山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2197号上诉人（原审被告）：惠民县辛店镇英才酒水经营店，经营场所山东省滨州市惠民县辛店镇黄赵村。经营者：王乃军，男，1981年12月16日出生，汉族，住山东省滨州市惠民县。委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。法定代表人：徐宝庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张所良，山东全悦律师事务所律师。上诉人惠民县辛店镇英才酒水经营店（以下简称英才酒水店）因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马酒业）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。英才酒水店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，驳回欣马酒业的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由欣马酒业承担。事实和理由：一、英才酒水店不构成侵权。1.欣马酒业从来不卖“军马场”和“马场”牌白酒，其卖的是“欣马”牌白酒。“军马场”“马场”商标除在糖酒会上展览一次外，在市场上从来没使用过，消费者不会对被诉侵权商品的来源产生误认。2.根据英才酒水店提供的东营港疏港高速上的指示牌及军马场农博园指示牌的照片等证据，能够证明“军马场”是地域名称，并且山东省青岛市中级人民法院作出的(2019)鲁02民终2853号民事判决已认定“军马场原系山东省东营市一处地域名称”，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用地名。3.英才酒水店的主观意图是对生产地域进行介绍，不存在将“军马场”作为标识性使用的故意。4.欣马酒业购买的散装酒是从钢罐中分装的，钢罐贴有“孤岛马场”标识，而分装的小塑料桶上的贴牌功能主要是为宣传店面地址、组建微信群，无意使用“军马场”商标。5.根据孤岛史志可见，“军马场”及“军马场酒”的称谓早已有之，欣马酒业于2005年开始申请注册“军马场”商标，也一直争议不断，属于恶意抢注商标并进行恶意诉讼。二、英才酒水店不应承担赔偿责任。1.欣马酒业举证在糖酒会上曾使用过“军马场”“马场”商标，这不是商标意义上的实际使用，不能证明此前三年内连续使用。2.一审中，英才酒水店已说明被诉侵权商品有合法来源并准确说明了供货商名称，查验了供货商的营业执照、食品经营许可证以及生产厂家的营业执照、检测报告，已尽到了最大限度的审查和注意义务，不应承担赔偿责任。三、欣马酒业举证的(2018)鲁莱芜钢都证民字第1715号公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。1.本案中，申请公证的日期是2018年6月19日，但公证处出具公证书的日期却是2018年9月18日，超过法律规定的15个工作日的时限，也未就超过时限的理由进行举证，故该公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。2.《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案中，邹某申请由莱芜市钢都公证处办理公证违反了该法律规定，公证无效。四、即使认定构成侵权，一审判决赔偿的数额过高。1.欣马酒业的维权费用(律师费、公证费)并非仅仅针对本案。2.欣马酒业是商业化维权，其与公证处、知识产权代理中心已形成固定的利益链，费用存在造假嫌疑。3.维权费用不是《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的“因侵权行为受到其他损失”。4.英才酒水店销售一桶酒的价格低廉，利润极少，5倍利润罚款也不会超过50元，而一审判决赔偿数额为10000元，有失公平。五、欣马酒业有职业化商业化维权之嫌，大量挤占有限的司法资源，不应受到法律保护。六、欣马酒业的维权诉讼侵害了人们对“军马场”这一具有历史意义称谓的好感，损害了东营特色品牌的口碑，应立即停止。欣马酒业提交书面答辩意见，1.“军马场”不是地名，英才酒水店主张“军马场”为地名称呼，不具备事实基础，“军马场”作为单位名称，即曾经的“中国人民解放军济南军区军马场”单位所处的大致地理位置，位于现在的孤岛镇，孤岛镇是现在的正规地理名称。2.欣马酒业对“军马场”名称及标识的使用，具有正当合理的理由，亦符合欣马酒业的实际历史沿革情况。3.被控侵权商品上标注的生产企业名称“东营龙附酒厂”，经工商查询该企业并不存在，即该被控侵权酒水系三无产品。4.突出使用并非是对地名的正当使用方式，假如“军马场”是正规的地名，也不能随意使用，更不能作为商标意义上的标识突出进行商业性质的使用。英才酒水店援引地名抗辩无任何法律依据。5.“军马场”图文组合商标自获准注册以来，已经在市场上存在了十四年之久，2016年10月21日欣马酒业另行申请的“军马场”纯文字商标亦被核定注册，足以说明国家工商系统认为“军马场”作为商标注册使用正当合理。而且山东省各地法院审理的相关案件，在综合考虑“军马场”历史渊源的基础上，均认定未经许可使用“军马场”标识的被控侵权商品属于侵犯商标权的商品。欣马酒业向一审法院起诉请求：1.判令英才酒水店立即停止销售侵犯欣马酒业第4640081号“”注册商标专用权商品的行为；2.判令英才酒水店立即停止不正当竞争行为，具体指停止在门店招牌、店内装潢等载体使用“军马场”标识的行为，拆除或更换使用“军马场”标识的门店招牌、店内装潢等；3.判令英才酒水店赔偿欣马酒业经济损失及合理支出2万元；4.判令英才酒水店在《滨州日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；5.判令英才酒水店承担诉讼费用。一审法院认定如下事实：2011年3月11日，第4640081号“”商标被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为欣马酒业，有效期至2021年3月13日，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；葡萄酒；果酒（含酒精）；酒精饮料（啤酒除外）；含酒精液体；白兰地；料酒；黄酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。2018年6月19日，申请人莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人邹某，向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证。2018年6月22日，山东省莱芜市钢都公证处的公证员陈某1、公证人员杨某、邹某来到山东省滨州市惠民县辛店镇中国邮政辛店邮电支局西的孤岛军马场酒，该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为“惠民县辛店镇英才酒水经营店”。邹某在该经营场所内，以普通消费者名义购买了酒水一桶（商品上展示有“孤岛军马场酒”等信息）。邹某通过手机微信付款方式支付30元，并截屏保存。上述经营场所工作人员核实收到款项后，将所购酒水交付给邹某。公证人员及时检查了手机付款页面的交易记录（显示：当前状态，付款成功；收款方，辛店军马场酒；付款金额，30.00元）。邹某现场取得该经营场所出具的购物小票一张（该票据在品名一栏中将展示有“孤岛军马场酒”等信息的商品记载为50度小五粮，与实际情况不相符）。邹某对该经营场所室内装潢和外景进行了拍摄。公证人员陈某1、杨某对所购物品及票据代为保管。陈某1、杨某、邹某回到山东省莱芜市钢都公证处后，邹某对所购物品进行了拍照。经陈某1、杨某监督，邹某对所购买的桶装酒水进行了清空处理，后陈某1、杨某将上述物品加贴封条予以封存，交邹某保管。公证人员对购物取得票据进行了复印。2018年9月18日，山东省莱芜市钢都公证处出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第1715号公证书，对上述过程进行了公证。经一审当庭拆封，取出盛酒的空塑料桶一个，被控侵权酒水在其正面桶贴上印有“孤岛军马场酒”字样，其中“军马场”字样在产品显著位置且字体较大突出使用。（2018）鲁莱芜钢都证民字第1715号公证书所附照片中，英才酒水店在其店招使用了“孤岛军马场酒”，且“军马场”突出使用。英才酒水店店内装潢多处使用了“军马场”的标识。2018年8月24日，欣马酒业的委托代理人杨乃钦向山东省临沂市东信公证处，申请对其购买相关酒水的过程及所购酒水进行保全证据公证。2018年8月25日，公证员徐某、公证人员陈某2及杨乃钦来到临沂市兰山区××与××处西200米临沂国际会展中心，三人办理登记手续后进入会场。在公证人员的监督下，在欣马酒业展厅，杨乃钦微信支付128元购买了白酒一桶（标记贴有“、特曲、日期20170214、山东欣马酒业有限公司”等内容）。杨乃钦向展厅工作人员索取了宣传资料等。公证员徐某对展位展销的部分酒水进行了拍摄。2018年8月29日，山东省临沂东信公证处作出（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书对上述过程进行了公证。欣马酒业为本案支付律师费4000元，公证费1000元。另查明，英才酒水店成立于2017年5月15日，系个体工商户，经营范围系酒水零售。一审法院认为，第4640081号“”商标在注册有效期内，注册人欣马酒业的商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，被诉侵权产品与欣马酒业的涉案注册商标核定使用商品种类相同，英才酒水店服务范围与涉案注册商标核定使用商品种类具有特定联系构成近似。英才酒水店上述对“军马场”的使用，处于一般消费者最易识别的位置，“军马场”与欣马酒业涉案注册商标的文字读音、含义完全一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与欣马酒业涉案注册商标有特定的联系，容易导致混淆。英才酒水店销售被诉侵权产品及在店招、店内装潢使用“军马场”标识，均属于侵犯欣马酒业涉案注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货单收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与案涉商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。英才酒水店虽称被诉侵权产品有合法来源，但未提交有效证据证实存在上述情形，对该答辩意见，一审法院不予支持。欣马酒业已提交（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书，证明其此前三年实际使用涉案商标。英才酒水店关于欣马酒业在被诉侵权行为公证前三年内未实际使用涉案商标则其不应承担赔偿责任的答辩意见，无事实和法律依据。英才酒水店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……。欣马酒业未提交有效证据证实其“军马场”的商品名称有一定影响，且一审法院已认定英才酒水店在店招、店内装潢使用“军马场”标识的行为构成侵犯欣马酒业涉案注册商标权，对欣马酒业关于英才酒水店在店招、店内装潢使用“军马场”标识构成不正当竞争的主张，一审法院不予支持。关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。由于欣马酒业未提交有效证据证明英才酒水店的侵权所得和欣马酒业的实际损失，一审法院综合考虑涉案商标知名度及其价值、英才酒水店的经营规模、侵权行为的性质、情节以及欣马酒业为制止英才酒水店侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为10000元。对欣马酒业主张超出部分，一审法院不再予以支持。欣马酒业未提交有效证据证实其商誉受到损害，对于其要求英才酒水店在《滨州日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×24cm的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、英才酒水店于判决生效之日起立即停止销售侵害欣马酒业第4640081号注册商标的商品的行为；二、英才酒水店于判决生效之日起三日内拆除使用“军马场”标识的店招、店内装潢；三、英才酒水店于判决生效之日起十日内赔偿欣马酒业经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计10000元；四、驳回欣马酒业其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由欣马酒业负担50元，英才酒水店负担250元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。英才酒水店提交以下证据：1.在中国商标网查询打印的“军马场”商标详情，拟证明“军马场”商标一直争议不断，提起诉讼时仍处于“撤三”阶段，商标权有瑕疵，效力待定；2.鲁市监广字【2019】361号文件，拟证明相关主管部门已经对涉军商品、商标、标识、宣传等进行打击，在此形势下，欣马酒业一直将“军”字头商标作为工具进行商业维权的行为不应得到支持；3.（2019）鲁02民终2853号民事判决书、东营长途汽车站到军马场的客车票一张、照片5张，拟证明“军马场”是东营一处地域名称；4.欣马酒业官网截图两张及欣马简介、欣马文化文字版内容，欣马酒业的户外广告牌照片，拟证明欣马酒业没有“军马场”牌白酒，在市场上从来不销售“军马场”牌酒；5.永远的军马场----中国人民解放军军马事业发展纪实，拟证明“军马场”三字作为商标不同于普通的商标，“军马场”具有特殊历史背景和特殊历史意义；6.视频光盘一份及视频截图打印件五张，拟证明英才酒水店销售被诉侵权商品不会造成消费者混淆。欣马酒业提交书面质证意见，对证据1的真实性和关联性有异议，该证据不能否认“军马场”商标的有效性，对证明目的有异议；对证据2的真实性、关联性有异议，该材料为复印件且内容也不涉及“军马场”商标，对其证明目的有异议；对证据3的车票、照片等关于军马场系地名的相关证据的真实性、关联性有异议；对证据4的真实性认可，但对关联性及证明目的有异议；对证据5的真实性、关联性均不认可；对证据6的真实性、关联性均不认可，视频系本案取证后拍摄、照片没有日期，且均与被诉侵权商品无关。欣马酒业提交以下证据：1.山东地名网查询结果打印件一份，拟证明在该系统搜索军马场没有任何结果；2.IT地名数据服务平台查询结果打印件一份，拟证明通过搜索没有显示与军马场相应的词条、地名；3.《企业信用信息公示报告》打印件一份，拟证明“东营龙附酒厂”不存在；4.山东各地法院的民事判决书，拟证明“军马场”作为商标的司法保护情况，已经形成稳定的保护状态。英才酒水店提交书面质证意见，对欣马酒业提交的判决书的真实性无异议，对其证明目的有异议，每个案件都有个案性质，并且有些判决书并未生效，不能作为本案裁判依据，对其他证据未发表质证意见。本院将结合其他案件事实对上述证据一并做出陈述。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、英才酒水店是否构成商标侵权；二、如果构成侵权，英才酒水店应否承担赔偿责任；三、一审法院认定的赔偿数额是否适当。对此，本院分析如下：一、关于英才酒水店是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，英才酒水店销售的被控侵权产品系白酒，与第4640081号注册商标的核定使用商品中的酒（饮料）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）系相同商品。第4640081号注册商标中的文字为“军马场”，该“军马场”文字亦是第4640081号注册商标中最具识别性的部分，而被控侵权产品在其正面桶贴上印有“孤岛军马场酒”字样，其中“军马场”字样在产品显著位置且字体较大突出使用，与第4640081号注册商标中的文字“军马场”相同，属于在相同的产品上将与涉案注册商标近似的标识作为产品名称使用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。而且英才酒水店在其店招、店内装潢中多处使用了“军马场”的标识，均属于侵犯注册商标专用权的行为。故，英才酒水店主张其不构成商标侵权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。二、关于英才酒水店应否承担赔偿责任的问题，本院从以下两个方面进行分析：其一，现有证据能够证明欣马酒业实际使用了涉案商标。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，英才酒水店主张欣马酒业并未实际使用涉案商标，因此其不承担赔偿责任。本院认为，根据欣马酒业一审提交的证据，能够证明欣马酒业于三年内实际使用了涉案商标，英才酒水店虽不认可，但未提交充分的证据予以反驳，故英才酒水店关于欣马酒业未实际使用涉案商标其不应承担赔偿责任的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。其二，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，英才酒水店虽然主张不承担赔偿责任，但是其在本案一、二审程序中均未能提供充分有效的证据证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，故其主张缺乏事实依据，不能成立，一审判决英才酒水店承担赔偿责任并无不当。三、关于一审法院判定英才酒水店赔偿欣马酒业10000元是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双方均未提交有效证据证明英才酒水店的侵权所得和欣马酒业的实际损失，综合考虑涉案商标知名度及其价值、英才酒水店的经营规模、侵权行为的性质、情节以及欣马酒业为制止英才酒水店侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院确定赔偿数额为10000元，并无不当。故英才酒水店主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。另，关于英才酒水店主张涉案(2018)鲁莱芜钢都证民字第1715号公证书无效的问题。《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。据此，本案中，莱芜高新区开物知识产权服务中心受欣马酒业委托，由其代理人邹某向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证，并同公证人员至涉案经营场所现场取证，核实相关情况，未违反上述法律规定。英才酒水店主张该公证书无效的主张，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采信。综上所述，英才酒水店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由惠民县辛店镇英才酒水经营店负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  陈 浩二〇一九年十一月二十日法官助理张琼书记员董俊杰