文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民再367号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人(一审原告，二审被上诉人)：重庆市三联混凝土有限责任公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇互助村八社。法定代表人：苏会蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋夏，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴杰，重庆中钦国彦律师事务所律师。被申诉人(一审被告，二审上诉人)：重庆林建建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区中华路178号27楼。法定代表人：曾学林，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊人勤，重庆广贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗倩，重庆广贤律师事务所律师。一审被告：重庆丰林物资有限责任公司，住所地重庆市南岸区腾龙大道27号16幢9-1。法定代表人：王小东，该公司执行董事。申诉人重庆市三联混凝土有限责任公司(以下简称三联公司)因与被申诉人重庆林建建筑工程有限公司（以下简称林建公司）、一审被告重庆丰林物资有限责任公司（以下简称丰林公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终6876号民事判决，向重庆市人民检察院申诉，该院审查后以渝检民监﹝2018﹞93号民事抗诉书向本院提起抗诉，本院审查后作出（2018）渝民抗55号民事裁定，本案由本院提审。本院按照审判监督程序依法组成合议庭开庭缺席审理了本案。申诉人三联公司的委托诉讼代理人蒋夏、戴杰，被申诉人林建公司的委托诉讼代理人熊人勤、罗倩到庭参加了诉讼，一审被告丰林公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。重庆市人民检察院指派检察员任志勇、吴蓓出庭履行职务。本案现已审理终结。抗诉机关抗诉称：二审判决适用法律错误，判决结果不当，请求予以再审并改判。事实和理由如下：1.二审判决认定“林建公司向丰林公司的付款效力及于三联公司”的意见是错误的，因为三联公司仅与林建公司存在买卖合同关系而与丰林公司无买卖合同关系。丰林公司向三联公司交付水泥系基于林建公司的委托。根据合同相对性原则，林建公司向丰林公司付款的效力不应及于三联公司。2.截至2015年12月25日，三联公司向林建公司交付的预拌砼计价金额为22914068.81元的事实双方并无争议，林建公司尚欠5771668.71元。王XX收取的500万元与三联公司无关，二审判决将此款定性为三联公司收取的预拌砼款，是错误的。3.二审判决认定三联公司通过《补充协议》放弃追究林建公司的违约责任是错误的。因为《补充协议》仅仅免除了《商品混凝土来料加工协议》中的违约金责任，并未免除《预拌砼采购合同》中的违约金责任，而林建公司未按约定付款，就应承担违约金责任。申诉人三联公司申诉请求：撤销二审判决，维持一审判决。除同意抗诉机关的意见外，补充如下意见：1.其与丰林公司并无合同关系，其向丰林公司发出解除合同的真实意思就是中止接收水泥。现其放弃一审中提出的对丰林公司追究违约责任的诉讼请求。2.林建公司于2015年4月24日支付给丰林公司的500万元与本案无关，三联公司并未收到此款，不能以此款冲抵林建公司欠三联公司的预拌砼款。3.对于合同解除后林建公司的违约责任问题，其同意二审判决的计算标准即按照银行同期贷款利率上浮30%计算，但是合同解除前的违约金应按照合同约定计算即总货款的2%。被申诉人林建公司辩称：二审判决正确，应予维持。理由：1.虽然林建公司与三联公司之间是预拌砼买卖合同关系，林建公司与丰林公司之间是水泥买卖合同关系，林建公司委托丰林公司将水泥交给三联公司以冲抵预拌砼款。但是三方之间的权利义务应根据《商品混凝土来料加工协议》进行确定。2.截至2015年12月25日，丰林公司究竟向三联公司交付了多少水泥，因缺乏丰林公司的确认，无法认定。3.其于2015年4月24日向丰林公司支付的款项500万元应冲抵三联公司的预拌砼款。4.不同意三联公司撤回对丰林公司的诉讼请求。被申诉人丰林公司未予以答辩。三联公司向一审法院起诉请求：1.判决林建公司立即支付所欠货款5771668.71元；2.判决林建公司立即支付违约金458281元(22914068.81×2%)，并赔偿损失（以未付货款5771668.71元为本金按照每日万分之五的标准，从2015年10月26日起计算至付清之日止）；3.判决丰林公司立即支付违约金458281元（22914068.81×2%）。一审审理查明：2013年9月18日，三联公司与林建公司签订《预拌砼采购合同》，主要约定：1.林建公司为重庆市大渡口区八桥镇新华村九中立交的XX广场项目(以下简称XX广场项目)向三联公司订购预拌砼；2.供应砼的单价及计量方式；3.预拌砼的供应期限为2013年9月18日至2015年3月18日；4.预拌砼结算量按月执行，三联公司每月26日至30日主动与林建公司对账，付款方式由《商品混凝土来料加工协议》约定；5.违约方应承担违约责任，并支付对方合同总价2%的违约金；6.因一方原因使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，应至少提前7天书面通知对方，对方在接到通知后7天内必须答复，逾期未答复的应视为同意对方要求，因中止或解除合同造成的经济损失由违约方承担责任。同日，林建公司、三联公司、丰林公司三方签订《商品混凝土来料加工协议》，对前述合同项下的混凝土供应结算方式进行了约定：1.林建公司委托丰林公司提供水泥用以结算三联公司供应的预拌砼；2.资金支付方式具体为：林建公司、三联公司每月26日结算当月预拌砼供应量、填写结算单价并签字生效；林建公司每单栋楼未达到20层楼时，委托丰林公司于结算后次月30日前向三联公司提供相应水泥，水泥供应量按当月砼结算金额的30%除以约定的水泥单价计算；当林建公司主体工程全部达到20层楼时，于次月15日前将累计砼结算金额的50%以转账支票的形式支付给丰林公司；并委托丰林公司于次月30日前按累计砼结算金额的60%向三联公司累计供应等值水泥；当林建公司主体完工时，于次月15日前将累计砼结算金额的60%以转账支票的形式支付给丰林公司，并委托丰林公司于次月30日前按累计砼结算金额的80%向三联公司累计供应等值水泥。当林建公司全部楼栋主体封顶后，将累计结算货款的余额在9个月内平均支付给丰林公司，并委托丰林公司在6个月内向三联公司平均供应等值水泥。三联公司提供商品混凝土发票时，按《预拌砼采购合同》价格表中的单价执行；三联公司提供原材料发票时，结算单价按表中每方降7元执行。丰林公司收取货款后将相应水泥发票提供给林建公司。3.违约责任：合同违约方支付对方合同总价的2%的违约金；林建公司未按时支付货款时，按未付应付款每天万分之五赔偿丰林公司损失；丰林公司未按月向三联公司提供足额水泥时，其差额部分按每天万分之五赔偿三联公司损失(若因三联公司原因导致丰林公司供货不足的情况除外)；三联公司不能按合同约定供应预拌砼，按未供应部分产值的每天万分之五赔偿林建公司损失。同日，三联公司与丰林公司签订《商品混凝土来料加工合同补充协议》，就前述《商品混凝土来料加工协议》中的水泥供应的单价、数量进行约定，并约定《商品混凝土来料加工协议》中“三联公司提供商品混凝土发票时，按《预拌混凝土采购合同》价格表中的单价执行；三联公司提供原材料发票时，结算单价按表中每方降7元执行。”该降价部分由丰林公司承担。前述合同签订后，各方当事人按照合同履行供货和付款义务，且多次对交易往来进行了结算和对账。其一，三联公司与林建公司在每月26日前对当月的供货进行结算，在2015年12月20日的对账结算明细中显示，自2013年9月21日起至2015年10月24日止三联公司共向林建公司供预拌砼73496立方米，总计金额为22754484.9元；2015年10月26日至2015年11月25日三联公司向林建公司供预拌砼的金额为130751.66元；2015年11月26日至2015年12月25日三联公司向林建公司供预拌砼的金额为28832.25元。综上，截至最后供货日期2015年12月25日，三联公司累计向林建公司供预拌砼的金额为22914068.81元。其二，2015年6月5日、2015年9月9日，三联公司与丰林公司分别对本案所涉项目的供货进行对账结算。其中2015年9月9日的对账明细显示，截至2015年8月25日丰林公司向三联公司供水泥计价金额16397061.6元，林建公司以汇票方式支付50万元。此后，三联公司制作了截至2015年12月25日的对账结算单显示，截至2015年12月25日丰林公司累计向三联公司供水泥价值16642399.8元，林建公司向三联公司支付砼款50万元，合计17142399.8元，但丰林公司未在该结算单上签字。其三，2015年11月25日林建公司与丰林公司就双方发生的交易往来进行的对账显示，截至2015年11月18日林建公司支付丰林公司货款共计50658312.27元，该款包含茶园坡岭顿项目及XX广场项目的货款，且林建公司与丰林公司间的货款往来涉及永固项目等其他工程项目。另查明：2015年10月26日，三联公司、林建公司、丰林公司三方草拟的《补充协议书》载明：1．因《商品混凝土来料加工协议》所涉工程项目已基本完工，丰林公司在已收货款范围内仍有约15万元的水泥未提供给三联公司，丰林公司于本协议签订后30日内将相应价值的水泥交付给三联公司或返还未供货部分的货款；2．三方解除《商品混凝土来料加工协议》，林建公司停止委托丰林公司向三联公司供货，也不再向丰林公司支付属于三联公司的混凝土款，三方互不承担前协议中的违约责任；3．工程项目下三联公司所供混凝土款，在已支付给丰林公司水泥货款后剩余的尾款，由林建公司直接向三联公司支付，丰林公司不再要求林建公司支付水泥款。该协议书三联公司签章处有三联公司签章和工作人员签字、林建公司签章处有林建公司工作人员王XX签字。丰林公司签章处无丰林公司盖章或签字，但丰林公司法定代表人王小东在该协议书底端，备注“此协议书原件另有一份在林建王XX处”。2015年11月5日、2015年11月9日，三联公司分别向林建公司、丰林公司邮寄送达《解除合同通知书》载明，自2015年11月10日起三方签订的《商品混凝土来料加工协议》解除，并要求林建公司将应支付给三联公司的混凝土款5638996.47元(截至2015年10月25日结算金额)直接支付给三联公司；丰林公司在其所收货款范围内约15万元的水泥应支付给三联公司，请求其在收到通知后十日内返还未供货的该部分的货款。林建公司于2015年11月6日签收该邮寄快递。还查明：2014年5月25日，本案所涉项目所有楼栋施工均达到20层，此时三联公司供给林建公司预拌砼款约为16470682.12元，林建公司于2014年6月15日前应付款为8235341.06元，实际付款为500万元。2014年8月2日，本案所涉项目所有楼栋施工均封顶，因丰林公司在合同履行过程中未按时按量提供水泥，三联公司于2014年11月10日分别向林建公司、丰林公司发出《工作联系函》，要求丰林公司及时履行合同。截至2015年12月25日三联公司累计供货金额为22914068.81元，林建公司未按时足额支付货款，丰林公司也未按时足额提供水泥。一审法院认为，1.三联公司与林建公司、丰林公司之间是委托付款关系而不是债权转让关系。因为《预拌砼采购合同》载明，三联公司作为出卖方向林建公司提供预拌砼，而《商品混凝土来料加工协议》是对《预拌砼采购合同》涉及的结算及付款方式进行的约定。林建公司将应支付给三联公司的货款支付给丰林公司用以购买水泥，三联公司并未将其对林建公司的债权转让给丰林公司。2.关于《商品混凝土来料加工协议》是否解除及解除时间的问题。首先，案涉《预拌砼采购合同》明确约定，因一方原因使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，应至少提前7天书面通知对方，对方在接到通知后7天内必须答复，逾期未答复的应视为同意对方要求，因中止或解除合同造成的经济损失由违约方承担。其次，林建公司在支付货款、丰林公司在供应水泥上均存在违约的情形。三联公司于2015年10月26日通知解除委托付款关系，在《补充协议书》中林建公司在该项目的经办人王XX签字确认，丰林公司虽未签字确认解除协议的内容，但王小东的签字表明丰林公司知晓此事。之后，三联公司再次将《解除合同通知书》送达给林建公司、丰林公司以明确的意思表示要求解除合同。因此，《商品混凝土来料加工协议》的解除既符合合同当事方在《预拌砼采购合同》中对解除合同条件的约定，也符合法定解除的条件。三方签订的《商品混凝土来料加工协议》已于2015年11月10日解除，丰林公司应在收款范围内将等值水泥提供给三联公司，林建公司应将未付的货款直接支付给三联公司。3.林建公司作为付款义务方，其对已付货款的金额负有举证责任。林建公司主张已经在2015年11月25日前支付了全部货款并举示付款凭证，但从凭证上无法分辨是否是三联公司所涉款项。在林建公司与丰林公司的《对账函》中显示，截至2015年11月18日林建公司累计向丰林公司付款50658312.27元，其中包括与三联公司有关项目的货款，也包括其他项目的货款，而林建公司举示的付款凭证总额仅为2400余万元，且不排除所举付款凭证为另外项目的可能。更何况其所举示的付款凭证的最后付款时间为2015年8月25日。但是截至2015年8月25日时三联公司的供货还未结束，林建公司主张已经付完所有货款，不符合客观情况。4.截至2015年8月25日丰林公司为三联公司提供的水泥金额为16397061.6元，加上林建公司以汇票方式支付的50万元，林建公司共支付三联公司货款合计16897061.6元。截至《商品混凝土来料加工协议》解除之日即2015年11月10日，三联公司自认林建公司总共支付的砼款金额合计17142399.8元，对该已付款金额，林建公司、丰林公司均未举证反驳。该院结合双方的陈述及举证，依法确认在三联公司累计供货22914068.81元的范围内，林建公司已支付的货款金额为17142399.8元，尚欠的货款金额为5771669.01元。因三联公司主张林建公司支付尚欠货款5771668.71元，该主张金额少于该院查明的尚欠货款金额5771669.01元，对此，视为三联公司对自己权利的处分，故对三联公司要求林建公司支付所欠货款5771668.71元的请求，该院予以支持。5.林建公司、丰林公司未按合同约定按时付款和供货，构成违约，林建公司应按“合同总价的2%”承担违约责任。虽然加工协议已于2015年11月10日解除，但对丰林公司此前的违约行为，丰林公司仍应当根据加工协议约定，按“合同总价款的2%”承担相应的违约责任。一审庭审中林建公司、丰林公司提出了调减违约金的请求。该院结合合同标的金额，合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，决定将林建公司应承担的违约金调整为30万元，丰林公司应承担的违约金调整为10万元。6.加工协议解除后，林建公司应当根据解除通知及时向三联公司支付剩余的货款，但其迟延支付，应承担违约责任，即以欠付货款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准赔偿三联公司从2015年11月10日至货款付清时为止的资金占有损失。一审法院判决如下：一、林建公司于本判决生效后十日内支付三联公司货款5771668.71元；二、林建公司于本判决生效后十日内支付三联公司违约金30万元；三、林建公司于本判决生效后十日内赔偿三联公司迟延付款的资金占有损失(以欠付货款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准赔偿从2015年11月10日计算至货款付清为止)；四、丰林公司于本判决生效后十日内支付三联公司违约金10万元；五、驳回三联公司的其他诉讼请求。一审诉讼费29309元，财产保全费5000元，合计34309元，由林建公司负担3万元、丰林公司负担4309元。林建公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。丰林公司未答辩。二审中，林建公司提交了下列证据：1.XX广场项目混凝土付款明细，证明林建公司向丰林公司支付了23922501.69元，其中包括水泥款15万元，实际支付混凝土款22422501.69元。2．过磅单286份，证明丰林公司向林建公司XX广场项目供应的水泥计价金额2137505元，该金额与2015年11月25日对账函中的金额一致。3.交通银行回单及支票存根，证明林建公司向丰林公司支付的款项中不包括永固项目的款项，永固项目所涉抵款金额已另外支付。4.费用保险单及银行承兑汇票、转账支票、银行付款申请单、承诺书、授权收款委托书、委托书、收条，证明林建公司已向丰林公司支付50658312.27元。三联公司对证据1的真实性有异议，认为是林建公司与丰林公司虚构的，应以三联公司在一审中举示的证据为准。该付款明细也没有支付凭证印证。对证据2的真实性无法确认，该金额与一审付款明细金额不符，不能完全达到其证明目的。对证据3的真实性无异议，但是无法达到证明目的，三联公司举示涉及永固公司的合同是证明林建公司和丰林公司存在多次合作，支付的2000多万元是混合支付。对证据4的真实性有异议，承兑汇票没有林建公司的背书，也没有丰林公司的背书，不能证明林建公司向丰林公司支付了货款，这些金额与林建公司会计卢XX注明的金额不一致。对于水泥款金额林建公司在一审中的陈述相互矛盾，真实性无法确认。付款明细中有500万元显示是林建公司的王XX领取，不应计入对丰林公司的付款中。根据另案判决书，茶园坡岭顿项目的付款有6196948.59元不属于林建公司向丰林公司支付的款项。对上述证据的关联性及证明力，二审法院结合其他事实综合评判。三联公司提交了如下证据：(2016)渝05民终6459号民事判决书、（2016）渝0103民初3483、3484号民事判决书，证明林建公司实际向丰林公司支付的款项金额为18951814.62元，另有6196948.59元不是向丰林公司而是向一个名叫“汉信公司”的支付的款项。林建公司对该证据的真实性无异议，但认为根据判决内容，坡岭顿一期款项已经支付完毕，金额与对账单金额一致。坡岭顿二期和光华项目也是林建公司向丰林公司付款，丰林公司向汉信公司的水泥支付金额和对账单金额是一致的。二审法院对前述证据的真实性予以确认，证明目的结合其他事实综合评判。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，1.林建公司与三联公司存在预拌砼买卖合同关系，林建公司与丰林公司之间存在水泥买卖合同关系，三联公司与丰林公司之间不存在直接的买卖合同关系。2.三联公司与林建公司于2015年10月26日签订《补充协议书》约定解除《商品混凝土来料加工协议》，林建公司停止委托丰林公司向三联公司供货，林建公司也不再支付属于三联公司的混凝土款项，三方互不承担该加工协议中的违约责任。丰林公司未在该补充协议书上签章，但是表示知晓此事，其对此未签字的原因解释为“对补充协议书中载明其所欠的水泥有异议”。10月29日丰林公司的法定代表人王小东在该协议书上进行批注，未对该协议书明确提出反对意见。可见《商品混凝土来料加工协议》最迟在2015年10月29日协商解除。3.三联公司共计向林建公司供应了价值22914068.81元的混凝土，其中2015年10月24日前的货款金额为22754484.9元，2015年10月26日至2015年12月25日期间的货款金额为159583.91元。根据《商品混凝土来料加工协议》约定，三联公司与林建公司每月26日结算当月预拌砼供应量，丰林公司根据前述金额向三联公司供应水泥。在交易过程中三方之间并没有共同进行结算。三联公司举示了供货的数量及货款金额，林建公司作为购买方应当对付款情况承担举证责任。林建公司举示了其与丰林公司的对账函及付款明细表，丰林公司对付款金额无异议，且自认未足额向三联公司提供水泥。根据《商品混凝土来料加工协议》的约定，在该协议解除前，由林建公司向丰林公司支付货款。因此，林建公司举示的其与丰林公司之间的付款效力应及于三联公司。为证明付款的真实性，林建公司提供了对账函对应的支付凭据，虽然林建公司举示的银行承兑汇票存在没有背书的情况，但是丰林公司的法定代表人或委托代理人在承兑汇票上注明原件已经领取，结合丰林公司出具的承诺书及其在费用保险单上签字，能够认定丰林公司收到了款项。另外，丰林公司作为收款方，其在未收到货款的情况下出具前述收款凭据，明显不符合常理。林建公司与丰林公司的对账函中虽然涉及两个项目，但是双方对每一个项目的付款金额进行了区分，并且有各自的付款凭证为据，不存在用一笔付款结算两个项目的情况。因此，不能据此认定林建公司的付款不实。4.三联公司提到一笔500万元的汇款是由林建公司的王XX领取，但是从银行支付凭证可以看出收付款双方为丰林公司和林建公司，因此可以认定该笔款项已经实际支付。关于林建公司代永固公司向丰林公司支付货款100万元的问题。林建公司对此举示了相应的支付凭据，并未包含在本案的结算金额中。因此，可以认定该笔付款与本案无直接关系。5.关于林建公司工作人员卢XX在解除通知书上注明的付款金额与对账函不一致的问题。首先，卢XX批注的时间早于林建公司与丰林公司的对账时间，在后的对账函上有林建公司与丰林公司盖章及相关人员签字，形式上更为正式。其次，结合林建公司举示的付款凭据，对账函的内容更为可信。6.关于林建公司应付丰林公司水泥款的问题。双方就水泥款部分单独进行对账，详细列明供货的时间、数量、金额，与对账函中写明的水泥款金额相一致。且林建公司向丰林公司支付水泥款时在费用报销单中予以注明。因此，该院对林建公司与丰林公司之间的对账函予以采信。付款明细表显示，截至2015年8月25日林建公司向丰林公司支付XX广场项目23922501.69元，此后林建公司未再付款。同时该金额中包括了林建公司向丰林公司购买水泥所付的150万元。因此，在《商品混凝土来料加工协议》解除前林建公司尚欠丰林公司货款331983.21元。根据《补充协议》的约定，该笔货款由三联公司直接收取，且三联公司放弃追究林建公司的违约责任。而在补充协议签订后，林建公司继续向三联公司购买混凝土，累计货款金额159583.91元。林建公司应当在收到货物后及时向三联公司支付货款。因该批货物的违约责任的约定并不明确。因此对于三联公司主张的违约责任，该院不予支持。对于三联公司主张的赔偿责任，该院从双方对账截止日的次日即2015年12月26日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%予以支持。综上，二审法院判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院(2016)渝0104民初1710号民事判决第一、二、三项；二、维持重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初1710号民事判决第四、五项；三、林建公司于本判决生效后五日内支付三联公司货款491567.12元；四、林建公司于本判决生效后五日内支付三联公司资金占用损失，以494567.12元为基数，从2015年12月26日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至货款付清时止。一审案件受理费（及财产保全费）34309元，由林建公司负担4309元，丰林公司负担5000元，三联公司负担25000元。二审案件受理费58618元，由林建公司负担8618元，由三联公司负担5万元。除林建公司2015年4月24日向丰林公司付款500万元的认定以及丰林公司向三联公司供应水泥的计价金额外，再审查明的其他事实与二审相同。本院认为，案涉《预拌砼采购合同》、《商品混凝土来料加工协议》不违反法律法规的禁止性规定，对有关当事人具有约束力。双方当事人争议的焦点有三个，现分别评议如下：第一个争议焦点，关于三方当事人之间的法律关系问题。首先，林建公司与三联公司属于预拌砼买卖合同关系，其中三联公司是出售方，林建公司是购买方。该事实不但有双方签订的《预拌砼采购合同》可以证明，而且双方当事人一致确认。因此，林建公司对三联公司负有支付预拌砼款的义务。其次，根据前述《预拌砼采购合同》中关于“预拌砼结算量按月执行，三联公司每月26日-30日主动与林建公司对账，付款方式由《商品混凝土来料加工协议》约定”的内容，以及林建公司、三联公司、丰林公司三方于前述《预拌砼采购合同》签订的当日且以该合同为基础签订的《商品混凝土来料加工协议》约定“林建公司委托丰林公司提供水泥用以结算三联公司供应的预拌砼；林建公司每单栋楼未达到20层楼时委托丰林公司于结算后次月30日前向三联公司提供相应水泥，水泥供应量按当月砼结算金额的30%除以约定的水泥单价计算；当林建公司主体工程全部达到20层楼时，于次月15日前将累计砼结算金额的50%以转账支票的形式支付给丰林公司，并委托丰林公司于次月30日前按累计砼结算金额的60%向三联公司累计供应等值水泥；当林建公司主体完工时于次月15日前将累计砼结算金额的60%以转账支票的形式支付给丰林公司，并委托丰林公司于次月30日前按累计砼结算金额的80%向三联公司累计供应等值水泥。当林建公司全部楼栋主体封顶后，将累计结算货款的余额在9个月内平均支付给丰林公司，并委托丰林公司在6个月内向三联公司平均供应等值水泥”等内容，尤其是其中多次出现的“委托”一词，足以认定丰林公司与林建公司之间属于水泥买卖合同关系，丰林公司与三联公司之间不存在水泥买卖合同关系，也足以认定丰林公司向三联公司交付水泥是基于林建公司的委托。再次，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，各方当事人之间并无债权转让约定，更无债权转让通知行为。结合前述事实，可以认定林建公司对三联公司支付预拌砼款的义务，以及林建公司对丰林公司支付水泥款的义务并未发生转移，当丰林公司对三联公司交付的水泥计价金额不足以冲抵林建公司对三联公司所欠的预拌砼款时，林建公司负有向三联公司支付剩余预拌砼款的义务。同理，丰林公司向林建公司享有的收取水泥款的权利及三联公司对林建公司享有的收取预拌砼款的权利各是一种法律关系，并未发生混同，且未发生转让。二审判决认定丰林公司收取林建公司支付的水泥款的行为效力当然及于三联公司，缺乏相应的事实依据，是错误的。第二个争议焦点，关于林建公司对三联公司所欠预拌砼款的金额问题。第一，根据原审认定的事实，截至2015年12月25日，三联公司向林建公司交付的预拌砼计价金额为22914068.81元。截至2015年8月25日，丰林公司根据林建公司的委托向三联公司交付的水泥计价金额为16397061.60元，林建公司另向三联公司以汇票方式支付预拌砼款50万元。第二，关于从2015年8月26日至2015年12月25日期间即四个月中丰林公司向三联公司交付的水泥计价金额问题。根据三联公司制作的对账结算单，结合此前的对账情况，一审认定为245338.20元并无不当。关于丰林公司交付水泥的情况，丰林公司在一审中参加了诉讼活动，对有关证据表达了质证意见，但是对于2015年8月26日至2015年12月25日期间其向三联公司交付水泥的数量及计价金额问题并未提出具体异议且未提交相应证据予以反驳。在此情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”林建公司以丰林公司未签字确认该金额为由而不予认可，其作为丰林公司的委托人，应当对其主张的丰林公司交付水泥计价金额存在超过三联公司自认金额的事实承担举证证明责任，但是林建公司并未举示相应的证据予以证明，其主张，一审不予采纳是正确的。故，一审认定截至2015年12月25日丰林公司向三联公司交付的水泥计价金额为三联公司自认的16642399.80元，加上林建公司支付的预拌砼款50万元，共计17142399.80元，本院予以维持。以此为基础，应当认定林建公司尚欠三联公司的预拌砼款为5771669.01元。因三联公司的请求为5771668.71元，少于其应得的金额，应视为三联公司对自己权利的处分，故一审法院对三联公司的该请求予以支持，是正确的。第三，关于2015年4月24日林建公司向丰林公司转账支付的款项500万元是否应冲抵林建公司尚欠三联公司的预拌砼款问题。根据前述认定，丰林公司向林建公司享有的收取水泥款的权利及三联公司对林建公司享有的收取预拌砼款的权利各是一种法律关系，并未发生混同，且未发生转让，在丰林公司向三联公司交付的水泥计价金额不足以冲抵林建公司应付三联公司的预拌砼款时，林建公司应向三联公司支付预拌砼余款。以此为逻辑基础，现有证据不能证明林建公司向丰林公司支付的款项500万元与其尚欠的三联公司预拌砼款具有法律关系，不能以此冲抵其欠三联公司的预拌砼款。换一个角度分析，即使此款是林建公司向丰林公司支付的水泥款，但因三联公司并未收到相应数量的水泥，也不能以此款来冲抵林建公司所欠的三联公司的预拌砼款。此为合同相对性原则的具体体现。二审判决认定丰林公司收取林建公司支付的水泥款的行为效力及于三联公司，不但缺乏相应的事实依据，而且违背合同相对性的要求，是错误的。本院予以纠正。第三个争议焦点，关于林建公司是否应向三联公司承担违约责任的问题。其一，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，案涉《预拌砼采购合同》中约定“违约方应承担违约责任，并支付对方合同总价2%的违约金。”而此后的《商品混凝土来料加工协议》则约定“合同违约方支付对方合同总价的2%的违约金；林建公司未按时支付货款时，按未付应付款每天万分之五赔偿丰林公司损失；丰林公司未按月向三联公司提供足额水泥时，其差额部分按每天万分之五赔偿三联公司损失(若因三联公司原因导致丰林公司供货不足的情况除外)；三联公司不能按合同约定供应预拌砼，按未供应部分产值的每天万分之五赔偿林建公司损失。”显然，在违约责任方面，《商品混凝土来料加工协议》对《预拌砼采购合同》进行了变更。双方当事人之间的违约责任问题应以《商品混凝土来料加工协议》的约定为依据。但是，三联公司、林建公司、丰林公司三方于2015年10月26日草拟的《补充协议书》载明：“三方互不承担《商品混凝土来料加工协议》中的违约责任。”因此，应当认定三联公司免除了林建公司的违约责任。三联公司以林建公司在《预拌砼采购合同》的违约责任并未免除为由而提出林建公司支付合同总价2%的违约金的请求，二审不予支持并无不当。其二，关于林建公司欠三联公司的预拌砼款5771668.71元的资金占用损失的起算时间问题。由于三联公司于2015年11月5日向林建公司邮寄送达了《解除合同通知书》，通知林建公司自2015年11月10日起解除《商品混凝土来料加工协议》并要求林建公司支付三联公司混凝土款5638996.47元（截至2015年10月25日结算金额），林建公司于2015年11月6日签收通知书。因此，一审判决林建公司对欠付预拌砼款所产生的资金占用损失自2015年11月10日起算并无不当。对于资金占用损失的计算标准问题。如前所述，根据《补充协议书》中相互免除违约责任的约定，一审判决认定资金占用损失按银行同期贷款利率标准计算，也是正确的。其三，一审判决丰林公司向三联公司支付违约金10万元，丰林公司未上诉。在此情况下，二审判决未对相关判项纠正并无不当。再审中，三联公司放弃对丰林公司的诉讼请求，是对自己民事权利的处分，不违反法律的禁止性规定，本院予以准许。由于三联公司并非是撤回起诉而是放弃对丰林公司的诉讼请求，因此林建公司对该问题提出的否定意见，本院不予采纳。综上所述，抗诉机关的抗诉意见部分成立，其抗诉请求，本院予以部分支持。二审判决认定事实和适用法律部分错误，本院予以纠正。一审判决认定事实及适用法律部分不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民终6876号民事判决和重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初1710号民事判决第二项、第四项、第五项；二、维持重庆市大渡口区人民法院(2016)渝0104民初1710号民事判决第一项、第三项；三、驳回重庆市三联混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29309元，财产保全费5000元，合计34309元，由重庆林建建筑工程有限公司负担25000元，重庆丰林物资有限公司负担5000元，重庆市三联混凝土有限责任公司负担4309元。二审案件受理费58618元，由重庆林建建筑工程有限公司负担5万元，由重庆市三联混凝土有限责任公司负担8618元。本判决为终审判决。审判长 张 超审判员 宋汀汀审判员 谭继权二〇一九年十一月二十六日书记员 陆 楠