湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1754号上诉人（原审原告）：湖北光大钢结构工程有限公司，住所地：湖北省汉川市经济开发区光大工业园。法定代表人：李贺海，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春和，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**，男，1974年7月14日出生，汉族，住湖北省汉川市。上诉人湖北光大钢结构工程有限公司（以下简称湖北光大公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服湖北省汉川市人民法院(2019)鄂0984民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北光大公司上诉请求：一、改判上诉人不予支付被上诉人赔偿金108000元；二、改判上诉人不予赔偿被上诉人养老保险费35190.60元。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人无故辞退被上诉人错误。会议记录上上诉人法定代表人李贺海表示，明天下午宣布留人情况，被上诉人未表示去意。2017年12月29日，李贺海电话通知被上诉人到公司，被上诉人未置可否，至此无音信。故上诉人至今根本没有辞退被上诉人。2、一审判决不采信上诉人提交的工资表、银行汇款凭证错误。3、上诉人提交的证据足以证明被上诉人是自动离职，一审判决认定“未提供证据证明”错误。4、关于申请仲裁的时间，上诉人提出仲裁申请时间是2019年2月24日，有仲裁申请书为证。一审判决认定的被上诉人2019年1月14日申请仲裁错误。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条所指是不能补办，反之能够补办，一审判决适用该法条判决上诉人赔偿被上诉人养老保险费错误。**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湖北光大公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北光大公司不予支付**赔偿金108000元；2.判令湖北光大公司不予支付**未休年休假工资2482.76元；3.判令**申请相关行政部门解决养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险争议事项；4.由**承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年2月，**应聘到湖北光大公司处从事设计工作，任设计部部长。双方一直未签订劳动合同。湖北光大公司未为**参加社会保险，缴纳社会保险费。**自行参加养老保险，缴纳了2008年2月至2018年2月期间**应当缴纳的社会保险费35190.6元。2018年2月，湖北光大公司以停止公司钢结构业务为由，无故辞退**。在辞退前一年，**的月平均工资为5400元（2017年1月23日工资5405元、5305元、5405元，5月26日工资3400元、2100元，7月7日工资3400元、2100元，9月22日11000元，11月7日5500元，11月15日5500元，12月27日5500元，2018年2月14日14500元，合计69115元除以12为5759元，大于**自认每月工资为5400元）。**于2017年1月17日申请劳动仲裁，要求1、请求裁决湖北光大公司支付**解除劳动合同经济补偿金55000元；2、请求裁决湖北光大公司支付未签订劳动合同且违法解除**劳动关系经济赔偿金及书面通知费合计115500元；3、请求裁决湖北光大公司支付**年假补偿金37500元；4、请求裁决湖北光大公司补缴**2008年5月至2018年2月社会保险费及滞纳金。汉川市劳动人事争议仲裁委员会作出川劳人仲案字[2019]第18号裁决书，确定湖北光大公司于裁决书生效十日内履行义务如下：一是返还**养老保险费单位承担部分34870.68元；二是湖北光大公司支付**赔偿金10800元；三是未休年休假工资2482.76元；四是湖北光大公司为**缴纳2008年5月至2018年2月期间的医疗、工伤、生育、失业保险，具体的缴费比例、缴费金额和缴纳方式由相关的经办机构核定。湖北光大公司对裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，**自2008年2月起在湖北光大公司处工作，双方一直未签订书面劳动合同。依照劳动法第七条“用工单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。……”及第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，**与湖北光大公司已订立无固定期限的劳动合同，双方劳动关系成立。劳动者与用人单位可以解除合同，但应当符合法律的规定。湖北光大公司认为与**未解除劳动关系，**属自动离职，未提供证据证明。**认为湖北光大公司无故辞退**，也未提供证据。一审法院认为，劳动者在劳动关系的建立与解除中处于弱势地位，用人单位处于强势地位，尤其表现在劳动关系的解除上，用人单位乱用合同解除权，随意解除合同而不给劳动者出具任何证据的情形比比皆是。根据公平原则及保护劳动者合法权益的原则，在解除劳动合同关系上实行举证倒置，由用人单位举证较为符合实际。湖北光大公司否认辞退**，应当承担举证责任，证明**属于自动离职。在湖北光大公司未能提交证据证实的情况下，应当承担举证不能的后果，对湖北光大公司无故辞退**的事实予以认定。湖北光大公司解除合同的理由为公司停止钢结构业务，这种单方面解除劳动合同的情形违反劳动合同法第四十条第三项“……用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。……”之规定。同时也违反劳动合同法第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”之规定，湖北光大公司违法解除劳动合同成立。现**不要求履行合同，湖北光大公司应当依法支付**赔偿金。**在湖北光大公司处工作时间为十年（2008年2月至2018年2月），经济补偿金为平均工资的10个月，依照违法解除合同的赔偿金按经济补偿的二倍标准支付的规定，湖北光大公司应支付**的经济赔偿金为108000元（5400元/月×10个月×2倍）。**要求支付年休假工资，未提交证据，不予支持。湖北光大公司作为用工单位，应当依法为职工参加社会保险，依照**的工作时间及工资标准，按社会保险经办机构核定数额缴纳。**自行缴纳的养老保险费已不需湖北光大公司缴纳，其中缴纳所含单位统筹的部分，给**造成损失，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，湖北光大公司应当予以赔偿。依照《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。因此，劳动者与用人单位发生养老保险费争议属于民事诉讼范围。对**的其他社会保险未予缴纳部分，按保险经办机构核定办理。对湖北光大公司认为社会保险费不属于民事诉讼的范围，本院不予支持。湖北光大公司于2018年2月份辞退**，**于2019年1月14日向汉川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁规定一年期限。对湖北光大公司认为**申请超过仲裁时效，不予支持。综上，湖北光大公司要求不支付**未休年休假工资的诉讼请求，予以支持。对要求不支付赔偿金及不承担相应的社会保险费的诉讼请求，不予支持。判决：一、湖北光大公司支付**赔偿金108000元；二、湖北光大公司赔偿**已缴纳的养老保险费中单位统筹部分共计35190.6元（2008年2月至2018年2月）；三、湖北光大公司为**办理2008年2月至2018年2月期间的除养老保险之外的各项社会保险（医疗、工伤、生育、失业），具体数额按相关经办机构核定的数额办理；四、湖北光大公司不支付**年休假工资；五、驳回湖北光大公司的其他诉讼请求。上述给付金钱义务的判项，当事人应当在本判决生效后五日内履行。如逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖北光大公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。关于**的工资标准问题。湖北光大公司向一审法院提交的工资表、银行汇款凭证，用以证明**月工资3400元，因工资表系单方制作，而银行汇款凭证无明细佐证，一审法院未予采信并无不当。**向一审法院提交的发放工资银行流水，湖北光大公司经质证对该证据的真实性无异议，因此，一审法院以该银行流水确认**在辞退前一年的月平均工资为5400元亦无不当。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于湖北光大公司应否向**支付经济赔偿金的问题。湖北光大公司以一审中提交的会议记录证明**属于自动离职的上诉主张，本院认为，根据该会议记录载明的管理人员发言情况及最后李贺海表示“讨论了几个小时，大家考虑，明天下午宣布留人情况”的内容，不能证明**自动离职的事实，因此，一审法院认定湖北光大公司违法解除与**的劳动关系，应向**支付经济赔偿金正确。湖北光大公司上诉称不应支付**违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉请求无事实依据，不能成立。二、关于湖北光大公司上诉提出不应赔偿**养老保险费35190.60元的主张。二审中，湖北光大公司对**已缴纳的养老保险费中单位统筹部分共计35190.6元（2008年2月至2018年2月）予以确认，故其该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于本案是否超过仲裁时效期间的问题。因湖北光大公司在仲裁期间未提出仲裁时效的抗辩，其在诉讼中提出该抗辩理由，本院不予审查。综上所述，湖北光大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北光大钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年十一月二十六日书记员 胡羽青