贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2044号 上诉人（原审被告）：尤恒，男，汉族，1980年9月16日生，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市， 被上诉人（原审原告）：周学琼，女，汉族，1990年4月3日生，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市，初中文化， 被上诉人（原审原告）：王美艳，女，汉族，1976年11月18日生，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市，初中文化， 原审第三人：谢敏，女，汉族，1984年4月19日生，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县， 尤恒与周学琼、王美艳及谢敏合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初2113号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 尤恒上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者依法发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，关于案涉转让协议的内容，一审认定没有包括酒吧部分错误，营业执照经营的范围包括了酒吧部分，案涉协议增加了“备注”与“注”两个部分，足予证明包括了酒吧。一审认定事实不清，没有查清酒吧之前的租赁合同到期时间，在签订协议时，被上诉人告诉、承诺之前的酒吧合同时间是2019年3月13日。一审误认上诉人在签订协议时看到《房屋租赁合同》并持有该证据错误，是因为发生纠纷后，谢敏复印后给上诉人的，不是在签订合同时就持有。一审没有查清、认定案涉协议中的休闲吧就是酒吧，没有核实关键信息，没有考虑到被上诉人没有出庭的情况，判决没有解决一系列争议问题。 周学琼、王美艳二审辩称，转让标的不包含酒吧，营业执照并未包含足疗与休闲吧，案涉协议的标题排版、符号使用、末段内容的假设用词进行文义解释，均不含酒吧，原判已作正确、清晰的认定。在一审中已经委托诉讼代理人出庭应诉，不能以未出庭主张程序上的错误。 周学琼、王美艳向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告尤恒履行《海悦会所转让协议（兴仁县海悦足浴休闲会所）》（以下简称转让协议）约定的义务，向原告周学琼、王美艳支付转让款60733.20元人民币。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定法律事实如下：2019年1月26日，原告周学琼、王美艳（甲方）与被告尤恒（乙方）订立《海悦会所转让协议（兴仁县海悦足浴休闲会所）》转让协议，载明：原告将其经营管理的位于兴仁市××大道的海悦休闲会所以103666元有偿转让给被告尤恒经营，协议订立后，被告支付6万元转让款给原告，剩余款项43666元被告保证在2019年3月1日前付清，否则原告无条件收回本会所的经营权，之前已交的钱一分不退归原告所有。该转让协议第二页原告亲笔书写“备注：①海悦酒店二楼会所租用期为三年半（2017年9月13日至2021年3月13日），年租金为90000元，付款方式按半年支付。②其中休闲吧租用期为三年（2018年3月24日至2021年3月13日），付款方式按一年支付，年租金为41000元”，此为经营者应支付给房东的房屋租金；被告尤恒在该转让协议第二页亲笔书写“注：如酒吧之前合同到期，乙方要拿回来自己做，必须由甲方出面和之前经营方共同协商，乙方不出甲方和之前经营方所产生的任何违约费用，由甲方自行承担和经营方的债权债务。以上合同，甲方不得对乙方有任何隐瞒，如因甲方隐瞒所造成的费用由甲方负责”。转让协议生效后，原告已将转让标的物转移交付给被告，同时被告向原告支付了前期6万元转让款。双方约定乙方在2019年3月1日支付剩余款项43666元。后期付款日期限到后，被告以只取得足疗部分的经营权未取得酒吧部分的经营权为由拒绝支付剩余款项43666元。原告认为，转让协议约定的只是足疗，没有包含酒吧，酒吧是第三人谢敏在经营，合同还没有到期。被告则认为包含酒吧，原告应在2019年3月13日将第三人谢敏经营的酒吧移交给被告经营。双方发生纠纷，故诉至一审法院。 本案争议的焦点：转让协议转让标的物包含哪些？是否包含酒吧？若包含酒吧，则交付之日是否2019年3月13日？ 一审法院认为，原告周学琼、王美艳与被告尤恒在平等、自愿的基础上采用书面形式订立《海悦会所转让协议（兴仁县海悦足浴休闲会所）》，是依法成立的合同，应受法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告方应当按照双方约定期限（2019年3月1日）履行支付剩余款43666元给原告方的义务，故对原告方诉请由被告方支付43666元转让款的请求，予以支持。 关于《转让协议》转让标的物包含哪些、是否包含酒吧、若包含酒吧、则交付之日是否2019年3月13日问题？第一：转让标的物不包含酒吧；假如包含酒吧，也要待酒吧之前的合同期满后且被告方愿意经营的条件下原告方才具有代替被告与之前经营者协商的义务。1.从《海悦会所转让协议（兴仁县海悦足浴休闲会所）》的文字排版顺位以及符号“（）”使用规则与通常含义进行看，“（兴仁县海悦足浴休闲会所）”在协议文字排版中以标题的形式存在，是对《海悦会所转让协议》转让事宜有针对性的进行明确，故转让标的不包含酒吧。2.从该协议末尾的被告亲笔自书约定内容“注：若酒吧之前合同到期，乙方要拿回来自己做，必须由甲方出面和之前经营方共同协商，乙方不出甲方和之前经营方所产生的任何违约费用，由甲方自行承担和经营方的债权债务。以上合同，甲方不得对乙方有任何隐瞒，如因甲方隐瞒所造成的费用由甲方负责”看，被告在与原告订立《转让协议》时已经明确知晓了酒吧是由本案第三人谢敏在经营，且被告已经接受前述事实并明确承诺需在本案第三人谢敏经营的酒吧期限届满后再决定是否拿回来自己经营。在该约定条件未成就的前提下，原告不负有向酒吧经营者收回酒吧的合同义务，被告不能仅凭单方意思表示而忽略约定的合同到期条件并以此认定原告存在违约。故转让标的不包含酒吧。3.从被告提交的两份录音证据看，第一份录音是被告与原告周学琼在2019年3月15日的通话录音，整个过程中，原告周学琼始终未认可酒吧经营权包含在双方的转让标的范围内，且被告尤恒自始至终未讲明酒吧之前的合同到期日是何年何月何日，原告周学琼在通话时坚决地强调在双方订立转让合同时，酒吧已由案外人经营。原告周学琼“酒吧是人家做起的、你们已签字、我转、我是转整体给你啊！我转的是足疗，都给你讲的，酒吧是租给人家的”；被告尤恒“我就得足疗这一点经营，其他的我都没有得经营，我的整体在哪里？”该段录音中并未体现被告已经向原告明确发出要求自己经营酒吧及要求原告向酒吧经营者收回酒吧的意思表示。结合被告在该转让协议上亲笔所书的“注：若酒吧之前合同到期，乙方要拿回来自己做，必须由甲方出面和之前经营方共同协商……”该段内容中的“若”即具有同等于“如果”或“假若”的假设含义，假设含义旨在对将来一定期限内可能会实现某一条件而在现阶段予以预先的约定。第二份录音是第三人谢敏与原告周学琼在2019年3月1日的通话录音，周学琼“我给你说一声，这个酒吧的事，他们14号他们就要叫回来了。到13号你们就搬走，不搬走，我就那样，如果你要找，你不能找我，只有甘老六来找我，那个是我租给甘老六，不是租给你。我是二楼的主人，麻烦你想清楚，你给我搬走，如果14号不走，否则我就强制性的”；第三人谢敏“你要收回去你们要给甘老六说，这个是你们前面的事跟我无关。这个是甘老六给我的，你要找自己找甘老六，不要找我。只有甘老六有权利叫我走，你没有权利叫我走。”仅能证明原告向本案第三人谢敏发出解除甘老六（甘良贵）之间经营酒吧所涉《房屋租赁合同》的通知，并向谢敏预留13天搬离场所的准备期，因甘良贵是从原告处承租酒吧场所后又转租给谢敏的，其转租行为未得到原告的准许，原告要求谢敏办理酒吧场所的行为不能直接推定为原告收回酒吧场所就是为了将酒吧移交给被告。因为，原告与被告订立的《海悦会所转让协议（兴仁县海悦足浴休闲会所）》末尾约定：“如酒吧之前合同到期”、“乙方要拿回来自己做”、“必须由甲方出面和之前经营方共同协商”，即由原告向酒吧经营方收回酒吧必须同时满足两个条件：（1）第三人谢敏经营酒吧所订立的合同到期；（2）被告向原告发出要求自己经营酒吧的意思表示。从被告提交的第6组证据看，第三人谢敏房经营酒吧的期限要到2021年3月23日止。被告在明知酒吧系他人在经营合同期限未满的情况下，与原告签订《转让协议》并对酒吧之事作了备注，证明该《转让协议》不包含酒吧。故对被告“转让标的物包含酒吧”及“交付酒吧的时间是2019年3月13日”的主张，不予支持。 关于原告主张20733.2元定金的问题？根据转让协议第四条“乙方于会所转让协议签订后，前期支付金额60000元，剩余款项在2019年3月1日前乙方保证付清，否则甲方无条件收回本会所的经营权，之前已交的钱一分不退归甲方所有”。该转让协议约定的是对转让价款103666元的支付期限，即前期支付60000元，后期支付43666元，该约定不属于定金约定。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”之规定。故对原告的诉讼主张，不予支持。 关于被告“不安抗辩权”观点和主张“尤恒从周学琼、王美艳手中转让海悦会所的经营权价格总价是103666元，被告最多只能承担40%，也即是41466.4元，而被告交付给原告的经营权费用是60000元，原告应当返还被告18533.6元”问题？本案中，被告是应当先履行义务的当事人。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行义务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的；（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”被告并未举证证明原告存在上述情形，故被告不享有不安抗辩权，其应当继续履行合同。其主张“原告应当返被告18533.6元”问题，此系其按照足疗40%、酒吧60%的比例分摊所得，该分摊比例其未充分举证证明，且不符合本案查明的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故对被告“原告应当返还被告18533.6元”的主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第八条第一款、第一百零七条、第六十八条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、限被告尤恒在本判决发生法律效力后十日内向原告周学琼、王美艳支付转让款43666元； 二、驳回原告周学琼、王美艳的其余诉讼请求。 案件受理费1320元，减半收取660元，由被告尤恒负担。 二审中，经本院对足浴休闲会所经营者王艳进行核实，王艳称足浴休闲会所是其转让给周学琼、王美艳的，周学琼、王美艳与尤恒之间的转让行为与其无关，不要求对该会所另行主张权利。 本院另查明，《海悦会所转让协议（兴仁县海悦足浴休闲会所）》约定：一、甲方（周学琼、王美艳）将位于兴仁市××大道的海悦休闲会所，面积约1000余平方米，有偿转让给乙方（尤恒）所有。 各方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：尤恒是否支付周学琼、王美艳转让款43666元。 虽然营业执照上显示足浴休闲会所的经营者是王艳，但经本院对其核实，王艳称足浴休闲会所是其转让给周学琼、王美艳的，周学琼、王美艳与尤恒之间的转让行为与其无关，不要求对该会所另行主张权利，且在合同签订时尤恒并未提出异议并主动履行了部分合同款内容，故周学琼、王美艳对转让标的具有处分权。协议双方当事人均系完全民事行为能力人，在协议签订时双方表意真实，协议内容不违反法律、行政法规、不违背公序良俗，应合法有效，双方当事人应当按照约定履行义务。案涉合同款为103666元，尤恒已经支付了60000元，双方约定余款（43666元）在2019年3月1日履行完毕，而在一审辩论终结前，尤恒均未举证证明已经履行43666元的事实，故一审据此判决其支付周学琼、王美艳转让款43666元并未不当。 关于案涉转让协议是否包含酒吧问题。因协议中并未明确约定，且双方对此各执一词，虽然在协议转让标题下括号注明是足浴休闲会所，但协议又载明的是“海悦休闲会所，面积约1000平方米”，双方并未对此处的“海悦休闲会所”加以限制为“足浴休闲会所”或“未包含酒吧”，结合整体面积之大（1000平方米）和根据双方在一审中的陈述，海悦休闲会所包含足浴和酒吧两个经营项目，处于同一层并共用一个前台，以及周学琼、王美艳对足浴、酒吧的租期、租赁费单独备注，说明：一、转让范围包含酒吧，否则不会注明酒吧的租期和租赁费，且该租期、租赁费与谢敏提供的合同上的租期、租赁费一致；二、在签订转让协议时，尤恒已经知晓酒吧是其他人在经营，可以收回来自己做，系附期限及附条件的民事法律行为，否则不会注明若其他人经营到期自己收回来经营则产生的违约费用由周学琼、王美艳承担。因此，案涉转让协议应当包含酒吧，一审说理部分认为“转让标的物不包含酒吧”系认识错误，本院予以纠正。 关于尤恒备注“如酒吧之前合同到期，乙方（尤恒）要拿回来做……”的问题。“酒吧之前合同到期”是附期限的民事法律行为，并约定该期限到后收回酒吧与之前经营者所产生的违约责任由周学琼、王美艳来承担。现因该期限未到，目前不能实现收回酒吧的条件，故尤恒可在该期限届满后另行主张，但不能成为其不支付转让尾款43666元的理由。 综上，上诉人尤恒的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1320元，由尤恒承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 张基柱 审判员 查必林 二〇一九年十一月二十六日 书记员 李佳曦