陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民终856号 上诉人（原审被告）：汉中市津坤工贸有限责任公司。住所地：汉中市汉台区。法定代表人：李斌，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组。住所地：汉台区。负责人：谭汉军，该组组长。被上诉人（原审原告）：汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组。住所地：汉台区。负责人：周富贵，该组组长。被上诉人（原审原告）：汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组。住所地：汉台区。负责人:庞文永，该组组长。上列被上诉人共同委托代理人：尹莹，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人汉中市津坤工贸有限责任公司(以下简称“津坤工贸公司”)因与被上诉人汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组（XX社区XX组”）、汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组（XX社区XX组”）、汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组（XX社区XX组”）土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人津坤工贸公司上诉请求：撤销原审判决将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审认定事实错误、证据不足。一审认定2017年9月被上诉人在租赁土地上搭建厂房占地七亩错误。XX村XX组从2014年征地公告后为能取得多一些补偿，就开始修建，直至2017年底被相关部门制止才成为现状，而且占地也不止七亩。二、一审判决适用法律不当。1.土地性质或者权属发生变化，并不以征地公告下发后征地补偿款是否发放或者其他拆迁工作是否进行而界定。我国《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案具体土地被征收为国有土地，从《征地公告》之日已经生效，土地已成为国有，而一审判决以部分土地拆迁正在进行中，而认为土地性质并非变化，违背法律规定。并错误判决上诉人承担额外的责任导致判决错误。上诉人之所以没有搬迁是因为政府还在对上诉人的财产清理、补偿款确定中，双方约定的财产保证期间，上诉人不能也无法搬迁，这期间上诉人也没有因此获利。2.《征地公告》及相关文件也载明，从公告之日，任何抢种或建设均为非法，不能获得任何补偿。该公告生效从而确定了被上诉人和村民已经丧失相关集体土地收益权的事实和法律依据。从土地被征收之日，上诉人是否搬迁、拆除等行为是和政府之间的相关行政争议，与被上诉人已没有关联性，被上诉人提出的要求上诉人拆除土地上建筑及腾退返还土地的诉讼请求已没有事实和法律依据，不能成立。3.一审判决也认为，对被上诉人自行占地七亩，在计算租金时应予扣除，但事实上在做出判决时也未进行扣除。三被上诉人共同答辩称：一、案涉土地截止目前并未完成征收，土地所有权仍为答辩人所有。（一）、被答辩人在上诉状中坚持认为涉案土地从发布《征地公告》之日起土地性质即为国有有误，从无权变动的角度看，依据《土地管理法》第45、46、47、48条、《征用土地公告办法》第4条、7条、11条以及《陕西省建设项目统一征地办法》第8条之规定可知，集体用地征用成为国建建设用地应当先经有批准权的人民政府进行农用地转为建设用地批准，由县级人民政府进行征地公告，制定安置补偿方案，后进行实际征地安置补偿，在安置补偿完成后，由集体向国家交付土地，签订交接单，征地行为最终完成，土地性质成为国有。因此土地征收是一个漫长的过程，并不是已经公告即变成国有。本案争议土地的征地虽然已经进行了公告，也签订了《征地协议》，但征地协议及公告均明确为拟征收。同时，争议土地未进行实际安置补偿，答辩人没有将土地交付给国家，土地性质仍属于农村集体。答辩人作为该土地的所有权人，自然享有对该土地的使用、收益权，现要求被答辩人支付使用土地的租赁费用，具有事实和法律依据。（二）依据《国土资源部关于完善农用地征用和土地征收审查报批工作的意见》第15条规定，征地补偿安置方案经依法批准后，征地补偿安置费用按法律规定的期限全额支付给被征地农村集体经济组织，为按期全额支付到位的，市、县不得发放建设用地批准书，农村集体经济组织和农民有权拒绝建设单位动工用地。可见在集体土地征收款未全额支付到位前，集体经济组织有权留置、暂缓交付土地，该土地的所有权和收益权人在集体经济组织名下。答辩人自然有权继续收取合同期内约定的租赁费用以及租赁期满后的土地占用费。（三）被答辩人提到的物权法第28条，该条规定人民政府的征收决定导致物权变化的，在该决定生效之日起物权发生变化。但本案《征地公告》并非征收决定，该公告清楚载明为“拟征收”。并在一审庭审中双方对诉争土地是否被征收均同意以法院调查结果即XX街道办事处文件为准，庭后法院就该事实进行了调查，XX街道办事处也向一审法院出具了说明，明确诉争土地尚未征收为国有，应以该说明为准。最后，被答辩人在上诉状中认为系公告之日任何抢种或建设均为非法，就认为答辩人丧失了集体土地权益，有误。该规定仅是为了防止被拆迁人为多获得拆迁利益而抢种、抢建，也并不能代表答辩人就丧失了土地收益权，该观点逻辑上无法成立。二、自2017年9月，答辩人在案涉土地上占有7亩土地自行搭建厂房，是一审时答辩人对不利于己方事实的主动认可，也是为了还原案件的客观事实，故一审法院据此进行判决。被答辩人认为占地不止7亩或者占地时间非2017年9月，应当由被答辩人进行举证，否则应当承担相应的责任。三被上诉人向一审法院提出诉求：1、终止原、被告签订的《集体土地租赁合同》；2、判令被告支付租赁期内的土地租金207576元（2013年10月30日至2017年10月31日）；3、判令被告支付2017年11月1日至土地返还之日止的土地租金；4、判令被告拆除租赁土地内的临时建筑；5、判令被告支付违约金101193元（土地总租金的30%）；6、诉讼费由被告承担。原审法院认定，2013年2月24日，被告津坤工贸公司分别与原告周家湾社区（原周家湾村）四组、五组、八组签订《周家湾村集体土地租赁合同》，合同主要约定：1、周家湾村现有部分承包田流转经营，面积28.83亩（其中：四组21亩，五组6.64亩，八组1.19亩）由被告使用，流转承包土地应以种植为主，不准变更土地性质、地貌，不准转让流转；2、合同期限暂定5年，自2012年10月30日至2017年10月30日止；3、承包费每亩每年1800元，每年1月31日前一次性付清当年承包费用；4、合同期满后不再租赁，临时建筑自行拆除，地面硬化，围墙归原告，原告不再承担任何费用；5、双方不得违约，若一方违约，违约金按承包期内所有承包费的80%处罚。合同签订后，被告于2013年1月29日，支付了2013年10月30日之前的土地租金，租赁期限内拖欠租金207576元未能支付。2017年10月30日，土地承包到期，被告未能按合同约定，支付租金，返还承租的土地。为此，原告诉至法院。另认定，1、2011年12月31日，陕政土批﹝2011﹞985号《关于汉中市2011年度第三十批次农用地转用和土地征收的批复》，XX街道办事处XX村、周家湾村、XX村XX组29.8695公顷集体农用地转为建设用地，涉案土地在该用地范围内。2、2014年2月28日，汉中市国土资源局汉台分局发布《公告》，拟将胡家扁村、周家湾村、新民寺村集体土地约510亩征为国有。3、2014年3月3日，汉中市人民政府统一征地拆迁办公室、汉中市国土资源局汉台分局与汉台区XX街道办事处签订《征地委托协议书》，委托汉台区XX街道办事处全权负责征地事宜。4、2014年3月12日，胡家扁村、周家湾村、新民寺村分别与汉台区XX街道办事处签订《征地协议》，根据陕西省人民政府及汉中市城乡建设规划局等相关政府部门的文件精神，拟将汉台区XX街道办事处XX村、周家弯村、新民寺村约510亩土地征为国用，对征地的具体事项进行了约定，并就征地范围等进行了公示，本案租赁土地在拟征用的范围内。《征地协议》签订后，征地、拆迁工作目前正在进行中。5、2019年4月23日，汉台区XX街道办事处向法院出具关于对《征地协议》有关情况的说明“2014年3月12日，因亿丰集团项目建设，汉台区XX街道办事处XX村签订《征地协议》，拟将已经省政府批准的XX村XX组、五组、八组部分集体土地征为国有，具体面积以最终土地确认单为准，其中包括涉案的四组、五组、八组已出租土地约28.83亩。截止目前，拟征土地尚未征为国有，仍为周家湾村集体所有”。6、2017年9月，原告在本案租赁土地上自行搭建厂房，占用租赁土地7亩。原审法院认为，原、被告签订的《周家湾村集体土地租赁合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效；双方应依据合同约定，享有权利履行义务。本案双方争议的焦点为：涉案土地性质是否发生变化，并已经被征用；被告是否应履行合同义务。依据陕政土批﹝2011﹞985号《关于汉中市2011年度第三十批次农用地转用和土地征收的批复》，2014年2月28日，汉中市国土资源局汉台分局发布《公告》，拟将胡家扁村、周家湾村、新民寺村集体土地约510亩征为国有，并委托汉台区XX街道办事处全权负责征地事宜；之后，汉台区XX街道办事处XX村签订《征地协议》，拟将已经省政府批准的XX村XX组、五组、八组部分集体土地征为国有。《征地协议》签订后，征地、拆迁工作目前正在进行中，本案租赁土地虽然在拟征用土地的范围内，但从汉台区XX街道办事处出具的《征地协议》相关情况说明，可以确认，涉案土地尚未征为国有，仍为周家湾村集体所有，土地性质并未发生变化。按照双方合同约定，被告应当履行合同义务。综上，原告在合同签订后，将土地交由被告管理使用，履行了合同义务，被告应按合同约定支付租金；现合同期限已届满，原告请求终止双方签订的《周家湾村集体土地租赁合同》，返还租赁的土地并支付租金，符合双方的合同约定，也符合法律规定，依法予以支持。但原告于2017年9月，在本案租赁土地上自行搭建厂房，占用租赁土地7亩，在计算租金时应予以扣除。原告要求被告拆除临时建筑，符合双方的合同约定，依法予以支持。原告要求被告承担违约责任，按拖欠租金的30%支付违约金，符合法律规定，依法应予以支持。原审遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条、第二百三十六条之规定，判决，一、原告汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组、第五组、第八组与被告汉中市津坤工贸有限责任公司于2013年2月24日分别签订的《周家湾村集体土地租赁合同》履行期限届满，合同终止。二、由被告汉中市津坤工贸有限责任公司于判决生效后60日内，拆除租赁土地内的建筑，返还原告汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组、第五组、第八组租赁土地28.83亩。三、由被告汉中市津坤工贸有限责任公司于判决生效后30日内支付原告汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组、第五组、第八组，2013年10月30日至2017年10月31日的土地租金人民币207576元；2017年11月1日至土地返还之日的租金，以21.83亩为基数，按1800元/亩年计算支付。四、由被告汉中市津坤工贸有限责任公司于判决生效后30日内支付原告汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组、第五组、第八组截止2017年10月31日的违约金人民币62272.8元（207576元×30%）；2017年11月1日至土地返还之日的违约金按拖欠租金的30%计算支付。五、驳回原告汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组、第五组、第八组的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6866元，由被告津坤工贸公司负担。本院二审经审理查明的案件事实与一审认定的案件事实基本一致，故本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议的问题为：第一、案涉土地的性质是否发生变化；第二、本案租赁费究竟为多少，应如何承担以及违约金应如何承担问题。关于问题一。我国《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。上诉人津坤工贸公司认为案涉《征地公告》公布之日，XX社区XX组、第五组、第八组已经丧失对涉案土地的物权，该土地性质发生变化，已经被征收为国有土地。被上诉人认为该征地公告发出之日案涉土地并未完成征收程序，土地性质并未发生变化。本院认为，首先，陕政土批【2011】985号文件第五条写明“当地人民政府要及时兑现征地补偿费用，落实安置措施，切实安排好被征地单位群众的生产和生活，对征收土地方案的实施情况进行跟踪检查”，根据该条内容看，案涉土地至此并未完成土地征收程序，该文件仅为批复文件，仅同意将案涉土地转为建设用地。其次，《征地公告》中明确载明“拟将”案涉土地征为国有，自公告之日起要求被征地农村集体经济组织及村民进行补偿登记手续。从以上内容看，该公告仅是对拟征地过程中的相关事项予以告知，该征地公告发布之时，土地征收程序并未完成。再次，作为案涉土地征收事项的被委托单位汉台区XX街道办事处也出具相关说明，至2019年4月23日，案涉土地尚未被征收为国有，仍为被上诉人所有。因此，上诉人以上述《征地公告》为据，认为案涉土地已经被征收为国有，土地性质发生变化的理由不能成立，本院不予采信。关于问题二。上诉人津坤工贸公司与XX社区XX组、第五组、第八组签订《周家湾村集体土地租赁合同》，并实际租用被上诉人土地共计28.83亩，按照该租赁合同约定，上诉人应当按照每亩每年1800元的标准并于每一租赁年度的元月三十一日前一次性向被上诉人付清全年租金，否则应当按照约定承担违约责任。现上诉人只是支付被上诉人租金至2013年10月30日，还应当支付剩余租期内租金以及超期占用租赁土地期间的使用费。因被上诉人于2017年9月在已经租赁给上诉人的土地上自行搭建厂房，占用租赁土地7亩，在计算租金及超期占用期间的使用费时应当自2017年9月1日起至实际偿还土地之日止扣除相应部分的租金及使用费。原审已认定上述情节，但在计算租金时却从2017年11月份开始扣减租金，明显有误，本院依法予以纠正。上诉人虽然对被上诉人实际占用土地的面积及占用的起始时间提出异议，但并未就该方面情节提交相应证据予以证明，故本院对上诉人的此节上诉理由不予支持。根据本案当事人双方的合同约定，如一方违约，应当按承包期内所有承包费的80%支付违约金。上诉人津坤工贸公司支付租金仅到2013年10月30日，该支付行为与合同约定不符，其行为已明显违约，应当向被上诉人支付违约金，但该违约金的约定过高，应当予以调整。原审判决上诉人以实际欠付租金数额为基数按照30%的比例承担违约金较为适当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1166号民事判决第一、五项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1166号民事判决第二、三、四项；三、由汉中市津坤工贸有限责任公司于判决生效后60日内，拆除租赁土地内的建筑，返还汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组、第五组、第八组租赁土地21.83亩；四、由汉中市津坤工贸有限责任公司于判决生效后30日内支付原告汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组、第五组、第八组2013年10月30日至2017年8月31日的土地租金人民币205476元；2017年9月1日至土地返还之日的租金，以21.83亩为基数，按1800元/亩年计算支付；五、由汉中市津坤工贸有限责任公司于判决生效后30日内支付汉中市汉台区XX街道办事处XX社区XX组、第五组、第八组截止2017年8月31日的违约金人民币61642.80元（205476元×30%）；2017年9月1日至土地返还之日的违约金按拖欠使用费金额的30%计算支付。二审案件受理费6866元，由汉中市津坤工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪                       审  判  员  王永吉 二〇一九年十一月十二日 法  官助理  李俊霞书  记  员  潘鹏云   1