四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16244号 上诉人（原审被告）：四川九维空间装饰工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥路二号。 法定代表人：苏仙彬，总经理。 委托诉讼代理人：杨刚，男，1983年9月14日出生，汉族，住四川省双流县，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都市龙泉驿区山泉镇人民政府，地址四川省成都市龙泉驿区山泉镇中街99号。 负责人：马俊轶，镇长。 委托诉讼代理人：陈文丽，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兵，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 上诉人四川九维空间装饰工程有限公司（以下简称九维公司）因与被上诉人成都市龙泉驿区山泉镇人民政府（以下简称山泉政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 九维公司上诉请求：1.请求依法撤销成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3462号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由山泉政府承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，九维公司对案涉《工程造价鉴定意见书》中（三）供选择性意见判定有异议，材料二次运输费用实际产生，金额为15万元左右；2.九维公司不存在逾期完工行为，因为设计存在变更，双方因为环保政策导致原材料成本大涨，而对设计变更的工程无法达成一致才导致工程停工，并非九维公司单方原因造成，相反是因为山泉政府设计变更原因形成，山泉政府才是真正的违约方。 山泉政府答辩称：1.鉴定机构给出的最后一项系供选择的意见，没有相应证据进行支撑，九维公司主张的二次运输费150000元是没有任何事实及法律依据的；2.九维公司负责的工程一直未能完工，进行变更后拿到图纸，又要求先付材料款，在九维公司拿到材料费后，仍是久拖不决，导致工期严重推后，山泉政府才向其发出要求解除合同的通知；3.九维公司认为没有对变更后的工程造价进行约定，这与合同约定严重不符，因为合同上的工程造价是有约定的，对材料的造价也是有约定的。 山泉政府向一审法院起诉请求：1.判令解除山泉政府、九维公司于2017年3月24日签订的“山泉镇2016第一批扶贫开发项目-美满1组提灌站工程”《建设工程施工合同》；2.判令九维公司返还工程款531300元；3.判令九维公司支付逾期完工违约金75900元；4.本案诉讼费由九维公司负担。 一审法院认定事实：2017年3月24日，山泉政府作为发包人与九维公司作为承包人就山泉镇2016年第一批扶贫开发项目美满村1组项目工程签订《建设工程施工合同》，合同第一条约定工程内容新建泵房面积42㎡，装机容量150KW，2台，承包范围图纸内所有工程；合同第二条约定计划开工日期2017年3月24日，计划竣工日期2017年5月4日，工期总日历天数40天；合同第四条约定签约合同价为759000元，最终工程价款以审计金额为准；合同第六条合同文件构成中包括图纸。专业合同条款第1.6条约定图纸由发包人提供；第7.5.2条约定因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：20000元/天向发包人支付违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价的10%；第10.3.3条约定承包人提出变更建议的，以书面形式提出变更计划，说明计划变更工程范围和变更的内容、理由，以及实施该变更对合同价格和工期的影响，由监理人审核后，报送发包人。由发包人报送相关部门审核同意后，再由监理人向承包人发出变更指示。发包人经相关部分审核不同意变更的，承包人无权擅自变更；第12.4.1条约定关于付款周期的约定由承包人提出申请，签订了施工合同进场施工后，先支付30%工程启动资金，工程完工经区级主管部门验收合格后再支付40%工程款，进度款的支付应由项目监理、项目推进部门、发包人等有关部门审核，按发包人及上级部门审批程序审批同意后方可支付。案涉工程于2017年4月12日开工，至今，九维公司仅作了部分施工。山泉政府于2017年4月25日、2017年7月10日分别向九维公司支付进度款227700元、303600元，共计531300元。 2017年8月16日，九维公司出具《授权委托书》，载明：委托杨柳为我方代理人，该代理人办理山泉镇2016第一批扶贫开发项目-美满1组提灌站工程签订附属补充协议事宜，其法律后果由我方承担。委托期限至工程实施结束为止。 2017年9月25日，杨柳在山泉政府领取《山泉镇扶贫开发项目工程施工图设计（电力）》一份。 2018年5月24日，山泉政府向九维公司发送《律师函》，载明：请你公司在收到本函后的10日完成工程施工并交付该项目。若逾期仍未完工，山泉政府将依法解除与你单位签订的《建设工程施工合同》，并追究你公司的违约责任。至今，案涉工程仍未竣工。 在审理过程中，九维公司申请对本案已完成的施工工程进行造价鉴定，一审法院予以准许，启动鉴定程序。而后，四川正沣工程造价咨询事务所有限责任公司于2018年12月18日向一审法院作出《退案申请》，载明：我公司于2018年10月30日、2018年12月4日两次通知申请人补充材料，截止2018年12月18日，九维公司未能及时补充资料至我公司，致于我公司不能对本项目展开鉴定工作，现特向贵单位申请作出退案处理。 山泉政府与九维公司协商一致后，共同委托四川省鑫跃建设项目管理有限公司对案涉工程已完成的部分进行工程造价鉴定。该公司于2019年5月28日作出《工程造价鉴定意见书》（鑫跃价鉴函【2019】21号）载明：（一）确定性意见：经鉴定，山泉镇2016年第一批扶开发项目-美满村1组提灌站建设工程截止2019年3月20日在建工程已完工初步工程造价为169446元。第一部分建筑工程：合同约定9.9万元，实际已完成4.01万元；第二部分机电设备及安装工程：合同约定25.86万元，实际未实施；第三部分金属结构设备及安装工程：合同约定24.56万元，实际完成14.14万元；第四部分施工临时工程：合同约定11.97万元，实际已完成0.07万元。综上合计,根据施工合同第14.竣工结算约定（下浮7%）计算：已完成工程造价金额=18.22万元×（1-7%）=16.9446万元。（二）推断性意见：一、经现场勘验和调查确认现场未实施工程量清单中的“第四部分施工临时工程二、施工临时线路（10KV架空线路）”，但实际工程施工临时用电采用的是柴油机自发电，为施工临时用电的一种方式。我方对现场临时用电（柴油机自发电）的费用作出推断性意见，供委托人和法院参考：施工临时用电费用=（已完成工程的工程直接费/财政评审的预算控制价中的工程直接费）×财政评审的预算控制价中的施工临时线路金额=（18.15/60.32）×11.61=3.4934万元。（三）供选择性意见：材料二次运输费用因双方委托人当事人提供不出有效的经济签证，经核查送鉴资料：财政评审的预算控制价中材料二次运输定额直接费和价差分离选用的是“否”项，材料二次运输费已在财评审计时计入材料预算价格中，但实际主要预算材料价格偏低，鉴于施工现场线路较长、山势陡峭且无施工边道，距离汽车下料地点较远的事实，属于鉴定事项中部分内容证据矛盾，我方对材料二次运输费用作出供选择性意见：材料二次运输费用可以根据现场实际情况酌情考虑，具体费用建议由委托人/当事人双方协商，协商不成的由法院判定。 一审法院认为，山泉政府与九维公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。本案的争议焦点：1.案涉工程已完工部分工程造价总额；2.九维公司是否存在逾期完工的违约行为。 关于案涉工程已完工部分工程造价总额的问题。山泉政府与九维公司对《工程造价鉴定意见书》的三性均予以认可，并对其中作出的确定性意见亦无异议，但对推断性意见和供选择性意见存在分歧，山泉政府不认可这两部分的造价鉴定意见。一审法院认为，在庭审中，山泉政府认可已完成工程的用电方式推断为柴油机发电，且施工过程中须配备相应的电力设施系常识。鉴定意见书中推断性意见列明了计算方式，费用亦在合理范围内，一审法院对此予以采信，认定案涉工程施工用电费为34934元。对于供选择性意见，九维公司提交了案涉工程周边部分环境的照片，拟证明二次运输费用的产生，一审法院认为该证据无法证明二次运输费用产生的具体金额，且在鉴定报告中亦载明“经核查送鉴资料：财政评审的预算控制价中材料二次运输定额直接费和价差分离选用的是“否”项，材料二次运输费已在财评审计时计入了材料预算价格中”，故对于九维公司主张的二次运输费用的抗辩意见，一审法院不予支持。综上，一审法院认定案涉工程已完工工程造价总额为204380元（169446+34934）。 关于九维公司是否存在逾期完工的违约行为的问题。九维公司抗辩因机电设计须变更，未收到山泉政府变更后的设计图故无法完工。庭审中，山泉政府提交了杨柳代九维公司签收变更后的设计图的记录，九维公司对此予以确认。一审法院认为，杨柳于2017年9月25日即签收了变更后的设计图，但九维公司并未提供证据证明有任何正当理由可以延期完工，逾期时间已超过双方合同约定的工期天数，经山泉政府催告后，至今仍未完工，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定，山泉政府有权解除合同并要求返还超付的工程进度款。案涉合同自一审法院起诉状副本送达九维公司时解除，即于2018年7月3日解除。九维公司应当返还的工程款为326920元（531300-204380）。山泉政府主张的违约金75900元，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、山泉政府与九维公司于2017年3月24日签订的《建设工程施工合同》于2018年7月3日解除；二、九维公司于判决生效之日起十日内向山泉政府返还工程款326920元；三、九维公司于判决生效之日起十日内向山泉政府支付违约金75900元；四、驳回山泉政府其余诉讼请求。一审案件受理费11390元，由山泉政府负担3834元，九维公司负担7556元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，九维公司具有水利水电工程施工总承包三级资质。《建设工程施工合同》第12条合同价格、计量与计付中约定：“12.1合同价格形式1.单价合同，综合单价包含的风险范围：固定综合单价合同（综合单价以经财政评审的预算控制价中的综合单价为准），双方约定合同款的风险范围：投标人应充分考虑工程实施过程中的材料价格涨价风险及其它风险（包括停水停电等其它有关情况所造成的损失）。除明确规定可调整单价的因素外，其他一切因素均属承包方风险范围。风险费用的计算方法：承包人的清单报价中的综合单价应包括综合单价包含的风险范围的费用，实施过程中不作调整。” 本院认为，山泉政府经招标比选与九维公司签订《建设工程施工合同》，九维公司具有水利水电工程施工总承包三级资质，不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效。综合当事人的上诉意见与答辩意见，二审中的争议焦点是：一、材料二次转运费用是否应当计入工程造价？二、九维公司是否存在工期违约行为？ 对于第一个争议焦点，九维公司主张山泉政府作为业主方未能提供施工的基本三通一平条件，由于施工场地不具备基本施工条件，导致产生了额外的材料二次运输费用15万元，应当计入工程造价中。山泉政府认为投标时，九维公司对于施工位置和现场是明确的，合同约定的材料运输费用由承包人自行负担，单价也已经包括了二次转运费用。对此，本院认为，双方合同中对于合同价格的约定为固定综合单价，综合单价以经财政评审的预算控制价中的综合单价为准，而该综合单价中已经明确包含了材料二次运输费用。鉴定报告认为预算材料价格偏低，但合同中未约定在此情况下可以调整单价，且对于工程量清单报价来说，工程报价的风险应由投标方即九维公司自行承担，故在九维公司与山泉政府未就此费用形成有效经济签证的情况下，九维公司的该项上诉理由不能成立。 对于第二个争议焦点，九维公司认为工期延误的原因是山泉政府造成，九维公司在2017年9月25日收到山泉政府交付的变更后的图纸，已经在合同约定的工期以外，因为合同发生变更，又由于查环保的原因导致材料和人工价格大幅上涨，按照原合同单价，九维公司会亏本，故应当重新协商，也需要比较长的协商时间。山泉政府二审中认为该变更设计仅对相应部分要求进行变更，不属于大范围变更，工程顺延一个月时间是合理期间。本院认为，案涉工程于2017年4月12日开工，合同约定工期为日历天40天，发包人山泉政府在履行合同过程中变更设计，于2017年9月25日交付变更后的设计图纸，故此时九维公司未完成施工并不构成工期逾期。但截至2018年7月3日合同解除，九维公司仍未完成施工，也没有举证证明该设计变更对工期延长的影响，亦未能举证证明其曾经提出过工期顺延或者协商的要求。故，即使考虑山泉政府自认的30日顺延时间，九维公司也已经构成工期逾期的违约行为，一审法院对于违约金的认定符合法律与合同约定，并无不当。 综上所述，九维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费11390元，由四川九维空间装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  李 玲 审 判 员  何广智 二〇一九年十一月二十七日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  邓 婕