营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0804民再19号原审原告：赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地：内蒙古赤峰市松山区新城临潢大街南大板路西六和大厦8号楼。法定代表人：李国栋，董事长委托诉讼代理人：李智君，内蒙古红城律师事务所律师委托诉讼代理人：孙玉峰，公司员工原审被告：辽宁金元房地产开发有限公司，住所地营口市熊岳镇幸福社区熊岳河路东55号（紫金湾商住小区A区3号楼东5号商网）。法定代表人：刘国庆，董事长委托诉讼代理人：李哲甲，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司与原审被告辽宁金元房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月20日作出（2017）辽0804民初2366号民事判决，驳回原审原告的诉讼请求。原审原告不服，提出上诉。营口市中级人民法院于2017年11月22日作出（2017）辽08民终3252号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，原审原告向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年11月23日作出（2018）辽民申3415号民事裁定，指令营口市中级人民法院再审。2019年5月15日，营口市中级人民法院作出（2019）辽08民再17号民事裁定，撤销营口市中级人民法院（2017）辽08民终3252号民事判决和本院（2017）辽0804民初2366号民事判决；发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员邢瑞担任审判长并主审，人民陪审员孟丽丽、苏思达参加评议，公开开庭进行了审理。原审原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司的委托诉讼代理人李智君、孙玉峰、原审被告辽宁金元房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李哲甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付拖欠工程款暂定2000万元，并自2012年5月24日起按同期银行贷款利率给付利息至付清之日止。2、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年7月26日原被告签订《建设工程施工合同补充协议》，2011年12月1日原被告签订《建筑工程施工合同》，由原告承建熊岳紫金湾住宅项目一期工程，建筑面积15万平方米，共计30栋。工程内容包括桩基础、土建、装饰、给排水、采暖、电气、消防、弱电预埋工程、合同价款及结算部分约定：本项目工程造价执行预决算方式，执行《2008辽宁省建设工程计价依据》及施工期间辽宁省、营口市有关预算文件的规定，其中材料、人工费、机械费调差执行同期辽宁省工程造价信息网。原告作为施工方完全依合同的约定进行了施工，经各方验收合格将涉案的工程移交给了被告，被告至少拖欠原告工程款二千万元。经原告多次催告，被告以种种理由不予决算。为切实维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》有关规定，请求人民法院依法公正裁决。被告辽宁金元房地产开发有限公司辩称，宏基公司无权向答辩人主张结算并支付工程款，答辩人开发建设的紫金湾项目一期17栋的实际施工方为张实海、张实江，宏基公司书面确认并明确表示不参与工程款结算，仅提供程序性的签章义务。我公司已经就《建设施工合同补充协议（二）》的约定，与实际施工方完成结算，宏基公司无权对工程款进行结算。宏基公司主张工程内容与实际施工存在矛盾，显然宏基公司并未实际施工。原审审理查明，2011年7月26日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，于同年12月1日签订《建设工程施工合同》（内附：若本合同与补充协议发生冲突时，以补充协议为准。以及工程款给付均以补充协议约定为准等约定），两份合同约定由原告承建熊岳紫金湾住宅项目一期工程。又查，原告承建后仅施工一期A区17栋，工程内容主要是土建工程，其他工程系由被告委托其他主体施工完成。该项目工程已经完成竣工验收等工作，并已移交被告。另查，被告称已经实际完成工程款结算，在支付足额工程款后，原告才出具了6张建筑业统一发票（额度为9364.561141万元）。原告庭审质证，实际收到工程款为8390.786636万元，发票出具系根据该工程公司内部分包人（孙国臣）要求为被告出具的。原审判决认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案系建设工程施工合同纠纷，原告作为施工方，对工程实际施工情况及其主张工程款欠付数额的依据需承担举证责任，现原告仅出示部分工程材料的复印件，并称无实物图纸及部分文件丢失，据以提出工程鉴定及调证申请。本院经审查认为，原告陈述的事实和申请缺乏合理性，亦无原始证据予以佐证，故本院不予采信。庭审中，原告自认诉争工程存在内部分包，系按照分包经理孙国臣的要求向被告出具的6张建筑业发票，并以该组发票中载明的工程款数额提出异议。因该组发票均系原告向被告开具的，现原告虽提出异议但未予举证证明其主张事实，故本院不予采信。此外，对于分包经理孙国臣在施工中是否存在部分工程款的实际给付结算，原、被告均未说明及举证，故本院无法予以审查确认。综上所述，原告的诉请证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费141800元，由原告负担。原告不服，提出上诉。营口市中级人民法院于2017年11月22日作出（2017）辽08民终3252号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审另查明，2011年9月29日，被告作为甲方，原告作为乙方，丙方为张实海、张实江，三方达成《建筑工程施工合同补充协议（二）》，载明：“关于熊岳紫金湾住宅项目一期工程，甲、乙双方签订《建设工程施工合同补充协议》，此项目的实际施工人为丙方。丙方与乙方属于挂靠关系，与签证等等后续问题以及结算事宜，三方达成协议如下：关于熊岳紫金湾住宅项目一期工程今后的施工签证等各方面手续以及竣工结算和工程款的给付均与乙方无关，由丙方与甲方直接进行，乙方配合完成程序性的签章义务，否则乙方承担因配合不及时而导致的一切损失”。甲、乙方、丙三方签字盖章。2012年4月16日，原告给被告出具一份《变更函》“至2011年10月份开始驻紫金湾项目部经理变更为张实江”。判决认为：根据原告与被告及张实海、张实江达成的《建设工程施工合同补充协议（二）》，证明“熊岳紫金湾住宅”项目一期工程实际施工人为张实海、张实江，张实海、张实江与原告系挂靠关系，原告并未实际参与工程建设。原告与张实海、张实江之间有关“挂靠费用问题业已结清”。该协议明确“熊岳紫金湾住宅”项目一期工程今后的施工签证等各方面手续以及竣工结算和工程款的给付均与原告无关，被告可以与实际施工人张实海、张实江直接进行工程款支付和竣工结算，因此原告作为原审原告主体不适格，原告无权要求支付工程款。原告要求调取的资料属于可以公开查阅的工程资料，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故原告的上诉请求不能成立。原审原告不服申请再审。辽宁省最高人民法院裁定指出：本案二审既已认定“宏基公司作为原审原告主体不适格，宏基公司无权要求金元公司支付工程款”，则应驳回起诉，但二审却以判决形式驳回原告诉讼请求，属适用法律不当。二审判决补充查明认定的《建设工程施工合同补充协议（二）》系本案宏基公司与金元公司及案外人张实海、张实江签订的协议，在张实海、张实江并非本案当事人的情况下，二审直接认定案外人张实海、张实江的相关权利义务，本案应查明宏基公司是否实际参与案涉工程施工及宏基公司是否有权主张案涉工程相关款项。指令营口市中级人民法院再审。营口市中级人民法院在再审裁定中指出：宏基公司与金元公司就“熊岳紫金湾住宅”项目一期工程签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议（二）》，其中，《建设工程施工合同补充协议（二）》系三方协议，签订的主体不仅包含本案双方当事人，还包括案外人张实海、张实江，宏基公司又向金元公司出具《变更函》载明紫金湾项目部经理变更为张实江，故案涉工程具体实际施工人及工程管理人员不清，本案应查明宏基公司是否实际参与案涉工程施工及是否有权主张案涉工程相关款项。再审过程中，原审被告辩称，一、宏基公司无权向答辩人主张结算并支付工程款。1、答辩人开发建设的紫金湾项目一期17栋的实际施工人为张实海、张实江，宏基公司书面确认并明确表示不参与工程款结算，仅提供程序性的签章义务。根据答辩人、宏基公司、张实海、张实江于2011年9月29日签订的《建设施工合同补充协议》（二）》，该协议的真实性已在二审庭审中确认。通过协议内容可知，宏基公司与张实海、张实江仅为挂靠关系且挂靠费用问题业已清结。宏基公司不再参与竣工结算和工程款支付等，由答辩人与张实海、张实江直接结算。宏基公司配合完成程序性的签章义务。各方对于实际施工、工程款支付、竣工结算已作出了明确安排。宏基公司没有权利向答辩人主张任何与工程有关的权利。宏基公司并未向通常施工方向建设单位先行口头或书面请求支付工程款，而是在工程结束5年之后向法院提请诉讼的行为，以及答辩人提出诉讼时效问题时过激的抗辩也反映了宏基公司自知理亏和存在取得不当得利的侥幸心理。2、答辩人已经就《建设施工合同补充协议》（二）》的约定，与实际施工人完成结算，宏基公司无权对工程款进行结算。由于《建设施工合同补充协议》（二）》明确约定，答辩人可以与实际施工方直接进行工程款支付和竣工结算，因此，宏基公司无权要求答辩人支付工程款。有关工程款的支付也是答辩人与实际施工方之间的事宜，宏基公司无权干涉。更何况余下工程款已与实际施工方结算完毕，没有未结工程款。二、宏基公司主张工程内容与实际施工存在矛盾，显然宏基公司并未实际施工。答辩人所开发建设的紫金湾项目一期17栋，宏基公司虽为项目施工单位，但是并非实际施工方，宏基公司并未实质参与工程建设，宏基公司对项目施工完全不了解。1、挂靠宏基公司的实际施工方仅施工的紫金湾项目一期17栋，而非起诉状中提到的30栋。2、宏基公司自称该工程属于内部分包，但是宏基公司无法提供有关内部分包的任何证据，同时宏基公司也提供不出应由施工方保留的施工文件。这是因为宏基公司根本就不参与实际施工，仅作为实际施工方挂靠单位之存在，唯一参与的是向建设单位开具建筑发票赫尔协议提供工程款支付通道。3、按宏基公司起诉状中主张利息的时间点2012年5月24日计算，宏基公司认为答辩人应当在2012年5月24日就应当支付全部工程款，但是截止到宏基公司起诉答辩人之前，宏基公司从未向答辩人主张过支付工程款，即使每年审计需要的询证函都没有向答辩人发送过，这有悖常理。综上，因为宏基公司在项目承建中仅起到协助实际施工方张实海、张实江办理施工单位手续、提供签章、发票的程序性义务。宏基公司、答辩人以及实际施工方之间根据《建设施工合同补充协议》（二）》的约定履行各自义务，根本就未参与具体实际施工。经再审审理查明，2011年7月26日，原审原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，于同年12月1日签订《建设工程施工合同》（内附：若本合同与补充协议发生冲突时，以补充协议为准。以及工程款给付均以补充协议约定为准等约定），两份合同约定由原审原告承建熊岳紫金湾住宅项目一期工程。原审原告承建后仅完工一期A区17栋工程，工程内容主要是土建工程，其他工程系由原审被告委托其他主体施工完成。该项目工程已经完成竣工验收等工作，并已交付。2011年9月29日，原审被告作为甲方，原审原告作为乙方，丙方为张实海、张实江，三方达成《建筑工程施工合同补充协议（二）》。协议载明：“关于熊岳紫金湾住宅项目一期工程，甲、乙双方签订《建设工程施工合同补充协议》，此项目的实际施工人为丙方。丙方与乙方属于挂靠关系，现乙方与丙方关于挂靠费用问题业已结清，关于该工程施工与签证等等后续问题以及结算事宜，三方达成协议如下：关于熊岳紫金湾住宅项目一期工程今后的施工签证等各方面手续以及竣工结算和工程款的给付均与乙方无关，由丙方与甲方直接进行，乙方配合完成程序性的签章义务，否则乙方承担因配合不及时而导致的一切损失”。落款处甲、乙双方盖章，丙方签字。2012年4月16日，宏基公司出具变更函变更“张实江为项目经理”。张实江于2012年5月30日与金元公司签订“关于外墙保温材料及辅料的规定”，6月3日，签订“关于楼梯踏步材料及楼梯间面砖的规定”，6月9日，签订“关于屋面瓦材料的规定”，6月16日签订“关于电气线缆及开关、插座材料的规定”。7月25日，以金元公司为甲方，赤峰宏基建筑（集团）有限公司紫金湾项目部为乙方，签订备忘录，载明：乙方于2012年7月16日进入甲方工地的屋面瓦，鉴于此产品的质量及色泽与甲、乙双方确定的封样不符，甲方应拒绝使用。但考虑到乙方将承受的损失和工期问题，经甲方研究决定勉强同意使用。如屋面瓦在使用过程中或工程结束发现质量问题而给甲方造成的经济损失全部由乙方承担。10月20日签订“紫金湾A区部分电气材料供应方式的补充说明”。2012年8月30日，张实海与金元公司及曲洪波、迮连胜签订协议，协议载明：由于资金周转的需要，由曲洪波、迮连胜二人垫付给张实海建设的紫金湾项目工程款940万元（汇入张实海个人银行卡）和现金4738173元，共计14138173元。双方及曲洪波、迮连胜共同认为此款为金元公司支付的工程款项。垫支的工程款由金元公司支付给曲洪波、迮连胜。以上协议双方及曲洪波、迮连胜共同认可。2013年4月7日，宏基公司给金元公司出具了14138173元的专用收款收据。另查，原审被告称已经实际完成工程款结算，原审原告截止2015年4月30日先后给原审被告出具了6张建筑业统一发票（面额为9364.561141万元）。原审原告质证称实际收到工程款为8390.786636万元，差额为973.774505万元。上述事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设施工合同补充协议（二）》、变更函、发票、专用收款收据、张实江与金元公司签订的协议、相关规定、备忘录及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案系建设工程施工合同纠纷，原审原告主张原审被告给付工程款，其应对工程实际施工及其主张工程款欠付数额承担举证责任，现原审原告仅出示《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、建筑业统一发票，并称无实物图纸及部分文件丢失，据以提出工程鉴定及调取证据申请，而原审被告提供的《建设施工合同补充协议（二）》、变更函，能够证明原审原告、原审被告及张实江、张实海三方签订的协议，对工程款的结算及签证等内容已作出约定，明确工程的施工签证等各方面手续及竣工结算和工程款的给付均与原审原告无关，由原审被告与张实江、张实海直接进行，原审被告提供的原审原告出具的经理变更为张实江的“变更函”以及原审被告与张实江此后签订施工过程中的相关规定、协议，可以证明原审被告已按该协议履行了相关义务，故原审原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。对于原审被告的答辩意见本院予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原审原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费141800元，由原审原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  邢 瑞人民陪审员  孟丽丽人民陪审员  苏思达二〇一九年十一月二十八日书 记 员  杨丹凤