上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初14013号原告：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：庄重，董事长。委托诉讼代理人：陈泽丰，男，公司员工。委托诉讼代理人：严智恒，男，公司员工。被告：时尚生活商务管理咨询(上海)有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：季斌，执行董事。委托诉讼代理人：蔡一凡，男，公司员工。委托诉讼代理人：宋国庆，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海启毓商务咨询有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：季斌，董事长。委托诉讼代理人：宋国庆，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新颖，上海市锦天城律师事务所律师。原告深圳市中装建设集团股份有限公司(以下简称中装公司)与被告时尚生活商务管理咨询(上海)有限公司(以下简称时尚公司)、上海启毓商务咨询有限公司(以下简称启毓公司)保证合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈泽丰、严智恒，被告时尚公司委托诉讼代理人蔡一凡、宋国庆律师，被告启毓公司委托诉讼代理人宋国庆律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告时尚公司对(2018)粤01民终17797号民事判决书确定的广州淳汇酒店管理有限公司(以下简称淳汇公司)的付款义务(包括垫付工程款800万元及以该款项为基数自2014年1月1日起至实际清偿之日止的利息、工程款6,143,941.77元、逾期支付工程款利息6,642.11元、以2014年9月28日应付工程款1,003,584.32元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年9月29日起计算至实际清偿日的利息、以工程款5,140,357.45元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月29日起计算至实际清偿之日的利息、鉴定费117,570元)，扣除原告应向淳汇公司承担的2,755,283元后的金额承担连带保证责任；2.判令被告启毓公司对被告时尚公司的上述付款义务承担连带责任。事实与理由：原告作为总承包人与被告时尚公司作为发包人就广东省公安消防总队从化接待站改造项目工程签订承包合同。2014年6月30日，原告、被告与案外人淳汇公司签订《主体变更协议》，约定淳汇公司为被告时尚公司设立的项目管理公司，自淳汇公司2014年12月成立起，被告时尚公司在原合同项下的权利义务概括转让予淳汇公司。同日，原告与被告时尚公司签订《担保协议》，约定若淳汇公司无法或没有完全履行相关合同义务，被告时尚公司无条件代替淳汇公司履行相关合同义务并承担连带责任。2015年7月29日，淳汇公司将本案原告起诉至广东省广州市从化区人民法院(以下简称从化法院)，该案中本案原告于2015年12月9日提出反诉。从化法院于2018年6月19日作出(2015)穗从法房初字第347号民事判决。后双方均上诉至广东省广州市中级人民法院(以下简称广州中院)，广州中院于2019年1月10日作出(2018)粤01民终17797号民事判决，判决淳汇公司支付本案原告垫付工程款800万元及利息、欠付工程款6,143,941.77元、逾期支付工程款利息等。嗣后，原告根据生效判决向从化法院申请执行，从化法院于2019年5月8日出具(2019)粤0117执541号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。原告现依据《担保协议》向被告时尚公司主张连带保证责任，同时请求该公司唯一股东即被告启毓公司对公司债务承担连带责任。综上，原告遂起诉来院，请求判如所请。被告时尚公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.不认可《担保协议》所加盖的时尚公司公章，经内部核查未发现用章记录。根据《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。被告时尚公司系被告启毓公司控股下的法人独资公司，依据公司章程规定，对外担保须经股东作出意思表示。被告启毓公司针对案涉担保未作出过同意表示，而原告在接受担保时并未审查有无相关股东意思表示或股东决议。故涉案《担保协议》因违反《公司法》第16条规定而应认定为无效。2.《担保协议》载明“如淳汇公司无法或没有完全履行相关合同义务”，应认定为一般保证。在双方未就保证期间作出约定的情况下，应依据《担保法》第17条规定适用保证期间6个月。根据广州中院生效判决，原告主张的800万元垫付工程款的付款期限于2014年12月1日届满，自该日起6个月内原告并未向案外人淳汇公司起诉主张债权；原告主张的其他工程款及逾期支付利息等，鉴于原告与案外人淳汇公司于2014年9月11日协商后同意按工程现状交接退场，并于当月16日召开会议协商结算问题，按照《建设工程施工合同》第14.12.3条约定应自承包方提交竣工资料30日内付清款项，故全部工程款至迟应于2014年10月16日支付完毕，而自该日起6个月内，原告也未向案外人淳汇公司起诉主张债权。即使如原告所称系连带责任保证，自上述日期起的6个月内原告也未向被告时尚公司主张承担保证责任。因此，无论构成一般保证，还是连带保证，保证期间均已经过，被告时尚公司的保证责任应得以免除。3.截至2014年12月1日，涉案债务履行期限已经全部届满，但原告从未向被告时尚公司主张任何权利，因此，保证合同两年的诉讼时效已经届满，原告已经丧失胜诉权。被告启毓公司辩称，被告启毓公司确为被告时尚公司的唯一股东，但双方资产相互独立，执行严格的财务及内部管理制度，双方人格不存在混同，不应对被告时尚公司的债务承担连带责任。原告补充意见认为，1.《主体变更协议》记载案外人淳汇公司系被告时尚公司设立的项目管理公司，被告时尚公司为其自身设立的项目管理公司提供担保符合公司利益，不应适用《公司法》16条的规定，《担保协议》应为有效。2.《担保协议》载明的“无条件代替淳汇公司履行相关合同义务并承担所有连带责任”，应认定为连带责任保证，在协议未就保证期间作出约定的情况下，应依据《担保法司法解释》第32条规定适用保证期间两年。原告与案外人淳汇公司之间就垫付工程款及工程结算款发生重大争议并涉诉，应以广州中院二审判决生效日期即2019年1月14日作为两年保证期间的起算时点。3.本案适用三年的诉讼时效，自原告向被告时尚公司主张承担保证责任之日即本案立案之日起算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院审核，对下列证据及事实予以认定：原告作为总承包人与被告时尚公司作为发包人就广东省公安消防总队从化接待站改造项目工程签订承包合同。2014年6月30日，原告与被告时尚公司、案外人淳汇公司签订《主体变更协议》，主要约定：原告与被告时尚公司签署了《总承包合同》(合同编号SL121003-15(1、2)及相关补充协议，淳汇公司系被告时尚公司设立的项目管理公司，现被告时尚公司将其在原合同项下的权利和义务全部转让淳汇公司，自淳汇公司成立之日(即2014年5月12日)起，被告时尚公司在原合同项下的所有权利和义务将全部概括转让予淳汇公司，淳汇公司取代被告时尚公司履行其在原合同项下应负之义务(包括被告时尚公司在原合同下应当履行而尚未履行之义务)，并享受相应之权利。同日，原告与被告时尚公司签订《担保协议》，载明：被告时尚公司拟将2013年9月25日签订的广东省公安消防总队从化接待站改造项目的总承包合同(SL121003-15(1、2)及2014年5月22日签订的其补充协议的权利义务转移给淳汇公司，如淳汇公司无法或没有完全履行相关合同义务，会无条件代替淳汇公司履行相关合同义务并承担所有连带责任。2015年7月29日，案外人淳汇公司以本案原告为被告、以广东省公安消防总队为第三人向从化法院提起诉讼。同年12月9日，本案原告提起反诉，要求淳汇公司归还垫付工程款800万元及利息并支付工程结算款。2018年6月19日，从化法院作出(2015)穗从法房初字第347号民事判决，判决主文内容如下：一、淳汇公司自本判决生效之日起十日内返还中装公司垫付的工程款800万元；二、淳汇公司自本判决生效之日起十日内支付中装公司垫付工程款800万元的利息(以尚欠款项800万元为本金，按照年10%的利率，从2014年1月1日起计算至付清之日)；三、淳汇公司自本判决生效之日起十日内支付中装公司工程款6,143,941.77元；四、淳汇公司自本判决生效之日起十日内支付中装公司尚欠工程款的利息(其中2014年8月8日应付的工程款1,254,091.67元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月9日计算至2014年8月12日；2014年8月28日应付的100万元工程款利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月11日；2014年8月28日应付的工程款886,978.10元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月25日；2014年9月28日应付的工程款1,003,584.32元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年9月29日计算至付清之日；剩余工程款1,999,287.68元，从起诉之日即2015年7月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算至付清之日)；五、驳回中装公司的其他诉讼请求；六、中装公司自本判决生效之日起十日内支付淳汇公司工期延误损失270万元；七、驳回淳汇公司的其余诉讼请求。该案判决后，本案原告及淳汇公司均向广州中院提起上诉。广州中院于2019年1月10日作出(2018)粤01民终17797号民事判决，判决主文内容如下：一、维持从化法院(2015)穗从法房初字第347号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项；二、撤销从化法院(2015)穗从法房初字第347号民事判决第五项；三、变更(2015)穗从法房初字第347号民事判决第四项为：自本判决生效之日起十日内，淳汇公司向中装公司支付尚欠工程款的利息(其中2014年8月8日应付的工程款1,254,091.67元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月9日计算至2014年8月12日；2014年8月28日应付的100万元工程款利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月11日；2014年8月28日应付的工程款866,998.75元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月25日；2014年9月28日应付的工程款1,003,584.32元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年9月29日计算至付清之日；剩余工程款5,140,357.45元，从起诉之日即2015年7月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算至付清之日止)；四、驳回中装公司的其他诉讼请求。另，上述判决书载明，一审鉴定费234,688.40元，由淳汇公司负担117,570元，中装公司承担117,118.40元。该案于2019年1月14日生效。2019年2月19日，本案原告向从化法院申请强制执行，要求淳汇公司依据(2018)粤01民终17797号民事判决偿还原告垫付工程款800万元及其利息、工程款6,143,941.77元及其利息、迟延履行债务利息、鉴定费117,570元。2019年5月8日，从化法院作出(2019)粤0117执541号执行裁定，以未发现被执行人淳汇公司有可供执行的财产为由，裁定终结本次执行程序。2019年5月24日，从化法院出具(2019)粤0117执1147号《结案通知书》，载明：本院立案执行的广州淳汇酒店管理有限公司与深圳市中装建设集团股份有限公司建设工程施工合同一案，本院已于2019年5月24日执行完毕，执行款为2,755,283元。庭审中，原告明确该笔款项在本案中予以扣减。另查明，1.被告时尚公司原系台港澳法人独资企业，股东原为时尚生活中心策划及管理有限公司(香港)，2014年6月25日转为内资企业，股东变更为被告启毓公司。2017年6月12日，法定代表人从黄瀚泓变更为季斌。被告时尚公司2014年5月5日的章程第八条载明：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东作出决定。2.案外人淳汇公司于2014年5月12日登记设立，系台港澳法人独资企业，股东为时尚生活企业有限公司，注册资本为10万元。2019年1月24日，法定代表人从黄瀚泓变更为黄庭生。审理中，被告时尚公司明确表示不申请对《担保协议》上的公司公章的真伪进行司法鉴定。被告启毓公司表示未对涉案《担保协议》作出相关决定。两被告提供自2014年至2018年的年度财务审计报告，审计报告未显示被告时尚公司与被告启毓公司存在财产混同。本院认为，本案争议焦点为：一、《担保协议》的效力如何认定；二、若《担保协议》认定有效，该保证方式为一般保证抑或连带责任保证，保证期间是否已经过；三、若认定被告时尚公司须承担保证责任，被告启毓公司是否应对被告时尚公司的债务承担连带责任。一、关于《担保协议》的效力问题。被告时尚公司辩称不认可该协议上所加盖公章的真实性，根据法律规定，当事人对自身主张的事实有义务加以证明。庭审中，被告时尚公司明确表示不申请对公章的真伪进行鉴定，故应承担由此产生的不利法律后果。因此，本院依法认定《担保协议》上所盖被告时尚公司公章为真实。被告时尚公司辩称，涉案担保未经其股东被告启毓公司作出意思表示，有违公司章程规定，且原告在签约时对此未予审查，故《担保协议》应属无效。本院认为，根据法律规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，被告启毓公司作为被告时尚公司的唯一股东表示未就案涉担保行为作出过意思表示，事后也未进行追认，故案涉担保行为构成越权担保。越权担保的法律效果取决于相对人是否知道或者应当知道越权行为，即相对人在接受担保时是否为善意。根据已经查明的事实，被告时尚公司原系涉案工程的发包人，且在《主体变更协议》中披露案外人淳汇公司系其设立的项目管理公司，加之签约当时淳汇公司法定代表人黄瀚泓与被告时尚公司法定代表人系同一人，上述情形使得原告有理由相信被告时尚公司系基于其自身经营需要而为淳汇公司提供担保，并且显著降低了原告审查被告时尚公司内部决议的注意义务，故原告系善意相对人。因此，本院认定《担保协议》合法有效，对双方具有拘束力。二、关于保证方式和保证期间。根据《担保法》规定，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。本案中，《担保协议》表述为“如淳汇公司无法或没有完全履行相关合同义务，会无条件代替淳汇公司履行相关合同义务并承担所有连带责任”，符合上述一般保证的特征，故本院对被告时尚公司该节辩称意见予以采纳，涉案担保为一般保证。鉴于《担保协议》并未约定保证期间，根据法律规定应为自主债务履行期届满之日起六个月，若在该六个月期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。根据广州中院生效判决，淳汇公司欠付原告的垫付工程款800万元应于2014年12月1日之前清偿，故该笔债务的履行期限应于该日届满，而本案原告于2015年12月9日反诉要求淳汇公司支付该笔款项及利息，显然超过六个月保证期间，被告时尚公司对该笔款项及利息的保证责任得以免除。关于淳汇公司应付原告的工程款逾期付款利息，包括2014年8月8日应付工程款1,254,091.67元截至同年8月12日的利息、2014年8月28日应付工程款100万元截至同年9月11日的利息、2014年8月28日应付工程款866,998.75元截至同年9月25日的利息，淳汇公司至迟应于各笔工程款实际支付之日随同该笔工程款一并清偿，而原告于2015年12月9日反诉要求淳汇公司支付，显然均已超过六个月保证期间，被告时尚公司对上述三笔利息的保证责任得以免除。关于淳汇公司应付原告的工程款6,143,941.77元及其利息，其中1,003,584.32元应于2014年9月28日前支付，但自该日起的六个月内原告并未以诉讼或者仲裁方式向淳汇公司主张，相应保证期间业已经过，被告时尚公司对该笔款项及利息的保证责任亦得以免除；至于剩余工程款5,140,357.45元及其利息，起初原告与淳汇公司未就金额及履行期限达成一致，后经广州中院生效判决认定淳汇公司应支付剩余工程款金额5,140,357.45元并自2015年7月29日起算利息，故该笔款项的履行宽限期于2015年7月29日届满，而本案原告于2015年12月9日反诉要求淳汇公司支付该笔款项及利息，尚处于保证期间内。被告时尚公司辩称涉案债权已过诉讼时效，本院认为，根据法律规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，从判决或仲裁生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效。而本案中，广州中院判决生效之日为2019年1月14日，原告于2019年6月18日向本院提起诉讼要求被告时尚公司承担保证责任，尚未超过诉讼时效。故，本院对被告时尚公司该节辩称意见不予采纳，此外，广州中院生效判决还确定淳汇公司负担鉴定费117,570元，鉴于《担保协议》未明确约定保证担保范围，而该笔款项系原告实现债权的费用，根据法律规定，应属保证担保范围。现原告已就上述全部款项向从化法院申请强制执行，根据从化法院于2019年5月8日作出的(2019)粤0117执541号执行裁定书，未发现淳汇公司有可供执行的财产，终结本次执行程序，故被告时尚公司应对上述剩余工程款5,140,357.45元及相应利息、鉴定费117,570元承担保证责任。因原告对淳汇公司亦负有到期债务，其根据(2019)粤0117执1147号《结案通知书》载明的金额，主张在本案中扣减2,755,283元，本院予以确认。三、关于被告启毓公司的责任。原告主张被告启毓公司应对被告时尚公司的债务承担连带责任，但两被告已提供被告时尚公司自2014年至2018年连续五年的年度审计报告，历年审计报告中未显示两被告财产混同，故对于原告请求被告启毓公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告时尚生活商务管理咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内对(2018)粤01民终17797号民事判决书确定的案外人广州淳汇酒店管理有限公司应支付原告深圳市中装建设集团股份有限公司工程款6,143,941.77元中的5,140,357.45元及其利息，以及鉴定费117,570元承担清偿责任(实际履行中扣减2,755,283元)；被告时尚生活商务管理咨询(上海)有限公司承担保证责任后，有权向案外人广州淳汇酒店管理有限公司追偿；二、驳回原告深圳市中装建设集团股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124,715.17元，由原告深圳市中装建设集团股份有限公司负担99,766.75元，被告时尚生活商务管理咨询(上海)有限公司负担24,948.42元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  施剑蓉审 判 员  吴文锟人民陪审员  马秋萍二〇一九年十一月二十九日书 记 员  王 婕附：相关法律条文一、《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三十三条主合同对债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。