吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民初165号原告：常某，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：王某，吉林市先锋法律服务所法律工作者。被告：何某，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：于某1，吉林三保律师事务所律师。被告：蛟河市森裕钢结构工程有限公司。法定代表人：范某。委托诉讼代理人：于某2。被告：吉林冶建有限公司。法定代表人：张某,董事长。委托诉讼代理人：李某1，吉林保民律师事务所律师。被告：吉林华业房地产开发有限公司。诉讼代表人：许某,该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李某2。委托诉讼代理人：魏某。原告常某与被告何某、蛟河市森裕钢结构工程有限公司（以下简称森裕公司）、吉林冶建有限公司（以下简称冶建公司）、吉林华业房地产开发有限公司（以下简称华业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常某及其委托诉讼代理人王某，被告何某的委托诉讼代理人于某1、森裕公司的委托诉讼代理人于某2、冶建公司的委托诉讼代理人李某1、华业公司的委托诉讼代理人李某2、魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常某向本院提出诉讼请求：1.判令被告何某给付原告工程款本金13776,478元及利息（自2016年1月1日起计算至本案判决生效时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告森裕公司、冶建公司承担连带给付责任，华业公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费由被告负担。事实与理由：2013年8月，华业公司将其开发的吉林市华业国际城商品楼建设项目发包给冶建公司，何某靠挂冶建公司进行施工。何某取得分包项目后，将其中的2号楼、4号楼及两个社区用房工程以大清包形式委托原告施工。双方约定：基础及地下室按每平方米650元计算，主体部分按每平方米430元计算，施工发生的水、电、税、费等原告不承担。工程款给付方式：地下室部分施工至地面，何某给付原告200万元，第二年开春给付原告300万元，主体施工按实际完成100%结算。大清包合同签订后，原告组织人员进入现场施工，2015年10月，原告施工的工程全部竣工。2016年1月，回迁户已经入住。原告除按照合同约定全部完成工程项目外，还实际完成了楼梯间大白、地下室底板加固、地面压光等合同外项目。以上工程，经原告与何某结算，原告共完成的工程造价为39,565,332元。在施工过程中及施工结束后，何某共计给付原告工程款25788,854元，尚欠原告工程款13776,478元。为此，原告依据法律规定，特向贵院提起告诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。何某辩称，1.对原告起诉的工程量和工程款数额均有异议，此项工程至今尚未进行最终结算，工程量无法确定，产权处尚未确权，原告诉求无事实根据和法律依据，请求法院驳回。2.我方曾与原告协商以房抵债479,830元，此款原告未计算在已付工程款金额中，请求法院予以核实。森裕公司辩称，我方与何某所承建项目为单独标段，是单独进行施工、核算。我方未参与案涉工程施工及管理工作。案涉工程款冶建公司并未实际支付我公司账户，我方不应承担连带给付责任。冶建公司辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条只适用于实际施工人，是实际施工人在起诉时可以突破合同相对性原理主张权利的法律规定,不适用于其他主体。本案原告常某并不是实际施工人，因而不适用这一条款，其无权对冶建公司主张权利，二审法院应当驳回其对冶建公司的起诉。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》引入了“实际施工人”的概念,以“实际施工人”代替了《合同法》中施工人的概念。实际施工人是一个独立主体,是指转承包人、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工人名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。由于实践中常出现实际施工人因与甲方无书面的施工合同无法起诉索要工程款,出借资质的名义施工单位又不配合起诉，进而会导致实际施工人雇用的农民工无法得到赖以生存的血汗钱，为了保护农民工的利益，也为了维护社会稳定,该解释第二十六条突破了合同相对性原理,赋予实际施工人超越合同相对性主张工程款的权利。本案中冶建公司在承包工程后，将工程转包给森裕公司,森裕公司将工程二标段转包给何某，何某将工程劳务部分分包给常某。何某是本案实际施工人,其只有权向合同相对方、实际施工人主张权利，现向冶建公司主张权利，无法律依据。二、冶建公司亦无承担连带责任的其他事实和法律依据。当事人之间是否存在连带责任是由当事人之间的实体法律关系和法律的直接规定决定的,在程序上列共同被告的当事人是因为他们在实体法律关系上存在共同共有、连带责任保证、共间侵权或者法律的明确规定。而本案为建设工程施工合同纠纷案件,不是工程质量纠纷等有法律明确规定承担连带责任情形,冶建公司不存在其他应当承担连带责任的事实和法律依据。三、本案工程款没有给付完毕，是因甲方未全面履行支付工程款义务，实际施工人与甲方之间因工程资料交付、工程量无法确认等问题未能有效结算造成的,冶建公司在收到甲方拔付的工程款后已依约全部支付给了森裕公司，依责、权、利相适应原则，冶建公司也不应当承担责任。综上所述，请求二审法院依法驳回原告对冶建公司的起诉。华业公司辩称，一、我公司仅将案涉工程发包给吉林冶建有限公司负责，并未与常某签署过任何关于工程承包的协议，冶建公司与常某及本案件其他被告，未经我公司同意，层层非法转包，其应当自行承担违法转包的法律后果。常某向我公司主张工程款无任何事实和法律依据。“华业国际城”项目二标段的建设工程施工，我公司系发包给冶建公司负责，后续治建公司将二标段工程如何分包给其他施工单位或个人，我公司并不知情。我公司并不认识常某，也未与常某签署过任何关于工程承包的协议。本案件中，冶建公司未经我公司同意，将我公司发包给其的工程,层层非法转包，仅从常某所提交资料来看，其中的非法转包已经多达三层，这严重地违反了法律的规定和施工合同的约定,严重地侵害了建设单位华业公司的合法权益。本案其他当事人之间层层非法转包的违法行为,不应当为法律所认可，本案其他当事人之间，应当自行承担该非法转包行为的法律后果。常某作为非法转包关系中的一方，无权向建设单位主张任何权益。否则，如果在存在多重非法转包关系的情况下,还支持常某向我公司主张工程款,则实质上构成法院认可非法转包的违法行为,这将不利于维护建设单位的合法权益,不利于确保建设工程的质量、安全，亦将严重损害建筑行业的健康发展。二、常某并未提供充分证据证明其为案涉工程的实际施工人。关于“实际施工人”的含义，最高人民法院的观点认为,要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。北京高院和四川高院在相关指导性意见中,一般赞成只能认定最后一手实际投入资金、材料和劳力的承包人为实际施工人。在本案中,常某未提供证据证明其在案涉工程中实际投入了资金、材料和劳力,也未提供证据证明由于欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资。常某所提供的证据材料不足以证明其为案涉工程的实际施工人，常某向我公司主张要求在欠付的工程款范围内承担给付责任，没有事实和法律依据，我公司不应承担向常某给付工程款的责任。三、常某未提供充分证据证明其主张的工程价款的来源和计算方式，常某向我公司主张要求在欠付的工程款范围内承担给付责任，没有事实和法律依据，对原告的该项请求应当不予支持。四、常某的证据不能证明是我公司拖欠冶建公司工程款,其要求我公司在欠款范围内承担连带责任，不能成立。经我公司多次催告，冶建公司至今不与我公司进行项目的最终结算,在治建公司拒不结算的情况下,我公司认为,如常某主张我公司还拖欠治建公司工程款,就应当由常某、治建公司提交证据证明治建公司所实际施工的工程总价款超过了我公司已经支付给冶建公司的工程价款。根据常某及治建公司提交的证据，并不能证明冶建公司实际施工工程总价款超过了我公司已付工程款金额，在此情况下,常某主张我公司对冶建公司存在欠款不能成立,人民法院应不予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2013年何某与森裕公司合作共同挂靠冶建公司中标取得吉林市华业国际城项目第一、第二标段工程。2013年8月1日，何某与森裕公司共同以冶建公司名义与华业公司签订《建设工程施工合同》承包取得吉林市华业国际城项目第一、第二标段工程。取得该工程后，森裕公司实际施工华业国际城项目第一标段工程，何某实际施工华业国际城项目第二标段工程。2013年8月28日，何某与常某签订《建筑工程大清包合同书》，约定何某将华业国际城项目第二标段工程的土建部分以劳务大清包的方式承包给常某。同时约定基础及地下室每平方米650元（不包括水、电）。主体部分每平方米工程包价430元（不包括水、电）。不包括各种税金及费用。结算时以实际施工面积为准。签订合同后，常某实际组织进行了施工并已施工完毕。现涉案工程已于2016年1月实际交付使用。在合同履行过程中，何某实际已给付常某工程款共计25788,854元。2017年9月17日，常某向何某提交《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》，载明合同内总价款为37232,276元，已付劳务费共计25788,854元，合同内尚欠11443,422元，施工工程增量部分共计2333,056元，以上合计13776,478元。在该申请书的尾部，何某亲笔签名并写明：“工程价款内按原定为准，面积以确权为准。合同外工程以华业结算为准。往来账款以财务对账为准。付款日期以财务为准。其他事项以法律为准。”另查明：华业公司与冶建公司就涉案工程未进行结算。本院认为:一、关于本案所涉合同效力及给付责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案何某与森裕公司共同挂靠冶建公司取得华业国际城项目第二标段工程，并将该工程土建部分分包给常某明显违法，应认定常某与何某签订的《建筑工程大清包合同书》无效。因庭审中何某与森裕公司均表示双方系合作关系，冶建公司亦认可其与森裕公司之间实际为挂靠关系，故何某与森裕公司应对欠付常某的工程款承担共同给付责任，冶建公司应承担连带给付责任。另，因华业公司与冶建公司就华业国际城项目第一标段及第二标段工程并未最终结算，现本院无法确定华业公司是否欠付以及欠付多少冶建公司工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担给付责任”的规定，本院对常某请求华业公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求不予支持。二、关于涉案合同价款及利息如何确定问题。本案何某对常某提交的《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》所确定的工程量及工程价款均有异议，认为涉案工程双方未进行最终结算，工程量无法确定。在庭审过程中本院指令何某、森裕公司及冶建公司共同在庭后两周内对涉案工程已完工程量进行核对，但何某、森裕公司及冶建公司均以种种理由拒不配合。在本院依据常某递交的鉴定申请启动鉴定程序后，何某、森裕公司及冶建公司亦不配合提交涉案工程施工图纸等鉴定材料，导致本案无法通过鉴定程序确定涉案工程量及工程价款。对此，本院认为，为保护实际施工人的合法权益，在何某、森裕公司及冶建公司均不配合本院进行工程量核对及拒不提供涉案工程施工图纸等鉴定所需材料的情况下，其应承担鉴定不能的不利后果。本院根据常某提供的《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》确定涉案工程合同内总价款为37232,276元，增量部分价款为2333,056元，共计39,565,332元。扣除何某已给付的25788,854元，仍剩余13776,478元工程款未给付。另，关于何某抗辩主张以房抵账问题。因其并未提供证据证明，故对该抗辩主张本院不予支持。关于利息问题。因双方对涉案工程已于2016年1月实际交付使用并无异议，但对具体何时交付使用双方均未提供证据证明，故本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率，以剩余价款13776,478元为基数，酌定支持自2016年1月31日起至本判决生效之日止的利息。综上所述，常某的诉讼请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、何某与蛟河市森裕钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内共同给付常某剩余工程款13776,478元；二、何某与蛟河市森裕钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内共同给付常某剩余工程款13776,478元的利息（自2016年1月31日起计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、吉林冶建有限公司对本判决第一项、第二项给付内容承担连带给付责任；四、驳回常某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110,459元，由何某与蛟河市森裕钢结构工程有限公司共同负担，吉林冶建有限公司对此承担连带给付责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张利宏二〇一九年十一月五日书记员  田乃合