浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙05行终163号 上诉人（原审原告）：蒋利锋，女，1981年10月31日出生，汉族，住浙江省长兴县。 被上诉人（原审被告）：长兴县公安局，住所地长兴县雉城镇画溪大道2689号。 法定代表人盛洪卫，该局局长。 出庭应诉负责人盛洪卫，该局局长。 委托代理人严新华，该局法制大队教导员。 委托代理人葛银飞，该局法制大队副大队长。 上诉人蒋利锋诉被上诉人长兴县公安局治安管理（治安）行政处罚一案，湖州市南浔区人民法院于2019年8月16日作出（2019）浙0502行初27号一审行政判决。蒋利锋不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月7日公开开庭审理。上诉人蒋利锋、被上诉人长兴县公安局的出庭应诉负责人盛洪卫及委托代理人严新华、葛银飞到庭参加庭审。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2018年10月10日晚，在长兴县雉城街道环球一号酒吧内，沈俊因琐事与沈新宝发生纠纷，沈俊采用拳头打的方式对沈新宝进行殴打，蒋利锋采用脚踢、骰盅砸的方式对沈俊进行殴打，沈新宝向长兴县公安局雉城派出所报案。长兴县公安局雉城派出所接警后于当日受理，于10月11日依法传唤沈俊到长兴县公安局雉城派出所接受询问并制作询问笔录。后对蒋利锋进行询问，并进行调查。经调查，长兴县公安局认为蒋利锋的行为涉嫌殴打他人的行为且属于在缓刑期间违反治安管理的，将从重处罚，于2018年10月11日作出《行政处罚告知笔录》，告知拟对蒋利锋作出行政处罚决定的事实、理由、依据和幅度，蒋利锋不提出陈述和申辩。长兴县公安局于2018年10月11日根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款及《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第五项之规定，作出长公（雉）行罚决字[2018]50164号《行政处罚决定书》，决定给予蒋利锋行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。蒋利锋不服，向原审法院提起行政诉讼。 原审法院还查明，长兴县人民法院于2015年12月16日作出（2015）湖长刑初字第945号刑事判决书，判决蒋利锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。 原审法院认为，根据《治安管理处罚法》第七条的规定，长兴县公安局具有对违反治安管理行为人给予行政处罚的职权。本案中，长兴县公安局提供的询问笔录和视听资料等证据，可以认定蒋利锋殴打沈俊的事实成立。根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第五项的规定，长兴县公安局在履行受案、调查取证、询问、听取被处罚人陈述申辩等法定程序的基础上，考虑了蒋利锋属在缓刑期间违反治安管理的从重处罚情节，对蒋利锋作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，适用法律准确，程序合法。蒋利锋主张其行为属于正当防卫，但本案证据能够证明沈俊殴打沈新宝时，沈俊并没有对蒋利锋实施不法侵害，蒋利锋的行为不是为了制止正在进行的不法侵害行为，而是采取故意伤害他人的行为，不符合正当防卫的要件，故蒋利锋的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，长兴县公安局作出的行政处罚决定认定的事实清楚、适用法律正确、处罚适当、程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回蒋利锋的诉讼请求。案件受理费50元，由蒋利锋负担。 上诉人蒋利锋上诉称，一、蒋利锋的行为不符合殴打他人的主客观要件，不能认定为“殴打他人”，原审法院认定事实错误。殴打他人在主观上必须是直接故意，具有伤害他人身体的故意。而本案中，蒋利锋用脚踢沈俊的时候，是在被三个男子无辜的压翻在沙发上，在自身安全受到威胁的情况下一种本能的挣脱，是为保护自己不受到伤害而不得已的、被动的行为，其原因是沈俊的不法侵害行为正在进行。蒋利锋扔骰盅的行为也不能认定为用“器具”殴打，蒋利锋是在起身后随手一扔，是否打中沈俊也不能确定，用力非常小，程度非常轻微，沈俊事后陈述根本感受不到被打的感觉。二、被诉行政处罚决定所依据的证据不足，无法得出“殴打他人”的结论。本案核心证据一是视听资料，二是长兴县公安局办案人员询问蒋利锋的笔录。在询问笔录中，蒋利锋讲到“怕压到我”，而视听资料显示，蒋利锋已经被压倒在沙发上，被不法侵害的事实已经发生而且正在持续过程中，从证明力大小标准，应该以视听资料为准，而这却对蒋利锋的诉讼请求有利。根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条的规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。另外，本案证据链中最欠缺的是缺乏被殴打对象即沈俊的陈述，沈俊的陈述中没有涉及到蒋利锋对其进行殴打的情节，反而明确表示没有感觉到被殴打。三、从公平合理的角度，被诉行政处罚明显显失公平、合理。公安机关实施行政处罚的前提是“过罚相当”原则，即处罚要与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当，应避免在法律规定的处罚幅度内作出“看似合法而不合理”的裁量。首先，本案起因是沈俊无故动手打人引起，沈俊有过错在先，蒋利锋已被无辜压翻在沙发上，面临被侵害风险，本能的踢了几脚，起身后顺手拿起骰盅扔过去。综合全案案情来看，沈俊负主要责任，如果仅凭蒋利锋处于缓行期间就对蒋利锋作出行政拘留十日并处罚款500元，显然违反公平、公正原则。其次，蒋利锋的违法情节可以认定为“情节特别轻微”。本案长兴县公安局作出行政处罚决定时，未充分考虑案件的起因、沈俊因蒋利锋的行为受伤轻重、蒋利锋的认错态度、案件的影响等因素，就作出了较为严厉的行政处罚决定。而且，本来沈新宝及蒋利锋报警的原因是由于蒋利锋的手机被沈俊扔掉并摔碎，个人财产受到损失，主动报警寻求警察的帮助，没想到公安机关最后对蒋利锋进行了行政处罚，从寻求帮助到被拘留，该案情反差，蒋利锋也难以接受。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法撤销原审判决，并改判撤销长兴县公安局作出的长公（雉）行政罚决字[2018]50164号行政处罚决定书，本案全部诉讼费用由长兴县公安局承担。 被上诉人长兴县公安局答辩称，2018年10月10日晚上，沈俊在长兴县雉城街道环球一号酒吧内因琐事与沈新宝发生纠纷。沈俊采用拳打方式对沈新宝进行殴打，蒋利锋采用脚踢方式对沈俊进行殴打，后被该局查获，蒋利锋和沈俊的行为均已构成殴打他人。经查证，蒋利锋是在缓刑期间违反治安管理规定，应对其从重处罚。以上事实有蒋利锋的陈述和申辩、沈俊的陈述和申辩、证人证言、现场勘验笔录、登记的物证和视听资料等证据证实。为此，该局于2018年10月11日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第五项之规定作出给予蒋利锋行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款作出给予沈俊行政拘留十日并处罚款200元的行政处罚。长兴县公安局认为殴打他人是指行为人故意实施的、损害他人身体健康，尚不够刑事处罚的违法行为，主观方面表现为故意，客观方面表现为行为人实施的损害他人身体健康、尚不构成刑事处罚的行为，违法行为人实施殴打他人的行为方式主要是通过徒手殴打、使用器具殴打。从蒋利锋的询问笔录中可以看出，蒋利锋踢沈俊是怕被沈俊和沈新宝压倒，而非已经被压倒在沙发上，且从现场监控录像看，案发当时如蒋利锋怕被沈新宝和沈俊压倒，其完全可以轻易避开，无需连续用脚踢对方，其用脚踢、骰盅砸的方式对沈俊进行殴打，只能是出于泄愤，故蒋利锋主观上有殴打他人的故意，客观上实施了殴打他人的行为，其行为符合殴打他人的构成要件。蒋利锋认为被诉行政处罚决定所依据的证据不足，无法得出殴打他人的结论，长兴县公安局认为，《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》中第一条“关于制止违反治安管理行为的法律责任问题”规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为，但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。本案中，蒋利锋的陈述申辩、沈俊的陈述申辩、证人证言、现场勘验笔录、登记的物证和视听资料等证据，已足以认定蒋利锋殴打他人的违法事实。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款，因蒋利锋属在缓刑期间违反治安管理的，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第五项之规定，作出给予蒋利锋行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚，符合法律规定。至于蒋利锋手机被沈俊故意损毁财物一案，长兴县公安局已立案侦查，对沈俊采取刑事拘留的强制措施，并依法向检察机关移送审查起诉。综上所述，长兴县公安局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，恳请法院驳回上诉、维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理查明，对原审法院认定的案件事实予以确认。 二审庭审中，双方当事人围绕长兴县公安局作出长公（雉）行罚决字20185014号行政处罚决定书，认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等进行了辩论。 本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，……尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”和第七条“……县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作……”的规定，长兴县公安局具有查处长兴县范围内的违反治安管理行为并给予行政处罚的职权。案涉行政行为发生时尚有效的《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第四十七条第一款规定“公安机关对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的案件，应当及时受理，制作受案登记表，并分别作出以下处理：（一）对属于本单位管辖范围内的事项，应当及时调查处理……”；该条第三款规定“公安机关及其人民警察在日常执法执勤中发现的违法行为，适用第一款的规定”，因此，公安机关依职权发现的违法行为也应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予治安管理处罚。本案中，原审在案的受案登记表、询问笔录、视听资料等证据证实：2018年10月10日晚上蒋利锋的同行人员沈新宝到长兴县公安局雉城派出所报案称其于当晚21时在长兴县雉城街道环球一号酒吧内因琐事被人殴打，长兴县公安局立案受理后进行调查取证，虽然沈俊在接受办案民警询问时未主张蒋利锋对其实施了殴打行为，但蒋利锋在接受办案民警询问时自认用脚踢了打沈新宝的男子几下并踢到了他身上，还用骰盅砸在了其胸口，且案发现场酒吧内的监控视频亦清晰显示蒋利锋在沈俊未对其实施不法侵害的情况下踢了沈俊多脚以及蒋利锋已从沙发上起身走动后还用骰盅砸沈俊的过程，故可以认定蒋利锋殴打沈俊的事实成立，依法应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的规定给予行政处罚。因蒋利锋对沈俊实施殴打行为时在其缓刑期间，根据《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第一百三十六条第五项的规定，在缓刑期间违反治安管理的，应当从重处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”，长兴县公安局在对蒋利锋作出行政处罚前，依法将拟对蒋利锋作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度告知蒋利锋，并明确告知蒋利锋因在缓刑期间违反治安管理规定，将按照《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第一百三十六条第五项的规定从重处罚，蒋利锋明确表示不提出陈述和申辩，该节事实有经蒋利锋签字的行政处罚告知笔录证实。故长兴县公安局作出长公（雉）行罚决字20185014号行政处罚决定书对蒋利锋作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。蒋利锋上诉主张其行为系为保护自己不受伤害而不得已、被动的行为，与在案证据视听资料的内容不符，亦与蒋利锋在二审庭审中自认沈俊与沈新宝发生冲突后沈俊并没有对蒋利锋动手一节事实相悖，故蒋利锋的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蒋利锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  何育红 审判员  许婷婷 审判员  蒋 莹 二〇一九年十一月二十七日 书记员  金 涛