北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初7293号原告：北京凯恒房地产有限公司，住所地北京市东城区史家胡同24号。法定代表人：潘石屹，董事长。委托诉讼代理人：李毅，女，该公司职员。委托诉讼代理人：李梦璇，女，该公司职员。被告：李建新，男，1969年10月17日出生。委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。原告北京凯恒房地产有限公司诉被告李建新商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京凯恒房地产有限公司之委托诉讼代理人李毅、李梦璇，被告李建新及其委托诉讼代理人罗彬菡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京凯恒房地产有限公司诉称：1。判令被告向原告支付北京市东城区银河搜候中心×××06、×××11、×××12号房屋面积差房款295337元；2．判令被告向原告支付逾期支付面积差房款的违约金（以未付房款为基数，自2012年12月1日起，按照每日万分之三的标准计算）。事实和理由：2010年7月5日，原、被告签订了编号为Y1029811号的《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）和《商品房预售合同之补充协议》（（以下简称《补充协议》）。该合同约定，被告购买原告开发的北京市东城区银河搜候中心15层××××01、××××02、××××03、××××05、××××06、××××07、××××08、××××09、××××10、××××11、××××12共计11套商品房；实测面积与预测面积发生误差的，实测套内建筑面积在于预测套内建筑面积时，3%以内的面积部分由被告承担，其中××××06号、×××11号、×××12号房屋约定房屋套内面积分别为101．41平方米、82．39平方米、77．86平方米。后经实测，×××06号、×××11号、×××12号最终确定的套内面积分别为102．91平方米、82．69平方米、79．11平方米。被告应承担上述三套房屋面积差款共计295337元。另外8套房屋实测面积小于预测面积，原告已经将该部分面积差款退还至被告银行账户。合同约定被告应于2012年11月30日之前补交面积差款，但被告至今未支付，应当依据合同承担相应的违约金。故诉至法院，诉如所请。被告李建新辩称，原告直至2018年5月才告知被告存在房屋面积差且应退还被告18万余元一事。被告购买的11套房屋面积差应当一并结算，被告不欠付原告面积差款，不构成违约，不应当承担违约责任，不同意支付违约金。而由于原告不履行交房义务，导致被告至今无法收房，被告无法核实房屋面积。鉴于原告单方多退还面积差款，被告在不考虑面积测量问题的前提下，同意将原告多退还的295337元退还原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2010年7月5日，原、被告签订编号为Y1029811号的《北京市商品房预售合同》。该合同约定，被告购买原告开发建设的北京市东城区小牌坊胡同甲7号银河搜候中心15层11套商品房，原告委托北京鼎春德正测绘中心预测上述房屋的面积，其中×××01号预测建筑面积170．16平方米，套内建筑面积119．87平方米，分摊面积50．29平方米，套内建筑面积每平方米单价101638．86元；×××02号预测建筑面积122．04平方米，套内建筑面积85．97平方米，分摊面积36．07平方米，套内建筑面积每平方米单价90910．79元；×××03号预测建筑面积301．85平方米，套内建筑面积212．64平方米，分摊面积89．21平方米，套内建筑面积每平方米单价106661．59元；×××05号预测建筑面积220．38平方米，套内建筑面积155．25平方米，分摊面积65．13平方米，套内建筑面积每平方米单价100406．43元；×××06号预测建筑面积143．95平方米，套内建筑面积101．41平方米，分摊面积42．54平方米，套内建筑面积每平方米单价92152．7元；×××07号预测建筑面积139．47平方米，套内建筑面积98．25平方米，分摊面积41．22平方米，套内建筑面积每平方米单价100402．02元;×××08号预测建筑面积135．02平方米，套内建筑面积95．12平方米，分摊面积39．9平方米，套内建筑面积每平方米单价99859．03元;×××09号预测建筑面积116．16平方米，套内建筑面积81．83平方米，分摊面积34．33平方米，套内建筑面积每平方米单价97949．82元;×××10号预测建筑面积109．61平方米，套内建筑面积77．22平方米，分摊面积32．39平方米，套内建筑面积每平方米单价93646．71元;×××11号预测建筑面积116．95平方米，套内建筑面积82．39平方米，分摊面积34．56平方米，套内建筑面积每平方米单价101289．99元；×××12号预测建筑面积110．52平方米，套内建筑面积77．86平方米，分摊面积32．66平方米，套内建筑面积每平方米单价101376．74元。关于面积差异处理约定，商品房交付时，原告应当向被告公示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书，并向被告提供该商品房的面积实测数据。实测面积与预测面积发生误差的，误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；误差比绝对值超出3%时，被告有权退房。上述商品房合计总价款为人民币118460820元；被告的付款方式为一次性付款。被告逾期支付房款，但原告同意继续履行的，被告自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，按日计算向原告支付逾期应付款万分之三的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向原告支付违约金。在该合同附件五中，双方对付款方式和期限予以约定，即被告于2010年7月4日前支付11846082元，于2010年8月4日前支付23692164元，于2010年9月4日前支付29615205元，于2010年10月4日前支付29615205元，于2010年12月4日前支付23692164元。2012年11月18日，北京鼎春德正测绘中心受原告委托出具银河搜候中心房屋面积测算技术报告书，其中×××01号实测建筑面积168．14平方米，套内建筑面积118．87平方米，分摊面积49．27平方米；×××02号实测建筑面积120．40平方米，套内建筑面积85．12平方米，分摊面积35．28平方米;×××03号实测建筑面积300．43平方米，套内建筑面积212．40平方米，分摊面积88．03平方米;×××05号实测建筑面积219．40平方米，套内建筑面积155．11平方米，分摊面积64．29平方米;×××06号实测建筑面积145．56平方米，套内建筑面积102．91平方米，分摊面积42．65平方米；×××07号实测建筑面积137．50平方米，套内建筑面积97．21平方米，分摊面积40．29平方米;×××08号实测建筑面积133．03平方米，套内建筑面积94．05平方米，分摊面积38．98平方米;×××09号实测建筑面积115．26平方米，套内建筑面积81．49平方米，分摊面积33．77平方米;×××10号实测建筑面积109．00平方米，套内建筑面积77．06平方米，分摊面积31．94平方米;×××11号实测建筑面积116．96平方米，套内建筑面积82．68平方米，分摊面积34．27平方米；×××12号实测建筑面积111．90平方米，套内建筑面积79．11平方米，分摊面积32．79平方米。2012年，原告为被告在中国民生银行开立个人账户，并保存该账户银行卡至今。同年11月28日，原告向被告账户转账478126元，并注明用途为退房款。2014年10月4日，原告对该账户挂失补卡，并于2015年1月8日前陆续将该账户内全部资金支取完毕。原告于2013年1月10日以被告多次逾期支付购房款，应当支付违约金为由起诉被告商品房预售合同纠纷一案。该案中对被告进行了公告送达并缺席审理。庭审中，原告称至2011年3月11日，被告支付完毕全部购房款。经审理，本院认定根据合同约定，被告应支付原告违约金3722798．66元。原告于2011年1月制定了免除2011年1月1日之前逾期付款违约金的相关规定，遂放弃2011年1月之前的违约金。原告根据合同约定和被告实际付款的数额及期限计算，确定被告应支付违约金2539194．04元。本院做出（2013）东民初字第01200号民事判决，判决被告给付原告逾期付款违约金2539194．04元。2013年8月5日，原告对包括涉诉11套房屋在内的房屋办理了初始登记，其中房屋面积部分同前述房屋面积测算技术报告书一致。至庭审结束时，原告未向被告交付涉诉的11套房屋，被告未向原告支付前述违约金。关于面积差一项，原告称其至迟于2012年12月以书面及口头的方式告知被告相关事实，此后亦告知了被告为被告办理银行卡并退还了其中8套房屋面积差款，但均无法提交证据予以佐证。被告称其直至2018年5月左右被原告告知应退还其面积差款18万余元；另外，由于被告经商，其个人账户往往有大量较大金额财务往来，并由专门的财务人员处理银行账目，故直至本次诉讼中才知道原告已经退还部分房屋面积差款的事实。本院认为：根据本案查明的事实，已有生效判决认定原、被告签订的《北京市商品房预售合同》及附件有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，涉诉11套房屋存在面积差，其中8套房屋实测面积小于预测面积，其中3套房屋实测面积大于预测面积，应当依约进行结算。被告同意退还原告主张的3套房屋之面积差款，本院不持异议。另，原、被告并未约定对于涉诉房屋面积差可进行部分结算，故原告自行为被告开立账户，并将其中8套房屋面积差款退还至该账户的行为没有合同依据，且原告的证据不足以证明其就部分结算告知被告或与被告协商一致，原告的自身行为导致了双方不得不就剩余3套房屋另行进行结算。此外，原告在已取得测算技术报告书、单方退还部分结算款后的诉讼中，主动减免了被告逾期支付购房款的部分违约金，且并未申明其单独计算或将单独主张逾期面积差款的违约金。故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，判决如下：一、被告李建新于本判决生效后十日内退还原告北京凯恒房地产有限公司面积差款二十九万五千三百三十七元；二、驳回原告北京凯恒房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8810元，由原告北京凯恒房地产有限公司负担3608元（已交纳），由被告李建新负担5202元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  崔 赟审 判 员  李晓彤人民陪审员  纪淑英二〇一九年十一月四日法官 助理  黄碧珍书 记 员  郑梦彤