河北省石家庄市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）冀01执复511号 复议申请人（异议人）：石家庄市新兆通贸易股份有限公司，住所地石家庄市西兆通村委会，统一社会信用代码91130100588185025W。 法定代表人：周某旗，董事长。 委托诉讼代理人：李月，公司法务。 申请执行人：董某娟，女，1965年2月27日出生，汉族，现住河北省石家庄市裕华区。 委托代理人：刘道静，河北嘉实律师事务所律师。 被执行人：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号，统一社会信用代码91320902140241500N。 法定代表人：蔡为军，董事长。 被执行人：江苏中厦集团有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄市正定县诸福屯镇南圣板村顺利南大街11号，统一社会信用代码，911301027777173189。 法定代表人：魏某华，总经理。 被执行人：王某武，男，1962年7月14日出生，汉族，现住石家庄市长安区。 复议申请人石家庄市新兆通贸易有限公司（以下简称新兆通公司）不服河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院（以下简称开发区法院）（2019）第0191执异83号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年11月22日举行了听证，新兆通公司与王某武参加了听证，董某娟提交了书面意见。现已审查终结。 开发区法院在执行董某娟与江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司河北分公司合同、无因管理、不当得利纠纷一案中，案外人新兆通公司于2019年7月9日对执行提出书面异议。 开发区法院查明，董某娟诉江苏中厦集团有限公司河北分公司、江苏中厦集团有限公司、王某武民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，经本院主持调解，双方达成江苏中厦集团有限公司河北分公司、江苏中厦集团有限公司于2019年3月22日前给付董某娟借款本金900000元及利息50000元、到期未付的支付逾期利息并由王某武对上述债务承担连带责任的调解协议，后债务人未在履行期内给付款项，申请执行人董某娟向我院申请执行，本院于2019年6月5日向新兆通公司送达了履行到期债务通知书。后新兆通公司在指定期限内未对到期债务提出异议，亦未主动履行。本院于2019年6月16日作出（2019）冀0191执384号执行裁定书，强制执行被执行人江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司河北分公司对新兆通公司的到期债权1008000元。 开发区法院认为，被执行人不能清偿债务但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请向第三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。本案中，新兆通公司在接收到履行通知后，未在指定期限内提出异议，亦未主动履行。现本院依据相关规定作出执行其到期债权1008000元的裁定，符合法律规定，新兆通公司提出的异议，无事实与法律依据，本院对此不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定驳回案外人新兆通公司的异议请求。 新兆通公司向本院申请复议称，1、请求依法撤销河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）冀0191号执384号《执行裁定书》；2、由申请执行人与被执行人承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：申请执行人董某娟与被执行人江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司河北分公司因申请强制执行一案，复议申请人于2019年7月9日对石家庄市高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）冀0191号执384号《执行裁定书》执行行为提出书面异议。石家庄市高新技术产业开发区人民法院受理后于2019年7月22日作出、（2019）冀0191执异83号执行异议裁定：驳回复议申请人异议请求，并写明“与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”复议申请人依据该裁定向开发区法院提起执行异议之诉，开发区法院受理后于2019年8月20日作出（2019）冀0191民初1786号民事裁定，认定“石家庄市新兆通贸易股份有限公司如对本院作出的（2019）冀0191执异83号驳回异议的裁定有异议，应当通过石家庄市中级人民法院申请复议的途径解决。”并驳回石家庄市新兆通贸易股份有限公司的起诉。现复议申请人依据（2019）冀0191民初1786号民事裁定，就石家庄市高新技术产业开发区人民法院所作出的（2019）冀0191执异83号执行裁定书向贵院申请复议。经查明，开发区法院依法对董某娟诉江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司河北分公司、王某武民间借贷纠纷一案进行调解，并作出民事调解书：江苏中厦集团有限公司河北分公司、江苏中厦集团有限公司于2019年3月22日前给付董某娟借款本金900000元及利息50000元、到期未支付的逾期利息由王某武对上述债务承担连带责任。后因债务人未在履行期内给付该款项。董某娟将江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司河北分公司对新兆通公司存在1008000元到期债权为由向石家庄市高新技术产业开发区人民法院申请强制执行。复议申请人认为，该执行行为已严重侵害了复议申请人的合法权益，理由如下： 第一，被执行人江苏中厦集团有限公司在新兆通公司并不存在到期债权1008000元。依据复议申请人与被执行人江苏中厦集团有限公司于2015年8月29日所签订的《施工协议书》，由被执行人江苏中厦集团有限公司承包西兆通城中村改造回迁楼，合同采用固定单价方式结算，合同总价最终以承包单价乘以建筑面积计算。在该项目施工过程中，复议申请人石家庄市新兆通贸易股份有限公司严格按照双方约定的时间节点已足额支付工程进度款，截止目前，并不存在拖欠被执行人工程进度款的情况。 第二，建设施工工程尚未验收与最终结算，合同总价款无法确定。复议申请人与被执行人江苏中厦集团有限公司所签订的西兆通城中村改造回迁楼项目，截止目前仍未进行项目验收与最终结算，《施工协议书》尚未履行完毕。并且西兆通城中村改造项目中部分工程并非是由被执行人所实际施工，即使后期结算，也应将该部分工程量对应工程款核减后予以扣除。因此目前根本无法确定被执行人江苏中厦集团有限公司河北分公司、江苏中厦集团有限公司对复议申请人是否享有到期债权。 综上，被执行人在复议申请人处并不存在到期债权，石家庄市高新技术产业开发区人民法院作出（2019）冀0191号执384号《执行裁定书》认定事实错误，于法无据。请求贵院依法予以撤销。 被执行人王某武答辩称，请求人民法院依法驳回新兆通公司的不合理、不合法的诉讼请求，依法执行开发区法院所作出的裁定，案件的受理费和其他费用由新兆通公司承担。事实与理由，实际上是新兆通公司与江苏中厦集团有限公司2015年8月29日签订施工协议，合同约定采用固定单价方式进行结算。合同总价最终以承包单价乘以建筑面积计算，合同约定建筑面积每平方米是2100元钱，单价一次性包死。按合同约定该项目工程总价为86522.672平方米乘以2100元钱。是181697611.2元，其中13号楼9376.08平方米。14号楼165552.185平方米，15号楼12637.15平方米，18号楼6486.61平方米，19号楼18702.26平方米，20号楼12605.64平方米，地下车库9912.247平方米，门卫室20平方米，车棚230平方米。其实新兆通公司应支付的停工损失及变更签证873万元，两项合计，新兆通公司应付款为190427611.2元，新兆通公司共支付工程款142094843.4元，新兆通公司应该从江苏中厦集团有限公司扣减的项目11536630元。新兆通公司尚欠江苏中厦集团有限公司，工程款为36796137.8元。该项目于2017年9月25日经四方（石家庄市新兆通贸易股份有限公司、监理单位：河北顺诚工程建设项目管理有限公司、施工单位：江苏中厦集团有限公司、设计单位：河北加壹建筑设计有限公司）验收合格且已入住两年，江苏中厦集团有限公司已履行完合同义务。新兆通公司与江苏中厦集团有限公司签订的施工协议中约定，如因甲方项目总体规划不能分区域进行备案验收时，质保期自甲方入住之日起计，新兆通公司所称项目未经验收，不符合事实。综上所述事实新兆通公司尚欠较多的到期债权。石家庄市高新区产业开发区人民法院所作出的（2019）冀0191号执384号执行裁定书并无不当，请求贵院依法驳回新兆通公司的所有请求，维护江苏中厦集团一些合法权益。 被执行人江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司河北分公司、董某娟经传唤未到庭。 复议申请人新兆通向本院提交新证据一份： 开发区法院2019年7月11日作出的（2019）冀0191执384号之一执行裁定书。拟证明申请执行人董某娟与被执行人江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司河北分公司、王某武民间借贷一案的强制执行案件已经终结本次执行程序，故法院亦应当撤销对复议申请人的强制执行。 被执行人王某武向本院提如下交新证据： 证据一、13号、14号、15号、18号、19号、20号及地下车库单位工程质量竣工验收记录；第二项是地下车库基础； 证据二、基础结构验收记录（地下车库）； 证据三、施工协议书； 证据四、钥匙接收记录； 证据五、由新兆通公司向江苏省盐城市亭湖区国税局的函； 证据六、新兆通公司向江苏中厦集团有限公司支付工程款的明细。施工协议、验收记录证明我们施工的江苏中厦施工项目的总建筑面积，那么按照建筑面积乘以承包价格2100元，这就是应付的工程款；交钥匙验收记录，证明房屋已经入住，且经验收合格；亭湖区国税局的函，证明新兆通公司分包项目的工程价款；结算是由江苏中厦集团有限公司向石家庄市新兆通贸易股份有限公司特快专递邮寄了工程决算书，新兆通公司一直不予结算。 新兆通公司对王某武提交的证据质证称： 证据一、《施工协议书》一份：真实性认可，证明目的不认可，协议约定双方采用固定单价方式结算，但是该协议目前尚未进行结算，所以结算价格并未确定，故对方主张的证明目的不能成立。证据二、工程质量竣工验收记录七张：证明主张不能成立。双方未进行结算，只有双方结算完毕才能说明江苏中厦集团有限公司是否对新兆通公司是否享有到期债权，所以该证据不能证明其主张。证据三、基础结构验收记录一张：证明主张不能成立。具体质证意见同证据二。证据四、西兆通回迁楼钥匙移交记录八张：证明主张不能成立，具体质证意见同证据二。证据五、工程洽商记录两张：证明主张不能成立，具体质证意见同证据二。证据六、西兆通项目付款明细，该证据恰恰证明新兆通公司一直在按进度向江苏中厦集团有限公司支付工程款，但因为该证据是被执行人王某武单方制作，最终拨付工程款的数额不认可，需要通过公司财务确认。证据七、致江苏省盐城市亭湖区国税局的函：证明主张不能成立，双方未进行结算。分包项目价款尚未确定，具体质证意见同证据二。证据八、寄给西兆通结算快递单据：真实性不认可，证明主张不成立。被执行人王某武也承认双方未进行结算。具体质证意见同证据二。 本院查明，复议申请人新兆通公司与被执行人江苏中厦集团有限公司于2015年8月29日所签订的《施工协议书》，由被执行人江苏中厦集团有限公司承包西兆通城中村改造回迁楼，该建设工程项目尚未最终决算，复议申请人新兆通公司、被执行人王某武对此均予认可。 本院查明的其他事实与开发区法院异议裁定书查明的事实一致。 本院认为，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百零一条第一款：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”该条第二款“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对该异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条至第六十九条的规定，对于被执行人到期债权的执行，必须符合三项条件，一是第三人向被执行人负有金钱债务；二是该债权已届履行期限；三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行。关于申请执行人董某娟主张被执行人在复议申请人处有到期债权1008000元，但本案涉案建设工程项目尚未最终决算。开发区法院作出（2019）冀0191执384号执行裁定，裁定强制执行被执行人江苏中夏集团有限公司、江苏中夏集团有限公司河北分公司对第三人新兆通公司的到期债权1008000元。第三人新兆通公司不服，主张工程尚未进行验收及最终结算，被执行人江苏中夏集团有限公司在第三人处并不存在到期债权为由向开发区法院提出执行异议。依据上述法院规定，该他人即本案第三人新兆通公司对开发区法院强制执行的到期债权1008000元有异议，申请执行人对该异议部分申请强制执行的，不应支持。开发区法院作出的异议裁定，裁定驳回异议人新兆通公司的异议请求，认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。但申请执行人可提起代位权诉讼予以救济。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第三项规定，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2019）第0191执异83号异议裁定； 二、发回河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长  何东华 审判员  王珊珊 审判员  高福兴 二〇一九年十一月二十九日 书记员  郭智芳 书记员  史 暹