浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙03刑初12号 公诉机关浙江省温州市人民检察院。 被告人李洪波，女，1980年6月15日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地北京市朝阳区。因涉嫌走私普通货物罪，于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人曾斌，北京体源律师事务所律师。 辩护人周建雷，浙江安阳律师事务所律师。 被告人卢元元，男，1976年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省灵丘县。因涉嫌走私普通货物罪，于2018年8月6日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人孙浩煜，天津卓茂律师事务所律师。 被告人李洪云，女，1983年10月10日出生，汉族，高中文化，公务员，户籍所在地北京市朝阳区。因涉嫌走私普通货物罪，于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人盛杰、胡建克，浙江震瓯律师事务所律师。 被告人王思武，男，1991年7月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地黑龙江省绥芬河市。因涉嫌走私普通货物罪，于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人王青山，北京大成（温州）律师事务所律师。 被告人隋小龙，男，1992年12月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地黑龙江省庆安县。因涉嫌走私普通货物罪，于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人林千多、程杰，浙江光正大律师事务所律师。 被告人成春玲，女，1967年5月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省绥芬河市。因涉嫌走私普通货物罪，于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人洪建政、余咏，浙江六和（温州）律师事务所律师。 浙江省温州市人民检察院以温检公诉部刑诉（2019）8号起诉书指控被告人李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲犯走私普通货物罪一案，于2019年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察人员叶某、周游出庭支持公诉，被告人李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲，及其辩护人曾斌、周建雷、孙浩煜、盛杰、胡建克、王青山、林千多、程杰、洪建政、余咏到庭参加诉讼。案件审理期间，经温州市人民检察院建议延期审理，浙江省高级人民法院批准延长审限。现已审理终结。 温州市人民检察院指控：1，2017年6月至2018年3月，俄罗斯全某快递负责人李洪波、卢元元等人受李某1锋委托，通过被告人王思武联系被告人成春玲、“二姐”（身份不明，其境内代理人为被告人隋小龙）等人将电子烟烟弹、烟具等物品走私入境，隋小龙在明知王思武走私物品入境系违法的情况下，仍按照“二姐”指示收集物品并联系快递发送给指定收货人。具体流程如下：李某1峰指使李某2（另案处理）从俄罗斯上家处收取电子弹、烟具等物品送至被告人李洪波、卢元元等人设于俄罗斯的全某快递仓库，李某2与仓库人员核对清点数量后，由全某快递公司仓库人员将电子烟烟弹、烟具等物品交由被告人成春玲的绥芬河水客团队、“ニ姐”的黑河水客团伙，由上述两个水客团伙以旅行团或者专门的水客将电子烟烟弹、烟具等物品以“人肉”方式偷带至国内。 上述物品带至境内后，在绥芬河口岸由被告人王思武收齐货物通过顺丰快递将货物运至全某快递公司指定收货地点；在黑河口岸由被告人隋小龙收齐货物后通过申通快递运至全某快递公司指定收货地点。 2，2017年10月至2018年7月，全某快递负责人李洪波受被告人李洪云、王某1（刑拘在逃）的委托，通过被告人成春玲的绥芬河水客团伙以及“二姐”的黑河水客团伙，将电子烟烟弹、烟具等物品以“人肉”方式偷带至国内，由被告人王思武、隋小龙收齐货物后，将上述物品发至被告人李洪云、王某1指定的国内收货地点。被告人李洪云主要负责订购电子烟、支付货款、记账等事务。 经温州海关计核，被告人李洪波、王思武偷逃税款11237905.09元人民币；被告人卢元元偷逃税款7691546.77元人民币；被告人隋小龙偷逃税款6089321.43元人民币；被告人成春玲偷逃税款3991769.24元人民币；被告人李洪云偷逃税款626903.51元人民币。 据此，公诉机关认为，被告人李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲结伙逃避海关监管，走私普通货物入境，其中被告人李洪波、卢元元、王思武、隋小龙、成春玲偷逃应缴税额特别巨大，被告人李洪云偷逃应缴税额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百五十三条第一款第（ニ）、（三）项，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。鉴于被告人王思武、隋小龙、成春玲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定予以处罚。庭审时，公诉人当庭建议对其提出的从犯均作减轻处罚；并确认成春玲有自首情节；王思武、隋小龙有坦白情节。 被告人李洪波辩解：（1）指控的数额不对，控方认为偷逃税额达1000多万有误。（2）其不构成走私罪。（3）即使构罪，也是起次要和辅助作用，应认定从犯。 李洪波的第一位辩护人提出：（1）温州市中级人民法院对本案没有管辖权，请求将本案移送有管辖权的黑龙江省牡丹江市中级人民法院或者黑河市中级人民法院审理。温州市不是本案的主要犯罪地。温州市瓯海区的戴某某仅购买了17条电子烟，涉案标的最多为人民币4000元。按起诉书的指控涉案的电子烟达45000多条，17条电子烟仅占45000条的万分之三点八。不排除该17条电子烟属于温州市烟草专卖局钓鱼执法的合理性怀疑。浙江省温州市既不是涉案被告的犯罪行为发生地，也不是涉案被告的犯罪结果发生地，更不是相关被告的居住地，故不能犹温州市管辖本案。（2）公诉人叶某、周游应当回避本案的审理。公诉人对被告人提起公诉属于徇私枉法。海关总署是在2018年6月20日发布电子烟按卷烟监管的文件，涉案的电子烟海关放行的时间在2018年6月20日之前，不能对涉案电子烟按卷烟计算税款。公诉人明知类似于本案的旅行团或者单独过境人员过境时携带的电子烟弹、烟具等是经海关检验后放行，其行为不构成走私普通货物罪。公诉人是为了逃避温州检察院批准对被告逮捕时的渎职责任，而徇私枉法，违法对被告人提出公诉。绥芬河市烟草专卖局以走私为由将查封的电子烟案件移送绥芬河市公安局后，绥芬河市公安局认为不构成犯罪，而不予立案。公诉人与温州海关办案人员为达到追究涉案被告刑事责任的目的，共谋隐匿、毁灭了《不予立案说明》等证据材料。公诉人在本案开庭前补充提交2018年8月2日出具的“抓获经过”，属于伪证。（3）本案的审查起诉及审判阶段，辩护人均提出非法证据排除申请，并要求公诉人调取办案机关对犯罪嫌疑人讯问的同步录音录像等证据材料，供辩护人查看，以确认相关讯问笔录内容与同步录音录像内容是否一致，但未收到答复。侦查人员对李洪波2018年8月2日23时41分---2018年8月3日4时45分在威海海关缉私局办案中心2号讯问室制作《讯问笔录》，李洪波本人认为其在极度疲劳的情况下接受审讯，不知道自己讲了什么，签字时也不知道笔录写的什么。为了证明办案人员办案程序的合法性，公诉人应当向法院提供同步录音录像。对李洪云2018年8月3日5时00分—2018年8月3日6时45分在威海海关缉私局办案中心2号讯问室制作《讯问笔录》。李洪云本人在一夜没有休息，极度疲劳情况下接受审讯。为了证明办案程序的合法性，公诉人应当向法院提供同步录音录像。侦查人员对多名被告人的《讯问笔录》存在逼供、诱供情形。依据该规定，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议，而法院没有召开庭前会议。现有证据不能证明讯问笔录制作过程的合法性，相关证据应当认定为非法证据，予以排除。（4）起诉书认为涉案被告人是替李某1峰、施某1贤、李某2等人走私普通货物。对李某1峰、施某1贤、李某2等人应当与本案并案处理，上述人员均应出庭作证，否则，相关《讯问笔录》及其他证据不能作为本案定案依据。（5）绥芬河市公安局认为涉案的材料不能证明相关责任人的行为构成走私普通货物罪，已作出不予立案处理，相关物证已销毁。故申请通知绥芬河市烟草专卖局办理2018年度芬烟第4号无主案件的办案人员文某、魏某、张某、孙某、尹某等人出庭作证。（6）控方应当提供总账及分户账、原始凭证等内容，委托司法会计鉴定。（7）法庭应当通知证人丁某、刘某1、何某出庭作证；并通知涉嫌走私普通货物案的同案李某1峰、施某1贤，涉嫌非法经营罪案的犯罪嫌疑人李某1峰、施某1贤、李某2、李某3、李某4、李某5、王某2等人出庭作证。（8）法庭应当通知《核定证明书》司法鉴定的鉴定人员；及对电子烟作出《烟草鉴别检验报告》、《鉴别检验报告》的司法鉴定人员出庭作证。（9）法庭应当通知参与案件侦查的全部侦查人员及作出行政处罚的办案人员共计26人出庭作证。（10）控方应当提供如下光盘：办案机关向申通快递公司于2018年8月30日《调取证据清单》调取的357条数据的光盘；瓯海公安分局于2018年4月9日向支付宝（中国）网络技术有限公司《调取证据清单》调取包含账号为18×××19等14个账号记录的光盘；针对李洪波等人手机信息、QQ邮箱、微信等技术检验结果刻录的相关光盘。（11）控方应当提供隐匿的温州海关《绥芬河市烟草专卖局卷宗》2018年度芬烟第4号《卷宗目录》第36页中《不予立案说明》。（12）控方应当向温州海关监管通关科调取送核单位针对7份《核定证明书》送交的《送核表》及随附单证、材料，计税价格资料，电子烟按卷烟计税的法律依据。（13）六名被告涉嫌走私普通货物偷逃税款11237905.09元缺乏事实依据和法律依据，6名被告人无罪。海关总署是2018年6月20日才发布文件电子烟按卷烟进行监管，对发文之前通关的电子烟按卷烟计税缺乏法律依据。即使海关的文件可以作为刑事诉讼的依据，海关文件对其出台之前发生的行为没有溯及力。侦查机关未履行法定告知义务，没有将7份《核定证明书》告知相关犯罪嫌疑人，剥夺了相关犯罪嫌疑人的知情权和申请重新核定或者补充核定的权利。（14）涉案的电子烟、烟具及其他物品是清关某通过旅行团人员进境时携带个人合理数量自用物品的方式，经中国海关检查放行，合法入境。涉案的起诉书属于不符合法律规定的起诉书，起诉书用词不规范，对行为参与人用“水客”表述、对行为方式用“人肉”表述，让诉讼参与人无法理解起诉书的意思表示。不利于法院的公平、公正审判。（15）依据我国现行法律规定，类似委托方李某1峰、王某1等人以营利为目的，规避法律规定，委托清关某以携带自用物品进境方式携带涉案物品入境，累计超过合理数量，未向海关申报的情形，不构成走私行为的，可以认定为违反海关监管的行为。可责令其补缴关税，并可以处以罚款。（16）涉案的被告人没有走私普通货物的犯罪故意，其行为不构成走私普通货物罪。（17）全某公司在俄罗斯境内实施的快递运输行为不构成我国刑法规定的走私罪，全某公司替李某1峰、王某1等人向王思武等人代付清关费用的行为不构成走私罪。综上，请求对被告人作出无罪判决。 李洪波的第二位辩护人提出：（1）李洪波不具有实施走私的故意，全某系实行外包服务。（2）李洪波与其他人员的费用结算的细节不清，不足以证明李洪波具有走私的主观故意。（3）相关的烟弹、机器的数量没有经过核实，偷逃计核书不能作为证据。（4）黑龙江的鉴别检验报告系复印件、没有盖章，系无效，烟弹是否卷烟缺乏证据。（5）若可对李洪波定罪，其作用相对较小，不能认定为主犯。 被告人卢元元辩解：其行为不构成走私罪，请求法庭对其作无罪判决。 卢元元的辩护人提出：（1）卢元元在整个案件中作用极为次要，具有自首情节。卢元元系在全某快递公司中打工，并相当是否时间不在公司内，故不能以卢元元向李洪波交接支付宝账号的时间2017年10月15日作为卢元元涉案时间段的依据。卢元元系主动前往海关，对案件相关事实作了如实供述。（2）海关出具的核定证明书不符合鉴定意见的形式、内容上的相关要求。（3）侦查机关关于计核偷逃税款数额错误，所采用的实际成交价没有依据，且系错误。（4）侦查机关关于计核偷逃税款依据的数量系错误。如出现了9150.8条等，有小数点的系违背常识和交易习惯。（5）本案采用“蚂蚁搬家”形式将货物过境，采取的方式是合法，依法不能认定为犯罪。（6）卢元元涉案有其特殊情节。综上，请求依法宣告卢元元无罪。 被告人李洪云辩解：和其他人员不存在着意思联络，对其不应定走私。（2）控方对于相关数额的认定系不清。 李洪云的辩护人提出：（1）李洪云主观上不具有走私的故意，客观上并未实施走私行为，公诉机关的指控明显缺乏事实和法律依据。李洪云未委托李洪波走私电子烟，李洪云也从未与李洪波等人进行结伙，李洪云对于电子烟如何进入国内确实不知情。（2）认定李洪云偷逃税款62万缺乏依据。（3）鉴于李洪云系特殊情况，请求依法从轻处罚并适用缓刑。 被告人王思武对指控的事实予以确认，但是辩解其向侦查人员指认了成春玲的住所，应认定其有立功表现。 王思武的辩护人提出：（1）起诉书指控的王思武偷逃税额主要是依据带货费用统计表及银行转账记录明细等间接证据进行估算，也有电子烟是在入境后丢失。本案是以“人肉”的方式进行走私，但每个人都有免税的额度，应该减掉免税的额度部分。（2）王思武归案后，如实向侦查机关供述自己的罪行，如实供认了“三姨”就是成春玲，并明确指出侦查机关事先并未掌握的成春玲藏匿之地，应认定其有立功表现。（3）王思武归案后有坦白情节。（4）王思武系从犯，结合其家庭具体情况等因素，请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。 被告人隋小龙对指控的事实予以供认，但辩解其仅是为人打工，请求法庭对其从轻处罚。 隋小龙的辩护人提出：（1）对隋小龙偷逃税款数额的认定存在异议。侦查机关收集、提取电子数据不合法。没有持有人、见证人签字，未对相关活动进行录像，相关数据不得作为定案的依据。对于指控的走私烟弹及烟具数量的计算依据、方式存疑。温州海关将涉案烟弹以卷烟定性，并依此计算税款的依据不足。国家烟草专卖局关于卷烟的认定的批复是2018年6月，隋小龙参与走私的时间在此之前，温州海关以卷烟来认定的依据不足。（2）有关隋小龙系“二姐”的境内代理人的指控不准确，隋小龙仅负接货，在共同犯罪中发挥的作用小。（3）隋小龙系从犯，归案后有坦白情节，无前科劣迹，请求法庭对其从宽处罚，并适用缓刑。 被告人成春玲辩解其实施涉案行为时，对其行为是构成犯罪的情况不明知。 成春玲的辩护人提出：（1）在起诉书指控的第二节犯罪事实中，成春玲仅是负责转交运费，无需负责。成春玲并没有操纵“水客团伙”，其在共同犯罪中作用小。（2）国家烟草专卖局在2017年10月下发通知，将IQOS等四种类型的新型卷烟纳入卷烟鉴别检验目录，故电子烟成为《烟草专卖法》调整对象的时间起始点应该是2017年10月。（3）证实成春玲走私金额399万元的证据不足，对计核税款认定书存在异议。（4）成春玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系初犯、偶犯，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：1，2017年6月至2018年3月，俄罗斯全某快递的负责人，即被告人李洪波、卢元元等人受李某1锋（另案处理）委托，将电子烟烟弹、烟具等物品偷运入境。李洪波、卢元元委托被告人王思武负责货物的过境事宜。王思武联系了被告人成春玲、“二姐”（另案处理，其境内代理人为被告人隋小龙）等人将电子烟烟弹、烟具等物品运输过境。隋小龙按照“二姐”的指令，收集物品并联系快递公司发送给指定收货人。具体流程如下：李某1峰指使李某2（另案处理）从俄罗斯上家处收取电子弹、烟具等物品送至被告人李洪波、卢元元等人设于俄罗斯的全某快递仓库，由全某快递公司仓库人员将电子烟烟弹、烟具等物品交由成春玲的绥芬河水客团队、“ニ姐”的黑河水客团伙，由上述两个团伙以旅行团或者专门的人员将电子烟烟弹、烟具等物品，以伪装成随身携带的物品，在没有申报纳税等情况下，偷带至境内。 上述物品带至境内后，在绥芬河口岸由王思武收齐货物通过顺丰快递将货物运至全某快递公司指定的收货地点；在黑河口岸由隋小龙收齐货物后通过申通快递运至全某快递公司指定收货地点。 2，2017年10月至2018年7月，被告人李洪波等人受被告人李洪云、王某1（另案处理）的委托，通过上述方式，将电子烟烟弹等物品偷带至国内，并发至李洪云等人指定的国内收货地点。 被告人李洪波、卢元元在共同走私期间，卢元元于2017年10月15日退出全某。本案案发后，被告人成春玲主动到案。 经对截获的部分的电子烟鉴定，本案涉及的电子烟为IQOS卷烟，含有烟草特征性成分。经温州海关计核，被告人李洪波、王思武偷逃税款11237905.09元人民币；被告人卢元元偷逃税款7691546.77元人民币；被告人隋小龙偷逃税款6089321.43元人民币；被告人成春玲偷逃税款3991769.24元人民币；被告人李洪云偷逃税款626903.51元人民币。 认定上述事实的证据如下： （1）被告人李洪波的供述，供认全某公司没有注册而成立。其招揽了表哥卢元元，让卢元元全权负责全某公司，但是卢元元没有入股。在2017年下半年的时候，卢元元退出了全某公司。全某公司在俄罗斯设有仓库，卢元元招揽人员过来帮忙。全某快递的业务是负责将俄罗斯的商品运到国内，主要运的是电子烟，清关由全某委托王思武负责。全某分别为李某2及妹夫王某1等人运过电子烟。 （2）被告人卢元元的供述，供认137××××1888手机号是其在使用的，但是其辩解该手机发送给李洪波与全某有关的内容其不知情。其承认认识李伟伟，该李伟伟微信昵称为“再见只是陌生人”。施某1贤向其银行卡频繁转账，其不清楚。卢元元在检察提审阶段，供认其于2016年到2017年下半年在俄罗斯的时候，表妹李洪波雇佣其在全某快递公司帮忙，好处费是提成的10%.该全某公司根据客户的要求将货品从俄罗斯寄到国内，委托一个叫王思武的人负责清关。电子烟是每公斤45元左右。137××××1888手机确实是其在用，手机上有关于李洪波与全某有关的内容，也是自己所发送。 （3）被告人李洪云的供述，供认其老公王某1在做电子烟的生意，其在其姐姐李洪波和王某1之间经常有传话，但其不清楚这个电子烟属于走私。 （4）被告人王思武的供述，供认其帮助全某将电子烟、奶粉，化妆品等货物从俄罗斯过关运到国内，并收取运费和服务费。全某给其支付费用大部分是用微信，少部分用银行卡，是名为卢元元、李洪波、王某1的账户给其转账支付费用。其是通过“三姨”、“二姐”等人将货物带过海关，使用的是“拎包客”偷带过关的方式将货物运过海关而避开关税的征纳。为了逃避烟草检查，起和全某、“三姨”、“二姐”他们联系的时候就称呼这些电子烟为“电器”、“牙膏”。 （5）被告人隋小龙的供述，供认其为“二姐”打工，她让人从俄罗斯带货到国内的时候，其就是在国内帮她接货。货物是找带旅游团的导游或者经常往来俄罗斯的人帮忙将货物从俄罗斯带到境内，以“走货”的形式省税。 （6）被告人成春玲的供述，供认其是做“倒包”生意的，每个人每次从俄罗斯来回中国带货都有8000元的免税额度，其就利用这个空子花钱雇佣俄罗斯人将王思武需要入境的电子烟带入中国境内，并丛中赚取运费的差价。 （7）同案犯李某1锋的供述，供认其从2017年8、9月份开始，全部通过全某从俄罗斯买电子烟，全某在俄罗斯边境基本都是靠蚂蚁搬家的人肉夹带的方式把电子烟带进国内。 （8）同案犯施某1贤的供述，供认其在李某1锋团伙中负责管账的，李某1锋通过俄罗斯进的电子烟都是通过全某承运，由其将运费打给全某，2017年7月至2018年2月施某1贤共向李洪波及卢元元账户支付运费611757元。其等人建有微信到货对账群，群里有其、李某1峰、李某2、李某3，还有几个收货点的收货人也都在群里。每个点每次收到货，都会在微信群里发出来，由李某3负责记录核对，再统计到电脑的EXCEL表格里。 （9）同案犯李某2的供述，供认从2017年4、5月开始，其根据哥哥李某1锋的指示，帮他跟俄罗斯的上家核对好电子烟的数量、支付货款。国内不允许电子烟大量进口，所以其所购得的电子烟交给全某进行托运。 （10）证人丁某的证言，证实其系黑龙江省顺丰速运绥芬河分公司的员工，从2017年4、5月份开始替王思武寄快递到各地，寄的物品都是羊奶粉，化妆邱等物，之后开始寄电子烟，抽烟用的工具等物品，寄给北京，苏州，厂州等地，这些电子烟等物品大部分都有“全某”快递公司字样的包装。对于侦查人员出示的清单，其认为收件人有李某2等人。在2018年1月23日，王思武的电子烟被绥芬河市烟草局查扣，之后就没有帮其寄发了。 （11）证人刘某1的证言，证实在2017年年初，王思武通过别人找到其的，因为申通的快递价格比顺丰要低，王思武就让其帮他分货发往全国各地.他主要是让其帮他寄电子烟以及吸电子烟的机器，顺带有化妆品等物品。他拿过来的货也是整箱打包好的，外面全部都是用蓝色胶带缠着的，胶带上有“全某”的字样.其把箱子打开来，里面装的都是电子烟和吸烟用的机器，其就按照王思武的要求将货物重新打包再发出去。没多久王思武就回去了，后来来寄货的人是一个叫“小龙”的人，听说这个人是帮“ニ姐”打工的。收件人和收件地址有很多，只能记得几个常用的收货人，有施某2、王某2、施某1贤等人。发货写的物品名称，都写的电子产品的，因为王思武说电子烟是电子产品。有些是货到付款的，有些是王思武支付给其的。 （12）证人何某的证言，证实隋小龙是帮“二姐”打工的，隋小龙在海关出口处收货，并邮寄给国内收货人。其是帮隋小龙打下手、打包、送货，但不知道货物里面有电子烟，也不知道这些货物有无向海关申报纳税。 （13）搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，证实侦查人员从王思武处扣押苹果手机一部（imei：353818088813686），笔记本电脑二台（品牌索尼，品牌DELL）；从成春玲处扣押笔记本、便签纸；从李洪波处扣押手机二部（一部品牌为iphone，imei：355770074560953；一部品牌为华为，imei：864600034573214）；从李洪云处扣押手机一部（品牌为iPhone，imei：359128070056490）；从卢元元处扣押手机二部（品牌为iPhone，imei：356977069832862；品牌为honor，imeil：864621037062179），银行卡四张。 （14）以上涉案被扣押的手机，证实相关情形。 （15）李洪波的苹果手机收集保存的短信（截屏拍照），结合李洪波、卢元元其二人的供述，可以证明卢元元和李洪波发生争吵，卢元元交还支付宝及密码，予以退出全某的事实。 （16）李洪波与李洪云的微信聊天记录（手机截屏），证实在2017年5月份，李洪波向李洪云推荐卖电子烟，2017年8月，李洪云让丈夫王某1在微店上将电子烟上架开售，李洪云对电子烟予以记账。李洪云称有货被扣了，可能有麻烦，李洪波称捞小哥估计得花几十万。随后李洪波发了一个“宁波破获中国首例部督特大新型卷烟非法经营案”给李洪云，李洪云称已知。 （17）李洪云与全某快递财务5（微信号：×××）的微信聊天记录（手机截屏），证实李洪云由全某代购电子烟，并进行核对账目，全某以“牙膏”为名寄发烟弹的事实。 （18）李洪云与王某1的微信聊天记录（手机截屏），证实李洪云和王某1两人在微信中商议销售电子烟等事宜，同时李洪云多次在微信中发送电子烟的图片、向他人转账货款，讨论货物被扣押的情况。李洪云负责电子烟的进货、打款、寄送等工作。 （19）李洪云与俄方供货商的微信聊天记录（手机截屏），证实李洪云向俄方供货商询问订货事宜。 （20）李洪云与刘某2等多人的微信聊天记录（手机截屏），证实李洪云推销电子烟，并烟草局不允许，只能私下卖。 （21）李洪云手机的流水账，证实李洪云对涉案货物往来作记录。 （22）温州市公安司法鉴定中心的检验报告，证实对李洪云所持有的IPHONE7plus手机进行电子数据提取，发现的情形同手机短信的截屏。 （23）温州市公安司法鉴定中心的检验报告，证实经对李洪波所持有的huaweivtr-ALO0手机iPhone6S进行电子数据提取，发现：李洪波与王思武的微信聊天，证实商议电子烟走私入境的相关情形；李洪波与李某2（微信名烟弹木子哥晓伟）、李某1锋（微信名烟弹木子哥）的微信聊天，证实对抗检查，寄发电子烟的事实；李洪波与王某1的微信聊天，证实李洪波称都灰关哪来的税，证实其主观上偷逃税款的故意；李洪波与全某客服2的微信聊天，证实李洪波称在稽查，不能发货的事实。 （24）温州市公安司法鉴定中心的检验报告证实对卢元元所持有的HONORDUK-AL20，iPhone.6手机进行电子数据提取，发现：卢元元与“再见只是陌生人”的微信聊天，证实卢元元在8月3日告知对方停止电子烟收货，并将电脑上的账本拿U盘刻下来。“再见只是陌生人”表示，库房那会不会被查？ （25）搜查笔录、扣押决定书，证实瓯海公安人员扣押施某1贤的手机。电子证物勘验检查笔录，证实施美贤在手机中存有“到货对账群”，对于其经手的李某1锋收到李洪波的电子烟等作了记载，并经大家对账。 （26）搜查笔录、扣押决定书，证实瓯海公安人员扣押了李某4所持有的涉案台式电脑。温州市公安司法鉴定中心的检验报告，证实经对该硬盘进行电子数据提取，发现：李某4对李某1锋团伙的销售情况进行分类汇总、统计，并形成了excle电子表格，可佐证李某1锋等人通过李洪波等人走私电子烟的数量、品种等情节。 （27）IQOS烟弹（照片）及行政处理决定书，证实在2018年1月23日，绥芬河市烟草专卖局执法人员对顺丰速运营业厅发件厅进行检查，当场查获涉嫌无烟草专卖品准运证运输的烟草专卖品无标识外国卷烟1200条（百乐门牌××烟弹，包裹上写着全某，中一俄，顺丰到付），后予以销毁。 （28）检查笔录，证实经勘查，上述烟弹中，收件地址为：山西省大同市；收件人：王某1。共9件（每件50条），福建省晋江市收件人：李某2，共7件，珠海市香洲区收件人：徐莹，共2件，安徽省宿州市收件人：熊虎，共4件，辽宁省大连市收件人：里里，共2件。 鉴别检验报告，证实黑龙江省烟草质量监督检测站抽样检验，鉴别检验结论是真品IQOS卷烟。 （29）顺丰运单明细表，证实快递公司提供了从2017年9月18日至2018年7月30日，收发件人为王某3（系王某1的父亲）、手机号码为1308082732，和收发件人为王某1、手机号为139××××5547的顺丰运单明细表，合计24页，证明王某1以“纸制品、日用品、茶叶”为名大量寄发的事实。 （30）检查（勘验）笔录，证实烟草专卖局联合温州市公安局瓯海区分局组成专案组，对施美贤位于福建省晋江市石圳村圳西区95号的住宅实施检查。执法人员从该住宅里查获大量外国卷烟的事实。 （31）委托检验样品清单、烟草专卖品检验委托书、检验抽样单、态烟鉴别检验报告，证实浙江省烟草质量监督检测站经检验，从施某1贤处扣押的电子烟，均系真品卷烟，且均无“由中国烟草总公司专卖”字样。烟丝填充物由烟叶制成；卷制和切丝宽度与标样（或技术资料）比对无显著差异。 （32）账户交易明细，证实李洪波、王思武、卢元元三人账户之间的资金往来情况；施某1贤与李洪波、卢元元的资金往来情况。 （33）施某1贤苹果手机提取相关数据，证实丁某签字确认所列的相关寄件地址均系其帮助王思武所发。 （34）申通快递查询单，证实快递查询情况；腾讯微信转账记录，证实查询反馈，情况。 （35）温关税核字（2018）0058号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书，证实李某1锋走私烟弹偷逃税款共计人民币10447481.58元；温关税核字（2018）0052号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书，证实李洪云走私烟弹偷逃税款共计人民币626903.51元；温关税核字（2018）0057号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书，证实卢元元走私烟弹偷逃税款共计人民币7593946.77元；温关税核字（2018）0060号涉嫌走私的货物，物品偷逃税款海关核定证明书，证实成春玲走私烟弹偷逃税款共计人民币3964489.24元；温关税核字（2018）0059号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书，证实隋小龙在黑河走私烟弹偷逃税款共计人民币5958681.43元；温关税核字（2018）0070号涉嫌走私的货物，物品偷逃税款海关核定证明书，证实李某1锋在走私烟弹机器偷逃税款共计人民币163520.00元；温关税核字（2018）0071号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书，证实卢元元在走私烟弹机器偷逃税款共计人民币97600.00元；隋小龙在走私烟弹机器偷逃税款共计人民币130640.00元；成春玲在走私烟弹机器偷逃税款共计人民币27280.00元；三人合计数量为255520.00元。 （36）归案经过，证实各被告人的归案情况。 （37）被告人的身份信息、户籍证明侦查1P70-75，证实各被告人的身份情况。 以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。 针对控辩双方的意见，结合本案的具体情形，相关问题评析如下： （一）相关管辖的问题。 从本案的案发情形分析，温州方公安发现李某1锋等人有非法经营的犯罪嫌疑，涉案电子烟流入温州，在对李某1锋等人涉嫌犯罪进行侦查时，发现李某1锋等人的电子烟来自境外，系通过李洪波等人运输入境，且本案的人员涉嫌走私犯罪，温州方公安故将案件移送温州海关。温州海关稽私分局经侦查，抓获了李洪波等人。虽然，公诉机关将李某1锋等人的案件和李洪波等人的案件分案提起公诉，但是李洪波案和李某1锋系同一案件。 法律规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。法律又规定，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果发生地。故可见，温州市是本案的走私犯罪结果发生地之一，温州的司法机关具有当然的管辖权限。至于是否是主要的犯罪结果地，虽不得而知该情形，但是是温州的司法机关最先掌握李某1锋、李洪波等人的犯罪线索，故由温州的司法机关管辖，更有利于对案件的处理。若将个别被告人转由当时管辖，反而不利于司法机关对案件的处理。 对于刑事诉讼的管辖问题，如果辩护人有异议的，应该在提起公诉前，向侦查部门及检察院提出。《刑事诉讼法》并没有规定管辖权异议之诉，法庭审理中，法庭也无需询问被告人及辩护人对于案件管辖是否有异议。 综上，对于相关辩护人提出的本院审理权限上存在异议的理由，没有法律依据，不予采纳。 （二）相关回避的问题。 《刑事诉讼法》规定了两大类回避，一种是利害关系回避，比如是案件的当事人的近亲属，在案件诉讼中有多种身份；第二种是接受了当事人的贿请等。审判人员、检察人员等若存在这两种情形，其司法的公正性就不能予以保证，应自行回避对案件的处理，辩护律师也可提出申请。 辩护人若提出公诉人回避的，应当提供证明材料。《刑事诉讼法》不承认“无因回避”，辩护人对此应当明了。为自己的当事人作无罪及罪轻的辩护，这是辩护人的职责和权利，法庭对此也是依法保障和维护辩护人的履职行为。但是辩护人提出了超越法律规定情形之外的申请回避事由，将公诉人正常的履职行为说成是徇私枉法，没有提供“徇私”的证明材料，亦无提供“枉法”的依据来支持自己的说法，系诉权滥用。法庭已经对辩护人的回避申请依法当庭驳回，并告知不得申请复议。 （三）本案的取证是否合法，及是否需要传唤相关人员到庭作证的问题。 辩护人提出了侦查人员取证违法的问题。经查，侦查人员既记录了被告人的有罪供述，又记录了被告人的无罪辩解，对于部分被告人的前后供述变化，也作了相应的如实记录。侦查人员在记录口供后，有将笔录交由被告人核对，部分笔录上有当事人修改的痕迹。 法庭对于口供依法取得的事宜，没有怀疑，辩护人提出非法证据的排除的，却没有提供有效，或有说服力的证据及线索。辩护人提出的事由，并不符合法律规定的以证明属于“刑讯逼供等非法方法”收集证据的“痛苦原则”的情形。辩护人提出被告人归案时，是在内心极其恐慌的情形下接受询问。经查，侦查人员对涉案、涉事的当事人取证仍是合法；法庭没有发现被告人违背意愿认罪的相关情形。法庭对口供的取得的合法性没有怀疑，故认为不需调取同步录音录像查阅。 认定涉案被告人走私行为的证据不仅有被告人的供述，还有证人证言、物证、书证、电子数据等大量的证据。法庭对于侦查人员调取相关证据的合法性没有怀疑，取证过程也均有见证人或进行录像，没有发现取证瑕疵的情形。对于黑龙江查获的电子烟的烟草鉴别书，虽是复印件，没有专门盖章，但是该材料存于案卷中，移送的案卷已经说明并盖章，法庭对该份证据的取得没有怀疑。本案的证据间能相形成证据链，佐证案件的事实。法庭对于控方指控的案件事实，没有怀疑。相关辩护人提出所有参与过案件诉讼的证人、侦查人员均要到庭作证，缺乏依据，亦无必要，故不予采纳。 （四）涉案被告人构成走私卷烟是否存在阻却因素的事宜。 本案的走私的货物经检测，为IQOS卷烟，并非电子产品，该IQOS卷烟是用烘烤来加热，系新型的不燃烧卷烟，本案的烟弹样品成分进行鉴别检验，含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成，应属于烟草制品。是否属于烟草专卖品，应该根据《烟草专卖法》对于烟草和卷烟的定义，国家烟草专卖局是否发文对某新型卷烟列举、明确，不能改变烟草及卷烟的性质认定。海关总署在2018年6月20日关于《关于行邮渠道电子烟等新型烟草制品监管验收问题的通知》，是关于监管的通知，并不是对电子烟、IQOS卷烟的种类作出断定；海关总署也并不是对税类的划分作出调整，该通知并不改变过境物的应缴税款的税类、税种。该通知是对监管中存在着的问题和风险的研判，在该通知下发之前，各地海关也是或也应该将该新型烟草制品作为卷烟来监管。因此，海关总署的通知并不涉及《刑法》的溯及力问题。且，即使是普通货物，也不允许在不予缴纳关税的情况下过境。 本案的走私物入境，系通过“水客团队”、“拎包客”夹带，即涉案当事人所称的“人肉”的方式走私入境。对于旅客过境，是允许携带香烟两条，且用于自用。而本案的电子烟过境，以给付费用的形式，分发给旅游团成员在过境时携带，以“蚂蚁搬家”的形式，规避海关对税款的征收，最终在没有缴纳关税的情况下将货物走私过境，应认定为走私罪。所谓允许自带的数额，亦不能从犯罪数额中扣除。且，不排除被告等人还通过其他方式，如多带不报，伪报等形式蒙混过关的可能性，但是没有证据证实，不作该情节的认定。 对于涉案财物中，涉案物品流向李洪云等人时，在当地被烟草专卖局查获，经过检验是真品IQOS卷烟，后被作为无主物销毁。相关辩护人以物证销毁为由提出证据不足的理由，没有事实和法律依据。至于辩护人提出的该地的公安部门不予刑事立案的情形，法庭对相关情形并不了解和掌握。但是，即使辩护人言称的与事实相符，当地公安部门不予刑事立案，并非是司法终局的判断。除非是同样的证据曾被诉至法院后被宣判无罪，现在再予审判是违背了“一事不再罚”的法理，才是不合法。因此，当地公安部门是否曾立案的情形，不影响现在的审判。辩护人提出申请调取的所谓的不立案决定书，法庭认为没有必要，不同意该申请。司法权是判断权，刑事审判是关于犯罪和刑罚的审判，是对控方提出的指控，作证据是否确凿的辨析，以及刑法上的认知的判断。某地公安部门对其中的事实曾不予立案的情形，其是否妥当，也不是现在对被告人作司法审判的判断范围。 综上，对于被告人及辩护人提出的被告人不构成走私罪，不能认定为走私卷烟的理由，缺乏事实和法律的依据，均不予采纳。 （五）涉案被告人构成走私普通货物罪的相关情形辨析。 涉案被告人分工合作，将涉案物品走私入境，偷逃应缴税款，应定走私普通货物罪。各被告人所处的环节和作用有不同，但是涉案人员在共同犯罪中已经达成充分的犯意联络。相关被告人及辩护人提出被告人仅从事某一环节，不知是走私的理由，与各被告人的供述、证人证言、手机上发现及检测提取到内容等相关证据所反映的事实均不符，故不予采纳。 李洪波等人可能还涉嫌走私其他普通物品，李洪云等人可能还涉嫌其他将电子烟走私入境的行为，控方基于证据的关系而没有指控，法庭基于司法审判原则而不作认定。同时，李洪云等人将涉案电子烟走私入境后，将涉案物品在网络上销售，但是具体销售情形及数量等不明确，控方基于证据的关系，没有指控李洪云非法销售的情节，法庭基于证据的关系和诉讼原则，及《刑法》谦仰性，不认定李洪云非法经营罪。 （六）关于走私货物的数量及税额的认定问题。 施某1贤对于其参与的李某1锋走私货物的数量，其手机保存有微信群中的到货对账情况，对于其等人的将货物走私入境的数量进行了核对。该数据已经被侦查人员提取，提取、保存的情况符合法律规定。海关计核部门以此来计核李某1锋等人的走私货物的品种和数量，其方法并无不当。李洪云从李洪波处取得的走私物电子烟烟弹的数量也有手机里提取的对账单为证。绥芬河市烟草专卖局的1200条百乐门牌××烟弹中，其中收件人是王某1的，共9件，每件50条，该450条不在账单之内，由于收件人是王某1，故亦应计入李洪云的数量。 被告人李洪波、卢元元、王思武参与的走私货物的数量，包括了李某1锋和李洪云的数量。其中，对于卢元元承担的走私的数量，由于其在2017年10月15日时退出全某，故其负责的数量应计算到该时间节点为界。至于卢元元的辩护人提出在2017年10月15日之前，卢元元有时人不在公司，不应负责的理由，缺乏事实依据；况且，即使人不在公司，但是走私物的共犯仍然与其联系，卢元元仍受委托掌管公司的运行，其仍要负责。对于成春玲和隋小龙的参与走私数量问题，在情理上，其俩人的数量相加，应该等于李洪波的数量。但是，成春玲和隋小龙承担的数量，是以微信群的聊天记录来作区分，对于少部分不能确认归于哪方的，海关计核部门认为均不纳入到两方中的任何一方。 海关对于税款的计核书，不是司法鉴定，只能由海关部门依法作出。本案对电子烟烟弹、电子烟机器的数量的计核，没有问题，计核认定书已作了概略的汇总。对于成交价格的认定系合理。对于税种、税率的适用，本应由海关依法作出。 根据计核认定书，李洪波、王思武替李某1锋、李洪云等人走私电子烟入境，涉嫌偷逃税款11237905.09元人民币（李某1锋走私烟弹10447481.58元+李某1锋走私烟弹机器163520+李洪云走私烟弹626903.51元=11237905.09元）；卢元元涉嫌偷逃税款7691546.77元人民币（卢元元走私烟弹7593946.77+卢元元走私烟弹机器97600.00）；成春玲涉嫌偷逃税款3991769.24元人民币（成春玲走私烟弹3964489.24+成春玲走私烟弹机器27280.00）；隋小龙涉嫌偷逃税款6089321.43元人民币（隋小龙走私烟弹5958681.43+隋小龙走私烟弹机器130640.00）；李洪云涉嫌偷逃税款626903.51元人民币。 综上，对于辩护人提出的对于走私货物的数量及税额的认定存在异议的理由，依据不足，均不予采纳。 （七）关于共同犯罪中主从犯认定问题。 公诉机关提出王思武、隋小龙、成春玲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。经查认为，王思武、隋小龙、成春玲其等人均在货物走私入境的环节，承担避税过关、运输的作用，均应认定为从犯。对于李洪云，其是货主，与他人合谋后将涉案电子烟走私入境，应认定为主犯。对于李洪波、卢元元等人，虽然李洪波为李洪云提供了货源，但是李洪波、卢元元绝大部分是为李某1锋等人进行走私，而李某1锋是货主，在俄罗斯设有仓库，也有自己组织货源交给李洪波运输，在后阶段确交给全某代购，但是仅仅是代购，货源的品种、数量、何时发货等不是完全由全某所决定。货主李某1锋将部分货源交给全某代购，是由于李某1锋其本人和全某的人员对市场行情均熟悉所致，代购不是转售，李洪波等人要对全案的数量负责，根据其等人在全案中的地位和作用，应当认定李洪波、卢元元系从犯。至于其俩人在共同犯罪中的作用的区别，以及其二人和其他从犯的区别，在对其二人的量刑时具体把握。 （八）关于自首及立功的认定问题。 公诉人当庭提出应认定成春玲有自首情节。经查认为，根据控方提供的由侦查人员出具的归案经过，结合案卷材料，可以确认成春玲明知司法人员上门稽捕，仍予以到案，应认定其是主动投案；成春玲到案后，虽对违法性的认知上提出一些辩解，但对主要犯罪事实仍予供认，故应认定其有自首情节。 对于王思武及其辩护人提出成春玲的居所系王思武所指认，应该认定王思武有立功表现的问题。经查认为，王思武早于成春玲归案，在王思武的笔录中，其指认成春玲参与走私，并指认了成春玲的非户籍地的居所。经庭审时已经查明，成春玲的非户籍地的居所，系其经常居住地，故该居所并非是同案犯在实施犯罪后的藏匿地，王思武的相关指认人员及居所的情形，属于坦白的范畴，而不能据此认定为有立功表现。故对于王思武及其辩护人提出的理由，于法无据，不予采纳。 对于辩护人提出的归案报告的涉及的日期2018年8月2日有误的问题。经查认为，王思武、成春玲均是2018年8月1日作笔录，经向海关侦查人员核实，其在出具证明时，将8月1日误成8月2日。故相关辩护人提出的该理由成立，但对相关自首及立功的认定与否问题不受影响。 卢元元的辩护人提出卢元元有主动投案情节。经查认为，卢元元系到海关探问案情时被抓获，并非主动到案，且其在到案后，拒不认罪，不能认定其有主动投案的情节。对于辩护人提出的相关辩护理由，没有事实、法律依据，不予采纳。 本院认为，被告人李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲结伙逃避海关监管，走私普通货物入境，其中李洪波、卢元元、王思武、隋小龙、成春玲偷逃应缴税额特别巨大，李洪云偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。公诉机关指控罪名成立。王思武、隋小龙、成春玲参与走私共同犯罪中的相关环节，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。李洪云作为货主，联络其他人员，将涉案物品走私入境，系主犯。李洪波、卢元元不是货主，系根据货主的意愿，帮助将货物走私入境，其等二人在共同犯罪中的作用，虽大于王思武、隋小龙、成春玲等人，但其二人在全案中仍属从犯。成春玲在案发后有自首情节。王思武、隋小龙归案后坦白罪行。根据从犯的在共同犯罪中的具体作用，结合相关被告人的自首，坦白情节，对李洪波、卢元元、王思武、隋小龙、成春玲以不同程度的减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李洪波犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2026年8月1日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 二、被告人卢元元犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月6日起至2023年8月5日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 三、被告人李洪云犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币65万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月3日起至2021年10月2日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 四、被告人王思武犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2023年2月1日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 五、被告人隋小龙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月4日起至2021年8月3日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 六、被告人成春玲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2021年10月1日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 七、随案移送的作案工具手机6只予以没收。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴 海 审 判 员  涂凌芳 人民陪审员  沈纪运 二〇一九年十一月八日 书 记 员  万立人