山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0282民初6954号原告：马强，男，1969年8月6日出生，汉族，住青岛市四方区。委托诉讼代理人：谢杰，山东长腾律师事务所律师。被告：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司，住所地青岛市即墨区王蓝路2号。统一社会信用代码：91370200264630348F。法定代表人：宋艳秋，董事长。委托诉讼代理人：赵新辰，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞缘，山东德衡律师事务所律师。原告马强与被告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（以下简称捷能公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马强委托诉讼代理人谢杰，被告捷能公司委托诉讼代理人赵新辰、李瑞缘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马强向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1、继续履行与原告签订的劳动合同；2、确认青岛捷能汽轮机集团股份有限公司由马强等21名股东于2019年2月17日召集召开的股东会决议有效；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告存在劳动合同关系，原告1993年10月至2019年2月的社会保险费被告已经缴纳，原告作为被告股东，对管理层的部分行为提出质疑，被告报复性地于2018年11月5日解除原告担任的副总经理职务，因原告患××2型超过10年，遭受刺激后无法坚持到岗工作，并于2018年12月3日、2019年1月2日、2019年2月12日3次到青岛市交通医院诊治，治疗意见均未休息1月，原告将医院开具的病假证明交予被告人力资源处，在原告治疗期间，被告于2019年2月15日作出《解除劳动合同通知书》，并与同年3月7日连同《解除劳动合同报告书》、《失业登记权益告知书》等一起邮寄给原告。2019年1月6日，因被告董事会经理层无法带领企业走出困境，以及被告主要领导贱价处置资产、违规转让被告回购股份等原因，原告等21名自然人股东愤起抗争，在要求董事会、监事会召集临时股东大会无果后，依据公司法、公司章程规定依法召集临时股东大会，并于2019年2月17日顺利召开，合法形成股东大会决议，选举产生了公司新董事会，原告被股东大会选举为董事，并在董事会上被选举为董事长，依公司章程规定成为公司法定代表人。原告认为，请假程序的瑕疵不应成为解除劳动合同的理由，且被告解除劳动合同的行为，发生在原告等21名股东发出召开股东大会通知之后，结合之前股东依法要求董事会、监事会召集股东大会而董事会、监事会未履行法定义务，显示因股东分歧而遭受的报复，但被告解除劳动合同的行为，尚未送达原告，公司股东大会即已召开，股东大会选举原告成为公司董事的行为，系以实际行为撤消了被告管理机构解除与原告劳动合同的行为，自2019年2月17日起，该解除劳动合同的行为不再发生效力。综上，为维护原告的合法权益，祁判如所请。被告捷能公司辩称，第一部分关于诉讼请求：1、原告要求判令被告继续履行与原告订立的劳动合同。一、时效方面：原告的仲裁请求已经超过仲裁时效，应当依法驳回其本次诉讼请求。现行的《劳动法》第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”被告分别于2019年2月15日向原告邮寄书面《解除劳动合同通知书》并通过短信通知，短信通知当日到达，书面通知被拒签退回后，被告又于2019年3月2日再次向原告邮寄，3月7日送达。原告若提出劳动仲裁申请，也应在六十日内提出，但其实际于2019年5月27日提出仲裁申请，已经超过上述时效，应当依法驳回其本次诉讼请求。需要说明的是，虽然《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定仲裁时效为一年，但现行的《劳动法》修正后于2018年12月29日施行，而《劳动争议调解仲裁法》于2007年12月29日通过后自2008年5月1日起施行。《劳动法》是新法和上位法，《劳动争议调解仲裁法》是旧法和下位法，因此根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则，应按照《劳动法》的规定，适用60日的时效期间。二、解除劳动合同的理由方面：原告在明知被告规章制度并承诺予以遵守的情况下，未经批准无故旷工，经通知后拒不改正，占用公司车辆至今仍未归还，其行为严重违反公司规章制度，被告有权根据《劳动合同法》第三十九条第(二)款规定与其解除劳动合同。第一，原告自2018年11月7日起，未经批准无故旷工，经被告通知后拒不改正。被告《劳动纪律、员工休假管理办法》第3.1.2条规定:“有下列行为之一的，为严重违纪行为或视同严重违纪行为:3.1.2.1旷工。是指未经领导批准，事后又不能提供正当有效证明而不到岗工作的行为。”原告的行为已经属于严重违纪。第二，原告私自占用被告车辆，至今仍未归还。被告《劳动纪律、员工休假管理办法》第3.1.2条规定:“有下列行为之一的，为严重违纪行为或视同严重违纪行为:。2.侵害、占有公司财产。”公司《公务车辆使用管理规定》第1条规定:“公司公务车辆，主要用于公司高、中级管理人员执行公务、职能部门对外办理紧急业务以及相关接待、走访等办公事务，其他个人事项严禁使用公务车辆”，第2条规定:“所有公务车辆非工作时间必须停放在公司内指定位置，严禁将公务车辆开回家、私自使用或停放在其他场所。”原告的该行为同样属于严重违反公司的规章制度。第三，原告与被告2013年4月25日签署的《协议》及原告签字向被告出具的《承诺书》可证明，原告知悉并承诺遵守包括《劳动纪律、员工休假管理办法》、《公务车辆使用管理规定》》等在内的被告规章制度。且原告在被告公司属于高管，公司规章制度的会签和颁发均需要其签字确认，其中《因病或非因工负伤医疗期、医疗期待遇及劳动鉴定管理办法》即由原告本人签字审批。该办法第6条规定“职工患病应及时到医院(或公司保健站)诊治，因病不能坚持工作需要休息治疗的，由社会医疗机构(具有二级以上资质的医院)出具健康状况和休息证明，××休证明。××休证明，但最多不超过3天，连续不得超过半个月。病休证明交所在部门领导后，方可休息。”除该办法外，公司《劳动纪律、员工休假管理办法》同样规定:“4.1员工因病或非因公负伤不能坚持正常工作，公司保健站根据病情开具休假单，经所在部门领导签字确认后作病假处理。××或其它情况在公司外医院就医，事先又不能办理休假手续时，事后应持医院病历和急诊证明，到公司保健站审核并换取休假单方可作病假处理。职工患病应及时到医院(或公司保健站内)诊治，因病不能坚持工作需要休息治疗的，由社会医疗机构(具有二级以上资质医院)出具健康状况和休息证明，××休证明(××休证明，但最多不超过3天)”;“4.3员工持公司保健站出具的病假证明到所在部门办理请假手续后，方可休息(急诊除外)”;“10.1请假应以书面形式进行。员工请假必须按规定办理请假手续，填写请假单，并由部门领导签字确认后方可生效。请假单交人力资源处备案。××或急事不能办理请假手续的，一周内应持有效证明补办请假手续，凡逾期或无有效证明休假的一律按旷工处理。”原告在2018年11月份未办理任何请假手续无故旷工后，自2018年12月起在明知上述病假请假流程的情况下未按照规定办理请假手续，其行为同样属于旷工。三、解除劳动合同的程序方面--被告在征求工会意见后，通过短信及快递等方式多次向原告发出《解除劳动合同通知书》并到达对方，已经履行解除劳动合同法定程序及通知义务，不存在违法解除劳动合同情形。四、原告与被告已不具备继续履行《劳动合同》的条件。原告所在岗位属于公司管理岗，其此前旷工未到岗上班期间，其岗位已经由他人代替，且其连续数月未到岗上班已经以实际行动表明无法正常上班履行工作职责。现双方已经丧失继续履行《劳动合同》的条件。第二部分关于诉讼请求：2、原告要求确认被告公司由原告等21名股东于2019年2月17日召集召开的股东会决议有效。五、原告诉请2不应由本案审理——诉请2未经过劳动仲裁前置程序;诉请2不属于劳动争议，与诉请1系不同法律关系;诉请2也不属于法院可以另案受理的民事诉讼范围。第一，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定:“对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》规定:“根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。”但是，原告在其劳动争议仲裁请求中，并未提出本案的诉请2，即本案诉请2未经过劳动仲裁前置程序，故该诉请不应由本案处理。第二，本案的案由是劳动合同纠纷，属于劳动争议案件。劳动争议案件受理范围的界定是人民法院行使劳动争议审判职权的前提条件，只有属于人民法院主管并符合受理条件的劳动争议纠纷，才能进入劳动争议诉讼程序。劳动争议，是劳动关系主体之间因实现劳动合同权利和履行劳动合同义务而发生的纠纷，其主体是建立劳动关系的用人单位和劳动者，内容是劳动权利和劳动义务，客体是双方当事人之间因劳动权利的实现和劳动义务的履行而提出的不同主张。根据劳动争议的上述定义和构成要素，原告主张的诉请2是公司决议效力纠纷，显然不属于劳动争议内容，与本案不属于同一法律关系。第三，原告的诉请2主张的是确认所谓的股东会决议有效，但根据公司法及其司法解释，以及最高院《民事案件案由规定》等，公司决议效力纠纷仅包括无效、撤销、不成立这三种情况，不包括确认有效。实际上在司法实践中对确认股东会决议有效的起诉法院也是不予受理的，事实上原告等正是考虑到专门起诉确认决议有效不被法院受理，才会浑水摸鱼试图在本案劳动争议纠纷中，强加进该第2项诉讼请求。六、原告诉请2中所谓的股东会违反法律法规，其决议无效。第一，根据《中华人民共和国公司法》第一百零一条规定，只有董事会、监事会不召集、不主持股东会时，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以。上股份的股东才可以自行召集和主持。被告已于2019年2月17日上午9:00，依法在青岛市即墨区王蓝路2号捷能即墨工业园办公楼1层1号会议室，由公司监事会召集并由监事长主持召开临时股东会。根据上述法律规定，在同一议题已由监事会召集召开临时股东会会议的情况下，原告等于同日同一时间，在不同地点另行召集、主持所谓的“临时股东会”，违反法律规定。第二，《中华人民共和国公司法》第一百零八条规定:“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。”但是，原告等人召集的“临时股东会”自行任命的“董事会”成员陈栋、郭晓磊、张灵泉，不承认2019年2月17日原告的上述所谓“临时股东会”及其后“董事会”的效力，并拒绝出席。在当日，该3人即作出书面声明，表示:“本人对上述‘临时股东会’的合法性和有效性质疑”，“本人不同意该‘临时股东会’对本人所谓的‘董事会成员’任命”，“本人承认并同意捷能集团监事会(非吴爱琴、马强等人)召开的临时股东会所作出的决定”等。根据《公司法》第一百零八条的规定，原告等人召开所谓“临时股东会”任命的7名董事，在有3人声明不同意任命的情况下，所谓的“董事会”成员仅剩4人，不足法律规定的最低人数，其“股东会决议”自然是非法和无效的。第三，由被告监事会于2019年2月17日在捷能即墨工业园召集召开的临时股东会会议，符合法定程序，会议决定不违反法律法规强制性规定，该次会议合法有效。根据该次会议作出的决定内容“本次股东会决定对现任董事会成员不进行改选”，不应改选董事会、解除原董事任职。因此，原告诉请2中的所谓“股东会决议”违反了公司合法股东会的决定，应属无效。第四，因被告部分股东的股东身份、股权比例等存在较大争议且已涉及多起诉讼，国有股德铸特钢对其工商登记中记载的4.88%股权比例存在异议并也提起诉讼，青岛市人民政府国有资产监督管理委员会发文明确要求被告“不宜作出股权变更和董事会改选等重大决策”，且被告董事会在之前最后次改选后五年任期未满，未到公司章程规定的改选时间等，故被告公司董事会等不应作出改选。第五，政府工商行政管理机关登记记载的董事会仍为2019年2月17日之前的成员，董事长及法定代表人仍为宋艳秋而不是原告。原告等所谓自行召开“临时股东会”“改选”的董事会因违法，被工商行政管理机关拒绝办理变更登记。综上，原告诉请2中其自行召开的所谓“股东会决议”无效，原告并非被告公司的董事会成员及董事长、法定代表人，其与之相关的诉讼请求及事实理由不成立。七、原告与被告其他股东的股权纠纷，与被告解除原告劳动合同没有任何因果关系，无论在法律还是事实上都没有关联性，且原告也无有效证据予以证明。此外，根据《公司法司法解释四》第三条的规定，即使原告另诉公司决议效力纠纷案，也应列公司其他股东为第三人，以查明该所谓“临时股东会”的召集方式、通知送达、表决程序等程序性及实体性问题是否合法。被告公司除原告外，还有45位股东，将该45位股东列为本次劳动争议案的第三人，显然会严重增加诉累。综上，原告马强的诉讼请求无事实及法律依据，不应得到支持，请依法予以驳回。经本院开庭审理查明，原告马强系被告捷能公司处职工，原被告双方于2004年4月30日签订的最后一次书面劳动合同期限自2004年4月30日起至2029年8月6日止，被告捷能公司自为原告马强缴纳社会保险费至2019年2月。2018年11月5日，被告捷能公司处董事会《关于集团公司人事任免的决定》（青捷董字[2018]7号）文件决定免去原告马强集团公司副总经理及燃机事业部部长职务。原告马强在被告捷能公司实际上班至2018年11月5日。2018年12月3日，被告捷能公司通知原告马强到企业管理处从事一般管理工作，并限于12月5日交还配置的车辆，腾退办公室并到企业管理处新岗位履职。2018年12月4日，原告马强复函被告捷能公司车辆及办公室不能交，尊重公司工作调整，但近期因身体不适，医院要求休息一个月。2019年2月12日，被告捷能公司通知工会，因原告严重违反规章制度，决定2019年2月15日解除与原告劳动关系，2019年2月14日，被告捷能公司复函人力资源处，要求按照国家有关法律法规和公司规章制度依法处理。2019年2月15日，被告捷能公司通过EMS特快专递以邮寄的方式向原告马强送达解除劳动合同通知书，该通知书载明“因你严重违反我公司规章制度，公司决定自2019年2月15日起与你解除劳动合同”，该快递因原告马强拒收被退回。当日被告捷能公司处人力资源处将该通知书以短信形式发送给原告马强。2019年3月2日，被告捷能公司通过EMS特快专递向原告马强邮寄送达要求原告马强领取解除劳动合同通知书，办理离职手续，交还车辆及办公室的通知，该快递于2019年3月7日由他人收。2019年3月4日，被告捷能公司处人力资源处将该通知书及解除劳动合同报告书以短信形式发送给原告马强。2019年3月6日，被告捷能公司通过EMS现原告马强邮寄送达解除劳动合同报告书、失业登记权益告知书，该快递于2019年3月7日由他人签收。当日被告捷能公司处人力资源处将解除劳动合同报告书及失业登记权益告知书通过短信发送给原告马强。另查明，2007年5月30日，被告捷能公司发布《关于集团公司组织机构调整的决定》（青捷集团字[2007]11号）文件，决定将原人力资源部和原综合管理部合并为综合管理部。2010年2月1日被告捷能公司发布《关于集团公司高级管理人员分管工作的通知》（青捷集团字[2010]9号）文件，通知马强副总经理分管综合管理部工作，兼综合管理部部长。2010年5月26日，原告在企业管理标准评审记录审核《因病或非因工负伤医疗期、医疗期待遇及劳动鉴定管理办法》审批一栏中签字，该办法第6条规定“职工患病及时到医院（或公司保健站）诊治，因病不能坚持工作需要休息治疗的，由社会医疗机构（具有二级以上资质的医院）出具健康状况和休息证明，××休证明。××休证明，但最多不得超过3天，连续不得超过半个月。病休证明交所在部门领导后，方可休息。”被告捷能公司于2011年2月1日施行的《劳动纪律、员工休假管理办法》第3.1.2条规定“由下列行为之一的，为严重违纪行为或视同严重违纪行为：3.1.2.1旷工是指未经领导批准，事后又不能提供正当有效证明而不到岗工作的行为。”3.4条规定“对严重违纪的行为，由劳动纪律管理部门依据事实提出处理意见，并经公司劳动争议组织复议，可以对当事人予以降职、降薪、停薪停职检查、调岗、解除劳动合同。”2013年4月25日，被告捷能公司与原告马强签订协议，该协议第二条原告的义务，第3项约定“乙方（原告马强）在甲方（被告捷能公司）工作期间，应严格遵守甲方的一切规章制度，如有违反，愿意接受甲方的处罚，按照甲方相应的规定承担后果”。同日，原告马强签字的承诺书第一条中承诺“熟悉公司的管理制度”。2019年5月29日，原告马强向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：确认被告于2019年2月15日作出的解除与原告劳动合同决定无效，双方继续履行劳动合同。仲裁委员会经审理，于2019年7月12日作出青即劳人仲案字[2019]第575号裁决书，裁决：确认被告捷能公司于2019年2月15日解除与原告马强劳动合同决定合法有效，驳回原告马强要求继续履行劳动合同的申请。原告马强对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，请求判如所请。上述事实，有原、被告双方的陈述，原告马强提交的公证书等证据，及本院调取的仲裁委员会的青即劳人仲案字[2019]第575号仲裁案卷等在案佐证，且经开庭质证，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对原告马强的诉讼请求，本院认为：1、关于原告马强要求被告捷能公司继续履行与原告订立的劳动合同的诉讼请求，根据本案查明的事实，2018年11月5日，被告捷能公司董事会决定免去原告马强集团副总经理及燃机事业部部长职务并通知原告马强到企业管理处从事一般管理工作，原告马强自该日起未到新岗位履职，也未到被告处上班。被告捷能公司于2018年12月3日再次通知原告马强于12月5日前交还配置车辆、腾退办公室并到企业管理处新岗位履职。原告马强复函被告捷能公司车辆及办公室不能交，尊重公司工作调整，但近期因身体不适，医院要求休息一个月，但未按照被告捷能公司处规章制度要求履行请假手续。原告马强在仲裁期间提交了2018年12月3日、2019年1月2日、2月12日的门诊病假及青岛市交通医院出具的医疗诊断证明，因原告马强××二型等分别休息壹月。本院认为，一方面，原告马强虽然在仲裁提交了门诊病历及医疗诊断证明，但病历上未显示就诊医院，且经本院释明未能提交与病历相符的就诊医疗费单据；另一方面，即使原告马强确因身体不适不能参加工作，但其所患并非急症、重症，在此过程中，根据马强陈述，其组织召开临时股东会议，可见其身体情况完全有能力和条件向被告处履行请假的程序，但在长达三个月的时间内，原告一直未履行请假手续也未到被告处工作，足以认定构成旷工。本院认为，被告捷能公司在征求工会意见后以原告马强严重违反公司规章制度解除与原告马强的劳动合同关系并不违反相关法律规定。因此，关于原告马强要求被告捷能公司继续履行与其订立的劳动合同的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。2、关于原告马强要求确认被告捷能公司由马强等21明股东于2019年2月17日召集召开的股东会决议有效的诉讼请求，一方面，劳动争议纠纷案件属于劳动仲裁程序前置案件，原告马强的该诉讼请求未经过仲裁程序；另一方面，原告马强的该诉讼请求不属于劳动争议案件的受理范围，因此，关于原告马强的该诉讼请求，本院不予审理。综上，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马强的诉讼请求。案件受理费10元（原告预缴），由原告马强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘平平人民陪审员  王亚宁人民陪审员  李晓军二〇一九年十一月三十日书 记 员  赵彩彩附法律条文：最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”