河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10251号 上诉人（原审原告）：石家庄金隅旭成混凝土有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区窦妪工业区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐泽明，该公司法务。 委托诉讼代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北天凯土木工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路谈固大街145号。 法定代表人：李英杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李显，河北龙洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付壮力，河北龙洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大唐信息技术石家庄有限公司，住所地河北省石家庄市高新区长江大道9号001-301。 法定代表人：张彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周晓艳，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：石家庄建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市新华区新合街20号。 法定代表人：王呈肖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李立伟，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。 上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司（以下简称金隅公司）因与被上诉人河北天凯土木工程有限公司（以下简称天凯公司）、大唐信息技术石家庄有限公司（以下简称大唐公司）、石家庄建设集团有限公司（以下简称建设集团）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金隅公司的委托诉讼代理人徐泽明、鲍锋云，被上诉人天凯公司的委托诉讼代理人李显，被上诉人大唐公司的委托诉讼代理人周晓艳，被上诉人建设集团的委托诉讼代理人李立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金隅公司的上诉请求：1、依法撤销石家庄市栾城区人民法院作出的（2019）冀0111民初553号民事判决书，并依法改判天凯公司向上诉人支付混凝土货款3467925元及违约金（以2832416.5元为基数，自2017年9月21日起至2017年12月20日；以4211505元为基数，自2017年12月21日起至2019年4月24日；以3467925元为基数，自2019年4月25日起至还清欠款之日止；上述欠款均按月利率2%计算违约金）；2、依法判令建设集团、大唐公司在欠付天凯公司工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、依法判令被上诉人承担一审、二审案件受理费、保全费、保全责任险费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，涉案项目主体部分混凝土的买受人为被上诉人天凯公司。（一）上诉人金隅公司与被上诉人天凯公司于2017年6月15日签订的《预拌商品混凝土买卖合同》第1.3明确约定了混凝土供应范围为：素砼桩、临建、主体工程及二次结构。（二）上诉人已经按照合同约定将混凝土供应至涉案项目。1、三份结算单中仅有2017年8月10日结算的两份结算单（结算金额1743580元）盖有被上诉人天凯公司的公章，但是根据被上诉人天凯公司认可的这两份结算单的施工日期来看，被上诉人自2017年6月4日施工至2017年7月12日。而被上诉人天凯公司在2017年9月10日、2017年9月18日两次与上诉人签订补充协议，对混凝土单价进行调价，结合2017年9月10日、18日发货单来看施工部位是主体部分。因此，并非是被上诉人天凯公司辩称的其仅仅就地基部分采购了混凝土，主体部分仍然是被上诉人天凯公司采购的混凝土。2、根据被上诉人天凯公司认可的2017年8月10日的两份结算单所对应的发货单与第三份未盖章的结算单对应的发货单均有金江泽、李文平、黄德玉等人签字，而且上诉人提交的被上诉人天凯公司项目经理杨洪岗向上诉人员工庞瑛玮报计划要混凝土的短信、庞瑛玮的证言以及杨洪岗2013年至2018年10月的养老保险缴费明细可以证明被上诉人天凯公司向金隅旭成公司要的混凝土并非仅有地基部分，还有主体部分。整个项目混凝土采购是被上诉人天凯公司与上诉人金隅旭成公司签订的买卖合同，要货也是被上诉人天凯公司的员工杨洪岗要的混凝土，收货人也一直是金江泽、李文平、黄德玉等人签字，上诉人有理由相信，自己的混凝土供给了被上诉人天凯公司。3、上诉人提交的盖有被上诉人天凯公司公章的5份罚款单中所显示的时间都是2017年9月之后，而2017年9月之后正是主体部分的施工时间，因此，上诉人将主体部分的混凝土供给了被上诉人天凯公司。（三）一审法院混淆了买受人与施工人的概念，将施工人认定成买受人，明显错误。一审法院认定涉案项目主体工程总包方为被上诉人建设集团，进而认定混凝土使用人为建设集团，最后得出建设集团应对上诉人承担付款责任，明显错误。施工人未必就是买受人，在建筑领域并非所有的施工方都是材料的买受人，有建设单位作为买受人的，有挂靠人作为买受人的，也有第三人作为买受人的，一审法院的这种推定明显错误。本案为买卖合同纠纷，一审法院突破合同相对性原则，既没有事实根据，也没有法律依据。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院将违约金调整至年利率4.35%，适用法律错误。上诉人与被上诉人天凯公司签订的买卖合同明确约定了逾期付款违约金按照日千分之二计算，上诉人在起诉时将违约金降低至年利率24%，不违反法律规定，应予支持。被上诉人主张违约金约定过高，但并没有举证证明违约金过分高于损失，应承担举证不能的后果。一审法院主动将违约金降低至年利率4.35%没有任何法律依据，且违反了民法意思自治的原则。（二）上诉人的混凝土供应至了涉案项目，却迟迟收不到货款，给上诉人造成重大经济损失，被上诉人大唐公司作为涉案项目发包方，建设集团作为涉案项目总包方，均是受益方，根据公平原则，理应在欠付工程款范围内对被上诉人天凯公司的债务承担共同还款责任。综上所述。一审法院认定事实错误，适用法律不当，置上诉人证据于不顾，仅仅采信被上诉人的口头辩称，明显有失公允，望二审法院依法审理并支持上诉人的上诉请求。 天凯公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，是按工程主体施工及购买混凝土均与天凯公司无关。上诉人诉讼主体错误，天凯公司已按合同约定将所购买的货款支付完毕，不拖欠任何费用，天凯公司不应当向上诉人支付违约金，请求二审法院查明事实，维持原判。 大唐公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，该案件为买卖合同纠纷案件，大唐公司不是买卖合同的相对方，也不是该合同的保证人。根据合同相对性，大唐公司不应当承担给付原告货款的责任，原告要求大唐公司承担连带责任没有任何合同和法律依据。 建设集团答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉，维持原判。一、建设集团不是买卖合同的当事人，从金隅公司的起诉一审庭审陈述及上诉主张可知，金隅公司认可与建设集团不存在买卖合同关系，也没有订货收货等来往关系，根据合同相对性，建设集团不应当承担给付货款的责任。二、本案系买卖合同纠纷，不是建设工程合同施工纠纷，金隅公司无权突破合同的相对性向非合同方主张付款责任，其要求建设集团承担共同还款责任没有依据。综上，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。 金隅公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告河北天凯土木工程有限公司向原告支付混凝土货款4666137元及违约金189349元（截止到2017年12月21日）（以3307966.9元为基数，自2017年9月21日至2017年11月16日止；以2807966.9元为基数，自2017年11月17日至2017年12月20日止；以4666137元为基数，自2017年12月21日起至还清欠款之日止，以上均按照年利率24%计算）；2.案件诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：2017年6月1日，被告天凯公司与被告大唐公司签订《地基处理合同》，合同约定：“发包方为被告大唐公司，承包方为被告天凯公司，工程名称：精准扶贫暨智能物联云计算数据中心项目数据机房楼及柴发楼地基处理工程。”2017年6月15日，原告金隅公司下属的金隅公司高新区分公司与被告天凯公司签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，约定原告金隅公司向被告天凯公司供应混凝土，用于被告承建的位于石家庄市精准扶贫项目。预拌商品混凝土买卖合同中对混凝土品种、强度、等级、单价、订货与发货、违约责任等作出具体约定。违约责任为：甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。2017年7月11日，被告大唐公司作为发包方与第三人建设集团作为承包方就案涉北斗卫星导航系统和定向声波系统产业基地签订了资质等级为施工总承包壹级的施工合同，合同工程概况：3、工程标段：10＃工程施工总承包；4、结构类型：框架结构，数据机房楼地上5层、柴发楼地上3层。合同明确约定发包人（大唐公司）分包内容为地基处理。后第三人建设集团将其承包的项目工程的劳务部分分包给河北文泰建筑劳务分包有限公司，将土建、土建装修等（包含钢筋捆扎、砼浇筑及养护、模板制作及安装）分包给河北正丰土木工程有限公司。2017年12月19日，原告金隅公司与被告天凯公司就被告天凯公司购买使用的混凝土进行了结算，被告天凯公司欠付原告金隅公司混凝土款1743580元，该欠款双方均予认可。2017年11月16日被告天凯公司给付原告金隅公司混凝土款500000元；2017年11月27日被告天凯公司给付原告金隅公司混凝土款500000元；2019年4月24日被告天凯公司给付原告金隅公司混凝土款743580元。 一审法院认为，该案系买卖合同纠纷，原被告及第三人应基于买卖关系确定双方当事人的权利与义务。《中华人民共和国合同法》第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告金隅公司与被告天凯公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，原被告应按照该合同的约定履行义务、享受权利。原告金隅公司与被告天凯公司对2017年12月19日的结算单、被告天凯公司欠付原告金隅公司混凝土款1743580元、被告天凯公司已分三次向原告金隅公司结算清这一事实，双方均无异议，该院予以确认。现该案的争议焦点是原告金隅公司向案涉项目供应的价值3467925元混凝土款应由谁给付。原告金隅公司请求被告天凯公司予以给付，提交了与天凯公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》，对此该院认为，原告金隅公司与被告天凯公司签订了《预拌商品混凝土买卖合同》用于被告天凯公司从被告大唐公司处承包的案涉工程的地基部分，但该案涉的地上主体部分已由被告大唐公司承包给了第三人建设集团。结合原告金隅公司提交的工人杨洪岗与原告金隅公司的站内调度的短信通话内容可知，案涉项目的基础、垫层、路面硬化等施工部位所使用的混凝土的使用单位为被告天凯公司，这一事实与原告金隅公司与被告天凯公司2017年12月19日的两份结算单的施工部位相吻合，故此该院认定案涉项目的基础部位所使用的混凝土系被告天凯公司向原告金隅公司所购买，被告天凯公司应对结算单上所确定的数额承担还款责任，被告天凯公司已将两份结算单上的款项给付清，故被告天凯公司无需再向原告金隅公司承担还款责任，但其应向原告金隅公司承担逾期还款赔偿金。原被告在合同中约定了赔偿金的计算方式为日千分之二，该赔偿金约定的过高，由于被告天凯公司逾期付款造成了原告金隅公司在资金使用上的损失，故该院酌定赔偿金的计算应按银行贷款利率计算。经查询中国人民银行发布的贷款基准利率为年利率4.35%。2017年12月19日原被告签订了两份结算单，故赔偿金应自2017年2月20日起算，2017年11月16日被告天凯公司已支付原告金隅公司混凝土款500000元，应予扣除。自2017年12月20日至2017年12月27日按1243580元为基数，赔偿金数额为1037.45元，自2017年12月28日至2019年4月24日按743580元为基数，赔偿金数额为42625.47元，赔偿金共计43662.92元。但对于案涉项目的主体部分系第三人建设集团作为总承包人，第三人将土建（包括砼建筑）等部分分包给河北正丰土木工程有限公司，再结合原告金隅公司提交的工人杨洪岗与原告金隅公司的站内调度的短信通话内容可知，案涉项目中除了被告天凯公司的施工部位外的混凝土的使用单位为第三人建设集团。根据合同相对性，第三人作为案涉项目的总承包方，在建设过程中第三人也系混凝土的使用方，故对于3467925元混凝土款的给付问题，原告金隅公司应向第三人建设集团和第三人建设集团对案涉项目分包方河北正丰土木工程有限公司主张权利，经该院向原告金隅公司释明，原告金隅公司明确表示不追加河北正丰土木工程有限公司作为该案的当事人参加诉讼，故对此该案不予处理，原告金隅公司可另案向其主张权利。被告大唐公司作为案涉工程的发包人，其与原告金隅公司并不存在商品混凝土买卖合同关系，故在该案中被告大唐公司不承担向原告金隅公司给付混凝土款的责任。关于原告金隅公司与被告天凯公司签订的补充协议，该补充协议仅是对所购买的混凝土的价格进行了约定，并不能证实被告天凯公司实际购买了原告金隅公司的混凝土。关于罚款单的证明效力，原告金隅公司提交了被告天凯公司出示的罚款单用于证实在案涉工程主体施工期间混凝土的使用单位为被告天凯公司，被告天凯公司对此罚款单不予认可，据此该院认为，该罚款单四份作出的时间为2016年，存在明显瑕疵，且被告天凯公司无权对原告金隅公司作出罚款的决定，原告金隅公司未提交其他证据证实该罚款单出处及来源具有合法性，故该院对该罚款单的证明效力不予认定。关于在原告金隅公司提交的发货单中，其与被告天凯公司所无异议的结算单和有异议的结算单中出现的相同工人的签名，该院认为，作为建筑行业，建筑工人流动性比较大，在系同一工地跟随不同的建筑公司进行施工的可能性比较大，据此依据同一工人在不同的发货单上签名，认定为同一施工单位有失公平，应结合其他证据进行综合认定。故对此该院对原告金隅公司提交的该证据不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、被告河北天凯土木工程有限公司在本判决生效后三日内给付原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司违约金43662.92元；二、驳回原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司对被告大唐信息技术石家庄有限公司、第三人石家庄建设集团有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,644元、诉讼保全费5000元，共计50644元由原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司负担38371元，被告河北天凯土木工程有限公司负担12273元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明天凯公司分别于2017年11月16日给付货款500000元，于2017年12月27日给付货款500000元，于2019年4月24日给付货款743580元，其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案项目主体部分混凝土货款应当由谁给付；2、一审判决关于违约金认定是否有误。 一、2017年7月11日大唐公司作为发包人与建设集团作为承包人签订了编号为：DTXX-SG-170703-001的《施工合同》，工程名称为北斗卫星导航系统和定向声波系统产业基地项目，工程地点为石家庄开发区太行大街与仓宁路交叉口东南角围墙内地块，工程标段为10#工程施工总承包，结构类型：框架结构，数据机房楼地上5层、柴发楼地上3层。大唐公司于2018年10月8日出具的《证明》记载：我单位开发的北斗卫星导航系统和定向声波系统产业基地10#工程（原项目名称为“精准扶贫暨智能物联云计算数据中心项目”）主体工程施工由石家庄建设集团有限公司承建，该主体项目的工程款支付由我单位支付给石家庄建设集团有限公司，该工程结算由我单位与石家庄建设集团有限公司进行；......。依据上述《施工合同》《证明》及大唐公司、建设集团的庭审陈述可知，涉案主体工程由建设集团承建。 金隅公司主张杨洪岗以短信的方式向其公司订货，并提交了杨洪岗的订货短信，订货短信中显示部分混凝土的使用单位为建设集团，使用部位为涉案主体工程部分，由此可知金隅公司已明知所供应的主体工程混凝土的使用单位是建设集团，而并非是《预拌混凝土买卖合同》中的买方天凯公司。虽然金隅公司与建设集团未签订书面的买卖合同，但依据订货短信、发货单可以认定金隅公司将部分混凝土供应到了涉案主体工程部位，建设集团作为主体工程的承建方使用了金隅公司供应的混凝土，其二者之间产生了事实上的买卖合同关系。金隅公司出具的第三份《预拌商品混凝土结算单》显示其公司在2017年7月27日至2017年9月25日向主体工程供应的混凝土价值3458675元，该数额中包含了剩退灰的价值，应当予以扣除，扣除以后的混凝土货款为3445210元。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。建设集团与金隅公司之间存在买卖合同关系，建设集团使用了金隅公司供应的混凝土，依据法律规定建设集团应当向金隅公司支付主体工程所用的混凝土货款3445210元。 另，建设集团主张将涉案主体工程的土建、土建装修等（包含钢筋捆扎、砼浇筑及养护、模板制作及安装）分包给河北正丰土木工程有限公司，如建设集团与河北正丰土木工程有限公司存在其他争议，可依法另案处理。 天凯公司认可金隅公司提交的2017年12月19日的两份结算单，并分别于2017年11月16日给付货款500000元，于2017年12月27日给付货款500000元，于2019年4月24日给付货款743580元，合计金额为1743580元。但该两份结算单的货款合计金额为1752830元，天凯公司尚有9250元货款未给付。 《预拌混凝土买卖合同》约定如天凯公司延期付款则按照日千分之二给付违约金，现因天凯公司未按合同约定支付货款，金隅公司主张按照年利率24%计算违约金，天凯公司称违约金应当以实际损失为限，金隅公司的损失仅为利息，按照年利率24%支付违约金过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，金隅公司并未提供证据证明天凯公司延期支付货款给其造成的实际损失数额，依据上述法律规定，对其主张的按年利率24%计算违约金，调整为违约金的计算标准按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。 金隅公司与天凯公司于2017年12月19日签订了两份结算单（金额为1752830元），故违约金应自2017年12月20日起算，2017年11月16日被告天凯公司支付货款500000元，2017年12月27日支付货款500000元，2019年4月24日支付货款743580元。自2017年12月20日至2017年12月27日以1252830元为基数计算违约金；自2017年12月28日至2019年4月24日以752830元为基数计算违约金；自2019年4月25日至付清之日止以9250元为基数计算违约金。 《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。金隅公司与建设集团之间并未签订书面的买卖合同对货款的支付时间进行约定，金隅公司自2017年7月27日持续向建设集团供货至2017年9月25日，故建设集团应在2017年9月25日支付货款3445210元，自2017年9月26日起计付违约金，违约金的计算标准按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。 四、金隅公司主张大唐公司为涉案项目的发包人，其供应的混凝土用在了施工项目中，大唐公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。本案为买卖合同纠纷，大唐公司与天凯公司、建设集团之间为施工合同关系，与本案不属于同一法律关系。依据合同的相对性，金隅公司要求大唐公司承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，金隅公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初553号民事判决； 二、河北天凯土木工程有限公司于本判决生效之日起十日内向石家庄金隅旭成混凝土有限公司支付货款9250元及按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金（自2017年12月20日至2017年12月27日以1252830元为基数计算违约金；自2017年12月28日至2019年4月24日以752830元为基数计算违约金；自2019年4月25日至付清之日止以9250元为基数计算违约金）； 三、石家庄建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向石家庄金隅旭成混凝土有限公司支付货款3445210元及违约金，违约金自2017年9月26日至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。 四、驳回河北天凯土木工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45644元，由河北天凯土木工程有限公司负担700元，石家庄建设集团有限公司负担36800元，石家庄金隅旭成混凝土有限公司负担8144元；诉讼保全费5000元，由河北天凯土木工程有限公司负担；二审案件受理费45644元，由河北天凯土木工程有限公司负担700元，石家庄建设集团有限公司负担36800元，石家庄金隅旭成混凝土有限公司负担8144元。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  孟维山 审判员  史亚宁 二〇一九年十一月八日 法官助理袁琳 书记员李然