山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5023号上诉人(原审被告)：崔维东，男，1964年5月5日出生，汉族，农民，小学文化，住嘉祥县。委托诉讼代理人：徐昭严，山东祥城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邓井文，男，1948年12月15日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：侯玥，嘉祥护航法律服务所法律工作者。上诉人崔维东因与被上诉人邓井文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔维东上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实错误。一是一审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系事实错误。一审仅依据(2018)鲁0829民初4558号民事判决，直接认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，没有对是否存在雇佣关系的事实进行调查，属于认定事实错误。况且，上诉人对(2018)鲁0829民初4558号民事判决没有上诉并不代表服判，现已提出再审申请，再审正在处理中。本案从于某的证言和上诉人于2018年6月与孙留昌、邓井义签订的《合伙施工承诺书》足以认定上诉人与所有参与施工的人是合伙关系，上诉人和被上诉人之间不存在雇佣关系，因此，一审认定双方存在雇佣关系，属于认定事实错误。二是被上诉人是何原因受到伤害，上诉人并不知情，不能因被上诉人提供了上诉人签字的证明就认定双方存在雇佣关系。事实上被上诉人提供的证明的内容是被上诉人的儿子邓群在医院书写，当时邓群讲为了报新农合，让上诉人和李艳红签个名，当时邓群说没事，不会找上诉人麻烦。上诉人考虑被上诉人与自己是邻居，才帮他个忙，在其提前写好的证明中包工人后签了名。没想到被上诉人及其儿子在骗取上诉人签字后，将上诉人起诉。三是被上诉人的伤情并不能证明是因工作原因受伤。本案因没有证据证明被上诉人是何原因受伤，是怎么受的伤？是否与施工有关，一审没有调查，直接认定双方存在雇佣关系是错误的。四是被上诉人两次都没有出庭接受法庭调查，没有与上诉人及其他施工人员当庭对质，说明其无法面对上诉人及其他合伙人，一审认定双方存在雇佣关系是错误的。二、一审判决结果存在错误。一是一审采纳被上诉人构成十级伤残的鉴定意见存在错误。1.被上诉人的鉴定是单方委托，违反法定程序，不应采信。2.其原有重度骨质疏松症，被上诉人的伤情不能证明与工作有关，且其伤情较轻，不应构成十级伤残。3.被上诉人委托鉴定时与鉴定机构没有商定鉴定费用数额，却支持2600元存在错误；4.三期鉴定没被采纳，但所交的费用让上诉人承担不合理。5.后期治疗费鉴定2000-3000，直接采纳3000元，明显过高。二是判决上诉人承担80%的责任与事实不符。被上诉人是多年从事建筑行业人员，应当有一定的安全保护意识，其他参加施工的人员都能注意自身安全，唯独被上诉人安全意识淡薄，没有采取安全措施，以致发生此类事故，被上诉人应对此承担大部分责任。一审判决让上诉人承担80%的责任存在错误。三是判决赔偿精神损害抚慰金1000元与事实不符。被上诉人伤情较轻，不应支持精神损害抚慰金。四是被上诉人主张残疾赔偿金为14667.3元，一审在被上诉人没有增加诉讼请求的情况下，判决残疾赔偿金为16297元是错误的。三、一审适用法律错误。因一审认定事实存在错误中，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关条款，存在错误。综上，一审判决认定事实、判决结果和适用法律均存在错误，上诉人无法服判，请二审法院查清事实，支持上诉人的请求。邓井文辩称：一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。一、上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，事实清楚，关系明确。1、一审法院作出的(2018)鲁0829民初4558号民事判决书已经认定原被告之间在涉案工程中为雇佣关系，该判决书已经签收生效。且上诉人并未提出上诉，应当认定为上诉人认可了该判决中的雇佣关系。上诉人在上诉状中所称的与案外人孙留昌、邓井义签订的《合伙施工承诺书》是合伙关系的辩解，因该承诺书上并没有被上诉人的签字，一审法院依法不予采纳，故一审法院认定的事实清楚。2、2018年8月30日，邓井文在包工带领下到大纸坊镇王庙村居民家中施工，被墙砸伤腰部，足以证明被上诉人在提供劳务期间受到人身伤害。“《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”一审法院结合事实及证据综合考虑了双方当事人的过错程度，判决上诉人承担80%的责任符合法律规定。二、一审判决适用法律正确，实体处理客观公正。1、一审法院采纳答辩人构成十级伤残及后续治疗费用的鉴定意见是正确的。该份鉴定意见书虽系答辩人单方委托，但在一审庭审中，上诉人虽然对鉴定意见书有异议，但未提出重新鉴定的申请。该份鉴定意见书符合证据的真实性、关联性的要求，一审法院予以采信有事实依据。2、被上诉人从事建筑行业多年，意外发生时肯定会本能的躲避危险，该事故发生后，上诉人不积极赔偿，还百般推卸自己的责任，故其上诉理由不应采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，适用法律程序得当，请上级法院驳回上诉，维持原判决。邓井文向一审法院起诉请求：判令被告崔维东赔偿原告邓井文伤残赔偿金14667.30元、鉴定费2600元、后续治疗费3000元、精神抚慰金1000元，共计21267.30元。一审法院认定事实：2018年6月28日，施工人员被告崔维东、案外人孙留昌、邓井义、沈某、于凤永、于凤林、于凤忠，就嘉祥县乡镇农村厕所改造项目签订合伙施工承诺书，约定：施工方式，施工工程中施工人员自由选择需改造户，施工人员自备施工工具，按户计算施工报酬（90元/户），多劳多得；所有参与施工人员（签署本承诺书人员）均享受同样报酬待遇，均无任何雇佣与被雇佣关系；施工工程中，由任何原因致使他人或本人遭受人身伤害或财产损失的，所有法律责任由施工人员单独承担或依法追究相关责任人的法律责任，其他施工人员不承担任何连带责任；所有施工人员共同推举崔维东为项目联络员，负责项目联络工作：1.计量施工人员施工量，2.根据施工人员的施工量向施工人员转付报酬；所有施工人员本着平等、自愿原则签订本承诺书，且完全知晓并理解本承诺书内容。2018年8月30日，原告邓井文之子邓群书写证明一份：“2018年8月30号，邓井文在包工带领下到大纸坊镇王庙村居民家中施工，被墙砸伤腰部”，被告崔维东在包工人处签字，案外人李艳红在居民处签字。2018年8月30日，原告邓井文入住济宁市第一人民医院，住院9天，被诊断为腰椎骨折、重度骨折疏松症、多发外伤，2018年9月4日在局麻下进行经皮椎体成形术。因原告的医疗费等损失赔偿问题，原、被告协商未果，原告于2018年10月17日向本院提起民事诉讼，本院于2019年1月16日作出（2018）鲁0829民初4558号民事判决书，认定原、被告系雇佣关系，判决：一、被告崔维东赔偿原告邓井文医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计2896.50元。二、驳回原告邓井文的其他诉讼请求。该判决于2019年4月4日生效。济宁祥诚法医司法鉴定所于2019年3月16日作出法医临床司法鉴定意见书：原告邓井文腰椎骨折术后构成十级伤残；后期治疗费用，如无意外情况约需人民币2000-3000元；护理期需60-90日。原告花鉴定费2600元。一审法院认为，被告崔维东负责联系施工人员，庭审中被告认可没有被告的同意原告也不能到涉案村施工，被告亦负责计量施工人员的施工量，并根据施工人员的施工量向施工人员转付报酬，双方符合雇佣关系的特征，应认定双方存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告系接受劳务方，未尽到提供安全的劳动场所、确保原告安全完成工作的义务，应承担主要的过错责任。原告在工作时未尽到保证自身安全的谨慎义务，对涉案事故的发生亦应付相应责任，故应适当减轻被告的责任。根据本案中原、被告的过错程度，本院酌定被告承担80%的责任。本案的案由系提供劳务者受害责任纠纷，被告承担原告的赔偿责任后，可另行向侵权责任人李艳红家主张其损失。被告提出的根据侵权责任法的规定，应由李艳红家承担责任的观点，本案不予支持。对原告的损失认定如下：残疾赔偿金16297元/年×〔20-（70-60）〕×10%=16297元、鉴定费2600元、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金1000元，共计22897元，被告应予赔偿原告：22897元×80%=18318元。原告诉求赔偿数额过高，其过高部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告崔维东于本判决生效之日起5日内，赔偿原告邓井文残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计18318元。二、驳回原告邓井文的其他诉讼请求。逾期，权利人应在两年内向本院申请执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，减半收取计265元，由被告崔维东负担129元，原告邓井文负担136元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，二审中上诉人申请沈某作为证人出庭，沈某与崔维东均系2018年6月28日合伙施工承诺书的订立方，而邓井文并没有参与2018年6月28日崔维东与他人订立的合伙施工承诺书，崔维东在一审中陈述称“我和原告是邻居关系，这是原告找的别人叫邓裤子，邓裤子又找的我，给我说让他搭班干活去吧，当时我没同意，邓裤子说没事，有什么事找我，然后我就同意了，没有我的同意邓井文也不能上这个村里干活……”证人于某称“没有签订书面合同，是崔维东让我们到村里干活的，给我们说干一家90块钱，多劳多得……”证人于某、沈某均未明确证实系由谁支付的劳动报酬。根据崔维东在一审庭审中的陈述等，一审法院认为崔维东认可没有其的同意邓井文也不能到涉案村施工，崔维东亦负责计量施工人员的施工量，并根据施工人员的施工量向施工人员转付报酬，双方符合雇佣关系的特征，应认定双方存在雇佣关系，该认定并无不当。上诉人提交的再审申请登记表、证人证言不能证实其与被上诉人不存在雇佣关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费258元，由上诉人崔维东负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月二十八日书记员 亓雅楠