山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1942号上诉人(原审原告)：于霄霞，女，1970年3月30日出生，汉族，住山东省烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏丽雅，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海经济技术开发区。诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：张宇石，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。原审第三人：于兰芳，女，1969年1月4日出生，汉族，户籍所在地山东省威海经济技术开发区，现住山东省威海经济技术开发区。上诉人于霄霞因与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）、原审第三人于兰芳破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。于霄霞上诉请求：1.撤销一审法院（2018）鲁10民初53号民事判决第二项；2.判令广信公司履行买卖房屋的交付义务并协助办理确权登记手续；3.诉讼费用由广信公司负担。事实和理由：一、在于霄霞、广信公司及于兰芳三者之间存在两个法律关系，即于霄霞与广信公司之间系商品房买卖合同关系，广信公司与于兰芳之间系以物抵债的法律关系。在实际履行过程中，于霄霞与广信公司之间商品房买卖合同已经实际履行，但广信公司与于兰芳之间的以物抵债协议即《抵房协议》并没有实际履行，而是由广信公司以于霄霞应当支付的涉案房产的购房款偿还了于兰芳的债务。一审法院将于霄霞与广信公司之间的商品房买卖合同关系与广信公司与于兰芳之间的以物抵债关系混为一谈，导致了错误的判决结果。二、一审法院一方面认定于霄霞与广信公司之间的商品房买卖合同合法有效，另一方面又认定该商品房买卖合同是为履行广信公司与于兰芳的《抵房协议》而签订，实质履行的是《抵房协议》，双方真实的意思仍为消灭债务，一审法院的这种认定结果是自相矛盾的。三、在于霄霞与广信公司之间的商品房买卖合同签订后，于霄霞已经履行了全部合同义务，广信公司为于霄霞出具了收到全部购房款的收据，并办理了网签、备案、预告登记等全部手续，管理人无解除权。四、于霄霞作为消费者，因购买涉案房产与广信公司之间形成的是商品房买卖合同关系，于霄霞享有消费者购房业主优先权。广信公司辩称，1.涉案商品房买卖合同系因于兰芳与广信公司之间的借款本金及利息无法偿还，三方当事人协商以物抵债，并非因购房意图而产生，而是以消灭金钱债务为目的。于霄霞并未按照合同约定的方式支付购房款，而是以广信公司所欠于兰芳的借款本息抵顶购房款，应当认定于霄霞没有支付合同约定的购房款。2.涉案房产在破产时还不具备交付条件，理应属于破产财产。广信公司于2016年6月29日被一审法院裁定破产，而涉案房屋在该时间节点并未竣工，尚不具备物权成立条件，涉案房产理应属于债务人财产。3.于霄霞并未实际支付购房款项，广信公司在客观上也无法完成交付房屋的义务，属于双方均未履行完毕的合同，根据企业破产法第十八条的规定，管理人有权解除与于霄霞之间的商品房买卖合同。4.涉案房产办理的预告登记不具有破产保护的效力。预告登记不发生物权变动的法律效力，是将来发生不动产物权变动的请求权。况且，涉案商品房在破产时间节点尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件，于霄霞也未取得涉案商品房的物权。房产预告登记不影响管理人解除商品房买卖合同的权利。预告登记是以债权请求权的存在为前提，并随着该请求权的状态而改变。当请求权消灭时，预告登记也随之消灭。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第五条的规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定物权法第二十二条第二款所称的“债权消灭”，债权消灭的，预告登记失效。5.于霄霞不符合消费者条件，依法不应予以优先保护。继续履行合同将构成个别清偿、打开以物抵债的新渠道，使得大量基于借贷关系而产生的金钱债权通过以物抵债的方式获得物权期待权，得到不正当的优先受偿。且因续建资金列入共益债务，继续履行类似商品房买卖合同，实际上是挪用了广信公司的其他资产对以物抵债的债权人进行清偿，严重侵犯其他债权人的合法权益。于兰芳未陈述意见。于霄霞向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认于霄霞与广信公司签订的编号201600001793号《商品房买卖合同（预售）》合法有效；2.判令广信公司继续履行与于霄霞于2016年1月15日签订的201600001793号《商品房买卖合同（预售）》，向于霄霞交付百度城-1B号-3306室房屋并协助于霄霞将该房屋过户至于霄霞名下；3.判令广信公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：之间存在借款关系，多次向广信公司提供借款。2015年10月21日，为偿还于兰芳借款，广信公司与于兰芳签订《顶房协议》，将多套房屋抵顶给于兰芳，其中涉案房产百度城1B-3306房屋面积65.04平方米、房款32.4万元；并约定顶房房源的销售与自留权益归于兰芳所有，广信公司有义务配合办理房屋产权转移手续。于霄霞与于兰芳系亲属关系。经于兰芳介绍，2016年1月15日，于霄霞与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定由于霄霞购买百度城1B-3306房产，面积65.04平方米，单价为4981.55元，总价款32.4万元；付款方式约定为，签订合同前，买受人已向出卖人支付定金32000元，该定金于合同签订时抵作商品房价款，买受人采取一次性付款方式支付购房款，应于2015年11月1日前支付该商品房全部价款。同日，广信公司向于霄霞出具收款收据，记载交款单位为于霄霞，金额32.4万元，收款事由为百度城二期房款（1B-3306）。2016年3月29日，于霄霞向于兰芳账户汇款31万元，于霄霞主张其另向于兰芳支付现金1.4万元。于兰芳认可收到了相应款项。2016年4月7日，于霄霞与广信公司为涉案房产办理预购商品房预告登记。2016年6月29日，广信公司经本院裁定破产重整。涉案房产在一审法院裁定破产重整时尚未建成，不具备办理房屋产权登记条件。2017年12月27日，广信公司管理人向于霄霞发出《通知书》，认为涉案《商品房买卖合同（预售）》，属于《企业破产法》第三十二条规定的法院受理破产申请前六个月内个别清偿，以及为清偿原债务而签订以房抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房人的情形，因此决定不向于霄霞交付房产。另查明，广信公司管理人曾就涉案房产以于兰芳、张惠云为被告，于霄霞等为第三人，提起请求撤销个别清偿一案[（2017）鲁10民初262号]，后撤诉。在该案庭审中，于兰芳称签订房屋买卖合同只是为了办理房产的更换手续，是被告与第三人抵顶协议的“延续和履行”。一审法院认为，于霄霞请求确认涉案《商品房买卖合同（预售）》合法有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；因涉案《商品房买卖合同（预售）》已解除，故于霄霞要求继续履行合同、交付房屋并协助办理产权登记的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，判决：一、确认于霄霞与威海广信房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同（预售）》有效；二、驳回于霄霞的其他诉讼请求。案件受理费100元，由于霄霞负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：涉案商品房买卖合同是否应当继续履行。首先，关于于霄霞与广信公司之间法律关系的性质和效力认定。1.于霄霞与广信公司之间的法律关系应当认定为商品房买卖合同关系。涉案商品房买卖合同签订以前，于兰芳与广信公司之间存在民间借贷关系，借款到期后广信公司难以清偿债务时，于兰芳与广信公司签订《顶房协议》，将涉案房产在内的多套在建房产抵顶给于兰芳。此后于霄霞与广信公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，并办理了预告登记，作为实现各方权利义务平衡的一种交易安排，根据合同自由原则，该交易行为并无不当。2.于霄霞与广信公司的涉案商品房买卖合同应认定为有效。于霄霞和广信公司的涉案商品房买卖合同系各方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。其次，关于广信公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题，即该合同是否符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，于霄霞作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，而其与广信公司签订商品房买卖合同时约定于霄霞支付定金，购房款采取商业贷款方式支付，但于霄霞并未完全按照合同约定向广信公司付款，而是以广信公司所欠于兰芳的借款本息抵顶部分购房款项。合同约定支付定金以及购房款采取商业贷款方式支付，并不影响事后于霄霞以广信公司所欠于兰芳的借款本息抵顶部分购房款的履行行为的法律效力，且广信公司为于霄霞开具了收到购房价款的收据，应认定于霄霞已经履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。一审判决对此认定不当，应予纠正。再次，关于涉案商品房买卖合同应否继续履行的问题。1.于霄霞就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，于霄霞基于广信公司与于兰芳的以房抵债行为而形成购房事实，根据其已知广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳、利用于兰芳的借款本息交纳部分购房款等具体情形，其购房目的在于帮助于兰芳实现债权，并非为生活、居住需要，不属于上述规定所保护的商品房消费者。综上，于霄霞和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是于霄霞并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2.于霄霞的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，于霄霞起诉请求交付涉案房产并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。综上，于霄霞未取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利，一审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产并办理过户登记的诉讼请求，并无不当。此外，关于于霄霞的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，于霄霞作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。最后，关于涉案商品房的预告登记的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定，“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。本案中，鉴于涉案商品房买卖合同属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条所规定的法律上或者事实上不能履行的合同，于霄霞需要按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利，一审法院确认涉案商品房的预告登记失效并无不当。综上，于霄霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人于霄霞负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 娄勇军二〇一九年十一月十一日书记员 董 彤