河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1246号上诉人（原审原告）：吴运久，男，1938年11月29日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：李黔，河南久灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱秀兰，女，1954年4月26日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张凯，河南民青律师事务所律师。上诉人吴运久与被上诉人朱秀兰执行异议之诉纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（以下简称驻马店中院）（2019）豫17民初10号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人吴运久的委托诉讼代理人李黔，被上诉人朱秀兰的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴运久上诉请求：1、撤销驻马店中院（2019）豫17民初10号民事判决书，并判决支持上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼的全部费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院对我方提出的程序违法不予审查，并判决我方另行申请处理适用和理解法律错误；2、吴运久并不存在抽逃出资的行为。驻马店市润升置业有限公司（以下简称润升公司）款项的支取均是公司行为，并非个人行为，吴运久没有使用和占有任何款项，不存在所谓的抽逃行为。润升公司成立前的地款、投资款、经营资金均是吴运久等人提供，吴运久是否出资、抽逃丝毫未影响润升公司的正常投资和经营，也未损害润升公司的任何权益。该公司成立前，吴运久等人已经对项目进行开发，已经缴纳土地出让金2100万元及支付其他开发费用，公司注册资本用于支付前期款项属于正常现象，并不构成所谓的抽逃出资；3、即使认定吴运久存在抽逃行为，原审法院认定吴运久在2280万元范围内承担责任也是错误的。根据原审查明的事实，转出款项用途为退出资款、材料款、劳务费等，材料款、劳务费等属于公司的正常支出，并不属于抽逃的范围；4、现有证据足以证实朱秀兰与润升公司涉嫌虚假诉讼，吴运久的股权转让款是朱秀兰支付的，追加吴运久为被执行人也是恶意的，不应得到法院支持；5、润升公司尚有资产却未处置，在此情况下，以抽逃出资为由追加股东为被执行人不能成立；6、润升公司现在已经申请破产，2019年9月9日驻马店中院作出裁定，已经受理润升公司的破产申请。根据法律规定，应中止涉及该公司的一切诉讼和执行。本案是因为朱秀兰申请执行润升公司引起的，也应予以终止，并不得追加上诉人为被执行人。被上诉人朱秀兰答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、朱秀兰与润升公司借款合同纠纷案经驻马店市中级人民法院作出的是（2015）驻民一初字第00074-2号民事调解书，朱秀兰属于润升公司的合法的债权人，因润升公司不履行调解书约定的义务，朱秀兰依法申请强制执行，在执行过程中，朱秀兰的债权未能得到全部的清偿，在朱秀兰得知吴运久、石凯军存在抽逃出资的事实后，且执行法院查找不到润升公司可供执行的财产的情况下，依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，申请追加吴运久及石凯军为被执行人符合法律规定，执行法院依据朱秀兰的申请及生效的判决已认定的事实，依法作出裁定，并送达被追加的被执行人，明确告知了救济的权利和途径，其程序不存在违法。本案为执行异议之诉，是案外人对执行标的的全部或一部分主张实体权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法。因此对执行程序提出的意见，不属于执行异议，不属于本案执行异议之诉的审查范围，因此一审法院的审理程序不存在违法进行；2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据。本案一审中，我方提供了贵院作出的已经发生法律效力的（2017）豫民终462号民事判决书，从该判决书第4页起所载明的一审法院认定的事实，该事实同样经贵院予以确认，第二项明确的认定了自2009年12月24日起至2010年3月17日期间，吴运久与石凯军如何完成3800万出资后又如何全部抽逃的事实。在该判决第13页所载明的本院认为部分依据查明的事实，结合案件的争议焦点，阐述了贵院的观点，并作出了吴运久、石凯军作为润升公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中未履行法定的程序，将出资抽回，润升公司关于吴运久和石凯军存在抽逃出资行为的上诉理由成立，本院予以采纳的认定；3、据我方了解，润升公司之所以不能清偿债务的原因是吴运久在转让所持有的润升公司的股权时，隐瞒了大量的在其持股期间，利用润升公司为他人提供巨额的担保债务，而且担保债务的金额达到上亿元，直接导致吴运久的股权受让人在进入润升公司后不久，就形成润升公司名下的资产被人民法院查封，造成润升公司无资产且无法运营的状况。截止到目前，润升公司已经驻马店中院裁定受理破产清算。吴运久的一审诉讼请求：判令不得追加原告为（2017）豫17执31号案件（朱秀兰与润升公司借款合同执行一案）中的被执行人；本案诉讼的全部费用由被告承担。驻马店中院查明：朱秀兰因与润升公司借款合同纠纷一案，该院经审理后作出（2015）驻民一初字第00074-2号民事调解书，调解协议约定：润升公司共欠朱秀兰本金2600万元，利息按月息2分计算至2015年5月31日为1295.11万元，共计3895.11万元，2015年5月31日之后的利息仍按月息2分计算，上述款项润升公司应于2015年12月31日之前全部支付完毕。如润升公司不能一次性清偿全部欠款，还款的顺序为先清偿利息，后清偿本金。案件受理费236555元，减半收取118277.5元，财产保全费5000元，共计123277.5元，由润升公司负担。履行期届满后，润升公司未履行该调解书约定的义务，朱秀兰向该院申请强制执行。在执行过程中，该院对润升公司名下的国有土地使用权证编号为：驻市国用（2010）第8545号，面积为7718.17平方米的国有土地使用权进行了查封，后经司法评估进行拍卖。经两次司法拍卖流拍后，朱秀兰申请以物抵债，该院于2018年3月2日作出（2017）豫17执31号之二执行裁定书，裁定：润升公司名下的国有土地使用权证编号为驻市国用（2010）第8545号，面积为7718.17平方米的国有土地使用权归朱秀兰所有。但朱秀兰的债权未得到全部清偿。另查明，润升公司作为原告，起诉该公司原股东吴运久、石凯军及杨帆帆股东出资纠纷一案，经洛阳市中级人民法院审理后，该院于2016年10月21日作出（2015）洛民环初字第00042号民事判决，该判决查明以下事实：2009年12月24日润升公司成立，注册资金为800万元，其中石凯军出资人民币320万元，持股比例为40%；吴运久出资人民币480万元，持股比例为60%。吴运久向润升公司账户现金存入投资款480万元，石凯军现金存入320万元，验资后于2009年12月25日以退集资款的名义由润升公司账户向吴运久账户转账800万元。2010年3月9日，润升公司的注册资金由原来的800万元变更为2300万元，其中吴运久出资人民币1980万元，持股比例为86.1%，石凯军出资人民币320万元，持股比例为13.9%。2010年3月9日，从吴运久账户向润升公司账户转账1200万元（标注系石凯军投资款），当日转入润升公司过渡户160万元，之后又从吴运久账户向润升公司账户转账1500万元（注明系吴运久投资款），并于次日转入润升公司过渡户900万元（注明系退投资款）和440万元（注明系退投资款）。2010年3月15日，润升公司的注册资金由2300万元变更为3800万元，其中吴运久出资人民币2280万元，持股比例60%，石凯军出资人民币1520万元，持股比例40%。2010年3月15日从吴运久账户向润升公司账户转账300万元注明系投资款，之后从润升公司账户转入过渡户110万元，吴运久认可该笔款项转入其个人账户后，由润升公司工作人员支取后用于支付劳务费。石凯军于当日从其个人账户分别向润升公司账户转账600万元，次日转账600万元，均注明系投资款。2010年3月16日从润升公司账户分四次转入润升公司过渡户1390万元，当日从润升公司过渡户向吴运久账户转款400万元，注明系劳务费，向杨帆帆账户转款300万元和390万元，均注明系劳务费，次日，又向杨帆帆账户转款300万元，注明系劳务费。河南永昊联合会计师事务所接受河南领航置业有限公司（该公司法定代表人为张会领）的委托，对润升公司2011年8月31日前的财务状况进行财务尽职调查，并于2011年9月5日出具了财务尽职调查报告（豫永昊财审字【2011】L065号）。2011年9月6日，石凯军与张会领基于上述财务尽职调查报告，签订《股权转让协议》一份，约定石凯军将河南润升房地产开发有限公司和润升公司各40%的股权作价2500万元转让给张会领，该转让协议内容显示，张会领对上述两公司的财务状况和实际情况，已审核并确认无误。该调查报告还显示，截至2011年8月31日，属于全体股东的权益资产账面为25340270.29元，调整后为33569193元，并注明如润升公司收到政府拟返还的土地出让金剩余部分后，应当调整增加股东权益资产16066960元。2012年12月7日，吴运久与张建军签订《股权转让协议》一份，该协议约定：吴运久将其持有润升公司的60%股权转让给张建军，股权转让价款为4500万元，合同签订之日起5日内先行支付3000万元，剩余1500万元应于2013年3月31日前支付完毕，同时，该1500万元视为张建军借款，利率为月利率二分。吴运久收到3000万元后负责为张建军办理股权转让的工商变更登记手续。双方对河南省驻马店市博信会计师事务所有限公司于2012年11月13日出具的博信会专审（2012）243号审计报告及吴运久提供的润升公司的财务明细、资产负债表认可，双方是基于上述资料进行的交易，张建军对上述资料显示以外的其他债务不承担任何责任。若出现审计报告以外的债务，首先由原股东与张建军确认，确认后的债务若在润升公司有对应资产，则该笔债务由润升公司承担，否则由润升公司原股东按持股比例承担。博信会专审（2012）243号审计报告显示资产总额为317441232.75元，其中开发成本203342058.56元，负债为316935622.42元，所有者权益为505610.31元。后吴运久将股权过户至张建军名下，张建军等实际接手并经营润升公司。润升公司股东张会领委托河南正天联合会计师事务所对2010年4月至2011年8月的润升公司账务报表进行审计，该事务所于2012年6月6日出具豫正天内审字【2012】第06001号审计报告，该报告依据润升公司2010年7月2日的第23号凭证，认为吴运久、石凯军抽逃出资，润升公司2011年8月资产合计为205272406.79元，其中开发成本160348277.54元，负债合计179932136.50元，所有者权益25340270.29元。润升公司委托驻马店永恒会计师事务所对该公司2012年12月31日的资产负债表及2010年至2012年利润表进行审计，该事务所于2013年2月22日出具驻永会事审字（2013）25号审计报告，依据2010年7月2日第23号凭证，指出吴运久、石凯军抽逃出资，但润升公司提交的该记账凭证所附的会计凭证与润升公司提交的银行对账单存在出入，其中2010年3月10日的900万元及2010年3月16日的200万元无银行转账记录。该报告还显示，润升公司其他应付款科目中对河南润升房地产开发有限公司的应付款账面数为-29593000元，调增20748596.99元，其中将润升公司公司账目中显示润升公司借吴运久2100万元调整为应付河南润升房地产开发有限公司2100万元，将偿还吴运久的100万元调整为偿还河南润升房地产开发有限公司100万元，将润升公司账目中显示润升公司欠石凯军89530.99元，调整为润升公司欠河南润升房地产开发有限公司89530.99元，将润升公司账目中显示的该公司欠石凯军260670元、391696元、6700元均调整为润升公司欠河南润升房地产开发有限公司260670元、391696元、6700元。润升公司应付吴运久、石凯军科目下的款项亦相应发生变化。润升公司其他应收款项为59564871.96元，其中包括驻马店市经济技术开发区财政转给润升公司的返还土地款23758040元，并将该款作为应收吴运久与石凯军的款项。上述调整后，流动资产合计367891512.49元，负债合计347386423.43元，所有者权益为20505089.06元，润升公司未提供相关账务凭证。杨帆帆2010年11月之前在润升公司处担任出纳，该案所涉的杨帆帆个人账户一直由润升公司使用。洛阳市中级人民法院经过以上审理，判决：驳回润升公司的诉讼请求。润升公司不服，上诉于本院。本院于2017年10月19日作出（2017）豫民终462号民事判决书，除确认一审法院认定的事实之外，还查明：2011年9月15日，润升公司在《有关事项的交接确认》上盖章确认：石凯军离任时已将其本人在润升公司及河南润升房地产开发有限公司任职期间的所有财务往来及所有财务已知情况告知了未来股东和现有股东。未来股东和现有股东均已清楚、明白两公司财务情况的各项细节并接受和同意现有的财务状况。本院（2017）豫民终462号民事判决认为：在润升公司成立及两次增资过程中，吴运久和石凯军虽然均履行了注资和增资义务，但其后又将款项转移到吴运久或杨帆帆的个人账户上，吴运久抗辩上述账户是润升公司在使用，所有转款均是公司的行为，但其未提供相应证据予以证明，其抗辩理由不予采信。另外在润升公司注册成立和第一次增资时，在由润升公司账户转入吴运久和杨帆帆的账户的转款凭证上虽然注明转款系劳务费用，但假使是劳务费用，上述款项应当是由润升公司支付给其他第三人，而非应支付给吴运久或杨帆帆，吴运久和石凯军亦未有其他证据证明上述款项系用以支付劳务费用，其该项抗辩理由亦不予采信。综上，吴运久和石凯军作为润升公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中，未履行法定的程序，将出资抽回，润升公司关于吴运久和石凯军存在抽逃出资行为的上诉理由成立。后被告朱秀兰依据该生效判决，以吴运久和石凯军作为润升公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中，未履行法定的程序，抽逃出资为由，于2018年5月12日向驻马店中院提出追加吴运久和石凯军为被执行人，请求二人在抽逃出资3800万元本息范围内对其未实现的债权承担清偿责任。该院于2018年9月20日作出（2017）豫17执31号之五执行裁定书，裁定：一、追加吴运久为本案被执行人，对朱秀兰承担2280万元清偿责任；二、追加石凯军为本案被执行人，对朱秀兰承担1520万元清偿责任；三、吴运久和石凯军应在本裁定生效起10日内向朱秀兰履行清偿义务，逾期不履行强制执行。吴运久不服，向该院提起本案诉讼。驻马店中院认为，双方当事人争议的焦点为：一、追加吴运久为被执行人的程序是否违法。二、吴运久是否存在抽逃出资行为，能否被追加其为被执行人。关于第一个焦点问题，经查，该院在执行案件过程中追加吴运久为被执行人的程序是否违法问题，其实质是执行行为是否违法的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第二款规定，案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。故原告吴运久如认为该院将其追加为被执行人的程序违法，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定依法申请处理。关于第二个焦点问题。经查，因河南省高级人民法院审理上诉人润升公司与被上诉人吴运久、石凯军、杨帆帆股东出资纠纷一案时，对于吴运久在出资过程中是否存在抽逃出资行为已经作为案件审理的焦点进行了审查，作出了“吴运久和石凯军作为驻马店润升公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中，未履行法定的程序，将出资抽回，驻马店润升公司关于吴运久和石凯军存在抽逃出资行为的上诉理由成立”的认定，因该判决为生效判决，该院该次审理过程中，吴运久提交的证据也不足以推翻本院作出的（2017）豫民终462号民事判决中查明的事实，故吴运久作为润升公司的原股东，在出资过程中存在抽逃出资2280万元的行为。根据《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。该案中，作为润升公司债权人的朱秀兰可依法请求抽逃出资的吴运久在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。该院依据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》第十八条的规定，作出追加吴运久为被执行人，在抽逃出资2280万元范围内对朱秀兰承担清偿责任的执行裁定，符合法律规定，并无不当。吴运久诉称没有抽逃出资，不应在抽逃出资范围内承担相应责任，不应追加其为被执行人的意见，但未提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，该意见理由不足不能成立，不予支持。同时，吴运久诉称朱秀兰与润升公司恶意串通损害其合法权益的意见，也未提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，该意见理由不足不能成立，不予支持。综上，吴运久的起诉请求无充分事实及法律依据，对其起诉请求不予支持。遂驳回原告吴运久的诉讼请求。案件受理费155800元，由原告吴运久负担。本院查明的事实与一审相同。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：吴运久是否存在抽逃出资行为，应否被追加为本案的被执行人并承担责任。对此评判如下：关于吴运久是否存在抽逃出资行为，是否应追加其为本案的被执行人的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”结合本案，本院生效的（2017）豫民终462号民事判决书已经确认：“吴运久和吴运久作为润升公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中，未履行法定的程序，将出资抽回，润升公司关于吴运久和石凯军存在抽逃出资行为的上诉理由成立……”在本案诉讼过程中，吴运久亦未提供足以推翻上述生效判决的证据，驻马店中院基于以上事实并依法追加吴运久为被执行人，在抽逃出资2280万元范围内对朱秀兰承担清偿责任符合法律规定；关于吴运久辩称转出款项虽然进入其个人帐户，但那时其已经离开公司，不能控制帐户，帐户由公司控制，但款项用途为退出资款、材料款、劳务费等，均属于公司的正常支出，其不存在抽逃资金。本院认为，吴运久作为一个具有完全民事行为能力的成年人，其应当能够预见到将个人账户交给公司使用所产生的风险，其在离开公司后仍允许公司使用其个人帐户，由此产生的法律后果也应当自行承担，对其辩称，本院不予采信；关于吴运久上诉称朱秀兰与润升公司恶意串通损害其合法权益的问题，因本案属于执行异议之诉纠纷，其目的是为了解决是否应追加吴运久为被执行人，朱秀兰与润升公司是否恶意串通不属于本案审查范围，其可以通过其它途径解决。综上，上诉人吴运久的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155800元，由吴运久负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 牛建华审判员 刘海全二〇一九年十一月二十一日书记员 李嘉慧