福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3231号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张莉莉，女，1987年2月12日出生，汉族，住河南省鄢陵县。 委托诉讼代理人：沈树有、吴海燕，北京观韬中贸（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：金士邦商业管理（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市湖里区长乐路350号1001单元。 法定代表人：林韦美贞，董事长。 委托诉讼代理人：陈豪杰、张凡，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人张莉莉因与上诉人金士邦商业管理（厦门）有限公司（以下简称金士邦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张莉莉上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法改判支持张莉莉一审全部诉讼请求。事实和理由：一、关于租金缴交时间，合同上虽然有约定承租人应在合同签订之日起7日内向出租人预缴三个月租金，然而，事实上金士邦公司与包括张莉莉在内的大部分承租人口头约定了“租金缴交时间推迟至商场正式开业后”。1、从常理上来分析，在大商场内承租商铺，就是想借助一个商圈资源来吸引客源、拓展消费人群，依托整个商场的辐射范围从中获取利益，本案中，签订合同时，商场尚在招商引资，已招商人数屈指可数，在这样的情况下承租人显然不会签订同意先预缴三个月租金的合同，而金士邦公司也不会在绞尽脑汁招商引资的阶段坚持要求这些租户预缴租金。当时是金士邦公司通过经办员工给予了口头承诺，承诺租金于整个商场正式开业后缴交，才让张莉莉在内的大部分承租人放心并且安心地签下合同。2、从法律上来分析，当时该商场负责招商引资的客户经理潘某已出庭作证，证实可知当时金士邦公司在招商引资时面临着包括张莉莉在内的租户对约定预缴租金合同条款的反对，金土邦公司随即开会形成文件，确认张莉莉等人待整个商场正式开业后再缴纳租金。一审法院在未向金土邦公司调取相关文件，也未向其他承租户调查核实的情况下，直接不予认可该事实，导致认定事实不清，判决有误。 二、未缴交租金，张莉莉并未构成违约。1、一审法院认为张莉莉在收到金士邦公司2018年8月16日、2018年10月12日通知后仍未缴交租金构成违约，该认定是错误的。前已述及，缴交首期三个月租金的交付时间明确变更为“商场正式开业后再缴交”，金士邦公司再单方作出对租金交付时间的变更，对张莉莉不具有法律约束力。一审法院依据金士邦公司单方作出的对张莉莉不具约束力的通知认定张莉莉构成违约，显然错误。2、金士邦公司数次无限期地推迟开业时间，至今尚未正式开业，张莉莉提供的金士邦公司总经理朋友圈截图，可以证明商场并未在金士邦公司承诺的2018年9月7日开业，因此张莉莉缴纳租金的条件并未成就，反而是金士邦公司迟迟不能开业，无故解除合同，实属违约，应按照合同约定其向张莉莉支付不低于一个月租金的违约金，并退还押金。然而一审法院对该事实未予调查核实。 三、未进场装修系履行不安抗辩权，张莉莉并未违约。1、一审法院认为张莉莉接到"金士邦公司”2018年8月6日发出的《商业开户通知》后未能在“金士邦公司”要求的开业日前7天完成装修构成严重违约，该认定错误。事实上，“金士邦公司”已经多次承诺商场正式开业但却一再无限期期推迟，至今仍未正式开业。本次承诺2018年9月7日开业，对于张莉莉等租户来说该承诺与先前多次承诺并无不同，基于该商场招商引资的不良情况，在明知金士邦公司对商场正式开业的承诺无法兑现的情况下，若装修后商场仍然无法正式开业，必将损失高额的装修费用。因此，张莉莉在接到通知后未进场装修系履行不安抗辩权的行为，并未构成违约。2、据张莉莉在2019年4月8日进入现场拍照取证可知，目前她所租赁的涉诉房屋所在的三楼全部处于关闭状态，没有商户入驻，根本不存在开业的迹象。3、张莉莉接到通知后到现场看过，讼争房屋有严重的漏水现象，根本无法进行装修。张莉莉多次向金士邦公司反映该情况，但都没有得到解决。并且直到今日，张莉莉去现场拍照取证，仍有漏水现象。 金士邦公司答辩称，一审判决第三、四项正确。租赁合同中对此有明确约定，内容真实合法有效，一审法院根据合同约定做出的判决正确，应予维持。张莉莉的上诉不应得到支持。 金士邦公司上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判张莉莉向金士邦公司支付违约金96629.76元。事实和理由：一审法院依法查明了张莉莉根本违约的事实，却不予支持金士邦公司关于要求张莉莉支付违约金96629.76元的主张，存在适用法律错误。1、合同对此有明确约定，金士邦公司主张违约金有充分的事实基础和法律依据。2、合同编号为JSB170008的《商铺租赁合同》三年租金合计为404167.5元、合同编号JSB170009的《商铺租赁合同》五年租金合计为691249.44元，涉案两份合同的总标的合计为1095416.94元，合同约定的相当于三个月租金的违约金96629.76实际上还不足合同总标的的10%,并不存在法定的违约金过高的情形。判决书中却忽略合同总标的的数额，进而减少合同双方当事人之间约定的违约金数额，实为不妥。3、一审中张莉莉自始至终并未提出任何对违约金过高的主张，张莉莉主张不需要支付违约金是针对其是否存在违约行为的抗辩，一审法院直接将其主张等同于对违约金过高的抗辩是错误认定。4、依照合同约定，履行保证金还有一项重要功能，即保证张莉莉所提供的商品或服务不存在任何质量问题，当张莉莉给顾客造成损失时或承担侵权责任时，可以直接用履约保证金来赔付损失。因此，履约保证金与相当于三个月租金的违约金是存在区别的，合同约定当张莉莉存在根本违约行为时，支付违约金的同时不予退还履约保证金是不冲突的，理应全部得到支持。5、上诉人金士邦公司已提供《闽南古镇B-E栋租赁经营合同》证明金士邦公司向翔鹭(厦门)房地产开发商有限公司承租闽南古镇项目用以商业经营的事实。张莉莉在签订商铺租赁合同后，单方毁约的行为，不仅违背诚信原则，更导致金士邦公司承租的整体商场项目无法正常运营和盈利，实际已造成难以弥补的巨大损失。一审法院认为金士邦公司没有证据表明履约保证金32209.92不足以弥补其损失，认定错误。 张莉莉答辩称，B5栋至今没有开业，商铺没有交付给张莉莉，金士邦公司主张违约金没有事实依据。其余意见与张莉莉的上诉意见一致。 张莉莉向一审法院提起诉讼，请求判令：1.金士邦公司立即退还押金32209.92元；2.金士邦公司立即向张莉莉支付违约金32209.92元；3.金士邦公司承担本案诉讼费。 金士邦公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.确认金士邦公司与张莉莉于2017年2月4日签订的编号为JSB170008《商铺租赁合同》已于2018年10月14日解除;2.解除金士邦公司与张莉莉于2017年2月4日签订的编号为JSB170009《商铺租赁合同》；3.张莉莉立即归还闽南古镇B3-121和B5-301、302号商铺；4.张莉莉向金士邦公司支付违约金96629.76元，同时张莉莉已缴交的履约保证金、租金、综合管理费不予退还；5.本案诉讼费用由张莉莉承担。 一审法院认定事实：2015年11月24日，金士邦公司与翔鹭（厦门）房地产开发有限公司签订《闽南古镇Ｂ-Ｅ栋租赁经营合同》，约定金士邦公司向翔鹭（厦门）房地产开发有限公司租赁位于厦门市湖里区，租赁期限自2015年12月1日至2032年1月18日，租赁经营期内，金士邦公司有权将租赁标的物的部分分租给第三方。 2017年2月4日，金士邦公司（甲方、出租方）与张莉莉（乙方、承租方）签订编号为ＪＳＢ170008的《商铺租赁合同》，约定：1.乙方向甲方租赁编号为Ｂ3-121的店铺。2.履约保证金为一个月的租金及综合管理费14109.12元，租金及综合管理费缴交方式每三个月支付一次，每三个月最后一个月的25日前缴交下三个月的租金和综合管理费；3.开业后的第1个月至第3个月的综合管理费为1469.7元，甲方应预缴三个月租金，即开业后第4个月至第6个月的租金42327.36元，此费用在合同签订之日起7日内连同履约保证金一起支付至甲方指定账户。4.乙方未按合同约定履行相应的义务，给甲方或顾客造成损失或乙方应承担违约或侵权责任时，乙方同意金士邦公司使用履约保证金赔付甲方及顾客损失，履约保证金抵扣不足部分甲方仍有权向乙方追索。5.闽南古镇暂定开业日为2017年5月1日，乙方应不晚于前述日期开业经营，甲方按本合同约定另行书面通知乙方开业日的，以甲方通知为准，前述两者开业日冲突时，以甲方另行书面通知的开业日为准。6.甲乙双方按照下列内容送达通知或文件，可视为送达：乙方的住址为厦门市思明区。以快递的方式送达文件或通告，于投送快递当日被视为已送达收件人。7.乙方拖欠租金、综合管理费、履约保证金、能源费及其它费用超过十五日的，乙方拒绝接受租赁场地达3日，未能在甲方要求的开业日前7天完成装修，未能在甲方要求的开业日正式营业的，视为乙方严重违约，乙方同意赔偿甲方因此遭到的损失，并同意另向甲方支付相当于当年全年租金和物业管理费总额的20%的违约金（或者不低于相当于三个月租金的违约金）和赔偿甲方一切损失，同时甲方有权解除本合同，收回租赁场所，已经收取的履约保证金、租金、综合管理费等费用不予退还，本合同解除后，如果乙方不按第十二条约定归还商铺，则甲方有权采取措施，比如封铺、将乙方在该商铺内的财务强制搬出等，因此导致的损失和责任由乙方自行承担。8.因甲方违约导致合同解除的，租金按实际发生租期结算，综合管理费、能源费等，据实结算，乙方有权要求甲方支付不低于相当于一个月租金的违约金，甲方应在合同解除后10日内向乙方支付该违约金。 同日，金士邦公司（甲方、出租方）与张莉莉（乙方、承租方）签订编号为JSB170009的《商铺租赁合同》，约定：1.乙方向甲方承租店铺编号为B5-301、B5-302的店铺。2.履约保证金为一个月的租金及综合管理费18100.8元，租金及综合管理费缴交方式每三个月支付一次，每三个月最后一个月的25日前缴交下三个月的租金和综合管理费；3.开业后的第1个月至第3个月的综合管理费为5028元，甲方应预缴三个月租金，即开业后第4个月至第6个月的租金54302.4元，此费用在合同签订之日起7日内连同履约保证金一起支付至甲方指定账户。同时也约定了上述编号为JSB170008的《商铺租赁合同》第4至第8项查明的事项。 同日，张莉莉分别向金士邦公司缴纳两份租赁合同项下的履约保证金14109.12元和18100.80元，共计32209.92元。 2018年5月1日，金士邦公司与张莉莉签订合同编号JSB170009《租赁合同之补充协议》，约定双方于2017年2月4日签订了铺位号为B5-301/302的《商铺租赁合同》，双方就商铺地址以及租赁期限补充约定：1.张莉莉所承租的商铺地址为厦门市湖里区长浩东路27号301、302室，2.双方的租赁期限为5年，自2018年5月1日起至2023年4月30日止，3.双方确认金士邦开业日为2018年9月7日，租赁期限起始日与开业日无关。 2018年8月6日，金士邦公司向张莉莉发出《商户开业通知》，通知：2018年9月7日将作为“闽南古镇”项目内已有商铺的统一开业日，特以书面形式正式通知张莉莉，张莉莉于2018年9月7日开业，根据双方签订的《租赁合同》约定，合同中与开业日有关的各项条款对应的时间均按2018年9月7日执行。 2018年8月16日，金士邦公司通过EMS向《商铺租赁合同》约定的地址邮寄《进场装修及缴费通知》给张莉莉，就闽南古镇B5栋301、302号店铺，通知张莉莉于2018年8月17日前进场装修并于开业日统一开业，张莉莉应于2018年8月17日向金士邦公司缴纳首期租金（含综合管理费）54302.4元，若张莉莉期限内未缴清款项或进场装修，逾期超过三日，金士邦公司有权单方解除租赁合同，且不免除张莉莉根据原合同应承担的违约责任。张莉莉拒收该邮件。 同日，金士邦公司通过EMS向《商铺租赁合同》约定的地址邮寄《租赁费用缴交通知书》给张莉莉，就闽南古镇B3栋121号店铺，通知张莉莉于2018年8月17日前向金士邦公司补交三个月的租金（含综合管理费）共计42327.36元及逾期违约金。张莉莉拒收该邮件。 2018年10月12日，金士邦公司通过EMS向《商铺租赁合同》约定的地址邮寄《租赁费用缴交通知书》给张莉莉，就闽南古镇B5栋301、302号店铺，通知张莉莉于2018年10月18日前补交三个月租金（含综合管理费）共计54302.4元及逾期违约金，否则金士邦公司将依租赁合同约定单方解除租赁合同。张莉莉收到该邮件。 同日，金士邦公司通过EMS向《商铺租赁合同》约定的地址邮寄《解除商铺租赁合同的通知函》给张莉莉，通知因张莉莉未按合同约定履行付款义务，违反合同约定，自本通知到达之日起解除金士邦公司与张莉莉于2017年2月4日签订的关于B3栋121号店铺的《商铺租赁合同》（合同编号JSB170008），张莉莉于收到通知后七日内按合同该约定归还商铺，否则金士邦公司将采取封铺、将张莉莉在该商铺内的财务强制搬出等措施，张莉莉应赔偿金士邦公司不低于三个月租金的违约金，同时已经缴交的履约保证金、租金、综合管理费不予退还。张莉莉收到该邮件。 张莉莉申请证人潘某出庭作证，潘某原系金士邦公司的员工，2018年离职并与金士邦公司发生劳动争议并申请仲裁，劳动争议于2018年6月结案。潘某陈述金士邦公司曾开会形成文件，写明张莉莉等12户商户租赁的商铺延后缴交租金，待商户开业的时候再缴交首期三个月租金。金士邦公司对潘某的证言不予认可。 本案审理过程中，双方就讼争店铺是否交付张莉莉使用存在争议，但双方均确认2019年3月6日起讼争店铺由金士邦公司控制、占有使用。 一审法院认为，张莉莉与金士邦公司签订的两份《商铺租赁合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。张莉莉对金士邦公司提出的第一项、第二项诉讼请求没有异议，本院予以确认，即编号为JSB17008《商铺租赁合同》于2018年10月14日解除及解除双方签订的编号为JSB17009的《商铺租赁合同》。双方已经确认讼争的商铺于2019年3月6日起由金士办公司占有使用，现金士邦公司主张张莉莉立即归还闽南古镇B3-121和B5-301、302号商铺，本院不予支持。 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。《商铺租赁合同》约定签订合同之日起7日内张莉莉应当支付首期三个月的租金，并且金士邦公司于2018年8月16日、2018年10月12日通过快递向张莉莉送达缴交租金的通知，张莉莉仍未按照通知的要求缴纳租金。根据合同约定，张莉莉逾期缴纳租金的行为，已经构成违约，金士邦公司有权要求张莉莉支付不低于相当于三个月租金的违约金及不予退还履约保证金。故张莉莉主张金士邦公司退还32209.92元并支付违约金32209.92，没有事实和法律依据，本院不予支持。 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。金士邦公司主张张莉莉支付相当于三个月租金的违约金96629.76元，张莉莉抗辩其不需要支付违约金，可以视为其对违约金过高的抗辩，本院可以以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，依法予以减少。本案中，履约保证金是张莉莉向金士邦公司预先支付的、保证按照合同约定履行义务的款项，双方约定在张莉莉违约的情况下，金士邦公司不予退还该款项，可见，在本案中履约保证金也具备了违约金的性质，现金士邦公司主张履约保证金不予退还的同时主张支付违约金96629.76元，在金士邦公司没有证据表明履约保证金32209.92元不足以弥补其损失的情况下，其主张张莉莉支付违约金96629.76元，本院认为金士邦公司主张的违约金过高，就金士邦公司主张履约保证金不予退还的诉讼请求，本院予以支持，其主张张莉莉支付违约金96629.76，本院不予支持。 张莉莉主张金士邦公司推迟开业，无法将铺位交给张莉莉使用，造成张莉莉无法入驻并正常营业，双方口头协商实际开业后再交三个月租金，张莉莉没有违约。首先，根据《商铺租赁合同》约定，张莉莉拒绝接受租赁场地达3日，未能在金士邦公司要求的开业日前7天完成装修，未能在金士邦公司要求的开业日正式营业的，均视为张莉莉严重违约。可知，按照金士邦公司要求开业日前装修并按时开业，系张莉莉的合同义务之一。其次，就闽南古镇B5栋301、302号店铺，张莉莉与金士邦公司签订的补充协议约定租赁期限与开业日无关。金士邦公司亦通知张莉莉于2018年8月17日前进场装修并于开业日统一开业。可知，金士邦公司已经书面通知张莉莉交接店面，也表明租金与开业日之间没有必然关联。第三，金士邦公司按照合同约定的送达地址向张莉莉快递邮寄《租赁费用缴交通知书》、通知张莉莉于2018年8月17日、2018年10月18日前支付租金。张莉莉提交的证据不足以证明双方就首期三个月租金的交付时间进行了明确的变更，即使按照张莉莉的主张金士邦公司同意张莉莉延后缴纳租金，张莉莉的证据也不足以证明延后的具体日期。金士邦公司发出书面通知要求张莉莉缴交租金的情况下，张莉莉应当按照通知及时缴交。因此，本院对张莉莉的上述主张不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张莉莉与金士邦商业管理（厦门）有限公司于2017年2月4日签订的编号为JSB17008的《商铺租赁合同》于2018年10月14日解除；二、解除张莉莉与金士邦商业管理（厦门）有限公司于2017年2月4日签订的编号为JSB17009的《商铺租赁合同》；三、金士邦商业管理（厦门）有限公司不予退还张莉莉已经缴交的履约保证金32209.92元；四、驳回张莉莉的全部诉讼请求；五、驳回金士邦商业管理（厦门）有限公司其他反诉请求。 一审本诉案件受理费1410元，减半收取计705元；反诉案件受理费7329元，减半收取计3665元，均由张莉莉承担。 二审中，张莉莉提交三组新证据：1、商铺B3-1F-121号的录音录像，证明截止2019年4月16日，金士邦公司所交付的商铺存在严重漏水，导致无法装修。2、商铺B5-24-301、302号的录音录像，证明截止2019年4月16日，铺位编号为B5-301、302商铺所在楼层空空荡荡，没有商户入驻，根本没有开业。3、录音录像（4个），证明2019年7月31日，已入驻闽南古镇一层的商家在闽南古镇广场控告金士邦公司管理无能、欺诈招商等，导致商家血本无归。 金士邦公司质证认为，对三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证据1无法体现录制时间，视频内容未体现商铺严重漏水致无法装修。事实上，张莉莉在签订合同并交接商铺后，从未提出过商铺漏水及进行维修的要求。证据2无法体现录制时间，视频内容无法证明张莉莉主张的没有开业的事实。且张莉莉按合同约定履行其义务，与其他商铺有无开张没有关系。证据3无法确定来源、时间及内容的真伪。视频内容也无法证明张莉莉的主张。 金士邦公司于二审中未提交新证据。 二审经审理查明，张莉莉认为一审判决遗漏查明B5栋没有开业及B3栋没有按照书面通知的时间开业的事实，也未向金士邦公司调取其同意延期至开业时才缴交租金的会议纪要。金士邦公司对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明事实中双方无异议部分予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕张莉莉和金士邦公司的上诉请求进行审理。 首先，对于张莉莉未按合同约定预缴三个月租金是否构成违约的认定。双方签订的合同明确约定张莉莉应在合同签订之日起7日内将三个月租金连同履约保证金一起支付至甲方指定账户，张莉莉主张签订合同时金士邦公司口头承诺该笔租金延至商场开业时缴交，但未能提供证据予以佐证，其申请签订合同时该商场负责招商引资的客户经理潘某作为证人出庭证实，但金士邦公司不予认可存在此口头承诺。即使不考虑潘某与金士邦公司存在劳动争议纠纷对证词可采信度的影响，在书面合同有明确约定的情况下，张莉莉无其他证据佐证而仅提供证人证词加以证明，本院对张莉莉的主张难以采信。因此，张莉莉未按合同约定缴交租金，构成违约，一审对此认定正确。 其次，双方签订的合同约定预计2017年5月开业，但一年之后还未开业，还在签订补充协议，因此一审法院考虑双方履行合同的情况，考虑双方可能及实际造成的损失等，酌情就张莉莉的违约行为仅判决金士邦公司没收张莉莉的履约保证金32209.92元，不再支持金士邦公司要求张莉莉96629.76元的违约金，合理合法，并无不妥，本院予以维持。 综上，张莉莉和金士邦公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2876元，由张莉莉负担949元，金士邦公司负担1927元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇一九年十一月二十日 书记员（ 林加 仁） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。