四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14957号 上诉人（原审原告）：孙文刚，男，1964年1月18日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：赵秋良，四川昇泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺理，四川昇泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川蓝天柱建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区浆洗街16号1幢9层4号。 法定代表人：闵广柱，执行董事。 委托诉讼代理人：李涛，四川尺度律师事务所律师。 原审第三人：谢晓刚，男，1974年1月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：李涛，四川尺度律师事务所律师。 上诉人孙文刚因与被上诉人四川蓝天柱建筑工程有限公司（以下简称蓝天柱公司）、原审第三人谢晓刚建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙文刚上诉请求：1.依法撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初2870号民事判决，依法改判蓝天柱公司支付尚欠的工程款及劳务费723008元，并以723008元为基数，从孙文刚提起诉讼之日起至实际付清全部款项之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率的标准向孙文刚支付迟延履行的资金利息损失；2.本案诉讼费由蓝天柱公司承担。事实和理由：一、一审判决对起诉书部分事实认定不清、证据不足。1.孙文刚在一审中的诉讼请求723008元由2018年1月15日经双方结算后确认的蓝天柱公司尚欠孙文刚工程款250518元、收尾工程款为350000元的工程款及2015年5月17日起直至2019年1月初，孙文刚按照蓝天柱公司要求另行安排点工对合同外的项目进行修补等发生的122490元的人工费共三项费用组成。一审法院依据蓝天柱公司提交的由刘某、孙文刚于2018年12月17日的一张字条中“扣除无机涂料39871平方米×7元＝279097元”一项，认定孙文刚未做该项工作并判决蓝天柱公司不向孙文刚支付该款项的判决事实不清，证据不足，判决错误。实际上，该字条并不是孙文刚与蓝天柱公司的协议，且该字条中孙文刚的意思表示因未得到蓝天柱公司的承诺而未达成合意故未生效；2.一审法院忽视2018年12月17日的字条的全部内容，而仅仅采信该纸条中的部分内容进行判决，有失公平；3.一审法院若认为2018年12月17日的字条为蓝天柱公司向孙文刚支付点工费118000元的和解方案，应对点工费122490元的诉请进行处理。二、一审法院以工程尚未竣工，也未交付，而对孙文刚诉请的350000元工程款不予支持。现该工程已实际竣工并交付使用，故孙文刚主张蓝天柱公司向其支付350000元工程尾款的条件已成就。 蓝天柱公司、谢晓刚共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用证据合法。一、279097元无机涂料款项的扣除，是在孙文刚就所欠工程款书写的清单上列明，并由刘某签字予以认可。故该部分无机涂料款项的扣除应是孙文刚对未进行无机涂料施工的认可；二、对于孙文刚提出的350000元款项应当支付的问题，一审判决书已对该点作出明确的认定，一审判决未支持孙文刚该项诉请的原因在于孙文刚未能提供证据证明其完成了工程量且按照约定进行了收尾工作。由刘某签字确认的最终工程量结算表明孙文刚完成的工作量仅为34100元，故孙文刚的上诉请求没有事实依据。 孙文刚向一审法院起诉请求：判令蓝天柱公司向孙文刚支付工程款及劳务费550518元及资金利息损失（以550518元为基数，从起诉之日起至实际付清全部款项之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）。 一审法院认定事实：2017年4月10日，蓝天柱公司（甲方）与孙文刚（乙方）签订《新都区第三人民医院扩建工程抹灰班组施工内部承包协议》，约定蓝天柱公司将新都区第三人民医院扩建工程的抹灰班组人工专项分包给孙文刚。合同第二条合同价款约定案涉工程采用综合单价包干，工程量及最终金额均以实际工程量为准。案涉工程中，孙文刚委派刘某为施工现场负责人。合同第八条计量与支付载明：“……1.3竣工验收合格后，业主方支付工程款后15日工作日内付到已完成量的80%；1.2剩余款项在双方办理完结算后年前支付给乙方。”在合同尾部，谢晓刚以蓝天柱公司委托代理人的身份在合同上签字。2018年1月15日，孙文刚和蓝天柱公司对该工程进行了结算，形成《抹灰班组工程结算单》，结算金额为3350518元，其中载明：无机涂料（包工包料），单价为7元，总包核准数为39871㎡，合计279097元。2018年8月27日，双方签字确认《情况说明》，其中载明：“经谢晓刚、代晓刚……共同签字确认孙文刚抹灰班组工程结单叁佰叁拾伍万零伍佰壹拾捌元，前期已支付贰佰叁拾捌万元整，本次四川蓝天柱建筑工程有限公司代为支付孙文刚班组720000元，大写柒拾贰万元整，余款核量后支付。孙文刚班组余款在不找四川蓝天柱建筑工程有限公司及业主。”2018年12月17日，刘某和孙文刚签署字条，该字条中载明：“扣除无机涂料39871平方米×7元＝279097元。”刘某和孙文刚均在字条上签字确认。 2018年9月12日，谢晓刚代表蓝天柱公司与孙文刚、刘某就新都大丰第三人民医院扩建工程收尾工作达成《协议》，《协议》第一条载明：“1.工作内容：包括但不限于后期修边、补烂、砌墙、打洞、打地坪、改尺寸、抹灰、贴砖、负一负二层装修恢复等所有土建遗留工作……”第二条载明：“包干人工费350000元，工人进场三天内预付定金五万元，整体工作量完成到80%再付10万元。……孙文刚需包该项目顺利竣工验收移交后付清余款。”第四条载明：“孙文刚与蓝天柱公司就该项目收尾工作以本协议为准，与蓝天柱公司签订的合同无效。”蓝天柱公司于2018年9月14日向孙文刚支付了5万元。 2018年10月19日，蓝天柱公司出具了《新都三医院项目刘顶华坠井事故的处理》，载明：“孙文刚班组员工刘顶华于2018年9月15日坠电梯井事故，造成刘顶华摔伤一事，……对于本次事故，经公司和所在班组负责人孙文刚协商一致，蓝天柱公司和孙文刚班组各负责本次事故的一半责任，各自承担赔偿金额45400元的50%，共计22700元。支付方式：前期蓝天柱公司垫付伤者医疗费用4万元，扣除本次承担的费用22700元，多支付17300元，多支付的17300元在孙文刚班组的劳务费中扣除”。 2018年10月23日，刘某和谢晓刚就三医院扩建工程收尾工程形成《分包报送进度（最终）结算审批表》，载明累计审定金额为34100元，刘某在经办人处签字确认。 一审法院另查明，截至一审庭审结束之日，新都区第三人民医院扩建工程尚未竣工验收，也未交付使用。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。孙文刚作为自然人无建筑施工企业资质。故本案蓝天柱公司与孙文刚签订的《新都区第三人民医院扩建工程抹灰班组施工内部承包协议》和《协议》违反法律禁止性规定而无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于抹灰班组人工专项工程款支付问题。2018年1月15日，孙文刚和蓝天柱公司对抹灰班组人工专项进行结算，结算金额为3350518元。在双方确认的《情况说明》中载明余款核量后支付，说明双方对于剩余部分工程款项有异议，而刘某与孙文刚在2018年12月17日的字条中自认应扣除无机涂料279097元，对是否应扣除无机涂料款项形成了有效的证据链，孙文刚认可在《抹灰班组工程结算单》的结算金额中扣除无机涂料的费用，那么蓝天柱就抹灰班组人工专项应支付给孙文刚的工程款应为3071421元。蓝天柱公司已支付了310万元，已超出了该部分应付工程款的金额。 关于《协议》约定的收尾工作的工程款的支付问题。《协议》约定包干人工费35万元，同时第二条也约定了付款时间。孙文刚既未提供证据证明其完成的工程量，也未提供证据证明其已按约定完成收尾工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”截至一审庭审结束之日，该工程尚未竣工，也未交付。因此，孙文刚主张350000元收尾工作工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回孙文刚的全部诉讼请求。一审案件受理费5515元由孙文刚承担。 本院二审期间，当事人孙文刚围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙文刚提交证据：1.新都区第三人民医院现场照片2张，拟证明案涉项目已交付使用；2.孙文刚购买无机涂料的收款收据，结合2018年12月17日调解协议中扣除无机涂料材料费3万元，拟证明孙文刚对案涉无机涂料项目进行了施工。蓝天柱公司、谢晓刚质证认为：对于证据一，认可三医院扩建工程已经交付使用，但未办理工程竣工验收手续，还在对其未完成和需修补的项目进行修补，只是因为是政府投资项目，政府要求马上投入使用；对于证据二，真实性、合法性不予确认。首先，无付款凭证，无法认可其真实性。其次，孙文刚购买涂料是否用于三医院项目也未知，但根据蓝天柱公司提交的证据可以证明孙文刚未对该项目进行真实地施工。本院对证据1的真实性、合法性予以确认，可以证明案涉新都区第三人民医院扩建工程已经交付使用。对于证据2，仅有购买无机涂料的收款收据，没有供货合同和付款依据，也不能证明该涂料是否实际用于案涉工程，无法达到孙文刚的证明目的，本院不予采信。 对于一审查明的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，2019年4月16日一审庭前会议中，蓝天柱公司举示2018年9月12日协议，并说明该证据可以证明谢晓刚代表蓝天柱公司与孙文刚、刘某签订协议，约定由孙文刚负责对三医院扩建工程项目进行收尾工作。蓝天柱公司还举示了2018年10月30日、11月12日监理单位向蓝天柱公司发出的监理工作联系单，内容为合同清单内未完工程，拟证明截止2018年11月12日孙文刚负责的收尾工作内容仍未全部完成。2019年4月28日一审开庭时，孙文刚诉讼代理人当庭陈述“基于被告（即蓝天柱公司）的辩论意见，我方扣除零工费122490元，另案起诉”，孙文刚确认同意扣除点工费122490元。一审庭审结束后，蓝天柱公司向一审法院提出反诉，要求孙文刚退还蓝天柱公司多支付的工程款，反诉状中载明在签订2018年9月12日收尾工程协议后，蓝天柱公司按约定向孙文刚支付了预付定金50000元，之后又支付款项17300元，共计支付收尾工程款67300元。 二审中，孙文刚和蓝天柱公司、谢晓刚均认可17300元医疗费用发生于收尾工程中。 本院认为，孙文刚作为无资质的自然人与蓝天柱公司签订《新都区第三人民医院扩建工程抹灰班组施工内部承包协议》和《协议》，合同因为违反法律禁止性规定而无效，一审法院对于合同效力的认定正确。根据当事人的上诉与答辩意见，二审中的争议焦点为：一、一审判决是否遗漏了孙文刚关于点工费的诉讼请求；二、抹灰工程班组工程结算款中是否包含无机涂料工程款；三、收尾工程应付工程款应当如何认定。本院依次评述如下： 对于第一个争议焦点，孙文刚认为一审判决遗漏了点工费122490元的诉讼请求。从二审查明的事实来看，孙文刚在一审庭审中当庭放弃该项诉讼请求，一审判决未予处理并无不当，孙文刚的该项上诉理由不能成立。 对于第二个争议焦点，孙文刚主张蓝天柱公司应支付无机涂料工程款279097元，依据是2018年1月15日形成的《抹灰班组工程结算单》，蓝天柱公司抗辩认为孙文刚并未实际进行无机涂料施工。本院认为，孙文刚的主张不能成立，理由如下：一审中孙文刚申请证人刘某出庭作证，刘某在回答“为什么要扣除无机涂料”时陈述“地下室漏水做不了，一直拖到2019年，他们让我不做了”，在回答“什么时候做完的”时陈述“去年年底做完的，具体记不到了”。刘某系合同中约定的孙文刚方现场负责人，其证言证实在2018年1月15日签署《抹灰班组工程结算单》时无机涂料部分尚未施工完成。鉴于刘某的身份为孙文刚的现场负责人，其作出对孙文刚不利的证言，具有较高的可信度，故该结算单不能证实孙文刚实际完成了无机涂料的施工。而孙文刚也未提交其他足以证实其实际对无机涂料部分进行了施工的证据。并且在2018年12月17日孙文刚、刘某签字的字条上载明了“应扣除无机涂料279097元”，虽然该字条没有得到蓝天柱公司的确认，孙文刚亦辩称该项内容仅系调解方案，但综合前述各项证据，本院认定孙文刚关于蓝天柱公司应当支付其无机涂料施工费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于第三个争议焦点，虽然蓝天柱公司否认与孙文刚就收尾工程签订了协议，认为是谢晓刚与孙文刚建立了合同关系。但一审庭审过程中蓝天柱公司明确说明谢晓刚系代表蓝天柱公司与孙文刚、刘某签订协议，在反诉状中也明确记载蓝天柱公司按约向孙文刚支付了收尾工程的预付款和部分工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院对蓝天柱公司的该项抗辩理由不予采纳，认定收尾工程的合同相对方是蓝天柱公司和孙文刚。就收尾工程，蓝天柱公司与孙文刚在《协议》中约定为350000元总价包干，虽然合同无效，但根据二审查明的事实，新都区第三人民医院扩建工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，蓝天柱公司应当向孙文刚支付相应的收尾工程工程款。蓝天柱公司抗辩认为根据刘某签字的《分包报送进度（最终）结算审批单》，孙文刚施工的价款仅有34100元。本院认为，刘某作为孙文刚委派的施工现场负责人，也是收尾工程《协议》上签字的人员，其签字行为可以代表孙文刚。但当前能否根据《分包报送进度（最终）结算审批单》的记载认定双方已经将工程价款变更为34100元，应当综合其他证据予以认定。首先，“分包报送进度（最终）结算审批单”字样为打印内容，其标题表明既可能是报送进度款的审批单，也可能是报送最终结算款项的审批单。其次，该审批单上记载的是截止2018年10月23日的土建收尾工作完成内容，并载明“截止本次累计审定金额为34100元”，其内容不能体现出最终结算的意思表示，也没有双方确认孙文刚完成了收尾工程约定全部内容的意思表示。并且，34100元的审定金额与合同约定的35万元包干价相差近十倍，如果认为34100元是在约定的收尾工程全部完工的情况下双方对收尾工程价款的最终确认，则蓝天柱公司在签订合同之初愿意以近十倍的工程价款与孙文刚签订合同显然不合常理。因此不能仅以该审批单中打印的“最终”字样，认定34100元系双方对收尾工程的最终结算价款。鉴于案涉项目已经交付使用，在蓝天柱公司未能举证证明存在甩项的情况下，也未能就自行施工或者另行发包举示证据，故结合全案综合审查，应当认定孙文刚完成了收尾工程包干范围内的施工，蓝天柱公司应当按照合同约定的350000元包干价向孙文刚支付收尾工程价款。 对于收尾工程的已付款问题，当事人对蓝天柱公司支付孙文刚班组员工刘顶华的医疗费用17300元是否应当计入其中存在争议。孙文刚主张《新都三医院项目刘顶华坠井事故的处理》系刘某被欺诈所签，但其从未主张撤销，也未提交证据证明被欺诈的事实，故本院对此抗辩不予采信。综上，蓝天柱公司还应支付孙文刚收尾工程款为350000元-50000元-17300元＝282700元。协议约定该项目顺利竣工验收后付清余款，由于当事人均未举证说明案涉工程具体何时交付使用，本院对孙文刚主张的利息请求不予支持。 综上所述，由于二审中出现新的证据，孙文刚的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初2870号民事判决； 二、四川蓝天柱建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙文刚工程款282700元。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5515元，由孙文刚负担2832元，由四川蓝天柱建筑工程有限公司负担2683元；二审案件受理费11030.08元，由孙文刚负担5664.08元，由四川蓝天柱建筑工程有限公司负担5366元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹