山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1847号上诉人（原审原告）：张登科，男，1988年1月2日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：孙中圣，山东元开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市恒众软件开发有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。法定代表人：孙忠伟，该公司总经理。上诉人张登科因与被上诉人临沂市恒众软件开发有限公司（以下简称恒众公司）技术合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张登科上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．一、二审诉讼费由恒众公司负担。事实和理由：一、一审法院认定双方合意达成延期，恒众公司迟延交付不构成违约，认定事实错误，证据不足。在庭审过程中，张登科与恒众公司提交的《线上娃娃机商务合同》中约定：一、合同名词定义，正常运营：付款后第二天开始算工期30天可正式上线。张登科作为甲方在2017年12月9日按照合同约定支付费用后，恒众公司迟迟不能将产品交付，构成违约。恒众公司于2018年1月12日交付的产品为测试版，不能正常上线经营。同时双方并没有达成延期之合意，通过聊天记录等不能证实聊天的主体是谁，没有提交其他证据佐证该事实，单纯的通过微信聊天记录证实双方合意延期证据不足。二、张登科与恒众公司之间签订的合同应予解除，恒众公司需要支付赔偿。根据张登科与恒众公司签订的线上娃娃机商务合同中第十一条中约定合同解除条款第一条中约定：除本合同另有约定外，甲乙双方任何一方违反其在本合同规定的约定和保证、或者其他违约行为，导致项目不能进行下去或者合同约定无法实现的，另一方有权要求单方解除合同，但必须以书面形式提前七个工作日内通知对方，并且享有向其索赔的权利。根据合同约定，恒众公司的延迟交付，构成违约，张登科可以要求解除合同，同时要求支付赔偿。综上所述，恒众公司的行为构成违约，一审法院认定其行为合理，认定事实错误，为维护张登科的合法权益，请二审法院对本案依法改判。恒众公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，张登科上诉理由不成立。一、一审法院认定双方达成延期合意是正完全确的，恒众公司根本没有违约。本案双方签订合同后，恒众公司积极按照张登科的要求做基本功能类的改变，于2018年1月12日交付软件，延迟交付是因为张登科总是要求改变功能造成的，一审开庭时恒众公司提交功能列表一份、双方的聊天记录一份、可以证实双方达成延期共识，延期是因为张登科频繁要求改变造成的。一审时张登科对聊天记录认可，恒众公司没有违约，张登科没有任何证据证实恒众公司违约。二、合同已经履行完毕，恒众公司没有违约，不存在解除合同，支付赔偿。线上娃娃机商务合同约定是在一方违约导致项目不能进行下去或者合同约定无法实现的情形下解除合同，张登科没有任何证据证实恒众公司违约，并且设备已经安装使用，且张登科已经验收合格并接受，不存在违约，恒众公司已经基本完成义务，功能列表已经开放完成，并且根据张登科的要求改变功能，恒众公司已经履行完合同，没有违约，不存在支付赔偿问题，张登科要求解除合同，赔偿损失没有任何依据。张登科向一审法院起诉请求：1．判令恒众公司赔偿延期交付违约金及因延期交付导致张登科收益损失共计20000元；2．判令恒众公司返还已支付款项23680元；3．判决解除双方签订的《线上娃娃机商务合同》；4．判令恒众公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月9日，张登科作为甲方，恒众公司作为乙方，签订《线上娃娃机商务合同》，其中合同“名词定义”部分约定“确保系统功能完善运行全部通过并且运行成功，付款后第二天开始算工期30天可正式上线。”“过程验收条款”部分约定“如乙方毁约或者未按期完成远程抓娃娃系统正式上线，甲方有权随时解除协议，则依照违约责任条款进行处理。”“违约责任条款”部分约定“项目研发及交付过程中，乙方提供技术开发不符合合同有关规定的，应当按照甲方要求更正和修改，如仍未达到甲方合同约定的验收要求，甲方有权解除本合同……”合同还对付款条款、权利与义务、知识产权和保密协议条款、争议解决、合同解除等进行了约定。合同后附《项目计划及最终交付要求》、《网络娃娃机APP功能列表》。2017年12月9日，张登科通过微信向恒众公司的法定代表人孙忠伟转账7500元，转账说明为“软件app预付款”。同日，张登科向孙忠伟微信转账1780元，转账说明为“一台娃娃机，通讯板含运费”。2017年12月27日，张登科向孙忠伟微信转账7200元，转账说明为“9台娃娃机+通讯板总额的50%”。2018年1月3日，张登科向孙忠伟微信转账7200元，转账说明为“娃娃机尾款50%”。张登科提交的微信聊天记录显示，2018年1月12日，恒众公司第一次向张登科发apk，对此，恒众公司予以认可。恒众公司提交的微信聊天记录显示，2月15日（应为2018年2月15日），恒众公司向“抓娃娃8”留言“你看看机子现在没问题”，对方回复“现在可以了”。2月28日（应为2018年2月28日），恒众公司在“抓娃娃项目开……群”里发言“提出问题全部修改完成，我把apk发你看看。”对方回复：“好。我今晚看看没什么问题咱们就准备上线。”恒众公司：“你看安卓后台没有问题，你就给个不要变化的准信。这样这边可以给改iOS版。”对方：“好的，咱们项目表那些后台里都有了吧。我一时也想不到全面。”一审法院认为，本案争议焦点为：1．恒众公司开发并交付的软件是否存在白屏、闪退等违反合同约定的质量问题；2．恒众公司是否构成延期交付软件；3．涉案《线上娃娃机商务合同》是否应予以解除；4．恒众公司是否应向张登科赔偿延期违约金及损失20000元、是否应返还张登科已支付的款项23680元。关于恒众公司开发并交付的软件是否存在白屏、闪退等违反合同约定的质量问题：张登科称恒众公司开发的软件在实际运行中存在白屏、闪退等质量问题，但其提交的拟证明该事实的证据仅为微信群中的微信聊天记录，张登科既未提交证据证实在该微信群中留言的人员为恒众公司员工，又未提交其他证据佐证该事实，因此，仅凭该证据无法确定恒众公司交付的软件存在张登科述称的质量问题。张登科的该项主张证据不足。关于恒众公司是否构成延期交付软件的问题：根据张登科提交的微信聊天记录及恒众公司的陈述，均能够认定恒众公司首次向张登科交付软件的时间为2018年1月12日，但双方对于该次交付的软件是否为正式版、该时间交付是否构成延期交付存在争议。对于该次交付的软件是否为正式版，双方均未提交充分证据证实。对于交付是否构成延期，张登科主张恒众公司的交付违反了合同约定的时间即2018年1月9日，恒众公司主张其延期交付系因张登科频繁要求更改造成，并提交了微信聊天记录，证实双方在实际合同履行中达成了延期的合意。经审查，一审法院认为，双方的微信聊天能够反映出恒众公司根据张登科提出的修改建议多次修改软件功能等项目，且当时张登科并未对恒众公司的延期交付提出异议，应视为双方在合同履行中根据软件修改的实际情况达成了延期的合意。因此，张登科诉称恒众公司构成延期交付，缺乏事实依据。关于争议焦点3及焦点4：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，张登科诉称恒众公司存在违约，未提交充分证据加以证实，应承担举证不能的法律后果。一审法院对张登科诉称的恒众公司违约的事实不予认定。由此认定，张登科未能提供充分证据证实本案存在《合同法》第九十四条规定的合同法定解除的情形，张登科请求判决解除合同、判令恒众公司支付延期违约金及损失并返还已支付款项，证据不足，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决：驳回张登科的诉讼请求。案件受理费892元，由张登科负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为恒众公司对张登科是否构成违约，张登科是否有权解除涉案合同并主张相应赔偿。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”涉案合同系恒众公司与张登科真实的意思表示，合法有效，双方应秉承诚信原则依约履行。恒众公司提交的微信聊天记录能够证实恒众公司按照张登科的要求对产品进行多次修改，张登科并未对恒众公司的延期交付提出异议，一审法院认定双方就涉案合同的履行达成延期的合意正确，张登科关于恒众公司延期交付构成违约的主张不成立。在此情形下，张登科以恒众公司违约为由要求解除合同并赔偿损失的主张亦不成立。综上所述，张登科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892元，由张登科负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  邱建坡二〇一九年十一月十一日法官助理任楷书记员李倩