四川省泸州市纳溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0503民初1360号 原告：张跃能，男，生于1968年2月16日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：韩兴云，泸州市江阳区茜草法律服务所法律工作者。 被告：白正超，男，生于1986年4月26日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 被告：肖正奎，男，生于1973年10月26日，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 被告：西安鑫正建筑劳务有限公司，住所地：西安市长安区韦曲街办广场北路青城北区9号楼1单元1503室，统一社会信用代码：91610116MA6UR9R84E。 法定代表人：李龙，职务：总经理。 上述三被告共同委托诉讼代理人：肖永明，陕西省148法律服务所法律工作者。 第三人：张茂林，男，生于1992年1月10日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 原告张跃能与被告白正超、被告肖正奎、被告西安鑫正建筑劳务有限公司（以下简称：“鑫正劳务公司”）健康权纠纷一案，本院于2019年5月30日立案受理后，依职权追加了张茂林作为本案第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序先后于2019年7月2日、2019年10月18日、2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告张跃能及其委托诉讼代理人韩兴云、被告白正超、第三人张茂林到庭参加了诉讼。被告肖正奎与被告鑫正劳务公司的委托诉讼代理人肖永明在第一次及第二次庭审时到庭参加了诉讼，第三次庭审时，被告肖正奎与被告鑫正劳务公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张跃能向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告停工留薪期工资122112.5元（58614元/年÷12个月×25个月）、一次性伤残补助金78152元（58614元/年÷12个月×16个月）、一次性工伤医疗补助金58614元、一次性伤残就业补助金234456元（58614元/年÷12个月×48个月）、护理费27146元（181天×150元/天）、住院伙食补助费1500元、鉴定费2600元、交通费2000元，共计526580.5元；2、本案的案件受理费及财产保全申请费由三被告承担。事实与理由：2017年，被告鑫正劳务公司与中铁十二局集团第六工程有限公司签订了劳务承包合同，约定由被告鑫正劳务公司承建西安市长安区黄良镇上北良村“物流园”建设项目工程。2018年9月15日，被告白正超雇请原告到被告鑫正劳务公司承建的上述工程的工地从事木工工作。2018年12月11日，原告在铺设模板时，从9米高处摔倒在地下车库受伤。原告受伤后立即被送往西安航天总医院抢救治疗，诊断为：1、中型闭合性颅脑损伤、左顶叶脑挫裂伤、外伤性蜘网膜下腔出血，右顶部头皮血肿、闭合性胸部损伤、双肺挫伤、右侧肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、右侧第4肋骨骨折（陈旧性）、右手小指近节指骨骨折、腰1椎体右侧横突骨折、左侧动眼神经麻痹（不全麻痹）、左眼上斜肌麻痹（不全麻痹）。2019年4月30日，原告经泸州正光司法所鉴定为六级伤残，误工期为730日，护理期为270日，营养期为270日，需后续门诊检查治疗费7000元。经调查，被告鑫正劳务公司将该工程中的木工工程违法分包给被告肖正奎，被告肖正奎又将木工工程转包给被告白正超，故三被告在本案中应承担连带赔偿责任。因原、被告多次协商解决未果，原告遂根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发[2013]34号第7条之规定和参照《工伤保险条例》及《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知川高法民一[2016]1号等相关规定起诉要求判如所请。另，原告产生的医疗费共计75738.73元，该款被告白正超已支付，同意在本案中一并处理。 被告白正超辩称，第一，被告白正超从被告鑫正劳务公司处承揽了工程后又将部分木工工程转包给了原告的儿子即第三人张茂林，被告白正超与原告之间没有形成雇佣关系，原告是在为第三人张茂林工作时摔伤的，因此，第三人张茂林也应承担相应的赔偿责任；第二，被告肖正奎并未参与涉案工程；第三，被告白正超已经垫付了赔偿款96513元；第四，要求原告产生的医疗费在本案中一并处理。 被告肖正奎辩称，第一，同意被告白正超的上述答辩意见； 第二，被告肖正奎是被告鑫正劳务公司的项目经理，被告鑫正劳务公司并没有将涉案工程违法分包给被告肖正奎，故被告肖正奎不应该承担任何责任。 被告鑫正劳务公司辩称，第一，同意被告白正超的上述答辩意见；第二，被告肖正奎是被告鑫正劳务公司的项目经理，被告鑫正劳务公司并没有将涉案工程违法分包给被告肖正奎，而是直接分包给了被告白正超。 第三人张茂林述称，第一，2018年8月，被告白正超主动联系第三人与原告，要求其二人到西安为被告白正超做木工，并要求其多找几个工人去西安工作，原告便通知了况治祥、第三人则通知了其校友王强，四人结伴于2018年9月14日从泸州坐长途汽车到西安。被告白正超亲自开车到西安的汽车站将其四人接到工地的宿舍，并在其四人面前承诺劳动报酬按每天330元计算，年底统一支付报酬，每月可以在被告白正超处预支部分报酬，过了几天，原告又通知了其工友乔安明到西安一起工作；第二，被告白正超或其管理人员每天都到宿舍安排其五人当日的工作内容，并负责考勤，工作期间，被告白正超还向其五人提供了电锯、安全帽；第三，有部分木工工作，双方按每平方米32元、35元或40元计算劳动报酬，先由被告白正超向第三人提出单价，第三人与其他四人协商一致后再回复被告白正超是否接受该单价，而第三人并未因此获得额外的收益，其五人是“兄弟班”，原告受伤时从事的工作是按每平方米32元计算的劳动报酬；第四，据被告白正超说，涉案工程实际是被告肖正奎个人承包的，被告肖正奎再分包给被告白正超的。 本院经审理认定事实如下：被告鑫正劳务公司系一家自然人独资的有限责任公司，其工商登记的经营范围为建设工程劳务分包、房屋建筑工程、土石方工程等。原告张跃能与第三人张茂林系父子关系。 2018年7月26日，被告鑫正劳务公司与被告白正超签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告鑫正劳务公司将其承建的西安现代农业物流园项目（一期工程）的部分模板安装工程发包给被告白正超施工，承包方式为包工及包辅助材料不包主材料、提供劳务，包小型工具，单价按混凝土接触模板面积计算，每平方米59元人民币。双方还对工作内容、材料管理、工程质量、工程价款的计量、支付与结算等内容进行了约定。 2018年9月中旬，被告白正超雇请原告张跃能到涉案工程的工地从事木工工作。2018年12月11日，原告头戴安全帽在涉案工程28号楼铺设模板时，从离地面约四米高的满堂脚手架上不慎跌落到地下室（垂直距离约8米）摔伤。当日16时54分，原告被送入西安航天总医院住院治疗。原告住院治疗30天后于2019年1月10日出院，出院诊断为：中型闭合性颅脑损伤、左顶叶脑挫裂伤、外伤性蜘网膜下腔出血、右顶部头皮血肿、闭合性胸部损伤、双肺挫伤、右侧肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、右侧第四肋骨骨折、右手小指近节指骨骨折、腰1椎体右侧横突骨折、左侧动眼神经麻痹（不全麻痹）、左眼上斜麻痹（不全麻痹）、年龄相关性黄斑变性。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、于上级医院进一步诊治眼科情况；3、1月后于骨科复诊右手小指、右锁骨、右肩胛骨情况；4、1月后复查头部情况，如有不适，门诊随访。原告在西安航天总医院产生医疗费53962.73元。 2019年1月11日，原告到西安市第四医院住院治疗10天后于2019年1月21日出院。入院诊断：眼肌麻痹。出院诊断：1、眼肌麻痹；2、上呼吸道感染。出院医嘱：1、注意休息，眼球运动训练，低盐低脂饮食；2、坚持服药:维生素B110mg口服3次/日；甲钴胺胶囊0.5mg口服3次/日；3、如有不适随时来医院就诊；4、另附出院小结、诊断证明及出院证各一份。原告在西安市第四医院住院治疗期间共产生医疗费6894.67元。原告出院后，在2019年1月至2019年3月期间，原告继续在西安市第四医院门诊治疗及复诊其眼肌麻痹的损伤，产生门诊费用共计12226.63元。 2019年3月29日、2019年4月1日，原告到第四军医大学西京医院门诊检查、治疗眼睛，共产生医疗费1249.5元。2019年4月17日，原告到纳溪区人民医院复查产生医疗费349.9元。2019年7月22日，原告到西南医科大学附属中医医院检查产生医疗费762.3元。2019年7月29日，原告到西南医科大学附属医院检查产生医疗费293元。在原告起诉前，被告白正超陆续向原告支付了96513元。 2019年4月23日，第三人张茂林委托泸州正光司法鉴定所对原告的伤残等级等事项进行鉴定。2019年4月30日，泸州正光司法鉴定所作出泸正司[2019]临鉴字第217号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张跃能损伤的伤残程度属于六级伤残；2、张跃能的误工期为730日，护理期为270日，营养期为270日；3、张跃能的损伤需后续医疗费用人民币柒千元或按实支付。原告垫付了伤残等级鉴定费1000元，其余事项的鉴定费1600元，合计2600元。 诉讼中，三被告对原告的伤残等级等事项申请重新鉴定。经本院对外委托，西南医科大学司法鉴定中心于2019年9月11日作出西南医大司鉴[2019]临鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张跃能系脑外伤所致精神障碍，脑器质性轻度智能减退，本次损伤程度评定为六级伤残。2、被鉴定人张跃能其误工期为360日，护理期为180日，营养期为150日，必要时可视恢复情况再进行评定。3、被鉴定人张跃能其后续治疗费用为人民币捌仟元或按实际产生的合理费用为准。被告白正超垫付了精神状态鉴定费800元、精神伤残程度评定费2000元、后续医疗费鉴定费800元、误工期、护理期、营养期评定费800元，其他费用（复印、照相、邮寄费）50元，合计4450元。 另查明，2018年8月，被告白正超主动联系第三人张茂林，要求第三人到西安为其做木工，并要求第三人多找几名工人。原告遂通知了况治祥、第三人则通知了其校友王强，四人结伴于2018年9月中旬从泸州坐长途汽车到西安。被告白正超开车到西安的汽车站将其四人接到工地的宿舍，并在其四人面前承诺劳动报酬按每天330元计算，年底付款。原告到西安后不久，又通知了其工友乔安明到西安为被告白正超工作。乔安明到西安后也在被告白正超提供的宿舍与原告等四人一起居住。原告等五人每天的工作内容均由被告白正超或其管理人员安排，被告白正超还向其五人提供了安全帽以及一些劳动工具。除按每天330元的标准计算劳动报酬的结算方式外，有部分木工工作，被告白正超向第三人张茂林提出按每平方米32元、35元或40元的单价计算报酬，第三人在与其他四人协商一致后再告知被告白正超是否接受该单价，第三人张茂林并未因此获得额外的利益。原告受伤时从事的工作是按每平方米32元计算的劳动报酬。原告等五人的劳动报酬均由被告白正超统一转账支付给第三人张茂林，第三人张茂林再分别支付给其余四人。 又查明，2018年泸州市职工平均工资为58614元/年，2018年四川省建筑行业就业人员平均工资（私营单位）为44627元/年。 还查明，2019年5月29日，原告张跃能向本院申请诉前财产保全，请求依法查封、冻结白正超、罗燕、肖正奎价值450000元的财产或银行存款。同日，本院作出（2019）川0503财保55号之一民事裁定书，裁定查封了白正超、罗燕、肖正奎名下的相关财产。为此，原告张跃能支付了案件申请费2770元。 上述事实，除当事人陈述外，还有原告提交的原告的身份证复印件、被告白正超与肖正奎的户籍信息、被告鑫正劳务公司的工商登记信息、西安航天总医院的住院病历1份、病人费用清单2页及医疗费票据7张、西安市第四医院检查资料3页、西京医院眼科超声医学影像报告单1页、空军军医大学第一附属医院检查资料10页、泸正司[2019]临鉴字第217号司法鉴定意见书1份及鉴定发票1张、西安第四医院的出院证以及出院记录各1份、西安第四医院的门诊收费票据93张、西安第四医院的门诊收费清单2张、清单情况说明1份及医疗票据9张、第四军医大学西京医院门诊收费票据9张、纳溪区人民医院门诊票据3张、西南医科大附属医院门诊票据1张、西南医科大附属中医医院门诊票据1张、证人况治祥与王强的当庭证言、西安市第四医院的门诊病历14张，被告白正超提交的施工班组结算单、中国建设银行个人账户支出交易明细、转账明细及微信转账截图、西南医大司鉴[2019]临鉴字第115号司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，被告鑫正劳务公司提交的建设工程施工劳务分包合同复印件1份等证据在卷佐证。上述证据经庭审质证、认证，符合本案证据的客观性、合法性和关联性，可以作为认定本案案件事实的定案证据。原告提交的中铁十二局集团第六工程有限公司的工商登记信息、房租费收款收据2张、增值税发票6张与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院认为，劳动者的合法权益依法受国家的保护。本案中，被告鑫正劳务公司将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的被告白正超，违反了国家法律、法规的强制性规定，被告白正超招用原告务工，原告在工作中受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告鑫正劳务公司依法应对原告承担工伤赔偿责任，被告白正超应承担连带赔偿责任。原告主张涉案工程系被告鑫正劳务公司违法分包给被告肖正奎，被告肖正奎又将木工工程转包给被告白正超，故三被告在本案中应承担连带赔偿责任，因原告未提供任何证据予以证明，故对原告的上述主张，本院不予支持。 三被告辩称，被告白正超从被告鑫正劳务公司承揽了工程后又分包给了第三人张茂林，被告白正超与原告之间没有形成雇佣关系。原告受伤时从事的工作是按每平方米32元计算的劳动报酬，该单价是被告白正超与第三人张茂林口头协商达成的，且原告等人的劳动报酬均由第三人张茂林领取，故第三人张茂林与原告之间形成了雇佣关系，原告是为第三人工作时受的伤。因此，第三人张茂林也要承担相应的责任。为证明其抗辩主张，被告白正超提交了施工班组结算单、中国建设银行个人账户支出交易明细以及证人陆某、陈某的证言为证。对此，本院认为，原告等五人在工作期间受被告白正超管理，住宿由其提供，工作内容也由被告白正超或其管理人员指定，此外，被告白正超还向原告等五人统一提供了安全帽及劳动工具。综上，原告等五人是与被告白正超形成的劳务合同关系。虽然有部分工作是由第三人出面与被告白正超协商确定的劳动报酬计算标准，劳动报酬也是由第三人代其余四人领取，但是否接受被告白正超提出的劳动报酬计算标准是原告等五人协商一致后决定的，且第三人并未因此额外获益，故第三人与原告等四人之间仅为代理关系，而非劳务合同关系。故对被告白正超提交的上述证据的证明目的，本院不采信，对三被告提出的上述抗辩主张，本院不予采纳。 根据《工伤保险条例》的相关规定，结合原告的诉请及泸州当地实际，本院确认原告应得的工伤保险待遇为：1、医疗费75738.73元(53962.73+6894.67+12226.63+ 1249.5+349.9+762.3+293)；2、停工留薪期工资44627元（44627元/年÷12个月×12个月），以本人工资为标准,三被告认可计算12个月，本案中，原告未举证证明其本人工资，本院认为可参照2018年四川省建筑行业（私营单位）就业人员平均工资44627元/年进行计算，在计算一次性伤残补助金时也是采用此标准；3、一次性伤残补助金59502.7元（取整）（44627元/年÷12个月×16个月）；4、一次性工伤医疗补助金58614元（58614元÷12个月×12个月）；5、一次性伤残就业补助金：234456元（58614元÷12个月×48个月）；6、护理费确定为4000元（40天×100元/天），护理费的计算标准参照上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，酌定按100元/天的标准计算40天（30+10），鉴于原告的病历上并未载明其出院后仍需护理，故其主张护理费计算181天，本院不予支持；7、住院伙食补助费原告主张1500元，三被告均无异议，本院予以确认；8、鉴定费原告主张2600元，本院认为，原告自行委托对伤残等级鉴定产生的1000元鉴定费系其因明确损失而产生的必要的、合理的费用，应纳入原告损失范围。其余的鉴定事项，并无鉴定的必要性，产生的费用属于扩大的损失，但鉴于三被告认可2000元，故本院确定鉴定费为2000元；9、交通费因原告未提供任何票据，本院根据原告的伤情及治疗情况酌情确定为200元。综上，原告的上述各项损失共计480638.43元，扣除被告白正超已支付的96513元后，余款384125.4元（480638.43－96513）（取整）依法应由被告鑫正劳务公司赔偿给原告，被告白正超对上述债务承担连带清偿责任。 对于三被告因申请重新鉴定原告的伤残等级等事项而产生的鉴定费4450元，因重新鉴定的伤残等级与原告自行委托鉴定的伤残等级相同，而三被告申请重新鉴定的其他事项并无鉴定的必要性，由此产生的费用属于扩大的损失，故该4450元鉴定费应由三被告自行承担。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，判决如下： 一、被告西安鑫正建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张跃能停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、医疗费合计384125.4元； 二、被告白正超对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告张跃能的其他诉讼请求。 如果未按此判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9064元，减半收取计4532元，由原告张跃能负担1000元，由被告西安鑫正建筑劳务有限公司、被告白正超负担3532元；财产保全申请费2770元，由原告张跃能负担770元，由被告西安鑫正建筑劳务有限公司、被告白正超负担2000元。 审判员 周 莉 二〇一九年十一月七日 书记员 梁朝孟