山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2050号上诉人（原审被告）：山东岳海之尊置业有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区天平办事处河东村。法定代表人：赵建，总经理。委托诉讼代理人：史新生，新泰国宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董广庆，男，1966年1月3日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：**，山东鲁岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，山东鲁岳律师事务所律师。上诉人山东岳海之尊置业有限公司（以下简称岳海之尊公司）因与被上诉人董广庆民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人岳海之尊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由董广庆承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，董广庆提交的证据不能证明其主张的借款本金数额为3339万。依据借款合同的性质和谁主张谁举证的原则，董广庆应提交银行流水印证款项的出借时间和数额，但董广庆提交的22份借款协议以及银行流水的时间和数额无法与借款合同相对应。二、一审判决认定岳海之尊公司偿还的借款本金数额为3861.6691万元属于认定事实不清。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，本案中经岳海之尊公司举证和一审法院认定的最初借款数额为2639万元和700万元，但该数额无法与银行流水相对应，因此最初涉案借款本金数额并非2639万元和700万元。另外，通过岳海之尊公司提交的证据可以看出其已经支付董广庆6200余万元，因此岳海之尊公司不可能欠付董广庆借款本金3000余万元。三、一审判决计算利息的3861.6691万元本金基数系由2639万元、700万元本金以及990.28万元利息相加得出，一审判决以该数额为基数按照年利率6%计算利息属于重复计算利息。二审庭审中，岳海之尊公司补充上诉意见称：一、原借款人泰安强世行汽车销售服务有限公司（以下简称强世行公司）和泰安岳海兰泰汽车销售服务有限公司（以下简称岳海兰泰公司）从2011年与董广庆就有资金往来，强世行公司2011年9月至2018年2月13日支付给董广庆55771544元款项。二、以房抵债款应从借款本金中扣除。岳海之尊公司以房抵债的行为应为双方的真实意思表示，只要抵顶双方达成合意，抵顶事实即已成立。三、《还款协议》应为无效协议，债务转移不成立，岳海之尊公司不应承担偿还责任。首先，董广庆对2014年9月至2015年9月的借款提供了相应银行流水，但该借款与银行流水没有关系，因此涉案借款合同没有实际履行。其次，从董广庆提交的银行流水可以看出其以借贷为常业，为不特定人员提供资金并赚取高额利息，具有职业性和经常性，同时存在吸收公众存款的可能。董广庆应当提供其从事金融业务的许可证书，否则应认定其签订的借款合同因违反法律强制性规定而无效。被上诉人董广庆辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。首先，2016年6月29日签订的《还款协议》是双方当事人的真实意思表示，确认了岳海之尊公司未偿还的借款数额。岳海之尊公司法定代表人刘海涛、财务负责人陈乐乐及财务人员在对未偿还债务进行核对后签订了《还款协议》，双方当事人签字、盖章予以确认，对此岳海之尊公司一审中予以认可。协议签订至今，岳海之尊公司从未主张过重新对账或予以撤销。其次，岳海之尊公司实际履行了《还款协议》。岳海之尊公司分别与董广庆以及案外人签订了抵账协议，虽然协议最终未实际履行，但足以证明岳海之尊公司已采取措施偿还董广庆借款。再次，《还款协议》签订后，岳海之尊公司已偿还利息6000元，一审中双方当事人均予以认可。最后，董广庆提交的与强世行公司以及岳海兰泰公司签订的借款协议及收据系两公司2013年以来多次向董广庆借款累计而来，足以证明本案债务真实存在，且一审中岳海之尊公司对董广庆提交的23份借款协议以及银行流水均予认可。二、一审判决适用法律正确，审判程序合法。针对岳海之尊公司二审庭审中补充的上诉意见，董广庆辩称：一、本案上诉期已经届满，岳海之尊公司再行提交补充上诉意见没有法律依据。二、补充上诉意见未加盖岳海之尊公司公章，制作形式不合法。三、董广庆一二审提交的证据相互印证，可以证实涉案借贷关系真实存在。四、《还款协议》是双方当事人的真实意思表示，岳海之尊公司一审中认可其对债务进行认真核对后又加盖的公司公章，可以证实借款真实。董广庆并未向社会不特定人员提供资金，且其职业合法。董广庆向一审法院起诉请求：1.依法判决岳海之尊公司偿还借款本金39296577元；2.诉讼费、保全费、担保费等均由岳海之尊公司负担。董广庆一审追加诉讼请求：依法判决岳海之尊公司自2016年6月30日以借款本金39296577元为基数，按照同期银行贷款利率计算借款利息，至岳海之尊公司实际还清全部欠款之日止（暂计700万元）。一审法院认定事实：强世行公司自2014年9月份至2015年9月份多次向董广庆借款，并分别签订22份借款协议，强世行公司亦分别向董广庆出具相应借据，借款事由均为购车，借款协议以及借据均加盖强世行公司公章以及法定代表人刘海涛的个人印鉴，其中有19份借款协议上还有刘海涛本人签名，上述22份借款协议上均有经办人陈乐乐（曾用名陈乐）的签名，其中18份借款协议中有陈乐乐书写的合同多次展期的记载，最后一次展期时间大部分为2016年6月份。上述借款协议以及相应借据显示的借款金额累计为2639万元。岳海兰泰公司于2015年1月1日向董广庆借款700万元，双方签订了借款协议，岳海兰泰公司亦向董广庆出具借据，借款事由亦为购车，借款协议以及借据均加盖岳海兰泰公司公章以及法定代表人刘海涛的个人印鉴，还有经办人陈乐乐的签字确认。双方当事人均认可陈乐乐当时系岳海之尊公司股东、副总经理，并系本案借款业务经办人，陈乐乐于2018年11月6日出具证明一份，认可2013年以来强世行公司、岳海兰泰公司向董广庆借款时，为董广庆提供公司员工的个人银行卡账户，约定由董广庆向提供的账户内付款，所收到的款项均是两公司向董广庆的借款，并认可董广庆如约向两公司提供的个人银行卡账户内付款，证明中还列举了公司提供的户名分别为张燕、吕鹏、张靖、荣磊、陈乐乐的个人银行账号。董广庆于2013年至2015年期间按照约定通过银行转账和现金交付等方式履行了本案借款的出借义务。2016年6月29日，董广庆与时任岳海之尊公司、强世行公司、岳海兰泰公司等三家公司的法定代表人刘海涛经对账和协商后签订了《还款协议》，协议内容主要为：“1.董广庆与强世行公司、岳海兰泰公司全部签订的3339借款协议。经甲乙双方对账，截止2016年6月30日，甲方共欠乙方本金3339万元整，未付利息1058.2686万元，本息合计4397.2686万元。双方达成共识，全部合并成本金，自2016年6月30日后不再计息，其中897.2686万元用房子一次性顶账。2.甲方同意18个月还清所有本息，日期自2016年7月1日至2017年12月31日，由于资金问题，前6个月先暂按第一个月30万元，第二个月30万元，第三个月30万元，第四个月40万，第五个月40万元，第六个月40万元。后从第七个月开始，每月按约定的244.0718万元还款，还款方式为每月还款244.0718万元。如还款额达不到约定还款额的50%，利息按111万元月息总额照付。5.本协议以外，原签署的所有借款协议，无论日期是否到期，全部顺延，合同继续有效，每月还款后，甲方收回之前相应金额的借款协议。6.甲方自愿以岳海之尊公司名下所有资产（包含刘老根大舞台及所有资产）作抵押，如任何一期不能按时偿还，乙方有权处置抵押物，以弥补造成的损失。”。该协议加盖岳海之尊公司公章，法定代表人刘海涛和经办人陈乐乐签名。《还款协议》签订后，双方当事人曾分别于2016年7月20日、2016年10月24日协商用岳海之尊公司的B栋公寓楼的34套和56套住房，面积分别为1932.88平方米、2309.83平方米，金额分别为9084536元、10856201元来抵顶债务897.2686万元和10856201元，但是原岳海之尊公司在一审庭审中均认可至今尚未能抵顶，原因是约定的房屋没有建成并且处于停工状态，岳海之尊公司认可该事实，但主张其有抵顶能力，应当将协商的抵顶款项在起诉数额中予以扣除，董广庆不同意。另外，董广庆还认可2016年8月13日和8月20日，岳海之尊公司通过分别与案外人宋爱梅、常素环、刘凤、赵同、刘箐签订买卖合同，岳海之尊公司用17套房屋抵顶欠董广庆的债务4676109元，本案起诉的数额39296577元系已扣除该笔抵顶款项后的数额。董广庆在一审庭审中自认双方当事人在签订还款协议后，经多次向岳海之尊公司催款，刘海涛分别通过转账和微信支付的方式向其归还共计6000元利息。岳海之尊公司抗辩主张已归还董广庆本金及利息共计62084577元，并先后向一审法院提交公司自行制作的支付明细两份，期间均为2012年4月26日至2015年11月22日，两份明细计算的数额不一致，岳海之尊公司主张以第一次庭审中陈述的归还本息共计62084577元为准，但其对于本金和利息各归还多少无法陈述清楚。在一审法院指定的举证期限内，岳海之尊公司提交陈乐乐自2012年9月份至2015年12月份的账户流水明细，主张通过该账户归还本息共计15991952元，董广庆对其中的13970619元无异议，但主张上述还款均系在本案2016年6月29日签订《还款协议》之前。除此之外，岳海之尊公司至今未能提交其主张的其他还款证据。一审法院另查明，岳海之尊公司于2010年12月22日成立，刘海涛于2018年5月8日前任该公司法定代表人，陈乐乐系公司股东。强世行公司成立于2004年12月23日，刘海涛自成于2018年5月9日前任该公司法定代表人。岳海兰泰公司成立于2009年4月3日，刘海涛于2018年5月8日前任该公司法定代表人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据现有证据看，本案董广庆持有的双方当事人于2016年6月29日签订的《还款协议》有董广庆签名，加盖有岳海之尊公司单位公章，时任岳海之尊公司法定代表人刘海涛本人签名，岳海之尊公司经办人陈乐乐签字确认，该协议明确记载经双方当事人对账后，截至2016年6月30日岳海之尊公司借款本金为3339万元，未付利息为1058.2686万元，本息合计为4397.2686万元，再结合董广庆持有的强世行公司自2014年9月至2015年9月期间向董广庆出具的22份借款协议和收据、岳海兰泰公司2015年1月1日向董广庆出具的借款协议和收据来看，其中有18份借款协议上均由经办人陈乐乐在上面多次记载合同展期，最后的还款时间大多展期至2016年6月份，通过上述借款协议中约定的展期时间的记载也能够印证本案双方当事人于2016年6月29日签订《还款协议》系其真实意思表示，双方当事人达成了由本案岳海之尊公司来偿还强世行公司、岳海兰泰公司的上述涉案欠款，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。故本案董广庆与岳海之尊公司、案外人强世行公司、岳海兰泰公司之间形成了债务转让的法律关系。结合董广庆提供的自2013年至2015年大量银行转账的流水明细和经办人陈乐乐于2018年11月6日出具的证明内容能够综合证实董广庆已按照合同约定向案外人强世行公司、岳海兰泰公司实际履行了借款出借的义务。《还款协议》签订后，双方当事人均认可曾就《还款协议》中关于用岳海之尊公司名下的房屋抵顶并冲抵部分借款本金的条款进行过履行和协商，但至今未能抵顶，双方当事人协商履行协议的行为以及本案中岳海之尊公司主张的要求用房屋继续抵顶本案债务的抗辩内容亦能进一步证实上述《还款协议》约定的内容系当事人经过对账和协商形成，一审法院对岳海之尊公司关于法定代表人刘海涛对对账事宜并不清楚就在还款协议签字的抗辩不予采信。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能进入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息，不能进入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”现岳海之尊公司主张《还款协议》中约定的本金系本息相加得出，但累计相加的利息已超出法律规定的年利率24%，其主张对于超出法律规定的部分不应支持。一审法院经审查，双方据以对账的自2014年9月29日至2015年9月28日的22份借款协议中，借款协议中对于利息利率的约定大部分均超出法律规定，借款协议及相应借据记载的原始本金共计2639万元，一审法院按照每一份借款协议约定的最初借款本金为基数，以年利率24%计算至双方当事人2016年6月29日《还款协议》签订之日的利息之和为738.28万元。同理，2015年1月1日借款协议记载的原始本金为700万元，以最初借款本金700万元为基数，以年利率24%计算至双方当事人于2016年6月29日《还款协议》签订之日的利息为252万元。故2016年6月29日双方当事人签订《还款协议》中约定将未付利息1058.2686万元计入本金已超出法律规定，经一审法院审查利息部分共计990.28万元可计入本金，对于超出部分一审法院不予支持。综上，一审法院认定岳海之尊公司共欠付董广庆借款本金为4329.28万元（3339万元+990.28万元)。董广庆自认岳海之尊公司通过分别与案外人宋爱梅、常素环、刘凤、赵同、刘箐签订买卖合同，用17套房屋抵顶欠董广庆的债务467.6109万元的事实，该部分董广庆自认抵顶的款项应当在本金中予以扣除，岳海之尊公司尚欠董广庆本金共计3861.6691万元（4329.28万元-467.6109万元)。岳海之尊公司抗辩称其已偿还董广庆本金及利息共计6208.4577万元，并主张应当从起诉数额中予以扣除，为证实其主张，岳海之尊公司提交了经办人陈乐乐自2012年9月7日至2015年12月24日的银行流水明细，主张向董广庆归还本息共计15991952元，董广庆认可还款本息为13970619元，但主张还款行为均发生在2015年12月24日之前。一审法院认为该部分还款确系发生在双方当事人对账并于2016年6月29日签订《还款协议》之前，不能认定为《还款协议》达成之后还款。岳海之尊公司在一审法院指定的举证期限内无法提交其主张的归还本息共计62084577元的银行流水以及其他相关证据予以证实，故应承担举证不能的责任。岳海之尊公司还主张双方当事人协商用房屋抵顶借款24504996元，现双方当事人均认可因用于抵顶的房屋尚未建成，导致至今未能达成抵顶，且依据董广庆提交的B栋楼公寓楼买卖（抵押）明细中记载“具体合同见预售证拿到后签订的商品房预售合同”，可见双方当事人当初只是形成用房屋抵顶借款的意向，并未真正形成抵顶协议，故岳海之尊公司要求将明细中记载的抵顶款项共计24504996元予以扣除的主张一审法院不予支持，且该主张与其抗辩已偿还董广庆本息共计6208.4577万元的主张相矛盾。涉案《还款协议》中约定将本息合并为本金，并约定自2016年6月30日后不再计息，现董广庆起诉要求岳海之尊公司支付自2016年6月30日开始以欠付本金为基数，按照同期银行贷款利率计算借款利息至实际清偿之日止，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）即未约定借款内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故一审法院酌定岳海之尊公司应当自2016年6月30日开始，以欠付本金3861.6691万元为基数，按照年利率6%支付利息至其实际还清欠款之日止。综上所述，董广庆要求岳海之尊公司偿还其借款本金及支付逾期利息的诉讼请求，一审法院予以支持，对于双方当事人对账并签订的《还款协议》中本息合并为本金的部分，其中被合并的利息中超出法律规定的部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审法院判决：一、岳海之尊公司于判决生效之日起十日内偿还董广庆借款本金3861.6691万元；二、岳海之尊公司于判决生效之日起十日内偿还董广庆借款的相应利息（以本金3861.6691万元为基数，按照年利率6%计算，自2016年6月30日起计算至实际清偿之日止，扣除已支付的6000元利息）；三、驳回董广庆其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费238283元，保全费5000元，共计243283元，由岳海之尊公司负担239074元，董广庆负担4209元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。岳海之尊公司为证明其主张，提交其从新泰市人民法院审理的（2019）鲁0982民初7225号孔明诉滨州市力通汽车销售有限公司民间借贷纠纷一案中复印的协助查询存款通知书以及董广庆的建行和农行流水明细。证明董广庆与原借款人之间有不低于50次的银行流水账往来，金额达到55771544元，这些银行流水在董广庆提供的2014年9月2015年9月的借款合同及银行流水中没有记录。从该证据可以看出董广庆与强世行公司的全部银行流水约1600万元，且与董广庆提交的22份借款合同没有关系，可以证明该22份借款合同没有履行，借款亦未支付。董广庆质证称：首先，对该证据的真实性有异议，该证据不能证实来源于银行查询，也不能证实来源于新泰市人民法院的案卷。其次，对该证据的合法性有异议，新泰市人民法院审理的该案件与本案双方当事人没有关系，法院不应查询本案当事人与案外人的银行交易。再次，银行流水均发生在双方当事人签订《还款协议》之前，如果该交易属实，足以佐证涉案欠款真实，因为董广庆与强世行公司、岳海兰泰公司多年来一直存在借贷关系。最后，一审法院给岳海之尊公司多次指定举证期限，且陈乐乐等也系岳海之尊公司财务负责人，其具备举证条件，但其未向法院提交，故该证据不属于新证据。本院认为，岳海之尊公司提交的新泰市人民法院协助查询存款通知书加盖了该院核对无异章，且董广庆亦认可该证据中记载的银行卡卡号系其一审中提交的银行流水中记载的卡号，可以证实其提交的证据确实来源于该院审理的（2019）鲁0982民初7225号一案案卷材料中，故本院对该证据的真实性予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案《还款协议》的效力；二、岳海之尊公司应偿还董广庆借款的本金数额；三、董广庆主张的复利应否予以支持。一、关于涉案《还款协议》的效力问题。本院认为，涉案《还款协议》加盖有岳海之尊公司公章，其法定代表人刘海涛、经办人陈乐乐以及董广庆均签字确认，且岳海之尊公司对该《还款协议》的真实性予以认可，故该协议系双方当事人的真实意思表示，内容不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，涉案《还款协议》合法有效。至于涉案借款合同是否履行，并不影响涉案《还款协议》的效力。二、关于岳海之尊公司应偿还董广庆借款的本金数额的问题。本院认为，依据双方当事人提交的证据来看，强世行公司自2014年9月至2015年9月向董广庆出具借款协议和收据22份，记载借款原始本金数额为2639万元。岳海兰泰公司2015年1月1日向董广庆出具借款协议和收据1份，记载原始借款本金数额为700万元。上述借款协议和收据记载强世行公司和岳海兰泰公司向董广庆借款的原始本金数额共计3339万元。后2016年6月29日，经董广庆与时任岳海之尊公司、强世行公司、岳海兰泰公司的共同法定代表人刘海涛以及借款经办人陈乐乐对账和协商，本案双方当事人签订《还款协议》，确认岳海之尊公司应代强世行公司以及岳海兰泰公司偿还的借款本金数额为3339万元，该《还款协议》确认的欠款数额与上述借款协议和收据记载的借款本金数额一致。且董广庆一审提交了2013年至2015年的银行转账流水明细，记载其通过银行向强世行公司及岳海兰泰公司转款的借款本金数额为7447.365万元，另支付现金293.9万元，共计7741.265万元。再结合涉案借款经办人陈乐乐于2018年1月6日出具的证明，可以认定董广庆已经向强世行公司以及岳海兰泰公司实际支付了涉案借款。综合以上事实及证据可以认定，董广庆与强世行公司以及岳海兰泰公司形成了借款合同关系，原始借款本金数额为3339万元，且董广庆已实际支付借款。对于岳海之尊公司主张的已偿还董广庆借款的问题，二审中岳海之尊公司提交的银行流水明细虽然记载其涉案借款经办人陈乐乐向董广庆的的银行转款金额为55771544元，但从交易的发生时间来看，除2018年2月13日陈乐乐向董广庆转账的5000元之外，其余银行流水往来均发生在2015年之前，即涉案《还款协议》签订之前。且对于该5000元银行流水，董广庆主张该款项加上岳海之尊公司曾通过微信向其支付的1000元，该6000元系岳海之尊公司向其偿还的利息，董广庆对此予以认可。本院认为，董广庆的该主张与一审查明的事实相一致，可以认定2018年2月13日岳海之尊公司转账的5000元系其偿还董广庆的利息。故岳海之尊公司提交的银行流水记载的转款数额即使真实，也无法证明其在《还款协议》签订之后偿还过借款。综上，岳海之尊公司关于其转账的款项应从欠付董广庆的借款本金中予以扣除的主张不能成立，本院不予支持。三、关于董广庆主张的复利应否予以支持的问题。本院认为，依据《还款协议》第1条的约定，截至2016年6月30日岳海之尊公司共欠董广庆本金3339万元，未付利息1058.2686万元，本息合计4397.2686万元。双方达成共识，全部合并成本金。由该约定可以看出，将2016年6月30日之前的欠款利息与本金全部合并成本金已经岳海之尊公司同意，系其真实意思表示。故一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，将超出年利率24%的利息在董广庆主张的本金数额中予以扣除后认定的岳海之尊公司借款本金数额应为4329.28万元，并以该本金数额再行扣除董广庆认可的案外人用17套房屋代岳海之尊公司抵顶的467.6109万元债务后的借款本金3861.6691万元为基础，按年利率6%计算岳海之尊公司自2016年6月30日应支付的利息符合合同约定和法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人岳海之尊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费238283元，由上诉人山东岳海之尊置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳明程审判员 马  红审判员 邝  斌二〇一九年十一月四日书记员 石  磊