湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1572号上诉人(原审原告)：高立志，男，1967年9月20日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：严如三，男，1964年3月1日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：舒学涛，湖北山川律师事务所律师。上诉人高立志因与被上诉人严如三建设工程施工合同纠纷一案，前由湖北省孝感市孝南区人民法院审理，于2018年10月12日作出（2017）鄂0902民初字第3061号民事判决。宣判后，高立志、严如三均不服，向本院提起上诉，本院于2019年1月31日作出（2019）鄂09民终152号民事裁定，撤销一审民事判决，发回一审法院重审。湖北省孝感市孝南区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年8月2日作出(2019)鄂0902民初1362号民事判决。宣判后，高立志不服，本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高立志、被上诉人严如三及其委托诉讼代理人舒学涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高立志上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，依法应予撤销。一审判决对上诉人提交的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司《房屋安全鉴定报告》和武汉名达亨利工程造价咨询有限公司名达亨利（2018）鉴字第501号《鉴定意见书》不予采信，认定事实错误。该两份鉴定结论虽为上诉人单方委托鉴定机构作出，被上诉人对其有异议，依法可以申请人民法院重新鉴定。一审判决以该两份鉴定结论为上诉人单方委托为由，认定上诉人举证不能，驳回上诉人的诉讼请求错误。二、鉴定机构不是裁判机关，其只能依据专业知识，对涉案房屋是否存在质量问题的事实予以鉴定，至于涉案房屋存在质量问题后的处理方式，应当依照上诉人和被上诉人之间的《自建房合同》及《补充合同》的约定来处理。合同约定涉案房屋存在质量问题时，被上诉人应当承担“修理、重做”的合同义务。上诉人已就房屋存在质量问题充分举证，一审判决以“鉴定报告中未明确涉案房屋返修或者重做”为由，驳回上诉人请求错误。严如三辩称，一、两份鉴定意见均为上诉人单方面所做，在一审法院共同选择鉴定机构后，上诉人单方解除了委托鉴定关系，因此两份鉴定不能作为依据。二、房屋返修、重做的相应标准上诉人均没有提交证据证明。高立志向一审法院起诉请求:1、严如三赔偿高立志返修重做所产生的费用111190.22元、鉴定费14000元。2、要求严如三赔偿高立志违约金5000元、赔偿高立志租赁房屋费用16000元。3、诉讼费用由严如三负担。一审法院认定事实：2016年10月15日高立志、严如三签订了《自建房合同》和《补充合同》，合同约定：高立志拟在书院街东岳庙左二巷29号自建房屋一座，由严如三负责承揽建设，由严如三包工包料，按照高立志提供的平面图纸，合理设计结构施工，并随时接受高立志的督查，重要施工过程，如地基、浇铸需经高立志验收方能进行下一工序；施工工期为30天,从2016年10月18日开始建设，工程保修期一年，工程质量保修金5000元；付款方式：工程款结算以建房面积计算，每平方米人民币680元，开工后,至每层完工预付该层人工材料费80%,工程整体竣工后并经高立志检验后15天内给付，施工结束后，除质保金外全部结清。就工程款《补充合同》同时约定，房屋建成后按实际面积结算工程款，建筑高度2.2米以下造价按每平方米440元计算，2.2米以上造价按每平方米680元计算。另外合同对房屋出现建筑质量问题进行约定，约定严如三应重新修缮直至符合高立志质量要求为止，并赔偿因建筑质量问题给高立志造成的全部损失，重新修缮的费用全部由严如三承担，并承担违约金5000元；双方对工程质量有争议而无法协商一致的，提交市建筑工程质量检测中心检测，所须费用及因此造成的损失由责任方承担。高立志、严如三还约定了一系列房屋质量细节要求，比如屋面具有防水能力，楼层有再加高承受能力，房屋各楼层建筑高度达到高立志要求，房屋标高一楼3.3米，二楼暂订3米等。合同签订后，严如三如期建成房屋后交付高立志居住。此后，高立志认为房屋有质量问题且层高不符合合同约定，遂于2017年6月28日委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2017年7月17日对高立志的房屋作出仲恒鉴字（2017）SW1620号《房屋工程质量、可靠性及抗震性能检测鉴定报告》。该鉴定报告作出如下结论：房屋建筑面积167.78平方米，房屋墙体与天面板交接处有开裂、渗水现象，梁与天面板交接处有渗水现象，地面有开裂现象，抹灰层有空鼓、松散现象；该房屋可靠性等级评定为Ⅱ级，可靠性略低于本标准对Ⅰ级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能；房屋的抗震承载力满足鉴定标准要求，综合评定为满足六度标准的抗震设防要求。为此，高立志于2017年8月22日向一审法院提起诉讼，要求严如三赔偿其返修费用155000元并承担违约责任。案件审理期间，高立志在法院释明后申请司法鉴定，随后法院委托鉴定机构对涉案房屋进行维修价值的鉴定，但高立志于2018年1月8日放弃了鉴定申请。2018年1月11日高立志单方委托武汉明达亨利工程造价咨询有限公司对严如三所建房屋拆除重建工程量及造价进行鉴定，武汉明达亨利工程造价咨询有限公司于2018年1月22日作出（2018）鉴字第501号鉴定意见书，鉴定意见：高立志私人房屋工程中的拆除重建项目费用为111190.22元，高立志据此要求严如三赔偿房屋拆除重建项目费用111190.22元及鉴定费、租赁费等。一审法院认为，严如三依据与高立志签订的《自建房合同》和《补充合同》为高立志建筑民房，均系双方真实意思表示。案涉房屋在严如三承建竣工后已实际交付高立志居住使用至今，但高立志以严如三承建的房屋不符合合同约定以及存在质量问题为由提起诉讼，因高立志单方提交的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字（2017）SW1620号《房屋工程质量、可靠性及抗震性能检测鉴定报告》中，并未明确涉案房屋需要返修或者重做，且案件在审理期间，高立志撤回了法院委托相关鉴定机构对涉案房屋进行维修价值的鉴定申请，而仅仅是依据其单方委托的武汉明达亨利工程造价咨询有限公司作出的（2018）鉴字第501号鉴定意见书，要求严如三赔偿房屋拆除重建项目费用111190.22元及鉴定费、租赁费、违约金，该鉴定系高立志单方委托，高立志又未提交其他证据或证据不足以证明其事实主张，应当承担举证不能的法律后果，故高立志的诉请不予支持。综上所述，高立志的诉讼请求没有相关证据证明，依法不予支持。据此，经一审审判委员会讨论决定，判决：驳回高立志的诉讼请求。案件受理费3223元，由高立志负担。本院二审期间，高立志向本院提交了录音一份，用以证明上诉人与严如三就房屋一直存在纠纷，其中还有被上诉人恐吓威胁。严如三经质证称对录音不知情。本院认为，该录音真实性无法核实，本院依法不予采信。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，高立志以严如三承建的房屋不符合双方合同约定以及存在质量问题为由提起诉讼，向一审法院请求“要求被告赔偿高立志返修重做所产生的费用111190.22元、鉴定费14000元等。”依据该请求，高立志应提交证据证明案涉房屋需要返修重做的事实，因其向一审法院提交的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字（2017）SW1620号《房屋工程质量、可靠性及抗震性能检测鉴定报告》、武汉明达亨利工程造价咨询有限公司作出的（2018）鉴字第501号鉴定意见书不足以证明其事实主张，且其撤回一审法院委托鉴定机构对案涉房屋进行维修价值的鉴定申请，是高立志对其权利的自由处分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因此，一审法院认定高立志无证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，对其诉请不予支持并无不当。综上所述，高立志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3223元，由高立志负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年十一月二十一日书记员 胡羽青