贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1557号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州红果天日领翔置业投资有限公司，住所地：贵州省盘州市两河新区旧铺村，统一社会信用代码：915202000677343245。法定代表人：赖加种，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：王攀，系盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：3240913100123。特别授权委托诉讼代理人：何艳，系盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者，证号：324091702108。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹乾翠，女，1977年4月20日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人贵州红果天日领翔置业投资有限公司与被上诉人曹乾翠房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州红果天日领翔置业投资有限公司上诉请求：一、改判由被上诉人返还上诉人返租款18598元（2015年11月29日至2017年11月28日）；二、改判上诉人不支付被上诉人租金9299元及违约金2790元；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案是商品房买卖合同纠纷而非一审法院认定的租赁合同纠纷。因为上诉人与被上诉人在签订租赁协议时案涉房屋尚未建成本就不存在租赁使用的可能，双方不过是以租赁协议的形式来另行约定违约责任的承担方式而已，故纠其始末本案以房屋租赁合同纠纷来审理无论是法律上还是事实上都是错误的。二、本案中租赁款的本质是履行商品房买卖合同时产生的违约金，但该违约金的支付是附条件的，在上诉人与被上诉人签订的租赁合同第6条中明确约定“付首付款的业主在7日内不能交清尾款的则取消租赁补偿，按购房合同的相关规定执行。”本案中约定支付租赁款的时间是2018年11月28日起的一个月内即2018年12月28日前，而案涉房屋于2018年8月3日竣工，之后上诉人就开始通知业主来接房，但被上诉人却拒绝来办理接房手续支付尾款，上诉人在穷极一切办法通知被上诉人后，只得通过邮寄及登报公告的形式来通知被上诉人，即便是这样公告的时间也是在2018年11月12日，被上诉人的上述行为明显属于先行违约。而在开庭后被上诉人辩称上诉人没有通知其接房，于是上诉人当庭提出了反诉，此举并非是想与被上诉人扩大纠纷激化矛盾，而是意在给予被上诉人时间支付尾款，但很遗憾被上诉人在一个月后的二次开庭时仍未能结清尾款并当庭明确表示无力支付尾款，所以上诉人认为上诉人可依租赁协议约定取消被上诉人的租赁补偿，同时依法可履行不安抗辩权从而无需支付被上诉人任何款项，但一审法院仍然判决上诉人承担9229元的违约金，并以违约金9229元为基数按30%再承担2790元违约金，这无论是法律上还是事实上均没依据，难以让人信服。三、即便上诉人如今如数给付了租赁款即全额的承担了违约责任，但根据租赁协议中通知交房后不支付尾款的上诉人可以取消租赁款的约定，上诉人仍是可以免除承担违约责任，在一审判决中第6页倒数第5至6行中一审很委婉的指出被上诉人存在过错，但实际上这就是违约行为。上诉人认为合同签订后应遵循契约精神履行，我国合同法的立法也是围绕着平等、自愿、诚实信用等原则而展开的，上诉人与被上诉人是平等的主体，权利和义务也应是平等的，在本案中上诉人一直遵循约定承担延迟交房的违约责任以超过双方签订的商品房合同中约定的违约金近两倍（迟延交房的违约金为每年4961元，返租金为每年9299元）来承担违约责任，故如今上诉人要求被上诉人承担违约责任退还返租款18598元（2015年11月29日至2017年11月28日）于法于理应得到支持。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当。被上诉人曹乾翠辩称，l、上诉人没有按时交房已构成违约。上诉人在一审反诉状中声称红果领翔国际五金矿山建材城商品房项目是因“资金”和“市场”问题导致不能按时交房，因此产生纠纷。这是有预谋的在规避自己的违约责任。首先，签订《商品房买卖合同》之后，上诉人与被上诉人之间本身不存在纠纷，上诉人不能按时交房已构成违约，理应承担违约责任。其次，被上诉人暂时没有追究上诉人的违约责任，上诉人试图通过与被上诉人签订本案中涉及的《房屋租赁协议》来规避其违约责任，并在反诉中将违约直接上升为“纠纷”，这是有预谋的在规避自己的违约责任，设陷阱，坑业主。2、被上诉人适用本案《房屋租赁协议》条款作为主要反诉依据，其适用条款约束的对象不是被上诉人，其反诉主张应被驳回。本案双方当事人于2015年12月30日签订《房屋租赁协议》，上诉人根据第六条第3项第2款制约被上诉人，但该条款项针对的业主是“只付定金业主”，而被上诉人已与对方签订购房合同且付清购房首付款，不是《房屋租赁协议》第六条第3款第2项的指定对象，所以不受该条款的约束。3、上诉人以“公告送达”的方式通知不合法，而且是一个圈套。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”公告送达是受送达人下落不明且穷尽其他送达方式后的送达，但在房屋租赁协议中已经载明被上诉人的地址和电话，上诉人为什么直接通过“公告送达”的方式告知对方呢？这就隐藏着其中一种可能，就是上诉人不想让被上诉人知道该“告知内容”，从而由此抗辩被上诉人构成违约，这很明显就是一个圈套。4、被上诉人没有补齐尾款是上诉人的原因所致。上诉人以公告送达的方式通知被上诉人补齐尾款，其一，被上诉人作为一个普通百姓可能根本就不知道什么是“公告送达”，也就没法了解到上诉人通知的内容。上诉人的做法是违反盘州市房产买卖市场的通常规则，其目的就是为了通过表面上看起来合法的方式来掩盖非法目的。其二，上诉人的行政许可和行政审批相关手续和资料也还不完善，而要求被上诉人补齐尾款，这不符合房产交易的相关规则。曹乾翠向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司支付原告房屋租金9299元、违约金18598元；2.案件受理费由被告承担。贵州红果天日领翔置业投资有限公司向一审提出诉讼请求：1.判令反诉被告立即返还原告2015年11月29日至2017年11月28日的返租款18598元；2.案件诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：曹乾翠购买贵州红果天日领翔置业投资有限公司位于盘州市红果开发区专业市场16米路旁第12幢2层11号房，房屋面积51.66㎡，曹乾翠作为买受人、贵州红果天日领翔置业投资有限公司作为出卖人，双方于2014年11月27日签订《商品房买卖合同》，合同对计价方式及价款、付款方式及期限、逾期付款责任、交付日期等进行了约定，曹乾翠已付清首付款。约定于2015年11月28日交付房屋。因贵州红果天日领翔置业投资有限公司未能按时交付房屋，经协商，贵州红果天日领翔置业投资有限公司以将所售房屋从业主处房租方式处理逾期交房问题。曹乾翠作为甲方，贵州红果天日领翔置业投资有限公司作为乙方，双方于2015年12月30日签订《房屋租赁协议》，曹乾翠将向贵州红果天日领翔置业投资有限公司购买的位于盘州市红果开发区专业市场16米路旁第12幢2层11号房租赁给贵州红果天日领翔置业投资有限公司使用，房屋租赁协议对租金的计算标准、支付方式、租赁时间等进行了约定，第五条甲、乙双方一致同意按以下标准计算并支付租金：1、“…二层按每月每平方米30元计算租金…”；2、租赁房屋面积按照购房合同建筑面积为准；3、租赁时间：…6栋-10栋、12栋的针对交清全款或办理完银行按揭及在规定时间内交清尾款或办理完银行按揭，且银行放款的业主，租赁期为3年，如租赁期满后仍未完工，乙方继续承租甲方购买房屋，租金价格以当时的市场价格为基础进行协商；4、租赁支付方式：承租期限每满一年后支付租金；5、支付时间：以购房合同约定的交房之日起第二日开始计算租金，每满一年的第二日，乙方开始向甲方支付上一年度的租金。如遇到不可抗力因素，支付时间可延长一个月，超过一个月仍未支付，乙方按双倍租金支付甲方……。第六条……其他规定……1、签订购房合同且全款付清购房款的业主（含银行按揭手续已办理完毕、银行已经放款的业主），按上述第四条约定的租金标准及租期执行；2、签订购房合同且付清购房首付款的业主，在2016年1月30日前付清尾款或交齐银行按揭资料并配合乙方将银行按揭手续办理完毕且银行放款后，可享受全款付清的租金标准及租期，在非公司原因造成银行按揭无法办理，所有责任由甲方自行承担；逾期未交清尾款或不办理银行按揭手续及分期的，租金补偿金额只按已付放款占房屋总房款的比例计算，如乙方通知甲方可以交房后，在规定时间（7日）内甲方仍未交清尾款或办理按揭及分期的，则租赁补偿取消，并按购房合同相关规定执行。租赁期限：2015年11月29日至2018年11月28日，共3年。甲方的付款类型为首付款付清。租金支付期限及方式：租金按30元／月／平方米的标准计算，每年的租金为9299元。合同签订后，被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司依约支付两年的租金。2018年11月13日，贵州红果天日领翔置业投资有限公司的红果领翔国际五金矿山建材城一期1、2、3、4、6、7、8、9、10、12号楼通过了竣工验收备案。2018年11月15日，贵州红果天日领翔置业投资有限公司登报公告通知业主于2018年11月17日-2018年11月18日办理交房手续；2018年11月23日，向各业主发送缴款通知，通知业主于2018年11月30日前到贵州红果天日领翔置业投资有限公司财务部补齐购房尾款并提供办理银行按揭所需的资料；于2018年11月27日邮寄交房通知书给曹乾翠。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本诉原告的诉请能否支持及违约金如何计算；2.反诉原告的诉请应否支持。关于第一个问题。一审认为，贵州红果天日领翔置业投资有限公司因销售的商品房无法按期交房，经协商后便与曹乾翠签订《房屋租赁协议》，贵州红果天日领翔置业投资有限公司租赁曹乾翠向其购买的商品房，租赁协议对租金的计算标准、租赁时间、租金支付方式、租金支付时间等进行了约定，双方已形成租赁合同关系，且未违反法律的强制性规定，一审予以确认。本案中，贵州红果天日领翔置业投资有限公司于2018年11月15日登报公告通知业主交房，且又于2018年11月27日邮寄交房通知书给曹乾翠。2018年11月28日邮政安排投递，截止2018年11月28日租赁期限已届满。应贵州红果天日领翔置业投资有限公司即采取先登报公告通知后邮寄方式通知曹乾翠交房，结合本案实际及送达方式，一审认为贵州红果天日领翔置业投资有限公司通知交房时间应为邮政通知曹乾翠领取交房通知书快递的时间为准。根据《房屋租赁协议》第六条第二款之规定，贵州红果天日领翔置业投资有限公司邮寄通知曹乾翠交房时租赁期限已届满，贵州红果天日领翔置业投资有限公司应于2018年12月29日前向曹乾翠支付租金9299元，曹乾翠主张要求贵州红果天日领翔置业投资有限公司支付租金9299元的诉请符合法律规定，一审予以支持。贵州红果天日领翔置业投资有限公司至今未向曹乾翠支付第三年的租金，其行为已构成违约，原告主张要求贵州红果天日领翔置业投资有限公司按租金的两倍支付违约金，其违约金计算方式过高，本案中，贵州红果天日领翔置业投资有限公司虽然违约在先，但曹乾翠在接到交房通知后至今未付清尾款或办理银行按揭，曹乾翠存在过错，根据双方当事人存在过错，一审对曹乾翠主张的违约金调整为按未付租金的30%计算，即2790元（9299元×30%），曹乾翠主张的违约金超过2790元的部分不予支持。本诉被告提出《房屋租赁协议》显失公平，不应受法律保护的意见，因该协议系经第三人组织原被告协商一致后签订的，不存在本诉被告辩解的显失公平情形，且本诉被告认为协议显失公平后未向人民法院或仲裁机构进行变更或者撤销，故双方签订的《房屋租赁协议》合法有效，本诉被告辩称理由不能成立，不予支持。关于第二个问题。曹乾翠属签订购房合同且付清购房首付款的业主，2016年1月30日前未付清尾款，亦未办理银行按揭，根据《房屋租赁协议》第六条第二款“签订购房合同且付清购房首付款的业主，在2016年1月30日前付清尾款或交齐银行按揭资料并配合乙方将银行按揭手续办理完毕且银行放款后，可享受全款付清的租金标准及租期，在非公司原因造成银行按揭无法办理，所有责任由甲方自行承担；逾期未交清尾款或不办理银行按揭手续及分期的，租金补偿金额只按已付放款占房屋总房款的比例计算，如乙方通知甲方可以交房后，在规定时间（7日）内甲方仍未交清尾款或办理按揭及分期的，则租赁补偿取消，并按购房合同相关规定执行”的规定，曹乾翠属于逾期未交清尾款或不办理银行按揭手续及分期的情形，曹乾翠的租金应按已付房款占房屋总房款的比例计算，本案中曹乾翠所诉请的租金已按上述标准计算，且贵州红果天日领翔置业投资有限公司通知交房时第三年的租赁期限已届满，曹乾翠的租赁补偿不应取消，虽曹乾翠至今未办理银行按揭手续，但不是原告主张返还已付租赁款的依据，综上，贵州红果天日领翔置业投资有限公司的诉请不予支持。曹乾翠辩称请求驳回贵州红果天日领翔置业投资有限公司的诉讼请求的意见及理由成立，一审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由本诉被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付本诉原告曹乾翠租金9299元及违约金2790元，共计12089元。二、驳回反诉原告贵州红果天日领翔置业投资有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费249元，由本诉被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担108元，由本诉原告曹乾翠负担141元；反诉案件受理费132元，由反诉原告贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案案由应如何确定；2、被上诉人应否向上诉人返还租赁补偿款18598元；3、上诉人是否应向被上诉人支付租赁补偿款9299元；4、上诉人是否应向被上诉人支付违约金2790元。对于争议焦点一，双方当事人虽然签订了《房屋租赁协议》，但该协议的签订背景系被上诉人向上诉人购房，而上诉人不能如期交付房屋，所以在政府相关部门的组织协调下，在上诉人未能交房期间以支付租金的形式向被上诉人作出的补偿，双方真实意思表示并非租赁，且并无实际的租赁物存在，故上诉人认为本案案由应为商品房买卖合同纠纷的理由成立，本院予以采信。对于争议焦点二，双方租赁协议中虽然约定上诉人通知交房后7日内被上诉人应交付尾款或办理按揭及分期，否则租赁补偿取消。但本案中，双方签订的商品房买卖合同中约定，被上诉人对尾款的支付采取的是按揭贷款的形式支付，被上诉人辩称因其无力一次性交付尾款，故才选择以办理银行按揭分期付款的方式支付尾款，其这一辩称理由符合常理，本院予以采信，故被上诉人无义务于接到交房通知后7日内一次性支付尾款；对于7日内办理银行按揭的问题，办理银行按揭贷款并非被上诉人单方行为可以完成，上诉人未能举证证实至今未能办理按揭贷款的原因系被上诉人的过错所致，故对于上诉人主张被上诉人返还租赁补偿的请求，本院不予支持。对于争议焦点三，因上诉人向被上诉人发出交房通知时第三年租赁补偿款的支付时间已到，故上诉人应向被上诉人支付第三年租赁补偿款9299元。对于争议焦点四，因上诉人未按期向被上诉人支付租赁补偿款，故应按双方合同约定承担违约责任。因双方对违约金的约定过高，上诉人申请调减，一审根据未付租赁补偿款9299元的30%予以调整仍然过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案中，上诉人违约支付租赁补偿款对被上诉人造成的实际损失可以认定为未按时支付款项产生的利息损失。据此，本院以租赁补偿款9299元为基数，从2018年11月28日暂计算至2019年11月27日为365天，按中国人民银行公布的1-5年同期银行贷款利率4.75%上浮30%计算违约金为574元。从2019年11月28日起至租赁补偿款清偿之日止的违约金以未偿还金额为基数按年利率4.75%上浮30%计算。综上，一审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2645号民事判决第二项，即“二、驳回反诉原告贵州红果天日领翔置业投资有限公司的全部诉讼请求”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2645号民事判决第一项，即“一、由本诉被告贵州红果天日领翔置业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付本诉原告曹乾翠租金9299元及违约金2790元，共计12089元”；三、由贵州红果天日领翔置业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付曹乾翠租赁补偿款9299元及违约金574元，共计9873元。从2019年11月28日起至租赁补偿款清偿之日止的违约金以未偿还金额为基数按年利率4.75%上浮30%计算；四、驳回曹乾翠其他诉讼请求。如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费249元，由被上诉人曹乾翠负担149元，上诉人贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担100元；一审反诉案件受理费132元，由上诉人贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担；二审案件受理费132元，由上诉人贵州红果天日领翔置业投资有限公司负担100元，被上诉人曹乾翠负担32元。本判决为终审判决。审判长  杨梅审判员  张丽审判员  林波二〇一九年十一月二十六日法官助理罗先勇书记员姚梦龙