广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0702民初2255号 原告（反诉被告）：建材桂林地质工程勘察院有限公司（原桂林中非基础工程有限公司），住所：桂林市翠竹路南一巷6号。统一社会信用代码：914503001988542622。 法定代表人：贺行良，总经理。 委托代理人：熊伟，广西（同望）律师事务所律师。 委托代理人：陈桂星，男，公司员工。 被告（反诉原告）：广西中廷置业投资有限责任公司，统一社会信用代码：91450700552267029T，住所：钦州市扬帆大道11号东方豪庭5栋2104号房。 法定代表人：钟丽，执行董事。 委托代理人：粟英臻，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托代理人：叶欣，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）建材桂林地质工程勘察院有限公司（以下简称桂林公司）诉被告（反诉原告）广西中廷置业投资有限责任公司（以下简称中廷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月27日立案受理后，适用普通程序分别于2018年9月13日、2019年3月8日、2019年7月19日公开开庭进行了审理。原告桂林公司的委托代理人熊伟、陈桂星及被告中廷公司的委托代理人粟英臻、叶欣到庭参加诉讼。在诉讼过程中，原、被告均申请对涉案工程造价、质量等进行司法鉴定，期间从本案审限中予以扣除。原告桂林公司申请对被告中廷公司的财产予以保全，中廷公司亦申请对桂林公司的财产进行保全。本案现已审理终结。 原告桂林公司提出如下诉讼请求：判决解除合同编号为SG2016-NN009的《基坑支护工程施工合同》，判令被告中廷公司向原告桂林公司支付工程款1038448.22元，判令被告中廷公司向原告桂林公司支付逾期利息437100元（利息计算：2016年5月12日暂计至2018年8月31日，按月利率2%计算；从2018年9月1日起至还清之日止，按上述方法计算）；本案的诉讼费用由被告承担。 主要事实及理由：2016年4月，原桂林中非公司与被告中廷公司签订编号为SG2016-NN009《基坑支护工程施工合同》，合约定：由桂林公司承包中廷发包的钦州市文化和新闻出版局宿舍大院危旧房改住房栅区改造项目基坑支护工程，工作内容为上述项目基坑支护工程基坑的设计图所包含的内容，承包范围系该项目设计图的基坑支护加固工程。合同约定总包干价150万元。合同签订后，原告垫付资金于2016年5月7日进场施工。2018年1月25日，被告中廷公司未经验收结算擅自占有并回填使用涉案工程。经原告催收欠款，被告只支付至工程款461551.78元，其中43万元为被告支付至原告帐户，另外31551.78元由被告支付现场电费及钩机台班费等。原告认为抵扣的工程款，至此，被告实际尚欠工程款1038448.22元未付。原告认为，由于被告没有按约定支付工程款，则应按拖欠的工程款的2%的月利息支付给原告。为此，原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的合法诉求。 被告（反诉原告）中廷公司辩称，由于本案为原告违约，故涉案合同应予以解除。原告诉请的工程款及利息，理由不成立，因为原告没有完成工程，诉请的工程款付款条件没有成就，原告也没有按施工方案进行施工，已完成的部分工程质量也不合格，没有达到止水和降水的作用，经过通知整改也没有整改。由于本案工程为临时辅助性工程，回填不等于提前使用，更不等于认可施工质量合格，故请求驳回原告的诉讼请求。同时，由于支护工程质量不合格导致工期延误和其他方面的损失，被告据此提起反诉，要求判决桂林公司返还工程款461551.78元，并支付利息25385.35元（利息从2017年9月5日暂算至2018年8月5日止，按年利率6%的标准计算，以后续计至还清之日止），判决桂林公司赔偿中廷公司损失2543287.56元，本案诉讼费用由桂林公司承担。 反诉被告桂林公司辩称，反诉原告中廷公司的反诉请求，无事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。理由如下：反诉原告中廷公司应按合同进度支付工程款，但中廷公司迟延付款属于持续违约，合同约定开工日期和完工日期约定不明，中廷公司未经验收擅自使用涉案工程，桂林公司不承担逾期竣工违约责任。现中廷公司在涉案工程未经验收情况下擅自使用又存在部分工程严重问题为由提起反诉，所请求无事实和法律依据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求及焦点问题依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方没有异议的证据，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，以及举证、质证情况，本院确认以下法律事实： 中廷公司因开发建设钦州市文化和新闻出版局宿舍大院危旧房改住房栅区改造项目，将项目中的基坑支护工程发包给桂林公司建设施工，双方于2016年4月签订编号为SG2016-NN009的《基坑支护工程施工合同》。合同主要约定：工程采用包工包料，总承包干价为150万元承包施工，工期为45天，工程施工范围为工程设计图纸的基坑支护加固工程；中廷公司向桂林公司提供相应的地质勘查报告和施工图纸；桂林公司在图纸会审和设计交底后提供施工组织设计（施工方案）和工程进度计划，中廷公司3日内审核确定，逾期保视为已经认可；桂林公司按进度向中廷公司提交已完成的工程量（包括施工图纸、设计变更、图纸会审、洽谈、会议纪要、签证等有关资料按实际计算工程量）报告，中廷公司应在接到报告之日起五日内进行审核，逾期视为认可。如在施工期间遇到：…如遇设计变更、甲方未按合同支付工程款等，甲方给予工期相应顺延；工程款支付按工程进度支付：第一次付款时间为设备进场正常施工5日后，支付合同总价10%即15万元；第二次付款时间为完成支护桩及止水后，发包人按承包人完成的工程量的40%向承包人支付工程款，第三次付款时间为本基坑工程完成，经双方确认工程量之日起七日内按完成的工程量的65%向乙方支付工程款，第四次付款时间为工程验收合格之日起7天内支付至95%工程款；第五次付款时间在土建工程至±0完成后付完100%的工程款。如甲方不按照上述时间节点支付对应工程款，由甲方按所拖欠工程款按月利率2%支付利息给乙方。附件工程量清单中对降水井约定根据现场开挖后实际水量情况而定，若水量大有必要，再另计补充。合同签订后，桂林公司依约于2016年5月7日进场组织进行相应施工。2016年6月3日，中廷公司按合同约定支付10%工程款即15万元，嗣后分别于2016年11月15日支付5万元、于同年11月23日支付5万元、于同年12月2日支付3万元、同年12月6日支付5万元、于2017年9月5日支付10万元。工程施工过程中，因实际施工情况需要，双方组织专家对原设计施工方案进行了相应修改、评审。2017年11月1日，中廷公司的工程底板施工完毕，桂林公司要求进行验收，中廷公司以工地东北角未完全施工及基坑未达到止水、降水效果为由拒绝进行验收。期间，中廷公司将基础工程发包给广西环城建设集团有限公司施工。嗣后，环城公司退出工程施工，由钦州市建设工程有限公司进行承包施工。钦州市建设工程有限公司向中廷公司提出：抬高基础标高、加快基础进度及缩短工期，将桩基础改为独立基础上+局部筏板、要求原中非公司支护单位尽快完成东北角的封闭，达到施工作业条件及止水效果。中廷公司和钦州市建设工程有限公司没有将该意见通知原中非公司。钦州市建设工程有限公司基础工程施工期间，一直使用桂林公司所完成施工的基坑支护直至±0后。2018年1月25日，工程完成至±0后，中廷公司对基坑进行了回填。 另查明，桂林公司未完成东北角30米基坑施工。桂林公司确认中廷公司代原中非公司支付现场电费及钩机台班费等31551.78元。双方确认中廷公司已支付工程款为461551.78元。 在诉讼过程中，桂林公司申请对东北角30米基坑施工的工程造价进行鉴定，中廷公司对基础形式从桩基础改为柱下独立基础+局部筏板增加的费用进行鉴定，本院依委托广西金朋工程造价咨询有限公司对上述申请事项进行相应鉴定，该公司作出金朋价鉴函【2019】05-004号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：1、基础形式从桩基础改为柱下独立基础+局部筏板增加的费用为1158226.2元；2、东北角30米基坑施工的工程造价为199115.04元。 中廷公司申请对桂林公司施工方法、工艺和所完成的工程的质量是否符合设计要求进行鉴定，经本院司法技术管理室委托钦州市中级人民法院司法技术管理部门咨询后，认为广西高院及钦州中院司法鉴定名册中无相应资质的机构符合鉴定要求，且中廷公司亦没有向本院提供可进行该项鉴定事宜的机构。遂后，本院司法技术管理部门终止该项鉴定事宜。 以上事实，有基坑支护工程施工合同、施工记录、设计图、会议纪要、工程联系单（函）、设计变更通知单、施工方案、照片和工程造价鉴定报告等证据及原、被告在庭审中的陈述在案附卷予以证实，本院予以确认。 本院认为，本案工程系临时性辅助工程，桂林公司是具有基坑支护施工资质的公司，中廷公司将工程的基坑支护工程发包给桂林公司承包施工，双方签订的基坑支护工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，为合法有效合同。双方应按合同约定履行各自义务，否则应承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案业已查明，案涉工程双方没有进行过验收，但中廷公司已实际使用至土建±0，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。由于案涉工程为建设工程的辅助项目，其目的在于使基础工程顺利施工，诉讼中，桂林公司则辩解承建工程已经基本完工，可达到设计要求的基坑支护和止水、降水作用，不存在质量问题，中廷公司为证明其主张，向本院递交了鉴定申请，申请对桂林公司施工方法、工艺和所完成的工程的质量是否符合设计要求进行鉴定，但由于中廷公司的申请没有合适的机构进行鉴定，导致本次对外委托鉴定终结。而且基坑支护使用期限为一年，中廷公司已在主体工程达±0后将基坑回填，致使不能提供必要的鉴定材料，故中廷公司由于未能提供证据证明该工程存在质量问题，其主张工程质量问题的诉请，证据不足，本院不予支持。综上，涉案工程应视为已竣工验收合格，桂林公司作为承包人已依合同履行了施工义务，其可依合同约定要求发包人即中廷公司支付相应工程款，故原告桂林公司要求被告中廷公司支付工程款的诉请，合法有理，本院予以支持；同理，反诉原告中廷公司反诉要求反诉被告桂林公司返还工程款的诉请，于法无据，本院不予支持。依据合同约定，桂林公司完成工程施工后，中廷公司应支付给桂林公司工程款为150万元，但桂林公司尚有东北角30米未完全完成工程，根据鉴定意见，该段工程造价为199115.04元，根据公平原则，桂林公司实际完成的工程造价为1300884.96元（150万元-199115.04元）。由于中廷公司已支付461551.78元，故中廷公司尚欠桂林公司工程款为839333.18元。 由于原告已履行了施工义务，被告亦使用了建设成果，并在基坑支护完成其应有的作用后进行了回填，双方之间的合同已经履行，故原告请求解除《基坑支护工程施工合同》，于法无据，本院不予支持。 对于原告桂林公司主张逾期付款利息。依据“利息从应付工程价款之日计付。没有约定的或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日起视为应付款时间”的规定，虽然双方约定工程款按进度付款，但从现有证据上无法确认实际准确时间，由于被告中廷公司一直在使用桂林公司完成的工程成果，并于2018年1月25日回填基坑，据此，可推定工程已经最迟在2018年1月25日前交付给中廷公司。故原告主张的利息应从2018年1月25日起计算为宜。 对于反诉原告中廷公司反诉要求桂林公司赔偿损失的请求问题，反诉原告主张基础形式从桩基础改为柱下独立基础+局部筏板是反诉被告所施工的基坑支护工程没有达到止水降水作用而造成的，故该部分增加的费用应由反诉被告承担。中华人民共和国行业标准《建筑基坑技术规程JGJ120-2012》对基坑支持的定义为：为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，基坑采用的临时性支档、加固、保护与地下水控制的措施。由于原告承包施工的工程为辅助性工程，并不属于主体工程，基坑支护主要作用就是保证基础部分安全施工，而中廷公司在庭审中承认基坑支护工程一直使用至主体±0以上，本案中的基坑支护工程已经基本发挥了其作用，而基础形成为主体工程内容，使用何种基础形式与地质、设计等有关，且中廷没有提供相应充足证据佐证基础形式改变是由于基坑支护工程造成的，故其将基础形式变更责任完全归责于反诉被告，明显有悖公平原则，对反诉原告要求反诉被告赔偿基础形式从桩基础改为柱下独立基础+局部筏板增加的费用，于法无据，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告赔偿过渡安置补偿费问题，由于反诉原告没有按约定支付工程款，反诉被告可依约定顺延工期，工程施工过程中因设计图纸修改、变更等原因，根据合同约定亦可顺延工期，由于反诉原告并没有提供相应充足证据佐证反诉被告存在严重延误工期的事实，故其请求赔偿延误工期造成的过渡安置费损失，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）广西中廷置业投资有限责任公司支付给原告（反诉被告）建材桂林地质工程勘察院有限公司工程款839333.18元； 二、被告（反诉原告）广西中廷置业投资有限责任公司支付给原告（反诉被告）建材桂林地质工程勘察院有限公司工程款利息（利息以欠款839333.18元为基数，从2018年1月25日起计至还清时止，均按月利率2%计算）； 三、驳回原告（反诉被告）建材桂林地质工程勘察院有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告（被告）广西中廷置业投资有限责任公司诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费17960元，反诉受理费15521元，保全费10000元，评估鉴定费16500元，合计59981元，由被告（反诉原告）广西中廷置业投资有限责任公司承担54593元，由原告（反诉被告）建材桂林地质工程勘察院有限公司承担5388元（原告预付25960元，被告预付34021元，被告中廷公司在履行义务时一并支付还给原告20572元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  何 锋 人民陪审员  黄锦政 人民陪审员  汤荟元 二〇一九年十一月六日 书 记 员  郑稚钟