山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2412号上诉人（原审被告）：周村日晶群谊超市，住所地山东省淄博市周村区王村镇兴华路210号。负责人：蒋玉荣，店长。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，公司董事。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人周村日晶群谊超市（以下简称群谊超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院(2019)鲁16民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。群谊超市上诉请求：1.请求撤销一审判决，并发回重审；一审、二审诉讼费用由宏联公司承担。事实和理由：一审宏联公司起诉列明被告主体为群谊超市和尹冰晨，尹冰晨系宏联公司购买“侵权产品”经营者，从营业执照或宏联公司提供工商登记信息均明确体现。一审法院对于涉及承担责任主体这一问题置之不理，在审理中以同意宏联公司撤销尹冰晨为被告的方式，规避对该问题的审查。宏联公司证据能够证明群谊超市主体资格的仅为收款机凭证载明名称，该证据虽经公证但没有公章不能证明经营主体，且该收款机是群谊超市转让尹冰晨只是未更改店名，收款机中记载经营者名称是可以更改，仅依据该证据判决群谊超市是经营者，明显证据不足。被上诉人宏联公司未提供答辩。宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令群谊超市立即停止侵害宏联公司的第10065563号商标权的行为；2.判令赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计20000元。一审法院认定事实：2010年9月28日，保罗弗兰克实业有限公司（PAULFRANKINDUSTRLESLLC）（以下简称保罗公司）在美国加利福尼亚州注册成立。ScottRosenbaum为法定代表人。保罗公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第10065563号图形商标（指定颜色），核定使用商品为第25类：服装；婴儿全套衣；婴儿裤；游泳衣；骑自行车服装；靴；鞋等，有效期自2014年3月7日至2024年3月6日。宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。2015年1月1日，保罗公司出具书面确认书，确认原告是其在中国大陆、澳门及香港特别行政区的所有商品类别上（包括第10065563号商标权）的独占被许可方，确认宏联公司可以将所获权利授权给第三方。同日，保罗公司出具授权委托书，委托宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应。侵犯知识产权行为包括但不限于商标、商号、商业装潢、商业秘密、版权、域名及不正当竞争方面的纠纷。该授权委托书对宏联公司的权限进行了明确，并约定宏联公司就其代理权限可以转委托其他人或律师行使。授权委托书有效期至2030年2月28日。上述授权委托书经过了美国相关机构的公证和我国驻美国大使馆的认证。宏联公司授权博睿思公司作为保罗公司享有的系列品牌（包括但不限于”大嘴猴”图形、”大嘴猴”图形+文字等注册商标和版权）的知识产权保护代理人，授权其对相关侵权行为有调查取证等权利，授权期限自2016年7月1日至2018年12月31日。2017年6月1日，博睿思公司授权莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司、潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司、刘承祥在山东、河南、四川、重庆代为行使保罗公司的商标权、著作权等知识产权的维权工作。2018年10月8日，宏联公司出具授权委托书，委托江苏崇宁律师事务所张洁律师、俞文滨律师可以就保罗公司享有的系列品牌进行维权，代理诉讼案件享有代为签署民事诉状并提起诉讼等特别授权，授权期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2017年11月20日，海纳慧通知识产权代理有限公司向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证。2017年12月11日，公证员李某和公证人员杨某和申请人委托代理人杨为杰来到滨州市邹平市××与××路交口的群谊超市，公证人员对该商场门头拍摄照片一张，随后进入该商场。杨为杰购得大嘴猴棉拖一双、散装酒鬼花生五小包，取得该商场出具的商户名称为“周村日晶群谊超市”的银联商务持卡人存根一张及购物小票一张。公证人员封某所购物品，拍照留存。公证处于2017年12月28日作出（2017）莱钢都证民字第1515号公证书。经比对，被控侵权产品上印制的卡通猴头图案与宏联公司经许可独占使用的第10065563号注册商标的构图、设计基本一致，整体形象基本一致。群谊超市系个体工商户，成立日期为2012年4月28日，经营者蒋玉荣，经营范围为日用百货、洗化用品、针织用品、家用电器、预包装食品和散装食品等。一审法院院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定:“人民法院审理涉及香港特别行政区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案当事人一方即宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区登记注册成立的公司，应认定本案为涉港民事案件。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用参照适用本规定”及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”的规定，本案系知识产权侵权案件，被请求保护地为内地，故适用内地的法律。宏联公司获得涉案注册商标权利人保罗公司的授权许可，其对涉案商标具有合法使用权及制止侵权行为的主体资格。宏联公司经授权取得第10065563号注册商标在中国大陆的独占性使用许可权，该权利依法受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。涉案棉拖上印制大嘴猴图案的行为，属于对大嘴猴图案的商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，群谊超市销售的棉拖上的大嘴猴图形与第10065563号注册商标大嘴猴形象比对，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，两者构图、设计十分相似，整体形象基本一致，宏联公司的注册商标“大嘴猴”形象已经被中国的普通消费者所熟知，群谊超市的销售行为极易使普通消费者误认为其购买的商品来源于“大嘴猴”形象。群谊超市作为销售单位，对其销售产品的进货渠道应具有较高的注意义务。群谊超市销售涉案侵权产品，未出庭应诉也未提交证据证明产品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于宏联公司未能举证证明因群谊超市的侵权行为所遭受到的实际经济损失或被告的违法所得数额，综合考虑“大嘴猴”形象注册商标的知名程度及被告经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，依法确定群谊超市赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支为5500元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、群谊超市于判决生效之日起立即停止销售侵害宏联公司第10065563号注册商标的商品的行为；二、群谊超市于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计5500元；三、驳回宏联公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由群谊超市负担200元；宏联公司负担100元。本院二审期间，当事人未提供新的证据，群谊超市主张其在邹平市××与××路交叉口处开设的店铺，经营不久就转让给了案外人尹冰晨，尹冰晨一直使用其以群谊超市名议申请的pos机，涉案产品的销售与其无关。本院查明事实同一审法院认定事实一致。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，宏联公司系在香港特别行政区成立的公司，在审理程序上应参照涉案外审判程序进行审理。涉案商标侵权地在内地，本案适用中华人民共和国内地法律作为处理本案实体争议的准据法。本案的争议焦点为群谊超市是否存在侵权。群谊超市对公证认定的事实无异议，仅是主张其将涉案店铺转让给案外人，其不应承担侵权责任。群谊超市的主张未提供证据予以支持，且认可转让后受让人未予变更店铺名称，对于涉案pos机使用群谊超市的名称亦无异议。群谊超市对其主张不能提供证据予以支持，应承担举证不能的法律后果，宏联公司依据收费小票及店铺显示的名称起诉群谊超市，并无不当。综上所述，群谊超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周村日晶群谊超市负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇一九年十一月十一日法官助理王孔昱书记员刘冉