山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民再42号上诉人（原审原告）：丛树仁，男，1952年5月11日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：黄艳，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海建丰建设集团有限公司,住所地威海市辛汪寨路17号。诉讼代表人：威海建丰建设集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：苗瀚予，山东荣威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海建丰置业有限公司，住所地威海市辛汪寨路17号。法定代表人：田正明，总经理。被上诉人（原审被告）：田正明，男，1954年12月21日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人丛树仁因与被上诉人威海建丰建设集团有限公司（以下简称建丰集团）、威海建丰置业有限公司（以下简称建丰置业）、田正明民间借贷纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民再2号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人丛树仁上诉请求：请求撤销再审一审判决，维持（2017）鲁1091民初1119号民事调解书。事实和理由：一、一审法院以院长发现程序对已生效的调解书进行再审不符合法律规定，程序违法；二、一审审判长与本案有利害关系，有可能影响本案的公正审理，应当回避而未回避，审判程序违法；三、一审法院在证据采信上主观臆断，严重违反了民事诉讼证据规则，对某些借款金额认定靠推理而非靠证据，不仅程序违法，而且直接导致认定事实错误；四、上诉人对双方争议的焦点问题已尽举证责任和义务，一审法院未予认定无法律依据；五、一审法院从目前建丰集团破产清算的立场认为上诉人与被上诉人恶意串通、虚假调解而损害其他债权人利益无法律依据；六、一审法院将建丰集团自2015年4月10日至2017年1月24日期间以偿还上诉人借款本息259.4万元，自本案双方诉争的16笔借款往来中予以扣除无依据；七、一审判决不予支持上诉人要求被上诉人建丰集团偿还借款本息的诉讼请求不当。建丰集团辩称，一审法院认定的涉案借款金额完全正确，已经偿还的借款本息259.4万元应当予以扣除，一审判决驳回丛树仁要求建丰集团偿还借款本息的诉讼请求正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持再审一审判决。建丰置业、田正明均未答辩。丛树仁向一审法院起诉请求：1、建丰集团、建丰置业、田正明偿还借款及利息1458.2656万元；2、建丰集团、建丰置业、田正明按欠款本金为1458.2656万元，自2017年7月1日开始至还清欠款日止按月息2%计算利息；3、建丰集团、建丰置业、田正明承担诉讼费、保全费及与本案有关的其他费用。事实和理由：2017年5月20日，丛树仁与建丰集团、建丰置业、田正明签订协议书，协议书中确认建丰集团、建丰置业、田正明自2014年至2017年5月20日止共欠丛树仁1458.2656万元人民币，原被告双方约定自2017年7月1日开始，按欠款本金额1458.2656万元，建丰集团、建丰置业、田正明向丛树仁支付利息，利率按月息2%计算，直至建丰集团、建丰置业、田正明还清欠款之日止。审理过程中，经法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告威海建丰建设集团有限公司、威海建丰置业有限公司、田正明于2017年8月31日前一次性给付原告丛树仁本金1458.2656万元及利息（以1458.2656万元为本金，自2017年7月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、双方再无其他争议；三、案件受理费68022元、申请费5000元，共计73022元，双方各负担一半。原审法院据此作出（2017）鲁1091民初1119号民事调解书。丛树仁在经再审一审法院释明建丰集团已经进入破产程序应变更诉讼请求后，仍坚持原一审的诉讼请求。建丰集团再审辩称，管理人工作人员经向原审被告法定代表人田正明落实，原审原告主张的金额虚假，要求本院按照真实的借款金额依法判处本金及利息。田正明在再审询问时述称，其向丛树仁借款没有原审所说的1000多万那么多，借款的总额里面有一些是加的借贷的利息，然后利息又变成了本金，这样又打一个欠条把原来的本金和利息作为新的本金，再继续计算利息，实际的借款金额为四五百万元，通过银行转账的金额是正确的，另有极少的现金。当时觉得没有钱给丛树仁，亏欠丛树仁的，就默认了1458.2656万元这个数。但其在丛树仁询问和管理人询问时的多次表述有多处不一致。再审一审认定案件事实如下：威海市中级人民法院因“执转破”，于2018年5月4日立案受理建丰集团破产清算一案，并于2018年5月18日指定威海火炬高技术产业开发区人民法院审理。田正明原系建丰集团和建丰置业的法定代表人。建丰集团的破产管理人经审查并询问田正明，认为（2017）鲁1091民初1119号案涉嫌虚假诉讼，遂申请法院审查。威海火炬高技术产业开发区人民法院审查后发现已生效的民事调解书确有错误，且丛树仁在取得民事调解书后，以债权人的身份与建丰集团、建丰置业、田正明之间签订大额的债权转让协议，欲单独取得建丰集团对威海纹石宝滩开发有限公司的大额债权，遂启动了再审程序。再审一审查明，田正明和原审原告丛树仁大约在20年前就相识。田正明因公司经营等需要资金，而丛树仁有一些资金能够出借，丛树仁即以其本人、儿子、亲友的名义将部分款项予以出借，并签订了借款协议，现双方对转账部分基本无争议，争议的焦点为，丛树仁主张现金支付的部分是否实际给付。具体情况如下：1、2014年12月8日，田正明与丛树仁签订借款协议书，约定，田正明向丛树仁借款100万元，使用6个月，自2014年12月8日起至2015年6月7日，月息按2%计算，借款到期之次日，田正明一次性将借款本金及利息付给丛树仁，如田正明拖延还款日期，除按约定的利率支付外，每日需按借款总额万分之一承担违约金。双方还对其他事项进行了约定。同日，田正明出具收条，载明，“今收到丛树仁人民币壹万元整（1000000.00），其中转帐捌拾万元整，现金壹拾贰万元整”（注：其中部分金额应系笔误。）同日，邮政储蓄威海世昌支行出具进账单，载明，由丛树仁之子丛作鹏尾号为4103的账户转款88万元到田正明尾号为3235的账户。2014年12月9日，田正明尾号为3235的账户收到88万元的转账。丛树仁还提供2014年12月7日，丛作鹏尾号为4103账户的取款凭条，欲证实该日从丛作鹏名下的账户取款13万元，其中的12万元现金连同转账的88万元共计100万元借给田正明。田正明在一审询问时的意见为：他收条打了100万元，实际上丛树仁只给了88万元，另外12万元是直接扣做利息了。建丰集团的委托诉讼代理人苗瀚予表示同意田正明的意见。一审法院认为，在民间借贷领域预扣利息十分盛行，田正明的辩解，具有一定的可信性；且按照100万的金额，2%的月息，6个月的期限计算，利息应为12万元；丛树仁在同一账户一并转款明显更方便的情况下，却主张提取部分现金交付，有违常理；在丛树仁主张交付大额现金无充分证据的情况下，对田正明的辩解予以采纳，认定本笔的借款本金为88万元。2、2015年2月13日，丛树仁与田正明、建丰集团签订借款合同，约定，田正明向丛树仁借款50万元，使用6个月，自2015年2月13日起至2015年8月12日，利息已经支付，借款到期之次日，田正明一次性将借款本金付给丛树仁，如田正明拖延还款日期，除按约定的利率支付外，每日需按借款总额千分之三承担违约金。双方还对其他事项进行了约定。建丰集团作为担保人盖章。同日，田正明出具收条，载明，今收到丛树仁人民币50万元，其中转帐40万元，现金10万元整。同日，丛树仁尾号为5921的账户转款40万元到田正明尾号为2430的账户。丛树仁还提供同日丛树仁尾号为5921的账户的个人业务回单，欲证实该日从丛树仁的账户取现金10万元，其中的10万元现金连同转账的40万元共计50万元借给田正明，由建丰集团作为担保。丛树仁自认预扣利息6万元，田正明用现金支付。借款到期后，丛树仁与田正明于2015年8月12日，在原借款合同上写明，续用三个月，按本合同约定条件办。田正明在一审询问时的意见为：该笔借款丛树仁只通过银行转账给了40万元，没有给现金，但其同时也认可在多次的借款中曾经收取过少量现金。称丛树仁借给他资金，从中赚点利息，丛树仁的月利息比较高一般都是2分、3分，还有更高的利息是因为丛树仁说这些钱不是丛树仁自己的，是从外面倒过来的，丛树仁要给别人利息。建丰集团的委托诉讼代理人苗瀚予同意田正明的意见。一审法院认为，双方在合同中明确约定，利息已经支付。丛树仁自认预扣利息6万元，田正明用现金支付。该笔资金是从丛树仁本人的账户转账或提取，丛树仁自认预扣利息6万元，和田正明陈述的月息2分、曾经收取过少量现金相吻合，故认定丛树仁实际付款44万元。3、2015年3月10日，丛树仁与田正明、建丰集团签订借款合同，约定，田正明向丛树仁借款100万元，使用6个月，自2015年3月10日起至2015年9月9日，月息按2%计算，实行每月预付利息，每月10日前支付当月的利息人民币2万元，借款到期之次日，田正明一次性将借款本金付给丛树仁，如田正明拖延还款日期，除按约定的利率支付外，每日需按借款总额千分之三承担违约金。双方还对其他事项进行了约定。建丰集团作为担保人盖章。同日，田正明出具收条，载明，今收到丛树仁人民币100万元，其中转帐90万元，现金10万元整。同日，从丛树仁之子丛宏达尾号为0586的账户向田正明个人账户转账45万元，2015年3月11日丛树仁向建丰集团账户转账45万元，共计90万元。丛树仁还提供2015年3月10日丛宏达尾号为0586账户的个人（取款）回单，欲证实该日从丛宏达账户取现金10万元，连同转账的90万元，共计100万元借给田正明，由建丰公司作担保。田正明在一审询问时的意见为：丛树仁说的100万元借款，通过银行转账的90万元已经收到。丛树仁没有支付现金10万元。建丰集团的委托诉讼代理人苗瀚予同意田正明的意见。一审法院认为，丛树仁在同一账户一并转款明显更方便的情况下，却主张提取部分现金交付，有违常理；在丛树仁主张交付大额现金交付无充分证据的情况下，对田正明的辩解予以采纳。4、2015年3月26日，丛树仁以丛宏达的名义与田正明、建丰集团签订借款合同，约定，田正明向丛宏达借款50万元，使用4个月，自2015年3月26日起至2015年7月25日，月息按1.5%计算，实行一次性扣息，借款到期之次日，田正明一次性将借款本金付给丛宏达，如田正明拖延还款日期，除按约定的利率支付外，每日需按借款总额千分之三承担违约金。双方还对其他事项进行了约定。建丰集团作为担保人盖章。同日，田正明出具收条，载明，今收到丛宏达人民币50万元，其中转帐40万元，现金7万元，扣利息保证金3万元。同日，从丛树仁之子丛宏达尾号为0586的账户向田正明个人账户转账40万元。丛树仁还提供2015年3月26日丛宏达尾号为0586账户的个人（取款）回单，欲证实该日从丛宏达账户取现金5万元，连同原告自有的现金2万元，共计现金7万元支付给田正明。该笔实际借给田正明47万元，由建丰集团作担保。田正明在一审询问时的意见为：关于第四笔丛树仁说的50万元借款，通过银行转账40万元，扣利息保证金3万元，但是现金7万元他想不起来了。这一笔款是丛宏达转过来的，借条都是丛树仁拿过来他签的，拿过来的时候上面就已经签好了丛宏达的名字，他不认识丛宏达这个人，他只和丛树仁打交道。一审法院认为，双方在合同中明确约定，实行一次性扣息。田正明的收条也载明扣利息保证金3万元，和双方的合同约定吻合，田正明陈述记不清，同时也陈述曾经收取过少量现金，故认定该笔丛树仁实际付款47万元。5、2015年4月7日，丛树仁以丛宏达的名义与田正明、建丰集团签订借款合同，约定，田正明向丛宏达借款100万元，使用6个月，自2015年4月7日起至2015年10月6日，月息按2%计算，实行每月预付利息，借款到期之次日，田正明一次性将借款本金付给丛宏达，如田正明拖延还款日期，除按约定的利率支付外，每日需按借款总额千分之三承担违约金。双方还对其他事项进行了约定。建丰集团作为担保人盖章。同日，建丰集团在借款人处盖章，田正明签字，出具收条载明，今收到丛宏达人民币100万元，此款系丛宏达替建丰集团偿还材料等欠款。丛树仁还提供2015年4月8、9日，付款给威海高技术产业开发区大立华家具商城的刷卡记录5张，共计金额为40万元。田正明在一审询问时的意见为：关于第五笔丛树仁说的100万元借款，当时是高区大立华家具商城帮助田正明刷丛树仁的卡，然后大立华家具商城把钱给田正明。田正明记忆当中没有刷那么多，丛树仁的卡是50万元的卡，可能也就是刷了二三十万，大立华也不能刷100万，因为刷多了大立华会有很多税。从大立华转给田正明的几个账户上是可以看出来的。田正明和大立华之间没有其他业务往来。建丰集团的委托诉讼代理人苗瀚予同意田正明的意见。一审法院认为，丛树仁作为原告，负有款项交付的举证义务，根据现有证据，只能认定丛树仁交付款项40万元。6、2015年4月16日，丛树仁以其儿女亲家张起亭的名义与建丰置业、建丰集团签订借款合同，约定，建丰置业向张起亭借款200万元，使用6个月，自2015年4月16日起至2015年10月15日，月息按2%计算，共计利息24万元，借款到期之次日，建丰置业一次性将借款本金及利息付给张起亭，如建丰置业拖延还款日期，每日需按借款总额千分之三承担违约金。双方还对其他事项进行了约定。建丰集团作为担保人盖章。同日，建丰置业出具借条，载明，今借张起亭人民币200万元，其中转帐160万元，现金40万元。同日，从丛树仁账户向田正明个人账户转账160万元。丛树仁还提供2015年4月16日丛宏达尾号为0586账户的个人（取款）回单，欲证实该日从丛宏达账户取现金40万元，连同转帐的160万，共计200万元借给了建丰置业。田正明在一审询问时的意见为：关于第六笔丛树仁说的200万元借款，通过银行转账160万元，另外40万元是直接扣做利息，所以只收到160万元。当时丛树仁说这是他亲家张起亭的钱。建丰集团的委托诉讼代理人苗瀚予同意田正明的意见。丛树仁又补充提供2015年4月16日的借款补充协议一份、丛树仁出具的收条一份，欲证实建丰集团于2015年4月16日向其交付35万元现金作为还款保证金。一审法院认为，丛树仁隐瞒了部分证据，其陈述前后不一，从丛树仁提交的补充证据可以看出，因原审被告未及时还款，丛树仁以扣取保证金的名义未将35万元现金交付。故认定丛树仁实际付款165万元。7、2015年10月30日，建丰集团、建丰置业、威海市建丰电子科技有限公司、田正明作为欠款人出具欠条，载明，今欠丛树仁现金借款本金及利息（按月息2%计算），2015年1月1号至10月30号，计585466元。丛树仁提供了2015年5月15日至同年10月29日，从丛树仁、丛宏达、丛作鹏名下取款的8张取款回单，欲证实已经从账户取款交付上述借款。田正明在一审询问时的意见为：关于第七笔丛树仁说的58万余元借款，是空打的利息单子，这笔是不属实的。一审法院认为，丛树仁主张的该笔借款，无实际交付的证据，不予支持。8、2016年3月13日，丛树仁以其连襟戚树庆的名义与建丰集团、丛树仁签订借款合同，约定，建丰集团向戚树庆借款130万元，使用3个月，自2016年3月13日起至2016年6月12日，用威海宏福置业有限公司抵顶给建丰集团的面积共计439.4平方米的三套楼房做抵押，建丰集团保证所借款项到期一次性还清，如到期不能偿还，所抵押给戚树庆的房产归戚树庆所有。双方还对其他事项进行了约定。丛树仁作为担保人签字。同日，建丰集团出具借条，载明，今借戚树庆人民币130万元，偿还以前欠款四份，计98万元（四份欠条双方已当面销毁），32万元转到田正明的卡上。2016年3月14日，从戚树庆账户向田正明个人账户转账32万元，田正明个人账户存在32万元的收款记录。丛树仁还提供了借条3份及取款凭条15张，主张共现金交付91万元，另外计算7万元的利息，合计共98万元。建丰集团对原告提供的上述证据不予认可，认为虽然田正明的账户收到了戚树庆的转账32万元，但是双方之间还有其他的交易往来，2016年1月16日田正明向戚树庆转账30万元、2017年1月24日、田正明向戚树庆转账62000元。因此双方之间可能存在其他的经济往来。关于原审原告所谓的3笔借款共计91万元，全部以取现的方式履行，不符合常理。对该笔91万元的欠款本金及7万元的利息不予认可。田正明在一审询问时的意见为：关于第八笔丛树仁说的130万元借款，32万元是通过银行转账，田正明收到了。剩下的98万元丛树仁说是替建丰还了之前借戚树庆的3笔现金，26万元、15万元、50万元共计91万元以及7万的利息，但是田正明不记得是否于2015年11月22日借过戚树庆26万元、2016年2月5日借过戚树庆15万元、2015年11月26日借过戚树庆50万元，这三张借条都是田正明出具的，虽然田正明不记得是否借这三笔钱，但肯定没有过这三笔大额现金的往来。因此这98万元也没有收到过。一审法院认为，丛树仁主张共现金交付91万元，另外计算7万元的利息，无实际交付的证据，不予支持。故认定丛树仁实际付款32万元。9、2016年3月16日，建丰集团出具借条一份，载明，今借戚树庆人民币25万元，其中转帐20万元，现金5万元。所借款使用到2016年6月12日。该借款按2016年3月13日双方签订的借款合同规定条款办，随同2016年3月13日借款一起偿还，借款仍然转到田正明卡上。2016年3月17日，从丛宏达账户向田正明个人账户转账20万元。丛树仁还提供丛宏达账户2016年3月17日取现5万元的回单，欲证实该日从丛宏达账户取现金5万元支付给田正明。建丰集团和田正明均否认收到该笔中的5万元现金。一审法院认为，丛树仁主张的5万现金，无实际交付的证据，不予支持。故认定丛树仁实际付款20万元。10、2016年4月1日，田正明出具借条一份，载明，今借丛树仁人民币30万元，其中转帐20万元，现金10万元，建丰集团在担保人处盖章。同日，从戚树庆账户向田正明个人账户转账20万元。丛树仁还提供丛宏达账户2016年3月31日取现10万元的回单，欲证实从丛宏达账户取现金10万元支付给田正明。建丰集团和田正明均否认收到该笔中的10万元现金。一审法院认为，丛树仁主张的10万现金，无实际交付的证据，不予支持。故认定丛树仁实际付款20万元。11、2016年12月31日，建丰集团、建丰置业、威海市建丰电子科技有限公司，田正明出具欠条一份，载明，今借丛树仁现金借款及利息（按月息2%计算）2016年12月之前共计672600元。丛树仁提供2016年2月至2016年7月的银行取款凭条8份，欲证实丛树仁向建丰公司出借款本金是59万元，按每月2分利息计算了部分利息。出具了的欠条一份。田正明在一审询问时的意见为：这笔借款，没有通过银行转账，田正明也没有收到现金。估计是利息单子，这笔不属实。欠条上本来写的是按月息2%计算，2016年12月之前共计672600元，后来在借款、利息中间加了一个“及”字，明显是后加的。建丰集团的委托诉讼代理人苗瀚予同意田正明的意见。一审法院认为，丛树仁主张的该笔借款，无实际交付的证据，不予支持。12、2017年1月24日，建丰集团出具借条一份，载明，今借丛树仁20万元，自2017年1月24日起至2017年4月23日止，按月息3%计算利息。同日，从丛树仁账户转款180224元到田正明的账户。丛树仁主张没有转20万是因为当时扣掉了田正明欠丛树仁的不到2万元，剩余的钱转给他了。田正明在一审询问时的意见为：这笔借款其中180224元是通过银行转账的方式付款，已经收到了，现金19776元是预扣的利息。建丰集团的委托诉讼代理人苗瀚予同意田正明的意见。一审法院认为，丛树仁主张没有转20万是因为当时扣掉了田正明欠丛树仁的不到2万元，无证据证实存在不到2万元借款的事实，不予支持。故认定丛树仁实际付款180224元。13、2017年2月24日，从丛树仁账户转款10元到田正明的账户。田正明在法院询问时的意见为：该笔10万元借款实际汇入田正明的农行卡上了。故予以认定。14、2017年3月7日，建丰集团、建丰置业、田正明出具借条一份，载明，今借到戚树庆现金25万元，此款保证在2017年5月底还清，如拖延还款，按借款额日3‰承担违约金。丛树仁还提供戚树庆同日取现25万元的回单，欲证实从戚树庆账户取现金25万元支付给了田正明。建丰集团和田正明均否认收到该笔25万元的现金。丛树仁又补充提供2016年12月30日的《协议书》及情况说明，主张该笔款项是因2016年6月30日以后，被告方没有再支付借款利息而给付的违约金，2017年5月20日双方清算借款总额时这张借条也计算在欠款数额里。一审法院认为，丛树仁隐瞒了部分证据，其陈述前后不一，从丛树仁提交的补充证据可以看出，丛树仁主张的该笔借款，并未实际交付，不予支持。15、2017年5月7日，建丰集团、建丰置业、田正明出具借条一份，载明，今借到丛树仁现金13.5万元，此款保证在2017年5月31前偿还。丛树仁还提供2017年1月至5月的银行取款回单3份，欲证实丛树仁向建丰公司出借13.5元。建丰集团和田正明均否认收到该笔13.5万元的现金。一审法院认为，丛树仁主张的该笔借款，无实际交付的证据，不予支持。16、2017年5月10日，建丰集团、田正明出具借条一份，载明，今借到丛树仁人民币55万元整，其中现金10万元整，余款用于交诉讼费，保全费等，此款借用两个月，2017年7月9日前一次性还清，如违约，除按约定利率付息外，每日按借款总额1‰承担违约金。2017年5月16日，丛树仁代建丰集团垫付担保费25.6万元，2017年5月18日，丛树仁代建丰集团垫付诉讼费204984元。丛树仁还提供2017年5月19日和22日的两张取款回单，主张借款的时候田正明说是借55万元，田正明已经和律师算好了有45万元就够了，剩余的10万元要求付现金。结果是诉讼费加担保费共计46万多元，只剩下了8.9万元，丛树仁于2017年5月19日付给了田正明5万元，2017年5月22日付给剩余3.9万元。田正明在一审询问时的意见为：丛树仁垫付诉讼费、保全费共计460984元，剩下的8.9万元现金有没有收到记不清楚了，当时可能是差旅费什么的。对诉讼费和担保费共计460984元代理人予以认可，对现金8.9万元不予认可，认为该借条出具的时间是2017年5月10日，而后附的是5月19日、5月22日的单证。一审法院认为，丛树仁主张的8.9万元现金，无实际交付的证据，不予支持。上述16笔借款，按借款合同和收条计算的借款金额共计1034.3066万元，其中通过银行转账的金额为88万元+40万元+90万元+40万元+40万元+160万元+32万元+20万元+20万元+18.0224万元+10万元+46.0984万元=604.1208万元。本院认定给付的现金为4万元+7万元+5万元=16万元，一审法院能够认定的借款本金为620.1208万元。丛树仁主张按借款合同和收条计算的借款本金加上截止2017年5月21日欠付的利息、违约金等，共计1458.2656万元。为证实其上述金额，丛树仁还提供了下列证据：1、2017年1月23日，建丰集团、田正明出具欠条一份，载明，今欠丛树仁人民币11238800元，以前的欠条全部作废，所有欠款保证在2017年3月底还清。2、丛树仁作为甲方，建丰集团作为乙方，于2017年1月23日签订协议书一份，载明，自2014年开始，甲方多次借款给建丰集团使用，并帮甲方借款，2017年1月23日，双方对以前的欠款及利息进行清算的结果是乙方共欠甲方11248800元，并且乙方多笔借款已逾期，经协商达成如下协议:（1）、乙方所欠甲方款项至2017年1月23日后，按月息2%向甲方付息，直至还清欠款日止；（2）、2017年3月底，如果乙方的融资仍不到位，乙方仍不能还清欠款，自2017年1月23日开始，欠款以月息3%计算，直至还清欠款日止；（3）、如果到2017年4月20日前，乙方的融资再不到位，仍不能偿还欠付款，甲方除按月息3%计算外，还要向乙方加收违约金（2017年1月23日开始，以每月18万元计算）3、丛树仁作为甲方，建丰集团、建丰置业、田正明作为乙方，于2017年5月20日签订协议书一份，载明，经清算，乙方共欠甲方1458.2656万元，乙方欠甲方的款，原来用威海纹石宝滩开发有限公司抵顶给建丰集团的房产担保抵押，现在建丰集团起诉威海纹石宝滩开发有限公司，为让甲方的款项能如数收回，乙方同意甲方采取诉讼保全措施，同时甲方将乙方押给甲方的抵押物清单返还给乙方，乙方所欠款，自2017年7月1日起开始计算利息，按月息2%计算利息，直至还清欠款日止。4、2017年5月20日，建丰集团、建丰置业、田正明出具欠条一份，载明，自2014年起至2017年5月止，共欠丛树仁借款及利息1458.2656万元。5、借款本息明细表两份，第一份明细表，载明前11笔借款利息截止2017年1月23日，全部按照月息2%计算，扣除第2笔中建丰已付6个月的利息，第4笔中建丰已付4个月的利息，利息合计314.58万元，建丰已付100万元，尚欠214.58万元，本金合计910.8万元本息共计1125.38万元。第二份明细表，载明，后5笔借款，本金123.5万元，利息按协议约定截止2017年5月20日为4.02万元，本息共计127.52万元；按照协议书约定计算，原来欠1123.88万元×3%×4个月=134.8656万元；按照协议书约定，每月给付违约金18万元×4个月=72万元，借款共计11238800元+1348656元+720000元+1275200元=1458.2656万元。丛树仁在最后一次庭审时，又补充提供了部分协议、取款凭证等，并称部分新证据，系其原委托诉讼代理人尹涛认为没有必要提供，所以在本案再审第一次开庭时未提供，其提供的部分新证据如下：1、2014年12月30日的清账协议书一份，载明，丛树仁与建丰置业、田正明就2014年零星借用现金一事进行了清算，含7笔款项，共计34万元，本金和利息共计38万元，此款建丰置业、田正明继续使用一年，按月息2%计算利息。并附多张取款凭条，主张2014年度尚有该38万元的借款。2、建丰集团、建丰置业于2015年4月3日，出具的欠条一份，载明，今欠丛树仁借款及利息（2015年2月18日至2015年4月3号共两个月）449550元。3、建丰集团于2016年10月19日出具借条一份，载明，今借丛树仁现金24万元人民币，共含4笔款项，所借款按月息2%计算，借用到2017年3月30日，共计收息2万元。并附多张取款凭条等。4、田正明、建丰集团、建丰置业于2017年2月21日，出具借条一份，载明，今借丛树仁现金10万元。建丰集团上述证据1-4不予认可，认为现金交付无证据证实。一审法院认为，丛树仁隐瞒了该部分证据，其陈述前后不一，丛树仁主张的上述借款，无实际交付的证据，不予支持。5、中国农业银行业务凭证一份，证实2016年2月21日，丛树仁转款4000元到田正明的账户。一审法院认为，该笔款项已转入田正明的账户，为避免诉累，予以采纳。6-9、11、13、2017年9月-2018年3月25的借条、汇款凭证、录音等，丛树仁主张，此期间还有5笔共计17.5万元田正明的借款，但因为发生在调解书生效后，故不在本案中主张。一审法院认为，上述证据，因丛树仁不在本案中主张，不予采信。10、2019年3月8日，丛树仁与田正明通话录音一份。一审法院认为，本院已经对田正明进行了询问，而田正明的陈述多次反复，本院在综合分析认定的基础上，部分采信了田正明在本院所作的陈述。对该录音不予采信。12、2019年3月26日丛树仁与柳宁威的通话录音一份，欲证明田正明为融资确有大量现金需求。建丰集团对上述证据不予认可。一审法院认为，柳宁威的身份无法确定，与本案缺乏关联性，不予采信。在再审一审过程中，建丰集团提供了下列还款的证据：田正明及建丰集团会计刘珊珊的银行交易及明细表，欲证实，通过田正明和刘珊珊的账户，从2015年4月10日起到2017年1月24日，共向丛树仁、戚树庆、丛宏达、张起亭账户转款259.4万元。丛树仁对上述证据无异议，予以采信。此外，建丰集团在再审第一次庭审时，提交了表五：建丰集团与丛树仁借款本金、利息计算表。对其认可的借款本金及利息进行了计算。其认可的借款本金为4295558.68元，认可的月利率为24%。经审查，其认可的借款本金有误，但利息计算方法正确。再审一审认为，本案争执的焦点为，1、丛树仁出借款项的金额；2、本院（2017）鲁1091民初1119号民事调解书是否确有错误，应当再审。关于焦点1，一审法院认为，通过数次庭审，双方当事人对于有转账记录载明的604.1208万元无异议，予以确认；关于现金交付部分，法院综合分析后，认定了其中的16.4万元。其余部分，丛树仁提交的证据不足，不予认定。关于焦点2，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件时，应当根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。从本院查明的事实中不难看出，原审原告通过预扣利息、要求原审被告交纳保证金、支付违约金等形式，虚增了部分借款本金，大部分现金，无证据证实已经交付，且存在利滚利的现象，而对原审被告已经偿还的259.4万元，在双方2017年5月20日签订的协议书中却仅体现了100万元，丛树仁在原审中据以起诉的关键证据—2017年5月20日签订的协议，不能反映双方真实的借款金额，存在计算违反法律规定的利息、违约金等违法行为。建丰集团在数十起法院生效判决确定的债务不能得到执行的情况下，却与原审原告达成调解协议，原审原告在取得调解书后，又以债权人的身份与原审被告之间签订大额的债权转让协议，意欲单独取得建丰集团对威海纹石宝滩开发有限公司的大额债权。原审原被告的上述行为，既违反了法律的禁止性规定，也损害了其他债权人的利益，属于恶意串通。因为建丰集团已经进入破产程序，丛树仁要求建丰集团偿还借款的诉讼请求，违反法律规定，不予支持。但丛树仁仍具有向破产管理人要求确认债权的权利。综上，依照《中华人民共和国破产法》第四十四条、《最高人民法院》第一条第一款、第十九条，第二十三条、第二十六条、第二十七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第九十条、第九十三条、第一百四十四条、第四百零五条规定，判决：一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初1119号民事调解书；二、原审被告威海建丰置业有限公司、田正明于该判决生效后十日内，共同偿还原审原告丛树仁借款本金620.5208万元及利息（从每笔借款出款之日起到实际还款之日止，按月息2%计算）；三、三原审被告已经偿还的259.4万元从每笔款项偿还之日起，对该判决第二条的借款本金及利息予以相应的抵扣（抵扣方法参照管理人提交的表五：威海建丰集团有限公司与丛树仁借款本金、利息计算表）；四、驳回原审原告丛树仁要求原审被告威海建丰建设集团有限公司偿还原审原告丛树仁借款及利息的诉讼请求；五、驳回原审原告丛树仁的其他诉讼请求。案件受理费136044元、申请费5000元，共计141044元，由丛树仁承担85000元，由原审被告建丰置业、田正明负担56044元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的二审争议焦点为：1、再审一审是否存在审判程序违法的问题；2、再审一审认定丛树仁涉案出借款项的本金数额是否正确；3、三被上诉人已经偿还的259.4万元是否应从借款本息中予以扣除；4、再审一审驳回丛树仁要求建丰集团偿还丛树仁借款及利息的诉讼请求是否正确。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。本案一审法院在审理建丰集团破产清算一案中，破产管理人在清算中发现（2017）鲁1091民初1119号案件涉嫌虚假诉讼，遂申请法院审查。一审法院审查后发现已生效的民事调解书确有错误，且丛树仁与建丰集团、建丰置业、田正明之间签订大额的债权转让协议可能损害其他债权人的合法利益，经审判委员会讨论决定提起再审。故一审法院依法依职权对本案提起再审程序符合法律规定，并无不当。再审一审审判长既审理建丰集团破产清算案件又审理破产衍生诉讼案件，并不能导致其与本案产生利害关系，不属于法律规定的审判人员应当回避的情形。上诉人关于再审一审审判程序违法的上诉理由不当，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。本案中，丛树仁为证明借款本金为1458.2656万元，虽然提供了借款合同、借据、银行流水、取款凭证等证据，但通过银行转账的款项仅620.5208万元，而田正明在再审一审述称在与丛树仁的借贷过程中存在预扣利息、利息转为本金的情形，双方现金支付的情况很少，每次支付现金仅仅数万元。丛树仁提供的证据不足以证实其主张的借款本金总额。再审一审根据相关证据，结合交易方式、当事人之间的关系等情况综合判断来认定借款本金总额并无不当。关于争议焦点三，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，田正明通过其与刘珊珊的账户从2015年4月10日起到2017年1月24日，共向丛树仁、戚树庆、丛宏达、张起亭账户转款259.4万元，丛树仁对此予以认可，应视为上述259.4万元系对涉案16笔借款的偿还行为。上诉人称上述259.4万元与本案无关，但未提供证据证明上述款项的交付系基于其他法律关系形成。故再审一审判决三被上诉人已经偿还的259.4万元从涉案借款本金及利息予以相应抵扣并无不当。关于争议焦点四，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十一条第二款规定，债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。本案中，一审法院在再审过程中曾一再向丛树仁释明建丰集团已经进入破产程序其应变更诉讼请求，丛树仁仍坚持其原审诉讼请求，即请求三被上诉人偿还借款1458.2656万元及利息并承担诉讼费、保全费等费用。因被上诉人建丰集团已经宣告破产，故上诉人丛树仁要求建丰集团偿还借款的诉讼请求，违反法律规定，不予支持。再审一审依法驳回丛树仁要求建丰集团偿还其借款及利息的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人丛树仁的上诉理由不当，本院不予支持。再审一审判决正确，应予维持。但再审一审另行收取案件受理费于法无据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持威海火炬高技术开发区人民法院（2018）鲁1091民再2号民事判决。原审案件受理费68022元、申请费5000元，共计73022元，原审原告丛树仁承担41950元，原审被告威海建丰置业有限公司、田正明承担31072元；二审案件受理费85000元，由上诉人丛树仁负担。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  郭庆文审判员  宫晓燕二〇一九年十一月十九日法官助理陈曦书记员吕筱莹