山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2565号上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：战美艳，女，1962年10月23日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：赵强国，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，董事长。委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇韶宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人战美艳、龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建一局上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判准予对龙口市九里城23号楼1-703号房屋的执行。2.一、二审诉讼费由战美艳、华霖公司承担。事实和理由：一、中建一局要求对涉案房产予以强制执行符合法律规定，一审法院驳回中建一局的诉讼请求没有法律依据。烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初80号民事调解书中明确约定，在华霖公司未履行给付欠款和利息的情况下，中建一局可向法院申请强制执行。二、战美艳、华霖公司在一审中提供的证据不能证明战美艳对涉案房产享有足以排除强制执行的实体权利，一审法院对相关事实的认定没有证据证实，支持战美艳排除强制执行的诉讼主张没有法律依据。1.战美艳在一审中提交的涉案房屋认购协议，在形式上不符合商品房买卖合同的基本构成要件，性质上仅是就不动产买卖达成的意向性协议，不应当作为认定战美艳、华霖公司之间存在商品房买卖关系的依据。一审法院认定认购协议具有买卖合同性质的意见既不符合房地产交易市场实际，也不符合法律规定。2.战美艳关于涉案房屋价款支付的证据表明，战美艳并没有按照认购协议书履行付款义务，一审法院认定战美艳支付了全部购房款属于事实认定错误。3.战美艳并未对华霖公司提出明确的网签备案要求，表明战美艳并不重视此事，并且未进行网签备案也是导致涉案房屋被法院查封的主要原因，对此应由战美艳承担不利的法律后果。4.战美艳未提供证据证明涉案房屋在法院查封前交付。其提供的物业服务合同及物业费收据等无法证实房屋交付时间的真实性。5.对涉案房屋是否享有排除法院执行的民事权益，应由战美艳承担相应的举证责任，且根据战美艳的身份证载明的住址能判定战美艳应当拥有拆迁安置房。三、战美艳主张购买的涉案房屋系华霖公司以该房屋抵顶给案外人康锡山后再次转让，在一审诉讼中战美艳及华霖公司均未提供证据证明康锡山与华霖公司之间存在直接的施工合同关系，同时即使战美艳主张的涉案房屋交易事实属实，该房屋的交易过程在本质上属于以房抵债后的债权转让关系，该法律关系并不能优先于中建一局对华霖公司享有的建设工程施工合同债权。综上，战美艳提出的执行异议事实及理由并不能排除对涉案房屋的强制执行。战美艳辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分。一审中，战美艳提交了涉案房屋认购协议书、购楼收据、华霖公司与龙口市海峡建安装饰工程有限公司（以下简称海峡建安公司）建设工程施工合同、康锡山与海峡建安公司签订的承包合同，以房抵工程款审批表等诸多证据，与华霖公司提交的证据能相互印证，一审法院据此认定战美艳对涉案房屋享有排除强制执行的物权期待权，认定事实清楚，证据充分。2.一审判决适用法律正确。在中建一局没有提交足以反驳的相反证据的情形下，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十九条驳回其诉讼请求，适用法律正确。中建一局向一审法院起诉请求：1.准许对龙口市九里城23号楼1-703号房屋的执行；2.由战美艳、华霖公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：关于中建一局与华霖公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院在审理过程中进行诉讼保全，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，冻结华霖公司银行存款3000万元或查封相应价值的其他财产。2016年6月17日，一审法院依据该裁定，向龙口市房管部门发出(2016)鲁06民初字第80-1号《协助执行通知书》，由该部门协助查封了华霖公司名下的包括案涉龙口市九里现代城23号楼1-703号房产在内的系列房产。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，中建一局与华霖公司于2017年7月11日自愿达成调解协议：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元，（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元；二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局可向法院申请强制执行；三、中建一局于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元，减半收取为158091元，由中建一局负担78091元，华霖公司负担80000元，保全费5000元华霖公司负担。该调解书生效后，华霖公司未履行生效法律文书确定的义务，经中建一局申请，一审法院立案执行。战美艳向一审法院提出执行异议。一审法院于2018年9月21日作出（2018）鲁06执异88号执行裁定：中止对龙口市九里城23号楼1-703号房屋的执行。中建一局对该裁定不服，提起本案诉讼。华霖公司已取得涉案房屋所属楼房的商品房预售许可证。当事人对战美艳是否依法取得涉案房屋的民事权益，足以对抗执行有争议。战美艳认为其取得了涉案房屋的相关民事权益，足以对抗执行。战美艳提交证据如下：证据一：1.2015年12月24日九里城以房抵工程申请表复印件，2.收据复印件各一份，证明：华霖公司因九里城24#、25#西网点工程欠案外人海峡建安公司（康锡山）工程款，2015年12月24日同意选择房源23幢1-703号，面积67.72平方米,总房款314898元，抵顶欠付工程款314898元，房主为战美艳，案外人康锡山于2015年12月29日向华霖公司出具314898元的收据。证据二：1.115401活期查询原件一份，2.康锡山收据原件一份及康锡山身份证复印件一份，证明：战美艳与案外人康锡山之间存在真实的交易关系，通过两次银行转账支付17万元，现金支付7万元，最终以总价款24万元从案外人康锡山处受让23楼1单元703室的财产权益，案外人康锡山也出具收据对付款金额予以认可。华霖公司欠康锡山工程款314898元，并以涉案房屋作价314898元抵顶二者之间的工程欠款，虽然康锡山以24万元的价格将涉案房屋售卖给战美艳，但是华霖公司为了财务作账抵顶工程款，故向战美艳出具了314898元的房款收据。康锡山也向华霖公司出具了314898元的收据，该收据上海峡建安公司加盖公章，康锡山系借用海峡建安公司资质进行施工。证据三：1.华霖?九里现代城认购协议书原件一份，2.华霖公司房款收据一张原件一份，证明：2015年12月30日华霖公司与战美艳就23号楼1单元703室签订《华霖?九里现代城认购协议书》，其具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且战美艳已通过向案外人康锡山支付款项的方式完成付款，华霖公司亦出具房款收据予以认可，故战美艳在查封前已有合法有效的书面买卖合同并支付全部房款，系涉案房屋的合法权利人。证据四：1.《住宅房屋使用说明书住宅房屋质量保证书》原件一份，2.物业服务协议原件一份，3.临时管理规约原件一份，4.装修管理协议书及附件装修管理规定原件各一份，证明：涉案房屋的竣工验收时间为2015年9月26日，实际交付时间为2015年12月30日，因此在法院查封前华霖公司已向战美艳交付了涉案房屋，战美艳亦在法院查封前合法占有该不动产，是涉案房屋的业主，房号为23幢1单元703号，建筑面积为67.72平方米。证据五：两张物业费收据原件各一份，证明：战美艳所购的华霖?九里现代城23号楼1单元703室商品房已实际入住。证据六：华霖公司与海峡建安公司签订的建设工程施工合同原件一份，海峡建安公司与康锡山签订的承包合同原件一份，证明:华霖公司与海峡建安公司就九里城一期24#西侧、25#西侧网点工程签订了建设工程施工合同，案外人康锡山是海峡建安公司指定的代理人，在华霖公司的工程中担任海峡建安公司的项目经理协助工程施工。证据七：康锡山借记卡（62×××20）查询原件一份及存款明细账一份，证明：战美艳于2018年7月19日通过尾号47330账户向康锡山尾号715520账户转账两次，一笔10万元，一笔7万元，与战美艳提供的银行流水相互印证，结合康锡山本人出具的收据证明战美艳与案外人康锡山之间存在真实交易关系。通过两次转账17万元及现金7万元，最终以总价款24万元从康锡山处受让23#1单元703室的财产权益。华霖公司提交了证据1.九里城以房抵工程申请表和收据原件各一份、证据2.海峡建安公司和康锡山2015年12月29日向华霖公司出具的证明、证据3.两份收款收据原件，证明：海峡建安公司根据以房抵债协议约定为华霖公司出具了工程款收据。2018年12月17日，一审法院会同中建一局、华霖公司及购买华霖公司商品房的相关住户，一同对现场进行了勘查并拍摄了照片。经勘查，本案23号楼一单元703号已经装修入住。另，一审法院到龙口市景致物业管理有限公司调取了战美艳第一次交纳物业费的记账凭证两张及物业公司单位明细账，以上单据显示战美艳于2016年4月12日开始缴纳物业费。一审法院认为，本案争执焦点是战美艳是否取得涉案房屋的民事权益，能否对抗中建一局的执行申请。《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产系华霖公司合法建造，战美艳尚未取得涉案房产的权属证书，因此其对涉案房产不享有所有权。《执行异议复议规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，首先，虽然战美艳所购房屋并非直接从华霖公司取得，而是购买的基于华霖公司与康锡山之间因施工合同关系而产生债权债务关系，而由华霖公司以房抵工程款的形式抵顶给康锡山的房屋。经审查，华霖公司与康锡山之间债权债务关系的真实性及存在以房抵工程款的事实，证据充分，事实清楚。中建一局虽然对此有异议，但是未提交相关证据予以反驳，一审法院对其主张不予采信。其次，战美艳与华霖公司签订的虽然是认购协议，但因该认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且华霖公司已经收受购房款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，依法应认定战美艳、华霖公司签订的为商品房买卖合同。认购协议是战美艳、华霖公司的真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法应认定为合法有效。再次，经一审法院到实地勘察，战美艳已经搬到涉案商品房屋入住，实际占有使用该涉案商品房屋，且中建一局无证据证明战美艳名下还有其他用于居住的房屋。战美艳已经支付了认购协议约定的全部购房款，且未能办理过户手续的责任不在战美艳。战美艳提交的证据足以证明其请求中止对龙口市九里城23号楼1-703号房屋的执行，符合法律规定，依法应予支持。中建一局请求准许对龙口市九里城23号楼1-703号房屋的执行，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条和第三百一十三条之规定，一审法院判决：驳回中建一局的诉讼请求。案件受理费6023元，由中建一局负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。战美艳提交了证据1.龙口市公安局东江派出所出具的常住户口登记表，用于证明其在户籍所在地没有住房；证据2.交房通知单、房屋钥匙发放表，用于证明涉案房屋被查封前已由战美艳合法占有。中建一局质证称，对证据1真实性无异议，对证明内容有异议，对证据2的真实性和证明内容均有异议。对上述证据的认证，本院将在说理部分一并予以阐述。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审法院认定战美艳对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益是否适当。对此，本院认为，首先，战美艳与华霖公司于2015年12月签订了合法有效的商品房买卖合同。战美艳与华霖公司签订的认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且华霖公司已经收受购房款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定战美艳、华霖公司签订的涉案协议属于商品房买卖合同。其次，战美艳在法院查封之前已经合法占有涉案房产。战美艳一审提交的证据表明涉案房产的实际交付时间为2015年12月30日，一审法院调取的战美艳第一次交纳物业费的记账凭证等证据显示，战美艳开始缴纳物业费的时间为2016年4月12日，均早于涉案房产的查封时间2016年6月17日。战美艳二审提交的证据与前述证据材料相互吻合，能够证明涉案房产的实际交付时间为2015年12月30日，本院予以确认。再次，战美艳已经支付全部购房款。涉案认购协议签订以前，案外人康锡山与华霖公司之间存在建设工程施工合同关系，华霖公司难以清偿所欠工程款时与康锡山签订顶房协议，将涉案房产在内的多套房产抵顶给康锡山，此后战美艳与华霖公司签订了相应的商品房买卖合同，并以华霖公司所欠康锡山的工程款抵顶购房款，作为实现各方权利义务平衡的一种交易安排。根据合同自由原则，这种交易安排应当得到司法的尊重，并且华霖公司也为战美艳出具了收款收据，应当认定战美艳已经支付全部购房款。最后，涉案房产未能办理过户手续并非出于战美艳自身原因。因此，战美艳请求中止对案涉房屋的执行，符合《执行异议复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，依法应予支持。中建一局对此虽有异议，但未能提供相应的证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果。需要说明的是，从法律逻辑上分析，作为案外人的房屋买受人若要排除普通债权的执行，可以选择适用《执行异议复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但是，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，均需要由房屋买受人提供证据证明其符合《执行异议复议规定》第二十八条关于无过错买受人物权期待权，或者第二十九条关于房屋消费者物权期待权的保护条件。鉴于战美艳已经符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，对于其是否符合第二十九条的相关规定，不再予以审查。一审法院适用《执行异议复议规定》第二十九条审理该案时将房屋消费者的部分举证责任分配给中建一局不当，但裁判结果正确，本院予以维持。综上所述，中建一局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6023元，由中建一局集团安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇一九年十一月二十七日法官助理刘鑫书记员闫旭冉