山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2239号上诉人（原审被告）:青州春天大药店连锁有限公司，住所地山东省潍坊市青州市明祖山路588号6号办公室。法定代表人：高增福，董事长。委托诉讼代理人：孙春燕，女，汉族，1977年3月2日生，住山东省潍坊市青州市，该公司经理。被上诉人（原审原告）：河北纳利鑫洗化有限公司，住所地河北省石家庄市深泽县堤北村。法定代表人：康瑛鑫，董事长。委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。上诉人青州春天大药店连锁有限公司（以下简称春天药店）因与被上诉人河北纳利鑫洗化有限公司（以下简称纳利鑫公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春天药店上诉请求：撤销一审判决，依法改判并驳回纳利鑫公司的诉讼请求，诉讼费用由纳利鑫公司承担。事实与理由：涉案公证书公证的内容虽与事实一致，但均为潍坊医保城药品连锁有限公司（以下简称潍坊医保城）所经营，与春天药店无关。春天药店成立于2016年4月13日，但药品经营许可证于2016年12月22日取得，作为一个主营药品的企业，没有许可证是无法经营的。2016年10月20日，纳利鑫公司同时到潍坊医保城的西城店、兴隆店、旗城店取证，该期间处于潍坊医保城经营期间，并且双方已于2018年3月15日调解，处理完毕。纳利鑫公司未出庭亦未提交书面答辩意见。纳利鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令春天药店立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.判令春天药店赔偿纳利鑫公司经济损失及合理支出3万元；3.判令春天药店在《潍坊日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；4.判令春天药店承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2001年8月28日，石家庄市艾洁日用化工厂经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第1624372号“好太太”文字商标专用权，核定使用商品为第3类，包括肥皂、消毒肥皂、香皂、香波。2010年1月27日，该商标经核准转让给纳利鑫公司，其注册有效期限经核准续展至2021年8月27日。2010年12月7日，纳利鑫公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第7307702号“好太太”文字商标专用权，核定使用商品为第3类，包括肥皂、化妆品、洗手膏、香波、香皂、消毒皂，注册有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日止。纳利鑫公司及其“好太太”商标具有一定的知名度。2016年7月1日，纳利鑫公司出具非诉讼程序授权委托书，就在中华人民共和国行政辖区内侵犯“好太太”商标等知识产权权益的侵权事宜，指定聊城君隆知识产权代理有限公司作为受托人，行使如下权利：1、自主进行调查、搜集证据、进行证据保全；2、申请公证部门进行证据保全，既可以纳利鑫公司的名义作为申某，也可以聊城君隆知识产权代理有限公司的名义作为申某；3、受托人有权派遣人员，向公证机构申请证据保全，填写申请文件，在申请文件、现场记录等与证据保全有关的文件上签章；保管经公证机构封存的证物以及证据保全程序获得的票据或相关书证，缴纳公证费，指定第三人缴纳公证费，接受退返的公证费，被派遣人员的权限、取证的地域范围及取证的期限，由受托人在被授权范围内进行指定；4、受托人可以转委托第三人行使上述证据保全程序中的权利。第三人可以自己名义作为证据保全的申某；5、向侵权方发函，要求停止侵权、索赔、和解、签署文件，受托人可以指定、委托律师事务所等具备法律服务资格的社会中介机构进行诉讼代理活动并签署代理协议。上述授权期限自2016年7月1日起至2017年12月31日止。2016年8月1日，聊城君隆知识产权代理有限公司与山东全悦律师事务所签订的知识产权维权合同附件中载明，聊城君隆知识产权代理有限公司将其通过公证处进行证据保全的部分案件，指定山东全悦律师事务所办理，案件涉及的地域范围为山东省内行政辖区（不包括济宁、德州、滨州地区），具体案件限定为聊城君隆知识产权代理有限公司在2016年7月1日至2017年12月31日期间主导取证的案件。山东全悦律师事务所就接受代理的案件，在启动保全证据程序后，应当履行向公证处缴纳公证费的义务。2016年12月30日，山东省聊城市鲁西公证处出具（2016）聊鲁西证民字第4260号公证书，该公证书载明，2016年10月20日，公证员焦某、公证人员韩某1、申某聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人陈某，一同来到青州市驼山中路与前营子大街交汇处的春天大药店西城店，该药店内展示的营业执照有如下信息：名称为青州春天大药店连锁有限公司西城店。陈某在该药店内，以普通消费者名义付款16元购买含有“好太太”字样的洗衣液一桶，现场取得商户名称为青州春天大药店连锁有限公司的银联POS签购单一张。邹某对店面外景进行了拍摄，取得照片一张。购买行为结束后，前述所购物品及相关票据交由公证员和公证人员保管。回到公证处后，在公证人员焦某、韩某2监督下，陈某对所购商品进行了清空、拍照，由公证人员焦某、韩某3上述所购商品加贴封条进行封存。封存后的物品交由陈某保管。公证员焦某使用公证处设备对购物过程中取得的票据进行了复印，并制作了《工作记录》一份。前述《工作记录》、票据的复印件、照片打印件附于公证书后。庭审中，当庭开启封存袋，内有绿色扁塑料桶一只，在该塑料桶的正面和背面的居中位置均有“好太太天然护理洗衣液”字样，在正面左上部有“NEW全新上市茗丽莱”字样，在背面下部标明了注意事项、使用方法、执行标准等，背面下部还有“石家庄威望化工有限公司地址：河北省深泽县工业园”的字样。春天药店于2016年4月13日经工商行政管理部门批准设立，性质为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为零售（连锁）中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）处方药、非处方药，销售预包装食品、保健食品、日用百货、化妆品、洗涤用品、消杀用品、健身器材、计生用品、一类医疗器械，二类医疗器械（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。纳利鑫公司主张其为本案诉讼购买被控侵权商品费用16元。一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，纳利鑫公司依法取得第1624372号、第7307702号“好太太”文字商标的专用权，且上述商标均处在有效期内，纳利鑫公司作为注册商标的权利人，就上述商标所享有的权利，应当受到法律保护。关于春天药店是否侵害了纳利鑫公司涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，纳利鑫公司提交了（2016）聊鲁西证民字第4260号公证书及封存实物，证明春天药店在其经营场所内销售了被控侵权产品，春天药店亦认可公证取证的店铺系其店铺，足以认定春天药店处销售了被控侵权产品。经庭审比对，被控侵权产品系洗衣液，与第1624372号、第7307702号“好太太”文字商标的核定使用商品肥皂、消毒肥皂均属日化产品，二者在功能、生产部门、销售渠道、消费对象方面具有一致性，关联性较强，应属类似商品，纳利鑫公司使用在肥皂、洗衣粉上的“好太太”商标具有一定的市场知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权产品在显著位置上标明“好太太”字样，足以使一般公众在购买春天药店销售的被控侵权商品时，误认为被控侵权商品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体，春天药店作为专业的销售商，理应对其销售的产品具有审慎审查的法律义务，但是春天药店未提交证据证明其行为获得了权利人的许可或是其产品具有合法来源，春天药店的销售行为侵害了纳利鑫公司享有的第1624372号、第7307702号“好太太”文字商标专用权。关于侵权责任的承担和损失赔偿的具体数额问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，春天药店的销售行为侵害了涉案商标专用权，且未提交证据证明其主观无过错和侵权产品的合法来源，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故纳利鑫公司要求春天药店立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。关于损失赔偿的具体数额问题，鉴于纳利鑫公司未提交证据证明因春天药店侵权所遭受的实际损失以及春天药店因侵权获得的利益，本案亦无确定的商标许可使用费可供参照，考虑到春天药店实施的销售行为，不仅会造成纳利鑫公司市场份额的减少，影响其商业利润，而且也会对其注册商标带来不良影响，根据已查明的事实、涉案商标的知名度和声誉、春天药店的过错程度、经营规模、侵权持续时间及后果、纳利鑫公司支出的公证费等因素，依法酌定春天药店赔偿纳利鑫公司经济损失及合理开支共计8000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、春天药店立即停止销售侵害纳利鑫公司第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标专用权的商品的行为；二、春天药店于判决生效之日起十日内，赔偿纳利鑫公司经济损失及合理开支共计8000元；三、驳回纳利鑫公司的其他诉讼请求。如果春天药店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由纳利鑫公司负担60元，由春天药店负担240元。二审中，春天药店提交了其与潍坊医保城签订的《门店转让合同》，拟证明2016年10月20日纳利鑫公司取证时春天药店未经营涉案药店。该合同约定春药店只接手三药店门面房的使用权，双方约定交接时间为2016年12月31日，自2017年1月1日起潍坊医保城将三门店交付给春天药店使用。春天药店主张三门店分别为旗城店、兴隆店、西城店。本院查明其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系侵害商标使用权纠纷，春天药店关于涉案店铺系受让自潍坊医保城，涉案公证取证时并非春天药店经营，其非侵权主体的主张不成立。理由如下：第一，春天药店对（2016）聊鲁西证民字第4260号公证书真实性无异议，通过该公证书可以证明纳利鑫公司取证时涉案药店的招牌为“春天大药店”，店内营业执照亦是春天药店的营业执照，纳利鑫公司据此起诉春天药店并无不当。第二，春天药店与潍坊医保城签订的《门店转让合同》虽然约定双方交接时间为2016年12月31日，但春天药店不能提供合同履行的具体证据，结合店内悬挂的营业执照及门头招牌的情况，不能认定涉案公证取证时为潍坊医保城在经营。第三，潍坊医保城与纳利鑫公司于2018年3月15日签订的和解协议，该协议虽然是以潍坊医保城的名义签订，但该协议解决的是潍坊市中级人民法院受理的（2018）鲁07民初49号案件，协议也明确载明就（2016）聊鲁西证民字第4264号公证书记载销售的产品不再有任何争议，该协议不能认定为双方解决了所有争议，该和解协议与本案无关。第四，一审中，春天药店也明确表明其已赔偿过纳利鑫公司12000元，包括旗城店和兴隆店，其单方认为事情已了结，本案涉及的店铺为西城店，与之前的赔偿无关，春天药店的单方认识不当。综上所述，春天药店不能证明公证取证时并非其经营，应承担举证不能的法律后果，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定春天药店侵犯纳利鑫公司的商标权并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人青州春天大药店连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇一九年十一月十九日法官助理周淼书记员刘冉