湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终185号原公诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）邱波，男，1962年10月10日出生于湖北省应城市，汉族，高中文化程度，无职业，户籍所在地应城市，现租住山西省太原市小店区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月17日被应城市公安局刑事拘留，同年6月24日经应城市公安局决定取保候审。2018年2月12日经应城市人民法院决定逮捕，同年3月26日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。辩护人刘安国、肖舟，湖北自强律师事务所律师。湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人邱波犯诈骗罪一案，于2018年5月7日作出(2018)鄂0981刑初74号刑事判决，宣判后，被告人邱波不服，向本院提出上诉。本院经审理作出（2018）鄂09刑终145号刑事裁定，发回重审。应城市人民法院另行组成合议庭，经审理于2019年4月9日作出（2018）鄂0981刑初202号刑事判决，宣判后，被告人邱波不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月4日依法公开开庭审理了本案，湖北省孝感市人民检察院指派检察员胡卫出庭履行职务，被告人邱波及其辩护人湖北自强律师事务所律师肖舟出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年10月2日至2013年11月30日间，被告人邱波向卢某1、游某1借款总计人民币418.2万元，提供给山西阳泉等地的商人用于澳门赌博的资金，从中赚取澳门赌场的返利。期间，邱波向卢某1、游某1还款人民币90万元，支付利息人民币137万元，造成卢某1、游某1191.2万元借款不能归还。分述如下：1．2012年10月2日，被告人邱波向卢某1借款人民币80万元，约定每万元每月支付利息人民币500元，至2013年1月，邱波共支付利息人民币12万元。2．2013年2月8日，被告人邱波向卢某1和游某1借钱，约定每万元每月支付利息人民币500元，后卢某1、游某1分别向邱波提供的罗某1工商银行卡内汇款人民币50万、人民币100万。邱波向卢某1出具了“今借到卢某1人民币壹佰叁拾万元整”的借条一张（注：连同2012年10月2日借卢某180万元）；向游某1出具了“今借到游某1人民币壹佰万元整”的借条一张。邱波按人民币230万元本金，从2013年2月每月付息11.5万元至2013年11月总计付息115万元。期间，邱波向卢某1偿还本金人民币50万元和人民币20万元。3．2013年11月30日，邱波又向卢某1借款人民币200万元，约定每万元每月支付利息人民币500元，卢某1先后于2013年11月30日、12月3日向邱波提供的石某的工商银行卡内汇款人民币180万、人民币8.2万。12月23日，邱波向卢某1发了一条“今借到卢某1人民币二百万元整，前面一百八十万元借条作废”的借款短信。邱波付2013年12月1日到12月30日利息人民币10万元后，未按约定支付利息。4．2014年5月，卢某1和邱某到山西阳泉，被告人邱波以转账的方式向卢某1还款人民币20万元。上诉人邱波于2016年5月17日15时在山西省阳泉市凤凰城对面一家茶楼内打电话报警称，自己要投案自首。山西省阳泉市公安局上站派出所民警立即赶往现场，经核实邱波系应城市公安局一起诈骗案的网上逃犯，随后邱波被带至公安机关接受调查。原审判决认为，被告人邱波采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。遂判决：被告人邱波犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币二十万元；本案赃款人民币一百九十一万二千元继续予以追缴，退还给被害人卢某1、游某1。上诉人邱波上诉提出：其与本案被害人之间是民间借贷关系，没有非法占有的主观故意；认定其还款数额的事实不清；请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出：一审判决认定邱波向被害人还本付息金额的事实不清，证据不足。邱波的还款金额大于借款金额。邱波没有非法占有的主观故意。邱波与被害人之间是系民间借贷关系。认定诈骗罪不成立，请求宣告无罪。经审理查明，本院认定的事实与原审判决认定的事实相同，有下列证据证实：（一）书证1．接受证据材料清单、借条复印件。证实邱波向卢某1借款330万、向游某1借款100万元，共计430万元。具体如下：卢某1于2015年3月18日向公安机关提供1张借条“今借到卢某1人民币壹佰叁拾万元整。借款人：邱波，2013年2月8日。”游某1于2016年6月29日向公安机关提供1张借条“今借到游某1人民币壹佰万元整。二O一三年二月八日，借款人：邱波。”2013年12月23日，邱波向卢某1发送一条“今借到卢某1人民币二百万元整，前面一百八十万元借条作废，借款日期为二0一三年十一月三十日。借款人邱波”的借款短信。2．卢某1于2017年11月21日提供的银行汇款凭证、转账凭证、流水明细、接受证据材料清单、工商银行提供的调取证据通知书、工商银行个人业务凭证证实卢某1、游某1向给邱波提供的银行账户转款410元万的银行资金流水。具体如下：①2012年10月2日卢某1建行27×××53账户转至罗某16227000260310074433账户50万元;汇入任某（罗某1妻子）6222020502004303181账户30万元，共计80万元。②2013年2月8日卢某162220818120001155211账户向罗某1622202050202361118账户转入50万元；游某16222001812100614768账户向罗某16222020502023611184帐户转入100万元，共计150万元。③2013年11月30日，卢某16222081812000115521账户向石某62×××23账户转入180万元。3．跨行交易明细及出入境管理记录，罗某1工行卡（6222020502023611184）及石某工行卡（62×××23）跨行交易明细结合罗某1和邱波出入澳门的记录证实:卢某1和游某1的钱汇到了该两张卡内后被两人在澳门赌场内通过刷pos机的方式将钱借给赌客。（1）工商银行应城支行提供的石某的62×××23、罗某16222020502023611184账户明细、协助查询财产通知书证实：罗某1、石某涉案账户资金流向。（2）工商银行太原桃园北路支行、湖滨支行、太原分行提供的罗某16222020502023611184账户、任某（罗某1妻子）6222080502001227786账户以及郭某1、郭某2等人账户明细、协助查询财产通知书证实：罗某1及其妻子任某涉案账户资金流向。（3）调取证据通知书、调取证据清单、2012年至今出入境记录证实：2014年1月26日至2015年1月22日，邱波往返澳门达10次。2013年12月2日至12月7日邱波在澳门期间pos机刷卡。2013年2月15日罗某1在澳门期间pos机刷卡130万。4．接受证据材料清单、借条、证明复印件证实：邱波的妻子石某于2016年6月13日向公安机关提供4张借条、1张罗某1书写的证明:荆某2012年10月8日借到罗某1港币150万元，十月十七日前退还。荣某借到罗某1港币50万元，于10月17日还清。张某1于2012年12月1日借到罗某1人民币110万元。贾某成于2012年8月15日借罗某1人民币205万元。罗某1出具证明张某1110万元、贾某成205万元、荆某150万港币、荣某50万港币都属于邱波。5．农行交易明细证实游某1账号62×××12的银行卡2013年8月1日至2013年12月26日期间的交易明细。卢某1工行卡交易明细证实卢某1工行卡6222081812000115521于2011年11月16日至2016年5月31日期间的交易明细。卢某1建行卡交易明细证实卢某1工行卡4367422721110126836于2013年5月1日至2014年6月30日期间的交易明细。刘振天农行卡交易明细证实卢某1工行卡6228481618011176于2013年11月1日至2014年6月30日期间的交易明细。鲁某建行卡交易明细证实鲁某建行卡4367422721110092525于2013年5月1日至2013年5月31日期间的交易明细。6．卢某1和游某1《出入境记录》证实卢某1和游某1出入境到澳门的情况。7．户籍资料证实邱波的个人信息情况。8．侦查机关的到案经过证实:2016年5月17日15时32分许，邱波在山西省阳泉市凤凰城对面一家茶楼内打电话报警称“自己叫邱波，要投案自首”。接警后，山西省阳泉市公安局上站派出所民警立即赶往现场，经核实报警人名叫邱波，系应城市公安局一起诈骗案的网上逃犯，随后邱波被带至公安机关接受调查。（二）被害人陈述1．被害人卢某1陈述：2012年12月至2013年11月期间，邱波以在山西阳泉投资酒店生意需要资金周转为由共计找其借款430万，约定月息为5分（即每一万元每月500元利息）。邱波于2013年2月8日向我和游某1各出具借条一张；同年12月23日向其发送了“今借到卢某1人民币二百万元，前面一百八十万元作废。借款日期为二0一三年年十一月三十日，借款人邱波”的短信信息一条。开始邱波一直在按时支付利息钱，支付到2013年11月份时邱波突然没有再支付利息了。因自己借给邱波的这430万大部分都是找朋友借的钱，朋友总是催着自己还钱而自己又找不到邱波的人，迫于无奈在2015年3月18日到公安机关报案。利息是这样付的，第一笔230万中的那笔80万说起，这个80万是2012年11月份左右借的，到2013年2月8日邱波又找我借150万之前，这个80万一共支付了3个月的利息共计12万。从2013年2月8日开始，后面的利息就要按230万来算了，这个230万的利息从2013年2月8日支付到了2013年12月8日，10个月的利息共计是115万。邱波一共支付的利息钱是12万加115万加10万总共是137万。还陈述：邱波没有告诉我借款原因，绝对没有说借钱是去投资赌场生意。2013年7月30日到31日，我的卡里一共凑了50万(二姐卢桂华至少出了28万，另外22万想不起来是谁出的)。回应城后第二天给石某汇款25万，20万是2593卡号游某1汇给我的。200**面，只有50万是我帮忙筹措的，剩余150万都是游某1帮忙筹措的。在阳泉两次取现，一次汇款都只有游某1、我和罗某1在场。我是把钱借给邱波之后才去澳门的，一共去澳门了三次，分别是2013年12月9日、2014年4月15日、2014年8月18日。2013年12月9日那次我和游某1在赌场里面看到邱波。2.被害人游某1陈述：2013年2月8日，在应城市城区一家茶楼内，邱波以在山西阳泉投资酒店生意需要资金为由找自己和卢某1借钱，自己就借了100万给邱波，当时是用自己的一张工行卡往邱波提供的罗某1的卡里汇了100万，邱波还跟自己打了一张100万的借条。刚开始邱波一直在支付利息钱，并且在2013年9、10月份的时候邱波通过卢某1还了自己50万的本金，邱波写给自己的借条一直未改。2013年底邱波突然没有再支付利息钱。我是听卢某1和邱波本人说他在山西阳泉做酒店生意，需要资金周转。我又借了一笔120万给邱波，当时也是卢某1跟我说邱波在山西阳泉的酒店马上就要营业了，现在需要资金周转，卢某1问我还有没有钱，如果还有的话可以再借点给邱波，也是只借1到2个月，利息仍然按5分计算，并且卢某1跟我说邱波承诺过这个钱借给他周转一、二个月后他就会把之前借出去的钱一起收回来，所以我就答应了卢某1继续借钱。在借这个120万之前，邱波回到应城的时候我和卢某1跟他碰了个面，这次见面的时候邱波当着我和卢某1的面说过，他说他目前在山西阳泉投资的那家酒店已经把土地证办下来了，这家酒店的地至少要值3000万，我之所以后面还敢借钱给邱波也很大原因是听到他说酒店的地都要值3000万。还陈述：游某1和卢某1还在山西阳泉借了200万元给邱波，后来这笔钱连本带息还完了，还了260万元。这个200万元，130万元是经我的手借给的邱波（包括我老表张某2的40万元，我老公的弟弟宋某的20万元，我占了70万元）。是2013年8月份借的款，2013年11月才还完。（三）证人证言1．证人鲁某证言：2012年的时候，邱波通过其姐姐邱某找到自己说要借钱在山西阳泉那边投资酒店生意，约定利息为月息5分，后来自己将10万元现金交给卢某1后由卢某1一起借给了邱波，目前这10万元钱还未归还。我听邱波的姐姐邱某说他一直是在山西阳泉那边做海鲜、酒店等生意。2．证人邱某证言：2013年2月8日在应城一家茶楼里，邱波找卢某1和她的一个朋友一共借了150万，当时自己在场。2013年年底的时候邱波又找卢某1借了200万，后来听卢某1说邱波总共还了70万本金。我跟卢某1去山西找我弟弟邱波的时候,当时邱波把我们带着去“催款”（邱波在山西做生意，那边的生意伙伴中，也有不少人差他的钱没有还），邱波带着我们找了三、四家人，这些人都明确表示承认差邱波的钱没有还，而且金额都不是很小的数字。其出庭证言：邱波找卢某1和游某1借钱是我介绍的，告诉他们借款是用于澳门的放马。没有告诉他们邱波借钱是用于酒店装修。2013年2月8日当时在应城一间茶楼里面，有卢某1、游某1、我、邱波四人在一起商谈借款230万的事情我知道这个事情，我在场。当时我一进去他们就商谈这个事情，是用于澳门放马的事情。他们也同意了。2013年9月份的一天，邱波交给了我一张卡，我在应城的孝武对面的建行取款23万元现金交给了卢某1，当时在场的有个叫郑望蓉的可以作证。2013年8月份的一天我在武汉，卢某1打电话说要和游某1邀我一起到山西阳泉去看一下邱波在澳门赌场的情况。卢某1和游某1了解到邱波在澳门的赌场投资的生意不错，卢某1和游某1借钱给邱波投资澳门赌场生意只能赚月息5分，嫌利润太低，就投资130万到邱波的赌场生意上去了。2014年5月份的一天，我和卢某1一起到了山西去了，找到了邱波，这次邱波还了20万给卢某1的丈夫的卡上。3.证人罗某1证言：2001年认识邱波，后来就跟着邱波跑腿和管账。2012年7、8月份以来，自己负责帮邱波带一些山西那边的老板到澳门赌博，给这些老板安排行程，提供赌博用的资金等事情。这些老板去澳门玩是不需要带钱的，到了赌场后，我会按照邱波的安排借钱给这些老板们，我们不收取任何利息，只要他们在规定的时间还款就行。2012年至2014年期间，按照邱波的安排，我曾带张某4、荆某、贾某成、荣某等到澳门玩过，前后我一共给这些老板提供了一、二千万的资金，事后这些老板还了大部分，现在还剩下400多万的资金没有还。张某4欠111万，荆某欠150万港币，贾某成欠205万，荣某欠50万港币。这四个人的钱都是我负责经手的，他们都跟邱波打有欠条。这些人基本都是在澳门那边赌博输垮了，他们现在都在外面差很多钱，暂时没有钱还给邱波。其出庭证言：2012年邱波去澳门赌场和人合伙做生意，是帮邱波管理款项。我和卢某1没有任何经济往来，卢某1与我的银行卡的经济往来都是邱波委托的。当时邱波委托我在卢某1的银行卡里汇款4万元，我就委托我的朋友梁春娥向卢某1的银行卡的汇款了4万元。2014年3月初，我和邱波一起在珠海拱北口岸一商行里的pos机给卢某1转款23.8万元。张某4等四人跟我打了借条，共计315万元人民币和200万港币。这些钱都是邱波借给他们的。这些钱到现在还没有收回来。2013年8月，游某1、卢某1、邱某一起去山西阳泉找邱波，邱波叫我去见他们一面。当时游某1、卢某1了解到邱波在澳门的赌场生意很好利润也高，游某1、卢某1就认为借款每月收5分的利息，来钱慢，他们就想考虑商量投资邱波的赌场生意。所以就把这130万投入到邱波的赌场生意中，就打到了我的卡里。游某1、卢某1他们知道拿钱用于澳门赌场的。2013年8月谈130万的时候，卢某1和游某1、邱某、我和邱波，准备投资进来占成，只是有意向。没有听到每个月130万50万元的利息。130万元是经过我的手，这个钱没有回款，我记不清提供给谁作为赌资。4．证人张某1证言：前段时间我因为欠“小陈”（指邱波）的钱，“小陈”就约我到阳泉市区家茶社跟我商谈还钱的事情，在谈的过程中，“小陈”的一个债主也找到茶社要求“小陈”还钱，“小陈”没有钱还给对方而我又没有钱还给“小陈”。情急之下，“小陈”打110电话报警，“小陈”告诉我们说他被老家的警方上了网，过了一会阳泉市公安局上站派出所的民警来到了茶社，之后邱波就被民警带走了。2012年以来在邱波的介绍下自己经常到澳门去赌博，平时总是邱波的马仔“小罗”在帮忙安排行程，另外自己到澳门去赌博不需要带钱，邱波会安排马仔在赌场里提供资金，等到自己在澳门赌完回到山西后再把赌资还给邱波就行。因为自己长期嗜赌，经营的产业都输掉了还欠了邱波人民币110万，目前无法偿还。5．证人石某（系邱波的妻子）证言：自己的工商银行卡（62×××23）平时被邱波在使用，卡里的资金进出情况不清楚。别人欠邱波的欠条分别是张某4借款111万元，贾某成借款205万元，荆某借款150万港币，荣某借款50万港币，这些借款的人打借条都是打给罗某1的。6.证人张某2证言：2013年8月通过我老表游某1介绍认识邱波，我、游某1、宋某、卢某3四人一起借了200万元给邱波。其中我出资40万元，宋某出资20万元。邱波借钱的时候说的是只借一个月，利息是50万元，后来这个钱超期了，一直到2013年11月还是12月才还完，我记得最后这个200万元连本带息一共还了260万左右。宋某出资的20万元是给我在，相当于宋某只对我。7.证人宋某证言：2013年7、8月份，我、游某1、张某2等四个人到的山西阳泉。游某1跟我和张某2说她有一个朋友在山西那边生意做的很大，现在他有一个项目需要投资，让我跟她一起去看看，如果觉得好可以投资赚点钱。卢某1、邱波的姐姐来了之后，他们就开始谈投资的具体事情。我跟张某2说：“你看准，我投20万，到时候我只对你。”8.证人吴某证言：2013年的夏天，我、卢某1、陈某、张某5梅共四人去了山西省阳泉市。卢某1和邱波去到了银行里面，事后她说大概借了邱波40万元左右。9.证人张某3（曾用名张某5梅）证言：2013年7、8月份的一天，我、卢某1、吴某、陈某四个人约着去山西阳泉。……卢某1、邱波和邱波带的那个当地男子都进银行办事去了。卢某1出来后跟我们说，刚才去银行要取三、四十万的现金。当时有邱某在场。10.证人陈某证言：2013年8月，我和张某3、吴某、卢某1一起去山西阳泉。我看见卢某1在银行柜台上取了一捆捆的现金出来，我问她到底取了多少钱，卢某1说取了三十多万。当时还有邱某。11.证人朱某证言：我带卢某1、游某1第一次到澳门赌场去的时候，她们在那碰到一个熟人。（四）应某（网安）勘[2015]10号电子证据、电子证据检查笔录证实:被害人卢某1在手机上跟邱波的短信聊天记录，证明卢某1借钱给邱波以及事后无法联系邱波的过程。（五）被告人邱波的供述与辩解。上述证据，均经一审庭审、二审庭审举证质证，证据来源合法，证明的事实客观、真实，与本案事实相关联，本院均予以确认。针对上诉人邱波及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判意见如下:（一）关于上诉人邱波及其辩护人提出“邱波没有非法占有故意”的上诉理由和辩护意见。经查：被害人卢某1陈述称“邱波的姐姐邱某找到我，想通过我的朋友关系借给他进行生意上的资金周转。2013年11月份，邱波又跟我打电话，说他在山西的酒店还需要资金，看我能不能再想办法帮他借200万元”。2014年5月，我和邱某一起到山西太原阳泉市找邱波。邱波把我带着四处找人还钱他，我跟着他去到每一个地方，别人都认账，都确认是邱波的钱没用还，也答应尽快还钱给我们。邱波没有告诉我借款原因，绝对没有说借钱是去投资赌场生意。我是把钱借给邱波之后才去澳门的，一共去澳门了三次，分别是2013年12月9日、2014年4月15日、2014年8月18日。2013年12月9日那次我和游某1在赌场里面看到邱波。游某1陈述称：2013年2月8日在应城市城区一家茶楼内，邱波以在山西阳泉投资酒店生意需要资金为由找自己和卢某1借钱。邱波回到应城的时候我和卢某1跟他碰了个面，这次见面的时候邱波当着我和卢某1的面说过，他说他目前在山西阳泉投资的那家酒店已经把土地证办下来了，这家酒店的地至少要值3000万。上述陈述证实邱波以高息为诱饵多次向卢某1、游某1借款的事实。上诉人邱波供述称“我借钱的理由是我要在山西阳泉搞投资。我当时一直在按5分的息按时归还息。还了230万中的70万本金。我就是放‘码钱’给参赌的人，澳门赌场会返‘点钱’给我。我身边这些有钱的朋友因为赌博垮了，没有能力还我的本金，我的资金链断了，我就没有能力支付卢某1的利息钱，更不用提偿还本金了”。最高人民法院关于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”规定：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。本案上诉人邱波行为符合《座谈会纪要》规定“明知没有归还能力而大量骗取资金”和“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”情形，可以认定其具有非法占有的目的。邱波向本案被害人借款后，将借款转借给他人用于澳门赌博，寄予“放码钱”获取非法利益用于支付借款，导致最后无法偿还，卢某1、游某1是否明确知道邱波的借款用途，不影响对邱波具有非法占有故意的认定，邱波的行为应当以诈骗罪定罪处罚，鉴于本案的具体情况，对于诈骗数额以其借款数额扣除案发前已归还的借款本息后的数额认定。上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人邱波及其辩护人提出“邱波与被害人之间系民间借贷关系”的上诉理由和辩护意见。经查：司法实践中，民间借贷与诈骗的不同在于获取的款项是否存在“以非法占有为目的”。区分合法的民间借贷和诈骗行为一般注意以下几点：1．借款人与出借人在借贷时的相互关系。一般民间借贷关系多发生在相互了解、相互往来的亲友之间，借贷关系建立在相互信任的基础之上。而诈骗则往往发生在双方当事人相识不久，采取欺骗的手段骗取对方的信任。2．借款原因。合法的民间借贷中，一般是由于借款人确实遇到了困难，一时无力解决，才向他人借贷。而以借贷为名实行诈骗的，则往往是编造虚假的困难事实，或以高利息等利益为诱惑，骗取他人同情或信任。3.借款人是否愿意归还。合法的民间借贷，借用人并不否认借贷关系，并表示设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。而以借贷为名诈骗财物，则往往表现为携款潜逃，或是大肆挥霍或赌博，根本不想到归还。本案邱波与借款人相互认识，相互了解，且借款关系多次发生；没有携款潜逃，积极想办法还款，虽具有民间借贷的一般特性，但其将借款用于赌博的非法活动，对借款资金是否安全处于一种放任态度，且造成被害人借款资金不能挽回的损害后果，其行为在本质上符合诈骗的一般特征，应当定性为诈骗犯罪行为。上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人邱波及其辩护人提出“认定其还款数额的事实不清”和“一审判决认定邱波向被害人还本付息金额的事实不清，证据不足。邱波的还款金额大于借款金额”的上诉理由和辩护意见。经查：上诉人邱波及其辩护人对邱波向卢某1和游某1共借款人民币418.2万元的事实无异议。辩护人向法庭提供了石某、邱某、罗某1、施某的居民身份证、证明以及借款、银行资金流水和凭证等证据材料，辩称上述借款、还款记录和凭证等证据材料，能够证明邱波和其委托的人员还款558.5万元，在珠海拱北口岸一商行，用商行的POS机给卢某1转款23.8万元，共计还款605.3万元。孝感市人民检察院出庭检察员质证称：辩护人提供的相关证据材料不能证明该资金系邱波归还的涉案借款本息。合议庭认为，银行资金流水凭证本身不能作为证明案件事实的证据使用，辩护人提供的其他证据材料，不足以证明该银行资金流水凭证，系邱波归还借款本息的资金。上述上诉理由和辩护意见证据不足，且与本案在案证据证实的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人邱波以非法占有为目的，以高息诱使被害人向其借款，将借款提供给他人从事赌博违法活动，导致其借款资金无法归还的后果，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人邱波虽系自动投案，但在开庭审理中推翻了自己在侦查机关对犯罪情节等重要事实部分的供述，属于不如实供述犯罪事实的情形，依法不认定自首。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇一九年十一月十二日法官助理郝君书记员肖锦附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。