山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终1938号上诉人（原审原告）：牟善楼，男，1948年10月4日出生，汉族，住山东省日照市东港区。被上诉人（原审被告）：杨庆文，男，1961年12月31日出生，汉族，住山东省日照市东港区。被上诉人（原审被告）：张明秀，女，1957年7月29日出生，汉族，户籍所在地山东省日照市东港区，现住山东省日照市东港区。被上诉人（原审被告）：吴公存，男，1960年1月15日出生，汉族，住山东省日照市东港区。原审第三人：日照正大建筑工程有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：秦勇，经理。委托诉讼代理人：崔明，该公司项目经理。上诉人牟善楼因与被上诉人杨庆文、张明秀、吴公存、原审第三人日照正大建筑工程有限公司（以下简称正大建筑公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初148号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法合议庭审理了本案。本案现已审理终结。牟善楼上诉请求：1.请求撤销一审裁定，允许牟善楼以公司监事会主席、监事、股东身份提起对被上诉人严重贪污侵占公司财产的起诉；2.诉讼费由原审第三人承担。事实和理由：1.一审裁定违反《民事诉讼法》，本该立案后七日内做的事，却都在案件进入普通程序以后进行，为庇护被上诉人不受法律制裁而不惜以身试法。按裁定书所说，从“企业信息”中上诉人2013年以前是公司监事，2009年以前是公司监事会主席。要否认上诉人的身份，法庭应首先进行变更之诉，未经诉讼，不能否认上诉人的身份和资格。2.公司法第151条所说，起诉书写的很清楚，当时公司的状况是因为股东参加2006年临时股东会决议公司财务审计，而遭到被上诉人杨庆文的疯狂报复。18名股东被强行解除劳动合同，自谋职业，强行按每股1.8万元转让股权，而受让人是被上诉人杨庆文(当时股价每股148.82万元)。5名在工商局登记的名义股东中，有3名股东相继在2007年、2009年、2013年被强行转让个人股权，股价每股1.9万元(包括个人入股的0.75万元)，受让人仍是被上诉人杨庆文。100万元的名义股权无偿转让给被上诉人杨庆文。该3名股东被解除劳动合同自谋职业。其后，被上诉人为逃避法律责任，通过变更登记把名义股权480万元连同法人代表资格一并转让给其大舅子秦玉刚(见企业信息和股东决议)。公司只剩原告1人为原股东监事，公司名存实亡，应当属于情况紧急。杨庆文答辩称，2003年6月22日扩股合法有效，是经过上级党委批准后进行的，并不损害正大建筑公司原有股东利益。杨庆文与张明秀、吴公存等人的股权转让行为合法有效，是各方当事人真实意思表示。2017年4月在进行股份转让前，用公证送达的方式通知牟善楼行使股东的优先购买权，程序符合法律规定。牟善楼的诉讼请求没有依据并且不符合起诉条件，其所反映的其他问题有上级文件规定，符合政策要求。张明秀、吴公存答辩意见与杨庆文基本一致。正大建筑公司同意杨庆文、张明秀、吴公存同意的意见。牟善楼向一审法院起诉请求：1.判令杨庆文、张明秀、吴公存停止侵权，并追回违法所得3007万元；2.诉讼费由杨庆文、张明秀、吴公存负担。一审法院认为，本案争议焦点为本案案由应如何确定，本案审理程序是否违法，牟善楼是否有权提起本案诉讼，秦勇能否以正大建筑公司法定代表人身份代表正大建筑公司参加本案诉讼，杨庆文、张明秀、吴公存是否存在损害正大建筑公司利益并给正大建筑公司造成损失之行为，杨庆文、张明秀、吴公存给正大建筑公司造成的损失是否达到3007万元。首先，对于本案的案由问题，牟善楼最后确定其诉讼请求为要求确认杨庆文、吴公存、张明秀侵害公司利益，故本案案由应确定为损害公司利益责任纠纷。其次，对于本案程序是否违法。牟善楼主张法院在开庭之后组织双方当事人见面程序违法，但在审理期间法院有权组织双方当事人进行案件事实调查。再次，对于牟善楼的原告资格问题，牟善楼主张其既可以以公司监事会主席身份一审法院本案代表之诉，又可以以股东身份提起本案代表之诉，对此一审法院分析如下：一、关于牟善楼是否可以以公司监事会主席身份提起本案诉讼。根据正大建筑公司提交的日照市东港区行政审批服务局出具的公司企业变更情况，牟善楼现已不再是监事会主席或者监事会成员。牟善楼主张，该监事的变更是伪造其名字所作出的、没有经过其同意，也没有合法的股东会程序，并主张根据公司法第二十二条的规定法院可以直接认定牟善楼的身份、宣告解除牟善楼监事身份的股东会决议无效。但虽然公司法第二十二条规定了公司股东或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，但确认公司股东会决议无效系单独之诉，不应直接将一单独之诉纳入本案审理范围并直接进行裁决。另外在工商行政登记机关的公示信息中，已确认牟善楼并非公司监事会成员或监事，牟善楼如果对该信息有异议，应首先提起确认其为公司监事之诉，未经诉讼，法院不得直接确认其监事身份、否定工商登记信息之效力。故现未经诉讼确认，牟善楼的监事身份应以日照市东港区行政审批服务局出具的公司企业变更情况为准，即牟善楼不具备正大建筑公司的监事或者监事会主席的身份，不得以公司监事会主席身份提起本案代表之诉。二、关于牟善楼是否可以股东身份提起本案代表之诉。公司法第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”牟善楼作为正大建筑公司非监事的普通股东，在认为杨庆文、吴公存、张明秀作为公司董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的在执行公司职务时有违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司造成损失的行为时，应首先根据公司法第一百五十一条第一款的规定书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，根据公司法第一百五十一条第二款的规定，仅在监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，牟善楼才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但在本案中，牟善楼既未举证证实其已书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，又未举证证实本案属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况，故牟善楼以普通股东身份提起诉讼亦不符合公司法第一百五十一条的规定。最后，关于秦勇能否代表正大建筑公司参与本案诉讼，关于杨庆文、张明秀、吴公存是否存在损害正大建筑公司利益并给正大建筑公司造成3007万元损失之行为。因牟善楼无权提起本案诉讼，故对于该问题一审法院不予审查。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回牟善楼的起诉。本院认为，二审争议焦点是牟善楼是否有权提起本案诉讼。日照市东港区行政审批服务局出具的公司企业变更情况，牟善楼现已不再是监事会主席或者监事会成员。牟善楼上诉主张其曾任公司监事会主席及监事，未经诉讼不得否认其监事会成员身份。工商行政登记机关已确认牟善楼起诉时并非公司监事会成员或监事，其是否曾任公司监事会主席与是否有权提起本案诉讼无关，本案中，本院无权变更或否定工商行政机关登记公示信息，对于宣告解除牟善楼监事身份的股东会决议是否存在无效的情形，也不属于本案审查的范围。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定,股东代表诉讼,设置有严格的前置程序,即股东提起诉讼必须是在请求公司监事会或监事、董事会或董事等采取必要措施行使公司的诉讼请求,而公司明确拒绝或者对股东请求置之不理时,股东才能提起代位诉讼,这是前提条件。本案中,作为正大建筑公司股东的牟善楼,未提供证据证明其已经履行了前置程序,亦未提供证明证明其起诉属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使正大建筑公司利益受到难以弥补的损害之情形,应当承担举证不能的法律后果。牟善楼起诉不当,一审法院依法裁定驳回牟善楼的起诉,符合法律规定,本院应予维持。综上，上诉人牟善楼的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 娄勇军二〇一九年十一月十一日书记员 董 彤