山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0282民初9225号原告：刘翔，男，1978年1月3日出生，汉族，住青岛市市北区。委托诉讼代理人：宿捍东，山东重诺律师事务所律师。被告：斯高德（青岛）机械有限公司，住所地青岛市即墨区通济办事处华山二路329号。统一社会信用代码：9137028259902274ＸＥ。法定代表人：LARSRADOORSOERENSEN(丹麦人)。委托诉讼代理人:张超，男，1986年10月29日出生，汉族，公司生产部经理，住青岛市城阳区。委托诉讼代理人：段承英，女，1973年10月27日出生，汉族，公司财务部经理，住青岛市市北区。委托诉讼代理人：刘彦龙，男，1977年1月7日出生，汉族，公司总经理，户籍所在地甘肃省天水市秦州区，现住青岛市即墨区。原告刘翔与被告斯高德（青岛）机械有限公司（下简称斯高德公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宿捍东、被告先后委托诉讼代理人张超、段承英、刘彦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金34098（2个月工资，月工资为2018年青岛市在职职工平均工资5683×3＝17409）；2、被告支付原告竞业禁止补偿252000元（24个月工资的30%，月实际工资为35000元）；3、被告支付原告失业金6685元（1337×5）。事实和理由：2018年8月6日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2019年2月28日，被告无故辞退了原告。原告认为，被告置双方的无固定期限劳动合同于不顾，无故终止劳动关系，应当依法支付原告双倍赔偿金。原告认为，青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（下简称即墨仲裁委）青即劳人仲案字[2019]第485号仲裁裁决对于原告在被告处的工作时间存在错误认定，错误认定被告于2019年1月31日解除与原告的劳动合同，从而导致认定原告在被告处的工作时间为六个月。而事实是被告所称于2019年1月31日向原告邮寄的解除合同通知书原告根本没有收到。被告在仲裁庭审时提交的所谓2019年1月31日邮政快递回执单上也没有载明邮件的内容，无法证明邮件内容就是解除劳动合同的书面通知，而被告向原告出具的解除劳动合同报告书明确载明被告解除劳动合同的时间是2019年2月28日，原告也事实上为被告服务至2019年2月，前后在被告处的工作时间是七个月，被告理应依法向原告支付两个月工资数额的赔偿金。根据原告与被告签订的无固定期限劳动合同的相关条款，原告在两年内必须保守被告的商业秘密，并且不能去同行业就业，鉴于原告的年龄与知识结构，劳动技能，意味着原告两年内无法进入最能发挥能力并获取最大报酬的行业，只能处于低收入甚至无收入状态，故被告有义务支付原告两年期间的竞业禁止补偿金。另，裁决书对领取失业金的条件曲解了《山东省失业保险规定》第十三条的规定，认定原告在被告处工作不满一年，不应当领取失业金，显属明显错误的认定。该规定的含义应为单位与个履行缴费义务满一年，这里的单位应当是原告曾供职的所有单位，且原告个人也是连续缴费十年以上，具有领取失业金的权利。因被告于2019年5月才把解除劳动合同报告书送达原告，致使原告从三月起至本案起诉之日无法领取失业金，被告应承担赔偿责任。被告辩称，1.2019年1月31日与原告解除劳动关系，同意按劳动法规定支付经济补偿金；2.对竞业限制经济补偿金无需支付，因为合同条款未约定经济补偿金,也未在原告离职时实际支付竞业限制补偿金，所以，该竞业限制义务在原告离职时就终止了。3.原告在我公司工作不满半年，不符合领取失业保险金的条件，因此，也不应支付失业保险金。经审理查明，原告刘翔于2018年8月6日到被告斯高德公司工作，双方于2018年8月6日签订无固定期限劳动合同，甲方为本案被告斯高德公司，乙方为原告刘翔。该合同12.1条关于竞业禁止，约定“未经甲方书面同意，乙方在本合同解除或终止后2年内不得自营或者为他人经营生产与甲方有竞争关系的产品，从事有竞争关系的业务，不得在与甲方有竞争关系的单位直接或间接担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。”12.2条约定“双方同意在规定的2年非竞争期内依法甲方应向乙方支付经济补偿。”12.4条约定“甲方在本合同解除或终止时可选择以书面声明免除乙方的非竞争义务，由此甲方免除相应的支付经济补偿的义务。被告自2018年8月至2019年2月为原告缴纳社会保险。原告的工资被告通过银行转账的形式发放，2018年8月应发工资28499元、9月应发工资33006元、10月应发工资32704元、11月应发工资34940元、12月应发工资35374元、2019年1月应发工资35874元。平均月工资为33399.5元。2019年1月份，被告向原告提出想解除与原告的劳动关系。2019年1月27日至1月31日，原告申请休年假。在原告休年假期间，被告工作人员继续与原告沟通解除劳动关系事宜。2019年1月31日，被告通过EMS特快专递向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，该通知书载明“因你工作表现达不到公司满意，公司认为你不能胜任工作，且不同意公司提出的协商解除劳动合同条款，公司兹通知你自2019年1月31日起解除与你的劳动合同，请你收到本信函后与公司指定人员办理工作交接，将你使用的公司文件、资料和物品归还公司。”网络速递查询显示，邮件于2019年2月2日被签收。2019年2月26日，被告再次通过EMS特快专递向原告邮寄送达关于劳动合同解除后工作和资产的交接通知，网络速递查询显示，原告刘翔于2019年3月25日签收。原告自休年假后亦再未回被告处工作。2019年4月26日，原告刘翔向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（下简称即墨仲裁委）申请仲裁，即墨仲裁委以青即劳人仲案字[2019]第485号立案受理。原告刘翔提交申请书载明理由为：原告2018年8月6日到被告单位工作，双方签订无固定期限劳动合同。2019年2月1日，被告无故辞退了原告。根据劳动合同的相关条款。申请事项为：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金40260元，竞业禁止补偿金252000元，保密义务补偿金500000元，加班费3218元，年休假工资3218元。2019年5月21日即墨仲裁委开庭时，被告当场将解除劳动合同报告书送达给原告，解除劳动合同报告书显示打印时间为2019年3月6日，报告书中载明，解除合同的时间为2019年2月28日。2019年5月23日仲裁审理期间，被告通过EMS特快专递向原告邮寄送达解除竞业禁止通知，因收件人拒收被退回。2019年6月11日即墨仲裁委庭审时，被告明确向原告提出解除竞业禁止的约定，即墨仲裁委开庭审理后认定：双方劳动关系于2019年1月31日解除，被告未就解除劳动关系通知书载明的解除劳动合同的理由进行举证，应承担不利后果，认定被告系违法解除劳动合同，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。关于双方签订的保密和竞业禁止约定，合法有效，被告应当支付竞业限制经济补偿。关于保密义务补偿金五十万元，双方约定以预付的方式在每月工资中支付，因此不予支持。关于失业保险金，因被告及时缴纳了社会保险，且原告在被告处工作不满一年，不符合领取失业保险金的条件，未予支持。综上，即墨仲裁委裁决如下：1.被告一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金15927元（5309元×3个月×0.5个月×2倍）。2.被告一次性支付原告竞业限制经济补偿30059.1元。3.驳回原告的其他仲裁申请。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。庭审中，被告称与原告解除劳动合同后被告于2019年3月6日打印了解除劳动合同报告书，3月7日原告来公司时向其出具解除劳动合同报告书，但原告情绪激动未拿走。后，被告多次通知其来取，原告推延未取，直到2019年5月21日仲裁时，被告方才当场将解除劳动合同报告书给了原告代理人。上述事实，有原告提交的劳动合同、解除劳动合同报告书、《青岛市职工社会保险参保证明》、原告工资单、及青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会青即劳人仲案字[2019]第485号案卷材料在案佐证。本院认为，原告刘翔在被告斯高德公司工作，双方存在劳动关系，被告于2019年1月31日向原告发出解除劳动关系通知，被告未能就其解除劳动关系的合法性提供证据证实，本院认定属于违法解除，被告应依法支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告系2018年8月入职被告公司，2019年1月被告开始向原告协商解除劳动合同事宜，2019年1月27日至31日，原告申请休年假，在原告休年假期间双方继续协商解除合同事宜未果，2019年1月31日，被告向原告发出解除劳动合同通知，原告于2019年2月2日签收，此后，再未到被告处工作，工资亦发放到2019年1月份。原告虽称其未收到解除合同通知书，但仲裁申请中亦自认2019年2月1日被告将其辞退。因此，本院认定双方解除劳动合同的时间为2019年2月2日。被告出具解除劳动合同报告书载明解除的时间是2019年2月28日，是被告为原告办理解除手续出具解除劳动合同报告书自行填写的时间，因与事实不符，不能认定为双方劳动合同解除的时间。被告违法解除劳动合同应当支付原告赔偿金的具体数额计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，…”、第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原告在被告处工作未满六个月（2018年8月6日至2019年2月2日）故被告应按上述规定支付原告违法解除劳动合同赔偿金。2018年青岛市职工月平均工资为5732.58元（68791元/年÷12个月），即被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金17197.74元（5732.58×3倍×0.5个月×2倍）。原、被告于2018年8月6日所签订的无固定期限劳动合同中关于竞业禁止的约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，合法有效。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”庭审中，被告未提交证据证明原告违反双方劳动合同中约定的竞业限制条款，应当按照上述规定支付原告竞业限制经济补偿金。关于支付期限的计算问题，被告认为，其于2019年1月31日向原告发出解除劳动合同通知即表示解除劳动合同的所有条款，即竞业限制条款也一并解除，该解释本院不予采纳，解除劳动合同即双方终止劳动关系，合同中有关劳动关系终止后权利义务的约定仍然有效；被告另称其于2019年5月23日给原告邮寄过一份EMS专递为解除竞业禁止义务解除通知，原告拒收，但该份专递外观并未体现是解除竞业限制。但被告于2019年6月11日在即墨仲裁委庭审时，被告明确向原告提出解除竞业禁止的约定，即墨仲裁委予以记录在案。因此，本院确认，被告于2019年6月11日解除原告的竞业限制义务。被告应当按前述规定支付原告自2019年2月2日至6月11日竞业限制经济补偿，即为4个月零6个工作日，即4.28个月（6天÷21.75工作日/月）原告平均月工资为33399.5元，竞业限制补偿金为42884.96元（33399.5元×30%×4.28个月）。另，原告称因被告未及时向其出具解除劳动合同报告书，导致其不能领取失业金。庭审中，原告提交的解除劳动合同报告书显示的打印时间为2019年3月6日，被告亦当庭陈述其于3月7日在原告来单位时向其出具，但原告未取走，此后多次通知来取，原告推延未取，直至仲裁开庭时，被告才借此机会当场送达给原告代理人。本案庭审中，原告亦未提供证据证实系被告拒绝及时向其出具解除劳动合同报告导致其不能领取失业金。因此，该主张证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告斯高德（青岛）机械有限公司支付原告刘翔违法解除劳动合同赔偿金17197.74元。二、被告斯高德（青岛）机械有限公司支付原告刘翔竞业限制经济补偿金42884.96元。三、驳回原告刘翔的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告预交），减半收取5元，由被告斯高德（青岛）机械有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  王丽芳二〇一九年十一月二十八日书记员  张 丽附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。