广西壮族自治区永福县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0326民初852号 原告：唐名勇，男，1979年7月19日出生，汉族，居民，住广西全州县。 原告：蒋增荣，男，1977年9月15出生，汉族，居民，住广西全州县。 二原告的委托诉讼代理人：蒋俊元，男，汉族，居民，现住桂林市象山区。 被告：宾小凤，女，1973年10月8日出生，汉族，居民，住桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：刘骑绮，广西优寻律师事务所律师。 第三人：刘斌，男，1977年11月11日出生，汉族，居民，住广西全州县。 原告唐名勇、蒋增荣与被告宾小凤及第三人刘斌合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法由审判员廖本宇适用简易程序于2019年9月29日公开开庭进行了审理。代书记员李晨曦担任记录。原告唐名勇及其委托诉讼代理人蒋俊元，原告蒋增荣的委托诉讼代理人蒋俊元，被告宾小凤及其委托诉讼代理人刘骑绮，第三人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐名勇、蒋增荣向本院提出变更后的诉讼请求：1.判决被告与原告的口头协议依法成立；2.判决被告支付土方工程差价款8988元（1284车×7）及中途退场损失的进、退场拖运费7000元，停工期间遭受的机械台班损失4000元（2天×2000元/天），共计19988元；3.判决被告支付原告可得土方工程利益229105.5元。事实和理由：被告宾小凤承包永福罗锦中学农业实验试验场土方工程施工，被告宾小凤的负责人刘斌于2019年7月19日与原告达成口头协议：工程土方总量18万立方米，单价2元/方，以装上车的量方计量，两原告做完该土方工程退场，若赶工程另增加一台挖掘机（共3台），拖运费每台补助1000元，还约定了被告提供油料到施工现场由原告领用，油价为每升6.17元，十天结算一次装车量，按80%预付工程款，剩余的20%的工程款待工程完工后一个月内付清，该约定并经被告宾小凤的同意。当日晚上，刘斌通知原告于2019年7月20日入场，原告履行了该约定，并放弃了在武宣的工地施工，于2019年7月20日准时入场被告的工程。2019年7月21日开始施工装车至7月29日，施工期间被告向原告多次提供的油料足以证明，被告宾小凤追认了刘斌与原告的口头协议，该口头协议依法成立。其次根据《调解协议书》第二条第2项能证明，清挖土方及装车单价为2元/方（以每车25方×2元=50元，被告以43元/车计付，因差价7元/车发生纠纷，现被告认可补7元/车，也就是认可了装土方约定单价为2元/方的事实）。因被告不履行2元装车单价而违约，并不准原告继续施工导致中途退场，原告遭受涉案工程的损失有：1.原告已完成的土方装车工程量差价款8988元、拖运费7000元、误工费损失4000元，小计19988元；2.原告可得利益229105.5元（以工程总量18万方减扣己完成的32190方，得147810方，再乘以可得利益1.55元/方，可得229105.5元）。可得利益1.55元/方的根据：（完成的部分土方量、台班费36550元一油开支11416元）÷16265方=1.55元／方。综上所述，根据《调解协议书》的证明，原告与被告发生了合同关系，现被告不履行合同损害了原告的合法权益。为此，原告特向法院提起诉讼。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1.《调解协议书》，用于证实被告宾小凤将工程土方18万方承包给二原告，土方价格2元/方，其愿意支付每车差价7元； 2.《视频聊天记录及语音》，用于证实宾小凤在派出所调解时认可刘斌与原告的口头协议，原告承包的土方单价2元/方，土方工程量为18万方； 3.《挖机结算单》，用于证实利润为1.55元/方； 4.《微信截图》，用于证实原告为承包被告的18万方土方工程，开支进场拖运费3500元。 被告宾小凤辩称，因其与原告没有达成任何协议，故宾小凤不是本案适格的被告。案外人谭定明是土地平整的承包人，其租赁被告的挖机来平整土地，被告曾跟刘斌讲挖机不够用，刘斌于是就介绍原告来做事，原告的两台挖机实际上是租赁给谭定明，租赁费已由谭定明完全付清给原告。原告主张的可得利益，没有任何法律依据。据此，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告宾小凤为其辩解向本院提供的证据有： 1.《土地平整协议》，用于证实罗锦镇原星江农场农产品集贸加工区的土地平整工作承包给谭定明，谭定明为实际施工人，宾小凤不是适格的被告； 2.《机租赁合同》、收条、交通银行个人客户交易清单，用于证实宾小凤与谭定明为租赁合同关系，租赁费由谭定明结算给宾小凤，宾小凤不是本案的适格诉讼主体； 3.收领条、转账回执、对账单，用于证实谭定明通过宾小凤向蒋增荣支付租赁费19678元，并通过刘斌向唐名勇支付租赁费20600元； 4.笔记本，用于证实周波为蒋增荣的挖机司机，代表蒋增荣在笔记本上记录工程量； 5.《调解协议》，用于证实唐名勇已收到挖机租赁费20600元； 6.《宾小凤与蒋增荣电话录音》，用于证实宾小凤代转的租赁费，蒋增荣已经收到； 7.《宾小凤与刘斌电话录音》，用于证实双方是按43元/车结算，并由被告向原告支付桂林至永福进场的拖运费800元； 8.挖机结算单，用于证实谭定明已将租赁费全部结算给二原告，不存在任何欠款。 第三人刘斌述称，其是被告宾小凤的挖机司机，被告讲挖机不够用，让第三人帮忙找挖机，于是第三人就介绍原告过来做事。第三人与原告商谈的土方单价为2元/方，而不是按40元/车来计价，并告知原告有18万方土可挖，但没有提由谁付款，原告唐名勇进场拖运费为3500元，第三人还将土方单价2元的事告诉了被告。后因土方单价发生纠纷，谭定明只同意按43元/车的单价结算，并把20600元款项转给第三人，再由第三人转给了原告唐名勇。 第三人在举证期限内未向本院提供证据，视为其对举证权利的放弃。 本院为了查明案件事实，依职权对谭定明进行调查，制作询问笔录，并召集当事人进行了质证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告提供的证据1，本院确认该证据的真实性，并可作为案件事实认定的参考依据；对原告提供的证据2，本院确认土方单价为2元/方；对原告提供的证据3，本院确认该证据的真实性，但不能证实每方的可得利润为1.55元；对原告提供的证据4，并结合第三人的陈述，可认定原告唐名勇进场拖运费为3500元。 对被告提供的1至8证据，本院确认该证据的真实性，并可作为案件事实认定的参考依据。 对谭定明的询问笔录，可作为案件事实认定的参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年7月15日，谭定明与桂林兴城福农产品有限公司签订《土地平整协议》，公司将罗锦镇原星江农场农产品集贸加工区的土地平整工作承包给谭定明施工。谭定明与被告宾小凤系老表关系。2019年7月18日，谭定明与被告宾小凤签订《机租赁合同》，合同约定，被告为谭定明提供日立250型号的挖机1台及司机1人，租赁费用按每车计算，每两车的方量为22方、25方，每车40元。设备进场费由谭定明负责，出场费由被告负担，但双方未约定有总土方量。当地租赁挖机的交易习惯是承租人仅负责进场费。 第三人刘斌是被告的挖机司机，其向被告反映挖机不够用，被告于是让第三人帮忙联系挖机。第三人与原告商谈的土方单价为2元/方，并称有18万方土可挖，但没有提由谁付款，第三人还将与原告约定的土方单价告知被告，但本案当事人均未将此事告知谭定明。2019年7月20日，原告唐名勇的挖机进场花去拖运费3500元，原告蒋增荣的挖机进场花去拖运费2500元，被告垫付拖运费2500元给原告蒋增荣，但其未垫付拖运费给原告唐名勇。在7月21日至29日期间，原告的挖机在工地进行了施工，拉土方的车有：22方、24方、25方的三种不同方量的货车。后因土方单价发生争议，原告不愿意按40元/车的单价继续施工。2019年7月31日，谭定明对原告挖机的价款进行了结算，其不同意按2元/方的单价结算，仅同意按43元/车的单价结算。经结算：1.原告蒋增荣挖土方共计637车，按43元/车计算，得27390元，加上台班费5900元，减去燃油费11912元及拖运费1700元，其价款为19678元；2.原告唐名勇挖土方共计647车，按43元/车计算，得27820元，加上台班费4200元，减去燃油费11416元，其价款为20600元。同日，谭定明将原告蒋增荣的价款19678元转给被告，其还将原告唐名勇的价款20600元转给第三人，被告及第三人分别将价款转给了二原告。 2019年8月1日，原告唐名勇向罗锦派出所反映，要求被告赔偿来回拖运费7000元、挖机结算差价4529元（647车×7元/车）、伙食补助费1000元、机械误工损失4000元。被告仅愿意支付拖运费2000元及挖机结算差价4529元。最终双方未能达成调解协议。在庭审中，原告明确表示放弃追加谭定明为本案被告。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告宾小凤通过第三人刘斌与原告唐名勇、蒋增荣达成土方单价2元/方的口头协议，事实清楚，证据确凿充分，本院应予以确认。宾小凤提出其不是本案适格被告的主张，因与查明的事实不相符，故本院不予支持。依据合同相对性原则，与原告达成土方单价2元/方协议的是被告宾小凤，并不是谭定明，且谭定明事后未予追认2元/方的土方单价。另外，谭定明在结算原告的价款时按43元/车进行了结算，已超过其与被告宾小凤在《机租赁合同》中约定的40元/车，现原告主张的土方差价及损失，与谭定明已无法律上的利害关系，且原告明确表示放弃追加谭定明为本案被告。因此，本案不宜再追加谭定明为被告来承担责任。 关于土方差价问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，因谭定明在结算原告的价款时按43元/车进行了结算，已超过其与被告宾小凤在《机租赁合同》中约定的40元/车，故原告的土方差价依法应由与其订立协议的被告宾小凤来承担。因拉土方的车有：22方、24方、25方的三种不同方量的货车，其每辆货车的平均方量为：（22方+24方+25方）÷3=23.67方，从而可得每车的土方差价款为：23.67方×2元/方-43元=4.34元。据此，原告唐名勇的土方差价款为：647车×4.34元/车=2807.98元，原告蒋增荣的土方差价款为：637车×4.34元/车=2764.58元，合计5572.56元。因被告未支付原告的土方差价款，按其与原告的协议约定，对该土方差价款5572.56元，被告依法应当承担给付责任，但对原告主张土方差价超过的部分，本院不予支持。 关于损失赔偿问题。1.有关拖运费问题。本案中，原告唐名勇实际开支了进场拖运费3500元，且在进场时其与被告对拖运费的数额未能协商一致，按交易习惯，被告应当承担给付原告唐名勇的进场拖运费3500元。对原告唐名勇诉请的退场拖运费，因其无证据予以证实，且不符合交易习惯，故对该诉请，本院不予支持；2.有关停工损失问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告诉请停工损失4000元，因其未能提供证据予以证实，故对该诉请，本院不予支持；3.有关可得利益问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因被告既不是土地平整的发包人，也不是土地平整的承包人，其无权将土地平整的工作转包给原告完成，故原告提出被告将18万方土地平整的工作交由其完成的主张，无事实及法律依据。因此，对原告主张的可得利益，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下： 一、被告宾小凤通过第三人刘斌与原告唐名勇、蒋增荣达成土方单价2元/方的口头协议依法成立； 二、由被告宾小凤给付原告唐名勇、蒋增荣的土方差价款5572.56元、进场拖运费3500元，合计9072.56元； 三、驳回原告唐名勇、蒋增荣的其他诉讼请求。 案件受理费5036元，减半收取2518元，由原告负担1259元，被告负担1259元。 上述应付款项，义务人应当在本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 员 廖本宇 二〇一九年十一月十四日 代书记员 李晨曦