山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4431号上诉人(原审原告)：肖刘屯村村民委员会，住所地嘉祥县万张街道肖刘屯村。法定代表人：张晋轩，系该村村主任。委托诉讼代理人：刘明锁，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：济宁绿源食品有限公司（曾用名兖州市绿源食品有限公司），住所地山东省济宁市兖州区颜店工业新城嵫山路1号。统一社会信用代码：91370882730653476Q。法定代表人：张从祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李文章，山东众睦律师事务所律师。上诉人肖刘屯村村民委员会因与被上诉人济宁绿源食品有限公司土地租赁合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖刘屯村村民委员会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持被上诉人支付上诉人违约金47445.10元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人代表本村60户村民与被上诉人分别于2011年10月10日和2018年6月26日签订了土地承包合同，在合同履行期间，被上诉人违反了《租赁合同》第三条第二款的规定，未按合同约定的期限交纳承包费，又根据《租赁合同》第八条第二款的规定，违约方应承担违约金，并约定了违约金的数额，该合同的签订是双方当事人在公平、公正的前提下签约，本《租赁合同》的签约是上诉人与被上诉人真实意思的表示，而一审法院也认定涉案《租赁合同》合法有效，由此说明合同中约定的违约金数额也应合法有效，可上诉人在一审中主张所要违约金的数额，并没有要求损失利息，在涉案合同中也未约定违约金的计算按损失利息计算，从合同法的司法解释中违约金的数额最高不能超过合同总额的30%，而一审法院依职权采用按损失银行利息计算显然错误，既没有合同约定，也没有法律依据，从国家的立法原则到合同法违约责任的规定都没有违约金按银行利息计算的相关规定，为此恳求二审法院予以纠正改判。二、一审法院适用法律不当。涉案中上诉人与被上诉人约定的违约金的数额显然是真实意思的表达，但违约金的约定数额超过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款的规定，最高额不能超过合同总额的百分之三十，可在本案合同中没有约定按银行利息计算违约金，只是明确规定了违约金的数额，从本案司法解释来看，过高部分可以适当调整，最高不能超过合同总额的30%，可没有规定最低调整为银行利息作为违约金的规定，按银行利息计算违约金，低于市场，完全失去了违约金的真实含义和我国立法的原则，所以说上诉人按合同约定为[16.47亩×1240亩/元×5元/日(合同约定的违约金数额)×19天(超期天数)×30%(法律最高额)=5820.50元]+[128.33亩×1240亩/元×5元/日(合同约定的违约金数额)×15天超期天数×30%(法律最高额)]=47445.10元；如果按法律规定，按合同总额的30%(法律规定最高额)即159129.20+20442.8×30%=53865.6元；而一审法院确认的159129.20×4.35%/360天×15天+20422.8×4.35%/360天×19天=335.30元，既没有合同约定的规定，也没有法律规定的依据，更不符合合同法规定的违约金的立法原则。三、一审判决有失公平，违背了违约金的立法理念。我国合同法规定的立法原则的含义，综合立法实践，对违约责任归责原则主要有过错责任和严格责任的原则，违约责任是双方当事人约定违约数额也是自愿的原则，是双方当事人真实意思的表达，涉案合同约定的条款一审法院已认定合法有效，上诉人在一审诉讼中的事实和诉讼请求，一审法院和被上诉人也予以认可，而被上诉人在一审中也未提供有效的证据，主张按银行利息支付违约金的证据，同时也没有违约金按银行利息计算的法律规定，如果都按银行利息计算违约金，就没有必要在合同中约定违约条款，从合同的主体来看，违约金条款是法律规定的必须条款，由此一审法院擅自变更，给上诉人带来了不利的后果，违背了合同法的有失公平的法律规定，请二审法院予以纠正。济宁绿源食品有限公司辩称：原审判决以租金贷款利息确定为上诉人的损失，并上浮30%作为惩罚来认定违约金金额，与本案上诉人的损失相当，符合合同法司法解释二第29条及合同法第114条的规定，本案的土地实际转包人均是农民，因违约造成实际损失按照银行贷款利率计算，与其实际受损金额相符。一审判决应予维持。肖刘屯村村民委员会向一审法院起诉请求：依法判令被告支付违约金138748.56元，2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月10日原被告签订《山东省农村土地承包经营权转包合同》，原告租赁了被告128.33亩土地，同月8日双方签订《附加土地流转合同》，约定租赁期限续延至2041年10月1日。2018年7月8日原被告签订《嘉祥县农村集体资源租赁合同书》，被告租赁了原告16.47亩土地。两份主合同对租赁资源的名称、面积、位置、用途、期限、租金及交纳方式、双方的权利义务、违约责任等进行了详细约定。《山东省农村土地承包经营权转包合同》约定，转包金是以实物支付，每年每亩小麦是500公斤。《嘉祥县农村集体资源租赁合同书》约定转包金按小麦当年市场价格计算，将转包金变更为以现金方式支付，约定的租赁价格为500公斤小麦价格标准。两份主合同约定的租金支付期限均是在每年的10月10日之前。两份主合同的违约责任条款约定，被告逾期支付转包金，每迟延一天，按应支付费用的5%承担违约金。被告通过银行转账于2018年10月25日向原告转账交付租金159129.2元，于2018年10月29日，转账交付租金20422.8元。该两笔租金转账时间分别逾期15天和19天。另查明：2013年山东省兖州市撤市设为山东省济宁市兖州区，兖州市绿源食品有限公司于2018年6月28日将企业名称变更为济宁绿源食品有限公司。一审法院认为，原告与被告所签订的土地租赁合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同的约定履行各自的义务。根据原告所提交的证据，能够证明被告存在逾期交付承（转）包费的违约行为，被告提出其有逾期缴纳承（转）包费的正当理由，但未提交相应的证据，应承担举证不能的不利法律后果。两份主合同约定被告每日以应付费用5%作为违约金，原告由此得出违约金数额为138748.56元的请求明显过高，超过了原告的实际损失。原告的实际损失，应依照中国人民银行发布的2018同期贷款年利率4.35%计算，实际损失为159129.2×4.35%/360天×15天+20422.8×4.35%/360天×19天=335.30元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告的实际损失为335.30元，上浮30%，即为435.89元，原告主张138748.56元，明显过高。被告要求依法调整，于法有据，本院依法予以调整，因此，对于原告超出435.89元部分的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告济宁绿源食品有限公司自本判决生效之日起十日内向原告肖刘屯村村民委员会支付违约金435.89元；二、驳回原告肖刘屯村村民委员会的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1537元，由原告嘉祥县万张街道肖刘屯村村民委员会负担1512元，由被告济宁绿源有限公司负担25元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据上述法律规定，一审法院认定违约金数额为138748.56元的请求明显过高，超过了上诉人的实际损失并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。一审法院调整一审法院按照计算上诉人实际损失为335.30元，并调整上浮30%，为435.89元，并无不当。综上所述，肖刘屯村村民委员会的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费986元，由上诉人肖刘屯村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月二十八日书记员 亓雅楠