年12月的每月工资为3500元，加班费为800元，应发个人总工资为81700元，欠发工资34400元。新时代嘉园5-6-7号楼工资表显示汤金文、维修补漏、工资总额971300元，已付金额0元，工资余额971300元，该表下方核数处、项目总工处分别由案外人陈秋映、刘镜明签字确认，在陈秋映签名后备注“本人系新时代嘉园5-6-7号楼工程项目会计”。汤金兵陈述，汤金文维修补漏班组的成员对应的即是防水补强班工资表中的16位工人，本案汤金兵包含在内。对于工资的发放情况，汤金兵陈述同时期工作的部分工人前期已收取部分工资，工资是由案外人陈秋映以现金形式发放。对于案外人陈秋映、刘镜明的身份，汤金兵提供了清远市中级人民法院于2017年12月13日作出的（2017）粤18民终2270号的民事判决书，拟证明陈秋映是城区一建的财务人员、刘镜明是城区一建的工程管理人员。在上述民事判决书中查明：“陈秋映、刘镜明均自认是清城区第一建筑工程公司聘请的员工。此外，新时代嘉园5号楼《钢筋隐蔽工程质量验收记录》显示施工班班长签名为刘镜明，并加盖清远市清城区第一建筑工程公司公章及清远市清城区第一建筑工程公司新时代嘉园项目工程部印章。新时代嘉园5、6、7号楼《安全隐患整改告知书》签收人为刘镜明，并加盖清远市清城区第一建筑工程公司质安科印章。新时代嘉园6号楼《施工升降机移交使用确认书》显示接受使用单位为清远市清城区第一建筑工程公司印章。清远市威信混凝土有限公司（买方联）关于新时代嘉园5、6、7号楼混凝土送货单中，买方代表签名为刘镜明”；并认定：“以上证据，并结合本案建筑装修材料配送的普遍交易方式和交易习惯，足以认定原审第三人陈秋映、刘镜明在对账单上的签名行为，系代表清远市清城区第一建筑工程公司履行职务行为”。对此，城区一建不予确认，其抗辩提出陈秋映、刘镜明均由陈国辉雇请，城区一建仅是出借建筑资质给耀盈公司开发建设清远市新时代嘉园1座（综合楼）、2座（酒店）、5-9座商住楼及地下车库A期-1、A期-2，耀盈公司将新时代嘉园5、6、7座的工程发包给陈国辉，陈国辉是新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程的总承包人及实际施工人的意见。经核实，城区一建全体员工社会保险费申报个人明细表中，并无显示有陈秋映、刘镜明二人的明细。另，城区一建及耀盈公司抗辩，涉案工程于2015年6月完工，而陈国辉此前与十几个施工班组签订了调解协议，汤金兵在本案中提交的工资表没有陈国辉的确认，不能确认工资表的真实性。原审法院认为，本案属追索劳动报酬纠纷。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案的争议焦点是：一、汤金兵由谁雇请，汤金兵的工资应由谁支付；二、工资数额如何确定。关于第一个争议焦点。在劳监部门的调处过程中，钟英文等工人均主张陈国辉欠付工资，陈国辉也确认欠付情况的存在，此前是耀盈公司先行垫付部分工人工资。根据各方在本案中提交的证据，陈国辉是新时代嘉园5、6、7座的工程承建人，故新时代嘉园5、6、7座施工的工人应由陈国辉雇请，为陈国辉提供劳务。案外人陈秋映、刘镜明分别作为项目会计和管理人员，在工资表上的签名，系代表陈国辉对工资数额的确认，因此，汤金兵的工人工资应当由陈国辉支付。涉案的工程项目由耀盈公司发包给陈国辉实际施工，陈国辉并不具有用工主体资格，属于发包单位将建设工程非法分包给不具有用工主体资格的实际施工人，根据《广东省工资支付条例》第三十七条，耀盈公司违法分包，应由其作为分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。因此，耀盈公司应当对陈国辉的工资负债承担连带清偿责任。因本案是追索劳动报酬纠纷，汤金兵主张城区一建承担工资支付责任，依据不足，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点。为证明涉案的工资数额，汤金兵提供了新时代嘉园防水补强班工资表（5-7幢）及新时代嘉园5-6-7号楼工资表。首先，虽然城区一建、耀盈公司提出陈国辉此前与十几个施工班组签订了调解协议，汤金兵在本案中提交的工资表没有陈国辉的确认，不能确认工资表真实性的意见，但是工人追讨欠薪投诉至劳监部门，在劳监部门处理下达成调解协议，不能以此认为劳监部门处理的范围涵盖了所有的工人工资情况。其次，陈秋映作为涉案工程项目的财会人员，其职责就包含对工人工资数额的确认，在无相反证据的情形下，陈秋映、刘镜明对工人工资数额的确认即为真实。再次，陈国辉没有否认汤金兵主张的工资数额。因此，对城区一建、耀盈公司的此节抗辩意见，原审法院不予采纳。汤金兵主张以工资表上的记载的金额34400元为其工资数额，原审法院予以支持。至于汤金兵主张计付工资的利息，并无法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院于2018年12月20日作出（2018）粤1802民初2701号民事判决：一、陈国辉在判决生效之日起10日内向汤金兵支付工资34400元；二、清远市耀盈房地产开发有限公司对上述判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；三、驳回汤金兵的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由陈国辉、清远市耀盈房地产开发有限公司负担。宣判后，汤金兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判城区一建对原审判决第一项承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由城区一建承担。主要事实和理由是：一、已由广东省清远市中级人民法院一系列生效判决认定，涉案工程是由城区一建承建，而城区一建与耀盈公司之间是何关系与汤金兵无关。原审判决仅凭城区一建与耀盈公司提供的书面材料及陈述即推翻生效判决认定的事实，明显认定事实不清。二、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用若干问题的指导意见》第五条的规定，无论城区一建与陈国辉为挂靠关系，还是与耀盈公司存在出借资质关系，均已违反法律的强制性规定，故城区一建与耀盈公司均应当视为本案发包人，对劳动者的劳动报酬承担连带清偿责任。耀盈公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，并改判耀盈公司在本案中不承担责任；2、本案诉讼费由陈国辉承担。主要事实和理由是：一、原审判决认定耀盈公司为分包建设工程的发包人，明显认定事实错误。由涉案《建设工程资质挂靠协议》《竣工验收备案表》《工程结算书》《新时代嘉园5、6、7座建设工程施工合同》及《补充协议》《劳动保障监察调查询问笔录》《劳动保障监察限期整改指令书》等证据可以证明耀盈公司在本案中属于建设单位（即业主单位），并非分包建设工程的发包人，城区一建为耀盈公司出借了建设施工资质，其并未实际参与案涉项目的施工，而陈国辉方为涉案项目的实际总承包人。另由耀盈公司提供的《工程结算书》《收据》及《工程付款手续确认表》等证据可以充分证明，陈国辉承包了涉案全部工程项目，经过双方最终结算，耀盈公司已经通过支付进度款、代付材料款、垫付工人工资及水电费等形式足额支付了涉案项目的全部工程款。二、原审判决依据《广东省工资支付条例》第三十七条的规定认定耀盈公司违法分包，据此认定其应当对陈国辉拖欠的工人工资承担连带清偿责任，适用法律错误。耀盈公司作为涉案项目的建设单位，依据《广东省工资支付条例》第三十七条第一款的规定，其先行垫付的工资数额仅以未结清的工程款为限。而清城区东城人社服务所已就上述规定要求耀盈公司履行垫付工资义务，耀盈公司亦已将涉案项目中与陈国辉结算的尾款支付至清城区东城人社服务所公账。因此，耀盈公司已经履行了法定义务，并已结清涉案工程项目的工程款，故其无需再对陈国辉拖欠的工人工资承担连带清偿责任。三、涉案劳动者并未提供充分证据证明其与陈国辉之间存在劳务关系，亦未提供由陈国辉确认的证据证明其所拖欠的具体工资数额。而陈秋映与刘镜明自身即为另外两个案件的原告，其制作的工资表无法充分证明陈秋映与刘镜明及其他员工被拖欠工资的事实。本案中，汤金兵主张的工资标准及拖欠时间明显不符合常理。四、陈国辉已经涉嫌拒不支付劳动报酬罪，且其已被采取刑事强制措施，故本案在陈国辉未能到庭经法庭调查的情况下，应待其刑事案件审理终结后，再以相应的刑事裁判文书为依据处理本案争议。因此，本案应当依法中止审理。城区一建答辩称：一、涉案工程由耀盈公司直接发包给陈国辉，城区一建未直接参与工程的施工建设，故其不属于涉案工程的发包方或转包方，劳动者请求城区一建对陈国辉拖欠的工人工资承担连带责任没有事实和法律依据。且在本案中，劳动者提供其自身制作的工资表并未经过陈国辉确认，其亦未提供具体的上班考勤记录、工资具体标准等证据证明被拖欠的具体工资数额。其中，由陈秋映、刘镜明提供的《新时代嘉园5、6、7号楼工资表》可见，该部分工人由陈国辉直接雇请外，其他工人均由直接负责人雇请，工资亦由直接负责人发放，即其他的工人工资与陈国辉无关。刘金培等人的工资拖欠时间明显不符合常理，且涉案工程已于2015年完工，而涉案劳动者的工资却计算到2016年，故其主张的工资金额、工作时间没有事实依据。二、城区一建认为刘镜明、陈秋映涉嫌伪造证据进行虚假诉讼，故其曾向东城派出所报案，该派出所传唤了陈国辉本人进行调查，陈国辉明确承认涉案工程的工资已经全部结算完毕，亦承认该工资与城区一建没有任何关联。三、城区一建对耀盈公司的上诉意见没有异议。汤金兵答辩称：生效判决已认定涉案工程是挂靠在城区一建名下，且城区一建又自认出借资质，故无论是挂靠还是出借资质，均违反法律规定，城区一建和耀盈公司均应对劳动者的工资承担清偿责任。陈秋映、刘镜明已对涉案工资数额进行确认，其身份及行为已经生效判决确认。因此，答辩人对原审判决确认耀盈公司承担责任没有异议。耀盈公司答辩称：汤金兵的上诉请求缺乏事实和法律依据，答辩人同意城区一建的答辩意见。而原审判决认定有误，应当驳回劳动者的诉讼请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，汤金兵向本院提交了《申请书》，申请撤回本案的上诉。本院认为，本案是追索劳动报酬纠纷。现上诉人汤金兵申请撤回上诉，是其对自身诉讼权利的处分，并未违反法律规定，亦未损害他人合法权益，故本院依法予以准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人耀盈公司上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：耀盈公司是否需对涉案工人工资承担连带清偿责任。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”和《广东省工资支付条例》第三十七条“建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，人力资源社会保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，耀盈公司将涉案工程违法发包给不具备用工主体资格的自然人陈国辉进行承包，其需对此行为承担相应的责任，故原审判决判令耀盈公司对陈国辉所拖欠的工人工资承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。另外，对于工人工资数额的认定问题。汤金兵已就此提供了涉案工资表予以佐证，而陈国辉作为劳务使用方，其有义务亦有能力就工人工资的具体数额及是否已经发放等事实进行举证，现陈国辉在一审诉讼期间对此没有进行抗辩，且在原审判决判令其按涉案工资表上所载明的数额承担支付责任后，其亦未就此提出异议，故可视为陈国辉对该数额的确认。耀盈公司虽对涉案工资表有异议，但其至今亦未能提供充分的相反证据予以推翻，故其需承担举证不能的法律责任。综上所述，上诉人清远市耀盈房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市耀盈房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十一月六日法官助理彭凤平书记员古蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。