北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019)京0115民初10279号原告:孟凡山，男，1976年2月14日出生，汉族，无业，住山东省广饶县。委托诉讼代理人：盛夏，陕西金镝律师事务所律师。被告:赵健，男，1983年11月16日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王宏维，北京东舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珂，北京东舜律师事务所实习律师。本院受理原告孟凡山与被告赵健合同纠纷一案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孟凡山的委托诉讼代理人盛夏，被告赵健的委托诉讼代理人王宏维、王珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟凡山向本院提出诉讼请求：1.判令赵健退还孟凡山保证金并支付剩余股票收益9706150元；2.判令赵健支付孟凡山逾期还款违约金(以10156150为基数，自2018年11月23日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算)；3.本案诉讼费用由赵健承担。事实与理由：2016年8月，孟凡山与赵健签订两份《借款协议（股票）》约定，由孟凡山向赵健支付保证金合计1200万元，由赵健按照1：3的比例配套出借孟凡山共计3600万元借款本金，按照月息1.1%计算利息。赵健将保证金与借款本金一并转入四个股票账户中（分别是郭岩、林坚、刘甜甜和陈尔东），并将上述账户和密码交孟凡山操作，用于股票交易。双方约定，借款期满后，赵健收回借款本金及应得利息后的剩余资产归孟凡山所有。借款期满后，双方在清算上述股票账户后，赵健先行扣除了其应得的借款本金，并取得了足额的应付利息，但拒绝将孟凡山利用上述股票账户取得的剩余收益以及支付的保证金归还孟凡山。赵健的上述行为违反合同约定，且经多次催要仍拒不归还欠款，故诉至法院。被告赵健辩称：不同意孟凡山的诉讼请求，赵健不是适格被告。对孟凡山起诉的金额没有异议,认可收到孟凡山支付的保证金1200万元，赵健配资3600万元，退至孟凡山账户保证金及收益3807000元，剩余应付保证金及股票收益为9706150元,但不同意孟凡山的诉讼请求。理由如下：一、赵健为受托人，在合同中以自己的名义，在委托人资方（以案外人敖刚为代表）的授权范围内与实际操作股票的操盘方孟凡山签订合同。该合同直接约束委托人和孟凡山，此情况应属于间接代理。此次合作中，赵健受托于资方，在孟凡山同意的情况下，赵健按照资方的意思表示，与孟凡山签订《借款协议》及补充协议。欧俊利是孟凡山的代理人，股票操盘方的实际操作人。欧俊利想找资方配资炒股,欧俊利通过包盛找到赵健,并由赵健找到了资方代表敖刚，后资方与孟凡山达成约定：1.资方提供4个证券账户，资方与盘方按照3:1的资金比例对该4个证券账户进行配资；2.资方对账户进行监管，孟凡山全权负责账户的交易操作；3.资方只对所提供资金收取固定利息,孟凡山对所进行的股票操作，盈亏自担。2016年8月9日，由赵健代表资方（即甲方），由孟凡山代表操盘方（即乙方），按照上述约定签署了《借款协议》。最终确定由资方出资3600万元，由操盘方出资1200万元，资金总额4800万元共同注入股票账户。资方的出资以借款的形式，仅收取资金利息和账户管理费，不分享股票收益亦不承担股票风险。操盘方的出资为保证金的形式，以确保股票操作过程中资方的资金安全。协议达成后，操盘方按照约定转给资方1200万元。分三笔转入赵健账户后，赵健于当日或次日即将1200万元全部转出至资方指定账户。另，四个资金共管账户的配资合同，为欧俊利及包盛提供。赵健并不获得资金收益，不代为保管资金，且并不掌控合作的模式。仅在资方授权的范围内，代为签署合同，代为保证所签署合同实现。二、操盘方与出资方皆明知赵健为中间人的身份操盘方代表欧俊利和包盛多次提到让赵健帮忙协调。赵健在与出资方代表敖刚的谈话中多次提到夹在中间为难，让其直接与盘方签订合同。同时，资方与操盘方有直接的联系沟通。身为资方代表的赵健，对资方的资金事宜，是通过操盘方包盛告知。可见，双方在股票操作过程中，涉及资金及股票事宜，明知对方存在，且可以直接沟通。自盘资双方洽谈意向之初，赵健因自己并非做股票的金融从业者,介绍朋友洽谈之后即表示撤出,但以敖刚为代表的资方表示基于信任和便利，委托赵健按照资方的意思表示与操盘方签订协议，得到盘方的认可。在合作过程中，赵健又数次提出退出双方的合作，皆因亟待解决的突出矛盾所延误。三、股票操作过程中，赵健无法控制上下游的行为，也无法掌握完整的实情发展动态，双方只在沟通不畅时才寻求赵健帮助。由于2017年股票总市值下跌至合同约定警戒线之下，且操盘方未及时按要求缴纳保证金,资方面临穿仓风险（即可能亏损本金）,所以资方平仓撤资。双方于2018年2月28日，在资方撤出资金且在查看当时账户剩余资金后，签订《借款协议之补充协议》，旨在确认4个账户内所剩盘方资金数额。因股票账户涉诉冻结等原因，在资方撤出资金后，无法退还操盘方保证金。此时，欧俊利和包盛请求赵健沟通资方退还账户内操盘方所属金额，赵健也多次往返外地，与资方洽谈返还事宜。在赵健的努力下，退还了刘甜甜账户内资金231万元，赵健按照欧俊利指示，将所退231万元付至王海晋账户。此时，赵健所承担的依然是中间人的责任。同时，赵健重情重义，在资方久拖不还，多次催要未果的情况下，起诉资方敖刚偿还所欠盘方资金，该案已经立案，目前未开庭。综上，赵健所签代表资方的协议内容皆为资方的意思表示，且由孟凡山转入赵健账户的1200万元配资，在转入当日或次日即原数转出至敖刚账户，可见赵健本身并不对配资及损失承担后果，仅仅是因受托而代为做出意思表示。依据《合同法》第四百零二条的规定，“受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……”该《借款协议》及补充协议应直接约束资方和盘方，受托人赵健不应因代理而承担连带责任。若法院认定赵健违约，请求法院对违约金计算方式予以调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月9日，赵健（出资人、甲方）与孟凡山（借款人、乙方）签订《借款协议（股票）》，约定甲方愿意以其合法拥有的资金向乙方提供借款，乙方愿意以其合法拥有的资金存入甲方指定的账户作为乙方向甲方借款的保证，质押给甲方。乙方同意支付协议约定的利息和相关费用。具体内容如下：一、质押物及质押账户：1.甲方提供证券账户作为质押账户，并在如下营业部开户。甲方确保该账户的合法性，并保证该账户上不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿乙方因使用该账户而造成的所有损失。账户姓名为林坚、资金账户号为220100087855、金额700万元，账户姓名为陈尔东、资金账户号为220100087842、金额800万元。2.在本协议执行期间，乙方向甲方借款总计1500万元，并以自有资金500万元作为该借款的保证金存入甲方指定银行账户内。3.乙方可以使用账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票。乙方购买的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性好。乙方购买股票要符合合同约定条件。4.如按照收盘价计算，乙方在某一交易日违反本条的约定，甲方有权以任何可以成交的价格完全卖出违反本约定之类别股票。二、质押物（证券或现金）担保范围：借款金额的本息、违约金、损害赔偿金和处分质押物等其他费用。三、借款利率、利息支付：1.借款期限:自2016年8月9日起至2017年2月8日止(具体时间按计息日)。若因乙方原因使协议不能延续（包括乙方低于平仓线被甲方强平且5个工作日不能补足保证金的)，则按协议期限不满3个月按3个月计息、已满3个月罚息一个月。2.利息及风控费支付方式为:每月9号支付利息。乙方若逾期付息则按利息总额的0.3%/天支付相应违约金。乙方以银行转账的方式将利息转帐到甲方指定银行账户。四、质押物保管：借款期间，自借款金额发放后，上述质押账户的相关证件由甲方保管，由乙方全权负责该账户股票买卖交易的操作，甲方不得进行任何买卖操作(本协议第六条第3款规定除外)。五、协议终止和到期后的清算：1.如双方在本协议执行期间提出提前终止，需提前三个交易日通知对方。借款期满，甲方收回账户内借款本金及应得利息后，剩余的资产归乙方所有。借款期满前一个交易日，乙方应将借入资产变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理借款账户内资产的清算手续，甲方须在办理完清算手续的三日内将除甲方本金和应得利息之外的款项划转到乙方指定账户(双方约定续签借款协议除外)。2.在本协议执行期间，如遇到账户总市值[盘中市值]低于警戒线时，甲方需电话告知乙方追加保证金，若乙方不能在当日追加保证金，市值达平仓线时甲方可以立即卖出质押账户内的股票，本协议于甲方将股票完全变现且乙方在三日内没有追加保证金后终止（协议第六条第3款）。3.如乙方所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则乙方需按停牌股票市值追加30%保证金，至复牌可以卖出后，再进行清算，多余资金退还乙方，卖出后仍不足清偿甲方资金，由乙方三日内另行偿付。六、甲方的权利与义务：1.甲方的权利：甲方拥有借出资产的所有权和取得利息的权利。甲方有权监管账户的运作。当借款账户内的总市值[盘中市值]低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方可以立即卖出质押账户内的股票。2.甲方的义务：甲方保证借出资金系自有资金，来源正当合法，不存在负债或者或有负债(指应披露而未披露结果给该笔资金的依约使用带来争议或者纠纷的负债)。甲方具有对资金使用和处理的排他性权利。未以该资产设置抵押、担保、租赁、托管等其他权利。在借款期间，甲方授权乙方(或乙方指定第三方)行使作为甲方上述资金账户中所持股票上市公司股东、基金和其他有价证券持有者，参加股东大会，并参与投票表决等权利。七、乙方的权利与义务：1.乙方的权利:乙方有权使用所得借资金额进行约定条件下的证券投资。乙方有权收取经营借资金额所得的收益，承担相应损失。乙方在本协议执行期间不能要求提取账户保证金。当质押账户客户总权益高于总资金(借款资金+自有资金)的10%时，乙方有权要求甲方将高出总资金的10%以内的部分转账至乙方账户，每次需按5万元的整数倍提取。2.乙方的义务:未经甲方同意，乙方不得修改质押账户密码。乙方承担本金(即借款额)交易损失的责任，如若甲方卖出质押账户内的所有股票后，还没有达到本金金额，乙方必须在清盘后三日内将差额补足给甲方。八、警戒线与平仓线：1.当账户内的总市值低于88%时，即人民币1760万(此为警戒线)，乙方应禁止继续买入股票，如购买了股票，亏损额由乙方负责;如产生盈利，盈利部分归甲方所有。乙方承诺对因此带来的损失承担全部责任。乙方须在当天收盘前追加保证金至账户总市值处于警戒线之上。若当天收盘前乙方未按要求追加保证金至账户总市值处于警戒线之上的，账户下一交易日10:00前必须追加保证金至账户总市值处于警戒线之上，警戒线之下乙方不得再行建新仓，否则视为违约，甲方有权修改密码卖出股票，直到乙方将保证金补充至警戒线以上方可重新操作。当账户内的总市值低于82%时，即人民币1640万(此为平仓线)，甲方可以立即卖出质押账户内的股票。乙方被平仓后，须将保证金加至账户总市值达到警戒线以上方可重新操作。九、违约责任：按甲、乙双方约定，乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应支付逾期违约费:按天计算，每天按借款金额的0.3%计算。甲方逾期划款，应支付逾期违约费:按天计算，每天按归属乙方金额的0.3%计算。十、补充条款：账户内持仓有跌停股票的，跌停股票的累计持仓不得超过自有资金，否则甲方有权强平账户内所有持仓。同日，赵健（出资人、甲方）与孟凡山（借款人、乙方）另行签订《借款协议（股票）》一份，约定内容除下列内容外，其他内容均与双方签订的上述《借款协议（股票）》一致，不同的内容如下：1.质押证券账户为：账户姓名为郭岩、资金账户号为220100087692、账户姓名为刘甜甜、资金账户号为220100087703。2.在本协议执行期间，乙方向甲方借款总计2100万元，并以自有资金700万元作为该借款的保证金存入甲方指定银行账户内。3.账户内警戒线为2464万元，平仓线为2296万元。2018年2月28日，赵健（出资人、甲方）与孟凡山（借款人、乙方）签订《借款协议之补充协议》，约定鉴于双方于2016年8月签订的借款协议，分别指定为借款协议（郭岩户、陈尔东户、林坚户、刘甜甜户），在乙方还清甲方所出借的本金后就后续资金结算问题特订立此借款协议之补充协议作如下声明：一、乙方自合同签订日即2016年8月9日起向甲方指定账户打入资金流水，其中利息均为乙方以银行转账方式将利息转到甲方指定账户，甲方给乙方共提供4份借款，乙方将保证金分别打入郭岩账户370万元、陈尔东账户270万元、林坚账户260万元、郭甜甜账户330万元，总计1230万元。四个账户内剩余股票及资金信息如下：林坚名下账户剩余资金与停牌股票明细为：总资产2899956.51元、余额20924.51元、停牌股票市值2879032元，郭岩名下账户剩余资金与停牌股票明细为：总资产5331670.1元、余额12070.1元、停牌股票市值5319600元，陈尔东名下账户剩余资金与停牌股票明细为：总资产3367582.98元、余额88871.7元、停牌股票市值3278711.28元，刘甜甜名下账户剩余资金与停牌股票明细为：总资产2462259.88元、余额44259.88元、停牌股票市值2418000元。双方约定乙方在偿还甲方全部借款和利息后，现有股票剩余资产无条件归乙方所有。甲方不能以任何理由将账户内借款本金和利息之外的资产据为已有。同时，待股票复牌并由乙方操作卖出上述四个账户内股票之后，甲方必须将股票卖出所得以及账户余额于2个工作日内以银行转账的方式打入乙方所指定的账户。2018年11月19日，上述四个账户内股票均交易并清算完毕。案件审理过程中，双方当事人均确认：1.孟凡山诉讼请求涉及的保证金和股票收益无法分别计算。2.赵健确认应付孟凡山的保证金及股票收益为9706150元。本院认为，赵健与孟凡山签订两份《借款协议（股票）》及《借款协议之补充协议》，并与孟凡山进行资金往来，故赵健为合同的一方当事人，对其抗辩其非适格被告的意见，本院不予采信。赵健与孟凡山签订的协议，名为借款合同，实为孟凡山交纳保证金，赵健按照杠杆比例将资金出借给孟凡山用于买卖股票，并收取利益的场外股票融资合同。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。本案中，孟凡山不具备融资融券资格，证券行业属于国家特许经营行业，故其与赵健签订的两份《借款协议（股票）》及《借款协议之补充协议》，均属无效。合同无效后，配资方无权依据合同约定要求投资者支付约定的利息及费用，投资方亦无权要求配资方按照约定支付违约金。本案中，赵健认可应向孟凡山支付的保证金及剩余股票收益为9706150元，故对孟凡山要求赵健支付保证金及收益9706150元的诉讼请求，本院予以支持。合同无效，合同中的违约金条款亦无效，故孟凡山要求赵健支付违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：一、赵健于本判决生效之日起十日内支付孟凡山保证金及收益共计9706150元；二、驳回孟凡山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79743元，由赵健负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郝文婷人民陪审员  江冀兴人民陪审员  王继华二〇一九年十一月十四日法官 助理  刘 娇书 记 员  杨 月