青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2019）青0103民初2265号原告：刘军莉，公民身份号码：×××，住西宁市。委托诉讼代理人：王平，青海凡圣律师事务所律师。被告：青海隆丰房地产开发集团有限公司，统一社会信用代码：91630000595025708N。法定代表人：陈家辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：严进宝，青海竞帆律师事务所律师。原告刘军莉与被告青海隆丰房地产开发集团有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘军莉的委托诉讼代理人王平，被告青海隆丰房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人严进宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘军莉向本院提出诉讼请求：一、确认原告与被告于2015年5月12日签订的《定向开发建设步行天街商业用房协议书》无效；二、被告返还原告购房款169844元、承担利息损失34236.54元及承担已付购房款一倍的赔偿169844元，共计373924.54元；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月12日，原、被告签订《定向开发建设步行天街商业用房协议书》，协议约定原告以总价564844元委托被告代建商业用房，签署协议时预付169844元，其中在签订协议时预缴定金10000元。2015年4月22日，原告向被告缴纳10000元，2015年5月12日，原告向被告缴纳159844元。原、被告签订的《定向开发建设步行天街商业用房协议书》实为商品房预售合同，直至目前，被告未取得《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第六条所规定的包括商品房预售许可证在内的“五证”，属于法律上禁止预售的商品房。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告签订的《定向开发建设步行天街商业用房协议书》应属无效。原告认为被告的行为已造成对原告利益的严重侵害，现依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，提起诉讼，望判如所请。被告青海隆丰房地产开发集团有限公司辩称：一、案涉《定向开发建设步行天街商业用房协议书》是双方真实意思表示，被告已经按照协议要求，完成设计、建设及装修等工作，但原告却不愿意支付剩余的应付款项。二、案涉的地下商铺，具有规划、建设的全部合法手续，但地下空间办理预售许可证，各地机关正在积极探索，《城市地下空间开发利用管理规定》也明确规定地下空间可以转让和出租，并未违反商品房预售制度，更未违反合同法第五十二条的强制性规定，不应认定《定向开发建设步行天街商业用房协议书》无效。三、在被告未违约，而原告违约的情况下，如原告需要接受房屋，被告可与原告协商，在其补齐剩余代建款后，办理交接房手续，具体证照的办理将等待主管部门近期即将出台的具体政策，第一时间予以办理；如原告不接受代建商业用房，则需要依据《协议书》第八条之规定，支付总房款20%的违约金。原告刘军莉为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、2015年5月12日双方签订的《定向开发建设步行天街商业用房协议书》，证明双方于2015年5月12日签订的该协议书，实际为商品房预售合同，在签订该合同时，被告未办理商品房预售许可证，因此该协议书无效；证据二、交款收据2份，证明原告于2015年4月22日、2015年5月12日向被告缴纳的购房款凭证；证据三、企业信息公示报告，证明被告于2017年10月31日变更名称。被告青海隆丰房地产开发集团有限公司质证认为：对证据一的真实性无异议，证明方向不认可，根据协议书约定，原、被告双方签订的实际为商品房代建合同，被告根据原告的需求按时建房，且在建房之后进行了装修；对证据二、三认可。本院认为，被告对证据一的真实性无异议，其真实性予以认定；对证据二、三予以采信。被告青海隆丰房地产开发集团有限公司向本院提交如下证据：证据一、《建设用地规划许可证》、《国有建设用地使用权证》、《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《西宁市商品房预售许可证》，证明被告开发的项目（包含给原告代建的商业用房），全部具有合法的规划及建设审批手续；证据二、《西宁市城市地下空间规划建设管理办法》，证明西宁市人民政府于2018年10月9日制定该规定，其中第十七条规定开发城市地下空间取得地下建设用地使用权的，应当依法向不动产登记部门提出不动产登记申请，领取不动产登记证书，第二十四条规定城市地下空间建筑物权利人应当持用地使用权证明、规划许可证明及竣工验收审批表等资料向不动产登记部门申请地下空间建筑物登记，未经依法批准的城市地下空间建筑物不予登记，城市地下空间建筑物的具体登记办法由市不动产登记主管部门另行制定，但西宁市政府相关具体的实施细则目前尚未出台。原告刘军莉质证认为：对证据一的真实性无异议，证明方向不认可，原告购买的地下一层商铺不具有预售许可证，所以合同无效；对证据二的真实性无异议，证明方向不认可，该规范性文件是为西宁市城市地下空间做出的整体规定，该办法第二十七条规定“地下空间建筑物销售、出租参照地表建筑物相关规定执行”，因此地下空间也应该具有预售许可证，但是截至现在，被告仍然未取得预售许可证。本院认为，原告对证据一、二的真实性无异议，其真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月12日，青海隆丰房地产开发集团有限公司（甲方）与刘军莉（乙方）签订《定向开发建设步行天街商业用房协议书》一份，协议书约定：“甲方和乙方在平等、自愿、协商一致的基础上就乙方委托甲方代建商业用房事宜达成如下协议：乙方为了满足自身商业用房需求，需要在甲方已取得的建设用地上由乙方委托甲方代建商业用房，甲方给乙方交付商业用房前的一切手续均由甲方自行办理，与乙方无关（代建商业用房后期内部装修改建等一切手续由乙方负责）。甲方应按乙方提出的商业用房功能要求（层高、净空高度、柱网布局、平面布局、预埋件留设、公用电梯、水、暖、电、通风、消防等）代为进行方案设计和施工设计，其具体的建设方案将以政府部门审核确定的建筑设计为准，代建内容为商业用房土建安装毛坯房及所有水、暖、电、通风、消防主管线管道的预留端口到位（不含代建商业用房内部任何装修）。由乙方委托甲方代为建设的商业用房建筑面积约为14.66平方米，乙方委托甲方代为建设的商业用房位于甲方所承建开发的青海省全民健身中心改造项目步行天街B1-6-1号铺面。由乙方委托甲方代为建设的步行街商铺的经营业态，经甲乙双方协商确定为超市配套。商业用房代建的费用双方经共同慎重考虑和综合测评后确定为38529.6元/㎡，建筑面积为14.66㎡（最终以房屋测绘部门确定为准）公摊30%。总代建商业用房的价款约为564844元。乙方签署本协议须向甲方支付代建商业用房的预付合同价款169844元。其中在签订本协议时，乙方须先缴纳代建商业用房的预付定金10000元，剩余代建商业用房的预付合同价款在本协议签订后七日内一次性付清。建设期和付款方式，双方约定将来在《商品房买卖合同》中正式并另行明确。甲方交付给乙方的商业用房所有权、使用权、处置权等归乙方所有，甲方须与乙方届时再行签订《商品房买卖合同》以便于办理房产证，具体事宜将在签订的《商品房买卖合同》中另行约定。如乙方签订本协议后，未按合同约定的期限缴纳剩余预付合同价款，甲方有权解除代建协议，并从预付定金中扣除违约金20000元。乙方如违反本协议约定，不再委托甲方为其代建商业用房时，乙方已支付的预定金额不再退还。如甲方违反约定不再为乙方代建商业用房，甲方应当双倍返还预定金额。如果甲方在该项目建成后拒绝向乙方交付商业用房，甲方应向乙方支付总价款百分之二十的违约金；如乙方在该项目建成后拒绝接收代建商业用房，乙方应向甲方支付总房款百分之二十的违约金。如果甲方在最终报批后的方案（施工图）中或最终修建后不能满足附件要求则视为甲方违约，甲方除无条件退还预定金额外，还要支付乙方违约金10万元。如因乙方原因影响甲方的开发进度计划滞后2个月以上，甲方有权单方终止本协议或变更代建条件，同时预定金额归甲方所有并且乙方再向甲方支付违约金10万元。本协议内容未尽事宜，双方另行签订正式《商品房买卖合同》，具体明确代建面积、交付标准的各项条件等；《商品房买卖合同》由甲方取得《商品房预售许可证》之日起7日内签署。如果双方最终对于合作的各项条件无法协商一致时，则双方任何一方均可以提出终止本合同而双方互不承担违约和赔偿责任，乙方已经支付的预定商铺的款项由甲方如数返还不计息”。被告于2015年4月22日向原告出具收据一份，收据载明：收款金额10000元，收款事由步行街B1-6-1,14.66㎡，第一次。2015年5月12日，被告向原告出具收据一份，收据载明：收款金额159844元，收款事由步行街商铺B1-6-1,14.66㎡，第二次。另查明，被告开发建设的青海省全民健身中心升级改造项目，已办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，涉案房屋属该升级改造项目范围。在庭审中，原、被告均认可涉案房屋的位置在地下一层，属于地下空间建筑物。本院认为，原、被告签订的《定向开发建设步行天街商业用房协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方应当按照协议约定履行。根据《城市房地产管理法》第四十五条的规定，商品房预售应办理预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但本案争议的合同《定向开发建设步行天街商业用房协议书》，是一种预约合同，是原、被告双方为将来签订作为本约合同的《商品房预售合同》所作出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为，该《定向开发建设步行天街商业用房协议书》并非商品房预售合同，且原告委托被告代建的房屋位置在地下一层，属于地下空间建筑物，故即使原告尚未取得地下一层建筑物的商品房预售许可证明，不影响该《定向开发建设步行天街商业用房协议书》的法律效力，现原告以被告未取得预售许可为由，主张原、被告签订的《定向开发建设步行天街商业用房协议书》无效，被告返还购房款、承担利息损失、承担已付购房款一倍的赔偿款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘军莉的诉讼请求。案件受理费6909元（原告已预交），由原告刘军莉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审 判 长 马国福人民陪审员 董玉花人民陪审员 李媛媛 二〇一九年十一月二十五日书 记 员 刘亚丽附：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。