贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔民终724号 上诉人（一审被告）：重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市凤冈县龙泉镇三坝村河滨大道斌鑫中央公园城10号楼。 法定代表人：郭元新，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨友兵，该公司员工。 委托诉讼代理人：何从伦，贵州金瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张建，男，1971年8月5日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：朱承强，贵州遵兴律师事务所律师。 一审第三人：江西省银鹰建设工程有限公司西南分公司，住所地重庆市渝北区松石大道49号A幢2-2。 负责人：杨贵碧。 上诉人重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司（以下简称渝黔房开公司）因与被上诉人张建及一审第三人江西省银鹰建设工程有限公司西南分公司（以下简称江西银鹰西南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2017年12月15日作出（2016）黔03民初355号民事判决后，张建不服，向本院提起上诉。2018年4月24日，本院作出（2018）黔民终213号民事裁定，将本案发回贵州省遵义市中级人民法院重审。贵州省遵义市中级人民法院于2019年4月16日作出（2018）黔03民初204号民事判决，渝黔房开公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 渝黔房开公司上诉请求:一、撤销一审判决,改判驳回张建起诉或者驳回张建的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼及相关费用由张建承担。事实及理由：一、一审认定事实错误,实体及程序违法。（一）一审认定张建系实际施工人证据不足,明显错误。根据审理查明事实,张建仅是江西银鹰西南分公司在渝黔房开公司案涉工程处的联系人。基于江西银鹰西南分公司未到庭,有关张建是否为实际施工人,理应结合其他证据加以认定。本案中,合同签署时的委托代理人系赵小娅,工程款项渝黔房开公司亦是支付到江西银鹰西南分公司的账户或江西银鹰西南分公司指定的赵小娅的账户。实际施工人张建、赵小娅的身份渝黔房开公司不认可。（二）一审将仅完成对量尚未结算的工程,认定已进行结算,由此判决渝黔房开公司支付工程款项,与事实不符,显属错误。1、双方于2016年3月15日,3月16日才完成对量,尚未结算系客观事实。渝黔房开公司与江西银鹰西南分公司及张建于2016年3月15日,16日才完成案涉系列工程项目的对量,是不争的事实。这不仅有双方全部的对量表予以证实,也有张建在原上诉时在二审法院审理期间的自认。渝黔房开公司系重庆斌鑫集团有限公司(下称“斌鑫集团”)根据其与凤冈县人民政府签订的《BT开发合同》约定,为满足地方创税收入而设立的全资子公司,法定代表人是郭元新,授权代表人为彭旭。斌鑫集团的法定代表人亦为郭元新。于春颖与张建及江西银鹰西南分公司完成的案涉系列工程结算对量,是受渝黔房开公司的委托进行的,体现了渝黔房开公司的意思表示,渝黔房开公司是认可的，并且张建及江西银鹰西南分公司亦是签字盖章认可了的,其对量结果是具备法律约束力的。一审否认于春颖代表渝黔房开公司进行的工程对量,显然错误。2、一审仅以真实性存疑且已被渝黔房开公司辞退员工郭信昕签字的《结算初审说明》,认定双方进行了结算,显属错误。关于渝黔房开公司已辞退工作人员郭信昕签字的九份景观工程及夹层钢结构工程的《结算初审说明》,并无渝黔房开公司法定代表人及法定代表人授权的负责人或代表人签字,没有渝黔房开公司签章确认,亦没有被渝黔房开公司及江西银鹰西南分公司签字盖章确认,因此仅能说明双方之间在进行结算的过程,完全不能说明双方已完成了结算。一方面,结算初审说明形成时,郭信昕仅是渝黔房开公司实习期满刚转正的工作人员,既非造价负责人,也不是授权代表人,更不是渝黔房开公司的负责人,郭信昕的行为,当然不具有双方已结算的法律后果。另一方面,从建设工程结算常识看,工程结算须由发包人与施工方有关人员首先对所做工程范围、工程量进行核实确认(即对量),形成结算的相关法律文件,然后再根据双方约定的计价原则、依据、方式等,由造价人员计算出工程价款,再由双方有(授)权代表人签字确认,并加盖各自印章才能产生法定效力。从本案实际情况看,仅工程对量系双方签字盖章的有效法定文件,《结算初审说明》仅是结算的过程资料,完全不具备法定效力。如仅以郭信昕一个普工作人员的签字行为就认定双方已办理完成了结算的话,显然有悖常识、常理。另外,如郭信昕能够代表渝黔房开公司进行结算,双方何须又于2016年3月15日、16日进行结算对量。客观上,张建、江西银鹰西南分公司各方均参与并予确认的工程对量,充分说明各方在结算中有关工程量需要进一步核实明确,结算处于进行状态而非终结或完成。3、一审在庭审终结后并未告知渝黔房开公司情形下,以形成时间不明的张建对室内装修工程款部分，撤回该部分诉请的《申请》,剥离了案涉工程及渝黔房开公司的付款构成,据此作出判决,有悖民事诉讼法规定的公正公开审判原则,有程序违法之嫌。渝黔房开公司审读一审判决书发现,在数次庭审前或庭审时均未申请的情形下,一审判决以张建提出的所谓的申请,强行剥离对量无误的系列工程及渝黔房开公司支付的款项,错误的将无权代表渝黔房开公司作出决算且真实性存疑的九份《初审结算说明》予以采信,其结果错误是显然的，剥夺了渝黔房开公司及其他诉讼参加人的基本诉讼权利,有悖民事诉讼法规定的公正公开审判原则,有程序违法之嫌。(三)一审程序违法。1、渝黔房开公司依法申请追加江西省银鹰建设工程有限责任公司作为第三人参加诉讼,有事实依据和法律依据。根据原二审人民法院(贵州省高级人民法院)调取的证据及江西省银鹰建设工程有限责任公司致该院的函告,足以证明本案江西银鹰西南分公司存在违法设立及案涉系列合同系相关人员不法签署,存在或可能存在合同诈骗等违法犯罪嫌疑,且追加江西省银鹰建设工程有限责任公司作为第三人也有利于查明案件事实。一审不予追加江西省银鹰建设工程有限责任公司为第三人参加诉讼,从实体上不利于查明案件事实,程序上违背民事诉讼法的有关规定。2、一审准予张建申请时间不明的《申请》,据此武断的剥离系列工程及渝黔房开公司款项支付情况,程序违法,有悖公正裁判。渝黔房开公司对张建举示真实性存疑的《结算初审说明》等材料不予认可,说明渝黔房开公司既不认可张建的诉权,也不认可包括景观绿化工程,装饰装修工程等全部结算依据。在原一、二审及发回重审庭审中,法官数次向张建释明进行审计,张建均不同意审计,由此说明:一方面,张建认为结算依据充分,无需审计;另一方面,渝黔房开公司对系列工程款结算依据均不予认可。张建何时提出申请,以及申请提出后,一审法院理应依法通知渝黔房开公司予以答辩,因为,这不等同于案件撤诉,这实质上是张建变更诉讼请求。对于一审中庭审结束后张建变更诉讼请求,一审法院本应依法驳回。即便不驳回,根据我国《民事诉讼法》的有关规定,一审法院依法应给予渝黔房开公司答辩期。但一审法院未给予渝黔房开公司答辩期,程序违法,且主观武断地剥离系列工程及渝黔房开公司款项支付的实际情况而进行判决,有悖公正裁判。二、假定张建系实际施工人,更加说明本案尚未结算。假定张建系实际施工人,且假定郭信昕签字的九份《结算初审说明》具备真实性、合法性,结合全案证据材料,仅能够说明,郭信昕于2015年10月25日对张建提出的结算申请进行了初步审核,仅进行了结算过程的第一个步骤,得出的初审意见,并未获得渝黔房开公司的法定表人或者授权代表人的签字盖章认可。而2016年3月15日,3月16日进行对量,符合工程结算本身应有的反复核实等实际,因为正是结算初审对工程量存在分歧,才有双方反复核实后,并在元旦、春节等法定假日后的合理时间内形成了双方的对量确认。该对量确认,能清楚客观反映双方对工程量确认的真实意思表示。在此基础上,结合本案并非固定总价工程,如双方存在价格等分歧,完全能够通过第三方审计予以确定工程造价。同时,假定张建系实际施工人,其有权参与并决定结算的各个过程,并承担由此导致的相应法律后果。显然,2016年3月15日、3月16日的对量,足以说明双方仅完成了工程对量,本案系列工程并未完成结算。 张建辩称，案涉工程已经于2014年6月1日投入使用，工程质量没有任何问题，准许进入决算程序签单上是彭旭的签字。 江西银鹰西南分公司二审期间未作陈述。 张建向一审法院起诉请求：一、判令被告渝黔房开公司支付原告张建工程款5050532.31元及逾期付款利息（利息从2014年6月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止）；二、诉讼费由渝黔房开公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月9日，渝黔房开公司与江西银鹰西南分公司签订《斌鑫.中央公园城景观示范区景观绿化工程施工合同》，约定由渝黔房开公司将位于贵州省凤冈县的“斌鑫.中央公园城景观示范区景观绿化工程”发包给江西银鹰西南分公司施工，合同第二条约定的承包范围及内容为“2.2由发包人确认的施工设计图、工程变更等所有的内容，主要内容如下：2.2.1软景部分：所有种植土的回填、种植场地造型、整治、种植部分的施工前准备（含种植材料和播种材料）、种植前土壤处理、种植穴、槽的挖掘；苗木运输、乔木种植前的修剪、移植、修剪、施肥、保养及保活等全部工作内容和发包人临时增加的任务等。2.2.2硬质部分：土石方开挖、回填、平整、砼垫层、找平层、地面铺装、花池造型、踢踏步制作、栏杆、水平台、道路（含车行道及人行道）基层、面层。2.2.3水电安装：水、电管沟开挖回填、管道预埋、安装、调试、阀门井、手孔井砌筑、路灯基础、背景音乐音箱、设备安装调试、照明系统管线预埋、安装、调试等。2.2.4其它内容：发包人书面通知要求完成的工程”。工程工期约定为“开工日期：2013年11月1日；竣工日期：2013年11月30日”。合同第四条约定的承包方式和结算方式为“4.1承包方式：包工包料；4.2结算方式：本工程实行按实结算的结算方式，暂定总造价为200万元，最终以双方认定的结算金额为准”。第五条约定的合同价款确定为“5.1土建工程计价标准执行2008年版《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》和2010年1月30日以前的相关配套文件，按四类土建工程取费；安装工程计价标准执行2008年版《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市安装工程费用定额》和2010年1月30日以前的相关配套文件，统一按三类安装工程取费……5.5绿化种植部分采用总价包干的形式发包，合同包干总价为85万元。该包干价内容包括不限于本工程所用的人工费、苗木费、苗木的运费、上下车费、栽植、土坡整形、种植土挖、运、填、现场管理费、措施费、乔木养护费、合理利润和风险费用、税金及完成本种植绿化工程所需的一切费用”。合同第十条合同约定的工程款支付为“10.2本工程款支付方式：工程完工验收合格后7日内支付合同暂定价款的70%；10.3工程竣工验收合格后结算价款的支付：工程竣工造价结算审核完毕生效且版请材料决算和财务决算后，扣除发包人已支付的工程进度款和应扣的其他款项，按约定留所有质保金后，支付至承包人结算价款的90%”。合同第十二条合同约定的保修及维护为“12.1保修内容、维护及期限：承包人施工范围的全部工程内容均属保修范围，硬质景观、安装工程的保修期限为两年；12.4质保金的约定：质保金按本工程结算总造价的10%留存在发包人处”。合同第十三条约定的逾期付款违约金为“13.4发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，超过10日以上的由发包人按每延误一天支付违约金1000元，累计计算”。张建作为经办人在该合同上签字，江西银鹰西南分公司在该合同上加盖了印章。 2014年1月9日，张建（乙方）与江西银鹰西南分公司（甲方）签订《内部承包协议书》，约定江西银鹰西南分公司同意张建以内部承包的方式承建“斌鑫.中央公园城景观示范区景观绿化工程”，合同第三条第3款约定“张建依法独立承担项目经营部应承担的一切责任（包括民事、行政、刑事责任等），严格依法经营，照章纳税，独立核算，自负盈亏；承担江西银鹰西南分公司与建设方所签订的施工合同中应由江西银鹰西南分公司承担的全部义务，对工程施工管理全权负责”。双方在合同第四条管理费用解交、工程款收支及纳税管理中约定“张建选择下列第2种方式缴纳：（1）管理费按工程结算造价总额的2%缴纳，缴纳时间为款到乙方账上3天之内”。 上述合同签订后，涉案工程开始施工，在施工过程中，被告黔渝房开公司与第三人江西银鹰西南分公司再行签订《斌鑫.中央公园城销售中心夹层钢结构制作、安装工程施工合同》，江西银鹰西南分公司对该合同内容进行了施工，渝黔房开公司支付工程款10.2万元。期间，渝黔房开公司还将售楼部的装饰装修工程交由江西银鹰西南分公司完成，但并未签订书面的合同。上述工程完工后，经施工单位、建设单位、监理单位三方共同签署的《斌鑫.中央公园城示范区园林及10号楼内外装饰工程施工情况说明》载明：“中央公园城示范区园林工程于2013年10月10日进场施工，2014年3月20日完成全部施工内容（含示范区园林升级工程）；中央公园城10号楼内外装饰工程于2014年3月20日进场施工，2014年5月31日完成全部施工内容（含10号楼周边环境工程），并于2014年6月1日完成验收同时交付甲方使用”。张建作为施工方代表在项目经理处签字，建设单位吴晓峰和监理单位范毓能均在该情况说明中签字确认。 2015年10月25日，渝黔房开公司出具《结算初审说明》，明确了施工项目的审核造价金额，具体为：1.中央公园城绿化景观植物栽种、地面铺装、水电安装等3247132.91元；2.中央公园城景观封闭彩钢板围墙修建、砖砌体封闭围墙砌筑等34570.35元；3.售楼部化粪池钢筋混凝土浇筑88144.38元；4.售楼部室外管网安装工程17744.58元；5.售楼部室内电气及给排水工程242557.97元；6.售楼部夹层钢结构制作和安装129200元；7.售楼部室内砖砌体工程63632.72元；8.中央公园城外墙、斜屋面真石漆喷刷、墙面干挂石材以及外墙安装部分2028255.51元；9.中央公园城10号楼大厅龙骨拆装、景观示范区零星砌筑489049.1元。渝黔公司工程造价负责人郭信昕均在上述《结算初审说明》中予以签字确认，合计金额为6335873.94元。关于售楼中心室内装修部分的工程款，原告张建提交了一份《工程款支付程序会签单》，该会签单中注明预算部的意见及审定金额为：“按渝黔公司计划支付，经审核工程款为4116658.37元，按75%支付3087493.78元”，渝黔房开公司工作人员徐孝林在预算部负责人处签字。 张建自认渝黔房开公司已向江西银鹰西南分公司为涉案项目设立的账户内支付了540.2万元，该账户由张建实际控制；渝黔房开公司认可向江西银鹰西南分公司支付的金额为540.2万元，其中景观绿化工程180万元、装饰装修工程350万元、售楼中心夹层钢结构工程10.2万元。 另查明，2016年3月15日、3月16日，渝黔房开公司与江西银鹰西南分公司对斌鑫.中央公园城售楼部外装工程、室内装饰工程进行工程量核对并签订对量表。 诉讼过程中，张建就售楼中心室内装修工程款部分，以渝黔房开公司不认可结算、有可能需要工程造价审计为由，向一审法院提出撤回对该部分工程款的起诉的申请。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案应否中止审理或追加江西省银鹰建设工程有限公司为当事人参加诉讼；二、张建是否系涉案工程的实际施工人，以及能否在本案中一并就景观绿化工程、销售中心夹层钢结构制作和安装工程主张工程款；三、涉案工程价款是否已经进行结算，张建主张的工程款及利息应否予以支持。 针对争议焦点一。虽然江西省银鹰建设工程有限公司否认其西南分公司的设立，但因江西银鹰西南分公司系经工商行政管理部门依法核准设立的企业，对外具有公示效力，渝黔房开公司在没有提供其他相关证据的情况下，仅凭江西省银鹰建设工程有限公司出具的函，不能达到江西银鹰西南分公司系非法设立的证明目的，渝黔房开公司以江西银鹰西南分公司系非法设立、可能涉嫌犯罪为由提出的中止审理申请，不予准许。同时，因江西省银鹰建设工程有限公司与本案并无直接的利害关系，且本案已将江西银鹰西南分公司依法追加为第三人参加诉讼，故也无需再行追加江西省银鹰建设工程有限公司为第三人参与诉讼。 针对争议焦点二。首先，在《斌鑫.中央公园城景观示范区景观绿化工程施工合同》、《斌鑫.中央公园城销售中心夹层钢结构制作、安装工程施工合同》、《内部承包合同》、《斌鑫.中央公园城示范区园林及10号楼内外装饰工程施工情况说明》以及在相关的会议记录、收方记录和签证表等中，张建均是以经办人或项目经理身份在上述合同和文件中签字，且持有向渝黔房开公司出具的收款发票原件，结合张建提供的江西银鹰西南分公司转账记录及支付涉案项目费用凭据等内容来看，其证据具有高度盖然性，故一审法院认定张建系借用江西银鹰西南分公司资质，以实际施工人身份承接了涉案项目工程（景观绿化工程、销售中心夹层钢结构制作和安装工程、销售中心装饰装修工程）。 其次，渝黔房开公司认为涉及的景观绿化工程、销售中心夹层钢结构制作和安装工程与承建方签订有书面合同，销售中心装饰装修工程虽然没有签订书面合同但与承建方形成事实上的合同关系，对该事实，因符合客观实际，且张建无异议，一审法院予以确认。上述三个工程因全部归属于渝黔房开公司开发的斌鑫.中央公园城项目，且均系张建借用江西银鹰西南分公司名义从渝黔房开公司处承接，虽然涉及三个合同，但因合同相对人和法律关系都相对明确和一致，结合对诉讼成本、审判资源的考虑，一审法院可以就涉案工程款进行一并审理。张建在诉讼过程中，自愿撤回对售楼中心室内装修部分工程款的起诉，系对自身权利的处分，予以准许。 针对争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然涉案合同和协议因违反强制性规定而无效，但根据渝黔房开公司、张建以及监理单位三方共同确认的《斌鑫.中央公园城示范区园林及10号楼内外装饰工程施工情况说明》内容来看，涉案所有工程均于2014年6月1日全部完成验收并交付甲方使用，对此，渝黔房开公司应承担支付相应工程款的义务。 关于工程款是否结算的问题。张建主张已经与渝黔房开公司进行结算，并提交了渝黔房开公司工作人员郭信昕签字的九份关于景观工程和夹层钢结构工程的《结算初审说明》（金额共计6335873.94元）。渝黔房开公司认为涉案工程并未进行最终结算，上述金额仅是初审结果，不能作为定案依据，因为直至2016年3月16日渝黔公司仍在与江西银鹰西南分公司就涉案工程进行对量。对此，一审法院认为，原告张建提供的《结算初审说明》虽然名为“初审”，但从该说明的内容来看，已经就承包范围、工程概况、审核依据、审核范围、审核说明、送审造价、审核造价、审减金额等进行明确，且有相关工程的收方签证单予以佐证，渝黔房开公司相关负责人也在《结算初审说明》中签字确认，完全具备了工程款结算的实质要件，故一审法院认定上述九份《结算初审说明》系作景观工程和夹层钢结构工程的结算依据，予以明确。关于2016年3月16日工程对量的问题，根据渝黔房开公司提交的贵州省高级人民法院（2018）黔民终213号调查笔录内容来看，渝黔房开公司自认系重庆斌鑫集团的子公司，对量表中签字的甲方代表余春颖系母公司重庆斌鑫集团公司的工作人员，因母公司与子公司系独立的法人主体，余春颖代表重庆斌鑫集团公司对工程进行的对量与本案无关，不能以此推翻渝黔房开公司之前所进行的工程款结算。至于母公司重庆斌鑫集团是否需要对渝黔房开公司工程的监管和财务的核算，属于其内部问题，对外不产生约束力。故根据双方已完成的结算认定渝黔房开公司应支付景观绿化和夹层钢结构的工程款为6335873.94元，扣除双方无争议的已付款1902000元，渝黔房开公司现尚欠张建的景观绿化和夹层钢结构工程款4433873.94元。 关于逾期付款利息问题。因涉案工程已于2014年6月1日完成验收同时交付甲方使用，渝黔房开公司在应当支付相应工程款的情况下而未及时支付，理应承担相应的法律责任，虽然合同约定如渝黔房开公司不按约定支付进度款和剩余款项，需按1000元/天的标准支付违约金，因涉案合同无效，故该约定对双方不产生法律效力，但渝黔房开公司逾期未付工程款的事实客观存在，现张建要求渝黔房开公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款的利息损失，合情合理，予以支持。在利息起算时间上，因涉案合同对工程质保金和质保期进行了约定，即质保期为两年，质保金比例为工程造价的10%，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”之规定，一审法院确定工程的质保期届满时间为竣工验收之日起满二年即2016年6月1日，故尚欠工程款的利息起算时间应从2016年6月2日起计算。 第三人江西银鹰西南分公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审法院依法缺席判决。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张建景观绿化、夹层钢结构工程款共计4433873.94元及利息（利息从2016年6月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止）；二、驳回原告张建的其余诉讼请求。案件受理费47504元、公告费500元，共计48004元，由张建负担5004元、被告重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司负担43000元。 二审期间，当事人向本院提交了以下证据： 1、渝黔房开公司提交了重庆斌鑫集团有限公司与遵义市凤冈县政府的建设合同、股权证明、终止劳动合同通知书、员工离职移交手续卡、工作移交清单、员工离职通知书，拟证明郭元新、徐孝琳已被公司辞退，不认可二人的工作，按程序解除劳动合同，公证书的内容不具备证据的三性；张建质证认为系渝黔房开公司的内部管理行为，两人解除合同的时间系案涉工程所有工程签单之后的行为。 2、张建提交了其本人与案外人赵小娅孩子出生证明、户籍、生活照片、业主入住证明，拟证明本人与赵小娅一起生活，共同生育有一子；渝黔房开公司质证称对张建与赵小娅之间的关系不予认可。 3、为查清案件事实，本院对案外人赵小娅作调查，赵小娅表示其不是案涉工程的实际施工人，案涉工程的实际施工人是张建，本人负责帮张建管理案涉工程账目，所以案涉工程款项过本人的账户。渝黔房开公司质证称赵小娅是江西银鹰西南分公司的代表，对张建实际施工人身份不认可。张建质证称赵小娅陈述情况属实。 经庭审质证，本院认为，渝黔房开公司提供的重庆斌鑫集团有限公司与遵义市凤冈县政府的建设合同、股权证明、终止劳动合同通知书、员工离职移交手续卡、工作移交清单、员工离职通知书，该组证据均系其公司内部管理行为，相关离职人员在案涉工程合同履行期间并未离职，不能达到其证明目的。张建提交的本人与赵小娅孩子出生证明、户籍、生活照片、业主入住证明，结合赵小娅的陈述及本案其他证据综合判断，该组证据能够证明张建与赵小娅的个人关系，赵小娅不是案涉工程的实际施工人。 经二审审理查明：黔渝房开公司与江西银鹰西南分公司签订《斌鑫.中央公园城景观示范区景观绿化工程施工合同》第十条10.3约定：“工程竣工验收合格后结算价款的支付：工程竣工造价结算审核完毕生效且办理决算和财务决算后，扣除发包人已支付的工程进度款和应抵扣的其他款项，按约定留所有质保金后，支付至承包人结算价款的90%。”第十二条12.1约定：“……硬质景观、安装工程的保修期限两年；所有植物包活及维护期为一年半…”。 黔渝房开公司与江西银鹰西南分公司签订《斌鑫.中央公园城销售中心夹层钢结构制作、安装工程施工合同》第三条3.1约定：“合同价款：本工程含设计费、含税包干总价为120000元，该价格为完成本工程施工所需全本成本、管理费、利润、风险费、政府应收费等所以费用。”第四条约定：“付款方式：95%；甲方留结算总价的5%作为质保金，保修期满后无息退还（保修期一年）。”第九条：“质量保修从工程竣工之日算起一年。” 渝黔房开公司出具的九份《结算初审说明》审核依据载明：双方签订的施工合同（委托书、协议），签订完善的准予进入决算（付款）程序会签单、施工情况说明、收方签单，施工单位报送的结算书。审核说明记载：……本次初审结果依据原预算员何吉明与施工方已完成的审定结果，再依据合同条款调整人工单价……，最后得初审结论。” 渝黔房开公司将案涉工程的款项支付到案外人赵小娅的账户，赵小娅系张建的工程账目管理人员。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本院认为，本案的争议焦点为：1、是否应当追加江西省银鹰建设工程有限责任公司作为第三人参加本案诉讼；2、张建是否系案涉工程的实际施工人；3、涉案工程款是否可以一并在本案中主张；4、张建是否可以在一审中撤回售楼中心室内装修部分工程款的主张；5、《结算初审说明》是否可以作为案涉工程款的结算依据；6、工程逾期付款利息是否应当支持。 1、是否应当追加江西省银鹰建设工程有限责任公司作为第三人参加本案诉讼。案涉工程的合同系渝黔房开公司与江西银鹰西南分公司签订，江西银鹰西南分公司系经工商行政管理部门核准设立的企业分支机构，对外具有公示效力，在本案中具有第三人诉讼主体资格，无需再行追加江西省银鹰建设工程有限公司作为第三人参与诉讼，造成不必要的诉累。 2、张建是否系案涉工程的实际施工人。根据《斌鑫.中央公园城景观示范区景观绿化工程施工合同》、《斌鑫.中央公园城销售中心夹层钢结构制作、安装工程施工合同》、及《斌鑫.中央公园城示范区园林及10号楼内外装饰工程施工情况说明》、工程款支付申请书、相关的会议记录、收方记录、签证表、工程对量表、准予进入决算程序会签单等，张建均是以经办人、项目经理、施工方的身份在上述合同和文件中签字；张建亦作为案涉工程发货单材料的购买方，持有向渝黔房开公司出具的收款发票原件，案涉工程款项的收款人赵小娅系张建的工程账目管理人员，根据上述证据、事实，结合江西银鹰西南分公司转账记录及支付涉案项目费用凭据等内容来看，一审认定张建系借用江西银鹰西南分公司资质，是案涉工程项目的实际施工人，事实清楚，证据充分。 3、案涉工程款是否可以在本案中一并主张。从《结算初审说明》内容来看，虽案涉工程分为景观示范区绿化工程、景观围墙工程、斌鑫售房部一期120m3化粪池、售房部室外管网、销售中心室内装修（电气及给排水）工程、斌鑫售房部夹层钢结构、斌鑫售房部室内砌体、销售中心室内装修、销售中心外墙装饰工程、10﹟楼及景观示范区零星签证，上述工程项目均包含在渝黔房开公司开发的斌鑫.中央公园城项目内，实质上均属于斌鑫.中央公园城项目的工程。张建作为上述工程项目的实际施工人，将案涉工程款在本案中一并主张，一审法院在本案中一并处理并无不当。 4、张建是否可以在一审中撤回售楼中心室内装修部分工程款的主张。张建作为本案一审原告，在一审中撤回部分诉讼请求，这是其对自己权利的处分，并不损害被告方的利益，反而会在本案中减轻被告的负担，一审法院在宣判前未告知渝黔房开公司该情况，直接予以准许，也并未实质损害被告权利，一审处理并无不当。 5、《结算初审说明》是否可以作为涉案工程款的结算依据。渝黔房开公司出具的九份《结算初审说明》，审核依据为双方签订的施工合同（委托书、协议），签订完善的准予进入决算（付款）程序会签单、施工情况说明、收方签单，施工单位报送的结算书；初审结果依据原预算员何吉明与施工方已完成的审定结果，再依据合同条款调整人工单价……，最后得初审结论。可见《结算初审说明》是双方工作人员多次审定后得出，且有相关工程合同、准予进入决算（付款）程序会签单、施工情况说明、收方签单等予以佐证，渝黔房开公司相关负责人在上述相关材料及《结算初审说明》中签字确认，完全具备了工程款结算的实质要件，故《结算初审说明》可以作为案涉工程款的结算依据。经计算，九份《结算初审说明》载明的①景观示范区绿化工程、②景观围墙工程、③斌鑫售房部一期120m3化粪池、④售房部室外管网、⑤销售中心室内装修（电气及给排水）工程、⑥斌鑫售房部夹层钢结构、⑦斌鑫售房部室内砌体、⑧销售中心外墙装饰工程、⑨10﹟楼及景观示范区零星签证，总工程款为6340287.52元（3247132.91元+34570.35元+88144.38元+17744.58元+242557.97+129200元+63632.72元+2028255.51元+489049.1元），减去已付的景观绿化、售楼中心夹层钢结构工程1902000元，还应支付4438287.52元。一审认定还应支付工程款为4433873.94元，计算有误，少算应付工程款，但张建并未就此提出上诉，本院不予处理。 6、工程逾期付款利息是否应当支持。根据《斌鑫.中央公园城景观示范区景观绿化工程施工合同》、《斌鑫.中央公园城销售中心夹层钢结构制作、安装工程施工合同》约定有明确的付款时间及方式，即对于景观示范区绿化工程、景观围墙工程等八个部分，根据约定，2015年10月25日完成结算后应当支付至90%的工程款，未足额支付工程款部分的利息应从2015年10月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止；对于销售中心夹层钢结构制作、安装工程2015年10月25日完成结算后7个工作日即2015年11月3日前支付至95%的工程款，对于不足额支付部分工程款的利息从2015年11月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止。但一审法院认定逾期付款利息从2016年6月2日起计算，起算时间晚于合同约定时间，张建并未就此提出上诉，本院不予处理。 综上所述，渝黔房开公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42271元，公告费600元，共计42871元，由重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 二 审判员 谭董新 审判员 潘育跳 二〇一九年十一月二十五日 法官助理杨秀兵 书记员陈雁