吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3703号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地：长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：芦伟东，吉林融达律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚明，吉林融达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘冬梅，女，汉族，1965年11月23日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：李世斌，吉林中玖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王丽青，女，汉族，1980年12月17日生，住长春市绿园区。上诉人刘冬梅、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险）因与被上诉人王丽青机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘冬梅及其委托诉讼代理人李世斌，上诉人平安保险的委托诉讼代理人芦伟东、褚明，被上诉人王丽青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘冬梅上诉请求：一、平安保险赔偿刘冬梅的损失增加36521.6元（一审法院判决第一项166571.12+36521.5=203092.72元)。二、案件受理费由平安保险、王丽青承担。事实与理由：刘冬梅在一审庭审中明确其虽然退休但一直从事劳动工作，家里有老人需要抚养，且在一审法院提交了刘冬梅的误工证明,二审时刘冬梅提交新的证据证实刘冬梅一直工作，因本次事故造成误工。法院应保护刘冬梅的误工损失25221.6元。一审法院保护的营养费及律师费也过低,律师费是本次事故刘冬梅的直接损失且费用符合吉林省律师收费管理办法，律师费12000元及营养费9000元均应保护。综上,为保护刘冬梅的合法权益，支持刘冬梅的上诉请求。平安保险辩称，一审法院对未保护刘冬梅误工费以及保护律师费、营养费金额适用法律正确，应予维持。王丽青辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。平安保险上诉请求：一、改判平安保险不承担律师费7000元、鉴定费3900、诉讼费1777元,被扶养人生活费12030.6元,上述合评:24707.6元;二、诉讼等费用由刘冬梅、王丽青承担。事实和理由：平安保险不是实际侵权人,平安保险只是根据保险合同的约定代替被保险人承担赔偿责任。但承担责任的范围应当严格依照合同的约定。根据保险条款:诉讼费、律师费保险人不负责赔偿。本案鉴定费也属于诉讼相关费用,且属于间接损失,因此也属于免责范围。一审中平安保险已经向法庭提交对免责条款明确说明的证据,免责条款合法有效,法院应当根据合同约定进行判决。另，刘冬梅伤残等级较低,并未因伤残丧失劳动能力，且刘冬梅按月领取社保工资,并未因交通事故导致其扶养他人能力降低,因此,不应当保护被扶养人生活费。综上,一审法院多判决平安保险承担24707.6元。为维护平安保险的合法权益,请求二审法院本着有错必纠的原则,将本案查清事实后改判刘冬梅辩称，该判决除刘冬梅上诉的内容以外，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。王丽青辩称，对律师费、诉讼费、鉴定费保险公司不承担，不认可，保险公司投保时没有将上述事项向我告知。刘冬梅向一审法院起诉请求：1.王丽青及平安保险连带赔偿经济损失共计219191.77元（其中医疗费56097.32元、残疾赔偿金84957元、后续治疗费24000元、精神损害赔偿金15000元、住院伙食补助费2400元、辅助器具费416.8元、护理费12610.8元、误工费25221.6元、营养费9000元、交通费450元、鉴定费3900元、被扶养人生活费15038.25元），以上费用由平安保险在交强险及商业险限额内赔付，不足部分由王丽青承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费、律师费由王丽青及平安保险负担。一审法院认定事实：2018年10月17日18时10分许，王丽青驾驶×××号车辆沿锦程大街由西向东行驶至日新路口东侧时与行人刘冬梅、马建国相撞，经长春市公安局交通警察支队汽车产业开发区大队认定，王丽青承担事故的全部责任，刘冬梅、马建国不承担责任。事发后，刘冬梅在吉林省一汽总医院住院治疗24天，被诊断为胸12椎体压缩性骨折、骨盆骨折等。2019年3月7日，经吉林常春司法鉴定中心鉴定，结论为刘冬梅胸12椎体骨折内固定术后评为十级伤残，刘冬梅骨盆多发骨折畸形愈合情况评为十级伤残；刘冬梅后续手术取出内固定物约需24000元；此次外伤的护理期限评定为90日、误工期限评定为180日、营养期限评定为90日。另查：1.肇事车辆在平安保险投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（保险金额为100万元，不计免赔）；2.吉林省畦源物业服务有限公司出具误工证明，证实刘冬梅自受伤之日一直未上班，工资未发；3.平安保险已给付刘冬梅3万元。4.刘冬梅支付律师费12000元、鉴定费3900元。5.刘冬梅为非农业家庭户口，系独生子女，母亲董桂云出生于1939年11月26日。一审法院认为，（一）关于责任承担：因肇事车辆在平安保险处投保了交强险及商业三者险，故平安保险应首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由其根据商业三者险的约定予以赔偿，仍不足的部分依法由其他应当承担赔偿责任的侵权人予以赔偿。（二）关于各项赔偿数额的确定：1.医疗费，虽然存在非事故当天的门诊票据4张769.2元，但结合病历和诊断证明等相关证据，可以认定该费用的发生与本次事故相关，刘冬梅诉请的56097.32元应予保护。2.残疾赔偿金，刘冬梅二处十级伤残，可酌情认定该项赔偿金额为28319元/年*20年*（10%+2%）=67965.6元；被扶养人生活费，结合被扶养人的年龄及刘冬梅的伤残等级，可保护金额为20051*5*（10%+2%）=12030.6元。3.后续治疗费，该费用24000元已由鉴定结论确定必然发生，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。4.精神损害抚慰金，依据刘冬梅的伤残等级，可酌情保护7000元。5.住院伙食补助费及护理费，该主张于法有据，且保险公司及王丽青亦无异议，诉请金额2400元、12610.8元应予保护。6.残疾器械辅助费，从票据记载的名称为坐便器及胸腰椎支具并结合诊断来看，该费用416.8元属合理支出，应予保护。7.误工费，刘冬梅自述已领取退休金，现仅出示误工证明，证明实际误工的证据不充分，该项费用不予支持。8.营养费，刘冬梅诉请9000元（即按照每天100元标准保护）并无法律依据，可酌情按照每天30元标准保护2700元。9.交通费，虽然刘冬梅提供的并非正规票据，但结合其伤情，该项费用450元属合理支出，应予保护。10.鉴定费3900元有正规票据佐证，应予保护。12.律师费，刘冬梅诉请的12000元过高，可酌情保护7000元。（三）各赔偿责任主体的具体赔偿数额：1.对本次确定的赔偿数额，应由平安保险在交强险医疗责任限额内赔偿刘冬梅医疗费1万元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿刘冬梅残疾赔偿金79996.2元、精神损害抚慰金7000元、护理费12610.8元、交通费450元、残疾辅助器械费416.8元。2.医疗费余额46097.32元、住院伙食补助费2400元、后续治疗费24000元、营养费2700元由平安保险在商业第三者责任险100万元限额内赔偿。3.《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”故平安保险在商业第三者责任险100万元限额内承担鉴定费3900元。4.《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，虽然案涉机动车第三者责任保险条款第二十六条第(七)项约定：律师费、未经保险人事先同意的诉讼费、仲裁费，保险人不负责赔偿。但上述条款系为了重复使用而预先拟定，且其上关于免除保险人责任的条款，并未做出足以引起投保人注意的提示。且在“本人确认收到条款、免责事项说明书”部分，并无投保人签字，故不能认定平安保险已对保险合同中有关免除保险人责任的条款进行了提示和说明，在此情况下，本案所涉律师代理费7000元及案件受理费（以本判决案件受理费承担部分确定的数额为准）应由平安保险承担。5.刘冬梅认可平安保险已给付3万元，上述费用可予以抵扣。据此，平安保险在本案中共计赔偿金额为196571.12元，扣除刘冬梅已实际收到的3万元，剩余166571.12元应支付刘冬梅。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业第三者商业责任险限额内赔偿原告刘冬梅医疗费等各项损失共计人民币166571.12元；二、驳回原告刘冬梅的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1777元，由刘冬梅负担523元。本院二审期间，刘冬梅围绕上诉请求依法提交了吉林省畦源物业服务有限公司营业执照副本3张（复印件）、吉林省畦源环卫保洁有限公司营业执照副本1张（复印件）、吉林畦源环卫保洁有限公司出具的刘冬梅工资单3张（原件）、误工证明1张、中国人寿保险有限责任公司给吉林畦源环卫保洁有限公司的员工投保的团体保险合同3张并申请证人于某出庭作证，以证明畦源环卫保洁有限公司由原来的吉林省畦源物业服务有限公司更名至现在的名字，刘冬梅是吉林畦源环卫保洁有限公司的员工，误工证明说明刘冬梅受伤后该公司没有给予发放。保险合同证明刘冬梅在该单位工作并投保。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查上述证据并结合一审时刘冬梅提交的误工证明，能够认定刘冬梅系在吉林省畦源物业服务有限公司工作。经本案审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于误工费一事。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……”。本案中，刘冬梅提供的证据能够证明其在吉林省畦源物业服务有限公司工作，但上述证据无法证明在事故发生后刘冬梅存在误工损失，故其主张误工费本院不予支持。关于营养费一事。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，吉林省一汽总医院出院诊断书上载明刘冬梅应加强营养，结合刘冬梅因此次事故造成胸12椎体压缩性骨折、左侧内踝骨折等伤情，一审法院酌定刘冬梅营养费2700元并无不妥之处。关于被扶养人生活费一事。本案中，刘冬梅因此次事故造成其二处十级伤残，该损害后果影响到其收入进而导致被扶养人生活费减少，故一审法院考虑到刘冬梅伤害的程度及被扶养人的具体情况，保护其被扶养人生活费并无不当。关于鉴定费一事。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。本法第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”。鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度等案件事实所支付的必要的、合理的费用，属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的必要费用。该部分费用的免责条款因属于法律规定的免除保险人依法应当承担的义务而无效。本案中，刘冬梅为查明和确定的损失程度所支付鉴定费3900元系必要、合理的费用，应由平安保险在商业三者险限额内承担赔偿责任。关于律师代理费、诉讼费一事。依《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险合同中免责条款生效与否，取决于订立合同时保险人是否就相应条款向投保人作出提示并明确说明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，经查，该责任免除的部分为格式条款，如该格式条款的内容生效，保险人应就该内容尽到提示告知与明确说明的义务。仅从投保单及投保人声明有王丽青的签字，不足以证明平安保险在投保时向其尽到了提示告知和明确说明义务，故该责任免除的部分对王丽青不产生效力，律师费、诉讼费应由平安保险在商业第三者责任险责任限额内承担赔偿责任。关于律师代理费数额一事。一审法院根据实际保护刘冬梅诉讼请求的情况，结合《吉林省律师收费标准》，判决确认的律师代理费并无不当，本院予以维持。综上所述，平安保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费713元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖瑶审判员  刘畅审判员  宫平二〇一九年十一月八日书记员  姜瑞