陕西省榆林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）陕08行终183号 上诉人（原审原告）方小军，男，1980年11月28日出生，汉族，现住神木市大保当镇。 委托代理人张亚翠，北京中师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）神木市大保当镇人民政府。住所地：神木市大保当镇朝阳路8号。 法定代表人李军，该镇镇长。 委托代理人白鹏，该镇副镇长。 委托代理人王涛，陕西秦北律师事务所律师。 原审第三人陕西神延煤炭有限责任公司。住所地：神木市榆神工业园区西经三路。 法定代表人刘勇，该公司董事长。 委托代理人王波，该公司职工。 上诉人方小军与被上诉人神木市大保当镇人民政府、原审第三人陕西神延煤炭有限责任公司城乡建设行政强制一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人方小军向原审法院起诉请求：一、确认被告强拆原告的房屋的行为违法；二、本案诉讼费由被告承担。 原审法院经审理查明，2017年1月12日，神木县人民政府为了贯彻落实《国土资源部关于陕西省露天矿采矿用地方式改革试点的复函》（国土资函〔2015〕373号）和《省国土资源厅关于的批复》（陕国土资用发〔2015〕33号）精神，保障西湾路露天煤矿采矿用地方式改革试点工作顺利实施，维护当地群众的合法权益，发布了《关于西湾露天煤矿开展采矿用地方式改革有关事项的通告》，明确了西湾露天煤矿开展采矿用地方式改革试点区域位于大保当镇小啊包村、新华村和公草湾国营林场，具体四至界限以拐点坐标为准。采矿用地方式改革试点区域内，涉及村组集体土地的，采取分期实施、及时复垦、到期归还的办法，以临时用地方式使用土地，不改变村组集体土地所有权性质。西湾煤矿和农村集体经济组织或土地承包经营权人要在大保当镇人民政府组织协调下，按照平等原则，签订采矿用地合同，明确约定面积、土地类别、约定期限、补偿标准和他的复垦标准、还地时间等。自本通告发布之日起，凡在拟用地范围内抢栽、抢种、抢建的，一律不予补偿。广大群众应自觉维护正常的征迁秩序，主动抵制、检举抢栽、抢种、抢建等违法行为。任何单位和个人不得非法阻挡施工，不得盗窃、哄抢、毁坏各类设备。对影响企业正常生产活动的，将依法从严惩处。本通告从发布之日起执行。被告大保当镇人民政府根据《通告》组织大保当镇小啊包村、新华村和公草湾国营林场召开专题会议，公布了《通告》的全部内容，希严格按照《通告》执行。并将通告进行张贴，原告方小军系西湾露天煤矿开展采矿用地方式改革试点区域小啊包村村民，明知在改革试点区域坐标范围内村民不得在试点区域范围内抢栽、抢种、抢建，而进行抢建。2018年7月21日被第三人指派的工作人员进行巡查时发现后，向被告大保当镇人民政府反映抢建情况，大保当镇人民政府及时召开紧急会议，并经现场查看，证实方小军雇佣工人正在自家彩钢房内施工抢建房屋。当日被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，作出神大限拆决字2018第XW01号《限期拆除违法建筑决定书》，决定：限李桂清、方保军、方小军在收到本决定书之日立即停止违法修建活动，3日内自行拆除违法建筑，并告知了未在规定期限内自行拆除违法建筑，镇人民政府将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，依法强制拆除。同时告知了复议、起诉期限。并将该决定书张贴在原告方小军家房墙上。2018年7月25日，原告方小军及其家人未在规定期限内自行拆除，被告组织相关部门强制拆除了原告方小军正在违法修建的房屋。原告不服涉诉本院。 又查，按照原告方小军彩钢房的补偿标准是每平方米补偿350元；改造成砖混结构的房屋补偿标准是每平方米补偿1825-1975元。第三人陕西神延煤炭有限责任公司愿意按照原告方小军改造前彩钢房的补偿标准每平方米按350元进行补偿。 原审法院认为，神木县人民政府为了贯彻落实《国土资源部关于陕西省露天矿采矿用地方式改革试点的复函》（国土资函〔2015〕373号）和《省国土资源厅关于的批复》（陕国土资用发〔2015〕33号）精神，保障西湾路露天煤矿采矿用地方式改革试点工作顺利实施，维护当地群众的合法权益，于2017年1月12日发布了《关于西湾露天煤矿开展采矿用地方式改革有关事项的通告》，明确了西湾露天煤矿开展采矿用地方式改革试点区域位于大保当镇小啊包村、新华村和公草湾国营林场，具体四至界限以拐点坐标为准。并明确了在改革试点区域内村民不得抢栽、抢种、抢建。被告大保当镇人民政府根据该《通告》组织上述单位召开专题会议，公布了该《通告》的全部内容，希严格按照《通告》执行。且将通告进行张贴。原告方小军明知在改革试点区域内村民不得抢栽、抢种、抢建。但其未经相关部门审批的情况下在自家院彩钢房内进行修建，其行为违反了土地管理法和城乡规划法的相关规定，其修建行为违法，依法应予处罚。2018年7月21日，被告大保当镇人民政府接到修建举报，经现场查看，及时召开会议后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，作出《限期拆除违法建筑决定书》，并于当日将决定书张贴在原告房墙上。被告作出的决定中虽将李桂清、方保军也列为被处罚当事人，经本院与该二人核实，均认可小啊包村33院房屋属原告方小军所有，并表示其二人在本案不主张权利，也不参加诉讼。原告在规定期限内未自行拆除其违法建筑，被告组织相关部门强制将原告正在修建的房屋拆除并无不当。故原告的诉讼理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告方小军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告方小军负担。 宣判后，上诉人方小军不服，上诉请求：一、请求撤销神木市人民法院作出的（2018）陕0881行初21号行政判决；二、请求确认被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法；三、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人房屋并非违法建筑，并且也不存在抢建行为，一审事实认定错误。上诉人的房屋系农村自建房，是上诉人从父亲处继承房屋后进行修缮建设形成，因历史原因没有相关证件，但从小啊包村委会出具的证明可以看出该房屋系合法建筑。此外上诉人是在原有的彩钢房内搭建了火坑，因采矿放炮影响了该房屋的内部结构，上诉人只是进行加固而并非抢建。故一审法院在没有充足证据证明的情况下，认定上诉人房屋为违法建筑，属于事实认定错误。二、被上诉人拆除涉案房屋的行为违反《行政强制法》的规定，一审法律适用错误。首先，即便被一审法院认为涉案房屋为违法建筑，但强制拆除也应当符合《行政强制法》的相关规定。依据《行政强制法》第三十五条之规定，行政机关作出强制执行决定前，需要先行催告，催告应当以书面形式作出，上诉人对该催告享有陈述权和申辩权。被上诉人当庭也承认并未制作书面的催告书，即被上诉人在未经催告的情况下，直接作出行政强制执行决定，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，《限期拆除违法建筑决定书》作出程序不合法，强制拆除程序违法。其次，《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据该条规定，针对违法建筑，行政机关作出限期拆除决定后，在当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限届满后才能依法进行强制拆除，以防止尚有争议未得到司法救济的强制拆除得以实施，损害当事人的合法权益。本案中，被上诉人限拆决定是于2018年7月21曰作出，不考虑送达、公告时间，上诉人法定提起行政复议、行政诉讼的期限最短到2019年1月21日，被上诉人在行政复议、行政诉讼期限内就强拆涉案房屋，没有法律依据。况且，上诉人己经在2018年11月23日通过邮寄方式，就该限拆决定书向神木市人民法院提起了行政诉讼，该案经于2018年12月4日被受理，故被上诉人强拆房屋行为严重违反上述法律规定，属于违法行政行为。而一审法院却以本次强拆行为符合《行政强制法》的相关规定为由，认定被上诉人组织相关部门强制将上诉人房屋拆除并无不当，显然是错误的适用了《行政强制法》的相关规定。本案实际上是因为上诉人房屋位于西湾露天煤矿采矿用地范围内，因第三人补偿标准太低，上诉人与第三人双方之间无法达成采矿用地合同，于是以违章建筑的名义来强拆上诉人的房屋，以达到强制征收土地的目的，该行为实质上是违法征地行为，应当被确认为违法。 被上诉人神木市大保当镇人民政府答辩称：一、上诉人未取得乡村建设规划许可证建设房屋，且该房屋用地未经批准，属于违法建筑。上诉人“不存在违建，一审认定事实错误”的理由不成立。《陕西省乡村规划建设条例》第三十七条规定：“村民在规划区内建设住宅需要申请宅基地的，应当先向村民小组或者村民委员会提出申请，经村民会议或者村民代表会议讨论通过，并报乡（镇）人民政府审核，经县级建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，依照《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》有关规定执行”。《土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民建住宅，经乡镇人民政府审核，由县级人民政府审核”。由此上诉人建设房屋应取得乡村建设规划许可证和土地审批手续。上诉人被拆除的房屋，其自己在一审中提交的大保当镇小啊包村委会出具的书面证据，仅仅证明案涉房屋系方小军房屋；庭审中陈述该房屋建设未取得乡村建设规划许可证，用地未审批。因此案涉房屋属于违法建筑事实清楚，一审认定事实正确。且在上诉人要求撤销被上诉人《限期拆除违法建筑决定书》一案中，神木市人民法院（2018）陕0881行初29号判决，榆林中院（2019)陕08行终60号判决己经认定涉案房屋为违法建筑，故此上诉人该项上诉理由不成立。二、被上诉人拆除涉案房屋适用法律准确，符合法定程序，一审判决正确，应依法维持。首先，被上诉人作出拆除决定依据的法律准确。《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”显然被上诉人适用该条法律规定对上诉人的房屋进行拆除，适用法律准确。其次，被上诉人组织强制拆除程序合法。上诉人所在村庄规划有国家大型煤矿建设，可能涉及当地村民抢建抢栽，为防止造成不必要的损失，神木县人民政府于2017年1月12日发布《关于西湾露天煤矿开展采矿用地方式改革试点有关事项的通告》明确了涉案建筑位于改革试点区域坐标范围内，并明确在试点区范围内不得抢栽、抢种、抢建。2018年7月21日被上诉人接到举报并经现场察看，发现方小军等有抢修抢建的行为，向方小军送达神大限拆决字2018第XW01号《神木市大保当镇人民政府限期拆除违法建筑决定书》，告知其于收到本决定书之日立即停止违法修建活动，于3日内自行拆除违法建筑，并在方小军等人家中进行了张贴。该决定书的内容明确了限期进行拆除，该期限即为催告期。2018年7月25日催告期满，经被上诉人现场察看，方小军及其家人并未按照规定拆除，于是被上诉人依法对违法建筑进行了强制拆除。显然，神木县人民政府早在事发前8个月即告知不得抢修抢建；在上诉人抢建时再次催告，并限期拆除；逾期未拆的情况下依法进行了强拆，程序完全合法。再次，依据《行政诉讼法》第五十六条的规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行”，不管上诉人是否提出行政诉讼或者申请行政复议，均不影响对上诉人违建房屋的拆除，故此一审判决正确，应依法维持。最后，上诉人的违建房屋虽被拆除，但神延公司西湾煤矿仍然同意按照规定的彩钢房标准补偿，对上诉人没有造成损害。综上，上诉人违建事实清楚，被上诉人组织强制拆除适用法律正确，程序合法，一审裁判完全正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。 原审第三人述称：一、其作为第三人参加诉讼主体不适格。上诉人诉讼请求为确认被告强拆原告房屋的行为违法，其与被诉行政行为、本案处理结果无利害关系，因此，其作为第三人参加诉讼主体不适格。二、其并未参加拆除房屋，且上诉人也无证据证明原审第三人参与拆除行为。三、上诉人的行为属于违建行为，被上诉人作出的限期拆除决定正确，程序合法，也已经履行了拆除前的告知义务。 各方当事人在二审期间均未提供新证据。 二审经审理查明：2018年7月21日，陕西神延煤炭公司工作人员进行巡查，发现方小军正在小啊包33号院彩钢房内修建房屋后，向大保当镇人民政府反映，大保当镇人民政府及时召开紧急会议，并经现场查看，认定方小军在神木市大保当镇镇区规划范围内有未依法取得建设工程规划许可证擅自修建的行为，当日神木市大保当镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，作出神大限拆决字﹙2018﹚第XW01号《限期拆除违法建筑决定书》，决定：限李桂清、方保军、方小军在收到本决定书之日立即停止违法修建活动，3日内自行拆除违法建筑，并告知了未在规定期限内自行拆除违法建筑，镇人民政府将依法强制拆除。同时告知了复议、起诉期限。于当日将决定书张贴在方小军房墙上。 本院认为：被上诉人神木市大保当镇人民政府对上诉人方小军作出神大限拆决字2018第XW01号《限期拆除违法建筑决定书》，决定：限李桂清、方保军、方小军在收到本决定书之日立即停止违法修建活动，3日内自行拆除违法建筑。方小军不服该决定提起行政诉讼，本院于2019年3月28日作出的（2019）陕08行终60号生效行政判决，确认了《限期拆除违法建筑决定书》合法，驳回了上诉人方小军的诉讼请求。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关方可依法强制拆除。本案中，上诉人方小军及其家人未在上述《限期拆除违法建筑决定书》规定的期限内自行拆除，被上诉人神木市大保当镇人民政府强制拆除了上诉人方小军正在违法修建的房屋，现上诉人方小军对该强制拆除行为不服，提起本案诉讼。虽被上诉人神木市大保当镇人民政府未在上诉人方小军申请行政复议或者提起行政诉讼的期限届满后再对涉案房屋予以拆除，确有不当，但鉴于该强制拆除行为系在认定违法建设事实清楚，经过依法公告后进行，上诉人方小军没有证据表明对其合法权益造成实际不利影响，故不宜仅以上述程序瑕疵为由否定被诉强制拆除行为。综上，一审法院驳回上诉人方小军的诉讼请求，并无不当。上诉人所称的以上上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人方小军负担。 本判决为终审判决。 审判长  马玉荣 审判员  王 静 审判员  刘红梅 二〇一九年十一月二十七日 书记员  寇艳艳