河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀11民终1818号上诉人（原审被告）：江苏金江建筑安装工程有限公司，住所地：泰兴市陵园路6号，统一社会信用代码：91321283769147001Q。法定代表人：孙荣兵，总经理。委托诉讼代理人：韩慧莉，河北姜钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟玲，女，汉族，1985年5月8日出生，现住河北省石家庄市元氏县，上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室，统一社会信用代码：913200001347521875。法定代表人：陈迪安，董事长。委托诉讼代理人：杨石明，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡水市兴华装饰工程有限公司，住所地:衡水市康宁街北头路西1幢,统一社会信用代码：911311026746592319。法定代表人：邵俊东，总经理。委托诉讼代理人：安世健，河北合明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡水天城房地产开发有限责任公司，住所地：衡水市桃城区和平西路（棉麻公司院内），统一社会信代码：911311017356026941。法定代表人：及旺林，总经理。委托诉讼代理人：吕亮，该公司法律顾问。上诉人江苏金江建筑安装工程有限公司（以下简称江苏金江公司）、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）因与被上诉人衡水市兴华装饰工程有限公司（以下简称衡水兴华公司）、衡水天城房地产开发有限责任公司（以下简称衡水天城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏金江公司的委托诉讼代理人韩慧莉、王伟玲，上诉人江苏建工公司的委托诉讼代理人杨石明，被上诉人衡水兴华公司的法定代表人邵俊东、委托诉讼代理人安世健，被上诉人衡水天城公司委托诉讼代理人吕亮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一、江苏金江公司上诉请求：一、请求撤销本案一审判决，依法改判。二、依法判令本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由衡水兴华公司负担。事实和理由：一、一审判决认定江苏建工公司与江苏金江公司的施工协议无效继而判定江苏建工公司与江苏金江公司承担连带责任是牵强的。1、在本案涉诉工程中，发包方、总包方、分包方、实际施工人对彼此的存在及身份均是明知的，各方签订的施工协议均系平等主体间签订，系真实意思表示，应当认定为合法有效；2、公园大道项目的6-8号楼工程实际已履行完毕，在合同履行中，各方均未提出任何异议，只是在工程款决算问题上未能达成一致意见，因此，法院应本着维护交易稳定的原则，公平公正的解决工程款问题，不宜认定施工协议无效。3、分包方江苏金江公司与实际施工人衡水兴华公司签订的施工协议，系平等主体间的约定，施工协议中亦披露了工程的发包方与总包方，衡水兴华公司在明知工程情况的情形下仍然约定向分包方金江公司负责，该施工协议的合同主体明确，应维护合同的相对性，不能随意突破直接要求江苏建工公司承担责任。4、涉诉工程的各方相互间均签有协议，各方的权利义务承担不应突破合同相对性，不能一竿子捅到底，由发包方直接越过总包、分包，直接问责实际施工人，也不应一竿子捅到天，由实际施工人无视己方与分包方签订的施工协议，直接要求发包方或总包方承担无关的合同权利义务，而应当按照各自签订的协议承担相应的合同权利义务。因此，一审判决江苏建工公司与江苏金江公司承担连带责任是牵强的。二、一审法院直接认定鉴定结论过于主观，显失公平，缺乏事实和法律依据。尤其是衡水兴华公司自认现场未作的工程鉴定机构仍未予以修正，一审法院也未对此进行扣减，属认定事实错误。一审法院在鉴定结论存在明显错误及依据不足的情况下，在上诉人一再书面申请重新鉴定的情况下，在二审发还意见明确依当事人申请重新鉴定的情形下，不予准许重新鉴定，属程序错误。l、在一审庭审前及庭审过程中，鉴定机构自认原一审出具的工程造价鉴定报告书错误，先后两次主动扣减工程量，基于此，该鉴定报告书已不具有公信力；上诉人对该份鉴定报告书提出几十项错误，但鉴定机构始终回避，未作出合理解释，经上诉人专业人员预算，工程总价竟相差高达200余万元，鉴定结论与事实严重不符，其中最为明显的一项，衡水兴华公司法定代表人在庭审中自认天棚抹灰未做，鉴定结论并未对此项扣减，一审法院也无视该事实，直接采纳鉴定机构未对此项修正的结论，明显认定事实错误。上诉人依据二审发还裁定的意见，在鉴定结论存在多处错误的情况下，向一审法院书面提出对工程造价进行重新鉴定，但一审法院不予准许，明显程序错误，理据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:……(三)鉴定结论明显依据不足的；上诉人己提交证据证实鉴定结论依据不足、存在多处错误，但一审法院在上诉人有明确依据且二审法院发还裁定明确指出可以依当事人的申请作出重新鉴定的情况下，依然不予准许重新鉴定，侵犯了上诉人的合法权益，并直接认定鉴定结论是错误的，依法应当予以改判；2、《鉴定报告书》的结论在鉴定机构修正后仍然存在严重错误，不应作为本案的定案依据，应依上诉人申请对工程造价公平公正的再次作出鉴定，具体错误如下:材料调价问题，鉴定机构未将合同作为审计依据，跨越合同而参考衡水造价信息调价没有依据，应当严格按照合同执行。兴华公司与金江公司签订的合同第七条第二项明确约定：涉及变更、工程洽商按2008《全国统一建筑、装饰装修、安装工程基础定额河北省消耗量定额》计算，第三项中明确约定:须认价材料必须认质认价，如未经认质认价，结算时此部分材料不计入结算。而鉴定机构跨越合同参考衡水造价信息明显依据错误，造价信息既不属于法律法规、也不属于部门规章，只是一份指导性文件，不能超越合同作为参考依据。应当严格按照合同执行。垂运费问题，鉴定机构套用定额错误。鉴定机构将装修垂运费按照20~40米以内套定额是错误的，应当分层计取套用。图纸层数为6层，檐高为18.9米，不应套用B8-3定额，应按照定额B8-1套用。天棚抹灰问题，鉴定机构将套用石膏砂浆抹灰修正为水泥砂浆抹灰依然错误，图纸要求一遍涂料，现场也是只刮了一遍腻子。鉴定机构在原鉴定报告中套用石膏砂浆抹灰错误，经金江公司提出质疑，只是部分修正，且修正结果依然错误，6、7#楼定额还是套用石膏砂浆抹灰，8#楼套用水泥砂浆抹灰水泥砂浆和混合砂浆，同一工程套用定额自相矛盾，且与图纸和现场做法不一致。图纸做法05J1涂24中明确规定是一遍涂料，天棚实际做法也只是刮了一遍腻子，应当据实修正。外墙水泥砂浆审计依据错误，无图纸和变更依据，不应计入结算。鉴定机构将外墙水泥砂浆依据监理联系单予以计取费用，无事实和法律依据。监理通知不能作为结算依据，监理单位只是对工程质量起监督作用，无权对工程作任何变更和指示，工程变更必须依据变更单，因此该项不应计入结算。室内垫层网格布仅依据认价单计入结算错误。鉴定机构仅依据认价单将此项计入结算明显错误，图纸中并未要求使用室内垫层网格布，也未见相关工程变更单，认价单只是对材料价格的确认，认价不代表工程做法，不能说明使用部位、用法用量，此项不应计入结算。鉴定机构将涂膜防水8mm计算与事实不符，有违常理，应依据现场实际做法。现场并不是这样的做法，虽图集有要求，但有违常理，涂膜防水是液态质地，8mm厚根本就涂不上去，而且外墙均已有4MM厚的SBS防水卷材进行满铺了，鉴定机构又计取涂膜防水8mm，与地下室外墙满铺SBS防水卷材属重复计算，应当扣减。地下室外墙聚苯板保护层及抹灰、界面剂套取定额错误。地下室外墙聚苯板是为了防止回填土时破坏防水卷材而直接放置在墙侧的，所以不应该按黏贴套用而应该借用屋面干铺JJ-54定额比较合适，而且12定额也明示套用屋面干铺；外墙做防水以前对混凝土墙面只做修补处理，实际没有抹灰更谈不上做界面处理。此项请鉴定机构予以套用正确的定额。防水卷材中多套用一遍界面处理剂，属重复计算，应相应扣减。做防水之前所需做防水部位必须是光面的而且定额内已含冷底子油(详见定额工作内容)即界面处理剂，但鉴定机构又单独再套用一遍界面剂，而且还套用定额较高的EC-1界面剂，属重复计算，且显示公平。规费与税金在预算中未予扣除，属错误。规费与税金均由总包江苏建工所向政府相关部门缴纳，所以鉴定机构在鉴定报告中应扣除此项费用。6-8#楼中土石方工程中2:8回填定额中人工应乘系数0.7负一层顶棚FTC抹灰定额中应扣除没有施工的钢丝网、合金钻头、锚栓、电锤、人工应该乘系数或应该套用扣除此部分工作的相应定额以及按图纸没有要求做的网格布和抗裂砂浆。详见编号12-17工程变更单。说明:所有抹FTC定额中的扣减均同第11条。地面工程中(含厨房地面)鉴定机构套用墙面工程中定额较高的EC一1界面剂是错误的，没有依据。7#楼地面细石混凝土中已包含素水泥浆，不应重复计取费用、其它楼如有均同。墙面贴砖中已含抹灰，不应该再套墙面抹灰。厨房和卫生间的烟道工程量弄反，造成认价材料正负误差2元/米，应当予以修正。满堂基础垫层人工机械不应该乘系数1.2。筏板基础下面做细石混凝土防水保护层时定额内已含素水泥浆，鉴定机构又单独再套用一遍界面剂，属重复计算，而且还套用定额较高的EC-1界面剂，筏板基础的总高度应该扣除50厚细石混凝土以及20厚找平层应当予以修正。筏板基础定额套用错误，应该套用无梁式定额，而不是有梁式的。鉴定机构6#楼在第一项清单中已计取了刮防水腻子两遍，但在清单第20项又计取刮大白腻子一遍，属重复计算，应当扣减。8#楼窗台压顶及女儿墙压顶使用FTC保温砂浆不符合施工要求，因为此部分是为防止磕碰所以刚度要求比较高的。而且女儿墙压顶工程量117.23m2工程量偏高，房子周长也只不过100多米，此部分应当予以修正。8#楼清单第52项电梯井内未抹灰，应当扣减此项。6#楼、7#楼第41项保温板界面剂计取错误，事实上根本就没有保温板，更谈不上保温板界面剂。一层大堂天棚吊顶龙骨间距按300*300依据错误。屋面上人孔为砼结构，而非木结构，套用木结构错误，应当予以修正。楼梯顶棚、钢筋、构造柱、垫层等等工程量偏大，应当予以修正。物业楼及围墙是龙城地产与兴华公司在我公司当时并不知情的情况下单独协商达成合作意向而施工的，并非受江苏建工或金江公司的指令完成施工，且兴华公司也与龙城地产单独结算完成，结算款额只是通过我公司转账而已，所以此项工程量不应包含在本次鉴定范围之中，且鉴定数额远远高于龙城地产的结算数额，与事实明显不符，应当扣减。人工费补偿中的建筑面积鉴定机构给出的6~7#楼各是4405㎡，8#楼4757㎡，而经我方核实6~7#楼各是4330㎡，8#楼4588㎡，此项工程量应当予以修正。双方签订的合同第六条明确约定按三类工程取费结算后费率下浮5个点标准进行计价，鉴定机构预算中未体现，应当予以下浮。三、一审法院对决算数额及上诉人已付款情况认定错误，应当予以改判。1、关于决算金额。工程发包方与总包方江苏建工关于本案涉诉工程6-8号楼、物业房及围墙实际决算数额为11011561元，应当对此数额予以认定。而兴华公司主张的工程总造价竟然高达14965700.38元，区区10000m2的工程，总价才一千余万，这与承包方实际决算和取得的工程款相差近400万元，兴华公司的主张明显没有事实依据。兴华公司既然不认可合同相对性，直接要求总包方江苏建工支付工程款，就应当受江苏建工与发包方之间的决算数额约束，不能既主张江苏建工承担责任又认可江苏建工的决算数额，典型的只享受权利，而不遵从义务，不应当被支持。2、上诉人金江公司已付工程款数额为9786660.01元，一审法院直接将兴华公司单方面认可的9124944.18元属认定事实错误，无证据支持。四、一审法院将物业用房及围墙的工程款直接判由江苏金江公司承担无事实和法律依据。物业用房及围墙工程项目不属于江苏金江公司的工程承包范围，金江公司也未与兴华公司对该工程签订过任何协议，兴华公司无权向金江公司主张上述工程款，即使物业用房及围墙工程是由兴华公司实际施工也应当由兴华公司直接向发包方主张工程款。五、诉争工程款尚未具备给付条件，一审法院对是否达到付款条件未予审查，直接判定江苏建工与金江公司支付工程款及利息，缺乏事实和法律依据。1、兴华公司与金江公司签订的《工程施工协议》第六条第二项约定：……竣工备案验收后，结算双方确认后十四天内支付至竣工计算总价款97%……。本案中，兴华公司实际施工的工程质量严重不合格，只是整体工程工期拖延，迟迟不能竣工验收交付，给金江公司造成巨大损失，且兴华公司至今未向江苏建工或金江公司提供过任何竣工资料和结算材料，双方对于工程款未予决算，为此，上诉人另案起诉兴华公司要求其交付材料，法院支持上诉人诉请，目前该案正在强制执行过程中，足以说明工程款因兴华公司的原因并未实际决算，因此，在双方未结算确认工程总造价的情形下，兴华公司无权主张支付工程款。2、利息计算基数及起始日期均错误。利息计算基数是以鉴定报告书确定的工程总造价为前提，减去金江公司已付工程款，但鉴定报告书所确定的工程总造价本身就是错误的，且金江公司实际付款为9786660.01元，而一审法院却认定了兴华公司单方面认可的9124944.18元，因此，利息计算基数错误。利息起算点是以兴华公司单方提出的工程结算日2013年8月20日，双方未对工程款进行结算，结算单系兴华公司单方制作，且并未送达金江公司或江苏建工，一审法院对结算单虽未予认定，却采纳了结算单中的结算日期，是自相矛盾，无任何事实和法律依据。综上，一审判决错误，依法应当予以改判。上诉人江苏建工公司上诉请求：一、依法撤销衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初387号民事判决；二、依法直接改判物业用房及围墙工程所涉513733元工程款无权向上诉人、金江公司主张；三、或直接改判以被上诉人兴华公司提交的2014年1月幸福里小区总包施工工程结算单明确的款项数额1101.1561万元为裁判依据；四、或直接以二审重新鉴定后的工程造价数额为依据改判；五、直接改判驳回被上诉人兴华公司工程款及利息的请求；六、或发回重审；七、依法判令本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、关于物业用房及围墙工程所涉513733元工程款一审法院认定被上诉人兴华公司有权向上诉人及金江公司主张。其依据是：其一，物业用房及围墙工程系被上诉人兴华公司施工且金江公司认可；其二，被上诉人兴华公司于2013年8月20日将结算书和施工图纸通过公正送达方式交予上诉人；其三，上诉人与被上诉人天城公司的结算单、（2014）衡民三初字第65号民事调解书中上诉人就物业用房及围墙工程向天城公司主张了该笔款项。基于以上三点，一审法院推论出了被上诉人兴华公司有权向上诉人主张物业用房及围墙工程所涉513733元工程款，这是严重错误的，理由如下：其一、物业用房及围墙工程确系被上诉人兴华公司施工不假，但是，这一块工程根本不在上诉人与被上诉人天城公司的合同范围之内，上诉人与金江公司的合同不包含这一块工程，金江公司与被上诉人兴华公司之间的合同也不包含这一块。其二，一审法院口口声声说被上诉人兴华公司于2013年8月20日将包括物业用房及围墙工程在内的结算书和施工图纸通过公正送达方式交予上诉人，这完全是无稽之谈。至上诉人上诉之日止，上诉人都没有见到过物业用房及围墙工程的施工图纸。几次开庭，上诉人一直向被上诉人兴华公司索要物业用房及围墙工程的施工图纸，但被上诉人兴华公司拒不出示，莫非是一审法院私自藏匿了不成。如果二审时被上诉人兴华公司仍然不提供合同、施工图纸、变更签证，二审法院应当以证据不足直接驳回其该项请求。2、关于被上诉人兴华公司提供的2014年1月幸福里小区总包施工工程结算单其一、该结算单是一个严密的、不可分割的整体，一审法院人为的故意割裂开来，只截取对被上诉人有利的部分，而对至关重要的六号楼、七号楼、八号楼、物业用房及围墙结算价款1101.1561万元视而不见显然是错误的。其二、既然一审法院采用这个证据，那么就应当全部采用。其三、这份结算单也不必然推论出物业用房及围墙就是上诉人、金江公司指令兴华公司施工的。3、关于工程造价鉴定报告尽管衡水金正工程造价咨询事务所有限公司对鉴定结论进行了修正，但仍然有大量明显的错误拒绝修正，其鉴定结论明显依据不足，衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司置最基本的职业道德于不顾，公然偏向被上诉人兴华公司。正因为此，上诉人多次向法庭强烈要求重新鉴定，但被一审法院蛮横的予以拒绝，理由竟然是：上诉人没有提出证据证明存在《最高院关于民诉证据若干规定》第二十七条第一款的情形。一审法院的理由根本不能成立，因为上诉人在多次申请重新鉴定的同时，非常明确的举证鉴定结论中有大量错误，鉴定明显依据不足。上诉人的所举的大量证据符合《最高院关于民诉证据若干规定》第二十七条第一款第（三）项的规定，因此一审法院以衡水金正工程造价咨询事务所有限公司鉴定结论作为定案的依据是错误的。上诉人强烈要求二审人民法院同意上诉人重新鉴定的申请，以重新鉴定的结论作为定案的依据。4、关于已付款金江公司已付工程款数额明确为9786660.1元，一审法院直接将兴华公司单方面认可的9124944.18元，显属认定事实错误，证据不足。5、关于利息的起算点兴华公司至今未向江苏建工或金江公司提供过任何竣工资料和结算资料，工程款未决算，为顺利结算，金江公司已另案在一审法院起诉兴华公司要求其交付竣工验收资料，一审法院支持上诉人的诉请，（2015）衡桃民二初字第562号判决已生效，目前该案正在强制执行过程中。以上足以说明工程款因兴华公司的原因并未实际决算，因此，一审法院以2013年8月20日为利息的起算点是极其错误的，对上诉人是极不公平的。6、关于被上诉人衡水天城房地产开发有限公司一审法院不能仅仅依据衡水市中级人民法院（2014）衡民三初字第65号民事调解书就判决其不承担责任。作为发包方，物业用房、围墙到底是谁指令施工及2014年1月幸福里小区总包施工工程结算单到底是怎样的真实情况，一审法院根本没调查清楚。如果衡水天城房地产开发有限公司不正面回答，二审法院可直接改判由其承担物业用房、围墙的款项。二、一审法院适用法律错误、缺乏最基本的法律常识一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，认定上诉人与金江公司的合同无效是错误的。最高院对此类问题早就有相关的司法解释。相关的法理、学理均有明确的定论。《中华人民共和国建筑法》第二十八条很显然是管理性禁止性规定，而绝非效力性禁止性规定，因此，上诉人与金江公司的合同是有效的。既然有效，那当然不能突破合同的有效性原则这条高压线，如此，上诉人承担责任当然的失去了法律依据。退一步将，姑且不论一审法院适用法律是否正确，那么，按一审法院的逻辑就应当是：既然上诉人与金江公司的合同无效，那金江公司与被上诉人兴华公司的合同也当然无效。无效的后果是什么？没收违法所得啊。一审法院为什么不提这一点呢？一审法院一边认定合同无效，另一边又认定有效，前后矛盾。三、一审法院明显偏向被上诉人兴华公司，判决显失公正，程序违法，涉嫌枉法裁判1、帮助、引导、提醒兴华公司修改诉讼请求被上诉人兴华公司在一审过程中尽管已经明确按4433272.81元起诉，但主审法院帮助、提醒、引导兴华公司仍按照6385700.38元起诉，这引起的直接后果就是兴华公司多查封上诉人的资金和房产得不到解封。2、明目张胆的帮助被上诉人兴华公司隐匿、销毁证据一审过程中，被上诉人兴华公司当庭出示了一份证据原件，该份证据一部分对兴华公司有利，一部分对上诉人、金江公司有利。该证据经上诉人和金江公司质证后，兴华公司发现不利后当庭直接销毁了该证据，主审法官竟然说“没看见”。3、故意阻挠重新鉴定一审主审法官在法庭上一边说不懂工程的造价，一边又莫名其妙的坚决不同意上诉人的重新鉴定的申请，上诉人主动承担鉴定费也不行。尽管上诉人与金江公司提出了大量的符合重新鉴定的证据，但仍然被合议庭拒绝。再者衡水市中级人民法院的发还裁定书中明确裁示：如果当事人双方对鉴定机构的答复仍有不同意见，应当依当事人的申请重新鉴定，但一审法院对中级人民法院的发还意见听而不闻、视而不见。如果在本案中没有私密，为什么不同意重新鉴定？而且重新鉴定在法律上、客观上、理论上是完全可行的。被上诉人兴华公司查封、冻结着江苏建工价值八百多万元的资产，怕什么呢？综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决显失公正，程序严重违法，请二审法院支持上诉人的上诉请求。衡水市兴华装饰工程有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持一审判决，驳回二上诉人的上诉请求。衡水天城公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持一审判决，驳回二上诉人的上诉请求。衡水市兴华装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：一、要求依法判令江苏建工公司支付工程款6385700.38元及利息（按同期银行贷款利率，自2013年8月20日开始计算至本案判决生效之日止）；二、江苏金江公司对上述款项及利息承担连带责任。三、衡水天城公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。事实和理由：江苏建工公司承包了衡水天城公司开发的公元大道小区中的2、5、6、7、8号楼及地下车库、物业用房的建设工程。后江苏建工公司将全部的主体工程转包给江苏金江公司，江苏金江公司将6、7、8号楼和物业用房及小区围墙发包给了兴华公司，本工程至2013年6月全部竣工，但江苏金江公司和江苏建工公司均未向兴华公司进行结算，兴华公司在2013年8月20日通过公证送达的方式要求江苏建工公司支付拖欠的工程款6385700.38元，但上述款项至今未支付。在施工过程中，与兴华公司直接对接的施工单位只有江苏建工，从未与江苏金江公司的工作人员有过接触。兴华公司与江苏建工公司签订的施工合同中，虽然未包括物业用房和围墙，但在实际履行过程中，根据江苏建工公司现场工作人员的指示，兴华公司承建了物业用房和围墙，而且江苏建工公司与衡水天城公司在结算中也将物业用房和围墙的款项全部进行了结算，所以我方认为本案的施工合同与兴华公司直接对应的施工主体名义上是江苏金江公司，实际是江苏建工，但鉴于江苏建工公司一再辩解其与金江公司存在转包关系，而其转包合同将工程的主体全部予以转包，违反了建筑法的强制性规定，所以江苏建工和金江公司应对欠付的工程款承担连带责任。一审法院认定事实：2010年11月29日，江苏建工公司中标衡水天城公司公元大道小区一期的1、2、3、4、5、6、7、8号楼及地下车库的土建工程。江苏建工公司中标后，将全部工程转包给泰兴市兴建建筑安装工程有限公司（后名称变更为江苏金江建筑安装工程有限公司）。2011年5月31日,江苏金江公司与兴华公司签订《工程施工协议》，江苏金江公司将公元大道小区工程中的6、7、8号楼工程交由兴华公司施工，合同约定：承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸所含的土建、安装的全部工作内容；结算依据江苏金江公司确认下发的各座楼的设计施工图纸，设计变更、工程洽商按2008《全国统一建筑、装饰装修、安装工程基础定额河北省消耗量定额》计算；工程类别为按三类工程取费结算以后费率下浮5个点标准进行计价，江苏金江公司补贴兴华公司人工费230万元；付款方式为主体封顶后初验合格七日内江苏金江公司支付完工工程量的75%，装修阶段初验合格每月按当月完工工作量的75%付款，综合验收合格交钥匙时付至完成工程造价的80%，竣工备案验收后，结算经双方确认十四天内支付至竣工结算总价款的97%，其余3%为工程保修金。合同签订后，兴华公司完成了6、7、8号楼、物业用房的主体工程及小区围墙的工程施工。2013年6月,案涉工程竣工完成并交付使用。2013年8月20日,兴华公司将工程结算书及施工图纸通过公证送达的方式交予江苏建工公司，同时也将相关的资料送达给了衡水天城地产公司，工程决算书载明6、7、8号工程造价14451967.38元，物业用房及围墙工程造价为513733元。原审中，因江苏建工公司、江苏金江公司对兴华公司提交的工程决算书提出异议，兴华公司申请对案涉工程的总造价进行司法鉴定并预交鉴定费100000元，本院依法申请河北省衡水市中级人民法院对外委托鉴定机构衡水金正工程造价咨询事务所有限公司对诉争工程6、7、8号楼、物业用房及围墙工程进行了造价鉴定，鉴定机构出具了衡金［2016］建鉴字第02-18号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：该工程总造价为13703762.52元。江苏金江公司和江苏建工公司对该鉴定报告提出异议，并递交了书面意见。本案发回重审后，本院将江苏金江公司、江苏建工公司的书面意见送达给鉴定机构，并要求鉴定机构针对异议内容进行补充鉴定，鉴定机构于2017年3月30日向本院递交了《公园大道6#7#8#楼安装存在问题回复》、《公园大道6#7#8#楼土建存在问题回复》、《公园大道工程量量差汇总表》，将工程总造价变更为13576776.61元。2017年5月23日，鉴定机构出庭接受双方当事人质询。2017年6月6日，鉴定机构向本院出具《工程造价鉴定补充报告》，将工程总造价变更为13558216.99元。2017年7月3日，江苏金江公司向本院递交一份《关于﹤工程造价鉴定补充报告﹥的回复意见》，本院将上述意见交给鉴定机构后，鉴定机构于2017年7月25日向本院出具了书面说明。江苏金江公司主张已支付工程款9786660.01元，兴华公司提出异议，根据江苏金江公司提交的付款凭证及兴华公司自认江苏金江公司所垫付的费用，经核算，江苏金江公司已付工程款应为9124944.18元。衡水天城公司主张其与江苏建工公司已结清了全部工程款，并提交了河北省衡水市中级人民法院作出的（2014）衡民三初字第65号民事调解书，该调解书中载明，衡水天城公司已经用其开发的公园大道小区商品房抵顶了所欠江苏建工公司的剩余工程款。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。江苏建工公司就其承包的全部建筑工程与江苏金江公司签订转包合同的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，属无效民事行为。江苏金江公司与衡水兴华公司签订分包合同的行为，亦因转包行为无效而无效，故衡水兴华公司与江苏金江公司之间签订的《工程施工协议》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已于2013年6月竣工完成并交付使用，衡水兴华公司亦于2013年8月20日将工程结算书及施工图纸交付江苏建工公司，并将相关的资料交付给衡水天城公司，现衡水兴华公司以实际施工人的身份要求江苏金江公司支付工程款及利息，并要求江苏建工公司承担连带给付责任，合法有据，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，衡水兴华公司主张的逾期付款利息应自2013年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。江苏金江公司认可物业用房及围墙系衡水兴华公司承建，且江苏建工公司与衡水天城公司的结算单、河北省衡水市中级人民法院作出的（2014）衡民三初字第65号民事调解书中，江苏建工公司就物业用房及围墙的工程已向衡水天城公司主张了工程价款，故衡水兴华公司有权就该部分工程款向江苏建工公司、江苏金江公司主张权利。关于案涉工程的总造价原审中，本院依法委托鉴定机构作出《工程造价鉴定报告》，江苏建工公司、江苏金江公司提出异议并申请重新鉴定，但未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，且鉴定机构出庭接受质证并出具书面材料，将其鉴定所依据的事实及规范进行了逐条说明，亦对《工程造价鉴定报告》中存在的瑕疵进行了修正，作出了《工程造价鉴定补充报告》，江苏金江公司对《工程造价鉴定补充报告》虽然仍有异议，但未提交相应的反驳证据，故对鉴定机构所作出的鉴定结论，本院予以采信。案涉工程总造价为13558216.99元，扣减江苏金江公司已支付的工程款9124944.18元后，江苏金江公司拖欠衡水兴华公司的工程款应为4433272.81元。衡水天城公司主张其与江苏建工公司之间的建筑施工合同已全部履行完毕，并提交了双方在河北省衡水市中级人民法院所做的调解书，对该主张本院予以采信，故被告衡水天城公司在本案中不应承担民事责任。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、江苏金江建筑安装工程有限公司与衡水市兴华装饰工程有限公司签订的《工程施工协议》无效；二、江苏金江建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内给付衡水市兴华装饰工程有限公司工程款4433272.81元并支付逾期付款利息（自2013年8月20日至实际付清之日止，以4433272.81元为基数，按同期银行贷款利率计算），被告江苏建工集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回衡水市兴华装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60615元、保全费5000元、鉴定费100000元，共计165615元，衡水市兴华装饰工程有限公司负担50637元，江苏金江建筑安装工程有限公司和江苏建工集团有限公司共同负担114978元。本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，在二审审理期间，上诉人江苏建工公司与江苏金江公司均对一审法院采信的衡金［2016］建鉴字第02-18号《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定补充报告》提出异议，认为鉴定结论过于主观，显失公平，缺乏事实和法律依据。尽管鉴定机构对鉴定结论进行了修正，但仍然存在大量明显错误，补充鉴定报告明显依据不足，鉴定机构置最基本的职业道德于不顾，公然偏袒被上诉人衡水兴华公司。上诉人江苏金江公司向本院提交了《关于鉴定报告及补充报告的异议问题汇总》书面意见，该书面意见包括材料调价问题、垂运费问题、天棚抹灰问题等29项异议问题。为解决当事人关于鉴定结论的争议，本院依法通知鉴定机构相关鉴定人出庭接受当事人的质询，仍不能解决双方当事人的争议。经征求双方当事人意见，双方当事人一致同意由本院另行指定鉴定机构，对上述争议事项重新进行鉴定。本院依法委托河北欣达凯宏工程管理有限公司就上述争议问题进行了鉴定，河北欣达凯宏工程管理有限公司就涉案6#、7#楼和8#楼分别做出编号为冀欣鉴字【2019】第003号和冀欣鉴字【2019】第004号《鉴定意见书》。冀欣鉴字【2019】第003号《鉴定意见书》鉴定结论为：6#、7#楼原衡水金正工程造价咨询事务所鉴定报告的结果为8570908.21元，报告号为衡金（2016）建鉴字第02-18号，调整后如按费率下浮两楼共扣减1037509.78元（天棚按刮石膏计），结果为7533398.43元，或扣减1095780.18元（天棚按刮腻子），结果为7475128.03元。此扣减汇总含有外墙找平层的扣减，室内地面网格布的扣减和水电费的扣减。如果这三项有合理的证明材料为施工单位已施工完成，委托人可依据第4条、第5条、第28条给出的数据调整。冀欣鉴字【2019】第004号《鉴定意见书》鉴定结论为：8#楼原衡水金正工程造价咨询事务所鉴定报告的结果为4436729.33元，报告号为衡金（2016）建鉴字第02-18号，调整后如按费率下浮8#楼应扣减530241.45元（天棚按刮石膏计），结果为3906487.88元，或扣减566071.19元（天棚按刮腻子），结果为3870658.14元。此扣减汇总含有外墙找平层的扣减，室内地面网格布的扣减和水电费的扣减。如果这三项有合理的证明材料为施工单位已施工完成，委托人可依据第4条、第5条、第28条给出的数据调整。上述鉴定意见经当事人进行了质证。本院认为，关于江苏建工公司与江苏金江公司转包合同、江苏金江公司与衡水兴华公司分包合同效力问题。一审法院认为江苏建工公司就其承包的全部建筑工程与江苏金江公司签订转包合同的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定，属无效民事行为。江苏金江公司与衡水兴华公司签订分包合同的行为，亦因转包行为无效而无效，故衡水兴华公司与江苏金江公司之间签订的《工程施工协议》属无效合同。一审法院以上认定符合法律规定，本院予以认可。关于冀欣鉴字【2019】第003号和冀欣鉴字【2019】第004号《鉴定意见书》能否作为认定本案案件事实的依据问题。本院认为，首先，该鉴定行为是由本院依法委托，鉴定机构和鉴定人员均具有相应的鉴定资质（格），鉴定程序合法；其次，双方当事人仅对涉案工程天棚施工使用材料问题、外墙是否进行水泥砂浆找平问题、室内垫层是否满铺网格布问题以及水电费扣减问题存在争议，对上述鉴定项的造价数额以及其他鉴定项鉴定结论没有异议，故对冀欣鉴字【2019】第003号和冀欣鉴字【2019】第004号《鉴定意见书》，本院予以采信。关于对涉案工程天棚施工使用材料、外墙是否进行水泥砂浆找平、室内垫层是否满铺网格布以及水电费扣减的认定问题。二审诉讼中，江苏建工公司与江苏金江公司主张，案涉工程天棚抹灰应按只刮腻子、涂料计算，外墙未进行水泥砂浆找平，以及室内地面垫层未铺设网格布，以上不应计入结算价款。衡水兴华公司、衡水天城公司对上述主张不认可。诉讼中，衡水天城公司与案涉工程施工监理单位石家庄新世纪建设监理有限公司第二十九监理部提交了《关于公元大道（幸福里）施工做法的说明》，内容为：1、由于6#、7#、8#楼属于砖混结构，在外墙保温施工过程中，按照设计文件及规范要求进行了基层抹灰找平施工；2、内墙即顶棚涂料施工中，按照工程部统一要求，对所有单体工程的顶棚、梁、板进行石膏找平后进行涂料施工；3、在地板采暖填充层施工过程中，按照工程统一要求，地面面层满铺网格布一道，材料由工程部认价，施工单位自行采购。本工程于2013年7月20日已通过建设行政主管部门验收，现业主已入住并办理了房产证。衡水兴华公司对上述说明内容认可。本院认为，江苏建工公司与江苏金江公司对己方的主张不能提供相关证据予以证明，对其主张本院不予支持。衡水天城公司作为案件当事人其提交的《关于公元大道（幸福里）施工做法的说明》，从性质上讲应属于当事人的陈述。衡水天城公司作为涉案工程的建设单位和发包方、衡水兴华公司作为实际施工人均认可上述施工做法，在江苏建工公司与江苏金江公司不能提交证据足以反驳《关于公元大道（幸福里）施工做法的说明》的情况下，对《关于公元大道（幸福里）施工做法的说明》内容本院予以采信，对各项相应计价应计入结算价款。关于水电费应否从结算款中扣减问题。江苏建工公司主张水电费已由其支付，并提交了另案中江苏建工公司与衡水天城公司就工程款结算（含本案所涉工程）的调解笔录。在该笔录中，江苏建工公司、衡水天城公司同意，江苏建工公司用衡水天城公司逾期支付工程款的利息抵顶衡水天城公司为江苏建工公司垫付的水电费用。衡水兴华公司主张，6、7、8号楼施工用水是我们自己打井，没用江苏建工的水，6、7、8号楼施工用电，我公司委托开发商到电力局办理的用电。衡水兴华公司就其主张并未提交打井施工、办理用电手续及相关电费支出凭证等。本院认为，因衡水兴华公司对其主张没有举示相关证据予以证实，对其该项主张，本院不予支持；对江苏建工公司水电费已由其支付的主张，本院予以支持。关于物业用房和围墙工程款负担。一审法院认为，江苏金江公司认可物业用房及围墙系衡水兴华公司施工建设，且江苏建工公司与衡水天城公司的结算单、河北省衡水市中级人民法院作出的（2014）衡民三初字第65号民事调解书中，江苏建工公司就物业用房及围墙的工程已向衡水天城公司主张了工程价款，故衡水兴华公司有权就该部分工程款向江苏建工公司与江苏金江公司主张权利。一审法院上述认定理据充分，本院予以认可。综上所述，江苏金江公司、江苏建工公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初387号民事判决第一项即江苏金江建筑安装工程有限公司与衡水市兴华装饰工程有限公司签订的《工程施工协议》无效；二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初387号民事判决第二项即江苏金江建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内给付衡水市兴华装饰工程有限公司工程款4433272.81元并支付逾期付款利息（自2013年8月20日至实际付清之日止，以4433272.81元为基数，按同期银行贷款利率计算），江苏建工集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、江苏金江建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内给付衡水市兴华装饰工程有限公司工程款2919650.32元并支付逾期付款利息（自2013年8月20日至实际付清之日止，以2919650.32元为基数，按同期银行贷款利率计算），江苏建工集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告衡水市兴华装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60615元、保全费5000元、鉴定费100000元，共计165615元，衡水市兴华装饰工程有限公司负担70637元，江苏金江建筑安装工程有限公司和江苏建工集团有限公司共同负担94978元。二审案件受理费42266元，由江苏金江建筑安装工程有限公司、江苏建工集团有限公司分别负担16000元，衡水市兴华装饰工程有限公10266元；二审鉴定费104000元，由江苏建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张天杲审判员  张 晓审判员  王连峰二〇一九年十一月十二日书记员  刘 珍