内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1265号上诉人（原审原告）：方继强，男，1965年1月5日出生，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：李宝志，牙克石市红旗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马永军，男，1973年5月26日出生，职业不详，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区卫东街合力公寓1号楼1单元101室（现住址不详）。被上诉人（原审被告）：扎兰屯市昧霖饮品有限公司，住所地：内蒙古自治区扎兰屯市卧牛河镇红旗村。法定代表人：解维颖，总经理。委托诉讼代理人：于志恩，扎兰屯市中央中路法律服务所法律工作者。上诉人方继强因与被上诉人马永军、扎兰屯市昧霖饮品有限公司合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人方继强及委托诉讼代理人李宝志，被上诉人扎兰屯市昧霖饮品有限公司（以下简称昧霖饮品公司）的委托诉讼代理人于志恩到庭参加诉讼。被上诉人马永军经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。上诉人方继强上诉请求：撤销一审判决，改判马永军、昧霖饮品公司给付方继强蓝莓果货款311728.2元，利息52370元，马永军、昧霖饮品公司互负连带责任，并由马永军、昧霖饮品公司承担一、二审诉讼费。二审审理过程中，方继强明确表示其的上诉请求以一审诉讼请求为准，对其他上诉请求予以放弃，即马永军立即归还蓝莓货款311728.2元及利息30000元，昧霖饮品公司承担连带给付责任。事实和理由：一审法院判决混淆了企业租赁合同和合伙合同的法律关系，导致判决错误。方继强租赁了牙克石兴安岭酒业有限公司（以下简称兴安岭酒业公司）下属的昧霖饮品公司用于经营。方继强因资金不足与马永军签订合伙协议，方继强与马永军为合伙关系，马永军与昧霖饮品公司不发生法律关系。2012年6月，方继强赊购了6361.8公斤蓝莓果，货款为311728.2元，由昧霖饮品公司的保管员和主管人员签字、入库接收。2012年8月30日，方继强与兴安岭酒业公司解除了租赁合同关系，并与马永军解除了合伙关系。2012年8月30日，马永军接收昧霖饮品公司。至2012年9月7日，方继强赊购的6361.8公斤蓝莓果仍在昧霖饮品公司的仓库，故马永军与昧霖饮品公司应共同承担责任。请求二审法院公正判决。二审庭审过程中，方继强补充上诉意见：根据方继强与兴安岭酒业公司签订的委托经营协议，一审法院认定双方为企业租赁关系是错误的。方继强与马永军合伙期间，马永军委托方继强收购蓝莓果，蓝莓果由昧霖饮品公司签收入库。根据方继强与马永军签订的合伙协议的约定，方继强以技术出资，没有实质性的资金投入的义务。方继强与马永军合伙经营饮品，合伙期限短。饮品行业投资小收益大，实际上方继强与马永军合伙期间是盈利的，一审法院认定因方继强经营不善导致二人解除合伙关系，与事实不符。按照个人合伙的相关法律规定，对合伙期间的风险，应由二合伙人共同承担。方继强向昧霖饮品公司提交的《退出委托经营呈请》，该呈请约定的对2012年8月30日之前的一切债权债务由方继强承担，没有事实依据与其他证据支持。被上诉人昧霖饮品公司答辩称，昧霖饮品公司与方继强没有合伙关系，昧霖饮品公司只收取承包费，并不参与经营，昧霖饮品公司在本案中不是适格的诉讼主体。方继强主张2012年的蓝莓果货款，已经五年之久，方继强的起诉已经超过诉讼时效。即使方继强所述的货款存在，也与昧霖饮品公司无关。根据方继强提交的证据，不足以证明昧霖饮品公司及马永军拖欠方继强货款。方继强向昧霖饮品公司提交的《退出委托经营呈请》，方继强并未提及该笔债务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人马永军未作答辩。方继强向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令马永军立即归还蓝莓款311728.2元及四年的利息30000元，合计341728.2元；2、由昧霖饮品公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2012年1月2日，方继强与兴安岭酒业公司（法定代表人解某）签订的《委托经营协议书》约定：甲方（兴安岭酒业公司）将昧霖饮品公司全部委托给乙方（方继强）经营，乙方独立经营、自负盈亏、独立承担民事责任；协议期限为五年即自2012年1月1日起至2016年12月31日止；协议签字后，乙方预交500000元作为抵押金和第一年的承包金（300000元为第一年的承包金，余款200000元作为抵押金，承包期结束后退还），承包金第一年300000元、第二年400000元，以后三年每年500000元。2012年1月3日方继强与马永军签订《合伙经营协议书》约定：甲方（马永军）出资1000000元，视为总投资款的50%，其中500000元作为承包费交给兴安岭酒业公司法定代表人解某，另500000元作为生产流动资金；合伙期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止；乙方（方继强）以技术、管理、销售的技术优势作为出资占总投资款的50%；企业生产后，所得利润优先收回投资款后进行利润分配，投资收回前甲乙双方按7：3分成，投资收回后按5：5分成。还约定，合伙期间有任何一方未执行好本职工作及合伙人责任给企业造成损失承担赔偿责任，谁签的字形成的赊欠谁负责。2012年8月30日，方继强向昧霖饮品公司提出《退出委托经营呈请》，内容是因方继强经营能力有限，致使昧霖饮品公司经营状况不佳，因此主动放弃经营，2012年8月31日前昧霖饮品公司的一切债权债务均由方继强负责。解某签字“同意”。2012年10月9日，由甲方（昧霖饮品公司）、乙方（马永军）、丙方（方继强）三方签订《合作经营协议书》约定：因丙方于2018年8月30日主动放弃退出委托经营。三方约定如下，丙方与乙方签订的《合伙经营协议书》届时终止；前期委托经营投入的500000元（其中抵押金200000元、承包费300000元）不予退还，等额转为乙方投入的股金。资产盈余部分160000元，折150000元转为乙方股份，即乙方股份为650000元。2012年8月份前经营发生的税金及滞纳金、罚金由乙方全额承担，甲方可从股利分红中扣除；丙方退出经营后，甲方可聘用做饮品营销工作。另查明，2012年6月21日方继强向王某赊购蓝莓果7500斤，每吨价款49000元，合计价款183750元。因方继强代付（王某）冷冻费5500元，方继强为王某出具178200元的欠条。王某于2013年3月19日向法院起诉，请求方继强给付蓝莓果价款178000元。法院作出（2013）牙民初字第364号民事判决，支持王某的诉讼请求并已执行完毕。该蓝莓果于2012年6月验收入昧霖饮品公司仓库，经2012年9月7日检斤蓝莓果为6361.8公斤（应包含方继强经手购入的其他蓝莓果）。另本案纠纷，方继强曾经于2016年3月30日以马永军、韩某为被告向法院起诉。方继强于2016年10月20日向法院提出撤诉，法院予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点：方继强经手购入的蓝莓果入库数量6361.8公斤是否应由马永军、昧霖饮品公司给付。法院认为，方继强与昧霖饮品公司实际控制人解某于2012年1月2日签订的《委托经营协议书》实际是企业租赁合同，即方继强承租昧霖饮品公司每年按约定缴纳租赁费用。方继强与兴安岭酒业公司法定代表人解某签订企业租赁合同后，于2012年1月3日与马永军签订的《合伙经营协议书》符合合伙协议特征，即方继强与马永军成立合伙关系，合伙方式为马永军以资金出资、方继强以生产技术和营销出资。双方共同履行《委托经营协议书》约定的内容。2012年8月30日因经营原因，方继强主动向昧霖饮品公司实际控制人解某提出解除租赁合同（《退出委托经营呈请》），并承诺2012年8月31日以前经营期间的债权债务由其负责，解某签字表示同意。因此自2012年8月31日起，方继强与解某于2012年1月2日签订的《委托经营协议书》解除。同时方继强与马永军签订《合伙经营协议书》也失去了履行的基础，应同时解除。2012年10月9日昧霖饮品公司实际控制人解某、马永军、方继强签订的《合作经营协议书》，明确了因经营不善方继强退出经营，由马永军以入股的方式参与昧霖饮品公司经营管理，方继强可以被聘为营销人员并按销售额提成。以上约定虽未提及方继强采购的蓝莓果如何处理，但是方继强退出时向昧霖饮品公司实际控制人解某承诺债权债务由其负责。该承诺虽然对马永军没有约束力，但方继强与马永军之间受《合伙经营协议书》约束，即合伙期间有任何一方未执行好本职工作及合伙人责任给企业造成损失承担赔偿责任，谁签的字形成的债务谁负责。方继强自认经营能力有限导致昧霖饮品公司经营不善，应当按约定对马永军承担责任且方继强主要是以生产技术和营销出资。另外，关于昧霖饮品公司工作人员倪桂琴签字接收由方继强采购的蓝莓果6361.8公斤因发生在与马永军合伙期间，该蓝莓果除了3250公斤能够证明系方继强以个人名义赊购王某的以外，其他部分方继强不能证明是其使用自有资金购买。再有，方继强在向昧霖饮品公司实际控制人解某提交《退出委托经营呈请》的时候，经方继强采购的蓝莓果6361.8公斤就已经存在，方继强对此应属明知，并承诺2012年8月31日以前经营期间的债权债务由其负责。表明其自愿承担该债务，其后由三方签订《合作经营协议书》时方继强也未提及该债务，也表明该债务应由方继强自行负责。另外，方继强与马永军合伙期间经营不善，方继强不可能不承担风险。故方继强的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。经法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告方继强的诉讼请求。案件受理费6426元（缓交3213元）、公告费600元，由原告方继强负担。二审审理过程中，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为马永军应否给付方继强蓝莓果货款311728.2元及利息30000元，昧霖饮品公司应否承担连带责任。方继强主张其与马永军合伙期间购买的蓝莓果货款311728.2元及相应利息30000元，应由马永军给付方继强。本院认为，2012年1月2日，方继强与昧霖饮品公司签订《委托经营协议书》，由方继强对昧霖饮品公司独立经营。2012年1月3日，方继强与马永军签订《合伙经营协议书》，二人合伙经营饮品的生产与销售。截至2012年8月30日，方继强向昧霖饮品公司递交《退出委托经营呈请》，方继强主张放弃委托经营。并于2012年10月9日方继强、马永军与昧霖饮品公司签订《合作经营协议书》，方继强与马永军的合伙关系届时终止。马永军与昧霖饮品公司继续合作经营饮品的生产与销售。二审审理过程中，经询问，方继强明确表示，其在提交《退出委托经营呈请》及与马永军、昧霖饮品公司三方签订《合作经营协议书》时，明知欠付蓝莓果货款的事实。方继强陈述系因马永军等人已经承诺给付其蓝莓果货款，方继强出于对马永军等人的信任，故在出具《退出委托经营呈请》及签订《合作经营协议书》时未以书面的方式对合伙期间的蓝莓果货款给付的责任主体进行确认。本院认为，方继强、马永军、昧霖饮品公司三方签订的《合作经营协议书》，对方继强与马永军的合伙关系终止、合伙期间马永军投入的资金及资产盈余的归属等进行了约定。从该协议载明的内容，方继强与马永军已经对合伙期间的资产盈余进行了处理和分配，应视为双方对合伙期间的债权、债务、资产等进行了结算处理。方继强作为完全民事行为能力人，其应清楚在蓝莓果货款已经实际发生的情况下，双方对合伙关系终止的相关事宜作出处理时未对蓝莓果货款进行约定所可能产生的相应法律后果。现方继强仅主张蓝莓果货款问题，其原因为马永军等人曾经承诺给付蓝莓果货款，但其未提供证据予以证明该事实，故其应承担举证不能的法律后果。结合本案方继强与马永军签订的《合伙经营协议书》约定了“谁签字形成的赊欠谁负责”及方继强提供的证据尚不足以证明蓝莓果货款311728.2元全部由其个人支付等事实，一审法院判令驳回方继强要求马永军给付蓝莓果货款的诉讼请求，并无不当。另外，昧霖饮品公司应否承担连带责任的问题。本院认为，方继强于2012年8月30日向昧霖饮品公司提交的《退出委托经营呈请》，明确表示对2012年8月30日之前的债权债务均由方继强自行承担。因方继强主张的蓝莓果货款产生于2012年8月30日之前，与昧霖饮品公司无关，故方继强要求昧霖饮品公司承担连带责任，依据不足。综上，方继强的上诉理由不成立，本院不予维护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6762元，由上诉人方继强负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一九年十一月二十日书记员  张俊利附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；