文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2146号上诉人（原审被告）：文勇，男，1966年6月18日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：彭超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯婷，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东邹平顺新工程建设有限公司，住所地：山东省邹平市经济开发区会仙桥。法定代表人：刘翠萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：刁兆升，该公司职工。委托诉讼代理人：王鹏，山东正义阳光律师事务所律师。原审第三人:海南中航天建设集团有限公司，住所地：海南省海口市国贸大道A6-1区华锦苑B座205号。法定代表人：聂向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：文向阳，重庆正魁律师事务所律师。上诉人文勇因与被上诉人山东邹平顺新工程建设有限公司（以下简称顺新公司）、原审第三人海南中航天建设集团有限公司（以下简称中航天公司）执行异议之诉一案，不服山东省邹平市人民法院(2018)鲁1626民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文勇上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回顺新公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由顺新公司承担。事实及理由：一、本案执行行为错误。山东省邹平县人民法院《执行裁定书》（2016）鲁1626执304号之三及其《协助执行通知书》（2016）鲁1626执304号，《执行裁定书》（2016）鲁1626执304号之四及其《协助执行通知书》（2016）鲁1626执304号，将本案工程款认定为中航天公司及其分公司的“收入”，按执行“公民收入”程序，而非“到期债权”程序执行，执行行为错误。1.到期债权法律性质。根据本案情况，本案邹平县法院执行贵州习水项目的工程款，是认定中航天公司遵义分公司与习水县交通运输局之间存在建筑施工合同关系，习水县交通运输局未支付给中航天公司遵义分公司工程款，因此，本案执行标的属到期债权法律性质。本案执行行为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条：“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。”，冻结贵州习水项目工程款241万元，认定该工程款为航天遵义分公司的“收入”，属认定事实错误，进而适用法律错误。2.关于协助执行到期债权法律规定。应当适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。第63条：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知（法[2017]369号）第三条：“在对到期债权的执行中，应当依法保护次债务人的利益，对于次债务人在法定期限内提出异议的，除到期债权系经生效法律文书确定的外，人民法院对提出的异议不予审查，即应停止对次债务人的执行，债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。”。3.执行行为错误的法律后果。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》专门规定了到期债权的执行程序和救济程序。对到期债权的执行与对收入或者其他财产的执行在程序上存在重大区别，第三人的权利救济程序不同。山东省邹平县人民法院在本案执行中未以执行到期债权的有关程序执行，属执行程序不当，适用法律错误，应当予以撤销。（见中华人民共和国最高人民法院《执行决定书》（2016）最高法执监351号）二、关于实体权利归属阻却执行问题。1.文勇为实际施工人。贵州习水项目，文勇为实际施工人身份，此一事实，为本案大量工程施工证据支持。一审判决试图否认，存在认知偏见。2.习水项目债权债务归属于文勇。实际施工人文勇因实际施工人身份而取得本案执行标的工程款及其建设工程款优先权等实体权利，经诉讼，为《民事调解书》司法确认：“文勇系该工程的实际施工人，是工程款的权利人”。本案中应予确认。一审判决认定遵义589号案《民事调解书》内容为“文勇系该工程的实际施工人，是工程款的权利人”，但又认为在民事调解后，中航天公司遵义分公司承担贵州习水项目债务，文勇享受了贵州习水项目的债权，没有承担该项目的债务，有违民事权利义务对等原则。对此指责，有违农民工思维，农民工讨要工资，只找实际施工人（包工头），不管实际施工人（包工头）挂靠什么公司。贵州习水项目的债务，至始至终都是文勇在承担。对此，有大量证据：比如由实际施工人文勇交纳1600万元保证金，具体履行贵州习水项目债务，被法院强制执行等。3.实际施工人的法律保护。（1）法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问（2019年1月3日）：“建筑市场上，很多民营建筑企业由于资质管理等原因不能直接承包工程，但又是实际进行建设工程施工的人。他们的权利缺乏合同保障。《解释》在《建设工程司法解释（一）》的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定。”。司法解释基于身份而非合同关系特殊保护实际施工人的工程款等利益。（2）一审判决认定“文勇借用建设资质承包工程的行为系法律禁止行为，其因该工程获得的利益亦不受法律保护。”，违反上述司法解释的规定。“文勇借用建设资质获得的不当利益”，是指文勇的净利润，不是指“文勇作为实际施工人所代表的利益”，“文勇作为实际施工人所代表的利益”包括了农民工工资、材料款和税金等。“文勇借用建设资质获得的不当利益”不能得到法律保护，但是“文勇作为实际施工人所代表的利益”却受法律特殊保护。因此，一审判决认定“文勇借用建设资质承包工程获得的利益不受法律保护”，偷换概念为“文勇借用建设资质获得的不当利益”，存在错误。本案中，“文勇作为实际施工人所代表的利益”，即贵州习水项目工程款，文勇本人并无利益，由于项目亏本，全部为农民工工资、材料款和税金等。如本案等案件把贵州习水项目工程款执行走了，到时将发生严重的社会稳定问题。综上，贵州省习水县交通运输局所欠工程款，已为遵义市中级人民法院《民事调解书》（2016）黔03民初589号，及遵义市中级人民法院《执行裁定书》（2019）黔03执231号确定，归属于实际施工人文勇。因中航天公司及其遵义分公司对贵州省习水县交通局所欠工程款无所有权和请求权，而排除了本案的执行。三、关于法律文书阻却执行问题。589号案《民事调解书》的法律效力。根据《民事诉讼法》第九十七条三款：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，589号案《民事调解书》在被上诉人等提起的撤销之诉中，经贵州法院一审二审审理，其所依据的事实、证据和法律，被反复多次审查，没有被推翻，具有法律效力。该《民事调解书》具有阻却本案执行的法律效力。（1）确定民事法律关系的效力。人民法院的调解书送达当事人，原先争议的法律关系演变为无争议的法律关系，双方当事人从此不得对此法律关系再发生争议。这是法院调解书在实体法上的效力。在589号案诉讼中，原实际施工人文勇与第三人中航天公司及其遵义分公司、习水县交通局的挂靠施工法律关系，因三方达成新的协议而形成了新的法律关系，该新的法律关系经589号案《民事调解书》司法确认，在法律上已最终确立，即贵州习水项目习水县交通局工程款为实际施工人文勇所有，第三人中航天公司及其遵义分公司对习水县交通局工程款丧失了请求权。故排除了本案被上诉人对贵州习水项目工程款的执行。(2)强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。若调解书有给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。589号案《民事调解书》，已经依法强制执行，遵义市中级人民法院《执行裁定书》（2019）黔03执231号，裁定：“冻结贵州省习水县交通运输局在涉案习水县大水至三岔河灾后重建工程项目欠款，并在涉案工程付款条件成就时予以扣划”。故，遵义589号案《民事调解书》排除了本案被上诉人对贵州习水项目工程款的执行。本案执行行为发生在589号案《民事调解书》生效之后，因与在前的法律文书矛盾而必须撤销。四、关于法律适用问题。一审判决认定遵义589号案《民事调解书》确认“文勇系该工程的实际施工人，是工程款的权利人”，系基于“文勇与中航天公司、习水县交通运输局之间的债权纠纷”，而非权属纠纷，从而适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释〔2015〕10号第二十六条第一款（二）项。认定事实及适用法律错误。遵义589号案《民事调解书》确认“文勇系该工程的实际施工人，是工程款的权利人”，系文勇与中航天公司、习水县交通运输局之间，因非法挂靠合同无效，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，文勇基于“实际施工人”身份取得工程款，非“债权纠纷”，而是权属纠纷，应当适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释〔2015〕10号第二十六条第一款（一）项：“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；”。综上所述，文勇为本案实际施工人，“文勇作为实际施工人所代表的利益”即工程款受法律特殊保护；文勇基于“实际施工人”身份，经权属纠纷诉讼而取得本案执行标的工程款，因而排除了本案的执行。本案的执行行为以“对收入”的执行程序而未以执行“到期债权”的程序执行，属执行程序不当，适用法律错误，应当予以撤销。本案执行行为发生在589号案《民事调解书》生效之后，因与在前的法律文书矛盾而必须撤销。一审认定事实及适用法律错误，应予纠正。顺新公司答辩称,一，涉案的589号民事调解书是在上诉人及第三人自认的情况下所形成。根据民诉法第107条及民诉法解释第93条之规定，该调解书不能成为另案的有效法律民事证据。即上诉人所称的文勇借用资质之说本身不成立。第二点，本案习水县交通局的工程，无论从施工合同还是在施工过程中对外签订的有关协议合同以及习水县交通局支付工程款的对方交易账户，均能证实该工程是中航天公司遵义分公司所承包承建，文勇是该分公司的经理。该工程款支付的对象应当是中航天公司。589号民事调解书，是文勇与中航天公司及习水县交通局之间的债权纠纷，而不是物权纠纷。文勇起诉的是支付之诉，且是调解形成的支付，而非判决所形成。假使文勇是借用中航天公司资质施工的话，从法律性质上讲，文勇向交通局主张支付是一种代位权，其债权的本位是属于中航天公司的。根据最高院关于执行异议复议案件若干问题的规定第二十六条第一款第二项之规定，案外人的另案的债权纠纷是阻却不了邹平市人民法院对本案的执行，因为债权是平等的，只是在执行过程中谁采取法律措施先后的问题。在本案，我公司已先于上诉人申请法院采取了执行措施。上诉人所称的执行行为不当，其本身不属于本案审理的范围，因为本案文勇是以案外人的身份对执行标的提出的异议，执行行为的异议是个复议程序，且文勇也不具有执行行为异议的合法的身份。综上所述，一审判决是正确的，请二审法院予以维持。中航天公司述称，第一，本案涉及589号民事调解书，是经过法定程序作出的，这份调解书在没有经过法定程序撤销之前对外具有公信效力。后面的各种判决裁定对该份调解书应该进行采信。而该份调解书通过法定程序确认了中航天公司、习水县交通运输局和文勇三者的法律关系。其中认可了文勇对贵州习水县涉案工程款的实际施工人地位，这个身份进行了认可确认并且也明确了该工程的工程款直接支付给文勇，文勇为该工程款权利享有者。第二，文勇与中航天公司是何关系有无职务行为，在有法律文书对相关关系进行确认的情况下，执行异议案件的中人民法院不应该对文勇、习水县交通运输局和中中航天公司三者的法律关系另行进行实质性的认定。如果被上诉人对三者关系有异议的话，我们认为应另行提起民事诉讼。第三，基于本案的事实，是本公司收取了文勇30万元的费用，准许文勇用本公司的资质对外承建工程，并且与文勇签订了合同，约定了文勇对外承建的工程所产生的全部权利和义务由文勇承担。所以才形成了这个调解协议。我们认为协议确定后，本公司就脱离了涉案工程款债务关系，不再对涉案工程款享有权利，权利人成为了文勇。因此人民法院应该根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第一项规定阻却被上诉人的执行。顺新公司向一审法院起诉请求：1.判决准许执行海南中航天建设集团有限公司及其分公司海南中航天建设集团有限公司遵义分公司负责人文勇名下在习水县交通运输局由贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初589号民事调解书确定的欠付工程款(200余万元)；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月1日，中航天公司法定代表人沈文清签发法人授权委托书，授权中航天公司所辖中航天公司遵义分公司文勇在全国范围内洽谈、考察建筑工程业务，在贵州省范围内的业务由遵义分公司总经理文勇负责签定合同并全面负责管理及资金结算。委托期限为二零一四年六月一日至二零一八年五月三十一日，委托单位为中航天公司。2014年8月，习水县遭遇特大洪灾，造成部分县乡公路严重毁损，经习水县人民政府下达项目实施计划，并经立项批复，决定采取竞争性谈判方式招商垫资代建，实施习水县大水至三岔河公路灾后重建工程项目，并选定中航天公司遵义分公司为本项目代建商，文勇系该分公司的负责人。2014年9月15日，文勇从其个人账户缴纳了该项目的1650万元保证金。2014年9月30日，习水县交通运输局（甲方）与中航天公司遵义分公司（乙方）签订《习水县大水至三岔河公路灾后重建工程项目招商垫资代建协议书》。2014年12月22日，中航天公司遵义分公司成立。2015年1月16日，中航天公司（甲方）与文勇（乙方）签订《承包协议书》，约定：中航天公司遵义分公司自成立之日起由文勇个人承包经营；2.承包经营期间，该分公司实行独立经营，内部独立核算，自负盈亏的原则；3.甲方不干预乙方所分管的内部行政和财务管理，也不承担乙方因经营不善所造成的经济损失和法律责任，甲乙双方互不承担经营期间的一切债权债务。乙方在承包期间，向甲方每年交管理费30万元，甲方授权乙方以中航天公司遵义分公司名义在遵义地区为主并可以在全国范围内承揽建筑工程业务。2015年8月8日，习水县交通运输局作为发包方与中航天公司遵义分公司作为承包方签订《合同协议书》，将习水县大水至三岔河公路灾后重建工程承包给中航天公司遵义分公司施工，合同预算价为人民币3990万元。2015年9月9日，文勇向中航天公司缴纳30万元管理费。该院在执行李守勇与中航天公司买卖合同纠纷一案中，冻结了中航天公司遵义分公司因承包施工习水县交通运输局的习水县大水至三岔河公路灾后重建工程而应由习水县交通运输局支付的部分工程款。2016年11月21日，文勇作为案外人对冻结的上述工程款提出执行异议。2016年12月26日，该院作出（2016）鲁1626执异15号执行裁定书，驳回了文勇的异议。文勇未对该执行裁定书提起诉讼。2016年12月16日，文勇以贵州省习水县交通运输局及中航天公司为被告，以建设工程施工合同纠纷为由向贵州省遵义市中级人民法院提起诉讼，案号为（2016）黔03民初589号。文勇诉讼请求为：1.确认习水县大水至三岔河灾后重建工程项目《施工合同》无效；2.确认原告（文勇）对习水县大水至三岔河灾后重建工程项目未付工程款享有请求权（暂定金额500万元，以最终结算为准）。贵州省遵义市中级人民法院在立案当日主持调解，文勇与习水县交通运输局、中航天公司达成调解协议，该院于2016年12月16日作出（2016）黔03民初589号民事调解书，调解协议的主要内容为：1.习水县交通运输局、中中航天公司与文勇共同确认涉案习水县大水至三岔河灾后重建工程项目系文勇借用中航天公司建设施工资质承建；2.待涉案习水县大水至三岔河灾后重建工程项目付款条件成就时，由习水县交通运输局在欠付工程款的范围内直接向涉案工程实际施工人文勇履行付款义务。顺新公司、吕学豹、刘炳光、甘雷分别是该院（2013）邹商初字第211号民事判决书、（2012）邹商初字第338号民事调解书、（2013）邹民初字第1101号民事判决书、（2012）邹商初字第279号民事调解书的原告，该四执行案件的被执行人均系中中航天公司。2016年12月20日，法院作出（2016）鲁1626执304号之三执行裁定书，裁定立即冻结被执行人中航天公司及其分公司中航天公司遵义分公司负责人文勇名下在习水县交通运输局由（2016）黔03民初589号民事调解书确定的欠付工程款，并于2016年12月21日作出（2016）鲁1626执304号协助执行通知书，请习水县交通运输局协助立即冻结中航天公司及其分公司中中航天公司遵义分公司负责人文勇名下在该局由（2016）黔03民初589号民事调解书确定的欠付工程款。文勇以（2016）黔03民初589号民事调解书与该院作出的协助执行通知书矛盾为由提出执行异议申请。顺新公司、吕学豹、甘雷、刘炳光遂于2017年4月21日向贵州省遵义市中级人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初589号民事调解书。该案经贵州省遵义市中级人民法院、贵州省高级人民法院审理，以顺新公司、吕学豹、甘雷、刘炳光不具备提起第三人撤销之诉的原告主体资格为由，裁定驳回了顺新公司、吕学豹、甘雷、刘炳光起诉。2018年6月20日，文勇以（2016）黔03民初589号民事调解书依法确认了贵州习水项目的挂靠法律关系，其民事权利义务归属于文勇为由提出执行异议，要求撤销相关执行行为，解除冻结贵州习水项目工程款660万元。2018年7月26日，该院作出（2018）鲁1626执异11号执行裁定书，裁定：中止对被执行人中航天公司及其分公司中航天公司遵义分公司负责人文勇名下在习水县交通运输局由贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初589号民事调解书确定的欠付工程款的执行。顺新公司对该裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉。另查明，2016年2月4日至2016年9月28日期间，案涉习水县大水至三岔河公路工程2235.1万元工程款拨入了中航天公司遵义分公司的银行账户内，上述工程款又由该分公司账户转入了冯发全、文勇、冯文账户。涉案习水县大水至三岔河公路工程在施工过程中，中航天公司遵义分公司又将该工程的劳务作业分包给文小龙、罗庄朝、何志祥、冯发全等人。工程结束后，因欠付劳务费形成纠纷，2017年1月18日，经习水县人民调解委员会调解，中航天公司遵义分公司与文小龙、罗庄朝、何志祥、冯发全等人达成调解协议，同日，习水县人民调解委员会出具了习人调［2017］047号、058号、063号、067号人民调解协议书，上述调解协议书确定的习水县大水至三岔河灾后重建工程劳务作业农民工工资支付方均系中航天公司遵义分公司，该四份人民调解协议书加盖了中航天公司遵义分公司印章，文勇均签名确认。另外，涉案工程施工过程中工程款、材料款、人工费等均以中航天公司遵义分公司名义对外支付。另外，文勇还曾是中航天公司重庆沙坪坝分公司的负责人。一审法院认为，本案争议焦点为文勇是否对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。中航天公司遵义分公司系中航天公司的分支机构，其与中航天公司之间的关系应当受到《中华人民共和国公司法》的调整。分公司的财产属于总公司所有。本案中，中航天公司遵义分公司因承包习水县大水至三岔河公路灾后重建工程应得的习水县交通运输局尚未支付的工程款债权亦属于总公司中航天公司所有，顺新公司作为中航天公司的债权人申请冻结中航天公司遵义分公司在习水县交通运输局的上述工程款债权符合法律规定，应予受到法律保护。文勇系中航天公司遵义分公司的负责人，经中航天公司授权其于2014年6月1日至2018年5月31日期间在全国范围内洽谈、考察建筑工程业务，在贵州省范围内的业务由其负责签定合同并全面负责管理及资金结算，故文勇在涉案工程中的管理、资金结算行为应系代表中航天公司的职务行为，该行为产生的法律后果应由中航天公司承担。中航天公司与文勇签订的《承包协议书》关于中航天公司与中航天公司遵义分公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，不能对抗其依法注册登记的公示效力，不具有对抗第三人的法律效力。2016年12月16日，贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初589号民事调解书内容显示习水县交通运输局、中航天公司与文勇共同确认文勇借用资质承包习水县大水至三岔河灾后重建工程，文勇系该工程的实际施工人，是工程款的权利人，而在该调解书出具后的2017年1月18日，习水县人民调解委员会出具的习人调［2017］047号、058号、063号、067号人民调解协议书确定的习水县大水至三岔河灾后重建工程支付劳务作业农民工工资的义务方却系中航天公司遵义分公司，而不是文勇，这有违权利义务对等原则。且文勇借用中航天公司建设资质承包工程的行为系法律禁止行为，其因该工程获得的利益亦不受法律保护。（2016）黔03民初589号民事调解书内容系习水县交通运输局、中航天公司与文勇共同自行确认的，而不是经贵州省遵义市中级人民法院判决确认的，该调解协议系其内部债权债务的约定，不具有对抗第三人的效力，中航天公司遵义分公司仍系涉案工程款债权的外在合法主体，文勇对涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。本案中，（2016）黔03民初589号民事调解书所涉事项不属于上述第二十六条第一款第（一）项规定的权属纠纷及合同纠纷范围，而是文勇与中航天公司、习水县交通运输局之间的债权纠纷，依据上述第二十六条第一款第（二）项规定，文勇以（2016）黔03民初589号民事调解书主张排除顺新公司对涉案工程款的执行，不应得到支持，故对顺新公司要求判决准许执行海南中航天建设集团有限公司及其分公司海南中航天建设集团有限公司遵义分公司负责人文勇名下在习水县交通运输局由贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初589号民事调解书确定的欠付工程款的诉讼请求予以支持，但准许执行的范围仅以顺新公司对中航天公司依法享有债权数额为限。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条之规定判决：准许对被第三人海南中航天建设集团有限公司及其分公司海南中航天建设集团有限公司遵义分公司负责人文勇名下在习水县交通运输局由贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初589号民事调解书确定的欠付工程款的执行(以山东邹平顺新工程建设有限公司对海南中航天建设集团有限公司享有的债权数额为限)。案件受理费22800元，由被告文勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，所争议的焦点是文勇对涉案执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。上诉人对执行行为提出的异议，不属于执行异议之诉的审查范围，本案不予审查。一、关于民事调解书在执行异议之诉中的效力《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条虽然规定在金钱债权执行中,案外人可依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的特定另案生效法律文书提出排除执行的异议，但在具体情形列举过程中，将“生效法律文书”的范围限缩为判决、裁定、拍卖变卖成交裁定和以物抵债裁定，未将人民法院或仲裁机构出具的调解书包含在内。本院认为，与判决、裁定、裁决相比，调解书虽然同属于生效法律文书，但两者的内涵具有明显差别——前者系人民法院或仲裁机构依照法律的规定作出，系对当事人客观权利义务关系的认定，其内容受到法律关系各构成要件的限制；后者系人民法院或仲裁机构根据当事人达成的调解协议作出，本质上是赋予当事人调解协议以强制执行力，其内容并不当然取决于客观的权利义务关系，而往往更多地受到当事人对权利义务的处分行为的影响。譬如，当事人在调解过程中，既可以约定高于原债务的给付，也可以约定低于原债务的给付，还可以创设向第三人给付、由第三人给付等给付方式，只要不违反法律的强制性规定，不侵害他人合法权益，均可出具调解书予以确认。故法律对调解与判决、裁定作出了明确的界限，两者不能混淆。这一法律原理在《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条规定的“当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许”中，也能明确体现。因此，上诉人持生效调解书，主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定排除被上诉人的执行，与该条规定的生效法律文书种类不符，其上诉理由不能成立。二、关于上诉人提供的证据能否证实其主张的实际施工人身份，以及实际施工人的权利能否排除对承包人、分包人、违法转包人的执行本院认为，根据上诉人文勇一审中提交的证据材料，文勇系中航天公司遵义分公司的负责人，与中航天公司签订有内部承包协议，且具体实施了工程施工过程中的材料购销等一系列具体行为，故从事实上，可以认定文勇系涉案工程的实际施工人。但实际施工人的权利并不足以排除对承包人、分包人、违法转包人的执行，理由如下：首先，认定文勇享有支付工程款请求权，不意味着中航天公司不享有请求习水县交通运输局支付工程款的权利。司法解释虽然规定了实际施工人有权直接向发包人请求支付工程款，但同时规定发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，故实际施工人的权利本质上仍然属于代位权，其实际上系代承包人、转包人、分包人向发包人主张权利。因此，认定文勇有权请求习水县交通运输局支付工程款，并不否认中航天公司请求习水县交通运输局支付工程款的权利，而恰恰是建立在中航天公司的请求权基础上的。司法实践中，实际施工人与合同记载的主体不一致，合同当事人以自己的名义起诉发包人请求支付工程款时，通常也不允许发包人以合同相对人并非实际施工人为由作出抗辩。因此，文勇享有的权利并不排除中航天公司权利的存在，执行法院执行中航天公司对习水县交通运输局的债权，具有事实基础。其次，相对于顺新公司申请执行的普通金钱债权而言，文勇的权利并不具有优先保护的价值：1.文勇的支付工程款请求权系基于无效的建设工程施工合同产生，基于无效合同的请求权优先性较低。2.文勇的支付工程款请求权系基于违法的挂靠施工行为产生，基于违法行为产生的请求权优先性较低。3.文勇的支付工程款请求权系基于内部行为产生，基于内部行为产生的请求权在对抗外部请求权时，其优先性较低。4.文勇主张争议工程款系用于农民工工资支付等需要优先保护的权益实现，但未提供证据证实，本院不予采信。最后，本案中不支持文勇的案外人异议，仅是对权利实现风险的分配和处理，并不影响文勇向中航天公司另行主张权利。原审法院虽认为文勇的权益不足以排除执行，但并未否认文勇权利的存在。文勇的权利无法通过支取案涉工程款的方式得以实现，但若文勇与中航天公司签订的内部协议合法有效，并不影响文勇通过其他途径向中航天公司主张权利。至于文勇的权利能否在案涉工程款之外得到实现、是否存在债务人无力清偿的风险，则是每一个市场主体不能回避的客观风险，是法治社会的内在规律，文勇不能以其权利实现存在风险而对抗本案执行。综上，上诉人文勇的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人文勇负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋            本件与原本核对无异      二〇一九年十一月二十九日书记员  张 智