湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初10371号原告：周磊，男，1987年7月14日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：田艳娇，湖南湘天律师事务所律师。被告：湖南清水源机械设备有限公司，住所地在湖南省长沙市雨花区振华路199号湖南环保科技产业园创业中心6楼625室。法定代表人：杨贵秀，董事长。委托诉讼代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱岳飞，湖南联合天成律师事务所律师。原告周磊（以下简称原告）诉被告湖南清水源机械设备有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人田艳娇、被告的委托诉讼代理人朱岳飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付违法未签订书面劳动合同双倍工资差额47327.12元；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金15101.40元；3、判决被告承担全部本案诉讼费用。事实与理由：原告原为被告公司职工，于2018年10月24日经招聘入职，在被告处任生产管理人一职。在职期间，双方未签订书面劳动合同。2019年5月28日，被告人事部在无任何法定事由且未与被告协商一致的情形下临时通知原告已被解聘，并于2019年5月31日向原告下达书面离职通知，原告遂于当日离职。原告离职后，被告未依法给予原告任何经济补偿。因此，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委员会受理了此案且经开庭审理后于2019年8月8日出具雨劳人仲案字[2019]第338号《仲裁裁决书》裁决“一、被申请人自本裁决书生效之日起五日内，向申请人支付经济赔偿13852元；二、被申请人自本裁决书生效之日五日内，向申请人支付二倍工资41556元。”原告认为该仲裁裁决所认定的原告离职前在被告处的月平均工资有误，实际应当为7552.2元，而非仲裁裁决所认定的6926元，对原告月平均工资的数额的错误认定直接导致被告应当支付给原告的未签订书面劳动合同之双倍工资差额和违法解除劳动合同经济赔偿金低于依法应当支付的金额，原告不服该仲裁裁决。综上，被告的行为已违反我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规的规定，为实现原告合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告全部诉讼请求。被告辩称，因被告不能胜任职务，造成经济损失，且不同意转岗而解除劳动关系，属于合法解除，被告无需承担赔偿金的责任。劳动关系存续期间，被告为原告购买了社会保险，其入职申请表具备合同的基本条款，被告无需支付二倍工资。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告于2018年10月24日入职被告公司从事生产管理人工作，双方未签订书面劳动合同。2019年5月31日，被告公司以原告不能胜任工作且不同意转岗为由通知原告解除了劳动关系。2019年7月17日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、被告公司支付原告经济赔偿金15440元；2、被告公司支付原告未签动合同二倍工资46320元。2019年8月8日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2019]第338号《仲裁裁决书》，裁决：1、被告公司支付原告经济赔偿金13852元；2、被告公司支付原告二倍工资41556元。原告不服，于2019年9月9日诉至本院，请求判如所诉。被告亦不服，于2019年9月5日诉至本院[案号：（2019）湘0111民初11209号]。另查明，1、被告提供了《应聘人员登记表》、《转正审批表》等证据，拟证明该证据已具备劳动合同的要件，应视为原、被告双方已签订了书面的劳动合同，原告对此予以否认。该《应聘人员登记表》有原告填写的基本情况，被告公司的工作人员填写了薪资标准、试用期限等，但对劳动期限、工作内容、工作时间及休息等内容均未载明。2、根据原告提供的工资条及银行流水等证据，经计算，原告离职前的月平均工资为7347.60元（含餐费补贴）。以上事实，有：仲裁裁决书及送达回证、《应聘人员登记表》、《转正审批表》、通知、工资条及银行流水、当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。原告自2018年10月24日起至被告公司工作，被告向原告支付了相应工资，双方自此建立了劳动关系。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资包括各种津贴和补贴，故被告公司每月支付给原告的餐费补贴应计算在被告的工资总和内。一、关于被告公司应否向原告支付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。被告陈述其提供的《应聘人员登记表》、《转正审批表》等证据已具备劳动合同的要件，应视为原、被告双方已签订了书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的规定，劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人等九项必备条款，而被告提供的《应聘人员登记表》、《转正审批表》并不完全具备上述必备条款，也不符合劳动合同的基本特征，故本院认定本案原、被告未签订书面的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原告于2018年10月24日至被告公司工作，原告应于2018年11月24日前与被告签订书面劳动合同，但直至2019年5月31日原、被告解除劳动关系，双方均未签订书面劳动合同，故被告应支付原告2018年11月24日至2019年5月31日期间的二倍工资差额45800元（7347.60元/月×6月＋7347.60元÷30天×7天）。对原告主张超出部分，本院不予支持。二、关于被告公司应否向原告支付经济赔偿金的问题。本案中，被告主张原告不能胜任工作且不同意转岗而通知原告解除了劳动关系，但未提供充分的证据予以证明，故其解除原告的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（三）项及第四十条（二）项规定的情形，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金14695.20元（7347.60元/月×2月）。对原告主张超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南清水源机械设备有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告周磊违法解除劳动合同赔偿金14695.20元；二、被告湖南清水源机械设备有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告周磊二倍工资差额部分45800元；三、驳回原告周磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告湖南清水源机械设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  唐战胜二〇一九年十一月一日书记员  马晓芳附：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。