浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6362号 上诉人（原审原告）：方宝宁，男，1986年12月21日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：刘治安、贾丹丹，湖南纲维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱军权，男，1980年11月30日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审被告）：章钢烈，男，1987年3月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：雷翠玲，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人方宝宁因与被上诉人朱军权、章钢烈合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 方宝宁上诉请求：1.撤销（2019）浙0102民初153号判决，依法发回一审法院重审或者依法改判支持方宝宁的全部诉讼请求。2.判令朱军权、章钢烈承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏了方宝宁与章钢烈于2015年4月7日签订了协议书的核心事实；协议书的形成过程、背景和内容均可证实方宝宁与章钢烈签署、履行了协议，并非与杭州定盘星投资管理有限公司（以下简称定盘星公司）成立合同关系。(一)方宝宁与章钢烈个人签订协议书的真实背景为：方宝宁曾经是定盘星公司的员工，工作时间长达5年之久，深知定盘星公司内部管理模式，与定盘星公司签订合同存在重大的资金风险，因此要求与章钢烈个人签订合同。且事实上，章钢烈、朱军权已利用有限责任公司的保护外衣，负债近亿元，逃避债务。(二)一审法院依据生效的（2016）浙0103民初6978号、（2016）浙0103民初2711号判决采用自由心证，形成了以朱军权名义收款、结算即是与定盘星公司进行交易的错误认知。上述两案原告是与定盘星公司签订了合同，由定盘星公司盖章确认，而本案方宝宁与章钢烈之间签订的协议书已经生效、按约定履行，上述两案与本案在合同相对方上存在本质的区别。(三)方宝宁与章钢烈于2015年4月7日通过“QQ”作为载体确定合同关系。1.基于方宝宁对定盘星公司的极度不信任，故要求章钢烈将其签字的协议书通过拍照形式发送给方宝宁，保存至今。2.2015年4月9日，方宝宁按照合同约定向朱军权账户内汇入资金30万元及利息17500元，章钢烈在QQ聊天中对方宝宁汇入资金的行为予以认可，并且将以朱军权名义开设的股票账户交由方宝宁操作，并经过方宝宁操作后，成功盈利。(四)方宝宁与朱军权、章钢烈之间对2015年4月7日签订的协议书在合同约定的一个月期限到期后，双方关于合同的延续有达成合意，并事实上履行了合同。在方宝宁与章钢烈2015年4月25日的聊天记录中，章钢烈称“合同全都是一个月签的，你要续签到时候交费用就可以”，方宝宁回答：“好的”，因此，方宝宁与章钢烈有续签合同的意思表示，章钢烈以实际履行合同作为对方宝宁要约的承诺，双方后续合同成立并生效。(五)翟学文并没有和方宝宁签订合同或者达成合同成立的意思表示，一审判决该陈述与事实不符，属错误的认定。并且与（2016）浙0103民初6978号中翟学文与朱军权、章钢烈的关系相互矛盾。二、一审法院仅因章钢烈不认可QQ聊天记录的内容，就忽略了对全案证据的综合审查，违反证据规则“谁主张谁举证的”原则；且存在法律使用错误。1.在一审审理过程中，方宝宁递交的协议书有章钢烈的签名，如章钢烈否认该协议书是本人签署，其应该申请对该笔迹进行司法鉴定。2.一审法院只因章钢烈不认可协议书是其本人所签，就否定协议书的效力，否定方宝宁向朱军权支付保证金及利息，方宝宁从朱军权处提取盈利和补仓及与章钢烈的聊天记录已经形成证据链。三、朱军权在本案中收款、提供交易账户、委托翟学文与方宝宁进行结算等均可证明其为合同相对方，即使该合同关系不被认定，其侵吞方宝宁的财产，也应予以返还。四、方宝宁已经递交QQ聊天记录、（2016）浙0103民初6978号民事判决书、结算单证明与章钢烈、朱军权进行了结算，在章钢烈、朱军权未提供相应证据的基础上，一审法院驳回了方宝宁的诉讼请求，属于错误的事实认定及法律适用。补充：1、一审判决对章钢烈的身份未予核实。2、一审判决未认定双方签署协议以及协议履行的事实以及在前述协议到期后续约的事实。3、一审判决未对双方进行结算的事实进行认定。4、一审判决未确定6011013账户的权属以及该账户的资金退还情况。 被上诉人朱军权、章钢烈共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，方宝宁的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：方宝宁在一审中并没有证据证明其与朱军权、章钢烈之间签订了真实有效的合同，也没有证据证明朱军权、章钢烈以个人的名义与其进行了配资业务，方宝宁与朱军权、章钢烈之间不存在合同关系。方宝宁称其与章钢烈之间签订的协议书并不属实，方宝宁所提及的协议书来源于QQ聊天记录，而方宝宁并不能证明其所称的QQ号是章钢烈本人在使用，同时因该协议书没有原件，没有章钢烈本人有效的签字，不能证明双方之间存在合同关系。方宝宁所称的朱军权的“银行流水”是定盘星公司曾使用朱军权的银行账户与客户之间发生的经济往来，该事实并不能证明方宝宁与朱军权、章钢烈之间存在合同关系。章钢烈所从事的投资管理等业务都是代定盘星公司所为，是公司行为。方宝宁自称其结算是和翟学文进行的，而翟学文曾是定盘星公司的员工，该事实也能反证方宝宁与朱军权、章钢烈之间不存在合同关系。因此方宝宁无权要求朱军权、章钢烈返还保证金盈利和支付利息。 方宝宁向一审法院起诉请求：1、判令章钢烈返还保证金及盈利共计594688.96元，迟延支付利息59634.09元（自2015年5月16日开始暂计算至2018年6月6日，以未还保证金及盈利为基础数、按银行同期贷款利率计算，实际计算至返还款项之日止）；2、判令朱军权对上述款项承担连带返还责任；3、判令章钢烈、朱军权承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：方宝宁原系定盘星公司员工，2014年左右离职。2015年4月，方宝宁通过QQ与QQ名为“章钢烈”的人协商进行股票投资，由“章钢烈”为方宝宁配资，方宝宁提供保证金，并支付利息，款项进出于方宝宁与朱军权的银行账户。方宝宁与“章钢烈”的QQ聊天记录结束于2015年6月11日，“章钢烈”于2015年5月21日最后一次回复方宝宁，至此，双方未共同对合作进行结算。2015年5月起，方宝宁同样通过QQ与QQ名为“翟助理”、QQ名为“定盘星王”的人进行配资业务往来，期间结算款也同样通过被告朱军权账户进出。现方宝宁以章钢烈未与其结算款项为由，诉至法院要求依法解决。 另查明，定盘星公司是注册从事资产管理及投资咨询管理的公司，最初由章钢烈、朱军权出资成立，朱军权为法定代表人兼执行董事，2013年至2016年由章钢烈担任法定代表人兼执行董事、总经理，朱军权任监事。该公司在2014年、2015年间实际从事股票投资的配资业务。（2016）浙0103民初6978号、（2016）浙0103民初2711号生效民事判决书认定定盘星公司在2014年至2015年间多次利用朱军权的个人账户进行公司业务的结算。 一审法院认为，当事人对自己的主张有提供证据予以证明的义务，举证不能将承担不利法律后果。本案方宝宁主张朱军权个人与其进行配资业务，并依据与“翟助理”的QQ聊天作为结算依据。对此，该院认为，根据查明的事实，定盘星公司在2014年至2015年间主要从事对外配资业务，该业务部分通过朱军权的个人账户进行结算，章钢烈在2014年至2015年期间系定盘星公司的法定代表人兼执行董事，章钢烈的对外行为可以是个人行为也可以是职务行为。方宝宁在庭上陈述QQ名为“翟助理”的人实际名为翟学文，是朱军权的个人助理，也是定盘星公司的员工，其代表朱军权个人与方宝宁进行了业务，但方宝宁并未就此提供确凿证据，无法证明章钢烈个人与之进行过结算。同时，方宝宁还提交证据拟证明其以自己名义代表他人与定盘星公司从事业务，结算的账户也是朱军权的。综上，该院认为，方宝宁未完成举证责任，无法证明章钢烈个人与其进行了配资业务并有结算款未付清，故对其相应诉讼请求不予支持。至于方宝宁主张的利息以及朱军权的连带返还责任，均无事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回方宝宁的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5171.5元，由方宝宁负担。 二审中，方宝宁提交的证据有：手机通话录音及文字打印稿一份，用以证明：1、方宝宁与章钢烈就配资协议多次接触并且后期委托翟学文进行清算；2、方宝宁与章钢烈在协议履行过程当中，因账户出现问题导致保证金无法给付；3、翟学文认可其与方宝宁关于配资事宜接触的事实，并且亦认可章刚烈、朱军权尚欠方宝宁款项。经质证，朱军权、章钢烈对证据中通话对象身份真实性有异议，且认为私下录音是不合法的，该证据并不能证明方宝宁证明目的，翟学文否认对账与方宝宁在一审中称其与翟学文对账的说法相互矛盾的。本院经审查后认为，该证据中的通话方身份真实性无法确定，不具有证明效力。 经方宝宁的申请，财富通支付科技有限公司对本院出具的调查令回复如下：微信号绑定的财付通账户查询时的实名认证信息为：QQ号31×××43姓名章钢烈身份证号3306821987××××××××。本院对该证据予以确认。 朱军权、章钢烈在二审中未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。方宝宁依据QQ聊天记录中的协议书，主张其与章钢烈个人之间存在配资合同关系。对此，本院经审查后认为，章钢烈在2015年系定盘星公司的法定代表人，而定盘星公司2014年至2015年间主要从事对外配资业务，章钢烈在配资协议上签名也存在履行职务行为的可能；案涉业务系通过朱军权的个人账户进行结算，而生效判决及方宝宁提交的其他证据亦表明朱军权个人账户用于定盘星公司对外结算的事实；方宝宁提交的协议书载明“合作期限为一个月，自2015年4月7日到2015年5月6日止”，章钢烈2015年5月21日后再未在QQ聊天中对方宝宁作任何回复，尚不能证明方宝宁与章钢烈有续签合同的事实存在。另外，方宝宁诉请损失金额来源于QQ名为“翟助理”2016年5月6日的聊天记录，方宝宁并不能证明该账单系章钢烈个人就其与方宝宁之间配资关系所进行的结算。综上所述，方宝宁主张章钢烈及朱军权承担还款责任，缺乏事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。方宝宁的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10343元，由上诉人方宝宁负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇一九年十一月二十七日 书记员  周 翔