中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终949号 上诉人（原审原告）：福建挺虎置业集团有限公司。住所地：福建省莆田市仙游县鲤城镇木兰街37号。 法定代表人：郑庆昇，董事长。 委托诉讼代理人：刘洪俊，上海虹桥正瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章文，上海虹桥正瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仙游县自然资源局。住所地：福建省莆田市仙游县鲤城街道园滨东路659号。 法定代表人：李自力，局长。 委托诉讼代理人：林明智，该局干部。 委托诉讼代理人：李金兴，福建融成律师事务所律师。 上诉人福建挺虎置业集团有限公司（以下简称挺虎公司）与被上诉人仙游县自然资源局（原仙游县国土资源局，以下简称国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2017）闽民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人挺虎公司的委托诉讼代理人刘洪俊、章文，被上诉人国土局的委托诉讼代理人林明智、李金兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 挺虎公司上诉请求：撤销原审判决，改判国土局向挺虎公司支付违约金476279685元（以398227161元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月20日计算至2019年1月28日）。 事实与理由：（一）《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）第六条约定国土局应于2015年10月19日前将仙游县PS－2012－20号地块（以下简称案涉土地）交付给挺虎公司，应以该时间作为逾期交地违约金计算起点。根据《出让合同》补充条款第2点约定，国土局能延期交地的唯一例外是因施工单位原因导致行政中心延期完工。事实上，行政中心工程逾期完工系该工程发包人仙游县中信城市建设有限公司（以下简称中信公司）多次变更设计造成，而中信公司系仙游县人民政府（国土局）的代理人。行政中心工程《竣工验收报告》中的《竣工项目审查》表中亦注明施工单位无违约行为。故国土局不能以行政中心工程未交付为由拒绝交付案涉土地。2.行政中心工程的《竣工验收报告》载明，该工程于2016年12月22日竣工验收合格。因政府迁址未获审批，国土局延迟接受行政中心工程，直至2017年5月8日才签署《竣工移交证书》。故行政中心工程交付时间应认定为2016年12月22日。（二）国土局应当按照《出让合同》约定的日1‰标准支付逾期交地违约金。1.违约方主张合同有关违约金计算标准约定高于守约方实际损失的，应承担举证责任。国土局并未举证证明本案合同违约金计算过分高于实际损失，其调减违约金的请求不应得到支持。2.挺虎公司将案涉土地使用权抵押贷款，需要支付相应的利息。且挺虎公司作为土地使用权人，有权行使相应的权利，不能因权利人合法行使权利而成为调减违约金的理由。3.国土局未及时交地并非客观原因，其过错明显。《出让合同》签订时，国土局即已知晓县政府驻地迁移需经国务院审批。国土局没有将驻地迁移方案事先上报或者沟通，而是先行要求挺虎公司开工建设行政中心工程，从而导致工程交付后政府无法迁入，案涉土地亦无法交付。4.仙游县财政局根据《出让合同》补充条款第9点约定支付款项的性质系融资利息，该款项与逾期交地时国土局应支付的违约金无关，不能作为调低违约金的酌定因素。5.《出让合同》对双方违约金标准做了对等约定且挺虎公司已按照日1‰标准实际支付逾期缴纳土地出让金的违约金，国土局亦应按照该标准承担违约责任。6.民营企业的融资成本至少为年利率24%，一审法院仅支持银行贷款基准利率1.3倍的违约金，显属过低。 国土局答辩称：（一）国土局有权行使先履行抗辩权和同时履行抗辩权，相应推迟交付案涉土地。1.案涉《出让合同》约定拍卖土地的交付系以行政中心工程竣工交付为前提，在该工程交付前，国土局有权行使先履行抗辩权。挺虎公司应在2016年1月18日前交付行政中心工程，而该工程实际交付时间却是2017年5月8日，逾期交付天数为476天。挺虎公司主张中信公司是国土局的代理人及国土局恶意拖延接受行政中心工程均缺乏事实依据，不能成立。本案系建设用地使用权出让合同纠纷，挺虎公司应向国土局承担其逾期交付行政中心工程的违约责任。至于其逾期交付是否系案外人中信公司原因所致，不属于本案的审查范围。2.根据2014年12月4日《国有建设用地使用权出让补充合同》（以下简称《补充合同》）约定，挺虎公司应当履行退回已核减的城市规划道路备用地7.3394亩的权属占有并注销相应土地抵押登记的义务。《补充合同》约定“从PS-2012-20号地块中收回7.3394亩作为城市规划道路备用地”，国土局退还挺虎公司多缴纳的土地出让金5977.2839万元。但挺虎公司自2014年2月起多次将包括上述7.3394亩在内的土地使用权抵押给多家金融机构，直至2019年3月15日才办理抵押注销登记和土地变更登记，导致已收回的土地权属长期被挺虎公司占有并享受相应利益。故在挺虎公司办理该7.3394亩土地抵押登记注销和变更登记之前，国土局有权行使先履行抗辩权和同时履行抗辩权。（二）根据国务院及民政部相关规定，县政府迁移新址，应逐级上报审批。但是在本案合同履行期间，迁址审批权的管理模式发生变化，由地方政府逐级上报国务院同意后民政部下发批复文件的模式，变更为由所在地的省级人民政府直接审批。正是上述审批模式的变更，导致本案新政府迁址审批时间跨度长达两年。故本案符合情势变更情形，结合“县政府行使公共服务职能需要相应的办公场所，履行交地义务涉及公共利益”、“县政府已两次逐级上报驻地迁移”的实际情况，在县政府迁址报批期间，国土局延迟交地并没有过错，不应承担违约责任。（三）挺虎公司没有实际损失，且已行为认可土地延期交付。自2017年5月9日起至2019年1月27日（实际交地日期），县财政局已将按一年期银行贷款基准利率上浮30%计算的利息39347000.56元支付给挺虎公司。挺虎公司收取上述利息的行为应视为其同意出让人延期交付土地。且挺虎公司自2014年2月起将案涉土地使用权进行抵押贷款，享受了该土地的相关权益。挺虎公司主张房地产下行预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期造成损失不符合事实，亦无证据证明。《出让合同》约定逾期交付土地的违约金计算标准过高，原审判决根据国土局的请求将其调整为“按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计算”。在县财政局已按该标准支付利息情况下，原审判决驳回挺虎公司主张违约金的诉讼请求是客观公正的。 挺虎公司向原审法院起诉请求：1.判令国土局向挺虎公司交付PS-2012-20号土地中的48.8976亩；2.判令国土局向挺虎公司支付违约金，以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月20日计算至实际交付土地之日（暂计至2017年11月30日为307431368.29元）；3.案件受理费由国土局负担。 原审法院的认定事实：1.2012年9月3日，仙游县城乡规划委员会办公室作出仙规办［2012］43号《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》，该函载明“县土地储备中心：你中心《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》（仙土储［2012］67号）收悉。根据城市规划，经研究，现将仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权公开出让规划条件函复如下：一、用地情况。1.该地块位于仙游县中心区四至：东至规划58米宽八二五大街，南至新华书店、民房、解放西路，西至民房、府西路，北至县武装部、审计局集资房。2.总用地面积37491.35平方米（用地红线图详见附件1，实际用地面积及界址以土地部门实际勘测为准）……”。该函附件1《PS－2012－2－（县政府原储备地）宗地图》涵盖仙游县政府机关大院。2012年9月12日，国土局发布《拍卖出让公告》。该公告载明：拍卖案涉土地的位置、面积、用途、使用年限、土地交付、建设时间、规划条件及要求等，其中拍卖出让地位于仙游县县城中心区，东至规划58米宽八二五大街；西至民房、府西路；南至新华书店、民房、解放西路；北至县武装部、县审计局集资房；第四条其它条件第1点记载“仙游县人民政府授权中信公司作为仙游县行政中心工程项目业主，负责办理立项、地质勘察、施工图设计、图审、工程预算、环评报批、工程招标投标、规划许可、施工许可、工程监理、质量监督、竣工验收等事宜，并负责与土地竞得人沟通协调”；第2点记载“该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心……。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内的……拍卖地块交地时间相应推迟……”。 2.2012年10月19日，国土局作为出让人，挺虎公司作为受让人签订合同编号为35032220121009P007的《出让合同》。第一条约定，根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。第四条约定，本合同项下出让宗地编号为PS－2012－20号，宗地总面积37491平方米，其中出让宗地面积为37491平方米，本合同项下的出让宗地坐落于仙游县县城中心区……。第六条约定，出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第二项规定的土地条件：……（二）按现状土地条件拍卖出让，拍卖地块上建（构）筑物由土地受让人按规定组织拆除，拆除后残值抵作拆除费用，拆除过程中一切安全责任由土地受让人承担。第七条约定，本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为商服用地－批发零售用地（商店、商场）40年，住宅用地－城镇住宅用地（普通住宅）70年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算……。第八条约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为4.58亿元，每平方米12216.26元。第九条约定，本合同项下宗地的定金为1亿元，定金抵作土地出让价款。第十条约定，受让人同意按照本条第一款第二项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：……（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期2.29亿元，付款时间为2012年11月19日之前。第二期2.29亿元，付款时间为2013年10月19日之前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，不向出让人支付利息。第二十八条，合同双方当事人任何一方由于不可抗力原因造成的本合同部分或全部不能履行，可以免除责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人迟延履行期间发生的不可抗力，不具有免责效力。第三十条约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条约定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。《出让合同》补充条款第2点约定，该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程，该工程的施工单位应具备房屋总承包一级及以上施工资质（含装修装饰）要求（若土地竞得人未具备与上述工程项目施工所要求的相应施工资质，应聘请具有相应资质的施工企业与项目业主中信公司签订上述工程项目的三方工程总承包施工合同）。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息。若逾期超过3个月的，项目业主有权单方终止施工合同，按完成工程量的50%结算工程款，重新发包，同时土地出让人有权解除《出让合同》，取消竞买保证金。若因非项目业主原因（不可抗力除外），工程停工超过一个月的，项目业主有权单方终止施工合同，并按完成工程量的50%结算工程款，重新发包，同时土地出让人有权解除《出让合同》，取消竞买保证金。第3点约定，仙游县行政中心工程概况：仙游县行政中心坐落在鲤北片区贵峰山南侧。一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程，工程建筑安装（含二次装修）预算价约2.4亿元（具体以工程招标文件、施工图和工程量清单为准）。因勤政广场、升旗台、室外综合管线、绿化、景观、道路、照明（夜景）、给排水、干部周转房、接待宾馆、垃圾收集点、公共卫生间、公共文体设施、护坡、停车场等配套设施项目工程正在进行施工图设计，待前期工作成熟后，作为仙游县行政中心工程的跟标项目进行跟标，工程施工合同另行签订。第9点约定，拍卖地块交地前，土地竞得人所缴纳的土地出让价款，仙游县财政局按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计息，计算时间自土地出让金缴纳之日起至土地交付之日止，按季度结息。 3.2014年12月4日，国土局与挺虎公司签订《补充合同》。内容载明“……现因城市控制性规划修编需要，将该宗地红线内约7.3394亩土地列入城市规划道路用地，根据国家有关法律以及《关于研究挺虎公司有着历史遗留问题的备忘录》（仙委办〔2014〕8号）议定要求，拟对该地块内部分国有土地使用权进行收回，现经双方平等协商，达成补充如下：一、将7.3394亩城市规划道路备用地从原出让地块中扣除，即出让给挺虎公司的县委县政府原址地块用地面积56.237亩－7.3394亩＝48.8976亩。二、容积率……。三、其他要求保持不变，按2012年9月3日出具的《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》（仙规办〔2012〕43号）执行。四、按相应比例退还挺虎公司因此而多缴纳的部分土地出让金（7.3394亩/56.237亩）×4.58亿元（拍卖成交价）＝5977.2839万元”。 4.仙政文[2017]2号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》载明“莆田市人民政府：为推动我县经济社会快速发展和城市化进程，拟对仙游县政府驻地进行迁移，现将有关情况报告如下：一、仙游县基本情况……二、仙游县政府驻地迁移的必要性。（一）……（三）有利于带动仙游中心城区改造。我县现有的机关大院属于商住黄金地块，土地开发价值高，《仙游县县城总体规则》（2001－2020）将该地块规划为商住用地，办公区不宜继续使用城区商业地段。实施党政机关大院迁移、改造工程……三、具备搬迁的基本条件……（二）新址配套完善。我县党政机关占地52亩，总建筑面积40754平方米，其中办公用房35124平方米，人防及附属用房5630平方米，目前已全部竣工并装修完毕……仙游县人民政府。2017年1月3日。”仙政文［2018］27号内容与前文基本一致。莆政［2017］15号《莆田市人民政府关于仙游县驻地迁移的请示》、莆政［2018］20号《莆田市人民政府关于仙游县驻地迁移的请示》内容体现，莆田市人民政府分别于2017年、2018年将仙游县政府驻地迁移请示上报福建省人民政府。 5.《竣工移交证书》记载“工程名称：仙游县行政中心。致：中信公司（建设单位）。兹证明施工单位顺安公司施工的工程，已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。附件：单位（子单位）工程质量竣工验收记录”。在施工单位一栏中盖有顺安公司印章以及挺虎公司印章，落款日期为2017年5月8日。监理单位筑力（福建）建设发展有限公司、建设单位中信公司也分别于2017年5月8日盖章确认。庭审中，国土局确认一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程已于2017年5月8日交付。 6.2017年6月2日，中信公司出具《关于县行政中心设计变更情况说明》,内容如下：“中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》（中办发〔2013〕17号）、闽委办发〔2013〕14号、莆委办发〔2013〕1号文件和国务院新的《党政机关办公用房建设标准》出台以后，县委县政府领导高度重视，成立了停止新建楼堂馆所和清理办公用房领导小组，对在建的县行政中心工程进行了自查自纠，要求及时整改，对原来设计的施工图纸进行变更，削减部分超标项目，降低工程造价。其中，2013年6月底中信公司出函中国建筑设计院要求对原图纸进行部分项目（东西附属楼层数减少、取消会议中心、减少地下室面积等）设计变更，中国建筑设计院于2013年9月25日提供修改的全套施工图纸。2014年4月22日，中信公司致函中国建筑设计院要求对图纸进行部分再变更，取消外墙干挂、玻璃幕墙、中央空调等项目，中国建筑设计院于2014年7月11日提供设计变更后施工图纸。2014年11月，县政府办行政科通知施工单位对县行政中心主楼8－9层部分领导办公室、部分会议室、6－7层个别领导办公室和东、西附楼4层部分领导办公室进行内部结构调整。2016年6月，中国建筑设计院出具图纸要求对县行政中心玻璃窗户进行变更。” 7.挺虎公司按照《出让合同》约定的日千分之一的标准向国土局支付延迟（2012年11月19日至2014年2月10日）支付土地出让金产生的滞纳金2371.93万元。仙游县财政局依据《出让合同》补充条款第9条之约定，向挺虎公司支付自2012年10月23日至2019年1月27日，按银行贷款基准利率上浮30%标准的利息148262298.1元（其中截至2017年5月8日的利息为108915297.54元）。挺虎公司分别于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月将案涉土地使用权分别抵押给中国工商银行股份有限公司仙游支行、仙游县农村信用合作联社、中信银行股份有限公司莆田分行，抵押面积共计37491.35平方米，设定抵押额共计49616.35万元。 8.国土局在仙游县人民政府迁移新址获审批后，于2019年1月28日向挺虎公司交付了案涉土地。 原审法院认为，本案争议焦点为：（一）本案是否属于民事诉讼受案范围；（二）挺虎公司要求国土局向挺虎公司交付案涉土地的请求能否得到支持；（三）国土局应否承担违约责任以及应支付的违约金数额。 （一）关于本案是否属于民事诉讼受案范围的问题 案涉《出让合同》及《补充合同》的签约一方国土局虽是国家行政机关，但系双方根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》的规定，经平等协商一致而订立的合同，且该合同约定了双方的违约责任，属于平等主体之间的市场交易行为，应为民事合同，现在因为履行土地使用权《出让合同》事项产生的纠纷当属民事争议。国土局主张本案不属于民事诉讼受案范围，缺乏依据。 （二）关于挺虎公司要求国土局交付PS-2012-20号土地中的48.8976亩的问题 挺虎公司主张，仙游县人民政府是否申请迁移不影响国土局交地的义务，国土局应依约交付涉案土地。国土局称案涉土地是县政府办公的地方，县政府要迁移的新地方是挺虎公司建设的，如果要交地，必然要把县政府整体迁移到新地方，仙游县人民政府驻地迁移尚未得到国务院的批准，目前在上报批准。挺虎公司要求交付案涉土地中涵盖仙游县政府机关大院。依据《国务院关于行政区划管理的规定》第四条关于“下列行政区划的变更由国务院审批：……㈡自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名和隶属关系的变更以及自治州、县、自治县、市人民政府驻地的迁移……”之规定，以及《民政部关于加强政府驻地迁移管理工作的通知》第二条关于“根据《国务院关于行政区划管理的规定》（国发〔1985〕8号）和有关要求，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区人民政府和地区（盟）行政公署驻地迁移，由相关地方人民政府（行政公署）逐级上报国务院审批……”之规定，仙游县人民政府迁移新址，应逐级上报审批。国土局提供了仙政文[2017]2号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、仙政文[2018]27号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、莆政〔2017〕15号《莆田市人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、莆政〔2018〕20号《莆田市人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》，可以证明仙游县人民政府已经逐级上报驻地迁移。同时，仙游县人民政府行使公共服务职能需要相应的办公场所，因此履行该义务涉及公共利益，挺虎公司称仙游县人民政府是否申请迁移不影响本案国土局交地的义务，理由不能成立。根据查明的事实，国土局迁移新址已获批准，并于2019年1月27日交付了案涉土地，履行了合同约定的交地义务。 （三）关于国土局应否承担违约责任以及违约金数额问题 挺虎公司主张称，根据《出让合同》约定，国土局应于2015年10月19日前将涉案土地交付给挺虎公司，但国土局至今未向挺虎公司交付涉案土地，依约应以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月20日计算至实际交付土地之日支付违约金。国土局辩称挺虎公司未按《出让合同》的约定按期将合格的“仙游县行政中心工程”和“市民广场配套工程”交付给仙游县人民政府，国土局有权相应推迟涉案地块交地时间；在正式交地之前，国土局一直履行支付土地出让价款的利息，挺虎公司不仅通过将涉案土地抵押给银行的方式行使了涉案土地的用益物权，同时，也没有及时办理涉及已收回规划道路备用地的土地变更登记与相应的抵押注销登记，为此，在挺虎公司完成履行在先义务之前，国土局有权依法行使后履行抗辩权，中止交地义务的履行。 1.关于国土局是否存在违约以及违约金起止时间的问题 2012年10月19日签订的《出让合同》补充条款第2点约定“该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程，该工程的施工单位应具备房屋总承包一级及以上施工资质（含装修装饰）要求（若土地竞得人未具备与上述工程项目施工所要求的相应施工资质，应聘请具有相应资质的施工企业与项目业主中信公司签订上述工程项目的三方工程总承包施工合同）。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息”。挺虎公司主张只有施工单位的原因导致逾期交付工程，拍卖地块交地时间才能相应推迟缺乏合同依据，不能成立。因在本案中，负有交付仙游县行政中心工程义务的是挺虎公司，即便如挺虎公司所称确因第三人中信公司原因导致交付工程逾期，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，亦应由挺虎公司向国土局承担逾期交付仙游县行政中心工程的责任。因此，虽然《出让合同》第六条约定“出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人”，但依据补充条款第2条约定，在挺虎公司交付仙游县行政中心工程之前，国土局有权推迟交付涉案土地。 根据《出让合同》补充条款第3点关于“一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程……因勤政广场、升旗台、室外综合管线、绿化、景观、道路、照明（夜景）、给排水、干部周转房、接待宾馆、垃圾收集点、公共卫生间、公共文体设施、护坡、停车场等配套设施项目工程正在进行施工图设计，待前期工作成熟后，作为仙游县行政中心工程的跟标项目进行跟标，工程施工合同另行签订”之约定，挺虎公司依《出让合同》补充条款第2点约定应交付的工程为一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程。对此，国土局在庭审中确认一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程于2017年5月8日交付。因此涉案土地交付时间亦应相应推迟至2017年5月8日。在挺虎公司交付前述工程后，国土局延期交付拍卖地块构成违约，应承担违约责任。国土局称挺虎公司没有及时办理涉及已收回规划道路备用地的土地变更登记与相应的抵押注销登记，国土局有权依法行使后履行抗辩权，缺乏合同依据，不予支持。虽国土局主张其未能交地，系因迁移新址未获批准，但该情形属于合同之外第三人的原因造成违约，同理，国土局应向挺虎公司承担违约责任。由上，挺虎公司要求国土局承担仙游行政中心工程逾期交付期间的逾期交地违约金，缺乏合同依据，故对挺虎公司主张自2015年10月20日起算至2017年5月8日期间的违约金不予支持，逾期交地违约金应自2017年5月8日交付工程第二天起算（即2017年5月9日）至交地之日止。 2.关于违约金标准的问题 国土局主张违约金过高，请求予以调整。挺虎公司则称其实际损失包含有资金成本、土地配套资金投入、房地产下行的预期利益及延期开发导致错过销售的黄金周期等，违约金不存在过高。同时，国土局还主张《出让合同》补充条款第9点的约定已经替代了《出让合同》第三十八条、第三十九条之约定。对此，挺虎公司认为，《出让合同》第三十八条是关于损失的约定，在违约金和损失同时存在的情况下，其可以选择主张违约金，国土局支付的出让金利息系挺虎公司已支付的出让金的融资成本，与违约金属不同法律关系，不应抵扣违约金。 诉讼中，国土局向原审法院提供了《土地登记卡》《土地权利登记查询结果打印》《国有土地使用权抵押登记申请审批表》及抵押物清单，可以证明挺虎公司分别于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月将案涉土地使用权分别抵押给中国工商银行股份有限公司仙游支行、仙游县农村信用合作联社、中信银行股份有限公司莆田分行，设定抵押额49616.35万元。另挺虎公司确认，其已收到国土局支付的自2012年10月23日至2019年1月27日的融资利息共计148262298.1元。 关于《出让合同》补充条款第9点约定是否变更了《出让合同》第三十八条、第三十九条关于违约责任的约定的问题。由于《出让合同》补充条款第9点约定国土局支付利息，不以国土局违约为前提，性质上不属于违约金，因此并未替代《出让合同》第三十八条、第三十九条关于违约责任的约定。 关于违约金标准的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，挺虎公司并无证据证明存在房地产下行的预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期造成损失，而且挺虎公司已自2014年2月起将案涉土地使用权进行抵押贷款，享受了讼争土地使用权的相关权益，同时考虑到国土局未能及时交地的客观原因系迁移新址未获得批准而非恶意违约，而且仙游县财政局已支付截至2017年5月8日交付工程的利息108915297.54元弥补挺虎公司资金占用的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，《出让合同》约定国土局按挺虎公司已支付的出让价款1‰支付逾期交地违约金过高。故对国土局关于违约金过高，要求调整的主张予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，对《出让合同》约定的逾期交地违约金标准予以调整，酌情将违约金调整为“国土局以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元（4.58亿元－5977.2839万元）为基数，自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计算”。同时，2017年5月9日之后，国土局依据《出让合同》补充条款第9点约定支付的利息不能重复支付，应予扣减。根据查明的事实，国土局已将包括自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计算的利息39347000.56元支付给挺虎公司，国土局事实上已经履行了调整后的违约金。 综上，挺虎公司的诉讼请求部分成立，予以支持。鉴于国土局在诉讼中已交付了土地，并支付了调整后的违约金，挺虎公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回挺虎公司的诉讼请求。一审案件受理费3570092.65元，由挺虎公司负担747926.94元，由国土局负担2822165.71元。 二审中，国土局为证明其答辩主张，向本院提交案涉土地使用权的《不动产登记审批表》、《不动产抵押权注销登记证明》及《不动产登记证明》。证明挺虎公司将案涉土地抵押给银行等金融机构。 挺虎公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。 本院对上述证据的认证意见为：鉴于挺虎公司对证据的真实性无异议，且该证据反映的挺虎公司利用案涉土地使用权进行融资的情况，本院予以采纳。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、国土局是否存在逾期交地违约行为；二、挺虎公司主张国土局支付逾期交地违约金应否予以支持。 （一）关于国土局是否存在逾期交地违约行为的问题 第一，国土局认为在挺虎公司未交付行政中心工程期间其可行使先履行抗辩权及同时履行抗辩权，拒绝交付案涉土地。经审查：案涉《出让合同》第六条约定，出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人。同时，《出让合同》补充条款第2点约定，该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程；施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用；若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息。据此，虽然出让合同约定了案涉土地的交付时间，但挺虎公司作为案涉土地使用权的竞得人负有承建、交付仙游县行政中心工程的义务，若逾期交付工程，则国土局交付土地的时间亦相应推迟。挺虎公司上诉提出应当按照《出让合同》约定时间确定土地交付时间，其理由是行政中心工程逾期系发包方中信公司多次变更设计导致。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。挺虎公司及其指定的施工单位与案涉工程的发包方中信公司建设工程施工合同纠纷不是本案土地使用权出让合同纠纷的审理范围。原审判决认定挺虎公司不能以第三人中信公司的原因主张其不应承担逾期交付工程责任具有法律依据。根据上述《出让合同》补充条款第2点的约定，国土局可行使先履行抗辩权，在挺虎公司逾期交付行政中心工程期间，有权拒绝向挺虎公司交付土地。而对于行政中心工程交付时间，挺虎公司上诉认为行政中心工程交付的时间应当按照该工程竣工验收时间确定，即2016年12月22日。案涉工程的竣工验收报告显示行政中心工程于2016年12月22日竣工验收合格，但竣工验收并不等同于工程交付。仙游县人民政府于2017年1月3日向莆田市人民政府报送《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》也仅载明行政中心工程于2016年12月22日完工，而未载明县政府已接收。挺虎公司虽主张国土局恶意拖延签署交接文件，但对此并未提交证据证明，且其亦不能举证曾催告国土局接受工程而遭到拒绝。因此，原审判决按照各方签署的《竣工移交证书》载明的时间认定案涉行政中心工程于2017年5月8日交付具有事实依据。 第二，国土局认为挺虎公司未按《补充合同》约定办理已核减的7.3394亩土地权属及抵押变更登记手续，其可以主张同时履行抗辩权。经审查：2014年12月4日，国土局与挺虎公司签订《补充合同》约定，将7.3394亩城市规划道路备用地从原出让地块中扣除，但该合同未约定挺虎公司在办理权属登记核减之前，国土局有权拒绝交付土地；且未约定挺虎公司办理土地使用权面积核减手续的期间。此外，同时履行抗辩权针对的是对方当事人未履行合同主给付义务，而本案中挺虎公司办理土地使用权面积核减手续义务较其依照合同约定承担的土地出让金支付义务以及行政中心承建义务而言，不属于合同主给付义务。且挺虎公司承担的土地使用权面积核减义务与国土局依照《出让合同》、《补充合同》约定所应承担的土地交付义务之间不具对价性，双方所负债务之间不能成立给付与对待给付的关系，双方所负债务之间在实质上不具牵连性。故国土局以挺虎公司未办理7.3394亩土地权属核减手续为由主张同时履行抗辩权缺乏法律依据，本院不予支持。 第三，国土局认为由于县政府的迁址需要经过审批，在迁址报批期间，其延迟交地不应承担违约责任。经审查，案涉《出让合同》及其补充条款均为将县政府迁址审批获准作为案涉土地交付的条件。在迁址审批前，国土局对于交付包括县政府机关大院在内案涉土地存在法律上履行的不能，但不能以此为由拒绝承担延期交付土地的违约责任。 因此，在挺虎公司交付行政中心工程前，国土局有权拒绝交付案涉土地。而在挺虎公司交付该工程即2017年5月8日后，国土局负有交付案涉土地的义务，其迟延交付即构成违约。 （二）关于挺虎公司主张国土局支付逾期交地违约金应否予以支持的问题 《出让合同》第三十七条约定“由于出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算”。故该合同约定国土局逾期交付土地产生的损失赔偿额的计算方法为每日按已付土地出让金1‰计算。原审法院根据国土局的请求，将该违约损失计算方法由每日1‰调整为每日同期贷款利率上浮30%。挺虎公司上诉认为《出让合同》约定的每日1‰违约损失计算方法不应进行调整。国土局则认为挺虎公司没有实际损失，其不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据此，在约定的违约损失计算方法过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。挺虎公司提出《出让合同》约定逾期交地违约损失计算方法人民法院不应调整的主张与合同法上述规定相悖，不能成立。而关于当事人主张违约金过高，应当如何调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此，人民法院调整合同约定的违约损失计算方法时，应当以守约方的实际损失为基础，兼顾违约方的过错程度、预期利益以及合同的履行情况等因素。 1.关于挺虎公司的实际损失。挺虎公司一审、二审中均未提交证据证明其实际损失具体数额，其在一审庭审中称其损失包括土地出让金的资金成本、为土地配套过程中资金投入、房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期。对此，国土局提交证据证明挺虎公司自2014年2月份起即将案涉土地使用权抵押给中国工商银行等金融机构以获取银行贷款，涉及抵押总金额达到49616.35万元。挺虎公司实际支付土地出让金为398227161元，在其支付土地出让金后，仙游县财政局按照同期贷款利率上浮30%向其支付利息。在挺虎公司没有举证证明其向中国工商银行等金融机构办理抵押贷款的利率高于同期贷款利率上浮30%的情况下，可以认定逾期交地期间，挺虎公司不存在土地出让金的资金占用损失。对于“为土地配套过程中资金投入”，挺虎公司并未指明其在没有收到土地之前作了哪些配套工作，投入了多少资金，故其该项损失主张缺乏事实依据。而针对其主张的房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售黄金周期的损失，挺虎公司亦没有举证证明在逾期交地期间，仙游县房地产市场存在房屋销售价格下跌的情形，故其该项损失主张亦缺乏事实依据。因此，本案现有证据不能反映国土局的逾期交地行为导致挺虎公司何种损失。 2.关于国土局的过错程度。挺虎公司要求交付的案涉土地中涵盖仙游县政府机关大院。2018年10月10日颁布的《行政区划管理条例》第八条规定：“县、市、市辖区的部分行政区域界线的变更，县、不设区的市、市辖区人民政府驻地的迁移，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批；批准变更时，同时报送国务院备案”。据此，仙游县政府驻地迁移需要上报福建省人民政府审批。国土局提交多份仙游县人民政府及莆田市人民政府上报审批的文件，由此可以看出仙游县人民政府一直在积极履行县政府迁址的审批手续。而在迁址手续审批通过之前，仙游县人民政府不能从案涉土地搬迁出去，国土局亦无法向挺虎公司交付案涉土地。一般来说，违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因其自身等客观原因导致违约情况的，不应过分强调违约金的惩罚性。具体到本案中，鉴于在县政府迁址审批通过前，国土局对于案涉土地交付存在法律上履行不能，而非主观上不愿意交付案涉土地，故本案的违约金适用应当以填补守约方损失为主。 3.关于合同履行情况及预期利益。根据《出让合同》及其补充条款的约定，国土局主要义务包括交付土地及在未交付土地期间按照同期贷款利率上浮30%的标准支付已付土地出让金的利息。对于第一项义务，在仙游县政府迁址获批即履行交地义务法律上的障碍消除后，国土局第一时间向挺虎公司交付案涉土地。对于第二项义务，仙游县财政局一直按约支付未交付期间的利息。据此，仙游县政府及国土局一直在能力范围内积极履行《出让合同》项下义务。此外，根据《出让合同》第三十七条约定，案涉土地使用年期自实际交付土地之日起算，故逾期交付土地并未影响挺虎公司对该土地未来开发收益。 综合以上分析，案涉土地曾经是仙游县政府机关所在地，而县政府迁址需要上级部门审批，在审批通过之前，国土局对案涉土地交付义务的履行存在法律上障碍，其没有违约的故意，故本案的违约金应当以弥补挺虎公司的实际损失为主，而根据本案现有证据不能反映挺虎公司因逾期交地存在何种损失，且国土局一直在能力范围内积极履行案涉《出让合同》项下义务。考虑以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，在仙游县财政局已按约支付逾期交地期间土地出让金利息损失情况下，不应再判决国土局承担违约金。因此，本案原审判决认定国土局应支付违约金不当，但该判决以仙游县财政局支付利息已全额冲抵违约金为由驳回挺虎公司关于违约金诉讼请求的裁判结果正确，应予维持。 综上，挺虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2423198.43元，由福建挺虎置业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 抒 审判员 肖 峰 审判员 王成慧 二〇一九年十一月十九日 法官助理夏敏 书记员王婷