河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5593号上诉人（原审被告）：河北鳌邦盛基房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区休门街与四中路交口滨江优谷1205室，统一社会信用代码91130100667730343F。法定代表人：李敬考，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔颖，河北虹天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冬冬，河北虹天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张亚军，男，1966年6月16日出生，汉族，住河北省保定市唐县。被上诉人（原审被告）：河北兴旺建设工程有限公司，住所地河北省保定市唐县东环路，统一社会信用代码911306277484553473。法定代表人：田茂盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王江涛，唐县光明路华信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王立伟，男，1969年3月13日出生，汉族，住河北省保定市唐县。被上诉人（原审被告）：陈红雨，男，1969年12月1日出生，汉族，住河北省保定市唐县。被上诉人（原审被告）：范会建，男，1972年7月15日出生，汉族，住河北省定州市。上诉人河北鳌邦盛基房地产开发集团有限公司（以下简称鳌邦公司）因与被上诉人张亚军、河北兴旺建设工程有限公司（以下简称兴旺公司）、王立伟、陈红雨、范会建买卖合同纠纷一案，不服河北省唐县人民法院（2018）冀0627民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人鳌邦公司的委托诉讼代理人崔颖、陈冬冬，被上诉人张亚军，被上诉人兴旺公司的委托诉讼代理人王江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鳌邦公司上诉请求：1.依法改判或撤销原判，发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人并非王立伟的担保人，不应承担连带责任，一审法院认定无事实及法律依据。首先，《内部承包协议书》第九条的约定不具备保证合同的成立要件，上诉人与王立伟不存在任何保证合同关系。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条的规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的，合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认，在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。鉴于保证合同的种类和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求：保证意思即保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。而《内部承包协议书》第九条并未明确约定主债权类型及数额、债权人、债务人等基本要素，并缺少债务人履行债务的期限、担保范围等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。而且，张亚军用以证明本案货款的债权凭证形成时间为2012年6月10日，系在《内部承包协议书》签订之后，鉴于张亚军所主张的债权债务关系形成后直至本案诉讼时，张亚军与上诉人均未对《内部承包协议书》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故一审法院依据《内部承包协议书》的约定认定上诉人与王立伟之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，王立伟与兴旺公司签订的《内部承包协议书》是无效合同，因此该协议中担保条款即使经补正后符合担保法规定的成立要件，同样应属无效条款。2.一审法院认定王立伟存在买卖合同关系，无事实及法律依据。首先，张亚军提交的“收款收据”仅在填表人处是范会建签字，无王立伟签字，且本案无任何证据证明范会建与王立伟之间存在委托关系。虽然“收款收据”上有顺平天赐龙都C1、D1商3号楼工程的内容记载，但是该收据为张亚军单方出具，在无其他证据佐证的情况下，收据上记载的水泥多孔砖及标砖是否实际用于顺平天赐龙都工程无法证明、是否真实供应货物也无法证明。其次，陈红雨出具的书面答辩状与事实不符。陈红雨为本案一审被告，存在承担法律责任的风险，其在答辩中将自己责任撇清，主张自己是王立伟委托施工的人明显是逃避法律责任。因此，张亚军与陈红雨存在虚假诉讼的可能，存在故意损害上诉人合法利益的可能，且陈红雨答辩状中并未认可范会建为王立伟在工地上的收料管理员身份，但一审法院认定陈红雨答辩状中认可范会建身份属于主观臆断，无事实依据。3.张亚军未提供证据证明与王立伟之间形成买卖合同关系，根据民事诉讼法举证规则，应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，张亚军承担证明其与王立伟成立买卖合同关系并已实际供应货物的举证责任，但是张亚军未提供任何证据，应当承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院将一审被告陈红雨的书面答辩单独作为认定事实的依据与法律规定不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在张亚军仅提供范会建签字收据的情况下，无法证明张亚军与王立伟成立买卖合同关系，应当承担不利后果。最后，在王立伟经公告未到庭的情况下，其未答辩未质证，一审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，依照法定程序全面、客观地审核证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果，维护当事人的合法权益及司法公正。4.本案已过诉讼时效，一审法院认定本案未过诉讼时效系认定事实不清，适用法律错误。张亚军主张与王立伟之间存在口头买卖合同，主张在截止至“收款收据”的出具时间2012年6月10日之前，张亚军已经供货完毕，即张亚军自认其所主张货款的支付期限已届满。因此，“收款收据”应当认定为张亚军供货完毕后催要过程中形成的，应当视为诉讼时效中断，张亚军主张货款的诉讼时效应自2012年6月10日起计算两年，现已届满。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民法总则》、《最高人民法院关于民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》中关于诉讼时效的规定及法复[1994]3号最高人民法院《关于债务人因约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》的规定，本案诉讼时效应从范会建出具欠条第二日起计算两年，本案超过该期限，且张亚军在庭审中亦未提交任何诉讼时效中断、中止的证据，因此，一审法院认定本案未过诉讼时效属于认定事实不清，适用法律错误。张亚军辩称，认可一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兴旺公司辩称，兴旺公司一审提供的证据可以证实涉案工程是由上诉人选择的王立伟承建，且该工程款拨付是直接与王立伟结算，并未通过兴旺公司账户，认可一审判决，请求予以维持。张亚军向一审法院起诉请求：１.要求兴旺公司、王立伟、陈红雨、范会建连带偿还欠款132450元及逾期利息。2.本案诉讼费用由兴旺公司、王立伟、陈红雨、范会建负担。后在诉讼过程中，兴旺公司申请追加鳌邦公司作为本案被告参加诉讼，一审法院通知鳌邦公司参加诉讼。一审法院认定事实：王立伟以兴旺公司的名义于2011年9月2日承揽了顺平县天赐龙都住宅小区三期工程二标段施工合同，施工合同包含该小区D1、C1＃住宅楼工程，陈红雨为王立伟委托负责施工的人，范会建为收料管理员。张亚军向该工地供应水泥多孔砖及标砖共计402450元，已支付270000元，尚欠132450元，2012年6月10日范会建给张亚军出具收款收据一张，该收据内容中记载张亚军供应的水泥多孔砖及标砖均用于顺平天赐龙都C1、D1商3号楼工程，填票人为范会建。一审法院认为，王立伟作为实际施工人承揽了天赐龙都住宅小区D1、C1#住宅楼工程后，从张亚军处购买水泥多孔砖及标砖的行为，系双方的真实意愿,虽双方未签订书面买卖合同，但已形成事实上合法有效的买卖合同关系，双方都应当诚实信用地履行合同义务。张亚军按约定履行了给付王立伟水泥多孔砖及标砖的义务，王立伟也应履行给付张亚军水泥多孔砖及标砖款项的义务。兴旺公司作为王立伟的挂靠公司，以自己的名义签订建设施工合同，在王立伟以其名义对外进行民事行为时，相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，故兴旺公司作为被挂靠人应与王立伟对外承担连带责任。陈红雨系王立伟现场施工委托人，其行为受王立伟授权，故其无责任。范会建作为该工地的收料管理员，履行的是职务行为，因此张亚伟要求范会建承担连带责任，不予支持。王立伟未到庭参加诉讼，应视为自动放弃抗辩的权利，且未在举证期限内进行举证，应自行承担不利后果。鳌邦公司为担保人，应当承担连带偿还责任。因收据中未约定还款日期，故鳌邦公司提出的诉讼时效已过的主张，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、八十四条、八十七条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告王立伟给付原告张亚军砖款132450元及逾期利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决履行完毕之日止）。被告河北兴旺建设工程有限公司、河北鳌邦盛基房地产开发集团有限公司承担连带偿还责任。判决生效后十日内付清。二、驳回原告张亚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2949元，由被告王立伟、被告河北兴旺建设工程有限公司、河北鳌邦盛基房地产开发集团有限公司共同负担。判决生效后七日内交纳。”二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王立伟向张亚军订购水泥多孔砖及标砖，张亚军向其供应水泥多孔砖及标砖的货款共计402450元，已支付货款270000元，尚欠132450元，2012年6月10日范会建给张亚军出具收款收据一张。兴旺公司一审提交了甲方为兴旺公司、乙方为“王立伟”的《内部承包协议书》，该协议书约定“甲方中标的顺平县天赐龙都住宅小区D1、C1#住宅楼工程，工程地点：顺平县仙洲路西永平路东；建筑面积12783.67㎡，工程造价10526752元，现交给乙方组织施工”“九、河北鳌邦盛基房地产开发有限公司为保证本协议的履行，自愿作为乙方的担保方，承担本协议全部风险及连带责任。”本院认为，鳌邦公司虽主张一审法院认定张亚军与王立伟存在买卖合同关系无事实及法律依据，但张亚军在一审中提交了签有“范会建”的收款收据，并陈述王立伟以兴旺公司名义与其签订口头合同，向其购买水泥多孔砖及标砖，范会建为王立伟所雇佣的收料管理员，该收款收据上载明货物名称、数量及金额，且一审卷宗中附有答辩人为“陈红雨”的答辩状予以佐证，同时，一审法院认定王立伟从张亚军处购买水泥多孔砖及标砖的行为系双方的真实意愿,已形成事实上合法有效的买卖合同关系，王立伟并未提出上诉，鳌邦公司亦未提交证据支持其上诉主张，故对鳌邦公司相关上诉主张，本院不予支持。鳌邦公司虽主张其并非王立伟的担保人，不应承担连带责任，但兴旺公司一审提交了《内部承包协议书》，该协议书明确载明了兴旺公司将“顺平县天赐龙都住宅小区D1、C1#住宅楼”交给王立伟施工，工程造价10526752元，鳌邦公司为保证本协议的履行，愿意作为王立伟的担保方，承担本协议全部风险及连带责任，该协议书担保方处盖有鳌邦公司印章，其未提交证据否认该公章的真实性，故应当认定鳌邦公司作为保证人系出于其真实意思表示；鳌邦公司虽主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定《内部承包协议书》为无效合同，但鳌邦公司在签订《内部承包协议书》时对王立伟是否具有建筑施工企业资质的情况应当是明知的，且该协议书中已明确约定了工程造价金额、签订合同的目的及保证方式，鳌邦公司在此情况下作出愿意承担全部风险及连带责任的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故对鳌邦公司以此为由拒绝承担保证责任，本院不予支持。鳌邦公司虽主张本案已过诉讼时效，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，本案所涉收款收据上并未载明还款期限，且无证据证实出具该收据收据时王立伟明确拒绝偿还此笔货款，现有证据不能证实张亚军在出具该收款收据时知道或者应当知道其权利被侵害，故一审法院认定本案未过诉讼时效并无不当，故对鳌邦公司的此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，鳌邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2949元，由上诉人河北鳌邦盛基房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琦审判员  祁峰审判员  马媛二〇一九年十一月二十九日书记员  崔瑱