山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9534号上诉人（原审被告）：山东健康药业有限公司，住所地济南市。法定代表人：许桂普，董事长。委托诉讼代理人：赵慧霞，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：庄庆，男，1961年10月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：黄进明，济南市中爱民法律服务所法律工作者。上诉人山东健康药业有限公司（以下简称健康药业）因与被上诉人庄庆劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健康药业上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回庄庆全部诉讼请求；2.判令庄庆承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审对本案事实认定不清，适用法律错误，审判程序违法，应当撤销其作出的判决书，发回重审或依法改判，支持健康药业的上诉请求。具体理由如下：一、一审程序严重违法。首先，健康药业申请证人出庭作证，证实庄庆参与罢工、扰乱公司生产经营秩序、发送威胁短信的事实，但一审对证人出庭作证的审判程序违法：1.健康药业在举证期限内提交书面申请书申请证人出庭作证并附有证人名单，但一审未给回复亦未做处理；2.开庭前，健康药业告知书记员本案证人已到庭，但一审未对证人进行权利义务告知，亦未让证人签署证人保证书，在庭审过程中没有让证人在报道后退庭而是让证人旁听了整个过程；3.对于证人出具的书面证人证言，仅以有利害关系一笔带过，评价不符合法律规定；4.在证人已出庭的情况下，还在判决中否认证人出庭，且否认该证据的证明力，也没有对证人进行质询；5.有利害关系的证人证言的证明力的大小，需从案件的实际情况来判定，而不是直接全部予以否定。其次，健康药业一审书面申请调取南辛庄派出所关于健康药业被破坏生产经营一案的询问笔录，但一审并未调取完整的询问笔录。二、一审事实认定不清。1.庄庆因组织参与罢工，扰乱公司正常经营秩序，造成健康药业停工的事实，应属于严重违反劳动纪律的行为。健康药业虽在2018年4月接到拆迁通知，但实际上，还未进入到搬迁阶段，仅仅只是在和拆迁办进行协商的过程中。庄庆罢工的理由是基于健康药业接到拆迁通知，而健康药业本身没有不合法行为，属于是无错方。2.在健康药业申请调取的公安机关的询问笔录中，庄庆自认自己加入维权组织，并参与罢工活动。健康药业基于庄庆的事实行为，行使管理权限从而做出开除决定。3.庄庆发送带有威胁语气的短信给公司管理人员，这个短信给当事人带来极大的心理恐惧。一审法官对庄庆此行为造成的严重后果视而不见，是对案件事实认定不清的体现。4.健康药业已经提交了足够的证据证明庄庆严重违纪，且健康药业已履行通知工会和庄庆的程序性义务。综上所述，请求依法撤销一审判决，支持健康药业的上诉请求。庄庆辩称，一审认定事实清楚，划分责任正确，适用法律正确，应该予以维持。1.健康药业在上诉状中称庄庆参与罢工、扰乱公司经营秩序纯属子虚乌有，利用虚假现象欺骗法庭。2.本案证人系购买该企业乙方的负责人及中层干部且证人旁听系健康药业自己的过失。3.短信内容仅表明了员工的不满心态及情绪。综上，请求驳回健康药业的上诉请求。庄庆向一审法院起诉请求：1.判令健康药业撤销《开除庄庆的决定》；2.判令健康药业补发2018年6月、7月、8月和2019年1月、2月的生活费，共计3500元；3.判令健康药业支付解除劳动合同的赔偿金156620元；4.判令健康药业补交2019年2月至今的社会保险；5.判令健康药业为庄庆办理失业保险，使其享受失业保险待遇。一审法院认定事实：一、庄庆1979年7月参加工作，至1987年3月工作单位为济南市木器四厂；1987年4月进入济南东风制药厂工作。济南东风制药厂后变更名称为济南东风制药厂有限公司，后又变更为济南东风医药科技开发有限公司。2003年7月11日，健康药业成立。庄庆及济南东风医药科技开发有限公司的职工后整体转入健康药业工作。二、庄庆的社会保险自1994年1月起实际缴费，参保单位为济南东风制药厂；1998年1月起参保单位为济南东风医药科技开发有限公司；2003年11月起至2019年1月参保单位为健康药业，参保险种为养老、失业、医疗、工伤、生育。其中2018年6月、7月的社会保险为“补缴”；2019年3月－6月为其个人参保，参保险种为养老、医疗。三、2004年4月14日，“济南市医保办”为庄庆办理《济南市城镇职工医疗保险门规病种医疗证》，医疗证载明庄庆患有原发性高血压、冠心病。庄庆自2005年开始在家休病假，期间，健康药业给庄庆发放生活费。庄庆于2017年8月回健康药业上班，于同年11月再次向健康药业申请后休病假。四、2011年12月30日，健康药业作为甲方、庄庆作为乙方，双方签订《劳动合同续订书》，内容为：经甲、乙双方协商一致，同意续订2009年12月30日签订的劳动合同，续订为无固定期限劳动合同，本合同自2012年1月1日起生效。五、庄庆提交其上海浦东发展银行明细清单，显示健康药业自2014年6月－2017年8月分别于每月向其发放“工资”（生活费）560元左右；2017年9月11日、10月10日、11月9日分别向其发放工资1040.50元、1693.53元和1823.43元；2017年12月-2018年5月、2018年10月-2018年12月，分别于每月为庄庆发放“工资”（生活费）700元。本案诉讼中，庄庆与健康药业确认健康药业工资发放情况为每月10号左右发放上月工资。2018年6月-8月、12月、2019年1月、2月，健康药业未向庄庆发放生活费。健康药业主张公司两次通知庄庆提交休病假书面材料，庄庆未按要求提交，因此未给庄庆发放病假期间生活费，至于已经发放了的生活费系其公司关心、信任员工。庄庆则表示其已经按健康药业的要求提供了相应材料，健康药业认为其提交的材料不符合标准。六、健康药业在经营期间，因厂区涉及拆迁，正常经营受到影响，企业职工也出现不稳定状态。庄庆于2018年5月16日给健康药业的法定代表人发送带有威胁字句、语气的短信。七、2019年2月15日，健康药业作出《关于开除庄庆的决定》，内容为：庄庆，男，山东健康药业有限公司口服固体车间包装工。现查明，庄庆因对公司不满，组织参与闹事（已报警），威胁恐吓公司管理人员，扰乱公司生产经营秩序。另，庄庆以申请长期休病假的方式骗取医疗期待遇。为严肃公司劳动纪律，经公司研究决定，给予庄庆开除处分。健康药业后采取邮寄方式向庄庆送达了该开除决定，庄庆于2019年2月20日收到该开除决定。健康药业为证实其《关于开除庄庆的决定》中载明庄庆违纪的内容，在本案诉讼中提供：1.显示有多人在厂区聚集的照片；2.署名为张某某、高某某、姜某、许桂普出具的《证人证言》，内容为2018年4月厂区接到搬迁通知。5月中旬，庄庆等人在厂区聚集、闹事，限制公司高管人员的人身自由。健康药业在本案诉讼中还申请一审法院向济南市公安局槐荫区分局南辛庄派出所调取健康药业法定代表人许桂普的报案记录及该派出所的询问笔录。以上笔录中体现出健康药业因厂区拆迁需要搬迁，在此过程中，企业职工与公司之间产生纠纷。该派出所于2018年8月2日9时对庄庆进行了询问，庄庆在询问过程中陈述因牵扯到其利益，其想要个说法。健康药业另在本案诉讼中提供《开除通知工会函》，载明：健康药业工会委员会：2018年5月至7月，庄庆为达到个人目的，积极组织并参与罢工，生产车间因此被迫停工停产，致使线上半成品报废，造成直接经济（损失）120余万元。期间，庄庆多次无理顶撞并威胁恐吓公司管理人员。依据相关法律规定和公司规章制度，公司决定给予庄庆开除处分，请工会收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会意见进行研究，作出最终处理意见。特此函告，盼复。该《开除通知工会函》署名为“山东健康药业有限公司”，在该名称上加盖了“山东健康药业有限公司工会委员会”的印章，日期为2019年2月13日。八、庄庆于2019年3月28日作为申请人，以健康药业为被申请人，以本案第一、二、四、五项诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫区仲裁委）申请仲裁。槐荫区仲裁委于当日作出济槐劳人仲案（2019）293号《仲裁决定书》，认为庄庆的请求事项不符合劳动人事争议仲裁委员会的受理范围，对其申请不予受理。庄庆不服该决定，诉至一审法院。一审法院认为，庄庆原与济南东风制药厂（包括后变更名称的济南东风制药厂有限公司、济南东风医药科技开发有限公司）存在劳动关系。2003年健康药业成立后，庄庆转入健康药业工作，其与健康药业之间建立并存在劳动关系。2011年12月30日，双方签订《劳动合同续订书》，将庄庆的劳动合同期限确定为无固定期限劳动合同。对以上事实一审法院予以确认。庄庆在本案诉讼中提出多项诉讼请求，健康药业均提出了异议。庄庆的诉讼请求是否应予支持，依本案审理查明的事实并结合法律规定，一审法院分析如下：一、庄庆在本案诉讼中提出的第一项请求为要求撤销健康药业作出的《关于开除庄庆的决定》，健康药业则辩称其作出的该决定有理有据。一审法院认为，用人单位作出开除劳动者的决定，意味着该劳动者将要失去工作岗位，因此要求用人单位应有充分、足够的理由和依据。2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。健康药业作出的该开除决定，载明了开除理由为庄庆组织参与闹事、威胁恐吓公司管理人员、扰乱公司生产经营秩序、以申请长期休病假的方式骗取医疗期待遇。依据以上司法解释的规定，健康药业应就以上开除理由负举证责任。健康药业就此在本案诉讼中提供了照片、带有威胁内容的短信及证人证言。但其提供的照片仅显示厂区有多人聚集，且并未显示庄庆在内。其提供的证人证言，庄庆提出异议，认为署名的证人均系健康药业的公司高管，与案件有利害关系。一审法院对庄庆的该异议予以采信；且因以上署名的证人均未出庭，证言的真实性亦难以确认。健康药业就此主张还申请一审法院向公安机关调取了报案材料及询问笔录，但以上询问笔录中仅体现出公安机关向庄庆调查的内容，并未体现出庄庆存在违反法律规定和公司规章制度的内容。公安机关亦未对此进行认定和处理。关于健康药业在开除决定中所主张庄庆以申请长期休病假的方式骗取医疗期待遇问题，实际上庄庆早在2004年4月14日即办理了《济南市城镇职工医疗保险门规病种医疗证》，并自2005年即开始在家休病假。在庄庆病休期间，健康药业于2011年12月30日又与庄庆采用签订《劳动合同续订书》的方式，将庄庆的劳动合同期限确定为无固定期限劳动合同。在此过程中，健康药业一直未对庄庆休病假的事实提出异议。由此表明，健康药业对庄庆休病假的情况一直认可和接受。在本案诉讼中，健康药业并未能提供充分、有效的证据证明庄庆如何采取欺骗手段、采取了何种欺骗手段长期休病假。另，健康药业在本案诉讼中提供的短信确系庄庆发送，内容也确实带有威胁语气，庄庆发送该短信明显不当。但健康药业并未提供相应证据证明庄庆此不当行为违反了其公司何种规章制度并足以导致其公司可以对庄庆作出开除决定。需要指出的是，健康药业作出决定，将庄庆“开除”。实际上关于开除或除名，原规定于《企业职工奖惩条例》，而该《企业职工奖惩条例》早在2008年1月15日即行废止。健康药业作出决定，将庄庆“开除”，实质上是其作为用人单位单方解除了与庄庆的劳动关系。而关于用人单位单方解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条进行了明确规定，其中与健康药业作出开除决定事由相近的为第二项，即“严重违反用人单位的规章制度的”。但健康药业在本案诉讼中并未提供其公司原规章制度，从其已提供的证据来看，也不能确认庄庆存在何种违反规章制度的行为。由此表明，健康药业作出的“开除”决定依据并不充分。另，劳动合同法第四十三条还规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。健康药业为证明其履行了以上法律规定的相关程序，在本案诉讼中提供了《开除通知工会函》。从该函本身来看，应当是健康药业于2019年2月13日向其工会委员会发出，但在该函的尾部健康药业进行了署名，即在署名处直接加盖了工会委员会的印章；另从该函的内容来说，是“请工会收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会意见进行研究，作出最终处理意见”，但健康药业却于2月15日就作出了《关于开除庄庆的决定》，此时尚不足其发函通知工会“五个工作日内提出意见”的时间，其也没有提供工会委员会的反馈意见。由此表明，健康药业实际并未履行劳动合同法第四十三条所规定的内容，仅仅是为了满足劳动合同法第四十三条的规定而在形式上进行敷衍。鉴于以上，健康药业在单方解除与庄庆的劳动关系上实质依据上不足、解除程序上违法，庄庆要求撤销该《关于开除庄庆的决定》有理有据，一审法院予以支持。用人单位单方解除劳动关系被撤销后，劳动者可以要求恢复劳动关系。但庄庆在本案诉讼中明确表示不再恢复劳动关系，而是要求健康药业向其支付解除劳动合同的赔偿金，表达了解除与健康药业劳动合同的意思。载有其解除劳动合同意思的该起诉书副本一审法院于2019年4月9日送达至健康药业，因此一审法院确认双方的劳动关系于该日即2019年4月9日解除。二、庄庆在本案诉讼中提出的第二项诉讼请求为要求健康药业补发其2018年6月-8月、12月、2019年1月、2月的生活费。案经审理，依庄庆提交的银行明细一是体现出自2017年12月起健康药业向庄庆发放的生活费为每月700元，二是体现出庄庆主张的以上期间健康药业确实未向庄庆发放生活费。健康药业在本案诉讼中说明了未向庄庆发放此期间生产费的理由，但并未提供充分、有效的证据，一审法院对其辩称意见不予采信。庄庆要求健康药业以每月700元为标准向其支付生活费共计4200元，一审法院予以支持。三、庄庆在本案诉讼中提出的第三项诉讼请求为要求健康药业支付赔偿金156620元，理由为健康药业违法解除劳动合同。一审法院在前面已经说明健康药业通过作出开除决定的方式单方与庄庆解除劳动合同，没有事实根据和法律依据，因此一审法院确定开除决定应予撤销。鉴于庄庆明确不再恢复劳动关系，健康药业因违法解除劳动合同应当向庄庆支付赔偿金。关于赔偿金的标准，劳动合同法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该法第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。庄庆主张参加工作已经41年，经济赔偿应计算41年（即41个月）。健康药业答辩认为庄庆在其公司之外的其他工作与其公司无关。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条明确规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”就本案审理内容，可以确认2003年7月健康药业成立后，庄庆与其单位其他职工整体转入健康药业，其原工作地点、工作岗位均未发生实质性变动。因此依照以上司法解释的规定，庄庆自1987年4月进入原东风制药厂的工作年限在要求支付赔偿金时应连续计算。但庄庆进入济南东风制药厂之前的工作与原济南东风制药厂、现健康药业无关联，其在要求支付赔偿金时连续计算工作年限缺乏依据。按一审法院在前面所述确认双方劳动关系于2019年4月9日解除，健康药业向庄庆支付赔偿金的年限应为1987年4月－2019年4月。关于计算赔偿金的标准，庄庆主张其在2019年2月之前一直休病假，病假工资按正常出勤的月工资的70%计算，不能低于最低工资标准，济南市2018年最低工资标准为1910元，应以1910元为基数计算。一审法院认为，庄庆1987年4月进入东风制药厂工作，2003年进入健康药业工作，一审法院确定2019年4月9日其与健康药业解除劳动关系，解除劳动关系前，健康药业为庄庆每月发放生活费700元，低于济南市同期最低工资标准，且作出《关于开除庄庆的决定》后未为庄庆发放任何费用，赔偿金的基数一审法院确定为以济南市目前的最低工资标准即每月1910元计算。综合以上，健康药业应向庄庆支付32.5个月的赔偿金，即124150元，庄庆该项诉讼请求中超出一审法院核定部分一审法院不予支持。四、庄庆在本案诉讼中提出的第四项诉讼请求为要求健康药业为其补缴2019年2月至今的社会保险，对此，一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。该法第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险，社保部门可依法强制征缴。一审法院确定庄庆与健康药业的劳动关系自2019年4月9日解除，如健康药业未为其补交社保，庄庆可以向社保部门申请强制征缴。其在本案中提出的该项诉讼请求不属于人民法院审理民事案件的范围，一审法院在本案中不予处理。五、庄庆在本案诉讼中提出的第五项诉讼请求为要求健康药业为其办理失业保险，使其享受失业保险待遇。通过本案审理，查明庄庆在与健康药业劳动关系存续期间（至2019年1月），健康药业为庄庆缴纳了失业保险，其在本案诉讼中就庄庆的该项诉讼请求答辩称庄庆需要办理失业保险，可自行去社保机构办理，与其公司无关。但《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。除以上法律规定外，劳动合同法第五十条第一款也规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”鉴于一审法院已确认双方劳动关系自2019年4月9日解除，且系因健康药业原因导致解除。因此在双方解除劳动关系后，健康药业应为庄庆出具解除劳动关系证明，这样庄庆才能享受失业保险待遇，而非健康药业辩称庄庆去自行办理。因此，庄庆的该项诉讼请求有理有据，对庄庆的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第六十三条第一款、第八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、撤销山东健康药业有限公司于2019年2月15日作出的《关于开除庄庆的决定》；二、山东健康药业有限公司于判决生效之日起10日内补发庄庆的生活费4200元；三、山东健康药业有限公司于判决生效之日起10日内向庄庆支付违法解除劳动合同的赔偿金124150元；四、山东健康药业有限公司于判决生效之日起10日内为庄庆出具解除劳动关系证明，办理失业保险手续；五、驳回庄庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东健康药业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位单方解除与劳动者之间劳动合同必须符合法律规定的情形，并且依法履行法定程序，方能构成合法解除。因用人单位单方解除劳动合同产生纠纷时，用人单位应当举证证明其作出解除劳动合同的决定符合法律规定的情形，如以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同时，应当举证证明其单位有法律效力的规章制度内容，并证明劳动者实施了违反该规章制度的行为。本案健康药业解除与庄庆之间劳动合同，其理由为“组织参与闹事，威胁恐吓公司管理人员”，以及“以申请长期休病假的方式骗取医疗期待遇”。首先，健康药业向庄庆出具的开除决定中并未明确其法律依据；其次，健康药业公司未提交其具有法律效力的规章制度证明职工应遵守的行为规范；第三，构成健康药业解除劳动合同理由之事实，健康药业提交的证据并不足以证明。另，健康药业所主张的职工“组织参与罢工”之情况，系产生在单位因遇拆迁所导致搬迁的过程中，职工因此产生紧张情绪在情理之中，健康药业作为用人单位应当及时将相关搬迁信息向全体职工进行公布并予以解释说明，对影响职工切身利益的问题，在作出决定前，应当以适当方式征询职工的意见，使职工的意见有正常的反映渠道。职工因单位搬迁产生不安情绪，向单位表达意愿的方式有些过激，健康药业在及时发布信息以及听取职工意见方面应有处理不当之处，健康药业公司以此事件为由解除与劳动者之间劳动合同，对于劳动者来说有失公平。综上所述，健康药业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东健康药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月二十五日书记员  盖玉滢