山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再110号上诉人（一审原告、反诉被告）：济南神齐建筑装饰有限公司，住所地济南市。法定代表人：王俊福，经理。委托诉讼代理人：王振峰，男，1968年7月出生，汉族，该公司经理，住历城区。委托诉讼代理人：刘宁，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：历下区浆水泉风景住宅区服务中心（原历下区浆水泉住宅区管理委员会），住所地济南市。法定代表人：毕伟东，主任。委托诉讼代理人：李光岩，该中心副主任。委托诉讼代理人：李乐成，山东胜远律师事务所律师。上诉人济南神齐建筑装饰有限公司(以下简称神齐公司)因与被上诉人历下区浆水泉风景住宅区服务中心(以下简称浆水泉服务中心)建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民再字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人神齐公司的委托诉讼代理刘宁、王振峰，被上诉人浆水泉服务中心的委托诉讼代理人李乐成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神齐公司上诉请求：一、撤销一审判决改判支持神齐公司一审诉讼请求并驳回浆水泉服务中心反诉请求或发回重审；二、浆水泉服务中心承担本案的全部诉讼费。事实与理由，一、一审程序严重违法，导致认定事实不清，侵害神齐公司的合法权益。1.本案原审诉讼代理人系朱某某，后变换为王振峰、孟振丽。两位新的代理人发现朱某某的代理行为损害了神齐公司的利益，因此对其代理行为不予认可。一审判决已经认定朱某某与神齐公司系挂靠关系，根据民事诉讼法的规定，朱某某不符合作为代理人的要求。即便按照1992年民事诉讼法解释规定，除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力的人、限制民事行为能力人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。朱某某作为挂靠人与作为被挂靠人的神齐公司存在利害关系，朱某某可以作为第三人，但不能成为神齐公司的委托诉讼代理人。另外朱某某还患有严重的精神疾病，因此朱某某不能作为原审委托诉讼代理人，其理行为无效。2.原审剥夺了神齐公司要求对公章鉴定的权利。在浆水泉服务中心提交的发票中，2007年5月15日、2007年2月28日、2008年5月26日三笔收据加盖的公章并非神齐公司的公章，神齐公司在2019年3月20日已就此向原审法院提交鉴定申请书要求对公章的真伪进行司法鉴定，但原审判决却说神齐公司未递交书面鉴定申请，与事实不符，现神齐公司要求依法对公章真伪进行司法鉴定。二、原审判决认定事实不清，对浆水泉服务中心的付款数额认定出现重大错误，应予以纠正。1.浆水泉服务中心有7笔支票付款（合计500万元）付款载明的收款人系朱某某而非神齐公司。涉案的两份《建设工程施工合同》系双方所签订，根据合同浆水泉服务中心应向神齐公司付款。这7笔款付给了案外人朱某某，在神齐公司不同意追认的情况下是不能计算到被上诉人的付款数额中的。一审认为浆水泉服务中心支付给朱某某500万元应为浆水泉服务中心给神齐公司付款的理由是，神齐公司与朱某某具有挂靠关系。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但没有规定，建设单位可以不按《建设工程施工合同》的约定直接向实际施工人付款，这违背合同的相对性原则。况且本案中浆水泉服务中心没有提交证据证明知晓朱某某系实际施工人。2.如前所述，如果经鉴定三份收据的公章为假章，收款的当事人涉嫌私刻公章，冒领工程款。这三笔付款的不应计算在神齐公司的收款中。三、原审鉴定严重违反程序，侵犯神齐公司的合法权益，应重新进行鉴定，其中工程造价鉴定不应进行。1.原审认定挂账的17张发票数额为本案的结算数额是正确的。神齐公司开具发票是应浆水泉服务中心的要求，且开具发票要向税务机关缴税。在双方对付款达成一致的情况下，双方才会同意开票。因此，工程造价鉴定不应进行。2.维修费用鉴定程序违法，鉴定结果侵犯神齐公司合法权益。在原审神齐公司并没有要求对维修费用进行鉴定、神齐公司没有对鉴定材料进行质证的情况下，一审启动了维修费鉴定程序，而且鉴定维修费的依据是案外人济南同乐置业有限公司与济南裕隆机械化施工有限公司签订的《施工协议》，维修工程的发包主体并不是浆水泉服务中心，另根据《工程造价鉴定报告书》鉴定，涉案工程挡土墙、雨水沟、围墙三项的工程造价939000元，而鉴定的挡土墙维修费用高达1087960.79元，比工程造价还要高明显不合常理。浆水泉服务中心答辩称，一、关于朱某某的身份问题。1.朱某某生前系神齐公司在涉案建设工程的项目经理，具体负责该工程的施工、结算等事宜。2.朱某某系神齐公司在涉案纠纷各个诉讼程序中的委托代理人。神齐公司自2009年至今十年间，经多次诉讼程序，在每一个诉讼程序中，朱某某均是神齐公司委托的诉讼代理人，神齐公司还委托了本公司法律顾问董鲁共同作为诉讼代理人。朱某某在履行涉案项目经理职务行为和诉讼过程中，并没有陈述其患有严重精神病，也没有表现出患有精神病的情形。二、关于公章真伪司法鉴定问题。本案在朱某某代理整个诉讼的过程中，始终没有对收款收据所加盖公章提出任何异议，并且经过数次庭审对浆水泉服务中心实际支付神齐公司工程款13228428元无异议，该数额就包括神齐公司陈述的2007年2月28日、2007年5月15日和2008年5月26日三笔收款收据，合计金额为276480元，与收款收据相互印证的是银行转账支票存根和记账凭证。既然神齐公司对浆水泉服务中心实际支付工程款数额无异议，就没有必要再进行公章真伪进行司法鉴定。退一步讲，即使收款收据上所盖公章是假的，也是神齐公司的人员伪造，与浆水泉服务中心无关，浆水泉服务中心确实向神齐公司支付了三笔工程款。神齐公司关于公章真伪申请司法鉴定，已经没有任何的实际意义，不能影响浆水泉服务中心实际付款的数额。神齐公司更换诉讼代理人就推翻之前诉讼代理人认可的案件事实，提出更换代理人就应当重新审理该案的上诉理由，违反法律规定，不能成立。三、浆水泉服务中心共收到神齐公司发票17张，金额13729458元，浆水泉服务中心共分24次支付神齐公司13228428元。朱某某在涉案工程建设和工程款回收过程中，是受神齐公司指派履行项目经理的职务行为，朱某某在转账支票上签字确认，是财务必须具备的记账程序，其职务行为应当由神齐公司承担责任；朱某某在涉案工程诉讼过程中，是受神齐公司委托履行诉讼代理人的代理行为，也并非个人行为，其代理行为对神齐公司具有法律约束力。神齐公司关于朱某某收款系个人行为、收款当事人涉嫌私刻公章冒领工程款的上诉理由，均无证据证明，不能成立。四、原审鉴定程序合法，鉴定内容符合客观事实。本案双方履行过程中，对工程内容做过较大变更，原审法院为进一步查清案件事实，准许涉案工程造价进行司法鉴定，并无不当，不存在程序违法和侵犯上诉人利益。原审庭审过程中，因对工程造价和维修费用存有异议，法庭当庭指定浆水泉服务中心申请工程造价鉴定，神齐公司申请维修费用鉴定，双方均当庭表示同意。但庭后，神齐公司未能提交司法鉴定申请，浆水泉服务中心对维修费用申请了鉴定。现场勘验时朱某某也到场，并在勘验笔录上双方代理人均签字证明。神齐公司关于鉴定程序违法无依据。请求二审法院依法驳回神齐公司上诉，维持原判。神齐公司向一审法院起诉请求：判令浆水泉住宅管委会支付工程款1533458元，工程直接费用损失136934.10元，提前竣工奖励15万元，合计1820392.10元。2019年3月18日，当庭变更诉讼请求为:判令浆水泉住宅管委会支付工程款2666968元，工程直接费用损失68000元，提前竣工奖励15万元，合计2884968元。浆水泉服务中心向一审法院反诉请求：1.反诉被告神齐公司向反诉原告返还超付工程款1462596.68元;2.反诉被告赔偿反诉原告建设工程维修费用1553304.59元;3.反诉被告向反诉原告交付浆水泉居住区职工住宅楼(后改名为"林溪花园")1#楼及1#楼车库、传达室等附属工程完整的工程图纸五套(包括一套竣工图纸)和竣工验收资料;4、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：神齐公司与历下区浆水泉住宅区管理委员会（以下简称浆水泉住宅管委会）之间存有建设工程施工合同法律关系，本案所涉合同有二:其一为双方于2005年9月签订的《建设工程施工合同》，工程名称为“浆水泉居住区职工住宅楼1号楼”，工程内容为“住宅楼一栋、地上五层、带阁楼及地下室”;其二为双方于2006年4月签订的《建设工程施工合同》，工程名称为“浆水泉居住区职工1#楼住宅楼、车库、传达室及其他附属工程”，工程内容为“车库、传达室”。上述合同履行过程中，双方当事人对相关设计图纸和施工方案等内容进行了变更并经双方书面签证。因对工程总造价及工程维修等事项产生争议，双方形成纠纷。经释明，双方当事人均同意对涉案工程量、工程造价及工程维修费用进行鉴定，2016年8月18日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司依法出具鲁中大建审字(2016-2-269)号《工程造价鉴定报告书》、鲁中大建审字(2016-2-270)号《工程造价鉴定报告书》各一套，其中，鲁中大建审字(2016-2-269)号《工程造价鉴定报告书》鉴定意见为：“林溪花园1#楼及变更、签证”工程造价为8977786.70元;“林溪花园1#住宅楼车库、传达室及其他附属工程、新增加挡土墙、围墙、护坡、车库等项工程”的工程造价为3011000元。两项工程总造价为11988786.70元。鲁中大建审字(2016-2-270)号《工程造价鉴定报告书》鉴定意见为:林溪花园1#楼维修费用为374321.10元，林溪花园1#楼挡土墙维修费用为1087906.79元，两项维修费用共计1462227.89元。上述司法鉴定，被告共支付鉴定费134510.15元。关于双方当事人诉争的150000元提前竣工奖事宜。对该争议事项，神齐公司前期庭审提交《提前竣工奖励办法》(复印件)予以证实，最后一次庭审则表示暂无证据提交。浆水泉住宅管委会对《提前竣工奖励办法》(复印件)无异议，但认为神齐公司未提前竣工，对该事项不予认可。关于工程款支付数额问题。神齐公司前期庭审认为浆水泉住宅管委会实际支付工程款12196000元，最后一次庭审变更诉讼请求时称认可浆水泉住宅管委会支付工程款11062490元。在法庭调查、证据质证阶段则认为，对此不清楚，其中2007年5月15日、2007年2月28日、2008年5月26日收据所加盖公章非系神齐公司公章。另有七笔支票(合计金额500万元)付款载明的收款人系朱某某而非神齐公司。浆水泉住宅管委会认为已支付工程款13228428元。神奇公司原委托诉讼代理人朱某某于2017年4月12日死亡。一审法院认为，案件争议焦点有六，其一，涉案工程的总造价问题;其二，涉案工程是否存有需要维修的事宜及维修费总额问题;其三，神齐公司是否享有权要求浆水泉住宅管委会支付150000元提前竣工奖;其四，浆水泉住宅管委会实际支付神齐公司工程款数额问题;其五，神齐公司工程直接损失问题;其六，关于工程图纸及竣工资料交付问题。一、关于涉案工程总造价及维修费用问题。涉案合同履行过程中，双方当事人对相关设计图纸和施工方案等内容进行了变更，并经双方书面签证，经释明，双方当事人均同意对涉案工程量、工程造价、维修费用等事项进行鉴定，系双方意思自治的体现，该意思自治并未损害国家利益和社会公共利益，予以准许。因神齐公司更换委托诉讼代理人，新的代理人对鉴定报告不认可，认为该鉴定报告鉴定的数额与原告出具的十七张发票的总造价13729458元不符，且浆水泉住宅管委会领导亦签字挂账，应以13729458元作为工程总造价。对此，本院认为，神齐公司新的委托诉讼代理人之主张实质系对之前诉讼代理人进行的诉讼行为的反悔。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十一条规定，在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。据此，本案神齐公司虽然未变更法定代表人，但之前的诉讼代理人朱某某系神齐公司依法委托的，其诉讼代理行为有效。本案虽然存在一张发票浆水泉住宅管委会领导签字的行为，但该十七张发票挂账属于浆水泉住宅管委会内部管理事项，通常意义上表示对该事项悬而未决，并不意味着浆水泉住宅管委会对涉案工程总造价的认可。综上，本案鉴定程序合法、鉴定人资质符合法律规定，对相关鉴定结论予以采信。确认涉案工程总造价为11988786.70元。二、涉案工程是否存有需要维修的事宜及维修费总额问题。《工程造价鉴定报告书》已明确两项维修费用共计1462227.89元。该鉴定事项虽系浆水泉住宅管委会单方申请作出，但依照证据规则，在神齐公司没有相反证据的前提下，可采信该鉴定结论。结合原、被告往来函件综合判断分析，涉案工程存在维修的客观事实，据此，确认涉案林溪花园1#楼维修费用为374321.10元，林溪花园1#楼挡土墙维修费用为1087906.79元，两项维修费用共计1462227.89元。三、关于150000元提前竣工奖问题。最后一次庭审，经本院释明，针对此问题，神齐公司表示暂无证据提交，不清楚涉案工程何时竣工。虽然浆水泉住宅管委会对涉案《提前竣工奖励办法》(复印件)并无异议，鉴于神齐公司不能举证证明涉案工程的竣工基准日，神齐公司应承担举证不能的法律后果，对神齐公司此项诉讼请求，无法支持。四、关于浆水泉住宅管委会实际支付神齐公司工程款数额问题。经庭审质证，浆水泉住宅管委会共收到神齐公司发票十七张，金额13729458元，浆水泉住宅管委会共分二十四次支付神齐公司13228428元。神齐公司认为对此不清楚，其中2007年5月15日、2007年2月28日、2008年5月26日收据所加盖公章并非神齐公司公章。另有七笔支票(合计金额500万元)付款载明的收款人系朱某某而非神齐公司。最后一次庭审中，神齐公司提交有关证据，证明朱某某与神齐公司系挂靠关系，据此，浆水泉住宅管委会通过转账支票直接向朱某某付款的行为虽有瑕疵，但鉴于朱某某与神齐公司的挂靠关系，应认定浆水泉住宅管委会付款给朱某某的行为，对神齐公司具有约束力。对于神齐公司所称公章不符的问题，法院认为，从举证责任分配规则来讲，浆水泉住宅管委会提出付款的付款凭证，若神齐公司不认可，则举证责任在神齐公司。现神齐公司既未向本院递交书面鉴定申请，亦未向公安机关报案，其应承担举证不能的法律后果。据此，确认浆水泉住宅管委会实际支付工程款的金额为13228428元，与工程总造价差额1239641.3元为多支出工程款部分。五、神齐公司工程直接损失问题。对于该争议事项，虽然神齐公司向浆水泉住宅管委会申请的是136934.10元，但浆水泉住宅管委会仅对68000元无异议，且经原被告及工程监理三方商定加盖公章确认，故确认神齐公司工程损失为68000元。六、关于工程图纸及竣工资料交付问题。鉴于浆水泉住宅管委会反诉请求的“完整的工程图纸五套(包括一套竣工图纸)和竣工验收资料”不明确，不具有可执行性。同时，神齐公司亦在庭审中指出了相关图纸、竣工验收资料的存放地点，故对浆水泉住宅管委会此项反诉请求，不予支持。关于本案技术鉴定费134510.15元，鉴于该款项已由浆水泉住宅管委会支付，因双方当事人均同意通过技术鉴定的方式确定工程总造价，但维修费事宜系浆水泉住宅管委会单方申请，酌定神齐公司负担5万元，剩余部分由浆水泉住宅管委会承担。判决:一、被告(反诉原告)历下区浆水泉风景住宅区管理委员会赔偿原告(反诉被告)济南神齐建筑装饰有限公司工程损失费68000元。二、原告(反诉被告)济南神齐建筑装饰有限公司返还被告(反诉原告)历下区浆水泉风景住宅区管理委员会工程款1239641.3元。三、原告(反诉被告)济南神齐建筑装饰有限公司赔偿被告(反诉原告)历下区浆水泉风景住宅区管理委员会工程维修费1462227.89元;上述一、二、三项，于本判决生效之日起十日内履行。四、驳回原告济南神齐建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告历下区浆水泉风景住宅区管理委员会的其他反诉请求。原审本诉案件受理费21180元，原告济南神齐建筑装饰有限公司负担2万元，被告历下区浆水泉风景住宅区管理委员会负担1180元;反诉案件受理费27500元，原告济南神齐建筑装饰有限公司负担2万元，被告历下区浆水泉风景住宅区管理委员会负担7500元;鉴定费134510.15元，原告济南神齐建筑装饰有限公司负担5万元，被告历下区浆水泉风景住宅区管理委员会负担84510.15元。本院二审认定，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年7月11日，历下区浆水泉风景住宅区管理委员会名称变更为历下区浆水泉风景住宅区服务中心。本院认为，本案当事人二审争议的焦点是：1.神齐公司一审原委托诉讼代理人朱某某的代理行为是否有效；2.朱某某接受的500万元应否认定为神齐公司所接受的涉案工程款；3.一审鉴定是否合法有效。关于神齐公司原委托诉讼代理人朱某某在一审时代理行为是否有效问题。朱某某系涉案工程施工的项目经理，2009年神齐公司提起本案诉讼时，特别授权朱某某作为诉讼委托代理人参加诉讼，本案再审一审期间，朱某某再次接受神齐公司的特别授权作为神齐公司诉讼委托代理人参与诉讼，委托书载明的代理权限包括“代为承认、放弃、变更诉讼请求”等，朱某某的代理行为符合法律规定，其代理行为是有效的。神齐公司主张朱某某患有严重的精神疾病，但未提交证据证明自己的主张。其虽申请调取朱某某在山东省精神卫生中心病历，欲证实朱某某不能正常履行代理行为，但朱某某已于2017年4月份死亡，即使调取朱某某病例也不能证明其在参与本案诉讼期间不具备履行代理行为的能力，因此对于神齐公司的申请本院不予准许。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。朱某某的诉讼代理行为对神齐公司有效。一审期间神齐公司更换委托诉讼代理人，变更后的委托诉讼代理人对朱某某认可的事实予以否认，实际系神齐公司对原来认可事实的反悔。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对已不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔的有相反证据足以推翻的除外。神齐公司事后反悔但未向本院提供证据予以推翻其特别授权的委托代理人先前承认的事实,故对朱某某承认之事实,本院予以确认，对神齐公司主张朱某某在一审时代理行为无效主张的不予支持。关于朱某某接受的500万元应否认定为神齐公司所接受的涉案工程款问题。朱某某作为施工单位的项目负责人，神齐公司亦认可与朱某某之间系挂靠关系，浆水泉服务中心有理由相信朱某某有权代理神齐公司收取工程款，浆水泉服务中心通过支票方式支付朱某某工程款500万元事实清楚，证据充分，该500万元应当作为浆水泉服务中心已支付的工程款。关于一审鉴定问题。神齐公司主张一审在没有认定涉案工程存在质量问题的情况下，启动了挡土墙维修费用鉴定程序错误。经查在本案再审一审审理期间，浆水泉服务中心申请对建设工程质量和损失进行司法鉴定，对此一审法院给予准许，在浆水泉服务中心提交的书面鉴定申请中，对挡土墙工程提出明确请求，一审法院按照工作程序依法委托鉴定机构进行了鉴定，神齐公司虽对鉴定结论不认可，但未能提供反驳证据，推翻鉴定意见，对鉴定意见本院予以采信。神齐公司在一审法庭辩论阶段对2007年2月28日、2007年5月15日和2008年5月26日三笔收款收据的印章提出异议，否认是其单位印章，但没有提出书面鉴定申请，该三份收据系神齐公司向浆水泉服务中心出具收到工程款的凭证，浆水泉服务中心提交的银行转账支票存根和记账凭证能够与三份收据相互印证，证明浆水泉服务中心已经支付该款项，一审判决亦对此作出正确论述，因此对于神齐公司该上诉意见不予支持。综上，神齐公司上诉证据不足，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48680元，由上诉人济南神齐建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔚大鹏审判员  林洁华审判员  秦华玲二〇一九年十一月十九日书记员  姜蒙蒙