湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民初102号原告：武汉丁小亮餐饮管理有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区徐东大街迎宾华府B区（君临天下）2栋17层5号。法定代表人：丁昌亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李睿、林秀娟，湖北今天律师事务所律师。被告：孝感市城区石牌岭小亮蒸虾玉泉路店，住所地：湖北省孝感市城区玉泉南路45号。经营者：刘静。委托诉讼代理人：丁浩，湖北协立律师事务所律师。原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司（以下简称丁小亮餐饮公司）与被告孝感市城区石牌岭小亮蒸虾玉泉路店（以下简称石牌岭小亮蒸虾玉泉路店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。丁小亮餐饮公司的委托诉讼代理人李睿、林秀娟、石牌岭小亮蒸虾玉泉路店的委托诉讼代理人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁小亮餐饮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告享有的第7301132号注册商标“”的商标专用权，停止在其门店、网站和各类软件上使用“小亮蒸虾”商标，并拆除门店“小亮”招牌。2、判令被告赔偿原告因商标侵权所受经济损失200000元，并承担维权取证费130元、公证费1345元、律师费5000元，合计206475元整。3、判令被告承担本案的全部诉讼费。事实和理由：2002年，丁昌亮开始在石牌岭做蒸虾，将“小亮蒸虾”作为商标。2003年开始在丁昌亮和家人的努力经营下，“小亮蒸虾”在武汉逐渐具有一定的知名度。2009年4月3日，丁昌亮向国家工商行政管理总局商标局提交涉案“”第43类的商标申请，2010年10月7日获准注册，注册号为7301132，核准使用服务为餐馆、餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应，注册有效期限为2010年10月7日至2020年10月6日。2018年，丁昌亮将该商标转让给原告。原告经调查发现在孝感的市场上有多家餐饮店使用“小亮蒸虾”作为商标，其中一家即为被告。被告经营地点位于孝感市××号，属于商业区，原告在取证时发现该店面积大，客流较多，生意很好，被告非法使用“小亮”商标获利颇丰。被告在没有获得原告的授权的情况下，擅自在经营餐饮门店时使用“小亮蒸虾”商标，而蒸虾作为一种菜品，属于通用名词，因此被告使用的商标实质还是“”。被告除经营实体店外，还在美团等外卖软件上使用“小亮蒸虾”或“”商标为顾客提供餐饮外卖服务。被告使用“小亮蒸虾”商标开展餐饮服务，获利甚高。依据《商标法》第57条之规定，被告的行为已经侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成了极大的经济损失，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告还打着“始于石牌岭”的宣传语，可知被告明知“小亮蒸虾”为原告的创始人丁昌亮所创品牌，其主观侵权恶意明显。被告石牌岭小亮蒸虾玉泉路店答辩称，被告具备“石牌岭小亮”的商标使用特许经营许可，该商标核定使用范围包括43类服务项目，被告在店内的菜单、宣传品上注明菜品为“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮”符合商标核定服务项目，不存在侵权行为。原告的商标是“小亮”，而不是“小亮蒸虾”。原告将其商标与本案所涉的“小亮蒸虾”文字标识混为一谈，自行将“小亮”扩大解释为“小亮蒸虾”，没有事实和法律依据。被告使用的“小亮蒸虾”文字标识，无论是从文字本身、字形、颜色、内容上均与原告的“小亮”商标存在不同，没有侵犯原告商标专用权。请求驳回原告的诉讼请求。原告丁小亮餐饮公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：第一组证据：被告工商信息。以证明被告主体资格。第二组证据：“”商标注册证、商标转让证明。以证明原告享有涉案商标的商标专用权。第三组证据：荣誉证书。以证明在原告的经营下，“小亮蒸虾”的品牌影响力甚大。第四组证据：公证书。以证明被告在未经原告的许可下擅自使用“”商标，侵害了原告的商标专用权；同时证明原告为取证花费130元。第五组证据：公证费及打印费发票。以证明原告为本案所作保全公证花费1345元。第六组证据：专项法律服务合同、湖北今天律师事务所服务收费标准。以证明本案律师代理费为5000元。第七组证据：被告在美团网上的商户信息。以证明被告在美团等外卖软件上使用“小亮蒸虾”、“小亮”商标为顾客提供餐饮外卖服务，获利甚高。第八组证据：《第1生活》杂志上“小亮蒸虾”的报道。以证明从2003年起小亮蒸虾已成为武汉市蒸虾行业知名商标。第九组证据：商洽函。以证明被告经原告通知后，仍在使用“”商标经营获利，实属恶意侵权，应当承担恶意侵权给原告造成的损失。第十组证据：关于第7301132号第43类“”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（复印件两份）。以证明原告的权利状态稳定。第十一组证据：孝感市开发区小亮蒸虾馆商标使用许可合同、商标使用许可备案通知书、银行流水。以证明“”商标的许可使用费标准。第十二组证据：商标侵权和解协议、银行流水。以证明与其他企业许可使用费标准。第十三组证据：巴厘龙虾判决书。以证明小亮蒸虾在武汉具有较大名气，以及证明原告索赔金额合理。对于原告提交的上述证据，本院认定如下：原告提交的第一组、第二组、第五组、第六组、第九组、第十组证据具有真实性、合法性、关联性，本院确认其证据效力。原告提交的第三组证据均系武汉市媒体评选的奖项，但获奖主体不明，不能体现与原告的关联性；且奖项中“小亮蒸虾”字样与原告的“”商标并无关联性，不能证明原告所主张的事实。第四组证据具有真实性。经审查，上述证据表明被告在其店面招牌、菜单、名片上使用了“小亮蒸虾”的标识文字，店内荣誉牌匾有“石牌岭小亮蒸虾”字样，但未突出“小亮”字样，上述“小亮蒸虾”的文字字体均明显与“”商标的字体不同。但店内墙面上有大幅“小亮”文字标识，所用字体与“”商标的字体近似，本院确认其证据效力。第七组证据显示被告在美团外卖软件上的店名为“石牌岭小亮蒸虾”，菜品名为“石牌岭小亮蒸虾”，并未使用“小亮”字样，用户评论区的内容与被告无关，该组证据不能证明原告的事实主张。第八组证据仅能够证明丁小亮在其餐馆经营中曾使用过“小亮蒸虾”标识文字，报道中也表明“蒸虾”系一种菜品，蒸虾店系一个餐饮行当，“小亮蒸虾”并非注册商标，且与原告持有的“”商标并无关联性，不能证明原告的事实主张。原告提交的第十一组、第十二组证据系原告与第三方就“”商标的使用许可合同、和解协议及银行交易单据，但与本案争议的“小亮蒸虾”标识无关。仅可以作为对“”商标侵权赔偿的参考依据，本院对其证据效力予以确认。第十三组证据所涉“巴厘龙虾”案件系不正当竞争纠纷，法院判决认定“巴厘龙虾”是武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司具有一定知名度的企业字号，不属于知名服务的特有名称。该案中引述的《楚天金报》刊载的文章亦表明小亮蒸虾为武汉餐饮市场中主营小龙虾菜品的字号。因此，上述判决与原告并无关联性，与本案争议的“”商标亦无关联性，不能证明原告的事实主张。被告石牌岭小亮蒸虾玉泉路店围绕答辩理由依法提交如下证据：第一组证据：“石牌岭小亮”商标注册证、商标转让协议、特许经营加盟合同、商标转让声明书。以证明被告具备“石牌岭小亮”的商标特许经营许可，该商标核定使用在第43类服务项目范围，被告在其店内菜单、宣传单等上面注明菜品为“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮”符合商标使用范围，不存在侵权行为。第二组证据：5个含有“小亮蒸虾”类似注册商标的文案对比，2个以“小亮”类似注册商标的文案对比。以证明“小亮”与“小亮蒸虾”是不同的商标，原告将“小亮”商标扩大解释与本案所涉的“小亮蒸虾”商标混淆，没有事实与法律依据。被告使用的“小亮蒸虾”从文案本身、文字、字形、颜色、内容等均与原告“小亮”商标不同，没有侵犯原告商标权。通过与已经注册的类似商标对比，证明类似“小亮XX”的商标可以注册使用。第三组证据：企业基础信用报告。以证明原告自己原有的实体店2013年11月29日被工商机关吊销营业执照，没有继续经营，也没有其他实体店，不存在实际经济损失。第四组证据：原告另行申请注册“小亮蒸虾”商标的查询结果。以证明原告2019年7月9日向国家商标局申请“小亮蒸虾”商标注册，尚未注册成功。目前该商标属于无主状态。也说明原告自己也知道其“”商标与“小亮蒸虾”不是同一商标。被告使用“小亮蒸虾”商标的行为没有侵犯原告的权利。对于被告提交的上述证据，本院认定如下：被告提交的四组证据均具有真实性。对于上述证据的证明效力，本院认为：第一组、第二组、第四组证据可以证明原告经特许经营加盟合同获得“石牌岭小亮”商标的特许经营权，可以依据合同在经营中使用上述商标。被告在经营中使用“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮蒸虾”文字标识，并未突出“小亮”字样，上述文字标识与原告的“”商标并不构成相同或近似。但根据原告提交的第四组证据表明，除上述文字标识外，被告还在店内墙面上使用大幅“小亮”文字标识，所用字体与“”商标的字体近似，原告的上述证据不能证明其在店内单独、突出使用与原告“”商标近似的“小亮”文字标识的合法性。被告提交的第三组证据不能证明原告没有其他实体店经营，更不能证明原告不能通过商标许可使用等其他途径获得经济利益。因此，被告提交的证据不能证明其事实主张。经审理查明：2010年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，丁昌亮注册了第7301132号“”商标，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等。注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日止。2018年11月27日，丁昌亮将该商标转让给原告。2019年6月20日，湖北省武汉市黄鹤公证处的公证员及助理与原告的委托代理人李睿、王钦来到位于湖北省××南区××一家餐馆，招牌上写有“小亮蒸虾”、“孝感总店”、“石牌岭”、“XIAOLIANG”字样。原告的委托代理人当场对该餐馆招牌、外观进行了拍照，后进入餐馆以普通消费者的身份就餐消费。消费过程中，原告的委托代理人对该店内相关陈设、装饰、菜单进行拍照，消费完毕后，当场取得发票一张、代金券一张、名片一张，并进行拍照。原告的委托代理人李睿、王钦上述行为系在公证人员的监督下完成，公证人员对拍摄的照片、取得的物品进行了证据保全。原告支出了取证费130元、公证费1345元。该公证书附件4照片显示，被告店内墙面上有大幅“小亮”文字标识，所使用的字体与原告“”商标的字体近似，容易导致混淆。（照片附判决书后）另查明，被告石牌岭小亮蒸虾玉泉路店系个体工商户，成立于2018年4月3日，经营范围为餐饮服务，经营者为刘静，经营场所为湖北省孝感市城区玉泉南路45号。根据双方当事人的事实主张及诉辩意见，本案争议焦点为：1、被告所使用的“小亮蒸虾”招牌及文字标识、店内墙面上“小亮”文字标识与原告的“”注册商标是否构成近似、是否侵犯原告的注册商标专用权；2、如果侵权行为成立，被告应当承担何种法律责任。本院认为，根据原告提交的商标注册证、商标转让证明，可以认定原告自2018年11月27日受让第7301132号“”注册商标，自标注之日起享有商标专用权，且“”商标专用权在注册有效期内，其权利受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，“”商标核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等。被告经营范围为餐饮服务，与“”商标的核定使用范围存在重叠部分。关于被告在店内及外卖网页上使用“石牌岭小亮蒸虾”、“小亮蒸虾”、“小亮”文字标识与“”商标是否构成近似、是否侵犯原告的商标权的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，将上述“石牌岭小亮蒸虾”、“小亮蒸虾”文字标识与“”注册商标进行比较，虽然其中“小亮”的读音一致，但二者存在字形、含义或者图形的构图及颜色的差别显著，不能确认为法律意义上的相同、近似。被告使用“小亮蒸虾”标识，均是整体使用，并未单独或者突出使用“小亮”字样，与“”注册商标不构成相同或近似，不会造成消费者对原、被告经营的餐饮服务的混淆。且“蒸虾”系一种菜品的通用名称，与原告的“”商标并无关联性，原告以其公司创始人丁昌亮曾经使用过“小亮蒸虾”标识，具有一定市场影响力为由，主张被告使用的“小亮蒸虾”文字标识实质等同于使用“”商标。因此，原告在本案中实际主张将“”商标专用权保护范围扩大到“小亮蒸虾”标识，继而主张其对“小亮蒸虾”标识的专用权，但其目前对“小亮蒸虾”标识并未取得合法有效的注册商标专用权，因此该主张无事实及法律依据，本院不予支持。但被告在店内墙面上突出使用的“小亮”文字标识，本院认为与原告的“”注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义相似，易使相关公众对市场主体、餐饮服务来源产生混淆，使他人对被告与原告注册商标的餐饮服务来源产生误认，或者认为有特定的联系，构成商标近似。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。故应当认定被告的行为侵害了原告的注册商标专用权。关于赔偿数额，由于无证据证明被告的侵权获利和原告的损失数额，根据我国《商标法》第六十三条“权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”之规定，本院依据原告的商标知名度、被告的经营规模、经营时间、侵权情节以及商圈等因素酌情确定被告赔偿原告各项经济损失（含合理支出）共计人民币80000元。综上所述，被告使用“小亮”文字标识的行为侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孝感市城区石牌岭小亮蒸虾玉泉路店停止侵犯原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司“”注册商标专用权的行为，即于本判决生效之日起十日内停止在其经营场所和宣传中使用“小亮”字样；二、被告孝感市城区石牌岭小亮蒸虾玉泉路店于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司经济损失（含合理支出）共计人民币80000元；三、驳回原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。本案案件受理费4398元，由原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司承担1759元，被告孝感市城区石牌岭小亮蒸虾玉泉路店承担2639元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 毛 峰审判员 鲍 龙审判员 戴 捷二〇一九年十一月十九日书记员 刘依爽附件：被告店内墙面“小亮”文字标识