贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6677号上诉人（原审被告）：贵州建勘房地产开发有限公司。住所地:凤冈县龙泉镇迎新大道，统一社会信用代码9152032768399551XG。法定代表人：周牮，公司总经理。委托诉讼代理人：石军，贵州兑诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁晟晟，贵州兑诚律师事务所律师实习律师。委托诉讼代理人：袁旭，男，1988年8月20日出生，住贵州省湄潭县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：贵州乾鼎建筑工程有限公司。住所地:贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路153号南山高地5号B栋2单元11层1号。统一社会信用代码91520114596367099A（3-1）。法定代表人：周勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴刚，该公司员工。委托诉讼代理人：艾伦，贵州贵龙律师事务所律师。上诉人贵州建勘房地产开发有限公司（以下简称贵州建勘房开公司）因与被上诉人贵州乾鼎建筑工程有限公司（以下简称贵州乾鼎建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州建勘房开公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项，改判上诉人应向被上诉人支付工程价款9880000元，驳回被上诉人一审关于工程结算款逾期违约金的诉讼请求；2.撤销一审判决主文第三项，改判驳回被上诉人关于成本增加损失补偿款10万元的诉讼请求；3.撤销一审判决主文第四项，改判驳回被上诉人关于停工损失70万元及以此为基数按24%年利率计算的诉讼请求；4.撤销一审判决主文第五项，改判驳回被上诉人关于停工损失42万元及以此为基数按24%年利率计算的诉讼请求；5.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人承担工程价款金额有误。1.上诉人已支付的工程价款合计为4595万元，而不是一审判决认定的4495万元。100万元所谓履约保证金，应认定为工程进度款。2016年10月31日签订的《协议》约定无效，关于“履约保证金转化为违约金没收”的条款属于加重合同一方的责任，因违反法律强制性规定无效。上诉人作为施工方向被上诉人支付履约保证金，违反建设工程施工的相关法律规定，也不符合《建设工程施工合同》的约定。2.上诉人应向被上诉人支付的工程结算款为988万元。根据《工程量结算协议书》，上诉人应向被上诉人支付工程结算款5583万元，但上诉人已支付4595万元，被上诉人还应向上诉人支付工程结算款(5583-4595)988万元。二、一审判决上诉人承担违约金不符合双方结算事实。1.未办理结算的原因在于被上诉人，而不在于上诉人。被上诉人反复停工、资料不完备是正式的竣工结算手续未能完善的主要原因。2.上诉人不应承担工程结算款逾期违约金，并且一审计算的逾期违约金过高，请求应予以调减。三、一审法院根据《复工协议》及《第二次复工协议》判定停工损失112万元及按6%年利率计算利息，认定事实错误。1.上诉人从未认可《复工协议》及《第二次复工协议》的效力。2.即使存在停工损失，也应属于违约赔偿范畴。3.《第二次复工协议》中对于100000元铜价及铝价上涨的损失属于正常市场风险，应由施工方即被上诉人自行承担。被上诉人贵州乾鼎建筑公司辩称：一、一审计算工程款金额正确，应予确认。关于100万元履约保证金的性质和双方应否冲抵工程款问题。2016年10月31日，本案双方签订《协议》约定：1、上诉人于协议签订前先支付100万元履约保证金给被上诉人，该100万元履约保证金在同时满足下列两个条件前提下可转为上诉人的工程进度款，否则该100万元被上诉人作为违约金没收：第一个条件：上诉人在2016年11月15日前支付被上诉人500万元工程进度款（以资金到被上诉人账户为准）。第二个条件:上诉人借用被上诉人的378万元借款(注：该借款后来已经归还被上诉人）必须在2016年11月30日前全额归还（以资金到被上诉人借出资金账户为准），且上诉人必须在2016年11月5日前按2016年7月31日双方订立的《补充协议》约定将378万元借款的资金占用费付至被上诉人项目经理吴刚的个人账户上，否则视为上诉人违约。在上诉人履行完约定的两个条件后，100万元履约保证金转为工程进度款。若上诉人未能在约定时间履行约定的任何一个条件，则上诉人支付的100万元履约保证金无偿归被上诉人所有，且被上诉人有权单方解除合同，由此产生的一切损失由上诉人承担。上述《协议》签订后，上诉人于2016年11月1日将100万元履约保证金汇入被上诉人账户，但上诉人之后没有履行《协议》约定的两个条件，该100万元履约保证金按照《协议》即归被上诉人所有。二、关于上诉人违约承担停工损失补偿问题，停工损失补偿系双方协商达成的意见，并未违反相关法律规定，应予以确认。三、逾期付款违约金计算问题，双方有明确约定，且一审计算适当，并不存在过高的问题。四、被上诉人对涉案工程享有优先受偿权。贵州乾鼎建筑公司向一审法院起诉请求：1.解除贵州乾鼎建筑公司对《建设工程施工合同》中凤冈有机食品城综合市场未施工或未完成施工的门窗、防水、屋面砖、室外栏杆等（详见附件清单）剩余工程（价值800000元）合同内容；2.判令贵州建勘房开公司支付贵州乾鼎建筑公司工程款10880000元，支付工程结算款逾期违约金594000元（自2019年3月1日至2019年5月15日止，以所欠工程款10880000元为基数按年利率24%计算）；3.判令贵州建勘房开公司支付贵州乾鼎建筑公司因铜价和铝价上涨造成的成本增加损失补偿款100000元；4.判令贵州建勘房开公司按照第一次《复工协议》约定支付贵州乾鼎建筑公司停工损失700000元，并从2017年6月4日起按照年利率24%支付利息至该700000元全部付清之日止（暂计至2019年5月15日为331333元）；5.判令贵州建勘房开公司按照《第二次复工协议》约定支付贵州乾鼎建筑公司停工损失420000元，并从2018年7月23日起按照年利率24%支付利息至该420000元全部付清之日止（暂计至2019年5月15日为82880元）；6.对贵州乾鼎建筑公司施工的风冈有机食品城综合市场1号、2号、3号楼工程进行折价或者拍卖，贵州乾鼎建筑公司对折价或拍卖的建设工程价款在贵州建勘房开公司所欠工程款10880000元范围内享有优先受偿权；7.本案诉讼费、保全费由贵州建勘房开发公司承担。一审法院认定事实：2015年11月16日，贵州乾鼎建筑公司与贵州建勘房地产开发有限公司在贵阳市观山湖区绿地联盛5-15-11签订了《建设工程施工合同》，合同约定由贵州乾鼎建筑公司承包贵州建勘房开公司开发的凤冈县有机食品城城市综合体二期工程，并对工程内容、合同价款、工程款的支付方式及时间、竣工结算、违约责任、争议解决方式等进行了约定。合同签订后，贵州乾鼎建筑公司垫资进场施工，因贵州建勘房开公司未按合同约定支付贵州建勘房开公司工程进度款，导致贵州乾鼎建筑公司在2016年10月16日至2017年2月25日停工，在2017年2月28日双方签订《复工协议》约定，贵州建勘房开公司承诺在复工后3个月内支付贵州乾鼎建筑公司停工损失700000元，逾期按照月利率3%支付利息等内容。在2017年9月21日至2018年4月20日再次停工，贵州乾鼎建筑公司与贵州建勘房开公司签订《第二次复工协议》，贵州建勘房开公司承诺在复工后3个月内支付贵州乾鼎建筑公司第二次停工损失420000元，逾期按照月利率3%支付利息，同时贵州建勘房开公司承诺给贵州乾鼎建筑公司补偿因铜价和铝价上涨造成的成本损失100000元等内容。2018年7月16日，在贵州乾鼎建筑公司施工的工程没有进行竣工验收的情况下，贵州建勘房开公司要求贵州乾鼎建筑公司交房，双方签订了《协议》，该协议约定，贵州建勘房地产开发有限公司承诺移交后一切房屋质量均视为合格，贵州建勘房开公司在2018年9月30日前支付贵州乾鼎建筑公司工程进度款至总产值的90%。贵州乾鼎建筑公司于2018年I2月13日将《凤冈有机食品城综合市场结算资料》及1.2.3号楼竣工图等结算竣工资料移交给了贵州建勘房开公司。因贵州建勘房开公司收到贵州乾鼎建筑公司的竣工结算资料后超过60日未按照《建设工程施工合同》完成审定，也未按照合同约定支付贵州乾鼎建筑公司工程尾款、违约金及停工损失等，现贵州乾鼎建筑公司诉至原审法院，提出如前所诉。在审理过程中，贵州乾鼎建筑公司与贵州建勘房开公司于2019年7月24日达成《工程量结算协议书》，同意解除《建设工程施工合同》中凤冈有机食品城综合市场未施工或未完成施工的门窗、防水、屋面砖、室外栏杆等剩余工程合同内容，最终确定贵州乾鼎建筑公司实际施工工程款为55830000元，对贵州乾鼎建筑公司已收到贵州建勘房开公司支付的工程款44950000元双方无争议。另查明：2016年11月1日贵州乾鼎建筑公司收到贵州建勘房开公司的履约保证金1000000元。一审法院认为，贵州乾鼎建筑公司与贵州建勘房开公司于2015年11月16日签订的《建设工程施工合同》，是双方自愿协商达成合意而签订的，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应严格履行。现贵州乾鼎建筑公司与贵州建勘房开公司双方同意解除该合同中凤冈有机食品城综合市场未施工或未完成施工的门窗、防水、屋面砖、室外栏杆等剩余工程施工（金额800000元），并由贵州建勘房开公司自行解决并承担今后施工过程发生的一切风险和保修、维护等责任，贵州乾鼎建筑公司不承担任何责任的协议，系双方真实意思的表示，原审法院予以确认。同时双方对工程价款总金额55830000元和贵州建勘房开公司已支付贵州乾鼎建筑公司工程款44950000元双方无争议，予以确认。一审法院认为，本案的争执焦点：一、贵州乾鼎建筑公司主张支付工程价款的条件是否成就；二、贵州乾鼎建筑公司应否支付工程价款10880000元，以及应否支付工程结算款逾期违约金；三、贵州建勘房开公司否应支付停工损失费并按年利率24%支付利息；四、贵州乾鼎建筑公司对施工的风冈有机食品城综合市场1号、2号、3号楼工程进行折价或者拍卖，对折价或拍卖的建设工程价款是否享有优先受偿权的问题。一、贵州乾鼎建筑公司主张支付工程价款的条件是否成就问题。原审法院认为，2018年7月16日，在贵州乾鼎建筑公司施工的案涉工程没有竣工验收的情况下，贵州建勘房开公司要求贵州乾鼎建筑公司交房并签订了《协议》，并承诺移交后一切房屋质量均视为合格，同时承诺在2018年9月30日前支付贵州乾鼎建筑公司工程进度款至总产值的90%，贵州乾鼎建筑公司遂于2018年12月13日将《凤冈有机食品城综合市场结算资料》及1.2.3号楼竣工图等结算竣工资料移交给了贵州建勘房开公司，贵州建勘房开公司收到竣工结算资料后，并未提出异议。同时在2019年7月24日就该工程进行了结算，充分说明本案支付工程价款的条件已成就。二、对贵州乾鼎建筑公司要求贵州建勘房开公司支付工程价款10880000元及是否支付工程结算款逾期违约金的问题。从贵州乾鼎建筑公司与贵州建勘房开公司已达成的《工程量结算协议书》来看，贵州建勘房开公司应支付工程款55830000元，已支付44950000元，实际还应支付工程款（55830000元-44950000元）10880000元，予以确认；对贵州建勘房开公司提出由贵州建勘房开公司支付给贵州乾鼎建筑公司的履约保证金1000000元应抵扣工程价款的问题，因该履约保证金系双方另有协议约定，贵州建勘房开公司并未提供证据证明该履约保证金应作抵扣工程款的相关证据，故该履约保证金不应作为工程款抵扣；对贵州乾鼎建筑公司主张由贵州建勘房开公司承担工程结算款逾期违约金按年利率24%计算的请求，经审查，双方签订的《建设工程施工合同》中明确规定逾期支付结算款超过2个月后每逾期一天承担逾期金额1‰的违约金，现贵州乾鼎建筑公司主张要求贵州建勘房开公司按年利率24%计算承担工程结算款逾期违约金，予以支持，同时从贵州乾鼎建筑公司向贵州建勘房开公司提交竣工结算资料的75日（60日+15日）后，开始计算较为合理，即工程结算款的违约金（利息）计算从2019年3月1日起至付清之日；对贵州建勘房开公司提出逾期付款应以结算协议书为准的辩解主张，不予采纳。三、贵州建勘房开公司是否应支付停工损失费并按年利率24%支付利息。贵州乾鼎建筑公司与贵州建勘房开公司就停工损失共计1120000元和支付因铜价、铝价上涨造成的成本损失补偿款100000元，双方无争议，予以确认。对贵州乾鼎建筑公司要求按年利率24%支付停工损失费的请求，虽然两次达成的复工协议中均约定若未按约定时间支付该款，应按月息3%支付利息，但综合该实施的工程和本案实际情况来看，该损失是贵州乾鼎建筑公司直接的经济损失补偿，并非工程款，如果再按月息3%支付利息，明显加重了贵州建勘房开公司的经济负担，故酌情予以调整，按资金占用费的标准计算（按年利率6%），从约定支付的时间开始计算至付清之日止较为合理。四、关于优先权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，贵州乾鼎建筑公司主张就案涉工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权的请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，判决：一、解除贵州乾鼎建筑工程有限公司与贵州建勘房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》中凤冈有机食品城综合市场未施工或未完成施工的门窗、防水、屋面砖、室外栏杆等剩余工程款合同内容（金额800000元）；二、由贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州乾鼎建筑工程有限公司工程款10880000元及违约金（自2019年3月1日至该款付清之日止，以所欠工程款10880000元为基数按年利率24%计算）；三、由贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州乾鼎建筑工程有限公司因铜价和铝价上涨造成的成本增加损失补偿款100000元；四、由贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州乾鼎建筑工程有限公司《复工协议》约定的停工损失700000元及利息（利息从2017年6月4日起按照年利率6%计算至该款付清之日止）；五、由贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州乾鼎建筑工程有限公司《第二次复工协议》约定的停工损失420000元及利息（利息从2018年7月23日起按照年利率6%计算至该款付清之日止）；六、贵州乾鼎建筑工程有限公司对施工的风冈有机食品城综合市场1号、2号、3号楼工程进行折价或者拍卖，对折价或拍卖的建设工程价款在贵州建勘房地产开发有限公司所欠工程款10880000元范围内享有优先受偿权；七、驳回贵州乾鼎建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费106488元，减半收取53244元，保全费5000元，共计58244元，由贵州建勘房地产开发有限公司负担（该款贵州乾鼎建筑工程有限公司已预交，贵州建勘房地产开发有限公司在兑现本案标的时一并支付给贵州乾鼎建筑工程有限公司）。本院二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提供新的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：一是涉案法律关系及合同效力如何确定；二是涉案工程价款是否确定，逾期付款违约金是否存在过高的情形；三是被上诉人所主张停工损失及因铜价和铝价上涨造成的成本增加损失补偿款应否予以支持；第一、关于本案争议的第一个焦点。上诉人贵州建勘房开公司将其建设的涉案工程发包给被上诉人贵州乾鼎建筑公司实施，双方签订了《建设工程施工合同》，涉案案由应为建设工程施工合同纠纷。双方所签订的涉案合同并未违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为合同有效，双方均应按合同履行相应的权利和义务。第二、关于工程价款，双方已进行结算，应按结算金额支付工程价款。贵州建勘房开公司上诉认为其所支付的100万元履约保证金应抵扣工程款，因双方就100万元履行保证金另有协议约定，且该100万元的性质认定涉及双方之间的借贷关系，且被上诉人贵州乾鼎建筑公司也不同意抵扣，而本案审理的是建设工程施工合同纠纷，故涉及该100万元问题，双方均可另案主张。贵州建勘房开公司上诉的该理由不成立，本院不予支持。关于工程逾期违约金计算是否过高的问题，本院认为，按月利率2%计算过高，故本院酌情予以调减，调整为从2019年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款10880000元付清之日止。贵州建勘房开公司上诉的该理由成立，本院予以支持。第三、关于停工损失及因铜价和铝价上涨造成的成本增加损失补偿问题。停工损失及因铜价和铝价上涨造成的成本增加损失补偿，系双方签订协议达成的一致意见，且该协议并不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应予以确认。关于一审对停工损失计算的利息问题，损失已形成，而上诉人迟延履行也给被上诉人造成相应损失，故一审予以适当计算利息恰当，本院予以确认。综上，贵州建勘房开公司上诉的部分请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2194号民事判决主文第一、三、四、五、六项，即维持：一、解除贵州乾鼎建筑工程有限公司与贵州建勘房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》中凤冈有机食品城综合市场未施工或未完成施工的门窗、防水、屋面砖、室外栏杆等剩余工程款合同内容（金额800000元）；三、由贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州乾鼎建筑工程有限公司因铜价和铝价上涨造成的成本增加损失补偿款100000元；四、由贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州乾鼎建筑工程有限公司《复工协议》约定的停工损失700000元及利息（利息从2017年6月4日起按照年利率6%计算至该款付清之日止）；五、由贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州乾鼎建筑工程有限公司《第二次复工协议》约定的停工损失420000元及利息（利息从2018年7月23日起按照年利率6%计算至该款付清之日止）；六、贵州乾鼎建筑工程有限公司对施工的风冈有机食品城综合市场1号、2号、3号楼工程进行折价或者拍卖，对折价或拍卖的建设工程价款在贵州建勘房地产开发有限公司所欠工程款10880000元范围内享有优先受偿权；二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2194号民事判决主文第二项、第七项，即撤销：二、由贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州乾鼎建筑工程有限公司工程款10880000元及违约金（自2019年3月1日至该款付清之日止，以所欠工程款10880000元为基数按年利率24%计算）；七、驳回贵州乾鼎建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、由上诉人贵州建勘房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人贵州乾鼎建筑工程有限公司工程款10880000元及利息（自2019年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至该款清偿之日止）；四、驳回被上诉人贵州乾鼎建筑工程有限公司的其余诉讼请求；五、驳回上诉人贵州建勘房地产开发有限公司的其余上诉请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53244元（已减半收取），保全费5000元，由上诉人贵州建勘房地产开发有限公司承担案件受理费47920元，被上诉人贵州乾鼎建筑工程有限公司承担案件受理费5324元及保全费5000元，共计10324元。二审案件受理费88400元，由上诉人贵州建勘房地产开发有限公司承担79560元，被上诉人贵州乾鼎建筑工程有限公司承担8840元。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇一九年十一月二十八日法官助理陆慈毅书记员刘守迪