山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2394号上诉人（原审被告）：深圳市大盘珠宝首饰有限责任公司，住所地深圳市罗湖区翠竹街道贝丽北路71号兴龙黄金珠宝大厦五楼。法定代表人：苏建明，经理。委托诉讼代理人：张海标，广东世超律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿标，广东世超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，公司董事。委托诉讼代理人：郑龙飞，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。原审被告：沂南县黎明东方购物广场有限公司，住所地山东省沂南县城历山路中段。法定代表人：杨晓东，总经理。委托诉讼代理人：刘为杰，男，1976年2月2日出生，汉族，沂南县黎明东方购物广场有限公司员工，住临沂市兰山区。上诉人深圳市大盘珠宝首饰有限责任公司（以下简称大盘珠宝公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）、原审被告沂南县黎明东方购物广场有限公司（以下简称东方购物公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大盘珠宝公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项判决，大盘珠宝公司无须立即停止生产、销售涉案产品，且不必赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支300000元；2.请求撤销一审判决第一、二项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、宏联公司无任何证据证明被控侵权产品属于大盘珠宝公司生产销售的，不能因为被控侵权产品的商标就主观擅断上诉人构成侵权。东方购公司在案发时已经不是大盘珠宝公司的加盟店，大盘珠宝公司也从未向东方购物公司等提供黄金吊坠等黄金产品，东方购物公司与经营者张倩等已经确认涉案产品与大盘珠宝公司无关。二、一审法院认定大盘珠宝公司属于被控侵权产品牌运营商和商标持有人错误。首先，大盘珠宝公司供应的是钻石产品，从未供应过涉案的黄金吊坠产品，一审起诉的主体错误，大盘珠宝公司不应承担责任；其次，大盘珠宝公司对涉案商品的商标享有的合法知识产权，不能因为被控侵权产品有大盘珠宝公司的商标即认定大盘珠宝公司构成侵权，且涉案产品上的商标是大盘珠宝公司受让过来的，亦并未授权在涉案产品中使用上诉人的商标；三，东方购物公司与经营者张倩均系深圳市嘉华婚爱珠宝首饰股份有限公司经销商或特许经营者，若擅自使用嘉华品牌的包装、购物袋、吊牌涉及侵权，应当由经营者自行承担责任，而不应当追究与涉案产品无关的大盘珠宝公司的责任；四，一审判决上诉人赔偿30万元没有事实与法律根据，上诉人并非侵权行为人，也不存在共同侵权或者应当承担连带赔偿责任的任何情形；五、在一审中大盘珠宝公司未收到一审应诉通知书、起诉状、开庭传票等材料，大盘珠宝公司被剥夺了应诉、答辩等权利。宏联公司辩称，本案应参照《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”的内容。应参照参照《最高人民法院知识产权审判案例指导第七辑》图书第074页内容，引用最高人民法院在（2013）民提字第187号判决书中的论断：“侵权产品外包装上使用的注册商标的权利人有制造能力，且无相反证据证明侵权产品的实际制造者并非商标权人本人的情况下，可以合理地推定商标权人是侵权产品的制造者”。根据最高人民法院的指导意见及一审查明的事实足以认定上诉人系被控侵权商品的生产商、经销商。一审法院参照原告美术作品著作权的知名度、侵权行为性质规模等酌情认定30万元的经济损失即合理支出，数额合适，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求。宏联公司向一审法院起诉请求：一、判令大盘珠宝公司、东方购物公司立即停止侵犯知识产权的行为；二、判令大盘珠宝公司、东方购物公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计50万元；三、判令大盘珠宝公司、东方购物公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；四、判令大盘珠宝公司、东方购物公司依法承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：保罗弗兰克公司于2016年3月1日就1995年12月创作完成的美术作品“大嘴猴(Julius)”在中华人民共和国版权局进行著作权登记，登记号为国作登字-2016-F-00260207。保罗弗兰克公司与宏联公司签订授权委托书，授权宏联公司为保罗弗兰克公司在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可方，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。上述授权经过了美国相关机构的公证和我国使领馆的认证。宏联公司根据上述授权委托书可以转委托的规定，于2018年4月8日与青岛大原商务有限公司签订授权委托书（以下简称青岛大原公司），授权青岛大原公司可以就保罗弗兰克公司享有的系列品牌进行维权，诉讼案件享有代为签署民事诉状并提起诉讼、代为调查取证、提交证据、转委托权等特别授权，授权期限自2017年8月1日至2018年12月31日。上述授权委托书均经过中国委托公证人金某见证。2017年8月27日，聊城君隆知识产权代理有限公司对其委托代理人邹晓伟以普通消费者身份购买“大嘴猴”产品的行为向山东省聊城市鲁信公证处申请保全证据公证。2017年9月3日，公证员任某与公证人员韩某随聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人邹晓伟来到临沂市沂南县祥和路与历山路交汇处历山路南100米路东的“东方购物”商场嘉華珠宝专柜，邹晓伟以普通消费者名义，以623元购买了含有“大嘴猴”图案卡通形象的黄金吊坠一个（黄金吊坠的吊牌上体现有：深圳市大盘珠宝首饰有限责任公司），并取得商户名为“沂南县黎明东方购物广场”字样的易通支付单、0307260销售凭证、NO25233201加盖有“沂南县黎明东方购物广场有限公司发票专用章”印章的山东增值税普通发票各一张。邹晓伟对嘉華珠宝专柜、商场外景和所购商品均进行拍照，两公证员对邹晓伟上述行为均进行了监督。上述商品均由两公证员封某。2017年12月31日，该公证处出具了（2017）聊鲁信证经字第551号公证书。2016年11月23日，聊城君隆知识产权代理有限公司对其委托代理人杨旭东以普通消费者身份购买嘉华珠宝产品的行为向山东省聊城市鲁西公证处申请保全证据公证。2016年12月3日，公证员任某与公证人员韩某随聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东来到潍坊市××城区胜利路××百货大楼，杨旭东以普通消费者名义在嘉华婚爱珠宝专柜共付款671元购买标记有“嘉华珠宝、深圳市大盘珠宝首饰股份有限公司”字样的足金3D手绳一个，并取得发票号码为32447141加盖“潍坊百货大楼股份有限公司发票专用章”的《山东省国家税务局通用机打发票》、商户名称为“潍坊百货大楼”的银联商务签购单各一张。杨旭东对商场外景和所购商品均进行拍照，两公证员对杨旭东上述行为均进行了监督。上述商品均由两公证员封某。2016年12月30日，该公证处出具了（2016）聊鲁西证民字第4379号公证书。经当庭拆封、比对，公证封某物品为外包装及产品上均印有猴头卡通形象的黄金吊坠，所印制形象与宏联公司享有著作权的国作登字－2016－F－00260207“大嘴猴”美术作品的整体相貌特征、表情神态、相互比例、色彩均一致，吊牌上印有“深圳市大盘珠宝首饰有限责任公司”名称及标识嘉华珠宝汉字。另查明，大盘珠宝公司系于2006年6月9日注册成立的有限责任公司，注册资本为8000万元，经营范围为：兴办实业；珠宝首饰、铂金首饰、白银首饰的销售；贵金属催化剂及试剂的购销；黄金首饰的销售；信息咨询；成品钻石的批发；市场营销策划；国内贸易；从事货物及技术的进出口业务；黄金珠宝首饰生产加工。大盘珠宝公司于2014年5月28日对“嘉華珠宝”商标进行了注册，专用权期限为2014年5月28日至2024年5月27日。东方购物公司系于2008年3月11日注册成立的有限责任公司，注册资本为600万元，经营范围为：食品、饮料、调味品、粮油销售、烟酒糖茶、水产品、日用百货、针纺织品、文体用品、图书、音像制品零售、家电、鞋帽、床上用品、服装、黄金首饰、通讯器材销售；柜台租赁。在本案审理过程中，2018年7月5日，宏联公司向本院提出申请，撤回对东方购物公司的起诉。一审法院认为，宏联公司提供的（2016）沪闵证经字第585号及（2018）莱西证经字第12号公证书足以证实保罗弗兰克实业有限责任公司作为涉案国作登字-2016-F-00260207等著作权的权利人授权宏联公司以独占方式使用其品牌“PaulFrank”下所有的知识产权，相关授权的代理权限可以转委托其他人或律师行使，授权期限自2015年1月1日至2030年2月28日。宏联公司提供的（2018）莱西证经字第14号公证书，能够证实宏联公司授权青岛大原公司为“PaulFrank”品牌知识产权的保护代理人，有权对侵权行为调查取证、代宏联公司签署民事诉状并提起诉讼、上诉、再审等相关维权行为及以就上述事项有转委托权。依据最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知（法发（2009）23号）第12条规定，宏联公司作为香港公司，获得权利人保罗弗兰克公司的授权，在中国大陆享有独占许可使用权且在保护期限内，有权以自己的名义针对侵权行为提起诉讼。青岛大原公司依据宏联公司的授权，其在起诉书上签章的行为应视为宏联公司的行为，本院予以确认。根据宏联公司提供的（2017）聊鲁信证经字第551号公证书及（2016）聊鲁西证民字第4379号公证书、封某实物及东方购物公司的自认，能够认定涉案侵权产品为大盘珠宝公司、东方购物公司生产、销售。经当庭比对，被控侵权产品及包装上印制的猴头卡通形象与宏联公司享有著作权的国作登字－2016－F－00260207“大嘴猴”美术作品的整体相貌特征、表情神态、相互比例、色彩均一致，大盘珠宝公司、东方购物公司均未提交证据证明其使用“大嘴猴”卡通形象生产、销售产品获得了宏联公司的授权，其行为侵犯了宏联公司的复制权、发行权，应依法承担停止侵权并赔偿宏联公司经济损失的民事责任。宏联公司请求判令大盘珠宝公司、东方购物公司停止侵权行为并赔偿损失事实清楚，证据充分。在本案审理过程中，宏联公司向本院提出申请，撤回对东方购物公司的起诉，系对其权利的自行处分，符合法律规定，本院予以准予。关于宏联公司请求的赔偿数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，应当考虑作品的类型、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。具体本案应考虑以下因素：一方面，宏联公司的被侵权美术作品在相关公众中具有较高知名度，大盘珠宝公司、东方购物公司作为经营规模较大的专业加工、销售主体未尽到应有的注意义务；另一方面，被控侵权产品系在山东各大商场、超市销售，其销售范围广、网络宣传力度大、影响范围广等因素，据此确定大盘珠宝公司应向宏联公司赔偿经济损失及因维权支出的合理费用共计30万元。对于宏联公司诉求的赔偿数额超出部分，本院不予支持。宏联公司关于判令大盘珠宝公司、东方购物公司在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉求，因宏联公司未提供证据证明大盘珠宝公司、东方购物公司的侵权行为对其商业信誉造成重大不良影响，对其该诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、大盘珠宝公司立即停止生产、销售侵害宏联公司国作登字－2016－F－00260207号美术作品“大嘴猴”著作权的行为；二、大盘珠宝公司于本判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支300000元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如未按本判决所确定的期间履行义务金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由宏联国际贸易有限公司负担5280元，由大盘珠宝公司负担3520元。本院二审期间，大盘珠宝公司提交了三组证据，证据一、2019粤0303民初31514号受理通知书、民事起诉状、致函及快递详情，证明因经营者张倩未遵守与大盘珠宝公司之间的合同约定，擅自销售“哆啦a梦”、“大嘴猴”黄金吊坠等产品，并且擅自使用大盘珠宝公司的产品包装、购物袋、吊牌、品牌商标、标识等，假冒“嘉华婚爱珠宝”品牌，大盘珠宝公司已发函要求停止相关的侵权行为，并起诉至法院要求赔偿损失。证据二、嘉华婚爱宝特许经营合同二份，证明2015年6月10日至2018年12月31日期间大盘珠宝公司与经营者张倩签署了特许经营合同，张倩与东方购物广场开设嘉华珠宝专柜，合同约定大盘珠宝公司同意开设的专柜只允许在店内销售带有“嘉华”、“嘉华婚爱珠宝”或“KAWA”字样的、有配套检验证书、条码标签的镶嵌类、素金类、珠宝玉石类等嘉华品牌系列产品，且对于张倩在授权区域内的指定地点使用上诉人的“嘉华”、“嘉华婚爱珠宝”注册商标，同时将“嘉华婚爱珠宝”品牌砖石镶嵌类等产品提供给张倩销售。据此，大盘珠宝公司并没有给张倩提供过黄金饰品货物，涉案的黄金饰品大盘珠宝公司并不知道张倩是从何渠道而来，其实私下使用了带有大盘珠宝公司所有的商标的吊牌及包装，严重侵害了大盘珠宝公司的商标权。合同的第6条第三项明确约定乙方即经营者张倩不得在店内陈列或销售其他品牌任何商品或假冒“嘉华珠宝”品牌的任何产品。涉案的黄金吊坠产品完全是经营者张倩私下销售并未经大盘珠宝公司的授权，而且还私下使用大盘珠宝公司为其提供用于原本应该用在“嘉华婚爱品牌”钻石的包装盒和吊牌。证据三、（2018）鲁民终1529号判决书一份，证明山东省高级人民法院判决的同类型案件且侵权人无法证明过错在于第三方的情况下，判决的赔偿金额为15万元，远低于本案一审判决。张倩并非大盘珠宝公司的员工，仅仅是合同关系，不能因为其柜台上有销售涉案侵权产品，并且使用了大盘珠宝公司的吊牌和包装就认定大盘珠宝公司有生产和销售被控侵权产品的事实。对于东方购物公司提供的证据，因为大盘珠宝公司没有收到相关的证据副本也没有查看证据原件，真实性有法庭核实。但张倩确实是东方购物公司所管理的商场里面的一个经营户。宏联公司质证认为，对三组证据的真实性无异议，但是对其关联性、证明目的有异议。从大盘珠宝公司提交的证据看出宏联公司一审中提交的证据保全公证书所封某的侵权商品确与大盘珠宝公司存在关联关系，大盘珠宝公司仅仅提交了其对张倩的起诉，但该案件并未宣判也未查明相关事实。无法证明涉案商品系他人生产。从大盘珠宝公司提交的证据二中第34-36页内容可以看出，大盘珠宝公司与张倩的经营许可合同中有涉及到对黄金的收费标准及黄金的标签格式。证据三中大盘珠宝公司同样主张涉案商品系他人生产，从判决结果看出山东省高院驳回了其上诉请求。被控侵权商品上标识的企业名称、地址、商标等信息均指向大盘珠宝公司。其提供证据无法证明生产者另有他人，应当认定其实涉案商品的生产者、经销者。关于上述的证据的认定意见，本院将结合本案事实在本院认为中认定。本院另查明，一审法院以EMS邮寄方式向大盘珠宝公司寄送开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状、廉政监督卡。该文书被孙辉签收，签收时孙辉除其签名外还书写了其身份证号码。本院根据宏联公司提供的查询路径，打开深圳市市场监督管理局（深圳市知识产权局）主页后，通过企业登记档案查询-网上查档-真伪校验-防伪查询的路径，查询到大盘珠宝公司的企业登记信息，该信息显示孙辉为大盘珠宝公司监事，身份证号码与一审法院邮寄EMS收件人信息书写一致。本院查明的其它事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案为侵犯著作权纠纷，在一审诉讼中宏联公司申请撤回对东方购物公司的起诉，已经得到一审法院的准允，且当事人未提起上诉，故东方购物公司应当退出本案诉讼，本案二审仅就大盘珠宝公司是否侵权进行审理。大盘珠宝公司为否定其为侵权产品的生产者和销售人，向本院提供了起诉状、广东省深圳市罗湖区人民法院的受理案件通知书以及其与张倩的《嘉华婚爱珠宝特许经营合同》，但其提供的证据表明张倩系依据与大盘珠宝公司签订的《嘉华婚爱珠宝特许经营合同》经营，根据特许经营合同的约定，张倩只能在店内经营大盘珠宝公司的品牌商品及大盘珠宝公司认可类产品，而按照合同约定的收费标准，不能排除黄金类饰品不属于特许经营合同的范围。虽然本案发生后，大盘珠宝公司以张倩为被告提起了追偿之诉，认为张倩擅自销售自行采购的商品侵犯了他人权益，但该案件尚未审理完毕，无法否定张倩所销售产品的生产者不是大盘珠宝公司，故一审法院根据本案审理查明的事实，认定大盘珠宝公司生产、销售的产品侵犯了宏联公司的著作权是正确，大盘珠宝公司应当承担侵权责任，赔偿损失。由于本案审理中不能查明宏联公司的实际损失和侵权人的违法所得，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，综合考虑经营规模、影响范围、维权成本等因素，在不超过法定赔偿数额的范围内，判决大盘珠宝公司赔偿宏联公司30万元恰当，本院对该判决结果予以维持。一审法院在审理中，通过EMS方式向大盘珠宝公司邮寄了开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状等诉讼文书，大盘珠宝公司已经签收邮件，表明其已收取上述文书，其二审中主张的一审法院违反诉讼程序，剥夺其应诉、答辩等权利与事实不符，大盘珠宝公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，大盘珠宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人深圳市大盘珠宝首饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年十一月十九日法官助理王坤书记员郭君