贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5472号上诉人（原审原告）：刘建祥，男，汉族，1970年2月17日生，浙江省丽水市人，户籍地浙江省丽水市莲都区，现住遵义市新蒲新区。委托诉讼代理人：肖杭，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李爱祥，男，汉族，1968年8月27日生，浙江省丽水市人，户籍地浙江省丽水市莲都区，现住遵义市新蒲新区。被上诉人（原审被告）：李龙海，男，汉族，1970年12月18日生，浙江省丽水市人，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：叶建勇，男，汉族，1975年12月18日生，浙江省丽水市人，户籍地浙江省丽水市莲都区，现住遵义市新蒲新区。被上诉人（原审被告）：刘丽杰，男，汉族，1979年7月11日生，浙江省丽水市人，户籍地浙江省丽水市莲都区，现住遵义市新蒲新区。被上诉人（原审被告）：周建龙，男，汉族，1977年8月6日生，浙江省丽水市人，户籍地浙江省丽水市莲都区，现住遵义市新蒲新区。上述五位被上诉人共同委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。上诉人刘建祥因与被上诉人李龙海、周建龙、李爱祥、叶建勇、刘丽杰合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘建祥上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初124号民事判决；2.判决五被上诉人支付上诉人合伙分红款50万元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审判决未对涉案50万元是业务费用还是借款的问题进行明确。1.上诉人认为50万元款项是以业务费的名义由合伙企业支付给罗某，而且被上诉人申请出庭的证人许某证实合伙企业每月在股东微某，公布项目包括了本案所涉款项的支出。其次，该款项是在2015年底支付（许某证言：2015年12月29日前出借20万和30万，共50万，支付时许某、李爱祥、刘丽杰知道），作为财务支出必须经股东同意并履行财务手续，李爱祥签字，所有合伙人是知道并同意该款项支出的。其三、在各合伙人签订的《股东行为准则约定》第六条规定个人借支最长时间为1个月，但该款项时间长达两年，可印证当时合伙人是同意的。2017年11月份，双方合伙关系恶化后，五位被上诉人以未同意支付款项为名，擅自扣除上诉人分红，被上诉人行为侵犯了上诉人的合法权益。2.合伙人2015年1月24日《协议书》第六条规定每月结账一次，合伙人每月可查账目，2015年各合伙人对罗某向公司两次借款共50万应是清楚的，被上诉人在一审中所述未同意该款项的支付与事实不符。3.一审判决认为上诉人在扣除其分红款的股东分红表签字，从而认定上诉人对扣除分红认可系认定事实错误。上诉人在分红表上签字仅证明有分红被扣的事实，签字只是履行正常的手续，不是对扣除分红款的认可。4.支付罗某业务款后，罗某在日常经营中给予合伙企业租金、装修优惠。5.许某是被上诉人申请出庭的证人，是合伙人的出纳，也是合伙人刘丽杰之妻，许某是该款项支出的实际操作人，许某当庭作证李爱祥知道款项支出，上诉人也告知了各合伙人，许某证言中明确承认的内容应作为定案依据。二、一审适用法律错误。本案中上诉人所列证据及被上诉人证人许某的证言，能够证明合伙企业支出款项得到了所有合伙人同意，对该款项，合伙人在两年的时间未提出异议，而每月向合伙人发出的账目也载有相应记载，各合伙人也未提出任何异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”之规定，上诉人所举证据，能够证明被上诉人知道并同意按合伙企业名义将该款项支付给罗某。被上诉人李龙海、周建龙、李爱祥、叶建勇、刘丽杰辩称：一、一审判决合情合理，应驳回上诉人的全部上诉请求。二、针对上诉人提出的请求，答辩如下：首先，罗某是遵义华业公司的营销总监，罗某与刘建祥合资经营冷库。其次，借款经过，2016年6月由刘建祥经手由罗某向合伙企业借款22万元，2016年7月初，由刘建祥指示出纳许某将之前罗某借款22万元中的2万元从刘建祥的分红款中扣还，并承诺由他来担保剩余未还款项20万元。并由罗某开具了一张一年期20万元借条。交纳遵义华业公司的150万元保证金中有30万元被罗某挪用，刘建祥提出需补交被罗某挪用的30万元保证金，因罗某借支20万元未偿还，李爱祥不同意再借支30万元，于是刘建祥在2016年10月22日到财务室填写了领用单，明确注明次月从自己的分红款里扣除30万元，合伙企业负责人之一的李爱祥才同意。2016年11月和12月出纳许某就从刘建祥的分红款中将30万元扣回，分红单上有其签字确认。2017年8月，经刘建祥授意出纳许某再次从他的分红款中扣除20万元过了几天，刘建祥要求许某将罗某开具的借条转交给他，许某就将借条还给了刘建祥。综上，其上诉认为50万元为业务费的理由显然不能成立。并且，刘建祥在2018年4月8日的民事诉讼状中，诉讼请求明确写明为“五答辩人擅自扣减罗某借款50万元”。三、刘建祥称答辩人在2017年11月1日至2018年3月31日期间扣款50万元不成立。该期间分红款为735435元，出纳许某都是根据会计所列清单将分红款支付给答辩人刘建祥说及其妻子刘秋菊（各支付一半），有转账凭证为证。四、刘建祥所称罗某在经营中给予企业各种优惠是断章取义，遵义华业公司免租期是针对所有外租商铺。五、刘建祥与妻子离婚是事实，出纳许某也是其妻弟，但在与罗某发生借支关系及扣回款项时，两者关系并没有恶化。六、刘建祥于2018年4月8日民事诉状中的请求为200万元，在2019年7月15日上诉状里的请求为50万元，其请求金额从200万元变成755420元，又从755420元变成50万元，其陈述自相矛盾。刘建祥向一审法院起诉请求：1.判令李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙立即停止对刘建祥合伙权益的损害；2.判令李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙支付刘建祥2017年11月1日至2018年3月31日的合伙分红50万元；3.诉讼费由李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙承担。一审法院认定事实：1.2015年1月24日，刘建祥与李爱祥、李龙海、叶建勇签订《协议书》，约定由四人共同出资投资位于贵州省遵义市新蒲新区林达阳光城，做为超市和宾馆，其中股份为李爱祥25%、李龙海20%、刘建祥40%、叶建勇15%；超市、宾馆一般事项由管理股东决定签字，重大事情，需通知其他股东全体通过；每月结账一次，管理股东需把账目公开股东共同商议一些事项，管理股东只有五万元的现金动用权，超过需经全体股东同意，有些细节口头协商。2015年1月25日，刘建祥与李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙签订《合伙协议书》，再次对上述合伙事宜进行约定，出资股份为李爱祥23%、李龙海18%、叶建勇15%、刘建祥24%、刘丽杰10%、周建龙10%，利益和责任及法律责任按股份承担；未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如其业务获得利益归全体合伙人，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿，合伙人不得从事损害本合同企业利益的活动；合伙人不得以任何形式、任何理由挪用、贪污公款，如若违背，一经核实，以一罚二十，可用原始股份抵押并退出原来岗位，触及法律刑事的追究刑事责任等内容；2.刘建祥与李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙按照约定进行合伙事务，并注册了遵义市新蒲新区新星百货店（经营者为李爱祥）和遵义市新蒲新区世纪新城商务酒店（经营者为刘建祥），刘建祥与李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙之间的合伙分红款均系经营上述百货店和酒店所得；3.2017年1月，刘建祥与遵义华业房地产开发有限公司的相关工作人员对上述租赁建筑物的面积确定为7466.11㎡，具体为一层：房号Ｃ1-1-17面积为1795.30㎡、二层：房号Ｃ1-2-1面积为2852.22㎡、三层：房号Ｃ1-3-1面积为2626.59㎡、酒店大堂面积为192㎡，起租期为2016年1月1日，租期为20年（含1年免租期），免租期间为2016年1月1日至2016年12月31日，原缴纳的保证金500000元，其中250000元可冲抵租金，剩余250000元作为固定保证金；4.刘建祥在庭审中陈述在对遵义市新蒲新区播州大道林达阳光城1-3楼进行装修及对合伙事务的管理过程中，从2014年11月5日起到2016年12月期间，由刘建祥经手通过合伙总共交给遵义华业房地产开发有限公司和罗某（遵义华业房地产开发有限公司副经理）的款项为2000000元，罗某作为证人已予以认可，其中1500000元是保证金（含装修保证金）。另500000元，刘建祥认为是代表合伙企业是给罗某的业务费，且其余合伙人是知晓的，亦为合伙企业而支付。李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙认为上述500000元是刘建祥与罗某的个人借贷关系，与合伙企业并无关联，故于2016年11月、12月扣除刘建祥分红300000元，2017年11月扣除刘建祥分红200000元，股东分红表中均有刘建祥的签字，但刘建祥认为上述扣除不当，酿成诉争。另，2017年8月，刘建祥、李爱祥、刘丽杰等达成的协议约定，刘建祥9月份开始不领工资，由刘路毅（刘建祥的儿子）接手主管收货及机动负责等事项。2017年11月至刘建祥起诉前，李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙让合伙出纳许某扣除刘建祥所诉请的上述755420元后，每月将应分得的分红款分别打进了刘秋菊和刘建祥的银行账户中（金额分别为刘建祥当月应分得分红款的1／2，刘秋菊与刘建祥系夫妻关系）。2018年12月6日，刘建祥与其妻刘秋菊办理离婚手续，《离婚协议书》约定本案涉案新星百货店与世纪新城商务酒店中刘建祥的股份归刘秋菊所有。在庭审中，刘建祥当庭撤回第一项诉讼请求，即“请法院判令李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙立即停止对刘建祥合伙权益的损害”。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，刘建祥与李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙共同投资超市和酒店，双方形成个人合伙关系，予以确认。关于刘建祥支付给罗某的500000元，刘建祥认为该笔款项是为了合伙企业的利益而支付出租方的业务费，合伙人知晓该款的支付，且刘建祥与李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙双方的合伙协议中亦约定“管理股东只有五万元的现金动用权”，刘建祥动用大笔资金应当知会全体合伙人，但庭审中刘建祥并未出示相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，刘建祥应承担举证不能的法律后果。又因刘建祥在扣除其分红款的股东分红表均有亲笔签字，视为其对该分红行为的认可，综上，对刘建祥要求李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙支付刘建祥2017年11月1日至2018年3月31日的合伙分红500000元的诉讼请求不予支持。刘建祥当庭撤回第一项诉讼请求即“请法院判令李爱祥、李龙海、叶建勇、刘丽杰、周建龙立即停止对刘建祥合伙权益的损害”，原审法院予以准许，并不再另行制作裁判文书。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘建祥的诉讼请求。案件受理费22800元，由刘建祥承担。本院二审期间，被上诉人提交以下证据：第一组：林达恒创房地产经纪管理有限公司2016年5月5日下发的《通知》，证明：上诉人在上诉状中陈述罗某收取50万元业务费，对合伙企业免除租金为虚假陈述。该《通知》第二条载明凡是在2016年1月1日前的商铺租赁户免租期都是从2016年1月1日开始。第二组：遵义华业房地产开发有限公司与遵义市新蒲新区新星百货店于2019年9月19日签订的《租赁合同》及新星百货和世纪新城酒店（注：百货及酒店为本案双方合伙经营项目）股东《会议纪要》。证明：关于租赁房屋的面积变化及计算补缴租金的方式和时间，上诉人在上诉状中陈述罗某免除800多平方米房租费不实。第三组：遵义华业房地产开发有限公司于2017年2月22日出具的《收据》。证明之前上诉人主张的255420元租金没有缴纳，公司进行补缴的事实，该证据反证了上诉人陈述不实。第四组：《合伙协议》，证明上诉人因与刘秋菊离婚，现在合伙人已经变成了刘秋菊。上诉人质证意见：对第一组至第四组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。经本院组织双方进行质证，本院对上述证据的三性予以认定。本院二审查明：刘建祥系合伙事务执行人，刘建祥退出合伙时间为2017年9月。关于合伙人扣取刘建祥分红款255420元。2017年11月至2018年3月合伙扣取了刘建祥分红款255420元，扣取的原因为：刘建祥领取255420元用于交纳房租，但其领取后并未交纳，后合伙扣取了刘建祥分红款255420元。关于扣取刘建祥分红款50万元，共中一次扣款20万元，一次扣款30万元。一、关于20万元。2016年6月底，刘建祥经手由罗某向合伙借支22万元，明确只借一个星期，后超期未归还，2016年7月初，由刘建祥指示出纳许某将罗某借支的上述22万元先从他的分红款中扣还2万元，并口头承诺由其担保，许某在2016年7月24日扣回2万元，并由刘建祥带着许某去罗某办公室，由罗某开具了一张20万元《借条》。罗某作为证人在2018年7月12日庭审中对该20万元认可。2017年8月刘建祥让出纳许某再次从他的分红款中扣除上述借款20万元，并让许某将罗某开具的《借条》转交给刘建祥，许某将该《借条》还给了刘建祥。二、关于30万元。因合伙交给业主遵义华业公司的保证金30万元被案外人罗某挪用，而罗某作为证人在2018年7月12日的庭审证言中也认可挪用30万元。刘建祥提出需要补交被案外人罗某挪用的30万元保证金，对此，其他合伙人不同意，刘建祥在2016年10月22日到财务填写了领用单，明确注明从刘建祥的分红款里扣除30万元，合伙负责人李爱祥才同意，于是在2016年10月23日合伙出纳许某重新到遵义华业公司补交了30万元，2016年11月、12月刘建祥应得分红款为301756元，出纳将30万元予以扣取，将其余下的分红款1756元以现金方式给了刘建祥，刘建祥当时未提出任何异议。上述事实有证人许某、证人罗某的证言，以及上诉人刘建祥及被上诉人李爱祥、周建龙、刘丽杰、叶建勇的陈述，被上诉人在一审中提交的《股东分红汇总表》等相关证据予以印证，经庭审质证，足以认定。本院认为，本案中，首先，关于双方在合伙中支付给案外人罗某50万元的性质如认定的问题。在本案发回重审前的审理中，上诉人刘建祥认为支付给案外人罗某的50万元为罗某借款。在本案发回重审后，一审审理中，刘建祥改变之前的陈述，将50万元性质认为系合伙中支付给罗某的业务费，而不是之前陈述的借款。本院认为，上诉人刘建祥陈述的业务费，没有相应证据予以证明，而其改变之前的陈述也未提供相应证据予以证明，其他合伙人也不认可，并且刘建祥在合伙中是以合伙事务执行人的身份处理相关事务，故刘建祥应就其主张的50万元为业务费承担相应的举证责任，其未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。其次，从证人许某、罗某在一审中的证言，以及在上述50万元支付给罗某后，刘建祥主动安排出纳从自己的分红款中抵扣该50万元的事实，可印证涉案支付给罗某的50万元应为罗某向合伙的借款。第三、罗某向合伙借款50万元，应否用刘建祥分红款抵扣的问题。罗某借款20万元，系经合伙事务执行人刘建祥操作，事后罗某未偿还，而刘建祥安排出纳用抵扣自己分红款的方式偿还，可印证其系担保该笔借款。关于30万元，罗某在一审证实挪用30万元保证金，此时合伙人无需再支付30万元保证金，因罗某系遵义华业房地产开发有限公司管理人员，罗某的挪用只能证明系遵义华业房地产开发有限公司的内部管理问题，与本案双方合伙无关，而根据双方在庭审中陈述刘建祥个人与罗某个人还存在其他合作，而无论是否存在其他合作关系，刘建祥此时作为合伙事务执行人，再向遵义华业房地产开发有限公司交纳30万元保证金的行为，超出了合伙约定及作为合伙事务执行人的规定，据此证明之前所交30万元为刘建祥担保给罗某的借款，而在罗某未偿还时，刘建祥安排出纳从自己应得的分红款抵扣30万元，也可进一步予以印证。故刘建祥作为合伙事务执行人进行的抵扣，与本案事实相符。其上诉认为应由被上诉人返还其被抵扣的50万元，于法无据，本院不予支持。综上，刘建祥上诉的请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人刘建祥负担。本判决为终审判决。审判长 马天彬审判员梁华勇审判员胡晓波二〇一九年十一月十五日书记员 刘      守      迪