浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5480号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘相坤，男，1970年9月30日出生，汉族，住重庆市石柱县，现住。上诉人（原审原告、反诉被告）：缪仁夏，男，1974年10月17日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人（原审原告、反诉被告）：缪仁加，男，1958年11月22日出生，汉族，住浙江省苍南县。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：周涛，浙江正昌律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：包崇安，浙江横阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州能科电子科技有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇温州礼品城家居市场B区1幢107室（温州市侨兴纸业有限公司厂房内），统一社会信用代码91330327560997443G。法定代表人：林加来，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨传信、余庆龙，浙江塘河律师事务所律师。原审第三人：浙江苍建建设有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇德雅花园21幢302商铺，统一社会信用代码91330327145779641W。诉讼代表人：温州大华会计师事务所有限公司。负责人：郑小秋，会计师事务所主任。委托诉讼代理人：马争争，女，系会计师事务所员工。委托诉讼代理人：苏俊杨，男，系会计师事务所员工。上诉人刘相坤、缪仁夏、缪仁加因与被上诉人温州能科电子科技有限公司、原审第三人浙江苍建建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2018）浙0327民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已经刘相坤、缪仁加、缪仁夏上诉请求：撤销原判第一、二项判决，并依法进行改判。事实与理由：原判决未尊重《施工合同》中关于工程结算规则、工程签证规则，未依据司法解释进行判决，导致对工程款数额认定错误，逾期利息的起算时间认定错误，依法应予改判。事实与理由：一、原判决未按上诉人提交的竣工结算文件确定工程造价，系适用法律错误。1、双方签订的《建设工程施工合同》通用条款14.2“竣工结算审核”约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。专用条款第14.2条第2款“发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后60天起视为已签发付款证书”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，经约定的期限内不予答复的，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。案涉工程于2016年7月15日竣工验收，上诉人在2016年7月19日将结算书在寄给被上诉人，被上诉人于7月20日收到；2016年9月8日寄给监理公司，监理单位于9月9日收到。被上诉人并未在收到结算书后60日提出异议，也未向法院提供任何证据证明在60日内提出回复，只有提供2017年1月5日在举行协调会议通知记录，根据合同约定和法律规定，上诉人有权直接按竣工结算文件结算工程款，即总造价应确定为69550974元。2、一审判决将《决算书》不作为工程结算依据，违反合同约定，无法律规定。本案为重审案件，一二审裁判文书回避如下事实：被上诉人什么时间提出异议？提起异议有没有超出约定的60天？上诉人在送达工程结算书过程存在什么瑕疵？另外，（2018）浙03号民终596号民事裁定关于“结算书不宜作为结算依据”的说理部分不发生既判力。3、未按结算规则进行结算，导致本案结算失衡。从本案看，结算书总价6955余万元，鉴定书总价（按三类取费）为6396余万元，相差558万余元，其差别在于：(1)二类和三类取费争议，相差172万元；(2)补桩与结构处理费用103万元；(3)墙体厚度差价46万；(4)管理配合费90万元；(5)混凝土价差及海砂改石英沙价差97万元，五项争议合计508万元。其中(1)、(2)、(3)项争议，鉴定报告列入争议项由法院裁决，(4)项属于有约定而未签证，(5)项属于漏算。故结算书与鉴定书工程款数额相差主要原因在于结算规则的适用争议，结算书本身不存在故意多算和错误。二、原判采用鉴定结论，将逾期竣工违约金（为造价的3%）直接从工程造价中扣除，与法无据。第一、竣工逾期交付违约金不是工程款，属于违约责任，应由合同当事人自行主张，法院裁决确定。第二、本案被上诉人对逾期竣工违约金己提起反诉，上诉人也进行了相应的抗辩，原审应当对反诉及抗辩进行审理，确定责任，做出判决。第三、将逾期违约金计入工程款，将导致上诉人利息损失，也等同于判决向被上诉人支付逾期违约金的利息，而被上诉人对此并未主张。三、原判决对鉴定结论进行错误的采用。原判决对鉴定结论采用错误如下：l、鉴定结算列出方案一、方案二，涉及建筑按二类或三类取费，原判决按二类、三类平均值计算，缺乏依据。我们认为，本案应当按二类中值取费。首先，建筑工程取费费率并非国家强制标准，可以由双方进行约定。第二、层高设计变更后，上诉人于2014年4月9日向被上诉人发出(2014)第02号联系单，联系单对层高减少70CM的工程量做出价格变更，费率仍按二类中值进行。被上诉人一直到2016年7月26日才做出签证，但未对二类取费并未提出异议，根据《建设工程施工合同》通用条款第10.3约定，“发包人或监理人提出设计变更要求，同时应当在变更指示中说明变更范围和变更对合同价格、工期的影响。承包人收到变更后，应当书面说明实施变更对合同价格和工期的影响，且对变更进行估价”，通用条款第10.4.2规定，“发包人在收到承包人的估价后14日内审批完毕，逾期未审批完毕或未提出异议的，视为认可”，应视为对二类取费的认可。第三、2014年5月8日签订《基坑维护合同》，被上诉人提供的预算书就是采用二类取费计算工程款。第四、取费按三类进行，对上诉人是极大的不公平。就本案而言，层高减少70公分已扣减工程量20多万元，又要扣减费差172万元，对上诉人存在极大不公平。2、关于鉴定说明4的“联系单14”中涉及的补桩与结构处理费用103万元。2014年11月3日，上诉人向被上诉提出(2014)第14号施工联系单，认为因业主对基坑围护方案迟迟不能提供，为了进度采用进口拉伸钢板桩维护，造成塌方和对局部桩的损坏，需对基坑加固、补桩与结构处理，故对被告方的设计变更费用提出估价和理由，而被上诉人未在合同约定时间内作出表示，视为认为估价申请。原判减去一半毫无依据。四、原判决关于逾期金的计算起点错误。原判以“鉴定意见书于2018年12月20日出具，故请求2016年11月23日起算利息缺乏法事实和法律依据，应自2018年12月20日起按月利率1.8%计算”，毫无合同和法律依据。1、根据司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”未有任何法律规定“工程款从鉴定结论出具时”支付。如此判决将导致拒办理不结算、恶意拖欠工程款者不需承担任何代价，且能从中获利，法律严重失衡。2、本案《施工合同》对工程款的支付进行了约定。专用条款第12.4.l条约定，“工程结算完成后，工程款支付至结算款的97%”，第14.2条约定“监理人应在收到竣工结算申请单后l4日内完成核查报，报送发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请后14日内完成审批”，据此，结算款应付时间为提交结算书后28日，上诉人提交结算书时间为7月20日，现请求从2016年11月23日计算利息符合合同约定。又根据“通用条款”14.2“竣工结算审核”约定，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，结算款应当从提交竣工结算后28天内付款，并开始计算利息。3、如果原判决认为合同约定不清，根据司法解释第十八条规定，应从厂房交付之日起计算利息。温州能科电子科技有限公司答辩称：一、原判根据浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定工程款对于答辩人与被答辩人来说更加公平。第一点，苍建公司所作结算书依据不足，涉案工程于2016年7月15日组织竣工验收，但是，结算书竟然于2016年3月29日就已经制作完毕，而发包人、承包人、监理签订的工程联系单时间竟然是2016年7月26日.第二点，双方签订的《建设工程施工合同》12.4.4条规定：监理人应当在收到承包人进度付款申请单及相关资料后7天内完成审查并报送发包人。但是，苍建公司并无先将结算材料报送监理方，而且2016年9月9日送达给监理的只是工程结算书并不是付款申请单，程序均出现错误。第三点，答辩人公司已经就苍建公司的工程结算书提出异议，且于2016年7月30日委托浙江鼎力工程咨询公司审核，且之后双方还多次在人民政府进行调解。原审法院依法委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，将工程造价鉴定意见书的鉴定结论作为涉案工程款造价的定案依据，符合法律规定。因此，原审法院按工程造价鉴定意见书综合认定工程造价并无不妥。二、原审法院最终确定的涉案工程造价结果实际上已经有利于被答辩人。1、有关涉案工程层高取费标准的问题。根据答辩人与苍建公司签订《建设工程施工合同补充协议书》第六条关于合同价款编制依据，该条约定：1、编制依据按温建建(2010)317号通知、《浙江省建设工程计价规则（2010版）》及《浙江省建设工程施工费用定额(2010版)》执行，不执行本承包协议签订后相关部门发布的政策及文件。因此，根据上述合同约定，定额取费标准就是涉案工程取费的强制性约定和标准，对于发包人与承包人均有具有约束力。根据浙江省建设工程施工费用定额（2010版）第57页有关建筑工程工业建筑取费标准规定，工业建筑至20米的，按三类取费标准计价。本案涉案工程的高度为20米，按照规定只能按三类取费标准计价。2014年2号施工联系单系施工后补签的联系单，监理单位签字时间为2016年7月23日，签复意见为“工程量请中介机构核实”。答辩人单位的签字时间为2016年7月26日，签复意见为“同意监理审查意见”。上述监理单位和业主单位并无同意按二级取费标准计算，而且工程实际施工的高度只有20米，当然要按工程实际成果计算工程量和取费等级计价。原审法院的判决结果按照二类和三类的中间值确定本案的工程款，答辩人认为该判决结果显然对于被答辩人是有利。2、补桩及基坑处理费用103万元的问题。实际上本案系被答辩人在施工过程中违反规程施工，导致9号楼基坑坍塌，需要基坑加固及补桩。事实上双方已经于2014年5月8日签订了《基坑支护工程承发包协议书》，并约定一次性包括一切工程直接费、措施费、管理费、利润及税金，以及所有工程量清单内的价款和基坑土方挖、运定额部分的包干费为50万元。由于基坑施工过程中坍塌的原因是因为被答辩人施工未按规范程序造成的，在多次监理例会上各方对被答辩人施工违规都提出了意见，但都未引被答辩人的重视，造守导致基坑坍塌及补桩，该责任均应当由被答辩人承担。而且监理单位在(2014)14号联系单上签复意见为：按国家相关验收规范要求，工程质量上欠缺由施工企业自行处理，监理公司不予确认。因此，原审法院再额外计付51.5万元补桩及基坑处理费给被答辩人，该认定对于被答辩人是极为有利的。三、工程竣工延期违约金作为工程履约的一项内容，原审法院在工程价款中直接扣除工程竣工违约金并无不当。涉案工程于2014年1月20日开工，工期为360日，被答辩人理应在2015年1月15日前竣工验收，但是，被答辩人在2016年7月15日才组织竣工验收，工程超期548日。根据能科公司与苍建公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》第十条规定，本工程每延期一天，承包人向发包人支付违约金为1万元。本违约条款与工程款计价、支付等均系统一的内容，发包人向承包人支付工程款时，承包人应当同时向发包人支付工期延期违约金，所以说，鉴定结论中直接将延期违约金在工程款中扣除并无不当，实际上并不会造成被答辩人的利息损失。答辩人另外提出的反诉违约金200万元是除工程款3%违约金之外的经济损失，由于被答辩人工程严重逾期，答辩人公司因无法按期进入工业园区生产，只能向其他业主租用厂房，16幢厂房租金损失超过1000万元。四、原审判决中关于工程款逾期利息的计算时间点按2018年12月20日鉴定意见书作出的时间点起算实际上亦有利于被答辩人。最高院审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。根据能科公司与苍建公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》第九条第4款规定：工程结算完成后，工程款支付至实际完成工程量价款的97%，余3%作为工程质量保修金。因此，本案工程款结算完成之日的次日就是剩余工程款的支付之日，由于本案双方工程结算存在争议，真正工程款确定及计算完成应当系原审人民法院作出判决的生效之日。原审法院虽然将工程款逾期利息的时间点按2018年12月20日鉴定机构做出的鉴定意见书的时间点起算，应当说该计算点对于被答辩人来说是有利的。由于能科公司与苍建公司已经对工程款支付时间进行约定，因此，并不适用该司法解释的后面的规定。被答辩人只是曲解了这条司法解释，该司法解释后半部分内容是针对未约定付款期限，不适用本案。刘相坤、缪仁加、缪仁夏向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款10312975.9元及违约金123755（自2016年11月23日起至实际履行之日，按月利率1.8%计算）；2.被告退还保证金200万元并支付违约金16.8万元（自2016年8月1日起至实际履行之日止，按月利率1.8%计算）；3.原告对被告能科公司新厂区一期（1#－16#车间）工程折价或者拍卖的价款在第1、2项诉讼请求确定的工程款、保证金及利息总额内享有工程款优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。温州能科电子科技有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令刘相坤、缪仁加、缪仁夏和第三人苍建公司共同协助能科公司办理房屋建筑工程竣工验收备案手续；2.判令刘相坤、缪仁加、缪仁夏和第三人苍建公司共同向反诉人提供总额为11242998.14元建筑业统一正式发票；3.判令刘相坤、缪仁加、缪仁夏及苍建公司共同支付能科公司工程工期延期违约金200万元；4.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定，原告刘相坤、缪仁加、缪仁夏合伙承接被告能科公司工程。2013年11月28日，苍建公司与能科公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由苍建公司承包能科公司新厂区一期（1#－16#车间）工程，总建筑面积为66104.8平方米，工期360天，工程质量标准为合格，签约合同价为74486759元；并约定按施工形象进度节点完成工程量的85%支付进度款，工程竣工初验收合格后，工程款经发包人审核后15天内支付至实际完成工程量价款的90%，工程结算完成后，支付至结算价款的97%，余3%作为工程保修金，工程质量保修金须待工程竣工验收合格一年后30天内无息退还60%，竣工验收合格二年后30天内无息退还40%；还约定：监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成审核并报送发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批；发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第60天起视为已签发竣工付款证书，等等，原告缪仁加作为苍建公司的代表在合同上签字。2013年12月2日，苍建公司与能科公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，协议约定履约担保300万元银行转账（现金），签订合同后3天内提交（不计利息），承包人在所有楼栋的基础完成及所有楼栋结构工程结顶后1个月内发包人无法按时退还履约担保现金的话，在退还时间延迟在1个月内的，发包人按月息1.2%方式向承包人支付利息，超过1个月的发包人按月息1.8%方式向承包人支付超过1个月期限部分的利息；工程初步验收合格后发包人在15天内一次性支付至实际完成工程量价款的90%，发包人如支付款项延期1个月内的，发包人按月息1.2%方式向承包人支付利息，超过1个月的发包人按月息1.8%方式向承包人支付超过1个月期限部分的利息；等等，缪仁加作为苍建公司的代表在该协议上签字。2013年12月3日，苍建公司与能科公司签订《履约担保》，约定承包人提供履约保证金300万元，由原告缪仁加在落款处签字。随后，涉案工程在2014年1月20日正式开工，三原告进场施工。2014年2月24日，三原告向被告能科公司支付履约保证金300万元。原告承包的工程完工后，因部分附属工程未能同期配合施工，致工程未能及时组织竣工验收。2016年3月29日，原告向被告出具竣工验收报告，经初验合格，原告并着手制作《决算书》。附属工程完工后，被告能科公司于2016年7月15日组织竣工（综合）验收，涉案工程综合验收合格，现工程已交付使用。但因第三人苍建公司已进入破产清算等原因，涉案工程至今未完成工程竣工备案手续。截止2016年6月，能科公司已支付工程款60355298.41元，已退还履约保证金100万元，已开具发票金额为49112300元。2016年1月13日，应债权人申请，一审法院作出（2016）浙0327民破1号民事裁定书，裁定受理对苍建公司破产清算申请。2016年1月19日，法院指定温州大华会计师事务所为苍建公司的管理人。涉案工程造价经浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司评定，该公司于2018年12月20日出具了工程造价鉴定意见书，该意见书载明：1.方案一：取费标准按建筑三类中值计取，建筑物超高施工增加费不计算，工程造价为62045391元。2.方案二：取费标准按建筑二类中值计取，建筑物超高施工增加费给予计算，工程造价为63716609元。另做其他说明如下：1、先张法预应力混凝土管桩套用温州信息价（2013年11月）。2、商品砼动态管理根据市场调查的2014年1月--2015年5月苍南各工地商品混凝土平均供应价计算。3、本工程合同工期为360日历天，根据建设工程竣工验收意见表，开工日期为2014年1月20日，竣工验收时间为2016年7月15日，实际工期为908日历天，合同履行情况为工程延误548日历天，原告应向被告支付违约金，违约金的总额为合同价款的3%。4、根据工程联系单[2014]第14号、2014年11月03号设计变更单及9#车间基坑加固图，因桩位偏差引起的补桩与结构处理费用及基坑加固费用，因该事故责任未分担，此次鉴定未计算。（造价约103万元，仅作参考）5、根据工程联系单[2014]第10号，室内塘渣回填，其回填渣土均系就地取材回填，此次鉴定根据《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》给予计算。6、根据浙江鼎力工程项目管理有限公司2013年10月出具的《温州能科科技有限公司新厂区工程预算书》，1#-16#车间二~四层360mm厚外墙体按240mm厚计算；根据补充协议书第六条第5点：“本工程预算造价以发包人的预算造价（预算标底）为准，发包人的预算造价（预算标底）作为工程合同的签订依据。承包人须自行核对工程预算造价（预算标底），如工程预算造价（预算标底）存在误差（包括多算、少算、错算、漏算等）的，承包人要综合考虑，以后均不予调整或追加。”此次鉴定该项调整不予计算。（造价约46万，仅作参考）7、室外道路、围墙及门卫等分包工程是否纳入承包人总包管理范围未经被告确定，其配合费及水电费用此次鉴定不予计算。8、本次鉴定结果按两种取费费率方案给予计算。一审认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：一、刘相坤、缪仁加、缪仁夏是否系本案适格主体，属于涉案工程的实际施工人；二、涉案工程款金额如何确定及是否应支付利息损失；三、能科公司反诉要求开具建筑业统一正式发票的金额及要求对方赔付工程延期违约金是否合理，现本院逐项分析如下：一、刘相坤、缪仁加、缪仁夏是否系本案适格主体，是否属于涉案工程的实际施工人。纵观本案目前在案的证据，苍建公司未对涉案工程投入资金，相关的项目投资款、履约保证金和工程垫资款等均由刘相坤、缪仁加、缪仁夏出资，刘相坤、缪仁加、缪仁夏也实际参与了涉案工程的具体施工管理，涉案工程亦专门开立了独立结算账户。另能科公司在反诉状中也自认刘相坤、缪仁加、缪仁夏为涉案工程实际施工人，故刘相坤、缪仁加、缪仁夏系本案适格主体，为本案工程的实际施工人，其有权向能科公司主张工程款。二、涉案工程款如何确定及能科公司是否应支付利息损失。刘相坤、缪仁加、缪仁夏虽曾将工程决算书送达能科公司，但能科公司对该工程决算书内容持异议，并送浙江鼎力工程项目管理有限公司审核。在审核过程中，双方对诸多问题存在争议，故该工程决算书不宜作为本案工程的决算依据，本案工程决算应当送中介机构进行审核，故应以浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司出具的工程造价鉴定意见书为准。鉴定意见中罗列了两种意见，分别为取费标准按建筑三类中值计取的金额62045391元及按建筑二类中值计取的金额63716609元。涉案工程原檐高为20.7米，但调整后的檐高为20米，根据《浙江省建设工程施工费用定额（2010年版）》的相关规定，小于等于20米高度的工业建筑取费标准按三级取费，但考虑到本案工程下浮率12.5%及层高减少0.7米的实际工程量，酌定按取费标准二类和三类的中间值确定本案的工程款，即（62045391元+63716609元）÷2=62881000元。另该工程造价鉴定意见书其他说明中第4项关于工程联系单[2014]第14号、2014年11月03号设计变更单及9#车间基坑加固图，因桩位偏差引起的补桩与结构处理费用及基坑加固费用103万元，因该事故责任未分担，此次鉴定未计算。庭审中，双方均主张为对方过错导致该项费用产生，但均未提供相应的证据予以佐证，酌定该项费用为51.5万元计入工程款。关于鉴定意见书中其他说明第6项外墙体厚度预算造价差价46万元，虽根据补充协议书第六条第5点在本次鉴定中不予计算。但结合涉案工程施工的实际情况及工程最终造价并未以刘相坤、缪仁加、缪仁夏出具的工程决算书为准的事实，该46万元应计入涉案工程款范围。综上，涉案工程款总造价应为62881000元+51.5万元+46万元=63856000元。因双方约定质量保修金为总价款的3%，即1915680元，而刘相坤、缪仁加、缪仁夏在本案中未主张返还该质量保修金，应在能科公司的应付款项中予以扣减，故被告应支付原告工程款为61940320元。鉴于能科公司已支付工程款60355298.41元，故尚应支付刘相坤、缪仁加、缪仁夏工程款1585021.59元。刘相坤、缪仁加、缪仁夏超出该部分的请求，不予支持。另刘相坤、缪仁加、缪仁夏有权在欠付工程款1585021.59元范围内就能科公司涉案厂房折价或者拍卖的价款享有建设工程优先受偿权。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，利息从应付工程价款之日计付。鉴于涉案工程造价鉴定意见书于2018年12月20日出具，故刘相坤、缪仁加、缪仁夏请求自2016年11月23日起计算利息缺乏事实和法律依据，不予支持，应自2018年12月20日起按月利率1.8%计算。三、能科公司反诉要求开具建筑业统一正式发票的金额及要求对方赔付工程延期违约金是否合理。开具建筑业统一正式发票，属于建设工程施工方应尽的义务。根据本案业已查明的事实，刘相坤、缪仁加、缪仁夏已开具发票的金额为49112300元，结合本案确定的工程造价63856000元，刘相坤、缪仁加、缪仁夏尚应开具发票的金额为14743700元。另涉案工程造价鉴定意见书中已经按合同约定3%扣除工期延期违约金1918930元，故能科公司再次要求刘相坤、缪仁加、缪仁夏赔偿工程延期违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。另刘相坤、缪仁加、缪仁夏要求能科公司退还保证金200万元并自2016年8月1日起按合同约定利率支付违约金，理由正当，应予支持。苍建公司及刘相坤、缪仁加、缪仁夏作为涉案工程承包方及实际施工人，应配合发包方能科公司办理涉案工程竣工验收备案手续，且庭审中刘相坤、缪仁加、缪仁对该属于施工方应当提供的竣工备案材料及在相关备案手续中加盖施工方公章的配合义务亦没有异议，故对能科公司反诉要求刘相坤、缪仁加、缪仁夏及苍建公司协助办理涉案建筑工程竣工验收备案手续，本院予以支持。在本诉、反诉阶段，刘相坤、缪仁加、缪仁夏及能科公司不符合上述分析的其余辩称，因缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、温州能科电子科技有限公司于判决生效后三十日内支付刘相坤、缪仁夏、缪仁加工程款1585021.59元及利息（自2018年12月20日起至实际履行完毕之日止，按月利率1.8%计算）；二、刘相坤、缪仁夏、缪仁加在欠付工程款1585021.59元范围内对温州能科电子科技有限公司涉案工程厂房的折价或者拍卖的价款享有建设工程优先受偿权；三、温州能科电子科技有限公司于判决生效后三十日内退还刘相坤、缪仁夏、缪仁加履约保证金2000000元及利息（自2016年8月1日至2016年8月31日按月利率1.2%计算，自2016年9月1日至实际付款之日按1.8%计算）；四、刘相坤、缪仁夏、缪仁加于判决生效后三十日内向温州能科电子科技有限公司开具金额为14743700元的建筑业统一发票；五、刘相坤、缪仁夏、缪仁加、浙江苍建建设有限公司于判决生效后三十日内协助温州能科电子科技有限公司办理涉案厂房建筑工程竣工验收备案手续；六、驳回刘相坤、缪仁夏、缪仁加其他的诉讼请求；七、驳回温州能科电子科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费99906元，由刘相坤、缪仁夏、缪仁加负担69256元，温州能科电子科技有限公司负担30650元。反诉案件受理费11400元，由刘相坤、缪仁夏、缪仁加负担80元，温州能科电子科技有限公司负担11320元。本院经审核一审证据，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一、关于是否能直接以上诉人提交的竣工结算文件确定工程造价的问题。该问题，本院在上次发回重审时已经明确，现再次重申如下：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，双方签订的合同无效。因此，建设工程价款可以参照合同约定计价方式进行计算。但对于工程价款结算程序的约定，显然无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，经约定的期限内不予答复的，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。但适用该条的前提是，当事人有明确约定，且约定有效。而本案建设工程施工合同既是格式文本，又系无效合同，即不能认定，发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为已签发付款证书的法律效力。2、即使本案可以参照施工合同约定，上诉人主张也不成立。本案建设工程施工合同专用条款（格式条款）第14.2条第1款约定“监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批。”第2款约定“发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后60天起视为已签发付款证书”。结合第1款与第2款顺序理解，该竣工结算也应先送监理审核，监理审核后才报发包人申请。而本案监理并没有完成审核义务，监理也没有报送发包人。因此，该第12.2条第二款也不具备参照适用条件。3、经济发展服务局于2016年年底多次组织双方调解，也说明双方对工程结算款存在争议。综上，本案直接以上诉人提交的竣工结算文件确定工程造价，依据不足，本院不予采纳。二、关于一审鉴定结论的采纳问题。l、关于取费问题。建设工程施工合同补充协议书第六条合同价款编制依据中约定，执行浙江省建设工程计价依据（2010版）。参照该版本规定，多层厂房层高低于二十米的，按照三类取费标准计算造价。建设工程施工合同补充协议书第七条合同价款调整方法中第4点约定，设计变更、工程联系单等引起施工图工程量变更及材料调差的，其工程价款调整按照合同价款同样的计价依据计算并执行优惠下浮率。但合同补偿协议书中没有约定，设计变更引起取费变更的如何调整工程造价。双方签订建设工程施工合同通用条款第10.3.3约定，承包人收到监理人下达的变更指示后，认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款确定变更估价。但在本案中，上诉人方并没有书面说明实施变更对合同价格和工期的影响，上诉人存在过错。其次，层高设计变更后，上诉人于2014年4月9日向被上诉人发出(2014)第02号联系单，附后的分部分项工程款计算虽仍套用二类费率，但在联系单上并没有加以特别提示说明；监理审核意见也是工程量请中介机构核实，对二三类取费并提示明确。再者，建筑工程取费费率并非国家强制标准，可以由双方进行约定。双方在合同协议书中约定了浙江2010定额。套用该定额，设计层高降为二十米以下时，多层厂房建筑造价套用三类费率取费。因此，在设计变更后，双方应当重新协商达成一致意见。但双方对此均没有进行协商，双方均存在过错。鉴于本案施工合同无效，原审按照二三类中值取费，较为合理，二审予以维持。2、关于鉴定报告中其他说明第4点的内容问题。该第4点说明，根据2014联系单14号、2014年11月03号设计变更单及9#车间基坑加固图，因桩位偏差引起的补桩与结构处理费用及基坑加固费用，因该事故责任未分担，造价103万元未计入鉴定结论。本院认为，根据双方于2014年5月8日签订的《基坑支护工程承发包协议书》，系50万元一次性包干，合同价款不予以调整。虽然，上诉人提出了(2014)14号联系单，要求增加补桩费用，但监理单位在联系单上签复意见为，按国家相关验收规范要求，工程质量上欠缺由施工企业自行处理，监理公司不予确认。而上诉人主张的“系业主对基坑围护方案迟迟不能提供原因造成”，依据不足，本院不予采信。原审法院额外计付51.5万元补桩及基坑处理费，二审不再予以变动。三、关于墙体厚度差价、管理配合费、混凝土价差及海砂改石英沙价差等问题，上诉人在上诉人状中虽然有提出异议，但在二审诉讼中，均表示对鉴定结论的该部分内容无异议，二审不再予以审查。四、关于逾期竣工违约金问题。上诉人认为，鉴定报告将逾期竣工违约金直接在造价中扣除，与法无据。本院经审查，发现鉴定单位在鉴定报告中对于工程造价确定二种方案，供法院选择。在“其他说明”中对于逾期违约金进行了说明，并没有在造价中直接扣除。上诉人认为，鉴定单位在鉴定结论中直接扣除竣工违约金，与事实不符，本院不予采纳。本院认为，逾期竣工违约金属于司法审查判断范畴。上诉人未提供工期顺延签证，对于工期延期竣工的事实，二审予以确认。但根据本案合同性质，本案双方签订的合同属于无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因此，对于本案工期延期的损失，应当由被上诉人举证证明，并应当提出损失赔偿，而非违约金支付。但在本案中工期延期548日历天，属于严重延期；上诉人系没有资质违法承包，主要过错在上诉人一方，可参照合同约定的3%限额计算延期损失。鉴于上诉人对于逾期损失性质以及计算方式没有提出上诉，二审不再予以变动。根据一审确定的总造价为62881000元+51.5万元+46万元=63856000元，工程逾期损失为1915680元。关于延期损失的扣除时间，本院认为，在工程竣工结算时应当一并计算，因此一审法院在工程款中直接予以扣除，公平合理，二审予以维持。五、关于工程款逾期支付违约金的计算起点问题。双方签订的建设工程施工合同补充协议书第九条第4点约定，工程结算完成后，工程款支付至实际完成工程量价款的97%。但鉴于双方合同无效，对于工程支付时间的约定，本院不予采纳。由于工程款结算金额，双方一直存在争议。根据本案重审鉴定结论，上诉人方提出的结算报告金额明显存在虚高，系造成工程款结算延期的主要原因，及上诉人本身存在过错。一审按照审价报告确定之日开始计算工程款利息，较为公平、合理，即2018年12月20日作为工程逾期利息支付起点，二审予以认可。综上，上诉人的上诉理由均不成立，二审均不予采纳。一审法院认定事实清楚，判决合理，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费99906元，由刘相坤、缪仁加、缪仁夏负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇一九年十一月五日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。