广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终181号 上诉人（一审被告）：广西天淼房地产投资有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道155号荣和山水美地五组团8号楼3层302房。 法定代表人：史玲玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋可超，河北海岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建军，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：钦州市彬豪贸易有限公司。住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道53号赛格新时代小区5单元1101号。 法定代表人：王金笔，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪旻铭，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭思嘉，上海市锦天城律师事务所律师。 一审被告：史玲玲，女，汉族，1991年9月17日出生，住江苏省溧水县。 一审被告：张前程，男，汉族，1990年9月4日出生，住安徽省宿州市萧县。 一审第三人：恒大地产集团南宁有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市民族大道146号三祺广场41楼01号。 法定代表人：张亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董志华，该公司员工。 一审第三人：贾爱民，男，汉族，1968年9月21日出生，住河北省沧州市东光县。 上诉人广西天淼房地产投资有限公司（以下简称天淼公司）因与被上诉人钦州市彬豪贸易有限公司（以下简称彬豪公司）、一审被告张前程、史玲玲以及一审第三人恒大地产集团南宁有限公司（以下简称恒大公司）、贾爱民股权转让纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2017）桂07民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人天淼公司的委托诉讼代理人蒋可超、张建军，被上诉人彬豪公司的委托诉讼代理人汪旻铭、彭思嘉以及一审第三人恒大公司的委托诉讼代理人董志华到庭参加询问。一审被告史玲玲、张前程以及一审第三人贾爱民未到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人天淼公司的上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）双方履行协议的前提条件是设立共管账户，因为尤其是被上诉人作为收款方未设立共管账户，上诉人无法将转让款付至共管账户，协议无法履行并非是上诉人根本违约。所谓“共管账户”，按照惯例，是由收款方向银行提出设立共管账户的意思表示，由付款方协助配合到银行办理相关手续。根据协议，被上诉人应当先行牵头设立共管账户，然后上诉人履行向共管账户内方可的义务，账户的设立与付款行为应当有先后顺序。（二）上诉人不应承担被上诉人为提前解押额外产生的4500万元外债从2016年9月15日起至起诉之日按每月2%的利率计付的利息损失720万元。根据股权转让协议，协议签订于2016年10月1日，协议约定在设立共管账户后，第一笔股权转让款专款专用于土地解押，而被上诉人却主张为提前解押从2016年9月15日起产生的利息损失，时间上前后矛盾。股权转让协议没有实际履行，被上诉人借款提前解押的行为与上诉人没有关联性。被上诉人的借款提前解押是基于其与恒大公司的合同义务而履行，并非天淼公司的原因，该损失不应由天淼公司承担。被上诉人没有提交证据证明其为履行与上诉人之间的股权转让协议而发生了借款行为。（三）被上诉人主张的3000万元违约金以及720万元违约金远远高于法律规定。（四）上诉人为履行协议中约定的义务，筹集了充足的社会资金，因为被上诉人的实际情况，导致该笔资金不能汇入共管账户，产生了大量的财务成本，上诉人保留向被上诉人主张的权利。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人彬豪公司答辩称，（一）关于共管账户的问题。作为股权受让方，被上诉人最基本的义务是支付股权转让款。合同没有约定未设立共管账户被上诉人可以免责，法律也没有这方面的规定。共管账户没有设立，不影响履行支付股权转让款的合同义务，被上诉人可以依法提存股权转让款或者提起诉讼要求继续履行合同。共管账户没有设立的根本原因是被上诉人没有提供相应信息和材料。上诉人一直在积极促成合同的履行，不但催促被上诉人履行合同，还向第三人恒大公司发函催促，而被上诉人称其筹集了大量社会资本，承担了大量社会成本，但从来没有要求催告或者通过诉讼的方式要求继续履行合同，没有积极履行合同的意愿。这就是一审判决认定被上诉人构成根本违约的主要原因。（二）关于3000万元违约金问题。合同对违约金有明确约定，是双方当事人的真实意思表示。该3000万元违约金也是合理的，因为被上诉人承受着巨大的资金压力，融资成本大，被上诉人因上诉人的违约已经发生两起诉讼。（三）关于720万元的损失。合同对该损失有明确约定。该约定与违约金、损害赔偿不同，属于合同终止后关于结算和清算的条款。（四）关于史玲玲和张前程的责任问题。该二人没有履行出资义务。依法应对公司债务承担补充赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 一审第三人恒大公司述称，坚持一审庭审意见。 彬豪公司向一审法院提出诉讼请求：（一）解除彬豪公司、天淼公司及第三人恒大公司及彬豪公司与天淼公司签订的股权转让协议；（二）天淼公司支付彬豪公司违约金3000万元；（三）天淼公司通过其关联方贾爱民以借款方式先期支付的预付款2300万元冲抵上述等额违约金，不足部份由天淼公司继续承担；（四）天淼公司支付彬豪公司为提前解押额外产生的4500万元外债从2016年9月15日起至起诉之日止按每月2%的利率计付的利息损失，共计720万元；（五）史玲玲、张前程应在未到位的注册资金范围内承担连带清偿责任；（六）由彬豪公司、史玲玲、张前程承担案件诉讼费用及彬豪公司主张债权支出的律师费。 一审法院认定事实：位于广西钦州二桥头附近的钦州恒大御景半岛项目由广西彬晖置业有限公司（简称：项目公司）开发，彬豪公司系广西彬晖置业有限公司合法股东，持有该公司45%股份，第三人恒大公司持有该公司55%的股份。经恒大公司介绍，天淼公司有意收购彬豪公司所持的广西彬晖置业有限公司全部股份，2016年10月1日，彬豪公司与天淼公司签订《钦州二桥头项目股权转让协议》，彬豪公司以人民币二亿二千五百万元（扣缴各种税金后净得）的价格将该公司持有的45%的广西彬晖置业有限公司股份转让给天淼公司，并约定，“甲(彬豪公司)、乙(天淼公司)双方开设共管账户，户名由甲乙双方共同设定控制，设定单位共管帐户与个人共管账户，在符合协议约定的转款或支付条件下，任何一方必须无条件予以配合，保证款项支付。其中10500万经个人共管账户汇入甲方指定的个人账户。包括甲方配合乙方完成过户手续后，如因乙方原因未能及时出款用于解压或者支付甲方转让款，造成甲方无法如期解押，一切责任由乙方承担，另一方每逾期一日，须按每日10万元标准支付甲方违约金。”；“乙方逾期未支付股权转让款的，任何一期每逾期一天，乙方应当按照当期应付未付部分千分之二支付违约金，逾期一个月未支付的，甲方有权解除本合同，拒绝转让当期应转未转部分项目公司股权，乙方应当向甲方支付3000万元违约金。同时，乙方不得以转让股权期间房地产价格涨跌等为由，不履行股权转让款的支付义务。在乙方违约未能全部履行合同并已支付上诉3000万元违约金的前提下，乙方已付款项对应的项目公司股权，甲方、乙方均予以认可。如乙方仅在支付部分转让款后未能继续按约支付后，乙方除按协议承担违约责任外，双方得就有关后续未解押事项另行协商，甲方按未转让股份比例享有股东权利，承担股东义务，全面参与项目经营、管理，乙方须无条件予以配合，恢复原合同及补充协议的履行，乙方在合同履行过程中因违约产生的违约金，甲方可从“项目公司”乙方应得分红及应收款项中直接扣除、代付，乙方对此不得持有异议。”;“在乙方按期支付股权转让金后，如甲方未在约定期限内办理股权转让手续，构成甲方违约，甲方应承担违约责任，非甲方责任除外，每逾期一天，甲方应当当期转让金额的千分之二支付违约金。逾期一个月，乙方有权解除本合同，甲方应当向乙方支付3000万元违约金。”；“甲乙双方磋商同意，甲方之前向乙方关联人贾爱民所借2300万元，乙方承诺放弃利息与违约约定，即第一次过股之前，乙方需退回甲方和贾爱民签订的借款协议与两份担保协议，甲方需退回广西彬晖的承诺函；另外乙方愿意承担甲方为提前实现解押的外债4500万元，每月利率2%，该利息为甲方为提前实现及履行合同产生的额外负担，该4500万元债务自借款之日（9月15日）起至乙方实际支付首期转让款之日止的利息由乙方承担。”等内容。双方签订股权转让协议的当日，彬豪公司、天淼公司、恒大公司三方在该《股权转让协议》内容的基础上再签订一份三方的《股权转让协议》,对彬豪公司、天淼公司之间的《钦州二桥头项目股权转让协议》进行确认。恒大公司并出具《关于放弃行使股东优先购买权的回复函》一份，放弃优先购买权。合同签订后，天淼公司迟迟未能履行付款义务，彬豪公司分别于2016年11月2日、11月22日向天淼公司发出《敦促函》，敦促天淼公司履行付款义务未果，彬豪公司于2016年12月3日，发出解除合同通知书，解除该公司与天淼公司之间的股权转让协议。另查明：彬豪公司与天淼公司达成股权转让协议后，天淼公司没有支付购买款项，而彬豪公司亦没有将股权过户给天淼公司。又查明，天淼公司由史玲玲、张前程两人出资组成，注册资金1000万元，史玲玲出资900万元，占公司90%的股份；张前程出资100万元，占公司10%的股份。再查明，第三人贾爱民与彬豪公司之间的民间借贷纠纷一案，河北省沧州市中级人民法院已作出（2017）冀09民初72号民事判决书，判决由彬豪公司归还贾爱民借款2300万元，该判决已发生法律效力。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，彬豪公司与天淼公司经过充分协商，彬豪公司以人民币二亿二千五百万元（扣缴各种税金后净得）的价格将该公司持有的45%在广西彬晖置业有限公司钦州二桥头项目股份转让给天淼公司，双方并签订了《钦州二桥头项目股权转让协议》，该股权转让行为并经项目的另一股东恒大公司的同意。该股权转让协议合法有效，双方当事人应严格遵守，履行各自的义务。天淼公司在签订合同后，没有履行付款义务，导致该转让协议无法履行，已构成根本违约，依法应承担违约责任和赔偿由此而造成对方的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际算是为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，彬豪公司与天淼公司双方在所签订的《钦州二桥头项目股权转让协议》中约定一方违约，应支付对方违约金3000万元。由于天淼公司违约，股权转让行为无法完成，导致彬豪公司为维持项目的进行而提前解押，额外产生外债利息及需支付贾爱民借款2300万利息的损失。因此，彬豪公司起诉请求由天淼公司支付违约金3000万元合理，该请求依法予以支持。 彬豪公司主张，第三人贾爱民借给彬豪公司借款2300万元应冲抵上述等额违约金问题。该院认为，该借款关系发生在彬豪公司与天淼公司双方签订的《钦州二桥头项目股权转让协议》之前，属于双方之间的民间借贷关系，虽然彬豪公司与天淼公司签订的《钦州二桥头项目股权转让协议》中约定：“甲乙双方磋商同意，甲方之前向乙方关联人贾爱民所借2300万元，乙方承诺放弃利息与违约约定，即第一次过股之前，乙方需退回甲方和贾爱民签订的借款协议与两份担保协议，甲方需退回广西彬晖的承诺函；……。”但该转让协议上，并没有第三人贾爱民的签字认可。且贾爱民与彬豪公司之间的借贷关系，已经河北省沧州市中级人民法院已作出（2017）冀09民初72号民事判决书，判决由彬豪公司归还贾爱民借款2300万元，该判决并已发生法律效力，故彬豪公司该主张缺乏相应的事实与法律依据，依法不能支持。 至于彬豪公司主张为提前实现解押的外债4500万元的利息720万元应否由天淼公司赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……。”、《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条规定，我国合同法立法对违约责任采取补偿性为主，惩罚性为辅的一般原则和违约方所承担的责任额度应与其因违约造成对方的损失相当的原则。根据上述条文规定的内容，国家法律承认合同的双方当事人在订立合同时，可以同时约定违约金和赔偿损失，但不得超过实际的损失额度。本案中，彬豪公司与天淼公司达成股权转让协议，合同约定的涉案金额为人民币二亿二千五百万元（扣缴各种税金后净得），双方签订股权转让协议后，天淼公司没有支付购买款项，从而构成违约，导致股权转让的交易无法实现，由于本案交易的数额较大，该股权转让行为虽未有实际交付，但已确实造成彬豪公司因合同无法履行被迫为提前解押融资而额外产生的4500万元外债的利息等损失，因天淼公司违约而给彬豪公司带来的经济损失的具体数额难以确定，只能合情合理地酌定处理。且在彬豪公司与天淼公司双方签订的《钦州二桥头项目股权转让协议》中也约定“……乙方愿意承担甲方为提前实现解押的外债4500万元，每月利率2%，该利息为甲方为提前实现及履行合同产生的额外负担，该4500万元债务自借款之日（9月15日）起至乙方实际支付首期转让款之日止的利息由乙方承担。”，故彬豪公司主张，天淼公司应支付彬豪公司为提前解押额外产生的4500万元外债，从2016年9月15日起至起诉之日止按每月2%的利率计付的利息损失，共计720万元合理，依法应予支持。 天淼公司由史玲玲、张前程两人出资组成，注册资金1000万元，史玲玲出资900万元，占公司90%的股份；张前程出资100万元，占公司10%的股份。史玲玲、张前程存在注册资金不实的事实。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条“股东未能履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；……”及第十四条“股东抽逃出资，……。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，故史玲玲、张前程应在未到位的注册资金范围内承担补充赔偿责任。 根据《人民法院诉讼收费办法》的相关规定，诉讼费的分担由人民法院根据诉讼结果的具体情况确定。彬豪公司主张由天淼公司，史玲玲、张前程承担本案因彬豪公司为主张债权而支出的律师费没有法律依据，该请求依法不能支持。 一审法院判决：一、解除彬豪公司、天淼公司签订的股权转让协议；二、天淼公司支付彬豪公司违约金人民币3000万元；三、天淼公司支付彬豪公司因提前解押额外产生的4500万元外债从2016年9月15日起至起诉之日止按每月2%的利率计付的利息损失，共计人民币720万元；四、史玲玲、张前程在未到位的注册资金1000万元范围内承担补充赔偿责任；五、驳回彬豪公司关于以贾爱民借款人民币2300万元作为预付款冲抵天淼公司等额违约金的诉讼请求； 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对一审判决认定其未履行支付股权转让款义务的事实提出异议，但未能举证证明其履行了该项义务，本院对其异议不予支持。其他当事人对一审判决查明的事实均没有提出异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，彬豪公司与天淼公司签订《钦州二桥头项目股权转让协议》，约定彬豪公司以人民币二亿二千五百万元（扣缴各种税金后净得）的价格将其持有的在广西彬晖置业有限公司钦州二桥头项目的45%股份转让给天淼公司。恒大公司同意该股权转让作为，放弃优先购买权。故该股权转让协议合法有效，双方当事人均应严格遵守，履行各自的义务。天淼公司在签订合同后，没有依约履行付款义务，导致合同无法履行，构成根本违约，依法应承担违约责任。天淼公司辩称其未履行付款义务，系因彬豪公司未设立共管账户所致，其没有违约。但是，根据案涉股权转让协议约定，共管账户由双方共同开设，而非由彬豪公司一方开设，且未开设共管账户并不必然导致天淼公司无法履行其支付股权转让款的合同义务。客观上，天淼公司确实没有依约支付股权转让款。因此，天淼公司抗辩理由不成立，本院不予支持。 一、关于彬豪公司主张为提前实现解押的外债4500万元的利息720万元应否由天淼公司承担的问题。 根据彬豪公司与天淼公司双方签订的《钦州二桥头项目股权转让协议》“……乙方愿意承担甲方为提前实现解押的外债4500万元，每月利率2%，该利息为甲方为提前实现及履行合同产生的额外负担，该4500万元债务自借款之日（9月15日）起至乙方实际支付首期转让款之日止的利息由乙方承担。”的约定，彬豪公司与天淼公司对于股权转让协议签订后，彬豪公司需要提前解押并将产生外债利息损失以及该损失如何承担，有具体明确的约定。该约定是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中，彬豪公司已经依约提前融资解押，4500万元外债的利息损失也已经实际发生，因天淼公司违约导致合同无法继续履行，故一审判决天淼公司支付彬豪公司为提前解押额外产生的4500万元外债的利息损失720万元，有事实和法律依据，本院予以维持。 关于一审判决天淼公司支付彬豪公司违约金3000万元是否过高的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案中，彬豪公司与天淼公司所签订的《钦州二桥头项目股权转让协议》约定违约金3000万元。该约定是当事人的真实意思表示，对双方当事人具有对等性，即任何一方违约，均应向对方承担3000万元的违约金。综合涉案合同标的高达2.25亿元以及因天淼公司违约导致彬豪公司提前解押损失、需支付贾爱民借款2300万的利息损失、引发彬豪公司其他诉讼等因素，一审判决认定天淼公司支付违约金3000万元合理，并无不当。天淼公司主张违约金约定过高，依据不充分，本院不予支持。 关于史玲玲、张前程的责任问题。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，史玲玲、张前程没有对一审判决提出上诉，故史玲玲、张前程是否应当承担责任问题不属于本案审理范围。另外，天淼公司没有提供相应的证据证明本案存在应当发回重审的法定情形，其上诉请求将本案发回重审，本院不予支持。 综上所述，天淼公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费227800元（广西天淼房地产投资有限公司已预交），由上诉人广西天淼房地产投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙宝林 审判员  张国华 审判员  韦荣龙 二〇一九年十一月十四日 书记员  黄兆鑫