山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2280号上诉人（原审原告）：薛服，男，1966年2月20日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市五原县。委托诉讼代理人：王东，内蒙古坤泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐士风，男，1975年7月12日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：毕思训，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告）：天津久缘建设工程集团有限公司，住所地天津市宁河县经济开发区五纬路22号。法定代表人：王永宝，经理。原审第三人：内蒙古磴口县巴彦高勒镇人民政府，住所地内蒙古磴口县巴彦高勒镇。法定代表人：孟乐，镇长。上诉人薛服因与被上诉人徐士风、天津久缘建设工程集团有限公司（以下简称久缘公司），原审第三人内蒙古磴口县巴彦高勒镇人民政府（以下简称巴彦高勒镇政府）案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。薛服上诉请求：1.依法改判或撤销一审判决，判令支持薛服的一审诉讼请求；2.判令各被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：首先，一审法院对薛服提出的中止审理的申请不予答复，属程序违法。本案中，因薛服向巴彦高勒镇政府、久缘公司提起民事诉讼，因此向一审法院提出中止审理申请，但一审法院置之不理，属程序违法。其次，原审判决确有错误。1.薛服对涉案工程款具有所有权，享有排除执行的民事权益。2.薛服是基于一审法院对应由薛服所有的工程款进行冻结这一行为提出的执行行为异议。徐士风辩称，一、薛服在一审诉状中称一审法院对巴彦高勒镇政府应付工程款400万元进行冻结，系久缘公司应支付给薛服的工程款，可以证明薛服对该400万元明知是久缘公司债权。二、经一审法院调查，巴彦高勒镇政府认可久缘公司对其享有400万元债权，且可向久缘公司支付。三、涉案工程系久缘公司投标中标，工程款也是转入久缘公司分公司的账户，足以证明涉案工程的合同相对方是巴彦高勒镇政府和久缘公司。四、根据久缘公司对薛服委托书的内容看，二者的关系系内部关系，是向久缘公司的追偿权。五、涉案债权系金钱债权，在薛服没有证据对该金钱债权享有民事权益的情况下，不足以阻却执行。六、涉案工程合同是否有效不在本案审查范围。七、薛服主张的优先权，根据法律规定，已超出六个月期限。久缘公司、巴彦高勒镇政府未陈述意见。薛服向一审法院起诉请求：1.撤销山东省德州市中级人民法院作出的（2018）鲁14执138号执行裁定书与（2019）鲁14执异25号执行裁定书，并解除对巴彦高勒镇政府应向久缘公司支付工程款400万元款项的冻结，对所涉及到的错误执行行为予以纠正；2.徐士风、久缘公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、本案执行异议之诉的由来。一审法院执行徐士风与久缘公司建设工程施工合同纠纷一案时，薛服作为案外人提出异议，一审法院于2019年4月5日向薛服送达（2019）鲁14执异25号执行裁定书，驳回薛服的异议申请，薛服在十五日内向一审法院提起诉讼。二、薛服据以主张的能够阻止执行的权利情况。2016年3月25日，薛服（乙方）与久缘公司（甲方）订立《协议书》，约定久缘公司同意薛服挂靠其承包磴口县巴彦高勒镇十个全覆盖第一标段（南粮台村）工程。久缘公司同意将其资质挂靠给薛服，薛服为该工程的实际施工人，薛服使用久缘公司资质进行实际施工，开展正常业务以及工程竣工验收、竣工结算审核等项目进行审查使用。薛服施工的工程全部由巴彦高勒镇政府划入甲方巴彦淖尔分公司账户内，由久缘公司扣除挂靠费后，其他全部支付给薛服。薛服向久缘公司支付的挂靠费用从巴彦淖尔分公司的账号中直接提取，所提取的挂靠费，从此总工程款中提取1%，薛服在施工过程中需要开发票等费用的支出由其自行承担。2016年4月25日，久缘公司向巴彦高勒镇政府出具授权委托书称，王永宝系久缘公司法定代表人，现委托久缘公司的项目负责人薛服全权办理磴口县巴彦高勒镇十个全覆盖一标段南粮台村项目的施工款项结算、验收等相关事宜。本项目由薛服自筹资金独立实施，自负盈亏，公司不承担任何经济责任。2019年3月13日，巴彦高勒镇政府出具情况说明称，2016年磴口县巴彦高勒镇政府开展十个全覆盖工程项目，久缘公司为第一标段工程中标人，项目总价1238.2851万元，截止目前我镇已支付443.46万元，未支付794.8251万元，其中包含该工程未付的农民工工资、机械费、材料费。该项目施工负责人为薛服。薛服称收到了巴彦高勒镇政府支付给久缘公司巴彦淖尔分公司并由该分公司给付的部分工程款。三、与本案有关的其他事实。2019年3月14日，久缘公司巴彦淖尔分公司向一审法院出具证明称，一审法院于2019年3月1日作出的（2018）鲁14执138号执行裁定书，该分公司已收到。执行裁定书要求冻结该分公司在巴彦高勒镇政府工程款400万元。关于徐士风与该分公司建设工程施工合同纠纷一案，现作出如下声明：“贵院冻结的400万元款项系薛服挂靠我公司承包巴彦高勒镇政府磴口县巴彦高勒镇十个全覆盖工程第一标段南粮台村工程期间产生的工程款及尚未支付给工人的工资，该款项与案涉工程并无关联，不是我公司财产，不应予以冻结。请求贵院依法解除保全措施。”2019年5月5日，薛服诉久缘公司及巴彦高勒镇政府建设工程施工合同一案，已由内蒙古自治区磴口县人民法院立案受理，案号为（2019）内0822民初2255号。薛服以其已在该案中提起确认对案涉工程享有建设工程优先受偿权为由向一审法院申请中止本案的审理。一审法院认为，本案是案外人执行异议之诉，主要审理薛服是否享有排除执行的民事权益。庭审中，薛服明确其据以排除执行的权利为对案涉工程款的所有权，同意按照《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用的解释》关于执行异议之诉的标准表述表述其诉讼请求，即“其所享有的对建设工程价款的所有权足以阻却执行”；同时以其已经提起确认建设工程价款优先受偿权的诉讼为由请求中止审理。本案的争议焦点为：一、薛服对工程款是否享有排除执行的民事权益；二、本案应否因薛服提起确认工程价款优先受偿权的诉讼而中止。关于焦点一，薛服对工程款是否享有排除执行的民事权益。首先，一审法院所执行的债权是久缘公司对巴彦高勒镇政府享有的债权，此二者为合同相对方。因本案并非建设工程施工合同纠纷，对《建设工程施工合同》的效力不予评判。如《建设工程施工合同》有效，久缘公司作为合同主体，可向巴彦高勒镇政府主张债权。如合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，久缘公司亦可参照《建设工程施工合同》向巴彦高勒镇政府主张债权。即无论合同是否有效，均可依据不同的法律规定，要求巴彦高勒镇政府支付工程款。第二，薛服依据相关法律规定取得的权利不得排除执行。薛服与巴彦高勒镇政府并不存在合同关系，不能基于合同关系向巴彦高勒镇政府主张权利。实际施工人可向发包人主张权利的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，内容为实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是最高人民法院出于保护农民工合法权益的目的，赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利。但该条亦作出限制性规定，即发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，且并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。巴彦高勒镇政府向薛服支付工程款，是依据久缘公司的委托，根据合同相对性原则，久缘公司仍为合同的相对方，工程款的权利人。第三，法律作为一种约束各项行为之规范的综合，其中一项重要价值即在于保护合法权益。一审法院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国招投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。可见，法律对挂靠行为是做否定性评价的。薛服应当知道国家有关建设工程施工方面的法律、法规规定，亦应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度。但是，薛服坚持选择以久缘公司的名义从事经营活动，坚持选择借用久缘公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。关于焦点二，本案应否因薛服提起确认工程价款优先受偿权的诉讼而中止。建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。故无论（2019）内0822民初2255号案件处理结果如何、是否支持薛服的建设工程价款优先受偿权均不会对本案处理结果产生影响。故本案不因薛服提起确认工程价款优先受偿权的诉讼而中止，薛服可待生效判决确认其建设工程价款优先受偿权后向执行法院提出优先受偿的主张。综上，薛服对案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，一审法院判决驳回薛服的诉讼请求。案件受理费38800元，由薛服负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是薛服对本案执行标的是否享有足以排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建设工程实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款。该条规定突破了合同相对性，其适用应当限于实际施工人向发包人主张工程款的范围。徐士风申请一审法院执行生效民事裁判文书，一审法院依法查封久缘公司在巴彦高勒镇政府的到期债权，并无不当。现在薛服以涉案工程实际施工人身份，主张其系实际债权人，对一审法院的查封提出异议，超出了实际施工人在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款的范围。薛服关于其对涉案债权享有足以排除强制执行的民事权益的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条中“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，本案无须以薛服与久缘公司、巴彦高勒镇政府之间的案件处理结果为依据，一审法院对于薛服中止审理的申请不予准许并无不当。综上所述，薛服的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人薛服负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇一九年十一月二十五日法官助理王子杰书记员邢晓宇