山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9549号上诉人（原审原告）：山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司，住所地济南市。法定代表人：于秀文，经理。委托诉讼代理人：戴希，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张德河，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：王彩成，男，1971年4月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：滕友谊，山东从德律师事务所律师。上诉人山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司(以下简称振邦保安西城公司)因与被上诉人王彩成劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振邦保安西城公司上诉请求：1.依法不支持一审判决中振邦保安西城公司与王彩成2017年11月至2019年4月1日期间存在劳动关系；2.依法不支持一审判决中振邦保安西城公司支付王彩成加班工资7613元，经济补偿金19837.5元，带薪年休假工资3172元；3.本案案件受理费及相关费用由王彩成承担。事实和理由：一审判决认定的事实与真实情况不符，为了维护当事人的合法权益，特诉至二审法院，请支持上诉请求。王彩成辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。振邦保安西城公司向一审法院起诉请求：1.判决双方自2017年11月至2019年4月1日不存在劳动关系；2.判决振邦保安西城公司不支付王彩成加班工资7613元；3.判决振邦保安西城公司不支付王彩成经济补偿金19837.5元；4.判决振邦保安西城公司不支付王彩成未休年休假工资3172元；5.判决本案诉讼费由王彩成负担。一审法院认定事实：振邦保安西城公司原名济南市保安服务总公司长清分公司，2011年7月4日变更为济南市振邦保安服务总公司长清分公司，2014年12月12日变更为济南市振邦保安服务有限责任公司长清分公司，2017年8月25日名称变更为山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司。王彩成曾就其与振邦保安西城公司之间的劳动关系向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委裁决双方之间存在劳动关系，振邦保安西城公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）鲁0113民初65号民事判决书，判决振邦保安西城公司与王彩成之间自2006年8月至2017年10月存在劳动关系，振邦保安西城公司不服一审判决，向济南市中级人民法院提出上诉，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终5349号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。根据王彩成提交的银行卡交易明细，2017年11月之后，振邦保安西城公司仍基本按月通过银行转账的方式向王彩成发放工资至2019年4月4日。对当事人有异议的证据及事实，一审法院认定如下：王彩成提交考勤表一宗，振邦保安西城公司对上述证据不予认可，但其未提交证据证实其考勤情况，但双方当事人均认可王彩成工作期间，日工作时间为8小时，每月休息4天。王彩成提交解除劳动关系通知一份、邮寄单一份、邮寄单查询明细一份，振邦保安西城公司对上述证据不予认可，且邮寄单查询明细显示邮件状态为“拒收退回”，但振邦保安西城公司认可邮寄地址为其公司地址，因此对上述证据一审法院予以采信，应视为邮件已经送达。上述证据证实王彩成于2019年4月1日以振邦保安西城公司未缴纳社会保险费、未签订劳动合同为由向振邦保安西城公司发出解除劳动合同通知，2019年4月2日该邮件被拒收退回。之后王彩成向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求裁决其与振邦保安西城公司自2017年11月至2019年4月1日存在劳动关系，振邦保安西城公司支付其2019年3、4月工资1883元，加班工资7613元，经济补偿金22425元，未休带薪休假工资3172元。仲裁委作出济长劳人仲案字[2019]第251号仲裁裁决书，裁决双方自2017年11月至2019年4月1日存在劳动关系；振邦保安西城公司支付王彩成加班工资7613元、经济补偿金19837.5元、未休年休假工资3172元。振邦保安西城公司对裁决结果不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方之间2006年8月至2017年10月的劳动关系已经生效判决书予以确认，2017年11月之后，王彩成仍在振邦保安西城公司工作，且振邦保安西城公司通过银行转账方式为王彩成发放工资，直至2019年4月11日王彩成向振邦保安西城公司邮寄解除劳动关系通知，2019年4月2日邮件被拒收退回，双方的劳动关系解除，因此振邦保安西城公司与王彩成自2017年11月至2019年4月1日之间仍存在劳动关系。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，职工每日工作8小时，每周工作40小时。本案中双方当事人均认可王彩成每日工作8小时，每周工作六天，已经超出规定的工作时间。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。仲裁委认定王彩成2018年休息日加班时间共计48天及解除劳动合同前12个月平均工资1725元，王彩成亦未提起诉讼，一审法院予以认定。因此振邦保安西城公司应支付王彩成加班工资7613（1725÷21.75天×48天×200%）元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此王彩成以振邦保安西城公司未为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，在上述劳动者解除劳动合同的情况下，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，因此振邦保安西城公司主张不支付王彩成经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。王彩成在振邦保安西城公司工作时间为2006年8月至2019年4月1日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，经济补偿金应自2008年1月开始计算至2019年4月1日，振邦保安西城公司应向其支付11.5个月工资的经济补偿金，按其月平均工资1725元计算，一审法院认定其经济补偿金为19837.5元。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工工作已满10年不满20年的，年休假为10天。王彩成自2006年8月开始在振邦保安西城公司工作，仲裁委认定其2017年及2018年带薪年休假分别为10日，王彩成亦未提起诉讼，一审法院予以认定。振邦保安西城公司无证据证实其已经安排王彩成休假，因此根据法律规定，其应按职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此一审法院认定其带薪年休假工资为3172（1725元÷21.75天×10天×2×200%）元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、四十六条、四十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司与王彩成自2017年11月至2019年4月1日存在劳动关系；二、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司自判决生效之日起十日内支付王彩成加班工资7613元；三、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司自判决生效之日起十日内支付王彩成经济补偿金19837.5元；四、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司自判决生效之日起十日内支付王彩成带薪年休假工资3172元。二审期间，当事人没有提交新证据，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：一、王彩成与振邦保安西城公司自2017年11月至2019年4月1日是否存在劳动关系；二、振邦保安西城公司是否应当向王彩成支付加班工资；三、振邦保安西城公司是否应当向王彩成支付未休带薪年休假工资；四、振邦保安西城公司是否应当向王彩成支付经济补偿金。关于争议焦点一，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，本院作出的（2018）鲁01民终5349号生效判决已经确认振邦保安西城公司与王彩成之间自2006年8月至2017年10月存在劳动关系。此后王彩成仍受振邦保安西城公司管理并为其提供劳动，且在此期间振邦保安西城公司为王彩成发放劳动报酬。直至2019年4月1日王彩成以振邦保安西城公司未为其缴纳社会保险为由，向振邦保安西城公司邮寄解除劳动关系通知，同年4月2日该邮件被拒收退回，此时双方的劳动关系解除。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，职工每日工作8小时，每周工作40小时。本案中，双方当事人均认可王彩成的工作模式为每日工作8小时，每周工作六天，按照此种方式核算，王彩成每周加班时间为1天，仲裁委认定王彩成2018年休息日加班时间共计48天，王彩成未提起诉讼，对此本院予以认定。故一审认定振邦保安西城公司向王彩成支付加班费并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。本案中，王彩成自2006年8月开始在振邦保安西城公司工作，自2016年8月后其应享受每年10日的带薪年休假，振邦保安西城公司无证据证实其已经安排王彩成休假，因此其应按职工日工资收入的300%支付王彩成未休带薪年休假工资报酬。故一审法院认定振邦保安西城公司应向王彩成支付未休带薪年休假工资并无不当，本院对此予以确认。关于争议焦点四，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，振邦保安西城公司未为王彩成缴纳社会保险，王彩成以此为由向振邦保安西城公司提出解除劳动合同并要求其支付经济补偿金于法有据，本院予以支持，振邦保安西城公司主张不支付王彩成经济补偿金的诉求于法无据，本院不予支持。综上所述，山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月七日书记员  刘 红