湖南省东安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1122民初1804号 原告：田平均，男，1951年9月11日出生，汉族，湖南省东安县人，住湖南省东安县。 委托诉讼代理人（特别授权）：伍满玉（系田平均之妻），女，1956年2月2日出生，汉族，湖南省东安县人，住湖南省东安县。 委托诉讼代理人（一般授权）：刘春林，东安县平和法律服务所法律工作者。 被告：凌海玲，女，1987年6月23日出生，汉族，广西省玉林市人，住湖南省东安县。 被告：中国平安财产保险股份有限公司东安支公司，住所地：湖南省东安县白牙市镇文明路鑫龙小镇二期1栋1楼。 法定代表人：唐林波，公司经理。 委托诉讼代理人（一般授权）：**明，湖南新星律师事务所律师。 原告田平均诉被告凌海玲、中国平安财产保险股份有限公司东安支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田平均及其委托诉讼代理人伍满玉、刘春林，被告凌海玲，被告平安保险公司的委托诉讼代理人**明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田平均向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告凌海玲赔偿原告田平均医疗费、后续治疗费、第二次取内固定手术费、护理费、误工费、残疾赔偿金、伙食费、交通费、营养费、精神损害慰问金、鉴定费等共计199,435.06元；2．被告中国平安财产保险股份有限公司东安支公司在保险责任限额内对原告田平均的上述损失承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费用由二被告承担。 事实和理由：2019年4月3日10时30分，凌海玲驾驶湘Ｍ×××××号小型轿车（登记车主为唐斌华）从东安县白牙市镇转盘中国邮政银行门口方向往东安县白牙市镇御江苑方向行驶，当车行驶至东安县，由于操作不当，将广场上的行人陈玉梅、唐治经、田平均撞到，致使陈玉梅、唐治经、田平均受伤，造成道路交通事故。经东安县公安局交通警察大队第50号道路交通事故认定书认定：“凌海玲负此事故的全部责任，陈玉梅、唐治经、田平均不负此事故的责任”。原告田平均受伤后于2019年4月3日至2019年7月2日在东安县人民医院治疗，因伤情长期无好转，在县医院的建议下，经原告田平均家属与被告凌海玲协商及中国平安财产保险股份有限公司东安支公司同意的情况下，转院到中南大学湘雅三医院继续治疗。共用去医疗费127988.13元（其中：东安县人民医院95093.87元，湘雅三医院32894.26元，上述费用保险公司垫付102993.87元，原告支付24994.26元）。原告的伤势经永州龙溪司法鉴定所鉴定为：1、右侧第2、3、4、5、6、7肋骨骨折，左侧第3、4、5、6、7、8、9、10肋骨骨折，腰1、2左侧横突骨折，评定为九级伤残；2、根据伤情，建议鉴定前医疗费参照医院发票，鉴定后继续医疗费在贰仟元左右，第二次手术取内固定（肋骨骨折）以实际发生的费用为准，鉴定费用在外；3、建议伤后休息120日，需壹人护理60日，营养60日。事发后，原告连续住院几个月身体难以痊愈，因骨折遭受难以忍受的疼痛，身体健康状况严重下降，生活长期不能自理，被告应赔偿原告精神损害抚慰金10000元。因原告多根肋骨骨折做了内固定手术，因第二次取内固定手术费暂没有鉴定具体费用，但为了不引起诉累，原告愿意在本次诉讼中与二被告调解，仅要求二被告给付原告第二次取内固定手术费20000元。出院后，原、被告就赔偿事宜没有达成一致协议。被告驾驶的湘Ｍ×××××号小型轿车（登记车主为唐斌华）在被告中国平安财产保险股份有限公司东安支公司交纳了交强险和商业第三者责任险，被告保险公司应当在保险限额内代为赔偿原告各项损失，赔偿后不足部分由被告凌海玲赔偿，现二被告拒绝赔偿，损害了原告的利益。 综上，被告凌海玲驾驶车辆因操作不当撞到行人，负事故的全部责任，给原告田平均造成身体伤害，应承担所有赔偿责任。为维护原告的合法权益不受侵害，根据《道路交通安全法》等法律规定，特具状诉诸贵院，请求支持原告的诉请。 原告为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提供以下证据： 1、田平均身份证、户口簿复印件，拟证实田平均在本案具备主体资格； 2、东安县人民医院住院发票、用药清单、入院记录，拟证实田平均2019年4月3日因交通事故在该院住院治疗的事实； 3、东安县人民医院手术记录，拟证实田平均因交通事故在该院进行手术治疗的事实； 4、东安县人民医院出院记录，拟证实田平均出院后转上级医院治疗，并经被告凌海玲签字同意的事实；因院方在出院病历记录上记录错误，事后更改的事实； 5、湘雅三医院入院记录，拟证实田平均2019年7月4日因交通事故从东安县人民医院转到该院住院继续治疗的事实； 6、湘雅三医院出院记录，拟证实田平均2019年7月17日出院的事实； 7、湘雅三医院住院发票及费用清单，拟证实田平均在湘雅医院用费32,894.26元、司法鉴定费1500元的事实； 8、永州龙溪司法所司法鉴定意见书，拟证实田平均的伤情； 9、东安县公安局交通警察大队道路交通事故认定书，拟证实凌海玲负此事故的全部责任，田平均不负此次事故的责任的事实； 10、湘（2019）东安县不动产权第0001746号、购房合同、发票、装修押金、维修基金、契税发票等及水电费收据及明细表，拟证实田平均虽系农村户籍，但自2011年购房居住在城镇的事实； 11、田平均内地居民采集表、工作证明、工作证、劳务合同、工资表，拟证实田平均长期居住在深圳、工作、生活在深圳，田平均虽然年满60周岁，但仍然有劳动能力，在公司务工，月工资3500元的事实。 12、田平均、伍满玉的结婚证、伍满玉身份证户籍本、工作证明、工作证、及从深圳到东安的车票订单详情，拟证实田平均老婆伍满玉系城镇户口，长期居住在深圳。田平均交通事故受伤后由其护理，护理费应按城镇居民服务业年均收入标准60,798元/年计算支付； 13、公司营业证照，拟证实原告在深圳市致远新塑胶制品有限公司工作的事实。 被告凌海玲辩称，原告受伤后在东安县人民医院住院期间，被告已垫付医疗费46,993.87元，原告与被告协商并经保险公司同意转出东安县人民医院到外治疗，但原告何时出院，被告与保险公司并不知晓，原告出院后也未与被告协商过赔偿事宜，被告的事故车辆在平安保险公司购买了交强险及商业第三者责任保险，应当由平安保险公司在责任限额内承担赔偿责任，请求法院依法处理。 被告凌海玲为支持其辩称主张，在本院指定的举证期限内提供以下证据： 1、被告凌海玲的身份信息； 2、被告凌海玲的车辆行驶证、驾驶证； 3、原告在东安县人民医院治疗的收费票据及费用清单； 4、原告在东安县人民医院病历记录及入、出院记录； 5、被告为原告垫付医疗费的收据； 6、道路交通事故认定书； 7、道路交通事故损害赔偿调解书及赔偿凭证； 被告平安保险公司辩称，1、本案交通事故发生后，被告平安保险公司已经垫付了医疗费60,000元，应当在赔偿金额中扣除。2、对于原告去湘雅三医院住院治疗的医疗费有异议，从出院记录来看，原告去湘雅都是治疗自身的疾病，因此，第二次住院的费用，被告公司不予认可，并且向法院申请对原告的用药及超过基本医疗保险的费用进行鉴定；3、诉讼费、鉴定费不是保险公司的赔偿范围；4、原告的各项赔偿计算均应按农村标准进行计算，对于部分诉请不符合法律规定的标准，请求法院重新核准。 被告平安保险公司为支持其辩称主张，向本院提出申请对原告田平均用药合理性及用药与本次事故的关联性和超过基本医疗保险标准的费用进行鉴定，永州潇湘司法鉴定所于2019年11月5日出具了永潇湘司鉴所［2019］临鉴字第477号司法鉴定意见书。 本院经庭审举证、质证、辩证，现对原、被告提供的证据认证如下：二被告对原告提供的1、2、3、4、8、9、10号证据没有异议，本院予以采信。二被告对5-7号证据的真实性没有异议，但对用药合理性及超过医保用药申请了司法鉴定，故本院对原告提供的5-7号证据予以部分采信。二被告对原高提供的11、12、13号证据的真实性没有异议，本院予以采信。原告田平均及被告平安保险公司对被告凌海玲提供的1-7号证据均无异议，本院予以采信。原告田平均对被告平安保险公司提供的司法鉴定书的真实性没有异议，对关联性有异议，本院认为，该份鉴定书符合证据的“三性”，本院予以采信。 经审理查明：2019年4月3日10时30分，被告凌海玲驾驶湘Ｍ×××××号小型轿车（登记车主为唐斌华）从东安县白牙市镇转盘中国邮政银行门口方向往东安县白牙市镇御江苑方向行驶，当车行驶至东安县，由于操作不当，将广场上的行人陈玉梅、唐治经、田平均撞到，致使陈玉梅、唐治经、田平均受伤，造成道路交通事故。经东安县公安局交通警察大队第50号道路交通事故认定书认定：“凌海玲负此事故的全部责任，陈玉梅、唐治经、田平均不负此事故的责任”。原告田平均受伤后先后被送往东安县人民医院、中南大学湘雅三医院住院治疗，其中在东安县人民医院住院治疗90天，共花费医疗费95093.87元，在中南大学湘雅三医院住院治疗13天，共花费住院医疗费30228.54元，花费门诊医疗费2665.72元。被告平安保险公司对原告的用药合理性及用药与本次事故的关联性和超过基本医疗保险标准的费用申请了鉴定，经永州市潇湘司法鉴定所司法鉴定意见书证实，原告在东安县人民医院与本次车祸无关的费用为63元，在中南湘雅三医院治疗与本次车祸无关的费用为22671.40元，门诊发票与本次车祸无关的费用为452元。原告田平均伤势后经永州龙溪司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告的伤情构成九级伤残，鉴定后继续康复医疗费2000元左右，鉴定费在外，建议伤后休息120日，需一人护理60日、营养60日。原告田平均鉴定费花费1500元。被告凌海玲驾驶的湘Ｍ×××××号车辆在被告平安保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，此次交通事故发生在承保期间。 另查明，原告因交通事故受伤后，被告平安保险公司已垫付医疗费60,000元，被告凌海玲垫付医疗费42,993.87元，垫付伙食补助费4000元。 本院认为：公民人身健康权依法受保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿。东安县公安局交通警察大队认定在本次事故中被告凌海玲承担全部责任，原告田平均不负责任，双方当事人对责任认定均未提出异议，故本院对东安县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书应予确认。本次事故发生在强制保险期及第三者责任保险期间内，故原告诉请被告平安保险公司在机动车保险责任限额范围内承担赔偿责任，本院予以支持。 一、关于原告的经济损失的确定：关于误工费，原告田平均虽已年满68周岁，但其提供了相关证据证实原告在受伤前一直从事保安工作，月工资3500元，本院综合原告的年龄及劳动能力考虑原告的误工费按70%的比例计算。关于护理费，原告田平均受伤后在东安县人民医院连续住院90天，后又转院至湘雅三医院住院治疗13天，因原告年龄较大，伤势较重，住院期间应当需一人护理，故原告的护理费应当按103天计算。关于残疾赔偿金，原告田平均的户籍虽然为农业户口，但其在东安县城已购买了房屋，且已居住一年以上，其经常居住地也为城镇，故本院支持按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。关于伙食补助费，被告凌海玲已经垫付的伙食补助费4000元应当予以扣除。被告平安保险公司提出原告的医疗费中应当扣除非医保用药的抗辩主张，本院认为，有关非医保用药不予赔偿的内容不属机动车交通事故责任强制保险合同条款，且经鉴定涉案非医保用药是用于原告田平均的伤势治疗，原告田平均不是医保报账而是机动车交通事故造成的损害赔偿。原告田平均受伤后在医院诊治，用药情况，是医生根据原告的伤情结合原告的个体素质制定的医疗方案而进行的医疗行为，原告不能决定在治疗过程中使用何种药物，对于医保和非医保用药（自付药品），仅是就基本医疗保险、工伤保险和生育保险合同双方当事人之间的一种约定而界定的，依据《湖南省基本医疗保险、工伤保险和生育保险》的规定，而侵权行为致人身损害在医疗过程中不得使用非医保用药（自付用药），没有相关法律规定，《机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第一款第六项的规定也未明确不得使用非医保用药，同时该合同是保险人和被保险人之间的约定，不得对抗第三人，故对被告平安保险公司的该项抗辩主张本院不予支持。综上所述，原告田平均受损的项目及金额，本院确定如下：1、医疗费104,801.73元；2、后续治疗费2,000元；3、鉴定费1,500元；4、护理费17,156.69元（60,798元/年÷365×103天）；5、住院伙食补助费6,300元（100元/天×103天-4000元）；6、营养费1800元（30元/天×60天）；7、误工费9,800元（3500×120天÷30天×70%）；8、残疾赔偿金95,414.8元（36，698元／年×13年×20%）；9、精神抚慰金10,000元；10、交通费酌情考虑1500元。以上各项损失共计人民币250,273.22元。 二、关于交强险的责任承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定。故此被告平安保险公司应在交强险范围内先予赔偿原告的损失，不足部分由当事人按事故责任承担。（一）对于原告的损失，被告平安保险公司应在交强险赔付范围中医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10,000元，但鉴于被告平安保险公司已先行垫付原告田平均医疗费60,000元，故本案交强险医疗费用赔偿限额已履行完毕。原告田平均损失中超出交强险医疗费用赔偿限额部分为94,801.73元。（二）被告平安保险在交强险赔付范围中死亡伤残赔偿限额内赔偿原告田平均残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失110,000元；故原告田平均损失超出交强险赔偿限额的部分为130,273.22元。 三、关于超出交强险部分损失的责任承担。 经本院核实，原告田平均损失超出交强险赔偿部分为130273.22元，但被告凌海玲已经赔付医疗费42993.87元及被告平安保险公司除交强险外垫付的医疗费50000元，应予扣除，即原告田平均超出交强险的赔偿金额为37279.35元。本案肇事车辆湘Ｍ×××××号车辆投保了商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，由于本案被告凌海玲承担事故的全部责任，故本案原告的损失超出交强险的部分应当由被告平安保险公司在第三者责任险范围内予以赔付，即35779.35元（37279.35元-1500元）。本案是机动车交通事故责任纠纷，而非保险合同纠纷，因侵权行为所引起的诉讼费用及鉴定费应由侵权关系双方的当事人承担，而不应由保险人承担。故本案的诉讼费及鉴定费由被告凌海玲承担。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告中国平安财产保险股份有限公司东安支公司赔偿原告田平均各项经济损失145,779.35元（在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110,000元，在商业第三者险限额内赔偿35,779.35元，不含已付的60,000元）； 二、被告凌海玲给付原告田平均法医鉴定费1500元； 三、被告中国平安财产保险股份有限公司东安支公司给付被告凌海玲垫付的医疗费42,993.87元，伙食补助费4000元； 四、驳回原告田平均的其他诉讼请求。 上述赔偿款限在本判决生效后三十日内付清。 如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4288元，减半收取2144元，由原告田平均负担500元，被告凌海玲负担1644元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审判员  沈燕 二〇一九年十一月二十六日 书记员  王璇 附件：《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金做相应调整。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。