福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终7312号 上诉人（原审原告）：福建欢乐天地置业有限责任公司，住所地福建省连江县潘渡乡贵安村科技大楼，统一社会信用代码9135012256539406XU。 法定代表人：黄如健，董事长。 委托诉讼代理人：肖凌凤，公司职员。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司福州市鼓楼支行，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路178号（津泰路11号楼），统一社会信用代码91350100854396053N。 负责人：郑建，行长。 委托诉讼代理人：洪芳芳、林欣，福建新世通律师事务所律师。 第三人：吴强，男，汉族，1985年4月28日出生，住福建省平潭县。 第三人：林洪，女，汉族，1986年12月13日出生，住福建省平潭县。 上诉人建欢乐天地置业有限责任公司（以下简称“欢乐天地置业公司”）因与被上诉人中国银行股份有限公司福州市鼓楼支行（以下简称“中行鼓楼支行”）、第三人吴强、林洪案外人执行异议之诉一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 欢乐天地置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在第三人吴强、林洪未办理不动产权属证书前，讼争房系上诉人合法享有所有权。第三人于2013年2月18日向上诉人购买其开发连江县房屋，并签订的《商品房买卖合同》。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，上诉人和第三人签订《商品房买卖合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故第三人仅享有该合同的债权，尚未取得涉案房产的所有权。又依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条关于“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”之规定，讼争房系上诉人合法享有所有权。二、连江县人民法院已作出（2017）闽0122民初3061号生效判决解除《商品房买卖合同》，故鼓楼法院应解除讼争房查封或预查封，以便上诉人行使商品房备案登记和预告登记的注销手续。1、上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》，并到房管部门办理商品房备案登记和预告登记，该登记属于债权的备案，并非产权权属登记。2、根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，2014年9月15日鼓楼区人民法院对讼争标的的查封，属于预查封。依据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，预查封的效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。本案中，鼓楼区人民法院于2014年9月15日预查封讼争商品房时，已存在《商品房买卖合同》约定了上诉人承担还贷保证责任后未能受偿可以解除合同。对于上诉人在条件成就时可解除合同，系购房人及查封机关在预查封时即能预料到的风险，并没有因合同解除额外增加减损的可能，上诉人行使约定解除权后，合同利益相对方不会受到预期的减损，即未对预查封商品房有害处分，故连江县人民法院已作出（2017）闽0122民初3061号生效判决解除《商品房买卖合同》后，鼓楼法院应解除讼争房查封或预查封。 中行鼓楼支行辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、福州市鼓楼区人民法院对讼争房产进行预查封，合法有据。根据2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门执行若干问题的通知》第十五条规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。即，本案中讼争房产可以作为第三人吴强、林洪的财产进行处置，福州市鼓楼区人民法院依答辩人申请，以（2014）鼓民保字第436号民事裁定书等对讼争房产进行预查封，合法有据。2、上诉人欢乐天地公司主张解除讼争房产预查封，缺乏依据福州市鼓楼区人民法院作出的（2014）鼓民保字第436号预查封民事裁定书及（2015）鼓执字第1479号执行案件时间在前，连江县人民法院作出的（2017）闽0122民初3061号《民事判决书》时间在后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，上诉人欢乐天地公司提出解除本案预查封的诉请，缺乏依据。因此，一审法院认定“上诉人欢乐天地公司所主张的所有权及合同解除权并不能排除对讼争房产的强制执行，其要求确认讼争房产权属并解除查封措施，本院不予支持”，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人欢乐天地公司主张解除预查封，客观上损害第三人吴强、林洪其他债权人的合法权益。上诉人欢乐天地公司在提起与第三人吴强、林洪解除商品房买卖合同诉讼时，福州市鼓楼区人民法院已经对讼争房产进行了预查封措施，上诉人欢乐天地公司起诉时，理应对标的物的权利是否有瑕疵进行审查。上诉人欢乐天地公司在知道或者应当知道讼争房产已被预查封的情况下，仍然选择以诉讼方式解除《商品房买卖合同》，属于对自有权利的选择和处分，应自担风险。上诉人欢乐天地公司此前收取了购房人吴强、林洪的全额房款，该房款应视为购房人吴强、林洪的其他债权人对该涉案房产的期待价值，但是上诉人欢乐天地公司在知道或者应当知道涉案房产被预查封，即明知购房人吴强、林洪有其他债权人的情况下，未将原应退还购房人吴强、林洪的购房款向福州市鼓楼区人民法院提存，直接向银行支付，使得其他债权人对涉案房产的价值期待落空，之后上诉人欢乐天地公司再向福州市鼓楼区人民法院申请预查封措施的执行异议，上诉人欢乐天地公司的执行异议属于非善意且客观上已损害了其他债权人的合法权益。因此，上诉人欢乐天地公司的主张不能成立。 欢乐天地置业公司向一审法院起诉请求：1.判决确认连江县商品房所有权归欢乐天地置业公司所有；2.判令中止对连江县房屋执行并解除对该房屋的查封，将该房屋返还予欢乐天地置业公司；3.判令本案诉讼费用由中行鼓楼支行承担。 一审法院认定事实：2013年2月18日，吴强、林洪就购买位于连江县房屋（以下简称“讼争房”）一事与欢乐天地置业公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：20130010243）。购房款769359元。合同签订当日，吴强、林洪依约支付购房首付款239359元。合同约定，剩余房款53万元通过银行或者公积金贷款方式支付。2013年2月18日，吴强、林洪与建行福建省分行签订《个人住房借款合同》（编号：2013年建闽房六个房借字626号）。合同约定，吴强、林洪向建行福建省分行借款53万元，用于购买讼争房。借款期限2013年8月9日至2033年8月9日。欢乐天地置业公司作为保证人，为吴强、林洪的上述债务提供阶段性连带责任保证担保。2013年8月9日，建行福建省分行向吴强、林洪发放贷款。讼争房已办理预售合同备案登记，并于2013年10月31日交房。后因吴强、林洪未及时偿付上述按揭贷款，致使欢乐天地置业公司承担保证责任，多次为二人代偿银行贷款。先后代偿按揭月供款本金505908.86元、利息66006.88元、罚息1094.88元，共计573010.62元。2017年12月19日，建设银行出具《个人贷款结清证明》，称吴强、林洪个人贷款已于该日结清，借款合同终止。2017年6月8日，欢乐天地置业公司向福建省连江县人民法院提起诉讼，要求判令吴强、林洪偿还代偿款，支付违约金，赔偿逾期付款损失并解除双方订立的《商品房买卖合同》等。2017年12月18日，连江县人民法院作出（2017）闽0122民初3061号民事判决，判令解除欢乐天地置业公司与吴强、林洪签订的合同编号为20130010243的《商品房买卖合同》。该判决已于2018年4月19日生效。一审法院就中行鼓楼支行诉吴强、林洪金融借款合同纠纷一案做出（2014）鼓民初字第3360号民事判决，判令吴强、林洪向中行鼓楼支行偿还贷款本金24065.47元、利息373.44元、滞纳金1224.55元、律师费5300元。该判决于2015年4月27日生效。在该案审理过程中，中行鼓楼支行提出诉讼保全申请。一审法院于2014年8月18日做出（2014）鼓民保字第436号民事裁定书，并于2014年9月15日向连江县房产管理交易所送达了《协助执行通知书》，查封了位于连江县房屋即本案讼争房。后，该案进入执行程序，执行案号：（2015）鼓执字第1470号。2018年5月21日，欢乐天地置业公司作为异议人向一审法院提起执行异议，要求解除对讼争房的查封并将该房屋予以返还。2018年7月20日，一审法院做出（2018）闽0102执异70号执行裁定，驳回欢乐天地置业公司执行异议请求。欢乐天地置业公司不服，提起本案诉讼。 一审法院认为，一、首先，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。本案中，吴强、林洪向欢乐天地置业公司购买了讼争房并支付了全部款项（含按揭贷款），且办理了预售备案登记，接收了讼争房。一审法院对讼争房予以预查封，符合上述规定。其次，上述通知第二十二条还规定，房地产管理部门等对被人民法院依法查封、预查封的房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。该规定明确了对不动产预查封登记的效力。即在法院预查封期间，与法律赋予的查封效力一样，具有排除之后物权变动的效力。故，自2014年9月15日一审法院对讼争房屋实施预查封措施后，讼争房相关权能已为生效裁定所限制。二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款、第二款规定，只有在同时满足以下三个条件时，另案的生效法律文书才能排除对执行标的的执行：1.金钱债权的执行；2.执行标的被查封、扣押、冻结前另案判决就已生效；3.另案判决系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，或者另案判决系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的。除此之外，另案的判决均不能作为排除对执行标的的执行依据。本案讼争房被一审法院查封的时间在2014年9月。而判令解除欢乐天地置业公司与吴强、林洪签订的《商品房买卖合同》的民事判决于2018年4月19日生效。即一审法院裁定查封讼争房在前，连江县人民法院判令解除合同在后。欢乐天地置业公司根据在后的判决请求排除一审法院的执行并无法律依据，不予支持。综上所述，一审法院对讼争房的预查封具有法律依据。欢乐天地置业公司的合同解除权及要求吴强、林洪返还房屋的请求权并不属于物权，并不优先于已进入强制执行阶段的申请执行人中行鼓楼支行对被执行人吴强、林洪所享有的债权。且在讼争房被中行鼓楼支行申请一审法院预查封之前，欢乐天地置业公司并未行使合同解除权并被生效判决所确认。其亦不能以此对抗在先的法院的预查封。故，欢乐天地置业公司所主张的所有权及合同解除权并不能排除对讼争房的强制执行，其要求确认讼争房权属并解除查封措施，一审法院不予支持。欢乐置业公司代吴强、林洪所垫付的本息等款项可在讼争房处置价款中预先予以扣除并受偿。 一审法院判决：驳回欢乐天地置业公司的诉讼请求。案件受理费11493元，由欢乐天地置业公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查：福建省连江县人民法院于2017年12月18日对（2017）闽0122民初3061号原告欢乐天地置业公司诉被告吴强、林洪商品房预售合同纠纷一案作出判决，判决：一、解除欢乐天地置业公司与吴强、林洪签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20130010243）；二、吴强、林洪应在判决生效之日起七日内向欢乐天地置业公司归还位于连江县房屋并配合欢乐天地置业公司前往房产部门或房屋权属登记机构办理《商品房买卖合同》（合同编号：20130010243）备案注销登记手续和预报登记注销手续；三、欢乐天地置业公司在判决生效之日起七日内返还吴强、林洪购房款769359元；四、吴强、林洪应在本判决生效之日起七日内向福建欢乐天地置业有限公司支付违约金76935元；五、吴强、林洪应在判决生效之日起七日内偿还福建欢乐天地置业有限公司代偿款80696.4元及资金占用期间利息（按年利率6%计付，自2017年6月8日起至款项还款时止）；六、吴强、洪林应在判决生效之日起七日内支付欢乐天地置业公司为实现案涉债权承担的律师代理费3800元。 又查明：上诉人欢乐天地置业公司向本院提交了《情况说明》，其中确认以下内容：“一、第三人未履行（2017）闽0122民初3061号的生效判决确定的义务，未向上诉人支付违约金、代偿款及利息、律师费等款项。上诉人已申请强制执行，但因第三人名下无可供执行的财产，上诉人的债权至今未受偿。二、上诉人已累计从需返还第三人的购房款中代第三人支付合计573010.62元（含判决书的代偿款80696.4元）用于偿还第三人房屋抵押银行未结清的贷款，现案涉第三人房屋抵押贷款已经结清，剩余购房款尚未返还给第三人。” 本院认为，本案争议焦点在于欢乐天地置业公司对案涉房产享有何种权利，以及该种权利能否排除人民法院的强制执行。对此，本院分析如下： 首先，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条关于“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”的规定，商品房预告登记的所登记的，并非不动产物权，而是对将来发生不动产物权变动的请求权，其所产生的法律效力，除限制预告登记义务人的物权处分行为外，还导致不动产物权权能发生分离，预告登记权利人实际享有了该不动产的占有、使用、收益及事实上的处分权（例如添附等），而不动产所有权仍由预告登记义务人保留。 法院基于预告登记而对不动产采取的预查封措施，根据最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条关于“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”及第十六条关于“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”的规定，仅是一种预先限制性登记。在转为正式查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但不能改变被预查封不动产的权属状态，亦不禁止当事人依法对该不动产上原有基础法律关系进行变更或解除。故本案中，预查封并不影响欢乐天地置业公司合同解除权的行使。欢乐天地置业公司在向中行鼓楼支行实际承担担保责任后，有权解除其与吴强、林洪签订的《商品房买卖合同》。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，案涉《商品房买卖合同》解除后，欢乐天地置业公司对商品房享有的物权恢复至完整状态，即前文所述因预告登记分离的对商品房的占有、使用、收益及事实上的处分权能均回归由欢乐天地置业公司行使，而吴强、林洪则取回相应的购房款。至于欢乐天地置业公司应退还的购房款金额，欢乐天地置业公司代吴强、林洪向中行鼓楼支行垫付贷款本息等费用，实际上承担的是一种担保责任，欢乐天地置业公司据此取得的是对吴强、林洪的追偿权，该追偿权属于普通债权，并无优先顺位，故前述垫款不应从欢乐天地置业公司应退还给吴强、林洪的购房款中先行扣除。若允许欢乐天地置业公司直接抵扣，则实际上构成吴强、林洪对欢乐天地置业公司的个别清偿，将对中行鼓楼支行的债权人利益造成损害。基于此，欢乐天地置业公司应向吴强、林洪退还其购房款全额，即769359元。该款项退至法院账户后，欢乐天地置业公司、中行鼓楼支行及吴强、林洪的其他债权人应按照债权比例参与对该笔款项的执行分配。 综上，欢乐天地置业公司主张的异议事实及请求，符合法律规定的解除执行措施的情形，本院予以支持。但因欢乐天地置业公司尚未退还相应购房款，如径行停止强制执行并解除司法查封措施，将导致吴强、林洪的其他债权人的利益难以获得保障。基于此，也为尽可能地实现吴强、林洪的全部债权人之间的利益平衡，欢乐天地置业公司退回购房款应作为法院停止执行及解除查封的前提。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9379号民事判决； 二、确认福建欢乐天地置业有限责任公司享有对福建省连江县商品房的所有权； 三、在福建欢乐天地置业有限责任公司将其就坐落于福建省连江县商品房应退还给吴强、林洪的769359元转入福州市鼓楼区人民法院执行账户后，停止对福建省连江县商品房的强制执行，并解除依据福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民保字第436号民事裁定对上述房产的司法查封措施。 本案一审、二审案件受理费各11493元，均由中国银行股份有限公司福州市鼓楼支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  薛闳引 审判员  徐 晶 二〇一九年十一月二十九日 法官助理赖钟炜 书记员邵彩云