山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2142号上诉人（原审被告）：青岛青特华睿置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道前旺疃社区。法定代表人：纪建奕，董事长。上诉人（原审被告）：青岛青特华安置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区青威路617号1号楼。法定代表人：**，董事长。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魔方（中国）投资有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路185号佳汇大厦315室。法定代表人：张其奇，总经理。委托诉讼代理人：陈玉和，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。上诉人青岛青特华睿置业有限公司（以下简称华睿公司）、青岛青特华安置业有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人魔方（中国）投资有限公司（以下简称魔方公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华睿公司、华安公司共同上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回魔方公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由魔方公司负担。事实和理由：1.华睿公司并未使用“魔方公寓”或“魔方”，其开发项目不包含公寓的物业类型，一审判决华睿公司承担侵权责任缺乏事实依据。2.涉案项目使用“魔方公寓”和“魔方”并未侵犯魔方公司的涉案商标权。一是涉案项目使用“魔方公寓”和“魔方”与魔方公司的注册商标既不相同也不类似。涉案项目使用的“MoreFun魔方公寓”、“MoreFun魔方”，由中英文组成更加突出英文部分“MoreFun”，而“魔方”仅是英文“MoreFun”引申而来的音译，且涉案项目使用的“魔方公寓”、“魔方”汉字类型与涉案商标汉字类型也有明显区别。二是涉案项目使用“魔方公寓”和“魔方”不会在当地消费者中造成混淆。华安公司出售的系公寓而非一般商品，消费者购买时更多关注公寓的品质、地段和周边环境等多种因素，涉案项目使用“魔方公寓”和“魔方”时，均和“青特置业”、“青特小镇”共同使用，青特品牌作为青岛市城阳区知名的开发商品牌，消费者不会混淆。三是魔方公司虽然于2016年12月23日投资设立青岛公司，但是经营范围不涉及房地产开发或公寓销售，且该公司注册地在青岛即墨，而涉案项目在城阳区，亦不会造成混淆。3.华安公司不存在不正当竞争行为。一审法院认定魔方系魔方公司字号属于事实认定错误。魔方作为一种公众所熟悉的智力游戏，即使魔方公司企业名称中包含魔方，经过宣传使用具有一定知名度，但是不足以排除他人使用魔方的程度，不应被认定为字号。华安公司使用行为不会造成公众混淆误认。4.一审法院确定的赔偿的数额过高。涉案商标知名度和美誉度不高，且网上有负面新闻，华安公司的使用仅是短时间使用，使用范围有限，使用期间较短，而且并非恶意使用。魔方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.“魔方公寓”商标具有较高的知名度和影响力。2.根据青岛网上房地产“一手房查询”公开的信息，华睿公司开发的青特小镇楼盘包括青特小镇A区、B区和C区，C区仍在销售，营销中心摆放广告牌和发放宣传单的行为系华安公司与华睿公司共同实施，应共同承担侵权责任。3.华安公司、华睿公司侵害了涉案商标权。魔方公寓是魔方公司的注册商标，在房地产领域具有较高知名度。华安公司、华睿公司理应避免使用魔方公寓字样。其在营销中心的广告牌上使用魔方公寓字样，容易造成相关公众的混淆，侵害了魔方公司的注册商标专用权。4.华安公司、华睿公司使用魔方公司字号魔方构成不正当竞争。魔方系魔方公司的字号，经过多年宣传使用，在业内具有较高的知名度和影响力，连续多年获得最具影响力品牌称号，在主流长租公寓品牌排行榜上一直位居前列。华安公司、华睿公司在广告牌上使用魔方字样与魔方公司字号相同，容易使消费者误认为该楼盘系魔方公司开发或者与魔方公司有特定联系，构成不正当竞争。关于互联网上的负面消息，系案外人为勒索雇佣他人的发帖，案外人已经因敲诈勒索罪和诈骗罪被判处刑罚。5.关于赔偿金额，一审法院判赔的25万元比较合理。魔方公司向一审法院起诉请求：1.判令华睿公司、华安公司立即停止侵害魔方公司第13752433号、第17516214号“魔方公寓”注册商标专用权的行为；2.判令华睿公司、华安公司立即停止在广告牌、宣传单上使用“魔方”字样的不正当竞争行为；3.判令华睿公司、华安公司赔偿魔方公司经济损失（包括合理费用）共计100万元；4.本案诉讼费由华睿公司、华安公司承担。一审法院认定事实：2015年4月28日，魔方（中国）公寓管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得了第13752433号“魔方公寓”商标，核定使用商品为第37类：建筑咨询，建筑，商品房建造，清洁建筑物等，注册有效期至2025年4月27日。2016年9月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标变更注册人名义为魔方公司。2017年11月21日，魔方公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得了第17516214号“魔方公寓”商标，核定使用商品为第36类：不动产管理，公寓管理，公寓出租，保险承保等，注册有效期至2027年11月20日。2016年7月，第五届中国财经峰会组委会授予魔方公寓2016行业影响力品牌；2016年、2017年“魔方公寓”获得迈点研究院颁发的“最具影响力品牌”证书；中商情报网刊登《2018年长租公寓TOP20品牌榜单出炉》文章，新华网刊登《魔方公寓：依托互联网+打造公寓综合体》《蘑菇租房与魔方公寓等多家国内知名品牌公寓达成战略合作》《长租公寓来了你还会买房吗？》文章，人民网刊登《魔方公寓门店数破百公寓体验师计划启动》文章，网易广州房产频道刊登《政策利好长租市场魔方公寓C轮融资估值10亿美元》文章，对“魔方公寓”进行了报道。2018年8月2日，魔方公司的委托代理人王增来到山东省青岛市崂山公证处，称“魔方公寓”是其公司申请的注册商标，申请人享有“魔方公寓”商标专用权。同日，公证员付燕和工作人员韩林随同申请人的委托代理人乘车来到青岛市××路“青特小镇”营销中心，该营销中心门口北面马路边的路灯柱上标注“XX路灯XX路0343”。在该营销中心室内摆放一个大型的红色广告牌，广告牌内容为“魔方公寓一寓倾城”，该广告牌右上角标注“青特小镇More魔方”。公证员付某对该营销中心内景进行拍照，由工作人员韩林进行摄像。公证员付某在该营销中心领取宣传单一张，并制作《工作记录》一份共二页。2018年8月6日，山东省青岛市崂山公证处为上述过程出具了（2018）鲁青岛崂山证经字第694号公证书。魔方公司为此支付公证费4060元。根据公证书所附图片显示，涉案楼盘上标有“青特小镇”字样，其营销中心内摆放一个大型的广告牌，广告牌中间位置印有“魔方公寓一寓倾城”字样，广告牌右上角标注“青特小镇More魔方”标识，宣传单右上角标注“青特小镇MoreFun魔方”标识，中间靠左部分以黑色加粗字体印有“10大理由必抢魔方”字样。另查明，魔方公司分别在北京、上海、广州、深圳、南京、西安、武汉、青岛等地投资设立公司。其中，青岛魔方公寓管理有限公司成立于2016年12月23日，注册资本500万元，股东为魔方公司，经营范围为物业管理、住宿业、房屋中介等。魔方公司为本案支付律师费50000元。华睿公司成立于2014年11月6日，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资本18000万元，经营范围为房地产开发经营、商务信息咨询等，其股东为青岛青特置业有限公司。华安公司成立于2012年9月11日，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资本5000万元，经营范围为房地产开发、物业管理等，其股东也为青岛青特置业有限公司。一审法院认为，魔方公司系第13752433号、第17516214号“魔方公寓”注册商标专用权人，该商标尚在有效期内，因此，魔方公司享有的注册商标专用权依法应予以保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵犯注册商标专用权的行为。根据公证书所附图片显示，涉案楼盘上标有“青特小镇”字样，庭审时，华睿公司、华安公司虽称涉案楼盘位置位于青特××××区，系由华安公司负责开发，但其未能提交证据证明其主张，相反，根据法院查明的事实，华睿公司、华安公司的经营范围中均有房地产开发，且其股东相同，为关联公司，且涉案楼盘上仅标注有“青特小镇”字样，并未标注具体区域，因此，在华睿公司、华安公司未能举证证明涉案楼盘具体由谁开发的情况下，应认定在营销中心内摆放广告牌和发放宣传单的行为系华睿公司、华安公司为销售青特小镇楼盘共同作出的宣传使用行为。本案中，根据公证书显示，广告牌上印有“魔方公寓一寓倾城”字样，该字样处于广告牌的中间位置，醒目突出，具有标识作用，系商标性使用，其中的“魔方公寓”四字与魔方公司第13752433号、第17516214号注册商标相比较，除字体略有不同外，其他视觉效果十分相似，易使消费者误认为该楼盘与魔方公司的“魔方公寓”存在联系，且华睿公司、华安公司的经营范围均包含房地产开发，该范围与魔方公司涉案注册商标的核定使用范围相同或类似，系在相同或类似服务上使用与魔方公司注册商标近似商标的行为，加之魔方公司投资设立的青岛魔方公寓管理有限公司于2016年12月23日成立，华睿公司、华安公司在其营销中心的广告牌上使用“魔方公寓”字样，更容易在当地的消费者中造成混淆，因此，华睿公司、华安公司的行为构成了对魔方公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）…”本案中，“魔方”系魔方公司的字号，其经过宣传使用，在行业内具有一定的知名度和影响力。华睿公司、华安公司在广告牌的右上角标注“青特小镇MoreFun魔方”标识并在其宣传单上标注“青特小镇MoreFun魔方”和“10大理由必抢魔方”标识，其中的“魔方”二字与魔方公司的字号相同，易使消费者误认为该楼盘系魔方公司开发或者与魔方公司具有特定联系，其行为构成不正当竞争，依法也应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于华睿公司、华安公司赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，魔方公司并未举证证明其因侵权行为而受到的损失，也未举证证明华睿公司、华安公司因侵权行为而获得的利益，一审法院综合考虑魔方公司注册商标的知名度、华睿公司、华安公司的侵权情节、经营规模以及魔方公司的合理支出等相关因素，酌定华睿公司、华安公司共同赔偿魔方公司经济损失250000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，判决：一、华睿公司、华安公司于判决生效之日立即停止侵犯魔方公司第13752433号、第17516214号注册商标专用权的行为；二、华睿公司、华安公司于判决生效之日立即停止侵犯魔方公司“魔方”字号的不正当竞争行为；三、华睿公司、华安公司于判决生效之日起十日内共同赔偿魔方公司经济损失250000元；四、驳回魔方公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由魔方公司负担5175元，华睿公司、华安公司负担8625元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。魔方公司提供以下证据：1.第八届金砖价值榜奖牌；2.2018-2019中国集中式长租公寓年度十佳运营商奖杯；3.2018年年度影响力品牌金航奖奖牌。上述三份证据证明魔方公司在行业领域内具有较高知名度，涉案商标具有较高的知名度和美誉度。4.58同城网络服务单，证明魔方公司持续宣传推广涉案商标，涉案商标在青岛地区具有较高市场知名度。5.（2019）沪0107刑初51号刑事判决书，证明互联网上关于魔方公司的负面信息，系案外人为勒索魔方公司雇佣他人发帖所为。6.魔方公司与上海魔域投资管理有限公司企业信息打印件，证明魔方公司与魔方生活服务集团有限公司和上海魔域投资管理有限公司系关联公司。7.来源于青岛不动产登记中心官网的青岛网上房地产网页打印件，证明青特小镇系华安公司、华睿公司共同开发。魔方公司当庭演示搜索过程及结果。华安公司、华睿公司发表质证意见称，对证据1-4真实性无异议，但证据1-3颁发主体没有颁奖资格，且与本案无关，证据4亦与本案无关，对证据5真实性不确定，且是否生效不清楚；证据6与本案无关，证据7真实性不确认，对当庭演示的搜索过程及结果没有异议，且本案魔方公司是青特××××区，与华睿公司无关，只涉及华安公司。华安公司、华睿公司提交以下证据：1.同行业者在房地产相关服务上使用魔方公寓、魔方的报道，证明魔方公寓使用在房地产相关服务上缺乏显著性，不具有识别商品来源的作用。2.（2018）湘民终368号民事判决书，证明魔方公司证据不能证明魔方公寓商标在相关公众中具有较高知名度，因此一审法院判赔数额错误。3.（2015）沪知民终字第161号民事判决书；4.（2012）鲁民三终字第80号民事判决书，证明华安公司对魔方公寓的使用是说明其服务的特点而善意合理使用，并非商标性使用，不构成商标侵权及不正当竞争。魔方公司发表质证意见称，证据1不属于新证据，且是复印件，真实性无法确认，亦与本案无关，证据2-4系复印件，真实性无法确认，即使真实也与本案无关。本院对当事人争议的事实认定如下：对魔方公司证据1-4，因魔方公司提供了原件，且华安公司、华睿公司对真实性没有异议，本院对该4份证据真实性予以确认；对证据5，因魔方公司提供了原件，其系针对华安公司、华睿公司上诉中的观点提出，与本案有关，本院对其真实性予以确认；对证据6，系为了证明魔方公司提供的宣传合同真实性，与本案有关，本院对其真实性予以确认；魔方公司当庭演示了证据7，华安公司、华睿公司对当庭演示的搜索过程及结果没有异议，本院对该证据真实性予以确认。对华睿公司、华安公司提供的证据，因证据1系复印件，真实性无法确认，且魔方公司对真实性不予认可，故本院对该证据真实性不予确认；证据2-4系复印件，且与本案无关，本院不予采信。本院在一审法院查明事实的基础上另查明：2019年4月，魔方公司被评为“2018年度集中式长租公寓影响力品牌金航奖”。2018年9月20日，魔方公司与58同城运营商签订《58同城网络服务单》，在青岛地区推广青岛魔方。根据青岛网上房地产网页显示，青特小镇A区、B区和C区由华睿公司开发，D区和E区由华安公司开发。C区、D区和E区显示状态为“在售”。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：一是华安公司是否构成商标侵权；二是华安公司是否构成不正当竞争；三是华睿公司是否构成侵权；四是一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于华安公司是否构成商标侵权的问题。首先，关于华安公司使用“魔方公寓”是否构成商标性使用的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，华安公司在广告牌显著位置突出标注“魔方公寓”，该突出使用方式能够使“魔方公寓”标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，华安公司关于系广告使用、不具有识别商品来源作用的抗辩，没有法律依据，本院不予支持。其次，华安公司使用“魔方公寓”是否构成商标侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品是房地产，涉案商标核准注册商品类别包含建筑、商品房建造及公寓管理、出租等，因此，被控侵权商品与涉案商标核准注册商品类别构成相同和近似。将被控侵权标识“魔方公寓”与涉案商标进行比对，两者文字及其排序、读音、含义完全相同，商标构成要素相同。而根据魔方公司一审提供的证据，在华安公司使用被控侵权标识之前，涉案商标经过魔方公司宣传使用，具有了一定的知名度，根据魔方公司二审提供的证据可以看出，涉案商标在青岛地区亦有了一定的知名度，而华安公司作为青岛地区的房地产开发商，在涉案商标具有一定知名度的情况下，在与涉案商标核准注册类别相同和近似的商品上使用与涉案商标相同的标识，具有攀附的主观恶意，且容易造成相关公众的混淆误认，侵害了魔方公司的涉案商标权。二、关于华安公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）…”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”。本院认为，根据魔方公司提供的证据，“魔方”字号经过魔方公司宣传使用，在行业内具有一定的知名度和影响力，为相关公众所熟知。华安公司与魔方公司的经营范围均包括物业管理及房屋租赁，因此，经营范围存在部分重合，具有竞争关系。华安公司作为同行业竞争者，应该知道魔方公司“魔方”字号的知名度，但仍然在经营中使用与魔方公司字号完全相同的文字，这种使用足以使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认为二公司存在关联关系，构成不正当竞争行为。虽然相关公众购买房屋主要考虑楼盘的地段、价格、品质及周边环境等因素，但不影响在购买初期看到广告宣传时，将宣传的主体与宣传使用的商标或字号的真实主体产生混淆误认，故华安公司关于不会产生混淆误认的主张不能成立，本院不予支持。三、关于华睿公司是否构成侵权的问题。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，魔方公司应举证证明华睿公司实施了侵权行为。本案中，根据魔方公司提供的青岛网上房地产网页显示，青特小镇由华安公司与华睿公司共同开发。华安公司与华睿公司抗辩称青特××××区由华安公司开发，魔方公寓指的是青特××××区，但是其并未提供证据证明，而根据魔方公司一审提供的公证书，广告牌和宣传单上均没有指明销售的系青特××××区，故对华安公司与华睿公司的主张不予支持。另，华睿公司与华安公司系关联公司，均有能力举证证明被控侵权行为是否与华睿公司有关，且在一审法院认定华睿公司和华安公司共同实施了侵权行为的情况下，华睿公司亦有义务证明其没有实施侵权行为，但其二审中并未提供任何证据证明，故一审法院认定其与华安公司共同实施了侵权行为并无不当。四、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，因魔方公司因侵权行为受到的损失及华睿公司、华安公司因侵权获得的利益无法确定，一审法院综合考虑魔方公司注册商标的知名度、华睿公司、华安公司的侵权情节、经营规模以及魔方公司的合理支出等相关因素，酌定华睿公司、华安公司共同赔偿魔方公司经济损失250000元并无不当，华睿公司、华安公司虽主张该数额过高，但是并未提供证据证明该主张，故本院对该主张不予支持。综上所述，华睿公司、华安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人青岛青特华睿置业有限公司、青岛青特华安置业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十一月二十日书记员  赵 晶