江西省景德镇市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣02刑终171号原公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯孟金，男，1966年3月27日出生于江西省，汉族，小学文化，无业，住景德镇市。2003年12月24日因犯盗窃罪被景德镇市昌江区人民法院判处有期徒刑四年；2008年9月3日因犯盗窃罪被景德镇市昌江区人民法院判处有期徒刑二年；2016年8月4日因犯盗窃罪被浮梁县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2018年9月5日被取保候审，因涉嫌犯抢劫罪于2019年4月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人江绚明，江西泰方律师事务所律师。景德镇市昌江区人民法院审理景德镇市昌江区人民检察院指控原审被告人冯孟金犯抢劫罪一案，于2019年10月30日作出（2019）赣0202刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人冯孟金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月11日2时许，被告人冯孟金路过河西老汽车站附近时，窜至一平房内偷盗瓷器，被在房外蹲守的被害人戴某1等人发现，随即戴某1拨打110报警。民警到达现场对周边进行勘查后，对房内人员进行劝告让其出来，被告人冯孟金拒不服从民警指挥，并且挥舞菜刀威胁并将屋内砖瓦等杂物向民警扔砸，被告人冯孟金见出路被封，便从屋内爬上房顶，通过屋顶逃窜，在民警与群众的围堵下，将被告人冯孟金逼入红星宿舍2号公共厕所内，被告人冯孟金又试图从厕所边上的小路逃跑，策应民警正好赶到，被告人冯孟金便使用手中菜刀向民警挥砍，被民警用电击抓捕器打掉，随后又折返逃入公共厕所女厕内，使用里面的拖把继续抵抗并想伺机逃跑，策应民警通过窗户进入厕所内，通过前后围攻将其抓获。上述事实，有下列证据予以证明：一、物证、书证1、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明2019年4月11日公安机关受理该案并于同日立案侦查，4月11日对被告人冯孟金刑事拘留，延长羁押期限至2019年4月18日，2019年4月25日对其逮捕。2、扣押清单及照片，证明2019年4月11日，侦查人员依法扣押被告人冯孟金作案时使用的菜刀一把、鸭舌帽一顶、纱手套一双，抗拒抓捕时使用的拖把一把。3、现场检测报告书、尿检照片，证明被告人冯孟金未吸食毒品。4、出警经过，证明案发当天，被告人冯孟金在昌江区红星宿舍2排1号的民房内偷盗时被发现，民警根据报案人提供的钥匙打开房门后看见冯孟金手中挥舞菜刀，用脚将门踢上后掀翻屋顶瓦片逃跑，逃脱未果被民警围堵，手持菜刀抗拒抓捕，但被民警使用的电击抓捕器将菜刀打落，最终在公厕内被抓获归案。5、常住人口信息，证明被告人冯孟金犯罪时已成年。6、江西省浮梁县人民法院（2016）赣0222刑初78号刑事判决书，证明被告人冯孟金2003年12月24日因犯盗窃罪判处有期徒刑四年；2008年9月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2016年8月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年。二、证人证言1、证人戴某2的证言，证明2019年4月11日凌晨2点多，其与戴某1、高某三人一起到红星宿舍2栋1号的老房子去，发现有小偷，报警后，邻居欧某寿和民警都到了现场。民警叫小偷出来，小偷用里面的瓷器乱砸窗户，拿了一把菜刀从房顶爬出来，后跑到公厕边被警察堵住了，小偷手上拿的菜刀被警察电棍电掉到地上了，后来小偷又进了公厕，拿了一把拖把乱打，打到了欧某寿和警察，之后被警察抓住了。2、证人欧某寿的证言，证明2019年4月11日凌晨2时35分，其听到邻居说有人偷东西，于是等着民警来抓小偷，民警让小偷出来，打开门后小偷手上挥舞着菜刀，后来小偷爬上屋顶逃跑了，追到厕所边，小偷拿着菜刀对着民警，被民警用叉子把菜刀打下来，之后小偷逃去女厕所，拿着一根木棍对着民警和其敲打，民警从窗户进去把小偷制服了。3、证人高某的证言，证明其侄子戴某1的邻居说他老房子有人偷东西，查看发现瓷器被偷，于是准备在老房子守着小偷，2019年4月11日凌晨2点半，其接到了妻子戴某2的电话说老房子有小偷，他们几个人在门口已经报了警，民警来后叫小偷出来，小偷拿了一把菜刀从房顶爬出来，后跑到公厕边被警察堵住了，小偷手上拿的菜刀被警察电棍电掉到地上了，后来小偷又进了公厕，拿了一把拖把乱打，打到了欧某寿和警察，之后被警察抓住了。三、被害人戴某1的陈述，证明2019年4月11日凌晨2时20分，其到昌江区森林公园红星宿舍二排一号老房子，发现有小偷，于是报警，民警来了之后小偷爬到了房顶上，后摔在了地上，手拿菜刀跑，被民警拿着钢叉挡住了，菜刀掉在地上，小偷又转身爬进了女厕所，拿着拖把打了其一下，民警进入窗户后把小偷制服了。四、被告人冯孟金的供述与辩解，证明2019年4月11日凌晨2点多，其来到河西老汽车站附近，路过一间平房，进去之前在隔壁房屋的门口随手拿了一把菜刀，进去后发现都是瓷器，于是便在屋子里寻找值钱的瓷器，被人发现后其拿着菜刀爬上屋顶想要逃跑，并喊“你们别追，我有刀”，当其从屋顶跳下时，菜刀掉在地上，其继续逃跑，看见一个公厕准备往边上的小沟跑，正好碰到民警，其就从窗户跳进了厕所，并拿起了厕所里的一把拖把朝拦住厕所门口的几个人乱晃，想挣脱逃跑，最后民警通过窗户进入厕所将其制服。五、辨认、指认笔录1、被告人冯孟金对盗窃地点、抓获地点的指认笔录，证明案发当晚，被告人冯孟金在老汽车站对面平房内盗窃，并逃窜至红星瓷厂宿舍2号公厕内被抓获归案。2、被害人戴某1对被告人冯孟金的辨认笔录，证明案发当晚，冯孟金系到其老房子里偷盗瓷器的人。3、证人戴某2、欧某、高某对被告人冯孟金的辨认笔录，证明案发当晚，冯孟金系到戴某1老房子里偷盗瓷器的人。六、公安机关执法记录视频，证明案发当晚，被告人冯孟金手持菜刀、拖把抗拒抓捕，直至被公安民警抓获的过程。原判认为，被告人冯孟金以非法占有为目的，在着手实施盗窃行为时被他人发现，为抗拒抓捕而当场使用菜刀、拖把进行暴力对抗，应当以抢劫罪定罪处罚。被告人冯孟金在2016年8月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑的，系累犯，应当从重处罚。被告人冯孟金还有两次犯罪前科，酌情从重处罚。被告人冯孟金已当场使用暴力对抗公安民警的抓捕，属于抢劫既遂，且社会危害性较大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人冯孟金犯抢劫罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币2000元。上诉人冯孟金提出，其在屋内没有用瓷器砸玻璃，未偷到财物，逃跑的过程中没有拿刀砍民警，未对他人人身造成伤害，一审法院认定其构成抢劫罪既遂错误，且量刑偏重故希望二审法院对其作出公平公正的裁判。其辩护人提出，冯孟金不构成抢劫罪，其欲盗窃所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，依法不应认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处；2、如对冯孟金认定为抢劫罪，应属于未遂犯，因其未劫取财物，亦未造成他人轻伤以上后果，故原审法院对其量刑过重，望二审法院依法改判。经二审查明的事实和证据与一审相同。上诉人冯孟金未提交新的证据，上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人冯孟金的辩护人提出，冯孟金不构成抢劫罪的辩护意见。经查，上诉人冯孟金在他人仅用于存放瓷器的房屋内实施盗窃行为时被他人发现，为抗拒抓捕而当场使用菜刀、拖把相威胁，其行为属于转化型抢劫，已经构成抢劫罪，上诉人冯孟金辩护人的意见不能成立。关于上诉人冯孟金及其辩护人均提出，冯孟金的行为属于抢劫未遂的上诉理由及辩护意见。经查，抢劫罪既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。本案中，冯孟金实施盗窃行为时被他人发现，为抗拒抓捕而当场使用菜刀、拖把相威胁，其行为已转化为抢劫，但其既未取得财物，又未造成他人人身伤害后果，属抢劫未遂，上诉人冯孟金的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立。本院认为，上诉人冯孟金以非法占有为目的，在秘密窃取他人财物过程中被发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。冯孟金曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。冯孟金既未取得财物，又未造成他人人身伤害后果，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。冯孟金及其辩护人所提冯孟金的行为属于抢劫未遂的意见成立，予以采纳。辩护人所提冯孟金的行为不构成抢劫罪的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第（四）项之规定，判决如下：一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣202刑初85号刑事判决中对被告人冯孟金犯抢劫罪的量刑部分；二、上诉人冯孟金犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2022年10月10日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘俊炜审判员  刘哲甫审判员  周淑文二〇一九年十一月二十七日书记员  黄凌云附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者特赦以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》五、关于转化抢劫的认定行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处;但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚;……(4)使用凶器或以凶器相威胁的;……