云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1036号上诉人（原审原告）：北京通达世石油技术有限公司，住所：北京市朝阳区五里桥二街1号院3号楼10层1015。法定代表人：陈新康。委托诉讼代理人：李国权，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张楠婕，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南中石油昆仑燃气有限公司，住所：云南省昆明经开区科技创新园2B1-21室。法定代表人：马立军，董事长。委托诉讼代理人：高大凡，男，1974年3月14日生，汉族，住云南省昆明市西山区。系云南中石油昆仑燃气有限公司职员。代理权限：一般授权代理。上诉人北京通达世石油技术有限公司（以下简称通达世公司）因与被上诉人云南中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑公司）合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2019）云0425民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通达世公司上诉请求1、撤销云南省易门县人民法院（2019）云0425民初337号民事判决；2、支持通达世公司的全部诉讼请求;3、本案一审、二审诉讼费用由昆仑公司承担。事实和理由：一、双方签订合同，约定昆仑公司需在通达世公司具备开工条件进场施工时，通知通达世公司进场施工并支付首付款285万元。昆仑公司在通达世公司完成施工准备后，不通知进场且未依约向通达世公司履行首笔施工价款的支付义务，已构成违约。一审法院认定事实错误，主要反映在如下方面：（一）一审中，通达世公司已向法庭提交了在签订合同后，通达世公司就开工进场进行了一系列准备的相关证据，包括委托天津大港油田工程咨询有限公司完成昆仑公司易门气瓶检测站可行性研究报告、完成新建LPG气瓶检测站合作项目实施方案、综合型气瓶检测站建站方案、民用液化石油气瓶只能安全监管解决方案、液化气站信息化管理平台级物联网加密角阀设计研发商业计划书等，并与济南兴茂机电设备有限公司签订《车载CNG钢瓶检测设备购销合同》，与衡水华北钢瓶检测设备厂签订《液化石油气钢（铝）瓶检测设备购销合同》，采购与本次气瓶检测站设备装置等。故此，通达世公司已经完成了进场施工应做的准备。（二）根据合同附件1《气瓶检测站相关证照及法律、法规手续清单》中所有证照的办理时间均为“项目完工前”，交接时间均为“验收合格后”，而非“开工前”。但一审法院认为合同约定的“具备开工条件”约定不明，结合合同内容及附件1，合同约定的“甲方具备开通条件进场施工”应包括由通达世公司向相关部门办理立项、准建及相关证照的行政许可，才具备开工条件进场施工，显然与双方合同约定不符。一审法院认定通达世公司开工条件需包括办理证照手续，系对合同条款的错误理解，无视双方当事人在合同中的约定，认定事实不清。（三）昆仑公司系本合同项下工程承揽项目的建设单位，有法定义务申领建设许可证，该义务不应由通达世公司承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二章第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面枳在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”故此，昆仑公司应依法申请领取施工许可证。一审法院认可昆仑公司的抗辩，认定应由通达世公司申领施工许可证，并无视双方合同约定，将通达世公司申领施工许可证作为进场施工条件，属于适用法律错误，事实认定不清，应依法予以纠正。（四）昆仑公司对通达世公司发出的催告不予履行，对发出的律师函拒绝签收，以实际行为表明其不履行合同义务，构成违约。通达世公司完成正常的施工准备（包括组织准备和技术准备），可以进场施工。通达世公司多次催告昆仑公司履行合同，并于2018年8月向昆仑公司发出催告函，昆仑公司收到该催告函（昆仑公司代理人已当庭承认，可查询一审庭审笔录第12页），不予履行。代理人在接受通达世公司委托后，于2019年2月20日向昆仑公司发出《律师函》，再次要求昆仑公司履行合同。该函件根据双方约定的送达地址寄送至昆仑公司，但昆仑公司拒收，函件原封不动退回通达世公司代理人处。通达世公司代理人在一审庭审时，当庭展示该未拆封的信件。结合上述两项情况，可认定昆仑公司以行为表明其不履行合同义务。根据《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”一审法院，枉顾当事人的当庭自认，属于认定事实错误，应依法予以纠正。二、双方签订的合同，名为气瓶检测站转让（收购）合同，实为承揽合同。理由如下：（一）根据《中华人民共和国合同法》第十五章第二百五十一条第一款对承揽合同的定义：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案拟建的综合性气瓶检测站施工场地在昆仑公司减压站院内，昆仑公司为该地块的使用权人。通达世公司根据昆仑公司要求的建站规格，在昆仑公司场地完成建站并配置、安装对应设备，以昆仑公司名义完成项目登记、审批等手续，符合工程承揽的全部特征。（二）合同性质应依据合同条款约定的权利义务内容、法律规定和法理来确定，不能仅凭合同名称与法律规定的某一合同名称相同或相近来认定合同性质。一审法院仅根据合同名称及条款“通达世公司建好易门气瓶检测站后，由昆仑公司给付出相应价款收购或由通达世公司转让给昆仑公司”，即认定本合同不属于承揽合同，显然是对本合同所构建的整体法律关系的错误理解，从而导致对双方权利义务划分的误判。三、昆仑公司在一审时当庭提交的解除函已超过举证期限，应依法不予采纳。庭审中，昆仑公司当庭提交《公证书》一份作为证据，证明其于2018年10月25日以公证送达的形式向通达世公司发出关于《易门气瓶检测站转让（收购）合同》的解除函。一审判决中对于该证据的认定为“对昆仑公司提交的《公证书》，可证明昆仑公司通过公证将解约函邮寄通达世公司的案件事实”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”通达世公司代理人已当庭提出该份证据已超过举证期限，依法应不予采纳。一审法院在判决采纳该证据并据此认定本案的主要事实，严重违反法定程序，应依法予以纠正。综上所述，请求二审法院撤销原判，支持通达世公司的上诉请求。昆仑公司辩称，通达世公司要求昆仑公司支付首付款285万元的诉讼请求，合同中已经明确约定要具备施工条件后进场，昆仑公司才支付首付款。2017年8月14日签订涉案合同时约定的时间为360天，到目前为止昆仑公司未收到通达世公司来办理的任何手续。昆仑公司属于国有企业，做项目都要合理合法，在没有任何政府项目的立项或者建设条件的批准是不具备动工条件的，因此该项诉讼请求与合同的约定是相违背的。根据合同第三条约定，涉案项目就是一个气瓶监测站的转让合同，昆仑公司是云南省最大的燃气企业，主营业务就是管道气还有液化石油气，而钢瓶检测昆仑公司是没有相应资质的，所以才委托对方建设，建设完毕后向行政部门增项，然后增加营业执照上的营业范围，昆仑公司最终才具备钢瓶的检测资质。昆仑公司是不具备建设气瓶监测站的资质的，合同主体上已经明确了，相应的手续要由通达世公司来办理。这个项目现在连地方政府的立项审批手续都没有，因此施工许可证是无法办理的，且合同约定办理施工许可证的主体也不是昆仑公司。从涉案的转让合同来看，按照昆仑公司的公司流程，每签订一个合同要由公司的法律顾问出具法律意见书，其实本案合同的实质就是收购合同，对方建设完毕验收合格昆仑公司就收购过来，如果是施工合同要进行招投标的，那么就变成了建设工程施工合同，手续由昆仑公司办理是没有问题的，而本案的合同并不是建设工程施工合同，而是一个收购合同。涉案项目前期昆仑公司和对方的公司代表前后在安宁、晋宁、昆明、易门都考察过，昆仑公司经办人向公司汇报后就决定在易门，但因为昆仑公司没有经营和建设的资质，因此才由通达世公司来办理，合同到期后昆仑公司发函要求对方来协商但最终也没有音讯，通过合同上的电话打过去也联系不到人，因此昆仑公司才请公证处邮寄了解除合同的函件。综上，昆仑公司请求驳回上诉，维持原判。通达世公司向一审法院起诉请求：1、判令昆仑公司支付合同违约金共计285万元；2、判令昆仑公司承担通达世公司为实现债权而支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、律师费、评估费、拍卖费等）；3、判令本案诉讼费用由昆仑公司承担。庭审中，通达世公司明确第2项诉讼请求为判令昆仑公司支付律师费5万元。一审法院认定事实：2017年8月14日，作为甲方（转让方）的通达世公司，与作为乙方（受让方）的昆仑公司签订《易门气瓶检测站转让（收购）合同》，合同主要约定：1、收购标的物（协议资产）：本合同标的物为位于玉溪市云南中石油昆仑燃气有限公司易门大椿树CNG减压站院内的综合性气瓶检测站一切资产，包括办理完结后的云南中石油昆仑燃气有限公司名下综合性气瓶检测站相关证照及经营手续。1.1土地使用权：甲方在乙方已经取得工业土地使用权的土地上建设综合性气瓶检测站，土地使用权属人为乙方。土地使用面积不低于5015.72平方米（配套车间、辅助厂棚、安检室、液化石油气瓶检测车间及CNG缠绕、车载气瓶检测车间、宿舍、办公区域）。1.7液化石油气瓶检测装置共34个，其中液化石油气瓶（含钢铝瓶）检测能力10—20万只/年；CNG缠绕、车载气瓶检测装置共32个，其中CNG缠绕，车载气瓶检测能力1万只/年。检测装置的标准应符合乙方建设标准及气瓶检测站建设标准设计要求。1.8气瓶检测站形象包装符合乙方的规定。2、价款计算及支付：2.1双方协商一致，协议资产转让总价款为950万元，具体包括：液化石油气瓶及CNG缠绕、车载气瓶检测装置设备、其他配套设备与设施，气瓶检测站检测资格证等相关手续作价950万元。2.2.1第一笔款项的支付：在甲、乙双方签订转让合同后，甲方具备开工条件进场施工，经乙方认可之日起，15个工作日内，乙方向甲方支付首付款为总价款的30%，即285万元。2.2.2第二笔款项的支付：项目完工后，甲方组织进行气瓶检测站的竣工验收，并移交乙方（认可），乙方向甲方支付第二笔款项为总价款的30%，即285万元。2.2.3第三笔款项的支付：待甲方达到开机检测正常运行，并取得相关政府行业管理部门的相关经营证照，乙方验收合格后，乙方向甲方支付第三笔款项为总价款的30%，即285万元。2.2.6在乙方接手经营气瓶检测站3个月内，甲方把气瓶检测站正常经营的所有手续及资质资料交付到云南石油昆仑燃气有限公司名下。3、资产交付：3.1双方约定本合同签署之日起360日内，双方各委派若干代表进行资产移交；3.2资产移交以双方授权代表在移交清单上签字为准；3.5资产包括气瓶检测站内所有设备、基础设施、配套设施以及双方约定的其他资产（双方共同拟定清单并由授权代表签字为准）。3.6甲方应当于本合同签署之日起360日内负责将资产过户到乙方或乙方指定的权利人，由此产生的各项费用由甲方承担。乙方应当协助甲方完成该事项。3.8证照办理及交付：在乙方接手经营气瓶检测站后三个月内完成所有证照的办理与交付。7、甲方义务：7.1甲方依据本合同规定的时间、方式、数量、质量向乙方交付约定的全部资产；7.2甲方按照本合同规定的时间和方式向乙方交付证照等手续（包含项目前期、建设、验收、经营等手续办理）。8、乙方义务：8.1乙方应在甲方办理第3、4条约定事项时，提供所需的材料及文件。8.2乙方应协助甲方办理检测站的建设及取证工作，提供所需的材料及文件。8.3乙方应按照本合同约定的期限和方式向甲方支付价款。10、甲方承诺：10.1甲方有合法的权力和权利并已取得必要的授权、批准及许可与乙方订立并履行本协议，包括但不限于甲方履行本协议项下气瓶检测站资产转让义务所需的内部批准、同意（如需）；公司内部所需的批准、同意及政府部门的批准、同意、许可等（如需）；10.2甲方对气瓶检测站资产享有所有权。在本协议签订日及资产交接日不存在任何规定须向第三方出售或转让气瓶检测站资产或其任何部分，亦无关于或影响气瓶检测站资产、权益、或引起或可能引起第三方债务的任何诉讼、索偿、争议或法律程序。11、合同变更和解除：11.1经买卖双方协商一致，可以变更或解除合同。11.2甲方未按照第3条其中之一约定的期限履行义务，超过360日，乙方有权单方解除本合同。12、违约责任：12.1合同双方均应严格依照本合同的约定履行义务，若有违反，守约方有权解除合同，并要求违约方承担违约责任，按照合同总价款的50%支付违约金475万元。15、通知：买卖双方就本合同有关事宜应以书面或传真形式通知对方。乙方地址：云南省昆明市官渡区广福路与珥季路交叉口银海金岸C座；邮编：650200；传真：64987018。甲方地址：北京市朝阳区五里桥二街1号院3号楼10层1015号，邮编：100024；传真：010-575×××50。《易门气瓶检测站转让（收购）合同》还对其他内容作了约定。《易门气瓶检测站转让（收购）合同》订立后，本案中没有证据显示《易门气瓶检测站转让（收购）合同》所涉的易门气瓶检测项目已经相关部门立项、准建及相关证照的行政许可。2019年2月20日，通达世公司委托国浩律师（昆明）事务所向昆仑公司发出《律师函》，主要内容为：双方于2017年8月14日签订《易门气瓶检测站转让（收购）合同》，根据合同约定，昆仑公司应在通达世公司具备开工条件进场施工时，支付首付款285万元。合同签订后，通达世公司积极为履行合同义务做了充分准备，包括根据合同约定与第三方签订施工建造所需设备的购销合同、制作《建站方案》、《可行性研究报告》等，已经完全具备进场施工条件，但经通达世公司多次催告，要求进场施工，昆仑公司一直置之不理。请昆仑公司收到此函件7个工作日内按照合同约定，安排通达世公司进场施工并支付相应款项，否则，视昆仑公司以实际行动表明拒绝履行合同义务。《律师函》由通达世公司委托本案诉讼代理人李国权按《易门气瓶检测站转让（收购）合同》上约定的昆仑公司地址、通过邮政快递邮寄，在邮政快递邮寄单上，标注无人接收、无法联系。但经上网查询该邮件，标注已由他人收。另查，昆仑公司于2018年10月25日向通达世公司邮寄《关于易门气瓶检测站转让（收购）合同》的解约函一份，内容为：“致北京通达世石油技术有限公司我公司于2017年8月14日与贵公司签订了《易门气瓶检测站转让（收购）合同》，依合同约定，截止至2018年8月9日贵公司应将合同约定的气瓶检测站交付我公司。至本函发出之日止，贵公司没有向我公司提交任何项目立项、建设、经营证照办理等相关成果的报告，也没有开展任何建设工作。依贵公司履行情况，贵公司没有履行合同义务，客观上已不能按合同约定交付标的物。故我公司按照合同相关约定，自本通知寄送之日起解除与贵公司的《易门气瓶检测站转让（收购）合同》”。此解约函邮寄过程经云南昆明市国信公证处公证。一审法院认为，本案中，按双方订立的《易门气瓶检测站转让（收购）合同》的约定：通达世公司建好易门气瓶检测站后，由昆仑公司给付出相应价款收购或由通达世公司转让给昆仑公司。本案立案时案由为承揽合同纠纷，根据案件事实，应为合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方订立的《易门气瓶检测站转让（收购）合同》，从内容可以看出订立合同的目的是：通达世公司建好易门气瓶检测站，由昆仑公司给付相应价款收购或由通达世公司转让给昆仑公司。合同约定“甲方具备开工条件进场施工”的内容不明确，但从《易门气瓶检测站转让（收购）合同》的合同内容及附件1的内容并结合当事人的陈述，合同约定的“2.2.1第一笔款项的支付：在甲、乙双方签订转让合同后，甲方具备开工条件进场施工，经乙方认可之日起，15个工作日内，乙方向甲方支付首付款为总价款的30%，即285万元。”应包含由通达世公司向相关部门办理立项、准建及相关证照等的行政许可，通达世公司才具备开工条件进场施工。现通达世公司以其具备开工条件（其诉称根据易门气瓶检测站建站工程要求做了进场前准备、完成对应设备采购等工作），但昆仑公司未安排其进场施工，也未按约定支付总价款的30%，即285万元，已构成违约，要求昆仑公司按《易门气瓶检测站转让（收购）合同》约定支付285万元违约金的主张，通达世公司提供的证据，不足以证明按《易门气瓶检测站转让（收购）合同》的约定，通达世公司已经具备开工条件可进场施工，但昆仑公司不予回复，不予付款，昆仑公司已构成违约的案件事实，通达世公司的诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告北京通达世石油技术有限公司的诉讼请求。案件受理费29600元，由原告北京通达世石油技术有限公司负担。”二审中双方当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案双方当事人签订的《易门气瓶检测站转让（收购）合同》约定“在甲、乙双方签订转让合同后，甲方具备开工条件进场施工，经乙方认可之日起，15个工作日内，乙方向甲方支付首付款为总价款的30%，即285万元。甲方应当于本合同签署之日起360日内负责将资产过户到乙方或乙方指定的权利人，由此产生的各项费用由甲方承担。乙方应当协助甲方完成该事项。”根据上述合同约定的履行条款，先履行义务的应为通达世公司，后履行支付款项的是昆仑公司，现通达世公司主张昆仑公司违约应承担举证责任，应举证证明其已履行了先行义务，即举证证明其已“具备开工条件”并“进场施工”。通达世公司认为其具备开工条件，但昆仑公司未安排其进场施工，对此，通达世公司应举证证明其提出过进场要求并得到昆仑公司“认可”。现通达世公司并不能举证证实昆仑公司存在违约事实。此外，合同约定的履行期限仅为360日，通达世公司至今并没有履行施工义务，也不具备交付转让标的的条件和能力，其主张昆仑公司违约并请求昆仑公司支付违约金证据不充分，理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人通达世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29600元，由上诉人北京通达世石油技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年十一月二十九日书记员 冯玉琳