江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏05刑终863号原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。上诉人（原审被告人）张志民，男，1985年1月2日生，汉族，小学文化，无业，住福建省平和县。2005年12月23日因犯抢劫罪被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五千元，2013年11月18日释放。2018年7月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人吴婷，江苏盛乾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑松，男，1980年4月19日生，白族，初中文化，无业，住贵州省大方县。2007年5月16日因犯抢劫罪被福建省长泰县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四千元，2014年4月25日释放。2018年7月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人杨墨，江苏公大律师事务所律师。江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人张志民、郑松犯销售伪劣产品罪一案，于2019年6月18日作出(2018)苏0583刑初2336号刑事判决。原审被告人张志民、郑松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员王玉飞出庭履行职务，上诉人张志民及其辩护人吴婷、上诉人郑松及其辩护人杨墨到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年5月以来，被告人张志民雇佣被告人郑松，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证的情况下，于昆山市花桥镇花苑新村186栋04号车库、昆山市陆家镇裕利村北山伦9号民房东侧房间及昆山市花桥镇富隆花园3号楼102室内存放假烟用于销售。至2018年7月29日被昆山市烟草专卖局查获时，在上述三处地点及接送假烟的本田飞度（车牌号苏Ｅ×××××）、奥德赛（车牌号苏Ｅ×××××）、现代面包车（车牌号苏Ｅ×××××）三辆车内共查获假香烟7个品种6937.9条，共计价值人民币1420105元。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。认定上述事实的证据有被告人张志民、郑松的供述及辨认笔录，证人沈某、曹某、江某的证言及辨认笔录，证人魏某、陈某的证言，调取证据通知书、租房合同，昆山市烟草专卖局案件移送函、移送意见书、案情报告、立案报告表、询问笔录、勘验检查笔录、先行登记保存批准书、证据复制(提取)单照片、照片、情况说明、移送财物清单,江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，价格认定结论书，卷烟鉴别检验报告，人员基础信息，抓获经过，刑事判决书、释放证明书等。原审法院认为，被告人张志民、郑松违反烟草专卖法律、法规及国家产品质量法规，明知是假冒伪劣烟草制品仍予以销售，货值金额人民币142余万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张志民、郑松均起主要作用，均系主犯。被告人张志民、郑松在实施销售伪劣产品犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人张志民、郑松在有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法予以从重处罚。被告人张志民、郑松当庭认可指控罪名，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪分别判处被告人张志民有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币八十万元；判处被告人郑松有期徒刑八年，并处罚金人民币七十三万元；查扣的涉案卷烟，由昆山市烟草专卖局依法处理。上诉人张志民上诉称：（1）郑松是在与江某进行交易的时候被烟草执法部门当场抓获的，当时其已经与江某谈好销售价格，应按照该价格计算销售金额，原判决按照真烟价格计算销售金额有误；（2）其具有未遂情节，原判决罚金过高，严重超出其受罚能力。综上，请求本院依法改判并对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：原判决按照真烟价格认定销售金额不符合常理和客观事实，且上诉人张志民具有未遂情节，认罪悔罪态度较好，原判决判处的主刑和附加刑均过重，建议本院依法对上诉人张志民改判较轻刑罚。上诉人郑松上诉称：（1）其是2018年6月从贵阳乘高铁到昆山的，原判决认定其2018年5月即参与犯罪有误；（2）其是个打工仔，服从老板张志民安排，对烟草来源、价格、去向、获利等均一无所知，原判决认定其系主犯有误；（3）其具有未遂情节，原判决罚金过高，严重超出其受罚能力。综上，请求本院查明事实依法改判或发回原审法院重新审判。其辩护人的辩护意见是：（1）上诉人郑松在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；（2）原判决罚金过高，严重超出郑松的受罚能力；（3）涉案香烟价格有查明渠道，本案不属于以真烟价格认定销售金额的情形。综上，建议本院依法查明事实并对上诉人郑松改判较轻刑罚。出庭检察员的出庭意见为：（1）关于香烟价格问题，证人江某称与张志民首次交易，没有谈及价格，一审期间张志民亦明确对销售价格不知情，二审期间张志民辩称的每箱2500元至3500元没有证据印证，原判决按照销售价格无法查清时以真烟价格计算的规定认定销售金额并无不当。（2）关于主从犯问题，储藏假烟的仓库和运输假烟的车辆均是张志民提供的，郑松只负责送货，且二人的供述均称郑松是张志民雇来送货的，故应认定上诉人郑松为从犯。综上，建议本院对郑松依法改判。二审经审理查明：2018年以来，上诉人张志民在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证的情况下，陆续租赁昆山市花桥镇花苑新村186栋04号车库、昆山市陆家镇裕利村北山伦9号民房东侧房间及昆山市花桥镇富隆花园3号楼102室存放卷烟用于销售，并雇佣上诉人郑松帮其保存上述卷烟、另提供运输工具让郑松按其指示送货。2018年7月29日，昆山市烟草专卖局在上述三处地点及接送卷烟的车牌号苏Ｅ×××××本田飞度、车牌号苏Ｅ×××××奥德赛、车牌号苏Ｅ×××××现代面包车内共查获7个品种卷烟6937.9条，货值金额人民币1420105元。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。二审认定事实的证据除一审据以定案的证据外，另有二审期间补充调取的证人江某的证言，上诉人张志民、郑松的供述。上述证据均经一、二审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。对本案的争议焦点，本院归纳并综合评判如下：1.原判决认定的销售金额是否正确问题经查，上诉人郑松虽系在给江某送货时被执法部门抓获，但在案证据足以证实郑松只是按照张志民的指示送货，并未参与和江某联系确定假烟价格的相关事宜；证人江某的证言证明其和张志民联系拿货时没有谈价格，并作了解释；上诉人张志民在一审宣判前的历次供述中均未交代假烟的购买或销售价格，在二审期间才辩称每箱（五十条）2500元至3000元。上诉人张志民提出辩解的时间较晚，无记账凭证、银行流水等客观证据印证，且得不到唯一在案的香烟购买者江某证言的印证，本院不予采信。原判决根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第一条的规定，按照真烟价格认定销售金额并无不当。故对上诉人及其辩护人认为原判决认定的犯罪数额有误的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。2.上诉人郑松参与犯罪的时间问题上诉人郑松在二审庭审中坚称其是2018年6月从贵阳北站乘高铁到上海虹桥站后再到昆山的，并申请本院调取其购票及乘车记录。经查，郑松之前供述的时间亦如此，上诉人张志民的供述也是5月先开始帮“陈龙”仓储和运输香烟，之后又叫了一个叫做郑松的狱友过来帮助其运输和配送假香烟，二人供述基本印证。原审判决认定“2018年5月以来，被告人张志民雇佣被告人郑松”的事实依据不足，本院予以纠正。但该犯罪处于持续状态，上诉人郑松到昆山后参与了假烟的运输和配送，且存放假烟的租房、车辆钥匙均系在郑松身上被当场查获，原判决将执法部门当天查获的全部假烟计入郑松的犯罪数额并无不当，其到昆山的具体时间并不影响上述数额的认定。故对上诉人郑松基于该上诉理由认为原判决认定其参与的犯罪数额有误的上诉理由，本院不予采纳。3.上诉人郑松在共同犯罪中的地位、作用问题经查，上诉人张志民供称其是帮“陈龙”储存和销售假烟，其所供称的“陈龙”未到案，根据二审查明的事实，储存假烟的仓库和运输假烟的车辆均为张志民提供给郑松使用，郑松只负责送货，且二人的供述均称郑松是张志民雇来送货的。据此，本院认为上诉人郑松在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，原判决认定上诉人郑松为主犯不当，本院予以纠正。故对相关上诉理由、辩护意见和出庭检察员的出庭意见，本院予以采纳。4.原判决附加刑是否恰当问题本院认为，财产刑适用亦应坚持罪责刑相适应原则，在具体量刑中应根据犯罪情节和主刑刑档，并综合考虑被告人的财产状况和未来缴纳罚金的能力，依法判处适当的财产刑数额。经查，上诉人张志民、郑松销售的假烟已被如数查获，尚未流入市场，且二人均系社会无业人员，受罚能力有限。据此，本院在改判上诉人郑松为从犯时，对二上诉人的罚金一并作出调整。故对该部分上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人张志民、郑松违反烟草专卖法律、法规及国家产品质量法规，明知是假冒伪劣烟草制品仍予以销售，货值金额人民币142余万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张志民起主要作用，系主犯。上诉人郑松起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人张志民、郑松在实施销售伪劣产品犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人张志民、郑松在有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。上诉人张志民、郑松在原审庭审中当庭认罪，可酌情从轻处罚。综上，根据上诉人张志民、郑松犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对上诉人张志民从轻处罚，对上诉人郑松减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583刑初2336号刑事判决第三项，即查扣的涉案卷烟，由昆山市烟草专卖局依法处理。二、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583刑初2336号刑事判决第一、二项，即被告人张志民犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币八十万元；被告人郑松犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七十三万元。三、上诉人（原审被告人）张志民犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月30日起至2027年10月29日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）郑松犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月30日起至2024年7月29日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  辛以春审判员  吴继华审判员  徐莉娜二〇一九年十一月一日书记员  倪 艳