山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2288号上诉人（原审原告）：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住所地青岛市崂山区李沙路北侧。法定代表人：魏华磊，董事长。委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国瑞，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地青岛市即墨区温泉镇通泉路4号。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：孟令莹，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙茂山，男，1955年10月20日出生，汉族，住青岛市市南区。委托诉讼代理人：侯明高，青岛市南湛山法律服务所法律工作者。上诉人青岛华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东酿酒公司）因与被上诉人孙茂山、青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。华东酿酒公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持华东醉酒公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、孙茂山不符合符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，孙茂山应该承担全部的举证责任，且需要达到“足以排除强制执行”的程度。孙茂山提交的证据材料并不能证明其符合第二十八条规定四个条件。（一）中天嘉合公司为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据材料的“前科”，其出具相关材料具有较大随意性。本案房屋预售合同真实性、合法性存疑，证明力较小，合同实际签订日期应通过鉴定进行确认。孙茂山与中天嘉合公司为利害关系人，双方关于相互间法律关系、合同签订时间及给付等有利于各自利益的陈述必须提供充分的证据予以证明。中天嘉合公司出具书面合同及入住资料等具有较大的随意性，案涉房屋预售合同及入住资料等根本不足采信，双方存在相互串通、故意伪造证据的高度盖然性。上诉人请求原审法院对案涉房屋买卖合同及入住资料签署时间进行鉴定，但原审法院并未鉴定，其仅凭利害关系人双方签署的合同书及相互陈述认定案件相关事实，显然属于基本事实认定不清。（二）孙茂山并未在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。1.芭东物业与中天嘉合公司存在人员混同，孙茂山仅凭物业公司出具的凭证不能证明其在人民法院查封之前已占有涉案房屋。孙茂山主张占有案涉房屋的证据均由中天嘉合公司及芭东物业公司出具，而芭东物业公司与中天嘉合公司的人员存在混同，甚至不排除构成人格混同。孙茂山主张在查封前已经占有案涉房屋的必须提供其他充分的证据予以证明。2.孙茂山不能证明其占有为“合法占有”。中天嘉合并未提供有效证据，来证明房屋已经验收合格。即便孙茂山占有案涉房屋，其也必须提供证据证明案涉房屋交付时已经竣工验收合格，否则其占有并非法律规定的“合法占有”，认定孙茂山在法院查封之前已合法占有涉案房屋事实依据不足。（三）孙茂山无法证明其已支付全部价款关于价款。1.孙茂山提交的付款证据存在多处矛盾，付款记录中不能明确收款方身份，具体金额与讼争房款不符。孙茂山提交的系列证据不能证明其真实全部交付了案涉房屋价款。2.中天嘉合公司未向孙茂山开具购房发票，不能证明孙茂山支付了全部房款。（四）未办理涉案房产过户登记，孙茂山存在过错。首先，孙茂山未提交任何证据证明其曾向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续，孙茂山直到法院准备执行涉案房产时才向法院提出执行异议，可见孙茂山在此之前并未向中天嘉合公司或不动产登记部门提出过办理过户登记的要求。其次，中天嘉合陈述案涉房屋存在抵押，但抵押早已在2014年6月26日到期，即使因故未能解押也说明孙茂山对案涉房屋存在对他人权利障碍的忽略，并没有履行合理的注意义务，导致案涉房屋由于存在他人抵押权而无法登记。二、原审以执行复议规定第二十八条之规定作出判决，属于适用法律错误，应适用第二十九条之规定作出判决。1.执行复议规定第二十八条与第二十九条系一般与特殊的关系，由于被执行人中天嘉合公司系房地产开发企业，故应适用第二十九条的规定从执行复议规定第二十八条与第二十九条的关系看，两者是一般与特殊的关系，因为两者规定的申请执行的债权都是金钱债权，且均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议，所以第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。在本案中，孙茂山主张涉案房产是向中天嘉合公司购买的，由于中天嘉合公司为房地产开发企业，所以本案讼争的被执行房产即是登记于房地产开发企业名下的商品房，因此根据“特殊规定优先于一般规定”的法理原则，本案应当优先适用第二十九条的规定。2.孙茂山不符合执行复议规定第二十九条规定的情形，不能排除上诉人的执行。孙茂山所购涉案房屋并非用于居住，且其名下有其他用于居住的房屋，孙茂山的住所地为山东省青岛巿巿南区吴兴路34号103户，非涉案房产，可见涉案房产并非是其唯一房产。综上所述，上诉人认为，原判决对于案件基本事实没有查清，相应法律适用错误。孙茂山辩称，一审判决正确，上诉人并未提出相反证据支持其观点，仅对对方提出的证据提出异议，但无相反证据予以证明，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中天嘉合公司述称，孙茂山在华东酿酒公司申请查封之前就已经签订了合法有效的买卖合同，并早已支付了全部购房款，在被查封之前，已经办理全部的交房手续，至于未办理登记事宜，因资金问题欠税从2014年至今，税票开税的系统无法开具购房发票就无法办理房屋登记。公司向一审法院起诉请求：1.准许执行中天嘉合公司名下位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓1号楼1单元201户房产；2.本案诉讼费由孙茂山负担。一审法一审法院认定事实：2016年3月18日，华东酿酒公司与中天嘉合公司借贷纠纷一案审结，一审法院（2015）青金商初字第338号民事判决书判决：中天嘉合公司于判决生效之日起10日内偿还华东酿酒有限公司借款本金人民币1.15亿元、借款期内利息人民币1431.5万元及逾期违约金。该案诉讼审理期间，根据华东酿酒公司申请一审法院作出（2015）青金商初字第338号民事裁定书，裁定查封了中天嘉合公司所有的位于即墨市温泉镇××及即墨市××号的房产，其中包括涉案房产，查封期限自2015年11月19日至2018年11月18日。（2015）青金商初字第338号民事判决书发生法律效力后，因中天嘉合公司未履行相应义务，华东酿酒公司向一审法院申请强制执行，该院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执870号。在（2016）鲁02执870号案执行过程中，孙茂山向一审法院执行庭提出书面异议。一审法院执行庭经审查认为，在申请执行人申请查封之前，案外人孙茂山与被执行人签订涉案房屋的《商品房预售合同》且足额支付了购房款，并已实际占有，没有证明证明涉案房产未办理过户登记系案外人存在过错，因此，案外人孙茂山对涉案房产主张权利能够排除本案执行。一审法院作出（2018）鲁02执异42号执行裁定书，裁定：中止对位于即墨市温泉镇大田路2888号的芭东和园公寓1号楼1单元201户房产的执行。华东酿酒公司不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，即为本案。经查，孙茂山提交的证据显示，孙茂山与孙伟然为父子关系。2011年4月27日，孙伟然签订《芭东和园芭东会会员暂行章程》一份，该章程中载明孙伟然对涉案房屋享有优先认购权，并将前期交纳的会员费作为后期认购款。2013年12月3日，孙伟然与孙茂山向中天嘉合公司申请更名，将涉案房屋的购房人由孙伟然变更为孙茂山。2013年12月3日，孙茂山与中天嘉合公司签订《青岛市商品房预售合同》、《商品房预售合同补充协议》各一份，合同与协议约定孙茂山购买涉案房屋，中天嘉合公司与孙茂山均认可购房款全部支付。2013年12月3日中天嘉合公司通知孙茂山办理房屋交接手续证据，并向孙茂山交付房屋。芭东物业公司出具的物业服务费收据及发票、天然气开通、缴费、充值记录，显示孙茂山自2013年12月3日开始缴纳物业、水电等费用。另查明，涉案房屋查封时间为2015年11月19日，根据中天嘉合公司的陈述，涉案房屋查封之前存在抵押，抵押到期时间为2014年6月26日，但对于具体解除抵押的时间，中天嘉合公司未能查明。中天嘉合公司还陈述，因公司资金存在问题，导致开不出税务发票，无法配合购房人办理产权手续。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。在本案中，孙茂山提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》可以证明，其在涉案房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同；物业费及水电费等其他费用的收据，可以证明孙茂山在涉案房屋查封之前已合法占有了涉案房屋；孙茂山提交的银行转款明细及收款收据，能够证明孙茂山已经在查封前支付了涉案房屋的全部价款；根据中天嘉合公司的陈述，由于其资金问题不能开具税务发票导致不能配合业主办理产权，且涉案房屋先存在抵押，后又司法查封，客观上存在无法办理产权登记的情况，因此，孙茂山未能办理产权过户应非其自身原因造成。对于华东酿酒公司提出孙茂山排除执行的依据，应当依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条排除执行的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然孙茂山购买的房屋为开发商开发的商品房，其作为不动产权利人，有权选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。根据前述审查，其选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行，符合法律规定的要件，可以排除执行，一审法院对其主张予以支持。综上所述，华东酿酒公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回华东酿酒公司的诉讼请求。案件受理费27925元，由华东酿酒公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东酿酒公司提供证据：1.即墨市市场监督管理局出具的中天嘉合公司《私营企业登记信息查询结果》原件及《股东（发起人）名录》原件、企查查工商档案资料打印件；即墨市市场监督管理局出具的芭东物业公司股东（发起人）名录原件；青岛芭东控股集团有限公司企查查工商档案资料打印件。证据内容：（1）中天嘉合公司的股东（发起人）、实际控制人为张代信。张代信通过青岛红茜服饰发展有限公司持有中天嘉合公司85.71%的股权；（2）案涉房产所在的物业公司即芭东物业公司的股东（发起人）为张代信、杨晨光，系由张代信（持股90%）与杨晨光（持股10%）于2008年7月9日共同发起创立，杨晨光一直担任物业公司法定代表人；（3）芭东物业公司的股东、法人杨晨光与张代信同时也是青岛芭东控股集团的股东，并分别担任芭东控股集团董事及法定代表人职务;（4）芭东物业公司与中天嘉合公司的住所地均为青岛××××号。证据2.中天嘉合公司盖章的公司人员花名册原件。证据内容：芭东物业公司法定代表人杨晨光、财务负责人于春成等均是中天嘉合公司在册员工。杨晨光在中天嘉合公司集团部室任总裁，于春成在中天嘉合公司经理室任总经理助理兼财务部。证据1、2证明事项：芭东物业公司的法定代表人、财务部等公司核心部门的员工同时也是中天嘉合公司的在册员工，芭东物业公司与中天嘉合公司共同办公、人员混同[一审法院（2018）鲁02民初783号案已查明芭东物业公司法定代表人杨晨光及财务负责人于春成等人社保均由中天嘉合公司缴纳]，均系张代信控制下的公司，两公司存在重大利害关系，系利益共同体，甚至不排除两公司构成人格混同。同时，结合（2019）鲁民终1826、1530、1533号案件中，中天嘉合公司与芭东物业公司就同一房屋分别为青房建安、望城三宝及案外人出具相同的房屋买卖合同及交接资料等事实，充分说明中天嘉合公司及芭东物业公司为自身利益的需要故意配合甚至利用孙茂山伪造、倒签、重签房屋买卖协议及房屋交接材料。本案房屋预售合同及入住资料等书面资料具有倒签、伪造的高度盖然性，其真实性、合法性均不足采信。孙茂山仅凭书面购房合同及芭东物业公司出具的交付资料不能达到高度盖然性的证明标准，不能证明其在查封之前签订了合法有效的书面购房合同并占有居住案涉房屋的事实，不能排除法院的强制执行。孙茂山质证称，对证据1真实性及关联性均有异议，对第一份证据《私营企业登记信息查询结果》，该查询结果上加盖的印章是即墨市市场监督管理局，但事实上在2017年10月30日根据国务院对青岛市人民政府提交的即墨市撤市划区的决定，即墨市更改为即墨区，相关的政府部门名称及印章均做了变更，因此华东酿酒公司所提交的这份证据从证据的表面形式及合理性存在虚假的可能，且我方当庭通过网络查询了芭东物业公司的工商登记实际信息，该公司的股东分别是葛淑军持股90%，杨晨光持股10%，从该登记来看，中天嘉合公司并非由张代信实际控股。对工商档案资料真实性不予认可，该资料并非由工商登记主管部门出具，结合证据1的第一组证据存在虚假可能的事实，我方对证据1的真实性不予认可。对私营企业登记信息查询结果真实性不认可，在证据1第5页，该信息上记载的该公司的法定代表人是张明善，同样能够证明中天嘉合公司实际控股人并非张代信。2.对证据2的真实性我方无法确定，对于证明事项有异议，要证明某公司的人员组成，最有证明力的证据应是人社部门出具的已签订书面劳动合同的员工名册以及根据社保缴纳记录所确定的员工名册，而不是由单位单方证明，且我方有理由怀疑中天嘉合公司与华东酿酒公司恶意串通伪造了该份证据来帮助华东酿酒公司获得不法利益。中天嘉合公司质证称，对于证据1真实性无法确认，对证据2不认可，我方并未向华东酿酒公司提交该份证据，上面盖的章模糊，无法辨识。对于证据1，该证据不能直接证明芭东物业公司和中天嘉合公司存在重大利益关系，故意配合孙茂山伪造、倒签、重签房屋买卖协议及房屋交接材料的事实，本院依法不予采信。对于证据2，出具证据的中天嘉合公司不予认可，本院依法不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：孙茂山对涉案房屋享有的权益能否排除强制执行。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，在涉案房屋查封前，孙茂山与中天嘉合公司签订房屋买卖合同并支付全部购房款。通过房屋交接材料和物业公司出具的物业服务费、水电费收据等证据，能够证明孙茂山在涉案房屋被查封前已合法占有该不动产。因中天嘉合公司未开具税务发票，无法配合孙茂山办理产权手续。综上，孙茂山的情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，其对涉案房屋享有的权益能够排除强制执行。华东酿酒公司认为中天嘉合公司与芭东物业公司之间存在人格混同，双方存在相互串通、故意伪造证据的高度盖然性，因此房屋买卖协议及房屋交接材料不应被采信的主张，缺乏充分证据证明，本院依法不予支持。关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和二十九条的适用问题，本案只要符合二十八条的规定，就能够排除强制执行，不存在华东酿酒公司上诉中所称的本案必须适用二十九条规定的情况，因此该条上诉理由缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，华东酿酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27925元，由青岛华东葡萄酿酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 王海娜审判员 马 丽二〇一九年十一月十一日法官助理王孔昱书记员闫旭冉