山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2254号上诉人（原审原告）:维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道283号。法定代表人：施玉坚，该公司副总裁。委托诉讼代理人：林耀辉，男，1977年11月8日出生，汉族，上海泽润知识产权代理有限公司法务部经理，住址黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：孙妍，女，1994年2月25日出生，汉族，上海泽润知识产权代理有限公司法务专员，住黑龙江省鹤岗市兴安区。被上诉人（原审被告）：日照市东港区博通通讯器材维修店，住所地山东省日照市东港区日照街道正阳路52号。经营者：董官田，男，1987年11月14日出生，汉族，住址山东省莒县。上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）因与被上诉人日照市东港区博通通讯器材维修店（以下简称博通维修店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。维沃公司上诉请求：1.撤销原审第二项判决，改判博通维修店赔偿经济损失(包含为制止侵权行为所支付的合理开支)共计40000元；2.一审、二审诉讼费用均由博通维修店承担。事实和理由：原审判决认定侵权事实清楚，但考虑赔偿因素不足，酌定的赔偿金额过低，具体理由如下：首先，原审判决适用《中华人民共和国残疾人保障法》第七条第一款，调低赔偿金额，属于适用法律错误，明显不当。《中华人民共和国残疾人保障法》第一条即强调制定本法的目的是为了维护残疾人的合法权益，本案中博通维修店实施的是侵害商标权的行为；赔偿损失是其法定义务，而非权利，更不是合法权益，因此本案的赔偿金额不能适用该法进行调低。其次，2000元的赔偿明显不足以填平的维沃公司经济损失。一方面，维沃公司每年投放数亿的资金对”vivo”商标进行持续的市场宣传，“vivo”注册商标已经成为相关公众知晓在电子通讯行业中享有很高的声誉的知名品牌。国内市场排名和全球市场占有率均在前列。而博通维修店销售价格低廉的被诉侵权产品，与使用涉案商标的正品价格相差巨大，对维沃公司商标造成了负面影响，侵占了vivo品牌产品的市场空间，更侵害了消费者的合法权益。另一方面，为了维权，维沃公司需要调查，并配合行政机关执法。每个侵权行为证据所花费的交通费、住宿费、调查员工资已不少于10000元，再加上启动诉讼程序所需的各项费用。因此，2000元的赔偿金额明显过低。再次，博通维修店是一家从事手机销售八年的专业商家，其具备通过购货渠道的甄别，商品外包装，是否出示授权委托书、签订合同、开具发票等方面，辨别所销售商品是否侵权的能力。博通维修店在原审中，对侵权商品的来源无法描述，也没有提供相应的账册，因此其主观上具有侵权的故意。最后，原审判决酌定的2000元赔偿，纵容了侵权人，与我国降低维权成本，提高侵权代价的知识产权司法政策相违背，也不符合新商标法立法目的。博通维修店未提交书面答辩意见。维沃公司向一审法院起诉请求：1.判令博通维修店立即停止销售侵犯维沃公司商标专用权的商品；2.判令博通维修店赔偿维沃公司经济损失4万元，包括维沃公司为制止博通维修店侵犯发生的维权费用；3.判令博通维修店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：维沃公司为第15180323A号“vivo”注册商标的注册人，该商标注册有限期限自2016年4月21日至2026年4月20日，核定使用商品为第9类：电子出版物（可下载）；计算机；时间记录装置；笔记本电脑；角度测量工具；计算机软件（已录制）；无线电设备；计算机外围设备、耳塞机等。维沃公司系第18785107号“vivo”注册商标的注册人，该商标注册有限期限自2017年2月7日至2027年2月6日，核定使用商品为第9类：可下载的计算机应用软件；与计算机连用的操纵杆（视频游戏用除外）；电池充电器等。维沃公司系第21886212号“vivo”注册商标的注册人，该商标注册有限期限自2017年12月28日至2027年12月27日，核定使用商品为第9类：智能手机；SIM卡；USB读卡器；USB线；电源适配器；手机屏幕等。2018年8月23日，日照市东港区工商行政管理局在博通维修店经营场所查获139个疑为假冒的“vivo”手机玻璃外屏：型号规格为Y18的11件、型号规格为Y13的10件、型号规格为Y13L的8件、型号规格为Y28的1件、型号规格为Y20的1件、型号规格为Y31的10件、型号规格为Y37的6件、型号规格为Y35的10件、型号规格为V3max的7件、型号规格为V3的7件、型号规格为X6的11件、型号规格为X5pro的20件、型号规格为X6pro的9件、型号规格为X5max的20件、型号规格为X20的7件、未标注型号的1件。该局对上述产品依法实施扣押行政强制措施。经维沃公司的代理人上海泽润知识产权代理有限公司鉴定，上述产品并非维沃公司生产或其授权单位生产，认定为侵犯维沃公司“vivo”注册商标专用权的产品。该局认为董官田存在销售侵犯“vivo”注册商标专用权的手机配件产品的行为，对其作出东港工商处字〔2018〕4923号行政处罚决定书，决定对董官田作如下处罚：1.责令立即停止侵权；2.没收侵犯“vivo”注册商标专用权的手机玻璃外屏139件；3.罚款人民币1800元，上缴国库。另查明，博通维修店于2011年11月30日注册，经营类型为个体工商户，经营者姓名为董官田，经营范围为手机维修、手机销售（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。博通维修店的经营者董官田为三级残疾人，山东省血友病诊疗中心的诊断证明载明董官田的凝血因子水平：1.5%，临床诊断：血友病A。一审法院认为，维沃公司为第15180323A号、第18785107号和第21886212号“vivo”注册商标权利人，其注册商标专用权受法律保护。本案中，被控侵权商品手机玻璃外屏上使用的“vivo”标识与维沃公司第21886212号“vivo”注册商标相同，博通维修店被控侵权商品与维沃公司第21886212号“vivo”注册商标核定使用的商品类别相同，足以让相关公众对商品的来源产生误认。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。博通维修店的行为侵犯了维沃公司注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。维沃公司请求博通维修店立即停止销售侵权产品的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于维沃公司要求博通维修店赔偿损失的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”及第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。由于维沃公司未能举证证明其因博通维修店侵权所受到的损失或博通维修店因侵权所获利润，因董官田系残疾人，且患有血友病，根据《中华人民共和国残疾人保障法》第七条第一款“全社会应当发扬人道主义精神，理解、尊重、关心、帮助残疾人，支持残疾人事业”的规定，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度和影响力、博通维修店侵权行为的性质、经营规模、侵权后果、博通维修店身体残疾和患病状况，以及维沃公司为制止侵权行为所需合理费用等因素，酌定赔偿数额为2000元。维沃公司诉请超出的部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院判决：一、日照市东港区博通通讯器材维修店于判决生效之日起立即停止销售侵犯第15180323A号、第18785107号和第21886212号“vivo”注册商标专用权的商品的行为；二、日照市东港区博通通讯器材维修店于判决生效之日起十日内赔偿维沃移动通信有限公司各项经济损失及合理费用2000元；三、驳回维沃移动通信有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由维沃移动通信有限公司负担760元，由日照市东港区博通通讯器材维修店负担40元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”在维沃公司并无证据证明因博通维修店侵权行为所受损失，亦无证据证明博通维修店销售侵害“vivo”品牌的手机玻璃外屏的数量及侵权所得的情况下，一审法院综合上述法律规定的因素，考虑到博通维修店经营者残疾人身份、经营规模及服务对象，兼顾公平原则所酌定的赔偿数额符合法律规定，并无不当，本院予以支持。综上所述，维沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人维沃移动通信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  张金柱审判员  毕中兴二〇一九年十一月二十二日书记员  赵 晶