河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3142号 上诉人（原审原告）：郑立杰，男，1970年10月3日出生，汉族，住临城县。 委托诉讼代理人：冯素敏，女，1970年2月4日出生，汉族，住址同上，系郑立杰妻子。 委托诉讼代理人：李利敏，河北张瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑立国，男，1968年7月12日出生，汉族，住临城县。 被上诉人（原审被告）：郑立华，男，1974年1月13日出生，汉族，住临城县。 共同委托诉讼代理人：温玉山，邢台县邢州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李香芬，女，1973年2月9日出生，汉族，住临城县。 被上诉人（原审被告）：崔聚军，男，1968年1月4日出生，汉族，住临城县。 委托诉讼代理人：李香芬，女，1973年2月9日出生，汉族，住临城县。 上诉人郑立杰因与被上诉人郑立国、郑立华、崔聚军、李香芬返还原物纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑立杰及其委托代理人冯素敏、李利敏，被上诉人郑立国、郑立华及其委托代理人温玉山，被上诉人李香芬并代理崔聚军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郑立杰上诉请求：撤销原判发回重审，或改判支持上诉人一审诉请，案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审认定事实有多处重大错误。（1）一审认定郑立国、郑立华对本案房屋享有租赁权错误。本案《分单》明确约定老人百年后按分单执行，另郑风春撤销赠与一案二审已裁定诉讼终结，郑风春死亡后，本案房屋应归上诉人所有是不容抗辩的事实，他人无权使用和出租；（2）一审肯定遗嘱的效力错误。遗嘱书写时间为2018年9月24日，上诉人提交的郑风春住院病历能证实郑风春自2018年6月27日住院起至7月13日出院一直处于意识模糊状态。郑风春的病情录像证实郑风春于2018年7月13日录像时无法表达自己的意思。上诉人一审提交的杨恒彬等三位法官对郑风春做调查笔录时即2018年6月27日无法正确表达自己意思。而本案遗嘱和撤销赠与的诉讼发生在郑风春神智不清之后，绝非郑风春的真实意思表示；（3）退一步说，假定遗嘱真实，也不能变更《分单》约定，分单是郑风春和三个儿子之间分家析产协议，属于分家析产协议，并非赠与合同，遗嘱仅是郑风春单方意思表示，郑风春无权通过遗嘱行使任意撤销权变更或撤销分单内容。《分单》是经过村委会调解委员会调解签订的，有多名中证人签字，并加盖有调解委员会公章，可以确认其真实性合法性。如郑风春认为需要撤销或变更《分单》，应通过诉讼方式将分单上当事人列为被告，由法院审查判决确定。（二）一审判决适用法律多处错误。（1）一审认为“该遗嘱在原告既没有申请鉴定也没有行使撤销权和宣告无效之前，被告郑立国、郑立华对外行使租赁期并无不当，本院予以确认”，超出本案审理范围，适用法律错误，违反法定程序。遗嘱是郑立国、郑立华提交的，上诉人不知道有遗嘱存在，根据谁主张谁举证原则，举证方负有证实该证据真实合法，与本案具有关联性的义务，上诉人没有对遗嘱申请鉴定和宣告无效义务。该遗嘱未经公证，无法确认真实性、合法性，不能作为定案依据。郑立国、郑立华提出遗嘱真实有效且可以变更《分单》约定的观点，一审法院应予以释明，告知郑立国、郑立华另案确定遗嘱效力，一审直接肯定遗嘱效力违反法定程序；（2）一审适用《中华人民共和国物权法》第三十一条错误，郑风春取得涉案房屋的物权是基于“因合法建造等事实行为设立物权”，依据物权法第三十条，物权自事实行为成就时发生效力。涉案房屋不是商品房，郑风春建房前已取得宅基使用证、建设工程规划许可证，依据物权法第十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。郑风春对涉案房屋的处分行为可以发生物权效力。根据分单约定，只有在郑风春去世后才能对房屋办理变更登记，尚未变更登记并不影响上诉人对该房屋享有所有权；（3）一审适用物权法第三十九条错误。依据该条规定，只有不动产的所有人才享有占有、使用、收益和处分的权利。上诉人提交的证据足以证实上诉人是涉案房屋唯一所有人，未经上诉人许可，他人无权占用或租赁；（4）一审适用合同法第一百八十六条错误。该条规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案分单是分家析产协议并非赠与合同，不适用该法条。赠与人虽有撤销赠与的权利，但需诉讼程序，是否支持需法院审理判决确认。因撤销赠与一案郑风春在二审程序死亡，二审裁定终结诉讼适用法律正确，法律后果为该案回到原点，本案房屋仍归上诉人所有；（5）一审适用合同法第一百九十二条错误。该条是对赠与人可以撤销赠与的法定条件的规定，属于撤销赠与一案的审理范围，一审适用该条超出本案审理范围；（6）一审适用民诉法第六十四条驳回原告的诉请错误。上诉人提交的分单、郑风春撤销赠与合同案的一审判决书及二审裁定书足以支持自己的诉请，而被上诉人对自己的主张却没有合法有效证据，一审本应适用该条驳回郑立国、郑立华的答辩意见。另外，上诉人一审提交的门市营业执照明确经营者为崔聚军，一审认定李香芬与崔聚军之间为雇佣关系错误，即使四人之间存在租赁关系也属于无权处分，均应向上诉人承担返还房屋和赔偿租金损失的义务。综上，一审认定事实和适用法律多处存在错误，请求支持上诉人上诉请求。 郑立国、郑立华提交书面答辩状，辩称：（一）一审认定事实清楚，证据充分。双方是亲兄弟关系，2005年经本村人民调解委员会协调，对其父的家庭财产进行了分家，分单明确表明：商品楼老人在生前由老人所有，老人去世后才按分单执行。由于上诉人的父亲健在时，上诉人不履行法定赡养义务和责任，在村委会和本家族多次劝说下，上诉人依然如故。其父首先起诉要求上诉人履行赡养义务，其后起诉要求撤销赠与《分单》中上诉人分得房屋财产，再后在上诉人父亲神志清醒时又立下遗嘱，将涉案房屋赠与一直照顾老人起居生活的二被上诉人。二被上诉人依法享有涉案房屋所有权，有权行使自己的合法赠与权益。（二）郑风春对自己的财产享有任意撤销权和法定撤销权，撤销赠与是行使个人权利的行为。一审适用法律正确，判决公正。根据《合同法》第186条、第190条，《物权法》第31条、第39条，《继承法》第5条、第16条、第20条、第21条规定，二被上诉人所持有的遗嘱是涉案房屋所有权人郑风春在生前按照法律的有关规定和方式，对其个人合法财产作出的处置，并在遗嘱人死亡时已经发生效力的法律行为。行使撤销权不应附有条件。（三）法院认定《分单》为郑风春将自己的财产赠与给三个儿子的行为，为赠与合同，符合本案实际情况。立分单时，上诉人与被上诉人均已分家另过，分单中的财产属于郑风春个人财产，在分单上签字是双方及村委会均对该事实的认可。村委会出具的证明、中院判决以及有关人员的调查核实，足以证明分单中的财产属于郑风春将自己的财产有附件条件地赠与给了三个儿子，不是上诉人所称的分家析产的共有财产。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李香芬并代理崔聚军称：我是从郑立国、郑立华手里租的门市，每年5000元。 郑立杰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即腾让并向原告返还房屋；2、判决被告向原告支付占用期间的租金10000元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系亲兄弟关系，2005年6月28日，原、被告之父郑风春与三个儿子订立《分单》，该《分单》载明：立分单人为郑风春，郑风春将房产分给三个儿子，其中，长子郑立国分小铁道北旧房一处；次子郑立杰分有根脚宅基地一处，商品房北边一间；三子郑立华分空房基地一处，商品房南边一间；商品楼老人在世前由老人所有，老人去世后，按分单执行，商品楼不得卖给外人。郑立国、郑立华以及原告郑立杰在分单上签名，村委会及中证人也盖章、签名。 2018年1月10日，因郑立杰不履行赡养义务，郑风春将其起诉到临城县人民法院，法院作出了（2018）冀0522民初33号民事判决书，判决郑立杰按年度给付原告赡养费，并按照1/3份额承担原告的医药费，还判决郑立杰定期看望郑风春。郑立杰不服，上诉到邢台市中级人民法院，邢台市中级人民法院做出（2018）冀05民终1460号民事判决书，维持了一审判决书，该判决生效后，被告未自觉履行，该案进入强制执行程序，在执行过程中，郑立杰于2018年7月12日将2017和2018年度的赡养费交到法院执行部门。 2018年7月11日，郑风春将郑立杰再次起诉到临城县人民法院，要求撤销所赠予的涉案房产。2018年9月24日，原、被告之父郑风春订立遗嘱，将涉案房产赠送给郑立国和郑立华所有。2018年12月14日因郑风春去世，邢台市中级人民法院对郑风春的撤销赠与行为作出（2019）冀05民终728号民事裁定书，终结了诉讼。 另查明，涉案房产为原、被告的父亲郑风春投资建造，建房时原、被告均已经成年并分家另过。 以上事实，由当事人身份证明、分单、养老单、临城县村民委员会证明、临城县人民法院（2018）冀0522民初33号民事判决书、邢台市中级人民法院（2018）冀05民终1460号民事判决书、邢台市中级人民法院（2019）冀05民终728号民事裁定书、遗嘱、照片、庭审记录等证据附卷予以证明，证人郑某、邢某、张某、陈某证言中合情合理部分法院予以采纳。 一审法院认为，物权所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案诉争房屋的原所有权人为郑风春，对未转移所有权的《分单》中涉案的房屋，郑风春同时享有任意解除权和法定解除权，现郑风春已经死亡，依据原、被告之间的分单，原告郑立杰应当享有分单上涉案商品楼北一间的财产权益，原告郑立杰诉称涉案房屋归属原告一人所有的诉讼请求与事实不符，法院不予支持。原、被告的父亲郑风春已经行使撤销权，具体行使的是法定撤销权还是任意撤销权法院不做表述，但原、被告的父亲郑风春另行制作遗嘱的行为已经将《分单》内容进行了部分变更，即将涉案的商品楼赠与原告郑立杰的份额另行作为遗产分配给被告郑立国和郑立华，作为遗嘱的权利人被告郑立国和郑立华共同享有诉争房屋的占有、使用、收益和处分的权利，该遗嘱在原告即没有申请鉴定也没有行使撤销和宣告无效之前，被告郑立国和郑立华对外行使租赁权并无不当，法院予以确认。庭审中，被告李香芬虽未出示租赁合同，但认可其与被告郑立国、郑立华的租赁关系，并认可被告崔聚军为雇佣人员，系职务行为，原告认为二被告李香芬、崔聚军系侵权行为并要求四被告赔偿租赁费损失，与本案认定事实不符，法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，原审判决：一、驳回原告郑立杰要求被告郑立国、郑立华、李香芬、崔聚军立即腾让房屋并返还房屋的诉讼请求；二、驳回原告郑立杰要求被告郑立国、郑立华支付占用期间租金的诉讼请求；三、驳回原告郑立杰要求被告李香芬、崔聚军支付占用期间租金的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由原告郑立杰负担。 本院二审期间，上诉人郑立杰围绕上诉请求提交了三份证据，证据一：郑风春住院录像光盘，拟证实撤销赠与前已经无法正确表达自己意思；证据二：郑风春2018年6月27日至7月15日住院病历，拟证实郑风春意识模糊伸舌头检查不合作，无法表达自己意思；证据三：涉案房屋的宅基使用证以及建设工程规划许可证，证实郑风春对本案房屋有登记，分单中对本案房屋的处分有效。郑立国、郑立华庭审质证认为，录像光盘不属于新证据，不予质证。其他二份证据一审已经提交过，真实性没有异议。但上诉人提交的证据不能证实郑风春当时在众乡亲见证下，包括代书人，写遗嘱时他的意识是模糊的，对此一审我方申请了众多证人予以出庭作证，证实郑风春当时意识清楚，上诉人也没有发表质证意见。李香芬对此未发表质证意见。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，认为郑立杰提交的录像及病历属客观证据，其真实性应予确认，但不足以证实郑风春订立遗嘱时意识不清；对郑立杰提交的宅基使用证和建设工程施工许可证真实性予以认定，证实该宅基使用权人和房屋承建人系郑风春，结合分单内容应当认定该房屋所有权人系郑风春。二审对一审认定的其他事实各方未提出异议，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”规定，物权所有人郑风春对自己财产权依法享有处分权。本案《分单》系经人民调解委员会调解达成的调解协议，但依据载明内容“商品楼老人在世前由老人所有，老人百年去世后，按分单执行”，争议房产的权属郑风春个人，不属于家庭共有财产，区别于分单中的其他内容。郑风春在《分单》中对自己房产的处分意思表示属赠与，且未发生转移。 根据郑立国、郑立华一审提交的郑风春《遗嘱》以及多名证人出庭作证，结合郑风春生前提起的撤销赠与之诉和诉郑立杰赡养纠纷，可相互印证，该遗嘱的真实性应予确认，郑立杰不积极履行赡养义务属实，郑风春撤销对郑立杰的赠与，并决定将临街门市赠与给郑立国、郑立华的事实清楚。郑立杰上诉认为遗嘱效力不属于本案审理范围等理由本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，第一百九十二条“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：……（二）对赠与人有抚养义务而不履行；……赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”。赡养纠纷、撤销赠与和遗嘱均发生在2018年，争议房产所有人郑风春的生前遗愿人民法院应当尊重。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，郑立杰上诉请求不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人郑立杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨拥军 审判员  郭宏平 审判员  张庆安 二〇一九年十一月十三日 法官助理杨冬梅 书记员李晓敏