新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终1869号上诉人(原审原告)：乌鲁木齐巨诚信劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区中亚北路94号商铺。法定代表人：董卫宏，该公司总经理。委托代理人：蔚钢链，新疆金扬律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中兴建设有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区工业区银河大道6号。负责人：顾军政，该公司总经理。委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐巨诚信劳务有限公司（以下简称“巨诚信公司”）因与上诉人中兴建设有限公司（以下简称“中兴公司”）、中兴建设有限公司新疆分公司（以下简称“中兴公司新疆分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人巨诚信公司的委托诉讼代理人蔚钢链，上诉人中兴公司与中兴公司新疆分公司的共同委托诉讼代理人高原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨诚信公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、五项，改判被上诉人给付利息1080000元，财产保全担保费7360元。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审以工程款数额不明、完工后达成的还款协议未约定利息为由，参照银行同期贷款利率计算利息不但有违当事人意思自治，更损害了上诉人的合法权益。二、一审判决认定的保全费数额错误，遗漏了保全担保费。三、上诉人巨诚信公司垫付了所有应当由中兴公司支付的劳务费，条件极其困难，导致一审律师代理费未支付完毕，但产生律师代理费是事实，是由于中兴公司及中兴公司新疆分公司拖欠劳务费，巨诚信公司为了维权而产生的费用。一审以证据不足为由驳回该项诉讼请求不当。中兴建设有限公司、中兴建设有限公司新疆分公司辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，上诉人自认吴树林和郭富林是海棠小镇2期的承包人，还款协议的形成时间晚于付款时间，后期还款协议中没有提出利息，故不应计算利息。上诉人主张的是保全担保费，保全担保可以用自己的财产提供担保，上诉人巨诚信公司选择了购买保险的方式，产生的费用应由上诉人巨诚信公司自己承担。上诉人巨诚信公司可以委托公司员工参加诉讼，不一定要聘请律师，故律师费应由上诉人巨诚信公司自行承担。中兴公司、中兴公司新疆分公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，改判驳回原审原告的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人中兴公司、中兴公司新疆分公司没有与巨诚信公司签订过劳务分包合同，也未签订还款计划书，原审判决中兴公司、中兴公司新疆分公司承担责任错误。巨诚信公司在一审庭审中提交的分包合同中加盖的印章不是中兴公司及中兴公司新疆分公司的，中兴公司及中兴公司新疆分公司并未在昌吉设立过项目部，2016年4月14日还款计划书中中兴公司的印章是假的，系吴树林私刻，其与巨诚信公司签订合同系个人行为，上诉人中兴公司、中兴公司新疆分公司并不知情，该行为与上诉人中兴公司、中兴公司新疆分公司无关。二、吴树林是本案实际施工人，吴树林与巨诚信公司签订劳务合同，支付工程款的责任应由吴树林承担。吴树林对外签名的行为只能代表其本人，无权代表中兴公司与中兴公司新疆分公司，故吴树林与巨诚信公司的签约行为不能约束中兴公司与中兴公司新疆分公司。巨诚信公司主张其构成表见代理应当承担举证责任。三、原审认定上诉人中兴公司、中兴公司新疆分公司支付劳务费错误。四、2015年11月29日结账单不是由上诉人中兴公司、中兴公司新疆分公司作出的，结算单上的公章不能约束中兴公司及中兴公司新疆分公司。五、即使判决中兴公司及中兴公司新疆分公司承担责任，一审法院判决上诉人中兴公司与中兴公司新疆分公司承担连带责任也属错误。巨诚信公司辩称，请求驳回上诉人中兴公司、中兴公司新疆分公司的上诉请求。2015年5月10日吴树林、郭福林与巨诚信公司负责人签订的协议书中载明吴树林的身份为中兴公司和中兴公司新疆分公司项目总包人，巨诚信公司认可吴树林、郭福林现场负责人身份。巨诚信公司提交的中兴公司新疆分公司与巨诚信公司签订的劳务分包合同真实有效，并加盖中兴公司新疆分公司印章，中兴公司对欠款数额的认可也是对双方存在劳务关系的认可。巨诚信公司一审提交的两份录音，可以证明中兴公司新疆分公司法定代表人顾军政承认拖欠劳务费的事实，只是不愿意承担律师费，并且表示希望可以通过调解方式解决，并提出了详细的调解方案。第三份录音可以证明中兴公司对印章认可，对欠款事实认可。一审中巨诚信公司提交的银行流水可以证明中兴公司新疆分公司向巨诚信公司支付劳务费的事实。巨诚信公司向一审法院起诉请求：1.被告给付劳务费2600000元；2.被告给付利息1080000元（自2016年5月23日至2018年8月23日，共计21个月，按月利率2%计算利息为1080000元，并承担钱款付清之日止的利息）。一审法院认定事实：2014年被告中兴建设有限公司承建新疆新安基实业有限公司开发海棠小镇二期楼房建设，该项目现场负责人为吴树林。2014年6月8日原告为承包方（乙方），发包方（甲方）为中兴建设有限公司新疆分公司，签订一份＜＜建筑劳务（清包工）施工合同＞＞。该合同约定：由原告对新安基实业有限公司海棠小镇二期工程的劳务承包施工；承包方式为包人工，包质量，包安全，包文明，标化施工，包工期，包部分机具、易耗材料，包甲方提供材料限额领用；本工程为固定承包单价，合同价款按建筑面积计，高层每平方米综合单价为280元/平方米计算，合同外零用工按天计算，建筑面积按建筑面积计算规则执行。主楼地下室正负零以下按1：1.3计算面积，车库正负零以下按1：1.4计算面积；工程款支付：高层施工至主体结构12层、多层封顶时，按双方约定的额度支付劳务费，首先支付农民工工资，以后每月30日按当月进度结算付75%的劳务费，全部工程内容结束后，在双方办理主体结构结算付至95%，剩余5%待封顶后半年内付清。合同还对其他双方的权利义务作了约定。该合同中甲方名称为：中兴建设有限公司新疆分公司，落款处加盖了中兴建设有限公司新疆分公司昌吉项目部印章，经办人未签名。据原告陈述，该合同系在中兴建设有限公司新疆分公司办公室签订，对方经办人是吴树林。吴树林于2017年年底死亡。被告表示吴树林与该公司是挂靠关系，曾补签订过合同，但在诉讼过程中未出示合同。合同履行至2015年5月10日，原告与吴树林签订一份协议书，内容为：中兴海棠小镇二期项目，主体施工劳务公司分别为复兴劳务公司，巨诚信劳务公司、恒基劳务公司承担施工劳务。施工过程中，因业主资金短缺，不能正常发放劳务费，拖欠三家劳务公司劳务费。因此为保证施工主体顺利封顶，保证施工正常运转。中兴建设海棠二期总承包人吴树林同志，与三家劳务公司协商，由吴树林同志承担三家劳务公司的人工费用利息，确定2015年7月30日前付清。利息费用一、对复兴劳务公司，巨诚信劳务公司、恒基劳务公司三家劳务公司支付劳务费两个月利息（三分月利率）二期进度款余额止2015年5月10日前。二、拖欠款（二期前期起动金，向三家劳务公司借款）：1.对支付复兴劳务公司、巨诚信劳务公司两家劳务公司抛去一年半的时间承担后续时间的利息款。对恒基劳务公司承担9个月的利息款。该协议由吴树林本人签名，并有项目部负责人郭富林签名。2015年11月4日，由被告公司在海棠小镇项目部工作人员盛义、李绍云、兰庆华审批签名向原告出具结算单一份，载明海棠小镇二期37＃、39＃、43＃、44＃楼及车库主体结构植筋完成劳务数量及价款，确认价款为219772元。2015年11月29日由被告公司海棠小镇项目部工作人员李绍云，兰庆华审批签名向原告出具结算单一份，载明海棠小镇37＃楼、39＃楼、43＃楼、44＃楼及通道连接、车库负二层、车库负一层、外墙贴保温板防护、2013年至2015年劳务用工，以上全部合计劳务费价款为26577919.8元，该结算单上加盖了中兴建设有限公司新疆分公司昌吉项目部印章。2016年原告因被告未支付劳务费，向政府有关部门上访请求解决工程款问题。2016年4月14日被告出具一份＜＜还款协议书＞＞，约定2014年6月8日，甲方与乙方就海棠小镇一、二期工程签订的＜＜劳务分包合同＞＞，已完工程总价款为26947919元，双方相互确认，截止2016年4月13日向乙方支付劳务分包工程款计16579800元，尚欠乙方10368119元。双方经协商就还款事宜达成如下协议：第一条，1.甲方需在2016年5月22日向乙方支付400万元工程款。2.甲方需在2016年8月25日向乙方支付200元工程款。3.甲方需在2016年12月30日向乙方支付86.6万元。4.甲方需在2017年6月30日向乙方支付150万元工程款。第二条，剩余工程款按第一条的时间周期及支付比例于次年的同期支付完毕。该协议落款处印章，被告向公安机关查询后为未经备案印章。该印章为无编码的印章。被告曾向新疆新安基实业公司出具授权委托书，委托吴树林参加招投标活动及合同谈判签署材料。该委托书落款印章同样没有编码。原告提交的银行卡交易明细显示：2016年至2017年底，被告中兴公司新疆分公司财务人员先后7次原告支付海棠小镇项目劳务费，其部分付款留言显示中兴公司新疆分公司支付海棠小镇劳务工资。原告自认被告已付工程款7752046元，现向被告主张工程款260万元工程款未付。在诉讼中，原告申请财产保全支出保全费5000元。一审法院认为，原告主张其与被告存在劳务分包合同关系。被告否认双方存在劳务分包合同关系，否认二枚印章的效力。本案中被告中兴建设有限公司是该工程的承建方，吴树林在工地现场负责施工。吴树林在与原告订立合同时加盖了中兴建设有限公司新疆分公司昌吉项目部印章，个人并未签名。原告完成施工进行结算出具结算单时，结算单上加盖该项目部印章。因此吴树林及李绍云等人与原告签订合同及进行结算时，均以中兴建设公司新疆分公司项目部名义进行的。施工项目部系代表施工单位中兴建设有限公司新疆分公司在施工现场组织施工。原告完成施工后，为索要工程款进行上访时，被告中兴建设公司出具还款协议，并加盖无编码的中兴建设公司印章。并且中兴建设公司新疆分公司财务人员后期向原告支付部分工程款。综合以上情况，故吴树林系代表被告中兴建设有限公司新疆分公司与原告签订劳务分包合同，原告与被告中兴建设有限公司新疆分公司之间存在劳务分包合同关系。被告辩称，该项目部印章及无编码的中兴建设公司印章系吴树林私刻，但没有相应证据证实。原告提交的授权委托书及证人王新证言可证实该无编码的印章在被告在本工程中多处使用。被告还主张吴树林与被告公司之间系挂靠关系，曾补签订合同，但未提交相应的合同证实。故对被告的辩解意见不予采纳。原告完成劳务分包合同中约定的施工义务，并进行结算，根据原告提交的结算单及还款协议显示，原告除完成合同约定的施工内容外，还对合同外的工程进行施工。该结算单及还款协议有效，被告中兴建设有限公司昌吉分公司应按协议向原告履行付款义务。因还款协议书是双方最终结算的数额，应以还款协议书为依据，确认双方的权利义务。该还款协议书载明，截止2016年4月13日向乙方支付劳务分包工程款计16579800元，尚欠乙方10368119元。对于后期已付款项，原告自认已付7752046元，欠2616073元，现原告主张被告欠付的劳务费2600000元未付。被告对已付工程款未提交证据，故本院对原告主张未付款数额予以确认，被告中兴建设有限公司新疆分公司应当予以支付。故对原告的此项诉讼请求予以支持。关于原告主张的利息损失，因原告主张自2016年5月23日暂算至2018年8月23日，共计21个月，按月息2%的利率计算，并要求计算至实际付款之日。原告虽提交证据证实吴树林与原告签订协议约定按3分利息承担二期工程进度款利息二个月，该协议是原告施工期间与吴树林达的，对于二期工程进度款数额不明确，并且双方在完工后对总的工程款、已付款、未付款进行确认达成协议，该还款协议对工程款利息没有约定。故原告主张月息2%计算利息不当。因双方在还款协议中未约定利息，一审法院参考同期人民银行的贷款年利率4.75%计算，即2600000×4.75%÷12×21＝216125元，并自2018年8月24日后至实际给付之日起按年息4.75%承担利息。故对原告的部分利息诉讼请求予以支持，对原告主张的超出此部分的利息应不予支持。被告中兴建设公司对上述债务承担连带责任。原告在诉讼中申请财产保全支出的保全费系原告合理支出，被告应予承担。原告主张律师费均未提交有关证据，应不予支持。遂判决：一、被告中兴建设有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内支付原告乌鲁木齐巨诚信劳务有限公司工程款2600000元；二、被告中兴建设有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内支付原告乌鲁木齐巨诚信劳务有限公司工程款利息216125元，并承担自2018年8月24日起至实际给付之日止利息，按年息4.75%计算；三、本案保全费5000元由被告中兴建设有限公司新疆分公司应于本判决生效后十日内支付四、被告中兴建设公司对上述款项承担连带责任。五、驳回原告乌鲁木齐巨诚信劳务有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人巨诚信公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：（2019）新民终37号裁定书1份，拟证实吴树林已经死亡，其火化时间为2017年12月8日，户口注销时间为2018年12月10日。经质证，中兴公司、中兴公司新疆分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明的问题也认可。因中兴公司、中兴新疆分公司对该证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认上诉人中兴公司、中兴公司新疆分公司二审中未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1.上诉人巨诚信公司为诉讼保全支出保全担保费7360元；2.吴树林已死亡，户口已注销。本院认为，本案争议焦点为：1.中兴公司与中兴公司新疆分公司在本案中是否承担责任；2.上诉人巨诚信公司主张的欠付工程款利息如何计算；3.涉案的财产保全担保费及律师费如何承担。一、关于中兴公司与中兴公司新疆分公司在本案中是否承担责任的问题。上诉人巨诚信公司主张其与上诉人中兴公司新疆分公司之间存在建设工程分包合同关系，并提供了《建筑劳务施工合同》、《还款协议书》及银行流水明细等证据予以证明。上诉人中兴公司辩称涉案工程的实际施工人是案外人吴树林，系吴树林借用上诉人中兴公司的资质承揽涉案工程，吴树林与巨诚信公司签订合同的行为不能代表中兴公司，但上诉人并未提供证据证明其与吴树林之间系挂靠关系，对其该项辩解意见本院不予采信。即使吴树林与上诉人中兴公司之间确属挂靠关系，吴树林与上诉人巨诚信公司签订合同的行为也构成表见代理，其行为后果应由上诉人中兴公司承担。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，上诉人巨诚信公司施工的工程承包方是上诉人中兴公司，案外人吴树林以上诉人中兴公司的名义与上诉人巨诚信公司签订《建筑劳务施工合同》，并在合同上加盖中兴公司新疆分公司昌吉项目部的公章，合同履行过程中，上诉人中兴公司及中兴公司新疆分公司均向巨诚信公司的施工负责人陈运忠支付工程款，中兴公司新疆分公司的工作人员亦参与协调处理涉案工程施工人员的工资发放问题，且吴树林以中兴公司名义与上诉人巨诚信公司签订《还款协议书》，并在该《还款协议书》上加盖了中兴公司印章，综合上述事实，巨诚信公司有充分的理由相信吴树林与其签订合同的行为是代表上诉人中兴公司及上诉人中兴公司新疆分公司。因此，即使上诉人中兴公司及中兴公司新疆分公司未授权吴树林作为其代理人，吴树林的行为也符合表见代理的构成要件，其行为后果应由上诉人中兴建设公司及中兴公司新疆分公司承担。上诉人中兴公司及中兴公司新疆分公司认为其不应承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。上诉人中兴公司及中兴公司新疆分公司主张涉案的《建筑劳务施工合同》、《还款协议书》中加盖的公章系案外人吴树林私刻的公章，但其并未提供有效证据证明吴树林私刻公章的事实，上诉人中兴公司虽然举证证明涉案的公章并非其备案的公章，但不能证明上诉人中兴公司在备案的公章之外未使用其他未备案的公章，且从上诉人巨诚信公司提供的录音证据可以证明，上诉人中兴公司的工作人员并未否认涉案公章的真实性。综上，本院对上诉人中兴公司及中兴公司新疆分公司的该项上诉理由不予支持。二、关于上诉人巨诚信公司主张的欠付工程款利息如何计算的问题。上诉人巨诚信公司依据2015年5月10日的《协议书》主张按照月利率2%计算欠付工程款利息，经审查，该协议书约定是由吴树林承担人工费用的利息，并未约定由上诉人中兴公司及中兴公司新疆分公司承担给付利息的责任，且巨诚信公司的陈运忠与中兴公司于2016年4月14日签订的《还款协议书》再次对工程款支付方式进行了约定，该《还款协议书》签订在《协议书》之后，应以签订在后的《还款协议书》约定为准。因该《还款协议书》并未约定利息的计算方式，故应按照法律规定计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”据此，上诉人巨诚信公司主张的欠付工程款利息应以2600000元为基数，按照同期贷款利率4.75%计算。一审法院计算利息正确，本院予以支持。三、关于保全担保费及律师费的负担问题，因上述两项费用均不属于诉讼必要发生的费用，上诉人巨诚信公司主张由上诉人中兴公司及中兴公司新疆分公司承担上述费用缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人巨诚信公司、上诉人中兴公司、上诉人中兴公司新疆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40646元（上诉人乌鲁木齐巨诚信劳务有限公司预交11277元，上诉人中兴建设有限公司新疆分公司预交29369元），由上诉人乌鲁木齐巨诚信劳务有限公司负担11277元，上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司新疆分公司负担29369元。本判决为终审判决。审 判 长 周美蓉审 判 员 马雪静审 判 员 杨 洁二〇一九年十一月二十二日法官助理 马 聃书 记 员 李 静