广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0803行初11号 原告贵港市港星建材有限公司，住所地贵港市港南区八塘镇山泉村长岭。 法定代表人黄金平，总经理。 委托代理人张建红，广西贵鹏律师事务所律师。 被告贵港市港南区人力资源和社会保障局，住所地贵港市江南商贸城13幢3#4号。 负责人江桂宽，局长。 委托代理人李志勇，该局公职律师。 第三人刘朝兰，女，1966年8月26日出生，毛南族，住贵州省平塘县。 委托代理人杨荣绍，贵港市港南区荣成法律服务所法律工作者。 原告贵港市港星建材有限公司（以下简称港星公司）不服被告贵港市港南区人力资源和社会保障局（以下简称港南保障局）及第三人刘朝兰社会保障行政确认一案，于2019年9月10日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年9月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。原告贵港市港星建材有限公司的委托代理人张建红，被告贵港市港南区人力资源和社会保障局的委托代理人李志勇，第三人刘朝兰的委托代理人杨荣绍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月30日，第三人刘朝兰在原告港星公司生产车间进行装车作业时受伤。刘朝兰于2019年7月5日向被告港南保障局申请工伤认定。2019年8月22日，被告港南保障局作出港南人社工伤认字[2019]46号认定工伤决定书，认定刘朝兰的受伤为工伤。 原告港星公司诉称，一、第三人刘朝兰超过法定退休年龄，于2018年6月15日受雇于案外人包工头陈庆洪，主要负责装砖装车工作，受陈庆洪管理、指挥、安排及发放劳务报酬等，原告与第三人刘朝兰不存在劳动关系，也不存在任何法律关系。二、被告对原告与第三人刘朝兰、第三人刘朝兰与陈庆洪之间的关系未予以查证、核实，被告查明事实存在错误，同时适用法律错误。综上所述，被告作出工伤认定依据明显不足，请求法院：1、撤销被告港南保障局作出的港南人社工伤认字[2019]46号《认定工伤决定书》；二、责令被告港南保障局在判决生效后法定期限内对第三人刘朝兰的工伤认定申请重新作出决定；3、本案受理费由被告承担。 原告向本院提供了以下证据： 《认定工伤决定书》，证明被告港南保障局于2019年8月22日作出港南人社工伤认字[2019]46号《认定工伤决定书》的事实； 人事争议仲裁委员会开庭笔录复印件，证明第三人刘朝兰的丈夫石义在港南区劳动仲裁委庭审过程中承认其与妻子刘朝兰于2018年6月17日到雇主包工头陈庆洪处工作，受雇于陈庆洪管理、雇佣，由陈庆洪发放劳务报酬款等事实； 《劳务承包合同》复印件，证明第三人刘朝兰与原告不存在任何事实劳动关系； 4、支出证明单、陈庆洪身份证、陈庆洪发放劳务报酬谢笔记（均是复印件），证明第三人刘朝兰与陈庆洪存在雇佣关系，与原告不存在任何法律关系。 被告港南保障局辩称，一、被告港南保障局作出的具体行政行为有法律法规授权，是依法行政行为。根据《中华人民共和国社会保险法》第七条和《工伤保险条例》（2010年修订）第五条的规定，被告是县区一级的社会保险行政部门，处理工伤保险工作是被告的法定职责之一。二、刘朝兰是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，被告作出的认定决定事实清楚，证据充分。三、原告把劳务工作转包给不具备用工主体资格自然人陈庆洪，陈庆洪雇请刘朝兰在原告公司内从事红砖装车工作，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）规定，原告为承担工伤保险责任的单位。即使刘朝兰与原告不存在劳动关系，刘朝兰的受伤符合《工伤保险条例》（2010年修订）第十四条规定，原告也要承担工伤保险责任。四、刘朝兰超过法定退休年龄进城务工，根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用《工伤保险条例》请示的答复[（2010）行他字第10号]，应当进行工伤认定。五、被告作出刘朝兰的工伤认定程序合法。综上所述，被告作出的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，原告起诉事由缺乏依据，依法不能成立，请求法院维持被告作出的具体行政行为。 被告向本院提供了以下证据： 工伤认定申请书、工伤认定申请表，证明被告是依刘朝兰申请才做出的行政行为，程序合法； 刘朝兰提交的证据清单、原告提交的《工伤认定答辩书》与证据材料、工伤调查笔录，证明被告作出的行政行为事实清楚，证据确凿； 送达回证、工伤认定申请受理决定书、工伤认定限期举证通知书、港南人社工伤认字[2019]46号认定工伤决定书，证明被告在事实清楚的基础上，依程序做出合法的行政行为； 国务院关于工人退休、退职的暂行办法，广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于印发《广西壮族自治区工伤认定工作程序》的通知、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用《工伤保险条例》请示的答复[（2010）行他字第10号]、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释[2014]9号）、广西壮族自治区人力资源和社会保障厅文件（桂人社发[2018]11号）、案例、工伤保险条例，证明被告做出具体行政行为的法律、法规、规章依据。 第三人刘朝兰述称，一、第三人是在原告处工作，因工作时间、工作地点、工作原因所造成的伤害符合工伤保险条例的情形，应当属于工伤；二、原告违反法律的相关规定，违法转包给没有用工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，被告对第三人作出的工伤认定事实清楚，请求法院驳回原告的起诉。 第三人刘朝兰未提供任何证据。 上述证据经过庭审质证，各方当事人发表质辩意见如下： 原告对被告资源局提供的证据1、2、3的三性及证明内容有异议；对证据4中的案例的三性有异议，对证据4中的其他证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明内容有异议。 被告资源局对原告提供的证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议；对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议；对证据3、4的三性均不予认可。 第三人刘朝兰对原告提供的证据1、2、3的质证意见与被告的质证意见一致；对原告提供的证据4是否属于第三人的工资没办法确认。对被告资源局提供的证据没有异议。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据和被告提供的证据1、2、3真实、合法，证据之间能够相互印证，且与本案有关联，本院予以确认。被告提交的证据4中的案例，来源不合法，无法确认其真实性，且与本案没有关联，本院不予确认；被告提交的证据4中关于法律适用的问题，本院在判决理由予以阐明，在此暂不作论述。 经审理查明，原告于2012年3月20日注册登记成立。多年来，原告一直将其公司装车、进出窑、破碎打粉等劳务工种发包给自然人陈庆洪，双方签订书面《劳务承包合同》，陈庆洪也一直以包工头的身份在原告公司开展承包劳务工作，原告与陈庆洪结算劳务费，由陈庆洪自行招用、管理工人和发放工人工资。2018年6月15日，陈庆洪雇请第三人刘朝兰在装车工岗位工作，双方约定工资计件。2019年4月30日上午11时左右，第三人在原告公司生产车间进行装车作业时，因装砖的车辆突然往前移动，第三人直接摔倒在砖板上，导致右胸及右小腿受伤，当天第三人被送至医院住院治疗。2019年5月23日，第三人经贵港市中医医院诊断：1、右侧第11肋骨骨折；2、右小腿软组织挫伤。2019年5月31日，第三人向贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认其与原告存在事实劳动关系，该委员会于2019年6月4日书面答复第三人的申请因其他（超过女职工法定退休年龄50周岁）原因，不符合受理条件，决定不予受理。第三人于2019年7月5日向被告申请工伤认定，被告于2019年8月22日作出港南人社工伤认字[2019]46号认定工伤决定书，认定第三人受伤情形属于工伤认定范围，认定为工伤，并于2019年8月26日分别向原告和第三人送达了该认定工伤决定书。原告不服该决定书，遂于2019年9月10日提起本案行政诉讼。 本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告港南保障局负责本行政区域内的工伤保险工作，其具有依法进行工伤行政确认的法定职责。被告港南保障局作出第三人刘朝兰属工伤的认定工伤决定书中，原告港星公司是工伤保险责任单位，原告的主体适格，且在法定期限内起诉。 关于第三人刘朝兰与原告港星公司之间是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告与第三人均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格。在本案中，原告公司多年来一直将装车、进出窑、破碎打粉等劳务工种发包给自然人陈庆洪，双方签订书面《劳务承包合同》，陈庆洪也一直以包工头的身份在原告公司开展承包劳务工作，原告与陈庆洪结算劳务费，由陈庆洪自行招用、管理工人和发放工人工资。根据到案证据查实，第三人为承包人陈庆洪所雇请，工资标准由陈庆洪确定，工资也由陈庆洪支付，工作内容受陈庆洪指派，因此，第三人和陈庆洪之间构成提供劳务和接受劳务的关系。原告与第三人未签订有书面的劳动合同，双方之间在身份上没有从属及依附关系，第三人不是原告聘请，不受原告管理、支配，且不是原告直接发放第三人的工资，第三人与原告之间没有建立劳动关系的合意，另第三人在本案受伤时已年满五十二周岁。因此，第三人与原告之间不存在劳动关系。 关于被告港南保障局于2019年8月22日作出港南人社工伤认字[2019]46号认定工伤决定书是否合法。第二个焦点问题。《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”该法律规定认定工伤的前提条件是职工。2019年4月30日上午11时左右，第三人在原告公司生产车间进行装车作业时，因装砖的车辆突然往前移动，第三人直接摔倒在砖板上，导致右胸及右小腿受伤。显然，第三人是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害。但基于第一个焦点问题，第三人与原告不存在劳动关系，即第三人不是原告的职工，被告依据该法律规定作出工伤认定，属主要证据不足，适用法律错误。另被告在答辩书称因原告把劳务工作转包给不具备用工主体资格自然人陈庆洪，陈庆洪雇请第三人在原告公司内从事红砖装车工作，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）规定，原告也要承担工伤保险责任。被告该答辩意见与其作出的认定工伤认定书认定的事实和适用法律不一致，且陈庆洪雇请第三人刘朝兰在装车工岗位工作，具体是手工搬砖装车工作，被告未能提供证据证明陈庆洪承包原告的装车工劳务工作需要具备用工资格，而原告是把其公司的劳务工作发包给陈庆洪，不是将其公司承包的业务转包给陈庆洪。被告在答辩书还称第三人是女职工，第三人受伤时已年满52周岁，根据有关规定已超过法定退休年龄。根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用《工伤保险条例》请示的答复[（2010）行他字第10号]：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。被告该答辩意见与其作出的认定工伤认定书认定的事实和适用法律也不一致，而该答复规定认定工伤的前提条件是用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，但基于第一个焦点问题，是陈庆洪雇请第三人工作，原告没有聘用第三人。显然，被告在答辩书上述两点答辩意见中所称的事实和适用的法律也是错误的。综上所述，被告作出的港南人社工伤认字[2019]46号认定工伤决定书，属主要证据不足，适用法律错误，不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）规定的工伤认定条件，依法应予撤销，责令重作。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 撤销被告贵港市港南区人力资源和社会保障局于2019年8月22日作出港南人社工伤认字[2019]46号认定工伤决定书，责令被告贵港市港南区人力资源和社会保障局在本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定决定。 本案受理费50元（原告已预交），由被告贵港市港南区人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数加五提交副本，并缴纳上诉费50元，上诉于贵港市中级人民法院。上诉费用汇款至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；帐号：20×××16；开户行:农行贵港分行。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林 敏 人民陪审员  黄爱娟 人民陪审员  岑仙兰 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  姚任城 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款行政行为有下列情形之一，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：： 主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的；