江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1762号 上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市保罗马克科技有限公司，住所地：深圳市宝安区固戍华万工业园D栋3楼，统一社会信用代码：91440300550320009L。 法定代表人：孙先波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨昊，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋芳，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西风尚电视购物股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区京东大道698号，统一社会信用代码：913601066937378807。 法定代表人：廖远奎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹志强，江西华邦律师事务所律师。 上诉人深圳市保罗马克科技有限公司（以下简称深圳保罗公司）因与被上诉人江西风尚电视购物股份有限公司（以下简称江西风尚公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人深圳保罗公司的法定代表人孙先波，委托诉讼代理人杨昊、蒋芳，被上诉人江西风尚公司委托诉讼代理人吴跃明参加诉讼。经本院院长批准，本案延期审理一次，现已审理终结。 深圳保罗公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判江西风尚公司返还预付的代销保底费用5000000元及自2015年10月31日起逾期付款损失1038493.15元（暂计至2018年9月30日，按照同期贷款罚息利率计算至全部欠款清偿之日）；2.本案一、二审诉讼费及财产保全费由江西风尚公司负担。事实与理由：（一）一审判决事实认定存在错误。1.一审法院认定协议期间江西风尚公司销售POLOMARK非凡人生真钻腕表（商品编号1）、POLOMARK千足金航海罗盘腕表（商品编号2）的价格错误，所得毛利数额计算错误，应当为6576770.38元；2.根据合同约定，深圳保罗公司支付的500万元代销保底费用是保证性质的预付款，用于保证江西风尚公司达到一定数额的毛利，一审法院混淆保证与支付，错误认定双方关于代销保底费用的真实意思。（二）一审法院认定代销保底费用返还事宜的法律适用错误。案涉协议对代销保底费用约定明确，即使一审法院认为约定不明，也应当依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四十一条的规定进行解释，作出合理判决。（三）应遵循法律规定、合同约定、交易习惯和公平原则对代销保底费用进行认定。从法律规定和协议约定来看，该代销保底费用是为保证播放相应档次节目取得对应的需保毛利；从交易习惯来看，案涉协议履行期间平均每档节目的毛利为40119元，高于协议签订前12个月的29420元、协议履行完毕后12个月的8932元，如将该500万元认定为固定包档费用不符合双方合作的历史与商业逻辑；从公平原则来看，江西风尚公司在合同签订过程中具有完全的优势地位，如将代销保底费用定义为固定包档费，无论代销业绩如何，深圳保罗公司均需支付500万元固定包档费、代销费用和节目制播费用，双方权利义务分配不对等，不符合公平原则和双方真实意思表示。 江西风尚公司辩称，一审判决正确，请求驳回深圳保罗公司的全部诉请。（一）一审判决认定江西风尚公司通过销售商品获得毛利4810846.38元正确。双方对于毛利总额的争议在于计算单品毛利时所取的销售价格不同，双方在一审时对每个单品的数量并无争议，一审法院采纳作为毛利计算依据的单价源自深圳保罗公司一审提交的证据三即商品详细信息查询表中的含税单价，这是双方庭审中均认可的销售价格。（二）深圳保罗公司主张返还代销保底费500万元无合同依据，也与约定不符。依据案涉协议，深圳保罗公司应向风尚公司支付的费用包括代销费用（实际为进销差价形成的毛利）和代销保底费用，该500万元代销保底费用属于获得电视购物卫星频道档期资源的包档费或者说档期资源费，江西风尚公司不应返还。（三）一审判决错误认定深圳保罗公司应向江西风尚公司支付保底毛利546万元。江西风尚公司考虑深圳保罗已另外支付500万元代销保底费用获取档期资源，故实际播放时增加了晚间档，减少了白天档。如按实际档期结算，深圳保罗公司需保毛利924万元。江西风尚公司因该认定已利益受损，但考虑双方长期合作故未提起上诉。（四）深圳保罗公司关于格式合同、商业逻辑、历史合作、公平原则等上诉主张，与事实不符，且不符合法律规定及逻辑经验，依法不能成立。 深圳保罗公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还预付的代销保底费用500万元整及自2015年10月31日起逾期付款损失1038493.15元（暂计至2018年9月30日，按照同期贷款罚息利率计算至全部欠款清偿之日）；2.判令被告向原告支付货款164098元；3.判令被告承担本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用。江西风尚公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付保底毛利即商品代销费用4429945.62元、违约金1443016.31元，合计5872961.93元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月11日，江西风尚公司作为甲方，与深圳保罗公司作为乙方签订《2014年度营销协议》（以下简称营销协议），主要内容为：甲方义务：甲方为乙方经销的手表及营业执照经营范围内产品在自己拥有的购物频道以甲方的销售模式、在甲方的销售范围内，提供专业的电视购物销售平台，为乙方经销商品；合同期间内，甲方为乙方销售的商品提供优惠的购物频道播放档数，时间安排原则如下：A、8-18点（白天档70档）白天需保毛利6万/档，B、18-24点（晚间档30档）晚间需保毛利12万/档，C、0点-8点（附赠50档）附赠不计；甲方在制播费上给予乙方一定的优惠，即：新商品上频前，乙方需向甲方缴交节目制作费用每一个人民币1500元，该费用为甲方现行收取制播费用的50%。乙方义务：乙方按照甲方【商品代销合同】及其【补充合同】的约定，向甲方支付代销费用；另外，甲方对乙方承诺按照本协议第2条约定编列的播放档次，向甲方支付代销保底费用；本协议期间为2015年7月1日至2015年10月31日，乙方需向甲方支付代销保底费用总计人民币500万元整；代销保底费用的支付时间为2014年11月18日前向甲方支付人民币200万元，2014年12月25日前支付300万元，由于甲方对节目播出事先的安排，除了甲方的原因造成协议约定不能履行外，无论任何原因本协议约定的500万元代销保底费用，乙方必须全额支付；对于乙方应向甲方支付的保底费用，甲方可直接从乙方的货款中扣除或由乙方直接汇入甲方的指定账户；根据甲方档位编排需求，乙方应无条件安排合适厂代出镜，配合直播节目播出；乙方未按本协议约定履行本协议约定的，甲方可以立即终止外，乙方另须承担合作期限内商品销售净毛利额30%作为违约金；合作协议有效期限自2014年11月11日至2015年10月31日止，经双方盖章，甲方收到乙方支付的200万元后生效；双方还对其他权利义务进行了约定。协议签订后，深圳保罗公司于2014年11月18日向江西风尚公司支付代销保底费用人民币200万元，于2014年12月25日支付代销保底费用人民币300万元，共计支付500万元整。协议期间，江西风尚公司与深圳保罗公司签订《补充合同》、《单品代销合同》若干份，对商品的供货价格和销售价格进行了约定，其中POLOMARK非凡人生真钻腕表、千足金航海罗盘腕表、飞返真钻机械腕表，约定的供货价格均为1128.6元，销售价格均为1980元。庭审中双方均认可毛利计算标准为：各商品的江西风尚公司销售价格减去深圳保罗公司供货价格再乘以销售数量[毛利＝（销售价格－供货价格）×销售数量]。根据深圳保罗公司提供的江西风尚公司“风尚购物供应商查询系统”商品详细信息查询显示，江西风尚公司代销深圳保罗公司商品共计68个品种，深圳保罗公司向江西风尚公司开具发票金额共计9505785.62元（深圳保罗公司供货价格）。根据深圳保罗公司提供的“风尚购物供应商查询系统”中商品详细信息查询表和江西风尚公司提供的毛利计算明细表，编号为2的POLOMARK千足金航海罗盘腕表，销售价格为1880元、销售数量853只；编号为1的非凡人生真钻腕表，销售价格为1188元、销售数量2122只（另有一款编号为306642的非凡人生真钻腕表，销售价格为1980元）；编号为3的飞返真钻机械腕表，2014年11月、12月及2015年1月、3月、4月份销售价格均为1980元，而2015年2月份销售价格为1188元、销售数量1只（另有一款编号为4的飞返真钻机械腕表，实际销售价格为1980元）。经江西风尚公司统计，其毛利总额为4810054.38元，深圳保罗公司统计的江西风尚公司毛利总额为6566570元，差额部分1766716元（85300元+1680624元+792元），深圳保罗公司主张该差额系编号为2的POLOMARK千足金航海罗盘腕表（差额85300元=853只×100元）、编号为1的非凡人生真钻腕表（差额1680624元=2122只×792元）、编号为3的飞返真钻机械腕表（差额792元=1只×792元）的销售价格与约定的售价1980元的差额导致。另查明，江西风尚公司为深圳保罗公司提供的购物频道播放档数实际履行情况为：白天档31档、晚间档61档、附赠的凌晨档72档。总计164档。 一审法院认为，深圳保罗公司与江西风尚公司签订的《2014年度营销协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，该协议合法有效，对双方当事人均有约束力，双方当事人应按照协议的约定诚信履行各自义务。结合双方当事人诉辩意见，归纳以下争议焦点进行评析：一、关于深圳保罗公司主张江西风尚公司返还代销保底费用500万元。根据营销协议的约定，深圳保罗公司向江西风尚公司履行支付义务有两项：一是按照商品代销合同及补充合同的约定，向江西风尚公司支付代销费用；二是按照营销协议约定的播放档次，支付代销保底费用500万元。且营销协议明确约定，由于江西风尚公司对于节目播出事先的安排，除了江西风尚公司的原因造成协议约定不能履行外，无论任何原因该500万元代销保底费用，深圳保罗公司必须全额支付。可见，代销保底费用并不属于保证金，协议也未约定代销保底费用可以退还的条件，深圳保罗公司以江西风尚公司代销所得收入达到了约定标准为由，主张退还代销保底费用500万元，并无合同依据，也与约定不符，对该主张不予支持。二、关于深圳保罗公司要求江西风尚公司支付货款164098元。深圳保罗公司根据其自行制作的《江西风尚历史数据》中记载的发货数量、退货数量与结算数量的差额，计算出未支付货款金额，然其未提供证据对发货数量、退货数量予以佐证，应承担举证不利的后果，对该主张不予支持。三、关于江西风尚公司获得的毛利计算。经江西风尚公司统计，其毛利总额为4810054.38元，深圳保罗公司统计的江西风尚公司毛利总额为6566570元，差额部分1766716元。深圳保罗公司主张该差额系编号为2的POLOMARK千足金航海罗盘腕表售价1880元、编号为1的非凡人生真钻腕表售价1180元、编号为3的飞返真钻机械腕表的售价1188元，与约定的售价1980元的不相符导致。根据深圳保罗公司提供的“风尚购物供应商查询系统”中的商品详细信息查询表，编号为2的POLOMARK千足金航海罗盘腕表销售价格为1880元，编号为1的非凡人生真钻腕表销售价格为1188元，深圳保罗公司主张该两款手表约定的售价均为1980元，与查明的事实不符，不予采纳；编号为3的飞返真钻机械腕表销售价格为1980元有事实依据，予以采纳。经计算，江西风尚公司获得的毛利为4810846.38元（4810054.38元+792元）。四、关于江西风尚公司反诉深圳保罗公司支付保底毛利即商品代销费用4429945.62元及违约金1443016.31元。根据营销协议约定，江西风尚公司应向深圳保罗公司提供播放档数为：白天档70档，需保毛利6万/档；晚间档30档，需保毛利12万/档，实际履行情况为白天档31档，晚间档61档。因江西风尚公司未按约定提供播放档数，其减少白天档数而增加晚间档数的行为明显加重了深圳保罗公司支付毛利的负担，该变更其未提供证据证明系双方协商一致，故对变更产生的加重深圳保罗公司的负担部分，本院不予采纳。即根据实际履行的播放档数，深圳保罗公司应向江西风尚公司支付的保底毛利即代销费用为546万（31档×6万+30档×12万）。因该保底毛利即代销费用的计算系根据播放档数计算得来，而基于播放档数双方又约定了500万元代销保底费用，该代销保底费用500万元应当计算进保底毛利即商品代销费用中，故江西风尚公司获得的保底毛利即商品代销费用共计9810846.38元（500万元+4810846.38元）。该金额高于双方约定的546万元，江西风尚公司主张深圳保罗公司未实现保底毛利构成违约，需支付保底毛利即商品代销费用差额4429945.62元及违约金1443016.31元无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）深圳市保罗马克科技有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告(反诉原告)江西风尚电视购物股份有限公司的全部反诉请求。案件本诉受理费55218元，保全费5000元，共计60218元，由原告（反诉被告）深圳市保罗马克科技有限公司负担，反诉受理费26456元，由被告(反诉原告)江西风尚电视购物股份有限公司负担。 二审期间，深圳保罗公司提交了下列证据：1.《补充合同》五份，证明深圳保罗公司所供应的供货价为1128.6元的单品销售价均为1980元；2.《公函》，证明江西风尚公司于2015年12月24日通知深圳保罗公司将PLLOMARK非凡人生真钻腕表（商品编号：1）的销售价从1980元调整为1188元，供货价从1128.6元调整为950.4元；3.《付款提案书》，证明PLLOMARK非凡人生真钻腕表（商品编号：1）在2016年1月前供货价为1128.6元，自2016年1月起供货价降低为950.4元；4.江西风尚电视购物股份有限公司上市概况，证明该公司于2015年11月20日挂牌上市新三板，江西风尚公司为了业绩报表能够符合上市新三板的要求，要求深圳保罗公司与其签订《2014年度营销协议》，并向其预付500万元代销保底费用；5.深圳保罗公司于2014至2015年期间就案涉同类产品（手表）与江西风尚公司相同性质的其他代销公司签订的代销合同，证明其他销售渠道均未收取包档费。江西风尚公司提交了其于2016年12月28日开具的十张共计500万元增值税普通发票，证明江西风尚公司已就案涉500万元代销保底费用向深圳保罗公司开具增值税发票。本院组织双方进行了证据交换和质证，双方对对方提交的证据均提出异议。综合双方的举证、质证意见，本院综合认证如下：对深圳保罗公司提交的证据，深圳保罗公司认可其提交的证据1、3在一审已提交并经一审法院组织质证，故不属于二审的新证据；证据2系复印件，证据4系打印件，无其他证据佐证其真实性，本院不予确认；证据5与本案关联性不够，本院亦不予采信。江西风尚公司提交的证据，证明其于2016年12月28日开具了以深圳保罗公司为购买方、名称为服务费、总金额为5000000元的增值税普通发票。 本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：一、计算江西风尚公司协议期间代销毛利时，商品编号为1的非凡人生真钻腕表和商品编号为2的千足金航海罗盘腕表的销售价格应当如何认定；二、案涉500万元代销保底费用的性质应如何认定，如应返还，如何确定返还金额。 关于商品编号为1的非凡人生真钻腕表和商品编号为2的千足金航海罗盘腕表的销售价格认定问题。深圳保罗公司在二审庭审中明确其上诉请求为撤销一审判决第一项，故其仅针对本诉部分上诉。经查，一审法院计算江西风尚公司协议期间的代销毛利所依据的单价源自深圳保罗公司在一审本诉中提交的证据《商品详细信息查询》，故深圳保罗公司该项上诉理由违反了民事诉讼禁止反言原则，本院不予支持。 关于代销保底费用的返还问题。双方当事人对案涉代销保底费用应否返还的争议，缘于对合同条款的不同理解。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，对案涉代销保底费用的约定应当结合该合同的全文、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则予以解释。首先，根据《2014年度营销协议》的约定，江西风尚公司承诺按照协议第2条约定编列的播放档次播放，即8-18点白天档70档（白天需保毛利6万/档）、18-24点晚间档30档（晚间需保毛利12万/档）、0点-8点附赠50档（附赠不计），深圳保罗公司向江西风尚公司支付代销保底费用。故该代销保底费用的支付和江西风尚公司提供相对固定的节目播放档次密切相关。结合江西风尚公司的盈利模式，双方签订该协议的目的在于，江西风尚公司在协议履行期间按协议约定提供播放档次销售深圳保罗公司的产品，深圳保罗公司保证江西风尚公司获得毛利即代销费用不少于780万元（70档×6万/档+30档×12万/档）。其次，从双方的交易模式来看，深圳保罗公司向江西风尚公司提供货物，江西风尚公司在销售完成后按供货价格向深圳保罗公司支付货款。故深圳保罗公司并未实际向江西风尚公司支付代销费用，江西风尚公司获得的毛利即代销费用来源于协议履行期间江西风尚公司从消费者处获得的销售价款与其支付给深圳保罗公司的供货价款之差额。而案涉代销保底费用由深圳保罗公司在双方协议期间首次结算货款之前支付给江西风尚公司，故具有担保合同适当履行的性质。综上，案涉代销保底费用系深圳保罗公司支付给江西风尚公司，用于保证江西风尚公司在协议期间获得毛利即代销费用不少于780万元的保证金。因案涉协议期间江西风尚公司实际已获得毛利4810846.38元，故江西风尚公司应返还深圳保罗公司代销保底费用2010846.38元[5000000元-（7800000元-4810846.38元）]。另，深圳保罗公司上诉主张江西风尚公司支付逾期返还代销保底费用的利息，缺乏合同依据，本院不予支持。 综上所述，深圳保罗公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2356号民事判决第二项； 二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2356号民事判决第一项； 三、江西风尚电视购物股份有限公司于本判决生效后十五日内返还深圳市保罗马克科技有限公司2010846.38元； 四、驳回深圳市保罗马克科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费55218元，保全费5000元，共计60218元，由深圳市保罗马克科技有限公司负担39817元，由江西风尚电视购物股份有限公司负担20401元；反诉受理费26456元，由江西风尚电视购物股份有限公司负担。二审案件受理费54069.5元，由深圳市保罗马克科技有限公司负担36064元，由江西风尚电视购物股份有限公司负担18005.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 荔 审 判 员  黄燕萍 审 判 员  刘玉秋 二〇一九年十一月十三日 法官助理  张 燕 书 记 员  方 驰