新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵05民终108号 上诉人（原审被告）：精河县八十三团田峰车床加工店。住所地：新疆博州精河县八十三团原种场四区。 经营者：田厚峰，男，1973年8月17日出生，汉族，住第五师八十三团。 委托诉讼代理人：张秀芹（系田厚峰的妻子），女，1972年2月6日出生，汉族，住第五师八十三团。 委托诉讼代理人：李明，新疆亚桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘博，男，1994年11月28日出生，汉族，住第五师八十三团。 委托诉讼代理人：苏玉，新疆博乐垦区沙山子镇法律服务所法律工作者。 上诉人精河县八十三团田峰车床加工店（以下简称田峰车床店）因与被上诉人甘博确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2019）兵0501民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田峰车床店的委托诉讼代理人张秀芹、李明，被上诉人甘博的委托诉讼代理人苏玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人田峰车床店上诉请求：1、请求依法撤销博乐垦区人民法院（2019）兵0501民初231号民事判决，将本案发回重审，或依法改判确认双方不存在劳动关系并驳回被上诉人甘博的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间属于劳务合同关系，而非劳动合同关系。1、本案中，上诉人虽然取得了个体户营业执照，但至今上诉人的经营模式都是家庭作坊模式，是个纯粹的夫妻店，全部的工作场所仅是在农家小院的一个角落里，没有任何规模可言，无法和通常意义上的工厂、企业等用人单位相提并论。2、劳动合同的双方主体间除了存在着经济关系，还存在着人身依附关系和行政隶属关系，劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工，双方之间并不是完全平等的。但在本案中，上诉人作为一个立足在农家小院里的夫妻店，根本不存在任何规章制度，对被上诉人而言，也不具有任何强制力，上诉人和被上诉人之间更不具有任何人身依附性，双方仅仅是短暂的、不稳定的临时用工关系。主要表现在双方除了明确约定每天工作10小时、每日160元外，再也没有其他任何关于工作的明确约定，工作内容是不固定的，被上诉人来不来干活，来干几天，都是由被上诉人决定，享有完全的自主决定权。虽然被上诉人单方对上诉人的干活情况有记录，但并非是考勤记录，而只是起到“按天计酬”的统计作用，实质上是为了记录被上诉人的工作量并以此向被上诉人发放劳务费，故不能将此记录作为认定双方之间存在劳动关系的参考依据。3、在2019年4月22日的劳动仲裁庭上，被上诉人自己提供的证人陈某某也当庭证实：被上诉人在上诉人处是打短工，具有季节性，按天计算劳务费，上诉人处没有规章制度，去不去干活都由自己决定，只需提前一天告知上诉人即可，无需批准，且干活就有工资，不去就没有工资也不扣工资。由此可知，双方之间根本不存在任何人身依附关系，也不存在管理与被管理的行政隶属关系，更没有任何规章制度需要被上诉人遵守。 二、本案经第五师劳动人事争议仲裁委员会裁决，作出了双方之间不存在事实劳动关系的认定，裁决不予支持被上诉人的仲裁请求。博乐市劳动保障争议仲裁委员会、博乐市人民法院、博州中级人民法院等生效裁判文书均认定类似情形不存在劳动关系，这对本案具有借鉴和指导作用。 三、被上诉人主张及一审法院认定的欠付款项金额与事实不符，应为7980元，而不是21100元。根据核算，被上诉人在上诉人处的有效工作天数为248天，按照每天160元标准，上诉人应付劳务费共计39680元，扣除已支付的31700元，上诉人仅拖欠7980元。同时，鉴于双方之间不存在劳动关系，故上诉人不应支付被上诉人主张的双倍工资。 综上，一审法院查明事实不清，据以判决的证据不足，法律适用错误，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳， 公正裁决本案。 甘博答辩认为，一、被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。2017年3月10日，田厚峰在精河县市场监督管理局注册精河县八十三团田峰车床加工店，企业类型为个体工商户。根据2016年2月6日国务院令第666号修改后的《个体工商户条例》第二条规定：有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。上诉人身份符合该规定，也应遵守该条例的管理。同时，不管上诉人的经营模式是家庭作坊模式，还是夫妻店的形式。都应当遵守《个体工商户条例》履行义务。该条例第二十一条规定，个体工商户可以根据经营需要招用从业人员，个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。故被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，双方主体身份符合法律规定，且上诉人并未遵守该条例与从业人员订立劳动合同。 二、上诉人称证人陈某某的证词，可以证实双方不存在管理与被管理的行政隶属关系，但陈某某与被上诉人的工作性质不同，被上诉人的经济来源，完全依附上诉人，而证人陈某某只从事零时性的工作，其收入来源于葡萄地收入。 三、本案虽经第五师劳动人事争议仲裁委员会裁决，但该裁决并非终审裁决，被上诉人有诉讼的权利，加之我国并不是判例法国家，上诉人提供的博乐市人民院、博州中级人民法院等生效的裁判文书，并不能证实一审法院裁判错误。 四、被上诉人提交的证据能证实与上诉人最初认定的工资为每月4800元，只是上诉人认为被上诉人工作时间应当按其规定的时间计算。上诉人一直强调自己不管理被上诉人，但却一直在要求被上诉人应当做什么，要把工作做好，如做不好还要求返工，这完全是一种上级与下级的隶属关系。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人田峰车床店的上诉请求。 甘博向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原、被告成立事实劳动关系；2、请求依法判决被告支付原告工资21100元、支付双倍工资48000元，合计69100元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2018年年初，原告到被告处工作，双方约定每月报酬为4800元。2018年2月14日起，原告开始在被告处从事车床加工、焊接等工作。基本劳动时间为每日8时上班，中午13时休息，下午16时上班，21时下班。期间如有工作需要完成，还需加班完成工作。原告具体的工作任务由被告经营者田厚峰负责安排，其完成的劳动成果，亦由田厚峰负责检查监督。原告如需请假，需要通过田厚峰同意。由田厚峰及其妻子对原告每日工作进行记工。期间，原告出于要存钱考虑，未按天或按月在被告处领取工资，仅在有需要时从被告处预支工资，共计31700元。期间，双方一直未签订书面劳动合同。2019年1月28日，原告向被告提出要求结清剩余工资21100元以及加班工资7216元，合计28316元。被告经营者田厚峰认为，原告未干满11个月，每月需干满300小时才能计算一个月。双方为此发生争执。2019年4月24日，原告向第五师劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，该委作出第五劳人仲案字（2019）5号仲裁裁决书，认为原告未能充分证明双方存在劳动关系，故对原告要求被告向其支付拖欠工资21100元、支付因未签订书面劳动合同的双倍工资48000元的仲裁请求，未予支持。原告不服该仲裁裁决书，诉至我院。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应当依法予以保护。本案的争议焦点在于2018年2月14日至2019年1月28日期间，原、被告之间是否存在事实劳动关系？ 所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的成立必须是用人单位与劳动者之间形成管理与被管理的隶属关系，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬，且由用人单位提供基本的劳动条件。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，从用工主体来说，被告作为有工商登记的个体工商户，其是否属于法律规定的用工单位，是本案需要首先查明的。根据《个体工商户条例》第二条第二款规定：“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”，第二十一条规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”从上述规定可以判断，被告作为有工商登记的个体工商户，是符合法律规定的用工单位。故对被告委托诉讼代理人提出，被告系家庭作坊式的经营模式，不符合劳动关系中用人单位的辩称，原审不予采纳。2018年2月，原告至被告处开始工作时，已经年满23岁，完全符合劳动者的主体资格。因此，本案原、被告均符合法律、法规规定的构成事实劳动关系的主体资格。其次，本案中，原、被告进行了协商，原告在被告处从事车床加工、焊接等工作，基本劳动时间为每日8时上班，中午13时休息，下午16时上班，21时下班。期间如有工作需要完成，还需加班完成工作。原告具体的工作任务由被告经营者田厚峰负责安排，其完成的劳动成果，亦由田厚峰负责检查监督。原告如需请假，需要通过田厚峰同意。由田厚峰及其妻子对原告每日工作进行记工。由此可以判断，原告在被告处的工作内容，是由被告进行指挥安排，工作成果接受被告的监督检查，双方已经实际形成管理、被管理的一种隶属关系。根据原告工作时间也可以判断，原告在被告处的工作是稳定且具有一定依附性的。从劳动报酬的支付上来看，双方之间也和劳务关系中报酬的支付存在明显的不同。原告所从事的车床加工、焊接等工作，是被告业务的重要组成部分，具备一定的技术性，需要机器设备进行工作，而这些机器设备也均是由被告负责提供的。根据庭审查明的事实，原告符合劳动者的资格被告符合用人单位主体资格，原告在被告处接受被告的管理、监督，服从被告的指派，其提供的劳动也是被告业务的重要组成部分，因此原、被告之间的关系已经符合事实劳动关系的特征，双方存在事实劳动关系，属于劳动合同关系。对被告委托诉讼代理人提出双方系劳务合同关系，而不是劳动合同关系的辩称，原审不予采纳。第三、在双方构成事实劳动关系的前提下，被告应当按照法律法规的规定与原告签订书面的劳动合同。对被告委托诉讼代理人提出，被告仅系家庭作坊式的经营，与裁缝铺、蔬菜店、修理铺等小商户情况一致，如果将用人单位的义务附加到个体工商户身上，将加大他们的经济负担，对社会经济发展造成不利影响的辩称。原审认为，法定的义务，必须予以履行。个体工商户是法律规定的用人单位主体，其在招用劳动者的过程中，应当同样受到《中华人民共和国劳动合同法》的约束和限制，对于其法定的义务，亦应当积极履行。如果按照被告辩称的理由，那么《中华人民共和国劳动合同法》制定的意义、目的将根本无法实现。故对被告的辩称，原审不予采纳。第四、基于原、被告之间构成事实劳动关系来看，如果按照被告所说，报酬为每天工作10小时，每天160元，将违反《中华人民共和国劳动法》中有关工作时长的相关规定，故双方之间约定的报酬应当为按月支付，每月4800元。原告共在被告处工作11个月，总计报酬为52800元，扣除被告已经支付的31700元，剩余21100元应当支付。故对原告要求被告支付剩余工资21100元的诉讼请求，原审予以支持。双方存在事实劳动关系，即应当签订书面劳动合同。因被告未与原告签订劳动关系，应当向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资。故对原告要求被告支付剩余双倍工资差额48000元的诉讼请求，原审予以支持。故被告应当向原告支付剩余工资21100元，剩余双倍工资差额48000元，共计69100元。 综上，根据《个体工商户条例》第二条第一款、第二款、第二十一条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款之规定，原审判决：一、原告甘博与被告精河县八十三团田峰车床加工店在2018年2月14日至2019年1月28日期间，存在事实劳动关系；二、被告精河县八十三团田峰车床加工店于本判决生效之日起五日内支付原告甘博剩余工资21100元、2018年3月至2019年1月期间剩余双倍工资差额48000元，共计69100元。案件受理费10元，由被告精河县八十三团田峰车床加工店承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人田峰车床店与被上诉人甘博在2018年2月14日至2019年1月28日期间是否存在事实劳动关系。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案上诉人、被上诉人在一审时提交的证据及庭审陈述反映甘博于2018年2月14日至田峰车床店从事车床加工、焊接工作，工资按月计算。甘博在工作中接受田峰车床店经营者田厚峰的管理。甘博提供的劳动属于田峰车床店的业务组成部分。甘博与田峰车床店均具有法律规定的主体资格。田峰车床店的证据不能证实双方仅存在劳务合同关系。故一审认定田峰车床店与甘博之间从2018年2月14日至2019年1月28日期间存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。 一审根据查明事实和法律规定，确认田峰车床店应支付甘博的剩余工资、剩余双倍工资差额并无不当，二审予以维持。 综上，上诉人田峰车床店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人精河县八十三团田峰车床加工店负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  钱新茹 审判员  宋桂英 审判员  穆爱萍 二〇一九年十一月七日 书记员  李冬梅 1