贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终664号 上诉人（原审被告）：杨胜波，男，汉族，1972年8月24日出生，住贵州省思南县。 委托诉讼代理人：王鑫，贵州巨子律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周冉，贵州巨子律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州金德瑞房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路449号，统一社会信用代码：915201140699075597。 法定代表人：王黎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张人元，贵州慧原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张央，贵州慧原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州青创融资担保有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区南路57号瓮福大厦8楼，统一社会信用代码：915200005983865927。 法定代表人：胡康强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任源，该公司客户经理。 上诉人杨胜波因与被上诉人贵州金德瑞房地产开发有限公司（以下简称金德瑞房地产）、贵州青创融资担保有限公司（以下简称青创融资公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨胜波上诉请求：一、依法撤销贵阳市中级人民法院作出的（2018)黔01民初74号民事判决并依法改判上诉人不承担还款责任或将本案发回重审；二、依法改判一、二审诉讼费用由金瑞德房地产承担。主要理由：一、一审判决事实认定错误。第一，本案是缺席审理，杨胜波及青创融资公司均是本案一审的被告，对于查明本案的事实部分至关重要，但杨胜波并未接到有关本案的开庭通知，导致杨胜波未能到庭，加上青创融资公司又未到庭，故而不能查明本案的事实，最终使杨胜波承担本不属于自己的债务。第二，理应追加案外人贵州中大黔城房地产开发有限公司（以下简称中大公司）、圣阳投资有限公司（以下简称圣阳公司）为本案一审被告，帮助查明本案事实，承担应有责任。理由是：2014年10月以杨胜波名义所借款项全部汇入案外人中大公司的账户中，而且杨胜波其实只是该笔借款的名义借款人，中大公司才是该笔借款的实际借款人与使用人，在一审诉讼中法院却没有追加中大公司作为必要的诉讼参与人加入诉讼，不利于查明本案真相，作出公正判决。而2014年7月的400万元借款是由杨胜波与圣阳公司共同向金德瑞房地产所借，且均是汇入圣阳公司的账户中，虽然在一个月后案外人向金德瑞房地产偿还了204万元，但该笔债务并未清偿完毕，对于该400万元借款中未偿还的200万元债务，案外人圣阳公司理应承担责任。故理应追加二案外人为本案的诉讼参与人，以便于查明本案事实。二、一审判决在事实认定不清的前提下适用法律不当，严重损害了杨胜波的合法权益。由上述论述可知，杨胜波并非真正借款人与使用人，只是以自己的名义向金德瑞房地产借款，加上杨胜波并未接到有关本案的诉讼通知，导致杨胜波不能准时到庭说明真实情况，乃至于承担莫须有的责任。而一审法院在未查明案件事实的前提下就判决杨胜波一人承担本金为700万元的债务，这对杨胜波来说是极为不公的。因此，原审法院在未详细了解涉案借款产生的背景下，过于草率地认定该笔借款由杨胜波一人所借，要求杨胜波承担偿还责任，缺乏事实基础，适用法律错误。 金德瑞房地产辩称，一审法院所作裁判并无错误。关于圣阳公司和杨胜波共同向我公司借款400万元，案外人圣阳公司已履行了其借款部分计200万元的付款义务，并支付了4万元的利息。一审所提证据亦可证明杨胜波所借200万元部分未能履行还款义务后又向金德瑞房地产借得款项500万元。故一审判决并无错误。第二点关于送达方面，本案一审已经公告送达杨胜波，故杨胜波缺席审理系其自身原因导致。 青创融资公司辩称，青创融资公司意见与杨胜波一致，青创融资公司不是该笔借款的实际借款人和使用人，所以不承担责任。 金德瑞房地产向一审法院起诉请求：一、判决杨胜波返还金德瑞房地产借款本金共700万元，并自2014年8月2日起，以总欠款中200万元部分为基数，按月息2％向金德瑞房地产支付利息；自2014年10月14日起以总欠款中500万元为基数，按月息2％利率向金德瑞房地产支付利息（截止2017年10月9日，利息共计502万元，计算过程及依据如下：1.2014年8月2日至2017年10月2日，按照约定利息利率为月息2％，其间共38个月，200万元的利息为152万元。2.2014年10月14日至2017年9月14日，按照约定利息利率月息2％，其间为35个月，500万元的利息为350万元）；二、判决青创融资公司对诉讼请求一中杨胜波欠金德瑞房地产的全部债务承担连带保证责任，连带清偿上述全部债务。三、判决本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、财产保全费、执行费）由杨胜波、青创融资公司承担。 一审法院查明以下事实： 杨胜波与案外人圣阳公司共同向金德瑞房地产借款400万元，约定借款期限一个月，利息为月息3%，金德瑞房地产在2014年7月31日到2014年8月19日期间汇款400万元给圣阳公司。2014年10月14日，杨胜波向金德瑞房地产借款500万元，约定借款期限一个月，利息为月息3%，金德瑞房地产将借款汇入杨胜波指定的中大公司的工商银行账户中（账号：24××17），2014年10月15日，金德瑞房地产将500万元借款汇入中大公司的账户中，杨胜波至今未归还借款本息。杨胜波系青创融资公司的股东，经杨胜波的申请，青创融资公司于2016年1月25日召开股东会，会议决议青创融资公司自愿承诺为杨胜波欠金德瑞房地产700万元借款的债务提供担保，并于当日签订《担保书》承诺担保范围为无限连带担保责任，担保期限为本息付清为止，利息按原合同或协议执行。 一审法院认为，本案中当事人之间签订的《借款申请》2014.7.21）、《借条》（2014.7.21）、《承诺函》（2017.4.9）、《借条》（2014.10.14）、《承诺函》（2017.4.9）、《担保书》（2016.1.25）是双方真实的意思表示，内容合法有效，各方当事人均应按约履行合同义务。杨胜波与案外人圣阳公司共同向金德瑞房地产借款400万元，约定借款期限一个月，利息为月息3%，金德瑞房地产在2014年7月31日到2014年8月19日期间汇款400万元给案外人圣阳公司。2014年8月21日，案外人圣阳公司返还借款本息204万元给金德瑞房地产，剩余200万元借款本金及借款利息由杨胜波归还，杨胜波至今未归还。2014年10月14日，杨胜波向金德瑞房地产借款500万元，约定借款期限一个月，利息为月息3%，金德瑞房地产将借款汇入杨胜波指定的中大公司的工商银行账户中（账号：24××17），2014年10月15日，金德瑞房地产将500万元借款汇入中大公司的账户中，杨胜波至今未归还借款本息。其行为已构成违约，应当按照上述约定向金德瑞房地产履行归还借款及利息的义务，因此金德瑞房地产的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、杨胜波于本判决书生效之日起十日内一次性返还贵州金德瑞房地产开发有限公司借款本金共700万元，并自2014年8月2日起，以总欠款中200万元部分为基数，按月息2％利息向贵州金德瑞房地产开发有限公司支付利息至清偿之日止；自2014年10月14日起以总欠款中500万元为基数，按月息2％利率向贵州金德瑞房地产开发有限公司支付利息至清偿之日止；二、贵州青创融资担保有限公司对上述第一项的全部债务承担连带保证责任。案件受理费93920元，由杨胜波、贵州青创融资担保有限公司共同承担。 二审中，为查清案件事实，本院组织双方就一审金德瑞房地产提交的证据进行了质证，杨胜波的质证意见如下： 1.对青创融资公司的股东会决议，真实性无异议。本院予以确认。2.对青创融资公司担保书的内容，有异议，该款项并不是杨胜波欠金德瑞房地产的款项，而是圣阳公司以及中大公司所欠款项。本院对其真实性予以确认。 3.对借款申请、2014年7月21日的借条以及金德瑞房地产和圣阳公司之间资金往来，真实性不持异议，但是对其证明目的持有异议，该证据可证明实际借款人为圣阳公司，并且金德瑞房地产也按照借条以及借款申请的相应约定，将款项转至圣阳公司的账上。本院对其真实性予以确认，该组证据可以证明金德瑞房地产与圣阳公司之间400万元的借贷关系。 4.认可承诺函上面的签字真实，但是对证明目的不予认可，该承诺函是金德瑞房地产直接打印威胁杨胜波所签，并且在第一条，金德瑞房地产和杨胜波认可圣阳公司为实际借款人。第二条的日期部分全部为空白，可证明该承诺函仅为金德瑞公司单方面的打印要挟杨胜波进行签字。同时金德瑞房地产将承诺人和借款人分为两栏，也可默认。金德瑞房地产已知圣阳公司是实际借款人和使用人。本院对其真实性予以确认，杨胜波抗辩是受胁迫所签，但是并未提供证据证明，所以对其抗辩不予采纳。 5.对于2014年10月14日的借条以及金德瑞房地产的股东会决议，认可其真实性。但是对其证明目的有异议，在借条上已经标注中大公司，盖有中大公司的章并且所留银行账户属于中大公司，该借条可以证明出借人已知实际借款人为中大公司，而杨胜波仅为代理人。本院对其真实性予以认可，但是借条正文明确为杨胜波个人所借，并未提及中大公司，且签名处杨胜波也并非以代理人身份签字，所以认定借款人为杨胜波。 6.对于金德瑞房地产与中大公司网上银行付款回单，三性予以认可；对于十五万房开备用金收据，不予认可，不能证明该15万与本案有关。本院对该网上银行付款回单予以采信。对十五万房开备用金收据，因其内容无法体现是哪个房开的备用金，与本案缺乏关联性，不予采信。 青创融资公司的意见与杨胜波一致。 此外，杨胜波围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.金德瑞房地产《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》。拟证明：金德瑞房地产的经营范围并不涉及金融行业。金德瑞房地产对该证据的真实性予以认可，但是对其他两性均不认可。首先，金德瑞房地产的经营范围不影响其向杨胜波主张权利；其次，杨胜波向金德瑞房地产的借款应当属于民间借贷。本案不涉及金融借贷，故本院对该证据关联性不予认可，不予采信。 2.中大公司于2014年10月13日出具的《授权委托书》。拟证明：杨胜波是中大公司的代理人，其代理中大公司于2014年10月14日向金德瑞房地产借款500万元，杨胜波不是实际借款人。金德瑞房地产对其三性都不认可，认为该授权委托书是中大公司单方出具，金德瑞公司从未收到，不能达到证明目的。本院认为该证据即使为真实的，也不能证明杨胜波不是合同相对人，因为杨胜波不能证明在签订合同之时其向金德瑞房地产出具了该授权委托书，不能证明金德瑞房地产是将其看做中大公司代理人的身份签订的合同，故不予采信。 另，杨胜波还向本院申请调取：1.圣阳公司向金德瑞房地产借款后三个月内（2014年8月19日至2014年11月18日）圣阳公司名下某账户的银行交易明细；2.中大公司向金德瑞房地产借款后三个月内（2014年10月14日至2015年1月13日）中大公司名下某账户的银行交易明细。本院认为该证据与本案判决无实质的关联性，故不予调取。 另，经向金瑞德房地产释明，若杨胜波构成间接代理，则金瑞德房地产享有选择权，金瑞德房地产表示还是选择由杨胜波作为借贷合同相对人承担还款责任。 根据当事人二审诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：（一）一审是否存在违法缺席判决的情况；（二）还款义务人的确定；（三）还款责任的计算。 （一）关于一审是否存在违法缺席判决的情况 本院认为，一审已经依法通过邮寄、短信以及公告的方式向杨胜波进行了送达，且杨胜波称其收到送达短信，只是忙于别的事没有看到。但是从发送短信到开庭的四个月时间，杨胜波均对开庭的事没有知晓是不符合常理的，所以一审不存在违法缺席判决的情况。对杨胜波该上诉主张不予采信。 （二）关于还款义务人的确定 本院认为，第一，对于2014年7月21日的400万元借条，圣阳公司为债务人。该借条是圣阳公司向金德瑞房地产出具，并且有银行汇款回单证明金德瑞房地产将400万元汇入圣阳公司账户，所以借款人是圣阳公司。杨胜波依据2017年4月9日的承诺函加入该债务，依据承诺函的表述，杨胜波对于其中200万元的债务以及该200万元自2014年8月2日起至2017年3月31日止的利息承担连带偿还责任。杨胜波虽主张该承诺函是受到胁迫签订，但是并未举证证明，所以不予支持。综上，对于圣阳公司尚未支付的200万元借款本金及自2014年8月2日起至2017年3月31日止的利息，杨胜波承担连带责任。 第二，对于2014年10月14日的500万元借条，杨胜波是债务人。首先，杨胜波在该笔借款中并不构成直接代理，也即该500万元的借贷关系不直接约束中大公司。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，杨胜波未能提供证据证明金德瑞房地产在签订案涉借款合同时明知杨胜波是以中大公司的代理人身份而与之签订合同的，并且案涉借款合同上均是杨胜波以本人的名义签的字。其次，即使案涉借款合同是光大公司或者圣阳公司委托杨胜波签订，也属于间接代理。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”间接代理中，第三人享有权利选择交易相对人。也即金德瑞房地产有权选择交易的对象是案外人中大公司或者是杨胜波。而经法院释明后，金德瑞房地产选择杨胜波为交易相对人。所以即使案外人中大公司确实委托了杨胜波代其向金德瑞房地产借上述款项，杨胜波也为合同相对人。再次，对于杨胜波抗辩主张是中大公司实际使用，本院认为,借款打入谁的账户、实际由谁使用不是认定合同相对人的标准。合同款项打入中大公司账户是根据杨胜波在合同中指定的，属于向第三人履行的合同，并不因此影响合同相对人的认定。 综上，本案不需要追加中大公司或者圣阳公司，即可以认定杨胜波应当承担相应的还款责任，对杨胜波追加中大公司、圣阳公司的主张，本院不予采信。 （三）还款责任的计算 本院认为，第一，对于2017年4月9日，杨胜波加入圣阳公司与金德瑞房地产间的借贷债务。根据承诺函，杨胜波对圣阳公司尚欠金德瑞房地产200万元债务承担连带清偿责任。首先，2014年8月21日圣阳公司已经归还了200万元本金以及一个月的利息，故杨胜波应当对剩余的2014年8月19日出借的200万元借款承担连带还款责任。其次，利息起算时点应为实际出借款项之次日即2014年8月20日。最后，当事人约定的利率为月息3%，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定以及金德瑞房地产的诉讼主张，借期内利率按照月息2%计算。再根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项规定，逾期利息也为月息2%。综上，杨胜波应当归还金德瑞房地产200万元的本金以及该本金从2014年8月20日起至付清之日止按照月息2%计算的利息。第二，对于杨胜波2014年10月14日向金德瑞房地产所借款项。金德瑞房地产主张分两次支付了借款，一次有2014年10月15日的485万的银行付款回单为证，一次有2014年10月14日的15万元的现金支票存根为证。对于其出具的15万元现金支票存根，上面载明的收款人为“房开”，支付对象不明确，且用途为“备用金”，不能证明是履行案涉借款合同所支付的款项，又没有其他证明予以佐证，金德瑞房地产应当承担对这15万元举证不能的后果。故对该500万元的借条，本院仅支持已出借本金485万元。综上，就该借条杨胜波应当归还金德瑞房地产485万元的借款本金，及该本金自2014年10月16日至付清之日止按照月息2%计算的利息。最后，青创融资公司依据其2016年1月25日出具的担保书，就杨胜波承担的上述还款责任承担连带担保责任，且约定的担保期间是至债务本息还清之日止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。而金瑞德房地产于2018年1月17日立案，所以没有经过保证期间，青创融资公司应当依照约定承担保证债务。 综上，上诉人杨胜波上诉请求部分成立，部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初74号民事判决第一、二项； 二、杨胜波于本判决生效之日起十日内支付贵州金德瑞房地产开发有限公司借款本金685万元及利息（1.以200万元为基数，按照月息2%，自2014年8月20日起至实际清偿之日止；2.以485万元为基数，按照月息2%，自2014年10月16日起至清偿之日止）； 三、贵州青创融资担保有限公司对上述第二项的全部债务承担连带保证责任； 四、驳回贵州金德瑞房地产开发有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93920元，由杨胜波与贵州青创融资担保有限公司共同负担92894元，由贵州金德瑞房地产开发有限公司负担1026元；二审案件受理费93920元，由杨胜波与贵州青创融资担保有限公司共同负担92894元，由贵州金德瑞房地产开发有限公司负担1026元。 本判决为终审判决。 审判长  贾鸿雁 审判员  雷 苑 审判员  张 玮 二〇一九年十一月十一日 法官助理永姮 书记员陈佳俊