浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3565号 上诉人（原审原告）：杜阳平，男，1979年5月20日出生，汉族，住磐安县。 委托诉讼代理人：李军，安徽舒洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州建筑有限公司。住所地：宁波市鄞州区瞻岐镇东街2号。 法定代表人：王剑波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈渊，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶亭风，浙江红邦律师事务所律师。 原审被告：宁波长丰建设开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区樟溪北路166号。 法定代表人：陈立平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑依杰，浙江共业律师事务所律师。 原审被告：周仰遵，男，1953年11月10日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人杜阳平因与被上诉人宁波市鄞州建筑有限公司（以下简称鄞州建筑公司）、原审被告宁波长丰建设开发有限公司（以下简称长丰公司）、周仰遵建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年7月12日作出的（2018）浙0212民初15613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜阳平上诉请求：撤销一审判决，依法改判鄞州建筑公司支付上诉人工程款1150000元，并自2018年5月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向上诉人支付利息损失至款项实际付清之日止。事实与理由：一、原审被告周仰遵与上诉人签订《内部班组承包协议》及其在涉案工程中的其他行为,系代表被上诉人的职务行为或构成表见代理。具体为：1.被上诉人于2012年5月12日与原审被告长丰公司签订《建设工程施工合同》，周仰遵作为被上诉人的委托代理人签字。2.上诉人与周仰遵于2012年5月11日签订《内部班组承包协议》，甲方是长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目部，周仰遵在甲方代表处签字。3.长丰公司提供的证据2中的支票存根联，周仰遵在收款人处签名。4.长丰公司提供的证据3中的《确认书》，被上诉人承诺涉案工程后期相关维修费用从维修保证金扣除并加盖公章,周仰遵在上面签名予以确认，时间在2017年12月18日。上述证据3中的《基建工程结算审核表》中，施工单位签证栏加盖了被上诉人公章并由周仰遵签名，时间在2016年1月15日。5.上诉人一审提交的《企业从业人员名单》、《公司股东（发起人）名录》等，证明：被上诉人自1998年6月登记成立时，周仰遵即是其原始股东，直至2010年6月退股；被上诉人自1999年5月至2008年11月为周仰遵缴纳社保，之后周仰遵因达到法定退休年龄便按期领取养老保险的事实。6.上诉人提交的《分支机构》，证明被上诉人曾于2005年11月25日登记成立其天台分公司，该分公司登记的负责人即周仰遵。7.一审法院（2016）浙0212民初9630号民事判决书认定，周仰遵为被上诉人“三分公司”（未经工商注册）的项目部经理；“三分公司”日常事务由周仰遵负责，但财务、人事由被上诉人统一核算、管理。上述事实的时间段为1999年至2016年，涵盖了案涉工程期间（2012年至2013年）。8.一审法院（2018）浙0212民初19320号民事判决，认定长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程，与本案为同一工程（仅合同施工内容不同）；转包方均为长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目部（甲方），周仰遵在《内部班组承包协议》或《烟道供货安装合同》的甲方代表处签字。二、上诉人与周仰遵签订的《内部班组承包协议》，从合同形式、承包内容上看属于《建设工程施工合同》的一部分，而不是无关的“其他合同”。周仰遵有权代表被上诉人签署《建设工程施工合同》并向上诉人出示，上诉人有理由相信周仰遵是代表被上诉人签署《内部班组承包协议》。 鄞州建筑公司辩称：1.被上诉人与周仰遵签订有《内部承包经营合同》，双方约定长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程（土建部分）由周仰遵负责实施。签订该合同时，周仰遵已经从被上诉人公司退休，故周仰遵不是被上诉人员工。2.按照长丰公司与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目负责人为方珠华，非周仰遵。综上，本案不适用表见代理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 长丰公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 周仰遵述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 杜阳平向一审法院起诉请求：判令被告周仰遵、鄞州建筑公司、长丰公司共同支付原告工程价款115万元，并按照年利率4.75%的标准支付从2013年8月9日起至款项实际付清之日止的利息（暂计算至2018年6月9日为264021元）。 一审法院审理认定事实：2012年5月12日，被告长丰公司与被告鄞州建筑公司签署《建设工程施工合同》，前者将涉案鄞州区长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程的土建水电安装（不包括桩基、铝合金门窗、幕墙、电梯）发包给后者施工；合同金额177597784元；工程竣工验收，达到国家验收标准后，支付至招标提供施工图范围内的合同价款75%（包含10%工程预付款），余款待审计结束后28天内扣除保修金（工程结算款5%）一次性结清；自保修开始分别在第一年、第二年、第五年期满后28天内（无息）退还保修担保金的40%、40%、20%。该份《建设工程施工合同》的承包人被告鄞州建筑公司一栏，法定代表人签字为当时的法定代表人方珠华，委托代理人签字为被告周仰遵。同日，被告鄞州建筑公司（甲方）与被告周仰遵（乙方）签署《内部经营承包合同》，约定合同项下鄞州区长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程的土建部分，甲方承接后，由乙方负责实际施工；工程建筑面积93641平方米，预算造价为177597784元；乙方根据工程决算造价（或合同造价）向甲方上缴税金及管理费8.2%；工程进度款由甲方开具收款收据向建设单位收取后，汇入甲方开设的银行账户，甲方按规定扣除费用后，其余工程款根据乙方工程进度的实际投入，相应的、有计划的拨付给乙方，乙方严格做到专款专用；如发现工程款使用与工程量严重不符实甲方有权停拨工程款，双方协商不成，甲方有权终止合同；该工程对外发生的一切经济和物资往来，如材料采购、设备采购、民工聘用等事项，所引起的一切义务和权利均由乙方承担和享受，并承担相应的法律责任，如上述事项，导致甲方受损害后果因此支付款项，甲方有权向乙方追偿；工程施工盈亏由乙方自负。 2014年12月16日，涉案鄞州长丰拆迁安置居住2#（一期）地块工程经竣工验收合格。2016年1月15日，被告长丰公司与被告鄞州建筑公司签署基建工程结算审核表，确认涉案工程造价为175637711元，表格中施工单位一栏由被告周仰遵签字和被告鄞州建筑公司盖章。2016年1月27日，宁波市鄞州区政府投资项目审计中心出具工程决算审计意见书，确定涉案工程造价为175637711元。截至本案庭审之日，被告长丰公司向被告鄞州建筑公司支付工程价款166855825.80元，并先后两次各向被告鄞州建筑公司退还质保金3512754元，另有质保金中的287309.70元经被告鄞州建筑公司及被告周仰遵确认用于支付保修期内物业维修费，目前被告长丰公司处尚有质保金1469067.50元未退。 2012年5月11日，原告与被告周仰遵签署《内部班组承包协议》，该协议甲方为“长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目部”，乙方为“长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目部的木工主体重工班组”；协议约定，甲方将长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目部结构支模工程及支模架分项工程承包给乙方，按建筑面积每平方米135元结算，主体全部完成后并达到甲方的技术要求，通过验收全部评定为优良后，余款付到总工程量的75%工程款，其余工程款在工程粉刷完成后一个月并通过优质主体结构验收后，一次性付清。在该协议甲方签名一栏由被告周仰遵签字。2017年12月7日，被告周仰遵向原告出具欠条，记载“长丰工地拆迁安置居住2#地块应付杜阳平人工费、材料费115万元，该人工费、材料费到2018年5月30日付清。拆迁安置居住2#地块项目部周仰遵”。欠条中周仰遵签名下方还记载了被告周仰遵的公民身份号码。 另查明，被告周仰遵曾系被告鄞州建筑公司的股东及员工，1999年开始进入公司，于2008年11月从被告鄞州建筑公司退休。2010年7月2日，被告鄞州建筑公司股权变动，被告周仰遵不再持股，也不再担任监事职务。被告周仰遵还曾系被告鄞州建筑公司天台分公司的负责人，该分公司已注销。 一审法院认为：本案的争议焦点在于与原告建立结构支模工程及支模架分项工程分包合同的相对方是被告鄞州建筑公司还是被告周仰遵。首先，原告参与涉案工程的结构支模工程及支模架分项工程施工系与被告周仰遵接洽，《内部班组承包协议》由被告周仰遵个人签署，分包工程的价款结算、款项支付等也在原告与被告周仰遵之间进行，工程完工后，由被告周仰遵向原告出具了欠款115万元的欠条，确认了欠款金额及支付时间，在本案诉讼前，原告也一直向被告周仰遵个人催讨款项，故从结构支模工程及支模架分项工程分包合同的履行过程看，履行双方为原告与被告周仰遵。其次，被告周仰遵与鄞州建筑公司签署的系《内部经营承包合同》，即被告鄞州建筑公司将涉案工程转包给被告周仰遵，被告周仰遵系涉案工程实际施工人，故被告周仰遵系作为实际施工人将结构支模工程及支模架分项工程分包给原告施工，而非作为被告鄞州建筑公司的委托代理人对外行事。被告周仰遵在被告长丰公司与被告鄞州建筑公司签署的《建设工程施工合同》中的乙方委托代理人一栏签字，并在基建工程结算审核表的建设方一栏签字，符合建设工程领域中关于实际施工人的惯例。最后，本案要考量的是被告周仰遵是否构成对被告鄞州建筑公司的表见代理。认定表见代理，需要审查在分包合同签订当时原告是否善意且无过失，以及是否存在足以使原告相信被告周仰遵有代理权的客观表象。原告在庭审中陈述，“我们知道工程是鄞州建筑公司的，周仰遵说他是项目经理，周仰遵代表公司来签约的书面文件是没有的，我们总以为是跟鄞州建筑公司签的合同，多次要求公司盖章，但后来一直没有给我们盖章”，可见，在原告与被告周仰遵建立结构支模工程及支模架分项工程分包合同关系之时，被告周仰遵并未出示其有权代表被告鄞州建筑公司的书面材料，《内部班组承包协议》系被告周仰遵个人签署，被告周仰遵出具的欠条中也未加盖任何与被告鄞州建筑公司有关的印章，难以证明存在被告周仰遵有代理权的客观表象，而原告显然也未履行审慎审查义务，存在过错，故本案不符合表见代理的构成要件。原告称被告周仰遵提供了发包方与被告鄞州建筑公司签署的《建设工程施工合同》，被告周仰遵在被告鄞州建筑公司的委托代理人一栏签字。认为，原告称该份《建设工程施工合同》在分包合同建立后由被告周仰遵提供，但被告周仰遵否认其曾提供过上述合同复印件，该份合同复印件是否系被告周仰遵提供无法证明；且即便被告周仰遵在与原告建立分包合同关系后曾向原告提供过《建设工程施工合同》，也只能证明被告周仰遵有权代表被告鄞州建筑公司签署《建设工程施工合同》，并不能就此认定被告周仰遵有权代表鄞州建筑公司对外签署其他合同。原告还认为被告周仰遵系被告鄞州建筑公司的员工及股东，工地牌子上记载承包人为被告鄞州建筑公司，周仰遵系工地负责人，故其有理由相信被告周仰遵有代理权。对此，关于涉案项目工地上牌子记载被告周仰遵为项目负责人的事实未有证据证实，而被告周仰遵在成为涉案工程的实际施工人之前早已从被告鄞州建筑公司退股并退休，且仅凭被告周仰遵系被告鄞州建筑公司退休职工的身份亦不足以认定被告周仰遵具有代表鄞州建筑公司对外签署合同的权利。此外，原告对于被告周仰遵身份的证据调取系在本案诉讼中，并未在分包合同建立当时进行，而表见代理是否成立考量的是合同建立、履行之时的当事人主观状态，而非事后的信息掌握。故综合分析本案证据，难以证明在结构支模工程及支模架分项工程分包合同关系建立当时原告有理由相信被告周仰遵具有代理权的事实。综上，认定被告周仰遵行为构成表见代理证据不足，与原告建立结构支模工程及支模架分项工程分包合同关系的相对方系被告周仰遵而非被告鄞州建筑公司。原告与被告周仰遵之间的建设工程分包合同虽因缺乏资质而无效，但因工程已经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定主张工程价款。根据被告周仰遵出具的欠条，对于原告要求被告周仰遵支付工程价款115万元的诉讼请求，予以支持。原告与被告周仰遵签署的《内部班组承包协议》虽约定工程余款在工程粉刷完成后一个月并通过优质主体结构验收后一次性付清，但由于原告未能举证证明在竣工验收当时工程量已经结算完成，结合后续被告周仰遵出具的欠条，记载余款115万元应在2018年5月30日付清，故应当认为双方确认了余款应付款时间为2018年5月30日。被告周仰遵到期未付构成违约，应当从次日即2018年5月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付利息至款项实际付清之日止，对原告的利息诉请，在上述范围内予以支持。原告主张从2013年8月9日起计算利息，缺乏依据，不予支持。被告鄞州建筑公司并非合同相对方，原告要求被告鄞州建筑公司支付欠付工程价款及利息缺乏依据，不予支持，对被告鄞州建筑公司就此提出的抗辩意见，予以采纳。 对于被告长丰公司是否应承担付款责任问题，目前被告长丰公司已支付了全部工程价款，工程价款5%的质保金也已返还其中的80%，对剩余20%部分质保金，根据《建设工程施工合同》约定，应在保修开始的第五年期满后28天内退还。涉案工程竣工验收合格时间为2014年12月16日，质保金退还时间尚未届满，被告长丰公司目前尚无付款义务，故对于原告要求被告长丰公司支付工程价款的诉讼请求，亦不予支持，对被告长丰公司就此提出的抗辩意见，予以采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、限被告周仰遵自本判决生效后七日内向原告杜阳平支付工程价款115万元，并从2018年5月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付利息损失至款项实际付清之日止；二、驳回原告杜阳平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费17526元，减半收取8763元，财产保全费5000元，诉讼费合计13763元，由原告杜阳平负担911元，被告周仰遵负担12852元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张周仰遵签署《内部班组承包协议》和其在涉案工程中的其他行为,系代表被上诉人的职务行为。但周仰遵在做出上述行为时已从被上诉人处退休,按常理退休后已无相关职务，上诉人也无证据证明周仰遵仍旧担任被上诉人相关职务的事实，故上诉人的该主张缺乏依据，本院难以采信。 关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。”据此，首先，表见代理的法律特征之一是行为人为无权代理，但上诉人主张的周仰遵系对被上诉人履行职务行为与此法律特征相抵触。其次，对于行为人构成表见代理的认定，需要相对人在主观上为善意且无过失。但上诉人未能举证证明其对周仰遵的行为系善意且无过错的事实。相反，涉案工程的造价超过一千万元，为审慎起见，上诉人在签订《内部班组承包协议》之前，理应对合同的相对方作出确认。上诉人未对合同相对方作出确认，显然存在过错。第三，就涉案工程中周仰遵与被上诉人之间的法律关系，根据上诉人所列举的周仰遵的相关行为可以得出多种可能，故这些行为并不能构成上诉人相信周仰遵有权代理被上诉人的适当理由。综上，上诉人主张周仰遵的行为构成对被上诉人的表见代理的理由不足，本院不予采信。 综上所述，杜阳平的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17526元，由上诉人杜阳平负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 黄永森 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇一九年十一月十三日 代书记员 项凌燕