吉林省延吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉2401民初6928号 原告：延边龙鑫园林工程有限公司，住所地延吉市。 法定代表人：王龙，董事长。 委托诉讼代理人：凌金兰，该公司职员。 委托诉讼代理人：扈玉海，吉林诚途律师事务所律师。 被告：延吉市光明肉联厂，住所地延吉市。 法定代表人：王少奎，董事长。 委托诉讼代理人：高吉福，吉林由正律师事务所律师。 原告延边龙鑫园林工程有限公司（以下简称龙鑫园林公司）与被告延吉市光明肉联厂（以下简称光明肉联厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月30日受理后，依法适用简易程序，于2018年11月28日公开开庭进行了审理。龙鑫园林公司申请工程造价鉴定。本院依法办理对外委托鉴定手续。2019年7月，中联国际工程管理（吉林）有限公司作出中联鉴审字【2019】第001号鉴定意见书。本院于2019年8月20日、2019年9月9日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙鑫园林公司的委托诉讼代理人凌金兰、扈玉海，被告光明肉联厂的法定代表人王少奎及委托诉讼代理人高吉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙鑫园林公司向本院提出诉讼请求：1.判令光明肉联厂立即支付拖欠的工程款【在现有鉴定结论工程造价2391102元基础上增加漏项后确定最终金额及违约金（以2391102元及增加漏项后确定的最终金额为基数，从2014年9月10日起至给付之日止，按照每日千分之一计算）】；2.诉讼费及鉴定费由光明肉联厂承担。事实与理由：2014年7月22日,龙鑫园林公司与光明肉联厂签订一份《绿化景观施工合同》,合同约定光明肉联厂将其厂内绿化、景观工程发包给龙鑫园林公司施工,付款方式为光明肉联厂预先支付11万元，剩余工程款用房屋抵账,违约责任约定为如光明肉联厂未能按照合同约定的期限付款,则按照日千分之一计算违约金。合同签订后,龙鑫园林公司即开始进入工地施工，并按照合同约定的期限竣工。已施工的工程经光明肉联厂验收合格,并已实际使用。在实际施工中,光明肉联厂要求龙鑫园林公司增加工程量，经龙鑫园林公司预算工程款总造价为180万元。2014年10月17日,光明肉联厂将登记在案外人名下的三份商品房买卖合同书(购房款总计90万元)交付给龙鑫园林公司，但时至今日房屋也没有交付。龙鑫园林公司已经按照合同约定将工程施工完毕，光明肉联厂未按合同约定给付工程款构成违约，应按照合同约定承担违约责任。 光明肉联厂辩称：一、龙鑫园林公司与光明肉联厂之间确实存在绿化施工合同，但该绿化工程已经在2014年10月17日以给付房屋的形式结算完毕，龙鑫园林公司也于2016年4月27日给光明肉联厂出具税务发票，证明收到工程款99万元。龙鑫园林公司法定代表人的爱人王明慧在2017年9月18日对顶账房屋办理了入住手续，故双方之间不存在未结算工程款的纠纷。二、诉争工程已于2014年9月10日完工，现在主张结算工程款与违约金已经超过诉讼时效。三、中联鉴审字【2019】第001号鉴定意见书引用的依据错误、程序违法，应根据本案实际工程量重新鉴定或补充鉴定。具体理由如下：1.中联鉴审字【2019】第001号鉴定意见书使用的税率模板和套用的费率错误，诉争工程系2014年工程，应按营业税率3.48%计算定额，增值税率9%应从2016年5月1日开始执行。电气工程人工单价130元/工日错误，2017年1月1日前应适用105元/工日标准；2.双方的《绿化景观工程合同》约定施工过程中由光明肉联厂提供水电，故鉴定书将水电费计入施工成本错误；3.鉴定所附《项目现场抽样踏察记录》被人篡改，且现场踏察人员并非鉴定人周继金、高连雨，违反《司法鉴定通则》第二十七条的规定，不能作为鉴定依据。4.经鉴定人员陈述，光明肉联厂的法定代表人王少奎在竣工图上的签字是在鉴定人员勘查现场时被鉴定人要求在上面签字的，而不是在工程竣工时签的字。龙鑫园林公司提供的预算书投标总价和竣工图在诉讼前，光明肉联厂没有见过，也没有签字确认。故法院或者鉴定机构不能依据该三份文件进行鉴定，或者判决光明肉联厂承担多出部分的工程款给付责任。光明肉联厂建议法庭组织专业人员到现场实际勘查来确定实际工程量。综上，请求驳回龙鑫园林公司的诉讼请求。 经审理查明：2014年7月22日,（甲方）光明肉联厂与（乙方）龙鑫园林公司签订《绿化景观施工合同》,约定：甲方将光明肉联厂院内绿化、景观工程发包给龙鑫园林公司施工。工程总造价：约捌拾万元整。……5.工程期限：2014年7月24日开工，9月10日完工，工程标准达到合格。6.开工准备：甲方前期使施工现场具备施工条件，并在开工后继续负责解决该工程准备条件遗留问题；甲方在施工前准备好施工图纸、技术交底等工作；乙方接到图纸后，尽快做出材料计划、施工组织设计及工程进度计划报给甲方。7.工程款支付方式：合同生效后甲方应支付给乙方一十万元作为预付款，剩余工程全部采用房屋进行抵账。工程全部结束多退少补。质保期满（12个月质量保证金3%），甲方将全部工程款付清。8.工程质量：(1)所栽苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，所有苗木必须经过甲方指定后方可栽植；(2)施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题造成返工，其费用由乙方全部负责；……(5)甲方提供施工用水、用电。甲方提出的设计变更必须在开工前通知乙方，否则造成的乙方损失由甲方负责。(6)乙方提供工程项目设计平面图及效果图、施工图，严格按照施工图施工，按国家建设要求设计规范完成优质工程。……10.违约责任：(1)甲方接到乙方的验收通知书后，4日内组织验收。(2)甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天，按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金。乙方的责任：工程质量不符合合同的规定，负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由乙方自行承担。……13.工程结束后，具体产生工程总造价见实际工程所产生价格及所用物品价格（参照工程决算书）。工程结束后，超出预算价格甲方补给乙方超出金额，如实际施工没有达到预算价格，乙方退给其余额。光明肉联厂在该《绿化景观施工合同》甲方处加盖公司公章及法定代表人印章，龙鑫园林公司在乙方处加盖公司公章并由法定代表人王龙签字。同时，《绿化景观施工合同》下方手写注明：“4日内不验收，视为合格。完工12个月内免费维护保养，以后三年免费维护。”龙鑫园林公司的法定代表人王龙签字同意。 《绿化景观施工合同》签订后，龙鑫园林公司于2014年7月24日开工，于2014年9月末完工（包括完成混凝土仿木材质的长廊和凉亭的施工）。2014年10月17日，光明肉联厂与龙鑫园林公司达成房屋顶账工程款99万元的口头协议，由龙鑫园林公司指定的三个买受人直接与延边万事达房地产开发有限公司签订三份商品房销售合同（房屋位于延吉市铂金商务会馆四层12号、31号、33号）。2015年，龙鑫园林公司拆除2014年施工的混凝土仿木长廊和凉亭，另施工防腐木仿古凉亭和长廊及其他工程项目，并于当年交付使用。2016年4月27日，龙鑫园林公司为光明肉联厂开具99万元工程款增值税普通发票。2017年9月18日，龙鑫园林公司指定的顶账房屋买受人交纳了三个顶账房屋的装修保证金、物业管理费、上料费等费用并领取了房屋电卡等。 经查，诉争三套顶账房屋于2015年12月21日由延边万事达房地产开发有限公司将商品房买卖合同备案登记至案外人周本信及柴芳艳名下。同日，案外人周本信及柴芳艳将包括诉争三套房屋在内的数十套房屋抵押给吉林汪清农村商业银行股份有限公司。现抵押登记尚未解除。 审理中，龙鑫园林公司申请鉴定总工程造价。双方共同选择中联国际工程管理（吉林）有限公司鉴定。鉴定过程中，该鉴定机构的两名工作人员到工程现场抽样踏察，形成踏察记录，并由光明肉联厂的法定代表人王少奎及龙鑫园林公司的项目经理黄庆福签字确认。同时，王少奎对龙鑫园林公司在踏察现场提供的竣工图纸进行签字。此后，该鉴定机构作出《工程造价鉴定征求意见稿》，龙鑫园林公司与光明肉联厂分别提出书面意见。鉴定机构针对双方的意见分别予以回复，后于2019年7月作出中联鉴审字【2019】第001号鉴定意见书，结论为光明肉联厂景观绿化工程总造价2391102元（园林工程造价2269421元、电气工程造价121681元）。龙鑫园林公司支付鉴定费21129元。庭审中，经双方质证，龙鑫园林公司认为该鉴定意见存在漏项（园林工程中序号1、4、7、10、13、16、19、22、28、31、34、91、94、97、100、103、127、130、133项目定额中未给树木支架费），并申请补充鉴定。鉴定人员答复，因勘查现场时没有树木支架，故没有评估该部分费用。光明肉联厂对该鉴定意见所附的踏察人员资质、税率标准、电气工程日人工费标准、水电费计入施工成本、竣工图纸确认、鉴定项目与实际不符等内容提出异议，并申请法院重新勘查现场实际工程量，进行重新鉴定。鉴定机构针对光明肉联厂的异议答复如下：1.龙鑫园林公司在庭审中提出的异议均未在《工程造价鉴定征求意见稿》的书面异议中提出，导致鉴定机构在作出鉴定结论时对其现有异议内容未予考虑。2.人工费标准确有错误，应按照人工综合单价105元/工日计算，调整后价格差为4000元。3.水电费问题。依据施工合同，施工现场水电费由光明肉联厂承担，但是当施工单位进场前，建设单位会在施工现场提供水电，由建设单位和施工单位双方协商挂表缴纳，如果由施工单位缴纳相应水电费，则在施工结算时正常结算；如果由建设单位缴纳，则在施工结束后，双方按照实际使用量，在财务决算时予以财务处理，所以鉴定报告中的水电费正常记取，不需要扣除，鉴定报告对此没有问题。4.税金问题。根据财税【2016】36号文件规定，2016年4月30日前的建筑工程项目向税务部门申报备案，鉴定机构在出具司法鉴定报告前未收到此工程相关申报备案资料，故执行增值税计税办法。 认定上述事实的证据有：龙鑫园林公司营业执照、《绿化景观施工合同》、商品房销售合同三份、照片、住户回访单、收据八份、发票九份、证明、证人任飞证言、2014年9月30日施工照片、鉴定费发票。对于龙鑫园林公司提供的肉联厂绿化景观预算书、园林工程分项验收单、肉联厂工程量、苗木出入库单、2015年协议、效果图、共同保证书、2014年8月与案外人签订的种植土供应协议及收据、结算单、铲土外运协议书、结算单及收据、证人班德金证言、2014年肉联厂景观设计方案、2015年效果图、2016年4月与延边林业园林绿化有限公司签订的绿化工程施工合同书，光明肉联厂均提出异议，因龙鑫园林公司另申请工程造价鉴定，故本院采信鉴定机构出具的鉴定意见，对该组证据均不予采信；对于龙鑫园林公司提供的2018年4月3日视频录像光盘，因不能反映2014年、2015年工程竣工时的情况，故本院不予采信。 本院认为，2014年7月22日,光明肉联厂与龙鑫园林公司签订的《绿化景观施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2015年，龙鑫园林公司拆除2014年施工的混凝土仿木长廊和凉亭，重新制作、施工防腐木仿古凉亭和长廊及其他工程项目，虽然双方未签订施工合同，但发包人光明肉联厂对拆除及重建工程的施工事实予以认可。光明肉联厂主张2015年拆除2014年施工的混凝土仿木长廊和凉亭系因质量问题，但并未举证证明，故对其抗辩意见，本院不予支持。 虽然双方针对已完工程未有验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因龙鑫园林公司施工的全部工程均已交付使用，故发包人光明肉联厂应向承包人龙鑫园林公司履行支付工程款的义务。光明肉联厂主张2014年10月17日以三套房屋顶账工程款99万元系针对双方之间的全部工程造价的总体结算，但顶账当时，尚未发生2015年的拆除及重建工程，且光明肉联厂亦未举证双方关于全部工程造价达成总体结算协议的事实，故对其抗辩意见，本院不予支持。 2014年7月22日《绿化景观施工合同》第13条明确约定2014年施工的工程总造价按照实际工程所产生的价格及所用物品价格结算。因双方针对2015年施工工程未约定其他结算方式，故亦应适用按实际工程量结算工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”结合鉴定人员的陈述，中联鉴审字【2019】第001号鉴定意见书系参考现场实物，以竣工图纸为主，综合考虑确定的工程量。光明肉联厂主张应以现场勘查的实际工程量重新鉴定。本院认为，2014年施工的混凝土仿木长廊和凉亭已被拆除另建防腐木仿古凉亭和长廊，园林施工部分因2014年、2015年完工后至今已有四、五年，亦存在耗损，如完全依照现场勘查时存在的实际工程量评估工程造价，与2014年、2015年竣工时的实际工程量并不相符，有失公允。且鉴定勘查过程中，光明肉联厂已对竣工图纸及勘查记录进行确认，其既未在《工程造价鉴定征求意见稿》书面异议中提出现有异议，又未举证证明勘查记录及图纸确认过程存有欺诈、胁迫、篡改等情况，故其异议不成立，本院不予支持。 根据鉴定意见，光明肉联厂景观绿化工程总造价为2391102元（园林工程造价2269421元、电气工程造价121681元）。经鉴定机构核实人工费标准确有错误，应按人工综合单价105元/工日计算，调整后价格差为4000元。关于是否适用增值税率的问题，因光明肉联厂在《工程造价鉴定征求意见稿》书面异议中未提出该异议，鉴定机构在出具司法鉴定报告前亦未收到此工程相关税务申报备案资料，而光明肉联厂提供的顶账房屋99万元发票亦系增值税发票，故鉴定意见适用增值税率并无不当。关于龙鑫园林公司申请补充鉴定树木支架费用的问题，因鉴定人员证明现场勘查时不存在支架，龙鑫园林公司亦未举证证明树木支架的客观数量，故本院不予支持。综上，本院确认诉争工程总造价为2387102元（2391102元－4000元）。 关于2014年10月17日光明肉联厂与龙鑫园林公司达成三套房屋顶账工程款99万元的口头协议及签订三份商品房销售合同的问题。因光明肉联厂在顶账时，诉争房屋并未设定抵押权，经与双方当事人核实及证人任飞证实，龙鑫园林公司指定的买受人已经缴纳顶账房屋的装修保证金、物业管理费、上料费等费用并领取房屋电卡等，且在缴纳房屋契税及物业维修基金的情况下，可以办理房屋产权变更登记手续，故龙鑫园林公司主张顶账协议未履行的请求不成立，本院不予支持。本院确认光明肉联厂还应支付龙鑫园林公司工程款1397102元（2387102元－990000元）。 关于逾期支付工程款的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，虽然2014年7月22日《绿化景观施工合同》约定了逾期付款违约金，但双方针对2015年工程，并未约定违约金。另结合鉴定人员陈述，鉴定的总工程造价无法区分2014年与2015年的工程造价，故龙鑫园林公司主张从2014年9月10日起至给付之日止，以总工程款为基数，按照每日千分之一计算违约金，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告延吉市光明肉联厂于本判决发生法律效力后立即向原告延边龙鑫园林工程有限公司支付工程款1397102元； 二、驳回原告延边龙鑫园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如被告延吉市光明肉联厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25928元（原告延边龙鑫园林工程有限公司已预交25928元），由被告延吉市光明肉联厂负担17374元，由原告延边龙鑫园林工程有限公司负担8554元；鉴定费21129元，由被告延吉市光明肉联厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向延吉市人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长 陈艳人民陪审员孙玲玲 人民陪审员 于    翠    秀 二〇一九年十一月六日 书 记 员 李        娜