内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1637号上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：xxxxx。法定代表人：侯某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛某，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，内蒙古字仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤某，住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。委托诉讼代理人：郭某，内蒙古大漠律师事务所律师。上诉人巴彦淖尔市徳临房地产开发有限责任公司（以下简称徳临公司）因与被上诉人汤某确认合同效力纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2019）内0822民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徳临公司的委托诉讼代理人薛某，被上诉人汤某的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德临公司上诉请求：1.请求依法撤销磴口县人民法院（2019）内0822民初2435号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在房屋买卖合同，并非一审法院认定的以物抵债协议。暂且不论本案被上诉人与案间借贷关系是否真实存在。被上诉人在一审中提交的主要证售楼部或项目部与被上诉人签订的预订楼房协议，因该协议具备房屋买卖合同的基本要件，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”应当认定为双方存在房屋买卖合同。本案争议的商品房买卖合同签订前，按照被上诉人提交证据来看，被上诉间存在借贷关系。本案诉争商品房买卖合同偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款。据此，被上诉间的借贷关系已经消灭，所谓的以物抵债协议的本质仍属于房屋买卖合同，一审法院认定基本案件事实错误。二、本案所涉房屋买卖合同属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”上诉人已经提交证据证明本案所涉房屋未取得预售许可证，双方的房屋买卖合同应当被确认为无效合同。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求上级人民法院依法查清案件事实，撤销（2019）内0822民初2435号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。汤某辩称，一、一审认定事实清楚，双方之间存在以物抵债合同关系，非房屋买卖合同关系。上诉人所在项目部因开发磴口县寓盛小区房地产项目，资金不足，期间向被上诉人借款，因不能归还，故经双方协商一致，同意以其开发的商品房折抵借款本息。因此，2017年12月5日被上诉人与上诉人巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园四期项目部签订了“寓盛园订门店协议”，其中约定由上诉人给被上诉人将寓盛园四期D5号楼101号门店，面积76.02平方米，以每平米10000元价格，共计760200元，用于抵顶所借被上诉人借款，同时约定以此协议为依据换取正式的购房合同等内容。由被上诉人、上诉人项目部负并加盖巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛四期项目部印章。同时还给被上诉人出具了760200元收款收据并加盖巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛四期项目部印章并由负汤某签字。2018年3月15日，上诉人以巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛售楼部名义与被上诉人签订了“寓盛园四期预订车库协议”一份并给出具了收据，其中约定给被上诉人D4号楼0单元21号车库，面积19.72平方米，单价4300元，总价84796元。另外，还签订了寓盛园四期订门店协议两份，并出具了收据各一份，其中约定分别将D5号楼0单元106号，89.53平方米，单价9000元，总价805770元，和D8号门店0单元104号，面积144.08平方米，单价3956元，总价款570000元订给被上诉人。以上协议均注明为抵顶借款，并以此协议为依据换取正式购房合同。且协议签订后，上诉人所在售楼部（项目部）已经将门店、车库实际交付给被上诉人，包括钥匙、电卡、水卡等，被上诉人一直实际占有，使用并交纳水费、电费和取暖费至今。由于一直没有与被上诉人签订网签商品房买卖合同，违反双方约定，因此被上诉人才提起诉讼，请求确认合同效力，网签商品房买卖合同。因此一审法院认定双方因民间借贷纠纷，达成的以物抵债协议，作为清偿债务方式，并不违反法律强制性规定，与事实相符，于法有据。二、上诉人的上诉请求及所依据的理由不能成立。1、本案实际是上诉人所在的项目部（售楼部）因欠被上诉人的借款本息无法归还，同意以其开发的商品房折抵借款本息。以上协议虽列明了房屋面积、价款、双方当事人，但是没有列明双方在房屋买卖合同中应承担的有关责任义务，如违约责任等实体权利义务，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的全部主要内容。因此上诉人与被上诉人签订的多份寓盛园四期订门店、车库协议不能认定为商品房买卖合同。双方约定的是将来签订正式购房合同即商品房买卖合同，其性质应当属民间借贷法律关系，属清偿债务方式的协议，也是抵顶房屋的预约合同，非商品房本约合同。因此协议只要符合《合同法》关于合同生效的有关规定即可。根据《合同法》第44条规定，以上协议其本质上是作为交付抵债房屋的凭证，交付房屋是归还借款本息的履行方式,并非房屋买卖协议，属民间借贷法律关系产生的以物抵债关系，在没有得到充分履行前，借贷法律关系不消灭，两者处于衔接并存的状态。3、上诉人以自己未取得商品房预售许可证，所以签订的商品房买卖合同无效为由抗辩并主张合同无效，存在恶意欺诈，违反了《合同法》第六条的规定。上诉人没有办商品房预售许可证，销售房屋是管理性规范，是违反了政府管理性规定，且没有损害社会公共利益，故该协议也不应认定为无效。综上，被上诉人认为，双方签订的是以物抵债合同，属债权合同，非物权合同，合同性质非商品买卖合同本合同，属预约合同性质。且在以物抵债合同关系没有网签商品房买卖合同、办理不动产登记手续前，原借款合同关系也没有消灭，被上诉人基于以物抵债关系产生的新的请求权，于法有据，应当得到支持。请求驳回上诉，维持原判。汤某向一审法院起诉请求：1、确认汤某与德临公司签订的××园店、寓盛园四期D8号楼0单元104户门店、寓盛园四期D45号楼0单元106户门店、寓盛园四期D4号楼0单元21号车库，三份“寓盛园四期订门店协议”，一份“寓盛园四期订车库协议”有效。2、判令德临公司与汤某网签以上四户商品房买卖合同。3、本案的诉讼费用由德临公司承担。一审法院查明事实：2017年12月5日汤某与巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园项目部签订寓盛园四期订门店协议一份；2018年3月5日，汤某与巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园售楼部签订寓盛园四期订门店协议二份，预订车库协议一份，并同时出具四份收据，以上四份协议及收据分别加盖巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园项目部、巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园售楼部公章，名。四份协议约定，将寓盛园四期D5号楼101门店，面积76.2平方米，以10000元每平方米的价格抵顶欠汤某欠款760200元，将寓盛园四期D5号楼106门店，面积89.53平方米，以9000元每平方米的价格抵顶欠汤某欠款805770元，将寓盛园四期D8号楼104门店，面积144.08平方米，以3956元每平方米的价格抵顶欠汤某欠款570000元，将寓盛园四期D4号楼21号车库，面积19.72平方米，以4300元每平方米的价格抵顶欠汤某欠款84796元，总计抵顶徳临公司磴口县寓盛园项目部欠汤某的借款及利息2220766元。协议签订后，巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园售楼部将所抵顶的门店及车库交付汤某，但未签订商品房买卖合同及办理不动产权证书，为此汤某诉至法院。另查明：德临公司抵顶给汤某的D5号楼，截止2019年6月13日未办理《商品房预售许可证。徳临公司在磴口县寓盛园项目施工建设的负责人。一审法院认为，本案中，德临公司磴口县寓盛园项目部向汤某借款，借款后一直未还。后汤某与德临公司磴口县寓盛园项目部、德临公司磴口县寓盛园售楼部就借款签订《寓盛园四期订门店协议》三份及《寓盛园四期预订车库协议》一份，约定用德临公司自己开发建设的磴口县寓盛园四期门店及车库抵顶欠汤某的借款，并由磴口县寓盛园售楼部给汤某出具了收据。该订门店协议书及预订车库协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。汤某的该项诉讼请求予以支持。关于汤某诉请判令德临公司与汤某网签以上四户商品房买卖合同的请求，我国《民法通则》第四条及《合同法》第四条均规定，民事活动应当遵循自愿原则，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。可见，意思自治和契约自由是民法及民事活动的基本原则。法院不能以判决强制要求双方签订商品房买卖合同。因此，汤某的该项诉讼请求法院不予支持。关于德临公司辩称汤某所诉的房屋并未取得预售许可证，按照商品房买卖合同司法解释第二条，该协议系无效合同的问题。本案的协议是以物抵债协议，是公司在磴口县寓盛园项目部向汤某借款后，无法偿还，用所开发建设的门店和车库抵顶所欠汤某的债务，是对所欠债务给付方式变更达成的协议，不是正式的商品房买卖合同，德临公司的辩称于法无据不予支持。关于德临公司辩称从未收到汤某的购房款，对借款事实不清楚的问题。根据汤某所举1号证据可以证实，涉案协议的购房款是抵顶的借款，并由德临公司下设磴口县寓盛园售楼部出具了收据，该项目部、售楼部未在工商局登记注册，不具有独立的民事权利能力，其实际上就是徳临公司在磴口县寓盛园项目代表，且德临公司该项目部的负责人，所以该项目部、售楼部的意思表示实际上就是徳临公司的意思表示，其法律后果应归属于徳临公司。德临公司的辩称不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第四十四条一款之规定判决：一、确认2017年12月5日汤某与巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园项目部签订寓盛园四期订门店协议一份（D5号楼101门店）；2018年3月5日，汤某与巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司磴口县寓盛园售楼部签订寓盛园四期订门店协议二份（D5号楼106户、D8号楼104户），预订车库协议一份（D4号楼21号车库）有效。二、驳回汤某的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司负担。二审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证，对双方有争议的证据和事实认定如下：汤某提交证据一合伙开发协议书，其他股东与德临房地产签订。拟证明本案所涉房地产项项目经理与德临公司合伙开发，德临公司占股60%，商品房负责销售，权代表公司与被上诉人签订相关协议。证据二呈情状，寓盛园52户业主签订联名业主信，拟证明要求维护以资抵债合同效力，给予办理网签手续。德临公司认为合伙开发协议书为复印件，对其真实性不予认可。对呈情状真实性不予认可，认为证据形式属于证人证言，证人应出庭作证，证言才能发生法律效力。签字房号属于未办理预售许可证，不具备办理网签合同的条件，因我公司未收到上述业主的购房款，如符合办理购房的条件，上述业主将购房款交到公司后才可以办理。呈情状记载证人通过现金或工程抵顶等方式购得房产，可以显示证人认可双方是房屋买卖合同关系。并非一审法院认定的以物抵债协议。本院经审查认为，汤某并未提交合伙开发协议的原件，真实性无法核对，本院不予采信，呈情状中的住户所反映情况与本案不具关联性，本院不予采信。二审经审理查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中汤某与德临房地产开发有限责任公司项目部所签订的《寓盛园四期订门店协议》三份、《寓盛园四期预订车库协议》一份中明确约定：以此协议为依据换取正式的购房合同。同时该四份协议并不具有商品房买卖合同应当明确主要内容，故上述协议并符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的要件，属商品房买卖预约合同性质的协议，而非商品房买卖合同，故上诉人称上述四份协议为正式的商品房买卖合同的理由不能成立。上述四份协议是基于德临公司磴口县寓盛园项目部与汤某之间的以物抵债行为而形成的协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且德临公司该项目部的负责人，故一审认定《寓盛园四期订门店协议》及《寓盛园四期预订车库协议》合法有效符合法律规定。综上，上诉人德临公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人巴彦淖尔市德临房地产开发有限责任公司负担。审判长 蔡 勇审判员 海 波审判员 李智平二〇一九年十一月二十日书记员 李 士附：所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；