甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1056号上诉人（原审被告）：卢晓军（又名卢孝军），男，汉族，农民，住庆阳市西峰区。被上诉人（原审原告）：杨鹏峰，男，汉族，城镇居民，住庆阳市西峰区。原审被告：卢孝青（又名卢宁），男，汉族，农民，住宁县。上诉人卢晓军因与被上诉人杨鹏峰及原审被告卢孝青民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢晓军、被上诉人杨鹏峰到庭参加诉讼；原审被告卢孝青经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卢晓军上诉请求：1.撤销一审判决，改判为至2018年8月20日，卢晓军下欠杨鹏峰借款本金493300元，利息3000元；2.在杨鹏峰的借款本金中减去卢晓军代杨鹏峰给周百成归还的110000元；3.一、二审诉讼费由杨鹏峰负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。卢晓军2014年8月21日向杨鹏峰借款940000元属实，但在多次还款中清息还本。一审法院把全部还款认定为利息错误，请求二审法院依据事实予以明断。具体还款明细如下：1、2014年11月15日、2014年12月20日两次还款180000元。其中清利息73600元，归还本金106300元，下欠本金833600元。2、2015年还款395000元，其中清利息148880元，归还本金246100元，下欠本金587500元。3、2016年还款160000元，其中清利息78700元，归还本金81200元，下欠本金506300元。4、2017年还款150000元，清息150000元，下欠本金506300元。5、2018年1月至8月20日还款120000元，其中清息107000元，归还本金12900元。卢晓军5年来先后归还杨鹏峰借款1005000元，其中利息558300元，本金446600元。下欠杨鹏峰本金493000元，下欠利息3000元。2014年8月21日至今，卢晓军共计还款895000元，在一审中，双方已经确认，不再陈述。二、一审法院漏判了卢晓军2016年5月1日代杨鹏峰归还周百成的借款110000元，应在借款本金中予以减去。综上所述，一审判决认定事实不清，计算错误，导致判决错误，请求二审法院依法予以改判，依法维护卢晓军的合法权益。杨鹏峰辩称，一审判决适当。卢晓军未归还过本金，否则会在借条中冲减本金。归还的款项均为利息，卢晓军一审中亦承认。卢晓军代杨鹏峰向周百成还款属实，但与本案无关。卢孝青未陈述意见。杨鹏峰向一审法院起诉请求：1.判令卢晓军归还借款本金1000000元并支付利息（利率按月利率2％计算，自2017年10月25日计算至实际支付之日）；2.本案的诉讼费由卢晓军、卢孝青承担。一审法院认定事实：2014年8月21日，卢晓军在杨鹏峰处借款1000000元，约定月利率2%。杨鹏峰扣除60000元利息，向卢晓军实际转账出借940000元。2015年2月2日，卢晓军向杨鹏峰出具“借到杨鹏峰现金壹佰万元整，月息2万元（按季度清息）。2015年12月底还50万元，2016年12月底还50万元。”借条一份，卢孝青（卢宁）作为担保人在借条上签署了自己的名字。2018年4月10日，杨鹏峰（甲方）与卢晓军（乙方）双方签订《债务调解协议书》，约定：“乙方于2015年2月2日，借甲方现金壹佰万元整，至2018年4月10日，乙方拖欠甲方本金壹佰万元整，利息壹拾叁万整。由于乙方经济紧张，甲、乙双方共同调解，达成以下还款计划。一、原借款壹佰万元于2018年4月10日停止利息，但乙方应于2018年5月1日前支付甲方，拖欠利息壹拾万元整。二、本金壹佰万元分两年还清。（还款时间2018年5月1日-2020年5月1日）。六、经过协议，双方同意并履行本协议，如果乙方不履行本协议，甲方可依据本协议及借据向甲方所在地人民法院诉讼。”协议达成后，卢晓军未按照协议履行。杨鹏峰索要无果，诉至一审法院，提出上述诉请。另查，自2014年8月21日借款至今，卢晓军向杨鹏峰归本清息情况如下：2014年11月15日清息90000元；2014年12月20日清息90000元；2015年2月10日清息120000元；2015年2月16日清息30000元；2015年5月5日清息60000元；2015年3月21日清息50000元（转账至周百成账户）；2015年5月1日，卢晓军用王子酒店消费卡10000元抵顶清息；2015年5月10日，卢晓军替杨鹏峰向卢孝青（卢宁）付款5000元抵顶清息；2015年8月10日清息35000元；2015年8月14日清息20000元，2015年8月31日清息5000元；2015年10月28日清息10000元；2015年10月30日清息20000元；2015年11月25日清息30000元；2016年2月6日清息20000元；2016年4月30日清息10000元；2016年5月20日清息5000元，2016年5月25日清息5000元；2016年7月21日清息5000元；2016年7月28日清息3000元；2016年7月30日清息2000元；2017年1月25日清息30000元；2017年2月14日清息10000元；2017年4月21日清息20000元；2017年5月2日清息10000元；2017年8月5日清息50000元；2017年12月1日清息30000元；2018年1月15日清息10000元；2018年2月5日清息10000元；2018年2月10日清息10000元；2018年4月8日清息30000元；2018年7月1日清息20000元；2017年12月31日卢晓军用POSS机刷卡给杨鹏峰清息20000元（其中10000元转至杨鹏峰女婿账户，10000元通过王龙账户刷卡）。2018年９月，卢晓军用现金给杨鹏峰清息20000元，以上共计金额为895000元。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的民间借贷行为受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，据此规定，本案借款的本金应按照实际出借金额940000元予以认定。双方签订的《债务调解协议书》，载明拖欠本金金额为1000000元违反了上述法律规定，《债务调解协议书》属部分无效部分有效协议，故本案处理应依据借条及实际出借金额、实际清息数额予以处理较为妥当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此规定，双方约定的月利率2%，未违反上述规定，应予保护。庭审查明卢晓军已向杨鹏峰转账清息895000元。借款本金940000元，按照月利率2%计算，895000元系清偿了47.61个月的利息，即2014年8月21日至2018年8月10日的利息已经清偿，故卢晓军应归还杨鹏峰借款本金940000元并按照月利率2%承担从2018年8月10日至实际归款之日的利息。卢晓军辩称杨鹏峰在其处购买洁具38500元未付款，应用此欠款抵顶借款本息，杨鹏峰对此予以否认，辩称其用现金已经支付了该笔货款，并向法庭提交银行流水用于证实取款事实，银行流水仅能证明杨鹏峰取款的事实，无法证实已向卢晓军支付38500元的事实，故杨鹏峰的辩解理由不能成立。因双方之间的买卖关系与本案民间借贷不属于同一法律关系，故卢晓军可持证据另行主张权利。卢晓军辩称用POSS机刷卡给杨鹏峰清息３万元，但提交的证据仅能证实清息数额为20000元，杨鹏峰亦承认卢晓军用POSS机刷卡给其清息20000元，故该次清息数额应按照20000元予以认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:卢晓军于判决生效后十日内归还杨鹏峰借款本金940000元并按照月利率2%承担借款本金940000元从2018年8月10日至实际归款之日止的利息。案件受理费15780元，由杨鹏峰负担947元，卢晓军负担14833元。本院二审期间，卢晓军围绕上诉请求依法提交了周百成出具的证明一份，用以证实其代杨鹏峰向周百成归还11万元的事实。本院组织当事人进行了质证。杨鹏峰质证称对该份证据的真实性无异议，但与本案无关。经审查，周百成出具的证明，杨鹏峰对其真实性认可，但双方对具体归还日期陈述不一，故无法查明是否与本案有关，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为：下剩本金及利息金额的认定。杨鹏峰向卢晓军出借100万元时，预先扣除利息6万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，应当将实际出借金额94万元认定为本金并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案双方当事人在借贷合同中约定的24％的年利率不超过该规定上限，合法有效，应受法律保护。双方当事人对一审判决认定的卢晓军已归还895000元的事实均无异议，应予以确认。因双方对归还款项是本金还是利息未作约定，故应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，按先息后本的顺序进行认定。截至2015年11月25日，卢晓军每次还款金额均大于同期应当支付的利息，故对其多还款项应分次冲顶本金。累计冲抵本金为349915.18元，下剩本金590084.82元。自当日起，卢晓军开始拖欠利息，故对其之后每次所还款项均应认定为先清偿之前拖欠的利息，再偿付本期利息。截至2018年9月，卢晓军累计拖欠利息72268.99元。（以上清偿利息、抵扣本金及拖欠利息的情况详见附表。）此后，卢晓军再未还本付息，故自2018年9月1日起，其应按借款本金590084.82元、年利率24％的标准向杨鹏峰给付利息。关于卢晓军提出的其代杨鹏峰向周百成偿还的110000元如何认定的问题。杨鹏峰欠周百成110000元，故要求卢晓军向周百成归还。对此事实双方当事人及案外人周百成均认可，且双方当事人均认可卢晓军仅归还了其中部分款项。但各方对具体归还时间的陈述不一致，但可判断大约在2015-2016年之间。鉴于此期间，卢晓军曾代杨鹏峰向周百成还款50000元，并被认定为归还本案所涉借款，则该笔50000元是否即为卢晓军二审提出的其代杨鹏峰偿还的110000元的一部分，现有证据无法证实，故本案对卢晓军要求从下剩欠款中冲减其向周百成代偿110000元的上诉请求不予处理，当事人可另案主张。综上所述，卢晓军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条规定，判决如下：变更庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初12号民事判决为“卢晓军于判决生效后十日内归还杨鹏峰借款本金590084.82元及利息72268.99元，并按照月利率2%承担借款本金590084.82元从2018年9月1日起至实际归款之日止的利息。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15780元，由杨鹏峰负担5380元，卢晓军负担10400元；二审案件受理费15780元，由杨鹏峰负担5380元，卢晓军负担10400元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 沈晋芳审判员 杨立锋二〇一九年十一月五日书记员 张 婷