浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0483民初6864号 原告：朱健洪，男，1970年12月25日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：张雪娟，浙江浙杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉萍，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：杭州鑫岛投资有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区北山街道桃花弄2号323室，统一社会信用代码913301065579390239。 法定代表人：张炳全。 被告：桐乡中虹置业有限公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道丁字街2号一层，统一社会信用代码91330483670297720R。 法定代表人：唐瑞卿。 委托诉讼代理人：吴燕华,上海市光大律师事务所律师。 原告朱健洪与被告杭州鑫岛投资有限公司（以下简称“鑫岛投资公司”）、桐乡中虹置业有限公司（以下简称“中虹置业公司”）合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用简易程序，先后于2019年10月28日、11月8日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李玉萍两次均到庭参加诉讼，被告中虹置业公司委托诉讼代理人吴燕华第一次开庭到庭参加诉讼，被告鑫岛投资公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告朱健洪向本院提出诉讼请求（变更后）：1.被告鑫岛投资公司立即支付原告2011年11月1日至2019年8月30日的商铺回报收益160436.83元；2.被告鑫岛投资公司支付原告违约金（分别以30506元为基数，按银行同期贷款基准利率的3倍，自2015年11月1日计算至实际付清之日；以33895元为基数，按银行同期贷款基准利率的3倍，自2016年11月1日计算至实际付清之日）；3.被告中虹置业公司对鑫岛投资公司上述付款义务承担连带清偿责任。 事实理由为：原告于2011年1月12日在两被告售楼处签订商品房买卖合同，约定原告向中虹置业公司购买其开发的中虹天地203-013号房，并付清了房款，同日，原告与鑫岛投资公司签订了《委托经营管理协议》，约定原告将其203-013号商铺使用权交付鑫岛投资公司统一招商经营并管理，商铺经营管理期限为5年，自2011年11月1日至2016年10月31日，其中2011年11月1日至2014年10月31日期间鑫岛投资公司无须向原告支付商铺收益，2014年11月1日至2015年10月31日鑫岛投资公司需向原告支付商铺收益30506元，2015年11月1日至2016年10月31日鑫岛投资公司需向原告支付商铺收益33895元，但鑫岛投资公司至今未付上述收益。合同期满后鑫岛投资公司仍占用该商铺对外统一经营，但未支付原告收益，根据《委托经营管理协议》约定，违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，并按协议约定承担违约金。 被告鑫岛投资公司未作答辩。 被告中虹置业公司答辩称，中虹置业公司不同意承担连带清偿责任。中虹置业公司不是委托经营管理协议的当事人，该协议中约定的内容与中虹置业公司没有关系，且中虹置业公司也未做出过承担连带责任的承诺。根据协议约定，2011年1月1日至2014年10月31日无须支付原告收益，且协议也未约定每年收益的支付时间，中虹置业公司认为，应在每年经营管理期限结束后支付当年收益。生效判决已经确认，委托经营管理期限届满之后，包括涉案商铺在内的一至四楼商场已由桐乡市众源物业经营管理有限公司全面接管并运营管理，2016年11月1日之后的经营管理与鑫岛投资公司没有关系。 经审理，本院确认案件事实如下： 中虹置业公司系“中虹天地”楼盘的开发商，鑫岛投资公司（原名“杭州鑫岛投资管理有限公司”，于2010年9月7日变更为“杭州鑫岛投资有限公司”）为中虹置业公司在“中虹天地”项目1#商业裙楼的指定营销代理商，全权负责1#商业体的营销及财务结算。 2010年8月6日，两被告签订“桐乡中虹天地1#商业收购协议”1份，约定鑫岛投资公司（乙方）收购中虹置业公司（甲方）合法拥有的中虹天地10幢1-4层1#商业物业，总面积17075.43平方米，转让价13000万元人民币，同时对款项支付方式、具体操作流程、双方权利义务、违约责任、保密条款等做了约定。具体约定操作流程如下：1、甲方同意在本协议签订后，按照乙方提供的铺位分割方案，在二个月内为乙方办理完毕分割铺位的面积测绘、预售许可证的更改备案及价格备案等工作，确保符合分割销售的条件。期间发生的合理费用由乙方承担；2、乙方根据分割方案以每层不低于7613元/平方米制定每个单位的价格表报甲方备案，同时第3-4层与甲方的合同签约价不得超过7613元/平方米。如是按揭贷款客户首付款达到房价款50%即视同完成销售的合同签约额；3、乙方承诺销售的顺序先销售第3-4层，当销售的合同签约额达到5500万元时，乙方再销售第2层，当累计销售的合同签约额达到8000万元时，乙方再开始销售第1层。甲方的权利及义务：1、甲方有权按照收购合同约定的付款进度要求乙方及时支付对应款项；2、在本收购协议签订并首笔收购款进入甲方账户后，由于该物业产权尚未进行变更，仍属于甲方。因此，甲方同意乙方以甲方名义对外进行销售，《商品房买卖合同》由甲方与小业主签订，购房款由甲方代收。为确保甲方利益，商品房买卖合同仅能就产权买卖进行约定，如物业面积、价款、付款方式、交付时间、交付标准等固有的甲方出售标准进行约定，而不得牵涉交付后的经营管理等问题，且商品房买卖合同中的履约责任由乙方承担；3、乙方以甲方名义售出的商铺所收取的小业主购房款进入甲方账户，作为乙方支付甲方的收购款。在销售的合同签约额达到10000万元时，剩余的未销售面积甲方按3000万元的总价出售给乙方；4、甲方积极帮助乙方向政府相关部门争取商业招商及后续经营中的税收优惠政策。乙方的权利和义务：1、乙方享受所购物业的处置权及相关配套的使用权；2、乙方可对收购的该物业进行另行出售转让；3、乙方应承担出售物业的招商、经营责任；4、乙方接受小业主的委托对其购买的物业进行租赁或代为租赁，租金收益及商业运营费用的支出由乙方收取和承担，自负盈亏；5、乙方在和甲方结算暂收往来款时，需提供符合甲方财务要求的手续后方能支取；6、乙方收购的物业为甲方符合交付条件的物业，因经营所需要的二次装修的设备、设施及装修费用由乙方或者经营户承担，甲方不再支付费用，但二次装修中的牵涉到的需要甲方协调的事宜甲方全力配合。特别约定：本协议标的房产乙方将进行统一招商、经营管理及装修，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给乙方进行统一招商管理，小业主在签订商品房买卖合同的同时需要另行与甲方指定的前期物业管理公司签订物业管理委托合同。 2010年10月，鑫岛投资公司制作了广告宣传单并在售楼处散发。该广告中宣称“中虹新天地—一座城市，只有一个新天地”、“中虹新巨作十年铸辉煌”、“带五年租约销售，五年投资回报率分别为：7%、7%、8%、9%、10%，前三年租金共计22%一次性从房款里扣除，后2年按合同额的9%、10%按半年返还”，同时在显著位置印制了“发展商：上海中虹（集团）有限公司，运营商：杭州市鑫岛投资有限公司”的字样。该广告宣传单因违反广告法，被桐乡市市场监督管理局行政处罚。 原告向被告中虹置业公司购买了位于桐乡市梧桐街道公园路22号中虹天地10幢203-013室商铺，建筑面积10.68平方米，原告于2013年5月16日取得涉案商铺的房屋所有权证，产权证号为桐房权证桐字第××号。2011年1月12日，原告与鑫岛投资公司签订委托经营管理协议，约定原告将上述商铺使用权交付鑫岛投资公司统一招商经营并管理，经营管理期限为2011年11月1日至2016年10月31日。2011年11月1日至2014年10月31日，鑫岛投资公司无须向原告支付商铺收益，2014年11月1日至2015年10月31日，商铺收益计算为30506元，2015年11月1日至2016年10月31日，商铺收益计算为33895元。委托经营管理协议约定，双方均应按协议约定履行义务，任何一方不履行、延迟履行或不适当履行的，均构成违约，违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，并按协议约定承担违约金，以当年的年收益金作为违约金，违约方按约定承担的违约金，如不足以补偿由此给另一方所造成的损失的，就不足部分，违约方仍应继续赔偿。 另认定，涉案委托经营管理期限届满后，包括涉案商铺在内的位于桐乡梧桐街道公园路22号10幢1-4层的商场，实际由桐乡市众源物业经营管理有限公司全面接管并运行管理。桐乡市众源物业经营管理有限公司系由涉案商场众多业主选举并书面委托业主代表管理后，由业主代表成立的公司。 以上事实由（2017）浙0483民初4366号民事判决书、房屋产权证、委托经营管理协议、（2017）浙0483民初8335号民事判决书予以证实。 本院认为，原告与鑫岛投资公司之间签订的委托经营管理协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约全面履行各自义务。原告要求鑫岛投资公司支付2011年11月1日至2019年8月30日的商铺回报收益160436.833元，根据本院认定的事实，2011年11月1日至2014年10月31日的回报收益无须支付；2014年11月1日至2016年10月31日的回报收益应计算为64401元，对此本院予以支持；2016年11月1日之后，包括涉案商铺在内的公园路22号10幢1-4层商场由桐乡市众源物业经营管理有限公司全面接管并运行管理，故对原告要求鑫岛投资公司支付该期间回报收益的诉请，本院不予支持。鑫岛投资公司逾期未付64401元回报收益已构成违约，应承担违约责任。因双方未约定付款期限，故本院确定违约金起算时间从付款期限截止之日的次日起计算，至于计算标准原告主张按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的3倍计算逾期付款违约金，未超过合同约定，故本院予以准许。 关于中虹置业公司是否应当承担连带责任。本院认为，中虹置业公司在开发销售涉案商铺时，出具《证明》及委托书，指定鑫岛投资公司为营销代理商，鑫岛投资公司制作并散发的广告宣传单中也标注了“发展商：中虹置业公司，运营商：鑫岛投资公司”的字样。据此，可以认定鑫岛投资公司与中虹置业公司之间存在代理销售商铺的关系，鑫岛投资公司销售行为的法律效果归属于中虹置业公司。因上述广告宣传单中载明：带五年租约销售，前三年租金收益共计22%一次性从房款中扣除，第四、五年租金收益分别为9%、10%。该有关商铺回报收益的说明和允诺内容具体确定，对小业主订立商铺买卖合同以及商铺价格的确定具有重大影响，应当认定为要约，中虹置业公司应受到该要约的约束。虽然中虹置业公司与鑫岛投资公司在《商业收购协议》中约定，商品房买卖合同由中虹置业公司签订，商品房买卖合同不得牵涉交付后的经营管理等问题，商铺由鑫岛投资公司统一经营管理，但此系中虹置业公司与鑫岛投资公司在销售商铺之前的内部约定，不能对抗其此后对外做出的要约。事实上，通过承诺售后包租收益，客观上促进了商铺的销售，增加了中虹置业公司的销售利润，故如允许以售后包租的形式促进销售后，又在商铺出售后通过人为割裂售后包租与销售之间的内在联系而免除中虹置业公司售后包租的义务，有违公平原则。何况，中虹置业公司与鑫岛投资公司签订的商业收购协议明确约定，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给鑫岛投资公司统一招商经营，即小业主在购买商铺时只能通过中虹置业公司的指示直接与鑫岛投资公司订立委托经营管理合同，而不能根据自己的意愿另行聘请经营管理公司进行招商运营。可见，中虹置业公司与鑫岛投资公司事实上又存在捆绑销售的关系，中虹置业公司与委托经营管理协议的签订明显具有关联。综上，原告要求中虹置业公司对鑫岛投资公司应付的经营收益及逾期付款违约金承担连带责任的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。被告鑫岛投资公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州鑫岛投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告朱健洪2014年11月1日至2016年10月31日商铺回报收益64401元及逾期付款违约金（分别以30506元为基数，按银行同期贷款基准利率的3倍，自2015年11月1日计算至实际付清之日；以33895元为基数，按银行同期贷款基准利率的3倍，自2016年11月1日计算至实际付清之日）（上述款项付至：开户银行：中国农业银行桐乡市支行，开户名称：桐乡市人民法院，开户账号：62×××67）； 二、被告桐乡中虹置业有限公司对杭州鑫岛投资有限公司上述付款义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告朱健洪其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4138元，减半收取2069元，由原告负担1035.50元，由两被告负担1033.50元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡市支行，账号为：62×××65，逾期缴纳将移送执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。 审判员  **芳 二〇一九年十一月八日 书记员  金胜群