山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民终9533号 上诉人（原审被告）：龙利志，女，1971年10月8日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：查仲来，山东才有律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：济南翰之林泉盈酒店有限公司，住所地济南市。 法定代表人：朱志强，经理。 委托诉讼代理人：刘昌胜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴兴国，山东鲁正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东翰林大酒店，住所地济南市。 法定代表人：梁宾，总经理。 委托诉讼代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段淑文，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人龙利志、上诉人济南翰之林泉盈酒店有限公司（以下简称翰之林泉盈酒店）因与被上诉人山东翰林大酒店劳务争议一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙利志上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决翰之林泉盈酒店支付龙利志解除劳动合同经济补偿金32142元；3.判决山东翰林大酒店对第二项承担连带责任。4.判决翰之林泉盈酒店、山东翰林大酒店承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审人民法院关键事实没有查清，员工上班考勤表、打卡考勤信息、加班、应由用人单位提供。龙利志从2007年2月在山东翰林大酒店工作，签订劳动合同，2015年6月1日，非因本人原因被山东翰林大酒店安排到山东泉盈酒店管理有限公司，紧接着安排到翰之林泉盈酒店工作。自从山东泉盈酒店接管后，工作日延长工作时间、节假日加班（又不能调休），成了家常便饭。2017年9月15日，关于韩国华、宋建建、郭克臣、龙利志等要求支付加班及延长工作时间的工资一事，山东泉盈酒店管理有限公司以鲁泉发2017第01号文件，向山东师范大学答复，其内容体现了劳动者的双休日上班、节假日上班、延长工作时间、工资标准等情况。翰之林泉盈酒店没有足额支付龙利志的劳动报酬，龙利志于2017年11月3日申请了仲裁。由于部分证据劳动者难以提供，遂认可了仲裁委的济历下劳人仲案（2017）872号裁决结果，没想到被山东翰林大酒店起诉，一审没有支持仲裁结果是错误的判决。二、龙利志在翰之林泉盈酒店工作期间，社会保险一直有山东翰林大酒店缴纳。翰之林泉盈酒店应支付给龙利志劳动报酬等，山东翰林大酒店应承担连带责任。 翰之林泉盈酒店上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案案件受理费全部由山东翰林大酒店承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。1.《劳动合同法实施条例》第十条的立法本意是为了保护劳动者的权益不受侵害，是关于非因劳动者本人原因更换用人单位计算劳动者工作年限的规定，而非对原工作单位原用工单位的责任承担的规定。而一审判决把该条的规定进行曲解和扩大解释，依据该条规定，原用工单位已经支付的经济补偿，新用工单位不再给予计算补偿，对于未予补偿的应该给予补偿，至于是新用工单位还是原用工单位进行补偿，应当依据两单位的约定进行承担补偿责任，如无约定应当依据法律的公平原则结合实际用工情况进行补偿，但前提是保障劳动者的经济补偿权益。2.依据翰之林泉盈酒店与山东翰林大酒店的《资产承包框架协议书》第四条第1项、第五条第4、5、9项的约定，当劳动关系解除时，依据法律规定和双方约定，由翰之林泉盈酒店承担2015年6月1日以后的经济补偿，由山东翰林大酒店承担承包之前的经济补偿金。3.翰之林泉盈酒店与山东翰林大酒店签订承包协议时，和老员工进行商议开会决定，老员工与山东翰林大酒店继续保持劳动关系，翰之林泉盈酒店只是用工和管理，如发生解除合同关系时，仍由山东翰林大酒店进行人事处理。综上，翰之林泉盈酒店是根据劳动法规定执行，山东翰林大酒店其通过错误解读劳动法逃避其补偿经济责任，是对事实的歪曲和对法律的曲解。望二审法院查清事实，依法裁决。 山东翰林大酒店辩称，一、关于龙利志的劳动关系及责任承担问题，龙利志已经与翰之林泉盈酒店建立了劳动关系，因翰之林泉盈酒店原因引发的劳动争议，山东翰林大酒店不应承担连带责任，龙利志的加班工资与经济补偿金请求与山东翰林大酒店无关。二、翰之林泉盈酒店作为龙利志的实际用人单位，因未足额支付劳动报酬引发劳动争议，翰之林泉盈酒店应当支付龙利志全部的经济补偿金，龙利志的加班工资与经济补偿金请求与山东翰林大酒店无关，山东翰林大酒店不应承担连带责任。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，翰之林泉盈酒店的上诉请求无法律和事实依据，与山东翰林大酒店无关。 山东翰林大酒店向一审法院起诉请求：1.依法判令山东翰林大酒店对龙利志的加班费和经济补偿金不承担连带责任；2.判令龙利志承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年1月20日，山东翰林大酒店与龙利志签订《劳动合同》，约定龙利志在山东翰林大酒店从事厨师工作，合同期限自2007年2月1日起至2008年2月1日止。后，双方未续签劳动合同，但龙利志一直在山东翰林大酒店处工作。2015年5月31日，山东师大基础教育集团（甲方）与济南泉盈酒店有限公司（乙方）签订《资产承包经营框架协议书》，协议约定乙方承包经营山东翰林大酒店，在承包经营期间拟使用合作名称为翰林泉盈酒店，协议第四条甲方的权利与义务第1款中约定，协议签订后，酒店职工工资、福利、工伤及各类保险等均与甲方无关，由乙方支付相关费用，由于以上问题而导致的法律后果，由乙方负责。第五条第5款约定，本合同签署后，已与酒店签订无固定期限劳动合同的原有员工，其劳动合同关系、社会保险和公积金缴纳等维持原途径。签订固定期限和临时用工协议的员工，待合同（协议）期满后，若乙方同意接收，则与乙方签订劳动合同（临时用工协议），其劳动（劳务）关系、社会保险和公积金缴纳等一并转入乙方，完全按照乙方规定执行；若乙方不同意接收，则劳动（劳务）关系自然解除。协议签订后，原山东翰林大酒店的资产由济南泉盈酒店有限公司承接，并由其控股股东山东泉盈管理有限公司新投资成立的翰之林泉盈酒店实际经营山东翰林大酒店。承包后，龙利志仍在原工作地点及工作岗位工作，工资由翰之林泉盈酒店发放，但其未与翰之林泉盈酒店签订新的劳动合同，社会保险通过山东翰林大酒店缴纳，但翰之林泉盈酒店按月向山东翰林大酒店支付员工社保款。另查明，山东翰林大酒店系山东师范大学控股的子公司，由山东师大基础教育集团进行管理。2017年11月3日，龙利志以翰之林泉盈酒店、山东翰林大酒店为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁：1、山东翰林大酒店给龙利志出具解除劳动合同证明书；2、翰之林泉盈酒店支付龙利志欠发工资3719元（2017年10月份）；3、翰之林泉盈酒店支付龙利志经济补偿金37190元；4、翰之林泉盈酒店支付龙利志双休日未能休假工资报酬10228元（自2015年6月1日至2017年10月31日，计82.5天）；5、翰之林泉盈酒店支付龙利志法定节假日工资报酬2355元（自2015年6月1日至2017年10月31日，计9.5天）；6、翰之林泉盈酒店支付龙利志延长工作时间工资报酬29644元（自2015年6月1日至2017年10月31日，计1275小时）；7、山东翰林大酒店对以上第2至第6项承担连带责任。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月1日作出济历下劳人仲案（2017）872号裁决，裁决：一、翰之林泉盈酒店向龙利志出具解除劳动合同证明书；二、翰之林泉盈酒店支付龙利志解除劳动合同经济补偿金32142元；三、驳回龙利志其他仲裁请求；四、山东翰林大酒店承担连带责任。翰之林泉盈酒店、山东翰林大酒店不服该裁决，在法定期限内起诉至我院，龙利志未向法院提起诉讼。再查明，翰之林泉盈酒店均于次月中下旬发放本月工资。另，翰之林泉盈酒店于2017年11月20日发放了龙利志2017年10月份工资2513.50元。 一审法院认为，因翰之林泉盈酒店不服裁决亦向法院另案起诉，对翰之林泉盈酒店是否承担责任本案不再涉及。关于龙利志的劳动关系及责任承担。2007年1月20日，山东翰林大酒店与龙利志签订《劳动合同》，合同到期后未续签劳动合同，龙利志一直在山东翰林大酒店处工作。《资产承包经营框架协议书》对用工进行了约定，签订固定期限的员工，待合同期满后，济南泉盈酒店有限公司可与之签订劳动合同，其劳动关系、社会保险和公积金缴纳等一并转入济南泉盈酒店有限公司，完全按照济南泉盈酒店有限公司规定执行。签订后，原山东翰林大酒店的资产由济南泉盈酒店有限公司承接，后由其控股股东山东泉盈管理有限公司新投资成立的翰之林泉盈酒店实际经营山东翰林大酒店。劳动关系主体的认定，应结合在劳动用工过程中谁与劳动者形成最为紧密的管理与被管理的关系，谁向劳动者支付劳动报酬，劳动者接受谁的管理、约束，遵守谁的规章制度，劳动者付出的劳动是谁业务的组成部分等。自2015年6月1日之后，龙利志接受济南泉盈酒店有限公司的管理，用工主体已经实质上发生变更。根据龙利志的工资发放及陈述亦表明，龙利志对用工主体的变更是明知的。龙利志主张，自2015年6月1日，劳动法律关系责任由翰之林泉盈酒店承担。翰之林泉盈酒店主张，其于2015年12月28日成立，仅就2015年12月28日之后的法律关系承担责任。一审法院认为，济南泉盈酒店有限公司、翰之林泉盈酒店均系独立的法人，具有合法的用工主体资格，应对其对应时间内与龙利志的劳动关系法律责任承担责任。2017年11月3日，龙利志申请仲裁后未再上班，故一审法院认定，2007年2月至2015年5月31日，龙利志与山东翰林大酒店存在劳动关系；2015年6月1日至2015年12月27日，龙利志与济南泉盈酒店有限公司存在劳动关系；2015年12月28日至2017年11月3日，龙利志与翰之林泉盈酒店存在劳动关系。山东翰林大酒店主张其对龙利志的经济补偿金不承担连带责任，一审法院认为，虽然2015年6月1日之前龙利志与山东翰林大酒店存在劳动关系，且龙利志的社会保险一直通过山东翰林大酒店缴纳，但翰之林泉盈酒店按月向山东翰林大酒店支付相应款项，社会保险的实际承担主体仍为翰之林泉盈酒店，同时根据上述，与龙利志存在劳动关系的主体已经变更，龙利志主张山东翰林大酒店承担连带责任，没有事实及法律依据。故对山东翰林大酒店主张其对龙利志的经济补偿金不承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告山东翰林大酒店对第三人济南翰之林泉盈酒店有限公司支付龙利志经济补偿金不承担连带责任。案件受理费10元，由被告龙利志负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，龙利志向济南市历下区仲裁委提起仲裁，其仲裁请求事项之一即是要求山东翰林大酒店承担连带责任。历下区仲裁委作出仲裁裁决书，其中一项裁决内容为：山东翰林大酒店对翰之林泉盈酒店承担的给付义务承担连带责任。山东翰林大酒店不服，提起本案诉讼，要求确认其不承担连带责任。翰之林泉盈酒店虽另案提起了诉讼，但并未对仲裁裁决山东翰林大酒店承担连带责任的内容提起诉讼，故应认定翰之林泉盈酒店对连带责任裁决项予以认可。本案原审判决山东翰林大酒店不承担连带责任后，翰之林泉盈酒店亦应就山东翰林大酒店是否应承担连带责任提起上诉，但其上诉内容却未涉及此项内容。故其上诉请求，本院不予支持。龙利志上诉主张翰之林泉盈酒店支付其解除劳动合同经济补偿金。因本案只涉及山东翰林大酒店是否承担连带责任的问题，关于龙利志的要求解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，历下区人民法院已作出（2018）鲁0102民初8229号民事判决作出了实体处理。龙利志对历下区人民法院（2018）鲁0102民初8229号民事判决不服，已提起上诉。故解除劳动合同经济补偿金争议亦应在另案中处理，本案不予涉及。龙利志上诉主张翰林大酒店承担连事责任，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，龙利志和翰之林泉盈酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人龙利志和上诉人济南翰之林泉盈酒店有限公司各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  高新江 审判员  姜 涛 审判员  曹 慧 二〇一九年十一月十九日 书记员  刘 红