湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2037号上诉人（原审原告）：周海波，男，1969年6月30日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。被上诉人（原审被告）：李熠玫，女，1974年1月29日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。委托诉讼代理人：米承善，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李赟，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。上诉人周海波因与被上诉人李熠玫民间借贷纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人周海波上诉请求：1、判决撤销（2019）湘1229民初424号民事判决，将案件发回重审或者依法改判；2、请二审法院支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法官为帮助被上诉人赖账，故意对基本事实认定不清。上诉人支付借款为100万元，一审判决却偏信被上诉人的虚假陈述，认定上诉人只支付了90万元。上诉人将10万元以现金形式给付被上诉人，这在协议中是有约定的。在转账与给付现金后，被上诉人给上诉人出具了一张载明金额100万元的借条，并在摘要中注明详见借款协议字样。几年来，被上诉人均未提出任何异议，上诉人在诉讼中主张10万元为砍头息，没有提供任何证据予以证明。被上诉人李熠玫在《被告李熠玫还本付息表》中主张所列明的16年5月28日还款5万元及16年6月27日还款5万元，共计10万元，系支付2个月的利息，这显然是被上诉人的狡辩，而一审法院却对此予以采信。本案中，被上诉人偿还款项均是通过银行转账进行的，被上诉人个人转账还款14万元。通过委托他人转账还款1019105元，共计为1159105元，而一审判决却认定被上诉人偿还1209105元，明显认定有误。上诉人及代理人在一审庭审中也明确回答，收到的还款不足120万元，因上诉人的代理人在此期间重病，并不清楚上诉人收到的具体数额，在庭审笔录中签字时误将被上诉人还款数额改为1234105元。上诉人现仅主张410895元，是上诉人对自己权利的处分。（二）一审判决违反举证规则，判决错误。一审判决称“因被告李熠玫银行凭证还款额少于原告周海波自认的还款额，原告周海波应当对自认的事实举证，被告李熠玫无须举证”。将被上诉人履行还款义务的举证责任强加给上诉人，并以此为由驳回上诉人的诉讼请求。在本案中，被上诉人作为借款人，是履行义务当事人，双方对合同的履行存在争议，应由被上诉人对其还款义务承担举证责任。（三）一审判决被上诉人不承担上诉人的代理费损失，明显不当。上诉人要求被上诉人承担上诉人为实现债权支付的代理费损失，符合法律规定与合同约定，一审判决错误。《借款合同》中的约定不是指已经支付的代理费，而是为实现债权需要支付的代理费，这个在《借款合同》中是有约定的。因此上诉人主张被上诉人赔偿代理费损失，既有事实依据，又有法律依据。本案的一审、二审代理费是上诉人必须缴纳的，是必然会发生的损失。即使法院认为应当在缴纳之后再主张，亦应在裁判文书中说明。一审判决却以上诉人尚未正式缴纳，且约定不符合代理费交纳的相关规定为由，不支持上诉人的诉讼请求，明显不当。综上，一审判决基本事实不清，判决极不公正。请求二审法院将本案发挥重审或依法改判。被上诉人李熠玫辩称:请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。（一）答辩人与被答辩人在2016年4月28日因承包绿化带工程需要发生过借贷关系，着实向被答辩人借过款，但是答辩人实际上仅收到借款90万元，通过银行转账方式收到了90万元，而被答辩人诉称给付10万元现金不是事实。（二）答辩人与被答辩人借款的利息不是诉状所称的3%，而实际上是按照5%计息的，所以此次借款属于高利贷，只能按照月息2分计息，超过的利息3%不予保护，被答辩人应予以返还或者抵充本金。（三）答辩人已经向被答辩人支付了1289105元，答辩人已经付清本息，不再欠被答辩人任何款项。且被答辩人在一审庭审中认可已经收到123.4105万元，在没有证据予以证明的情况下，不能随意更改。（四）被答辩人主张由答辩人承担律师代理费不能成立。首先《借款合同》第六条所指的代理费性质约定不明确；其次，被答辩人与靖州县渠阳法律服务所签订的《委托代理合同》约定不开发票，属违法行为；最后，《借款合同》中约定代理费支付方式为：案件标的执行到位时一次性支付，此为附条件的约定，需要根据本案实际回收金额计算，因此，被答辩人为实现本案债权而需承担的诉讼代理费用尚处于不确定之状态，答辩人无需承担。周海波向一审法院提出诉讼请求：1、判决李熠玫偿还借款410895元，并从2018年2月14日起按照年息24%支付至还清借款之日的利息；2、判决李熠玫承担周海波为实现债权支付的二审终结代理费54360元；3、判决李熠玫承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：李熠玫在参与靖州苗族侗族自治县建筑工程公司承建湖南省会同县高速路口绿化工程期间，因缺少资金，向周海波借款。2016年4月28日，双方签订了一份《借款合同》，《借款合同》约定：由周海波借给李熠玫100万元，其中银行转账90万元，现金支付10万元，月息3%，2016年6月28日还清借款本息。如一方违约，赔偿守约方20万元。李熠玫如不能按期偿还借款，周海波有权选择以违约金或者赔偿损失的方式追究李熠玫的违约责任，赔偿损失的范围包括按约定利息加倍承担逾期利息及周海波为实现债权所需的代理费、诉讼费、执行费、差旅费、赔偿经营损失等。张铁山为该借款的担保人，并以靖州苗族侗族自治县建筑工程承建的湖南省会同县高速路口绿化工程款作担保，张铁山、靖州苗族侗族自治县建筑工程没有在《借款合同》上签名、盖章。同日，李熠玫出具了100万元的借据给周海波，周海波通过银行支付了90万元给李熠玫。李熠玫借款后，分别于2016年6月27日通过银行转账还款5万元，2014年11月26日还款6万元，2016年7月28日还款5万元，2017年1月15日还款3万元。靖州苗族侗族自治县建筑工程公司分别于2016年8月25日通过银行转账还款45.5万元，2017年1月26日还款13万元，2018年1月2日还款8.9567万元，2018年2月14日还款34.4538万元，以上总计120.9105万元。2019年4月23日，周海波与靖州苗族侗族自治县渠阳法律服务所签订了一份《委托代理合同》。《委托代理合同》约定：由靖州苗族侗族自治县渠阳法律服务所指派该所法律工作者周玉金为周海波案涉借款的诉讼代理人参加诉讼，周海波支付54360元代理费。并约定该代理费不开具正式发票。至本案庭审时，周海波未实际支付该代理费。另查明，周海波在庭审中提交的《李熠玫借款本息计算表》，委托诉讼代理人周玉金2019年6月6日提交的《代理词》，以及庭审笔录中均认可李熠玫已还借款123.4105万元。2019年7月3日，本院书面通知原告周海波：经核实银行交易明细，李熠玫通过银行还款数额少于周海波认可的数额，要求周海波接到通知后四日内，提供认可李熠玫还款123.4105万元的详细证据。2019年7月5日，周海波及其委托诉讼代理人周玉金分别向本院提交了一份《关于李熠玫还款数额的说明》、《代理词》，周海波及其委托诉讼代理人周玉金将李熠玫还款的金额变更为115.9105万元。一审法院认为，公民向人民法院提起诉讼，应当就其诉讼请求提交相关证据，其诉讼请求应有事实依据，应遵守诚实信用原则。周海波及委托诉讼代理人在庭审、代理词等书面材料中，认可李熠玫已还款123.4105万元，系自认行为。本案双方当事人对案涉借款本息未能一次性全部还清时，还款是先抵充借款本金还是利息没有约定，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，李熠玫未能一次性偿还案涉借款，其偿还款应先抵充借款至首次还款日时借款产生的利息，多余款额抵充借款本金，下次还款时，按抵充后的本金计算利息，再按先息后本的规定抵充，以此类推，计算出最后一次还款时，借款本金是否还清。周海波按照自借款之日起至最后一次还款之日止，一律按借款之日所借本金计算利息，多余利息的还款不抵充本金，计算出李熠玫还有41.0895万元未还，不符合上述规定，一审法院不予确认。因李熠玫银行凭证的还款额少于周海波自认的还款额，周海波应当对自认事实举证，李熠玫无需举证。周海波未按本院的书面通知要求提交证据，致使本院未能查明其自认的还款额，依照先息后本的规定抵充后，李熠玫是否还清借款的事实，也未能查明其自认还款额的真实性。在没有证据的情况下，变更自认的还款数额，有悖诉讼诚实信用原则。故周海波要求李熠玫归还41.0895万元借款，支付利息的请求，一审法院不予支持。周海波没有实际交纳代理费，二审诉讼尚未发生，又约定交纳的代理费不开正式发票，其要求李熠玫承担54360元代理费的请求，既无事实依据，又不符合代理费交纳的相关规定，其请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：驳回周海波的诉讼请求。案件受理费9627元，减半收取4813.5元，由周海波负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。原审法院查明的案件事实与本院查明的案件事实一致，本院依法予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，2016年4月28日的《借款合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，当事人应共同遵守，全面依约履行义务。在本案中，周海波主张通过银行给李熠玫转账90万元，且李熠玫对此亦予以认可，故本院依法予以确认。其余10万元，周海波主张当日以现金形式交付给李熠玫，被上诉人李熠玫对此予以否认。10万元在日常经营、生活中属于较大情形，上诉人周海波未能提交充分证据予以佐证，不能形成完整的证据链，故上诉人周海波主张其向李熠玫支付了10万元现金的事实，本院不予确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，自然人之间的民间借贷合同系实践性合同，本金应以实际出借额为准，故此本案争议的借款本金应确认为90万元。上诉人周海波及其一审委托代理人在一审庭审、代理词等书面材料中均认可其已经收到被上诉人李熠玫支付的款项123.4105万元，系自认行为，被上诉人李熠玫对此无须举证证明。二审中，上诉人周海波在缺乏正当理由及相应证据的情况下，随意变更其自认的还款数额，本院不予采信。《借款合同》第三条约定本次借款的利率为月息3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，在当事人已经自愿偿还的范围内按月利率3%计算，尚未偿还部分则按月利率2%计算。双方当事人就本金与利息未能到期一次性还清时，对于每一笔还款是优先抵充本金还是抵充利息没有明确约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，被上诉人李熠玫的还款应当先抵充借款至首次还款日时所产生的利息，多余还款再抵充借款本金，后续还款时，按照抵充后的本金计算利息，再按照先息后本的规定抵充，并以此类推。（1）自2016年4月28日至2016年6月27日：本金为900000元，应付利息为54000元（900000元×3%×2），2016年6月27日还款5万元后，剩余本金为900000元，未还利息为4000元。（2）自2016年6月28日至2016年7月28日：本金为900000元，应付利息为31000元（900000元×3%×1+4000元），2016年7月28日还款5万元后（含自认的2.5万元），剩余本金为881000元，未还利息为0元。（3）自2016年7月29日至2016年8月25日：本金为881000元，应付利息为23787元（881000元×3%×27/30），2016年8月25日还款45.5万元后，剩余本金为449787元，未还利息为0元。（4）自2016年8月26日至2016年11月26日：本金为449787元，应付利息为40480元（449787元×3%×3）,2016年11月26日还款6万元后，剩余本金为430267元，未还利息为0元。（5）自2016年11月27日至2017年1月15日：本金为430267元，应付利息为21513元（430267元×3%×5/3），2017年1月15日还款3万元后，剩余本金为421780元，未还利息为0元。（6）自2017年1月16日至2017年1月26日：本金为421780元，应付利息为4217元（421780元×3%×1/3），2017年1月26日还款13万元后，剩余本金为295997元，未还利息为0元。（7）自2017年1月27日至2018年1月2日：本金为295997元，应付利息为99159元（295997元×3%×（11+1/6）），2018年1月2日还款8.9567万元后，剩余本金为295997元，未还利息为9592元。（8）自2018年1月3日至2018年2月14日：本金为295997元，应付利息为21432元（295997元×3%×4/3+9592元），2018年2月14日还款34.4538万元后，剩余本金为0元，未还利息为0元。至此，被上诉人李熠玫的还款义务已经履行完毕，故上诉人周海波主张被上诉人李熠玫清偿410895元及利息的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于代理费用，虽双方当事人在《借款合同》第六条违约责任项下作出了相关约定，但周海波未实际缴纳代理费用，故对上诉人周海波主张李熠玫支付54360元代理费用的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人周海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9627元，由上诉人周海波负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 阳审 判 员  胡海雄审 判 员  夏英姿二〇一九年十一月十五日法官助理谌奕代理书记员  舒灵慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；