河北省涞源县人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀0630刑初114号公诉机关河北省涞源县人民检察院。被告人孙某甲，男，汉族，高中文化，涞源县环保局职工，群众。2019年3月12日因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪被涞源县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于涞源县看守所。辩护人梁某甲，河北天捷律师事务所律师。涞源县人民检察院以涞检公诉刑诉〔2019〕112号起诉书指控被告人孙某甲犯容留、介绍卖淫罪，于2019年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。涞源县人民检察院指派检察员刘庆刚出庭支持公诉，被告人孙某甲及其辩护人梁某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。涞源县人民检察院指控，2019年3月，被告人孙某甲在涞源县同裕街经营“靓怡保健店”，容留、介绍李某甲、于某甲从事卖淫活动，从中抽取好处费，后被公安机关查获。针对上述指控的事实，公诉机关出示了相关证据予以证实。据此认为被告人孙某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条之规定，构成容留、介绍卖淫罪。提请本院依法判处。被告人孙某甲辩解称，公诉机关指控的犯罪事实不属实。其与李某甲等人是雇佣关系，所经营的按摩店是正规营业，不知李某甲等人在店内从事卖淫活动。被告人的辩护人梁某甲提出，公诉机关指控被告人犯容留、介绍卖淫罪事实不清，证据不足，应以证据不足、指控的犯罪不能成立，宣告被告人无罪。主要理由是：1、本案指控的事实不清。孙某甲依法注册的按摩店刚正式开业，经营尚未步入正轨，孙某甲没有容留、介绍于某甲、李某甲卖淫，也不知道其二人从事卖淫活动。2、本案证据未达到确实、充分的证明标准。卷中物证避孕套、书证白色日记本和蓝色小本、按摩师李某甲、于某甲和收银员李某乙的证人证言、现场勘验笔录和辨认笔录、视听资料酒店监控、电子数据微信聊天记录，不符合刑事诉讼法、刑事诉讼法解释及公安机关办理相关案件的规定，且不能补正或作出合理解释，不能作为定案依据。3、“打飞机（手淫）”和“口交”等非性交色情服务不属于刑法意义上的卖淫行为。公安部对“卖淫”的定性批复，可以适用于行政处罚，但不能作为追究刑事责任的依据。经审理查明，2019年2月28日，被告人孙某甲注册成立了“涞源县靓怡按摩店”并登记备案，开始试营业，同年3月8日正式开业。2019年3月上旬，孙某甲容留、介绍李某甲、于某甲从事卖淫活动，从中抽取好处费，后被公安机关查获，在案扣押孙某甲收取按摩费和嫖资的VIVO手机一部。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：1、涞源县公安局涞公（城）行罚决字〔2019〕0202号、0203号行政处罚决定书及该行政处罚告知笔录证实，2019年3月初，于某甲、李某甲在涞源县同裕街孙某甲经营的“靓怡按摩店”从事卖淫活动，对二人均作出行政拘留十五日并处罚款伍仟元的行政处罚，二人未提出申辩。2、证人李某甲2019年3月11日的证言证实，她小名叫“楚某”，微信名“一克拉梦想”，是“靓怡按摩店”的按摩师，主要负责给客人提供按摩和卖淫服务。她于2019年2月底到按摩店工作，当时与老板商量每月保底工资3000至5000元，最终未确定下来。为客人提供性服务，老板定的价格是全身按摩加“打飞机”298元，单纯“打飞机”200元，“打炮”300元。按摩和性服务的收入老板与她按五五或四六分成。服务费不经她们手，都交给店里收银员李某乙，客人直接将钱交吧台或扫店里的二维码付款。李某乙微信名“安分守己”，老板或李某乙一般次日通过微信转账的方式结算她的分成。因她来店时间短，为客人提供过两三次性服务，有时是性交，有时是帮客人手淫，最后卖淫到她手的钱大概四五百元钱，交老板大概四五百元。为客人提供性服务都是老板安排的，有时她也出台为客人提供性服务，都是他人联系的老板，老板再安排她去服务，几天前晚十时左右，她和另一按摩师于某甲一起去的夏都酒店，两人服务的客人都在10楼。她给客人做了全身按摩，打了一个飞机。回店后，老板给了她300元，具体客人如何结的账，结了多少不清楚。老板的手机号139XXXXXXXX，叫什么亮，涞源县人。3、证人于某甲2019年3月11日的证言证实，她小名叫“姗某”，2019年2月，她和“豆某”（收银员李某乙）到了涞源，先住在县城万悦酒店，按摩店装修好了，她就和豆某到店里上班。他和老板亮哥谈过按摩和性服务问题，首先做按摩，如果客人提出特殊服务（嫖娼）要求，她们也做，比如给客人“打飞机”“做口活”或者直接发生性关系，挣得钱亮哥（孙某甲）分成百分之四十，她们留百分之六十。她连按摩带提供卖淫服务一共挣了二千余元，老板大概也分成二千元左右。约三四天前晚上，亮哥给“豆某”打电话说夏都酒店有叫按摩的，安排她和店里另一服务员“楚某”去。因客人喝多了，无法与之发生两性关系，她靠给客人“打飞机”和“口活儿”使客人射精，无性交行为。事后，她微信中问“楚某”完事了吗，楚某说她的客人喝多了，没射精，她问：“用帮忙吗？”楚某说“不用”。楚某应该也提供了卖淫服务，但具体采用何种色情方式就不清楚了。此外，在按摩店内，还为客人打过两次左右“飞机”“口活儿”。她上班的店为“靓怡按摩店”，平时叫老板亮哥，涞源本地人，其微信名是“亮仔”。楚某的微信名是“一克拉梦想”，她们服务员都不从客人手里拿钱，干完活后，客人都将钱给豆某，次日，豆某将提成转给她们。4、证人李某乙的证言证实，她的微信名是“安分守己”，老板的微信名是“亮仔”，她备注老板微信名为“洪亮板”，备注于某甲的微信名为“姗某”。她与姗某（于某甲）很早相识，一直保持联系。2019年2月份，姗某电话介绍她到涞源一家按摩店上班，她于2019年2月21日到涞源，先住万悦大酒店，后于2019年3月2日入住按摩店。期间，她约李某甲于2019年2月28日到的涞源。她负责收银，老板是孙某甲。正式上班是2019年3月2日，客人付账，现金由她收，微信扫码收款方是老板，有部手机（白色VIVO）在店里放着，孙某甲不拿着，每次收银金额100元至1000元不等，她到按摩店任前台共收了四五千元。这家店在提供按摩服务的同时，也给客人提供“打快炮”、“打飞机”、“做口活儿”服务。听姗某她们说，服务员与老板商议过，按摩及特殊服务与老板四六分成，老板拿四成，服务员拿六成，于次日结算。服务员做的每一单生意价钱大都在二三百元以上，这是老板与服务员约定好做特殊服务的价位，例如，楚某和姗某去夏都酒店出台那次，是老板联系的，姗某与客人协商的价款，客人向前台微信支付2000元。白色日记本和写有“九阴真经”的蓝色本子是她记账用的，本中所载“30”、“20”、“60”代表“300”、“200”、“600”，这样记载是服务员提出来的，防止看出问题，数字后的“二”代表按摩师的提成，出租车拉来客人给司机提成10元。“九阴真经”蓝色本子中的“2月5号”应为“3月5号”，系笔误。孙某甲与她微信聊天记录中显示的“有两个快台呢，去店里了，每个150”意思是客人与老板谈好价钱，要和服务员“打快炮儿”，每个人150元，接微信后一会，有两个客人来店里，姗某和楚某在二楼接待的客人、事后，客人共支付现金三百元。5、辨认笔录证实，经混杂辨认，于某甲、李某甲、李某乙分别辨认出孙某甲系涞源县靓怡按摩店的老板，于某甲指认出李某甲是与其一同在涞源县靓怡按摩店工作的“楚某”。6、现场勘验笔录及所附平面示意图、照片证实，被告人为他人提供的卖淫场所情况。7、2019年3月7日晚于某甲、李某甲在涞源县城区夏都酒店时二人微信通话内容的微信截图照片证实，二人于当日为客人提供了色情服务。8、孙某甲白色VIVO手机中微信昵称为“靓怡”的收款记录、向“姗某”（于某甲）“一克拉梦想”（李某甲）支付分成款、孙某甲与李某乙微信对话显示联系的两个客人要的快台150的微信截图照片、记载于日记本上的靓怡按摩店按摩项目价目表照片综合证实，所收服务费高于按摩项目价目表价格，被告人孙某甲存在容留、介绍他人卖淫并予分成的事实。上述微信截图照片内容，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心从孙某甲金立及VIVO手机、李某甲OPPO手机、于某甲iphone手机中提取恢复了微信聊天记录，并出具京网协鉴定中心〔2019〕计鉴字第61号司法鉴定意见书及附件予以佐证。9、白色日记本、蓝色“九阴真经”小本及李某乙对上述物品指认照片证实，靓怡按摩店按摩价格及实际收费、按摩人员分成、借支款情况。10、证人郝某甲、郑某的证言，夏都酒店2019年3月7日店簿、夏都酒店监控视频光盘，结合于某甲、李某甲的证言综合证实，2019年3月7日晚，郝某甲、郑某接受过于某甲、李某甲提供的服务。11、涞（公）扣字〔2019〕0020号扣押决定书及扣押清单证实，在案扣押孙某甲经营靓怡按摩店所收款的VIVO手机一部。12、被告人孙某甲的供述，靓怡按摩店于2019年2月28日注册成立，3月1日备案并试营业，3月8日正式开业。2019年正月十九或二十姗某（于某甲）、豆某（李某乙）一起到涞源并住在涞源县城万悦酒店，后豆某联系的楚某（李某甲）。足疗四五十元，按摩保健80元至200元不等，无宣传材料和宣传卡片，收益初步定四六分成，店里有一个收款码，现金直接给豆某，微信直接收在店里的手机上，微信名是“靓怡”，允许按摩师出去按摩，按摩师去夏都酒店是一朋友联系的他，他联系店里的服务员。13、被告人孙某甲违法犯罪记录三联单、户籍信息证实被告人孙某甲主体身份情况。被告人的辩护人提交了如下证据材料：2019年2月1日孙某甲与房屋所有人签订的租赁合同，靓怡按摩店营业执照、足疗按摩场所备案登记表，检察机关补充侦查决定书、补充侦查提纲，公安机关补充侦查报告书、情况说明，用以证明本案公诉机关指控被告人犯罪的证据不足。经查，上述证据材料不能证明其主张的事实，本院不予采纳。本院认为，被告人孙某甲容留、介绍他人卖淫，其行为已构成容留、介绍卖淫罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。关于辩方主张的控方所举证据存在瑕疵不能作为定案依据问题，与本院综合审查全案证据得出的结论不符。关于被告方主张“打飞机”（手淫）不能认定为刑法意义上的卖淫行为，对此，现理论和实践中均存在争议，但刑法意义上的“卖淫”不能局限于性交行为，对于“口交”等进入式的性行为认定为“卖淫”，理论和审判实务认识相对一致。经查，李某甲证言记载，其所提供的二三次色情服务中，有时是性交，有时是手淫；证人于某甲证言记载，其在涞源县夏都酒店为客人实施了“打飞机”和“口活儿”，在靓怡按摩店也实施了上述两种行为。故此，李某甲、于某甲提供色情服务的行为应认定为刑法意义上的“卖淫”，对被告方的无罪辩解，本院不予采纳。根据全案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》三百五十九条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项之规定，判决如下：一、被告人孙某甲犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑九个月；并处罚金人民币伍仟元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2019年12月11日止。）二、在案扣押的被告人孙某甲供犯罪所用的VIVO牌手机予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  姜跟礼审 判 员  师方圆人民陪审员  李合顺二〇一九年十一月二十九日书 记 员  赵程景