山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再934号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市保税区十四号区汉城路6号黄海大厦1706室。法定代表人：崔立青，总经理。委托诉讼代理人：周明来，山东万润律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫艳艳，山东康桥律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：焦桂兰，女，1965年5月11日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：陈玉革，山东新和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雪红，山东新和律师事务所律师。再审申请人青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司（以下简称博祥公司）与被申请人焦桂兰合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7432号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月25日作出（2019）鲁民申3780号民事裁定，提审本案,并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人博祥公司及其委托诉讼代理人周明来、闫艳艳、被申请人焦桂兰及其委托诉讼代理人陈玉革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博祥公司申请再审称，请求撤销山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终7432号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。再审申请人与被申请人之间是民间借贷纠纷，二审法院认定是预约合同纠纷是错误的。(1)关于预约合同的法律根据。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确了预约合同的形式及效力等问题，该条规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该条明确规定了守约方可以请求违约方承担的是预约合同的违约责任，并不意味着违反预约合同需承担与本约合同相同的违约责任。因此，在商品房买卖领域，预约合同是指当事人为在一定期限内订立商品房买卖合同而签订的契约，意在保证将来双方依约订立买卖特定房屋的正式合同。最高人民法院买卖合同司法解释起草小组认为，要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。按照该观点，商品房预约合同的成立，则至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本状况以及将来依预约签订本约的意思表示。(2)预约合同的预约标的物应明确、明晰，但涉案协议中房产标的物不存在或不明确。涉案再审申请人与被申请人签订的《协议书》中约定：“如果乙方(被申请人)选择购买房屋，甲方给予乙方购买10号楼东单元15、16、17、西单元16、17层、9号楼16层的优先购买权”实际上10号楼根本就不存在东单元、西单元，因此作为预约合同标的物的10号楼东单元15、16、17层、西单元16、17层房屋是不存在的，而9号楼16层也未明确房屋的具体套数、大致面积等。因此，该协议中对房产的描述并不符合预约合同的预约标的物应该明确、明晰的要求。(3)商品房预约合同的成立，应有明确的将来依预约签订本约的意思表示。按照涉案《协议书》第三条约定，再审申请人在其开发建设的青岛市开发区“长江花园二期”项目取得《商品房预售许可证》之日起15日内，返还被申请人所借给再审申请人全部款额及利息。同时对如何偿还借款有两个选择：即被申请人如无意购房选择退款，再审申请人支付本金加利息；如果被申请人选择购买房屋，则享受相应折扣的优惠，通过购买房产的形式折抵偿还借款。该条规定并不是明确的将来依预约签订本约的意思表示，而是提供给被申请人两个选择，可以选择让再审申请人还款，也可以选择购房。这与预约合同应有明确的将来依预约签订本约的意思表示不符。(4)本案纠纷应属于民间借贷纠纷。涉案《协议书》主旨部分对《协议书》的性质明确规定是借款关系，即“甲、乙双方在平等自愿的基础上，达成如下借款协议，并共同遵守”。第二条：借款期限暂定至2015年9月11日。第三条，再审申请人在其开发建设的青岛市开发区“长江花园二期”项目取得《商品房预售许可证》之日起15日内，返还被申请人所借给再审申请人全部款额及利息。同时对如何偿还借款有两个选择：即被申请人如无意购房选择退款，再审申请人支付本金加利息；如果被申请人选择购买房屋，则享受相应折扣的优惠，通过购买房产的形式折抵偿还借款；协议书约定如被申请人选择购房的形式偿还借款，到时双方需另行签订商品房预售合同。由此可知，在未签订《商品房预售合同》之前，该借款为民间借贷性质的款项，不是购房款，被申请人与再审申请人之间的民间借贷关系依法成立并生效，双方不存在预约合同关系。因此，本案的纠纷应按照民间借贷关系予以处理。（二）原判决适用法律错误。即使本案如二审法院所认定的是预约合同纠纷，二审法院判决再审申请人赔偿被申请人损失4627021元也没有法律根据。预约合同纠纷就应该按照预约合同的规则处理本案，而不应该按照《商品房预售合同》的规则处理本案。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第四条规定，本案中，被申请人主张的差价损失实为签订《商品房预售合同》后商品房买卖合同项下的可得利益，并非属于最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的适用定金规则，因此，被申请人主张的差价损失没有法律根据，二审法院予以支持属于适用法律错误。在本案中如果被申请人支付的是购房定金100万元，结合二审法院认定的涉案纠纷属于预约合同纠纷，则可以判断该定金属于立约定金，具有担保立约的性质，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，再审申请人也仅承担双倍返还定金的违约责任。综上所述，原审二审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审。焦桂兰辩称，（一）关于预约合同的法律依据问题。首先，双方于2015年9月1日签订的协议实际上就是房屋认购协议，因为申请人此时还没有办理下房屋预售许可证，还不具备对外销售房屋的条件，所以申请人拟定的合同就不敢以房屋认购及销售的形式对外签订，这是申请人心知肚明的。其次，关于申请人狡辩的借款问题，协议第二条就非常清楚，借款期限暂定为至2015年9月1日，借款日即为到期日，这不符合借款的交易习惯。再次，申请人给被申请人出具的两份收据中均注明系购房定金而不是借款，还有协议中对申请人购买的房屋位置都有了具体的约定。因为协议的起草是申请人拟定的，申请人的本意是为销售房屋与被申请人签订的协议。最后一审法院判决中已经确认双方系房产认购协议时，申请人并没有就此提出上诉，这也进一步说明了申请人是认可双方的协议的性质，否则申请人应该通过上诉来澄清该问题。（二）既然双方系预约合同纠纷，因此二审判决申请人只赔偿被申请人损失4627021元，对被申请人来说也是不公平的。因为申请人是在房地产价格飙升后见利忘义恶意违约，所以有责任和过错的均是申请人，申请人不顾契约精神，让被申请人无法购买房屋。一审期间对被申请人所购买的房屋进行了评估，评估额为9254042元，客观上反映了所签订购买协议房屋的市场价格，也充分说明被申请人的损失，即便是按二审法院支持的4627021元计算，被申请人也损失了4627021元。综上所述，申请人的再审申请理由根本不成立，请求依法驳回。焦桂兰向一审法院起诉请求：判令博祥公司依约按照单价5500元／平方米与焦桂兰就其开发的位于青岛市黄岛区签订房屋买卖合同；如博祥公司拒不履行上述合同义务，则判令博祥公司支付焦桂兰双倍定金200万元，赔偿焦桂兰房屋差价损失暂计790万元（以评估后的实际差价为准）。一审法院认定的事实：2015年9月1日，焦桂兰与博祥公司签订协议书一份，其中，甲方为博祥公司，乙方为焦桂兰。协议约定：“第一条乙方于本协议生效之日借给甲方人民币壹佰万元（以收据为准）；第二条借款期限暂定为至2015年9月1日；第三条甲方在其开发建设的青岛市开发区‘长江花园二期’项目取得《商品房预售许可证》之日起15日内，返还乙方所支付给甲方全部款额及利息。1．若乙方无意购买‘长江花园二期’商品房并选择退款，甲方对乙方交付的款项支付全部款额及利息。2．若乙方选择购买该房，则享受相应折扣的优惠，甲方不需要再向乙方支付利息，甲方给予乙方购买‘长江花园二期’10号楼东单元15、16、17、西单元16、17层、9号楼16层的优先选择权。具体如下：甲方取得商品房预售许可证后七日内通知乙方，乙方自收到通知书后七日内，与甲方签订商品房预售合同。房屋建筑面积约为140平方米，优惠后单价为每平方米5500元，优惠后房屋总价款为约肆佰万元（实际面积以房产局实际测绘面积为准，价格以实际面积乘以优惠后单价结算）；第四条乙方与甲方签订商品房预售合同时，甲方向乙方所借款额转为购房款，不足部分，乙方仍应按合同约定向甲方支付；第五条乙方有权指定第三人与甲方签订商品房预售合同，但指定后即不得更改；第六条乙方或乙方指定第三人未在规定时间内与甲方签订商品房预售合同，视为放弃优先购买权，甲方在规定时间届满之日起七日内全额归还所借乙方全部借款，并按照年息10%计息支付乙方利息；第七条甲方退款后，甲方有权将房屋另行销售；第八条若借款期限满甲方未取得商品房预售许可证，乙方如不同意续约，甲方全额归还所借乙方全部借款，并按照年息10%计息支付乙方利息。”博祥公司在合同甲方盖章处加盖了公章，博祥公司法定代表人崔立青在法人代表签章处予以签字；焦桂兰亦在乙方盖章处签字确认。上述协议签订当日，焦桂兰通过浦发银行向博祥公司汇款50万元，并交付博祥公司50万元的银行承兑汇票一张，博祥公司亦分别给焦桂兰出具了50万元的现金收据及50万元的承兑汇票收据各一份，并在收据的项目栏中均注明“购房定金”字样。诉讼过程中，博祥公司称焦桂兰所主张的6处房产于2016年12月份分别出售给了他人，并提交部分协议、付款凭证等予以证实。其中，位于青岛市黄岛区（原“长江花园”二期10号楼）1单元1501室、1705室及内2栋（原“长江花园’’二期9号楼）1单元1601室已办理网签，位于青岛市黄岛区（原“长江花园”二期10号楼）1单元1601室、1701室、1605窒因房产交易中心控制原因未能及时办理网签手续。经焦桂兰申请，一审法院依法委托青岛衡元德房地产评估有限公司对上述6处房屋的房产价值进行了评估，市场总价值为13576712元。按照双方协议约定5500元／平方米的单价计算，房产增值为9254042元。焦桂兰支付评估费67000元。一审法院认为，焦桂兰与博祥公司签订的协议中虽约定焦桂兰借给博祥公司100万元，但同时也约定了两项选择条款，即涉案房产项目取得《商品房预售许可证》后：1．若焦桂兰无意购买涉案商品房并选择退款，博祥公司对焦桂兰交付的款项支付全部款额及利息；2．若焦桂兰选择购买该房，则博祥公司不需要再向焦桂兰支付利息，而给予焦桂兰购买的优先选择权。现焦桂兰起诉要求博祥公司按约定就涉案房屋与博祥公司签订房屋买卖合同，而博祥公司主张本案系民间借贷纠纷，因此，本案案由宜确定为合同纠纷。因焦桂兰与博祥公司签订的协议书已加盖了博祥公司的公章，博祥公司法定代表人亦在协议书上签字，而且焦桂兰提交的银行汇款凭证、收款收据等证据也证明博祥公司收取了协议约定的100万元，故对博祥公司关于焦桂兰没有实际履行付款义务，协议并未生效的辩解意见，一审法院不予采信。该协议书是焦桂兰与博祥公司双方在自愿、平等的基础上所签订，且不违背法律规定，合法有效，焦桂兰与博祥公司均应按协议约定履行各自的义务。由于焦桂兰已将协议约定的100万元付给博祥公司，博祥公司也应按协议约定在取得商品房预售许可证后七日内通知焦桂兰是否选择购房。因焦桂兰与博祥公司签订的协议书中已载明焦桂兰的住址、身份证号码及联系电话。故对博祥公司关于无法联系焦桂兰的辩解意见，一审法院不予采信。因此，在博祥公司既未征求焦桂兰意见，焦桂兰也未表示不选择购房的前提下，博祥公司即将涉案房屋卖与他人，而没有与焦桂兰订立商品房买卖合同，已构成违约，应向焦桂兰承担违约责任。从焦桂兰与博祥公司签订的协议书看，一是双方在协议第二条约定“借款期限暂定为至2015年9月1日”，即协议签订当日，借款期限就届满；二是博祥公司于协议签订当日给焦桂兰出具的两份各50万元的收据中，也注明系购房定金。因此，该协议具备认购合同性质，应认定系房产认购协议。由于该协议没有约定付款方式、付款时间、房屋交付日期及办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同的主要内容，对该协议不宜认定为商品房买卖合同，故对该案应按照法律关于定金的规定处理，由博祥公司双倍返还焦桂兰定金200万元。综上，对博祥公司关于本案系民间借贷纠纷的辩解意见，一审法院不予采信；对焦桂兰要求博祥公司按协议约定与焦桂兰签订商品房买卖合同或者赔偿房屋增值部分等损失的诉讼请求，一审法院亦不予支持。博祥公司应返还焦桂兰双倍定金200万元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向焦桂兰双倍返还定金200万元；二、驳回焦桂兰的其他诉讼请求。案件受理费89726元，由焦桂兰负担66926元，青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司负担22800元；保全费5000元，由青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司负担。焦桂兰不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决，改判博祥公司依约按照单价5500元／平方米与焦桂兰就其开发的位于青岛市黄岛区签订《房屋买卖合同》；如博祥公司拒不履行上述合同义务，判令博祥公司支付焦桂兰双倍定金200万元及因博祥公司违约给焦桂兰造成的上述房屋差价损失9254042元；（二）一、二审诉讼费、评估费、保全费由博祥公司负担。二审中，焦桂兰明确其诉讼请求为：（一）博祥公司赔偿焦桂兰房屋差价损失9254042元；（二）一、二审诉讼费、评估费、保全费由博祥公司负担。二审法院查明的事实：一审法院根据焦桂兰的申请，依法查封涉案房屋后，有关案外人向一审法院提出查封异议，并提交了相关证据。异议人魏一诺主张：其于2016年12月25日购买了涉案长江花园10号（4号）1单元1605房屋。魏一诺提交了其于2016年12月25日与博祥公司签订的《认购协议》、《青岛市房屋专项维修资金交款通知书》及银行转账明细，证明其于2017年4月交纳维修资金18602.71元、于2017年4月7日向博祥公司交纳房款382639元。异议人李明主张：其于2016年12月25日购买了涉案长江花园10号（4号）1单元1701房屋。李明提交了其于2016年12月25日与博祥公司签订的《认购协议》、《青岛市房屋专项维修资金交款通知书》及银行转账明细，证明其于2017年4月交纳维修资金18681.13元、于2017年4月6日向博祥公司交纳房款1274804元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本案经调解，各方当事人未能达成协议。二审法院认为，本案的焦点问题是：（一）焦桂兰与博祥公司于2015年9月1日签订的《协议书》的性质问题；（二）博祥公司应否赔偿损失问题。关于第一个焦点问题。焦桂兰提起本案诉讼，要求博祥公司与其签订《商品房预售合同》，否则博祥公司赔偿其损失，焦桂兰上述主张的主要依据是其与博祥公司于2015年9月1日签订的《协议书》及博祥公司出具的收据。博祥公司虽对该《协议书》及其出具的收据不予认可，但并未否认《协议书》及收据上其印章的真实性，故，本院对该《协议书》及收据予以采信。焦桂兰主张根据该《协议书》的约定，其与博祥公司是合资、合作开发房地产关系。博祥公司主张其与焦桂兰之间系民间借贷关系。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”焦桂兰与博祥公司签订的《协议书》中并无共享利润、共担风险等内容，明显不具有合资、合作开发房地产合同的特征，故本院对焦桂兰称其与博祥公司之间系合资、合作开发房地产关系的主张不予采纳。双方在《协议书》中除约定焦桂兰向博祥公司出借100万元外，还约定待博祥公司取得商品房预售许可证后七日内通知焦桂兰，焦桂兰可与博祥公司签订商品房预售合同，焦桂兰对涉案“长江花园二期”10号楼东单元15、16、17、西单元16、17层、9号楼16层的房屋有优先选择权，优惠后单价为每平方米5500元。故，上述约定明显说明双方之间不仅仅是民间借贷关系，焦桂兰还有权选择与博祥公司签订商品房预售合同，故，本院对博祥公司关于双方之间系民间借贷关系的主张亦不予采纳。因双方仅是在《协议书》中约定焦桂兰有购买部分房屋的优先选择权并签订商品房预售合同，并未约定房屋具体房号、房屋交付时间、房款的支付方式、支付时间及违约责任等内容，故本院认定双方之间系预约合同关系为宜。关于第二个焦点问题。根据双方约定，博祥公司取得商品房预售许可证后七日内通知焦桂兰，焦桂兰可与博祥公司签订签订商品房预售合同。但博祥公司在取得商品房预售许可证后，并未通知焦桂兰。本案审理中，博祥公司主张其已将焦桂兰主张的6处涉案房屋出售给他人，应视为博祥公司已明确拒绝与焦桂兰签订商品房预售合同，故双方之间的预约合同已实际无法继续履行。博祥公司的行为有违诚信原则，本院确认博祥公司对双方预约合同不能继续履行具有过错。二审中，焦桂兰明确诉讼请求为要求博祥公司赔偿损失，符合法律规定，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，焦桂兰有权要求博祥公司赔偿损失。众所周知，近几年青岛市区范围内商品房升值巨大，一审法院依法委托青岛衡元德房地产评估有限公司对焦桂兰主张的6处房屋的房产价值进行了评估，经评估确认市场总价值为13576712元。按照双方协议约定5500元／平方米的单价计算，房产增值为9254042元。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”据此，本院确认应参照双方已成立商品房预售合同关系由博祥公司赔偿焦桂兰的相关损失。考虑到博祥公司具有较大过错且焦桂兰并未支付全部房款的实际，本院酌定博祥公司赔偿损失数额为涉案房产增值额的一半即4627021元（9254042元÷2）为宜。一审法院仅判令博祥公司双倍返还定金200万元，显失公平，本院予以调整。因博祥公司已赔偿焦桂兰相关损失，故不应再双倍返还定金200万元，博祥公司应将焦桂兰交纳的定金100万元予以返还。一审中，焦桂兰支付评估费67000元，应由博祥公司返还给焦桂兰。综上，上诉人焦桂兰上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初2076号民事判决；二、青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向焦桂兰返还定金100万元；三、青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向焦桂兰赔偿损失4627021元；四、青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向焦桂兰支付鉴定费67000元；五、驳回焦桂兰的其他诉讼请求。一审案件受理费89726元，保全费5000元，二审案件受理费89726元，共计184452元，由焦桂兰负担64452元，由青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司负担120000元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，2015年9月1日，博祥公司与焦桂兰签订的协议书，名为借款协议，实为商品房认购协议，一审法院认定为房产认购协议，二审法院认定为预约合同关系，均无不当。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，因博祥公司的原因，双方未能签订商品房买卖合同，博祥公司应当双倍返还定金。博祥公司双倍返还定金之后，即应视为其承担了违反双方之间认购协议的违约责任。焦桂兰要求博祥公司赔偿房屋增值部分的损失的诉讼请求，与上述司法解释规定不符。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，系针对本约合同而言的。本案认购协议为预约合同，与商品房预售合同相比，缺少房屋具体房号、房屋交付时间、房款支付方式、支付时间及违约责任等商品房预售合同或者商品房买卖合同的主要条款，无法也不能适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的追究一方当事人的违约责任。为此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条未对赔偿损失作出规定。另，预约合同一般都是附条件或附期限的，待期限届满或条件成就时，双方的权利义务是签订本约合同，双方需就合同的相关事项进行协商并达成一致，协商不成的，仍应按预约合同的相关约定处理。二审法院以博祥公司为自己的利益不正当阻止条件成就为由，确认应当参照双方已成立商品房预约合同关系并由博祥公司赔偿焦桂兰相关损失，无法律依据。在焦桂兰未支付全部房款的情况下，二审法院酌定博祥公司赔偿损失数额为涉案房产增值额的一半，属不当行使自由裁量权，应予纠正。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审判决适用法律错误且不当行使自由裁量权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7432号民事判决；二、维持青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初2076号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89726元，由焦桂兰负担66926元，青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司负担22800元；保全费5000元，由青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司负担。二审案件受理费89726元，由焦桂兰负担。本判决为终审判决。审判长  王启江审判员  武 俐审判员  姜晓玲二〇一九年十一月二十八日书记员  权 威