山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2346号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司,住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平县长山供销合作社联华超市，住所地山东省邹平市长山镇驻地。主要负责人：房崇明，店长。被上诉人（原审被告）：邹平县长山供销合作社，住所地山东省邹平市长山城里。法定代表人：房崇明，主任。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李强，山东天健律师事务所律师。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人邹平县长山供销合作社联华超市（以下简称长山供销联华超市）、邹平县长山供销合作社（以下简称长山供销社）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联华超市上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，改判长山供销联华超市、长山供销社赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币4万元；长山供销联华超市、长山供销社就其侵权行为在其所在地省级报刊上登报消除不良影响。2.一、二审案件诉讼费用由长山供销联华超市、长山供销社承担。事实与理由：一、一审判决长山供销联华超市、长山供销社赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计10000元，实属适用法律错误。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。首先，联华超市提交的《特许经营合同》的约定，正常加盟授权可以获得的利益为：(1)加盟费；(2)特许权使用费；(3)网络注册登记费；(4)加盟商商品采购70%以上须从联华超市处采购。即联华超市通过授权许可，不仅可以获得固定的加盟费、特许权使用费、网络注册登记费，还可以通过为加盟商配送商品，从商品中获得利益。其次，《特许经营合同》中对加盟费和特许权使用费进行了区分，平均特许经营权使用费为7.96万元，每份合同授权两份商标，每个商标的年平均授权许可使用费为3.98万元，一审法院在可以明确认定商标许可使用费数额的基础上，参照商标许可使用费的数额倍数确定赔偿数额。故一审法院适用法律错误。最后，长山供销联华超市、长山供销社故意将联华超市注册商标在店铺招牌中突出使用，具有明显攀附联华超市品牌知名度以获取不正当竞争利益的主观恶意，客观上也因此获取了大额利益，一审法院径行判决10000元，忽视长山供销联华超市、长山供销社主观恶意、侵权时间、侵权规模、联华超市知名度、联华超市的维权支出等。二、长山供销联华超市、长山供销社应当承担公开登报赔礼道歉，以消除影响的法律责任。由于联华超市的品牌价值高，社会影响大，长山供销联华超市、长山供销社在其店招上使用与联华超市注册商标、字号、简称近似的文字，势必影响联华超市在普通消费者心目中的品牌形象，为了消除因侵权行为在社会上对联华超市产生的不良影响，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，联华超市有权要求长山供销联华超市、长山供销社公开登报，以消除不良影响。长山供销联华超市、长山供销社共同辩称，长山供销联华超市的企业名称对联华超市的商标不构成主观上的攀附故意，客观上也不存在混淆的可能。现长山供销联华超市已对企业名称及店招做变更及更换工作。本案虽长山供销联华超市、长山供销社未对一审判决进行上诉，但认为因对联华超市的商标没有主观故意的侵权，故一审判决赔偿的数额过高。联华超市向一审法院起诉请求：1.判令长山供销联华超市、长山供销社立即停止对第4446215号商标的侵害，即立即拆除长山供销联华超市门头中的“联华超市”文字；2.判令长山供销联华超长山供销社停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；3.判令长山供销联华超市、长山供销社在省地级报刊上登报消除不良影响；4.判令长山供销联华超市、长山供销社赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币200000元；5.判令长山供销联华超市、长山供销社承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年，联华超市注册并使用的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月22日来到位于滨州市邹平县的“联华超市长山店”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片二张，公证人员看到该店铺“卫生许可证”有“邹平县长山供销合作社联华超市”、“房崇明”字样。联华超市授权上海联华超市发展公司代表其在各地开设分店和对外实施加盟授权及收费业务。2018年6月4日，上海联华超市发展公司与昆山开发区莱联超市签订《商业特许经营合同》，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯Ｇ20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费80000元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市提交一张编号为16289976的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额10000元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。联华超市于庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。长山供销联华超市成立于2014年9月29日，类型为集体分支机构（非法人），经营范围为批发兼零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）；卷烟、雪茄烟零售；零售化妆品、洗涤用品、文具、日用百货、五金交电、服装、针纺织品、体育用品、鞋帽。长山供销社成立于1989年8月1日，类型为集体所有制，注册资金为1400000元，经营范围为零售五金交电、烟酒副食、百货、针纺织品、服装、棉布、文具、体育用品、鞋帽、化妆洗涤用品、化肥、农药（不含危险化学品农药）、不再分装的农作物包装种子、农膜、农机配件、磅秤、土产杂品；饮食、住宿（限分支机构经营）、非生产性废品收购等。长山供销联华超市系长山供销社设立的不具法人资格的分支机构。一审法院认为，联华超市主张长山供销联华超市在其店铺门招牌上使用的“联华超市”字样侵害了涉案商标权。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。长山供销联华超市将“联华超市”字样用于店铺招牌上，属于对“联华超市”的商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。本案中，联华超市注册的商标主要用于超市的加盟等，且联华超市及其加盟店与长山供销联华超市同为超市，两者服务具有近似性；长山供销联华超市在店招上突出使用的“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫完全相同，可以认定长山供销联华超市在近似服务（商品）上使用了与涉案商标近似的标识。综上，被告长山供销联华超市的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业。因“联华超市”系联华超市企业字号，长山供销联华超市在其店招中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。长山供销联华超市系长山供销社的非法人分支机构，其民事责任应由长山供销社承担。长山供销社应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因联华超市未提交所受损失及长山供销联华超市获利情况，根据商标法第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，反不正当竞争法第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，考虑到长山供销联华超市开设地点在乡镇，一审法院酌定长山供销社赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计10000元。关于联华超市提出的长山供销联华超市、长山供销社在省地级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因联华超市的行为给其商誉造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条的规定，一审法院判决：一、邹平县长山供销合作社于判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号商标专用权的行为，即拆除邹平县长山供销合作社联华超市含有“联华超市”字样的店招；二、邹平县长山供销合作社于判决生效之日起三十日内变更邹平县长山供销合作社联华超市字号，变更后的字号不得含有“联华”字样；三、邹平县长山供销合作社于判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及各项支出共计10000元；四、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由联华超市股份有限公司负担1300元，邹平县长山供销合作社负担3000元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。联华超市向本院提交了四份公证书：2019鲁济南钢都证民字4693公证书,证明中长山供销社是供销社系统内的经营主体，具有主观恶意。另三份公证书，2019鲁济南钢都证民字4704、4702、4700号公证书证明联华超市所遭受的损失。长山供销联华超市、长山供销社质证对于四份公证书的真实性没有异议。本院对联华超市提交的四份公证书的真实性予以确认。本院二审查明，联华超市于2002年7月1日授权山东省邹平县供销大厦特许加盟，山东省邹平县供销大厦在邹平省开设加盟店，并于2007年2月1日申请注销。2004年5月24日，联华超市与滨州市滨城区滨联超市签订特许加盟协议，其中约定加盟费50000元，牌誉费一次性缴纳20000元，保证金30000元;2004年11月25日，联华超市与滨州市滨城区滨联超市签订特许加盟协议，其中约定加盟费26000元，牌誉费一次性缴纳18000元，保证金15000元；2005年10月11日，联华超市与滨州市滨城区一中超市签订特许加盟协议，其中约定加盟方加盟费18000元，特许经营权使用费每年14000元，保证金10000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是：一审认定的赔偿数额是否适当；二、长山供销联华超市是否给联华超市为其商标权造成恶劣影响。一、关于一审认定的赔偿数额是否适当的问题，本院认为，山东省邹平县供销大厦与长山供销社均系独立的法人主体，联华超市未提交证据证明两者存在关联性，故联华超市以曾授权过山东省邹平县供销大厦特许加盟为由证明长山供销联华超市存在主观明显恶意的主张，本院不予支持。另，联华超市提交的加盟店均为在市区内设立，而长山供销联华超市设立在乡镇，两者面向的销售人群不同，并不具有可比性，故一审法院酌定长山供销联华超市、长山供销社赔偿联华超市经济损失及各项支出10000元并无不当。二、关于联华超市提出的长山供销联华超市在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因长山供销联华超市的销售行为给其商标权造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，联华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 邝 斌二〇一九年十一月七日书记员 周涵宇