新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)兵12民初7号 原告：新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司，住所地新疆哈密市伊州区前进西路21号，统一社会信用代码916522007576531852。 法定代表人：张卫东，董事长。 委托诉讼代理人：魏红光，新疆得胜律师事务所律师。 被告：哈密春天房地产开发有限公司，住所地哈密市大营房，统一社会信用代码9165220059594856E。 法定代表人：金辉，总经理。 诉讼代表人：哈密春天房地产开发有限公司管理人。 管理人负责人：宋晓毛，新疆崇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张国杰，新疆瑞诚律师事务所律师。 被告：哈密秋天商贸有限公司，住所地新疆哈密地区哈密市大营房,统一社会信用代码9165220159594806X。 法定代表人：李朝农，总经理。 诉讼代表人：哈密秋天商贸有限公司管理人。 管理人负责人：宋晓毛，新疆崇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：粱苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲小勇，新疆瑞诚律师事务所律师。 被告：李朝农，男，汉族，1969年1月20日出生，系哈密秋天商贸有限公司总经理，住址西安市新城区。 被告：张斌，女，汉族，1969年11月4日出生，系哈密秋天商贸有限公司员工，住址河南省三门峡市滨湖区。 原告新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司(以下简称天元公司)与被告哈密春天房地产开发有限公司(以下简称春天公司)、哈密秋天商贸有限公司（以下简称秋天公司）、李朝农、张斌商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案。立案后被告李朝农以十三师中院对本案无管辖权为由，向我院提出管辖异议，我院依法作出(2018)兵12民初7号民裁定，驳回了李朝农提出的管辖异议，李朝农不服该裁定，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(以下简称兵分院)，2018年8月2日兵分院作出(2018)兵民辖终20号民事裁定书，驳回了李朝农的上诉。2018年9月12日，我院依法受理了春天公司、秋天公司破产清算一案，本案于2019年3月10日中止审理。于2019年8月20日恢复对本案的审理，现本案已审理终结。 原告天元公司起诉称，2014年11月14日原告作为甲方、被告春天公司作为乙方，签订了一份《商品房预售合同》，由被告春天公司向原告天元公司预售红星国际城X期XX号楼（一层、二层商铺及住宅）、XX号楼一层商铺，总价款2123.7468万元；被告春天公司向原告天元公司支付履约保证金167万元后，原告天元公司向被告春天公司支付定金400万元及购房款1600万元；被告春天公司应于协议签订之日起180日内交付房屋，逾期10日交房被告春天公司向原告天元公司双倍返还定金800万、房款1600万元及利息(利息以日万分五计)；被告秋天公司、李朝农、张斌、朱某作为担保人在合同上签了名。合同签订后，被告春天公司至今无法交付房屋，导致合同目的无法实现。原告天元公司请求判令：一、解除原被告双方签订的《商品房预售合同》；2被告春天公司偿还原告春天公司定金、购房款2000万元；3、被告春天公司赔偿原告天元公司违约损失1326.464万元；4、被告春天公司承担2000万元自2018年3月24日至实际清偿之日的违约利息(利率以日万分之六点六六计)；5、被告春天公司承担原告律师代理费10万元；6、被告秋天公司、李朝农、张斌对春天公司上述3336.464万元债务承担连带清偿责任；7、本案诉讼费由四被告共同承担。 被告春天公司辩称：我公司因资金紧张不能按期向原告天元公司交付房屋，已构成违约，同意解除双方签订的《商品房预售合同》；同意返还购房款2000万元，天元公司支付了定金400万元及购房款1600万，400万元定金应自动转为购房款；合同约定春天公司不能返还房款、定金、支付赔偿款的，应向天元公司支付违约金以日万分五计，违约金过高，应予以调整。原告天元公司要求支付违约金1326.46万元，天元公司的实际损失按银行同期贷款利率(1年-5年期)4.75﹪计算，春天公司应支付违约金494万元；该合同即约定了违约金又约定了定金罚则，依据法律规定，天元公司只能择一适用，定金400万不能转为购房款，春天公司同意双倍返还定金800万元，天元公司主张违约金，则不能再主张双倍返还定金；天元公司要求春天公司承担2000万元自2018年3月24日至实际付款之日的违约利息(利率每日万分之六点六六计)没有法律依据，春天公司不应支付；春天公司已赔偿天元公司33.4万元、交纳保证金167万元，这两笔款应予以扣除；天元公司要求支付律师费10万的请求，应根据判决结果按比例分担。 被告秋天公司辩称，我公司是为天元公司与春天公司的商品房预售合同进行的担保，如二公司是借款关系，我公司就不应承担担保责任，同意春天公司的其他辩解意见。 被告李朝农、张斌未提出答辩意见。 本院经审理查明，2014年11月14日，原告天元公司作为甲方、被告春天公司作为乙方、被告秋天公司、李朝农、张斌作为担保人签订了本案商品房预售合同。合同主要约定：1、春天公司将正在建设的红星国际城二期17号楼地下一层、地上18层在建工程的总建筑面积7961.28平方米房屋出售给天元公司，合同约定了17号楼一层、二层商铺及住宅的面积及销售价格、18号楼一层商铺的面积及销售价格，总价款为2123.7468万元；2、房款支付方式：合同签订后春天公司向天元公司交纳履约保证金167万、天元公司向春天分司支付定金400万元；天元公司在春天公司办理预告登记后支付房款1600万，余款123.7468万元在春天公司向天元公司交付房产证、国有土地使用证后十日内付清；3、春天公司在合同签订后180日内向天元公司交付房屋，如逾期不能交付房产，应于逾期交付房屋10内向天元公司双倍返还定金，并退还已收房款本息，利率以每日万分五计；天元公司收取的履约保证金167万元不予退还；春天公司不能返还房款、定金、支付赔偿金等损失的，还应向天元公司支付违约金按日万分五计；4、担保人秋天公司、李朝农、张斌、朱某自愿为春天公司提供连带担保责任，担保的范围为按期交房及逾期交房、不能交付的违约金、赔偿金、退还购房款等全部损失、天元公司为实现合同目的支出的评估费、诉讼费、差旅费、律师费等实现债权的费用；5、合同各方均同意该合同由公证机关赋予强制执行力，春天公司及各担保人不履行义务或不完全履行义务时，自愿接受有管辖权法院的强制执行。朱某与被告秋天公司、李朝农、张斌作为担保人在合同尾部担保人处签名盖章。2014年11月18日合同各方当事人在新疆哈密宏新公证处(以下简称宏新公证处)签署了《自愿接受强制执行协议书》，约定春天公司、秋天公司、张斌、李朝农、朱某对《商品房预售合同》约定及违约赔偿给付内容确认无异议，如不履行义务或不完全履行义务时，自愿接受人民法院的强制执行，公证机关依法出具了(2014)新哈宏证字第3064号公证书。 合同签订后，天元公司于2014年11月14日向春天公司支付定金400万元、同年11月20日支付购房款900万元、11月28日支付购房款700万元，共计支付定金、购房款2000万元。 2014年11月20日、12月9日春天公司共向天元公司支付交房保证金167万元；2015年5月8日、5月26日春天公司支付天元公司违约损失33.4万元。因春天公司未能按期向天元公司交付房屋，为确保实现天元公司在《商品房预售合同》中的权利，双方签订了一份《借款合同》，春天公司向天元公司借款650万元，秋天公司、李朝农、张斌作为担保人在该合同签名、盖章；同日，春天公司与天元公司又签订了一份补充协议，约定因春天公司经营状况极度困难，该笔650万的借款利息可以停息不付。当日，天元公司向春天公司汇款650万，但春天公司又于当日将此笔借款归还至天元公司账户。 因春天公司建设资金短缺、公司经营不善等原因，导致公司未能在合同约定的交房期内向天元公司交付房屋，天元公司依据(2016)新哈宏证字第7号执行书向我院申请强制执行。在执行过程中，宏新公证处作出(2018)新哈宏撤字第1号决定书，撤销了(2014)新哈宏证字第3064号公证书，该公证书自始无效，(2016)新哈宏证安第7号执行书不具备强制执行力，本院于2018年4月18日终结了对该案的执行。 2018年9月12日，我院依法受理了春天公司、秋天公司的破产清算一案并指定新疆崇德律师事务所担任春天公司、秋天公司的管理人。 以上事实有天元公司提交的《商品房预售合同》、向春天公司付款转账银行交易回单、春天公司开具的收到购房款收据、天元公司收到春天公司支付的交房保证金银行转账银行交易回单、天元公司开具的收据、借款合同、(2014)新哈宏证字第3064号公证书、(2016)新哈宏证字第7号执行书、(2018)新哈宏撤字第1号决定书、(2018)兵12破申3号民事裁定书、(2018)兵12破申4号民事裁定书等证据予以证明。 本院认为：本案的争议焦点为：1、本案是商品房预售合同关系还是民间借贷关系；2、春天公司应承担的违约责任方式及比例；3、天元公司与春天公司650万借款合同与本案的关联性；4、本案律师费用的承担。 1、本案是商品房预售合同关系还是民间借贷关系的问题。原、被告及担保方自愿签订的商品房预售合同是各方当事人的真实意思表示,该合同不违反法律、法规的禁止性规定,合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务、行使权利。合同签订后,天元公司按照约定履行了应支付的定金、购房款的义务,但被告未在合同约定的交房时间内交付房屋,违反了合同约定,构成违约。现因春天公司已进入破产清算，交付房屋的合同目的已无法实现，该合同无法继续履行，原被告双方均同意解除双方签订的《商品房预售合同》，故对天元公司要求解除合同的请求，本院予以确认。天元公司在庭审中陈述“本案的起因是春天公司向我公司借款，签订商品房买卖合同是还款的一个保证，如不发生意外我们也可以要房子”。本院认为，天元公司与春天公司签订的合同系《商品房预售合同》，天元公司作为原告向本院提起诉讼，明确提出解除原被告双方签订的《商品房预售合同》等诉讼请求，三方签订的预售合同明确了购房商铺及住宅的楼号、面积、售价且双方协商议定的房屋售价并不低于同期同地段市场价格，并约定了交付房屋、土地使用证、房产证的期限及违约责任的承担方式；春天公司、担保方秋于公司亦认可双方签订的系商品房预售合同，春天公司出具给天元公司的三张收据均写明‘XX、XX号楼商铺及住宅购房定金、购房款，向天元公司支付的167万写明是交房保证金并非贷款利息，天元公司的收据中亦写明该款项系履约保证金；而且原、被告双方至庭审结束也没有提交本案实质上是借款合同或与之相关的证据。综合以上证据及查证的事实，故本院认为天元公司与春天公司在本案中应是商品房预售合同的法律关系，并非企业之间的民间借贷法律关系。 2、春天公司应承担的违约责任方式及比例。天元公司按合同约定履行了交付定金、房款的义务,春天公司已实际不能履行交付房屋义务构成根本违约，春天公司理应退还天元公司定金及购房款20000万元，并按合同约定承担违约责任。本案中，天元公司为确保本公司合法利益得以实现，在合同中即约定了适用双倍返还定金罚则、又约定了违约金、赔偿损失等违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定当事人即约定了违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。天元公司选择适用违约金条款，本院予以确认，天元公司交纳的400万保证金转为购房款；本案《商品房预售合同》第三条第1项约定：“春天公司于本协议签订之日起180日内交付房屋，逾期10日交房应向天元公司双倍返还定金并退还已收房款本息(利率按每日万分之五计)，逾期支付按双倍计息；第七条第3项约定“春天公司不能返还房款、定金、支付赔偿金等损失的，还应支付逾期支付违约金，计算标准为每日万分之五”。春天公司认为双方约定的日万分五的违约金过分高于给天元公司造成的实际损失，应按银行计收逾期贷款利息的标准计算，本案违约金为494万元的意见，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，天元公司请求按合同约定的日万分之五计算违约金，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30﹪为标准适当减少。因本院裁定受理对春天公司破产清算申请的时间为2018年9月12日，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。依据上述法律规定，对双方争议的违约金的计算标准认定，本院认为，天元公司是企业经营主体，因履行合同向春天公司支付了2000万元的购房款，春天公司因违约造成双方的合同不能实际履行，导致天元公司的大额资金长期被春天公司占有、使用，天元公司的资金无法得到收益，势必给天元公司造成较大经济利益损失，综合春天公司在履行本案合同中的过错程度及天元公司可得的预期利益等因素,根据公平原则和诚实信用原则,酌情认定本案违约金计算标准为每日万分之三,春天公司认为合同约定日万之五的违约金过高,于法有据,本院予以支持，但春天公司以同期银行贷款利率计算本案违约金的意见，本院不予支持；故春天公司应承担从天元公司最后交付房款之日(2014年11月28日)至春天公司裁定破产清算之日(2018年9月12日)止的违约责任，即从2014年11月28日起至2018年9月12日计算违约金,春天公司应当向天元公司支付违约金841.933万元(2000万元×日息万分之三×1385天)；在合同履行期间，春天公司已天元公司支付交房保证金167万元、违约损失33.4万元，应予扣减，春天公司实际应支付天元公司违约金641.533万元(841.933万元－200.4万元)。综上，本院对天元公司要求春天公司退还购房款20000万元、支付违约金641.533元的请求予以支持。因本院已受理对春天公司破产清算的申请，天元公司应依法向管理人申报破产债权，故本院确认春天公司应退还天元公司购房款20000万元、支付违约金641.533元，由天元公司在本判决生效后向春天公司破产管理人申报债权。 秋天公司、李朝农、张斌自愿为春天公司承担连带保证责任并在《商品房预售合同》中签名、盖章，应依法承担本案连带清偿责任；天元公司在诉讼时自愿放弃担保人朱某应承担的担保责任，是该公司自愿处分其民事权利的体现且不违反法律规定，本院予以确认。 3、天元公司与春天公司签订的650万借款合同与本案的关联性。2016年10月27日，春天公司向天元公司借款650万元并签订了一份《借款合同》，秋天公司、李朝农、张斌作为担保人在该合同签名、盖章；同日，春天公司与天元公司又签订了一份补充协议，约定因春天公司经营状况极度困难，该笔650万的借款利息可以停息不付。当日，天元公司向春天公司账户汇款650万，但春天公司又于当日将此笔借款归还至天元公司账户，双方虽然发生了资金往来交易，但春天公司并未实际占有、使用该笔资金，且双方在该借款合同中并未约定此650万元借款是交付房款或支付违约金，故该笔借款与本案商品房预售合同无关联，本院不予处理。 4、本案律师费的承担。双方在《商品房预售合同》担保人担保范围条款中，约定了天元公司为实现合同目的支出的评估费、诉讼费、差旅费、律师费等实现债权的费用，由担保人承担连带担保责任，但至本案庭审结束，天元公司未提交支付律师费的相关证据，故本院对天元公司要求春天公司承担律师费10万的请求不予支持。 综上所述，天元公司的部分诉讼请求本院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十六条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第四十四条、第四十六条、第四十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下： 一、解除新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司与哈密春天房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》； 二、确认哈密春天房地产开发有限公司应向原告新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司退还购房款2000万元、支付违约金641.533万元，由新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司在本判决生效后向哈密春天房地产开发有限公司破产管理人申报债权。 三、被告哈密秋天商贸有限公司、李朝农、张斌对本判决第二项承担连带清偿责任； 四、驳回原告原告新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司的其他诉讼请求。 被告哈密春天房地产开发有限公司、哈密秋天商贸有限公司、李朝农、张斌如不履行本判决确定的给付金钱的义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费208623元，原告新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司负担34747元，由被告哈密春天房地产开发有限公司、哈密秋天商贸有限公司、李朝农、张斌负担173876元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院新疆生产建设兵团分院。 审判长  余江兵 审判员  王 云 审判员  游乐然 二〇一九年十一月二十日 书记员  李 璇