山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10091号上诉人（原审被告）：孙亚男，女，1989年1月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟宪芝，山东丰浩律师事务所律师。上诉人（原审原告）：济南顺行人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：罗建山，总经理。委托诉讼代理人：张英，女，该单位职工。被上诉人（原审第三人）：山东警察学院，住所地济南市。法定代表人：韩锋，院长。委托诉讼代理人：李富民，山东隆湶律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱庄义，山东隆湶律师事务所律师。上诉人孙亚男、济南顺行人力资源管理有限公司(以下简称济南顺行公司)因与被上诉人山东警察学院劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙亚男上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第五项判决内容，依法改判由山东警察学院对一审判决的一至四项承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由济南顺行公司、山东警察学院承担。事实和理由：一、济南顺行公司、山东警察学院恶意串通，共同侵害了孙亚男的权益。孙亚男与济南顺行公司、山东警察学院之间并非真正的劳务派遣，根据孙亚男提交的证据及济南顺行公司的陈述可知，孙亚男并不属于被派遣人员，只是由济南顺行公司代发工资，代缴社保。同时，孙亚男系财务部出纳，不应成为被派遣人员。山东警察学院为规避责任，与济南顺行公司恶意串通，应该对违法解除劳动关系赔偿金承担连带责任。二、即使认定孙亚男为被派遣人员，山东警察学院亦应当对违法解除劳动关系赔偿金承担连带责任。根据孙亚男提交的证据可知，济南顺行公司、山东警察学院是在孙亚男孕期与其违法解除的劳动关系，济南顺行公司、山东警察学院也均认可该事实。即使劳务派遣协议已到期，山东警察学院也应当延续至孙亚男孕期结束后方可将其退回至劳务派遣单位。因此，山东警察学院对于违法解除劳动关系赔偿金应当承担连带责任。三、一审无视当事人的意愿，超请求判决。四、一审判决存在错误，孙亚男与集体诉讼中的员工不同，孙亚男从未与济南顺行公司签订过劳动合同，被派遣的事情也是事后才知晓。而其被解除劳动关系是由山东警察学院告知的，济南顺行公司从未与之有过联系，孙亚男也从未参加过济南顺行公司所说的员工大会，以上内容，济南顺行公司在仲裁及一审阶段均认可。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求支持孙亚男的上诉请求。济南顺行公司上诉请求：请求依法改判济南顺行公司无须支付孙亚男2018年6月工资2200元、未休年假工资1421元、防暑降温费420元、经济补偿金34001元，共计38042元。事实与理由：一、孙亚男自2013年3月由山东警察学院招聘并工作至2018年5月7日，济南顺行公司是自2013年10月开始受山东警察学院委托，为孙亚男代发基本工资、代缴社保。这期间孙亚男的工作岗位、用工主体、人员管理、工作环境均未发生任何变化。2018年5月17日山东警察学院决定将所有代理人员全部外包，济南顺行公司第一时间给员工开会说明外包后的安置情况，在薪酬待遇、工作环境等均无任何变化的前提下有两家公司岗位可供孙亚男选择，但是，孙亚男始终不去上班，因此，其行为应为自动离职，不应支付经济补偿金。二、孙亚男6月份并未提供劳务，故其要求支付6月份工资没有事实和法律依据。三、山东警察学院按规定安排孙亚男休了寒暑假，超过了带薪年休假天数，因此不应支付未休年休假工资。四、孙亚男从事室内工作并有空调降温，不属于可享受高温补贴的岗位对象。山东警察学院辩称，孙亚男与山东警察学院之间不存在劳动关系。孙亚男系济南顺行公司的员工，被派遣至山东警察学院提供服务，故孙亚男与被山东警察学院存在的是劳务派遣关系。因此山东警察学院不应承担支付孙亚男经济补偿金的连带赔偿责任。且孙亚男在2018年5月中旬后即不再提供劳动，故孙亚男无权要求山东警察学院承担2018年6月工资的连带责任。济南顺行公司向一审法院起诉请求：1.判令济南顺行公司不予支付孙亚男未休年假工资报酬1421元、6月工资2200元、防暑降温费560元、解除劳动合同经济赔偿金34001元；2.本案的诉讼费等相关费用由孙亚男承担。一审法院认定事实：孙亚男2013年3月1日入职山东警察学院，在该院财务装备处从事出纳工作。2013年6月25日，济南顺行公司与山东警察学院签订《劳务派遣协议书》，约定由济南顺行公司与劳动者签订劳动合同，济南顺行公司派遣劳动者到山东警察学院处工作，派遣协议期限2年。后孙亚男与济南顺行公司建立劳动关系，济南顺行公司将孙亚男派遣至山东警察学院继续从事原工作。2015年6月2日，济南顺行公司与山东警察学院续签劳务派遣协议至2018年6月24日。2018年5月16日，山东警察学院向济南顺行公司发出通知书，内容为劳务派遣协议即将届满，山东警察学院决定到期后不再续签，请济南顺行公司做好派遣员工工作安排事宜。济南顺行公司2018年5月17日签收该通知。济南顺行公司为孙亚男缴纳了2013年9月至2018年6月期间的社会保险。孙亚男月平均工资为3091元。山东警察学院2016年至2018年度安排学生及教职工休寒假。山东警察学院与济南顺行公司均未支付孙亚男2017年至2018年的防暑降温费。2018年12月17日，孙亚男以济南顺行公司为第一被申请人、山东警察学院为第二被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请：1.裁决济南顺行公司与山东警察学院支付经济赔偿金33190元；2.裁决济南顺行公司与山东警察学院支付2018年6月工资3219.6元；3.裁决济南顺行公司与山东警察学院支付未休带薪年休假工资5726元；4.裁决济南顺行公司与山东警察学院支付2017年6-9月及2018年6月高温补贴（防暑降温费）560元；5.裁决济南顺行公司与山东警察学院支付医疗费损失14299元。该委作出济历下劳人仲案[2018]1566号裁决书，裁决：1.济南顺行公司支付孙亚男违法解除劳动合同赔偿金34001元；2.济南顺行公司支付孙亚男2018年6月工资2200元；3.济南顺行公司支付孙亚男未休年假工资报酬1421元；4.济南顺行公司支付孙亚男2017年6月至9月及2018年6月防暑降温费560元；5.山东警察学院承担连带责任；6.驳回孙亚男其他仲裁请求。济南顺行公司不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。孙亚男与山东警察学院未就该仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订派遣协议后，济南顺行公司将员工孙亚男派往山东警察学院工作，故三方系劳务派遣关系，济南顺行公司系用人单位、山东警察学院系用工单位。关于未休带薪年假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”孙亚男于2018年8月份提起劳动仲裁，其主张2016年及之前的带薪年假工资已超过仲裁时效。对于孙亚男2017年、2018年的带薪年假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。根据上述规定，孙亚男2017年应享受的带薪年假为5天，2018年应享受的带薪年假经折算为2天。山东警察学院主张已安排孙亚男寒暑假休假，但其提供的寒假安排通知放假人员范围为该学院学生及教职工，孙亚男并非上述人员范围。山东警察学院与济南顺行公司未提交其他证据证明已安排孙亚男寒暑假休假或休年假，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条之规定，应向孙亚男支付2017年度、2018年度的带薪年假工资计1989.61元（3091元÷21.75天×5天×2倍+3091元÷21.75天×2天×2倍）。仲裁裁决孙亚男未休年假工资报酬为1421元，孙亚男未对此提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。关于2018年6月份工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”济南顺行公司与山东警察学院主张孙亚男2018年5月7日之后未上班自行离职，但均未能举证证实，应承担举证不能的法律后果。济南顺行公司为孙亚男缴纳社会保险至2018年6月份，一审法院认定孙亚男与济南顺行公司的劳动关系于2018年6月解除。济南顺行公司与山东警察学院均未能证实孙亚男2018年6月份未提供劳动，应向其支付该月工资，因各方当事人均未说明孙亚男2018年6月工资数额，一审法院参照孙亚男月平均工资3091元计算，仲裁裁决孙亚男2018年6月份工资为2200元，孙亚男未对此提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。孙亚男属于非高温作业人员，其按140元/月主张防暑降温费符合上述规定，但孙亚男于2018年8月申请劳动仲裁，其主张2017年7月份及之前的防暑降温费已超过劳动争议仲裁时效。济南顺行公司与山东警察学院未支付孙亚男2017年8月、9月及2018年6月份的防暑降温费，应予补发计420元（140元/月×3个月）。关于违法解除劳动关系赔偿金，因济南顺行公司未能证实与孙亚男解除劳动合同符合法律规定，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定向孙亚男支付赔偿金。关于赔偿金的计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”根据上述规定，孙亚男经济南顺行公司派遣至山东警察学院工作后，仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由山东警察学院变更为济南顺行公司，在计算赔偿金时，应将孙亚男在山东警察学院工作年限合并计算为济南顺行公司工作年限，故济南顺行公司应支付孙亚男违法解除劳动合同赔偿金34001元（3091元/月×5.5个月×2倍）。因孙亚男与山东警察学院不存在劳动关系，其要求山东警察学院支付违法解除劳动关系赔偿金于法无据。仲裁裁决驳回了孙亚男要求济南顺行公司与山东警察学院支付医疗费损失14299元，孙亚男未对此提起诉讼，视为对该项裁决结果的认可，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第八十七条、第九十二条、第九十七条第三款，第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付被告孙亚男2017年度、2018年度未休带薪年假工资共计1421元；二、原告济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付被告孙亚男2018年6月工资2200元；三、原告济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付被告孙亚男2017年8月、9月及2018年6月防暑降温费420元；四、原告济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付被告孙亚男违法解除劳动关系赔偿金34001元；五、第三人山东警察学院对上述一至三项承担连带责任；六、原告济南顺行人力资源管理有限公司不予支付被告孙亚男2017年6月及7月份防暑降温费；七、原告济南顺行人力资源管理有限公司不予支付被告孙亚男医疗费损失14299元；八、驳回原告济南顺行人力资源管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南顺行人力资源管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，山东警察学院在一审中提交了部分年份的寒假放假安排的通知，根据通知的内容，放假人员范围为学生与教职工，放假期间学院对办公室、保卫处、后勤管理处、财务装备处等各部门的值班工作进行了安排，放假期间各部门仅留一位工作人员轮流值班。本院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订了劳务派遣协议，双方之间存在劳务派遣合同关系。双方劳务派遣协议到期后，山东警察学院将派遣用工的劳动者退回济南顺行公司，济南顺行公司未予另行安排工作，并且停止发放工资并停缴保险，违反法律规定。劳动者向济南顺行公司主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持，并无不当。根据山东警察学院提交的证据，学院寒暑假人员范围应当包括学生与全体教职工，本案劳动者应当在放假人员之列。依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工依法享受寒暑假的天数多于年休假天数的，不享受年休假。因此，结合本案用工单位的性质，对劳动者提出的未休年休假工资的请求，本院不予支持。对于本案劳动者离开工作岗位的时间，当事人之间存在争议，山东警察学院与济南顺行公司未提交证据证明劳动者的离岗时间，且劳务派遣协议至2018年6月24日，因此劳动者主张2018年6月份的工资，一审法院予以支持，并无不当。防暑降温费是劳动者依法应享受的劳保待遇，一审法院予以支持，并无不当。本案劳动仲裁裁决对劳动者的各项请求予以支持，并且裁决山东警察学院对各项请求均承担连带责任，仲裁裁决后山东警察学院未向法院提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可，劳动者与济南顺行公司起诉均未对山东警察学院承担连带责任提出异议，故一审法院判决变更了山东警察学院承担连带责任的范围不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1657号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1657号民事判决第一项、第五项、第八项；三、济南顺行人力资源管理有限公司、山东警察学院不予支付孙亚男未休年休假工资；四、山东警察学院对本判决第一项中的给付义务均承担连带责任；五、驳回济南顺行人力资源管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东警察学院、济南顺行人力资源管理有限公司各负担10元。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月七日书记员  盖玉滢