河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5093号 上诉人（原审被告）：邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司，住所地邯郸市邯山区康桥国际大厦24层。 法定代表人：史磊，公司经理。 委托诉讼代理人：刘登朝，系河北中大同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：裴建人，男，1977年2月10日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：武建峰、宋杰，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史二军，男，1987年3月13日出生，汉族，住成安县。 原审被告：史磊，男，1992年8月24日出生，汉族，住成安县。 原审被告：史军荣，男，1970年5月4日出生，汉族，住成安县。 上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司因与被上诉人裴建人、史二军及原审被告史磊、史军荣民间借贷纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2018）冀0424民初1423号民事判决，本院提起上诉。本院于2019年08月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司的委托诉讼代理人刘登朝、被上诉人裴建人及其委托诉讼代理人武建峰、宋杰到庭参加了诉讼，被上诉人史二军及原审被告史磊、史军荣经本案合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司上诉请求：上诉请求1、依法撤销河北省成安县人民法院(2018)冀0424民初1423号民事判决；2、恳请二审法院依法发回重审，或者查明事实后依法改判上诉人不承担连带责任、公司股东史磊、史军荣不承担补充赔偿责任。3、纠正一审判决中的利息错误。4、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由，一、一审原告未在法定期间内向保证人主张权利，故保证人不再承担保证责任。1、由裴建人与史二军签订合同可知：合同的双方为甲方裴建人、乙方为史二军，合同期限为2015年3月1日起至2015年9月10日止。而上诉人仅在担保方上加盖了公章，未约定保证期间。2、裴建人起诉法院受理立案时间为：2018年8月10日。3、依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，一审原告未在法定期间内向保证人主张权利，故保证人不再承担保证责任。一审判决上诉人承担连带保证责任明显错误。二、合同期满后继续履行合同、且合同内容变更，未取得上诉人书面同意，上诉人不再承担保证责任。一审判决认定的事实足以证明，合同期满后，裴建人和史二军双方自愿履行合同，合同期限变更、合同内容也作了变更，没有取得上诉人书面同意，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”故上诉人不再承担保证责任。三、一审判决上诉人承担连带保证责任，事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予纠正。l、一审判决对保证期间等相关事实没有查清。2、在合同履行完毕后，裴建人和史二军继续履行合同，因合同期限、合同月利率等内容进行了变更，在没有上诉人书面同意继续保证的情况下，直接判决上诉人承担保证责任，证据不足。3、一审判决仅适用《中华人民共和国担保法》“第十八条、第三十一条”，未适用“第二十六条、第二十四条”系适用法律错误。四、判决史磊、史军荣对公司债务承担补充赔偿责任，明显错误，依法应当改判。由上述上诉理由第一部分，可知上诉人不承担连带责任，既然公司不承担连带责任，那么公司的股东也当然的不承担补充赔偿责任，上诉人认为：既使史磊、史军荣二股东没有上诉，但作为公司为了公司股东的利益，再此恳请二审法院依据审判监督职能、依法、依职权纠正一审判决的错误。五、一审判决利率标准错误，应当依法纠正。由判决书可知，2016年1月15日起至2016年8月15日每月支付收益是3000元，改变了原来的每月4500元的收益，也即：裴建人和史二军用事实行为对利率等内容进行变更，且裴建人和史二军双方均是同意并认可，据此：双方既然已经变更了合同利率，一审依然按原来的月利率1.5%每月4500元判决，明显错误。仅此判决截止到2018年6月19日的利息一项就多判决了36000元。综上所述，为了司法的公平、公正，为了维护上诉人的合法权益，请二审法院依法判如所请。 裴建人辩称，一、关于保证期间的问题。1、根据合同第五条约定，合同期满后双方无异议自动续期，因此该合同虽然约定了期限，实际上为无固定期限的合同，担保人在该页盖章，是对该约定内容的认可，因无固定履行期限，不存在时效问题。2、被上诉人有证据证明在2016年9月，被上诉人在上诉人停止支付款项后不间断向上诉人索要理财款及利息，因此即使有时效也不超时效。二、关于合同是否变更。1、双方并未变更合同约定的利息，是上诉人单方少支付利息，被上诉人不同意。2、合同期限没有变更，因合同是无固定期限，合同始终依据第五条在履行中。三、利息标准，被上诉人从未降低利息标准，合同未做改变。 史二军、史磊和史军荣未答辩。 裴建人向一审法院起诉请求：1.判令被告史二军偿还原告理财款300000元；2.判令被告史二军以300000元为基数,按照月利率1.5%向原告支付约定收益111000元（暂计算至2018年6月16日，实际应算至本金、收益全部还清之日止）共计411000元；3.判令被告正德公司对史二军偿还原告理财款、收益承担连带保证责任；4.本案诉讼费、公告费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：裴丽娜、贾艳敏、裴前进、韩明亭四人通过裴建人在史二军和正德公司处投放理财款，共计300000元。之后裴建人与史二军、正德公司协商，将上述四人的投资款转为裴建人与史二军和正德公司的理财款，裴建人将300000元支付给上述四人。裴建人于2015年3月1日与史二军签订了《委托理财协议》，约定裴建人向史二军支付资金300000元，委托史二军理财，委托期限为2015年3月1日起至2015年9月1日止，史二军负责裴建人资金的管理，每月15日将资金收益通过银行转账支付给裴建人，月收益不低于1.5%，由正德公司作为担保人在合同上盖章，并向裴建人出具收据。后史二军每月15日按照月利率1.5%向裴建人支付收益4500元至2015年12月15日，自2016年1月15日每月支付3000元至2016年8月15日，之后再未支付过收益款。按照月利率1.5%计算，截止到2018年6月16日共计欠付收益款111000元。 另查明，正德公司章程显示，该公司于2014年3月27日成立，共有史磊、史军荣两个股东，注册资本为200万元，由史磊、史军荣每人认缴出资额100万元，于2016年3月26日前缴清。经查询，至本案开庭之日，史磊、史军荣均未缴纳注册资金。 一审法院认为，本案当事人签订的《委托理财协议》约定由裴建人将资金交给史二军，史二军按照约定利率给付裴建人收益，裴建人和史二军之间实际成立的是民间借贷关系，该借贷关系内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。正德公司作为担保人未约定保证方式，依法应当确定为连带责任保证。裴建人将理财款交给史二军，史二军未按照约定的期限归还投资款及收益属其违约，裴建人起诉要求史二军归还投资款及收益，正德公司承担连带责任，予以支持。史磊、史军荣作为正德公司的股东，未按照公司章程缴纳注册资金，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，应当分别在未出资100万元本息范围内对正德公司对吴妹云的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。遂判决：一、被告史二军自判决书生效之日起五日内归还原告裴建人借款本金300000元、截止到2018年6月16日止的利息111000元及按月利率1.5%计算至本金全部清偿前的收益；二、被告邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司对本判决书第一项确定的被告史二军的还款义务承担连带偿还责任，承担保证责任后，有权向被告史二军追偿；三、被告史磊、史军荣分别在未出资1000000元本息范围内对邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司前述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。案件受理费7466元，由被告史二军、史磊、史军荣、邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司承担。 本院二审期间，裴建人申请证人付某、郭某出庭作证，证明理财是真实存在的，被上诉人停止支付利息后不间断的索要理财款及利息。经质证，邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司认为证人与本案有利害关系，不能成为定案的依据。 案件其他事实与原审查明一致。 本院认为，史二军与裴建人之间的法律关系名为理财，实为借贷，该事实由双方于2015年3月1日签订的委托理财协议予以证明，本院予以认定。本案中，上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司认为保证期间已过，其不应再承担保证责任，但根据《委托理财协议》第五条“本协议有效期满后双方无异议则自动存续，自甲方入金日起本协议生效，双方明确承认”的约定，实际上系双方对借款期限的自动存续作出的特别约定，保证人在协议中担保方处的盖章应系其对该条款的认可，故在协议第一条约定的期限到期后，裴建人可随时主张债权，其要求保证人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司承担保证责任，并未超过保证期间，且付某、郭某的证人证言也可以印证裴建人追要借款的事实，邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司认为保证期间已过，本院不予支持。邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司又称合同内容已经变更，但缺乏证据证明，原审对利息支付情况的认定，不足以说明双方对合同内容进行了变更。关于利息问题，经审查，原审对利息的认定符合双方所签协议的约定，且不违反法律规定，上诉人认为史二军支付利息的事实，系史二军和裴建人对利息进行了变更，对此裴建人予以否认，上诉人也未提交其他证据可以证明该事实，故对其该上诉理由本院不予支持。关于史磊和史军荣应否承担补充赔偿责任的问题，该二人未提起上诉，本院对此不予审查。综上，上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7465元，由上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志明 审判员  宋世忠 审判员  张增民 二〇一九年十一月四日 书记员  李明明