广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0106民初29072号原告：郑晓娜，女，1980年1月14日出生，汉族，身份证住址西安市临潼区。被告：广州市鼎龙国际大酒店有限公司，住所地广州市天河区沙和路15号。法定代表人：龙学勤，总裁。委托诉讼代理人：肖剑基、何浩，分别系广东广信君达律师事务所律师、实习律师。原告郑晓娜与被告广州市鼎龙国际大酒店有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑晓娜，被告广州市鼎龙国际大酒店有限公司的委托诉讼代理人肖剑基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑晓娜向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金290150元；2、判令被告向原告支付2005年10月20日至2015年12月31日未依法签订劳动合同的2倍工资差额约4000元；3、判令被告向原告支付2008年5月1日至2018年5月3日的五一法定节假日加班费约32184元；4、判令被告向原告支付2016年1月27日至2016年1月28日除夕日加班费2758.62元；5、判令被告向原告支付2012年1月1日至2018年5月31日的周末休息日加班19天加班费17471.26元；6、判令被告向原告支付2012年1月1日至2018年5月31日的延时加班42天加班费28965.52元。案件事实双方的争议事项为第（三）至（六）项，对其他事项无争议。（一）仲裁情况：原告向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委作出穗天劳人仲案（2018）5033号仲裁裁决书，裁决：被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金134550元并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服上述裁决，向本院提起诉讼，被告未对上述裁决提起诉讼。（二）原告在职情况。原告于2005年10月20日入职被告处任客户经理，于2012年1月20日原、被告双方最后有签订合同期限为2012年1月20日至法定的终止条件出现时止的劳动合同，原告最后工作日为2018年9月7日。（三）离职前十二个月平均工资问题。原告在劳动仲裁阶段主张其离职前十二个月工资为：基本基本工资10000元+工龄补贴150元+通讯补贴200元+不固定提成+其他不固定补贴。但原告未明确提出具体数额。被告向本院提供《银行流水》拟证明原告离职前十二个月的平均工资为10350元。原告对《银行流水》有异议，主张该证据没有原件，且时间太长无法确认。经查该《银行流水》即为被告在劳动仲裁阶段提交的《转账记录》，显示：被告以银行转账形式向原告支付工资依次为2017年10月18日7892.64元、2017年11月10日7756.56元、2017年12月8日8130.78元、2018年1月10日8110.62元、2018年2月9日7931.58元、2018年3月9日8096.78元、2018年4月10日8115.74元、2018年5月10日7822.14元、2018年6月8日8119.54元、2018年7月10日7940.46元、2018年8月10日7974.58元、2018年9月10日7909.06元。法院认定及理由：原告虽对被告提交的《银行流水》不予确认，但其在诉讼阶段未提供证据证明其离职前十二个月具体工资或工资构成，原告在劳动仲裁阶段主张的月工资构成固定部分为10350元与被告主张的原告离职前十二个月平均工资一致，亦与银行流水差异不大，故本院确认原告离职前十二个月平均工资为10350元。（四）关于解除劳动关系原因。原告主张于2018年9月7日收到被告发出的解除通知，其工作位置被其他员工占用，宿舍均已被收回，故之后未再回去上班。原告拟证明其主张，向本院提交《解除劳动合同通知书》、《终止劳动关系协议书》、《微信聊天记录》、《终止劳动关系协议书》。被告确认《解除劳动合同通知书》的真实性和合法性，但关联性不予确认，主张其是依法解除劳动关系，对其于证据不予确认，根据协议内容以及聊天记录可看出双方就劳动关系解除进行协商，原告并未接受该协商的结果，表明双方劳动关系并未在此时间解除，结合之后原告进行休假、调休以及沟通工作的安排可以予以证实之前的劳动关系并未由被告单方解除。该《解除劳动合同通知书》显示：“因市场环境影响，公司亏损严重，经营方式需要进行调整，且公司需要重新装修约1年的时间，导致双方签订的劳动合同无法继续履行，经公司多次与你协商变更劳动合同，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，……，公司即日与你解除劳动合同……”，落款处有被告公司公章，日期为2018年9月7日。该《终止劳动关系协议书》显示内容：被告于2018年9月7日制作的原告与被告协商一致解除的协议及相关条款，落款处有被告加盖公章，原告未签名确认。被告则主张，因企业受市场环境影响，经营发生重大改变，被告需由第三方希尔顿接管，重新装修一年多，双方无法继续履行劳动合同，经与原告多次协商无果，故当天向其发出解除劳动合同通知书，被告当时同意支付一个月代通知企10350元+补偿金134550元（按其实际工龄）。被告为证其主张，向本院提交《管理协议》、《室内设计合同书》、《室内外改造设计合同》、《被告处相片》、《广州鼎龙国际大酒店同工离职手续表》、《三次会议纪要》、《鼎龙国际大酒店市场营销部员工工作安排确认书》、《参加变更劳动合同会议通知书》、《参会人员签到表》、《微信聊天记录》、《利润表》。原告对被告的证据均不予确认，其确认被告的确在装修，但与本案无关联性，《利润表》是被告自行制作的，且利润表存在很大的出入，很明显是复制、粘贴形式。法院认定及理由：关于解除劳动合同的问题。被告主张因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故经与原告协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，因而与原告解除劳动合同。但本院经审查后认为，被告公司经营方式需要调整以及需要装修等，属于被告根据经营情形所自行作出的主观调整，并不属于客观情况发生重大变化；且被告作为企业经营者，应当预计到在市场经济环境的各种情形，即便市场环境变化导致其进行调整亦属于企业自身作出正常调整不属于客观因素；此外，在市场环境下，企业进行调整，也需考虑劳动者的合法权益，其亦可在其企业内部安排原告在薪资等基本不变的情形下通过调岗、培训等方式进行安排，或者是在停业期间定期支付必要生活费用待停业结束后恢复原告正常工作状态而不是采取解除劳动关系的措施。综上，本院认定被告解除与原告的劳动关系依据不足，系违法解除，应依法支付原告经济赔偿金269100元（10350元×13个月×2倍）。（五）关于未依法签订劳动合同的二倍工资差额。原告主张该项差额，被告对此有异议。法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，原告主张的2005年10月20日至2005年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资已超过仲裁时效，本院不予支持。（六）关于加班费问题。原告主张2008年5月1日至2018年5月3日的五一法定节假日加班30天，2016年1月27日至1月28日除夕日加班2天，2012年1月1日至2018年5月31日的周末休息日加班19天，2012年1月1日至2018年5月31日的延时加班42天。原告为证明其主张，向本院提交《加班明细表+交易会五一上班证明》、《总值排班表》、《各相关领导签名模式》。被告对上述证据不予确认，其主张上述证据没有原件，且很多证据与本案没有关联性。另原告向本院提交《告知书/假期申请意愿书等相关发送证明》拟证明其不同意其在2018年7月30日收到的被告发出的《休假通知》，并提出可休假期17.5天安排在2018年9月20日至10月19日上午。被告对此亦不予确认。法院认定及理由：原告主张其在2008年5月1日至2018年5月3日的五一法定节假日加班30天，2016年1月27日至2016年1月28日除夕日加班2天，2012年1月1日至2018年5月31日的周末休息日加班19天，2012年1月1日至2018年5月31日的延时加班42天，但其提交的《加班明细表+交易会五一上班证明》、《总值排班表》等证据没有原件且未经过公证，上述证据证明力不足，且原告作为酒店客户经理，其工作时间、工资支付等根据行业特点本身即具有工作时间较为灵活、工资报酬中实际已经包含有一定多劳多得的加班工资性质。综上，本院认定原告主张加班工资依据不足，对原告的该项诉讼请求不予支持。裁判结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州市鼎龙国际大酒店有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付原告郑晓娜违法解除劳动合同关系经济赔偿金269100元；二、驳回原告郑晓娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市鼎龙国际大酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。(此页无正文)审 判 长 余  洪人民陪审员 罗 肖 娴人民陪审员 谈 凤 英二〇一九年十一月十一日书 记 员 欧阳肖玲