玉树藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2019）青27刑终17号   原审公诉机关玉树市人民检察院。   上诉人（原审被告人）组某，系青海省玉树藏族自治州人，住青海省玉树市。2018年10月13日因涉嫌聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月12日被依法批准逮捕，现羁押于玉树市看守所。   上诉人（原审被告人）旦某1，系青海省玉树藏族自治州人，住玉树市。2018年10月13日因涉嫌聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月12日被依法批准逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人张某，青海润君律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）明某，系青海省玉树藏族自治州人，住玉树市。2018年10月13日因涉嫌聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月12日被依法批准逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人孔某、赵某，青海合仁律师事务所律师。   原审被告人巴某，系青海省玉树藏族自治州人，住玉树市。2018年10月13日因涉嫌聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月12日被依法批准逮捕，现羁押于玉树市看守所。   原审被告人旦某2，系青海省玉树藏族自治州人，住玉树市。2018年10月13日因涉嫌聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月12日被依法批准逮捕。现羁押于玉树市看守所。   原审被告人才某，系青海省玉树藏族自治州人，住玉树市。2018年10月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月12日经玉树市人民检察院批准逮捕，2018年11月23日被告人才某由玉树市公安局采取取保候审，玉树市人民检察院于2019年1月11日继续对其采取取保候审。   原审被告人陈某，系青海省玉树藏族自治州人，住玉树市。2019年1月8日玉树市公安局提请批准逮捕，2019年1月10日经玉树市人民检察院审查后依法批准，同日由玉树市公安局执行逮捕，2019年1月12日因病由玉树市人民检察院变更强制措施采取取保候审。   原审被告人扎某，系青海省玉树藏族自治州人，住玉树市。2018年10月13日因涉嫌聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月12日经玉树市人民检察院依法批准逮捕。2019年3月20日因病由玉树市人民检察院变更强制措施采取取保候审。   玉树市人民法院审理玉树市人民检察院指控被告人组某、巴某、才某、旦某1、明某、旦某2、陈某、扎某犯聚众斗殴罪一案，于2019年9月9日作出（2019）青2701刑初13号刑事判决。原审被告人组某、旦某1、明某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，听取了辩护人的辩护意见，讯问了上诉人组某、旦某1、明某和原审被告人巴某、旦某2、才某、陈某、扎某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2018年10月10日晚上被告人巴某、陈某、旦某1、明某等人来到玉树市龙庆路潮人酒吧去喝酒，之后因结账问题同被告人组某（酒吧老板）发生争执，后被人劝开后被告人巴某等人便离开酒吧，驾车离去。这时被告人组某（酒吧老板）给被告人扎某打电话，告知酒吧发生不愉快，随后被告人扎某、旦某2等人来到了潮人酒吧。这时的被告人巴某等人驾车行驶一段路程后发现被告人巴某的手机不见，又原路返回潮人酒吧欲寻找，这时被告人组某在酒吧监控中发现巴某一方来到酒吧门口，并从酒吧内拿了一把黄色把手的扳子，与才某、扎某、旦某2等人来到酒吧门口，并与被告人巴某、旦某1、明某、陈某等人再次因之前结账问题，双方在酒吧门口相互斗殴，被告人组某手持黄色把手的扳子，被告人才某手持空心铁管，被告人巴某、旦某1、明某手持腰带。双方互殴过程中造成被告人组某、旦某1、陈某不同程度的受伤，之后被告人组某被送往玉树市八一医院救治，被告人陈某、旦某1被送往玉树州人民医院救治。经青海昆仑司法鉴定中心对被告人陈某的伤情鉴定为轻伤二级，玉树州公安局刑事科学技术室法医对被告人旦某1损伤程度鉴定为轻微伤。认定上述事实的证据有物证、报案材料、受案登记表、到案经过、鉴定聘请书、鉴定意见书、证人证言、玉树州公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定意见书、青海昆仑司法鉴定中心青昆司鉴中心【2018】临鉴字第469号司法鉴定意见书、现场勘验、现场方位示意图、刑事照相说明书、辨认笔录及照片证实、视听资料监控证实、户籍信息证实。以上证据经当庭质证、认证，证据间能够相互印证本案的事实，形成完整的证据链，可以作为定案的依据。   原审法院认为，被告人组某、才某、巴某、旦某1、明某持械聚众斗殴，被告人扎某、旦某2、陈某积极参与聚众斗殴，造成他人轻伤及轻微伤的行为已触犯我国刑律，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。公诉机关在公诉意见中提出本案八被告人系公安机关传唤到案，并能如实坦白供述各自的犯罪事实，系自首。且八被告人在案发后双方达成民事赔偿协议，被告人组某、才某、扎某、旦某2一方积极赔偿了被告人陈某、旦某1的医药费及其他费用，八被告人互相进行了谅解，量刑时予以酌情从轻或减轻处罚的公诉意见，与四辩护人的意见一致，并有证据证实，本院予以采纳。鉴于本案适用“被告人认罪案件”的普通程序简化审理，并根据八被告人的犯罪情节，性质及社会危害程度以及控辩意见，本院在量刑时予以综合考虑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条、第六十四条、第六十一条、第二十五条的规定，认定被告人组某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。被告人才某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。被告人巴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。被告人旦某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。被告人明某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。被告人旦某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。被告人扎某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。宣判后，上诉人组某的上诉理由是：上诉人的行为对案件的发生没有过错，本案的发生是因对方有过错在先，故上诉人持械的目的不是为了斗殴，是具有正当防卫的性质。上诉人旦某1的上诉理由是：上诉人并未主动参与斗殴，且在斗殴过程中没有使用凶器，故上诉人的主观恶性不大，应当适用缓刑。其辩护人提出，上诉人旦某1主观恶性不大，不属于持械聚众斗殴且家庭存在实际困难，适用缓刑不致在危害社会。上诉人明某的上诉理由是：上诉人具有自首、初犯、自愿认罪、积极赔偿并取得谅解等从轻减轻情节，应当适用缓刑。其辩护人提出，上诉人明某系自首，没有前科，自愿认罪取得谅解，主观恶性小，家庭困难，给予从轻处罚并适用缓刑。   经审理查明，原审判决认定的事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。在二审期间，上诉人及辩护人也没有提出新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。   本院认为，上诉人组某、旦某1、明某及原审被告人巴某、才某、旦某2、陈某、扎某积极参与斗殴，且在斗殴中致人轻伤和轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人组某提出其持械的目的不是为了斗殴，而是为了正当防卫，本案的发生是因对方有过错在先的上诉理由。经查，上诉人组某在看见原审被告人巴某等人来到酒吧门口时，就从其经营的酒吧内拿了扳手来到酒吧外随即便与对方发生了斗殴，不存在正当防卫的性质，这之前双方虽因结账问题发生过争执，但已被人劝解也支付了酒款。被告人巴某在误以为其手机遗留在酒吧返回寻找时，双方在没有任何语言沟通的情况下就发生了斗殴，均有过错，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人旦某1及其辩护人提出的上诉人旦某1未主动参与斗殴，没有使用凶器，应当适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人旦某1手持皮带，参与斗殴，属持械聚众斗殴，原审法院根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及充分考虑了自首等量刑情节后，予以了减轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人明某及其辩护人提出上诉人系自首、没有前科、自愿认罪、取得谅解、主观恶性小、家庭困难，给予从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，原审法院对上诉人明某自首、自愿认罪、积极赔偿等情节，并根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，充分予以了考虑并减轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 伊 宝 清   审 判 员 崔 国 昌   审 判 员 郑  炜     二〇一九年十一月十四日   法官助理 陈林文毛   书 记 员 宗吉求卓