山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5702号上诉人（原审被告）：山东兴迪尔置业集团有限公司（曾用名：山东迪尔置业有限公司），住济宁市建设南路15号。统一社会信用代码：91370800788482569L。法定代表人：苗世岩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志严，山东兴迪尔置业集团有限公司职工。被上诉人（原审原告）：王同茂，男，1973年10月30日出生，汉族，居民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：王祥振，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天地源建设工程有限公司，驻济宁市任城区供销社北首光明小区商业楼5楼。统一社会信用代码：913708116755342701。法定代表人：陈红卫，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邵泽立，该公司职工。上诉人山东兴迪尔置业集团有限公司（以下简称兴迪尔公司）因与被上诉人王同茂、山东天地源建设工程有限公司（以下简称天地源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴迪尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人王同茂对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.本案被上诉人王同茂的诉求早已超出诉讼时效。审法院在被上诉人没有证据能够证明未超出诉讼时效的情况下，不予采纳上诉人所主张的已超出诉讼时效的观点，事实认定和法律适用本身存在严重的矛盾，且适用法律错误。涉案嘉祥县优山美地小区D18#楼工程已于2012年12月27日前进行了竣工验收并报送备案，至被上诉人起诉时已有五年时间。一审法院认为“工程事故发生后，原告一直与被告天地源公司联系，被告天地源公司予以认可，被告天地源公司工作人员也一直与被告兴迪尔公司相关人员联系，且二被告间也一直未结清工程款”，与事实不符，两被上诉人均没有一直与上诉人联系，且两被上诉人均没有证据能够证明诉讼时效发生中止或中断的情形，也没有任何其他证据能够证明其诉求未超出诉讼时效。退一步讲，即便被上诉人王同茂一直与被上诉人山东天地源建设工程有限公司联系，也不影响被上诉人山东天地源建设工程有限公司与上诉人之间的时效问题，即不能中断被上诉人山东天地源建设工程有限公司与上诉人之间的诉讼时效。一审法院在判决中，突破合同的相对性，适用《合同法》第284条的规定认定上诉人应对与其毫无合同关系的王同茂承担合同违约赔偿责任，而在诉讼时效的中断事实认定上却适用了合同相对性(即王同茂依据与天地源的合同主张权利引起的时效中断及于天地源与兴迪尔置业合同权利的诉讼时效中断)，这属于明显的自相矛盾。同时，一审法院所谓的上诉人与被上诉人山东天地源建设工程有限公司一直未结清工程款，并不是未超出诉讼时效的理由。2.一审法院认为两被上诉人为转包关系，并据此适用《合同法》第二百八十四条的规定，与事实不符，适用法律错误。一审法院认为被上诉人山东天地源建设工程有限公司并未承担涉案工程的实质性施工组织管理和质量责任，亦未派驻与被上诉人山东天地源建设工程有限公司有人事和劳动关系的现场管理人员管理涉案工程的具体施工，明显与事实不符。本案实际上是上诉人将嘉祥县优山美地小区工程D11-D22、D26、D27#楼共计14栋楼发包给被上诉人山东天地源建设工程有限公司，被上诉人山东天地源建设工程有限公司又将其中D18#楼中的涉案工程在未经上诉人同意的情况下，私自分包给了被上诉人王同茂。在被上诉人所提交的工程签证单中可以看到“济宁市天地源建设工程有限公司嘉祥县优山美地D18号楼项目部”字样及济宁巿天地源建设工程有限公司的印章(注：山东天地源建设工程有限公司曾用名为济宁天地源建设工程有限公司)和其项目负责人邵常言的签字，在被上诉人所提交的工程量清单落款处，被上诉人山东天地源建设工程有限公司在“嘉祥县优山美地D18号楼项目部”处加盖印章，上诉人与被上诉人山东天地源建设工程有限公司所签订的《建设工程施工合同》第39页顶部明确注明被上诉人山东天地源建设工程有限公司项目经理为其工作人员邵常言。这三份证据均可以印证被上诉人山东天地源建设工程有限公司成立了D18号楼项目部并派驻其工作人员管理涉案工程的具体施工，承担了涉案工程的实质性施工管理和质量责任。因此，两被上诉人并非转包关系。合同法第284条规定的是发包人应向承包人赔偿损失的情形，而对于上诉人来讲，本案的承包人是被上诉人山东天地源建设工程有限公司，而非被上诉人王同茂，同时，上诉人与被上诉人山东天地源建设工程有限公司早已于2014年5月10日结算完毕，不存在任何争议。退一步讲，即便两被上诉人之间是转包关系，那么两被上诉人之间的合同因违反法律相关规定而无效，被上诉人王同茂与上诉人之间又无合同关系，一审法院凭什么适用《合同法》第284条的规定要求上诉人承担责任呢?因此，一审法院适用法律错误。3.一审法院认为涉案损失是由上诉人的错误引发，并非合同范畴内的工程款，让被上诉人山东天地源建设工程有限公司承担责任显失公平，上诉人应承担过错赔偿责任，适用法律错误。虽然上诉人与被上诉人山东天地源建设工程有限公司所签订的《建设工程施工合同》第45页第三部分专用条款第十一条“38、工程分包”，双方约定：不采用本条款”并在38.1双方约定：“分包施工单位为：无”，本合同第二部分通用条款第32页38.1明确规定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”即本合同明确约定不允许分包。然而被上诉人山东天地源建设工程有限公司未经上诉人同意私自将涉案工程分包给了被上诉人王同茂，因此，涉案纠纷应为两被上诉人之间的纠纷，本案工程为两被上诉人所签订的《建设工程责任制承包合同书》所包含的工程，涉案工程款仍属于该合同范畴内，被上诉人王同茂应依据合同主张损失，结合本案证据可以看出，涉及上诉人的证据均是被上诉人山东天地源建设工程有限公司为主体的信息而并没有被上诉人王同茂为主体的信息，再次印证被上诉人王同茂仅与被上诉人山东天地源建设工程有限公司之间存在合同关系，与上诉人之间并无合同关系。依据合同相对性，涉案款项应由被上诉人山东天地源建设工程有限公司承担，并不存在显失公平的情形。4.上诉人与被上诉人山东天地源建设工程有限公司早已于2014年5月10日结算完毕，不存在任何争议，且双方所签订的《补充协议》第十一条明确约定“在工程建设过程中，乙方对外发生的任何纠纷及造成的损失，均由乙方自行解决，费用由乙方承担”，《补充协议》第十三条明确约定“乙方所承接的本小区工程严禁转包，委派的项目经理需亲临现场并为乙方注册人员，未经甲方许可不得更换项目经理，一经发现私自更换，将立刻清出现场并罚款10万元。由此所造成的一切损失乙方自负。”本案其实是被上诉人山东天地源建设工程有限公司未经上诉人同意私自分包后，两被上诉人之间的纠纷，即被上诉人山东天地源建设工程有限公司对外部的纠纷，依据《补充协议》，本案费用应由被上诉人山东天地源建设工程有限公司承担。即使承担责任，也应该由天地源公司承担付款责任。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。王同茂辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。1.一审法院依据《合同法》第284条判决上诉人承担责任，适用法律正确。2011年9月30日上诉人与被上诉人天地源公司签订了《建设工程施工合同》，2011年8月2日被上诉人王同茂与被上诉人天地源公司签订了《建设工程责任制承包合同书》，从责任制承包合同约定内容可以看出，被上诉人天地源公司将优山美地小区D18#楼转包给被上诉人王同茂具体施工，实为具体承包人，涉案工程费用的支出都是由其垫付，作为承包人向上诉人主张损失是完全正确的。2.一审法院判决上诉人承担责任是正确的。被上诉人王同茂在一审时提交工作联系单、工程签证单能够证实被上诉人天地源公司、上诉人兴迪尔公司及东方监理公司都认可是由于上诉人兴迪尔公司定位错误引发的涉案工程，过错在与上诉人，上诉人应为此承担责任。3、被上诉人王同茂的诉讼请求并未超过诉讼时效。工程事故发生后，被上诉人王同茂一直与被上诉人天地源公司及上诉人联系，被上诉人天地源公司予以认可，被上诉人天地源公司工作人员也一直与上诉人联系。对于涉案工程款的数额，上诉人一直未与被上诉人进行确认，更未确定支付的时间，诉讼时效并未起算，不存在超过诉讼时效的问题。天地源公司辩称：一审适用法律正确，事实清楚，请求维持原判。王同茂向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告工程款193197.32元及逾期利息。二、本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月30日，被告兴迪尔公司与被告天地源公司签订了《建设工程施工合同》，被告山东兴迪尔置业集团有限公司将嘉祥县优山美地小区工程D11-D22、D26、D27#楼工程发包给被告山东天地源建设工程有限公司。2011年8月2日，原告王同茂与天地源公司签订了《建设工程责任制承包合同书》，原告王同茂从被告山东天地源建设工程有限公司处承包了其中的D18#楼工程。《建设工程责任制承包合同书》对工程概况、公司责任、项目部工作、工程工期、质量与奖罚、安全生产责任、文明施工、工程款的结算、管理费的收取、工程垫资、招投标费用等内容进行了详细约定。2011年7月21日，被告山东兴迪尔置业集团有限公司委托了汶上负责GPS定位的工作人员对D18#楼工程作了定位，并制定了三个桩位点。原告项目部将工程所用塔吊及所有施工机具均已安装完毕并能正常使用，钢材已到现场，所有临建、料场也已经布置完成，后原告项目部根据上述确定的桩位点进行施工，地槽开挖、地基钎探工程均已完工。但后发现，上述GPS定位的桩点错误，导致停工（2011年8月23日予以重新开工），所有临建、施工现场均需重新施工。涉案工程事故发生后，D18#楼项目部制作了工作联系单，该联系单对事故发生的情况进行了记载和描述，被告兴迪尔公司工作人员曹明晨在工作联系单上签署了情况属实和自己的名字。山东迪尔置业有限公司嘉祥分公司、济宁市东方建设工程监理有限公司与被告天地源建设工程有限公司就本工程事故共同出具了工程签证单，济宁市东方建设工程监理有限公司与被告天在源建设工程有限公司还共同制作了涉案事故的工程量清单。上述证据对涉案工程事故所涉工程量进行了记载与固定。根据本院委托，2018年11月6日，济宁富通工程造价咨询有限公司对因兴迪尔公司定位错误给原告造成的损失进行了司法鉴定，结论涉案工程造价为173445.86元，原告支付鉴定费10000元。另查明，2012年12月27日，嘉祥县住房和城乡规划建设局对D18#楼进行了竣工验收，结论为：验收合格，备案文件齐全。2014年5月10日，被告兴迪尔公司(甲方)与被告天地源公司（乙方）签订了结算协议书。该协议书约定:“经友好协商，甲乙双方对结算不再存有异议，双方均同意本工程的最终结算金额为63070843.31元人民币，详见工程竣工结算单。自结算完成之日止起，乙方不得再向对方提出任何索赔，但甲方保留对乙方就工程质量保修而引起索赔的权利。”同日，双方进行了结算，但双方签订的关于D18#楼结算汇总表中并未涉及因被告兴迪尔定位错误的引发的涉案工程。双方结算后，被告兴迪尔公司一直未付清工程款。一审法院认为，工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人的承包行为。原告与被告天地源公司的在庭审中陈述认可，二者系工程转包关系；二者所签订《建设工程责任制承包合同书》所约定的内容也能够证明被告天地源公司并未承担涉案工程的实质性的施工组织管理和质量责任，亦未派驻与被告天地源公司有人事和劳动关系和现场管理人员管理涉案工程的具体施工。综上，可以认定原告与被告天地源公司在涉案工程中的转包关系。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。涉案工程款173445.86元即原告损失系由于被告兴迪尔定位错误而引发，并非合同范畴内的工程款，让被告天地源公司为被告兴迪尔公司的错误承担责任显失公平，被告兴迪尔应当承担过错赔偿责任。鉴定费用10000元系为确定原告损失所必需的支出，该费用亦应由过错方即兴迪尔公司承担。工程事故发生后，原告一直与被告天地源公司联系，被告天地源公司予以认可，被告天地源公司工作人员也一直与被告兴迪尔公司相关人员联系，且二被告间也一直未结清工程款，因此，被告兴迪尔公司辩解原告诉求超过诉讼时效的观点，本院不予采纳。被告兴迪尔虽以《补充协议》第十一条及结算协议书予以抗辩，认为被告天地源公司不得向其进行任何索赔，但双方关于D18#楼结算汇总表中并未包含涉案工程事故引发的工程量，且该款不属于正常范畴的合同价款，因此，二被告间的合同约定及依合同进行结算而形成的结算协议不能约束实际施工人即原告王同茂。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条之规定，判决：一、被告山东兴迪尔置业集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王同茂停工、停建、窝工、重建及鉴定费等损失共计183445.86元。二、驳回原告王同茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4164元，原告王同茂承担195元，被告山东兴迪尔置业集团有限公司承担3969元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，2011年9月30日，兴迪尔公司与天地源公司签订了建设工程施工合同，双方具有合同相对关系；2011年8月2日，王同茂与天地源公司签订建设工程责任制承包合同书，王同茂从天地源公司承包了其中的D18#楼工程，天地源公司对于案涉D18#楼工程在工程款结算方面对于王同茂负有付款义务。虽然王同茂主张的工程施工损失发生在建设工程施工过程中，但实则是因为兴迪尔公司提供的GPS定位数据错误所导致，对此王同茂一审中提交了工程签证单能够予以证实，兴迪尔公司的过错与王同茂所受损失之间存在因果关系。济宁富通工程造价咨询有限公司对因兴迪尔公司定位错误给王同茂造成的损失进行了司法鉴定，结论为涉案工程造价为173445.86元，王同茂支付鉴定费10000元，对该损失，应当由兴迪尔公司予以赔偿。工程事故发生后，王同茂一直与天地源公司联系赔偿事宜，天地源公司工作人员也一直与兴迪尔公司相关人员联系，天地源公司工作人员一直与兴迪尔公司相关人员联系解决该问题系因王同茂的主张所引起，兴迪尔公司抗辩王同茂向其主张权利已经超过诉讼时效，该抗辩理由不能成立，一审法院对兴迪尔公司的该抗辩依法不予采信，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3969元，由上诉人山东兴迪尔置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月二十八日书记员 亓雅楠