广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初12719号原告：李汝良，男，汉族，1970年3月9日出生，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈奎，广东名道律师事务所律师。被告：江西建工机械施工有限责任公司。住所地：江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路568号。统一社会信用代码为913600006859994423。法定代表人：谢兆伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。被告：广东宾力建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇厚街大道11号中安国际大厦10楼13-17室。统一社会信用代码为91441900MA4UP5QM75。法定代表人：邓敏佳。原告李汝良与被告江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）、广东宾力建设工程有限公司（以下简称宾力公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案受理后，由审判员陈燕玲适用简易程序于2019年8月8日公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人陈奎、被告江西建工公司的委托诉讼代理人李元祥到庭参加诉讼，被告宾力公司经合法传唤拒不到庭。双方庭外和解的期间不计入审限，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带偿还原告272000元及利息（以272000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日即2019年6月17日起计至付清之日止）；2.判令两被告承担本案受理费。事实和理由：被告江西建工公司中标了东莞市厚街镇白濠小学教学楼二期工程，然后转包给被告宾力公司。原告借用“江苏鑫鹏钢结构工程有限公司”名义与宾力公司签订了合同，由原告包工包料，负责该教学楼二期工程的钢结构玻璃雨棚项目，共计料款、人工款550000元，后被告支付部分款项，仍有272000元未付。施工完毕后，原告一直向两被告催收但被拒，原告提起本案诉讼，望判如所请。被告江西建工公司答辩称：一、讼争合同的性质应当是承揽合同,而非建设工程合同纠纷。二、被告江西建工公司与被告宾力公司签订了《工程委托施工承包责任协议书》,案涉工程完全由宾力公司施工,宾力公司是实际施工人,其也具备合法的施工资质。三、讼争合同的合同相对人是原告和宾力公司,合同的签订和履行都发生在原告和宾力公司之间,合同的单价、价款、付款方式、合同双方的合同义务履行如交货、付款情况等,江西建工公司完全不知情。证据中《石材购销合同》宾力公司一方的签署人为“程晓峰”,“程晓峰”是宾力公司的股东，进一步证实,讼争合同是原告和宾力公司之间签订和履行。四、案涉相关证据中签名的张淦,是宾力公司的原股东,其行为是代理宾力公司的职务行为,案涉款项应当由宾力公司支付,一直以来,也是宾力公司向原告付款。五、原告一直与宾力公司交易和履行合同,江西建工公司从未参与,也没有付款义务,原告对这一事实是明知的。六、案涉工程是“白濠小学二期”,江西建工公司也只是“白濠小学二期”的中标单位,其不清楚讼争的款项是否用于“白濠小学二期”,因为宾力公司是建设工程有限公司,其也有其他工程施工项目,例如“白濠小学一期”也是由张淦等人承包施工的。“白濠小学二期”施工过程中,“白濠小学一期”也在施工。七、宾力公司的代理人张淦在案涉相关文件上的标注和表述,均可证明其是宾力公司代理人的身份,如称“江西建工机械施工有限责任公司”、“中标单位”、“代付”等,如果张淦是江西建工公司的代表,那张淦就不会有“中标单位”“代付”等表述,而会称“本公司”、“支付”等。八、关于原告、江西建工公司、宾力公司三者的关系以及案涉合同款项的付款义务人,法院已在与本案关联的案件判决中予以确认。综上，请求法院驳回原告的诉求。被告宾力公司没有答辩，也没有对原告提交的证据发表任何质证意见。原告在本案中提交了中标书、工程委托施工承包责任协议书、声明、石材购销合同、白濠小学教学楼（二期）钢网架玻璃屋面工程建设承包合同、补充协议、白濠小学教学楼（二期）材料供应商、实际施工人结算单、光盘等作为证据。被告江西建工公司提交了工程委托施工承包责任协议书、广东宾力建设工程有限公司营业执照和工商登记信息、（2018）粤1972民初17780号民事判决书、工程款明细表、中标通知书、工程委托施工承包责任协议书、财政投资项目评审报告和附件、付款申请、借条、收款收据、付款回单、收据、完税证明、增值税专用发票、关于白濠小学教学楼（二期）工程的联系函等作为证据。被告宾力公司未提交任何证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，查明主要事实如下：2016年9月26日，江西建工公司通过招投标方式取得东莞市厚街白濠小学教学楼（二期）工程。江西建工公司称，其在取得上述工程后整体转包给宾力公司承建，自身并未参与施工。原告主张厚街镇重点工程办公室（以下简称重点办）介绍原告做涉案工程，原告与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）是承包经营合作模式即半挂靠，原告本身也属于该公司的人员，但涉案工程实际是原告来做，只是借用鑫鹏公司的名义来签订合同。原告提交了一份《东莞市厚街镇白濠小学教学楼（二期）钢网架玻璃屋面工程建设承包合同》（以下简称《承包合同》），显示由宾力公司作为甲方、鑫鹏公司作为乙方于2016年12月29日签订，内容为由甲方将东莞市厚街镇白濠小学教学楼（二期）钢网架玻璃屋面工程以包工包料的形式承包给乙方，总造价为585000元；合同约定付款方式为：1、合同签定生效之日起三个工作日内由甲方支付预付款50000元；2、乙方钢网架材料进场三个工作日内，甲方支付375000元；3、屋面全部安装完毕并且竣工验收合格三个工作日内，甲方支付142000元；保质期为一年，质保金18000元，一年满后退回18000元。上述合同的“甲方”处加盖了“广东宾力建设工程有限公司”字样印章，“委托代理人”处有“张淦”字样签名；“乙方”处打印其名称为“江苏鑫鹏钢结构工程有限公司”，未加盖印章，“委托代理人”处由原告签名确认。2017年2月19日，双方又签订一份《补充协议》，同意增加工程款15000元，在工程竣工验收合格后三个工作日内支付；该协议同样由张淦、李汝良分别作为甲、乙双方的代表签名确认，均未加盖公章。原告持有上述《承包合同》、《补充协议》的原件。原告还提交了一份2019年5月8日由鑫鹏公司出具的《声明》，内容为涉案合同是原告李汝良借用鑫鹏公司的名义与宾力公司签订，李汝良是合同的实际权利义务人；《声明》上加盖了鑫鹏公司的公章。另查明，原告为了证明宾力公司拖欠工程款的数额，提交了以下证据为凭：一、三页手写的结算单的复印件，其中第20点内容手写为“钢构顶棚计27.2万元（因报价偏低，不同意折扣）实付27.2万元，先付70%，押质保金30%”，此处由原告手写“同意”并签名确认；除了第20点内容之外，还有多项类似的内容由其他人签名确认；最后一页有“以上款项，同意中标单位代付”、“项目负责人：张淦”字样手写内容。原告主张上述结算单是工程的多名实际施工人聚集在一起要求付款，当时重点办及两被告协商好付款，大家在场的情况下由各方签署，重点办的主任也在场；原告提交了一份光盘拟证明签订结算单的情况，从光盘显示的现场签名情况来看，确与上述三页手写结算单吻合。原告认为，当时对方称2019年农历新年之前付清，但其至今未按期付清，故原告按照全部欠款金额起诉。江西建工公司以未参与上述结算单的签订为由，表示无法核实其真实性，但确认各方确实有在重点办协商过此事。再查明，关于江西建工公司的责任问题。原告认为江西建工公司需承担责任的理由包括：一、原告去现场施工时，项目部就在工地对面，清晰写明是江西建工公司的工地，且宾力公司的股东张淦也说涉案工地由两被告共同承建；二、江西建工公司是工程的受益人，且江西建工公司提交的《工程委托施工承包责任协议书》第8条第2款载明“江西建工公司指派现场代表负责监督工程质量、施工安全、施工进度”，即江西建工公司知道且认可原告在涉案工程施工；三、在签订2019年1月16日各方协调之后，重点办曾将2000000元款项汇给江西建工公司，这是用于支付给各下游实际施工人及供应商的工程款，但由于两被告之间的内部矛盾未解决，江西建工公司扣留了该款，才导致原告未能按期收到款项。根据江西建工公司提交的2016年10月17日签订的《工程委托施工承包责任协议书》显示，该协议由江西建工公司作为甲方、宾力公司作为乙方签订，内容为甲方将“东莞市厚街镇白濠小学教学楼（二期）工程”委托给乙方施工，工程造价为14841681.4元及文明措施费1142158.47元；张淦作为宾力公司的签约代表在上述协议上签名确认。张淦系宾力公司的原股东。江西建工公司称，虽然江西建工公司从重点办处收取了部分工程款，但重点办于2019年9月5日发函称工程有多处质量问题，故就该问题尚未与宾力公司结算清楚。另，本院受理**诉江西建工公司、宾力公司建设工程合同纠纷一案【案号为（2019）粤1972民初5778号】，蒋春俊诉江西建工公司、宾力公司建设工程合同纠纷一案【案号为（2019）粤1972民初12714号】以及陈永海诉被告江西建工公司、宾力公司建设工程合同纠纷一案【案号为（2019）粤1972民初12716号】等案，在上述三个案件中，**、蒋春俊、陈永海均提交了三页手写结算单作为证据，与原告在本案中提交的手写结算单一致。本院根据原告关于财产保全的申请，依法作出（2019）粤1972民初12719号民事裁定书，裁定冻结江西建工公司银行存款272000元或查封、扣押其相应价值的财产，并予以实施。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。被告宾力公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为自愿放弃对原告提交的证据以及当庭的陈述进行质证及抗辩的权利。原告借用鑫鹏公司的名义与宾立公司签订《承包合同》及《补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案《承包合同》及《补充协议》为无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，原告作为实际施工人付出了劳务，其劳务已经物化，有权请求参照合同的约定要求宾力公司支付相应价款。原告主张其诉求的工程款272000元均为“厚街镇白濠小学教学楼二期”所涉工程款，有《承包合同》、《补充协议》、手写结算单、光盘等为据，本院予以确认。现有证据足以证明江西建工公司承包了涉案工程后转包给宾力公司承建，原告亦陈述《工程款支付审批表》系由宾力公司出具，原告主张宾力公司承担支付所欠工程款的付款义务，合法有据。但是根据重点办于2019年9月5日出具的联系函可见，工程存在多处质量问题；原告在手写结算单上亦明确表示同意押质保金30%，故在原告未提交充足的证据证明质保金支付条件已成就的情况下，本院仅确认应由宾力公司向原告支付工程款190400元（即272000元的70%）。另，原告要求宾力公司自起诉之日即2019年6月17日起计付工程款利息至本金付清之日止，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院亦予以支持，但利息应以190400元为基数计算，且在2019年8月19日前的利息按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至清偿之日止的利息则按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。对于超出上述金额的本金及利息，本院均予以驳回。若日后质保金的付款条件成就，原告可另循途径主张。至于江西建工公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案现有证据显示，江西建工公司在涉案工程中为总承包人，而非发包人；且从原告的陈述可知，其在施工过程中的签证单均系与宾力公司签订，并无任何证据证明江西建工公司与原告之间存在合同关系。上述司法解释第二十六条第二款的规定系为充分保障实际施工人权益的基础上一定程度突破了合同相对性原则，要求发包人承担责任，但这种突破并不适宜无限扩大。在江西建工公司并非分包人、亦与原告之间无直接合同关系的情况下，原告要求江西建工公司与宾力公司承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告广东宾力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李汝良支付欠款190400元；二、限被告广东宾力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李汝良支付利息（1.以190400元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率自2019年6月17日起计至2019年8月19日；2.以190400元的未付款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至清偿之日止）；三、驳回原告李汝良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取受理费为2690元、保全费1880元，合计4570元，由原告李汝良负担1371元，被告广东宾力建设工程有限公司负担3199元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈燕玲二〇一九年十一月二十八日书记员  邓玉廷强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。