中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1647号上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣弗朗西斯科巴特利大街1155号。授权代表人：托马斯M.宏达（ThomasM.Onda）,该公司首席顾问。委托诉讼代理人：牛娜，山东龙维律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪冬梅，山东龙维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成尚悦百货有限公司斥山店，住所地中华人民共和国山东省荣成市凤凰湖路。负责人：席美娟，该公司经理。委托诉讼代理人：杨金龙，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成尚悦百货有限公司，住所地中华人民共和国山东省荣成市成山大道东段府西路198号。法定代表人：傅元惠，该公司经理。委托诉讼代理人：杨金龙，山东东方未来律师事务所律师。上诉人利惠公司因与被上诉人荣成尚悦百货有限公司斥山店（以下简称尚悦百货斥山店）、荣成尚悦百货有限公司（以下简称尚悦百货）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。利惠公司上诉请求：撤销一审判决，判令尚悦百货、尚悦百货斥山店立即停止销售侵犯涉案第2023725号、第14212864号注册商标专用权的行为、销毁库存侵权商品、赔偿利惠公司经济损失及合理开支人民币10万元，本案一、二审诉讼费用由尚悦百货、尚悦百货斥山店负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，利惠公司涉案商标具有很高的知名度和显著性。根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）《关于第2023725号图形商标无效宣告请求书》的相关内容，1.双弧线设计并未被国家标准、行业标准所收录，也并未为服装行业相关公众广为使用和认知，成为约定成俗的通用名称；2.争议商标为燕型线设计，并非过于简单的线条或普通的几何图形，现有证据并不能证明双弧线为服装商品常用装饰性图案，因此不能否认该商标具有显著性。结合本案，双弧线设计标识在设计时就已经在利惠公司牛仔裤上广泛且长时间使用，在申请商标时已具有显著性，使双弧线和利惠公司牛仔裤形成固有且唯一联系，因此属于固有的显著性。双弧线是利惠公司申请注册的商标，该设计作为商标使用在牛仔裤上多年，利惠公司有将其作为商标使用的意思表示，并在实际的宣传和使用中对该商标进行推广宣传。随着时间的推移，牛仔裤后袋图案上的设计已经作为牛仔裤行业的通用做法，但唯独双弧线标识已为利惠公司申请为注册商标，且为所有牛仔裤同业经营者广为认知，与levis形成了固有的联系，因此双弧线标识具有显著性。二、原审法院适用法律错误，尚悦百货、尚悦百货斥山店在被诉侵权商品上使用涉案商标标识的行为侵害了利惠公司的商标专用权。1.被诉侵权商品与利惠公司涉案商标核定使用的商品均为牛仔裤，商品种类相同，被诉侵权商品上使用的标识与利惠公司第2023725号“”商标、第14212864号“”商标相同。虽然被诉侵权商品的腰部标签处印有“威腾斯”字母和图案，但其在牛仔裤后兜处使用的涉案商标图案“”“”无疑是其中最显著的部分，也是最能引起消费者注意的部分，起到了美化装饰商品的功能。被诉侵权商品的这种使用具备了构成商标侵权的基础。2.认定是否构成误导公众应当考量以下几个因素。第一，注册商标的显著性，显著性越强的商标被他人作为同一种或类似商品的包装、装潢使用时引起混淆或联想的可能性越大；第二，注册商标核定使用的商品与将相同标志作为包装、装潢使用的商品相似程度，商品相同或类似程度越高，混淆的可能性就越大；第三，两者整体或要部印象是否近似，当作为注册商标的标记与作为商品包装装潢的标记完全相同或相似性程度很高时，产生混淆的可能性就越大；第四，一般消费者施以普通注意力，很难将两种商品区别开来的话，就可以认定为容易产生混淆。本案中，利惠公司的涉案商标具有较强的显著性，尚悦百货、尚悦百货斥山店将涉案商标标识用作侵权商品的主要部分使用，易使消费者误认为被诉侵权商品与利惠公司之间存在某种特定的关系。尚悦百货、尚悦百货斥山店的这种使用显然是对利惠公司注册商标的不正当使用，构成对利惠公司注册商标权专用权的侵害，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，尚悦百货、尚悦百货斥山店应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。尚悦百货、尚悦百货斥山店辩称，1.利惠公司诉讼主体不适格。利惠公司系注册在美国，其委托手续应当办理公证认证，但其提供的公证认证手续不符合法律规定。2.尚悦百货、尚悦百货斥山店使用的被诉侵权标识与利惠公司的涉案商标在组合要素、构图、组合后的整体结构均存在不同，两者不近似，故尚悦百货、尚悦百货斥山店不侵犯利惠公司注册商标专用权，不应当承担法律责任，原审法院对此认定准确。3.被诉侵权商品上的标识与利惠公司的注册商标不会造成混淆。一是消费者通常不会以牛仔裤后裤袋上的图案来判断商品来源，被诉侵权商品裤袋上的走线是一种装饰而非作为商标使用；二是尚悦百货、尚悦百货斥山店牛仔裤上使用了与利惠公司商标标识完全不同的商标“VTens”和“VINTENGSI”；三是被诉侵权产品的吊牌上明确标明产品生产商及生产地址等信息；四是利惠公司和尚悦百货、尚悦百货斥山店对各自品牌的牛仔裤都是以专卖店或专柜模式销售，不会与其他品牌混同销售；4.利惠公司针对尚悦百货、尚悦百货斥山店一个侵权行为启动多个案件，主张赔偿数额过高。综上，请求二审法院驳回利惠公司的全部诉讼请求。利惠公司向一审法院起诉请求判令尚悦百货、尚悦百货斥山店：1.立即停止侵害第2023725号、第14212864号注册图形商标专用权的行为；2.立即停止使用、销售侵权产品；3.赔偿利惠公司经济损失及其未制止侵权所支出的合理费用共计10万元；4.在“省级报刊”上刊登赔礼道歉声明以消除影响；5.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2005年5月14日，利惠公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第2023725号图形商标，注册有效期自2005年5月14日至2015年5月13日，续展注册有效期至2025年5月13日。2015年4月28日，利惠公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第14212864号图形商标，注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日。以上注册商标核准使用类别均为第25类，核定使用商品：服装，牛仔裤，裙子，裤子，衬衫，t恤衫，夹克（服装），童装，婴儿服装，游泳衣，雨衣，戏装，登山鞋，鞋，帽，袜等。2017年3月16日，潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人刘建英到山东省潍坊市潍城公证处，申请进行保全证据公证。2017年3月24日，潍坊市潍城公证处公证员杨某公证辅助人员高露凡及刘建英到山东省荣成市斥山黄海南路与渔港南路交叉口东100米石岛渔港旁的尚悦百货（四楼奥雅美资）店铺内，在公证人员的监督下，刘建英以普通消费者的身份购买了牛仔裤一条，刘建英使用银行卡刷卡付款184元后取得POS机刷卡小票、票据及发票各一张，公证人员对上述购买地点进行了拍照。购买结束刘建英将所购买产品及刷卡小票、票据、发票交由公证人员保管。购买结束后，公证人员对购买产品、刷卡小票、票据、发票进行了拍照，对购买产品进行了封存并对封存后的现状进行了拍照。被封存的购买产品及刷卡小票、票据、发票交由刘建英保管。一审庭审中，一审法院对（2017）潍潍城证民字第4889号公证书所附的公证实物进行拆封，内有蓝色牛仔裤一条。牛仔裤后兜口袋上均使用了双弧线图形,袋缝线左侧上方缝制了红色标签，印有英文字母VTENS；牛仔裤裤腰处有咖啡色标贴，上面印有字母及图案，该标贴旁的皮带环处挂有纸质吊牌，上面亦印有字母及图案，并标注字母VINTENGSI。利惠公司的牛仔裤在后兜口袋上使用了涉案商标，在腰部有双马图形商标、LEVI’S、511等商标标识。另查明，利惠公司系依照美国特拉华州法律于1970年11月23日成立的一家公司；尚悦百货于2012年11月7日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），经营范围为零售预包装食品兼散装食品、乳制品、食品现场制售蔬菜、水果收购销售，米、面、杂粮销售，纺织品、服装、鞋帽、眼镜、体育用品、日用品等。尚悦百货斥山店于2015年1月4日成立，系有限责任公司分公司（自然人投资或控股的法人独资），经营范围为零售预包装食品、散装食品、乳制品、食品现场制售，零售图书、期刊、电子出版物、纺织品、服装、珠宝首饰、工艺美术品、家用电器、文体用品等，百货和超级市场零售，场地和柜台租赁等。一审法院认为，利惠公司为设立于美国的法人，其与利惠公司之间的侵害商标权纠纷系涉外民事纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”利惠公司于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，双方当事人亦未就法律适用作出选择，故应以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。利惠公司经核准取得第2023725号图形商标、第14212864号图形商标的注册商标专用权，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护。本案主要争议焦点是涉案商品上使用的标识是否侵犯了利惠公司的注册商标专用权及责任承担问题。商标的基本特征是区别商品或者服务来源，构成侵害商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，即被诉侵权标识必须进行了商标意义上的使用。因此，在判断尚悦百货斥山店、尚悦百货应否承担相关侵权责任之前，首先需要确定被诉侵权商品上使用的标识是否构成商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”结合商标的主要功能是区分商品或服务的来源进行分析，判断是否构成商标性使用，应满足三个条件：1.使用性质上，标识须使用于商业活动中；2.使用目的上，标识的使用是为了识别商品或服务的来源；3.使用效果上，标识的使用能够使相关公众区分商品和服务的来源。本案中，被诉侵权标识为双弧线、内含双弧线的五边形图案。利惠公司注册的第2023725号商标系简单的图形商标，由两条平行弧线进行了交叉，该图形并不具有很高的知名度和显著性。利惠公司注册的第14212864号商标，系整个裤子口袋的一个五边形形状，旁边有LEVI’S的英文字母，口袋中含双弧线标识。从一审审理查明的事实看，被诉侵权商品并未使用LEVI’S英文字母。五边形的口袋图案在裤子后兜的缝制上具有普遍性，双弧线标识使用在牛仔裤后兜口袋上，可以起到对牛仔裤的装饰作用。一般消费者在购买时，通常不会以牛仔裤后裤兜上的图案来判断商品来源，且被诉侵权牛仔裤缝制了标贴，并挂有吊牌，吊牌上所载明的图形及标识与利惠公司所主张的商标之间没有任何关联性。从利惠公司提供的证据保全的公证书来看，系在“奥雅美资”专柜处购买，因此，被诉侵权标识的使用不满足商标使用中“用于识别商品来源”的构成要件，故本案中被诉侵权商品上使用的标识不应认定为商标性使用。此外，从利惠公司提交的证据来看，涉案注册商标并没有在“LEVI’S”品牌牛仔裤中单独进行使用，且利惠公司提交的证据并不足以认定第2023725号、第14212864号注册商标具有很高的知名度和显著性。此外，也没有涉案注册商标单独获得商业声誉的证明。以相关公众的一般注意力来判断，被诉侵权牛仔裤上使用的标识不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，一审法院认为，被诉侵权商品上使用的标识不构成商标性使用，不会导致相关公众对商品来源产生误认，被诉侵权商品并未侵害利惠公司第2023725号商标、第14212864号商标，利惠公司的诉讼请求不能成立。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回利惠公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由利惠公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，利惠公司主体身份及委托授权书均经过了美利坚合众国公证机关证明及中华人民共和国驻该国领事馆认证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，诉讼主体适格。本案二审争议焦点问题为：尚悦百货斥山店、尚悦百货是否侵害了利惠公司的涉案商标权，如构成侵权，责任如何承担。一、关于尚悦百货斥山店、尚悦百货是否侵害了利惠公司的涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害侵犯注册商标专用权的行为。本院认为，尚悦百货斥山店、尚悦百货虽然主张被诉侵权商品并非其销售，但是未能提供充分的证据予以证明。根据利惠公司提交的（2017）潍潍城证民字第4889号公证书及所附发票、刷卡小票及票据，在尚悦百货、尚悦百货斥山店没有提交相反证据证据的情况下，可以认定为其销售了被诉侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，被诉侵权商品的裤兜上突出使用被诉侵权标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。且该标识起到识别商品来源作用的商标性使用功能，不因有其他标识能够识别商品来源而受到影响，一审法院认定被诉侵权标识非商标性使用不当。即使被诉侵权标识属于装饰图案使用，但依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，该使用行为若与涉案商标构成相同或近似并产生误导公众的效果，同样构成侵权。因此，本案是否构成侵权的关键是被诉侵权标识是否会误导公众，而对该问题的分析，又需要综合考虑涉案商标的知名度和显著性、被诉侵权标识与涉案商标是否相同或近似以及是否构成混淆等因素来判断。本院详细分析如下：1.关于涉案商标显著性及知名度的问题。《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由上述规定可知，在我国获得注册的商标须有显著性。牛仔裤的后兜以及后兜上的线条均具有较大的设计空间，相关公司可以为此设计出各种的口袋形状和装饰图案，而利惠公司的第2023725号商标由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，该图案与通常的双弧线自然交叉所形成的图案有较大差别，第14212864号商标根据后兜形状设计，中间有近似于第2023725号商标的双弧线，左侧竖线外部上部有侧面小标，该商标虚实线结合、外侧面有小标及小标位置等均具有自身的设计特点和显著性，且该两个商标获得注册的行为本身就能够说明涉案商标具有一定的显著性。而案外人中山金三角成衣有限公司对第2023725号图形商标提出无效宣告请求案件的处理中，商评委已经认定该商标并非过于简单的线条或普通几何图形，具有区别商品来源的作用。且根据利惠公司提供的证据，其于2008年已将涉案商标用于牛仔裤等产品上，并在广告宣传中对涉案商标进行突出展示，上述事实也表明涉案商标经过使用宣传具有了较强的显著性和知名度。2.关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似商标的问题。本案被诉侵权商品是牛仔裤，涉案第2023725号、第14212864号商标核准注册类别均包括牛仔裤，因此属于相同商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。（1）将被诉侵权标识与第2023725号商标进行比对，二者均由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线。以相关公众的一般注意力为标准进行比对，被诉侵权标识与涉案商标在弧线设计、走向、交叉、菱形框及框内横割线等方面基本相同，两者在视觉方面基本无差别，构成相同商标。（2）将被诉侵权标识与第14212864号商标进行比对，二者整体形状、构成要素、各要素的具体位置、双弧线的设计及形状等方面基本相同，构成近似商标。3.关于被诉侵权标识是否会造成相关公众混淆误认的问题。尚悦百货斥山店、尚悦百货主张利惠公司的涉案商标不具有知名度和显著性，不会造成混淆误认。对于知名度和显著性本院已经做出阐述，不再赘述。经比对，被诉侵权标识与涉案商标构成相同和近似，考虑到涉案商标经过利惠公司的宣传使用具有了较高的知名度，承载了利惠公司产品的商誉和美誉度，被诉侵权商品上使用与涉案商标相同或近似的标识，具有攀附涉案商标商誉和美誉度的故意，容易造成相关公众的混淆误认。虽然尚悦百货斥山店、尚悦百货主张被诉侵权商品均经过专柜销售，不会造成混淆误认，但混淆误认不仅是将商品或服务混淆，还包括将提供商品或服务的主体产生混淆或误认为存在关联关系，即使被诉侵权商品系通过专柜销售，但在涉案商标具有较高知名度和显著性的情况下，尚悦百货斥山店、尚悦百货销售带有与涉案商标相同或近似的标识的牛仔裤的行为，易使相关公众误认为尚悦百货斥山店、尚悦百货与利惠公司存在一定的关联关系。同时，第2023725号商标在中国已经注册长达15年，而涉案商标至少于2008年就开始使用并进行宣传，具有了较高的商业价值，如果放任与涉案商标相同或近似的图形使用于后兜装饰，显然会逐渐淡化涉案商标的显著性，进而丧失其作为注册商标的识别功能和市场价值，故对该类行为应予以制止。综上，尚悦百货斥山店、尚悦百货销售的被诉侵权商品使用与利惠公司第2023725号商标相同、与第14212864号商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵犯了利惠公司的涉案商标权。二、关于尚悦百货斥山店、尚悦百货如何承担侵权责任的问题。因尚悦百货斥山店、尚悦百货销售被诉侵权商品的行为侵害了利惠公司涉案商标权，且其未能提供有效证据证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。故利惠公司关于尚悦百货斥山店、尚悦百货停止销售被诉侵权商品的主张应予支持。因判令停止销售行为即可有效制止侵权，且利惠公司也未能提供证据证明尚悦百货斥山店、尚悦百货有库存的侵权商品，故本院不再另行判令销毁库存商品。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，利惠公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及尚悦百货斥山店、尚悦百货因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案商标经过宣传使用具有较高的知名度、尚悦百货斥山店和尚悦百货侵权行为的情节以及利惠公司为本案维权支出了律师费、公证费、调查费用等因素，确定尚悦百货斥山店、尚悦百货赔偿利惠公司经济损失及合理开支共计人民币2万元。此外，关于本案是否重复诉讼的问题。虽然尚悦百货斥山店、尚悦百货主张本案系重复诉讼，但并未提供证据证明另案中已经就尚悦百货斥山店、尚悦百货本案中的销售行为作出了裁决，故本院对该主张不予支持。综上所述，利惠公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第八条、第十一条、第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初156号民事判决；二、荣成尚悦百货有限公司斥山店、荣成尚悦百货有限公司立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权的商品；三、荣成尚悦百货有限公司斥山店、荣成尚悦百货有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿利惠公司经济损失及合理开支共计人民币2万元；四、驳回利惠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由利惠公司负担人民币1000元，由荣成尚悦百货有限公司斥山店、荣成尚悦百货有限公司负担人民币1300元；二审案件受理费人民币2300元，由利惠公司负担人民币1000元，由荣成尚悦百货有限公司斥山店、荣成尚悦百货有限公司负担人民币1300元。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  马 丽审判员  陈 浩二〇一九年十一月二十日法官助理张琼书记员董俊杰