广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1659号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，1983年10月19日出生于湖南省湘潭市，汉族，文化程度高中，住湖南省湘潭市岳塘区（以上身份情况均自报）。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。指定辩护人管东平，广东经国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苟某，男，1982年3月16日出生于四川省阆中市，汉族，文化程度初中，住四川省阆中市。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年12月26日被取保候审。指定辩护人王亿彬，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某，男，1987年7月9日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，文化程度中专，住广西壮族自治区灵川县。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年7月26日被取保候审，2019年8月2日被监视居住。指定辩护人王小娟，广东三民律师事务所律师。原审被告人汪某，男，1985年11月28日出生于湖北省鄂州市，汉族，文化程度初中，住湖北省鄂州市鄂城区。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年12月26日被取保候审。原审被告人周某，男，1990年2月12日出生于湖南省湘阴县，汉族，文化程度初中，住湖南省湘阴县（以上身份情况均自报）。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年7月26日被取保候审，2019年8月2日被监视居住。原审被告人赖某成，男，1986年4月8日出生于广东省英德市，汉族，文化程度初中，住广东省英德市（以上身份情况均自报）。因本案于2017年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年6月26日被取保候审，2019年6月19日被监视居住。原审被告人齐某恒，男，1981年3月26日出生于河南省内乡县，汉族，文化程度高中，住河南省内乡县（以上身份情况均自报）。因本案于2017年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年7月26日被监视居住，2019年1月18日被监视居住。原审被告人李某，男，1992年2月16日出生于湖南省湘阴县，汉族，文化程度大专，住湖南省湘阴县（以上身份情况均自报）。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年6月26日被取保候审，2019年6月19日被监视居住。原审被告人彭某，男，1980年5月22日出生于湖南省湘潭市，汉族，文化程度中专，住湖南省桃江县（以上身份情况均自报）。因本案于2017年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年7月26日被取保候审，2019年8月2日被监视居住。原审被告人胡某，男，1990年4月8日出生于湖南省湘阴县，汉族，文化程度大学本科，住湖南省湘阴县。因本案于2017年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2018年6月26日被取保候审，2019年6月19日被监视居住。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张某、汪某、苟某、周某、陈某、赖某成、齐某恒、李某、彭某、胡某犯诈骗罪一案，于2018年5月18日作出（2017）粤0106刑初字2118号刑事判决，原审被告人苟某、陈某、胡某不服提出上诉。同年11月30日，本院作出（2018）粤01刑终1265号刑事裁定，将本案发回该院重新审理。2019年8月8日，广州市天河区人民法院作出（2019）粤0106刑初43号刑事判决，原审被告人张某、苟某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2015年7月，桂林市希辰科技有限公司成立，股东包括陈某、罗某1、莫某1、秦某，陈某任公司法定代表人。自2017年2月始，被告人张某纠集被告人汪某、周某、李某、彭某、胡某、陈某组成犯罪集团，由张某向陈某经营的桂林市希辰科技有限公司购买不能与正常金融市场交易连通的“汇金国际”系统，搭建网上金融交易平台，由汪某发展被告人苟某、齐某恒、赖某成等人推销平台并诱骗被害人投资，周某按照张某等人的安排与李某、彭某、胡某组成“操盘组”，通过在平台上进行虚假交易形成虚假交易行情，虚构平台与正常金融市场交易连通的假象，诱骗被害人向某投入资金进行“交易”，被害人的资金实际进入被告人控制的账户，被告人通过后台操作控制平台交易商品价格，制造被害人亏损的假象，骗取被害人投资款。在系统交付张某等人使用期间，陈某及其公司员工提供技术解答和软件修补等。2017年3月27日，被告人张某、汪某、苟某、周某、陈某、赖某成、齐某恒、李某、彭某、胡某被抓获归案。经审计，被告人张某等人通过“汇金国际”交易平台骗取了被害人刘某人民币7396元、被害人张某1人民币50000元、被害人彭某人民币43523元。案发后，被告人汪某赔偿被害人张某1经济损失人民币50000元，获得其谅解；在本案审理期间，被告人周某、赖某成、李某、胡某退出违法所得人民币20000元。另查明，被告人张某于2016年6月搭建“汇淘金投”（“爱益会”）网上金融交易平台，孙某、李某1、胡某、卢某、林某、邓某、李某2等人陆续在该平台上进行投资。至本案案发，孙某、李某1、胡某、卢某、林某、邓某、李某2尚某分投资款未能取回。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的抓获经过、户籍材料，搜查笔录、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书，电子物证检查工作记录、远程勘验工作记录，工商登记材料、网络支付业务服务协议、注册平台账户信息、银行交易记录和流水明细等，QQ聊天记录及邮箱邮件内容截图、汇金国际交易平台登录页面截图，平台管理后台入金记录、出金记录，司法鉴定意见书，退赃单据、赔偿材料，被害人刘某、张某1、彭某的陈述及提供的报案材料，证人罗某1、秦某、莫某1、沈某、许某、莫某2、陈某、吴某、孙某、林某、李某1、邓某、胡某、卢某、李某2、王某1、赵某的证言及辨认笔录，被告人张某、汪某、苟某、周某、陈某、赖某成、齐某恒、李某、彭某、胡某的供述及辩解等作为认定上述事实的证据。原判决认为，被告人张某、汪某、苟某、周某、赖某成、齐某恒、李某、彭某、胡某以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈某明知张某等人实施诈骗犯罪，为其提供网络技术支持，诈骗数额巨大，应当以诈骗共同犯罪处理，其行为已构成诈骗罪。张某、汪某、周某、李某、彭某、胡某、陈某为共同实施诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；张某是组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；汪某、苟某、周某、赖某成、齐某恒、李某、彭某、胡某、陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。苟某、周某、齐某恒、李某、彭某、胡某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。汪某、赖某成认罪态度较好，酌情从轻处罚。汪某赔偿被害人张某1经济损失，获得其谅解，酌情从轻处罚。周某、赖某成、李某、胡某退回部分违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条的规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人苟某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。五、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。六、被告人赖某成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。七、被告人齐某恒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。八、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。九、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。十、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。十一、被告人周某、赖某成、李某、胡某退出的违法所得人民币20000元以及公安机关冻结的违法所得人民币47800元，发还被害人彭某人民币43523元，发还被害人刘某人民币7396元；剩余款项人民币16881元予以上缴国库（上述人民币20000元暂由本院代管；公安机关已冻结迅付信息科技有限公司商家号193465款项人民币47800元）。宣判后，上诉人张某提出如下意见：1、原审对被害人彭某的损失金额认定有误；2、对被害人刘某应认定为犯罪未遂；3、本案应认定为一般共同犯罪，而非犯罪集团。指定辩护人提出如下意见：1、原审认定被害人彭某的被骗数额有误，应为30523元；2、原审认定被害人张某2被骗50000元既遂有误。请求对上诉人张某改判二年以下有期徒刑。上诉人苟某提出如下意见：1、其直接参与的数额仅为5万多元，且均是平台、代理商主动联系其；2、其是从犯，且有犯罪中止；3、其没有拿到任何佣金。请求二审依法改判。指定辩护人提出如下意见：1、上诉人苟某没有参与诈骗被害人张某1；2、本案的同案人何安泰尚未归案，被害人刘某、彭某被引荐至涉案平台被骗与苟某存在多大关联不得而知；3、苟某主观恶意小，社会危害性不大，认罪态度好，请求二审酌情从轻处罚。上诉人陈某提出如下意见：1、对方使用的是其公司研发的标准版现货交易软件，不存在非法操作价格的功能；2、其公司未对“汇金国际”进行任何上线培训及开盘准备，期间系统所有数据都是测试的虚拟数据，其不知道对方交给被害人使用；3、“汇金国际”在其公司不知情的情况下利用测试系统的便利操作市场价格，套取被害人资金，不属于软件系统的问题；4、原审判决书提及的QQ聊天记录，内容是测试系统正常需要解决的问题，不能作为定罪依据；5、其虽然是公司法人，但主要工作类似于客服。请求二审改判其无罪或其他公平、公正合理的判决。指定辩护人提出如下意见：1、在案没有证据证实上诉人陈某主观上有诈骗他人财物的目的。陈某作为联系客户的人员，只是转发客户需求及转发技术解答，涉案的聊天记录并非陈某与同案人张某直接产生的对方内容，且原审错误理解QQ聊天内容；涉案软件只是测试版，被他人拿去非法使用成为诈骗工具的过错并不在于希辰公司或陈某；整个交易过程是以希辰公司的名义进行并有四名股东分工完成。2、陈某从未与同案人张某有过任何犯罪的联络或共谋，原审认定其与张某等人是犯罪集团缺乏证据。请求改判陈某无罪。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人张某、苟某、陈某及指定辩护人所提意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人陈某的行为定性《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；4．提供“伪基站”设备或相关服务的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本案中，经查：1、证人罗某1称，其看了汇金国际的云服务器后台数据，发现绝大多数人是亏损，就对陈某说这个公司有可能在搞客户的钱，让他催一下公司的尾款；证人秦某称，汇金现货交易系统在2017年3月上旬就交付对方使用；证人莫某1称，汇金系统后台不能修改交易价格，客户自己开通多个账户并注入资金进行交易买卖，可以人为控制价格的升降，平台刚运行时没有任何交易数据，陈某让其添加一些虚假的历史K线数据。2、上诉人张某供认，汇金国际交易平台不可以与国际市场对接。3、上诉人陈某在侦查阶段供称，汇金国际交易平台可以从后台直接录入虚拟资金，以影响交易平台数据的升降跌涨，平台没有与市场对接；平台发给张总后，他要求在平台内添加半年前的历史K线数据，现在其觉得他这样做是为了使平台看起来像使用了很久的样子，客户才放心在平台注册并交易。4、陈某与张某的部分QQ聊天记录显示：2017年2月2日，陈某向张某发送了“汇金国际”的名字和产品，提出“就是一个人可以控制几个盘”、“2个人可以控制几个人做的事”；2月9日，张某向陈某提出“陈总买了q后，这个一定删，我会换电话联系，帮我规避风险，这个删了我，因为是本人，不要任何联系方法”，陈某答应了；2月21日，陈某告知张某“后台都是你们的，客户下单你们看的到，每天涨停板什么的/可以自己拉高低”；2月22日，陈某表示“像我们软件商，会帮你们把服务器、软件等等东西弄好。保障运行正常，客户操作方面的亏损/包括操控/我们都不会参与，全部由你们自己操控。掌控在你们自己手中”；2月27日，陈某问张某“你想搞的是吃头寸的还是只拿手续费”，张某表示“头寸/我想钱直接进来/我现在用你知道我现在多缺钱/怎么可能拿手续费”；3月2日，张某告知陈某“我们周末也测试/周一一定我要进客户和钱”；3月7日，张某告知陈某“上午开了两个户”；3月8日，张某告知陈某“今天已经有入金了”；3月9日，陈某提醒张某“尾款结算了你们马上还是换支付吧/安全些”；3月10日，张某告知陈某“运营4天/开了7个/入金2个”；3月25日，陈某告知张某“你那边周末之前要把款项打过来哦/公司这边周末之前没收到款项会把软件停盘”。综上，现有证据证实，上诉人陈某在明知汇金国际交易平台可以在后台操控数据、行情升降跌涨，且上诉人张某利用该平台进行诈骗活动的情况下仍将平台交付使用，并向张某等人提供技术支持，其行为已构成诈骗罪。（二）关于本案诈骗金额的认定经查：1、广东诚安信司法会计鉴定所根据被害人的陈述及提供的转账记录、账户明细等证据，审计得出被害人刘某损失7396元、被害人张某1损失50000元、被害人彭某损失43523元的意见，原审予以采纳并无不当。2、关于上诉人张某及指定辩护人提出对部分被害人的诈骗金额应认定为犯罪未遂的意见，经查，现有证据证实，涉案交易平台是一个没有连通正常金融交易市场的虚假平台，被害人一旦在平台投入资金，相应资金即由张某等人所控制，故原审认定全案犯罪既遂并无不当。3、关于上诉人苟某提出其参与的犯罪数额为5万多元的意见，经查：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。本案中，现有证据证实，苟某在涉案平台运行之初经原审被告人王某2发展参与推销平台并诱骗被害人投资，故原审认定其对参与期间同案人通过涉案平台实施的全部诈骗数额承担责任并无不当。（三）关于本案犯罪集团的认定刑法第二十六条规定，“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“三人以上为实施电信网络诈骗而组成较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团”。本案中，现有证据证实，上诉人张某纠集同案人汪某、周某、彭某，周某再纠集同案人李某、胡某，再由上诉人陈某提供软件和技术支持，张某租房提供给周某、彭某、李某、胡某四人居住和作为实施诈骗的地点，七人按照推销平台、操盘、技术支持等角色分工，互相配合、支持，已经形成了较为固定的犯罪组织，原审认定为犯罪集团并无不当。本院认为，上诉人被告人张某、苟某、陈某、原审被告人汪某、周某、赖某成、齐某恒、李某、彭某、胡某以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。张某、汪某、周某、李某、彭某、胡某、陈某为共同实施诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；张某是组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；汪某、周某、李某、彭某、胡某、陈某、赖某成、齐某恒、苟某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。苟某、周某、齐某恒、李某、彭某、胡某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。汪某、赖某成认罪态度较好，酌情从轻处罚。汪某赔偿被害人张某1的经济损失并获得谅解，酌情从轻处罚。周某、赖某成、李某、胡某退回部分违法所得，酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，在法定刑幅度内量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  许媛媛审判员  钟海燕审判员  曹治华二〇一九年十一月十二日书记员  胡宛珍