江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终956号上诉人(原审被告)：纪兆森，男，1966年3月6日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：汤玉铭，江苏水杉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨传伦，男，1967年12月17日生，汉族，住江苏省邳州市经济开发区。委托诉讼代理人：丁强，江苏景来（云龙）律师事务所律师。原审被告：江苏国成建筑工程集团有限公司，住所地江苏省邳州市炮车镇工业园区。法定代表人：薛程远，该公司副总经理。委托诉讼代理人：汤玉铭，江苏水杉律师事务所。上诉人纪兆森因与被上诉人杨传伦、原审被告江苏国成建筑工程集团有限公司（以下简称国成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人纪兆森及其委托诉讼代理人汤玉铭、被上诉人杨传伦及其委托诉讼代理人丁强，原审被告江苏国成建筑工程集团有限公司委托诉讼代理人汤玉铭到庭接受询问。本案现已审理终结。纪兆森上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回杨传伦诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由杨传伦承担。事实与理由：2014年3月20日，纪兆森与杨传伦签订《邳州市运平小区木工承包合同》，约定运平小区9号楼木工工程由杨传伦承包，承包方式为包工、包料，工程款总计1950000元。一审判决认定纪兆森已支付杨传伦工程款总计1612550元，对于纪兆森支付给杨传伦的其他几笔工程款未予认定，应予纠正。具体如下：一、杨传伦出具收条明确认可收到的2万元工程款，未被计算在已支付工程款数额内。一审庭审中，纪兆森提交了杨传伦书写的2万元收条，杨传伦也对该2万元工程款予以认可。一审判决未认定上述纪兆森支付给杨传伦2万元工程款不当。二、纪兆森以三套房首付款向杨传伦抵付工程款数额为455373元，并非一审判决认定的440000元。纪兆森从开发商处得到抵款房屋，并将其中三套房产首付款抵给杨传伦，杨传伦起诉时也认可。其中3-1-303房产总价487845元，银行贷款为340000元，首付款为147845元；5-2-501房产总价504986元，银行贷款为350000元，首付款为154986元;8-2-603房产总价452542无，银行贷款为300000元，首付款为152542元。三套房首付款合计455373元。房产总价款、贷款数额及首付款数额在合同上均有体现。三套房全部由杨传伦接受，其中一套登记在杨传伦名下，一套登记在杨传伦儿子名下，另一套由杨传伦出售给第三人王春廷。三、纪兆森以红苑社区2-3-301房子抵付给蒋某,418万元工程款，2014年11月21日后纪兆森支付给蒋某,4工程款3.5万元，共计21.5万元，均应视为纪兆森向杨传伦支付的工程款。2014年5月20日，杨传伦又与案外人蒋某,4签订协议，将9号楼木工工程发包给蒋某,4，承包方式为包工不包料，工程款总计120万元。纪兆森、杨传伦与案外人蒋某,4施工前约定，可以由纪兆森代杨传伦向案外人蒋某,4直接支付9号楼木工工程款，工程完工后三方一并予以结算。实际施工过程中，三方也是按这种模式进行支付和领取工程款。一审杨传伦承认87万元工程款由纪兆森直接支付给蒋某,4，案外人蒋某,4作证时也陈述“三人协商好，钱都从老板纪兆森手里拿”。2014年6月12日，纪兆森与蒋某,4达成协议，将该房产以18万元抵作工程款，协议签订日期及房产交付日期均在工程施工期间，未违反三方支付工程款的约定。2015年1月20日，纪兆森向蒋某,4支付工程款3.5万元，也属于工程施工期间的付款，双方按照惯例支付工程款，未违反三方约定，杨传伦及他人在此期间也向纪兆森领取了工程款，杨传伦在庭审中也予以认可。纪兆森向蒋某,4支付以房抵款18万元和3.5万元现金，未违反三方支付工程款的约定，应计算在向杨传伦支付的工程款数额内，不应因杨传伦否认而否定支付工程款的事实。虽然杨传伦以蒋某,4出具的结清字据抗辩纪兆森已付款情况，但蒋某,4出具结清字据的日期为2015年2月17日，如果未收到这两笔款项，蒋某,4不会出具结清字据。本案虽系纪兆森与杨传伦之间工程款纠纷，但涉案工程款支付结算与案外人蒋某,4息息相关。如果不考虑纪兆森向蒋某,4支付的款项，势必导致增加当事人诉累，浪费司法资源。综上，一审未查清事实，导致判决错误，恳请二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人杨传伦答辩称：一、对于纪兆森上诉状中主张的给付涉案款项2万元工程款，杨传伦认可在一审判决的应付工程款范围内扣除2万元。二、对于三套房首付款问题，因双方当事人存在高额欠款，杨传伦为尽快回款，解决纠纷，对于涉案房款进行了抵扣。从正常交易习惯来看，商品房抵工程款，并非按实际首付款进行交易。三、关于红苑社区房屋工程款问题，该以房抵款行为未经杨传伦同意。杨传伦与蒋某,4之间的欠款已经结清，蒋某,4出具了相应的结清款项证明，不应认定纪兆森代为支付了案涉工程款。杨传伦向一审法院提出诉讼请求：1、判令纪兆森、国成公司给付工程款38万元；2、纪兆森、国成公司承担诉讼费用。事实与理由：2014年3月2日，纪兆森挂靠国成公司承建邳州市运平小区9号楼的土建工程，后纪兆森将模板工程以包工包料形式承包给杨传伦施工，约定单价150元/平方米，面积按每层实际投影面积计算，数额为13000平方米，工程款合计195万元。工程现已竣工。纪兆森已支付工程款150万元，其中101万元系现金支付，42万元系以房抵债，7万元系转账。另外，该101万元款项中的87万元是纪兆森直接支付给杨传伦下属的包工头蒋某,4（蒋某,4系清包工，工程款总额应为120万元，因其工程尚未施工完毕，所以杨传伦与其结算的工程款总额为117万元，87万元是蒋某,4从纪兆森处领取，30万元系杨传伦直接支付，蒋某,4已给杨传伦出具了结清证明）。因此，纪兆森、国成公司尚欠杨传伦工程款45万元，杨传伦主张38万元工程款，其余欠款自愿放弃，请求判如所请。一审法院查明：2014年3月20日，纪兆森将其承包的运平小区9号楼模板工程分包给杨传伦施工，双方签订“邳州市运平小区木工承包合同”一份，约定：承包方式为包工包料；承包价格为150元/平方米，按每层实际投影面积计算；每六层付20万元，主体浇筑完毕，按完成工程量的85%拨付，剩余工程款在主体竣工验收后两个月内付清等内容。现工程已竣工。经双方核算，杨传伦施工面积为13000平方米。一审另查明：杨传伦施工过程中，将9号楼模板工程以包工不包料的形式分包给案外人蒋某,4施工。蒋某,4施工过程中，部分工程款系自杨传伦处领取，部分工程款系直接自纪兆森处领取。经核算，纪兆森已支付杨传伦工程款1612550元。一审法院认为：纪兆森将其承包的运平小区9号楼模板工程分包给不具备施工资质的杨传伦施工，双方之间建设工程分包合同关系成立，但因违反法律禁止性规定而无效。但案涉工程已竣工验收，杨传伦有权参照合同约定主张工程价款。合同约定的单价为150元/平方米，杨传伦的施工面积为13000平方米，双方均无异议，予以确认，故杨传伦的工程总价款为195万元。双方一审争议焦点为：一、纪兆森已向杨传伦支付的工程款数额如何认定；二、国成公司应否承担连带付款责任。关于焦点一。第一，诉讼过程中纪兆森向一审法院提交账本一册，对于账本中记载的“2011年11月21日”（注：经二审审理中审查，双方合同签订日期为2014年，记账册中时间也标明为2014年，此日期应为2014年11月21日；以下涉及2011年处均已修改为2014年）前纪兆森共向杨传伦支付工程款1014050元，双方均无异议。然而经核算账册，至2014年11月21日，纪兆森实际向杨传伦支付工程款合计1084550元，对此杨传伦解释为纪兆森曾向其借款7万元，多余款项均用于冲抵该笔借款，对此纪兆森并不认可，但结合纪兆森自己提供的账册，杨传伦的陈述为真实。因此，至2014年11月21日，纪兆森已向杨传伦支付工程款1014050元。第二，对于账册中“2014年11月21日杨传伦借支5000（点工）”之后的纪兆森自行记载的账目认定问题。1、2014年12月9日杨传伦因“房贷”借支的1万元、2014年12月29日杨传伦借支的500元、2015年1月19日杨传伦借支的1万元、2015年3月10日杨传伦借支的1万元，合计30500元，真实性杨传伦并无异议，其仅辩称系八杨村部的工程，与案涉工程无关，但未提供证据证明，故根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，其应承担不利后果，该30500元认定为纪兆森向杨传伦支付的案涉工程款。2、2014年11月9日付给瞿敏的3万元，杨传伦称知情，故该笔账目虽是纪兆森自行记载，亦应认定为用于支付案涉工程款。3、酒钱合计1.5万元，诉讼过程中杨传伦已予以认可（详见2018年5月11日庭审笔录第5页），予以认定。4、账目中记载的3笔5000元、合计1.5万元的打凿费用，因杨传伦于诉讼过程中自认2014年11月21日之后的打凿费用为1.3万元（详见2018年11月27日庭审笔录第6页），认定纪兆森向杨传伦支付的打凿费用为1.3万元，余款2000元因纪兆森未提供其他证据佐证，不予确认。5、植筋费用1.1万元，杨传伦不予认可，纪兆森又未提供其他证据佐证，不予确认。6、2015年1月20日支付给蒋某,4的3.5万元，虽然证人蒋某,4予以认可，但现有证据并不足以证明该款支付时经过了杨传伦的同意，故该笔款项的支付对杨传伦无约束力，不应认定为纪兆森支付给杨传伦的案涉工程款。因此，认定账册中记载的“2014年11月21日杨传伦借支5000（点工）”之后，纪兆森向杨传伦支付工程款88500元。第三，诉讼过程中杨传伦自认还收到纪兆森银行转款7万元，该自认的事实对纪兆森、国成公司有利，予以确认。第四，关于纪兆森辩称的以红苑社区一套房屋向蒋某,4抵偿工程款18万元的问题。虽然蒋某,4认可系从杨传伦处以包工不包料形式分包了9号楼模板工程，施工过程中纪兆森也曾直接向纪兆森支付过工程款，但对于该次以房抵债行为杨传伦并不认可，纪兆森也无充分证据证明该次抵债行为系得到了杨传伦的同意，故该次以房抵债行为对杨传伦不具有约束力，不应认定为纪兆森向杨传伦支付了案涉工程款。第五，关于杨传伦与纪兆森之间以3套房屋抵工程款的问题。对于该抵款的事实，双方均无异议，双方争议点在于所抵的工程价款为42万元还是455300元。根据民事诉讼证据规则，该抵偿的工程款数额具体为多少，举证责任应由纪兆森承担，但纪兆森并未提供书面协议等证据证明，其应承担不利后果。诉讼过程中，杨传伦自认3套房屋的抵偿价格分别为14万元、15万元、15万元，合计44万元，该自认予以确认。杨传伦虽然同时陈述第三套房屋实际出售给他人的价格为12万元，并称纪兆森曾承诺愿意承担3万元的差价损失，但未举证证明，该项意见无法采纳。因此，该3套房屋的抵偿价格认定为44万元。综上，杨传伦的工程总价款为195万元，纪兆森已付1612550元，尚欠工程款337450元。关于焦点二。根据法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，纪兆森虽系借用国成公司名义承建的运平小区9号楼工程，但其将模板工程分包给杨传伦时，系以其自己的名义而非国成公司名义签订的合同，故杨传伦要求国成公司承担连带付款责任，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，一审法院判决：一、纪兆森给付杨传伦工程款337450元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回杨传伦的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，由杨传伦负担638元，由纪森负担6362元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、纪兆森主张的4.1万元已付工程款是否存在。2、红苑社区以房抵款18万元是否应认定为本案已付工程款。3、一审判决对三套房屋首付款抵工程款数额的认定是否正确。二审中，上诉人纪兆森提供如下证据：1、杨传伦与蒋某,4关于运平小区9号楼《模板工程分项承包合同》（复印件）。证明杨传伦从纪兆森处承包运平小区9号楼木工工程，后又将该工程发包给蒋某,4，在涉案工程施工中，纪兆森是发包人，杨传伦是承包人，蒋某,4是实际施工人。2、编号为PZ73251、PZ73252、PZ73463的商品房买卖合同（复印件）各一份。涉及三套房产金水杉嘉园5-2-501号、3-1-303号、8-2-603号，该三份合同明确约定首付款分别为154986元、147845元、152542元，纪兆森以该三套房首付款作为工程款抵付给杨传伦，共计455373元，并非一审判决认定的440000元。3、纪兆森与实际施工人蒋某,4签订的《协议》。2014年6月12日，纪兆森与涉案工程实际施工人蒋某,4签订协议，双方同意将山东省郯城县红花镇红苑社区2-3-301作为18万元作为涉案9号楼木工人工费抵付给实际施工人蒋某,4。杨传伦质证意见：证据1真实性予以认可，与本案没有关联性。证据2三份商品房合同系复印件，真实性不认可。根据交易惯例，商品房抵工程款，通常并非全额抵扣。本案三套商品房实际抵扣工程款数额为42万元。证据3不属于新证据，真实性不认可，该协议未经杨传伦认可，且杨传伦与蒋某,4之间款项已结清。国成公司对纪兆森提交的三份证据均予以认可。被上诉人杨传伦、原审被告国成公司在二审期间未提交新证据。本院认证意见：上诉人纪兆森提交的证据1真实性予以认定。证据2编号为PZ73251、PZ73252、PZ73463的商品房买卖合同为复印件，且有部分手写改动迹象，对其真实性不予认定。证据3系纪兆森与案外人蒋某,4签订的《协议》，因蒋某,4未到庭，杨传伦也不认可，本案仅对其形式真实性予以认定。本院经审理查明：2014年3月20日，纪兆森将其承包的运平小区9号楼模板工程分包给杨传伦施工，双方签订“邳州市运平小区木工承包合同”约定：承包方式为包工包料；承包价格为150元/平方米，按每层实际投影面积计算；每六层付20万元，主体浇筑完毕，按完成工程量的85%拨付，剩余工程款在主体竣工验收后两个月内付清等内容。现工程已竣工。经双方核算，杨传伦施工面积为13000平方米。一审中，按照上述面积计算，对涉案工程总价款计算为195万元，当事人没有异议。杨传伦施工过程中，将9号楼模板工程以包工不包料的形式分包给案外人蒋某,4施工。蒋某,4施工过程中，部分工程款系自杨传伦处领取，部分工程款系直接自纪兆森处领取。蒋某,4同时施工了9号楼和6号楼工程，6号楼工程系蒋某,4自案外人处承包，6号楼工程与本案无关。根据纪兆森提交的其自行记载的账册，至2014年11月21日，纪兆森已向杨传伦支付工程款1014050元，就此数额，双方没有异议。但对纪兆森账册中反映的2014年11月21日之后支付的部分款项以及蒋某,4直接从纪兆森处领走的款项，双方存在一定争议。一审中，蒋某,4作为证人出庭，对相关情况进行了说明。本院认为：对一审未予计算的2017年1月25日2万元收条已付款，被上诉人二审中予以认可，故该2万元应从一审认定的应付工程款中扣除。一、关于纪兆森主张的其他以现金支付的4.1万元已付工程款问题上诉人主张其自行记载的账册反映2015年1月20日蒋某,4领取3.5万元，2015年1月10日酒10箱合计6000元，以上两项合计4.1万元，一审未予认定。被上诉人主张其对2015年1月20日蒋某,4领取3.5万元不知情。经查，蒋某,4一审作证时陈述“3.5万元是我个人的，6000元酒钱认可。”杨传伦一审对酒钱6000元也当庭认可。经审查，一审判决已经认定酒钱9000元及6000元（合计1.5万元），纪兆森再次主张扣除6000元酒钱，不予支持。至于3.5万元款项，蒋某,4陈述是其个人款项，且杨传伦也不予认可，故3.5万元款项本案不予支持，当事人可以另行处理。二、关于红苑社区以房抵款的18万元问题纪兆森主张的以红苑社区一套房屋向蒋某,4抵偿工程款18万元。虽然蒋某,4认可系从杨传伦处以包工不包料形式分包了9号楼模板工程，施工过程中纪兆森也曾直接向纪兆森支付过工程款，但对于该以房抵债行为杨传伦并不认可。杨传伦陈述其曾去山东洽谈红苑社区房屋抵款事宜，但未协商一致。现纪兆森无充分证据证明该次抵债行为系得到了杨传伦的同意，故该次以房抵债行为对杨传伦不具有约束力。红苑社区以房抵款的18万元已付款本案不予支持，当事人可就此另行处理。三、关于三套房屋首付款抵工程款数额问题关于杨传伦与纪兆森之间以3套房屋抵工程款的事实，双方均无异议，双方争议点在于所抵扣工程价款数额为42万元还是45.53万元。根据民事诉讼证据规则，该抵偿的工程款数额具体为多少，举证责任应由纪兆森承担，但纪兆森并未提供有效证据证明其观点。纪兆森二审提供的相关购房合同为复印件，真实性无法确认，且该复印件上相关价款部分存在改动痕迹。现杨传伦自认3套房屋的抵偿价格为44万元，故该3套房屋的抵偿价格暂认定为44万元。如纪兆森确有其他证据印证其主张，其可在收集证据的基础上与上述另案处理的款项一并处理。综上，杨传伦工程总价款为195万元，纪兆森已付1632550元，尚欠工程款317450元。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持邳州市人民法院（2018）苏0382民初3181号民事判决第二项，即“驳回杨传伦的其他诉讼请求。”二、将邳州市人民法院（2018）苏0382民初3181号民事判决第二项变更为“纪兆森给付杨传伦工程款317450元，于本判决生效之日起十日内付清。”如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元（杨传伦预交），由杨传伦负担1000元，由纪兆森负担6000元（与案款一并支付给杨传伦）。二审案件受理费7000元（纪兆森预交），由杨传伦负担1000元，由上诉人纪兆森负担6000元（从案款中予以扣除）。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十一月十四日书记员 李 婕