鞍山市立山区人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽0304民初2703号原告：梁绍君，男，汉族，1960年1月6日出生，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：李建华，系辽宁弘扬律师事务所律师。被告:鞍钢建设集团有限公司，住所地：鞍山市铁东区安乐街34号。法定代表人：褚乃立委托诉讼代理人：王仁夫，该公司职员。委托诉讼代理人：盖晓杰，系辽宁钢城正大律师事务所律师。被告：陈绪彬，男，汉族，1958年11月27日出生，现住址不详。原告梁绍君与被告鞍钢建设集团有限公司、陈绪彬建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告梁绍君、被告鞍钢建设集团有限公司委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，被告陈绪彬经法庭依法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令第一被告给付原告工程款25万元及利息；二、第二被告对第一被告的给付承担连带责任；三、诉讼费由二被告负担。事实与理由：被告鞍钢建设集团有限公司承包鞍山市高新区激光产业园思达思克办公楼和厂房的土方工程，并将该工程交给分包给鞍钢建设集团有限公司第一分公司陈绪彬施工，2013年4月陈绪彬将工程分包给原告，工程价款为45万元，并约定工程竣工付款，2015年5月工程竣工第一被告给付原告工程款20万元，2015年11月16日原告与被告陈绪彬核对尚欠25万元，至今未付。故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告鞍钢建设集团有限公司辩称：我公司与原告不存在建设工程施工合同法律关系，应依法驳回原告对我公司的起诉。1、我公司将承包的“辽宁思达思克实业有限公司激光设备制造厂房、办公楼一期工程、10000㎡写字楼二期工程”中的土方、钢筋、模板、砼、脚手架、埋件、抹灰等工程的施工通过招标程序分包给沈阳盛天工建筑工程有限公司，双方就此签订了《建设工程施工分包合同》，原告诉称的思达思克办公楼土方工程包含在上述合同施工内容中，沈阳盛天工建筑工程有限公司为案涉工程的合同相对方，与我公司形成权利义务关系，我公司实际上也是向该公司支付的分包工程款。因此，我公司与原告之间不存在的工程分包合同关系，不负向原告支付工程款的义务。2、原告诉称与被告陈绪彬核对尚欠25万元工程款，与我公司无关。我公司与原告不存在法律关系，不存在工程款结算问题。原告提供的“说明”，是否是陈绪彬签名不得而知，即使是陈绪彬出具的，但未经我公司法人授权，不属于职务行为，而系陈绪彬的个人行为。综上，请求人民法院依法驳回原告对我公司的起诉。原告提供的仅有的一份证据既说明真实性无法确认，且与被告无关，原告除了该份说明之外没有任何证据证明被告将工程分包给原告，也没有证据证明原告实际进行了土方施工及相应的工程量，工程造价及原告所述的2013年4月份开工均没有事实依据，无证据支持。被告提供的证据相关分包单位为沈阳公司，被告作为国有企业，有严格的合同管理及财务管理，原告庭审中陈述不属实。被告陈绪彬未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明：被告鞍钢建设集团有限公司2013年承建鞍山市高新区激光产业园思达思克办公楼和厂房的土方工程，并通过招标分包给沈阳盛天工建筑工程有限公司，被告陈绪彬系被告鞍钢建设集团有限公司员工，为该项目负责人。在本案审理过程中，原告提供的证据有：1、说明一份，拟证明2013年4月被告鞍钢建设集团有限公司项目部经理陈绪彬代表鞍钢建设集团有限公司将鞍山市高新区激光产业园思达思克办公楼和厂房的土方工程分包给原告，其中包括挖土方、铲土外运、回填等工程，工程总价款45万元，现余款25万元由项目经理陈绪斌予以确认但未结款。该证据是陈绪彬所确认，他是项目经理，该工程不是陈绪彬个人工程，是代表被告鞍钢公司的项目，陈绪彬是职务行为。被告质证意见为“说明的真实性有异议，该说明是否是陈绪彬本人签字不能确认。该说明上并没有原告公司的单位印章，被告未与原告签订过分包合同，不存在分包行为。也不存在与原告进行结算工程款的行为。因此该份证据三性有异议。不能因为陈绪彬是被告员工，就将被告陈绪彬所有行为视为单位行为，即便陈绪彬在说明上签字，不排除陈绪彬从沈阳公司介绍其他人，或者是原告提供劳务等多种情形”，本院认为被告陈绪彬未到庭，该说明真实性不能确定，故不予采信。2、辽宁思达克思实业有限公司激光设备制造、厂房、办公楼一期工程、10000平写字工程办理分包说明复印件一份，拟证明“建筑公司系辽宁思达克思实业有限公司的承包人，该工程涉及设备制造及厂房办公楼一期工程、10000平写字工程二期工程，当时项目经理为陈绪彬，2015年该工程竣工并交工，决算金额为6276583.87元。该工程中标单位系沈阳盛天工建筑工程有限公司，中标金额3798896.26元，该工程在施工工程中增加附属工程，现在已经结算完毕。以上内容与原告梁绍君无关，只是证明其竣工时间，但说明中提到现申请补办分包合同，合同金额1093797.52元。该数额中包含原告应得工程款25万元，在下方有张得勇系经营副经理签字，赵俊杰系财务会计，李江峰系总会计师，包亚东系总经理，冯涛分管生产的经理助理，王建宇系总工程师均在分包说明上签字，证明该工程全部过程以及所欠款项真实性”。被告质证意见为“辽宁思达克思实业有限公司激光设备制造、厂房、办公楼一期工程、10000平写字工程办理分包说明该份证据不是原件真实性有异议，原告要证明的问题是分包内容，但是该分包全部内容均与原告要证明的问题无关。根本不能证明原告所述该分包说明中合同金额1093797.52元含有原告主张的25万元，况且该说明即便是真实，能够证明分包补充分包合同是与劳务分包单位沈阳盛天工建筑工程有限公司办理。没有任何与原告有关的字样。该份说明与本案原告所主张的事实没有关系，也印证了被告答辩声称是与沈阳盛天工公司形成劳务分包关系。至于原告是否与沈阳盛天工公司存在另一合同关系被告并不清楚，也与被告无关，没有关联，原告与被告没有法律关系”，原告提供的该证据仅能说明工程分包情况，不能证明原告与第一被告欠款事实，与本案不具有关联性，不予采信。3、2018年12月15日说明及陈绪彬身份证复印件一组，证明陈绪彬身份，2018年12月15日亲笔书写其是原鞍钢建设公司第一分公司项目经理，辽宁思达克思实业有限公司激光设备制造、厂房、办公楼一期工程、10000平写字二期工程办理分包说明，由于其离任审计没有完成，现在还不能办理分包。分包含税金额1093797.52元，其中有原告分包含税工程款25万元。陈绪彬同时交给原告陈绪彬本人身份证复印件一份，身份证上亲笔书写“证明其是原鞍钢建设公司身份，其它无效”。该身份证上笔迹及说明上笔迹均为陈绪彬本人书写。被告质证意见为“2018年12月15日说明及陈绪彬身份证可以看出，原告诉讼与身份证上不是一人。被告方有理由认为原告作为主要证据的说明上面陈绪斌并非身份证上陈绪彬签字。原告在诉讼中列明的被告，并非身份证上，不符合民事诉讼法，被告应明确起诉条件。不能由笔误为由，随意变更被告，如果以身份证上被告应该另行诉讼。证明并非真实，陈绪彬在未能到场的情况下，原告提供的证明没有任何证据效力”，本院认为被告陈绪彬未到庭，该说明真实性不能确定，不予采信。身份证经核实能够证明被告陈绪彬身份，予以采信。4、台安县人民法院2017辽0321民初1385号判决书、出示营口市鲅鱼圈区人民法院2017辽0814民初4475号民事判决书一组，拟证明“建设公司在与建设单位签订施工合同后，首先进行地下部分铲土外运、地基处理均未与原告签订承包合同，而是先干活、部分支付工程款。工程竣工后再补签施工合同，在进行挂账，然后只支付剩余工程款，原告在该判决中所干工程为地下铲土、挖掘及外运工程，采取施工和结算方式均为先干活后签合同。地面工程系建设公司与其他施工单位在原告工程结束后另行签订分包合同，该合同与原告地下工程部分无关。另一份鲅鱼圈判决书证明也是采取先干活后签合同进行施工，类似这样的合同原告在建筑公司签订不少于35份，28份合同在铁西法院进行调解，6份合同在台安县法院合并判决，鲅鱼圈法院有一份合同，综上原告所干地下部分的下铲土、挖掘及外运工程均与地面工程施工无关，在本案中原告根本不认识沈阳公司，与沈阳公司毫无关系。被告质证意见为“台安县人民法院2017辽0321民初1385号判决书、营口市鲅鱼圈区人民法院2017辽0814民初4475号民事判决书该份证据是否为生效判决不能确定，但判决相关法律事实均与本案没有任何法律关联，原告以此证明先干活后付款后补合同这一事实不能经过上述证据来推断，况且原告本身认可的分包说明即便项目部申请办理补办分包合同也明确是与沈阳盛天工公司办理，原告主张与其提供证据所能证明的问题相矛盾，该份证据对本案没有关联，不能作为本案认定事实的依据,原告提供台安法院判决是作为原告以挂靠另一单位的事实主张，作为诉讼一方，该法院认定其是实际施工人，认定错误，本案原告与沈阳公司的关系被告不清楚，是否从沈阳公司获得费用也不清楚，被告与原告没有法律关系，无权向被告提起诉讼，况且诉状中陈绪斌并非诉状中陈绪彬，不符合法院受理案件规定，不应变更，真实性不能确定，也与被告无关”，原告提供该判决不能证明第一被告欠款事实，与本案不具有关联性，不予采信。被告鞍钢提供的证据有：建设工程施工合同总包合同、建设工程施工分包合同、中标通知书复印件一组，拟证明总包合同开工时间2013年6月1日，竣工时间2015年12月31日。通过招标分包给沈阳盛天工建筑工程有限公司，分包合同中明确有土方，被告方签合同的代理人签字陈绪彬与原告提供证据中陈绪斌签字上名字不一样不是一个字，对说明上的陈绪斌签字有异议，存在疑问。原告质证意见为“中标通知书不具有真实性合法性和关联性，因为该材料为复印件无法客观反应其真实，中标时间2013年10月9日，其中标内容与本案无关，因为梁绍君对该工程进行土方施工，其中包括挖土方、铲土外运、回填等工程，施工时间为2013年4月份，早于中标时间，中标内容并没有明确工程的内容。所以该中标与本案没有关联性。建设工程施工分包合同该证据签订于2013年10月8日，此事原告工程已经在2013年4月开始施工，该合同与本案没有关系性，合同作为复印件不具有真实性，尽管合同中施工内容标注土方，但土方内容和具体的施工方式并没有约定，也与本案没有关联性，至于被告陈绪斌名字中的斌不同，并不影响陈绪斌说明原告在思达思克建筑办公楼和厂房基础土方工程的施工所拖欠的工程款数额为25万元的证明事实。我们从肉眼可以看出说明上和合同上的陈绪两字均出自陈绪斌一人之手，其书写习惯一致，陈绪斌写彬，并不影响证明欠款的法律效力，至于被告鞍钢集团公司将工程分包给谁与本案没有关联性，陈绪彬系该项目的经理，其将工程分包给原告其行为代表了被告鞍钢集团建设公司，原告作为实际施工人的梁绍君已经完成了分包的土方工程，并且被告鞍钢建设集团公司已经向原告支付了工程款20万元，尚欠25万元，该公司应当履行付款义务，因此被告鞍钢建设集团公司应当向原告支付剩余款项25万元。建设工程施工合同总包合同是复印件，真实性不能确认。该合同签订时间是2013年6月24日签订，未签订合同已经开工。原告施工一共干了约5万立，挖土、外运和回填，每立单价10元。梁绍君在本次施工的时间早于分包的时间，其与鞍钢建设集团公司的土方工程不止这一份分包合同。此前原告以及原告的公司先后为被告鞍钢建设公司干土方工程共36项工程项目，不同法院已经全部审结。每一个项目均为土方工程，双方不签订施工合同，接到通知后进场干活，干活期间支付部分工程款，完工后进行挂账，然后支付剩余工程尾款，在每一个工程的施工档案中被告鞍钢合同均为后补的合同，本次诉讼中工程还没挂账，所以没有补合同，但不等于该工程不是原告所施工。原被告就施工的工程名称和地址以及工程内容是明确的，虽然当时没有签订分包合同，这也是符合被告鞍钢建设公司一贯的施工模式，原告已经实际施工并将土方工程全部移交给被告鞍钢建设公司，其完成了分包合同口头约定的义务，被告鞍钢建设公司是总承包方，应当对其分包的合同承担支付工程款的义务。虽然在庭审调查中被告鞍钢集团拿出分包合同予以证明该工程非原告所干，但该合同与本案时间上相互冲突，证明其分包在后，原告干活在先。被告分包合同不能对抗原告施工事实”，本院认为，第一被告第二次庭审提供了该证据原件，以上证据经庭审及本院审查，真实合法，与本案具有关联性，所证事实足资认定，予以采信。本院认为，依据原告提交证据不能证明原告与被告鞍钢建设集团有限公司存在建设工程合同关系及存在拖欠工程款事实。庭审中问及“原告代理人陈述被告鞍钢支付过20万元是如何支付的”，原告代理人第一次庭审陈述“我回去落实怎么支付的。我们与被告鞍钢集团没签过合同，和陈绪彬是否有其他协议需要回去落实。工程的核算方面其他证据我回去落实”，第二次庭审陈述“陈绪彬给付的原告，20万是陈绪彬给付的，本人在北京，卡对卡转的。需要核实”，被告陈述“我们没有支付过，从不向个人支付过款项。陈绪彬大概2017年从我公司退休，思达思克工程陈绪彬是项目经理，思达思克工程是2013年6月1日开工，施工合同约定2015年12月31日竣工，实际竣工时间不清楚。思达思克除了合同约定的这个工程没有别的”。原告主张说明系被告陈绪彬所写，在起诉状中主张被告陈绪彬承担连带责任，但原告在庭审中主张“该证据是陈绪彬所确认，他是项目经理，该工程不是陈绪彬个人工程，是代表被告鞍钢公司的项目，陈绪彬是职务行为”，根据合同相对性，原告起诉二被告属被告主体错误。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项“起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告”、第一百四十五条第一款第（三）项“裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉”之规定，裁定如下：驳回原告梁绍君的起诉。案件受理费5050元免予收取。如不服本裁定，可在接到裁定书之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  常 君人民陪审员  罗晓杰人民陪审员  贾延平二〇一九年十一月三日书 记 员  高 婷