江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终721号 原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹青烨（绰号“飞姐”），女，1989年12月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地福建省漳平市。2018年12月1日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人姚志成，江西阳明阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董雅婷，女，1994年5月3日出生，汉族，中技文化程度，无业，户籍所在地江西省德兴市。2018年12月1日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人陈巧琴，江西阳明阳律师事务所律师。 原审被告人陈全，男，1982年6月1日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地湖南省醴陵市。2018年12月1日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人郑明土（绰号“阿布”），男，1984年11月2日出生，汉族，初中肄业文化程度，无业，户籍所在地福建省漳平市。2018年12月1日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人曹子卫，男，1988年8月20日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地福建省漳平市。2018年12月1日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 江西省南昌东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人曹青烨、陈全、郑明土、曹子卫、董雅婷犯开设赌场罪一案，于2019年9月20日作出（2019）赣0102刑初738号刑事判决。原审被告人曹青烨、董雅婷不服，提出上诉。本院于2019年10月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曹青烨、董雅婷，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年5月15日起，许铭裕（另案处理）租下南昌市东湖区阳明东路奥斯卡大厦1307室作为办公场所，先后招聘曹青烨（2018年7月中旬入职）、陈全（2018年8月上旬入职）、曹子卫（2018年8月下旬入职）、董雅婷（2018年9月中旬入职）、郑明土（2018年10月下旬入职）等人为盛世名门赌博手机应用软件做“拉手”（即发展参赌人员），其中被告人曹青烨为管理人员，负责统计员工业绩及发放工资、新员工业务培训等日常管理工作，被告人陈全、曹子卫、董雅婷、郑明土为业务员，被告人郑明土还对新员工进行相关业务培训。至2018年11月30日案发，共收取上游赌博公司服务费22.3万余元。其中曹青烨实得工资约人民币1.4万元、陈全实得工资加提成约人民币3.8万元、曹子卫实得工资人民币6000余元、董雅婷实得工资加提成人民币5000余元、郑明土实得工资人民币500元。 2018年11月30日12时许，公安机关在南昌市东湖区阳明东路奥斯卡大厦1307室进行检查时，将上述被告人抓获归案，现场查获用于作案的电脑、手机、笔记本等物。上述被告人归案后，对上述事实供认不讳。 原审法院认定的上述事实：被告人曹青烨、陈全、郑明土、曹子卫、董雅婷在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴威等人的证言、公安机关收缴的涉案笔记本、辨认笔录、归案经过、被告人曹青烨等人的供述与辩解及身份信息等证据证实，足以认定。 原审法院认为：被告人曹青烨、陈全、郑明土、曹子卫、董雅婷伙同他人，明知是赌博网站，而为其发展会员，收取服务费人民币22.3万余元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人曹青烨、陈全、郑明土、曹子卫、董雅婷的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以确认。被告人曹青烨、陈全、郑明土、曹子卫、董雅婷系本案从犯，依法可减轻处罚；均具有坦白情节，依法可从轻处罚。根据本案各被告人的入职时间、获利金额等，结合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人曹青烨犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈全犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人郑明土犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人曹子卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人董雅婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；六、追缴被告人曹青烨违法所得人民币一万四千元、被告人陈全违法所得人民币三万八千元、被告人郑明土违法所得人民币五百元、被告人曹子卫违法所得人民币六千元、被告人董雅婷违法所得人民币五千元，依法上缴国库。 上诉人曹青烨上诉提出其没有意识到这是赌博软件，到案后如实供述，坦白交代，认罪态度诚恳，是本案从犯。 上诉人曹青烨的辩护人提出：1.上诉人到案后如实供述，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；2.上诉人仅仅起到次要、辅助作用，系从犯；3.上诉人自愿认罪认罚，具有悔罪表现，自愿接受处罚；4.没有犯罪前科劣迹，是初犯、偶犯，社会危害性极小。 上诉人董雅婷上诉提出：1.归案后如实供述，坦白交代，认罪态度好；2.在本案中是从犯，上班时间较短，实得工资不高，没有犯罪前科劣迹。 上诉人董雅婷的辩护人提出：1.上诉人董雅婷主动投案且在归案后能如实供述自己和同案犯的犯罪行为，有悔罪表现，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；2.上诉人董雅婷为本案中的业务员，获利金额不高，在本案中起次要作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚；3.上诉人董雅婷自愿认罪认罚，无前科劣迹，系初犯。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人在一审开庭审理过程中对起诉书指控的事实及罪名均没有异议，对原公诉机关出示或宣读的证据均没有异议。在二审期间，上诉人对原审法院认定的上述事实和证据亦无异议，也未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的证据予以确认。 综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.关于自首问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首必须具备两个条件，一是自动投案，二是如实供述。本案中南昌市公安局东湖分局彭家桥派出所出具的上诉人及原审被告人的归案经过，（证据卷1P12）证明彭家桥派出所和东湖分局网监大队民警联合执法在南昌市东湖区阳明东路奥斯卡大厦A座1307室南昌解川金属材料有限公司进行检查时，发现该公司系为盛世名门APP做“拉手”的赌博公司，而后将上诉人董雅婷及其他原审被告人带至分局接受调查，而非上诉人及原审被告人自动投案。因此，上诉人不具有自动投案的情形，不应当认定为自首。上诉人董雅婷辩护人提出的构成自首的辩护意见，本院不予采纳。但上诉人董雅婷归案后如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。 2.关于主从犯问题。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。本案中，上诉人曹青烨和董雅婷及其他原审被告人均被许铭裕招聘进来，为盛世名门赌博手机应用软件做“拉手”（即发展参赌人员），并非开设赌场的出资者和经营者，因此在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。原审法院也认定上诉人及其他原审被告人均为从犯，并且依法对上诉人及原审被告人予以了减轻处罚。 3.关于量刑过重的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。本案中曹青烨、董雅婷伙同他人，明知是赌博网站，而为其发展会员，领取固定工资并参与赌场利润分成，共收取服务费22.3万余元，且情节严重，其行为均构成开设赌场罪。其中上诉人曹青烨实得工资约人民币1.4万元，董雅婷实得工资加提成人民币5000余元。原审法院根据上诉人曹青烨、董雅婷入职时间、获利金额、从犯、坦白、初犯等情节，对上诉人及其他原审被告人予以了减轻处罚，判处上诉人曹青烨有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；上诉人董雅婷一年八个月，并处罚金人民币五千元，原判量刑适当。上诉人及辩护人提出的原审判决量刑过重的意见，没有新的事实和理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）曹青烨、上诉人（原审被告人）董雅婷及其他原审被告人伙同他人，明知是赌博网站，而为其发展会员，收取服务费人民币22.3万余元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年十一月十五日 法官助理 戴文婷 书 记 员 万 杰