河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0184民初9149号原告（反诉被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。法定代表人：郭宇宙，执行董事。委托诉讼代理人：娄德峰，该公司员工。委托诉讼代理人：雷颜果，河南明天律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州华商汇房地产开发有限公司，住所地新郑市郭店镇文化路1号。法定代表人：王复兰，总经理。委托诉讼代理人：王嘉玮，该公司员工。委托诉讼代理人：唐开放，该公司员工。原告河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）与被告郑州华商汇房地产开发有限公司（以下简称华商汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，被告华商汇公司提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。东方公司的委托诉讼代理人雷颜果，华商汇公司的委托诉讼代理人王嘉玮、唐开放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司向本院提出诉讼请求：1.判令华商汇公司支付工程款11904873.59元；2.判令华商汇公司退还履约保证金1000000元及资金占用期间利息损失110958.9元（计算至2019年8月16日）；3.判令华商汇公司退还一年到期保修金2524194.31元；4.判令华商汇公司退还两年到期保修金2524194.31元；5.判令华商汇公司支付下欠工程款及保修金的违约金4842148.26元（计算至2019年8月16日）。诉讼中，东方公司明确其第2项诉讼请求中的利息损失为105698.63元（暂计算至2019年8月19日），以后利息按年利率6%支付至实际偿还之日；明确其第5项诉讼请求中的违约金为4842148.26元（暂计算至2019年9月19日），以后违约金按违约金额的日万分之五支付至实际偿还之日。事实和理由：东方公司与华商汇公司于2014年9月5日签订《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》，确定双方就华商汇建材B馆工程的施工合同关系以及双方的权利义务。2015年7月8日，双方签订《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》补充合同，确定工程总价为129887071.96元。2018年9月28日，双方又签订《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》补充协议，确定增加装饰装修工程的施工及总价为1369630.14元。东方公司依照合同履行了义务，工程于2017年7月3日竣工验收，2017年9月26日经华商汇公司同意移交给郑州华商汇物业服务有限公司。2018年12月11日，双方签署工程结算定案书，确定装饰装修工程的结算额1369630.14元。2018年12月18日，双方及审核单位签署结算审核定案表，确定建设工程定案金额124840085.3元。两项合计总价款126209715.44元。按照约定，华商汇公司2018年12月18日起应支付工程款119899229.67元。截至目前，华商汇公司支付工程款106999816元，减去其他费用994540.08元，下欠工程款11904873.59元。2015年11月30日，东方公司通过工程款冲抵方式，向华商汇公司支付履约保证金2000000元，华商汇公司2018年7月9日退还履约保证金1000000元，剩余1000000元至今未退。按照合同约定，履约保证金应于2017年9月29日工程竣工验收备案后14日内退还，该1000000元履约保证金未退还，造成东方公司利息损失105698.63元。另外，按照合同约定，华商汇公司2018年9月26日起应退还一年到期保修金2524194.31元，至今未退还；2019年9月26日起应退还两年到期保修金2524194.31元，明显存在预期违约。以上款项经东方公司多次催要无果，特提起诉讼。华商汇公司辩称，对截至2019年6月11日已支付工程款数额没有异议，对东方公司诉求的工程款、履约保证金、一年到期保修金数额无异议，但东方公司未提供足额发票，根据合同约定，华商汇公司有权拒绝付款；东方公司诉求的两年到期保修金数额不准确，应为2496801.71元。根据专用条款约定，履约保证金无息退还，华商汇公司不应支付资金占用期间利息；华商汇公司不应承担东方公司诉求的违约金，即使要承担逾期付款的利息，也不应按日万分之五的比率承担；东方公司在工程施工中存在工期违约，应从工程款中扣除其应承担的工期违约金。华商汇公司向本院提出反诉请求：判令东方公司支付延期交工违约金4810000元。事实和理由：东方公司与华商汇公司签订《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》，约定技术管理人员和劳务队必须于2014年8月16日进场配合挖土；开工日期暂定为2014年8月16日（具体以工程师发出开工令日期为准），竣工日期为2015年8月15日，合同工期总日历天数365天。东方公司实际开工日期为2015年3月9日，B馆总包工程实际竣工日期为2017年7月3日，东方公司实际施工工期846天，延误工期481天。按照合同约定，每延期一天，承包人应按每日壹万元向发包人支付违约金，东方公司据此应向华商汇公司支付工期延误违约金4810000元。针对华商汇公司反诉，东方公司辩称，华商汇公司反诉不能成立，应依法驳回其请求。事实和理由：1.针对工程延期一事，2018年5月7日上午专门进行研究讨论，因多种原因导致实际工期比合同约定工期长，经分析双方均有原因，因拆迁、变更、工程款支付、政府要求扬尘治理等原因占主要因素。会议研究决定，由施工单位提供自愿放弃追偿因华商汇公司原因造成工期延误的一切损失的承诺后，华商汇公司也不再追究其工期违约责任，进入正常结算，该事实由华商汇公司留存的会议纪要证实；2.2018年12月18日对建设项目结算审核定案时，华商汇公司已审减相关损失、扣款等金额，最终确定项目工程款124840085.3元（东方公司报价127724767.37元，华商汇公司审减2884682.07元），该款项具有确定性，华商汇公司提出的工程延期问题在当时审定工程款前已解决；3.《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》通用条款第36条约定，工期延期提出索赔应当在索赔事件发生后28天内提出，假如存在工期延误，华商汇公司未按合同约定期限提出索赔，已丧失索赔权利；4.华商汇公司反诉所依据的合同条款约定“由于承包人原因造成竣工工期延误”，东方公司施工过程中不存在自身原因导致的工期延误事项，所以华商汇公司无权使用此条主张违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2014年9月5日，华商汇公司（发包人）与东方公司（承包人）签订《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》，第一部分协议书主要内容：一、工程概况，工程名称为华商汇建材B馆工程。工程地点在郑州××大道与××107连接线交汇处。工程规模及特征总建筑面积为9.2万平方米。1-13A框架架构，地上四层。四、合同工期，1、技术管理人员和劳务队必须于2014年8月16日进场配合挖土。2、开工日期暂定为2014年8月16日（具体以工程师发出开工令日期为准）。竣工日期2015年8月15日，合同工期总日历天数365天。另有如下工期节点要求：2014年9月30日前出正负零；2014年12月20日必须二层主体完成；2015年3月20日必须主体全部结顶；2015年6月1日前安装工程完成；2015年8月10日前完成五大责任主体竣工验收；2015年8月15日前无条件配合完成竣工备案。六、合同价款，暂定总价：111000000元。特别说明：本合同为暂定合同总价，正式合同价待正式施工图纸齐全，双方按照发包人编制的工程量清单另行签订补充协议确定合同总价款。第二部分通用条款主要内容：三、施工组织设计和工期，14.工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。九、竣工验收与结算，33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。十、违约、索赔和争议，35.违约35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。36.索赔36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知……36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按26.2款确定的时限向承包人提出索赔。第三部分专用条款主要内容：六、合同价款与支付，26.工程款（进度款）支付……7.五大责任主体验收合格后，经甲方确认后14个工作日内支付至合同总额的75%；8.取得备案证书，经甲方确认后14个工作日内支付至合同总额的85%；9.发、承包双方办理完工程竣工结算手续后28个工作日内支付至工程结算价款的95%；10.工程保修期自工程移交发包人委托的物业公司并完成交接手续之日（若非承包人责任而未完成交接手续时，自五大责任主体竣工验收合格后第61天）起开始计算工程保修期满一年后28天内将质量保修金的40%扣除发包人垫付的维修费后（若有）无息支付；11.工程保修期满两年后28天内将质量保修金的40%扣除发包人垫付的维修费后（若有）无息支付；12.工程保修期满五年后28天内将质量保修金的20%扣除发包人垫付的维修费后（若有）无息支付；13.备注：a.工程结算价款的5%作为工程保修金。十、违约、索赔和争议，35.违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：本工程无预付款，发包人不因此承担任何违约责任。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：取消第33条，执行通用条款第36条规定，每逾期一天按违约金额的万分之五承担违约责任。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下……3.由于承包人原因造成竣工工期延误，每延期一天，承包人还应按每日壹万元向发包人支付违约金。41.3（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供履约保证金合同价的8%（888万元的履约银行保函），主楼全部四层结顶后14日内（扣除承包人当期违约金后）退还履约保证金的50%，工程全部完工14日内（扣除承包人当期违约金后）退还履约保证金的30%，剩余履约保证金待工程竣工备案后14日内（扣除承包人违约金后）无息退还。（3）双方约定的其他担保事项：承包人向发包人提供附加履约保证金（如有）。2015年7月8日，华商汇公司与东方公司签订《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》补充合同，确定上述工程采用固定总价合同，合同固定总价为129887071.96元。2018年12月18日，经建设单位华商汇公司、施工单位东方公司以及审核单位中兴豫建设管理有限公司共同确认，华商汇基础建材B馆项目总包工程送审金额为127724767.37元，审减金额为2884682.07元，审定金额为124840085.3元。2018年5月7日，就华商汇建材B、C馆结算事宜召开专题会议并作出会议纪要，该会议纪要载明：华商汇6#楼（建材B馆）工程由东方公司承建，工程合同工期为2014年8月16日至2015年8月15日竣工，合同工期365天。华商汇7#楼（建材C馆）工程……以上两个场馆项目在建设过程中因多种原因导致实际工期比合同约定工期长，经分析甲乙双方均有原因，因拆迁、变更、工程款支付、政府要求扬尘治理等原因占主要因素。会议研究决定，由以上两家施工单位提供自愿放弃追偿因甲方原因造成工期延迟的一切损失的承诺后，甲方也不再追究其工期违约责任，进入正常结算。何长领、王嘉玮（本案华商汇公司委托诉讼代理人）、杨盛等人在会议纪要参加人员签字处签名确认。因原合同对华商汇建材B馆项目公共部位的装修施工没有明确规定，华商汇公司与东方公司于2018年9月28日签订《华商汇建材B馆项目总包施工合同》补充协议，约定在原合同东方公司施工范围的基础上增加施工范围，并确定增加的施工内容固定总价1369630.14元，该补充协议范围内工程全部完工、竣工验收结算后支付至总价的95%，保修款支付随原合同支付方式。2018年12月11日经双方确认，上述装饰装修工程竣工时间为2018年1月9日，保修时间为2018年1月9日至2023年1月9日，工程结算额1369630.14元，其中工程保修金额68481.51元。另查明，1.2015年2月26日至2019年6月11日，华商汇公司支付东方公司工程款106999816元（包含2015年11月30日东方公司以工程款冲抵方式支付的履约保证金2000000元，华商汇公司于2018年7月9日退还该款项1000000元）。扣除水电费、罚款等费用后，华商汇公司尚欠工程款11904873.59元。2.华商汇建材B馆项目于2015年3月9日开工，2017年7月3日竣工，2017年9月26日移交给郑州华商汇物业服务有限公司，同年9月29日备案。本院认为，华商汇公司与东方公司签订的《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》及其补充合同、协议，均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立、合法有效，当事人均应依约履行各自的义务。涉案工程已竣工验收并结算完毕，华商汇公司应按照合同约定支付价款，并退还相应的履约保证金。华商汇公司对未付工程款数额及未退还1000000元履约保证金的事实不持异议，故东方公司要求华商汇公司支付工程款11904873.59元，退还履约保证金1000000元的诉讼请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持。华商汇公司辩称因东方公司未提供足额发票其有权拒绝付款，但交付发票是税法上的义务，华商汇公司以东方公司未开具发票来对抗东方公司对工程款的主张，缺乏相应的依据，本院不予支持。关于东方公司要求华商汇公司支付欠付工程款的违约金问题，双方在《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》专用条款约定发包人违约应承担的违约责任，即每逾期一天按违约金额的万分之五承担违约责任，结合本案案情，按照合同约定的工程款支付节点即华商汇B馆总包工程在双方办理完工程竣工结算手续（2018年12月18日结算）后28个工作日内支付至工程结算价款的95%、华商汇B馆项目装饰装修工程全部完工竣工验收结算（2018年12月11日结算）后支付至总价的95%，华商汇公司应按日万分之五的标准向东方公司支付违约金[以1301148.63元（1369630.14*95%）为基数，自2018年12月12日起计算至2019年1月29日止；以11904873.59元为基数，自2019年1月30日起计算至实际付款之日止]。华商汇公司辩称其不应承担违约金的辩解意见，本院不予采信。关于东方公司主张的1000000元履约保证金占用期间利息问题，双方约定履约保证金在工程备案后14日内应全部无息退还，但华商汇公司并未在2017年9月29日备案后的14日内退还该款项。华商汇公司未退还该履约保证金，势必给东方公司造成资金占用损失，根据规定，华商汇公司应按中国人民银行同期贷款利率向东方公司支付自2017年10月13日起的利息。相应地，华商汇公司关于其不应支付资金占用期间利息的抗辩理由不能成立，本院不予采信。《华商汇建材B馆项目总包工程施工合同》约定，工程质量保修金为工程总价款的5%，工程保修期自工程移交发包人委托的物业公司并完成交接手续之日开始计算工程保修期，满一年、两年、五年后28天内无息支付质量保修金的40%、40%、20%，涉案合同所涉工程已于2017年9月26日移交郑州华商汇物业服务有限公司，按照上述约定，华商汇公司应分别于2018年10月25日、2019年10月25日前无息退还第一、二年保修金2496801.71元、2496801.71元。华商汇建材B馆项目装饰装修工程的质量保修金，双方约定保修款支付随原合同支付方式，且在双方确认的工程结算定案书中载明该部分工程的竣工时间为2018年1月9日，质保期为2018年1月9日至2023年1月9日，故华商汇公司应于2019年2月7日前退还第一年质量保修金27392.6元。综上，对华商汇公司关于两年到期保修金数额为2496801.71元的辩解理由，本院予以采信。但华商汇公司均未按约定退还上述质量保修金，根据双方关于逾期支付工程价款的约定，华商汇公司应按日万分之五的标准自逾期之日起向东方公司支付违约金。关于华商汇公司要求东方公司支付延期交工违约金4810000元的请求，虽然双方在合同中约定工期延误的违约责任，在实际施工中工期确实延误多日，但该条款适用的前提条件是由于承包人即东方公司原因造成工期延误，且双方已于2018年5月7日就工程延期问题召开会议达成一致处理意见并进入正常结算，现该工程实际结算完毕，故华商汇公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，东方公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持；华商汇公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州华商汇房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司支付工程款11904873.59元及违约金（按日万分之五的标准，以1301148.63元为基数，自2018年12月12日起计算至2019年1月29日止；以11904873.59元为基数，自2019年1月30日起计算至实际付款之日止）；二、被告郑州华商汇房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司退还履约保证金1000000元，并支付资金占用期间利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年10月13日起计算至实际付款之日止）；三、被告郑州华商汇房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司退还质量保修金5020996.02元，并支付违约金（按日万分之五的标准，分别以2496801.71元、2496801.71元和27392.6元为基数，自2018年10月26日、2019年10月26日和2019年2月7日起计算至实际付款之日止）；四、驳回原告河南东方建设集团发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告郑州华商汇房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费156306元，保全费5000元，共计161306元，由原告河南东方建设集团发展有限公司负担21108元，被告郑州华商汇房地产开发有限公司负担140198元；反诉案件受理费22640元，由反诉原告郑州华商汇房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  陈卫东人民陪审员  高 萍人民陪审员  王金明二〇一九年十一月十八日代理书记员  林艳艳