浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4073号上诉人（原审原告）：金望帆，男，1997年8月31日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：陈永旭，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市立宏二手车销售有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区梧田街道南堡村龙船汇小区第七幢103－104室。法定代表人：李立红。被上诉人（原审被告）：李立红，男，1984年8月17日出生，汉族，住河南省新蔡县。以上二人共同委托诉讼代理人：盛杰，浙江震瓯律师事务所律师。以上二人共同委托诉讼代理人：金慧慧，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人金望帆与被上诉人温州市立宏二手车销售有限公司（以下简称立宏公司）、李立红买卖合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。金望帆上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持金望帆的原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由立宏公司、李立红承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.李立红虽系立宏公司的股东及法定代表人，不代表其从事的购销车辆行为就是职务行为，其个人也可以成为二手车经营者。实际上，李立红就是二手车经营者。根据立宏公司、李立红申请的证人朱某的证言，是李立红让朱某将案涉车辆从杭州开回温州并进行销售；案涉车辆系李立红出资从他人处购买并登记在其名下，并由其作为出卖人将车辆转让给金望帆；李立红收取了金望帆支付的大部分车辆转让款。该些事实均表明李立红是案涉车辆买卖合同的一方当事人，而不是立宏公司。2.李立红的代理人朱某虽曾向金望帆发送过案涉车辆在“蚂蚁女王”上查询到的保养、维修记录，但现在看来，“蚂蚁女王”上的保养、维修记录并没有反映案涉车辆当时的实际情况。李立红作为二手汽车经营者，不仅没有按照《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十八条的规定对案涉车辆行驶里程、维修记录、交易记录等重要信息在出售前进行全面核查、检测，然后将核查、检测的准确结果告知金望帆，而是故意告知金望帆错误的信息，对金望帆进行欺诈。在双方后续沟通过程中，朱某通过车辆照片和文字多次告知金望帆案涉车辆里程数仅为7万多公里，型号为宝马5系豪华型轿车。实际上，案涉车辆里程数远超13万公里，型号为领先型。李立红及代理人朱某明显具有欺诈的故意，并做出了欺诈行为。3.宝马5系轿车豪华型与领先型外观上的差异是客观存在，但不表示金望帆作为普通消费者有能力且有义务必须从外观上识别两者的差异，进而知道案涉车辆为领先型。李立红作为二手车经营者，其代理人朱某作为二手车从业者，才有能力且有义务从外观上识别两者差异，并告知消费者案涉车辆的真实型号，但故意将领先型宣传为豪华型，明显存在欺诈。且在李立红存在欺诈故意和欺诈行为的情况下，一审判决竟然苛求金望帆作为消费者必须有识别两者差异的能力和义务，要求金望帆尽到谨慎审查的义务，毫无道理。李立红基于欺诈故意作出欺诈行为，告知金望帆案涉车辆错误的里程数和车型，导致金望帆陷于错误认识，购买了案涉车辆，李立红已经构成欺诈。二、一审判决适用法律错误。《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十八条第三款规定，经营者未按本条第一款的规定对二手汽车进行核查、检测或者隐瞒、谎报核查、检测结果，造成消费者损失的，消费者有权依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定向经营者要求赔偿。在金望帆因李立红的欺诈故意和欺诈行为陷于错误认知，购买了案涉车辆的情况下，金望帆有权要求撤销车辆买卖合同，要求李立红返还车辆转让款，并有权要求另行按已付转让款的3倍获得赔偿金。三、一审判决程序违法。金望帆提起原审诉讼时，要求立宏公司对李立红返还车辆转让款并另行按已付转让款的3倍支付赔偿金的债务承担连带责任。李立红辩称买卖合同主体为立宏公司，不是其本人，不应由其承担责任。所以，从李立红的答辩意见来看，其与李立红存在根本的利益冲突。在立宏公司、李立红存在严重利益冲突的情况下，一审法院允许其委托相同的代理人代理双方出庭应诉，明显违反法律规定，程序违法。立宏公司、李立红辩称：一、一审判决认定事实正确。（一）一审判决认定买卖合同关系发生在金望帆与立宏公司之间，认定事实正确。金望帆上诉称李立红个人为二手车经营者，与其发生买卖合同关系的系李立红个人而非立宏公司，其在一审时还主张因车辆系登记在李立红名下、车款部分汇入立宏公司的账户及双方交易的地点在立宏公司，故立宏公司、李立红应当承担连带责任，其主张缺乏依据且与事实不符，理由如下：1.从金望帆在一审中提供的证据和诉状内容描述的均是朱某与金望帆的交易过程，其既然认为朱某是立宏公司的员工，则事实上已经认可了朱某的行为属于职务行为，与其发生二手车买卖关系的相对方为立宏公司。且根据证人朱某的陈述也可知晓，其在微信朋友圈发布案涉车辆的广告是替立宏公司发布的，以及根据该车辆的照片可知，该车辆车牌的位置已经明确“立宏”两个字，即车辆实际系立宏公司车辆，与金望帆发生交易的也是立宏公司，而非李立红个人。2.立宏公司为有限公司，并非一人有限公司，李立红为公司股东和法定代表人，李立红除经营立宏公司外无其他职业，即使案涉车辆买卖是李立红进行实际操作，也应当属于职务行为。3.连带责任的承担必须是法律明确规定或者双方存在约定，但事实上按照金望帆陈述，金望帆与立宏公司、李立红不曾存在连带责任的约定，而且法律也未认定案涉情形需要由立宏公司、李立红承担连带责任，所以金望帆要求李立红和立宏公司承担连带责任自相矛盾，也缺乏事实依据和法律依据。4.金望帆一再强调李立红为案涉二手车经营者，如若按照金望帆的逻辑完全可以认定李立红是将自用车辆进行买卖，而金望帆购买车辆也是自用，则个人与个人之间的关系属非经营性交易，不适用消费者权益保护法的规定，金望帆以李立红为经营者主张权利更是缺乏依据。（二）立宏公司不存在欺诈行为，金望帆陈述缺乏依据。1.根据立宏公司、李立红在一审提交的聊天记录，金望帆于2019年2月27日曾向朱某索要车辆记录，随后朱某将“蚂蚁女王”软件中的相关记录发给金望帆，记录中明确了案涉车辆车架号、款式、维修记录，且可以清楚看到的是2018年3月22日，显示汽车行驶里程数为135122公里，除此之外，金望帆更是将该信息以截屏方式再次发送给朱某，并称“记录也不太好啊，老板”。由此可知，金望帆对于案涉车辆的车况以及里程数是非常清楚的，而现又主张里程数出现问题，立宏公司、李立红存在欺诈，显然主观恶意明显。2.金望帆事实上是二手车经营者，有足够的能力和经验做出相应判断，具体理由后述。3.金望帆认为其购买的是13宝马525Li豪华型，而车辆为13宝马525Li领先型，故车辆型号严重不符。虽然一审判决没有认定金望帆系二手车经营者，但不可否认的是，其从事相关业务，具有丰富的专业知识，关于汽车豪华型或是领先型的配置也已充分知晓，既然金望帆在2019年4月3日车辆过户后，仍于2019年4月4日支付尾款，且均未提出异议，视为已认可了案涉车辆实际配置情况，所以也就不存在金望帆起诉所称的隐瞒车辆配置进行欺诈的行为，而其之后所称的欺诈仅是因为客户不愿意买车所做的说辞。即使金望帆不被认定为经营者，但在一审庭审中，金望帆已明确关于领先型和豪华型，从外观上可以进行辨认，既然如此，如一审判决所认定的金望帆在现场查看汽车时，也应当对该车情况尽到审慎审查的义务。再者，朱某在未实际接触案涉车辆发布广告以及与金望帆交流时一直讲述的是“豪华版”，而豪华版是对宝马等高档轿车的统称。事实证明，立宏公司、李立红在实际接手案涉车辆后，已经变更了广告内容，将其变为领先型。更何况根据金望帆在一审中提交的报警记录，报警内容已明确“（已联动）报警人称：其买的车辆系事故车辆，公里数被调过，称自己被骗，双方在场发生纠纷”，由此可见，金望帆并未提出车辆型号问题，至少已认可其购买的车辆系领先型的事实。二、本案不适用消费者权益保护法相关规定。（一）如上所述，一审判决已对合同关系的主体以及是否存在欺诈问题进行了详细的阐述，既然不存在欺诈行为，自然不适用《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》以及消费者权益保护法的相关退一赔三的规定。（二）虽一审判决未认定金望帆系二手车经营者，而非消费者的事实，但不可否认的是立宏公司、李立红提交的证据，足以证明该事实。金望帆购买车辆并非是为了生活所需，而是为了经营，所以金望帆并非消费者。金望帆主张其为消费者，但该身份不符合客观事实。1.从金望帆在一审中提交的聊天记录也可知案涉车辆由其购买后，经营销售给客户，金望帆并非消费者。微信记录中金望帆在和朱某磋商购买案涉车辆时不断提到他的客户，且根据客户要求进行购车：（1）“你家有吗？客户不怎么优质的”；（2）“带一点瑕疵的车……你家有吗，客户不怎么优质的……主要是客户不肯做按揭……他说没有一次性付清”；（3）当小朱说“你要是转的话，你有钱赚……”，而金望帆回复“主要是客户不肯做按揭了，客户的资质很差呢……”；（4）“和客户还在说”，“刚出来，下午和客户一起去的”；（5）“我陪客户去的”；（6）“感觉我现在骗他了”，以上可知，金望帆提到其客户的次数从头到尾就有七八次之多，足以证明案涉车辆是金望帆用来经营买卖的事实。2.金望帆在乐清市持续性从事二手车经营（大金租车行），不仅如此，其于2019年2月26日加入了二手车资源共享群（在该群中的成员均系从事二手车经营业务），且其微信名就是“大金”。2019年2月27日，金望帆又在该群中向不特定对象发布消息收购不特定型号的车辆（“高价收点奥迪09-12年A4L，13-16年Q5，宝马3系5系，颜色任意，有事故也行”），由此足以证明金望帆系二手车经营者的事实。同日，金望帆就向朱某询问是否有车辆，紧接着双方通过微信交流了好几款车，其中包括案涉车辆信息。3.根据立宏公司、李立红在一审时提交的金望帆与王永迪签订的二手车买卖合同和该车辆买卖的聊天记录，以及考虑到金望帆拥有固定的二手车经营店面，可知金望帆为二手车经营者且持续性买卖二手车。虽二手车买卖合同上写着自用，但该车辆也未登记在金望帆名下，反而更加证实了金望帆替人卖车，从事二手车经营的事实。4.金望帆在一审时虚假陈述其编造客户是为了骗取优惠，该说法难以自圆其说外，更能凸显金望帆对二手车经营行业了解颇深，经验丰富。且根据朱某和金望帆的聊天记录，以及证人朱某的陈述可知，金望帆无论是办理按揭贷款或者车辆过户，均是由金望帆陪同其客户进行，金望帆与按揭公司以及相关单位都十分熟悉，办理业务轻车熟路，对于二手车买卖的业务更是十分熟悉，由此也足以证明金望帆一直在经营二手车买卖业务。不仅如此，双方虽互不熟悉，但立宏公司、李立红正是基于金望帆为二手车经营者的实际情况，出于对同行的充分信任，才会同意在金望帆购车款未付清的情况下，于2019年4月3日先将案涉车辆过户，若非如此不可能会存在先过户后付款的情形。5.金望帆恶意诉讼，企图以诉讼方式盈利，更是故意未带手机更改重要证据原件载体企图隐瞒客观事实。三、一审判决程序不存在违法之处。李立红出卖车辆的行为属于职务行为，该事实已由立宏公司认可，立宏公司、李立红之间不存利益上的冲突。综上所述，金望帆的上诉请求均因缺乏事实和法律依据，依法均应予以驳回，请求维持一审判决。金望帆向一审法院起诉请求：1.撤销金望帆与李立红就车架号/车辆识别代码为LBVCU3100DSH08793的宝马牌BMW7201LL（BMW525LI）小型轿车订立的买卖合同；2.李立红于判决生效之日起十日内向金望帆返还转让款229900元并赔偿利息损失（以转让款229900元为基数，自2019年4月4日起按年利率4.35%计算至判决确定的履行期限届满之日止）；3.李立红于判决生效之日起十日内向金望帆增加赔偿损失689700元；4.立宏公司对李立红所负的返还转让款229900元、赔偿利息损失及增加赔偿损失689700元的债务承担连带清偿责任。一审法院查明：立宏公司从事二手车销售，李立红系立宏公司的股东及法定代表人。案外人朱某从事二手车中介，其在微信朋友圈发布二手车辆信息，其微信朋友圈背景图中注明“温州宏园精品车行”、“温州立宏精品车行”。2019年2月26日，朱某在其微信朋友圈发布视频介绍案涉车辆情况，并称该车为“豪华版”。因金望帆有意愿购买该车辆，双方遂通过微信对购车事宜进行沟通，朱某向金望帆发送案涉车辆在“蚂蚁女王”网站上查询到的保养、维修记录及车辆相关照片（照片反映该车车牌位置有“立宏”二字；仪表盘显示截至2019年2月28日的里程数为76156公里），并告知金望帆车辆是“豪华的”，公里数7万多公里。2019年2月28日，金望帆将上述车辆保养记录发回给朱某并称“记录不太好”，该车辆保养记录反映截至2018年3月22日案涉车辆的里程数为135122公里。同日，金望帆表示愿意预定上述车辆，并向朱某支付定金3000元。2019年4月3日，金望帆到立宏公司提车，并分别向李立红、立宏公司各转账车款12万元、38000元。同日，案涉车辆从李立红名下变更登记至金望帆名下。2019年4月4日，金望帆向立宏公司、李立红支付剩余车款68900元。上述金望帆支付的车款累计229900元。后经金望帆查询，案涉车辆型号为宝马牌2013款525Li领先型，截止2018年3月22日里程数是135122公里。一审诉讼中，立宏公司、李立红陈述朱某系为立宏公司出售案涉车辆。金望帆陈述案涉车辆属于领先型还是豪华型，可从车辆外观上进行分辨，但金望帆基于对立宏公司、李立红的信任，在提车时未对车辆型号仔细分辨。金望帆和立宏公司、李立红均陈述宝马牌2013款525Li“领先型”的价格比同款“豪华型”的要低。一审法院认为，本案争议焦点一为买卖合同主体问题。金望帆认为其与李立红发生买卖合同关系，立宏公司、李立红辩称金望帆系与立宏公司发生买卖合同关系。一审法院经审查认为，本案中，金望帆系与案外人朱某联系购车事宜，朱某向金望帆发送的案涉车辆照片反映车辆车牌位置为“立宏”二字，朱某朋友圈背景图注明“温州立宏精品车行”，金望帆亦认为朱某系立宏公司的工作人员。虽然案涉车辆由李立红名下转移登记至金望帆名下，但金望帆明知李立红系立宏公司负责人，并于当日前往立宏公司提车。综上，一审法院对金望帆认为其与李立红个人发生买卖合同关系的意见不予采纳。本案买卖合同关系应发生在金望帆与立宏公司之间。争议焦点二为立宏公司、李立红在案涉车辆买卖中的行为是否构成欺诈。金望帆以立宏公司、李立红所售车辆的型号、里程数不符合实际为由，主张立宏公司、李立红存在欺诈，立宏公司、李立红辩称其不存在欺诈。一审法院经审查认为，依据我国民法总则及合同法之规定，欺诈行为须具备以下要件：一是欺诈方须有欺诈行为；二是欺诈方须有欺诈故意；三是被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出违背其真实意思。本案中，案外人朱某代理立宏公司向金望帆出售案涉车辆。虽然该车仪表盘显示的公里数与其实际公里数不符，但案外人朱某在金望帆购买该车之前已将车辆保养、维修记录（含车辆实际里程数信息）发送给金望帆，金望帆亦将上述记录发回给朱某并称“记录不大好”，故金望帆应当对该车的实际里程数有明确的认知。关于案涉车辆的型号，虽然案外人朱某介绍案涉车辆时，称该车为宝马牌“豪华版”，而该车实际为宝马牌“领先型”，但金望帆在诉讼中明确该车属于领先型还是豪华型，可从车辆外观上进行分辨。因案涉车辆系二手车，并经金望帆现场查看后购得，金望帆应当对该车情况尽到谨慎审查义务。综上，金望帆以立宏公司、李立红所售车辆的型号、里程数不符合实际为由，主张立宏公司、李立红存在欺诈，依据不足，一审法院不予采纳。综上，金望帆主张撤销双方之间的买卖合同，立宏公司、李立红返还购车款并赔偿三倍购车款及利息损失，依据不足，一审法院依法不予支持。鉴于立宏公司、李立红介绍案涉车辆系“豪华型”，而该车实际为“领先型”，一定程度上影响案涉车辆的价格，造成金望帆损失，故一审法院酌情考虑由立宏公司赔偿金望帆损失15000元。据此，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、立宏公司应于判决生效后十日内支付金望帆15000元；二、驳回金望帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13001.48元，减半收取6500.5元，由金望帆负担6394.5元，立宏公司负担106元。二审中，金望帆围绕上诉请求，向本院提交了如下证据：1.案涉宝马车钥匙数据的读取信息一份，用以证明案涉车辆于2018年12月份行使里程数已达151207公里。2.天天派车交易记录公证书一份，用以证明案涉宝马轿车于2019年2月25日成交时，行使里程数已达154993公里。立宏公司、李立红二审期间未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。立宏公司、李立红对金望帆提交的证据质证认为，证据1不属于新的证据，即便属于新的证据，也与本案没有关联；根据民诉法规定，证据1不但要有单位盖章还要有单位法人或负责人签字，同时也要有出具人即实际操作人盖章签字，但上面只有杭州金昌辰宝汽车销售服务有限公司的签字。证据2也不属于新的证据，对证据2的关联性、真实性均有异议，金望帆提供的数据是否客观真实无法确定，公证处没有对内容的真实性予以公证。立宏公司、李立红也不清楚车辆是豪华型还是领先型的，即便按照金望帆提交的公证书上的内容分析，案外人所使用的表述也是以豪华型为表述；金望帆提交的证据不能证明待证事实，其提交的证据不能作为有效证据使用。本院对金望帆提交的证据审查后认为，一审法院已认定本案案涉车辆截止2018年3月22日里程数为135122公里，金望帆再就实际里程数提交的证据，不影响本案的实体处理，因此，本院对金望帆提交证据所证明的内容不再予以确认。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：金望帆一审期间提交的证据反映案涉车辆由案外人朱某以立宏公司的名义发布，金望帆此后与朱某沟通后，将定金3000元汇给朱某购买案涉车辆。金望帆一审期间提交证据也欲证明朱某系立宏公司工作人员。由此，金望帆在购买案涉车辆时所认定的交易对象为立宏公司，而非李立红。立宏公司、李立红及朱某亦一致确认朱某出售案涉车辆行为系履行立宏公司的职务行为。李立红收取金望帆案涉车辆大部分价款及案涉车辆登记在李立红名下，并不改变合同的交易方，一审法院根据双方当事人的意思表示及本案的交易过程认定合同相对方为立宏公司，符合事实情况，本院予以维持。金望帆认为出售方为李立红，无事实依据，亦与其一审诉称的事实经过不符，本院不予支持。金望帆以立宏公司故意告知案涉车辆为宝马5系里程数7万公里和“豪华型”等错误信息为由认为立宏公司构成欺诈。但立宏公司在交易过程中，如实发送了案涉车辆的里程数、维修记录等内容的网页链接，金望帆也在查看该链接后截屏回复立宏公司的经办人朱某称该案涉车辆“记录不大好”；而在链接打开的“蚂蚁女王”网页中，每条维修记录均会在题首的维修日期同行显示里程数。因此，立宏公司并不存在隐瞒里程数的主观故意，金望帆以此认为立宏公司构成欺诈，无事实和法律依据。此外，立宏公司在发布售车广告时用的是“豪华版”，而非案涉车辆生产厂商所定义的“豪华型”，且立宏公司用2.0T自动、天窗、导航、真皮座椅、多功能方向盘、一键启动最高配置来说明“豪华版”的定义，金望帆作为购买者在购买前亦应查阅相关其欲购买车辆的咨讯，了解宝马5系“豪华型”和“领先型”的差异，并可对案涉车辆是否具备立宏公司所宣称的豪华配置进行核实，及立宏公司所称的“豪华版”是否就是宝马5系“豪华型”。因此，立宏公司现用“豪华版”来修饰案涉车辆并不足以让金望帆陷于错误认知，使金望帆认为案涉车辆即为其所欲购买的宝马5系“豪华型”。但立宏公司在无“豪华版”车辆的情况下，滥用该三字，易使购买者消费心理预期升高，有违诚信原则，一审法院以“豪华型”与“领先型”差价考量金望帆损失，酌定为15000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，金望帆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12846元，由上诉人金望帆负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇一九年十一月二十日代书记员  沈敏怡