广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终224号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹强，男，1990年12月10日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地合浦县，捕前住北海市海城区。因本案于2017年8月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 上诉人（原审被告人）刘祖群，男，1989年3月10日出生于江西省定南县，汉族，高中文化，户籍所在地江西省赣州市定南县，捕前租住广东省东莞市。因本案于2017年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人刘政，广东理而行律师事务所律师。 辩护人邱佩玲，广东理而行律师事务所律师。 原审被告人李承谟，男，1994年9月29日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2017年8月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 原审被告人付汝乾，男，1986年6月25日出生广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：合浦县，捕前住北海市海城区。因本案于2017年8月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人邹强犯非法制造、买卖、储存枪支、爆炸物罪和非法持有枪支罪，原审被告人李承谟犯非法制造、储存枪支、爆炸物罪和非法持有枪支罪、非法持有毒品罪，原审被告人付汝乾犯非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪，原审被告人刘祖群犯非法制造枪支罪一案，于2019年8月28日作出（2018）桂0521刑初327号刑事判决。原审被告人邹强、刘祖群不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的案卷材料，依法讯问了上诉人邹强、刘祖群和原审被告人李承谟、付汝乾，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 自2016年年底开始，被告人邹强从网上及五金店购买砂轮机、电动手钻机等工具，并从网上购入猎枪弹壳，从广东东莞购进枪支零部件配件、子弹原料等，以被告人李承谟所居住的公馆镇良屋村89号瓦房为窝点制造枪支、弹药。李承谟明知邹强制造枪支仍为其提供场所，在邹强制造枪支、弹药时使用监控设备帮助望风，邹强不时付钱给李承谟作为回报。制造枪支的部分零配件由邹强提供图纸、规格标准，委托在广东省东莞市石碣镇田心街83号经营五金加工厂的被告人刘祖群加工、生产，邹强支付给刘祖群18种样式的零配件加工费共人民币8万元。 2017年4月份，邹强在合浦县公馆镇陈屋村委会良屋村一队附近的325国道（距玉铁高速公馆出口往公馆、白沙镇方向约700米路边）以人民币12000元的价格向被告人付汝乾出售1支自制五连发霰弹枪。付汝乾收到枪支后想转卖给“阿五”，但“阿五”试枪时发现枪支有质量有问题没有成交，付汝乾要求邹强将枪支维修好，约在同年8月份付汝乾将该枪支交回给邹强维修（即在李承谟家中扣押到的自制霰弹枪成品5支中的1支）。 同年6月份左右一名绰号叫“大哥”的李姓男子将4支双管猎枪交给邹强，邹强将枪支安放到李承谟家中，该4支枪支后来在李承谟家被缴获（自制霰弹枪成品5支中的4支）。 同年8月25日11时许，公安机关在合浦县公馆镇陈屋村委会良屋村87号抓获李承谟，并在上述其居住的87号4间瓦房内当场收缴到木质枪托的疑似气步枪1支，自制霰弹枪成品5支、半成品11支，自制成品“64式”子弹18枚、铜色弹体霰弹15枚、红色弹体霰弹21枚、蓝色弹体霰弹34枚，制作好的枪管44条、送弹管49条、送弹管把手11条、弹簧2包、把手管90件、木质枪托19块，螺丝（大）6节、螺丝（小）1包；发电机、砂轮机、钻机、压弹器等制作工具，黑火药132.96千克、氯酸钾、铁砂、弹杯、弹壳等制作子弹原材料一批，以及金属管、钢铁发黑剂等制作枪支材料一批。以上枪支零配件经邹强确认是其非法制造的枪支零配件和枪支，经刘祖群确认其中有235件是其为邹强加工的枪支零配件。另，在李承谟卧室查获块状疑似毒品净重10.6克。 同日，公安机关在广西北海市海城区海天瑶6栋1101室抓获邹强，并当场收缴金属枪管1支、游标卡尺1把、瞄准镜1个；在北海市海城区广东路星海怡园7栋2单元106号抓获被告人付汝乾，并当场收缴霰弹枪一支、红色弹体的猎枪弹10枚，据付汝乾供述该枪支是“阿某三”（身份不明、在逃）于2011年10月份交由其保管。 同年11月6日下午，公安机关在广东省东莞市石碣镇田心街83号抓获被告人刘祖群，在刘祖群的加工厂和租住处收缴枪支零件图纸、U盘及29件枪支零配件等物品。 经鉴定，从被告人李承谟住处缴获的5支成品霰弹枪、11支某品枪支为《枪支管理法》规定的枪支，疑似黑火药132.96千克为爆炸物品，疑似枪支零部件23种391件属于非制式霰弹枪支零部件（其中17种共235件经刘祖群指认为其加工的零配件）；从缴获的10.6克疑似毒品中检出海洛因；从被告人付汝乾住处缴获的1支枪支为《枪支管理法》所规定的枪支。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，抓获经过证明，搜查扣押清单，称量疑似黑火药的照片，证人邹某、李某1、陈某、李某2、刘某的证言，被告人邹强、李承谟、付汝乾、刘祖群的供述与辩解，司法鉴定意见书,毒品鉴定报告，鉴定意见通知书，邹强、刘祖群的指认笔录和指认照片，辨认现场笔录，邹强、付汝乾的指认笔录等。 原判认为，被告人邹强非法制造、买卖、储存枪支、爆炸物，情节严重，非法持有枪支，情节严重，分别构成非法制造、买卖、储存枪支、爆炸物罪和非法持有枪支罪；被告人李承谟非法制造、储存枪支、爆炸物，情节严重，非法持有毒品，数量较大，分别构成非法制造、储存枪支、爆炸物罪和非法持有毒品罪；被告人付汝乾非法买卖枪支、非法持有枪支，分别构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪；被告人刘祖群非法制造枪支，情节严重，构成非法制造枪支罪。公诉机关指控被告人李承谟与邹强共同非法持有枪支，但所指控非法持有的四支枪支是邹强代他人保管的枪支，李承谟只是在邹强将枪支安放在其家中，没有提出反对，而李承谟家在非法持有枪支前已经是邹强制造枪支的窝点，本案邹强没有指证李承谟与其有共同持有枪支的共同犯意，指控李承谟非法持有枪支的证据不足，应当认定非法持有上述4支枪支是邹强个人行为，因此公诉机关指控李承谟犯非法持有枪支罪的罪名不成立。在非法制造、储存枪支、爆炸物罪中的共同犯罪中，被告人邹强、刘祖群是枪支或枪支零配件的直接制造者，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李承谟提供房子给邹强作制造枪支窝点，在非法制造枪支时帮助望风和运输部分涉枪物品，没有参与实际制造和买卖枪支、爆炸物，其行为起到辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人邹强、李承谟归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邹强、李承谟、付汝乾一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘祖群违法所得人民币80000元应当依法追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邹强犯非法制造、买卖、储存枪支、爆炸物罪，判处有期徒刑十四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；合并有期徒刑十八年六个月，决定执行有期徒刑十七年六个月；二、被告人刘祖群犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑十二年六个月；三、被告人李承谟犯非法制造、储存枪支、爆炸物罪，判处有期徒刑八年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；合并有期徒刑九年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人付汝乾犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月；合并有期徒刑四年三个月，决定执行有期徒刑三年六个月；五、追缴被告人刘祖群违法所得人民币80000元，上缴国库。 上诉人邹强提出：1.同案人刘祖群是其上线老板，但原判对其量刑重于刘祖群，明显量刑过重；2.其是初犯、偶犯，认罪态度好，能够如实供述自己罪行，请求本院对其从轻判处。 上诉人刘祖群及其辩护人提出：1.刘祖群在承接邹强的零件加工业务时不知道是用于制造枪支，不存在犯罪的主观故意，不构成非法制造枪支的共犯；即便认定为共犯，亦应考虑刘祖群只是接受邹强委托加工配件，不参与直接制枪或者分享过制枪、卖枪利润，明显处于从属地位，应当认定为从犯。2.刘祖群并非邹强的唯一供货人，刘祖群归案后仅对小部分被查获的配件进行辨认，且邹强曾供述其拿到刘祖群发来的配件还要重新再加工才能成为枪支配件，因此原判将公安机关缴获的零配件数量全部认定是刘祖群加工的证据不足、合法性存疑。3.按照《公安机关涉枪案件弹药性能鉴定工作规定》第二条的规定，对涉案枪支配件的鉴定工作应由地（市）级公安机关刑事技术鉴定部门负责，广西公众司法鉴定中心并非地（市）级公安机关刑事技术鉴定部门，且其不具备枪支配件的鉴定资质，鉴定程序违法，故该中心所作出的鉴定意见不具有法律效力，不能作为定案的依据。综上，原判认定事实和法律适用错误，证据不足，请求本院撤销原判，对刘祖群宣告无罪或改判更轻的刑罚。 在二审审理期间，上诉人邹强、上诉人刘祖群及其辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明的犯罪事实与一审相同。原判所采信的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 对于上诉人邹强、上诉人刘祖群及其辩护人的上诉意见和辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人刘祖群对非法制造枪支是否知情，其与上诉人邹强在共同非法制造枪支犯罪中的地位作用，以及刘祖群制造的枪支配件数量的问题。 经查，上诉人邹强、刘祖群的供述以及刘祖群的指认笔录、指认照片等证据相互印证，证实邹强为了非法制造枪支，委托刘祖群按照其提供的图纸、规格标准加工17种样式的零配件235件，并先后支付了加工费8万元；刘祖群还自行制作了一件霰弹枪握把，赠送给邹强。以上事实反映出刘祖群对邹强委托其制造的零配件用途具备清晰的主观认知，是在明知邹强非法制造枪支的情况下为邹强提供不可或缺的、关键性的帮助，二人在共同非法制造枪支犯罪中是合作关系，均起到主要作用，均是主犯。因此上诉人刘祖群及其辩护人提出刘祖群对邹强非法制造枪支不知情、不构成非法制造枪支的共犯，或者即便构成共犯也应认定为从犯的上诉、辩护意见，和邹强提出刘祖群是其上线老板、其应认定为共同非法制造枪支犯罪的从犯的上诉意见，均没有事实依据，本院均不予采信。另，本案证据反映邹强对刘祖群发来的部分零配件进行再加工，只是为了消除尺寸误差以便装配，并未改变零配件的形态和用途，故本院对上诉人刘祖群及其辩护人提出原判认定刘祖群制造235件枪支零配件证据不足的上诉和辩护意见亦不予采信。 二、关于广西公众司法鉴定中心是否具有枪支零配件的鉴定资质，所作出的鉴定意见能否作为定案依据的问题。 经查，《公安机关涉枪案件弹药性能鉴定工作规定》第二条规定“涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，当事人或者办案机关有异议的，由省级公安机关复检一次。各地可委托公安机关现有刑事技术鉴定部门开展枪支、弹药的鉴定工作。”该条规定并未禁止委托公安机关刑事技术鉴定部门以外的鉴定机构对涉案枪支、弹药进行鉴定。广西公众司法鉴定中心是由广西壮族自治区司法厅颁发有司法鉴定许可证的鉴定机构，具有痕迹司法鉴定资质，而痕迹司法鉴定范围包括运用枪械学、弹药学、弹道学的理论和技术，对枪弹及射击后残留物、残留物形成的痕迹、枪支和弹药及杀伤力进行鉴定。在本案中，广西公众司法鉴定中心受公安机关委托对涉案枪支及零配件进行鉴定，所作出的鉴定意见程序合法，鉴定所依据的检材完整，作出的鉴定意见客观真实，且鉴定结论已在侦查阶段依法告知上诉人刘祖群，刘祖群未在规定的期限内提出异议或者申请重新鉴定。因此，对上诉人刘祖群及其辩护人提出广西公众司法鉴定中心的鉴定意见不能作为本案证据使用的上诉和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邹强非法制造、买卖、储存枪支、爆炸物，情节严重；非法持有枪支，情节严重，其行为分别构成非法制造、买卖、储存枪支、爆炸物罪和非法持有枪支罪。上诉人刘祖群伙同邹强非法制造枪支，情节严重，其行为已构成非法制造枪支罪。原审被告人李承谟伙同邹强非法制造、储存枪支、爆炸物，情节严重；非法持有毒品，数量较大，其行为分别构成非法制造、储存枪支、爆炸物罪和非法持有毒品罪。原审被告人付汝乾非法买卖枪支和非法持有枪支，其行为分别构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪。在共同非法制造枪支犯罪中，上诉人邹强、刘祖群是枪支或枪支零配件的直接制造者，均起主要的作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同非法制造、储存枪支、爆炸物犯罪中，上诉人邹强起主要作用，是主犯；原审被告人李承谟提供房屋给邹强作非法制造、存储枪支和爆炸物的窝点，帮忙望风和运输部分涉枪物品，但没有直接参与实际制造枪支，起辅助的作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人邹强和原审被告人李承谟归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人邹强和原审被告人李承谟、付汝乾犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人刘祖群违法所得人民币80000元依法应予没收，上缴国库。原判根据上诉人邹强、刘祖群和原审被告人李承谟、付汝乾犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定的幅度内作出处罚，量刑并无不当。上诉人邹强、刘祖群及辩护人提出原判量刑过重，请求本院改判更轻刑罚的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯遗漏《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（六）项、第二条第（一）项、第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项和第七条的规定，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇一九年十一月十三日 法官助理 郑远荣 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。