山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2347号上诉人（原审被告）：张友密，男，1978年3月11日出生，汉族，住山东省胶南市。委托诉讼代理人：栾成，山东诚功（胶州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：匡磊，山东诚功（胶州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高绪德，男，1965年6月8日出生，汉族，住山东省胶南市。委托诉讼代理人：肖峰，青岛智地领创专利代理有限公司专利代理人。上诉人张友密因与被上诉人高绪德侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张友密上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回高绪德的一审诉讼请求，或者发回重审；本案一审、二审诉讼费高绪德承担。事实与理由：一、原审法院认定张友密的行为侵犯了高绪德的外观设计专利权，属于事实认定错误。第一，原审法院未查明事实，仅依据青岛市知识产权局2015年做出的处理决定，直接认定截至诉讼时高绪德被授权的外观专利有效，属于基础事实认定错误。1.高绪德未提交相关专利证书、缴费证明，不能证明至诉讼时高绪德已按照规定缴纳年费，其被授予专利权存在因欠缴年费导致专利权终止的可能。2.高绪德被授予专利权的外观设计属于在申请日前的现有设计，张友密已向专利复审委员会请求宣告该专利权无效。第二，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，且被诉侵权产品的外观设计系现有设计，不构成对高绪德专利权的侵犯的问题。1.在青岛市知识产权局的行政处理程序中，高绪德未能对其所主张的设计特征进行举证，被诉侵权产品的外观设计与高绪德被授权的外观设计在整体视觉效果上存在差异，不能认定相同或近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。2.被诉侵权产品是现有设计，不构成对高绪德专利权的侵害。张友密提交的行业协会会刊及企业目录、宣传彩页等材料，可以证明被诉侵权产品的外观设计在高绪德申请专利前已为公众所知。3.在高绪德专利申请日前，张友密已合法取得被诉侵权产品图纸进行制造、销售，张友密使用的是在先设计，未侵害涉案外观设计专利权。二、在高绪德没有证据证明张友密在行政处理后存在侵权行为，且高绪德未能提交证据证明实际损失及张友密侵权获利，原审法院确定张友密赔偿经济损失2万元，原审法院适用法律错误，且赔偿数额过高，违反公平原则。高绪德辩称，高绪德外观设计证书是由国家知识产权局授权，当前依然有效。青岛市知识产权局的行政处理决定已为生效判决所维持，高绪德依据生效的行政处理决定书请求青岛市中级人民法院作出赔偿，法律适用正确，请求二审法院维持原审判决。高绪德向一审法院起诉请求：1.判令张友密赔偿因专利侵权所遭受的经济损失20万元（包含高绪德为制止侵权所支出的公证费、律师费等合理费用）；2.判令张友密立即停止侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备、专用模具等物品；3.判令张友密承担本案的诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2013年12月23日，高绪德向国家知识产权局提出名为“右侧顶盖（06AD-58）”的外观设计专利申请，经国家知识产权局审查，于2014年7月9日发布公告，授予外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20133064××××.5。2014年9月，高绪德发现张友密仿冒制造并销售高绪德专利产品后，依法请求青岛市知识产权局责令张友密停止制造、销售、许诺销售等侵权行为。经青岛市知识产权局审理，于2015年6月26日作出青知初字【2015】9号处理决定书，认定张友密的行为侵犯了高绪德的专利权，决定其“立即停止制造、销售201330641820.5号外观设计专利产品行为，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品”。后张友密不服该处理决定书，于2015年9月7日提起行政诉讼，山东省青岛市中级人民法院于2016年3月2日作出了（2015）青知行初字第8号行政判决书，驳回张友密的诉讼请求。张友密不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判决，该二审判决已送达张友密。另查明，在山东省青岛市中级人民法院审理的（2015）青知行初字第8号行政案件中，针对张友密主张的先用权抗辩和在先设计抗辩，山东省青岛市中级人民法院经审理认为张友密提供的证据不足，对两项抗辩理由均不予支持。一审法院认为，高绪德是专利号为ＺＬ20133064××××.5，专利名称为“右侧顶盖（06AD-58）”的外观设计专利权人。该专利处于有效期内，其专利权应受法律保护，未经高绪德许可，任何人不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。本案中，已经生效的（2015）青知行初字第8号行政判决书认定张友密侵犯了高绪德的专利权，张友密在本案审理过程中也未提交足以推翻上述事实的相反证据。张友密辩称，其制作销售的被控产品外观与某些设计专利实质相同，也与公开销售的某些纺织机的零件相同，存在先有设计抗辩权；且在高绪德专利申请日前就已经获得了被控侵权产品图纸，属先用权抗辩。一审法院认为，张友密在（2015）青知行初字第8号行政案件中，曾提出过这两项抗辩并提交了证据，一审法院经审理认为张友密的抗辩证据不足未予支持，在本案中张友密又提出先用权和在先设计抗辩，但在举证期限内未提供任何证据，因此张友密的抗辩不成立，一审法院不予支持，应认定其行为侵犯了高绪德的外观设计专利权，并应承担相应的侵权责任。关于高绪德要求张友密停止侵权、销毁侵权产品、专用设备、专用模具等物品的诉讼请求，因该请求在行政程序中已经获得救济，高绪德在庭审中也明确表示没有证据证明张友密在行政处理后还存在其主张的侵权行为，一审法院对张友密的该项诉讼请求不予支持。关于赔偿数额，高绪德虽提交了《专利实施许可合同》、银行转账电子回单等证据，但上述证据证明力不足，无法达到证明高绪德专利许可使用费真实数额的目的，不能作为本案赔偿数额的参照。高绪德也未提交其他证据证明其实际损失及张友密的侵权获利，一审法院根据涉案专利的类型、张友密的侵权行为、经营规模、主观过错、合理支出等因素，确定张友密赔偿高绪德经济损失2万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）项规定，一审法院判决：一、张友密于判决生效之日起十日内赔偿高绪德经济损失2万元；二、驳回高绪德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由高绪德负担2400元，张友密负担1900元。财产保全费1520元，由张友密负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张友密提交了证据１.阿里巴巴网页截图，用于证明案外人吴江卓昊纺织机械有限公司在涉案专利申请日前已经公开销售外观设计仅存在细微差别的同类产品；证据2.无效宣告请求受理通知书，用于证明2019年10月28日，国家知识产权局受理了案外人周亚龙针对高绪德的涉案外观设计专利提出了无效宣告请求。高绪德质证称，对证据1的真实性不认可，网页截屏无法证明系2013年涉案专利申请日前形成；对证据2的真实性无异议，同时认为这系张友密为拖延诉讼所为。本院对证据1不予确认，对证据2的真实性予以确认，对其证明目的不予采纳。本院查明其他事实同一审法院认定事实一致。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。高绪德是专利号为ＺＬ20133064××××.5，专利名称为“右侧顶盖（06AD-58）”的外观设计专利权人。张友密所提供的证据不能证明涉案专利失效或存在其他无效的情形，高绪德的专利权应受法律保护。生效的行政处罚决定及行政判决已认定被控侵权产品落入高绪德专利权的保护范围，张友密侵犯了高绪德的涉案专利权，因此，一审认定张友密侵权并判决其赔偿并无不当。对于赔偿数额，在高绪德不能证明实际损失及张友密获利的情况下，一审法院综合考虑各种因素确定张友密赔偿2万元，合理恰当。张友密主张赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张友密的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张友密负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  王 磊审判员  冯玉菡二〇一九年十一月十五日法官助理刘鑫书记员邢晓宇