中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终4075号上诉人（原审原告）：何芝绿，女，汉族，1926年5月3日出生，住中华人民共和国浙江省瑞安市。上诉人（原审原告）：郑鲁，男，汉族，1979年10月8日出生，住中华人民共和国浙江省瑞安市。上诉人（原审原告）：郑晋，男，汉族，1981年11月26日出生，住中华人民共和国浙江省瑞安市。上诉人（原审原告）：郑世竹，女，汉族，1970年12月17日出生，住中华人民共和国浙江省瑞安市。上诉人（原审原告）：郑瑜琼，女，1981年11月26日出生，住西班牙王国。上述五位上诉人的委托诉讼代理人：华微茸，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郑竹芬，女，汉族，1973年9月26日出生，住中华人民共和国浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：郑鲁，系郑竹芬的弟弟。上诉人（原审被告）：浙江交建路桥工程有限公司，住所地中华人民共和国浙江省温州市牛山北路56号公路教学大楼4楼。法定代表人：朱千明，董事长。委托诉讼代理人：杜国敏，温州市新时代法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：泰顺县人民政府，住所地中华人民共和国浙江省泰顺县罗阳镇东大街6号。法定代表人：黄阳栩，县长。委托诉讼代理人：林肖慧，浙江共进律师事务所律师。上诉人何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼与上诉人浙江交建路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人泰顺县人民政府因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省泰顺县人民法院（2016）浙0329民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月13日进行了询问审理，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人郑瑜琼的委托诉讼代理人郑鲁及其与何芝绿、郑晋、郑世竹、郑竹芬的共同委托诉讼代理人华微茸、上诉人路桥公司的委托诉讼代理人杜国敏、被上诉人泰顺县人民政府的委托诉讼代理人林肖慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何芝绿等人上诉请求撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原判在路桥公司应付给上诉人的工程款中扣除未提交成本发票部分工程款，判决路桥公司支付上诉人90%工程款，余款10%由上诉人提供发票后再支付错误，应予以纠正。税收费用已经在工程款中扣除，再扣除成本发票税款，属于重复纳税。二、原判认定上诉人主张的剩余工程款为26603938元及风险抵押金的利息损失从2016年12月30日起计算没有依据。案涉工程于2013年10月1日通车，风险抵押金利息损失应当从2013年10月2日起算。三、原审法院对于上诉人主张的隧道允许超挖混凝土回填部分的工程款在本案中未予认定错误。四、原审未判决泰顺县人民政府在欠付工程款的范围内承担连带责任错误。五、原判对鉴定费及诉讼费承担的分配比例不合理，对保全费的承担未处理属于漏判，应予以纠正。针对何芝绿等人的上诉，路桥公司答辩称：一、原审法院对本案的工程、税款、成本发票等问题的认定和处理并无不当，有法律依据和事实依据，本案中并不存在双重纳税的情形。税收发票和成本发票是两项不同的内容，基于本案工程属于内部承包工程，路桥公司需要依法向国家纳税，本案涉及的工程郑鲁等人没有提供相应的成本发票，理应对未提交成本发票导致路桥公司的损失承担责任。郑鲁等人可以要求参照合同书的相关约定支付工程款，其也应当承担对应的税收和提交成本发票的义务。根据内部承包协议约定，工程款中应扣除其相对应的未开成本发票的费用。事实上未开成本发票带给路桥公司的实际损失远高于10%。二、关于风险抵押金利息和隧道超挖C25混凝土工程回填方面，原审判决并无不当。就工程回填部分原审判决已经明确，虽未经业主认可，但如果得到业主认可，郑鲁等人可以另行主张。三、关于诉讼费，原审判决合理；至于保全费，原审过程中郑鲁并未将保全费列入诉讼费，没有向原审法院提出请求。郑鲁等人的保全措施实质上属于恶意保全，影响了路桥公司的日常经营，路桥公司保留相应的要求赔偿的权利；至于鉴定费，在上诉状中已予陈述，不再赘述。综上，请求驳回何芝绿等人的上诉。针对何芝绿等人的上诉，泰顺县人民政府答辩：本案工程与泰顺县人民政府没有直接关系，已支付路桥公司的工程款金额超过了合同约定的造价，故不需要在欠付工程款内承担付款责任。原审判决对何芝绿等人要求泰顺县人民政府承担付款责任的诉讼请求未予支持正确，请求驳回何芝绿等人对泰顺县人民政府的上诉请求。路桥公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原判对工程款总额及相关方面认定错误。1、关于路基200章调价部分，郑步积与路桥公司于2010年12月27日签订的协议对路基工程3项内容进行单价调整，对应条件是对方必须立即组织施工。郑步积与路桥公司于2012年7月16日签订的协议实则是由于对方现场停工引起，因再次停工，因而给予一次性补助2000000元，该2000000元已包含单价调差部分的工程款。原判将路基工程3项单价调整后的工程款1804060元和2000000元补助同时计入工程款总额错误。2、鉴定报告中第8页涉及项目名称土石方工程量13671.9平方米和土石方开挖工程量21667.3平方米，属于增加部分，没有提供相应资料。3、关于隧道工区补助2000000元，补助2000000元的条件是对方需要确保张宅隧道进口挖方在2012年8月20日完成，而路基主体工程在2012年8月30日完工，主体工程在2012年10月1日完工，对方并没有按约定的节点完成，故路桥公司有权收回一次性补助费2000000元。4、关于永久性材料调差部分，双方未明确约定，即使业主已向路桥公司支付调差部分工程款，也不能推定就是涉案承包项目的材料调差部分。二、根据双方约定，承包价款以审计部门审核为准。本案所涉工程造价未经审计部门审核，原审法院以司法鉴定意见书对工程造价的鉴定意见作为依据进行结算，不妥。另路桥公司就涉案工程尚未与业主办理竣工结算，对方当事人要求从起诉之日起计算利息，于法无据。三、原判认定鉴定费由双方各半负担不妥，鉴定费应当由负有举证义务一方承担，应由申请鉴定方承担。四、风险抵押金600000元是案外人胡锡进转入路桥公司账户的，并非涉案工程承包人郑步积转入。该风险金应当原路返还，而不是直接返还给郑鲁等人。针对路桥公司的上诉，何芝绿等人答辩称：一、针对工程款总额及相关方面的认定。关于两份协议是否存在重叠的问题，郑步积与路桥公司分别于2010年12月27日及2012年7月16日签订两份补充协议，该两份协议是不同原因引起的，该两份协议内容是独立的，完全不同的，并没有重复点。第一份协议签订的原因是当时设计单位的设计存在缺陷导致施工过程中该段的路基挖方地质情况与设计图纸的地质严重不符，致施工成本加大从而签订协议，具体体现在原来的设计方案是把隧道中挖出来的土方拿出来填隧道洞口的路基，那样成本低得多。在施工过程中因为泥土地质情况与设计时不一样，原来设计的土方不能用，要扔掉，需要运另外的土方进来填洞口，增加了大量人力物力也增加了费用。因此经协商，路桥公司同意将原来的单价进行调整，以弥补因为设计缺陷导致郑步积作为分包方的损失。第二份协议是因为业主方原因引起的政策处理造成工程无法继续导致工期延误，由此造成人工机械设备等延误导致的损失，经双方协商，路桥公司在原合同基础上给予补助2000000元。该协议与第一份协议在内容、补偿方式、金额上均不一致，签订原因也不一致，路桥公司将两份协议混为一谈，没有依据。二、关于路桥公司提到的土方工程量和开挖工程量增加的部分，一审时鉴定机构在出具正式鉴定报告前有很多的征求意见稿已经汇总到双方，让双方各自发表意见，鉴定机构根据双方鉴定时及诉讼过程中提供的相关资料得出的该部分对应的增加工程量，并无不妥，在一审庭审、诉讼过程中，路桥公司在征求意见稿发出后也没有就该部分提出申请重新鉴定，路桥公司该项上诉请求没有依据，应予驳回。三、关于隧道工区补助2000000元的问题，路桥公司认为未在规定时间节点完成主体工程要收回2000000元错误，在施工过程中并不存在因郑步积的原因导致工期延误的情况。根据一审查明的事实，涉案工程在2013年10月1日即通车交付使用，不存在工期延误之说。四、路桥公司与郑步积签订的内部承包合同书第十一条及路桥公司与业主签订的合同和招标文件中对于永久性材料调差均有明确约定，属于合同约定的范围。一审中已提供招标文件及内部承包协议书，永久性材料调差汇总表等均可以明确各方都实行材料调差，都是以计量的方式报到路桥公司，路桥公司没有提出过任何异议。郑步积与路桥公司之间签订的内部承包协议第二条、第十条均约定双方签订的承包协议结算方式参照指挥部与路桥公司之间签订的工程承包合同的全部内容，实际操作过程中也有将材料调差上报，故原判对永久性材料调差的判决，具有事实和法律依据。五、关于结算问题。涉案工程2013年投入使用是各方确认的，在郑步积将相关结算资料提交给路桥公司之后，路桥公司以种种理由推脱拒不办理结算，正因路桥公司的不作为，使郑步积至死未能结算留下遗憾，何芝绿等人作为郑步积的继承人与路桥公司的法定代表人多次沟通无果的情况下不得已提起诉讼，诉讼过程中法院委托鉴定机构作出鉴定意见，该鉴定意见相对公正，可以作为判决的依据。而路桥公司上诉所提的财政审计，系审计机关对建设资金进行审计，是国家对于发包方或者对于政府项目建设资金的监督行为，属于行政监督，并非司法行为，对于承包人不产生约束力。六、关于风险抵押金，不应返还给第三人。一审中路桥公司明确其已收到郑步积方的风险抵押金，郑步积按合同履行支付风险抵押金的义务，合同到期后理应退还该风险抵押金，至于该风险抵押金郑步积委托给何人向路桥公司支付，系郑步积与该被委托打款人之间产生的关系，与路桥公司无涉，并不是该打款人直接与路桥公司产生合同关系，故风险抵押金应返还给郑步积的继承人。七、关于鉴定费的承担，上诉状已经提及，不再赘述。综上，请求驳回路桥公司的上诉。被上诉人泰顺县人民政府针对路桥公司的上诉，表示没有意见需要发表。何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼向原审法院提出诉讼请求：一、判令路桥公司支付其工程款7833228元；二、判令路桥公司退还其风险抵押金600000元；三、请求判令路桥公司支付其上述工程款及风险抵押金延期支付的利息损失（其中工程款从立案之日起计算，风险抵押金从2013年10月2日起计算，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；四、泰顺县人民政府在欠付的工程款范围内承担连带还款责任；五、本案的诉讼费用由路桥公司承担。原审法院认定：2009年6月25日，泰顺县58省道至雪溪公路建设指挥部（泰顺县人民政府的临时机构）与路桥公司签订协议书，约定由路桥公司承建泰顺县58省道至雪溪的公路，合同总价款为93803886元。同年12月23日，路桥公司与郑步积签订《隧道工程内部承包合同书》，约定将其中的隧道工程（即投标工程量清单中的第500章内容，包含长平隧道和张宅隧道）的全部施工交由郑步积完成。双方约定：1、本工程承包价款为路桥公司与业主所签合同价款（最终以审计部门审核为准）在扣除需缴纳路桥公司本案工程项目部1.75%管理费、路桥公司5.5%管理费与按规定须交纳的1.2%国税和相应的地税、各类相关税费后的价款；2、郑步积需交纳600000元作为风险抵押，在工程完工验收合格后一次性返还；3、路桥公司对成本发票的收集时间有强制要求，除首次工程预付款领取时，由于暂未发生工程施工成本，对成本发票不作要求外，其他每次领取工程款项时均应及时核销成本发票；如未按要求及时将相关发生的成本发票收集整理送交到路桥公司财务部门核销，路桥公司对本次到位工程款中未到位发票额的10%予以扣压；如30天内仍未能核销，则路桥公司有权对10%扣押款进行处理。2009年12月23日，双方签订《隧道工程内部承包补充协议书》，约定路桥公司支付郑步积工程量清单第100章的工程款565000元。2010年12月27日，双方签订《补充协议》，约定路桥公司将K4+517-K5+085段内路基工程交由郑步积施工，双方原约定按照固定单价（以中标清单单价为准）抽取24%管理费（包括税金、公司管理费、国税等）后以包工包料的形式发包，但因部分路基挖方地质情况与设计图纸提供的地质严重不符，故将其中部分路基挖土石方、填方、换填的施工单价作出调整。2012年7月16日，双方再次签订《补充协议》，约定其中K4+265-K5+950段内隧道及路基工程因业主原因引起的政策处理延误，造成郑步积方机械设备、人员误工及材料上涨损失，路桥公司在原合同的基础上一次性补助郑步积方2000000元。浙江科佳工程咨询有限公司对本案工程的造价鉴定如下：1、主体工程项目造价28488709元【包含其中路基调差部分（挖方、填方、换填土）1804060元】；2、项目部签证项目造价414000元；3、隧道工区补助造价2000000元；4、永久性材料调差造价1317389元，但根据双方签订的隧道内部承包合同及补充协议等均未约定永久性材料调差事项，且双方对此项内容争议较大，该内容不属于造价鉴定范围，由合议庭决定；5、隧道允许超挖C25混凝土回填造价2563986元，但该工程量只有监理工程师签字，未经业主单位确认，依据《隧道工程内部承包合同》约定，施工计量需按监理工程师签字确认及业主认可的数量按实调整，故此项造价不予计算，待本项目最终结算审核结果予以确认。同年6月24日，浙江科佳工程咨询有限公司对永久性材料调差补充说明如下：依据泰顺县58省道（砍下底）至雪溪公路工程，标文及合同约定，郑步积承包的隧道项目材料调差金额为1209636元。鉴定结论中的工程款已按合同约定扣除7.25%的管理费、1.2%的国税及相应地税。何芝绿等人为此支付鉴定费270000元。另查明，路桥公司共支付何芝绿等人工程款26870145元，其中10002048.8元工程款未提交发票。泰顺县58省道至雪溪公路于2013年10月1日通车，于2016年12月29日竣工验收。泰顺县人民政府已支付路桥公司工程款96230873元。2016年，路桥公司为郑步积垫付本案工程水泥货款145756元，双方均同意在本案中一并扣除。原审法院认为，郑步积从路桥公司承接涉案工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，郑步积不是路桥公司的员工，路桥公司也未在资金、技术、设备等方面对郑步积提供支持。因此，双方的关系实质是属于建设工程分包，由于郑步积没有相应的建筑施工资质，违反法律的强制性规定，因此，双方签订的内部承包合同及补充协议无效。但因本案工程已验收合格，故路桥公司应当按照合同约定支付工程价款。1、对于工程款的金额，认定如下：（1）主体项目工程造价，其中双方有争议的路基调差部分涉及1804060元将在第（2）小项阐述，剩余工程款，何芝绿等人主张26603938元，鉴定结论为26684649元，因何芝绿等人未变更诉讼请求，故确认为26603938元；路桥公司认为其中593035元（鉴定意见的工程清单支付表中第53小项）没有依据，但未提供充分证据予以反驳，本院不予采纳。对于项目部签证项目合计造价414000元，双方均无异议，予以确认。（2）对于2012年7月16日签订的补充协议约定2000000元补助是否包含2010年12月27日签订的补充协议的调差问题。依据2010年12月27日签订的补充协议，对路基部分施工单价调整后的工程款为1804060元，此次单价调整的原因是部分路基挖方地质情况与设计图纸提供的地质严重不符，增加了施工成本及施工难度。而2012年7月16日签订的协议书约定给付郑步积一次性补助2000000元系因业主引起的政策处理延误，造成郑步积机械设备、人员误工及材料上涨损失。两次协议虽有路段重叠，但系不同原因引起，故对路桥公司认为2000000元补助已包含单价调差部分的工程款的抗辩，不予采纳，即2000000元及1804060元均应计入工程款总额。（3）对于永久性调差的工程款。依据泰顺县58省道（砍下底）至雪溪公路工程的标文及合同规定，本合同执行期间仅对用于永久性工程的钢筋、预应力钢材、水泥、石油沥青和隧道型永久性工程中的型钢、钢管进行调差；当调整差价在不超过材料基期价格加减5%（含）范围内，不予调整；调整差价超过基期价格加减5%时，仅对超出加减5%部分按实调整，高补低扣。泰顺县58省道（砍下底）至雪溪公路工程项目在支付路桥公司工程款时已按上述约定支付调差部分工程款，故对于郑步积施工的隧道部分亦应按该规定计算调差价格，但具体金额应以鉴定公司出具的金额为准，即为1209636元。（4）对于隧道允许超挖C25混凝土回填部分的工程款。依据双方签订的《隧道工程内部承包合同书》的约定，施工期间的工程数量增减按监理工程师签认的数量和甲方与业主的按实调整。隧道超挖C25混凝土回填工程没有包含在双方的承包合同中，该部分工程量虽有监理工程师签字确认，但未得到业主确认，且路桥公司与业主尚未就本案工程进行结算，故本案对于该部分工程款不予认定。待路桥公司与业主进行结算后，若有包含该部分工程，则何芝绿等人可另行向路桥公司主张。综上认定，本案的工程款总额为32031634元（26603938元+414000元+2000000元+1804060元+1209636元），扣除已支付的26870145元，剩余5161489元。2、对于本案工程的税款及成本发票问题。郑步积与路桥公司签订的内部承包合同书第四条约定合同的工程款需扣除1.2%的国税和相应的地税，第十五条约定郑步积需按要求核销成本发票。浙江科佳工程咨询有限公司出具的鉴定结论已按照合同第四条约定扣除了税收，郑步积在领取工程款的过程中核销16868096.2元成本发票。路桥公司认为对于未进行成本核销部分的工程款应当按照合同的约定扣除10%用于处理发票事宜；何芝绿等人则认为合同第四条约定的税收已包含处理成本发票产生的税费，对于郑步积提交成本发票部分的工程款，应当由路桥公司退回税款8654000元。路桥公司与郑步积在签订合同时对税收及成本发票分别进行约定，郑步积已按照合同约定履行部分，且路桥公司缴纳企业所得税时属于查账征收账户，需要提供正式发票抵扣成本，故双方的合同约定符合一般的市场规则，对于何芝绿等人认为缴纳税款后无需提供发票的主张，不予采纳。对于何芝绿等人收到的工程款中，应支付未提交发票金额的10%即1000204.88元（10002048.8元×10%）；对于本案确定的未支付的工程款5161489元，路桥公司先支付何芝绿等人90%，何芝绿等人提供符合合同约定的发票后再支付剩余10%。另外，双方同意路桥公司垫付的水泥货款145756元在本案中一并处理，予以确认。对于风险抵押金，依照双方合同约定，在工程完工验收合格后一次性返还，本案工程于2016年12月29日竣工验收，故对何芝绿等人要求返还该600000元的诉讼请求，予以支持，但利息应当从2016年12月30日开始计算。因本案工程于2013年10月1日已通车使用，何芝绿主张从立案之日开始计算工程款利息，予以支持，但其中路桥公司垫付的145756元及处理发票事宜的1000204.88元不应计算利息。路桥公司与泰顺县58省道至雪溪公路建设指挥部签订的施工合同价款为93803886元，实际已支付工程款为96230873元，已超过合同价款，现因双方未结算，无法确定泰顺县人民政府是否有未支付工程款，故对何芝绿等人要求泰顺县人民政府在欠付工程款内承担连带付款责任的请求，不予支持。鉴定费270000元，由何芝绿等人与路桥公司对半承担。综上认定，路桥公司应支付何芝绿等人的工程款为3499379.22元（5161489元×90%-1000204.88元-145756元）；剩余516148.9元（5161489元×10%）待何芝绿等人提供符合合同约定的发票后再支付。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、路桥公司返还何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼风险抵押金600000元及利息（自2016年12月30日开始按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际付款之日止）；二、路桥公司支付何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼工程款3499379.22元及相应利息（自2016年6月22日开始按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际付款之日止）；三、何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼提供核销5161489元工程款的成本发票，路桥公司收到发票后十日内支付何芝绿等人516148.9元；四、路桥公司支付何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼鉴定费135000元；以上一、二、四项款项均于判决生效后二十日内支付；五、驳回何芝绿等人的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70833元，由何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼负担32066元，由路桥公司负担38767元。何芝绿等人于2019年9月23日向本院提交了（2017）温仲裁字第549号裁决书，以证明泰顺县人民政府尚欠路桥公司工程款6048750元的事实，进而证明泰顺县人民政府应在欠付工程款范围内承担责任。路桥公司对上述证据的真实性没有异议，但认为泰顺县人民政府在欠付路桥公司的工程款范围内承担付款责任的前提是6048750元属于建设工程款范围。泰顺县人民政府对上述证据的真实性没有异议，认为关键在于6048750元是否属于工程款，从广义上讲该款项属于工程款范围，但有关司法解释规定的工程款应作广义还是狭义理解，由法院认定。本院认为，各方当事人对何芝绿等人提交的（2017）温仲裁字第549号裁决书真实性没有异议，其来源合法，与本案具有关联性，至于该项证据的待证事实是否成立，在裁判文书说理部分予以详细阐述。路桥公司和泰顺县人民政府在二审审理期间均没有提供新的证据。本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，路桥公司于2017年10月10日向温州仲裁委员会申请撤销，请求裁决：（一）泰顺县人民政府支付其工程损失费用11187747元；（二）泰顺县人民政府支付其占用资金期间的损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；（三）仲裁费用由泰顺县人民政府承担。泰顺县人民政府提出仲裁反请求：（一）路桥公司支付工期延误的拖期损失赔偿金2720000元；（二）路桥公司支付项目部更换主要负责人的违约金85000元；（三）路桥公司支付和返还泰顺县人民政府垫付政策处理等费用342213元。（四）路桥公司赔偿监理服务费损失807840万元；（五）路桥公司赔偿管理费损失766177元。（六）仲裁费用均由路桥公司承担。仲裁经审理查明，涉案工程于2013年9月29日交工验收，共延期272天（自2013年1月1日起至2013年9月29日止），其中因泰顺县人民政府政策处理等原因造成停工延期225天，属路桥公司原因延误工期47天。2019年9月13日，温州仲裁委员会作出（2017）温仲裁字第549号裁决书，裁决如下：（一）、泰顺县人民政府应向路桥公司支付赔偿款6644154元。（二）、路桥公司应向泰顺县人民政府支付违约金470000元，并返还垫付款125404元。上述（一）（二）互抵后，泰顺县人民政府应于裁决书送达之日其10日内向路桥公司支付6048750元。（三）驳回路桥公司的其他仲裁请求。（四）驳回泰顺县人民政府的其他仲裁反请求。（五）本案仲裁请求的仲裁费用82924元，以上事实有双方当事人陈述、（2017）温仲裁字第549号裁决书等证据予以证实。本院认为，各方当事人二审争议的有七个焦点，逐项分析阐述如下：一、关于成本发票问题。何芝绿等人上诉主张工程结算款中已按合同约定扣除7.25%的管理费、1.2%的国税和相应的地税，不应当再让其承担成本发票。郑步积与路桥公司签订的内部承包合同第四条和第十五条分别约定了管理费、税款负担与核销成本发票义务主体，两条款做了独立的、内容不同的约定。何芝绿等人主张内部承包合同第四条约定的税收已包含处理成本发票产生的税费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审参照合同约定处理相关问题，并无不当。二、关于剩余工程款的认定及风险抵押金的利息起算点问题。原审判决书第9页主体项目工程造价部分，明确记载“剩余工程款何芝绿等人主张26603938元”，上述金额系根据浙江科佳工程咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书鉴定资料分析与情况说明部分的记载而确定，造价上报结算金额为28407998元，扣除路基调价部分价格1804060元，故何芝绿等人主张的“剩余工程款”为26603938元，原判对该事实认定并无不当。此处“剩余工程款”的表述有别于起诉的工程款，何芝绿等人以其起诉的工程款为7833228元为由否定特定含义下的剩余工程款金额，本院不予支持。关于风险抵押金的利息起算点问题，本院认为，涉案工程于2016年12月29日竣工验收，郑步积与路桥公司签订的内部承包合同中明确约定工程完成验收合格后一次性返还风险抵押金，故原审法院参照合同约定判决风险抵押金利息从2016年12月30日起算，并无不当。何芝绿等人要求从2013年10月1日起算利息，依据不足，本院不予支持。三、关于隧道允许超挖C25混凝土回填部分的工程款问题。因郑步积与路桥公司签订的承包合同中明确施工期间的工程数量增减需要监理工程师和业主共同确认，由于路桥公司与业主尚未结算，原审判决已明确待路桥公司与业主结算后，何芝绿等人就该部分工程款可另行主张权利。何芝绿等人上诉要求在二审中一并处理，本院不予支持。四、关于泰顺县人民政府是否应在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。泰顺县58省道至雪溪公路建设指挥部与路桥公司签订的施工合同价款为93803886元，实际已支付的工程款为96230873元，已超过合同价款，现双方尚未结算，无法确定泰顺县人民政府是否欠付工程款。至于二审中何芝绿等人提供的仲裁裁决所涉及的泰顺县人民政府应支付路桥公司的600多万元赔偿款，其性质上属于工期延误造成的损失、违约损失赔偿款，不属于工程价款范围，何芝绿以此为由主张泰顺县人民政府应承担付款责任，于法无据，本院不予支持。五、关于工程款总额认定问题。1、2000000元补助款和路基部分施工单价调差1804060元是否应计入工程款总额。郑步积和路桥公司分别于2010年12月27日、2012年7月16日就路基部分施工单价予以调整，调整后的工程款为1804060元，一次性补助款为2000000元，上述两笔款项是基于不同的原因产生的，已由协议分别予以约定，路桥公司主张2000000元已包含单价调差部分，缺乏事实依据，原判未予支持，并无不妥。2、土石方工程量和开挖工程量增加部分的具体工程量，已由鉴定机构根据双方提供的相关资料得出结论，路桥公司并没有对鉴定意见申请重新鉴定，也没有提供可以足以推翻鉴定意见的证据，故原判采纳鉴定意见认定土石方工程量为13671.9平方米和土石方开挖工程量21667.3元平方米，并无不当。3、隧道工区补助2000000元系双方于2012年7月16日签订的补偿协议约定的内容，上述协议明确：乙方（郑步积）必须严格按照甲方（路桥公司）与业主的施工进度计划安排施工。确保张宅隧道进口挖方在2012年8月20日完成，路基主体工程在2012年8月30日完工，完成主体工程的时间节点为2012年10月1日。否则甲方有权收回对乙方的一次性补助2000000元（非承包方自身原因引起的情况除外，并另行协商工期和费用损失补偿）。根据上述约定，收回一次性补助的前提是乙方原因导致工期延误。根据查明的事实，涉案工程于2013年9月29日交工验收，共延期272天（自2013年1月1日起至2013年9月29日止），其中因泰顺县人民政府政策处理等原因造成停工延期225天，属路桥公司原因延误工期47天。从上述事实来看工期延误根本原因在于政策处理等原因，路桥公司没有证据证明系郑步积原因导致工期延误，其主张收回2000000元依据不足，本院不予支持。4、关于永久性材料调差的工程款问题。郑步积与路桥公司之间签订的内部承包协议约定双方的结算方式参照路桥公司与发包方签订的工程承包合同的约定内容。泰顺县省道（砍下底）至雪溪公路工程项目在支付路桥公司工程款时已支付材料调差部分工程款，故郑步积施工的隧道部分亦应计算材料调差价格，原审判决根据鉴定意见确定材料调差工程款为1209636元，并无不当。5、关于结算问题。郑步积和路桥公司的内部承包合同书中仅约定以审计部门审核为准，未具体约定行政审计机构或明确为行政审计，双方对审计的含义理解存在争议，不能当然推定双方约定的审计为行政审计。行政审计与建设工程价款结算系两种不同的法律关系，前者系行政法律关系，后者系民事法律关系，工程造价审计是在工程价款结算过程中广泛存在的程序，并不特指行政审计。原判以具备专业鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见作为结算依据，并计算工程款逾期利息，符合法律规定。六、关于风险抵押金的返还问题。郑步积和路桥公司在内部承包协议书中约定了风险抵押金，签订协议后郑步积依约向路桥公司支付600000元风险抵押金，路桥公司对此予以认可。不论郑步积委托谁支付款项，受委托方均是代表郑步积支付款项，相应的法律后果应由郑步积承担。款项的返还应当返还给郑步积，郑步积死亡后，该款项应当返还给其继承人即何芝绿等人。至于郑步积与他人之间的法律关系，不属于本案审理范围。路桥公司上诉主张款项应当返还给受委托人，于法无据，本院不予支持。七、关于诉讼费、保全费、鉴定费的负担问题。原判按何芝绿等人起诉的金额与判决金额的比例计算诉讼费，符合法律规定，何芝绿等人的诉讼请求并未得到全部支持，其上诉要求路桥公司承担全部诉讼费，本院不予支持。鉴定费270000元系诉讼过程中因工程造价鉴定产生的实际开支，原审法院从公平原则考虑由双方各半承担，并无不妥。保全费5000元，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方路桥公司承担。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费70833元，由何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼负担32066元，浙江交建路桥工程有限公司负担38767元。保全费5000元（已由何芝绿、郑鲁、郑晋、郑世竹、郑竹芬、郑瑜琼预交），由浙江交建路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇一九年十一月十五日代书记员 戴 扬