湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终306号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）李保华，男，1970年12月27日出生于湖北省十堰市，汉族，中专文化，户籍所在地、现住湖北省十堰市茅箭区，系十堰市茅箭区金煌陶瓷店经理。因涉嫌犯交通肇事罪，于2019年2月20日被十堰市公安局直属分局刑事拘留，同年2月27日被该局决定取保候审。辩护人杜宇，湖北经立律师事务所律师。原审被告人李俊喜，男，1967年12月28日出生于湖北省十堰市，汉族，中专文化，户籍所在地湖北省十堰市张湾区，现住十堰市张湾区，系十堰市久泰物业有限公司保安。因涉嫌犯包庇罪，于2019年2月27日被十堰市公安局直属分局决定取保候审。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人李保华犯交通肇事罪、原审被告人李俊喜犯包庇罪一案，于2019年6月27日作出（2019）鄂0302刑初269号刑事判决。宣判后，原审被告人李保华不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，公开开庭审理了本案。十堰市人民检察院指派检察员石金红出庭履行职务。上诉人李保华及其辩护人杜宇到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原判决认定：一、交通肇事罪2019年1月9日15时许，被告人李保华醉酒后驾驶鄂Ｃ×××××号小型普通轿车载被告人李俊喜由十堰市茅箭区五堰方向沿人民路往火车站方向行驶，行驶至十堰市茅箭区与王某2驾驶的鄂Ｃ×××××号小型轿车追尾，被告人李保华追尾后驾车逃逸，行驶至十堰市茅箭区十堰计算机学校门前时，与正在过马路的被害人朱某1能相撞，致使被害人朱某1能倒地受伤，被告人李保华驾车逃逸。2019年1月24日22时40分许，被害人朱某1能被宣布死亡，经十堰市公安司法鉴定中心鉴定，被害人朱某1能系交通事故致重型颅脑损伤死亡，经十堰市公安交通管理局事故处理大队认定，被告人李保华在此次道路交通事故中承担全部责任，经武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定，被告人李保华案发时血液中酒精含量为116.88mg/100ml。另查明，追尾事故发生后，被告人李保华赔偿了王某2车辆损失费2300元。交通事故发生后，李保华支付了被害人朱某1能的医疗费，另支付给被害人家属赔偿费600000元，并取得谅解。二、包庇罪2019年1月9日15时许，被告人李保华在发生交通事故逃逸后，被告人李俊喜主动打电话报警称系其驾驶鄂Ｃ×××××号小型普通轿车发生的撞人交通事故，并在公安机关对案件进行调查时顶替被告人李保华承担此次事故责任，意图隐瞒事实，包庇被告人李保华的犯罪行为，后经公安机关调查取证，并对其多次教育之下，被告人李俊喜供述2019年1月9日事故发生之时驾驶鄂Ｃ×××××号小型普通轿车发生交通事故的为被告人李保华。上述事实，被告人李保华、李俊喜在开庭审理过程中亦无异议，并有书证受案登记表、到案经过、户籍信息、公安交通管理行政强制措施凭证、事故现场照片、驾驶人及机动车信息查询结果单、违法犯罪经历查询证明、违法犯罪嫌疑人身份信息查询证明、被告人李保华身份证、机动车驾驶证及姚某机动车行驶证复印件、赔偿协议、谅解书、收条、机动车交通事故责任强制保险单、机动车综合商业保险保险单、九头鸟云鹤酒店账单、十堰市劳动就业管理局证明、茅箭区火车站金煜陶瓷证明、委托书、公安局接处警登记报表、情况说明、患者病情证明单、尸体处理通知书、红岩村委会证明一份、调取证据清单（李保华提供的行车记录仪、报警录音、朱某1能病历）；被告人李保华、李俊喜的供述；证人李俊喜、姚某、邹某、孙某、刘某、魏某、薛某、江某、吴某、王某1、甄某、孔某、王某2、朱某2、朱某3、朱某4、王某3的证言；武某爱[2019]毒鉴字第107号司法鉴定意见书、武某爱[2019]毒鉴字第108号司法鉴定意见书、湖北军安[2019]痕（交）鉴字SY第7号司法鉴定意见书、湖北军安[2019]声鉴字第74号司法鉴定意见书、湖北军安[2019]痕鉴字SY第3号司法鉴定意见书、十公司鉴（法）字[2019]227号法医学尸体检验鉴定书、道路交通事故认定书、行政处罚决定书；视频资料等证据证实，足以认定。被告人李保华的辩护人提出以下辩护意见：1.本案交通事故发生以后，被告人及家属积极支付受害人医疗费用，并且与被害人家属达成民事赔偿协议，取得了被害人家属的谅解。2.被告人当庭自愿认罪，事发当天为雨雪天气，驾驶视线不好，其没有意识到自己撞到人，主观恶性不深。3.李保华在当晚接到公安机关传唤后主动到案，因其醉酒未能进行询问调查，其又于2019年1月15日主动到案，其应具有自首情节。被告人李俊喜的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人李俊喜到案后能如实供述自己所犯罪行，具有坦白情节。2.被告人李俊喜犯罪情节轻微，当庭自愿认罪，无犯罪前科，系初犯、偶犯可以对其从轻处罚。原审法院认为，被告人李保华违反交通运输管理法规，发生交通事故后逃逸，其行为已构成交通肇事罪；被告人李俊喜为其他犯罪的人做假证包庇他人，其行为已构成包庇罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李保华的辩护人提出其有自首，经查，有被告人李俊喜及李保华的供述，足以证明被告人李俊喜在公安机关作出如实供述后，公安机关已经确定交通肇事案的犯罪嫌疑人为李保华的情况下，又再次询问李保华时，其才如实供述其犯罪事实，其行为不构成自首，辩护人的此辩护意见不成立。被告人李保华在发生交通事故后逃逸，但鉴于其当庭自愿认罪且其在案发后积极赔偿被害人经济损失并取得了谅解，根据其认罪态度和悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人李俊喜当庭自愿认罪且如实供述，有悔罪表现，可从轻处罚，其辩护人的该辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百一十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：一、被告人李保华犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人李俊喜犯包庇罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。上诉人李保华上诉并辩解称，一审判决量刑过重，其具有自首情节，一审法院未予认定，自愿认罪、悔罪，赔偿了受害人的经济损失，取得了受害人谅解，符合社区矫正的条件，请二审法院依法认定自首情节，依法减轻处罚并适用缓刑。十堰市人民检察院阅卷并出庭二审法庭后认为，本案一审诉讼程序合法，但认定事实、证据有疏漏、有误之处，自首不能成立。理由：1、李保华涉嫌危险驾驶罪未被指控、判决。2、李保华是否指使李俊喜顶包，是否可能构成妨害作证罪，部分犯罪事实未查清。3、李保华2019年1月9日接受询问时未承认其系交通肇事司机，公安机关在已经讯问顶包人李俊喜和询问相关证人，充分掌握李保华系交通肇事司机的情况下于2019年1月15日传唤李保华，李保华才交代了其交通肇事的事情，不符合主动投案条件。一审已认定其构成坦白，对其进行了从轻处罚，不构成自首。综上，建议二审法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。辩护人杜宇的主要辩护意见与上诉人李保华的上诉理由与辩解意见一致，请求二审法院对其改判缓刑。关于是否构成自首，辩护人提出，根据办案部门交警事故调处大队出具的关于上诉人到案经过的补充说明，被告李保华在案发当晚在家人陪同下主动到交警部门接受调查，因醉酒无法做笔录，交警部门没有对其进行正常讯问。后于2019年1月15日再次主动到交警部门如实供述了自己的犯罪事实，交警部门依法对其进行讯问，并制作了讯问笔录。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。辩护人认为上诉人经传唤到案的情况，符合上述解释规定。之后上诉人一直如实供述，在整个一审程序中认罪悔罪。请法庭依法认定被告李保华的自首情节，并做出相应从宽处罚。关于危险驾驶罪与交通肇事罪在本案中系竞合关系，不应该重复评价。二审中，上诉人李保华向法庭提交了十堰市公安交通管理局事故处理大队于2019年7月22日出具的《补充说明》，内容为：李保华涉嫌交通肇事一案，关于李保华的到案经过，2019年1月9日20时左右，李保华在老婆姚某，儿子李金伦的陪同下到市交警事故调处大队自首，因其处于醉酒状态说不清谁是肇事司机，也无法进行正常讯问。经抽血后让其回去待酒醒后再到交警部门来接受讯问。2019年1月15日下午14时，李保华主动到交警部门接受讯问，并如实供述了自己酒后肇事的事情经过。提交该证据用于证明其系主动到案，后如实供述了犯罪事实，应认定为自首。出庭检察员认为，经核实该补充材料系交通大队具体承办人出具，但“醉酒状态说不清谁是肇事司机”和卷宗不符，主动到交警部门接受讯问也不符合，是经过公安机关传唤到案，案卷中有传唤证。检察员没有向法庭提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，所有证据均经一审庭审质证，二审经审查、核实，来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人李保华违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致一人死亡及财产损失，且发生交通事故后逃逸，其行为构成交通肇事罪；被告人李俊喜为其他犯罪的人做假证包庇他人，其行已构成包庇罪。关于控辩双方争议的焦点即上诉人李保华是否构成自首的问题。上诉人李保华的辩护人在一审时已提出过该辩护意见，原判决已作出评价，并无不当，予以确认。即使上诉人李保华的自首情节能够成立，但系交通肇事逃逸后的自首，按照相关规定，按该情形对其从宽处罚的幅度应从严把握，且不能与坦白重复评价。检察员认为上诉人李保华不构成自首，确认上诉人李保华构成坦白并已得到从轻处罚的出庭意见正确，予以支持。因此，上诉人李保华不构成自首，该相关上诉理由及辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于检察员提出上诉人李保华涉嫌危险驾驶罪未被指控、判决的出庭意见。经查，上诉人李保华违反交通运输管理法规，醉酒后在道路上驾驶机动车，因而发重大交通事故，致一人死亡及财产损失，其一个时段内的连续犯罪行为同时触犯了不同刑法条款，系危险驾驶罪和交通肇事罪的法条竞合犯，不能割裂分开重复评价，只能择一重罪即交通肇事罪进行处罚。而且，本案侦查机关没有移送起诉、原公诉机关没有审查起诉危险驾驶罪，亦未提出抗诉，按照上诉不加刑原则，发回重审基于同一事实也不能加重对被告人的刑罚，危险驾驶罪必判的罚金刑更是无法并处合并执行。即使上诉人李保华的行为能够分割为不同时间段的不同行为进行评价，但轻罪——危险驾驶罪判处的最重刑罚为拘役，在数罪并罚时也会被重罪——交通肇事罪的有期徒刑所吸收，只执行有期徒刑，发回重审将导致程序空转、浪费司法资源，无实质正义之司法价值。因此，检察员以此为由提出发回重审的该出庭意见不能成立，不予支持。上诉人李保华的辩护人关于危险驾驶罪与交通肇事罪在本案中系竞合关系的辩护意见成立，予以采纳。关于检察员提出上诉人李保华是否指使李俊喜顶包，是否可能构成妨害作证罪，部分犯罪事实未查清的出庭意见。经查，本案中侦查机关未侦查查实并移送起诉、原公诉机关未审查起诉该相关事实，人民法院没有侦查职能，不能在本案中行使该职能、更无从认定，若在案证据够认定该事实构成犯罪，则只能作为犯罪线索移送相关部门，或相关部门认为构成犯罪，应另行侦查、起诉。因此，检察员以该事实没有查清作为发回重审的理由不能成立，不予支持。上诉人李保华及其辩护人提出的其他从轻处罚的量刑情节与一审时的辩解、辩护意见一致，原审法院已作出评价，量刑时已在法定幅度内予以了充分考量，再次提出系重复主张，不予支持。上诉人李保华在交通肇事后有逃逸行为，不符合判处缓刑的条件。上诉人李保华及其辩护人请求适用缓刑的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王良友审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年十一月十四日法官助理赵枫书记员文珊珊附：本（判决）裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。