甘肃省渭源县人民法院民 事 判 决 书（2018）甘1123民初2654号原告：临洮县临宝斋商务总社，住所地甘肃省临洮县洮阳镇南关1号，统一社会信用代码91621124X241402947。投资人：王志安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：倾兆滨、张萌强，甘肃恒亚律师事务所律师。被告：岷县住房和城乡建设局，住所地岷县岷阳镇岷州西路。统一社会信用代码116211260139387195。法定代表人：石贵志，系该局局长。委托诉讼代理人：郎颦，甘肃智鹏律师事务所律师。被告：岷县城市管理行政执法局，住所地岷县岷阳镇中华街112号,统一社会信用代码11621126MB10779904。法定代表人：张炬，系该局局长。委托诉讼代理人：张明智，系该局中队长。委托诉讼代理人：於廷智，系该局法制股股长。原告临洮县临宝斋商务总社（以下简称临宝斋）与被告岷县住房和城乡建设局（以下简称住建局）、岷县城市管理行政执法局（以下简称执法局）合同纠纷一案，经定西市中级人民法院指定管辖，本院于2018年12月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告临宝斋委托诉讼代理人倾兆滨、张萌强，被告执法局委托诉讼代理人张明智、於廷智，被告住建局委托诉讼代理人郎颦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临宝斋向本院提出诉讼请求：1.请求解除双方签订的《岷县城市景观工程建设合同》；2.请求判令二被告赔偿损失7502875元（已投资损失2198875元，预期损失5304000元。）；3.本案诉讼费由二被告负担。诉讼过程中增加诉讼请求为，要求二被告负担我公司垫付的鉴定费用118874.76元。事实与理由：2010年4月，我公司与二被告签订《岷县城市景观工程建设合同》，二被告代表岷县城乡建设行政主管部门和城市市容与环境卫生行政主管部门全权授予原告建设岷县“城市景观工程”项目并享有经营权利。合同约定前期投资费用由原告筹集，建成后原告的经营管理期限为18年，从2010年6月20日至2028年6月20日；并约定在履约期内，被告不得擅自强制拆除，如被告违约，应承担相应的赔偿责任等。合同签订后，我公司投资进行项目建设，项目如期完成后投入使用，总投资达2198875元。2015年7月3日，在没有任何预兆的情况下，二被告突然向我公司发出关于终止《岷县城市景观工程建设合同》部分条款的通知，并擅自强行拆除彩虹桥38架。此时合同才履行3年，我公司的前期投资远远没有收回，在合同履行过程中我公司完全履行约定，但被告的单方毁约，致使我公司的合同目的不能达到。被告拆除彩虹桥后，我公司一直奔走二被告之间，但二被告相互推诿，拒绝赔偿。由于被告已经拆除了38架彩虹桥，仅剩13架，已无法形成规模，成就广告效应，现请求解除合同，由二被告赔偿我公司的前期投资2198875元及预期损失5304000元。住建局、执法局辩称：1.我们两个单位签订合同的行为系行使行政管理职权的行政行为，该案不属于民事诉讼管辖范围，该案中所涉的合同性质属政府特许经营，相关争议属行政争议。2.原告对案涉行政行为的起诉已超过了法定的诉讼起诉期限，且无正当理由。因原告设置的彩红桥已有两座被风吹倒，严重危及公共安全，我们于2015年7月3日向原告送达《终止部分条款通知》，依合同约定终止部分条款，撤回特许经营许可，因原告不予执行终止条款的相关内容，我们代为履行并实施终结。原告于2015年8月份已经知道我们终止合同部分条款及代为履行的相关情况，但直至2018年9月3日才提起诉讼，超过行政诉讼法规定的6个月的起诉期限，已不符合行政诉讼的起诉条件。3.原告依据合同法规定提出异议也超过了法定期限。我们向原告送达《终止部分条款通知》后，原告虽提出了异议，但未在法律规定的三个月法定期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，起诉时提出已经超过了法定期限，其异议不能得到法律支持。4.原告依民事诉讼程序提出赔偿之诉，亦超过了诉讼时效。5.我们同意解除合同，原告诉请的解除合同，我们均同意，但根据合同约定及法律规定，我们不负由此造成的赔偿责任。综上，我们认为原告的起诉不能成立，请求裁定驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实。本院认定如下：1．原告提交岷县城市景观工程建设合同1份，证实双方约定经营期限为18年，在合同履行期内，甲方不得强制拆除已建成的彩虹桥，且该合同受合同法的保护，证实该合同为民事合同而非行政协议的事实。二被告对合同的真实性无异议，但认为该合同是行政协议，属行政诉讼的受案范围，因二被告对合同的真实性无异议，故对以上合同本院予以认定。2.原告提交岷县城市管理行政执法局户外招牌设置管理意见书、户外广告宣传品使用许可证各1份，证实原告的工程经二被告审批，同时也证实根据合同原告享有的是经营权而非审批许可权的事实。二被告对真实性无异议，对以上证据本院予以认定。3.原告提交岷县城区户外广告设置规范、岷县城区广告设置（路段）示意图各1份，证实其依据合同向二被告报备的事实。二被告对真实性有异议，认为原告并未向其报备，因该证据上没有二被告的签字认可，故对以上证据本院不予认定。4.原告提交不锈钢工程合同、结算单1份，证实经评估预算每架彩虹桥的造价主体为48000元、亮化工程每架为3600元，共计每架彩虹桥的造价为51600元的事实。二被告认为该造价为原告单方结算不予认可，因以上证据不能证实彩虹桥的实际造价，故对以上证据本院不予认定。5.原告提交照片11份，证实其已经建成彩虹桥51架的事实。二被告无异议，但认为原告建成的彩虹桥多于51架，对以上证据本院予以认定。6.原告提交关于终止《岷县城市景观工程建设合同》部分条款的通知，证实二被告擅自终止部分合同，导致原告的合同目的不能实现，且终止的是部分条款，其余条款还在履行，故不存在原告所述超过诉讼时效问题的事实。二被告对真实性无异议，对以上证据本院予以认定。7.原告提交关于终止《岷县城市景观工程建设合同》部分条款通知的复函、关于跨街彩虹桥拆除补偿的申请报告、临宝斋关于支付岷县县城跨街彩虹桥拆除补偿资金的申请各1份，证实二被告拆除36架彩虹桥后，原告一直在协商补偿事项的事实。二被告对真实性无异议，但认为申请是向岷县县政府发出的，与本案无关联，对以上证据本院予以认定。8.原告提交广告发布合同1份，证实每架彩虹桥每年净收益8000元左右的事实。二被告对真实性有异议，因原告未能提交其他证据佐证，故对以上证据本院不予认定。9.被告执法局提交岷县城区彩虹门制作安装地点规划单1份，证实合同的签订时间为2010年4月，内容为政府特许经营性质的事实。原告及住建局无异议，对以上证据本院予以认定。10.被告执法局提交岷县人民政府办公室关于印发的通知1份，证实执法局的主要职责为行使行政城市管理方面的行政审批权的事实，原告及住建局对真实性无异议，对以上证据本院予以认定。11.被告执法局提交照片10张，证实彩虹桥被风吹倒塌2架的事实。原告认为该证据不能证实彩虹桥全部存在安全隐患，根据庭审查明及当事人陈述，对风吹倒塌2架彩虹桥的事实本院予以认定。12.法庭出示甘正造咨鉴字（2019）1号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票1份。证实经二被告申请，本院委托甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限责任公司对51座彩虹桥的造价进行鉴定，鉴定的造价为1887476.02元，且原告垫付鉴定费18874.76元的事实。原告无异议，二被告对鉴定费发票无异议，对鉴定意见不认可，因该鉴定意见书是经二被告申请，本院委托鉴定机构所进行的鉴定，故对以上证据本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月，甲方住建局、执法局与乙方临宝斋签订《岷县城市景观工程建设合同》，合同约定由乙方临宝斋投资建设岷县城市景观彩虹桥30-50架，总投资约计200万元，资金自筹，建成后乙方临宝斋享有18年的经营管理权（从2010年6月20日至2028年6月20日），乙方临宝斋的经营期限届满后，所建工程设施的经营管理权由甲方住建局、执法局收回。合同签订后，临宝斋投资进行项目建设，共建成彩虹桥51架，项目如期完成后投入使用。后因城市建设道路拓宽，双方协商拆除彩虹桥，2015年5月11日临宝斋向住建局、执法局发出关于跨街彩虹桥拆除补偿的申请报告，2015年7月3日住建局、执法局向临宝斋发出《关于终止岷县城市景观工程建设合同部分条款的通知》，2015年7月6日临宝斋向住建局、执法局发出《关于终止岷县城市景观工程建设合同部分条款通知的复函》，因协商未达成一致意见，住建局、执法局在拓宽道路时拆除彩虹桥38架，其中两架因自然原因倒塌。2018年4月27日临宝斋向岷县县政府交涉未果。本案在审理过程中，住建局、执法局拆除剩余13架彩虹桥。另诉讼过程中经被告住建局、执法局申请，本院委托甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限责任公司对已建成的51座彩虹桥造价进行鉴定，其公司作出的甘正造咨鉴字（2019）1号工程造价鉴定意见书，鉴定总造价为1887476.02元，鉴定费18874.76元由原告垫付。本院认为，关于案涉合同属民事合同还是行政合同的问题，2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》首次在法律条文中确立了行政协议的法律概念，案涉合同符合行政协议的要件，但案涉合同的签订于2010年4月，且合同第十二条明确约定“本合同经甲乙双方签字盖章后生效，双方的权益受《中华人民共和国合同法》的保护”，在司法实践中，2015年5月1日之前行政机关与公民、法人或者其他组织签订的行政合同及协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，原则上由当事人通过民事诉讼的方式进行救济，故该合同按照民事合同处理，并无不当。二被告以原告起诉超过行政诉讼起诉期间或超过民事诉讼时效抗辩明显与法律相悖，不予支持。因双方签订的《岷县城市景观工程建设合同》实质上是政府特许经营合同，即被告许可原告修建“彩虹桥”作为政府的公共设施，在未到期前，被告提前解除并拆除，参照《中华人民共和国行政许可法》第八条“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。本案中，原告因城市道路拓宽，必须提前终止合同，符合“为公共利益的需要”之规定，原告出于公共利益的要求，可以提前终止许可，因此并不违约，但对公民、法人或者其他组织的信赖利益，应当依法保护，故二被告应对原告的损失依法给予补偿。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十五条“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于行政许可法第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额”。本案中，原告修建51架“彩虹桥”，建成后二被告均未提出异议，故总数应以51架计，减去因自然原因倒塌的2架，被告应赔偿的“彩虹桥”为49架。根据鉴定意见书，一架桥每年的损失为2056元（计算方法为1887476.02元÷51架÷18年）。二被告于2015年7月拆除彩虹桥36架“彩虹桥”的损失为962208元（2056元×36架×13年），二被告于2019年8月份拆除剩余的13架“彩虹桥”的损失为240552元（2056元×13架×9年），故49架“彩虹桥”损失共计1202760元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项，参照《中华人民共和国行政许可法》第八条、第十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十五条之规定，判决如下：一、解除原告临洮县临宝斋商务总社与被告岷县住房和城乡建设局，岷县城市管理行政执法局之间签订的的岷县城市景观工程建设合同；二、由被告岷县住房和城乡建设局，岷县城市管理行政执法局共同补偿原告临洮县临宝斋商务总社财产损失1202760元；三、由岷县住房和城乡建设局，被告岷县城市管理行政执法局共同返还原告临洮县临宝斋商务总社垫付的鉴定费18874.76元；四、驳回原告临洮县临宝斋商务总社的其他诉讼请求。上述给付义务于判决发生法律效力后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64320元，由原告临洮县临宝斋商务总社负担32160元，由被告岷县住房和城乡建设局、岷县城市管理行政执法局共同负担32160元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。本判决书生效后，当事人在规定时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行，提出申请执行的期限为本判决书确定履行期限届满后次日起两年内。审 判 长  张渭平审 判 员  金祖姣人民陪审员  闫粉琴二〇一九年十一月二十八日书 记 员  燕 康