山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申5848号再审申请人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市任城区建设南路61号。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：颜承华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王亚东，山东华运律师事务所律师。被申请人（原审原告）：杨端硕，男，1961年8月22日出生，汉族，住济宁市金乡县。委托诉讼代理人：胡浩，山东国曜律师事务所律师。再审申请人山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）因与被申请人杨端硕建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2016)鲁08民初417号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宁建公司申请再审称，一、原审法院认定案涉工程造价174897069.60元是错误的。宁建公司有新的证据证明，案涉工程造价为164383700.29元。工程造价审核定案表的案涉工程造价为建设单位依据合同约定，上报济宁市审计局依法作出的审计结果。工程造价鉴定意见书征求意见函的鉴定结果不能适用，只能适用工程造价审核定案表的审计结果。工程造价鉴定意见书征求意见函的鉴定结果是在案涉工程没有结束前作出的，根本不具备鉴定条件，所以其结果与实际情况不符。而工程造价审核定案表的审计结果既没有违反双方约定，也没有违反与建设单位约定，完全按照合同约定和法律规定作出的。因此，案涉工程款的认定应当依据工程造价审核定案表的审计结果。二、原审法院认定已付款为122099311.00元是错误的。有证据表明宁建公司在此之前即同一时间段已经向杨端硕支付工程款124099311.00元。三、案涉的所有债权已经转移，杨端硕应当向债务人即建设单位直接主张权利。杨端硕直接起诉宁建公司违背双方的约定，也与法律规定不一致。四、原判决适用法律确有错误。配电室工程价款，没有经过有关部门鉴定或审计，直接作出判决结果，违反法定程序。社保费应当由建设单位交纳，而非代施工单位交纳。既不是宁建公司交纳，更不是杨端硕交纳。宁建公司借款300万元与案涉工程款不是同一法律关系，原审法院直接与案涉工程款抵扣缺乏法律依据。代付滕州市龙泉汇丰酒水销售部的307万元与案涉工程款也不是同一法律关系，同样原审法院直接与案涉工程款抵扣缺乏法律依据。利息的计算没有法律依据，也有悖于法律规定。本案已经查明杨端硕为挂靠性质的招揽工程，其不产生法律效力，当然也不存在利息损失的问题。五、原审漏列诉讼主体，作为建设单位和发包方济宁市城建房产置业有限公司应当参加诉讼。案涉工程量浩大，工程范围涉及各个方面，且建设单位没有按约支付工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项申请再审。杨端硕辩称，一、宁建公司未在6个月的法定期限内申请再审，应当驳回宁建公司的再审申请。二、关于宁建公司提交的新证据山东忠信会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》的法律效力。宁建公司再审中对原审造价结论的异议不属于原审认定事实不清或适用法律错误的情况，根据原审判决及庭审笔录，宁建公司均对鉴定报告无异议且未申请重新鉴定，现在以所谓的工程造价咨询书来对抗双方共同委托的鉴定明显没有事实和法律依据。山东忠信会计师事务所不具有工程概算、预算、结算、竣工结(决)算及工程造价信息咨询服务的资质。《工程咨询报告》仅适用于工程招投标阶段，用于招投标阶段对工程造价的参考。案外人济宁市城建投资有限责任公司委托出具的《工程造价咨询报告书》并不能反映宁建公司与杨端硕之间工程款的数额，该数额的确定应当依据双方通过法院共同委托山东长恒信工程咨询有限公司作出的《济宁春江花月小区二标段工程工程造价鉴定意见书》。三、根据双方2018年6月4日11时双方在济宁市中级人民法院第一审判庭所做质证笔录，宁建公司自认向杨端硕支付工程款数额为12209931⒈00元。四、对于《四方协议书》的效力，该《协议书》签订于执行阶段，为《执行和解协议》，是杨端硕在执行阶段作出的让步，不属于新证据，不能对抗原审生效判决。五、关于所谓债权转让的问题，《协议书》(2016年11月13日)不是债权转移协议。该协议书没有债权转让的合意，也未通知债务人，该协议仅是允许杨端硕的工程款直接由建设单位拨付，是一种付款方式的约定。但是实际该《协议书》并未实际履行，仍由宁建公司直接付款给杨端硕。六、一审庭审中，双方已经对配电室工程价款的数额达成一致，自认社会保险费的数额为4115142.26元并认可杨端硕的社保费主张。2018年6月1日，宁建公司与杨端硕共同出具《城投锦园(春江花月)二标段分包结算说明》，该说明载明:经双方认定核实对账款，发包方已支付承包人工程款，其中:1、税金全部由施工人缴纳;2、发包方于2017年1月19日两次从应付工程款中扣除307万元用于偿还滕州王慧(滕州市龙泉汇丰酒水销售部，属于发包方的债务)；3、发包方于2015年6月19日向施工方借款300万元;4、农民工保证金198.7万元。七、涉案建筑工程竣工验收合格时间为2017年4月28日，原审判决支付利息符合法律规定。八、本案为宁建公司与杨端硕之间签订《工程合作协议》的纠纷，杨端硕起诉宁建公司符合《合同法》关于合同相对性的规定。九、当事人在收到原审判决后并未上诉，其现在提起再审申请目的是为了对抗执行，滥用再审程序。本院经审查认为，第一，宁建公司主张从2016年11月13日协议可以认定本案存在债权转让，但在2016年11月28日的结算表中明确载明宁建公司欠付杨端硕工程款，2018年2月26日，宁建公司与杨端硕作为申请人出具《鉴定申请书》，载明宁建公司同意直接向杨端硕支付工程价款，宁建公司原审中亦认可双方之间的债权债务关系，因此，其上述申请再审理由不能成立。第二，经杨端硕与宁建公司共同申请，原审法院依法委托山东长恒信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，《鉴定申请书》载明：对杨端硕所承建工程的工程量及工程造价进行鉴定，双方均自愿以鉴定结果作为结算及支付工程款的依据。经鉴定山东长恒信工程咨询有限公司出具了鉴定意见。该鉴定意见经质证，杨端硕认为该鉴定意见未计入其实际施工配电室工程价款344213.11元及杨端硕代宁建公司缴纳的工程社保费4115142.26元。宁建公司对鉴定意见无异议，并认可杨端硕对鉴定意见提出的异议，故案涉工程造价应认定为179356424.97元（鉴定意见认定的工程造价174897069.60元+配电室价款344213.11元+杨端硕代宁建公司缴纳的社保费4115142.26元=179356424.97元）。经杨端硕与宁建公司核实对款，宁建公司认可杨端硕代其支付滕州市龙泉汇丰酒水销售部款307万元、宁建公司向杨端硕借款300万元，共计607万元，故宁建公司应支付杨端硕的款项为185426424.97元（案涉工程造价179356424.97元+其他应付款607万元=185426424.97元）。经双方核实认可宁建公司已支付杨端硕工程款122099311.00元，再减去杨端硕应缴纳管理费6277474.87元和预留质保金8967821.25元，原审认定宁建公司还应支付杨端硕款项为48081817.85元，并无不当。第三，关于工程款利息问题，案涉工程已于2017年4月28日全部竣工验收合格，案涉工程竣工验收后，杨端硕即将案涉工程交付宁建公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，杨端硕主张的工程利息应从竣工验收之日次日起计算至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。第四，本案宁建公司与发包人之间不存在合同关系，宁建公司亦未依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向发包人主张权利，本案不存在漏列诉讼主体的问题。综上，宁建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回山东宁建建设集团有限公司的再审申请。审判长  程卫华审判员  刘 敏审判员  苏 瑁二〇一九年十一月二十五日书记员  韩琳琳