贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6509号上诉人（原审原告）：马秋，女，1966年10月24日出生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：张格彬，贵州奔达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周孝中，男，1968年7月21日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：蒋国军，贵州秉尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇洋，贵州秉尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：成都市天润建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区新鸿南路86号25幢2楼。法定代表人：胡高彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈建林，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳安民，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街280号。法定代表人：刘瑞平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑美强，男，1990年3月2日出生，汉族，系该公司员工，住山西省太原市杏花岭区。上诉人马秋、周孝中因与被上诉人成都市天润建筑劳务有限公司（以下简称成都天润公司）、中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶金公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马秋上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定涉案脚手架是马秋搭建，以及马秋未尽到安全注意义务与事实不符，涉案脚手架是马某、马强等人搭建，马秋并不知道脚手架存在不安全因素，且马秋在工地上仅负责担灰和打杂之类的工作，不需要任何从业资质，故马秋不应承担责任。2、一审判决认定赔偿项目及金额错误：⑴一审判决认定马秋误工期为90天错误，因一审判决采信的贵警院司鉴中心［2018］法临鉴字第2240号鉴定意见书并不存在。本案应采信贵州警察学院司法鉴定中心出具的［2019］法临鉴字第138号鉴定意见书认定马秋的误工期为240日。一审判决按照贵州省居民服务、修理和其他服务业上一年度收入标准计算误工费错误，马秋从事建筑行业，应按照建筑行业平均收入标准即120元／天计算误工费。⑵一审判决营养费按照50元／天计算错误，马秋已提交医疗机构需要加强营养的证据。⑶一审判决不予支持住院伙食补助费错误，马秋已提交证据证明存在住院情形，应支持住院伙食补助费6200元。⑷一审判决漏审后续治疗费错误，马秋下肢行骨折手术，需在一年半后取出钢板和钢钉，进而产生后续治疗费，一审提交鉴定意见书也明确后续治疗费为7000-8000元。⑸一审判决漏审被扶养人生活费，应支持马秋赡养父母所需费用5222.4元。周孝中辩称，一审判决认定部分事实错误，周孝中与马秋不存在雇佣关系，周孝中将其中的抹灰分包给杨新远，马秋是其配偶杨新远雇佣的。涉案脚手架属于成都天润公司所有，搭建脚手架的人员也是杨新远、马强、马某，周孝中与杨新远存在承包关系，与马秋无关系，不应当承担赔偿责任。对一审判决赔偿金额及计算方式无异议。成都天润公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。中色十二冶金公司辩称，请求维持原判。周孝中上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判周孝中不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定周孝中与马秋系雇佣关系错误。周孝中和马秋的配偶杨新远是分包关系，马秋是杨新远雇佣的，周孝中与马秋没有关系，不应当对马秋的受伤承担赔偿责任。杨新远根据自身的技术和劳力完成承包工作，按照周孝中的定作要求完成、交付成果，马秋是杨新远的帮工，周孝中和杨新远是按照施工完成面积结算承包费，故杨新远与周孝中属于加工承揽关系。周孝中将抹灰以每平方米9元分包给杨新远，带班和工具费以每平方米1.5元分包给周小平，甩浆、挂网、运沙灰以每平方米3.5元分包给周聪伟，收门窗边和打点补烂、清扫垃圾以每平方米2元分包给赵四，总计16元每平方米，与成都天润公司转包给周孝中的16元每平方米一致，周孝中并没有赚取任何差价，获得任何收益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，周孝中并无定作、指示、选任过失，不应承担赔偿责任。2、中色十二冶金公司和成都天润公司属于涉案建筑施工单位，根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，马秋的赔偿责任应当由中色十二冶金公司和成都天润公司承担。马秋辩称，周孝中在一审庭审中认可事实与其上诉事实不一致，应以一审庭审认可的事实为准。马秋和其配偶是一起合伙做抹灰工作，9元每平方米的报酬中并没有区分两人各自得多少，马秋和其配偶之间不存在雇佣关系，所有在工地的二十多人都是以9元的计件工资为周孝中工作。涉案脚手架是周孝中安排人员搭建的，当时马秋的工作内容是担灰、给墙壁喂水、打扫卫生，都是听周孝中安排。成都天润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。周孝中与马秋系雇佣关系，且马秋庭审中也反复陈述是听周孝中安排。中色十二冶金公司辩称，请求维持原判。马秋向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿医疗费1303元，误工费48000元，护理费18000元，营养费9000元，残疾赔偿金75820.8元，住院伙食补助费6200元，精神抚慰金6000元，交通费3000元，两次鉴定费1700元，后续手术费8000元，后续手术误工费、护理期、营养期费10000元，被扶养人生活费5222.4元，合计：192246.2元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院经审理查明，2018年2月25日，原告马秋经周小平介绍到被告周孝中处务工，并被派遣到中色十二冶金公司总承包的位于贵安新区的项目上做工。2018年3月29日上午10时，周孝中安排马秋等四人到前述中学的教师宿舍5楼楼梯间作业。周孝中安排好相关事务离开后10多分钟，因脚手架倒塌，正在架子上担灰的马秋从3.5米的高处跌落受伤，事发时受伤人员还包括案外人马某。事发后，周孝中将伤者送往花溪人民医院住院1天，第二天转到贵阳白志祥骨科医院住院治疗，住院时间为2018年3月30日至2018年5月30日，共计61天，两次住院治疗时间共计62天。住院期间，周孝中付了5300元的生活费给马秋。2018年8月3日受成都天润公司委托，贵州医科大学法医司法鉴定中心对马秋的伤残等级、后续医疗费、休息期、营养期、护理期进行了司法鉴定，认定马秋因外伤致左跟骨骨折行内固定手术治疗评定为九级伤残，休息期为90-240日，护理期为60-90日，营养期为60-90日，后续治疗费用合计约7000至8000元。法医临床鉴定意见书。本次鉴定产生鉴定费1900元。住院期间成都天润公司垫付所有医疗费。现双方因赔偿事宜协商未果，原告遂诉至法院，诉请如前。案件审理中，被告成都天润公司及中色十二冶金公司对原告马秋提供的鉴定结论不服，申请重新鉴定，经审查后一审法院依法予以准许。2019年1月18日，一审法院委托贵州警察学院司法鉴定中心对原告马秋腿部的损伤程度进行鉴定，2019年3月1日该鉴定中心出具贵警院司鉴中心［2019］法临鉴字第138号《司法鉴定意见书》，载明：一、马秋因外力至左跟骨粉碎性骨折畸形愈合达十级伤残；二、被鉴定人马秋因外力至左跟骨粉碎性骨折，经手术治疗后的误工期限为240日、护理期限为90日、营养期限为90日。同日，因马秋本人申请，一审法院同时委托贵州警察学院司法鉴定中心对马秋的腰部损伤程度进行鉴定，2019年3月1日该鉴定中心出具贵警院司鉴中心［2019］法临鉴字第139号《司法鉴定意见书》，载明：一、马秋因外力至Ｔ12椎体粉粉碎性压缩性骨折达十级伤残；二、被鉴定人马秋因外力至Ｔ12椎体粉粉碎性压缩性骨折误工期限为150日、护理期限为60日、营养期限为60日。另，中色十二冶金公司作为总承包方，承包了贵安新区的项目后，将部分项目分包给被告成都天润公司实施，成都天润公司又将项目分派给周孝中、江西劳务等班组具体施工。因高中项目部Ｂ内墙周孝中作为包工老板，周小平受雇于周孝中在现场实施管理。马秋到工地务工后，工资由周孝中发放。马秋到工地务工27天，共领取了两次工资，共计18600元。中色十二冶金公司提交了2018年1月30日会议纪要，明确因上海升瑞建筑劳务有限公司无法在年关前完成高中项目部Ｂ内档墙工程交付给成都天润劳务有限公司施工。周孝中陈述：其以包工包料的形式从中色十二冶金公司接活，其从案外人王川以每平方米16元的单价包活，又以每平方米9元的单价包给马秋。但马秋的工资却是由其支付。施工现场的脚手架是马秋搭建的。庭审中，被告成都天润公司提出在原告受伤后，被告成都天润公司垫付医疗费42269.82元及被告成都天润公司支付原告住院伙食费7300元，原告对垫付医疗费事宜予以认可，但医疗费为2位伤者的共同费用，住院伙食费中仅有5300元被用于了马秋及家人。马秋又陈述，案外人马某住了26天院，出院后与成都天润公司私下和解，成都天润公司赔偿给马某15000元。被告中色十二冶金公司提供了《花溪大学城“幼、小、初、高”建设项目贵州师范大学附属第一高级中学食堂基础及上部结构主体荛劳务施工分包合同》拟证实中色十二冶金公司承包了案涉工程，案涉工程并未通过竣工验收，劳务分包按进度拨付相关工程款。又提供了《十二冶与成都市天润建筑劳务有限公司结算与付款汇总》，拟证实成都天润累计完成的工程结算金额5357491.67元（尚未结算），其中有163万余元未签施工合同。十二冶已支付成都天润公司453.8万元，包含文明施工费。最后提供了《罚款单》及安全教育培训，3月24日成都天润劳务公司未文明施工，该公司项目部进行罚款，该公司项目部对其进行安全及教育培训及安全技术交底，确保工人遵守安全规则。且成都天润公司在脚手架未进行验收的情况下抹灰,属于私自违章作业。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以适当减轻侵权人的责任。综合各方的答辩意见及理由，结合庭审查明的案件事实，归纳本案争议的焦点为：一、原、被告之间的责任认定问题？二、如何确定原告所受的各项经济损失？关于焦点一。原告主张经被告成都天润公司派遣到中色十二冶金公司总承包的位于贵安新区的项目上做工，被告成都天润公司辩称马秋受伤是因为周孝中雇佣马秋给中色十二冶金公司做工导致的、中色十二冶金公司主张双方不存在劳动合同关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告周孝中雇佣原告马秋在工地上抹灰，并约定将工程以9元钱每平方米转包给马秋，被告周孝中系接受原告马秋提供劳务一方，对原告马秋受伤所造成的损失，被告周孝中作为雇主应当承担赔偿责任。本案原告马秋未取得相关资质，被告周孝中应对原告马秋遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中，被告成都天润公司与被告中色十二冶金公司属于劳务分包关系，但对原告马秋在务工期间遭受人身损害均应承担赔偿责任。在实际施工过程中，被告中色十二冶金公司作为该工程项目的总承包方，应当确保工程施工环境的安全，但被告中色十二冶金公司未尽到安全管理义务、也未尽到提醒告知义务，导致原告马秋从高处跌落导致损伤，应承担相应的过错责任，被告成都天润公司作为员工雇佣方，对施工环境、施工安全措施应尽到安全管理义务，保障雇员的人身安全，雇主对雇员的人身安全应尽到妥善注意管理义务，并对雇员的施工资质予以严格审查，被告成都天润公司应对原告马秋的人身损害承担相应的过错责任。被告成都天润公司应对原告马秋承担监管不严、缺乏管理的过错责任。被告周孝中作为雇佣方，应该确保施工环境的安全，并应尽到安全提醒的义务，但原告受伤系在施工现场抹灰过程中因架子垮塌导致摔伤，被告周孝中明知原告并无相关施工资质且未对原告的施工资质进行审核，且被告对现场施工环境应当尽到安全管理义务，被告的管理不当行为与原告受伤之间存在因果关系，对造成原告受伤不但具有因果关系，还存在过错，故被告周孝中应该承担相应的赔偿责任。同时原告作为从事工程劳务工作的人员，在提供劳务过程中，应明知自己的工作内容及从业资质，在案涉工地做出超出从业资质的工作，未能尽到必要的安全注意义务，也应自行承担一定责任。综合上述事实分析，结合本案的实际情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，酌情认定被告周孝中、被告成都市天润建筑劳务有限公司、被告中色十二冶金建设有限公司共同承担80%的责任（被告周孝中承担50%，被告成都天润公司、中色十二冶金公司各自承担15%），而原告也应对自身的损失承担20%的责任。关于焦点二，对于原告的损失计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，下列各项赔偿标准均为法庭一审辩论终结时受诉法院所在地上一年度贵州省公布的相关统计标准计算。原告在本次受伤中所产生的损失，综合认定如下：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，原告提交了医疗费发票17张，共计金额3444元，原告主张医疗费1303元，予以支持。2、误工费，原告受伤前职业系打零工，原告提交贵阳市居住证，证明原告自2012年起一直居住在贵阳市南明区，因原告未能举证证明工资收入状况，所以酌情按照上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年收入人民币38568元的标准计算误工费，依据贵警院司鉴中心［2018］法临鉴字第2240号鉴定意见书，认定误工期为90天，按90天计算误工费为：38568元／年÷365日×90日＝9509.92元，对于原告主张误工费13188元的请求，不予支持。综上，误工费以一审法院支持的9509.92元为准。3、住院伙食补助费，原告实际未在医院办理住院，仅有门诊治疗记录，故，原告主张住院伙食补助费6200元的请求，不予支持。4、营养费，依据贵警院司鉴中心［2019］法临鉴字第138号鉴定意见书，认定营养期为90天，根据《解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告未提供医疗机构需加强营养意见，但原告提交鉴定意见相佐证，酌定营养费以50元／天计，即50元／天×90天＝4500元，对于原告主张营养费9000元的请求，不予支持。综上，营养费以一审法院支持的4500元为准。5、护理费，因原告未提交护理人员的收入证明以及护理人数，原告主张按照上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年收入人民币38246元的标准计算护理费，一审法院综合考虑贵阳地区经济发展状况和现实生活水平，予以支持，并依据贵警院司鉴中心［2018］法临鉴字第2240号鉴定意见书，认定护理期为90天，按90天计算护理费为：382456元／年÷365日×90日＝9430元。原告主张9430元护理费的请求，予以支持。6、交通食宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告虽未能提交相关票据，但鉴于该笔费用产生的必然性及必要性，结合原告的受伤程度以及居住地到就医地之间的距离等客观因素，酌定支持交通费500元。7、鉴定费，本案中原告进行了二次鉴定，第一次鉴定费为1900元、其中中色十二冶金公司支付1500元、第二次鉴定费1300元，共计花费1700元鉴定费。故一审法院对有鉴定费票据的1700元，予以处理。该费用因本次纠纷产生，且原告提交发票予以佐证，符合法律规定，故予以支持1700元。8、赔偿残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告因本案事故被评定为十级伤残，原告居住于城镇。原告主张参照贵州省城镇居民人均可支配收入计算为31592元／年×20年×11%＝69502.4元，故予以支持69502.4元。9、精神抚慰金，原告主张赔偿精神抚慰金6000元。因本次事故致使原告两个十级伤残，结合案件实际，酌定支持精神抚慰金5500元。据此原告损失确定如下：医疗费1303元、误工费9509.92元、营养费4500元、护理费9430元、交通费500元、鉴定费1700元、残疾赔偿金69502.4元，精神抚慰金5500元，合计101945.32元。故被告周孝中应赔偿的金额为101945.32元×50%＝50972.66元；被告成都天润公司应赔偿的金额为101945.32元×15%＝15291.80元，中色十二冶金公司应赔偿的金额为101945.32元×15%＝15291.80元。原告马秋自行负担101945.32元×20%＝20389.06元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告周孝中在本判决生效之日起十日内赔偿原告马秋医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费和精神抚慰金等各项费用合计人民币50972.66元;二、被告成都市天润建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告马秋医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金和精神抚慰金等各项费用合计人民币15291.80元;三、被告中色十二冶金设有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告马秋医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金和精神抚慰金等各项费用合计人民币15291.80元;四、驳回原告马秋的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2341元，由原告马秋负担1315元，由被告周孝中负担642元，被告成都市天润建筑劳务有限公司负担192元，由被告中色十二冶金建设有限公司负担192元（诉讼费原告马秋已预交，由被告周孝中、被告成都市天润建筑劳务有限公司、被告中色十二冶金建设有限公司负担部分于判决生效后十日内返还原告马秋）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。马秋提交证据如下：1、申请证人马某出庭作证，马某陈述其系周孝中喊来做工的，工资按9元每平方米标准由周孝中支付，脚手架本应由周孝中搭建，但因没有人搭建，周孝中喊马某、马强、杨新远搭建了涉案脚手架，担灰是抹灰的一部分，马秋受伤后的医疗费系由周孝中负担。前述证人证言拟证明周孝中和马秋系雇佣关系。周孝中质证称证人证言证明马秋是给杨新远挑沙灰，马秋和杨新远系雇佣关系，与周孝中不存在关系，且抹灰属于技术工作，不是一般劳务。成都天润公司质证称对马秋的证明目的无异议，马秋和周孝中系雇佣关系；证人陈述的医疗费用是由我公司转交周孝中进行支付的，一审马秋对成都天润公司缴纳医疗费用予以认可；证人陈述脚手架的事实仅系马某的片面之词，真实性由法院认定。中色十二冶金公司质证称无意见。2、两次住院病历、医院更正错别字后的住院证明书、出院记录、住院疾病证明（均为原件），拟证明一审判决认定营养费按照50元／天计算过低，住院伙食补助费应当支持。周孝中质证称该组证据不能证明营养费高低，一审判决已经支持相应的营养费；住院伙食补助费、医疗费共计六万多元均由其支付。成都天润公司质证称营养费以一审的司法鉴定意见书为准，该组证据并非新证据，马秋应在一审提出，现已逾期，且一审判决查明成都天润公司支付住院伙食费7300元。中色十二冶金公司质证称无意见。3、村委会证明（一审已提交）、马秋父母身份证复印件各一份，拟证明应当支持被扶养人生活费。中色十二冶金公司质证无意见。成都天润公司质证称真实性不予认可，村委会无权出具身份及抚养关系的证明，其次根据规定村委会出具的证明应由出具人签字，本证明只有盖章不符合相关规定，逾期举证不予认可。周孝中质证称对三性不认可，村委会是村民自治组织，不能证明身份关系，相应身份关系应由公安出具，并未证明马秋丧失劳动力。二审中，马秋陈述其收到周孝中支付的5300元住院伙食费系共同用于马秋和马某，具体金额二人未作区分，马秋向周孝中出具了收条。周孝中认可马秋的陈述。成都天润公司主张周孝中支付的前述费用资金来源于成都天润公司，但其并未提交证据予以佐证，故本院不予采信。马秋作为5300元住院伙食费实际收取人，在其无法区分马秋和马某各自金额的情况下，本院结合马秋自述的马某住院26天情况认定马秋收到的住院伙食费为2700元。二审另查明，马秋的父亲马国成1937年8月11日出生，马秋的母亲李维秀1939年12月12日出生，二人均年满75周岁，由其子女马廷军、马玲、马廷英、马秋、马廷勇五人共同赡养。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、马秋、周孝中、成都天润公司、中色十二冶金公司是否应当承担责任以及如何承担责任；2、一审判决认定的误工费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、被扶养人生活费是否正确。关于第一个争议焦点。针对马秋与周孝中之间构成何种法律关系，周孝中上诉主张其与马秋无关系，仅与马秋的配偶存在承揽关系。本院认为，首先，一审答辩时周孝中认可马秋及其配偶的工资由其发放，标准为9元每平方米，马秋系为其配偶提灰浆、打杂等，周孝中安排周小平管质量和工具，由此可见马秋的劳务内容系抹灰工作的一部分，周孝中对其劳务亦安排人员进行了管理；第二，根据查明的事实，周孝中实际支付马秋两次工资共计18600元，该工资系根据抹灰的面积进行结算并共同支付给马秋及其配偶，马秋及其配偶亦未将应由二人完成的工作内容交由他人负责。综上，本案并不符合承揽关系中承揽人独立完成工作成果，不受接受一方监督、指导和指挥的特征，对周孝中的前述主张本院不予采信。至于周孝中上诉所提其并未赚取任何差价的主张，因其并未提交证据证实其所列各项费用支出情况，本院对其主张不予采信。故一审判决认定周孝中作为接受劳务一方应当承担赔偿责任并无不当。至于应当承担的责任形式和比例，本院认为，本案中周孝中作为个人并无劳务承包资质，亦无安全生产条件，本案事故直接原因系脚手架倒塌，周孝中作为接受劳务一方有保障提供劳务一方安全施工的义务，故周孝中对本案事故的发生存在重大过错，应当承担主要责任。成都天润公司将涉案项目劳务转包给周孝中违反了建筑法相关规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，成都天润公司应当与周孝中承担连带赔偿责任。中色十二冶金公司将涉案项目劳务发包给具有劳务承包资质的成都天润公司符合法律规定，其对本案事故发生亦无过错，不应承担赔偿责任。故一审判决认定周孝中承担50%、成都天润公司承担15%、中色十二冶金公司承担15%的按份责任不当，但因成都天润公司、中色十二冶金公司均未提出上诉，且马秋也未就前述责任承担方式提出异议，本院予以维持。至于马秋自身的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中马秋工作地方为3.5米高的脚手架上，马秋对脚手架稳固与否等关乎自身安全的设施情况负有审慎的注意义务，而马秋申请出庭证人的陈述该脚手架系马秋配偶参与搭建，故马秋对本案事故具有一定过错，马秋上诉主张其不应承担责任的理由不成立，一审判决其自行承担20%的责任符合其过错程度，本院予以维持。关于第二个争议焦点。针对误工费，马秋上诉主张一审判决认定马秋误工期为90天错误，因一审判决采信的贵警院司鉴中心[2018]法临鉴字第2240号鉴定意见书并不存在，根据一审卷宗记载，本案中确实不存在前述编号的鉴定意见书，马秋的前述主张成立，马秋因本案事故造成腿部和腰部两处受伤，两处伤情经一审法院同时分别委托鉴定机构作出两份误工期的鉴定意见书，其中腿部因伤产生误工期为240天，腰部因伤产生误工期为150天，因两处伤情同时存在，马秋上诉主张按较长的240天计算误工期符合实际，本院予以支持；关于误工费计算标准，一、二审中马秋均未提交证据证实其因伤导致的实际收入损失，也未提交证据证实其近三年的平均收入状况，一审判决参照上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业收入标准计算误工费并无不当，马秋主张按建筑行业平均收入标准计算误工费不符合其从事担灰等勤杂工作的实际，本院不予支持，故马秋的误工费应为38568元/年÷365天×240天=25359.77元。针对营养费，一审判决按照50元/天计算符合本地物价水平，本院予以维持，对马秋要求调整的上诉请求本院不予支持。针对住院伙食补助费，马秋一审、二审中均提交了住院证据，一审也查明其住院时间共计62天，一审判决不予支持住院伙食补助费不当，本院予以纠正，对马秋要求参照贵阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为100元/天×62天=6200元的主张本院予以支持。针对后续治疗费、被扶养人生活费，马秋一审已经主张，一审判决漏审前述两项诉请不当，为减轻当事人诉累，本院径行在二审予以纠正如下：马秋因本案事故受伤并行下肢行骨折手术，由此产生后续治疗费，且该费用金额在成都天润公司委托所作鉴定意见书中已予以明确为7000-8000元，本院据此予以支持后续治疗费7500元；本案事故造成马秋构成腿部和腰部两处十级伤残，影响其行走和负重，势必对其劳动能力造成影响，根据二审查明的马秋的被扶养人情况，本院按2018年度城镇居民人均消费性支出标准认定被扶养人生活费为（20788元/年÷5人×11%×5年）×2=4573.36元。另，关于周孝中上诉主张适用《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的问题，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》效力低于《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释，在前述通知与法律和司法解释规定不一致的情况下，应当适用后者。综上所述，本院认定马秋因本案事故产生误工费25359.77元，营养费4500元，住院伙食补助费6200元，后续治疗费7500元、被扶养人生活费4573.36元，连同当事人未提出异议的医疗费1303元、护理费9430元、交通费500元、鉴定费1700元、残疾赔偿金69502.4元、精神损害抚慰金5500元，其损失共计为136068.53元。成都天润公司承担15%为20410.28元、中色十二冶金公司承担15%为20410.28元，周孝中承担50%为68034.27元，扣减其已支付的2700元，还应支付马秋65334.27元。综上，马秋的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；周孝中的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6292号民事判决第四项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6292号民事判决第一项为：周孝中于本判决生效之日起十五日内赔偿马秋医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金合计65334.27元；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6292号民事判决第二项为：成都市天润建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿马秋医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金合计20410.28元；四、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6292号民事判决第三项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿马秋医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金合计20410.28元；五、驳回马秋的其余诉讼请求；六、驳回周孝中的全部上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4682元，减半收取2341元，由马秋负担1115元，周孝中负担692元，成都市天润建筑劳务有限公司负担267元，中色十二冶金建设有限公司负担267元；二审案件受理费3704元，由马秋负担1200元，周孝中负担1300元，成都市天润建筑劳务有限公司负担602元，中色十二冶金建设有限公司负担602元。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 邱翠雪审判员 黄智静二〇一九年十一月十四日法官助理李娜书记员刘光颖