贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6471号上诉人（原审被告）：范朝禄，男，汉族，1968年6月7日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1993年6月15日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。上诉人范朝禄因与被上诉人**买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。范朝禄上诉请求：1．撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回**的诉讼请求；2．本案诉讼费由**负担。事实和理由：一、一审**的委托代理人不具有合法的诉讼代理人资质，却被允许参加一审诉讼活动，属于审判程序违法；二、一审并未查明涉案打荒机的合法来源和合法权属，仅凭被上诉人**的单方陈述便认定**对涉案打荒机享有所有权及处分权，系认定事实错误；三、上诉人虽然表示，曾经使用过打荒机，但是并未连续使用，被上诉人也并未提供证据证明涉案打荒机一直处于上诉人使用和控制，一审法院不能据此推断被上诉人已经完成交付义务，不能据此认定打荒机损毁、灭失的风险由上诉人承担。上诉人愿意支付3万元的对价是希望获得打荒机对应的使用权，上诉人支付对价的同时，被上诉人应当履行交付义务，这本身不需要在买卖合同中特别约定。如果既然涉案打荒机在上诉人与被上诉人签订买卖协议后便下落不明，被上诉人没有证据证明其完成交付义务，且事实上涉案打荒机下落不明。一审双方当事人因打荒机买卖产生纠纷，上诉人没有收到打荒机，事实上打荒机在被上诉人完成交付之前便下落不明，上诉人支付3万元钱，但是又无法获得设备的使用，对上诉人不公平。**二审未答辩。**向一审法院起诉请求：1．依法判令范朝禄立即支付**欠款人民币30000元，并同时支付逾期付款利息5000元，共计35000元；2．本案诉讼费由范朝禄承担。一审法院认定事实：2017年7月11日，**与范朝禄双方签订《转让协议》，载明：“**（522424199306151213）与曹乾刚共买打荒机一台，今**转让打荒机股份50%给范朝禄（522101196806072410）折现￥30000元（大写叁万元整），限期十个月之内还清，即2017年7月11日至2018年5月11日止（如到期可宽限2个月），如到期未还清，则负违约金。”同日，范朝禄向**出具《借条》一份，载明：“范朝禄购买**打荒机￥30000元（大写叁万元整），十个月之内付清（注：可宽限2个月），如到期未付清，则负违约金￥3000元（大写叁仟元整）”。2018年11月15日，因**与范朝禄双方就付款事宜产生纠纷，经汇川区洗马路街道人民调解委员会主持调解，双方自愿达成以下调解协议：“一、范朝禄于2019年6月30日前还款人民币叁万元（￥30000.00元）给**，一次性支付，支付方式双方另行协商确定；二、范朝禄在追其他债务时，如需**配合，**给予配合，范朝禄不需支付**配合报酬；三、本协议双方当事人签字后，任何一方不能以任何理由任何借口再找对方挑起争端。”**与范朝禄双方签署以上调解协议后，范朝禄仍未支付相应款项，**遂提起本案诉讼。庭审中，关于打荒机的来源和买卖经过，**称：案外人曹乾刚是以前与我一起做生意的人，涉案打荒机是二人2016年11月在金沙购买，二人各出了5.5万元。后打荒机放在金沙沙土，范朝禄是受雇于我们的雇员，就是范朝禄一直在使用这个打荒机，也知道这个打荒机是我与曹乾刚共有的。后范朝禄跟我说他想买这个打荒机，还跟我说喊我先不给曹乾刚讲。签订协议后，我将买卖打荒机的事情打电话告知曹乾刚并征得了他的同意。范朝禄称：我只知道他们二人是老板，我不知道打荒机是否是他们共有的，签订合同的时候曹乾刚也不在场，我也没有向**说不让曹乾刚知道。我在签订协议之前一直以为打荒机是**个人的，在签订协议的时候因为协议的内容我才知道曹乾刚也是所有权人。我跟**说叫他喊曹乾刚一起来签合同，**说曹乾刚是知道的。关于涉案打荒机是否交付的问题，**称：之所以协议中也没有约定交付打荒机，是因为打荒机本身就是范朝禄一直在使用，协议签订就视为交付，交付给范朝禄之后他都又使用了一个多月。范朝禄则称在签订转让协议的时候已经停工了半个多月了，涉案打荒机当时就摆放在工地上，范朝禄并未占有和控制。**则称并没有范朝禄所说的停工半个月的说法，只是有时候下雨没有使用，我与范朝禄在签订协议之前都和范朝禄去工地上看了的。关于目前涉案打荒机的情况，范朝禄称该打荒机已被盗，并不知道是谁所为，现打荒机处于下落不明的状态。听说这个打荒机是因为**及曹乾刚差欠他人的债务，被他人从工地上拉走了。**不予认可，称并不知道打荒机的下落，打荒机被盗后，范朝禄还曾打电话给**要求提供购买打荒机的发票，范朝禄报案时交给公安机关用于案件侦破，足以说明该打荒机已经交付给范朝禄。关于案外人曹乾刚，**与范朝禄双方均称没有曹乾刚的联系方式，无法与其取得联系，也不知道其身份信息。一审法院认为，关于本案合同的效力。根据涉案《转让协议》的字面含义，涉案打荒机为**与案外人曹乾刚按份共有，**与范朝禄约定转让的标的物为**所享有的涉案打荒机50%的共有份额。双方就该共有份额达成的转让合意，系双方真实意思表示，不违反法律或行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。关于涉案共有份额是否已转让给范朝禄的问题。《中华人民共和国物权法》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”曹乾刚的身份信息不明，也无联系方式，无法追加其为本案当事人参加诉讼，且并无证据证明曹乾刚在法律规定的期限内对**持有的打荒机共有份额行使优先购买权。因此，范朝禄已经取得了涉案打荒机的共有份额，成为了该打荒机的按份共有人之一，也就是说，范朝禄已经履行了涉案《转让协议》约定的合同义务。需要说明的是，涉案打荒机属于动产，且并非特殊动产，不涉及物权登记的问题。关于范朝禄的抗辩理由是否成立的问题。**与范朝禄双方对是否交付存在分歧，但如前所述，涉案《转让协议》的标的物系**所持有的涉案打荒机的50%的共有份额，并非打荒机的完整所有权，合同本身未约定打荒机交付的权利义务，故交付与否不是判断**是否履行合同义务的标志。范朝禄无权以涉案打荒机未交付为由对**的主张行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权。同时，范朝禄所称“打荒机是因为**及曹乾刚差欠他人的债务，被他人从工地上拉走了”的事实，也没有证据加以证明，故本案也不涉及因**负有权利瑕疵担保责任导致范朝禄拒绝支付对价的问题。另外，从双方达成的调解协议来看，在**催告付款下，范朝禄不但没有以打荒机未交付为由拒绝付款，双方反而进一步对付款期限进行了明确约定（2019年6月30日前），对付款的条件未作任何约定，故该约定系附履行期限的约定，而非附履行条件的约定。不论是否交付，期限届满，范朝禄就应当履行相应合同义务。退一步讲，即便要考虑打荒机是否交付的问题，调解协议第二条约定“范朝禄在追其他债务时，如需**配合，**给予配合，范朝禄不需支付**配合报酬”，根据本案查明的事实，这其中的“其他债务”高度可能指向的就是范朝禄寻找打荒机的下落并追究相关责任人的返还或赔偿责任，根据一般经验法则，通过两条约定上下文的文义，足以推定涉案打荒机已经完成交付，否则就应当是**去“追债”，而不存在范朝禄“追债”的问题。因此，即便涉案打荒机确实被他人拉走，也是在范朝禄占有状态下拉走的，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，涉案打荒机毁损、灭失的风险应由范朝禄承担，范朝禄以此为由拒绝向**付款，于法无据，原审法院不予采纳。综上，**主张的折价款已届清偿期，范朝禄应依约支付折价款30000元。至于违约金，根据范朝禄出具的《借条》，双方约定逾期付款的违约金为3000元，**主张5000元，但并未提供证据证明双方约定的违约金低于对其造成的损失，故原审法院支持违约金3000元，对于超出约定范围的2000元不予支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百四十二条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告范朝禄于本判决生效后三日内向原告**支付折价款30000元及逾期付款违约金3000元；二、驳回原告**的其余诉讼请求。案件受理费340元（已减半收取），由原告**负担20元，由被告范朝禄负担320元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于**在一审的委托代理人代理人资格是否合法的问题。根据贵州省司法厅黔司发（2018）34号《省司法厅关于明确基层法律服务工作者代理参加民事诉讼和行政诉讼活动辖区范围的通知》第一条规定，至少有一方当事人的住所（包括自然人户籍所在地、经常居住地、法人、非法人组织主要办事机构所在地）位于其执业的基层法律服务所所在的设区市及州的行政区划范围内的规定，**在一审的委托代理人系红花岗区舟水桥法律服务所法律工作者，范朝禄的住址为遵义市××区，符合至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的设区市（遵义市）的规定。故对此项上诉理由，本院不予采纳。关于打荒机权属及**处分打荒机的效力问题。根据涉案《转让协议》的记载，涉案打荒机为**与案外人曹乾刚按份共有，**与范朝禄约定转让的标的物为**所享有的涉案打荒机50%的共有份额。双方就该共有份额达成的转让合意，系双方真实意思表示，不违反法律或行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国物权法》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”曹乾刚的身份信息不明，也无联系方式，且并无证据证明曹乾刚在法律规定的期限内对**持有的打荒机共有份额行使优先购买权。因此，范朝禄已经取得了涉案打荒机的共有份额，成为了该打荒机的按份共有人之一。至于范朝禄认为打荒机的权属不合法，但是并未举证证明。故对此项上诉理由，本院不予采纳。关于范朝禄是否应当支付30000元打荒机折价款的问题。涉案《转让协议》的标的物系**所持有的涉案打荒机的50%的共有份额，并非打荒机的完整所有权，合同本身未约定打荒机交付的权利义务，故交付与否不是判断**是否履行合同义务的标志。范朝禄无权以涉案打荒机未交付为由对**的主张行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权。从双方达成的调解协议来看，在**催告付款下，范朝禄不但没有以打荒机未交付为由拒绝付款，双方反而进一步对付款期限进行了明确约定（2019年6月30日前），对付款的条件未作任何约定，故该约定系附履行期限的约定，而非附履行条件的约定。不论是否交付，期限届满，范朝禄就应当履行相应合同义务。即便要考虑打荒机是否交付的问题，调解协议第二条约定“范朝禄在追其他债务时，如需**配合，**给予配合，范朝禄不需支付**配合报酬”，根据本案查明的事实，这其中的“其他债务”高度可能指向的就是范朝禄寻找打荒机的下落并追究相关责任人的返还或赔偿责任，因此足以推定涉案打荒机已经完成交付。即便涉案打荒机确实被他人拉走，也是在范朝禄占有状态下拉走的，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，涉案打荒机毁损、灭失的风险应由范朝禄承担，范朝禄以此为由拒绝向**付款，于法无据，本院不予采纳。综上所述，范朝禄的上诉请求不能成立，应予驳回依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费680元，由范朝禄负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇一九年十一月十三日法官助理杨颜竹书记员何芳芳