山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8958号 上诉人（原审被告）：腾文芹，女，1961年5月13日出生，汉族，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：刘志波，男，1960年7月11日出生，住山东省高密市，系腾文芹配偶。 被上诉人（原审原告）：山东金彩律师事务所，住所地：青岛市香港东路397号山水名园二期29号1-102室。 负责人：张丽丽，主任。 委托诉讼代理人：孙宁，山东金彩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐银娣，山东齐卓律师事务所律师。 上诉人腾文芹因与被上诉人山东金彩律师事务所（以下简称金彩律所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人腾文芹的上诉请求：撤销原判；按标的额60809.1元的15%收取律师费，金彩律所归还上诉人资料的同时支付余款2000元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审判决“对腾文芹提交的证据属于证人证言，腾文芹未申请证人出庭，对该证据本院不予认定”。一审法院未做充分调查，只根据（2018）鲁0785民初542号民事判决书，因该判决书中，未认定迟某早于诉讼之前支付金彩律所22800元，就给予以上判决不当。迟某是否支付的事实，应该向迟某本人核实。迟某于2019年1月22日出具的证明，证明其于1月10日支付上诉人医药费22800元。上诉人请求申请证人迟某出庭作证。金彩律所在得知司机迟某已付赔偿款的情况下，还是建议将他作为被告，是为了从中抽取15%的费用，上诉人法律知识匮乏，金彩律所应告知选择司机作为被告的原因。此外，高密市法院判决“遗漏营养费1800元”，金彩律所并未发现，未如合同约定“乙方律师应当运用专业法律知识，遵守执业行为规范，忠实、审慎、勤勉地处理委托事务，依法维护甲方合法权益”履行义务。 被上诉人金彩律所辩称：一、对于迟某支付的22800元，上诉人未提供任何客观证据加以证明，我方不予认可。二、将司机列为被告正是遵守职业行为规范，忠实、审慎、勤勉处理委托事务的体现。根据《道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《侵权责任法》的相关规定，司机作为侵权人，应承担赔偿责任，理应将其列为被告。三、我方已经在诉讼请求中明确主张营养费1800元，法院并未支持该诉讼请求属法官的自由裁量范畴，针对这一诉讼结果，我方积极联系上诉人，商讨上诉事宜，已尽到相应义务。四、上诉人声称达成的口头协议无任何证据证明，已支付的7000元一审法院已经予以扣除，即便存在该口头协议，但上诉人并未实际履行完成，仍应承担违约责任。 金彩律所向一审法院起诉请求：判令腾文芹支付金彩律所律师费13000元，违约金6500元；诉讼费由腾文芹承担。 一审法院认定事实：2017年1月17日，金彩律所（乙方）与腾文芹(甲方)签订了金律机字第1-19号《委托代理合同》，内容：甲方因机动车交通事故责任纠纷一案,自愿委托乙方代理。经双方协商,订立下列条款,供遵照履行。一、乙方接受甲方的委托并指派乙方在全国范围内战略合作律师事务所专业交通事故律师作为甲方上述案件的一审、二审、执行代理人。乙方根据办案需要可以变更首次办案律师,甲方在无正当理由的情况下,不得要求再次变更。二、代理人的代理权限为代为起诉、应诉、上诉、提出反诉,代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为和解、代为领受案款、退还诉讼费、收授法律文书等特别授权。三、双方通过友好协商,在充分考虑办理法律事务的难易程度、需要耗费的工作时间和费用、委托人的经济承受能力、承办律师的业务水平,社会信誉以及可能承担的风险责任等因素的基础上,就本案乙方收取律师代理费双方商定采用如下第三种方式:……3、本案采用风险收费方式:如甲方经鉴定构成伤残的,律师代理费为起诉后法院判决、调解、和解或人民调解委员会调解,和解的所有偿付款项总额及更高金额实际赔偿款的15%；如诉前和解赔偿的,为赔偿款总额及更高金额实际赔偿款的10%,该律师代理费应于收到首次偿付款时支付,乙方应当继续尽职办理委托事项。如甲方经鉴定不构成伤残的,本案于起诉前解决的,甲方应于收到首次赔偿款时向乙方支付叁千元律师代理费;本案于起诉后解决的,甲方应于收到首次赔偿款时向乙方支付肆仟元律师代理费。五、甲方应当依约按时足额支付每笔律师代理费,否则,乙方有权不履行本协议所规定的义务,直至解除合同,并有权保留本案全部判决书、调解书和证据原件,由此引起委托事项的延误或损失的一切法律后果(包括但不限于案件无法上诉、执行等情形)由甲方承担。甲方不及时支付律师代理费的,除应继续支付律师代理费外,还应当支付相当于本案律师代理费总额50%的违约金。甲方如单方解除本协议或委托第三方代理或自行与对方当事人和解或放弃本案债权,均视为乙方全部完成代理工作和代理甲方全额收回案款债权,甲方均应依照本案请求偿付款总额及更高金额的实际偿付款按本协议约定计算方式向乙方支付律师代理费。六、在本协议签署之前,乙方已经向甲方解释了收费规定及标准,双方已就本协议涉及事项进行了详细的研究。本协议签订时,代理律师根据委托人提供材料和陈述,已诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险,包括但不限于法院不予受理、全部或部分驳回起诉、全部或部分驳回诉讼请求、胜诉后不获有效执行、败诉等情形。本协议系双方友好协商,自愿一致,充分了解以上风险告知而签署。八、乙方律师应当运用专业法律知识,遵守执业行为规范,忠实、审慎、勤勉地处理委托事务,依法维护甲方的合法权益。十、本协议有效期限自签订之日起至委托事务完成(包括但不限于案件得到判决,调解,和解、撤诉、仲裁裁决、执行中止、终止、终结等方式解决的)之日止。金彩律所接受委托后，代理腾文芹向山东省高密市人民法院提出民事诉讼，其诉讼请求总额为153442.62元。山东省高密市人民法院于2018年4月19日作出（2018）鲁0785民初542号民事判决书，判决：1.渤海财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在交强险限额内赔偿腾文芹损失60809.1元;2.迟某赔偿腾文芹损失24918.7元。在该判决书中，未认定迟某早于诉讼之前已支付金彩律所22800元。在一审审理过程中，腾文芹于2019年3月13日向金彩律所支付律师费7000元。 一审法院认为，金彩律所、腾文芹之间依法成立委托合同，该委托合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应受合同之约束。金彩律所接受腾文芹委托为其代理诉讼业务，诉讼案件以判决方式结案，腾文芹在（2018）鲁0785民初542号获得赔偿款共计85727.8元（60809.1元+24918.7元）。腾文芹辩称金彩律所在办理受托事务时，存在律师未遵守执业行为规范,忠实、审慎、勤勉地处理委托事务,依法维护其合法权益，但腾文芹对其用以抗辩的上述主张均未向一审法院提交证据予以证明，一审法院不予采信。因金彩律所已完成腾文芹委托之事项，腾文芹应依约支付金彩律所代理费5859.17元(85727.8元×15%-7000元)，腾文芹逾期未付，属违约行为，应当承担违约责任。腾文芹不认可违约金，视为要求违约金的调整。一审法院酌情予以调整，即腾文芹应赔偿金彩律所因其逾期付款给金彩律所造成的利息损失，即赔偿金彩律所以5859.17元为本金，自2019年1月8日至被告实际偿付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下：依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，一审判决：一、腾文芹应于判决生效之日起十日内支付山东金彩律师事务所律师费代理费5859.17元及利息（该利息以5859.17元为基数自2019年1月8日至被告实际偿付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、驳回山东金彩律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费288元，由山东金彩律师事务所负担202元，腾文芹负担86元。 本院二审期间，上诉人腾文芹向本院申请司机迟某出庭作证，证人迟某陈述其共支付滕文芹22800元，是履行（2018）鲁0785民初542号判决中的款项。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，滕文芹与金彩律所签订的金律机字第1-19号《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示,且未违反法律法规的强制性规定,合法有效，双方应诚信按约履行。首先，滕文芹称案外人迟某已于一审诉讼之前支付其22800元赔偿款，金彩律所实际为滕文芹争取到的赔偿款应为62927.8元(85727.8元-22800元)，故其支付的律师费应按照实际赔偿款62927.8元的15%计算。但二审中迟某出庭作证，证明其支付给滕文芹的22800元赔偿款，是履行（2018）鲁0785民初542号判决中的款项，并非上诉人主张系（2018）鲁0785民初542号起诉前支付的治疗费，该判决亦没有扣除22800元。故金彩律所实际为滕文芹争取到的赔偿款应以（2018）鲁0785民初542号判决为准，即为85727.8元（60809.1元+24918.7元）。其次，滕文芹以高密市法院判决遗漏“营养费1800元”而金彩律所未告知为由，主张金彩律所未如合同约定“乙方律师应当运用专业法律知识，遵守执业行为规范，忠实、审慎、勤勉地处理委托事务，依法维护甲方合法权益”履行义务，因是否支持“营养费1800元”的诉讼请求属法官的自由裁量范畴，故滕文芹的该主张，本院不予支持。另外，对于滕文芹与金彩律所于一审判决前已达成口头协议支付其9000元的主张，因滕文芹未提供相关证据予以证明，本院不予采信。因此，按照《委托代理合同》第三条第3款约定：“本案采用风险收费方式：如甲方经鉴定构成伤残的，律师代理费为起诉后法院判决、调解、和解或人民调解委员会调解，和解的所有偿付款项总额及更高金额实际赔偿款的15%；如诉前和解赔偿的，为赔偿款总额及更高金额实际赔偿款的10%，该律师代理费应于收到首次偿付款时支付，乙方应当继续尽职办理委托事项。”滕文芹应支付金彩律所85727.8元的15%即12859.17元，因滕文芹于2019年3月13日已支付金彩律所律师费7000元，故还应支付金彩律所律师费5859.17元（12859.17元-7000元），一审判决并无不当。 综上所述，上诉人腾文芹的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人腾文芹负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇一九年十一月十八日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜