云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云34民初29号原告：香格里拉市云矿红牛矿业有限公司。住所地:云南省迪庆藏族自治州香格里拉市建塘镇康珠大道环太酒店对面。法定代表人：王文超，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘克平、唐晓丽，均为云南华纬律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。被告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地:云南省昆明市五华区滇缅大道218号。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：李懿慜、罗琴，均为北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。原告香格里拉市云铜红牛矿业有限公司（以下简称“红牛矿业”）与被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告红牛矿业的委托诉讼代理人刘克平，被告十四冶公司的委托诉讼代理人罗琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红牛矿业向本院提出诉讼请求：1.十四冶公司立即向红牛矿业支付工程逾期违约金、损失67600000.00元，并自2019年5月17日起至十四冶公司将尾矿库工程修复至质量合格之日止，每天按100000.00元向红牛矿业赔偿损失；2.十四冶公司承担本案全部损失。事实及理由：2014年11月1日，红牛矿业与十四冶金公司签订《施工合同》（合同编号KJ2014-029），约定将红牛矿业位于香格里拉市格咱乡红牛铜矿的红牛铜矿采选4000t/d尾矿库建设工程发包给十四冶公司。工程内容：尾矿库初期坝一座，拦水坝三座，库外排水涵管（1#)2236m（含支管），库内排水涵管（2#)1093m（含支管），4座排水井，坝趾维幕防渗、库内局部防渗等。工期为2014年10月15日——2015年11月15日，395日历天，合同价款为77317248.59元。工程质量标准：一次性验收合格。此后，双方又签订了四份补充协议：《补充协议》（2016年1月18日签订）、《补充协议（2）》、《补充协议（3）》（2017年1月10日签订）、《补充协议（4）》（2018年2月7日签订）。《补充协议（2）》约定：十四冶公司在2017年6月30日前完成竣工验收，如果逾期，每逾期一天承担100000.00元违约金。但十四冶公司在施工过程中，不按设计方案施工，导致尾矿库工程严重不合格而至今无法通过验收，更甚的是，2018年8月29日，监理公司召开有关参建方会议至今，十四冶公司仍然不对存在严重质量问题的尾矿库建设工程进行整改、修复。2019年4月29日,香格里拉市应急管理局发出《香格里拉市应急管理局关于对的回复》，明确“要求贵公司立即停止选厂生产，不得向尾矿库内继续排放尾矿”。红牛矿业虽然向十四冶公司支付六千多万元工程款，可无法对尾矿库投入使用，严重影响了红牛矿业的正常生产，给红牛矿业造成了重大损失。自2017年7月1日至2019年5月16日，十四冶公司施工的尾矿库工程已逾期22个月零16天，合计为676天，按双方的约定，十四冶公司应向红牛矿业支付逾期违约金67600000.00元。自2019年5月17日起至十四冶公司将工程修复至通过验收之日，每天按100000.00元向红牛矿业赔偿损失。综上，请人民法院支持红牛矿业的诉讼请求。十四冶公司辩称，1.违约金之诉与损害赔偿之诉不可以同时主张，红牛矿业既然在另一个案件里主张了损害赔偿之诉，就不能主张违约金之诉；2.就红牛矿业主张的《补充协议（2）》约定：十四冶公司在2017年6月30日前完成竣工验收，如果逾期，每逾期一天承担100000.00元违约金问题，双方实际上没有约定，这份协议约定2017年6月30日完成竣工验收的内容已由《补充协议（4）》所替代；3.组织验收是红牛矿业的主要义务，是红牛矿业怠于组织验收，十四冶公司不存在违约事实；4.关于涉案工程的工程质量问题，（2019）云民终827号民事判决书已经作出了生效判决，在本案中就不再赘述。综上，请求人民法院驳回红牛矿业的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告红牛矿业提交的证据：第一、二组：红牛矿业的营业执照副本、企业信用信息公示报告，证明红牛矿业及十四冶公司具有诉讼主体资格。十四冶公司对以上两组证据的三性均无异议，对证明目的亦认可，本院对以上两份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，予以采信。第三组：1.《施工合同》（合同编号：KJ2014-029）；2.《补充协议》;3.《补充协议（2）》;4.《补充协议（3）》。证明十四冶公司应在2017年6月30日前完成竣工验收，竣工验收每逾期一日，十四冶公司应承担10万元违约金。十四冶公司对该组证据的三性无异议，但不认可证明目的，认为《补充协议》（2）的内容已被《补充协议》（4）所调整，竣工时间已调整为2017年11月23日，况且也没有约定违约金。本院认为该组证据系双方根据意思自治的原则签订，内容真实，形式合法，应予采信。第四组：1.《云南省环境保护厅关于香格里拉红牛铜矿采选4000t/d建设工程环境影响报告书的批复》（云环审〔2014〕99号）;2.《云南省发展和改革委员会关于香格里拉云矿红牛矿业有限公司红牛铜矿采选4000t/d建设工程项目核准的批复》（云发改产业〔2014〕625号）。证明红牛矿业开工建设的尾矿库是经政府部门核准的。十四冶公司对该组证据的真实性认可，但不认可关联性，认为证明目的与本案无关。本院认为该组证据虽系行政机关以职权作出的批复，但与本案并无关联，故不予以采信。第五组：1.《库内排泄系统平面布置图》;2.《测量报告》;3.《香格里拉市应急管理局关于对的回复》。证明十四冶公司在施工中不按图施工，擅自变更设计进行施工，导致尾矿库工程存在严重质量问题，存在重大安全隐患，且尾矿库不通过验收，红牛矿业也无法使用，十四治公司应承担违约责任。十四冶公司对以上证据的三性及证明目的均不认可，对证据1认为没有任何单位的签章，对证据2认为是第三方出具的，通过查询，该第三方不具备司法鉴定资质，也没有出庭进行说明。本院认为证据1无设计单位印章，本院不予采信，证据2系单方委托测量，且未通知十四冶公司到场，不能作为本案的定案依据。证据3系政府主管部门在红牛矿业主动报告涉案工程存在质量问题的情况下要求其停产，而非政府主管部门对涉案工程质量是否合格作出的评判，故不应予以采信。第六组：1.《会议签到表》；2.《关于组织召开红牛公司采选4000t/d建设尾矿库2#井标高问题的专项讨论会的会议通知》。证明十四冶公司在2018年8月29日前就知晓2#、3#、4#等实际井底、井顶标高与设计标高有偏差，特别是2#的偏差达到+2.5米。十四冶公司对以上证据的三性及证明内容均不予认可，认为会议通知时间是2018年8月29日上午，而签到表是下午的，况且十四冶公司也没有收到过该通知。针对证据2认为2#井是按照红牛矿业的要求开挖的，预验收也是通过了的，当时红牛矿业没有提任何质量问题，（2019）云民终827号民事判决也确认涉案工程没有任何质量问题。本院认为该组证据系涉案工程移交、试运行期结束后形成，不能作为本案的定案依据。第七组至第十一组：《尾矿库设施施工及验收规范》（城乡建设部制定GB50864—2013）、《国家安全管理总局关于印发金属非金属矿山建设项目安全设施设计重大变化范围的通知》（安检总管—〔2016〕18号）、《尾矿库安全监督管理规定》（国家安全生产管理总局令第38号）、《建设项目安全设施“三同时”监督管理办法》（国家安全生产管理总局令第36号）、《国家安全管理总局关于规范金属非金属矿山建设项目安全设施竣工验收工作的通知》（安检总管—〔2016〕14号）。证明尾矿库设施施工必须按图施工，排水井的基坑开挖深度不得欠挖，井座、井顶允许偏差为10mm。十四冶公司对以上五组证据的关联性及证明内容不予认可，认为与本案无关。本院认为该五组证据系国家行政机关作出的管理规定与本案有关联，来源合法，具有真实性，应予采信。第十二组：1.《关于提交尾矿库竣工资料的函》（云金集团红牛函〔2019〕6号）；2.《回函》（十四冶）。证明红牛矿业通知十四冶公司涉案工程因2#等安全设施与设计不符，存在重大安全隐患，需要进行重大设计变更，根据专家意见，需要十四冶公司在2019年4月5日前提交所有的工程竣工资料作为设计变更的参考依据及附件，十四冶公司拒绝向红牛矿业提交涉案工程的完工资料。十四冶公司对证据1的三性及证明内容均不予认可，认为是单方制作，与法院确认的事实不符，回函中基本事实已明确。对证据2的三性予以认可。本院认为以上证据内容真实、形式合法，与本案有关联，应结合本案其他证据予以采信。第十三组：1.云鼎（2019）司鉴字1033号《司法鉴定意见书》；2.《尾矿库安全技术规程》（国家安全生产监督管理总局发布）；3.《香格里拉市红牛铜矿伊隆迈尾矿库质量等情况说明》。证明红牛矿业施工的尾矿库1#、2#、3#、4#四口排水井存在严重质量问题，其中2#的初始进水口标高高出设计标高2.54米，超出尾矿库安全技术规程》规范允许值2530倍，质量属于危库，验收难以通过。十四冶公司对证据1三性均不予认可，认为鉴定材料是红牛矿业提供的，提供材料时隐藏了关键证据，而且十多天就出鉴定意见，不符常理。对证据2的真实性予以认可，对关联性不予认可。对证据3的三性及证明内容均不予认可，认为金建设计公司2018年6月20日出具了书面自评报告，报告中已明确尾矿库已经于2017年7月建成并投入运行，指标基本符合要求，而且在此之前没有见过该情况说明。且（2019）云民终827号生效判决已经否定了该三份证据的效力。本院认为，证据1系单方委托，且该鉴定意见缺乏实测数据支撑，故对该份证据不予采信。证据2系国家行政机关发布的规程，应作为本案的定案依据。证据3系金建设计公司单方作出的说明，不能作为涉案工程验收的依据，本院不予采信。第十四组：《关于香格里拉市云矿红牛矿业有限公司尾矿库预验收及监理单位质量评估报告的情况说明》。证明吉安公司出具的《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司尾矿库复验验收意见》及《质量评估报告》并不是说明尾矿库质量合格，而仅是监理公司作为参建单位在建设单位正式组织验收前提供的自身角度的总结。只有各参建单位形成统一意见才可作为工程质量的等级认定，不得将参建单位中一方在竣工验收前的单方意见作为验收结论，更何况尾矿库验收工作至今未开展。十四冶公司对该份证据的三性及证明内容均不予认可，认为对该份说明不知情，且说明人监理公司系红牛矿业聘请，出具类似的情况说明是正常的，且监理公司未出庭作证。再者，（2019）云民终827号生效判决已经明确涉案工程无任何质量问题。本院认为监理公司并未否定其于2018年6月22日作出的质量评估报告的结论，故对该组证据本院予以采信。第十五组：1.《关于红牛铜矿采选厂4000t/d建设尾矿库竣工验收手续的报告》；2.《香格里拉云矿红牛矿业有限公司4000t/d采选项目尾矿库2#标高问题初步讨论会会议记录》。证明十四冶公司于2018年8月才完成竣工资料的整改，2018年8月29日，红牛矿业通过会议的形式告知十四冶公司其施工的四口排水井均有质量问题，要求其整改，而其至今未整改。十四冶公司对两份证据的三性及证明目的均不认可，认为红牛矿业存在断章取义的情况，2018年6月22日，十四冶公司已提交《建设工程施工验收申报书》，双方已确定资料完整，红牛矿业工程部的总管在2018年11月22日明确工程已通过预验收，发包方已向集团申请验收，说明十四冶公司已经移交了全部竣工资料，红牛矿业也在作验收的准备。证据2（2019）云民终827号生效判决已作出评判，没有证明力。本院认为证据1有十四冶公司及监理公司的签字盖章，与本案有关联，应予采信。证据2本院认为系涉案工程移交后形成，不能作为本案的定案依据。第十六组：香格里拉云矿红牛矿业有限公司4000t/d建设工程尾矿库初步设计文件。证明尾矿库的设计使用年限是16.7年，而排水井的功能是尾矿库功能的重要组成部分，属尾矿库的主体结构，十四冶公司应在16.7年内对尾矿库主体结构工程质量承担责任。十四冶公司对该份证据的三性及证明目的均不予认可，认为该证据没有封面，没有落款，无证明效力。本院认为该份证据仅系设计文件，无双方公司的签字认可，不予采信。第十七组：江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案判决书（《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期）。证明工程存在明显质量问题，承包方以竣工验收合格证明主张工程质量合格的，人民法院不予支持，承包人应承担修复责任。在发包方对承包方失去信任的情况下，发包方可以自行委托第三人对工程进行整改，所需费用由承包方承担。十四冶公司对该份证据不予质证，认为涉案工程已通过单项验收、预验收、复验收，但由于红牛矿业怠于组织竣工验收，至今没有竣工验收，该案例及工程质量问题，不能证明交付逾期。本院认为该证据系案例，与本案无关联性，不予采信。第十八组：《〈关于2015年6月扣回部分涵管开挖结算的说明〉中监理公司项目公章使用情况的说明》。证明十四冶公司提交的《关于2015年6月扣回部分涵管开挖结算的说明》上云南金吉安建设咨询监理有限公司项目部的章是其通过非法手段加盖的，是无效的。十四冶公司对该份证据的三性及证明目的均不予认可。认为该份证据是十四冶公司提交的，在十四冶公司提交的所有证据中，除了监理的签章外，还有红牛矿业相关负责人的签字，且该份证据还是提到了涉案工程的质量问题，而该问题，（2019）云民终827号生效判决已作出评判。本院认为该份证据内容真实、形式合法，红牛矿业无相应的证据证明加盖公章的非法性，故应予采信。被告十四冶公司提交的证据：第一组：1.《施工合同》（合同编号：KJ2014-029）；2.《补充协议》;3.《补充协议（2）》;4.《补充协议（3）》；5.《补充协议（4）》。证明《补充协议》（2）的内容已被《补充协议》（4）所替代，该时间已经作废，工期已延至2017年11月23日，目前该涉案工程已于2017年11月23日完工，2017年6月30日已投入使用，且竣工验收是由红牛矿业组织，并非十四冶公司单方的义务。红牛矿业对以上证据的三性没有异议，但对证明目的有异议，认为竣工资料的整理、验收、移交是约定在2017年6月30日，如果不能完成则要承担100000.00元每天的违约金，《补充协议》（4）并没有替代2017年6月30日前完成竣工验收的规定。本院认为该组证据系双方根据意思自治的原则签订，内容真实，形式合法，应予采信。第二组：1.《关于2015年6月扣回部分涵管开挖结算的说明》及附件；2.2015年10月工程验收申请表、地表工程进度验收单、验收记录、工程文件验收文件、地基验槽记录。证据1证明涵管在实际开挖过程中是建设方要求只要开挖至地基持力层能够达到设计地基承载力要求即可，且该份证明已明确建设方、地勘单位、监理方已经确认涵管开挖达到设计持力层。该份文件是监理公司及红牛矿业确认的。证据2证明地勘、监理、红牛矿业对于涵管（1#、2#）及2#井或（2#排水井）等工程的质检意见均为资料齐全、各项检查合格，验收结论为“同意验收”，故2#井开挖长度、宽度符合红牛矿业的要求及验收要求。红牛矿业对以上两份证据的三性及证明目的均不予认可。对证据1认为监理公司的章是虚假的，是单方出具的，没有任何证明力。对证据2认为没有设计单位认可，验收时间与验收单位的签字相差两年左右，不符合常理。本院认为证据1虽系单方出具，但有监理公司及十四冶公司的盖章，证据2内容真实、形式合法，故该两份证据应予采信。第三组：1.《香格里拉县红牛铜矿采选厂4000t/d尾矿库工程初步验收报告》（2017年9月21日）；2.《关于香格里拉市云矿红牛矿业有限公司选厂及尾矿库工程剩余整改内容事项的函》；3.《香格里拉县云矿红牛矿业有限公司尾矿库工程复验验收意见》；4.《工程竣工成果报告》；5.《香格里拉县云矿红牛矿业有限公司红牛铜矿采选4000t/d建设工程尾矿库竣工验收设计单位自评报告》；6.地勘单位《质量检查报告》；7.监理单位《质量评估报告》；8.《建设工程竣工验收申报书》。证据1、2、3证明监理公司组织对涉案工程进行初步验收后，出具初验报告，指出部分整改问题，红牛矿业也发函提出剩余整改内容及时间要求，十四冶公司在对剩余整改内容进行整改后，监理公司组织了复验，一致认为：现场初步验收时提出的各项整改内容已按要求整改完毕，现场具备竣工验收条件。同时也证明了初验、复验过程中，并不存在2#井的整改问题。证据4、5、6、7、8证明2018年6月16日，十四冶公司向红牛矿业提交尾矿库《工程竣工成果报告》，申请对涉案工程进行竣工验收。2018年6月22日，金建工程设计有限公司出具《自评报告》，指出，尾矿库于2017年7月建成并正式投入试运行，至今已将近运行一年，尾矿库各运行指标基本符合设计要求。同日，地勘单位作出《质量检查报告》，验收意见为“同意验收”。同日，监理单位出具《质量评估报告》，质量评估意见为：该工程实物质量满足设计图纸的相关规定、标准要求，观感质量合格，质量控制资料基本齐全，认为该工程达到施工合同约定的合格等级，同意验收。同日，十四冶公司作出《建设工程竣工验收申报书》，红牛矿业及监理单位意见均为：现场已进行复验合格，竣工资料整理完毕，同意竣工验收。红牛矿业对证据1真实性认可。证据2真实性不认可，认为证据不完整，缺少一页。证据3除2017年6月30日完工的内容真实性不认可外，其他均认可。证据4三性均不认可，是十四冶公司单方出具。证据5认为表达有误，应该是试运行开始至今将近一年，其他的均予以认可。证据6三性均予以认可。证据7真实性不予认可，认为排水井质量问题描述与实际出入很大。证据8的真实性不予认可，认为质量不符合合同约定，竣工资料不完整。对以上8份证据的证明目的均不予认可。认为金建公司、监理公司都是参与建设单位，出具的资料都是自评报告，不代表红牛矿业的观点，且验收申报书也是单方出具，红牛矿业及监理公司的观点都是同意组织验收，而不是通过验收，另外，十四冶公司提交的证据也证明竣工资料是2018年8月才完成的。本院认为以上8份证据能相互佐证，内容真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。第四组：《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程竣工验收手续的报告》。证明因红牛矿业一直使用尾矿库却不组织竣工验收，2018年10月15日十四冶公司向红牛矿业提交《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程竣工验收手续的报告》，明确红牛矿业在收到十四冶公司递交的竣工验收报告后28天内不组织验收，则视为竣工验收报告被认可，要求红牛矿业进行下一步工程结算报验工作。红牛矿业的回复为：已向集团申请组织验收，发包方正积极跟进。红牛矿业除了对2018年8月十四冶对竣工资料已完成整改外，对该份证据的三性及证明目的均不予认可，认为2018年8月前不具备验收条件。本院认为该份证据有十四冶公司及监理公司的签字盖章，与本案有关联，本院予以采信。第五组：1.云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民初2号民事判决书；2.云南省高级人法院（2019）云民终827号民事判决书。证明该两份判决已经确认了以下事实：⑴、竣工期限延长至2017年11月23日；⑵、2017年6月30日，十四冶公司将涉案工程移交红牛矿业试运行；⑶、设计方、监理方、地勘单位、红牛矿业已书面确认工程达到竣工验收条件，同意验收；⑷、工程虽未竣工验收，但是红牛矿业已实际使用；⑸、红牛矿业提交的尾矿库质量问题的相关证据法院不予采信，并明确在排水井施工过程中已分部分项验收合格；⑹、依据合同约定及司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，驳回红牛矿业的诉讼请求；⑺、红牛矿业未经验收擅自使用工程，若工程产生质量问题需要修复，修复费按照约定由红牛矿业自行承担。红牛矿业对该两份判决的真实性无异议，但对判决的内容不认可，认为两份判决适用法律错误、违反法定程序，所以对证明内容不予认可。本院认为该两份判决系生效判决，对其三性及证明内容本院予以采信。第六组：2019年11月4日红牛矿业公众号文章“坚定信心、携手共进、幸福红牛"。证明红牛矿业2017年6月30日试车成功，2018年10月因供矿不足，导致无法正常生产，经过相关调研，2018年10月已经完成技改工程，可持续生产，图片标注“2019年10月1日生产现场”，因为是公众号发布的文章，所以肯定是经过红牛矿业层层审核才发布的，所以综合证明涉案工程不存在质量问题。红牛矿业对该份证据的三性及证明目的均不予认可，认为是个人写的文章，代表不了公司。本院认为该份证据系公众号里的仅代表一方意见的文章，不能作为工程质量检测的依据，不应予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月1日红牛矿业与十四冶公司签订《施工合同》（编号KJ2014-029），约定十四冶公司承建红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程项目，工程内容为：尾矿库初期坝1座、拦水坝3座、库外排水涵管（1#）2236m*（含支管）、库内排水涵管（2#）1093m（含支管）、4座排水井、坝趾维幕防渗、库内局部防渗等。合同总工期为2014年10月15日至2015年11月15日，日历天数为395天，合同总价款为77317248.59元。合同签订后，双方先后签订了4份补充协议，将原《施工合同》约定的竣工期限延长至2017年11月23日。2017年6月30日十四冶公司将涉案工程项目移交红牛矿业并开始试运行。2017年9月18日至9月20日云南金吉安建设咨询监理有限公司红牛项目监理部对涉案工程进行初步验收，于2018年5月6日就剩余整改内容事项向十四冶公司发函，2018年6月21日云南金吉安建设咨询监理有限公司组织建设单位对整改内容进行复验后，出具《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司尾矿库工程复验验收意见》验收结论为“现场初步验收时提出的各项整改内容已按要求整改完毕，现场具备竣工验收条件”，并于次日出具《质量评估报告》认为涉案工程达到施工合同约定的合格等级，同意验收。后红牛矿业以十四冶公司在施工过程中擅自改变设计方案，导致尾矿库建设工程不合格无法投入使用为由，要求赔偿3000万元的修复费诉至本院，本院于2019年4月22日作出（2019）云34民初2号民事判决，判决驳回红牛矿业的全部诉讼请求。红牛矿业不服，提起上诉，云南省高级人民法院于2019年10月17日作出（2019）云民终827号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年5月16日，红牛矿业又对十四冶公司以涉案工程逾期违约为由向本院提起支付工程逾期违约金之诉，要求赔偿逾期违约金6760万元，本院于2019年月日作出（2019）云34民初16号民事裁定，以构成重复起诉驳回了红牛矿业的起诉，红牛矿业不服，提起上诉，云南省高级人民法院于2019年9月9日作出裁定，认为本案不构成重复起诉，裁定撤销原裁定，指令我院审理。本院认为，本案的争议焦点为：一、违约金之诉与损害赔偿之诉能否同时主张？二、十四冶公司是否因工程存在质量问题导致工程不能如期竣工验收构成违约？一是违约金之诉与损害赔偿之诉能否同时主张的问题。对此问题，云南省高级人民法院（2019）云民终914号民事裁定已作了详细的评判，本院不再作重复评判。二是十四冶公司是否因工程存在质量问题导致工程不能如期竣工验收构成违约？首先，根据庭审查明的事实，十四冶公司已将工程如期竣工并交付使用。合同签订后，双方先后签订了4份补充协议，将原《施工合同》约定的竣工期限延长至2017年11月23日。而十四冶公司已于2017年6月30日将涉案工程移交给了红牛矿业，红牛矿业接收工程后，于2017年6月30日开始按《尾矿库安全监督管理规定》对涉案工程进行试运行。根据《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定：尾矿库建设项目安全设施试运行应当向安全生产监督管理部门备案，试运行时间不得超过6个月。即红牛矿业对涉案工程的试运行时间不得超过2017年12月30日，期满后应当停止试运行并组织竣工验收。而从涉案工程设计单位金建工程设计有限公司于2018年6月22日作出的《香格里拉县云矿红牛矿业有限公司红牛铜矿采选4000t/d建设工程尾矿库竣工验收设计单位自评报告》的内容来看，至2018年6月22日，涉案工程已由红牛矿业“正常运行将近一年”。故红牛矿业对涉案工程投入运行的期限已超出《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定试运行最长期限，2017年12月30日以后的运行应视为擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故十四冶公司已将涉案工程按期竣工并交付红牛矿业使用。其次，根据双方间合同约定，在工程交付使用后，竣工验收的主要责任在发包方。本案证据证明，2017年9月21日，监理公司出具了初验报告，认为涉案工程需要部分整改，十四冶公司完成整改后，红牛矿业于2018年6月21日才出具复验报告。2018年8月10月15日，十四冶公司再次提交竣工资料要求红牛矿业组织验收时，红牛矿业答复：“已上报集团，发包方目前正积极跟进，请十四冶公司积极配合”。在此期间，在长达一年多的时间里，红牛矿业既没有提出“要求十四冶公司尽快提交完整竣工资料”的书面材料，亦未对十四冶公司“未及时提交完整竣工资料”提出过异议，其应自行承担怠于组织竣工验收的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，合同一方未履行合同义务要承担相应的违约责任。本案中，十四冶公司的证据足以证明其已按合同履行了自己的义务，红牛矿业却没有充分的证据反驳或足以证明十四冶公司违约的事实，应承担举证不能的责任。最后，红牛矿业不能就质量问题抗辩工程的竣工验收责任。红牛矿业称:“涉案工程不能如期竣工验收的原因是工程存在质量问题导致不能如期竣工验收。虽然云南省高级人民法院（2019）云民终827号民事判决认为涉案工程未经竣工验收，红牛矿业擅自使用，所以不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但本案涉案工程涉及的质量问题是主体结构质量问题，所以十四冶公司应该承担责任”。但红牛矿业没有就存在质量问题的工程属主体工程问题提交充分的证据，且质量问题已另案作出判决，其辩解意见本院不予采纳。红牛矿业在涉案工程未经竣工验收的情形下擅自使用，其后又以工程质量不符合合同约定为由，怠于组织竣工验收，并以因质量问题不能组织竣工验收致使工程逾期竣工构成违约要求十四冶公司支付违约金，其诉讼主张因缺乏法律和事实依据，本院依法不予支持。基于红牛矿业已丧失对涉案工程的质量异议权，故对于红牛矿业关于涉案工程质量是否符合设计方案的鉴定申请，本院不予准许。综上，红牛矿业的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告香格里拉市云矿红牛矿业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费379800.00元，由原告香格里拉市云矿红牛矿业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  阿史木审判员  和军芳审判员  松晓芳二〇一九年十一月十八日法官助理申健书记员余志成