江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0723民初6420号 原告：山东铭筑钢结构工程有限公司，统一社会信用代码91371329MA3NG7MG06，住所地，临沂市经济开发区芝麻墩街道办事处沃尔沃路国际建材物流城109号。 法定代表人：张金龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈雷雷、严立山（实习），江苏润唐律师事务所律师。 被告：灌云县亚东新型建材厂，统一社会信用代码913207231393713327，住所地，灌云县侍庄乡孙荡村。 法定代表人：张玉本，该厂厂长。 委托诉讼代理人：韦九银，江苏震云律师事务所律师。 原告山东铭筑钢结构工程有限公司(以下简称铭筑公司)诉被告灌云县亚东新型建材厂（以下简称亚东厂）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后适用简易程序于2019年10月18日、2019年10月28日公开开庭进行了审理。被告亚东厂法定代表人张玉本及委托诉讼代理人韦九银二次开庭时均参加了诉讼。原告铭筑公司在第一次庭审时，其委托诉讼代理人陈雷雷、严立山到庭参加诉讼；在第二次庭审时，其法定代表人张金龙及委托诉讼代理人陈雷雷、严立山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告铭筑公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告间签订的钢结构安装制作协议书；2.被告赔偿原告因被告违约给原告造成的损失共计221680元；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年2月18日，原、被告签订钢结构安装制作协议书，协议约定，原告为被告制作安装Ｈ型钢厂房约计4200平方米，简易棚约计6000平方米，其中Ｈ型钢厂房为200元/平方米，简易棚厂房为110元/平方米。合同签订后，原告方带人到施工现场进行设计施工，并购买制作Ｈ型钢厂房用小板件。正在原告积极履行合同过程中，被告却将该工程另包他人。为此原告多次与被告沟通，要求赔偿因其违约给原告造成的损失，但其不愿赔偿。为了维护原告的合法权益，根据合同法及相关法律法规规定提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告亚东厂辩称，1.原、被告签订的钢结构安装制作协议书没有实际履行，被告同意依法予以解除。2.被告将涉案工程发包给案外人刘文学承建，是由于原告没有实际履行合同，同时违反了合同第七条合同期限（60天）的约定，原告属于违约在先，被告才将涉案工程发包给案外人施工。3.原告的诉求没有事实及法律依据，依法不能成立。原告所谓的赔偿明细均是其单方制作，且无证据证明，也没有得到被告的认可。综上，请求依法驳回原告诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告铭筑公司提交的双方签订的《钢结构安装制作协议书》、光盘视频（证明被告将涉案工程另包他人）及被告亚东厂提交的钢结构安装制作协议书、关于对灌云县亚东新型建材厂年生产3600万块淤泥烧结砖技改项目环评表的批复【灌环表复（2019）7号】的真实性，双方当事人无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告针对其诉请还向本院提交如下证据：证据1.收据（定金）一份及照片打印件（5张）；证明由于被告违约给原告造成了定金损失及小板件材料损失。证据2.灌云农商银行城东支行冯文芹账户交易明细表（打印件）；证明案外人马士廷于2019年2月19日和2019年2月20日代被告向原告转部分工程款共计10万元。证据3.施工图纸（手机截屏打印件）；证明被告已向原告提供施工图纸，原告按照施工图纸进行施工。被告对以上证据的质证意见如下：对证据1的三性均有异议。认为收据上注明交款单位为张金龙个人，而不是原告公司，主体不符。其次，原告没有提供与临沂贸易公司签订的定金合同以及交付定金2万元的相关凭证。再次，即使交付定金2万元是事实，也不能证明该交款行为与本案具有关联性；认为原告是钢结构制作公司，使用小板件属于其业务范围，该照片不能证明在被告厂区内实际施工所拍摄，也不能证明原告对涉案工程进行实际施工。综上证据达不到原告的证明目的。对证据2三性有异议，认为打印件没有加盖银行的印章，也不是原件，转账的主体也不是本案的原告公司账户与案外人马士庭发生的业务往来，不能证明是被告委托案外人马士庭向原告支付工程款10万，不能达到原告的举证目的。对证据3三性有异议，该四张图纸均是打印件，没有被告法定代表人和项目负责人签字确认，被告不予认可，该证据不能达到原告的举证目的。被告针对辩称还提交证据支款凭单；证明被告向案外人刘文学付款情况。原告质证认为与本案没有关联性。本院核证认为，对原告所举收据，收款事由虽载明是Ｈ钢定金，但无Ｈ钢买卖或抑定金的合同予以佐证，此证据系孤证，载明是张金龙的个人交款，而张金龙在庭审中陈述有“是在收到马士廷的老婆转给刘某,4的100000元定金时，为备料给付了H钢定金20000元”的内容，该陈述内容与其所举冯文芹账户汇款交易存在不一之处，即收据出具日期为2019年2月19日，而冯文芹转给刘某,4的第二笔50000元汇款时间为2019年2月20日。故本院认为该收据三性存疑，不予采信；对原告所举“小板件”照片打印件，因原告不能证明形式、来源的合法性，也不能证明与本案的关联性，且其在庭审中对“小板件的价格”虽有主张，但不能明确小板件的重量，该照片达不到其举证目的，故本院不予采信；对原告所举冯文芹账户交易明细表（打印件），可以反映户名冯文芹与他人及刘某,4的交易明细，但汇款交易不能证实冯文芹、刘某,4与马士廷或原告之间的关系，即使如原告所述冯文芹是马士廷的妻子、刘某,4是原告的员工，其之间的汇款也不能证明是马士廷代被告向原告给付部分工程款一说。该交易明细达不到其举证目的，故本院不予采信；对原告所举手机截屏的施工图纸打印件，原告先称为便于施工是马士廷在被告办公桌上拍摄的，并以此证明被告已提供施工图纸，原告按照施工图纸进行了施工。后在庭审中又称是自已根据窑厂的结构绘制，本案工程无完整的图纸，且称“大棚的图纸一般是我们提供，但是数据是根据甲方的要求制作和加工的”。从该图纸图样、原告的陈述并结合原告诉称、举证的协议书分析，本院认为案涉钢结构厂房工程的图纸应由原告根据被告提供的厂址、厂貌的数据设计完成，原告所举“图纸”不是案涉钢结构厂房的施工图纸，仅是自行构思的图纸草图，并非所举证明内容。达不到其举证目的，故本院不予采信；对被告所举支款凭单，因与本案没有关联性，本院不予采信。 关于原告证人钱某,4、刘某,4及被告证人吴某,4的出庭证言效力问题。原告申请证人钱某,4、刘某,4出庭是欲证原告在合同签订后已按照合同约定进场施工。证人钱某,4陈述有“在砖厂干活具体时间记不清了”“到砖厂后准备放线最后也没有放成”，及证人刘某,4陈述有“十八号到砖厂去了之后，那天下雪了，中午签了合同，准备放线，下大雪没有办法放线，然后我们就住了一晚，第二次又因为环境不合格也没有放成（线）”“除了放线没做其他的事情，放线也是多种原因也没有放成”等等。被告申请证人吴某,4出庭是欲证合同签订、未履行的原因和经过。证人吴某,4陈述有“被告股东有我、张玉本、张永香，（工程）是张永香介绍马士廷和山东姓张的，2018年阴历腊月二十三四，我、张玉本、张永香、马士廷、山东姓张的在一起谈大棚工程内容，因包清工或包工包料发生争执，最后谈成简易棚110每平方米，就将120元改成了110元。张玉本就签了协议，后来小马他们要求进场施工，并要求我们给定金10万元，因为合同上没有定金，我就不同意。然后小马他们就说不做了，说钢材涨价了。到春节后正常上班时，我找张永香叫他们来做活，张永香仍然坚持钢材涨价，原告不做了，事情就拖下来了，到四五月份张永香退股了。”等等。本院认为上述证言中“工程介绍和协商过程、价格的变更、定金讨要、放线不成”等内容，有其他证据佐证，能相互印证，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告铭筑公司在被告亚东厂原股东张永香的介绍下并多次磋商后，其作为承包方（乙方）与被告亚东厂作为发包方（甲方）于2019年2月18日签订一份《钢结构安装制作协议书》，就甲方将钢结构工程安装制作承包于乙方的安装制作事项进行约定，建筑面积为Ｈ型钢厂房约计4200平方米（按实际收方为准），简易棚约计6000平方米（按实际收方为准）。工程单价为Ｈ型钢厂房为200元/平方，简易棚厂房为110元/平方，工程量按实结算。工程项目：包工、包料、机械设备（不含土建及门窗）。施工期限为60天。付款方式中约定，合同签订后施工人员进入工地现场甲方付给乙方20%，材料进场后甲方支付乙方20%。……。合同中还约定质量及验收标准：1.在施工（中）应严格按照施工图纸进行施工。……。1.施工完成，乙方可根据图纸进行自检。……。双方合同签订后，原告案涉工地实际负责人马士廷（原告后在庭审中又称是案涉工程介绍人）要求被告亚东厂先给付定金10万元就施工，因被告亚东厂拒付双方发生争议，案涉工程未能实际施工，被告亚东厂未向原告支付任何款项。 另查明，2019年1月15日，被告亚东厂取得灌云县环境保护局作出的【灌环表复（2019）7号】“关于对灌云亚东新型建材厂年生产3600万块淤泥烧结砖构技改项目环评表的批复”。2019年6月16日，被告亚东厂与案外人刘文学签订《钢结构安装制作协议书》，工程项目为包清工，该工程于2019年8月份完工。 关于原、被告之间“合同签订后进场施工”的争议事实：原告铭筑公司诉称“合同签订当天和之后，我们派工人进场进行实际施工，由于涉案工程环评没有取得职能部门许可，导致进场施工第三天就停止了”，并举出手机截屏的施工图纸（草图）打印件及申请证人出庭进行佐证。被告不认可，其辩称合同签订后系因原告工地实际负责人马士廷提出“先付10万元定金就施工”而引发争议，原告放弃合同履行，案涉工程并未实际进行施工。被告为支持辩称提交环保部门的批复及申请证人出庭予以证明。审核分析双方证据，本院认为，原告所举证据“施工图纸”是自行草绘工地图样，不是案涉工程施工图纸；工程也不存在环评没有批复许可事项，原告所称工程被叫停的原因不存在；原告对“施工之内容、时间”的陈述未得到自已证人的证言证实，相反当庭认可了被告证人的证言“先付100000元定金就施工”。其中，原告证人所证“进场放线”一事即使存在，也终因天气等况致放线不成，该放线不成也不排除是因“先付100000元定金就施工”之争而自行放弃的结果。又，原告陈述称已“进场施工”，但未举证工程图纸的存在，按合同质量标准中“在施工（中）应严格按照施工图纸进行施工”之约，对无工程图纸何以进行施工一事，原告未作合理解释，故原告陈述的真实性存疑。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，在双方当事人对涉案工程是否已经进场施工发生争议的情形下，依据上述法律规定，原告对该争议事实应承担相应的举证责任。据此，本案无论是从法律规定的举证责任结果，还是从当事人庭审陈述、环保部门的批复、证人证言等证据的高度盖然性角度，原告的证据证明力较被告低，故原告对其主张在双方合同签订后进场施工的事实应承担举证不能的后果，本院对其主张依法不予认可。 本院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。原告铭筑公司与被告亚东厂签订的《钢结构安装制作协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，当事人均应按照合同的约定全面履行自己的权利义务。本案中，原告主张合同签订后即进场实际施工，由于工程环评没有取得职能部门许可被叫停，后原告对该工程在积极履约中，被告却将工程另包他人存在违约；被告则辩称合同签订后的履行因定金给付而引发争议，并致案涉工程未实际施工，双方就合同的履行亦未再作磋商，被告是在工程施工期限届满后才将工程向案外人发包，被告不存在违约行为。双方因此争议故而引发本案诉讼。原告铭筑公司要求解除合同，被告亚东厂亦同意解除合同，本院予以支持。 关于被告是否存在违约问题：按双方合同约定，原告铭筑公司的主要义务是严格按照施工图纸对钢结构厂房进行施工、安装制作，被告亚东厂的主要义务是按工程进度给付工程款。经查，原告铭筑公司在合同签订后因定金拒付并未进场施工，究其合同中付款方式，约定为合同签订后施工人员进入工地现场亚东厂付给铭筑公司20%（工程款），据此，原告铭筑公司提出“先付100000元定金就施工”与该约定相悖，被告亚东厂亦正因原告尚未进场施工，付款的条件尚未成就，拒绝付款符合合同的约定，其行为不存在违约。其后，双方就该合同的履行是否进行再磋商的事实，原告亦未能举证证明。本院认为，原告未进场施工而要求被告先行给付定金或工程款，引发争议并致合同履行迟滞，是本案合同未能得以履行的根本原因。被告在双方约定的工程施工期限届满后再将工程向案外人发包，原告也未能举证证明其存在故意的过错。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。该规定说明当事人就其向对方主张内容负有举证责任。本案原告铭筑公司未能提交充分证据证明被告亚东厂的违约行为或存在故意的过错，故本院对原告铭筑公司的本案诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告山东铭筑钢结构工程有限公司与被告灌云县亚东新型建材厂于2019年2月18日签订的《钢结构安装制作协议书》。 二、驳回原告山东铭筑钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费2310元（减半收取），由原告山东铭筑钢结构工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。 审判员  汤锦军 二〇一九年十一月二十日 书记员  周岚岚 法律条文及上诉须知附录 一、附法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国合同法》 第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二：上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。