葫芦岛市连山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1402民初3256号原告马忠伟，男，1968年7月16日生，汉族，个体，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人夏德成，系葫芦岛市博胜法律服务所法律工作者。被告葫芦岛市实验小学，住所地葫芦岛市连山区新华大街5-3号。法定代表人魏吉林，系该小学校长。委托诉讼代理人魏迎，系辽宁法随律师事务所律师。第三人葫芦岛红日建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市龙港区锦葫路127-11号楼1单元601。法定代表人于英，系该公司经理。委托诉讼代理人梁爽，系辽宁大鸣律师事务所律师。原告马忠伟与被告葫芦岛市实验小学、第三人葫芦岛红日建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马忠伟及其委托诉讼代理人夏德成、被告葫芦岛市实验小学委托诉讼代理人魏迎、第三人葫芦岛红日建筑工程有限公司委托诉讼代理人梁爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马忠伟诉称，原告用葫芦岛红日建筑工程有限公司的名义，承包被告教学楼维修改造工程的施工项目。通过招、投标中标后与被告于2015年7月28日签订《建设工程施工合同》，将原告确定为工程项目经理。事实和证据足以认定原告为实际施工人，亦即工程承包人。对此，被告不持异议，且将全部工程款经第三人转账拨付原告帐户，由原告收取，工程施工人员均是原告雇佣的农民工。除按照合同约定的工程范围土建、釆暖、装饰装修之外，被告又增加工程承包范围的工程量（详见附后的工程监理单位出具的工程项目外的工程项目鉴证单和审计报告书）。被告根据合同约定的招标价2207900.25元进行结算，已分三次全部履行工程给付款。第一次2015年支付50%，计1100000.00元，第二次2016年支付40%，计883160.00元，第三次2017年支付10%，计224740.00元，三次合计2207900.25元。而对另增加工程量结算款559198.16元（发票已开，审计报告价-招标价=增加工程量结算款）仅给付220790.00元，尚欠338408.13元。被告对所欠工程款并非拒付，真诚表示同意给付。只因受政府增加工程量超10%的财政政策所限，被阻却推托至今未能给付。鉴于上述客观原因，导致原告拖欠农民工工资未支付。特诉至法院，请求判令被告给付尚欠工程款338408.13元，诉讼费用由被告承担。被告葫芦岛市实验小学辩称，原告以该建筑工程项目经理名义起诉要求判决答辩人给付余欠工程款338408.13元，其诉求依据不足，不符合法律规定，依法不能成立。一、原告诉讼主体不适格。本案为建筑工程合同纠纷，建筑工程是葫芦岛市实验小学教学楼维修改造项目。该工程是政府集中采购项目。学校教学楼属教育设施涉及师生的教学环境及人身安全等诸多因素。因此严格要求工程质量，规定必须由具备相应资质的建筑施工单位进行承包并施工。该工程经公开招标方式，葫芦岛红日建筑工程公司中标。2015年7月28日由葫芦岛红日建筑工程公司与发包方签订建筑工程施工合同。依合同相对性工程竣工验收合格后，工程款应拨付给建筑工程承包人葫芦岛红日建筑工程公司。项目经理应具备要求的相应资质。原告诉状中以合同书中将其确定为工程项目经理并请求答辩人给付工程款不足为据。依据建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定。项目经理是建筑施工企业法定代表人委托，对其工程项目进行全面负责管理的人。建设施工单位与项目经理双方形成的是委托与被委托关系，行为后果及权限均由，建筑单位对外承担并行使。另外，工程款是由建设工程合同产生的，所以主张诉讼权利的应是合同的当事人即承包方具有相应资质的建筑施工单位而不是项目经理。因为项目经理不是建筑工程合同的一方当事人，其不能独立依据建筑工程合同来主张追索工程款。二、原告诉状中提到，答辩人对所余欠工程款并非拒付。是因受其政府增加工程量超10%的财政政策所限，余欠工程款至今未付。客观情况是:校教学楼维修改造工程是政府集中采购项目。资金的给付都是依照政府财政部门的规定，由财政部门审批拨付，学校无法自行给付。之前三次给付葫芦岛红日建筑工程公司的工程款，均由承包施工方负责人找财政部门审批后支付的。对于增量部分，财政部门有不能超过工程总价10%的客观要求，校方也几次与财政部门沟通协调解决了一部分，无奈余款未果。三、因答辩人不是无故拒付余欠工程款，客观上本身无过错。据此诉讼费用依法不应由答辩人承担。综上所述，请人民法院以事实为依据，以法律为准绳，查明事实。依法公正判决。第三人葫芦岛红日建筑工程有限公司述称，案涉工程是原告与被告事先协商确定后，原告借用第三人的资质与被告签订的建设工程施工合同，整个工程的施工具体是原告独自完成的，第三人并不知情。原告确实借用了第三人的账户结算工程款，但第三人并未占用该款项，已给付原告，不应承担责任。请法院依法判决。经审理查明，2015年7月18日，经过招投标程序，第三人中标葫芦岛市实验小学教学楼维修改造工程项目，中标价格为2207900.25元，被告作为发包人，第三人作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定工期为60天，2015年支付50%工程款，2016年支付40%工程款，2017年支付10%工程款，关于工程变更的约定：以现场签证为依据，按2008年预算结算，关于变更估价的约定：按签证。合同签订后，原告借用第三人资质作为实际施工人开始施工。施工过程中，增加了工程项目及工程量，经被告、第三人及监理单位签证确认。原告于2015年8月31日施工完毕，工程经验收合格交付使用。2018年6月1日，葫芦岛市连山区审计局作出葫连审投报（2018）22号审计报告，审计结果为：葫芦岛市实验小学教学楼维修改造工程报审金额2909065.75元，审计核减141967.34元，审计确认工程造价2767098.41元，被告及监理单位出具葫芦岛市连山区实验小学维修改造工程决算增项证明，内容为：“工程中标价2207900.25元，已通过有关单位验收合格，并交付使用，经连山区审计局对该工程决算审定，审定后工程造价总金额为2767098.41元进行工程决算。1、建设单位增加了招标清单范围工程项目的工程量。2、招标清单范围外的工程项目的签证。3、详见审计报告书。”被告还出具了葫芦岛市连山区实验小学维修改造工程决算超过合同价10%以上说明，内容为：“该工程中标价2207900.25元，已通过有关单位验收合格，并支付使用，现进入决算阶段，决算总金额超过中标合同价10%以上，主要原因是：1、建设单位增加了招标清单范围内工程项目的工程量。2、招标清单范围外的工程项目的签证。”此后，被告通过政府财政审批给付原告工程款2428690.25元，其中包括中标价2207900.25元，另按中标价2207900.25元的10%给付了增加工程量工程款559198.16元的220790元，尚欠338408.16元。原告已经按照工程总造价2767098.41元为被告开具了增值税发票。另查明，第三人未参与案涉工程的施工、管理等事宜，被告已付的工程款系通过第三人账户足额转付原告。上述事实，有原告、被告及第三人的陈述、原告提供的中标通知书、建设工程施工合同、签证单、审计报告、葫芦岛市连山区实验小学维修工程决算增项证明及超过合同价10%以上说明、增值税发票、被告提供的政府采购资金支付审批表、采购文件等证明材料载卷为凭，经开庭质证，本院审查，可以采信。本院认为，第三人与被告签订的《建设工程施工合同》不违反法律法规规定，合法有效。原告借用第三人的资质施工，系实际施工人，第三人与原告之间形成了建设工程转包合同关系，该合同关系无效，但工程已经验收合格并交付使用，原告作为实际施工人，可参照合同约定要求给付工程价款，故原告主体适格。关于超过合同价款10%的部分应否给付的问题，审计是国家对建设单位的一种行政监督，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为认定事实、法院判决的依据，因合同约定变更工程及变更估价按签证为依据，并没有约定超过合同价款10%的部分不予结算，现变更有签证，变更价款已经决算审计完毕，被告作为工程发包人，其尚欠工程款338408.16元，而原告要求被告给付工程款338408.13元，故被告应对原告承担给付工程款的责任，拖延不付系违约行为。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷条件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷条件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：被告葫芦岛市实验小学于本判决生效后十日内给付原告马忠伟工程款338408.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6376.00元，由被告葫芦岛市实验小学承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  马文胜人民陪审员  王淑华人民陪审员  王 丽二〇一九年十一月五日书 记 员  蔡 博