广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民再271号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西升丰建材商贸有限公司。住所地：广西南丹县城关镇丹城大道车线段。统一社会信用代码：91451221MA5L3DH56A。 法定代表人：莫辉庭，总经理。 委托诉讼代理人：张宗旭，广西升丰建材商贸有限公司副总经理。 委托诉讼代理人：唐伟政，广西捷鑫律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：邹明辉，男，1980年11月18日出生，壮族，住广西南丹县。 委托诉讼代理人：韦崇林，广西皓辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰梦秋，广西诚上金律师事务所律师。 再审申请人广西升丰建材商贸有限公司（简称升丰公司）因与被申请人邹明辉劳动争议纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2018）桂12民终1224号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月6日作出（2019）桂民申562号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。升丰公司的委托诉讼代理人张宗旭、唐伟政，被申请人邹明辉的委托诉讼代理人韦崇林、兰梦秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 升丰公司申请再审，请求：1.撤销河池市中级人民法院（2018）桂12民终1224号民事判决。2.维持南丹县人民法院（2018）桂1221民初270号民事判决。3.本案全部诉讼费用由邹明辉负担。事实与理由：升丰公司原法定代表人张宗旭与张宗智以及装修人员张原、莫仁友、黄付生系亲属关系，在张宗智门面装修的材料选择、装修设计、施工过程中，张宗旭利用自己的专长，为其提供帮助。（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决根据邹明辉提供的微信图片、微信聊天记录来推定升丰公司与邹明辉存在劳动关系缺乏事实和法律支撑。微信图片、微信聊天记录只能证明升丰公司在微信中宣传其公司业务情况，曾经承接过该公司业务的人均在微信群内，由此无法推定得出因为升丰公司宣传了业务就与邹明辉构成劳动关系的事实。微信图片、微信聊天记录也只能证明升丰公司与邹明辉在业务上有交流，也无法推定因为有业务交流，双方就构成了劳动关系。（二）升丰公司有新的证据，足以推翻原判决。升丰公司一审提供的证据及一审认定的事实足以证明双方不存在任何劳动关系，升丰公司再审申请出庭作证的证人证言进一步证明案涉工程不是其工程，邹明辉也不是升丰公司的员工，升丰公司也没有组织施工队，也没有派员对案涉工程施工。张宗智门面装修是其自己购买材料、自己联系施工人员，施工人员自己携带施工工具进行作业的，劳动报酬也是张宗智与施工人员协商处理，与升丰公司无关。（三）升丰公司因为经常接触承揽装饰部分施工人员，且他们对公司板材比较熟悉，升丰公司会优先介绍或者直接告诉业务人员，不存在指导、管理的行为。邹明辉的劳动报酬不是升丰公司支付的，偶尔也有由升丰公司代邹明辉的客户结算代领，邹明辉自己开设有洗车场，自由选择权利很大，其提供的《工日记录》是参与施工人员的出工各自做的记录，用于分配其劳动报酬。该记录与考勤完全不同，升丰公司也未向邹明辉等人发放工资。通信录系升丰公司前台工作人员自行加上，只是为了方便联系，通讯录里的成员并非都是升丰公司的员工。（四）二审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定是错误的。 邹明辉辩称，（一）邹明辉与升丰公司存在事实的劳动关系。1.邹明辉的工作都是由升丰公司安排的，其与该公司之间存在管理与被管理关系，邹明辉提交录音证据、微信群聊均可以证实上述事实。2.邹明辉的劳动报酬由升丰公司统一核算发放。根据升丰公司的法定代表人张宗旭与邹明辉的父亲邹维胜的通话录音可知，邹明辉的工资是升丰公司发放，施工队长可到公司代领邹明辉的工资。邹明辉与施工队长的工资标准相同，施工队长到公司代领后，向邹明辉转交工资，并未赚取工资差价。升丰公司的经营范围与邹明辉从事的工种同属于一个范畴，且邹明辉在工作期间穿戴了升丰公司提供的工作服。升丰公司是合法的用工主体。（二）证人的主观意识不能作为定案的依据，更不能据此认定邹明辉与升丰公司之间不存在劳动关系。1.升丰公司申请出庭作证的证人证言是主观证据，且与升丰公司存在利害关系，是孤证，不能以此认定本案的事实，更不能作为定案的依据。2.庭审过程中，证人不能就案件的客观事实进行如实陈述，具体体现在：与其他企业签订书面劳动合同、其他企业为其购买社保等证据证实其与升丰公司不存在劳动关系，而仅凭个人主观意识认为自己不是升丰公司的员工。证人是否系升丰公司的员工，应当结合本案其他客观证据加以认定，而不能仅以其主观认识给予认定。（三）就算能够确认其他施工人员非公司员工的事实，也不能以其他施工人员非升丰公司员工的事实推定邹明辉非升丰公司员工的事实。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，升丰公司与邹明辉存在劳动关系，请求驳回升丰公司全部再审请求。 邹明辉向南丹县人民法院起诉请求：确认邹明辉与升丰公司从2017年7月18日至今存在劳动关系。 一审法院认定事实：升丰公司于2017年4月20日成立，经营范围包括室内装饰材料、建筑材料、五金家电销售、室内外装饰设计等。公司内部制定有管理、考勤制度，每月根据员工的出勤登记表，汇总后形成工资表，并委托中国建设银行支付员工工资。升丰公司提供的员工考勤表、员工工资表、支付员工工资明细表中均没有邹明辉的名字。另查明，邹明辉与升丰公司没有签订劳动合同。2017年11月22日，邹明辉与莫仁友等人一起到天峨县六排镇城西路280号张宗智的门面进行装饰施工。在施工过程中，邹明辉不慎从数米高的人字梯顶端跌落，导致右颞骨骨折。当天，邹明辉被送到天峨县人民医院进行救治，因病情严重，次日转送至河池市人民医院。2018年1月9日，邹明辉向南丹县劳动人事争议仲裁委员会（下称南丹仲裁委）申请仲裁，请求确认其与升丰公司从2017年7月18日至今存在劳动关系。南丹仲裁委于2018年3月7日作出的丹劳人仲字（2018）第1号仲裁裁决书，该裁决书认定，邹明辉与升丰公司从2017年7月18日至申请仲裁时不存在劳动关系。 一审法院认为，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，邹明辉与升丰公司之间没有签订有书面劳动合同。升丰公司提供的公司员工出勤登记表、公司员工工资表，以及中国建设银行代发公司员工工资明细表，均没有邹明辉的名字。邹明辉不能提供证据证明其实际接受升丰公司的管理、指挥或者监督，也不能提供证据证明升丰公司向其提供基本劳动条件以及支付劳动报酬。邹明辉与升丰公司没有形成工作上的隶属关系以及工资上的支付关系，双方之间并不具备劳动关系的一般特征。邹明辉要求确认其与升丰公司从2017年7月18日至今存在劳动关系的诉讼请求没有事实依据和法律依据。 一审法院判决：邹明辉与升丰公司之间从2017年7月18日至判决之日不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由邹明辉负担。 邹明辉不服一审判决，向河池市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，确认邹明辉与升丰公司从2017年7月18日起至今存在劳动关系。 二审法院认定事实：在二审中，升丰公司没有向法庭提交新的证据。对于邹明辉在二审中提交《公证书》、《通讯录》是否能证明其主张，将根据其合理性，并综合本案的其他证明予以认定。经二审查明，一审法院查明的情况属实，予以确认。 另查明，1.邹明辉提交升丰公司微信群的手机图片截图有：（1）升丰公司的《公司介绍》图片，并配有“公司现有主营室内外生态环保集成全屋整装系列产品，拥有专业全面的设计团队，施工监工团队、营销团队、财务团队、客户服务团队，…”的文字说明；（2）升丰公司工程部经理陈龙欢于2017年9月8日向公司微信群发布的公司员工《通讯录》图片，该《通讯录》图片中注明升丰公司的下属各部门及各部门人员的姓名、职务、联系方式等。（3）升丰公司“员工现场施工”的八张图片，并配有“南丹升丰装饰现场施工中…，让您满意是我们服务的宗旨”的文字说明。2.邹明辉提交升丰公司微信群的对话截图有：（1）2017年11月12日，公司总经理张宗旭要求公司全体成员于早上8时30分到公司会议室开会，邹明辉询问：“张总，施工队用开会每（吗）？张宗旭回复：“开”，并补充“给姐夫（黄付生）和友三哥（莫仁友）参加行了”。（2）2017年10月25日，邹明辉因施工的装修材料不足而向公司微信群发布急需材料清单，并补充说明“等着用，希望尽快到位”；张宗旭回复“找莫启云、胡支晋”。（3）2017年11月17日，蒙骏等施工人员来到张宗智家，因大门关闭无法进入施工，蒙骏在公司微信群发送张宗智家大门关闭的视频，张宗旭回复“叫智开门呀”。（4）2017年11月23日，张宗旭在公司微信群发出“施工人员都应该戴上安全帽，陈龙欢我们公司都有安全帽的，发给施工人员哦”。 二审法院认为，关于升丰公司是否从事装饰装修施工业务的问题。从升丰公司在其公司微信群发布的图片看：升丰公司为开展装饰装修业务而发布图片。其中：《公司介绍》图片及配备的文字“公司现有主营室内外生态环保集成全屋整装系列产品，拥有专业全面的设计团队，施工监工团队、营销团队、财务团队、客户服务团队，…”，该《公司介绍》图片及配备的文字表明：升丰公司设置的内部机构包含施工监工部门。2017年9月8日，升丰公司工程部经理陈龙欢向公司微信群公开该公司员工的《通讯录》图片，该《通讯录》图片中注明升丰公司的下属各部门及各部门人员的姓名、职务、联系方式等，其《通讯录》内容亦表明：升丰公司的内设机构包含施工队等各部门。另外，升丰公司微信还发布其施工队员工正在施工，并配有“南丹升丰装饰现场施工中…，让您满意是我们服务的宗旨”文字说明的八张图片，这八张图片不仅证实升丰公司的内部设置部门有施工队，还反映其施工队正在为客户进行装修施工。据此，该院认定：升丰公司的下属机构有施工队，且其施工队已开展装修施工业务经营。邹明辉向法庭提交的微信图片及微信对话，其内容均来自升丰公司微信群的截图。升丰公司称邹明辉提交证据的来源不明，该院不予采纳。《营业执照》的经营范围仅是经营单位为开展经营活动向工商经营行政部门申报，并获得批准的经营范围。并不能说明其经营单位没有超过《营业执照》的规定开展经营活动。在本案中，升丰公司称该公司没有开展装饰装修业务，也没有成立装修施工队为客户提供装修施工业务。其主张与事实不符，该院不予采信。关于从2017年7月18日起至今，邹明辉与升丰公司是否存在事实劳动关系的问题。关于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从邹明辉与升丰公司双方的主体资格看，双方对对方的主体资格均未提出异议，据此，本案应当认定：邹明辉与升丰公司的主体资格符合法律、法规的规定。从邹明辉提供的劳动是否为升丰公司的业务组成部分看，如上所述，升丰公司的下属机构有施工队，且其施工队已开展装修施工业务经营。据此，本案亦应当认定：邹明辉提供的劳动是升丰公司的业务组成部分。关于邹明辉是否受升丰公司的劳动管理，从事升丰公司安排的有报酬的劳动问题。从升丰公司微信群中的对话内容看：2017年11月12日，公司总经理张宗旭要求公司全体成员于早上8时30分到公司会议室开会，邹明辉询问：“张总，施工队用开会每（吗）？张宗旭回复：“开”，并补充“给姐夫（黄付生）和友三哥（莫仁友）参加行了”。2017年10月25日，邹明辉因施工的装修材料不足而向公司微信群发布急需材料清单，并补充说明“等着用，希望尽快到位”；张宗旭回复“找莫启云、胡支晋”。2017年11月17日，蒙骏等施工人员来到张宗智家，因大门关闭无法进入施工，蒙骏在公司微信群发送张宗智家大门关闭的视频，张宗旭回复“叫智开门呀”。2017年11月23日，张宗旭在公司微信群发出“施工人员都应该戴上安全帽，陈龙欢我们公司都有安全帽的，发给施工人员哦”。张宗旭在微信中对邹明辉等员工发出指令的上述对话内容，不仅反映了升丰公司已为客户提供了装修施工业务，还反映张宗旭作为升丰公司总经理对邹明辉等公司员工的工作安排和管理。据此可以确认：邹明辉受升丰公司的劳动管理。由于邹明辉与升丰公司之间已具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定关于“事实劳动关系”成立的情形。据此，应当认定：邹明辉与升丰公司之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。该法律条款表明：劳动者与用人单位之间因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。如上所述，邹明辉与升丰公司存在劳动关系，且邹明辉在工作中受伤而无法上班。因升丰公司对邹明辉的工作年限应承担证明责任却不予举证。据此，根据邹明辉的主张认定：从2017年7月18日起至今，邹明辉与升丰公司之间存在劳动关系。邹明辉是升丰公司的装修施工队人员，不可能在公司办公室上班而每日签名，且升丰公司提供该公司在2017年11月之前的《员工考勤表记录》并没有公司员工的签名，不能排除其事后造假的可能。升丰公司称该公司的考勤表没有邹明辉的名字，证明邹明辉不是该公司员工的理由不能成立，该院不予采信。从升丰公司《通讯录》的员工名单与升丰公司通过银行汇款的员工名单比较看，并不是每个员工的工资都通过银行汇款。升丰公司称该公司没有通过银行汇款给邹明辉的银行记录，证明邹明辉不是该公司员工的理由不能成立，亦不予采信。 二审法院判决：一、撤销南丹县人民法院（2018）桂1221民初270号民事判决；二、从2017年7月18日起至今，邹明辉与升丰公司存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由升丰公司负担。 再审庭审中，升丰公司申请陈龙欢、蒙骏、莫启云、黄付生、罗荣智到庭作证，拟证明邹明辉与升丰公司之间不存在劳动关系。邹明辉质证认为，不能凭证人主观认识认定邹明辉是否与升丰公司存在劳动关系。邹明辉则提交证据1，升丰公司内部微信群聊天记录截图，显示网名“唯美”的人在群中发送《公司员工通讯录》。《公司员工通讯录》显示施工队排在总经办、财务部、行政部、市场部、设计部、工程部等部门之后，在“部门”一栏列明。拟证明升丰公司有施工队，施工队是升丰公司的一个部门。证据2，升丰公司内部微信群聊天记录截图，微信群聊天记录为网名为“张旭”的人在与其他人沟通工作，其中有一条文字内容为“施工组老友、原哥，你们今天的尧总工地可否收工啦？”拟证明升丰公司有装修业务，存在施工队，施工队受公司的管理，是升丰公司的一个部门。证据3，河池市人力资源和社会保障局出具的《工伤认定决定书》（河人社工认决字[2018]5-121号），主要内容为“申请人：甘贵新（邹明辉妻子）；职工姓名：邹明辉；用工单位：广西升丰建材商贸有限公司；事故时间：2017年11月22日；事故地点：天峨县张宗智家……根据（职工和用人单位）双方提供的材料，……现认定为工伤”。拟证明邹明辉是升丰公司施工队的员工，受升丰公司指派到业主张宗智家进行装修并在工作中受伤。升丰公司以上述三组证据没有原始载体凭证证明，且内容不完整，无法证明待证事实为由，不认可升丰公司有施工队及与邹明辉存在劳动关系的事实。本院认为，双方当事人在升丰公司与邹明辉是否存在事实劳动关系问题上各执一词，故前述证据采信与否，涉及本案争议焦点的认定，本院将根据其合理性，并综合本案的其他证明，在裁判理由中予以论述。 本院再审对二审查明的案件事实予以确认。 本院再审认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点是：邹明辉与升丰公司之间是否存在劳动关系。 根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第2条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，邹明辉与升丰公司之间并没有签订书面劳动合同，升丰公司提供的公司员工出勤登记表、公司员工工资表、中国建设银行代发公司员工工资明细表中均没有邹明辉的名字。虽然，邹明辉一方通过通话录音、视频、工作服、微信群聊天记录截图、工日记录等证据，主张其所在的施工队属于升丰公司内设部门，外勤人员的考勤通过工日记录进行，其从事的装饰装修业务是升丰公司的业务组成部分，其接受升丰公司的管理、指挥、监督，劳动报酬亦是从升丰公司领取，以此证实邹明辉与升丰公司之间存在事实劳动关系。但是，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供属于用人单位业务组成部分的劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核），成为用人单位的内部职工。诉讼至今，升丰公司一直否认案涉门面装修工作系由该公司委派包括邹明辉在内的施工队人员负责，但邹明辉委托诉讼代理人对案涉门面业主张宗智所做询问笔录则陈述其装修工程是升丰公司承揽，装修期间该公司曾召回施工人员。综合考虑与升丰公司的原法定代表人张宗旭是堂兄弟关系，与邹明辉有远房亲戚关系的张宗智未出庭作证，且与邹明辉一同在案涉门面从事装修工作，并应升丰公司申请出庭作证的数位证人，均否认与升丰公司存在劳动关系，为张宗智门面装修提供劳动是应其请求，因经常一起做工而由莫仁友叫邹明辉共同去施工等情况，二审法院仅根据邹明辉提供的通讯录和升丰公司的宣传资料等间接证据即认定施工队提供的劳动即为升丰公司的业务组成部分，认定邹明辉与升丰公司从2017年7月18日至今存在劳动关系，缺乏事实和法律依据。 综上所述，二审法院虽认定事实清楚，但适用法律和实体处理不当，应予纠正。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销河池市中级人民法院（2018）桂12民终1224号民事判决； 二、维持南丹县人民法院（2018）桂1221民初270号民事判决。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元，由邹明辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 菁 审判员 陈 丹 审判员 万晓敏 二〇一九年十一月二十五日 书记员 罗 誉