广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂02刑终406号 原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦志贤，男，1987年1月10日出生于广西鹿寨县，壮族，初中文化，个体户，户籍地鹿寨县之一。因涉嫌犯非法生产、销售假药罪，于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人谢礼胜，广西和清律师事务所律师。 广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨县人民检察院指控原审被告人韦志贤犯销售假药罪一案，于2019年7月28日作出（2019）桂0223刑初142号刑事判决。原审被告人韦志贤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员陈列出庭履行职务。上诉人（原审被告人）韦志贤及其辩护人谢礼胜到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判根据接受刑事案件登记表、立案决定书，到案经过，户籍证明，手机一部、电脑主机一台、监控主机一台，扣押决定书及清单、证据提取单、扣押物品移交通知书、微信聊天记录、房屋租赁合同、被告人韦志贤的供述、鹿寨县食品药品监督管理局的请示、按假药论处的认定书、现场检查笔录等证据认定： 2018年6月2日，柳州市柳东分局雒容派出所接到一匿名群众举报称，其在鹿寨县鹿寨镇飞鹿大道电力小区6号一楼门面内购买到假药。同年6月4日，食品药品监督管理部门在上述地点查获韦志贤购进的药品一批（20余种药品，数量是11500瓶/盒/贴），价值为27万余元。韦志贤当场确认查获的产品为药品，均从泰国购进。经相关部门鉴定，上述药品在包装上明确标识有“药品”或“外用药”或“危险药品”等表述产品为药品的字样，明确标示有疗效或适应症等内容，明确标有用法用量，产品涉及有关“成分”的表述主要为药品，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条第二款对药品的定义，依法按药品管理；同时上述药品未取得合法药品批准文号，属依法批准而未经批准生产或进口的药品，按假药论处。 2018年9月29日，韦志贤接到公安机关的通知后主动接受调查，对购买药品进行销售的事实供认不讳。 原判认为，被告人韦志贤违反药品管理法规，销售假药，情节严重，其行为已构成销售假药罪。韦志贤主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚，根据本案具体情况，决定对韦志贤予以减轻处罚。韦志贤购进药品后被相关部门当场查获，属于犯罪既遂。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条之规定，作出判决：一、被告人韦志贤犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、查获的药品一批（详见扣押物品清单）予以没收；未移送的魅族牌手机一部、电脑主机一台、监控主机一台予以没收、上缴国库。 韦志贤及其辩护人二审中提出，药品存放仓库内，尚未销售即被查处，属犯罪未遂，一审法院认定为犯罪既遂错误，请求二审法院予以纠正。 广西壮族自治区柳州市人民检察院认为，一审法院认定韦志贤违反药品管理法规，销售假药，其行为确已构成销售假药罪；韦志贤购买的假药在销售前即被查获，属意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚。原判认定犯罪既遂不当，导致量刑不当。建议二审法院依法审理。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。二审期间，韦志贤亲属代其预缴罚金二万元。 关于韦志贤及其辩护人提出韦志贤属药品尚未出售即被查处，属犯罪未遂的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。韦志贤购进药品后即存放于鹿寨县鹿寨镇飞鹿大道电力小区6号门面的仓库内，尚未销售即被查获，属犯罪因意志以外的原因而未能得逞的情形，构成犯罪未遂。韦志贤及其辩护人、柳州市人民检察院认为属犯罪未遂的意见与事实和法律规定相符，本院予以采纳。一审法院认定是犯罪既遂不当，本院予以纠正。 本院认为，上诉人（原审被告人）韦志贤明知其所购买的药品没有取得中华人民共和国食品药品监督管理总局的批文、许可证，系假药，仍予以销售，其行为已构成销售假药罪。二审期间，韦志贤亲属主动代其预缴罚金，可视为其有悔罪表现。综合考虑韦志贤销售假药的数额、情节，对社会的危害程度，系犯罪未遂、系自首、二审期间又主动预缴罚金等，本院在原判刑基础上再酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项、第一百条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223刑初142号刑事判决第二项，即“查获的药品一批（详见扣押物品清单）予以没收；未移送的魅族牌手机一部、电脑主机一台、监控主机一台予以没收、上缴国库”； 二、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223刑初142号刑事判决第一项，即“被告人韦志贤犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元”； 三、上诉人（原审被告人）韦志贤犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月29日起至2019年11月28日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 孙 涛 审判员 邓丽芳 审判员 朱程路 二〇一九年十一月十三日 书记员 吴昕睿 附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；第一百条本法下列用语的含义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。