广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂10行终72号 上诉人（原审原告）南宁市利和小额贷款有限责任公司。住所地：广西南宁市兴宁区昆仑大道169号南宁金桥农产品批发市场一号楼一层A01-1号商铺。 法定代表人朱明亮，该公司董事长。 委托代理人唐旭，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 委托代理人黄宁，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）田阳县住房和城乡建设局。住所地：百色市田阳县田州镇金狮街5号。 法定代表人黄以行，该局局长。 委托代理人何湾，广西通阳律师事务所律师。 上诉人南宁市利和小额贷款有限责任公司（以下简称利和公司）因与被上诉人田阳县住房和城乡建设局（以下简称田阳县住建局）不履行法定职责一案，不服田阳县人民法院（2019）桂1021行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利和公司的委托代理人唐旭，被上诉人田阳县住建局的法定代表人黄以行局长因公务未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人何湾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2017年9月8日原告南宁市利和小额贷款有限责任公司作为举报人向被告田阳县住房和城乡规划建设局提交《关于要求制止、拆除鑫祥（红康）小区在建违法违章建筑的举报函》要求被告履行法律赋予的职责，依法立案进行查处，并将处理结果书面告知举报人，以维护国家利益及举报人的合法权益。该函载明：“田阳县住房和城乡规划建设局：田阳县鑫祥商贸有限公司(以下简称鑫祥公司)位于田阳县××××21613.80㎡的工业用地(土地使用权证号:阳国用【2011】第009008号)，举报人现场发现，自2017年上半年开始，部分村民在该土地上建造居住房屋。据举报人向田阳县发改局了解核实，该地块原计划作为田阳县移民安置建房点，但因该工业用地于2013年在田阳县国土资源局办理了抵押登记，被抵押给了举报人，因此未能通过田阳县人大会议移民安置建房点立项，现并不属于移民安置建房用地。举报人认为:在该土地上建造的房屋未取得相关部门的建设用地、规划许可、建设工程规划许可、建设用地施工许可等审批手续，属于违法违章建筑，并严重侵害了我司作为该土地的抵押权人的合法权益。根据《土地管理法》、《规划法》、《建筑法》、《行政处罚法》等法律的有关规定，相关行政部门对违法违章建筑应依法立案查处，制止违法行为并限期拆除。为维护国家土地管理制度、规划管理制度、建筑工程管理制度，避免造成新的社会不稳定因素，我司特向贵单位举报上述事实。要求贵单位履行法律赋予的职责，依法立案进行查处，并将处理结果书面告知举报人，以维护国家利益及举报人的合法权益。举报人:南宁市利和小额贷款有限责任公司，2017年9月8日。”同日在该举报函内有被告工作人员签收，日期为2017.9.8，执法队电话：321×××8、323×××9，同时原告在该举报函提供联系人地址及联系方式。但被告未作出答复。2018年5月23日原告以相同的举报内容再次向被告提出要求。但被告至今未以答复或其他方式告知原告。故原告以被告不履行法定职责的行为违法为由，提出上述的行政诉讼。 另查明：一、2013年7月2日，案涉土地使用权人田阳县鑫祥商贸有限公司将其名下位于田阳县××凤马村21613.80㎡的土地使用权为田阳县万祥投资置业有限公司向原告的500万元借款提供抵押担保，双方签订书面《抵押合同》，并办理抵押登记，原告是案涉土地使用权的抵押权人，2013年7月4日原告办理并取得阳土他项（2013）第271号《土地他项权利证明书》。该土地用途为工业用地，土地使用证号为:阳国用【2011】第009008号。2017年4月11日南宁市兴宁区人民法院作出（2017）桂0102民初791号《民事调解书》中确定:原告有权对案涉土地使用权人田阳县鑫祥商贸有限公司所有的位于田阳县××凤马村国有土地使用权（《土地他项权利证明书》：阳土他项（2013）第271号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 一审法院审理认为，本案系城市规划管理不履行法定职责纠纷。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。”原告南宁市利和小额贷款有限责任公司与案涉土地使用权人田阳县鑫祥商贸有限公司签订书面的《抵押合同》，以案涉土地使用权（工业用地）为田阳县万祥投资置业有限公司向原告的借款提供抵押担保，并办理抵押登记，原告是案涉土地使用权的抵押权人，其对处置案涉土地使用权所得价款享有优先受偿的权利，原告发现有人在案涉土地上建造房屋，该行为有可能会直接影响或损害到在其案涉土地的抵押权益，因此，原告是本案的利害关系人，其在本案中主体适格，本院予以确认。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的……”、第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”本案中，原告认为被告未履行法定职责向一审法院提起诉讼，请求确认被告不履行法定职责的行为违法，并请求判令被告立即履行法定职责，对本案的违法违章建筑做出行政处理。对于此项诉请审查的关键在于，原告是否有向被告田阳县住房和城乡规划建设局提交相关申请，被告田阳县住房和城乡规划建设局是否对该申请事项负有法律、法规或规章明确规定的行政管理职责、是否存在接到该申请之日起两个月内拒绝履行或不予答复的行为。故本案属于法院受理行政案件的范围。 《中华人民共和国城乡规划法》第五十一条规定，县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强对城乡规划编制、审批、实施、修改是监督检查；第五十三条规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：。（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测。被告田阳县住房和城乡规划建设局作为田阳县的城乡规划主管部门具对城乡规划的实施情况进行监督检查的法定职责。住房城乡建设部《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第七条、第九条规定，受理机构收到举报后进行登记，并在七个工作日内区分下列情况予以处理，举报件应自受理之日起60日个工作日内办结。被告田阳县住房和城乡规划建设局两次收到原告要求立案查处的申请后，至今未告知是否立案，也没有给予原告任何答复，其行为违反上述法律、法规的规定，原告要求确认被告田阳县住房和城乡规划建设局上述行为违法的诉讼请求，一审法院予以支持。原告认为案涉土地上有人建造房屋是属于违法违章建筑的行为，但因其无提交任何证据证实该宗土地已经被有关人员或有关单位建设且属于违法违章建造住宅房屋的行为，原告要求法院判令被告对本案的违法违章建筑做出行政处理的诉讼请求，是否属于违法违章建造住宅房屋的行为应由被告审查后依法认定和处理，不属法院调整范围。故原告的该项请求缺乏事实依据，一审法院不予以支持。被告提出其已对原告的举报申请依法告之有权处理的国土部门调查处理，原告也已经向田阳县国土部门举报，其不存在不履行法定职责的抗辩事由缺乏事实依据，一审法院不予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，一审判决：一、确认被告田阳县住房和城乡规划建设局不履行法定职责的行为违法。二、驳回原告南宁市利和小额贷款有限责任公司要求被告田阳县住房和城乡规划建设局对本案的违法违章建筑做出行政处理的诉讼请求。案件受理费50元，由被告田阳县住房和城乡规划建设局负担。 上诉人利和公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决错误分配举证责任，认定事实错误。1、一审判决将证明案涉土地存在非法建造住宅房屋行为的举证责任分配给上诉人有违公平、公正原则，没有法律依据。在认定案涉土地是否存在违法违规行为时，上诉人不具有调查取证及行政执法的权利，上诉人已向被上诉人提供案涉土地涉嫌违法违规的线索，完成了初步举证责任，其后应由被上诉人承担该举证责任。2、一审判决以上诉人未提交证据从而认为本案是否存在非法占用土地等行为由相关部门认定，系认定事实错误。一审中，上诉人提交的第三份证据“现场照片”拟证明案涉土地上存在违法违章建筑及非法占用土地的情形，一审判决未依职权进行案涉土地现场查看，系认定事实不清。一审判决没有结合被上诉人提交的证据一“违法线索报告、立案呈批表”中经现场核查发现案涉土地有约176户群众在建住宅的情形，认定该建房行为属于“不按照批准的用途使用国有土地”，违反《土地管理法》相关规定的事实，从而认为本案是否存在非法占用土地、非法建造住宅房屋的情形无法认定和处理，属于认定事实错误。二、一审判决遗漏判项，程序违法。1、一审判决以案涉土地是否存在非法占用土地及非法建造住宅房屋需被上诉人审查认定和处理为由，认为不属于法院调整范围，从而对上诉人的第二项诉请不予支持没有法律依据。2、上诉人在《行政起诉状》第二项诉讼请求中，包含请求判令被上诉人履行法定职责的内容，但一审判决未根据《行政诉讼法》第七十二条及行政诉讼法司法解释第九十一条的规定对该内容进行裁判，违反上述法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误，遗漏判项，违反法定程序，恳请二审法院撤销（2019)桂1021行初3号行政判决的第二项，依法改判被上诉人在一定期限内履行法定职责，由被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人田阳县住建局辩称，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条的规定，涉案争议不由被告处理，原告接收被告的举报函后，已经依法告知向有权处理的国土部门申请处理，原告也已向田阳县自然资源局（田阳县国土局）举报，因此，我局不存在违法违规的行为。 二审审理期间，各方当事人均无新的证据向本院提供。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否存在不履行法定职责的情形；2.一审判决认定事实是否清楚，判决是否正确。 关于焦点一，公民、法人或者其他组织起诉要求行政机关履行法定职责的，应当以被诉行政机关负有相应的法定职责为前提。依照《中华人民共和国城乡规划法》第五十一条、第五十三条及《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第七条、第九条的规定，被告田阳县住建局具有对城乡规划的实施情况进行监督检查的法定职责，对于收到的举报有进行登记、处理的法定职责。本案中，田阳县住建局在收到原告要求立案查处的申请后，未告知原告是否立案，也没有给原告任何答复，其行为违反上述法律、法规的规定，已构成行政不作为，原告的诉讼理由成立，本院予以支持。至于被上诉人提出涉案争议不由其处理的辩解意见，与上述法律法规不符，本院不予采纳。 关于焦点二，如前所述，被上诉人对上诉人提出的申请未进行答复或处理，已构成行政不作为，一审法院确认其不履行法定职责的行为违法，认定事实清楚，本院予以维持。另，在本案中，虽然是否属于非法占用土地、非法建造房屋应由被上诉人经过审查后依法进行认定和处理，不属于本案的调整范围，但上诉人的第二项诉讼请求的实质在于要求被上诉人履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”的规定，一审未判决被上诉人在一定期限内履行法定职责不当，本院予以纠正。 综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误。上诉人请求依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定进行处理的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持田阳县人民法院（2019）桂1021行初4号行政判决第一项； 二、撤销田阳县人民法院（2019）桂1021行初4号行政判决第二项； 三、由被上诉人田阳县住房和城乡建设局在本判决生效之日起两个月内就上诉人提交的申请依法作出处理。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人田阳县住建局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄春雷 审 判 员 张 莉 审 判 员 许彩乐 二〇一九年十一月十一日 法官助理 劳 珍 书 记 员 冯天军