广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初841号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人黄郁良，男，汉族，1974年8月10日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度小学，户籍地址广东省广州市黄埔区。1996年12月21日因抢劫罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑七年。2005年因犯故意毁坏财物罪被广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2015年2月5日因犯开设赌场罪被广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑一年二个月，同年8月23日刑满释放。因本案于2017年9月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。指定辩护人王红兵、陈锦兴，分别系北京市立方（广州）律师事务所律师、（实习）律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉[2018]865号起诉书指控被告人黄郁良犯贩卖毒品罪，于2018年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员岑杰出庭支持公诉，被告人黄郁良及辩护人王红兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：被告人黄郁良多次向廖某1、彭某等人贩卖毒品。2017年9月6日20时，廖某1通过电话向被告人黄郁良购买毒品冰毒100克左右，并约好在本市天河区凌塘新庄35号之一2楼202房交易。次日0时许，民警在上址将准备贩卖毒品的被告人黄郁良抓获，当场查获白色晶体3包（分别净重49.25克、45.27克、0.46克，均检出甲基苯丙胺成分）以及手机4部。后在黄郁良位于本市黄埔区的住处内查获疑似毒品10包（共净重9.83克，均检出甲基苯丙胺成分）。公诉机关认为被告人黄郁良的行为已经构成贩卖毒品罪，是累犯，提请本院判处，建议判处有期徒刑十三年至十五年，并处罚金，并列举了相关的证据。被告人黄郁良否认贩卖毒品罪，辩称当时其被叫过去玩筛子，廖某1当天只是曾打电话问其能否买到毒品，但最后并没有交易；从涉案202房内当场查获的中华烟盒内的1小包（即指控的0.46克）和涉案A02房内的10包毒品是其的，其行为仅构成非法持有毒品罪。辩护人辩称：1.涉案202房内的2大包白色晶体和被告人黄郁良无关。2.本案部分毒品净重低于电子称的最小称量，故称得最小包装在2克以下的毒品重量不应计入定罪量刑数量。3.本案鉴定机构不应当具有理化检验资质，不合规定。4.被告人黄郁良不构成贩卖毒品罪，在其持有毒品数量不足10克的情况下，也不构成非法持有毒品罪。经审理查明：2017年9月3日，被告人黄郁良在其住处本市黄埔区木鱼岭中街68号1楼A02房附近以200元的价格向彭某贩卖冰毒1克。同年9月6日17时许，因涉嫌贩卖毒品被抓获的廖某1（另案处理）到案后，称其毒品来源于被告人黄郁良，并电话联系被告人黄郁良假装问能否购买到毒品，被告人黄郁良称尚需问上家再回复。之后，被告人黄郁良再次与彭某约好贩卖毒品，并将1小包毒品甲基苯丙胺装在中华烟盒内，来到李某兵和邓某1（另案处理）居住的本市天河区凌塘新庄35号之一2楼202房（另有李某1早于黄郁良来到该处），经共同吸食毒品后，李某3兵离开该房。同年9月7日凌晨，民警根据上述情报，在上述202房内抓获被告人黄郁良、李某1、邓某1，并在房内客厅桌子下方的隔板上和旁边的塑料圆盒内各缴获白色晶体1大包，从桌子上的中华烟盒内缴获被告人黄郁良带来的1小包白色晶体（检出甲基苯丙胺成分），以及作案工具苹果6手机等。后民警在本市天河区将等待与被告人黄郁良进行毒品交易的彭某抓获归案，并在被告人黄郁良上述A02房内查获毒品10小包（净重在5.6克以上，均检出甲基苯丙胺成分）。上述事实，有受案登记表、立案决定书，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，现场照片、毒品照片、称量取样照片，提取笔录、称量取样笔录、检定结果，现场勘验检查笔录，电子数据检查工作记录，手机通话记录，入库单，鉴定文书，鉴定机构资格证书、鉴定人员资格证书，到案经过，现场检测报告书，证人廖某1的证言，证人李某1、邓某1、颜某1、彭某、冯某1的证言及其辨认笔录，视听资料，情况说明，前科材料，户籍材料，被告人黄郁良的供述及其辨认笔录等证据证实，足以认定。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评析如下：一、被告人黄郁良有无贩卖毒品的行为。（一）有无向廖某1贩卖毒品。经查，1.公诉机关提供的直接证据是证人廖某1的证言，其称自己于2017年9月6日17时许在白云区春晖酒店的大堂处被民警查获，从其身上查获的2包冰毒约50克，是其于9月5日凌晨约2时在天河区岑村莲塘，以100元每克的价格从被告人黄郁良处购买而来，其被抓获后协助民警电话联系黄郁良，说要购买冰毒，对方同意并让其到涉案202房找他买，后来其带着民警过去将黄郁良抓获。2.手机通话清单虽证实廖某1和黄郁良之间曾有过频繁的通话记录，但并无能够反映是购买毒品的直接记录。3.被告人黄郁良在侦查阶段供述案发当天廖某1确实有打过电话给自己，问可否从其处购买100克左右冰毒，其并未立即答应，而是叫对方晚些再电话联系，因其要向上家拿到冰毒后才能确定，后来其来到涉案202房里，廖某1又打电话给其说不要了；庭审时，黄郁良辩解称廖某1只是问可否从自己处购买到毒品，后来并未交易。现关于黄郁良曾实际卖过毒品给廖某1的直接证据，仅有廖某1的单方证词，缺乏其他证据佐证，尚不足以认定。关于案发当天，虽黄郁良承认廖某1曾联系自己想购买毒品，但后来已通过电话取消交易；手机通话记录确实显示当时二人之间有过通话；公诉机关未能提供充分证据证实二人之间关于交易情况的具体经过，故现有证据仅能证实黄郁良和廖某1之间当时曾就贩卖毒品进行过于沟通，尚未就交易的具体情况达成一致，不能证实黄郁良当天有准备贩卖毒品给廖某1。故公诉机关指控被告人黄郁良多次向廖某1贩卖毒品证据不足，本院不予支持。（二）有无向彭某贩卖毒品。经查，1.证人彭某的证言证实，其于2019年9月6日23时许在天河区高塘石的红绿灯处准备从黄郁良处购买冰毒时，被民警抓获，其还在9月3日在黄埔区附近黄郁良的出租屋以200元的价格购买过一克冰毒，需要毒品时就打电话给黄郁良，约好地点到现场交易。2.黄郁良的手机电子数据检查工作记录报告显示案发时与彭某的手机131××××1616（通讯录中备注为“海仔朋友”）之间的短信来往记录，其中彭某说“你好了没有，还要多久？我每次过来都是来喂蚊子的呀”“一分钟不给答复我退钱给人家了”“哪里有这样叫人家过来在外面等一个多小时不接电话”“我走了，门外的车上有人盯着”“我刚回到家，你那有人盯了，我不敢去了，我刚看到那人回大马路边警卫室，短袖白衣服背黑色跨包，还在你院里转悠了会”“如果不是情况不对的话，我不会那么快撤……”“你是不是刚叫人打我电话……”“我电瓶车不够电跑了，你叫他送高塘石红绿灯行不”；黄郁良手机回复“好，他着快递衫”；彭某回复“好，叫他到红绿灯给我电话”。3.手机通话记录显示，被告人黄郁良与彭某的手机131××××1616在2017年9月2日、3日均有通话记录。4.被告人黄郁良在侦查阶段曾不止一次供述其在2017年9月3日曾以200元的价格在自己的出租屋门前贩卖了一克冰毒给“海仔朋友”，“海仔朋友”也已被带回调查。被告人黄郁良的该有罪供述能够与其他在案证据相互印证，应当予以采信；而其在庭审时无故翻供，称没有贩毒给彭某的辩解本院不予采信。综上，现有证据足以证实被告人黄郁良曾于2017年9月3日向彭某贩卖冰毒一克，以及当天准备再次贩卖毒品给其但未能得逞的事实。（三）有无向李某1贩卖毒品。经查，1.虽然被告人黄郁良在侦查阶段前期曾供述称，当天18时许其接到证人李某1（“捞仔”）电话，称想买50克冰毒，并约好晚饭后去涉案202房会面，但后来被告人黄郁良否认了该说法。2.证人李某1在多次证言中，始终未承认有曾想要找黄郁良购买毒品的行为。3.手机通话清单显示，2017年9月6日当天自中午后，仅在16:03有一次黄郁良主叫李某1（132××××8868）共18秒的通话记录，与被告人所述不符。故关于被告人黄郁良向李某1贩卖毒品的问题，现仅有被告人黄郁良曾经做出的单方供述证实，缺乏其他证据佐证，不足认定。（四）有无向“阿某”（涉案202房承租者“李勇兵”）贩卖毒品。经查，现仅有证人邓某1称曾见过黄郁良和“某，9月6日“阿某”也有叫黄郁良送毒品到出租屋内，但黄郁良来到后，“阿某”离开后便再无回来过。被告人黄郁良始终否认有向该人贩卖毒品，现无其他充分证据佐证邓某1的该证言，故现有证据亦不足以认定黄郁良向该人贩卖毒品的事实。二、关于从涉案202房查获的两大包白色晶体是否应由被告人黄郁良负责。经查，1.当天一同在涉案202房内被抓获的证人李某2的证言证实，9月6日晚上其从家里来到涉案202房时，屋内有其老乡“阿勇”和一名女子（邓某1），“阿勇”在客厅桌子吸食毒品，其上前一起吸食，过了一会又一名男子（黄郁良）进来与其一起吸毒，后来没多久“阿勇”就离开了，后来民警进屋将其三人查获，并缴获了2大包白色晶体、1小包烟盒里装着的白色晶体。关于2大包白色晶体，李某2在归案前期稳定称并不清楚是谁的，吸食的毒品在其去到时，已在桌子上；直到9月20日李某2才改变说法，表示之前不敢说是因为害怕，事实上该2大包白色晶体黄郁良进屋后就从裤袋中拿出来放在桌子上的，另一包小的是“阿勇”从桌子抽屉拿出来的。2.当天一同在房内被抓获的证人邓某1的证言证实，涉案202房是其朋友“阿某”承租的，其于9月2日搬过来一人居住，经常会看到“阿某”带一些人到屋里吸毒，当天有看到黄郁良和李某2、“阿某”在房内吸毒，后来“阿某”离开，其一开始多次供述不清楚房内查获的3包白色晶体是谁的；直到9月20日，邓某1亦同时改变说法，称当天看见黄郁良过来后就从身上拿出2包白色晶体扔到桌子上，另一包是“阿某”放在桌子那里的，且当天笔录的最后一页字体与前面不同。3.证人冯某1的证言证实，其在案发前将涉案房屋出租给“李勇兵”租住，平时有几个陌生人出入，近段时间有一名女子经常居住，能够印证涉案房屋当时是由“李勇兵”和邓某1居住的事实。4.根据执法同步录音录像和现场勘验检查记录、搜查笔录、毒品照片等可见，涉案2大包白色晶体均是以透明塑料袋包装，一包在客厅桌子下面的层板上缴获，一包是在桌子旁边的塑料桶内缴获，另一小包是在桌上的红色中华烟盒内缴获。5.被告人黄郁良归案后稳定供认缴获的2大包白色晶体不是其的，只有烟盒内的1小包是其带来的。公诉机关虽补充提交了关于邓某1在2017年9月7日首次接受讯问的同步录音录像，但未能提交关于李某1、邓某1在后来同一天改变证词时的关键同步录音录像，且其二人当天先于黄郁良出现在涉案202房内，与从房内查获的大量毒品具有一定的利害关系，故对其二人同时改变说法，转而一致指证被告人黄郁良的证词真实性和可信度存疑，其他证据亦无法直接证实该2大包毒品是黄郁良所有或管控。故根据存疑有利于被告人原则，现有证据无法证实缴获的2大包白色晶体是被告人黄郁良的，不足以认定其应当对该2大包白色晶体承担责任。公诉机关关于该2大包白色晶体应当由被告人黄郁良承担责任的指控，证据不足，本院不予支持。三、被告人黄郁良的行为定性。1.关于辩护人提出涉案毒品定性检验主体不符合规定的意见，经查，根据广东省公安厅出具的广州市白云区公安司法鉴定中心鉴定机构资格证书显示，该机构的鉴定业务范围包含了“理化检验鉴定”，鉴定项目包含了“毒品检验鉴定”，负责本案毒品鉴定的鉴定人员也具有鉴定人资格，鉴定专业为理化检验鉴定，故出具本案毒品检验报告的鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质；本案缴获的疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分，且被告人黄郁良作为吸毒人员，亦承认其持有的是毒品，因此，本案可以依法认定涉案物品为毒品。2.如前所述，现可以证实被告人黄郁良曾在2017年9月3日有向彭某贩卖冰毒1克，且案发当天黄郁良曾再次向彭某贩卖毒品，但最终未能成功交易。除了当场从涉案202房内缴获的属于被告人黄郁良的烟盒内的1小包毒品外，又随即在其住处涉案A02房内缴获了另外的10包毒品，故上述毒品均应当认定为被告人黄郁良贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，而非仅仅是非法持有毒品行为。故被告人黄郁良辩称其仅是非法持有毒品的意见，本院不予采纳。四、关于涉案毒品的数量认定。经查，1.根据称量取样笔录显示，本案称量使用的是型号为SE6001FZH的电子天平；根据广州计量检测技术研究院出具的检定证书记载，该种规格型号电子天平的最大称量为6000g，实际分度值d为0.1g，属于三级合格。根据JJG1036-2008《电子天平检定规程》规定，d为0.1g时，对应的三级（中准确度级）天平的最小称量为20d，即2g。故本案中称量使用的电子天平的最小称量应为2克；若称量的物品实际值低于该数，则已超出其规定的称量范围，即便能称量出数值，其准确度也已存疑。2.根据称量取样笔录和称重记录表显示，本案中，从涉案202房烟盒内缴获的1小包冰毒，毛重1.2克，外包装重0.74克，净重0.46克；从涉案A02房内缴获的10包毒品毛重分别为1.12克、1.5克、0.86克、0.78克、1.44克、1.09克、0.89克、1.22克、1.51克、6.32克，外包装重量均为0.7克，净重共9.83克。根据上述分析，仅能认定称量结果为2克以上的符合有关规定，可以采信，低于2克的称量结果不能排除存在较大误差，不足采信。公诉机关未能提供重新称量的结果，故根据存疑有利于被告人原则，本案查获的11小包毒品的净重应为5.6克（6.32克保留一位小数点后，减去0.7克）以上，但尚不足以认定已经达到了10克。故公诉机关关于该部分毒品数量的指控证据不足，本院予以纠正。辩护人关于毒品称量存在问题的意见，本院予以采纳。综上，被告人黄郁良贩卖毒品的数量应为6.6克（1克+5.6克）以上，但尚不足以认定已达到10克；其中，仅有1克属于犯罪既遂，其他的属于犯罪未遂。本院认为，被告人黄郁良违反国家法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。其中，被告人黄郁良已经着手实施部分贩卖毒品行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻处罚。被告人黄郁良曾因故意犯罪多次被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关的量刑建议不当，本院不予采纳。缴获的本案全部毒品及作案工具手机，依法应予没收。综合考虑被告人黄郁良作案的具体事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄郁良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月7日起至2020年6月6日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、缴获的毒品13包及作案工具苹果6手机，予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局白云区分局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  鲁 肖人民陪审员  叶小玲人民陪审员  罗肖娴二〇一九年十一月十四日书 记 员  谭珊珊