福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终648号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴嘉鑫，男，1994年11月22日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，无业，住福建省顺昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月21日在云南省景洪市被抓获，于同月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人肖信平，福建谨而信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阙惠捷，曾用名阙惠杰，男，1989年10月7日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住福建省顺昌县。2009年7月7日因犯抢劫罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2010年12月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月21日在云南省景洪市被抓获，于同月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人蔡良青，福建谨而信律师事务所律师。 福建省福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人吴嘉鑫、阙惠捷犯诈骗罪一案，于2019年3月25日作出（2019）闽0104刑初43号刑事判决。原审被告人吴嘉鑫、阙惠捷不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林宁烨、林斌斌出庭履行职务。上诉人吴嘉鑫及其辩护人肖信平，上诉人阙惠捷及其辩护人蔡良青到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年5月至2018年1月期间，被告人吴嘉鑫、阙惠捷为获取非法利益纠集林某、“阿狗”（均另案处理）等社会闲散人员，形成了以被告人吴嘉鑫、阙惠捷为首的“套路贷”恶势力犯罪团伙，该团伙假借民间借贷的幌子，采取提前收取“砍头息”等费用；签订房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁委托等显然不利于借款人的合同；利用多账户制造与实际借款不符的银行走账流水；派人上门使用“软暴力”向借款人威胁逼债；向人民法院提起诉讼等“套路贷”手段逼迫借款人偿还恶意垒高的债务，以实现非法占有借款人财物的目的，造成较为恶劣的社会影响。被告人吴嘉鑫、阙惠捷主要犯罪事实如下： 1、2017年5月16日，被害人尤某1经人介绍向被告人吴嘉鑫、阙惠捷借款20万元，被告人阙惠捷、吴嘉鑫至被害人尤某1位于福州市仓山区的家中核实房产情况后，双方签订了房屋租赁合同、开锁委托书、房屋腾退委托书、借条等材料。被告人吴嘉鑫通过其银行账户转账给尤某120万元，尤某1随即将3万元作为“砍头息”等费用退至被告人吴嘉鑫、阙惠捷指定的吴伟平银行账户。后因尤某1无法按期归还借款，该笔借款分别于2017年6月4日、6月14日、6月24日及7月4日延期四次，尤某1分别于每次延期当日将当期延期砍头息共计4.6万元转账至吴伟平银行账户。2017年7月14日，尤某1将20万元的本金转账至被告人吴嘉鑫银行卡内。本次借款账面体现借贷20万元，实际借贷17万元，实际还款24.6万元，被告人吴嘉鑫、阙惠捷非法获利人民币7.6万元，赃款二人平分。 2、2017年7月14日，被害人尤某1向被告人吴嘉鑫、阙惠捷借款40万元。双方签订借条后，被告人吴嘉鑫通过其银行账户转账给尤某140万元，尤某1随即将5.6万元作为“砍头息”等费用汇至指定的吴伟平银行账户。后因尤某1无法按期归还借款，该笔借款分别于2017年8月3日、8月13日、8月23日及9月1日延期四次，尤某1分别于每次延期当日将当期延期砍头息及延期当日天退共计17.37万元转账至吴嘉鑫银行账户，同时自2017年7月15日至9月6日每日将借款利息通过银行或微信转账转给吴嘉鑫共计人民币19.6万元。2017年9月23日，因被害人尤某1无法归还本金，被告人吴嘉鑫、阙惠捷伙同“阿狗”（另案处理）至尤某1位于福州市仓山区的家门口以喷油漆、堵锁眼的方式进行暴力催债。本次借款账面体现借贷40万元，实际借贷34.4万元，实际还款36.97万元，被告人吴嘉鑫、阙惠捷非法获利人民币2.57万元，赃款二人平分。 3、2017年9月28日，被害人王某1向被告人吴嘉鑫借款20万元，被告人吴嘉鑫、叶佳（另案处理）至被害人王某1位于福州市仓山区观井路139号聚龙明珠Ａ区的家中核实房产情况后，双方签订了借条、承诺书、收条、房屋租赁协议、代为开锁协议等材料，而后被告人吴嘉鑫通过柯顺林银行账户转账给王某120万元，王某1随即将4.2万元作为“砍头息”等费用微信转账至被告人吴嘉鑫账户。此后王某1分别于2017年10月2日、2017年10月19日、2017年10月27日、2017年10月31日、2017年11月3日、2017年11月18日六次共计向被告人吴嘉鑫借款130万元。上述借款被告人吴嘉鑫均通过柯顺林银行账户转账给王某1，并要求王某1分别于借款当日将“砍头息”、“当日天退”等费用共计35.9万元转账至其或他人银行账户。同时，王某1于2017年9月29日至11月23日借款期间均有将每日天退转账给被告人吴嘉鑫并且完全清偿了其2017年9月28日及2017年10月2日两次借款。此次借贷账面显示被告人吴嘉鑫共计向被害人王某1借贷150万元，实际借贷109.9万元，实际还款63.2万元。2017年12月7日，被告人吴嘉鑫以柯顺林名义向福州市鼓楼区人民法院提起民事诉讼，要求被害人王某1归还借款90万元，福州市鼓楼区人民法院于2017年12月25日依申请查封、冻结王某1名下福州市仓山区观井路139号聚龙明珠Ａ区的房产，冻结价值936400元。2018年1月2日10时许，被告人吴嘉鑫伙同林某（另案处理）至被害人王某1位于聚福阁的家中，通过喷油漆、堵锁眼的方式向王某1暴力催债。2018年1月22日，被告人吴嘉鑫因王某1家属同意还款而主动撤诉。 4、2017年5月11日，被害人范某向被告人吴嘉鑫借款30万元，被告人吴嘉鑫伙同两名男子（身份不明）至被害人范某位于福建省罗源县闽星佳园的家中核实房产情况后，双方签订了收条、借款合同、房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁合同等材料，而后被告人吴嘉鑫通过其银行账户转账给范某30万元，范某随即将7.1万元作为“砍头息”等费用汇至指定的余超银行账户。后因范某无法按期归还借款，该笔借款分别于2017年5月31日、6月9日延期二次，范某分别于每次延期当日将当期延期砍头息共计6.88万元转账至指定的吴伟平银行账户，同时其于2017年5月12日至6月21日将每日借款利息及部分本金共计5.7万元转账至指定的吴伟平银行账户。此次借贷账面显示被告人吴嘉鑫共计向被害人范某借贷30万元，实际借贷22.9万元，实际还款12.58万元。被告人吴嘉鑫于2017年7月18日向罗源县人民法院提起民事诉讼要求范某归还人民币30万元借款并申请冻结了被害人范某妻子黄晓钦位于罗源县的房产，罗源县人民法院于2017年9月18日以（2017）闽0123民初2089号民事判决书判决范某归还吴嘉鑫借款30万元及利息。 被告人吴嘉鑫、阙惠捷于2018年9月21日在云南省景洪市被公安机关当场抓获。 认定上述事实的证据有经原审举证、质证的被害人尤某1、王某1、范某的陈述及辨认笔录，证人王某2的证言、证人林某的证言及辨认笔录，现场平面图、现场照片、现场辨认笔录，银行账户交易明细、微信及短信截屏，福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初2089号民事判决书及相关诉讼材料、福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初8910号柯顺林诉王某1民间借贷纠纷诉讼材料，前科判决书、释放证明书、抓获经过、到案经过、户籍材料及被告人吴嘉鑫、阙惠捷供述等。 原判认为，被告人吴嘉鑫、阙惠捷以非法占有为目的，假借民间借贷的幌子骗取他人财物，其中被告人吴嘉鑫实施的诈骗犯罪既有既遂，也有由于意志以外的原因而未得逞的诈骗未遂，其中既遂金额人民币10.17万元，数额巨大，未遂金额人民币62.98万元，数额特别巨大，以诈骗罪未遂处罚，因此，被告人吴嘉鑫犯罪数额特别巨大，被告人阙惠捷犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中第三、四起诈骗，被告人吴嘉鑫已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人吴嘉鑫、阙惠捷到案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告人吴嘉鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人阙惠捷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、责令被告人吴嘉鑫、阙惠捷退赔被害人尤某1经济损失人民币十万零一千七百元。 上诉人吴嘉鑫上诉称：1、第三起犯罪事实部分，其主动撤诉，应认定为犯罪中止。2、关于尤某1的犯罪事实部分，其中2000元系尤某1给其的辛苦费，不应认定为诈骗金额。3、其与阙惠捷仅固定二人参与诈骗，不构成恶势力团伙。4、其家属已代为退赔全部赃款，缴纳罚金，希望二审从轻处罚。 其辩护人提出辩护意见：1、吴嘉鑫与阙惠捷等人未构成成员固定的恶势力团伙。2、原判认定诈骗金额未扣除被害人主动给付的2000元辛苦费，导致量刑畸重。3、吴嘉鑫在上诉期间退赔尤某1被骗金额101700元，并取得被害人谅解，可从轻处罚。4、吴嘉鑫系初犯、偶犯，有坦白情节。综上，望二审对本案依法改判。 上诉人阙惠捷上诉称：1、关于尤某1的犯罪事实部分，其中2000元属于尤某1给其与吴嘉鑫的辛苦费，应予扣除。2、其与吴嘉鑫就固定二人诈骗，不构成恶势力团伙。希望二审依法改判。上诉人阙惠捷的辩护人同意上述上诉理由，并补充认为二审期间阙惠捷主动缴纳罚金，认罪态度好，望二审综合考量上述情节，依法予以改判。 出庭检察员提出出庭意见：1、原判认定事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究上诉人吴嘉鑫、阙惠捷的刑事责任。2、上诉人吴嘉鑫、阙惠捷等人是否认定为恶势力团伙请合议庭根据在案证据依法认定。3、原判认定犯罪金额无误。4、上诉人吴嘉鑫、阙惠捷积极主动退赔及得到被害人谅解，可对二人从轻处罚。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：1、2017年5月16日，被害人尤某1经人介绍向上诉人吴嘉鑫、阙惠捷借款20万元，阙惠捷、吴嘉鑫至被害人尤某1位于福州市仓山区的家中核实房产情况后，双方签订了房屋租赁合同、开锁委托书、房屋腾退委托书、借条等材料。吴嘉鑫通过其银行账户转账给尤某120万元，尤某1随即将3万元作为“砍头息”等费用退至吴嘉鑫、阙惠捷指定的吴伟平银行账户。后因尤某1无法按期归还借款，该笔借款分别于2017年6月4日、6月14日、6月24日及7月4日延期四次，尤某1分别于每次延期当日将当期延期砍头息共计4.6万元转账至吴伟平银行账户。2017年7月14日，尤某1将20万元的本金转账至吴嘉鑫银行卡内。本次借款账面体现借贷20万元，实际借贷17万元，实际还款24.6万元，吴嘉鑫、阙惠捷非法获利人民币7.6万元，赃款二人平分。 2、2017年7月14日，被害人尤某1向上诉人吴嘉鑫、阙惠捷借款40万元。双方签订借条后，吴嘉鑫通过其银行账户转账给尤某140万元，尤某1随即将5.6万元作为“砍头息”等费用汇至指定的吴伟平银行账户。后因尤某1无法按期归还借款，该笔借款分别于2017年8月3日、8月13日、8月23日及9月1日延期四次，尤某1分别于每次延期当日将当期延期砍头息及延期当日天退共计17.37万元转账至吴嘉鑫银行账户，同时自2017年7月15日至9月6日每日将借款利息通过银行或微信转账转给吴嘉鑫共计人民币19.6万元。2017年9月23日，因被害人尤某1无法归还本金，吴嘉鑫、阙惠捷伙同“阿狗”（另案处理）至尤某1位于福州市仓山区的家门口以喷油漆、堵锁眼的方式进行暴力催债。本次借款账面体现借贷40万元，实际借贷34.4万元，实际还款36.97万元，吴嘉鑫、阙惠捷非法获利人民币2.57万元，赃款二人平分。 3、2017年9月28日，被害人王某1向上诉人吴嘉鑫借款20万元，吴嘉鑫、叶佳（另案处理）至被害人王某1位于福州市仓山区观井路139号聚龙明珠Ａ区的家中核实房产情况后，双方签订了借条、承诺书、收条、房屋租赁协议、代为开锁协议等材料，而后吴嘉鑫通过柯顺林银行账户转账给王某120万元，王某1随即将4.2万元作为“砍头息”等费用微信转账至吴嘉鑫账户。此后王某1分别于2017年10月2日、2017年10月19日、2017年10月27日、2017年10月31日、2017年11月3日、2017年11月18日六次共计向吴嘉鑫借款130万元。上述借款吴嘉鑫均通过柯顺林银行账户转账给王某1，并要求王某1分别于借款当日将“砍头息”、“当日天退”等费用共计35.9万元转账至其或他人银行账户。同时，王某1于2017年9月29日至11月23日借款期间均有将每日天退转账给被告人吴嘉鑫并且完全清偿了其2017年9月28日及2017年10月2日两次借款。此次借贷账面显示吴嘉鑫共计向被害人王某1借贷150万元，实际借贷109.9万元，实际还款63.2万元。2017年12月7日，吴嘉鑫以柯顺林名义向福州市鼓楼区人民法院提起民事诉讼，要求被害人王某1归还借款90万元，福州市鼓楼区人民法院于2017年12月25日依申请查封、冻结王某1名下福州市仓山区观井路139号聚龙明珠Ａ区的房产，冻结价值936400元。2018年1月2日10时许，吴嘉鑫伙同林某（另案处理）至王某1位于聚福阁的家中，通过喷油漆、堵锁眼的方式向王某1暴力催债。2018年1月22日，吴嘉鑫因王某1家属同意还款而主动撤诉。 4、2017年5月11日，被害人范某向上诉人吴嘉鑫借款30万元，吴嘉鑫伙同两名男子（身份不明）至被害人范某位于福建省罗源县闽星佳园的家中核实房产情况后，双方签订了收条、借款合同、房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁合同等材料，而后吴嘉鑫通过其银行账户转账给范某30万元，范某随即将7.1万元作为“砍头息”等费用汇至指定的余超银行账户。后因范某无法按期归还借款，该笔借款分别于2017年5月31日、6月9日延期二次，范某分别于每次延期当日将当期延期砍头息共计6.88万元转账至指定的吴伟平银行账户，同时其于2017年5月12日至6月21日将每日借款利息及部分本金共计5.7万元转账至指定的吴伟平银行账户。此次借贷账面显示吴嘉鑫共计向被害人范某借贷30万元，实际借贷22.9万元，实际还款12.58万元。吴嘉鑫于2017年7月18日向罗源县人民法院提起民事诉讼要求范某归还人民币30万元借款并申请冻结了范某妻子黄晓钦位于罗源县的房产，罗源县人民法院于2017年9月18日以（2017）闽0123民初2089号民事判决书判决范某归还吴嘉鑫借款30万元及利息。 上诉人吴嘉鑫、阙惠捷于2018年9月21日在云南省景洪市被公安机关当场抓获。 认定上述事实，有下列证据予以证实： 1、被害人尤某1的陈述及辨认笔录，证实2017年5月16日，阙惠捷电话联系其称可以向其借贷，其同意了，之后，阙惠捷和吴嘉鑫到其位于仓山区的家中看点，之后其签了空白的房屋租赁合同、租金收条、开锁委托书、房屋腾退委托书、违约协议、空白借条等材料。之后吴嘉鑫通过银行卡（尾号9329）向其银行卡（尾号0752）转20万元，然后其按吴嘉鑫要求通过其父亲尤某2的银行卡（尾号9213）将砍头息、平台费、看点费共计30000元转账到对方指定的户名为吴伟平的银行卡（尾号9087）。而后2017年6月4日、2017年6月14日、2017年6月24日、2017年7月4日其因无力还款，吴嘉鑫和阙惠捷将借款四次延期，并要求其支付共计46000元砍头息给上述吴伟平的银行账户。2017年7月14日，其将20万元本金还给了吴嘉鑫，吴嘉鑫问其是否需要继续借款，其就继续向吴嘉鑫借了40万元，并随即支付了砍头息、看点费等共计5.6万元到吴伟平账户。2017年8月3日、2017年8月13日、2017年8月23日、2017年9月1日吴嘉鑫四次延长借贷期限，并在每次延期当日收取其延期本金砍头息、过本费、违约金、当日天退等费用共计17.37万元，此外2017年7月14日到2017年9月6日其已经支付了吴嘉鑫每日天退给吴嘉鑫账户，到目前其还有剩余178000元本金没有归还。之后其位于美林湾的家门口被吴嘉鑫和阙惠捷堵锁眼及喷油漆。经对照片辨认，被害人尤某1辨认出吴嘉鑫、阙惠捷。 2、被害人王某1的陈述及辨认笔录，证实2017年9月28日其接到吴嘉鑫的电话，问其是否需要借款，其同意后当日吴嘉鑫就带人到其位于观井路的家中看点，而后双方约定借款20万元，其签了借条、承诺书、收条、房屋租赁协议、代为开锁协议，之后吴嘉鑫就通过柯顺林的账户转账给其20万元，并让其将砍头息等费用4.2万元通过微信转账给他，此后，2017年10月2日、2017年10月19日、2017年10月27日、2017年10月31日、2017年11月3日、2017年11月18日其六次共计向吴嘉鑫借款130万元，并分别在借款当日支付了砍头息等费用共计35.9万元，吴嘉鑫都是通过柯顺林的银行账户将借款转账至其账户，而砍头息部分均要求其微信转账给吴嘉鑫或他人银行账户，从第一次借款开始到2017年11月23日，其均有按要求支付天退，2017年9月28日及2017年10月2日两笔借款均有全额还清，此外2017年10月20日，吴嘉鑫以其在外借款为由要求其微信支付5万元违约金，2017年11月10日，吴嘉鑫以其还款迟延为由收取其2万元违约金，2017年11月17日因其未按期归还2017年10月19日的30万元借款，吴嘉鑫要求其按照30万元支付利息6.3万元到吴嘉鑫的银行账户。2017年11月24日，吴嘉鑫要求其抵押房屋还钱被其拒绝。2018年1月2日，其接到妹妹王某2的电话称家门口被人喷油漆，其通过家门口的监控看到来喷油漆的是吴嘉鑫和林某。经对照片辨认，被害人王某1辨认出上诉人吴嘉鑫和林某。 3、被害人范某的陈述及辨认笔录，证实其因公司周转问题经人介绍向民间小额借贷公司借款，后因债务累高后无能力还款，2017年5月10日经人介绍认识吴嘉鑫，2017年5月11日吴嘉鑫带人到其位于罗源县闽星佳园的家中看点，之后双方约定借款30万元，其签了收条、借款合同、房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁合同，吴嘉鑫将30万元通过银行卡转账到其账户，之后让其将砍头息等费用71000元转账到余超账户，2017年5月31日，因其未按期归还28万元本金，吴嘉鑫给其延期十日，并要求其支付延期砍头息等费用36400元到吴伟平账户，2017年6月9日，其剩余27万元本金未还，吴嘉鑫又给其延期十日，并要求其支付延期砍头息等费用32400元到吴伟平账户，此外从借款当日到2017年6月19日其均有将当日天退转账到吴嘉鑫账户，2017年7月18日，吴嘉鑫向罗源法院起诉要求其归还欠款人民币30万元。经对照片辨认，被害人范某辨认出上诉人吴嘉鑫。 4、证人王某2的证言，证实2018年1月2日，其发现其位于观井路139号聚龙明珠Ａ区的家门口铁门和边上的墙壁均被人喷了油漆，从监控探头看到喷漆的是两名男子，其中高个男子是吴嘉鑫，曾到家中讨钱。 5、证人林某的证言及辨认笔录，证实2018年1月2日晚上，吴嘉鑫电话联系其一起去喷漆，之后吴嘉鑫开车载其到了仓山区观井路附近一个小区，由吴嘉鑫带路到了一户单元房门口，吴嘉鑫用事先准备好的牙签堵锁眼，其和吴嘉鑫还用喷漆在对方墙上喷了还钱等字样。吴嘉鑫在外做私人借贷，具体情况是若有人借钱，他会先确认对方有没有房产，确认后再跟对方签借条、租赁合同、委托开锁协议这些合同材料，然后把钱借给别人，收取高额利息，如果不还钱就去别人家里喷漆、堵锁眼，逼迫对方还钱。经对照片辨认，证人林某辨认出上诉人吴嘉鑫。 6、公安机关出具的抓获经过、到案经过，证实上诉人吴嘉鑫、阙惠捷的到案情况。 7、前科判决书、释放证明书，证实上诉人阙惠捷的前科情况。 8、银行账户交易明细，证实上诉人吴嘉鑫、阙惠捷与各被害人间钱款往来情况。 9、现场平面图、现场照片、现场辨认笔录，证实福州市仓山区金山美林湾36座604单元的案发现场经上诉人吴嘉鑫、阙惠捷辨认无误。仓山区上江城小区2号楼2302单元的案发现场经上诉人吴嘉鑫、证人林某辨认无误。 10、微信及短信截屏，证实威胁被害人尤某1还款的微信及短信聊天记录截屏经上诉人阙惠捷辨认无误。 11、福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初2089号民事判决书及相关诉讼材料，证实上诉人吴嘉鑫以被害人范某借款30万元，月利率2%，借款本息未还为由起诉至罗源县人民法院并提出财产保全申请且其诉请得到法院支持。 12、福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初8910号柯顺林诉王某1民间借贷纠纷诉讼材料，证实上诉人吴嘉鑫以柯顺林名义，将被害人王某1诉至法院，要求其归还欠款90万元并提出财产保全申请，后于2018年1月24日撤诉。 13、上诉人吴嘉鑫的供述及辨认笔录，供认2017年5月16日，阙惠捷跟其说有客户要办理小额贷款，之后其和阙惠捷到了尤某1美林湾的家中看点，之后当天下午，其和阙惠捷到经典大厦尤某1工作的地方谈借款事宜，其让尤某1签了房屋租赁合同、第二住所声明承诺书、开锁委托书、房屋腾退委托书、违约协议、借条等六份材料，之后其转款20万元到尤某1账户，之后尤某1将砍头息等3万元转到吴伟平账户，其中2000元是尤某1主动给付的，之后在2017年6月4日、2017年6月14日、2017年6月24日、2017年7月4日，因为尤某1没办法还钱，阙惠捷四次电话联系尤某1延期四次，同时收了四笔延期利息共计46000元到吴伟平账户，2017年7月14日尤某1向其结清了20万元的借款。2017年7月14日尤某1又向其借贷40万元，其放款给尤某1后，让尤某1将砍头息及当日天退56000元转账至吴伟平账户，其中1000元是尤某1主动给的饭钱，之后每日天退都是由尤某1转账到其银行卡，而后在2017年8月3日、2017年8月13日、2017年8月23日、2017年9月1日因为尤某1无法按时还款，其同意延期了四次，并收取砍头息，这些费用都是尤某1直接转账到其银行卡，直到2017年9月6日，尤某1还剩余18万本金没有归还，之后2017年10月份其和阙惠捷、阿狗到尤某1位于美林湾的家门口采用喷油漆、堵锁眼等方式催债。其供述之所以要让尤威将砍头息转账到吴伟平的银行账户是因为这样账面上只有本金的转账，砍头息没有显示，这样之后可以以本金的账目向尤某1要钱。2017年9月28日，同行“小蔡”介绍王某1向其借钱，其和“叶佳”到王某1位于上江城聚福楼的家中看点，而后其和王某1约好借款20万元，天退2000元，利息每天每万65元，之后其通过柯顺林的银行账户转给王某120万元，然后让王某1将砍头息当日天退4万元转账给其账户，之后10月19日、10月27日、11月3日、11月18日、11月31日共计借款110万元，王某1共计还款70万元后就没钱还款了，之后其和林某一起到王某1家门口泼油漆并向法院起诉要求王某1还款70万元，王某1妻子称可以还钱后其就撤诉了。2017年5月11日，其通过中介人找到了需要借贷的客户范某，其开车带范某到范某家中看点后，与范某约定借款30万元，借期20日，利息一万一天100元，利息当天交付，天退一天1000元，之后双方签订了收条、借款合同、房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁合同，之后其就通过银行卡转账30万元到范某的账户，然后其让范某将砍头息等费用71000元转账到余超银行账户，2017年5月31日、2017年6月9日，因范某没有能力还款，其同意范某延期了两次，其收取了范某两次砍头息及延期当日天退共计68800元，该两笔钱均是转账到吴伟平账户，其余每日天退1000元其均让范某转账到其账户，2017年6月19日起范某就没有再还款，2017年7月18日，其到罗源法院起诉范某还款30万元。经对照片辨认，上诉人吴嘉鑫辨认出上诉人阙惠捷、证人林某。 14、上诉人阙惠捷的供述及辨认笔录，供认其通过小额借贷微信群购买潜在客户信息，而后联系对方是否需要借钱，若客户有借钱意向，其会实际到客户的家里或公司进行考察，然后根据客户的要求进行放款，客户同意借款的同时，其会要求客户签署借条、承诺书、房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁委托书，签署完一系列合同和委托书等材料之后，就会将客户借款的数额如数汇款到客户的账户中，然后要求客户将砍头息转账到其指定账户，然后要求客户通过转账汇款的方式每日分期还款，如果客户无法及时还款，其就开始通过各种方式催讨。其还供述，其都是通过银行渠道借钱出去，并让客户将砍头息转入其指定的另外一个人的账户，这样其在要不到钱的时候，其有银行流水凭证证明，去起诉对方可以胜诉。2017年5月16日，其从小额借贷微信群拿到了尤某1的客户信息，其就打电话问尤某1是否要借钱，尤某1同意借钱后，其就和吴嘉鑫到尤某1位于福州市仓山区金山美林湾的家中看点，之后吴嘉鑫让尤某1签了空白的房屋租赁合同、租金收条、开锁委托书、房屋腾退委托书、违约协议、空白借条等六份材料，而后吴嘉鑫从他的银行卡转账给尤某1的银行卡20万元，然后尤某1按照要求将砍头息2.8万元转到其和吴嘉鑫指定的吴伟平账户，之后尤某1主动微信转给其2000元，让其买烟抽。2017年6月4日，尤某1没有能力还上20万元，其同意让尤某1延期十天，尤某1把砍头息10000元转到吴伟平的账户，2017年6月14日，尤某1还是没有能力还钱，其又让尤某1续了一期，并让尤某1把该期的利息12000元转到吴伟平的账户，2017年6月24日，尤某1依旧没有能力还钱，其又给尤某1延期十天，尤某1把砍头息12000元转到吴伟平账户，2017年7月4日，因尤某1还不上款，其又延期了十天，尤某1把砍头息12000元转到吴伟平账户，2017年7月14日，尤某1还了吴嘉鑫本金20万。2017年7月14日当天，吴嘉鑫打电话给其称尤某1要继续借款，之后是吴嘉鑫同尤某1联系继续借钱的事，谈妥后尤某1就收到吴嘉鑫转账的40万元，其和吴嘉鑫就要求尤某1把砍头息5.6万元转到吴伟平的账户，约定利息一万一天70元，每日天退3000元。2017年8月3日，尤某1还剩34万元没有还清，其就同意延期十天，当天尤某1就将砍头息及当日天退30200元转账给吴嘉鑫，2017年8月13日，尤某1还有31万没有还清，其又同意延期十天，当天尤某1就将砍头息及当日天退34000元转账给吴嘉鑫，2017年8月23日，尤某1还有28万没有还清，其又同意延期十天，当天尤某1就将砍头息及天退47000元转账给吴嘉鑫，2017年9月1日，尤某1还有23万没有还清，其又同意延期十天，当天尤某1就将62500元转账给吴嘉鑫，此后2017年9月2日到2017年9月6日期间尤某1还款50000元之后就没有再还款。直到2017年9月23日，尤某1还有18万本金没还，其就和吴嘉鑫、“阿狗”到尤某1位于金山美林湾的家中喷油漆、堵锁眼等逼尤某1还钱。经对照片辨认，上诉人阙惠捷辨认出上诉人吴嘉鑫。 以上证据均经一、二审庭审举证、质证，内容客观真实，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 二审期间，上诉人吴嘉鑫、阙惠捷主动缴纳了罚金，吴嘉鑫的家属代其退赔被害人尤某1被骗款项101700元，并取得尤某1的谅解，有福建省政府非税收入票据、询问笔录、收条、刑事谅解书、身份证复印件等予以证实，以上证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人吴嘉鑫、阙惠捷及二人的辩护人提出吴嘉鑫与阙惠捷属于固定二人承揽个人放贷业务，不构成恶势力团伙的诉辩理由，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。本案上诉人吴嘉鑫、阙惠捷为获取非法利益，共同实施了两起诈骗犯罪，其余两起诈骗犯罪事实系吴嘉鑫一人纠集林某、叶佳等其他人员参与，且前述被纠集人员均仅分别参与实施一次违法行为，均系临时被纠集。吴嘉鑫、阙惠捷的行为在固定成员人数、实施的违法犯罪活动次数等方面，均不符合恶势力犯罪“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动”的认定标准，据此，不应认定上诉人吴嘉鑫、阙惠捷纠集社会闲散人员，形成以上诉人吴嘉鑫、阙惠捷为首的“套路贷”恶势力团伙。该节诉辩意见，本院予以采纳。 关于上诉人吴嘉鑫、阙惠捷及二人的辩护人提出的对尤某1实施诈骗部分，其中2000元属于尤某1给的辛苦费，不应计算在诈骗款内的诉辩意见，因原审已就此节诉辩意见予以充分评判，本院予以确认，不再赘述。 上诉人吴嘉鑫关于第三起犯罪事实部分，其主动撤诉，应认定为犯罪中止的上诉理由，经查，该起犯罪事实中，上诉人吴嘉鑫使用虚假证据向人民法院起诉要求被害人还款，并致被害人财产被依法冻结，后吴嘉鑫又伙同他人上门实施喷油漆、堵锁眼等软暴力威胁，被害人迫于此同意还款，吴嘉鑫才撤回起诉。吴嘉鑫并未放弃其非法占有被害人财物的主观犯意，不符合犯罪中止的认定条件，该上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴嘉鑫、阙惠捷以非法占有为目的，假借民间借贷的幌子骗取他人财物，上诉人吴嘉鑫实施的诈骗犯罪既有既遂，也有未遂，其中既遂金额人民币10.17万元，数额巨大，未遂金额人民币62.98万元，数额特别巨大，分别达到不同量刑幅度，依法以诈骗罪未遂处罚；上诉人阙惠捷犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定上诉人吴嘉鑫、阙惠捷纠集社会闲散人员，成立以吴嘉鑫、阙惠捷为首的以“套路贷”方式实施诈骗的恶势力团伙不当，应依法予以纠正。上诉人吴嘉鑫在第三、四起诈骗犯罪中，构成犯罪未遂，依法予以减轻处罚。上诉人吴嘉鑫、阙惠捷到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。二审审理期间，上诉人吴嘉鑫家属代为退赔被害人尤某1全部经济损失人民币100170元，并取得尤某1谅解，酌情对吴嘉鑫予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。但认定二上诉人纠集社会闲散人员，实施违法犯罪活动，形成恶势力团伙有误。据此，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第4条、第6条、第7条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104刑初43号刑事判决的第二、三项，即被告人阙惠捷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，以及责令被告人吴嘉鑫、阙惠捷退赔被害人尤某1经济损失人民币101700元。 二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104刑初43号刑事判决的第一项，即被告人吴嘉鑫的刑事判决。 三、上诉人吴嘉鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月24日起至2021年12月20日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 颜 凌 审判员 陈雯霞 审判员 卞丹郦 二〇一九年十一月二十一日 法官助理李军 书记员黄洁 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》 4.恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。 6.恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。 恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。 7.“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；