青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终533号 上诉人(原审被告)：青海利宸建设有限公司，住所地青海省西宁市，统一社会信用代码916301033109460377。 法定代表人：苏玉香，该公司总经理。 委托诉讼代理人:王孔容，青海佳一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙成萍，青海佳一律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：海西鲁凌公路建设工程有限公司，住所地德令哈市，统一社会信用代码91632800MA757L9R82。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔令春，青海长佳律师事务所律师。 上诉人青海利宸建设有限公司因与被上诉人海西鲁凌公路建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青海利宸建设有限公司（以下简称利宸公司）的委托诉讼代理人王孔容、孙成萍，被上诉人海西鲁凌公路建设工程有限公司（以下简称鲁凌公司）的法定代表人**及委托诉讼代理人孔令春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利宸公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或予以改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决严重违反法定程序。立案过程中上诉人在被上诉人起诉期间未收到任何关于本案的法律文书，法院也未要求上诉人作答辩，剥夺了上诉人的答辩权。2.法院立案决定开庭审理后，并未向上诉人送达开庭传票，未传唤上诉人到庭参加诉讼，就对此案进行了缺席判决，严重损害了上诉人的诉讼权利。3.本案中被上诉人提到的工程结算单，上诉人并没有盖章确认，被上诉人的主张与现实情况不符，双方并没有进行实际结算，故对此结算单不予认可。4.上诉人因不知道开庭时间，没有办法出庭应诉。上诉人已向被上诉人支付了500万元，一审法院认定支付了400万元，损害了上诉人的利益。5.对于本案涉争的款项，双方并没有约定付款时间，一审法院支持被上诉人利息申请于法无据。6.本案涉争款项支付是附条件的，以被上诉人开具发票为前提，上诉人并没有实际开具足额的发票，一审法院就支持上诉人的请求于法无据。综上，请求二审法院判如所请。 鲁凌公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，只是因一审时利宸公司未参加诉讼，致使一审认定已给付工程款数额有误。2.鉴于双方之间签订的合同，上诉人应向被上诉人支付工程款，而上诉人并未支付。一审法院以银行发布的基准利率4.35%计算利息符合法律规定。综上，请求二审法院在纠正一审判决的款项数额的基础上，维持其他请求。 鲁凌公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款2135997.4元整；2.依法判令被告向原告支付利息128160元整（按照同期贷款利率6％计算，从2018年6月计算至起诉之日止，12个月）；以上合计：2264157.4元整；3．本案诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月30日，原告海西鲁凌公路建设工程有限公司与被告青海利宸建设有限公司签订《德旺公路E标段施工合同》，由原告海西鲁凌公路建设工程有限公司承包德旺公路E标段沥青混合料的加工及运输，粘层、透层、封层施工。合同第四条第6项约定“甲方（被告青海利宸建设有限公司）为乙方（原告海西鲁凌公路建设工程有限公司）办理完工程结算后，乙方为甲方提供税率为11％的工程类增值税专用发票后，甲方为乙方支付相应工程款”，亦约定验收合格后付清工程款。2018年6月5日，案涉工程竣工验收，原告海西鲁凌公路建设工程有限公司法定代表人**与被告青海利宸建设有限公司项目负责人张健签署《德令哈市德旺公路E标段工程结算单》，确认案涉总工程款为6135997.4元。原告海西鲁凌公路建设工程有限公司于2017年11月至2018年2月共计向被告青海利宸建设有限公司开具了5000000元的增值税发票，被告青海利宸建设有限公司于2017年12月18日、20日、22日、2018年11月16日共计向原告海西鲁凌公路建设工程有限公司支付工程款4000000元，剩余2135997.4元至今未付。2019年9月20日，原告海西鲁凌公路建设工程有限公司向被告青海利宸建设有限公司开具了剩余1135997.4元的增值税发票。庭审中，原告海西鲁凌公路建设工程有限公司认可本案律师费未实际发生。 一审法院认为，案涉工程已竣工验收并进行了结算，原告海西鲁凌公路建设工程有限公司亦向被告青海利宸建设有限公司足额开具增值税发票，故被告青海利宸建设有限公司应支付剩余工程款2135997.4元。原告海西鲁凌公路建设工程有限公司主张自2018年6月起按年利率6％计算12个月的利息128160元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，案涉合同约定案涉工程验收合格后付清工程款，但未约定工程款利息；案涉工程于2018年6月5日竣工验收，2018年中国人民银行一年期同期贷款利率为4.35％，故被告青海利宸建设有限公司应支付自2018年6月5日起计12个月的工程款利息92916元（2135997.4元x4.35％=92916）。原告海西鲁凌公路建设工程有限公司主张被告承担本案律师费的诉讼请求，经查，其在庭审中认可本案律师费未实际发生，故该诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告青海利宸建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告海西鲁凌公路建设工程有限公司支付剩余工程款2135997.4元及利息92916元；二、驳回原告海西鲁凌公路建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中利宸公司提交营业执照及青海银行电汇凭证一份，拟证明利宸公司法定代表人由苏学辉变更为苏玉香，2018年2月7日利宸公司向鲁凌公司支付工程款100万元，已支付工程款共计500万元，一审认定已支付400万元错误。鲁凌公司对利宸公司提交的两份证据均无异议，并认可已收到工程款共计500万元。故本院对利宸公司提交的两份证据予以确认。 二审另查明，2018年2月7日利宸公司向鲁凌公司支付工程款100万元，至本案一审起诉时，利宸公司共向鲁凌公司支付工程款500万元。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，鲁凌公司与利宸公司签订的《德旺公路E标段施工合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，且双方对该合同均认可，故双方应当按合同约定行使权利和履行义务。该合同约定鲁凌公司负责为利宸公司加工沥青混合料，鲁凌公司提起本案诉讼，主张的是因该合同所产生的工程款，因此对于利宸公司主张该案并非为建设工程施工合同，而是买卖合同法律关系的理由本院不予采信。利宸公司认可张健在案涉工程施工期间系其公司案涉项目负责人的身份，因此鲁凌公司与张健之间形成的《德令哈市德旺公路E标段工程结算单》，系张健的履职行为，对外代表利宸公司，因此对于利宸公司称工程款还未结算，张健与鲁凌公司之间的结算单未加盖利宸公司公章，系无效结算单的上诉理由，本院不予支持。故一审以《德令哈市德旺公路E标段工程结算单》认定工程总价款6135997.4元正确，对此本院予以确认。 关于一审送达程序是否违法的问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干问题》第五条规定，法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。本案中利宸公司工商登记的住所地为西宁市城中区总寨镇新城大道137号鑫润园第18号楼，一审法院邮寄送达地址即为利宸公司工商登记的住所地，且利宸公司也认可一审法院专递中送达联系电话为时任利宸公司法定代表人的苏学辉的电话。同时该专递送达信息显示，是因拒收退回，并非未送达到利宸公司，故一审在利宸公司拒收开庭传票等法律文书后经邮政部门退回的情况下，视为送达，缺席判决符合法律规定。一审并非剥夺上诉人的诉讼权利，而是利宸公司怠于行使自己的诉讼权利，致一审缺席判决，因此对于利宸公司主张一审送达程序违法，本院不予支持。 对于一审认定已付工程款是否错误的问题。因利宸公司一审未到庭参加诉讼，也未提交证据，致使一审法院根据鲁凌公司提交的收款凭证认定利宸公司已付工程款400万元，二审中利宸公司提交证据证实除一审认定的400万元工程款外，利宸公司于2018年2月7日还支付工程款100万元，对此鲁凌公司也予以认可，故一审此节认定事实错误，本院予以纠正，本院认定利宸公司已付工程款总计500万元。 对于利宸公司上诉称鲁凌公司未向其足额开具增值税发票的理由，一审中鲁凌公司提交的向利宸公司开具的增值费发票总金额为6135997.4元，与结算工程款金额一致，鲁凌公司已向利宸公司足额开具发票，故对利宸公司的此上诉理由本院不予支持。 对于利宸公司上诉称结算单并未约定付款时间，且利宸公司支付工程款是以鲁凌公司开具增值税发票为前提，一审支持鲁凌公司利息于法无据的理由。双方合同第四条第六项约定“甲方为乙方办理完工程结算后，乙方为甲方提供税率为11%的工程类增值税专用发票后，甲方为乙方支付相应工程款”，根据该条的约定，利宸公司支付工程款的前提是鲁凌公司向其开具增值税发票，而在鲁凌公司提起本案诉讼时，还尚未向利宸公司足额开具增值税发票，因此鲁凌公司要求利宸公司支付2018年6月至起诉之日止的利息的诉求无事实依据，一审此节认定错误，本院予以纠正。对利宸公司的该上诉请求，本院予以支持。 综上所述，青海利宸建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销德令哈市人民法院（2019）青2802民初867号民事判决第二项； 二、变更德令哈市人民法院（2019）青2802民初867号民事判决第一项为“被告青海利宸建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告海西鲁凌公路建设工程有限公司支付剩余工程款1135997.4元”； 三、驳回海西鲁凌公路建设工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回青海利宸建设有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24913元，减半收取12456.5元，由青海利宸建设有限公司负担6250元，由海西鲁凌公路建设工程有限公司负担6206.5元；二审案件受理费24913元，由青海利宸建设有限公司负担12500元，由海西鲁凌公路建设工程有限公司负担12413元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邢 昌 审 判 员  樊旭华 审 判 员  谢建华 二〇一九年十一月十九日 法官助理  梁琰韫 书 记 员  田雪梅