萍乡市湘东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0313民初1197号 原告：萍乡市泉通新型材料有限公司，住所地江西省萍乡市湘东区产业园A区3-288号。 法定代表人：熊德禄，执行董事。 委托诉讼代理人：曾丽萍，江西达金律师事务所律师，代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：汤鹏，江西达金律师事务所实习律师，代理权限：一般代理。 被告：江西海通建设工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县幽兰镇西大街供销大厦楼一单元。 法定代表人：万海波，执行董事。 委托诉讼代理人：周玉信，江西赣商律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：罗爱民，男，1971年6月15日出生，汉族，住江西省。系该公司员工。代理权限：特别授权。 原告萍乡市泉通新型材料有限公司与被告江西海通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告萍乡市泉通新型材料有限公司（以下简称泉通公司）委托诉讼代理人曾丽萍、汤鹏，被告江西海通建设工程有限公司（以下简称海通公司）委托诉讼代理人周玉信、罗爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付工程款359294元及逾期支付利息31762元（利息按中国人银行同期贷款利率4.5%/年从2017年12月12日计算至2019年10月12日，后续利息另行计算至实际债务清偿之日止）；2.判令被告向原告支付税款138034.19元；3.本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2017年7月24日原被告双方签订了《沥青路面施工合同》，合同约定由原告承建该项目沥青路面的铺设，工程量以实际施工量为准，沥青混凝土单价为900元/m3，同时约定完工经检测合格后2个月内支付全部工程结算价款的90%，余款10%为质保金，质保金待工程质保期满一年并无质量异议后30天付清，逾期按银行最高利息计算。2017年12月12日原告如约完成了工程，但被告未支付全额的工程款款项。2019年8月28日原告向被告发出工程量结算确认函，确认工程总价合计1359292元，原告通过账目核实，已收到被告支付的工程款合计999998元，剩余359294元一直未予支付。另原被告在2016年7月6日签订的第一份《沥青路面施工合同》总工程金额为3339092.7元，其中95万元沥青款被告直接付到沥青供应商佛山诚利达公司，该公司开具了增值税发票给被告（17%税率，138034.19元税款），该合同约定不含税，被告将沥青含税款直接从工程款里冲抵，相当于被告承担了138034.19元税款，即被告少付了138034.19元工程款给原告。因原被告双方协商不成，故诉至法院要求处理。 被告江西海通建设工程有限公司辩称：1.答辩人与原告泉通公司签订了《沥青路面施工合同》，合同结算总价应为1359292元的基础上优惠5%，即工程总价合计为1291327.4元，与原告主张的合同结算总价1359292元事实不符；2.答辩人不支付剩余款项291329.4元的理由是原告泉通公司拒绝提供正规税务发票，原告公司违反合同在先，答辩人有权行使先履行抗辩权，答辩人不存在违约行为；3.答辩人不存在逾期支付合同款项的行为，无需支付利息；4.要求答辩人支付税款没有法律依据；综上所述，请求人民法院依法驳回本案的全部诉讼请求。 根据原被告陈述与答辩，本院归纳本案争议焦点为：1.原被告双方所签订的施工合同是否合法有效；被告应否承担欠付工程款的支付及相应违约责任；2.被告欠付工程款数额的确定及原告让利5%是否成立并可否抵消；3.被告应否承担原告诉求税款138034.19元的支付义务；4.原被告双方在施工合同约定的“提供沥青发票”是否为有效条款。经质询，原被告双方对上述争议焦点均无异议。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据七组。结合被告质证意见，本院对上述原告证据综合认证如下： 证据1.原告的营业执照、法人代表身份证明、法人代表身份证复印件、被告的工商注册信息（均为复印件，与原件核对无异）。证明目的：原、被告的身份信息及主体适格。被告质证认为无异议。本院依法确认该证据的证明效力。 证据2.2017年7月24日《沥青路面施工合同》一份（复印件，与原件核对无异）。证明目的：2017年7月24日，原告与被告签订《沥青路面施工合同》，由原告承建S308长春至虎山二级公路延伸路段湘东陶瓷工业园路段的沥青路面铺设项目（K4+000-K5+253），合同对工程内容、工程单价、工程款项支付方式、双方权利义务等均作出明确约定，工程量以实际施工量为准；原告已按期完成工程，工程已投入使用，但被告未依合同约定按期支付全额工程款，构成违约。被告质证认为：真实性、合法性无异议，对关联性有异议，恰恰证明被告有权要求原告提供税务发票，没有构成违约。本院审查后认为，该合同为原被告双方自愿签订并已经实际履行，合同约定内容除部分条款外均合法有效，对该施工合同的证明效力应予确认。 证据3.银行流水若干份（复印件）。证明目的：被告分别于2017年7月28日向原告支付工程款25万元、2017年11月17日支付10万元、2017年11月23日支付49999元、2017年11月24日支付49999元、2018年2月支付55万元，原告共计收到被告该工程的工程款为999998元。被告质证认为无异议。本院依法确认该证据的证明效力。 证据4.2019年8月28日工程量结算确认函、S308南大道工程量结算单（均为原件）、函件快递签收信息（复印件）各一份。证明目的：2019年8月28日，原告向被告发出了工程量结算确认函，确认工程总价合计1359292元，并注明：如有异议在收到本函之日起三日内提出，否则视为确认。被告未提出异议，现被告还拖欠原告工程款359294元。被告质证后认为：真实性无异议，合法性、关联性有异议，被告确实收到了结算单，但是原告提出的“如有异议在收到本函之日起三日内提出，否则视为确认”没有法律依据，拖欠的工程款没有扣除优惠的5%。本院审查后认为，原告上述证据的真实性、关联性均可认定，但原告认为此结算确认函等函件邮寄给被告后，在一定期限内被告未提出书面或口头异议，即应视为被告“无异议”且认可结算金额并无法律依据。在上述工程量结算确认函、S308南大道工程量结算单等函件邮寄之前，原被告双方即已存在结算争议的法律事实，该确认函三日异议期不能达到法律规定的“沉默”即认可的法律后果，因此本院对原告上述证据的合法性及证明目的不予认定。 证据5.2016年7月6日《沥青路面施工合同》、《S308长春至虎山公路K0+000-K3+980沥青路面施工工程量结算单》各一份（均为复印件，与原件核对无异）。证明目的：2016年7月6日，原告与被告签订《沥青路面施工合同》，由原告承建S308长春至虎山二级公路延伸路段湘东陶瓷工业园路段的沥青路面铺设项目(k0+000-k3+980)，合同对工程内容、工程单价、工程款项支付方式、双方权利义务等均作出明确约定，工程量以实际施工量为准。原告已按期完成工程，工程已投入使用，总工程金额3339092.7元，其中95万元沥青款被告直接付到沥青供应商佛山诚利达公司，该公司开具了增值税发票给被告（17%税率，138034.19元税款），该合同约定不含税，被告将沥青含税款直接从工程款里冲抵，相当于被告承担了138034.19元税款，即被告少付了138034.19元工程款给原告。被告质证后认为：真实性无异议，合法性、关联性有异议，对佛山诚利达公司增值税发票属于虚开发票，被告不存在少付工程款，所有工程款已结清。本院审查后认为，原告上述2016年合同双方均已履约且结算完成，对原告上述证据的关联性及证明目的不予确认。 证据6.《支付沥青款委托函》（原件）、银行流水（沥青款项，复印件）。证明目的：原告委托被告向佛山市诚利达贸易有限公司支付玖拾伍万元沥青款项（17%税率，138034.19元含税）。被告质证后认为：真实性无异议，合法性、关联性有异议，委托付款函可以看出被告支付的95万元是根据原告的委托支付且注明该95万元属于沥青路面改造工程款，佛山市诚利达贸易有限公司是否开具发票与原告没有任何关联关系。本院审查后认为，原告上述支付委托函及银行流水均为2016年合同的履约行为，双方已经作出明确结算，因此对原告上述证据的关联性及证明目的不予确认。 证据7.S308工程沥青用量（原件）。证明目的：沥青已开票380吨，未开票196.91吨，已开票的95万该款项是被告直接向卖方付款，所以发票直接开给了原告，剩余沥青量的款项是原告方直接向卖方支付，故卖方只向原告方开具沥青发票。被告质证后认为：三性均有异议，1.原告与被告签订的合同主体与开具沥青发票方没有关系，作为原告的供应商佛山市诚利达贸易有限公司直接开票给原告的购买方属于严重违法行为；2.原告主张的95万元沥青发票开具的时间与签订合同时间逻辑上存在重大错误。本院认为，本案双方已经确认了案涉工程的工程款具体金额，原告上述工程施工材料用量的计算凭证并无补充证明意义，且该工程材料用量的结算存在于两个不同合同的履行期间，与本案处理的关联性不足，本院不予确认其证明效力。 被告江西海通建设工程有限公司为支持其答辩意见向本院提交证据三组交原告质证，结合原告质证意见，本院综合认证如下： 证据1.《沥青路面施工合同》两份（均为复印件，与原件核对无异）。证明目的：原被告双方存在施工合同关系，且工期为2017年7月28日至2017年7月30日的施工合同中，约定了沥青混泥土单价为900元每立方米，该单价包含一切费用及提供沥青发票，即单价为包干含税价。 原告质证后认为：对合同三性均无异议，对证明目的有异议，合同条款中并没有关于单价为含税价的明确约定，提供沥青发票条款属于约定不明且不规范条款存在争议，未明确约定提供沥青发票原件或复印件以及购买方的名称，原告方作为沥青的购买方，卖方只会向买方提供沥青发票，不会向被告开具，被告对该条款的解释属于无法履行的约定，不可实现的合同行为。本院认为，被告证据1与原告提供的证据2、5为同一证据，效力确认同如前述。 证据2.《承诺书》两份（均为复印件，与原件核对无异）。证明目的：合同结算价格优惠5%。原告质证后认为：承诺书内容的真实性有异议，合法性有异议，承诺书的内容不是我公司真实意思，法定代表人及公司股东和管理人员均不同意该让利行为，且被告不能证实该承诺书是谁盖章、是否有原告公司的委托代理合同，在被告提交的两份施工合同中均有我方委托代理人的签字，所以原告方对该承诺书不予认可。本院审查后认为，被告该证据符合有效证据的认定规则，可以作为案件事实的认定依据，对其证明效力予以确认。具体采信理由将在“本院认为”部分予以阐述。 证据3.2016年沥青路面施工工程量结算单一份（均为复印件，与原件核对无异）。证明目的：原告方已经让利了5%优惠结算工程款，优惠5%的体现是在沥青的施工厚度原0.1减为结算时的0.095，在工程款的结算上就等于优惠了5%。原告质证后认为：对结算单不予认可。本院审查后认为，被告该工程量结算单符合有效证据的认定规则，且与本案处理存在重大关联，其证明目的亦可采信，该证据可以作为案件事实的认定依据，对其证明效力予以确认。具体采信理由将在“本院认为”部分予以阐述。 根据原被告陈述及有效证据的采信情况，本院认定案件事实如下： 2017年7月24日，被告江西海通建设工程有限公司与原告萍乡市泉通新型材料有限公司签订《沥青路面施工合同》一份，合同约定：由原告泉通公司承建S308长春至虎山二级公路延伸路段沥青路面铺设工程，施工地点为湘东区陶瓷园。工程量（K4+000-K5+253）计1.253KM，分两段施工。其中第六条约定，工程单价为900元/m3，“此为综合单价，该合同价格是乙方完成发包范围内全部工作内容的价格体现，即为乙方完成本合同工程所有内容所需的设备、材料、施工、安全文明施工措施等一切费用，提供沥青发票。”合同还对工程质量等级、双方权利义务、结算方式及价款支付、验收与交验、工程保修分别作出了约定。其中对价款支付约定为“……完工经检测合格后2个月之内支付全部工程结算款的90%，余款10%为质保金，质保金待工程质保期满一年并无质量异议后30天付清（无息），逾期将按银行最高利息计算。”双方还约定争议的解决方式为协商不成交法院“审理判决”。原告方委托代理人何雪华在乙方签字栏签字并盖章，被告委托代理人罗爱民在甲方签字栏签字并盖章。上述施工合同签订后，原告又于2017年7月26日向被告出具承诺书一份，承诺书内容为“针对S308长春至虎山二级公路改建工程路面施工合同K4+000-K5+253段，乙方（原告）承诺在工程总结算款中让利5%给甲方（被告），并在工程款中扣除”。原告依约按期完成了案涉施工工程，2017年12月29日该工程经验收合格投入使用。在结算中，原被告双方一致确认该工程总价款为1359292元（未扣除双方争议的让利款项），被告海通公司分别于2017年7月28日-2018年2月14日分5次总计支付给原告工程款999998元。因被告要求原告依据上述承诺书在剩余工程款359294元扣除总价款5%的让利款项，原告不允，双方为此产生争执，期间原告多次向被告催讨，但被告以原告须提供沥青发票、扣除让利款项方能付款为由欠付至今，原告遂诉至本院要求处理。 另查明，2016年7月6日，原告与被告曾签订《沥青路面施工合同》一份，由原告承建S308长春至虎山二级公路延伸路段湘东陶瓷工业园路段的沥青路面铺设项目(k0+000-k3+980)，原被告双方在施工工程量结算中，依据原告于施工合同签约同日出具的“决算工程款让利5%给甲方”的承诺书，将沥青的施工厚度由原0.1m减为0.095m进行了差额5%的工程总量价款结算。该施工合同双方均已履约且结算完成。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。案涉2017年7月24日《沥青路面施工合同》系原被告双方自愿签订，合同内容除个别条款外均不违反法律规定，该施工合同部分合法有效。因双方对合同个别条款的理解与适用、工程价款的结算标准与金额存在分歧，导致案涉工程款长期结算未果，以致本案纠纷。 关于原告承诺书的性质及法律效力认定问题。原被告在案涉施工合同中明确约定：“合同经双方或其代理人签字或盖章后生效”，还约定“本合同未尽事宜，由双方签订补充协议，补充协议与合同条款具有同等法律效力”，在原被告签订上述施工合同后，原告向被告出具承诺书一份，承诺内容为“针对S308长春至虎山二级公路改建工程路面施工合同K4+000-K5+253段，乙方承诺在工程总结算款中让利5%给甲方，并在工程款中扣除。”该承诺书由原告方加盖公司合同专用章后交被告。经查，该承诺书所盖印章确为原告方合同专用章，原告对此并无异议，由此可以认定该承诺书与施工合同所盖原告的印章一致。双方在施工合同中已经确认：合同经双方或其代理人签字或盖章后生效，即合同生效条件为“签字或盖章”，不是“签字并盖章”，该约定适用于双方补充合同的签订方式。原告在承诺书上加盖公司合同专用章并将承诺书交由被告持有的行为，足以确认该承诺书为原被告双方对原施工合同的工程款结算标准进行变更的补充合同，该承诺书在到达被告且被告接受的情况下生效。在2016年7月6日双方签订的施工合同的履约及结算中，原告亦曾出具相同签订形式、相同让利比例的承诺书给被告，并已作为双方结算依据执行。据此，原告提出的该承诺书没有公司法定代表人或委托代理人签字、没有得到公司认可，从而否认该承诺书的合同补充效力的答辩意见于法相悖，本院不予支持，该承诺书作为双方施工合同工程款结算标准的变更条款，适用于案涉整个《沥青路面施工合同》的履行。 关于原告诉求被告支付税款138034.19元的处理问题。经查实，该税款涉及的增值税发票为原被告在履行2016年7月6日签订的《沥青路面施工合同》过程中，由案外人向被告开具，原被告对该施工合同已经作出结算并均已履行完毕，原告要求被告支付该款项既缺乏事实基础也没有法律依据，故对原告该诉求本院不予支持。 关于2017年7月24日《沥青路面施工合同》第六条（原告）“提供沥青发票”的效力认定暨被告提出“原告债务应先履行”的抗辩是否具有合理性与正当性。双方约定案涉工程单价为900元/m3综合单价，并由原告“提供沥青发票”。庭审中，原被告均对该条款作出了无效自认，结合税收征管法规相关规定，本院对该条款的合法性不予认可。据此，在案涉施工合同的工程款结算过程中，原告须先提供沥青发票、被告再付款的债务履行顺序无效，加上双方在合同中对“先开发票再付工程款”并无其他特别约定，故原告开具工程价款发票的行为只能作为案涉施工合同的随附义务，不能构成合同主义务，被告提出“原告债务应先履行”的抗辩并不具有合理性与正当性，其以原告未开票而拒付工程款的行为属违约，对双方协议变更结算标准计算的欠付工程款应予立即支付。 关于原被告双方多次结算未果，导致案涉工程款逾期支付的利息损失的责任承担问题。双方在施工合同中约定“……完工经检测合格后2个月之内支付全部工程结算款的90%，余款10%为质保金，质保金待工程质保期满一年并无质量异议后30天付清（无息），逾期将按银行最高利息计算。”经查实，被告对案涉工程质保金在质保期满转化为原告工程价款并无异议。经核算，案涉工程总价款按照变更支付标准计算为1291327.4元，被告欠付工程款实为291329.4元，按照逾期支付金额与时间段分别计算，90%工程款实际欠付金额为162196.66元，逾期起算日期为2018年2月28日；欠付质保金转化工程价款为129132.74元，逾期起算日为2019年1月28日。原告诉求按中国人银行同期贷款年利率4.5%计算利息并无不当，以此标准计算至2019年10月12日，两项逾期支付总价款的利息合计为21018.42元。该利息损失为案涉施工合同履约不当造成的原告经济损失，因原被告均存在合同违约行为，双方对此负有同等责任，故应各自承担50%即10509.21元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第二十六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 被告江西海通建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告萍乡市泉通新型材料有限公司工程款291329.4元、逾期利息10509.21元（利息计算截止日2019年10月12日），两项合计301838.61元；并承担自2019年10月13日起至本判决生效之日止的逾期支付利息的50%（以291329.4元为基数、按年利率4.5%计算）。 如果未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 驳回原告萍乡市泉通新型材料有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费9090元，由原告承担3904元（原告已交纳7165元），被告承担5186元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。如在上诉期满后的七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 如义务人在本判决书规定的期限拒不履行其义务的，权利人可以在本判决书生效后，上述履行期限的最后一日起两年内向本院申请强制执行。 （此页无正文） 审 判 长  戴希亮 人民陪审员  文水兵 人民陪审员  朱建芳 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  文雨杏