上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3933号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人周1，女，1992年2月10日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市。辩护人张辉，上海福一律师事务所律师。被告人杨某某，男，1991年12月5日出生，汉族，户籍地浙江省，住上海市浦东新区。辩护人孙新艳，上海市信本律师事务所律师。被告人周某2，男，1986年9月28日出生，汉族，户籍地安徽省池州市。辩护人王林伟，上海汉世律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕2496号起诉书指控被告人周1、杨某某、周某2犯非法经营罪，于2019年9月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员罗某某出庭支持公诉，被告人周1及其辩护人张辉、被告人杨某某及其辩护人孙新艳、被告人周某2及其辩护人王林伟到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2014年5月6日，中民数据科技(天津)有限公司(以下简称“中民公司”)成立，经营范围包括数据处理、数据技术开发等。该公司作为上海南准凯科技有限公司(以下简称“南准凯公司”)客户的报单渠道和资金通道，与中电投先融(天津)风险管理有限公司(以下简称“中电投公司”)对接，并自2018年8月起将客户投资购买个股期权的资金以购买股指期权形式向中电投公司进行报单、划款。2018年12月至2019年2月间，被告人周1、杨某某、周某2在明知南准凯公司等单位未经国家有关部门批准而从事股票、期权等业务的情况下，仍为南准凯公司开展上述业务提供帮助。其中，被告人周1协助南准凯公司实际经营人曾永彬(另案处理)管理中民公司日常经营，被告人杨某某负责客户订单信息整理、询价、报单及操作交易，被告人周某2负责根据被告人杨某某整理的客户订单信息向中电投公司转入客户权利金。经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资者通过南准凯公司入金人民币13,618,584.28元，165名投资者支付权利金人民币13,309,422元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关投资人陈述、证人证言、鉴定意见等书证，据此认为，应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任，三名被告人系从犯、有坦白情节，并建议法庭对三名被告人宣告缓刑。现提请法庭依法判处。庭审中，三名被告人及其辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名均没有意见。经审理查明：2014年5月6日，中民公司成立，经营范围包括数据处理、数据技术开发等。该公司作为南准凯公司客户的报单渠道和资金通道，与中电投公司对接，并自2018年8月起将客户投资购买个股期权的资金以购买股指期权形式向中电投公司进行报单、划款。2018年12月至2019年2月间，被告人周1、杨某某、周某2在明知南准凯公司等单位未经国家有关部门批准而从事股票、期权等业务的情况下，仍为南准凯公司开展上述业务提供帮助。其中，被告人周1协助南准凯公司实际经营人曾永彬(另案处理)管理中民公司日常经营，被告人杨某某负责客户订单信息整理、询价、报单及操作交易，被告人周某2负责根据被告人杨某某整理的客户订单信息向中电投公司转入客户权利金。经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资者通过南准凯公司入金人民币13,618,584.28元，165名投资者支付权利金人民币13,309,422元。2019年3月28日、3月29日、4月2日，被告人周1、杨某某、周某2先后被公安人员抓获到案。被告人周1、杨某某到案后如实供述了犯罪事实，被告人周某2在提起公诉前如实供述了犯罪事实。在本院审理期间，被告人周1在家属帮助下退出违法所得人民币3万元，并预缴罚金人民币3万元；被告人杨某某在家属帮助下退出违法所得人民币1.5万元，并预缴罚金人民币1.5万元；被告人周某2在家属帮助下退出违法所得人民币1.5万元，并预缴罚金人民币1.5万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.中民公司营业执照、国家企业信用信息公示系统查询信息、证人金某的证言，证实中民公司的基本情况。2.中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈上海南准凯科技有限公司等企业相关情况的函》、中国期货业协会《关于中电投先融(天津)风险管理有限公司试点业务予以备案的通知》，证实南准凯公司、中电投公司均无证券或者期货经营资质的情况。3.证人马某某的证言，中电投公司出具的《关于衍生品部不再开展个股场外衍生品业务的说明》、中国期货业协会《关于进一步加强风险管理公司场外衍生品业务自律管理的通知》，证实中电投公司因评级不满足开展个股场外衍生品业务的要求，自2018年8月3日起与中民公司合作的是股指期货期权而不是个股期权的情况。4.投资人牟传智、刘兰季、吴欣格等人的报案材料及相关转账凭证，证实南准凯公司采用拨打电话、微信聊天等手段，招揽投资人通过“启盈通”平台投资股票期权业务及中民公司是南准凯公司客户投资款资金通道的事实。5.上海市公安局浦东分局出具的搜查证、搜查及扣押笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、接受证据清单，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、证人丁某的证言，证实本案涉及非法经营数额的情况。6.上海市公安局浦东分局出具的工作情况、抓获经过，证实本案的案发及三名被告人的到案经过。7.上海市公安局浦东分局出具的全国常住人口查询，证实三名被告人的身份情况。8.三名被告人的供述。本院认为，被告人周1、杨某某、周某2违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当。被告人周1、杨某某、周某2均有坦白情节，周1、杨某某自愿认罪认罚，周某2当庭表示认罪认罚，在本案中三名被告人属于从犯且能退出违法所得并预缴罚金款，依法减轻处罚。辩护人所提对被告人减轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。本院为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人周1、杨某某、周某2犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。)二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币一万五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。)三、被告人周某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币一万五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。)四、在案的违法所得及作案工具依法予以没收。周1、杨某某、周某2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  陈 玮人民陪审员  余爱训二〇一九年十一月二日书 记 员  袁炜丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。