北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初16646号原告：臧录英，男，1974年5月10日出生，汉族，住北京市大兴区。被告：李海军，男，1970年11月20日出生，汉族，住北京市大兴区。原告臧录英与被告李海军承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告臧录英及被告李海军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。臧录英向本院提出诉讼请求，请求判令：1.李海军赔偿臧录英工程质量损失及拖延工期引起的损失暂计122860元（具体的工程质量损失以鉴定结果为准）；2.本案诉讼费由李海军承担。庭审中，臧录英变更第一项诉讼请求为：李海军赔偿臧录英工程质量损失及拖延工期引起的损失122527.67元。事实和理由：2017年6月29日，臧录英与李海军签订清包协议，约定李海军承包臧录英位于北京市大兴区黄村一村二条胡同内民房的建设，但是李海军在未完工的情况下停止施工，且已完工部分存在质量不合格。在李海军停止施工后原告又找第三方对李海军未完成的部分进行施工以及对不合格部分重新施工。李海军所施工的项目由于发现多处不合格给臧录英所造成的损失如下：1.李海军后续工程的二次施工所有费用144407.1元；2.李海军所造成的材料损失包括沙子、水泥、墙砖、上下水水管共计10000元；3.两根柱子混凝土没打到底，扣除2万元。综上所述所造成损失174407.1元，双方所签署的施工协议181879.43元，建筑面积673.63平米，单价270元每平米，施工期间李海军支钱23万元，因房屋基础由臧录英施工所以扣除李海军1万元，如果李海军施工完全，验收合格，剩余全部尾款共计51879.43元，由于李海军的无故停止施工现造成臧录英损失共计174407.1元，扣除李海军的尾款51879.43元，李海军还需向臧录英支付122527.67元。故臧录英诉至法院。李海军辩称，不同意臧录英的诉讼请求。双方之间属于劳务合同，臧录英向李海军支付劳务报酬，双方之间对于工程质量保修并无约定，臧录英单方面提出工程质量问题，没有合同和法律依据，不予认可。而且房屋保修质量双方没有约定，对于臧录英提出的问题，均不认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月29日，臧录英与李海军签订《清包协议》，约定甲方臧录英，乙方李海军，1、每层按占地面积每平方米270元，包括水、电、抹墙、贴地砖（墙砖只有卫生间、厨房）；2、干活期间出现工伤与乙方无关；3、甲方提供搅拌机、模板、小推车、三轮车、吊车、架子管、脚手架，提供油、电等，免费提供住费1间；4、付款方式：工人进入工地付生活费5000元；5、砌完主体付款50%，二层主体再付款50%；6、活干完工人工资在工地全部结清；7、注明：工伤与甲方无关，最后完工后扣除基础1万元。该合同有臧录英及李海军双方签字。双方均认可系由臧录英购买原料，李海军进行施工。臧录英称李海军在未完成施工的情况下停止施工，故其找了第三方朱安生继续施工，并提价了其于2018年4月15日与朱安生签订的《施工协议》，约定：甲方臧录英，乙方朱安生，因为李海军活没干完现由乙方二次施工，所以价格要高于市场价，于2018年4月15日起开始施工，价格如下：1.地板砖569.63平米，每平米价格50元，共计28481.5元。2.踢脚线每件房30块，共30件，加走廊每层59块，共3层，共1077块，每块价格4元，共计4308元。3.2层、3层房屋垫层长15.01*宽12.65*2层*2遍共759平米，由于需要做地暖所以垫层需要打2次，每平米20元，共计15180元。4.卫生间防水共30间，每间100元，共计3000元。5.家用电每平米20元，共673.63平米，共计13472.6元；6.房顶做破、抹灰用工40个，单价260元，共计10400元。7.施工洞恢复用工13个，单价260元，共计3380元。8.因外墙抹灰整度不够重新处理，大概300平米，剔墙加抹灰用工40个，单价260，共计10400元。9.下水管没接完二次施工用工4个，每个260元，共计1040元。10.卫生间贴砖每间30平米，共3间，每平米50元，共计4500元。11.卫生间墙砖二次施工（最底层没贴）共计20间，每间100元，共计2000元。12.门口处理共计60个，每个100元，共计6000元。13.1层垫层二次施工（共计2遍，现在需要施工1遍），面积15.1*12.65共191平米，每平米15元，共计2865元。14.墙砖二次施工（贴斜）共计6处150平米，每平米80元（需剔凿然后再贴）共计12000元。15.房东厨房贴砖一间90平米，每平米50元，共计4500元。16.房间四周散水、下水道二次施工、渣土清运、施工设备拆除、上水二次施工、房屋物里清理、用工58个，每个260元，共计15080元。17.往楼上倒沙子、水泥、瓷砖用工30个，每个260元，共计7800元，上述工程共计144407.1元。付款方式为乙方进场后，甲方向乙方支付生活费5000元，乙方按每项施工完成后找甲方验收，甲方验收合格后付钱。项目全部完成付清所有款项，扣除进场支付的生活费5000元。该协议有臧录英及朱安生双方的签字及手印。2018年4月27日，李海军以承揽合同纠纷为由将臧录英诉至本院要求臧录英给付劳务费65000元，该（2018）京0115民初9564号案件已经于2018年12月29日宣判，后臧录英不服提起上诉，2019年4月29日北京市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。现（2018）京0115民初9564号判决书已经生效，该判决书中写明“李海军的施工期间为2017年7月1日至2017年11月14日。期间，臧录英于2017年7月1日支付李海军5000元、7月26日支付25000元、9月5日支付6万元。现双方就2017年9月26日臧录英是否支付了李海军2万元产生争议。因李海军撤场时工程尚未完工，双方对未完工的工程量及相应对价产生争议。经李海军申请，本院委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司（以下简称：中燕公司）对涉案工程进行评估，2018年11月23日该公司出具了工程评估意见书，在情况核实说明一节记载，双方对清包协议范围理解如下：1、双方均认可清包协议范围包括主体结构、砌筑、墙体、天棚抹灰、贴地砖、墙砖施工（共三层）；2、双方均认可地砖未施工；3、垫层：一层已施工，但李海军认为不在协议范围内，一层施工系代班理解有误导致，臧录英则认为垫层为铺地砖前的必要步骤，应在协议范围内；4、卫生间防水、屋顶找坡，李海军认为不在协议范围内，臧录英则持反对意见；5、卫生间墙砖，李海军从离地面高30cm贴砖，李海军认为已按协议约定完工，臧录英则认为应当全部贴满；6、施工洞，李海军承认2个施工洞未堵、臧录英则认为有3个未堵；7、李海军认为电管预埋已完成，未穿线，水管等已经完工，臧录英则认为3个施工洞处管线未施工、水支管未做，主管完成但下水主管不通；8、双方均认可地基基础李海军未施工，费用共计1万元；9、双方均认可清包协议总金额181602元。工程评估结论意见：评估分为两部分组成，1、结合现场情况原告、被告确定未实施事项及金额：（1）地砖未施工，面积561.95m2，每平米30元，共计16858.5元；（2）2个施工洞未施工，我司认为3个工较合理，一个工按300元计算，共计900元；（3）1间卫生间墙砖未施工，面积30m2，每平米40元，共计1200元；（4）电管穿线，建筑面积672m2，管内穿线每平米10元，共计6720元。本节金额合计25678.5元。2、协议范围不清双方争议金额：（1）地面垫层379.75m2，每平米20元，合计7595.06元；（2）防水工程，卫生间共30间，每间100元，合计3000元；（3）屋顶找坡层施工，40个工，每个工260元，合计10400元；（4）卫生间离地300mm处贴砖，共30个卫生间，每间100元，共计3000元；（5）被告提出的其他质量问题无法核实；协议范围不清金额参照被告与第三方施工方位签订的因原告未完工的施工协议。本节金额合计23995.06元。为此，李海军支付了评估费2400元。对双方有争议的事实，李海军提交录音以证明双方约定的工程量，臧录英不认可该证据真实性及证明目的。臧录英提交合同复印件以证明其找案外人对涉案工程进行了二次施工并付了钱，李海军不认可该证据真实性及证明目的。臧录英提交照片以证明二次施工前涉案工程情况，李海军只认可内容为外墙梯子的照片的真实性，不认可其他照片的真实性及证明目的。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签署的清包协议里未提及垫层、卫生间防水、屋顶找坡，现臧录英称上述工作均应由李海军完成，但提交证据不足，故本院不予采信。关于臧录英主张的完工之后的清理工作，应当是认定为清包协议的附随义务，应由李海军承担，具体金额本院予以酌定。关于卫生间墙砖余地面30公分未贴砖一项，通过录音可知，臧录英明确表示无需贴满，因此，就卫生间贴砖，本院认定李海军已完成工作任务。关于李海军辩称未收到2万元一事，李海军未能提供相反证据证明收条中记载的2万元其实际未收到，因此，本院其主张的该项事实，不予采信。关于李海军主张的利息，无法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，由双方各自负担二分之一。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告臧录英于本判决生效后十日内支付原告李海军工程款24000元；二、被告臧录英于本判决生效后十日内支付原告李海军鉴定费1200元；三、驳回原告李海军的其他诉讼请求。”二审判决（2019）京02民终3723号民事判决书中写明“本案一审过程中，经李海军申请，一审法院委托中燕公司对涉案工程进行评估，并出具了《工程评估意见书》。臧录英不认可上述《工程评估意见书》，并在二审期间向本院提交《工程造价重新评估申请书》，请求对涉案工程造价进行重新评估。对此，本院认为，首先，《工程评估意见书》根据双方确认的未实施事项，认定该部分金额合计25678.5元。臧录英对上述工程量及工程单价不予认可，主张应当依据其主张的项目、数量及金额进行计算，但并未举证证明《工程评估意见书》的认定内容存在明显错误或显失公平之处，亦未对其主张的工程内容及金额提交相应证据予以证明。故其对该部分工程申请重新评估鉴定的请求不能成立，本院不予支持。其次，臧录英与李海军签订的《清包协议》第1条约定“每层按占地面积每平方米270元，包括水、电、抹墙、贴地砖（墙砖只有卫生间、厨房）”，其中并未就地面垫层、防水工程、屋顶找坡层施工等工作内容进行约定。关于卫生间离地300mm处贴砖一项，根据李海军提交的录音，臧录英明确表示无需贴满。故臧录英主张李海军未完工部分包括上述地面垫层、防水工程等工作并应对该部分工程进行评估无事实依据，本院亦不予支持。综上，一审法院对《工程评估意见书》予以采信并无不当，臧录英关于对涉案工程重新进行评估的申请无事实及法律依据，本院不予准许。”诉讼过程中，臧录英提出申请，申请对北京市大兴区狼垡一村二条胡同内民房中李海军所施工的工程质量进行鉴定，同时申请对该民房中李海军所剩余未完成工程价格进行鉴定，且以中燕公司出具的《工程评估意见书》对李海军未实施事项以及金额的认定有误为由，对（2018）京0115民初9564号案件中中燕公司出具的甲150511000637号工程评估意见书提出异议，并要求对涉案民房造价重新进行评估。本院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对“北京市大兴区狼垡一村二条胡同内民房中李海军所施工的工程质量进行鉴定”，2019年9月19日，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所向本院回函称“贵院（2019）京0115民初16646号司法鉴定委托函已收到。经查阅原告的起诉状及现场照片、以及与原告电话沟通，了解到所建房屋无正规设计图纸，也无工程质量技术指标的文字约定。因此，本案无明确的鉴定依据，我所不能做出明确的鉴定意见，故我所不能接受委托。”2019年10月28日，我院组织臧录英与李海军双方至北京市大兴区狼垡一村二条胡同内民房进行现场勘验，对于臧录英在鉴定申请中提出的“抹得墙高低不平，下水漏水，上水也漏水，电线管没有做完，墙砖没有贴完，贴了的墙砖倾斜，高低不平，窗户和门上的过梁高低不平，最多能差2、3公分”的问题进行一一查看：臧录英主张房屋四面外墙抹的高低不平，李海军认可房屋四面外墙都是他抹的；臧录英主张里面屋子的瓷砖贴的不平，瓷砖之间有缝，墙角垂直面是斜的，李海军认可里面屋子的瓷砖是其工人贴的，但是瓷砖和水泥都是臧录英买的，臧录英在现场指挥贴的；臧录英主张窗户和门的过梁不平，李海军认可过梁是他的工人做的，臧录英提供的原材料；臧录英主张电线管没做完，但后期已经找别人做了，故无法进行现场查看，李海军称电线管做完了，就是没穿线；臧录英主张上下水漏水，但是已经修了，因此无法进行现场查看；另臧录英主张两根柱子没打到底，但现在已经抹上了，因此无法进行现场查看。另，臧录英称该房屋整体施工完成于2018年6月，一层二层已经自2018年9月底对外出租住了人。上述事实有双方提交的上述证据及其陈述意见在案佐证。本院认为，臧录英与李海军之间存在承揽合同关系，现臧录英对李海军施工的工程质量提出异议，并称李海军在未完工情况下停止施工为其造成了损失。臧录英申请对涉案民房中李海军所剩余未完成工程价格进行鉴定，对于该鉴定申请,本院认为，关于李海军的应完成施工而未完成部分项目的价格争议，已经在（2018）京0115民初9564号民事判决书中予以明确认定，现该判决书已生效，故对于臧录英该鉴定申请本院不予准许。对于臧录英对（2018）京0115民初9564号案件中中燕公司出具的甲150511000637号《工程评估意见书》提出异议，并要求对涉案民房造价重新进行评估鉴定的申请，本院认为，一方面，因臧录英提交的证据不足以证明《工程评估意见书》的认定内容存在明显错误或显失公平之处，故臧录英申请对申安民房造价重新评估鉴定的请求不能成立。另一方面，臧录英与李海军签订的《清包协议》第1条约定“每层按占地面积每平方米270元，包括水、电、抹墙、贴地砖（墙砖只有卫生间、厨房）”，对于李海军应完成而未完成的施工项目及金额，（2018）京0115民初9564号民事判决书中已经予以明确认定，现该判决书已生效，臧录英现已对李海军未实施项目及金额认定有误为由主张对涉案民房工程进行重新鉴定评估无事实及法律依据，故对于臧录英该鉴定申请本院不予准许。另，臧录英申请对民房中李海军所施工的工程质量进行鉴定，并根据鉴定结果确定李海军为其造成的损失具体金额。本院依法启动该鉴定，但所建房屋无正规设计图纸，也无工程质量技术指标的文字约定，故因无明确的鉴定依据，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所无法做出鉴定意见。后，经组织双方进行现场勘验，对于李海军主张质量存在问题的“抹墙高低不平，上下水漏水，电线管未做完，墙砖未贴完，贴了的墙砖倾斜，窗户和门上的过梁高低不平”项目，李海军均认可上述项目系由其施工，臧录英未能举证证明上下水项目漏水，四面外墙、门窗过梁未见明显不平，墙砖未见明显倾斜，且该涉案民房一层二层自2018年9月底已对外出租，未影响房屋居住使用；另“电线管未做完，墙砖未贴完”项目不属于质量问题，而属于应完工而未完成项目，在已生效的（2018）京0115民初9564号民事判决书中已经处理，本院不再重复处理。因此，臧录英提交的证据不足以证明涉案民房中李海军所施工的工程质量存在问题，并为其造成了损失。臧录英另主张李海军为其造成的损失主要是三方面：1.后续工程的二次施工所有费用144407.1元；2.李海军所造成的材料损失包括沙子、水泥、墙砖、上下水水管共计10000元；3.两根柱子混凝土没打到底，扣除2万元。对于第二项、第三项即李海军所造成的材料损失以及柱子混凝土没有打到底的损失，因李海军未提交证据予以证明，故对于该两项损失本院不予支持。对于臧录英主张的第一项后续工程的二次施工所有费用144407.1元，本院认为，首先，臧录英与李海军签订的《清包协议》约定“每层按占地面积每平方米270元，包括水、电、抹墙、贴地砖（墙砖只有卫生间、厨房）”，故对于臧录英与二次施工承包方朱安生签订的《施工协议》中的包括踢脚线、垫层、卫生间防水、房顶做坡抹灰、门口、房屋四周散水施工设备拆除、往楼上倒沙子水泥瓷砖等第2、3、4、6、12、13、16、17项的施工约定，根据臧录英提交的本案当前证据，难以认定为属于李海军的施工责任，故对于臧录英主张的该部分的损失请求，本院不予支持。其次，对于臧录英与二次施工承包方朱安生签订的《施工协议》中的关于地砖、家用电、下水管、卫生间贴砖、厨房贴砖等第1、5、9、10、11、15项的施工约定，属于对于李海军的应完成施工而未完成部分项目的约定，李海军未完成的施工项目金额已经在（2018）京0115民初9564号案件中予以处理，故对于臧录英主张的该部分的损失请求，本院不予支持。最后，对于臧录英与二次施工承包方朱安生签订的《施工协议》中的关于施工洞、外墙抹灰及墙砖二次施工等第7、8、14项的施工修复约定，臧录英提交的证据不足以证明李海军对于该三部分的施工存在质量问题，其第三方的修复系在李海军施工基础上进行的，故对于臧录英主张的该部分的损失请求，本院亦不予支持。综上，对于臧录英主张的李海军为其造成的损失的三方面，缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：驳回臧录英的诉讼请求。案件受理费1379元，由原告臧录英负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 卢赞赞二〇一九年十一月六日法官助理 魏若男书 记 员 高梦璇