山西省太原市迎泽区人民法院民事判决书（2019）晋0106民初6160号原告：段晓兵，男，1969年8月26日出生，汉族，山西邮电建设工程公司职工，住太原市。委托诉讼代理人：宋建虹（原告妻子），女，无业。委托诉讼代理人：刘俊清，山西晋一律师事务所律师。被告:中国联合网络通信有限公司太原市分公司，住所地山西省太原市迎泽大街213号。负责人:李连军,总经理。委托诉讼代理人：杨力，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯理博，山西黄河律师事务所律师。原告段晓兵与被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司劳动争议一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告段晓兵的委托诉讼代理人宋建虹、刘俊清，被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司的委托诉讼代理人杨力、冯理博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段晓兵向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告单方解除与原告的劳动关系违法;2、请求依法撤销被告作出的《关于给予段晓兵开除处分的决定》(并联通人力【2018】153号);3、请求依法判决被告退还原告垫付的终端损失30666元;4、请求依法判决原被告双方继续履行劳动合同、被告为原告恢复原工作岗位及工资待遇,并按月平均工资7271元的标准补发2018年10月起到恢复工作之日止的工资。本案诉讼过程中，原告撤回了第一项诉讼请求。事实与理由：原告于1987年12月进入太原市电信局参加工作,后太原市电信局依次变更为太原市电信公司、中国网通(集团)有限公司太原市分公司、中国联合网络通信有限公司太原市分公司，原告历任机务员、技术助理、主管、高级经理、高级客户经理等岗位职务，2017年1月至2018年10月12日被告通知原告解除劳动关系时，原告一直任太原市分公司万柏林区园中心高级客户经理。原告与被告签有无固定期限劳动合同。在解除劳动关系前近一年，原告的月平均工资为7271元。被告于2018年6月27日作出《关于给予段晓兵开除处分的决定》(并联通人力【2018】153号),以原告在2014年-2016年期间因管理失职造成终端丢失1377台的违纪事实，给予原告开除处分，后被告于2018年10月12日以原告严重违反公司规章制度为由正式通知原告解除劳动关系。原告曾向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,但仲裁裁决却未支持原告的仲裁请求。原告认为:被告是在原告离任后近两年时发现终端丢失的,终端是在具体什么时间丢失的，被告并没有调查清楚，更没有任何证据证明终端丢失发生在原告任职期间,无法说明原告对此负有责任,所以，被告对原告作出的开除处分决定及解除劳动关系的通知没有事实和法律依据，应依法确认违法，并撤销开除处分决定，依法恢复原告的工作岗位及工资待遇并补发工资。被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司辩称，1、原告违纪违规事实清楚、证据充分。2017年11月23日，中国联通山西省分公司的纪委与原告的《执纪审查谈话记录》载明，原告于2016年1月至2月期间负责管理光猫，库房钥匙由其负责，在其管理期间造成终端流失，原告承认其管理期间有责任。2018年1月7日《执纪审查谈话记录》载明，原告认可涉案1369台终端实物不在库，认可并同意承担管理责任；2018年1月17日《固网终端流失责任确认单》证实，原告作为责任人，因管理不善造成固网终端流失1369台，并同意承担相应的管理责任，配合公司落实责任，挽回损失。同时，经被告沟通，中共中国联通河北省分公司纪检委向被告提供了光改专项检查外流固网终端设备清单，其中部分涉案设备外流时间正是2016年1月至2月，在原告任职期间。因此，原告诉称无证据证明终端丢失发生在原告任职期间的理由不能成立。综上，原告在任职期间因管理不善，造成被告终端设备损失1369台的情况是真实的，应承担直接责任或主要管理责任。2、被告对原告做出开除处分及解除与其劳动关系有事实及法律依据。因原告与被告存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，被告根据中国联合网络通信集团有限公司中国联通集团《关于印发く中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定＞的通知》第二十七条规定，在生产经营管理活动中，有下列行为之第(四)项，工作不负责任，致使公司财产被贪污、侵占、挪用、盗窃、诈骗、丢失、损坏、浪费等，给公司造成损失的，情节严重的，给予开除。根据中共中国联合网络通信集团有限公司党组纪检组中国联通纪检中国联通纪检《关于切实做好光改专项检查后续工作的通知》中附件《光改专项检查处理问责工作指导意见》第四条量纪意见及要求第(一)项写明，对管理失职造成损失丢失150台以上，可以开除。原告因失职造成终端丢失1369台，严重违反了上述管理制度，给被告造成损失，情节严重，被告可单方解除与原告劳动合同。故被告作出《关于给予段晓兵开除处分的决定》，并解除与其劳动合同有事实及法律依据。3、原告的诉讼请求无事实及法律依据，应当依法驳回。原告因管理失职造成终端丢失1369台，严重违反了被告的管理制度，并给被告造成了共计306656元的巨额损失，被告对原告做出开除处分，解除劳动关系，并让其赔偿30666元有事实及法律依据。原告的诉讼请求均无事实及法律依据，应当驳回。4、山西省劳动人事争议仲裁委员会仲裁做出驳回原告仲裁请求的裁决是正确的。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。原告于1987年12月进入太原市电信局工作，后单位名称变更为现名。2015年10月21日至2016年2月5日原告任汾机网格负责人，2015年10月27日,原告与被告负责人签订《光改责任状》，原告作为汾机网格承包人负责该区域的光纤化改造工作。2017年1月至被告与原告解除劳动关系时，原告任万柏林校园营销中心负责人。原告在被告作出《解除劳动合同通知书》前12个月的月平均工资为7271元。2017年11月23日,原告在《执纪审查谈话记录》中陈述2016年1月至2月期间，库房钥匙由原告负责，关于终端流失,不清楚怎么丢失的,确实是其管理期间有责任,在此期间，每次都是测量台配猫人员通知其或告知库管,原告叫人搬运。领用记录应该是测量台做好记录。原告承认在汾机驻地网的领导责任。2018年1月17日，原告在固网终端流失责任确认单上签字确认因管理不善造成固网终端流失1369台，同意承担相应的管理责任，积极配合公司检查组查清问题，落实责任，挽回损失。2018年2月1日，中国联合网络通信集团有限公司印发《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》,第二十五条规定,在市场经营工作中，侵吞、盗卖、套取终端等公司资产，情节严重的,给予开除。第二十七条规定,在生产经营管理活动中,工作不负责任,致使公司财产被贪污、侵占、挪用、盗窃、诈骗、丢失、损坏、浪费等,给公司造成损失，情节严重的,给予开除。2018年3月15日,中共中国联合网络通信集团有限公司党组纪律检查组下发《关于切实做好光改专项检查后续工作的通知》，2018年3月16日下发《光改专项检查处理问责工作指导意见》，其中对固网终端领域量纪意见为:因管理失职造成损失,丢失150台以上的,给予开除处分。上述规定，原告陈述是在被告作出处分决定后知晓，被告未告知原告并组织学习，也未在公司网站公布。被告陈述上述规定在公司网站公布，并组织过学习。2018年6月26日，中国联合网络通信集团工会太原市委员会出具《关于的复函》，同意解除与原告的劳动合同。2018年6月27日，被告作出《关于给予段晓兵开除处分的决定》，载明因段晓兵2014年-2016年期间因管理失职造成终端丢失1377台，根据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、《光改专项检查处理问责工作指导意见》，经2018年6月25日公司总经理办公会研究决定，给予段晓兵开除处分，同时解除劳动合同，不得再通过任何方式录用。2018年6月27日，原告对上述决定书提出申诉，2018年9月30日，中共中国联合网络通信集团有限公司山西分公司纪律检查委员会作出《纪律检查复议复查决定书》，载明：经复查,光改专项检查组确认丢失的1369台固网终端属于原告任太原市分公司汾机驻地网营销服务中心（以下简称汾机网格)承包负责人期间领用,原告作为汾机网格的唯一负责人,负责汾机网格区域的用户发展、营销发展、安装维护、物资管理等工作。在工作中,严重不负责任,终端管理失管失察,造成1369台固网终端丢失,无法查实去向,给企业造成306656元损失,且大部分无法挽回,应承担因管理失职造成损失的责任。对原告的申诉主张不予采纳，维持原处理决定。2018年5月11日,原告向被告交款30666元,收款收据交款说明一栏标注为:终端。2018年10月12日，被告作出《解除劳动合同通知书》，载明因原告严重违反公司规章制度，依据《纪律检查复议复查决定书》的最终开除处分决定，与原告解除劳动关系。2019年7月5日，原告就其与被告的纠纷向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年9月19日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]115号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。证实上述事实的证据有，《执纪审查谈话记录》、《固网终端流失责任确认单》、《关于给予段晓兵开除处分的决定》、《纪律检查复议复查决定书》、《解除劳动合同通知书》、原告工资明细清单、《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》（2018年2月）、《关于切实做好光改专项检查后后续工作的通知》、《光改专项检查处理问责工作指导意见》、晋劳人仲裁字[2019]115号仲裁裁决书等书证，及当事人的当庭陈述。本院认为，原告与被告构成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款的规定，“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，本案中被告依据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、《光改专项检查处理问责工作指导意见》给予原告以开除处分，但被告并未提供证据证明将前述规定、意见予以公示或者告知原告，原告当庭陈述，原告对前述规定、意见并不知晓，且《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、《光改专项检查处理问责工作指导意见》均下发于原告调离太原市分公司汾机驻地网营销服务中心之后，前述规定、意见对原告之前的行为不发生约束力，被告依据前述规定、意见对原告进行处罚没有法律依据，被告单方解除与原告劳动关系不符合法律的相关规定，原告相应的诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，故原告要求继续履行劳动合同的诉讼请求本院予以支持。原告主张恢复原工作岗位及工资待遇没有法律依据，本院不予支持。2018年10月之后的工资，因原告在被告处实际工作至2018年10月12日，之后无实际劳动付出，但该情形系因被告违法解除劳动关系造成的，本院酌情确定被告按2019年度太原市最低工资标准1700元每月向原告支付2018年10月13日至本判决生效之日止的工资。关于原告主张被告退还原告垫付终端损失30666元的诉讼请求，原告认可其对终端流失负有管理职责，且自愿交付终端损失的费用，原告要求退还无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：撤销被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司于2018年6月27日作出的《关于给予段晓兵开除处分的决定》；被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司与原告段晓兵继续履行劳动合同；三、被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内向原告段晓兵支付自2018年10月13日起至本判决生效之日止按照每月1700元计算的工资；四、驳回原告段晓兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 张盈敏 二○一九年十一月八日书记员 侯文燕相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第四条【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。