内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1457号上诉人（原审被告）：南通幸福建设集团股份有限公司。法定代表人：邢某，南通幸福建设集团股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：石某，南通幸福建设集团股份有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：陈某，住四川省洪雅县。委托诉讼代理人：冯某，内蒙古安轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾某，住内蒙古自治区满洲里市。被上诉人（原审被告）：满洲里市庆宇开发有限责任公司。法定代表人：才某。上诉人南通幸福建设集团股份有限公司（以下简称幸福公司）因与被上诉人陈某、顾某、满洲里市庆宇开发有限责任公司（以下简称庆宇公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2019）内0781民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。幸福公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审；一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。2014年9月10日庆宇公司与幸福公司之间签订新元国际住宅小区B区建设工程施工合同，对相关楼房进行施工。2015年1月31日，庆宇公司违反合同约定，以顾某垫资施工为由，将国际住宅小区B区部分楼房发包给顾某施工，并与顾某签订建设工程施工合同。2015年4月16日，顾某将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，其中部分楼房工程分包给陈某，并签订劳务合同。2015年4月25日，幸福公司发现问题，书面通知庆宇公司解除了双方签订的建设工程施工合同。可以明确顾某与陈某形成建设工程分包合同关系。庆宇公司将应当由幸福公司完成的工程直接发包给顾某垫资施工，是不正当竞争行为，违反法律禁止性规定，侵害幸福公司的合法权益，幸福公司同顾某存在利益冲突，不可能存在挂靠关系，幸福公司与顾某也没有签订挂靠协议。顾某从事民事活动没有使用幸福公司企业的资质凭证，其往来结算没有通过幸福公司账户周转，不存在收取挂靠费问题。顾某的民事行为不符合以挂靠形式从事民事活动的法定构成要件，以被挂靠单位名义进行民事活动的法律标准是必须加盖单位印章。顾某签字是其个人单方行为，原审法院认定顾某系挂靠幸福公司施工的证据不能形成链条，判决幸福公司承担连带责任没有法律依据。二、原判决适用的法律与案件性质明显不符，确定民事责任明显违背当事人约定和法律规定，适用已经失效的法律，违反法律适用规则。三、原判决严重违反法定程序，原判决超出诉讼请求。因原告未按期足额补交案件受理费，人民法院对未交费的诉讼请求部分按放弃或撤诉处理，不能审理并作出判决。另外劳务合同，民事起诉状增加诉讼请求申请书，追加被告申请书中的陈某签字肉眼看，不是同一人签字，说明不是同一人的真实意思表示。考虑到签字的真实性是本案的基本事实，故提出鉴定申请，原审不予准许违反法定程序，故二审期间再次申请鉴定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，庆宇公司与顾某签订的建设工程施工合同、顾某与陈某签订的劳务合同应认定无效，并都有过错。依据《中华人民共和国民法总则》第八条规定，庆宇公司、幸福公司、顾某订立的三方协议及开具的部分票据违背公序良俗原则，不具有真实性合法性，应无效。纳税等行政义务，由庆宇公司和顾某自行处理，让幸福公司因此承担对己不利的后果有违公平原则，原判决认定基本事实不清、适用法律错误，严重违反法定程序，请呼伦贝尔市中级人民法院支持上诉请求，分清是非责任，维护司法的公平公正。陈某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审判决认定幸福公司与顾某系挂靠关系完全正确。幸福公司与庆宇公司共同将工程肢解进行非法转包、分包并由幸福公司出借给顾某资质同时收取管理费；幸福公司代表顾某，以幸福公司的名义向庆宇公司主张工程款；幸福公司以自己的名义为顾某施工的工程开具发票缴纳税金、办理验收手续，并以补偿费的名义收取管理费。二、原审判决适用法律正确。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定确认责任并无错误，上述法律规定从未被宣布失效。三、一审判决从程序到实体均不存在任何违法情形。陈某按照法院通知的数额分两次交纳了全部诉讼费用，幸福公司称未交诉讼费毫无根据。另外根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条关于“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉……”的规定，诉讼费的交纳由受诉法院决定收取，由法定主管部门进行监督查处，不属于上诉范围亦不属于二审法院的审查范围，该项上诉理由不能成立。关于幸福公司提出就劳务合同申请笔迹鉴定的申请，该申请毫无意义。因为该合同经陈某、顾某在一审中当庭确认为二人签署，合同内容系双方当事人真实意思表示，根本无须鉴定，幸福公司系恶意拖延诉讼时间。恳请驳回幸福公司的上诉请求。顾某辩称，项目是顾某施工的，因为总共使用了68000000余元，付了5360000元，其他的都是用的房子抵押，人工费一直拖到现在都没付。关于挂靠，当初签合同的时候，工程款发票由幸福公司来开，费用由顾某来交。发票现在还没有开完，但是抵押的房子卖了一部分。庆宇公司辩称，2015年1月，庆宇公司与幸福公司签订总承包合同，一共六万平方米，22栋楼。由于幸福公司说不能全干，只能干一部分，没办法临时找了一个施工单位，就按楼号分开干了。由于2015年受国家经济危机影响，一些合作项目受到了重大打击，经济形势非常不好，所以要求施工单位垫资施工，顾某就承包了部分工程。但由于资金有限，拖欠部分工程款、材料款、工人工资。庆宇公司与幸福公司协商开发票，但发票还没有开，这个过程与幸福公司没有关系。目前庆宇公司付超了1150000元，绝大部分是房子，也都变卖了。目前庆宇公司可以先承担3500000元，先承担工人工资，计划今年年底先支付1000000元，明年8月前支付1000000元，后年全部付清，超付顾某部分以后再算。陈某向一审法院起诉请求：一、要求顾某给付拖欠的劳务费3500000元；二、要求庆宇公司对上述欠款承担连带责任；三、幸福公司、顾某、庆宇公司承担诉讼费。诉讼中，陈某增加变更诉讼请求为：一、由幸福公司、顾某、庆宇公司对欠付的劳务费承担连带给付责任；二、幸福公司、顾某、庆宇公司连带给付陈某自2016年6月10日起，以3500000元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款利率计算至欠款付清之日止的利息。一审法院认定事实：2014年9月6日，幸福公司中标庆宇公司开发的满洲里新元国际住宅小区B区项目工程，双方于2014年12月15日签订《建设工程施工合同》。2015年1月31日，庆宇公司与顾某签订建设工程施工合同书，约定由顾某施工庆宇公司开发的新元国际B区2、6-8、10-13、16-23号楼土建、水暖、电照、给排水工程；顾某施工资质与幸福公司联营，并向幸福公司按工程总价1.5%交纳管理费，由幸福公司办理各项手续及税务发票等；计划开工时间为2015年3月20日，计划竣工时间为2015年12月20日；该工程约4万平方米，由顾某垫付资金施工，于当年年底全部竣工，如单体工程达到竣工验收时，单体工程竣工交户后十日内按单体工造价付至60%，余款40%按单体工程竣工验收合格期满一年内付清。合同签订后，庆宇公司同意将工程完工时间延期至2016年6月10日。2015年4月16日，陈某与顾某签订劳务合同，顾某将庆宇公司开发的新元国际B区6、10-12、16-22号楼的木工、钢筋工、泥瓦工分包给陈某施工，约定：工期为2015年4月30日至2016年6月10日；按照图纸说明中标注的建筑面积综合包干结算，每建筑平方米为340元；承包范围内工程全部完成，并经顾某及监理、建设单位竣工验收合格后预付至结算总价的95%；余款5%为保修金，待总体竣工验收合格之日起房屋无质量问题支付。施工期间，顾某陆续支付陈某5000000元，陈某于约定工期完成施工后，庆宇公司于2017年7月28日完成工程验收，并且交付使用，但至今尚未办理竣工验收备案。顾某于2016年8月25日与陈某进行结算，并于当日出具结算凭证，确认欠付陈某3500000元劳务费。另查，2016年12月27日，幸福公司就新元国际整体B区住宅楼工程工程款向庆宇公司提起诉讼，该案经呼伦贝尔市中级人民法院审理，诉讼中幸福公司因顾某施工住宅楼相应的工程款由其与庆宇公司协商，并由顾某于2017年4月11日为幸福公司出具承诺书，承诺撤回上述案件中顾某施工部分工程款相对应诉讼请求，产生的一切不利后果由其自行承担。幸福公司收到上述承诺书后，于2017年4月13日提出变更诉讼请求申请书，以部分工程欠款正与庆宇公司协商为由将顾某施工工程对应的工程价款从上述案件诉讼请求中扣除。2017年6月20日，庆宇公司、顾某以及幸福公司三方签订补充协议，约定：新元国际住宅小区B区竣工验收备案问题，由于庆宇公司将工程指定发包给顾某垫资施工，双方再行订立《建设工程施工合同》，不存在以挂靠形式从事民事活动，可是考虑到政府和相关主管部门的规定要求，众多购房业主的利益问题，无奈可协助按有关规定完成工程验收备案手续，但工程建设期间产生的法律后果还是由发包人和实际承包人承担；新元国际住宅小区B区工程，应缴纳建筑工程相关税金的问题……税务机关认定幸福公司缴纳，此必须缴纳的建筑工程相关税金及补偿费应为3000000元，应由庆宇公司会同顾某负责筹备等价款财物，先行交付幸福公司用于缴纳税金。2018年7月20日，庆宇公司、顾某以及幸福公司三方签订补充协议书，约定：按约定建筑工程应缴纳的建筑工程相关税金和建筑工程转让部分的补偿费合计月4000000元人民币，应由庆宇公司及顾某负责先行交付幸福公司用于缴纳税金等，因资金问题认可用同等价值的建筑房屋为抵押物，销售款归幸福公司，至全部税金和补偿费足额为止；庆宇公司及顾某就工程其他有关水电、外网等另行转包他人施工的项目，出现任何纠纷，同幸福公司无关联，由具体相对人、行为人自行承担。再查，诉讼期间，顾某与庆宇公司完成工程结算审计核定，确定顾某施工部分工程款总额是68674379元，庆宇公司通过汇款形式向顾某支付5391752元，并且通过以房抵顶工程款形式向顾某支付大量工程款，但上述房产因查封、抵押等庆宇公司不能办理过户，实际该部分工程款未支付顾某，例如2019年4月5日2092240元收据、2017年3月18日2974180.5元收据、2016年12月2日2798000元收据等多份庆宇公司提供收款数据中均显示庆宇公司以设定抵押或查封房产支付顾某工程款，数额远大于陈某诉讼主张的3500000元，顾某诉讼中明确表示上述房产对应数额虽向庆宇公司出具收据，但不认可庆宇公司已支付相应工程款的意见。一审法院认为，一、本案案由的问题。幸福公司主张为建设工程分包合同纠纷，但建设工程分包合同是指工程总承包人，勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同，合同各方具有相应资质，属合法分包。本案顾某不具有建设工程施工资质，陈某也不具有合法劳务分包资质，而广义的劳务合同以给付劳务为给付标的，如承揽、委托、保管等，也即广义劳务合同包含承揽合同，陈某组织提供劳务的内容为木工、瓦工、钢筋工，其工作内容为完成一定工作成果，因此本案中陈某与顾某之间形成承揽合同，属广义劳务合同，同时适用有关劳务合同及承揽合同的相应法律规定。二、陈某是否有权获得合同价款的问题。陈某已经交付承揽合同工作成果，顾某认可，并且庆宇公司认可工作成果已交付使用，故对陈某主张由顾某支付合同价款，即欠付的3500000元劳务费的诉讼请求，该院予以支持。三、陈某是否有权主张利息的问题。陈某与顾某约定：“承包范围内工程全部完成，并经顾某及监理、建设单位竣工验收合格后预付至结算总价的95%，余款5%为保修金，待总体竣工验收合格之日起房屋无质量问题支付”，现顾某未按合同约定时间于施工各方完成验收后支付陈某劳务费至总价款的95%，应当按照中国人民银行人民币同期贷款利率标准支付利息，又因涉案工程至今尚未进行竣工验收备案，故应以庆宇公司、顾某之间验收的时间即2016年7月28日为利息起算点，因庆宇公司、顾某、幸福公司至今尚未办理竣工验收，且陈某与顾某对质保期又未作明确约定，故质保金自本案诉讼时也应当向陈某支付利息。四、幸福公司与庆宇公司是否应当对欠付劳务费承担连带责任的问题。本案中，幸福公司为满洲里新元国际住宅小区B区项目工程的中标施工单位，并与庆宇公司签订《建设工程施工合同》，但在明知顾某不具备施工资质的情况下，与顾某、庆宇公司签订三方协议，同意由顾某以幸福公司名义施工、开具税务发票、交纳税款，并在庆宇公司财务付款凭证上多处出现幸福公司财务专用章，幸福公司也在上述情况下收取费用，符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条的规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”，因此幸福公司应对挂靠人顾某对外欠付劳务费承担连带给付责任。庆宇公司作为发包单位，明知顾某与庆宇公司之间为挂靠关系，同意顾某以此种形式施工，根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第（九）条：“…在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”的规定，庆宇公司与幸福公司均应当在欠付工程款范围内对欠付陈某劳务费承担连带责任，现本案查明，庆宇公司以房抵顶工程款部分未能交付，属未实际支付工程款，该部分工程款数额近8000000元，远超陈某主张劳务费数额，故庆宇公司也应当对陈某主张劳务费承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告顾某于本判决生效之日起五日内支付原告陈某劳务费350万元，并自2016年7月28日起以307.5万元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率标准支付原告陈某利息至2019年2月21日，自2019年2月22日起以350万元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率标准支付原告陈某利息至欠款付清之日止；二、被告南通幸福建设集团股份有限公司对上述给付义务承担连带给付责任；三、被告满洲里市庆宇开发有限责任公司对上述给付义务在欠付工程款范围内承担连带给付责任。案件受理费34800元，由被告顾某、南通幸福建设集团股份有限公司、满洲里市庆宇开发有限责任公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为，幸福公司是否应当承担连带给付责任。首先，各方当事人对陈某主张3500000元劳务费的数额，未能提出证据予以否定，本院予以确认。其次，该工程系幸福公司中标的工程。2014年9月10日，幸福公司与庆宇公司签订了《建设工程施工合同》，约定庆宇公司将新元国际住宅小区B区全部工程，发包给幸福公司施工。因幸福公司无力垫资完成全部工程，2015年1月31日，庆宇公司与顾某签订《建设工程施工合同书》，将部分工程发包给顾某施工，该合同第三条约定“乙方（顾某）施工资质与南通幸福建设集团股份有限公司联营。并向南通幸福建设集团股份有限公司按工程总造价的1.5%交纳管理费，由南通幸福建设集团股份有限公司办理各项手续及税务发票等”。2015年4月16日，顾某以幸福公司的名义与陈某签订了《劳务合同》。虽然幸福公司对上述两份合同主张没有其签章确认，对其不发生效力，但是幸福公司却没有提供确凿充足的证据否认下列事实：2016年12月27日，幸福公司就新元国际住宅小区B区全部工程款64525000元（包括顾某施工部分的工程款）向庆宇公司主张权利，诉讼至法院；在顾某工程款结算的收据当中，有部分票据是加盖幸福公司的财务专用章；2017年6月20日，幸福公司、庆宇公司、顾某三方签订《补充协议》，约定由幸福公司协助完成顾某施工工程的验收备案手续及发票税金的缴纳；所需税金及补偿费由庆宇公司会同顾某筹备先行交给幸福公司；2018年7月20日，幸福公司、庆宇公司、顾某三方再次签订《补充协议》，约定工程的相关税金及工程转让部分的补偿费合计4000000元，由庆宇公司及顾某先行交付给幸福公司。上述事实能够证明，幸福公司虽然没有在庆宇公司与顾某签订的《建设工程施工合同书》及顾某与陈某签订的《劳务合同》上签字，但上述为顾某施工工程代开工程款发票并交纳税金、以幸福公司名义对顾某施工的工程办理验收手续等行为却证明其明知顾某是以幸福公司名义承揽工程的事实。故一审法院认定顾某与幸福公司之间存在挂靠关系并判令幸福公司对顾某欠付的劳务费承担连带责任并无不当。最后，幸福公司关于原判超出诉讼请求、陈某未按期足额补交案件受理费及要求对追加被告申请书中的陈某的签字进行鉴定的诉求，因没有事实根据及无鉴定的必要，本院不予支持。综上所述，幸福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费34800元，由上诉人南通幸福建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周凤环审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一九年十一月二十五日书记员  吴 双附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；