云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2170号上诉人(原审原告)：杨永红，男，汉族，1965年10月24日生，初中文化，农民，师宗县人，住师宗县。委托诉讼代理人：张聪福，师宗县大同街道办事处法律服务所法律工作者，特别授权委托代理。上诉人(原审被告)：杨周全，男，汉族，1973年8月30日生，初中文化，农民，师宗县人，住师宗县。上诉人(原审被告)：魏押莲，又名魏老莲，1972年12月12日生，女，汉族，文盲，农民，师宗县人，住师宗县。杨周全、魏押莲系夫妻关系。杨周全、魏押莲的共同委托诉讼代理人：朱孝田，师宗县益民法律服务所法律工作者，一般授权委托代理。上诉人杨永红、杨周全、魏押莲饲养动物损害责任纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2019）云0323民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨永红上诉请求：一、撤销云南省师宗县人民法院（2019）云0323民初672号民事判决或改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、原审法院认定杨永红饲养的牛与杨周全、魏押莲饲养的牛“打架”，杨永红将牛隔开，后被杨周全、魏押莲家饲养的牛致伤，对此事实双方均认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（五）项规定“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或管理人就受害人有过错或第三人有过错承担举证责任。”杨周全、魏押莲未提供证据证实杨永红有故意或者重大过失，杨周全、魏押莲应承担全部赔偿责任。一审法院认定杨永红存在重大过失并判决由杨永红承担60%的责任，与本案事实及法律规定相悖，明显不公平。（二）、杨永红在一审审理过程中对残疾赔偿金、误工费、护理费等标准作了变更，但一审未按《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算残疾赔偿金、误工费、护理费。（三）、鉴定费发票因遗失，未能提交鉴定费发票原件，但杨永红一审提交了曲靖明鉴司法鉴定中心出具的证明，证明鉴定费2600元是实际发生，应当支持。杨周全、魏押莲上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人杨永红承担全部责任。事实和理由：（一）、原判认定事实不清。原判只认定了案发当天杨周全、魏押莲家饲养的黄牛与杨永红家饲养的黄牛“打架”后被杨永红隔开，但未查明杨永红是在将牛隔开时被牛顶伤，还是杨永红击打牛的过程中激怒牛后被牛顶伤。首先，杨永红在界桥社区调解委员会的陈述中两家的牛先后发生两次打架，杨永红在将牛隔开时上诉人家的牛均未顶着杨永红。况且，在杨永红隔开时，上诉人家的牛还舔了杨永红的手，足以说明上诉人家的牛很温顺，根本没有顶着杨永红。其次，杨永红诉称：隔开后杨永红赶着他家的牛到距离打架地约200米的坂田放牛，在放牛时被告家的牛又从后面跑来将我打倒并将我推到另外一块田里。按常理在牛被隔开后不可能再追200多米顶杨永红，更不可能从杨永红的背后攻击。再次，结合杨永红的伤情来看，其伤情明显是从正面顶伤。因此，杨永红的主张不符合逻辑。（二）、责任划分不当。上诉人家饲养的牛是向杨永红购买的，至案发时已经6年多时间，从未发生顶伤人的情况，对此杨永红也无异议。从而证明上诉人家饲养的牛不会主动攻击人，故应认定系杨永红故意殴打、挑逗并激怒牛后，牛才攻击并顶伤杨永红，杨永红存在重大过错，造成其损害，其应承担全部责任。上诉人作为动物饲养人没有任何管理过错，依法不承担责任。杨永红向一审法院起诉请求：1、判决两被告赔偿原告医疗费60423.98元；残疾赔偿金9862元×20年×30%=59172元；误工费165天×160.73元=26520.45元；护理费95天×160.73元=15272.20元；营养费100天×100元=10000元；住院期间生活补助费42天×100元=4200元；后期医疗费3000元；鉴定费2600元；交通费500元，合计181688.63元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系同村人。2018年4月5日下午1时左右，被告魏押莲用绳子拴住地名为“烂泥田”的闲田里放牛，当天下午3时左右，原告杨永红也赶着其饲养的黄牛到烂泥田放牛。在放牧过程中，被告杨周全、魏押莲家饲养的黄牛与原告杨永红家饲养的黄牛“打架”。原告杨永红上前把牛隔开，此后被被告杨周全、魏押莲家饲养的黄牛顶伤。原告杨永红受伤后被送至曲靖市第一人民医院师宗医院住院治疗42天好转出院，用去医疗费60423.98元（医保已报销45153.32元，原告杨永红实际支付15270.66元）。2018年10月11日原告杨永红到曲靖明鉴司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，用去交通费192元。伤情鉴定为：“1、双侧共12根肋骨骨折，6处畸形愈合评定为八级伤残。2、后期医疗费用约需人民币3000元。3．误工期165日；护理期评定为95日；营养期评定为100日”。2018年12月4日经竹基镇界桥社区人民调解委员会调解，原告杨永红要求赔付26000元，被告只同意赔付10000元，双方未达成协议，原告杨永红遂诉至本院。另审理查明：被告杨周全、魏押莲家所饲养的黄牛是2012年农历10月间向原告杨永红家购买，购买时是头小牛，有三岁左右。该牛从购买至本案发已有6年多时间，期间未出现顶人、打人、伤人情况。一审法院认为，饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错承担举证责任。侵权责任当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告杨永红饲养的牛与被告杨周全、魏押莲饲养的牛“打架”，原告杨永红将牛隔开，后被被告杨周全、魏押莲家饲养的牛致伤，对此事实双方均认可。被告杨周全、魏押莲辩称“其饲养的牛致伤原告，是原告故意挑逗牛、打牛造成的，其不存在任何管理过失，不应承担本案任何法律责任”，无证据证实。被告杨周全、魏押莲作为动物的饲养人和管理人，应当承担赔偿责任，但纵观全案，牛致伤原告，原告也有一定责任，应由原告自负其合理损失的60%，由被告承担原告合理损失的40%为宜，即115104.51元×40%＝46041.8元。根据《最高人民法院的解释》，原告主张的医疗费60423.98元，因原告申报医保，实际只支付17207.14元（60423.98元-45153.32元=15270.66元），对其已报销的医疗费予以扣减，本院依法认定医疗费为15270.66元；关于原告主张的误工期165天、护理期95天、营养期100天，结合医院证明，对其三期鉴定，本院不予认定。因原告主张的误工期未超过法律规定，故对其主张的误工费26520.45元（165天×160.73元/天），本院依法予以支持；护理期依法认定42天，护理费依法支持6750.66元（42天×160.73元/天）；营养费不予支持；原告主张的交通费500元，根据原告提交的证据，本院依法支持原告到曲靖鉴定往返2人的交通费，即192元（48元×4=192元），鉴定费2600元无正式发票证实，本院不予支持。综上，原告的合理损失为：医疗费15270.66元、残疾赔偿金59172元（9862元/年×20年×30%）、误工费26520.45元、护理费6749.4元、住院期间伙食补助费4200元（100元/天×42天）、后期治疗费3000元、交通费192元，合计115105.77元。综合全案，应由原告杨永红自负其合理损失的60%，由被告杨周全、魏押莲承担原告杨永红合理损失的40%为宜，即115104.51元×40%=46041.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（五）项之规定，判决如下：一、由被告杨周全、魏押莲于本判决书生效后三十日内赔偿原告杨永红各项经济损失46041.8元；二、驳回原告杨永红的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告杨永红负担30元，被告负担20元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条：”饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”以上规定明确了动物致人损害赔偿纠纷中，不是以动物饲养人或者管理人有无过错作为承担民事责任的条件，而是在受害人有过错并且其过错造成损害的情形下，动物饲养人才可以不承担责任或由受害人承担主要责任。本案中，杨周全、魏押莲家饲养的黄牛与杨永红家饲养的黄牛“打架”，杨永红将牛隔开后被杨周全、魏押莲家饲养的牛致伤的事实双方当事人均不持异议。杨周全、魏押莲家饲养的牛致伤杨永红，杨周全、魏押莲作为动物的饲养人和管理人，应当承担侵权责任。综合双方当事人在一、二审中的陈述以及竹基镇界桥社区人民调解委员会的调解记录，杨永红在隔开牛后有挑逗杨周全、魏押莲家饲养的牛的行为，杨永红存在重大过失，其应承担主要责任。且魏押莲家饲养的牛在顶撞杨永红时魏押莲对牛进行了呵斥并制止，应减轻杨周全、魏押莲的赔偿责任。一审判决确定杨周全、魏押莲承担40%的赔偿责任比例符合本案客观事实。杨永红上诉主张按照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算其残疾赔偿金、误工费、护理费。二审中，杨永红明确一审判决已按《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算误工费、护理费。经审查，在一审庭审中杨永红并未变更伤残赔偿金计算标准，原判按杨永红主张的标准计算残疾赔偿金并无不当。杨永红未提交鉴定费发票原件与复印件核对，复印件不能单独作为证据使用，不予采信。综上所述，上诉人杨永红、杨周全、魏押莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由杨永红负担50元，杨周全、魏押莲负担50元。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  何福浩二〇一九年十一月二十九日书记员  杨贺清