广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1293号 上诉人（一审被告）：罗永保，男，1968年4月3日出生，汉族，户籍地广西来宾市兴宾区，现住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：庞明富，男，1970年7月5日出生，汉族，住广西玉林市。系罗永保姐夫的弟弟。 被上诉人（一审原告）：李亚兴，男，1961年4月14日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：张益校，广西万然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄优艳，广西桂中律师事务所律师。 一审被告：黄庆勇，男，1977年9月15日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 一审第三人：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙。 上诉人罗永保因与被上诉人李亚兴、一审被告黄庆勇、一审第三人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）追偿权纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗永保上诉请求：1.依法撤销（2018）桂1302民初2144号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人李亚兴的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人李亚兴承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。336530元的农民工工资是来宾市本级廉租住房2014建设项目部垫付的。2014年9月3日被上诉人李亚兴与上诉人罗永保签订《劳务分包合作协议书》，之后，上诉人罗永保即与一审被告黄庆勇签订了《工程劳务合同》。此后，农民工的大部分工钱和伙食费都是被上诉人李亚兴、上诉人罗永保与一审被告黄庆勇进行预支付，并直接把钱交给一审被告黄庆勇。2016年春节前，因为一审被告黄庆勇拿着从被上诉人李亚兴手中结算的农民工工钱潜逃，经劳动行政部门责令，2014来宾市本级廉租住房建设项目部经与罗永保、五建公司协商，决定先行垫支了拖欠农民工的全部工资共336530元，并约定该代垫支农民工的工资由上诉人罗永保与被上诉人李亚兴共同配合公安部门追讨。故此，全部的农民工工钱实际是项目部代付，并非被上诉人代付。并且被上诉人李亚兴与上诉人罗永保至今没有进行工程的总结算，（包括上诉人的20万元的押金即使经法院判决也依然被被上诉人扣押）。二、一审适用法律不当。既然一审法院已经认定了被上诉人李亚兴与上诉人罗永保于2014年9月3日签订《劳务分包合作协议书》，以及上诉人罗永保与一审被告黄庆勇签订了《工程劳务合同》为无效的合同。那么，导致合同无效是被上诉人李亚兴、上诉人罗永保、一审被告黄庆勇等三人的共同过错，但一审法院却适用《中华人民共和国合同法》相对性原则及第107条作出裁判，将全部的过错归于上诉人罗永保，仅判决上诉人罗永保违约担责，有失公允。三、一审程序违法。鉴于一审被告黄庆勇在领取工人工资后卷款潜逃一事，包括来宾市劳动行政行政部门、上诉人罗永保与被上诉人李亚兴在内，都分别向公安机关报了案，且公安机关己经作为刑事案件予以立案。根据我国刑事及民事法律的相关规定，应当优先审理刑事法律关系。结合本案，在刑事案件未有结论前，被上诉人提起民事起诉显然违反了“先刑后民”的法律原则。然而，一审法院不中止审理，在程序上违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决结果有失公允，上诉人不存在违约，而被上诉人未履行生效民事判决退还上诉人的押金，才应赔偿上诉人的损失，为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，提起上诉，希望得到公正裁判。 被上诉人李亚兴辩称，一审查明事实清楚适用法律正确。农民工工资336530元是被上诉人支付的，在来宾市中级人民法院（2018）桂13民终425号民事判决书认定事实中已作出了认定。本案并没有刑事立案，并不存在程序违法。 一审被告黄庆勇未到庭应诉也未提交任何书面答辩意见。 一审第三人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司答辩称，李亚兴是与五建公司联营合作方，成立广西建工五建公司来宾市市本级廉租住房2014年建设项目部。2016年2月2日，李亚兴在工地项目部在劳动监察队监督下将本案所涉款项336530元支付给农民工。 李亚兴向一审法院起诉请求：一、判令罗永保、黄庆勇立即偿还李亚兴代付农民工工资人民币336530元及利息（以336530元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年6月11日起计算至偿还全部款项之日止）。二、本案案件受理费全部由罗永保、黄庆勇承担。在诉讼过程中，李亚兴明确诉讼请求为：一、判令罗永保、黄庆勇连带偿还李亚兴代付农民工工资人民币336530元及利息（以336530元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年6月11日起计算至偿还全部款项之日止）。二、本案案件受理费全部由罗永保、黄庆勇承担。 一审法院认定事实：五建公司承建来宾市市本级廉租住房2014年建设项目附属工程后，于2014年8月16日与广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司（下称鼎新公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包安全管理协议》、《劳务分包合同补充协议》，上述合同约定五建公司将其承建的来宾市市本级廉租住房2014年建设项目1#?18#楼工程建设工程施工劳务分包给鼎新公司施工等相关事项。合同签订后，鼎新公司与李亚兴口头协议，约定鼎新公司将其承包的来宾市市本级廉租房2014年建设项目1#?18#楼工程建设工程施工劳务分包给李亚兴施工等相关事项。口头协议达成后，李亚兴（甲方）与罗永保（乙方）于2014年9月3日签订《劳务分包合作协议书》，约定工程名称：来宾市市本级廉租住房2015年建设项目，承包方式：1#、5#楼，包工不包料。工程承包范围：土建部分为基础以下，基础以上主体结构工程（化粪池及主体连接段的地下管沟主沟的检查井至建筑物段的硬化）。主体工程完成至第三层楼面混凝土灌注（即三层柱四层楼面砼）连基础以下结算一次；完成封顶（六层柱，天面混凝土灌注）楼梯间，女儿墙、檐口及各层的阳台压顶线等结算一次,每次结算后15天内支付完成工程量的款项的80%给乙方，余款20%待主体验收后确认无质量问题一个月内付清。乙方承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。《劳务分包合作协议书》签订后，罗永保（甲方）于2014年10月18日与黄庆勇（乙方）签订《工程劳务合同》，约定甲方将其分包的来宾市市本级廉租住房2014年建设项目1#、5#楼工程建设工程施工劳务分包给乙方施工，承包方式：包工的方式，乙方负责组织劳务人员施工和工具由乙方负责，付款方式：每楼栋基础结构施工完成后按完成工程量80%支付工程款，主体工程每月结完成工程量80%的工程款给乙方，完成主体封顶（包括楼梯间，女儿墙，檐口及各层的阳台压顶模板安装等）模板拆除并按要求清理归位完成后结工程款90%给乙方，余款10%待主体验收合格后一个月内付清，乙方工人进场开工一个星期后，甲方按工人人数每天支付伙食费每人30元。《工程劳务合同》签订后，黄庆勇依约将分包的涉案工程施工完毕，并于2015年7月24日、9月30日经有关部门验收合格，李亚兴亦将涉案工程款全部支付给罗永保，罗永保按其与黄庆勇签订的《工程劳务合同》的约定支付工程款给黄庆勇，但由于黄庆勇未支付农民工工钱，在劳动监察部门的督促下，来宾市市本级廉租住房2014年建设项目部与五建公司、罗永保三方达成协议，“即由项目部发放罗永保班组黄庆勇、兰明宏挪用的农民工工资336530元，由李亚兴、罗永保共同配合公安部门追讨”。协议签字后，李亚兴于2016年2月2日支付给农民工苏锦海等69人工钱336530元。之后李亚兴多次向罗永保、黄庆勇催讨，均未果。为此，李亚兴提起诉讼。 一审法院认为，鼎新公司与李亚兴的口头协议、李亚兴与罗永保的《劳务分包合同协议书》、罗永保与黄庆勇签订的《工程劳务合同》虽是双方当事人的真实意思表示，但李亚兴、罗永保、黄庆勇均为自然人，未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效”的规定，上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但涉案工程黄庆勇已依约施工完毕，并经有关部门验收合格，且李亚兴已将涉案工程款全部支付给罗永保。合同实际已经履行完毕，因涉案工程是由李亚兴非法分包给罗永保，罗永保又非法转包给黄庆勇，李亚兴、罗永保均存在过错，均承担过错责任，由于黄庆勇未支付农民工工钱，亦存在过错，李亚兴在劳动监督部门的督促下多支付给农民工苏锦海等69人工钱336530元，造成李亚兴的损失,根据合同相对性原则，李亚兴主张合同相对方即罗永保偿还代付农民工工钱336530元及利息，有事实和法律依据，予以支持。因黄庆勇不是李亚兴的合同相对方，故李亚兴主张黄庆勇连带偿还损失，于法无据，不予支持。罗永保提出抗辩涉案款项系项目部代付，不是李亚兴代付,并以此为由拒不担责，与查明的事实不符，不予支持。黄庆勇、第三人五建公司在法定期限内未答辩，也不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、罗永保偿还李亚兴代付农民工工钱336530元及利息（利息以336530元为基数，从2018年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之曰止）；二、驳回李亚兴的其他诉讼请求。案件受理费6348元，公告费760元，共计7108元，由罗永保负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人罗永保是否应向被上诉人李亚兴支付代垫的农民工资336530元。 本院认为，被上诉人李亚兴与上诉人罗永保签订的《劳务分包合同协议书》因违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，但涉案工程已依约施工完毕，并经有关部门验收合格，且李亚兴已将涉案工程款全部支付给罗永保，而2016年2月2日代付给农民工的工资在来宾市中级人民法院（2018）桂13民终425号民事判决书认定事实中已有载明，且在本案中一审第三人五建公司亦作出了说明确认该款项系李亚兴代付，则李亚兴代付的应由罗永保负责偿还，至于罗永保与黄庆勇的关系属另一法律关系，因此，李亚兴要求罗永保支付代垫的农民工资336530元有事实和法律依据。对于罗永保“先刑后民”的主张，其未提供任何证据予以证实本案存在“先刑后民”的情形，因此，对该主张不予支持。 综上所述，上诉人罗永保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6348元，公告费300元，共计6648元，由上诉人罗永保负担。 本判决为终审判决。 审判长  石晓志 审判员  朱卢璐 审判员  邓 媚 二〇一九年十一月二十九日 书记员  卓秋雄 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；