山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终821号 上诉人（一审原告）段峰山，男，1969年6月21日出生，汉族，住济南市。 委托代理人冯延强，山东海扬律师事务所律师。 委托代理人牛飞，山东海扬律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府彩石街道办事处，住所地济南市。 法定代表人李强，主任。 委托代理人丁启龙，山东元序律师事务所律师。 上诉人段峰山与被上诉人济南市历城区人民政府彩石街道办事处（以下简称彩石街道办）因不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初312号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经山东省高级人民法院批准，本案审理期限延长三个月。本案现已审理终结。 一审法院查明：涉案房屋位于济南市历城区彩石街道西彩石三村，由原告家庭居住使用，该房屋位于彩石街道西彩石六村城中村改造范围内。2011年经测绘，涉案房屋面积为561.1平方米。2016年12月10日该房屋被被告拆除，原告向本院提起房屋行政强制、行政赔偿诉讼，一审法院于2017年12月15日作出判决确认该拆除行为违法，驳回其他诉讼请求。原告不服，上诉至济南市中级人民法院，该院判决维持原判。该判决生效后，原告于2018年12月10日向一审法院提起行政赔偿诉讼。2015年10月1日起，西彩石六村整合项目集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿。2011年摸底调查时，原告家庭5口人，至2016年安置期间有2口人去世，依据2011年调查摸底情况，对原告家庭按照5口人予以拆迁安置。 一审法院认为：1.被告彩石街道办拆除原告涉案房屋的行为已被济南市中级人民法院的生效判决确认违法，被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。原告主张被告拆除了其两套房屋，但未提交证据予以证明，被告亦不认可，不予采信。2.关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。3.关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在彩石片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。考虑原房屋未经鉴定机构鉴定价值，以及原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《安置办法》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。对原告家庭按照5口人进行安置，则原告可选择在安置区内由被告安置235平方米楼房；如原告选择货币赔偿，按照《安置办法》确定的补偿安置面积和彩石周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经本院询价，目前彩石片区商品房平均价格为12751元/平方米，原告应得的赔偿价值为2996485元。4.关于被拆除房屋超出200平方米（40平方米/人×5人）部分的赔偿。理由同前，被告应当根据《安置办法》和济政办发[2015]16号文件标准计算，361.1平方米的赔偿金为353590元。5.关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的赔偿费共计60789元。6.关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年12月原告房屋被拆除起计算至2019年5月本案判决时止，共29个月。过渡费按照济政办发[2015]16号文件标准，600元/月/人×3人×29个月，共52200元。搬家费为400元/人×3人，共计1200元。以上共计53400元。7.关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合彩石片区集体土地被征收的事实，彩石街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为5万元。8.关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为56110元。2011年4月彩石片区冻结后，原告宅基地内新增住宅正式房屋建筑面积1466.49平方米的拆迁奖励为146649元。以上共计202759元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定判决：一、被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处在彩石片区安置区内为原告家庭安置235平方米楼房或者赔偿原告赔偿金2996485元，具体赔偿方案由原告段峰山选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；二、限被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处自判决生效之日起30日内支付原告段峰山超出安置房面积赔偿金353590元，附属设施赔偿金60789元，过渡费、搬家费53400元，共467779元；三、限被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处自判决生效之日起30日内支付原告段峰山房屋内财产损失5万元；四、限被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处自判决生效之日起30日内支付原告段峰山拆迁奖励202759元；五、驳回原告段峰山的其他诉讼请求。 上诉人段峰山不服一审判决上诉称：2016年12月10日，段峰山位于济南市历城区彩石街道西彩石村宅基地上的两处房屋遭彩石街道办的故意毁损，房屋及室内物品全部被砸于废墟内。彩石街道办的上述行为已被济南市中级人民法院（2018）鲁01行终221号行政判决确认违法。但一审法院在处理这起赔偿案件中，存在着重大错误。一、认定事实错误。段峰山被故意拆毁的房屋是两套，但一审法院只认定了一套；段峰山被拆毁的房屋建筑面积是2027.59平方米，彩石街道办应以该建筑面积的重置价格为标准向段峰山赔偿直接经济损失。段峰山在西彩石三村有两处宅基地、两套房屋。这两份宅基地的使用权证分别是：历城集建93字第1306063号、历城集用2002字第2347号。二、认定事实混乱。段峰山房屋被拆毁的事实，与房屋所在地块被征收的事实，是完全独立的，二者根本没有任何直接关联。但一审法院却将二者捆绑在一起。段峰山房屋被拆毁的时间是2016年12月10日，而房屋所在地块被征收的安置方案形成于2017年9月18日，二者相差9个多月。也就是说，彩石街道办对征地事项尚未发表正式意见之前，段峰山的房屋便被拆毁了。段峰山的房屋被拆毁事件，是一起完全独立的侵犯公民财产权的案件、是一起涉嫌故意毁坏财物罪的刑事案件，与征收无关。拆毁段峰山房屋的法律主体是彩石街道办，而征收该土地的法律主体是济南市人民政府、安置方案的发布者是济南市国土资源局，彩石街道办在该土地征收及补偿安置程序中，根本没有任何职责。二、对证据规则的适用严重错乱。一审法院在证据的采信标准上、对证据特征的理解、分配举证责任等方面均出现重大错误。对于段峰山提交的客观证据不予采信，对彩石街道办提交的证据却照单全收。即便是段峰山的质证意见完全合法、正确，彩石街道办的证据根本就不具备真实性、合法性、关联性中的任何一个特征，但一审法院仍然采信了彩石街道办的全部证据。四、程序严重违法。一审法官公然行使本应属于院长的职权，擅自驳回了段峰山的回避申请。在本案2019年1月22日的庭审当中，段峰山当庭申请其回避。“审判人员的回避，由院长决定”，这是非常明确的法律规定。但一审法官却代替院长履行职权，直接驳回了段峰山的回避申请，而且剥夺了段峰山对此申请复议的权利。上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人彩石街道办在二审中未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致,本院予以确认。 本院另查明，2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则上按照400元-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，辖区政府可以根据实际情况另行确定标准。” 2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知第一条规定：“房屋搬迁费，征收住宅房屋按被征收房屋的建筑面积计算。被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算；搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。”第二条规定：“临时安置费。在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按被征收住宅房屋建筑面积每平方米30元计算，征收非住宅房屋每月临时安置费按被征收非住宅房屋建筑面积每平方米35元计算；每月总额不足1500元的，按1500元计发。选择货币补偿的，一次性支付6个月临时安置费。”第三条规定：“逾期临时安置费。因房屋征收部门的责任使被征收人延长过渡期限的，对自行解决周转用房的，从逾期之月临时安置费增加一倍支付；对房屋征收部门提供周转用房的，从逾期之月起临时安置费按月支付；临时安置费每月不足1500元按1500元计发的，逾期临时安置费按照1500元加上被征收房屋建筑面积对应的临时安置费予以支付。”第五条规定：“本通知自公布之日起施行，有效期五年。” 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），同意济南市制定的《征地地上附着物和青苗补偿标准》。该批复自下发之日起执行。《征地地上附着物和青苗补偿标准》第九条规定，搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，一审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保上诉人段峰山得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。上诉人段峰山主张其有两处房屋的问题，因本案的赔偿计算标准只考虑被安置人数和被拆除房屋面积，与房屋套数无关，一审判决在上诉人段峰山未提供房屋面积证据的情况下，采信被上诉人提供的测绘表作为房屋面积的认定依据，并无不当。上诉人段峰山主张通过评估确定房屋的市场价格，并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿，没有法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，山东省高级人民法院已经作出生效判决，确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人段峰山对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。一审判决结合上诉人提交的财产清单，并考虑彩石片区集体土地被征收的事实，彩石街道居民应当知情，被上诉人的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，排除房屋内存在贵重物品的可能，酌情认定上诉人屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属设施的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。本案应从2017年12月起，依照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的新标准执行计算至一审判决作出之月。自2016年12月上诉人房屋被拆除起至一审判决作出之月，共29个月，根据济政办发[2015]16号、鲁国土资字[2017]383号文件的规定，上诉人的过渡费应为155850元（自2016年12月至2017年11月计12个月：600元/月/人×5人×12个月=36000元；自2017年12月至一审判决作出之月计17个月：235平方米×30元/月/平方米×17月=119850元）；搬家费应为7050元（235平方米×30元=7050元）。一审法院未考虑新政策的实施，导致上述费用计算数额不当，一审判决第二项中关于过渡费、搬家费的判决部分本应予以改判。但在二审审理期间，一审法院向本院出具情况说明，被上诉人已经根据新政策的标准将应赔偿上诉人的过渡费、搬家费162900元提存至一审法院。鉴于被上诉人已按新标准以提存方式将过渡费、搬家费予以补足，上诉人的该项权利已经得到保障，从实体上未侵害上诉人的合法权益，故本院仅予以指正，对一审判决第二项中关于过渡费、搬家费的判决部分不再予以改判。 综上，上诉人段峰山的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张振明 审判员  张启胜 审判员  曹 磊 二〇一九年十一月二十日 书记员  高 岚