山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初4487号 原告：李观英，女，1963年10月1日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：郭兴业（特别授权代理），山东强将律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘秀（一般授权代理），山东强将律师事务所实习律师。 被告：济南市历城区董家镇卫生院，住所地山东省济南市历城区董家街道董家村东北首。统一社会信用代码12370112493110223Y。 法定代表人：王亮，院长。 委托诉讼代理人：张洪涛（特别授权代理），山东誉实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玉琳（特别授权代理），山东誉实律师事务所律师。 原告李观英与被告济南市历城区董家镇卫生院（以下简称董家卫生院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序进行审理。因原、被告均申请进行司法鉴定，本案依法予以中止审理，恢复审理后，于2019年10月29日公开开庭进行了审理，原告李观英的委托诉讼代理人郭兴业、刘秀，被告董家卫生院的委托诉讼代理人张洪涛、吴玉琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李观英向本院提出诉讼请求：1.请求董家卫生院赔偿李观英住院伙食补助费700元、营养费3750元、误工费13002元、护理费9000元、后续治疗费8000元、鉴定费2860元；2.本案的诉讼费用全部由董家卫生院承担。事实和理由：李观英于2005年8月21日因摔伤造成右跟骨粉碎性骨折，同日在济南市第三人民医院进行切开内固手术，2006年11月19日在董家卫生院进行右跟骨钢板钢钉取出术，于2006年11月25日出院。出院后，李观英经常会感到不适，直到2018年，李观英足部严重疼痛，走不了路，于2018年7月13日在山东省立医院进行影像诊断，影像学表现为右足跟骨内可见高密度金属钉影，才知道董家卫生院在对李观英进行右足跟骨钢板钢钉取出术时遗漏一颗钢钉，李观英就此事多次找董家卫生院协商，但董家卫生院一直怠于解决，为维护李观英的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 董家卫生院辩称，李观英申请的司法鉴定所出具的鉴定意见第4页第3自然段中明确指出李观英右足跟粉碎性骨折的损伤与2005年8月21日外伤存在因果关系，而并非李观英在诉状中所诉称的李观英在董家卫生院处行内固定取出术所遗留钢钉造成，因此，李观英的损害后果与董家卫生院的诊疗行为无直接因果关系。本案的案由不应当定为医疗损害责任。李观英无任何证据证实其损伤系由董家卫生院诊疗行为造成，且李观英的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效。请求依法驳回李观英的诉讼请求。 对于当事人双方没有争议的事实，本院认定如下： 李观英于2005年8月21日因摔伤造成右跟骨粉碎性骨折，同日在济南市第三人民医院进行切开内固手术。2006年11月19日在董家卫生院进行了右足骨钢板钢钉取出术，并于2006年11月25日出院。出院后李观英经常感到不适，后在进行检查时发现右足跟骨内遗留有钢钉一颗。李观英认为此钢钉系董家卫生院对其进行右足骨钢板钢钉取出术时所遗漏，故与董家卫生院协商赔偿事宜，因双方协商未果，遂提起诉讼。 在本案审理过程中，李观英申请对其因医疗事故造成的残疾等级、误工时间（含二次手术）、护理期限及人数（含二次手术）、营养期限（含二次手术）、后续治疗费用进行司法鉴定。本院依法委托了山东金正法医司法鉴定所对李观英申请的事项进行鉴定。山东金正法医司法鉴定所于2019年8月16日作出司法鉴定意见：1.李观英因右足跟粉碎性骨折行内固定取出术后遗留钢钉并引起疼痛不适等表现不构成伤残；2.建议右足跟粉碎性骨折行内固定取出术后遗留钢钉的误工时间为90日；二次手术取出遗留钢钉误工时间为30日；3.建议右足跟骨粉碎性骨折行内固定取出术后遗留钢钉的护理期限为60日，需1人护理；二次手术取出遗留钢钉时需1人护理15日；4.建议右足跟骨粉碎性骨折行内固定取出术后遗留钢钉的营养期限为60日；二次手术取出遗留钢钉时的营养期限为15日；5.建议二次手术取出遗留钢钉的费用约6000-8000元或以实际发生为依据计算。 对当事人双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于董家卫生院是否具有过错的认定。案件审理过程中，董家卫生院申请对李观英右足跟骨钢钉遗留合理性进行鉴定。本院依法委托了北京法源司法科学证据鉴定中心对董家卫生院申请的事项进行鉴定。该鉴定中心于2019年9月2日以李观英就诊于董家卫生院的住院病历材料已经丢失，无法明确李观英右足跟骨钢钉遗留合理性为由向本院出具了不予受理告知书。董家卫生院对此不予受理告知书存有异议，认为其所申请的钢钉遗留合理性系对李观英右足跟粉碎性骨折起固定作用的一枚钛钢钉是否必须取出或其功能的一种鉴定，依据李观英提供的济南市第三人民医院的病历及放射诊疗报告就能明确，与董家卫生院是否提交李观英的病历无直接关系，该中心依据缺少李观英就诊于董家卫生院的住院病历作出不予受理告知缺乏依据。根据李观英系粉碎性骨折的实际情况，钢钉的作用在于固定其已经粉碎的右足跟部，如果取出势必造成二次伤害，且根据该枚钛钢钉的性质，该钢钉完全可以在人体内与人体形成一体，无需取出，故董家卫生院不存在过错。本院经审查认为，董家卫生院在为李观英进行钢板钢钉内固定取出术时未将钢钉全部取出的诊疗行为是否合理，应结合李观英当时的实际病情进行判断，董家卫生院未能提供记载李观英病情的住院病历，致使北京法源司法科学证据鉴定中心无法对诊疗行为合理性作出判断，进而出具不予受理告知书，该不予受理的行为并无不当。董家卫生院于庭前向本院递交调取证据申请书称李观英的病历在（2007）历城刑初字第317号卷宗中，经本院调取该卷宗核实，该案卷宗中并无董家卫生院所称的病历。董家卫生院于庭审中述称包括李观英在内的20多份病历被其前工作人员秦志新因涉及刑事案件而销毁，但经本院查阅相关刑事案件判决书，并未发现有关于董家卫生院所称病历被销毁的事实认定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，董家卫生院客观上未能提交李观英的诊疗病历，致使无法查明诊疗方案的合理性，虽其于本院指定的期限内提交了相关医学文献材料，拟证明其不取出钢钉的治疗方案具有合理性，但其无法证明所提交医学文献中载明的治疗方案为医学界惯例性治疗方案，也无法证明文献中载明的治疗方案与李观英的具体病情相适应。故董家卫生院应承担举证不能的不利后果，本院推定董家卫生院在对李观英进行右足骨钢板钢钉取出术的诊疗过程中具有过错。 2.关于李观英的诉讼请求是否超过诉讼时效的认定。李观英提交了山东省立医院影像诊断报告打印件1份，证明李观英于2018年7月13日在山东省立医院检查发现右足跟骨内可见高密度金属钉影，由此知晓董家卫生院在手术中存有过错，给李观英造成损害。董家卫生院质证认为该证据从证据形式上不符合单位出具证明的法律规定，该诊断报告没有出具单位印章，也无出具人员签名，因此从形式上不符合法律规定的单位出具证据的要求，不予认可。董家卫生院提交了济南市第三人民医院2015年3月29日、2015年4月15日放射诊疗报告复印件各一份、济南市第三人民医院诊断记录复印件1份（2页）、合作医疗证复印件1份（2页）、住院费用清单2页（2006年10月19日-10月25日）、出院小结1页，拟证明李观英自2015年3月29日就知道了钢钉遗留的问题而且拒绝取出；李观英在进行医疗报销时复印了病历，对于钢钉遗留问题已进行了告知；李观英所说2018年7月13日才知晓钢钉遗留问题与事实不符，李观英于2015年4月就在家属和律师的陪同以及历城卫生局领导的主持下与董家卫生院就钢钉遗留问题进行过调解，因双方分歧较大未调解成功，故李观英本案提起的诉讼请求已超过诉讼时效。李观英质证认为放射诊疗报告单为复印件，对真实性、合法性不认可，对董家卫生院所提交的其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。李观英是于2018年知晓钢钉应取出而并非于2018年知晓钢钉遗留，钢钉未取出的侵害行为一直在发生，诉讼之前董家卫生院才向李观英说钢钉未取出是正常的医疗程序，李观英作为自然人有理由相信董家卫生院作为专业医疗机构的陈述。董家卫生院提交的证据中未明确指出遗留钢钉是医疗机构的过失行为，也没有明确说明李观英应当主张损害赔偿，故李观英提出的诉讼请求未超出诉讼时效。本院经审查认为，董家卫生院提交的济南市第三人民医院2015年3月29日诊断记录复印件中载明：“建议CT进一步检查、住院、手术治疗，患者及家属均拒绝，不良后果责任自负”，并由李观英丈夫杜金雪签名确认。李观英虽以上述证据为复印件为由对其真实性、合法性、关联性均不予认可，但经本院与济南市第三人民医院核实，该诊断记录确为济南市第三人民医院出具，内容真实，故对其证明目的本院予以确认。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案中，李观英于2015年3月29日在济南市第三人民医院进行诊断后就已知晓钢钉遗留及权利受到侵害的事实，且济南市第三人民医院已告知其需要通过手术进行治疗但李观英及其家属均拒绝手术治疗，李观英此时能够知晓该权利侵害行为的义务人为董家卫生院，故本案诉讼时效应自2015年3月29日起计算。根据董家卫生院的陈述，李观英曾于2015年4月30日与董家卫生院协商赔偿事宜，故诉讼时效应自该日重新计算。李观英未提交证据证明其于与董家卫生院协商未果后再次向董家卫生院主张过权利，故此后诉讼时效不存在中断或重新计算的事由。对于李观英提出的钢钉一直未取出，侵害结果一直存在的主张，本院认为李观英于2015年3月29日进行诊断检查时已明确侵害结果，并可通过手术消除侵害，其右跟骨钢钉遗留至今的事实是其拒绝手术所导致，并非董家卫生院医疗过错侵害结果的必然延续，故不应作为诉讼时效中断的事由，对其主张本院不予采纳。由于李观英提出的诉讼请求已超过《中华人民共和国民法总则》所规定的三年诉讼时效，故本院对董家卫生院提出的李观英的诉讼请求已超过诉讼时效的答辩意见本院予以采纳。由于李观英提出的诉讼请求已超过诉讼时效，丧失胜诉权利，故对其主张的各项赔偿数额本院均不予认定。 本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本案中，董家卫生院未能举证证明其在为李观英进行右足骨钢板钢钉取出术时就其实施的手术为不完全取出以及因此而产生的医疗风险向李观英及其家属进行了说明并征得了同意，已侵犯了李观英的患者知情权。《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款规定:“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”。董家卫生院未能妥善保管李观英的手术记录、病历等资料且在案件审理过程中未能提交李观英的住院病历对其当时所采取的治疗手段的合理性进行证明，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条关于医疗过错推定的规定，本院推定董家卫生院在对李观英实施右足骨钢板钢钉取出术的治疗过程中具有过错，董家卫生院应就其过错给李观英造成的损害承担赔偿责任。但由于李观英未能举证证明在2015年4月30日与董家卫生院就赔偿事宜进行协商未果后有过主张权利的行为，故其所提出的诉讼请求已超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条所规定的三年诉讼时效，丧失胜诉权利，应由其承担怠于主张权利而产生的不利法律后果，故对于李观英的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条规定，判决如下： 驳回李观英的诉讼请求。 案件受理费733元，减半收取366元，由李观英负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 曹亚萍 二〇一九年十一月六日 法官助理 史 泉 书 记 员 娄焕霞