河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6466号 上诉人（原审被告）：河北省广悦房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区光明北大街59号。 法定代表人：权长山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑艳辉，河北升阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹龙科，河北升阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈海燕，男，1963年6月11日出生，汉族，住河北省涉县。 委托诉讼代理人：杨和平，男，1954年11月29日出生，汉族，住河北省涉县。 上诉人河北省广悦房地产开发有限公司（以下简称广悦公司）因与被上诉人陈海燕商品房买卖合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广悦公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项即“广悦公司赔偿陈海燕损失人民币90000元”；2.本案一、二审案件受理费用由陈海燕承担。事实和理由：一、本案系因刑事判决未适用刑法第46条规定判决退赔或者返还而引发的纠纷，并不是纯粹的房屋买卖合同民事纠纷，一审判决将该案作为一般的民事纠纷予以判决，混淆了刑事与民事的法律关系，适用法律不当，判决结果导致法律适用相互矛盾和冲突。应该适用《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，判决退赔。 陈海燕答辩称，广悦公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 陈海燕向一审法院起诉请求：判令广悦公司履行2014年6月27日双方认购合同，并承担违约造成的损失20万元。后变更诉讼请求，要求广悦公司退还11万元并赔偿9万元，诉讼费用由广悦公司承担。 一审法院认定事实：2014年广悦公司发广告出售泰和阳光小区住宅楼，陈海燕按每平方米3000元价格认购广悦公司12号楼两套房，一套是12-1-1601号，交款204920元。另一套12-2-1603号房，面积119.4平方米，首付11万元，广悦公司给陈海燕二张收据，分别写有“入账时间2014年6月27日、交款单位12-2-1603陈海燕现金壹万元整”，另一张收据写有“入账时间2014年8月18日、交款单位12-2-1603陈海燕现金壹拾万元整”。陈海燕称“到第二期付款期间，陈海燕去泰和阳光工程部缴购房款，找不到广悦公司。到涉县建设局找县主管部门说：人跑了管不了，三年后房价上涨，广悦公司又回来重新开发”。2018年7月23日陈海燕与广悦公司签订了泰和阳光认购协议书，陈海燕以平方米3000元的价格购买了广悦公司12-1-1601号房。广悦公司称“陈海燕诉状称广悦公司跑路不是事实，当时因为广悦公司公司的法定代表人被公安机关采取措施，并不是跑路……收到过11万元。被涉县人民法院判决非法经营后，广悦公司经与认购方协商一致的签订了购房合同，没有协商一致的没有签订购房合同”。经一审法院调解未果。 另查明：一审法院于2016年3月30日作出的现已经发生法律效力的（2016）冀0426刑初40号刑事判决书写有“经审理查明，广悦公司开发的涉县泰和阳光住宅小区项目，由该公司总经刘建华负责工程建设，2013年4月该项目办理了《国有土地使用证》，但在没有依法取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》的情况下违反规定开工建设。2014年6月份，权长山、项目负责人刘建华及公司中层人员明知该项目的《商品房预(销)售许可证》尚未办理，经开会讨论，权长山决定以每平方米3000元左右的价格推出30套优惠房源，对外销售在建的房屋，由刘建华负责销售并且制定相关的优惠政策。2014年7、8、9三个月共对外销售住房31套(户），共计3485.6平方米，销售价款共计778.1757万元，所受款项用于该公司的支出。……依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：广悦公司犯非法经营罪，判处罚金20万元；权长山犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20万元……”。该刑事案案卷中《泰和.阳光销售明细》写有“买受人陈海燕，房号12-1-1601，订房日期2014-6-27，预售面积119.4，销售单价3000元，总房款358200元，付款方式60%返，交款日期2014-7-28，已付款214920元”；“买受人陈海燕，房号12-2-1603，订房日期2014-6-27，预售面积119.4，销售单价3000，总房款358200元，付款方式60%返，交款日期2014-8-18，已付款110000元”，陈海燕交款214920元的12-1-1601号房，2018年广悦公司与陈海燕签订认购协议；陈海燕交款110000元的12-2-1603号房，广悦公司以没有协商一致、没有签订购房合同，形成诉讼。 一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，本案广悦公司在宣传销售该楼盘房屋并收取陈海燕购房款110000元时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实存在，广悦公司犯非法经营罪，被追究刑事责任。在广悦公司具备售房条件后，以没有协商一致，没有与陈海燕签订购房合同，陈海燕请求返还已付购房款110000元、赔偿损失90000元，符合有关规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，判决：一、广悦公司返还陈海燕已付购房款人民币110000元；二、广悦公司赔偿陈海燕损失人民币90000元。以上一二项限广悦公司于判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费4300元，由广悦公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，行为人以法人名义订立合同的行为被刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求行为人承担民事责任，属于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。根据涉县人民法院已生效的（2016）冀0426刑初40号刑事判决，广悦公司因其未依法取得相关证照进行相关项目建设和经营销售，构成非法经营罪被处以刑罚。陈海燕作为购房合同相对人提起本案民事诉讼，请求广悦公司返还已付购房款并赔偿损失，本案作为与上述刑事案件分别审理的民事案件，应当依照民事纠纷相关法律及司法解释规定进行审理。因出卖人的原因导致买受人无法取得房屋的，买受人有权请求赔偿相应的损失，陈海燕所主张的购房损失系因广悦公司的不法行为导致，原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决广悦公司返还购房款及赔偿损失，适用法律并无不当。本案并非刑事附带民事诉讼案件，广悦公司认为本案应当适用我国刑事法律规范的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，广悦公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由河北省广悦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 颖 审判员 梁兴元 审判员 谢 珂 二〇一九年十一月二十二日 书记员 李 鲜