北京知识产权法院行 政 判 决 书(2019)京73行初9247号原告：大参林医药集团股份有限公司,住所地广东省广州市荔湾区龙溪大道410号、410-1号。法定代表人：柯云峰，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：陈亮亮，男，公司员工。（到庭）委托诉讼代理人：黄结连，女，公司员工。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：谭诗小，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：任航，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：广东正参健康产业有限公司，住所地广州市天河区长湴区白沙水路119号405房。法定代表人：陈汉林，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：何鎏，北京奥肯律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张校娜，北京奥肯律师事务所实习律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字［2019］第111869号关于第5737413号“大参林及图”商标(以下简称诉争商标)无效宣告请求裁定本院受理时间：2019年7月26日开庭审理时间：2019年11月21日被诉裁定认定：诉争商标予以维持。原告诉称：一、诉争商标抢注了原告的在先使用的商标，也侵犯了原告商号权的在先权利。二、诉争商标抢注，属于不正当竞争，被告未充分考虑第三人的主观故意，错误认定诉争商标不会损害原告的利益。被诉裁定认定事实有误。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。第三人陈述：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：57374133.申请日期：2006年11月21日4.注册日期：2014年1月14日5.专用权期限至：2019年10月6日6.标志：7.核定使用商品（第30类）：茶叶代用品、薄荷糖、非医用营养液、月饼、年糕、面粉等商品。二、引证商标1.注册人：原告2.注册号：33485863.申请日期：2002年10月28日4.注册日期：2004年5月14日5.专用权期限至：2024年5月13日6.标志：7.核定使用商品（第35类）：推销（替他人）、广告、进出口的代理、商业管理和组织咨询。三、其他事实原告在行政阶段提交了以下证据：1.原告获得的部分重要奖项；2.原告被认定为中国驰名商标的证明文件；3.原告对于“大参林”商标的具体注册情况；4.原告对于“大参林”所持有的美术作品著作权登记和外观设计专利文书；5.诉争商标的注册情况；6.诉争商标申请注册前，原告在茂名当地开立门店的情况；7.李伟生申请注册的其他商标信息；8.第三人的工商登记信息；9.原告申请注册的商标信息；10.广东佳医生物工程有限公司的工商登记信息及注册商标信息；11.北京市高级人民法院（2016）京行终2656号行政判决书等裁判文书；12.2017版《商标审查及审理标准》的相关规定；13.原告在2006年之前获得的部分奖项。原告在行政阶段补充提交了以下证据：1.“大参林”牌冬虫夏草的实物图片和产品销售清单；2.2006年之前原告对于“大参林”商标的使用情况及知名度的材料；3.原告营业执照及诉争商标原申请人李伟生的注册地址及百度地图截图；4.2006年之前原告“大参林”药店照片；5.2006年之前原告在茂名地区的租赁合同；6.原告在2005年人民日报信息中心主办的中国消费者民意调查大型公益活动获奖证书及相关报道；7.搜狐新闻22005年中国连锁药店百强公布名单；8.淘宝网上搜索“大参林”的页面、第三人商品的用户评论页面。第三人在行政阶段提交了以下证据：1.诉争商标转让证明；2.公证书；3.委托广东佳医生物工程有限有限公司开设天猫店铺的合作协议；4.开设网店的产品截图及网站链接；5.生产销售合同及发票；6.外观涉及专利证书；7.大参林牌饮料产品质量检验证书；8.产品照片；9.大参林产品宣传专刊及会展期间发布的宣传册、照片。原告在诉讼阶段提交了五组证据，主要包括其经营及商标获奖情况等。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）已于2019年11月1日起施行。因诉争商标系在2014年1月14日经核准注册，且被告于2018年受理原告提出的无效宣告请求并于2019年5月13日作出无效宣告裁定，故本案对诉争商标是否应当宣告无效所依据的法律规定在实体方面适用2001年修正的商标法，在程序方面适用2013年修正的商标法。本案的争议焦点为被诉裁定未对诉争商标是否侵犯原告在先权利进行审查，是否违反法律规定；诉争商标的申请注册是否违反2001年修正的商标法第十三条第二款、第四十一条第一款的规定。原告在起诉状中主张诉争商标的申请注册侵害了其商标权、商号权等在先权利，违反了2001年修正商标法第三十一的规定，并认为被诉裁定未对此进行审查，适用法律错误。本案中，原告于2018年6月19日向被告提出无效宣告申请，于2019年4月15日（落款时间）向被告提出无效宣告补充说明。被诉裁定针对原告于2018年6月19日向被告提出无效宣告申请进行了审查，并认定诉争商标的申请注册不违反商标法第十三条第二款及第四十一条第一款的规定。商标评审范围一般以申请人在申请书、补充理由中明确列明的理由及其对应的法条为限。在原告于2018年6月19日向被告提出无效宣告申请书中的事实与理由部分，明确载明其适用的法律依据为2001年修正的商标法第四十一条第一款、2013年修正的商标法第四十四条第一款、2013年修正的商标法第十三条第二款、第三款、第四十五条第一款的规定。该申请书全文分为三大部分，第一部分为“大参林”系原告独有的企业字号和注册商标，具有极强的独创性和显著性；第二部分为诉争商标的申请注册属于“其他不正当手段取得注册”的情形，依据为商标法第四十一条第一款、2013年修正的商标法第四十四条第一款的规定，不应获准注册；第三部分为原告的“大参林”商标为驰名商标，诉争商标系恶意抢注，违反了2013年修正商标法第十三条第三款及第四十五条第一款的规定。该无效宣告申请书并未对诉争商标的申请注册是否侵犯了原告的“在先权利”进而违反2001年商标法第三十一条进行说明和论述。2013年修正商标法第四十五条第一款的内容为：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”该项规定系认定商标无效的程序性条款，不应仅因其中罗列了相关法律条文就认定原告主张了相应的实体权利。因此，根据原告于2018年6月19日向被告提出的无效宣告申请书中所表述的内容，不能得出原告已经主张诉争商标违反2001年商标法第三十一条规定的结论。原告在提出无效宣告申请后，又于2019年4月15日（落款时间）向被告提出无效宣告补充说明，在该补充说明中，原告明确诉争商标的申请注册违反了2001年修正的商标法第三十一条、2013年修正的商标法第三十二条、2001年修正的商标法第四十一条第一款、2013年修正的商标法第四十四条第一款的规定。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十九条规定：“当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。但是，在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据，在期满后提交的，商标评审委员会将证据交对方当事人并质证后可以采信。”本案中，原告于2018年6月19日提交无效宣告申请及相关证据，在10个月后，方提交无效宣告补充说明及相关证据，已经远超三个月期限，原告亦未对其逾期提交行为进行合理解释。此外，原告在其无效宣告补充说明中提出诉争商标的申请注册违反了2001年修正的商标法第三十一条规定，但该理由的提出时间已经超过2013年修正的商标法第四十五条第一款规定的五年期间。因此，被诉裁定针对原告于2018年6月19日提出的无效宣告申请进行审查并作出认定并未违反法律规定。本案诉争商标申请注册的时间为2006年11月21日，但原告提交的相关证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其作为引证商标的“大参林”商标在第35类推销（替他人）服务上已经构成驰名。且诉争商标指定使用的月饼等商品与引证商标核定使用的推销（替他人）服务在消费途径、消费对象方便存在较大差异。因此，诉争商标的申请注册未违反2001年修正的商标法第十三条第二款的规定。2001年修正的商标法第四十一条第一款规定：“经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”“其他不正当手段”是指以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的情形。本案中，原告虽然提交了诉争商标原申请注册人李伟生及第三人的注册商标列表，但不能充分证明李伟生及第三人存在注册多件与他人知名商标近似的商标、扰乱商标注册秩序、谋取不正当利益等情形。因此，诉争商标的注册未违反2001年修正的商标法第四十一条第一款的规定。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告大参林医药集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告大参林医药集团股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨绍煜人民陪审员  张卫东人民陪审员  李淑云二〇一九年十一月二十七日法官 助理  董 红书 记 员  陈 璐