山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行终823号 上诉人（原审原告）周殿慧，男，1966年5月21日出生，汉族，现住济南市。 委托代理人仙春英（系上诉人周殿慧之妻），女，1972年1月9日出生，现住济南市。 被上诉人(原审被告)济南市历城区人民政府鲍山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人陈学刚，主任。 委托代理人张小强，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 上诉人周殿慧因行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初12号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。经山东省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，1．济南市人民政府于2015年1月21日作出济拟征公告[2015]7号，对鲍山街道西梁王庄二村部分土地进行征收。涉案房屋位于济南市历城区王舍人街道西梁王二村，经测绘涉案房屋面积为217.06平方米，简易棚面积为77.17平方米。该涉案房屋位于济南新东站片区征收范围内，2016年7月23日由被告济南市历城区人民政府鲍山街道办事处（以下简称鲍山街道办）拆除。 2．为此，原告向济南市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认济南市历城区人民政府、鲍山街道办强制拆除涉案房屋行为违法，该院于2017年5月2日作出（2016）鲁01行初811号行政判决书，确认鲍山街道办拆除行为违法，并驳回原告对济南市历城区人民政府的起诉。原告不服提出上诉，山东省高级人民法院于2018年2月5日作出（2017）鲁行终1519号行政判决书，驳回上诉维持原判决。该判决生效后，原告向被告申请行政赔偿，被告于2018年12月23日作出（鲍山）行赔字[2018]6号不予赔偿决定书。 3．2015年10月1日起，济南新东站片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿。2017年12月18日起地上附着物按照鲁国土资字[2017]383号文件标准给予补偿。 4．本案中，原告家庭4口人符合济南新东站片区拆迁安置条件。 原审法院认为，1．被告鲍山街道办拆除原告涉案房屋的行为已被生效判决确认违法，被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。 2．关于赔偿原则问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。行政赔偿案件中，不予赔偿决定系先行处理行政赔偿请求的程序性行为，不具有脱离行政赔偿请求的独立可诉性，原告请求撤销不予赔偿决定，实质仍是申请行政赔偿。故对原告申请撤销不予赔偿决定的诉讼请求，原审法院不再单独审查。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故原审法院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。 3．关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在济南新东站片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《致济南新东站片区广大村民的一封信》第一条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。原告家庭符合安置条件的有4人，则原告可选择在安置区内由被告安置共计188平方米的楼房；如原告选择货币赔偿，按照《致济南新东站片区广大村民的一封信》确定的补偿安置面积和济南新东站片区周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经原审法院询价，目前济南新东站片区商品房平均价格为15018元/平方米，原告应得的赔偿价值为2823384元。 4．关于被拆除房屋超出人均40平方米部分的赔偿问题。理由同前，根据《致济南新东站片区广大村民的一封信》和鲁国土资字[2017]383号文件标准计算，砖混结构（平房）为800元/平方米,57.06平方米（217.06平方米-40平方米×4人）的补偿金为45648元（57.06平方米×800元/平方米）。 5．关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费为11743.9元。 6．关于过渡安置费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年7月23日原告房屋被拆除起计算至2019年7月22日，共36个月。按照《致济南新东站片区广大村民的一封信》第四条规定，安置房拆迁过渡期为36个月。2017年12月18日《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资[2017]383号）颁布实施，此后过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。因此，2016年7月23日至2017年12月17日共计18个月的过渡安置费应当按照济政办发[2015]16号文件规定的标准计算，为43200元（600元/月/人×4人×18个月）。2017年12月18日起应当依照鲁国土资字[2017]383号文件标准执行，计算至2019年7月22日，为101520元（188平方米×30元/平方米×18个月）。共计144720元。搬家费亦应参照鲁国土资字[2017]383号文件标准即每平方米30元计算，为5640元（188平方米×30元/平方米）。 7．关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合济南新东站片区集体土地被征收的事实，因济南市人民政府发布过公告，被告也作出《致济南新东站片区广大村民的一封信》，鲍山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为20000元。 8．关于拆迁奖励的问题。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为21706元。 9．关于房屋装修的赔偿问题。原告提交的证据不能证明涉案房屋的装修情况，亦不能证明具体的装修费用，本院对原告该项请求不予支持。 10．关于律师代理费、精神损失费及支付利息等问题。国家赔偿以直接赔偿为原则，原告主张的上述费用，并非被告的强制拆除行为产生的直接损失，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的上述请求，原审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，判决：一、被告鲍山街道办在济南新东站片区安置区内为原告家庭安置共计188平方米的楼房或者赔偿原告赔偿金2823384元，具体赔偿方案由原告周殿慧选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金。二、限被告鲍山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告周殿慧超出安置房面积赔偿金45648元，附属设施赔偿金11743.9元，过渡安置费144720元、搬家费5640元，室内物品损失20000元，共计227751.9元。三、限被告鲍山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告周殿慧拆迁奖励21706元。四、驳回原告周殿慧的其他诉讼请求。行政赔偿诉讼不收取诉讼费用。 上诉人周殿慧不服原审判决上诉称，上诉人涉案房屋面积为322.78平方米，原审判决赔偿188平方米的安置房，明显降低了上诉人的居住生活水平，应参照周边地段类似用途的房地产市场价格赔偿。原审法院确定的新东站片区商品房价格无事实根据和法律依据。原审判决认定屋内损失赔偿数额过低。关于地上附属物及设施的赔偿数额，应结合双方的主张来综合认定。上诉人的装饰装修费用客观存在，法院应予以支持。相关赔偿金的孳息属于直接损失范畴，被上诉人应予以赔偿。请求撤销原审判决，依法改判并支持上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人鲍山街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，故上诉人关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，原审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保上诉人得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。上诉人主张按照周边地段类似房屋市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿，如上文所述，涉案房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。上诉人关于装修费的赔偿主张亦无法律依据，不予支持,原审判决不予支持上诉人该主张的理由不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，山东省高级人民法院已经作出生效判决，确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审判决结合上诉人提交的财产清单，并考虑相关行政机关2015年1月开始已经陆续发布拟征收土地公告、《致济南新东站片区广大村民的一封信》以及2016年7月强制拆除涉案房屋的事实，排除房屋内存在贵重物品的可能，酌情认定上诉人屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属物的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张利息、律师代理费等赔偿，无法律依据，原审判决不予支持，并无不当。 关于过渡安置费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。因此，2016年7月23日涉案房屋被拆除起算至2017年11月，共计17个月的过渡安置费应当按照原标准计算，即600元/月/人×4人×17个月，共计40800元。2017年12月起，应当依照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的新标准执行计算至原审判决作出之月（2019年7月）共计20个月（逾期7个月），188平方米×30元/月/平方米×13个月+188平方米×30元/月/平方米×7个月×2=152280元，过渡安置费合计193080元。原审法院未考虑新政策实施标准，导致上述费用计算不当，原审判决第二项中关于过渡费的判决部分本应予以改判。但在二审审理期间，原审法院向本院出具情况说明，被上诉人已经根据新政策的标准将应赔偿上诉人的过渡费193080元提存至原审法院。鉴于被上诉人已按新标准以提存方式将过渡费予以补足，上诉人的该项权利已经得到保障，从实体上未侵害上诉人的合法权益，故本院仅予以指正，对原审判决第二项中关于过渡费的判决部分不再予以改判。 综上，上诉人周殿慧的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇一九年十一月二十日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉