甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终795号上诉人（原审原告）：石某。委托诉讼代理人：王某1，甘肃陇正律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：冶某，甘肃陇正律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：甘肃金江房地产开发集团有限责任公司。法定代表人：武某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某。代理权限为特别代理。委托诉讼代理人：王某2，甘肃晨东律师事务所律师。代理权限为特别代理。上诉人石某因与上诉人甘肃金江房地产开发集团有限责任公司（以下简称金江公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省平凉市崆峒区人民法院(2019)甘0802民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。石某上诉请求：撤销一审判决主文第四项，改判金江公司赔偿石某2014年10月至2019年1月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险损失共计57507.53元，诉讼费由金江房产公司全部承担。事实与理由：一审判决采信证据及适用法律错误。经石某多次衔接，社会保险经办机构无法为石某补办社会保险，金江公司也拒绝配合补办。石某一审已经提交相应的工资流水证明，并根据社会保险经办机构出具的本区范围内企业应为职工缴纳社会保险费的比例计算出各项损失共计57507.53元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第六条第二款的规定，石某要求金江公司赔偿因其未给石某办理社会保险而造成的损失，人民法院应当受理并作出裁判。金江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石某要求支付经济补偿金的请求，诉讼费用由石某全部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。石某与金江公司解除劳动关系是其以自感力不从心、业务能力有限为由自愿辞职，并且是在未办理完所有离职手续、清算工资、退还保证金的情况下离岗，并非金江公司未为其缴纳社会保险费而造成。二、金江公司与石某就缴纳社会保险费用有明确约定，且已按约定根据当地政府标准将社会保险费随工资发给石某，由其自行缴纳。一审以金江公司未缴纳社会保险费为由判决支付经济补偿金，适用法律错误。三、即便金江公司的答辩理由不能得到支持，一审法院计算经济补偿金数额也有错误。石某离职前12个月平均工资中包含金江公司发放的养老保险费，应当扣除，其平均工资应为4201.8元，以此计算经济补偿金应为18908.1元。石某向一审法院起诉请求：1.解除石某与金江公司之间的劳动关系；2.金江公司支付石某经济补偿金21384.62元（4752.14元/月×4.5个月）；3.金江公司返还石某保证金1000元；4.金江公司赔偿因未给石某缴纳社会保险造成的损失57507.53元（2014年12月至2019年1月）；5.诉讼费由金江公司承担。一审法院认定如下事实：2014年10月，石某经应聘进入金江公司任管理员一职，双方于同年11月22日签订劳动合同，金江公司向石某收取劳动合同保证金1000元。后金江公司与石某又续签3份劳动合同续订书。2019年1月28日，石某向金江公司提出解除劳动关系，金江公司同意后，石某于2019年1月28日离岗。后石某向平凉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年4月17日作出裁决，未支持石某要求的经济补偿金及社会保险费。一审法院认为，石某提出解除劳动关系的申请，金江公司同意后，双方之间的劳动关系已经解除。石某要求金江公司返还保证金，金江公司认可，予以支持。关于金江公司是否应支付经济补偿金的问题。金江公司在石某工作期间，未为其缴纳社会保险，按照《劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，金江公司应当向石某支付经济补偿金。石某离职前12个月的平均工资为4752.14元（2018年2月工资3466.56元、3月工资4305.50元、4月工资4385.84元、5月工资4383.80元、6月工资4746.92元、7月工资4433.47元、8月工资5310.56元、9月工资5010.18元、10月工资5023.03元、11月工资5247.66元、12月工资5189.85元、2019年1月工资5522.30元），故对石某要求支付经济补偿金的诉讼请求，本院支持21384.62元（4752.14元/月×4.5个月）。金江公司提出石某是因无法胜任职务而辞职的，且双方签订的劳动合同中约定金江公司将应为石某缴纳的社会养老保险费包含在石某的综合工资中直接发放，故无需支付经济补偿的抗辩意见，因根据《劳动合同法》的规定，在金江公司未向石某缴纳社会保险费的情况下，石某可以提出辞职，金江公司应向石某支付相应的经济补偿金，且《劳动合同法》第二十六条第二款规定，劳动合同约定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的部分无效，故对金江公司提出的该项答辩意见，不予采纳。对石某要求金江公司赔偿未为其缴纳社会保险造成的损失57507.53元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。同时根据《劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》之规定，此类争议一般应通过行政部门处理为宜，在审判实践中对养老金及失业保险的赔偿依据、计算标准并不明确，且石某也未提供社会保险经办机构不能补办社会保险给其造成损失的有效证据，故对石某的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十六条第二款、第三十八条第三款、第四十六条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，判决：一、原告石某与被告甘肃金江房地产开发集团有限责任公司之间的劳动关系自2019年1月28日解除。二、被告甘肃金江房地产开发集团有限责任公司支付原告石某2014年11月22日至2019年1月28日四个半月的经济补偿金21384.62元。三、被告甘肃金江房地产开发集团有限责任公司退还原告石某保证金1000元。（上述执行内容限本判决生效后十日内履行）四、驳回原告石某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告甘肃金江房地产开发集团有限责任公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院询问，金江公司同意为石某补办社会保险，石某表示其无力退还金江公司已发的养老保险费，石某的社会保险仍未补办。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第十二条等有关法律法规规定，用人单位和个人应当依法缴纳社会保险费，包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。社会保险费由用人单位代扣代缴，不得减免。劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。社会保险费征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由社会保险经办机构征收。本案中，石某与金江公司之间的劳动关系虽是在石某提出辞职并经双方协商一致而解除，但金江公司未按《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》有关规定为石某办理社会保险登记并足额缴纳社会保险费的事实客观存在，金江公司应当向石某支付经济补偿金。金江公司提出其以随工资发放养老保险费的方式履行了相应义务的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于支付经济补偿金的工资基数，金江公司提出应当扣除已支付养老保险费的上诉理由成立，本院予以采纳。关于金江公司未为石某缴纳社会保险费应否赔偿相应损失的问题，根据《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的规定，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社会保险费到监督检查等均明确规定由社会保险行政部门负责和管理。除非因不能补办社会保险导致劳动者无法享受保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，人民法院才可受理为民事案件进行处理。本案一、二审期间，石某未提供社会保险经办机构不能为其补办社会保险的相关证据，并且在二审审理过程中，经本院询问，金江公司同意配合为石某补办社会保险，仅因石某不愿退还已经发放的养老保险费而未能进行。因此，对于石某提出因未能办理社会保险导致其不能享受社会保险待遇要求金江公司赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯对支付经济补偿金的工资基数核算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省平凉市崆峒区人民法院(2019)甘0802民初2797号民事判决主文第一、三、四项；二、变更甘肃省平凉市崆峒区人民法院(2019)甘0802民初2797号民事判决主文第二项为“甘肃金江房地产开发集团有限责任公司支付石某2014年11月22日至2019年1月28日四个半月的经济补偿金19161.72元。”二审案件受理费345元，由甘肃金江房地产开发集团有限责任公司负担335元，石某负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 王晓良审 判 员 穆 雯审 判 员 岳学敏 二〇一九年十一月十二日法官助理 闫丽红书 记 员 刘 晶