贵州省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019)黔民申1909号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南天辰建设有限责任公司。住所地：湖南省长沙市雨花区曙光中路298号1栋5楼。 法定代表人：杨伟锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：粟沙，湖南吟正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵欣晨，湖南吟正律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南联拓通信科技发展有限公司。住所地：湖南省邵阳市大祥区邵水西路4组团402号。 法定代表人：张正祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：李智翀，湖南东放明律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李全武，男，1963年10月11日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。 委托诉讼代理人：李智翀，湖南东放明律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨清，男，1978年7月17日出生，苗族，住贵州省剑河县。 委托诉讼代理人：王诚万，男,1949年10月23日出生，侗族，住贵州省剑河县，系杨清舅父。 再审申请人湖南天辰建设有限责任公司（以下简称天辰建设公司）、湖南联拓通信科技发展有限公司（以下简称联拓通信公司）、李全武、杨清因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2018)黔26民终2505号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 天辰建设公司申请再审称，（一）天辰建设公司与杨清不形成劳务合同关系，《劳务施工合同》上加盖的天辰建设公司印章系虚假伪造；原审法院认定事实错误，对虚假伪造印章不予鉴定程序错误。本案是李全武向杨清支付相关费用，并非天辰建设公司履行义务，天辰公司并非合同当事人，也没有任何证据证明李全武是天辰建设公司的工作人员，也没有形成李全武能够代表天辰建设公司的代理权表象，李全武的行为不能代表天辰建设公司。天辰建设公司的公章是唯一的，天辰建设公司未加编号的公章只有一枚且在公安局依法办理了备案，而案涉《劳务施工合同》上加盖的印章没有编号，该印章系虚假印章。（二）天辰建设公司将工程分包给了具有合法施工资质的联拓通信公司，联拓通信公司是独立承担民事责任的主体，理应由其对下属施工人员独立承担责任。天辰建设公司已将案涉工程款全部支付给联拓通信公司，原审判决天辰建设公司承担连带责任将造成天辰建设公司重复支付工程款。（三）《司法鉴定书》内容、程序违法，原审法院错误采信，导致判决错误。本案当事人已经约定以审计结论作为结算依据，一方又另行申请鉴定的人民法院应不予支持。（四）杨清向天辰建设公司主张劳务款项已过诉讼时效。本案第三期工程是在2015年10月竣工，而杨清起诉的时间是在2018年2月，其对天辰建设公司的诉请已过诉讼时效。（五）原二审法院严重剥夺了天辰建设公司的辩论权。据此，天辰建设公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第九项之规定申请再审。 联拓通信公司、李全武申请再审称，（一）一、二审判决均采信《司法鉴定书》作为支付劳务费的主要证据错误。天辰建设公司与杨清签订的《劳务施工合同》中明确约定以“联通公司的审计结论”作为劳务费的结算依据，这一合同的约定并未违反法律、法规的禁止性规定，且有明确的法律依据支持。一审法院委托永盛司法鉴定所对杨清劳务费进行鉴定的行为既违反法律规定，又严重违背合同的约定。李全武与天辰建设公司支付劳务费时，都是严格按照合同约定的“背靠背”方式支付的，应按一、二、三期分别支付劳务费，而该司法鉴定结论以一、二、三期的均价作为劳务费结算依据错误，显失公平。（二）一、二审判决联拓通信公司、李全武向杨清另外支付“成端芯、接头芯、标石”的劳务费没有证据支持。联拓通信公司的审计结论中没有单列上述劳务费，该三笔劳务费已经包含在其他项目劳务费中，不应再单独计算。（三）一、二审判决杨清的劳务费按六五折结算，判决明显错误。李全武与杨清在实际结算时，双方已达成按六折结算的协议，且全部施工队已按六折结算完成，一、二审判决却不顾该事实仍然按照六五折计算劳务费错误。（三）二审严重剥夺当事人辩论权。本案二审于2018年12月10日开庭审理，因法庭调查程序进行到下午五点半，故审判员决定当事人不当庭发表辩论意见，书面辩论意见庭后书面邮寄，但二审各上诉人的辩论意见尚在邮寄途中，二审法院就于2018年12月17日作出判决。据此，联拓通信公司、李全武依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项之规定申请再审。 杨清申请再审称，（一）一审判决认定的事实缺乏证据证明。一审判决将《司法鉴定意见》审计鉴定杨清施工工程的成端芯、接头芯、标石的“材料费”认定为“劳务费”计价，将“成端芯”审计的106315.2元改为37756.8元，将“接头芯”审计的64713.6元改为22982.4元，将“标石”审计的92186.92元改为5992元，从而减少了杨清工程款196484.52元。本案施工工程单项未审计的责任义务是被申请人，一审判决认定“双方未审计结算”，不支持杨清诉请支付迟延工程款缺乏事实依据和法律依据。（二）一审判决适用法律错误。天辰建设公司将其承建的通信工程分包给申请人和他人承包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，本案合同应为无效，但一审判决认定该合同有效属适用法律不当。（三）二审判决认定一审判决存在多项错误，但对杨清认为一审判决损害杨清利益提出的诉求不予审查不当。据此，杨清依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 本院经审查认为，综合本案各再审申请人的再审事由，本案再审审查的焦点可归纳为：1、天辰建设公司是否应当承担给付责任；2、司法鉴定结论可否作为本案价款的依据，原审认定的工程款是否正确；3、原审是否剥夺了当事人辩论权利。 （一）天辰建设公司是否应当承担给付责任 2015年，天辰建设公司中标中国联通贵州（黔东南州分公司）WCDMA基站传输接入工程后，天辰建设公司与杨清签订了《劳务施工合同》，天辰建设公司虽不认可其与杨清签订的该份合同，但该合同上有天辰建设公司公章，且经一、二审查明，天辰建设公司中标后，李全武与另外三人合伙出资设立了“湖南天辰建设有限责任公司凯里项目部”，杨清有理由相信李全武能够代表天辰建设公司。天辰建设公司虽主张案涉合同上的公章不真实，但天辰建设公司在一审庭审中自认因工作需要公司有十枚印章，且在“工程初验报告”上加盖的亦是天辰建设公司的公章，故天辰建设公司的公章不具有唯一性，其主张对公章进行鉴定也无实际意义。在李全武既代表天辰建设公司与杨清签订《劳务施工合同》，又代表联拓通信公司与天辰建设公司签订分包合同的情况下，该《劳务施工合同》对天辰建设公司依然具有约束力，原审判决天辰建设公司对杨清的工程款承担连带清偿责任并无不当。 （二）司法鉴定结论可否作为本案价款的依据，原审认定的工程款是否正确 天辰建设公司、联拓通信公司以及李全武称不应以司法鉴定结论作为价款依据，应按审计结果进行结算。根据原审查明的事实可知，虽然双方在《劳务施工合同》第九条中约定了结算方式按审计结论6.5折扣进行结算，但天辰公司、联拓通信公司及李全武并无证据证明已将审计结论送达杨清并据此结算。在此情况下，一审法院委托贵州黔东南永盛司法会计鉴定所进行司法鉴定，符合法律规定。对于贵州黔东南永盛司法会计鉴定所出具的“会计鉴定意见书”(永盛鉴定所[2018]会鉴字第002号），其所依据的送检材料包括了陕西鸿英公司有关涉案一、二、三期工程造价审核报告，经二审庭审查明，陕西鸿英公司是受联拓通信公司委托对天辰建设公司与李全武提交的送审材料进行审核。天辰建设公司在编制有关送审材料竣工结算文件上加盖印章、李全武签名，应视为天辰建设公司和李全武对该送检材料的认可。至于鉴定方法，由于涉案工程只签一份《劳务施工合同》，分三期实施，因各期时间、施工内容不一，故司法鉴定报告综合天辰建设公司、李全武的计价和陕西鸿英公司的计价，逐笔核对结算表，以均价计算也较为客观公允。同时，对杨清自己垫资购买接关芯、成端芯和标石的材料费的司法鉴定结论原审判决并未采信，原审判决综合案涉工程实际情况，结合鉴定结论认定工程价款并无不当。联拓通信公司、李全武虽主张结算方式已由六五折变更为六折，但联拓通信公司以及李全武并未提供充分证据证明双方就结算方式进行了变更，故原审判决按照双方合同约定的方式计价具有事实基础。 （三）原审是否剥夺了当事人辩论权利。 天辰建设公司、联拓通信公司以及李全武主张二审法院剥夺其辩论权。经查，二审法院在开庭时并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条：“原审开庭审理过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”规定的相关情形，故天辰建设公司、联拓通信公司以及李全武该项再审申请理由不能成立。 此外，关于杨清在一审宣判后未上诉又提起再审申请的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”，第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重大错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制。本案中，一审法院宣判后，杨清对此未提起上诉，可视为已接受一审判决结果。在此情况下，二审法院仅审查其他上诉人的上诉请求，并作出相应判决，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定。杨清未上诉的行为，是对其自身权利的处分。杨清现主张二审判决损害其合法权益，与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖。且二审裁判结果为驳回其他上诉人的上诉，维持原判决，即二审判决未改变一审判决对杨清权利义务的判定。故在其无正当理由未依法选择二审程序寻求救济的情况下，本院对杨清的申请再审事由依法不予审查。 综上，天辰建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第九项规定的情形；联拓通信公司、李全武的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项规定的情形；杨清的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回湖南天辰建设有限责任公司、湖南联拓通信科技发展有限公司、李全武、杨清的再审申请。 审判长 张 宇 审判员 刘荟宇 审判员 吴宝林 二〇一九年十一月二十日 书记员 韩艳红