上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初311号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人高永平，男，1998年9月25日出生，汉族，户籍所在地四川省，住上海市闵行区。辩护人相冲，上海市中天阳律师事务所律师。辩护人陈翔斌，上海市中天阳律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检一部刑诉(2019)1293号起诉书指控被告人高永平犯盗窃罪、诈骗罪，于2019年4月12日向本院提起公诉。本院于2019年4月15日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人高永平及其辩护人相冲、陈翔斌，被害人刘1到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2018年2月下旬，被告人高永平通过交友软件搭识被害人刘1，并于同年2月确立恋爱关系，期间高永平无正常收入来源。2018年3月至5月，被告人高永平在被害人刘1不知情的情况下，采用手机添加指纹开锁等秘密手段，使用刘1手机操作蚂蚁借呗、安逸花等多个APP平台分别借款，累计窃取刘1账户借款共计人民币(以下币种同)24万余元，之后将钱款通过刘1支付宝打入微信赌博群指定的支付宝账户等用于网上参赌。2018年5月3日，被告人高永平又在被害人刘1不知情的情况下，假冒刘1名义通过刘1手机微信先后向其二名好友朱某某、刘2骗取借款人民币各5000元，之后将该款转至其本人账户花用。2018年7月11日，被告人高永平在本市徐汇区中山南二路XXX号正大乐城被抓获，被告人高永平到案后对上述诈骗犯罪事实予以供认，对盗窃犯罪事实拒不供认。公诉机关认定被告人高永平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，应当分别以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人高永平到案后如实供述了诈骗犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人高永平在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第三款，应当实行数罪并罚。建议对被告人高永平以盗窃罪判处有期徒刑八年以下并处罚金、以诈骗罪判处有期徒刑六个月以下并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。被告人高永平及其辩护人对起诉书指控的诈骗事实和罪名均没有异议。被告人高永平对盗窃事实及罪名均有异议，认为其中只有第一次5000元是在被害人刘1不知情的情况下通过支付宝借呗借取并转走，但随后即告诉了被害人刘1，并取得了其谅解，其他所有的网络借款被害人刘1均知情，并有部分系双方共同操作参与网络赌博。其辩护人提出，除了被害人陈述外，本案并无被告人高永平盗窃的直接证据，对于具体每笔盗窃的金额、时间等信息也不明确；本案仅对双方支付宝平台上的款项往来进行了审计，并未对其他支付平台上的款项往来进行调查，故认为被告人高永平不构成盗窃罪。经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致,并有下列证据证实：1、被告人高永平的供述笔录，其供认在2018年5月，其用被害人刘1的手机打开微信，向她的两个好友朱某某、刘2分别借款5000元，借钱的时候刘1并不知情。2018年3月3日13时许，其借用被害人刘1的手机玩，在刘1不知情的情况下，打开支付宝蚂蚁借呗借款5000元，再通过刘1的支付宝转账至其自己的支付宝账户。2、被害人刘1的陈述笔录及辨认笔录，证明其于2018年2月下旬认识被告人高永平，并建立恋爱关系。2018年3月3日，被告人高永平向其借手机玩。15时许，双方逛至苹果专卖店，被告人高永平突然提出要为其买一部IphoneX手机，并为此花费了8000元。其将新手机换卡注册完毕后，被告人高永平又向其借用手机玩，此后又多次借用其手机。2018年3月5日，相关借款网站向其确认借款信息，其才发现蚂蚁借呗已经借款2万元，支付宝借款密码也被更改过。被告人高永平随后承认了借款的事实，并谎称其在老家出了车祸需要赔钱。此后，被告人高永平因交通肇事被行政拘留。期间，其又陆续发现其在多个借款平台上有借款记录。被告人高永平拘留期满后，在其质问下承认了偷贷钱款的事实，并再次保证会归还上述款项。3月22日，在被告人高永平的再三要求下，其通过微信微粒贷平台借款57000元，归还了上述借款。但此后，又陆续发现被告人高永平采取各种方式偷拿其手机借款赌博，前后共计27万元。3、被害人朱某某、刘2的陈述笔录及辨认笔录，证明2018年5月3日，被告人高永平使用刘1的微信，冒用刘1的身份，分别向两名被害人借款5000元的事实。4、证人平某某的证词及辨认笔录，证明2018年2月中旬，其与被告人高永平确立恋爱关系。2018年2月20日晚，被告人高永平趁其在酒店睡觉时，骗取其使用指纹解锁手机，并趁其不备使用其手机通过蚂蚁借呗平台借款3000元，并将3400元转账至被告人高永平的支付宝账户。5、证人蔡某某的证词及辨认笔录，证明被告人高永平曾在2018年5月底将一部Iphone6S手机卖给其，并向其抵押了一台IPAD。后被害人刘1将手机赎回，并在其店内报警称被告人高永平拿走其IphoneX手机。警察到场后，被告人高永平向刘1归还了上述手机。6、被告人高永平书写的六份欠条、还款计划及身份证复印件，证明被告人高永平自2018年4月4日至2018年5月9日间，多次写下欠条及还款计划，确认其“私自以刘1的个人信息进行了多项网贷，并向刘1的朋友借款，总金额27万元，所有借款用以(于)赌博”。并确认“本人高永平私自以刘1名义借款27万元，明细如下：闪电贷2万8、蚂蚁借呗2万、微粒贷5万7，招联好期待19100、安逸花一万八、玖富万卡二万八、360一万五、来分期一万、百度三千、京东白条八千九，平台共计205555，私人借款六万，共计265555。”7、被害人刘1与被告人高永平的谈话录音，证明被害人刘1发现被告人高永平冒用其微信向被害人朱某某、刘2借款后，质问被告人“趁我睡着别卡”“找到缝隙去借钱”，被告人高永平在谈话中承认27万元全部赌博输掉了，并表示愿意打工归还。8、上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书，证明2018年2月1日至2018年7月21日间，被害人刘1通过支付宝账户转账到被告人高永平账户178笔，金额合计329,728.79元；被告人高永平通过支付宝账户转账到被害人刘1支付宝账户161笔，金额合计339,129.90元；被害人刘1通过支付宝账户转账到黄文志支付宝账户(赌博平台)105笔，金额合计269,132元；黄文志通过支付宝账户转账到被害人刘1支付宝账户3笔，金额合计7235元。9、证人倪某的证词及辨认笔录、刘1在职及收入证明、劳动合同，证明被害人刘1平时无大额消费情况，其收入稳定，岗位适用不定时工作制。10、公安机关与被告人高永平爷爷电话通话记录及工作情况，证明被告人高永平的爷爷表示，被告人高永平无固定工作，交通事故发生后，其已经帮被告人高永平赔付了部分款项。11、被告人高永平与被害人刘1等人的手机微信聊天记录、微信截图照片，证明被害人刘1通过微信向被告人高永平催讨27万元款项。12、被告人高永平、被害人刘1以及证人平某某的支付宝支付、转账信息明细，证明被告人高永平与被害人刘1以及证人平某某之间的资金往来情况。13、被害人刘1账户在各APP借款平台借款记录截图，证明被害人刘1的手机账号自2018年3月3日至同年6月6日，分别多次向招联好期待、来分期、京东白条、安逸花、玖富万卡、360、百度有钱花、蚂蚁借呗等网络借款平台借款，金额共计31万余元(被害人刘1通过微粒贷平台的借款未计算在内)。14、110报警记录、上海市公安局验伤通知书，证明2018年3月9日，被害人刘1第一次报警，警情描述为身份信息泄露；此后，被害人刘1又多次报警，称被前男友打或被其骚扰。15、公安机关搜查笔录、扣押决定书及清单，证明公安机关依法扣押了被告人高永平的手机等相关物品。16、抓捕及补充工作记录、户籍资料等，证明被告人高永平的到案情况及身份信息。17、工作情况及被害人刘1相关支付宝账号登录日志，证明被害人刘1名下卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的招商银行卡，并未开通短信提醒；被害人刘1的支付宝账号在2018年1、2月并无更改支付密码、登录密码的记录，在2018年3-6月间有多次修改支付密码及找回登录密码的记录。2018年3月16、22、23日，被害人刘1及被告人高永平的支付宝账号在短时间内有多次登录日志。2018年4月24日、2018年6月24日，被告人高永平号码为XXXXXXXXXXX的手机号有过多次登录刘1支付宝账号的登录日志。上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。本院认为，被告人高永平以非法占有为目的，在被害人刘1不知情的情况下，多次使用刘1的手机秘密窃取其借款平台的钱款共计人民币20余万元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，应予处罚。被告人高永平以非法占有为目的，在刘1不知情的情况下，假冒身份，使用刘1的手机骗取他人钱款共计人民币1万元，数额较大，其行为构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控成立。被告人高永平到案后如实供述诈骗犯罪事实，本院予以从轻处罚。被告人高永平在判决宣告前一人犯数罪，应当予以数罪并罚。被告人的辩解及辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采信。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度，公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相当原则，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高永平犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币四万一千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2025年10月10日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、责令被告人退赔被害人的经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  李成栋人民陪审员  汪俭萍人民陪审员  吉黎萍二〇一九年十一月十二日书 记 员  吴锦天附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。