云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0402民初4126号原告：云南鲁玉建筑工程有限公司，住所地：玉溪市红塔区春和镇马桥村委会左井，统一社会信用代码：91530402697993611X。法定代表人：鲁自鱼，总经理。委托诉讼代理人：周楠，云南溪南律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李家雄，云南溪南律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：云南省玉溪市鹍鹏建筑工程有限公司，住所地：玉溪市红塔区大营街道赵栀村委会，统一社会信用代码：91530402217672182F。法定代表人：李永明，董事长。委托诉讼代理人：李亚敏，兴诚信法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。被告：玉溪市红塔区李棋街道山头社区居民委员会第三居民小组。负责人：杨茂兵，组长。被告：邓存元，男，1967年6月23日生，汉族，住玉溪市红塔区。原告云南鲁玉建筑工程有限公司（以下简称云南鲁玉公司）诉被告云南省玉溪市鹍鹏建筑工程有限公司（以下简称鹍鹏公司）、玉溪市红塔区李棋街道山头社区居民委员会第三居民小组（以下简称李棋山头三组）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月9日受理后，经被告鹍鹏公司申请，本院追加邓存元作为被告参与诉讼。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告云南鲁玉公司的委托诉讼代理人周楠、李家雄，被告鹍鹏公司的委托诉讼代理人李亚敏，被告李棋山头三组的负责人杨茂兵，被告邓存元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告鹍鹏公司向原告支付混凝土货款666470元及逾期付款违约利息79976元（违约金按月息2%，暂计自2019年2月11日至2019年8月10日）合计为746446元。同时判令被告按照月利率2%支付自2019年8月11日起至全部货款清偿之日止的违约金。2.判令被告李棋山头三组在应付工程款范围内对上述第1项诉请金额承担共同清偿责任。3.判令被告承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：2017年8月19日,原告与被告鹍鹏公司签署了《预拌混凝土购销合同》，合同约定由原告为被告鹍鹏公司负责施工的“团山二组统规联建工程”、“山头社区三组统规联建工程”提供预拌混凝土，合同还对混凝土价款、结算、付款方式、违约责任等事项进行了约定。此后，原告按约定在“团山二组统规联建工程”中供货，被告鹍鹏公司履行了货款支付义务。但在“山头社区三组统规联建工程”中，被告鹍鹏公司与被告李棋山头三组因工程款结算问题，导致被告鹍鹏公司未能按约定履行货款支付义务。2018年10月9日，为解决该项目混凝土付款问题，被告鹍鹏公司和李棋山头三组共同签署书面材料一份，其中被告李棋山头三组对被告鹍鹏公司承建的“山头社区三组统规联建工程”混凝土货款支付一事向原告进行承诺，由被告李棋山头三组直接向原告支付该混凝土货款并承担保证责任。后因税收及材料上涨，原告与被告鹍鹏公司又签订《预拌混凝土合同补充协议》，对混凝土价格进行调整。2019年1月底，原告完成了对该工程的混凝土供应任务。2019年6月23日经原告与被告鹍鹏公司项目负责人结算，该工程供应的混凝土货款总额为2943592.5元，扣除己付款2277122.5元，原告尚有货款666470未能收到，但至今被告未履行付款义务，现诉至法院望判如所请。被告鹍鹏公司辩称，被告邓存元是工程实际施工人，挂靠于其公司，该项目主体工程应由被告邓存元完成，本案涉及的混凝土货款也是期间产生的，只是后期收尾工程由其公司来完成。针对原告的诉讼请求应由被告邓存元来承担还款责任，也同意从李棋街道三资中心直接支付。其公司虽与原告签订合同，但具体事项是被告邓存元负责，其公司并不知晓，其公司不认可混凝土货款，请求驳回对其公司的诉讼请求。被告李棋山头三组辩称，其小组与原告没有签订过任何合同，且小组已经支付过工程进度款给被告鹍鹏公司来支付相应的混凝土等款项。现鹍鹏公司所做工程未进行收尾，小组不会将剩余的工程款支付给鹍鹏公司。出具的承诺书承诺的是前期欠原告的350000元货款，现已经支付这笔款项，故小组不应承担责任，请求驳回原告对小组的诉讼请求。被告邓存元辩称，其确实是挂靠被告鹍鹏公司来做该工程的，是实际施工人，现尚欠原告混凝土货款666470元是事实。其愿意用交给被告李棋山头三组的履约保证金和应收未付的工程款来支付该笔货款。除此之外，其现在已经没有任何能力来支付货款了。综合双方当事人当庭陈述，以及原告当庭出具的混凝土对帐汇总单、混凝土结算明细表、混凝土款项确认单，对被告邓存元挂靠被告鹍鹏公司承接李棋山头三组统规联建民房工程项目，为工程实际施工人的事实本院予以确认；对原告主张的因李棋山头三组统规联建工程产生的，现尚未支付的混凝土货款为666470元的事实，被告鹍鹏公司虽提出其未参与混凝土收货及结算事宜，对欠款数额不予认可，但未提供证据证实，该答辩意见不予采纳，本院对此事实予以确认。本案争议的焦点为：原告主张的尚未支付的混凝土货款666470元及违约金应由谁承担支付责任？被告李棋山头三组是否承担保证责任？原告认为应由被告鹍鹏公司来承担支付货款的义务；被告李棋山头三组出具了承诺书，应承担保证责任；被告邓存元是否应与被告鹍鹏公司承担连带付款责任由法院依法裁判。为证明其主张，原告向本院提交了以下证据：1.预拌混凝土购销合同、预拌混凝土合同补充协议。证明原告与被告鹍鹏公司签订混凝土购销合同，双方对价款、结算、付款方式及资金占用费等事项进行了约定的事实；2.担保函。证明被告李棋山头三组自愿为被告鹍鹏公司支付货款承担保证责任的事实。经质证，被告鹍鹏公司对证据1的三性没有意见，但对证明目的有意见。对证据2因其公司没有参与，故不予认可。被告李棋山头三组对证据1没有意见，对担保函不予认可，该担保函没有小组的印章，且在担保函上签字的人仅是部分建房户，不能代表三组的意见。被告邓存元对原告所举证据没有意见。被告鹍鹏公司认为原告主张的欠款系被告邓存元挂靠其公司，做为项目实际施工人在建设项目主体工程期间产生的，应由被告邓存元自行承担。针对其主张，向法庭提交了以下证据：1.李棋山头三组工程款支出明细表。证明李棋山头三组统规联建民房项目承包给被告鹍鹏公司，邓存元为实际施工人。李棋山头三组已经支付被告邓存元工程款用于支付主体部分款项，但被告邓存元未支付，该款项中含原告主张的款项，故承担支付责任的主体应是邓存元。2.通知、统规联建补充协议、承诺书两份。证明被告邓存元收到工程款后，以成本增加为由擅自停工3个月，导致其公司无奈接手后续工程。但目前仍有14户提出要由被告邓存元来建盖，邓存元与农户自行达成协议，并签下承诺书。故其公司只是该项目的验收主体，而不是项目的支付主体；另外该工程尚未结束，综合结算没有完成，其公司也无法核算邓存元签订的结算单是否已支出，故其不应承担支付货款责任。原告对证据1中的第一份证据三性不予认可，因该组证据没有提交原件核对且无签字落款，对第二份证据予以认可，该证据可以确认被告鹍鹏公司认可原告将混凝土供应到山头三组的工程上且货款未结清的事实。对证据2中的补充协议予以认可，该证据证明被告邓存元是被告鹍鹏公司的项目经理，负责山头三组项目的管理，有权利代表被告鹍鹏公司确认应支付的款项，对其他证据与其无关不发表质证意见。被告李棋山头三组认为证据与其没有关系，不发表质证意见。被告邓存元对证据1没有意见，对证据2中的通知认为其不知道，其是在山头三组开会时才看到，对其签过字的证据都认可。被告李棋山头三组认为出具担保函的是小组建房户，不能代表小组，故小组不承担保证责任。针对其主张，向法庭提交了以下证据：发票和收据各1份，支票存根2份，证明在建房户出具的担保函中提到款项已经支付给原告的事实。经质证，原告对证据不予认可，认为发票上时间不能作为原告收款时间，收据中收款人是被告鹍鹏公司，支票的签字人是邓存元，不能证明该款已支付给原告。被告鹍鹏公司认为发票中没有公司印章，其不予认可。被告邓存元对证据予以确认。被告邓存元认为其应付原告混凝土款，但其现无能力支付，应由李棋街道三资中心直接将其交付的保证金及还未拨付的工程款进行支付。对双方当事人提交的证据，双方没有争议的，本院予以确认。对双方有争议的，本院将予以综合评判。本院认为：被告鹍鹏公司同意被告邓存元挂靠其公司承建李棋山头三组统规联建新建民房工程项目，根据《最高人民法院关于的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被告邓存元作为该建设项目的实际施工人和受益者，应对原告承担清偿货款的责任；被告鹍鹏公司允许被告邓存元挂靠其公司进行承接工程项目，就应当对挂靠人的行为有所预见并承担因其挂靠行为所产生的法律后果，被告鹍鹏公司认为应由实际施工人承担还款责任的答辩意见不予采纳；被告邓存元认为其无能力付款，应由李棋街道三资中心用其交付的保证金支付的答辩意见不予采纳。综上，本院认为应由被告鹍鹏公司及邓存元对原告主张的混凝土货款承担连带清偿的责任。关于原告主张要求按月息2%承担逾期付款资金占用费的主张。本院认为，合同中约定的逾期付款资金占用费实质上为违约金，被告未按约定支付货款，应承担相应的违约责任。但按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被告方未支付货款给原告造成的损失实质是利息损失，但双方约定的资金占用费明显超过实际损失的百分之三十，被告也提出资金占用费过高，要求进行调整的答辩意见，该答辩意见符合法律规定，本院予以采纳。根据前述法律规定，对双方约定的资金占用费进行调减，即：以所欠货款666470元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%，自2019年2月11日起计算至本金清偿时止。关于原告要求被告李棋山头三组承担保证责任的主张，本院认为，原告方出具的《担保函》，系被告李棋山头三组的由建房户组成的联建委员会所出具，该联建委员会并不能代表李棋山头三组的意思表示，原告的主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于的解释》第五十四条，参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，判决如下：一、由被告云南省玉溪市鹍鹏建筑工程有限公司、被告邓存元于本判决生效后九十日内连带支付原告云南鲁玉建筑工程有限公司混凝土货款666470元，并自2019年2月11日起以所欠货款为基数按年利率6.525%支付原告云南鲁玉建筑工程有限公司逾期付款违约金至本息还清之日止。二、驳回原告云南鲁玉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11264元，减半收取5632元，保全费4252元，由被告云南省玉溪市鹍鹏建筑工程有限公司、被告邓存元负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员  张波二〇一九年十一月二十九日书记员  马荣