广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4362号 上诉人（原审原告）：韦某某，女，1954年8月8日生，壮族，住柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：韦爱严，女，1976年10月23日生，壮族，住柳州市柳江区，系韦某某的女儿。 委托诉讼代理人：梁静，柳州市正明法律事务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：覃某某，男，1979年11月28日生，壮族，住柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：韦柳红，广西华尚（柳江）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖某1，女，2013年10月9生，壮族，住柳州市柳江区。 法定代理人：廖某2，男，1978年12月7日生，壮族，住柳州市柳江区，系廖某1父亲。 法定代理人：周某，女，1988年8月8日生，壮族，住柳州市柳江区，系廖某1母亲。 被上诉人（原审被告）：周某，女，1988年8月8日生，壮族，住柳州市柳江区。 被上诉人（原审被告）：廖某2，男，壮族，1978年12月7日生，住柳江区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：廖黔芳，广西柳顺律师事务所律师。 上诉人韦某某、覃某某与被上诉人廖某1、周某、廖某2身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韦某某提出上诉请求：1、请撤销柳州市柳江区人民法院(2019)桂0221民初1744号判决，依法审理公正裁判，支持上诉人的请求。2、两审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决确认：“1、被鉴定人韦某某本次损伤左下肢构成十级伤残，外伤参与度100%;2、被鉴定人韦某某本次损伤左下肢护理期最长为150日，营养期最长为90日；3、被鉴定人韦某某2018年1月13日--2018年4月15日的医疗费用合计为人民币131447.13元,其中因本次撞倒事件相关治疗费用合计为人民币78972.64元，不合理费用合计为7962.6元，无法确认关联性的费用为2130元，治疗外伤加重自身疾病的治疗费用为人民币42381.89元，按照外伤参与度建议10-15%为本次外伤的合理治疗费用”。上诉人认为:1、柳州市明桂司法鉴定中心鉴定上诉人的伤残为十级伤残有误，因同样的伤残鉴定、同样的被鉴定主体，广西脑科医院司法鉴定上诉人本次受伤导致左膝盖关节功能障碍伤残程度评定八级伤残；上诉人韦某某本次受伤导致左侧腓总神经损伤致左侧下肢远端肌力下降伤残程度评定为十级伤残；柳州市金鼎司法鉴定上诉人韦某某本次损伤所到的伤残程度评定为八级伤残。上诉人认为，三个司法鉴定机构对上诉人损伤的同一部位进行伤残鉴定，两个司法鉴定机构得出的伤残等级均为八级伤残，另一个鉴定机构的伤残等级为十级伤残。在这样的情况下，应当另行申请高一级的司法鉴定机构对上诉人的伤残等级重新进行鉴定。2、上诉人住院治疗过程引起其他疾病的发生。侵权人也应当对后发的疾病承担治疗责任。上诉人还认为，对民事侵权因果关系的判断，不能只限于侵权行为与损害结果之间的必然联系，而应以相当因果关系进行分析，审查行为人的行为是否与损害结果具有相当的联系。结合本案的实际情况，上诉人住院治疗被撞倒的伤患过程引发其他疾病，医院同时治疗其他疾病所用的药品与治疗伤患所用的药品是截然不同的药品。医院治疗上诉人住院期间引发的其他疾病没有过错，上诉人也没有过错，侵权人必须同时承担治疗其他疾病责任的费用，本案的上诉人有证据在2018年1月13日被被上诉人撞伤的一个月前，经医院检查、诊断没有任何大的症病。明桂司法鉴定意见以不合理费用与相关费用企图为被上诉人推卸责任，是违法的行为。原审判决以明桂司法鉴定的错误意见帮助被上诉人减轻赔偿责任是错误的。3、上诉人的损失应当根据上诉人被侵权损害的具体实际情况，实际治疗用去的费用与治疗过程引发的其他疾病，医治用去的费用被上诉人均应依法承担责任。4、原审判决认定上诉人精神损害抚慰金3000元应予纠正。上诉人经住院治疗26天，出院后还需专人照顾护理，造成精神崩溃，身体失调，饮食减少，整天闷闷不乐，己经没有受伤前的精神状态，面貌截然与往常完全两样，根据社会惯例，和现实调查，65岁以上的老人被撞伤、撞倒，造成十级以上的伤残，寿命将会不同度减少。原审判决认定上诉人精神损害抚慰金酌定为3000元，实在难以抚慰上诉人与家人精神创伤。5、原审判决未查清上诉人住院期间及出院后请人护理等费用。上诉人被车撞伤住院治疗，因不能自理必须请人专门照顾护理，用去工医费84元；护工费5000元，（每天200元共25天），自2018年1月14日至2018年2月8日住院陪抚护理费5742.36元，（每天按陪抚人的收入计算陪护人韦爱严是上诉人的女儿，个体户，每月正常收入4860元至5000元）。上诉人出院后由于还不能自理，雇请练运琼照顾，每月3000元，共计35000元，自2018年2月至2019年1月。以上费用合计为45826.36元。二、上诉人认为，被上诉人覃某某对该事故承担不可推卸的责任，但不是主要责任的承担者，因为：①管理部门、监督机构存在严重过错。被上诉人覃某某没有营业执照也未经有关部门许可，在柳江区人民文化宫广场经营电动游乐车有过错。但是，该文化宫广场的管理部门、监督机构为何不加强管理，不加以制止，放任默认覃某某长期经营，这些管理部门、监督机构严重失职，存在严重过错，给造成事故埋下隐患。②无证经营不是造成损害事故的直接原因。该事故的直接责任者是被上诉人周某，被上诉人周某应承担主要责任。被上诉人廖某2是周某的丈夫，是廖某1的监护人之一，应当与周某共同承担该事故的赔偿责任。③被上诉人周某、廖某2、覃某某应当共同赔偿上诉人因此造成的损失。当时确实不是廖某1开车，当时驾驶电动游乐车是被上诉人周某，带着廖某1游玩，公安派出所的谈话记录均可证实。上诉人虽然在起诉书里也认为是廖某1驾驶电动游乐车，但在原审庭审时己予纠正了这一错误。 针对韦某某的上诉，覃某某辩称，同意韦某某上诉的第一点，一、二审诉讼费由二审法院依法裁定。对于事实和理由部分不予认可，以我方的上诉理由为准。 针对韦某某的上诉，廖某1、周某、廖某2辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 上诉人覃某某提出上诉请求：撤销柳州市柳江区人民法院（2019)桂0221民初1744号民事判决书中第一项判决。依法改判上诉人不需赔偿被上诉人韦某某各项损失108088.36元。事实与理由：一、柳江区人民法院认定事实有误。一审认定游乐车由周某驾驶，柳江区公安分局拉堡派出所有被上诉人韦某某的笔录及现场视频，被上诉人韦某某应当提供证据予以证实，或者由柳江区人民法院为查明案件事实依职权调取，但该事实至今未查明，请二审人民法院查明游乐车的实际驾驶人并予以确认。二、一审法院判决上诉人承担被上诉人韦某某各项损失70%责任没有法律依据。一审判决书第10页载明了判决使用的法律依据，即《中华人民共和国侵权责任法》（以下称《侵权法》）第六条、第十六条、第三十二条第一款、第三十七条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第六条之规定进行判决，而《侵权法》第三十七条及《解释》第六条之规定，明确了管理者或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任，《解释》第六条还赋予了安全保障义务人追偿的权利。在本案中，一审时被上诉人已把实际侵权人列为被告，则被上诉人的损失按法律规定应当由实际侵权人承担。三、一审人民法院对被上诉人损失的计算有误。一审中上诉人曾向人民法院提交了“柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书”及“关于韦某某鉴定意见说明”两份证据材料，即：被上诉人韦某某“治疗外伤加重自身疾病的治疗费用为人民币42381.89元，按照外伤参与度建议10%-15%为本次治疗外伤的合理治疗费用”（判决书第7页倒数第7行至第5行），而一审人民法院按参与度上限计算该项目的赔偿数额，显然过高，应该折中计算即按12.5%参与度为宜。 针对覃某某的上诉，韦某某辩称，同意覃某某上诉的第一点。覃某某不应该承担主要的责任，承担主要责任的应是周某。同意覃某某的第三点上诉请求。 针对覃某某的上诉，廖某1、周某、廖某2辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 上诉人韦某某向一审法院提出诉讼请求：1、判令覃某某、廖某1、周某、廖某2赔偿医药费133611.13元、工医护理费84元、住院期间护工费25天×200元/天=5000元、住院期间护理费26天×220.86元/天=5742.36元、出院后雇工护理费35000元、住院伙食补助费26天×100元/天=2600元、营养费60元/天×90天=5400元、鉴定费3150元(包含鉴定的检查费)、残疾赔偿金30502元/年×38%×16年=185452.16元、精神损害抚慰金30000元。合计415542.85元;2、判令覃某某、廖某1、周某、廖某2承担连带赔偿责任;3、本案的案件受理费由覃某某、廖某1、周某、廖某2承担。 一审法院认定事实：2006年12月开始，韦某某到柳州市柳江区拉堡镇汽车站集资楼2单元402室居住至今。覃某某未办理营业执照也未经相关部门许可，在柳州市柳江区人民文化宫广场经营电动游乐车。2018年1月13日20时许，周某带廖某1到上述地点覃某某经营电动游乐车处游玩，廖某1在驾驶电动游乐车处游玩时，将在该上述广场散步的韦某某撞伤。韦某某伤后到柳州市工人医院住院治疗，住院26天，该院出院诊断：1.左股骨髁上骨折；2.右踝关节挫伤；3.腰椎骨折术后；4.重度骨质疏松；5.左侧腓总神经损伤；6.中度失血性贫血；7.低蛋白血症；8.电解质紊乱、低钾血症、低钙血症；9.低氧血症；10.心率失常II度II型房室传导阻滞、房性早搏、室性早搏不完全性右束支阻滞；11.双肾囊肿；12.双肾积水；13.双下肢间静脉血栓？14.肝功能不全；15.肾功能不全；16.胸腔积液；17.右肾盂结石；住院期间留陪人贰人。2019年1月25日，广西柳州市明桂司法鉴定中心作出明桂司鉴中心[2018]残鉴字第614号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人韦某某本次损伤左下肢构成十级伤残，外伤参与度100%；2.被鉴定人韦某某本次损伤左下肢护理期最长为150日，营养期最长为90日；3.被鉴定人韦某某2018年1月13日-2018年4月15日的医疗费用合计为人民币131447.13元，其中因本次撞倒事件相关治疗费用合计为人民币78972.64元，不合理费用合计为7962.6元，无法确认关联性的费用为2130元，治疗外伤加重自身疾病的治疗费用为人民币42381.89元，按照外伤参与度建议10-15%为本次外伤的合理治疗费用。韦某某在受伤期间，覃某某已支付给韦某某医疗费8000元，廖某2已支付给韦某某医疗费26750元。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。在本案中，覃某某未办理营业执照也未经相关部门许可，在柳州市柳江区人民文化宫广场经营电动游乐车，经营电动游乐车的场所也没有加装安全护栏，导致廖某1驾驶电动游乐车游玩时将韦某某撞伤，属于未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，覃某某对损害的发生有过错，应当承担主要责任即70%的责任。廖某1属无民事行为能力人，在驾驶电动游乐车游玩时将韦某某撞伤，其监护人没有尽到监护责任，监护人应承担次要责任即30%的责任。该院（2018）桂0221民初2547号案件在审理过程中委托鉴定，广西柳州市明桂司法鉴定中心于2019年1月25日作出明桂司鉴中心[2018]残鉴字第614号司法鉴定意见书作出了鉴定意见，该鉴定意见是合法有效的，韦某某的各项损失应以该鉴定结论为参考，依照《2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》进行核定，韦某某的损失如下：1、医疗费78972.64元+42381.89×15%=85329.92元；2、护理费，参照其他服务业标准计算为176天×140.1元/天=24657.6元；3、住院伙食费26天×100元/天=2600元；4、营养费90天×50元/天=4500元；5、伤残赔偿金，根据韦某某提供的柳西社区证明，瑞通公司、白山村委、进德派出所证明及广西柳州市明桂司法鉴定中心鉴定得出的伤残等级，计算为30502元/年×15年×10%=45753元；6、精神损害抚慰金，考虑韦某某身体受到伤害的实际情况，酌定为3000元；韦某某的上述损失合计165840.52元。覃某某承担70%，即165840.52×70%=116088.36元，廖某1承担30%，即165840.52×30%=49752.16元。减除覃某某已支付8000元，覃某某还应支付108088.36元，廖某1属无民事行为能力人，应赔偿的费用由监护人周某、廖某2承担，减告廖某2已支付26750元，周某、廖某2还应支付23002.16元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。韦某某没有证据证明在该院（2018）桂0221民初2547号案件在审理过程中委托鉴定，广西柳州市明桂司法鉴定中心于2019年1月25日作出明桂司鉴中心[2018]残鉴字第614号司法鉴定意见书作出的鉴定意见违反法律和鉴定规程；在本案中，韦某某要求损失以其自行委托鉴定得出的鉴定结论即广西脑科医院司法鉴定所桂脑司鉴[2019]临鉴字第23号司法鉴定意见书为准，不符合我国法律、法规的相关规定，韦某某的该项理由不成立，该院不予采信。韦某某关于住院期间的自己请人的护工费5000元、出院后的雇工护理费35000元的请求，没有充分证据证明和法律根据，该两项诉请理由不充分，该院不予支持。关于韦某某支付广西脑科医院桂脑司鉴所鉴定费3150元的请求，属于扩大损失的行为，应由其自行承担。广西柳州市明桂司法鉴定中心作出明桂司鉴中心的鉴定费5290元，因本案以该中心的[2018]残鉴字第614号司法鉴定意见书鉴定意见为定案依据，该鉴定费应由各方当事人按比例分担。本案中廖某1与覃某某不是共同侵权人，承担的责任方式不同，韦某某要求廖某1、周某、廖某2承担连带责任的请求，理由不充分，该院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、覃某某赔偿给韦某某各项损失108088.36元；二、周某、廖某2赔偿给韦某某各项损失23002.16元；三、驳回韦某某其他诉讼请求。该案受理费7533元（韦某某已预交），减半收取3766.5元，保全费2598元，鉴定费5290元（被告覃某某预交），合计11654.5元，由韦某某负担6992.5元，由覃某某负担3263元，由周某、廖某2负担1399元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院分析认定如下：上诉人韦某某提交的证据1、《体检报告》一份，拟证明在2017年12月5日体检时其没有任何大疾病，各方面正常。该证据为上诉人韦某某2017年在柳江县人民医院体检作出的体检报告，被上诉人对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该《体检报告》并未包含所有的体检项目，检查报告的结果及建议中亦注明“仅凭一次检查结果不一定有临床意义”，故本院对其证明目的不予采信;2、《柳州市工人医院病程记录》，拟证明韦某某2018年1月13日被撞伤住院期间所用药物完全是听从医院医生的医嘱，没有特殊要求。充分说明柳州市明桂司法鉴定中心的鉴定意见：“本次被撞到时间相关治疗费用合计为人民币78972.64元，不合理费用合计人民币7962.6元，无法确认关联性的费用合计为2130元，治疗外伤加重自身疾病的治疗费用为人民币42381.89元，按照外伤参与度建议10-15%为本次外伤的合理治疗费用”是完全错误的。本院认为，该组证据为柳州市工人医院对上诉人韦某某在住院治疗期间做出的病程记录，均加盖由柳州市工人医院病历复印专用章，本院对其真实性予以认可，至于以上病程记录是否影响涉案司法鉴定结论的客观性，本院将在说理部分予以论述。 对于一审查明的事实，上诉人韦某某、覃某某均认为事故发生时应该是周某驾驶电动游乐车，而非廖某1。本院认为，上诉人覃某某自述事故发生时其并不在场，且上诉人韦某某在一审起诉状中自认，是被廖某1驾驶并搭乘周某一起乘坐的电动游乐车撞倒，该事实与上诉人韦某某在二审庭审中提出的异议相互矛盾，在并无相反证据足以推翻一审查明的事实的情况下，本院对上诉人该项异议不予采信。被上诉人廖某1、周某、廖某2提出一审遗漏查明游乐车一共两个位置，方向盘是在廖某1的位置上。本院认为，一审法院已经查明了游乐车是由廖某1驾驶，该事实与被上诉人异议事实的内容一致，故本院对上诉人廖某1、周某、廖某2提出的事实不再重新认定。 经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、广西柳州市明桂司法鉴定中心的鉴定意见能否作为定案依据；2、本案损害赔偿责任应该如何划分。 关于广西柳州市明桂司法鉴定中心的鉴定意见能否作为定案依据的问题。本院认为，广西柳州市明桂司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是基于本案上诉人覃某某的申请，由法院按照法定程序委托广西柳州市明桂司法鉴定中心作出的，且该鉴定中心具备相关资质，鉴定程序合法，鉴定所依据的柳州市工人医院病例材料及相关收费收据均由上诉人韦某某提交，双方当事人对相关材料的真实性亦均无异议，一审法院询问双方是否需要重新鉴定时，双方当事人均明确表示不同意重新鉴定，故该鉴定意见可作为定案依据，一审法院据此作出裁判并无不当，本院对上诉人在二审中提出重新鉴定的申请不予准许。 关于本案损害赔偿责任的划分问题。本院认为，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。被上诉人覃某某作为本案事故电动游乐车的经营者，在经营游乐车的过程中应当尽到安全保障义务，但其未设置防护栏限制游乐车游玩区域或安排专人提醒过往行人注意安全，这是造成本次事故的主要原因，其应当承担本案的主要责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任人法》第三十二条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，被上诉人廖某1年龄幼小，属于无民事行为能力人，监护人对其有法定的监督、保护和照顾的义务，其监护人周某明知在人来人往的广场开游乐车游玩存在一定的风险，却未能在共同搭乘涉事游乐车的过程中注意避让行人，这亦是造成本次事故的原因之一，其应当承担本案的次要责任。一审法院认定上诉人覃某某承担70%的责任，周某、廖某2作为廖某1的监护人承担30%的责任与当事人的过错程度相当，本院予以维持。 一审法院酌情判令覃某某、周某、廖某2赔偿覃美萍3000元的精神损害抚慰金与本案侵权行为所造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力以及当地法院所在地平均生活水平相当，本院对上诉人韦某某主张本案精神损害抚慰金偏低的主张不予采信。关于护理费问题。根据广西柳州市明桂司法鉴定中心作出的鉴定意见，上诉人韦某某本次损伤左下肢护理期最长为150日，加上住院治疗26天，合计需要护理的天数为176天，一审法院对韦某某主张的超出前述护理天数及高于行业标准的部分护理费不予支持，并参照其他服务业的标准计算护理费并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人覃某某、韦某某提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计8029元（上诉人覃某某、韦某某已预交），由上诉人韦某某负担5567元，由上诉人覃某某负担2462元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾庆斌 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 侯海丽 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 蒋晓明 代书记员 廖靖康