福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2233号 上诉人（原审原告）:蒋明川，男，1986年8月12日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人:吴强，福建友通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:陈松彬，男，1983年9月3日出生，汉族，住福建省诏安县。 上诉人蒋明川因与被上诉人陈松彬买卖合同纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2018）闽0624民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，以书面审并通过调查、询问当事人的形式审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人蒋明川上诉请求:1、依法撤销原审法院判决，改判解除上诉人与被上诉人于2016年12月28日签订的《汽车销售合同》，返还购车款45000元；2、一审、二审诉讼费用、公告费由被上诉人陈松彬承担。事实和理由：上诉人一直在努力的联系被上诉人，但一直联系不上，后在一审庭审结束后，在一审法院的大院内用电话联系上了被上诉人，并进行了录音，录音中被上诉人也承认尚欠上诉人45000元。上诉人在取得录音后立即向一审法院报告并给以播放，但一审法院没有将录音资料纳入证据审查范围，不当。上诉人及诉讼代理人也在开庭当日向一审法院书面申请调查取证。庭后，上诉人也提交了录音内容的文字版材料，一审法院却以超过举证期限为由，拒绝开具调查令，并拒绝上诉人的进一步举证。上诉人于开庭当日才取得的证据，是不可能提前提供的，具有客观原因，应视为未逾期，一审法院机械性认定上诉人的举证超过期限，属认定不当。 被上诉人陈松彬未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 蒋明川向一审法院提出诉讼请求：1、解除蒋明川和陈松彬于2016年12月28日签订的《汽车销售合同》；2、陈松彬向蒋明川返还购车款共计45000元整；3、本案的诉讼费用由陈松彬承担。 一审法院认定事实：2016年12月28日，蒋明川和陈松彬签订《汽车销售合同》，蒋明川意欲向陈松彬购买车名为“唐骏骏麒”、型号为490的白色卡车一辆，并约定车价63700元（其中定金为40000元，余款为23700元），预定交付车辆的地点为厦门市集美区杏林镇。2017年3月16日，蒋明川向厦门市公安局杏滨派出所报警，报警事项为“买车定金付完，无法联系上对方”，警情号为3502002017036002088。蒋明川于2018年5月17日向法院提起诉讼。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。蒋明川与陈松彬以书面协议形式订立的汽车买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，买卖合同成立并有效。蒋明川所称买卖合同成立生效之后，其是否通过当场现金交付和其他转账的方式向陈松彬交付了购车款45000元的事实，蒋明川并未能提交证据予以佐证，系举证不能，应当承担举证不足的不利后果。蒋明川在诉讼中提供的报警事项为“买车定金付完，无法联系上对方”的回执，并非公安机关作出的调查结论证明材料；在本案庭审结束后，蒋明川请求继续举证，已超过本案的举证期限。因此，蒋明川的诉讼请求，缺乏事实依据，依法不予支持。陈松彬经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决:驳回蒋明川的诉讼请求。一审案件受理费925元，由蒋明川负担。 二审审理过程中，上诉人蒋明川提交如下证据：1、2019年1月10日上诉人与被上诉人的通话录音，证明被上诉人承认尚欠上诉人45000元。2、上诉人与被上诉人的微信转账记录，证明上诉人向被上诉人支付4万元的定金中有5500元是用微信转账，其他的34500元是用现金，且还向被上诉人微信支付10000元购车款，后来被上诉人未能提供车辆给上诉人，微信转账退还上诉人5000元。为证明上述证据的真实性，二审中上诉人蒋明川再次向本院申请调查取证：1、调取手机号码186××××0355的机主信息及2019年1月10日手机号码186××××0355与137××××2243之间的通话记录。2、调取微信号：×××实名登记的身份信息及与上诉人蒋明川之间的微信转账情况。 经审查，本院同意上诉人蒋明川的调查取证申请，并向上诉人蒋明川开具调查令。调查结果如下：1、中国联合网络通信有限公司厦门市分公司出具了186××××0355号码用户信息为用户陈松彬，公民身份号码3506241983××××××××，通话记录只能调取近半年的记录。2、财付通科技支付有限公司出具的协助查询复函：微信号：×××实名登记的身份信息为陈松彬，蒋明川于2018年12月28日向陈松彬微信转账5500元，2017年1月25日向陈松彬微信转账10000元，2017年3月17日陈松彬向蒋明川微信转账5000元。 本院将前述调查取证的相关资料通过EMS向被上诉人陈松彬邮寄，被以“无法联系”为由退回。 本院认为，被上诉人陈松彬未到庭进行质证，属对诉讼权利的放弃。经审查，前述调查取证的证据有相关部门出具的原件供核对，真实性可以认定，可以作为认定案件事实的依据。上述证据可以证明上诉人与被上诉人之间存在通话及双方之间存在相互转账的情况。 案经本院审理，上诉人蒋明川对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 本案当事人的争议焦点是：上诉人蒋明川主张解除与被上诉人陈松彬于2016年12月28日签订的《汽车销售合同》并要求被上诉人陈松彬返还购车款45000元能否成立的问题。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，上诉人蒋明川与被上诉人陈松彬于2016年12月28日签订的《汽车销售合同》是双方当事人的真实意思表示，合同成立并有效，依法应受法律保护。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”上诉人主张其签订合同当日已经支付被上诉人定金40000元，后又支付购车款10000元，因被上诉人未能提供车辆故退还5000元，尚有45000元未退还。经综合审查上诉人提供的证据及本院调取的证据，本院确认上诉人主张的事实具有高度的可能性，即认定上诉人有向被上诉人支付40000元定金，过后有再向被上诉人支付10000元，因被上诉人未能向上诉人提供车辆，退还上诉人5000元，尚有45000元被上诉人未予退还。理由如下：一、上诉人提供的2019年1月10日的录音，经当庭播放，录音中被上诉人对尚欠上诉人45000元的事实并不否认，且承诺还款。二、从上诉人的微信转账记录可以看出，在2016年12月28日签订《汽车销售合同》当日，上诉人有微信转账5500元给被上诉人，2017年1月25日又转账10000元给被上诉人，2017年3月16日上诉人向厦门市公安局杏滨派出所报案称“买车定金付完，无法联系上对方”，2017年3月17日，被上诉人向上诉人微信转账5000元。上诉人、被上诉人之间的转账记录及上诉人报警的情况与上诉人提供的2019年1月10日其跟被上诉人之间的录音内容，可以相互印证。三、被上诉人无正当理由未到庭参加诉讼，未能提供相应证据推翻上诉人的相关证据和陈述，视为对自己诉讼权利的放弃。 2016年12月28日上诉人与被上诉人签订《汽车销售合同》，上诉人已支付定金40000元及购车款10000元，被上诉人至今未能交付涉案车辆，明显超过日常交易的合理可期待期限，且被上诉人于2017年3月17日退还上诉人5000元，以自己的实际行为表明无法继续履行合同，被上诉人的行为已明显构成违约，导致上诉人的合同目的无法实现。故上诉人诉求解除与被上诉人于2016年12月28日签订的《汽车销售合同》并主张返还购车款45000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。至于上诉人要求被上诉人支付公告费的问题。因公告费属于上诉人在诉讼中应承担的费用，且上诉人未能举证其支付公告费的具体数额，故其要求被上诉人负担公告费用，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人蒋明川要求被上诉人陈松彬承担公告费的上诉请求不能成立，应予驳回；其他上诉请求可以成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省诏安县人民法院（2018）闽0624民初1174号民事判决； 二、解除上诉人蒋明川与被上诉人陈松彬于2016年12月28日签订的《汽车销售合同》； 三、被上诉人陈松彬应于本判决生效后十日内支付上诉人蒋明川45×××××元； 四、驳回上诉人蒋明川的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费925元，由被上诉人陈松彬负担。二审案件受理费925元，由被上诉人陈松彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十一月五日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。