杭州市富阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0111刑初738号 公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 被告人吴大淦，男，1975年2月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地福建省连江县。因吸毒，于2007年9月29日被江苏省苏州市公安局吴中分局行政拘留十日，并处罚款五百元。因本案，于2019年5月7日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人何桢达，浙江秦望律师事务所律师。 被告人潘萍莲，女，1979年12月29日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地浙江省杭州市富阳区，住杭州市上城区。因本案，于2019年5月13日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人包杰斌，本院通过杭州市富阳区法律援助中心指派的浙江好阳光律师事务所律师。 杭州市富阳区人民检察院以杭富检公诉刑诉〔2019〕673号起诉书指控被告人吴大淦、潘萍莲犯开设赌场罪，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院经审查于2019年8月9日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年8月30日、9月25日两次公开开庭进行了审理。杭州市富阳区人民检察院指派检察员章满群出庭支持公诉，被告人吴大淦和辩护人何桢达，被告人潘萍莲和辩护人包杰斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州市富阳区人民检察院指控，2015年下半年至2018年1月间，被告人吴大淦、潘萍莲伙同陈增尧、潘碧连（均已判刑）、汪增武、刘妹俤、刘琴俤（均另案处理）等人合伙经营本市富阳区富春街道康月路115号2楼的星河电子游艺厅。期间，被告人吴大淦、潘萍莲等人在星河电子游艺厅摆设“华山论剑之热血战纪”赌博游戏机（4个机位）一台和“昆虫大战”（4个机位）赌博游戏机一台，供不特定人员进行赌博活动，从中牟利。2018年1月，被告人吴大淦、潘萍莲等人又将该两台赌博游戏机搬至富春街道大润发商贸城4楼475室继续经营。经查证，自2016年底至2018年1月23日，被告人吴大淦、潘萍莲等人违法所得数额累计209万余元。经鉴定，涉案2台游戏机属具有赌博功能的赌博机。 针对上述指控事实，公诉机关当庭出示并宣读了相关证据，并据此认为，被告人吴大淦、潘萍莲以营利为目的，伙同他人设置赌博机供不特定人员进行赌博，违法所得数额累计达200万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，提请本院依法判处。 被告人吴大淦对起诉书指控其犯开设赌场罪没有异议，同时辩称其不知道游戏机搬到大润发商贸城4楼经营的事情；违法所得没有209万；其不参与经营管理，只收到三、四万元分红。 辩护人何桢达对起诉书指控被告人吴大淦犯开设赌场罪没有异议，同时提出：一、起诉书指控被告人吴大淦违法所得209万元证据不足。首先，潘萍莲与潘某2之间微信聊天所涉账单并非星河电子游艺厅账目，不能作为认定违法所得的依据；其次，2018年1月同案犯潘某2、陈某2、汪某4武将星河电子游艺厅两台赌博机搬至大润发商贸城4楼475室经营，被告人吴大淦对此不知道，故期间赌资39万元与吴大淦无关；最后，星河电子游艺厅尚有合法经营项目，违法所得应扣除合法经营所得。二、被告人吴大淦在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯；案发后自动投案，认罪态度较好。建议法庭根据上述情节对被告人吴大淦从轻或减轻处罚。 被告人潘萍莲表示自愿认罪，同时辩称其未与他人合伙经营赌博机，只是帮助其姐姐做了一下账。 辩护人包杰斌对起诉书指控被告人潘萍莲犯开设赌场罪没有异议，同时提出：一、被告人潘萍莲既非星河电子游艺厅的出资人，也非专门管账人员，仅依据几次核对账目行为即认定其与其他同案犯合伙经营，值得商榷，另起诉书指控违法所得209万元缺乏依据。二、被告人潘萍莲具有自首情节；被告人潘萍莲在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；建议法庭根据上述情节对被告人潘萍莲从轻或减轻处罚。 经审理查明，2015年下半年至2018年1月间，被告人吴大淦、潘萍莲伙同陈增尧、潘碧连（均已判刑）、汪增武、刘妹俤、刘琴俤（均另案处理）等人合伙经营本市富阳区富春街道康月路115号2楼的星河电子游艺厅。期间，被告人吴大淦、潘萍莲等人在星河电子游艺厅摆设“华山论剑之热血战纪”赌博游戏机（4个机位）一台和“昆虫大战”（4个机位）赌博游戏机一台，供不特定人员进行赌博活动，从中牟利。2018年1月，被告人吴大淦、潘萍莲等人又将该两台赌博游戏机搬至富春街道大润发商贸城4楼475室继续经营。经查证，被告人吴大淦、潘萍莲等人2017年5月前有违法所得95万余元，其后另有赌资39万余元。经鉴定，涉案2台游戏机属具有赌博功能的赌博机。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实： 1.证人李某1的证言，证实其以前在大润发对面地下室的游艺厅上班，老板是福建的“胖子”，其通过潘某2的介绍到游艺厅上班，潘某2负责游艺厅的日常管理。2016年峰会后，潘某2叫其到二楼的星河游艺厅上班，星河游艺厅平常关关停停。2018年1月11日后，星河游艺厅搬至四楼经营。在二楼时，游艺厅内有两台游戏机，分别为“昆虫大战”和“华山论剑之热血战纪”，两台游戏机各有4个机位，另外游艺厅内还有些普通模拟机，但普通模拟机基本没人来玩，偶尔有学生来的话其会赠送他们铜板，搬至四楼后，游艺厅内只有赌博机。客人在游艺厅充卡可通过现金、支付宝、微信的方式付费，充卡后即可以到游戏机上玩。其和刘某1、徐某1是同组上班的同事，其和徐某1负责充卡，刘某1负责收银。“汪某5”是在游艺厅管理员工的，老头负责发工资，偶尔由“胖子”发工资等事实。 2.证人刘某1的证言，证实其以前在大润发对面的地下室游艺厅上班，后于2018年1月17日经潘某2通知到四楼的星河游艺厅上班，据其所知，地下室游艺厅和星河游艺厅的主管都是潘某2。其在星河游艺厅上班的月工资是2000元，平常负责收银和充卡，与其同一班组上班的人有李某1和徐某1。游艺厅收银台上有微信和支付宝的收款二维码，客人可以通过现金或者移动支付充卡后到游戏机上玩，员工有时也会通过自己的手机收款后，将钱款转给主管或者一个“老头”。平时吧台有一只金色华为手机用于给赢钱的客人兑现，也就是民警在沙发下找到的那只手机，另店里的香烟收银款是放在专门抽屉里的，与游戏机的收银款是分开等事实。 3.证人徐某1的证言，证实其通过潘某2的介绍于2018年1月2日开始到星河游艺厅上班，主要工作是更换按键，每月工资是2300元。店里共有11名员工，1人为保洁，其余10人分成三个小组上班，每个小组都有望风的人，与其同一班组上班的人有李某1和刘某1。星河游艺厅的老板是陈总，大家都叫他“胖子”的，是否还有其他老板其不知道，另有一个叫“老大”或者“老汪”的人偶尔会来给员工开会，潘某2在游艺厅是财务。游艺厅原本是在大润发商贸城二楼的，从1月10日左右后搬至四楼，游艺厅有两组游戏机，分别是“昆虫大战”和“华山论剑之热血战纪”，共有八个机位，都是赌博用的。顾客到游艺厅后，需先到吧台买磁卡，在卡内充钱后到游戏机上玩，吧台上有收款的支付宝、微信二维码，客人一般都是扫码支付的，也有付给服务员的情况，服务员事后会将钱款转至吧台上的二维码账户，游艺厅从二楼搬至四楼后，收款二维码没有变过。顾客打完游戏后，可以把卡里的分数换成钱等事实。 4.证人汪某1的证言，证实其之前在“胖子”经营的大润发对面地下室的游艺厅上班，后于2018年1月1日开始到二楼的星河游艺厅上班，该游艺厅的老板也是“胖子”，其和张某、李某3是一个小组的，其是小组长。星河游艺厅内有两台抓虫的游戏机，其他普通游戏机基本上是小孩子玩的。来玩抓虫机的客人基本是在收银台付现金买铜板的，因为“胖子”要求尽量收现金，后来游艺厅搬到了四楼，且只将抓虫机留着继续经营，在四楼经营的时候，客人基本通过扫码付钱。应“胖子”要求，每组上班的组长都会安排组员到楼下望风，因为游艺厅内有赌博机器等事实。 5.证人张某的证言，证实其于2017年12月底通过招聘广告到星河游艺厅应聘，游艺厅的老板福建人接待其，后其于2018年1月1日开始到大润发商贸城B座4楼的游艺厅上班，其是和“小鬼”搭班的，主要负责收银，游艺厅里有两台赌博机，分别为蝴蝶机和牛某。客人可以支付现金，也可以通过微信、支付宝支付，客人充卡的点数可以结算退钱，福建老板每天在其下班前会把营业款拿走。另，福建老板跟上班的人说过公安机关来的话要马上逃跑，不要被抓住等事实。 6.证人李某2的证言，证实其在常安开饲料店，同时与潘某2一起承包了一个小城镇整治的工程。其店里有农商银行收款的二维码，绑定的是其市民卡，2017年12月10日后的一天，潘某2借用其收款二维码用于她店里的收款，因账目混淆，其于2018年1月初收回了该二维码，并已将潘某2店里的收款付给她。经其与潘某2对账，潘某2共用其市民卡的二维码收款198755元。后潘某2让其重新办一张手机卡和银行卡用于工程款接收，其就交给潘某2一张老的农商银行卡的事实。 7.证人何某1、夏某、吕某、杨某、任某、王某1、陆某、王某2、温某、金某、鲁某的证言，证实其均系在星河游艺厅玩赌博机的顾客，星河游艺厅开在二楼时，里面有两台捕虫类游戏机，分别为“华山论剑”和“昆虫大战”，其他还有些普通的游戏机，普通游戏机都是免费玩的，捕虫类游戏机是需要充钱上分玩的，最开始充钱都需要现金支付，后来吧台有了支付宝和微信的二维码，就开始接受扫码支付了。后该游艺厅搬到了四楼，只留了捕虫机，且只有熟客才能进去，一般进入是需要服务员来带的。客人在星河游艺厅玩捕虫机基本都是输钱的，如果玩好后卡里还有积分的话，是可以退现金等事实。 8.证人汪某2的证言，证实2017年12月，其父亲汪某4武让其到大润发二楼的星河游艺厅上班，主要负责对账、管理卫生。2018年1月上旬，潘某2提出将游艺厅搬至四楼。星河游艺厅的老板是其父亲汪某4武和陈某2，其不知道潘某2有没有股份。负责游艺厅营业款管理的是陈某2，营业收入和开支也是陈某2管等事实。 9.证人徐某2的证言，证实其于2017年11月经潘某2介绍到大润发对面的地下游艺厅上班，后潘某2和陈某2告知其该游艺厅搬至大润发商贸城B座二楼，让其去上班。其于2017年12月开始到星河游艺厅上班，2018年1月中旬，星河游艺厅搬至四楼。游艺厅内有一台昆虫机、一台牛某和一些小孩子玩的游戏机，搬至四楼后，就只有昆虫机和牛某。星河游艺厅的老板是陈某2，潘某2和“汪某5”是负责算账的，另外还有一个管理人的外号叫“老大”。游艺厅搬至四楼后，开始安排人到楼下潘某2的小店或楼梯口望风，偶尔潘某2、陈某2、“汪某5”、“老大”会组织员工开会，主要就是交代望风的事情和万一被抓住要统一口径等事实。 10.证人李某3的证言，证实其通过李某1的介绍于2017年11月底到星河游艺厅上班，与汪某1、张某一个班组，主要负责搬游戏币和打扫，其工作是“汪某5”安排的，汪某5偶尔还会叫其去望风。游艺厅内有两台游戏机，分别叫牛某和打鱼机，其他普通游戏机几乎没有人玩，后游艺厅搬至四楼，两台游戏机也搬到了楼上。在二楼时，客人是购买游戏币来上分的，搬至四楼后变成了充卡，客人付款可以通过现金或者微信、支付宝扫描支付，吧台上专门用来收款的手机。其不知道游艺厅老板的身份，平常由“大姐”、“胖子”和“汪某5”负责管理，开会时还看到过另外两个男人等事实。 11.证人陈某1的证言，证实其于2017年12月下旬经刘某1介绍到大润发的一家游艺厅上班，一个叫“大姐”的女的安排其在吧台收银。游艺厅内有4台打牛某和打鱼机，其他还有些游戏机，后游艺厅搬至四楼，只留了打牛某和打鱼机。客人付钱一般是手机扫码支付，现金付款的较少，客人的积分卡是可以退钱的。其不清楚游艺厅的老板是谁，平时“大姐”和“胖子”负责算账的事实。 12.证人华某的证言，证实其于2017年12月27日左右经朋友李某3的介绍到大润发商贸城B座二楼的星河游艺厅上班，与徐某2、徐某3及一阿姨为一组。其不清楚游艺厅的老板是谁，只知道“大姐”和“胖子”是股东，且两人轮流管账。游艺厅内有一台昆虫机和一台牛某，另外有些小孩子玩的游戏机，客人基本是来玩昆虫机或牛某的，玩其他游戏机的人很少。2018年1月8日左右，游艺厅搬至四楼，且只搬了昆虫机和牛某上去。在二楼时，客人都是付现金的，搬至到四楼后，客人可以扫码付钱，且在四楼时，小组长会安排人员望风。另游艺厅曾开过三次会，主要是交代如何回答警察的提问和注意陌生人进出等事实。 13.证人徐某3的证言，证实其通过招聘广告信息于2017年12月底到星河游艺厅上班。其和徐某2、华某及一收银阿姨为一组，其负责上分。2018年1月初，游艺厅搬到四楼。星河游艺厅有两台八个机位的赌博机和其他的娱乐游戏机，娱乐游戏机玩的人很少，搬至四楼后就只有两台赌博机。“胖子”在换班时会来算账，“大姐”是帮胖子算账的，游艺厅的老板是谁其不清楚等事实。 14.证人潘某1的证言，证实其系潘某2的父亲。2017年12月下旬，潘某2让其到大润发二楼星河游艺厅上班，与汪某1是一组的。其负责搬游戏币，偶尔帮忙上分。游艺厅内有两台虫机和一些小孩子玩的游戏机，搬至四楼后，只留了两台虫机。游艺厅搬至四楼后，其很少去。另客人在游艺厅玩游戏的卡是可以退钱等事实。 15.证人汪某3的证言，证实其于2017年12月应聘到大润发二楼的一家游艺厅打扫卫生，后该游艺厅搬至四楼，其不知道该游艺厅老板身份的事实。 16.证人徐某4的证言，证实其经潘某2介绍于2017年12月底开始到星河游艺厅上班，主要在工作室打扫卫生，每月工资3000元，但因游艺厅开开停停，故并未收到工资。其听说游艺厅的老板是福建的“胖子”，游艺厅内有捕鱼机和小孩子玩的打枪游戏机，搬至四楼后，游艺厅内只有四台捕鱼机的事实。 17.证人李某4的证言，证实其于2016年11月经潘某2介绍到大润发商贸城2楼的星河游艺厅上班，主要负责吧台收银，直到2017年年后，潘某2叫其到大润发对面的地下室游艺厅上班。地下室的游艺厅和星河游艺厅都是汪某4武、潘某2和陈某2合伙开的，陈某2负责收款、对账，汪某4武基本不在的。2017年12月，潘某2让其用身份证办了手机卡和银行卡给她使用的事实。 18.证人周某1的证言，证实大润发商贸城二楼系其所有，其与汪某4武于2015年3月10日签订租赁合同，将二楼游艺厅的房子租给汪某4武用于开游艺厅，约定租期为6年，年租金为30万余元。其不知道游艺厅里的具体情况，汪某4武曾告知其自己的游艺厅有营业执照等事实。 19.检查证、检查笔录及照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关于2018年1月23日晚对大润发商城B座475号游艺厅检查，在游艺厅内抓获涉案人员李某1、徐某1、刘某1、何某1，查获手机5部、现金人民币若干、“华山东论剑之热血战纪”和“昆虫大战”游戏机各一台、收银机1台、POS打印机1台、支付宝和微信二维码等物，并对上述物品予以扣押的事实。 20.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关分别对潘某2、陈某2、李某2、张某等人随身携带的手机和现金予以扣押的情况。 21.电子游戏设施设备认定意见书，证实经杭州市公安局富阳区分局认定，案涉游戏内容为“华山论剑之热血战纪”的游戏机贰台（肆个机位）、游戏内容为“昆虫大战”的游戏机贰台（肆个机位），被认定为具有赌博功能的情况。 22.辨认笔录及照片，证实经参赌人员何某1辨认，潘某2系星河游艺厅的老板娘，汪某4武系游艺厅的老板；经员工汪某1辨认，陈某2系星河游艺厅的老板“胖子”，潘某2系负责管账的大姐；经员工徐某2辨认，汪某4武系星河游艺厅里组织开会时过来的“老大”；经员工徐某1辨认，陈某2系星河游艺厅的老板“陈总”，汪某4武系负责管理的“老大”；经员工华某辨认，陈某2是星河游艺厅的股东之一“胖子”，潘某2系股东及负责管账的“大姐”；经员工李某3辨认，潘某2系“大姐”，陈某2系“胖子”，二人均系管理人员。 23.接受证据清单、照片，证实各参赌人员的支付宝、微信付款情况。 24.接受证据清单、营业执照，证实杭州富阳星河电子游艺厅成立于2013年7月19日，投资人为汪某6，系个人独资企业等情况。 25.接受证据清单、房屋租赁合同，证实被告人汪某4武与周某2于2015年3月10日签订房屋租赁合同一份，周某1将富阳区富春街道秋月路115号2楼的房屋出租给被告人汪某4武用于开设电玩城，租期六年，年租金30余万元的情况。 26.电子证物检查工作记录，提取电子证据清单及手机电子数据、微信聊天记录，证实潘某2与刘某3俤、潘某2与潘萍莲、潘某2与陈某2的微信聊天内容情况。 27.协助查询财产通知书，银行卡交易明细，证实李某2的农商银行卡于2017年12月29日转给潘萍莲50000元、于2018年1月5日转给潘某280000元、于2018年1月8日转给潘某250000元、于2018年1月16日转给潘某218755元，合计198755元。另，潘某2的农商银行卡与汪某4武、陈某2、潘萍莲、李某2均有款项往来的情况。 28.到案经过，证实被告人吴大淦、潘萍莲案发后主动投案的事实。 29.户籍证明，证实被告人吴大淦、潘萍莲已达完全刑事责任年龄的事实。 30.被告人吴大淦的供述与辩解，证实星河游艺厅股东有其、汪某4武、潘某2、陈某3、刘某3俤，星河游艺厅经营2台赌博游戏机，一台叫“昆虫大战”，一台叫“华山论剑之热血战纪”。地下室因消防没通过一直没开起来。潘某2是管账的，陈某3是管店的，潘萍莲因为其姐姐和丈夫都在游艺厅有股份，所以帮忙管账的事实。 31.被告人潘萍莲的供述与辩解，证实其自2017年开始帮助潘某2理游艺厅的账目，2017年6月5日其发在“富阳”微信群的4张账单，第一账是地下室4月28日至5月20日期间账单，第二张是地下室的零醉开支，第三张是星河游艺厅5月份账单，第四张是4、5月份余额。2017年12月4日其发给其姐姐账单，其内容已无法记清的事实。 32.同案犯潘某2的供述与辩解，证实2015年汪某4武从他人处受让了位于大润发商贸城二楼的星河游艺厅，其和汪某4武、陈某2、刘某3俤、吴大淦是股东，其占股10%，汪某4武占股20%，陈某2占股10%多，吴大淦占股25%-30%，其余股份是刘某3俤的，但据其所知，刘某3俤的股份中有部分是别人的。其在游艺厅负责招聘员工和打扫卫生，陈某2负责管理收银款、发工资和安排工作，陈某2不在时，其会帮忙管理账目，汪某4武、刘某3俤和吴大淦平常不太来的。星河游艺厅于2015年7、8月开始经营，2016年因G20峰会基本关门的，后于2017年11月20日开始继续经营，于2018年1月1日左右搬至4楼，星河游艺厅有两台总共八个机位的捕虫类游戏机，客人冲卡上分玩，分数可以换现金也可折现买香烟。游艺厅于2017年12月19日开始使用李某2的微信号和支付宝收款，于2018年1月10日开始使用李某2新办的手机卡注册的微信和支付宝收款，游艺厅的情况李某2是不知情的。2017年12月以来，游艺厅的生意不好，搬至四楼后，大概盈利18000元左右。游艺厅搬至四楼的事情其跟汪某4武说过的，他虽然不太赞成，但也是随其和陈某2搬上去的事实。 33.同案犯陈某2的供述与辩解，证实2015年3月汪某4武以60余万元的转让费从他人处受让了位于大润发商贸城B座2楼的星河游艺厅，其和汪某4武、刘某3俤、潘某2、吴大淦都是游艺厅的股东，其占股10%。2016年因G20峰会，游艺厅基本是关门的，2017年12月20日左右重新开始经营，开了十多天后，因为派出所检查，游艺厅于2018年1月11日左右搬至大润发商贸城的4楼一办公室内，该办公室是潘某2和汪某4武找的。星河游艺厅内有两台赌博机，在二楼的时候还有些娱乐的游戏机，搬至四楼后就只有两台赌博机了。股东中吴大淦和刘某3俤平常都不管的，汪某4武是主管，但平常也不在的，其负责管理员工和账目，潘某2负责管理营业款。店内工作人员有10个左右，分成三组，三班倒。客人到二楼游艺厅玩的时候基本是现金支付的，到4楼后基本通过支付宝和微信付款。2017年12月开业，游艺厅在2楼营业时，盈利4000余元，搬到四楼后其不清楚的事实。 34.同案犯汪某4武的供述与辩解，证实其于2015年下半年从一个姓孙的人那里转让来了位于大润发商贸城2楼的星河电子游艺厅，其支付了80万元转让费，并让潘某2联系其他投资人。后“胖子”陈某2入股了20%左右，其他股东的身份其不清楚，因为具体都是陈某2和潘某2联系的，其自己占股是20%。游艺厅的账目是陈某2和潘某2管理的，其平常几乎不去店里的，只有开会的时候会参加，其在会上强调过望风的事情，因为店里是有赌博机的。2015年其曾收到分红1万余元，但后来就没有分红过。游艺厅搬至四楼的事情其是不知道的等情况。 35.同案犯刘某3俤的供述与辩解，证实其供述不知道星河游艺厅是谁开的，其老婆的姐姐潘某2在该游艺厅上班，故其去过几次的事实。 36.同案犯刘某2的供述与辩解，证实其系被告人刘某3俤的弟弟，其在星河游艺厅没有股份，有时会帮潘某2去星河店修理游戏机。地下室游艺厅和星河游艺厅的股东是谁其不知道的事实。 上述证据，经庭审质证可互相印证，本院予以确认。 关于被告人吴大淦及辩护人何桢达提出的被告人吴大淦不参与具体经营，对经营赌博机的相关事宜不清楚的辩解及辩护意见。经查，根据同案犯潘某2、陈某2、汪某4武等人的供述，自其等人合股经营星河游艺厅始，游艺厅就设有赌博游戏机，被告人吴大淦作为星河游艺厅股东之一，对该情况应明知。根据2017年6月30日其与潘某2语音聊天，其告知潘某2派出所有刑拘任务，潘某2回复暂时不要开，表明除入股外被告人吴大淦另有经营赌博机的行为。被告人吴大淦与同案犯共同经营赌博游戏机，虽同案犯将赌博游戏机从二楼搬至四楼，但未超出共同故意范围，故被告人吴大淦仍应就赌博游戏机在四楼的经营行为承担责任。上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人潘萍莲及辩护人包杰斌提出的被告人潘萍莲只是统计潘某2发给其的账目，无其他参与经营赌博游戏机行为的辩解及辩护意见。经查，被告人潘萍莲系同案犯星河游艺厅股东刘某3俤的妻子、潘某2的妹妹，根据“富阳”微信群的聊天记录及其与潘某2的聊天记录，被告人潘萍莲并非简单帮助统计账目，而是将赌博游戏机的营利、分红情况发给股东核对，对其中相关情况进行解释、说明，并对星河游艺厅的人事、经营积极提出建议。故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。 关于本案两被告人和两辩护人就本案违法所得209万元提出的辩解及辩护意见。公诉机关依据2017年12月4日潘萍莲通过微信向潘某2所发账单，指控2016年12月前有违法所得223430元，2017年1-3月份有违法所得526369元；依据潘萍莲于2017年5月31日、6月5日在“富阳”微信群所发账单，指控2017年4月份有违法所得572634元，2017年5月份有违法所得382480元；依据李某2微信、支付宝收入和李某2向潘某2、潘萍莲汇款情况，指控另有违法所得39万余元，上述违法所得合计209万余元。关于潘萍莲向潘某2所发账单，经查，其本身未载明所余款项为何种款项，依据聊天前后内容，亦无从判断，潘某2供述有多种账目交潘萍莲核算，该账单内容已无法记清，潘萍莲亦表示无法记清该账单中所余款项为何种款项，本院认为无法仅依该账单确认违法所得数额。关于潘萍莲在“富阳”微信聊天群所发“4月总余572634元，5月余382480元”账单，经查，其内容与潘萍莲另所发“星5月份”账单和“那5月帐”账单内容，及账单前后聊天内容互相印证，可证实星河游艺厅有违法所得95万余元的事实。关于李某2微信、支付宝收入及向潘某2、潘萍莲所汇款项，经查，参赌人员“上分”需付款，“下分”可退款，但星河游艺厅收、付款并非完全经李某2的微信和支付宝账户，依在案证据，无法认定李某2微信或支付宝的结存余额为非法所得，但可认定系赌资。故本案2017年5月前有违法所得95万余元，其后另有赌资39万余元。 本院认为，被告人吴大淦、潘某3以营利为目的，伙同他人设置赌博机供不特定人员进行赌博，违法所得数额累计95万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。关于辩护人何桢达提出的被告人吴大淦应认定为从犯的辩护意见，和辩护人包杰斌提出的被告人潘萍莲应认定为从犯的辩护意见，根据两被告人在共同犯罪中的地位、作用，本院认为不宜认定为从犯，该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人包杰斌提出的被告人潘萍莲具有自首情节的辩护意见，经查，被告人潘萍莲虽系自动投案，但投案后对游艺厅摆设赌博机、其参与赌博游戏机经营等事实未作如实陈述，故不能认定为自首，该辩护意见本院亦不予采纳。本院根据被告人吴大淦、潘萍莲的犯罪事实、性质、作用、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人吴大淦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币70000元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月7日至2023年2月6日。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人潘萍莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月13日至2022年8月12日。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、责令被告人吴大淦、潘萍莲与同案犯共同退缴违法所得人民币950000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  章华海 人民陪审员  周 彬 人民陪审员  蒋利丹 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  何韵致