贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6017号上诉人（原审原告）：王家学，男，1970年1月10日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：韦兴超，贵州岚圣律师事务所律师，执业证号：1520120191036540。委托诉讼代理人：李芝超，贵州岚圣律师事务所律师，执业证号：15201201810068980。被上诉人（原审被告）：贵州诚通电力建筑安装工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路毓秀路50号（宏福大楼3楼）。法定代表人：贺胜斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘文俊，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：152012014109151460。委托诉讼代理人：邢国庆，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201810048312。原审第三人：曹继彬，男，1985年10月12日出生，族别不详，住贵州省贵阳市云岩区中华北路毓秀路50号。原审第三人：陈超，男，1985年6月24日出生，仡佬族，住贵州省正安县。上诉人王家学与被上诉人贵州诚通电力建筑安装工程有限公司（以下简称：诚通公司）、原审第三人曹继彬、陈超劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王家学的委托诉讼代理人韦兴超、李芝超及被上诉人诚通公司的委托诉讼代理人邢国庆到庭参加诉讼。原审第三人曹继彬及陈超经本院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，本院将进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王家学的上诉请求：1、请求法院依法撤销2019年5月13日观山湖区人民法院作出的（2019）黔0115民初37号民事判决；2、请求法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、请求法院依法判决本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：《电缆桥架施工协议》上所盖的诚通公司印章的真实性至今不明，一审未查明，系认定事实不清，一审中诚通公司提供其印章图样，拟证明其印章未经备案登记号的印章不一致，诚通公司完全可以申请鉴定及提供其他证据加以证明却未申请、提供，应当承担举证不能的后果。首先，上诉人作为普通民工长期为诚通公司提供劳务，仅知道曹继彬系该公司人员作为公司代表，与其签订协议。该协议是在双方涉案项目谈妥后，实际是曹继彬加盖好公司印章交由陈超负责与王家学签订。其次，曹继彬以诚通公司名义另与多人多次签订合同，而王家学仅是其中之一。最后，无论该协议所盖诚通公司印章是真是假，公司均应当承担责任。根据最高人民法院及江苏省高级人民法院案例，明确指示：挂靠方伪造被挂靠方公章对外签订合同，相对人有理由相信为真即构成表见代理，被挂靠方应承担责任。挂靠方使用公司的非备案公章对外签订的合同，被挂靠方都要“兜着”。综上，一审仅根据诚通公司片面之词及其提供印章图样便认定协议中印章非该公司持有使用，且曹继彬不构成表见代理，驳回诉讼请求，现为维护上诉人合法权益，恳请二审法院依法支持。被上诉人诚通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉，本院已经核实该加盖协议上的印章并未在工商登记也没有备案登记号，该印章为假已经查实。原审第三人曹继彬、陈超未到庭，未提交书面答辩状。王家学向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付劳务费53,760元及利息9,497.6元（利息以53,760元为基数，按年利率6%加倍自2017年5月29日暂计算至2018年11月18日，实际应计算至清偿之日）；二、判令被告承担原告支付律师费10,000元；三、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2012年7月10日，被告诚通公司（甲方）与原告王林（乙方）签订《电缆桥架施工协议》一份，主要约定由乙方对美的金阳项目一期一、二、五标的电缆桥架进行施工并能通过验收。价格按照18元／米计算，乙方施工结束，经甲方及金阳美的项目相关负责人检验合格后付清剩余款项。协议最后注明：由甲方付给乙方（陈友），再由乙方（陈友）付给第三人（王林）的人民币贰万叁仟元计入该工程的总造价中，在结算时进行相应扣减。甲方落款处加盖诚通公司印章及“曹继彬”签名，乙方落款处加盖“ＸＸ有限公司”字样印章（无法辨析）及“王林”签名和捺印。2017年5月29日，案外人陈超与王琳经结算后制作结算清单表一份，主要载明经结算后，共计欠王琳88760元。经办人处有“陈超”签名及捺印；2017年9月13日、2018年2月14日，户名为曹继彬的银行账户向原告的中国建设银行个人账户分别转款20000元、15000元；2017年10月31日，原告向139××××4111的号码发送上述结算清单表，并发送“曹总、你打算什么时候把钱打给我？”的内容；2018年11月9日，贵州岚圣律师事务所分别向本案被告及第三人发送律师函，要求向王林支付88760元欠款。原告向一审法院提交由贵州岚圣律师事务所工作人员与第三人陈超的微信聊天记录，显示第三人陈超确认Ａ36／39／4338／40栋项目桥架、Ｆ02／Ｆ03栋写字楼商铺增容项目桥架是美的林城时代的子项目；提交贵州岚圣律师事务所工作人员与第三人曹继彬、陈超的通话录音，拟证明第三人曹继彬认可陈超的签字行为及结算清单内容；提交2012年7月10日签订的《调解协议书》一份，甲方为被告诚通公司、乙方为案外人陈友、第三方为王林，主要载明涉案工程经乙方转包给第三人王林，此后所有相关事宜由甲方及第三人对接。甲方落款处加盖诚通公司印章，有“曹继彬”签名，乙方落款处有“陈友”签名及捺印，第三方落款处有“王林”签名及捺印；提交《美的林城2016年工人工资表》一份，载明2016年王家学工资计10000元、2017年计20250元。原告委托贵州岚圣律师事务所律师代理进行本案诉讼活动，由此支付律师代理费10000元。被告诚通公司向一审法院提交公司印章图样，拟证明与涉案合同、《调解协议书》上诚通公司印章不一致，并表明公司印章未经过登记备案，印章上没有备案号。另查明，本案中“王林”系本案原告王家学，“王琳”系笔误，应为“王林”即本案原告。上述事实，有当事人陈述、身份证复印件、《电缆桥架施工协议》、结算清单表、微信聊天记录、电话录音、工资表、中国建设银行个人账户收入交易明细等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证及一审法院审查，可以认定。一审法院认为，原告主张涉案《电缆桥架施工协议》的相对人为本案原、被告，经查，前述协议中加盖的被告方印章经原告于庭审中确认由第三人陈超加盖，被告诚通公司向一审法院提交的由其持有并使用的印章系未经备案的印章，与涉案协议中刻有备案号的印章亦不一致，原告未向一审法院提交其他足以证明涉案协议中诚通公司的印章为诚通公司持有并使用的证据，应承担举证不能的后果；另，原告于起诉状及庭审中说明，涉案协议上“曹继彬”的签名由第三人陈超代签，曹继彬虽作为诚通公司股东，但未经诚通公司授权不得代为签订合同；第三人陈超未获得诚通公司授权亦不属于诚通公司员工，不可代诚通公司签订合同，故被告诚通公司不是涉案协议的相对人，亦未因涉案协议、涉案工程向原告支付过任何款项，故无论曹继彬或陈超，与原告签订《电缆桥架施工协议》的行为均不构成表见代理。原告在签订《电缆桥架施工协议》时未尽审查义务，后果应由其自行承担，故其要求被告诚通公司支付劳务费、利息及律师费的诉请于法无据，一审法院不予支持，原告可另行向合同相对人主张权利。原告向一审法院提交的结算清单表、微信聊天记录、电话录音、工资表等证据，与被告诚通公司无关，亦无法支持原告诉请，一审法院不予采信并不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”之规定，判决如下：驳回原告王家学的诉讼请求。案件受理费减半收取815元，由原告王家学负担。二审中，上诉人提交第一组证据韦兴超与第三人陈超的通话录音，证明《电缆桥架施工协议》是曹继彬加盖的诚通公司印章，其经办人陈超亦不知印章真实性，故王家学（王林）有理由相信印章为真。被上诉人质证，针对录音，三性均不认可。1、陈超不是我公司员工，与王家学之间的任何民事法律关系与我公司无关；2、上诉人所说陈超在与王家学签订协议的时候，王家学并未看到我公司给陈超任何书面的授权，王家学与陈超签订的协议我公司没有任何权利义务承担责任。上诉人提交第二组证据，案例分析及两份最高人民法院案例裁定书，证明最高人民法院案例表明合同相对人有理由相信公司印章为真实的，合同对公司具有约束力，公司应当承担责任，故本案《电缆桥架施工协议》上无论诚通公司印章是真是假，王家学完全有理由相信曹继彬及陈超的行为是公司职务行为，公司应当承担责任。被上诉人质证，真实性认可，关联性及证明目的不认可，该案例与本案没有任何关系，上诉人明显弄错了本案与提交的证据是不同的民事法律关系，上诉人在一审及上诉阶段均陈述曹继彬系我公司的表见代理人，又以案例来证明曹继彬挂靠我公司，明显存在自相矛盾，且曹继彬仅仅是我公司股东，在没有得到我公司的书面授权的情况下，没有任何理由以我公司名义对外签订任何合同或许协议。上诉人提交第三组证据，《美的地产发展集团美的金阳项目A25至A30栋、E01、E02及小学低压配电安装工程承包合同》、《电力工程施工合同》。1、证明涉案美的金阳项目是诚通公司承建，该承包合同第15页加盖有诚通公司合同专用章，且多处加盖有诚通公司备案号为“5201030011890”的印章，与王家学《电缆桥架施工协议》上印章一致；2、证明曹继彬代表诚通该公司同样以公司有备案号的印章另与案外人签订施工合同；3、证明诚通公司有备案号的印章真实存在且多次对外使用，诚通公司是明知的，本案中曹继彬、陈超的行为是公司职务行为，公司应当对本案承担责任。被上诉人质证，根据证据规则，复印件不能做证据使用，如上诉人不能提供证据，应该承担举证不能的不利后果，本公司的印章经本院核实没有备案号，该印章为假是事实，我公司没有该份公司，对于该合同的三性我公司均不予认可。理由如下：1、本院核实有备案号的印章是假，我公司也没有该印章，且曹继彬在我公司没有担任公司的任何职务，其以假的印章签的任何合同与我公司无关，且上诉人提交法院的两份合同，第一份的工程承包合同为《美的地产发展集团美的金阳项目A25至A30栋、E01、E02及小学低压配电安装工程承包合同》，第二份合同的项目内容a36.38.39.40.43栋及南明区幼儿园高压配电工程，前份合同与后份合同的工程项目内容完全不一致，恰好能够证明贵州诚通电力建筑安装工程有限公司对于曹继彬的行为是不知情的，且两份合同的印章非我公司的印章。经二审审理查明，被上诉人诚通公司曾使用过涉案印章与案外人贵阳市美的房地产发展有限公司签订《美的地产发展集团美的金阳项目A25至A30栋、E01、E02及小学低压配电安装工程承包合同》，对曹继彬使用该印章对外签订合同未表示反对。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，上诉人二审期间提交了新证据《美的地产发展集团美的金阳项目A25至A30栋、E01、E02及小学低压配电安装工程承包合同》，被上诉人认为上诉人提交的证据系复印件，但该证据系上诉人从案外人贵阳市美的房地产发展有限公司处复印，加盖了贵阳市美的房地产发展有限公司的公章，且注明与原件一致，故该证据本院予以采信。而该合同上诚通公司使用的印章与《电缆桥架施工协议》中使用的印章号码一致，没有明显不一致之处。被上诉人认为两处印章肉眼明显可辩存在不一致的辩论理由与事实不符。其次，被上诉人虽然提交一枚印章，认为是其使用的印章，但该印章并未进行备案，不能证明被上诉人平时只使用这一枚印章。相反，根据上诉人二审提交的新证据证明，本案系争合同中的被上诉人公章，在被上诉人与案外人贵阳市美的房地产发展有限公司签订的工程承包合同中使用过，且同样系曹继彬作为授权代表，代表被上诉人签字。本院询问被上诉人是否承包了合同中载明的美的金阳项目A25至A30栋、E01、E02级小学低压配电安装工程，被上诉人始终未予答复，仅答复其没有签订上诉人提交的《美的地产发展集团美的金阳项目A25至A30栋、E01、E02及小学低压配电安装工程承包合同》。该证据足以证明被上诉人曾使用涉案印章，或者对曹继彬使用该印章对外签订合同未表示反对。故本案争议《电缆桥架施工协议》、《调解协议书》的当事人系上诉人与被上诉人，对被上诉人具有约束力。上诉人的上诉理由成立，本院予以采信。另，上诉人请求被上诉人按照年利率6%加倍支付自2017年5月29日至付清之日止的利息，本院认为，双方并未约定逾期付款的违约责任，结合双方合同履行情况，过错大小，对利息本院酌情按照年利率6%的标准予以支持。上诉人主张的律师费10000元，因双方合同中并未约定应由违约方负担，故对该诉请本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初37号民事判决；二、贵州诚通电力建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向王家学支付劳务费53,760元及利息（以欠付本金为基数，按照年利率6%的标准，从2017年5月29日计算至本金付清之日止）；三、驳回王家学的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费815元，由王家学负担81.5元，由贵州诚通电力建筑安装工程有限公司负担733.5元；二审案件受理费1,630元，由王家学负担163元，由贵州诚通电力建筑安装工程有限公司负担1467元。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十一月八日书记员  李敏