福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7818号 上诉人（原审被告）：福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司，住所地福建省福州市琅岐经济区吴庄村前进路吴庄村委会办公楼203室，统一社会信用代码91350105073228268Ｋ。 法定代表人：陈钦忠。 委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州鼎诚建材有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇赤星路96号福州金城民营科技工业集中区5号楼3-15厂房，统一社会信用代码913501115770250345。 委托诉讼代理人：马长友、张尚知（实习），福建融成律师事务所律师。 原审被告：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、福建省永安市新华路123号2楼，统一社会信用代码：913504811581802087。 法定代表人：陈东海。 上诉人福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司（以下简称“海祥公司”）因与被上诉人福州鼎诚建材有限公司（以下简称“鼎诚公司”）、原审被告福建中森建设有限公司（以下简称“中森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原由福州市马尾区人民法院作出（2017）闽0105民初1041号民事判决。海祥公司不服，提起上诉，本院于2018年6月27日作出（2018）闽01民终5364号民事裁定，撤销原判，将案件发回重审。福州市马尾区人民法院重审后于2019年3月29日作出（2018）闽0105民初1102号民事判决，海祥公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 海祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回鼎诚公司对海祥公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鼎诚公司和中森公司负担。事实和理由：一、海祥公司已足额支付工程款，一审法院事实认定错误。1.海祥公司和中森公司约定的工程款支付进度为，工程主体落架支付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%。按照工程监理上报的工程进度款报表，截至2016年1月，中森公司已完成工程量为11686124元，海祥公司累计应支付工程款为95189489元，实际已支付95225230元，不存在拖欠工程款情形。中森公司于2016年4月7日出具确认函确认海祥公司“按照工程进度已经足额支付了工程进度款，不存在拖欠工程款的情形”，与海祥公司提供的进度款支付凭证相互印证，一审判决对此不予采信缺乏事实和法律依据。2.海祥公司系出于综合利益考量将部分工程交付使用。2016年1月中森公司退场导致工程停工，部分工程未完成施工且已完成部分存在严重质量问题。2017年7月，海祥公司安排新的施工单位进场，再次投入大量资金进行工程修复和续建。海祥公司因中森公司的严重违约行为无法如期交房，已向购房人支付逾期交房违约金近500万元。工程部分交付使用系出于维护购房人合法权益、促进当地经济运行及防止海祥公司损失进一步扩大的综合考量，并希望以此降低中森公司违法分包行为所带来的不良社会影响。3.海祥公司作为发包人已依约足额支付了工程款。虽然案涉施工合同及补充协议已经生效判决确认解除，但并不影响合同中结算和清理条款的效力。海祥公司对中森公司已完成工程主体落架即海祥公司应当支付至已完成工程量的85%这一事实没有异议，但一审判决仅以案涉工程实际使用、对外发售为由认定海祥公司应支付工程量97%的工程款，事实认定错误。（1）竣工验收是对工程质量的验收，验收后交付使用，而竣工结算是工程完工后的工程款结算，竣工结算并不等于交付使用。本案中，结合补充协议第七条的约定，应将付款期限理解为三个阶段，即工程主体落架、竣工验收合格及竣工结算。因中森公司中途退场时并未将工程进行交付，并未与海祥公司进行工程验收，故海祥公司原则上只需按工程主体落架支付至已完成工程量的85%。即便以海祥公司将工程交付使用为由认定目前工程已验收合格，那么海祥公司所需支付的工程款也仅为工程量的90%。一审判决认定海祥公司应支付至工程量的97%显然是将交付使用视同竣工结算，与协议约定不符，缺乏法律依据。（2）即便视为工程已竣工结算，海祥公司亦不存在欠付工程款的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定表明，实际施工人向发包人主张权利的条件之一是发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款，而转包人或违法分包人获得工程款的前提是工程质量合格，故对实际施工人工程价款债权的保护同样应以建设工程质量合格为前提。本案中，中森公司已完工的部分工程存在严重质量问题，修复工程造价经鉴定为23797256元，该笔修复费用已经另案生效判决确认。故海祥公司有权主张在应付工程款中扣除相应修复费用，该项主张并未超过鼎诚公司的诉讼请求范围，且属于同一法律关系，应属于合法抗辩。因此，在核算海祥公司对中森公司应付的工程款时，不能仅以工程量为核算依据，而应当扣减基于工程本身产生的修复费用23797256元。据此，即便按照工程量的97%进行核算工程款，扣除该修复费用后，海祥公司亦不存在欠付中森公司工程款的情形。二、鼎诚公司作为实际施工人依法不享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，依法享有工程价款优先受偿权的主体必须是与发包人存在直接的施工合同关系的承包人，实际施工人不能突破合同相对性原则向发包人主张工程价款优先受偿权。故本案中鼎诚公司不应享有工程价款优先受偿权，一审判决第三项判决鼎诚公司对海祥公司所有的房产享有优先受偿权，适用法律错误。 鼎诚公司辩称，一审判决认定上诉人存在未付工程款事实，具有充分依据。虽然中森公司对上诉人负有判决债务，但不能因此消灭或者排除上诉人作为发包方在本案中对作为实际施工人的答辩人应承担的义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中森公司未作陈述。 鼎诚公司向一审法院起诉请求：1.判令海祥公司、中森公司共同支付工程款223964元及逾期支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令对海祥公司所有的“琅琴湾一期”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#栋拍卖、变卖或折价的价款对第一项请求确认的工程款范围内由鼎诚公司优先受偿；3.海祥公司、中森公司共同承担本案案件受理费、保全费、公告费等。 一审法院认定事实：2014年4月22日，海祥公司与中森公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定：海祥公司将位于福州市琅岐经济区土建安装工程承包给中森公司施工，工期2014年4月23日至2016年3月22日，合同价款146500930元；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；中森公司支付履约保证金1000万元，待支付工程进度款后15天内无息退还；工程主体落架支付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%，竣工结算经审核批准后一个月内支付至结算总造价97%,余3%作为工程质量保修金。 2015年12月7日，中森公司（甲方）与鼎诚公司（作为乙方）签订琅琴湾一期第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#栋防水工程施工合同由鼎诚公司施工并垫付工程款，合同约定了工程单价、付款方式等。约定双方办完结算后10个工作日累计支付完成工程量的95%，剩余5%一年后付清。2016年9月17日，经中森公司与鼎诚公司共同确认，该工程总造价614349元，中森公司已支付390385元，未支付223964元。 截至2016年1月，中森公司已结算工程量为111686124元，海祥公司已支付工程款95225230元。因中森公司拖欠多家分包单位工程款导致农民工讨薪，在政府职能部门介入后，海祥公司于2016年9月26日出具“承诺函”，承诺尽快协调、组织中森公司、实际施工人以及各班组对项目工地已完成工程量进行核对、确认，按清算结果协调中森公司分批付款，全程介入工程款、农民工欠薪事项的解决等，海祥公司以“代为支付农民工工资”方式向中森公司支付工程款2907087元（含向鼎诚公司支付的30万元）。“海祥琅琴湾”一期土建安装工程未经竣工验收，但该工程商品房已被海祥公司实际使用、对外发售。 另查，海祥公司于2017年10月9日向福州市中级人民法院提起解除合同之诉，福州市中级人民法院于2018年6月11日作出（2017）闽01民初1030号民事判决书，判决案涉建设工程施工合同及补充协议自2017年7月17日起解除，中森公司向答辩人支付违约金964000元，逾期交房违约金4854093.18元、修复费用23797256元、监理费用584450.8元、垫付工程材料款297968.7元。海祥公司在向福州市中级人民法院提起的诉讼中未主张工程款结算、欠付情况以及履约保证金收取、退还情况，在缺席审理的情况下，该判决未涉及工程款结算、欠付情况以及履约保证金收取、退还情况。该判决已生效。 鼎诚公司申请财产保全并提供担保，一审法院已裁定对海祥公司相应的财产采取诉讼保全措施。 一审法院认为，中森公司与鼎诚公司存在建设工程施工合同关系，虽中森公司违法分包建设工程导致本案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但中森公司对鼎诚公司实际施工的工程并未以质量问题予以抗辩，且双方对工程款予以结算，故鼎诚公司请求中森公司参照合同约定支付尚欠工程款223964元及逾期支付利息，予以支持。鉴于案涉建设工程施工合同及补充协议已于2017年7月17日起解除，“海祥琅琴湾”一期土建安装工程未经竣工验收，但该工程商品房已被发包人海祥公司实际使用、对外发售，故海祥公司至少应向中森公司支付已结算工程量97%的工程款108335540.28元（111686124元×97%），已支付工程款95225230元+2907087元，欠付工程款10203223.28元，海祥公司在欠付工程价款范围内对实际施工人鼎诚公司承担责任。鼎诚公司提出的在对海祥公司相关财产进行拍卖、变卖或折价的价款中优先受偿的主张，与法有据，予以支持。海祥公司提出的已足额支付工程进度款的主张，与已查明的事实不符，海祥公司主张生效判决已确认中森公司须向其支付违约金和损失赔偿金，一审法院认为中森公司应承担违约责任不等于排除海祥公司承担支付尚欠工程款范围内的法律责任。中森公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响根据查明的事实依法予以缺席判决。 一审法院判决：1.中森公司应于判决生效之日起十日内支付鼎诚公司工程款223964元及自2017年8月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；二、海祥公司对上述款项承担连带清偿责任；三、对海祥公司所有的“琅琴湾一期”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#栋拍卖、变卖或折价的价款由鼎诚公司优先受偿。一审案件受理费4659.46元，诉讼保全费1639.82元，由中森公司、海祥公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为，关于海祥公司是否欠付中森公司工程款问题。根据海祥公司和中森公司关于工程进度款的约定，工程整体落架支付至已完工程量的85%，竣工验收合格后付至90%，竣工结算后付至97%，余3%为工程质量保修金。海祥公司在“海祥琅琴湾”一期土建工程未经竣工验收的情况下，实际使用并对外发售工程商品房，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三项的规定，应视为工程已验收合格。双方虽未办理竣工结算手续，但从海祥公司自2016年9月26日即承诺全程介入欠付工程款问题并实际代为支付部分工程款，并在此后对中森公司提起解除合同之诉的情况来看，双方已难以自行协商结算。在此情况下，一审法院认为海祥公司至少应按双方约定的竣工结算时的付款比例，向中森公司支付已完工程款的97%，处理并无不当。截至2016年1月，中森公司已完工程量为111686124元，海祥公司已付工程款95225230元并以代为支付农民工工资方式付款2907087元，海祥公司对此并无异议，故其尚欠工程款10203223.28元（111686124元×97%－95225230元－2907087元）。中森公司出具的《无拖欠工程款的确认函》以及海祥公司关于其并不欠付工程款的主张，均与事实不符，一审法院不予采纳是正确的。至于海祥公司在另案解除合同之诉中诉请中森公司向其支付违约金及修复费用，并得到生效判决支持问题，与其应向中森公司支付工程款的义务并不相悖，且海祥公司在该案中并未主张工程款结算，故该案判决中森公司因违约应向海祥公司支付的违约金、修复费用等，亦不应与海祥公司尚欠工程款相抵。海祥公司以该案判决的修复费用已超出其尚欠工程款为由，主张其并不欠付工程款，没有法律依据，不予采纳。 关于优先权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”根据前述法律规定，享有对工程价款优先受偿权的承包人系与发包人订立建设工程施工合同的承包人。本案中，鼎诚公司并非与发包人海祥公司订立合同的承包人,故其无权主张工程价款优先受偿权。还需说明的是，鼎诚公司本就是违法承建案涉石材干挂工程的主体,理应受到规制，如其享有与合法承包人一样的权利,则无法体现法律的引导作用,与立法精神相背离。因此,在现行法律未明文规定实际施工人享有工程价款优先受偿权的情况下,对于鼎诚公司关于优先受偿权的主张，本院不予支持。一审法院判决鼎诚公司享有优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。 综上，海祥公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 1、维持福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1102号民事判决第一项、第二项； 2、撤销福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1102号民事判决第三项； 3、驳回福州鼎诚建材有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费4659.46元，由福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司负担。一审案件受理费，按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 林星星 审判员 陈 辉 二〇一九年十一月二十二日 法官助理施炜 书记员吴梦龙