山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2396号上诉人（原审被告）：临沂顺成建陶有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄街道办事处官战湖村。法定代表人：肖玉成，总经理。委托诉讼代理人：李峻，山东宇澄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董孟富，男，1976年7月12日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂沂州建陶有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区付庄沂州工业园。法定代表人：张建富，执行董事。委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰律师事务所律师。原审被告：临沂荣鹏陶瓷有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄街道办事处官战湖村西1133号。法定代表人：魏建宁，总经理。委托诉讼代理人：李峻，山东宇澄律师事务所律师。上诉人临沂顺成建陶有限公司（以下简称顺成建陶公司）因与被上诉人董孟富、临沂沂州建陶有限公司（以下简称沂州建陶公司）及原审被告临沂荣鹏陶瓷有限公司（以下简称荣鹏陶瓷公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺成建陶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中上诉人提交了侵权产品的合法来源证据，即广东中榜陶瓷有限公司的收款收据，证明涉案侵权产品系采购自广东中榜公司，上诉人依据《著作权法》第53条规定应予免责。上诉人生产300x600和400x800的瓷砖，并不生产600×1.2m的瓷砖，采购广东中榜公司该规格瓷砖系测试大规格瓷砖的市场欢迎度，为生产和销售作参考。公司拥有多个自有品牌，且经过十几年宣传和推广，有一定市场占有率，广东中榜经查成立于2017年，因此上诉人不可能伪冒生产一个未知名品牌的瓷砖，一审法院认定广东中榜公司的瓷砖是由上诉人生产的不符合事实，也不符合逻辑。上诉人是在不知情的情况下销售（并非生产）了侵权瓷砖，且有进货单据，已尽到了合理审查的义务，主观上不存在过错，侵犯著作权的主体为广东中榜公司。二、即使构成侵权，一审判决赔偿数额过高。该著作权系用于瓷砖背面，并不为消费者所关注，瓷砖销售主要在于质量，光洁度，花色，背底纹附着在瓷砖背面并非主要因素。且排他许可使用费为100万元，一审判决503,000元过高，其中10万元的律师代理费也远超山东省律师收费标准。董孟福、沂州建陶公司辩称，一、上诉人的上诉理由不成立，其对《著作权》法第五十三条属于曲解，该条并未规定销售人出售侵权产品属于免责，从知识产权审判司法解释和法理看，销售人销售侵权产品无论是否知道侵权或是否有合理的进货渠道都应该承担侵权责任。二、上诉人陈述的广东中榜陶瓷有限公司从天眼查中查到的2017年注册后认缴资本五千万元一分钱未出，2017、2018年的年检公报显示该公司社保人数信息均为零人，税费缴纳也是零，应当为空壳的皮包公司。临沂作为陶瓷生产和销售的重要地区有很多家陶瓷企业，其中有很多为了方便贴牌成产防止被打假，都在广东注册以空壳公司，但实际并未经营。所以本案中上诉人主张的合法来源没有证据证实。三、被上诉人为自己的产品投入了大量的广告召开推介会和发布会，并找当代网红做代言，花费巨大推广产品，以上证据在一审中已提交。上诉人作为同一地区的同一生产销售者即使获得上诉人的产品信息后立刻进行模仿生产和销售，其价格远低于被上诉人的产品定价，被上诉人是在查到上诉人的侵权事实后过了近十天才开始采取公证保全等维权措施。上诉人李天作为当地一家陶瓷生产大厂，李天生产销售的产品数量巨大，被上诉人去现场购买时有众多货车排队提货，上诉人低价生产销售侵权产品扰乱市场给被上诉人造成重大损失。临沂市中级人民法院根据当地市场特点，为维护临沂陶瓷生产销售市场地位的需要，并根据被上诉人的投入和维权花费情况和上诉人的侵权事实，酌情判决五十万零三千元的赔偿额，并不超过法律规定，应当予以维持。一审法院判决事实清楚证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求依法驳回上诉请求，维持原判。荣鹏陶瓷公司的陈述意见同上诉人上诉所依据的事实和理由。董孟富、沂州建陶公司共同向一审法院起诉请求：1、判令顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司停止侵犯董孟富、沂州建陶公司的著作权；2、判令顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司赔偿董孟富、沂州建陶公司61万元；3、本案的诉讼费用由顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司承担。一审法院认定事实：董孟富于2017年6月5日创作完成的美术作品“沂州建陶专用背底纹"在中华人民共和国版权局进行著作权登记,登记日期为2017年8月22日，登记号为国作登字-2017-F-xxxxxxxx。董孟富与沂州建陶公司于2017年8月22日签订《著作权许可使用合同》,约定董孟富的上述著作权归沂州建陶公司使用,许可费为每年100万元,许可期限均为5年,至2022年8月21日。2018年5月2日，沂州建陶公司与山东诚杰（北京）律师事务所签订委托代理合同，沂州建陶公司一次性向山东诚杰（北京）律师事务所支付律师代理费人民币10万元。2018年4月17日,董孟富的委托代理人孙百勇向山东省临沂市沂蒙公证处申请保全证据公证。2018年4月17日下午,公证员宋某和公证人员陈某同孙百勇及其指定购买人姚永成来到临沂市罗庄区罗庄街道官战湖村驻地206国道路西“临沂顺成建陶有限公司”，在该工厂沿街顺成公馆展销厅内姚永成以普通消费者的身份购买了相关瓷砖一宗，并从销售人员处索取了盖有“临沂顺成建陶有限公司”字样的公章的发货单、临沂顺成建陶有限公司回收进账单以及pos签购单各一张（以下简称购物凭证）。购买行为结束后，公证人员首先检查了孙百勇用于取证的数码相机，该相机及存储卡内无任何存储内容，孙百勇用上述数码相机对该工厂外观标识进行拍照。姚永成将购物凭证交由公证人员保管。当日，在公证人员的监督下姚永成将上述所购产品由其租赁的货车运至通达南路沂州建陶厂区内。公证人员在所购买产品中随机抽取二件进行封存，并由孙百勇对封存前后的产品进行拍照。在该厂办公室内由孙百勇对购物凭证进行复印，共得到复印件三张，一式三份。随后，公证人员随同孙百勇来到兰山区××与××路交汇处“临北长城数码彩扩社”，由照相馆工作人员对所拍照片进行冲洗，共取得照片十一张。2018年4月25日，临沂市沂蒙公证处作出(2018)鲁临沂沂蒙证民字第510号公证书。顺成建陶公司系于2003年11月12日经临沂市罗庄区工商行政管理局注册成立的有限责任公司,注册资本300万元，经营范围:生产:内墙砖；销售：内墙砖、地板砖、陶瓷制品、陶瓷原料。荣鹏陶瓷公司系于2014年1月9日经临沂市罗庄区市场监督管理局注册成立的有限责任公司,注册资本1000万元，经营范围:销售：陶瓷制品及陶瓷原料（不含危险化学品）；货物及技术进出口（国家禁止或限制进出口的除外）；厂房及机械设备租赁。一审法院认为,通过董孟富、沂州建陶公司提供的国作登字-2017-F-xxxxxxxx作品登记证书,可以证实董孟富于2017年6月5日创作完成的美术作品“沂州建陶专用背底纹"在国家版权局进行了著作权登记,董孟富享有该登记美术作品著作权,董孟富的合法权益受法律保护。董孟富与沂州建陶公司签订《著作权许可使用合同》,约定董孟富的上述著作权由沂州建陶公司使用,并约定了使用方式和使用年限,由此可以看出,上述美术作品的所有权仍归董孟富所有,而沂州建陶公司在协议约定期限内对上述美术作品享有复制权和发行权,因此,董孟富与沂州建陶公司有共同提起诉讼的权利。协议签订后,沂州建陶公司将上述著作权用于研发的产品,并将产品投放市场,其权利应当受到法律的保护。临沂市沂蒙公证处作出的(2018)鲁临沂沂蒙证民字第510号公证书是对购买行为真实性的记录与反映，对该公证书的效力，一审法院予以确认。对干被控侵权产品是否是顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司生产销售的问题,在购买过程中现场取得了盖有“临沂顺成建陶有限公司”字样的公章的发货单、临沂顺成建陶有限公司回收进账单,且购买地点厂区门口挂有顺成建陶公司的厂牌，顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司虽主张涉案产品系广东中榜陶瓷公司生产，并提供了收款收据，但其提交证据并不能充分证明其主张，因荣鹏陶瓷公司的经营范围无生产涉案产品一项，由此,可以认定被控侵权产品系沂州建陶公司生产，沂州建陶公司、荣鹏陶瓷公司销售,对于顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司辩称其产品是由案外人生产的主张法院不予采信,比对,涉案侵权产品的背底纹与国作登字-2017-Ｆ-xxxxxxxx号作品的背底纹完全相同,足被控侵权产品属于侵犯董孟富、沂州建陶公司涉案著作权的产品，根据《中华人民共和著作权法》第四十八条第（一）款有下列侵权行为的，应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;。（一）未经著作权人许可,复制、发行、。其作品的”）的规定,顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司应当承担侵权责任,董孟富、沂州建陶公司请求判令顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司停止侵权行为并赔偿损失事实清楚,证据充分。关于董孟关于董孟富、沂州建陶公司请求的赔偿数额,因董孟富、沂州建陶公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司因侵权获得的收益数额,根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，一审法院综合顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司侵权行为的性质、影响的范围、持续的时间和主观方面过错的程度，董孟富、沂州建陶公司著作权作品的类型以及为制止侵权行为包括调查、取证、提起诉讼等支出的合理费用，包括符合规定的律师代理费等因素酌情确定顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司应赔偿董孟富、沂州建陶公司经济损失500000元及维权合理支出3000元,对董孟富、沂州建陶公司请求的超出部分的赔偿数额,一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第(一)项、第四十九条,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条,判决：一、顺成建陶公司立即停止生产、销售侵害董孟富、沂州建陶公司国作登字-2017-F-xxxxxxxx号美术作品著作权的产品，荣鹏陶瓷公司立即停止销售侵害董孟富、沂州建陶公司国作登字-2017-F-xxxxxxxx号美术作品著作权的产品；二、顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司赔偿董孟富、沂州建陶公司经济损失及维权合理开支共计503000元；三、驳回董孟富、沂州建陶公司的其他诉讼请求。如未按本判决所确定的期间履行义务金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9900元,由董孟富、沂州建陶公司负担1100元,由顺成建陶公司、荣鹏陶瓷公司负担8800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案经一审法院审理、判决后，荣鹏陶瓷公司对其应承担责任未提起上诉，因此本案仅就顺城建陶公司是否侵权及赔偿损失数额是否得当进行审理。本案审理中，当事人各方对于董孟富享有著作权及董孟富与沂州建陶公司签订《著作权许可使用合同》的事实没有争议，顺城建陶公司销售被控产品的行为经临沂市沂蒙公证处以(2018)鲁临沂沂蒙证民字第510号公证书进行了真实记录，董孟富还通过购买行为取得了盖有顺城建陶公司印章的单据，顺城建陶公司销售行为真实存在，其销售被控产品的行为分别侵犯了董孟富的著作权和沂州建陶公司的复制、发行权。顺城建陶公司作为一家生产墙、地砖的专门企业，具有生产涉案被控产品的能力，在本案的审理中未能举证证明销售产品的来源，其在本案审理中提供的收据，因缺少买卖合同、购买人身份、付费记录、物流凭证、购货发票等证据，不足以使本院认定其所售产品来源于其他生产者，顺城建陶公司主张其不是产品制造者的理由不成立，一审法院认定顺城建陶公司制造产品亦构成侵权的理由恰当，本院亦予以确认。在顺城建陶公司生产、销售行为侵权的情况下，本案当事人不能证明权利人因侵权导致的损失和顺城建陶公司因侵权获得的收益，一审法院综合考虑侵权行为性质、影响范围、持续时间和主观过错程度，以及著作权作品类型等，判决顺城建陶公司赔偿董孟富和沂州建陶公司经济损失50万元及维权支出3000元，不超出法律规定的赔偿范围，该判决结果应当予以维持。综上所述，临沂顺成建陶有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8910元，由上诉人临沂顺成建陶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年十一月十四日法官助理王坤书记员郭君