河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4398号上诉人（原审被告）:中运建设控股有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区世纪大道1188号服务大厦21层（D），统一社会信用代码：91320903762834925F。法定代表人：徐秀兰，董事长。委托诉讼代理人：刘怀山，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟晓磊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：林祥，男，1967年1月16日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：谢明卫，河南旺达律师事务所律师。上诉人中运建设控股有限公司（以下简称中运公司）因与被上诉人林祥合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2018）豫1481民初5740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年08月21日公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人刘怀山、孟晓磊与被上诉人林祥及委托诉讼代理人谢明卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中运公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。本案中，上诉人与被上诉人签订的《护坡工程施工合同》第三条对合同的价款及价款包含的范围都做了约定，这一约定是上诉人与被上诉人进行工程价款结算的依据，该约定是明确的、固定的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”按照该规定，被上诉人在一审中提出的工程造价鉴定应予驳回，但一审法院不顾上诉人的异议，接受了被上诉人的鉴定申请并委托鉴定部门出具了鉴定意见书，明显违反了上述司法解释的现定，其程序是不合法的。一审法院受理被上诉人的鉴定申请后，在发给上诉人的选取鉴定机构通知书中，多次将本案的申请鉴定人书写为“林翔”，无独有偶，一审在发给上诉人的《工程造价鉴定征求意见书》中，同样将本案的申请鉴定人书写为“林翔”，但事实上本案的申请鉴定人为“林祥”，造成了上诉人对本案的诉讼主体产生误解，从而未能参与本案的鉴定程序，上诉人多次向一审提出异议，但一审自始至终未能对此予以纠正或者说明，反而将在此情形下做出的鉴定意见书作为了本案裁判的依据，侵犯了上诉人的诉讼权益。二、一审认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人签订的《护坡工程施工合同》中对工程的施工范围作了明确约定，即便对工程价款进行鉴定也应该按照被上诉人已施工的工程量进行鉴定，但被上诉人申请鉴定的范围已经远远超出了其施工的范围。河南华威建设工程技术咨询事务所在其出具的工程造价鉴定意见书中，列出的己标价工程量清单中标明的申请鉴定的全部内容为836849.46元，其中已施工的为519257.27元，但在鉴定结论中将已完工程造价认定为675034.45元，上诉人认为这明显的前后矛盾。一审在未核实该鉴定结论内容的情况下就作出判决，有违案件事实。本案中，涉案工程中材料二次搬运及航道降水均不属于被上诉人施工的范围，虽然《工程造价鉴定意见书》对这两项费用进行了鉴定，并出具了结论，但该意见书将这两部分费用单列，并未说明此两项属于被上诉人的施工范围，在一审中被上诉人也未提交任何证据证明该两项内容属于其已施工的范围，一审仅凭《工程造价鉴定意见书》，在没有任何其他证据证明的情况下，将此两项判由上诉人承担，有违案件事实，也明显证据不足。被上诉人林祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。被上诉人林祥向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告给付工程款503250元，并自应付工程款之日起按同期银行贷款利率支付利息。一审法院认定事实，2013年4月22日，永城市船务管理局与江苏省路港建设工程有限公司签订“沱浍河航运开发建设工程（河南段一期）SG—13标段”施工合同，后江苏省路港建设工程有限公司名称变更为中运建设控股有限公司。原、被告分别在2015年12月15日、2015年12月23日签订“沱浍河航运开发建设工程(河南段一期)永城段项目SG－13标段护坡工程施工合同”。2016年04月13日，原、被告签订“护坡（修复）工程施工合同”（费用4万元，已完工，2016年4月30日修复费用已付）。后涉案工程因故停工，原、被告因工程款发生纠纷，原告诉至一审法院。2019年3月27日，一审法院委托的河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出关于“沱浍河航运开发建设工程（河南段一期）永城段项目SG－13标段护坡工程”工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、林祥申请要求涉案（河南段一期）SG－13标段护坡工程（K25+000－K25+500两侧、K25+500－K26+150两侧）已完成工程造价（不含料款）：鉴定造价675034.45元。2、单列工程造价：材料二次搬运费用单列工程造价87799.77元；航道降水费用单列工程造价84794.7元。林祥为此支付鉴定费2万元。另查明：2016年3月9日、5月22日、6月11日，林祥分别收到护坡人工机械费25万元、10万元、13万元。一审法院认为，原、被告签订的护坡工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行自己的义务。现涉案工程因故停工，且继续施工的日期无法确定，故对原告林祥要求被告支付已完成工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。原告已完成护坡工程造价为847628.92（675034.45+87799.77+84794.70）元，被告已支付工程款48万元（不包含护坡修复的4万元），被告尚余367628.92元工程款未支付。原告要求被告支付自应付工程款之日起利息的诉讼请求，因双方在合同中对此并未约定，且原告亦未提供证据证明此诉求成立，对此诉求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中运建设控股有限公司于判决生效后十日内给付原告林祥工程款367628.92元；二、驳回原告林祥的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8832元，鉴定费20000元，合计28832元，由原告林祥负担2382元，被告中运建设控股有限公司负担26450元。二审期间，上诉人围绕争议焦点提交了证据，本院组织双方进行质证，本院认为因不是新证据不予分析评价。本院根据上诉人的申请依法向河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司发出了询问评估意见函，该鉴定机构就鉴定意见进行了回复，并组织了质证，本院对该回复函予以采信。被上诉人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明：材料（碎石、砂、水泥）从东岸至西岸的二次搬运费用87799.77元，其中碎石二次搬运费用是70368.72元，砂和水泥二次搬运费是17431.06元。被上诉人认可鉴定意见中的航道降水费用84794.70元并不是其所起诉的航道降水费用。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《护坡工程施工合同》第三条对承包方式及价款进行了约定，但并未约定涉案工程固定总价款，且第九条第一款约定以双方共同确认的实际完成工程量结算，故一审法院依法对被上诉人完成的工程量进行司法鉴定并无不当。一审法院在发给上诉人的选取鉴定机构通知书及《工程造价鉴定征求意见书》将本案的申请鉴定人“林祥”误写为“林翔”，上诉人并未及时向一审法院提出异议，而是鉴定后提出异议和答辩，并未使上诉人产生误解。本院依法向河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司发出了询问评估意见函，评估机构回复函显示材料（碎石、砂、水泥）从东岸至西岸的二次搬运费用87799.77元，其中碎石二次搬运费用是70368.72元，砂和水泥二次搬运费是17431.06元，航道降水费用84794.70元。本案中，砂和水泥由上诉人搅拌好的混凝土，不需要二次搬运，对砂和水泥二次搬运费17431.06元不应计算为被上诉人的工程款。被上诉人认可鉴定意见中的航道降水费用84794.70元并不是其起诉的航道降水费用，该部分费用亦不应计算为被上诉人的工程款。因西岸无法通行大型货车，需要从东岸二次搬运至西岸，碎石二次搬运费用是70368.72元应计算为被上诉人的工程款。故被上诉人已完成护坡工程造价为745403.17元（675034.45元+70368.72元＝745403.17元），上诉人已支付工程款48万元（不包含护坡修复的4万元），上诉人尚余265403.17元工程款未支付。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销永城市人民法院（2018）豫1481民初5740号民事判决；二、中运建设控股有限公司于判决生效后十日内给付林祥工程款265403.17元；三、驳回林祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8832元，鉴定费20000元，合计28832元，由林祥负担13627元，中运建设控股有限公司负担15205元；二审案件受理费6814元，由林祥负担1895元，中运建设控股有限公司负担4919元本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年十一月一日书记员 王军会