贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4728号 上诉人（原审被告）：黔西县成顺新型轻质建材厂，住所地：贵州省黔西县杜鹃街道办事处牌庄村阳光电器厂内，统一社会信用代码：91520522MA6D9H222。 法定代表人：何江，该厂厂长。 上诉人（原审被告）：何江，女，汉族，1975年9月11日出生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 上诉人（原审被告）：许益敏，男，汉族，1959年3月17日出生，广东省湛江市人，住黔西县。 被上诉人（原审原告）：李发贵，男，汉族，1963年10月21日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审原告）：彭进，男，汉族，1986年5月6日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人黔西县成顺新型轻质建材厂（以下至判决主文前简称为：成顺建材厂）、何江、许益敏因与被上诉人李发贵、彭进合伙协议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人成顺建材厂、何江、许益敏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李发贵、彭进的诉讼请求，一、二审诉讼费用由李发贵、彭进承担。事实和理由：上诉人于2018年3月11日邀约被上诉人投资30万元用于黔西县成顺新型轻质建材厂的生产经营，双方签订《合作协议》约定其中10万元用于上诉人私用，作为上诉人向被上诉人的借款。合作一段时间后，双方同意解除协议于2018年6月22日签订结算协议，被上诉人投入费用实际资金是192,602元，其中的10万元作为上诉人私用，上诉人收到钱后已经向被上诉人出具了欠条，该10万元已经算在结算协议里。李发贵、彭进在一审中出具10万元银行流水作为证据，上诉人指出被上诉人已经就该10万元在另一案件中提起诉讼，一审法官认为与本案无关，即按照结算协议的金额判决上诉人归还被上诉人相关款项。 被上诉人李发贵、彭进辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，请求依法维持一审判决，同时请求二审法院纠正一审法院的漏判事项。首先，被上诉人在一审时主张的案件受理费包括了提供保全担保的保函费，一审法院漏判，请二审法院纠正；其次，被上诉人和上诉人在结算时约定的是如上诉人在2018年12月30日前全部付清被上诉人的借款，则按月百分之三支付违约责任，而一审法院调减为百分之二，有损被上诉人的合法权利，请二审法院纠正以194,490.82元为基数，从2018年12月30日起按月利率百分之三计算违约金至支付完毕。因引起本案一、二审的原因是上诉人缺失诚信，未按照双方签订的合同导致，故一审二审诉讼费、保全费、保函费应由上诉人全部承担；第三，上诉人所称从被上诉人的投资款借私用的10万元，系在另案中向彭进所借的10万元，无事实依据，不符合常理，一审法院已经正确认定，本案10万元和另案10万元系不同的法律关系。综上，请求纠正一审法院漏判的500元保函费并判决上诉人按月利率3%支付违约金，其余维持原判。 原审李发贵、彭进向一审法院起诉请求：1、判决被告给付原告220,580元[其中：①本金197,779.82元；②以197,779.82元为基数从2018年12月10日起每月按3%承担违约责任计算至2019年3月9日止（3个月）的违约责任17,800.18元；③违约金5,000元（20,000元-15,000元）];2、判决被告以197,779.82元为基数从2019年2月10日起每月按3%承担违约责任计算至偿清为止（暂计到2019年4月10日止，2个月共11,866元）；3、本案的案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：何江、许益敏系夫妻关系，二人共同投资设立成顺建材厂，工商登记信息为：类型为个人独资企业，投资人为何江。2018年3月11日，李发贵、彭进（乙方）与成顺建材厂（甲方）签订《合作协议》，约定李发贵、彭进投入资金30万元，被告提供生产设备，双方共同投资经营黔西县成顺新型轻质建材厂，协议第四条约定“资金用途：主要用于合作之日起购买原材料，如水泥、砂、煤渣，工人工资、油料、水电费及厂内机械维修费等。”，第五条约定“乙方同意甲方从乙方的投资款中暂借10万元整，小写：100,000元作私用，并愿将上述砖厂内的生产设备作抵押，甲方应尽快归还该借款不能对砖厂运行造成影响……”，合同还约定了投资分红等其他事项，该协议加盖了成顺建材厂公章，何江、许益敏作为该厂法定代表人在协议上签字确认。协议签订后，李发贵、彭进依约向被告支付了10万元投资款，又以给付支付工人工资、维修费等方式支出了投资款192,602元。2018年6月22日，李发贵、彭进（乙方）与成顺建材厂（甲方）签订《结算协议》，约定李发贵、彭进实际投入本金292,602元，合作期间的利润得款78,371.82元，扣除收取销售款10,446元及以64,700元债务冲抵上述款项后，应由成顺建材厂给付李发贵、彭进295,827.82元，协议第四条约定“具体给付时间为结算当日（2018年6月20日）给付5万元，当月底前（6月30日前）给付5万元，2018年7月10日前给付10万元，剩余金额95,827.82元留在甲方砖厂作乙方后续在甲方砖厂购砖的预付金”，第五条约定“约定给付乙方的15万元如甲方未能准时支付，未支付部分则从2018年7月10日起按3%月息支付乙方，且每月利息和乙方结清，本金在2018年12月30日前付清乙方并用砖厂内的生产设备和位于黔西县里沙大道62号商铺作抵押”，该协议加盖了成顺建材厂公章，何江、许益敏作为该厂法定代表人在协议上签字确认。协议签订后，被告依约向李发贵、彭进支付了50,000元，余款150,000元未支付。2018年11月23日，成顺建材厂（甲方）与李发贵、彭进（乙方）签订补充条款，约定截止2018年8月9日止，乙方在甲方厂内运走价值48,048元的标砖，届时甲方还欠乙方47,779.82元预付款未付（返还）乙方。经双方核算，甲方共欠乙方197,779.82元，甲方定于2018年12月10日前另付乙方2万元的利息（违约金），前述197,779.82元按原约定的2018年12月30日前全部付清。否则将按原约定的3%支付乙方违约金（以197,779.82元为基数），该补充条款加盖了成顺建材厂公章，被告许益敏作为该厂代表签字确认。 一审法院另查明：在本案审理过程中，经原、被告双方核算，原告实际从被告处获得标砖的价值为51,337元。经原告申请，一审法院于2019年5月13日作出（2019）黔0522民初2042号民事裁定书，裁定：一、查封成顺建材厂所生产的各类砖块58万块；二、保全成顺建材厂在江苏省苏中建设集团股份有限公司未结材料款50,000元。原告支付保全费1,682元。 一审法院认为，本案属合伙协议纠纷案件，系《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范予以调整的范畴。 关于原告诉请的投资款是多少的问题。经查，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额……”之规定，本案中，原、被告双方于2018年3月11日签订《合作协议》，原告依约向被告支付了10万元投资款，又以给付支付工人工资、维修费等方式支出了投资款192,602元，共计292,602元，原、被告之间成立合伙关系。2018年6月22日，原、被告双方就退伙事宜达成一致并签订《结算协议》，约定原告实际投入本金292,602元，合作期间的利润得款78,371.82元，扣除收取销售款10,446元及以64,700元债务冲抵上述款项后，应由成顺建材厂给付原告295,827.82元，其中95,827.82元以购买砖块方式予以偿付。协议签订后，被告依约向原告支付了50,000元，余款150,000元未支付。在本案审理过程中，经原、被告双方核算，原告实际从被告处获得标砖的价值为51,337元。故被告已依约支付的款项实际应为101,337元（50,000元＋51,337元），尚欠194,490.82元，原、被告双方虽于2018年11月23日签订补充条款确定被告欠付款项为197,779.82元，但该结算中对原告实际获得的砖块价值计算有误，依法予以纠正，被告应支付的款项为194,490.82元，依法予以支持。对被告提出应扣减原告自行收取的3万元款项及微信转款4,500元的辩称意见，经查，首先，原告未举证证实该3万元款项的存在，应当承担举证不能的法律后果；其次，经对原告提供的账目进行核对，原告以支付工资、材料款等形式共计投入资金312,156元，扣除其自行收取的3万元，实际投入共计282,156元，符合双方《结算协议》的约定；再次，原、被告双方签订的《结算协议》第五条约定“给付乙方的15万元如甲方未能准时支付，未支付部分则从2018年7月10日起按3%月息支付乙方……”，即该约定由被告于2018年8月10日起每月支付违约金4,500元，被告提供的微信记录为2018年8月10日转款4,500元，双方未就转款性质进行说明，故一审法院依照上述协议及原告的当庭陈述意见，确认该款系按月支付的利息，故对该辩称意见不予采纳。 关于原告诉请的违约金是否应当支持的问题。经查，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，本案中，原、被告双方签订的《结算协议》第五条约定“给付乙方的15万元如甲方未能准时支付，未支付部分则从2018年7月10日起按3%月息支付乙方……”，所签订的补充条款亦约定“……前述197,779.82元按原约定的2018年12月30日前全部付清。否则将按原约定的3%支付乙方违约金（以197,779.82元为基数）”，上述协议系双方当事人关于违约责任的约定，被告于《结算协议》签订后，未按照约定履行150,000元的给付义务，应当承担相应的违约责任，但约定的违约金已过分高于造成的损失，依法予以适当减少，将违约金调整为按每月2%的标准执行，符合法律规定。同时，关于原告诉请被告支付5,000元违约金的问题。经查，原、被告双方于2018年11月23日签订的补充条款，约定“……经双方核算，甲方共欠乙方197,779.82元，甲方定于2018年12月10日前另付乙方2万元的利息（违约金）……”，该20000的利息，系从2018年8月10日起至2018年12月10日止，按每月5,000元计算得出，月利率约为3.33%，原告已依约支付15,000元，尚欠5,000元，即欠付一个月的违约金。如上所述，因该5,000元违约金的约定已过分高于造成的损失，依法予以适当减少，将违约金调整为按每月2%的标准执行，即由被告支付3,000元（15,000元×2%），其余违约金从2018年12月31日起，以194,490.82元为基数，按月利率2%计算至债务清偿完毕之日止，对该部分违约金依法予以支持。对已经给付的违约金部分，因系双方当事人真实意思表示，并已实际履行完毕，且上述法律规定予以调整的是约定的约定金，而非实际履行完毕的违约金，故对已经实际履行的违约金部分不再予以调整。 关于何江、许益敏是否应当承担给付责任的问题。经查，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”及第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，本案中，成顺建材厂的工商登记信息的类型为个人独资企业，投资人为何江。故何江对上述债务负有清偿责任。又根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（二）生产、经营的收益”及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的将解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负债务，应当认定为夫妻共同债务。”及第二条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”之规定，本案中，何江、许益敏系夫妻关系，二人共同投资成立成顺建材厂，所经营的成顺建材厂所得收益均用于家庭日常开支，且许益敏均作为公司法人代表在《合作协议》、《结算协议》及约定的补充条款上签字确认，说明成顺建材厂实际由何江、许益敏夫妻二人共同经营，许益敏亦对上述债务签字确认，故应当认定以上债务为夫妻共同债务，何江、许益敏均负有偿还义务。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的将解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告黔西县成顺新型轻质建材厂于本判决生效之日起十日内支付李发贵、彭进投资款194,490.82元及违约金3,000元，并以194,490.82元为基数，从2018年12月31日起，按月利率2%计算违约金至债务清偿完毕之日止；二、何江、许益敏对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费2,394元（已减半收取）、保全费1,682元，由被告黔西县成顺新型轻质建材厂、何江、许益敏负担。 二审中，成顺建材厂、何江、许益敏提交了一份收据，拟证明李发贵、彭进于2018年4月20日向梁俊收取了3万元购砖款，该款应在李发贵、彭进主张的金额中进行扣减。李发贵、彭进质证意见：对该证据的真实性无异议，但该证据未在一审中提交，不属于二审新证据，李发贵收取的3万元购砖款已经在双方合作期间使用了19,954元，剩余10,446元已经从李发贵主张的金额中进行了扣减，李发贵、彭进已经在一审庭审中对该3万元进行了澄清。 二审查明：李发贵、彭进在一审中除提交银行业务凭证（取款凭证）、收条、收款凭证、工人工资表、付款凭证、发票等证据证明李发贵、彭进已按照与成顺建材厂《合作协议》支付292,602元投资款外，还提交了收据、收条等证据证明李发贵、彭进以成顺建材厂名义对外支付了19,954元款项。李发贵、彭进于2018年4月20日向梁俊收取了3万元购砖款。其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：成顺建材厂、何江、许益敏应返还李发贵、彭进的投资款如何确定。成顺建材厂与李发贵、彭进为解除《合作协议》，经双方结算后，于2018年6月22日签订《结算协议》，成顺建材厂作为一方当事人，应当按照《结算协议》约定履行付款义务。本案《结算协议》中载明，李发贵、彭进共向成顺建材厂投资了292,602元，李发贵、彭进已在一审中提交证据印证前述投资事实，虽然成顺建材厂、何江、许益敏主张该292,602元包含了10万元借款，但李发贵、彭进并不认可，且成顺建材厂已在一审中认可该10万元系投资款。即便李发贵、彭进正另案向成顺建材厂、何江、许益敏主张10万元借款，因李发贵、彭进在一审中提交的黔西花都村镇银行的业务凭证（取款凭证），已用于证明其主张的支付本案投资款事实，该业务凭证（取款凭证）亦不可能再作为证明其与成顺建材厂、何江、许益敏之间借款事实的证据，一审认定李发贵、彭进实际向成顺建材厂投资292,602元并无不当。关于成顺建材厂、何江、许益敏主张李发贵向梁俊收取的3万元应在李发贵、彭进主张的金额中进行扣减的问题，虽然李发贵认可其向梁俊收取了3万元购砖款，但李发贵、彭进已经在一审中提交了收据印证前述3万元中的19,554元已用于砖厂运营，结合《结算协议》第一条载明“扣除乙方所收销售款10,446元”，李发贵、彭进主张该3万元购砖款已经在《结算协议》中进行了抵扣的事实具有高度可能性，结合本案事实，一审法院判决结果正确。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，因李发贵、彭进未就一审判决提起上诉，故对于李发贵、彭进在二审中提出的答辩请求，本院不予审查。 综上所述，黔西县成顺新型轻质建材厂、何江、许益敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,249元，由上诉人黔西县成顺新型轻质建材厂、何江、许益敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年十一月八日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭