河南省鹤壁市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫06行终77号上诉人（原审原告）赵跃周，男，1976年6月30日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托代理人赵亚菲，女，1992年6月5日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。被上诉人（原审被告）鹤壁市市场监督管理局淇滨分局，住所地鹤壁市淇滨区鹤翔西区38号。负责人张新民，该局局长。委托代理人黄林，该分局工作人员。委托代理人余秀清，河南明星律师事务所律师。上诉人赵跃周因与被上诉人鹤壁市市场监督管理局淇滨分局（以下简称为市场监管局淇滨分局）行政处罚一案，2019年7月17日，鹤壁市山城区人民法院作出（2019）豫0603行初26号行政判决，赵跃周不服原判，向本院提起上诉。2019年8月23日，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。鹤壁市山城区人民法院查明：2017年12月21日，原鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局收到投诉举报信，举报光明眼镜店（位于鹤壁市淇滨区淮河路与衡山路交叉口西北50米）未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，出售第三类医疗器械，要求依法处理。原鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局接到举报后，于2017年12月25日派工作人员进行了现场检查，并制作现场检查笔录和扣押物品清单，进行现场录像，由赵亚菲在现场检查笔录和扣押物品清单上签名确认。2017年12月26日原鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局对本案进行立案，2018年2月1日进行合议，2018年2月2日向赵跃周送达行政处罚事先告知书及听证告知书，2018年2月12日其单位的相关负责人对本案进行讨论，2018年2月12日作出（鹤淇滨）食药监械罚【2018】006号行政处罚决定书，决定：1、没收违法经营的医疗器械；2、没收违法所得45元；3、处罚款人民币90000元整。并于当日将行政处罚决定书送达给赵跃周。另查明，2017年8月16日鹤壁市食品药品监督管理局淇滨区分局更名为鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局。2019年5月15日原鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局因机构改革，组建为鹤壁市市场监督管理局淇滨分局。赵跃周于2019年6月11日申请将被告由鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局变更为鹤壁市市场监督管理局淇滨分局。鹤壁市山城区人民法院认为：一、依据淇滨编【2017】13号《淇滨区机构编制委员会关于鹤壁市食品药品监督管理局淇滨区分局机构设置的通知》的规定，淇滨区食品药品监管中心所为事业单位，隶属于鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局，主要职责为负责所辖区域内食品药品、医疗器械、化妆品日常监督管理、检查工作，按照法律、法规的授权和区食药监分局的委托实施行政处罚。黄林、蒋燕二人系淇滨区食品药品监管中心所的工作人员，取得了河南省行政执法资格。二人在本案的办理过程中，以淇滨区食品药品监督管理局的名义进行公务活动，在作出处罚决定前淇滨区食品药品监督管理局对该案进行了集体研讨，并且对赵跃周的行政处罚是以淇滨区食品药品监督管理局的名义进行，加盖了单位的公章。因此，黄林、蒋燕有权代表淇滨区食品药品监督管理局从事医疗器械的查处工作。二、鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局接到举报后，派工作人员到赵跃周经营处进行了现场查处，发现赵跃周未经许可经营第三类医疗器械，现场进行了扣押登记。在行政处罚前及下达处罚决定书后，均告知了赵跃周相关的权利和义务，因此，不存在程序违法问题。至于淇滨区食品药品监督管理局集体讨论时，有个别人员未在讨论记录上签名的问题，属于内部程序，不影响行政处罚的合法性。三、淇滨区食品药品监督管理局有现场检查笔录，查封、扣押清单及录像资料为证，证明赵跃周系违法经营，赵跃周也未提供证据证明其经营的合法性。淇滨区食品药品监督管理局认为赵跃周属一般的违法行为，适用《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款及第（三）项进行处罚，适用法律正确。鹤壁市山城区人民法院判决：驳回赵跃周的诉讼请求。赵跃周上诉称：1、被上诉人处罚程序违法。被上诉人作出行政处罚前调查，执法人员少于两人；送达程序不合法；查封、扣押没有分局局长批准；处罚前无调查终结报告；行政处罚未履行报批程序。2、被上诉人作出行政处罚认定事实不清。认定赵跃周经营第三类医疗器械，没有证据予以支持。3、被上诉人作出行政处罚失当。赵跃周违法行为不属于法律规定的一般违法情形，属于轻微违法行为，应减轻或免除行政处罚。请求本院依法撤销原审判决，撤销（鹤淇滨）食药监械罚【2018】006号行政处罚决定。市场监管局淇滨分局答辩称：被上诉人作出的行政处罚认定事实确凿，适用法律正确，原判决驳回赵跃周的诉讼请求并无不当。请求本院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为：被上诉人市场监管局淇滨分局提供的作出行政处罚的证据，明确记载有两个执法人员对赵跃周经营场所进行检查和调查，其作出的事实调查能作为行政程序中处罚的依据。被上诉人市场监管局淇滨分局按照赵跃周一年内经常使用的地址作为送达地址，符合有关送达规定。故上诉人赵跃周关于被上诉人处罚程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人市场监管局淇滨分局在赵跃周经营的光明眼镜店现场检查，发现赵跃周在经营医疗器械，市场监管局淇滨分局依职权进行了调查和取证，并依据有关规定，认定赵跃周违法经营医疗器械，认定事实确凿。故上诉人赵跃周关于被上诉人作出行政处罚认定事实不清的上诉理由也不能成立，本院不予支持。行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的，行政机关实施行政处罚，必须与受罚人的违法的事实、性质、情节及社会危害程度相适应。《医疗器械监督管理条例》第六十三条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额在1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及其企业提出的医疗器械许可申请：……（二）未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产经营活动的。本案中，上诉人赵跃周违法经营第三类医疗器械，违法所得45元，被上诉人在行政处罚程序中没有认定违法经营医疗器械货值的数额，仅以违法所得和违法经营行为，作出处罚人民币90000元决定明显不当，应予变更。根据上诉人赵跃周违法行为社会危害程度、违法事实、情节，本院变更（鹤淇滨）食药监械罚【2018】006号行政处罚决定第三项处罚金额为50000元。故上诉人赵跃周关于被上诉人作出行政处罚失当的上诉理由成立，本院予以支持。综上，市场监管局淇滨分局作出的行政处罚认定事实确凿，适用法律正确，处罚额度不当，应予变更。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603行初26号行政判决；二、维持（鹤淇滨）食药监械罚【2018】006号行政处罚决定第1、2项；三、变更（鹤淇滨）食药监械罚【2018】006号行政处罚决定第3项“处罚款人民币90000元整”为“处罚款人民币50000元”。一审案件受理费50元，由上诉人赵跃周负担；二审案件受理费50元，由被上诉人鹤壁市市场监督管理局淇滨分局负担。本判决为终审判决。审判长  孙长付审判员  窦建文审判员  魏方方二〇一九年十一月二十二日书记员  骆晓璐本案引用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……第七十七条第一款行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。