福建省宁化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0424刑初201号 公诉机关宁化县人民检察院。 被告人邱位康，男，1970年7月17日出生于福建省宁化县，汉族,小学文化，无业，户籍地福建省宁化县，住福建省宁化县。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审。经本院决定于2019年11月5日执行逮捕。 委托辩护人饶志强，福建典格律师事务所执业律师。 被告人廖建华，男，1985年3月20日出生于福建省宁化县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省宁化县，住福建省宁化县。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审。经本院决定于2019年11月5日执行逮捕。 委托辩护人周荣华，福建清宁律师事务所执业律师。 被告人周春榕，女，1986年3月16日出生于福建省宁化县，汉族,初中文化，无业，户籍地福建省宁化县，住福建省宁化县。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月28日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审。 委托辩护人吴秀华，福建清宁律师事务所执业律师。 宁化县人民检察院以宁检公诉刑诉(2019)179号起诉书指控被告人邱位康、廖建华、周春榕犯非法经营罪，于2019年9月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，由审判员陈文华担任审判长，与人民陪审员张文芳、张运春组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁化县人民检察院指派检察员张朝忠出庭支持公诉。被告人邱位康及其辩护人饶志强、被告人廖建华及其辩护人周荣华、被告人周春榕及其辩护人吴秀华到庭参加诉讼。现已审理终结。 宁化县人民检察院指控，1、被告人邱位康在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2015年开始在宁化县翠江镇、曹坊镇等地向范某、丁某等人收购成品卷烟，并将收购来的成品卷烟通过寄班车及自驾面包车销售给泉州市南安市溪美紫云烟酒店的老板黄某1、陈某1、陈传德等人，从中赚取差价。被告人邱位康均通过其名下的中国农村信用社账户和黄某1、陈某1、陈传德等人进行转账交易，涉案金额人民币2069063元。 2018年10月28日，邱位康在其家中被抓获，并在其家中当场扣押成品卷烟329.2条，经鉴定，该批次卷烟为真品卷烟，价值人民币53277.5元。 2、被告人廖建华、周春榕未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2015年开始在宁化县翠江镇、曹坊镇等乡镇向汤金福等人收购成品卷烟，并将收购来的成品卷烟通过寄班车及自驾小型客车销售给南安市溪美紫云烟酒店的老板黄某1、陈某1、陈传德等人。被告人廖建华、周春榕均通过被告人周春榕所有的中国农村信用社账户和黄某1、陈某1、陈传德等人进行转账交易，涉案金额人民币1523491元。 2018年10月28日6时许，廖建华、周春榕在福建省南安市现场交易时抓获，并当场扣押卷烟936条，经鉴定，该批次卷烟为真品卷烟，价值人民币51460元。 2018年11月8日，被告人邱位康退赃人民币100000元，被告人廖建华、周春榕退赃人民币50000元。 上述事实，公诉机关提交了下列证据：1.宁化县公安局提供的基本情况、户籍证明、违法犯罪记录查询，三明市公安局提供的移送案件通知书、到案经过、扣押决定书、扣押清单、收据，福建省高速公路集团有限公司提供的过车信息报表，福建省农村信用联社提供农村信用社交易明细，福建省烟草专卖局提供的《关于印发2017年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均价格的通知》，三明市烟草专卖局提供的案件移送函、卷烟数量统计表，宁化县烟草专卖局提供的烟草专卖零售许可证准予行政许可决定书，清流县烟草专卖局提供的行政处罚决定书等书证；2.证人黄某1、陈某1、陈某2、黄某2、詹某、范某、丁某、张某1、雷某、张某2、夏某、邱某等人的证言;3.被告人邱位康、廖建华、周春榕的供述和辩解；4.福建省烟草质量监督监测站提供的卷烟鉴别检验报告；5.搜查、辨认笔录；6.微信交易记录等电子数据。 公诉机关认为，被告人邱位康违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖，价值人民币2122340.5元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人廖建华、周春榕违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖，价值人民币1574951元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人廖建华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四项规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周春榕在共同犯罪中起次要作用,系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定,应当从轻、减轻处罚。特提起公诉,请依法惩处。 被告人邱位康对起诉书的指控事实和罪名没有异议。 辩护人饶志强提出：1.对起诉书的定性没有异议，但对认定“情节特别严重”有异议，认定被告人的犯罪金额是银行转账交易记录的金额和现场查获的成品烟价格鉴定合计2069063元，对于银行转账金额用相加的方式计算的结果与刑法相关规定不一致，本案中没有烟草专卖品品种或品牌和该品种的价格及销售的数量的任何证据，仅靠银行转账记录与相关时间的转账金额相加的结果，显然与两高的解释不一致，不符合法律规定的结果不能作为认定的依据，因此，本案中2069063元的依据既不是查清的价格也不是查获的实物；其次，本案的转账金额与指控的金额不一致，证人证实有包括红菇等其他商品的销售金额，本案只是简单排除，达不到事实清楚，证据确实充分的要求；第三，本案没有任何证据证实银行转账记录的金额就是“烟草专卖品”的销售金额，也没有辅助证据能够证明银行转账金额确定是“烟草专卖品”的销售金额；2.被告人归案后有坦白情节，可以从轻处罚；3.被告人系初犯，平时表现好，认罪悔罪，积极退赃，可以酌情从轻处罚；4.被告人主观恶性小，其收购、销售的卷烟为真品烟，对社会危害小，结合“教育为主，惩罚为辅”的原则，恳请对被告人从宽、从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人廖建华对起诉书指控的事实和罪名没有异议。 辩护人周荣华提出：1.指控被告人涉案金额1523491元证据不足，本案没有相应的实物来证实被告人经营的成品烟金额为100多万，因此不能认定；2.被告人2018年10月28日实施的非法经营行为，应认定为未遂，非法经营罪是结果犯、数额犯，并不是有行为就构成，而是要有非法经营的数额或非法所得的数额来予以认定，被告人是正在卸货的过程中被抓获，交易尚未完成，犯罪行为还未得逞，未得逞的原因是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.对2018年10月28日被当场扣押的卷烟价值认定，应当以实际的收购价来认定涉案金额，不应按成品卷烟的零售价来认定金额。理由是最高院、最高检的解释规定能够查清销售或购买价的按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；4.对于初犯、偶犯一般可以考虑适用缓刑，请求法庭对被告人适用缓刑。 被告人周春榕对起诉书指控的事实和罪名没有异议。 辩护人吴秀华提出：1.对公诉机关指控被告人的罪名及次要作用、坦白的量刑情节没有意见；2.指控被告人涉案金额1523491元证据不足,本案金额没有相应的实物证实,因此不能认定;3.被告人2018年10月28日实施的非法经营行为,应认定为未遂，理由是交易尚未完成，属意志以外的原因犯罪未得逞，故应认定为未遂；4.被扣押的卷烟应当以实际的收购价来认定，根据两院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，本案对之前的经营行为均以实际交易金额认定，则尚未完成的交易也应以零售价认定；5.被告人系初犯、偶犯，配合调查，认罪态度好，所在村委也出具证明同意对其帮教，建议法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，1.被告人邱位康在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2015年开始在宁化县翠江镇、曹坊镇等地向范某、丁某等人收购成品卷烟，并将收购来的成品卷烟通过寄班车及驾驶闽Ｇ×××××白色面包车送往南安，销售给泉州市南安市溪美紫云烟酒店的老板黄某1、陈某1、陈传德等人，从中赚取差价。被告人邱位康均通过其名下的中国农村信用社账户9030611010100100061467和黄某1、陈某1、陈传德等人进行转账交易,从2015年6月3日至2018年6月3日，共转账2129063元，扣除土特产交易的20000元和为廖建华、周春榕的代收款40000元，涉案金额人民币2069063元。 2018年10月28日，三明市公安局民警在宁化县抓获被告人邱位康，并在邱位康家中当场扣押成品卷烟329.2条。经福建省烟草质量监督检查站鉴定，该批次卷烟为真品卷烟，价值人民币53277.5元。 2.被告人廖建华、周春榕在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2015年开始在宁化县翠江镇、曹坊镇等乡镇向夏某、汤金福等人收购成品卷烟，并将收购来的成品卷烟通过寄班车及驾驶闽Ｄ×××××、闽Ｇ×××××号小型客车销售给南安市溪美紫云烟酒店的老板黄某1、陈某1、陈传德等人。被告人廖建华、周春榕均通过被告人周春榕所有的中国农村信用社账户62×××11和黄某1、陈某1、陈传德等人进行转账交易，从2015年6月3日至2018年6月3日，共转账1543491元，扣除土特产交易的20000元，涉案金额人民币1523491元。 2018年10月28日6时许，三明市公安局民警在福建省南安市抓获正在交易的被告人廖建华、周春榕，并当场扣押卷烟936条。经福建省烟草质量监督检查站鉴定，该批次卷烟为真品卷烟，价值人民币51460元。 2018年11月8日，被告人邱位康退出赃款人民币100000元，被告人廖建华、周春榕退出赃款人民币50000元 认定上述事实，有经过庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明： （一）书证： 1.邱位康、廖建华、周春榕的基本情况、户籍证明各一份，证实三被告人的身份情况及作案时均已达完全刑事责任年龄。 2.邱位康、廖建华、周春榕的违法犯罪经历查询情况表各一份，证实三被告人均没有前科劣迹。 3.福建省高速公路集团有限公司提供的邱位康驾驶的闽Ｇ×××××过车信息报表（出口）一份，证实被告人邱位康驾驶其车辆运输卷烟到泉州南安市，途经泰宁、建宁、连城等高速卡口。 4.福建省高速公路集团有限公司提供的廖建华驾驶的闽Ｇ×××××过车信息报表（出口）一份，证实廖建华驾驶其车辆运输卷烟到泉州南安市，途经大田、石狮等高速卡口。 5.三明市烟草专卖局案件移送函，证实三明市烟草专卖局于2018年5月6日将邱位康等人涉嫌无证经营烟草专卖品一案索移送至三明市公安局。 6.三明市公安局提供的移送案件通知书一份，证实三明市公安局于2019年3月19日将该案移送宁化县公安局管辖。 7.福建省宁化县烟草专卖局提供的烟草专卖零售许可证一份，证实周春榕于2018年11月2日取得烟草专卖零售许可证。 8.三明市公安局提供的到案经过三份，证实三名被告人系被公安人员抓获归案。 9.周春榕农村信用社账户、邱位康农村信用社交易明细各一份，证实2015年6月3日至2018年6月3日，陈某1、陈传德、南安市溪美紫云烟酒店、黄某2账户共转账1503491元至周春榕账户，2018年4月24日邱位康帮黄某1转烟款40000元至周春榕账户，合计1543491元；2015年4月3日至2018年10月，陈某1、陈传德、陈某2、南安市溪美紫云烟酒店、黄某2账户共转账2129063元至邱位康账户。 10.扣押决定书、扣押清单各四份，证实对被告人邱位康家中搜查到的香烟、银行卡、手机等予以扣押的情况。 11.扣押决定书、扣押清单各一份，证实对被告人廖建华家搜查到的香烟、客车、手机予以扣押的情况。 12.福建省烟草专卖局提供的《关于印发2017年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均价格的通知》一份，证实2017年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格，涉案卷烟价格证明涉及2017年度卷烟零售价格的参照此份价格目录执行。 13.三明市公安局提供的委托三明市烟草专卖局收购卷烟函、5.8非法经营卷烟案卷烟数量统计表一份，证实2018年10月28日凌晨，当场查获被告人廖建华、周春榕各类卷烟936条，金额51460元，在邱位康家中查获卷烟329.2条，金额53277.5元。 14.福建省清流县烟草专卖局提供的行政处罚决定书一份，证实2017年7月26日，被告人邱位康因无烟草专卖品准运证，运输烟草专卖品被清流县烟草专卖局处以行政罚款的情况。 15.三明市公安局提供的卷烟产品鉴别检验抽样单、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书各五份，证实对被告人廖建华、邱位康家中扣押的香烟抽样检验及委托福建省烟草质量监督检测站检测的情况为送检样品检验均为真品卷烟。 16.收据两份，证实邱位康退赃10万元，廖建华、周春榕退赃5万元。 17.鉴定意见通知书，证实对现场扣押的成品烟鉴定均为真品，邱位康的鉴定价格为53277.5元，廖建华、周春榕的鉴定价格为51460元。 （二）搜查、辨认笔录 1.搜查笔录三份，证实对被告人邱位康位于宁化县翠江镇岗上园23号家中的搜查情况，搜查出香烟、银行卡、手机等涉案物品。 2.搜查笔录一份，证实对被告人廖建华家中、及其所有的闽Ｇ×××××车辆搜查情况，搜查出手机、香烟等涉案物品。 3.证人黄某1辨认笔录两份，其辨认驾车送烟到南安的廖建华、周春榕，卖烟给他的有邱位康等人。 3.证人陈某1辨认笔录，其辨认驾车送烟到南安的廖建华、周春榕，卖烟给他的有邱位康等人。 4.被告人廖建华辨认笔录两份，其辨认出一起在宁化等地收购香烟并一起将收购的香烟卖给南安溪美紫云商行的邱位康，南安溪美紫云商行老板黄某1。 5.被告人邱位康辨认笔录一份，其辨认出南安溪美紫云商行老板黄某1。 6.证人范某、丁某、张某1、张某2、雷某辨认笔录各一份，均辨认出向他们收购香烟的邱位康。 7.证人夏某、刘某辨认笔录各一份，均辨认出向他们收购香烟的廖建华。 （三）电子数据 1.证人詹某微信转账截图一份，证实被告人邱位康通过微信给詹某转烟款的情况。 2.被告人邱位康账单照片、微信聊天截图各一份，证实邱位康向他人收成品烟及转卖的记账情况。 3.被告人廖建华微信聊天截图一份，证实廖建华向他人收成品烟及转卖的情况。 4.现场照片，证实2018年10月28日凌晨，被告人廖建华、周春榕送烟给黄某1的现场情况；被告人邱位康店铺、住宅存放成品烟的情况。 5.福建省烟草质量监督检测站提供的卷烟鉴别检验报告五份，证实本案扣押香烟为真品卷烟。 （四）证人证言 1.证人黄某1、陈某1的证言，均证实他们在南安市家紫云烟酒店。周春榕、廖建华、邱位康于2015年开始在宁化县收购成品烟，然后加价卖给他们，周春榕、廖建华、邱位康是各自经营香烟，有时候一起送来，有时候各送各的，黄某1有时通过现金付款，有时通过陈传德、陈某1、南安市溪美紫云烟酒店、黄某2、陈某2等账户分别转账给周春榕、邱位康。偶尔有把烟款打到同一个人的账户，让他们自己结算，他们之间只有香烟款往来，没有其他经济往来，经对对账户交易明细辨识，共转账了1543491元给廖建华夫妇，转账2069063元给邱位康。邱位康和廖建华都有带过红菇等特产给他们，但是金额比较少，也就万把块钱。 2.证人陈某2、黄某2的证言，证实南安市溪美紫云烟酒商行是由其和黄某1、陈某1、黄某2共同出资经营。当时每个人都有以自己的名字办了一张银行卡放在商行里使用。这些卡陈某2、黄某2没有用过，也没有转过账。银行卡的交易记录是黄某1、陈某1使用后产生的。大概2015年左右，陈某1开始从三明等地收购香烟。 3.证人詹某、范某、丁某、张某1、雷某、张某2的证言，证实被告人邱位康曾向他们收过香烟及支付烟款，有现金和微信支付等情况。 4.证人夏某的证言，证实被告人廖建华向他收烟的情况，一般收购牡丹、大前门，烟款是通过现金支付。 5.证人邱某的证言，证实其是邱位康的女儿，替邱位康退赃10万元的事实。 （五）被告人的供述与辩解 1.被告人邱位康的供述，2015年年初开始，其将从宁化、清流等地搜来的香烟卖给南安的黄总（经辨认系黄某1），刚开始用零担车寄货,后来自己驾驶闽Ｇ×××××白色面包车去送货。黄某1通过陈传德、陈某1、南安市溪美紫云烟酒店、陈某2、黄某2等账户打到其农村信用社的卡上，卡上的钱除了1至2万元是带红菇和竹筒酒的货款，其他的都是烟款，具体金额以银行流水为准，其女儿邱某于2018年11月8日向三明市公安局退赃10万元。 2.被告人廖建华的供述，证实2016年经邱位康介绍开始从事倒卖真烟的事情，将在各地收来的烟以更好的价格卖给黄某1，每趟盈利额大概5%到10%。其和邱位康各收各的烟，然后拼车送货给南安市的黄某1。2018年6月之后，两人没有一起送烟，黄某1通过陈传德、陈某1、南安市溪美紫云烟酒店、黄某2等账户转账给周春榕尾号为6211的农村信用社卡，他们之间没有其他经济往来，周春榕是其老婆，一起做倒卖卷烟生意的，周春榕平时是负责联系南安黄某1，向他询问烟的价格，并负责收款。经过对周春榕尾号6211农村信用社账户交易明细的辨认，共收到黄某1烟款1543491元。有带价值约一至万元的红菇给黄某1。 3.被告人周春榕的供述，证实通过邱位康认识黄某1，并和丈夫廖建华于2015年开始在宁化周边收香烟，然后再加价卖给南安的黄某1，赚取差价。黄某1联系她，告知要什么样的烟，然后由廖建华去宁化周边的烟草零售商收购，积累到一定量后再统一由廖建华和邱位康开车送给黄某1，主要是收购富健、牡丹、大前门、中华、七匹狼等，其有两辆车（闽Ｄ×××××、闽Ｇ×××××），邱位康有一辆车（闽Ｇ×××××），是一起开邱位康的车去南安的，烟量大的时候也会开闽Ｄ×××××。2018年6、7月后，其和廖建华就自己开车去南安卖烟，其没有收烟，偶尔会跟廖建华去南安帮忙卖烟，黄某1通过陈传德、陈某1、南安市溪美紫云烟酒店、陈某2、黄某2等银行卡转账到其尾号6211的信用社账户，大概150多万,盈利大概7.5万元左右。2018年10月28日凌晨,其和廖建华开车送烟到南安黄某1的院子里，在清点烟数量时被公安机关当场查获,查获了936条香烟，价值经过烟草公司的鉴定为51460元。 以上证据来源合法，内容真实，证据之间可以相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于被告人邱位康的辩护人提出：1、被告人“情节特别严重”问题，经查，被告人邱位康与黄某1经营的南安市溪美紫云烟酒店之间成品烟交易往来，黄某1及其合伙人的陈述均能证实2015年起与邱位康进行卷烟买卖，烟款均转入邱位康的银行账户，其中有万把块钱的红菇和土特产款项，除此没有其他经济往来，被告人也认可该事实和交易经过，经查,邱位康的信用社交易明细从2015年4月3日至2018年10月，陈某1、陈传德、陈某2、南安市溪美紫云烟酒店、黄某2账户共转账2129063元至邱位康账户。被告人及证人均认可其交易金额以银行转账明细为准，已扣除其自认的红菇等土特产2万元及帮黄某1转给周春榕的烟款4万元，认定交易金额2069063元有相关证据和各方陈述的事实予以认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项：非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，被告人的销售数额2069063元，已超过25万元以上，属于情节特别严重，辩护人的意见不予采纳；2、关于非法经营额的计算标准的问题，辩护人提出应以销售或购买的价格计算非法经营额,但现有证据不足以查清销售或者购买价格,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定:应以省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营额。辩护人的辩护意见,不能成立，不予采纳。 关于廖建华、周春榕的辩护人提出：1、非法经营数额问题。被告人无证销售卷烟多年，已经没有相应的实物，但被告人廖建华、周春榕的供述及买烟的证人黄某1等能够证实他们的交易项目、过程及款项的支付，且均认可他们之间的烟款是通过银行转款到专门的卡上，卡上的金额就是交易的金额，经过对周春榕尾号6211农村信用社账户交易明细的辨认，周春榕共收到黄某1烟款1543491元。该事实有被告人供述、证人证言及交易明细予以证明，证据之间互相印证,能形成证据锁链,本院予以认定，辩护人的意见不予采纳;2、关于被告人犯罪未遂问题。10月28日,被告人周春榕、廖建华已将成品烟从宁化运至南安市交易,正在卸货时被现场抓获，被告人已着手实施犯罪，其交易已达成意向，且烟已从宁化运到目的地南安，在搬运货物时被现场抓获，根据其长期的固定买卖交往，该成品烟数量大，没有证据证明其有自用或赠送他人，其已到目的地，进入市场交易状态，已扰乱市场秩序，故属于既遂，对辩护人的意见不予采纳；3、关于价格认定问题。经查，被告人被现场抓获的成品烟有936条，有11个品种之多，且其向多地多人收购，因时间长、范围广、收购的价位也不一致，难以查清实际的收购价，根据两院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算，无法查清销售或者购买价格的，按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故对辩护人的意见,不予采纳。 本院认为，被告人邱位康违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖，价值人民币2122340.5元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人廖建华、周春榕违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖，价值人民币1574951元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。其犯罪事实清楚、证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人廖建华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周春榕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。三被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。关于邱位康辩护人提出的犯罪金额问题及计算价格问题，有查明的证据和法律规定予以证实，辩护人没有提供事实证据和法律依据，其意见本院不予采纳；关于廖建华、周春榕辩护人提出未遂问题，因被告人已完成运送、到达目的地，正在交易被现场抓获，其犯罪行为已完成，犯罪已经既遂，故对辩护人的意见不予采纳。关于邱位康、廖建华的辩护人提出被告人具有坦白情节、积极退赃、系初犯、认罪认罚等意见合理，予以采纳；关于判处缓刑的意见，因被告人邱位康、廖建华没有法定减轻情节，不符合缓刑条件，对其要求判缓刑的意见，不予采纳。鉴于被告人周春榕系从犯，在共同犯罪中情节较轻，具有坦白、退赃情节，认罪、悔罪态度较好，具有缓刑监管条件，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条的规定，判决如下： 一、被告人邱位康犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2018年10月28日起至2024年10月15日止。从2019年11月5日起计算，原先羁押19天予以扣减。) 二、被告人廖建华犯非法经营罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2018年10月28日起至2024年10月15日止。从2019年11月5日起计算，原先羁押19天予以扣减。) 三、被告人周春榕犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 (缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。) 四、被告人邱位康退回的赃款100000元、被告人廖建华、周春榕退出的赃款50000元，予以没收，由扣押机关依法上交国库。 五、邱位康被扣押的成品卷烟329.2条、廖建华、周春榕被扣押的成品卷烟936条，予以没收，由扣押机关处理。 （以上所判罚金限本判决生效后五日内缴至本院。户名：宁化县人民法院开户行中国工商银行宁化县支行帐号14×××32）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  陈文华 人民陪审员  张运春 人民陪审员  张文芳 二〇一九年十一月五日 书 记 员  宋卓亚 附本案判决适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额: (一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算; (二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算; (三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算; (四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算; (五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。