福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3875号 上诉人（原审原告）:厦门永英晟供应链有限公司，住所地福建省厦门市湖里区寨上村三组1365号501室。 法定代表人：高进忠，公司总经理 委托诉讼代理人：邢永军，男，公司职员。 被上诉人（原审被告）：周保强，男，1975年10月29日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：江建明，福建典格律师事务所律师。 上诉人厦门永英晟供应链有限公司(以下简称永英晟公司)因与被上诉人周保强劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永英晟公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由： 一、双方有签订书面劳动合同，该劳动合同由周保强在劳动仲裁中作为证据提交，表明周保强对该劳动合同的认可，双方在书面劳动合同签名表示确认双方之间的劳动关系的成立。因双方从事物流行业的特殊性，双方的合同期限是无固定期限，工作地点经常变动，劳动报酬也无法明确，需要以工作量进行计算，故无法在该份格式劳动合同中载明。但双方在该劳动合同之外对相关条款口头达成一致意见，同时，从双方劳动关系存续期间形成的书面《工资确认单》等书面材料可以看出双方具体履行劳动合同的条款内容。上述情况与周保强在劳动仲裁申请书中所写“从事司机岗位，月工资为底薪1000元加提成，工资支付方式为通过银行转账支付，每个月20日前支付上个月工资”等内容可相互印证，双方对彼此劳动关系中的权利义务以及劳动合同主要内容和条款有形成一致意见，且均是明确的。《工资确认单》可以作为书面劳动合同的补充材料，可以证明双方协商确定的内容。因此，双方有签订书面劳动合同，并对双方权利义务有明确约定，有约束和规范作用。 二、不订立书面劳动合同应支付二倍工资的惩罚条款，目的在于提高书面劳动合同的签订率，明晰劳动关系的权利义务，是对用人单位不与劳动者签订劳动合同逃避相应法律责任的一种惩罚，但双方有签订劳动合同并实际遵守执行，并根据该劳动合同在相关劳动行政主管部门为周保强办理了就业登记、缴交了医社保。双方在劳动关系中的权利义务是明确的，永英晟公司自始至终并未逃避责任，一审判决对永英晟公司进行二倍工资惩罚有违公平公正原则，有违立法本意，无异于纵容劳动者可以谋取超出劳动报酬的额外利益。 周保强辩称，关于永英晟公司是否应当向周保强支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题 首先，从《中华人民共和国劳动合同法》立法本意来看，劳动合同法之所以明确规定用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同，目的是明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益。所以，认定用人单位是否履行了与劳动者签订书面劳动合同的义务，不能仅仅从表面上看双方是否有签字或盖章，而应当从是否有对双方的权利义务进行明确约定，是否能够保护劳动者的合法权益来认定。而本案中，永英晟公司提交的劳动合同虽然有周保强的签字，但在合同中双方应该协商一致并明确约定的劳动合同期限、工作地点、工作内容、工作时间、劳动报酬、休息休假等重要内容在合同中均为空白，永英晟公司完全可能在空白合同中填入对周保强不利的内容，该合同无法起到应有的约束和规范作用，签订合同的目的无法实现，如此劳动合同与双方在空白纸上签字盖章并无区别，对劳动者完全无法起到保护作用。 其次，劳动合同法规定劳动合同应当交劳动者一份，目的是规范和提醒劳动者和用人单位均应自觉履行劳动合同确定的权利、义务，自觉遵守劳动纪律，自觉抵制和防范违反劳动合同约定的行为。本案中，不仅劳动合同重要内容没有约定，同时亦没有将其中一份合同交周保强持有，更没有将劳动合同交由劳动行政部门备案，所以该劳动合同对双方均没有约束力，应视为双方未签订书面劳动合同。 再次，虽然周保强在职期间永英晟公司有支付工资、办理就业登记、缴交医社保等，但这代替不了双方应当在书面劳动合同中对双方的权利义务进行约定。并且，就周保强的工资问题，周保强在入职时，永英晟公司明确告知每月保底8000元，但因为未将其写入合同中，永英晟公司对此即不予认可。 永英晟公司向一审法院起诉，请求判决：永英晟公司不用支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。 一审法院认定如下事实： 一、入职时间：2017年9月26日。 二、工作岗位：司机岗位。 三、劳动合同签订情况：双方于周保强入职时未签订劳动合同，后于2018年1月1日补签了一份空白劳动合同。 四、社保缴交情况：永英晟公司自2017年11月份起为周保强缴交社会保险费。 五、薪资标准及支付情况：双方口头约定周保强月工资为底薪1000元加提成，工资支付方式为通过银行转账支付，每个月20日前支付上个月工资。周保强2017年10月份的工资8400元实际系通过现金方式发放，其余月份工资均通过转账支付，具体数额分别为2017年11月份10470元、2017年12月份14320元、2018年1月份13200元、2018年2月份7150元、2018年3月份11520元、2018年4月份10430元、2018年5月份14180元、2018年6月份15400元、2018年7月份8240元、2018年8月份14000元、2018年9月份11790元、2018年10月份10119元。 六、劳动者申请仲裁时间：2018年11月5日。 七、仲裁请求：1.确认周保强于2018年11月1日与永英晟公司解除劳动关系；2.永英晟公司支付周保强违法解除劳动关系的赔偿金35204.76元；3.永英晟公司支付周保强自2017年10月26日起至2018年9月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额130700.04元。 八、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月9日作出厦劳仲案[2018]2644号裁决书，裁决：1.确认周保强与永英晟公司的劳动关系自2018年11月1日起解除；2.永英晟公司应支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元；3.驳回周保强的其他仲裁请求。 九、其他无争议的事实：2018年10月30日，永英晟公司通知周保强至永春装货的任务，周保强未服从永英晟公司的工作安排，导致双方劳动争议。2018年11月1日，永英晟公司、周保强至厦门市湖里区人民调解委员会进行调解。 本案争议焦点为：关于永英晟公司是否应支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。 永英晟公司主张，双方于2018年1月1日签订了书面劳动合同，虽然该合同中未明确写明合同期限、工作岗位、工资报酬等条款，但原因系因该劳动合同是格式条款、不太适用于永英晟公司从事的物流行业，双方实际在合同之外对劳动合同期限、工作岗位、工资报酬等是有达成一致口头意见的，即约定双方均可提前一个月通知对方解除劳动关系，工资为底薪1000元加提成、每个月20日前通过银行或微信转账支付上个月工资等，上述口头约定在周保强提交的仲裁申请书中是得以认可的，且一年多来双方均按该约定执行。永英晟公司认为，双方在劳动合同上签名即是要成立劳动合同关系的真实意思，而劳动合同的成立不应局限于书面表达，口头协议亦是对书面合同的补充，且永英晟公司在双方建立劳动关系时即为周保强缴交了社会保险，说明该劳动合同是成立且生效的。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，在性质上属于倡导性条款，并不是强制性规定，缺失合同期限、劳动报酬等条款的约定，可以依照集体合同、同工同酬等补充确定，并不影响劳动合同的成立，且《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条及第八十二条分别对缺失必备条款、不提供劳动合同文本及不订立书面劳动合同的情形分别规定了不同的法律责任，说明缺乏必备条款与不订立书面劳动合同的法律责任在本质上是存在区别的，仲裁委认定永英晟公司与周保强签订的劳动合同视为自始未成立，毫无法律依据，也不符合立法对不签订劳动合同支付二倍工资的精神。退一步说，因周保强的薪资中提成占了很大比例，故即使认定永英晟公司应支付周保强相关二倍工资差额，也应在扣除其提成后按厦门市最低工资水平进行计算。 周保强主张，双方签订的劳动合同为空白合同，永英晟公司也没有将其中一份合同交由周保强持有，故双方签订劳动合同的目的无法达到，起不到劳动合同的约束和规范作用，应当视为双方未签订劳动合同，永英晟公司依法应当按照周保强每月应得工资向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额合计126259.31元。 一审法院认定及理由：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，永英晟公司虽与周保强于2018年1月1日签订了一份《劳动合同》，但该劳动合同中并未约定合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等合同必备条款，即合同本应由双方协商确定的内容没有约定，无法起到应有的约束和规范作用，签订合同的目的无法实现，故依法应视为双方未签订书面劳动合同。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，如前认定，周保强系于2017年9月26日入职永英晟公司，且实际工作至2018年10月30日，而周保强迟至2018年11月5日才向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提起本案仲裁，故周保强主张永英晟公司支付2017年10月26日至2017年11月4日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，已超过法定的一年仲裁时效期间，永英晟公司依法仅应支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。最后，双方均确认周保强的月工资为底薪1000元加提成，故周保强每月的提成并非其非按月支付的单项或专项奖金等，现永英晟公司在本案中主张计算二倍工资差额时应扣除上述提成，缺乏依据，不予采信。因此，参照前述查明的周保强2017年11月至2018年9月的实发工资数额等，现厦劳仲案[2018]2644号裁决书仅裁决永英晟公司支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元，未超过法定标准，且周保强对此亦无异议，故依法予以确认。 一审法院认为，永英晟公司与周保强存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的相关规定。本案中，永英晟公司存在未依法与周保强签订书面劳动合同的情形，故其依法应支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。同时，厦劳仲案[2018]2644号裁决书还裁决确认双方的劳动关系自2018年11月1日起解除，现双方对此均无异议，故依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认厦门永英晟供应链有限公司与周保强之间的劳动关系自2018年11月1日起解除。二、厦门永英晟供应链有限公司应于判决生效之日起十日内，支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。三、驳回厦门永英晟供应链有限公司的诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，周保强未提交新证据。永英晟公司提交签订日期为2018年1月1日的书面劳动合同一份，称该劳动合同是本案上诉期间，公司新招聘的驾驶员在周保强原来开的那辆车的储物柜里发现的，证明公司有和周保强签订有完整内容的劳动合同。周保强经质证认为，该劳动合同确为周保强所签；该劳动合同不是新证据，周保强的离职时间是2018年10月31日，永英晟公司过了这么长时间才发现该合同，不符合常理；在仲裁阶段及一审阶段和上诉期间，案涉劳动合同内容是空白的，是不争的事实，该份合同内容是后面填写的。 二审中，周保强、永英晟公司均称双方签了两份书面劳动合同。永英晟公司还称，周保强本案提供的内容不完整的劳动合同复印件是永英晟公司复印给他的；当时签订了两份劳动合同，一份内容完整的合同由周保强带走了，另外一份合同由公司收执但忘了及时把内容填写完整。直到发生纠纷要调解的时候公司才发现劳动合同不完整，但也没有做任何改动就复印给周保强。二审提交的劳动合同确实是新招聘的驾驶员在周保强原来驾驶的车子上发现的，如果一审有发现该合同，当时就会提交。永英晟公司对该合同的真实性愿意承担任何法律责任。 经查，永英晟公司一审提交的周保强确认其真实性的工资明细表显示，周保强的月工资结构为底薪1000元加提成等，周保强在每月的工资明细表上签字确认。还查，周保强的劳动仲裁申请书的部分内容如下：周保强于2017年9月26日开始进入永英晟公司从事司机岗位工作，工作地点位于厦门市湖里区寨上村三组1365号501室；双方约定工资为底薪1000元加提成，月保底工资8000元，工资支付方式是通过银行转账，每个月20日前支付上个月工资。 本院认为，本案系劳动争议。本案二审的争议焦点是永英晟公司应否向周保强支付二倍工资差额。根据查明的事实，2018年1月1日，永英晟公司与周保强之间签订了两份书面劳动合同，其中一份劳动合同的工作地点、工作岗位、合同期限、工资标准及支付方式等内容均未填写，而另外一份劳动合同的上述内容填写完整，但周保强认为该劳动合同的上述内容是永英晟公司为本案诉讼而后来填写的。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。据此，本案两份劳动合同均由永英晟公司盖章、周保强签字，已发生法律效力，故本院认定双方已签订了书面劳动合同。至于劳动合同不载明必备条款以及未将劳动合同文本交付给劳动者的法律责任问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定，可由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。另外，从《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条、第八十二条规定内容看，该法将未与劳动者订立书面劳动合同与劳动合同不载明必备条款以及未将劳动合同文本交付给劳动者，视为不同的情形，并规定了用人单位应承担的不同法律责任。可见，该法并无将劳动合同不载明必备条款以及未将劳动合同文本交付给劳动者的情形，视为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同之意。综上，周保强以劳动合同未载明必备条款或未交付劳动合同文本为由主张永英晟公司未与其签订书面劳动合同，要求永英晟公司支付二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，永英晟公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初2305号民事判决第一项“确认厦门永英晟供应链有限公司与周保强之间的劳动关系自2018年11月1日起解除”； 二、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初2305号民事判决第三项“驳回厦门永英晟供应链有限公司的诉讼请求”； 三、变更厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初2305号民事判决第二项为：厦门永英晟供应链有限公司无需向周保强支付2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由周保强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十一月二十九日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。