吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终271号 上诉人[原审原告（反诉被告）]：浙江圣大建设集团有限公司。住所：浙江省杭州市萧山区萧绍东路125号。 法定代表人：陈萧耿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈恩言，浙江海群律师事务所律师。 上诉人[原审被告（反诉原告）]：吉林省现代交通建设有限公司。住所：吉林省长春经济技术开发区吉林大路6088号万豪国际A座25楼。 法定代表人：王立志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢红岩，女，该公司工程师。 委托诉讼代理人：王春波，吉林超远律师事务所律师。 原审被告：长春建设集团股份有限公司。住所：长春市朝阳区安达街951号。 法定代表人：刘策，该公司董事长。 上诉人浙江圣大建设集团有限公司（以下简称圣大公司）、上诉人吉林省现代交通建设有限公司（以下简称现代公司）因与原审被告长春建设集团股份有限公司（以下简称长建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人圣大公司的委托诉讼代理人陈恩言，上诉人现代公司的委托诉讼代理人谢红岩、王春波到庭参加诉讼，原审被告长建公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣大公司上诉请求：1.撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第二项，依法改判现代公司给付圣大公司工程款8,256,723.87元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算自2015年7月1日起至实际给付之日止）；2.撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第三项，依法改判现代公司立即返还圣大公司履约保证金1,511,884元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算自2015年7月1日起至实际给付之日止）；3.撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第四项；4.撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第五项，依法改判现代公司向圣大公司支付违约金1,729,200.84元；5.本案诉讼费、保全费、鉴定费等均由现代公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定现代公司应付圣大公司工程款金额有误。1.根据审计单位的造价鉴定内容看，工程鉴定价格并未包含6%税金，不应另行扣除。2.D栋补片玻璃是针对未施工部分并未计入已完工造价，其中是否产生补片玻璃责任也不在圣大公司，该部分78,873元应全额计入无争议已完工程造价。3.LED屏尺寸调整51,135元应计入已经完成工程造价。现代公司设计变更单已经明确注明现场已经进行施工，因设计变更需要进行二次施工，原有工程量应计入已完施工造价。（二）一审判决认定现代公司应返还圣大公司履约保证金金额及利息有误。圣大公司按约定向现代公司缴纳履约保证金金额为2,620,884元，现代公司应还未还履约保证金157万元，其中一审判决认定46.1万元作为现代公司已退还履约保证金是错误的。圣大公司打款时明确注明是支付工程款，这正是符合当初双方合意，支付案外工程圣大公司所施工的型材门项目的工程款，故此圣大公司也未就型材门工程施工向现代公司提起主张。另，既然现代公司违约解除合同，阻挠圣大公司继续施工，那么现代公司应立即退还履约保证金，保证金未退还占用期间的利息应按同期银行贷款利率另行支付圣大公司。（三）一审判决圣大公司支付赔偿金属于事实认定错误，适用法律错误。1.涉案工程存在交叉施工，就如脚手架施工方案得不到及时审批。一审认为脚手架施工方案是由圣大公司向现代公司报批属于事实认定错误。脚手架施工方案是由总包单位长建公司向建设单位即现代公司报批，经监理单位、建设单位审批后交由相关单位施工。总包单位长建公司报批脚手架施工方案于2015年5月5日通过审批，必然影响圣大公司后续施工造成工期延期。2.现代公司未及时支付工程款和退还保证金是造成工期延期的主因。退一步讲，即使按本案工程造价鉴定单位审计圣大公司已完工程量造价17,292,008.40元计算，圣大公司应按约支付至12,104,405.88元，而现代公司却仅支付9,035,284.50元，应付未付3,069,121.38元，根本未达到合同约定的70%进度款。3.工程量大量增加，按合同约定工期是基于工程未有设计变更、工程量增加、甲方及时交付工作面等基础上的一个预期。而涉案工程存在大量工程设计变更，原合同总造价为15,761,438元，而涉案工程实际工程总造价为18,269,414元，大大超过原合同的工程施工量，势必增加涉案工程的工期，而现代公司在工程后期却非理性恶意阻挠圣大公司继续施工。虽然涉案工程未能在合同期限内施工完毕，但这并非是圣大公司的原因所导致，而是由于现代公司未能及时支付工程款，工程量较大增加，工程分多标段多家单位交叉施工，大量设计变更等诸多原因造成。现代公司违约发函解除合同，增加费用也理应由现代公司自行承担，且现代公司增加费用的真实性和合法性也无法核实。一审法院仅凭现代公司提交的与案外人结算报告来认定涉案未完成工程和质保维修所增加费用已经发生，严重背离证据的“三性”原则属于认定事实错误。一审判决错误认定圣大公司提交书面延期申请不符合合同约定。合同对延期申请并没有约定任何固定格式，圣大公司在往来多份函件均对现代公司拖延支付工程款、退还履约保证金、工期顺延均有提请，而一审法院以未符合合同约定的延期申请而认定责任在于圣大公司有违案件基本事实。（四）现代公司恶意违约解除合同，阻挠圣大公司继续施工，使得圣大公司无法继续履行合同，理应承担违约赔偿责任。现代公司为了达到拖延支付、少付、拒付工程款和返还保证金，联合总包单位、监理单位发函解除合同。现代公司应按公平、对等原则支付违约赔偿金，以补偿圣大公司因其恶意解除合同，阻挠施工导致已购材料损失，至今仍有大量材料闲置在涉案工程未知具体情况，以及工期存在停顿导致较大窝工等损失。 现代公司辩称，1.关于6%税金，由于双方合同中已明确约定，现代公司付款时不需圣大公司开具发票，故结算时总价扣除税金6%。由于鉴定报告中未扣除6%税金，故一审法院在裁判时予以扣除符合上述合同约定。2.关于D栋补片玻璃，现代公司一审中已提供相关录像和照片证据来证明圣大公司未施工工程量，但一审法院认为双方各承担50%责任，对此现代公司无异议。如圣大公司认为全部完成，应提供相关证据，否则此项诉求没有任何依据。3.关于LED屏尺寸调整问题。根据设计变更单内容和现场实际情况可知该项工程圣大公司未实际施工，而且圣大公司也未提供其他相关证据证明已经施工，故该项请求不应予以保护。4.关于返还履约保证金数额问题。一审认定的46.1万元作为现代公司已退还的履约保证金没有问题，圣大公司出具的收据和各类函件中对此已经予以明确。另外，双方不存在直接付款问题，圣大公司工程款均由现代公司转给长建公司，再由长建公司转给圣大公司。但履约保证金不同，是由现代公司直接支付给圣大公司，故现代公司向圣大公司支付的46.1万元为履约保证金，至于双方其他工程与本案无关。由于合同中未约定返还履约保证金需支付利息，且圣大公司违约在先，故不存在另行支付履约保证金利息问题。5.关于圣大公司需向现代公司支付赔偿金问题，一审判决虽然数额有误，但认定没有问题。本案工程圣大公司逾期竣工以及工程质量不合格未进行维修整改，在以上情况下，现代公司才解除合同并委托第三方进行后续施工，对此产生的额外费用理应由圣大公司进行赔偿。按合同约定，如因各种原因造成工期拖延，圣大公司需向现代公司提交申请，并提供有关证明资料，经现代公司认可后方可相应顺延。但本案施工过程中，圣大公司从未就此向现代公司提出申请。因此，其以脚手架问题、工程量增加等问题拖延工期，没有任何事实依据及法律依据；在工程进度款支付上，其中AB栋工程付款严格按照合同约定履行，D栋工程当时确认工程量后未及时付款是因为圣大公司已逾期竣工7个月，现代公司已准备与圣大公司解除合同，对此现代公司不存在过错，圣大公司以未按期支付工程进度款为由拖延工期没有事实依据。另外，工程造价鉴定部门出具的已完成工程造价是对双方工程整体进行的计算，并不能证明现代公司在支付进度款过程中存在逾期付款行为。由于工程未完成，双方也未最终进行正式结算，故不能以鉴定意见作为现代公司未达到给付工程进度款数额的标准。6.关于违约金问题。本案双方合同中，仅约定圣大公司违约需向现代公司支付违约金，并未约定现代公司向圣大公司支付违约金的情形，由于违约金是以双方约定作为给付条件，且现代公司也不存在违约行为，故圣大公司无权主张违约金。另外，圣大公司产生的损失没有证据证明，即使损失存在，也是其违约造成的，应由其自行承担。 现代公司上诉请求：1．撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第二项现代公司给付圣大公司工程款7,676,183.22元中的1,640,746.29元及全部利息内容，发回重审或依法改判；2.撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第五项关于驳回现代公司的其他诉讼请求内容，发回重审或依法改判圣大公司向现代公司支付违约金2,098,773.70元，增加赔偿损失金额90,576元；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由圣大公司负担。事实及理由：（一）一审判决现代公司给付圣大公司工程款数额7,676,183.22元及利息，属事实认定不清，证据不足。现代公司实际应给付圣大公司工程款为6,035,436.93元，一审多判决1,640,746.29元错误。1.根据造价公司出具的鉴定意见书可知，本案争议造价为754,277元。现代公司认为上述争议造价中的268,042元不应列入无争议造价，并作为圣大公司已完成工程价款的依据，具体理由如下：玻璃幕墙后置埋件156,199元不应属于争议项，不应作为圣大公司增加工程价款的依据。圣大公司在投标的综合单价中，已包括埋件价格，即使埋件价格中未明确预埋件还是后置埋件，都不应再单独计算价格；上述工程投标时，本案工程已进行了土建施工，主体基本完成大部分，圣大公司在投标时不可能不了解工程现状，因此其投标时的价格理应就是后置埋件价格；根据现代公司一审提供的证据可知，圣大公司进场时A栋已施工至地上二层，B栋已施工至地上八层，D栋已施工至地上十三层。本案中，如埋件价格为前置埋件，则圣大公司进场后对已施工完成部分可采取后置埋件方式进行，而对未施工楼层理应采取预埋件方式进行，不能全部都以后置埋件方式进行，额外增加现代公司费用。通过以上论述可知，圣大公司投标报价时就是后置埋件价格，不应再进行任何调整，该部分价格156,199元不应计入已完工程价款中。D栋明框玻璃幕墙169,150元，不应全部计入到圣大公司已完工程价款中。根据一审判决认定事实可知，现代公司委托长春市衡阳金属装饰工程有限公司（以下简称衡阳公司）施工并认为圣大公司未施工部分面积为456.30平方米，而造价公司则认为圣大公司未施工部分面积为562.86平方米，两者相差106.56平方米，即造价公司多扣除圣大公司未施工部分面积106.56平方米，该部分价格应当计入到圣大公司已完工程价款中，对此现代公司无异议。但上述面积价格应为90,576元（106.56平方米×850元/平方米），而非169,150元，对此，一审法院计算错误，额外增加工程造价78,574元（169,150元-90,576元），上述价款不应计入已完工程价款中。脚手架搭建面积33,269元，不应属于争议项目。本案中，圣大公司在工程投标时，钢格栅一栏综合单价的备注中，已明确写明垂直投影面积，脚手架措施费另计。据此可知，脚手架面积应当与钢格栅面积相同，不应再考虑实际搭设面积，否则严重违反合同约定。因此，上述争议价款33,269元不应计入已完工程造价中。2.一审判决未从圣大公司已完工程价款中扣除5%质保金错误。根据一审判决认定可知，本案圣大公司已完工程造价为17,201,436.87元，但尚未扣除不应计入已完工程造价中的款项，包括玻璃幕墙后置埋件156,199元、D栋明框玻璃幕墙78,574元、脚手架搭建面积33,269元，圣大公司实际已完工程价款数额为16,933,394.87元（17,201,436.87元-156,199元-78,574元-33,269元）。上述价款的5%质保金数额846,669.74元（16,933,394.87元×5%）应予扣除，不应给付圣大公司。根据双方合同约定：“本工程结算总造价的5%作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格后两年期满由现代公司组织验收无质量问题办理确认手续后十个工作日内一次性无息付清。”由于上述工程在施工期间就一直存在质量问题，为此监理公司曾向圣大公司发出书面通知，要求其限期整改，但圣大公司始终未履行整改义务。针对之前和现在存在的质量问题，现代公司多次催告圣大公司履行维保义务，但圣大公司却迟迟不予履行，为此现代公司只好委托第三方履行维保义务。根据双方合同约定：“保修期内发生保修事项，圣大公司应在接现代公司通知后24小时内赶赴现场进行保修，圣大公司不在规定期限内派人保修的，现代公司可委托第三人处理，发生的费用从保修金中扣除。”据此由于圣大公司未履行维保义务，其无权要求现代公司给付质保金；双方解除施工合同后，现代公司虽然委托衡阳公司进行后续施工，但圣大公司与衡阳公司的施工部位不同，而且采用的玻璃也不同，其各自有不同的标志和标识，在现场完全可以区分。对此，一审法院未详细查明，更未到现场踏查，认为现存的质量问题无法分清是圣大公司当时施工所致，还是衡阳公司后续施工所致，显然没有任何依据；根据圣大公司一审提供的建设工程竣工报告可知，AB栋工程于2017年4月13日才完成竣工验收，而D栋工程至今未进行验收，根据施工合同约定，工程质保期为两年，自竣工验收合格之日起开始计算。据此，即使现代公司可以给付圣大公司质保金，由于工程质保期未满，同样不具备给付条件。对此，一审法院遗漏上述事实，明显错误。如上所述，本案圣大公司实际已完工程造价为16,933,394.87元，但按双方施工合同约定需扣除6%税金和5%质保金，即现代公司实际应给付圣大公司工程价款为6,035,436.93元[16,933,394.87元×（1－6%－5%）－已给付工程款9,035,284.50元]，而一审判决现代公司给付工程款数额为7,676,183.22元，增加给付数额1,640,746.29元（7,676,183.22元－6,035,436.93元）错误。一审判决现代公司给付圣大公司工程款利息错误。根据一审判决认定可知，圣大公司存在逾期竣工、工程质量不合格等违约行为，现代公司已按合同约定比例向圣大公司支付工程价款，至少在AB栋工程付款上不存在任何逾期付款行为。因此，现代公司于2015年6月30日同圣大公司解除施工合同不违反合同约定及法律规定，现代公司在解除合同后不应支付圣大公司工程款利息，否则会额外增加现代公司负担。根据双方合同约定，现代公司每月按进度支付圣大公司已完工程量的70%，工程施工完成经验收合格并结算后，现代公司支付圣大公司95%工程款，剩余5%为质保金，质保期满无质量问题后一次性无息付清。据此，根据造价公司出具的鉴定意见书可知，如双方在解除合同后尚有工程款未付至已完工程造价的70%部分，该部分可以计算利息，但绝不是全部工程款利息；双方合同解除后，一直就结算问题未达成一致，圣大公司起诉至一审法院，根据法院判决结果确定已完工程造价后，应于法院判决生效之日起计算利息；工程存在质量问题，圣大公司未履行质保义务，无权要求给付质保金及其利息。另外，即使给付质保金，由于工程质保期未满，不应支付质保金及其利息。（二）圣大公司需向现代公司支付违约金2,098,773.70元。根据双方所签AB栋合同约定A栋工程于2014年10月25日前全部完成，B栋工程于2014年10月17日前全部完成。总工期不能按期竣工的，逾期竣工10-20日，圣大公司应向现代公司支付合同暂定总价款2%的违约金；逾期竣工超过20日，圣大公司应向现代公司支付合同暂定总价款3%的违约金；逾期竣工超过30日或无故停工超过三日，现代公司有权解除合同，圣大公司马上撤出现场，且圣大公司应向现代公司承担合同暂定总价款10%的违约金，造成现代公司损失的另行承担赔偿责任。D栋合同约定D栋工程于2014年10月20日前全部完成。合同签订后圣大公司不履行合同或履行合同不符约定或单方解除合同或因违约使现代公司解除合同的，应向现代公司承担合同暂定总价款10%的违约金，造成现代公司损失的另行承担赔偿责任。根据第一条第二款所述，现代公司在本案中不存在违约行为，虽然现代公司于2015年6月3日确认D栋工程已完工程量后未进行付款，其主要原因在于圣大公司此时工期已严重逾期达七个月之久，而且现代公司当时已准备同圣大公司解除施工合同，在此情形下即使未进行最后一笔付款，其主观上也不存在任何过错，不构成违约。但一审法院并未考虑上述情形，即驳回现代公司该项请求，明显错误。圣大公司虽然也向现代公司主张违约金，但无合同依据和法律依据，应予以驳回。另外，由于AB栋工程和D栋工程为两份施工合同，根据一审法院认定的事实可知，即使现代公司D栋工程存在逾期付款问题，而AB栋工程不存在逾期付款问题，关于现代公司主张的AB栋违约金应予以保护，对此一审法院判决错误。（三）圣大公司需向现代公司增加赔偿损失金额90,576元。本案一审判决第四项已判令圣大公司赔偿现代公司损失人民币967,778.90元。该金额的计算依据是现代公司委托衡阳公司对圣大公司未完工程和质量维修工程造价为2,338,840元，扣除造价公司鉴定的未完工程造价1,015,286.50元和非圣大公司施工范围的工程造价355,774.60元，对此计算方式现代公司无异议。但根据鉴定意见第一条第一款第1项第2目中论述，造价公司认为圣大公司D栋明框玻璃幕墙未施工面积为562.86平方米，而实际未施工面积为456.30平方米，即圣大公司实际未施工面积减少106.56平方米，上述面积价格为90,576元（106.56平方米×850元/平方米），该价款应增加至圣大公司已完工程价款中，但同时应从圣大公司未完工程价款中予以减少，即圣大公司未完工程造价实际应为924,710.50元（1,015,286.50元-90,576元）。据此可知，圣大公司赔偿现代公司损失实际应为1,058,354.90元（2,338,840元-924,710.50元-355,774.60元）.对此，一审法院少判决现代公司损失90,576元（1,058,354.90元-924,710.50元），应予增加。综上，一审判决对上述事项未能详细查明，属认定事实不清，证据不足。 圣大公司辩称，对现代公司上诉请求及三项事实理由均不予认可。（一）关于现代公司实际应给付圣大公司工程款数额问题。1.玻璃幕墙后置埋件问题。正常应由长建公司进行预埋，圣大公司报价也是按照无预埋件报价，根据一审法院查明以及鉴定机构的鉴定意见应将后置埋件计入总造价。2.D栋明框玻璃幕墙问题。未完工面积计算存在误差，一审法院酌情只增加7万多元施工费用而非仅计算面积误差。3.脚手架搭建面积问题。现代公司的观点没有事实和法律依据，一审法院查明属实，钢格栅计算面积与脚手架计算面积不一致。4.质保金问题。现代公司已于2015年6月30日违约解除施工合同并将后续工程强行交由第三方施工，质保金不应扣除。5.工程款利息问题。一审法院计算时间起点准确。（二）关于违约金问题。未按合同约定完工是因现代公司未按约定及时支付工程进度款，按合同约定现代公司应支付70%，而实际仅支付进度款约50%。AB栋实际完成造价为11,078,735.4元，现代公司仅支付进度款50%。一审判决错误认定圣大公司存在质量违约。监理单位于2015年6月9日所发通知函，仅针对施工过程中的整改项目并非质量问题，圣大公司回函正在积极组织整体完工，圣大公司并未质量违约。（三）关于圣大公司向现代公司增加赔偿损失问题。坚持圣大公司上诉观点。 圣大公司向一审法院提出诉讼请求：1.现代公司给付圣大公司工程款10,248,496元及逾期付款利息615,422元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2016年11月15日，具体金额以实际支付之日为准）；2.现代公司退还圣大公司履约保证金151.10万元；3.现代公司支付违约金2,029,872元；4.诉讼费、保全费均由现代公司负担。 现代公司向一审法院提出反诉请求：1.依法解除现代公司与圣大公司于2014年3月24日签订的《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》及2014年5月23日签订的《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》；2.圣大公司向现代公司支付违约金2,098,773.70元；3.圣大公司赔偿现代公司损失1,823,339元（具体数额以鉴定为准）；4.反诉费由圣大公司负担。 一审法院认定事实：2014年3月24日，现代公司（甲方）与圣大公司（乙方）、长建公司（丙方）签订《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》，约定由圣大公司承建现代公司发包的位于长春市洋浦大街与吉林大路交汇处的东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙工程，承包范围为施工图纸全部内容及投标时甲方指定范围，包括但不限于明框玻璃幕墙、铝单板窗间造型、铝单板雨棚、钢格栅等。该合同第二条“工程管理”约定：1.工期：本工程总工期为189个日历天，乙方应按本合同约定日期或甲方工程技术部发出的开工令中注明日期开工，按合同约定的日期竣工；如因甲方原因或不可抗力因素造成工期须顺延的，乙方应在工期顺延事项发生后24小时内向甲方提出书面申请，并提供相应完整有效的证明资料，经甲方签证后可相应顺延；2.工程开工：本工程乙方应在2014年4月15日或甲方发出开工令中注明的日期开工；3.工程竣工：3.1本工程乙方必须在2014年10月17日完成B栋全部工程、2014年10月25日前完成A栋全部工程，达到综合验收条件；3.3如乙方未按月完成进度计划，第一个月警告，第二个月仍未完成进度计划，甲方有权解除合同，乙方立即退场，并承担违约责任，由此造成甲方工期及其他方面损失的，乙方承担赔偿责任；4.工程质量：安装及验收须达到国家或行业的质量检验评定标准的合格等级及施工图纸设计要求，保证国家相关部门验收通过（幕墙钢化玻璃外观质量、弯曲度、抗冲击性、碎片状态、表面应力、耐热冲击性能、霰弹袋冲击性能、开孔及允许偏差等的具体要求略）；6.质量保修：6.1本工程的保修期为竣工验收之日起二年，自本工程竣工验收并办理移交手续之日起计算，钢骨架氟碳漆保证十年不生锈、不褪色，铝单板保证十五年不变形、不褪色，在此期间出现以上质量问题，由乙方免费维修；6.3保修期内发生保修事项，乙方应在接到甲方通知后24小时内赶赴现场保修，乙方不在规定期限内派人保修的，甲方可委托第三人处理，费用从保修金中扣除，保修金不足以支付发生的费用时，不足部分乙方应在甲方通知后三日内付清，乙方不按时支付的，该费用作为乙方的债务甲方有权追索。第三条“经济条款”约定：1.承包方式：包工包料、包安装、包运输、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包政府验收通过、包清理施工垃圾、包清洗费、包检验试验费、包税费、包利润等固定综合单价的形式；2.计价方式：2.1本工程为固定单价合同，暂定总价为10,452,598元，结算综合单价以工程量清单为准，原报价中没有的单价按原定价原则确定，按实际完成数量结算，结算时屋面钢格栅脚手架措施费按30.5元/平方米另计（乙方自行负责施工维护架子及安全防护措施），以上合同总价为含税价格，鉴于丙方为总承包方，故甲方付款时不需乙方开具发票，结算时总价扣除税金6%；2.2按以上计价方式计算的本工程固定单价已含从工程施工准备到竣工验收及保修阶段所发生的一切费用，含垂直运输、含与石材施工单位协调配合费用，含与石材接缝时打胶处理接缝费用，乙方不得以市场行情、人工、材料涨价等任何原因向甲方提出提高合同价格或增加任何额外费用；脚手架由甲方提供，在施工过程中如出现窗口等位置需要封堵时，甲方设计部将出封堵节点图，施工单价另议；3.付款方式：本工程无预付款，按月进度支付至已完工程量的70%（含100%已发生的人工费，其余为材料、机械等费用）；工程施工完成，甲方支付至完成量合同价款的70%，全部施工完成并验收合格结算完成后支付至工程结算总造价的95%，余下结算总价5%作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格后二年期满由甲方组织验收无质量问题办理确认手续后十个工作日内一次性无息付清；乙方同意甲方所付款项均付至丙方，由丙方支付给乙方；丙方承诺专款专用，如果丙方不能及时将款付至乙方，丙方同意甲方在五个工作日内从丙方的任何工程款中扣除该款项，直接支付给乙方。第四条“有关责任”约定：3.履约保证金：乙方须在本合同签字盖章当日向甲方交纳合同总造价20%履约保证金即209万整，该履约保证金按月计量已完工程占总造价比例返还给乙方，至工程完工时全部返还；乙方在履约过程中出现工期、质量、资料等方面的违约行为，甲方将直接从乙方的履约保证金和工程款中扣除相应金额抵作违约金；4.违约责任：4.1合同签订后乙方不履行合同或履行合同不符约定或单方解除合同或因违约使甲方解除合同的，应向甲方承担合同暂定总价款10%的违约金，造成甲方损失的另行承担赔偿责任；4.2乙方2014年6月15日前B栋六层及以下全部玻璃幕墙及铝单板不能按期竣工的，乙方应向甲方支付合同暂定总价款5%的违约金；2014年7月10日前A栋六层及以下全部玻璃幕墙及铝单板工程不能按期竣工的，乙方应向甲方支付合同暂定总价款5%的违约金；总工期不能按期竣工的，逾期竣工10-20日，乙方应向甲方支付合同暂定总价款2%的违约金，逾期竣工超过20日，乙方应向甲方支付合同总价款3%的违约金，逾期超过30日或无故停工超过三日，甲方有权解除合同乙方马上撤出现场，且乙方应向甲方承担合同暂定总价款10%的违约金，造成甲方损失的，另行承担赔偿责任；甲乙双方确认，如果按合同约定发生甲方解除合同情形时，乙方应在收到甲方解除合同通知或甲方将解除合同通知张贴在施工现场2日内撤出施工现场，如2日后仍有设备、材料等物品尚未撤出，乙方同意甲方按乙方遗弃物品任意处置并不承担赔偿责任；如因乙方工程质量不符合标准解除合同，则乙方同意工程质量是否符合标准以甲方工程技术部与监理方共同确认为准；4.3因乙方原因，工程出现安全、防火、质量事故、工程形象进度延误五天以上，乙方在收到甲方书面通知后两天内仍未采取有效措施，甲方有权解除合同，乙方还应承担由此给甲方和其他施工单位造成的损失；4.4乙方在施工中不按规范组织施工，或者使用不符合甲方要求的材料，一经发现，甲方有权责令乙方停工或返工，如不停工或返工，甲方有权解除合同，乙方还应承担由此给甲方和其他施工单位造成的损失；4.5工程竣工后经验收达不到合格标准的，甲方有权解除合同，乙方除应向甲方支付合同暂定总价款10%的违约金外，还应承担甲方聘请第三方进行返工以使工程达到合格所发生的一切费用，在工程未达到验收合格前，甲方有权不予结算工程款；4.6甲方如逾期支付工程款项，则按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付违约金；4.7工程施工过程中，乙方向甲方提交的工程联系单，甲方应在收到后5个工作日内签复，逾期应视为甲方认可（其他略）。 2014年5月23日，现代公司（甲方）与圣大公司（乙方）、长建公司（丙方）又签订《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》，约定由圣大公司承建东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙工程。该D栋玻璃幕墙施工合同与AB栋玻璃幕墙施工合同约定的内容基本相同，区别之处在于两点：1.D栋玻璃幕墙合同约定的开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2014年10月20日，总工期为122个日历天；2.D栋玻璃幕墙合同暂定总价为5,308,840元。 上述合同签订后，圣大公司向现代公司交纳了履约保证金2,620,884元，并开始组织施工建设。在施工过程中，AB栋工程较为顺利，但D栋工程施工进度比较迟缓。现代公司多次向圣大公司发送书面通知，要求圣大公司加快施工进度。而圣大公司则多次向现代公司发出工作联系单，要求现代公司足额支付工程进度款，及时确认工程变更事项。 2015年6月9日，监理公司向圣大公司发出一份《监理工程师通知》，告知圣大公司：在监理单位、施工单位、建设单位三方对D栋楼工程质量联检中发现圣大公司施工的玻璃幕墙工程存在如下质量问题：1.D轴2-3轴玻璃幕墙弧度超差、过大；2.玻璃幕墙铝合金框存在下料尺寸偏差，安装间隙过大、压条长度不足等质量问题；3.铝单板缝密封胶打注存在宽窄及深浅不一致、不连续、不均匀等质量问题。要求圣大公司在6月15日前整改完毕。 2016年6月15日，圣大公司给监理公司回函，内容为：“关于D＃酒店玻璃幕墙施工质量的整改问题。根据现场实际情况，我司将就整改部位进行维修，对相关部位落实整改工作；现阶段我司正在积极组织整体工程完工工作，相关整改项我司在不影响工期关键线路时间节点的前提下，逐项落实整改，满足验收要求。特此说明。”其后，圣大公司一直未进行整改。 2015年6月30日，由现代公司、长建公司及工程监理单位吉林省金科工程监理有限公司（以下简称监理公司）共同签章出具了一份《解除合同通知书》，张贴于施工现场，内容为：“浙江圣大建设集团有限公司：鉴于贵单位违反合同第4.1、4.2条约定，拖延竣工时间，未按合同工期竣工，现特此通知贵单位，解除三方于2014年3月24日签订的东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同和2014年5月23日签订的东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同。按合同约定，A栋竣工时间为2014年10月25日，B栋竣工时间为2014年10月17日，D栋竣工时间为2014年10月20日。但截至目前，AB栋主要剩余工程有：1.2个雨篷；2.4樘平开门；3.屋面压顶铝板；4.各立面补片铝板；5.各立面补片玻璃；6.裙房女儿墙格栅；7.27、28层两山墙封堵（变更增加）；8.玻璃幕墙铝压条；D栋主要剩余工程有：1.5个雨篷；2.5樘平开门；3.26层两山墙玻璃幕墙；4.26层南北立面玻璃幕墙；5.各立面补片铝板；6.各立面补片玻璃；7.补片翻窗；8.26层屋面女儿墙压顶铝板（变更增加）；9.玻璃幕墙铝压条；10.北立面1-4层玻璃幕墙。合同第4.1条约定：总工期不能按期竣工的，逾期竣工10-20日，乙方应向甲方支付合同暂定总价款2%的违约金；逾期超过20日的，乙方应向甲方支付合同暂定总价款3%的违约金；逾期超过30日或无故停工超过三日，甲方有权解除合同乙方马上撤出现场，且乙方应向甲方承担合同暂定总价款10%的违约金，造成甲方损失的，另行承担赔偿责任。AB栋合同总价为10,452,598元，D栋合同总价为5,308,840元，总价款10%的违约金为1,576,143.80元；甲方及丙方保留追究乙方其他赔偿责任的权利。圣大公司应在接到本通知后2日内撤出施工现场，如2日后仍有乙方设备、材料等物品尚未撤出，甲方将按乙方遗弃物品处置。”该《解除合同通知书》在施工现场张贴后，圣大公司于2015年7月初撤离了施工场地。 2015年7月17日，圣大公司向现代公司、长建公司发出一份《关于贵司单方终止合同的函》，内容为：“贵司于2015年6月30日单方面解除与我司合同，明确指令我司停止施工，并制止我司现场施工，这是严重的违约行为。此前，我司相关人员多次与贵司高管及部门人员进行协商，要求贵司解决拖欠工程款及施工组织等系列问题，现贵司未解决贵司应承担义务的情况下，贵司单方面实施如此举动，我司十分惊愕。我司承接的贵司东方广场城市综合体项目，自2014年进场以来，先后克服了多工种交叉作业、施工措施不便、作业面未按合同约定提交，工程款延付、少付，工程变更签证不予确认等诸多问题，造成工程一直做做停停，项目艰难开展至今。截至目前，我司A栋、B栋、D栋共完成产值1770余万元。按合同约定70%应付我司工程款1230余万元。我司目前实际收到工程款903万元，贵司尚有320余万元未支付我司。另外，本工程产生的增补洽商、变更达80余万元，贵司至今未支付任何费用。工程签订时我司上交贵司履约保证金A栋B栋及D栋共262万元，按合同约定现已返还我司1109000元，尚余105余万元未返还。关于本工程工程款延付少付、履约保证金未按约定返还及贵司工程变更签证等重大问题，我司相关负责人已与贵司部门领导、高层领导多次口头、书面、会议等形式协商，贵司相关人员极其傲慢，多次推诿怠慢，造成我司工程进度严重拖延，大量人员窝工误工，致使大量管理成本、财务成本增加等系列问题，贵司理应对工期予以顺延。故造成目前未能按合同约定竣工的现状，责任完全在于贵司。截止贵司单方面终止合同当日，我司后续施工材料也已组织到位并于当日进场，D栋酒店东西山墙铝型材也已发至长春加工完成，D栋酒店26层玻璃及补片玻璃已由厂家采购加工。我司按贵司计划安排后期施工工作抽调数名施工人员进场。上述工作状态我司项目部于6月28日及时告知贵司高层领导。截至2016年6月30日贵司始终拖欠我司施工进度款，期间我司七次发文与贵司沟通进度款支付问题，始终无人接收并回复。变更洽商确认事宜更是无人回复，我司就此事项人员沟通情况说明上报始终无果。而相关变更洽商施工内容我司均已按贵司要求完成。贵司此举造成我司材料费用、现场管理费用、劳务管理费用的巨大损失，严重损害我司在供货渠道管理中的信誉。我司特要求贵司立即付清拖欠我司的工程进度款，返还我司支付的全部履约保证金，对变更洽商签证予以确认支付，并对已完工程量予以一次性结算支付，同时，我司保留要求贵司赔偿一切损失的权利。” 2015年7月20日，现代公司、长建公司与案外人衡阳公司签订《东方广场城市综合体项目A地块ABD栋玻璃幕墙收尾维修施工合同》，将圣大公司未完成的ABD栋玻璃幕墙剩余工程及破损部位维修补片工程发包给衡阳公司。 2016年6月27日，圣大公司向现代公司报送“长春市东方广场城市综合体项目AB栋及D栋玻璃幕墙结算资料”。同日，现代公司向圣大公司发出《关于东方广场城市综合体项目A地块AB栋及D栋玻璃幕墙工程结算的函》，提出：因圣大公司未能全面适当履行合同，工程尚存在诸多问题未解决，故至今未达到验收条件，结算前提条件是竣工验收合格后乙方提交现场实际施工的三方签字盖章的竣工图，目前按照合同规定还不具备结算条件，因此希望圣大公司尽快对工程尚存问题进行整改，以实现尽快结算的共同目的。 2017年1月12日，现代公司出具《审核报告》，确认衡阳公司施工的ABD栋玻璃幕墙收尾及维修工程结算金额为2,338,840元，该《审核报告》在“基本情况”中记载“该工程为东方广场A地块ABD栋玻璃幕墙收尾维修工程……该工程现已竣工验收合格并交付使用”。其后，现代公司向圣大公司发送了《关于东方广场城市综合体项目A地块ABD栋幕墙收尾工程索赔》，以圣大公司未认真履行合同，延误工期，且在没有完成合同内容的情况下撤场，导致其另行委托衡阳公司进行收尾施工，增加工程造价82万余元为由，向圣大公司索赔82万元。 2017年1月9日，圣大公司起诉至一审法院，现代公司于2017年4月10日提起反诉。 经圣大公司与现代公司共同确认，现代公司已向圣大公司支付工程进度款9,035,284.50元。现代公司主张已向圣大公司返还了履约保证金157万元，圣大公司认可其中的110.9万元，但对2014年11月7日的转款46.1万元不认可，认为是现代公司给付的其他工程的工程款。现代公司为证明该笔46.1万元是返还的履约保证金，向法庭举证圣大公司于2014年11月8日签章开具的收到46.1万元的收款收据，在收款事由栏中标记了“返履约保证金”。 因圣大公司在未施工完成全部工程时双方即已解除了合同，且工程存在设计变更和签证等增加项目，而双方又未对已完工程造价进行结算，圣大公司申请对其已完工程造价进行司法鉴定，现代公司则申请对圣大公司未完工程造价进行司法鉴定。 2018年11月12日，一审法院委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司（以下简称建兴造价公司）做出了吉建咨鉴字〔2018〕216号《工程造价鉴定意见书》，结论为：1.AB栋、D栋玻璃幕墙工程（无争议部分）造价：16,539,287元；2.AB栋、D栋玻璃幕墙工程（争议部分）造价：754,277元；3.AB栋、D栋玻璃幕墙工程（未施工部分）造价：975,850元；4.本次鉴定总金额：18,269,414元。其中，争议部分包括：1.玻璃幕墙增加“后置埋件”造价156,199元（AB栋59,898元＋D栋96,301元）。圣大公司主张其投标时提报的价格针对的是预埋件，但施工现场未进行预埋，因此圣大公司增加施工了后置埋件，应当增加该笔工程造价。现代公司不认可圣大公司的主张，现代公司提出在圣大公司投标时土建工程已经完成，圣大公司应当明知施工现场无预埋件，因此其提报的价格针对的就是后置埋件，不应再增加工程造价。法庭询问现代公司是否有证据证明在投标报价前其组织圣大公司进行了现场勘查，并明确告知过圣大公司施工现场无预埋件；是否有证据证明圣大公司提报的价格针对的是后置埋件。现代公司回答：没有证据。2.未施工项目中的“D栋补片玻璃”造价78,873元。圣大公司主张建兴造价公司按照现代公司提供的面积多计算了100平方米未施工的补片玻璃，应当将该笔多计算的补片玻璃造价计入已完工程造价中。现代公司不予认可，认为其提供的面积正确。法庭询问双方对其主张有何证据证明。圣大公司主张是依据现场录像估算的，现代公司主张是依据现场照片估算的。3.未施工项目中的“D栋明框玻璃幕墙”造价169,150元。圣大公司主张现代公司发包给衡阳公司的“圣大公司未施工部分”面积仅为456.3平方米，但建兴造价公司却扣减了562.86平方米，多扣了106.56平方米，因此该笔多扣除的明框玻璃幕墙造价应当计入已完工程造价中。经法庭核实，现代公司发包给衡阳公司的幕墙面积确为456.3平方米。4.未施工项目中的“D栋1-26层打胶、D栋1-26层铝压条、AB栋1-5层打胶”造价264,095.37元（D栋打胶77,987元＋D栋铝压条180,330元＋AB栋打胶5778.37元）。圣大公司主张现代公司发包给衡阳公司的D栋幕墙面积仅为1250平方米，剩余部分均由圣大公司施工完成，因此不存在1-26层未打胶、未施工铝压条问题，此两笔造价应当计入已完工程造价中；AB栋未打胶面积仅为113平方米，建兴造价公司多计算了未打胶造价5778.37元。现代公司认可其发包给衡阳公司的D栋施工面积，认可AB栋圣大公司未打胶的面积。5.脚手架面积差异33,269元（AB栋8563元＋D栋24,706元）。现代公司主张在投标报价中ABD栋钢格栅面积是按照投影面积计量的，相应的外搭脚手架面积也应当按照投影面积计量，因此建兴造价公司按照实际搭建面积计算脚手架面积错误。圣大公司不认可现代公司的主张，认为应当按照实际搭建面积计价。建兴造价公司也认为应当按照实际搭建面积计价。6.LED屏尺寸调整增加的工程造价51,135元。现代公司主张在其提交设计变更单时，圣大公司尚未按照原设计图施工，不应给其增加此笔造价。圣大公司主张在设计变更之前其已经施工完成了部分工程，并举证了现代公司出具的《技术联络单》。经法庭核实，该份《技术联络单》在附注栏中标记“现场按照原设计图纸已经施工或下料的部分请工程与成本现场核对确定”。 现代公司主张其单方解除合同是因为圣大公司延误工期且施工质量不合格又拒绝整改所致。圣大公司则主张工期延误是因为现代公司欠付工程进度款且对部分变更事项不及时确认导致，圣大公司并无过错。 为确认现代公司是否存在欠付工程进度款的事实，法庭责令现代公司提交其向圣大公司支付工程进度款的相关凭证。经查：1.针对AB栋工程，圣大公司于2015年5月23日提报累计完成工程量清单和工程节点确认申请，经监理单位审核后，现代公司于2015年6月2日签章确认工程节点，并于2015年6月8日通过长建公司向圣大公司支付最后一笔工程进度款100万元，累计付款为6,456,864元，达到合同约定的70%付款标准。2.针对D栋工程，现代公司支付最后一笔进度款100万元的时间是2015年2月10日，累计付款额度达到当时的施工节点要求。但圣大公司于2015年5月23日提报新的施工节点申请后，现代公司虽然于2015年6月3日给予确认，但并未支付该笔施工进度款。法庭询问现代公司未向圣大公司支付D栋该笔施工进度款的原因。现代公司回答：D栋工程合同约定的竣工日期为2014年10月20日前，但圣大公司严重延误工期，虽经现代公司多次催告，但工程仍然进展迟缓，并且圣大公司已施工完成的部分工程存在严重质量问题且拒绝整改，现代公司准备解除与圣大公司之间的施工合同，向圣大公司主张违约赔偿，因此未向圣大公司支付该笔进度款，原因是怕给付圣大公司该笔工程款后，剩余工程款（指30%部分）不够扣违约金。法庭询问圣大公司为何会延误工期。圣大公司回答：一是现代公司在支付进度款时存在迟延问题，一般都是在圣大公司提报付款申请的半个月后，现代公司才能支付进度款；二是脚手架施工方案得不到及时审批（2015年5月才批准通过脚手架施工方案）；三是工程存在设计变更，导致工程量增加幅度较大，工期理应顺延。现代公司解释：1.合同未约定进度款支付期限，现代公司审核确认节点后将进度款给付长建公司，再由长建公司转付圣大公司并不存在迟延问题；2.脚手架施工方案一直未通过审批是因为圣大公司提报的方案一直不合格，尤其是在安全方面，现代公司责令圣大公司和长建公司多次修改补充后，才于2015年5月达到合格标准；3.工程量增加的事实存在，但按照施工合同第二条约定，圣大公司如果认为工期需要顺延，其应当提交书面延期申请，但圣大公司从未提出过延期申请，因此工期不能顺延。法庭询问圣大公司是否向现代公司提出过延长工期申请。圣大公司回答：圣大公司在向现代公司发送的往来函件中曾多次提出工期延误的原因是现代公司造成的，但圣大公司没有向现代公司提交过书面延期申请。 为证明圣大公司延误工期暨施工质量不合格给现代公司造成实际损失，现代公司举证其向衡阳公司支付收尾及维修工程款的凭证，总金额为2,338,840元。圣大公司提出，现代公司发包给衡阳公司的工程项目中有一部分并非是圣大公司施工范围，具体包括：1.D栋型材门28,639元；2.AB栋型材门；3.AB栋烤漆板带骨架；3.AB栋27层镀锌板；4.酒店型材门；5.AB栋大堂二道门；6.AB栋裙房护栏；7.A栋顶楼护栏。现代公司认可除“AB栋裙房护栏和A栋顶楼护栏”外，上述其他项目确非圣大公司施工范围，同意从衡阳公司施工价款中扣除346,801元（28,639元＋318,162元）。对于“A栋顶楼护栏”，现代公司主张是圣大公司施工时漏下的部分；对于“AB栋裙房护栏”，现代公司主张属于“格栅”，是圣大公司施工范围。圣大公司对此不予认可，圣大公司主张其在施工过程中并未遗漏“A栋顶楼格栅”，而“AB栋裙房护栏”也不属于“格栅”，不是圣大公司施工范围。法庭询问现代公司“在向圣大公司发送《解除合同通知书》时提出的未施工项目中为何没有包括A栋顶楼格栅”。现代公司回答：我们当时提出的都是大项目，小项目未提。 现代公司主张圣大公司施工完成的案涉工程存在质量问题，并举证2015年6月9日《监理工程师通知》、现代公司于2018年1月5日向圣大公司发出的《维修通知单》（附现场照片）、于2018年8月20日与衡阳公司签订的《维保合同》，要求扣减圣大公司已完工程总造价5%的质保金。圣大公司不予认可，并提出：2015年6月9日《监理工程师通知》中列举的质量问题系施工期间正常的整改项目，当时圣大公司已经按照要求进行了整改，但在尚未整改完成前，现代公司即已要求圣大公司撤离施工现场。现在该工程已经第三方施工，即使存在质量问题，也分辨不出是圣大公司施工所致还是第三方施工造成的，因此圣大公司没有再进行维保的义务，现代公司也无权扣留质保金。 一审法院认为，1.现代公司与圣大公司、长建公司于2014年3月24日签订的《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》和2014年5月23日签订的《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》均是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应认定合法有效。长建公司虽为该合同一方当事人，但该合同约定的施工事项、工程结算及违约责任等条款约束的均是现代公司与圣大公司，长建公司并非该合同权利义务主体，故圣大公司主张长建公司承担给付工程款、履约保证金及违约金的责任不予支持。2.现代公司于2015年6月30日向圣大公司发出解除合同书面通知后，圣大公司撤离施工现场，表明圣大公司同意解除合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和第九十六条规定，双方之间签订的上述两份工程施工合同已于2015年6月30日解除。3.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，因圣大公司施工案涉工程时投入的人工和材料成本已经物化到工程项目中，且经现代公司委托衡阳公司接续施工后案涉工程现已竣工，故现代公司应当按照合同约定将圣大公司已施工完成部分的工程价款给付圣大公司。4.关于现代公司应付圣大公司的工程款金额及利息起算时间。经圣大公司申请，一审法院委托建兴造价公司进行司法鉴定。对于双方无争议部分工程造价16,539,287元予以确认。对于双方有争议部分工程造价，综合评判如下：（1）玻璃幕墙后置埋件156,199元。现代公司虽然主张在圣大公司投标时该工程土建部分已经完工，圣大公司应当明知施工现场无预埋件，其提报的价格应当针对后置埋件，因此不应当增加此项工程造价，但因现代公司既无证据证明在圣大公司投标时其曾组织过现场勘查或者曾告知过圣大公司现场无预埋件，亦无证据证明圣大公司提报的是后置埋件价格，其主张不能成立，故此项工程造价应当计入圣大公司已完工程造价中；（2）未施工的D栋补片玻璃78,873元。现代公司和圣大公司虽然均主张自己估算的未施工补片玻璃数量正确，但均未提供充分证据证明，且该工程现已施工完成，无法通过现场勘查方式确定解除合同当时的状况，而双方又未签署交接记录，应各自承担50%的举证责任，故认定该项工程造价的50%即39,436.50元应计入圣大公司已完工程造价中，另39,436.50元应计入圣大公司未完工程造价中；（3）D栋明框玻璃幕墙169,150元。因现代公司发包给衡阳公司的“圣大公司未施工部分”面积比建兴造价公司计算的面积少106.56平方米，因此此项多计算的“未完工程造价”应当计入到圣大公司已完工程造价中；（4）D栋1-26层打胶、D栋1-26层铝压条和AB栋1-5层打胶264,095.37元。因现代公司认可圣大公司主张的现代公司发包给衡阳公司的“圣大公司未施工部分”面积和AB栋的未施工面积，此项“未完工程造价”应当计入到圣大公司已完工程造价中；（5）脚手架搭建面积33,269元。现代公司虽然主张脚手架搭建面积应与钢格栅面积计算方法相一致，但没有提供任何依据，故应当按照脚手架实际搭建面积计量，即此项工程造价应当计入圣大公司已完工程造价中；（6）LED屏尺寸调整51,135元。圣大公司虽然主张在现代公司发出该份设计变更通知单前其已按照原设计要求施工部分工程，但没有提供任何证据证明，该份设计变更通知单虽然在附注中标记“现场按照原设计图纸已经施工或下料的部分请工程与成本现场核对确定”，但仅能说明出具该变更单的技术人员曾经考虑过“可能会发生圣大公司已经施工”的情况，不足以证明圣大公司实际进行施工，因此圣大公司主张增加此项工程造价证据不足，不予支持。故圣大公司已施工完成部分的工程造价应为17,201,436.87元（16,539,287元＋156,199元＋39,436.50元＋169,150元＋264,095.37元＋33,269元）。因现代公司已支付圣大公司工程款9,035,284.50元，且按照合同第2.1条约定，合同固定单价均系含税价，圣大公司需要给付现代公司结算总价6%的税金，故现代公司尚应给付圣大公司工程款7,676,183.22元[（17,201,436.87元－9,035,284.50元）×（1－6%）]。又因双方已于2015年6月30日解除施工合同，而合同约定的质量保修期为2年，故其中6,816,111.38元（17,201,436.87×95%）工程款的银行贷款利息应于2015年7月1日开始计算，而860,071.84元质量保证金的利息应于2017年7月1日开始计算。5.现代公司与圣大公司签订施工合同后，圣大公司向现代公司交纳履约保证金2,620,884元，现双方之间的施工合同已于2015年6月30日解除，现代公司应将尚未返还部分的履约保证金返还给圣大公司。现代公司主张其已返还给圣大公司履约保证金157万元，并举证相关付款凭证，圣大公司虽然对2014年11月8日的46.1万元不予认可，认为是现代公司给付的其他工程的工程款，但并未提供任何证据证明，而该笔付款收据上已明确标记“返履约保证金”，故圣大公司此主张不能成立。扣除现代公司已返还的157万元后，现代公司尚应返还圣大公司履约保证金1,050,884元。6.按照现代公司与圣大公司之间签订的施工合同第二条约定，A栋工程应于2014年10月25日前完成，B栋工程应于2014年10月17日前完成，D栋工程应于2014年10月20日前完成，但圣大公司在2015年6月30日现代公司向其发出解除合同书面通知时尚未完成上述工程，因此圣大公司存在延误工期的事实。圣大公司虽然主张工程存在大量设计变更，工期应当相应顺延，但其并未按照施工合同第二条约定向现代公司提交过书面延期申请，该主张不能成立。现代公司虽然未按合同约定向圣大公司支付D栋工程最后一笔进度款，但因该施工节点完成时间是2015年5月23日，此时圣大公司已经超期施工7个月，故现代公司拖延支付此笔进度款并不构成圣大公司顺延工期的理由。圣大公司虽然主张现代公司不及时批准脚手架施工方案导致工程迟延，但并无充分证据证明责任在现代公司，因此应当认定圣大公司存在延误工期违约行为。同时，因圣大公司施工完成的部分工程存在质量问题，监理公司于2015年6月9日向圣大公司发出书面通知，要求圣大公司限期整改，但圣大公司却以其“正在积极组织整体完工”为由未予整改，因此应当认定圣大公司还存在质量违约行为。7.虽然圣大公司延误工期且拒绝整改施工质量问题构成违约，并最终导致双方解除施工合同，但因现代公司亦存在拖欠施工进度款问题，且客观上加重工期延误程度，应当减轻圣大公司的违约责任，而工程存在大量设计变更增加项目又为客观事实，故现代公司和圣大公司主张由对方支付合同暂定总价10%的违约金均不予支持，由圣大公司赔偿现代公司多支付给衡阳公司的未完工程施工费用和质量问题维修费用较为适当。8.据现代公司举证的其与衡阳公司签订的《收尾工程维修施工合同》《审核报告》及其向衡阳公司支付工程款的凭证证实，现代公司委托衡阳公司施工的“圣大公司未完工程”和质量维修工程造价为2,338,840元，扣除建兴造价公司鉴定的圣大公司未完工程造价1,015,286.50元（975,850元＋D栋补片玻璃39,436.50元）和非圣大公司施工范围的工程造价355,774.60元（D栋型材门28,639元＋烤漆板副骨架、27层镀锌板、型材门、AB栋裙房大堂二道门318,162元＋AB栋裙房护栏22.50×300元＋A座顶楼护栏37.06×60元），圣大公司应当赔偿现代公司损失967,778.90元。现代公司虽然主张AB栋裙房护栏和A栋顶楼护栏属于圣大公司施工范围，但并未提供充分证据证明，且“格栅”与“护栏”非同一项目，而其向圣大公司发出解除合同通知时亦未提出圣大公司未施工A栋顶楼护栏，故其主张不予支持。9.现代公司虽然主张在圣大公司已完工程造价中扣留5%的质量保证金用于维修施工质量问题，并举证现场照片及其衡阳公司签订的《维保合同》，但因现代公司已于2015年6月30日与圣大公司解除施工合同，并委托衡阳公司接续施工，现圣大公司的质量保修期限已经届满，而施工现场尚存的质量问题又无法分清是圣大公司当时施工导致，还是衡阳公司后续施工所致，且衡阳公司与现代公司合同约定的施工内容包括维修工程，而现代公司举证的《审核报告》中亦明确标记“该工程现已竣工验收合格并交付使用”，现代公司再扣留圣大公司质量保证金没有事实和法律依据，故现代公司此主张不予支持。10.圣大公司主张其已完工程造价为20,298,716.27元，但经司法鉴定证实，其实际已完成工程造价为17,201,436.87元，故现代公司应负担鉴定费用95,821元（113,077元×17,201,436.87÷20,298,716.27），圣大公司应自行负担鉴定费用17,256元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.确认圣大公司与现代公司、长建公司于2014年3月24日签订的《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》和2014年5月23日签订的《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》于2015年6月30日解除；2.现代公司于本判决生效后立即给付圣大公司工程款7,676,183.22元及利息（其中6,816,111.38元的利息自2015年7月1日起至实际给付之日止，860,071.84元的利息自2017年7月1日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；3.现代公司于本判决生效后立即返还圣大公司履约保证金1,050,884.00元；4.圣大公司于判决生效后立即赔偿现代公司损失967,778.90元；5.驳回圣大公司和现代公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费108229元、保全费5000元，合计113,229.00元，由圣大公司负担50,194.00元，现代公司负担63,035.00元。反诉案件受理费19,088.00元，由圣大公司负担4709.00元，现代公司负担14,379.00元。鉴定费113,077.00元，由圣大公司负担17,256.00元，现代公司负担95,821.00元。 二审审理过程中，圣大公司、现代公司均未提交新证据。圣大公司、现代公司均认可一审判决关于“未施工项目中的D栋明框玻璃幕墙造价169,150元”的认定错误，该造价169,150元D栋明框玻璃幕墙工程为圣大公司已完工程。二审查明的其他事实与一审认定事实的一致。 本院认为，一、关于案涉合同效力与合同解除后的违约责任认定问题。现代公司与圣大公司、长建公司签订的《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》和《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》不违反法律和行政法规强制性规定，一审认定该两份合同合法有效，并确认该两份合同于2015年6月30日解除并无不当。案涉工程存在延误工期的事实。长建公司报批脚手架方案时间为2015年5月5日，圣大公司施工开始时间为2014年4月到6月。圣大公司提出现代公司未及时批准脚手架施工方案导致工期顺延，但没有提交充分证据证明其主张。圣大公司提出现代公司拖延支付工程进度款、拖延返还履约保证金导致工期顺延，亦没有提交充分证据证明。圣大公司在案涉工程合同约定施工期间，现代公司已逐月通过长建公司向圣大公司支付了工程进度款、返还了履约保证金。又，案涉合同第二条约定“……如因甲方（现代公司）原因或不可抗力因素造成工期须顺延的，乙方（圣大公司）应在工期顺延事项发生后24小时内向甲方提出书面申请，并提供相应完整有效的证明资料，经甲方签证后可相应顺延……”。圣大公司没有向现代公司提交过书面延期申请。故此，一审认定圣大公司存在延误工期违约行为并无不当。同时，圣大公司没有提交充分证据证明其对于2015年6月9日监理公司向其发出的《监理工程师通知》中关于D栋楼工程存在的质量问题进行整改并整改完毕。故圣大公司应当向现代公司承担违约责任。圣大公司关于现代公司向其支付违约金1,729,200.84元及现代公司恶意违约解除合同、阻挠继续施工理应承担违约赔偿责任的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。鉴于工程存在大量设计变更增加项目，以及合同约定D栋工程完工期限届满后，现代公司未向圣大公司支付D栋工程最后一笔进度款等情形，一审对于现代公司主张由圣大公司支付合同暂定总价10%的违约金不予支持，由圣大公司赔偿现代公司多支付给衡阳公司的未完工程施工费用和质量问题维修费用的认定并无不当。 二、关于工程造价争议部分认定问题。 （一）玻璃幕墙增加“后置埋件”造价问题。现代公司没有提交证据证明在圣大公司投标时其曾组织过现场勘查或者曾告知过圣大公司现场无预埋件，也没有提交证据证明圣大公司提报的是后置埋件价格。一审判决此项工程造价应当计入圣大公司已完工程造价中并无不当。现代公司关于玻璃幕墙后置埋件156,199元不应属于争议项，不应作为圣大公司增加工程价款的依据的上诉主张，本院不予支持。（二）未施工项目中的“D栋补片玻璃”造价承担问题。未施工项目中“D栋补片玻璃”造价78,873元。圣大公司主张其依据现场录像估算，现代公司主张其依据现场照片估算。在双方均没有提交充分证据证明的情况下，一审酌定双方各承担该项工程造价的50%，并无不当。圣大公司关于D栋补片玻璃78,873元应全额计入无争议已完工程造价的上诉主张，本院不予支持。（三）“D栋明框玻璃幕墙”工程造价问题。D栋明框玻璃幕墙工程造价实际包含两个问题，一是鉴定意见中已完工程争议的199平方米造价169,150元承担问题，二是鉴定意见中未完工程造价认定问题。鉴定意见将“D栋明框玻璃幕墙”面积199平方米的工程造价169,150元列入圣大公司已施工工程争议项中。本案审理过程中，双方当事人均认可该199平方米工程造价169,150元应计入到圣大公司已施工工程造价中。一审判决对此表述错误，但判决结果正确。现代公司委托衡阳公司接续施工并认可圣大公司未施工部分面积为456.30平方米，而建兴造价公司则认为圣大公司未施工部分面积为562.86平方米，两者相差106.56平方米，即建兴造价公司将圣大公司未施工部分面积多计算106.56平方米。该部分造价90,576元（106.56平方米×850元/平方米）应从圣大公司未完工程造价中予以扣减，未完工程造价应为924,710.5元（975,850元-90,576元+D栋补片玻璃39,436.50元）。一审对于建兴造价公司多计算圣大公司未施工部分面积106.56平方米没有从未完工程造价中扣减有误，应予纠正。（四）脚手架面积差异问题。虽然案涉工程施工投标文件钢格栅一栏综合单价的备注中载明“垂直投影面积，脚手架措施费另计……”但案涉施工合同对于脚手架面积计算问题未做明确约定。案涉施工合同实际施工过程中，钢格栅面积已经调整，脚手架搭建面积与钢格栅面积并不一致。一审认定脚手架应当按照实际搭设面积计算并无不当。现代公司关于脚手架搭建费33,269元不应属于争议项目的上诉主张，本院不予支持。（五）LED屏尺寸调整增加的工程造价问题。虽然现代公司出具的《技术联络单》附注栏中标记“现场按照原设计图纸已经施工或下料的部分请工程与成本现场核对确定”，但圣大公司并未提供其与现代公司进行现场核对等相关证据证明已经施工及所施工造价。圣大公司关于LED屏尺寸调整费51,135元应计入已经完成工程造价的上诉主张，本院不予支持。（六）工程鉴定价格未包含6%税金问题。按照施工合同第2.1条约定，合同固定单价均系含税价，圣大公司需要给付现代公司结算总价6%的税金，由于鉴定报告中未扣除6%税金，故一审判决扣除6%税金正确，圣大公司关于不应另行扣除6%税金的上诉主张，本院不予支持。 三、关于质保金问题。 现代公司与圣大公司已于2015年6月30日解除施工合同，并委托衡阳公司接续施工，衡阳公司与现代公司合同约定的施工内容包括维修工程，现代公司举证的《审核报告》中亦明确标记“该工程现已竣工验收合格并交付使用”，现代公司关于不应支付圣大公司质量保证金的上诉主张，本院不予支持。 四、关于现代公司向圣大公司返还履约保证金金额及利息问题。 圣大公司于2014年11月8日签章开具的46.1万元的收款收据上明确标记“返履约保证金”，圣大公司提出该款是现代公司给付的其他工程的工程款，但并未提供任何证据证明，故圣大公司该项上诉主张不予支持。圣大公司一审诉讼请求仅要求现代公司返还返履约保证金，未就履约保证金利息主张权利，且一审庭审时，圣大公司也未对履约保证金利息问题增加诉讼请求，故对于圣大公司该项上诉主张，本院不予支持。 五、关于圣大公司赔偿现代公司损失数额问题。 一审判决由圣大公司赔偿现代公司多支付的未完工程施工费用和质量问题维修费用并无不当，但一审对于圣大公司未完工程造价计算存在错误，如前所述，圣大公司未完工程造价应为924,710.5元，相应，圣大公司赔偿现代公司损失数额亦应予以调整，即，实际赔偿数额应为1,058,354.9元（衡阳公司施工的“圣大公司未完工程”和质量维修工程造价2,338,840元-924,710.50元-非圣大公司施工范围造价355,774.60元）。 六、关于现代公司向圣大公司给付工程款利息问题。 2015年6月30日现代公司向圣大公司发出《解除合同通知》后，圣大公司从施工现场撤出，现代公司将未完工程交予衡阳公司施工。现代公司、圣大公司对案涉施工合同已于2015年6月30日解除均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，现代公司应向圣大公司给付已完工程的工程款。一审判决6,816,111.38元工程款利息应于2015年7月1日开始计算并无不当。因合同约定的质量保修期为2年，一审判决质量保证金的利息自2017年7月1日起计算亦无不当。 综上，圣大公司的上诉请求不成立，应予驳回。现代公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第一、二、三项； 二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第五项； 三、变更吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初68号民事判决第四项为“浙江圣大建设集团有限公司于本判决生效后立即赔偿吉林省现代交通建设有限公司损失1,058,354.9元”； 四、驳回浙江圣大建设集团有限公司其他诉讼请求； 五、驳回吉林省现代交通建设有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费108,229元、保全费5000元，合计113,229元，由浙江圣大建设集团有限公司负担50,194元，吉林省现代交通建设有限公司负担63,035元。一审反诉案件受理费19,088.00元，由浙江圣大建设集团有限公司负担5150元，吉林省现代交通建设有限公司负担13,938元。鉴定费113,077.00元，由浙江圣大建设集团有限公司负担17,256元，吉林省现代交通建设有限公司负担95,821元。二审案件受理费74,148.93元，由浙江圣大建设集团有限公司负担37,593.58元，由吉林省现代交通建设有限公司负担36,555.35元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张敏 审 判 员 岳航 审 判 员 张辉 二〇一九年十一月四日 法官助理 张蕊 书 记 员 邵辉