浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初4893号 原告：嘉兴市经开城南长星建材经营部，经营场所：浙江省嘉兴市经济技术开发区城南街道长新社区红树湾小区会所二楼04室，统一社会信用代码：92330401MA2BBR6L4W。 经营者：董贵忠，男，1968年12月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：陈雷，浙江子城律师事务所律师。 被告：余先文，男，1981年10月15日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：许定辉，浙江之鹰律师事务所律师。 被告：浙江汇润环境建设有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道新华路45-1号，统一社会信用代码：91330225799519179X。 法定代表人：叶敏，执行董事。 委托诉讼代理人：李波、黄文君，浙江素豪律师事务所律师。 原告嘉兴市经开城南长星建材经营部（以下简称长星经营部）与被告余先文、浙江汇润环境建设有限公司（以下简称汇润公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2019年7月4日受理后，依法由审判员朱邵云独任审判，于2019年9月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈雷、被告余先文委托诉讼代理人许定辉、汇润公司委托诉讼代理人李波、黄文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告余先文支付原告货款4028757元，并支付按银行同期贷款利率计算的相应逾期利息（自起诉之日计算至实际履行之日）、违约金100000元；2.判令被告汇润公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2019年3月19日，被告余先文、汇润公司与原告等三家供应商签订《付款计划书》一份，其中约定：浙江中德（合作）产业园新中联标准T区项目的砂石、水稳等项目由原告等三家供应商供应，尚欠货款金额为4028757元整，由被告余先文承担付款义务，由被告汇润公司出面为被告余先文提供连带保证，三家供应商一致确认由原告出面收取货款，计划书对货款付款时间及相关权利、违约责任等均有明确约定，各方在协议上签字、盖章确认。后按计划书约定，原告向两被告要求支付货款，被告余先文、汇润公司一直未予支付。 被告余先文答辩称，原告要求支付的违约金过高，请求法庭酌情调整，其余无异议。因为客观原因导致无法办理房产的抵押登记手续。 被告汇润公司答辩称，汇润公司不应承担任何付款义务。首先，本案涉及的债务经由各方书面确认，由被告余先文一人承担。此属各方自由意思表示，不存在任何违反法律法规的情形，各方应按约定履行。其次，关于要求被告汇润公司承担连带责任的问题。原告既未向被告余先文主张办理不动产抵押登记，也未先向余先文主张就其物的担保实现债权，直接向汇润公司主张连带保证责任缺乏事实和法律依据，应予以驳回。第一，付款计划书明确由被告余先文提供价值不低于4028757元的房产作抵押，以确保原告的债权得到实现，这是汇润公司提供连带担保责任的大前提。在原告未同余先文完成不动产抵押的情形下，被告汇润公司认为其提供保证责任的要件尚未成就。原告无权向其主张连带保证责任。此从《付款计划书》第三条先规定余先文的不动产抵押，后再约定由汇润公司提供担保的合同行文顺序上可知；第二，《付款计划书》第三条第四款规定“在甲方承担连带担保责任时，有权受让乙方的抵押权，并依法向丙方追偿”。从目前看，原告无法提供对价，也就不能要求汇润公司履行承担连带保证责任的义务。事实上，原告未转让相应的、对等的抵押权，势必造成汇润公司不能就余先文所抵押的不动产进行追偿且优先受偿。汇润公司要求行使原告先予履行，或同时履行的抗辩权；第三，根据《物权法》176条规定，《付款计划书》在签订当时，明确规定余先文提供不低于4028757元的房产作抵押，这也是汇润公司签订同意提供担保时所预期的、前提条件。原告与被告余先文在可办理抵押登记而故意不办理不动产抵押登记，则存在恶意串通，损害汇润公司合法利益的情形。依据《合同法》规定，汇润公司连带责任的相关约定应判定为无效；第四，在原告未及时同余先文办理抵押时（计划书约定是丙方余先文配合原告到不动产交易中心办理房屋抵押手续），汇润公司也向原告方发函督促原告立即办理房屋抵押手续。但原告怠于履行相关手续，导致余先文的不动产抵押未能完成。其主观上也存在放弃抵押权的故意，致使债务人余先文个人财产未及时设定抵押，丧失对余先文个人财产的优先受偿权益，这必将造成其他保证人无法追偿的后果。如若法庭经查实后认为汇润公司连带保证责任的要件已经构成，则根据《物权法》第一百九十四条的规定，汇润公司也有权要求在不低于4028757元的权益范围内免除担保责任。此外，原告诉请的违约金100000元只针对被告余先文与原告未办理登记的违约担保，与本案的货款债务无关，不应归属于连带保证责任的范围，汇润公司也不应承担偿付责任。综上，汇润公司认为原告诉请汇润公司承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，应予以驳回。 针对自己的主张，原告长星经营部提供了下列证据： 1.付款计划书1份，证明被告余先文付款，被告汇润公司为其承担连带保证。 2.发票回执签收单1份，证明原告长星经营部根据《付款计划书》第二条约定履行了义务，开票金额2528757元。 3.发票3份，证明原告已经依从《付款计划书》约定向被告开票，金额为2528757元的事实。 被告余先文对原告提供的证据均无异议。 被告汇润公司对原告提供的证据1、证据2、证据3无异议。 被告余先文未向本院提供证据。 针对自己的抗辩，被告汇润公司提供了联络函复印件1份、顺风签收单打印件1份及顺风底单原件1份，用于证明汇润公司向原告送达了联络函，要求原告与被告余先文及时签订不动产抵押登记。 原告对被告汇润公司提供的上述证据的真实性、关联性均有异议，方宝泉不是原告公司人员，倘若原告如果真的签收过该份联络函，收件时间也是本案起诉以后。 被告余先文对被告汇润公司提供的证据，认为联络函内容中没有履行抵押登记手续是事实，但不清楚汇润公司是否发给过原告联络函。 本院认证如下：一、原告提供的证据1、2、3能够证明待证事实，本院予以认定；二、被告提供的证据原告不予认可，且函件的签收时间是在本案立案之后，与本案无直接关联，本院不予认定。 经审理，本院认定案件事实如下：2019年3月19日，被告余先文、汇润公司与乙方（原告长星经营部、嘉兴市南湖区余新镇盛星建材经营部、嘉兴市南湖区余新镇明盛建材经营部）签订《付款计划书》，约定经三方友好协商，就浙江中德（合作）产业园新中联标准T区项目砂石、水稳等款项付款事宜订立一致协议。其中约定：浙江中德（合作）产业园新中联标准T区项目的砂石、水稳等项目由乙方供应，经核对，各方一致确认：项目所涉的砂石、水稳等材料款尚欠乙方货款金额为4028757元整。各方一致确认由原告负责开具金额为2528757元的增值税专用发票（税率为3%）给汇润公司。原告应在2019年3月28日之前开具并交付发票。货款的支付，乙方一致确定，由原告长星经营部出面收取剩余的全部货款4028757元。各方一致确认由被告余先文承担付款义务，且被告余先文同时承诺在七个工作日内向乙方提供价值不低于4028757元的房产，并配合乙方到不动产交易中心将房屋抵押给乙方，抵押金额为4028757元，以便确保债权的实现。被告汇润公司自愿为余先文向乙方提供连带责任的担保，乙方有权要求汇润公司承担连带担保责任；在汇润公司承担连带担保责任时，有权受让乙方的抵押权，并依法向余先文追偿。付款进度约定：2019年6月15日前余先文应向乙方支付1600000元，2019年8月15日前余先文应向乙方支付1600000元，2019年10月15日前余先文应向乙方支付828757元，并约定在上述付款计划内，如出现任意一期未按计划约定支付款项，则乙方有权就要求余先文立即支付清剩余全部款项（包括未支付的到期、未到期款项），并主张权利。如余先文无能力清偿债务，乙方有权要求汇润公司承担连带担保责任，担保期限为全部款项付清日止。如余先文未能在约定期限内向乙方提供约定的房产并办理抵押登记手续，则应在应付货款之外，另行向乙方承担违约金100000元。后原告按约开具2528757元的增值税专用发票。余先文未向乙方提供抵押物担保，亦未办理抵押登记。两被告未支付货款。 本院认为，本案系合同纠纷。原、被告签订的《付款计划书》系三方真实意思表示，被告余先文应当按照《付款计划书》的约定向原告履行支付货款的义务。被告余先文未按期支付，按照约定未到期部分一并到期，原告有权要求被告余先文支付全部欠款，故原告要求被告余先文付货款4028757元并支付逾期利息（自起诉之日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止）的请求，符合法律规定及双方约定，本院予以支持。 关于违约金，按照约定余先文应向乙方提供抵押物，但余先文未提供，按照约定余先文应另行向乙方承担违约金100000元。被告余先文主张违约金过高，但并未提供证据佐证，故约定过高的主张，本院不予采信。原告要求被告余先文承担违约金100000元的请求，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。 关于汇润公司是否应承担连带担保责任。本院认为，物权法第一百八十五条规定设定抵押权当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押合同一般包括被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限，抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，担保的范围。以不动产设立抵押的需办理抵押登记，抵押权自登记时成立。本案双方在协议书中的约定，未有对抵押物的具体确定的表述，且事后余先文亦未提供房产，亦未办理抵押登记。故本案并不存在人保和物保并存的情形。从各方签订的付款计划书的约定“汇润公司自愿为余先文向乙方提供连带责任的担保，乙方有权要求汇润公司承担连带担保责任；在汇润公司承担连带担保责任时，有权受让乙方的抵押权，并依法向余先文追偿”，“如余先文无能力清偿债务，乙方有权要求汇润公司承担连带担保责任，担保期限为全部款项付清日止”，可以看出并未有对物的担保前置的约定，且该约定可以看出，即使存在余先文提供的物的担保，汇润公司仍需承担担保责任，在承担担保之后再进行追偿。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。当汇润公司承担连带担保责任时，原告的主债权消灭，抵押权亦随之消灭。因此双方在《付款计划书》中约定“在汇润公司承担连带担保责任时，有权受让乙方的抵押权”不符合法律规定。 综上，汇润公司应对余先文关于货款及利息的债务承担连带清偿责任，被告汇润公司关于责任已免除、抵押为大前提，履行抗辩权、恶意串通等的抗辩均缺乏事实与法律依据，本院不予采信。关于《付款计划书》第四条的违约金，是针对被告余先文未办理登记而设立，不属于被告汇润公司的担保范围。故原告要求汇润公司承担连带清偿责任的请求，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十二条，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告余先文于本判决生效之日起七日内支付原告嘉兴市经开城南长星建材经营部货款4028757元并支付利息损失（以4028757元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2019年7月4日计算至清偿日止）； 二、被告浙江汇润环境建设有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿； 三、被告余先文于本判决生效之日起七日内支付原告嘉兴市经开城南长星建材经营部违约金100000元； 四、驳回原告嘉兴市经开城南长星建材经营部的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取19915元，保全申请费5000元，共计24915元，由被告余先文、浙江汇润环境建设有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  朱邵云 二〇一九年十一月五日 法官助理陆振婕 书记员蔡春婷 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。