北京市朝阳区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0105行初80号原告北京威科亚太信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路丙2号天元港中心25层A05室。法定代表人王志霆，董事长。委托代理人熊定中，北京清律律师事务所律师。委托代理人范钰，北京清律律师事务所律师。被告北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。法定代表人刘立新，局长。委托代理人李昀静，女，北京市朝阳区市场监督管理局干部。委托代理人张晓媚，北京市冠腾律师事务所律师。原告北京威科亚太信息技术有限公司（以下称原告）不服被告北京市朝阳区市场监督管理局（以下称被告）行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后,依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人熊定中、范钰，被告委托代理人李昀静、张晓媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年10月31日，被告对原告作出京工商朝处字[2018]第1887号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定原告在其认证的微信公众号“威科先行财税信息库”功能介绍中使用了“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”的广告宣传用语。经查，CCH为原告旗下一个提供财税方面服务的品牌，原告为上述广告宣传内容的广告主、广告发布者，广告发布持续时间自2014年11月至案件立案期间。原告发布上述广告内容的费用无法计算。原告的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第三项的规定，构成在广告中使用绝对化用语的违法行为。依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，决定对原告作出如下处罚：罚款20万元。原告诉称，针对原告涉嫌发布含有绝对化用语违法广告的事项，原告认为，被告没有采纳原告在听证会中阐述的陈述申辩意见，对原告作出罚款20万元的行政处罚决定适用法律不正确、处罚裁量过重。具体理由如下：一、被告所作出的行政处罚决定适用的法律不正确1．公众号功能介绍的内容不属于广告，不应适用《广告法》调整。《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。可以看出，只有在发布者主观目的为“推销商品或服务”发布内容指向所推销的商品或服务的前提下，所发布的内容才应被认定为广告，其行为才能够适用《广告法》进行调整。被告在《行政处罚决定书》中指出，原告通过微信公众号发布的信息是在广告法规制的媒介之内，因此原告公众号的功能简介属于商业广告。但是，对于原告为何符合直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务这一要件却并未进行合理论证，而这一点却是原告在听证会中着重进行了强调的。同时，被告判别原告公众号功能介绍信息是否属于广告，不应只关注《广告法》的规定，还应结合广告法体系内的其他相关法规和工商行政管理部门的实践经验。如，从《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第（四）项的措辞也能够看出，公司的商业性展示中，并非所有内容均为广告。再如，国家工商行政管理总局广告监督管理司在2018年5月15日也在其官网上发布了《企业自建网站中简介内容属于广告吗？》一文，其中所述案例中的行政复议机关明确指出，当事人在自设网站发布的企业简介应当属于企业对外公开的信息，不属于《广告法》调整范畴。根据上述法律法规等内容可以看出，原告在公众号功能介绍部分发布的内容并不属于广告。2、本案涉案行为应适用《反不正当竞争法》进行评价。针对公司发布虚假、不真实的企业简介信息的法律适用问题，国家工商行政管理总局在《关于依据＜反不正当竞争法＞对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字[2013]174号）中明确回复，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。可以看出，对于原告的此种行为，国家工商行政管理总局已经以回复的形式对适用法律进行了明确，即应适用《反不正当竞争法》对其进行定性处罚。大部分执法机关在实际执法过程中也遵循了工商总局的上述规定，以《反不正当竞争法》为依据对相似行为进行查处。在互联网上以涉嫌违法内容“第一品牌”为关键词进行检索，仅被告针对相似案件作出的以《反不正当竞争法》为依据的行处罚决定便有十余例，其他地区的工商行政机关也作出了诸多类似的处罚决定，司法机关也曾就相似案情作出过类似裁判。原告在听证会中便曾指出了这一点，被告却反驳称，原告举出的上述处罚案例均为2015年9月1日新《广告法》生效之前的处罚案件。虽然原告认为上述处罚作出的时间与案件定性并无关系，但即使是将检索范围限定在2015年9月1日之后，也能够检索到数例北京地区工商管理机关作出的以违反《反不正当竞争法》为依据的行政处罚。由此可见，原告在公众号功能介绍部分发布的表述，如确实存在违法违规之处，也应适用《反不正当竞争法》进行定性处罚，而非《广告法》。二、涉案行为发生于新《反不正当竞争法》生效前，应适用旧法调整。原告于2014年9月16日将公众号中功能介绍表述为“荷兰威科集团（WoltersKiuwer）旗下全球财税第一品牌CCH”，于2017年10月29日将涉嫌违规表述修改为“荷兰威科集团（WoltersKiuwer）旗下财税品牌CCH”。而现行《反不正当竞争法》于2018年修订完成并生效实施。在现行《反不正当竞争法》生效实施前，原告的涉嫌违法行为已经结束，可能的违法状态已不再持续，因此应适用修订前的1993年《反不正当竞争法》对原告的涉案行为进行定性处罚。根据1993年《反不正当竞争法》第24条规定,经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。根据该规定，如原告的涉案行为确违反相关法规，工商管理机关应根据情节，对原告处以一万元以上二十万元以下的罚款。三、被告处罚过重，原告违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，应减轻处罚或不予处罚。如原告之前向被告提交的情况说明中所述，原告涉案公众号受众范围小，关注度低，在涉嫌违规表述未修改之前，每日所发全部文章的总访问量平均仅490余人,在微信公众号中明显属于关注度较低的平台。而且，公众号功能介绍的内容位置隐蔽、内容简短、字号不突出，一般公众并不会受到这些介绍资料影响。即使是公众号的关注者，通常也不会对该介绍资料过多留意。同时，原告的涉案介绍内容虽然使用了不恰当的、绝对化的词汇，但是，原告并非故意捏造或过分夸大事实。CHH的品牌是一个历经百年的、在国际市场上具有相当影响力的财税品牌，曾多次获得相关领域权威奖项,原告根据荷兰威科集团在国际上的整体影响力在介绍部分作出的陈述，基本符合客观事实，不会对同行竞争者的利益造成损害，亦不会对一般消费者的权益造成侵害，因此没有造成危害后果。此外，原告在接到被告送达的《首次询问告知书》后，立即认识到了自身的错误。在能够进行修改操作后的第一时间内对相关表述进行了纠正，并对原告的公众号、官网等进行了排查，而且始终积极配合被告的调查询问。因此，原告违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，根据《行政处罚法》第27条的规定，应不予行政处罚，至少应减轻行政处罚。被告对原告处以20万元罚款，处罚过重，与普遍的裁量标准不符，亦不利于市场经济的长远发展。综上所述，请求人民法院判决撤销被告作出的《处罚决定书》，并责令被告重作。原告在指定期限内向本院提交了如下证据材料：1、《首次询问告知书》，证明2017年10月27日原告收到被告出具的《首次询问告知书》；2、微信公众平台消息中心截屏，证明原告在微信开启功能介绍修改功能的第一时间修改了涉嫌违规表述；3、《处罚决定书》，证明被告对原告作出罚款20万；4、国家工商行政管理总局广告监督管理司官方网站刊载的《企业自建网站中简介内容属于广告吗？》；5、被告做出的11份行政处罚决定书，证明对于与本案情况类似的案件，被告曾多次以《反不正当竞争法》为依据进行处罚；6、（2017）粤03民终4442号《民事判决书》，证明即使在新《广告法》生效实施之后，工商行政管理机关依然依据《反不正当竞争法》对类案进行处理；7、《行政处罚决定书》三份，证明类似事件，被告均按照《反不正当竞争法》进行处罚；8、微信公众平台图文详细数据，证明原告涉案公众号关注度低、影响力小；9、CCH品牌相关资料，证明CCH系在行业领域处于领先地位的品牌；10、上海市嘉定区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》，证明即使适用《广告法》，也可以适用减轻处罚。被告辩称，一、被告作出的行政处罚具有相应的事实和法律根据。在原告认证的微信公众号“威科先行财税信息库”功能介绍中发现其使用了“荷兰威科集团（WoltersKiuwer）旗下全球财税第一品牌CCH”的广告宣传用语，属于直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告。因此，本案涉案行为属于广告行为，应由《广告法》进行调整，而非《反不正当竞争法》。此广告发布持续时间自2014年11月至案件调查期间，在此期间违法行为持续存在，应当适用《广告法》(2015修订)进行处理。案件调查开始后，当事人积极配合调查，及时对涉嫌违法的广告内容进行了整改，可以依法从轻处罚。综上，原告的行为属于发布广告的行为，原告为上述广告宣传内容的广告主、广告发布者，其发布上述广告内容的费用无法计算，被告依法对当事人作出罚款20万元的行政处罚。二、被告履行法定职责符合相关规定，程序合法。被告于2017年10月27日立案，2017年12月28日经分局领导审批，该案件延期30日结案。后，又于2018年2月2日、5月15日、8月22日，经分局案审会批准，同意延期结案。被告于2018年6月1日向当事人送达了《行政处罚听证告知书》，告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。当事人收到后，在规定期限内申请听证，被告于2018年8月13日举行了听证会，后于2018年10月31日作出《处罚决定书》。综上所述，被告对原告的行政处罚事实清楚、适用法律正确，恳请人民法院驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提交了如下证据材料和法律依据：（一）证据材料：1、《12315举报单》、《举报函》、《现场笔录》、《立案审批表》，证明被告接到举报，核实后决定立案调查；2、《首次询问告知书》、《询问笔录》、《营业执照（副本）》复印件、委托手续、微信页面截图、《关于威科财税信息库微信公众号品牌介绍用语的情况说明》及相关材料，证明原告存在违法事实；3、《行政处罚案件有关事项审批表》、《行政处罚听证告知书》、《听证申请书》、委托手续、《行政处罚听证通知书》、《公告》、《陈述申辩意见》及相关申辩材料、《听证笔录》及相关材料、《听证报告》，证明被告依法履行了听证程序；4、《案件调查终结报告》、《行政处罚建议书（草拟）》、《行政处罚案件有关事项审批表》、《案件审定委员会会议记录》等，证明被告依法定程序依法延期后，于2018年9月3日案件调查终结；5、《案件核审表》、《案件审定委员会会议记录》、《行政处罚决定审批表》、《处罚决定书》、《送达回证》、缴款书，证明被告依法定程序作出行政处罚决定，并送达当事人。当事人也缴纳了罚款，履行了行政处罚的义务。（二）法律依据：1、《广告法》；2、《中华人民共和国行政处罚法》；3、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。被告以上述依据说明其适用法律正确。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：1、对原告提交的证据：证据1、2、3符合证据的形式要件，能够证明原告主张的事实，本院予以采纳；证据4-10不具有证明被诉处罚决定违法的证明效力，本院不予采信。2、被告提交的证据符合证据的形式要件，与本案具有关联性，能够证明其认定事实及履行程序的情况，本院均予以采纳。经审理查明，2017年10月25日，被告收到举报称原告微信公众号“威科先行财税信息库”在功能介绍中使用了涉嫌违反《广告法》的宣传用语。经网上检查，原告在上述公众号中使用了“荷兰威科集团（WolterKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”，涉嫌违反《广告法》关于不得使用绝对化用语的规定。2017年10月27日，被告决定予以立案。当日，被告向原告出具《首次询问告知书》，并对原告委托代理人胡启华进行询问并制作《询问笔录》。笔录中记载胡启华陈述，“威科先行财税信息库”认证的账号主体是原告，其对该公众号功能介绍中使用“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”的表述予以认可。当日，原告向被告提供委托手续、《关于威科财税信息库微信公众号品牌介绍用语的情况说明》、更改前后的微信截屏、《图文统计详细数据》等材料。2017年12月26日，被告经审批延长办案期限30日。2018年1月19日，被告经审批后认定原告的上述行为属于违反《广告法》第九条第三项的违法行为，依据《广告法》第五十七条第一项的规定，拟责令原告停止发布上述广告，处以罚款20万元的行政处罚。2018年2月2日，被告经审批再次延长办案期限90日，又于5月15日再次延期90日。2018年6月1日，被告对原告作出《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告作出处罚的事实、理由和依据，并告知原告享有申请听证的权利。2018年6月4日，原告提交《听证申请书》及委托手续，要求被告组织听证。2018年6月5日，被告指定杨迪担任听证主持人。2018年8月3日，被告向原告作出《行政处罚听证通知书》，通知原告2018年8月13日9时30分进行听证。2018年8月13日，被告组织听证会并制作《听证笔录》。原告向被告提交《陈述申辩意见》及相关证据材料。2018年8月15日，杨迪制作《听证报告》，并提出处理意见和建议，对原告的陈述和申辩理由未予支持。2018年8月22日，被告经审批再次延长办案期限90日。2018年9月3日，被告制作《案件调查终结报告》，拟定《行政处罚建议书》。2018年9月19日，被告经集体讨论同意上述处罚意见。2018年10月31日，被告对原告作出本案被诉《处罚决定书》，并于11月7日向原告进行了送达。本院认为，《广告法》第六条规定,县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因原告工商注册地位于朝阳区，被告作为负责朝阳区广告监督管理工作的主管部门，对原告涉嫌的违法行为具有进行相应处理的法定职权。本案中，被告认定原告在其认证的微信公众号中使用绝对化用语发布广告。原告主张其微信公众号“功能介绍”中的信息不属于广告行为，且该行为的影响很小，被告的处罚畸重，同时主张即使构成违法亦应当使用《反不正当竞争法》的规定予以处罚。综合本案的现有事实及各方诉辩意见，本院认为，本案存在如下三个焦点问题：一、微信公众号中功能介绍的信息是否属于广告行为；二、被告适用《广告法》作出处罚是否正确；三、被告作出的处罚是否存在畸重的情形。关于微信公众号中功能介绍的信息是否属于广告行为。根据《广告法》第二条的规定，广告法调整的是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。本案中，原告实施的行为系在其微信公众号“威科先行财税信息库”的“功能介绍”项下，发布包含“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”内容信息。对此，根据《微信公众平台服务协议》中载明的内容，微信公众号系腾讯向用户提供的包括信息发布功能在内的互联网技术服务。微信公众号可以通过微信公众平台为相关用户提供服务，包括群发信息、单发信息、用户信息处理等。据此，企业通过微信公众号发布信息，能够起到向微信用户介绍商品或者服务的作用。原告虽然主张涉案信息仅是“功能介绍”中载明的内容，但该信息并未设定阅读权限，任何微信用户均可以阅读，该主张不能否定原告通过微信公众号推广其服务的主观意图。同时，原告系以盈利为目的成立的营利法人，涉案信息的内容亦是从所属集团、专业领域、服务品质等方面介绍其所提供的服务，以提高竞争力和公众的认可度。因此，原告实施的上述行为符合《广告法》规定的商业广告活动，属于广告法的调整范畴。关于被告法律适用是否正确。《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。第五十七条第（一）项规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，原告实施的广告发布行为违反了上述规定，被告依据《广告法》对其作出处罚并无不当。关于原告提出的被告应当适用《反不正当竞争法》的规定作出处罚，因原告的上述行为同时违反《广告法》和《反不正当竞争法》的规定，被告选择适用《广告法》的规定属于其裁量范畴。同时，参照2019年修订的《反不正当竞争法》第二十条中处罚幅度的规定，被告作出的二十万的罚款亦符合法律修订趋势。因此，原告的上述主张本院不予支持。关于被告处罚的合理性问题。原告以其微信公众号阅读量很小、造成的影响不大，且及时改正了该违法行为为由，主张根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，不应当再予以处罚。对此，涉案信息发布于2014年11月，延续时间较长且一直处于存续之中。同时，该条信息的内容突出了原告的专业性和权威性，造成的影响不能仅以原告主张的访问量作为判断标准。同时，根据《广告法》第五十七条中的规定，被告在对原告作出处罚时亦采取处罚幅度的最低点，已经充分考虑了原告及时改正的情节。因此，被告作出的处罚并无明显不当之处，本院对此不持异议。被告在作出处罚前履行了立案、调查、告知、听证等法定程序，作出处罚决定后履行了送达程序，其履行程序合法，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京威科亚太信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告北京威科亚太信息技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  寇天功人民陪审员  宋治萍人民陪审员  张淑云二〇一九年十一月二十八日法官 助理  徐 翔书 记 员  韩彩英