山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1915号上诉人（原审被告）：山东念生堂医药技术有限公司，住所地山东省聊城市经济技术开发区。法定代表人：饶崇馨，总经理。委托诉讼代理人：王猛，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。原审被告：济南市中新宏宇保健品商行，经营场所山东省济南市市中区。经营者：王丽云，女，1957年8月20日，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王兴东，山东元序律师事务所律师。原审被告：濮阳市念生堂阿胶生物有限公司，住所地河南省台前县。法定代表人：高俊芹，总经理。委托诉讼代理人：王猛，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。原审被告：山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司，住所地山东省东阿经济开发区。法定代表人：张宗法，总经理。上诉人山东念生堂医药技术有限公司（以下简称念生堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）、原审被告济南市中新宏宇保健品商行（以下简称新宏宇商行）、濮阳市念生堂阿胶生物有限公司（以下简称濮阳念生堂公司）、山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司（以下简称咏年堂公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。念生堂公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审:2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决确认的本案争议案由不当。本案上诉人与被上诉人争议的基本事实是,被上诉人认为上诉人在销售产品铁盒包装上使用了其享有专利权的外观设计,并向法庭提交了专利号为ＺＬ20103025××××.2的外观设计专利权证书。本案应属侵犯专利权纠纷,一审判决确认为不正当竞争纠纷,案由不当。二、一审判决确认的争议事实错误。本案争议的事实是上诉人在销售产品的铁盒包装外观设计上是否与被上诉人销售产品的铁盒包装上授予专利权的外观设计是否相同或相似,是否会造成相关公众混淆和误认。实际情况是上诉人销售产品铁盒上的外观设计与被上诉人销售产品铁盒上的外观设计,在产品名称、商标标识、生产厂名、厂址、保健食品标识,达标企业标识以及图案设计等诸多方面,均不相同或相似,根本不会造成相关公众的混淆或误认,不会影响被上诉人的产品销售,上诉人销售产品铁盒上的外观设计构不成侵犯专利权,上诉人也不存在不正当竞争的目的和行为。一审判决认定二者铁盒包装上的外观设计整体布局基本相同,构成近似包装,明显属于对基本事实的错误确认。因此,该判决书主文一、二项无事实根据。三、一审判决上诉人与其他一审两被告人共同承担赔偿责任无事实根据。上诉人销售产品使用的铁盒上的外观设计构不成侵犯专利权,不存在不正当竞争,不应承担赔偿责任。退一步讲,即使构成侵犯专利权行为,一审庭审中,被上诉人未向法庭提交其因被侵权所受到实际损失的相关证据,也未提交上诉人因侵权所获利益的相关证据,一审判决三被告人共同赔偿被上诉人经济损失及合理费用30万元缺乏事实根据,一审判决综合考虑各种因素酌定该赔偿数额也明显过高。四、一审判决适用法律不当。本案属专利权纠纷,应适用《中华人民共和国专利法》(属特别法)的规定,作出判决。一审判决适用《侵权责任法》、《反不正当竞争法》及相关司法解释的规定,且适用的是2017年修订前的《反不正当竞争法》,所引用修订前的法条与修订后的内容不同,显然适用法律不当。上诉人不存在商标侵权行为,一审判决适用的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,亦属不当。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律不当,判决结果错误,请二审法院撤销一审判决,驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。东阿阿胶公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。新宏宇商行述称：从涉案产品的包装上可以看出，涉案产品有合法的来源，原审被告可以提供涉案产品的合法来源，原审被告在销售中是善意的，当时并不知道侵权，虽然原审被告未提起上诉，但不应当承担责任。濮阳念生堂公司述称：上诉人上诉请求成立，应依法支持。咏年堂公司未作陈述。东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.判令第一、第二被告立即停止销售在包装上使用与原告商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；2.判令第三、第四被告立即停止生产、销售在包装上使用与原告商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；3.判令四被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用共计50万元；4.本案全部诉讼费用由四被告承担（原告当庭明确第一、二项诉讼请求中仅就知名商品包装主张权利；第三项诉讼请求变更为第一被告赔偿3万元，第二、三、四被告连带赔偿47万元）。一审法院认定事实：2002年2月7日，东阿阿胶公司经国家工商行政管理总局商标核准，取得第1708470号“东阿阿胶”文字注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限经续展至2022年2月6日。2006年10月21日，经国家工商行政管理总局商标核准，上述商标转让给华润东阿阿胶有限公司。2002年3月12日，原告使用在阿胶商品上的“东阿”文字及图商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2011年9月28日，华润东阿阿胶有限公司经国家工商行政管理总局商标核准，取得第8655969号“”（“阿胶”放弃专用权）注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限至2021年9月27日。2012年11月15日，华润东阿阿胶有限公司（甲方）与山东东阿阿胶股份有限公司（乙方，于2015年2月5日变更为原告东阿阿胶公司）签订商标许可使用协议，约定：华润东阿阿胶有限公司将包括第1708470号“东阿阿胶”、第8655969号“”注册商标在内的7个商标，以独占使用许可的方式授权山东东阿阿胶股份有限公司在中国境内、境外使用。许可使用的期限自本协议生效之日起至商标有效期满止，商标续展后，商标使用许可期限自动顺延。2013年5月10日、2013年10月17日，国家工商总局商标局分别对上述使用许可合同进行了备案，许可期限分别自2012年2月7日至2022年2月6日和自2011年9月28日至2021年9月27日。2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司就名称为“包装盒(阿胶)”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2011年1月19日，被公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103025××××.2。现该专利状态合法有效。庭审中，原告提交了其生产的东阿阿胶产品包装铁盒，该包装盒为一横向长方形扁盒，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条左半部分有两列竖版字“山东东阿阿胶股份有限公司”及“补血滋阴润燥止血”，装饰条右半部分从上至下列有“OTC”标志、上下排列的“阿胶”二字、“ejiao”拼音及“每盒装250克”、“掀开盒盖辨别真伪”字样，盒盖左半部左上方有正方形印章式图案，正方形图案中均匀印有“东阿阿胶”篆体文字，图案下方横向印有“DEEJ”字母。铁盒外观整体呈黑色，装饰条及印章式图案的基色为红色，装饰条及印章式图案上的文字为黑色，“DEEJ”字母为红色，且铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。铁盒底部印有白色字体的产品说明书及阿胶食用方法，并标明“［批准文号］国药准字Z37021368”、“企业名称：山东东阿阿胶股份有限公司”等产品信息；右下角标有原告“吉祥云”注册商标。自2010年至今，原告持续使用上述包装用于阿胶产品外包装，包装盒正面与上述外观设计专利证书中所附的授权外观设计主视图基本相同。2011年10月，在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中，原告的《东阿阿胶包装》荣获银奖。2013年、2016年，原告的“全产业链质量控制”为核心和管理模式，荣获中国质量奖评审表彰委员会颁发的“中国质量奖提名奖”。2015年，原告荣获中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”；原告生产的“吉祥云”牌阿胶被山东省质量强省及名牌战略推进工作领导小组办公室认定为2015年度“山东名牌”产品称号；原告的“阿胶生产关键技术创新及应用”荣获山东省人民政府颁发的“山东省科学技术奖”。原告的“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。原告被中国医药保健品进出口商会评为“2014年度中国中成药行业会员企业出口五强”。2010年起，原告多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。自2008年至2017年，原告企业销售收入、利税、利润和纳税额排名均居全省同行业第一位。2010年，自原告启动“”商标，“”牌阿胶产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率，均位列全省阿胶行业首位。原告的铁盒装东阿阿胶产品销售范围涉及江苏、广东、浙江、北京、广西、上海、安徽等多个省、市。2018年5月21日，原告向山东省东阿县公证处申请证据保全公证。当日，公证员田某、公证人员李某1随同原告委托代理人冯爽来到位于济南市英雄山路的山东保健品批发市场一楼南侧东首一摊位，在公证人员现场监督下，冯爽在该店购买包括一盒念生堂阿胶片在内的多款阿胶类产品，通过微信支付货款550元，当场取得银行卡户名为“王丽云”的销售票据一张。公证人员对现场及所购物品进行拍照，并封存了相关物品。2018年6月8日，根据上述保全过程，山东省东阿县公证处作出（2018）鲁东阿证经字第279号公证书。被告新宏宇商行当庭认可公证书所附实物系其销售。2018年11月11日，原告向山东省潍坊市坊子公证处申请证据保全公证。当日，在公证员李某2、公证人员王某的监督下，公证人员张某根据原告委托代理人冯爽提供的信息，使用无SIM卡的iphone6s手机登录“拼多多”APP，地搜索栏中输入“正品蓝帽阿胶片铁盒装250g熬阿胶糕正宗山东东阿阿胶块驴皮片补血”，搜索进入商品详情页面，显示店铺名称为“滋味堂”，点击“滋味堂”字样，经营证照信息中显示企业名称为“景德镇恋淘网络科技有限公司”，返回商品详情页面，点击页面下方“￥300单独购买”、“立即支付”，页面显示“支付成功”。上述操作过程均进行截屏保存。11月14日，公证保员张某在公证处签收圆通快递寄送的上述物品，公证人员对快递单及包裹内物品进行了拍照，并封存了相关物品。2018年11月22日，根据上述保全过程，山东省潍坊市坊子公证处作出（2018）鲁潍坊坊子证民字第1114号公证书。庭审中，将上述两份公证书所附实物予以拆封，被诉侵权产品为相同包装的“念生堂”牌阿胶片各一盒。产品包装盒为长方形扁体铁盒，盒盖靠右侧有一红色装饰条，装饰条的右上部分纵向标注有“阿胶片”字样，该字样对应左侧自上而下依次标有“念生堂”图文注册商标、“念生堂”、“增强免疫力”、“EJIAOPIAN”字样；在上述标注信息下方为熬制作坊简笔图，图下方标注有“每盒装250g”“掀开盒盖辨别真伪”、“山东念生堂医药技术有限公司”。盒盖左上角横向并列标注有“保健食品”、“GMP达标企业”图标，图标下分别对应标注有“国食健字G20141299国家食品药品监督管理总局批准”、“保健食品GMP认证企业鲁食药健GMP20150017号”；盒盖左下角印有正方形印章图案，正方形图案中印有“阿胶念生堂”篆体文字。铁盒外观整体呈黑色，装饰条及印章图案的基底为红色，装饰条及印章图案中的文字为黑色，铁盒盒盖黑色区域均匀压印有规则布局的立体扇形图案底纹。铁盒底部用黄色字体标注有“执行标准Q/DYNT0004S-2016”、“食品生产许可证SC1073152400775”、“委托企业濮阳市念生堂阿胶生物有限公司”、“生产企业山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司”、“总经销山东念生堂医药技术有限公司”、“生产日期20171111”等信息。原告为本案维权支出律师费8000元，公证费2900元。另查明：被告咏年堂公司受被告濮阳念生堂公司委托生产的保健食品“念生堂牌阿胶片”的生产许可证编号为：SC10737152400775，批准日期为2017年7月24日，有效期至2020年7月4日；被告咏年堂公司食品企业标准编号为：Q/DYNT0004S-2016。2016年3月21日，被告濮阳念生堂公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第16191813号“念生堂”注册商标，核定使用商品为第5类：药用蜂王浆、医用营养品、医用营养食物等，注册有效期限至2026年3月20日。原告注册成立于1994年6月4日，经营范围包括：许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌保健食品等。被告新宏宇公司系个体工商户，注册成立于2006年11月9日，经营范围包括：保健食品、保健用品等的批发兼零售。被告念生堂公司注册成立于2016年3月15日，注册资本600万元，经营范围包括：阿胶产品研发、生产、销售及相关技术推广服务，保健食品批发、零售等。被告濮阳念生堂公司注册成立于2011年7月1日，注册资本1500万，经营范围包括：糕点（蒸煮类糕点：即食阿胶糕），驴皮购销等。被告咏年堂公司注册成立于2016年12月25日，注册资本1000万元，经营范围包括：受濮阳念生堂阿胶生物有限公司委托生产保健食品“念生堂阿胶片”等。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要是：1.原告生产的东阿阿胶产品及铁盒包装能否被认定为知名商品和知名商品的特有包装；2.被告的行为是否构成不正当竞争。关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。本案中，原告投入大量资金对其铁盒装阿胶产品及品牌采用各种形式进行广泛宣传，铁盒装东阿阿胶产品亦大量销往全国诸多省市，自2010年，原告“东阿阿胶”产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率，均位列山东省阿胶行业首位；且自2011年以来，原告在全国及山东省内获得各类奖项，其生产、销售的“吉祥云”牌阿胶被评为“山东名牌”，“东阿阿胶”注册商标被认定为驰名商标，“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。上述荣誉及生产业绩，足以证明原告上述铁盒装东阿阿胶产品在消费者中享有较高的知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。原告自2010年至今持续使用涉案铁盒作为其生产、销售的东阿阿胶产品的外包装，并享有该铁盒包装的外观设计专利权，且该铁盒包装的设计样式作为其特有的商业标识，经过东阿阿胶公司的广泛使用及宣传，已成为该领域内相关公众辨识东阿阿胶产品的依据，明显具有区别商品来源的作用，属于原告生产的东阿阿胶产品特有的包装。被告濮阳念生堂公司认为原告提交的证据无法证明其产品为知名商品和产品所使用的铁盒包装为特有包装的意见，与审理查明的事实和证据不符，不予采信。关于第二个焦点问题。根据《反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。经比对，被诉侵权产品使用的铁盒包装与原告生产的东阿阿胶产品的铁盒包装在盒盖底纹图案、装饰图案、产品名称等细节有所差别，除此之外，二者盒体整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，易使相关公众造成混淆和误认，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装。被诉侵权产品上标注的商标、食品生产许可证等产品生产信息分别指向被告濮阳念生堂公司、咏年堂公司，且产品上亦明确标注二被告分别为委托方和生产方，足以认定二被告共同生产被诉侵权产品；同时，被诉侵权产品上标注被告念生堂公司为总经销，在无相反证据推翻的情况下，足以认定被告念生堂公司销售被诉侵权产品，三被告的行为均构成不正当竞争行为，应承担相应停止不正当竞争行为责任。综合产品信息的标注内容及方式，被告念生堂公司作为销售单位，与被告濮阳念生堂公司、咏年堂公司事先具有共同意思联络，构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。被告念生堂认为无法确定被诉侵权产品系其销售的产品，与审理查明的事实和证据不符，不予采信。被告咏年堂公司认为其仅承担产品质量责任的辩解，于法无据，不予采信。被告新宏宇商行销售被诉侵权产品，且未提供产品的合法来源，亦应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。被告新宏宇商行作为专业保健品的市场经营者，对原告东阿阿胶产品的市场知名度及特有包装理应具有较高的辨别能力，其对产品侵权不知情的辩解，明显有违常理，不予采信。关于赔偿经济损失及合理费用的数额。鉴于原告未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑原告东阿阿胶产品的知名度及被告的侵权类型、主观过错、经营时间和规模及原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对赔偿数额分别予以酌定。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第九条第二款、第十条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条第三款、第十七条第一款规定，判决：一、被告濮阳市念生堂阿胶生物有限公司、山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司立即停止生产、销售使用涉案侵权包装的阿胶产品的行为；二、被告山东念生堂医药技术有限公司、济南市中新宏宇保健品商行立即停止销售使用涉案侵权包装的阿胶产品的行为；三、被告济南市中新宏宇保健品商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失及合理费用共计1万元；四、被告濮阳市念生堂阿胶生物有限公司、山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司、山东念生堂医药技术有限公司本判决生效之日起十日内共同赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失及合理费用共计30万元；五、驳回原告东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告东阿阿胶股份有限公司负担1000元，被告山东念生堂医药技术有限公司、濮阳市念生堂阿胶生物有限公司、山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司共同负担6800元，被告济南市中新宏宇保健品商行负担1000元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、一审判决确定的本案案由及适用1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》是否正确；二、一审判决认定上诉人的行为构成不正当竞争及确定的赔偿数额是否正确。一、关于一审判决确定的本案案由及适用1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》是否正确的问题。濮阳念生堂公司的被诉侵权行为发生在1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》生效期间，故一审判决适用该法正确。该法第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。再者，东阿阿胶公司起诉的案由为不正当竞争纠纷，故一审判决将本案案由确定为“不正当竞争纠纷”是正确的。二、关于一审判决认定上诉人的行为构成不正当竞争及确定的赔偿数额是否正确的问题。根据一审判决认定的事实，被诉侵权产品使用的铁盒包装与被上诉人生产的东阿阿胶产品的铁盒包装在盒盖底纹图案、装饰图案、产品名称等细节有所差别，除此之外，二者盒体整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，易使相关公众造成混淆和误认，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装。被诉侵权产品上标注的商标、食品生产许可证等产品生产信息分别指向濮阳念生堂公司、咏年堂公司，且产品上亦明确标注濮阳念生堂公司、咏年堂公司分别为委托方和生产方，足以认定濮阳念生堂公司、咏年堂公司共同生产被诉侵权产品；同时，被诉侵权产品上标注念生堂公司为总经销，在无相反证据推翻的情况下，足以认定念生堂公司销售被诉侵权产品，三方的行为均构成不正当竞争行为，应承担相应停止不正当竞争行为责任。综合产品信息的标注内容及方式，念生堂公司作为销售单位，与濮阳念生堂公司、咏年堂公司事先具有共同意思联络，构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。依据上述认定，一审判决确认上诉人与濮阳念生堂公司、咏年堂公司共同生产被诉侵权产品构成不正当竞争行为，是正确的。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。鉴于被上诉人未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑东阿阿胶产品的知名度及上诉人、原审被告的侵权类型、主观过错、经营时间和规模及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额为30万元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人山东念生堂医药技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年十一月二十八日书记员  董 彤