湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终139号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡卫平，男，1954年3月1日出生于湖南省洪江市，汉族，系怀化丽都商贸有限公司董事长、法定代表人，高中文化，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，住怀化市鹤城区，因涉嫌犯单位行贿罪于2016年12月15日被刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。现押怀化铁路公安处看守所。辩护人刘伟，湖南正发律师事务所律师。辩护人马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。原审被告单位怀化丽都商贸有限公司（以下简称丽都公司），住所地怀化市鹤城区迎丰西路170号，统一社会信用代码91431200188885890C。法定代表人胡卫平，该公司董事长。诉讼代表人韩丽敏，女，1977年4月28日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，系丽都公司员工，高中文化，住怀化市鹤城区。原审被告人范平，男，1976年8月12日出生于湖南省沅陵县，苗族，系丽都公司副总经理，大学专科文化，住怀化市鹤城区，因涉嫌犯挪用资金罪于2016年12月7日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕，2019年1月6日被取保候审。现在家。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告单位丽都公司犯单位行贿罪、原审被告人胡卫平犯单位行贿罪、挪用资金罪、原审被告人范平犯挪用资金罪一案，于2018年12月12日作出（2017）湘1202刑初451号刑事判决。原审被告人胡卫平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人范平，听取原审被告单位丽都公司诉讼代表人韩丽敏的意见，并于2019年6月19日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员梁国玺出庭履行职务，上诉人胡卫平及其辩护人刘伟、马建凌到庭参加了诉讼。2019年6月6日、2019年8月30日，经湖南省怀化市人民检察院建议，本院决定延期审理两次。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：一、单位行贿事实被告单位丽都公司因经营需要，向中国农业银行怀化鹤城支行办理了多笔贷款，至2004年9月27日，丽都公司拖欠中国农业银行怀化鹤城支行贷款本金共计552万元。2010年，中国农业银行怀化鹤城支行向本院提起民事诉讼，要求丽都公司偿还借款本金552万元及利息。经本院生效判决确定由丽都公司偿还中国农业银行怀化鹤城支行借款本金552万元及按合同约定支付利息至清偿之日止。2013年1月9日，因丽都公司未履行判决确定的义务，中国农业银行怀化鹤城支行向本院申请强制执行丽都公司应偿还的借款本金552万元及利息5195995.56元。在执行过程中，丽都公司法定代表人胡卫平找到时任本院执行局局长张春翔和中国农业银行怀化分行不良资产处置部业务经理张斌帮忙。在张春翔的影响及张斌的帮助下，丽都公司和中国农业银行怀化鹤城支行达成调解协议，由丽都公司支付中国农业银行怀化鹤城支行145.1万元后终结执行。2013年6、7月的一天晚上，在张春翔居住的怀化市鹤城区学林雅苑小区外，胡卫平约张春翔见面，为感谢张春翔在执行过程中的帮助，胡卫平送给张春翔8万元。2014、2015、2016年春节前，胡卫平又以拜年的名义，在丽都大酒店二楼茶餐厅分别送给张春翔1万元、美金1000元、1万元。为感谢张斌给丽都公司的帮助并希望中国农业银行怀化鹤城支行不要继续催要欠款和催促执行，胡卫平于2013年末的一天将张斌约至丽都大酒店二楼餐厅，后送给张斌12万元和价值3万元的丽都大酒店消费卡数张。另范平受胡卫平的指使，为感谢时任本院执行局副局长杨贤良在丽都公司与中国农业银行怀化鹤城支行贷款纠纷执行案件中的关照，于2013年5、6月的一天和2013年9月中秋节前的一天，分两次送给杨贤良共计2万元和价值1.5万元的丽都大酒店消费卡。以上丽都公司行贿金额共计人民币28.5万元、美金1000元。另查明，胡卫平向张春翔、张斌行贿款及胡卫平指使范平向杨贤良行贿款均从丽都公司财务支取。二、挪用资金事实丽都公司原名湖南怀化丽都商贸实业股份有限公司，成立于1993年5月5日，2016年2月24日变更为丽都公司，设立登记时的注册资金为1316.1万元。从成立起至2016年2月23日止，丽都公司系股份有限公司，后变更为有限责任公司。在2006年8月24日至2016年2月23日期间，各股东出资额为怀化市供销贸易中心集体财产管理协会出资822.5万元、怀化丽都房地产开发有限公司出资346.1万元、怀化市丽园物业管理有限公司出资20万元。湖南丽都鸿福投资担保有限公司（以下简称鸿福公司）成立于2008年4月14日，到2011年1月注册资金为5030万元，其中胡卫平登记出资金额为4000万元，出资比例为79.52%，该公司法定代表人系胡卫平。因鸿福公司需偿还借款及利息，2015年7、8月期间，胡卫平安排范平以丽都公司的名义和丽都大酒店装修为由，用该公司位于怀化市鹤城区迎丰西路170号的集体资产作抵押，向华融湘江银行迎丰支行申办了1300万元的抵押贷款。2015年9月，1300万元贷款下发进入丽都公司账户后，胡卫平、范平将其中的1050万元通过转入装修公司黄中权的账户再转至鸿福公司兼任会计韩丽敏的账户，用于支付胡卫平个人保险费用和鸿福公司借款及支付利息等，另外250万元通过转入修泽顺账户再转至怀化虹泰汽车服务有限公司的账户，向华融湘江银行偿还鸿福公司到期担保贷款。现上述资金未能归还丽都公司。另查明：一、1987年10月，原怀化市财贸委员会决定将市供销社农村饮食服务公司与市供销社农贸中心合并，成立怀化市供销社贸易中心。胡卫平于1987年10月24日经怀化市供销社任命为市供销社贸易中心经理。1992年9月28日，原怀化市人民政府批复怀化市供销社贸易中心成立丽都公司。1996年11月8日，经会员会议通过了怀化市供销贸易中心集体财产管理委员会章程，规定委员会职能机构和会员有义务管理好集体财产不受损失，并规定丽都公司董事长兼任委员会主任。二、丽都公司向华融湘江银行贷款1300万元后，由丽都公司履行付息义务。三、2018年8月29日，中共怀化市鹤城区纪委、怀化市鹤城区监委对怀化市鹤城区城市建设开发公司原经理陈某立案并采取留置措施。在调查过程中，范平提供了对陈某案调查的重要线索。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、扣押笔录等证据证明。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为：被告单位丽都公司的行为已构成单位行贿罪。被告人胡卫平是被告单位丽都公司直接负责的主管人员，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。另被告人胡卫平、范平的行为还构成挪用资金罪。对被告人胡卫平应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人胡卫平系主犯，被告人范平系从犯。被告人胡卫平如实供述单位行贿的犯罪事实，属坦白。被告人范平为监察机关查办案件提供重要线索，可以认定立功。被告人胡卫平、范平挪用的资金，应当予以退还。据此判决：一、被告单位丽都公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人胡卫平犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人范平犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年一个月；四、责令被告人胡卫平、范平退还丽都公司资金人民币1300万元。胡卫平上诉提出：丽都公司与鸿福公司系关联公司，一审法院认定事实错误，其不构成挪用资金罪。辩护人刘伟辩护提出：胡卫平不构成挪用资金罪。辩护人马建凌辩护提出：胡卫平挪用资金应为145424.28元，一审法院认定的1300万元事实不清、证据不足；原判量刑过重，请求改判。湖南省怀化市人民检察院二审提出：一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，胡卫平的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：湖南省怀化市鹤城区人民法院认定上诉人胡卫平单位行贿、挪用资金、原审被告单位丽都公司单位行贿、原审被告人范平挪用资金一案的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2014年12月23日，原审被告人范平被怀化市鹤城区供销合作联合社聘任为丽都公司副总经理，本院认为：原审被告单位丽都公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币28.5万元、美金1000元，其行为已构成单位行贿罪。上诉人胡卫平作为原审被告单位丽都公司直接负责的主管人员，直接行贿人民币25万元、美金1000元，安排原审被告人范平行贿人民币3.5万元，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。上诉人胡卫平、原审被告人范平分别系丽都公司的董事长、副总经理，利用职务上的便利，挪用丽都公司资金1300万元进行营利活动，且数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人胡卫平判决宣告以前一人犯数罪，应当并罚。在挪用资金共同犯罪中，上诉人胡卫平起主要作用，系主犯；原审被告人范平起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人胡卫平如实供述单位行贿的罪行，可以从轻处罚。原审被告人范平提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，且如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人胡卫平、原审被告人范平挪用的1300万元资金系丽都公司的合法财产，应当责令退赔。上诉人胡卫平犯单位行贿罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金，一审法院仅对上诉人胡卫平判处罚金二万元，系量刑不当，本应改判，鉴于上诉不加刑原则，故维持原判。胡卫平及其辩护人刘伟提出“丽都公司与鸿福公司系关联公司，一审法院认定事实错误，胡卫平不构成挪用资金罪”和辩护人马建凌提出“胡卫平挪用资金应为145424.28元，一审法院认定的1300万元事实不清、证据不足”的意见不能成立，本院不予采纳，理由是丽都公司和鸿福公司均系独立的企业法人，财务独立核算，在企业类型、经营范围、股东或发起人出资情况、组织结构等方面均不相同，虽有多名高管在两公司任职，但丽都公司并不是鸿福公司的股东或发起人。工商登记认定鸿福公司系有限责任公司（自然人投资或控股），司法鉴定认定丽都公司是集体性质的股份制企业，鸿福公司是私人投资企业。同时陈香菊、谭珍兰等人证明对于涉案的1300万元贷款及去向，丽都公司没有召开会议讨论且胡卫平亦未告知。胡卫平、范平利用职务上的便利，将丽都公司资金1300万元转入胡卫平控股的鸿福公司，进行营利活动，且数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上述事实不仅有书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、扣押笔录等证实、上诉人胡卫平、原审被告人范平亦供认不讳，足以认定。辩护人马建凌提出“原判量刑过重，请求改判”的辩护意见，经查一审法院在量刑时已充分考虑胡卫平的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当，该辩护理由不能成立，本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院二审提出“一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，胡卫平的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判”的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款、第十二条、第十九条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第二百三十七条第一款之规定，拟裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇一九年十一月一日法官助理冯桂彬书记员徐娟娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百九十三条第二百七十二条第二十五条第二十六条第二十七条第三十条第三十一条第五十二条第五十三条第六十四条第六十七条第六十八条第六十九条第九十三条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第十一条第十二条第十九条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二百三十七条