四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16300号 上诉人（原审被告）：成都龙潭裕都实业有限公司,住所地成都东三环路二段龙潭都市工业集中发展区内。 法定代表人：刘军,总经理。 委托诉讼代理人：肖凯，男，1976年1月3日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川永发建筑工程集团有限责任公司,住所地成都市新都区泰兴镇泰北街192号。 法定代表人：尹华跃，董事长。 委托诉讼代理人：严魏，四川彰明律师事务所律师。 上诉人成都龙潭裕都实业有限公司（以下简称龙潭裕都公司）因与被上诉人四川永发建筑工程集团有限责任公司(以下简称永发公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2019)川0108民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙潭裕都公司上诉请求：改判龙潭裕都公司不承担违约金94802.32元。事实和理由：1.永发公司工期、质量违约在先，在一审判决书中均有所体现。一审法院以龙潭裕都公司未提起反诉为由，认定不属于本案审理范围属于适用法律错误；2.本案不应同时判决承担违约金和资金占用利息，施工合同中未约定利息，且利息远高于违约金。 永发公司答辩称，双方之间的合同合法有效，龙潭裕都公司有不按约定支付工程款的事实，合同中明确约定了违约责任，龙潭裕都公司按照约定应当承担责任。龙潭裕都公司长期欠付工程款，属于恶意违约，合同明确约定了在支付违约金的同时造成损失的应承担赔偿责任。另，根据合同法一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当的增加，一审法院判决支付固定违约金以及支付资金占用利息，属于结合实际损失综合考量而适当增加违约金，有法律依据。 永发公司向一审法院起诉请求：1.判决龙潭裕都公司支付永发公司未付工程结算款12836797.78元；2.判决龙潭裕都公司支付自2016年3月1日至履行完毕期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的工程结算款资金占用利息（其中，以12836797.78元为基数，自2016年3月1日至起诉之日的资金占用利息为1908849.65元）；3.判决龙潭裕都公司退还永发公司工程质保金1222989.35元；4.判决龙潭裕都公司支付自2015年11月21日至履行完毕期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的工程质保金资金占用利息（其中，以1222989.35元为基数，自2015年11月21日至起诉之日的资金占用利息为198158.24元）；5.判决龙潭裕都公司向永发公司支付违约金140597.87元。 一审法院认定事实：2009年3月26日，永发公司与龙潭裕都公司签订《建设工程施工合同》，由永发公司承包成都龙潭总部城“1#地”项目A区8—5、8—6、8—7#楼项目工程。工程范围包括土建、水电安装、防水、保温、初装等工程。承包方式为永发公司包工、包料…开工日期为2009年3月28日，竣工日期为2010年3月27日。工程总价款约人民币贰仟万元整，工程款以最终双方认可的竣工结算价款为准。土建安装材料按施工期《成都市工程造价信息》中的材料计入结算。信息上没有的材料项目，永发公司报龙潭裕都公司核价（含采购、运费、保管费）认可后采购的材料、设备、方可为有效结算依据。经龙潭裕都公司审核后的材料由永发公司按龙潭裕都公司认定的质量及价格购买，否则，由龙潭裕都公司代购材料，永发公司支付龙潭裕都公司代购材料货款，并支付给龙潭裕都公司代购材料货款的1%采购费。永发公司承建的本合同工程主体验收合格，并永发公司在当月25日将本合同工程进度报表报送龙潭裕都公司审核无异议后，龙潭裕都公司应于次月5日前按审核认可的工程进度的70%支付永发公司；本工程竣工验收合格龙潭裕都公司无异议后，15个工作日内龙潭裕都公司审核认可该工程进度总价款的80%支付永发公司（包括已付款）；永发公司将竣工资料及书面结算资料报送龙潭裕都公司无异议后，龙潭裕都公司报审计部门在六个月内办理最终工程竣工审计结算，双方对审计结算无异议后，龙潭裕都公司按审计结算总造价的95%支付永发公司（包括已付款，对审计结算款有异议的不受此限）。双方对审计结果有异议的部分，以四川省造价站界定的价格为准。5%余款为工程质保金，质保期满龙潭裕都公司无异议后15个工作日内以不计息方式支付永发公司。工程竣工验收合格后，土建、安装工程保修期2年，屋面防水工程保修期5年，保修期从龙潭裕都公司书面确认工程竣工验收合格之日起算。保修期内发生维修、质量问题，永发公司应及时保修。永发公司不履行保修义务或刺眼履行保修义务的，龙潭裕都公司有权请其他单位维修，由此产生的费用从永发公司质量保证金中支付，质量保证金不足以支付维修费用的，不足部分由永发公司支付。龙潭裕都公司提供施工现场水电源，费用永发公司自行承担。双方应严格履行合同义务，若一方违约，违约方应向守约方支付本合同未履行部分标的1%的违约金，造成损失的承担赔偿责任。张敏作为永发公司的委托代理人在合同上签字并加盖永发公司的合同专用章。 上述合同签订后，永发公司于2009年5月28日进场施工。案涉工程于2010年11月1日竣工验收合格。2016年2月29日，永发公司与龙潭裕都公司形成《工程结算汇总表》，确认案涉工程结算价格为24459787.13元，张敏、杨泽在“施工单位确认栏”签字。《建设工程结算审定书》上，施工单位栏有永发公司盖章、负责人有张敏签字。 2009年12月29日至2011年1月13日期间龙潭裕都公司陆续向永发公司支付工程款共计10400000元。 龙潭裕都公司为证明其代永发公司购买钢材款支出费用4484860元，向一审法院提交了三份支款单及收条。载明“2009年8月20日支付永发公司工程款900196元，该钢材款含三个月利息17651.2元；2009年9月7日支付永发公司8#楼工程款3345709元，利息为65602.74元，钢材款为3280106.26元。2009年11月24日支付永发公司工程款（钢材款）238955元。”张敏在上述三张支款单“领款人”处签字，并分别于2009年9月7日、11月24日共出具三张借条，确认收到上述工程款。 另，龙潭裕都公司为证明其为永发公司垫付施工用水电费，向一审法院提交了11份支款单。载明“2009年7月15日支付永发公司工程款：2009年6月26日-7月29日在园区内施工用水电费1140.6元；2009年9月15日支付永发公司工程款：2009年7月29日-8月26日在园区内施工用水电费1487.6元；2009年10月27日支付永发公司工程款：2009年8月26日-9月20日在园区内施工用水电费3714.8元；2009年11月15支付永发公司工程款：2009年9月20日-10月21日在园区内施工用水电费5062.2元；2009年12月15日支付永发公司工程款：2009年10月21日-11月18日在园区内施工用水电费5096.4元；2010年1月15日支付永发公司工程款：2009年11月18日-12月22日在园区内施工用水电费17702.2元；2010年2月15日支付永发公司工程款：2009年12月22日-2010年1月25日在园区内施工用水电费17152.82元；2010年3月15日支付永发公司工程款：2010年1月25日-2月28日在园区内施工用水电费12927.94元；2010年4月15日支付永发公司工程款：2010年2月28日-3月30日在园区内施工用水电费17449.12元；2010年5月20日支付永发公司工程款：2010年3月30日-4月29日在园区内施工用水电费12961.72元；2015年12月27日支付永发公司工程款水电费85399.63元（该支款单支付时间有修改痕迹：2015与2010字样重叠）；张敏在上述11张支款单“领款人”处签字。 2010年8月5日，龙潭裕都公司向永发公司发出[2014]裕字08050038号工作联系函，载明永发公司承建的工程存在地面沉陷问题要求返工。 2015年2月6日，龙潭裕都公司向永发公司发出[2015]裕字02060002号函，载明永发公司承建工程存在屋面防水渗漏和地下剪力墙渗漏问题，因龙潭裕都公司两次发文要求维修，永发公司均未处理。经双方协商，上述问题由业主单位自行维修，维修处理费4万元由永发公司承担并在工程款中扣除。2015年10月30日，龙潭裕都公司向永发公司发出[2015]裕字10300013号函，催促永发公司尽快办理结算事宜。上述两份文件均由杨泽签收。 2017年2月23日，张敏以永发公司的名义出具委托书，委托龙潭裕都公司将张敏代建项目8-567办公室工程款200000元转入张敏及案外人蔡燕、周建国的账户。 一审法院认为：张敏在支款单、委托书上签字行为的性质。永发公司主张张敏仅具有在施工合同及结算单上签字的权利，对张敏的其他签字行为均不予认可。一审法院认为，在签订合同、咨询报价及竣工结算时，张敏均代表永发公司在相关文件上签字，龙潭裕都公司基于上述事实，相信张敏具有代理权而与其进行民事法律行为系出于善意且尽到了相应的注意义务，张敏的行为构成表见代理，张敏签字的行为效力应归属于永发公司。 龙潭裕都公司欠付工程款的数额。就结算金额24459787.13元及已付工程款10400000元，双方均无异议，一审法院予以确认。就龙潭裕都公司主张的钢材款、电费、委托付款及维修费用，一审法院分别评判如下： 1.龙潭裕都公司主张其为永发公司购买钢材，垫付钢材款4484860元。对此，永发公司主张其承包方式为包工包料，且龙潭裕都公司未提供其购买钢材的银行转账凭证，对龙潭裕都公司购买钢材这一事实不予认可。龙潭裕都公司主张按照合同约定，材料应由永发公司购买，但实际履行过程中钢材系龙潭裕都公司代为购买并交付于永发公司使用，钢材款作为工程款予以扣除，因此没有向永发公司转账的凭据。一审法院认为，龙潭裕都公司所提交的支款单上均记载该款为工程款，并备注为钢材款，张敏在上述支款单上签字并出具收条，应视为永发公司对代购钢材款事实的确认，故一审法院对龙潭裕都公司代为购买钢材的主张予以采信，其为永发公司购买钢材所支付的款项应作为工程款予以扣除。 2.水电费180090.94元。合同约定施工现场的水电费应由永发公司承担，龙潭裕都公司所举示的水电费支款单均有张敏的签字，在支付工程款时应予扣除，但就龙潭裕都公司于2015年12月27日出具的支款单而言，发生于2010年11月1日以后即竣工验收后，缺乏事实依据。且该份支款单与之前的10份支款单相比，均有不同，不仅未注明水电费产生区间，支款单上总经理处也未有签名，同时该支款单的支付时间存在修改痕迹，对该份支款单，一审法院不予采信。故一审法院仅对2009年6月26日至2010年4月29日的水电费予以支持即1140.6元+1487.6元+3714.8元+5062.2元+5096.4元+17702.2元+17152.82元+12927.94元+17449.12元+12961.72元=94695.4元。 3.委托付款200000元。龙潭裕都公司虽向一审法院出示了张敏出具的委托书，但未提供相应的银行转账凭证，不能证明其实际履行了委托事务，故对龙潭裕都公司主张的委托付款，因举证不足，一审法院不予采信。 4.维修费用40000元。龙潭裕都公司于2015年2月6日向永发公司发函主张扣除维修费，该文件亦被永发公司工作人员杨泽予以签收。但永发公司在庭审中主张该龙潭裕都公司未提供支付依据，对该维修费不予认可。一审法院认为，龙潭裕都公司发出的扣除维修费的文件虽被永发公司予以签收，但其未提供证据证明上述维修费的实际发生，因此一审法院对龙潭裕都公司主张的维修费用不予采信。 合同约定将余款的5%作为工程质保金即24459787.13元×5%=1222989.35元。综上，一审法院认定龙潭裕都公司在结算完毕后除质保金外还应支付的工程款为24459787.13元-4484860元-94695.4元-10400000元-1222989.35元=8257242.38元。 龙潭裕都公司主张永发公司未依照合同开具发票，因此付款条件不成就。一审法院认为，开具发票不是永发公司在合同中的主要义务，与龙潭裕都公司的付款义务不具有对待给付性，龙潭裕都公司的抗辩理由不成立，其应将剩余工程款支付给永发公司。从结算至今已达三年多，龙潭裕都公司均没有向永发公司支付下欠工程款的意向，在此情况下，永发公司为避免损失进一步扩大的情况下，暂未开具发票并无不当。但永发公司在收取下欠款项时，应向龙潭裕都公司开具发票。 关于永发公司主张的利息及违约金。案涉工程于2010年11月1日竣工验收，双方于2016年2月29日办理结算。根据合同约定，龙潭裕都公司应在办理结算完毕后按审计结算总造价的95%支付永发公司。并在质保期满15个工作日内以不计息方式退还质保金。逾期支付上述款项应承担违约责任。龙潭裕都公司辩称永发公司工期违约及质量存在问题，属永发公司应承担的违约责任问题，因此其对永发公司主张的违约金不予认可的理由不当。因为，永发公司是否存在工期延误、工期延误的原因何在，永发公司在质保期间是否尽到维修保养义务。因龙潭裕都公司未向一审法院提起反诉，不属本案审查范围。且永发公司对工期延误及维修保养是否违约，应与本案分别予以评判，但并不影响对龙潭裕都公司延期付款的违约行为认定及违约金的给付。 龙潭裕都公司主张的维修费用由于证据不足，故应当全额退还质保金1222989.35元。根据合同约定，最长保修期为5年，从工程竣工验收合格之日起算。龙潭裕都公司最迟应在2015年11月21日前将质保金予以退还。但双方实际结算时间为2016年2月29日，在此之前应退还多少质保金不能确定，故一审法院将质保金退还时间确定为结算日。故将应付工程款及质保金逾期支付违约金或逾期利息起算点均确定为2016年3月1日。合同约定“若一方违约，违约方应向守约方支付本合同未履行部分标的1%的违约金，造成损失的承担赔偿责任”。按此标准计算，龙潭裕都公司仅支付违约金为94802.32元。违约金有惩罚违约和填补损失的双重功能，迄今三年多，龙潭裕都公司明知尚欠永发公司大额工程款的情况下未支付上述工程款，双方约定的违约金已不足以弥补永发公司的损失，永发公司在主张违约金的同时又主张了按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息损失，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龙潭裕都公司于判决生效之日起十日内向永发公司支付工程款及质保金9480231.73元、违约金94802.32元及资金占用利息（该利息以9480231.73元为基数，从2016年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回永发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119644元，保全费5000元，由龙潭裕都公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，永发公司坚持违约金和资金占用利息损失可以同时主张的意见，同时主张如果法院要求选择违约金或资金占用利息损失，其选择资金占用利息损失。 本院认为，永发公司与龙潭裕都公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。综合龙潭裕都公司的上诉意见与永发公司的答辩意见，二审中的争议焦点是龙潭裕都公司主张其不应承担违约金94802.32元的理由能否成立。 首先，龙潭裕都公司主张永发公司存在工期违约和施工质量问题，违约在先，按照施工合同第六条的约定永发公司也应向龙潭裕都公司承担未履行部分百分之一的违约金，该违约金应在工程价款中进行抵扣，故龙潭裕都公司不应承担违约金。对此，本院认为龙潭裕都公司的该项主张基于要求永发公司承担违约责任，属于独立的诉讼请求，但龙潭裕都公司未在一审中提起反诉，故一审法院不予审查并无不当，永发公司是否违约，是否应当承担违约责任，应当通过其他程序解决。 其次，龙潭裕都公司认为不应在承担资金占用利息的同时承担违约金，永发公司则认为合同中明确约定在支付违约金的同时造成损失的应承担赔偿责任。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，故针对龙潭裕都公司逾期支付工程款的同一违约行为，永发公司不能同时主张违约金和赔偿损失。虽然永发公司在二审中提出合同约定的违约金不足以弥补损失，永发公司根据法律规定可以要求据实调高违约金的主张，认为一审法院判决支付违约金的同时承担资金占用利息，属于结合实际损失适当调高违约金的情形。但永发公司在一审中并未提出调高违约金的诉讼请求，而是同时向永发公司主张了违约金和资金占用利息损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”之规定，永发公司的该主张亦不应得到支持。经本院释明，永发公司在只能择一的情况下选择主张资金占用利息，本院予以确认。 综上所述，龙潭裕都公司的上诉请求成立，本院对永发公司向龙潭裕都公司主张违约金的内容予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院(2019)川0108民初3109号民事判决； 二、成都龙潭裕都实业有限公司于本判决生效之日起十日内向四川永发建筑工程集团有限责任公司支付工程款及质保金9480231.73元及资金占用利息（该利息以9480231.73元为基数，从2016年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）； 三、驳回四川永发建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费119644元，保全费5000元，由龙潭裕都公司承担；二审案件受理费2170元，由四川永发建筑工程集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十一月二十八日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹