河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫16行终281号上诉人（一审原告）高保丽，女，汉族，1974年7月14日出生，住扶沟县。委托代理人赵万军，河南扶正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）扶沟县住房和城乡规划建设局。法定代表人严宏涛，该局局长。委托代理人高耀华，该局法律顾问。一审第三人周口博群置业有限公司。法定代表人梁家营，该公司执行董事。委托代理人荣小龙，河南阳夏律师事务所律师。高保丽诉扶沟县住房和城乡规划建设局不履行法定职责一案，西华县人民法院于2019年9月29日作出（2019）豫1622行初34号行政判决书，高保丽不服上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人高保丽及委托代理人赵万军，被上诉人扶沟县住房和城乡规划建设局委托代理人高耀华，一审第三人周口博群置业有限公司委托代理人荣小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2017年8月28日，原告高保丽与第三人周口博群置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了扶沟县翰林华府南区10号楼3单元401商品房。2017年9月28日，扶沟县翰林华府南区10号楼通过竣工验收。原告在房屋装修时发现楼顶有贯穿裂缝。原告认为楼板质量存在问题，诉至扶沟县人民法院。2018年7月8日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所受扶沟县人民法院委托对该商品房出具司法鉴定意见书，该鉴定意见载明：“该商品房部分房间顶板外观质量存在严重缺陷。由于501房业主已在该板体上面增铺40mm厚钢筋混凝土层，故可视为已经加固。虽如此，但对于顶板底存在的裂缝仍须适当处理。”2018年11月24日，原告通过中国邮政EMS向被告法定代表人毛钢军邮寄重新核验申请书。2018年11月26日,原告收到中国邮政EMS的退回邮件,退回邮件上显示,退回原因为拒收退回。2019年2月13日原告高保丽向西华县人民法院提起行政诉讼，请求依法确认被告扶沟县住房和城乡规划建设局未履行重新核验的不作为行为违法,判令被告对第三人出售给原告的翰林华府南区10幢3单元401号商品房主体结构质量不合格进行重新核验，并向申请人出具核验报告。西华县人民法院于2019年3月27日作出（2019）豫1622行初4号行政判决书，判决：一、确认被告扶沟县住房和城乡规划建设局拒收原告高保丽邮件的行为违法。二、责令被告扶沟县住房和城乡建设规划局于本判决生效后依原告高保丽申请履行重新核验的法定职责。被告和第三人周口博群置业有限公司不服，上诉至周口市中级人民法院。周口市中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）豫16行终97号行政判决书，以一审适用法律错误为由，判决撤销了西华县人民法院（2019）豫1622行初4号行政判决书，驳回高保丽的诉讼请求。但该判决同时认为，如果扶沟县住房和城乡规划建设局接到本判决后两个月没有履行重新核验的法定职责，高保丽可以对此提起行政诉讼。该判决于2019年5月31日发生法律效力。2019年6月25日，被告向第三人发出重新核验通知书，该通知书载明：要求你公司组织设计、施工、监理等有关单位对翰林华府南区10楼主体结构质量是否合格进行重新核验，并将重新核验结果报我局备案。第三人接到该通知书后，组织设计、施工、监理等有关单位对翰林华府南区10楼主体结构质量是否合格进行重新核验，于2019年8月19日作出建设工程竣工验收报告，结论均为合格。第三人将该报告报至被告备案。但被告未及时将该报告情况告知原告。后原告提起本诉。一审认为，一、被告扶沟县住房和城乡规划建设局是否具有重新核验的法定职责。1998年发布后经2011年和219年两次修订，现仍有效的《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。第四十三条第三款规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理”。2003年《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发【2003】5号）中，明确了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工由验收核准改为“告知性备案”。从以上法规规定可以看出，2000年后，政府对建设工程质量的监督管理方式发生重大变化，但建设行政主管部门对建设工程质量监督管理职责并未发生变化。工程质量监督单位不直接参与工程质量的竣工验收，不能说明工程质量监督单位不具有对工程质量进行监督管理和重新核验的职责。因此，根据《城市房地产开发经营管理条例》和其他相关法律法规规定，被告作为扶沟县工程质量监督单位具有对工程质量进行重新核验的法定职责。二、关于被告是否履行了重新核验的法定职责。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定和《商品房销售管理办法》第三十五条“商品房交付使用后,购买人认为主体结构质量不合格的,可依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验”的规定，买受人在商品房交付使用后，认为主体结构质量不合格的，有两种救济途径：一是向工程质量监督单位申请重新核验；另一种由买受人委托工程质量检测机构重新核验。本案中,原告选择了第一种救济途径即向被告申请重新核验。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定和《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》建设工程质量验收由政府主管部门验收发证改为由建设单位组织验收并报政府主管部门备案，政府不再直接参加工程质量的竣工验收。因此，被告2019年6月25日向第三人发出重新核验通知书要求第三人组织设计、施工、监理等有关单位进行重新核验，不违反相关法律法规规定，是履行重新核验职责的行为。第三人也按该通知书要求组织有关单位对翰林华府南区10楼主体结构质量是否合格进行了重新核验，并于2019年8月19日作出了建设工程竣工验收报告。该报告由施工单位、勘察单位、设计单位等建设单位重新核验后出具，但被告未及时将重新核验情况告知原告，以致引起本案诉讼。被告在履职过程中存在瑕疵，本院予以指出，望被告在以后履职过程中予以注意。但被告在庭审中向原告出示了该建设工程竣工验收报告，应视为被告向原告履行了告知义务。原告认为被告出示的2019年8月19日作出的建设工程竣工验收报告不是重新核验报告，也不是被告作出的，被告未履行重新核验法定职责的意见，因与一审查明的事实和相关法律法规规定不符，一审不予采纳。如原告高保丽仍认为其所购买的商品房主体结构质量不合格，根据《商品房销售管理办法》第三十五条规定，可以委托工程质量检测机构重新核验。综上,被告已经依照有关法律法规规定履行了法定职责，一审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决：驳回原告高保丽的诉讼请求。案件受理费50元，由被告承担。高保丽上诉称，一、原审认定事实错误。(1)上诉人请求一审法院判令被上诉人扶沟县住房和城乡建设局对第三人出售给上诉人的翰林华府南区10幢3单元401号商品房主体结构质量不合格进行重新核验,并向上诉人出具核验报告。没有要求对翰林华府南区10号整幢楼主体结构质量是否合格进行重新核验,并且该10号楼的其他购买人也没有提出其购买的房屋主体结构质量不合格申请重新核验。(2)河南省周口市中级人民法院(2019)豫16行终97号行政判决要求被上诉人履行重新核验的法定职责,原审法院也认定被上诉人作为扶沟县工程质量监督单位具有对工程质量进行重新核验的法定职责。而原审认定被上诉人向第三人发出重新核验通知书,是履行重新核验职责的行为,是严重错误的。(3）上诉人在2017年8月28日与第三人签订商品房买卖合同时,第三人已向被上诉人出具了“建设工程竣工验收报告”。原审法院将“建设工程竣工验收报告”认定为被上诉人重新核验报告是严重错误的。二、原审适用法律错误。(1)《城市房地产开发经营管理条例》是国务院于2018年3月19日根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修正的。《商品房销售管理办法》是建设部于2001年3月14日发布,自2001年6月1日起施行的,《商品房销售管理办法》第三十五条与《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定相抵触,应以《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定为准。(2）《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款“房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”该条规定了被上诉人的法定职责。《建设工程管理条例》第十六条规定的是第三人对建设工程经验收合格的,方可交付使用,该条不是免除被上诉人的法定职责。原审属适用法律、法规错误。综上:被上诉人拒不履行法定职责,故意推卸职责,属知法犯法。原审认定事实错误,主要证据不足,适用法律、法规错误。上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省西华县人民法院（2019）豫1622行初34号行政判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。被上诉人扶沟县住房和城乡规划建设局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。具体理由如下：1、上诉人要求进行复验的房屋属于整栋楼房的一部分，质量验收报告是对整栋楼质量进行，符合法律程序。如果该套房存在有质量不合格情况，则该栋楼验收不合格。根据2019年8月19日出具的验收竣工报告可以看出整栋楼验收合格，该套房不存在质量问题。2、上诉人要求被上诉人亲自履行验收违背法律程序。住建部门不具有实际验收的权利，只能依据法律规定要求相关部门、建设单位重新进行验收，上诉人的要求超出了被上诉人的职权范围。3、再次竣工验收报告产生于2019年8月19日，并非是2017年8月28日，该份报告出具于周口市中级人民法院第二次判决发生之后，在时间上符合法律规定。在实际操作过程中也确实履行了周口市中级人民法院要求被上诉人履行的职责。4、上诉人所采用的法律依据错误。上诉人采用《城市房地产开发经营管理条例》第17条，所涉及的内容是公共安全的内容，本案所涉及的是整栋房屋内一套房屋的质量问题，并不涉及公共安全问题，所以该条并不适合于本案的法律适用。依据《建设工程质量管理条例》第49条，被上诉人只具有备案的职责，不具有竣工验收的职责。综上所述，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审第三人周口博群置业有限公司陈述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。理由如下：1、被上诉人扶沟县住建局对整栋楼进行了重新核验，意味着对整栋楼内的每套房都进行了核验，有任何一套房不合格，整栋楼就不会合格。既然整栋楼是合格的，那么说明每栋房都是合格的。2、根据《建设工程质量管理条例》第16条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，因此被上诉人扶沟县住建局在收到法院判决后，指令第三人组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收，已履行重新核验的法定职责。3、原竣工验收报告是房屋2017年竣工后进行的，本次竣工验收报告是在2019年扶沟县法院作出判决后重新组织进行的竣工验收，说明重新进行了核验行为。4、上诉人提到的《城市房地产开发经营管理条例》，实际颁布时间是1998年，早于《建设工程质量管理条例》的颁布时间。《建设工程质量管理条例》第16条已经明确规定建设单位收到竣工验收报告后，由建设单位组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收。虽然《城市房地产开发经营管理条例》在2019年进行了修改，但是修改的内容，不牵涉本案的竣工验收及核验的内容，就是说上诉人在上诉状中提到的条款并未修改，仍然是1998年规定的内容，而且在2003年国务院下发了关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定，其中明确规定，房屋、建筑工程和市政基础设施工程竣工由验收核准，改为告知性备案，也即是由建设单位组织进行验收，验收合格后将验收报告提交给建设主管部门进行备案。建设主管部门没有权利亲自实施核验、验收的行为，否则其属于滥用职权。因此上诉人上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、根据我国现行法律、法规及规章的规定，商品房交付使用后，购房人认为主体结构质量不合格的，有两种重新核验方式，一是向工程质量监督单位申请重新核验，二是委托工程质量检测机构重新核验。在实践中，绝大多也是委托工程质量检测机构进行重新核验的。因有关法律、法规已对“购房人委托工程质量检测机构重新核验”作出了明确规定，在工程质量监督单位未进行重新核验的情况下，购房人完全可以直接委托工程质量检测机构重新核验，并根据重新核验结果主张自己的权益。因此，工程质量监督单位是否履行重新核验职责，对购房人的合法权益明显不产生实际影响，无提起行政诉讼之必要。二、一审被告作为工程质量监督单位，在接到一审原告重新核验申请后，已于2019年6月25日向一审第三人发出重新核验通知书要求一审第三人组织设计、施工、监理等有关单位进行重新核验。一审第三人也已按通知要求组织有关单位对涉案翰林华府南区10楼主体结构质量是否合格进行了重新核验，并于2019年8月28日重新作出了建设工程竣工验收报告。因此，上诉人认为一审被告未履行重新核验职责，与事实不符。综上所述，上诉人提起本案诉讼缺乏事实根据和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的一审诉讼请求，认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高保丽负担。本判决为终审判决。审判长  刘香云审判员  董小厂审判员  郭金华二〇一九年十一月十八日书记员  孙龙辉