浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙06刑终551号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐寿全，男，1949年2月20日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，中共党员，原绍兴市柯桥区平水镇红墙下村党支部书记，住绍兴市柯桥区。因本案于2018年5月15日被监视居住，同年9月20日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人张丽群，北京市京师（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆江，男，1963年1月30日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，中共党员，原绍兴市柯桥区平水镇红墙下村村委主任，住绍兴市柯桥区。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人张银华，浙江龙山律师事务所律师。 原审被告人郑水兴，男，1967年10月18日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，农民，住绍兴市柯桥区。因寻衅滋事于2018年4月3日被监视居住，因本案于同年9月20日被逮捕，2019年3月15日被取保候审，同年4月25日被继续取保候审于住所地。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人徐寿全、陆江犯诈骗罪和非法占用农用地罪、被告人郑水兴犯非法占用农用地罪一案，于2019年7月11日作出（2019）浙0603刑初373号刑事判决。原审被告人徐寿全、陆江不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，原审被告人徐寿全、陆江及其辩护人张丽群、张银华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定。 一、诈骗 2012年6月至9月，被告人徐寿全、陆江分别担任原绍兴县平水镇红墙下村党支部书记、村委主任期间，私自决定以红墙下村村委假借“金色果园专业合作社”的名义，冒充申报原绍兴县南部现代农业综合林业园区项目的新建工程，隐瞒项目虚假建设的事实，骗得浙江省林业专项补助资金31.82万元，部分资金被陆江用于购买房产及个人消费，部分资金被用于支付红墙下村村委工程应付款等。 二、非法占用农用地 2011年6月始，被告人徐寿全、陆江分别担任原绍兴县平水镇红墙下村党支部书记、村委主任期间，违规决定将金山公益性公墓承包给被告人郑水兴建造。后被告人郑水兴在未经许可的情况下，超范围扩建公墓，改变林地用途。在违规扩建过程中，被告人徐寿全、陆江获知后，又私自决定处理非法占用林地补偿农户事宜，至2018年5月2日被执法部门查获，非法占用林地至少达10余亩。 另查明，被告人徐寿全归案后如实供述了非法占用农用地的主要事实。被告人陆江、郑水兴归案后如实供述了涉案主要事实。在案件审理过程中，被告人陆江向本院退缴了现金68200元。 原判确认了相应的证据。 原审依据相关法律，判决：一、被告人徐寿全犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人陆江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人郑水兴犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人陆江退缴在本院的人民币六万八千二百元，予以没收；五、追缴被告人徐寿全、陆江人民币二十五万元，追缴后上交国库。 原审被告人徐寿全上诉及其辩护人提出，1、原审被告人徐寿全没有实施诈骗犯罪。也没有诈骗犯罪的主观故意，事后也没有占有涉案资金，其行为不构成诈骗罪。2、涉案鉴定经过没有经徐寿全现场指认，没有告知徐寿全申请鉴定人员回避，属非法证据，原判认定原审被告人徐寿全非法占用农用地的证据不足；请求二审改判。 原审被告人陆江上诉及其辩护人张银华的辩护意见是，被告人陆江在共同犯罪中均作用较轻，应认定为从犯，其有坦白情节，能自愿认罪，原判量刑过重，判处罚金过高，请求二审改判。 绍兴市人民检察院检察员王力欣发表出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。定罪正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明原审被告人徐寿全、陆江诈骗，原审被告人徐寿全、陆江、郑水兴非法占用农用地的事实与原判认定的一致。原判认定被告人徐寿全、陆江诈骗事实的证据有经当庭质证、认证的下列证据予以证实：中共绍兴市柯桥区纪委出具的情况说明，陆江供述，徐寿全的供述，徐某2证言，裘某证言，孙某2证言，《补助资金分配表》等证据所证实。足以认定，原审被告人徐寿全、陆江、郑水兴非法占用农用地的事实的证据有，原审被告人徐寿全、陆江、郑水兴无异议，并有金山公墓现状图、绍兴县平水副城建设项目规划初步选址红线图、平水镇金山公墓控制示意图、墓地扩建申请及审批文件、平水大道延伸工程迁移墓穴购买合同、金山公墓卫星图、关于鉴定资质和鉴定工作情况说明的函、红墙下村会议记录、金山公墓账目单、存款分户明细及流水、村集体记账本、借条、工程合同及财务凭证、平水镇人民政府文件、中共平水镇委员会文件，民警出具的抓获经过、情况说明，徐某1、徐某2、金某1、徐某3、徐某4、金某2、徐某5、徐某6、潘某、周某、马某1、马某2、李某、余某、田某、孙某1等证言，森公司鉴（痕迹）字浙分01[2018]001号《物证鉴定书》及森公司鉴函[2019]3号《函》等证据证实，足以认定。本院予以确认。 在二审庭审中，出庭检察员宣读了郑水兴的供述、马某1、徐某1的证言，证明，2014年、2016年发现郑水兴超红线建造公墓后，村委和相关村民进行了实地测量，超红线范围达到十多亩。当时地面林木已经被毁，土面没有硬化的事实。原审被告人徐寿全的辩护人张丽群宣读了平水镇五联村关于沙滩大小岙水田共计3.575亩被征用于建造公墓的事实，应从郑水兴超红线建造公墓予以扣除。 关于辩护人提出的森公司鉴（痕迹）字浙分01[2018]001号物证鉴定书属于非法证据的意见。经查，该鉴定书由国家林业局森林公安司法鉴定中心出具，鉴定书附有鉴定机构及鉴定人员资质证书。该鉴定书于2018年5月24日送达给了徐寿全，其未在规定期限内申请补充鉴定或重新鉴定。国家林业局森林公安司法鉴定中心另于2019年3月7日出具森公司鉴函[2019]3号《函》，对鉴定人员的组成及聘请专门知识人员参与鉴定的法律依据进行了进一步说明。辩护人也未能提供证据证明鉴定经过存在违反法定程序的情况。因此，森公司鉴（痕迹）字浙分01[2018]001号物证鉴定书符合证据的合法性要求，至于鉴定经过有否让徐寿全指认现场，不影响对该鉴定书的合法性认定。综上，森公司鉴（痕迹）字浙分01[2018]001号物证鉴定书符合证据的合法性要求，应作为本案的定案证据，不采纳辩护人的相关辩护意见。 关于原审被告人徐寿全提出的其没有实施诈骗，以及辩护人提出的被告人徐寿全没有诈骗犯罪主观故意，基行为不构成诈骗罪的意见。经查，首先，陆江、徐寿全的庭前供述与徐某2陈述能够相互印证，证实涉案项目申报冒用了“金色果园专业合作社”的名义，且申报为新建的竹笋示范区项目，在项目建设过程中，陆江、徐寿全却决定在已建成的道路基础上铺设沙石，虚构为新建的道路，其他项目也未按照申报要求如实建设。陆江、徐寿全供述与孙某2、裘某等证人证言又相互印证，证实在验收过程中，徐寿全、陆江对验收人员隐瞒道路非新建的事实，陆江还伪造验收资料，骗得补助资金31.82万元。综上，原审被告人徐寿全在项目申报、建设、验收过程中，冒充新建工程，隐瞒项目虚假建设的事实，骗得浙江省林业专项补助资金31.82万元，其行为符合诈骗罪的构成要件。至于徐寿全自称其个人没有分得赃款，不影响对其主观犯罪故意的认定。原审被告人徐寿全的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于原审被告人陆江上诉及其辩护人张银华提出的陆江属从犯的意见。经查，在共同诈骗犯罪和共同非法占用农用地犯罪中，上诉人陆江均参与和徐寿全预谋犯罪，且参与实施了犯罪的实行行为，且实际分享了赃款，其在共同犯罪中地位、作用与同案犯相当，鉴于其在犯意的提出、决意过程中作用低于被告人徐寿全，量刑时予以区分。上诉理由和辩护人张银华的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐寿全、陆江通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家财政补助资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人徐寿全、陆江、原审被告人郑水兴结伙违反土地管理法规，非法占用林地，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。原审判决定罪正确，审判程序合法。对原审被告人郑水兴的量刑适当。鉴于上诉人徐寿全、陆江实施诈骗国家财政补助资金的行为和参与非法占用农用地的行为具有一定的职务因素，虽然触犯了刑法，构成犯罪，但在其主观恶意不深；原审量刑过重，可予以改判。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603刑初373号刑事判决第一、二项，维持绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603刑初373号刑事判决第三、四、五项； 二、上诉人徐寿全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所二日折抵刑期一日，即自二○一八年九月二十日起至二○二二年二月十四日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 三、上诉人陆江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年六月二十二日起至二○二一年七月二十一日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 本判决为终审判决。 审判长  钱耀炯 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年十一月十六日 书记员  顾梦娜