浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1993号 上诉人（原审原告）：卢为水，男，1969年7月5日出生，汉族，无固定职业，住三门县。 委托诉讼代理人：卢玲，浙江天远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波市鄞州和园景观工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区中山东路455号（3-19）。 法定代表人：徐步荣，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：杨怀宇，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波新和园建设有限公司。住所地：宁波东钱湖旅游度假区东钱湖大道728号。 法定代表人：蒋雪丽，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：徐步荣，男，1972年4月29日出生，汉族，无固定职业，住东阳市。 上诉人卢为水、宁波市鄞州和园景观工程有限公司（以下简称和园景观公司）因与被上诉人宁波新和园建设有限公司（以下简称新和园公司）、徐步荣建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年4月18日作出的（2017）浙0212民初14530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 卢为水上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判和园景观公司支付剩余工程款431374.2元（含材料费、人工费），并赔偿自竣工验收后（暂定2016年2月16日）起至实际清偿之日止利息损失，其中暂算至2017年11月8日的利息为32491.8元（以431374.2元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；2.一、二审诉讼费由和园景观公司承担。 事实和理由：1.和园景观公司提供的《风管制作、安装工程合同》系前期拟定，但实际未按该合同施工。在签订《风管制作、安装工程合同》后，和园景观公司经多番了解，得知卢为水的采购单价比和园景观公司自行采购的单价要低，其负责人徐步荣遂与卢为水重新达成承包协议，即《专业工程（中央空调、新风、及消防排烟风管安装工程施工承包协议）》。双方应按照《专业工程（中央空调、新风、及消防排烟风管安装工程施工承包协议）》作为计价依据，或按照竣工验收审计工程量清单计价，同时可参照总包方的计价方式和协议签订当时市场行情综合判定，而不应按定额计算。双方在协议上签字后，卢为水要求和园景观公司盖章，但被以各种理由推托。卢为水因手中留有复印件，且施工时双方关系较好，和园景观公司也会根据卢为水的要求打款，因此卢为水便没太在意。 2.卢为水与和园景观公司提供的两份合同，原件均在和园景观公司处。和园景观公司提供的《风管制作、安装工程合同》，仅约定：“风管安装清包工，30元/㎡……风管面积：初步定2000平方米具体按实际工程量结算，工程总造价60000元”，那么和园景观公司不可能前后支付卢为水581890元的材料款和人工费。而卢为水提供的《专业工程（中央空调、新风、及消防排烟风管安装工程施工承包协议）》，对工程内容、承包方式、安装工程量计算、人工费计价、风管材料采购、工程款支付和结算等，均作出明确约定。该协议的内容与大昌建设集团有限公司宁波东钱湖分公司与和园景观公司签订的《建设工程施工分包合同》较为吻合，也未脱离总包合同（宁波东钱湖投资开发有限公司与大昌建设集团有限公司、宁波凯元建设有限公司签订的《阳光水岸功能性建筑改造工程建设施工合同》）约定的工程量清单和计价表、材料价格清单及工程款的计价方式。双方实际也是根据该协议在施工和支付价款。因此，卢为水提供的《专业工程（中央空调、新风、及消防排烟风管安装工程施工承包协议）》应当被采信。 3.鉴定机构存在少算、漏算、错算造价的情形，具体如下： （1）鉴定意见按图纸计算，风管制作安装费用共80937元，其中空调风管系统35375元（工程量1179.18㎡×单价30元/㎡），新风、排风系统20697元（工程量689.89㎡×单价30元/㎡），防排烟系统24865.2元（工程量828.84㎡×单价30元/㎡）。而卢为水实际风管制作安装费用为98604元，其中空调风管系统49374元（工程量1645.8㎡×单价30元/㎡=49374元），新风、排风系统17040元（工程量568㎡×单价30元/㎡=17040元），排风烟系统（工程量1073㎡×单价30元/㎡=32190元）。鉴定机构少算面积588.89平方米。 （2）补充鉴定意见的镀锌钢板109315元、风管支架材料费33841元，而实际卢为水采购镀锌钢板、风管支架材料支付了169705元。 （3）鉴定意见按图纸及购销合同、销售单计算，消防排烟风机75396元，而卢为水在浙江金刚风机有限公司采购的消防排烟风机、排气扇、交换器等共计75516元。 （4）鉴定意见的通风系统部件（调节阀、防火阀、消声器、止回阀、风口等）为34341元，卢为水于2014年8月13日在宁波市鄞州欣辉暖通设备厂采购的调节阀、防火阀、消声器、止回阀、风口等共计37502元。 （5）鉴定意见的排烟风管保温安装费，按厚度10㎜、图纸工程量8.21㎡、组合单价1082.22元计算为8885.03元，卢为水实际使用厚度50㎜、工程量41.68㎡、2014年市场单价2969.89元价格为123785元，两者相差114899.97元。 （6）鉴定意见的新风管保温安装费，按厚度10㎜、图纸工程量6.8㎡、组合单价1082.22元计算为7359.10元，卢为水实际使用厚度20㎜、工程量6.8㎡、2014年市场单价3088.49元价格为21001.73元，两者相差13642.63元。 （7）鉴定意见的空调风管保温安装费，按厚度30㎜、图纸工程量36.52㎡、组合单价452.1元计算为16510.69元，卢为水实际使用厚度20㎜、工程量37.72㎡、2014年市场单价4893.51元价格为184583.19元，两者相差168072.5元。 （8）鉴定意见的中央空调室内机安装费，按图纸工程量119台、组合单价180.61元，卢为水实际安装为550元/台，两者相差43957.41元。 （9）鉴定意见的变量新风空调机室外机安装费，按图纸工程量5台、组合单价473.39元计算，而实际约定的安装费为850元/台，两者相差1883.05元。 （10）鉴定意见的中央空调机室外机安装费，按图纸工程量11台、组合单价473.39元计算，而实际约定的安装费为850元/台，两者相差4142.71元。 （11）鉴定意见的吊装式消防排烟风机安装费，按图纸工程量1个、组合单价441.3元计算，而卢为水实际安装3个，市场单价550元，两者相差1208.7元。 （12）鉴定意见的吊装式消防排烟风机安装费，按图纸工程量5个、组合单价441.3元计算，而卢为水实际安装5个，市场单价450元，两者相差43.5元。 （13）鉴定意见的吊装式消防排烟风机安装费，按图纸工程量5个、组合单价441.3元计算，而卢为水实际安装5个，市场单价750元，两者相差1543.5元。 （14）鉴定意见的70°C风管防火阀安装，按周长2200㎜以内，图纸工程量19个，组合单价71.10元计算，而卢为水实际工程量为60个，市场单价150元，两者相差7948.1元。 （15）鉴定意见的280°C风管防火阀安装，按周长3600㎜以内，图纸工程量14个，组合单价122.15元计算，而卢为水实际工程量为27个，市场单价300元，两者相差6389.9元。 （16）鉴定意见的圆、方形风管止回阀安装，按周长3200㎜以内，图纸工程量4个，组合单价53元计算，而卢为水实际工程量为24个，市场单价350元，两者相差8188元。 （17）鉴定意见的70°C风管防火阀安装，按周长5000㎜以内，图纸工程量4个，组合单价71.64元计算，而卢为水实际工程量为49个，市场单价250元，两者相差11963.44元。 （18）鉴定意见的卫生间换气扇安装，按图纸工程量22个，组合单价61.13元计算，而卢为水实际工程量为23个，市场单价100元，两者相差955.54元。 （19）鉴定意见的铜管及配件材料费，按图纸计算，单价按销售单价计算为65770元，根据卢为水一审提交的第7组证据，卢为水支付材料款79290.6元，其中卢为水支付3890.6元、和园景观公司支付75400元，两者相差13520.6元。 （20）鉴定意见的冷媒管、冷凝水管、支架及保温安装费，按图纸计算按2010年版定额计价为45027元，按卢为水实际工程量计算应为46805元，两者相差1778元。 （21）鉴定意见认为没有购销合同或销售单而按图纸计算的通风系统部件（调节阀、防火阀、消声器、止回阀、风口等）计价34753元，但卢为水认为有相应的购销合同或销售单，该部分金额应当认定。风管保温、风机、部件等安装费4724元也应认定。 （22）鉴定意见漏算防排烟风管离心玻璃棉保温人工制作费29000元（1450㎡×20元/㎡）；还漏算立新玻璃保温板材采购工程卷22140元（205卷×108元/卷）。 4.鉴定意见中的管道风机拆除费185元应得到支持。实际上卢为水与被上诉人徐步荣当时口头约定的价格是1500元，卢为水实际支付给班组长1200元。 5.鉴定意见中其他零星项目51950元应得到支持。卢为水提供的施工完成工程量单价计算清单表，虽是卢为水单方制作，但系根据完成的施工工程而实际支出的费用，比如二次更改拆装人工费、墙上打孔机械人工费、防晃支架人工制作安装费、信号屏蔽线人工安装线控开关、暖通资料费用、调试费等等。这些项目产生的合理费用，在和园景观公司没有相反证据的情况下，应当予以支持。一审法院要求上诉人举证，实属强人所难。 6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，卢为水系在2014年12月28日完工并交付涉案工程，2016年1月涉案工程竣工验收并投入使用，故卢为水主张竣工验收后半个月，即2016年2月16日开始计算利息损失，理应得到支持。 和园景观公司答辩称:请求驳回卢为水的上诉。另外，工程造价计算完后，和园景观公司支付了农民工的工资39073元，该款项应与卢为水的工程款相抵扣。 和园景观公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卢为水的诉讼请求；2.案件受理费及鉴定费由卢为水承担。事实和理由：1.和园景观公司与卢为水签订《风管制作、安装工程合同》一份，约定：卢为水负责清包工承包风管制作和安装工程，进场日期为2014年8月25日，整个工期为30天，验收合格后，一次性结算付款。涉案工程于2014年12月31日竣工验收合格，卢为水距离和园景观公司最后一次付款时间的2年内未提出异议，于2017年11月15日提起诉讼，已超过诉讼时效。2.和园景观公司在一审庭审曾明确表示，鉴定意见书中的部分材料系和园景观公司自行购买，相应货款由和园景观公司直接支付给供应商。3.邓学华、王小俊为卢为水负责安装，事后直接向和园景观公司要求结算工程款。邓学华、王小俊在收到工程款后向和园景观公司出具结账承诺书，表明他俩作为清包工的相应款项已经全部结算完毕。一审判决应当将邓学华、王小俊已收到款项在涉案工程款中扣除。 卢为水答辩称：1.一审中，卢为水提交了银行流水记录。根据银行记录，蒋雪丽最后向卢为水支付工程款时间在2015年5月18日。卢为水在2016年10月21日向鄞州区人民法院起诉，后因故撤诉，诉讼时效中断。卢为水于2017年11月15日又再起诉，未过诉讼时效。2.关于和园景观公司提出的其支付的农民工工资与工程款相抵销，卢为水认为，和园景观公司与工人的结算与卢为水无关。 新和园公司、徐步荣未予答辩。 卢为水向一审法院起诉请求:三被告共同支付剩余工程款431374.20元并赔偿自2016年2月16日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失（暂计算至2017年11月8日为32491.30元）。 一审法院认定事实：2014年8月，宁波东钱湖投资开发有限公司将阳光水岸功能性建筑改造装修工程（包括装修、消防、智能化、绿化等工程）发包给大昌建设集团有限公司、宁波凯元建设有限公司，后大昌建设集团有限公司宁波分公司将其中的通风空调工程分包给被告和园景观公司。此后，被告和园景观公司（甲方）与原告（乙方）签订《风管制作、安装工程合同》一份，约定：工程内容为空调主机设备由甲方提供到现场，乙方根据现场情况承接甲方室内强排风风管制作、新风全热交换机风管制作、空调内机风管制作材料镀锌钢板铁片制作及安装工程，镀锌风管业主提供铁片风管厂家加工好发货到工地乙方负责清包清工按每平方米单价30元计算，工程数量按实际平方计算，初步定2000平方米，具体安装实际工程量结算。2014年8月，原告进场施工，施工过程中，原告购买了镀锌钢板、支架、保温棉、止回阀等施工材料用于涉案工程，同年12月完工，现涉案工程已投入使用。2014年8月21日至2015年4月23日期间，原告通过案外人蒋雪丽的银行账户收到涉案工程款581890元，原告陈述其中4560元为开票税金。 审理期间，根据原告的申请，委托中冠工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定。鉴定机构分别于2019年1月28日、2019年3月30日出具工程造价鉴定意见书及工程造价补充鉴定意见书，根据鉴定意见认定原告施工的涉案工程造价为620963元。原告预交鉴定费9532元。 一审法院认为：原告与被告和园景观公司签订的《风管制作、安装工程合同》系当事人真实意思表示。从该合同可知涉案工程系由被告和园景观公司发包给原告，被告和园景观公司将涉案工程发包给不具有施工资质的原告，违反法律规定，《风管制作、安装工程合同》应属无效。现涉案工程已竣工验收合格，在原告主张工程款时，被告和园景观认为应参照该合同结算价款，予以支持。被告徐步荣在合同落款甲方代表处签字，且其为被告和园景观公司的法定代表人，故被告徐步荣的行为系职务行为，其个人并非合同相对方，不承担支付工程款的责任。被告新和园公司并非合同相对方，原告虽主张其工程款均系蒋雪丽支付，但不排除指示支付的情形，在被告和园景观公司已提交其与原告签订的合同的情况下，原告认为其与被告新和园公司存在合同关系，缺乏依据，亦不予支持。根据鉴定意见，涉案工程造价为620963元，原告自认收到款项581890元，原告陈述其中4560元为开票税金，但未提供相应证据，认定581890元为工程款，故被告和园景观公司应向原告支付剩余工程款39073元。对原告主张自2016年2月16日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失，原告未能证明涉案工程何时竣工验收合格并投入使用，故利息损失应自原告起诉之日起计算。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告宁波市鄞州和园景观工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告卢为水支付工程款39073元及自2017年11月15日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告卢为水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8258元，由原告卢为水负担7481元，被告宁波市鄞州和园景观工程有限公司负担777元；鉴定费9532元，由原告卢为水负担3718元，被告宁波市鄞州和园景观工程有限公司负担负担5814元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：两上诉人对双方实际履行的系哪份合同存在争议。卢为水主张双方履行的是《专业工程（中央空调、新风、消防排烟风管安装工程施工承包协议）》，但其提供的协议文本为复印件，且和园景观公司否认其签署过该协议，故该协议的真实性无法确定，一审法院对该协议不予认定并无不当。和园景观公司提供的《风管制作、安装工程合同》系原件，卢为水承认签订过该合同，故一审法院对该合同予以认定也无不当。据此，卢为水主张应按照《专业工程（中央空调、新风、及消防排烟风管安装工程施工承包协议）》作为计价依据的理由不足，本院难以采信。因一审法院认定双方履行的是《风管制作、安装工程合同》，故应按该合同作为涉案工程结算的依据。卢为水主张按照竣工验收审计工程量清单计价，同时参照总包方的计价方式的理由也不足，本院对该主张亦难采信。卢为水还认为《专业工程（中央空调、新风、及消防排烟风管安装工程施工承包协议）》，对工程内容、承包方式、安装工程量计算、人工费计价、风管材料采购、工程款支付和结算等，均作出明确约定；且该协议的内容与大昌公司宁波东钱湖分公司与和园景观公司签订的《建设工程施工分包合同》较为吻合，也未脱离宁波东钱湖投资开发有限公司与大昌公司、宁波凯元建设有限公司签订的《阳光水岸功能性建筑改造工程建设施工合同》所约定的工程量清单和计价表、材料价格清单及工程款的计价方式，从而主张双方履行的是该协议。但卢为水提出的这些理由，难以推翻一审法院对和园景观公司提供的《风管制作、安装工程合同》的认定，本院对卢为水的该项主张难以采信。 鉴于和园景观公司提供的《风管制作、安装工程合同》被一审法院采信，鉴定机构采用该合同的相关约定对涉案工程的造价进行鉴定，并无不当。鉴定机构在鉴定中作了现场勘验，并制作了《现场勘验笔录》。《现场勘验笔录》记录了：1.空调机连接风管、风口（规格），包括湖景大厅风口、连接风管，它风口、连接风管，其它部位空调连接风管暂按卢为水提供资料计入；2.空调设备（湖景大厅）型号；3.一层空调安装冷媒管规格；4.卫生间排风连接管（现场确定），按图计算；5.地下室右侧排烟风管（现场确定），图纸与现场一致；6.风管连接部件（现场抽点确认），按图计算。卢为水在《现场勘验笔录》上签了字，应认定卢为水对涉案工程的鉴定内容表示了认可。一审中，在鉴定机构出具鉴定意见征求意见稿后，卢为水对鉴定意见提出了“数字差距”异议，鉴定机构作出了回复。现上诉人虽对涉案工程的鉴定意见仍有异议，认为存在少算、漏算、错算造价的情形，但并未提供确凿的证据可以佐证其主张，故本院对该异议难以采信。关于鉴定意见中的管道风机拆除费185元、其他零星项目51950元，该两笔费用系上诉人单方提供的计算清单，没有得到和园景观公司的确认，且鉴定机构认为现场无法核实，故一审法院对上诉人主张的该两笔金额未予采信并无不当。据此，一审法院对鉴定机构出具的鉴定意见和补充鉴定意见予以采信，于法有据并无不当。关于工程款的利息，因卢为水没有证据证明工程实际交付的时间，一审法院按起诉日计算也无不当。 根据查明的事实，在本案起诉前，卢为水收到最后一笔涉案工程款的时间在2015年5月18日，卢为水在2016年10月21日向一审法院起诉，后因故撤诉，故诉讼时效中断。卢为水于2017年11月15日就本案一审起诉，未过诉讼时效。和园景观公司认为卢为水本案一审起诉超过诉讼时效的主张，于法无据，本院不予采信。和园景观公司主张扣除其支付的农民工工资，但未提供确凿的证据佐证，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人卢为水、和园景观公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8449元，由卢为水承担7672元，宁波市鄞州和园景观工程有限公司承担777元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄永森 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇一九年十一月七日 代书记员 项凌燕