安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0521民初3964号 原告：肖俊，男，1955年2月18日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 被告：马鞍山市宜山建筑安装有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区佳山乡陶庄村大陶（雨山西路），统一社会信用代码9134050079010118XM。 法定代表人：曹宜平，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：费本根，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许飞，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 被告：王万忠，男，1962年6月10日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：张珮钰，江苏东银（江北新区）律师事务所律师。 被告：马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司，住所地马鞍山市红旗南路1299号，统一社会信用代码913405007049282962。 法定代表人：葛士军，总经理。 原告肖俊与被告马鞍山市宜山建筑安装有限责任公司（以下简称宜山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，本院追加王万忠、马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司（以下简称黄山公司）作为被告参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告肖俊、被告宜山公司的委托诉讼代理人费本根、许飞，被告王万忠的委托诉讼代理人张珮钰到庭参加诉讼。被告黄山公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 肖俊向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告工程款152458元；2、被告支付原告所欠款项的滞纳金，按照月利率2%计算，从2014年8月31日计算至2019年8月31日止为671411.12元（详见清单）；3、被告支付原告所欠款项152458元的滞纳金，按照月利率2%从2019年9月1日计算至付清之日止；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2015年12月5日，黄山公司与宜山公司签订了当涂县黄池镇劳动村二期安置房的静力压桩基础工程的压桩协议书一份。协议书约定：由黄山公司包工包料（采购管桩、压桩施工等），按照108元/米计算工程价款。合同签订后，原告肖俊作为实际施工人按照合同约定购买管桩并进行压桩施工，压桩工程按约定工期完工结束，56#楼到2014年1月21日主体封顶。经原告方结算，总工程量为43667米，总费用为4716036元。按照合同约定，被告应于2013年8月18日付款50%，于2014年1月21日付清余款。但被告只支付170万元（2013年8月12日付20万元，2013年11月27日付50万元，2014年1月28日付100万元），尚欠3016036元。黄山公司向法院起诉，被告同意付款，黄山公司撤诉。2014年7月21日，原告与被告达成协议，确定欠款总额为3152458元，由被告分期支付。直到2019年2月1日被告最后一次付款10万元为止，被告仍然欠付原告本金152458元。原告认为，被告未按照协议约定的时间付款，除应当支付本金152458元外，还应当按照协议约定的利息计算方式承担滞纳金。特具此状，诉请法院依法判如所请。 宜山公司辩称：一、肖俊不是适格的原告，本案的工程是宜山公司与黄山公司签订的合同，宜山公司与肖俊没有合同关系。二、本案的主债务人是王万忠，宜山公司仅是担保人。双方2014年7月21日签订的《协议》明确载明了甲方是肖俊，乙方是王万忠，宜山公司是担保人。该协议并没有约定保证期间，根据担保法第26条规定，本案已经超过保证期间，宜山公司作为保证人应当免除保证责任。三、对于原告主张桩基工程的工程款为4716036元不予认可，原告没有任何证据加以支持，总工程量是原告单方结算的，我方认为原告应当进一步举证证明案涉工程的总工程量及工程款数额。在双方2014年7月21日签订的协议书中第一条也明确载明工程总价约为4716036元，具体以审计的工程量为准，但原告未提供审计的工程量，因此原告主张的尚欠15万余元工程款证据不足。四、2014年7月21日签订的《协议》中第三条关于逾期应当支付利息的约定，实际上是双方对于未按照约定付款进行的违约责任约定，既然是违约责任，原告主张应当以实际损失为限，最高不能超过实际损失的1.3倍，原告在本案中的损失实际上就是银行存款的损失。原告按照月息2%主张违约损失过分高于其实际损失，我方请求法院按照人民银行同期存款利率的1.3倍调整。而且，《协议》第三条中的工程款计算基数应是应付未付的金额，而不是余下全部未付金额，原告计算方法也是错误的。本案工程款本金15万余元，利息60余万元，明显不符合常理。此外，2014年7月21日签订的《协议》中，欠款总额已经包含了利息12万元，我方认为在利息的基础上重复计算利息的方式不应当得到支持。 王万忠辩称：一、原告是否为适格主体有异议，2014年7月21日协议中，甲方为黄山公司，但甲方落款处仅为原告签字，而原告并未提供黄山公司的授权材料，故该协议的有效性存在瑕疵。另外原告与黄山公司之间的承包协议并不能完全证明原告系实际施工人身份，原告因就此身份进一步举证。二、针对原告的第一项诉请，我方认为协议中约定的工程总价为大约价格，并约定以审计工程量为准，故原告应当提供相应证据证明审计工程量以此确定工程价款。三、针对原告的第二、三项诉请，我方认为协议中关于利息的约定是对于未能按期支付的违约条款，应当根据其实际损失计算违约责任，协议中约定的利息标准过分高于原告的实际损失，故请求法院予以调整。另外，即使按照协议计算违约利息，原告提供的利息计算方式也是错误的，根据协议约定，应当以阶段性逾期支付款项为基础计算，而非全部欠款金额为基础，故原告计算的利息金额存在错误。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：宜山公司承接了“当涂县黄池镇劳动村二期安置房项目”工程建设后，将其中的部分工程分包给了王万忠实际施工。2012年12月5日，肖俊以黄山公司（乙方）的名义，与宜山公司（甲方）签订了《压桩协议书》，王万忠、肖俊二人亦分别在该《压桩协议书》上签字，该协议约定：甲方将黄池劳动村安置房二期53#、55#-57#、59#-62#楼静力压桩桩基础工程发包给乙方施工，包工包料，压桩总价约330万元（不含水电费、税金及任何管理费），单价每米桩为108元。压桩结束，付总价款（总米数乘以108元得总价）50%，余款在主体封顶付总价款50%（甲方现金支付，乙方不开发票）。2012年12月8日，黄山公司（甲方）与肖俊（乙方）签订《桩基础工程承包协议》约定，工程概况：肖俊以公司名义承接的马鞍山市宜山建筑安装有限责任公司总包的黄池镇二期安置房工程的桩基础分项工程。承包方式：由桩基础项目部肖俊包工包料承包施工（管理费在年度承包费中已交）。付款：按公司与总包方签订的协议。质量责任、工期责任、发生债权债务由承包人全额承担，公司协助处理。后肖俊组织人员进场完成了案涉安置房的桩基础工程施工。2014年7月21日，肖俊（甲方）与王万忠（乙方）就上述桩基施工的工程款等款项的支付达成协议，宜山公司在该协议的“担保单位”处加盖了公章。协议约定：一、甲方为乙方累计完成打桩工程总价约4716036元（以审计的工程量为准，价格以双方原合同单价不变），乙方已支付甲方工程进度款170万元，下欠3016036元、利息12万元、诉讼费16422元，总计需支付3152458元。二、甲方提出的还款办法分三次付清。第一次在2014年7月31日支付100万元，第二次在2014年10月28日支付100万元，第三次在2015年元月28日支付完（预留50万元）全部欠款，预留的50万元在2015年5月30日之前一次性付清。三、乙方如不能在该协议签订还款日支付甲方工程款，那么乙方应在支付之日起支付甲方该工程款的2%月息，直到支付完该欠款之日止。四、如果建设单位在该工程竣工验收后支付到合同价款的70%，那么乙方应一次性支付完甲方的全部工程余款（除预留的50万元以外）。五、为了能够使该协议顺利履行，甲方提出请求乙方公司作为担保人，暂促该协议顺利执行。协议签订后，宜山公司陆续向肖俊个人账户支付协议约定的工程款等款项，至今共计支付300万元，具体支付情况是：2014年8月31日支付100万元；2014年11月29日支付100万元；2015年2月6日支付30万元；2015年12月18日支付20万元；2016年2月6日支付10万元；2017年1月20日支付20万元；2018年2月1日支付10万元；2019年2月1日支付10万元，目前尚有152458元未付，以致成诉。 另查明，2018年1月3日，“当涂县黄池镇劳动村二期安置房项目”工程经过审计确认了工程造价。 以上事实，由各方当事人的陈述及经庭审质证的证据材料予以佐证，足以认定。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程非法转包或违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条亦规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，肖俊与黄山公司签订的《桩基础工程承包协议》载明黄池镇二期安置房工程的桩基础分项工程系肖俊以黄山公司名义承接，而肖俊没有建设工程相应资质，借用黄山公司名义承接工程的行为应属挂靠施工行为，违反了法律强制性规定，故肖俊与黄山公司签订的《桩基础工程承包协议》，以及肖俊借用黄山公司名义签订的《压桩协议书》均因违反了法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告宜山公司将部分安置房工程分包给王万忠实际施工，肖俊陈述从王万忠处承接案涉“53#、55#-57#、59#-62#”安置房桩基础工程施工，其提交的相关证据材料之间能相印证，证实肖俊系案涉桩基础工程的实际施工人，其投入劳力、物力完成了桩基础施工后，王万忠作为实质上的相对方，应向肖俊支付相应工程款。2014年7月21，王万忠与肖俊就案涉桩基施工的工程款等款项支付达成了《协议》，确认肖俊实际施工的桩基础工程总造价约为4716036元，同时约定“以审计的工程量为准”，经庭后至当涂县审计局核实，案涉“53#、55#-57#、59#-62#”共计8栋楼经审计确认的桩基施工长度为43667米，乘以约定的单价108元/米，为4716036元（43667米×108元/米），与双方在该《协议》中确认打桩工程总价一致，扣除协议签订后已支付的300万元，故对原告要求给付工程款152458元的诉讼请求，本院予以支持。 关于王万忠、宜山公司提出原告按月息2%主张违约损失过分高于其实际损失，要求法院予以调整的抗辩意见。本院认为，本案并非民间借贷纠纷案件，《协议》中“如不能在该协议约定还款日支付工程款，那么应在支付之日起支付该工程款2%月息”的约定，实质上是对未按约给付工程款应承担的违约责任进行的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，以补偿性为主，故违约金的调整，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及合理的预期利益等因素综合考量。本案中，被告没有按约定时间付款，给原告造成的损失主要应当是融资成本损失、资金被占用损失以及资金循环使用所可能产生的合理利润损失，考虑到双方对案涉建设工程施工合同无效均具有过错，协议约定给付的款项中不但含有一定比例建设工程利润，还包含有12万元的利息等因素，原告按月利率2%主张逾期付款违约金明显过高，对被告要求对违约金予以调整的抗辩意见，本院予以采信。参考目前银行贷款利率的实际水平，根据公平原则，本院酌定逾期付款违约金以年利率6%计算，按照约定的应付款时间节点分别计付，具体分段计算如下： 1、协议约定2014年7月31日应给付的100万元，后于2014年8月31日支付。违约金计算期间：2014年7月31日至2014年8月31日（1个月），100万元×6%÷12个月=5000元； 2、协议约定2014年10月28日应给付的100万元，后于2014年11月29日给付。违约金计算期间：2014年10月28日至2014年11月29日（32天），100万元×6%÷365天×32天=5260元； 3、协议约定2015年1月28日应给付652458元，违约金计算期间：2015年1月28日至2015年2月15日（19天），652458元×6%÷365天×19天=2038元； 4、2015年2月16日给付30万元后，违约金计算期间：2015年2月16日至2015年5月30日（103天），352458元×6%÷365天×103天=5968元； 5、协议约定预留的50万元工程款于2015年5月31日给付，上一期工程款尚欠352458元未付，合计尚欠852458元工程款未付。违约金计算期间：2015年5月31日至2015年12月17日（200天），852458元×6%÷365天×200天=28026元； 6、2015年12月18日给付20万元后，违约金计算期间：2015年12月18日至2016年2月5日（50天），652458元×6%÷365天×50天=5363元； 7、2016年2月6日给付10万元后，违约金计算期间：2016年2月6日至2017年1月19日（348天），552458元×6%÷365天×348天=31604元； 8、2017年1月20日给付20万元后，违约金计算期间：2017年1月20日至2018年1月31日（376天），352458元×6%÷365天×376天=21785元； 9、2018年2月1日给付10万元后，违约金计算期间：2018年2月1日至2019年1月31日（365天），252458元×6%=15147元； 10、2019年2月1日给付10万元后，违约金计算期间：2019年2月1日至2019年8月31日（211天），152458元×6%÷365×211天=5288元。 综上，王万忠应给付原告2014年7月31日至2019年8月31日期间的逾期付款违约金125479元，并自2019年9月1日起按年利率6%计付至实际付清之日。宜山公司辩称《协议》约定工程总价以审计的工程量为准，原告诉请的滞纳金应自工程价款最终确定之日，即审计报告出具时间2018年1月3日起算。经查，各方在该《协议》中不仅已明确约定了工程总价为4716036元，且对款项支付的进度和时间作出了具体明确的安排，虽有工程总价以审计工程量为准的约定，但审计与否并非是被告支付相应款项的前提条件，且最终审计确定的工程量与《协议》中确定的完全一致，故对宜山公司的该抗辩意见，不予采信。 《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。宜山公司在《协议》的担保单位处加盖公章，为债务提供连带责任保证，应对上述债务承担连带清偿责任。协议签订后，一直是由宜山公司向原告给付工程款，该给付事实的发生并未超过法律规定的保证期间。因此，宜山公司提出原告向其主张权利超过保证期间，应免除保证责任的抗辩意见，与本案查明的事实不符，不能成立。本案中，从黄山公司与肖俊所签订的《桩基础工程承包协议》来看，黄山公司与肖俊的关系不是转包或违法分包的关系，实质是肖俊通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，双方属于挂靠关系，系肖俊借用黄山公司施工资质进行违法施工，故作为被挂靠方的黄山公司不应对工程的发包方或违法分包方欠付的工程款项承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告王万忠于本判决生效之日起十日内给付原告肖俊工程款152458元、违约金125479，合计277937元；并以152458元为基数，自2019年9月1日起按年利率6%计付违约金至实际付清之日； 二、被告马鞍山市宜山建筑安装有限责任公司对上述第一项的债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告肖俊的其他诉讼请求。 未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5519元（已减半收取），由被告王万忠、马鞍山市宜山建筑安装有限责任公司负担2733元，原告肖俊负担2786元；保全费4820元，由被告王万忠、马鞍山市宜山建筑安装有限责任公司负担1909元，原告肖俊负担2911元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员 周 健 二〇一九年十一月二十九日 书记员 耿洪玲