山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行终728号 上诉人（原审原告）宋同吉，男，1953年11月25日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人马晓红，山东元序律师事务所律师。 上诉人宋同吉因不服济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称华山街道办）行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初53号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1、涉案房屋位于济南市历城区华山街道郅家庄，集体土地建设用地使用证号为历城集建（93）字第0606204号，证载土地使用者宋同吉，用地面积283.2平方米，建筑占地80平方米，由原告家庭居住使用。涉案房屋位于华山片区征收范围内。2009年经测绘，涉案房屋面积为455.75平方米。2016年11月23日涉案房屋被拆除。原告向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2018年7月30日作出（2018）鲁0112行初61号行政判决确认被告拆除行为违法。原告于2018年10月16日以邮寄方式向被告申请国家赔偿，被告签收后未作出赔偿决定。 2、2015年10月1日起，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿。 3、本案中，涉案房屋被拆除时原告家庭4口人符合华山片区拆迁安置条件，分别为宋同吉、宋世宝、张彦红、宋振皓，其中宋同吉按一人户标准安置。 原审法院认为，1、被告华山街道办拆除原告涉案房屋的行为已被原审法院生效判决确认违法，被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。 2、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。被告实施的强制拆除行为发生在济政办发[2015]16号文件实施之后，故本着公平及有利于原告的原则，原审法院认定对原告的赔偿标准应当适用济政办发[2015]16号文件。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故原审法院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。 3、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《安置补偿意见》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。原告家庭符合安置条件的有4人，则原告可选择在安置区内由被告安置共计188平方米的楼房，可按建设成本3350元/平方米的标准购买13平方米；如原告选择货币赔偿，按照《安置补偿意见》确定的补偿安置面积和华山周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经原审法院询价，目前华山片区商品房平均价格为15187元/平方米，原告应得的赔偿价值为2855156元。 4、关于被拆除房屋超出188平方米部分的赔偿。理由同前，对于2009年已经测量登记的部分，被告应当根据《安置补偿意见》和济政办发[2015]16号文件标准计算，砖混结构（楼房）为1050元/平方米，砖混结构（平房）为800元/平方米，超出部分267.75平方米补偿金为281137.5元（267.75平方米×1050元/平方米）。 5、关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费5806元。 6、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年11月23日宋同吉房屋被拆除起计算至2019年5月22日，共30个月。过渡费按照济政办发[2015]16号文件标准，为78000元（600元/月/人×3人×30个月+800元/月/人×1人×30个月）。搬家费1800元（400元/人×3人+600元/人×1人）。 7、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为40000元。 8、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为45575元。 9、关于精神损失费、律师代理费等问题。因以上费用的产生不是被告强制拆除行为所造成的直接损失，不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围，原审法院对此不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、被告济南市历城区人民政府华山街道办事处在华山片区安置区内为宋同吉家庭安置共计188平方米的楼房或者赔偿宋同吉赔偿金2855156元，具体赔偿方案由原告宋同吉选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置，原告可按建设成本3350元/平方米的标准另行购买13平方米；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；二、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告宋同吉超出安置房面积赔偿金281137.5元、附属设施赔偿金5806元、过渡费、搬家费79800元、室内财产损失赔偿金40000元，共计406743.5元；三、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告宋同吉拆迁奖励45575元；四、驳回原告宋同吉的其他诉讼请求。 上诉人宋同吉不服原审判决上诉称，一、原审认定安置面积不足，上诉人宅基地面积283.2平方米。但原审认定安置面积188平方米，上诉人认为安置住房面积不应当少于283.2平方米。二、原审判决认定的房屋赔偿标准过低。上诉人曾在原审中书面申请原审法院指定鉴定机构对上诉人房屋类似的房地产在当前的市场价值进行鉴定，但原审法院未组织鉴定，而原审判决又以未经鉴定机构鉴定价值为由，认定上诉人无相关证据确定直接损失，直接认定华山片区商品房平均价格为15187元/平方米，并对部分房屋按照1050元/平方米进行赔偿。上诉人认为，上诉人的房屋系无公摊面积的精装房，原审法院所称华山片区商品房为高层，公摊面积大且为毛坯房，上诉人被拆除房屋单价应当高于上述价格，上诉人被拆除房屋周边可售房产价格至少20000元/平方米，上诉人的房屋应当按照此标准赔偿。三、原审判决存在遗漏赔偿项目且部分赔偿标准过低。原审判决遗漏了律师费，根据法发[2016]21号文，上诉人作为无过错方，支付律师费属于实际支出，合理支出。被上诉人应当对此予以赔偿。附属设施赔偿、过渡费、搬家费、屋内物品损失赔偿过低。上诉请求：撤销原审法院（2019）鲁0112行初53号行政赔偿判决，依法改判或者发回重审。 被上诉人二审未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则上按照400元-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，辖区政府可以根据实际情况另行确定标准。” 2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知第一条规定：“房屋搬迁费，征收住宅房屋按被征收房屋的建筑面积计算。被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算；搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。”第二条规定：“临时安置费。在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按被征收住宅房屋建筑面积每平方米30元计算，征收非住宅房屋每月临时安置费按被征收非住宅房屋建筑面积每平方米35元计算；每月总额不足1500元的，按1500元计发。选择货币补偿的，一次性支付6个月临时安置费。”第三条规定：“逾期临时安置费。因房屋征收部门的责任使被征收人延长过渡期限的，对自行解决周转用房的，从逾期之月临时安置费增加一倍支付；对房屋征收部门提供周转用房的，从逾期之月起临时安置费按月支付；临时安置费每月不足1500元按1500元计发的，逾期临时安置费按照1500元加上被征收房屋建筑面积对应的临时安置费予以支付。”第五条规定：“本通知自公布之日起施行，有效期五年。” 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），同意济南市制定的《征地地上附着物和青苗补偿标准》。该批复自下发之日起执行。《征地地上附着物和青苗补偿标准》第九条规定，搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，故上诉人关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，原审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保原告得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。上诉人主张通过评估确定房屋的市场价格，并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿，如前所述，涉案房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿，对上诉人该项主张，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，根据生效判决，确认了被上诉人2016年11月23日拆除上诉人涉案房屋的行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审判决结合上诉人提交的财产清单，2016年11月强制拆除涉案房屋的事实，酌情认定上诉人屋内物品损失，于法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属设施的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张律师代理费，无法律依据，原审判决不予支持，并无不当。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。本案应从2017年12月起，依照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的新标准执行计算至原审判决作出之月。自2016年11月上诉人房屋被拆除起至原审判决作出之月（2019年5月7日），共31个月，超出了《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》确定的30个月拆迁过渡期1个月。根据济政办发[2015]16号、鲁国土资字[2017]383号文件的规定，上诉人的过渡费应为140960元（自2016年11月至2017年11月计13个月：600元/月/人×3人×13月+800元/月/人×1人×13月=33800元；自2017年12月至2019年4月计17个月：188平方米×30元/月/平方米×17月=95880元；2019年5月：188平方米×30元/月/平方米×1月×2倍=11280元），搬家费应为5640元（188平方米×30元/平方米=5640元）。原审法院未考虑新政策的实施，导致上述费用计算数额不当，原审判决中关于过渡费、搬家费的判决部分本应予以改判。但在二审审理期间，原审法院向本院出具情况说明，被上诉人已经根据新政策的标准将应赔偿上诉人的过渡费、搬家费共计146600元提存至原审法院。鉴于被上诉人已按新标准以提存方式将过渡费、搬家费予以补足，上诉人的该项权利已经得到保障，从实体上未侵害上诉人的合法权益，故本院仅予以指正，对原审判决第三项中关于过渡费、搬家费的判决部分不再予以改判。 综上，上诉人宋同吉的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 李国才 审 判 员 孙宝林 审 判 员 胡一帆 二〇一九年十一月十九日 法官助理 刘恩勇 书 记 员 王 敏