辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2786号上诉人（原审原告）：赵九山，男，1962年10月25日出生，汉族，无业，住建平县。被上诉人（原审被告）：建平县圣达铁选厂，住所地：建平县富山道班50米处。法定代表人：郑富才，经理。委托诉讼代理人：**，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。上诉人赵九山因与被上诉人建平县圣达铁选厂（以下简称圣达铁选厂）合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2018）辽1322民初5000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵九山上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。按《矿山开采协议》上诉人开采铁矿石2.72万吨，每吨销售价110元，被上诉人应给上诉人开采费用1,196,800元，扣除已给付的673,650元，被上诉人还应给付上诉人523,150元。上诉人对被上诉人销售铁精粉3,340.10吨不予确认，一审判决显失公正。一审以辽宁博宇资产评估有限公司的鉴定未有鉴定人亲笔签名为由不予采信是错误的。建平县盛达铁选厂辩称，上诉人请求将全部2.72万吨矿石均按44元每吨计算开采费无事实依据。双方于2011年6月14日签订的矿山开采协议第七条已经明确约定，按铁精粉产量计算开采费用，已销售铁精粉检斤量为准。在履行2012年4月16日协议中上诉人共开采矿石706.88吨，该部分矿石由上诉人自行出售，按该协议约定，该部分矿石销售价中的每吨66元，作为上诉人向被上诉人的借款，上诉人销售706.88吨矿石共借款46,650元，应在付给上诉人矿石加工费中扣除。此事实在原审中双方已经确认，将全部2.72万吨矿石按每吨44元计算开采费无事实依据赵九山向一审法院起诉请求：判令被告给付原告开采费用（按评估鉴定结论为准，按合同第六、七条约定每吨给付开采费用220元）；本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：一、2011年6月14日，原、被告签订《矿山开采协议》，约定“1、甲方（被告圣达铁选厂）将建平县富山卧龙岗1-1区主体矿山交予乙方（原告赵九山）开采……5、乙方开采出的矿石必须全部送到甲方选厂，不得外卖。乙方必须将毛矿干选干净，确保矿石含铁品位15%以上，矿石粒度小于300*300mm…。7、开采费用及支付方式按铁精粉产量计算开采费用，每吨铁精粉（66%以上）甲方给乙方付费用贰佰贰拾元正（小写220.00）。…”。支付方式：以销售铁精粉检斤量为准，七天内足额支付。未销售的铁精粉按预测重量于下月15日前按70%支付。自2011年12月13日起至2013年4月，原告共计开采铁矿石27,200吨，扣除被告允许原告外卖部分实际接收26,496吨。原告对此予以认可。原审经原告申请，本院依法定程序委托评估鉴定机构进行司法鉴定，辽宁博宇资产评估有限公司作出辽博宇司评报字（2016）第16号资产评估报告确定，15%品位铁矿石2.72万吨可生产加工66%品位铁精粉数量：4,534吨。按此标注计算，15%品位铁矿石26,496吨生产加工66%品位铁精粉的数量为：4,416.65吨。原告支付鉴定费用5,000元。经查，该评估报告确未有鉴定人亲笔签名，存在瑕疵。现被告已给付原告开采费用673,650元（已含原告外卖铁矿石净利润），原告庭审中亦自认。二、2013年3月13日，被告圣达铁选厂以其欲出售矿山，要求本案原告撤出厂区而诉之，本院作出（2013）建叶民初字第01191号民事判决，确认原告无采矿权资格，认定原、被告签订的矿山开采协议无效。原告不服该判决提出上诉，二审中又撤回上诉。三、原告赵九山与被告圣达铁选厂合同纠纷一案，本院于2015年9月1日立案，对被告送达法律文书未果后，于2015年12月23日找到了被告法定代表人郑富才，后因其拒签，本院依法对其留置送达。2016年1月10日，被告向本院提交了答辩状。2016年1月11日，郑富才向本院提交了其亲笔签名的制式《当事人送达地址确认书》。2016年4月20日，原告提出鉴定申请；2016年5月5日，本院依法按郑富才签书的地址确认书向被告寄发传票（事由为到庭协商鉴定机构），邮局以拒收退回；2016年7月26日，本院以同样方式向被告寄发传票（传其到朝阳市中级人民法院鉴定抽签），邮局以拒收退回；2016年11月10日，本院仍以上列方式向被告寄发司法鉴定书和传票（开庭），邮局以原址查无此人为由退回。本院依法缺席审理后作出原审判决生效后进入执行程序。四、重审中，被告向本院提交了新证据，即建平县矿产资源管理中心出具的被告圣达铁选厂自2011年7月26日至2013年12月31日外销铁精粉3,340.1吨的明细记录表。经查，事实上是被告于2013年10月9日17点52分至10月10日4点50分经过一整夜运走移出被告厂址而发生的检斤过磅明细。一审法院认为，一、虽然本院（2013）建叶民初字第01191号民事生效判决已确定原、被告之间签订的《矿山开采协议》无效，但是因无效合同所取得的财产应当依法清算返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。二、本案中，原告赵九山为被告圣达铁选厂生产并运送铁矿石26,494吨，且已由被告生产加工成铁精粉销售，同时应认定为原告生产的矿石达到合同规定品位15%以上，销售铁精粉品位为66%以上。重审中，被告提交了相关有权部门出具的检斤过磅单，外销铁精粉数量3340.10吨，根据双方合同约定，应以此作为案涉采矿费用的依据。且原告重审中未能提交确实、充分的证据，以证实被告有私卖他人或隐匿铁精粉的事实；辽宁博宇资产评估有限公司出具的辽博宇司评报字（2016）第16号资产评估报告上未有鉴定人亲笔签名，程序上存在瑕疵，且按协议约定应以计量单为计价依据，故该评估报告不能作为定案依据。原告如有新的证据能够证明被告有私卖或隐匿铁精粉的事实，依法可再另行主张权利。案涉开采费用为（3,340.1吨×220元）734,822元，扣除被告已经给付的673,650元，被告应当再给付原告尾欠开采费用61,172元。三、被告主张原告的起诉已超过诉讼时效，经查，原告起诉的日期系在原、被告之间的合同经生效判决确定无效后的两年内主张，同时被告的其他答辩意见亦没有相应的证据证实本案已过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第五十三条（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款（五）项的规定，判决如下：被告建平县圣达铁选厂于本判决发生法律效力后十日内给付尾欠原告赵九山矿石开采费用61,172元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,424.94元、鉴定费5,000元、财产保全费2,809元，合计14,233.94元由被告建平县圣达铁选厂负担1,468.34元，原告赵九山负担12,765.60元。二审中当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、计算给付矿石开采费用的标准；2、被上诉人销售铁精粉的实际数量。2012年4月16日圣达铁选厂与赵九山签订的协议书约定：因赵久山资金紧张，圣达铁选厂卖矿石支援赵九山，所得款项除云鹿公司矿产资源费外全部借给赵久山，同时约定圣达铁选厂以出售矿石的形式支援赵九山仅限此一次，本次经协商销售矿石是3,000吨。本院认为，2011年6月14日协议，是双方为解决赵九山资金紧张的特别情况作出的约定，对全面履行合同以及在履行合同过程中产生的纠纷不能作为解决问题的依据。2011年6月14日圣达铁选厂与赵九山签订的矿山开采协议，约定了开采过程中一些事宜的解决方式、费用的承担，以及对安全事故处理和造成损失所应承担的责任等，对合同双方权利义务作出了比较全面的约定，是个完整的协议，因此对于双方在履行过程中所产生的争议应以该合同为依据作出处理。2011年6月14日协议第七条约定，按铁精粉产量计算开采费用，以销售铁精粉检斤量为准，一审法院依此认定开采费用的计算标准，作出的判决是正确的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,424元由上诉人赵久山负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江329565015557500审判员姜永涛36180825261600二○一九年十一月二十八日书记员张多