四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15676号 上诉人（原审被告）：杜春旭，男，1963年4月29日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：周刚，四川漫江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周秀菊，女，1965年3月27日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：杜飘，住成都市武侯区。系周秀菊之女。 委托诉讼代理人：周刚，四川漫江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省双玻实业集团有限公司，住所地：四川省成都市双流区协和街道警校路一段588号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴宇，四川华晨律师事务所律师。 原审第三人：招商银行股份有限公司成都分行，住所地：四川省成都市武侯区人民南路三段一号。 负责人：张强。 上诉人杜春旭、周秀菊因与被上诉人四川省双玻实业集团有限公司（以下简称双玻公司）及原审第三人招商银行股份有限公司成都分行（以下简称招行成都分行）追偿权纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杜春旭、周秀菊上诉请求：1.请求撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2481号民事判决第一项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由双玻公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定了双方买卖合同，双玻公司代偿银行款项540906.92元，也查明了杜春旭、周秀菊向双玻公司支付了523000元，但未查明杜春旭、周秀菊支付523000元的背景。双玻公司在代偿银行款项后，未按约定时间通知杜春旭、周秀菊，并拒绝告知代偿具体金额，杜春旭、周秀菊多次询问无果后只好去银行查询代偿金额，双玻公司是想在房价飞速飞涨的情况下，解除合同，但该行为给杜春旭、周秀菊造成了不必要损失，其应承担相应责任。2.双玻公司未在合同约定时间通知杜春旭、周秀菊，又恶意逃避不处理故意使杜春旭、周秀菊无法履行合同以达到解除合同的目的，杜春旭、周秀菊没有违约不应当承担违约责任。3.即使杜春旭、周秀菊要承担违约责任，一审认定的违约金金额过高，杜春旭、周秀菊已偿还523000元，仅剩1790.70元未支付，一审法院判决杜春旭、周秀菊承担54090.69元违约金过高，也不符合公平原则。4.诉讼费用和保全费不应该由杜春旭、周秀菊承担。双玻公司一审起诉的金额包括17906.92元，540906.92元利息、违约金以及律师费等各种费用，但一审法院仅支持了17906.92元及违约金，还有一部分没有支持，对于没有支持的部分诉讼费、保全费应当由双玻公司自己承担，不应该全部由杜春旭、周秀菊承担。 双玻公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对一审法院的判决结果不持异议，请二审法院驳回上诉、维持原判。 招行成都分行未到庭亦未发表陈述意见。 双玻公司向一审法院起诉请求：1.判令杜春旭、周秀菊偿还双玻公司代偿的银行款项17906.92元及利息（以540906.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%从2017年9月30日计算至2017年11月25日的利息为3674.46元；以17906.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%从2017年11月26日计算至还清之日止，现暂计算至2019年3月19日利息为245.42元，以上利息暂计为3919.88元）；2.判令杜春旭、周秀菊支付违约金54090.69元，律师代理费5000元。 一审法院认定事实：2011年6月17日，出卖人双玻公司（甲方）与买受人杜春旭、周秀菊（乙方）签订了《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定杜春旭、周秀菊以总价841769元价格购买双玻公司开发的位于成都市天府新区房屋。补充协议第三条约定，买受人按按揭付款方式向出卖人支付房价款；于合同签订当日，向出卖人支付261769元，余额580000元，由买受人向招行申请七成15年按揭贷款；应买受人要求，出卖人可以就买受人向银行的借款提供保证，出卖人在保证期间，若买受人未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因买受人行为导致银行解除与买受人的贷款合同，导致银行从出卖人在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人电话或书面通知一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准），并按中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金；若买受方从出卖人代还之日起60日天内仍未按时足额偿还出卖方代还所有款项（以银行扣款为准），则出卖方有权解除商品房买卖合同，在此情况下，若出卖方不解除合同，有权在承担担保责任后向买受方追偿，同时买受方应承担总房款20%的违约金；若出卖方解除合同，出卖方按合同原价收回房屋，出卖方有权从应退给买受方的房款中扣除与出卖方代买受方清偿银行贷款同等金额的款项，同时买受方应向出卖方支付总房款20%的违约金并赔偿出卖方其他损失及费用（包括但不限于律师的代理费用），若有不足的部分，出卖方有权继续向买受方追偿。合同签订后，杜春旭、周秀菊通过支付首付款261769元及按揭贷款的方式（580000元）向双玻公司支付了购房款。 2011年8月3日，杜春旭、周秀菊作为借款人、招行成都分行作为贷款人、双玻公司作为保证人签订了《个人购房借款及担保合同》，约定杜春旭、周秀菊向招行成都分行借款580000元用于购买上述房屋，双玻公司作为保证人为借款人杜春旭、周秀菊在合同项下的债务承担连带保证责任；保证范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；对借款人拖欠贷款人的款项，保证人保证在收到贷款人口头或书面通知之日起五日内如数予以偿还，无需贷款人提出任何证明。保证人在此授权贷款人直接从保证人在贷款人的存款账户上扣款，直至付清本担保书项下借款人拖欠贷款人的贷款本息和其他相关费用；因与本合同有关的资信调查、检查、公证等产生的（税）费用，与本合同项下贷款相关的所有费用，以及在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支出的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担。借款人授权贷款人直接从其银行账户中扣除借款人必须承担的所有费用，如有不足，借款人保证在收到贷款人的通知后如数偿还，无须贷款人提供任何证明。 合同签订后，招行成都分行按约定发放了贷款。自2012年9月9日起，杜春旭、周秀菊出现多次逾期还贷的情形，自2014年9月起就未再偿还贷款，招行成都分行于2016年11月11日向双玻公司发出《履行担保责任通知书》，要求双玻公司承担保证责任，在收到通知之日起五日内代还杜春旭、周秀菊所欠的全部贷款本息；同日，该行也向杜春旭、周秀菊邮寄了《贷款提前到期通知书》，载明：截止2016年11月11日，杜春旭、周秀菊尚欠贷款本息共计493659.55元，其行为已构成严重违约，故宣布贷款提前到期，二人应在通知发出之日起五日内偿还全部贷款本息。2017年9月30日，双玻公司履行保证责任，代杜春旭、周秀菊向招行成都分行偿还了贷款本息共计540906.92元。2017年10月9日，招行成都分行出具了《代偿证明》及《个人贷款结清证明》，载明双玻公司已代杜春旭、周秀菊偿还了贷款540906.92元，包括贷款本金470262.38元，利息40994.92元、罚息4196.59元、复息2838.33元以及律师费22214.7元、公证费400元，载明前述《个人购房借款及担保合同》项下的全部贷款本息已结清。 2017年11月25日，杜春旭、周秀菊通过案外人杜飘的账户向双玻公司转入了523000元，用于偿还双玻公司代偿款项。 一审法院另查明，2019年3月25日，双玻公司与四川华晨律师事务所律师签订《委托代理协议》，合同约定：双玻公司因与杜春旭、周秀菊追偿权纠纷一案，自愿委托四川华晨律师事务所律师为代理人，律师服务费约定金额为伍仟元。四川华晨律师事务所律师于2019年5月28日向双玻公司开具了律师代理费5000元的增值税发票。 同时查明，杜春旭、周秀菊与双玻公司商品房预售合同纠纷一案，一审法院于2018年8月28日作出（2018）川0116民初2293号民事判决书，其本院认为部分载明：关于双玻公司是否享有解除权的问题。本院认为，原、被告双方在合同中约定：“出卖人在保证期间，若买受人未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因买受人行为导致银行解除与买受人的贷款合同，导致银行从出卖人在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人电话或书面通知一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准），并按中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金；若买受方从出卖人代还之日起60日天内仍未按时足额偿还出卖方代还所有款项（以银行扣款为准），则出卖方有权解除商品房买卖合同”，根据该约定，杜春旭、周秀菊应当在双玻公司代还之日起60日内即2017年11月30日前足额偿还双玻公司代还全部款项，但在双玻公司代还银行款项后，并未通知杜春旭、周秀菊，使得杜春旭、周秀菊未能得知双玻公司代偿的具体金额。2017年11月25日，杜春旭、周秀菊以其从银行查询到的欠款金额为基础向双玻公司转入了523000元用于偿还代偿款项，未足额部分仅为17906.92元，杜春旭、周秀菊在未接到双玻公司的通知的情况下，在其可预见的范围内已经履行了偿还义务，故双玻公司不享有解除权，其主张解除双方签订的合同及撤销备案登记无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于杜春旭、周秀菊未足额偿还双玻公司向银行的代偿款项，双玻公司可继续向其追索未偿还部分。 一审法院认为，双玻公司与杜春旭、周秀菊签订《商品房买卖合同》、双玻公司与杜春旭、周秀菊与招行成都分行签订《个人购房借款及担保合同》，因意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。因杜春旭、周秀菊在履行《个人购房借款及担保合同》中存在未按约向招行成都分行还款的行为，导致双玻公司承担连带保证责任，代杜春旭、周秀菊向招行成都分行偿还贷款本息等共计540906.92元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，因杜春旭、周秀菊已偿还双玻公司代偿款523000元，故双玻公司要求杜春旭、周秀菊偿还其代偿款17906.92元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对杜春旭、周秀菊辩称不应当偿还双玻公司向银行偿还的17906.92元的主张，一审法院不予采纳。 关于双玻公司诉请杜春旭、周秀菊支付利息（利息以540906.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%从2017年9月30日计算至2017年11月25日为3674.46元；以17906.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%从2017年11月26日计算至还清之日止）及违约金54090.69元（代偿金额的10%）。《商品房买卖合同补充协议》约定“出卖人在保证期间，若买受人未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因买受人行为导致银行解除与买受人的贷款合同，导致银行从出卖人在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人电话或书面通知一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准），并按中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金”，因杜春旭、周秀菊未按照约定向招行成都分行履行还款义务，致使双玻公司承担了保证责任，代其向招行成都分行履行了还款义务，杜春旭、周秀菊的行为已构成违约，应当承担违约责任。虽然上述《补充协议》同时约定了利息及违约金，但一审法院认为，无论是利息还是违约金，其实质均是基于杜春旭、周秀菊违约致使双玻公司承担了代偿责任后，给双玻公司造成的损失，双玻公司要求按代偿金额的10%的标准计算违约金的主张，已足以弥补双玻公司因代偿贷款而产生的损失，若其同时再向杜春旭、周秀菊主张支付利息，将导致双玻公司的损失重复计算。故对双玻公司要求杜春旭、周秀菊支付利息的诉请，一审法院不予支持；对双玻公司要求杜春旭、周秀菊支付违约金54090.69元的诉请，一审法院予以支持。对杜春旭、周秀菊辩称不应支付双玻公司违约金的抗辩主张，一审法院不予采纳。 关于双玻公司诉请杜春旭、周秀菊支付律师费5000元。《补充协议》第三条约定“出卖人在保证期间，若买受人未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因买受人行为导致银行解除与买受人的贷款合同，导致银行从出卖人在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人电话或书面通知一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准），并按中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金；若买受方从出卖人代还之日起60日天内仍未按时足额偿还出卖方代还所有款项（以银行扣款为准），则出卖方有权解除商品房买卖合同，在此情况下，若出卖方不解除合同，有权在承担担保责任后向买受方追偿，同时买受方应承担总房款20%的违约金；若出卖方解除合同，出卖方按合同原价收回房屋，出卖方有权从应退给买受方的房款中扣除与出卖方代买受方清偿银行贷款同等金额的款项，同时买受方应向出卖方支付总房款20%的违约金并赔偿出卖方其他损失及费用（包括但不限于律师的代理费用），若有不足的部分，出卖方有权继续向买受方追偿”，根据该条约定，杜春旭、周秀菊承担律师费的前提是双玻公司解除合同，而因杜春旭、周秀菊未能按照按揭合同约定，导致银行从双玻公司在其开立的账户中扣款，双玻公司并未解除合同的情况下，双方并未对律师费进行约定，故对双玻公司要求杜春旭、周秀菊支付律师费5000元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杜春旭、周秀菊于判决生效之日起十日内向双玻公司支付代偿款17906.92元及违约金54090.69元；二、驳回双玻公司的其他诉讼请求。一审案件受理费911元，诉讼保全费820元，共计1731元，由杜春旭、周秀菊负担。 本院二审期间，杜春旭、周秀菊提交了如下证据：1.录音三份，拟证明因双玻公司恶意拖延，杜春旭、周秀菊有诚意还款故不应承担违约责任，损失是由于房屋涨价，双玻公司想拖够60天恶意解除合同而导致；2.从双流区人民法院调取的（2018）川0116民初2293号案件中由四川开山律师事务所蒋咏梅律师代杜春旭、周秀菊发给双玻公司的三份律师函，拟证明杜春旭、周秀菊欲向双玻公司还款，而双玻公司恶意不给银行账号，导致杜春旭、周秀菊无法偿还，同时杜春旭、周秀菊通知双玻公司自己通过其他渠道已履行还款义务。双玻公司质证认为：1.杜春旭、周秀菊提交的三份录音不属于新证据，且均无法达到其证明目的，因录音的形成时间不清楚而不能准确反映，且录音中涉及的人物身份不能确定其中有双玻公司员工。且2017年9月的录音是杜春旭、周秀菊去双玻公司要求还钱，但当时双玻公司并未代偿案涉款项，因为双玻公司代偿款项时间是2017年9月30日，故对录音的真实性有异议。另外，录音不能反映出因杜春旭、周秀菊逾期偿还银行款项导致双玻公司代偿后应对双玻公司代偿款项予以归还并同时承担违约责任的情形。假设录音内容真实，杜春旭、周秀菊与双玻公司之间关于是否承担代偿责任，双方没有达成一致意见。另一方面，作为杜春旭、周秀菊因逾期偿还银行款，除了对贷款银行承担违约责任外，如果双玻公司承担担保责任，同时还应当对双玻公司承担违约责任，而不是在双玻公司已经还款后简单的把双玻公司对银行承担的责任、偿还的款项予以承担后就不承担责任，即使双玻公司当时没有收款，杜春旭、周秀菊也应承担违约责任。2.对三份律师函的真实性予以认可，但双玻公司在双流区人民法院另案中已陈述并未收到三份律师函，杜春旭、周秀菊也无证据证明已将律师函送至双玻公司，且上述律师函不属于新证据。本院认证如下：本院对以上证据不予采信，具体在本院认为部分予以阐述。 对于一审审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：杜春旭、周秀菊是否应支付代偿款17906.92元及违约金54090.69元。 关于杜春旭、周秀菊是否应支付代偿款17906.92元。一审判决已做详细论述，本院不再赘述。 关于杜春旭、周秀菊是否应支付违约金54090.69元。杜春旭、周秀菊与双玻公司签订的《商品房合同补充协议》约定“甲方保证期内，若乙方未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因乙方行为导致银行解除与乙方签订的贷款合同，导致银行从甲方在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），乙方必须在接到甲方电话或书面通知一周内归还甲方代还款项（以银行扣款凭证为准），并按中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金”是指乙方未按约向银行履行还款义务致使甲方向银行代为履行了还款义务，由此会导致两个后果，即，一是乙方应在接到甲方电话或书面通知一周内归还甲方代还款项，二是应按中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金。因此该违约金条款是针对乙方未按约向银行履行还款义务致使甲方向银行代为履行了还款义务而设立，而非针对乙方在接到甲方电话或书面通知一周内不归还甲方代还款项。而杜春旭、周秀菊未按约向招行成都分行履行还款义务，致使双玻公司向招行成都分行代为履行了还款义务，故一审判决杜春旭、周秀菊向双玻公司支付违约金54090.69元并无不当。 综上，杜春旭、周秀菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1822元，由杜春旭、周秀菊负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇一九年十一月十四日 书记员 段 妙