四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16384号 上诉人（原审被告）：周晓勇，男，1976年8月27日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王强，巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：成都万怡置业有限责任公司，住所地：成都市彭州市天彭镇里仁街鑫盛巷40号B幢1楼2号。 法定代表人：万亚，总经理。 委托诉讼代理人：叶新，四川全兴律师事务所律师。 上诉人周晓勇因与被上诉人成都万怡置业有限责任公司（以下简称万怡置业）商品房销售合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周晓勇上诉请求：撤销四川省高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初4040号民事判决书，依法改判驳回万怡置业的一审诉讼请求，或依法发回重审。事实和理由：1.万怡置业以商品房预售合同纠纷起诉，一审法院以此作出判决解除合同，系对法律关系理解错误，导致本案判决结果错误。本案实际为担保责任追偿权纠纷，万怡置业替周晓勇偿还了银行按揭款后，万怡置业只能是基于担保人的身份通过行使追偿权向周晓勇追偿已付按揭款，而非一审判决直接解除已履行完毕的《商品房买卖合同》以及腾退返还房屋给万怡置业；2.根据民事诉讼法司法解释第73条的规定，本案漏列主体，应追加中国建设银行成都第一支行作为本案第三人参加诉讼。一审判决对追加申请不予准许系适用法律错误；3.万怡置业对周晓勇的逾期借款未偿还的情况下，其无权以担保人身份起诉要求周晓勇解除合同，一审案件受理该案不符合法律规定。周晓勇与万怡置业签订的《商品房买卖合同》及其他协议上均留有周晓勇的联系方式，且该联系方式一直畅通，但一审法院未依法送达诉讼文书而缺席审理本案，违反了民事诉讼法关于缺席审理的相关规定，系审理程序不合法。在一审审理过程中，中国建设银行股份有限公司成都第一支行（以下简称建行成都一支行）向青羊区人民法院以金融借款合同纠纷请求抵押权，一审法院在明知该事实的情况下未中止审理本案而径行判决，不符合相关法律规定；4.本案房屋为周晓勇于2012年购买的房屋，当时总价款为96.5万元，案涉房屋已增值至200多万元，即便周晓勇与万怡置业同意协议解决或周晓勇同意协商解除合同，也应按照现行房屋价值确定房屋的价款，而非按照七年前的价款判决解除房屋并退还周晓勇已交首付款，故一审判决违背公平原则，严重损害了周晓勇的合法权益；5.一审法院认定事实不清，适用法律不当。万怡置业实际已不具备解除合同的条件，周晓勇与万怡置业签订的合同中关于解除合同的条款无效。 万怡置业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.周晓勇认为双方权利义务已履行完毕，万怡置业无权解除房屋买卖合同的说法是错误的。根据房屋买卖合同的约定，周晓勇并非从贷款银行贷款67万元划拨到万怡置业的账户后就不再有继续履行合同的义务，万怡置业也并非收到抵押贷款67万元后合同义务就履行完毕。相反，万怡置业于案涉房屋办理不动产权证之前为周晓勇承担偿还按揭贷款的担保义务，故双方的购房合同中的义务仍在持续履行中；2.补充协议中约定周晓勇应按时足额偿还贷款，该约定为周晓勇履行购房合同的主要义务之一。因此，为确保周晓勇及时履行购房合同及按揭贷款合同，避免万怡置业因周晓勇违约而承担过重的不利后果，双方才约定在万怡置业担保期间如果周晓勇一年以内连续三期，或累计六期违反贷款合同约定的，万怡置业才有权解除合同，该约定并未加重周晓勇的义务和负担。并且补充协议第三条也约定已付房款仅包括首付款和按揭款，未偿还的贷款不属于已付房款的范围，但周晓勇仍未履行完毕付款义务；3.周晓勇称贷款银行于青羊区人民法院另案起诉一事，万怡置业认为该案与本案不具有关联性，并且本案一审法院不追加贷款银行符合法律规定，因贷款银行作为第三人也仅是辅助一审法院调查贷款及还款的相关事实，且贷款银行出具的相应材料已足以说明该事实。此外，按揭银行的抵押权未正式设立，该房屋至今未办理产权证书，因此，不存在漏列诉讼主体的程序错误问题；4.关于送达以及缺席审理的问题，万怡置业认为不存在程序违法的问题，无论是银行、万怡置业还是一审法院均向周晓勇送达了相关的通知，但无法有效送达，因此一审法院缺席审理符合相应的法律规定；5.根据合同法规定，合同解除后各方权利义务应恢复到之前的状态，房屋市场价值的升降不影响合同解除的法律后果的承担，且即使周晓勇于解除合同后存在一定的损失，也是因其违约行为所致，且一审法院在判决周晓勇承担违约责任时也对此进行了考虑，仅是酌情判令周晓勇支付违约金1.5万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回周晓勇的上诉请求。 万怡置业向一审法院起诉请求：1.解除万怡置业与周晓勇于2013年3月12日签订的《商品房买卖合同》及补充协议与附件；2.周晓勇立即腾退成都市高新区房屋并交还给万怡置业；3.周晓勇立即协助万怡置业到成都市房地产管理部门办理商品房买卖合同备案登记的撤销手续；4.周晓勇支付万怡置业违约金48250元；5.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由周晓勇承担。 一审法院认定事实：2013年3月12日，周晓勇与万怡置业签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议及附件》，主要约定：1、万怡置业将位于房屋售与周晓勇，成交总价为96.5万元；2、周晓勇采用贷款方式支付房款，买受人应于签订合同及本补充协议的当日一次性向出卖人付清全部首付款29.5万元，余款房款67万元由买受人申请贷款方式支付；3、在出卖人担保期间，若买受人一年内连续三期或累计六期未按借款合同、担保合同约定如期向贷款方偿付贷款本息，或贷款方解除与买受人签订的个人购房借款合同、担保合同后，买受人未在贷款方指定期限内归还全部贷款的，出卖人有权解除合同，合同自解除合同通知书送达买受人之日起解除，出卖人解除合同的，买受人应当按照合同约定总价款的5%向出卖人支付违约金。 2013年4月9日，周晓勇与建行成都一支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定周晓勇向建行成都一支行借款670000元用于向万怡置业支付购房款。2012年4月9日，万怡置业与建行成都一支行签订《个人住房/商业用房借款最高额保证合同》，约定万怡置业愿意为建行成都一支行与买房人所形成的一系列债权提供最高额保证。 前述合同签订后周晓勇付清了合同约定的房款，万怡置业并于2015年12月15日向周晓勇交付了案涉房屋，万怡置业尚未为周晓勇办理案涉房屋不动产权证，案涉房屋不动产权至今仍登记在万怡置业名下。 后建行成都一支行按约放款，周晓勇开始偿还贷款本息。2018年9月9日，建行成都一支行向万怡置业发出履行保证责任通知书，告知万怡置业，周晓勇未按时归还贷款本息，已累计逾期次数7期，要求万怡置业承担连带保证责任，全额偿还贷款本息。2019年1月21日，建行成都一支行再次向万怡置业发出履行保证责任通知书，告知万怡置业，周晓勇未按时归还贷款本息，已累计逾期次数11期，要求万怡置业承担连带保证责任，全额偿还贷款本息。2019年7月9日，建行成都一支行再次向万怡置业发出履行保证责任通知书，告知万怡置业，周晓勇未按时归还贷款本息，要求万怡置业承担连带保证责任，全额偿还贷款本息。2019年7月10日，万怡置业向建行成都一支行偿还贷款本息合计546491.03元，代周晓勇结清了其在建行成都一支行的贷款，当天建行成都一支行并出具《结清证明》证明周晓勇贷款本息已结清的事实。 一审法院认为，周晓勇未按期偿还银行按揭贷款，连续累计逾期十余期，导致按揭银行多次向万怡置业发出履行担保责任通知书，导致万怡置业履行连带保证责任进行代偿，万怡置业代偿后，合同约定的解除合同条件已成就，故万怡置业有权行使解除权。万怡置业起诉要求解除合同，应视为其以该方式向周晓勇发出解除合同的通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，一审法院采用公告方式送达被告，案涉合同及其附件、补充协议应于视为周晓勇收到万怡置业的起诉状副本之日（2019年6月8日）解除。万怡置业要求周晓勇承担合同总价款5%的违约金48250元，一审法院认为，考虑到万怡置业的代偿时间及金额，以及主张的违约金过高，一审法院酌情支持15000元。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，因案涉房屋已经交付给万怡置业，故案涉合同解除后周晓勇应将案涉房屋腾退返还给万怡置业，并配合万怡置业办理案涉合同备案登记的注销手续，万怡置业应向周晓勇退还购房款。鉴于万怡置业代周晓勇偿付贷款本息546491.03元以及周晓勇还需要向万怡置业支付违约金15000元，故万怡置业在退还购房款时应先行品迭。 周晓勇主张案涉房屋已抵押给按揭银行应追加按揭银行为第三人，一审法院认为，案涉房屋尚未办理产权证书，按揭银行的抵押权尚未正式设立，故本案的审理与按揭银行无关，其追加申请一审法院不予准许。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认万怡置业与周晓勇签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件、补充协议于2019年6月8日解除；二、周晓勇于判决生效之日起十五日内协助万怡置业办理撤销案涉商品房买卖合同网上签约备案的手续；三、周晓勇于判决生效之日起十五日内将位于成都市高新区房屋腾退返还给万怡置业；四、周晓勇应向万怡置业支付违约金15000元，万怡置业应向周晓勇退还购房款965000元，两项品迭并扣除万怡置业代周晓勇偿还的贷款本息546491.03元后，由万怡置业于判决生效之日起十五日内向周晓勇退还购房余款403508.97元。一审案件受理费13920元、诉讼保全费5000元，合计18920元，由周晓勇负担。 本院二审期间，周晓勇提交了以下证据：（2019）川0105民初11572号民事裁定书、举证通知书、传票以及快递单、中国建设银行股份有限公司成都第一支行的起诉状、（2019）川明炬函字第368—3、368—2号《律师函》及快递单。拟证明建行成都一支行向青羊区人民法院起诉的诉讼请求是要求周晓勇承担偿还贷款本息的还款义务及万怡置业承担连带保证责任等，该诉讼请求证明了在万怡置业起诉时银行没有解除与周晓勇之间的个人贷款合同，同时也没有对商品房解除抵押，故万怡置业起诉时已明显不具备解除商品房买卖合同及补充协议的条件。 万怡置业发表质证意见：1.按照法律规定周晓勇提交的证据均不属于本案二审的新证据。上述证据均是在一审最后一次开庭前已形成的证据，且系周晓勇在一审诉讼中已抗辩的事实，仅是未提交相应的证据。2.周晓勇提交的上述证据均不能证明周晓勇主张万怡置业不具备解除权。同时周晓勇未出示两份律师函的原件，故万怡置业对其真实性不予认可。 本院经审查认为，对周晓勇提交民事裁定书、举证通知书、传票、起诉状等法律文书的真实性、合法性予以认可、对其关联性和证明力将在本院认为部分予以阐述。由于周晓勇提供的《律师函》不能当庭提供原件，且万怡置业公司对其真实性不予认可，故对律师函及快递单本院不予采信。 本院二审审理查明事实与一审法院一致，本院依法予以确认。 本院认为，案涉合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务并享有合同权利。 关于周晓勇主张一审法院受理、送达和审理程序均不符合法律规定、且遗漏第三人的问题。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，本案系法院依法公告向周晓勇送达了起诉状副本、开庭传票等法律文书，周晓勇未到庭应诉，一审法院进行了缺席审理符合法律规定。且周晓勇在通过第二次庭审已经依法参加诉讼，一审法院送达方式、审理程序并未对其诉讼权利造成影响。其次，本案系商品房买卖合同纠纷，建行成都一支行并非本案必要共同诉讼参加人，一审法院未准许周晓勇关于追加银行作为本案第三人的申请，符合法律规定。本院对该上诉理由不予采纳。 关于本案法律关系认定问题。周晓勇上诉主张本案实际上系担保责任追偿权纠纷，一审法院依照商品房买卖合同关系审理本案属于法律适用错误。本院认为，本案系万怡置业主张周晓勇在履行《商品房买卖合同》时违约，请求依照合同约定行使解除权解除合同，故其请求权基础为双方签订的《商品房买卖合同》以及补充协议的约定，故本案法律关系系商品房买卖合同。 关于万怡置业请求解除《商品房买卖合同》以及补充协议是否成立的问题。本院认为，首先，案涉补充协议第三条第三款约定：“在出卖人担保期间，若买受人一年内连续三期或累计六期未按借款合同、担保合同约定如期向贷款方偿付贷款本息，或贷款方解除与买受人签订的个人购房借款合同、担保合同后，买受人未在贷款方指定期限内归还全部贷款的，出卖人有权解除合同，合同自解除合同通知书送达买受人之日起解除”。现据查明事实，周晓勇未按期偿还银行按揭贷款，连续累计逾期十余期，万怡置业履行连带保证责任进行代偿，导致建设银行成都一支行提前贷款到期，并由万怡置业承担了保证责任，合同约定的解除合同条件已成就，故万怡置业有权解除合同。对于周晓勇主张合同已经履行完毕，不应解除的意见，本院认为，案涉房屋只办理了预购商品房预告登记，物权尚未转移，因此，合同尚未履行完毕，万怡置业行使解除权并无不当，本院对该上诉理由不予采纳。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，及双方当事人关于合同自解除合同通知书送达之日起解除的约定，一审法院认定以周晓勇收到起诉状副本之日解除合同，并无不当，本院依法予以维持。故周晓勇提供的另案诉讼的文书材料不能达到其证明案涉合同无法解除的目的，本院不予采信。 关于本案违约金责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，且结合案涉补充协议第三条第三款约定：出卖人解除合同的，买受人应当按照合同约定总价款的5%向出卖人支付违约金。现万怡置业因周晓勇违约解除案涉合同，一审法院根据公平原则和诚信原则，结合合同履行情况，损失程度大小、过错程度等因素，对酌定调减违约金并无不当。案涉合同解除后，一审法院对万怡置业要求腾退返还房屋、配合办理备案登记的注销手续等诉讼请求依法予以支持，同时为减少当事人诉累对退还购房款并品迭代偿贷款本息并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，周晓勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费13920元，由周晓勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 璐 审判员 白福群 审判员 龚 耘 二〇一九年十一月十三日 书记员 王朝阳