山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1961号上诉人（原审原告）：张惠云，女，1972年3月21日出生，汉族，住山西省阳泉市矿区。委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏丽雅，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司,住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路96号A-1407室。诉讼代理人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：张宇石，系威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。原审第三人：于兰芳，女，1969年1月4日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区，现住山东省威海经区。上诉人张惠云因与被上诉人威海广信房地产开发责任有限公司（以下简称广信公司）以及原审第三人于兰芳破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张惠云上诉请求：1.依法判令撤销威海市中级人民法院作出的（2018）鲁10民初51号民事判决第二项；2.依法判令广信公司履行与张惠云签订的《商品房买卖合同（预售）》，向张惠云交付涉案产并协助张惠云办理涉案房产的不动产转移登记手续；3.一、二审案件的案件受理费均由广信公司承担。事实与理由：对于原审法院判决驳回张惠云要求继续履行《商品房买卖合同（预售）》，由广信公司向张惠云交付涉案商品房并协助张惠云将该房产过户至张惠云名下的诉讼请求，张惠云完全不能接受，原审法院所做出的该项判决属于认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、原审法院判决已经认定了张惠云与广信公司之间的商品房买卖合同合法有效，但认为张惠云没有按合同约定向广信公司支付购房款，从而认定该商品房买卖合同是为履行广信公司与于兰芳的《抵房协议》而签订，实质履行的是《抵房协议》，双方真实的意思仍为消灭债务。对于原审法院的上述认定，张惠云完全不能认可。张惠云认为，在张惠云、广信公司及于兰芳三者之间存在两个法律关系，即张惠云与广信公司之间系商品房买卖合同关系，广信公司与于兰芳之间系以物抵债的法律关系。在实际履行过程中，张惠云与广信公司之间商品房买卖合同已经实际履行，但广信公司与于兰芳之间的以物抵债协议即《抵房协议》并没有实际履行，而是由广信公司以张惠云应当支付的涉案房产的购房款偿还了于兰芳的债务。庭审中，张惠云提交了与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》、广信公司向张惠云开具的收款收据并且该商品房买卖合同已经在房产登记主管部门办理了预售备案，说明是张惠云作为实际购房人从广信公司处购买了涉案房产并已经支付了全部购房款。尽管张惠云将购房款支付给了于兰芳，但当广信公司依据《商品房买卖合同（预售）》向张惠云开具收款收据时，等于广信公司认可收到了张惠云的购房款并认可张惠云将该购房款支付给于兰芳是代表广信公司向于兰芳偿付债务的行为。在此情况下，广信公司与于兰芳的《抵房协议》因广信公司已经将该房产销售给张惠云而不再履行，因此广信公司与于兰芳之间的债务消灭不是基于广信公司履行了其与于兰芳的《抵房协议》，而是由广信公司以张惠云支付的购房款偿还了广信公司欠付于兰芳的债务后导致债务消灭。原审法院将张惠云与广信公司之间的商品房买卖合同关系与广信公司与于兰芳之间的以物抵债关系混为一谈，导致了错误的判决结果。二、原审法院一方面认定张惠云与广信公司之间的商品房买卖合同合法有效，另一方面又认定该商品房买卖合同是为履行广信公司与于兰芳的《抵房协议》而签订，实质履行的是《抵房协议》，双方真实的意思仍为消灭债务，原审法院的这种认定结果是自相矛盾的。三、原审法院在认定《商品房买卖合同（预售）》有效的同时，又依据《中华人民共和国企业破产法》第18条的规定，认定管理人有权解除张惠云与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》。张惠云认为，在张惠云与广信公司之间的商品房买卖合同签订后，张惠云已经履行了全部合同义务，广信公司为张惠云出具了收到全部购房款的收据，并办理了网签、备案、预告登记等全部手续，张惠云作为买方，已经履行了商品房买卖合同约定的全部义务。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定的是，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而本案所涉及的商品房买卖合同并不属于《中华人民共和国企业破产法》规定的该种情形，本案中，张惠云已经支付了涉案房屋的全部购房款项，作为该合同一方买受人的张惠云已经按约定履行了应当履行的全部义务，涉案房产之所以未能办理权属转移登记手续，完全是广信公司的原因造成的，因为涉案房产只是达到预售条件，广信公司至今没有施工完毕并完成初始登记，尚没有达到办理权属登记的条件，只要涉案房产所属的项目完成建设及验收手续，合同完全可以履行，张惠云完全可以取得涉案房产的权属证书。因此对于涉案商品房买卖合同，根本不具备《中华人民共和国企业破产法》规定的解除情形，管理人无解除权。四、张惠云作为消费者，因购买涉案房产与广信公司之间形成的是商品房买卖合同关系，张惠云享有消费者购房业主优先权。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关法律、司法解释规定之精神，交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的权利，有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于有担保的债权，建设工程价款优先受偿权亦不得对抗该权利。综上，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法撤销一审判决第二项并判令广信公司履行买卖房屋的交付义务并协助张惠云办理该房产的转移登记手续。广信公司辩称：一、张惠云与广信公司之间的《商品房买卖合同（预售）》系因原审于兰芳与广信公司之间的借款本金及利息无法偿还，张惠云、广信公司及原审于兰芳三方协商以物抵债形成，并非因购房意图而产生，其真实意思表示系基于借贷关系而产生，以消灭金钱债务为目的。张惠云并未实际支付涉案房产的购房款项。张惠云与广信公司之间虽不存在借款债权债务关系及以物抵债协议，但张惠云在已知广信公司将涉案房屋抵顶给原审于兰芳的情况下，与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定的付款方式为张惠云支付定金并于2016年1月15日前一次性支付全部房款，而张惠云并未按照合同约定付款，而是以广信公司所欠原审于兰芳的借款本息抵顶购房款项，因此，广信公司与原审于兰芳直接的借款行为、以房抵债行为，广信公司与张惠云之间的房屋买卖行为相互关联，涉案《商品房买卖合同（预售）》系为履行《顶房协议》而签订，合同所约定的支付购房款的义务，张惠云并未履行。二、涉案房产在破产时还不具备交付条件，依据物权法，理应属于破产财产。广信公司于2016年6月29日被威海市中级人民法院裁定破产，而涉案房屋在该时间节点并未竣工，尚不具备物权成立条件。且在执行程序中，执行法院未就涉案房屋作出以物抵债裁定书等导致无权设立、变更、转让或者消灭的法律文书，因此张惠云并未取得涉案房产所有权。涉案房产理应属于破产财产。三、对于双方均未履行完毕的合同，管理人依法享有解除权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条，“民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”在本案中，张惠云并未实际支付购房款项，而广信公司在客观上也无法完成交付房屋的义务，因此，广信公司依法有权解除与张惠云之间的2套商品房买卖合同。四、涉案房产办理的预告登记不具有破产保护的效力。（1）预告登记不发生物权变动的法律效力。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记使这一请求权具有物权的排他效力。从本质上说，预告登记所登记的，是一项请求权，而不是物权本身，因此预告登记并不产生物权变动的效力，房产所有权仍属于广信公司。况且，涉案商品房在破产时间节点尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件，因涉案房产尚未办理物权转移手续、张惠云也未取得涉案商品房的物权。（2）办理房产预告登记，不影响管理人解除《商品房预售（买卖）合同》的权利。预告登记的目的是保全债权请求权将来能够得到履行、以实现该物权变动的目的，预告登记是以债权请求权的存在为前提，并随着该请求权的状态而改变。当请求权消灭时，预告登记也随之消灭。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第五条规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定物权法第二十二条第二款所称的“债权消灭”。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭的，预告登记失效。根据上述规定，是否办理预告登记，并不影响其依附的债权关系的解除，即使已经办理预告登记，管理人仍有权解除房屋买卖合同，该合同被解除后，预告登记依法应失效。五、继续履行合同将构成个别清偿、打开以物抵债的新渠道，扰乱《中华人民共和国企业破产法》立法目的。在广信公司重整案中存在大量与张惠云相似的以房抵债协议，均是在涉案房产还属于在建工程时签订协议。广信公司在接受管理人制定后，主动引入资金完成续建工程，以实现破产财产的价值最大化，提高清偿比例。同时管理人将该部分续建资金列入共益债务在所有债权中优先受偿。如法院判决继续履行类似以房抵债签订的商品房买卖合同，势必违背《中华人民共和国企业破产法》公平清理债务债权的立法目的，使得大量基于借贷关系而产生的金钱债权通过以物抵债的方式获得物权期待权，得到不正当的优先受偿。且因续建资金列入共益债务，继续履行类似商品房买卖合同，实际上是挪用了广信公司其他资产对以物抵债的债权人进行清偿，严重侵犯其他债权人的合法权益。综上所述，广信公司认为（2018）鲁10民初51号判决认定事实清晰，法律适用正确，恳请山东省高级人民法院维持原判。于兰芳未作陈述。张惠云向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认张惠云与广信公司签订的编号201600001791号《商品房买卖合同（预售）》合法有效；2.判令广信公司继续履行与张惠云于2016年1月15日签订的201600001791号《商品房买卖合同（预售）》，向张惠云交付百度城-1B号-3710室房屋并协助张惠云将该房屋过户至张惠云名下；3.判令广信公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：于兰芳曾任广信公司融资部经理、财务部经理，其与广信公司之间存在借款关系，多次向广信公司提供借款。2015年11月5日，为偿还于兰芳借款，广信公司与于兰芳签订《顶房协议》，将多套房屋抵顶给于兰芳，其中涉案房产百度城1B-3710房屋面积135.8平方米、房款64.2万元；并约定顶房房源的销售与自留权益归于兰芳所有，广信公司有义务配合办理房屋产权转移手续。张惠云与于兰芳系朋友关系。经于兰芳介绍，2016年1月15日，张惠云与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定由张惠云购买百度城1B-3710房产，建筑面积135.80平方米，该商品房单价为4727.54元，总价款64.2万元；付款方式约定为，签订合同前，买受人已向出卖人支付定金64000元，该定金于合同签订时抵作商品房价款，买受人采取一次性付款方式支付购房款，应于2016年1月15日前支付该商品房全部价款。同日，广信公司向张惠云出具收款收据，记载交款单位为张惠云，金额64.2万元，收款事由为百度城二期房款（1B-3710）。2015年10月14日张惠云提取现金25万元，2015年11月25日提取现金5万元，曹长水于2015年10月20日至2015年10月23日期间提取现金72万元，以上共计取现102万元，张惠云主张其于签订《商品房买卖合同（预售）》前将上述款项支付给于兰芳，其中64.2万元系支付本案购房款。于兰芳认可收到了相应款项。2016年6月29日，广信公司经一审法院裁定破产重整。涉案房产在法院裁定破产重整时尚未建成，不具备办理房屋产权登记条件。2017年12月27日，广信公司管理人向张惠云发出《通知书》，认为涉案《商品房买卖合同（预售）》，存在为清偿原债务而签订以房抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房人的情形，因此决定不向张惠云交付房产。另查明，广信公司管理人曾就涉案房产以于兰芳为被告、张惠云为第三人，提起请求撤销个别清偿一案[（2017）鲁10民初261号]，后撤诉。在该案庭审中，于兰芳称签订房屋买卖合同只是为了办理房产的更换手续，是广信公司与于兰芳抵顶协议的“延续和履行”。一审法院认为，张惠云与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，张惠云请求确认涉案《商品房买卖合同（预售）》合法有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于涉案《商品房买卖合同（预售）》是否应继续履行。本案中，于兰芳在广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳，对抵顶房产的面积与金额作出明确约定，并约定顶房房源的销售与自留权益归于兰芳所有，广信公司仅配合办理房屋产权转移手续。其后，张惠云经于兰芳介绍与广信公司签订涉案《商品房买卖合同（预售）》，合同约定的房屋坐落楼号、面积、价款与《顶房协议》一致。对于《商品房买卖合同（预售）》约定的购房款，张惠云并未按合同约定的付款方式、时间等向广信公司支付，而是向于兰芳支付。张惠云主张其向于兰芳付款系根据广信公司的指示，并未提交证据证明，其主张广信公司出具收款收据的行为表明认可张惠云向于兰芳付款即代表广信公司收到了购房款，但综合本案事实，广信公司与于兰芳之间的以房抵债行为，与张惠云、广信公司之间的房屋买卖行为相互关联，广信公司在未收到房款情况下向张惠云出具收款收据，其实质仍是在履行其与于兰芳之间的《顶房协议》。因此，涉案《商品房买卖合同（预售）》系为履行《顶房协议》而签订，双方的真实意思仍为消灭债务。因张惠云并未向广信公司实际履行支付房款的义务，涉案房产在广信公司破产申请受理时未竣工不具备交付条件，广信公司交付房产的义务亦未履行，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，广信公司管理人依法有权决定解除。故广信公司管理人通知张惠云解除上述《商品房买卖合同（预售）》，符合法律规定。综上，张惠云请求确认涉案《商品房买卖合同（预售）》合法有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；因涉案《商品房买卖合同（预售）》已解除，故张惠云要求继续履行合同、交付房屋并协助办理产权登记的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，一审法院判决：一、确认张惠云与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》有效；二、驳回张惠云的其他诉讼请求。案件受理费100元，由张惠云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题是：涉案商品房买卖合同是否应当继续履行。首先，关于张惠云与广信公司之间法律关系的性质和效力认定。1.张惠云与广信公司之间的法律关系应当认定为商品房买卖合同关系。涉案商品房买卖合同签订以前，于兰芳与广信公司之间存在民间借贷关系，借款合同到期以后广信公司难以清偿债务时，于兰芳与广信公司签订《顶房协议》，将涉案房产在内的多套在建房产抵顶给于兰芳，此后张惠云与广信公司签订了相应的商品房预售合同，并办理了商品房预告登记，作为实现各方权利义务平衡的一种交易安排，根据合同自由原则，该交易行为并无不当。2.张惠云与广信公司的涉案商品房买卖合同应认定为有效。张惠云和广信公司的涉案商品房买卖合同系各方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。其次，关于广信公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题。即该合同是否符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，张惠云作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，而其与广信公司签订商品房买卖合同时约定张惠云支付定金并采取一次性付款的方式支付，但张惠云并未按照合同约定向广信公司付款，而是以广信公司所欠于兰芳的借款本息抵顶购房款项。合同约定以支付定金并一次性付款的方式支付购房款，并不影响事后张惠云以广信公司所欠于兰芳的借款本息抵顶部分购房款的履行行为的法律效力，且广信公司也为张惠云开具了收到购房价款的收据，应认定张惠云已经实际履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。原审判决对此认定不当，应予纠正。再次，关于涉案商品房买卖合同应否继续履行的问题。1.张惠云就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，张惠云基于广信公司与于兰芳的以房抵债行为而形成购房事实，根据其已知广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳、利用于兰芳的借款本息交纳部分购房款等具体情形，其购房目的在于帮助于兰芳实现债权，并非为生活、居住需要，不属于上述规定所保护的商品房消费者。张惠云和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是，张惠云并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2.张惠云的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，张惠云起诉请求交付涉案房产并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。综上，张惠云未取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利，一审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产并办理过户登记的诉讼请求，并无不当。此外，关于张惠云的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，张惠云作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。最后，关于涉案商品房的预告登记的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。本案中，鉴于涉案商品房买卖合同属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条所规定的法律上或者事实上不能履行的合同，张惠云需要按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利，一审法院确认涉案商品房的预告登记失效并无不当。综上，张惠云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有表述错误之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张惠云负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 郑元文二〇一九年十一月七日书记员 周涵宇