昆明市五华区人民法院行 政 判 决 书（2019）云0102行初21号原告：陈永华，男，汉族，1973年3月1日出生，住云南省昆明市五华区。委托代理人：徐瑞琼，云南西翥律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市森林公安局五华分局。住所：云南省昆明市五华区普吉路339号1幢。法定代表人：赵骞，局长。委托代理人：庄云超，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：刘航成，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市五华区人民政府。住所：昆明市华山西路1号18楼。法定代表人：王秀江，代区长。委托代理人：李本江，昆明市五华区司法局工作人员，特别授权代理。委托代理人：王瑞波，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。2018年7月2日，昆明市森林公安局五华分局因认为原告陈永华擅自改变林地用途，对原告陈永华作出昆森公五（刑）林罚决字[2018]第0346号《林业行政处罚决定书》，决定：责令限期一个月内恢复原状；并处罚款58,740.3元。原告不服,向昆明市五华区人民政府提出行政复议申请，昆明市五华区人民政府于2018年10月9日作出五政行复决字[2018]第13号《行政复议决定书》，维持了昆森公五(刑)林罚决字[2018]第0346《林业行政处罚决定书》。2018年10月26日，原告向昆明市中级人民法院提起行政诉讼。昆明市中级人民法院于2019年2月11日作出（2018）云01行初240号《行政裁定书》，载明“原告在起诉期限内向本院提起了诉讼…本案应由云南省昆明市五华区人民法院管辖，五华区政府的错误告知导致原告向本院提起诉讼”，裁定该案由本院管辖。本院收到案件移送后于2019年3月7日另立本案。受理后，本院依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭审理了本案，原告陈永华、委托代理人徐瑞琼，被告昆明市森林公安局五华分局局长赵骞、委托代理人庄云超、刘航成，昆明市五华区人民政府委托代理人李本江、王瑞波到庭参加诉讼。庭审后，因存在相关冲突认定问题需要进行协调处理暂停审理。为进一步查明案件事实，本院依法向有关行政机关调取了相关证据材料后恢复本案审理。本案现已审理终结。原告陈永华提出的诉讼请求：一、请求撤销被告昆明市森林公安局五华分局作出的昆森公五(刑)林罚决字[2018]第0346《林业行政处罚决定书》；二、请求撤销被告昆明市五华区人民政府作出的五政行复决字[2018]第13号《行政复议决定书》；三、本案诉讼费由二被告共同承担。原告陈永华提起本案诉讼的事实和理由：1.被告昆明市森林公安局五华分局无权对土地利用总规划上确定的非林地进行处罚。2008年，原告为了响应政府搞养殖的号召，在自家农用地上陆续建盖起了养猪场，但是被告昆明市森林公安局五华分局却直至2018年才告知原告“你的养猪场所占用的土地是林地”，并于2018年6月5日送达了其委托第三方作出的《鉴定意见告知书》，载明地类为乔木经济林，林地类别为商品林地，亚林地种为果树林，无林木积蓄。被告昆明市森林公安局五华分局以此为依据认定原告所占用的土地为林地，认为原告建盖养猪场的行为属于擅自改变林地用途的行为，并对原告进行了处罚。原告不服，向被告昆明市五华区人民政府申请行政复议，在复议期间，原告向昆明市国土资源局五华分局申请了政府信息公开，昆明市国土资源局五华分局作出的《政府信息公开答复》明确说明该地块确定的用途为部分规划基本农田、部分设施农用地，原告将该答复作为行政复议证据提交给了被告昆明市五华区人民政府，但是被告昆明市五华区人民政府未对原告提供的证据作出审查，依然维持了被告昆明市森林公安局五华分局作出的行政处罚决定。原告认为，《国务院法制办公室对如何理解有关规定的请示的答复》第一条规定：土地管理法第十一条第四款和土地管理法实施条例第三条第四款关于“确认林地的所有权或者使用权依照森林法的有关规定办理”的规定，按照土地利用总体规划确定为林地的，其管理应当适用森林法及其实施条例的有关规定，在林地转为非林地前由林业主管部门实施管理。原告认为确定土地性质应以土地利用总体规划为准，如果土地利用总体规划未将土地认定为林地，则不适用森林法及其实施条例的有关规定。查明违法事实是作出行政处罚的前提和基础，但是本案中，原告养猪场所占用土地为基本农田和设施农用地，而被告昆明市森林公安局五华分局将该土地认定为林地属于事实认定错误。本案被告昆明市森林公安局五华分局属于超越职权，进而导致适用法律、法规错误，因此，原告诉至人民法院，请求撤销被告昆明市森林公安局五华分局作出的行政处罚决定。并且，根据相关法律规定，原告认为被告昆明市五华区人民政府作出的行政复议决定也违法，请求人民法院一并判决撤销。2.被告昆明市森林公安局五华分局作为处罚依据的鉴定意见，在处罚前未经原告质询，不能作为处罚依据。原告仅于2018年6月5日收到被告昆明市森林公安局五华分局委托第三方所作的《鉴定意见告知书》，而非鉴定意见本件，致使原告无法得知该鉴定意见在鉴定时所适用的依据是否合法、合适，结论是否合法、得当。同时未提供鉴定意见本件也违反了行政处罚程序规定，该处罚程序不合法。3.被告昆明市五华区人民政府在进行行政复议时，未对原告提交的法律、法规、政策，地类认定为非林地的证据进行审查，属于程序失当，应当予以撤销。综上，原告认为被告昆明市森林公安局五华分局作出的处罚决定超越职权、程序违法，被告昆明市五华区人民政府的行政复议程序失当，应予以撤销，请求人民法院支持原告的诉讼请求。原告陈永华向本院提交了以下证据材料：一、《林业行政处罚决定书》复印件一份；二、《昆明市国土资源局五华分局关于政府信息公开申请的答复》复印件一份；三、《国务院法制办公室对有关规定的请示>的答复》复印件一份；四、《中华人民共和国自然资源部（回复汇总）在征地过程中土地利用规划于林地保护利用规划发生冲突怎么办？》复印件一份；五、《附件9全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）复印件一份；六、《昆明市五华区人民政府行政复议决定书》复印件一份。被告昆明市森林公安局五华分局辩称：一、根据关于云南省林业部门相对集中林业行政处罚权工作方案的批复，被告昆明市森林公安局五华分局系依法设立的行政机关，依法享有对本案林地行政违法行为进行行政处罚的职权，具有行政执法主体资格。二、被告昆明市森林公安局五华分局对原告实施行政处罚所依据的违法事实清楚，证据确实充分。被告昆明市森林公安局五华分局经过调查查明，原告在未办理相关手续的情况下，擅自在昆明市五华区西翥街道办事处窝托罗占用土地建盖猪圈和化粪池，经有资质的鉴定机构鉴定，原告陈永华占用林地面积合计5.874亩，地类为乔木经济林，林地类别为商品林地，亚林种为果树林，无林木蓄积。上述行为及事实，有当事人的询问笔录、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、辨认笔录和其他书证等证据进行佐证。被告昆明市森林公安局五华分局依据上述事实及证据材料对原告实施行政处罚，属于认定违法事实清楚，证据确实充分。三、被告昆明市森林公安局五华分局作出的行政处罚适用法律正确。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途等，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款，临时占用林地，逾期不归还的，按照前款规定处罚。根据《云南省林业行政处罚自由裁量权实施标准》资源林政类第十一条，擅自改变林地用途或者超范围使用林地的处罚细化标准，擅自改变其他林地用途，或者超范围使用其他林地，情节轻微的，处每平方米10元以上20元以下的罚款，情节较重的处每平方米20元以上30元以下罚款。答辩人适用法律及相关规定正确。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第（一）项规定，勘查开采矿藏和修建公路、水利、水电、电力、通信的工程，需要占用或者征收征用林地的，必须遵守下列规定：用地单位应向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经核准同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领用使用林地审核同意书，用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续，占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政部门不得受理建设用地申请。原告未办理林地征占用手续，就占用林地建盖猪圈和化粪池，其行为已经违反了该项规定，被告昆明市森林公安局五华分局按照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条及云南省林业行政处罚自由裁量权实施标准资源林政类第十一项的细化规定，对违法行为人进行处罚，适用法律正确。四、原告提起本案行政诉讼的主要原因是对鉴定机构的鉴定意见不认可，进而对被告昆明市森林公安局五华分局据此作出的行政处罚不服。被告昆明市森林公安局五华分局认为原告提出的理由不成立。林业行政处罚程序规定第三十条规定，为解决林业行政处罚案件中某些专门问题，林业行政处罚部门可指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定，鉴定人进行鉴定后，应当提出书面鉴定结论，并签名或者盖章，注明本人身份。据此，被告昆明市森林公安局五华分局于2018年5月16日聘请云南昆明忆尘森林司法鉴定中心就原告建盖养猪场的地块的面积、地类、林种、树种、林地权属、原有林木蓄积及毁坏程度进行鉴定，鉴定委托符合相关规定。云南昆明忆尘森林司法鉴定中心持有云南省司法厅于2017年4月11日颁发的编号为530116136的司法鉴定资质证书，该证书有效期自2016年9月23日起至2021年9月22日，业务范围包括木材林种鉴定、林木蓄积量等的计算及经济价值的司法鉴定，鉴定机构就被告昆明市森林公安局五华分局委托的鉴定事项具有相应的专业鉴定资质。鉴定机构的鉴定程序采用的标准方法等合法。根据《司法鉴定程序通则》第十四条，司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围、鉴定用途，提供的鉴定材料能够满足鉴定需求的，应当受理。第二十三条：司法鉴定人进行鉴定应当依下列程序，遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法。（1）国家标准，（2）行业标准和技术规范，（3）该专业领域多数专家认可的技术方法。云南昆明忆尘森林司法鉴定中心于2018年5月16日受理了该项委托，并于2018年5月25日出具司法鉴定意见，鉴定意见为原告陈永华占用土地面积合计5.874亩，地类为乔木经济林，林地类别为商品林地，亚林种为果树林，无林木蓄积。被告昆明市森林公安局五华分局于2018年6月5日依法向原告送达了《鉴定意见告知书》及《司法鉴定意见书》。被告于2018年6月13日向五华区农林局发出关于申请核实窝托罗居民小组处林地种类的报告，恳请五华区农林局帮忙对地类资料再次核实。五华区农林局于2018年6月21日向答辩人回复：经研究，根据林业行政处罚程序的规定，在林业行政处罚过程中，林地种类建议以林业司法鉴定报告为准。综上，作出鉴定意见的司法鉴定机构具有合法的资格资质，鉴定程序合法，符合相关鉴定技术规范，被告昆明市森林公安局五华分局采纳鉴定意见作为行政处罚的证据依法有据。五、被告昆明市森林公安局五华分局作出行政处罚的执法程序合法，被告昆明市森林公安局五华分局严格按照《中华人民共和国行政处罚法》、林业行政处罚等法律法规及相关规定进行调查收集证据、委托鉴定、事先告知、作出处罚、依法送达整个执法程序，符合相应的法律法规及相关文件规定。六、原告不服行政处罚，提起本案行政诉讼没有事实和法律依据。原告认为被告昆明市森林公安局五华分局超越职权，进而导致适用法律法规错误作出行政处罚这一观点没有事实和法律依据。对于被告昆明市森林公安局五华分局是否超越职权的问题，前面已经进行了充分阐述；关于被告昆明市森林公安局五华分局是否错误适用法律法规，可以从以下几个方面分析：1.从事实经过来看，被告昆明市森林公安局五华分局于2018年6月8日向原告送达鉴定意见告知书，原告提出异议后，答辩人向五华区农林局申请核实地块性质，五华区农林局回复以鉴定意见为准为后，答辩人于2018年6月28日向原告送达《林业行政处罚事先告知书》，于2018年7月2日作出并向原告送达《林业行政处罚决定书》，而原告陈永华在收到行政处罚决定后，于2018年7月26日才向昆明市国土资源局五华分局提出信息公开申请，国土资源局五华分局于2018年8月6日作出政府信息公开答复。原告陈永华于2018年8月10日向昆明市五华区人民政府申请行政复议。从以上事实经过可以看出，原告陈永华通过申请信息公开取得国土资源部门公开的材料是在本案行政处罚程序进行完毕之后。从信息公开材料的内容看，昆明市国土资源局五华分局作出的政府信息公开答复，所附2014和2016年土地变更图斑影像示意图、土地利用现状示意图、土地利用总体规划示意图系根据原告陈永华申请所述的用地范围作出，没有经过现场核对勘查，没有进行过卫星定位，没有坐标范围。从原告引用的政策规定来看，原告引用的国务院法制办公室关于如何理解《中华人民共和国森林法实施条例》有关规定的请示和答复中，认林地的所有权或者使用权，依照森林法的有关规定办理的规定，按照土地利用总体规划确定为林地的，其管理应当适用森林法及其实施条例有关规定，在林地转为非林地前，由林地主管部门实施管理。《土地管理法》第十一条第四款规定，确认林地、草原的所有权或使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》的有关规定。《土地管理法实施条例》第三条第四款规定，确认林地、草原的所有权或使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。以上规定是从土地权属确认和林地管理体制的角度加以规定，根本不存在原告诉状中所称土地性质应以土地利用总体规划为准的说法，原告是在曲解行政解释的规定，因此原告的起诉事由不能成立。从法律实践来看，跳出本案放眼全国，林业部门与国土部门对林地界定的差异，在全国各地普遍存在，存在林业部门认定为林地，而国土部门未认定为林地的现象，也存在国土部门认定为林地，而林业部门未认定为林地的现象，造成林业和国土部门林地范围和面积差异的原因错综复杂，主要有技术条款不明确、调查方法不同、调查时间差异、处理软件不同等。在已经发生过的实际案例中，相关人民法院均认为因历史原因，国土部门的林地数据与林业部林地数据存在不一致的情况，但林地的判断应当以林业部门的意见为准。因此，被告昆明市森林公安局五华分局适用法律法规是正确的。综上所述，被告昆明市森林公安局五华分局具有行政执法主体资格，依法作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、内容适当、程序合法，请求人民法院依法予以维持，并驳回原告的诉讼请求。被告昆明市森林公安局五华分局提交了以下证据材料：一、1《统一社会信用代码证书》、2《关于印发的通知》、3《云南省人民政府关于云南省林业部门相对集中林业行政处罚权工作方案的批复》、4《云南省人民政府法制办公室关于森林公安机关行政执法主体资格及执法权限的公告》复印件各一份；二、1《林业行政处罚决定书》、2《陈永华身份信息》、3《2018年5月18日对陈永华的》、4《2018年5月18日对陈永华配偶尹丽琴的》、5《2018年5月28日的及辨认照片5张》、6《2018年5月28日的及现场照片4张》、7《司法鉴定意见书》、8《2018年6月7日由陈永华提交的》、9《2018年6月8日由陈永华向五华区农林局提交的》、10《2018年6月8日由陈永华向昆明市森林公安局五华分局提交的》、11《昆明市森林公安局五华分局于2018年6月13日向五华区农林局发出》、12《五华区农林局于2018年6月21日向昆明市森林公安局五华分局出具的的回复>》复印件各一份；三、相关法律法规、行政法规、行政规章复印件一份；四、1《林业行政处罚立案登记表》、2《违法嫌疑人权利义务告知书》、3《行政案件权利义务告知书》、4《签订聘请书》、5《司法鉴定委托书》、6《鉴定意见告知书》、7《林业行政处罚事先告知书》、8《鉴定意见告知书送达回证》、9《鉴定意见告知书送达回证邮寄单据》、10《林业行政处罚事先告知书送达回证、邮寄单据及在陈永华家门口张贴的照片3张》、11《林业行政处罚决定书送达回证及在陈永华家门口张贴的照片2张》、12《林业行政处罚决定书送达回证邮寄单据》复印件各一份；五、1《陈永华于2018年8月10日提交的》、2《昆明市五华区人民政府于2018年8月10日作出》、3《昆明市五华区人民政府于2018年8月10日作出的》、4《昆明市森林公安局五华分局于2018年8月16日作出的》、5《昆明市五华区人民政府于2018年10月9日作出的》复印件各一份；六、《昆明市国土资源局五华分局于2018年8月6日向陈永华作出的及其附件》复印件一份。被告昆明市五华区人民政府辩称：一、被告昆明市森林公安局五华分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，处罚结果正确，具体的认定和评判意见以被告昆明市五华区人民政府作出的行政复议决定书载明的内容为准；二、被告昆明市五华区人民政府作为昆明市森林公安局五华分局的本级人民政府，具备对诉争行政处罚进行复议并作出行政复议决定的权限；三、被告昆明市五华区人民政府作出复议决定的程序完全符合行政复议法的程序规定；四、诉争的司法鉴定意见书载明的司法鉴定意见合法有效，诉争行政处罚决定、行政复议决定，均应当予以采信。主要的理由：（一）昆明市森林公安局五华分局对于原告占用土地面积地类林木蓄积等问题委托鉴定，具有合法性和必要性，法律依据是林业行政处罚程序规定第三十条，对此，被告昆明市森林公安局已经进行了具体的陈述；（二）鉴定结论是具备合法性的，根据《云南省行政复议证据规则》第二十一条的规定，向行政复议机构提供的在行政复议程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项，向鉴定部门提交的相关材料，鉴定的依据和使用的科学技术，鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章，通过分析获得的鉴定结论应当说明分析过程。该份鉴定意见具备以上认定要素，鉴定结论具备合理性。（三）根据《云南省行政复议证据规则》第三十五条，对被告昆明市森林公安局五华分局在行政程序中采纳的鉴定结论，申请人或者第三人提出的证据证明有下列情形之一的，行政复议机构不予采纳，包括有三种：第一种是鉴定人不具备鉴定资格，第二种是鉴定程序严重违法，第三种是鉴定结论错误。昆明市森林公安局五华分局已经在2018年6月5日将鉴定结论告知了原告，充分保障了原告的知情和申辩权。原告虽然提出了异议，但是并没有提出证据证明鉴定意见存在不一致。（四）鉴定意见的证明效力优于原告提交的情况说明、证人证言，原告在2018年6月6日出具的情况说明是证人证言，证人的身份并不明确，证言的内容以鉴定结论矛盾，并且也缺乏其他的证据。根据《云南省行政复议证据规则》第三十九条的关于同一事实的数个证据的证明力大小的判断规定，对应到鉴定意见本身，是优先于其他的书证、视听资料和证人证言的。从证明力的大小上来看，《司法鉴定意见书》的证明效力，应当予以采信。五、原告提交的政府信息公开材料不应该作为本案诉争行政处罚的依据。理由主要有两点：（一）本案诉争行政决定作出在先，具体的时间是2018年6月18日，原告申请政府信息公开在后，具体的时间是2018年7月26日申请，2018年8月6日进行的答复。原告在诉争行政处罚过程中没有提交的证据不能作为诉争行政处罚的依据；（二）原告在行政复议阶段尽管也提交了该份证据，但也不能够作为否定鉴定意见进而否定行政处罚决定的证据，具体的理由与认定《司法鉴定意见书》具备合法性和有效性的意见一致。六、对于国务院法制办公室对关于如何理解森林法实施条例有关规定的情况汇总，对答复的相关规定，存在理解错误和片面理解的情形。该答复第一条规定的按照土地利用总体规划确定为林地的适用情形，应该是确认林地的所有权或者使用权。本案中，森林公安并不是林地所有权或者使用权的确权机关，也没有作出过任何的行政确权，并不属于该条规定内容的使用；林地认定不等同于林地确权。森林公安作出行政处罚的前提是地类认定为林地，而不是确认林地的所有权或者使用权。因此，也不适用该条规定。综上所述，被告所作出的行政复议决定是对诉争行政处罚决定进行的全面审查，复议程序合法，请人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告昆明市五华区人民政府向本院提交了以下证据材料：一、1《2018年8月10日行政复议受理通知书》、2《2018年8月10日行政复议申请人提交材料收件回执》、3《2018年8月13日行政复议送达回证》、4《原告提交的行政复议申请书和证据材料》、5《原告身份信息和委托手续》、6《2018年8月10日行政复议受理通知书、答复通知书》、7《2018年8月15日行政复议送达回证》、8《昆明市森林公安局五华分局行政复议答复书》、9《昆明市森林公安局五华分局委托手续》、10《2018年8月20日行政复议证据交换通知书、送达回证》、11《原告提交的行政复议抗辩书》复印件各一份；二、1《五政行复决字[2018]第13号》、2《2018年10月11日行政复议送达回证》复印件各一份；三、《中华人民共和国行政复议法》复印件一份。经质证，原告对被告昆明市森林公安局五华分局提交本院的证据材料的质证意见如下：第一组证据真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可；第二组证据1真实性认可，合法性和关联性不认可，2真实性认可，3三性认可，4三性不认可，5三性认可，6认可，7真实性认可，合法性不认可，8-10认可，11、12真实性认可、合法性和关联性不认可；第四组证据1三性不认可，2认可，3不认可，4、5真实性认可，合法性和关联性不认可，6三性不认可，7认可，8认可，9三性不认可，10邮寄送达认可，收到了，照片不认可，11认可，12收到了，认可；第五组证据1认可，2认可，3-5真实性认可，关联性和合法性不认可；第六组证据认可。原告对被告昆明市五华区人民政府提交本院的证据材料的质证意见如下：第一组证据1-5认可，6-8不清楚，9、10认可，第二组证据1真实性、关联性认可，合法性不认可，2认可，3认可。被告昆明市五华区人民政府以及被告昆明市森林公安局五华分局对对方提交本院的全部证据的三性和证明目的均予以认可。被告昆明市森林公安局五华分局对原告提交本院的证据材料的质证意见如下：第一组证据三性认可，证明目的不认可；第二组证据真实性、合法性认可，关联性不认可；第三组证据真实性、合法性认可，关联性不认可；第四组证据三性不认可；第五组证据三性认可，证明目的不认可；第六组证据三性和证明目的认可。被告昆明市五华区人民政府对原告提交本院的证据材料的质证意见如下：第一组证据三性认可；第二组证据真实性认可，合法性和关联性不认可；第三、四、五组证据未发表质证意见，第六组证据三性认可。庭审后，本院向昆明市五华区自然资源局（原昆明市国土资源局五华分局）发函并调取了原昆明市国土资源局五华分局向原告作出的《关于政府信息公开申请的答复》中所涉及地块的相关情况认定依据以及详细情况，昆明市五华区自然资源局向我院提交了《回函》（载明其作出信息公开答复相关地块的详细情况以及地类认定问题），并附五华区2018年影像示意图、原告占用地块截图、昆明市五华区土地利用总规划原告占用地块截图以及全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定、国务院法制办公室对《关于如何理解有关规定的请示》的答复、中华人民共和国自然资源部（回复汇总）等材料。经本院组织本案当事人对以上本院依法调取的证据材料进行质证，本案当事人发表质证意见如下：原告陈永华：对上述证据材料的三性均予以认可。被告昆明市森林公安局五华分局：对回函内容的真实性、合法性认为无法确认，四至地界只是笼统的描述，由人民法院依法审查认定，对回函的质证意见与在庭审过程中对国土资源局五华分局出示的政府信息公开答复书一致；影像图圈出来的土地与被告昆明市森林公安局五华分局进行处罚的地块基本一致，但是没有坐标，我方无法确认真实性、合法性和关联性，由人民法院依法认定；对于国土资源部的答复汇总被告昆明市森林公安局五华分局认为没有依据，对全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定和国务院法制办公室对《关于如何理解有关规定的请示》的答复没有异议。被告昆明市五华区人民政府：对三份证据的三性均无异议，但是提请人民法院注意，本证据是形成在诉讼过程中，在行政处罚和行政复议过程中原告均未提交，被告昆明市五华区人民政府认为行政处罚行为与行政复议行为均是合法的。本院对上述证据认证如下：本案原被告提交本院的证据材料，均为原被告为了支撑自己的诉讼主张和答辩意见而提出的客观形成的证据材料，本院对原告和二被告提交本院的全部证据材料均依法予以确认，对存在争议的证据内容、证明效力以及证明目的，本院在本院认为部分予以评析。针对本院依职权调取的由昆明市五华区自然资源局提供的证据材料，本院依法予以认定，并结合原被告提交的证据在本院认为部分一并评析。经审理，本院查明以下事实：2018年5月21日，被告昆明市森林公安局五华分局对原告陈永华涉嫌擅自改变林地用途一案进行立案登记并制作了《林业行政处罚立案登记表》。2018年5月18日，昆明市森林公安局五华分局在告知了原告陈永华以及配偶尹丽琴行政案件相关的权利义务等事项后，针对土地原状、建盖养猪场的行为以及行政机关的相关管理介入行为等事项分别对当事人进行了调查询问并分别制作了《询问笔录》，原告陈永华陈述是其自己建盖的养猪场，由其负责；配偶尹丽琴陈述是其自己一个人建设的猪圈。昆明市森林公安局五华分局未对建盖行为是否取得过合法的审批手续等事项进行调查询问。2018年5月25日，云南昆明忆尘森林司法鉴定中心受昆明市森林公安局五华分局委托作出昆忆鉴[2018]林检字第313号《司法鉴定意见书》，委托鉴定事项为“对尹丽琴在昆明市五华区西翥街道办事处陡普鲁居委会窝托罗居民小组占用土地的面积、地类、林木积蓄进行鉴定”，鉴定使用的资料依据为《昆明市五华区影像图》、《2016年昆明市五华区森林资源二类调查资料》。鉴定意见为：尹丽琴在昆明市五华区西翥街道办事处陡普鲁居委会窝托罗居民小组占用林地面积合计5.874亩，地类为乔木经济林，林地类别为商品林地，亚林种为果树林，无林木积蓄。在《司法鉴定委托书》中，鉴定机构对相关鉴定风险进行了提示并明确载明了“鉴定意见属于专家的专业意见，是否被采信取决于办案机关的审查和判断，鉴定人和鉴定机构无权干涉”的内容。2018年5月28日，被告昆明市森林公安局五华分局组织当事人对原告陈永华陈述的建筑物的现场情况进行了辨认并制作了《辨认笔录》，该《辨认笔录》在获取的证据一栏载明了现场的位置、建筑物、面积以及“现场改变林地用途为陈永华实施”等内容，并附现场辨认照片5张，辨认人陈永华签字确认。同日，被告昆明市森林公安局五华分局的勘验、检察人员对现场相关自然情况进行了勘验和检查并制作了《勘验、检查笔录》，载明了勘验、检查的事项及结果、事由和目的、条件、过程及结果、中心经纬度坐标以及“现有地类、面积、林种、原由林木积蓄以司法鉴定意见为准”等内容，并附现场方位示意图和现场范围示意图各一张、拍摄现场照片4张，当事人陈永华签字确认。2018年6月5日，被告昆明市森林公安局五华分局对原告陈永华作出《鉴定意见告知书》，载明“陈永华在昆明市五华区西翥街道办事处窝托罗占用林地面积合计5.874亩…”，但未写明原告对此告知内容依法享有的权利。于当时送达原告陈永华以及尹丽琴。2018年6月8日，原告陈永华向昆明市森林公安局五华分局、五华区农林局提出申请，载明其认为2018年6月5日收到的地块鉴定意见告知书的内容与地块的实际情况不符，请求重新认真核实土地性质。2018年6月13日，被告昆明市森林公安局五华分局向昆明市五华区农林局作出《关于申请核实窝托罗居民小组处林地种类的报告》，附件为陈永华提出的申请书以及情况说明。2018年6月21日，昆明市五华区农林局向昆明市森林公安局五华分局作出《回复》，载明“根据林业行政处罚程序规定，在林业行政处罚过程中，林地种类建议以林业司法鉴定报告为准”。2018年6月24日，被告昆明市森林公安局五华分局对原告陈永华作出《林业行政处罚事先告知书》，对拟作出行政处罚的事实依据、法律依据以及当事人依法享有的陈述申辩权和提出听证申请的权利进行了告知，并给予了三天的异议期限。由民警于2018年6月28日将该《林业行政处罚事先告知书》粘贴至昆明市五华区西翥街道办事处厂口陈永华家门口，并附留置送达照片。原告在庭审中自认已经收到被告邮寄送达的该行政文书。2018年7月2日，被告昆明市森林公安局五华分局认为“陈永华在昆明市五华区西翥街道办事处窝托罗村占用林地建盖养猪场面积合计5.874亩，…为商品林地…无林木积蓄…系擅自改变林地用途”，对原告陈永华作出昆森公五（刑）林罚决字[2018]第0346《林业行政处罚决定书》，决定对陈永华进行以下行政处罚：1.责令限期一个月内恢复原状；2.并处非法改变林地用途每平方米罚款15元，共计罚款58,740.3元，载明了相关救济途径以及期限。采用留置方式于2018年7月2日进行了送达。2018年8月6日，原昆明市国土资源局五华分局依原告陈永华的申请作出《政府信息公开答复》，载明：经核实，你申请公开的地块范围土地性质为设施农用地，确定的用途为部分规划基本农田、部分设施农用地。2018年8月10日，原告向昆明市五华区人民政府提出行政复议申请，昆明市五华区人民政府向原告出具了《材料收件回执》，经审查后决定予以受理并于当日作出五政行复受通字[2018]第13号《行政复议受理通知书》，于2018年8月13日送达原告。同日，昆明市五华区人民政府向昆明市森林公安局五华分局作出五政行复通字[2018]第13号《行政复议答复通知书》，于2018年8月15日与《行政复议受理通知书》等一并送达昆明市森林公安局五华分局。昆明市森林公安局五华分局于2018年8月16日进行了答复并提交了《行政复议答复书》。2018年8月20日，昆明市五华区人民政府向原告陈永华作出五政行复证换通字[2018]第13号《行政复议证据交换通知书》，于当日送达原告。2018年8月28日，原告陈永华向昆明市五华区人民政府提交了《行政复议抗辩书》，主要对处罚决定认定的地类性质提出异议，原告认为其所占用的土地应当是非林地。2018年10月9日，昆明市五华区人民政府作出五政行复决字[2018]第13号《行政复议决定书》，决定维持昆明市森林公安局五华分局于2018年7月2日作出的昆森公五（刑）林罚决字[2018]第0346《林业行政处罚决定书》。并载明“如不服本决定，可以自收到本决定之日起15日内，向昆明市中级人民法院提起行政诉讼”。并于2018年10月11日送达原告。2018年10月26日，原告向昆明市中级人民法院提起行政诉讼。昆明市中级人民法院于2019年2月11日作出（2018）云01行初240号《行政裁定书》，载明“原告在起诉期限内向本院提起了诉讼…本案应由云南省昆明市五华区人民法院管辖，五华区政府的错误告知导致原告向本院提起诉讼”，裁定该案由本院管辖。本院收到案件移送后于2019年3月7日另立本案。因可能涉及地类认定冲突认定等问题，需要调取相关资料并结合相关材料审查认定案件事实，本院依法向现昆明市五华区自然资源局（原昆明市国土资源局五华分局）发《函》，要求其对作出上述政府信息公开答复的有关事项进行明确，包含：1.其进行地类认定的土地的四至地界情况；2.该块土地是否属于林地？以及林地面积为多大？昆明市五华区自然资源局向本院《回函》，并附材料三份：1．《回函》，载明陈永华地块的情况为“土地利用总规划信息是规划基本农田，土地利用现状信息是设施农用地，没有占用林地”；2.中华人民共和国自然资源部在2012年作出的关于土地利用规划与林地保护规划发生冲突时的回复汇总、全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定、国务院法制办公室对《关于如何理解有关规定的请示》的答复；3.五华区2018年影像示意图（陈永华）、昆明市五华区土地利用现状陈永华占用地块截图、五华区土地利用总规划（2010-2020）陈永华占用地块截图。本院收取上述函件材料后依法组织当事人进行了补充质证。本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性”之规定，结合经审理认定的案件事实，本院对被诉原行政行为以及复议决定的合法性评判如下：第一，关于原告提起本案诉讼是否超过了法定起诉期限的争议焦点。昆明市中级人民法院于2019年2月11日作出的（2018）云01行初240号《行政裁定书》已经明确了“原告在起诉期限内向本院提起了诉讼…本案应由云南省昆明市五华区人民法院管辖，五华区政府的错误告知导致原告向本院提起诉讼”的事实，并裁定该案由本院进行管辖。结合原告于2018年10月11日签收《行政复议决定书》并于2018年10月26日依照昆明市五华区人民政府的告知向昆明市中级人民法院提起行政诉讼的事实以及《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条“可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定和《最高人民法院关于的解释》第一百三十四条“复议机关作为共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖”的规定，原告提起本案诉讼的时间应当依法认定为2018年10月26日，没有超过法定起诉期限。第二，关于本案涉案土地是否应当认定为林地的争议焦点。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条的规定，国家实行土地用途管制制度，由国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地…农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等…该法第三章对土地利用总体规划的期限、权限、原则等进行了规定，并明确：土地利用总体规划统筹安排各类、各区域用地；县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡镇土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。《中华人民共和国森林法实施条例》第十二条第（三）项的规定，制定林业长远规划，应当遵循与土地利用总体规划等规划相协调的原则。本案中，关于涉案土地地类认定的争议源于云南昆明忆尘森林司法鉴定中心作出的昆忆鉴[2018]林检字第313号《司法鉴定意见书》对陈永华占用土地认定为林地的鉴定意见与原昆明市国土资源局五华分局作出的《政府信息公开答复》中对同一块土地认定为非林地的结论存在冲突。结合本案审理查明的事实，鉴定机构的参照标准是《昆明市五华区影像图》以及《2016年昆明市五华区森林资源二类调查资料》；而昆明市国土资源局五华分局作出《政府信息公开答复》的参照标准是五华区2018年影像示意图、昆明市五华区土地利用总体规划（2010-2020年）以及昆明市五华区土地利用现状的数据库。关于鉴定机构的参照标准《2016年昆明市五华区森林资源二类调查资料》的性质，该《调查资料》属于以林地、林木一级林区范围内生长的动、植物以及环境条件为对象的林业调查中，为编制辖区范围内的林业规划设计而进行的调查形成的资料。因此，鉴定机构的参照标准也并非明确的五华区林业规划。而昆明市国土资源局五华分局参照的依据明确为五华区土地利用总规划。结合上述法律法规的规定，林地系土地总地类项下的农用地中的一个土地类型，由土地利用总体规划统筹安排，林业规划依法应当与土地利用总规划相协调。据此，《2016年昆明市五华区森林资源二类调查资料》的利用依法也应当与土地利用总规划相协调。昆明市五华区农林局于2018年6月21日向昆明市森林公安局五华分局作出的《回复》所依据的《林业行政处罚程序规定》第三十条规定“为解决林业行政处罚案件中某些专门性问题，林业行政主管部门可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定，鉴定人进行鉴定后，应当提出书面鉴定结论并签名或盖章，注明本人身份”。并未明确规定林地地类认定以鉴定结果为依据。因此，本案依法应当以昆明市国土资源局五华分局的认定结论作为涉案土地地类的认定依据，本院依法认定本案涉案土地的地类性质应为非林地。第三，关于被告昆明市森林公安局五华分局作出的昆森公五(刑)林罚决字[2018]第0346《林业行政处罚决定书》是否应当依法撤销的争议焦点。（一）关于行政主体资格，根据《中华人民共和国森林法》第二十条第一款的授权，基于云南省人民政府于2013年9月27日作出的云政复[2013]69号《云南省林业部门相对集中林业行政处罚权工作方案的批复》、云南省法制办公室于2013年11月20日作出的2013年第32号《关于森林公安机关行政执法主体资格及执法权限的公告》以及森林公安相关职责和编制规定，昆明市森林公安局五华分局具备对辖区内擅自改变林地用途等林木林地相关共计62项行政处罚事项进行行政处罚的主体资格。因本案涉案土地并非林地，被告昆明市森林公安局五华分局不具备对该土地上涉及的违法行为进行行政处罚的主体资格。（二）关于认定事实，除上述地类认定错误的情形外，被告昆明市森林公安局五华分局对违法行为人的认定存在混乱。在原告陈永华及其配偶尹丽琴分别陈述了建盖行为系各自的个人行为的情况下，被告昆明十三本来公安局五华分局未对违法行为人进行进一步的核实，仅以陈永华单独陈述“由其负责”认定陈永华为违法行为人，行政处罚决定主要证据不足。（三）关于被告昆明市森林公安局五华分局对原告作出的《鉴定意见告知书》在内容中未明确告知原告依法享有的权利的情形。因原告也依法向昆明市森林公安局五华分局以及五华区农林局提出了要求重新核实土地性质的申请，充分表达了原告认为鉴定意见告知书的内容与地块的实际情况不符的意见，且被告昆明市森林公安局五华分局已经针对原告提出的意见向昆明市五华区农林局作出并提交了报告，在昆明市五华区农林局进行回复后才继续行政处罚行为，已经履行了复核当事人提出的意见建议的职责。该告知行为没有对原告的程序性权利产生实质损害，依法应属工作瑕疵，在此予以指出。综上所述，被告昆明市森林公安局五华分局对原告陈永华作出昆森公五(刑)林罚决字[2018]第0346《林业行政处罚决定书》认定事实不清楚，主要证据不足，适用法律、法规错误，且不具备对原告陈永华所占用地块的违法行为实施行政处罚的行政主体资格，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的应当判决确认无效的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款“公民、法人或者其他组织请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决”之规定，被告昆明市森林公安局五华分局对原告陈永华作出的昆森公五(刑)林罚决字[2018]第0346《林业行政处罚决定书》依法应当判决确认无效。第四，关于昆明市五华区人民政府作出的五政行复决字[2018]第13号《行政复议决定书》是否应当依法撤销争议焦点。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款以及相关规定，被告昆明市五华区人民政府作为被告昆明市森林公安局五华分局的本级人民政府，具备依法受理本案原告提出的行政复议申请并作出复议决定的职权。但是，被告昆明市五华区人民政府在行政复议过程中，对证据的审核认定以及对原告的权利告知存在以下不符合法律法规以及相关法律规范的情形：根据《云南省行政复议规则》第十三条第（二）项规定，“在行政复议过程中，申请人提出其在被申请人作出具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，经行政复议机构同意，被申请人可以补充有关证据”。该《规则》第二十九条规定了“行政复议办案人员应当对经过质证的证据的真实性、关联性、合法性进行全面、客观的审查，准确认定事实”。该《规则》第三章对提供证据的要求进行了明确规定，包括“行政复议被申请人向复议机关提供相关书证的，应当由有关行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人的签名或者按手印认可”；该《规则》第三十条至第三十二条对证据的审查原则和方式也进行了明确规定。但是，被告昆明市五华区人民政府在行政复议的过程中，对原告在复议阶段才提出的在原行政行为作出后由原昆明市国土资源局五华分局出具的《政府信息公开答复》存在与鉴定意见明显相反结论的情况下，没有要求原行政机关针对原告提出的该项新证据进行补充举证，未组织复议当事人对该项证据进行质证，没有依照《云南省行政复议规则》第三十九条等相关规定认定这两份证据的证明效力，没有对采纳鉴定意见而不采纳《政府信息公开答复》的理由进行说明，也没有对《政府信息公开答复》内载明的地类问题进行审查核实，行政复议程序违法。与此同时，昆明市五华区人民政府未依法对原行政机关作出行政行为的证据和依据是否符合证据要求进行严格审核。没有对违法行为人的认定依据进行审查认定，未组织当事人对争议证据进行质证，草率采信并依据被告昆明市森林公安局五华分局提供的全部证据认定了案件事实并作出了维持原行政行为的行政复议决定，该行政复议决定所依据的主要证据不足，复议程序违法。此外，昆明市五华区人民政府在行政复议过程中，未正确理解《中华人民共和国行政诉讼法》中关于级别管辖的规定，在行政复议决定书中载明的救济方式和途径为“如不服本决定，可以自收到本决定之日起15日内，向昆明市中级人民法院提起行政诉讼”，导致原告依该告知行为向昆明市中级人民法院提起诉讼，因此延误了原告获得救济的时间，并因此增加了原告的诉累，有违高效便民的行政原则，告知程序违法。因此，结合本院对本案涉案土地的地类认定，被告昆明市五华区人民政府作出的五政行复决字[2018]第13号《行政复议决定书》行政复议程序违法，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）（三）项、第七十五条、第一百零二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认被告昆明市森林公安局五华分局作出的昆森公五(刑)林罚决字[2018]第0346《林业行政处罚决定书》无效；二、撤销被告昆明市五华区人民政府作出的五政行复决字[2018]第13号《行政复议决定书》。案件受理费人民币50元，由被告昆明市森林公安局五华分局和昆明市五华区人民政府各自负担25元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  任春波审 判 员  李韵桃人民陪审员  傅志军二〇一九年十一月二十一日法官助理何文书记员李子园