浙江省宁波市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）浙02执异64号 异议人（案外人）：张杰，男，1985年5月7日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。 申请执行人：宁波银行股份有限公司灵桥支行。住所地：浙江省宁波市鄞州区彩虹南路275号。统一社会信用代码：91330200954240478J。 负责人：李再波，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈良种，象山县民信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：任丽双，浙江宇邦律师事务所律师。 被执行人：滨海忠仙置业有限公司。住所地：江苏省盐城市滨海县城明达路288号（中市中路东侧、明达路北侧）3号商住楼。统一社会信用代码：91320922558033864U。 法定代表人：陈仙水。 第三人：浙江佳利投资集团有限公司。住所地：浙江省宁波象山经济开发区白鹤路195号。统一社会信用代码：91330225786794104H。 法定代表人：吴寿国。 委托诉讼代理人：徐卫金，该公司员工。 本院在执行申请执行人宁波银行股份有限公司灵桥支行（以下简称宁波银行灵桥支行）与被执行人滨海忠仙置业有限公司（以下简称忠仙置业公司）金融借款合同纠纷一案中，案外人张杰对本院查封忠仙置业公司名下位于江苏省滨海县中市中路东侧、明达路北侧的土地使用权[土地使用证号：滨国用（2011）第602042号]及地上建筑物提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭。因案涉房屋买卖合同涉及到浙江佳利投资集团有限公司（以下简称佳利公司）的权益，本院通知佳利公司参加诉讼，并于2019年10月24日组织当事人听证。异议人张杰的委托诉讼代理人吕运来、申请执行人宁波银行灵桥支行的委托诉讼代理人任丽双、第三人佳利公司的委托诉讼代理人徐卫金到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 张杰申请异议称：（2015）浙甬执民字第303号执行裁定查封了忠仙置业公司名下位于江苏省滨海县中市中路东侧、明达路北侧的所有商品房，其中包括张杰已订立《商品房买卖合同》并备案登记的102套房屋。张杰认为，登记在张杰名下的房屋是佳利公司与忠仙置业公司因履行浙江省象山县人民法院（以下简称象山法院）（2015）甬象商初字第332号调解书的需要，忠仙置业公司与佳利公司达成执行和解协议，忠仙置业公司按协议约定与张杰订立商品房买卖合同，并予以备案。对已经按生效法律文书执行归张杰的财产，其他法院予以查封、执行，没有法律依据。第一，张杰与忠仙置业公司于2015年8月25日达成的协议是执行和解协议，应当区别于买卖协议和一般的以物抵债的协议。执行和解是执行程序中的法定环节，根据相关法律规定，张杰与忠仙置业公司在执行过程中达成以其开发的商品房履行对张杰生效法律文书确定的金钱给付义务符合上述法律规定，理应受到法律保护。法院查封上述因执行和解协议而获得的财产或权利没有法律依据。二、执行和解协议中的被执行一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以依原生效法律文书申请恢复执行或按新的执行和解协议另行起诉主张权利。但在张杰与忠仙置业的执行和解协议中，忠仙置业公司也完全履行了执行和解协议，张杰也取得了法定的财产并将其登记在其名下。法院无视执行和解的法律规定，无视当事人已履行和解协议的客观事实，将已经执行到张杰名下的财产予以查封，没有法律依据。三、已经执行到张杰名下的商品房仅备案登记而没有“商品房预告登记”和物权登记不是申请人的过错，而是当地没有商品房买卖预告登记的做法和要求，以及该商品房不具备不动产登记的条件。物权需依法登记的法律规定不适用该种情况。四、张杰是佳利公司指定的人员，以实现和解协议中规定的将商品房过户的要求，张杰与佳利公司二者的利益是一致的。为证明其主张，张杰向本院提供了下列证据：1.（2015）甬象商初字第332号民事调解书；2.（2015）甬象执民字第2682号受理申请执行案件通知书；3.佳利公司与忠仙置业公司达成的执行和解协议；4.商品房买卖合同、备案登记表。张杰请求：解除（2015）浙甬执民字第303号案件中对张杰已经备案登记的102套商品房的查封。 宁波银行灵桥支行称：一、张杰无权对法院查封的房产提出执行异议，其不具有异议主体资格。涉案民事调解书，执行和解协议表明涉案债权的权利人为佳利公司而非张杰，张杰在佳利公司于江苏省滨海县人民法院就江苏龙宇建设工程有限公司申请查封的涉案102套商品房提出执行异议的庭审中陈述：“佳利公司将忠仙置业公司应交付抵债的商品房以其名义签订房屋买卖合同并备案登记，该房屋合同权利为佳利公司，合同转让或房屋出卖所得款归佳利公司”。因此，张杰对涉案房产没有直接的利害关系，无权提出执行异议。二、被执行人忠仙置业公司未按执行通知书履行生效民事调解书确定的义务，法院有权查封其房产。1.本案执行查封有事实和法律依据。（2015）浙甬商初字第48号民事调解书已生效，忠仙置业公司未履行义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，执行法院有权查封忠仙置业公司包括涉案102套在内的房产。即使佳利公司与忠仙置业公司达成执行和解协议，但该协议是二者之间的意思表示，并没有经象山法院执行裁定准许以物抵债，没有强制执行效力，不动产的权属仍归忠仙置业公司所有。2.已网签备案但未取得该房屋所有权的，不能排除法院对该房屋强制执行。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”最高人民法院（2018）最高法民申350号民事裁定书亦认为“商品房网签登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房合同进行管理的一项措施，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力，所以对于已进行网签备案的房屋，其仍不能排除法院的强制执行。”故张杰或佳利公司对涉案房屋买卖已网签备案但未取得涉案房屋所有权，不能排除法院的强制执行。3.宁波银行灵桥支行对涉案房地产享有抵押优先受偿权，债务人未经宁波银行灵桥支行同意，不得转让抵押财产，转让抵押的财产无效，不应受法律保护。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，忠仙置业公司与佳利公司、张杰恶意串通，未经宁波银行灵桥支行同意，转让抵押财产，损害债权人合法利益，其转让行为无效。4.佳利公司抵债的商品房102套不能用于佳利公司作为消费者自己居住，不能够排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，是基于对消费者生存权的维护，赋予消费者对买受房屋的物权以排除执行的。而涉案房产系抵债给佳利公司，不是用于居住，且未经抵押权人同意，该抵债行为不能排除法院的强制执行。5.佳利公司、张杰存在过错，未办理过户登记系其自身原因。忠仙置业公司明知涉案房地产已经设立抵押，仍以此作为抵债。佳利公司在签订合同时，未对房地产的权属进行全面调查，未尽到应有的谨慎义务，涉案房地产不能过户的原因系佳利公司、张杰自身造成，也不能排除法院的强制执行。三、张杰对涉案查封的房产提出执行异议证据不足。为证明其主张，宁波银行灵桥支行向本院提供了（2015）浙甬商初字第48号民事调解书。宁波银行灵桥支行请求：驳回张杰的异议请求。 第三人佳利公司称：其与张杰的异议请求一致。 本院经审查查明：宁波银行灵桥支行与忠仙置业公司金融借款合同纠纷一案，本院于2015年11月2日作出（2015）浙甬商初字第48号民事调解书，确认：“一、被告滨海忠仙置业有限公司于2015年11月4日前归还原告宁波银行股份有限公司灵桥支行借款本金7100万元，并支付至2015年10月14日止的利息12110946.90元，及支付自2015年10月15日起至借款实际清偿日止按合同约定计付的罚息、复利；若被告滨海忠仙置业有限公司不能按时足额履行，则原告宁波银行股份有限公司灵桥支行有权就被告滨海忠仙置业有限公司名下的坐落于江苏省盐城市滨海县城中市中路东侧、明达路北侧的土地及在建工程[他项权证号：滨他项（2013）第600365号，在建工程抵押登记证明：滨房建滨海字第在建2013016号]折价，或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。二、本案案件受理费457355元，减半收取228677.50元，由原告宁波银行股份有限公司灵桥支行负担。”案件生效后，宁波银行灵桥支行向本院申请强制执行。本院于2015年11月16日立案（2015）浙甬执民字第303号予以执行，并于2016年8月30日查封了忠仙置业公司名下位于江苏省滨海县中市中路东侧、明达路北侧的土地使用权[土地使用证号：滨国用（2011）第602042号]及地上建筑物（忠仙华庭8、9、10号楼及北区商城）。2019年8月27日，本院对上述土地使用权及地上建筑物继续予以查封。 另查明，佳利公司诉忠仙置业公司、陈仙水、浙江建安实业集团股份有限公司借款合同纠纷一案，象山法院作出（2015）甬象商初字第332号民事调解书，确认：“一、被告滨海忠仙置业有限公司确认欠原告浙江佳利投资集团有限公司借款3000万元，截止2015年5月31日止的利息2195万元，本金利息合计5195万元，定于2015年7月25日前支付利息100万元，2015年8月25日前支付利息100万元，从2015年9月25日起至11月25日前每月各支付利息500万元，2015年12月25日前支付利息495万元。从2016年1月起至2016年6月止在每月25日前各归还借款本金500万元，从2015年6月1日起的到期利息，利率按年18%计算，定于2016年6月25日前支付；二、案件受理费291100元，减半收取145550元，财产保全费5000元，合计人民币150550元，律师代理费66万元，由被告滨海忠仙置业有限公司于2015年6月25日前付清；三、被告陈仙水、浙江建安实业集团股份有限公司对被告滨海忠仙置业有限公司的上述第一、二条付款义务承担连带清偿义务；四、被告若有一期未按期足额支付，视为全部债务到期，原告浙江佳利投资集团有限公司可一并申请执行。”后象山法院于2015年7月17日根据佳利公司的申请立案（2015）甬象执民字第2682号案件予以执行。在案件执行期间，佳利公司（甲方）与忠仙置业公司（乙方）、陈仙水（丙方）、浙江建安实业集团股份有限公司（丁方）签订协议书一份，约定：“申请执行诸方就（2015）甬象商初字第332号民事调解书的执行经协调一致达成如下协议：一、甲方申请解除对乙方九号楼的查封。乙方向房管部门申请商品房预售许可证。在预售证下发三个工作日内由甲方指定的人员与乙方逐套订立商品房买卖合同，并由乙方逐套开具预收30%房款的收款收据。由乙方负责房管部门备案登记。二、商品房的销售价格为均价每平方人民币肆仟元（4000元），（包括原查封的24套房屋中的12套房屋在内）。该商品房预售款抵偿乙方对甲方的欠款本金。三、乙方向甲方就上述过户到甲方指定人员名下的预售房交付时（以房产证交付时间为准），将余下70%的房款抵偿甲方欠款本息。双方采用多退少补的原则再结算。如果抵偿的房屋以乙方名义出售的，则以交钥匙时间为准抵扣。四、如果甲方委托乙方对上述抵偿的预售房转让改签的，必须采用一次性付款，优惠房价的方法销售。优惠的幅度由甲方根据市场行情与受让方自行商定。优惠部分的房价损失由甲方自行承担，但房款必须由甲方专人收取。五、对在乙方可以交房（做房产证）时仍未对外销售的房屋，依预售房合同，将房产证做到甲方指定人员名下，所需的购房款契税由甲方承担。六、甲方除承担前条所述的购房契税外，不承担上述抵偿房屋的其他任何税费。七、乙方主张的已被查封的九套房屋的解封，双方视情况另行协商。八、在乙方履行上述第一条义务后三个工作日内由甲方申请法院解除对乙方开发的八号楼在建工程的查封和银行账户的冻结。但账户内的存款应用于偿还乙方对甲方的债务。九、本协议达成后，丙、丁方的担保责任不变，如乙方未履行或完全履行本协议，或尚欠剩余债务的，丙、丁方仍应承担连带清偿责任。十、本协议未尽事宜另行补充……”后佳利公司指定张杰与忠仙置业公司签订商品房买卖合同并予以合同备案。 本院认为：张杰以其与忠仙置业公司签订的商品房买卖合同已经备案，对预售的102套商品房具有物权期待权为由，请求排除本院对忠仙置业公司名下的土地及地上建筑物实施的执行措施，实质是案外人对本案的执行标的提出书面异议，故应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。根据查明的事实，本院（2015）浙甬执民字第303号案件查封忠仙置业公司名下的土地及地上建筑物，其中该地上建筑物尚未办理商品房产权初始登记。张杰基于商品房买卖合同备案登记所享有的债权虽系物权期待权，但该权利尚不能发生商品房的物权变动，且张杰要求排除执行的标的物即商品房尚不存在,故不足以排除本院对登记在忠仙置业公司名下的土地及其在建工程的查封措施。对张杰的异议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定如下： 驳回张杰的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定有错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审 判 长  金 首 审 判 员  林 波 代理审判员  李新荣 二〇一九年十一月八日 书 记 员  刘 琪