浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0304民初7093号原告：何丽艳，女，1976年3月5日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈琨，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦苗，浙江光正大律师事务所律师。被告：陈星球，男，1974年4月6日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。被告：方泰建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区景山西山东路34号（二楼）。统一社会信用代码：913303041453038034。法定代表人：金旭峰。两被告的共同委托诉讼代理人：曾球，浙江六和（温州）律师事务所律师。两被告的共同委托诉讼代理人：胡钢，浙江六和（温州）律师事务所律师。第三人：潘求龙，男，1973年6月4日出生，汉族，住江西省广丰区广丰县。原告何丽艳与被告陈星球建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，原告追加方泰建设集团有限公司为被告，本院准许追加后，被告方泰建设集团有限公司申请追加潘求龙为第三人参加诉讼，本院予以准许。本案于2019年11月1日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告及其委托诉讼代理人陈琨、秦苗，被告陈星球、方泰建设集团有限公司的共同委托诉讼代理人曾球、胡纲以及第三人潘求龙到庭参加诉讼。原告向本院提出诉讼请求：判令两被告共同支付工程款（具体数额申请法院委托司法鉴定机构对工程量鉴定）并赔偿逾期付款利息损失（以应付工程款为基数，按中国人民同期同档次贷款基准利率自起诉之日起计算至实际履行之日止）；若法院未准许原告的鉴定申请，则原告请求法院判令被告支付工程款80万元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自起诉之日起计算至实际履行之日止）。事实和理由：2016年5月15日，被告陈星球挂靠被告方泰建设集团有限公司（以下简称方泰公司）并以方泰公司名义与原告签署《外墙涂料工程分包合同》，约定将茶山街道洪殿村、罗丰村、河头村、后村村三产安置房（二期）的10-A1、2号，10-B1、2号楼的外墙涂料施工工程分包给原告施工，单价80元每平方米，预计总面积28000平方米，预计总价224万元，实际价款待施工完毕后依据实际面积结算。合同签订后，原告委托第三人潘求龙在现场负责管理并依约完成相应工程，现案涉工程已经竣工并投入使用。案涉工程完工后，原告委托第三人潘求龙收取相应的工程款。经计算，原告施工的面积为45000平方米，故工程总价为360万元，另有增加落水管彩点喷漆工程计44440元以及腻子刮白工程计22584元，合计3667024元，上述款项，被告陈星球应当按合同约定支付至总价款的97%。被告方泰公司作为被挂靠方，违法分包相关工程，应与被告陈星球承担共同的支付责任。故请求法院判如所请。被告陈星球答辩称：陈星球系方泰公司的项目管理人员，陈星球系受方泰公司委托代表方泰公司与原告签署相关合同，故陈星球不应承担支付工程款的责任。被告方泰公司同意被告陈星球的答辩意见，并答辩称：1.案涉合同系陈星球作为方泰公司代表进行签署，合同约定案涉工程原本系发包给原告施工，但原告无施工资质，未有施工经验，经方泰公司与原告、第三人协商一致，原告将案涉合同的权利义务一并转让给第三人，方泰公司也表示同意。故案涉工程实际由第三人施工，方泰公司应向第三人支付工程款，原告无权主张方泰公司支付款项；2.方泰公司就案涉工程已经与第三人进行结算，合同范围内结算金额为312万元，增加的落水管彩点喷涂和腻子刮白工程结算价分别为44440元、22584元，上述工程最终结算款合计318万元，根据合同约定，方泰公司应支付至合同价款的97%计3084600元，方泰公司已经支付2794849.94元，剩余款项289750.06元愿意在本案中予以支付，第三人作为实际施工人应当根据结算获得对价，无权要求就案涉工程量进行委托鉴定；3.若合同转让行为不成立，由于原告指派第三人负责安全生产，也认可第三人在现场实际施工，那么方泰公司完全有理由相信第三人有权代表原告进行结算，第三人的结算行为效力及于原告，故原告无权申请鉴定；4.原告与第三人签有《工程转包合同》，原告不履行与方泰公司签署的施工合同中的建设工程施工义务，将原合同中的全部建设工程任务转让给第三人，从中收取高额的管理费，原告的转包行为违反法律规定，系无效行为，原告赚取的每平方米15元差价属于非法所得，应当予以收缴。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人潘求龙述称：其系原告的管理人员，就案涉工程负责现场管理，案涉工程由原告从被告陈星球处承包而来，原告交由其实际进行施工，并约定其享有每平方米施工工程65元的价款，剩余每平方米施工工程15元的价款属于原告享有。在施工过程中，其负责招募工人并购买材料进行施工，并在现场进行管理。同时，其代表原告从方泰公司处领取工程进度款，被告方泰公司已经支付工程款总计267万元。由于其系现场管理人员，被告陈星球向其提供原告与被告已经签好的《外墙涂料工程分包合同》并要求其在上面加签名字。2018年2月份，正值农历年底，其因工人催讨工资压力，故无奈与被告进行结算，结算单上的价格和面积与实际不符，但其迫于无奈在结算单上签字。针对两被告的答辩意见，原告回应称：1.陈星球非被告方泰公司内部管理人员，双方未签署劳动合同，被告方泰公司无法证明陈星球系其员工的事实；2.潘求龙系受原告委托在现场进行施工，案涉工程的承包合同关系相对方仍然为原告与被告陈星球，原告未将承包合同项下的权利义务一并转让给潘求龙；3.被告陈星球与潘求龙于2018年2月份的结算行为非潘求龙的真实意思表示，即便确系潘求龙的结算意思，潘求龙也无权代表原告与被告陈星球进行结算，案涉工程总价款应以第三方审价为准；4.即便案涉承包合同无效，根据法律规定，原告作为实际施工人也有权向被告陈星球主张工程款。本院经审理认定事实如下：2016年5月15日，被告方泰公司作为甲方与原告作为乙方签订一份《外墙涂料工程分包合同》，约定项目名称：茶山街道洪殿村、罗丰村、河头村、后村村三产安置房（二期），施工内容为10-A1、2号，10-B1、2号楼外墙涂料（仿大理石、多彩岩石涂料）。承包方式为包工包料，合同期限为2016年5月15日至2016年8月15日，开工日期以进场施工日期为准，计划90个工作日，开工时间甲方以书面通知乙方。单价80元每平方米，施工完毕后依据实际施工面积结算，预估总面积28000平方米，预估总价224万元。涂料品牌暂定立邦。关于结算方式约定为，工程款按工程进度预付70%，施工结束后付至85%，验收合格后付至97%，验收后质保期满两年到期7天内付3%。施工期间，乙方派潘求龙负责安全生产。上述合同落款处由被告陈星球在甲方处签字。同年5月17日，原告与第三人潘求龙签订一份《工程转包合同》，约定原告将上述外墙涂料工程整体转包给潘求龙施工。同时双方约定潘求龙按65元每平方米获得工程价款，每次工程款到位后，潘求龙在三天内将每平方米中的15元款项转给原告，工程整体验收合格，工程款到位后三天内必须付清原告应享有的全部工程款。发票各自负责，原告不承担质量安全与工程中各种罚金，今后工程出现质量问题与原告无关，全部责任由潘求龙负责。此后，案涉工程实际由潘求龙在现场管理并负责安排工人、购买材料进行施工，并由潘求龙从被告处领取工程进度款。案涉工程现已竣工并投入使用。2018年2月10日，潘求龙与被告陈星球共同签署一份《潘求龙外墙涂料班组工程施工结算单》，载明：外墙彩点喷涂39000平方米，计312万元；落水管彩点喷涂1111平方米，计44440元；腻子刮白1882平方米计22584元，上述工程款合计318万元等。上述事实，有原、被告及第三人的陈述以及原告提供的身份证、户籍信息登记、《外墙涂料工程分包合同》《工程转包合同》（复印件），被告方泰公司提供的《外墙涂料工程分包合同》《潘求龙外墙涂料班组工程施工结算单》《已付潘求龙外墙涂料工程款明细》及相对应的《领款凭证》、浙江增值税普通发票等证据予以证实，上述证据来源合法、内容客观真实，且与本案具有关联性，本院均予以认定。需要说明的是，原告提供的《外墙涂料工程分包合同》中潘求龙未在落款处签字，而被告方泰公司提供的《外墙涂料工程分包合同》中加有潘求龙的签字。根据潘求龙的陈述以及两份合同其余内容、字迹完全一致等情形分析，本院有理由相信被告方泰公司提供的《外墙涂料工程分包合同》系未经过原告同意的情况下单方要求第三人潘求龙签署。故原告质证称被告提供的《外墙涂料工程分包合同》中单方添加的内容对其不发生效力的意见本院予以支持。对两份合同其余内容部分本院均予以认定。本院认为，原告系不具有建筑资质的个人，其作为承包人签订的《外墙涂料工程分包合同》应属于无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。关于本案的承包人究竟是原告还是第三人的问题。首先，被告方泰公司与被告陈星球一致认为陈星球系代表方泰公司履行职务行为，其次，案涉《外墙涂料工程分包合同》甲方处所载当事人为方泰公司，故本院有理由相信就案涉工程的合同签订，陈星球系代表方泰公司履行职务行为。方泰公司辩称原告已将《外墙涂料工程分包合同》的权利义务一并转让给第三人潘求龙，但原告并未将合同转让的通知送达被告，且根据建设工程施工合同性质，是禁止转包的，故方泰公司的意见本院不予采信。故此，原告应当系案涉工程的承包人，其有权主张方泰公司支付工程款。关于潘求龙与被告方泰公司结算工程价款的效力问题。首先，《外墙涂料工程分包合同》已经载明潘求龙系原告安排在施工现场负责安全生产的人员；其次，事实上潘求龙也确系受原告委托在案涉工程现场进行管理并代表原告收取工程进度款；第三，原告本人从未与方泰公司进行过工程款事宜的交涉，因此，潘求龙的上述行为足以导致方泰公司相信潘求龙有权代表原告就案涉工程进行结算。而潘求龙作为具有完全民事行为能力人，其应当对结算行为承担民事责任，其称结算签字非其真实意思表示依据不足，本院不予采信。综上，本院对潘求龙代表原告与方泰公司结算的效力予以认可，该结算行为的效力及于原告。根据法律规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。案涉工程的施工面积已经经过结算确认，原告提出对结算面积存在异议，要求重新结算并申请鉴定的意见本院不予支持。现被告方泰公司已提供证据证实已付工程款2794849.94元，而潘求龙虽仅认可收取267万元，但在质证时又未提出异议，故本院对被告陈述的已付款金额予以认定。因案涉工程系方泰公司作为发包方发包给原告施工，原告现认为陈星球系挂靠方泰公司向其发包案涉工程，无事实依据，因此，原告以陈星球为发包方为由，以方泰公司为被挂靠者为由，要求两被告共同支付工程款，本院对原告主张的理由不予支持。但为避免双方诉累，虽原告的理由与本案查明的事实不一致，但鉴于原告的诉请已经要求被告方泰公司支付工程款，结合被告方泰公司也愿意在本案中支付工程总价款至97%，为避免诉累，本院对原告要求方泰公司支付至97%款项并赔偿自起诉之日起利息损失的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告方泰建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告何丽艳工程款289750.06元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自起诉之日起计算至实际履行之日止）；二、驳回原告何丽艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费11800元，减半收取5900元。由被告方泰建设集团有限公司负担2124元，由原告何丽艳负担3776元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 陈温丹二〇一九年十一月一日法官助理陈娥代书记员 林晶晶?附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、当事人应知的相关事项1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。