四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12682号 上诉人（原审原告）：谢凯帆，男，1989年8月10日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：袁雪丽，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁震东，男，1988年9月25日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：袁昌叶，男，1965年8月5日出生，汉族，住成都市成华区，系袁震东父亲。 委托诉讼代理人：陈明慧，女，1963年4月19日出生，汉族，住四川省金堂县，系袁震东母亲。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司成都第二支行，住所地：成都市玉沙路161号。 负责人：侯钧，行长。 上诉人谢凯帆因与被上诉人袁震东、原审第三人中国建设银行股份有限公司成都第二支行（以下简称建设银行二支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。 谢凯帆上诉请求：判令撤销一审判决书第一、三项，并依法改判袁震东继续履行双方的房屋买卖合同，协助谢凯帆办理房屋产权过户手续，按合同约定的每日千分之三利率计算违约金。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院认定继续履行房屋办理过户的手续存在法律上的履行障碍属于适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，袁震东应当承担继续履行的义务，即袁震东应当积极办理解除抵押、解除司法查封，继而协助谢凯帆办理房屋产权过户手续。一审法院认定的过户障碍系袁震东欠第三人款项，而根据《补充协议》第11条“……卖方个人债务问题，不得影响该房屋的正常状态”约定，袁震东应当积极办理解除抵押权、解除司法查封，继而协助谢凯帆办理房屋产权过户手续。故一审法院认定因案涉房屋已被成都市龙泉驿区人民法院查封，现继续履行房屋办理过户的法律手续存在法律上的履行障碍，属于使用法律错误。且案涉房屋被龙泉驿区人民法院在执行查封阶段，谢凯帆愿意行使涤除权，解除案涉房屋查封。查封解除后，袁震东再履行合同义务。2.一审法院对违约金的计算利率调减过低。一审法院将违约金的计算方式酌情调整为按同期银行贷款利率计算，导致袁震东应支付的违约金过低，不足以弥补谢凯帆的实际损失，且合同对违约金计算方式的约定系双方真实意思表示，应尊重双方当事人的意思自治。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 袁震东辩称，1.袁震东和谢凯帆签订的系手写房屋买卖合同，签订合同之后，袁震东要求中介提供合同，但中介告知其没有案涉合同，且签订合同时案涉房屋没有抵押查封。2.对于对方要求继续履行合同办理过户手续，袁震东不愿意继续履行合同，也不愿意办理过户手续。因为当时案涉房屋的定金不是谢凯帆交的，是由中介替谢凯帆向袁震东垫付的，袁震东并不清楚中介和谢凯帆是怎么认识的。3.在本案中袁震东不存在违约的事实。 建设银行二支行未作陈述。 谢凯帆向一审法院起诉请求：1.判令袁震东继续履行双方签订的《房产买卖合同》及其《补充协议》约定的义务；2.判令袁震东支付谢凯帆违约金257145元（自2018年3月14日起按房屋成交价1085000元的每日千分之三暂计算违约金至2018年5月31日，剩余的违约金应计算至袁震东实际完成房屋过户登记手续止）；3.判令袁震东支付谢凯帆因诉讼而产生的律师费人民币33000元；4.判令本案全部诉讼费用由袁震东承担。 一审法院认定事实：2018年3月6日，谢凯帆与袁震东签订《房产买卖合同》约定，袁震东将位于成都市武侯区房屋出售给谢凯帆，购房总金额为1085000元，合同生效三日内，谢凯帆向袁震东支付定金5万元，余款一次性支付。《房产买卖合同》第十一条约定“合同履行中，如有一方不按本合同条款执行而引起另一方提起诉讼或仲裁的，违约方还须赔偿守约方因诉讼或仲裁产生的包括但不限于以下费用：律师费、诉讼费、仲裁费、交通费以及误工费等”。同日，谢凯帆与袁震东签订《补充协议》约定“……3.卖方于2018年3月8日预约解除二次抵押（即抵押人邱菊），由买方垫资人民币517200，大写：伍拾壹万元柒仟贰佰元整，垫资成功后自动转为该房屋房款。4.解除二次抵押后，卖方为买方办理二次顺位抵押人民币1085000，大写：壹佰零捌万伍仟元整，并支付买方人民币12800，大写：壹万贰仟捌佰元整。5.房屋在3月23日之前腾空，结清水、电、气、物管，并交予买方。……7.卖方由于做工程需要，买方于3月16日支付卖方房款人民币20000大写贰万元整，此款卖方承诺只用于做工程。此款买方支付卖方后直至房屋一抵（抵1XX3，他权1XX4）解除前的期间，卖方不得再以任何理由要求买方支付剩余房款。8.卖方承诺2018年3月14日前申请一抵（抵1XX3，他权1XX4）即建设银行二支行的还款预约，并且完成补充协议5之后，由买方垫资还款，银行卡由买方保管直至扣款之后还给卖方。9.注销上述一抵（抵1XX3，他权1XX4）之后，买方在3日内将除叁万元保证金之外的所有房款一次性支付给卖方。10.叁万元保证金在过户完成后转给卖方。11.在买方完成过户之前，卖方务必保持房屋的状态正常，在支付卖方房款之后，卖方申明该房屋的所有权全权归买方所有，卖方个人的债务问题，不得影响该房屋的正常状态。如若买卖双方违反以上任何几点，按成交价的千分之三天息赔付给对方。”合同签订当日，谢凯帆向袁震东转款5万元，袁震东向谢凯帆出具《收条》确认收到购房定金5万元。 袁震东向谢凯帆出具《委托支付协议》要求谢凯帆将517200元购房款支付到案外人卢兴根名下中国农业银行账号为62×××11的账户。谢凯帆于2018年3月12日分三次共计向卢兴根上述账户转款517200元；同日，谢凯帆向袁震东微信转款12800元；同日，袁震东向谢凯帆出具《收条》确认收到谢凯帆支付的购房款53万元。2018年3月16日，谢凯帆向袁震东支付购房款2万元。2018年3月30日，谢凯帆向袁震东支付购房款36000元。 一审庭审中，袁震东对《房产买卖合同》、《委托支付协议》、2018年3月12日《收条》上袁震东的签名提出质疑。一审法院告知其在庭审后2个工作日内向一审法院提交笔迹鉴定申请，逾期未提交应承担举证不能的法律后果。袁震东逾期未向一审法院提交鉴定申请，亦未向一审法院出示相应证据印证其主张，一审法院依法采信上述证据。综上，谢凯帆已向袁震东支付购房款636000元，尚余购房款449000元未支付。 一审庭审中，谢凯帆出示《情况说明》，拟证明谢凯帆代袁震东向卢兴根支付517200元后，卢兴根指派员工邱菊办理了解除抵押手续。袁震东对此不予认可。 一审法院另查明：案涉房屋位于成都市武侯区房屋，建筑面积80.01平方米。建行二支行为第一顺位抵押权人，抵押期限为2012年7月25日至2032年7月25日；谢凯帆为第二顺位抵押权人，抵押期限为2018年3月12日至2020年3月12日。成都市龙泉驿区人民法院于2018年3月21日对案涉房屋进行司法查封，查封期限为2018年3月21日至2021年3月20日。一审法院再查明，谢凯帆因本案诉讼聘请律师花费33000元。 一审法院认为，谢凯帆与袁震东之间签订的《房产买卖合同》、《补充协议》，意思表示真实，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。谢凯帆依约支付了相应购房款，袁震东未按约定履行腾退并交付房屋、解除抵押、办理过户手续的合同义务，其行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，案涉房屋已被成都市龙泉驿区人民法院查封，现在继续履行房屋办理过户的手续存在法律上的履行障碍，故谢凯帆主张袁震东将案涉房屋过户的诉讼请求，暂不具备履行条件，一审法院不予支持，谢凯帆可待该履行障碍消除后，另行主张权利。谢凯帆主张袁震东腾退、交付、解除抵押的诉讼请求，虽然具备履行条件，但是其履行可能影响其他债权人实现债权，一审法院认为该项诉讼请求应在履行障碍消除后与要求过户的诉讼请求一并进行处理，更为妥当，故一审法院不予处理。 谢凯帆主张袁震东支付违约金的诉讼请求，有事实和法律的依据，一审法院予以支持。根据《补充协议》的规定，如若双方违反补充协议的规定，按成交价的千分之三天息赔付给对方。一审庭审中，袁震东对谢凯帆主张的违约金计算标准进行了抗辩，要求一审法院进行调减，一审法院酌情调减为按同期银行贷款利率计算违约金。根据《补充协议》的规定，袁震东应于2018年3月23日之前完成案涉房屋的腾退和交付，但袁震东未履行，故案涉违约金的计算方式应为：以1085000元为基数，从2018年3月23日起按同期银行贷款利率计算至办理案涉房屋过户之日止。 一审庭审中，袁震东对谢凯帆主张的律师费认为不应支付，但根据《房产买卖合同》第十一条的约定，“合同履行中，如有一方不按本合同条款执行而引起另一方提起诉讼或仲裁的，违约方还须赔偿守约方因诉讼或仲裁产生的包括但不限于以下费用：律师费、诉讼费、仲裁费、交通费以及误工费等”。谢凯帆主张袁震东支付律师费33000元的诉讼请求，有事实和法律的依据，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、袁震东在判决生效之日起十日内向谢凯帆支付违约金（以1085000元为基数，从2018年3月23日起按同期银行贷款利率计算至办理案涉房屋过户之日止）；二、袁震东在判决生效之日起十日内向谢凯帆支付律师费33000元；三、驳回谢凯帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，袁震东提交视频一份。拟证明袁震东并没有收到谢凯帆所述的款项。谢凯帆质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院经审查认为，在一审法院已认定袁震东收取了谢凯帆相关款项，袁震东也并未提起上诉，该视频证据无法达到袁震东的证明目的，本院对该视频证据不予采信。 本院认为，案涉《房产买卖合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务并享有合同权利。 关于案涉房屋涉被司法查封情形下，买受人谢凯帆要求办理案涉房屋过户的诉讼请求是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，案涉房屋已被法院另案查封，并处于限制登记状态，办理房屋过户的手续存在法律上的履行障碍，故本院对谢凯帆主张袁震东配合其办理房屋过户的诉讼请求依法不予支持。同时，一审法院认定谢凯帆主张袁震东腾退、交付、解除抵押的诉讼请求应在履行障碍消除后与要求过户的诉讼请求一并进行处理并无不当，本院予以维持。但法院作出该裁决并非免除袁震东依据案涉《房屋转让合同》应当履行协助谢凯帆办理过户的义务，谢凯帆可在案涉房屋过户的法律障碍消除后另案主张权利。 关于案涉合同约定的违约金是否应当调整的问题。本院认为，袁震东未按合同约定完整履行义务构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，违约金的认定应以实际损失为基础予以衡量，故一审法院根据考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，以及适当惩戒违约方的立法目的，酌情调整违约金，并无不当，本院予以维持。 综上所述，谢凯帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5027元，由谢凯帆负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 璐 审判员 李 俊 审判员 白福群 二〇一九年十一月月十五日 书记员 杨珍梅