浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4388号 上诉人（原审第三人）：张广，男，1975年2月16日出生，汉族，住河南省西平县。 委托诉讼代理人：李凯萍，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波蓝圣智能科技有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道大港六路8号。 法定代表人：康齐正，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒怡，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡敏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄士召，男，1987年12月10日出生，汉族，住河南省封丘县。 委托诉讼代理人：苏继苍，浙江腾瑞律师事务所律师。 上诉人张广、宁波蓝圣智能科技有限公司（以下简称蓝圣公司）因与被上诉人黄士召提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张广上诉请求：撤销原判，改判驳回黄士召对张广的诉请。事实和理由：一、蓝圣公司将厂房的拆拉电缆业务交给张广和黄士召，张广是由案外人宁波高兴起重机装卸有限公司（以下简称高兴公司）经理介绍来做临时工的，黄士召则是张广介绍过来一起做临时工的，黄士召和张广都受蓝圣公司雇佣。二、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主也应承担赔偿责任。黄士召为接通电源以便蓝圣公司车间生产受伤，蓝圣公司作为雇主应当承担赔偿责任。张广是在从事雇主蓝圣公司安排的工作时致人损害，也应由蓝圣公司承担责任。 黄士召辩称，蓝圣公司与高兴公司签订了搬运合同，黄士召是张广叫去的，应当是受雇于张广，黄士召依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定主张权利。蓝圣公司是受益人，并且其工作人员强令送电，导致事故发生，其应当承担赔偿责任。 蓝圣公司辩称：蓝圣公司是与高兴公司签订合同的，高兴公司找来了张广和黄士召，黄士召可能是张广或高兴公司雇佣的。本案是提供劳务者受害责任纠纷或者共同侵权纠纷，蓝圣公司并不是雇主，如果按共同侵权处理，蓝圣公司的责任过重。 蓝圣公司也不服一审判决，上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实与理由：一、原审遗漏重要当事人。黄士召撤回了对高兴公司的起诉，但高兴公司应承担责任，仍应追加其为被上诉人。厂房搬运合同是蓝圣公司与高兴公司签订的，明确约定搬运过程中发生伤亡事故，由高兴公司自行承担全部责任。高兴公司擅自将拆电缆业务分包给没有电工资质的张广和黄士召，存在选任过错。二、一审法院认定蓝圣公司强令送电是推断，违反举证责任的分配规则。蓝圣公司与黄士召、张广未签订任何合同，对黄士召不负有注意义务。即使负有注意义务，也已在黄士召完成拆电缆工作时履行完毕。黄士召在拆完电缆后又将电缆接回是事故原因，蓝圣公司工作人员并未要求他们重新接通电源。 张广辩称：张广和黄士召是向蓝圣公司提供劳务，黄士召受伤后，拆电缆的工作是蓝圣公司工作人员完成的。蓝圣公司当时还在生产，拆电缆导致其无法生产，蓝圣公司才要求重新接上电源。蓝圣公司的过错最大，应承担主要责任。 黄士召辩称：高兴公司的工作内容并不包括拆电缆，蓝圣公司的工作人员在现场指挥，张广是听从他们的指挥送电导致事故发生，蓝圣公司应当承担主要责任。 黄士召向一审法院起诉请求：判令蓝圣公司及张广共同赔偿黄士召医药费9343.15元、误工费39736.95元、护理费17427元、住院伙食补助费2160元、营养费4800元、残疾赔偿金264589.60元、被扶养人生活费71344元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3800元、交通费2000元、后续治疗费10000元，以上总计435200.70元，除去张广已付9180元和1500元，余款为424520元。 一审法院认定事实：2018年8月27日，蓝圣公司与高兴公司签订森泽厂房搬运合同一份，约定由高兴公司将蓝圣公司、宁波敏实汽车零部件技术研发有限公司在黄海路蓝圣厂内设备搬运到小港新厂内。合同约定了搬运内容，搬运费用等事项，其中“六、搬运要求：1.甲方A（蓝圣公司）、甲方B（宁波敏实汽车零部件技术研发有限公司）的准备工作”约定：②提前把车间场地和运输道路清理干净，断水、电、气。2018年9月9日，高兴公司法定代表人打电话给张广，要他喊人来拆电缆。张广又打电话要黄士召一起到蓝圣公司干活拆电缆。当天上午，蓝圣公司左边生产区域仍在生产，黄士召和张广将右边生产区域电缆拆除完毕。下午，黄士召将右边区域部分电缆拆下，但遭到蓝圣公司员工反对，黄士召又将配电箱已经拆下的电缆重新接了回去。后爬上横梁拉电缆时，张广合闸送电，黄士召触电从横梁坠落受伤。黄士召受伤后，被送到宁波市北仑区人民医院进行救治，住院53天，后又于2019年3月21日入院治疗。2019年4月24日，经宁波天童司法鉴定所鉴定，出具甬童司鉴[2019]临鉴字第313号司法鉴定意见书，载明：黄士召因故受伤致右腕部多发骨折，经手术内固定及对症支持治疗，目前遗留右腕关节功能障碍，其致残程度等级鉴定为九级，因故受伤致盆骨多发骨折，其致残程度等级鉴定为十级，误工期限为225日，护理期限为120日，营养期为120天，后续医疗费为10000元左右（或以实际医疗费支出为准）。黄士召为此支出鉴定费3800元。另查明：黄士召兄妹三人，父亲已故，母亲韩瑞连，1957年2月20日出生，儿子黄守轩，2010年3月3日出生。 关于黄士召主张的赔偿数额，一审法院分析认定如下：1.关于误工费5298.26元×225天/30天=39736元，黄士召主张合理，可予以确认。2.关于黄士召主张护理费70780元/360元×54天+（120天-54天）×110元=10167元+7260元=17427元，蓝圣公司和张广辩称部分护理费已包含在医疗费中。但医疗费中的护理费是医院收取的治疗费，非病人护理人员的费用，结合黄士召受伤部位等实际情况，结合鉴定意见，对其主张的上述护理费予以确认。3.关于住院伙食补助费54天×40元=2160元，黄士召主张的计算标准并无不当，应予以认定。4.关于营养费40元/天×120天=4800元，根据黄士召受伤情况，结合鉴定意见予以认定。5.关于残疾赔偿金60134元/年×20年×22%=264589.60元，结合黄士召长期在宁波务工、主要收入来源为非农收入的实际情况，其主张并无不当，应予以认定。6.关于被扶养人生活费（儿子9年）×22%/2×36712元+（母亲13年）×22%/3×36712元=71344元，黄士召该主张并无不当，应予以认定。7.关于鉴定费3800元。黄士召该主张并无不当，应予以认定。8.交通费2000元，黄士召未提供相应收据，根据其伤情，并结合其就医等的客观情况，酌定此项损失为500元。9.关于医疗费85528.87元+4036.58元+190.90元+237.30元+17元+43元+100元+17元+63元+17元+78元+22元+149元+127.50元+583元+113元+20元=91343.15元，结合黄士召提供的医疗费收据，经审核后予以认定。（上述款项中高兴公司已支付医疗费63000元，张广已支付29680元。）10.后续治疗费10000元，可予以认定。黄士召因受伤致残遭受的损失总计为442699.75元（505699.75元-63000元）。 一审法院认为，本案争议焦点是：张广合闸送电是否为蓝圣公司员工要求。2018年9月9日，黄士召和张广在蓝圣公司的工作是拆掉电缆，按普通常理，该二人应该是希望尽快把电缆拆掉，把活干完，而不可能主动将电缆拆了再接回去，同时也不可能在通电的情况下去拆电缆。当日上午，事故发生区域仍在生产，当日下午，黄士召已将该区域部分电缆断电，停电则蓝圣公司无法继续生产。只有一种可能是蓝圣公司当时还需要继续生产，部分机器设备仍需要继续运作，则需要再继续供电一段时间。虽然根据现有证据，无法确认究竟是谁要求张广推电闸的，但结合黄士召提供的证据、庭审陈述，张广庭审陈述和证人证言，足以推论出系蓝圣公司的员工要求将已拆下的电缆再接回去，并要求通电的。 蓝圣公司与高兴公司签订的厂房搬运合同约定，蓝圣公司应提前把车间场地和运输道路清理干净并断水断电断气，而实际在搬运期间车间部分区域仍在通电生产，为赶工期要求继续通电是造成本次事故的主要原因。蓝圣公司员工的行为给黄士召造成损害应由蓝圣公司承担赔偿责任。蓝圣公司未提供安全的工作环境，未尽到安全监督管理的义务，对黄士召的损害应承担50%的赔偿责任。张广则疏忽大意，盲目听从蓝圣公司员工指挥，未充分注意黄士召安全，对黄士召的损害应承担30%的赔偿责任。黄士召将已拆电缆重新接上应该预知电缆可能重新通电，在高处拆电缆过程中未佩戴任何安全防护用品，未采取任何安全防护措施，未尽到合理的安全注意义务，自身存在一定的过错，对其损害应自行承担20%的责任。关于精神损害抚慰金，根据黄士召的伤残等级、受伤过程等，酌定为5000元。黄士召的诉讼请求合理部分，可予以支持。蓝圣公司及张广与己无关的答辩意见，法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条规定，判决：一、蓝圣公司应赔偿黄士召医疗费等各项损失共计221349.88元，并赔偿黄士召精神损害抚慰金3000元。上述款项合计224349.88元，限于本判决生效后七日内付清；二、张广应赔偿黄士召医疗费等各项损失共计132809.92元，并赔偿黄士召精神损害抚慰金2000元。上述款项扣除张广已支付29680元，尚应支付105129.92元，限于本判决生效后七日内付清；三、驳回黄士召其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费7668元，减半收取3834元，由黄士召负担766元，蓝圣公司负担1917元，张广负担1151元。 二审期间，蓝圣公司向本院提交了《承包商安全环境责任协议》复印件一份，以证明高兴公司具有安全注意义务，对于本案事故的发生，高兴公司应承担责任。经质证，张广、黄士召对该证据的真实性、关联性均有异议，黄士召认为蓝圣公司未对生产区域断水断电，仍在继续生产，才导致事故发生。本院认为，上述证据缺乏原件以核对，真实性难以确认，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，首先，根据一审所查明的事实，蓝圣公司将厂区内的设备搬运工作交由高兴公司负责，并签订了搬运合同，高兴公司的法定代表人打电话给张广，叫张广喊人来拆电缆，张广又叫了黄士召一起拆电缆，黄士召在完成拆电缆工作，又将电缆重新接回的过程中受伤。本案黄士召曾将高兴公司、宁波敏实汽车零部件技术研发有限公司作为被告提起诉讼，后又撤回了对高兴公司和宁波敏实汽车零部件技术研发有限公司的起诉。高兴公司的法定代表人在一审法院对其所作的询问笔录中陈述，高兴公司只负责装运，不包括拆卸电缆，并且合同中明确要求蓝圣公司做好断水、电、气等准备工作，拆电缆并非高兴公司的工作范围；蓝圣公司让高兴公司帮忙叫人来拆电缆，高兴公司才叫了张广，报酬也是蓝圣公司与张广去谈。张广亦否认高兴公司分包拆卸电缆的业务给张广。从蓝圣公司与高兴公司签订的合同来，只能说明高兴公司负责搬运设备，蓝圣公司提前清理场地和运输通道，断水、电、气，并未写明拆卸电缆是否包含在搬运工作中，更未写明电缆拆卸后重新装上是否包含在搬运工作中。黄士召申请确认与高兴公司存在劳动关系，仲裁裁决认为黄士召未举证证明其工作由高兴公司安排、进行管理及支付劳动报酬，故对其仲裁请求予以驳回。综合上述事实，现有证据难以说明蓝圣公司将拆装电缆的业务包给了高兴公司，高兴公司又分包给张广的事实，蓝圣公司主张高兴公司应承担选任不当的过错责任，本院不予支持。张广主张其与黄士召均受蓝圣公司雇佣，亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。 其次，黄士召和张广在蓝圣公司的工作内容是拆掉电缆，将拆下的电缆又重新接上并通电不属其工作范围。黄士召和张广均主张是蓝圣公司的工作人员要求他们重新接上电缆并通电的，因为蓝圣公司部分厂区还在生产。蓝圣公司认可当时部分厂区还在生产，但否认曾要求他们接上电缆通电，即使是提出过要求，也非强令通电。本院认为，接通电源并非黄士召、张广工作范围，结合搬运期间蓝圣公司车间部分区域仍在通电生产，及张广报案时陈述按照蓝圣公司带班生产负责人要求接电缆，并提供了证人证言等情况，一审认为蓝圣公司的员工要求将已拆下的电缆再接回去并通电，具有高度可能性。 综合考虑蓝圣公司、张广、黄士召对事故发生的过错程度，一审法院酌情确定各方承担的责任，基本合理，本院予以维持。据此，张广和蓝圣公司的上诉请求，理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7064元，由上诉人张广负担2402元，宁波蓝圣智能科技有限公司负担4662元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  张 华 审 判 员  陈 艳 审 判 员  张 敏 二〇一九年十一月十八日 代书记员  程永静