北京市丰台区人民法院民 事 裁 定 书（2019）京0106民初35676号原告：梁平，男，1968年1月28日出生，汉族，无业，住北京市通州区。被告：特变电工新疆新能源股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长春南路399号。法定代表人：张新刚，董事长。委托诉讼代理人：曾静，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：查杰，北京市中伦律师事务所实习律师。原告梁平与被告特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工公司）劳动争议一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁平向本院提出诉讼请求：1.确认被告2015年11月2日以试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同系实体非法解除；2.判决被告支付2016年4月至2017年12月共21个月平均工资与劳动合同工资差额部分1495507.02元；3.判决被告按劳动合同第十二条（四）年度工资增长的规定，以北京市人力局京人社劳发[2016]127号通知规定的北京市2016年工资增长线上线15%，支付2016年4-12月共9个月工资增长部分84375元；4.判决被告按照北京市人力局京人社劳发[2017]126号通知规定的北京市2017年工资增长线上线14%，支付2017年1-12月共12个月工资增长部分120750元。事实和理由：2015年11月2日，被告以“试用期内被证明不符合录用条件”为由解除与我的劳动合同，系因实体非法解除而被终审撤销：1、原告提前转正，2015年8月已不属“试用期”，有被告自行提交的当月绩效考核表为证；2、此外，被告未付2015年9月至11月工资，但伪造实付记录，恶意拖欠并提交伪造工资单欺诈仲裁和法庭，已被终审判定并判决被告补发（另有多项未被判明），有被告提交法庭的伪造工资单中虚构2015年9-11月实付工资及终审判决为证。按照《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条规定，因实体问题被劳动仲裁委或人民法院依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准，向劳动者支付解除与劳动合同的处理决定后至仲裁或诉讼期间的工资损失。2016年4月1日至2017年2月3日终审判决，属于仲裁及诉讼期间，工资需按正常工作期间平均工资支付。2017年2月3日终审后至12月31日，被告拒不履行“继续履行劳动合同”的终审生效判决，拒不支付工资、缴纳社保，仍使原告处于自2015年11月2日起的实体非法解除劳动合同状态，仍需按正常工作期间平均工资支付。2015年5月4日入职至2015年11月2日正常工作期间，除劳动合同工资外，另有其他货币性收入，依法需计入工资总额：1、国内出差三次18天补贴900元（50元/天，被告隐匿国内出差考勤记录，需承担不利后果）；2、印尼出差三次，至2015年10月31日105天，补贴42美元/天，共4410美元，合人民币28576.8元；3、2015年8月10日出差印尼至2015年11月2日解除劳动合同期间，常驻国外超60天未休调休假工资25862.07元（月工资62500元除以21.75天乘以（5+1）天乘以150%）；4、2015年5-10月工资单中现金福利900元；5、加班工资371048.84元，包括：（1）印尼出差节假日加班工资（无调休需付加班工资）302083.33元：2015年5月18-23日、2015年6月27日至7月12日、2015年8月10日至10月31日，共按105.125天计算，以月工资62500元除以21.75天乘以105.125天；（2）乌鲁木齐2015年5月24日至6月2日出差周末3天加班工资，计：62500元除以21.75天乘以3天乘以200%等于17241.38元；（3）其余9个周六上午半天，在途往返住址（通州）到公司（丰台）4小时合计1天，计62500元除以21.75天乘以9天乘以200%等于51724.13元。以上合计427287.71元，经计算月平均工资与劳动合同工资差额为71214.62元。其中焦点为加班工资，被告已在（2016）京0106民初8336号及（2018）京0106民初2555号案提交工资单，均注有加班工资实际未付，均系伪造，但系明确证据证明其掌握加班考勤记录，但均隐匿，依法需承担不利后果；此外，二份工资单中加班工资金额自相矛盾，需按原告提交的实际加班考勤记录作为计算加班工资依据。原告证据有：（1）护照出入境记录：三次印尼截至2015年10月31日共105天；（2）被告工资单，有加班记录证明其掌握加班事实存在，但拒不提交加班记录，应承担不利后果；日常五天半工作制、无调休；（3）原告2015年12月15日发邮件，指出被告实行五天半工作制，被告将邮件引用为其起诉丰台法院（2016）京0106民初8336号案卷材料第106页，证明并无异议，被告工资单上注有“加班工资”，证明其有加班记录但拒不提交；（4）被告拒不提交其订购的机票记录，需承担支付2015年5月24日至6月2日乌鲁木齐出差、3个周末加班工资。关于年度工资增长，劳动合同第二十四条明确规定，被告隐匿该条的“内部工资增长办法”，依法需承担不利后果，年度工资增长需按该条规定的履约地北京市工资指导线执行。原告提前转正，转正后，2015年9-11月绩效系数均为满分“1”，业绩完全满足考核要求，且存在大量加班，应按工资指导线上线计发。故请法院审核证据与事实，支持原告合法主张。本院经审查认为：梁平与特变电工公司签订了期限为2015年5月4日至2020年5月3日的固定期限劳动合同，约定梁平在国际业务岗位从事营销工作，月工资标准为62500元。2015年11月2日，特变电工公司以梁平试用期考核不达标、未达到岗位基本要求、存在违反规章制度行为为由解除了双方的劳动合同。后双方发生劳动争议，本院作出（2016）京0106民初8336号民事判决，确认特变电工公司与梁平于2015年5月4日至2015年12月31日期间存在劳动关系，撤销特变电工公司关于2015年11月2日与梁平解除劳动合同的决定，特变电工公司与梁平继续履行合同，并判决特变电工公司支付梁平2015年9月1日至2015年11月2日期间工资127873.56元、2015年11月3日至2015年12月31日工资119971.26元，2015年5月至2015年8月绩效工资35701元、2016年1月至2016年3月工资187500元。2017年2月3日，北京市第二中级人民法院就上述案件作出终审判决，认为“特变电工新疆公司提交的证据不足以证实其关于梁平不符合录用条件的主张，其以梁平不符合录用条件为由解除劳动合同不符合法律规定。特变电工新疆公司以梁平的岗位和职责已被他人取代为由主张劳动合同不能继续履行，但梁平表示同意到国际业务部其他岗位工作，故本院认为劳动合同具备可以继续履行的条件，双方应继续履行劳动合同”，据此判决驳回上诉，维持原判。另，梁平在仲裁阶段提起的仲裁请求为：1.确认被告2015年11月2日以试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同系实体非法解除；2.确认2016年4月至2017年12月共21个月平均工资与劳动合同工资差额1495507.02元；3.确认2016年4月至12月9个月工资增长部分84375元；4.确认2017年1月至12月的12个月工资增长部分120750元。本院认为，特变电工公司与梁平解除劳动合同争议经一、二审法院判决，已认定特变电工公司以梁平不符合录用条件为由解除劳动合同不符合法律规定，判决撤销特变电工公司关于解除劳动合同的决定，并判决特变电工公司补发相应工资。故梁平的第一项诉讼请求，已经法院实体处理，其再次起诉主张，构成重复起诉，本院不予受理。关于第二、三、四项诉讼请求，梁平在仲裁阶段的请求为确认之诉，与本案所主张的给付之诉非同类请求，上述请求均未经仲裁前置程序，本院亦不予受理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回梁平的起诉。如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 卢晓芳二〇一九年十一月二十九日书记员代 彬  张海燕