云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云04刑终146号原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）李顺发，男，1963年5月2日生，彝族，初中文化，农民，云南省峨山县人，家住云南省峨山彝族自治县。因本案，于2018年11月16日被云南省峨山县森林公安局取保候审，同年11月28日被峨山县人民检察院取保候审，于2019年6月6日被峨山县人民法院取保候审，于2019年7月3日经峨山县人民法院决定逮捕羁押于云南省峨山彝族自治县看守所。辩护人解永光、孙瑞希，云南云之策律师事务所律师。原审被告人董永祥，男，1983年12月1日生，汉族，小学文化，农民，云南省峨山县人，家住云南省峨山彝族自治县。因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年3月3日被峨山县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万二千元，于2012年11月11日刑满释放；因本案，于2018年11月16日被云南省峨山县森林公安局取保候审，同年11月28日被峨山县人民检察院取保候审，于2019年6月6日被峨山县人民法院取保候审，于2019年7月3日经峨山县人民法院决定逮捕羁押于云南省峨山彝族自治县看守所。云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人董永祥、李顺发犯盗伐林木罪一案，于2019年7月1日作出（2019）云0426刑初49号刑事判决。原审被告人李顺发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问、听取原审被告人李顺发及其辩护人解永光、孙瑞希的意见及原审被告人董永祥的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年9月11日，被告人董永祥以柏某1的名义，参与竞标以共计61600元的价格购买了峨山县的8棵杉木，并与怀珠村签订了成交合同，后董永祥组织人员进行采伐。在采伐杉木过程中，董永祥超出合同采伐数量且未经审批多采伐了1棵杉木，经鉴定该林木立木材积（蓄积）为3.919立方米；后被怀珠村的护林员即被告人李顺发发现。2018年10月25日，被告人董永祥组织人员搬运最后一车杉木时，被告人李顺发以董永祥未支付多砍这棵杉木款项为由不让被告人董永祥运走林木。后经董永祥等人和李顺发商议，多砍伐的该棵杉木由董永祥支付8000元给李顺发后同意运走；期间，二被告人还商定由董永祥再支付给李顺发40000元后，由被告人董永祥再砍伐所有权归怀珠村集体所有的另外3棵杉木。2018年10月27日，被告人董永祥通过曾某的银行账号分两笔共转款40000元给了被告人李顺发，随后董永祥在未取得林木采伐许可的情况下组织人员在怀珠村集体林地又砍伐了3棵杉木；经鉴定，该3棵林木立木材积（蓄积）分别为3.142立方米、1.741立方米、1.946立方米。李顺发未向怀珠村、云美村委会、岔河乡林业站报告其私自决定出售杉木和收取40000元的事项。2018年10月28日，董永祥组织人员将已另行砍伐的3棵杉木拖到公路边时被怀珠村组长张某发现后报案。经鉴定，该案被盗伐林木为杉木，数量4棵，立木材积（蓄积）共计10.748立方米。被告人董永祥犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行。被告人李顺发于2018年10月30日归案，到案后如实供述了自己罪行。另查明，被告人董永祥近年来从事杉木砍伐和买卖工作，明知砍伐林木要办理林木采伐许可证；被告人李顺发为峨山县岔河乡云美村委会护林员、公益林管护员；被盗伐的4棵杉木所有权归怀珠村集体所有。证明上述事实的证据有：第一组证据：1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、报案记录，取保候审决定书、收取保证金通知书等，证实本案的案发、受立案及对二被告人采取强制措施情况。2.照片、户口证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人董永祥生于1983年12月1日、被告人李顺发生于1963年5月2日，犯罪时二被告人均已达刑事责任年龄；以及被告人董永祥因犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年3月3日被本院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万二千元，于2012年11月11日刑满释放的事实。3.抓获经过，证实二被告人的归案情况。第二组证据：1.被告人董永祥、李顺发供述和辩解，证人曾某、陈某、何某的证言，证实2018年9月间，被告人董永祥以柏某1名义参与竞标购买了怀珠村8棵土杉树，在砍伐过程中多伐了1棵杉木，怀珠村护林员即被告人李顺发发现后不付钱不让拉走；10月25日下午，被告人董永祥等人与被告人李顺发商定多砍伐的该棵杉木由董永祥支付8000元给李顺发后运走；期间，二被告人还商定由董永祥再支付给李顺发40000元后，由被告人董永祥再另行砍伐所有权归怀珠村集体所有的3棵杉木。2018年10月27日，被告人董永祥通过曾某的银行账号分两笔共转款40000元给了被告人李顺发，随后董永祥在未办理林木采伐许可证的情况下组织人员在怀珠村集体林地又砍伐了3棵杉木，李顺发收到40000元杉木款后至事发前未向怀珠村和云美村委会的相关领导及岔河乡林业站报告等事实。2.被害人代表张某、李某1的证言，证人李某2的证言，证实2018年9月怀珠村经审批通过公开竞价售卖了8棵集体的土杉树给柏某1，但树实际是由董永祥砍伐；董永祥在砍伐过程中共砍了12棵杉木，10月25日李顺发打电话告诉其董永祥多砍了一棵树，还收了8000元杉木款；10月28日，张某、李某1发现董永祥又另外多砍3棵杉木，董永祥说3棵树是李顺发卖的，树钱也给了他，但李顺发事前没有告诉过其二人也不知道卖了多少钱等事实。3.证人柏某1的证言，证实2018年9月怀珠村批得8棵土杉树的采伐证，其帮董永祥竞标并提取每棵杉木1000元介绍费，其参与砍树时只砍了8棵审批过的杉木，其不清楚董永祥是否多砍了杉木等事实。4.证人柏某2的证言，证实其为岔河乡云美村委会党总支书记，2018年10月28日李某1和张某向其汇报，知道了怀珠组被砍了3棵未经批准的杉木，后其向岔河乡林业站汇报，并证实云美村委会没有同意过李顺发可以卖树的事实。5.证人唐某的证言，证实其系岔河乡林业站站长，2018年怀珠村共审批了8棵杉木采伐指标，10月29日其接到举报后组织人到现场查看，发现未经批准砍了3棵杉木后，其向峨山县森林公安局报案；李顺发属于村级护林员兼公益林管护员，李顺发未向林业站汇报过怀珠村采伐出现的问题等事实。6.证人李某3、方某1、方某2的证言，证实2018年9月底，其在岔河乡××怀珠村帮董永祥砍杉木，第一批砍了9棵树，第二批是10月27日砍了3棵等事实。第四组证据：1.被告人董永祥现场辨认笔录及照片，证实经被告人董永祥辨认，辨认出其盗伐杉木的地点位于峨山县集体山场“核桃箐”，并指认出其多砍的4个杉木伐桩，指认了在怀珠村公路边堆放的3棵杉木为其多伐的杉木等事实。2.被告人李顺发现场辨认笔录及照片,证实经被告人李顺发辨认，辨认出董永祥多砍伐杉木的地点位于峨山县集体山场“核桃箐”，李顺发先后指着4个伐桩说：第一棵是我发现董永祥多砍的那棵树，我叫董永祥付给我8000元；另外多砍的三棵在下面公路边的事实。3.现场勘验笔录、现场图和现场照片，证实公安机关对峨山县山场杉木被盗伐4个伐桩及3根原木的现场进行勘验，以及现场情况等事实。第五组证据：峨森公（刑）鉴聘字［2018］27号鉴定聘请书、玉林司法鉴定中心［2018］林鉴字第26号林木鉴定意见书、峨森公（刑）鉴通字［2018］26号鉴定意见通知书，证实经鉴定，被采伐的林木为杉木，数量4棵，立木材积（蓄积）为10.748立方米。其中，被运走的1号林木立木材积（蓄积）为3.919立方米，摆放在路边的2号林木立木材积（蓄积）为3.142立方米、3号林木立木材积（蓄积）为1.741立方米、4号林木立木材积（蓄积）为1.946立方米；以及鉴定意见已告知李顺发、董永祥、张某的事实。第六组证据：1.提取董永祥手机信息照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实董永祥手机照片显示8号、9号、10号及数字等信息；公安机关依法扣押了位于峨山县“核桃箐”山场公路边的3棵杉木原木，后将该三棵杉木发还给怀珠村组长张某的事实。2.提取笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关依法对李顺发的一本黑色笔记本和李顺发非法出售怀珠村集体所有的4棵杉木所得的赃款人民币48000元予以提取并扣押，后将其中的人民币8000元发还给怀珠村组长张某的事实。3.提取曾某手机信息照片，证实2018年10月27日曾某的尾号6010账号分两笔转账到李顺发62×××19账号10000元和30000元的事实。4.调取证据通知书、调取证据清单、手机号码159××××4545的用户资料10月通话清单、手机号码182××××0521的用户资料和10月通话清单，证实159××××4545（李顺发手机号），该号码在2018年10月25日15:21:51与150××××3423（张某手机号）有多次通话记录的事实。5.调取证据通知书、调取证据清单、账号为62×××19的用户资料和10月资金来往记录、李顺发银行卡复印件，证实2018年10月25日陈某转账8000元给李顺发；10月27日曾某分10000元、30000元两笔共转账40000元给李顺发的事实。6.调取证据通知书、调取证据清单、怀珠村民小组出售杉木审批资料，证实2018年5月24日，经怀珠村“四议两公开”会议讨论后决定向岔河乡林业站申请审批出售土杉树的情况。7.木材订货合同、云美村怀珠组土杉树拍卖成交合同、云南非税收入收款收据、怀珠组集体林权证、怀珠组林木采伐许可证，证实2018年4月15日董永祥和广东揭阳市揭东县木材厂签订木材订购合同；2018年9月11日，怀珠组与柏某1签订土杉树拍卖成交合同以每棵7700元的价格出售8棵杉木，共计人民币61600元；林地所有权权利人为岔河乡××怀珠组，林种为防护林；峨山县林业局批准怀珠组的李兴富、柏凤光、李学林三人共采伐8棵杉木等事实。8.调取证据通知书、调取证据清单、怀珠村出售杉木收入的进账单据，证实2018年10月22日云美村委会收到怀珠组集体出售杉木款61600元，11月27日怀珠组收到卖树款8000元的事实。9.证明、调取证据通知书、调取证据清单、岔河乡护林员补助发放名册、岔河乡公益林管护人员管理考核办法、峨山县国家级公益林管护合同、峨山县2018年国家级公益林管护人员登记表、峨山县公益林管护人员劳务费发放名册，证实李顺发于1999年12月经云美村“两委”班子讨论研究任云美村委会护林员，于2019年1月30日经“两委”会议决定免职；李顺发于2018年1月1日至12月30日被聘用为云美村公益林管护员，李顺发任岔河乡村级护林员每月领取150元补助、李顺发任公益林管护员每月领取800元工资的事实。上述证据经庭审质证查实，证据来源合法，内容客观、真实，且证据之间能相互印证，足以证实本案查明的事实，本院予以采信。原审法院认为，被告人董永祥作为经常买卖砍伐林木的人，应明知未取得林木采伐许可证任何人不允许砍伐林木，被告人董永祥为非法占有他人财物，擅自砍伐了1棵立木材积（蓄积）为3.919立方米的林木并支付了8000元给被告人李顺发；被告人董永祥私自与被告人李顺发商议后未取得林木采伐许可证又擅自砍伐了3棵林木，立木材积（蓄积）达6.829立方米，并支付了40000元给被告人李顺发；但支付林木款不是违法行为的阻却事由，改变不了其行为仍系以非法占有为目的，擅自砍伐他人林木的性质；被告人董永祥未取得林木许可证擅自砍伐林木4棵，林木数量达10.748立方米，数量较大，其行为已触犯我国刑律，构成盗伐林木罪。被告人李顺发身为峨山县岔河乡云美村村级护林员和公益林管护员，在其管护林区发现盗伐林木，本应及时予以制止或向有关部门报告，但被告人李顺发为谋取私利，其不但不予以制止和报告，反而利用其护林员的职务便利私自收取被告人董永祥盗伐林木款8000元，私自收取40000元的林木款后让被告人董永祥另行砍伐3棵林木，立木材积（蓄积）达6.829立方米，数量较大，被告人李顺发与被告人董永祥共同商议擅自砍伐林木的行为系共同犯罪，故被告人董永祥和李顺发的行为已触犯我国刑律，构成盗伐林木罪；同时被告人李顺发身为护林员和公益林管护员，利用职务上的便利将怀珠村集体的财物非法占为己有的行为，还构成职务侵占罪；被告人李顺发一行为触犯二罪名，属想象竞合犯，应择重罪即盗伐林木罪予以处罚。公诉机关指控被告人董永祥、李顺发犯盗伐林木罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。二被告人基于共同故意实施犯罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，二被告人地位、作用相当，不区分主从犯。被告人董永祥犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人李顺发虽无自首情节，但到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人董永祥的辩护人提出对二被告人不应区分主从犯、应予从轻处罚的辩护意见予以采纳，其余意见不予采纳。公诉机关提出划分主从犯的意见，不符合本案的事实，不予支持。为保护国家和集体森林资源，打击刑事犯罪，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条、第七条之规定，判决如下：“一、被告人董永祥犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2020年9月2日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)二、被告人李顺发犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2020年7月2日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)三、从被告人李顺发处扣押并随案移送的违法所得人民币四万元予以没收上缴国库。”李顺发的上诉请求为：撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2019）云0426刑初49号刑事判决，改判对其适用缓刑。上诉理由：上诉人是峨山彝族自治县岔河乡××怀珠村的一名护林人员，因发现本案的另一被告人董永祥在怀珠村多采伐了一棵杉木，出于护林人员的职责不让被告人董永祥运走，被告人董永祥表示向村上付款8000元以此当作补偿，当时村组长不在，情况紧急，上诉人情急之下便把自己的银行卡号告诉了被告人董永祥，2018年10月25日董永祥便向该卡上打了8000元的款，上诉人的初衷是用自己的银行卡接受这笔款项，然后再交给组上,但上诉人所在的怀珠村离峨山县城较远，取出钱再交给组上需到县城才可以，考虑到交通不便的问题，因此上诉人便给村组长打了电话并且将这些情况报告给了村组长，8000元的款暂时就在上诉人的卡上保管，村组长表示同意，由此可以得知，上诉人主观上并没有非法占有的故意，不仅如此，在2018年10月28号，上诉人发现收到两笔共计4万元的款项，收到钱后，心里比较害怕，就连夜赶回岔河（因为当时上诉人在红河个旧看桉树林)，路上也跟怀珠村民小组组长通电话报告这个事情，29号一早就到林业站反映情况，岔河乡人民政府的工作人员郝某可以做此证明，并且有事情经过的说明书可以证明上述事实。综上所述，上诉人并没有非法占有的目的，与本案的另一个被告人董永祥也没有窜通预谋砍树，而是因为被告人董永祥在怀珠村多采伐了一棵杉木后引发的一连串连锁事件，因为客观原因上诉人没来得及把款项交给组上。一审法院判决认为上诉人与被告人董永祥是共同犯罪，作用相当，不区分主从犯，这样的定性是不符合客观事实的。李顺发的辩护人解永光、孙瑞希的辩护意见为：对于一审法院认定李顺发的行为构成盗伐林木罪及职务侵占罪没有意见，但认为李顺发在共同犯罪中处于从犯地位，具有自首情节，之前没有任何犯罪记录，表现一贯良好，是初犯、偶犯，应从轻或者减轻处罚，请法庭对其适用缓刑。原审被告人董永祥对于一审法院认定的案件事实无异议，但认为其已经缴纳了罚金，一审法院对其判处实刑过重，请求二审改判对其适用缓刑。经审理查明，二审查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，二审予以确认。本院认为，原审被告人董永祥、李顺发违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐集体所有的林木，砍伐的林木数量分别为10.748立方米、6.829立方米，均属法律规定的数量较大的情形，其二人的行为已触犯我国刑律，构成盗伐林木罪。原审被告人李顺发、董永祥基于砍伐林木的故意共同实施犯罪，系共同犯罪；在共同犯罪过程中，其二人所处地位、所起作用相当，一审法院认为不区分主从犯的原则正确。原审被告人董永祥犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首。原审被告人李顺发是在其犯罪行为已经被司法机关发觉，并经司法机关电话通知传讯的情况下到案，到案后如实供述了自己的罪行，系法律明确规定的坦白。原审法院根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法在法定刑幅度内对其二人予以从轻处罚符合法律规定。原审被告人李顺发上诉提出一审法院判处其有期徒刑一年过重，原审被告人董永祥认为一审法院判处其实刑过重，要求二审法院从轻处罚并适用缓刑的主张与本案事实及法律规定不符，二审不予支持。李顺发的辩护人提出李顺发在共同犯罪中处于从犯地位，具有自首情节的辩护意见与事实及法律规定不符，故辩护人请法庭对李顺发适用缓刑的意见二审不予采纳。据此，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘万江审判员  范兴林审判员  向 颖二〇一九年十一月十四日书记员  梁丹妮