山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9524号上诉人（原审原告）：济南市中小螺号海鲜店，住所地济南市。经营者：孙乃巧,总经理。委托诉讼代理人：平杰青，山东招法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马炳圣，男，1971年5月2日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：肖义，山东中强律师事务所律师。上诉人济南市中小螺号海鲜店（以下简称小螺号海鲜店）因与被上诉人马炳圣劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小螺号海鲜店上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鲁0103民初9306号民事判决书；2.改判小螺号海鲜店系合法解除与马炳圣的劳动关系，无须支付马炳圣赔偿金76000元；3.请求一审、二审案件受理费由马炳圣承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决依据错误，依法应当予以改判。1、马炳圣的工资为每月2800元，非3800元，一审判决断章取义。既然一审判决认定马炳圣月工资的证据为小螺号海鲜店与马炳圣签订的协议书，那就应当对该证据的完整文意进行解读，而非只截取部分。协议明确约定：“甲方（马炳圣）在乙方（小螺号海鲜店）工作期间，乙方以工资形式每月补发甲方现金1000元整，随甲方工资一起发放（甲方原每月工资2800元，补发现金后每月工资3800元。此款项于2017年1月起给于甲方执行补偿）。此款项系专用于甲方缴纳社会保险用，由甲方自行缴纳。”即：马炳圣的工资为每月2800元，另外1000元随工资一起以工资形式发放。对于1000元的性质小螺号海鲜店和马炳圣协议约定明确，非工资而系小螺号海鲜店为马炳圣应支付的社会保险费。因此，一审判决认定马炳圣的月工资数额错误。2、马炳圣对员工手册内容明知，小螺号海鲜店不存在违法解除的行为。马炳圣一审庭审中对员工手册（小螺号海鲜店提供的证据一）真实性无异议，可以证明马炳圣对员工手册内容明知，小螺号海鲜店向马炳圣告知了、培训了员工手册。马炳圣对济南能泰物业管理有限公司出具的证明（小螺号海鲜店提供的证据二）真实性亦无异议，表明马炳圣对偷盗小螺号海鲜店的资产（空调）行为是认可的，根据员工手册第一项规定：“视情节严重者予以辞退：员工十大禁忌（4）“偷拿客用及企业物资者”；第二章惩处制度补充条款第1、项明确规定：“有下列情形之一者，属于严重违反公司规章制度，予以辞退或解除劳动关系，（1）盗窃公司财物，蓄意破坏公司财产；（5）触犯法律……”。以及《劳动法》25条、《劳动合同法》39条规定，马炳圣偷盗公司财物行为，属于严重违反公司规章制度，小螺号海鲜店可以单方解聘马炳圣，且无需支付其赔偿金。3、一审判决认定马炳圣自2008年10月入职小螺号海鲜店处工作的依据不足，属于事实认定错误。首先、马炳圣提交工作十年时间的证据只有“忠诚卫士奖”，从奖状内容看并没有明确马炳圣在小螺号海鲜店处“工作”十年，只是十年来的“坚守与付出”，不排除是会员或其他身份。此外，按照一审判决的推理逻辑，忠诚卫士奖签发时间为2018年2月20日，向前推十年，马炳圣入职时间岂不是2008年2月20日，那时候小螺号海鲜店还不存在，何来的十年工作时间。因此，作为定案证据不应当只看重证据的一个词而应综合判定。其次、整个奖状并没有体现小螺号海鲜店的名字或公章，无论是“小螺号餐饮服务有限公司”还是山东石榴餐饮投资管理有限公司都与小螺号海鲜店无关，小螺号海鲜店从未向申请人颁发过该奖状。虽然山东石榴餐饮投资管理有限公司的法定代表人与小螺号海鲜店的经营者为同一人，但法律并没有明文规定，法定代表人系同一人的，就可以不区分法律主体承担责任。一审判决以上述因素判定小螺号海鲜店承担责任无法律依据。最后、暂抛开“忠诚卫士奖”与本案无关联性，该证据也不能作为定案证据适用，不符合证据法定形式，因为该证据系彩色打印件，并非原件。综上所述，一审法院定案证据缺乏关联性，仅根据忠诚卫士奖（与本案无关）、小螺号海鲜店营业执照、山东石榴餐饮投资管理有限公司企业信用信息报告（与本案无关）就认定马炳圣在小螺号海鲜店工作十年，于法无据。认定马炳圣的月工资数额存在断章取义，认定事实不清，判决错误。相反，小螺号海鲜店一审证据充分，能证明小螺号海鲜店的诉讼主张。望贵院综合上诉状意见，作出公正、公平的判决。马炳圣辩称，马炳圣的工资为每月3800元，而非小螺号海鲜店主张的2800元。马炳圣的工资为3800元，是小螺号海鲜店在仲裁时承认的事实。根据双方的《协议书》的约定，马炳圣每月工资为3800元，小螺号海鲜店声称，3800元中的1000元为社会保险，根据中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。这属于法律的强制性规定，该《协议书》的本条款因违反法律的强制性规定而无效，社会保险应该由单位给员工缴纳，而不能由员工自行缴纳，因此，马炳圣不认可该1000元为社会保险。二、小螺号海鲜店属于非法解除与马炳圣的劳动关系。1、马炳圣未构成刑事犯罪，不属于《劳动合同法》第三十九条规定的，因劳动者被依法追究刑事责任，不属于小螺号海鲜店有权解除合同的情形。而且当时的真实情况是，涉案的空调系旧空调，马炳圣认为该空调系小螺号海鲜店丢弃的空调，根本不知道小螺号海鲜店还需要使用，在知道小螺号海鲜店还需要该空调时，马炳圣立即就将该空调送回，根本不属于“偷盗公司财物的行为”。2、小螺号海鲜店的现有证据无法证明马炳圣学习过其员工手册。第一，马炳圣系聋哑人不识字，若马炳圣学习小螺号海鲜店的员工手册，必须通过特殊的途径让马炳圣进行学习，通过翻译等。第二，员工手册上马炳圣的签字是其他员工代签的，根本不是马炳圣的签字，马炳圣对该员工手册并不知情。第三，在仲裁的庭审中也已经证实，马炳圣会书写自己的名字，若其确实学习过员工手册，其会自己进行签字，根本不需要代签。三、关于小螺号海鲜店在起诉状中主张的，马炳圣工作时间的确认，马炳圣已经提供充分证据证明，小螺号海鲜店的负责人与山东石榴餐饮投资管理有限责任公司的法定代表人、实际控制人系同一人，而且在在奖状的上面也明确标注了“小螺号”的字样，足以证明该奖状系小螺号海鲜店颁发，至于为什么加盖的系石榴餐饮的章，系小螺号海鲜店的管理问题，与马炳圣无关。综上所述，请求贵院依法驳回小螺号海鲜店的上诉，支持马炳圣的诉求。小螺号海鲜店向一审法院起诉请求：判决小螺号海鲜店没有违法与马炳圣解除劳动关系无需支付马炳圣赔偿金76000元。一审法院认定事实：马炳圣原系小螺号海鲜店员工，双方未签订书面劳动合同，小螺号海鲜店未为马炳圣缴纳社会保险费。2016年10月8日，济南市人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》（NoW2016100001）一份，载明：“……2016年6月15日12时30分许，马炳圣在店内安装物品架时，不慎被手锯割伤手部。经医疗机构诊断为：左手拇指挤压毁损伤、左拇指开放性骨折。……”并认定：“马炳圣同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。”2016年12月16日，济南市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》（济劳鉴[2016]11055号），鉴定结论为：马炳圣劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍。2017年6月2日，刘万美代表马炳圣（甲方）与小螺号海鲜店（乙方）签订《协议书》一份，载明：“甲方马炳圣在乙方工作期间，休班时帮助店内安装货架，不慎造成左手拇指挤压毁损伤，左拇指开放性骨折。经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为障碍八级，无生活自理障碍。双方经协商，乙方一次性补偿甲方现金叁万叁仟陆百元整（人民币33600元），于2017年6月份付清。甲方在乙方工作期间，乙方以工资形式每月补发甲方现金1000元整，随甲方工资一起发放（甲方原每月工资2800元，补发现金后每月工资3800元。此款项已于2017年1月起给予甲方执行补偿）。此款项系专用于甲方缴纳社会保险用，由甲方自行缴纳。甲方不再有其它要求，双方就此事故处理终结，其它互不追究。……”马炳圣认可已收到上述协议书中约定的33600元。2018年9月7日，马炳圣向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求小螺号海鲜店支付未签劳动合同双倍工资、非法解除劳动合同赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，该委经审理作出济市中劳人仲案[2018]448号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人济南市中小螺号海鲜店向申请人马炳圣支付2008年10月至2018年6月20日期间违法解除劳动合同赔偿金76000元。二、驳回申请人马炳圣的其他仲裁请求。”马炳圣、小螺号海鲜店不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。庭审中，马炳圣表示其于2008年10月入职小螺号海鲜店，担任厨师工作，小螺号海鲜店于2018年6月20日无任何理由解除与其的劳动关系。为证明其主张，马炳圣提交如下证据：1、残疾人证，证明马炳圣为言语听力壹级残疾。2、由山东石榴餐饮投资管理有限公司颁发给马炳圣的忠诚卫士奖状（签发日期为2018年2月20日），其中载明：“……感谢您十年来对小螺号的坚守与付出……”，证明马炳圣在小螺号海鲜店工作了十年。3、小螺号海鲜店营业执照复印件及山东石榴餐饮投资管理有限责任公司企业信用信息公示报告打印件，证明小螺号海鲜店经营者与山东石榴餐饮投资管理有限责任公司法定代表人均为孙乃巧，之所以是石榴餐饮颁发忠诚卫士奖，系其自身管理问题。对马炳圣提交的上述证据，小螺号海鲜店认为：1、对残疾证真实性无异议，但与本案无关，马炳圣有助听设备，可以与他人交流。2、忠诚卫士奖状与本案无关，并非小螺号海鲜店颁发，山东石榴餐饮投资管理有限公司与小螺号海鲜店属于不同法律主体。3、对营业执照复印件及企业信用信息公示报告打印件真实性无异议，但小螺号海鲜店经营者与山东石榴餐饮投资管理有限责任公司法定代表人均为孙乃巧不代表该两主体之间的法律行为及法律意义相同，小螺号海鲜店未向马炳圣颁发过忠诚卫士奖。小螺号海鲜店主张马炳圣于2012年下半年入职该店，担任厨师工作，因马炳圣偷盗小螺号海鲜店空调，违反员工手册，小螺号海鲜店于2018年6月22日口头提出与马炳圣解除劳动关系。为证明其主张，小螺号海鲜店提供如下证据：1、徐常伟出具的证明，证明马炳圣于2012年5月份入职小螺号海鲜店。2、员工管理手册、鲍仁宗等人出具的证明、济南能泰物业管理有限公司出具的证明，证明小螺号海鲜店员工管理手册明确规定了辞退员工和解除劳动关系的具体情形，因马炳圣不会写字，员工管理手册中其签名是由鲍仁宗代签的，全体员工包括马炳圣在内均已明知员工手册内容，马炳圣存在偷盗店内空调行为，违反了规章管理制度，小螺号海鲜店属于合法解除双方劳动关系，无需支付赔偿金。3、有马炳圣妻子刘万美签字的小螺号海鲜餐饮有限公司员工离职登记表，其中工资结算处载明：“6月21.5天3800÷30×21.5=2723+100（工龄）=2823”，证明马炳圣离职时间为2018年6月22日中午，同时证明马炳圣不会书写的事实。小螺号海鲜店同时申请徐常伟、鲍仁宗出庭作证。对小螺号海鲜店提交的上述证据，马炳圣认为：1、对员工管理手册真实性无异议，但其中签名并非马炳圣本人所签，不能证明马炳圣学习过该员工手册。对济南能泰物业管理有限公司出具的证明真实性无异议，但不能证明马炳圣进行了偷盗行为，当时空调放在杂物处，马炳圣以为该空调是被小螺号海鲜店丢弃的就拿回了家，后来小螺号海鲜店说这个空调还有用，马炳圣就将该空调还回去了。对徐常伟出具的证明、鲍仁宗等人出具的证明及徐常伟、鲍仁宗出庭作证陈述的证人证言均有异议，该两证人系小螺号海鲜店中层管理人员，与该店有利害关系，其证言不足以采信，且鲍仁宗出具的证明中及其当庭书写的“马丙圣”与员工手册中的“马炳圣”不一致，充分说明鲍仁宗在作伪证。2、对员工离职登记表真实性无异议，但不能证明马炳圣的离职时间，且小螺号海鲜店在仲裁时陈述马炳圣于2018年6月20日就不在该店工作了，马炳圣在仲裁及本案庭审时的签名足以说明马炳圣会书写自己的名字。以上事实，有仲裁裁决书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、协议书及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。小螺号海鲜店以马炳圣违反规章制度为由于2018年6月将其辞退，但小螺号海鲜店未能提交充分有效证据证明马炳圣知晓并学习过该店的员工管理手册，故小螺号海鲜店应系违法辞退马炳圣，应当向马炳圣支付违法解除劳动合同赔偿金。根据马炳圣提交的忠诚卫士奖状及营业执照复印件、企业信用信息公示报告打印件，一审法院对马炳圣所述于2008年10月入职予以采信。且双方签订的协议书载明自2017年1月份起马炳圣的工资为3800元/月。故小螺号海鲜店应向马炳圣支付违法解除劳动合同赔偿金76000元（3800元/月×10个月×2倍）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：驳回原告济南市中小螺号海鲜店的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。小螺号海鲜店以马炳圣违反规章制度为由于2018年6月将其辞退，但小螺号海鲜店未能提交充分有效证据证明马炳圣知晓并学习过该店的员工管理手册，故小螺号海鲜店应系违法辞退马炳圣，应当向马炳圣支付违法解除劳动合同赔偿金。职工入职时间应由用人单位负举证责任。小螺号海鲜店否认马炳圣提供的入职时间证据，但却未提供有效证据证明马炳圣的入职时间，本院认定马炳圣的入职时间为2008年10月。原审按月工资3800元计算赔偿金并无不当。综上所述，小螺号海鲜店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南市中小螺号海鲜店负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月十八日书记员  刘 红