广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13391号上诉人（原审原告）：曹纲燕，男，汉族，1977年2月7日出生，住江西省南康市************。上诉人（原审被告）：上海无住服饰有限公司，住所地上海市浦东新区*************。法定代表人：李文君。被上诉人（原审被告）：无住服饰（佛山）有限公司，住所地广东省佛山市南海区**********。法定代表人：李文君。上诉人曹纲燕与上诉人上海无住服饰有限公司（以下简称“上海无住公司”）、被上诉人无住服饰（佛山）有限公司[以下简称“无住（佛山）公司”]因劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年7月24日判决：“一、上海无住服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年3月工资差额300元予曹纲燕；无住服饰（佛山）有限公司承担连带清偿责任；二、上海无住服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金29099.16元予曹纲燕；无住服饰（佛山）有限公司承担连带清偿责任；三、驳回曹纲燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”曹纲燕不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、曹纲燕对原审判决第一项、第二项、第三项不服，原审法院严重裁判事实错误，应依法予以撤销。二、第一，关于加班费问题。曹纲燕在原审中提供的证据5考勤表和证据6工资单有曹纲燕当月的出勤记录和出勤天数，无住（佛山）公司、上海无住公司在原审和仲裁时质证意见对证据的真实性也无异议。原审法院在审理过程中，关于加班费的问题按照曹纲燕的工资远远超出本地最低工资标准为依据而抹去曹纲燕的加班费不合理。以前没有给加班费是因为曹纲燕在公司上班不忙的时候自己有私事可以填写调休单用以前的加班时间进行调休的，现在无住（佛山）公司、上海无住公司把曹纲燕无故辞退了，曹纲燕认为需要把曹纲燕以前（法定节假日）和周末加班未休完的时间按（劳动法）相关规定算成加班工资。第二，关于拖欠工资的问题。1.原审认定的2017年3月份扣除工资50元一天错误，这只是基本工资，而那6天的计件工资也扣除了。无住（佛山）公司、上海无住公司对曹纲燕的证据8微信聊天记录的真实性无异议，而且在曹纲燕的证据8里说明了六天的计件工资予以扣除，而至于计件扣除多少，曹纲燕不知情，曹纲燕也是按当月的计件工资除以上班天数乘以扣除天数加上扣50元一天乘以扣除天数就是当月总共恶意克扣工资682元。2.关于2017年11月的工资，原审法院单凭曹纲燕当月的出勤天数和调休就断定无住（佛山）公司、上海无住公司没有恶意克扣工资错误。当月的调休都是用以前的加班时间进行调休的，在原审曹纲燕提交的证据8里有具体说明。当月无住（佛山）公司、上海无住公司就是恶意克扣了曹纲燕1110元的工资。第三，关于曹纲燕的6、7、8、9月份的工资，原审法院单凭李家俊的转账记录就抹掉曹纲燕的几个月的工资错误。第四，关于二倍工资差额的问题。原审法院单凭曹纲燕的劳动关系主体和无住（佛山）公司、上海无住公司的成立时间来确定曹纲燕的双倍工资不合理。无住（佛山）公司、上海无住公司对曹纲燕的证据4、证据8和证据9的真实性都无异议。证据4证明无住（佛山）公司发放了部分工资，剩余的工资是以股东李文君本人私人账户发在曹纲燕的建设银行卡上。证据8证明聊天的时间和内容与银行转账的时间和单位名称都是吻合的，落款都是无住（佛山）公司。从无住（佛山）公司成立，曹纲燕的工作内容、工作范围都是按无住（佛山）公司的标准进行，至于是否存在混同用工的问题，是两家公司股东李文君本人的问题，两家公司的工作人员都是这几个员工和李文君。虽然曹纲燕与上海无住公司未签订劳动合同的二倍工资差额过了仲裁时效，但是曹纲燕与无住（佛山）公司的未签订劳动合同的二倍工资差额没有过仲裁时效，该过错为李文君的管理问题，与曹纲燕无关。原审法院单凭无住（佛山）公司、上海无住公司在原审提交的《开除通知书》的落款公章和无住（佛山）公司、上海无住公司两家公司的成立时间来裁判曹纲燕劳动关系的主体不合理。第五，关于曹纲燕跟无住（佛山）公司、上海无住公司的主体。曹纲燕提交的证据4和证据8及《无住服饰大货生产明细表》可予以证明。另外，原审和仲裁均由王家立代理，王家立也是无住（佛山）公司、上海无住公司两家公司的员工。综上，曹纲燕上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项和第三项，维持曹纲燕合理合法的诉讼请求。2.请求判决无住（佛山）公司、上海无住公司依法支付曹纲燕因本案产生的误工费、咨询律师和请律师代写上诉状、证据复印、路费总共费用7300元。3.无住（佛山）公司、上海无住公司承担本案的全部诉讼费用。针对曹纲燕的上诉，上海无住公司未发表答辩意见。针对曹纲燕的上诉，无住（佛山）公司未发表答辩意见。上海无住公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：1.上海无住公司并非非法解雇曹纲燕。开除曹纲燕是因为其严重违反公司规章制度，因其过失导致上海无住公司多次蒙受损失。上海无住公司根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定合法解雇曹纲燕（详见原审证据1和证据2）。2.无住（佛山）公司、上海无住公司已支付曹纲燕2018年10月和11月的工资。曹纲燕声称无住（佛山）公司、上海无住公司未支付其10月和11月工资，并拒绝提供10月和11月的银行流水单，应由曹纲燕承担举证不能的后果。虽然如此，无住（佛山）公司、上海无住公司提供了相应的证据文件，无住（佛山）公司、上海无住公司已全额支付全部工资数额（详见原审证据3）。3.无住（佛山）公司、上海无住公司的工资组成部分是基本工资+计件工资+车补饭补等补贴。基本工资已经大大高于佛山地区法定的最低工资标准，计件工资是为了提高员工积极性，增加员工收入而设立的，属于多劳多得的额外收入。补贴则是奖励员工积极工作的相关补助，属于其领导所得额外的奖金。关于2017年3月工资差额，300元是因为其工作过失而产生的补贴部分的扣除，应计为奖金的扣除，并不影响其基本工资的收入。另外，当月工资单发放的时候曹纲燕并未提出异议，也未追讨该300元，应视为其认可奖金的扣除。综上，上海无住公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项与第二项。2.本案诉讼费用由曹纲燕负担。针对上海无住公司的上诉，曹纲燕答辩称：1.关于上诉状第一项上诉请求，无住（佛山）公司、上海无住公司本身就是违法解除与曹纲燕的劳动关系和恶意拖欠曹纲燕的工资。详见曹纲燕在仲裁和原审提交的证据清单（开除通知书）。而且原审法院也是根据国家（劳动法）相关条文作出判决。2.关于上诉状第二项上诉请求，曹纲燕的2018年10月和11月的工资在劳动仲裁时已经作出裁决，而且在原审无住（佛山）公司、上海无住公司都没有起诉，而且至今也没有给付曹纲燕的工资。3.关于上诉状第三项上诉请求，曹纲燕的2017年3月的工资被恶意克扣，详见曹纲燕在仲裁和原审提交的证据清单（证据8第44页的聊天记录），还有6天的计件工资至今未支付给曹纲燕。综上所述，曹纲燕认为上海无住公司的上诉缺乏事实与法律依据，请求驳回其上诉请求，并承担本次诉讼全部费用。针对上海无住公司的上诉，无住（佛山）公司未发表答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。对本案在二审期间争议的问题，本院综合分析认定如下：关于上海无住公司是否拖欠曹纲燕的加班费问题。根据本案查明的事实，本案中，双方没有签订书面劳动合同，亦没有通过工资单等其他方式对曹纲燕正常工作时间的工资标准进行约定，原审判决按照本地最低工资标准予以核算，符合公平原则，该处理并无不当。按照此标准，即使按照曹纲燕主张的加班时间，曹纲燕每月收取的实际工资已足额，即曹纲燕每月收取的工资中，已经包含加班费，原审判决对此处理正确，本院依法予以维持。关于上海无住公司是否克扣或拖欠曹纲燕的工资问题。首先，对2017年3月工资问题。曹纲燕对原审判决认定的该月工资差额虽有异议，但其并没有证据证明上海无住公司克扣工资，且没有具体的计算标准和明确的数额，因此，对其该项请求，本院不予支持。而上海无住公司在曹纲燕的工资中扣罚300元，依据不足，应予返还，原审判决对此处理正确。其次，对于2017年11月的工资问题。上海无住公司通过银行转账向曹纲燕支付了2017年11月工资的4922.39元，数额虽然较其他月份略低，但与曹纲燕当月的出勤和调休情况基本相符，诉讼中，曹纲燕并不能提交其他证据证明当月工资存在克扣的情况，因此，对其该主张，本院不予支持。关于2018年6月至9月的工资问题。经查，原审判决对此有进行逐项对照核算，本院认同原审判决的认定及处理。关于上海无住公司是否应向曹纲燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。如上，双方未签订书面劳动合同，本应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但二倍工资的性质属于赔偿金，仲裁时效应从未签订书面劳动合同的当月逐月计算。本案中，曹纲燕于2016年11月13日入职，上海无住公司一直未与曹纲燕签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，上海无住公司应向曹纲燕支付自2016年12月13日至2017年11月12日期间的二倍工资差额，曹纲燕应当在2018年11月12日之前提起劳动仲裁，但是曹纲燕直至2018年11月15日才申请劳动仲裁，已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年劳动仲裁时效期间。之后，上海无住公司从用工满一年即2017年11月13日起应视为与曹纲燕签订了无固定期限劳动合同，故曹纲燕主张2017年11月13日至2018年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。曹纲燕上诉主张，虽然其与上海无住公司未签订书面劳动合同的二倍工资差额超过仲裁时效期间，但与无住（佛山）公司的该项主张并未超过仲裁时效期间，由于上海无住公司与无住（佛山）公司存在股东、法定代表人、经营地址与范围等均相同，二者系关联企业且有交叉用工的情形，上海无住公司对曹纲燕行使用工管理权，构成曹纲燕法律上的用人单位，而无住（佛山）公司仅因关联关系及交叉用工对上海无住公司在本案中的责任承担连带清偿责任，无住（佛山）公司并无义务再与曹纲燕签订书面劳动合同，因此，其无须向曹纲燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审判决对此处理正确，本院依法予以维持。关于解除劳动关系的问题。本案中，根据上海无住公司做出的《开除通知书》，解除理由是“不执行公司下达的各项任务，变相旷工，消极怠工，玩忽职守，令公司蒙受巨大损失，通报处罚后仍拒不认错悔改；工作态度差，不尊重上司，出言辱骂女同事，篡改公司生产单以试图掩盖工作失误”，因此，本案中，上海无住公司是否应向曹纲燕支付经济赔偿金，需要审查的是上述《开除通知书》中的事由是否有充分的事实依据。上海无住公司在《开除通知书》中主张的事由多数为曹纲燕的工作态度等事由，属于主观性的内容，上海无住公司在诉讼中提交的举证并不能充分、直接证明曹纲燕存在上述行为，也不能证明公司损失是曹纲燕的过错造成。因此，上海无住公司的解除理由不成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，上海无住公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审判决经核算，认定曹纲燕离职前十二个月的月平均工资为7274.79元。故上海无住公司应向曹纲燕支付违法解除劳动关系的赔偿金29099.16元（7274.79元/月×2个月×2倍），本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海无住服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 张雪洁审 判 员 张 莹二〇一九年十一月二十一日法官助理 李晓霖书 记 员 朱夏嬙