新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵02民终192号   上诉人（原审原告、反诉被告）：吴登谦，男，1967年出生。   委托诉讼代理人：徐国庆，新疆阳光律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨平，男，1977年出生。   上诉人吴登谦因与被上诉人杨平仓储合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴登谦及其委托诉讼代理人徐国庆，被上诉人杨平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴登谦上诉请求：请求撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初143号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审法院程序违法：（1）吴登谦在起诉时案由为租赁合同纠纷，一审法院在未向吴登谦释明的情况下变更案由；（2）一审法院未向吴登谦送达杨平的反诉状，却将本诉和反诉合并审理；（3）杨平的反诉不属于一审法院的管辖范围；2.一审法院认定事实及适用法律错误，本案是租赁合同纠纷并非仓储合同纠纷，吴登谦主张的各项费用应当予以支持，杨平反诉主张的损失不能成立。   杨平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，吴登谦的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。   吴登谦向一审法院起诉请求：要求杨平支付租赁费 19 500元、违约金463元、保鲜库占用费6000元、清理费6000元、维修费6000元、其他损失（以鉴定金额为准），合计37 963元，本案诉讼费由杨平承担。   杨平向一审法院反诉请求：1.要求吴登谦赔偿各项损失88 868元；2.反诉费由吴登谦负担。   一审法院认定事实：2018年10月经人介绍，杨平得知吴登谦处有冷库，便电话联系，双方口头协商，杨平将收购的鲜食玉米存放在吴登谦的冷库进行保鲜储存，每月支付使用费3500元，不足一个月按一个月时间缴纳该费用，双方未签订有关书面合同或协议。2018年10月11日，杨平用绿色网袋，每袋约20公斤左右，计22吨鲜食玉米入库原告处。2018年11月底杨平进库查看发现玉米霉变，便要求吴登谦帮忙找人联系低价处理，因无食用价值，无法销售。2018年12月底因鲜食玉米霉变，无需保鲜，故将冷库电停掉，双方对玉米霉变原因分歧较大，无奈之下，杨平报警求助，公安派出所对双方进行了询问，霉变玉米至今未处理仍存放在冷库中，杨平先后支付吴登谦冷库使用费4500元。2019年1月18日，杨平申请新疆博湖县公证处对冷库存放的玉米抽样、清点保全证据公证。经清点冷库存放有822袋玉米，平均重量为23.5公斤，现场记录一份，照片30张，视频7段，并有现场在场人及吴登谦、杨平签字捺印。后杨平又申请新疆臻冠达农业科技有限公司对玉米发霉的原因及损失价值进行鉴定，2019年2月16日，鉴定意见为1.鲜玉米棒霉变的原因：一是水分高，二是温度高。2.19 317千克鲜食玉米棒损失价值为77 268元。为此杨平支付公证费1000元、鉴定费10 000元。另查明，涉案冷库所有权归吴登谦所有，案涉鲜食玉米储存冷库期间，日常管理查看均由吴登谦负责。   一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。吴登谦作为保管人储存存货人杨平交付的鲜食玉米，存货人杨平支付仓储费。双方虽未签订书面合同，但形成了仓储合同关系，是双方当事人真实意思表示，且不违反国家有关法律法规禁止性规定，合法有效。双方均应按约定自觉履行义务。在履行过程中，杨平未能足额支付仓储费，是有过错的，应当承担给付责任。吴登谦主张要求支付剩余仓储费，属合理请求，且符合双方约定及法律有关规定。仓储费应为10 500元（3500元×3个月）即2018年10月11日至2018年12月底。扣除已支付的4500元，尚欠6000元。关于吴登谦主张的违约金、保鲜库占用费、清理费、维修费及其他损失，因证据不足，一审法院依法不予支持。吴登谦作为保管人明知仓储物是鲜食玉米棒，并查看包装，且表示同意入库，应视为对入库仓储物进行验收。根据法律有关规定，储存期间，由于保管人保管不善造成仓储物鲜食玉米霉变，保管人吴登谦应当承担损害赔偿责任。杨平反诉主张要求吴登谦赔偿鲜食玉米损失77 268元、公证费1000元、鉴定费10 000元，因有相应的证据证实，且符合法律有关规定，一审法院予以支持。关于杨平所主张的人工工资600元，因证据不足，一审法院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百八十一条、第三百八十四条、第三百九十四条规定，判决：一、杨平支付给吴登谦剩余储存费6000元；二、驳回吴登谦的其他诉讼请求；三、吴登谦赔付给杨平鲜食玉米损失77 268元、公证费1000元、鉴定费10 000元，合计88 268元。两者相抵，吴登谦应赔付杨平各项损失82 268元。上述判决于本判决生效之日起三日内履行。四、驳回杨平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费375元，由吴登谦负担315元，杨平负担60元；一审反诉受理费1011元，由吴登谦负担。   本院二审期间，吴登谦申请案涉技术鉴定专家王爱春出庭。吴登谦对王爱春的出庭陈述不予认可，并称王爱春作为技术专家的身份出庭，所作的陈述没有科学依据，均是随意猜测，王爱春提供的技术鉴定意见书不能作为本案的证据使用。   杨平对王爱春的陈述质证称，同意鉴定意见且对鉴定人员的出庭陈述予以认可。   本院在一审查明事实的基础上，另查明：新疆臻冠达农业科技有限公司受杨平的委托对杨平储存在吴登谦冷库的20余吨鲜食玉米棒霉变的原因及损失价值进行技术鉴定后出具意见书，分析说明的内容为：1.玉米棒发霉的原因：（1）水分高：新收获玉米的水分在20%-35%，杨平采收的鲜玉米棒中嫩玉米所占比例大，占44.6%；在储藏期间喷水，导致水分高，增加了玉米的生理活性，储藏稳定性大大降低，导致霉变。（2）温度高：由于存储方式不当，将鲜玉米棒直接堆码，通风不善，温度高，导致霉变。2.损失价值：市场采价，2018年11月底市场玉米棒平均批发价4.0元/千克，  19 317千克鲜食玉米棒共计损失价值77 268元（4.0元/千克×19 317千克）。鉴定意见为：1.鲜玉米棒霉变的原因：一是水分高，二是温度高。2.19 317千克鲜食玉米棒损失价值为77 268元。   王爱春出庭陈述内容概括为：杨平采收的鲜玉米水分高、在储藏期间仓储人对鲜玉米进行了喷水，储藏温度高，冷库中温度计是坏的，鉴定人员去现场的时候玉米已经霉变了。杨平采收的玉米是网袋包装，入库后直接堆码储存，不利于玉米的散热。案涉技术鉴定意见中损失价值是市场采价，通过到库尔勒海宝批发市场询问了批发价、库尔勒早市的零售价、打电话询问乌鲁木齐、和静的批发价而得出，采价过程和价格来源无书面过程和记录，并且市场价是波动的。其次，鉴定分析意见中所述的44.6%，是杨平采收的嫩玉米占鲜玉米的比例。   上述事实，有新疆臻冠达农业科技有限公司技术鉴定意见书、技术鉴定专家王爱春出庭陈述证实，本院予以确认。   本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、一审法院是否存在违反法律程序的情形，本案是租赁合同纠纷还是仓储合同纠纷；二、吴登谦一审主张的各项费用有无事实及法律依据；三、杨平反诉主张的损失应否由吴登谦承担，若承担，应当如何承担。   一、吴登谦上诉称，吴登谦在起诉时案由为租赁合同纠纷，一审法院在未向吴登谦释明的情况下变更案由，一审法院未向吴登谦送达杨平的反诉状，却将本诉和反诉合并审理，杨平的反诉不属于一审法院的管辖范围，一审法院程序违法。通过二审审查，杨平在本案一审开庭审理过程中当庭提出反诉，并未递交反诉状，吴登谦针对杨平的反诉当庭答辩并称杨平提出的反诉是赔偿损失，与本案无关，在本案中不成立。并在辩论中称，杨平的反诉请求没有法律依据。故吴登谦对杨平的反诉请求是知情的并进行了答辩，且辩论权也未受到限制。其次，杨平在本诉的受诉法院向吴登谦提起反诉，且反诉与本诉的诉讼请求在事实和法律上有关联，该项反诉请求也不属于其他法院专属管辖的内容，故本案一审法院将本诉与反诉合并审理，并不违反法律规定。再次，吴登谦起诉立案时案由虽为租赁合同纠纷，但一审法院根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案由，符合法律规定。且本案中吴登谦储存杨平交付的鲜玉米棒，杨平向吴登谦支付仓储费，符合仓储合同的法律特征。综上，吴登谦主张一审法院违反法律程序的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。   二、吴登谦在一审本诉中向杨平主张“租赁费”19 500元、违约金463元、保鲜库占用费6000元、清理费6000元、维修费6000元及其他损失（以鉴定金额为准）等合计37 963元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”吴登谦主张的保鲜库占用费、清理费、维修费等，双方当事人未约定，杨平对此无法预见，一审判决不予支持，并无不当。关于吴登谦主张的“租赁费”，一审法院结合双方当事人的陈述和客观情况合理判决，符合法律规定。故吴登谦的此项上诉主张欠缺事实和法律依据，本院不予支持。   三、案涉技术鉴定意见书对损失价值的分析说明中载明：“市场采价，2018年11月底市场玉米棒平均批发价4.0元/千克，19 317千克鲜食玉米棒共计损失价值77 268元（4.0元/千克×19 317千克）”，结合王爱春出庭陈述“通过到库尔勒海宝批发市场询问了批发价、库尔勒早市的零售价、打电话问了乌鲁木齐、和静的批发价而得出”的陈述内容，本院对案涉鉴定意见中鲜食玉米棒每千克4元的价格及损失价值为77 268元的内容予以认定。   《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案鉴定意见中阐述，杨平储存在吴登谦冷库的鲜食玉米棒霉变的原因一是水分高，杨平采收的鲜玉米棒中嫩玉米所占比例大，占44.6%；二是温度高，由于存储方式不当，将鲜玉米棒直接堆码，通风不善，温度高，导致霉变。故杨平、吴登谦应当各自承担相应责任。综合本案事实及客观情况，由于杨平采收的嫩玉米占鲜玉米的比例为44.6%水分高，故杨平自行承担该项损失的30%即23 180.4元（77 268元×30%）。吴登谦作为保管人，在储存仓储物的过程中存储方式不当致温度高，应由吴登谦承担70%的赔偿责任即54 087.6元（77 268元×70%）。公证费1000元和鉴定费10 000元，也参照该比例，由杨平自行承担30%即公证费300元、鉴定费3000元，由吴登谦承担70%即公证费700元、鉴定费7000元。   综上所述，吴登谦的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初143号民事判决第一项、第二项即“杨平支付给吴登谦剩余储存费6000元”、“驳回吴登谦的其他诉讼请求”；   二、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初143号民事判决第三项、第四项即“吴登谦赔付给杨平鲜食玉米损失77 268元、公证费1000元、鉴定费10 000元，合计88 268元。两者相抵，吴登谦应赔付杨平各项损失82 268元。上述判决于本判决生效之日起三日内履行”、“驳回杨平的其他诉讼请求”；   三、吴登谦赔偿杨平鲜食玉米损失54 087.6元，公证费700元，鉴定费7000元，合计61 787.6元。与杨平应向吴登谦支付的6000元相抵，吴登谦于本判决生效之日起十日内向杨平支付55 787.6元；   四、驳回杨平的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费375元，由吴登谦负担315元，杨平负担60元；一审反诉案件受理费1011元，由杨平负担303元，吴登谦负担708元。二审案件受理费2606元，由吴登谦负担1824元，杨平负担782元。   本判决为终审判决。       审判长  弥永利   审判员  杨青松   审判员  石红燕       二○一九年九月三十日       书记员  黄园园