贵州省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）黔行赔终3号 上诉人（一审原告）朱甲连，男，汉族。 委托代理人徐瑶、孙兰，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）毕节市七星关区人民政府，住所地贵州省七星关区开行路1号行政办公大楼。 法定代表人胡敬斌，区长。 委托代理人吴海，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人朱甲连因与上诉人毕节市七星关区人民政府（以下简称七星关区政府）房屋行政赔偿一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05行赔初10号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审经审理查明，毕节市司法路54-2号房屋的所有权人是朱甲连，七星关区政府（原毕节市人民政府）于2003年8月11日向朱甲连颁发毕房权证毕地字第××号《房屋所有权证》。后朱甲连在其房屋侧面自行修建二层房屋，第一层为砖混结构，第二层为砖木简易结构。朱甲连之子朱文胜在上述房屋内从事餐馆经营，于2007年12月27日办理《食品卫生许可证》，2007年12月28日办理《个体工商户营业执照》，2009年7月1日办理《税务登记证》。2016年4月4日，七星关区住房和城乡建设局作出《关于司法路部分老楼危楼存在安全隐患的请示》（七星住建呈〔2016〕16号），向七星关区政府请示：认为朱甲连房屋能否继续居住、是否安全，需鉴定后才能确定，建议按棚户区改造政策先行拆除。七星关区政府对该请示未作答复。2016年7月25日，七星关区政府作出《毕节市七星关区人民政府关于毕节市七星关西客车站片区百花山区域棚户区改造项目实施房屋征收的决定》（七星府房征决字〔2016〕8号），朱甲连房屋位于司法路，在征收范围内。七星关区政府与朱甲连没有协商签订补偿协议，其也未作出补偿决定。七星关区政府对朱甲连房屋及室内动产进行证据保全后，于2016年11月5日，以房屋属危房需整体拆除为由强制拆除朱甲连位于司法路54-2号房屋及其自建房屋。 另查明，根据毕节市恒信公证处对朱甲连房屋进行现场勘测丈量的数据，朱甲连购买的砖混结构房屋面积为97.28平方米（该幢楼房共4层，朱甲连房屋位于第2层），朱甲连自建的第一层砖混结构房屋面积为39.34平方米，第二层砖木简易结构房屋面积为36.46平方米。朱甲连房屋内的动产七星关区政府已进行证据保全登记并由七星关区政府保管，经一审法院组织双方移交时，朱甲连不同意接收动产。朱甲连与七星关区政府对《毕节市七星关西客车站片区百花山区域棚户区改造房屋征收安置补偿方案》（以下简称《补偿方案》）中的补偿标准均无争议。 朱甲连特向一审法院起诉请求：1.七星关区政府赔偿朱甲连房屋价值411.20835万元;2.七星关区政府在强拆过程中将朱甲连营业用房内的麻将机、冰柜、炊具、板凳等物搬到原毕节财校（现毕节一小）存放，如有遗失或损毁，照价赔偿（见财产损失清单）；3.七星关区政府擅自进入朱甲连租住的与被拆除房屋系同一幢楼的四楼屋内，将朱甲连住房内的床、衣柜、书柜、书、空调等家具、物品搬到上述地点存放，如有遗失或损毁，照价赔偿（见财产损失清单）；4.赔偿朱甲连房屋装修费9万元（见财产损失清单）；5.赔偿停业损失10万元。 一审法院认为，七星关区政府强制拆除朱甲连房屋的行为已被（2017）黔05行初32号行政判决书判决确认违法。七星关区政府是适格的赔偿义务机关，朱甲连提起的赔偿诉讼符合法律规定的程序。 对朱甲连所提第一项诉讼请求，即朱甲连称其房屋位于古道路段，面积共195.8135平方米，根据补偿方案中该路段营业用房每平方米补偿2.1万元的标准计算，由七星关区政府赔偿其房屋价值411.20835万元。朱甲连所提此项诉讼请求，涉及房屋位置、房屋面积、房屋性质及赔偿标准的适用问题，一审法院评判如下： 关于朱甲连房屋坐落位置。朱甲连庭审中称其房屋位于古道路段。首先，经一审法院组织双方在涉案房屋被拆除处现场勘查，在当地基层组织人员的参与下，经现场勘查，其房屋拆除处位于司法路段；其次，经GPS现场定位，房屋拆除处仍位于司法路段；第三，从朱甲连提交的房产证上看，证上载明其房屋坐落于司法路段。朱甲连庭审中称其房屋位于古道路段与查明的事实明显不符，朱甲连的房屋位于司法路段。 关于房屋面积。朱甲连称其房屋面积共195.8135平方米。经查，七星关区政府强制拆除朱甲连房屋前，已对朱甲连房屋进行勘丈。经毕节市恒信公证处现场勘测，作出（2016）黔毕恒公证民字第0938号《公证书》，该《公证书》中《房屋证据保全现场勘测记录》记载房屋的数据，根据勘测丈量的数据，朱甲连购买的砖混结构房屋面积为97.28平方米，自建第一层砖混结构房屋面积为39.34平方米，第二层砖木简易结构房屋面积为36.46平方米。朱甲连房屋总面积为173.08平方米。朱甲连诉称其房屋有195.8135平方米，没有证据支持，与查明的事实不符。 关于房屋性质。朱甲连请求七星关区政府按《补偿方案》中营业用房的补偿标准赔偿其房屋价值。经查，首先，对房屋性质的认定，应当以产权登记的用途为准。朱甲连购买的房屋办理《房屋所有权证》，该证载明房屋设计用途为住房，土地为国有划拨；朱甲连自行修建的房屋，朱甲连没有提供其享有国有土地使用权的依据，朱甲连房屋用于经营餐馆后，对有证部分房屋用途亦未办理过变更登记；其次，在本案补偿方案中，对房屋性质的认定，方案中载明要以产权证上记载的为准，同时要求房屋所处位置属临街底层房屋。本案中，朱甲连购买的房屋在第二层，亦不符合补偿方案中营业用房的认定条件。故朱甲连请求七星关区政府按照营业用房的补偿标准对其房屋进行赔偿缺乏事实基础，没有法律依据。 关于赔偿标准适用问题。为客观公正地评价朱甲连房屋被拆除的市场价值，对房屋价值及停业损失等是否需要进行评估。一审法院经征求原、被告双方意见，朱甲连称房屋要以营业用房的性质才同意评估，七星关区政府不同意以营业用房的性质评估。一审法院建议双方都不提房屋性质，由朱甲连提供房屋产权证明、工商、税务等营业执照，由评估机构根据其提供的材料对房屋的市场价值进行评估，经反复征求双方意见，七星关区政府同意以该种评估方式，但朱甲连仍坚持要以营业用房的性质才同意评估。由于双方对房屋性质存在分歧，无法对评估事项达成一致意见，且朱甲连亦不申请评估，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，应由朱甲连对其诉讼主张承担举证责任。鉴于双方对《补偿方案》中的补偿标准均无意见，故一审法院将适用补偿方案中的补偿标准来计算朱甲连房屋的价值。 综上，对朱甲连所提的第一项诉讼请求，根据《补偿方案》中第四部分关于计价标准的规定，司法路段住宅以2800元/平方米的补偿标准进行赔偿，朱甲连房屋在第2层，该幢房屋总层数为4层，根据补偿方案中第六部分关于奖励和补助的规定，“被征收房屋只有4层的，按基数的45%予以奖励”。故：（1）对朱甲连购买的97.28平方米的砖混房屋，七星关区政府应赔偿394956.80元（97.28平方米×2800元每平方米+97.28平方米×2800元每平方米×45%=394956.80元）；（2）朱甲连自建砖混结构房屋共39.34平方米，根据补偿方案中第六部分关于奖励和补助的规定，“征收房屋只有一层的，按基数的60%予以奖励”。七星关区政府应赔偿朱甲连39.34平方米自建房176243.20元（39.34平方米×2800元每平方米+39.34平方米×2800元每平方米×60%=176243.20元）；（3）对朱甲连36.46平方米的砖木结构简易房屋，根据七星府通〔2013〕31号《毕节市七星关区人民政府关于公布毕节市七星关区房屋征收附属设施、装饰装修及构筑物补偿标准的通知》文件（以下简称31号文件）的规定，按300元每平方米进行补偿。36.46平方米简易结构房屋被告应赔偿10938元（36.46平方米×300元每平方米=10938元）。以上小计582138元。 对朱甲连所提第二及第三项诉讼请求，即七星关区政府在强拆过程中将其营业用房及租住房屋内的麻将机、冰柜、炊具等动产搬到原毕节财校（现毕节一小）存放，如有遗失或损毁，照价赔偿。经查，七星关区政府拆除朱甲连房屋前，已将上述动产登记保存，具备交付条件。诉讼过程中，七星关区政府同意向朱甲连交付上述动产，但其不同意接收。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”之规定，经向朱甲连释明，能够交付的动产需要交付，只有遗失或损毁的才需要赔偿。朱甲连称其餐馆已不复存在，上述物品对朱甲连已无使用价值，故不同意移交，要求由七星关区政府按照朱甲连提供的《财产损失清单》中的价款数额照价赔偿。一审法院认为，首先，朱甲连不同意接收动产的意见与其诉讼请求自相矛盾，其诉请是“如有遗失或损毁，照价赔偿”，但本案具备交付条件，其又不接收；其次，朱甲连没有提供证据证明上述动产已遗失或损毁，符合赔偿损失的法定条件；第三，朱甲连提供的《财产损失清单》系其自行制作，并无证据证实上述动产的价值。经再次释明，朱甲连仍不同意诉讼过程中接收动产，要求结案后再移交动产。因朱甲连不配合移交动产，其所提该两项诉讼请求缺乏照价赔偿的事实基础和法律依据，对该两项诉讼请求，今后双方在移交动产时，如存在动产遗失或损毁的情况，朱甲连可另案主张权利。 对朱甲连所提第四项诉讼请求，由七星关区政府赔偿其房屋装饰装修费9万元。经查，七星关区政府拆除朱甲连房屋前，没有对朱甲连房屋的装饰装修进行保全，存在过错。朱甲连所提供的房屋装饰装修数据，系朱甲连自行制作，没有其他证据印证。考虑到朱甲连对房屋进行装饰装修的情况客观存在，结合同幢楼房相同房屋结构七星关区政府对其他被征收人房屋装饰装修的补偿情况，根据本案的实际，朱甲连除了对购买房屋进行装饰装修，还对自建房进行装饰装修。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据本案实际情况，一审法院酌情决定由七星关区政府赔偿朱甲连装饰装修损失6万元。 对朱甲连所提第五项诉讼请求，由七星关区政府赔偿其停业损失10万元。经查，朱甲连办理了《个体工商户营业执照》《税务登记证》及《食品卫生许可证》等，在房屋内经营餐馆的事实客观存在。根据黔府办发〔2011〕116号《贵州省国有土地上房屋征收停产停业损失补偿指导意见》（以下简称116号指导意见）第六条第一款：“被征收房屋的房屋权属证书登记用途为住宅，但已改变为营业用房，并且符合下列条件的，应适当提高实际用于经营的房屋价值的补偿：（一）取得合法有效的营业执照、税务登记证并有纳税记录；（二）房屋权属证书所载的地点与营业执照、税务登记证注明的营业地点一致。”及该条第二款“可以适当提高补偿的情形和标准：……（三）2001年11月1日《城市房屋拆迁管理条例》实施后至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施前已改变并以改变后的用途延续使用的，在住宅用房房地产市场评估价值的基础上增加20%的补偿金额”之规定，朱甲连房屋虽为住宅，但其在2001年11月1日《城市房屋拆迁管理条例》实施后至2008年1月1日前，已将房屋用于经营，并以改变后的用途延续使用，符合赔偿其停业损失的条件。根据上述指导意见，七星关区政府应赔偿朱甲连停业损失76507.20元（97.28平方米×2800元每平方米×20%+39.34平方米×2800元每平方米×20%=76507.20元）。 以上各项损失共计718645.20元，因七星关区政府违法强拆给朱甲连造成了损失，依法应由七星关区政府赔偿。朱甲连提出的其余诉讼请求，无事实基础及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第九条、第三十二条、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、由七星关区政府于本判决生效后十日内赔偿朱甲连各项经济损失共计718645.20元；二、驳回朱甲连的其他诉讼请求。 朱甲连及七星关区政府均不服一审判决，向本院提起上诉。 上诉人朱甲连上诉称：一、案涉房屋性质系经营餐饮业的营业性用房。2007年，朱甲连之子朱文胜开始在案涉房屋开办“毕节市顺兴酒家”，朱甲连提供了营业执照、税务登记等证据证明，不能认定为住房。朱甲连对《补偿方案》无意见，但不等同于认可案涉房屋不是营业性用房。七星关区政府否认但未提供证据，应承担不利法律后果，一审判决对房屋2、3层认定为住房错误。二、案涉房屋面积确定，赔偿标准参照《补偿方案》中营业用房2.1万元/平方米标准计算，已完成举证责任。案涉房屋根据《勘测记录表》计算，应为195.8135平方米，一审认定为173.08平方米没有事实依据。三、七星关区政府承担的是行政赔偿责任，一审法院按照合法征收补偿标准计算无法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，参照《补偿方案》中营业用房2.1万元/平方米标准赔偿朱甲连损失411.20835万元，诉讼费由七星关区政府负担。 上诉人七星关区政府上诉称，一、一审判决赔偿数额部分计算无事实及法律依据。朱甲连自建第一层砖混结构房屋面积39.34平方米，第二层砖木简易结构房屋面积39.34平方米未办理相应土地、规划手续，依法应属违法建筑，本身不具有合法性，其权益不受法律保护。一审法院对此判赔，无事实及法律依据。二、一审判决房屋装修损失6万元，无法律依据。朱甲连未提供证据证明其装饰装修损失，依法应不予支持。即使存在装修装修，结合七星关区房屋征收实际工作，是以300元/平方米计算，即为40986元。三、一审判决依据116号指导意见计算停业损失76507.20元，无事实及法律依据。一方面，朱甲连自行修建的房屋系非法建筑，对该部分面积不满足停产停业损失的补偿条件；对《房屋产权证》登记的97.28平方米部分，根据前述指导意见，需同时满足合法有效的营业执照、税务登记证并有纳税记录三个条件才符合停产停业损失的补偿条件。特请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判赔偿朱甲连损失435942.80元。 二审经审理查明的事实，与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 二审另查明：1.朱甲连自建第一层砖混结构房屋面积为34.96平方米，楼梯间面积为5.85平方米；第二层砖木简易结构房屋面积为34.96平方米，楼梯间面积为4.39平方米；厕所面积为1.5平方米。 2.2016年3月5日，毕节市七星关区房屋征收管理局《补偿方案》规定：货币化安置过渡期限为3个月；附属设施补偿及临时安置费、搬迁费标准执行31号和32号文件规定；搬迁奖励是5000元/户。七星关区政府七星府办通〔2012〕32号《毕节市七星关区人民政府关于公布毕节市七星关区房屋征收临时安置补助费、搬迁补助费等费用标准的通知》（以下简称32号文件）规定，住宅临时安置补助标准：8元/平方米/月，搬迁补助费住宅7元/平方米.次。 本院认为，本案主要争议焦点为：1.房屋性质的认定；2.房屋面积及房屋损失的确定；3.装修损失的确定；4.用于实际经营的房屋价值损失的认定。 关于焦点1：房屋性质的认定问题。住房和城乡建设部（建房〔2011〕77号）《关于印发的通知》第九条第三款规定，对已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般应当以房屋权属证书和房屋登记薄为准。国务院办公厅国办发〔2003〕42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护稳定的紧急通知》第四条规定，对拆迁范围内产权性质为住房，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。本案中，朱甲连购买的案涉房屋办理的《房屋所有权证》载明，房屋设计用途为住房；朱甲连自行修建的案涉房屋，其未提供该房屋权属凭据，且无论是朱甲连所购买房屋还是自行修建房屋，实际用于经营餐馆均未依法办理变更登记手续。根据前述规范性文件规定，结合案涉房屋权属登记事实，本院认为，朱甲连所购买房屋产权登记为住宅用房，尽管其实际用于经营，目前仍未依法办理变更登记手续，房屋性质仍不属于经营性用房。上诉人朱甲连主张其所购买房屋及自建房屋性质为营业性用房，并主张以营业用房2.1万元/平方米标准赔偿，证据和依据均不足，本院不予支持。 关于焦点2：案涉房屋面积的认定及房屋损失的确定问题。双方争议的房屋面积，主要是朱甲连自建房部分，七星关区政府拆除案涉自建房时，贵州省毕节市恒信公证处作出（2016）黔毕恒公证民字第0938号《公证书》（以下简称38号《公证书》），对案涉房屋结构及面积进行证据保全，并二审审理期间，该公证处出具书面说明，公证处工作人员到庭当场核算房屋面积。有鉴于此，自建房屋面积以公证书记载为基础，且公证处就公证书中涂改部分作了合理的说明，公证处工作人员当庭重新核算面积，各方当事人对房屋面积核算表签字和发表质证意见，故朱甲连自建房屋面积，应以二审当庭核实的房屋面积进行认定。具体为：朱甲连自建的第一层砖混结构房屋面积为34.96平方米，楼梯间面积为5.85平方米；第二层砖木简易结构房屋面积为34.96平方米，楼梯间面积为4.39平方米；厕所面积1.5平方米。朱甲连自建房屋建筑面积合计81.66平方米，加上其购买的有产权房屋面积97.28平方米，总建筑面积为178.94平方米。 故朱甲连一审所主张第一项诉讼请求，对应的赔偿数额为：（1）对朱甲连购买的97.28平方米的砖混房屋，七星关区政府应赔偿394956.80元（97.28平方米×2800元每平方米+97.28平方米×2800元每平方米×45%=394956.80元）；（2）七星关区政府应赔偿朱甲连40.81平方米自建房182828.80元（40.81平方米×2800元每平方米+40.81平方米×2800元每平方米×60%=182828.80元）；（3）对朱甲连40.85平方米的砖木结构简易房屋，根据31号文件规定，按300元每平方米进行补偿，即40.85平方米简易结构房屋，七星关区政府应赔偿12255元（40.85平方米×300元每平方米=12255元）。以上小计590040.6元。 焦点3：装修损失的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，七星关区政府拆除朱甲连房屋前，未对朱甲连房屋的装饰装修情况进行证据保全，案涉房屋被强制拆除，装修实物已实际毁损、灭失，客观上不具备价格鉴定条件，即七星关区政府行为是导致装修损失事实不清的直接原因，由此引起的不利法律后果由其承担。朱甲连案涉房屋被拆除之前实际用于餐馆经营，根据生活常识、生活经验，可以推定其房屋已经进行了一定的装修，但朱甲连仍需进一步提供证据材料证明所主张的9万元装修损失实际发生、客观存在，但其未提供证据材料证明。鉴此，一审法院结合当事人主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定装修损失6万元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，并无明显不当。 城市房屋拆迁管理条例中华人民共和国城乡规划法4.用于实际经营的房屋价值损失的认定问题。首先，116号指导意见第三条规定：“被征收房屋符合以下条件的，应当给予停产停业损失补偿：（一）被征收房屋是合法建筑，房屋权属证书登记的用途为非住宅的；（二）被征收人提供合法、有效的营业执照、税务登记证的；（三）房屋征收公告发布前持续经营的；（四）因征收房屋造成停产停业损失的。”经查，朱甲连所持毕房权证毕地字第××号《房屋所有权证》记载房屋设计用途是住房，其修建的自建房屋无证据证明为非住宅，故朱甲连主张其被征收的案涉房屋应赔偿停产停业损失，不符合116号指导意见规定之情形，朱甲连该项主张依据不足。其次，朱甲连案涉房屋虽为住宅，但已于2007年办理《个体工商户营业执照》《食品卫生许可证》，于2009年办理《税务登记证》，案涉被征收房屋在征收以前用于餐馆经营，房屋权属证书所载地点与营业执照、税务登记证注明的营业地点相一致。根据116号指导意见第六条规定，可以提高实际用于经营的房屋价值的补偿。该意见规定提高房屋价值补偿的幅度，为“2001年11月1日《》实施后至2008年1月1日《》实施前已改变并以改变后的用途延续使用的，在住宅用房房地产市场评估价值的基础上增加20%的补偿金额。”故七星关区政府应赔偿朱甲连本项房屋价值赔偿金额为77330.40元（97.28平方米×2800元每平方米×20%＋40.81平方米×2800元每平方米×20%＝77330.40元）。 另，虽然朱甲连一审主张的赔偿损失项目未包括安置补助、拆迁补助、搬家奖励，但考虑到本案系行政机关行政行为违法所提起的行政赔偿诉讼，七星关区政府亦称在正常的征收补偿程序中应对被征收人前述项目予以补偿。故此，前述补偿项目计入本案赔偿总数额中。参照《补偿方案》及32号文件规定，并结合案涉房屋被强制拆除前用于经营餐馆、房屋结构等实际情况，酌定搬迁奖励费为5000元、住宅临时安置补偿费为8元/平方米/月×3个月×178.94=4294.56元、搬迁补助费12元/平方米.次×178.94=2147.28元。此三项合计金额为11441.84元。 综上，七星关区政府应赔偿朱甲连各项损失为：房屋损失部分590040.60元、装修损失60000元、案涉房屋用于经营的房屋价值部分损失77330.40元、搬迁奖励等损失11441.84元，前述共计损失为738812.84元。 综上所述，上诉人朱甲连所提上诉理由部分成立，本院予以采纳，对其相应的上诉请求本院应予支持，但其主张案涉房屋应认定为营业用房并以此标准赔偿的理由和依据不足，本院不予支持。七星关区政府上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求本院不予支持。一审判决对朱甲连案涉自建房面积认定，以及未将搬迁奖励费、住宅临时安置补偿费、搬迁补助费计入赔偿总额不当，本院予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市中级人民法院(2017)黔05行赔初10号行政赔偿判决； 二、上诉人毕节市七星关区人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人朱甲连各项损失738812.84元； 三、驳回上诉人毕节市七星关区人民政府的上诉请求；驳回上诉人朱甲连的其他上诉请求。 本判决为终审判决。 审判长 柏 松 审判员 罗长虹 审判员 柏龙金 二〇一九年十一月二十三日 法官助理张利利 书记员张丽