山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2222号上诉人（原审原告）：吴存胜，男，1978年2月8日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：翟升奇，山西瀛明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翼城县振恒矿业有限公司。住所地：山西省翼城县王庄乡石谭村。法定代表人：张方真，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘启宏，山西德辩律师事务所律师。上诉人吴存胜因与被上诉人翼城县振恒矿业有限公司（以下简称振恒公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2019）晋1022民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴存胜的委托诉讼代理人翟升奇，被上诉人振恒公司的委托诉讼代理人刘启宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年6月1日，吴存胜到振恒公司工作，具体工种为炮工。2018年2月24日11点左右，吴存胜在井下作业时，被矿洞顶部掉落的一块石头砸伤左手，造成左手无名指和小拇指断离。事故发生后，吴存胜先被送到翼城县中医院治疗，后被送往曲沃县中医医院住院治疗，住院治疗6天。经吴存胜申请，2018年10月15日，翼城县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（翼工伤认字编号：2018106），认定吴存胜受伤为工伤。2018年12月2日，临汾市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（山西省临汾市劳鉴2018年1367号），鉴定结论为十级伤残。劳动能力鉴定费用400元由吴存胜垫付。另查明：吴存胜与振恒公司签订有劳动合同，合同期限为2017年6月1日到2018年5月30日，并于2017年7月4日到翼城县人力资源和社会保障局进行了合同鉴证。又查明：2017年山西省城镇单位从业人员采矿业平均工资为65334元。原审法院认为：吴存胜的工伤及伤残等级有翼城县人力资源和社会保障局的《工伤认定决定书》和临汾市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》为证，振恒公司虽持有异议但未提供足以反驳的证据，故对吴存胜所称予以认定。关于吴存胜月平均工资问题，吴存胜主张最少10000元，但未提供有效证据，振恒公司也未提供吴存胜的月平均工资的相关证据，根据案情应当以2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工采矿业年平均工资65334元赔偿为宜，月平均工资计算为65334元除以12个月为5444.5元。关于吴存胜的工伤赔偿问题，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，振恒公司应当支付吴存胜一次性伤残补助金7个月的本人工资38111.5元。依据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，振恒公司应当支付吴存胜一次性工伤医疗补助金15个月的本人工资81667.5元，应当支付吴存胜一次性伤残就业补助金6个月的本人工资32667元。关于吴存胜停工留薪工资问题。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，振恒公司应当支付吴存胜6个月停工留薪期工资32667元（5444.5元×6个月）。依据《工伤保险条例》第十二条规定，振恒公司应当支付吴存胜垫付的劳动能力鉴定费用400元，住院伙食补助费600元。护理费3个月9000元没有相关证据，该院不予认定。关于吴存胜要求振恒公司支付未签合同的双倍工资问题，因吴存胜与振恒公司签有书面劳动合同，并有《振恒公司在册职工劳动合同签订花名表》为证，故吴存胜要求振恒公司支付未签合同的双倍工资的请求不予支持。关于振恒公司要求重新鉴定的问题。因其未在收到鉴定结论之日起15日内向山西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故该院不予认定。综上，依据《工伤保险条例》第十二条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、被告翼城县振恒矿业有限公司支付原告吴存胜一次性伤残补助金38111.5元；一次性工伤医疗补助金81667.5元；一次性伤残就业补助金32667元；停工留薪工资32667元；住院伙食补助费600元；劳动能力鉴定费用400元。共计186113元；二、驳回原告吴存胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告翼城县振恒矿业有限公司负担。吴存胜的上诉请求为：一、请求撤销原审判决，依法改判支持吴存胜的原审诉讼请求；二、本案原审及二审受理费由振恒公司承担。事实与理由：一、2017年6月1日，吴存胜到振恒公司位于翼城县的振恒铁矿上班，从事炮工工种，振恒公司未与吴存胜签订劳动合同。本案的仲裁程序和原审程序中，振恒公司并未提供劳动合同，原审法院认定振恒公司与吴存胜签订有劳动合同是错误的。根据法律规定，振恒公司应当向吴存胜支付双倍工资20000元。二、振恒公司向吴存胜实发工资超过10000元，应当以10000元作为计算各项赔偿标准。对原审法院按照6个月计算其停工留薪期间没有异议。故振恒公司应当向吴存胜支付停工留薪期间工资60000元。三、振恒公司应当向吴存胜支付一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金150000元、一次性伤残就业补助金60000元。对于上述各项赔偿项目的月数没有异议，但对月工资标准的认定有异议，应当至少按照10000元的工资标准计算以上各项项目的赔偿。四、吴存胜受伤后一直需要人员护理，振恒公司应当支付其3个月护理费为9000元，伙食补助费1500元。综上，应当撤销原审判决，依法改判。振恒公司针对吴存胜的上诉答辩称：一、振恒公司与吴存胜签订有劳动合同，所以振恒公司不需要支付吴存胜双倍工资20000元，而吴存胜所要求的双倍工资20000元也无相应计算根据。二、吴存胜在工作期间的月工资仅为4800元，并非吴存胜所说的月工资10000元，所以相应的工伤赔偿计算月工资标准应当按照双方约定的和实际发放的4800元计算。三、吴存胜在受伤住院期间振恒公司一直派专人看护，并支付了其住院期间的所有费用，所以振恒公司不应当再支付吴存胜护理费、伙食补助费等费用。综上，吴存胜的上诉理由不能成立，应当驳回吴存胜的上诉。振恒公司的上诉请求为：一、请求依法撤销原审判决，发回原审法院重审；二、请求判令吴存胜承担原审及二审诉讼费用。事实与理由：一、吴存胜受伤时，未严格执行安全规章制度和安全措施，系导致其受伤的主要原因，根据《劳动法》第五十六条、第九十条之规定，吴存胜应承担涉案事故的主要责任，而原审法院未查明此事实，作出错误判决。二、吴存胜提供的2018年12月2日临汾市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定结论书》未经振恒公司同意和参加，该鉴定结论与吴存胜的实际伤情不符，振恒公司对该鉴定结论有异议，申请重新鉴定。三、原审判决遗漏了吴存胜住院期间振恒公司派专人护理并承担了其全部医疗费用及住院伙食费这一重大事实，判决振恒公司支付吴存胜住院伙食补助费600元明显错误。四、振恒公司与吴存胜于2017年6月1日签订的《劳动合同书》中明确约定，吴存胜月工资为4800元，而原审判决却以2017年山西省采矿业在岗职工年平均工资标准计算，明显不当。综上，应当撤销原审判决，发回原审法院重审。吴存胜针对振恒公司的上诉答辩称：一、根据《工伤保险条例》第十六条规定，工伤赔偿应当适用的是无过错原则，无论劳动者是否存在过错，用人单位都应当按照法律规定对劳动者进行赔偿。二、劳动能力《初次鉴定结论书》，明确告知自收到鉴定结论书起，十五日内可以申请再次鉴定。振恒公司收到该鉴定结论书后在劳动仲裁时未提出重新鉴定申请，在二审提出重新鉴定不应当得到支持。三、吴存胜在仲裁申请和诉讼请求中，并未要求医药费，垫付医药费与吴存胜无关。吴存胜受伤后，振恒公司仅派人护理了一两天，其余时间均由其配偶或他人护理。四、劳动仲裁和原审期间，振恒公司并未提供劳动合同书，应当认定振恒公司没有与吴存胜签订劳动合同。综上，振恒公司的上诉理由不能成立，应当驳回振恒公司的上诉。经审理查明：本案仲裁和原审中，振恒公司并未提供双方签订的书面劳动合同，但提供有《振恒矿业有限公司在册职工劳动合同签订花名表》一份，其上加盖有翼城县劳动和社会保障局劳动合同签订专用章，表上载明：吴存胜，工种为渣工，劳动合同起止时间为2017年6月1日至2018年5月30日。除此之外，二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、吴存胜与振恒公司是否签订有劳动合同及吴存胜月工资数额应如何计算；二、振恒公司是否应当支付吴存胜双倍工资20000元；三、振恒公司是否应当支付吴存胜护理费9000元；四、原审判决认定的600元住院伙食补助费是否正确；五、吴存胜是否有过错，是否应当减轻振恒公司的责任；六、是否应当对吴存胜的伤残进行重新鉴定。关于焦点一和焦点二，振恒公司主张其与吴存胜于2017年6月1日签订有劳动合同，并在翼城县劳动和社会保障局备案，吴存胜每月工资4800元。吴存胜主张其没有见过劳动合同，工资以现金形式发放，每月12000元至20000元不等。对此，本院认为，振恒公司提供有《振恒公司在册职工劳动合同签订花名表》一份，其上加盖有翼城县劳动和社会保障局劳动合同签订专用章，该花名表中载明振恒公司与吴存胜签订劳动合同的开始时间与终止时间，及吴存胜所从事的工种，该表说明振恒公司与吴存胜签订有劳动合同。但对于工资数额，振恒公司与吴存胜均未提供充足的证据证明其所述主张，故对于吴存胜的月工资数额原审法院以2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工采矿业年平均工资65334元为标准，认定吴存胜的月工资为5444.5元，并无不当。对于焦点二，因振恒公司与吴存胜之间签订有书面劳动合同，故吴存胜上诉称振恒公司未与其签订劳动合同与本院查明的事实不符，故其要求振恒公司给其支付双倍工资的请求与《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定精神不符，本院不予支持。关于焦点三和焦点四，吴存胜主张其受伤住院后，由家人护理，振恒公司应支付三个月护理费9000元。振恒公司则称并无医嘱表明吴存胜需要护理，且吴存胜在受伤住院期间，振恒公司一直派专人看护，并支付了其住院期间的所有费用。本院认为，吴存胜的伤情被曲沃县中医医院诊断为：左手环、小指挤压伤。吴存胜住院6天，输液有十几天。吴存胜并未提供证据供证明其需要护理。原审法院没有支持吴存胜的护理费，并无不当。吴存胜要求给其支付护理费9000元的理由不能成立，本院不予支持。吴存胜在曲沃县中医医院住院6天，原审法院根据其住院天数认定600元住院伙食补助费，符合其伤情及相关法律规定。振恒公司上诉称原审判决其支付吴存胜住院伙食补助费600元错误的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点五和焦点六，振恒公司主张吴存胜并非炮工，在矿下干活时不按规定操作以致其受伤，但并未提供相应证据证明。吴存胜则称其无过错，且工伤赔偿适用的是无过错责任。本院认为，当事人应当对其主张提供证据支持，振恒公司虽主张吴存胜存在过错，但并未提供证据予以证明。故振恒公司上诉称吴存胜存在过错，应当承担主要责任的理由不能成立，本院不予支持。对于焦点六，振恒公司主张吴存胜的工伤认定程序不合法，鉴定时未通知其参与认定，吴存胜仅是左环小指挤压伤而非手指缺失，《初次鉴定结论书》认定其构成十级伤残是错误的。吴存胜则称振恒公司在仲裁时并未提出异议，只是在原审时提出重新鉴定申请，已丧失了申请重新鉴定的权利。本院认为，《初次鉴定结论书》中载明：如对本鉴定不服，可以自收到本鉴定结论之日起15日内向山西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该鉴定结论系2018年12月2日作出，振恒公司并未向山西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，且也未提供足以反驳的证据和理由，故原审法院根据该鉴定结论，认定吴存胜构成十级伤残，并无不当。振恒公司上诉称该鉴定结论与吴存胜的实际伤情不符，应当重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴存胜及振恒公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人吴存胜负担10元，上诉人翼城县振恒矿业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  董 云审判员  吴东红二〇一九年十一月二十八日书记员  吴临娜