贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终565号 上诉人（原审原告）：方金华，男，1969年8月25日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。 上诉人（原审原告）：王永恩，男，1972年6月1日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。 上诉人（原审原告）：曾佑发，男，1968年3月9日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：付开勇，贵州子尹律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：方金国，男，1973年7月23日出生，汉族，重庆市人，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：谈谈，贵州名城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王劲松，贵州名城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州汉台酒业有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇观音寺社区。统一社会信用代码：91520382722166686Y。 法定代表人：王正贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任轻松，贵州仁致律师事务所律师。 原审第三人：重庆永顺建筑安装工程有限公司，住所地重庆市铜梁区水口镇街道。统一社会信用代码：91500224622132139R。 法定代表人：欧杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李加彬，男，汉族，1968年8月16日出生，住重庆市铜梁县。该公司法务部员工。 上诉人方金华、王永恩、方金国、曾佑发与上诉人贵州汉台酒业有限公司（以下简称汉台酒业）及原审第三人重庆永顺建筑安装工程有限公司（以下简称重庆永顺公司）建设工程施工合同纠纷一案,贵州省遵义市中级人民法院于2017年2月27日作出（2016）黔03民初27号民事判决，方金华、王永恩、方金国、曾佑发与汉台酒业均不服，向本院提起上诉，本院于2017年6月23日作出（2017）黔民终481号民事裁定，将该案发回重审。一审法院依法另行组成合议庭审理后，作出（2017）黔03民初616号民事判决，方金华、王永恩、方金国、曾佑发与汉台酒业仍不服，再次向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 方金华、王永恩、方金国、曾佑发上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼、鉴定费用由汉台酒业承担。主要事实与理由：一审判决存在事实不清、证据不足、适用法律错误。一、2013年6月22日《合同协议书》己被废止、销毁，方金华等四人不是汉台酒业提供的《合同协议书》的一方当事人，不应受该合同中所有条款包括单价包干条款的约束。二、方金华等四人承建、退场涉案工程的原因及方金华等四人为垫资修建工程遭受的巨大经济压力和精神痛苦。王永恩与汉台酒业董事长王正贤系多年私交，王正贤称工程价款是按04定额编制的预算，出于对汉台酒业的信任在汉台酒业与重庆永顺公司《合同协议书》终止后，与其他合伙人举债垫资修建。但在施工过程中，汉台酒业经常任意改既定施工方案，不按进度拨付工程款，迟迟不启动厂大门及酒库的修建，甚至在未与方金华等四人协商的情况下擅自将本属于方金华等四人的工程另行分解给其他承包人进行承建，导致工程多次长期停工、窝工。方金华等四人多次要求与汉台酒业对工程进行验收，但汉台酒业均采取搪塞等方式进行拖延。方金华等四人在垫资3200多万元进行施工后，已负债累累，被迫停工退场。之后，方金华等四人因举债修建涉案工程但未得到验收结算工程款，多次被案外人起诉要求偿还欠款。方金华等四人的资产被查封。曾佑发甚至因不堪大量负债的压力自杀未遂后落下终身残疾。三、一审判决以《合同协议书》复印件约定的包干单价计算涉案工程款，严重不符合涉案工程的实际市场价值，应按照公平原则（04定额或市场价格）进行结算，以体现权利义务的均衡性。1.方金华在一审庭审中已对“回复单”的签字问题作出了合理解释，《进度款报表回复单》的签署是在当年春节前夕，系因涉及到民工工资发放等问题而请求汉台酒业拨付工程进度款的过程中发生的一种暂时的拨款计算行为，并非工程最终结算计价标准。方金华被几百名工人围在办公室索要工资，但汉台酒业提出不签署上述回复单就无法得到款项解决民工工资问题，经大坝政府、仁怀市劳动局的现场调解，方金华面对政府催要农民工资，维稳压力非常大的情形下，“回复单”内容是汉台酒业单方书写的，方金华只想着配合政府尽快从汉台酒业手中拿钱付款，被迫签署了“回复单”。一审判决把工程进度款拨付的暂定价等同于工程最终结算价在事实和逻辑上是错误的。2.汉台酒业董事长王正贤一直在现场指挥施工，方金华等四人随时按照他的要求对原图纸的施工设计进行变更施工，增加了大量工程量。“实际施工”与汉台酒业提供的“预算书”比较增加了30％左右工程造价。且汉台酒业还擅自将本属于方金华等四人的相对简单且利润较大的门窗工程另行分解给其他承包人施工，致使方金华等四人成本大量增加、致使原本就举债垫资修建涉案工程的方金华等四人举步维艰。3.鉴定机构在进行鉴定的时候，认为“《合同协议书》中没有双方签字认可的图纸……，故该鉴定金额26072707.20元不能真实反映实际施工的真实造价，该金额为争议金额”。这段论述表明汉台酒业并未提供正常施工必须经双方签字认可的蓝图，这方便了汉台酒业董事长王正贤在施工过程中任意提出更改要求。涉案工程以实际完工图纸（钢筋混凝土结构）并以“2004定额”计算得出工程款为32589623.64元为真实体现该工程的造价，但一审法院没有采信却采用了“预算书图纸”（木结构）及合同包干价并按照“2004定额”扣除未完工部分计算工程款仅为23593001.89元。相差金额8996621.75元。一审法院对工程造价的确认与实际施工事实严重不符，故一审判决的第16页第二段至第17页第一段的关于涉案己完工程的造价认定完全错误。一审法院要求鉴定机构对未完工程进行造价鉴定根本没有必要，一审法院要求鉴定机构计算所谓的己完工程和全部工程的比例既不科学也无必要。一审判决对完工与未完工部分采用两种标准进行计算，无法让人信服。4.按照建筑工程施工的行业规律，建筑工程施工中由于材料价格、人工成本的不确定性，其单价是浮动的。特别是施工时高速公路没有开通，仁怀大坝白酒工业园区的单价远高于市场价格。以开元所所出贵开鉴字［2018］第445号工程造价鉴定报告所述：“仁怀当地的材料单价与造价信息的材料单价比较增加材料差价造价为33968463.7-32589623.64＝1378840.06元”。以包干价对工程价款进行结算，明显不符合客观情况，不符合市场规律，违背事实和法律的客观、公平原则。四、一审判决按方金华等四人起诉之日起计息是错误的。 汉台酒业答辩称，1.方金华等四人主张双方口头约定以04定额结算工程价款，没有事实和法律依据，依法不应得到支持。2.本案应以《建设工程施工合同协议》约定的固定价结算已完工的工程价款。3.涉案04定额鉴定价格虚高，严重偏离客观实际，方金华等四人打悲情牌，意图混淆视听。综上，请求驳回方金华等四人的上诉请求。 汉台酒业上诉请求：撤销原判，依法改判。主要事实和理由：一、原审认定汉台酒业2015年1月5日通过中信银行向方金华转账支付的50万元包含在2015年2月13日的4680160元存根中，属认定事实不清。二、原审采信鉴定机构《工程造价鉴定函》的意见，认定本案已完工程的造价为23593001.89元错误。（一）鉴定机构按照04定额作出的已完工程造价32589623.64元不准确。一是鉴定机构采用的是方金华等四人通过光盘提供的电子版图纸进行计量，但在实际施工过程中，方金华等四人并未按图施工，对工程进行了变更，因此该鉴定的方量是图纸方量，不是实际工程量，鉴定意见与客观情况不符。二是部分材料价格偏高（锥形螺纹套筒连接件应根据直径大小分别放价，机制砖对应时间段遵义地区造价信息应为300元／千块）。（二）《工程造价鉴定函》所附《工程造价计算表》中“施工图预算价”所列金额未见预算书，其金额缺乏依据。（三）《工程造价鉴定函》所附《工程造价计算表》“调减金额”所采用的比例，高于《工程造价鉴定报告》第六条第3项载明的具体工程完工比例。比如1号车间工程应按68.89％的完成量计算，而鉴定函以76.02％计算。《工程造价鉴定函》与《工程造价鉴定报告》的完工比例相互矛盾，不能反映已完工部分的合同造价。本案的鉴定意见采用的方法不科学，其结论明显依据不足，应当重新鉴定。三、原审判决汉台酒业支付工程款利息错误。综上，原审部分认定事实不清，适用法律错误。 方金华、王永恩、方金国、曾佑发答辩称，不应支持汉台酒业的上诉请求，上诉费应该由汉台酒业承担。1.50万元已包含在4680160元存根中。2.不同意重新鉴定。3.对方没有支付工程价款是客观事实，应承担利息。 方金华、王永恩、方金国、曾佑发向一审法院提出诉讼请求：1.判决汉台酒业立即支付工程款17301073.60元并自2015年12月13日起按人民银行一年期贷款利率标准支付利息至工程款付清之日止；2.判决汉台酒业退还工程保证金50万元；3.本案相关诉讼费由汉台酒业承担。 一审法院经审理查明，2013年6月22日，方金华、王永恩以重庆永顺公司的名义与汉台酒业签订《建设工程施工合同协议》（又称《合同协议书》），协议第1页打印的订立时间为2013年6月15日。该协议约定：“一、工程名称：汉台酒业制曲、生产车间、办公楼、厂大门及酒库工程。工程地点：贵州省仁怀市大坝镇。工程内容：生产制曲车间、生产车间、厂大门、酒库等土建工程。二、承包范围：除生产车间窖池和该工程水电、消防绿化范围外的一切工程包工包料全部完成。三、合同工期：计划开工日期为2013年7月15日，计划竣工日期为2014年4月15日。四、质量标准：......2.其他均按图纸要求，达到国家质量验收合格标准，一次性合格达到备案要求。五、工程单价：1、生产车间每平方米1100元；2、制曲车间每平方米900元；3、酒库、大门、办公楼每平方米均按860元。七、付款方式：该工程的基础部分完工后付给承包人工程总价的25%，主体完工付工程总价的40%，装饰完工付工程总价的25%，完工验收合格后支付工程余下的10%。......九、其他：1、为确保该工程顺利完工，发包人和承包人签订合同后，双方各出资该工程所需的2000吨钢材价的50%作为保证金，一次性购买钢材”等内容。合同签订后，汉台酒业收到方金华、王永恩、方金国、曾佑发交纳的工程保证金50万元。2013年6月22日，汉台酒业的法定代表人王正贤出具收条一张，载明：“今收到方金华交来工程保证金50万元，该工程竣工验收合格后，甲方一次性退还乙方”。2013年6月23日，方金华、王永恩、方金国、曾佑发签订《合伙协议书》，约定四人共同出资承建汉台酒业位于仁怀市大坝镇白酒工业园区车间及酒库等工程。该协议载明：“一、由合伙人方金华、王永恩于2013年6月15日与贵州汉台酒业有限公司所签订的承建工程协议书，合伙内部视为由曾佑发、方金华、王永恩、方金国合伙人共同签署，风险共承，利益均摊”。 2014年11月10日，汉台酒业法定代表人王正贤向方金华、王永恩、方金国、曾佑发出具《付款方式》，载明：“1、正负零以下完工，预付工程款总额的25%；2、主体完工按单栋计算预付工程款的30%；3、装体完工后同上预付35%；4、验收合格后付余款10%；5、每次付款需甲方管理员签字方能付款”。2015年2月13日，方金华与汉台酒业的法定代表人王正贤签订《进度款报表回复单》，载明：“一、根据双方施工合同约定，基础工程按总价的25%，主体工程按总价的30%，装饰装修工程按总价的35%，竣工验收后付工程总价的10%。二、2015年2月11日甲、乙双方协商：（1）2、3、4号车间装饰、装修工程未完工，暂按25%预付。（2）2、3、4号车间抹灰未按合同施工，暂不予验收。根据乙方自报单价按20元/平方米抹灰面积计算，架子按地面平方6.7元/平方米计算。该项进度款应扣除1085000元。（3）门窗工程属甲方找人施工，需在乙方进度款中暂按990000元扣除。（4）1号车间，办公楼，食堂按合同约定进度款计算。（5）扣除甲方向乙方担保贷款300万元，贷款利息87500元，合计：3087500元。其中应付工程量计算式载明：1号车间主体工程：建筑面积4172㎡×1100元/㎡×30%=1376760元；2、3、4号车间装饰工程：建筑面积4172㎡×1100元/㎡×25%×3栋=3441900元；制曲车间装饰工程：建筑面积6600㎡×900元/㎡×25%=1485000元；办公室和食堂：建筑面积1500㎡×860元/㎡×35%=411500元；以上合计6755160元。三、按以上双方协商内容应付进度款6755160元-门窗款990000元-抹灰工程进度款1085000元-扣除3087500元=1592660元”。 2015年12月12日，方金华、王永恩、方金国、曾佑发向汉台酒业邮寄送达《解除建设施工关系通知书》，以汉台酒业经常任意更改既定施工方案，不按进度拨付工程款，迟迟不启动酒厂大门及酒库的修建，导致工程多次长期停工窝工为由，通知汉台酒业：1、自本通知送达汉台酒业之日起，双方建设施工关系就此解除；2、请汉台酒业接此通知后三日内派人员到施工现场对四人已完工的工程量进行核算确认便于结算和支付剩余工程款；3、四人自本通知送达汉台酒业五日内将拆除、撤走该工程项目场地上的全部机械设备及租赁器材等，汉台酒业不得阻拦。截至目前，涉案工程未经竣工验收。 另查明，案外人红花岗区壮普建材租赁站以重庆永顺公司、方金华、王永恩、方金国、曾佑发为被告因租赁合同纠纷诉至遵义市红花岗区人民法院，该院于2015年11月19日作出（2015）红民商初字第953号民事调解书，该调解书载明由方金华、王永恩、方金国、曾佑发对红花岗区壮普建材租赁站承担返还租赁物，支付租赁款、违约金等义务，重庆永顺公司不承担责任。案外人王超以重庆永顺公司、张恒均、方金华、王永恩、方金国、曾佑发、贵州止争律师事务所为被告因买卖合同纠纷诉至贵州省仁怀市人民法院，该院于2015年11月30日作出（2015）仁民初字第02088号民事判决书。该案查明：2013年6月22日，方金华、王永恩以重庆永顺公司的名义与汉台酒业就汉台酒业大坝园区扩改建工程签订《建设工程施工合同协议》，2013年6月23日，方金华、王永恩、方金国、曾佑发签订《合伙协议书》，共同出资承建汉台酒业位于仁怀市大坝镇白酒工业园区车间及酒库等工程，聘请张恒均为项目经理。该案以大坝汉台酒业扩改建工程实际是由方金华、王永恩、方金国、曾佑发承建，与重庆永顺公司无关为由，判决由方金华、王永恩、方金国、曾佑发向王超支付货款、违约损失。该判决已发生法律效力。 还查明，2015年8月13日，仁怀市住建局工作人员到重庆市永顺建筑安装工程有限公司在重庆市铜梁区的办公室调查询问，该公司办公室主任马明亮在笔录中称“大约在2013年8月份左右，方金华提供了两页左右的合同来盖章，在遵义市盖了我们公司的章，至于方金华是否与汉台酒业签约我们不清楚”。2016年2月18日，仁怀市人力资源和社会保障局向苏辉洋、唐伟等人作出信访回复，其中载明“我局根据核实拖欠农民工工资数额，按比例将汉台酒业划拨的188万元支付了工人工资，尚拖欠工资286.27万元。……2016年2月1日，汉台酒业又划拨了50万元到仁怀市农民工保障金专户，我局将划拨的50万元按比例于2016年2月3日全额支付到工人的卡上，尚拖欠工资2424316元”。 本案重审过程中，方金华、王永恩、方金国、曾佑发申请对已完工工程量及造价进行鉴定。因方金华、王永恩、方金国、曾佑发认为《合同协议书》不真实，本案工程款应按贵州省04定额进行造价鉴定，而汉台酒业认为《合同协议书》是真实的，应按该合同约定计算工程款，故一审法院委托鉴定后，要求鉴定机构分别按以上两种方式出具鉴定意见。贵州开元工程造价咨询有限公司出具《汉台酒业有限公司改扩建项目工程造价鉴定报告》（贵开鉴字[2018]第445号），鉴定意见为：1、依据由汉台酒业方提供的2013年6月22日签订的施工合同《合同协议书》复印件，贵州汉台酒业有限公司改扩建工程项目的工程价款鉴定金额为26072707.20元；2、依据贵州省04版计价定额，贵州汉台酒业有限公司改扩建工程项目的工程价款鉴定金额为32589623.64元。根据方金华、王永恩、方金国、曾佑发提供的砂石价格以及钢筋运费的证据，鉴定报告参照贵州省04定额对材料进行调整，材料调整后价格为33968463.7元，仁怀当地的材料单价与造价信息的材料单价比较增加材料差价造价为1378840.06元。按照贵州省04定额标准，鉴定报告认定：1号酒库基础工程393770.21元，2号酒库基础工程373630.84元，1号生产车间主体工程4263335.41元、基础工程671479.95元，2号生产车间主体工程4871262.39元、基础工程837610.31元，3号生产车间主体工程4909314元、基础工程1241946.21元，4号生产车间主体工程4898939.24元、基础工程1493072.09元，办公楼主体工程574926.12元、基础工程218916.73元，别墅主体工程149454.21元、基础工程73942.46元，大门基础工程53946.15元，食堂主体工程407212.24元、基础工程67255.2元，制曲车间主体工程6266103.04元、基础工程823506.84元。方金华、王永恩、方金国、曾佑发方金华等人支付鉴定费26.8万元。 鉴定机构在按《合同协议书》约定的单价进行造价鉴定时，认为“《合同协议书》中没有双方签字认可的图纸来约定该工程最终完工样子，也无法作出包干单价的预算，单方面按面积单价生产车间综合单价1100元/平方米，制曲车间综合单价900元/平方米，酒库、大门、办公楼综合单价860元/平方米无法拆分，而实际施工现场存在没有完全按照施工合同要求完成施工图纸内容的项目，如生产车间、制曲车间、办公楼、食堂和大门工程不是一个完整的工程项目、不具备完整的使用功能，不能按平方面积计算工程造价，故该鉴定金额26072707.20元不能真实反映实际施工的真实造价，该金额为争议金额”，故汉台酒业要求参照贵州省04定额对未完工部分进行计算，得出实际施工部分工程占单项工程的比例，据此鉴定报告作出工程结算表，载明比例为：1号生产车间工程68.89%；2号生产车间工程77.89%；3号生产车间工程79.54%；4号生产车间工程80.06%；制曲车间工程99.50%；办公楼工程68.37%；食堂工程67.36%；别墅工程50.03%；1号酒库工程12.95%；2号酒库工程13.13%；大门基础工程100%。对于工程面积，鉴定意见如下：1号、2号、3号、4号生产车间的建筑面积分别为4005平方米；制曲车间的建筑面积为6909平方米；办公楼的建筑面积为732平方米；食堂的建筑面积为630平方米；别墅的建筑面积为279平方米。鉴定机构按《合同协议书》约定的单价进行造价鉴定得出的工程造价中，1号、2号酒库和大门的基础工程采用定额计价，其余项目均是按建筑面积、合同单价计算。方金华、王永恩、方金国、曾佑发对鉴定报告和工程结算表的真实性、合法性、关联性没有异议，认为应按定额标准确定工程款；汉台酒业对鉴定报告和工程结算表的真实性不持异议，认为应按合同单价结合实际完工比例计算工程款。 因鉴定报告中针对按《合同协议书》约定单价确定的工程造价没有扣除未完工部分的问题，鉴定人员在出庭接受质询时称如果按汉台酒业提出的计算方法（即按照定额套算出单项完工比例，再根据合同单价和施工面积乘以完工比例）确定工程造价与实际鉴定造价存在一定差异，应当以定额标准计算出单方造价，再与合同包干单价进行比较，计算出每个单项工程的调整比例，再以每个单项工程的调整比例对该单项工程按贵州省2004版计价定额计算的实际施工内容的鉴定金额进行调整。鉴定机构根据《合同协议书》的包干价和上述计算方式，于2019年1月23日补充出具了函，确定已完工程的造价为23593001.89元，并载明“贵开鉴字[2018]第445号《工程造价鉴定报告》特别说明中第4点关于材料单价调整所增加的不包括在鉴定金额32589623.64元中的造价1378840.06元如需要进行调整，采用的调整比例按27.94%，调整后的造价为993592.15元”。方金华、王永恩、方金国、曾佑发对该函没有意见，汉台酒业对该函不予认可，坚持按前述其提出的方式确定工程款。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、方金华、王永恩、方金国、曾佑发与汉台酒业是否签订《建设工程施工合同协议》以及该合同约定的单价应否作为双方的结算单价；2、涉案工程款应如何确定以及汉台酒业已支付的工程款为多少。 关于方金华、王永恩、方金国、曾佑发与汉台酒业是否签订《建设工程施工合同协议》的问题。虽然汉台酒业提供的《建设工程施工合同协议》系复印件，方金华、王永恩、方金国、曾佑发方金华等人对该协议不予认可，但是根据双方提供的证据及查明的事实，该合同应为双方签订的，理由如下：首先，生效的（2015）仁民初字第02088号民事判决书已认定“2013年6月22日，方金华、王永恩以重庆永顺公司的名义与汉台酒业就汉台酒业大坝园区扩改建工程签订《建设工程施工合同协议》”的事实；其次，从方金华等四人签订《合伙协议书》载明的“由合伙人方金华、王永恩于2013年6月15日与贵州汉台酒业有限公司所签订的承建工程协议书”内容看，四人签订合伙协议时，已经明确方金华、王永恩于2013年6月15日与汉台酒业签订了承建工程协议书，该时间与《建设工程施工合同协议》第1页打印的订立时间为2013年6月15日相吻合；第三，从方金华与汉台酒业的法定代表人王正贤签订的《进度款报表回复单》的内容看，其中载明的“一、根据双方施工合同约定，基础工程按总价的25%，主体工程按总价的30%，装饰装修工程按总价的35%，竣工验收后付工程总价的10%”付款方式与《建设工程施工合同协议》第七条付款方式约定的“该工程的基础部分完工后付给承包人工程总价的25%，主体完工付工程总价的40%，装饰完工付工程总价的25%，完工验收合格后支付工程余下的10%”大致相同，且其中载明的1号、2号、3号、4号车间主体工程单价1100元/㎡、制曲车间单价900元/㎡、办公楼单价860元/㎡，均与《建设工程施工合同协议》载明的分项单价一致；最后，根据仁怀市住建局到重庆永顺公司进行调查所做的询问笔录，可证明方金华曾持两页合同找到该公司盖章。综合以上事实及分析，虽然汉台酒业无法提供《建设工程施工合同协议》原件，但该合同复印件与其他证据能够相互印证，足以证明方金华、王永恩以重庆永顺公司名义与汉台酒业签订了书面施工合同，故该合同约定的单价应作为涉案工程款的计算单价。 关于《建设工程施工合同协议》效力的问题。从查明的事实看，方金华、王永恩借用重庆永顺公司的施工资质与汉台酒业就涉案工程签订《建设工程施工合同协议》，涉案工程实为方金华等四人承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《建设工程施工合同协议》应认定为无效。 关于涉案工程款如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，方金华等人只能参照合同约定主张工程价款，故一审法院对方金华等人要求按照贵州省04定额确定工程价款的主张不予采纳。由于鉴定报告根据合同单价计算的工程款26072707.20元是按施工图纸的建筑面积计算得来的，没有扣除未完工部分的工程款，故该金额不能认定为已完工程的工程价款，鉴定机构于2019年1月23日以合同包干价为计价标准出具的函应作为确定工程造价的依据。至于汉台酒业所称按定额套算出完工比例再乘以单价和面积的计算方式，其没有提供采用该计算方式的依据，并与鉴定机构的计算方式不一致，一审法院不予采纳。根据鉴定机构补充函的意见，本案已完工程的造价为23593001.89元。关于方金华等人在鉴定中提出的材料调差问题，由于双方之间的施工合同无效，只应参照双方约定的单价计算工程款，且双方并未约定材料调差，故一审法院对于方金华等人提出材料调差的主张不予支持。 关于汉台酒业已支付工程款为多少的问题。汉台酒业主张已支付工程款22232185元，对于四方金华、王永恩、方金国、曾佑发认可的21170160元，一审法院予以确认。对有争议的款项，一审法院认定如下：1、对2015年1月5日的中信银行转账50万元。方金华、王永恩、方金国、曾佑发在第一次一审中认可汉台酒业转账50万元的事实，但是认为汉台酒业之所以不能提供收据存根原件，是因为已被方金华、王永恩、方金国、曾佑发收回并销毁，该款已经包含在了2015年2月13日4680160元的存根中，该张存根是2014年12月12日至2015年2月13日的所有款项及利息的总和，仅认可该4680160元，认为该50万元不能重复计算；重审中方金华于2019年1月14日向一审法院出具情况说明，称2015年2月13日按王正贤制作的支付表汉台酒业应支付1592660元，但王正贤要求扣除2015年1月5日中信银行转账支付的50万元，即当天实际支付的工程款为1092660元，由于该笔工程款不足以当场兑现民工工资，其与王正贤协商后按月息2.5%另借款50万元用于支付民工工资，其出具借条后，王正贤当天共计支付1592660元，王正贤于2015年1月5日通过中信银行汇款50万元的收据被方金华收回销毁。汉台酒业则称2015年2月13日的4680160元不包括该50万元，并称2月13日的《进度款报表回复单》第三条载明的进度款6755160元减去门窗款990000元和抹灰工程进度款1085000元，就等于4680160元，方金华当天出具了4680160元的收据，当天还借了50万元给方金华。一审法院认为，根据《进度款报表回复单》第二条中“（5）扣除甲方向乙方担保贷款3000000元，贷款利息87500元，合计：3087500元”和第三条“按以上双方协商内容应付进度款6755160元-门窗款990000元-抹灰工程进度款1085000元-扣除3087500元=1592660元”的内容，可知当日双方曾对工程款及借款本息进行结算，当日汉台酒业并未实际支付4680160元，根据双方每次工程款支付均由方金华、王永恩、方金国、曾佑发出具收据的交易习惯，结合汉台酒业称中信银行转账支付50万元的收据原件遗失而未能提供原件进行核对，一审法院认为方金华、王永恩、方金国、曾佑发的说法更为合理，即该50万元已包含在4680160元中，故对汉台酒业关于该笔转款50万元及19个月的利息237500元应抵扣工程款的主张不予采纳。2、对2015年2月13日的收据存根（50万元），载明收款事由为“作为汉台工程借款，月息2.5%”，方金华、王永恩、方金国、曾佑发仅认可收到本金50万元，对于利息抵扣工程款的事实不予认可。一审法院认为，该证据未载明利息的计算起止时间，亦未载明方金华、王永恩、方金国、曾佑发同意利息抵扣工程款的事实，考虑方金华、王永恩、方金国、曾佑发在庭审中认可该50万元作为收到的工程款，故该50万元可作汉台酒业支付的工程款，一审法院对汉台酒业关于该50万元的212500元利息应抵扣工程款的主张不予支持。3、对于陈丽棉银行卡回单及《情况说明》，方金华、王永恩、方金国、曾佑发在重审中认可王正贤代其预付112025元小青瓦款以及施工现场已收到陈丽棉价值59745元的小青瓦，但是认为收到的59745元小青瓦其没有使用，后已被汉台酒业使用，因方金华、王永恩、方金国、曾佑发认可汉台酒业代其支付112025元小青瓦款，汉台酒业称陈丽棉出售的小青瓦已大部分被方金华、王永恩、方金国、曾佑发使用，只认可现场遗留的价值约2000元左右的小青瓦被公司使用，因方金华、王永恩、方金国、曾佑发不能举证证明陈丽棉出售的小青瓦被汉台酒业使用的具体数量，故一审法院认为汉台酒业代付的材料款110025元（112025元-2000元）可视为已支付的工程款。综上，一审法院认定汉台酒业已向方金华、王永恩、方金国、曾佑发支付工程款21280185元（21170160元+110025元），尚欠工程款2312816.89元。 关于保证金的问题。汉台酒业认可收到方金华、王永恩、方金国、曾佑发交纳的保证金50万元，但庭审中认为工程没有完工验收而不应返还，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，因涉案施工合同无效，且事实上双方无法继续履行合同，故汉台酒业收取的50万元保证金，应当予以返还，其辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。 关于工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因双方合同无效，且没有约定工程款利息，加之工程未完工也未结算，故汉台酒业应承担工程欠款从方金华、王永恩、方金国、曾佑发起诉之日即2016年1月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 综上所述，方金华、王永恩、方金国、曾佑发的诉讼请求部分成立，应予支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“汉台酒业经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，第三人重庆永顺公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、由贵州汉台酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向方金华、王永恩、方金国、曾佑发支付工程款2312816.89元及利息（从2016年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、由贵州汉台酒业有限公司于本判决生效后十日内向方金华、王永恩、方金国、曾佑发返还保证金50万元；三、驳回方金华、王永恩、方金国、曾佑发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128606元，由贵州汉台酒业有限公司负担21676元，方金华、王永恩、方金国、曾佑发负担106930元；鉴定费268000元，由汉台酒业贵州汉台酒业有限公司负担200000元，方金华、王永恩、方金国、曾佑发负担68000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 方金华、王永恩、方金国、曾佑发提交以下证据： 第一组证据：图纸两套、贵州长城建筑设计院有限公司出具的《情况说明》、营业执照、蔡建新的身份证复印件。第二组证据：现场图。第一组、第二组证据拟证明案涉工程按混凝土结构施工。第三组证据：王永恩、曾佑发生病等书证。拟证明：为讨要工程款致病、自杀讨薪情况。汉台酒业质证意见：对两套图纸及《情况说明》的合法性、真实性不持异议，对关联性、证明目的有异议。对现场图没有异议。说明涉案工程已经修建完成的建筑是按照钢混的图纸进行施工的。对第三组证据的真实性予以确认，对关联性不认可。因汉台酒业对以上证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据予以采信。关于第三组证据，由于本案系建设工程施工合同纠纷，王永恩、曾佑发是否生病与本案无法律上的利害关系，故对其关联性不予确认。 根据二审中当事人提交的证据，本院二审另查明以下案件事实： 2012年11月，贵州长城建筑设计有限公司受汉台酒业的委托，对汉台酒业改扩建工程作出设计图纸，并按汉台酒业要求作出了两套图纸的施工方案，第一套图纸为木架屋顶结构，第二套图纸为钢筋混凝土结构。实际修建完成的建筑是按照钢混结构的图纸进行施工的。 二审查明的其余事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。 根据双方当事人二审诉辩主张，归纳本案争议焦点：（一）工程价款如何认定；（二）2015年1月5日的50万元是否已包含在2015年2月13日4680160元的存根中；（三）工程款利息是否应当支付，如何计算。 （一）关于工程价款如何认定的问题 首先，关于工程价款结算依据。方金华、王永恩、方金国、曾佑发上诉主张2013年6月22日的《合同协议书》已作废，不应作为结算依据，应按04定额进行结算。汉台酒业主张应按《合同协议书》约定的固定单价进行结算。本院认为，第一，虽然汉台酒业未能提供《合同协议书》的原件，重庆永顺公司一审中也称将全部原件收回销毁了，但施工过程中出现的《进度款报表回复单》上的内容均说明双方是按照固定单价来计算工程款。方金华等四人主张2015年2月13日的《关于园区建设工程施工方工程进度款报表回复单》是被迫所签，但该表是在大坝政府、仁怀市劳动局在场的情况下进行的现场调解时所签，不属于《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的情形，应认定为真实有效。该《回复单》所附的《应付工程量计算式》中所列的计算式仍是按照固定单价计算款项，与《合同协议书》第五条生产车间每平方米1100元，制曲车间每平方米900元，酒库、大门、办公楼每平方米均按860元的约定一致。第三，方金华等人上诉主张实际缴纳50万元保证金与《合同协议书》的约定不一致，本院认为《合同协议书》第八条第2点约定“该工程所需缴纳的保证金、保险金由承包人承担”，未约定具体金额，并非约定不一致。第四，方金华等四人上诉主张原厂房屋顶为木架结构变更为钢筋混凝土结构屋顶，增加了大量工程量。但方金华等四人上诉提供的贵州长城建筑设计有限公司出具的两份图纸及《说明》，只能证明在2012年的时候贵州长城建筑设计有限公司受汉台酒业的委托，作出了两套图纸的施工方案，并不能证明方金华等人施工过程中由木架结构变更为钢筋混凝土结构。方金华等四人也未提供其他证据证明施工过程中工程量发生变更的依据，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，汉台酒业公司虽未提交2013年6月22日的《合同协议书》的原件，但从生效判决书认定的事实，以及合同履行过程中的工程款支付申请表、进度款报表回复单载明的工程款计算方式，足以认定本案工程应按照固定单价进行结算，方金华等人上诉主张双方口头约定按04定额结算没有事实和法律依据，不予支持。 其次，关于一审鉴定意见的采信。本院认为，第一，在方金华等四人施工的内容并未全部完工的情况下，一审法院采用鉴定机构2019年1月23日出具的《工程造价鉴定的函》第二条“假定在包干价有效的前提下，实际施工内容的鉴定金额采用以下方式进行计算：1.以实际施工所采用的图纸作为计量依据，按照贵州省2004版计价定额和相应的信息单价，编制出单项工程的施工图预算价，并根据该单项工程的图纸建筑面积计算出单方造价。2.以计算出的单方造价与包干单价进行比较，计算出每个单项工程的调整比例。3.以每个单项工程的调整比例对该单项工程按贵州省2004版计价定额计算的实际施工内容的鉴定金额进行调整。4.由于1号酒库、2号酒库、大门只施工了基础，且实际完工造价只占完工总造价的2.5%，因此，则三个单项工程的调整比例没有单独计算，调整比例按已单独计算的其他8个单项工程的调整金额所计算的综合调整比例确定。”的方式，按比例得出该函第三条“根据上述计算方式，计算确定的本鉴定项目已完工程的造价为23593001.89元。”认定案涉工程价款为23593001.89元并无不当，应予维持。第二，汉台酒业上诉主张实际施工过程中，方金华等人未按图施工，对工程进行了变更，但未提供工程量变更的证明，对该主张不予采信。第三，汉台酒业上诉还主张部分材料价格偏高，也无充分证据予以证明，亦不予采信。第四，汉台酒业上诉提出《工程造价鉴定函》所附《工程造价计算表》“调减金额”所采用的比例，高于《工程造价鉴定报告》第六条第3项载明的具体工程完工比例，经核实，《工程造价鉴定函》所附《工程造价计算表》“调减金额”采用的是按照其《工程造价鉴定报告》中已完工程的金额与按施工图预算价得出的总金额的比例进行调整，并非采用《工程造价鉴定报告》中参照贵州省04定额对未完工部分进行计算得出的已施工比例的工程价款计算比例。综上，方金华等四人及汉台酒业公司上诉主张一审计算方式不正确，理由均不能成立，本院不予支持。 再次，关于方金华等四人上诉主张调整材料价款的问题。本院认为，《合同协议书》中没有约定材料调差的内容，也无其他证据证明双方就材料调差进行过约定。一审未支持方金华等四人材料调差的主张并无不当，本院予以维持。 （二）关于2015年1月5日的50万元是否已包含在2015年2月13日4680160元的存根中的问题 本院认为，2015年1月5日的50万元发生时间在2015年2月13日4680160元的收据存根之前，汉台酒业公司又未能提供该笔50万元的收据存根原件。一审法院根据《进度款报表回复单》第二条和第三条的内容，认为当日双方曾对工程款及借款本息进行结算，当日汉台酒业并未实际支付4680160元，再根据双方每次工程款支付均由方金华、王永恩、方金国、曾佑发出具收据的交易习惯，认定方金华等四人主张该笔50万元已包含在4680160元内更为合理正确，本院予以维持。 （三）关于工程款利息是否应当支付，如何计算的问题 首先，关于是否应当支付利息。本院认为，案涉建设工程施工合同虽因属于借用资质而应被认定无效，但合同无效，发包方汉台酒业逾期支付工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，不是汉台酒业上诉主张的非法所得，也不是因违法行为而获得的利益。故汉台酒业应当向方金华等四人支付逾期支付工程款的利息。 其次，关于利息的起算时间。本院认为，因案涉工程未完工，在起诉前也一直未结算，双方也没约定利息，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从方金华等四人起诉之日即2016年1月13日起计算利息并无不当，本院予以维持。 综上，方金华、王永恩、方金国、曾佑发及汉台酒业的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费158606元，由方金华、王永恩、方金国、曾佑发负担128606元，由贵州汉台酒业有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审判长  贾鸿雁 审判员  张 玮 审判员  雷 苑 二〇一九年十一月二十一日 书记员  陈佳俊