贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4832号上诉人（原审原告）：翁昌义，男，1963年11月01日出生，汉族，住贵州省金沙县。联系。委托诉讼代理人（特别授权）：朱阳，男，贵州恒发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘梅先，女，1969年07月17日出生，汉族，住贵州省金沙县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金沙支公司，营业场所贵州省毕节市金沙县城关镇黎明村二组（东南环线）；统一社会信用代码91520523215551221L；负责人：曾子平，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：高琴，女，1985年07月22日出生，汉族，住贵州省金沙县，联系。上诉人翁昌义因与被上诉人刘梅先、中国人民财产保险股份有限公司金沙支公司（简称人民财产保险金沙支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初2325号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。翁昌义向本院上诉请求:1.请求人民法院依法撤销原审判决,并依法改支持翁昌义在原审中的诉讼请求;2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、根据金沙县人民法院2019年6月26日作出的(2019)黔0523民初2325号民事判决书中的证据认定部分的事实不清,因本次交通事故发生时,本案的证人就在现场目睹了整个交通事故发生的过程,翁昌义在原审中已经申请该证人出庭作证,但原审法院并未对该证人的证人证言的效力进行认定,也未在判决书中对该证人证言进行明确。二、在判决书中的本院认为部分,“翁昌义所驾驶的车辆系刘梅先所有,且该车辆在人民财产保险金沙支公司投保了第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条,本条例所称机动车交通事故责任强制保险,是指由保险公司对保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失,在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险之规定,该条文明确了交强险中的第三者是指除投保人、被保险人以外的,因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的保险车辆下的受害者,在本案中翁昌义作为被保险人,同时也是车辆驾驶人,不能转化为第三人,故原告的损失不能再交强险范围内予以赔偿”。翁昌义认为,本案交通事故系因车辆撞击导致驾驶员被甩出车外被本车二次碾压受伤等情形,第一、因为本次交通事故最开始发生时翁昌义在保险车辆之内,在翻滚过程中被保险人被甩出窗外并与车辆发生了二次碰撞。在这一个特定的时间点上,翁昌义的身份已经由车上人员转化成了第三者。第二、在翁昌义被甩出车外以后,翁昌义与其他普通的第三者对于机动车危险的控制力是同等的,且在翁昌义脱离车辆后发生的二次碰撞比在车外的第三人发生的碰撞的风险更大。翁昌义认为,翁昌义的身份在特定时间、特定条件下已经发生了转变,在发生二次碰撞时,翁昌义的身份已经转化为保险车辆之外的第三人,保险公司应当对其进行赔偿。综上所述,翁昌义认为,一审法院的判决实属认定事实不清、适用法律明显错误。因此,翁昌义为维护自身合法权益,特依据我国《民事诉讼法》等相关法律的规定提起上诉,请求二审人民法院依法改判支持翁昌义的诉讼请求,作出公正裁决。刘梅先未答辩。人民财产保险金沙支公司答辩称，如果向上诉人所说，交警队没有去现场取证，那么事故认定是怎么确定的，所以我们认为一审事实清楚且符合法律规定，请二审法院维持原判。翁昌义向原审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告承担原告因交通事故所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、残疾赔偿金、交通费等共计109856元；2.人民财产保险金沙支公司在交强险范围内先行赔付；3.本案诉讼费及相关费用由被告承担。原审法院认定事实，2018年5月3日，翁昌义驾驶贵Ａ×××××号小型普通客车由金沙县沙土镇方向往金沙县方向行驶，于15时39分，行驶至金沙县猫山（小地名）路段一弯道处，贵Ａ×××××号小型普通客车驶出道路左侧路面，随即翻下路坎，翻滚过程中，翁昌义由驾驶室左侧窗口甩出，造成贵Ａ×××××号小型普通客车受损、何应梅家田土里的青苗受损及翁昌义受伤的交通事故。事发后，金沙县公安局交通警察大队作出了金公交认字【2018】第05031539号道路交通事故认定书，翁昌义承担此次事故的全部责任。事故发生后，翁昌义先后到金沙县中医院沙土分院、贵州省人民医院住院治疗，共住院9天，花费医疗费共计6162.77元，原告出院后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定作出了遵医司鉴【2018】临鉴字第3430号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.翁昌义2018年5月3日所受损伤致胸12椎体压缩性粉碎性骨折评定为十级伤残；2.翁昌义2018年5月3日所受损伤，误工期评定为45-150日，护理期评定为45-60日，营养期评定为45-60日，花费鉴定费1300元。本案中原告所遭受的损失现查明如下：1.医疗费根据《最高人民法院》（以下简称解释）第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据原审法院对原告所提交的医疗费票据进行审查后，依法认定原告医疗费损失为6162.77元。2.误工费，《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院认定原告的误工期为97天，翁昌义并未举证证明其最近三年的平均收入状况，应当参照相近行业及从事农业活动平均工资计算，因最新标准尚未出台赔偿标准以贵州省2017年从事农、林、牧、渔业平均收入58198元／年计算，其误工费应为58198元／年÷365天Ｘ97＝15466.32元。原告请求误工费为11032.05元，原审法院予以认可。3.护理费，根据《解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”鉴于原告的伤情，原审法院认定护理人员为一人，认定护理期为52天，因最新标准尚未出台赔偿标准以2017年度居民服务、修理和其他服务业平均收入标准计算，依法认定原告翁昌义因本次受伤住院治疗造成的护理费损失为38568元／年÷365×52＝5494.62元。4.交通费，根据《解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告虽主张交通费2000元，但是并未提供相关正规票据予以核实，故对于原告主张的交通费，原审法院不予认可。5.住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告共计住院9天，依法认定原告住院期间伙食补助费为100元／天×9天＝900元。6.营养费，根据《解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原审法院认定其营养期为52天，酌情按每天30元计算，依法认定原告营养费为30元／天×52天＝1560元。7.残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告之伤经鉴定为十级伤残，残疾赔偿金应当以2018年贵州省农村常住居民人均可支配收入9716元／年为标准计算，原告翁昌义的伤残赔偿金依法计算为9716元／年×20年×10%＝19432元。8.鉴定费，根据票据依法认定原告花费的鉴定费为1300元。据此，以上原告因此次受伤所主张的损失共计45881.44元。原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。原告翁昌义所驾驶的车辆系被告刘梅先所有，且该车辆在人民财产保险金沙支公司投保了第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”之规定，该条文明确了交强险中的“第三者”是指除投保人、被保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的保险车辆下的受害者。本案中，原告翁昌义作为被保险人，同时也是车辆驾驶人，不能转化为第三人。故原告的损失不能在交强险范围内予以赔偿，但该车辆在人民财产保险金沙支公司购买了商业三者险。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”规定，原告翁昌义因此次交通事故受伤的损失共计45881.44元，原告作为车辆的驾驶人员，根据商业三者险保险合同，人民财产保险金沙支公司应在“车上人员责任险（司机）”20000元的责任限额内对原告翁昌义进行赔偿，其余原告的主张于法无据，原审法院不予支持。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经合法传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，刘梅先经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，原审法院可以依据已查清的事实缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、由人民财产保险金沙支公司在本判决送达生效后十日内一次性赔偿翁昌义医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等各项损失人民币20000元；二、驳回翁昌义的其他诉讼请求。案件受理费人民币2500元，减半收取人民币1250元，由原告翁昌义负担1100元，由被告中国人民财产保险股份有限公司金沙支公司负担150.00元。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本案二审翁昌义向法院口头申请证人出庭作证，因原审中翁昌义已向人民法院申请证人王某出庭作证，王某在原审庭审时陈述，翁昌义翻车时只有他一人看到，后来才有其他人过来看热闹。翁昌义未能说明二审申请之证人未出庭作证之合理理由，因此二审未准许翁昌义的申请。本院二审认定事实与原审法院认定一致。本院认为，结合上诉人的上诉请求、依据的事实及理由、原审查明的事实及裁判，二审争点问题即翁昌义能否转化为第三人？从原审王某出庭作证的证言、金沙县公安局交通警察大队作出了金公交认字【2018】第05031539号道路交通事故认定书，不能得出翁昌义属于机动车交通事故第三者责任强制保险的承保范围对象的第三人，金公交认字【2018】第05031539号道路交通事故认定书载明翁昌义系从其驾驶的贵Ａ×××××号小型普通客车由驾驶室左侧窗口处甩出，无证据证实翁昌义所伤为二次伤害且系由其驾驶的贵Ａ×××××号小型普通客车造成，因此，翁昌义主张其为转化的第三人没有证据证实，该上诉主张依法不予支持。原审判决认为翁昌义作为被保险人,同时也是车辆驾驶人,不能转化为第三人，翁昌义的损失不能在交强险予以赔偿并无不当。综上所述，翁昌义的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由翁昌义负担。本判决为终审判决。审判长 田 川审判员 张 雄审判员 刘光全二〇一九年十一月二十四日书记员 张汝阳