河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1305号上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司，住所地鹤壁市山城区建设街中段路北。法定代表人：吴鸿宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：李国普，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：赵宏斌，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：何五生，男，1967年1月10日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓东，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司（以下简称惠民公司）因与被上诉人何五生、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠民公司的委托诉讼代理人李国普、赵宏斌，被上诉人何五生的委托诉讼代理人石兴、被上诉人红旗渠公司的委托诉讼代理人王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠民公司上诉请求：依法改判驳回何五生对惠民公司的诉讼请求。事实与理由：何五生不是山城区滨河花园小区14#、15#楼的实际施工人，依法无权要求给付工程款，红旗渠公司违法转包何五生，何五生包工包料转包给案外人时新，时新又分包，部分工程未完工、部分工程存在严重质量问题，工人多次上访，惠民公司支付工程款以及垫付农民工工资共300万元，应予扣除。拖欠工程款的原因在于红旗渠公司违法转包，且怠于决算造成，判决惠民公司承担诉讼费和鉴定费错误。何五生辩称，何五生与红旗渠公司签订了承包协议书，涉案工程由何五生实际施工至竣工完成，红旗渠公司认可实际施工人为何五生。惠民公司提到部分工程存在质量问题不属实，与本案没有关联性，惠民公司如认为质量有问题可以另行主张。惠民公司垫付农民工工资不属实，未经何五生与红旗渠公司同意认可，工资领取单没有何五生与红旗渠公司的签字，惠民公司所述的款项系截至2016年12月16日以前的款项，2016年12月16日鹤壁市山城区财政局出具的证明显示涉案工程已付工程款13672322元。请求驳回上诉，维持原判。红旗渠公司辩称，何五生系14#、15#楼实际施工人，2016年12月16日鹤壁市山城区财政局出具证明涉案工程已经给付13672322元。何五生向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令惠民公司在欠付工程款范围内支付何五生工程款4717726.4元；2、鉴定费、诉讼费由惠民公司承担。一审法院认定事实：2011年1月18日鹤壁市山城区长风中路办事处作为发包方与承包方红旗渠公司签订了一份建设工程施工合同，约定由红旗渠公司承建鹤壁市山城区滨河花园小区1-16号楼工程，红旗渠公司将其中14、15号楼分包给何五生施工。现14、15号楼已经竣工验收。2017年1月10日该工程建设方由鹤壁市山城区长风中路办事处变更为惠民公司。2016年12月22日，鹤壁市山城区财政局经济建设科经核对确认14、15号楼已付工程款13672322元。本案在审理过程中中益工程管理有限公司出具了建设工程造价鉴定意见书一份，鹤壁市山城区滨河花园小区14、15号楼工程造价为18390048.45元。何五生支出鉴定费8万元。一审法院认为，2011年1月18日鹤壁市山城区长风中路办事处作为发包方与承包方红旗渠公司签订了一份建设工程施工合同，约定由红旗渠公司承建鹤壁市山城区滨河花园小区1-16号工程，该合同合法有效，双方均应履行自己的义务。后红旗渠公司将滨河花园小区14、15号楼分包给何五生施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因何五生不具备施工资质，故该分包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定给付工程款的，应予支持。第二十六条规定：发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案何五生系14、15号楼的实际施工人，且现14、15号楼已经竣工验收合格，惠民公司未足额支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任。故何五生要求发包人惠民公司在欠付工程款范围内支付何五生工程款4717726.4元的诉讼请求于法有据，予以支持。惠民公司辩称，其对鉴定报告不予认可，根据山城区对滨河花园项目的会议纪要要求，对工程量及工程价款应当由山城区财政局评审中心来进行评审由评审结果确定工程价款，其只认可评审中心的评审结果的意见，因本案系按法定程序委托司法鉴定，故对该意见不予采信。惠民公司辩称支付了部分农民工工资，因其提交的支付凭证均系复印件，且涉案当事人没有出庭作证，且该借款明细中涉及的款项均系鹤壁市山城区财政局出具的证明截止至2016年12月16日以前的款项，何五生对此也不予认可，故不予采信。一审法院判决：惠民公司于判决生效后十日内在欠付工程款范围内支付何五生工程款4717726.4元。若未按判决确定的指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44542元，鉴定费80000元，共计124542元，由惠民公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。惠民公司提交如下证据：1、补充协议1份，拟证明：2011年8月19日何五生与时新签订协议将涉案工程包工包料转包给时新。2、借条和财务凭证共45页，拟证明：惠民公司按照工程节点支付工程款后，因有未付工程款和农民工工资维稳需要，替红旗渠公司垫付工程款200多万元。3、证人时某证言，拟证明：滨河花园14、15号楼工程是时新做的，时某负责管理涉案工程事务，时新与何五生签订的施工合同，红旗渠公司和何五生签订的施工合同，惠民公司欠付工人工资200多万元。4、证人张某证言，拟证明：时新欠付马建伟消防工程款72万多元，时新没有支付也没有交房，协商后鹤壁市山城区市场发展中心向惠民公司借款50多万元以及其他款项共支付马建伟63万多元。何五生质证认为，对证据1有异议，没有写明何五生将涉案工程大包给时新，合同和本案无关。对证据2有异议，没有何五生签字的不认可，有何五生签字的对内容有异议，何五生没有委托任何人签字，也没有收到该款项，与本案没有关联性，对借条真实性有异议，该借条没有显示用于14、15号楼建设。对证人时某、张某证言真实性有异议，何五生是实际施工人，没有将涉案工程大包给时新，也未出具委托手续。红旗渠公司质证认为，对证据1不予认可，没有写明是哪个工程。证据2中有红旗渠公司盖章内容，但没有转入公司账户，其他人签字公司不予认可，因为红旗渠公司没有出具过委托书；农民工工资没有经过红旗渠公司同意直接转给农民工，不予认可。对证人时某、张某证言真实性有异议，何五生是红旗渠公司委托的14、15号楼实际施工人，之外没有对任何人出具委托手续。本院认为，惠民公司提交的证据1作为书证，系何五生与案外人时新签订，何五生对其真实性无异议，但认为并非本案涉案工程的施工合同，结合证人时某证言、何五生认可时某在工地工作以及时新在取款支票存根的签名等证据佐证，对该证据的证明力予以确认。证据2中时某、孙彦兵2015年7月6日共同出具的1000元借条，何五生认可时某、孙彦兵系工地工作人员，在红旗渠公司出具的借惠民公司现金明细中亦有记载，对其证明力予以确认；时某2018年2月14日出具的63550元借条和2019年2月1日借款明细表1份，何五生认可时某系工地工作人员，并附有工资发放明细，对其证明力予以确认；2017年10月16日、2018年5月28日马和平借款各2000元借条，2018年5月28日王来只借款2000元借条，有时某出具的工资欠条相印证，对其证明力予以确认；加盖有红旗渠公司或者红旗渠公司财务专用章的收据，虽红旗渠公司不予认可，但部分收据时某、孙彦兵作为经手人在收据上签字，注明了借款用途，附有相应取款人签字支票存根，部分款项在红旗渠公司出具的借惠民公司现金明细中亦有记载，对其证明力予以确认；2013年6月6日何五生出具的200000元借条，有红旗渠公司加盖财务专用章和何五生签字的收据、红旗渠公司出具的借惠民公司现金明细中亦有记载，对其证明力予以确认；2016年2月3日、2016年2月5日泰宏建设发展有限公司加盖印章、何五生作为经手人在收据上签字的各300000元单据，300000元系14、15号楼工资，300000元系7、8号楼工资，有孙彦兵签字的支票存根和红旗渠公司出具的借惠民公司现金明细予以佐证，对其中300000元予以确认；关于因维修支出费用的单据未经发包人签字认可，对其证明力不予确认；鹤壁市山城区市场发展中心借款既未提供相关施工合同也无发包人对工程款项的确认，对其证明力不予确认。证据3证人时某出庭作证，何五生认可其系工地工作人员，且其证言与其他证据能相互印证，对其证明力予以确认。证据4证人张某证言无充分有效证据相印证，对其证明力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见,本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：2011年8月19日，何五生与案外人时新签订《补充协议》，将涉案工程转包给时新施工。2015年7月6日时某、孙彦兵共同借款1000元，2018年2月14日时某借款63550元、2019年2月1日借款20000元，2017年10月16日、2018年5月28日马和平借款各2000元，2018年5月28日王来只借款2000元，2017年2月15日红旗渠公司出具收据收到5000元、2016年5月26日出具收据收到10000元、2015年5月28日出具收据收到60000元、2015年7月31日出具收据收到633000元、2013年2月5日出具收据收到550000元（借据为600000元）、2013年6月6日红旗渠公司、何五生出具收据借条借款200000元，2016年2月3日泰宏建设发展有限公司、何五生出具收据收款300000元，以上共计1848550元（1000元+63550元+20000元+2000元×2+2000元+5000元+10000元+60000元+633000元+550000元+200000元+300000元=1848550元），系惠民公司就涉案工程支出的工程款。本院认为，关于上诉人惠民公司所提出的红旗渠公司将涉案工程违法转包何五生，何五生转包案外人时新，何五生不是涉案工程的实际施工人，无权要求给付工程款，部分工程未完工、部分工程存在严重质量问题，惠民公司支付工程款以及垫付农民工工资共300万元，应予扣除，判决惠民公司承担诉讼费和鉴定费错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鹤壁市山城区长风中路办事处作为发包方与承包方红旗渠公司签订建设工程施工合同，约定由红旗渠公司承建鹤壁市山城区滨河花园小区1-16号楼工程，红旗渠公司将其中14、15号楼分包给何五生施工。该工程建设方由鹤壁市山城区长风中路办事处变更为惠民公司，即惠民公司为涉案工程的发包人。红旗渠公司将涉案工程违法分包给不具备施工资质的何五生，认可何五生为实际施工人，何五生将涉案工程转包案外人时新并不影响其实际施工人身份的认定。涉案工程已经竣工验收，惠民公司主张部分工程未完工、部分工程存在严重质量问题，既未提供充分有效证据予以证明，就维修费用也未提出反诉，可另行主张权利。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况决定。惠民公司在本案诉讼中作为支付工程款的主体，分担本案诉讼费和鉴定费并无不当。上诉人惠民公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。经重新核算，惠民公司就涉案工程14、15号楼应当支付何五生工程款2869176.45元（18390048.45元-13672322元-1848550元=2869176.45元），对此本院予以支持，超过部分不予支持。综上所述，上诉人惠民公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初1354号民事判决；二、鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付何五生工程款2869176.45元；三、驳回何五生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44542元，鉴定费80000元，共计124542元，由何五生负担48796元，鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司负担75746元。二审案件受理费44542元，由鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司负担27090元，何五生负担17452元（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一九年十一月二十二日书记员  张立平