山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2398号上诉人（原审原告）：原海文，男，1963年10月25日生，汉族，住太原市小店区。委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王锦，男，1965年4月19日生，汉族，住忻州市保德县。被上诉人（原审被告）：太谷丰谷农业发展有限公司，住所:太谷县胡村镇孟高村。法定代表人:康俊晔，职务：董事长。上诉人原海文因与被上诉人王锦、太谷丰谷农业发展有限公司（以下简称“丰谷公司”）借款合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原海文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人在一审判决的基础上再支付上诉人借款本金、逾期付款违约金（利息）1276800元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决丰谷公司不承担责任是错误的。丰谷公司于2010年4月1日成立。法定代表人原为王锦，在借款时王锦是公司的法定代表人，也是主要股东和实际控制人，股份占95%，王锦借款是用于该公司，因此王锦借款是公司的职务行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，2015年9月1日起施行）第二十三条，“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”因此一审判决丰谷公司不承担责任是错误的。2、一审判决不支持上诉人逾期付款违约金是错误的。一审认为“但此条款是对利率及利息的承担问题的规定，并不是对违约金的规定，从原告提供的借条中看出，双方并未约定违约金的事项，故对原告要求承担违约金的请求不予支持”是错误的，根据合同法及最高人民法院有关司法解释，逾期付款，应支付逾期付款违约金。因此“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”中的利息的性质也就是逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”2013年12月26日，经双方结算，被上诉人共借上诉人650万元，双方约定被上诉人于2014年5月1日前归还全部借款，如到期不能归还，以丰谷公司（奶牛养殖场）除奶牛之外的全部财产做抵押还款，以前所有借条全部作废。因此，被上诉人应在2014年5月1日还清。2016年9月9日，被上诉人归还150万元。逾期违约金为2014年5月1日至2016年9月9日为862天，期间利息为650万元×0.06÷365×862=921041元;2016年9月9日至2019年3月1日起诉之日为903天，期间利息为(650万元-150万元)×0.06÷365×903=593753元，合计利息为921041元+593753元=1514794元。截止2019年3月1日本息合计500万元+1514794元-在此期间被上诉人支付的876800元=5637944元。一审判决4123300元,因此少判决5637944元-4123300元=1514694元,上诉人在一审的诉讼请求标的为540万元，因此要求被上诉人再支付540万元-已经判决的4123200元=1276800元。被上诉人王锦辩称，希望维持原判。被上诉人丰谷公司未提交答辩意见。原海文向一审法院起诉请求：1、王锦、丰谷公司连带归还本金500万元，逾期付款违约金140万元;2、王锦给办理关于丰谷公司除奶牛以外其它所有财产的抵押权登记,并以抵押财产优先清偿债权;3、诉讼费由王锦、丰谷公司承担。一审法院认定事实：王锦向原海文出具的欠条内容为:“今借到原海文现金650万元整,双方协定在2014年5月1日前归还。如到期不能归还，本人自愿以丰谷公司奶牛养殖场做抵押还款（奶牛除外）。以前所有借条全部作废。王锦、2013.12.26”。在此借条上，王锦于2016.9.9日标注已还壹佰伍拾万元整。剩余款项，王锦未按期归还原海文借款本金和利息，原海文故诉至一审法院。在开庭审理过程中，原海文的委托代理人不清楚王锦后期是否又偿还过原海文借款，一审法院在庭后要求原海文以书面的形式说明王锦后期的还款情况,遂后原海文向法院提交情况说明一份,内容为:“2018年4月28日收到王锦银行转账肆染万陆仟捌佰元(476800)、2019年2月收到王锦银行转账伍万元整（50000)、还有几笔具体日期记不清了:收到壹拾万元(100000)、收到现金壹拾万元(100000)、微信转账壹拾伍万元(150000),就收到这么多了，特此说明。原海文。2019.5”。一审法院认为：王锦向原海文借款事实真实存在，王锦虽然辩解欠原海文的款项应为3300000元，但未向法院提供相应的证据佐证，而在开庭后原海文的情况说明中可以确定王锦陆续又偿还原海文876800元，故王锦还应偿还原海文借款4123200元。原海文虽然根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十九条的第二款的第一项规定,要求王锦按照年利率6%支付违约金，承担逾期付款违约金140万元，但此条款是对利率及利息的承担问题的规定，并不是对违约金的规定，从原海文提供的借条中看出，双方并未约定违约金的事项，故对原海文要求承担违约金的请求不予支持。王锦虽然在借条中载明愿意以丰谷公司奶牛养殖场做抵押还款（奶牛除外)，但双方之间并未签订抵押合同，丰谷公司亦未在借条上进行确认,同时也未向相关部门进行抵押权登记，故对于原海文要求丰谷公司以抵押财产优先清偿原海文的债权的请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条之规定，判决:一、王锦于本判决生效后十日内偿还原海文借款本金人民币4123200元。二、驳回原海文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56600元，由原海文负担9925元，由王锦负担46675元。二审中，上诉人原海文提交丰谷公司企业信用信息及2014年度报告、2015年度报告各一份，欲证明丰谷公司于2010年4月1日成立，康俊晔是执行董事，王锦是监事，2015年丰谷公司的股东由康俊晔和王锦变更为康俊晔和王浩龙，借款时王锦是公司法定代表人，也是公司股东，因此王锦借款是职务行为，之后王锦的股权转给其儿子是为了逃避债务。被上诉人王锦质证称，丰谷公司注册时法定代表人是我，占60%股份，我妻子康俊晔占40%股份，之后变更为原海文占股95%，再之后股东变为我儿子王浩龙，原海文退出，所以说我逃避债务是一派胡言。上诉人原海文认可其曾为被上诉人丰谷公司股东，但称系为被上诉人王锦逃避债务。上诉人原海文与被上诉人王锦均认可案涉借款换过一次借条，但均不能明确何时双方发生借贷关系以及换条之前借贷本金数额是多少。被上诉人王锦称换条之前的借条约定利息。上诉人原海文称案涉2013年12月26日借条中所载650万元全部为本金，被上诉人王锦则称系本金及利息，具体记不清了。本院认为，本案二审的争议焦点：1、上诉人原海文请求的逾期付款违约金是否应予支持，如何计算；2、被上诉人丰谷公司是否应当偿还案涉借款。评判如下：1、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王锦对原海文所举2013年12月26日借条的真实性无异议，主张该借条所载650万元包含本金及利息，但不能明确本金及利息的数额，亦未举证证明，依法王锦应承担举证不利的法律后果，应当认定王锦向原海文借款650万元。2、依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”另依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”案涉2013年12月26日借条中未载有利息约定，原海文主张王锦自逾期还款之日（即2014年5月1日）起按照年利率6%支付资金占用期间利息，于法有据，应予支持。自2014年5月1日起至2016年9月9日止的利息为650万元×6%/年÷365天×862天=921041元，自2016年9月10日起至2019年3月1日（原海文起诉之日）止的利息为（650万元-150万元）×6%/年÷365天×902天=741370元，合计1662411元，核减原海文认可的已经支付的876800元，应支付利息785611元。即，王锦尚应支付原海文本金500万元、利息785611元，共计5785611元，原海文上诉请求540万元，不违反法律规定，应予支持。3、原海文一审诉讼请求判令丰谷公司以抵押财产优先清偿原海文债权，但抵押权并未设立登记，原判决未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初534号民事判决第二项，即：“二、驳回原告的其他诉讼请求。”。二、变更山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初534号民事判决第一项为：限王锦于本判决生效后十日内支付原海文本金及利息共计540万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56600元，由王锦负担47756元，原海文负担8844元；二审案件受理费16291元，由王锦负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇一九年十一月二十日书记员  郝利娜