湖南省株洲市渌口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0221民初1530号 原告山东汇源建材集团工程有限公司（以下简称汇源公司），住所地：山东省寿光市台头工业园。 法定代表人程效明，该公司执行董事。 委托代理人文利华，湖南湘鼎律师事务所律师。代理权限为一般代理。 委托代理人黄村华，湖南湘鼎律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告伟大集团建设股份有限公司（以下简称伟大公司）。住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路312号。 法定代表人吴致远，该公司董事长。 委托代理人陈尚宇，男，1990年4月22日出生，汉族，株洲市人，伟大公司员工，住湖南省株洲市天元区，代理权限为一般代理。 委托代理人凌新元，男，1968年1月1日出生，汉族，株洲市人，伟大公司员工，住湖南省株洲市芦淞区，代理权限为特别授权。 原告汇源公司与被告伟大公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，依法适用简易程序由审判员胡晋怀独担任审判，于2019年11月18日、11月29日公开开庭进行了审理。原告汇源公司的委托代理人文利华、黄村华，被告伟大公司的委托代理人凌新元、陈尚宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汇源公司诉称：2014年10月30日，原告与原湖南伟大集团建设有限公司（2016年7月21日更名为伟大集团建设股份有限公司）签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同约定：被告将惠天然城市公园二期低层三区项目商铺、别墅施工图范围内底板、外墙、顶板的所有防水工程分包给原告，分包方式为根据施工图纸要求包工包料等一次性包干，不再调整，商铺底板及剪力墙65元/㎡包干、商铺顶板119元/㎡包干、别墅底板及剪力墙65元/㎡包干、别墅屋面119元/㎡包干、卫生间47.5元/㎡包干。 合同签订后，原告按约履行了全部合同义务，工程按期按质完工，且经被告及监理公司验收合格，2017年6月30日，城市公园二期项目竣工并交付使用。所有防水工程总面积18116.724㎡，工程款共计1511418.751元，截止至2019年2月2日，被告共计支付874000元（包含以房款冲抵的工程款），扣除质保金，经原告多次催讨未付。请求判令：1、被告支付所欠原告工程款346470元；2、被告支付拖欠工程款的利息（以所欠工程款346470元为基数，按照年利率6%的标准，从2017年6月30日起计算至全部款项付清之日止，暂计算至2019年8月31日止利息为45107.55元，后附利息计算表）。 被告伟大公司辩称：合同第七条第四款约定单价为税后及加上9综合费后的最终单价。合同第八条第四款约定答辩人付原告应提供建安发票及一式四份竣工技术资料，却一直未开具发票。双方进行了工程结算，双方的被委托人皆在结算单上签字认可。并按照结算单履行了积极付款，至今只剩下3万元余款没有支付。原告的工程质量存在渗漏点较多，按合同第十二条第二款第四点约定，应承担2000元个的罚金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告汇源公司为支持其诉讼请求，提供下列证据材料： 1、原告营业执照，拟证明原告主体资格； 2、被告企业工商登记信息，拟证明被告主体资格； 3、建设工程施工专业分包合同，拟证明被告将惠天然城市公园二期三区项目商铺、别墅的底板、外墙、顶板的所有防水工程分包给原告，分包方式为根据施工图纸包工、包料等一次性包干。防水工程单价商铺底板及剪力墙65元/㎡包干、商铺顶板119元/㎡包干、别墅底板及剪力墙65元每平方包干、别墅层面119元/㎡包干、卫生间47.5元/㎡包干； 4、银行流水，拟证明被告从2015年4月21日起，通过银行转账向原告委派的项目负责人周洪兴银行账户支付工程款，依次支付工程款的最后时间是2019年2月2日； 5、惠天然城市公园二期三区图纸，拟证明惠天然城市公园二期三区，商铺、别墅共14栋，原告施工的所有的防水工程面积共计18116.724㎡，其中厨卫1358.32㎡露台377.37㎡、基础底板7823.41㎡、屋面7095.954㎡、种植土屋面461.67㎡； 6、报告，拟证明当时以别墅抵了工程款60万元； 7、照片2张，拟证明原告对承台进行了防水施工； 8、凌新元提供的结算单，拟证明双方对工程款的金额有争议，对已付的工程款也有争议，不是以被告方单方面核算的金额为准。总工程款金额为1394831.123元，减去已付的工程款金额，就是被告尚欠原告的工程款金额。 被告伟大公司对上述质证意见：对证据1、2三性均无异议。对证据3三性有异议，施工合同里面明确提出了该单价包含了税费及综合费，还包含了配套费和管理费等所有费用。合同单价是跟原告有协议的，是按照协商的价格计算。对证据4真实性、合法性没有异议，最后一次支付工程款的时间不对，有原告签字的；对证据5图纸三性均有异议，原告无法证明其施工范围，也无法证明这是合同约定的施工范围。厨房、承台顶、卫生间防水都是没有做防水的，具体的面积由我施工员及技术员结算的。对证据6三性均有异议，需要核实；对证据7三性均有异议，无法证明原告所要证明的目的。对证据8真实性无异议，对证明目的有异议，反而证明了结算的金额。包含了原告所做的一期的费用，总共工程款金额是的，后面的欠款是包含一期的金额，包括一期的分摊费用、维修费用等。 被告伟大公司提出的抗辩证据如下： 1、营业执照、法定代表人身份证明书，拟证明被告主体资格； 2、建设工程施工专业分包合同，拟证明合同第七条第四款约定合同单价为税后及加上9%综合费后的最终单价，且合同第八条第四款约定被告付款前，原告应提供建安发票及一式四份竣工技术资料给被告，合同第二十条第二款第四点约定，原告应承担2000元/个的罚金； 3、结算单，拟证明原告与被告就施工面积、总价已经进行了价款结算； 4、原告与其该合同施工班组结算单，拟证明原告与班组面积远远小于被告与原告结算面积； 5、银行流水，拟证明被告在与原告结算后支付了35000元，只剩三万余款。 6、总分类账，拟证明2018年2月14日止与原告结算已经付款877900元。 7、报告（2019年1月29日），拟证明60万元及6万元购房款抵扣工程款及抵扣的时间； 8、工程竣工验收单，拟证明房屋竣工验收时间为2016年11月17日。 原告汇源公司的质证意见： 对证据1无异议，对证据2真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，首先合同第八条第四款签订合同的时候是约定了付款，但是合同签订后，双方对是否提供发票的条款进行了变更。2015年11月16日双方对条款进行了变更，不要求原告提供发票，在工程款里面扣除15%,但是被告在庭审中要求原告出具发票，所以才对诉讼请求进行了变更，单价就按照合同单价。合同第十二条第二款，有渗漏点要处罚金，被告没有提供质量问题的证据，也没有收到被告要求质保的通知。对证据3有异议，与实际工程的造价是不符的，即使扣完税也是118万余元，结算单应该是双方都认可的，这只是被告方单方意思的表示，而且已付金额也不对，这张结算单与我们提供的结算单也不一致。对证据4有异议，关于2015年1月16日，对当时合同约定的单价，不开发票扣除15%税，这份证据无异议；对于工程量计算表没有原件，复印件也看不清，不予质证。对结算单三性均有异议，这是被告单方面出具的，没有原告任何人员签字。对总分类账，前面有周洪兴签字的没有异议，对没有签字的抵房这一项有异议，应该以我们提交的抵房款60万元为准。其它的三性均有异议。对领条没有异议。对照片三性均有异议，从来没有接到关于漏水的通知。对证据5真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，银行流水只能证明其付了3.5万元，不能证明结算后支付的，也不能证明其只剩3万元余元的工程款，实际也不止三万元余元。对证据6中“已对账”、“周洪兴”属实，但对其中65万元抵付款有异议，实际第一次第付款是60万元，多记5万元不予认可。对证据7、8均无异议。 经审理查明，本院认定如下事实： 2014年10月30日，原告汇源公司与原湖南伟大集团建设有限公司（2016年7月21日更名为汇源公司集团建设股份有限公司）双方签订《建设工程施工专业分包合同》约定：伟大公司将惠天然城市公园二期低层三区项目商铺、别墅施工图范围内（含图纸会审、设计变更、技术交底、施工技术核定单等）底板、外墙、顶板的所有防水工程给汇源公司，以分包方式按施工图纸要求包工、包料、包质量、包维修、包工期、包承包单价等一次性包干。工程综合单价按实际工程量商铺底板及剪力墙65元/㎡包干、商铺顶板119元/㎡包干、别墅底板及剪力墙65元/㎡包干、别墅屋面119元/㎡包干、卫生间47.5元/㎡包干。防渗漏为5年保修期，乙方在保修期内在接到保修通知之日起2天内派人保修，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可委托他人修理一切费用按三倍由乙方承担。暂留乙方承包单价的百分之五作为质量保证金，于质保期满后，质保金无息返还给乙方等条款。付款方式以建设方付款后的同比例进行支付。 在施工过程中，由于天气等原因需要改变施工工艺等事项。2015年1月16日，原告汇源公司的代表人周洪兴与被告伟大公司的代表人凌新元对部分单价等事项进行了一次调整约定：                            项目                       原价                       签合同按原价扣15%                       项目部利益                               国标二层                       119元/㎡                       101.15元/㎡                       3.2元/㎡                               国标一层                       65元/㎡                       55.25元/㎡                       2.7元/㎡（含水泥）                               聚胺脂                       47.5/㎡                       40.375元/㎡                       1.7元/㎡ （卫生间）                               周宏兴的双拼和商铺屋面改用自贴的包水泥外另补2元/㎡、水泥1.5元/㎡                合同签订后，原告汇源公司完工后将承包的所有防水工程交付被告伟大公司。却既无完成项目签证，也无整个防水工程竣工验收交接手续。对完成的工程量及工程款没有进行具体明细的总结算。在诉讼中，被告伟大公司的委托代理人提供了一份整个工程（包括诉争防水工程）的2016年11月17日《工程竣工验收单》。原告汇源公司的项目代表人周洪兴与被告伟大公司的项目代表人凌新元对其防水承包工程完成的工程量进行了确认：基础面积5753.78㎡，屋面、露台面积6656.67㎡，卫生间面积992.96㎡。 被告伟大公司的付款情况（包含抵付）：2015年4月21日支付20000元、6月18日支付25000元、＝9月2日支付20000元、9月25日支付30000元、10月30日支付20000元、11月6日支付20000元、2016年3月4日支付15000元、4月14日支付10000元、2019年2月2日25000元，以上公司直接银行付工程款18.5万元；2018年9月22日支付10000元（凌新元向周洪兴手机支付扣工程款）；周洪兴购房款抵扣工程款66万元；2018年6月4日（财务手续时间，凌新元记载时间2月14日），凌新元代付员工匡才义工资10500元抵扣工程款；被告代维修抵扣工程款700元；垫付购买职工保险抵扣工程款5200元、垫付运费抵扣工程款1500元。以上合计872900元。 工程款的结算首先由双方的项目管理人分别代表本单位管理及结算。被告方的项目管理人凌新元将结算的工程款数额及结算材料大部分是报公司由公司直接向原告方的项目管理人周洪兴银行账户付款，少部分是由被告的项目管理人凌新元与原告的项目管理人周洪兴之间进行直接现金结算或抵扣记账签名确认结算后报送原告的公司记账确认。在凌新元提供的流水账《总分类账》页记载2018年2月14日止已付款“88.72万元”，周洪兴签名并批注“已对账”。 在该总分类账页上，记载“2016年1月30日抵房款60万元”被划除。4月12日之后记账依次记载为“第一次抵房款1.30＋防水修补，抵房款65万元”，“第二次9.13抵房款6万元”。凌新元于2016年1月29日以报告形式送公司财务审批抵房款60万元，最后批准时间3月30日；将第二次抵房款6万元，最后批准时间9月13日；将第一次抵房款中的5万元＋一期的维修费6000元，在4月25日由自己制作一张周洪兴签名的5.6万元《领据》在公司财务冲账。故此，原告汇源公司对该5.6万元予以否认。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，双方对以上查明事实均予以认可，存在争议的是1、工程各项目面积计算工程款的标准是继续执行原合同价还是该执行2015年1月16日双方项目管理人议定价？2、改变施工方式的水泥材料款的计算面积该如何确定？3、总分类账页上签名确认的第一笔抵房款65万元其中的5万元是否真实？4、第一期的维修费6000元是否存在并可以在本案中抵扣？5、被告是否构成付款违约或承担违约经济损失（利息）？分别评议如下： 一、工程结算该依照何种标准 1、被告伟大公司将承包建设中部分防水业务与原告汇源公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，应当予以依法保护；但在实际施工过程中，双方单位对各自派驻项目管理人均赋予了其对合同标的实际变更权（项目材料、工艺、价格、结算、工程款收付形式等完全自主权）。故此，2015年1月16日，双方单位项目管理人（包括其他单位的项目管理人）一起签名议定的项目变更施工及计价标准，亦是双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定或存在欺诈。均属于商业活动利益的意思自治范畴，是对原合同部分内容的变更，构成原合同的组成部分，其合法有效，应当予以依法保护。 2、2019年11月18日，原告汇源公司提供了两份工程款结算《惠天然城市公园二期三区（合同价）》及《惠天然城市公园二期三区（扣税费）》结算价目作为请求工程款总额的计算表中，均列明存在2015年1月16日调整后的价目及分别计算工程款结果。进一步说明当时确实存在调整协商定价并形成一致意见。 综上，工程款结算应当以2015年1月16日议定的价目为标准。即改变原合同约定为：原告汇源公司不再向被告伟大公司开具工程款发票，由被告伟大公司自行开具相关工程款发票并承担其税费，项目分别按议价计算给付工程款：                            项目                       原价                       议定价                       面积                       工程款                               基础             （国标一层）                       65元/㎡                       55.25－2.7＝52.55元/㎡                       5753.78㎡                       5753.78×52.55             ＝302361.14元                               屋面、露台（国标二层）                       119元/㎡                       101.15－3.2＝97.95元/㎡                       6656.67㎡                       6656.67×97.95             ＝652020.83元                               卫生间             （聚胺脂）                       47.5/㎡                       40.375－1.7＝38.675元/㎡                       992.96㎡                       992.96×38.675             ＝38402.73元                               总工程款                       302361.14＋652020.83＋38402.73＝992784.7元                二、因天气变冷等原因影响，将商铺屋面的一部分、双拼别墅屋面防水工艺改用自粘卷材加水泥进行施工。涉及新的费用产生，故在2015年1月16日议定的价目中约定:“周宏兴的双拼和商铺屋面改用自贴的包水泥外另补2元/㎡、水泥1.5元/㎡”。但被告伟大公司主张的施工面积大于原告汇源公司认可的面积，在均没有提供充分证据的情况下，依照证据规则，则采信原告汇源公司认可的施工面积2500平方米进行计算。即水泥材料款抵扣工程款为2500㎡×3.5元/㎡＝8750元。 三、总分类账页中，将首先记载的2016年1月30日“抵房款60万元”划掉，改在4月12日之后记载“抵房款1.30抵房款65万元”。1、从记载的表现上，其一，已经发生的支付必需与周洪兴进行确认签名的时间不能再拖下去了，应及时对清（之前存在多时段确认签名）；其二，1月29日送去“抵房款60万元”的报告没有批下来，不能确定公司是否同意抵扣。故此，在当时对账时间将该笔不能确定的2016年1月30日“抵房款60万元”划掉则在情理之中；2、从内容实质上，双方对送去报告审批的抵扣金额是60万元是明知的，而在4月12日之后将其记载“抵房款1.30防水修补抵房款65万元”。记载的本身也已经指明1.30即1月30日报告中抵房款数额60万元，外加一个“防水修补（费用抵扣）”合成一个抵扣记账项目“抵房款65万元”是双方签名确认的。但其公司的记账支出与项目管理人凌新元的实际向对方支出或抵扣并非一一对应关系。原告汇源公司仅以《领据》本身的形式的虚假性否认经双方对账过程中已经确认无误的支付或抵扣记载的实质的真实性，并未提出合理理由或充足证据，应当承担不利后果。即双方对账确认签名证据证明的事实的真实性的或然性远大于基于确认事实填写《领据》而形成的事实的虚假性。 四、被告伟大公司财务记账的《领据》金额5.6万元的组成：一部分是“抵房款65万元”中剩余的5万元，另一部分是以前一期项目欠的0.6万元费用。而该《领据》本身是凌新元冒用周洪兴出具的，之所以会出现这种记账情形，问题就在于双方的结算方式：1、原、被告双方单位并不进行直接结算，而是一切均由双方的项目管理人进行直接结算或抵扣（包括现金结算）。就被告伟大公司而言，仅可以凭项目管理人凌新元提供的凭证就可以财务记账，表明凌新元对周洪兴或其公司的支付行为均代表公司的支付。就原告汇源公司而言，既然事实上授予或认可其项目管理人周洪兴行使工程过程中一切管理或结算权利行为，亦应对其行为承担法律后果；2、凌新元与周洪兴已经确认第一笔“抵房款65万元”，但送财务报告抵扣金额是60万元，公司财务不可以将外加一个“防水修补”放在该科目一并记账，凌新元为迎合财务要求自行出具了《领据》以实现公司对“抵房款65万元”的认可。故《领据》中的5万元是建立在双方对账签名确认的事实基础上。该部分是合法有效的；3、对《领据》的另一部分组成的6000元，是本合同之外以前的一期项目期间的费用，却在凌新元与周洪兴双方的对账流水中没有任何体现。属于凌新元（或公司）的单方行为。基于诉争的法律关系或行为事实，原告汇源公司对此的抗辩理由成立。 五、综上所述，本案工程款总额为992784.7元，扣留五年期质保金992784.7×5%＝49639.24元待期满后结算。现应支付工程款992784.7－49639.24＝943145.46元。已经支付工程款（含抵扣）为872900＋8750＋50000＝931650元，尚应支付943145.46－931650＝11495.46元。原、被告双方之间并未对分包工程进行直接竣工验收交付，而是等待对整个房屋工程（包括诉争防水工程）的竣工验收。故以双方认可对整个房屋工程竣工验收的《工程竣工验收单》确认的2016年11月17日为竣工验收交付为宜。此时，被告伟大公司已经陆续支付了工程款（包括抵扣）80余万元。而原告汇源公司并没有向被告伟大公司提出任何审验资料进行总结算，双方对完成的工程量没有进行最终结算。直至诉讼期间，双方才对完成的工程量予以明确确认。故此，原告汇源公司在工程款总额尚不能确定及未提供证明证实建设方已经足额付款的情况下请求被告伟大公司承担支付工程款的违约责任、支付违约经济损失（利息）的理由不成立。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第三十六条、第六十六条、第七十七条、第九十九条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告被告伟大集团建设股份有限公司支付原告山东汇源建材集团工程有限公司扣留质保金后的工程尾欠款11495.46元，限判决生效后五日内清偿； 二、驳回原告山东汇源建材集团工程有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7173.66元，减半收取3586.83元，由被告被告伟大集团建设股份有限公司承担1000元，原告山东汇源建材集团工程有限公司承担2586.83元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。直接向华融湘江银行长沙分行营业部驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，帐号：81×××81。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审判员  胡晋怀 二〇一九年十一月二十九日 书记员  胡姣姣 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理: (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。