山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2216号上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区解放办北街甲一号鸿臣大厦。法定代表人：李树军，董事长。委托诉讼代理人：岳鹏飞，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。被上诉人（原审被告）：徐士风，男，1975年7月12日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：毕思训，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告）：天津久缘建设工程集团有限公司，住所地天津市宁河县经济开发区五纬路22号。法定代表人：王永宝，经理。委托诉讼代理人：李树林，该公司副经理。被上诉人（原审第三人）：巴彦淖尔市临河区新华镇人民政府，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区新华镇。法定代表人：那日苏，镇长。委托诉讼代理人：王平，巴彦淖尔市临河区新华镇法律服务所法律工作者。上诉人巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司（以下简称鸿臣公司）因与被上诉人徐士风、天津久缘建设工程集团有限公司（以下简称久缘公司）、巴彦淖尔市临河区新华镇人民政府（以下简称新华镇政府）案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿臣公司上诉请求，撤销一审判决并改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐士风承担。事实和理由：一、一审判决关于“鸿臣公司第四项诉讼请求确认《建设工程施工合同》效力不是本案的审理范围”的认定错误。新华镇政府与久缘公司签订的《建设工程施工合同》因挂靠行为依法应确认为无效，法院应依法查明该合同是否有效，履行合同的主体及履行情况是判定涉案执行标的的权益归属关键，是鸿臣公司享有能够排除强制执行的民事权益的依据。二、鸿臣公司享有足以排除强制执行的民事权益。鸿臣公司因挂靠法律关系成为建设工程施工合同的真正履行主体，故为工程价款的实际所有人，且新华镇政府已支付了98.2%的工程总价款。三、一审判决适用法律逻辑不清、前后矛盾。一方面，认为本案并非建设工程施工合同纠纷，另一方面又全部引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的多个条款进行论述；前面认为合同效力不属本案审理范围，后面又引用该解释第四条的规定得出“法律对挂靠行为是做否定性评价的”结论。四、一审法院对新华镇政府向其提出的执行异议未予正确处理。根据法律规定，一审法院应终止徐士风对新华镇政府的申请执行，徐士风有异议，依法应由其通过代位权诉讼解决。徐士风辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。新华镇政府辩称，1.上诉人鸿臣公司与被上诉人新华镇政府、久缘公司三方对新华镇“十个全覆盖”工程中鸿臣公司挂靠久缘公司利用其资质的这一事实都清楚并认可；2.武城县人民法院到新华镇政府核查久缘公司在新华镇是否有到期债权时，新华镇政府已经向来办案的执行人员说明了相关情况，并按照武城县人民法院执行人员的要求邮寄了相关的书面资料，应当认定为新华镇政府已经向武城县人民法院提出了执行异议；3.一审法院对武城县人民法院给新华镇政府下达的协助执行通知书的下达时间认定错误；4.久缘公司与新华镇政府签订的建设工程施工合同属于无效合同，久缘公司对新华镇政府不享有任何合法有效的到期债权；5.武城县人民法院和一审法院给新华镇政府下达协助执行通知书，但新华镇政府存在无法协助的情形。鸿臣公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销武城县人民法院（2018）鲁1428执580号执行裁定书及协助执行通知书；2.依法撤销德州市中级人民法院（2018）鲁14执138号责令协助单位追款通知书；3.依法撤销德州市中级人民法院（2018）鲁14执异207号执行裁定书；4.依法确认新华镇政府与久缘公司《建设工程施工合同》无效；5.依法确认新华镇政府实施的十个全覆盖工程第1标段项目的到期工程款归所有；6.本案诉讼费用由徐士风承担。一审判决认定事实：一审法院执行徐士风与久缘公司建设工程施工合同纠纷一案时，鸿臣公司作为案外人提出异议，一审法院于2019年1月11日作出（2018）鲁14执异207号执行裁定书，驳回鸿臣公司的异议申请，鸿臣公司在十五日内向一审法院提起诉讼。2016年，久缘公司通过招投标程序，与新华镇政府签订《建设工程施工合同》，约定由久缘公司就新华镇2016年十个全覆盖工程一标段进行施工，合同价款97854603元。2016年6月6日，久缘公司与鸿臣公司签订协议书，约定鸿臣公司享有久缘公司所提供的施工所需资质及经营许可，利用久缘公司的资源，自主开展经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归鸿臣公司所有。建设单位的工程款直接进入鸿臣公司账户，久缘公司不得干涉。工程款如进入久缘公司的账户中，久缘公司不得挪用、座支，应及时支付鸿臣公司，用于工程项目建设。工程投标报价约1亿元，久缘公司向鸿臣公司收取总工程款0.6%作为管理服务费，上限不突破60万元。2016年6月10日，久缘公司向新华镇政府出具授权委托书，就其中标的新华镇2016年十个全覆盖工程第（1）标段项目，委托鸿臣公司全权负责收取该项目建设的全部工程款，授权期限至该工程款项全部结清为止。鸿臣公司曾向久缘公司支付管理费。本案涉及的到期债权为963584元。一审判决认为，本案是案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，本案主要审理鸿臣公司是否享有排除执行的民事权益。因鸿臣公司提出确认权利的诉讼请求，可对确权请求一并审理。基于以上法律规定，鸿臣公司第四项诉讼请求即“确认《建设工程施工合同》效力”不是本案的审理范围。因鸿臣公司在执行异议裁定书送达十五日内向一审法院起诉，一审法院作出的（2018）鲁14执异207号执行裁定书并未生效，如果鸿臣公司的权益可以排除执行，执行异议裁定在判决生效时自动失效，因此，对鸿臣公司第三项诉讼请求即“撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14执异207号执行裁定书”不再作为审理焦点。鸿臣公司的第一项、第二项诉讼请求即撤销执行过程中的裁定及通知书亦不是一审法院的审理范围。本案的争议焦点为鸿臣公司对工程款是否享有排除执行的民事权益。首先，本案涉及的963584元债权是久缘公司对新华镇政府享有的债权。久缘公司是与新华镇政府签订的《建设工程施工合同》的合同相对方。因本案并非建设工程施工合同纠纷，对《建设工程施工合同》的效力不予评判。如《建设工程施工合同》有效，久缘公司作为合同主体，可向新华镇政府主张债权。如合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，久缘公司亦可参照《建设工程施工合同》向新华镇政府主张债权。即无论合同是否有效，均可依据不同的法律规定，要求新华镇政府支付工程款。第二，鸿臣公司依据相关法律规定取得的权利不得排除执行。鸿臣公司与新华镇政府并不存在合同关系，不能基于合同关系向新华镇政府主张权利。实际施工人可向发包人主张权利的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，内容为实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是最高人民法院处于保护农民工合法权益的目的，赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利。但该条亦作出限制性规定，即发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，且并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。新华镇政府向鸿臣公司支付工程款，是依据久缘公司的委托，根据合同相对性原则，久缘公司仍为合同的相对方，工程款的权利人。第三，法律作为一种约束各项行为之规范的综合，其中一项重要价值即在于保护合法权益。一审法院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国招投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。可见，法律对挂靠行为是做否定性评价的。鸿臣公司是依法成立的法律主体，经营范围即房地产开发、经营，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律、法规规定，亦应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度。但其坚持选择以久缘公司的名义从事经营活动，坚持选择借用久缘公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。综上，鸿臣公司对案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，一审法院判决：驳回巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费13435.84元，由巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿臣公司提交本院（2019）鲁执复125号裁定书，证明：1.新华镇政府对久缘公司的债权自始至终存有异议，不认为久缘公司对该工程款债权享有权利；2.该裁定认为德州中院的协助执行行为认定事实不清，应予撤销。徐士风质证称，该证据并非新证据，裁定书形成于2019年4月16日，且该裁定是发回重审，现在德州市中级人民法院没有做出新的裁定，因此该裁定不能作为认定本案事实的证据。新华镇政府认可鸿臣公司提交该证据的证明力。新华镇政府提交寄给武城县人民法院相关资料的快递单，证明：武城县人民法院到新华镇冻结久缘公司在新华镇政府的债权时，新华镇政府就已经向武城县人民法院说明了相关情况，并按照武城县人民法院的要求给武城县人民法院邮寄了相关书面材料，提出了执行异议。徐士风质证称，该证据与本案事实无关。鸿臣公司认可该证据的证明力。本院认为，鸿臣公司与新华镇政府的证据与本案的争议焦点，即鸿臣公司对本案执行标的是否享有排除执行的民事权益不属于同一法律关系，本院对上述证据不予采纳，具体理由本院在下文分析。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：鸿臣公司对本案执行标的是否享有足以排除执行的民事权益。鸿臣公司在本案中以其为实际施工人为由主张其对执行标的即涉案工程款享有所有权，本院认为鸿臣公司的主张无法得到支持。具体分析如下：第一，鸿臣公司要求确认其对涉案工程款享有所有权系基于其与久缘公司、新华镇政府之间的建设工程施工合同关系。但是，本案系执行异议之诉，并非建设工程施工合同之诉。鸿臣公司要求本院于执行异议之诉中明确查明其是否为新华镇政府发包工程的实际施工人超出本案审理范围。一审法院不予审理并无不当。第二，退一步讲，即使鸿臣公司与久缘公司存在挂靠施工关系，但其与新华镇政府之间亦未直接形成合同关系。根据合同相对性原则，合同仅在发包人与承包人之间具有约束力。本案中，根据2016年6月6日久缘公司与鸿臣公司签订的协议书，久缘公司与鸿臣公司之间仅存在工程款转付责任，该种责任系挂靠人与承包人之间的内部责任，不具有对抗他人执行发包人支付给承包人工程款债权的效果。第三，徐士风对久缘公司享有的债权已为生效判决所确定并具有执行力。而鸿臣公司与久缘公司之间的债权债务关系未经审理，尚未确定，且根据本院前文分析，本案也不宜做出审理认定，故鸿臣公司主张的民事权益尚不确定，亦不具有阻却执行的效力。综上所述，鸿臣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13435.84元，由上诉人巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十一月十四日法官助理刘耀逊书记员赵晶