河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初4201号原告：福建省中禹水利水电工程有限公司，住所地福建省永安市。法定代表人：谢传安，任公司董事长。委托诉讼代理人：蔡光俊，福建威明律师事务所律师。被告：郑州运发建筑机械租赁有限公司，住所地郑州市中牟县。法定代表人：张银群，任公司董事长。委托诉讼代理人：冉纲涛，河南王爱学律师事务所律师。第三人：河南省恒大水利水电工程有限公司，住所地中牟县。法定代表人：焦维军。原告福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称福建中禹公司）与被告郑州运发建筑机械租赁有限公司（以下简称郑州运发公司）、第三人河南省恒大水利水电工程有限公司（以下简称河南恒大公司）执行异议之诉纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蔡光俊，被告委托诉讼代理人冉纲涛到庭参加诉讼，第三人河南恒大公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建中禹公司向本院提出诉讼请求：撤销（2019）豫0122执异42号执行裁定书，本案不得执行中牟县建管局应付给福建中禹公司的贾鲁河BT项目的回购款240万元，本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：中牟县建管局应付给福建中禹公司的贾鲁河BT项目的回购款是福建中禹公司的债权，不是被执行人的债权，本案不得执行福建中禹公司的债权。原裁定认为“焦维军…。其个人与公司身份混同”是一次指鹿为马，认为“案外人虽然与焦维军签订了合作协议，但是焦维军……其个人与公司身份混同，本院执行认定案外人与河南恒大公司之间存在债权债务关系并无不当”，这是二次指鹿为马。原裁定认为“本院向案外人的上一手债务人寻求协助并未不当”是强权的逻辑。根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第61条，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。故提起执行异议之诉。郑州运发公司辩称，（2019）豫0122执异42号执行裁定书合法有效，依法应当维持。河南恒大公司只是借用福建中禹公司资质，向其支付管理费，河南恒大公司才是实际施工人，故工程款应支付给河南恒大公司，河南恒大公司对工程款享有完全的权利。郑州运发公司虽然与焦维军签订合作协议，但焦维军与河南恒大公司身份混同，应当认定郑州运发公司与河南恒大公司之间存在债权债务关系。故应驳回福建中禹公司的诉讼请求。河南恒大公司未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，郑州运发公司法定代表人张银群，为承包贾鲁河生态治理工程B标段工程，分别于2013年10月11日、2013年10月22日、2013年12月20日支付工程保证金30万元、70万元、200万元，共计300万元。后郑州运发公司以未进场施工为由，要求退还保证金300万元未果，形成纠纷。本院于2017年3月9日作出（2016）豫0122民初2345号民事判决：河南恒大公司退还郑州运发公司保证金300万元。判决生效后，河南恒大公司未履行判决义务，郑州运发公司向本院申请强制执行，本院作出（2017）豫0122执1771号之三执行裁定：提取中牟县都市区现代水城工程建设管理局（以下简称中牟建管局）管理的福建中禹公司应付给被执行人河南恒大公司的工程款等收入240万元，并于2019年2月1日通知中牟建管局协助执行。该案在执行过程中，2019年3月10日，本案原告福建中禹公司作为案外人对执行行为提出书面异议。2019年5月16日，本院作出（2019）豫0122执异42号执行裁定书，裁定驳回福建中禹公司的异议申请。福建中禹公司不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，2013年4月11日，福建中禹公司（甲方）与周天星（乙方）签订《工程合作施工协议》，显示甲方参与了中牟县贾鲁河生态治理工程（BT）建设项目的投标并中标，甲方充分利用乙方的人力、机械设备等资源，同意乙方为甲方提供项目的管理人员和机械设备，并完成本工程项目的施工与管理。第3条“合作方式”中约定，该工程中标后，甲方同意乙方委托第三公司与甲方在项目所在地所立该项目的项目公司，并由乙方承担项目公司法人。项目公司成立后，由项目公司对本项目全权行使建设、移交、回购等施工合同所约定的所有权利和义务。在本项目的施工前期及施工期间所涉及的有关项目的债权债务，由项目公司担负全责，甲方不因此承担任何责任。第4条“甲方权利和义务”中约定，甲方有权对乙方的安全生产进行监督、检查；对违章和事故实行处罚；对隐患提出修改；有权停止存在严重违章或重大事故隐患的施工作业，直至终止协议。第5条“乙方权利和义务”，乙方负责整体工程范围及工期内的甲方与业主签订合同内的全部工作内容及责任义务，不可抗力影响因素在内的工程费用，保证工程顺利进展的所有垫资等资金由乙方负责。第6条约定，乙方按工程合同价款的0.8%向甲方交纳管理费，共计472万元。2013年6月28日，中牟建管局与福建中禹公司签订《中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同》一份，中牟建管局作为回购人，福建中禹公司作为投资人，主要内容为福建中禹公司意向对中牟建管局行政区内的中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程采用投资建设-回购模式（即BT方式）进行建设，中牟建管局为项目的回购主体；合同工程工期为12个月，自2013年6月28日起至2014年6月27日止；回购期5年，项目审计结束并经竣工验收合格后，具备正式交付条件，项目完全移交之日开始计时；本项目争议的各项诉讼规定在本协议终止后应继续有效。2013年9月14日，福建中禹公司（甲方）与焦维军（乙方）签订《工程合作施工协议》，显示甲方参与了中牟县贾鲁河生态治理工程（BT）建设项目的投标并中标，甲方充分利用乙方的资金、人力、机械设备等资源，同意乙方为甲方提供项目的管理人员和机械设备，并完成本工程项目的施工与管理。第3条“合作方式”中约定，该工程中标后，甲方同意乙方或乙方委托的第三公司与甲方在项目所在地所立该项目的项目公司，并由乙方承担项目公司法人。项目公司成立后，由项目公司对本项目全权行使建设、移交、回购等施工合同所约定的所有权利和义务。在本项目的施工前期及施工期间所涉及的有关项目的债权债务，由项目公司担负全责，甲方不因此承担任何责任。第4条“甲方权利和义务”中约定，甲方有权对乙方的安全生产进行监督、检查；对违章和事故实行处罚；对隐患提出修改；有权停止存在严重违章或重大事故隐患的施工作业，直至终止协议。第5条“乙方权利和义务”中约定，乙方负责整体工程范围及工期内的甲方与业主签订合同内的全部工作内容及责任义务，不可抗力影响因素在内的工程费用，保证工程顺利进展的所有垫资等资金由乙方负责。第6条约定，本项目施工合同金额人民币肆亿陆仟叁佰柒拾万元，乙方按本项目最终决算价款的0.8%向甲方交纳管理费。再查明，根据2013年9月14日福建中禹公司与焦维军签订的《工程施工合作协议》约定，焦维军于2013年12月23日成立河南中禹贾鲁河工程管理有限公司，焦维军担任该公司法定代表人。2015年4月23日，“河南中禹贾鲁河工程管理有限公司”名称变更登记为“河南省恒大水利水电工程有限公司”。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，福建中禹公司与中牟建管局签订的项目合同中约定，本案所涉项目采用BT模式（投资-回购）进行建设。2013年9月14日，福建中禹公司与焦维军签订《工程施工合作协议书》，焦维军系涉案项目的施工人，焦维军根据《工程施工合作协议》约定登记成立河南恒大公司（原河南中禹贾鲁河工程管理有限公司），故河南恒大公司是涉案回购款的实际债权人。原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回原告福建省中禹水利水电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费26000元，由原告福建省中禹水利水电工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  王云单人民陪审员  张守海人民陪审员  王雅阁二〇一九年十一月二十五日书 记 员  常亚杰