中华人民共和国 福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1027号 上诉人（原审被告）：叶德威，男，1987年11月1日出生，暂住福建省厦门市思明区,香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：邱辰、吕良怡，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘庆县，男，1982年1月7日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：倪谆,福建明嘉律师事务所律师。 上诉人叶德威因与被上诉人刘庆县名誉权纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶德威上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回刘庆县一审全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审推定叶德威为网站管理者，事实认定错误以及适用法律错误。 （一）刘庆县在庭审中业已明确表示，案涉域名bagenvc.com所对应的网站，是委托第三方公司管理的，足以直接证明“谁为网站管理者”。刘庆县于2018年5月22日的庭审中，就法庭所提出的问题，即“刘庆县：你把bagenvc.com的先给我，我让他们先把企业邮箱验证了”中的“他们”是谁时，明确回复是其所委托管理网站的第三方公司。这可由庭审笔录及庭审录音录像内容予以证明。刘庆县已明确表示其已委托第三方公司管理网站，叶德威对“谁为网站管理者”无需进一步举证。 以及刘庆县在一审中提交的证据《叶德威与刘庆县的微信记录》所显示的内容可知loz易名中国域名企业邮箱需要域名账号及密码才能够进行设置loz所以刘庆县通过微信向叶德威索取了案涉域名对应的域名账号和密码。bp@bagenvc.com（二）叶德威接受刘庆县委托为“厦门巴根创业投资有限公司”（下称巴根创投公司）注册了4个域名（包含案涉域名ｂａｇｅｎｖｃ.ｃｏｍ），叶德威已将案涉域名ｂａｇｅｎｖｃ.ｃｏｍ对应的域名账号和密码移交给刘庆县，刘庆县已利用该域名账户和密码办理了企业邮箱验证相关流程手续，结合案涉域名网站登载邮箱ｂｐ＠ｂａｇｅｎｖｃ.ｃｏｍ的事实，足以证明刘庆县业已使用企业邮箱。首先，根据易名中国域名设置企业邮箱解析流程其次，案涉域名所对应网站（以下称“案涉网站”）的首页底部内容显示：“闽ＩＣＰ备14007667号，电话：0592-21××××0，邮箱：（备注：ｂｐ是商业计划书Ｂｕｓｉｎｅｓｓｐｌａｎ的英文首字简称，投融资行业通俗称呼”）,©2015ＢＡＧＥＮＣＨＵＡＮＧＴＯＵ。”据此，案涉网站的所有权人归属于巴根创投公司，且刘庆县已申请了闽ＩＣＰ备案，域名所对应的企业邮箱已投入使用。 （三）一审法院认定叶德威未移交域名账号和密码，与事实及常理相悖。首先，刘庆县在庭审中业已明确案涉网站是委托第三方公司进行管理的。但是，一审法院却置该事实于不顾，而且，在叶德威与刘庆县以及巴根创投公司之间就案涉域名网站的开发以及企业邮箱的注册等相关事宜无委托关系以及无其他任何利害关系的情况下，认为叶德威代巴根创投公司登载公司信息及代为进行企业邮箱注册的推测，显然与常理及事实相悖。其次，刘庆县在一审第二次庭审中当庭提交的关于叶德威与巴根创投公司、林永善合同纠纷一案的相关证据，已超过法定举证期限，且与本案基本事实无关，不应作为本案证据使用。再次，从该相关证据来看，叶德威与巴根创投公司拟共同投资高交所上市项目，也即叶德威与巴根创投公司之间仅仅是合作关系，不是巴根创投公司的股东。另外，刘庆县未提交任何证据证明如下事实：（1）其曾委托叶德威办理开发案涉网站以及设置企业邮箱等相关事宜；（2）案涉网站由叶德威开发，企业邮箱由叶德威进行设置的相关事实；（3）曾经向叶德威移交过关于案涉网站所登载公司信息以及网站内容等材料。同时，结合案涉网站的首部栏目以及二级网页所涉及的对应内容可知，该网站均是记载关于巴根创投公司的实时更新的内容，无任何与叶德威有关联的信息，且该网站的管理与使用人、受益方均是巴根创投公司。从常理而言，叶德威既不是巴根创投的股东，也不是网站的管理与使用人或受益方，其在未接受委托之情况下，完全没有任何权利与义务代刘庆县登载公司信息及代为进行企业邮箱注册，相反，网站的管理与使用人、受益方均是巴根创投公司，登载公司信息及代为进行企业邮箱注册等事项应是巴根创投公司及其股东或员工，或其所委托的第三方公司的应尽职责，与叶德威无关。网站的制作、搭设与管理不仅需要专业的知识，更需要一定的物质条件，其中之一就是需要租赁服务器。一审判决在没有任何证据的情况下，无端推测叶德威在未经刘庆县委托的情况下，自行支付费用为刘庆县制作网站和租赁服务器搭设网站，为刘庆县管理网站，该等认定不仅有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，更严重偏离了基本的社会商业常识。 （四）关于证明责任的分配。如一审法院认为需要重新分配举证责任，按照实务经验以及日常生活常识，刘庆县距离证明待证事实（案涉网站的管理者是谁）的证据比较近、容易接近、收集证据，也应当由刘庆县对此进行举证并承担举证不能的后果。 二、一审法院认定“叶德威在案涉网站实施了侵权行为”，有悖客观事实。叶德威不具有侵犯刘庆县名誉权的动因。关于叶德威与巴根创投公司、林永善合同纠纷一案的相关证据与本案基本事实无关，且巴根创投公司、林永善确实应归还叶德威投资款60万元，叶德威基于该案的诉求已通过诉讼途径得到了解决。刘庆县在庭审中业已明确案涉网站是委托第三方公司进行管理的。叶德威不是案涉网站的管理者，其无权利和义务向案涉网站上传文件信息，其对侵权结果发生的工具与方法不具有控制权。从生活逻辑和常理而言，案涉网站的管理与刘庆县利益攸关，刘庆县不可能将涉及案涉网站的管理这类如此重要之事交由无关第三人处理。因此，与叶德威相比，刘庆县及巴根创投公司的股东及员工或者刘庆县所委托的第三方公司对侵权结果发生的工具与方法更具有控制权。在案证据无法证明叶德威实施了侵犯刘庆县名誉权的行为，侵权主体存在诸多可能性，可能是刘庆县委托他人开发案涉网站的公司或工作人员，或是巴根创投其他股东、员工，也可能是由于黑客攻击，篡改案涉网站等等。另外，结合庭审内容，刘庆县恣意认为是叶德威所为，并且明确意图要以此为由追究刑事责任，但最终未果，才向一审法院提起诉讼。 三、退一步而言，即使叶德威是案涉网站的管理人，也不意味着叶德威存在侵权行为，叶德威更无须承担侵权责任。疏于管理或欠缺管理能力，均不是网站管理人承担侵权责任的理由，仅是该管理人在管理委托合同项下存在违约行为。本案诉讼系侵权之诉，刘庆县无权在侵权之诉中要求追究网站管理人的违约责任。一审判决基于其对案涉网站管理人的错误认定，要求叶德威在侵权之诉中承担违约责任，适用法律错误，依法应予纠正。 四、叶德威未实施侵犯刘庆县名誉权的行为，一审法院在刘庆县未提交任何证据证明其损失之情况下，判令叶德威赔偿刘庆县各项损失148，000元，无事实与法律依据。退一步说，暂且不论侵权人身份问题，一审法院判令的赔偿数额过高，根据法律规定，应予以调整。首先，根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定，本案中，刘庆县未提交任何证据证明案涉侮辱、诽谤信息致使刘庆县近期业务无法正常开展，部分业务因此停滞或者客户退货，解除合同等相关事实。其次，即便如刘庆县提交的相关材料显示，案涉所谓侵权信息存续期间为自2016年8月24日起至2016年8月30日止，存续期间很短，不足以造成严重影响，不足以给刘庆县造成巨大损失。然而，从叶德威所称发现侵权行为到其采取实际的制止侵权措施，却间隔了73天。在这期间，刘庆县未采取任何措施制止侵权行为，可见刘庆县认为该等侵权行为无需被及时制止，因为该等侵权行为并不会给刘庆县造成实质性的损失。另外,刘庆县至今未实际使用相关域名和网站,其中“bagenvc.cn”域名甚至已于2019年1月10日被案外人“王媛媛”注册。由此亦可证明相关网站并不是刘庆县实际使用的网站，刘庆县在本案中并无实际损失。刘庆县故意放任损失扩大，应自行承担扩大部分的损失。即使案涉侵权行为确实给刘庆县造成了损失，但上述73天的损失也是刘庆县自己造成的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和第二十七条的规定，应由刘庆县自行承担该损失。另外，刘庆县无法证明案涉侮辱、诽谤信息致其精神损害，更无法证明其因精神损害产生了其他严重后果，因此，一审法院判令叶德威向刘庆县赔礼道歉并支付精神损失费30，000元，于法无据。叶德威未实施案涉侵权行为，一审法院判令叶德威向刘庆县支付18，000元律师费，无事实与法律依据。 刘庆县辩称： 一、对侵权事实进行证据保全时，叶德威仍为域名的所有者、管理者，至今没有证据证明其已将域名的账号、密码交付给刘庆县，应承担举证不能的法律后果。叶德威主张刘庆县系网站管理者缺乏依据。基于网页开发的专业性及惯例，网站制作方会包揽了整套制作流程，包括网站开发、域名申请、网站后期的维护和管理等一整套事务，刘庆县的巴根创投公司并非一家互联网公司，对互联网业务一窍不通，正是因为叶德威的公司即厦门怡东环球信息科技有限公司的主要业务就是网站开发制作和提供信息技术服务，故刘庆县委托其开发制作和管理案涉网站。一审法院向电信部门等有关单位了解的结果，及刘庆县提供的证据，均足以证明在对侵权网页进行证据保全时叶德威仍是巴根创投公司的域名所有者、管理者，而域名的所有者拥有对网站的绝对控制权，其控制权限高于一切，包括对网站的管理者所作的修改内容的限制和控制。巴根创投公司的网站若需要备案，必须具备域名所有者的权限和账号、密码等信息方可申请，也就是说，若叶德威认为网站的管理者另有其人，其必须对此举证证明，而且叶德威必须举证证明其已将域名的所有者权限、管理者权限及进入网页的账号、密码交付给了刘庆县或者其他第三人，一审法院已经给予叶德威充分的举证期限，然而，其至今未提供证据证明，理应承担举证不能的法律后果。 从证据证明力的盖然性看，刘庆县所述符合客观真实，应予以采信，而叶德威的主张不符合基本常理，不应采信。首先，刘庆县得知自己的身份证被张贴在巴根创投公司网页上后，刘庆县立刻采取如下行为：向公安机关报案、发律师函、要求域名注册商（厦门易名科技股份有限公司）删除网页信息，要求立即删除有关诽谤侵权信息，从前述行为看，不存在刘庆县自己对自己实施诽谤的可能性。其次，何厝边防派出所多次要求叶德威到案说明，但其从未到案说明，甚至在派出所办案民警前往其所在公司将传唤证张贴在叶德威公司大门，叶德威仍然拒绝到派出所进行说明和辩解；叶德威在收到律师函后从未对于其所称被“冤枉”的事实予以反驳；该行为有悖基本常理，同时，也进一步佐证叶德威对刘庆县主张的事实的默认和回避。否则，真如叶德威一审答辩时所称，系刘庆县对叶德威进行“污蔑”，那么不可能在公安机关传唤其到案说明以及收到律师函后不做任何的回应和辩解，显然不符合逻辑和常理，也与叶德威在一审答辩时所称要“保留追究刘庆县诽谤的权利”截然相反。再者，任何人要冒着巨大的风险对他人进行如此严重、恶意的诽谤，势必具备一定的动机和原因，不可能无端生事，而叶德威正是因为其此前欲参股投资刘庆县的巴根创投公司不成而发生矛盾，实施对刘庆县的报复。除了与叶德威发生过矛盾外，经营期间刘庆县并没有与其他人交恶，不存在其他人通过如此卑劣的手段、恶意诽谤、攻击刘庆县的可能性。叶德威也未能举证证明存在其他人实施诽谤、攻击刘庆县的动机和客观条件，其无端猜测根本不能成立。刘庆县提供的前述证据证明力对主张事实具有高度盖然性，显然刘庆县主张的事实更具有真实性、客观性、逻辑性，应予以采信。 叶德威与刘庆县曾在2016年2月2日起就有过合作业务，叶德威欲投资刘庆县的巴根创投公司，并且为此转款110万元，正是因为其看中刘庆县的巴根创投公司是福建省高交所的创始会员等资源和背景，对刘庆县的公司有了充分了解并审查了巴根创投公司的相关信息资料后，才会决定投资入股，很显然，叶德威手中持有巴根创投公司的所有信息和资料，且熟知巴根创投公司的业务。正是因为叶德威具备互联网及信息服务方面的专业和团队，此前又是负责巴根创投公司的域名及网站的注册和管理，故叶德威在合作期间，同时负责巴根创投网站的管理，刘庆县也会将需要宣传的内容交付给叶德威，自然叶德威具备将巴根公司的企业宣传内容等上传至网站的条件。 二、叶德威在上诉状中的主张明显违背事实，存在偷换概念，断章取义的行为。 公司企业邮箱不同于域名所有者及管理者的邮箱，所有者的登记邮箱是叶德威的邮箱（即：ｄｅｏ×××＠ｅｔｏｎ.ｃｏｍ），其是负责对接域名注册商及服务器所提供的域名账号、密码及网页修改等涉及网站管理者控制权限内容的接收地址。而公司企业邮箱（即：ｂｐ＠ｂａｇｅｎｖｃ.ｃｏｍ）只是作为公司对外接收普通邮件的地址,无法接收账号、密码等涉及域名及网页控制权限的信息内容。叶德威以巴根创投网页中标注着公司企业邮箱推定其已将域名及网站的账号、密码转移或交付给刘庆县明显错误。 叶德威以双方微信聊天内容中刘庆县回复叶德威：“你把bagenvc.com的先给我，我让他们先把企业邮箱验证了”这句话主张，叶德威已将域名及网站管理权限的账号和密码交付给了刘庆县，明显是偷换概念，断章取义。首先，刘庆县从未确认已将网站交付给第三方管理。结合前文对话内容，这句话仅表明刘庆县当时要求叶德威将案涉域名的账号和密码先交付，随后注册的费用由刘庆县支付给叶德威，但是并不表示叶德威已经交付了账号和密码。双方在进行该微信聊天时，叶德威刚注册完域名，还未验证邮箱，怎么可能已经交付给第三方管理。根据微信聊天记录即这句话的前文内容，刘庆县说：“企业邮箱你也让人注册一下”，也足以证明企业邮箱是由叶德威负责注册和管理的。其次，叶德威确认刘庆县未支付注册费也足以证明叶德威根本未将账号和密码交付给刘庆县。再者，根据微信聊天记录，在刘庆县提出交付域名的账号和密码后，叶德威还专门发了关于网站组成和企业邮件系统组成的两个方案，但是之后却没有关于交付的任何信息内容，由此可见，叶德威并没有交付账号和密码。事实上，由于叶德威未将账号和密码交付给刘庆县，致使刘庆县无法将企业邮箱委托给其他第三方管理，仍由叶德威负责公司网站的后期制作和管理。如果叶德威确有交付账号和密码，那么不论是通过微信还是邮箱交付，必定有相关证据显示，然而，叶德威却未能提供任何的证据。企业邮箱的投入使用并不表示刘庆县就是企业邮箱的管理者，或者网站的管理者，网站或邮箱的管理者必须具备对应的域名账号和密码等管理者的权限，具有控制和更改网页后台信息的权限和功能，叶德威以公司网页中标注着企业邮箱推定为“是刘庆县利用域名账号和密码办理的邮箱验证”和“叶德威已将域名对应的账号和密码移交给了刘庆县”，毫无逻辑可见。 三、根据叶德威侵权行为的恶劣性、持久性，以及刘庆县作为福建省高交所的创始会员单位即巴根创投公司的董事长的社会身份看，叶德威的诽谤行为给刘庆县造成的损失根本无法用区区的金钱来衡量。正是因为叶德威的诽谤行为，导致部分有意向的投资人放弃与刘庆县的投资合作，同时，也给刘庆县的精神及家人造成重大伤害，这些损失根本无法用法院认定的十多万元的赔偿款来弥补。 刘庆县向一审法院起诉，请求判决：1.叶德威立即删除诽谤、侵害刘庆县名誉的信息内容，停止继续侵害，并就其诽谤的内容向刘庆县作出赔礼道歉、恢复名誉的声明，在厦门日报、海峡导报等公开媒体上连续刊登3天；2.叶德威赔偿刘庆县损失200,000元、精神损失费30,000元、律师费18,000元，以上合计为248,000元；3.诉讼费由叶德威承担。于第二次庭审中，刘庆县变更诉讼请求的第1项为：1.判令叶德威就其诽谤的内容向刘庆县作出赔礼道歉、恢复名誉的声明，在厦门日报、海峡导报等公开媒体上连续刊登3天；其余诉讼请求仍保持不变。 一审法院认定如下事实： 刘庆县系巴根创投公司股东，该公司系福建省高新技术产权交易所有限公司创始会员之一。2015年11月，刘庆县因公司业务需要，委托叶德威为巴根创投公司注册域名，叶德威通过域名注册商厦门易名科技股份有限公司为刘庆县注册了4个域名，分别为bagenvc.com、bagenvc.net、bagenvc.cn、bagenvc.com.cn，域名所有者登记为叶德威。 据刘庆县所称，其于2016年6月13日在巴根创投公司网站上发现，有人将其身份证粘贴在巴根创投公司网站，并在身份证上恶意标注“骗子”，在网页上标注“欠债还钱，天经地义”、“划X”等攻击性字样，同时，在巴根创投公司的网站页面打印“巴根创投并不存在，没有实际场所经营，所谓创始人假装投资公司欺骗投资人的钱，他骗了不少人，很多人就被他骗了，少则几万，大至几十万，这半年来他行骗太多人，所有人都是有目共睹的，希望有幸来到官网发现骗局，不要受骗”等言论。2016年7月27日，经巴根创投公司申请，厦门市公证处使用该处电脑，登录360安全浏览器，对相关网页进行了保全证据行为。该处出具的（2016）厦证内字第23051号公证书附件所载明的网页内容，与上述刘庆县发现的内容相符。 2016年8月24日，刘庆县委托律师向叶德威发出律师函，要求其立即交还“巴根创投”四个域名的账户和密码，删除诽谤的内容，并进行赔礼道歉、赔偿损失等未果后，又致函域名注册商厦门易名科技股份有限公司，在注册商的协助下，于2016年8月30日对巴根创投公司后缀为“.com”的域名强制锁定。 另查，叶德威曾以原告身份，向厦门市湖里区人民法院提起民事诉讼，要求判令巴根创投公司、案外人林永善共同向叶德威返还600,000元及利息，后因双方和解，叶德威向法院申请撤诉，湖里区人民法院于2017年1月5日作出（2016）闽0206民初7438号民事裁定，准许叶德威撤回起诉。 又查，在我国工业与信息化部的系统中，无法查知涉案网站的管理人信息。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，围绕网络侵权的构成要件，提炼双方的争议要点，应重点审查以下三项问题：一、前述涉案网站上出现的刘庆县的身份证及标注的文字等内容是否系叶德威所发布？二、若前项侵权行为系叶德威所实施，刘庆县主张的损失是否额度过高，如何进行计算？三、涉案的非财产性的民事责任如何承担？ 一、前述涉案网站上出现的刘庆县的身份证及标注的文字等内容是否系叶德威所发布？ 刘庆县认为，1.叶德威系涉案网站的管理者，可进入到域名所对应的网站对网站内容进行操作和控制；2.叶德威曾是巴根创投公司的股东之一，参与巴根创投公司的经营管理，对网站内容更新了如指掌，双方在合作之后由于叶德威要退股导致双方之间发生矛盾，双方产生合同纠纷诉至法院，叶德威正是基于此对刘庆县进行诽谤；3.刘庆县向公安机关报案，公安机关介入调查后，叶德威拒绝到案说明，同时，刘庆县于2016年8月24日委托律师致函叶德威，责令其停止侵害行为，但其置之不理，亦拒绝配合向域名注册商申请断开解析。综合以上分析，可认定叶德威在涉案网站发布了攻击刘庆县的字样和照片。 叶德威认为，1.刘庆县、叶德威微信联络的记录可证实叶德威已将域名账号及密码交付给刘庆县，且网站已在刘庆县使用之中，如果域名没有进行交割，那么涉及的网站就没有办法使用，更不能进行网站的解析、架设及网站的正常使用；2.叶德威不是刘庆县所经营的公司的股东，刘庆县、叶德威曾因纠纷诉至法院，但该案件与本案没有任何关联；3.侵权人存在诸多可能性，可能为受刘庆县委托开发网站的公司以及其他人员，不能就此推定为叶德威侵权；4.叶德威不是IT专业人士，对该行业不熟悉，不能苛责其配合刘庆县去域名注册机构办理断开解析业务。 一审法院认为，关于涉案网站上出现的刘庆县的身份证及标注的文字等内容是否系叶德威所发布，可重点分析以下三个问题： （一）涉案网站的管理者究为何人。在互联网领域，域名与网站系两个不同的概念。域名系按域名系统的规则流程组成，用于各种网络环境和应用程序特定的命名和寻址目的。网站则指在因特网上根据一定的规则，使用HTML等工具制作的用于展示特定内容相关网页的集合。因网站的开发与管理需以知悉域名账号及密码为前提，故本案的关键点在于查明涉案的域名账号及密码是否已由叶德威移交给刘庆县。因叶德威受刘庆县的委托注册域名，其持有域名账号与密码，账号及密码是否已移交，举证责任在于叶德威，叶德威就移交事宜，举证有微信记录中的双方交谈内容，载明“刘庆县：每个域名不是都有自己的账号和密码吗？叶德威：有的。刘庆县：你把bagenvc.com的先给我，我让他们先把企业邮箱验证了。注册的费用我微信转账给你”，但审查上述内容，一审法院认为，此表述内容仅可证明双方对移交账号和密码已有意向，但无法证明移交行为已完成，故从举证责任上，应认定涉案域名账号与密码的持有者仍为叶德威。为准确查明案件事实，本庭依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，依法要求当事人本人出庭接受询问，2018年5月22日的庭审中，在刘庆县陈述“账号密码没有通过微信发给我，我钱也没有给他”之后，审判长询问叶德威：“你转交（涉案域名账号与密码）是何方式”，叶德威当庭陈述：“（账号与密码）当时是通知负责该网站注册的同事颜金堂通过微信或者电邮的方式转交给刘庆县的···应该是微信，我不确定，但是肯定有给他们的···费用没有收到”，法庭据此要求叶德威于庭审后五个工作日提供证据对此节事实予以证明，但叶德威未能提供证据，应视为举证不能。另，依据日常生活经验，刘庆县系被侵权人，在涉及名誉权受损时，若其持有域名账号与密码，当会立即断开域名解析予以自助，故前述所认定的域名账号与密码未移交的事实，亦可由刘庆县在受到侵权后，无法以域名账号与密码登录自行断开解析而需向叶德威求助而得到印证。至于叶德威提到涉案网站登载巴根创投公司的经营信息、巴根创投公司邮箱已在使用，可据以推断已移交域名账号与密码一节，鉴于叶德威与巴根创投公司之间原存在合作关系，以及相关的经营信息已对外公开，存在叶德威代巴根创投公司登载公司信息及代为进行企业邮箱注册、验证等可能性，不能据此即推断已移交域名账号及密码。综上，鉴于域名账号与密码的持有者为叶德威，又考虑到叶德威所供职的厦门市怡东环球信息科技有限公司的经营范围包括软件开发、信息技术咨询等服务，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、与证据距离远近等因素，确定叶德威应对“谁为网站管理者”此节事实承担举证责任，本案中，叶德威未能举证证明另有第三人管理网站，应推定其即为网站的管理者。 （二）关于叶德威与刘庆县之间的原有纠纷情况。刘庆县提供《民事起诉状》、《证据清单》、《福建省厦门市湖里区人民法院民事裁定书》等证据予以证明，叶德威于质证中，对上述证据的真实性持保留意见，但未能提供证据予以反驳。一审法院对上述证据的真实性予以确认。上述证据可证实叶德威与巴根创投公司曾签订《高交所上市项目意向投资协议》，叶德威基于巴根创投公司、案外人林永善未如约履行协议项下的投资、协助义务，曾向湖里区人民法院诉求解决纷争，后因双方和解而申请撤诉。 （三）关于涉案网站上字样和照片出现后叶德威是否协助刘庆县删除诽谤信息。刘庆县提供“致叶德威《律师函》”、寄件单、EMS查询信息、“致厦门易名科技股份有限公司《律师函》”、寄件单、邮件内容等证据予以证明，叶德威于质证中，对寄件单、EMS查询信息、“致厦门易名科技股份有限公司律师函”的真实性予以认可，对“致叶德威《律师函》”、邮件内容的真实性则不予认可，但未能提供证据予以反驳。一审法院对上述证据的真实性予以确认。上述证据可证实：在侵权行为发生后，刘庆县委托律师致函叶德威，责令其停止侵害行为，但无果，刘庆县只能请求域名注册商对巴根创投公司后缀为“.com”的域名强制锁定。 综上，从刘庆县的举证情况可以认定，叶德威作为涉案网站的管理者，具有向涉案网站上传文件信息的权限，对导致侵权结果发生的工具与方法具有控制权；其与刘庆县原有纠纷，具有侵权的动因；在网站出现侵权内容后，当刘庆县请求配合时，其并未向域名注册商申请或者依自身权限断开域名的解析，使侵权结果得以延续。刘庆县举证已达高度盖然性的证明标准，可据此认定叶德威在涉案网站实施了侵权行为。至于叶德威辩称不能排除有第三人非法侵入网站发布诽谤信息一节，一审法院认为，作为涉案网站管理人，叶德威应就此承担举证责任，其未提供相关证据线索，应承担举证不能责任，且依日常生活经验分析，若系第三人非法侵入网站发布诽谤信息，作为涉案网站管理人，叶德威应会采取积极应对的态度及时通报相关方并尽快删除诽谤信息，而从侵权行为发生后的情况分析，叶德威并未采取任何措施，显与常情有悖，故其提出有第三人非法侵入网站发布诽谤信息一节缺乏依据，不予采纳。 二、如果侵权的行为成立，涉案赔偿损失是否额度过高，如何进行计算？ 刘庆县认为，1.刘庆县身份是巴根创投公司董事长并且工作是帮助中小企业实现上市，声誉和信誉非常重要，可能因为诽谤导致几千万的业务泡汤，损失无法估量；2.叶德威加害行为持续时间长达一年之久，根据最高人民法院关于网络侵权的相关解释，此类侵权的赔偿数额在50万之内，我方的诉讼请求在法律规定范围内，合法合理。 叶德威认为，1.我方没有实行加害行为，刘庆县所诉从2016年6月13日加害持续至今没有依据；2.关于损失金额，刘庆县应该进一步证明遭受的损失有20万，及给刘庆县产生了怎样的精神损失；3.律师费应该由刘庆县自行承担。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，在网络侵害人身权益的案件中，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。本案中，叶德威将刘庆县的身份证粘贴在巴根创投公司网站，在网页中恶意标注“骗子”、“欠债还钱，天经地义”等内容，并公然打上“巴根创投并不存在，没有实际经营场所，所谓创始人假装投资公司欺骗投资人的钱······”等内容，对刘庆县的名誉造成了较大的损害，人格权不仅具有人身属性，而且具有财产属性，在对刘庆县名誉权受损计算其财产损失时，应考虑其作为巴根创投公司股东这一特殊身份。关于财产损失的金额，依前述司法解释第十八条第二款的规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。考虑侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、被侵权人的身份情况及侵权后果等因素，一审法院酌定财产损失的金额为100,000元。对于精神损失问题，亦应结合前述因素进行综合考量，刘庆县诉请赔偿的金额为30,000元，在合理范围，予以支持。刘庆县诉请的律师费用18,000元，确属必要支出，予以支持。 三、关于涉案非财产性的民事责任如何承担？ 刘庆县认为，叶德威的行为已侵犯其名誉权，应依法承担赔礼道歉与恢复名誉等民事责任。 叶德威认为，未实施侵权行为，刘庆县诉请承担非财产性民事责任没有法律依据。 一审法院认为，根据前述分析，叶德威的行为已侵犯了刘庆县的名誉权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，叶德威应向刘庆县承担非财产性的民事责任，刘庆县诉请叶德威赔礼道歉与恢复名誉，合法有据，予以支持。在适用赔礼道歉与恢复名誉责任方式时，必须考虑到网络侵权所造成损害的范围，即网络信息传播的范围，一般而言，特定网络传媒上传播侵权信息的，应在该网络媒体上予以赔礼道歉与恢复名誉，但考虑到涉案网站目前已被断开解析无法访问，可根据侵权所造成影响的范围，围绕案涉地厦门市这一地域确定叶德威承担赔礼道歉与恢复名誉责任的范围。以上赔礼道歉与恢复名誉责任，若叶德威拒不履行，将由一审法院选择一家全市范围内公开发行报纸,刊登判决主要内容，由此产生费用由叶德威承担。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第二十条、第二十二条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第六十四条之规定，判决：一、叶德威于判决生效之日起十日内就实施诽谤的内容向刘庆县作出赔礼道歉、恢复名誉的声明，在《厦门日报》或其他一家在全市范围内公开发行的报纸连续刊登三日，道歉内容须经一审法院审核，相关费用由叶德威自行承担；若叶德威拒不履行向刘庆县赔礼道歉、恢复名誉等行为，一审法院可以选择一家全市范围内公开发行的报纸,刊登判决主要内容，登载时间为三日，由此产生的费用由叶德威承担；二、叶德威于判决生效之日起十日内赔偿刘庆县各项损失148,000元；三、驳回刘庆县的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，叶德威、刘庆县均未提交新证据。 关于叶德威上诉所称刘庆县在一审庭审中有承认其委托第三方参与案涉网站的设计管理的问题，本院经查一审笔录及录音录像内容，刘庆县并未作此确认，相反主张因叶德威拟入股公司，故将案涉网站的设计和平台管理委托给叶德威及其团队，故对叶德威的该节事实主张本院不予采信。 本院认为，关于叶德威是否实施案涉侵权行为的问题。根据查明的事实，刘庆县委托叶德威注册案涉域名，注册成功后案涉域名的所有人为叶德威。叶德威以案涉网站载有企业邮箱为由主张案涉域名的账号和密码已移交刘庆县，但未提供其他充分的证据予以证实，证据不足，不足采信。因案涉网站的开发与管理需要以知悉案涉域名账号和密码为前提，而本案并无充分的证据证明叶德威已将案涉域名的账号和密码转交刘庆县使用，而且，根据叶德威与巴根创投公司、林永善的另案纠纷的起诉状可知，叶德威曾协议入股巴根创投公司投资的项目成为隐名股东，同时叶德威担任管理职务的厦门市怡东环球信息科技有限公司的经营范围包括软件开发、信息技术咨询等业务，故刘庆县所称将案涉网站的开发管理交由叶德威负责的主张具有合理性。因此，刘庆县主张叶德威为案涉网站的管理者或对案涉网站具有控制权限，存在高度可能性，应予采信。因叶德威作为案涉网站的管理者或对案涉网站具有控制权限，对侵权结果发生的方法或途径具有控制权，同时本案亦无证据证明有第三人侵权的可能性，另外，叶德威因投资入股产生的原有纠纷而具有侵权的动因，本案侵权事实发生后叶德威未积极消除侵权结果具有不合情理性。故一审法院综合以上情况认定叶德威为本案侵权人，并无不当。叶德威上诉所称其即使作为网站管理人所负责任为违约责任，并非侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。 关于赔偿的金额问题。考虑到本案侵权对刘庆县名誉损害的程度以及刘庆县作为巴根创投公司股东的身份，一审法院酌定本案财产损失10万元，精神损失30000元，裁量亦属合理。叶德威还辩称刘庆县没有损失或损失较小，以及放任损失的扩大，对于扩大部分的损失不应支持等主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另外，叶德威以其未实施案涉侵权行为为由主张不应支付律师费，亦缺乏依据，本院亦不予采纳。 综上所述，叶德威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1090元，由叶德威负担。 本判决为终审判决。 审 判 长   郑  承  茂   审 判 员 许向毅审判员刘国如 二〇一九年十一月二十九日 法官助理庄维旸 书记员 郑   媛   妮    附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。