河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22648号上诉人（原审被告）：谭华云，男，1976年4月23日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：赵海峰，河南零度律师事务所律师。委托诉讼代理人：武晓风，河南零度律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：程德军，男，1967年2月11日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：柯方云，河南国丰律师事务所律师。上诉人谭华云因与被上诉人程德军不当得利纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初11571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谭华云上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人程德军的起诉；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审的审判组织的组成不合法，应当回避的审判人员未回避。一审判决违反法定程序，应当依法改判。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案是委托代理购买公租房产生的纠纷，原告等12人系合同一方主体，是委托人。河南振邦房地产营销策划有限公司为受托人。本案为合同纠纷。且一审仅将72万元购房款的所有人（共12人）的其中一人作为原告，属遗漏案件当事人。被告应为公司及三名股东，一审遗漏公司及另外两名股东。一审判决明显错误。三、上诉人支付给被上诉人款项共计39.8万元，一审仅认定为20万元。无事实及法律依据。程德军辩称，一、关于一审程序问题，上诉人在一审中并未提出异议，且法庭已对合议庭组成人员进行了合理解释，双方当时均认可；二、买房行为是上诉人的个人行为，与河南振邦房地产营销策划有限公司无关。一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。程德军向一审法院起诉请求：1．判令被告返还购房款52万元，并支付利息（利息从2017年12月21日起至还清本息之日止，按同期银行贷款利率计算）；2．被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：程德军称其与谭华云系朋友关系，谭华云于2016年底称其可以买到郑州市的公租房，程德军遂告知亲朋好友，包含程德军在内共12人参加买房共12套。该12人办理公租房费用72万元，程德军分三笔将该款项转账支付至谭华云账户71.5万元（其中，2017年2月25日两笔分别为47.5万元、6万元，2017年4月6日18万元），另现金支付谭华云5,000元。程德军称因公租房未办成，谭华云于2017年11月8日退还程德军5万元，于2017年11月9日退还程德军14万元，并于2017年11月20日出具承诺一份，该承诺载明：“购房款柒拾贰万元整，已退回拾玖万元整，二○一七年十二月三十一号前全部退完，经手人谭华云，2017年12月20号”。程德军称谭华云出具承诺后又退还1万元。诉讼过程中，谭华云对程德军所述不予认可，关于办理公租房事宜，谭华云称程德军、谭华云同为河南振邦公司股东，经公司另一股东、监黄某全提议，一致同意公司开展办理公租房服务业务，本地每人5.5万元、外地每人6万元，服务费由程德军收取，谭华云负责协调办理，因谭华云系河南振邦公司法定代表人且负责协调办理，故经由其账户将服务费转交案外人贡艳红，程德军收取购房服务费和谭华云经手款项行为均是职务行为；关于所收取的款项，谭华云称其收到款项后，随即转账给了贡艳红（其中，2017年2月25日40万元，2017年4月7日13.5万元），贡艳红退还谭华云20万元，剩余33.5万元仍由贡艳红实际占有，谭华云转账退还程德军39.8万元（其中除了程德军认可的20万元外，还有2017年3月12日19万元，2018年1月29日8,000元），其余31.7万元由贡艳红实际占有。程德军称除了其认可的20万元外，谭华云转账给其的其余款项为其他经济往来。谭华云称贡艳红于2017年8月1日向其出具《协议书》一份，《协议书》载明：“经双方达成协议，办公租房14人的资料原件上交后，保证2017年九月二十号准时拿到公租房资格证，如到时办不下来证，全额退款，承诺人贡艳红、石军，保证五十天下证”，后贡艳红又于2017年12月20日向其出具《协议》一份，《协议》载明：“办理公租房经过协商，2017年12月31号前如果办不好，2018年元月5号前全额退还给谭华云，如有违约，愿负一切法律责任，经手人贡艳红，证明人黄某、李淑娟、石军，2017年12月20日”。诉讼过程中，谭华云申请证人黄某出庭接受法庭调查，黄某称其于2016年10月份与程德军、谭华云、徐成辉四人成立河南振邦公司，以公司的名义做公租房业务，谭华云负责把钱交给贡艳红办公租房，后公租房未办成，其与谭华云多次找贡艳红要钱，郑州市公安局郑东分局于2018年10月26日对黄某所做的《询问笔录》载明：“2016年年底李淑娟说他有个亲戚家的哥在郑州房管局工作，可以办理公租房，然后我就联系了程德军和谭华云，决定一起收取好处费给人介绍做公租房，本地人收5.5万元，外地人收6万元，程德军负责收取，钱都交给谭华云去协调办理公租房，当时9个人办理，收到53.5万元，黄某、李淑娟、谭华云每人分了4.5万元，谭华云转账给贡艳红40万元；后又有3个人办理，转账给贡艳红13.5万元，好处费4.5万元谭华云没有分给我们，原因是谭华云感觉他们不是很靠谱，怕最后办不成要退钱就先没有分。几个月后公租房没办下来，我、谭华云和李淑娟找贡艳红要那53.5万元，贡艳红退了20万元，办理公租房的人都去找程德军要钱，谭华云把一部分钱退给了程德军”。一审法院认为，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，被告辩称原告收取办理公租房服务费和被告经手款项的行为均是职务行为，原、被告主体均不适格。该院认为，结合原、被告举证、质证及庭审意见，原、被告均认可由原告收取包括原告在内的12人款项一并支付给被告，故原告起诉要求退还办理公租房服务费符合法律规定。关于被告是否应承担退还办理公租房服务费的责任，该院认为，1．关于办理公租房事宜未与河南振邦公司签订任何书面协议，无证据证明河南振邦公司为本案法律关系主体，被告向原告出具了退还款项的承诺，该承诺不显示河南振邦公司任何信息，案外人贡艳红向被告出具的《协议》亦载明向被告退还办理公租房服务费；2．涉案款项由原告收取后全额交付给了被告，经由被告协调办理公租房事宜，被告扣取了相关费用，并在扣取费用上具有决定权，在未办成公租房事宜的情况下，由其向案外人索要涉案款项。综上，可以认定原、被告主体均适格，被告应承担退还办理公租房服务费的责任，原告向被告主张退还办理公租房服务费，该院予以支持。关于应退还的数额，根据该院查明的事实，被告已经退还原告20万元，剩余52万元未退还，原告要求被告退还办理公租房费用52万元，并支付相应利息，理由正当，证据充分，该院予以支持。被告辩称本案非不当得利法律关系主体，已退还原告39.8万元，证据不足，亦与该院查明的事实不符，该院不予采信。综上，一审判决如下：被告谭华云于本判决生效之日起十日内返还原告程德军办理公租房服务费520,000元，并支付利息（以520,000元为基数，自2018年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,000元，由被告谭华云负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，包括被上诉人在内的12人委托上诉人办理公租房事宜，共支付给上诉人72万元，现公租房未办成，上诉人应退还相应款项，上诉人对未退还部分的占有没有合法依据，属不当得利。一审中双方均认可被上诉人收取包括被上诉人在内的12人的款项支付给上诉人，一审法院依据双方所提交的证据、质证及庭审意见认定双方诉讼主体适格，河南振邦房地产营销策划有限公司非本案所涉法律关系主体，于法有据，并无不当。故对于上诉人提出的一审法院遗漏案件当事人的主张，本院不予支持。对于上诉人已退还被上诉人款项数额的认定问题，案外人贡艳红退还20万元，被上诉人认可退还20万元，上诉人称已退还39.8万元，一、二审均未提出证据予以证明，一审法院依据认定事实，不予采信，并无不当。对于上诉人提出的一审程序违法的主张。本院认为，指令审理不同于发回重审。指令审理是一审法院只从程序上审查当事人有无诉权的问题,并未对案件的事实进行审理,对当事人的实体权利未作判决,为了保护当事人的诉讼权利,原审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理,并作出实体判决。故一审法院不存在程序违法。综上所述，谭华云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由谭华云负担。本判决为终审判决。审判长  邢彦堂审判员  王东黎审判员  陈丕运二〇一九年十一月二十八日书记员  张 悦