河南省郑州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫01行终825号上诉人（原审原告）谢艳玲，女，汉族，1984年2月14日出生，住郑州市中原区。被上诉人（原审被告）郑州市中原区自然资源局，住所地郑州市中原区汝河西路104号，统一社会信用代码114101020052672060。法定代表人魏瑞民，局长。委托代理人闫晓华，该局工作人员。委托代理人王骞，河南荟智源策律师事务所律师。上诉人谢艳玲因其诉郑州市中原区自然资源局责令停止违法行为通知一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审审理查明：2018年9月29日，被告作出责令停止违法行为通知书一份，通知书主要载明：谢艳玲在未取得合法用地手续的情况下，擅自占用位于郑州市中原区须水街道丁庄村第一村民组土地进行非农业建设的行为，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条第一款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第（四）项的规定，现责令你立即停止上述违法行为，听候处理。被告提供的送达回证显示：谢艳玲于2018年9月29日签收上述责令停止违法行为通知书。原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。本案中，原告未经过批准在涉案土地上进行非农建设，违反上述法律规定，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之，判决驳回原告谢艳玲的诉讼请求。上诉人谢艳玲不服，上诉称：一、原审违反证据规则，在被上诉人没有提供任何作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件的条件下，即认定行政行为证据确凿，适用法律正确，实在是滑天下之大稽，违法太甚！诉讼中被上诉人仅提交了责令改正违法行为通知书一份和送达回证一份，该证据仅能证明其作出了行政行为，不是其行为合法性的证据，亦不是其行为的依据，丝毫不能证明其行为的合法性。被上诉人不能证明其行为合法，应当视为其没有相应的证据，应当承担举证不能的法律责任。二、被上诉人委托三名代理人，原审合议庭竟然予以准许。被上诉人原有两名代理人，在其中一名未到庭的情况下增加一名代理人闫晓华，且没有变更手续，故应视为被上诉人委托了三名代理人，超出法定代理人人数。三、原审审判长回避程序违法。上诉人要求原审审判长回避，其应当停止审理工作，直至院长委托人来宣布不予回避的决定，其才能恢复工作。但事实上原审审判长自行口头宣布了院长驳回回避申请的决定。请求撤销（2019）豫0105行初85号行政判决；依法改判。被上诉人郑州市中原区自然资源局答辩称：一、被上诉人所作涉案行政行为具有事实及法律依据。河南省实施土地管理法办法第55条明确规定，符合申请宅基地条件的农村村民应向本集体提出申请，经村民代表会议或村民会议讨论通过，由村民委员会报乡镇人民政府或街道办事处审核后报县市区人民政府批准。本案中上诉人在起诉状中自认其在案外人口头承诺下私自占用涉案土地建造的住宅，未经相关部门审批同意，且在被上诉人依法进行查处之前，上诉人仍未取得合法有效的用地手续，故上诉人违法占地建住宅的行为客观存在。被上诉人依照《土地管理法》第67条、《行政处罚法》第23条的规定，依法作出涉案通知，责令上诉人停止且改正前述违法行为并无不当。二、原审审理程序合法。被上诉人原代理人之一王玉华因工作原因无法参加庭审，被上诉人于开庭前提交了新的委托手续，并于开庭过程中提交委托代理人变更情况说明，并不存在上诉人所称的委托三名代理人参加原审的情况。至于回避问题，被上诉人认为原一审处理并无不当。上诉人如果对回避程序有争议，可以依法提起复议。请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实除与一审查明事实一致外，另查明，郑州市中原区自然资源局于2019年7月10日对谢艳玲作出郑中原自然资罚决字〔2019〕第04号《行政处罚决定书》，责令谢艳玲限期拆除涉案房屋。谢艳玲对该处罚决定不服，于2019年9月10日向郑州市自然资源和规划局提出行政复议申请，该局于2019年10月28日作出郑自然资（行复决）〔2019〕741号行政复议决定，确定郑州市中原区自然资源局所作的郑中原自然资罚决字〔2019〕第04号行政处罚决定违法。本院认为：本案争议焦点是本案中被诉责令停止违法行为通知是否对上诉人谢艳玲的权利义务产生实际影响。《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定“县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：……（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”被诉责令停止违法行为通知书，仅是责令上诉人谢艳玲停止在未取得合法用地手续的情况下擅自占用位于郑州市中原区须水街道丁庄村第一村民组土地进行非农业建设的行为，听候处理；告知其主动纠正违法行为、消除违法状态的，可以依法从轻、减轻或者免于行政处罚。如果上诉人不自行停止上述违法行为，被上诉人会依法启动后续的行政处罚程序。本案中，虽然上诉人起诉时，被上诉人尚未作出后续行政处罚行为，但在一审诉讼过程中，被上诉人已经于2019年7月10日作出了郑中原自然资罚决字〔2019〕第04号行政处罚决定，被诉责令停止违法行为通知作为被上诉人作出行政处罚的阶段性行为，不具有法律上终局性的强制力，没有独立提起诉讼的意义。责令停止违法行为通知中关于上诉人擅自占用集体土地进行非农业建设行为违法的认定已经被后续行政处罚决定所吸收，上诉人如认为该认定错误，可依法在质疑行政处罚行为的程序中予以解决。客观上，上诉人也已对该行政处罚决定提出了行政复议申请，并经复议机关作出复议决定。综上，本案中被诉责令停止违法行为通知对上诉人的权利义务不产生实际影响，上诉人对该通知的起诉本院依法应当予以驳回；一审判决本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105行初85号行政判决；二、驳回上诉人（原审原告）谢艳玲的起诉。一、二审案件受理费各50元，均退还给谢艳玲。本裁定为终审裁定。审判长  何信丽审判员  魏丽平审判员  侯 贇二〇一九年十一月十二日书记员  邹 俊附本裁定适用的法律法规：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。……2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。