广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终655号 原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘世德，男，1991年10月20日出生，汉族，大专文化，南宁山来宝生物科技有限公司原仓管员，住贵港市港南区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人林家健，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 原审被告人勾仕松，男，1984年5月9日出生，汉族，高中文化，南宁山来宝生物科技有限公司原物流专员，住隆林各族自治县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月17日投案，同日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人黎炎光，男，1988年12月8日出生，汉族，初中文化，南宁山来宝生物科技有限公司原会务专员，住桂平市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月14日投案，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现取保候审中。 南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人甘世德、勾仕松、黎炎光犯职务侵占罪一案，于2019年8月19日作出（2018）桂0103刑初616号刑事判决。原审被告人甘世德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦文出庭履行职务，上诉人甘世德及其辩护人林家健、原审被告人勾仕松、黎炎光到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年1月至10月间，被告人勾仕松、黎炎光先后利用被告人甘世德作为公司仓管员的职务便利，合伙通过加大产品出库量侵占南宁山某生物科技有限公司（以下简称山某公司）易某、雅梦舒等系列产品，并予以转卖获取非法利益。具体事实如下： 1、被告人甘世德于2015年1月份入职山某公司做仓管员至案发；被告人勾仕松于2014年5月份入职山某公司做物流专员，于2017年6月30日被开除。2016年底起，勾仕松与甘世德商量一起合作侵占山某公司的产品。甘世德与勾仕松分工合作，由甘世德利用其作为仓管员的职务便利篡改出货单，从仓库偷拿出山某公司的产品，勾仕松则负责找下家将产品卖出。 2、被告人黎炎光于2013年7月入职山某公司做会务专员，负责后勤工作，于2017年8月31日辞职。2017年4月，黎炎光在了解到勾仕松能够非法获取公司产品后，主动找到勾仕松要求合作。由黎炎光负责将订单发给勾仕松，同时将货款打给勾仕松，勾仕松将订单转发给甘世德，由甘世德按照订单利用其作为仓管员的职务便利篡改出货单，从仓库偷拿出山某公司的产品，通过德邦物流发货。勾仕松以零售价约1折的价格将产品卖给黎炎光，黎炎光再将产品转卖给他人，从中赚取非法利益。黎炎光所得赃款约60万元。 经鉴定，被告人甘世德侵占山某公司各型号产品共计108次，数量合计1471盒。按出厂成本计算，加大出库数量的产品价值为1354084元；按销售单价计算，加大出库数量的产品价值为2708168元。梁杏转账给黎炎光1082117.68元，黎炎光转账给勾仕松517329.68元，勾仕松转账给甘世德426940元。 另查明，2017年11月14日，被告人黎炎光应公安机关传唤主动到南宁市公安局青秀山派出所接受调查；2017年11月17日，被告人勾仕松到南宁市公安局青秀山派出所投案。案发后，公安机关从黎炎光处扣押到OPPO手机1台、中国农业银行卡1张（卡号：62×××75）；从甘世德处扣押了银行储蓄卡3张（广西北部湾银行卡1张，卡号：62×××62；中国农业银行卡1张，卡号：62×××74；中国农业银行卡1张，卡号：62×××11）、雅梦舒极品装2盒、黑色360手机1台、德邦物流寄送底单1册。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押清单、快递底单、山某公司提供的材料、银行流水、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、搜查、扣押、提取笔录、现场辨认笔录及照片等。 原审法院认为，被告人甘世德作为公司的工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人勾仕松、黎炎光将本单位财物非法占为己有，其中被告人甘世德、勾仕松涉案数额巨大，被告人黎炎光涉案数额较大，其三人行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，各被告人互有分工，共分赃款，均起主要作用，均系主犯，按其参与的全部犯罪处罚。被告人勾仕松、黎炎光存在自首情节，分别对勾世松从犯处罚，对黎炎光减轻处罚。被告人甘世德归案后如实供述罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，作出如下判决：一、被告人甘世德犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人勾仕松犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；三、被告人黎炎光犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；四、责令被告人甘世德、勾仕松共同退赔被害单位南宁山某生物科技有限公司经济损失人民币2708168元；五、公安机关从被告人黎炎光处扣押到的OPPO手机1台，从被告人甘世德处扣押到的黑色360手机1台，予以没收；从被告人甘世德处扣押到的雅梦舒极品装2盒，依法发还被害单位南宁山某生物科技有限公司。 甘世德上诉称：涉案产品属于非法产品，没有合格证明和生产批文，且鉴定价格偏高，缺乏客观真实性，鉴定意见不能作为定案依据；其作案时间应从2017年4月20日开始计算，一审认定从2017年1月开始，起算时间错误，导致其侵占的数额不清；其有自首情节，在共同犯罪中所起的作用较小，被害单位没有及时报案，对损失的扩大亦存在过错。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 辩护人亦提出相同观点的辩护意见，还提出一审只责令甘世德、勾仕松共同退赔不合理，黎炎光也应承担退赔责任。 南宁市人民检察院出庭意见认为，甘某作案从2017年1月份开始有甘某的供述和山某公司的仓库记录相吻合，此外还有证人证言及被害单位报案等证据可证实，本案产品未按照市场价计算，但同时兼顾了公司应得利润部分，一审以公司经销价认定犯罪数额正确，甘某与同案人均起主要作用，是主犯，甘某系被抓获归案，依法不成立自首。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定本案事实的证据经庭审举证质证属实，本院予以确认。 对于甘某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 1、关于本案犯罪数额的意见。涉案产品单价来源于山某公司提供的产品价格表，分为“出厂成本价”和“经销价”，表格显示同一产品的经销价一般是成本价的两倍，经查，山某公司还提供了产品的市场零售指导价，同一产品的市场价格至少是成本价的十倍。甘某盗出的产品经勾世松转手，通过黎炎光卖出的部分，按买家杨杏的说法黎炎光按市场价2.2折到2.3折卖给其，即略高于两倍的出厂价，黎炎光供述其出售给杨杏的产品价格也与杨杏所述的折扣基本一致。因此，按照经销价鉴定计算本案产品的价值进而作为定案依据，已经是有利于被告人的就低认定。至于产品的涉案总数，有被害单位提供的《吉祥天健产业集团出货单》、《吉祥天健产业集团仓库库存》等报案材料及被告人供述、证人证言等证据相互印证，以出库单为依据所作出的鉴定意见并无不当。故对于甘某及其辩护人所提鉴定价格过高的意见，本院不予采纳。 2、关于涉案产品是否非法的意见。山某公司系合法注册成立，目前没有证据证明该公司产品系非法生产，辩方所谓非法产品的说法缺乏充分理由和依据，而且是否非法不影响本案职务侵占罪的成立。至于甘某及其辩护人提出作案时间、犯罪作用及被害单位过错等意见，在一审时已经提出，原判为此作出了正确评判，对该评判本院予以确认，理由不再赘述。故对相关上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。 3、关于责令退赔问题。甘某、勾世松、黎炎光系共同犯罪，均为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，并应对造成被害单位的经济损失共同承担赔偿责任；根据一审查明事实，甘某、勾世松参与的犯罪数额为2708168元，黎炎光从买家杨杏处收到的销赃数额为1082117.68元，其犯罪数额可按销赃数额计算，因此，黎炎光应当承担该部分违法所得的退赔责任。故对甘某及其辩护人提出黎炎光应共同退赔的意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）甘世德伙同原审被告人勾仕松、黎炎光，作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。黎炎光参与获得的销赃数额为1082117.68元，黎炎光应当承担该部分违法所得的退赔责任，但根据上诉不加刑原则，对其量刑予以维持。原判主文适用《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款规定系引用法条错误，本院予以纠正。南宁市人民检察院关于定罪量刑的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103刑初616号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即一、被告人甘世德犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人勾仕松犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。三、被告人黎炎光犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。五、公安机关从被告人黎炎光处扣押到的OPPO手机1台，从被告人甘世德处扣押到的黑色360手机1台，予以没收；从被告人甘世德处扣押到的雅梦舒极品装2盒，依法发还被害单位南宁山来宝生物科技有限公司。 二、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103刑初616号刑事判决第四项，即四、责令被告人甘世德、勾仕松共同退赔被害单位南宁山来宝生物科技有限公司经济损失人民币2708168元。 三、责令上诉人甘世德、原审被告人勾仕松、黎炎光共同退赔被害单位南宁山来宝生物科技有限公司经济损失人民币2708168元（黎炎光退赔部分以人民币1082117.68元为限）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李星林 审 判 员 丘 毅 审 判 员 谢李章 二〇一九年十一月十四日 法官助理 何 丹 书 记 员 陆艳想 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。