吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1522号上诉人(原审被告)：吉林省防汛机动抢险队。住所地吉林省长春市人民大街8220号。法定代表人：刘林达，队长。委托诉讼代理人：周明春，副队长。委托诉讼代理人：陶冶，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马宪民，男，1971年12月5日出生，汉族，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：梁灏，吉林何晓明律师事务所律师。上诉人吉林省防汛机动抢险队（以下简称防汛抢险队）因与被上诉人马宪民之间建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省，珲春市人民法院（2019）吉2404民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。防汛抢险队上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回马宪民的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由马宪民承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.关于案涉工程交付是否交付发包方使用，且经过竣工验收质量合格方面的事实未查清。首先，原审判决在涉案工程发包方（珲春市水利局）未到庭的情况下，无法查清案件的事实，防汛抢险队作为总承包方，其主体地位并不能够代表工程的发包方，马宪民将总承包当中的部分工程分包给防汛抢险队进行施工，虽存在无效的分包法律关系，但原审却未查清包括案涉工程在内的总工程已向珲春市水利局进行交付。其次，根据建设工程司法解释（一）、（二）的相关规定，马宪民主张给付工程款时，必须是以工程竣工验收且工程质量经验收合格为前提，在建设工程纠纷案件当中，合同的效力和工程质量是否合格是人民法院主动审查的范畴，尤其在合同无效的情况下，更应当严格依照建设工程司法解释的规定查清案件的事实，原审判决虽对合同无效作出的认定是正确的，但却并没有进一步对工程是否竣工验收及工程质量是否合格展开审理。再次，防汛抢险队作为案涉工程在内的总承包人，不能代表发包方进行工程的竣工验收工作，同时亦无权对工程质量是否合格提出抗辩，原审判决认定案涉工程已交付使用，同时防汛抢险队未向马宪民主张工程存在质量问题是错误的，不能仅凭防汛抢险队与发包方进行过进度结算即认可工程已使用，同时质量不存在问题，且根据民诉法及证据规则的规定，马宪民作为施工人，在合同无效的情况下，应当明确举证证明其施工的工程质量合格，不应将该举证责任分配给防汛抢险队。2.原审判决未查清管理费的问题。管理费是防汛抢险队作为总承包人，在施工过程中已实际支出的费用，该费用是防汛抢险队管理工地、施工人员所支付的实际费用，虽双方未签订书面合同予以约定，但马宪民在起诉状及庭审当中已自认防汛抢险队对施工现场进行了监督和管理，同时防汛抢险队与另案施工人于发启签订的合同当中，明确约定的管理费，这就充分证明双方之间对管理费是存在约定的。即便不能认定管理费的比例，基于公平原则，也能够进行公平的认定和判决，在双方施工合同分包无效的情况下，马宪民获得的利益不能大于有效合同下的利益，否则会导致双方的权利义务失衡，从而导致马宪民只享受利益，不承担任何义务，故应本着依法裁量和维护公平原则的目的出发，依法作出判决。二、原审判决适用法律错误。根据建设工程司法解释及相关法律规定，在双方合同无效的情况下，人民法院必须依法主动审查案涉工程是否经过竣工验收，且不存在工程质量问题，本案当中工程的发包方并未参与到案件的审理，马宪民也未能举证证明工程质量合格等事实，从而导致原审判决适用法律错误。综上，马宪民主张给付工程款的条件并未成就，包括案涉工程在内的总工程，并未经发包人的最终竣工验收，其也未能举证证明工程质量合格。马宪民二审中辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判。本案中双方已经通过对账，确定防汛抢险队拖欠马宪民工程款，且该工程已经交付使用三年，期间防汛抢险队也没有提出任何的质量异议，因此防汛抢险队提出的关于质量和验收的主张没有事实和法律依据。防汛抢险队与发包方的合同履行情况，与马宪民无关，不能以此作为本案拒付工程款的抗辩事由，而且按照相关法律规定，根据防汛抢险队与发包方的履行情况，也仅是发包方在欠款的范围内承担连带责任，即使发包方没有给防汛抢险队全部拨款，也不能免除防汛抢险队对马宪民承担付款义务，何况发包方已经将相关款项大部分支付完毕，因此本案中防汛抢险队拒付工程款没有事实和法律依据。马宪民向一审法院起诉请求：请求法院判令防汛抢险队支付给马宪民工程款1297937.82元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月2日起至实际给付完毕止。事实和理由：2016年4月份，防汛抢险队将位于珲春市的中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村春化镇段治理工程的右岸堤防工程承包给马宪民施工，双方口头约定,马宪民负责全款垫资施工,防汛抢险队负责工程质量现场监督。马宪民按照防汛抢险队要求履行了约定义务，并于2016年11月初交付工程。2018年8月，马宪民与防汛抢险队进行对账，马宪民工程结算资金总额为3649669元，扣除已付工程款2210000元及税款141731.18元，防汛抢险队尚欠马宪民工程款932970元、质保金182483.45元、工程尾款182483.45元，合计欠款金额为1297937.82元。对账完毕后马宪民多次去长春催要拖欠的工程款，但防汛抢险队以资金紧张为由拒绝给付剩余工程款，马宪民无奈诉至法院。一审法院认定事实：2015年2月11日，防汛抢险队向珲春市中小河流治理工程建设管理办公室（以下简称“中小河流管理办公室”）递交投标文件。2015年3月4日，中小河流管理办公室向防汛抢险队发放中标通知书，确定防汛抢险队为中标人。2015年3月13日，防汛抢险队与中小河流管理办公室签订《合同协议书》，约定中小河流管理办公室将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村-春化镇段治理工程发包给防汛抢险队施工，合同价款为13104759元，承包人项目经理为孙景海，工期244天，自2015年5月1日开工，2015年12月31日完工。2016年5月份，防汛抢险队将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村-春化镇段治理工程的右岸堤防工程分包给马宪民施工，马宪民于2016年11月完工。2016年9月30日至2017年11月30日，防汛抢险队与中小河流管理办公室对防汛抢险队承包的工程进行结算，并出具《吉林省水利基本建设项目工程价款结算账单》，双方确认防汛抢险队承包的工程累计结算总价款为12580659,并对每个部分的工程款进行确认。2018年8月，马宪民与防汛抢险队进行对账，双方确认马宪民总工程款为3649669元，已经实际支付2210000元，扣质保金182483.45元，扣工程尾款182483.45元，税款141731.18元，欠工程款932970.92元。一审法院认为，关于马宪民与防汛抢险队之间的合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，本案中，中小河流管理办公室将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村-春化镇段治理工程发包给防汛抢险队，防汛抢险队作为总承包人将涉案工程分包给马宪民，马宪民系无施工资质的自然人，故防汛抢险队与马宪民之间的分包合同无效。关于防汛抢险队是否应向马宪民支付工程款的问题。马宪民于2015年5月份开始施工，2016年11月完工并交付。防汛抢险队对马宪民施工期限予以认可，并主张其从中小河流管理办公室处承包的总工程于2018年6月全部完工。虽然防汛抢险队否认涉案工程已竣工验收，但根据庭审查明的事实，马宪民完工交付涉案工程后，防汛抢险队一直未向马宪民主张涉案工程存在质量问题，且涉案工程已经投入使用，结合防汛抢险队与中小河流管理办公室的总工程结算单，发包方与总承包方已经进行结算。因此防汛抢险队应向马宪民支付剩余工程款。根据2018年8月防汛抢险队与马宪民对账后的对账表中确定，马宪民施工的总工程款为3649669元，防汛抢险队已经实际支付2210000元，质保金182483.45元，工程尾款为182483.45元，税款141731.18元，欠工程款932970.92元（不包含质保金与工程尾款），虽然防汛抢险队否认该份对账表是最终工程结算单，但该份结算单系马宪民完工交付后，双方对账的结算单，系双方当事人真实意思表示，故对防汛抢险队欠付马宪民工程款1297937.82元予以确认。关于质量保证金是否应支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”，本案中，马宪民施工的工程，防汛抢险队主张已于2016年11月完工，但涉案工程未经竣工验收。现涉案工程已经投入使用，故应以转移占有工程之日为竣工日期，现自马宪民交付工程至今已经超过2年，故一审法院对马宪民要求返还质量保证金182483.45元的主张予以支持。关于马宪民主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案中，马宪民施工的工程已于2016年11月完工并交付，故其主张自2019年2月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。防汛抢险队提出应扣除管理费547450.35元。本案中，双方形成的分包协议无效，无论是否存在管理费的约定，该约定无效，且双方对账的对账单中管理费处系空白，故其抗辩主张，一审法院不予支持。综上所述，防汛抢险队应向马宪民支付剩余工程款1297937.82元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决：吉林省防汛机动抢险队于本判决发生法律效力之日支付给马宪民工程款1297937.82元，并支付利息（自2019年2月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16481元，由吉林省防汛机动抢险队负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉工程系河段治理工程，结合河流流淌的自然规律，案涉工程于2016年11月完工后已经投入使用两年多时间，故防汛抢险队提出工程未交付的主张不成立。马宪民交付涉案工程后，防汛抢险队一直未主张工程存在质量问题，也未提供证据证明工程因质量问题发生返修的事实，且2018年8月防汛抢险队与马宪民的对账表中可以确定，未付工程款数额为1297937.82元（包含质保金与工程尾款），虽然防汛抢险队否认该对账表是工程结算单，但该对账表系工程交付后双方对账的结果，结合防汛抢险队与珲春市中小河流治理工程建设管理办公室的总工程结算单，涉案工程虽未经竣工验收，但已经投入使用二年之久，一审据此支持马宪民要求支付工程款1297937.82元的请求并无不当。关于防汛抢险队提出的管理费问题，其未提交证据证明双方之间存在管理费约定的事实，且双方的对账单中管理费处系空白，故防汛抢险队提出双方存在管理费约定的主张亦不成立。综上所述，防汛抢险队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16481元，由防汛抢险队负担。本判决为终审判决。审判长  金成焕审判员  陈立晖审判员  叶明晶二〇一九年十一月十三日书记员  李亚男