山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2908号上诉人（原审被告）：寿阳中聚建设工程有限公司，住所：山西省寿阳县福田路160号2号楼1单元601室。法定代表人：李翔，职务：董事长。委托诉讼代理人：闫真田，寿阳县乡联法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：北京欧威爱特环保科技有限公司，住所：北京市北京经济技术开发区科创十三街29号院一区2号楼13层1302-A5。法定代表人：吴强，职务：董事长。委托诉讼代理人：牛林凤，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人寿阳中聚建设工程有限公司（以下简称“中聚公司”）因与被上诉人北京欧威爱特环保科技有限公司（以下简称“欧威爱特公司”）合同纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2019）晋0725民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中聚公司上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0725民初161号民事判决第一、二项判决，依法驳回欧威爱特公司的诉讼请求；2、欧威爱特公司依法承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定的事实有误，不存在不将该工程承包给欧威爱特公司的情形。一审判决认为，“2017年7月5日，太原市政工程总公司就寿阳县滨河水厂设备安装工程项目中标后，未予建设方寿阳滨河新区建设改造指挥部签订中标工程项目的相关合同，该工程项目一直未能施工。原、被告签订的协议未能实际履行，合同目的未能实现。”上诉人认为一审判决认定的事实有误。事实是：2016年8月，上诉人依据与寿阳县人民政府签订寿阳县水库、水厂污水处理一体化建设PPP项目合作意向框架协议，中聚公司与欧威爱特公司达成协议就寿阳县滨河水厂设备安装工程项目由欧威爱特公司实施。因欧威爱特公司无设备安装的资质，2017年3月23日，中聚公司与欧威爱特公司本着互惠互利、共同发展的原则签订《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》。中聚公司委托欧威爱特公司配合投标单位太原市政工程总公司的投标工作，负责该项目投标文件编制的内容及报价。依协议约定，欧威爱特公司参加了配合太原市政工程总公司对寿阳县滨河水厂的投标活动。2017年7月5日太原市政工程总公司中标获得《中标通知书》，2017年7月10日太原市政工程总公司在山西招投标网公告公示：寿阳县滨河水厂设备安装工程项目是由太原市政工程总公司中标，后期全权由北京欧威爱特环保科技有限公司总体承担实施。用具有法律效力的形式承诺《委托协议》关于中标后将该工程承包给被上诉人实施的约定，实现了《委托协议》的合同目的。2、一审判决解除《委托协议》及《委托补充协议》，因解除条件和退款约定的条件和时间未成就，判决适用法律错误。《委托协议》第九条约定，“如遇不可抗力而致使该协议中的任何一方无法履行，双方需协商解决，商讨是否顺延该协议或终止该协议，形成书面报告”，现寿阳县人民政府对该项目工程正积极推进中，太原市政工程总公司也承诺：寿阳县滨河水厂设备安装工程项目由太原市政工程总公司中标后，后期全权由欧威爱特公司总体承担实施，不存在不履行承包给上诉人的情形。合同的解除因合同双方在《委托协议》中有约定应从约定，一审判决解除《委托协议》及《委托补充协议》，适用法律错误。《委托协议》第二条二款约定“甲方委托乙方配合投标单位太原市政工程总公司的投标工作，并由乙方负责投标所需费用（若乙方没有承担负责该项目工程设备的采购与安装，则费用由甲方负责退回）”。《委托协议》第七条第二款约定“如果太原市政工程总公司未中标或在中标后并与建设方已签订该项目合同七日内因其它因素情况下，未将该工程承包给乙方，甲方需在七日内将保证金人民币200万元全额退回乙方”，太原市政工程总公司中标后因不可抗力原因未与建设方签订寿阳县滨河水厂设备安装工程项目合同为实际情况，但不存在不将该工程承包给被上诉人的情形，也不存在协议约定的“中标后并与建设方已签订该项目合同七日内因其它因素情况下，未将该工程承包给被乙方”的情形。涉案的200万元保证金和291214.22元投保费用不应退回。3、欧威爱特公司要求解除《委托协议》及《委托补充协议》，实际原因是该中标报价低，也曾多次提出要修改设计方案及报价未予允许，该寻找借口不愿承包该项目工程属于另一法律关系。被上诉人欧威爱特公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求。首先，根据合同法规定，合同的解除分为约定解除及法定解除，本案无论是按照法律规定还是约定，均符合解除条件。现在合同约定的事项已经具备，即太原市政工程总公司中标，上诉人未将工程承包给答辩人。其次，太原市政工程总公司应当30日内与寿阳县项目方签订合同，太原市政工程总公司于2017年7月5日中标，因寿阳县滨河水厂建设项目属于市政工程，按照法律规定属于必须招标项目，因此无论是太原市政工程总公司原因还是寿阳县滨河新区建设指挥部原因，双方至今未签署合同，已经不具备签署合同的条件，2017年7月的中标也不能作为太原市政工程总公司签订合同的依据。根据几次庭审也可以看出，对于寿阳县滨河水厂建设项目整体工程是否能继续推进、何时能开工、由谁来承建等因素目前都无法确认，根据双方合同约定，可以看出合同的目的为答辩人承接寿阳县滨河水厂日处理2.7万吨水处理系统的设备采购以及调试工程，而目前该项目处于搁置状态，后期是否建设有诸多不确定因素，因此从法定还是约定看上诉人都不能继续履行合同，其违约行为致使合同目的无法实现，已经完全达到法定解除条件。欧威爱特公司向一审法院起诉请求：1、解除欧威爱特公司与中聚公司签订的《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》及《委托补充协议》；2、中聚公司退还200万元保证金和投标费用310464.22元；3、中聚公司支付2017年8月20日至实际退还之日止年利率24%的资金占用期间的利息。一审法院认定事实：2017年3月23日，中聚公司作为甲方、欧威爱特公司作为乙方，签订《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》，协议约定：甲方全权委托乙方与太原市政工程总公司协商并具体实施寿阳县滨河水厂日处理27000吨水处理系统的设备采购及安装调试工程；甲方委托乙方配合投标单位太原市政工程总公司的投标工作，并由乙方负责投标所需费用（若乙方没有承担负责该项目工程设备的采购与安装，则该费用由甲方负责退回）；甲方委托乙方与太原市政工程总公司签订该项目设备采购及技术服务合同；乙方负责该项目的具体实施，并保证按时保质保量完成该项目投标内容、最终出水水质和水量达到投标要求；乙方在该协议签订后，并取得建设方和太原市政工程总公司口头或书面承诺其中标后将寿阳县滨河水厂的设备采购及安装调试工程承包给乙方后，三日内乙方需支付甲方保证金200万元，如果太原市政工程总公司未中标或在中标后并与建设方已签订该项目合同七日内因其它因素情况下，未将该工程承包给乙方，甲方需在七日内将该保证金200万元全额退回乙方。同日，欧威爱特公司、中聚公司双方就欧威爱特公司支付的商务费用签订了《委托补充协议》。2017年3月28日，欧威爱特公司向中聚公司支付200万元保证金。同时配合太原市政工程总公司开始投标工作，支付投标费用如下：开标场地费29634.22元，专家评审费1万元，打印装订标书费15900元，工程设计清单预算费用5万元，招标代理费17万元，蓝图费用1万元，招标文件费800元，投标担保费2000元，设计图纸制作费2880元，共计291214.22元。2017年7月5日，太原市政工程总公司取得建设方为寿阳县滨河新区建设改造指挥部的寿阳县滨河水厂设备安装工程项目的《中标通知书》，中标通知书载明：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。截止本案2019年3月13日开庭前，太原市政工程总公司仍未与建设方就寿阳县滨河水厂设备安装工程项目签订施工合同。2016年8月8日，寿阳县人民政府与中聚公司签订山西省寿阳县水库水厂污水处理一体化建设PPP项目合作意向框架协议书，寿阳县滨河新区建设改造指挥部为寿阳县人民政府授权负责完成本项目的实施机构，也即本项目的建设单位。一审法院认为：中聚公司与欧威爱特公司签订的《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》及《委托补充协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，予以确认。欧威爱特公司按照协议约定向中聚公司支付200万元保证金，双方均认可，予以确认。2017年7月5日，太原市政工程总公司就寿阳县滨河水厂设备安装工程项目中标后，未与建设方寿阳县滨河新区建设改造指挥部签订中标工程项目的相关合同；该工程项目一直未能施工。欧威爱特公司、中聚公司双方签试的协议未能实际履行，合同目的未能实现。现欧威爱特公司要求解除双方签订的《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》及《委托补充协议》，并要求中聚公司退还200万元保证金和投标费用符合协议约定及法律规定，予以支持。欧威爱特公司支付投标费用为291214.22元，欧威爱特公司主张的房屋租赁费并不属于投标费用，故中聚公司应依据协议约定退还欧威爱特公司支付的投标费用291214.22元。另欧威爱特公司要求中聚公司支付资金占用期间，即2017年8月20日至实际退还之日止，以200万元为基数按年利率24%计算的利息，因欧威爱特公司、中聚公司双方对协议未能实际履行均有过错，故对欧威爱特公司关于利息的主张不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条的规定，判决如下：一、欧威爱特公司与中聚公司签订的《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》及《委托补充协议》自判决书生效之日起解除。二、中聚公司在本判决生效后十五日内退还欧威爱特公司保证金200万元，投标费291214.22元。三、驳回欧威爱特公司的其他诉讼请求。案件受理费25284元，由中聚公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审的争议焦点：案涉《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》及《委托补充协议》是否应予解除，上诉人中聚公司是否应当退还被上诉人欧威爱特公司保证金200万元及投标费291214.22元。评判如下：依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”另依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”案涉《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》约定“甲方（即中聚公司，下同）委托乙方（即欧威爱特公司，下同）配合投标单位太原市政工程总公司的投标工作，并由乙方负责投标所需费用（若乙方没有承担负责该项目工程设备的采购与安装，则该费用由甲方负责退回）。”、“如果太原市政工程总公司未中标或在中标后并与建设方已签订该项目合同七日内因其它因素情况下，未将该工程承包给乙方，甲方需在七日内将该保证金200万元全额退回乙方。”中聚公司对欧威爱特公司已配合太原市政工程总公司的投标工作且太原市政工程总公司已于2017年7月5日中标的事实无异议，另外，中标通知书载明计划开工日期、计划竣工日期分别为2017年9月1日、2018年3月31日，但欧威爱特公司至今未依约取得案涉项目的设备采购与安装调试工程，原判决解除案涉《有关寿阳县滨河水厂水处理设备委托协议》及《委托补充协议》并判决中聚公司退还保证金、投标费，并无不当，予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25284元，由上诉人中聚公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇一九年十一月二十二日书记员  刘沂岷