江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5624号上诉人（原审被告）：丁维申，男，1957年7月13日生，汉族，个体,住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：胡远博,江苏同瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司,住所地徐州市铜山区柳新工业园运煤路。法定代表人:张华海,该公司经理。委托诉讼代理人：苏汝继,江苏清正苑律师事务所律师。上诉人丁维申因与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人丁维申及其委托诉讼代理人胡远博，被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人苏继汝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁维申上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审。事实和理由如下：一、建设单位另行委托他方维修施工支付的费用，根据合同的相对性，被上诉人无权向上诉人主张。尽管上诉人同被上诉人签订的《工程承包协议》归于无效，但自2015年10月12日工程完工后，上诉人即将工程移交给被上诉人，与此同时，被上诉人又将工程转移交付给建设单位占有使用；2016年9月8日，建设单位在未经验收合格的情况下举办开业典礼，投入运营,被上诉人对此并未提出任何异议；2016年9月29日，建设单位方组织徐州市消防支队进行消防验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”该解释是规制擅自使用后，界定使用部分质量是否符合约定的司法判断标准。本案中，建设单位在未经竣工验收前，己实际占有使用涉案工程，之后又以消防工程部分质量不符合约定为由向被上诉人主张权利，按照合同的相对性，被上诉人应按法定程序、法定方式行使抗辩权，而不应向建设单位承担违约金446588元，被上诉人未提出抗辩、自愿承担责任的行为是其对法定抗辩权的放弃，被上诉人无权要求上诉人为其自愿担责的行为“买单”，被上诉人依法应自行承担所产生的法律后果。故一审法院判决上诉人对被上诉人自认的损失按60%的比例承担赔偿责任缺乏依据。二、被上诉人自愿承担的违约金与上诉人无关。自2015年10月12日起，上诉人将工程移交给被上诉人后，在上诉人的催促下，被上诉人拖延至2016年2月7日才同上诉人办理验收和结算手续，并出具了“欠条”。“欠条”的性质应属结算文件，签署“欠条”后，相对双方之间已形成债权债务关系，被上诉人能够预见并理应知道结算后出具欠条所产生的法律后果，双方就工程移交、结算事宜均告终结。故“欠条”对相对双方具有法律约束力，其内容已排除了上诉人存在任何违约及质量不符合约定的情形。上诉人在将工程移交给被上诉人后，被上诉人认可建设单位在未经竣工验收前就已经投入使用，其行为已违反了司法解释禁止性的规定，应视为其对工程质量的认可及符合约定。因擅自使用所产生的法律后果应依法由上诉人及建设单位共同承担，一审法院将被上诉人自认的损失强加给上诉人于法无据。三、一审判决定性错误。被上诉人同建设单位达成的“协议”与被上诉人向上诉人出具的“欠条”系不同的主体确立的截然不同的权利义务关系。被上诉人向建设单位承担的违约金446588元，即使如一审法院认定的该违约金系建设单位另行委托他方维修的费用，被上诉人同建设单位结算时也已将维修费用变更为违约金，其性质已发生了改变，该部分损失并非依法确系上诉人违反约定所致，被上诉人以同建设单位达成的“协议”向上诉人主张权利于法无据。被上诉人提供的结算审定单不完整，建设单位与江苏集慧建设集团有限公司之间的付款凭证均不真实，亦无法证明损失已实际产生，即已向江苏集慧建设集团有限公司实际支付了工程款768000元的事实。综上，一审法院认定上诉人应对被上诉人的损失承担60%的赔偿责任有失公允，请求二审法院查明事实后，依法裁判。江苏鑫鹏钢结构工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人既然签订合同承包了涉案的防火涂料工程，就应当严格履行合同，按照图纸和技术规范进行施工，由于上诉人施工的防火涂料工程验收不合格，经整改后仍然检测不合格，因此才造成徐州五洲公路物流服务有限公司另行选用其他单位进行施工，并扣减被上诉人工程款446588元，扣减的该工程款，无论是以修复费用的形式出现，还是以违约金的形式出现，都是因为上诉人施工的防火涂料工程质量不合格而给被上诉人造成的实际损失，因此根据合同法的规定，上诉人应对被上诉人的该项损失进行赔偿。一审判决整体公平、公正，一审判决上诉人赔偿被上诉人60%的损失过低，综上，上诉人的上诉理由不成立。江苏鑫鹏钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令丁维申赔偿江苏鑫鹏钢结构工程有限公司工程款损失446588元；2.本案诉讼费由丁维申承担。一审法院认定事实：2015年7月，徐州五洲公路港物流服务有限公司（发包人）与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承包五洲公路港零担快运中心总包工程；暂定开工日期为2015年7月1日，竣工日期为2015年9月28日；工程质量标准符合国家及地方先行各项规范及评定合格标准；该合同第三部分专用条款约定：项目经理（承包人代表）为于启进，其职权为：承包人施工现场的全权代表，在施工过程中项目经理签收的任何文件均视为有效送达了承包人，项目经理签字认可的协议、补充协议、会议纪要、工程洽商纪要等均视为已获得承包人的合法授权。合同第35.2（2）条约定：因承包人原因致使工程质量不合格，由此造成的所有处理费用由承包人承担，并赔偿因此导致工期延误造成发包人的一切直接、间接损失（包括给第三方造成的损失，且延误工期按相应违约条款执行）。工程质量必须达到本合同约定的工程质量标准且必须一次性验收通过。施工范围内消防验收若不能一次通过，承包人必须向发包人支付质量违约金500000元。第38.1条约定：本工程发包人无同意承包人分包的工程。2015年8月18日，于启进（发包方、甲方）与丁维申（承包方、乙方）之间签订《工程承包协议》一份，约定：工程名称为五洲公路港零担快运中心1－8栋楼；工程范围为图纸内所含柱、梁、行条、系杆、天钩、构建等刷防火涂料；每平方米18元，工程造价按实际施工面积计算；严格按国家有关技术规范及图纸要求施工；工人、材料、机具进场施工，完工后付总工程款的70％，施工竣工验收后一次性付清尾款；日期为2015年8月20日起至2015年9月30日止。2015年7月1日，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司即对其承包的五洲公路港零担快运中心总承包工程进行施工，其中五洲公路港零担快运中心1－8栋楼防火涂料工程由丁维申组织进行施工。2016年1月13日，五洲公路港零担快运中心总承包工程施工完毕。2016年5月21日，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司与徐州五洲公路港物流服务有限公司对五洲公路港零担快运中心总承包工程进行竣工验收，其《工程竣工验收单》载明的验收情况为“现场已基本完成，问题详见附件，请于规定时间内修复整改。”2016年9月30日，徐州五洲公路港物流服务有限公司向江苏鑫鹏钢结构工程有限公司出具编号：外201609008的《外部文函》一份，内容为：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司：根据贵司与我司签订的《五洲公路港零担快运中心总承包工程合同》约定，防火涂料由贵司施工并符合国家及地方现行各项规范及评定合格标准，徐州市消防支队于2016年9月29日来我项目进行消防验收，经检测防火涂料不合格，贵司涉嫌在施工过程中偷工减料。我司现责令贵司于2016年10月20日之前对防火涂料整改完毕并单项验收完成，须在2016年10月5日前安排施工队进场施工。若2016年10月8日还未有施工迹象，我司将另选施工单位对此单项进行施工，所有费用由贵司承担，同时将会对贵司予以相应处罚。特此通知。2016年10月17日，徐州市公安消防支队向徐州五洲公路港物流服务有限公司出具徐公消验字［2016］第0262号《建设工程消防验收意见书》一份，经对零担快运工程进行消防验收，发现零担快运1－8＃建筑钢结构耐火等级不足，不符合《建筑设计防火规范》（GB50016－2014）第3.2.1条之规定，要求徐州五洲公路港物流服务有限公司对以上问题进行整改，整改完毕后重新申报验收，该工程未经验收合格不得投入使用。丁维申对上述防火涂料工程进行整改后，徐州五洲公路港物流服务有限公司又委托徐州市消防技术服务事务所对上述防火涂料工程进行检测。徐州市消防技术服务事务所于2016年10月21日作出［2016］第XFJC－10－25号《检测报告》一份，其检测情况说明为：1.防火涂料的技术性能有国家检测结构的检测报告。2.表面质量正常：防火涂料层无漏涂，涂层有脱层和空鼓现象。3.外观平整，无明显凹陷，粘接牢固，表面裂纹大于0．5mm。4．设计柱涂层厚度2．09mm，耐火极限2．1h，实测厚度0.315mm；梁设计厚度1.5mm，耐火极限1.5h，实测厚度0.228mm；檩条设计厚度1.0mm，耐火极限1.0h，实测厚度0.175mm。5．检测结论：以上各项经检测不符合要求。2016年10月21日，徐州五洲公路港物流服务有限公司与江苏集慧建设集团有限公司就涉案工程另行签订《五洲公路港防火涂料工程施工合同》，约定由江苏集慧建设集团有限公司对零担快运中心钢结构工程进行施工，合同工期总日历天数18天，工程质量标准：达到消防验收合格标准，取得验收报告，合同固定总价768000元。此后，该工程通过消防验收并投入使用。徐州五洲公路港物流服务有限公司分别于2016年11月4日、11月10日、11月22日及2016年12月8日五次向江苏集慧建设集团有限公司付款合计768000元。2017年6月28日，丁维申以于启进、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司及徐州五洲公路港物流服务有限公司为被告诉至法院，要求于启进支付工程款、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担连带还款责任、徐州五洲公路港物流服务有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任等。法院审理后作出（2017）苏0311民初4137号民事判决，判令江苏鑫鹏钢结构工程有限公司向丁维申支付工程款587052元及利息，徐州五洲公路港物流服务有限公司在欠付工程价款的范围内向丁维申承担责任。江苏鑫鹏钢结构工程有限公司不服提起上诉，并提供其与徐州五洲公路港物流服务有限公司确认的工程结算审定单及审核汇总表（三审）各一份，要求扣减工程款446588元。工程结算审定单记载，工程总造价为16138979.88元，另须扣减结算审计费62718元、水电费52818.74元及其他扣款446588元；审核汇总表（三审）载明，扣款金额项目公司审定价一栏为：原防火涂料部分计入金额0元、防火涂料按合同扣违约金为768000元，小计768000元；集团审定价一栏为：原防火涂料部分计入金额53412元、防火涂料按合同扣违约金500000元，小计446588元。法院审理后认为，于启进将涉案防火涂料工程发包给不具有相应资质的丁维申，双方签订的工程承包协议无效，丁维申施工完成后经验收不合格，但经徐州五洲公路港物流服务有限公司另行委托其他单位维修施工后，最终已验收合格，且已投入使用，丁维申有权要求支付工程款，但最终获得的工程款数额应当扣除另行委托维修施工费用；同时，法院认为，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司提交的工程结算审定单载明存在其他扣款446588元，该证据即便真实亦属于江苏鑫鹏钢结构工程有限公司与徐州五洲公路港物流服务有限公司之间协商确定的数额，根据附件审核汇总表可知，该446588元系扣除的违约金，并非徐州五洲公路港物流服务有限公司实际支付给维修单位的工程款数额，对丁维申并不必然有效。又因江苏鑫鹏钢结构工程有限公司一审答辩时明确对施工质量问题保留向丁维申主张索赔的权利，即其在一审时并未主张扣除工程款，故认为一审法院判决支持全部工程款并无不当，予以维持。同时明确江苏鑫鹏钢结构工程有限公司可另行主张权利。上述判决生效后，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司遂诉至一审法院。一审庭审中，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司另提供（土建）项目总包结算争议问题清单一份，清单记载：防火涂料部分二审争议金额为768000元，情况描述：“另附合同委托其他单位合同金额，合同约定未通过验收违约金50万元”，三审审核意见为：“防火涂料施工部分按实算取，另按合同需扣除违约金50万，即＋55412－500000＝446588元”，备注：“原防火涂料部分335926元，因防火涂料检测报告平均厚度为设计厚度的15.9％，应计入价格为335926＊15．9％＝53412元”，争议协商后扣减金额446588元。”审理过程中，徐州五洲公路港物流服务有限公司出具证明一份，内容为：“2015年7月，我公司与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将五洲公路港零担快运中心1－8栋建设工程发包给江苏鑫鹏钢结构工程有限公司施工，工程竣工后，工程防火涂料部分经徐州市公安消防支队验收耐火等级不足评定为消防验收不合格。江苏鑫鹏钢结构工程有限公司进行整改后，经徐州市消防技术服务事务所检测仍然不合格。后我公司另行委托江苏集慧建设集团有限公司对防火涂料工程进行施工，支付江苏集慧建设集团有限公司工程款768000元。因江苏鑫鹏钢结构工程有限公司施工的防火涂料工程验收、检测不合格，故，我公司在与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司进行工程款结算时，依据《建设工程施工合同》“专用条款”35.2（2）e项约定，扣除江苏鑫鹏钢结构工程有限公司工程款446588元（即违约金）。”一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司将涉案工程发包给不具备施工资质的自然人丁维申进行施工，双方签订的施工协议应属无效。对一方因合同无效而导致的损失，应根据双方的过错程度承担相应的责任。江苏鑫鹏钢结构工程有限公司为证实其损失确已产生，向法院举证了徐州五洲公路港物流服务有限公司与江苏集慧建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、付款凭证及其与徐州五洲公路港物流服务有限公司确认的结算审定单，以上证据能够证实徐州五洲公路港物流服务有限公司另行委托江苏集慧建设集团有限公司维修施工，实际支付了工程款768000元，进而造成江苏鑫鹏钢结构工程有限公司向徐州五洲公路港物流服务有限公司承担违约金446588元;结合徐州五洲公路港物流服务有限公司出具的证明，可以进一步印证该部分损失确系因丁维申施工的防火涂料工程质量不合格所致。因此，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的损失已实际产生，其有权要求丁维申承担赔偿责任。丁维申作为实际施工人未按合同约定进行施工，是造成工程验收不合格的原因之一;江苏鑫鹏钢结构工程有限公司将自徐州五洲公路港物流服务有限公司承接的工程自行分包，且发包给不具备资质的自然人进行施工，其在施工人的选任上亦具有明显过错，因此，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司对其损失应承担相应责任。结合双方的过错程度，法院确认丁维申对江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的损失承担60％的赔偿责任。故丁维申应赔偿江苏鑫鹏钢结构工程有限公司损失267952.8元；其余部分，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下:一、丁维申于本判决生效之日起十日内赔偿江苏鑫鹏钢结构工程有限公司损失267952.8元;二、驳回江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人应否赔偿被上诉人工程款损失以及工程款损失的数额如何确定。二审期间，上诉人提交在中国江苏网打印的2016年9月8日的网页新闻4页、东方网打印的2016年9月8日的网页新闻3页以及涉案工程的12张照片，上述证据证明涉案工程在2015年10月竣工后，上诉人将该工程移交给了被上诉人后，发包方即徐州五洲公路港物流服务有限公司在工程未验收前即于2016年9月8日投入使用，在投入使用的过程中将涉案工程进行了破坏。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，由于被上诉人及发包方在工程未经竣工验收前擅自使用并进行了破坏，由此产生的质量问题应该由被上诉人及发包方承担，与上诉人没有关系。经质证，被上诉人认为，上述证据不是新证据，一审没有提供，二审不应予以采纳，以上证据都是打印件，真实性无法核实，上述证据即使是真实的，只能证明徐州五洲公路港物流服务有限公司在2016年9月6日开业，不能证明涉案工程开业即投入使用。上诉人主张由于工程投入使用破坏造成质量问题，上述证据不能证明上诉人施工的防火涂料工程遭到了破坏，防火工程涉及到工程安全性问题，即使工程投入了使用，对工程的安全性问题上诉人仍然应承担责任。另外，上诉人提交2017年10月18日一审法院（2017）苏0311民初4137号案件开庭笔录，证明被上诉人及发包方对上诉人提交的前述证据真实性没有异议，认可涉案工程于2016年9月8日开始使用运营。经质证，被上诉人认为，对笔录真实性没有异议，但是笔录上质证意见很明确，上诉人在该案件中只是提交了江苏网网页新闻的打印件，并没有东方网网页新闻的打印件。二审期间，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人应否对被上诉人工程款损失承担赔偿责任以及工程款损失的数额如何确定的问题。被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司作为涉案工程的承包方，因其承包的工程验收不合格，从而导致发包方徐州五洲公路港物流服务有限公司依照双方的合同约定扣除其工程款446588元（违约金），上述工程款损失，经一审审理查明已经实际发生，本院予以确认。而涉案工程系江苏鑫鹏钢结构工程有限公司发包给上诉人丁维申施工，丁维申作为涉案工程的实际施工人，而其施工的防火涂料工程质量不合格，导致工程验收不合格，从而导致被上诉人被发包方徐州五洲公路港物流服务有限公司依照双方的合同约定扣除工程款446588元，故上诉人应对被上诉人上述工程款损失承担相应责任。被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司将涉案工程发包给不具备施工资质的自然人丁维申，双方签订的协议应属无效。对一方因合同无效而导致的损失，应根据双方的过错程度承担相应的责任。鉴于本案双方当事人均有过错，一审法院结合双方的过错程度，确认丁维申对江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的工程款损失承担60%的赔偿责任，其余部分由被上诉人自行承担，并无不妥，本院予以支持。上诉人关于建设单位在工程未经竣工验收前擅自占有使用涉案工程并对工程进行了破坏等主张，因其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。综上所述，丁维申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8000元，由丁维申负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 胡元静审判员 宋新河二〇一九年十一月四日书记员 孙晓明