青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2019）青0104民初445号原告（反诉被告）：重庆市祥大建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91500237305055897B，住所地：重庆市巫山县高唐街道净坛二路361号401室。法定代表人:吴红利，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，青海乾润律师事务所律师。委托诉讼代理人：哈瑞艳，青海乾润律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘昌久，公民身份号码：×××，男，汉族，1973年1月11日生，住四川省中江县。委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永忠，青海竞帆律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆市祥大建筑劳务有限公司（以下简称“重庆祥大公司”）与被告（反诉原告）刘昌久建设工程承包合同纠纷一案，原告于2019年1月22日向本院提起诉讼。2019年1月28日，被告（反诉原告）刘昌久提起反诉。经审查，其反诉符合法律规定，决定合并审理。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）重庆祥大公司的委托诉讼代理人王磊，被告（反诉原告）刘昌久的委托诉讼代理人程东民均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）重庆祥大公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告偿还由原告代付的辅材费429507.34元；2、判令被告支付因被告违约导致工程未完工应当扣除的费用479423.32元；以上合计:908930.66元。3、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年5月30日，原、被告双方签订了《木工工程劳务分包合同》。合同约定由被告作为承包方承包城西区“青海省位于西宁市××院”项目的木工工程。合同明确约定，工程承包范围内含铁钉、铁线等辅材费用。并且合同明确约定了工程单价为每平方米42元，其中包含工程范围内所需要的除模板、木方、钢管、扣件材料外的一切费用。被告应当自行承担该工程范围内除模板、木方、钢管、扣件材料外的一切辅材的费用。但在该项目施工过程中，工程所需的材料如螺母、丝杆、套管、水泥支撑垫块等材料费用共计429507.34元均是由原告进行代付。该笔材料费用已经包含在原告所应支付的工程款内，而原告已经按合同约定结清了工程款，故该笔代付的材料费应当由被告偿还。2018年9月25日总承包方中建二局青海商业厅大院改造工程项目部向原告发出了一份工程联系函。说明了其已经对该项目存在的质量缺陷及遗留问题作出整改。并且费用直接从原告的质保金以及剩余工程款中扣除。经原告核实，该工程约定的胀模砼凿除、修补砼面、清理垃圾等作业并没有完工，根据合同质量事故的奖罚约定，甲方应按工程款的10%从应支付乙方工程款中扣除，但是该工程项目的工程款4794233.24元已全部向被告结清。故应当由被告将该笔工程款的10%的费用返还。综上所述，被告拒不履行合同约定的义务，已经严重侵害了原告的合法权益。原告现特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告（反诉原告）刘昌久辩称：1、不认可原告的全部诉讼请求。2、原告诉称的代付辅材费用不是事实，所有辅材均是被告自己采购买进。3、原、被告双方已在第三方处结算过，不存在没有完工的事实。合同约定如有未完成工程量按10%来扣除，被告如果存在违约，根据法律规定违约金不超过实际损失的30%内调节。故请求驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）刘昌久提出的反诉请求：1、请求依法判令反诉被告支付尚欠反诉原告的工程款46073元。2、本案诉讼费用由反诉被告承担。原告（反诉被告）重庆祥大公司辩称，1、双方并未进行总结算,工程总量和总价款无法确定。2、反诉原告在本案中有违约行为,反诉被告不应该承担其他任何费用，故应驳回反诉请求。经本院审理认定事实如下：2015年5月30日,原告（反诉被告）重庆祥大公司与被告（反诉原告）刘昌久签订了《木工工程劳务分包合同》。重庆祥大公司将承包的位于西宁市××区改造10#楼”项目的“结构图标识的木工制作及安装”工程分包给刘昌久。双方约定：“承包方式为，包人工、包机具、包铁钉、铁线等辅材、包工期、包质量、包安全（注:5000元/次以下医药费由乙方自行承担，超出5000元由甲、乙双方共同协商后另行处理）、包工完场清、包成品及半成品保护；承包范围：结构图标识的木工制作及安装。工作包括：施工前的准备工作制作砼及内撑--配摸--放线标高--搭架--梁底--梁侧--板面--封柱--加固--冲扫板面、梁底上锯木屑--自检--公司检查--冲水浇砼（此工作由砼班做）--拆模--置后层用--楼面木工材料清理--拆除最后一层楼面模板、整块模板把钉起净，钢管上的扣件拆完，并转运到地面指定地点堆放整齐；结算方式：支付额度按拆完模、清理完开列相关预结算单据，通过公司相关工长质检员、材料员、预算员检查认可后按80%支付给乙方，工程主体封顶按90%结算，工程完工办理完结算，爆模余款在主体抹灰完成后付清100%；胀模，每处200元罚款，并由乙方将胀模砼凿除、修补砼面、清理垃圾，如乙方不凿，甲方将按乙方工程款的10%予以扣除”。同时双方对工程管理、双方责任、违约责任、合同有效期等进行了约定。合同签订后，刘昌久进场施工。2018年1月27日双方进行了中期结算，合计金额为3890456.59元，扣除相关费用，实际金额为3728882.22元。2018年4月,工程基本结束后，刘昌久撤出施工工地。2018年6月27日双方对工程进行了结算，合计金额为4849723.90元，扣除相关费用，实际金额为3839667.50元。扣除重庆祥大公司已支付的金额，尚余1010055.5元未予支付。2018年7月24日，重庆祥大公司出具了委托支付证明，该证明载明：“我吴名祥系重庆市祥大建筑劳务有限公司法人代表，现委托中建三局集团有限公司支付给赵刚富（钢筋班组）、刘昌久（木工班组）、何泽（外架班组）三个班组就西宁城西区商业庭10#楼项目工人工资：其中本次支付刘昌久班组620000元（陆拾贰万元整）；赵刚富本班组380000元（叁拾捌万元整）；何泽班组100000元整（壹拾万元整）。剩余款项刘昌久班组390055.00元；赵刚富班组263749.00元（贰拾陆万叁仟柒佰肆拾玖元整）；何泽班组76698.00元（柒万陆仟陆佰玖拾捌元整），以上剩余款项在中建三局商业厅10#楼改造项目款中扣除，并由中建三局直接支付给以上三个班组。再所剩的款项才能支付给重庆市祥达建筑劳务有限公司”。2018年8月9日，重庆祥大公司出具了委托书，该委托书载明：“因我司在中建三局集团有限公司青海商业厅大院改造工程10#楼工程的分包工作中欠付木工班组刘昌久、钢筋班组赵刚富、架工班组菏泽施工班组的工人工资，现委托中建三局集团有限公司代我公司向刘昌久、赵刚富、菏泽班组工人直接支付，相应款项在我司与中建三局集团有限公司的结算付款中予以扣除。班组工人工作内容、工作时间、工作数额、身份证号及我司或班组长提供的附件为准（详见附件一：工人工资明细表）。此笔款项即人民币1100000元……”。同时，在该委托书附注上写明“10#楼木工班组在结构制作、安装工程完工后，所发生的偏差、爆模等费用在木工班刘昌久班组扣除，于2018.4.5.-5.9我劳务队帮木工清理所产生费用20350.90元。副楼钢管架拆除及清理所产生的费用9000元（外包给吴启明），另木工掉钢筋打伤人补工人补偿15000元及前期医疗费1723元，以上款项在木工班刘昌久工程款中扣除。塔楼20号一层楼面外架拆除，材料清理19层悬挑防护棚、材料清理干净完成后付余下外架班尾款，由中建三局发单确认在尾款中扣除后，再付剩余款项（下个星期五之前，医疗费补偿费必须支付给伤者）。2018年8月9日”。该委托书加盖有原告公司公章。2018年10月9日，中建三局集团有限公司青海商业厅大院改造工程项目部向重庆祥大公司发出工程联系函，该函载明：“因贵公司未及时支付工人工资原因导致工人上访。在劳动局的协调下，由我司代为支付贵司所拖欠工人工资，贵司对此也表示认可。在2018年8月10日代付工人工资的委托书中贵司要求扣除刘昌久班组未完成工作量及伤人费用46073元，但此费用贵司刘昌久不予认可。后经劳动局协调，要求我司将暂扣部分的费用，并要求贵司在2018年11月16日前就此部分费用的扣除与刘昌久达成共识，否则，将此费用直接支付给刘昌久，请贵司尽快与刘昌久联系。我司仅受劳动局及贵司委托代为支付贵司拖欠的工人工资，对贵司在2018年9月5日代为支付工人工资委托书中要求扣除相关费用我司无权干预。2018年10月9日”。该函盖有中建三局集团有限公司商业厅大院改造工程项目部公章。重庆祥大公司依据工程量结算汇总表中确定的应付工程款，即3839667.50元，委托中建三局集团有限公司予以支付，尚欠46073元，以爆模、伤人等为由未予支付。另查明，在本案审理过程中,重庆祥大公司向本院提出申请,申请对其垫付的辅助材料进行司法鉴定。本院于2019年7月委托青海华翼会计事务所有限公司对该项进行司法鉴定。2019年8月16日，青海华翼会计事务所有限公司出具司法鉴定意见书（初稿），本院向双方送达后，刘昌久提出异议。2019年8月30日青海华翼会计事务所有限公司对刘昌久的异议予以复函。2019年10月28日青海华翼会计事务所有限公司出具了青司鉴196300003700805746号《鉴定意见书》，鉴定意见：青海西宁综合大院改造10＃楼项目木工工程所用辅材的工程造价为383943.45元。以上事实有原告（反诉被告）提交的《木工工程劳务分包合同》、《项目工程费用汇总表》、送货单、协议书等，被告（反诉原告）提交的工程量结算单、委托支付证明、工程联系函及当事人陈述等在案佐证。本院认为,本案的争议焦点,一是原告（反诉被告）重庆祥大公司替被告（反诉原告）刘昌久代付的辅材费429507.34元有无事实依据；其主张的判令被告支付因被告违约导致工程未完工应当扣除的费用479423.32元是否有法律依据。二是被告（反诉原告）刘昌久主张的尚欠工程款有无事实依据。为此，重庆祥大公司就辅材费429507.34元除了提交双方签订的《木工工程劳务分包合同》、自行编制的《项目工程费用汇总表》、送货单，并向本院申请了司法鉴定。经青海华翼会计事务所有限公司鉴定，该木工工程辅料的工程造价为383943.45元。刘昌久所辩解的“所有辅材均是被告自己采购买进的”辩解意见，因证据不足，对该辩解意见不予采信。因此本院对本案案涉木工工程辅材认定为原告提供，其工程造价以青海华翼会计事务所有限公司鉴定意见予以认定。刘昌久应将重庆祥大公司垫付的辅材款予以退还。故对重庆祥大公司该诉讼请求，本院按383943.45元予以支持。关于原告（反诉被告）重庆祥大公司要求判令被告（反诉原告）刘昌久支付因违约导致工程未完工应当扣除的费用479423.32元,其依据是双方签订的《木工工程劳务分包合同》第三条第十八款中“胀模，每处200元罚款，并由乙方将胀模砼凿除、修补砼面、清理垃圾，如乙方不凿，甲方将按乙方工程款的10%予以扣除”主张的，该条款是对胀模违约责任的约定。本案中，原告并未主张违约金，而是主张因被告违约导致工程未完工应当扣除的费用，原告需提交该工程未完工应当扣除费用的具体明细，现原告未提供相关证据而参照违约条款主张为应当扣除的费用无法律依据，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因此，重庆祥大公司应承担此节举证不能的不利后果。故对原告该诉讼请求不予支持。关于被告（反诉原告）刘昌久请求法院依法判令原告（反诉被告）重庆祥大公司支付欠付的工程款46073元的主张。刘昌久提交了工程量结算单、委托支付证明（3份）、工程联系单。以上证据相互印证，可以证实重庆祥大公司扣除工程款46073元事实的存在。但由于刘昌久自认对张秀梅受伤后补偿费15000元承担责任，因此，刘昌久主张的46073元工程款应当减去该笔补偿款项。故对刘昌久的反诉请求，本院按31073元予以支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘昌久于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）重庆市祥大建筑劳务有限公司垫付的辅材费用383943.45元。二、原告（反诉被告）重庆市祥大建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）刘昌久工程劳务款31073元。三、驳回原告（反诉被告）重庆市祥大建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费12889元、减半收取6444.5元，由原告（反诉被告）重庆市祥大建筑劳务有限公司承担2914.5元、被告（反诉原告）刘昌久承担3530元。本案反诉受理费476元，由原告（反诉被告）重庆市祥大建筑劳务有限公司承担288元、被告（反诉原告）刘昌久承担188元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 员 徐学辉二〇一九年十一月十一日法官助理 马莉娟书 记 员 朱 静附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果3.《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。