山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2401号上诉人（原审被告）：青岛瑞香源食品有限公司，住所地山东省青岛市平度市东阁街道办事处大鱼脊山沟西村804省道20号。法定代表人：孙有良，总经理。委托诉讼代理人：陈吉才，山东天正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱食品有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。法定代表人：孙晓飞，执行董事。委托诉讼代理人：张涛，山东光之域律师事务所律师。委托诉讼代理人：石成斌，山东光之域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱餐饮配料有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。法定代表人：孙彤，执行董事。委托诉讼代理人：张涛，山东光之域律师事务所律师。委托诉讼代理人：石成斌，山东光之域律师事务所律师。上诉人青岛瑞香源食品有限公司（以下简称瑞香源公司）因与被上诉人青岛瑞可莱食品有限公司（以下简称瑞可莱公司）、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司（以下简称瑞可莱餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞香源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司的诉讼请求。事实与理由：一、“瑞香源肉宝王”并非瑞香源公司生产的。1.（2018）鲁潍坊奎文证民字第2740号公证书封存产品在庭审前已经开封，公证书网页显示的产品均是“瑞香源肉宝”而非“瑞香源肉宝王”，且网页显示生产日期为2017年3月1日，而被控侵权商品是2018年生产的。2.（2018）黑哈证内民字第20435号公证书封存的“瑞香源肉宝王”是瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司在哈尔滨市公证购买的，但没有提交销售商的货物来源证据以证明该产品来自于瑞香源公司。3.上述“瑞香源肉宝王”产品上的信息虽然是瑞香源公司的，但可能是别人假冒瑞香源公司的名义生产的。二、一审法院将“美过肉宝”认定为商标使用错误。瑞香源公司将“美过肉宝”作为商品名称使用，没有添加商业标识，不构成商标性使用。三、瑞香源公司使用“美过肉宝”不构成商标侵权。瑞香源公司将“美过肉宝”作为产品名称使用，不会产生误导公众的效果，不构成商标侵权。瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司答辩称，瑞香源公司的法定代表人曾因侵害涉案商标被法院判令停止侵权并赔偿损失，说明瑞香源公司知道涉案商标，仍生产销售被控侵权商品，具有极大的恶意。瑞香源公司多次用“肉宝王”加上前缀或者后缀在商标局申请商标注册的行为，证明涉案商标具有知名度，也证明瑞香源公司具有攀附涉案商标的恶意。请求二审法院驳回上诉，维持原判。瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞香源公司立即停止对“肉宝王”商标的侵害，立即停止生产、销售侵犯涉案“肉宝王”商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；2.判令瑞香源公司赔偿经济损失100万元；3.判令瑞香源公司承担为调查和制止侵权行为支出的全部费用8000元（包括公证费、调查费等其他相关费用）；4.本案诉讼费用由瑞香源公司承担。一审法院认定事实：瑞可莱公司成立于2000年11月2日，经营范围：零售预包装食品；咸味食品香精[液体、固体（粉末）、浆（膏）状]生产、销售，复合调味料生产、销售。2005年5月14日，瑞可莱公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3734392号“肉宝王”注册商标，核定使用商品为第30类：食用香料（不包括醚香料和香精油）；食品用香料（含醚和香精油除外）；食用芳香剂；香兰素（香草代用品）；香草（香味调料）（截止）。注册有效期限自2005年5月14日至2015年5月13日止。后经续展，该商标注册有效期至2025年5月13日。2015年5月10日，瑞可莱公司与瑞可莱餐饮公司签订《商标使用许可合同》，许可瑞可莱餐饮公司以排他使用许可方式使用第3734392号“肉宝王”注册商标，许可期限自2015年5月15日至2025年5月13日止。2016年12月29日，国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字[2016]260号批复，认定瑞可莱公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类调味料商品上的“肉宝王”注册商标为驰名商标。2013年6月24日，瑞可莱餐饮公司曾以瑞香源公司的法定代表人孙有良个人为被告，向一审法院提起侵害第3734392号“肉宝王”商标权纠纷诉讼。2013年9月18日一审法院（2013）青知民初字第265号民事判决书判令孙有良停止侵权行为，并赔偿瑞可莱餐饮公司经济损失10万元。孙有良对上述判决不服，提起上诉。最终（2014）鲁民三终字第37号民事判决书判决驳回其上诉，维持原判。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年10月27日出具商评字[2016]第0000090322号裁定书，认定孙有良申请的第11619378号“新联康肉宝王”商标与瑞可莱公司在先注册的第3734392号“肉宝王”注册商标等已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。且该11619378号“新联康肉宝王”商标违反了《商标法》第三十条的规定，因此裁定予以无效宣告。2018年7月31日，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员王某、公证员助理滕某，与瑞可莱公司委托的代理人石成斌，在山东省潍坊市奎文公证处办公室进行了保全证据操作，搜索“淘宝网”，并输入代理人账号和密码，进入登陆页面。从店铺名称为“尚味食品配料行”的网店购买了链接为“瑞香源肉宝肉中宝王透骨增香粉肉类增香剂提味回味浓缩高效包邮”、“美国肉宝透骨香粉肉香王肉香粉美过肉宝皇肉类增香剂火锅米线高汤”、“香之园美国肉宝透骨增香粉AAA肉香王美过肉宝皇肉类增香宝王”的三款商品，并完成结算等购买过程。2018年8月2日，公证人员取出上述订单的包裹一个，保存于山东省潍坊市奎文公证处。2018年8月8日，在山东省潍坊市奎文公证处办公室内，公证人员对上述已收包裹进行拍照，并现场拆封后拍照封存。2018年8月16日，山东省潍坊市奎文公证处出具了（2018）鲁潍坊奎文证民字第2740号公证书。公证书中照片显示，保全证据的包裹内有三个圆柱桶装固态调味料，一个标注“美国肉宝王”、一个标注“肉宝王”、另一个标注“瑞香源肉宝王”。其中“美国肉宝王”的产品标签上标有“百味兴”、“青岛柏慧园食品添加剂有限公司”、“青岛平度市李园街道办事处东七沟村东”等信息；“肉宝王”的产品标签上标有“香之园”、“青岛香之源味业有限公司”、“平度市南村镇友谊大道16号”等信息，并配有“刘瑞含肉宝王创始人”字样的人物图片一张；“瑞香源肉宝王”的产品标签上标有“青岛瑞香源食品有限公司”、“地址山东省青岛市平度市东阁街道办事处大鱼脊山沟西村804省道20号”等信息。2018年7月31日，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员王某、公证员助理滕某，与瑞可莱公司委托的代理人石成斌，在山东省潍坊市奎文公证处办公室进行了保全证据操作，搜索“淘宝网”，并输入代理人账号和密码，进入登陆页面。从店铺名称为“文汇楼调味商城”的网店购买了商品链接为“正品美过肉宝肉香王皇增香剂香精猪肉香精瑞香源500g包邮R0921”的被诉侵权产品1个，并完成结算等购买过程。2018年8月2日，公证人员取出上述订单的包裹一个，保存于山东省潍坊市奎文公证处。2018年8月8日，在山东省潍坊市奎文公证处办公室内，公证人员对上述已收包裹进行拍照，并现场拆封后拍照封存。2018年8月16日，山东省潍坊市奎文公证处出具了（2018）鲁潍坊奎文证民字第2741号公证书。当庭拆封被诉侵权产品，内有“美过肉宝”固态调味料1桶，产品标签上标有“（青岛）平度市食品配料商会监制”、“青岛瑞香源食品有限公司”、“地址山东省青岛市平度市东阁街道办事处大鱼脊山沟西村804省道20号”、“产地：山东省青岛市”等字样。“美过肉宝”字体居中，且醒目，其中“肉宝”两字，同瑞可莱餐饮公司享有第3734392号“肉宝王”注册商标相比较，二者中“肉宝”文字完全相同。2018年8月3日，在黑龙江省哈尔滨公证处公证员刘某、公证处工作人员韩某的监督下，瑞可莱公司委托的代理人石成斌于来到位于哈尔滨市××南极调料城宏明干调商铺，以普通消费者的身份付款60元购买了1桶调味香精，并当场取得名片及收据各一张。公证员对上述购买行为进行了监督，并对物品进行拍照后封存。2018年8月8日，黑龙江省哈尔滨公证处出具（2018）黑哈证内民字第20435号公证书。当庭拆封被诉侵权产品，内有“瑞香源肉宝王”固态调味料1桶、“宏明干调批发部”字样名片1张，被诉侵权产品的标签上标有“青岛瑞香源食品配料”、“青岛瑞香源食品有限公司”、“地址山东省青岛市平度市东阁街道办事处大鱼脊山沟西村804省道20号”等内容。其中“瑞香源肉宝王”的“肉宝王”三个字，同原告瑞可莱餐饮公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标相比较，二者中“肉宝”文字完全相同。2019年3月1日，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员王某、公证工作人员孙某，与瑞可莱公司委托的代理人石成斌，在山东省潍坊市奎文公证处办公室进行了保全证据操作，在“淘宝网”主页输入“肉宝王”，进入“肉宝王-淘宝搜索”页面，单击页面中“销量”，浏览页面，先后点击显示“瑞香源肉宝（美国肉宝）R0617纯正肉香王耐高温500g正品包邮”、“瑞香源肉宝R0617美国肉宝肉香王耐高温咸味香精增香500克包邮”、“瑞香源美味肉宝RX608原美国肉宝王肉宝皇包子饺子馅肉丸配料包邮”、“瑞香源肉宝（美国肉宝）R0617纯正肉香王耐高温500g正品包邮”、“瑞香源R0617肉宝美国肉宝纯正肉香王耐高温500g正品包邮”等商品链接，进入上述商品网页，均显示“厂名：青岛瑞香源食品有限公司”字样。2019年3月2日，山东省潍坊市奎文公证处出具了（2019）鲁潍坊奎文证民字第460号公证书。瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司为维权支付了公证费等相关费用。另查明，本案瑞香源公司系（自然人投资或控股）有限责任公司，住所地山东省青岛市平度市东阁街道办事处大鱼脊山沟西村804省道20号，注册资本490万元，法定代表人孙有良，成立日期2014年10月11日，经营范围：食品、食品添加剂的生产、销售（销售仅限自产产品）；货物进出口等。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”一审法院认为，瑞可莱公司享有第3734392号“肉宝王”注册商标专用权，该商标现处于有效期限，是本案适格的诉讼主体，其权利应受法律保护。瑞可莱餐饮公司作为该商标的排他使用许可的被许可人可以同瑞可莱公司共同起诉，因此，瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司均是本案适格的诉讼主体。关于瑞香源公司是否侵犯瑞可莱公司和瑞可莱餐饮公司商标权的问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。”一审法院认为，本案中被诉侵权产品标签上明确标明了瑞香源公司的厂名、厂址及产地，且上述信息同瑞香源公司的工商登记注册信息完全一致，形成完整证据链，有足够理由相信被诉侵权产品系由瑞香源公司生产。瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司第3734392号“肉宝王”注册商标的核定商品为第30类包含食用香料，与被诉侵权产品固态调味料系同类商品，存在竞争关系。在隔离状态下比对，被诉侵权产品外包装上产品名“美过肉宝”、“瑞香源肉宝王”居中且位置突出，字体大而醒目，与瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标中“肉宝”二字构成近似，该突出使用具有识别商品来源的作用，已经超出正当使用的范畴，应认定为商标使用行为，结合瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司该商标的市场知名度较高的事实，瑞香源公司的该使用行为足以使普通消费者对商品来源产生混淆，构成对瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司第3734392号“肉宝王”注册商标专用权的侵犯。综上，瑞香源公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于侵权赔偿的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。一审法院认为，因瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司未向一审法院证明其因瑞香源公司侵权所遭受的损失，也无证据证明瑞香源公司侵权获利的情况，但依据一审法院2013年9月18日作出的（2013）青知民初字第265号生效民事判决，瑞香源公司的法定代表人孙有良曾因未经第3734392号“肉宝王”注册商标权利人许可，在其生产的咸味香精的外包装上使用“瑞香源肉宝王”字样，从而认定侵犯“肉宝王”注册商标权利人的商标权，并判令孙有良赔偿权利人经济损失10万元，因此从上述生效判决足以认定瑞香源公司属恶意侵犯商标权，且存在多次侵害同一注册商标权利人的主观恶意。综上，一审法院依据瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司企业名称、注册商标的知名度、瑞香源公司商标侵权行为具体情节、主观过错、侵权行为程度等因素，酌定瑞香源公司赔偿瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司经济损失20万元。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第二款规定，判决：一、瑞香源公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；二、瑞香源公司于判决生效之日起十日内赔偿瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司经济损失20万元；三、驳回瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司对瑞香源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13872元，由瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司负担5549元，瑞香源公司负担8323元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞香源公司提供以下证据：1.瑞香源肉宝王商标注册证；2.新联康肉宝王中王商标注册证；3.大厨房肉宝旺中王商标注册证；4.大厨房肉宝商标注册证；5.琪美顿肉宝王中王商标注册证；6.鑫盛达肉宝王中王商标详情打印件；7.大厨房肉宝王中王商标注册证；8.瑞福莱肉宝王商标注册证；9.琪美滋肉宝商标注册证；10.金肉宝商标注册证；11.鑫润锋肉宝王商标详情打印件；12.琪派肉宝王商标详情打印件；13.美过肉宝皇商标注册证；14.美过肉宝旺商标注册证；15.国家知识产权局（2019）商标异字第0000062706号《第5852503号“香巴尔肉宝”商标准予注册的决定》复印件。上述证据证明包含有“肉宝”或“肉宝王”的商标获得了注册，因此，被控侵权商品上使用的标识不构成商标侵权。瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司发表质证意见称，对上述证据真实性没有异议，但上述证据均与本案无关，不能证明瑞香源公司不构成侵权。本院认为，证据1中的商标虽然与本案被控侵权标识相同，但因该商标核准注册类别与涉案商标不相同，不包含被控侵权商品，故与本案无关，其他证据均与本案无关，本院对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是瑞香源公司是否侵害了瑞可莱公司、瑞可莱餐饮公司的涉案商标权。根据当事人的诉辩主张，本院分析如下：关于被控侵权商品“瑞香源肉宝王”是否瑞香源公司生产的问题。瑞香源公司主张（2018）鲁潍坊奎文证民字第2740号公证书网页中显示生产日期是2017年3月1日，但被控侵权商品是2018年生产的，该公证封存产品在庭审前已开封，而瑞可莱食品公司、瑞可莱配料公司没有提供（2018）黑哈证内民字第20435号公证书中商品的来源，故不能证明被控侵权商品系瑞香源公司生产的。对此，本院认为，网页中显示的生产时间仅能证明瑞香源公司于该日期已经生产被控侵权商品，并不能代表其生产的被控侵权商品均系该日期生产。关于启封的问题，因瑞可莱食品公司、瑞可莱配料公司提供的被控侵权商品均是通过公证购买的方式进行的保全，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，因瑞香源公司不能提供相反证据，故涉案公证封存的商品可以作为有效证据使用。因（2018）鲁潍坊奎文证民字第2740号公证书封存了三份商品，故在其他案件庭审中当庭进行了启封，且被控侵权商品与公证书中照片以及网站上显示商品一致，一审法院予以采信并无不当。根据公证封存的被控侵权商品，上面标注的生产厂家、生产厂址以及联系电话等经营信息均指向瑞香源公司，瑞香源公司亦认可上述信息指向其公司，虽然瑞香源公司主张存在其他公司冒用的可能，但并未提供证据证明该主张，故在其未提供相反证据的情况下，可以根据被控侵权商品上的信息指向认定其是被控侵权商品的生产商。关于被控侵权商品上使用的“美过肉宝”是否商标性使用的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，瑞香源公司在被诉侵权商品的正面中间显著位置单独突出标注了“美过肉宝”，该突出使用方式能够使“美过肉宝”标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。关于瑞香源公司使用“美过肉宝”是否构成商标侵权的问题。瑞香源公司主张其使用“美过肉宝”的行为不会造成相关公众混淆误认，因此不构成侵权。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据瑞可莱公司、瑞可莱配料公司一审提供的证据，能够证明涉案商标经过两公司的使用、宣传，具有了较高的知名度，在2016年12月还被国家工商总局认定为驰名商标，在涉案商标具有较高知名度的情况下，瑞香源公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用与涉案商标近似的标识，容易造成相关公众的混淆误认，构成商标侵权。综上所述，瑞香源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人青岛瑞香源食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十一月二十五日书记员  赵 晶