广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4032号 上诉人（原审原告）：覃树强，男，1967年9月5日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：吴晓华，广西桂中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈莹莹，广西桂中天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西柳州鹏雅储运有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区长塘镇鹧鸪江四队。统一社会信用代码：91450200675038883Y。 法定代表人：季晓莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋国春，广西万然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏梦麟，广西万然律师事务所律师。 原审第三人：潘明，男，1963年5月4日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 上诉人覃树强因与被上诉人广西柳州鹏雅储运有限公司（以下简称鹏雅公司）、原审第三人潘明建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。上诉人覃树强及其委托诉讼代理人吴晓华、陈莹莹，被上诉人鹏雅公司的委托诉讼代理人蒋国春、苏梦麟，原审第三人潘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人覃树强上诉请求：1.依法撤销(2019)桂0205民初348号民事判决书，改判支持上诉人的上诉请求。2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实和理由：2012年6月5日和2012年8月5日，上诉人与被上诉人分别签订了《鹏雅垦村基地建设合同》和《垦村基地平整场地施工协议》，被上诉人将位于柳州市的仓库建设工程承包给上诉人。合同约定工程完工后两年内付清工程款。工程完工后，上诉人于2014年6月向被上诉人提交工程造价报告，经双方共同确认，工程造价为1465.7万元。2018年2月12日，经双方共同确认，被上诉人尚欠工程款2672599元。经上诉人多次催告，被上诉人均未支付所欠工程款，上诉人于2019年1月15日起诉至柳北区人民法院，一审判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人不服，特向贵院提起上诉。一、一审判决认定的事实不清。1.一审判决“另查明，在本院审理的(2016)桂0205民初1070号案件开庭审理时，原告在该案庭审中就案涉工程的造价表述原被告双方‘没有最后结算’。”2016年确实没有结算。2018年2月12日，上诉人向被上诉人提交的《鹏雅储运沙塘垦村基地一期工程款支付情况》（下称“《支付情况》”）是上诉人提交给被上诉人的结算文件，《支付情况》中已经列明了双方确认过的工程造价为1465.7万元，扣减了被上诉人的财务人员列支的应付税款22.12万元，结算文件发生在(2016)桂0205民初1070号案件之后，被上诉人在一审时也当庭承认由其工作人员签收该文件，且未对工程造价和欠款数额提出异议。因此，从认定工程结算的时间看，应当依据2018年2月12日的结算文件认定工程结算时间。以（2016)桂0205民初1070号判决书来认定本案没有结算是错误的。2.第三人作为被上诉人的员工，且是案涉工程的负责人，已经在庭审中承认收到上诉人交付的工程竣工图。在一审庭审中，审判长已经通过法庭调查，查明了第三人是认可上诉人与被上诉人关于《鹏雅垦村基地建设合同》的工程造价经过双方确认是1380万元的事实，加上证据证实的已经支付完毕了《垦村基地平整场地施工协议》的工程造价85.7万元，总的工程造价已经可以确认为1465.7万元。第三人也承认已经收到结算书并交给了被上诉人的法定代表人季晓莲，季晓莲也未提出异议，但判决书中没有将查明的事实列出，导致一审判决认定事实有误。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》（[2005]民一他字23号）（下称《复函》)，认为“因原被告并未在《鹏雅垦村基地建设合同书》中约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可竣工结算文件。故原告向被告发出的《支付情况》不能作为工程款结算的依据。”根据住房和城乡建设部发布的2014年2月1日起施行的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》（下称《管理办法》）第十八条的规定，已经明确了对于承包方在收到工程价款的竣工结算文件后逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。对于收到竣工结算文件后的没有约定答复期限的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。《管理办法》是在《复函》之后制定出来的部委规章，应当以《管理办法》中的规定作为本案的定案依据，案涉工程已经进行了结算，被上诉人尚欠工程款数额已经经过双方确认。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十二条的规定，“原被告双方在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”上诉人认为，工程造价经过双方核对已经可以确定，被上诉人未对欠款数额提出异议，不应当再由上诉人申请对工程造价进行鉴定。3.根据《管理办法》第十八条第二款规定，“发包方在协商期内未与承包方协商或未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核。”若被上诉人对工程造价提出异议，应当由被上诉人提出申请对工程造价进行鉴定，被上诉人未提出鉴定申请的，应当视为对上诉人提交的结算文件已经认可。三、上诉人要求被上诉人支付尚欠工程款及相应逾期付款违约金有事实和法律依据。上诉人和被上诉人已经对工程造价进行结算，确认了欠款数额，且双方签订的合同约定了逾期支付工程款的按欠款总额的1%计算利息。被上诉人应当承担逾期支付的工程款的违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。据此，上诉人依法提出上诉，请求人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，依法支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权利。 上诉人当庭补充如下事实和理由：1.上诉人在（2016）桂0205民初1070号案件中没有陈述过“没有最后结算”，陈述的只是所诉的金额不正确。2.上诉人与被上诉人已就工程造价经过多次的商量，被上诉人已经认同工程造价为1380万元，这个事实在一审庭审笔录11页有第三人所做陈述。第三人系被上诉人的员工，是被上诉人指定的工程监管人员、工程负责人和联系人。因此，第三人是代表被上诉人的，第三人所做的陈述应当视为被上诉人的行为。 被上诉人鹏雅公司辩称，1.上诉人作为施工方应当按照协议的约定提供竣工图，上诉人所提供的支付情况并不是双方的结算协议，第三人因与上诉人有重大经济利益关系，其所做的陈述应当要有其他旁证进行佐证。综上，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人潘明述称，与一审庭审意见一致。 覃树强向一审法院起诉请求：1.判令鹏雅公司立即支付工程款2672599元给覃树强；2.判令鹏雅公司逾期支付工程款违约金（利息）1339614元给覃树强（自2015年9月至2018年12月，月利息按1%计算。利息支付至工程款付清时止）；3.本案诉讼费由鹏雅公司承担。 一审法院认定事实：2012年6月10日，鹏雅公司（甲方）与覃树强（乙方）签订《鹏雅垦村基地建设合同书》，约定：甲方将位于柳州市的仓库建设工程承包（发包）给乙方；工程内容包括平整场地、地面硬化、库房砖墙、库房基础、钢架屋面、水电排水、办公室装修、新建厕所及门卫设施、清理库区内建筑拉级等；工程造价按甲方提供单价表及材料表，由乙方进行工程量核算造价，再由甲方确定，实行合同总量包干，如因场地设计变化的，则按单价表乘以总量增减；工程期限自2012年至2013年；付款方式为，乙方按上述工程内容及数量建设完成后，甲方按月支付一定数额（款项），并在两年内支付完毕，如不能按期支付完毕，甲方按欠乙方总额支付1%的月利息；工程验收，甲方委派一名代表负责该工程的质量监督，并签证有关资料，竣工交付使用前双方派代表核实工程质量和数量，乙方必须提供该工程签证资料一份给甲方等等。第三人潘明作为鹏雅公司的联系人在《鹏雅垦村基地建设合同书》上签字。合同签订后，覃树强组织人员进场施工建设仓库。2013年9月2日，覃树强向鹏雅公司发出竣工验收请求。2013年9月5日，第三人潘明代表鹏雅公司对工程进行初检，认为主体工程合格，但提出外墙没有按合同要求做清水墙，有几根砖柱及部分墙倾斜，但不影响使用，需整改完毕后再报请公司派人验收。此后覃树强组织人员进行整改，整改完毕后，覃树强将该仓库及相关设施移交鹏雅公司使用。2018年1月26日，覃树强向鹏雅公司发出《鹏雅储运沙塘肯村基地一期工程款支付情况》，称鹏雅公司应支付工程总款为14657000元，扣减已支付款项、税款等相应款项后，鹏雅公司还尚欠覃树强工程款2672599元。2018年2月12日，鹏雅公司的工作人员蒋素琴在上述材料上注明“收到待核实”。 另查明，在该院审理的（2016）桂0205民初1070号案件开庭审理时，覃树强在该案庭审中就案涉工程的造价表述覃树强、鹏雅公司双方“没有最后结算”。 该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》（[2005]民一他字第23号）认为：适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。该规定将承包方提交的结算书作为最后结算依据以双方当事人有约定为适用前提，没有约定的，不能适用该规定。因覃树强、鹏雅公司并未在《鹏雅垦村基地建设合同书》中约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。故覃树强向鹏雅公司发出的《鹏雅储运沙塘肯村基地一期工程款支付情况》不能作为工程款结算的依据。也即覃树强主张本案涉案工程总造价为14657000元没有依据，结合覃树强在该院（2016）桂0205民初1070号案件庭审中亦表述对本案所涉工程双方“没有最后结算”的情形，该院对鹏雅公司关于案涉工程未最终结算的主张予以采信。因案涉工程未进行最终结算，覃树强亦主张对工程造价不申请司法鉴定，案涉工程总价款无法确定，故覃树强要求鹏雅公司支付尚欠工程款及相应逾期付款违约金的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回覃树强的诉讼请求。案件受理费38898元（覃树强已预交），由覃树强负担。 本院二审期间，上诉人对一审查明的事实提出如下异议：我方在（2016）桂0205民初1070号案件中没有陈述过“没有最后结算”，一审认定是不正确的。在（2016）桂0205民初1070号案件判决书中第四页最后一行，“两被告（本案双方当事人）对工程进行初步计算，工程造价为1300多万元，且被告鹏雅公司已经支付给覃树强工程款1千万元左右。”双方的结算已经基本完成。在一审庭审中第三人已经陈述收到了上诉人提供的竣工图，竣工图是以U盘的形式提交给被上诉人的，第三人是被上诉人的员工，第三人收到了就是被上诉人收到了，一审判决在查明事实时没有写这个事实内容。 被上诉人对一审查明事实无异议，但认为遗漏查明事实，即到现在为止上诉人没有向被上诉人提交竣工图，因此是没有最终结算的原因。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行举证、质证。上诉人提交如下证据：竣工图纸10张及U盘一个，拟证明上诉人方完成的工程项目和数量，工程已经竣工，并交给了被上诉人核实验收。竣工图形成时间为2013年10月-2014年1月之间，提交给被上诉人的时间是2014年2月份。 被上诉人质证认为：对竣工图纸的三性不认可，任何一份竣工图上应当有设计人及设计单位的签字，图纸中没有项目负责人和业主的签名，不符合竣工图的法定要件，这组证据也证明到目前为止上诉人仍然无法提供完整有效的竣工图供被上诉人核实具体的工程量，因此上诉人提供的图纸不能作为结算的依据，至于U盘文件的形成时间跟本案没有关联性，上诉人何时制作U盘文件与上诉人何时向被上诉人提供合法的竣工图没有关联。上诉人称已经将竣工图提供给被上诉人没有相关的证据予以证实，有的仅是第三人在一审中的认可，在一审中被上诉人已经提供证据证实第三人与上诉人存在巨大的经济利益，其陈述在没有其他证据佐证（比如竣工图签收单）不能作为证据使用。 原审第三人潘明质证认为：成果图在合同上没有约定，工程的设计图纸也是我设计的，工程也是我在跟进的，我已经收到了竣工图，被上诉人的法定代表人也对竣工图没有任何异议，纸质竣工图和U盘里的竣工图是一致的。以U盘的形式提供竣工图是我要求的，也是被上诉人的意思。 对当事人提出的事实异议以及提交的证据，本院综合认定如下：在一审法院另案审理的（2016）桂0205民初1070号案件庭审笔录第8页中，本案上诉人覃树强就审判长询问“两被告签订的工程造价是多少”的问题回答“没有最后结算”。一审在另查明部分对该事实予以客观表述，并无不当。上诉人提出该事实异议不成立，本院不予支持。被上诉人提出一审遗漏查明上诉人未提供竣工成果图是导致工程不能最终结算的原因，这一异议涉及本案二审争议焦点，本院将在说理部分予以分析。上诉人提交的证据无法证明双方已经对工程进行最后结算，本院对该证据不予采信。 综上，经二审审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：案涉工程是否已经结算；上诉人2018年1月26日向被上诉人提交的《鹏雅储运沙塘垦村基地一期工程款支付情况》是否可以作为工程款结算依据。 本院认为，覃树强主张其已与鹏雅公司对案涉工程进行最后结算，根据本案查明事实，覃树强于2018年1月26日向鹏雅公司发出《鹏雅储运沙塘垦村基地一期工程款支付情况》，称案涉工程总造价为14657000元，鹏雅公司尚欠覃树强工程款2672599元，鹏雅公司的工作人员蒋素琴于2018年2月12日在上述材料注明“收到待核实”字样。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算依据的，前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案中，因双方未有相关约定，故不能适用该规定，即《支付情况》不能作为工程款结算依据。覃树强又主张原审第三人潘明代表鹏雅公司已收到结算书并确认工程造价，对此，潘明未提供证据证明其获得鹏雅公司对该事项的授权委托，事后鹏雅公司亦不认可，对覃树强该项主张，本院不予支持。覃树强无充分证据证明双方在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，经一审法院释明后又明确表示不申请工程造价鉴定，故其诉请鹏雅公司支付尚欠工程款及逾期付款违约金，缺乏依据，一审不予支持并无不当。 覃树强上诉又称一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误，应当适用《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条认定双方已经进行结算，本院认为，管理办法属部门规章，且该条规定的适用条件仍应以双方有约定为前提，故覃树强认为一审适用法律错误的意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人覃树强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38898元（上诉人覃树强已预交），由上诉人覃树强负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇一九年十一月二十六日 书记员 龙 洁