贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔05民终4856号上诉人（原审原告）：陶家贤土地承包经营户。诉讼代表人：陶家贤，男，1970年6月24日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。被上诉人（原审被告）：陈育永，男，1980年11月29日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：张尧，赫章县律师事务所律师。上诉人陶家贤土地承包经营户因与被上诉人陈育永物权保护纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2019)黔0527民初1673号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陶家贤土地承包经营户上诉请求：一、撤销(2019)黔0527民初1673号判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审人民法院认定本案基本事实不清，错位判断了涉案争议地的四至界线，现场勘验没有邀请勘测设计的专业人员在场，导致对争议地的范围鉴定、勘定错误，因而导致适用法律错误，应当依法发回重审，或者直接改判。上诉人的承包证载明的基本四至界线已经载明“西公路、北居民地”地块赫章县人民的现场勘验的涉案被告堆放的石头的土地在被告父亲陈开伍的承包经营权的土地上完全没有考虑历史原因，原告依法提供的1961年的社员自留地使用证就证明该地从原告的父亲陶银发就依法拥有该涉案争议地的土地承包权，被告的承包地根本就没有和原告的土地承包地相邻，被告承包地完全是对原告的承包地构成了事实上的侵权；二、一审人民法院的鉴定程序违法，应当依法发回重审。一审人民法院在现场勘验的时候应当聘请或告知原告及被告案件当事人依法应当可以委托或者申请中国电建集团贵阳勘测设计研究院有限公司的勘验人员进行现场说明，一审人民法院的书记员以及法官不具备勘验和绘图的专业知识，也没有对周围相邻的邻居进行必要的走访，对原告的承包地块示意图没有弄清楚四至界限，靠自己的主观臆断去进行勘验，严重违反勘验程序，勘验的结论不能作为本案的定案依据。三、从本案的原告被告的土地承包经营权证的先后可以看出，原告的承包证在前生效，被告的承包证在后，从地块编号就可以看出00538在00539之前，一审人民法院的法官完全不考虑原告和被告的主要承包地的相邻关系，就主观臆断为被告的父亲陈开伍的承包地上堆放了被告的石头的结论是错误的，是认定事实的严重错误。被上诉人陈育永在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚。从被答辩人提供的证据《土地承包经营权证》即可证明：1.被答辩人承包土地的地块代码为：5205271042150000538；2.承包期限为：1994年1月1日至2043年12月31日；3.四至界限为：东至居民地，南至民居地，西至公路，北至居民地。然而，从答辩人提供的证据（陈伍开《土地承包经营权证》）来看，即可充分证明：1.地块的代号为：5205271042150000539；2.承包期限为：1994年1月1日至2043年12月31日；3.四至界限为：东至陶家房屋，南至土坎，西至公路，北至居民地。本案中，答辩人父亲陈伍开堆放石头的地块是在案外人陈伍开依法承包的土地范围之内，而非被答辩人承包的土地范围内。被答辩人作为一审的原告，其主张本案案外人陈伍开堆放石头的地块是其依法承包的土地。但是从被答辩人提供的证据地块代码为：5205271042150000538的《土地承包经营权证》，无法证明该争议地块在其承包土地的范围之内。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，被答辩人对该待证事实依法负有举证责任。然而被答辩人至今未提供合法有效的证据加以证实，依法应当承担举证不力的法律后果。一审法院不存在“鉴定程序”违法。一审法院没有对本案的涉案争议地块进行“鉴定”，而是根据案件的需要对涉案地块进行现场“勘验”。法官依法享有现场勘验的权利。被答辩人自称地块代号为“00538”的《土地承包经营权证》生效在地块编号：“00539的《土地承包经营权证》”之前的说法没有法律依据。上诉人要求指定“中国电建集团贵阳勘测设计研究院有限公司”对争议地进行勘验没有法律依据。承包土地的面积（四至界限）是由发包方确定后，由县级以上人民政府登记发证。因此，被答辩人指定由“中国电建集团贵阳勘测设计研究院有限公司”对涉案土地的四至界限进行鉴定没有法律依据。故请求依法判决维持原判。一审法院经审理查明：陶家贤土地承包经营户取得位于赫章县地块代码为5205271042150000538号土地的承包经营权，承包期限为1994年1月1日至2043年12月31日，四至界限为东：居民地，南：居民地，西：公路，北：居民地。陈伍开土地承包经营户取得位于赫章县地块代码为5205271042150000539号土地的承包经营权，承包期限为1994年1月1日至2043年12月31日，四至界限为东：陶家房屋，南：土坎，西：公路，北：居民地。地块代码为5205271042150000538的土地与地块代码为5205271042150000539的土地相邻。被告陈育永在代码为5205271042150000539号的土地上堆放了石头。2019年5月6日原告诉至本院，以被告陈育永侵犯其物权为由，要求被告拆除堆放的石头并赔偿损失。一审法院认为：请求保护物权的前提是享有物权。原告以被告侵犯其物权为由要求被告停止侵害、拆除堆放的石头并赔偿损失，应当提供证据证实原告对被告堆放石头的土地享有承包经营权。根据原告提交的土地承包经营权证及被告提交的土地承包经营权证，原告的土地与陈伍开土地承包经营户的土地相邻，并且均取得了土地承包经营权，而根据本院现场勘验，被告堆放石头的土地，无论是土地形状、面积、四至界限，均与陈伍开土地承包经营户享有承包经营权的代码为5205271042150000539的地块相符。原告提供的证据不能证实原告对被告堆放石头的土地享有承包经营权，原告的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陶家贤土地承包经营户的诉讼请求；案件受理费60元，减半收取30元，由原告陶家贤土地承包经营户负担。本院二审中，经本院到现场勘验，制作现场勘验笔录，各方对笔录无异议。经二审审理查明：争议地西抵公路、北抵坎、南抵沟、东抵陶家贤林地，与上诉人陶家贤的《农村土地的承包经营权证》地块代码为5205271042150000538号，四至界限为东：居民地，南：居民地，西：公路，北：居民地。被上诉人陈育永的父亲陈伍开为户主的《农村土地承包经营权证》地块代码为5205271042150000539号，四至界限为东：陶家房屋，南：土坎，西：公路，北：居民地。地块代码为5205271042150000538的土地与地块代码为5205271042150000539的土地相邻。两地块西面均抵公路，北面均抵居民地，四至界限无法确定。其余的事实与一审相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为争议地包含在谁的土地承包经营权证范围内，上诉人的诉讼请求是否应予以支持。经本院到现场勘验，争议地西抵公路、北抵坎、南抵沟、东抵陶家贤林地，与上诉人陶家贤的《农村土地的承包经营权证》地块代码为5205271042150000538号，四至界限为东：居民地，南：居民地，西：公路，北：居民地。被上诉人陈育永的父亲陈伍开为户主的《农村土地承包经营权证》地块代码为5205271042150000539号，四至界限为东：陶家房屋，南：土坎，西：公路，北：居民地。地块代码为5205271042150000538的土地与地块代码为5205271042150000539的土地相邻。双方提供的《农村土地承包经营权证》中00538号、00539号两地块西面均抵公路，北面均抵居民地，四至界限无法确定，可能存在交叉，土地权属存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”之规定，土地权属存在争议，应由人民政府依法作出处理决定。故本案不属于人民法院受理民事诉讼的管辖范围，一审判决驳回诉讼请求不当，适用法律错误，应撤销原判决，驳回起诉，本院依法予以纠正。综上，一审判决认定事实部分不清、适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院(2019)黔0527民初1673号民事判决；二、驳回上诉人陶家贤的起诉。一审案件受理费30元、二审案件受理费60元免于收取，由上诉人陶家贤自行退回。本裁定为终审裁定。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年十一月二十八日书记员 刘莉丽