海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1776号     再审申请人（一审原告，二审上诉人）：潘泽，男，1961年2月13日出生，汉族，住海南省海口市丽晶路丽晶维港御名堂茶庄，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：彭超暄，广东诚挚律师事务所律师。   被申请人（一审被告，二审上诉人）：海南金盛建筑工程有限公司。住所地：海南省三亚市吉祥路新居东5巷13号。   法定代表人：李广良，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈妍，海南刚峰律师事务所律师。   原审第三人：中国宝安集团海南实业有限公司。住所地：海南省海口市和平大道66号。   法定代表人：张文星，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯忠芳，该公司工作人员。   再审申请人潘泽与被申请人海南金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）以及原审第三人中国宝安集团海南实业有限公司（以下简称宝安公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民终3980号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   潘泽申请再审称，一、根据潘泽与金盛公司签订的《建设工程内部承包合同书》第二条的规定，潘泽全面承包金盛公司的海口市江南城三期全部土建建筑、水电安装工程，潘泽独自代表金盛公司履行金盛公司与开发商宝安公司所签订的工程施工合同，金盛公司不再直接参与工程施工的管理工作。对涉案工程进行全面施工管理的为潘泽而非金盛公司，潘泽与金盛公司之间仅是资质的借用与被借用关系。在本案中，金盛公司没有提交任何证据证实其投入人力、物力中标涉案工程并组织项目部对涉案工程进行管理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故金盛公司根据《建设工程内部承包合同书》所主张的管理费为非法所得，一、二审法院予以支持没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，金盛公司将涉案工程违法转包给没有资质的实际施工人潘泽，该行为不仅违反了法律的强制性规定,还严重破坏了建筑市场的秩序，且金盛公司并未做到对涉案工程进行科学有效的管理。金盛公司依法不应因其违法行为而获利,其所主张的管理费（非法所得）不能从其应支付给潘泽的工程款项中扣减。潘泽主张的《建设工程内部承包合同书》中工程管理费10%是包括一切相关税费，这是合同签订时双方的真实意思表示，也与现行建筑市场的挂靠行情大体一致。按照金盛公司提出的已缴税费的数额，则本案税率为5228356.76元/87155546.71元=6.0%，按照《建设工程内部承包合同书》约定的工程管理费10%，那么金盛公司实际收取的挂靠费为4%。结合在同一时期，潘泽挂靠茂名市电白建筑工程总公司（以下简称电白公司）承接位于海口市的宝安滨海豪庭项目，约定电白公司收取潘泽的挂靠费（管理费）为0.6%，虽说在该工程项目中，金盛公司辩称其挂靠电白公司承接该项目，但是工程管理费还是按照0.6%收取，而该工程项目的合同造价、建筑面积与涉案工程大体相当，具有一定的参考价值。电白公司为一级资质，收取的管理费为0.6%，而金盛公司为二级资质，其主张收取的管理费为10%，费率约为电白公司的16.7倍，资质低收费却奇高，显然与行业习惯不相符。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第四点载明，建设工程行业的利润率一般在3%左右，故潘泽所主张工程管理费10%应包括一切相关税费，加之,《建设工程内部承包合同书》并没有对税费的承担进行任何约定，因此，即使金盛公司有权主张管理费，涉案工程的税费不应由潘泽再另行承担。二、潘泽是涉案工程唯一的实际施工人，金盛公司及宝安公司未提交任何证据证实该部分工程属于潘泽以外的其他人进行施工。宝安公司所称的“6826611.29元为冲账金额”没有任何事实依据。财务上所谓的冲账是指收支账目互相抵销或两户应支付的款项互相抵销，如果二审法院认定的冲账的事实属实，那么可以推定宝安公司与金盛公司指定支付的三亚金盛装饰环境工程公司、李广红、李广良、蔡玉妹、梁文海存在业务往来，宝安公司与上述民事主体之间存在债权债务关系，否则根本不存在冲账的基础法律事实，但是宝安公司没有提交证据证实其与上述民事主体之间存在债权债务关系或业务往来。据宝安公司与金盛公司的陈述，除了上述转账支付的款项外，剩余的款项658000元由金盛公司取现后返还给宝安公司，显然，该款项根本就不可能是冲账金额，宝安公司也没有提供收到金盛公司上述款项的财务凭证。宝安公司所陈述的指定金盛公司支付的账户全部为金盛公司的法定代表人（实际控制人）李周所控制或者密切相关的账户，其中三亚金盛装饰环境工程公司的法定代表人与金盛公司的法定代表人均为李周，李广红、李广良为李周的儿子，蔡玉妹为李周的会计，梁文海为李周所聘请的人员。宝安公司系中国宝安集团股份有限公司在海南设立的全资子公司，中国宝安集团股份有限公司是我国首批上市公司之一，该公司有非常严谨的财务制度，每一笔账均须对全体股民负责，受股民监督，不可能存在与毫无业务往来及债权债务关系的其他民事主体进行冲账的事实，更不可能通过冲账的方式将款项转入金盛公司，金盛公司取现后再返还给宝安公司。该陈述为虚假陈述。结合上述6826611.29元通过宝安公司的账户转入金盛公司的账户后，金盛公司将该款项转入其实际控制的银行账户或已经将该部分款项取现的事实，宝安公司与金盛公司所称的该6826611.29元为冲账金额的陈述与客观事实不符,而潘泽是涉案工程的唯一实际施工人，该款项显然属于潘泽,金盛公司应当将该款项返还给潘泽。三、（2011）海中法民二终字第90号民事判决及该案的执行通知书所确定的为金盛公司与案外人海南智海混凝土有限公司（以下简称智海公司）之间的法律关系，但该生效判决无法体现潘泽与金盛公司之间的内部责任划分,同时,该内部责任的划分与双方之间对于如何履行《建设工程内部承包合同书》的约定密切相关。该判决书及其执行通知书无法得出金盛公司对智海公司所承担的义务全部由潘泽承担的结论,如果金盛公司认为该生效判决及其执行通知书所载明的义务全部应当由潘泽承担，那么金盛公司应另案起诉潘泽，待法院作出生效判决后，再向潘泽主张权利。一、二审法院就金盛公司对案外人智海公司所承担的义务从潘泽应得的工程款项中直接扣减属于认定事实与适用法律错误。二审法院已经认定金盛公司尚欠潘泽工程款126多万元及利息,而金盛公司应向智海公司支付混凝土本金为1951609元，智海公司申请执行后，金盛公司支付的上诉费、执行案款及执行费共计2473501元，与本金相差521892元。即使潘泽须对智海公司供应的混凝土承担支付款项的责任，由于金盛公司没有按照《建设工程内部承包合同书》的约定向潘泽足额支付款项，金盛公司存在明显的过错，故超过本金部分的521892元应由金盛公司自行承担，二审法院判令金盛公司支付的上诉费、执行款共计2473501元全部由潘泽承担显然错误。四、基于金盛公司尚欠潘泽工程款15918635.96元，金盛公司与宝安公司进行结算的日期为2013年1月24日，宝安公司在结算后应当立即向金盛公司支付工程款项，根据金盛公司与潘泽签订的《建设工程内部承包合同书》的约定，金盛公司应当在收到宝安公司每期的工程款后5日内，向潘泽拨付工程款。虽然潘泽没有也无法举证金盛公司何时收到宝安公司的工程款项，但是金盛公司却没有举证其何时收到宝安公司的工程款项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故应推定金盛公司在2013年1月29日向潘泽支付工程款项，利息应当从在2013年1月30日开始计算。综上所述，一、二审法院认定事实和适用法律错误，潘泽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。   金盛公司提交意见称，一、虽然金盛公司与潘泽签订的《建设工程内部承包合同书》约定由潘泽全面承包海口市江南城三期全部土建建筑、水电安装工程，并由潘泽独自代表金盛公司履行与宝安公司签订的工程施工合同，但在《建设工程内部承包合同书》的履行过程中，金盛公司仍然为江南城三期项目投入人力全面协助潘泽完成该项目的施工管理直至项目竣工验收。金盛公司已向二审法院提交《工程开工报告》《施工项目管理机构审查记录》《建筑工程竣工验收监督通知书》《资格证书》共四份证据证实在涉案工程建设过程中，金盛公司派出相关工作人员全面协助潘泽完成涉案工程的施工管理工作。可见，二审法院判令潘泽向金盛公司交纳工程款总额10%管理费的事实认定清楚，依法应当驳回潘泽的再审请求。二、潘泽作为涉案工程的实际施工人，金盛公司向潘泽支付的工程款应按照潘泽在涉案工程中实际完成的工程量计算，“设计变更增加项目（冲账）”部分的款项系为冲账而罗列，结算双方通过冲账的方式对该部分的账目进行调整，该部分的工程量并非由潘泽实际完成。宝安公司事后也对“设计变更增加项目（冲账）”部分的款项进行说明，证实6826611.29元工程款与潘泽无关，也不属于金盛公司的工程款。为证明金盛公司的前述主张，金盛公司在二审期间进一步提交以下证据：宝安公司出具的《关于6826611.29元冲账金额的说明》、五份银行转账凭证（三亚金盛装饰环境工程公司、李广良、李广红、蔡玉妹、梁文海的转账凭证）、银行取现凭证，前述证据证实涉案工程结算书中“设计变更增加项目（冲账）”的款项系为冲账而罗列，金盛公司已按宝安公司的指示向相应的案外人及宝安公司支付冲账的款项。若潘泽主张该部分的工程量属于其施工，应当提供证据证明其主张。可见，“设计变更增加项目（冲账）”的款项不属于潘泽所有，二审法院认定事实清楚。三、潘泽作为涉案工程的实际施工人，所有材料的采购均由潘泽进行并与供货方发生具体的民事法律关系，可见，潘泽与案外人之间所产生的债务最终应当由潘泽承担。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，金盛公司对潘泽负有支付工程款的债务，潘泽对金盛公司负有返还垫付混凝土货款及违约金等债务，且双方互负的债务均已到期，金盛公司在诉讼过程中向潘泽主张抵销债务，该主张抵销债务的通知到达潘泽时生效，即产生债务抵销的法律效力。可见，二审法院从金盛公司应付潘泽的工程款中扣减案外人智海公司混凝土货款及相关费用的事实认定清楚。四、二审法院查明6826611.29元为冲账款项，扣减该冲账款项，涉案工程的实际工程款数额为87155546.71元。金盛公司应向潘泽支付的工程款数额为69925338.05元（即实际工程款87155546.71元-管理费8715554.67元-税费5228350.76元-混凝土货款及相关费用2473501元-水电费及维修费等费用812802.23元=69925338.05元），目前金盛公司已向潘泽支付工程款68665288.24元，剩余1260049.81元工程款未向潘泽支付。另，根据金盛公司与宝安公司签订的补充协议约定，涉案工程的保修金为工程款总额的3%即2614666.40元。可见，金盛公司未支付的工程款1260049.81元的数额比保修金数额低，同时，该补充协议约定保修时间满二年、五年时各结算一次以及金盛公司与潘泽的约定收到开发商支付的工程款5日内向潘泽支付，可见，宝安公司在五年保修期满退回保修金后，金盛公司才具备向潘泽支付剩余工程款的条件，因此，二审法院以2016年1月29日（工程结算时间为2011年1月24日）作为金盛公司向潘泽计付未付工程利息的起算时间点的事实认定清楚，依法应当驳回潘泽的再审请求。   原审第三人宝安公司未提交书面意见，在本院组织的听证中称，管理费并非像潘泽说的那么低，不能以某一份合同为参照依据。根据市场行情，管理费在8%到10%之间。施工方的质保金与其实际的施工质量紧密相关，从宝安公司返还质保金起算利息比较合理。涉案合同的内容与实际执行并不一定完全一致，其中有600多万元的工程量与潘泽无关，是宝安公司另找的施工方所完成。   本院审查期间，潘泽提交一份电白公司与金盛公司签订的《内部承包协议》，拟证明同一个时间段同一个地区同一个开发商名下的工程管理费是0.6%，而涉案合同中金盛公司收取的管理费是10%，应当包含税费6%在内。宝安公司的质证意见为对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，电白公司并没有这份合同存档，也不能反映建筑行业管理费的市场行情。金盛公司的质证意见为对《内部承包协议》的真实性、合法性、关联性予以认可，其他质证意见与宝安公司一致。本院的认证意见为，《内部承包协议》所涉项目与本案无关，故对该份证据的关联性不予认可。   本院经审查认为，本案属于建设工程合同纠纷。因金盛公司将涉案工程转包给没有资质的潘泽施工，双方签订的《建设工程内部承包合同书》无效。一、关于管理费的问题。虽然涉案合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，双方合同约定10%的管理费，结合在涉案工程建设过程中，金盛公司派出相关工作人员参与管理，二审法院判令潘泽向金盛公司交纳工程款总额10%的管理费，符合双方意思自治和利益平衡，亦未超过二审法院自由裁量权行使的正常范围。潘泽在一审阶段也因管理费变更了诉讼请求，由原来主张的28351869.76元工程款特地申请扣除金盛公司10%的管理费，变更为18953653.99元，可见，潘泽在一审时对10%的管理费认可，现在又主张管理费过高应包含6%的税费，但没有提供相应证据予以证明，本院对此不予采纳。二、关于冲账金额的问题。工程结算书中的“设计变更增加项目（冲账）6826611.29元”中的“冲账”字样，表明该项目与其他项目有所不同，是为“冲账”而列。宝安公司出具的说明和相关的转账、取款记录亦证明该部分款项并非涉案工程款。在结算时和结算后多年潘泽也并未就此提出异议。现潘泽主张该部分项目系其实际施工，但在一、二审阶段，均未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。三、关于与智海公司债务的问题。该纠纷的产生系因涉案工程拖欠了智海公司的供货款，潘泽作为实际施工人，应承担支付货款的义务。一、二审法院判决潘泽承担涉案工程混凝土货款及诉讼费，并无不当。四、关于利息起算时间的问题。金盛公司与宝安公司已于2011年1月24日结算，宝安公司与金盛公司签订的协议约定，工程结算总造价的3%作为保修金，在保修时间满二年、五年时各结算一次，以及金盛公司与潘泽签订的《建设工程内部承包合同书》约定，金盛公司在收到开发商支付的每期工程款后的5日内，及时向潘泽拨付工程款。因此，二审法院判决金盛公司所欠潘泽的工程款利息从2016年1月29日起算，并无不当。潘泽在本案中主张利息应从2013年1月30日开始计算，但未能提供依据，不能成立。   综上，潘泽的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回潘泽的再审申请。   审 判 长 祁永杰   审 判 员 高俊华   审 判 员 尹茂平     二〇一九年十一月二十九日   法官助理 刘潇潇   书 记 员 吴雅莉   附适用法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用的解释(javascript:SLC(111063,0))》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不能成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。