福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2852号 上诉人（原审被告）：厦门象屿物流集团有限责任公司，住所地福建省厦门现代物流园区象屿路99号厦门国际航运中心E栋9层02单元。 法定代表人：邓启东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘蕾，厦门象屿股份有限公司员工。 委托诉讼代理人：许宇阳，厦门象屿股份有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：淄博展鹏经贸有限公司，住所地山东省淄博市临淄区桓公路208甲223。 法定代表人：崔学雁，该公司经理。 上诉人厦门象屿物流集团有限责任公司（以下简称象屿公司）与被上诉人淄博展鹏经贸有限公司（以下简称展鹏公司）因买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初7273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人象屿公司的委托诉讼代理人许宇阳到庭参加诉讼，被上诉人展鹏公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 象屿公司上诉请求：1.撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初7273号民事判决第一项，依法改判象屿公司仅需返还展鹏公司保证金437036.85元；2.本案一、二审诉讼费用由展鹏公司承担。事实与理由：一审判决对展鹏公司存在违约行为，象屿公司不存在违约行为，象屿公司有权解除合同并转售货物，且无须向展鹏公司支付违约金和赔偿金的事实认定正确，但对展鹏公司应支付的付款违约金的计算错误。一、诉争合同约定：“若展鹏公司逾期付款的，应自逾期付款之日起按未付金额的日万分之五支付逾期付款违约金”，事实上，从2016年5月4日起至2016年6月21日之间，展鹏公司分七次来款共29049366.6元，故其逾期未付款金额也是变动的，逾期付款违约金应当分段计算至象屿公司所受损失被弥补之日即转卖货物回款之日止。二、一审在计算违约金时，通过展鹏公司未付款提货4040吨*1780元/吨*61天*0.05%的计算方法未采取分段计算，直接以合同解除日及2016年7月1日所拖欠的金额乘以天数乘以日万分之五与诉争合同约定不符。三、象屿公司在展鹏公司违约后，将货物转卖晋江市深沪海上共有有限公司，该公司于2016年7月8日、7月14日、7月18日支付购货款。从有利于展鹏公司角度，逾期付款违约金计至2016年7月8日，得出逾期付款违约金为448755.03元。综上，象屿公司应退还的保证金应为437036.85元。 展鹏公司未作答辩。 展鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令象屿公司立即返还履约保证金2670000元及相应的违约金（从2016年7月2日起按每日万分之五计算至实际支付之日止）；2.判令象屿公司开具3471000元的增值税专用发票；3.判令象屿公司赔偿330000元。事实与理由：展鹏公司与象屿公司于2016年4月1日签订《供货合同》，约定展鹏公司以每吨1780元的价格向象屿公司购买10000吨的稀释沥青，总金额17800000元，展鹏公司须支付总金额的15%即2670000元作为履约保证金，展鹏公司依约支付保证金，但展鹏公司陆续提货至2016年6月22日，却于2016年7月1日收到象屿公司的解除合同通知，展鹏公司为维护自己合法权益，故提起诉讼。 象屿公司在一审辩称：展鹏公司违约在先，象屿公司多次发函给展鹏公司止损，根据合同约定，保证金用于冲抵因展鹏公司违约给象屿公司造成的损失，展鹏公司要求退还保证金及赔偿损失的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。 一审法院认定事实如下：2016年4月1日，展鹏公司与象屿公司在厦门市湖里区签订了编号为XYZP20160401001的《供货合同》，约定展鹏公司向象屿公司购买稀释沥青，数量为10000±10%吨，单价为1780元/吨（含税），总金额为17800000元；交货地点位于广州市南沙区小虎岛的广州南沙振戎油库；交货方式为货权转移；展鹏公司须在2016年4月30日前付清合同约定的所有货物款项；展鹏公司应及时检验货物，若对货物品质有异议，须在3个工作日内提出。合同第六条约定，展鹏公司应于合同签订之日起10个工作日内按总金额的15%支付履约保证金，在展鹏公司向象屿公司付清价款前，履约保证金不退还展鹏公司，并可抵作最后一笔价款，若展鹏公司违约，则象屿公司有权单方宣布将其抵作展鹏公司应付的任何款项；象屿公司按照展鹏公司付款数量向油库申请货权转移，可分批付款，款到交货，展鹏公司付款至象屿公司指定账户；结算数量以出罐数为准，仓储费用象屿公司仅承担至2016年4月30日，之后的仓储费由展鹏公司承担；象屿公司在收到展鹏公司货款的15日内按照结算价格和结算数量开具增值税发票。合同第七条约定，若展鹏公司逾期付款的，自逾期付款之日起以未付金额的日万分之五（不含税）支付逾期付款违约金，超过30日，象屿公司有权全部或部分解除合同，转售全部或部分货物，所得款项抵作展鹏公司应付的任何款项，不足部分由展鹏公司另行支付；展鹏公司逾期支付货款所产生的一切额外费用包括但不限于仓储费、加温费等，由展鹏公司承担；违约方应承担守约方为追究其违约责任而支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等，同时违约方放弃法院调减违约金数额的权利。 合同签订后，展鹏公司于2016年4月19日向象屿公司支付保证金2670000元。此后，展鹏公司分8次付款共计8828800元，象屿公司分8次供货共计4960吨，并向展鹏公司开具增值税专用发票，价税合计金额5357800元，具体情况如下表： 展鹏公司付款象屿公司供货象屿公司开票 时间金额（元）时间数量（吨）时间金额（元） 2016.4.2913350002016.4.197502016.5.101343579.6 2016.5.48579.62016.4.294.822016.5.17979000 2016.5.129790002016.5.125502016.5.23890000 2016.5.178900002016.5.175002016.6.8899220.4 2016.5.27899220.42016.5.27505.182016.6.211246000 2016.6.812460002016.6.8700 2016.6.2017800002016.6.201000 2016.6.2116910002016.6.21950 合计8828800合计4960合计5357800 展鹏公司在支付前述货款8828800元后未再继续付款提货。2016年7月1日，象屿公司向展鹏公司发出《XYZP20160401001号供货合同部分解除函及货物转售通知函》，函件载明：双方于2016年4月1日于厦门市湖里区达成XYZP20160401001号《供货合同》项下履约事宜，象屿公司已多次催告展鹏公司要求履约，但展鹏公司未能按时付款后提货，为避免损失的进一步扩大，象屿公司依法解除上述合同未按时履行部分，解除数量4040吨，该批量货物市场价格1500元/吨，象屿公司将参照该市场价格转售货物（以实际转售价格为准），同时针对转售导致象屿公司遭受到差价损失及费用损失等，象屿公司保留追究展鹏公司违约责任的一切权利。展鹏公司于2016年7月2日向象屿公司发函，就该解除函中的转售价格提出异议。此后，象屿公司与晋江市深沪海上供油有限公司签订编号为XY20160701001的《燃料油购销合同》，将XYZP20160401001号《供货合同》项下剩余4040吨稀释沥青转售给晋江市深沪海上供油有限公司，单价为1500元/吨，转售价款6060000元。象屿公司为展鹏公司代垫仓储物流费653008.12元。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。展鹏公司与象屿公司签订的《供货合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方当事人均应遵照履行。本案争议的焦点在于：1.象屿公司是否有权解除合同并转售货物；2.象屿公司是否应当返还履约保证金；3.象屿公司是否应当向展鹏公司支付违约金、赔偿金。关于争议焦点1：《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案讼争合同约定，展鹏公司须在2016年4月30日前付清合同约定的所有货物款项，先付款后发货，若展鹏公司逾期付款超过30日，象屿公司有权全部或部分解除合同，转售全部或部分货物。从展鹏公司实际付款情况看，截止2016年6月21日，展鹏公司仅支付保证金2670000元及货款8828800元，尚未付清全部货款；展鹏公司庭审中陈述因象屿公司存在超卖等违约行为，并没有足够的库存用于供货，故展鹏公司履行不安抗辩权，不予先行付款，因合同已约定先付款后发货，且展鹏公司未能提交证据证实象屿公司存在违约行为，故在展鹏公司未能依约支付货款的情况下，象屿公司根据合同约定，有权解除尚未履行部分的合同，并转售货物。 关于争议焦点2：《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案讼争合同约定，若展鹏公司逾期付款的，自逾期付款之日起以未付金额的日万分之五（不含税）支付逾期付款违约金；展鹏公司逾期支付货款所产生的一切额外费用包括但不限于仓储费、加温费等，由展鹏公司承担；逾期付款超过30日，象屿公司有权全部或部分解除合同，转售全部或部分货物，所得款项抵作展鹏公司应付的任何款项，不足部分由展鹏公司另行支付；若展鹏公司违约，则象屿公司有权单方宣布将履约保证金抵作展鹏公司应付的任何款项。如前所述，因展鹏公司逾期付款，象屿公司解除未履行部分的合同，象屿公司转售了展鹏公司尚未付款提货的4040吨货物，该部分货物应付货款7191200元（4040吨*1780元/吨）、违约金219331.6元（7191200元*61天*0.05%）、展鹏公司因逾期付款应承担的仓储物流费653008.12元，共计8063539.72元。象屿公司转售货款所得6060000元（4040吨*1500元/吨），该款项可抵作展鹏公司应付的款项，不足部分2003539.72元由展鹏公司另行支付。在展鹏公司违约的情况下，象屿公司有权单方面宣布其履约保证金2670000元可用于折抵该款项，折抵后，象屿公司应向展鹏公司返还剩余保证金666460.28元，故展鹏公司主张象屿公司返还保证金2670000元，一审法院予以部分支持。 关于争议焦点3：展鹏公司主张象屿公司存在违约行为，要求象屿公司按合同约定的标准支付违约金，并赔偿其经济损失，但其未能提交证据证实象屿公司存在违约事实，亦未能提交证据证实其具体损失金额，该主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。 展鹏公司主张象屿公司向其开具3471000元的增值税专用发票，因该诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，该诉讼请求本案不予处理。一审法院，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、厦门象屿物流集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向淄博展鹏经贸有限公司返还保证金666460.28元；二、驳回淄博展鹏经贸有限公司的其他诉讼请求。 二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。 对于一审查明的相关事实，本院予以确认。 另查明，讼争合同签订后，展鹏公司共支付八次款项进行对应货物的提取，其中七次付款时间均晚于合同所约定的付款时间，象屿公司既未曾就付款时间的延后向展鹏公司提出逾期付款违约金的主张，亦未曾在收取的货款中对应扣除逾期付款违约金，相反地，在展鹏公司逾期付款的7次中均取得了对应货物的完整提货权。 本院认为，综合考量以下因素:1.讼争合同签订后，展鹏公司七次付款时间均晚于合同所约定的付款时间，象屿公司既未就付款时间的延后在当时向展鹏公司提出逾期付款违约金的主张，亦未曾在收取的货款中对应扣除逾期付款违约金;2.展鹏公司虽未能举证象屿公司存在超卖情形，但其确已交付高额保证金，且其分八次支付货款七次晚于合同约定的最后付款时间，但象屿公司均给予了配合，能够表明双方在合同的实际履行中就付款的时间存在变通。因此，一审以未履行部分的合同解除的节点起算相应的逾期付款违约金，并无不当。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（四）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7855.55元，由厦门象屿物流集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈 林 审 判 员 洪培花 审 判 员 陈 石 二〇一九年十一月二十七日 书记员 范亲 敏 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。