黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑02民终3289号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司，住所地齐齐哈尔市建华区金融街项目00单元01层01号北侧。 法定代表人：张晨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田雷，黑龙江龙之门律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董文荣，男，1972年6月27日出生，汉族，农民，住黑龙江省甘南县。 委托诉讼代理人：杨刚峰，黑龙江龙韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘阳，黑龙江龙韵律师事务所律师。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司（以下简称大地财险齐支公司）因与被上诉人董文荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2018）黑0225民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地财险齐支公司上诉请求：1.撤销甘南县人民法院（2018）黑0225民初2292号民事判决，依法改判大地财险齐支公司不承担给付董文荣除医疗费、交通费以外的其它费用共计98,774.26元，并准予大地财险齐支公司申请重新鉴定。2.诉讼费用由董文荣承担。事实和理由：董文荣因交通事故受伤，甘南县人民法院判决大地财险齐支公司承担给付董文荣伤残赔偿金、误工费等共计98774.26元，大地财险齐支公司认为是错误的，理由如下：一、九级伤残的鉴定意见不应被采纳，应予重新鉴定。1.董文荣在鉴定时并没有依法通知大地财险齐支公司参加鉴定，大地财险齐支公司的合法权利并没有得到保障，无法保证鉴定过程的真实性、客观性和公平性。2.在鉴定过程中鉴定机构违反法医临床检验规范。法医临床检验规范规定：“关节功能障碍查体应测量关节的被动活动度。”即需对鉴定关节施加外力以得出准确的关节功能丧失程度，确定伤残等级。本案的鉴定人员没有进行被动活动度测量，只是由董文荣自行摆出角度进行测量。以上事实从鉴定意见书附件2中能够看到，所以鉴定机构得出九级伤残的鉴定意见不客观，不应被采纳。3.九级伤残的鉴定意见与《鉴定意见书》附件2所显示的活动功能矛盾，《鉴定意见书》附件2现场检查图片显示，董文荣左膝关节屈度已达到90度，而不是60度，所以鉴定意见得出的屈度数据明显与董文荣膝关节客观实际情况不符。二、由于九级伤残的鉴定意见是错误的，与此相关的误工期、护理期鉴定时限也是错误的，应予重新鉴定，被扶养人生活费也应重新计算。同时鉴定费及检查费不属于交强险赔偿范围。精神损害抚慰金过高，大地财险齐支公司不同意承担。综上，大地财险齐支公司认为一审判决是错误的，现提出上诉，请求二审法院支持大地财险齐支公司的上诉请求。 董文荣辩称，1.关于鉴定意见。首先，法律、行政法规等关于司法鉴定的规范并未强制性的要求所有的当事人必须参与司法鉴定的“查体过程”。一审司法鉴定系由董文荣在诉讼程序中申请，人民法院在征询双方意见后，依法委托具有专业资质的司法鉴定机构根据法律规定鉴定标准对董文荣伤情进行鉴定，故该鉴定中，大地财险齐支公司所应享有的合法权利并未剥夺。其次，董文荣因交通事故受伤事实存在，伤后经检查并确诊为“左下肢神经损伤、左膝关节损伤”等，并因“左下肢感觉消失，运动障碍，肌力0级”等入甘南县人民医院进行治疗，出院时仍存在“左膝关节肿胀，压痛阳性”等关节活动功能障碍存在，并经肌电图检查存在左侧腓总神经损伤等，因此鉴定依据事实清楚。 黑龙江安通司法鉴定中心经黑龙江省司法厅批准审核登记的鉴定机构，业务范围包括法医临床鉴定等，出具鉴定意见的两名鉴定人也系黑龙江省司法厅批准的具备法医临床鉴定资格的鉴定人，适用评残标准也为相关国家部门批准使用的“人体损伤致残程度分级”标准，鉴定方式及鉴定方法的适用不属于实体程序错误。因此本案所涉司法鉴定意见的鉴定程序、鉴定机构、鉴定人、鉴定依据均符合法律规定，大地财险齐支公司的上诉理由均为其一方猜测，猜测性及推断性语言并非证据，故大地财险齐支公司无任何证据证明鉴定存在瑕疵，也未在收到鉴定意见合理时间申请鉴定人出庭、复核、补充鉴定。故董文荣对大地财险齐支公司的主张不予认可。 2.关于鉴定费及诉讼费方面，对于大地财险齐支公司所提出的根据保险法的规定诉讼费、鉴定费大地财险齐支公司不予承担的主张董文荣不认可。大地财险齐支公司不承担的诉讼费、鉴定费的前提为投保人与被保险人之间就诉讼费及其它实际支出的费用承担达成的书面协议。而本案中，大地财险齐支公司并未就此举证。同时大地财险齐支公司所主张交强险条款第十条第四款免责范围系对该条款第8条限额内容的免除，并非是对保险法规定义务的免除。商业保险条款为保险公司格式条款并属于《保险法司法解释二》第九条所规定的免责条款范围，大地财险齐支公司应举证证明其如何就该条款内容向投保人履行明确说明义务，投保人并表示已经予以理解并愿意遵守。另鉴定费属于查明伤者具体损伤情况以及确定保险公司所应承担具体保险责任所应支出的必要合理性费用，因双方对保险公司所应承担具体保险责任争议较大，因此本案诉讼非因董文荣过错而产生，故根据保险法的规定，一审法院判令诉讼费及鉴定费由保险公司承担符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实成分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 董文荣向一审法院起诉请求：1.请求判令被告大地财险齐支公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费10,000.00元、护理费17,490.14元、误工费20,145.60元、残疾赔偿金59,079.20元、交通费57.00元、精神抚慰金10,000.00元等共计116,771.94元；2.鉴定费及鉴定检查费5,400.00由被告大地财险齐支公司承担；3.本案诉讼费由大地财险齐支公司承担。 一审法院认定的事实：2018年5月19日21时许，刘威驾驶黑Ｂ×××××号牌捷达牌小型轿车沿甘南县兴十四镇音河村音河四屯南北水泥路由北向南行驶躲坑时与沿对向由南向北董文荣驾驶的无号牌建设两轮摩托车发生相撞，造成双方车辆受损及董文荣受伤的交通事故。事故发生后，董文荣被送到甘南县人民医院进行治疗，经诊断为“左足第2趾半离断伤、左下肢神经损伤、闭合性颅脑损伤、轻度颅脑损伤、腰背部软组织挫伤、左膝关节损伤、左胫骨近端骨折”等。董文荣住院治疗19天，花费医疗费14,017.77元。其中，大地财险齐支公司已支付7,500.00元。经甘南县交通警察大队认定刘威负该事故的全部责任，董文荣不负责任。经查，刘威驾驶的黑Ｂ×××××号牌捷达牌小型轿车已在大地财险齐支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保单号为PDDG201723010031005823。董文荣起诉后，经一审法院委托黑龙江安通司法鉴定中心对董文荣所受伤进行鉴定，鉴定意见为“1.被鉴定人董文荣致残程度九级；2.现在可以医疗终结；3.误工期评定为伤后240天；4.护理期评定为伤后90日，其中住院期间19日内需二人护理，之后时间需一人护理；5.营养期评定伤后60日”。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害，相关赔偿义务人应当承担赔偿责任。刘威驾驶机动车与董文荣发生交通事故，经甘南县公安局交警大队认定刘威在事故中负全部责任，刘威所驾驶的黑Ｂ×××××号牌捷达牌小型轿车已在大地财险齐支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，发生交通事故时在保险期间，故大地财险齐支公司在交强险责任限额内对董文荣予以赔偿。超出部分应由刘威承担。董文荣在诉讼中撤回对刘威的诉讼，视为其放弃自己的权益，故对刘威应当承担赔偿责任由董文荣自行承担。虽然大地财险齐支公司提出重新鉴定申请，但未提供鉴定机构存在程序不合法情形，故一审法院对安通司法鉴定中心的鉴定意见书予以认定，并依照其计算董文荣所受损失。 董文荣的合理损失为医疗费14,017.77元；伙食补助费1,900.00元（住院19天×100.00）元；护理费董文荣主张按照居民服务、修理其他服务业就业人员工资标准计算，但未提供其相关从业证明，故一审法院按照农林牧副渔就业人员工资计算为每天83.94元，共计为9,149.46元；误工费20,145.60元（83.94元／天×240天）；营养费6,000.00元（100元／天×60天）；伤残赔偿金50,660.00元（12,665.00元／年×20年×20%）；被抚养人生活费8,419.20元（10,524.00元／年×8年20%÷2）；交通费57.00元；精神抚慰金本院酌情支付5,000.00元； 关于鉴定费及检查费5,400.00元大地财险齐支公司主张根据机动车交通事故责任强制保险条款不应由其承担，但是《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要费用、合理费用，由保险人承担”。第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担”，故该鉴定费及检查费应由大地财险齐支公司承担。综上董文荣的合理损失为114,749.03元，其交强险限额内的合理损失为108,831.26元，扣除大地财险齐支公司已经支付的7,500.00元，大地财险齐支公司应当赔偿董文荣101,331.26元。对于其他超出交强险赔偿范围的损失部分应由刘威承担，董文荣撤回对刘威的诉讼，故应由董文荣自行承担。 一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司赔偿原告董文荣医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计101,331.26元。此款于判决生效后一次付清。二、原告其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,743.00元，由原告董文荣承担468.00元，被告中国大地财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司承担2,275.00元。 二审中，双方均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的上诉请求有义务提供证据证明其主张的合法性和合理性。本案中，大地财险齐支公司在一、二审期间对黑安通[2018]临司鉴字519号司法鉴定意见书提出异议，认为在司法鉴定过程中，没有通知大地财险齐支公司到场、鉴定意见中违反法医临床检验规定及九级伤残鉴定意见与客观实际情况不符，并要求对董文荣的伤情进行重新鉴定。但大地财险齐支公司对申请重新鉴定的上诉请求没有提出合理的理由并提供证据，其不能证明鉴定机构的鉴定存在程序不合法的情形，在没有证据证明黑龙江安通司法鉴定中心黑安通[2018]临司鉴字519号司法鉴定意见书违法或无效的情况下，应视为该鉴定意见合法有效。一审法院据此认定董文荣的伤残等级、治疗终结期限、误工期、护理期及人数以及营养期并无不当。大地财险齐支公司提出的该点上诉理由证据不足，本院不予采纳。 关于大地财险齐支公司提出的鉴定费及检查费不属于交强险赔偿范围的问题。本院认为，鉴定费及检查费虽不属于交强险的赔偿范围，但其属于在诉讼中必要的合理性支出，这些支出已由申请人垫付，一审法院判决依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条的规定判令由大地财险齐支公司作为最终的赔偿义务人承担该笔费用符合法律规定，本院予以支持。 关于大地财险齐支公司提出的精神损害抚慰金过高的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，可以请求精神损害赔偿。本案中，董文荣在此次交通事故中并无责任，且受伤后被认定为九级伤残。身体和精神均受到了一定程度的损害，故一审法院适当支持精神损害抚慰金并无不当，大地财险齐支公司上诉称精神损害抚慰金过高的意见没有依据，不应支持。 综上所述，大地财险齐支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,269.00元，由中国大地财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 巴鑫审判员周虹审判员梁铁滨 二〇一九年十一月十九日 书记员 王     万     堃