山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8792号上诉人（原审原告）：山东京西建筑装饰工程有限公司，住山东省济南市。法定代表人：杨永，总经理。委托诉讼代理人：周政瑜，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓，女，汉族，1976年3月17日出生，汉族，住山东省临沂市。委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。上诉人山东京西建筑装饰工程有限公司（以下简称京西建筑公司）因与被上诉人刘晓劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。京西建筑公司上诉请求：1.请求法院撤销(2019)鲁0191民初1413号判决第二项诉讼请求，依法改判京西建筑公司无需支付刘晓2018年3月21日至2018年8月30日的二倍工资差额24246.66元；2、本案一审、二审诉讼费用刘晓承担。事实与理由：原审判决存在认定事实不清、适用法律不当的情况，应当依法改判。一、一审法院判决京西建筑公司支付刘晓未签订书面劳动合同的双倍工资于法无据。刘晓在京西建筑公司处工作期间，系因个人原因不愿意与京西建筑公司签订书面劳动合同，并非京西建筑公司故意不签合同，其离职后反而以没签书面劳动合同为由要求京西建筑公司支付双倍工资，不应得到法院支持。二、即使京西建筑公司应当支付双倍工资，一审法院对双倍工资的计算方式有误，数额有误，应当予以纠正。1.刘晓入职时间为2018年3月21日，双倍工资起算时间应为2018年4月21日，而非一审法院认定的2018年3月21日。2.根据京西建筑公司提交的工资表，刘晓2018年5月的工资包括社保补助145元、业务提成732元，2018年6月工资包括社保补助450元，2018年8月工资包括社保补助450元，合计1777元，上述费用应当在计算双倍工资数额时扣除。刘晓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求维持原判。京西建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决京西建筑公司无需支付刘晓2018年4月21日至2018年8月30日的二倍工资差额29098.07元；2.本案诉讼费由刘晓承担。一审法院认定事实：刘晓与京西建筑公司自2018年3月21日至2018年8月30日存在劳动关系，在劳动关系存续期间，京西建筑公司未与刘晓签订书面劳动合同。另查明，刘晓在职期间的工资及报销款系由京西建筑公司的财务人员管某某通过其个人账户进行发放。2018年5月28日、2018年6月27日、2018年7月26日及2018年10月2日京西建筑公司分别向刘晓发放报销款3670元、2036元、1803元、126元。2018年4月至2018年8月京西建筑公司向刘晓发放了工资，分别为4733元、6167元、6350元、5474元、4950元。2018年11月29日，刘晓向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认刘晓与京西建筑公司自2018年3月21日至2018年8月30日存在劳动关系；2.京西建筑公司向刘晓支付自2018年4月21日至2018年8月30日未签订劳动合同的双倍工资30576元；3.京西建筑公司向刘晓支付自2018年3月21日至2018年8月30日每周周日加班期间的工资1176元；4.京西建筑公司因未签订劳动合同向刘晓支付经济补偿金4414元。该仲裁委作出济高新劳仲案字(2018)第1180号仲裁裁决书，裁定：一、确认刘晓与京西建筑公司自2018年3月21日至2018年8月30日存在劳动关系；二、京西建筑公司向刘晓支付2018年4月21日至2018年8月30日的二倍工资差额29098.07元；三、驳回刘晓的其他仲裁请求。京西建筑公司对于上述裁决书的第二项仲裁裁决不服，提起诉讼。一审法院认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，2018年3月21日至2018年8月30，京西建筑公司未与刘晓签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，京西建筑公司应支付刘晓2018年4月21日至2018年8月30日期间的二倍工资差额，庭审中刘晓未提交有效证据证明其每月的工资数额，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定京西建筑公司应支付刘晓2018年4月1日至2018年8月30日期间的二倍工资差额24246.66元((4733元)/21.75天*6天+6167元+6350元+5474元+4950元)，故对于京西建筑公司主张不支付刘晓2018年4月30日至2018年8月30日期间的二倍工资差额4851.41元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，超出部分，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。京西建筑公司与刘晓对于济高新劳仲案字(2018)第1180号仲裁裁决书第一项均未提起诉讼，该裁决事项已生效，故一审法院认定刘晓与京西建筑公司自2018年3月21日至2018年8月30日存在劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告山东京西建筑装饰工程有限公司与被告刘晓于2018年3月21日至2018年8月30日期间存在劳动关系；二、原告山东京西建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起支付被告刘晓2018年3月21日至2018年8月30日的二倍工资差额24246.66元；三、原告山东京西建筑装饰工程有限公司无须支付被告刘晓2018年3月21日至2018年8月30日的二倍工资差额4851.41元；四、驳回原告山东京西建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。另，二审中刘晓与京西建筑公司对2018年4月应计算二倍工资差额的工作日为6天均无异议。本院认为：《中华人民共和国合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，京西建筑公司主张系因刘晓个人原因导致双方未签订书面劳动合同，但未提交相应证据予以证实，刘晓对此亦不予认可，故本院对京西建筑公司的上述主张不予支持，京西建筑公司应依法向刘晓支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。本案中，京西建筑公司主张计算二倍工资差额应去除其向刘晓发放的“社保补助”及业务提成。关于“社保补助”：首先，京西建筑公司并未举证证明其公司与刘晓约定以发放社保补助的形式代替缴纳社会保险以及其每月向刘晓支付的工资里含有社保补助，刘晓对此亦不予认可；其次，为员工缴纳社会保险为用人单位的法定义务，用人单位必须依法履行而不得约定免除。故京西建筑公司的上述主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于业务提成：根据京西建筑公司提交的证据，业务提成实质为员工的奖金，因奖金为工资总额的组成部分之一，因此京西建筑公司主张扣除于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第二百零二条规定，按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。本案中，刘晓与京西建筑公司双方劳动关系存续期间为2018年3月21日至2018年8月30日，呈前所述在此期间双方未签订书面劳动合同，根据上述法律规定，京西建筑公司应向刘晓支付2018年4月22日至2018年8月30日期间的二倍工资差额。一审法院依据刘晓在2018年4月22日以后的工作天数（6天）计算京西建筑公司应向刘晓支付的2018年4月二倍工资差额，并根据京西建筑公司向刘晓发放的2018年5月至8月的工资得出上述期间的二倍工资差额，总计24246.66元结果正确。一审法院在原审判决第二项，表述应支付二倍工资差额的期间有误亦未明确履行期限，本院予以纠正。综上所述，京西建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1413号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费负担；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1413号民事判决第二项；三、上诉人山东京西建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内给付被上诉人刘晓2018年4月22日至2018年8月30日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额24246.66元。二审案件受理费10元，由山东京西建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵平洋审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月十二日书记员  郭凯旋