山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2204号上诉人（原审原告）：张素梅，女，汉族，1982年7月1日出生，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁市市中区。诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凯伟，山东文思达律师事务所律师。上诉人张素梅因与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张素梅上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认张素梅与永泰照明公司自1999年12月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止状态）；2.撤销一审判决第二项，改判确认张素梅终止与永泰照明公司劳动关系经济补偿金为58792元；3.撤销一审判决第三项，改判张素梅因该公司未依法缴纳失业保险导致无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元*24个月），改判张素梅享有待岗生活费106806的职工债权。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定张素梅2000年12月入厂工作明显错误。一审法院未将入厂前一年的实习期计入劳动关系开始时间错误。其次，一审判决认定双方“长期处于两不找的状态”与事实严重不符。截至目前，永泰照明公司一直为张素梅缴纳医疗保险，其持续不断的缴费行为表明永泰照明公司在张素梅离岗期间部分履行了用人单位义务，并没有逃避为劳动者缴纳医疗保险费的法定义务，并非互不承担权利履行义务。二、一审法院适用法律错误。首先，国家法律及行政法规未规定“劳动关系中止”这个法律概念，而《山东省劳动合同条例》属于地方性法规，即便根据该法规第26条之规定，只有“用人单位与劳动者以书面形式协商一致的”，劳动合同才可以中止。本案双方当事人从未就是否中止合同进行过任何形式的协商，因此，认定待岗期间至破产宣告之日属于劳动关系中止履行状态无法律依据。其次，对于离岗原因，双方各执一词，在此情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，由永泰照明公司负举证责任。一审法院分配举证责任错误。再次，济宁市人社局于2016年12月29日联席会议中关于认定劳动合同中止履行的规定，内容上不仅与《山东省劳动合同条例》第26条相抵触，更严重背离了《劳动法》及《劳动合同法》维护劳动者合法权益的立法根本，依法不应作为参照依据。另外，任城区人民法院（2018）鲁0811民初850号陈胜贤诉永泰照明公司纠纷一案，经审理认定双方2004年9月至2011年12月期间不存在劳动关系中止且永泰照明公司并未上诉，本案已发生法律效力。三、对于失业保险待遇赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，张素梅无法正常享受失业待遇，根源在于永泰照明公司缴纳失业保险不足一年，应承担赔偿责任。根据2017年11月份调整的济宁市失业金领取标准1030元/月，张素梅主张两年失业金为24720元。对于待岗期间的生活费问题。根据《山东省企业工资支付规定》第31条规定，张素梅听从永泰照明公司安排，在家待岗听候上班通知，永泰照明公司依法依规应该向劳动者发放生活费。一审判决未支持张素梅的生活费诉求，不符合法律规定。永泰照明公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、张素梅主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。1.永泰照明公司长期被列入困难企业，为保障职工能够享受职工医保待遇，在济宁市政府协调下，永泰照明公司只缴纳医疗保险，由济宁市政府承担企业应缴医疗保险，由永泰照明公司承担个人应缴部分，职工个人不缴纳。张素梅在花名册期间，按照社保部门的规定需一并缴纳。2.缴纳社会保险费与存在劳动关系并无必然联系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定，张素梅应当提供证据证明自己接受永泰照明公司管理、从事永泰照明公司安排的劳动、由永泰照明公司按月支付劳动报酬、提供的劳动属于永泰照明公司的业务组成部分等，不能提供相关证据的，应承担举证不能的不利后果。永泰照明公司代缴保险不能证明张素梅实际提供劳动。3.张素梅与永泰照明公司之间存在代缴社会保险的事实。一审时张素梅主张永泰照明公司返还其支付的代缴社会保险金，视为认可一审判决认定中止期间没有实际提供劳动的事实。并且根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，双方已经书面协商一致代缴社会保险，一审判决认定中止符合法律规定。二、一审判决认定经济补偿金金额正确。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一审判决按照张素梅实际工作年限计算经济补偿金，符合法律规定。三、张素梅主张的待岗生活费为职工债权，没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。1.依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。但本案张素梅因自身原因不提供劳动，且已与永泰照明公司达成代缴社会保险协议，不符合支付生活费的法定情形。2.张素梅未提供劳动，并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的情形，不适用举证责任倒置。3.根据2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第八条第七款关于基本生活费适用仲裁时效的问题进行明确的规定，基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件，不符合社会公平原则，也不符合既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用劳动法第82条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。张素梅的请求已经超出仲裁时效。四、张素梅要求无法享受失业保险待遇的赔偿金24720元为职工债权，没有事实和法律依据。1.根据（中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。并且，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。因此，对用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇的情况下，劳动者才能要求赔偿损失，张素梅主张无法享受失业保险待遇赔偿并非职工债权，要求确认没有法律依据。2.2018年4月4日永泰照明公司被宣告进入破产程序，尚未终结，是否造成损失并不确定，张素梅该项主张没有事实依据。综上所述，请求驳回上诉请求，维持原判。张素梅向一审法院起诉请求：1.确认张素梅与永泰照明公司自1999年12月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；2.依法确认张素梅对永泰照明公司享有经济补偿金58793元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元×工作年限18.5年补偿18.5个月）；3.依法确认张素梅对永泰照明公司享有退还违法收取的2450元及利息的职工债权；4.依法确认张素梅对永泰照明公司享有因其未依法缴纳失业保险导致张素梅无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元×24个月）；5.依法确认张素梅对永泰照明公司享有放长假期间生活费106806元的职工债权（各年度最低工资标准70%计算）；6.诉讼费用由永泰照明公司负担。一审法院认定事实：张素梅2000年12月进入永泰照明公司，一直工作到2005年8月。张素梅的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年10月。2018年4月4日，济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年11月2日，张素梅向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以张素梅的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲字（2018）第397号不予受理通知书。2018年11月16日，张素梅向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1、自张素梅实际不再到被告处提供劳动时起，到被告被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2、张素梅主张要求法院确认对被告享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。关于第一个焦点问题。虽然张素梅主张自己于1999年12月就进入永泰照明公司工作，第一年为试用期，但是，永泰照明公司提交的档案资料可以证明张素梅是于2000年12月7日由济宁市劳动和社会保障局分配到永泰照明公司工作的。而且根据张素梅《技工学校毕业生分配工作报到证》的记载，山东省技工学校毕业生调配派遣部门于2000年7月6日因张素梅技工学校毕业而向济宁市劳动和社会保障局出具了报到证。这与张素梅主张的其于1999年12月即进入永泰照明公司工作明显不符。张素梅也未就其主张的在永泰照明公司开始工作的时间提交任何证据。张素梅主张自己工作到2005年8月，永泰照明公司未提出反对意见。故应当认定张素梅在永泰照明公司实际提供劳动的时间为2000年12月至2005年8月。张素梅自2005年9月起未到永泰照明公司提供劳动。张素梅主张其是因为永泰照明公司以公司效益不好放假为由，被单位安排回家待岗，听通知。但是，张素梅并未就该主张提供充分证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对张素梅的该项主张，一审法院不予采信。张素梅自2005年9月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在张素梅未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，张素梅与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然张素梅与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。永泰照明公司应当向张素梅支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即2000年12月至2005年8月共计4年零9个月期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当向张素梅支付5个月工资的经济补偿金。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月，张素梅未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算张素梅经济补偿金，并无不当。张素梅要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640×9）÷12]。张素梅终止劳动合同的经济补偿金数额为8087.5元（1617.5元×5个月﹦8087.5元）。张素梅自2005年9月起长期未到永泰照明公司提供劳动，其主张是因为该公司效益不好，公司要求其回家待岗，但是其并未提供充分证据予以证明。故张素梅提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。因此，张素梅关于确认永泰照明公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2005年9月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，张素梅在永泰照明公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰照明公司的过错造成的，故张素梅要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应予以支持。张素梅主经永泰照明公司应当向其返还违法收取的保险费2450元，但是其未提交证据加以证明。虽然永泰照明公司提交了2010年4月20日的代缴保险协议，但是，张素梅不认可其真实性。退一步讲，即使永泰照明公司提交的代缴保险协议是真实的，但是，该协议仅能证明双方就代缴保险达成了一致意见，永泰照明公司的生产处向其财务处出具了请账务处收款的手续。但是，该协议并不能证明张素梅实际交纳了该协议上的款项，而且根据该协议的记载，张素梅应当交纳的费用为2214元，这与张素梅主张的2450元也不相符。因此，张素梅关于确认其对永泰照明公司享有退还2450元及利息职工债权的主张，因证据不足，一审法院无法支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、确认张素梅与山东永泰照明电器股份有限公司自2000年12月至2018年4月存在劳动关系，其中2005年9月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认张素梅终止与山东永泰照明电器股份有限公司劳动合同关系经济补偿金8087.5元；三、驳回张素梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永泰照明公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.张素梅进入永泰照明公司工作的时间如何认定；2.张素梅与永泰照明公司之间的劳动关系是否存在中止；3.张素梅主张的经济补偿金、无法享受社会保险待遇赔偿金、待岗生活费是否应得到支持。关于第一个焦点问题。张素梅主张进入永泰照明公司工作的时间是1999年12月，第一年为试用期，但未提交充分证据证明，本院依法不予采信。永泰照明公司提交的张素梅档案资料记载，张素梅于2000年12月7日由济宁市劳动和社会保障局分配到永泰照明公司工作的。而且根据张素梅《技工学校毕业生分配工作报到证》的记载，山东省技工学校毕业生调配派遣部门于2000年7月6日因张素梅技工学校毕业而向济宁市劳动和社会保障局出具了报到证。应认定张素梅进入永泰照明公司工作的时间为为2000年12月。关于第二个焦点问题。张素梅主张自己工作到2005年8月，双方均认可自2005年9月起张素梅未到永泰照明公司提供劳动。永泰照明公司未再安排张素梅工作或依法解除劳动合同，双方处于互不履行劳动合同权利义务的状态，永泰照明公司及企业职工对此均是知晓的。张素梅主张永泰照明公司至今一直为其缴纳医疗保险，说明永泰照明公司认可在张素梅离岗期间劳动关系正常存续。本院认为在劳动关系中止状态下，单位没有继续给劳动者缴纳社保的义务，不能因为单位继续为职工缴纳医疗保险就认定劳动关系没有中止，本院对张素梅的该项上诉理由不予支持。一审判决确认张素梅与永泰照明公司2000年12月至2018年4月存在劳动关系，其中2006年12月至2018年4月的劳动关系处于中止状态，并无不当。关于第三个焦点问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，永泰照明公司应向张素梅支付其在永泰照明公司工作期间的经济补偿金，即2000年12月至2005年8月期间，按照永泰照明公司破产前十二个月的最低工资标准，应支付6个月经济补偿金，一审对经济补偿金数额计算正确，应予支持。作为企业职工，为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，张素梅没有提供劳动，其主张永泰照明公司单方面通知放长假回家待岗等候上班，但未提交充分证据证明。因此张素梅关于支付无法享受社会保险待遇赔偿金、基本生活费的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张素梅的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张素梅负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 娄勇军二〇一九年十一月八日书记员 董 彤