广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2071刑初1507号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人梁杏婷，女，1975年10月13日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市）。因本案于2017年9月11日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人梁齐可，广东金丰华律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2018〕1453号起诉书和中检一区刑变诉〔2019〕35号变更起诉决定书指控被告人梁杏婷犯诈骗罪，先后于2018年6月26日、2019年7月18日向本院提起公诉、变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员张良、宋毅洋、王先忠出庭支持公诉，梁杏婷及辩护人梁齐可、被害人黄某1、陈某1均到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2014年底开始，被告人梁杏婷谎称其认识重庆时时彩网站后台工作人员，可以取得投注中奖的数据，通过其经营的另一平台投注可以获得高额回报为诱饵，欺骗萧某3及被害人陈某4投资购买该投注平台。后梁杏婷以我市沙溪镇中信左岸小区8幢106房为办公地点，向被害人陈某1等人宣某通过其经营的投注平台进行投注必然中奖，以每月获得高额回报为诱饵，骗取我市被害人陈某1、陈某2、陈某3、郑某、林某1、林某2、萧某1、萧某2、何某1、李某1及其他未报案被害人共30余人投资款共计人民币440余万元，骗取款项除用于支付被害人高额利息约130余万元外，其余款项均用于个人挥霍。2016年10月，在无法向上述被害人返利后，梁杏婷又以上述同样手段欺骗被害人黄某1投资购买该投注平台，由黄某1租用沙溪镇宝嘉上筑小区3幢B座1104房为办公地点，聘请工作人员，梁杏婷骗取被害人黄某1投资款及日常支出费用共计人民币800余万元，诈骗款项用于购买房产及个人挥霍。黄某1发现被骗后，从梁杏婷的银行账户取走人民币2006000元。经统计，至案发时止，共计有人民币900余万元无法归还上述被害人。2017年9月11日，被告人梁杏婷接公安人员通知后自行到公安机关归案，但未供认上述犯罪事实，审查起诉阶段其如实供述了上述主要犯罪事实。破案后，赃款未能缴回。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录等证据予以证明。公诉机关据此认为，梁杏婷诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。梁杏婷如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人梁杏婷辩称：1.对起诉指控的罪名没有意见，但其只认可报案被害人被骗金额，未报案的不应计入其犯罪数额。2.黄某1被骗金额应是200万元左右，且黄某2、梁某2给黄某1的投资款及从黄某2的银行账户转给其的投资款，其只对黄某1一人负责。3.除了黄某1以外，其他被害人被骗的金额，其都不记得了。其与萧某3用翁某的银行卡接收被害人的投资款（现金给萧某3，也是存入翁某的银行账户；支付宝支付的也一样），再将钱转入其尾号0678的工商银行账户；其用朋友李蔼侬的工商银行账户接受黄某1给的投资款项，返利仍然只是通过自己尾号0678号的工商银行卡。其将被害人投资的钱用于自己赌博的有200多万元。其与黄某1合作后，其买了一套房子（房价64万元）及一辆甲壳虫小车，并将钱转至梁某1的银行卡内进行一些小额投资。周某的投资款是打给其的，但其是通过黄某1返利给周某的，周某没有损失，返利的钱已超过其本金。辩护人提出：1.没有受害人报案的该部分投资款不应认定为诈骗数额。2.梁杏婷与黄某1合作期间所收取款项，是按照银行流水收入、支出确定的，辩护人认为该计算也有疑点的，假如一开始投资100万如果通过每天的返利滚到了200万，再将200万投出来，实际被骗的金额还是100万，其中有100万是滚出来的利润，并不是本来的钱，计算应扣除返利部分进行核算。3.黄某1用于运营支出的工人工资、租金等开销不应作为诈骗金额。4.梁杏婷有自首情节，无前科。被害人黄某1提出：其被骗金额，包括经营期间每个月工资、伙食费、水电支出等共计七八百万元。被害人陈某1提出：梁杏婷返还多少钱，银行交易记录上有明确记录。经审理查明：2014年底开始，被告人梁杏婷谎称其认识重庆时时彩网站后台工作人员，可以取得投注中奖的数据，通过其经营的另一平台投注可以获得高额回报为诱饵，欺骗萧某3及被害人陈某4投资购买该投注平台。后梁杏婷以中山市沙溪镇中信左岸小区8幢106房为办公地点，向被害人宣某通过其经营的投注平台进行投注必然中奖或者投资该平台，以每月获得高额回报为诱饵，骗得被害人陈某1人民币721421元、被害人陈某2人民币140835元、被害人陈某4人民币594318.62元、被害人陈某3人民币251117元、被害人郑某人民币121670元、被害人林某115000元、被害人林某21万元、被害人萧某1人民币208000元、被害人萧某2人民币23000元、被害人何某1人民币22500元、被害人李某1人民币43750元，以上金额共计人民币2151611.62元，将诈骗所得款项用于赌博等。2016年10月开始，在无法向上述被害人返利后，被告人梁杏婷又以上述同样手段欺骗被害人黄某1投资购买该投注平台，由黄某1租用沙溪镇宝嘉上筑小区3幢B座1104房为办公地点，聘请工作人员，骗得被害人黄某1的“投资款”共计人民币6831340.5元，将诈骗所得款项用于购买房产、汽车及赌博等。2017年9月11日，被告人梁杏婷接公安民警的电话通知后自行到公安机关，在审查起诉阶段如实供述了上述主要犯罪事实。破案后，公安机关已将梁杏婷使用黄某1被骗款项购买的其所有的粤Ｔ×××××号牌新甲壳虫小型汽车及位于中山市查封。其余赃款未能缴回。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的被害人陈某1、陈某3、郑某、陈某4、林某1、萧某1、萧某2、林某2、陈某2、何某1、李某1、黄某1的陈述，中山市公安局沙溪分局隆都派出所出具的到案经过、查封决定书，被害人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、郑某、何某1、黄某1、萧某1、李某1提供的转账凭证、交易明细、交易商协议书、收款证明、个人居间协议书等复印件，从被害人黄某1提供的电脑中提取的数据打印件，涉案银行账户的交易明细，周某出具的情况说明，从萧某3的手机中提取的梁杏婷通过QQ发给其的投资数据表，何某2提供的房地产租赁合同复印件，中山市土地房产产权档案馆出具的中山市不动产登记资料证明表，中山市公安局交通警察支队出具的机动车辆信息，证人萧某3、何某2、梁某1的证言，辨认笔录，梁杏婷的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。关于本案控辩双方争议焦点即诈骗数额的认定问题：⑴根据相关规定，对于被告人梁杏婷于案发前支付给被害人的收益，及案发前被害人自行追回的款项均应从犯罪数额中扣除并作为从重情节在量刑时予以考虑。至于梁杏婷支付给被害人收盗的数额认定，涉案银行卡交易明细、梁杏婷制作的投资统计表、被害人的陈述分别证明的返利数额不一致时，则基于有利于被告人的原则，依据相关证据所证明的梁杏婷支付给被害人返利的最高数额认定。⑵被告人梁杏婷供述投资统计表中投资返还金额不准确，大部分人其已经将本金和利息都返还给客户，且萧某2陈述投资5万元，但投资表上记载3万元，有可能其没有实时更新。而投资统计表上载明的部分报案被害人的投资数额、收回资金的数额，与被害人的陈述及交易明细证明的数额有出入，如投资统计表上记载的陈某1收回资金的数额均小于陈某1的陈述及涉案银行卡交易明细所证明的数额。故梁杏婷所提其没有及时更新投资统计表的辩解能够成立，现不能仅凭该投资统计表而认定未报案投资人的投资金额及收到返利的数额，从而不能仅凭该投资统计表将未报案投资人未收回的投资款计入梁杏婷的诈骗数额。⑶关于被害人陈某1被骗数额的认定。被害人陈某1的陈述及收款证明、个人居间协议、投资统计表证明陈某1在本案中共“投资”90万元（包括其姐姐陈理的4万元）；陈某1的陈述证明其已收到返利152581元，其姐姐陈理已收到返利25998元，故被害人陈某1的被骗数额为721421元（90万元-152581元-25998元）。⑷关于被害人陈某2被骗数额的认定。被害人陈某2的陈述及收款证明、个人居间协议、投资统计表证明陈某2在本案中共“投资”17万元；陈某1的陈述证明陈某2已收到返利29165元，故被害人陈某2的被骗数额为140835元（17万元-29165元）。⑸关于被害人陈某4被骗数额的认定。涉案银行账户交易明细及专项审计报告证明陈某4共转账1111000元至梁杏婷的银行账户，陈某4收到从翁某、萧某4、萧某3账户转给其的返利共计516681.38元，故被害人陈某4的被骗数额为594318.62元（1111000元-516681.38元）。⑹关于被害人陈某3被骗数额的认定。被害人陈某3的陈述及收款证明、个人居间协议证明陈某3在本案中共“投资”45万元；涉案银行账户交易明细证明陈某3已收到萧某3、梁杏婷银行账户转给其的返利共计198883元，故被害人陈某3的被骗数额为251117元（45万元-198883元）。⑺关于被害人郑某被骗数额的认定。被害人郑某的陈述及收款证明、个人居间协议证明郑某在本案中共“投资”23万元；郑某的陈述证明其已收到返利108330元，故被害人郑某的被骗数额为121670元（23万元-108330元）。⑻关于被害人林某1、林某2被骗数额的认定。被害人林某1、林某2的陈述及梁杏婷制作的投资统计表证明林某1、林某2在本案中各“投资”5万元；被害人林某2的陈述证明其已收回收益约4万元，而上述投资统计表证明林某1、林某2共收回资金75000元，即林某1收回资金的数额应为35000元（75000元-4万元）。故被害人林某1的被骗数额为15000元（5万元-35000元）；被害人林某2的被骗数额为1万元（5万元-4万元）。⑼关于被害人萧某1被骗数额的认定。萧某1的陈述及梁杏婷制作的投资统计表证明萧某1在本案中共“投资”31万元；萧某1的陈述其已收到返利102000元，故被害人萧某1的被骗数额为208000元（31万元-102000元）。⑽关于被害人萧某2被骗数额的认定。被害人萧某2陈述其在本案中“投资”5万元，梁杏婷对此亦予供认；梁杏婷制作的投资统计表证明萧某2共收回资金27000元，故被害人萧某2的被骗数额为23000元（5万元-27000元）。⑾关于被害人何某1被骗数额的认定。被害人何某1的陈述、收款证明、个人居间协议书、转账凭证、梁杏婷制作的投资统计表均证明何某1在本案中“投资”6万元；何某1的陈述及涉案银行账户交易明细证明何某1收到返利37500元，故被害人何某1的被骗数额为22500元（6万元-37500元）。⑿关于被害人李某1被骗数额的认定。被害人李某1的陈述、收款证明、个人居间协议书、梁杏婷制作的投资统计表均证明李某1以其丈夫陈某5的名义在本案中“投资”5万元；梁杏婷制作的投资统计表证明李某1已收回资金6250元，故被害人李某1的被骗数额为43750元（5万元-6250元）。⒀关于被害人黄某1被骗数额的认定问题。梁杏婷当庭供认其用朋友李某2的银行账户接受黄某1的投资款项，黄某2将款项直接转入其银行卡，周某的投资款项是转给其的，其通过黄某1返利给周某。证人李某2的证言则证明梁杏婷找其借用银行卡，黄某1有转账至其银行卡内。而被害人黄某1亦陈述周某将投资款直接转至梁杏婷的银行账户，返利的钱由其转至周某的银行账户，其通过自己及黄某2的银行账户转账给梁杏婷，案发后叫梁某1从梁杏婷的银行卡上转回给其2006000元。由此，开户人为黄某1、黄某2的涉案银行账户中与对手为梁杏婷、李某2、周某的收支差额，即为梁杏婷诈骗被害人黄某1的数额，且该种计算方式并不存在辩护人所提重复计算“投资额”的情形。涉案银行账户交易明细及专项审计报告证明开户人为黄某1的银行账户中与对手为梁杏婷、李某2、周某收支差（收-支）总额为-5371003元；开户人为黄某2的银行账户中与对手为梁杏婷、周某（与李某2无收支记录）的收支差（收-支）总额为-3466337.5元。扣除黄某1于案发前追回的2006000元，黄某1的被骗数额为6831340.5元（5371003元+3466337.5元-2006000元）。至于黄某1支付的房租、工人工资等办公费用，虽然不由梁杏婷直接占有，但系梁杏婷为对黄某1实施诈骗而应支出的犯罪成本，应计入梁杏婷的诈骗数额。由于现有证据仅有被害人黄某1的陈述证明其支付上述办公费用共计465791元，而被害人黄某1未提供其支付上述办公费用的书证等证据证明，梁杏婷当庭亦辩解其不清楚黄某1支付上述办公费用的具体金额，故现有证据不能认定黄某1支付上述办公费用的具体数额。综上，对梁杏婷及其辩护人就犯罪数额的认定所提辩解、辩护意见，有理部分予以采纳。关于辩护人提出被告人梁杏婷具有自首情节的辩护意见，经查，虽然梁杏婷系接到公安民警的电话通知后自行到公安机关接受调查，但其到案后并未随即如实供述自己实施诈骗的犯罪事实，并没有将自己置于司法机关控制之下接受法律制裁的主动性和自愿性，不能认定其具有自首情节。本院对上述辩解意见不予采纳。鉴于梁杏婷在审查阶段供认其将部分涉案款项用于赌博，由其保管、操作翁某的涉案银行卡，陈某4、萧某3不知情其将钱放到私彩网站赌博等主要犯罪事实，且其当庭亦供认自己向萧某3、陈某4谎称投资所谓的重庆时时彩平台，向黄某1隐瞒了平台的真实性，拿被害人的钱都是用于赌博，对起诉指控其犯诈骗罪无异议，故可以认定其具有坦白情节。关于辩护人所提被告人梁杏婷没有犯罪前科的辩护意见，现有证据未证明梁杏婷有犯罪前科，故本院对该辩护意见予以采纳。本院认为，被告人梁杏婷无视国家法律，以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。梁杏婷如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控梁杏婷犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；但指控梁杏婷的诈骗数额有误，本院予以纠正。梁杏婷及辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人梁杏婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月11日起至2031年3月10日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、责令被告人梁杏婷退赔被害人陈某1被骗人民币721421元；退赔被害人陈某2被骗人民币140835元；退赔被害人陈某4被骗人民币594318.62元；退赔被害人陈某3被骗人民币251117元；退赔被害人郑某被骗人民币121670元；退赔被害人林某1被骗人民币15000元；退赔被害人林某2被骗人民币1万元；退赔被害人萧某1被骗人民币208000元；退赔被害人萧某2被骗人民币23000元；退赔被害人何某1被骗人民币22500元；退赔被害人李某1被骗人民币43750元；三、责令被告人梁杏婷退赔被害人黄某16831340.5元（本案查封的梁杏婷所有的粤Ｔ×××××号牌新甲壳虫小型汽车及位于中山市可供执行，以执行时的实际价值计入退赔被害人黄某1的数额）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚 凌人民陪审员  张泳妍人民陪审员  梁燕芳二〇一九年十一月四日书 记 员  梁嘉玲卜璐