北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初3484号原告：广东可味巧克力食品有限公司，住所地广东省开平市长沙楼岗大道12号。法定代表人：张春敏，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：华威巧克力（厦门）有限公司。法定代表人：沃尔特·米勒，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：李薇娟，福建联合信实（上海）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：梁勇，福建联合信实（上海）律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告行政纠纷被诉裁定：商评字［2019］第26741号关于第8583920号“图形（立体商标）”商标(以下简称诉争商标)无效宣告请求裁定书本院受理时间：2019年4月1日开庭审理时间：2019年11月4日被诉裁定认定：依照2001年修改的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第十一条第一款第（三）项以及2014年施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）第四十四条第一款、第三款和第四十六条的的规定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：1.诉争商标由原告独创并经过特殊艺术处理，其玫瑰花造型来源于原告在先的外观设计和实用新型专利，在核定使用的商品上具有极强的固有显著特征，能够识别商品来源；2.诉争商标经过原告持续推广使用，具有较高的知名度和显著特征，已经与原告形成了唯一对应关系。综上，诉争商标的注册符合商标法的规定，请求依法撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被告答辩意见，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：85839203.申请日期：2010年8月18日4.注册日期：2012年5月7日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：类糖果巧克力；糖；果冻（糖果)；加奶可可饮料；冰淇淋；调味品；可可制品；月饼；饼干商品等。二、其他事实原告在商标评审阶段向被告提交了以下主要证据（复印件）：1.实用新型专利证书、外观设计专利证书、外观设计专利请求书、专利申请受理通知书；2.原告对第三人提出商标侵权民事诉讼的相关材料；3.海关核准备案申请通知；4.产品实物图片；5.厦关知字[2017]83号扣留侵权嫌疑货物通知书；6.珠香工商稽处字[2017]28号行政处罚决定书等;7.广告宣传相关资料；8.所获荣誉；9.福建省厦门市中级人民法院民事诉讼举证通知书、传票等。第三人在商标评审阶段向被告提交了以下主要证据（复印件）：1.百度关于“巧克力玫瑰花”“巧克力兵马俑”“情人节”“玫瑰花语”“巧克力的含义”的介绍；2.玫瑰花形状巧克力、糖果、饼干图片及网络报道、销售相关资料；3.“兵马俑、动物、人物、贝壳、植物灯形状的巧克力”相关资料；4.“工艺巧克力”“玫瑰花巧克力”“玫瑰花糖果”“玫瑰花饼干”“广东可味巧克力食品有限公司+玫瑰花巧克力”“广东可味巧克力食品有限公司+巧克力+花”“广东可味巧克力食品有限公司+玫瑰花”百度搜索结果；5.大众点评网关于制作包括玫瑰花形状在内的各种造型巧克力的店面介绍、评论；6.淘宝等网站关于玫瑰花和巧克力一起销售的网页；7.在先判决；8.原告对第三人提出商标侵权民事诉讼的相关材料；9.广东甜味糖果食品有限公司、台州哈比利可可食品有限公司、珠海市香洲真美食品有限公司工商登记信息、网络销售页面、产品实物照片等。诉讼阶段，原告向本院提交了以下新证据（复印件）：1-2．原告产品销售及参展照片；3-5.广东省食品行为协会、广东省食品流通协会、中国食品土畜进出口商会有关函件；6-12.广东省开平市食品行业协会、广东省开平市总商会、广东省开平市工商业联合会、广东省开平市个体劳动者协会、广东省开平市私营企业协会、广东省开平市企业家联合会、广东省开平市长沙商会有关函件。13.淘宝、京东等网站销售的巧克力产品网页。诉讼阶段，第三人向本院提交了以下主要证据（复印件）：1.（2017）闽02民初841号民事判决书；2.（2019）闽民终450号民事判决书；3.（2010）高行终字第131号行政判决书、（2011）高行终字第1468号行政判决书等；4.第19000581-7号美利坚合众国经公证、认证的文件和部分内容的中文翻译；5.（2017）京行终2109号判决书。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。关于本案法律适用问题，因诉争商标为2014年5月1日商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，依据法律不溯及既往的基本原则，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。因第三人提出无效宣告请求时2014年商标法已施行，故本案相关程序问题的审理适用2014年商标法。根据各方当事人的诉辩意见，本院认为本案争议焦点为诉争商标是否构成2001年商标法第十一条第一款第（三）项及第二款规定之情形。一、诉争商标是否具有固有显著性2001年商标法第十一条第一款第（三）项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。该项规定的显著性，是商标的基本属性，商标作为区分商品或服务来源的商业标志，如果消费者无法识别某标志为商标，或无法通过某标志将同类商品或服务分开，则该标志因缺乏固有显著性而不能作为商标注册。上述规定的显著性要求既适用平面商标审查，也适用立体商标审查。一般而言，三维标志本身具有独特外形，天然具有吸引消费者认知的因素，但该独特外形能否传递商品来源的信息，才是该标志可否成为立体商标予以注册的重要判断依据。本案中，诉争商标为三维玫瑰花标志，其本身不具有区分于玫瑰花一般形态的独创识别特征。且该标志设计较为简单、常见，将该标志使用在第30类“糖果、巧克力”等商品上，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。故诉争商标属于2001年商标法第十一条第一款第（三）项所指的缺乏显著性的情形。另外，三维标志的固有显著性程度主要受其使用方式影响，而与该标志是否系独创并无关联，故无论诉争商标是否由原告所独创，均不会影响诉争商标固有显著性的判断。据此，原告认为诉争商标具有固有显著性的主张于法无据，本院不予支持。二、诉争商标是否具有获得显著性2001年商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。依据该项规定可知，缺乏固有显著性的标志，如果可以证明相关公众对使用在特定商品或服务上的该标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1.该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2.该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3.该标志在相关公众中的知晓程度；4.该标志通过使用具有显著性的其他因素。同时，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。本案中，原告虽主张诉争商标经过使用具有较高知名度，但其所提交的相关证据仅为产品销售及参展照片、有关协会的函件、宣传材料等，并无与实际使用具有直接关联的证据，显然不能证明诉争商标在指定商品上通过使用取得了显著特征以便于识别，且有极高的知名度并已为相关公众广为知晓。故原告关于诉争商标经过使用取得显著性的相关主张没有事实根据，本院不予支持。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以支持。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广东可味巧克力食品有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广东可味巧克力食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  向绪武人民陪审员  张德志人民陪审员  宋 利二〇一九年十一月十四日法官 助理  朱 玲书 记 员  马可欣