浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1504号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）张智猛，男，1958年7月25日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，瑞安市罗马假日娱乐有限公司法定代表人，住瑞安市。曾因犯危险驾驶罪于2016年11月17日被判处拘役一个月十五日，缓刑三个月。现因涉嫌犯职务侵占罪于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，同年10月8日被取保候审。辩护人程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李小英，女，1967年12月13日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，瑞安市罗马假日娱乐有限公司总经理，住瑞安市。现因涉嫌犯职务侵占罪于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人秦锋，浙江震瓯律师事务所律师。辩护人林型警，浙江云邦律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人张智猛、李小英犯职务侵占罪一案，于二○一九年八月十四日作出（2019）浙0381刑初826号刑事判决。原审被告人张智猛、李小英均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二被告人，听取各辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，瑞安市罗马假日娱乐有限公司（以下简称“罗马公司”）系1999年9月7日登记成立，经营KTV服务项目。至2010年，罗马公司的股份分别由被告人张智猛占47%、被告人李小英占25%、王某1占18%、林某占10%。后经股东会决定，罗马公司由被告人张智猛担任执行董事，被告人李小英担任总经理，二人共同经营管理，并对公司正常财务支出均有主管、审批权限。2011年至2016年间，被告人张智猛、李小英合伙利用二人担任罗马公司执行董事、总经理的职务便利，侵占罗马公司财产共计人民币3432235.2元，所得款项均平分。具体分述如下：1.2011年8月至2015年1月间，被告人张智猛、李小英未经股东王某1、林某同意，私自决定每人每月以“办理证件费用”、“营业额奖金及提成”、“营业额提成奖金”、“营业额奖金”、“奖金”、“提成奖”、“提成奖金”、“营业提成”、“提成”等名义向罗马公司领取人民币30000元，累计领取人民币2340000元，每人各分得人民币1170000元，后于2015年被股东王某1、林某发现提出异议而停止领取。2.2011年1月至2016年6月间，青岛啤酒公司瑞安总代理瑞安市东瑞贸易有限公司（以下简称“东瑞公司”）向罗马公司销售青岛啤酒时，会在每箱啤酒人民币111元或105元的报价基础上给予每箱人民币5元或7元的返利优惠，该返利款在双方进行啤酒款结算时直接扣除。被告人张智猛、李小英以东瑞公司的报价入账支出，实际上却以扣除返利款后的金额与东瑞公司结算，该返利款在公司账面上没有体现而被二人私吞，私吞的返利款共计人民币281271元，每人各分得人民币140635.5元。3.2013年至2016年间，被告人张智猛、李小英在青岛啤酒公司、百威啤酒公司、喜力啤酒公司未实际支付瓶盖费的情况下，以“瓶盖费”的名义向公司支取人民币2703214元，其中70%分配给罗马公司员工，剩余的30%款项计人民币810964.2元被张智猛、李小英私分，每人各分得人民币405482.1元。2018年8月23日，被告人张智猛、李小英被传唤到案。案发后，被告人张智猛向王某1退赔人民币321000元、向林某退赔人民币179000元，均取得谅解；被告人李小英向王某1退赔人民币311000元、向林某退赔人民币179000元，均取得谅解。原判以职务侵占罪分别判处被告人张智猛、李小英各有期徒刑五年。原审被告人张智猛上诉提出：（1）侦查机关未对工商登记的股东杜某进行谈话，没有全面了解案情，虽然关于奖金报酬和分配没有召开股东大会，但是其它股东都是知道的，自己听李小英说过她已经打电话和其他股东说过了；（2）本案事实上存在公司内部以奖励加责任承包形式的经营模式，且相应奖励机制也是行业内惯例和俗成，主观上不具有侵占的故意，其所经营的罗马公司系娱乐服务企业，具有行业特殊性，作为直接参与管理的大股东，获取奖金的数额和实际付出几乎是匹配的；（3）虽然其与同案犯李小英是共同实际经营者，但是二人并没有形成犯意上的共同联络，且部分资金也不应属于犯罪所得，不应对全部数额担责，应以其实际拿到的数额计算。其中2011年至2015年期间每个月3万元奖金，不是每个月都拿到，啤酒公司的返利款中自己仅拿到65000元，其余都是李小英拿的，啤酒公司的瓶盖费则是全公司的员工都有分到。综上，原判认定的事实不清、证据不足，请求二审法院查明事实，予以改判。张智猛的辩护人提出，原判认定的事实不清、证据不足，罗马公司的工商登记股东与实际股东存在较大差异；娱乐服务行业存在类似奖励加责任承包形式的经营模式和奖励机制，张智猛主观上不存在侵占的目的，且其和李小英没有形成犯意上共同联络，部分资金不应属于犯罪所得，不应对全案承担责任，只是按照惯例和习惯对相关奖金和奖励进行分配；本案立案时是张智猛举报并积极提供相应资料，配合侦查工作，应予认定自首并减轻处罚，且具有诸多从轻处罚情节，请求二审查明事实，予以改判。原审被告人李小英上诉提出：（1）其主动投案，并如实供述自己的罪行，原判未认定其有自首情节不当；（2）股东的证言与事实不符，林某在2014年时提出让我们不要拿奖金了，但在这之前的奖金情况都是知道的，公司的重大事项实际上都是张智猛决定的；（3）青岛啤酒公司的开瓶费本来就是给销售人员和管理人员的，证人朱某的证言可以印证；（4）案发后能积极退赔，取得被害人的谅解，原判量刑过重，要求二审减轻处罚。李小英的辩护人秦锋提出，李小英领取每月提成奖金、瓶盖费及啤酒返利费的行为属于履行职务的行为，在执行董事张智猛的指示下从罗马公司领取，且在财务账册上予以体现，李小英主观上没有将本单位财物占为己有的故意，客观上也没有利用职务便利实施侵占行为，不构成职务侵占罪；即使认定李小英构成职务侵占罪，涉案金额也并非原判认定的343万余元，应该扣除其合理的工作报酬，认定为上述金额的一半即171万余元，且其行为系为张智猛获取罗马公司的财物提供帮助，应当作为本案的从犯；李小英在犯罪事实虽被发觉，但尚未受到询问、未被采取强制措施的情况下，主动向公安机关投案，应认定为主动投案，虽然在第一次讯问笔录中不认为自己的行为属于犯罪行为，但是能如实交代自己的行为，不影响对其如实供述罪行的认定，应当认定其构成自首，要求二审依法从轻或者减轻处罚。李小英的辩护人林型警提出，原判认定的犯罪数额不正确，李小英不应对每个月领取的三万元奖金及瓶盖费承担责任，其他股东王某1、林某均对二被告人从罗马公司每月领取三万元奖金的事情是知情的；李小英在罗马公司仅占股25%，公司财务收支的最终决定权掌握在董事长、大股东张智猛的手中，其在本案中仅起次要、辅助的作用，应认定为从犯；李小英经公安机关电话通知到案，并如实供述自己的行为，应认定为自首。综上，原判认定事实有误，李小英的主观恶性及社会危害性相对轻微，导致量刑畸重，请求二审查明事实，予以改判。经二审审理查明，原判认定张智猛、李小英职务侵占的事实，有被告人张智猛、李小英的供述，证人林某、王某1、曹某、叶某、夏某、朱某、全某、陈某、涂某的证言，受案登记表、立案决定书、控告书、情况说明、公司登记情况、公司章程、股权转让协议书、银行交易记录、审计报告、领款凭证、账面应支付瓶盖费明细表、青岛啤酒公司账单光盘一张、退款报告、和解协议书、谅解书、收条、民事裁定书、刑事判决书、缓刑执行通知书、到案经过、人口信息等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于本案的事实问题。经查，根据张智猛、李小英的供述、证人王某1、林某的证言以及相关工商登记材料等证据，可以证实2009年至2016年期间罗马公司工商登记的股东为张智猛和杜某，但实际股东和占股情况分别是张智猛占47%、李小英占25%、林某占10%、王某1占18%，虽然没有去工商登记更改过，但是经第一次股东大会是决定委托张智猛和李小英管理，王某1和林某是不参与管理的。张智猛、李小英在侦查阶段承认其他股东刚开始并不知道二人私自提高工资、另外每月领取提成奖金三万元的事实，并得到其他股东王某1、林某的证言、相关奖金领取收据等证据的印证。另外根据罗马公司财务人员曹某、叶某、夏某的证言，啤酒供应商朱某、全某、陈某的证言，审计报告等证据，可以证实张智猛、李小英将啤酒供应商的返利款予以私吞，并在啤酒供应商未实际支付瓶盖费的情况下，以“瓶盖费”的名义向公司支取相关费用，除将70%分配给罗马公司员工外，剩余30%二人予以私分。在案发后，张智猛、李小英也就上述款项和其他股东王某2林、林某达成退赔协议，也已实际退赔到位并取得对方的谅解，现二被告人及其辩护人提出原判认定的事实不清、证据不足，要求对工商登记的股东进行取证，其他股东知道两人另外领取奖金及相应返利款、瓶盖费的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。关于张智猛、李小英是否构成自首的问题。经查，根据在卷的民事裁定书、审计报告、立案决定书、情况说明等证据，可以证实张智猛于2017年11月15日控告李小英、曹某侵占罗马公司财产，但经审计后发现张智猛、李小英共同侵占公司相关资金的事实。2018年1月10日公安立案侦查，并于同年8月23日传唤该二人到案，且该二人在供述中对各自行为的性质及相关事实均未做如实供述，提出其他股东对于多领取的提成奖金是知情的，收取啤酒瓶盖费和返利费也是行业规则，现张智猛、李小英的辩护人提出该二人系自首的意见，于法不符，不应采纳。本院认为，上诉人张智猛、李小英作为公司管理人员，利用职务上的便利，结伙将本单位的经营收入和应返利给单位的财物进行私分，非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。李小英作为罗马公司的总经理，与董事长张智猛共同负责该公司的具体运营，在未经其他股东同意的情况下，私自与张智猛商议后另外领取奖金、私分啤酒返利款、平分以瓶盖费名义领取的部分资金，行为积极主动，作用与张智猛相当，故李小英的辩护人提出其系从犯的意见，与查明的事实和法律不符，不予采纳。原判鉴于张智猛、李小英归案后均能如实供述自己的罪行，且积极退赃，并取得被害人的谅解，已对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张智猛、李小英及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  丁筱海审判员  杨国智审判员  胡海疆二〇一九年十一月十二日书记员  夏 翔