浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5621号上诉人（原审被告）：董秀亮，男，1971年4月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：周科召，北京炜衡（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙克，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘登山，男，1961年10月2日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：刘振乙（系刘登山之子），男，住安徽省太和县。被上诉人（原审被告）：永嘉县人民政府，住所地：浙江省永嘉县南城街道县前路94号。法定代表人：林万乐，该县县长。委托诉讼代理人：张芹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人董秀亮因与被上诉人刘登山、永嘉县人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董秀亮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘登山的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定刘登山与董秀亮之间存在雇佣关系不当。施工场地周边有隔离防护及警示告示牌，刘登山并非施工场地的工作人员，不应进入施工场地，既不能举证证明其受到施工现场负责人邀请，也不能提供施工现场负责人的具体身份信息，其擅自进入施工场地具有过错。施工发生时，董秀亮不在施工现场，也没有邀请刘登山处理废旧电线电缆，故不能认定刘登山向董秀亮提供劳务。即使刘登山系向董秀亮提供劳务，但刘登山并非董秀亮的工作人员，董秀亮也没有向刘登山支付任何报酬，双方之间不存在管理与被管理关系，构成承揽关系，而非雇佣关系。董秀亮在定作、指示或者选任方面并无过失，无需承担赔偿责任。2.一审判决董秀亮承担60%的赔偿责任过重。刘登山为图便利主动要求挖土机司机将其送至高处处理电线电缆，期间刘登山未采取任何保护措施导致本次事故的发生。在事故发生后，董秀亮工作人员立即将刘登山送到医院救治，已经尽到了及时救助义务。挖掘机司机系出于好意帮助，其未收取刘登山任何报酬，也没有义务必须帮助刘登山。3.一审法院认定刘登山的各项损失过高。（1）刘登山的医疗票据中应当扣除其自身疾病而产生的用药2401.65元，包括：甘草酸镁针183.36元、普米克令舒286.43元、异丙托溴铵溶液（爱全乐）134.27元、胰岛素针153元、厄多司坦胶囊59.84元、沐舒坦（氨溴素针）341.88元、奥美拉唑针（奥西康）982.87元、肠胃高营养治疗260元等。该用药系用于其他疾病，与本案无关，应予以扣除。（2）关于残疾赔偿金。刘登山系农村户口，其提供的流动人口登记表中并没有事故发生前一年时间内的记录（2016年12月4日至2017年12月4日），不能证明其事故发生时已经在城镇连续居住、生活满一年，其应当承担举证不能的后果。（3）精神损害抚慰金以不法侵害为要件，本案事故系刘登山过错导致，不应当由董秀亮承担赔偿责任。刘登山辩称，其是文盲，是由民警上门办理办暂住证，没有上门就没有办理，董秀亮租住房屋的房东出具的证明可以证实董秀亮长期居住在城镇，故原判应予维持。永嘉县人民政府辩称，因清理废弃电缆电线刘登山受伤，董秀亮作为该地块的清理承包方，董秀亮与刘登山之间存在劳务关系，董秀亮应对刘登山提供劳务导致的损失承担责任。而永嘉县人民政府与董秀亮之间是承揽关系，与刘登山不存在任何权利义务关系。刘登山因自身疾病所产生的费用，如胰岛素针的支出是用于治疗糖尿病，与此次的受伤是无关的。综上，应予维持原判。刘登山向一审法院起诉请求：依法判决董秀亮赔偿刘登山医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等共计337435.48元。一审法院认定事实：2017年12月5日，永嘉县人民政府设立的永嘉县瓯北东片开发建设指挥部与董秀亮签订《协议书》，由董秀亮对清水埠城中村改造02地块的环境卫生进行清理整治，合同约定由董秀亮根据永嘉县瓯北东片开发建设指挥部要求，对楠江东路两边的环境卫生，垃圾及废弃的电线杆、通信杆、废弃的电线电缆进行清理并清运。2017年12月9日下午，刘登山在前述地块的清水埠化工厂周围捡废品。后清理的现场人员让其将电线杆上的电线电缆清理掉，清理下来的电线电缆归刘登山所有。后刘登山在未采取保护措施的情况下站在挖土机的铲斗中由现场的挖土机司机操作挖斗运送至空中。挖斗上升时，因电线杆倒塌，挖土机司机紧急操作挖土机避让，以致刘登山因站立不稳从空中跌落。刘登山受伤后，被送往温州医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断为左侧额顶颞及右侧颞叶脑挫裂伤，脑疝形成，右侧侧脑室后角积血，左侧额顶颞部头皮血肿，左侧髂骨、骶骨骨折，住院共计26天，其中ICU治疗5天。2018年11月5日，经委托温州医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见书，评定：1.刘登山因高处摔落致重型颅脑损伤，行开颅血肿及脑挫裂伤组织清除术，术中清除部分颞叶及开颅术后，分别构成人体损伤九级、十级伤残。2.刘登山的误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日（以上期限均自受伤之日起计算）。2018年11月9日，经本院委托温州医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见书作出，评定：1.刘登山目前的精神状态符合“脑外伤所致：器质性智能损害（轻度）”诊断。2.刘登山构成人体损伤九级伤残。刘登山以捡废品为业，长期居住在永嘉县。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，对刘登山的合理损失认定如下：1.双方对住院伙食补助费780元、鉴定费2700元无异议，予以确认。2.医疗费，根据刘登山提供的有效医药费票据、住院费用清单，剔除其中的伙食费211元，刘登山的医疗费为77015.51元。3.残疾赔偿金，刘登山的流动人口登记表可以证实刘登山离开户籍所在地，长期居住、生活在浙江省永嘉县，并以收废品为业，其收入主要来源于非农业收入，可以按照按城镇居民标准计算残疾赔偿金，刘登山主张225548.40元（51261元/年×20×0.22）未超过法律规定范围，故予以支持。4.误工费，刘登山的误工期被评定为270天，参照上一年度浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准43759元/年，酌情按每天120元计算误工费，故误工费为32400元（270天×120元/天）。5.护理费，刘登山的护理期经评定为90天，扣除刘登山ICU治疗的5天，本院确认其护理期为85天。住院期间、非住院期间的护理费分别参照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬、上一年度全省全社会单位在岗职工年平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定为每天182元、120元，故护理费为11440元（20天×182元/天+65天×120元/天）。6.精神损害抚慰金，刘登山主张精神损害抚慰金10000元，结合侵权人的过错程度及侵权行为所造成的后果，酌情确定精神损害抚慰金为7000元。7.交通费，刘登山主张1000元过高，结合刘登山就诊实际，酌情确定600元。综上，刘登山的合理损失共计357483.91元（包含精神损害抚慰金7000元）。董秀亮已垫付医疗费48000元。一审法院认为，永嘉县人民政府设立的永嘉县瓯北东片开发建设指挥部将清水埠城中村02地块的环境卫生清理整治业务发包给董秀亮完成，双方存在承揽关系。刘登山后在前述地块的清理现场受现场人员指挥站在挖土机的铲斗中清理电线杆上的电线电缆，清理后的电线电缆作为报酬归刘登山所有。因前述清理工作属于董秀亮承揽范围，挖土机、现场人员实际受董秀亮控制，故应认定为刘登山与董秀亮存在雇佣关系。刘登山主张现场指挥人员系永嘉县瓯北东片开发建设指挥部人员，但未提供充足的证据，永嘉县人民政府对此亦予以否认，故对刘登山的主张不予采纳。董秀亮辩称其已将挖土地施工业务分包给他人，但未提供相应的证据，亦不主张追加被告，故对其辩解不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案中，刘登山为被告董秀亮提供劳务期间受伤，现诉请被告董秀亮赔偿的合理部分经济损失，符合相关法律规定，本院予以支持。但刘登山明知挖土机铲斗不能载人仍站在铲斗，且未采取任何保护措施，对事故的发生也具有一定过错，应当承担相应的责任。综合本次事故产生的原因及后果，确定由董秀亮承担60%的赔偿责任，由刘登山自负40%的责任。为此，按照确定刘登山的合理损失，由董秀亮赔偿刘登山210290.35元（350483.91元×60%），同时赔偿精神抚慰金7000元，合计损失217290.35元，扣除其已垫付48000元，仍需赔偿169290.35元。永嘉县人民政府设立的永嘉县瓯北东片开发建设指挥部已将清水埠城中村02地块的环境卫生清理整治业务发包给董秀亮，刘登山未举证证明此类作业需要资质，亦未证明永嘉县瓯北东片开发建设指挥部在指示上存在过失，其要求被告永嘉县人民政府共同承担赔偿责任，依据不足，不予支持。刘登山与永嘉县人民政府要求追加挖土机司机为本案被告，但均未提供相应证据证明其具体身份信息，对其主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决：一、董秀亮于判决生效之日起十日内赔偿刘登山医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等损失共计169290.35元；二、驳回刘登山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6362元，减半收取计3181元，由刘登山1339元，由董秀亮负担1842元。二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审认定的事实予以确认。本院认为，关于董秀亮与刘登山之间是否存在劳务关系。根据董秀亮的陈述施工场地周边有隔离防护及有警示告示牌，可知废品收购人员难以随便进入工地去捡电缆，更不会有施工场地的吊车司机协助其拆除电缆，且刘登山一审申请的证人陈述刘登山受现场指挥人员邀请进入施工现场，刘登山从事废弃电线电缆收取工作虽然未支付相应对价，但现场指挥人员允许刘登山将废弃的电缆电线处理带走，也是一种支付相应劳务报酬的方式，且刘登山提供的劳务属于董秀亮承揽的工作范围，一审认定双方构成雇佣关系，并无不当，本院予以维持。关于董秀亮的责任承担比例问题。董秀亮作为承揽涉案地块的承揽方，应该对其承揽的工作尽到管理、监督和指挥的义务，由其雇佣的挖土机司机明知挖斗不能装载运送人员，将刘登山用挖斗送至空中，且紧急操作时未注意到刘登山的安全，导致刘登山高空摔落受伤，董秀亮作为雇主对其雇佣的挖机司机在工作中致使他人受伤，应当承担赔偿责任，故一审考虑到刘登山自身存在一定过错，判决董秀亮承担60%的责任，比例恰当，本院予以维持。关于医疗费。董秀亮主张部分药品不属于治疗本案的伤病，而是治疗刘登山的肝病和糖尿病等原有疾病，但是根据刘登山在此次事故住院治疗的病历中记载来看，其并无相应的糖尿病等病史，且董秀亮没有提供相应的证据予以证明，故对董秀亮的该主张不予支持。关于残疾赔偿金。从刘登山一审提供的流动人口登记表来看，已经记载其2007年至2019年间绝大部分时间均居住在永嘉县，虽然没有其事发前一年（2016年12月4日至2017年12月4日）的流动人口登记表，但结合流动人口登记表中记载的房东和提供证明的房东均为林西进，且林西进证明2008年至今刘登山均居住在其房屋内，可以相互印证刘登山长期主要居住在城镇的事实，刘登山也一直非以农业生产为生，一审按照城镇标准赔偿并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，刘登山的伤残鉴定为九级，且董秀亮对刘登山的受伤存在主要责任，故一审认定董秀亮支付精神损害抚慰金7000元，亦无不当。综上所述，董秀亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3686元，由董秀亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 张元华审 判 员 刘伟达审 判 员 郑文平二〇一九年十一月八日法官助理郭阳平代书记员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。