陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     (2019)陕01民终12122号     上诉人（原审被告）陕西建工集团股份有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。   法定代表人张义光，该公司董事长。   委托代理人白景科，陕西锦园律师事务所律师。   委托代理人袁珏洁，陕西锦园律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）陕西天石实业有限责任公司，住所地陕西省西安市沣东新城。   法定代表人刘鹏，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人惠娟，湖南旷真(西安)律师事务所律师。   委托诉讼代理人顾筝，湖南旷真(西安)律师事务所律师。   上诉人陕西建工集团股份有限公司（以下简称“陕西建工公司”）与被上诉人陕西天石实业有限责任公司（以下简称“陕西天石公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院认定事实如下，被告作为承包人与发包人“西安四德公司”于2013年11月26日签订易合坊易和坊DK-1项目《建设工程施工合同》，总建筑面积29万m2,工程承包范围为施工图所包含的全部工程内容，但不包括以下工程:土方、桩基、护坡工程、室内栏杆、地辐热、天然气、人防、户内护栏、室内外门窗工程、消防、电梯、弱电及楼宇对讲系统，水泵房供水设备安装、换热房供热设备安装、配电房变电配电设备安装及政策规定由供电部门安装的电表箱等电器安装工程。被告作为需方甲方与作为供方乙方的原告于2016年6月签订《商品混凝土供需合同》，约定:施工单位陕西建工集团有限公司，工程名称易合坊DK-1项目，建筑面积28万m2，工程地点纺渭路与柳莺路丁字口路东；混凝土的浇筑部位、强度等级、计划数量、浇筑泵送方式、结算单价、供货时间等内容；双方依据国家现行的《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）技术标准及合同，对供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收；双方应在供方对工程每一浇筑部位履行完毕供货义务之日起7日内逐一办理完毕价款结算确认手续，依据《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）的规定，按合同约定的单价和现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；价款支付期限:供方垫资至20层，需方支付已供总货款的70%，20层后，按月进度支付已供货款的70%，剩余货款在主体封顶日起6个月内付清，零星用量按月结算每月70%支付，余款在工程完工半年内付清，合同签订的工程因非供方原因中途停工，导致需方停止使用供方混凝土时，需方应自停工日起30日内付清未结价款；需方未按合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向供方支付所欠价款的利息，需方未按合同约定履行到期付款义务的，应按欠款额的银行同期贷款利息向供方支付违约金，给供方造成损失的，还应承担赔偿责任；合同发生争议，协商不成的，向工程所在地法院提起诉讼。原告自2015年8月11日起至2017年1月11日期间向被告的易合坊二期供应商品混凝土。原告与被告方于2016年10月10日、2016年11月2日、2016年12月5日、2017年1月6日、2017年1月19日进行结算，签署《陕西天石实业有限责任公司砼结算单》5份，需方工作人员签名，其中均有《商品混凝土供需合同》中需方答字人的签名。根据《陕西天石实业有限责任公司砼结算单》，原告向被告供应商品混凝土的价款合计为6122755.5元。被告的易合坊二期工程施工于2017年初停建。按合同约定，被告应在停工后30日内向原告付清结算价款。被告未按期限付款，构成违约。   原审法院认为，买受人应当按照约定的数额和时间支付价款，构成违约的，应按照约定的违约金计算方式支付违约金。在案证据能够证明，原被告间成立买卖合同，原告已交付货物，被告应按数额和期限支付货款，被告未按约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任。被告应向原告支付货款6122755.5元，原告请求以2017年3月12日为计算违约责任起点的主张成立，依据《商品混凝土供需合同》约定，被告应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍为标准向原告支付至清结日止货款6122755.5元的违约金。被告的抗辩意见不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四第第一款、第一百五十九条、第一百六十一条规定，遂判决，一、被告陕西建工集团有限公司在本判决生效后十日内向原告陕西天石实业有限责任公司支付货款6122755.5元。二、被告陕西建工集团有限公司按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2倍的标准向原告陕西天石实业有限责任公司支付自2017年3月12日至货款付清日止货款6122755.5元的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67116元、保全费5000元，原告已预交，均由被告负担，被告于本判决生效后十日内支付给原告   宣判后，陕西建工集团有限股份公司不服原审法院判决上诉称，上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系，原审判决对证据明显认定错误，从而事实认定错误；分配举证责任错误，从而适用法律错误。上诉人没有在买卖合同中盖章，也没有工作人员在收料单上签字，结算单系被上诉人单方制作。没有证据能够证明双方当事人存在买卖关系。本案庭审仅一名法官审理，程序违法，庭审后调查收集证据，程序违法。判决支付两倍贷款利息没有事实和法律依据。判决上诉人承担保全费系适用法律错误。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。   被上诉人陕西天石公司答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。   本院认为，上诉人陕西建工集团有限股份公司与西安四德公司签订有建设工程施工合同，约定西安四德公司将其易合坊工程项目由上诉人以包工包料的方式总承包。合同约定该工程无工程预付款，工程进展至六层时，发包方开始付款。上诉人庭审称至该工程施工至10层，发包方四德公司亦未支付任何工程款。因四德公司无力支付工程款，该工程停工。后四德公司因资不抵债申请破产，陕西建工集团有限股份公司作为债权人申报了债权。发包人西安四德公司送检的检测报告显示，该工程混凝土的供方是被上诉人天石公司。庭审中，陕西建工集团有限股份公司不能指出该工程另有其他混凝土供应商。综合考量本案实际情况，根据民事证据的盖然性原则，能够认定被上诉人天石公司给诉争的工程提供了混凝土。依据西安四德公司与陕西建工集团有限股份公司的建设工程施工合同，陕西建工集团有限股份公司是该工程的总承包人，承担垫付货款的义务，故一审法院判决其承担该货款的责任并无不当。关于上诉人提出原审法院庭审后调查收集证据，程序违法的问题，该主张没有法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费64285元（上诉人已预交）由上诉人陕西建工集团股份有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  马延萍   审判员  田丽娟    审判员  马志超     二○一九年十一月二十八日     书记员 陈美宏                1