山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1947号上诉人（原审原告）：孙淑丽，女，1970年10月10日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：毕务琳，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦君，山东海丰威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司,住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路96号A-1407室。诉讼代表人：郑琳，威海广信房地产开发有限责任公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张宇石，男，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。原审第三人：柳港辉，男，1997年6月21日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：毕务琳，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦君，山东海丰威律师事务所律师。上诉人孙淑丽因与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）及原审第三人柳港辉破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙淑丽上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判广信公司继续履行房屋买卖合同，交付涉案房屋；2.广信公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、孙淑丽与广信公司2016年2月25日签订房屋买卖合同的事实已被一审法院认定，孙淑丽付清了全部购房款，广信公司先后向柳港辉和孙淑丽出具了购房款收据，并分别作了平账手续，即孙淑丽与广信公司协商同意以借款之债与商品房买卖合同之债进行债的抵销。但一审法院却认定孙淑丽没有支付购房款，与事实不符。二、一审法院将债的抵销行为认定为以房抵债行为错误。孙淑丽与广信公司原为借款法律关系，后双方当事人签订了商品房买卖合同，该借款已经转化为房地产买卖合同中的应付房款，发生了债的抵销。三、孙淑丽与广信公司的房产买卖以及债的抵销行为均发生在2015年10月30日即广信公司破产6个月以前，因涉案房屋买卖需要，孙淑丽与柳港辉经协商，通过广信公司对房屋买卖的主体进行了变更，这与广信公司是否破产无关。退一步讲，即使孙淑丽与广信公司2016年2月25日签订的是独立的商品房买卖合同，但双方当事人已经对柳港辉应付广信公司的购房款与广信公司应付孙淑丽的借款进行了债务抵销，依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》的相关规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产，一审法院将涉案房产列为企业破产财产进行破产清算错误。被上诉人广信公司辩称：一、孙淑丽与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》系因广信公司无法偿还其借款本息，孙淑丽与广信公司签订《顶房协议》系进行以物抵债，而非出于购房意图，且孙淑丽并未按商品房买卖合同的约定向广信公司支付购房款。因此，孙淑丽与广信公司之间的以房抵债行为和房屋买卖行为相互关联，孙淑丽主张其以对广信公司的借款支付购房款的实质是在履行涉案《顶房协议》，以消灭金钱债务为目的。二、涉案房产在破产时不具备交付条件，应属于破产财产。三、对于双方当事人均未履行完毕的合同，广信公司管理人依法享有解除权。根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，本案中孙淑丽并未实际支付购房款，广信公司客观上也无法交付房屋，因此广信公司管理人依法有权解除商品房买卖合同。四、涉案房产办理的预告登记不具有破产保护的效力。首先，预告登记不发生物权变动的法律效力。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记使这一请求权具有物权的排他效力。因此预告登记所登记的是一项请求权，而非物权本身，该登记并不产生物权变动的效力。且涉案商品房在广信公司被裁定破产重整时尚未建成，未办理所有权登记，因此孙淑丽未取得涉案商品房的物权。其次，办理房产预告登记不影响广信公司管理人解除《商品房预售（买卖）合同》。预告登记的目的是保全债权请求权将来能够得到履行，以实现物权变动的目的。预告登记是以债权请求权的存在为前提，当请求权消灭时，预告登记也随之消灭。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第五条以及《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，是否办理预告登记并不影响其依附的债权关系的解除，即使已经办理预告登记，管理人仍有权解除商品房买卖合同。五、退而言之，孙淑丽即使已支付购房款，但继续履行《商品房买卖合同（预售）》将构成个别清偿，损害其他债权人的合法权益。此外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第2条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，均是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。本案中，孙淑丽购房的目的在于实现金钱债权，并非为生活、居住需要，不应属于上述法律规定所保护的普通住房消费者。原审第三人柳港辉未提交书面陈述意见。孙淑丽向一审法院起诉请求：1.确认孙淑丽与广信公司之间的《房屋买卖合同（预售）》有效，责令广信公司继续履行房屋买卖合同、交付房屋，房屋价值533562元；2.判令广信公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：孙淑丽与柳港辉系母子关系，孙淑丽曾为广信公司员工。2013年6月14日，孙淑丽与广信公司签订《借款合同》，孙淑丽向广信公司出借款项100万元，借款期限自2013年6月14日至2014年6月14日，借款利息按年息20%计算。到期后，广信公司未能按约偿还借款。2015年7月31日，柳港辉与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定由柳港辉购买百度城-1C-3909室，面积113.62平方米，单价为每平方米4696元，总购房款533562元。该《商品房买卖合同（预售）》于2016年2月25日被注销。2015年8月18日，孙淑丽向广信公司总经理提交以房抵顶借款的申请，该申请载明因孙淑丽于2013年6月14日借给广信公司100万元，现已逾期且欠付部分利息，申请用百度城二期1B-4114室和1C-3909室抵顶此借款，……1C-3909室，留自己住，申请全额抵顶借款（价格执行内部员工政策）。广信公司总经理在该申请上签字。2015年10月29日，孙淑丽与邵芳向广信公司提交申请书，载明邵芳（介绍人：孙淑丽）于2013年6月借给广信公司100万元，收据在孙淑丽名下，借款期限1年，现已超过期限，多次催要，广信公司一直未付，至2015年11月1日共欠付本息63.7万元，现邵芳本人申请用广信公司百度城二期1B-2720，面积102.27平米，房款51万元抵顶。2015年10月29日，孙淑丽与广信公司签订《顶房协议》，广信公司将1C-3909号、1B-2720号房产抵顶给孙淑丽，其中涉案1C-3909号面积113.62平方米，顶账单价4696元，房屋总价533562元。2016年2月25日，孙淑丽与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定由孙淑丽购买百度城-1C-3909室房产，面积113.62平方米，单价为每平方米4696元，总购房款533562元；付款方式约定为，签订合同前，买受人已向出卖人支付定金53000元，该定金于合同签订时抵作商品房价款，买受人采取商业贷款方式支付购房款，应于2016年2月25日前支付首期房款53562元，余款480000元向银行申请贷款支付。同日，广信公司向孙淑丽出具收款收据，记载交款单位为孙淑丽，金额533562元，收款事由为百度城二期房款（1C-3909）。但孙淑丽并未实际付款，而是以广信公司所欠孙淑丽借款抵顶。上述《商品房买卖合同（预售）》已办理网签备案，并于2016年4月11日办理预购商品房预告登记。2016年6月29日，广信公司经一审法院裁定破产重整。涉案房产在法院裁定破产重整时尚未建成，不具备办理房屋产权登记条件。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、孙淑丽、广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》的效力；二、在破产程序中，涉案《商品房买卖合同（预售）》是否应继续履行。关于争议焦点一。孙淑丽与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，孙淑丽请求确认涉案《商品房买卖合同（预售）》合法有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点二。本案中，在广信公司无力偿还孙淑丽借款的情况下，经孙淑丽申请，双方达成以物抵债的合意并签订《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产抵顶给孙淑丽，并对抵顶房产的面积与金额作出明确约定。其后，双方签订的涉案《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《顶房协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保孙淑丽债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务。对于涉案《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款的义务，孙淑丽并未实际履行，涉案房产在广信公司破产申请受理时未竣工不具备交付条件，广信公司交付房产的义务亦未履行。本案与最高人民法院第15批第72号指导案例的重要区别之一是广信公司已进入破产程序，因此相关法律关系应适用《中华人民共和国企业破产法》的规定，该法为特别法，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人的，视为解除合同，故涉案《商品房买卖合同（预售）》已依法解除，尚未履行的合同义务，依法终止履行，因此孙淑丽关于广信公司继续履行买卖合同、交付房屋的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”依据上述规定，预告登记的效力以债权有效存续为基础，预告登记所依据的买卖合同被解除时，属于债权消灭，该情形下预告登记依法失效。本案中，孙淑丽办理涉案预购商品房预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》依法被解除，预告登记效力所赖以维系的债权基础消灭，涉案预购商品房预告登记失效。综上，孙淑丽请求确认涉案《商品房买卖合同（预售）》合法有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；孙淑丽主张广信公司继续履行涉案合同、交付房屋的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定，一审法院判决：一、确认孙淑丽与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》有效；二、驳回孙淑丽的其他诉讼请求。案件受理费100元，由孙淑丽负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：涉案商品房买卖合同是否应当继续履行。首先，关于孙淑丽与广信公司之间法律关系的性质和效力认定。1.孙淑丽与广信公司之间的法律关系应当认定为商品房买卖合同关系。涉案商品房买卖合同签订以前，孙淑丽与广信公司之间存在民间借贷关系，借款到期后广信公司难以清偿债务时，广信公司与孙淑丽签订《顶房协议》，将涉案房产在内的两套在建房产抵顶给孙淑丽。此后孙淑丽与广信公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，并办理了预告登记，作为实现双方权利义务平衡的一种交易安排，根据合同自由原则，该交易行为并无不当。2.孙淑丽与广信公司的涉案商品房买卖合同应认定为有效。孙淑丽和广信公司的涉案商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。其次，关于广信公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题，即该合同是否符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，孙淑丽作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，而其与广信公司签订商品房买卖合同时约定其支付定金，购房款采取商业贷款方式支付，但孙淑丽并未按照合同约定向广信公司付款，而是以广信公司所欠其借款本息抵顶购房款项。合同约定支付定金以及购房款采取商业贷款方式支付，并不影响事后孙淑丽以广信公司所欠其借款本息抵顶购房款的履行行为的法律效力，且广信公司为孙淑丽开具了收到购房价款的收据，应认定孙淑丽已经履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。一审判决对此认定不当，应予纠正。再次，关于涉案商品房买卖合同应否继续履行的问题。1.孙淑丽就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，本案中，孙淑丽基于广信公司的以房抵债行为而形成购房事实，根据其已知广信公司将涉案房产抵顶其借款本息等具体情形，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合孙淑丽的资金出借人身份，可以认定孙淑丽并不属于上述规定所保护的商品房消费者。综上，孙淑丽和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是孙淑丽并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2.孙淑丽的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，孙淑丽起诉请求交付涉案房产并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。综上，孙淑丽未取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利，一审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产并办理过户登记的诉讼请求，并无不当。此外，关于孙淑丽的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，孙淑丽作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。最后，关于涉案商品房的预告登记的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定，“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。本案中，鉴于涉案商品房买卖合同属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条所规定的法律上或者事实上不能履行的合同，孙淑丽需要按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利，一审法院确认涉案商品房的预告登记失效并无不当。综上，孙淑丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人孙淑丽负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 张 亮审判员 左玉勇二〇一九年十一月十一日书记员 周涵宇