北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初40200号原告:国网卓越科技文化（北京）有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：孔志国，执行董事。诉讼委托代理人：姜敏，女，公司员工，联系地址同单位。诉讼委托代理人：毕玉蓉，北京市证信律师事务所律师。被告:徐莉莉，女，1986年2月24日出生，汉族，户籍地北京市西城区。诉讼委托代理人：白军锋（被告之夫），男，1985年2月24日出生，汉族，户籍地北京市东城区。第三人:北京团兴劳动与社会保险服务有限公司，住所地北京市西城区南滨河路23号1号楼19层1903。法定代表人：王忠，董事长。诉讼委托代理人：邱岩，男，公司员工，联系地址同单位。诉讼委托代理人：李维霄，男，公司员工，联系地址同单位。原告国网卓越科技文化（北京）有限公司(以下简称国网卓越公司与被告徐莉莉、第三人北京团兴劳动与社会保险服务有限公司（以下简称团兴公司）劳动争议一案，本院受理后,依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。本案原告国网卓越公司之委托代理人姜敏、毕玉蓉，被告徐莉莉及其托代理人白军锋，第三人团兴公司之委托代理人邱岩、李维霄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告国网卓越公司不服北京市西城区劳动人事仲裁委员会京西劳人仲字[2018]第2749号裁决书，向本院提出诉讼请求：判令原告公司不支付被告2015年1月至2017年8月年终奖100000元。事实与理由：2011年7月5日被告入职第三人公司，签订三年期劳动合同，约定派遣被告到原告公司担任设计岗位，被告与第三人公司的劳动合同经两次续签至2018年7月4日，2017年8月28日被告以个人原因离职。原、被告劳动合同中约定被告的基本工资标准为1160元/月，该标准随最低工资标准逐年提升。除此基本工资外，还在每月会预发项目提成绩效，但这只是预发性质，因为该项受到全年业绩、项目回款、利润分配方案等诸多因素影响，如最终核算数额少于预发数额的，还要回扣。公司没有年终奖金。2015年被告共参与1个媒体类项目、12个品牌类项目，报集团最终确认其项目提成绩效总额为38664元（即3222元/月），公司实际预发3450元/月，高于应发数额，故2015年被告非但不再享受年度项目提成绩效，反而应当返还公司多发的2736元；2016年被告共参与媒体类项目2个、品牌类项目11个，报集团最终确认其项目提成绩效总额为87195.96元（7266.33元/月），公司实际预发5316元/月，故2016年被告应得的年度项目提成绩效为22923.93元。2017年公司不再以员工参与项目作为评审依据，改为对年度业绩进行综合考核。当年8、9月离职的人员，因工作不满1年，无考核基础，没有年度考核绩效，但对已预发的月度绩效，公司也不再追回。2017年1月至8月期间，被告的基本工资是3000元/月，月预发绩效为6096.94元/月。现原告公司认可还有被告2016年绩效22923.93元未发，折算2015年被告应返还公司的绩效2736元后，公司同意支付被告剩余绩效20187.93元。被告徐莉莉辩称：不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。原告公司所述劳动关系及劳务派遣关系的基本情况属实。被告工资由基本工资、预发绩效两部分构成。其中基本工资是在一定幅度内浮动（具体数额，因邮件除权已经无法看到），在3000元至4000元之间。被告认可原告关于每月预发绩效并根据年终业绩核算后多退少补的发放原则，但被告2015年年度总绩效不可能为负数，且据被告了解，即使真出现负数，原告公司也从未实际执行过回扣。根据2015年底至2016年初项目管处提成统计表显示，被告2015年度项目绩效总额为42974.12元，由于数据繁琐且据客观差距不大，被告认可原告公司每月预发3450元的数额。以此标准计算，原告公司2015年尚欠被告项目提成绩效1514.12元；2016年基本工资浮动区间与2015年相同，但被告参与了2个媒体类项目、18个品牌类项目，原告公司关于2个媒体、11个品牌类项目尚欠被告22923.93元的数额认定，但有7个品牌类项目的业绩没有计算；2017年1月至8月被告参与完成了2个媒体类项目、8个品牌类系项目，且原告所述年度综合考核听同事转告是在2017年底才制定执行，而且被告没有见到具体文件，所以被告不予认可。第三人团兴公司述称：认可原告公司的陈述，同意原告公司的诉讼请求。作为劳务派遣公司，我方不清楚原告公司如何计算以及相关其内部评审、考核的事实，只是按照用工单位交付的薪资表以及实际转账金额向被告支付工资。我方不存在任何过错，即使原告公司应向被告支付绩效工资，我方也不应就此承担任何责任。经审理查明，2011年7月14日，被告与第三人公司签订了2011年7月5日至2014年7月4日的劳动合同（后两次续签至2018年7月4日），约定团兴公司派遣被告至原告公司担任设计岗。2017年8月28日，被告以个人原因从第三人公司离职，双方劳动关系解除。诉讼中，原告公司否认存在年终奖，但双方均认可被告工资包含基本工资以及项目提成绩效，且提成绩效采用每月预发，年底核算、多退少补的原则。关于2015年全年项目提成绩效，原告公司称被告共参与13个项目（1个媒体类、12个品牌类），其向被告每月预发绩效（3450元/月）已高出被告全年应得绩效（3222元/月）2736元，被告无权主张该年度绩效。被告对此不予认可，表示己方2015年仅参与的品牌类项目就有19个，年度总提成绩效42974.12元，扣除每月预发的3450元，原告公司尚欠被告1514.12元。关于2016年全年项目提成绩效，在双方确认被告参与的13个项目（2个媒体类、11个品牌类）中，原告公司还尚有22923.93元年度项目提成绩效没有发放。同时，除上述13个项目外，被告还参与7个品牌类项目，原告公司并未对这7个项目进行核算。在2017年1月至8月期间，被告共参与10个项目（2个媒体类、8个品牌类），但具体提成个人无法核算。原告公司对此不予认可，主张原告公司的2017年全年项目提成绩效考核发生变化，由对员工参与的项目逐个评审改变为年度业务综合考核（2017年11月会议纪要），被告8月28日离职，不符合英大传媒人资[2014]73号《英大传媒投资集团有限公司员工岗位管理办法》第二十条“年度绩效奖金发放人员范围为当年年末在岗的员工”的规定，无权获得年底绩效，但对当年已经发放的预发绩效（6096.94元/月）不再追回。被告对此不予认可，称己方对原告公司2014年岗位管理办法并不知晓，而2017年11月新考核办法系在被告离职后出台，被告对此并不知情，且该办法损害有损被告权益。根据被告银行交易明细显示，原告公司2017年向被告支付工资情况为：1月24日9556.17元；2月27日7363.81；3月30日6063.47；4月28日6128.64；5月27日7093.81；6月30日6193.81元；7月28日5521.57元；8月30日6865.05元，共计54786.33元。双方对此均无异议，但都表示说不清具体构成。第三人公司认可上述劳动关系、劳务派遣关系的事实，但表示作为用人单位，其完全按照原告公司的核算以及转账数额向被告及时足额发放了全部劳动报酬，不存在过错，不应就此承担连带责任。另查，被告曾以原告公司、第三人公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求原告公司向其支付2015年1月至2017年8月年终奖100000元、解除劳动合同经济补偿金49000元。2018年8月1日上述仲裁委作出京西劳人仲字[2018]第2749号裁决书，裁决原告公司向被告支付2015年1月至2017年8月年终奖100000元，第三人公司对此承担连带责任。裁决后，原告公司不服，向本院起诉。上述事实，有劳动合同书、劳务派遣协议、辞职申请、离职（辞退）审批流转单、解除劳动合同关系的证明书、银行工资流水、北京市西城区劳动人事仲裁委员会京西劳人仲字[2018]第2749号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,本案争议的焦点问题包括两个问题：一、被告2015年、2016年全年项目提成绩效扣除月度预发项目后，尚未支付部分；二、2017年1至8月期间，被告是否有权获得2018“全年”项目提成绩效，如有，应为多少。首先，虽然双方就2015年是否存在年度绩效补差问题存在分歧，但都没有提交有效证据对己方的观点予以证实，故本院对原告公司要求确认多发扣除和被告要求补发的意见均不予采信。其次，双方就2016年的13个项目达成一致意见，确认原告公司尚有22923.93元应当支付的数额，本院对此不持异议。再次，关于被告主张参与2016年其他7个项目的陈述，因其未提交证据加以证明，本院无法认定。从次，原告公司关于“年度绩效奖金发放人员范围为当年年末在岗的员工”的意见，因其未提交证据证明相关制度的制定、公示程序以及向被告进行通知、送达的手续，故无法对被告产生约束力；原告公司于2017年11月在被告离职后作出的会议纪要意见，亦不能对被告产生溯及以往的效力，故被告有权获得2017年1月至8月的项目提成绩效。最后，原告公司以被告不符合2017年考核条件，认定其无权获得年度考核绩效的决定，排除了被告作为劳动者的合法权益，应予纠正。关于2017年提成绩效的具体数额，一方面，由于双方均不能对被告2017年1月至8月工资中预发绩效数额进行明确，故本院以按扣除原告公司认可的基本工资后的余额认定为宜；另一方面，因原告公司未就被告2017年参与项目的具体情况提交证据加以证明，故本院采信被告主张数额，并扣除上述认定预发绩效后予以确定，相应不利后果由原告公司承担。关于第三人公司是否承担连带责任的问题。因该公司并未就仲裁裁决提起诉讼，且在原告公司已被认定应向被告承担责任的情况下，第三人公司作为劳务派遣关系中的用人单位，应当按照法律规定，在对被派遣劳动者造成损害时，与用工单位承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十六条第（二）项、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效七日内，原告国网卓越科技文化（北京）有限公司向被告徐莉莉支付2016年至2017年8月年度项目提成绩效差额69213.67元；二、第三人北京团兴劳动与社会保险服务有限公司对本判决第一项确定的给付义务承担连带责任；三、驳回原告国网卓越科技文化（北京）有限公司的其他诉讼请求。如原告国网卓越科技文化（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告国网卓越科技文化（北京）有限公司负担5元（已交纳），由被告徐莉莉负担5元（本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（二份），并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长  肖成效人民陪审员  司永成人民陪审员  金 荣二〇一九年十一月十二日书 记 员  李帅帅