河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12363号 上诉人（原审被告）：河北盛奥房地产开发有限公司平山分公司，住所地平山县城转盘北侧光大公寓院内二楼，统一社会信用代码9113013155766033X3。 负责人：杨志会，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨文学，河北英汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊保平，男，1971年2月1日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：多丽静，河北载法律师事务所律师。 原审第三人：樊文文，男，1964年8月29日生，汉族，住平山县。 上诉人河北盛奥房地产开发有限公司平山分公司（以下简称盛奥房地产公司平山分公司）因与被上诉人樊保平、原审第三人樊文文商品房预售合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人盛奥房地产公司平山分公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人樊文文向被上诉人樊保平交接王子嘉园1号楼1单元501号室房产及13号地下室，并改判驳回樊保平要求承担违约责任的诉讼请求。二、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由： 一、本案诉争房屋所有权属樊文文，而非上诉人盛奥房地产公司平山分公司，一审判决盛奥房地产公司平山分公司向被上诉人交接已不属盛奥房地产公司平山分公司的房屋，系明显的判决主体错误。2014年2月1日，樊文文与盛奥房地产公司平山分公司签订《建筑工程施工合同书》，因盛奥房地产公司平山分公司拖欠樊文文的工程款无法兑现，盛奥房地产公司平山分公司将开发的王子嘉园1号楼1单元501室的房屋一套抵顶给樊文文，并一次性抵顶樊文文的工程款207632元，一审就该事实已查明且在判决书中明确记载。然一审判决仍判决盛奥房地产公司平山分公司向被上诉人交接房屋产权已不属于盛奥房地产公司平山分公司的房屋，明显与查明的事实不符，且于理不通，故一审判决明显错误。 二、本案因原一审认定事实不清，证据不足。被二审法院发还重审后追加樊文文，重审查明被上诉人与樊文文之间就该房屋存在抵押借款纠纷并找中间人樊志平、霍亚伟办理且被上诉人对该事实及证据没有任何异议。本案中与被上诉人樊保平存在房屋抵押买卖关系的主体是樊文文，房屋的交房义务主体显然也是樊文文，一审法院要求盛奥房地产公司平山分公司向被上诉人交接已经抵账给樊文文的房屋，并向樊保平承担违约责任系明显的错误，该事实被上诉人樊保平对自己亲自找到中间人樊志平（系被上诉人樊保平的亲三哥、本案樊文文系樊保平的亲二哥）及霍亚伟（与樊保平系朋友关系）给予办理的经过及对二人出具的书面证人证言没有任何异议，一审未加考虑明显错误。 综上,为维护以事实为根据，以法律为准绳的民事审理及判决原则，维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，望二审法院依法审查，并依法改判。 被上诉人樊保平答辩如下： 一、上诉人盛奥房地产公司平山分公司有义务向答辩人交付房屋。上诉人与樊文文称本案争议的房屋在答辩人与盛奥公司平山分公司签订购房协议之前就已抵顶给樊文文，就该事实答辩人有异议，理由是在签订此协议之前，上诉人与樊文文只是就用工程款抵顶房屋达成合意，但并没有实际履行，房屋的所有权并没有转移给樊文文，因为在签订协议之前，樊文文并没有给盛奥房地产公司平山分公司出具与争议房款相应的收据，用房抵顶工程款的事宜没有全部履行，所以上诉人称房屋的所有权在签订协议前就转移给樊文文依法不能成立。退一步讲，即使在答辩人与盛奥房地产公司平山分公司签订协议之前，上诉人与樊文文用工程款抵顶房屋的合意已达成且已履行完毕，那么，在上诉人、樊文文及答辩人三方都在场的情况下，三方同意将本案争议的房屋通过盛奥房地产公司平山分公司与答辩人签订购房协议的形式更名到答辩人名下，并当场签订协议和履行相应的付款等手续。至此，盛奥房地产公司平山分公司与答辩人形成直接的房屋买卖合同关系，即该房屋与樊文文没有任何关系。现在盛奥房地产公司平山分公司正在将其开发的房屋向购房人交付，故一审判决盛奥房地产公司平山分公司将涉案的房屋交给答辩人合理合法。另外，通过盛奥房地产公司平山分公司与答辩人直接签订本案争议房屋的相应地下室，也能印证上诉人盛奥房地产公司平山分公司认可其与答辩人签订的购房协议。因开发商盛奥房地产公司平山分公司与答辩人签订协议，故开发商应受该协议的约束，一审判决开发商按照协议的约定承担违约金依法有据。 二、涉案的房屋没有借款抵押的情形。上诉人称涉案房屋有抵押借款，答辩人不认可，上诉人也没有提供相应的证据支持，依法不应采信。上诉人在上诉状称答辩人认可此事实，该称述没有依据，因为在一审时答辩人只认可霍亚伟等人出面调解过此事，但答辩人并没有认可有借款抵押的情况。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人樊文文述称，我和盛奥房地产公司平山分公司签订有合同，合同足以证明盛奥房地产公司平山分公司用我的工程款抵顶过我的房子，另，我向上诉人的收条明确注明房子是我的，并且樊保平是我的亲四弟，曾经找过我亲三弟调解过此事，由我三弟亲自出具的证词，调解过程当时由于我的资金不足向他借了5万元，用我的抵顶工程款房屋作为5万元的抵押，同时办手续当天樊文文和樊保平到上诉人盛奥房地产公司平山分公司办理购房协议，这并不代表他一次性交给上诉人20余万元，总之5万元不能拿走我20多万元的房子。 原告樊保平向原审法院提出诉讼请求：判决盛奥房地产公司平山分公司立即向樊保平交付平山县城王子嘉园楼盘1号楼1单元5层东门及相应的地下室，并承担违约金。事实与理由：2015年11月4日原、被告签订《预购房协议书》，约定樊保平购买盛奥房地产公司平山分公司开发的位于，付款方式为一次性付清，房款是207632元，交房标准是毛坯房、水电齐全等内容。原告在协议签订后付清全部房款。2017年12月28日原告以17940元购买了上述房屋相应的地下室。现在该房屋早已达到交房条件，但盛奥房地产公司平山分公司以各种理由拒绝交房。另《预购房协议书》第七条约定，盛奥房地产公司平山分公司如果不能在2016年5月31日前交房，应承担日万分之一的违约金，故盛奥房地产公司平山分公司应向原告承担违约金。因樊保平多次要求盛奥房地产公司平山分公司交房未果，所以向法院提起诉讼。 被告盛奥房地产公司平山分公司向原审法院辩称，樊文文是建筑商，该套房产是我公司的，我公司用工程款顶给樊文文这套房产。樊文文用这套房产向他弟弟樊保平借款5万元。樊保平没有向我公司交付房款。我公司工作人员向登记电话的购房户打电话通知确认房子是否与地下室一致，由于工作人员不了解情况，樊保平趁机将地下室款交付给我公司工作人员，我公司同意退还樊保平地下室款。 发还重审后一审中被告盛奥房地产公司平山分公司补充辩称，本案房产已经抵顶给第三人，房屋交付义务与违约责任与我公司无关，原告起诉主体错误。原告与第三人是亲弟兄关系，他俩曾经多次协商，因此原告是恶意起诉我公司。 第三人樊文文向原审法院辩称，我借了原告5万元不能归还，原告用我在王子嘉园的工程款得到房产一处，与盛奥房地产公司平山分公司签订购房协议，且原告找我同事调解此事。对盛奥房地产公司平山分公司所说的我公司没有收到樊保平的款项、房子系我公司抵顶给第三人樊文文的说法没有意见。 原审法院经审理查明，盛奥房地产公司平山分公司是平山县平山镇王子村南王子嘉园小区的开发商，樊文文是王子嘉园项目工程建筑商。本案所涉房产王子嘉园楼盘1号楼1单元5层东门，工程款由盛奥房地产公司平山分公司抵顶给了樊文文。 原审另查明，2015年11月4日，经樊文文同意，盛奥房地产公司平山分公司与樊保平签订了《预购房协议书》，主要内容是：甲方（盛奥房地产公司平山分公司）在王子村南王子嘉园楼盘一座，乙方（樊保平）向甲方预购该楼盘住宅一套，房号为1号楼1单元5层东门，面积129.77平方米，价格为每平方米1600元，房款为207632元;乙方一次性于2015年11月4日交清房款，甲方于2016年5月31日前将房屋交付乙方，如甲方延期交房，甲方应按日向乙方交付房款万分之一的违约金。如办理房产证、维修基金、契税和税收等办证所需费用由乙方承担。乙方应在房屋交付前一次性向甲方交清天然气接口费及暖气接口费。当日，盛奥房地产公司平山分公司给樊保平开具收据：“收据今收到樊保平预购王子嘉园住宅款207632元；1号楼1单元5层东门，面积129.77平方米，单价1600元/平方米。加盖有盛奥房地产公司平山分公司财务专用章。”2017年12月28日，樊保平向盛奥房地产公司平山分公司交地下室款17940元，盛奥房地产公司平山分公司向樊保平出具了收据：“收据2017年12月28日，今收到樊保平1-1-501129.77平方米交来地下室款（13号地下室款11.96平方米）人民币17940元王子嘉园11.96*1500=17940。加盖有盛奥房地产公司平山分公司财务专用章。” 上述事实，有开庭笔录，《预购房协议书》，房款收据等材料在卷内佐证。 原审法院认为，王子嘉园1号楼1单元501室系樊文文用工程款从开发商即被告盛奥房地产公司平山分公司抵顶得到的，经樊文文同意，原、被告签订《预购房协议》，并由被告向原告出具了全部房款的收据，第三人给被告出具收到相应工程款的收据。故应当视为樊文文同意将抵顶给自己的王子嘉园1号楼1单元501室，到开发商盛奥房地产公司平山分公司即被告处办理更名手续，建立了直接的原告与被告之间的买卖合同关系，原、被告之间商品房预售合同成立，被告收取了原告的全部房款。地下室是原告另行向被告购买、另行交付给被告的购买地下室款。因此被告应当向原告履行交付房产的义务。被告称《预购房协议》属抵押性质，无相应证据，对此不予采信。被告没有按约定时间向原告交房属于违约，应当按约定向原告支付违约金。至于原、被告与第三人樊文文之间的关系，由三方另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、盛奥房地产公司平山分公司于判决生效后30日内向樊保平交接王子嘉园1号楼1单元501号室房产及13号地下室；二、盛奥房地产公司平山分公司自2016年6月1日起至实际给付之日止以207632元为基数按日万分之一计算向樊保平支付逾期交房违约金。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 对于购房款的支付情况，被上诉人樊保平委托诉讼代理人出具补正说明称：上诉人拖欠樊文文工程款20余万元，樊文文欠樊保平20余万元（该款包括樊保平出借给樊文文的5万元、樊保平替樊文文向王代录顶账的12万元、剩余款项都是樊文文承包工程中因资金短缺向樊保平所借现金），2015年11月4日三方当场说清，互相顶账，故此上诉人与樊保平签订《预售房协议书》，上诉人出具收款收据，樊文文为上诉人出具收到工程款的收据。 上诉人称，第一，上诉人没有收到樊保平的款项，第二，在一审以及上诉期间法官同样要求樊保平提供相应付款证据，但其均未提供，被上诉人陈述不是事实。上诉人称，争议房产系一次性抵顶了樊文文的工程款207632元之后将该房产抵顶给了樊文文，上诉人与樊保平所签合同系抵押借款的性质。 原审第三人樊文文对被上诉人樊保平的陈述亦不认可，称被上诉人所述纯属谎言，樊文文主张自己跟王代录没有任何关系，其主张，案涉房产系自己从上诉人处抵顶来的，后因向樊保平借款5万元，樊保平怕我无法偿还故用房子作为抵押。 本院查明认定的其他事实与原审法院查明认定的事实一致。 本院认为，案涉房产王子嘉园1号楼1单元501室系樊文文用工程款从盛奥房地产公司平山分公司抵顶所得，原审法院对此已经查明并认定，该认定并无不当。樊文文为此向上诉人出具收到工程款207632元的收据，并在收据之中注明“樊文文顶账1-1-501，单价1600元。”后经樊文文同意，上诉人盛奥房地产公司平山分公司与被上诉人樊保平签订《预购房协议书》，并由上诉人向樊保平出具了全部房款的收据。被上诉人樊保平虽主张自己已经全额支付完毕该房产的全部购房款，但上诉人及原审第三人樊文文对此均不认可，其中，对于樊文文认可收到的樊保平的5万元款项的性质问题，樊文文称系之前向樊保平的借款，樊文文并不认可已经将该5万元的性质变更为抵顶购房款；被上诉人樊保平一方也认可该5万元最初即为借款性质，只是认为后来用于抵顶了购房款，但樊保平对此并未提供相应证据予以佐证。对于被上诉人樊保平另外提出的替樊文文向王代录代付12万余元施工费用的主张以及已经现金向樊文文支付完毕其余款项的主张，樊文文并不认可，鉴于被上诉人樊保平未能对此部分款项的支付提供充分证据予以证实，且原审第三人樊文文亦不认可自己已经用上诉人盛奥房地产公司平山分公司所欠自己的工程款替樊保平抵顶了购房款，故本院难以认定被上诉人樊保平已就案涉房产支付了合理对价，鉴于双方在《预售房协议书》中约定，在乙方按时履约付款的前提下，甲方于2016年5月31日前将房屋交付乙方；……故本院认为，虽樊保平已经缴纳地下室款17940元，但双方在《预售房协议书》中并未对地下室及王子嘉园1-1-501室房产的交房时间分别进行约定，故在樊保平尚未全额支付购房款的情况下，其要求上诉人交付涉案房产及地下室并支付违约金理据不足，本院对此依法不予支持。上诉人盛奥房地产公司平山分公司虽在原审诉讼过程中提出同意退还樊保平地下室款，但其并未对此提起反诉，在双方《预售房协议书》未被依法确认无效或解除的情况下，本案处理对此争议不予认定及处理。樊保平与樊文文之间的款项纠纷可另行解决处理。 综上所述，上诉人河北盛奥房地产开发有限公司平山分公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1852号民事判决； 二、驳回被上诉人樊保平的诉讼请求。 一审案件受理费4684元、二审案件受理费4684元由被上诉人樊保平负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇一九年十一月二十五日 书记员 郄张雨