广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初1397号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人成全锋，男，1977年12月2日出生，汉族，出生地广东省清远市，文化程度大专，住广东省清远市清新区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市第三看守所。辩护人林浩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。辩护人许丽嫦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告人曾新华，男，1978年10月4日出生，汉族，出生地广东省韶关市，文化程度中专，住广东省韶关市曲江区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市第三看守所。被告人范桂伟，男，1975年3月14日出生，汉族，出生地广东省韶关市，文化程度中专，住广东省韶关市曲江区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市第三看守所。被告人何志华，男，1978年10月31日出生，汉族，出生地广东省韶关市，文化程度大专，住广东省韶关市曲江区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市第三看守所。辩护人林降雄，广东连越律师事务所律师。辩护人王杨，广东连越律师事务所律师。被告人汤盛芳，男，1971年1月25日出生，汉族，出生地湖南省宁远县，文化程度大专，住广东省清远市清城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市第三看守所。辩护人彭小丽，广东经国律师事务所律师。被告人曾腊梅，女，1976年12月17日出生，汉族，出生地湖南省宁远县，文化程度中专，住湖南省宁远县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。辩护人张达金，广东安国律师事务所律师。辩护人张达鸿，广东安国律师事务所律师。被告人李新鹏，男，1974年10月19日出生，汉族，出生地河南省郸城县，文化程度大专，住河南省郸城县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市第三看守所。辩护人高海涛，广东经国律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]997号起诉书指控被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏犯非法经营罪，于2019年10月30日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年11月11日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈仕俊出庭支持公诉，被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏及辩护人许丽嫦、王杨、彭小丽、张达鸿、高海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年3月至2018年8月期间，被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏为牟取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，与黎某（另案处理）合作，通过先由上述被告人经营的诊所、卫生站等医疗机构，以每瓶人民币15元的价格向广东斯玛特药械股份公司购进国家管制的第二类精神药品复方磷酸可待因糖浆，后由黎某向上述被告人支付每瓶人民币2元至5元不等的“回扣”，并取走复方磷酸可待因糖浆的方式销售上述药品。具体分述如下：1.2017年8月15日至2018年8月28日期间，被告人成全锋利用其经营的孝心门诊部、嘉兴综合门诊部，以上述方式向黎某销售复方磷酸可待因糖浆共10500瓶，销售金额合计人民币210000元。2.2017年3月27日至同年9月7日期间，被告人曾新华利用其经营的韶关市曲江区白土镇孟洲坝村卫生站，以上述方式向黎某销售复方磷酸可待因糖浆共6000瓶，销售金额合计人民币102000元。3.2017年3月27日至同年9月7日期间，被告人范桂伟利用其经营的韶关市曲江区白土镇龙皇洞村卫生站，以上述方式向黎某销售复方磷酸可待因糖浆共5900瓶，销售金额合计人民币100300元。4.2017年3月27日至同年9月7日期间，被告人何志华利用其经营的韶关市曲江区白土镇中乡村卫生站，以上述方式向黎某销售复方磷酸可待因糖浆共5900瓶，销售金额合计人民币100300元。5.2017年6月30日至2018年3月6日期间，被告人汤盛芳伙同其妻子被告人曾腊梅，利用其经营的汤盛芳诊所，以上述方式黎某销售复方磷酸可待因糖浆共5900瓶，销售金额合计人民币100300元。6.2017年7月13日至2018年6月1日期间，被告人李新鹏利用其经营的君洏诊所，以上述方式向黎某销售复方磷酸可待因糖浆共5700瓶，销售金额合计人民币100320元。2018年12月5日，被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏主动配合公安机关调查，如实供述犯罪事实。2019年3月19日，被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏归案。公诉机关认为：被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏犯罪以后均自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚或者减轻处罚。公诉机关建议对被告人成全锋判处八个月以上十个月以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑；对被告人曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏均判处六个月以上八个月以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。提请本院依法判处。被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏均对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人成全锋的辩护人提出的辩护意见是：被告人成全锋是初犯，且有自首情节，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，故请求对其从轻处罚，在有期徒刑九个月至十个月的幅度内处刑。被告人何志华的辩护人提出的辩护意见是：被告人何志华在本案中仅协助提供书面合同，所涉及的数额较小，故请求对其从轻处罚。被告人汤盛芳的辩护人提出的辩护意见是：被告人汤盛芳是初犯，且其主观恶性较小，有自首情节，自愿认罪认罚，故请求对其从轻处罚。被告人曾腊梅的辩护人提出的辩护意见是：被告人曾腊梅是初犯，其主观恶性较小，犯罪情节较轻，且其在前期调查阶段已向相关行政部门如实交代自己的违法行为，后又自动投案并如实供述犯罪事实，故请求对其从轻处罚，并适用缓刑。被告人李新鹏的辩护人提出的辩护意见是：被告人李新鹏是初犯，其犯罪情节较轻，所涉金额较小，且其有自首情节，自愿认罪认罚，故请求对其从轻处罚，因其被羁押的时间已近届满公诉机关建议的最高刑期，故请求对其不适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏犯非法经营罪的事实清楚，有同案人黎某、黄某、张某的供述及辨认笔录、赃物照片、《复方磷酸可待因糖浆销售合同》《医疗机构执业许可证》、广东斯玛特药械股份有限公司出具的《关于韶关中乡村卫生站等七家医疗机构从我司购进复方磷酸可待因糖浆数量的情况说明》《关于销售单号为“X1807120010020002”客户签收回单丢失情况报告》《中国建设银行网上银行电子回执》《广东斯玛特药械股份有限公司关于复方磷酸可待因糖浆（批准文号：国药准字H10960200）的销售出库（含退货）记录》、出库复核单、《委托保管物品清单》《广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局关于协查广东斯玛特药械股份有限公司经营复方磷酸可待因糖浆有关情况的复函》《广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局关于移送相关证据材料的函》《现场检查笔录》《询问调查笔录》《关于核查第二类精神药品复方磷酸可待因糖浆有关情况的报告》、广州市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队二大队出具的《到案经过》、清远市公安局浸潭派出所出具的《情况说明》、户籍材料及被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为：被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏违反国家药品管理法律法规，未取得药品的经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人成全锋、曾新华、范桂伟、何志华、汤盛芳、曾腊梅、李新鹏犯罪以后均自动投案，均如实供述自己的罪行，是自首，本院依法对七被告人从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及第三款、第十一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人成全锋犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年12月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人曾新华犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年11月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、被告人范桂伟犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年11月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）四、被告人何志华犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年11月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）五、被告人汤盛芳犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年11月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）六、被告人曾腊梅犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）七、被告人李新鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年11月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）八、禁止被告人曾腊梅在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。九、没收被公安机关扣押的复方磷酸可待因口服糖浆300瓶（由广东省广州市公安局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判员  林航宇二〇一九年十一月十八日书记员  陈慧金附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款及第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及第三款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。四、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。