河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11425号 上诉人（原审被告）：邢立峰，男，1981年2月2日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：许先蕊，河北崇睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楚颖，河北崇睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙彦格，女，1981年9月4日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：许先蕊，河北崇睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楚颖，河北崇睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈浩，男，1981年9月20日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：高文英，河北乾冀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵泽辉，男，1974年12月5日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：唐建霞，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人邢立峰、孙彦格、陈浩因与被上诉人赵泽辉民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邢立峰、孙彦格上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初395号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发还重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人赵辉泽向原审被告陈浩履行了出借义务，属事实认定错误，导致判决结果错误。首先，一审中被上诉人赵辉泽提交的《民间借贷合同》、《抵押合同》，只能说明其与陈浩达成了借贷合意，不能说明被上诉人已经向陈浩履行了借款的支付义务。其次，被上诉人一审提交的转账给案外人王志杰、王珊珊的银行流水及转账凭证，不能证实系被上诉人向陈浩履行借款本金出借义务的事实。被上诉人也未提交其他证据证实向王志杰、王珊珊转账的款项系其向陈浩约定的借款，并且，陈浩也未委托王志杰、王珊珊代为向被上诉人接收借款，一审判决直接将被上诉人向王志杰、王珊珊所转款项认定为被上诉人向陈浩的借款与客观事实不符。最后，被上诉人主张陈浩正常付息至2013年12月26日，但被上诉人未能提供陈浩付息的银行流水，且陈浩否认付过利息。该证据对查明被上诉人是否履行出借义务非常重要，但被上诉人未向法庭提供，足以说明被上诉人未向陈浩履行出借义务。综上，一审判决认定被上诉人赵辉泽向原审被告陈浩履行了出借义务，属事实认定错误，导致判决结果错误。二、一审判决认定本案借款本金为70万元、年利率22.2%，属事实认定错误，导致判决结果错误。1、一审将被上诉人向王志杰名下62×××98账户转入的19.5万元及向王珊珊名下62×××17账户转入的47.9万元（合计67.4万元）作为其向陈浩支付的本金数额，并据此认定本案借款本金为70万元，该项事实认定错误。2、一审判决认可被上诉人与陈浩对罚息利率的约定，并据此认定逾期利息的年利率为22.2%，书事实认定不清，适用法律错误。本案自自然人之间的借款合同关系，双方对罚息利率加收0.35%的约定无法律依据，依法不应支持其该项诉求。三、一审判决认定微信、短信记录能够证实被上诉人一直主张欠款事宜，系认定事实错误，适用法律错误。按照案涉借款合同约定，案涉借款的借款期限自2013年6月26日至2013年9月26日。根据《民法通则》和《最高院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》的相关规定，本案的诉讼时效期间为两年，即截至2015年9月25日，本案诉讼时效期间届满。二从被上诉人提供的与上诉人的短信记录和与陈浩的微信转账记录来看，其主张权利的最早时间为2018年4月25日，超出诉讼时效期间届满时间已两年零七个月之久。因2018年4月25日本案的诉讼时效期间早已届满，故本案中被上诉人主张权利的行为并不能产生诉讼时效中断的法律效果。四、本案抵押权已经消灭，一审判决认定被上诉人仍享有抵押权系适用法律错误。根据《物权法》第二百零二条之规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的人民法院不予保护。”该条规定的是抵押权的行使期限，同时也是抵押权的存续期间，就本案来说，被上诉人作为向债权人在债权到期后未积极行使权利、作为抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，故本案抵押权已经消失，被上诉人对案涉抵押物不享有优先受偿权。被上诉人虽向法庭提供了其与上诉人之间的短信记录，但该短信记录最早时间亦为2018年4月25日，并不是在主债权两年诉讼时效期间内，该短信记录并不能成为认定在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的证据使用。一审应对本案主债权和抵押权的诉讼时效问题进行全面审查后，依据《物权法》第二百零二条之规定作出判决，但一审法院却依据《物权法》第一百零七十九条之规定作出判决，属于事实认定错误，适用法律错误。 陈浩上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀01民初395号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人向上诉人履行了出借义务属于事实认定错误，证据不足。1、上诉人虽然与被上诉人赵泽辉签订了《民间借贷合同》、《抵押合同》，但无证据证实双方已经实际履行，也无被上诉人支付70万元借款的银行流水和转账凭证，上诉人没有支付过任何利息。2、被上诉人转账给王志杰、王珊珊的银行流水和转账凭证，不能证明系被上诉人向上诉人履行了出借义务。上诉人没有指定任何收款人，被上诉人也没有证据证实王志杰、王珊珊是上诉人的指定收款人（详见被上诉人证据目录）。在未查明上述事实的的前提下，一审法院以向王志杰、王珊珊转款为由片面认定向上诉人履行了付款义务显然于理不通，于法无据，认定事实错误。3、被上诉人认可上诉人正常付息至2013年12月26日，但上诉人未付过利息，被上诉人也未能提供上诉人付息的银行流水，该证据对查明被上诉人是否履行出借义务非常重要，但被上诉人应当向法庭提供而未提供，足以说明被上诉人未履行出借义务。二、本案已超过诉讼时效，一审法院一审法院认定微信、短信记录能够证实被上诉人一直主张欠款事宜，系认定事实错误，适用法律错误，证据不足。本案主债务已超过两年诉讼时效，依法不应支持。按照《民间借贷合同》约定，借款期限自2013年6月26日至9月26日，根据《民法通则》第35条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国诉讼时效制度若干问题的解释》第3条规定，本案的诉讼时效为二年，即截至2015年9月25日二年诉讼时效期间届满，但被上诉人并未在2019年9月25日前行使权利，超过二年诉讼时效，依法不应支持。从被上诉人提供的与上诉人的微信聊天记录看，最早时间为2018年4月25日，超过诉讼时效期间两年零七个月之久。一审法院以此时间的微信聊天记录认定被上诉人一直主张权利，变相的将本案的诉讼时效期间由二年延长至四年零七个月，明显认定事实错误，适用法律错误，缺乏证据支持。三、被上诉人在债权到期后未主张权利，也未在主债权诉讼时效期间内向邢立峰、孙彦格主张行使过抵押权，无权享有对抵押房屋的优先受偿权，一审法院对此认定属事实错误，适用法律错误。四、本案两年超过诉讼时效，且担保物权已经消灭。被上诉人发生的代理费用5万元不应支持，一审认定依法无据，应予纠正。五、一审认定借款本金70万元，年利率22.2%属认定事实错误，违反法律规定，应予纠正。退一步讲。即使被上诉人与上诉人之间形成民间借贷关系，假如被上诉人向王志杰、王珊珊转账的款项与本案具有关联性，则借款本金也不应认定为70万元。一审认定2013年5月31日被上诉人向王志杰转账795000元（庭审证据显示金额为19500000元，法庭要求被上诉人庭下向银行核实并提交证据而未交）、2013年6月16日向王珊珊转账479000元，两笔转账合计金额为674000元，并不是70万元。被上诉人认可正常付息至2013年12月26日，则被上诉人收到的利息数额为：70万元*1.5%/月*6个月=63000元；按转账金额计算的利息数额为674000元*1.5%/月*6个月=60660元，相差的利息2340元应抵作本金，故，在假设前提成立的情况下，本金数额应为674000元-2340元=671660元。因系自然人之间的借款关系，故被上诉人主张的罚息利率加收0.35%没有法律依据，一审法院不应予以支持，请二审法院予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。 赵泽辉答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵泽辉向一审法院起诉请求：1.判令被告陈浩向原告赵泽辉偿还借款本金70万元、违约金14万元及付清之日止的利息（暂计算至2018年10月26日主张666500元，之后按月利率1.85%计算）；2.判令被告陈浩向原告支付律师服务费5万元；3.判令原告就被告邢立峰、孙彦格共有的位于桥西区变卖的价款享有优先受偿权；4.本案的案件受理费、保全费、保全保险费、公告费等费用由三被告负担。 一审法院认定事实：1.2013年6月26日，原审原告与原审被告陈浩（借款人）、原审被告邢立峰（抵押人）、孙彦格（抵押物共有人）签订编号为Ｈｂｔｈｍｄ字1130602号《民间借贷合同》，约定陈浩向原审原告借款70万元，借款期限自2013年6月26日至2013年9月26日止，借款用途为经营周转，利率为按月利率1.5%执行，自发放之日起计算。还息方式为按月付息，每一个月为一期，共三期，每期10500元，借款人应于每月第26日前付给贷款人不得拖欠。还款方式为于2013年9月26日一次性付清。并约定借款人未按合同约定日期（包括宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第一条约定的利率基础上加收0.35%确定，并应当贷款人支付贷款本金百分之二十的违约金。2.2013年6月26日，原审原告与三原审被告签订《抵押合同》，原审被告邢立峰作为抵押人，为了确保陈浩对赵泽辉所负的债务得到切实履行，原审被告邢立峰以名下位于桥西区提供抵押担保。担保的主债权包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用、因借款人违约而给贷款人造成的损失合同其他所有应付费用。同日，原审被告孙彦格作为邢立峰配偶签署《同意抵押声明》，若借款人到期未能偿还贷款本息，贷款人有权依法处理位于桥西区并就所得价款优先受偿。并办理了石房他证西字第××号房屋他项权证。3.2013年6月26日，原审被告陈浩出具《借款借据》，载明：“本人陈浩今借到贷款人赵泽辉人民币70万元，借款期限自2013年6月26日至2013年9月26日”。原审被告邢立峰、孙彦格在担保人处签字。4.2018年11月5日，原审原告与北京大成（石家庄）律师事务所签订《委托代理协议》，原审原告为维护合法权益，支付律师费5万元。5.2013年5月31日，原审原告向王志杰62×××98转入195000元、2013年6月26日原审原告向王珊珊6228480631407483017转入479000元。7.原审原告与原审被告陈浩的微信聊天记录及与原审被告邢立峰的短信记录，向二原审被告主张权利。 一审法院认为，根据原审原告陈述、举证，原审被告答辩，原审原、被告对双方签订的《民间借贷合同》、《抵押合同》无异议，一审法院予以确认。双方争议焦点是原审原告是否履行出借义务及本案是否已过诉讼时效。首先关于原审原告是否履行出借义务，一审法院认为，根据《民间借款合同》、《抵押合同》、《借款借据》及银行流水能够证实原审原告向原审被告履行了出借义务；其次，关于诉讼时效本案借款发生在2013年，但原审原、被告间的微信、短信记录能够证实原审原告一直向原审被告主张钱欠款事宜。故原审原告要求原审被告偿还借款并支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。另，原审原告要求就原审被告邢立峰名下的抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿，符合法律规定，一审法院予以支持。其次原审原告既主张违约金又主张利息，总计超过年利率24%，不符合法律规定，对其主张的违约金一审法院不予支持。原审原告要求原审被告支付律师费5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、原审被告陈浩于本判决生效后十日内偿还原审原告借款本金70万元并按年利率22.2%支付自2013年12月27日起至实际付清之日止的利息（已经支付的利息5500元予以扣除），并给付原审原告律师费5万元；二、如原审被告陈浩未按期履行上述给付义务，原审原告有权就原审被告孙彦格共有的登记在邢立峰名下的位于桥西区变卖所得价款具有优先受偿权；三、驳回原审原告赵泽辉其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18809元、保全费5000元、保全保险费3013元，由三原审被告负担。 二审查明的事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，关于被上诉人是否履行出借义务的问题。一审法院认为，根据《民间借款合同》、《抵押合同》、《借款借据》及银行流水能够证实被上诉人向上诉人陈浩履行了出借义务，且上诉人陈浩在其与被上诉人之间的微信聊天记录中一直沟通还款事宜，并未否认收到案涉借款，故上诉人称被上诉人未履行出借义务于法无据，本院不予支持，但因被上诉人在上述微信聊天记录中自认实际借款数额为20万元+47.9万元=67.9万元，故本院调整借款数额为67.9万元。 关于诉讼时效的问题。本案借款发生在2013年，但被上诉人与上诉人陈浩间的微信聊天记录证实被上诉人一直向上诉人陈浩主张还款，上诉人在与被上诉人的沟通中未提出异议，也于2018年4月7日及2018年5月25日自愿还款共计5500元，故根据《民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”的规定，上诉人该项上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人邢立峰应否继续承担抵押担保责任的问题。2013年6月26日签订《民间借贷合同》及《抵押合同》等，贷款期限自2013年6月26日至2013年9月26日，依据民法总则关于诉讼时效的规定，本案债权自2016年9月26日诉讼时效届满。被上诉人未提交其曾在诉讼时效期间内向担保人主张行使抵押权的证据，且被上诉人提交的其在2018年与上诉人邢立峰之间的短信记录中，上诉人邢立峰也未认可其自愿继续履行担保义务；根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，被上诉人作为抵押权人未在主债权期间内行使抵押权导致抵押权消灭，被上诉人主张行使抵押权理据不足，本院不予支持。 关于利息的问题。被上诉人既主张违约金又主张利息，总计超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，一审法院未予支持违约金符合法律规定。因双方在《民间借贷合同》1.6条D款、7.2条C款及7.5条A款中约定了月1.85%的逾期利息（10500元/700000元的月利息+月0.35%），该约定并未超过年24%的法定最高限额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本案以67.9万元本金为基数、按年22.2%计算利息。 关于律师费的问题。被上诉人要求上诉人支付的5万元律师费，并非必要的支出费用，故一审法院支持该项费用欠妥。 综上所述，上诉人陈浩的上诉请求不成立，上诉人邢立峰、孙彦格的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初395号民事判决； 二、上诉人陈浩于本判决生效后十日内偿还被上诉人借款本金67.9万元并按年利率22.2%支付自2013年12月27日起至实际付清之日止的利息（已经支付的利息5500元予以扣除）； 三、驳回被上诉人赵泽辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18809元、保全费5000元，由上诉人陈浩负担；二审案件受理费18809元，由上诉人陈浩负担18609元，由被上诉人赵泽辉负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  陈 路 审判员  于 英 二〇一九年十一月二十六日 书记员  乔秀艳