江西省上犹县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0724刑初127号 公诉机关江西省上犹县人民检察院。 被告人何海军，男，1987年12月17日出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，个体经营者，家住江西省赣州市南康区。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，2019年3月2日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 辩护人袁乐毅，江西腾龙律师事务所律师。 上犹县人民检察院以上检公诉刑诉［2019］119号起诉书指控被告人何海军犯诈骗罪，于2019年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院指派检察员李楚楚出庭支持公诉，被告人何海军及其辩护人袁乐毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上犹县人民检察院指控，2016年3月，老来福生物科技有限公司法定代表人被告人何海军在上犹县东山镇开设分店“老来福健康家园”，主要经营老年人保健食品、用品等业务。何海军先后招募经理朱某2、店长刘某3（均另案处理）等员工，并对员工进行培训和分工。何海军作为法人代表人，负责与产品销售厂家联系，布置老来福店铺的供货、发货、支付货款等；朱某2负责与何海军联系好的销售方进行本地接洽，接待讲师、收货、退货等，及上犹店的行政管理；刘某3则负责上犹店的日常管理，发放宣传单，上街招揽听课老人，发掘并跟进潜在的消费客户，在“会销”期间还负责收钱、开票、退钱、发放产品等。2018年6月至2018年12月期间，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以老年被害人为特定对象，向其发放传单，并宣称可免费领取礼品，从而吸引老年被害人到店参加活动。待被害人达到一定规模时，便通过聘请讲师现场讲课、播放推广视频等手段，夸大药物疗效，向老年人销售保健品等产品。朱某2、刘某4在明知推销产品有夸大功效与虚假宣传的情况下，仍在何海军的指使下配合厂家进行“四日会销”该“会销”会在推销的前三日承诺所有产品均是免费赠送，老人若交一定的“诚意金”均可以在次日听课时全额退款，同时还能领取相应的产品、礼物等。“会销”的第二、三天，上犹老来福的工作人员也确实会按照约定给购买者退款并发放相应的产品、礼品，老人因此对产品免费一事深信不疑，便继续缴纳诚意金或追加诚意金。直至授课最后一日，公司在收取老人诚意金之后便以各种理由拒绝退款、退货，让购买者被迫接授予其宣传功能不符的产品从而达到诈骗的目的，并由此骗得人民币共计126439元。具体事实如下： 1、2018年6月16日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向罗某1等人推销舞王产品，实施诈骗，共骗得被害人罗某1、张某1、罗某2、谢某1人民币5400元；向罗某1等人推销酵素产品，实施诈骗，共骗得被害人罗某1、叶某1、罗某2人民币11940元。 2、2018年7月6日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向张某1等人推销鹿骨骼产品，实施诈骗，共骗得被害人张某1、杨某1、叶某1人民币3120元；向杨某1等人推销苗医神秘酒产品，实施诈骗，骗得被害人杨某1人民币8580元。 3、2018年8月13日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向杨某1等人推销生命核动力产品，实施诈骗，骗得被害人杨某1人民币4000元。 4、2018年8月22日、9月29日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向张某1等人推销驼初乳产品，实施诈骗，共骗得被害人张某1、刘某1、杨某1、余某人民币3990元。 5、2018年8月27日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向罗某1等人推销家纺产品实施诈骗共骗得被害人罗某1人民币2400元。 6、2018年9月22日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”方式向张某2等人推销蜂胶产品，实施诈骗，共骗得被害人张某2工程某、杨某1人民币2820元。 7、2018年10月27日，被告人何海军经营的“老福来健康家园”，以“四日会销”的方式向张某2等人推销银皇通脉产品，实施诈骗，共骗得被害人张某2、张某3、叶某1、朱某1、刘某1、余某、刘某2、杨某1、吴某人民币35190元。 8、2018年11月8日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向张某2等人推销鹿胎胶囊产品，实施诈骗，共骗得被害人张某2、谢某1、郭某、罗某2、廖某、吴某、胡某、温某人民币38000元。 9、2018年12月17日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向陈某1等人推销复原邦产品实施诈骗，共骗得被害人陈某1、张某1人民币8000元。 10、2018年12月21日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向郭某等人推销大四喜肽产品，实施诈骗，骗得被害人郭某人民币2999元。 2019年1月23日，被告人何海军被公安机关抓获到案，后退赃人民币20万元。 公诉机关认为，被告人何海军以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，公诉人建议对被告人判处有期徒刑四年至四年六个月，并处罚金。 被告人何海军对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，同时辩称起诉书指控的第二、四、五、六、七、十起事实不属于诈骗，其没有强迫被害人购买产品，产品都是正规厂家的正规产品，其介绍厂家来宣传产品，宣传模式也是厂家定，厂家收取50%的货款，其主观上没有诈骗，请求从轻处罚。 辩护人辩称：1、被告人是和厂家合作实施了共同诈骗，厂家主动找到被告人，厂家提供产品并宣传产品特性，被告人只是寻找客户来听课，厂家自己设定讲课内容，被告人没有决定权，受害人是居于听了讲课才购买产品，不能全部责任由被告人承担；2、起诉书指控被告人的涉案金额126439元证据不足，被告人诈骗金额应在5万元以下；3、如果认定被告人单独犯罪，被告人犯罪金额为50%；如果认定被告人与厂家共同犯罪，被告人系从犯，退赔了20万元到公安机关，建议对被告人判处三年以下量刑，并适用缓刑。 经审理查明，2016年3月，老来福生物科技有限公司在上犹东山镇设立分店，由被告人何海军担任上犹分店的法定代表人，上犹分店的名称为上犹县老来福保健食品店。主要经营老年人保健食品、用品等业务。何海军先后招募经理朱某2、店长刘某3（均另案处理）等员工，并对员工进行培训和分工。何海军作为法人代表人，负责与产品销售厂家联系，布置上犹老来福店铺的供货、发货、支付货款等；朱某2负责与何海军联系好的销售厂家进行本地联系，接待讲师、收货、退货等，以及上犹店的行政管理；刘某3则负责上犹店的日常管理，发放宣传单，上街招揽听课老人，发掘并跟进潜在的消费客户，在“会销”期间还负责收钱、开票、退钱、发放产品等。 2018年6月至2018年12月期间，被告人何海军经营的上犹县老来福保健食品店以老年被害人为特定对象，向其发放传单，并宣称可免费领取礼品，从而吸引老年被害人到其店中参加活动。待被害人达到一定规模时，便联系产品厂家派员前来现场讲课、播放推广视频等宣传资料，向老年人宣传、推销保健品等产品，虚假宣传并夸大推销产品功效的情况下，在何海军的指使下，上犹店的员工配合厂家推行“四日会销”活动，该“会销”的前三日承诺，老人若交纳一定的“诚意金”均可免费领取相应的产品、礼物等，如果对产品功效不满，可以在次日听课时全额退款。“会销”的第二、三天，上犹“老来福”的工作人员也确实会按照约定免费发放相应的产品、礼品，对认为功效不满要求退款的消费者退款，有的老人试用产品后便继续缴纳诚意金或追加诚意金。老人因此对产品信誉深信不疑，便继续缴纳诚意金或追加诚意金。授课第四天，公司在收取老人诚意金之后，对认为产品功效不满要求退款的消费者以各种理由拒绝退款、退货，让消费者不得不接受以之前所交诚意金折抵其领取产品的价款，并由此骗得人民币共计67529元。具体事实如下： 1、2018年6月16日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向罗某1等人推销舞王产品，缴纳诚意金的有罗某1900元、张某11800元、罗某21800元、谢某1900元，共计人民币5400元，均没有要求退款；在推销酵素产品期间，缴纳诚意金的有罗某13980元、叶某13980元、罗某23980元，共计11940元，均没有要求退款。 2、2018年7月6日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向张某1等人推销鹿骨骼产品期间，缴纳诚意金的有张某1780元、杨某11560元、叶某1780元，共计人民币3120元，均没有要求退款；在推销苗医神秘酒产品期间，缴纳诚意金的有杨某18580元，没有要求退款。 3、2018年8月13日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向杨某1等人推销生命核动力产品期间，缴纳诚意金的有杨某14000元，没有要求退款。 4、2018年8月22日、9月29日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销驼初乳产品期间，缴纳诚意金的有张某11596元、刘某1798元、杨某1798元、余某798元，共计人民币3990元，均没有要求退款。 5、2018年8月27日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销家纺产品期间，缴纳诚意金的被害人罗某12400元。 6、2018年9月22日，被告人何海军经营的“福健康家园”以“会销”方式推销蜂胶产品期间，缴纳诚意金的有杨某1940元、张某2940元（两人均没有要求退款）、程某940元，共计人民币2820元。 7、2018年10月27日，被告人何海军经营的“老福来健康家园”，以“四日会销”的方式推销银皇通脉产品期间，缴纳诚意金的有张某24000元、吴某4000元（两人均没有要求退款）、张某33190元、叶某14000元、朱某14000元、刘某14000元、余某4000元、刘某24000元、杨某14000元，共计人民币35190元。 8、2018年11月8日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销鹿胎胶囊产品期间，缴纳诚意金的有郭某8000元（没有要求退款）、张某24000元、谢某14000元、罗某24000元、廖某4000元、吴某4000元、胡某2000元、温某4000元，共计人民币34000元。 9、2018年12月17日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销复原邦产品期间，缴纳诚意金的有陈某14000元、张某14000元，合计人民币8000元。 10、2018年12月21日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销大四喜肽产品期间，缴纳诚意金的有郭某2999元。 2019年1月23日，被告人何海军被公安机关抓获到案，在诉讼过程中，公安机关向本院移交了何海军退赔被害人的财产损失67529元及预缴的罚金5万元，何海军向公安机关退缴了非法所得73561元。 上述事实，被告人何海军在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人朱某2、刘某3的供述、被害人张某2、陈某2、郭某、罗某1、张某1、程某、张某3、叶某2、朱某1、刘某2、刘某1、吴某、罗某2、谢某1、温某、廖某、胡某、杨某1、余某的陈述，证人王某、罗某3的证言，受案登记表，立案决定书，被告人基本情况，违法犯罪记录查询情况说明，王某手机数据，常住人口信息表，刘某3何海军转账、产品明细表，上犹县公安局治安大队出具的情况说明，交易明细，相关账单，被害人张某2存折取款记录，话术资料，协助查询情况汇总，调取证据通知书，银行交易明细清单，扣押物品清单及移送的物证——食品经营许可证、营业执照、记账本各一本，缴款单，被告人归案情况说明，被告人的身份证明、供述与辩解，庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。 关于被告人犯罪数额的认定。经查，被害人张某2、郭某、罗某1、张某1、叶某2、刘某1、谢某1、罗某2、杨某2、吴某、余某开始缴纳诚意金并领取产品后，未及时对产品提出不满，也未提出退款的要求，在之后的产品推销活动中，又继续追加诚意金并领取相应产品，直至向公安机关报案称对产品不满、要求退款，因现有证据无法证明产品的质量、功效是否与宣传一致，消费者对先前产品功效没有提出异议、并自愿继续追加诚意金应视为对之前产品的认可，因此，消费者之前所缴纳诚意金认定为诈骗的证据不足，不能认定，应以剔除，上述被害人最后一次缴纳诚意后，公司以各种理由未予退款，直至被害人报案，应认定为被告人的犯罪金额，其中张某24000元、陈某14000元、郭某元2999元、罗某12400元、张某14000元、程某940元、张某33190元、叶某24000元、朱某14000元、刘某24000元、刘某14000元、吴某4000元、罗某24000元、谢某14000元、温某4000元、廖某4000元、胡某2000元、杨某14000元、余某4000元，合计67529元。 本院认为，被告人何海军伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。 辩护人辩称被告人的涉案金额应在5万元以下，因本案上述证据能够相互印证，共同证明被告人参与骗取金额为67529元，且辩护人未提供相关证据证明，辩护人就此提出的辩护意见本院不予支持；被告人何海军辩称起诉书指控的第二、四、五、六、七、十起事实不属于诈骗，因其辩称的部分事实与审理查明的事实相符，本院予以部分支持；辩护人辩称被告人是和厂家合作实施了共同诈骗，符合事实，本院予以支持。 在共同诈骗犯罪过程中，因公安机关未查实厂家参与共同诈骗的人员，无法确定共同参与具体实施诈骗的厂家人员的身份信息，双方在共同犯罪中平均分配价款，其作用难于区分，不宜区分主从犯，辩护人辩称何海军是从犯的意见，本院不予支持。 被告人何海军归案后能如实供述其所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚；在诉讼过程中，被告人何海军退赔了被害人全部财产损失，向公安机关退缴了非法所得，可酌情从轻处罚；辩护人就此提出的辩护意见，本院予以支持。公诉人建议对被告人判处有期徒刑四年至四年六个月，并处罚金，量刑偏重，本院予以调整。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人何海军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月24日起2022年4月23日止，罚金已缴纳）。 二、被告人何海军退赔被害人的财产损失合计人民币67529元，发还被害人（其中张全生4000元、陈发逵4000元、郭祯祥元2999元、罗书海2400元、张小山4000元、程志华940元、张秀英3190元、叶邵伟4000元、朱平江4000元、刘万春4000元、刘天球4000元、吴玉香4000元、罗光仁4000元、谢桂兰4000元、温吉辉4000元、廖石香4000元、胡美琪2000元、杨桂英4000元、余世才4000元）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  彭修烨 人民陪审员  方 武 人民陪审员  李 丽 二〇一九年十一月四日 代理书记员  钟全馨