云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6354号上诉人（原审被告）：会泽县明通路桥有限责任公司。住所地：云南省曲靖市会泽县古城街道通宝路烟厂住宅区A区2号。法定代表人：李天钟，执行董事。委托诉讼代理人：张倩、朱丹，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：芮兴平，男，1954年6月18日出生，汉族，云南省昆明市宜良县人，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：海类尚、李蕊，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：王旭明，男，1970年4月17日出生，汉族，云南省昆明市宜良县人，住云南省昆明市宜良县。原审被告：会泽县明通路桥有限责任公司镇康分公司。住所地：云南省临沧市镇康县南伞镇学子路1幢2号。负责人：黄俊金，经理。委托诉讼代理人：朱丹、崔睿，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人会泽县明通路桥有限责任公司（以下简称“明通公司”）因与被上诉人芮兴平及原审被告王旭明、会泽县明通路桥有限责任公司镇康分公司（以下简称“镇康分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市宜良县人民法院（2019）云0125民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明通公司上诉请求：1、撤销（2019）云0125民初40号民事判决书中判决内容的第一项和第二项，依法改判驳回被上诉人对我方的诉讼请求；2、一审与二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于明通公司与芮兴平之间存在雇佣关系，芮兴平是从事雇佣活动受伤，明通公司应承担雇主责任，赔偿80％的认定错误。1、明通公司与芮兴平之间不存在雇佣关系。2、芮兴平受伤是发生在前往明通公司工地的路途中，并非是为从事明通公司的雇佣活动而受伤；3、芮兴平是因其个人疏忽大意而导致受伤，一审判决明通公司承担80％的赔偿份额，无事实和法律依据；二、一审判决采信芮兴平提交的伤残等级鉴定意见不符合法律规定。三、一审判决按城镇居民人口的标准计算赔偿金额无事实和法律依据。四、一审判决对几项费用的金额认定错误。1、芮兴平在省二医院的出院证明医嘱中没有说明还需再次住院做进一步的康复治疗。因此昆明市中医院进行康复治疗并无必要，该部分费用11230.30元不应计算，住院天数也不应计算。2、医保统筹支付的费用不应计算，只能计算芮兴平实际支付的医疗费用。3、芮兴平为农村居民，无固定职业，无固定收入。事发时64岁，己过法定退体年龄，不应产生误工费；4、因鉴定意见存在众多不合规范的地方，不能按鉴定意见中的六级伤残结论来计算；5、后期治疗费、精神抚慰金、交通费不应当支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判处结果有失公允。请求二审法院予以改判。芮兴平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在劳务关系；二、车辆系上诉人用于安排接送被上诉人等员工上下班；三、公路在在事故发生之时未竣工，属于工地范畴之内；四、被上诉人乘车系受上诉人的指派，是雇用工作不可分割的一部分，上诉人没有尽到安保义务和责任，被上诉人属于在雇用活动中受伤，上诉人应当予以赔偿；五、鉴定机构和鉴定人员具备相应的资质，程序合法，精神方面和精神分析方面属于鉴定机构的内部评定程序，鉴定结论应当予以支持；六、因为土地被全部流转，自2010年其上诉人就长期在城镇从事建设方面的务工，其收入和消费全部都是在城镇，我方已经证明被上诉人在城镇连续居住了一年以上，理应按照城镇标准赔偿。王旭明答辩称没有意见。镇康分公司答辩称与上诉人的上诉意见一致。芮兴平向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带赔偿原告芮兴平的各项损失681218.14元；二、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：原告芮兴平与被告王旭明系朋友，被告王旭明邀约原告芮兴平等人到被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地做工。2018年3月3日，原告芮兴平乘车来到被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地。2018年3月4日，原告芮兴平乘车从居住地到被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地从事模板搭建工作，被告会泽县明通路桥有限责任公司支付给原告芮兴平每天工钱200元。2018年3月6日早上，原告芮兴平等人乘坐被告王旭明驾驶的微型车从居住地到被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地，在途中，因其他车辆需更换轮胎，原告芮兴平等人下了被告王旭明驾驶的微型车，原告芮兴平等人乘坐苗天龙驾驶的三轮车（三轮车系被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地的施工车辆）继续往被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地，在途中，苗天龙驾驶三轮车转弯时，乘坐三轮车的原告芮兴平被甩出三轮车跌到路上受伤，被告王旭明送原告芮兴平到镇康县人民医院治疗，诊断为：1、重度颅脑损伤，2、蛛网膜下腔广泛出血，3、双侧额、颗、顶部硬膜下出血，4、脑病形成？5'颅内多发积气，6、第七颈椎骨折，7、枕骨骨折，8、高血压疾病待观察，住院1天。2018年3月7日，原告芮兴平转院到临沧市第一人民医院治疗，住院1天。2018年3月8日，原告芮兴平转院到昆明三博脑科医院住院治疗，诊断为：1、重度闭合性颅脑损伤，2、重度××，3、高血压2级，极高危组，住院34天，支付医疗费113517.37元。2018年4月11日，原告芮兴平从昆明三博脑科医院转院到云南省第二人民医院，支付急救车费700元。2018年4月11日，原告芮兴平到云南省第二人民医院住院治疗，诊断为：1、四肢瘫，2、高血压病2级，中危组，3、肺部感染，4、泌尿道感染，5、运动、感觉、言语、认知、吞咽功能障碍，6、脑出血（右侧额顶叶）,7、右侧额顶部去骨瓣减压术后，8、气管切开拔管术后，9、颅骨骨折，10、脑外伤所致精神障碍，11、阵发性室上性心动过速，住院22天，支付医疗费28989.56元。2018年5月14日，原告芮兴平到昆明市中医医院呈贡医院住院治疗，诊断为：1、颅内损伤，2、颅内血肿清除术后，住院16天，支付医疗费11230.30元。2018年6月4日，原告芮兴平到昆明医科大学第一附属医院住院治疗，诊断为：I、右侧额颗顶颅骨缺损，2、左侧枕骨骨折，3、肺部感染，住院25天，支付医疗费40105.68元。后原告芮兴平到宜良县第一人民医院宜良县南羊街道办事处卫生院治疗，支付医疗费819.03元。被告会泽县明通路桥有限责任公司支付给原告芮兴平医疗费146000元。2018年10月22日，原告芮兴平受伤后精神状态经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为：被鉴定人芮兴平外伤时为：I、重度颅脑损伤；2、蛛网膜下腔广泛出血；3、双侧额、颗、顶部硬膜下出血；4、颅内多发积气；5、第七颈椎骨折；6、枕骨骨折。目前为颅脑损伤所致神经精神障碍：1、认知功能受损；2、人格该变；3、双侧额叶、左侧小脑脑软化灶；4、社会功能中度受损，支付鉴定费1800元。2018年10月25日，原告芮兴平的损伤经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为：六（陆）级伤残（壹处），十（拾）级伤残（壹处），最高伤残等级为六（陆）级伤残，需后期医疗费17000元，支付鉴定费1800元。原告芮兴平为农村居民户口，自2010年起，原告芮兴平承包的土地已由宜良县南羊街道办事处五星社区居民委员会全部流转，2016年，原告芮兴平的女儿苗冬梅结婚怀孕后，原告芮兴平到原告芮兴平的女儿苗冬梅居住在昆明市呈贡区雨花街道办事处雨花路2769号蓝光天娇城小区A4栋2602室照顾苗冬梅。被告会泽县明通路桥有限责任公司镇康分公司系被告会泽县明通路桥有限责任公司设立分公司。在诉讼过程中，被告会泽县明通路桥有限责任公司对原告芮兴平的精神状态、伤残等级、后期医疗费的鉴定意见不认可并申请重新鉴定，原告芮兴平和被告会泽县明通路桥有限责任公司选择确定云南天禹司法鉴定中心，2019年4月16日，宜良县人民法院委托云南天禹司法鉴定中心对原告芮兴平的精神状态、伤残等级、后期医疗费重新鉴定。2019年4月26日，云南天禹司法鉴定中心对原告芮兴平的精神状态、伤残等级、后期医疗费重新鉴定退鉴处理。一审法院认为:原告芮兴平到被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地从事模板搭建工作，被告会泽县明通路桥有限责任公司支付给原告芮兴平每天工钱200元。2018年3月6日早上，原告芮兴平等人乘坐被告王旭明驾驶的微型车从居住地到被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地，在途中，原告芮兴平等人换乘苗天龙驾驶的三轮车（三轮车系被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地的施工车辆）继续往被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地，苗天龙驾驶三轮车转弯时，乘坐三轮车的原告芮兴平被甩出三轮车跌到路上受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损署的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，原告芮兴平与被告会泽县明通路桥有限责任公司雇佣关系，原告芮兴平乘车到被告会泽县明通路桥有限责任公司的临沧市镇康县茶山镇乡村道路建设工地从事雇佣活动中甩出三轮车跌到路上受伤，雇主即被告会泽县明通路桥有限责任公司应对原告芮兴平的损失费用承担赔偿责任。原告芮兴平私自搭乘三轮车，在搭乘三轮车时不注意乘坐安全甩出三轮车跌到路上受伤，原告芮兴平有一定过错，应对自己的损失费用承担相应的责任。对于原告芮兴平要求被告王旭明、被告会泽县明通路桥有限责任公司镇康分公司与被告会泽县明通路桥有限责任公司承担连带赔偿的诉讼请求，因被告王旭明系原告芮兴平的工友，被告会泽县明通路桥有限责任公司镇康分公司是被告会泽县明通路桥有限责任公司设立的分公司，被告王旭明、被告会泽县明通路桥有限责任公司镇康分公司与本案没有关联性，被告王旭明、被告会泽县明通路桥有限责任公司镇康分公司对原告芮兴平的损失费用不承担赔偿责任。对于原告芮兴平要求残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的诉讼请求，因原告芮兴平在庭审中提交证据证实原告芮兴平自2010年起原告芮兴平承包的土地已由宜良县南羊街道办事处五星社区居民委员会全部流转，2016年，原告芮兴平的女儿芮冬梅结婚怀孕后，原告芮兴平到原告芮兴平的女儿芮冬梅居住在昆明市呈贡区雨花街道办事处雨花路2769号蓝光天娇城小区A4栋2602室照顾芮冬梅，原告芮兴平在昆明市呈贡区已连续居住满一年以上，原告芮兴平的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。对于原告芮兴平要求赔偿精神抚慰金50000元的诉讼请求，因在此次事故中原告芮兴平的损伤为：六（陆）级伤残（壹处），十（拾）级伤残（壹处）,最高伤残等级为六（陆）级伤残，给原告芮兴平今后的生活产生一定不利影响，一审法院根据本案的实际情况酌情认定精神抚慰金10000元。对于原告芮兴平要求赔偿交通费6335.22元的诉讼请求，一审法院根据本案的实际情况酌情认定交通费3000元。依据相关法律规定和结合原告芮兴平的诉讼请求，一审法院确认原告芮兴平的损失为：1、医疗费194661.94元，2、急救费700元，3、误工费37280元（从受伤之日计算至定残日前一天，合计233天，每天按160元计算）,4、护理费15840元（住院合计99天，每天按160元计算）;5、住院伙食补助费9900元（住院合计99天，每天按100元计算）;6、营养费9900元（住院合计99天，每天按100元计算）,7、残疾赔偿金251160元（33488元／年x15年x50%),8、后期医疗费17000元；9、鉴定费3600元；10、精神抚慰金10000元，11、交通费3000元，上述费用合计553041.94元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损署赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、由被告会泽县明通路桥有限责任公司赔偿原告芮兴平各项损失费用543041.94元的80%，即434433.55元。扣减被告会泽县明通路桥有限责任已支付的146000元，应再赔偿288433.55元；二、由被告会泽县明通路桥有限责任公司赔偿原告芮兴平精神抚慰金10000元；三、驳回原告芮兴平的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人向法庭提交病历本一份，证明被上诉人因病情反复，至今仍在接受治疗，被上诉人因受伤导致认知障碍，生活不便，造成巨大的精神痛苦。经质证，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。其余各方当事人二审中均未提交新证据。经二审查明，本院补充认定事实如下：被上诉人芮兴平2018年5月14日到昆明市中医医院呈贡医院治疗产生的医疗费为11230.30元，个人实际支付医疗费5382.81元；被上诉人芮兴平2018年6月4日到昆明医科大学第一附属医院治疗产生的医疗费为40095.68元，个人实际支付医疗费17559.90元，复印费10元，共计17569.90元，一审对此认定有误，本院予以纠正。其余案件事实与一审认定一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：明通公司是否应当承担赔偿责任？应如何确认芮兴平的损失金额？本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损署的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被上诉人芮兴平与上诉人民庭公司之间存在的雇佣关系有报警三联单、通话录音以及原审被告王旭明的庭审陈述予以证明，已形成完整的证据链，一审法院对双方之间的雇佣关系已进行了详细的论述，本院不再赘述。被上诉人芮兴平受雇于明通公司，且系在上班途中搭乘明通公司车辆受伤，明通公司应当承担赔偿责任。上诉人芮兴平自行搭乘不安全的三轮车，未拉稳扶手导致受伤，其本身亦存在过错。一审法院据此认定上诉人明通公司承担80%的责任，被上诉人芮兴平承担20%的责任并无不当，本院依法予以维持。关于被上诉人一审中提交的昆明医科大学司法鉴定中心出具的四份司法鉴定意见书，上诉人并无相反证据证实上述鉴定书存在鉴定错误或程序错误的情形，本院对上述鉴定意见予以采信。关于双方争议的费用问题，本院认定如下：医疗费，被上诉人事发后，辗转多个医院积极治疗，其在昆明市中医医院呈贡医院住院期间亦是针对本案事故导致的损害进行的治疗，上诉人认为被上诉人在昆明市中医医院呈贡医院的医疗费用应当排除的观点不能无事实及法律依据，本院依法予以驳回。因医疗费中芮兴平实际支付部分属于其实际损失，其余部分的医疗费已由医保统筹支出，因此，本院仅对芮兴平实际支出的医疗费予以支持。扣除医保统筹支付的部分，被上诉人芮兴平实际产生的医疗费为166278.67元；急救费700元，有相关票据予以佐证，本院依法予以维持；误工费37280元，事发时，被上诉人从事建筑行业相关工作，仍具有劳动能力，且事发时仍处于工作状态，上诉人认为被上诉人事发时无固定职业，且已超过法定退休年龄就不能计算误工费的上诉观点无事实及法律依据，本院依法予以驳回，一审法院按照每天160元计算误工损失，并未超过上一年度建筑业平均工资标准，本院依法予以维持；护理费15840元，一审按照住院期99天，每天160元计算，符合法律规定，本院依法予以维持；营养费9900元，一审按照住院期99天，每天100元计算，符合法律规定，本院依法予以维持；住院伙食补助费9900元，一审按照住院期99天，每天100元计算，符合法律规定，本院依法予以维持；残疾赔偿金，被上诉人芮兴平长期居于城镇，且以打工收入作为其主要生活来源，一审按照城镇标准及鉴定意见的6级伤残标准计算被上诉人的残疾赔偿金251160元符合法律规定，本院依法予以维持；后期治疗费17000元，有鉴定意见予以佐证，本院依法予以维持；鉴定费3600元，有相关发票予以证实，本院依法予以维持；交通费，因被上诉人受伤后辗转多个医院治疗，必然产生大量的交通费用，一审酌情支持3000元并无不当，本院依法予以维持。上述费用合计514658.67元。精神抚慰金，被上诉人因此次事故导致6级伤残，一审酌情认定10000元并无不当，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律正确，本院依法予以纠正。上诉人明通公司的上诉主张部分成立，本院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省宜良县人民法院（2019）云0125民初40号民事判决第二项、第三项，即“二、由被告会泽县明通路桥有限责任公司赔偿原告芮兴平精神抚慰金10000元；三、驳回原告芮兴平的其他诉讼请求”；二、撤销云南省宜良县人民法院（2019）云0125民初40号民事判决第一项，即“一、由被告会泽县明通路桥有限责任公司赔偿原告芮兴平各项损失费用543041.94元的80%，即434433.55元。扣减被告会泽县明通路桥有限责任已支付的146000元，应再赔偿288433.55元”；三、由会泽县明通路桥有限责任公司赔偿芮兴平各项损失费用514658.67元的80%，即411726.94元，扣减被告会泽县明通路桥有限责任已支付的146000元，应再赔偿265726.94元；四、驳回上诉人会泽县明通路桥有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10413元，减半收取5206.5元，由会泽县明通路桥有限责任公司承担4165.2元，由芮兴平承担1041.3元；二审案件受理费10413元，由会泽县明通路桥有限责任公司8330.4元，由芮兴平负担2082.6元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇一九年十一月十一日法官助理潘鑫书记员甘丝琳