河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再307号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曲阜市嘉嘉基础工程有限公司。住所地：山东省曲阜市经济开发区台湾工业园。法定代表人：胡会君，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雨，该公司员工。委托诉讼代理人：画宝勇，河南良笛律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李力生，男，汉族，1972年10月26日出生，住山东省曹县。委托诉讼代理人：赵瑞力，河南信林律师事务所律师。一审被告：中交第二航务工程局有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号。法定代表人：由瑞凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴自闯，该公司员工。一审被告：中交第二航务工程局有限公司第六工程分公司。住所地：湖北省武汉市江岸区南京路16号。负责人：罗洪成，该公司总经理。委托代理人：郑晓涵，该公司员工。一审被告：郑万铁路客运专线河南有限责任公司。住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路1405号中信广场商务主楼A5028房间。法定代表人：孙彦英，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆潮潮，该公司员工。再审申请人曲阜市嘉嘉基础工程有限公司（以下简称嘉嘉公司）因与被申请人李力生，一审被告中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）、中交第二航务工程局有限公司第六工程分公司（以下简称中交二航局六分公司）、郑万铁路客运专线河南有限责任公司（以下简称郑万铁路河南公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终2065号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月21日作出（2018）豫民申6177号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人嘉嘉公司的委托诉讼代理人刘雨、画宝勇，被申请人李力生及其委托诉讼代理人赵瑞力，一审被告中交二航局的委托诉讼代理人吴自闯，中交二航局六分公司的委托诉讼代理人郑晓涵，郑万铁路河南公司的委托诉讼代理人陆潮潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉嘉公司申请再审称，1.一、二审判决无法律依据，侵害其合法权益。根据其二审提交的李力生本人签署的结算单，可以证实双方书面约定的结算价格是每平方米150元，且应扣减加油费、混凝土超方等施工费用。其一审时提交的李力生与嘉嘉公司工作人员刘雨的录音也能证实，结算价为每平方米150元。其与李力生的劳务合同虽无效，但该工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当按照双方约定的每平方米150元进行结算。一、二审按照其与总承包人签订的合同价格进行结算，违背了合同的相对性原则，没有法律依据。2.其支付的各项施工费用证据充分，该费用应由李力生承担，一、二审以证据不足为由不予支持缺乏事实和法律依据。李力生认可加油费等费用应在结算时扣除，嘉嘉公司提交了有李力生及其工作人员签字的加油费单据、加油站证明、李力生签字认可的混凝土超方费用以及施工工地发生的各项费用，应当予以支持。请求撤销一、二审判决，改判嘉嘉公司支付李力生工程款185613.77元。李力生辩称，1.一、二审认定嘉嘉公司与李力生按照单价165元/米结算不当，双方约定的是220元/米，一审时有证人出庭证明该约定单价。嘉嘉公司与中交二航局六分公司约定的单价有两种，一种是自发电时按180元/米结算，一种是用网电时按165元/米结算。本案中李力生是自发电，应当认定180元/米的价格，申请对案涉工程的造价进行鉴定。2.案涉工程层层转包，不仅违法，而且嘉嘉公司还违反了与中交二航局合同中关于不得将钻孔灌注分包他人的约定。李力生是实际施工人，嘉嘉公司、中交二航局等应承担相应责任。3.案涉工程的加油费由李力生支付，嘉嘉公司未支付任何加油费等费用。中交二航局陈述意见称，李力生与嘉嘉公司是劳务合同关系，与其无关。其与嘉嘉公司之间合同已经履行完毕，已支付全部工程款。中交二航局六分公司陈述意见称，同意中交二航局意见。郑万铁路河南公司陈述意见称，同意中交二航局意见。李力生于2017年8月9日向河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院提起诉讼，后在诉讼中变更诉讼请求为：1.嘉嘉公司向其支付实际施工费1340660元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年12月30日起计算至实际付清之日止）；2.中交二航局六分公司、中交二航局、郑万铁路河南公司承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由嘉嘉公司、中交二航局六分公司、中交二航局、郑万铁路河南公司负担。河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院一审认定：2016年3月30日，京广铁路客运专线河南有限责任公司与中交二航局签订《施工总价承包合同书》，将郑州至万州铁路河南段站前工程（ZWZQ-1标段）发包给中交二航局。2016年4月5日，京广铁路客运专线河南有限责任公司与中交二航局、郑万铁路河南公司签订《合同权利义务概括转让三方协议》，将《施工总价承包合同书》中约定的京广铁路客运专线河南有限责任公司的权利及义务一并转让给郑万铁路河南公司。2016年5月28日，中交二航局六分公司与嘉嘉公司签订《劳务协作合同》，将郑州至万州铁路站前工程ZWZQ-1标段航空港特大桥DK21+570.225～DK38+363.880范围内部分1.0m、1.25m和1.5m桩径的钻孔灌注桩施工项目中劳务工作交予嘉嘉公司实施，该合同第二条约定工程量清单中的含税单价和含税总额均已包括临时设施费、施工调遣费、人工费、材料费、机械设备及工具使用费、水电费等；第八条计量支付及结算中工程计量规则下钻孔灌注桩成孔约定“区分不同直径、水上、陆上分类（不分地质情况）按延米进行计量：a.如实际泥面标高低于设计桩顶标高，则以钻孔时实际泥面标高至经业主、监理、甲方共同确认的终孔孔底标高之间的垂直高度以延米计量计价；b.如实际泥面标高高于设计桩顶标高，则以设计桩顶标高至经业主、监理、甲方共同确认的设计桩底标高之间的垂直高度以延米计量计价”；第九条责任与义务约定“乙方委派刘雨为本项目工程的负责人”。后李力生根据195份开孔通知单开始施工，具体施工内容由中交二航局六分公司现场技术人员负责指导、验收，施工所需要的材料也由中交二航局六分公司提供，施工桩号为185-193、233-241、283-290，桩长共计8978.50米。李力生认可嘉嘉公司已经支付874500元。嘉嘉公司的经营范围包括铁路、公路桥梁基础与地基施工；中交二航局的经营范围包括公路工程施工总承包特级（包括桥梁、隧道）、铁路工程施工总承包壹级等。在实际施工过程中，中交二航局是按照旋挖钻（Φ1.00m）（自发电）含税单价为180元/米、旋挖钻（Φ1.00m）（网电）含税单价为165元/米向嘉嘉公司支付。河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院一审认为，关于李力生与嘉嘉公司之间属于何种法律关系的问题。李力生主张其为工程的实际施工人，与嘉嘉公司之间系建设工程施工合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。本案中，整体工程是由京广铁路客运专线河南有限责任公司发包给中交二航局，中交二航局六分公司又将该工程中部分钻孔灌注桩的劳务作业发包给嘉嘉公司，均不符合上述情况，且李力生在施工过程接受中交二航局六分公司技术人员指导、验收，故李力生的主张不符合上述司法解释关于实际施工人规定的情形，与嘉嘉公司不存在建设工程施工合同关系，双方之间应系劳务合同关系。嘉嘉公司辩称与李力生之间系雇佣关系，由于其没有提交相应的劳动合同、社保凭证等证据予以证明，且提交的工资支付凭证也并非按月支付，故对其辩解意见，该院不予采信，综上，李力生与嘉嘉公司之间系劳务合同关系。关于李力生的劳务费数额问题。其中，关于李力生施工总米数问题，李力生以开孔通知单为据主张其共计施工195根桩，嘉嘉公司向该院回复李力生仅施工155根桩，但未提交相关证据，故应认定李力生共计施工195根桩；由于李力生与嘉嘉公司未签订书面劳务合同，李力生提交的证据也不能证明钻孔灌注桩的计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，该院参照嘉嘉公司与中交二航局六分公司签订的《劳务协作合同》确定计算方式，由于李力生施工的桩长均低于孔深，故应按照桩长计算米数为8978.50米。关于单价问题，李力生主张单价为220元／米，但提交的证据不足以证明其主张，应参照中交二航局向嘉嘉公司支付的单价，又经与《钻孔桩工程量计算表》核对桩号，李力生施工的标桩直径均为一米，钻孔类型均为旋挖钻，用电类型均为网电，故应参照旋挖钻（Φ1.00m）（网电）含税单价为165元/米的标准计算。因此，李力生的劳务费为1481452.50元（8978.50米×165元/米），扣除嘉嘉公司已经支付的874500元，剩余606952.50元。李力生主张应另补偿其50000元，由于李力生提交的证据不足以证明其主张，该院不予支持。关于李力生主张的利息损失是否应予支持问题。李力生与嘉嘉公司没有签订合同，也没有约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，李力生可以随时要求嘉嘉公司履行，李力生起诉后嘉嘉公司未履行付款义务构成违约，故嘉嘉公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付李力生起诉之日（2017年8月9日）至实际支付之日止的利息损失。关于李力生主张中交二航局六分公司、中交二航局、郑万铁路河南公司承担连带付款责任的问题。李力生与嘉嘉公司系劳务合同关系，李力生仅能向合同的相对方即嘉嘉公司主张权利，对其他各方的主张没有法律依据，该院不予支持。综上，嘉嘉公司应支付李力生劳务费606952.50元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年8月9日计算至实际支付之日止）。河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院于2017年12月25日作出（2017）豫0192民初2251号民事判决：一、嘉嘉公司于该判决生效后10日内支付李力生劳务费606952.50元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年8月9日计算至实际支付之日止）；二、驳回李力生的其他诉讼请求。案件受理费16865元，由李力生负担7635元，由嘉嘉公司负担9230元。嘉嘉公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由李力生负担。河南省郑州市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。河南省郑州市中级人民法院二审认为：1.关于李力生完成施工的钻孔灌注桩工程的单价。嘉嘉公司上诉称，一审认定的钻孔灌注桩单价没有事实依据，并按此计算劳务费违反合同相对性原则。案涉钻孔灌注桩工程属于高铁道路路基工程，事关高铁的安全运营，施工主体必须具备专业的工程施工资质，嘉嘉公司将案涉工程转包给没有劳务施工资质的李力生，双方的劳务合同无效。但李力生完成了施工内容，且工程验收合格，一审参照嘉嘉公司与中交二航局六分公司约定钻孔灌注桩单价计算李力生已完成工程的劳务费，并无不当。同时，嘉嘉公司违法转包，其所称转包利润缺乏合法依据。嘉嘉公司上诉称，一审按照每平方米165元计算李力生劳务费，没有事实依据。该项主张不成立，该院不予支持。2.关于嘉嘉公司主张的加油费等项费用，其中关于加油费提供了加油站的证明及欠款凭证，单位出具的证明属于证人证言，代表单位的人员应当出庭作证。同时，作为大额支出应当出具银行转账作证，且作为公司应当具有规范的账务记录。嘉嘉公司提供的其他费用的证据，证明效力不足。嘉嘉公司主张为案涉工程支出了多项费用，应从李力生劳务费中扣除，其提供的证据不足以证明其主张，该院不予支持。河南省郑州市中级人民法院于2018年3月30日作出（2018）豫01民终2065号民事判：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9869元，由嘉嘉公司负担。本院再审认定，1.嘉嘉公司再审提交有李力生签名的2016年9月7日结算单原件，内容为：施工数量桩基58颗，延米数量2707米。结算价格2707×150元/米，计406050元。扣除项目：柴油111433元；混凝土超出17立方，17立方×420元计算，计7140元，（另注明：混凝土超方以实际最终结算为准）；环境安全罚款、安全帽、工作服均为零；扣除项目小计118573元。嘉嘉公司据此主张双方约定李力生提供劳务的单价为150元/米，并应扣除柴油费用和混凝土超方费用。李力生对该结算单上的签名不予认可，为此嘉嘉公司申请对结算单上李力生的签名是否为其本人书写进行鉴定。经本院委托，摇号选定法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定。该鉴定机构出具法大[2019]物鉴字第372号鉴定意见书，鉴定意见为：检材（结算单原件）落款“乙方”处的“李力生”签名与样本中（李力生一审庭审笔录中的签名）的“李力生”签名是同一人书写。2.嘉嘉公司在原审及再审提交在欠款人处有孔德荣、李燕庆、李会、于小龙等人签字的欠款凭证，证明除结算单上记载的油费外另有91784元的油费系其向加油站支付，应当予以扣除。李力生对该欠款凭证及凭证上的签字不予认可。嘉嘉公司庭审中称有向加油站转账支付油费的凭证，将于庭后提交，但未提交。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，关于李力生提供劳务的单价问题。双方无书面合同，对该问题各执一词，李力生主张系220元/米，一审申请两位其雇佣的工人作为证人出庭作证证明，但在一、二审按165元/米认定后，李力生未对此申请再审，故对其主张劳务单价系220元/米不予采信。嘉嘉公司主张劳务单价系150元/米，举出有李力生签名的结算单予以证明。李力生对该签名不予认可，但经鉴定，该签名系其本人所签，本院对该结算单予以采信。该结算单虽仅为阶段性结算并非最终结算，但从结算单内容看，双方对单价150元/米予以了确认，故嘉嘉公司主张双方协商的单价为150元/米更具证据优势，对嘉嘉公司该再审理由予以支持。李力生认为应对工程劳务费进行鉴定，因双方对一、二审认定李力生作业的桩长延米为8978.50米，均未申请再审，视为认可。该工程劳务费问题的本质仍是单价问题，对此本院已作出分析和认定，且李力生并非本案再审的申请人，对其认为应当对劳务费进行鉴定的主张不予采信。故，李力生的劳务费应为1346775元（8978.50米×150元/米）。关于应否扣除加油费、混凝土超方及施工发生的其他各项费用问题。嘉嘉公司主张应扣除上述费用，因双方对此无相关书面合同约定，其应举证证明实际发生了上述费用且应当由李力生负担。为此嘉嘉公司举出结算单、加油站欠款凭证及加油站出具的证明等予以证明。对结算单上李力生确认的加油费及混凝土超方费用，本院予以确认，该部分费用为118573元，应当予以扣除。对除此之外嘉嘉公司主张的91748元加油费，即使案涉施工前期的结算单能够反映双方曾对加油费等应扣除达成合意，嘉嘉公司也应证明之后其实际支付了该费用。对加油欠款凭证上欠款人的签字李力生并不认可，加油站出具的证明属证人证言，相关出具人也未出庭作证，该证明也仅是说明至2016年9月7日所欠加油费的数额；另，嘉嘉公司主张有向加油站转账支付加油费的凭证，但未提交。综合判断，嘉嘉公司所提供的证据未达到高度盖然性的证明标准，对其认为2016年9月7日之后支付91748元加油费应予扣除的主张，不予采信。嘉嘉公司主张应由李力生承担75.96立方米混凝土超方费用，2016年9月7日的结算单显示混凝土超方费用以最终结算为准，但嘉嘉公司未提供就之后发生的该项费用与李力生进行结算的证据，对此不予支持。对于安全帽、防护栏等其他费用，虽然嘉嘉公司主张进入工地施工该费用为必然发生的费用，符合施工要求和一般常理，但嘉嘉公司主张该费用由李力生承担，缺乏双方合意的证据，对此亦不予支持。故，嘉嘉公司欠付李力生劳务费的数额为：应付劳务费1346775元减去双方认可嘉嘉公司已经支付874500元，再减去李力生认可的应扣除项目118573元，尚欠353702元。综上，一、二审认定事实部分不清，判令嘉嘉公司应支付李力生下欠的劳务费数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终2065号民事判决；二、维持河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2017）豫0192民初2251号民事判决第二项；二、变更河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2017）豫0192民初2251号民事判决第一项为：曲阜市嘉嘉基础工程有限公司于本判决生效后10日内支付李力生劳务费353702元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年8月9日计算至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16865元，由李力生负担12415元，由曲阜市嘉嘉基础工程有限公司负担4450元；二审案件受理费9869元，由李力生负担4117元，由曲阜市嘉嘉基础工程有限公司负担5752元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  张 伟二〇一九年十一月十一日书记员  范浩杰