广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3581号上诉人（原审原告、反诉被告）：和红光，男，1987年1月11日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：虞官胜，广东金鹏（花都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾俊辉，男，1989年6月9日出生，汉族，住广东省中山市东区。委托诉讼代理人：薛加冰，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：林诗诗，广东厚弘律师事务所实习律师。上诉人和红光因与被上诉人曾俊辉合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。和红光上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决和红光无需返还入场费50000元；3.判决和红光只需承担曾俊辉装修损失费21325元。事实和理由：（一）和红光与曾俊辉不是承包关系，只是单纯的租赁关系，曾俊辉经营期间所产生的水电费应由曾俊辉承担。1.和红光自始至终均未有把营业执照出借给曾俊辉经营餐饮使用的意思，且在一审庭审中，和红光也明确否认该说法。另，在和红光与曾俊辉的微信聊天或者短信聊天记录中均有体现，和红光是要求曾俊辉另行办理营业执照独立经营的，只是曾俊辉一直迟迟未能办理相关牌照。2.涉案租赁合同也只是单纯约定和红光把涉案商铺出租给曾俊辉使用，曾俊辉每月应向和红光缴纳租金而已，至于涉案合同里提及的“承包金”字眼，明显是租金的意思。双方若真是承包经营关系，应明确约定具体的承包内容，但合同均未提及。对比曾俊辉与领乐公司前法人签订的《租赁合同》与和红光和曾俊辉签订的《租赁合同》可知，和红光与曾俊辉后来重新签订的《租赁合同》已经大致把有关承包的条款剔除，只是单纯留下一两个“承包、承包金”字眼，属于遗漏剔除的情况。3.鉴于双方只是单纯的租赁合同关系，曾俊辉在租赁期间产生的水电费理应由曾俊辉自行承担，根据常理与事实，曾俊辉在经营“万象东南亚餐厅”期间，必定会产生相应的水电费，只是由于曾俊辉一直未能把营业执照办下来，和红光才未能为曾俊辉安装独立电表。（二）和红光没有返还入场费的责任。1.曾俊辉与领乐公司前法人签订《租赁合同》在先，和红光接手领乐公司后再与曾俊辉重新签订的《租赁合同》在后，且和红光与曾俊辉签订的合同里均未有提及入场费的相关问题，证明和红光与曾俊辉是达成一致协议把入场费的条款剔除出去的，和红光没有返还责任。2.即使该入场费认定为领乐公司债务，也不应由和红光负责返还，领乐公司作为独立的公司法人，应独立承担责任，曾俊辉要求和红光返还入场费为主体不适格。（三）关于占地使用费。1.曾俊辉声称于2017年12月27日已经将涉案商铺交还给和红光与事实不符。因为曾俊辉留在涉案商铺的动产财物一直到评估公司评估当天（即2018年8与30日）才搬走，曾俊辉也认为其动产财物一直存留在涉案商铺内，且钥匙也是曾俊辉主动交还和红光，并不是一开始和红光不允许其搬走其财物，和红光也曾通知过曾俊辉要求其清场，否则继续收取占地使用费。基于上述事实，曾俊辉的财产占用了涉案商铺，就应该向和红光支付占地使用费。2.基于公平性原则，也应由曾俊辉承担在评估期间和红光因涉案房屋无法出租的租金损失。因为曾俊辉既然反诉要求和红光承担其装修损失，根据证据原则“谁主张谁举证”，理应由曾俊辉对现场装修进行评估来确定损失数额，但曾俊辉却怠于行动。和红光也因为没有对涉案商铺的装修进行评估，未能把涉案商铺进行再次出租，和红光认为涉案商铺期间的租金损失应由曾俊辉承担。3.另外，曾俊辉的合伙人边志超也配有涉案商铺的钥匙，在曾俊辉声称把涉案商铺交还给和红光期间曾多次进入涉案商铺，并在涉案商铺进行相关的生活起居行为。（四）根据证据规则：“谁主张谁举证”，曾俊辉应该提交证据证明哪部分是自己装修的，若没有相关的购买发票、购买记录，则不应该认为也是曾俊辉的损失。曾俊辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。和红光向一审法院起诉请求：1.曾俊辉向和红光支付2017年12月份的租金7500元和2018年1月1日至同年8月30日期间的占有使用费60000元（7500元×8个月）；2.曾俊辉向和红光支付2017年5月份至11月份的水费278元、电费14921元。3.和红光有权没收曾俊辉已付的押金7500元。曾俊辉向一审法院反诉请求：1.和红光赔偿曾俊辉装修及物资损失350659.84元（其中，装修损失250000元、台桌39460元、电灯21310元、招牌5480元、网购物资23909.84元、冰柜1000元、蛋糕柜4500元、冰粒机5000元）；2.和红光向曾俊辉赔偿入场费50000元；3.和红光返还曾俊辉押金7500元；4.和红光赔偿公证费700元。一审法院认定事实：案涉商铺的产权人为案外人（姓名不详），案外人将案涉物业出租给领乐公司，领乐公司用于经营“SOLO网络生活馆”，经营范围为餐饮与网吧。2017年2月8日，领乐公司作为甲方与曾俊辉作为乙方签订《租赁合同》，约定：甲方将案涉商铺承包给乙方经营，出租商铺建筑面积90平方米，内容：承包，期限：2017年2月8日至2022年2月8日止；租金为每月7500元，乙方必须于每月3日前向甲方支付当月的承包金，乙方入场前需向甲方支付一个月租金和一个月押金，共15000元；乙方须在本协议签订之日向甲方一次性缴纳入场费50000元，如乙方经营不善等原因导致合同终止，入场费不予退还；乙方不得经营超出领乐公司《营业执照》所规定的经营范围之外的业务；乙方在承包期内必须爱护甲方移交的财物，如有损坏，应照价赔偿，并负责承包期内公共设施的日常维修及保养；合同期内，如甲方原因导致乙方无法正常运营，需负责乙方入场费，退回50000元入场费及经济损失；合同还约定了其他事项。曾俊辉已向领乐公司支付入场费50000元、押金7500元。2017年5月，和红光顶手领乐公司并自2017年5月5日担任该公司的法定代表人。和红光作为甲方与曾俊辉作为乙方重新签订《租赁合同》，但合同落款为2017年2月8日，约定：甲方将案涉商铺承包给乙方经营，出租商铺建筑面积90平方，内容：承包，期限自2017年2月8日至2022年2月8日；租金为每月7500元，乙方必须于每月3号前向甲方支付当月承包金，乙方入场前需向甲方支付一个月的租金和一个月押金，共15000元；按照合同约定，按时交纳承包金和租金，如有拖欠等原因造成不能正常经营等严重后果由乙方承担一切责任，甲方不负任何责任，且有权立即终止合同；承包期内，乙方经营店铺有违法犯罪行为或严重影响甲方声誉和形象的行为甲方有权单方面终止合同；乙方在承包期内必须爱护甲方移交的财物，如有损坏，应照价赔偿，并负责承包期内公共设施的日常维修及保养；合同还约定了其他事项，但未约定水电费、入场费事宜。曾俊辉使用案涉商铺经营餐饮店“万象东南亚餐厅”。2017年11月8日下午2时许，曾俊辉通过支付宝向和红光转账当月租金7500元，但和红光将款项转回至曾俊辉，并于同日晚7点向曾俊辉发出短信“你好，有人出30000元每月租我这块地方，通知你打起来官司你要赔我每天1000元占地费和水电费”。2017年12月9日，曾俊辉使用支付宝向和红光转账7500元，和红光称：“你这是上个月的还是这个月的？”“上个月我没收转回给你了”“那就是12月份的没给了”。同月15日，和红光委托广东威格信律师事务所律师向曾俊辉发出“律师函”，称：按照合同约定，曾俊辉应于每月3号前向和红光支付当月租金及上个月的水电费，但曾俊辉已拖欠和红光2017年12月份租金及2017年5月份至11月份水费278元、电费14921元均未支付；现和红光依照合同约定立即终止双方租赁合同；为此，和红光委托律师致函如下：1.和红光正式解除与曾俊辉签订的租赁合同；2.曾俊辉收到本律师函之日起三日内结清拖欠的租金7500元及水费227.6元、电费12207.9元，合计22699元；3.曾俊辉于收到本律师函之日起15日内清场，如超过15天仍未清场，和红光将继续收取场地使用费。2017年12月27日，曾俊辉委托中山市凤翔公证处办理证据保全公证。该公证处于同日来到案涉商铺进行拍照取得照片11张，并在曾俊辉的指引下对案涉商铺现有状况拍照65张、拍摄录像刻制光盘封存。上述拍照及录像完毕后，曾俊辉将一个钥匙交给案涉商铺对面房间内的一名工作人员，由公证人员对该过程录像。该次公证费700元。同日，曾俊辉向和红光发出短信“和红光先生，因你单方面解除合同，我已经将房屋钥匙交到你公司前台，由她转交给你，自此房屋已经归还你使用。由于你违约造成的全部损失，我方会通过法律途径向你追讨”。2018年1月11日，和红光诉至一审法院，主张前述实体权利。曾俊辉收到本案诉状副本、应诉材料后于同年3月23日提起反诉。一审庭审中，和红光称案涉商铺是独立的一个卡位，但案涉物业共用一个房产证，所以只有一个水电总表，没有独立的水电表，因曾俊辉使用案涉商铺产生的水电费不多，所以其方“先帮曾俊辉支付了，待曾俊辉办理营业执照、安装独立的水电表后，再计算水电费”。和红光当庭出示每月电费支付记录，但未提交任何督促曾俊辉支付水电费的相关依据。曾俊辉经质证不予确认，称：户名为黄玉莲，与和红光无关，此外，和红光未举证证明该电费由其方产生，故其无须负责。和红光、曾俊辉均向一审法院申请对租赁范围内装修装饰的现值进行评估。一审法院予以准许，并依法委托中山市执信资产评估事务所进行评估。双方各预交评估费3000元。曾俊辉已搬离台桌、网购物资、冰柜、蛋糕机、冰粒机。中山市执信资产评估事务所于2018年8月30日到案涉房屋进行实物核对，对资产状况进行察看。对双方存在争议、无争议的装修装饰项目记录在案，并作出资产评估意见：综合成新率50%；无争议项目（18项）现值共计21325元；争议项目合计44045元，其中1.投影仪及投影幕4810元，2.收银台1475元，3.吊灯1400元（备注几何吊灯），4.吊灯1250元，5.收银台背后的书柜4275元，6.装饰柜7220元，7.木地板4200元，8.手绘背景墙355元，9.空调8100元；10.装电3575元，10.装水280元，11.洗菜池及工作台3000元，12.洗手池800元，13.厨房置物架2140元，14.杂物房瓷砖300元，15.厨房隔墙面木线条300元，16.厨房隔墙面瓷砖383元，17.厨房隔墙182元。曾俊辉在收到评估报告后在指定期限内提起异议，认为评估报告中认定的综合成新率过低，导致评估所得价值严重低于资产的实际价值，评估结果不当。中山市执信资产评估事务所复函称：一、曾俊辉对装修损失只提供一份收据，未提交评估所需的发票、《装修合同书》《装修预算书》《装修结算书》及付款凭证等，因此无法确认具体装修时间，且不能证明全部装修项目于2017年2月完成；二、现场查勘装修比较陈旧，评估人员只能现场根据经验判定成新率。综上所述，我所的评估结果是合理的。和红光确认上述评估报告，但认为争议项目中的第1、3、9、11、12、13项为可移动物品，不应认定为损失，并称其方已将第1、3、9项拆下来。和红光当庭出示照片5张，称该组照片系领乐公司前法定代表人郭子鸿将案涉商铺交付给曾俊辉时的装修状态，由郭子鸿于2017年5月10日发送给其。曾俊辉确认该评估报告的真实性、合法性，不确认关联性，称其中的有争议项目、无争议项目均为其方的装修投入，其方认为评估价值过低；此外，争议项目中的第11、12、13项为嵌入式、与厨房融为一体，无法拆除。曾俊辉不确认和红光提交的上述照片，称该装修风格与其经营的餐吧有明显区别。一审法院认为，双方签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均有法律约束力，双方应予恪守。该合同虽名为《租赁合同》，但双方在合同内约定有承包内容，领乐公司、和红光亦将其司办理的营业执照出借给曾俊辉经营餐饮，符合承包经营合同的一般特征。本案中，和红光称其解除合同的原因在于曾俊辉迟延支付2017年12月承包金以及2017年5月至同年11月水电费未支付，但鉴于和红光未举证证明其曾向曾俊辉追讨水电费，也未履行要求曾俊辉限期支付承包金的通知义务，亦未举证证明曾俊辉拖欠承包金造成了不能正常经营的严重后果，另结合和红光退回承包金的行为，一审法院认为和红光该解除行为不符合双方合同的约定，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条第三项、第四项的规定，一审法院认定和红光的解除行为缺乏依据，属于违法解除。鉴此，曾俊辉应向和红光结算2017年12月1日至同月27日期间的承包金6532.26元（7500元÷31天×27天）。鉴于一审法院已于上述认定和红光违法解除合同，和红光主张曾俊辉交还案涉商铺后的占有使用费、已收押金归其所有，缺乏依据，一审法院不予支持。和红光另主张2017年5月至同年11月期间的水电费，鉴于其无法明确曾俊辉应承担的电费明细，故一审法院对其主张不予支持。和红光违法解除合同给曾俊辉造成相关损失，应予赔偿。1.已形成附合的装修装饰损失。中山市执信资产评估事务所作出的评估报告，是基于其专业水平作出的专业判断，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且评估结论均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，虽曾俊辉对评估报告提出异议，但未提交有效证据反驳或推翻鉴定结论，故一审法院认为评估程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，对评估结论予以采信。和红光认为双方争议部分的第1项投影仪及投影幕、第3项吊灯（备注几何吊灯）、第9项空调可移动并已拆下，故一审法院剔除该3项项目的评估价值14310元（4810元+1400元+8100元），认定案涉商铺内已形成附合的装修装饰现值合计51060元（21325元+44045元-14310元）。和红光提交照片1组拟证明曾俊辉承租案涉商铺时的原始装修状态，曾俊辉不予确认，和红光亦无法证明评估报告中的若干装修项目属于原有装修装饰，故一审法院对其该主张不予采纳，并认定和红光应赔偿曾俊辉装修装饰损失51060元。2.入场费。曾俊辉已向领乐公司前负责人支付入场费50000元，双方合同约定如因曾俊辉的原因导致合同终止，入场费不予退还，如因领乐公司原因导致曾俊辉无法正常运营，需退回入场费。故该款项性质不同于购买先前装修款。现曾俊辉向和红光主张该款项，虽双方租赁合同未约定该款项，但该入场费属于领乐公司债务，故曾俊辉向和红光主张该款项，无明显不当，一审法院予以支持。3.押金7500元。鉴于一审法院已认定系和红光违法解除案涉合同，曾俊辉主张退回该押金，理据充分，一审法院予以支持。4.曾俊辉为保全证据支付公证费700元，该费用应由和红光赔偿。以上共计109260元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第三项、第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、曾俊辉于判决生效之日起七日内向和红光支付2017年12月1日至同月27日期间的承包金6532.26元；二、和红光于判决生效之日起七日内向曾俊辉支付装修损失51060元、入场费50000元、押金7500元、公证费700元，以上共计109260元；三、驳回和红光的其余诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2055元（和红光已交），由和红光负担1906元，曾俊辉负担149元；反诉案件受理费3716元（曾俊辉已交），由曾俊辉负担2723元，和红光负担993元。鉴定费6000元（和红光、曾俊辉各交3000元），由和红光负担。综上，和红光于判决生效之日起向曾俊辉支付案件受理费、鉴定费合计3844元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和红光提交：（一）租赁合同、收款收据两张、网吧转让协议、工商登记信息，拟证明收取入场费、押金的是中山市熙风暖冬互联网上网有限公司（原中山市领乐互联网上网有限公司）而不是和红光。即使要退入场费、押金的话，也应该是由实际收款人退回。（二）消防安全整改通知、现场照片、网上评论及照片、微信聊天记录，拟证明曾俊辉违法经营，和红光解除合同不违法。（三）网上评论及照片，拟证明该网吧餐厅的装修设施早在2015年（曾俊辉租赁之前）就有，并非曾俊辉加装，曾俊辉要求和红光赔偿装修损失没有事实依据。（四）租赁合同、催交电费手机短信、电费比较表、城市英雄争霸赛网页照片，拟证明曾俊辉租赁入场后，电费明显增加，租赁经营必然会产生水电费。曾俊辉质证称，（一）租赁合同、收款收据两张：以曾俊辉提交的为准，领乐公司将合同权利义务转给和红光，当时和红光确认入场费；网吧转让协议、工商登记信息：真实性无法确认，领乐公司的权利义务转让给和红光包括接收所有款项，入场费5万元应当由和红光退还；（二）真实性、关联性、合法性不确认，和红光解除合同的理由不是违法经营；（三）真实性、合法性、关联性不确认；（四）真实性、合法性、关联性不确认，合同中没有约定曾俊辉支付承包费后还需支付水电费，且和红光没有举证水电费具体金额。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。和红光以曾俊辉拖欠2017年5月至11月水电费及2017年12月租金为由，主张曾俊辉构成违约并单方解除合同。从已查明的事实可知，《租赁合同》没有约定曾俊辉需要承担水电费，和红光未能提交证据证明曾俊辉拖欠水电费的金额，也没有证据显示和红光向曾俊辉追讨过水电费，故和红光主张曾俊辉拖欠水电费，缺乏依据。曾俊辉于2017年11月8日向和红光支付11月份租金，和红光收到后将款项转回曾俊辉并言有人出更高价钱承租涉案商铺，曾俊辉于12月9日向和红光支付12月份租金，和红光收到后即以曾俊辉尚欠十二月份租金为由单方解除合同，和红光的行为缺乏诚信，其单方解除合同的行为属于违法解除，构成违约。一审据此认定曾俊辉只须向和红光支付承包费6532.26元，本诉部分的其它诉求均予以驳回，和红光对一审判决中关于本诉部分的判决不持异议，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查，故二审只针对反诉部分进行审查。本案的争议焦点为：1.和红光是否应向曾俊辉赔偿装修损失中的争议项目；2.曾俊辉主张和红光返还入场费5万元、押金7500元、赔偿公证费700元的理据是否充分。关于焦点一。根据中山市执信资产评估事务所出具的资产评估报告书，双方确认其中争议项目中的第1、3、9项已拆下来，一审法院对相应价值予以扣减正确，本院予以维持。和红光主张店铺在交付给曾俊辉前是有装修的，并提交郭子鸿拍摄的照片5张。但该照片是郭子鸿于2017年5月10日发给和红光，本案租赁关系从2017年2月开始，且曾俊辉对照片真实性不予确认，和红光虽辩称照片拍摄于2017年2月，但没有提供相应证据予以证明，故本院对和红光上述主张不予采信。和红光主张争议项目第11、12、13项目为可移动物品，不应认定为损失。本院认为，第11、12、13项分别为洗菜池及工作台、洗手池、厨房置物架，均为厨房设施，与厨房融为一体，应认定为装修损失，故涉案商铺内已形成附合的装修装饰价值为51060元（21325元+44045元-14310元）。和红光违法解除合同，导致曾俊辉无法正常经营，曾俊辉主张和红光赔偿装修损失理据充分，应予维持。关于焦点二。1.关于入场费5万元。入场费是曾俊辉与领乐公司签订租赁合同时约定并支付的，双方约定如因领乐公司原因导致曾俊辉无法正常经营，需退回5万元入场费。和红光接手领乐公司后，与曾俊辉重新签订的租赁合同中未对入场费进行相关约定，该笔费用属于领乐公司的债务，和红光不是合同相对方，曾俊辉主张和红光返还入场费5万元，理据不足，本院不予支持。2.关于押金7500元。如前所述，本院认定系和红光违法解除合同，故曾俊辉主张返还押金7500元理据充分，本院予以支持。3.关于公证费700元。该费用为曾俊辉为保全证据而支付的，现和红光违约，其应予赔偿。综上所述，和红光的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初942号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初942号民事判决第二项为：和红光于本判决生效之日起七日内向曾俊辉支付装修损失51060元、押金7500元、公证费700元，以上共计59260元；三、驳回曾俊辉的其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉受理费2055元，由和红光负担1906元，曾俊辉负担149元；一审反诉案件受理费3716元，由曾俊辉负担3177元，和红光负担539元；鉴定费6000元，由和红光负担。二审案件受理费1998元，由和红光负担1136元，由曾俊辉负担862元。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十一月二十九日法官助理麦琳书记员莫琰