广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初27号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人叶楚招，男，汉族，1981年4月11日出生，出生地广东省潮阳市，文化程度小学，户籍地址广东省汕头市潮南区。因本案于2018年5月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人李锐敏，广东合众拓展律师事务所律师。被告人刘东霖（曾用名刘勇、刘文勇），男，汉族，1991年9月2日出生，出生地江西省全南县，文化程度中专，户籍地址江西省全南县。因本案于2018年5月4日被羁押，次日被刑事拘留，于同年6月4日被广州市公安局天河区分局取保候审，2019年7月8日被本院取保候审。指定辩护人曾静仪，广东海际明律师事务所律师。被告人覃天号，男，汉族，1983年4月12日出生，出生地广西壮族自治区藤县，文化程度初中，户籍地址广西壮族自治区藤县。因本案于2018年5月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。指定辩护人严瑾，广东百越律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉[2018]2454号起诉书指控被告人叶楚招、刘东霖、覃天号犯非法经营罪，于2019年1月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员何倩出庭支持公诉，被告人叶楚招、刘东霖、覃天号及辩护人李锐敏、曾静仪、严瑾到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2018年2月起，被告人叶楚招租赁广州市天河区天源路941号仓库进行烟草存储，并于同年3月开始雇佣被告人刘东霖共同以粤Ｓ×××××宝骏面包车、粤Ａ×××××五十铃大货车、粤Ａ×××××金杯面包车作为运输工具从事非法烟草经营活动。2018年5月4日9时许，广州市天河区食药环侦大队联合广州市烟草专卖局稽查支队、龙洞派出所在上址抓获叶楚招、刘东霖，同时抓获当日驾驶桂Ｄ×××××五菱汽车运输香烟至现场交货的被告人覃天号，当场从覃天号驾驶的车辆当中查获价值人民币267070元的香烟2990条。执法人员另在涉案仓库内查获价值人民105493.52元的香烟766条，从粤Ａ×××××五十铃大货车内查获价值人民币530222元的香烟3850条。经鉴定，现场查获的香烟为真品卷烟，总价值人民币902785.52元。经广州市烟草专卖局证明，被告人叶楚招、刘东霖、覃天号在2004年1月1日至2018年5月14日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》，现场查获的涉案车辆桂Ｄ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ｓ×××××在2006年7月1日至2018年5月14日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖品准运证》。公诉机关认为被告人叶楚招、刘东霖、覃天号的行为均已经构成非法经营罪，情节特别严重，其中被告人刘东霖是从犯，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人叶楚招对指控的部分事实不持异议并表示认罪，辩称涉案仓库不是其租的，刘东霖也不是其雇佣的，自己是受老板娘（具体姓名不清楚，手机号码130开头）指使帮助卸烟并收取费用，不知道覃天号过来送烟。被告人叶楚招的辩护人提出如下辩护意见：一、涉案仓库并非被告人叶楚招承租，证人梁某1称是仓库的所有权或管理人尚无法确定，双方未签订书面租赁合同。二、被告人叶楚招在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯：1.是老板娘将车辆及仓库钥匙、诺基亚手机给叶楚招，让其帮忙到涉案仓库装烟并运输，后收取运输报酬，香烟并非是叶楚招所有。2.被告人覃天号称有一名不认识的男子给了其一部诺基亚电话，到时会有人联系其，并不确定是叶楚招叫其运输香烟或支付运费，不清楚联系其的男子是谁，叶楚招受雇佣的情况和覃天号一致。3.被告人刘东霖在侦查阶段前三次供述均称是一味其不认识的男子给自己手机和运费，但后来却指认是被告人叶楚招给其手机和发工资，前后矛盾，供述真实性存疑；另庭审时其二人均称叶楚招从刘东霖处借过款，说明叶楚招生活本身也紧迫，无力去支付工资。三、涉案香烟为真品，且老板娘未吩咐叶楚招卸覃天号运输来的香烟，不应当对覃天号运来的香烟承担责任。四、被告人叶楚招是初犯，无前科记录，家庭困难，因为生活而触犯刑法，主观恶性不大，请求对其从轻、减轻处罚。被告人刘东霖对指控的事实不持异议并表示认罪。被告人刘东霖的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人刘东霖自2018年3月才开始受雇参与本案，并领取固定工资，主观恶意小，起次要、辅助作用，是从犯。二、本案是真品卷烟，社会危害性相对较小，刘东霖是初犯，无前科劣迹，能够认罪悔罪，家庭困难，有小孩和老人需要照顾，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人覃天号否认指控，辩称其在广西时“阿水”、“阿某”说有批货要运到广州，要其帮忙运输并承诺给211-2200元，会有人联系其到指定的地点，其被抓以后才知道所运的是香烟。被告人覃天号的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人覃天号在不知情的情况下运输了香烟，不存在主观故意，不构成非法经营罪。二、若认定覃天号构成犯罪，则其存在法定、酌情量刑情节：1.覃天号只是参与运输，不参与经营管理，属于帮助犯、从犯。2.覃天号没有前科劣迹，可对其从轻处罚。经审理查明：2018年2月起，被告人叶楚招租赁广州市天河区天源路941号仓库进行烟草存储，并于同年3月开始雇佣被告人刘东霖共同以粤Ｓ×××××宝骏面包车、粤Ａ×××××五十铃大货车、粤Ａ×××××金杯面包车作为运输工具从事非法烟草经营活动。2018年5月4日9时许，广州市天河区食药环侦大队联合广州市烟草专卖局稽查支队、龙洞派出所在上址抓获叶楚招、刘东霖，同时抓获当日驾驶桂Ｄ×××××五菱汽车运输香烟至现场交货的被告人覃天号，当场从覃天号驾驶的车辆内查获价值人民币267070元的香烟2990条。执法人员另在涉案仓库内查获价值人民105493.52元的香烟766条，从粤Ａ×××××五十铃大货车内查获价值人民币530222元的香烟3850条。经鉴定，上述香烟均为真品卷烟。经广州市烟草专卖局2018年5月14日出具证明，被告人叶楚招、刘东霖、覃天号在2004年1月1日至2018年5月14日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》；现场查获的涉案车辆桂Ｄ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ｓ×××××在2006年7月1日至2018年5月14日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖品准运证》。上述事实，有证人梁某2的证言及辨认笔录，抓获经过，现场勘验检查工作记录，现场照片、香烟照片、车辆照片，微信聊天记录截图，通话清单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、价目参考表、核价表，鉴定书，证明，执法记录视频，审讯视频，卡口截图，情况说明，户籍材料，被告人叶楚招、刘东霖、覃天号的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人覃天号有无参与本案。经查，1.根据执法记录视频和现场照片等可以看出，被告人覃天号当天驾驶的是一辆五菱小型汽车，载客数量仅有7人，且还从该车的副驾驶位处发现了假冒车牌；而从该车上查获的香烟已多达2990条，当时并非是用纸箱装着，而是成条的堆码在车内，从外观上可以明显看出是香烟。2.从被告人运输的方式和获取的报酬来看，其称从广西防城港驱车出发连夜赶至广州，且叫其送货的人还给了自己一部诺基亚手机专门用于联系上下家，现又无法提供上下家的具体身份，具有明显的隐蔽性，而且可获取远高于正常运输费用的酬劳。因此，被告人覃天号作为车内明显装有大量香烟的车辆驾驶人，不管是从运输时间、联络方式，还是从异于常态的高额报酬，以及到案后对有关上下家身份信息的刻意隐瞒等来看，均可以证实被告人覃天号在运输时即已明知车内所装的是成批香烟，知道自己所从事的并非是合法运输行为，其行为已经构成非法经营罪。故被告人覃天号及其辩护人关于覃天号不构成非法经营犯罪的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。二、关于被告人叶楚招是否为从犯。经查，1.证人梁某2作证明确表示自2018年2月份开始，是被告人叶楚招从其手中承租涉案仓库，并能表述叶楚招的体貌特征，对其进行指认，同时亦未指认被告人刘东霖和覃天号。2.从查获情况来看，执法人员当天是从被告人叶楚招身上当场查获了涉案仓库和车辆的钥匙，可以证实涉案仓库和车辆均处于被告人叶楚招的直接管理使用中。3.被告人叶楚招的手机微信聊天记录显示，案发前与“狂抱表妹亲”和“Lyjian”等之间有“他要一车软的！给个价格！其他先不报价吧！”“先来一车！”“硬南报价”“今天有四车来吗？你的车罐能高多少件？”“罐的多少钱？有人要！”“小李！明天早上有到。”“到的什么货”“硬合！”“罐的暂时不用先，我还有货，这几天行情有点乱，今天软的外面有人出30.3”“龙凤几件也好”等关于香烟报价和交易沟通的记录，能够与本案查获的红双喜、ESSE等品牌香烟情况吻合。4.被告人刘东霖明确表示自己于2018年3月份开始，受雇于被告人叶楚招运输香烟，每月给其发7000元工资，且还为其配了一部蓝色的诺基亚工作专用手机。5.被告人覃天号的诺基亚专用手机中，当天早上8时许有和被告人叶楚招工作所用的号码为132××××1856的通话记录，且覃天号在到案后曾供认是对方接货联系自己的人使用的就是该号码。6.被告人叶楚招称老板娘用130开头的手机号码当天联系其，且未能提供该联系记录，亦无法提供所谓老板娘的姓名、住址等任何有关信息以供查证。综上，从涉案仓库的承租、管理和车辆使用情况，其他两名被告人的联络、工作安排，之前关于香烟的交易沟通记录等情况来看，足以证实被告人叶楚招是本案香烟非法运输经营起主导作用的人，其辩解自己是受他人指使而参与其中的意见，缺乏证据佐证，故被告人叶楚招应当认定为主犯；至于叶楚招是否曾问刘东霖借过钱，并不能成为直接影响其主犯作用的否定因素。被告人叶楚招及其辩护人辩称叶楚招是从犯的意见缺乏依据，本院不予采纳。三、关于被告人刘东霖的地位和作用。经查，本案中，被告人刘东霖称是受雇于被告人叶楚招，并领取固定工资；证人梁某2和被告人覃天号亦均未指认出刘东霖。现有证据不足以证实被告人刘东霖在本案中起积极、主导作用，故被告人刘东霖可以认定为从犯。公诉机关及被告人刘东霖的辩护人关于刘东霖是从犯的意见，本院予以采纳。四、关于被告人覃天号的地位和作用。经查，被告人覃天号称是受他人指使从广西运输香烟到广州，且从其身上缴获了与刘东霖处同款的蓝色诺基亚专用手机；在该仓库工作了约两个月时间的被告人刘东霖亦称不认识被告人覃天号。在没有充分证据证实被告人覃天号是所运香烟的所有人或从事运输交易的主导者的情况下，现有证据不能排除被告人覃天号是受雇请参与本案的合理怀疑，故应当认定为被告人覃天号是从犯。被告人覃天号的辩护人关于可认定被告人覃天号是从犯的意见，本院予以采纳。五、关于各被告人的犯罪数额。经查，1.被告人叶楚招和刘东霖作为长时间共同犯罪的人，虽在地位作用和分工上有所不同，但均是涉案仓库和车辆内香烟非法经营活动的参与者，应当对全案查获的香烟共同承担责任，即其二人的犯罪数额均为人民币902785.52元。2.被告人覃天号作为桂Ｄ×××××五菱汽车内香烟的运输者，应当对该车内的香烟承担责任；现有证据不足以证实查获的其他香烟也是覃天号运输而来，故覃天号不应对其他香烟承担责任。因此，被告人覃天号的犯罪数额应为人民币267070元。本院认为：被告人叶楚招、刘东霖、覃天号违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。其中，被告人叶楚招是主犯；被告人刘东霖、覃天号均是从犯，应当减轻处罚。被告人叶楚招、刘东霖均能如实供述主要罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人刘东霖的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。三名被告人的辩护人建议从轻或减轻处罚的有关意见，本院分别酌予采纳。缴获的香烟及作案工具诺基亚手机，均依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款的规定，判决如下：一、被告人叶楚招犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月4日起至2023年8月3日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人刘东霖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、被告人覃天号犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月4日起至2019年12月3日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。四、缴获的香烟一批和作案工具诺基亚手机，均予以没收（香烟现扣押于广州市烟草专卖局，手机现扣押于广州市公安局天河区分局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  鲁 肖人民陪审员  李路玢人民陪审员  陈世德二〇一九年十一月四日书 记 员  谭珊珊