湖南省会同县人民法院民 事 判 决 书(2019)湘1225民初597号原告：会同东星建材有限公司，住所地会同县连山乡工业园。法定代表人：丁先欢，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨长青，男，会同东星建材有限公司员工，代理权限为特别授权。被告：会同县裕华预制构件有限公司，住所地会同县连山乡高坡园。法定代表人：董承美，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙运生，男，会同县裕华预制构件有限公司法律顾问，代理权限为特别授权。第三人：靖州浩天新型建筑材料有限公司，住所地靖州苗族侗族自治县艮山口管委会大树村二组蔡家塘。法定代表人：刘芷冰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘娅妃，女，靖州浩天新型建筑材料有限公司员工，代理权限为特别授权。原告会同东星建材有限公司（以下简称东星公司）与被告会同县裕华预制构件有限公司（以下简称裕华公司）、第三人靖州浩天新型建筑材料有限公司（以下简称浩天公司）联营合同纠纷一案，本院2017年5月11日立案受理后，依法适用普通程序，于同年6月15日公开开庭进行了审理。同年9月22日，本院作出（2017）湘1225民初317号民事裁定，驳回原告东星公司的起诉，原告东星公司不服，向怀化市中级人民法院提起上诉。怀化市中级人民法院于同年12月7日以适用法律错误为由，下发（2017）湘12民终1393号民事裁定，撤销本院（2017）湘1225民初317号民事裁定，将本案指令本院审理。本院2018年2月11日重新立案后，于同年5月18日公开开庭进行审理，2019年1月22日作出（2018）湘1225民初109号民事判决，判决裕华公司向东星公司支付联营期间的利润1121535.5元。裕华公司不服，向怀化市中级人民法院提起上诉。怀化市中级人民法院于同年6月10日下发（2019）湘12民终941号民事裁定，撤销本院（2018）湘1225民初109号民事判决，将本案发回本院重审。本院同年7月16日再次重新立案后，于同年9月4日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人杨长青，被告法定代表人董承美、委托诉讼代理人龙运生，第三人委托诉讼代理人刘娅妃到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告东星公司向本院申请对原、被告及第三人三方联营合作期间，被告应支付给原告的2015年11、12月，2016年1、2、3、4月的利润委托第三方评估机构进行鉴定、计算，本院依法对外委托后，因当事人未能按鉴定机构的要求移送鉴定所需资料，导致鉴定无法进行，于2019年10月31日终止对外委托。本案现已审理终结。原告东星公司向本院提出诉讼请求：1.被告按合同约定支付所欠原告应得利润1128977.5元；2.被告自违约之日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，直至欠款清偿之日止；3.按联营体总销售收入的20%向原告支付违约金；4.被告负担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告及第三人经协商，决定将三方经营的混凝土业务进行联合经营，并于2015年9月3日签订《联营合作协议书》，约定：成立联营服务中心将三方所有的全部混凝土销售业务及销售收入归服务中心统一管理，并对生产成本、利润分配、违约责任等进行了约定（其中利润按浩天公司45%、裕华公司35%、东星公司20%进行分配）。协议签订后，联营各方成立了服务中心管理联营运作。期间，三方就2015年9月-12月的销售收入和利润进行了结算，并对2015年9、10月的利润按约定进行了分配。2016年5月，被告拒绝继续履行联营协议，未将已结算应分配给原告的利润支付给原告，也不愿意就2016年5月之前联营的利润进行结算。因被告单方拒绝履约，联营服务中心于2016年5月实际停止运营。至此期间，被告共拖欠应付原告利润共计1128977.5元。综上所述，原、被告及第三人签订的联营协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，各方必须履行。被告单方拒绝履行联营协议并拖欠应付原告利润，损害了原告的合法权益，请求人民法院依法判决。被告裕华公司辩称，一、联营合作协议书及补充协议主要目的是为了分割市场，垄断混凝土价格，违反了法律禁止性规定,属无效协议。二、合作各方没有对合作期间的经营进行结算，原告的诉称缺乏事实依据和证据支持。三、原告和第三人事实上没有真正履行《联营合作协议书》及《联营合作补充协议》，均存在违约行为。第三人浩天公司述称，协议是三方真实意思的表示，不存在垄断行为。本院经审理认定如下事实：原告东星公司、被告裕华公司、第三人浩天公司均系商品混凝土生产和销售企业，该三公司于2015年9月3日签订《联营合作协议书》，主要约定：三方的全部混凝土销售业务及销售收入归服务中心统一管理，统一生产调度，联营方生产的产品销售实行统一定价，利润分配及生产成本的结算按三方销售收入所得利润浩天公司45%、裕华公司35%、东星公司20%的分配方式进行分配，三方缴纳的保证金为浩天公司120万元、裕华公司100万元、东星公司80万元，前期保证金20万元在签字之前到账，后续资金在10月底以前必须交清。协议签订后三公司成立服务中心（服务中心没有进行工商登记）负责联营事宜的管理。2016年3月1日，三方再次签订《联营合作补充协议》，以便更好整合资源，提高效率。三公司联营期间先后多次召开会议，以进一步完善联营事宜，并形成会议纪要。后因联营体内部产生矛盾，服务中心解散，联营终止。另查明，怀化市中级人民法院2019年6月10日下发的（2019）湘12民终941号民事裁定书（已发生法律效力）认为：“本院二审中，被上诉人会同东星建材有限公司陈述，其在一审诉状中请求应分配的利润数的计算方式，是根据双方当事人约定的销售价格减去成本再乘以总量再乘以各自约定的比例计算出来的。依照的是双方当事人送货原始凭证，经各方经手人签字的原件。但上述送货原始凭证，只能证明当事人各方的销售量，尚不能因此来确定本案的利润数。故一审判决认定本案应分配的利润数等基本事实尚需进一步查清。”以上事实有《联营合作协议书》《联营合作补充协议》《会议纪要》，（2017）湘1225民初317号民事裁定书、（2017）湘12民终1393号民事裁定书、（2018）湘1225民初109号民事判决书、（2019）湘12民终941号民事裁定书及本院法庭笔录等在卷佐证。本院认为，本案系联营合同纠纷。原告东星公司、被告裕华公司及第三人浩天公司曾联合经营混凝土生产和销售业务系客观存在的事实。本案原告诉称中所涉“利润”与怀化市中级人民法院（2019）湘12民终941号民事裁定书中的“利润”具有同一性。本案在审理过程中，因当事人争议较大，为进一步查清上述利润数额，本院曾根据原告的申请依法启动委托鉴定程序，因当事人未能按鉴定机构的要求移送鉴定所需资料，导致鉴定无法进行而终止。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。在本案中，原告要求被告按合同约定支付所欠其应得利润及相应的逾期付款利息和违约金，但未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的责任。故对原告提出的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告会同东星建材有限公司的诉讼请求。案件受理费14960元，由原告会同东星建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代理人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  袁仕友人民陪审员  张克松人民陪审员  侯尧川二〇一九年十一月二十六日代理书记员  谢升员附件《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。