北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0108民初51565号原告：胡清龙，男，1973年3月9日出生，户籍所在地四川省宣汉县。委托诉讼代理人：焦岭，北京晋熙律师事务所律师。被告：北京关中小院餐饮管理有限公司，住所地北京市门头沟区龙兴南二路6号院4号楼1层103室。法定代表人：刘冬生,职务不详。原告胡清龙与被告北京关中小院餐饮管理有限公司（以下简称关中小院餐饮公司）劳动争议纠纷案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡清龙及其委托诉讼代理人焦岭到庭参加诉讼；被告关中小院餐饮公司经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡清龙向本院提出诉讼请求，我不服京海劳人仲审字[17]第1822号不予受理通知书，请求判决：1、确认我与关中小院餐饮公司在2016年2月22日至10月12日期间存在劳动关系；2、关中小院餐饮公司向我支付2016年2月22日至10月12日期间工资5万元；3、关中小院餐饮公司向我支付2016年2月22日至10月12日期间延时加班工资1.2万元。事实和理由：我于2016年2月22日入职70后鱼馆门头沟店，和肖总厨口头约定每月工资底薪3900元，绩效工资2000元左右，每月休息4天，每天工作8小时，有平时加班和法定节假日加班。2016年2月22日至3月22日我在70后鱼馆门头沟总店工作，试用期满后，被调往70后鱼馆香山店，由香山店发放工资。关中小院餐饮公司未到庭亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，结合在案证据，本院认定如下：本案核心争议为胡清龙与关中小院餐饮公司间是否在存在劳动关系。胡清龙自述2016年2月22日起在70后鱼馆门头沟总店工作，工作至2016年3月（本案起诉书中胡清龙称工作至2016年3月22日，本案庭审中胡清龙称工作至2016年3月27日），此后调至70后鱼馆香山店工作至2017年5月7日，称因老店长回老家、担心其与新店长合不来而让其停工留薪无需去店里工作，但店面正常营业，至2016年10月12日离职。胡清龙自述上述期间无劳动合同，无社会保险及住房公积金缴纳记录，无个税扣缴记录。经查，就其与70后鱼馆间劳动关系，胡清龙曾先后针对北京七零后餐饮文化发展有限公司（以下简称七零后餐饮公司）、北京铭仕投资管理有限公司（以下简称铭仕投资公司）、关中小院餐饮公司提起劳动监察投诉、仲裁、诉讼。具体情况如下：一、劳动监察（一）胡清龙与七零后餐饮公司间劳动监察投诉胡清龙曾于2016年10月12日投诉七零后餐饮公司，要求该公司支付2016年3月25日至10月12日工资5万元，加班费1.2万元。胡清龙在《劳动保障监察接待投诉登记表》中填写被投诉主体七零后餐饮公司注册或登记地址为“北京门头沟石龙经济开发区永安路20号3号楼A3755室”、经营或办公地址为“海淀区香山街道一棵松甲一号”、法定代表人为“王桂华”、劳资负责人为“刘某”。2016年11月11日，胡清龙在北京市海淀区人力资源和社会保障局（以下简称海淀区人社局）接受询问时自述工作情况、工资标准等情况为“我是2016年3月25日入职，从事后厨配菜工作，于2016年10月12日被口头辞退。我的工资标准是口头约定，基本工资是每月3800元，绩效工资2000元。每月15日领工资，2016年3月份整月工资发了3900元，但还欠发绩效工资2000元；4月领取了4325元，还欠绩效工资1500元；5月10月至10月12日工资和绩效都未领取共计34800元（注：我从2016年5月8日至2016年10月12日就没在单位上班）。2016年3月份4月份共计平时加班120小时，加班工资5000元”。因拨打电话联系被投诉人七零后餐饮公司未果，海淀区人社局工作人员于2016年11月18日到海淀区香山街道一棵松甲1号现场调查，查知该地址经营单位为铭仕投资公司（成立于2015年1月4日）。当日，铭仕投资公司法定代表人王文杰接受询问称，没有招用过胡清龙（问：你单位门面标识为70后鱼馆，为何与营业执照的名称不一致？）我单位之前没有营业执照，是仿别人交的招牌开业的，老板到现在换了三个，转了三次店，一致黑着开，后来就用现在铭仕投资公司的执照。当日铭仕投资公司出具《证明》一份并提供了2016年4月至6月《考勤表》。其中，《证明》载明“海淀区香山街道一棵松甲1号现经营单位为铭仕投资公司，门店名称为70后鱼馆，无七零后餐饮公司在此经营”；《考勤表》中未见胡清龙姓名，但可见“耿某”、“赵某”、“张某”、“爱某”等员工姓名。海淀区人社局工作人员于2017年1月23日到北京门头沟石龙经济开发区永安路20号3号楼A3755室进行调查，经查该地址为孵化器性质的虚拟地址，七零后餐饮公司不在此经营……同日，海淀区人社局再到门头沟区色树坟粮库15号楼—WP011号进行调查，查知70后鱼馆门头沟店经营地址在此，经营单位为关中小院餐饮公司。当日，关中小院餐饮公司出具《证明》，称并无七零后餐饮公司在此经营。（二）胡清龙与铭仕投资公司间劳动监察投诉胡清龙曾于2017年下半年针对铭仕投资公司提起劳动监察投诉，要求铭仕投资公司支付2016年5月8日至10月12日期间工资5万元。2017年10月12日，胡清龙在海淀人社局接受询问时称“我是通过朋友介绍入职七零后餐饮公司，于2016年2月22日到铭仕投资公司的总店（七零后餐饮公司）从事配菜工作。2016年4月18日由七零后餐饮公司调到铭仕投资公司工作。我没有与铭仕投资公司签订过劳动合同，我的工资是与七零后餐饮公司约定的，月工资3900元加2000元左右的绩效奖，铭仕投资公司没有与我约定过工资标准。我在铭仕投资公司工作至2016年5月7日。（问：你要求铭仕投资公司支付2016年5月8日至10月12日期间工资的原因？）铭仕投资公司店长刘某回家有事，他怕我和新店长合不来，告诉我先暂停工作，等他回来再发我工资，我这段时间应该算是停工留薪期工资。我是在2016年10月12日投诉的铭仕投资公司，因此我于2016年10月12日与铭仕投资公司解除劳动关系。（问：被投诉单位是否支付过2016年4月18日后的工资？）通过刘店长打电话，铭仕投资公司大概于2016年5月10日向我支付过4325元的生活费并写了收条……”。铭仕投资公司授权店长李海霞、经理刘某为代理人，接受海淀区人社局的调查。2017年10月31日李海霞在接受海淀区人社局工作人员询问时称铭仕投资公司并未对胡清龙用工并提交员工名册、考勤表等资料。同前，《考勤表》中未见胡清龙姓名，但可见“耿某”、“赵某”、“张某”、“爱某”等员工。二、劳动仲裁、诉讼（一）胡清龙与七零后餐饮公司劳动仲裁案胡清龙曾提起劳动仲裁，要求确认与七零后餐饮公司存在劳动关系，2017年5月10日北京市海淀劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）审理后作出《裁决书》，驳回胡清龙的仲裁请求。（二）胡清龙与关中小院餐饮公司间劳动仲裁、诉讼案胡清龙曾于2017年10月9日提起劳动仲裁，要求确认2016年2月22日至10月12日期间与关中小院餐饮公司存在劳动关系，并要求关中小院餐饮支付2016年2月22日至10月12日期间工资5万元、延时加班工资1.2万元。海淀仲裁委做出京海劳人仲审字[17]第1822号不予受理案件通知书，以其申请不属于受案范围为由未予受理。胡清龙不服该不予受理决定诉至我院，即本案。本案中，胡清龙为证明与关中小院餐饮公司间存在劳动关系提交如下材料为证：1、照片若干。其中：（1）胡清龙自拍照。2张照片中胡清龙佩戴有“70后鱼馆厨师三号”字样的胸卡，照片背景可见屋顶，但并无明显标识；1张照片中显示胡清龙身处室内，照片背景可见灶台，但亦无明显标识。（2）胡清龙与他人合影2张，显示合影时几人身处室内，可见冰柜、保温桶、餐桌等事物，但无法判断具体处所；胡清龙称合影人为供货商“鱼把头”石某以及同事“赵某”。2、社区卫生中心门诊收据照片打印件1张，胡清龙主张为体检发票，称原件已经交给公司，其仅持有照片打印件。3、卫生合格证、健康检查证明。显示卫生法规知识培训日期、体检日期均为2016年3月31日。胡清龙称证件以单位名义办理，但其上并未显示办理单位名称等信息。4、通话清单。胡清龙指称其中尾号8878为张某，尾号9350为赵某，尾号7386为“徐大姐”。5、电话录音一。胡清龙称对话人为大连人刘某，系装修开业时的店长，主张2016年9月21日与刘某通话包含如下内容“胡清龙：70后鱼馆香山店生意好了，什么时候来香山？刘某：我不打算回去了。胡清龙：我一直等你回来处理我的工资，你不来我工资咋办？刘某：你说什么？听不清？胡清龙：车上杂音太大，回家了联系”；主张2016年11月10日与刘某通话包含如下内容“……胡清龙：我在70后鱼馆香山店干活，你在微信上帮我证实一下吗？我今天把他们诉了，他们有可能不承认我与他有劳动关系，刘总我一直等你来给我发工资，你又不来了，又不在微信帮我证实。刘某：你不是为难我吗？你找老肖啊。胡清龙：这跟老肖没有关系。第一，老肖把我移交给你香山店了，第二我没有任何过错，如果不让干了,按行规给我结清工资，你说回家有急事，一个月之后回来，照样发我工资，我一直等你来发工资呀！刘某：这些事找香山结，看他怎么说？我不过去了，我回去找气受呀？胡清龙：这事等你处理，我不找他们了，我找政府了”。6、录音二。胡清龙称对话人为海淀区劳动监察大队工作人员杜某，称2017年1月24日杜某与其通话包含如下对话内容“杜某：你明天要方便，来我这里一趟。胡清龙：没时间。杜某：查单位与你投诉的不合，用的是北京铭仕投资管理有限公司，我们也去了门头沟调查也是不配合，七零后餐饮文化发展有限公司也没用，用的是北京关中小院，你要是告香山就不能告七零后鱼馆，我告知你主体有误……你不是要工资吗？我约单位经理明天和你谈谈，你要方便过来，三方在一块谈谈。胡清龙：没时间”。7、录音三。胡清龙称对话人为配菜徒弟赵某，称2018年4月15日与赵某通话包含如下对话内容“胡清龙：你是70后鱼馆赵某吗？赵某：是的、对的。胡清龙：我是原70后鱼馆配菜的胡清龙。赵某：喂？你是谁？胡清龙：我是胡清龙阿！你想起来吗！赵某：我好像不认识你，你知道我是谁吗？胡清龙：你是赵某阿！赵某：我不是你要找的人”。（三）胡清龙与铭仕投资公司间劳动仲裁、诉讼案（另案）胡清龙曾针对铭仕投资公司提起劳动仲裁，要求确认2016年3月25日至10月12日期间与铭仕投资公司存在劳动关系并要求铭仕投资公司支付2016年3月25日至5月7日期间绩效工资1500元、5月8日至10月12日工资34800元、3月25日至5月7日延时加班工资5000元。2018年3月26日海淀仲裁委审理后做出京海劳人仲字[2018]第4041号裁决书，以胡清龙无证据证明双方间存在劳动关系为由驳回胡清龙的仲裁请求。胡清龙不服该裁决结果诉至我院。该案中，胡清龙所提交证据与其在本案中所提交证据一致。该案庭审时，铭仕投资公司委托李海霞到庭应诉，对胡清龙所提交证据真实性均不予认可，辩称胡清龙与铭仕投资公司间不存在劳动关系，表示香山一棵松甲1号为两层小楼，系铭仕投资公司法人王文杰租赁，二层由王文杰转租给70后鱼馆。经询问，胡清龙当庭陈述，指称厨师长姓耿，同事有“赵某”、“爱某”、“张某”，老板姓李，平时由“刘某”管理；称店面4月25日试营业，5月1日正式营业，后厨2个灶台、5个火眼，属于热菜区，一个烤鱼烤箱、大致1.5米左右，用玻璃单独隔开，凉菜、热菜、洗碗区分离。该案首次庭审后，我院为核实相关情况至70后鱼馆香山店（地址：海淀区香山一棵树甲一号）现场调查。铭仕投资公司委托诉讼代理人李海霞在场接受询问。经询，李海霞称“接手店面后曾经在2017年10月休整灶台，以前是两个灶台、4个火眼，坏了一个”，李海霞称具体情况需与另一“股东李某”联系。后李海霞介绍称“据说胡清龙曾经在70后鱼馆门头沟店工作过，但没有在香山工作过。2016年3月30日左右，70后鱼馆门头沟总店派他过来配菜，总店直接给他发现金。门头沟总店已经搬迁，加盟合同已经过期。胡清龙在香山店工作了10天左右，当时店面不是我经营管理，借用铭仕投资公司的执照。当时的经营人已经回老家，我是2017年取得七零时光餐饮公司的执照开始经营餐馆。我接手餐馆后，从店里找到了答辩状、收据等材料，得知胡清龙曾经在2017年针对七零后餐饮公司提起劳动仲裁，该店店长刘某，即以前在这里开餐馆的人准备了答辩状等材料。当日，李海霞向我院出示了如下材料：1、答辩状。内容为“因胡清龙提起劳动仲裁，提出答辩如下：70后鱼馆香山店是一家分店，总部位于门头沟，于2016年4月9日正式开业。虽然该店以分店形式存在，但财务、人事、管理上都是独立的。胡清龙是从总部分流到该店的，按照要求应该3月23日到位，但该同志不经请假直到3月25日才到位……刚到店里时，胡清龙声称与上一家单位存在劳动官司，还让同事帮忙做伪证打赢官司，被同事拒绝。鉴于该人员个人主义严重，存在某些恶劣行径，严重影响内部团结，经相关管理人员研究决定，从5月8日起辞退该员工，所有工资全部结清，但办理离职手续时该人员以种种理由予以回避……”。2、答辩材料。内容为“关于胡清龙申请书内容答辩如下：70后鱼馆香山店于4月9日正式营业，员工于3月23日到位，胡清龙晚到2天，但所领工资于23日起。因此，虽胡清龙本人百般抵赖，不签劳动合同，其在店里劳动关系存在的时间应该从入店起至辞退之时止。开业前，经营管理层研究并公布，开业三个月后实行绩效考核，后来由于任务完成不好，前1-6月属亏损阶段，故绩效考核方案暂时没有实施。胡本人在店期间，只有一个多月时间，第一绩效考核方案没有实施，第二即使实施了也是亏损的，按照规定应该扣5%工资。5月8日后，70后鱼馆和胡清龙没有劳动关系。胡在职期间没有加班”。3、刘某关于胡清龙离职原因说明。内容为“本人刘某于2016年3月25日至5月7日担任70后鱼馆香山店店长，胡清龙在2016年4月29日早例会不服从厨师长耿某分配工作，和厨师长耿某争吵影响后厨工作。当晚4月29日，胡清龙向我口头提出自动离职，我告胡本人让我时间找人替换。经过考虑，我于2016年5月7日当面告知胡清龙，同意他自动离职，胡清龙2016年5月13日来店结清工资4535元并签字按手印。证明人刘某2017年4月7日”。落款显示“刘某”留存的手机号码与胡清龙“与大连人刘某”录音证据中标注的手机号相符，亦见于胡清龙通话清单中2018年4月19日通话记录。4、收据。内容为“胡清龙2016年5月13日领取香山店工资4535元”。此后，李海霞再次至法院向我院提交材料，其中包含《李某声明》。内容中提及“肖总厨是70后鱼馆门头沟店的师傅，和本店不存在任何的人事关系，并且据肖师傅讲，他根本没有讲？（无法辨识手写内容）只是让他离开总部去香山店上班，一切听香山店工作安排”。本案中，我院向胡清龙出示了该案件所涉起诉书、裁决书、庭审笔录、证据材料，实地调查笔录、照片、询问笔录以及相关材料，胡清龙对真实性均无异议，主张4535元为生活费。最后，本案审理过程中，胡清龙确认再无证据提交。本院认为，关中小院餐饮公司经本院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃举证、质证的权利，不影响本院依据查明的证据和事实依法裁判。对于胡清龙主张的其与关中小院餐饮公司存在劳动关系问题，虽胡清龙未能提举工资支付记录、劳动合同、社会保险及住房公积金缴纳记录、个税扣缴记录等直接材料为证，但我院需要指出：据劳动监察，70后鱼馆门头沟店的经营单位为关中小院餐饮公司；70后鱼馆香山店的经营单位为铭仕投资公司。进而，从胡清龙所述从70后鱼馆门头沟店至70后鱼馆香山店一节入手探求胡清龙与70后鱼馆门头沟店经营单位关中小院餐饮公司间是否存在劳动关系，可知：其一、劳动监察卷宗中2017年10月20日70后鱼馆香山店的经营者铭仕投资公司曾授权经理刘某为代理人接受调查。而另案中，我院至70鱼馆香山店现场调查时该店工作人员向我院提供的《答辩状》、《答辩材料》等一系列材料中恰载明“胡清龙是从总部分流到该店的，按照要求，应该3月23日人员到位”。其二、胡清龙称70后鱼馆门头沟店肖总厨曾与其约定薪资。本案中，胡清龙所提交的录音一与“大连人刘某”的通话内容中确存在“老肖……移交”等内容。胡清龙指称的“大连人刘某”的手机号码曾见于胡清龙通话清单，而该手机号码恰与另案中“刘某关于胡清龙离职原因说明”中所留存的刘某手机号码相符。其三、另案中所涉《李某声明》，其中确实提及“肖总厨是70后鱼馆门头沟店的师傅，和本店不存在任何的人事关系，并且据肖师傅讲，他根本没有讲？（无法辨识手写内容）只是让他离开总部去香山店上班，一切听香山店工作安排”的内容。综合以上情况，胡清龙所述曾在70后鱼馆门头沟总店工作2016年3月转至70后鱼馆香山店工作的情节确可以和在案证据相印证。由此，考虑到餐饮行业的用工特点，在胡清龙所述细节可以在相关材料中得以印证、而关中小院餐饮公司未到庭做出解释说明亦未能提举反证的情况下，我院认为可据在案证据认定胡清龙曾在70后鱼馆门头沟店工作，故其曾与该店的经营主体关中小院餐饮公司间存在劳动关系。至于劳动关系的具体起始时间，关中小院餐饮公司未到庭就其入职情况举证，应承担过不利责任，故我院采信胡清龙所持主张，认定其2016年2月22日入职。再至于劳动关系的截止时间。胡清龙在起诉书中自述工作至2016年3月22日，另案中主张自2016年3月25日起与70后鱼馆香山店经营主体铭仕投资公司存在劳动关系。而另案中在案的答辩状、答辩材料中则载有“胡清龙是从总部分流到该店的，按照要求，应该3月23日人员到位，但该同志无视纪律要求，不经请假直到3月25日才到位”等内容。故我院据胡清龙起诉书中自述停止工作时间，结合其用人单位变化情况、认定胡清龙与关中小院餐饮公司间劳动关系存续至2016年3月22日。据此，我院对胡清龙主张的2016年2月22日至3月22日期间存在劳动关系予以支持，对于其所主张的其余期间劳动关系不予支持。对于胡清龙主张的工资、延时加班工资。一则同前所述2016年3月22日后双方间劳动关系我院无法予以支持；二则胡清龙曾在劳动监察中自述业已领取工资，且其多次投诉均指向2016年3月25日后的工资问题；三则胡清龙无证据证明70后鱼馆门头沟店的经营者关中小院餐饮公司曾与其约定定额绩效工资；四则胡清龙无证据证明其在70后鱼馆门头沟店工作期间存有加班。故我院对胡清龙诉求的工资、加班工资，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决如下：一、确认北京关中小院餐饮管理有限公司与胡清龙在2016年2月22日至2016年3月22日期间存在劳动关系；二、驳回胡清龙的其他诉讼请求。案件受理费十元，由胡清龙负担。公告费二百六十元，由胡清龙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  蔡 笑人民陪审员  **萍人民陪审员  刘文革二〇一九年十一月二十二日书 记 员  常 丽