广东省陆丰市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）汕陆法民二初字第55号 原告（反诉被告）：陆丰市东海镇乌坎村民委员会，住所地XXXXXXXX，统一社会信用代码XXXXXXX. 法定代表人：薛玉宝，职务主任。 委托诉讼代理人：蔡礼绸，系陆丰市东海镇乌坎村民委员会委员。 委托诉讼代理人：蔡加，系陆丰市东海镇乌坎村民委员会村民小组长。 被告（反诉原告）：江门市新会区水利电力建设工程有限公司，住所地XXXXXXXX，统一社会信用代码XXXXXXXXXXX。 法定代表人：陈振兴。 委托诉讼代理人：杨崇新，北京市大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈细儿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。 第三人：深圳市深龙港建设监理有限公司，住所地XXXXXX，统一社会信用代码XXXXXX。 法定代表人：陈幼平，职务总经理。 委托诉讼代理人：卓汉雄，系深圳市深龙港建设监理有限公司职员。 原告（反诉被告）陆丰市东海镇乌坎村民委员会（以下简称为“乌坎村委”）与被告（反诉原告）江门市新会区水利电力建设工程有限公司（以下简称为“江门水利电力公司”），第三人深圳市深龙港建设监理有限公司（以下简称为“深龙港监理公司”）之间建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月29日立案受理。诉讼中，江门水利电力公司于2015年8月5日向乌坎村委提起反诉，并于2015年8月27日申请追加深龙港监理公司作为第三人参加本案诉讼。本院经审查，认为江门水利公司的反诉和追加第三人申请符合法律的规定，遂决定受理江门水利公司的反诉与本案合并审理，并通知深龙港监理公司作为本案第三人参加诉讼。本案经2015年11月4日、2015年12月31日两次庭审，乌坎村委的委托诉讼代理人蔡礼绸、蔡加，江门水利电力公司的委托诉讼代理人杨崇新、陈细儿，深龙港监理公司的委托诉讼代理人卓汉雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乌坎村委向本院提出诉讼请求：1.判令江门水利电力公司按合同约定将履约担保金30万元拨款到乌坎村委指定账户（户名：陆丰市东海镇乌坎村民委员会，账号：XXXXXX，开户行：XXXXXX）；2.判令江门水利电力公司按承包合同约定赔偿逾期竣工违约金，按合同价款4965903元的千分之二（约993元）计算至清偿之日（暂从2013年3月19日起至2015年6月19日止，共820天合计814260元）；3.判令江门水利电力公司必须履行合同约定的责任至竣工验收。4.由江门水利电力公司承担本案诉讼费用。事实与理由：乌坎避风港建设项目，江门水利电力公司作为中标方于2012年11月7日与乌坎村委签订施工合同，约定自2012年11月15日开工至2013年3月15日竣工。江门水利电力公司在履行施工合同期间，因部分工程项目未完成，存在缺陷和瑕疵，致超过约定工期未能完工，无法竣工验收。具体为：1.按原设计避风港工程水闸备用电项目未实施。2.绿化项目无实效，施工方和监理方将原因归咎于地质条件复杂和台风“天兔”影响是不负责任的。3.避风港池原有一排老水闸，原设计并无保留，江门水利电力公司施工中未予以弃置填堵，经乌坎村委一再催促才马虎应付，造成潮水涨落内外两面泥沙移位。4.涉案工程未经竣工验收，江门水利公司单方撤离施工场地，造成设施损毁。现江门水利电力公司以乌坎村委不接受竣工验收申请并强行使用未经验收的工程建筑物一事，原因系“天兔”、“菲特”两次台风来袭，乌坎村委与江门水利电力公司商量临时借用，台风解除后随即将启动闸门钥匙归还，期间没有发生损坏的情况。鉴于当下台风汛期临近，为使工程项目完满接收使用，乌坎村委经多次要求协调解决以上问题均无法达成一致。综上，乌坎村委为维护自身合法权益而提起诉讼。 江门水利电力公司向本院提出反诉请求：1.乌坎村委支付江门水利电力公司工程款本金170.36万元；2.乌坎村委支付江门水利电力公司工程款逾期付款违约金至付清工程款之日为止（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2015年8月4日为102216元）；3.乌坎村委支付江门水利电力公司台风期间所遭受的直接经济损失24万元；4.乌坎村委承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年9月，乌坎村委作为招标人委托招标代理单位广东公诚通信建设监理有限公司，发出《乌坎避风港建设项目工程施工（第二次）招标文件》。江门水利电力公司按招标文件进行投标。经过乌坎村委的评标，反诉人中标。2012年10月17日，乌坎村委向江门水利电力公司发出《中标通知书》，陆丰市建设工程交易中心在该中标通知书上作为确认单位加盖公章予以确认。2012年11月7日，江门水利电力公司与乌坎村委就乌坎避风港建设工程签订《建设工程施工合同》，合同主要约定以下内容：1.乌坎村委作为发包人，将涉案工程承包给江门水利电力公司。2.合同总造价：人民币4,965,903元，招投标工程最后以工程实际发生量计算。3.付款方式：在进场施工且签订合同后按该工程合同价的20％拨付预付款，当工程款（含备料预付款）达到合同价款的30%时开始对备料预付款进行抵扣，每次扣除当月进度款的30%，直到全部备料预付款扣完为止；以月为单位支付进度款，按合同价85％支付进度款，竣工验收后支付12％的工程款，余下3％为工程保证金，并于工程竣工验收后一周年时间支付。4.结算：以工程最终结算为准，如有乌坎村委下达工程变更通知，则按工程变更通知对工程量的总预算进行增减计算；5.工期：合同工程的工期约定为180天；工程变更，按“广东省水利水电概（预）算定额”结算。⑥工期延误：因承包人原因造成工期延误的，从延期的第三天起按中标价每天罚款0.2‰；因发包人原因造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。2012年11月23日，该工程的监理单位向江门水利电力公司发出《开工令》。在履行合同过程中，经乌坎村委和深龙港监理公司确认的增加的工程款为707,354.26元。江门水利电力公司承包的“陆丰市乌坎避风港港航分部”、“陆丰市乌坎避风港水闸与闸室分部”、“陆丰市乌坎避风港便民中心分部”、“陆丰市乌坎避风港附属及其他分部”分别于2013年4月17日、2013年6月26日、2013年11月9日、2013年11月17日分别竣工，江门水利电力公司申请工程验收，并于2013年11月22日申请工程总验收。2014年7月14日、2014年6月20日，乌坎村委作出《关于回复验收申请报告》，同意乌坎避风港工程竣工前预验。江门水利电力公司根据乌坎村委的要求，确定验收时间为7月16日下午2时，并将该时间安排送达乌坎村委、深龙港监理公司等。2014年8月5日，涉案工程竣工验收小组签发《陆丰市乌坎避风港建设项目竣工前初级验收鉴定书》，该鉴定书验收结论为：涉案工程按照批准的设计规模，完成了施工工期、施工质量、工程投资均符合合同要求。完成的4个分部工程验收评定为优良质量等级，施工中未发生过任何质量事故，原材料产品质量合格，金属结构、启闭机制造质量合格，中间产品质量合格，外观质量评定得分率82.9%，达到工程预期的质量目标。同意通过竣工初级验收。2013年10月，江门水利电力公司代表与监理代表卓汉雄向乌坎村委代表洪锐潮提交分部评定资料和进度款申请表。乌坎村委扣留以上资料，至今尚未归还，导致结算等工作无法进展。 乌坎村委在2012年12月26日、2013年1月24日、2013年4月2日、2013年8月2日分别支付工程款99万元、104.969923万元、120万元、73万元，共支付给江门水利电力公司工程款本金396.969923万元。至2015年6月15日，乌坎村委拖欠江门水利电力公司工程款本金170.36万元（496.5903万元＋70.735426万元－396.969923万元＝170.36万元）。依法律和施工合同的约定，乌坎村委需支付江门水利电力公司的工程款利息10.14万元（2014年8月5日竣工验收的次日起算，暂计至提起反诉之日2015年8月2日，共365天，以170.36万元为本金，按照银行同期贷款年利率6%计算利息：170.36万×6％＝10.2216万元）。 在台风“天兔”期间，应乌坎村委要求给予开启孔闸临时使用涉案工程，使用时期孔闸各项功能正常，渔民未受到台风影响而造成损失，但江门水利电力公司因此损失严重，具体损失情况江门水利电力公司曾以书面方式向乌坎村委陈述，但乌坎村委并未对此作出任何表态，江门水利电力公司也没有得到任何补偿，故该损失应由乌坎村委承担。 江门水利电力公司对于乌坎村委的起诉辩称： 1.乌坎村委主张履约担保金30万元缺乏依据。江门水利电力公司认为，履约担保金系为保证积极履行合同义务而设，现涉案工程已完工，合同已实际履行完毕，没有补交履约担保金的必要。根据合同专用条款第18.1条的约定，履约担保金应于签订合同前五天提供。在签订施工合同时，江门水利电力公司与乌坎村委口头协商一致，不需要提交履约担保金，只需双方直接签订合同并投入建设即可。因此，江门水利电力公司未提供履约担保金，是双方协商一致的结果。 2.江门水利电力公司已按照合同约定如期完成涉案工程建设，不存在逾期竣工的情况。 按照合同通用条款第6.1条、第6.3条的约定，在施工过程中增加合同工作内容的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润；修改合同进度需修改进度计划提交给深龙港监理公司审批。根据《分部工程开工申请表》，涉案工程的工期应为2012年12月1日至2013年11月25日。江门水利电力公司于2012年11月23日正式开工，于2013年11月22日完成涉案工程建设并提交整体工程的《验收申请报告》，因此，江门水利电力公司并未逾期竣工。 按照合同通用条款1.4及专用条款25.1的约定，涉案工程的工期为180天。工期应当扣除春节等法定节假日共11天。临时用电供应未及时到位、设计变更、项目工程量增加、天气及台风影响等原因导致工期延迟133天以上。对于增加工程量所需延长的工期，双方没有达成一致，因此江门水利电力公司没有逾期竣工。 涉案工程已于2013年9月完成竣工验收。2013年9月台风“天兔”期间，江门水利电力公司应乌坎村委要求给其开启孔闸临时使用；2013年9月底台风“菲特”期间，乌坎村委未经江门水利电力公司同意，擅自撬门违规操作，且在便民中心分部工程未办理移交手续的情况下，私自安排乌坎村电信所进行安装工程并投入使用，属擅自使用的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，应当认为涉案工程已于2013年9月竣工，此时仍在双方约定的工期内。 退一步说，江门水利电力公司于2013年11月22日向乌坎村委提交涉案项目整体工程的《验收申请报告》。2014年8月5日，项目竣工验收小组对项目进行了竣工前初级验收，并作出《鉴定书》认定涉案项目通过初级验收。乌坎村委代表在验收会议中未提出异议，但拒绝在《鉴定书》上签字。2014年8月28日，江门水利电力公司致函乌坎村委要求尽快办理涉案工程竣工验收手续，但未得到回复。2014年9月24日，江门水利电力公司再次致函乌坎村委要求办理竣工验收手续，依然没有得到回复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。因此，涉案工程最晚应当被认定2013年11月22日已竣工，仍未超过工期。 3.江门水利电力公司未按原设计实施避风港工程水闸备用电项目，系因乌坎村委未依合同约定支付工程款，致使江门水利公司实际无法继续进行该项目工程。截至2013年10月，江门水利电力公司已完成合同内的涉案工程90%的工程任务。乌坎村委所称备用电项目系指安装一台发电机，为保障发电机的安全，江门水利电力公司与深龙港监理公司口头协商于项目移交前安装。但由于乌坎村委在初级验收后对江门水利电力公司所提交的材料不给予确认签收并办理工程移交手续，故江门水利电力公司未安装发电机。同时，依据合同约定，江门水利电力公司于2013年10月向乌坎村委递交最后一次进度款申请书，申请进度款为37万元。但乌坎村委在无任何正当理由的情况下扣押了相关申请材料，拒绝对江门水利电力公司的申请进行审批及支付相关款项，致使江门水利电力公司产生资金周转困难，一方面无足够资金进行收尾工程，另一方面也无法及时给工人发放工资。 4.江门水利电力公司已按照合同约定全面实施完成绿化项目。鉴于大部分所种植的树木与草皮无法存活，陆丰市海洋与渔业局曾牵头设计单位派园林专家到现场进行实地考察，乌坎村委代表杨色茂及深龙港监理公司均在场。专家考察后口头回复绿化无法存活系地质原因，需换填土绿化才能存活，乌坎村委对此结论亦认可。 5.对排水老闸进行填土处理系合同外增加项目，但乌坎村委拒绝支付任何费用，江门水利电力公司对此不应承担任何责任。根据设计图纸，排水老闸应保留不变，因此江门水利电力公司起初对排水老闸未做填土处理。后因乌坎村委口头要求进行填土处理，江门水利电力公司对其进行填土处理。江门水利电力公司完成填土后工程被村民损坏，再次进行处理，目前该工程又被村民损坏了。依据招标文件及合同通用条款1.1.1.7，专用条款45.1、46.1等约定，乌坎村委增加工程量应当提供补充的图纸并在合同价款外增加费用，但乌坎村委对于此项增加的工程任务没有提供任何设计方案，对前后两次施工增加的费用也拒绝签收。 6.乌坎村委已将乌坎避风港建设工程项目擅自投入实际使用，现又主张部分工程质量不符合约定，依法应不予支持。2013年9月“天兔”台风期间，乌坎村委使用时期孔闸的各项功能正常。2013年9月底，在“菲特”台风期间，乌坎村委未经江门水利电力公司同意私自拆门违规操作，属擅自使用行为。在便民中心分部工程项目未移交的情况下，乌坎村委安排乌坎电信所进行安装工程并投入使用，属擅自使用的行为。乌坎村委对涉案工程已实际投入使用，现又主张部分工程质量不达标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，不应得到支持。 深龙港监理公司对于乌坎村委的起诉述称： 涉案工程施工单位为江门水利电力公司；监理单位为深龙港监理公司；项目设计勘察单位为广州正建建筑工程设计有限公司；检测单位陆丰市工程质量监测站；项目主管单位为陆丰市海洋与渔业局、陆丰市东海镇人民政府。涉案工程项目投标合同价为496.59万元，建设规模主要兴建避风港水闸一座，避风港（塘）浚深6300㎡，兴建便民中心一座约380㎡及其他附属绿化工程。涉案工程项目投标合同价为496.59万元。2012年12月26日支付预付款99万元；2013年1月18日支付进度款104.96万元；2013年3月20日支付进度款120万元；2013年7月17日支付进度款73万元，至今共计支付工程款396万元，约占总合同价的80%。 1.关于涉案工程工期。按合同约定，于2012年11月15日开工，2013年3月15日完工，施工工期为120天。2012年11月10日，江门水利电力公司向深龙港监理公司提交《合同项目开工申请表》，申请开工。深龙港监理公司审核后认为具备开工条件，于2012年11月16日作出答复同意开工，并于2012年11月23日签发《开工项目开工令》，确定实际工期自2012年11月23日计起。涉案工程在施工过程中受雨天影响，现场施工淤泥，临时用电供应，新增工程量的影响，原定工期实际不可能完成。江门水利电力公司向第三人提交了《延长工期申报表》，要求顺延工期110天。深龙港监理公司向乌坎村委进行报告，后联合向上级主管部门陆丰市海洋与渔业局和陆丰市东海镇人民政府进行报告要求延长工期。 2.关于涉案工程水闸备用电项目未进行安装原因。在涉案工程水闸及闸室分部施工过程中，备用发电机未安装，发电机清单工程款至今也未支付。江门水利电力公司口头向深龙港监理公司提及施工现场缺乏有效的安全装置保护发电机，而发电机价格较高。为了保障发电机的安全，江门水利电力公司表示希望在项目移交之前安装发电机。因此发电机并未及时安装。 3.关于绿化项目。江门水利电力公司已按图纸和工程量清单种植了涉案工程的绿化，但是很多绿化植物都未能成活。对此，陆丰市海洋与渔业局会同设计单位园林专家进行现场考察，专家考察后认为该土质属咸质砂粘土，是绿化无法成活的原因。建议进行换填土或者土壤改造绿化。当时江门水利电力公司、乌坎村委、深龙港监理公司均有代表在场。 4.关于填封排水老闸施工过程。涉案工程的图纸并未对排水老闸设计作出改动，因此该闸应当保留不变并加固。在施工过程中乌坎村委出于安全考虑，要求对该排水老闸进行填土处理。在接到通知后，江门水利电力公司遂对该排水老闸进行了填土处理。 5.关于涉案工程投入使用。台风“天兔”期间，乌坎村委曾向江门水利电力公司借用涉案工程防范台风侵袭。台风“菲特”期间，乌坎村委再次将涉案工程投入使用。2014年8月，在涉案工程移交手续尚未完成时，乌坎村委安排了乌坎电信所对涉案工程进行目施工。以上属于乌坎村委与江门水利电力公司内部协商事件，未经深龙港监理公司同意。 乌坎村委对于江门水利电力公司的反诉辩称：关于170.36万元的工程款不予认可；关于台风期间的经济损失24万元也不予认可。乌坎村委认为江门水利电力公司的反诉主张都是单方面的说辞，均不予认可。 深龙港监理公司对于江门水利电力公司的反诉未陈述意见。 乌坎村委为证明其主张，向本院举证如下： 1.陆丰市乌坎避风港工程预算审核报告（附工程预概算审核汇总表）； 2.关于下达乌坎避风港建设项目补助资金的通知； 3.投标保证金声明； 4.建设工程施工合同； 证据1至证据4，证明涉案工程通过预算审核，建设资金到位和江门水利电力公司工程投标意愿，并签订《建设工程施工合同》。 5.会议纪要（监理［乌坎避风港］纪要001号-005号）； 6.乌坎村委关于重组基建工程小组的函； 7.具体工作职责； 8.乌坎避风港工地现场照片； 证据5至证据8，证明涉案工程有关单位在确定施工项目、施工规范进行原则性约定和变更工程量的签证确认约定。乌坎村委重组基建工程小组人员规定具体工作职责。 9.农业专项资金拨款申请表（附分部工程验收成员签字表）； 10.陆丰市乌坎避风港工程价款结算签证表； 证据9至证据10，证明施工材料不合设计要求，分部工程验收及申请拨款签证和工程结算书。 11.乌坎避风港项目前期经费； 12.乌坎避风港工程付款明细表； 证据11至证据12，证明涉案工程前期经费及付款明细。 13.情况放映； 14.关于乌坎避风港项目未具备验收条件的情况反映； 15.关于请求整顿乌坎避风港建设工程施工的报告； 证据13至证据15，证明深龙港监理公司对涉案工程部分绿化项目无法完成的原因说明，对江门水利电力公司申请竣工验收的要求，以及乌坎村委向上级政府和主管部门反映工程存在的问题（包括停工、撤走施工人员，对承建工程搁置不理），时间为2014年1月至5月。 16.验收申请报告； 17.联系函； 证据16至证据17，证明江门水利电力公司于2014年6月发出验收申请报告和请求确认的联系函。 18.关于回复验收申请报告； 19.关于乌坎避风港工程预检催促函； 20.关于乌坎避风港建设项目验收情况的报告； 21.关于乌坎避风港工程验收回复的函； 22.关于乌坎避风港工程预检再次催促函； 23.关于乌坎避风港工程预检的情况反映； 24.乌坎避风港工程预验收通知； 证据18至证据24，证明乌坎村委对江门水利电力公司验收申请的回应及双方对是否竣工产生争议的经过。 25.关于要求办理乌坎避风港建设项目接手使用手续的函； 26.关于乌坎避风港建设项目初级验收后的若干问题； 27.关于要求解决乌坎避风港工程验收存在问题的请示； 28.关于协调解决乌坎避风港工程验收存在问题建议的函； 29.关于乌坎避风港建设工程存在问题的综合汇报； 30.关于乌坎避风港电机被人破坏及电机被偷情况的回复； 31.关于要求协调解决乌坎避风港问题的报告； 32.关于协调解决乌坎避风港问题的函； 33.关于要求按合同完成乌坎避风港建设竣工的函； 34.回复《关于要求按合同完成乌坎避风港建设竣工的函》； 35.关于乌坎避风港无法竣工的函； 证据25至证据35，证明涉案工程是否完工或竣工存在争议无法得到解决。 江门水利电力公司为证明其主张，向本院举证如下： 1.建设工程施工合同，证明通过招标，江门水利电力公司与乌坎村委建立建设工程施工合同法律关系。 2.（1）工程价款月付款证书（监理[乌坎避风港]月付01-03号）；（2）月支付审核汇总表（监理[乌坎避风港]月付01-03号）；（3）工程价款月支付申请书（承包[乌坎避风港]月付001-003号）；（4）工程价款月支付汇总表（承包[乌坎避风港]月总001-003号）；（5）已完工程量汇总表（承包[乌坎避风港]合价001-003号）；（6）工程计量报验单（承包[乌坎避风港]合价001-003号）；（7）合同单价项目月支付明细表（承包[乌坎避风港]合价001-003号）；（8）陆丰市乌坎避风港建设工程价款结算签证表（第1次结算-第3次结算）；（9）陆丰市乌坎避风港建设项目工程结算书；证明涉案项目质量保证金已在支付工程款时予以扣留，江门水利电力公司、乌坎村委、深龙港监理公司三方确认的涉案工程结算款为5673526.96元。 3.分部工程开工申请表（承包[乌坎避风港]分开工01号-04号），证明涉案工期为2012年12月1日至2013年11月25日。 4.（1）合同项目开工申请表；（2）进场通知；（3）开工令；（4）延长工期申请表（承包[乌坎避风港]延期01号）；（5）项目工期延期情况说明；（6）关于陆丰市乌坎避风港建设工程进度情况报告（编号[2013037]）；（7）验收申请报告；证明项目开工日为2012年11月23日，经乌坎村委同意项目工期延长163天，江门水利电力公司于2013年11月22日申请项目竣工验收。 5.（1）关于乌坎避风港项目未具备验收条件的情况反映（2014年1月23日）；（2）关于陆丰市东海镇乌坎避风港工程建设监理专题报告（2015年6月16日）；证明涉案工程绿化项目无法存活系地质原因。 6.设计图纸，证明争议排水老闸属保留不变项目。 7.关于陆丰市乌坎避风港项目工程受台风影响的情况报告，证明江门水利电力公司在“天兔”台风期间遭受直接经济损失约人民币24万元。 8.（1）陆丰市乌坎避风港建设项目竣工前初级验收鉴定书；（2）陆丰市乌坎避风港验收会议人员签到表；（3）关于要求办理乌坎避风港建设项目接收使用手续的函（2014年8月28日）；（4）关于乌坎避风港建设项目初级验收后的若干问题（2014年9月24日）；（5）联系函；证明涉案工程竣工验收小组验收涉案项目，同意涉案项目通过竣工初级验收。 9.涉案工程现场照片，证明涉案工程所在地建设前为坑洼地与水塘，必须进行填土才能形成平台；涉案工程绿化项目已全部种植完毕；台风前涉案工程开放使用，村民存在乱猜踏等行为，台风后因投入使用造成一定程度的损失。 10.中标通知书（编号：012025），证明通过招投标，江门水利电力公司与乌坎村委建立建设工程施工合同法律关系。 11.（1）会议纪要（监理[乌坎避风港]纪要001号-005号）；（2）联系单；（3）工程现场签证单（NO:增-01—NO:增-06）；（4）变更单价报告；（5）建筑工程单价表；（6）变更项目价格申报表；（7）变更项目价格审核表；（8）乌坎避风港合同外增加项目工程结算表-01；（9）乌坎避风港合同外增加项目工程结算表-02；（10）委托书，证明在合同履行过程中，经乌坎村委和深龙港监理公司确认的增加的工程款为707354.26元。 12.关于回复验收申请报告、关于乌坎避风港工程预检催促函、关于乌坎避风港工程验收回复的函，证明江门水利电力公司于2013年11月22日向乌坎村委、深龙港监理公司申请工程验收，并确定验收时间为2014年7月16日下午2时整。 13.广东省地方税收通用发票，证明江门水利电力公司已收到款项总额为3969699.23元。 本院组织当事人进行了质证，对于当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人存在争议的证据，本院认定如下： 1.关于乌坎村委举证的证据6，江门水利电力公司认为该函为乌坎村委的内部文件，对其组成人员没有异议，认为函中载明的签证生效条件对江门水利电力公司没有约束力。本院认为，该函件中载明的“涉及工程量确认鉴证及施工程序审批相关手续须经小组组长及副组长过半数通过后签证方能生效”，系乌坎村委就涉案工程而设定的签证生效条件，有利于分清签证权限和加强签证管理。结合江门水利电力公司举证的证据11中的会议纪要（监理[乌坎避风港]纪要003号），结论内容亦有载明“工程设计变更及工程量签证由村委领导小组三名成员签字确认方有效”。故，作为涉案工程的承建单位、监理单位均应受该函件内容的约束，对该证据的证明效力，本院予以确认。 2.关于乌坎村委举证的证据8，江门水利电力公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认。本院认为，乌坎村委提供该证据并未说明其与本案的关联性及证明目的，故对该证据的证明效力不予确认。 3.关于乌坎村委举证的证据11，江门水利电力公司对其真实性、关联性不予确认。本院认为，该证据为乌坎村委单方制作，且属乌坎村委对涉案工程所支出的前期经费，与本案不具关联性，故对该证据的证明效力不予确认。 4.关于乌坎村委举证的证据12，江门水利电力公司对证据中支付工程款3969699.23元部分予以确认，对其他内容均不予确认。本院认为，该证据为乌坎村委单方制作，但其中乌坎村委支付给江门水利电力公司工程款的部分经江门水利电力公司确认，本院对其证据效力予以认定，对于其他内容均与本案无关，依法不予确认。 5.关于乌坎村委举证的证据15、证据27、证据29、证据31，江门水利电力公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认。本院认为，该证据为乌坎村委单方向涉案工程主管单位陆丰市海洋与渔业局或陆丰市东海镇党委、人民政府呈报的书面报告，该报告内容未经江门水利电力公司、深龙港监理公司确认属实，且没有其他证据予以佐证，故对该证据的证明效力不予确认。 6.关于乌坎村委举证的证据18至证据24、证据33，江门水利电力公司对其真实性没有异议，但认为乌坎村委在延期七个月之后才对涉案工程提出验收，不能证明工程逾期。本院认为，本案当事人对该证据的真实性均无异议，故对该证据的内容真实性及证据载明事实，本院予以认定，对当事人各自主张的证明目的，本院将结合案情予以综合评析。 7.关于乌坎村委举证的证据35，江门水利公司对其真实性不予确认。本院认为，该证据系乌坎村委向深龙港监理公司出具的函件，深龙港监理公司对该证据没有异议，故对该证据的证明效力予以确认。 8.关于江门水利电力公司举证的证据2中第（9）项，乌坎村委认为涉案工程尚未竣工，没有结算；深龙港监理公司认为结算书要以财政部门审核出定案书为准。本院认为，该陆丰市乌坎避风港建设项目工程结算书系江门水利电力公司单方制作，涉案工程施工单位、监理单位、建设单位，即本案当事人均未在该结算书中签证确认，该结算书不具有合法性，本院对其证明效力不予确认。 9.关于江门水利电力公司举证的证据4中的第（4）、（5）、（6）项，乌坎村委对其真实性有异议，认为其不知情；深龙港监理公司认为江门水利电力公司申请工期延长163天。本院认为，该证据为江门水利电力公司向深龙港监理公司申请工期延长的书面材料，根据江门水利电力公司出具的《延长工期申请表》《关于乌坎村避风港建设项目工期延期情况说明》载明，江门水利电力公司申请工期延长110天，深龙港监理公司确认同意工期延长110天。在乌坎村委、深龙港监理公司共同向陆丰市海洋与渔业局呈送的《关于陆丰市乌坎避风港建设工程进度情况报告》中，虽载明涉案工程因各种原因停工共达163天，但停工天数并不可直接认定为工期延长天数，且江门水利电力公司依据工程施工情况自行申请的工期延长天数为110天，据此，对于涉案工程的工期延长天数，本院将结合案情予以综合评析。 10.关于江门水利电力公司举证的证据5、证据6、证据8，乌坎村委对其真实性、合法性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议。本院认为，本案当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该证据的证明效力予以确认，对当事人各自主张的证明目的，本院将结合案情予以综合评析。 11.关于江门水利电力公司举证的证据7，乌坎村委认为其并不知情。本院认为，该证据系江门水利电力公司单方向陆丰市海洋与渔业局呈送的《陆丰市乌坎避风港建设项目工程受强台风影响的情况报告》，报告中载明的涉案工程受损情况及经济损失并未经乌坎村委和深龙港监理公司确认，不具备证据的合法性，不能证明其主张，故对该证据的证明效力，本院不予确认。 12.关于江门水利电力公司举证的证据11中的第（2）项、第（3）项《工程现场签证单》（NO:增-01至NO:增-05），乌坎村委认为没有业主代表签名或盖章。本院认为，经审查，该证据内容虽载明有增加工程量的发生，但部分签证并不规范，没有乌坎村委基建领导小组三名成员签名，且该增加工程量的施工涉及施工方案的变更，而江门水利电力公司均未举证有涉案工程设计单位出具的设计变更，故该证据不能充分证明增加工程量的实际发生，对其证明效力，本院不予确认。 13.关于江门水利电力公司举证的证据11中的第（4）项至第（10）项，乌坎村委认为没有其法定代表人签名，对其没有法律效力。本院认为，该证据均为江门水利电力公司单方制作，内容涉及工程款结算数额，均未经乌坎村委审核确认，不能作为工程款结算依据，故对其证明效力，本院不予确认。 经审理查明，涉案工程名称为陆丰市乌坎避风港建设工程。2012年7月16日，陆丰市财政局对涉案工程预算报告完成了审核，核定预算造价为5020121.14元，并于2012年7月18日向乌坎村委发出《关于下达乌坎避风港建设项目补助资金的通知》，将涉案工程项目补助资金600万元下达给乌坎村委。 2012年10月17日，乌坎村委向江门水利电力公司发出《中标通知书》，通知江门水利电力公司为涉案工程中标单位，中标价为4965903.63元。工程概况为：建设海堤破口建闸一座，鱼塘浚深度约1m的避风港一个及便民办证中心二层半楼房一栋，建筑面积388平方米。 2012年11月7日，乌坎村委与江门水利电力公司签订《建设工程施工合同》，施工合同主要约定：1.工程名称：乌坎避风港建设项目；工程地点：乌坎村内；工程内容：按招投标文件和图纸的全部内容。2.工程范围：包工包料。3.工程合同工期：总日历天整120天（如遇不可抗御的自然灾害的情况，工期顺延）。工期拟从2012年11月15日开始至2013年3月15日竣工完成施工任务。4.合同总价：4965903元。5.付款方式为：发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，进度款按签好合同价85%支付进度款，竣工验收后支付12%的工程款，余下3%为工程保证金，工程竣工验收后一周年时间退还。6.结算方式：以工程最终结算为准，如有发包方下达工程变更通知，则按工程变更通知对工程量的总预算进行增减计算。7.承包人承诺：承包人向发包人承诺按本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。8.发包人承诺：发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程进度款及其他应当支付的款项，履行本合同约定的全部义务。通用合同条款：第1.1.4.1款：开工通知指监理人按第6.2款通知承包人开工的函件。第1.1.4.2款：开工日期指监理人按第6.2款发出的开工通知中写明的开工日期。第1.1.4.3款：工期指承包人在投标函中承诺的完成合同工程所需的期限，包括按第6.3款、第6.4款约定所作的变更。第1.1.5.6款：质量保证金指按第10.4款约定用于保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额。第3.1.1款：监理人受发包人委托，享有合同约定的权力，其所发出的任何指示应视为已得到发包人的批准。监理人在行使某项权力前需要经发包人事先批准而通用合同条款没有指明的，应在专用合同条款中指明。未经发包人批准，监理人无权修改合同。第6.2款：监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。承包人应在第1.1.4.3目约定的期限内完成合同工程。实际竣工日期在接收证书中写明。第6.3款：发包人引起的工期延误。在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修改合同进度计划的，按照第6.1款的约定执行。(1)增加合同工作内容；(2)改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；(3)发包人延迟提供材料、工程设备或变更交货地点；(4)因发包人原因导致的暂停施工；(5)提供图纸延误；(6)未按合同约定及时支付预付款、进度款；(7)发包人造成工期延误的其他原因。第6.4款：异常恶劣的气候条件。由于出现专用合同条款约定的异常恶劣气候导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期。第6.5款：承包人引起的工期延误。由于承包人原因引起的工期延误，承包人应按照专用合同条款中约定的逾期竣工违约金计算方法和最高限额，支付逾期竣工违约金。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。专用合同条款：第18.1款：承包人提供履约担保的约定。(1)履约担保金的金额为合同价的5%，即300000元；(2)提供履约担保金的时间为承包人中标后签订合同前5天。第18.2款：履约担保退还时间约定为，履约保证金在工程竣工验收合格后10天无息退回承包人。第43.2款：误期赔偿费的约定。(1)每日历天应赔付的额度为，因承包人的原因造成工期延误的，从延期的第三天起，按中标价每天罚款0.2‰元；(2)没有误期赔偿费最高限额。 2012年11月10日，江门水利电力公司向深龙港监理公司申请开工，深龙港监理公司于2012年11月15日通知江门水利电力公司进场，完成各项施工准备工作，并于2012年11月23日向江门水利电力公司发出开工令，江门水利电力公司于2012年11月25日收到涉案工程开工令。 2012年11月28日，涉案工程召开“工程技术交底及图纸会审”会议，陆丰市海洋与渔业局、乌坎村委、江门水利电力公司、深龙港监理公司和广州正见建筑工程设计有限公司参加会议，并形成会议纪要（监理［乌坎避风港］纪要001号），会议结论载明有“工程设计图纸能满足施工要求，同意交付实施。工程实际施工过程中、施工方案如有变化，须按程序由设计部门出具设计变更”等内容。2013年1月15日，乌坎村委组织召开涉案工程第三次工地例会，江门水利电力公司、深龙港监理公司参会，并形成会议纪要（监理［乌坎避风港］纪要002号），会议结论中载明有“工程涉及变更及工程量签证由村委领导小组三名成员签字确认方有效”等内容。 2013年4月21日，江门水利电力公司向深龙港监理公司递交《延长工期申请表》，要求对涉案工程水闸分部工程项目工期延长110天，合同项目工期顺延110天。其说明的情况为：乌坎村委临时用电未能按合同约定提供给江门水利电力公司使用，致使涉案工程水闸分部工程无法按时开工建设，施工进度受到影响，另因施工期间加上天气因素，导致合同工期不能按时完成。乌坎村委、深龙港监理公司对该延长工期申请未予回复。2013年10月29日，乌坎村委、深龙港监理公司共同向陆丰市海洋与渔业局呈送《关于陆丰市乌坎避风港建设工程进度情况报告》，报告载明涉案工程因工程本身特点、临时用电未能及时提供、设计变更、增加合同外施工项目、受天气及台风影响等原因，导致工程停工共计163天。 2013年9月份台风“天兔”期间，乌坎村委向江门水利电力公司借用涉案工程防范台风侵袭，经江门水利电力公司同意后乌坎村委临时使用涉案工程孔闸。2013年10月份台风“菲特”期间，乌坎村委在未经江门水利电力公司同意的情况下，临时使用涉案工程孔闸防范台风侵袭。上述两次临时使用涉案工程孔闸，各项功能均正常。2014年8月份，在涉案工程未经竣工验收的情况下，乌坎村委未经江门水利电力公司同意，安排乌坎电信所在便民中心安装信号塔。 就涉案工程港航分部、水闸与闸室分部、便民中心分部及附属及其他分部的工程验收，江门水利电力公司依次于2013年4月17日、2013年6月26日、2013年11月9日、2013年11月17日向深龙港监理公司提交了四份《验收申请报告》，深龙港监理公司依次于2013年4月20日、2013年6月30日、2013年11月10日、2013年11月20日在该四份报告中签署“同意验收”。 2013年11月22日，江门水利电力公司向乌坎村委出具《验收申请报告》，主要内容载明，涉案工程于2012年11月22日开始进场并正式开工，2013年11月22日完工，施工期12个月。共完成了避风港港航、水闸与闸室、便民中心、附属及其他等4个分部工程，并已经进行了单元质量评定和分部工程的验收。涉案工程已按批准设计规定的内容全部建成，在施工过程中，无重大的设计变更，作出的小的变更由现场业主代表、设计代表及监理进行签订，现整体工程已投入正常运行。为了便于工程完工决算及尽快交付业主使用，恳请业主单位组织有关部门及专家尽快对涉案工程进行单位工程验收。2014年1月20日，深龙港监理公司向乌坎村委出具《情况反映》，主要内容载明涉案工程已完成项目占设计图纸92%，其中绿化草皮项目因地质问题无法完成，其它几个分部已验收，资料齐全，关于施工单位提出对本工程申请竣工验收，监理单位认为必须通过业主同意。2014年1月23日，乌坎村委向涉案工程主管单位陆丰市海洋与渔业局出具《关于乌坎避风港项目未具备验收条件的情况反映》，内容载明：涉案工程自2012年11月份开工，现已基本竣工，但因绿化工程土壤盐碱化问题，大部分树木和草皮死亡，按工程整体性要求，未具备全面验收条件。现村委正与设计等相关单位沟通，征求意见，寻求解决方案。2014年6月10日，江门水利电力公司再向乌坎村委出具《验收申请报告》，主要载明的内容与2013年11月22日的报告基本一致。2014年6月20日，乌坎村委向江门水利电力公司书面回复，同意涉案工程竣工前预验收。2014年8月5日，涉案工程主管单位陆丰市海洋与渔业局主持涉案工程初级验收，陆丰市东海镇人民政府、乌坎村委、江门水利电力公司、深龙港监理公司，广州正见建筑工程设计有限公司等单位均在竣工验收地点陆丰市东海镇乌坎村参加初级验收，验收结论为：同意通过竣工验收。乌坎村委对该验收结论持有异议，未予签字或盖章确认。 2014年8月28日，江门水利电力公司致函乌坎村委，要求乌坎村委尽快办理涉案工程竣工接收使用手续；2014年9月24日，江门水利电力公司再次致函乌坎村委，要求乌坎村委按照基建程序给予办理竣工验收手续。 2015年6月16日，深龙港监理公司向乌坎村委出具《关于陆丰市东海镇乌坎避风港工程建设监理专题报告》，报告内容载明工程设计变更情况，涉案工程在施工过程中没有重大设计变更，施工现场局部处理都有及时向设计单位及业主汇报请示，原设计绿化部分由原设计土壤考虑不周，现场无法种植，土质属咸土杂质土壤，绿化品种必须进行更换或调整。 另查明一，关于涉案工程工程款支付情况。2012年12月26日，乌坎村委向江门水利电力公司支付工程预付款990000元；2013年1月24日，乌坎村委向江门水利电力公司支付工程进度款1049699.23元；2013年4月2日，乌坎村委向江门水利电力公司支付工程进度款1200000元；2013年8月2日，乌坎村委向江门水利电力公司支付工程进度款730000元；合计支付工程款3969699.23元。 另查明二，关于水闸及闸室分部工程备用电项目。涉案工程水闸及闸室分部工程施工过程中，江门水利电力公司向深龙港监理公司提出施工现场缺乏有效的安全装置保护备用电发电机，而发电机价值较高，为保障发电机的安全，深龙港监理公司同意江门水利电力公司在项目移交之前安装完成发电机。因此，备用电发电机至今尚未安装。 另查明三，关于避风港池排水老闸施工过程。涉案工程避风港池原有一排水老闸，江门水利电力公司在施工中未将其弃置填堵，乌坎村委则要求对该排水老闸进行填土处理，江门水利电力公司遂对该排水老闸进行了填土处理。 本院认为，乌坎村委将涉案工程发包给江门水利电力公司施工，双方之间成立建设工程合同法律关系，故本案为建设工程合同纠纷。江门水利电力公司具备国家规定的相应建设工程资质条件，乌坎村委与江门水利电力公司于2012年11月7日签订的《建设工程施工合同》内容明确，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定和法律规定履行各自的合同义务和法律义务。根据查明的案件事实及乌坎村委、江门水利电力公司双方之间的诉辩意见，本院对双方当事人各自主张的诉讼请求，评判如下： 一、关于江门水利电力公司未依照合同约定向乌坎村委支付履约担保金300000元，是否应当继续履行的问题。 根据乌坎村委与江门水利电力公司签订的合同专用条款第18.1款约定，江门水利电力公司应当在工程中标后签订合同前5天向乌坎村委交纳履约担保金300000元，作为承包人提供履约担保的约定。第18.2款约定，履约保证金在工程竣工验收合格后10天无息退回承包人。本院认为，履约保证金是工程发包人要求承包人交纳一定数额的保证金，目的为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，积极履行合同义务。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但江门水利电力公司已按合同完成施工并通过竣工前初级验收，乌坎村委亦实际使用了涉案工程，故涉案工程的履约担保金已没有继续支付的必要性。据此，对于乌坎村委要求江门水利电力公司按合同约定将履约担保金300000元支付至其指定账户的请求，本院不予支持。 二、关于乌坎村委要求江门水利电力公司按合同约定赔偿逾期竣工违约金以及逾期竣工违约金计算数额的问题。 根据合同约定，开工日期指监理人发出的开工通知中写明的开工日期。深龙港监理公司于2012年11月15日通知江门水利电力公司进场，于2012年11月23日向江门水利电力公司发出开工令，开工令载明从即日起，江门水利电力公司按施工计划安排开工，并确定实际开工日期为2012年11月23日。江门水利电力公司于2012年11月25日收到深龙港监理公司出具的开工令，则涉案工程的开工日期应以江门水利电力公司收到开工令之日为准，即为2012年11月25日。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程至今尚未完成竣工验收，江门水利电力公司在涉案工程的港航分部、水闸与闸室分部、便民中心分部、附属及其他分部的验收申请报告经深龙港监理公司签署“同意验收”后，于2013年11月22日向乌坎村委提交涉案工程《验收申请报告》，乌坎村委直至2014年6月20日才向江门水利电力公司回复同意就涉案工程进行竣工前预验收。乌坎村委在江门水利电力公司提交《验收申请报告》的六个月后才回复同意进行工程验收，存在拖延验收的情形，故涉案工程的实际竣工日期应以江门水利电力公司提交验收报告之日为准，即为2013年11月22日。 涉案工程施工过程中，江门水利电力公司于2013年4月21日向深龙港监理公司提交《延长工期申报表》，申请延长工期110天，深龙港监理公司及乌坎村委均未及时作出回复，而在2013年10月29日共同向陆丰市海洋与渔业局呈送《关于陆丰市乌坎避风港建设工程进度情况报告》，报告内容载明了因临时用电未能及时提供、设计变更、增加合同外施工项目及受天气及台风影响等原因，导致涉案工程工期共延误163天。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”的规定，涉案工程确实存在应当顺延工期的情形，因乌坎村委及深龙港监理公司未及时对江门水利电力公司的顺延工期申请作出回复，应视为同意该申请，涉案工程工期应当顺延110天。 对于江门水利电力公司主张合同工期为180天的事实，本院认为，根据施工合同第三条约定的合同工期，双方当事人往来文件的表述、深龙港监理公司的陈述意见及工程竣工验收小组出具的竣工前初级验收鉴定书载明，均一致认定涉案工程合同工期为120天，江门水利电力公司仅仅依据施工合同专用条款25.1认定工期为180天并不足以推翻上述认定，故不予采纳。对于江门水利电力公司抗辩工程工期应当扣除春节等法定节假日11天的主张，本院认为，施工合同约定的工期为“日历天”，即是不除去法定节假日的自然天数，故江门水利电力公司的该抗辩理由不能成立。 综上，涉案工程于2012年11月25日开工，于2013年11月22日实际竣工，实际施工工期为362天，扣除顺延工期110天，江门水利电力公司逾期竣工132天(实际施工工期362天-合同约定工期120天－顺延工期110天＝132天)。乌坎村委有权根据合同约定自逾期第三天起，每天按中标价4965903元的0.2‰向江门水利电力公司主张逾期竣工违约金，该逾期竣工违约金数额应认定为129113.48元(4965903元×0.2‰×130天＝129113.48元)。故，对于乌坎村委主张的逾期竣工违约金，本院予以支持129113.48元，超过部分本院不予支持。 三、关于乌坎村委要求江门水利电力公司继续履行合同至竣工验收的问题。 首先，江门水利电力公司按照施工计划，将涉案工程分为四个分部进行施工，2013年4月20日申请港航分部工程验收，2013年6月30日申请水闸与闸室分部工程验收，2013年11月10日申请便民中心分部工程验收，2013年11月20日申请附属及其他分部工程验收，深龙港监理公司对四个分部验收申请报告均签署同意验收。2014年6月20日，乌坎村委向江门水利电力公司书面回复，同意涉案工程竣工前预验收。2014年8月5日，涉案工程主管单位陆丰市海洋与渔业局主持涉案工程初级验收，陆丰市东海镇人民政府、乌坎村委、江门水利电力公司、深龙港监理公司，广州正见建筑工程设计有限公司等单位参与验收，验收结论为：同意通过竣工验收。乌坎村委对该验收结论持有异议，未予签字或盖章确认。 其次，对于乌坎村委提出的涉案工程绿化项目未完成的问题，本院认为，江门水利电力公司提供了绿化工程种植完成时的相片证明其已完成绿化工程项目，深龙港监理公司亦确认江门水利电力公司已依照施工设计图及施工清单完成了全部绿化种植，故对于江门水利电力公司已完成绿化种植项目的事实，本院予以确认。根据各方当事人陈述，造成绿化种植项目大部分树木及草皮未能存活的原因在于土壤盐碱化，属原设计对土壤要求考虑不周的问题，作为施工单位的江门水利电力公司按照施工设计图及施工清单种植指定绿化品种并没有过错，不应承担树木及草皮未能存活的责任，乌坎村委可向相关责任方另行主张赔偿。对于乌坎村委提出的避风港池排水老闸未完成弃置填堵的问题，本院认为，根据涉案工程施工设计图，可以直观的看出在避风港池有一处排水闸口设计，且深龙港监理公司亦确认该排水老闸属保留项目，涉案工程并未约定江门水利电力公司应当对该排水老闸进行填堵。故，对避风港池排水老闸进行弃置填堵不应认定为涉案工程施工内容，乌坎村委不能以此认定涉案工程尚未完工。对于乌坎村委提出的江门水利电力公司未完成水闸及闸室分部工程备用电发电机安装的问题，本院认为，江门水利电力公司经深龙港监理公司同意在涉案工程正式移交之前安装完成发电机，由于涉案工程至今尚未正式移交，导致未完成发电机的安装，但该发电机安装应属工程零星收尾工作，并不影响工程整体竣工。即便如此，江门水利电力公司仍应按照合同要求完成水闸及闸室分部工程备用电发电机的安装。 综上，本院认为，涉案工程各个分部工程江门水利电力公司均已完成施工，涉案工程也完成整体初级验收，且乌坎村委也实际使用涉案工程多年，故，本院认定涉案工程已实际竣工，但江门水利电力公司仍应按照合同要求完成水闸及闸室分部工程备用电发电机的安装。 四、关于江门水利电力公司要求乌坎村委支付工程款本金1703600元及工程款逾期付款违约金的问题。 本院认为，根据合同约定，涉案工程总价为4965903元，结算方式以工程最终结算为准，如有发包方下达工程变更通知，则按工程变更通知对工程量的总预算进行增减计算。2012年11月28日，涉案工程召开“工程技术交底及图纸会审”会议，会议纪要结论中载明工程设计图纸能满足施工要求，同意交付实施。工程实际施工过程中、施工方案如有变化，须按程序由设计部门出具设计变更。2013年1月15日，乌坎村委组织召开涉案工程第三次工地例会，会议纪要结论中载明工程涉及变更及工程量签证由村委领导小组三名成员签字确认方有效。上述会议结论系与会单位的共同意思表示，对涉案工程参与方均具有法律约束力。江门水利电力公司举证的2013年1月27日《联系单》及《工程现场签证单》（NO：增-01至NO：增-06）中虽载明有增加工程量的发生，但部分签证并不规范，且该增加工程量的施工涉及施工方案的变更，而江门水利电力公司均未举证有涉案工程设计单位出具的设计变更，故并不能作为涉案工程的结算依据。故对于江门水利电力公司主张的涉案工程增加工程款为707354.26元的主张，本院不予采纳。 鉴于涉案工程已实际竣工，并由乌坎村委实际使用近六年，乌坎村委亦未举证证明在使用涉案工程过程中存在工程质量问题，故涉案工程结算款应以合同约定价款为宜，即4965903元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，乌坎村委在涉案工程未竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程，亦不能以工程质量问题为由抗辩支付工程款。据此，涉案工程尚未支付工程款996203.77元（工程总价款4965903元－已支付工程款3969699.23元＝996203.77元），扣除前述江门水利电力公司应承担的逾期竣工违约金129113.48元，乌坎村委应向江门水利电力公司支付剩余工程款867090.29元。 因乌坎村委尚未支付剩余工程款，必然给江门水利电力公司造成利息损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，结合自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的事实。本院认为，乌坎村委应当向江门水利电力公司支付工程款逾期付款利息，利息计算应以867090.29元为本金，从实际竣工之日即2013年11月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至清偿之日止。 五、关于江门水利电力公司要求乌坎村委支付台风期间所遭受的直接经济损失240000元的问题。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江门水利电力公司仅向本院提交现场相片数张及其单方向陆丰市海洋与渔业局呈送的《陆丰市乌坎避风港建设项目工程受强台风影响的情况报告》用于证明其主张，该证据并不足以证明损失数额，也不能证明该损失应由乌坎村委承担赔偿责任，故，依法应由其承担不利后果，对其要求乌坎村委支付经济损失240000元的诉张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、江门市新会区水利电力建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内按照陆丰市乌坎避风港建设工程招投标文件和图纸的要求，完成水闸及闸室分部工程备用电发电机的安装。 二、陆丰市东海镇乌坎村民委员会应于本判决生效之日起十五日内向江门市新会区水利电力建设工程有限公司偿还工程款867090.29元，并支付自2013年11月22日起至清偿工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、驳回陆丰市东海镇乌坎村民委员会的其他诉讼请求。 四、驳回江门市新会区水利电力建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱交付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费14828元，由陆丰市东海镇乌坎村民委员会负担13083元，由江门市新会区水利电力建设工程有限公司负担1745元；反诉受理费23166.52元，减半收取为11583.26元，由江门市新会区水利电力建设工程有限公司负担6685.1元，由陆丰市东海镇乌坎村民委员会负担4898.16元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。 审判长  陈岳超 审判员  黄金碧 审判员  吴胜进 二〇一九年十一月二十九日 本件与原本核对无异 书记员  陈雪红 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 《中华人民共和国建筑法》 第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。 建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第六条第一款当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。