贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5996号上诉人（原审被告）：遵义鑫磊房地产开发有限责任公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区北京路办事处插旗山居，统一社会信用代码:915203007897701241。法定代表人：胡玉东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世伟，该公司员工。委托诉讼代理人：范华勇，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州罗芙家纺有限公司。住所地:贵州省贵阳市乌当区新添大道北段99号蓝波湾新天卫城水街1幢1单元1层4号。统一社会信用代码:91520112337292272L。法定代表人：张秀影，该公司总经理。委托诉讼代理人：万俊宏，该公司员工。委托诉讼代理人：曹汝龙，贵州子尹律师事务所律师。上诉人遵义鑫磊房地产开发有限责任公司（以下简称鑫磊房开）因与被上诉人贵州罗芙家纺有限公司（以下简称罗芙公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫磊房开上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：根据上诉人与被上诉人于2017年8月10日签订的《东兴阳光棚户区改造项目合作协议书》第4条4.1，罗芙公司应于合同签订1日内，将300万打入双方监管账户。在挖机进场，对2号楼开挖平场起7个工作日内，将尾款200万元打入监管账户，但直至本案开庭之日，罗芙公司仍未足额将款汇入双方监管账户，构成违约。根据前述《合作协议书》第9条9.1、9.2之约定，守约方才能向对方主张违约金，因被上诉人罗芙公司自身存在违约行为，根据合同约定，其无权主张违约金，故一审判决上诉人支付罗芙公司违约金，系认定事实错误及适用法律错误。罗芙公司辩称，一、本案违约是上诉人行为导致。二、上诉人针对违约金进行上诉，一审在判决中已经对违约金进行了调整，且调整行为答辩人认可，因此一审就本案违约金的判定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。罗芙公司向一审法院起诉请求：鑫磊房开立即向罗芙公司退还投资款3905000元，并支付违约金2500000元，合计6405000元。一审法院认定事实：2017年8月10日，罗芙公司(乙方)与鑫磊房开（甲方）签订《鑫磊房开发开发的“东兴阳光”棚户区改造项目合作协议书》，协议书明确：鑫磊房开将其开发建设位于遵义市××北京路“东兴阳光”棚户区改造项目的股份12%以5000000元的价格出让给罗芙公司，作为签订合同后项目开发使用。罗芙公司出资的5000000元，在本协议签订1日内，罗芙公司应将3000000元打入双方开设监管账户，在挖机进场对二号楼开挖平场起7个工作日内，罗芙公司将尾款2000000元打入监管账户；该款项由鑫磊房开书面申请下款作拆迁使用，乙方监管下账；项目支付金额在五万元以上，应由双方委托代表人共同才能支付，否则不能视为合法支付,应由行为人支付金额10倍的违约金给项目作为开发资金。合作双方按持有股份比例享受利润、共担风险。鑫磊房开负责办理项目的立项、规划、报建、外联协调等工作，并主要负责本项目所有的拆迁安置工作，进行工作监督和资金监管。罗芙公司与鑫磊房开双方分管账户的分工为：鑫磊房开持有法人胡玉东印章及网银密码、负责财务收支的一切管理；罗芙公司派一财务工作人员，主要担任本项目开发期间的出纳，并负责管理财务专用章、万俊宏私章、网银U盾。罗芙公司委托代表为万俊宏，鑫磊房开委托代表为胡玉东。罗芙公司与鑫磊房开任何一方如果没有依照协议履行义务，均构成对本协议的违反，应承担违约责任；违约方除继续履行协议义务外，应支付守约方5000000元，应当赔偿另一方的经济损失等。协议签订后，罗芙公司分别于2017年8月11日、8月23日、9月15日向鑫磊房开转款1260000元、1605000元、1040000元，合计：3905000元。另查明，罗芙公司与鑫磊房开双方在协议书中明确的鑫磊房开开发建设位于遵义市××北京路“东兴阳光”棚户区改造项目至今尚未启动征收，双方在协议书中明确对二号楼平场及拆迁安置均无法按约定实现。在罗芙公司投入第一期资金后，鑫磊房开支付费用也从未履行由罗芙公司委托代表人签字的义务。2018年8月7日，鑫磊房开退还罗芙公司投资股本金505000元。一审法院认为，本案罗芙公司与鑫磊房开双方自愿对“东兴阳光”棚户区改造项目进行合作并签订合作协议，是双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。鉴于合作项目系鑫磊房开开发建设，鑫磊房开在签订协议时对其应当履行的义务有足够预见性和确定性，现由于鑫磊房开未能按照约定履行平场、拆迁安置等义务，无法实现双方合作的目的导致本案讼争，其依法应当承担法律责任及违约责任。一审庭审中，鑫磊房开对罗芙公司提出解除合作协议及退还投资款的请求不持异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，对罗芙公司要求解除合作协议的请求及退还投资款的请求予以支持，但退还的投资款应当扣除鑫磊房开已退还的505000元，鑫磊房开应退还的投资款为3400000元。对罗芙公司要求的违约金损失2500000元的诉讼请求，罗芙公司与鑫磊房开双方虽然在合作协议中明确违约金为5000000元，而罗芙公司主张2500000元，但该约定明显过高，且鑫磊房开提出过高的辩解，结合合作协议的形成及罗芙公司的投资数额，对违约金的支付数额按罗芙公司投入的3905000元的20%予以支持即鑫磊房开应支付的违约金为781000元。对鑫磊房开辩解按年利率6%标准支付违约金的辩解，因双方对违约金的标准在合作协议中进行约定，而不属于未约定违约金的情形，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告贵州罗芙家纺有限公司与被告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司于2017年8月20日签订的《遵义鑫磊房地产开发有限责任公司开发的“东兴阳光”棚户区改造项目合作协议书》；二、由被告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告贵州罗芙家纺有限公司投资款3400000元；三、由被告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告贵州罗芙家纺有限公司违约金781000元。如果未按照判决确定的期间未履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28020元（已减半收取），由原告贵州罗芙家纺有限公司负担10000元，被告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司负担18020元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院根据二审中双方当事人的陈述认定如下事实：双方签订协议后，被上诉人分别于2017年8月11日打款126万元，2017年8月23日打款1605000元，2017年9月15日打款104万元。被上诉人陈述双方约定的监管账户于2017年8月23日才设立。被上诉人陈述其在监管账户开设后没有足额支付是因为上诉人收到其支付的款项后未按照合同4.3条约定履行义务。上诉人陈述监管账户是在银行双方签章后才能共同监管，但合同实际并未履行。监管账户实际就是公司的账户，签订合同时就已经告知被上诉人。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，双方当事人对一审认定因上诉人未能履行平场、拆迁安置等合同义务导致合同目的不能实现并判决解除双方2017年8月20日签订的《遵义鑫磊房地产开发有限责任公司开发的“东兴阳光”棚户区改造项目合作协议书》无异议，一审的认定和处理正确，应予确认。关于双方发生争议的上诉人是否应当支付被上诉人违约金的问题，首先，双方签订的合作协议未能继续履行的根本原因系上诉人未能履行平场、拆迁安置等合同义务导致合同目的不能实现，即上诉人的违约属于根本违约，被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求符合双方的约定，且因被上诉人主张的违约金金额较高，一审法院已依法予以调减。其次，上诉人现认为其不应支付违约金的理由是被上诉人未按约将投资款打入指定账户、其自身存在违约行为，但根据双方在二审中的陈述，上诉人并无任何证据证明双方签订协议之日起1日内即已设立监管账户。在无约定的监管账户的情况下，被上诉人按时足额将投资款打入监管账户失去了履行合同的条件。且被上诉人向上诉人账户打款300余万元，积极履行打款义务，并无违约行为，故上诉人以被上诉人未足额按时打款至监管账户作为其不支付违约金的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，遵义鑫磊房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56040元，由遵义鑫磊房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇一九年十一月二十一日法官助理李艳丽书记员饶正娇