山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁17民终2865号上诉人（原审被告）：东明县华厦房地产开发有限公司，住所地：东明县向阳路北段。统一社会信用代码：72426889-7。法定代表人：张广宪，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟德全，北京市京师（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余凤仪，男，1928年11月12日出生，汉族，住东明县。委托诉讼代理人：余庆明，男，1955年8月4日出生，住山东省东明县，系被上诉人余凤仪之子。委托诉讼代理人：高百善，东明县法律援助中心律师。上诉人东明县华厦房地产开发有限公司因与被上诉人余凤仪房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2018）鲁1728民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东明县华厦房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销山东省东明县人民法院（2018）鲁1728民初1419号民事判决书，改判驳回被上诉人一审请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定“2001年12月，被告在东明县搞房地产开发，被上诉人有一处房地产在拆迁范围内，与东明县拆迁安置办公室达成了安置协议，把被上诉人安置在东区3栋305号”错误。上诉人是1999年在东明县进行开发，被上诉人在上诉人的开发范围内没有任何房产。在拆迁办移交给华厦公司的评估报告书中没有被上诉人的姓名，在委托房屋平面分布图中各户与房屋建筑物评估汇总表一致，也没有被上诉人的位置，庭审中被上诉人不能说明其房屋坐落位置和四邻，也没有土地使用证或房产证证明其为拆迁范围内有不动产，拆迁办也没有向上诉人移交涉案的《拆迁房屋补偿协议》和《营业房安置协议》。2、上诉人没有收取增加面积房款50000元，当时是余庆明的定活两便存单，由余庆明向张广宪交付，但当张广宪发现并没有余凤仪这一回迁户时，即返还给了余庆明该存单，如有疑问可向银行查询是谁领取了该存单上的款项。3、上诉人不是《拆迁房屋补偿协议》和《营业房安置协议》的当事人，对于虚假合同，上诉人没有义务履行。二、案涉所谓的东区3幢305号与1号楼119室毫无关系。1、如果是被上诉人有回迁房，并在2002年被通知回迁，付朝群又是替余庆明邻取钥匙，付朝群就没有理由在2003年7月8日向上诉人借房使用并出具借条。2、假定被上诉人有回迁房305室，按《拆迁房屋补偿协议》和《营业房安置协议》的内容，可以计算出回迁房应补交的款项为84489.56元，余凤仪补交50000元没有合理理由，上诉人也不会再将50000元退回余庆明。3、1号楼119室的面积为164.01平方，3幢305号的面积为113.12平方，二者相差50.89平方，价格差127225元，上诉人不可能将119室调换给被上诉人。三、一审应同意追加余庆明参加诉讼。1、余庆明有两处房产位于拆迁范围内，按其拆迁面积折算，与涉案的《拆迁房屋补偿协议》和《营业房安置协议》中的面积相吻合，余庆明当时还是东明县建设局副局长，能管到拆迁办，在余庆明将应回迁的房产出售给王振亚的过程中，将本来不是拆迁户的王振亚能办出来《营业房安置协议》，让王振亚享受回迁户的同等待遇，其同样能作出305的所有回迁手续。上诉人从没有与余凤仪打过交道，只有余庆明才能说清楚涉案协议的由来。2、余庆明位于拆迁范围内的两处房产，上诉人已为其回迁安置，余庆明将回迁的房屋出售给了王振亚，安置在4号楼413室，上诉人不能为余庆明重复安置两遍。另补充：本案中，与余凤仪签订补偿协议和安置协议的是东明县拆迁办，不是华厦公司，余凤仪应向合同相对方主张权利，如被上诉人认为东明县拆迁办是华厦公司的代理人，则代理权限仅为华厦公司拆迁范围内的补偿安置事项，应为华厦公司利益进行民事活动，超出该范围即属于无权代理，对华厦公司不发生效力，如果对没有被拆迁房屋的人进行补偿和回迁即属于恶意串通，其行为无效。被上诉人余凤仪辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由均不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。余凤仪向一审法院起诉请求：1、判令被告支付没有交付回迁房给原告造成的损失1369025元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：华厦公司在东明县搞房地产开发，余凤仪有一处房地产处在拆迁范围内。2000年4月16日，余凤仪（乙方）与东明县房屋拆迁安置办公室（甲方）为向阳路北段旧城改造工程建设需要，签订了《拆迁房屋补偿协议》，协议约定：一、拆除乙方向阳路北段房屋楼房一座，平房3间，建筑面积139.08平方米，依据东明县房屋拆迁统一补偿标准，按现值补偿56038.88元，附属物补偿3249.27元，搬家费142.35元，水电器补偿费2886.70元，直接经济损失费5083.85元，临时安置补助费2520元，共计69921.05元，人民币大写金额陆万玖仟玖佰贰拾壹元零角伍分，由甲方发给乙方，应安置居住面积90.89㎡，营业面积48.19㎡；二、甲方拆除乙方地上物，房管部门收回产权证件，如有产权债务等纠纷，由乙方自行处理；三、本协议一式三份，双方各执一份，报有关部门一份；四、本协议自双方签字盖章后生效。2001年12月1日，余凤仪（乙方）与东明县房屋拆迁安置办公室（甲方）签订一份《营业房安置协议》，约定：一、拆除乙方向阳路营业房建筑面积48.19平方米……；二、拆除乙方居住建筑面积90.89平方米，兑换门市面积30.30平方米；三、乙方自愿固定安置在东区3幢305号，建筑面积110平方米，安置面积超过应安置面积31.51平方米，面积以实际丈量为准；四、被拆除的营业房面积与安置营业房的面积同等部分，按照重置价格结合成新结算结构差价，超出部分按商品房平均价格计算商品房的平均价为2500元／平方米，安置建筑面积不足原建筑面积部分，按重置价格结合成新结算，少要部分给予每平方米60元的奖励；……六、安置的营业房结构价暂定为609元／平方米；七、拆迁时间暂定为＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日，乙方必须在接到回迁通知一个月内办完回迁手续，如逾期，按自动放弃回迁处理，由开发商另行出售，……。2002年8月1日，东明县华厦房地产开发有限公司、东明县拆迁安置办公室向余凤仪发出回迁通知，通知显示：你已与东明县拆迁安置办公室签订回迁安置协议，请于二OO二年八月二日至二OO二年九月一日到中国银行东明县支行一楼（华厦房地产开发有限公司办公室）办理回迁入户手续，并一次性交齐差额款。如逾期，按自动放弃回迁处理。自二OO二年九月二日，东明县华厦房地产开发有限公司不再承担任何费用。2004年12月8日，原告向东明县华厦房地产开发有限公司缴纳增加面积房款50000元，法定代表人张广宪为原告出具收条一份，收条载明：收到余丰（凤）仪同志回迁安置款伍万元整（￥50000.00）中国工商银行（03371430）。另查明，余凤仪是余庆明之父，2016年5月4日，华厦公司向一审法院提出诉讼请求：判令余庆明、付朝群归还华厦公司所有的东明县向阳路北段步行街1号楼119室（1号楼从北数第二间）并立即迁出。诉状载明：2003年7月8日，付朝群以无处搬迁为名，暂借华厦公司开发建设的东明县向阳路北段步行街1号楼119室（1号楼从北数第二间），约定在交完房款后，房权归被告所有，但被告未付房款，故房屋仍归原告所有。余庆明辩称，是华厦公司把东明县步行街1号楼119室当作回迁房交付给被告余庆明，把钥匙交给了代领的付朝群。余庆明认为反正是东明县步行街的回迁房，没注意回迁协议上不是1号楼119室，便接受了付朝群代领的钥匙，使用了119室。华厦公司对自己交付的房产不是回迁协议上载明的房产是明知的，并且把协议载明的回迁房卖给了叫冯记明（音）的人。原告诉请返还财产没有事实依据。在该案审理中，各方当事人均认可余庆明控制着东明县步行街1号楼119室。余庆明为证明自己是合法占有人，提供了本案的拆迁房屋补偿协议、营业房安置协议、回迁通知及收到条。东明县人民法院以余庆明提交的拆迁房屋补偿协议、营业房安置协议、回迁通知及收到条显示余庆明并非被拆迁人，且营业房安置协议上显示的安置房屋位于东区3幢305号而并非涉案房屋，华厦公司让付朝群代领涉案房屋的钥匙也不能代表原告华厦公司将该房屋作为回迁房交付给被告余庆明或其父亲余凤仪，具体该房屋是否系回迁房还应以协议为准,对余庆明的辩解不予采信，判决余庆明返还华厦公司所有的东明县向阳路北段步行街1号楼119室（1号楼从北数第二间）并迁出房屋。余庆明不服该判决，以华厦公司给余庆明不是回迁协议约定的编号，或者把交付钥匙的房产编为不是回迁协议约定的编号，时隔十多年以后又要求返还房产，不应得到法律支持，退一步说，不能排除涉案房产是华厦公司交给余庆明家庭的回迁房这一可能为由上诉至菏泽市中级人民法院，菏泽市中级人民法院2018年4月3日作出（2017）鲁17民终366号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告遂诉至一审法院，要求被告赔偿不能交付房屋的损失。又查明，被告陈述东明县3栋305房已经卖给了冯新明（音），经调取东明县房屋征收补偿办公室的拆迁材料，为冯新民，该地段房产处于被征收状态，依据菏泽首信房地产评估有限公司出具的房地产估价结果报告，房屋建筑面积113.12㎡，土地面积50.76㎡，商业房地产货币补偿价值1063894元，装饰装修货币补偿价值26018元，停产停业损失费5090元，附属物价值14414元，货币补偿总价值共计1109415元（应为1109416元）。冯新民据此已经与东明县房屋征收补偿办公室达成了房地产征收补偿协议。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当按照合同的约定全面履行义务。本案中，华厦公司收取了余凤仪交纳的增加面积款，并向余凤仪下发了回迁通知，亦未将增加面积款返还原告，应承担继续履行安置同类地段房屋或赔偿损失的违约责任。因涉案的东区3幢305号因已经出卖给冯新民，且该地段又处于被拆迁状态，华厦公司再承担继续履行安置同类地段房屋亦不可能，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，华厦公司应当赔偿余凤仪合同履行后可以获得的利益。依据《拆迁房屋补偿协议》、《营业房安置协议》约定，余凤仪交付房屋、土地所期望得到的利益是一定面积的产权置换房屋。华厦公司应当预见到其若不能交付置换房屋，可能造成的损失就是对应房屋的价值。按照权利义务对等性原则，余凤仪既已履行完毕合同义务，其应该得到合同权益或者相当于合同权益的利益，故在未能得到房屋的情形下，其应得到与拟交付房屋价值相当的损失赔偿。鉴于余凤仪未能回迁的房屋处于被征收状态，冯新民已经与东明县房屋征收补偿办公室达成了房地产征收补偿协议，房屋建筑面积113.12㎡，土地面积50.76㎡，商业房地产货币补偿价值1063894元，装饰装修货币补偿价值26018元，停产停业损失费5090元，附属物价值14414元，货币补偿总价值共计1109415元（应为1109416元）。该征收补偿协议是具有评估资格的评估机构所作出，故余凤仪的损失应参考该房地产估价结果报告，停产停业损失费、装饰装修、附属物价值属被征收人的专有损失，应从总的数额中扣减，即华厦公司应向余凤仪赔偿的损失为1063894元。关于支付违约金的诉讼请求。鉴于余凤仪在华厦公司起诉余庆明、付朝群一案终审判决前一直以为华厦公司已经履行了交付房屋义务，且已经实际占有使用了东明县1号楼119室房产，也未举证证明自己何时搬离了该房屋，故对余凤仪要求支付违约金的诉讼请求不予支持，同理，余凤仪也是在华厦公司起诉余庆明、付朝群一案2018年4月3日终审判决作出时才知道华厦公司未按照约定交付回迁房屋，故对华厦公司辩称的超过诉讼时效的主张不予采信。本案事实清楚，无需余庆明参加诉讼即可查清事实，余庆明不是必须参加诉讼的当事人，据此对华厦公司申请余庆明参加诉讼的主张不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告东明县华厦房地产开发有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告余凤仪经济损失1063894元。二、驳回原告余凤仪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17121元，由原告余凤仪负担2746元，被告东明县华厦房地产开发有限公司负担14375元；保全费5000元，由被告东明县华厦房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、东明县房屋征收补偿办公室于2019年9月21日出具的证明一份。拟证明：评估报告书、补偿协议、安置协议、移交协议真实有效。证据二、房屋拆迁安置手续移交协议、拆迁房屋补偿协议53份、安置协议34份，土地使用证2份，结合一审提交的评估报告、分布图，拟综合证明：被上诉人在拆迁范围内没有拆迁房屋，在拆迁办的移交清单中没有被上诉人的补偿协议和安置协议。证据三、华厦公司出具给余庆明的房屋过户证明、王振亚过户证明、王振亚营业房安置协议、4号楼房产证。拟证明：余庆明所有的被拆迁房屋已超面积安置，余凤仪的补偿协议和安置协议不可能从余庆明处回迁而来，同时证明余庆明有能力将本不是被拆迁人员办理成拆迁户，他也有能力帮助不是拆迁户的余凤仪办理补偿协议和安置协议。证据四、丁存英营业安置协议、调换房屋申请、调换协议，杨运生回迁安置协议、延期交款协议、回迁交款手续、结算单。拟证明：被拆迁户在规定时间内办理回迁的可以立即办理，不存在多次交涉不给安置的问题，如果变更安置地点需要与华厦公司订立协议，余凤仪所谓多次交涉不给安置的理由不成立。被上诉人质证认为：对上诉人提交的证据均有异议。证据一与本案没有关联性，东明县房屋征收办公室在上诉人开发东明县房产时并不存在，即使是继承原东明县房屋拆迁办公室，这份证明也与本案无关，拆迁办公室保管材料是否妥善，上诉人是否将转交的材料全部提交都存在疑问。对证据二有异议，上诉人提交的房屋补偿协议中缺号甚多，至少缺11、15、51号，足以证明上诉人提交的不是全部安置协议。对于证据三，被上诉人之子余庆明在该拆迁范围内有自己的房产被拆迁，安置余庆明是正当的安置行为，与安置被上诉人没有直接关系，至于为什么安置王振亚和被上诉人也没有任何关系，上诉人所出示的证据不足以证明上诉人的主张。证据四与本案无关联性。本院审查后认为，对证据一、证据二的证明效力，应综合本案其他证据予以分析认定；对证据三、证据四，因与本案不具有关联性，本院依法不予采纳。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据被上诉人持有的《拆迁房屋补偿协议》、《营业房安置协议》、回迁通知、张广宪出具的收条等证据，能够认定上诉人在东明县进行房地产开发时，余凤仪有一处房地产位于拆迁范围内并被安置在东区3幢305号的事实。现因上诉人已将东区3幢305号房屋出售给他人且处于被拆迁状态，致其无法再将该号房屋安置给被上诉人，对于被上诉人的损失，一审法院根据该号房屋的征收补偿协议、估价结果报告，依法确定被上诉人的损失数额为1063894元，并无不当。上诉人虽主张被上诉人在其开发范围内没有房产，其未收取被上诉人交纳的增加面积房款5万元等，但所提交的证据不足以证实上述主张，故对其主张本院依法不予支持。另外，上诉人还主张一审法院应追加余庆明参加本案诉讼，经审理认为，余庆明并非本案必要共同诉讼当事人，原审法院未追加其参加诉讼并无不当。综上所述，东明县华厦房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17121元，由上诉人东明县华厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇一九年十一月八日书记员  赵 晗