江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终918号 上诉人（原审原告）：奚福平，女，1966年2月23日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：杨春赣，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：李玥，国浩律师（南京）事务所律师。 上诉人（原审被告）：如东凯旋宾馆，住所地如东县掘港镇三元世纪城4号。 经营者：季雪梅，女，1963年12月25日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：周烈，江苏南黄海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛宝兰，女，1965年7月12日出生，汉族，住如东县。 上诉人奚福平、如东凯旋宾馆（以下简称凯旋宾馆）与被上诉人葛宝兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院(2017)苏0623民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人奚福平上诉请求：撤销一审判决，改判两被上诉人连带赔偿上诉人各项损失1209007.8元；两被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审就上诉人因火灾事故造成的部分损失认定错误。1.残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。一审认为奚福平系农村户籍缺乏依据，江苏省早在2002年取消农业户口与非农业户口区分。上诉人户于1998年8月承包1.77亩土地，2004年8月因国家建设需要，大部分承包土地被国家依法征用，现上诉人户仅有0.3亩宅基地，0.13亩自留地用于自种蔬菜，该0.13亩土地不可能维持上诉人基本生活需要。上诉人于2012年4月在陕西省榆林市定边县注册成立定边县福平油井配件经销部，后一直从事油井配件零售的经营业务。一审认定上诉人仅为登记经营者而非实际经营者错误。一审机械按照上诉人户籍所在地按农村标准判决，该认定与适用城镇标准相比差额40多万元。2.误工费应当参照零售业标准计算。一审按照2016年江苏省农业种植业在岗职工平均工资标准计算错误。3.护理费应当支持上诉人主张的5年护理期限。一审仅支持上诉人住院期间的188天以及出院后3年的护理期限不当，依法应予纠正。4.关于精神损害抚慰金。涉案事故给上诉人造成巨大伤害，上诉人主张精神损害抚慰金5万元应予支持。5.一审判决两被上诉人在火灾事故中承担的损害赔偿责任适用法律错误。上诉人选择依据消费者权益保护法对于消费者的特殊保护规定，要求两被上诉人承担连带赔偿责任依法有据。即使按侵权责任法规定，凯旋宾馆也不应仅承担15%的补充责任，而应当承担全部侵权责任。凯旋宾馆未履行法定的安全保障义务，其在提供住宿服务过程中因设备以及服务存在严重安全隐患，其过错行为导致火灾的发生，故凯旋宾馆应当依照相关规定承担侵权责任，而非补充过错责任。葛宝兰作为凯旋宾馆选定的实际管理人员，不属于侵权法所称的第三人。两被上诉人的责任比例，凯旋宾馆仅承担15%的赔偿责任，而承担85%赔偿责任的葛宝兰实际不具有赔偿能力。上诉人合法权益不能得到切实有效的保障。 凯旋宾馆辩称，1.一审按照农业种植标准计算误工费正确。上诉人认为应当以城镇标准计算残疾赔偿金没有事实依据。根据如东县掘港镇余荡村村委会提供的证明可知，奚福平家中现有承包责任田确权面积为1.53亩，其承包责任田并未被征用。2018年奚福平丈夫作为户主向村里交纳三粮四钱81元并领取土地耕保补贴费158.4元，由此可见奚福平家中有承包土地，且一直在耕种。奚福平户以土地耕种为生活来源，故一审以农村标准计算残疾赔偿金正确。上诉人认为应当按照零售业标准计算误工费没有事实依据。事实上奚福平在本次事故之前没有任何收入。定边县福平油井配件经销部仅仅以奚福平名义领取营业执照，实际经营人为刘俊华，奚福平用于缴纳税款的银行卡也在刘俊华处。奚福平称其为定边县福平油井配件经销部实际经营者，应当按照零售业标准来计算误工费没有事实依据。综上，奚福平以农业种植收入为主要生活来源，要求以城镇标准计算损失无事实与法律依据。2.一审判决凯旋宾馆在火灾事故中承担补充责任，适用法律正确。奚福平并非消费者，不能适用消费者权益保护法。奚福平与宾馆实际经营人葛宝兰系朋友关系，火灾事故当晚奚福平以朋友身份入住宾馆，非以消费者身份入住，没有依法进行入住登记。在几次庭审中，葛宝兰与奚福平对于入住时间、入住原因、入住费用等问题描述前后矛盾。在侵权责任法与消费者权益保护法竞合的情况下，被侵权人有权自行选择行使哪种请求权。根据侵权责任法，凯旋宾馆在本案中只应承担补充责任，而非连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条明确规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，相应的承担补充责任。本案中，凯旋宾馆只是将房屋租赁给葛宝兰使用，葛宝兰是宾馆的实际管理者、经营者。根据如东县消防大队作出的火灾事故认定书，火灾是由于暖气温度过高，引燃周边可燃物而发生，对此实际经营者葛保兰应当承担大部分责任。凯旋宾馆仅将宾馆出租给葛宝兰，即使存在一定过错，但两者过错程度能够明显区分。关于责任的划分已经终审认定。一审认定的责任划分并无不当，奚福平提出承担连带责任没有法律依据。 上诉人凯旋宾馆上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，凯旋宾馆不承担赔偿责任。事实与理由：1.奚福平在（2017）苏0623民初2679号和（2017）苏06民终3736号案件中要求按侵权法法律关系赔偿损失。当事人有无过错是承担责任的前提。葛宝兰应当对火灾造成的损害后果承担全部责任。上诉人既不参与任何经营，也不参与利润分红，只是将消防验收合格的房屋出租，与火灾的发生不存在法律上的因果关系。2.火灾发生于凌晨，完全是实际经营者葛宝兰的行为所致，一审认定上诉人疏于监督和管理错误。3.凯旋宾馆出租的房屋已经获得消防验收合格，不应承担赔偿责任。一审判决上诉人承担15%的责任不当。4.一审核定赔偿金额有误。伙食费、住院期间护理费、误工费计算有误。护理消耗品应提供发票，以实际发生为准。鉴定辅助费1400元，庭审中被上诉人称为交通费，一审法院重复计算。奚福平住无菌病房应扣除护理费，另外精神抚慰金偏高。 奚福平辩称1.上诉人将营业执照非法出借给葛宝兰使用，并在出借行为中获益。上诉人未履行法定的安全保障义务，与被上诉人受害有直接的因果关系，故上诉人未尽到合理限度内的安全保障义务，应当承担赔偿责任。2.上诉人出借资质的行为并不是免除或者降低其承担责任的法定理由。在上诉人对葛宝兰的监管时间段内发生火灾，该事故责任应当由上诉人承担。上诉人获得消防验收合格并不等于其尽到安全保障义务。根据事故认定，上诉人并未履行法定的安全保障义务，其过错行为与火灾的发生有直接的因果关系，应当承担赔偿责任。3.关于伙食费、住院期间护理费的计算周期。一审根据南通市中级人民法院（2017）苏06民终3736号生效判决，查明“被上诉人受伤当日后即被送往南通大学附属医院治疗，于2017年4月16日出院，后转入如东县中医院继续治疗”以及根据被上诉人提交的如东县中医院出院记录，被上诉人在如东县医院住院期间为2017年4月16日至2017年9月18日，因此被上诉人住院期间因自2017年3月14日连续计算至2017年9月18日，即188天，符合事实。关于误工费周期。一审根据鉴定意见，按照受伤当日计算至评残前一日即196天计算正确。3、关于护理消耗品，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，残疾辅助器具费属于受害人因增加生活上需要所支出的必要费用，应予支持。原审法院根据鉴定意见予以认定，符合法律规定。关于鉴定费及鉴定辅助费中的1400元，该费用系鉴定辅助费用，并未重复计算。被上诉人提供的1400元鉴定费票据系南通市第一人民医院司法鉴定所出具，该费用为司法鉴定机构鉴定专家收取的费用，系鉴定辅助费用，并非交通费。关于精神抚慰费。被上诉人因入住的宾馆失火而遭遇飞来横祸，该事故给被上诉人的身心造成巨大伤害，一审酌定精神抚慰金4.5万元偏低。被上诉人主张精神损害抚慰金5万元符合相关法律规定，应予支持。 葛宝兰未答辩。 奚福平向一审法院起诉请求：1、葛宝兰、凯旋宾馆赔偿其损失计1116450.86元（暂计算到2022年3月13日，到期后另行主张，新发生的医疗费另行主张）。审理中奚福平变更诉讼请求为：葛宝兰、凯旋宾馆赔偿其损失计1209007.8元；2、诉讼费由葛宝兰、凯旋宾馆承担。 一审法院认定事实：2017年3月14日0时38分左右，奚福平在葛宝兰经营的凯旋宾馆休息，宾馆火灾导致奚福平受伤。事发后双方就赔偿协商未果，奚福平于2017年10月12日向法院提起诉讼，要求葛宝兰、凯旋宾馆连带赔偿其损失计1116450.86元（暂计算到2022年3月13日，到期后另行主张，新发生的医疗费另行主张），审理中奚福平变更诉讼请求为：葛宝兰、凯旋宾馆赔偿其损失计1209007.8元；2、诉讼费由葛宝兰、凯旋宾馆承担。 2017年9月24日，江苏正东律师事务所委托南通市第一人民医院对奚福平进行司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人因火烧伤致吸入性损伤，一氧化碳中毒，缺氧性脑病，构成一级伤残；2、误工期为受伤当日评残前一日，护理期为受伤当日至评残前一日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为180日。构成完全护理依赖，护理人数为一人；3、建议配置一下残疾辅助器具：轮椅（每张600元，适用年限5年），可摇式病床（每张约1500元，使用年限10年），气垫床（每张约1200元，使用年限2年），防褥疮坐垫（每张约30元，使用年限2年），吸痰器（每张约500元，使用年限2年）等。葛宝兰、凯旋宾馆对该司法鉴定意见书不予认可，凯旋宾馆申请重新鉴定，后又撤回申请，故法院对上述鉴定意见予以采纳。 另查明，2017年5月22日奚福平起诉要求葛宝兰、凯旋宾馆赔偿其前期损失90368.73元并承担连带责任，一审法院经审理作出（2017）苏0623民初2679号民事判决书，判决葛宝兰承担85%的赔偿责任，凯旋宾馆承担15%的赔偿责任。后奚福平、凯旋宾馆、葛宝兰均提起上诉，本院作出（2017）苏06民终3736号民事判决书，维持一审判决，该判决已发生法律效力。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、葛宝兰、凯旋宾馆在火灾事故中应承担的损害赔偿责任；2、奚福平因火灾造成的损失如何认定。 关于争议焦点1，葛宝兰、凯旋宾馆应承担的责任已经由生效法律文书予以明确，法院对此予以确认。奚福平虽主张葛宝兰、凯旋宾馆承担连带责任，但未能提出承担连带责任的充分法律依据，法院不予采纳，故法院认定奚福平的损失由葛宝兰承担85%的赔偿责任，凯旋宾馆承担15%的赔偿责任，奚福平不承担责任。 关于争议焦点2，关于奚福平主张的损失，应按照《最高人民法院的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准计算。具体认定如下：1、医疗费依票据90220.63元，扣除（2017）苏0623民初2679号民事判决书中已认定产生的医疗费84448.73元，法院认定此次医疗费为5771.9元；2、营养费根据鉴定意见为1800元（10*180）；3、住院伙食补助费3384元（18*188）；4、关于伤残赔偿金，奚福平主张按照2017年度城镇居民人均可支配收入43622元计算，并提供了定边县福平油井配件经销部营业执照一份，葛宝兰、凯旋宾馆抗辩该经销部的实际经营者为刘俊华，奚福平正常居住在本地家中，以种田为生。为此凯旋宾馆提供了余荡村村委会证明一份、邻居张武军证明一份、奚福平在如东县中医院住院小结一份、刘俊华承诺书一份及季雪梅与刘俊华的通话录音等证据予以证实，奚福平对上述证据不予认可。法院依法向定边县工商局贺圈工商所调取定边县福平油井配件经销所相关情况，并委托定边县人民法院对刘俊华进行调查，刘俊华陈述其是和奚福平合伙经营，2012年、2013年和奚福平一起经营，经销部开始经营还好，从2014年就不行了，她有时过来有时不来，现在门市由我照看。2018年4月22日和王钦峰的录音内容不属实，现在奚福平合伙的15万元还在我这里。根据以上证据，法院认定，1、奚福平系农村户籍；2、福平油井经销部营业执照上的经营者虽然为奚福平，但实际经营人为刘俊华，且2014年后该经销部的经营状况不好，亦无分红，故难以认定奚福平的主要生活来源为该经销部，奚福平亦未能提供居住于城镇的证据。综上，法院认为奚福平系农村户籍，且经常居住地及主要收入来源均无证据证明为城镇，应当按照2017年度农村标准计算残疾赔偿金为383160元（19158*20）；5、误工费根据鉴定意见为19472元（99.35*196）；6、关于护理费，住院期间为188天，出院后因奚福平需长期护理，为避免当事人诉累，暂计算护理期限自奚福平出院后从2017年9月19日起计算3年为146143.85元（99.35*2*188+99.35*365*3）；7、精神抚慰金酌定45000元；8、交通费酌定1500元；9、护理消耗品根据鉴定意见为3830元；10、鉴定费及鉴定辅助费认定5940元。合计616001.75元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十七条，《最高人民法院》第十条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、葛宝兰赔偿奚福平因火灾事故致其受伤造成的各项损失523601.49(601001.75*85%)元。二、凯旋宾馆赔偿奚福平因火灾事故致其受伤造成的各项损失92400.26(601001.75*15%)元。三、驳回奚福平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6445元,保全费2020元，合计8465元。由奚福平负担3161元，由葛宝兰负担4508元，由如东凯旋宾馆负担796元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人奚福平向本院提交以下证据:1.户口簿,证明奚福平一家系非农业人口,其登记的职业是个体户，其收入来源为从事个体经营活动;2.农村集体土地承包经营权证书,证明1997年8月31日在国家依法征用集体土地前奚福平一家承包耕地仅1.77亩，宅基地、自留地0.43亩;3.定边县福平油井配件经销部企业信用信息公示信息，证明定边县福平油井配件经销部自2012年成立之日起至奚福平受伤前，一直由奚福平及其合伙人刘俊华共同经营;4.2012年7月、2013年10月税收通用完税证各1张、2014年8月税收缴款书1张，证明奚福平在定边县从事经营活动期间按规定交纳增值税;5.中国农业银行银行卡交易明细清单，证明奚福平通过名下的农业银行卡交纳经销部相关税费;6.2012年10月、2013年1月、2014年12月、2015年5月、2016年1-4月、2016年8月、2016年11-12月、2017年1-2月陕西省国家税务局通用机打发票，证明奚福平在定边县从事经营活动期间，按规定向客户开具的发票。7.流动人口婚育证明，证明2011年至2013年奚福平在定边县从事经营活动期间，按规定办理了婚育验证;8.请求法院调取奚福平火车票、汽车票的申请。9.奚福平受伤前后照片，证明火灾事故给奚福平造成极大的伤害。凯旋宾馆质证认为，除了户口簿是新证据外，证据8、9都不是新证据，其他证据在一审中上诉人都已提交过。户口本是2019年1月18日领取，与事故发生时奚福平向法院提供的户口本不一致。奚福平原提交的户口本明确载明其为农村户籍。农村土地承包经营权证真实性没有异议，该承包经营权证书恰恰证明上诉人为农村户籍。对于流动人口婚育证明真实性没有异议，但是不能达到其证明目的。其他税收发票以及银行转账明细，对其真实性有异议，不能达到其证明目的。一审中凯旋宾馆已经提交证据证明经营部是由刘俊华实际经营。 上诉人凯旋宾馆向本院提交以下证据:1.如东县公安局出具的凯旋宾馆火灾发生及前7天的旅客登记信息，没有奚福平的入住登记。结合原审中如东县公安局询问当事人的笔录，能够证明事发当天奚福平是朋友借宿而非消费者入住。2.如东县余荡村村委会证明，证明奚福平家有承包田1.53亩，其没有其它职业，以种田为生。3.余荡村2018年归户明细表，证明奚福平户2018年还在领取耕保补贴。奚福平质证认为，对证据1真实性没有异议，与本案火灾发生时间不一致，虽然没有奚福平的相关记录，但是证明凯旋宾馆非法将宾馆相关营业执照和登记系统出借给不具备从事宾馆经营资质的葛宝兰使用，而葛宝兰没有按照公安机关的规定对入住的所有客户进行登记，凯旋宾馆主观上有极大过错。对于余荡村证明，真实性不予认可。对于归户明细表，是照片打印件，没有加盖村委会公章。经审理查明，一审查明的基本事实正确，本院予以确认。 另查明，奚福平不服本院作出（2017）苏06民终3736号民事判决,向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2019年6月28日作出（2018）苏民申6270号民事裁定，认定葛宝兰系使用凯旋宾馆的营业执照等经营资质从事宾馆经营活动。奚福平要求凯旋宾馆、葛宝兰承担连带责任，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》的法律规定，该项主张不能成立。根据本案事故发生的具体情况，没有证据证明凯旋宾馆与葛宝兰之间存在共同侵权行为，不符合侵权责任法规定的承担连带责任的情形。遂依法驳回奚福平的再审申请。 又查明，如东县掘港镇财政分局制作的2017年农业支持保护补贴表，载明户主王国林，村民组余荡村18组，补贴面积1.32亩,已发金额147.84元;2018年农业支持保护补贴表,载明户主王国林，已发金额158.40元;2019年农业支持保护补贴表,载明户主王国林,已发金额158.40元。2018年4月23日,如东县余荡村村委会证明,“证明奚福平家有承包田1.53亩，其没有其它职业，以种田为生”，张武军在落款处签名。2019年10月14日，江苏省如东高新技术产业开发区管理委员会出具如东高新技术产业开发区党工委文件[2016]99号，关于张丹丹等同志进编的通知，区机关各部门、各村、社区：张武军同志为余荡村定编村干……。 再查明，2019年10月14日，如东县公安局掘港派出所出具的常住人口登记表，载明奚福平职业“种田”（1987年户口底册）。 本院认为，就葛宝兰、凯旋宾馆因本起事故造成奚福平损失的赔偿责任及比例问题本院（2017）苏06民终3736号生效判决已经作出认定，葛宝兰承担85%责任，凯旋宾馆承担15%责任。奚福平要求葛宝兰与凯旋宾馆承担连带责任,缺乏法律依据，不予支持。关于奚福平因本起事故造成的损失认定问题。残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、主要收入来源等因素确定。结合一审法院向定边县工商局贺圈工商所调取定边县福平油井配件经销所相关情况以及委托定边县人民法院对刘俊华所作的调查，如东县余荡村村委会证明，张武军证明及政府发放的2017年至2019年农业支持保护补贴等，上述证据能相互印证，可见奚福平以农业耕种为主要生活来源。故一审法院按照农村标准计算残疾赔偿金并无不当。关于误工费、护理费、护理消耗品等，一审结合对奚福平提交的证据审查，并根据司法鉴定意见对上述费用酌情支持，具有事实和法律依据。至于酌定的精神抚慰金，一审法院根据侵权人的过错程度，侵权行为造成的后果等在自由裁量权行使范围内确定，所确定数额并无不当。 综上所述，奚福平、凯旋宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6445元，由上诉人奚福平、如东凯旋宾馆各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇一九年十一月十九日 书记员 朱媛帅