山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)鲁02民终9903号 上诉人（原审被告）：殷国明，男，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：王朕，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨旭慧，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杨红云，女，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：葛玉意，胶州润衡法律服务所法律工作者。 上诉人殷国明因与被上诉人杨红云民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人殷国明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定殷国明未答辩，与事实不符。一审开庭时，殷国明委托他人将书面答辩状提交法庭，法庭拒绝接受，后殷国明将答辩状用EMS于2019年4月1日邮寄给办案人，经查询，办案人已于2019年4月3日签收；2.一审判决认定事实有误。（1）上诉人与被上诉人素不相识，二人之间自始至终没有资金往来，不存在民间借贷关系。杨红云起诉时提交的上诉人与案外人杨某、肖某之间的资金往来证据，是上诉人殷国明与该二人的经济纠纷，与本案没有关系；（2）被上诉人借用案外人肖某的《借款合同》，擅自在合同上添加自己的名字和担保人担保期限的内容，且利用伪造的《借款合同》提起民事诉讼，其行为应当属于妨害民事诉讼及虚假诉讼，依法应受法律制裁。被上诉人没有起诉《借款合同》上另一位担保人姜林刚，就是因为姜林刚提交了《借款合同》签订后其用手机拍摄的照片，根据该证据，原始合同上既没有杨红云的签名，也没有备注的内容；（3）被上诉人杨红云曾因本案同一事实提起民事诉讼，案号为（2016）鲁0281民初7860号，被依法驳回，重复起诉，违反一事不再理原则，依法应予驳回。上诉人当庭补充：因对本案合同真实性有异议，对杨红云笔迹形成时间有异议，上诉人提交鉴定申请。 被上诉人辩称：1.被上诉人与上诉人存在借贷关系，一审法院查明的事实，证人肖某、杨某足以证明；2.被上诉人依据证据依法诉讼，主张自己的合法权益，不存在虚假诉讼；3.被上诉人于2016年起诉，是因上诉人故意逃避债务，致使开庭通知无法送达，被裁定驳回起诉，并非判决驳回起诉，没有违反民事诉讼原则；4.上诉人在本案一审判决公告期满前几天，才递交上诉状，后用不交上诉费方式，继续拖延时间，逃避债务。上诉人这种行为不仅是在故意浪费司法资源，并且使被上诉人的合法权益得不到及时实现，理应受到道德谴责，得到法律制裁；5.上诉人不应在二审期间提出鉴定申请，该权利应在一审期间主张，一审故意不出庭，应视为对其自身权利的放弃。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 杨红云向一审法院起诉请求：1.判令殷国明偿还杨红云借款1000000元；2.殷国明偿杨红云自2014年9月13日至还款之日止按年利率24%计算的利息；3.诉讼费用由殷国明承担。 一审法院认定事实：2014年4月13日，殷国明（甲方）与杨红云、肖某（乙方）及担保人丙方（姜林刚、李晓宇、加盖青岛海晓钢结构有限公司公章）签订借款协议一份。借款协议约定：甲方向乙方借款壹佰万元（1000000元），月息5%，借款期限自2014年4月13日至2014年8月12日；合同同时约定了其他条款。杨红云据此借款协议称，杨红云于2013年10月14日委托杨某给殷国明分两次汇款共计668500元，于2014年4月11日委托肖某给殷国明汇款250000元。基于以上借款，殷国明与杨红云及肖某于2014年4月13日与杨红云签订了借款协议。关于还款情况，杨红云确认由杨某、肖某代杨红云收到殷国明偿还的以下款项：2013年11月13日偿还杨红云借款31500元，于2013年12月13日偿还杨红云借款31500元，于2014年1月14日偿还杨红云借款31500元，于2014年2月13日偿还杨红云借款31500元，于2014年3月13日偿还杨红云借款31500元，于2014年5月12日偿还杨红云借款50000元，于2014年6月12日偿还杨红云借款50000元，于2014年7月15日偿还杨红云借款50000元，于2014年8月18日偿还杨红云借款50000元，于2014年10月30日偿还杨红云借款20000元。对以上付款，杨红云提交计算明细一份，殷国明所支付的每笔款项，按法律规定已支付的利息按月息3%计算，超出部分抵扣本金，第一笔借款按668500元开始计算，经计算，截止2014年10月30日，殷国明尚欠杨红云借款本金787332.39元，利息20941.25元。 另，杨红云曾列担保人李晓宇为一审被告，后自愿撤回了对李晓宇的起诉。 杨红云围绕本案事实一审中当庭进行举证，一审法院亦对证据当庭审查，并对相关情况进行查证： 一、杨红云提交借款协议一份及银行转账记录三份，证明殷国明于2013年10月14日向杨红云借款750000元，于2014年4月11日向杨红云借款250000元，共计1000000元，双方约定借款利息为月息5%，殷国明于2014年4月13日向杨红云出具金额为1000000元的借款协议一份。 二、杨红云申请证人杨某、肖某出庭作证，证明上述借款支付的真实性。证人杨某当庭证实“我于2013年10月14日受本案杨红云委托给殷国明分两次汇款共计668500元，收款人：殷国明，收款账号：62×××16。”该证人同时称，对杨红云提交的中国农业银行股份有限公司账户交易明细两份无异议，该交易明细所有内容均属实，该款项虽经证人的账户汇款殷国明，但该款项为本案杨红云所有，证人不主张该部分款项的权利。 证人肖某当庭证实“我于2014年4月11日，受本案杨红云委托给殷国明汇款250000元，收款人：殷国明，收款账号：62×××16。同时我方在借款协议中虽与杨红云均是出借人，但在本案中我认可由杨红云作为出借人主张权利，我方不再向借款人殷国明主张权利。”该证人同时称，对杨红云提交的中国农业银行股份有限公司账户交易明细一份无异议，该交易明细所有内容均属实，该款项虽经证人的账户汇款给殷国明，但该款项为本案杨红云所有，证人不主张该部分款项的权利。 三、一审法院询问杨红云关于殷国明偿还借款本息情况。杨红云称：殷国明于2013年11月13日偿还杨红云借款31500元，于2013年12月13日偿还杨红云借款31500元，于2014年1月14日偿还杨红云借款31500元，于2014年2月13日偿还杨红云借款31500元，于2014年3月13日偿还杨红云借款31500元，于2014年5月12日偿还杨红云借款50000元，于2014年6月12日偿还杨红云借款50000元，于2014年7月15日偿还杨红云借款50000元，于2014年8月18日偿还杨红云借款50000元，于2014年10月30日偿还杨红云借款20000元。我方同时提交计算明细一份，以实际支付的借款数额已支付的按月息3%计算，超出部分抵扣本金，经计算，截止2014年10月30日，殷国明尚欠杨红云借款本金787332.39元，利息20941.25元。 四、杨红云庭审中明确诉讼请求：1、判令殷国明偿付杨红云借款本金787332.39元及利息20941.25元（截止2014年10月30日）；2、殷国明偿付杨红云以借款本金787332.39元为基数，自2014年10月31日起至实际给付之日止按月息2%计算的利息；3、本案的诉讼费用由殷国明承担。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护，借贷的双方均应按约定履行各自义务。本案杨红云与出庭的证人肖某均在借款协议出借人处签字，肖某当庭确认杨红云系出借人，由杨红云主张权利，现杨红云持借款协议、支付借款的证据及证人当庭证言向借款人殷国明主张权利，殷国明经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭抗辩，故杨红云依法主张权利，理由正当，应予支持。关于本案借款本金数额，借款协议上载明的借款本金为1000000元，但根据杨红云所提供的支付借款证据和提供的计算明细，杨红云已自认2013年10月14日支付借款本金为668500元，2014年4月11日支付借款本金为250000元，故杨红云实际支付殷国明借款本金918500元。杨红云所提供的计算明细，杨红云以每笔实际支付的借款数额为本金，自支付借款本金668500元开始，对殷国明已给付的每笔款项均按法律规定的已支付的按月息3%计算利息，超出部分抵扣本金进行计算，经计算，截止2014年10月30日，殷国明尚欠杨红云借款本金787332.39元，利息20941.25元。杨红云的计算明细符合法律规定，计算方式、数据正确，殷国明未到庭抗辩，一审法院对杨红云经计算所确认的尚欠本金及利息予以认可，故截止2014年10月30日，殷国明尚欠杨红云借款本金787332.39元，利息20941.25元，杨红云依法主张以上款项理由正当，一审法院予以支持。关于杨红云主张由殷国明偿付以借款本金787332.39元为基数，自2014年10月31日起至实际给付之日止按月息2%计算的利息，殷国明未到庭抗辩，一审法院认为，杨红云的该项请求符合法律规定，应予以支持。综上，判决：一、殷国明偿付杨红云借款本金787332.39元、利息20941.25元（截止2014年10月30日），于判决生效之日起十日内付清；二、殷国明偿付杨红云以借款本金787332.39元为基数，自2014年10月31日起至实际给付之日止按月息2%计算的利息，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回杨红云的其他诉讼请求。案件受理费13800元、保全费5000元、公告费300元，合计19100元，由殷国明负担。 二审中，上诉人提交邮寄凭证一份，证明事项：上诉人通过邮寄方式向一审法院邮寄过答辩状，一审认定上诉人没有答辩与事实不符。上诉人通过委托他人向法庭提交答辩状，但一审法院拒收。 被上诉人质证称，对真实性没有异议，但该证据不能证明向法庭邮寄的是答辩状。 对上诉人提交的邮寄凭证，因其证明事项不能确定，故本院不予认定。本院认为，上诉人作为一审被告应由其本人出庭应诉或依法委托诉讼代理人出庭应诉。即使上诉人通过他人提交或邮寄的材料是答辩状，但人民法院对答辩状的真实性、是否系当事人本人所为、他人是否有代理权限等事项均无法认定。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人偿还涉案借款。本案中，上诉人认可其在涉案《借款协议》上签名的真实性，亦认可收到涉案借款。上诉人抗辩称其与被上诉人不存在借贷关系。但涉案《借款协议》上载明的另一出借人肖某在一审中已经出庭作证，确认被上诉人系涉案借款的出借人，肖某认可由被上诉人作为出借人在本案中主张权利，肖某不再向借款人殷国明主张权利。故，一审判决认定上诉人应向被上诉人偿还涉案借款，并无不当。 如上所述，上诉人认可其在涉案《借款协议》上签名的真实性，亦认可收到涉案借款。涉案《借款协议》上载明的另一出借人肖某认可由被上诉人作为出借人在本案中主张权利，肖某不再向借款人殷国明主张权利。故，关于上诉人在二审中提出的对涉案《借款协议》上“杨红云”笔迹的形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人殷国明负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 陈春明 书记员姜青秀