广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初33539号原告（反诉被告）：广州美华馨服饰有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：刘成龙，男，1973年5月21日出生，汉族，身份证住址河南省光山县。被告（反诉原告）：肖成金，男，1984年11月19日出生，汉族，身份证住址湖南省临澧县。委托诉讼代理人：方俊挺，广东合众拓展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓容，广东合众拓展律师事务所律师。原告广州美华馨服饰有限公司诉被告肖成金承揽合同纠纷一案,本院于2019年10月15日受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州美华馨服饰有限公司法定代表人刘成龙，被告肖成金委托诉讼代理人陈晓容均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州美华馨服饰有限公司本诉诉称：原告于2019年5月与被告签订订货合同，原告也打款合同规定的30%订金，到了约定时间，被告迟迟不交付货物，原告也发送了催货函，但被告依然不交付货物，还不返还订金。导致公司无货品销售，给公司造成了严重的损失。依据双方签订的合同第六条第7款的约定，被告应以总货款的两倍赔偿原告的损失。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告返还原告订金5200元；2、被告赔偿原告损失35232元；3、本案诉讼费由被告承担。被告肖成金对本诉辩称：第一，我方已向原告履行供货义务，不存在违约情况，无需承担违约责任。第二，原告主张返还的定金30%超过法律规定标准，应当以总货款的20%为限。第三，原告主张损害赔偿没有事实依据，若原告无法举证其实际损失，请求法庭驳回其诉讼请求。被告肖成金反诉诉称：2019年5月11曰，被告与原告签订《服装生产制作合同（FOB）》，约定原告向被告订购两款服饰，两款服饰数量均为120件，合同总价l7616元。合同第四条约定，原告应当预付15%订金，产前版交付后再付15%订金，剩余70%货款于交付货物的次月30日前支付。合同签订后，被告已为合同履行作了充分准备工作。原告分别于2019年5月18日、5月28日向肖成金支付订金合计5200元，此后未支付其他任何款项。被告已于2019年5月31日向原告交付全部货物（其中，款号为0367的为106件、款号为0223的147件），并由涉案合同签约代表签收确认。故此，被告已完全履行涉案合同全部送货义务，原告应当支付余下70%的货款。2019年10月14日，原告恶意提起本诉，虚假陈述被告未履行送货义务，属歪曲事实的行为。相反，肖成金已履行送货义务但原告却拒付货款，属违约行为，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、原告向被告支付剩余货款12779.8元；2、原告承担本案反诉费用。原告广州美华馨服饰有限公司对反诉辩称：我方没有收到被告交付的货物。首先，双方结算方式是合同第4.2条明确以我方的入仓单为准，以QC签字确认的合格证明，及原告的送货凭证结算货款。被告的发货单我方没有盖章，当时只是作为我方QC拿过来的依据，我们要验货。验货之后发现货物有问题，被告拿回去返工，我们有限定时间要求被告送过来，但是被告没有在规定的时间送货，也一直没有向我们送货。我们一直催收，直到2019年8月8日，我打电话给被告，但是被告一直在推托。2019年8月10日，我公司的生产经理与被告交谈并录音，在录音中被告明确承认货已经拉回，货也已经返工好了，让我先把加工费支付了才把货给我。现在被告没有交货，仅凭被告的送货单，我方不可能支付货款。经审理查明：2019年5月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《服装生产制作合同（FOB）》，约定：被告为原告生产产品，分别为：款号14920223、合计120件、单价59元/件、金额7080元、货期5.20前，款号7920367、合计120件、单价87.8元/件、金额10536、货期5.20前；甲方按时向乙方提供生产板、工艺制造单、纸样唛架、及有关甲方公司商标标识的辅料等，乙方承担委托费用；乙方生产完成后，通知甲方跟单人员（或甲方指定人员）验收，经验收合格并开具验货合格证明后，方可出货；乙方依据甲方验货报告及送货通知单，原板及产前板，负责运输货物至甲方公司仓库广州市白云区石井街石槎路嘉骏大厦A栋703，运输费用由乙方支付，如果乙方造成质量返工的情况下产生的一切费用由乙方承担；乙方以FOB模式生产，签订合同后，甲方QC人员出具所有面辅料验收合格由甲乙双方签字的面辅料检验报告后，甲方首付乙方15%订金作为原材料采购费用，产前板交公司审核批准生产，再交付15%订金，剩余70%货款，待产品全部入仓完成，次月30之前支付剩余70%；乙方结算时必须带齐有关数据证明，甲方验资合格证明（仓库QA已签字确认单据），入仓单（由甲方仓库打印的入仓单），收款凭证，合同（按整个合同结算）；甲、乙双方签订合同7天后，如因乙方原因取消甲、乙双方的合作关系，因此甲方的利益造成一切经济损失由乙方负责；乙方签合约之日起，如有任何违反合约的情况，以乙方的总货款两倍作经济赔偿给甲方。2019年5月18日，原告法定代表人刘成龙向被告转账支付2600元。2019年5月18日，原告法定代表人刘成龙向被告转账支付2600元。2019年5月31日，被告向原告送货并制作送货单，送货单载明收货单位为“美华馨服饰”，内容为：“0367、106件，0223、147件”，收货单位及经手人处有原告员工签名。被告表示其已依约向原告送货，但原告收取货物后未依约支付剩余货款；原被告双方之间除了涉案合同外还存在新的承揽合同关系，但在另一合同关系中因原告反悔不要该批货物，故被告拉走了该批货物，但不是涉案合同的货物。原告对被告的陈述不予确认，原告表示其与被告仅有就涉案合同产生一次合同关系，双方在签订涉案合同前后均未有其他合同关系；被告在2019年5月31日确实通过“货拉拉”向其送货，原告的工作人员予以签收，但其工作人员现场查看后发现产品质量不合格，遂电话联系被告，被告同意收回该产品重新加工，故下午就由“货拉拉”将该产品拉回，其后被告经原告多次催促均未交付产品，也未返还订金。原告为证实其主张，提交了如下证据：1、催货函及EMS快递底单，显示原告于2019年6月4日出具《催货函》，因被告至今未发货，要求被告在2019年6月7日前将约定的货物全部送到指定仓库，否则原告拒绝收货，由此导致的损失由被告承担。原告表示该《催货函》通过EMS快递邮寄给被告，EMS邮政快递显示1002644551033的邮件于2019年6月5日寄送，被告肖成金于2019年6月6日签收。经质证，被告对该证据三性不予确认，被告表示并未收到该催货函，快递底单并未载明邮件内容，并不必然是催货函，被告已经记不清6月6日收到的邮件的具体内容。2、合同解除函及EMS快递底单，显示原告于2019年9月29日出具《合同解除函》，因被告至今未向原告交付商品构成违约，故通知要求解除合同，并要求被告在收到通知之日起三日内返还5200元。否则，原告将保留追诉被告违约责任并要求赔偿损失。经质证，被告对该证据三性不予确认。原告表示该《合同解除函》通过EMS快递邮寄给被告，EMS邮政快递显示1009372615533的邮件于2019年9月29日寄送，被告肖成金于2019年9月30日签收。经质证，被告对该证据三性不予确认，被告表示并未收到该合同解除函，快递底单并未载明邮件内容，并不必然是合同解除函，被告无法确认收到的邮件的具体内容。3、录音光盘及文字整理材料，录音包括电话通话录音及现场谈话录音，2019年8月8日的通话录音显示，刘成龙“肖老板，你计划什么时候给钱？”，肖成金“有了就给你呗”；2019年8月12日的现场录音显示，刘成龙“定金什么时候退我啊？”肖成金“定金啊，现在没钱”，刘成龙“你从我那里拿回来了，你就给他返工了吗？都返好了吗？”肖成金“返好工了，我就把加工费给他了，6000多块钱”，刘成龙“货呢？货在哪？在你厂里”，肖成金“在呢在呢，那也卖不了钱”，刘成龙“那你当时不交货，你搞好了，你不交货，你知道你拖了多久？”，肖成金“我是3号，准备6号送过去，不知道你上班没有？”刘成龙“你问阿梁上班没有？”肖成金“我6号晚上送过去，你们都下班了，你说7号你不要了”，刘成龙“你返好工了，你早一点不送，你一拖再拖，你夜晚你找货拉拉送也行啊，那你现在不交货了，意思是定金也不给了？”肖成金“你不要货，这两个月没钱给你”；肖成金“那个货你还要不要？”刘成龙“我要我今年没法卖了”，肖成金“那个衣服你拿过去检查了”，员工阿梁“你那个衣服送过来没拆包，我们就开了一个口”。原告表示被告将货物拉回后，约定3天内交付，但被告一直未予以交货，原告多次催收之后在2019年8月8日电话要求被告返还订金，被告推托，原告遂在2019年8月12日与员工共同到达被告工厂与被告协商，被告仍未退回订金。经质证，被告对该音频真实性予以确认，但表示该录音是在未经被告确认下取得，不是合法证据，且录音中陈述的“加工费6000多元”与涉案合同金额差别较大，该6000多元即是第二批货物的加工费，录音中陈述“我3号准备送货去，7号你就不要了”就是指第二批货物原告拒收，要求被告返还款项给原告。以上事实有服装生产制作合同、催货函、EMS快递单、银行转账凭证、录音音频及当事人陈述等证据证实。本院认为，原、被告于2019年5月11日在平等自愿基础上签订的《服装生产制作合同（FOB）》是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。涉案合同签订后，原告依约向被告支付30%的订金5200元，现原告主张被告未依约交货，被告抗辩其已交货而原告未依约支付剩余货款，双方各执一词。对于被告的抗辩，本院认为，首先，被告称其与原告达成了第二份承揽合同，但未提交证据予以证实，结合涉案2019年5月11日签订的涉案合同可以看到，若双方达成协议应由相应的款号、数量并支付相应的订金，但被告并未确认第二份合同承揽的具体内容及合同金额，故本院对被告的该项抗辩不予采信；其次，被告陈述其已向原告交付货物且原告未支付剩余货款，但原告表示被告交付的货物已因质量问题退回，原告在本案提交的催货函、合同解除函及EMS快递单已表明原告在催促被告交付产品，被告虽否认其收到该函件，但被告亦未提交证据证实其在2019年6月6日、9月30日收到的函件的具体内容，故本院对原告的主张予以采信；第三，退一步讲，若被告确已向原告交付产品但原告未支付货款，但被告未提交证据证实其曾向原告催收剩余货款，且被告在2019年6月6日、9月30日收到原告寄送的函件后，并未提出异议，反而在原告2019年8月10日、8月12日向其催促要求其返还定金时，表示“有了就给”，“你不要货，这两个月没钱给你”，可见，被告对于其未按期交货的事实清楚知悉，且其对于原告要求其退回定金并无异议。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案原告提交的证据足以证实其主张，而被告并未就其抗辩提交相应的、充分的、合理的证据予以佐证，故本院对被告的抗辩不予采信。本院认定，原告向被告支付订金5200元后，被告至今未向原告交付涉案合同约定的产品，被告的行为构成违约，原告要求解除涉案合同合理合法，本院予以支持，涉案合同解除后，被告应将订金5200元返还原告。至于原告主张要求被告赔偿的经济损失，涉案合同约定如有违约，则以总货款两倍作为经济赔偿，该条款应视为对违约金的约定，该违约金的约定过高，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原告虽无证据证实其因被告的违约行为而造成的具体损失，但被告未按时向原告交付货物的行为确实有违诚实信用原则，该行为应给予否定性评价，故本院从公平原则出发，认定被告应向原告支付违约金5200元。对于被告的反诉，无事实法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，肖成金向广州美华馨服饰有限公司返还订金5200元；二、本判决生效之日起五日内，肖成金向广州美华馨服饰有限公司支付违约金5200元；三、驳回广州美华馨服饰有限公司的其余诉讼请求；四、驳回肖成金的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费405.4元，由广州美华馨服饰有限公司承担301元，由肖成金承担104.4元，该费用广州美华馨服饰有限公司已预交，广州美华馨服饰有限公司同意由肖成金在履行本判决时将其应承担的受理费向广州美华馨服饰有限公司支付。本案反诉受理费60元，由肖成金承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 伍 璇二〇一九年十一月二十八日书记员 翁向雯