贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6422号上诉人（原审被告）：贵州恒顺建筑工程有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区昆明路世贸城1号写字楼14-7号。统一社会信用代码：915203035872628779。法定代表人：卢光伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何德凯，贵州四同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省遵义市安业活动房安装有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区高坪街道办事处3414厂家属区食堂，统一社会信用代码：91520300590783120M。法定代表人：周光明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文梅，贵州上善律师事务所律师。上诉人贵州恒顺建筑工程有限公司（以下简称恒顺公司）因与被上诉人贵州省遵义市安业活动房安装有限公司（以下简称安业公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、首先，本案是承揽合同纠纷，张忠勇受伤是否属于工伤，应该经过工伤行政部门认定并进行劳动能力鉴定，法院不能越权。其次，工伤赔偿与提供劳务受害在赔偿范围、项目、过错责任分配上均有差异，一审直接按工伤的赔偿范围进行计算，缺乏主要事实及法律依据。二、一审未查明被上诉人将项目进行违法转包给张忠文的事实，张忠勇实际是张忠文雇佣的人员，并非被上诉人聘用的人员。三、遵义医学院附属医院司法鉴定中心不具备作出工伤认定及劳动能力鉴定的法定资质，其作出的鉴定意见书不具有合法性，不能作为本案案件事实的依据。四、本案属于追偿权纠纷，追偿权人向他人进行的赔偿必须具有合法性、客观性，否则无权追偿。被上诉人与张忠勇之间的纠纷未经司法裁判，而是私下达成协议，而合同具有相对性，该协议对上诉人具有约束力，上诉人对该协议所记载的事实及相关约定的合法性、客观性、关联性均持异议。被上诉人的股东与张忠文、张忠勇之间均系血亲亲属关系，上诉人怀疑是其恶意串通损害上诉人的合法权益，且是被上诉人违法转包给张忠文的，上诉人根本就不应当承担赔偿责任。同时，根据被上诉人主张的事实，上诉人也未向张忠勇支付赔偿金233864元，该金额中部分医疗费已被张忠勇以医保形式报销，而追偿权纠纷案件中，追偿权人追偿的金额应当是其客观上已经实际向他人赔偿并支付的金额，法院不能以他人的实际损失金额认定应当追偿的金额，且在本案他人未参与诉讼的情况下，直接认定他人的损失金额也属于审判程序违法。因此，一审判决以233864元为基数划分上诉人与被上诉人的各自分担金额无事实依据和法律依据。五、一审法院依据《工伤保险条例》等劳动行政法规作为计算工伤赔偿数额的依据属于适用法律错误。安业公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。首先，上诉人为其承建的涉案工程投保了团体意外伤害医疗保险，该险种是以涉案工程中的劳动者为被保险人，被保险人在建筑工程工作中遭受意外伤害及其所致伤残时，保险人支付保险金额责任。张忠勇受伤后，上诉人向保险公司提出理赔且保险公司已进行相应赔偿。该事实足以认定上诉人完全认可张忠勇在涉案建筑工程中受伤的事实，并且庭审中也查实张忠勇系在工作时间、因工作原因导致的事故伤害。其次，答辩人与上诉人双方协议约定的是造成安全事故后双方损失的分担，并未具体约定安全事故处理程序以及需要鉴定的机构。即造成安全事故后答辩人和张忠勇双方作出的不违反法律、法规的禁止性规定的约定均为真实、合法、有效的约定。再次，答辩人未给劳动者张忠勇缴纳工伤保险，但根据《工伤保险条例》的规定，工伤赔偿责任也应由答辩人承担。答辩人与张忠勇双方均有权就工伤达成赔偿并签订书面工伤赔偿协议，并且答辩人与张忠勇双方签订的工伤赔偿协议也经过庭审审查认定为真实合法有效。最后，答辩人与张忠勇双方对在工作中受伤以及工伤鉴定结论均不持任何异议。张忠勇在工作中受伤上诉人知情，鉴定机构和鉴定人员具有合法资质，鉴定程序合法有效，故遵义医学院的司法鉴定结论有效。答辩人与上诉人双方既然协议明确约定造成安全事故后双方损失的分担，上诉人即应当按照双方协议约定全面实际履行协议。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审予以维持。安业公司向一审法院起诉请求：一、恒顺公司按照《劳务承包协议》约定承担安全事故损失128378元；二、恒顺公司按照《劳务承包协议》约定支付质保金23920元。一审法院认定事实：2016年4月26日，恒顺公司（甲方）将余庆粮油储备库建设项目轻钢结构安装工程承包给安业公司（乙方），并签订《劳务承包协议》，协议载明：“二、乙方该责任范围：1.提供轻钢结构安装工程施工队伍各人员资质及轻钢结构安装工程所需的相关合格证、原材采购正规发票及报验资料的完善。……三、承包价格：工程量按施工设计图纸建筑面积计算，其中：轻钢结构工程单价按400元/㎡（含材料费、运费、安装费等）。四、安全责任。……若因乙方原因而造成的安全事故。损失在两万元以内的由乙方自行承担。两万元以上的，由保险公司承担，剩余的经济损失由甲方承担60%，乙方承担40%。五、工程款支付方式。轻钢机构安装工程款支付须在安装工程竣工并通过验收，于2016年9月1日支付80%。剩余15%于2017年1月20日支付，剩余5%作为质保金，在轻钢验收安装验收合格1年后支付。”2016年9月21日，恒顺公司方确认：现场收方按照机械库占地面积为1196㎡，材质、质量由建设单位、监理单位验收。”涉案工程已于2016年交付建设单位使用。恒顺公司作为投保人就涉案工程在平安养老保险股份有限公司投保“平安建筑工程团体意外伤害医疗保险”等险种，其中意外医疗伤害保险保额60000元，投保性质：团体。雇员参与性质：单位负担。保险期限：2016年8月1日起至2017年2月1日止。2016年8月20日，张忠勇主诉“高处坠落伤致全身多处疼痛2小时”就诊于遵义医学院附属医院外科急诊科后住院治疗，于2016年9月22日出院，出院诊断：1.左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2.左跟骨粉碎性骨折；3.左小腿中段皮肤裂伤。安业公司支付医疗费96137.3元。此后张忠勇于2017年9月18日、2018年3月12日复查，安业公司支付医疗费合计541.4元。2018年5月30日，张忠勇再次入住遵义医学院附属医院治疗，入院诊断：左胫腓骨、根骨术后骨折愈合。安业公司支付医疗费6154.63元。2017年6月26日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴[2017]临鉴字第2303号法医临床学鉴定意见书，载明：“中华人民共和国国家标准”《劳动能力鉴定职工工伤与职业病等级》（GB/T16180-2014）第5.9.2.23条、5.9.2.24条之规定，张忠勇于2016年8月21日所受损伤致左胫骨骨折内固定术后、左胫骨骨折内固定术后、左跟骨骨折内固定术后均符合伤残九级评定标准。根据总则第4.2条（晋级原则）综合评定为工伤八级伤残。产生鉴定费1800元。2018年6月5日，安业公司（甲方）与张忠勇（乙方）签订《工伤赔偿协议》约定安业公司按工伤标准一次性赔偿张忠勇损失18万元（不含医疗费），后安业公司实际支付张忠勇13万元，张忠勇未继续在安业公司工作。张忠勇受伤后，恒顺公司为其向平安养老保险股份有限公司办理理赔事宜，该保险公司于2017年1月23日以张忠勇为被保险人出具《商业保险理赔通知书》，载明：申请理赔金额：98178.3元，受理日期：2016年12月22日，结案日期：2017年1月23日。理赔明细为，赔付项目：意外医疗责任，赔付金额：60000元。一审法院认为，恒顺公司为其承建的涉案工程投保了团体意外伤害医疗保险，是以该建筑工程中的劳动者为被保险人，被保险人在建筑工程工作中遭受意外伤害及其所致伤残时，保险人负给付保险金额责任。张忠勇受伤后，恒顺公司向保险公司提出理赔且保险公司已进行相应赔偿，通过该事实可以认定张忠勇为被保险人，亦即恒顺公司认可张忠勇在涉案建筑工程中工作受伤的事实。恒顺公司反驳认为张忠勇不是安业公司人员，系安业公司转包工程的承包个人所招用人员，与其公司无关，即使张忠勇系承包个人所招用劳动者，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，安业公司将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，对其招用的劳动者在工作中受伤，安业公司也应承担赔偿责任。张忠勇在涉案工程工作中受伤所造成的损失，安业公司因未为其参加社会保险而自行进行了赔偿，符合安业公司与恒顺公司签订的《劳务承包协议》中双方分担损失的情形，故安业公司对其依法应承担的赔偿责任，由两公司按约定予以分担。因张忠勇系工作中受伤，故对安业公司应承担工伤赔偿责任，按《工伤保险条例》标准计算其应承担赔偿责任。恒顺公司反驳安业公司与张忠勇协商赔偿时未按工伤保险赔偿程序进行劳动能力鉴定，但安业公司已提供鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病等级》作出的鉴定意见为张忠勇所受损伤评定为工伤八级伤残，系采用劳动能力鉴定标准，安业公司与张忠勇就劳动能力的鉴定结论未产生争议，恒顺公司未举证反驳该鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足，故对该鉴定结论认定其证明力。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……八级伤残为11个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》关于“四、从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行（一）伙食补助标准按照每人每天10元……。六、一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……八级伤残9个月……。七、一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……八级伤残最高9个月，最低3个月……”之规定，结合安业公司的主张，计算一次性伤残补助金为150元/天×21.75天×11月=35887.5元，一次性工伤医疗补助金为5223元/月×9月=47007元；一次性伤残就业补助金为3900元/月×9月=35100元；住院伙食补助42天×10元/天=420元。停工留薪期工资，按照张忠勇实际住院天数计算为150元/天×（21.75+10）天=4762.5元。结合安业公司主张，确认医疗费为108887元。鉴定费1800元。共计233864元，扣除安业公司应负担的20000元及保险公司已赔偿的60000元后为153864元，恒顺公司承担百分之六十的责任为92318.4元。关于质保金的问题，2016年6月方确认安业公司完成工作量后至今双方约定的付款期限已届满，恒顺公司抗辩应开具材料发票才付款，因双方合同中未明确约定开具发票的金额、种类、税率等，本案中不宜作出判定，对其抗辩不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，判决：一、被告贵州恒顺建筑工程有限公司于本判决书生效后十五日内向原告贵州省遵义市安业活动房安装有限公司支付已赔付款92318.4元；二、被告贵州恒顺建筑工程有限公司于本判决书生效后十五日内向原告贵州省遵义市安业活动房安装有限公司质保金23920元；三、驳回原告贵州省遵义市安业活动房安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费1670元（已依法减半收取），由被告贵州恒顺建筑工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，本院根据一审卷宗中的证人证言和庭审笔录认定如下事实：安业公司将涉案工程转包给了不具备用工主体资格的自然人张忠文。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，双方当事人签订的《劳务承包协议》关于因被上诉人原因造成的安全事故，损失在两万元以内的由被上诉人自行承担。两万元以上的，由保险公司承担，剩余的经济损失由上诉人承担60%，被上诉人承担40%的约定，系双方当事人的真实意思表示,双方当事人应当按约履行。根据双方的约定，张忠勇在涉案工程做工过程中受伤，发生了上诉人和被上诉人约定的安全事故和经济损失，被上诉人在承担了赔偿责任后要求上诉人按约承担相应责任于法有据，应予支持。因被上诉人基于双方签订的协议主张权利，双方的基础法律关系未承揽合同关系，故一审认定本案属于承揽合同纠纷正确。上诉人认为本案属于追偿权纠纷不能成立，不予采纳。关于该安全事故造成的损失，张忠勇在涉案工程做工过程中受伤，被上诉人并无异议，上诉人并通过向保险公司申请理赔确认了该事实，故一审认定张忠勇之伤为工作过程中受伤的事实正确。即便涉案工程由被上诉人非法转包给不具备用工主体的自然人张忠文，张忠勇系张忠文聘用，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被上诉人仍应承担用工主体责任，该种责任的承担不以张忠勇是否与被上诉人成立劳动关系为前提。上诉人认为一审遗漏转包事实的理由成立，但由此认为其不应承担责任、按工伤赔偿范围计算错误的上诉理由不能成立，不予采纳。关于工伤赔偿的具体数额，张忠勇之伤经具备专业鉴定资质的鉴定机构遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心按照国家标准认定为工伤八级伤残，一审按照八级工伤的法定赔偿标准、结合被上诉人的主张及提交的证据计算出张忠勇的工伤赔偿包括一次性伤残补助金35887.5元、一次性工伤医疗补助金47007元、一次性伤残就业补助金35100元、住院伙食补助420元、停工留薪期工资4762.5元、医疗费108887元、鉴定费1800元共计233864元正确，应予确认。根据上诉人与被上诉人的约定，除被上诉人应负担的20000元及保险公司已赔偿的60000元后，上诉人还应承担92318.4元【（233864元-20000元-60000元）×60%】。因被上诉人与张忠勇达成的赔偿协议中的损失金额属于被上诉人的自愿认可金额，系其对权利的处分，以此为损失认定标准对上诉人有失公平，故一审并未按照该赔偿协议中的金额认定损失。上诉人认为一审按照协议金额认定损失与事实不符，不予采纳。一审按照上诉人提交的医疗费票据等客观证据和法定标准计算相关损失，根据该法定赔偿数额和双方的协议，被上诉人应承担的损失金额为81545.60元【20000元+（233864元-20000元-60000元）×40%】，而被上诉人与张忠勇达成的赔偿协议除医疗费外，其还应支付张忠勇18万元，且已支付13万元，除去保险公司报销的6万元，其承担的费用已超过本案认定的赔偿金额，故一审以法定赔偿标准计算出的金额并依照双方当事人的协议约定认定上诉人应当承担的金额正确，上诉人认为一审认定的损失金额错误的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人认为被上诉人与张忠勇恶意串通，未提交证据证明，且与查明事实不符，故对其该项上诉理由，亦不予采纳。双方当事人对一审认定的上诉人应当返还被上诉人质保金23920元无异议，应予确认。综上所述，贵州恒顺建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由贵州恒顺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇一九年十一月十九日法官助理李艳丽书记员饶正娇