青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终167号 上诉人（原审原告）：青海泉汪投资管理有限公司，住所地青海生物科技产业园区经四路22号二楼办公室203室。 法定代表人：鲁国贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨若云，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海大自然地毯纱有限公司，住所地青海省西宁经济技术开发区南川工业园区。 负责人：何玉寿，男，汉族，系该公司破产管理人的负责人，住西宁市。 委托诉讼代理人：陈伟，青海盛通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晋，青海盛通律师事务所律师。 上诉人青海泉汪投资管理有限公司（以下简称泉汪公司）因与被上诉人青海大自然地毯纱有限公司（以下简称地毯纱公司）破产债权确认纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉汪公司的委托诉讼代理人蒋艳平、杨若云，被上诉人地毯纱公司的委托诉讼代理人陈伟、刘晋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泉汪公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初240号民事判决，改判支持泉汪公司的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由地毯纱公司承担。事实及理由：（一）一审法院（2019）青01民初240号民事判决认定事实错误。一审认定泉汪公司与地毯纱公司之间签订的《投资协议书》仅具有内部效力的认定错误。双方自签订协议以来一直按照该协议履行，且泉汪公司已经履行完毕所有义务，实际上地毯纱公司也是按照协议约定履行给付收益。即双方明确该投资的性质属于典型的名股实债形式。双方之间的协议没有违反效力性强制性的规定，依法有效。因此，双方应当严格按照协议履行，以维护正常的交易秩序。（二）本案股权登记也是名股的体现，一审以完成股权登记即应认定为股权投资，缺乏事实依据和法律依据。本案不应适用商事外观主义，一审法院认定其他债权人有合理信赖属于事实认定错误。对于外部第三人而言，其与地毯纱公司之间的交易并非是基于对泉汪公司股东身份登记的信赖而进行的，其他债权人的利益与泉汪公司作为地毯纱公司的名义股东之间没有任何关联性。泉汪公司投资的真实目的是以财政资金帮助企业渡过暂时的资金压力，待约定的持股期限届满再退出，发挥好财政资金的作用。泉汪公司不参与地毯纱公司的具体经营事宜，且不享有参与公司经营管理权利。（三）（2019）青01民初240号民事判决缺乏法律依据。根据中国证券投资基金业协会2017年2月13日发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业项目》规定:“名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”首先，判断名股实债的重要标准之一就是泉汪公司是否参与公司经营管理及承担公司经营风险。本案中泉汪公司与地毯纱公司在《投资协议书》中明确约定投资期限为3年；每年年终30日内，须按投入资本金的7%缴纳国有资本经营收益，不参与被告年终利润分配；投资期结束后，可通过股权转让、企业回购及清算等方式退出股权投资。也就是说，双方已经明确约定泉汪公司不承担公司风险、仅获得固定收益，投资期限届满后就应返还投资款且泉汪公司也从未参与公司的经营管理，这与公司股东共担风险、共享收益的原则相悖，泉汪公司的300万元出资名为投资，实为借贷，故该笔款项应当认定为破产债权。其次，地毯纱公司认定收益为破产债权，但不予认定出资款300万元不是破产债权，该种行为是自相矛盾的。正是由于该出资行为实质上是债权，故基于300万元的债权本金产生了453540元收益，根据名股实债的相关规定，该笔出资本金应当认定为破产债权。再次，根据最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要对该种投资行为应认定为债权债务关系，且也有类似判例认定为名股实债。综上所述，一审法院仅以泉汪公司登记为地毯纱公司股东的外观公示行为认定其他债权人有合理信赖的事实与法律依据不足，严重损害了泉汪公司作为地毯纱公司债权人的合法权益，请求二审法院依法予以改判支持泉汪公司的全部诉讼请求。 地毯纱公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回泉汪公司的诉讼请求，维持原判。具体理由如下：（一）一审法院判决认定事实正确。泉汪公司所述双方在《投资协议书》(下称协议)中明确约定该投资的性质属于典型的名股实债形式，与事实不符。事实是，双方在协议中明确约定了该300万元投资的性质为股权投资并约定投资期限为三年，是约定了投资期限的股权投资约定。股权的形成退出，应根据《公司法》以及《公司登记管理条例》的相关规定办理变更登记才具有法律效力。《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《公司登记管理条例》第二十六条规定：公司变更登记事项应当向原公司登记机关申请变更登记。第二款规定：未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。第九条规定：公司登记事项包括：(四)注册资本，(八)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。泉汪公司按协议约定履行了出资义务，办理了注册资本和股东名称变更登记，泉汪公司的300万投资成了公司的注册资本，泉汪公司也成为公司法律上的股东。此后，地毯纱公司再未办理注册资本和股东的变更登记，泉汪公司也未提出过相关要求。（二）案涉争议是股权还是债权，并非如泉汪公司所言。本案的事实是，双方首先是在协议中明确约定的是股权投资，包括入股资金及股权比例，以及办理股东、股权变更的详细约定。协议签订后，泉汪公司与地毯纱公司均依约履行了自己的义务，泉汪公司成为公司股东，其300万元投资款成为股权。事实证明，泉汪公司的300万元股权投资及成为股东，有协议的约定，有双方履行的事实，有依法办理变更登记的法律依据。但依据双方协议约定，该股权投资三年期限截至后，泉汪公司并没有如约实施退出股权的行为，因此，截至大自然公司被法院受理破产之时，仍然维持股权投资现状，而没有转化为债权。（三）一审法院判决适用法律正确。泉汪公司所引用的“中国证券投资基金业协会2017年2月13日发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号一私募资产管理计划投资房地产开发企业项目》”与本案情况不符，不能适用于本案。首先，判断一笔投资是股权还是债权的法律依据，不是以是否参与了公司的管理来判断，而是依据《公司法》和《公司登记管理条例》办理了变更登记为法律依据，泉汪公司以获得固定收益，而让渡了自己的部分管理权以及管理责任，也是泉汪公司在行使自己的管理权。至于泉汪公司是否应当承担公司的经营风险，应以法律规定，以及是否侵害了第三人的合法权益等来判断，而非当事人约定。泉汪公司与地毯纱公司，虽然在协议中约定了三年的投资期限，以及股权转让、企业回购及清算等退出股权投资的方式，但直至2018年10月16日西宁市中院裁定受理大自然公司破产之日，泉汪公司并未按约定办理股权退出事宜。泉汪公司的这种怠于行使权力的行为，导致自己300万投资的股权性质及股东身份未能及时转变，应由泉汪公司自己承担相应的法律后果。其次，泉汪公司以是否有收益，从而推断该投资为债权或者股权是不能成立的。再次，泉汪公司所说的纪要及判例，均与本案情形不同，上述情形均是在企业正常经营情形下的诉讼行为，且以事先约定的第三方收购转让协议为依据，由第三方对该股权承担收购受让义务，无论谁承担责任，均不能导致公司注册资本数额的减少，尚且由于地毯纱公司已进入破产清算程序，即使泉汪公司依协议主张企业回购、清算等方式退出投资，也已不可能实现。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回泉汪公司的全部诉讼请求，维持原判决。 泉汪公司一审诉求：1.请求确认泉汪公司对地毯纱公司享有债权3453540元；2.本案诉讼费用由地毯纱公司承担。事实和理由：2014年12月5日，泉汪公司与地毯纱公司签订了《投资协议书》，协议约定泉汪公司向地毯纱公司注入资本金人民币300万元，此项资金为青海省财政厅、商务厅委托管理的外经贸发展基金，投资期限为三年，地毯纱公司不论盈亏与否，每年年终30天内须按投入资本金的7％缴纳国有资本经营收益。泉汪公司于2015年2月5日以转账方式将300万元转入地毯纱公司账户。按照双方协议约定，投资期限自2015年2月5日至2018年2月4日到期，到期后地毯纱公司应当返还款项300万元。双方约定的投资形式为名股实债，投资期限届满，地毯纱公司对泉汪公司形成债务。因此，泉汪公司主张的债权款项为到期的合法债权，应当依法予以确认。依据青海大自然地毯纱有限公司破产管理人（2018）大破管通字第01号《债权异议审查结果通知书》，破产管理人仅仅认定了453540元的债权，违反了双方的合同意思表示，现依法提起诉讼，望法院判如所请。 一审法院认定，2014年12月5日，泉汪公司与地毯纱公司签订《投资协议书》，约定泉汪公司向被告注入资本金人民币300万元，此项资金为青海省财政厅、商务厅委托泉汪公司管理的外经贸发展基金，投资期限为三年，地毯纱公司不论盈亏与否，每年年终30天内须按投入资本金的7％缴纳国有资本经营收益。泉汪公司于2015年2月5日以转账方式将300万元转入地毯纱公司账户，地毯纱公司于2017年7月25日召开董事会，同意变更地毯纱公司的股东，并于2017年8月7日向青海省工商行政管理局提交外资公司登记（备案）申请书，将注册资本由5000万元变更为5300万元，并增加泉汪投公司为地毯纱公司股东。2018年10月16日，青海省西宁市中级人民法院作出（2018）青01民破5号民事裁定，裁定受理地毯纱公司的破产清算。2019年1月8日，泉汪公司向地毯纱公司破产管理人申报破产债权3402500元，其中包括泉汪公司向地毯纱公司投资的300万元，自2017年2月10日至2018年2月9日的国有资本经营收益210000元，自2018年2月10日起至2019年1月9日的资金占有费195200元。2019年1月10日，地毯纱公司破产管理人确认泉汪公司的债权为210000元，2019年1月28日泉汪公司向地毯纱公司破产管理人提出破产债权异议书，认为其对债权人申报的债权金额认定错误，2019年2月25日地毯纱公司破产管理人经过再次认定，确认泉汪公司的破产债权为453540元，包括根据泉汪公司与地毯纱公司签订的《投资协议书》第七条约定:公司无论盈亏与否，每年须按原告投入资本金的7%缴纳国有资本经营收益210000元及自2018年2月10日起至2018年10月16日共246天的经营收益（资金占有费），按照投资款300万元的年经营收益率为12%计算（换算成每天的收益率为0.033%）。另查明，2017年1月10日，泉汪公司向地毯纱公司发出《关于收缴2017年度到期外经贸发展基金国有资本经营收益的通知》，2018年12月24日泉汪公司向地毯纱公司发出《关于再次催收拖欠基金到期本金及国有资本经营收益的通知》。一审法院认为，本案系破产债权确认纠纷，请求的债权为3453540元，其中对于453540元已由破产管理人确认为破产债权，对此双方无争议，故不属本案审理范围。本案的争议焦点300万元是否确认为地毯纱公司的破产债权。泉汪公司与地毯纱公司签订《投资协议书》，约定投资期限为三年，被告不论盈亏与否，每年年终30天内须按投入资本金的7％缴纳国有资本经营收益，投资期限届满后被告应当返还原告款项300万元。后协议履行中，泉汪公司依约出资并成为地毯纱公司的股东，并完成工商登记变更。本案中，《投资协议书》仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公示作用。地毯纱公司目前处于破产清算过程中，在公示事项与投资事实不符时，地毯纱公司的其他债权人有合理信赖，地毯纱公司管理人在破产程序中履行管理职能，确认泉汪公司对破产企业不享有300万元破产债权正确。作为地毯纱有限公司的股东，以双方约定的投资期限届满为由，将出资的300万元款项主张确认为破产债权的诉求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定判决：驳回泉汪公司的诉讼请求。案件受理费34428元，由泉汪公司负担。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审中，泉汪公司提交两组证据，第一组：青海省财政厅（2014）1175号文件《青海省外经贸发展基金管理试行办法》，拟证明其投资是政策性股权投资，主要采取阶段性参股外经贸企业的方式运作，参股期限为三年，参股企业按每年约定比例缴纳国有资本经济收益，基金管理委员会不参与参股企业的日常经营管理，应确定投资款是到期债权。第二组：承诺书两份，拟证明2016年4月1日及2017年7月12日，地毯纱公司向泉汪公司承诺将及时完成股权变更，归还本金及收益，并认可投资是名股实债的形式，投资是债权投资而不是股权投资。地毯纱公司质证称：对第一组证据的真实性无异议，对证明方向和证明目的有异议，认为《青海省外经贸发展基金管理试行办法》是试行办法，最终确定落实的内容肯定会根据实际情况有变动。股权登记及投资应依法适用《公司法》和《公司法登记管理条例》，而不应该以此文件证明投入款是债权。对第二组两份承诺书，因一份承诺书没有记载年份，另一份承诺书无原件，对其真实性、合法性及证明方向均不认可，但其内容仍然是关于股权投资和变更，不能证明是股权还是债权。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为泉汪公司投入地毯纱公司300万元的性质问题。2014年12月5日双方签订的《投资协议书》约定“按照省政府办公厅《关于印发的通知》（青政办［2014］107号）要求和财政厅、商务厅关于印发《青海省外经贸发展基金管理试行办法的通知》（青财企字［2014］1175号）等相关规定，经青海省外经贸发展基金管理委员会审议，同意支持乙方（地毯纱公司）建设发展，委托甲方（泉汪公司）为出资人，代为行使股东权益。”该部分协议内容约定了泉汪公司以出资人身份代行股东权利。《投资协议书》第一条、第七条约定泉汪公司以现金方式注入资本金300万元，投资期限为三年；地毯纱公司不论盈亏，每年年终30日内须按泉汪公司投入资本金的7%缴纳国有资本经营收益，泉汪公司不参与地毯纱公司年终利润分配。据上述协议内容，泉汪公司的投资目的是支持地毯纱公司经济发展，同时取得固定投资回报。庭审查明的事实亦表明泉汪公司未参与地毯纱公司的经营管理事务，该事实与协议约定投资人泉汪公司不参与公司管理的内容一致。《投资协议书》第三条、第五条对地毯纱公司增资后的注册资本、股东名称、出资金额、股本结构进行变更及对泉汪公司出资后的权利义务，约定为履行出资人职责，参与制定和执行公司章程。该部分内容表明泉汪公司通过出资、变更股东名称后具有地毯纱公司股东身份。时至2017年1月10日，地毯纱公司未给泉汪公司支付资本经营收益款，泉汪公司遂向地毯纱公司发出《关于收缴2017年度到期外经贸发展基金国有资本经营收益的通知》，要求地毯纱公司务必于2017年2月9日前将投放的外经贸发展基金300万元，按照投入资金7%的国有资本经营收益21万元，一次性交付到指定账户。而此时，地毯纱公司并未按《投资协议书》约定对增资后的注册资本、股东名称、出资金额、股本结构进行变更，泉汪公司的上述通知也未按《投资协议书》第十条约定要求退还资金300万元，仅仅要求支付经营收益。2017年8月7日地毯纱公司将注册资本由5000万元变更为5300万元，增加泉汪公司为地毯纱公司股东，完成工商登记变更手续。2018年12月24日泉汪公司又给地毯纱公司发出《关于再次催收拖欠基金到期本金及国有资本经营收益的通知》，该通知内容与2017年2月9日的通知内容基本一致，内容仅限于催收资本经营收益，没有要求变更或解除协议的意思表示。对于股权退出方式和股权转让价格问题，双方在协议第八条、第九条约定为在投资期内，在有受让人的情况下，泉汪公司有权向受让人转让投资，对形成的股权，地毯纱公司具有优先受偿权。投资期结束后，可以通过股权转让企业回购及清算等方式退出股权投资。泉汪公司投入参股企业三年内，如有投资者购买基金股权，转让价格按基金原始投资额确定。该部分内容表明泉汪公司在投资期内及投资期结束后有权处分其股权，协议虽然没有约定泉汪公司所称其投资款在投资期内、投资期结束后是债权的内容，但协议对泉汪公司的出资转化为债权，设定的条件和程序是通过转让或企业回购及清算等方式完成,该部分内容不违反法律规定，为有效的合同条款，表现为当事人的合同意志，应当得到正确履行。当2018年10月16日地毯纱公司被法院依法受理破产清算后，公司的全部财产属于破产财产，股东则以出资额对公司承担有限责任。在此情况下，泉汪公司亦不能按《投资协议书》约定以转让或企业回购及清算方式实现“股转债。”虽然双方所签《投资协议书》的本质是融资协议，即以先股后债的方式实现融资，但双方约定实现先股后债的程序是先由投资人通过投资成为股东，经过一定的投资期限，而后以股权转让、公司回购、公司清算方式退出公司，实现“股转债”的目的，并不是在出资期限到期后直接将投资款确定为债权债务关系。根据协议约定，投资人在退出公司前享有股权，退出公司后享有债权，此种股债并存的形式体现了双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定。由于地毯纱公司依法进入破产清算程序所出现的法定事由，致使投资人泉汪公司失去依《投资协议书》为依据，转让或由企业回购方式实现“股转债”的基础，且依法进行的破产还债程序与公司及股东对公司自行清算的性质和程序不同，依法进行的破产还债程序致使泉汪公司在破产清算程序开始后，不能按《投资协议书》完成“股转债”。据此，泉汪公司的上诉理由和请求是要否定《投资协议书》约定的“股转债”的相关条件和程序，要求直接确认投资款为债权，与《投资协议书》内容相悖。一审法院虽然对此析理不强，但认定地毯纱公司处于破产清算过程中，管理人在破产程序中确认泉汪公司对破产企业不享有300万元破产债权是正确的。泉汪公司上诉称一审法院的判决严重损害其合法权益的理由不成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，泉汪公司的上诉理由不成立，不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34428元，由上诉人青海泉汪投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 俊 审 判 员  郭国泰 审 判 员  杨旭东 二〇一九年十一月二十日 法官助理  胡云竹 书 记 员  严曼舒