浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3857号 上诉人（原审原告）：华丰建设股份有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路1号。 诉讼代表人：王年成，系该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：陈良种，象山县民信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余姚市中塑房地产开发有限公司，住所地浙江省余姚市中国塑料城内2-3楼。 法定代表人：李波平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪彩珍，浙江义韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚梦洁，浙江义韬律师事务所律师。 上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人余姚市中塑房地产开发有限公司（以下简称中塑公司）对外追收债权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华丰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项，维持该判决第二项，改判支持华丰公司一审诉讼请求第一、三项；二、诉讼费由中塑公司承担。事实和理由：一、施工合同没有变更，中塑公司应付华丰公司服务费和配合费323728.52元，并承担利息。双方签订的建设工程施工合同专用条款第48条14.5.3.（2）.（3）即第40页第28行约定：“空调工程、电梯安装工程的总包服务费和配合费合计按空调工程、电梯安装工程的合同价的5%计算；室内二次装修工程、智能化工程等……按合同价的1%计算。”他人与中塑公司的结算与华丰公司无关。而且专用条款第32.5条约定：“合同双方确认，本合同及本合同约定的其他文件组成部分中的各项约定都是通过法定招标过程形成的合法成果……合同双方也不存在且不会签订任何背离本合同实质性内容的其他协议或合同。如果存在或签订背离合同实质性内容的其他协议或合同，也不是合同双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何合同或法律约束力。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”中塑公司主张合同关系发生变更，没有证据证明。中塑公司提供的证据不足以证明中塑公司向华丰公司履行了付款义务，不能证明中塑公司的付款义务消灭，支付服务费和配合费的主体仍是中塑公司，接受主体仍是华丰公司；二、因中塑公司原因造成华丰公司停工利息损失924878.83元，中塑公司应承担相应赔偿责任。浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初5344号（以下简称5344号案）民事判决书查明，中塑公司收取华丰公司利率12%的借款利息。该判决书第31页第二段查明：“2016年11月2日，中塑公司方监理人宣益忠出具一份情况说明给华丰公司，载明：在2013年3月10日左右，中塑世纪大厦工程的建设方中塑公司的总经理魏国炎、分管谢建松副总经理及两个现场代表唐国铨、杨建苗均被余姚市人民检察院刑事拘留等强制措施，造成建设方与施工方华丰公司签订的施工合同中约定的‘甲定已购’的材料建设方从2013年3月15日起没有人确定，造成‘甲定已购’的钢材、铝板、玻璃、石材、铝合金材料、方管、水电消防材料没人确定不能购买，工程无法施工被迫停工。”与5344号案判决书第12页最后第二行2014年11月27日关于退还履约保证金的会议纪要相印证。5344号案司法鉴定报告“六、情况说明：……因中塑公司管理人员被抓造成的损失应由责任方承担，责任方由法院判定。”因此，2013年3月15日至7月24日造成华丰公司又停工131天责任应由中塑公司承担。第二次停工时，按中塑公司单方已核定完成工程量的70%计算为4942.1006万元，造成华丰公司迟延收取30%工程款131天，损失月利率1%的利息，为49421006元÷70%×30%×利率1%÷30×131天=924878.83元，根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务和履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”和第269条“因发包人的原因致工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”之规定，中塑公司应承担停工造成的损失，前判决已判令中塑公司承担工人工资，当时华丰公司没有主张利息损失，现主张利息损失924878.83元，合法有据。原审判决不予支持，显然不当。 中塑公司答辩称：一、华丰公司要求中塑公司支付总包服务、配合费323728.52元并承担利息，缺乏依据。中塑公司和华丰公司虽在《施工合同》中约定七项配套工程的总包服务、配合费由中塑公司向华丰公司支付，但在实际履行过程中，因几项配套工程进场施工时间均不一致，难以按照上述《施工合同》约定的进度来支付总包服务、配合费，且各配套工程的施工单位和华丰公司之间还涉及配套工程产生的水电费的结算，所以经各方协调后，中塑公司、华丰公司和大部分配套工程的施工单位确定由华丰公司直接和各施工单位就总包配合、服务费和水电费进行协商并直接付款给华丰公司，对此，中塑公司也在一审中提交了由中塑公司、华丰公司和各配套工程施工单位参加的相应的会议纪要印证上述事实。且事实上，大部分配套工程的施工单位已经与华丰公司就总包配合、服务费与华丰公司协商一致并已将款项支付给了华丰公司，对此中塑公司也在一审中提交了相应的协议书、收据等证据予以印证。在协议书、收据等证据中盖章的虽为华丰公司技术专用章，但在涉案工程的整个施工过程中，华丰公司的技术专用章不仅用于技术，还普遍用于工程款的结算（对此中塑公司在一审中提交了工程款申请单等证据予以印证），且代表华丰公司签字的李东波为工程实际承包人李则武的小舅子，其本身就是涉案工程的管理人员，在施工过程中也一直代表华丰公司参与工程的会议、收取工程款，冯静巧则为工程项目部的财务，所以这些证据可以证明配套工程的施工单位已经将总包配合、服务费支付给了华丰公司。因此，华丰公司再来向中塑公司主张全额的总包服务、配合费缺乏依据，也违背了诚实信用原则；二、华丰公司要求中塑公司承担停工利息损失924878.83元缺乏依据。首先，2013年的停工的直接原因在华丰公司。事实上，在2013年3月10日左右，作为华丰公司实际施工人和主要负责人的李则武和中塑公司的部分项目管理人员被抓后，中塑公司的管理单位于2013年3月14日就立即指派了新的人员接替原管理人员的工作岗位，但华丰公司却无人负责项目，缺乏施工资金（对此，中塑公司在5344号案中提交了相应的会议纪要）。因此，虽然5344号案判决书中判令中塑公司对于因2013年的停工给华丰公司造成的人工、材料、机械设备损失需承担一半赔偿责任，但从判决书的表述也可以看出：判决书认为2013年停工的直接原因是当时华丰公司的实际承包人之一李则武被抓导致施工方资金短缺，无法继续施工，该判决只是认为李则武被抓是因为行贿，对此华丰公司和中塑公司因未约束自己的相关人员所以认定中塑公司也承担一半责任，但该判决对于2013年停工的直接原因是华丰公司无人管理、资金短缺是认可的。因此，华丰公司在上诉状中将停工原因归咎于中塑公司，完全是颠倒黑白，与事实不符。其次，《施工合同》专用条款第25条中明确约定了每一笔进度款的支付条件，即核算每笔进度款的前提是对应的工程量已经完成。因此在每一笔进度款对应的工程量尚未完工的情况下，付款条件尚未成就，不存在已完工的这部分对应的工程款未付部分可以计算利息的问题。 另外，5344号案中，华丰公司已经确认了每一笔进度款的应付时间和应付金额，中塑公司也按照应付的时间和金额支付了前5次进度款。对于第6个付款节点，中塑公司基本在应付时间之前支付了大部分工程款，虽然有部分支付稍晚，但该案中已经以相应的提前支付工程款（1636万多元）来冲抵该进度的晚付款项，继而少计算了相应金额的提前支付工程款的相应利息。且5344号案中已经对华丰公司的相关停工损失予以处理，而华丰公司主张的上述利息损失并不属于《合同法》第269条中规定的损失范畴，因此其利息的计算方式和相应主张缺乏依据。退一步讲，华丰公司主张的所谓的停工期间利息损失实质上属于一种索赔。根据《施工合同》通用条款第36.2条的约定，华丰公司应当在索赔事项发生后28天向监理工程师发出书面索赔意向通知，因此即使利息损失属实，华丰公司也应当在停工结束后（即2013年7月24日）的28天内向监理工程师发出书面索赔意向通知，但华丰公司并未就该利息向监理工程师发出过书面索赔意向通知。在本案起诉前，华丰公司也从未向中塑公司提过该项利息主张，因此该项主张已经超过诉讼时效。综上，华丰公司的上诉请求缺乏依据，请求依法驳回华丰公司的上诉请求。 华丰公司起诉请求：一、中塑公司支付服务、配合费323728.52元，并承担利息损失（以665168元的40%即266067.2元为基数按月利率1%从2012年6月2日起暂算至2019年2月18日为214184元，以665168元的40%即266067.2元为基数按月利率1%从2013年11月28日暂算至2019年2月18日为166824.13元，以665168元的20%即133033元为基数按月利率1%从2018年8月17日暂算至2019年2月18日为7982.02元，但是中塑公司于2015年1月13日支付的341439.48元按月利率1%从支付之日2015年1月13日暂算至2019年2月18日计为167874.42元应予扣减，以上合计221115.73元，以后利息则以323728.52元为基数按月利率1%从2019年2月19日计算至付清之日止）；二、中塑公司支付施工补充协议所涉工程款219975.95元，并支付该款按月利率1%从2016年6月24日起计算至付清之日止的逾期付款利息损失；三、中塑公司赔偿停工利息损失924878.83元；四、案件诉讼费由中塑公司负担。 一审法院认定事实：2010年10月23日，华丰公司与中塑公司签订《建设工程施工合同》，由中塑公司将余姚中塑世纪大厦工程交由华丰公司施工。而空调、电梯安装、室内二次装修、智能化、立体车库、开启天窗、变配电共计七项配套工程均未列入总包施工范围，由中塑公司另行发包给宁波天天空调设备工程有限公司（下称天天公司）、宁波市敏华电梯有限公司（下称敏华公司）、日立电梯（中国）有限公司杭州营销有限公司、日立电梯（中国）有限公司杭州工程有限公司（下称日立公司）、宁波建乐建筑装潢有限公司（下称建乐公司）、浙江宝业建筑智能科技有限公司（下称宝业公司）、宁波祥云停车设备有限公司（下称祥云公司）、浙江大丰实业有限公司（下称大丰公司）、宁波奥克斯高科技有限公司（下称奥克斯公司）施工。空调、电梯工程的总包服务、配合费按合同价的0.5%计，其他工程的总包服务、配合费则按合同价的1%计，该七项工程的合同价和所涉总包服务、配合费分别为： 序号 工程名称 施工单位 合同价 总包服务、配合费 空调 天天公司 13949162.9元 69745.8元 电梯 敏华公司 6215100元 31075.5元 日立公司 1498000元 7490元 二次装修 建乐公司 34143948元 341439.48元 智能化 宝业公司 7537948元 75379.48元 立体车库 祥云公司 9287200元 92872元 开启天窗 大丰公司 2268868元 22688.68元 变配电 奥克斯公司 2447751元 24477.51元 双方并约定总包服务、配合费由中塑公司在向华丰公司第五（2012年6月1日）、六（2013年11月27日）、七次支付工程款时分别支付至40%、80%、95%。但实际履行过程中，日立公司与华丰公司于2014年12月15日签订协议书，就土建配合费、水电费4600元达成协议，华丰公司并于2014年12月30日出具收据载明收到转账款4600元。建乐公司的总包配合费341439.48元则由华丰公司于2014年12月31日出具收款收据给中塑公司，由中塑公司于2015年1月13日代扣。宝业公司与华丰公司签订支付协议，就总包配合费69349元、水电费35000元达成协议，由华丰公司案涉项目部的财务冯静巧于2013年11月9日在领（付）款凭证上签字确认领款35000元，并由华丰公司于2014年12月31日出具收据载明收到转账款69349元。祥云公司与华丰公司于2014年11月25日签订支付协议，就总包配合费、水电费合计4万元达成协议，华丰公司于2014年11月27日出具收据载明收到转账款4万元。奥克斯公司与华丰公司于2014年12月30日签订支付协议，就总包配合费1.5万元达成协议，华丰公司并于2015年1月3日出具收据，载明收到总包配合费及水电费1.5万元。 另查明，华丰公司与中塑公司于2013年7月5日签订《施工补充协议一》、《施工补充协议二》，于2013年12月19日签订《施工补充协议三》，并签订一份落款时间不明的《施工补充协议四》，由中塑公司将案涉工程自动开启天窗钢结构工程、观光电梯房钢结构井道及三面玻璃外罩工程、1#楼大门雨篷工程、北面原商铺人行道修复工程交由华丰公司施工。费用分别为总价527478元、292831元、494515元、暂定价40万元（按实结算、调整）。协议一、二约定付款方式均为主材料进场后7天内支付50%、完工后7天内支付30%、项目整体竣工验收合格后7天内支付15%、余5%在两年质保期满后7天内付清；协议三约定付款方式为主材料进场后7天内支付30%、完工后7天内支付50%、验收合格后7天内支付10%、主体工程竣工备案且完成竣工结算后14天内支付5%、余5%在工程质量竣工验收满一年后14天内付清；协议四约定付款方式为完工且验收合格后支付合同价的80%、审计完成后一周内支付至结算价的95%、余5%在保修期满后一周内付清。中塑公司现已支付协议一、二、三、四所涉工程的工程款分别为501104.1元、278189.45元、395554.5元、32万元，该司并盖章确认未付工程款分别为26373.9元、14641.55元、98960.5元、8万元，合计219975.95元。 又经5344号生效民事判决查明：华丰公司、中塑公司双方签订《建设工程施工合同》关于第1次工程款支付的约定为华丰公司施工人员及设备进场并在开工报告批准后14天内支付合同价（不包括预留金）10%的预付款。第2、3、4、5次工程款支付的约定为，华丰公司完成地下室基础底板混凝土；+0.000以下工程；裙房结顶、1#楼、2#楼6层楼面结构；1#楼20层楼面结构、2#楼结顶后，华丰公司分别上报已完工程量表，中塑公司分别在审核后14天内支付该次已核工程进度款（合同范围）的70%。结合各施工节点以及工程量核定情况，上涉第2—5次付款约定对应的实际付款时间节点及金额分别为2011年6月8日应付11722946元、2011年7月29日应付9969505元、2012年1月25日应付18134665元、2012年6月1日应付9593890元，中塑公司均按约支付，共计49421006元。《建设工程施工合同》关于第6、7、8次付款的约定为：完成室内外装饰、外架拆除工程，华丰公司上报已完工程量表，中塑公司审核后14天内支付该次已核工程进度款（合同范围）的70%；竣工验收备案且竣工结算完成（经双方认可）后14天内支付到结算价的95%；工程质量保修期满，按合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中有关条款约定支付。 该判并查明和认定，案涉工程于2010年11月19日开工、于2014年10月20日经竣工验收合格。施工期间存在两次停工，第一次因地面道路开裂、基坑隆起需抢修导致，为2010年11月19日至2011年3月8日；第二次因中塑公司管理人员被抓、华丰公司实际施工人涉嫌犯罪、资金紧张等多方面因素导致，为2013年3月15日至7月24日。 一审法院认为，华丰公司、中塑公司双方虽约定七项配套工程的总包服务、配合费由中塑公司向华丰公司支付，但实际履行过程中，日立公司（电梯）、建乐公司（二次装修）、宝业公司（智能化）、祥云公司（立体车库）、奥克斯公司（变配电）均已自行与华丰公司就总包服务、配合费进行了结算和支付，华丰公司现再向中塑公司主张该费用，有违诚信原则，该院不予支持。但中塑公司未能举证证明天天公司（空调）、敏华公司（电梯）、大丰公司（开启天窗）就总包服务、配合费的结算以及支付相应证据，应承担举证不能的不利后果，故该院确认中塑公司应向华丰公司支付总包服务、配合费123509.98元（69745.8元+31075.5元+22688.68元）。华丰公司主张逾期付款利息损失，该院予以支持，但计算方式应为：以49404元为基数自2012年6月2日起计算，以49404元为基数自2013年11月28日起计算。华丰公司主张余20%款项自2018年8月17日起计算，予以照准，计算基数为24701.98元。华丰公司主张按月利率1%计息，缺乏依据，不予支持，该院确认利息计算标准为中国人民银行同期贷款基准利率。 华丰公司主张四份施工补充协议所涉工程的工程欠款219975.95元，因欠付金额系经中塑公司盖章确认，故予以支持。华丰公司主张该款的逾期付款利息损失，予以支持，但结合协议约定以及华丰公司主张的利息起算时间，该院确认起算时间应为2016年10月27日。华丰公司主张按月利率1%计息，缺乏依据，不予支持，该院确认利息计算标准为中国人民银行同期贷款基准利率。 华丰公司主张第二次停工导致其迟延收到停工前已完工程量对应的30%工程款21180431元（已收工程款49421006元÷70%×30%），并主张该款按月利率1%计算的停工期131天的利息损失。该院认为，一则关于第二次停工的原因，（2016）浙0225民初5344号生效民事判决已查明和认定，系因中塑公司管理人员被抓以及华丰公司实际施工人涉嫌犯罪、资金紧张等多方面因素造成，华丰公司现将第二次停工原因全数归咎于中塑公司，与上涉生效民事判决查明事实不符，不予确认。二则案涉建设工程施工合同约定付款方式共分8次，第1次为预付款的支付，第2—6次为进度款的支付，均系按相应工程量的70%确定支付金额，第7次为工程竣工验收并完成结算后付至结算价的95%，第8次涉及保修金的结算。即使未发生第二次停工，华丰公司也只能在第6次付款节点主张相应工程量70%的进度款以及在第7次付款节点主张结算价95%的工程款（扣减已收工程款），并不能主张所谓第二次停工前已完工程量对应的30%工程款，该计算方式毫无合同依据，则其主张的相应利息损失，亦缺乏依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年8月2日作出如下判决：一、中塑公司于判决生效后七日内支付华丰公司余姚中塑世纪大厦工程配套工程的总包服务、配合费123509.98元及逾期付款利息损失（以49404元为基数自2012年6月2日起计算，以49404元为基数自2013年11月28日起计算，以24701.98元为基数自2018年8月17日起计算，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）；二、中塑公司于判决生效后七日内支付华丰公司余姚中塑世纪大厦工程施工补充协议所涉工程欠付工程款219975.95元及逾期付款利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年10月27日起计算至实际支付之日止）；三、驳回华丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21066元，减半收取10533元，由华丰公司负担6845元，中塑公司负担3688元。 二审中，当事人未提供新证据。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、中塑公司应付华丰公司总包服务、配合费是多少；二、中塑公司应否赔偿华丰公司利息损失924878.83元。 关于争议焦点一，根据合同约定，工程的合同价和所涉总包服务、配合费合计665168元。华丰公司主张除建乐公司的341439.48元以其他方式支付外，其他款项未付，即尚欠665168-341439.48=323728.52元。中塑公司称，除了天天公司、敏华公司、大丰公司的总包服务、配合费未付外，其他均已付清，即69745.8元+31075.5元+22688.68元=123509.98元未付，该款项已由一审法院认定。对于奥克斯公司、日立公司、祥云公司、宝业公司总包服务费、配套费，中塑公司称均已支付完毕，并在一审中提供了《协议书》、《总包配合费、水电费支付协议》、收据等证据予以证明。上述证据显示，协议相对方日立公司、宝业公司、祥云公司、奥克斯公司均已按协议书的约定支付了款项，即日立公司支付华丰公司土建配合费及水电费共计4600元。宝业公司支付华丰公司总包配合费为69349元、水电费为35000元。祥云公司支付华丰公司总包配合费、水电费合计40000元。奥克斯公司支付华丰公司总包配合费15000元。上述协议由华丰公司项目部与相对方签署，由实际施工人的小舅子李东波签署并加盖华丰公司所涉项目的技术资料专用章，收据上也加盖了华丰公司所涉项目的技术资料专用章。李东波系涉案项目的管理人员。中塑公司一审中提供的其他工程款支付清单上也加盖了华丰公司所涉项目的技术资料专用章。根据上述查明的事实，可以认定李东波签署协议书及收取款项的行为系职务行为。一审法院据此认定日立公司、建乐公司、宝业公司、祥云公司、奥克斯公司均已自行与华丰公司就总包服务、配合费进行了结算和支付，并无不当。 关于争议焦点二，涉案工程于2013年3月15日至7月24日期间停工，华丰公司主张，因该次停工导致30%的工程款即2118043.14元收取时间延期了131天，故而主张该期间的利息损失924878.83元（2118043.14元×1%÷30×131）。本院认为，首先，对于停工的原因，根据5344号案生效民事判决已查明的事实，系中塑公司管理人员被抓以及华丰公司实际施工人涉嫌犯罪、资金紧张等原因造成。因此停工责任在于双方，华丰公司将责任全归咎于中塑公司，有违公平合理。其次，根据双方签订的《建设工程施工合同》关于工程预付款、工程款（进度款）支付的约定，工程款共分8次支付，除第一次按合同价支付10%的预付款外，其他的均为工程进度款，并未约定付款时间，华丰公司根据停工时间主张预期的利息损失，明显缺乏依据。 综上所述，华丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18028元，由上诉人华丰建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇一九年十一月十五日 书记员  邬雪琦