浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初9137号 原告（反诉被告）：宁波银河九天文化传播有限公司（统一社会信用代码为91330212MA284A373P）。住所地：浙江省宁波市鄞州区泰康中路558号2302室-1。法律文书送达地址：广东省广州市越秀区寺右新马路111号五羊新城广场1705。 法定代表人：张军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙钦燃，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黎怡博，广东永航律师事务所律师。 被告（反诉原告）：谢淑红，女，1997年6月17日出生汉族，住广东省广州市南沙区。法律文书送达地址：广东省广州市越秀区天河路1号锦绣联合商务大厦1908室。 委托诉讼代理人：何昊扬，广东科扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林宇阳，广东科扬律师事务所律师。 原告宁波银河九天文化传播有限公司（以下简称银河九天公司）与被告谢淑红合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理后，依法由审判员陈雯雯适用简易程序审理。后被告提出反诉，本院准许与本诉合并审理。本案于2019年7月24日、10月18日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黎怡博，被告委托诉讼代理人何昊扬均到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人孙钦燃到庭参加了第一次庭审。本案审理期间，原、被告申请庭外和解，但和解未果。本案现已审理终结。 原告银河九天公司向本院提出诉讼请求（经变更后）：1.判令被告向原告退还签约费120000元；2.判令被告向原告赔偿违约金1000000元。事实与理由：原告系在互联网直播行业内具有良好声誉及专业服务能力的娱乐经纪公司，被告为了谋求自身在互联网直播行业内的深度发展，与原告于2018年10月3日订立了《合作协议书》。原告为了满足被告个人的请求，在《合作协议书》中特别制定了相应的签约费条款，并如期向其支付签约费120000元。2019年初，因与双方存在合作关系的第三方平台熊描直播结算出现问题，该平台拒不向原告按期结算相应直播收益款项，导致原告无法向被告支付相应直播收益款项。原告在多次与熊猫直播沟通无果后，已经对该平台公司提起了诉讼。而被告却在2019年3月左右擅自与其他经纪公司达成合作协议，并径自另行开始直播，经原告多次劝导，仍未采取任何改正措施。双方针对合作收入的给付，在《合作协议书》中进行了明确的约定，如第4.1条约定“乙方参与在线直播等演艺活动获取的收益，乙方同意先由甲方代收，在甲方扣除相关税费部分后，按照约定支付给乙方”；第4.3条“甲方根据乙方所在平台提成比例所产生的营收按考核指标等向乙方发放”。据此，因熊猫直播平台拒绝结算导致原告无法向被告支付相应合作收益款项的事件中，原告并不存在任何违约行为，相反原告至今仍在积极为被告向熊猫直播平台公司追索相应款项。而被告却擅自违约，在受到其他与原告存在竞争关系的经纪公司的引诱后，私自与其他经纪公司进行合作，损害了原告的合法利益。 被告谢淑红答辩并反诉称：一、原告已连续两个月没有向被告正常支付提成款（实际上为工资），拖欠支付被告2019年1月及2月的提成款134184元，已经违约，已对被告及家人的正常生活造成了较大的影响。被告多次要求原告支付款项无果，被告不可能也没办法无限期地等待，无奈之下只能解除协议，另找工作。被告依据《合作协议书》的约定以及《合同法》的相关规定，于2019年3月10日向原告发出《催款函》后一周依然没有任何回复，故被告才最终于2019年3月16日发出《解除合作协议书》以解除协议。在拖欠被告款项已经违约的情况下，原告竟要求被告继续再履行协议，甚至起诉要求过百万的巨额违约金，对于年仅21周岁的年轻女孩被告来说，实在是冤枉、无奈至极。二、合同具有相对性，在被告已经按照协议约定履行了在线直播之后，原告作为《合作协议书》的合同相对方，应按约支付相应的提成款。至于原告与直播平台之间的约定，被告并不清楚，也与被告没有关系，原告不能以《合作协议书》以外的其他第三方原因为借口，拒绝履行约定。三、原告提供的《合作协议书》系格式合同，条款对原告有利，对被告不利，应认定无效。综上，被告反诉请求（经变更后）：1.确认双方的《合作协议书》已于2019年3月17日解除；2.原告向被告支付134184元提成款、2600元利息（暂计至2019年7月11日）、50000元违约金。 原告银河九天公司针对被告谢淑红的反诉答辩称，一、认可《合作协议书》已于2019年3月17日解除。二、认可欠付被告2019年1月提成款78106元、2月提成款56078元。但原、被告间非劳动关系，该款项非工资，而是提成款。且被告清楚款项支付条件，原告不存在违约。三、《合作协议书》并非格式条款，也非均对被告不利，其中120000元签约费的条款就是对被告有利的。故请求判令驳回被告的反诉诉讼请求。 本院结合原、被告陈述、举证及质证，确认本案事实如下：2018年10月3日，原告银河九天公司与被告谢淑红签订《合作协议书》一份，约定：被告承诺原告作为被告在全球范围内唯一的演艺内容合作伙伴，在本合作期内，被告承诺不与任何其他第三方签订与本协议实质内容一致或相似的相关协议或私自与任何在线直播等演艺平台合作或接受其他第三方为其提供在线直播和演艺等活动的资源和机会；双方合作期限为3年，自2018年10月15日至2021年10月14日止；在合作期间，原告拥有的代理权是独占的、排他的，被告承诺在未经原告同意的情况下不会自己直接或者通过其他任何第三方与各网络平台官方进行签约、录音、录像、广告等与网络直播演艺有关的商业性质或非商业性质活动；被告不得擅自安排进行本协议授权以外的其他演艺活动；被告参与在线直播等演艺活动获取的收益，同意先由原告代收，在原告扣除相关税费部分后，按照约定支付给被告；熊猫平台提成比例为平台礼物金额的40%（税后），如果熊猫直播官方有提成调整或更换至其他平台进行互联网直播，则提成比例由双方再行协商；原告根据被告所在平台提成比例所产生的营收按考核指标等、每月大约在20号左右发放给被告；合同生效之日起，原告向被告支付签约费120000元，如被告不能按期实际开始履行合同，或者被告有本协议下其他违约行为，被告需向原告退还签约费，并承担相应的违约责任；若被告违约，经提醒后仍不积极更正违约行为的，需向原告支付违约金，违约金数额为3000000元。协议签订后，原告向被告支付签约费120000元，被告也在熊猫直播平台进行直播。被告认可提成比例为平台虚拟礼物金额的40%，2018年10月、11月、12月的提成金额分别为50611.1元、43988.5元、45073.6元。原告的收益为平台虚拟礼物金额的30%，2018年10月至2019年2月分别为37958.33元、32991.38元、33805.2元、88579.5元、42058.5元，月均52309.54元。 2019年初开始，被告未收到正常提成款，原、被告双方确认一致，被告1月未收提成款为78106元（实际可得为118106元，原告已付40000元）、2月未收提成款为56078元。3月6日，原告安排被告在斗鱼直播。3月11日，原告收到被告发送的《关于限期支付提成款的通知函》，被告要求原告在收到后3日内支付未发放的提成款124184元，如未付或未完全支付，被告将解除双方签订的合同。3月17日，原告收到被告发送的《解除合作协议书》，被告以原告逾期1个月仍未向其支付提成款为由解除双方签订的《合作协议书》。2019年4月7日，被告开始在陌陌直播。庭审中，原告同意《合作协议书》自2019年3月17日解除。 原告提交的被告谢淑红与原告员工张卿的微信聊天记录显示，被告在2019年1月25日说“那你预支工资给我吧”，在2月19日说“垫付么”，在2月20日说“我想要不你先垫付个两三万给我先，可以么”，在2月22日说“要不你先垫付两三万吧”，在2月25日说“可我今晚妈妈生日了，要不老大我就当借你钱吧，转我1万”；张卿在2月20日回复“这次真要等打款了才行，本来过年也延期了”，在2月25日回复“我给你垫付一万吧”。被告提交的被告谢淑红与原告员工张卿的微信聊天记录显示，被告在3月1日说“那你现在给了我垫付三万了，就是还差88000”。 原告与案外人上海熊猫互娱文化有限公司存在熊猫直播合作关系。2018年7月1日，原告、上海熊猫互娱文化有限公司、案外人上海卿荟文化传媒有限公司三方签订《主体变更协议》一份，约定原告在其和上海熊猫互娱文化有限公司在原协议项下的权利义务即日起转让给上海卿荟文化传媒有限公司。原告与上海卿荟文化传媒有限公司为关联公司，实际控制人均为张军。2019年4月11日，上海卿荟文化传媒有限公司向上海市静安区人民法院起诉上海熊猫互娱文化有限公司，要求支付合作费用等；上海市静安区人民法院于2019年7月3日登记，进行诉前调解。 以上事实由原告提供的《合作协议书》、直播视频截图、微信聊天记录、付款凭证、《熊猫直播合作协议》及《主体变更协议》、《声明函》、上海市静安区人民法院调解告知书、接受诉状材料收据及相应材料，被告提供的微信聊天记录、1月和2月提成、《关于限期支付提成款的通知函》及快递信息、《解除合作协议书》及快递信息等证据，以及原、被告在庭审中的陈述予以证明。 本院认为：本案的争议焦点主要为：原告未支付提成款、被告解除合同，哪方存在违约行为。原、被告签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。被告谢淑红虽主张代收条款、违约金条款等系格式条款，协议无效，但《合作协议书》中也有签约费120000元等对被告有利的条款，整体并非显失公平，被告谢淑红作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对网络直播行业的特殊性具备相当的认知水平，《合作协议书》应推定系双方充分协商的结果。单就代收条款、违约金条款来看，也不存在免除原告责任、加重被告责任、排除被告主要权利的情形，故本院对被告关于格式条款无效的主张不予采纳，认定《合作协议书》合法有效。根据《合作协议书》第4.1条被告的收益先由原告代收、在原告扣除相关税费后再支付给被告的约定，被告提成款的支付条件是原告先收到直播平台支付的款项。从被告在微信聊天记录中多次使用“垫付”也可看出，被告对款项支付条件是清楚的。现原告关联公司与上海熊猫互娱文化有限公司的纠纷正在法院诉前调解过程中，原告尚未收到熊猫直播平台支付的款项，故提成款支付条件尚未成就，原告未支付被告提成款不构成违约。被告要求原告支付提成款、利息及违约金的反诉诉讼请求，本院不予支持。相反，被告在合同履行期限内，未与原告协商一致即单方提出解除《合作协议书》，之后在陌陌直播，违反了《合作协议书》中排他性条款的约定，构成违约。根据《合作协议书》第4.4条的约定，被告应当退还原告签约费120000元，并按第5.2条的约定向原告支付违约金。关于违约金的具体金额，《合作协议书》第5.2条约定为3000000元，原告自愿调整为1000000元。本院认为，根据被告谢淑红2018年10月至2019年2月在熊猫直播平台的已得或可得提成款、被告该期间已得或可得的收益（月均52309.54元）、合同剩余履行期（31个月）等因素，如《合作协议书》继续履行，原告可得的预期收益约为160多万；即便按最少月份32991.38元来计算，原告可得的预期收益也不少于1000000元。虽然熊猫直播已无法继续，但原告可以提供其他平台让被告直播，《合作协议书》第4.2条“或更换至其他平台进行互联网直播”的约定也说明双方对于能否一直在熊猫直播有预期，事实上双方在3月初也协议去斗鱼直播过。故被告关于违约金过高的主张，本院不予采纳；原告要求被告支付违约金1000000元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告宁波银河九天文化传播有限公司与被告谢淑红2018年10月3日签订的《合作协议书》于2019年3月17日解除； 二、限被告谢淑红于本判决生效后十日内向原告宁波银河九天文化传播有限公司退还签约费120000元、支付违约金1000000元； 三、驳回被告（反诉原告）谢淑红的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉受理费14880元，减半收取7440元，由被告谢淑红负担；反诉案件受理费（减半）2018元，由被告谢淑红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 陈雯雯 二〇一九年十一月八日 代书记员 朱梦艺