山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2133号上诉人（原审原告）：临沂大德商贸有限公司（原临沂大德建材贸易有限公司），住所地山东省临沂市。法定代表人：王永萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：高原，山东平大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平邑县房地产综合开发有限责任公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：姚方营，该公司董事长。委托诉讼代理人：厉毅，山东至平律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝晨斐，山东至平律师事务所实习律师。上诉人临沂大德商贸有限公司（以下简称大德公司）因与上诉人平邑县房地产综合开发有限责任公司（以下简称平邑房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大德公司上诉请求：撤销原判，依法改判：1.继续履行大德公司与平邑房地产公司签订的商场买卖合同及补充协议；2.平邑房地产公司向大德公司支付违约金1000万元及赔偿损失3000万元。事实与理由：一、双方当事人签订的《平邑县莲花山公园前银座楼一楼商场买卖合同》合法有效。平邑房地产公司在该房产被银行抵押及大德公司查封情况下的处置行为违法、违约、无效。二、《平邑县莲花山公园前银座楼一楼商场买卖合同》和《合同补充协议》中约定的违约金远远小于平邑房地产公司违约给大德公司造成的经济损失。另补充：第一，涉案房屋至今未发生物权变更登记，因此，一审法院以平邑房地产公司已将涉案房屋另行处置作为合同解除的理由显然属于认定事实不清，适用法律错误。涉案商品房买卖合同及补充协议应当继续履行。第二，大德公司与平邑房地产公司签订商品房买卖合同时约定的购房款为4000万元，且国内房地产价格一直处于快速上升趋势，参照大德公司与山东齐瑞建设工程有限公司（以下简称齐瑞公司）交易涉案房屋时的价格，以及参照平邑房地产公司违法处置涉案房屋时的价格，如若平邑房地产公司按照合同约定将涉案房屋出让给大德公司，大德公司至少已获利7000万元，该利润是大德公司预期可得利润，因此，若二审法院仍坚持判决解除涉案合同，不应认定双方约定的1000万元违约金过高，同时还应支持大德公司要求平邑房地产公司赔偿3000万元损失的请求。另外，因大德公司已经向平邑房地产公司支付50万元购房定金，判决解除合同的同时，还应判决平邑房地产公司向大德公司返还50万元定金。平邑房地产公司辩称，本案合同的最后履行期限是2017年3月20日，大德公司起诉时没有诉权。大德公司负有先履行义务，其主张行使不安抗辩权的理由不成立。另，大德公司关于要求平邑房地产公司参照其与齐瑞公司所签合同赔偿可得利益损失的上诉理由不能成立，大德公司在尚未取得争议房产产权的前提下，无权转让房产，其与齐瑞公司签订的房屋买卖合同无论是否真实，均无效。平邑房地产公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁13民初463号民事判决第二项，改判驳回大德公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由大德公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、平邑房地产公司的证据能够证明，涉案房屋所在综合楼共有六层，评估总价值2.4亿元，分别办有五个独立的产权证。涉案房屋为一层，房权证号为平房权证（2012）字第007164号，平邑房地产公司以五套房产做抵押，与民生银行签订了最高额度6000万元的抵押合同，抵押期限自2014年1月23日起三年。2016年4月12日，大德公司与平邑房地产公司签订合同，平邑房地产公司将其所有的位于商城综合1号楼第一层卖给大德公司。支付方式为：签订合同时大德公司付定金50万元；鉴于该楼已抵押给民生银行，故约定付定金30天内，大德公司支付首付款2000万元，用该款偿还民生银行贷款，拿出房产证，办理完过户手续后一个月内付清余款2000万元。大德公司负有先履行付款的义务。民生银行同意先偿还2000万元后解除对涉案房屋的抵押。由于大德公司不履行先付款义务，造成涉案房屋没有解除抵押。二、大德公司违约在先。大德公司至今未缴纳应付的2000万元，违约在先，依据合同法第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，平邑房地产公司有权拒绝其相应的履行要求。三、大德公司主张行使不安抗辩权没有事实和法律依据。从双方签订的买卖合同及补充协议来看，大德公司对涉案房屋抵押给民生银行及租赁给银座公司的事实是明知的，不存在欺诈情形。大德公司没有确切证据证实出现了合同法第六十八条所列的四种情形，仅以涉案房产抵押给银行主张行使不安抗辩权，明显证据不足，无确凿的法定事实依据。故其行使不安抗辩权的主张，不应得到支持。本案原二审时，民生银行于2018年3月19日出具说明，能够证实在2016年平邑房地产公司已与民生银行达成协议，民生银行同意平邑房地产公司与买受人达成购房协议后，将约定的购房款汇入民生银行账户，可以解除对该层的抵押。平邑房地产公司已将该情况充分告知了大德公司，因此大德公司主**邑房地产公司隐瞒事实是不能成立的。四、大德公司起诉时没有诉权。由于大德公司未能按照2016年4月12日合同的约定支付2000万元首付款，双方又于2016年9月20日签订补充协议，对平邑房地产公司的交房时间和违约责任做了约定，对于双方2016年4月12日合同约定的履约顺序没有变更。双方约定在该补充协议签订后6个月内银座退场，不视为平邑房地产公司违约，合同的最后期限是2017年3月20日。大德公司于2016年12月7日起诉时，该期限显然没有届满，大德公司没有诉权。由于大德公司违约，造成合同不能履行，过错在先，其请求平邑房地产公司承担违约责任依据不足，行使不安抗辩权缺乏确切的事实依据，依法不应支持。大德公司辩称，第一，同大德公司上诉的事实与理由。第二，大德公司与平邑房地产公司在涉案商场买卖合同中明确约定，平邑房地产公司就涉案房屋在民生银行抵押借款2000万元，而经查实在民生银行实际抵押借款6000万元，平邑房地产公司存在欺诈行为。在平邑房地产公司没有提供新的担保之前，大德公司有权行使不安抗辩权。大德公司向一审法院起诉请求：1.判令平邑房地产公司继续履行合同并支付违约金及赔偿经济损失3000万元；2.案件受理费、财产保全费和律师费由平邑房地产公司承担。一审法院认定事实：2016年4月12日，大德公司、平邑房地产公司签订《平邑县莲花山公园前银座楼一楼商场买卖合同》，约定：“出卖人：平邑房地产公司。买受人：临沂大德公司。一、房屋状况。１.所售房屋登记坐落为平邑县莲花××北，板桥北路西，商城综合1号楼。该房屋所在楼栋建筑总层数为6层，所在楼层为第1层，建筑面积8416.71平方米，套内建筑面积7622.80平方米，土地使用期限终止日期为2050年3月25日。２.房屋所有权人：平邑房地产公司，房屋所有权证号：平房权证2012字第××号。房屋土地证号：平国用（2010）第551号。３.该房屋已经抵押，抵押权人为民生银行，抵押金额为2000万元。出卖人应于申请办理房屋权属转移登记前注销该房屋抵押登记。４.出卖人已将该房屋出租。若承租人不是买受人，出卖人承诺：承租人已放弃优先购买权。租赁期限2006年9月1日至2016年9月1日。二、房款支付。１.买卖双方约定该房屋成交价款为4000万元。签订本合同时，买受人向出卖人支付定金50万元，该定金于交付首付款时抵作房屋价款。２.合同签订后，买方交纳定金50万元，待交纳定金后30天内，付齐50％首付款，即2000万元；卖方用该款还上银行贷款，拿出房产证。待交纳首付款后30天内，买方需支付剩余房款，即2000万元；如买方用该房产证贷款后支付剩余房款，办完产权过户手续后，付款时间不能超过一个月，即剩余2000万元需于办完过户手续后一个月内付讫。……”合同签订后，大德公司支付定金50万元。2016年9月20日，平邑房地产公司（作为甲方）、大德公司（作为乙方）签订《合同补充协议》一份，约定：“一、鉴于甲方对原合同约定的资金支付金额与支付方式发生变化，经协议，双方同意就购买甲方平邑县莲花山公园前银座楼一楼商场（以下简称银座楼）签字补充协议如下。二、相关事项。该楼目前租给银座经营，甲方应在2016年11月1日解除与银座等有关联的单位租赁合同，如未在该日期将房屋相关权利完全无异的交付给乙方，甲方需支付500万元给乙方作为乙方的财务成本；至2016年12月1日，甲方仍未解除与银座等有关联的单位租赁合同，未将该房屋相关权利完全无异的交付给乙方，甲方需共支付1000万元给乙方作为乙方的财务成本。（备注：１.如银座等相关租赁单位承诺乙方认可的时间内退场，则乙方视为甲方已将房屋相关权利完全无异的交付给乙方）；２.对于甲方未如期交付房屋相关权利而导致的乙方财务成本增加，甲方应予理解；３.乙方对于甲方督促解除与银座等有联的单位租赁合同所做努力给予相应理解与配合。三、该补充协议一式两份。四、未尽事宜，双方可协商解决。备注：从该合同签订后的六个月内银座退场，视为甲方遵守合同。”另查明，平邑县莲花山公园前银座商城综合1号楼，总层数为6层，涉案所在楼层为第1层，房产证号为：平房权证2012字第××号，其余楼层的房产证号分别为：平房权证2014字第××号、01××99号、01××96号、01××62号。平邑房地产公司用上述房产向中国民生银行股份有限公司临沂分行抵押贷款6000万元。签订合同后，大德公司并没有按约向平邑房地产公司支付2000万元，其主张因平邑房地产公司隐瞒了6000万元银行抵押货款的事实，在平邑房地产公司没有提供新的担保之前，大德公司行使不安抗辩权，暂不予支付。一审法院认为，大德公司、平邑房地产公司签订的《平邑县莲花山公园前银座楼一楼商场买卖合同》及《合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案争议的焦点问题在于：一、大德公司是否能行使不安抗辩权；二、合同是否应予解除；三、违约金及大德公司经济损失的数额。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，双方于2016年4月12日签订了商场买卖合同，明确约定大德公司在交纳定金50万元后30天内，付齐50％首付款，即2000万元；平邑房地产公司用该款还上银行贷款，拿出房产证。待交纳首付款后30天内，买方需支付剩余房款，即2000万元；后大德公司向民生银行了解到平邑房地产公司实际抵押借款6000万元。平邑房地产公司辩称其是分层抵押，涉案房屋抵押借款为2000万元，但没有提交充分证据予以证明，不予采信。在平邑房地产公司没有提供新的担保之前，大德公司有权行使不安抗辩权。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”大德公司主张继续履行合同，平邑房地产公司辩称因大德公司的违约行为，造成其财务状况困难，为了偿还民生银行借款，已将涉案标的另行处置，涉案标的已不复存在，没有履行前提。因平邑房地产公司隐瞒了涉案房屋的实际抵押数额，致使大德公司行使不安抗辩权，平邑房地产公司已将涉案房屋另行处理，符合合同解除的条件，对双方签订的《平邑县莲花山公园前银座楼一楼商场买卖合同》及《合同补充协议》予以解除。关于焦点三，根据2016年9月20日双方签订的《合同补充协议》第二条的约定，“该楼目前租给银座经营，甲方应在2016年11月1日解除与银座等有关联的单位租赁合同，如未在该日期将房屋相关权利完全无异的交付给乙方，甲方需支付500万元给乙方作为乙方的财务成本；至2016年12月1日，甲方仍未解除与银座等有关联的单位租赁合同，未将该房屋相关权利完全无异的交付给乙方，甲方需共支付1000万元给乙方作为乙方的财务成本。（备注：１.如银座等相关租赁单位承诺乙方认可的时间内退场，则乙方视为甲方已将房屋相关权利完全无异的交付给乙方）”，平邑房地产公司至今未将涉案房屋相关权利交付大德公司，因此构成违约，双方在合同中既约定了违约金，又约定了定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，大德公司选择适用违约金条款，平邑房地产公司认为违约金过高，要求予以减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案约定的违约金1000万元过分高于造成的损失，一审法院根据案件的实际情况调整为200万元。大德公司主张应赔偿其经济损失3000万元，因双方在合同中对赔偿经济损失的数额未约定，亦超出了订立合同时的合理预期，对该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第九十四条的规定，判决：一、解除临沂大德建材贸易有限公司与平邑县房地产综合开发有限责任公司签订的《平邑县莲花山公园前银座楼一楼商场买卖合同》及《合同补充协议》；二、平邑县房地产综合开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付临沂大德建材贸易有限公司违约金200万元；三、驳回临沂大德建材贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费191800元，由临沂大德建材贸易有限公司负担178374元，平邑县房地产综合开发有限责任公司负担13426元；保全费5000元，由平邑县房地产综合开发有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、大德公司行使不安抗辩权是否有法律依据；二、双方当事人是否存在违约行为及违约责任认定；三、大德公司一审起诉时是否享有诉权。关于第一个焦点问题。平邑房地产公司与大德公司2016年4月12日签订的房屋买卖合同第一条（三）“房屋的抵押情况”中约定：“该房屋已经抵押，抵押权人为：民生银行，抵押金额为：贰仟万整（人民币）元。出卖人应于申请办理房屋权属转移登记前注销该房屋抵押登记。”第二条（三）“付款方式”中约定：“待缴纳定金后30天内，乙方付齐50%首付款，即人民币贰仟万元（RMB2000万元）；甲方用该款还上银行贷款，拿出房产证。”而平邑房地产公司与中国民生银行股份有限公司临沂分行签订的《最高额抵押合同》中约定平邑房地产公司以商城综合1号楼所担保的最高债权额为6000万元，又约定“在本合同抵押担保范围内的债权得以全部清偿后”，平邑房地产公司有权要求解除抵押。涉案房产为上述商城综合1号楼其中的一层楼房，与其他楼层作为整体财产为平邑房地产公司借款提供抵押担保。大德公司了解到涉案房产真实抵押情况后，有理由相信在支付2000万元首付款后仍然无法解除抵押，无法办理过户手续，即平邑房地产公司存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。民生银行2018年3月19日出具的《说明》并不足以证明当事人有关于解除抵押的明确的意思表示，平邑房地产公司称是分层抵押、付2000万元购房款即可部分解除抵押措施，但未提交充分证据予以证明。因此，大德公司主张行使不安抗辩权，有事实和法律依据。关于第二个焦点问题。大德公司虽然负有先履行义务，但因其行使不安抗辩权，可以中止履行合同，其行为不构成违约。平邑房地产公司未依照双方签订的买卖合同及补充协议约定将涉案房屋相关权利交付大德公司，存在违约行为。根据审理查明的事实，涉案房产已由平邑房地产公司另行处置，卖与第三人，其以自己的行为明确表明不再履行涉案买卖合同的主要义务，因此本案符合合同的法定解除条件，一审判决解除合同符合法律规定。大德公司提交的其与奇瑞公司之间的买卖合同等证据，不能证明其遭受的实际损失数额，其主**邑房地产公司赔偿经济损失3000万元，没有事实依据，且超出了平邑房地产公司订立合同时的合理预期。一审判决根据本案实际情况将违约金数额酌定为200万元并无不当。关于第三个焦点问题。诉权是指公民所享有的请求国家维护自己合法权益的权利，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权利。只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，即与本案有直接利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，就可以作为原告向人民法院提起诉讼。本案大德公司第一次起诉时，符合上述法律规定的起诉条件。即便起诉时双方合同未届履行期，也不能因此否定大德公司享有起诉的权利。且在原一审审理过程中，约定的履行期限届满后，双方当事人并未依照约定履行义务，一审法院依法作出裁判并无不当。平邑房地产公司关于大德公司没有诉权的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，大德公司、平邑房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由临沂大德商贸有限公司负担178374元，平邑县房地产综合开发有限责任公司负担13426元。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  邱建坡二〇一九年十一月二十八日法官助理刘小玉书记员李倩