福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7569号 上诉人（原审被告）：徐永平，男，1993年5月6日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州神工建材有限公司，住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇洋下村福建青口科技内C地块北侧3。 法定代表人：范昭榆,总经理。 委托诉讼代理人：吴伟良，福建宏飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林燕铭，福建宏飞律师事务所律师。 上诉人徐永平因与被上诉人福州神工建材有限公司（以下简称“神工公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐永平上诉请求：撤销一审判决，改判徐永平不用承担一审判决第一、第二项义务。事实和理由：一、一审认定徐永平知晓客户定价政策等属认定基本事实错误。徐永平作为神工公司的员工，知晓神工公司涉及销售方面的有关业务属于开展工作的必然需求，神工公司如何定价、定价因素以及定价政策均与徐永平无关。知晓公司的价格和标准与知晓公司的定价政策所考虑的因素、依据有本质的区别，一审认定徐永平属于其他负有保密义务的人员，并认定徐永平掌握神工公司的商业秘密，属于认定基本事实错误。二、一审认定徐永平未与神工公司完成工作交接，属认定基本事实不清甚至错误。神工公司已经掌握了一审法院要求交接的客户名单，并确认已经收回款项，基于该事实可以认定已经交接完毕，一审法院判决交接系强加给徐永平不切实际的义务。三、神工公司未向仓山区劳动仲裁委提起仲裁，直接向法院起诉，违反了仲裁前置程序原则，徐永华对此提出异议，但一审未驳回神工公司起诉，程序严重违法。四、即便徐永平有注册建材店，也未实际经营，且神工公司提交的相关考勤记录可以证实徐永华考勤状态正常，未给神工公司造成损失。一审判决徐永平承担40000元违约金显失公正。 神工公司辩称，一、徐永平与神工公司签订的《保密协议》、《竞业限制协议》系双方真实意思表示，生效的（2018）闽0104民初593号民事判决书确认该协议合法有效。根据徐永平签署的《保密协议》的内容可以明确，徐永平对于其需要遵守的保密义务、保密范围是明确知晓的，且其作为神工公司的销售主管，对由其负责管理的客户的相关信息如名称、地址、联系方式等必然是知悉的，同时对于神工公司整体的客户名单、销售网络渠道以及价格、合同信息、定价政策等信息，徐永平也只有在知晓的情况下才能开展正常的工作。神工公司在其经营活动中获得了相关客户的经营信息并非行业内普遍知悉的信息，也不易从公开渠道直接获得，该经营信息具有现实的或者潜在的商业价值。同时，神工公司与徐永平签订了相关的保密协议，应当认定神工公司已经就其客户信息采取了相应的保密措施。故神工公司的相关客户信息构成其商业秘密。二、徐永平离职时并未按双方劳动合同的约定履行工作交接义务，其行为违反了双方劳动合同的约定，也违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，其应当按照双方劳动合同的约定，配合神工公司履行工作交接的义务。交接工作是双方的，且需要相互核对数据及客户信息，一审法院在全面调查核实神工公司提供的《应收账款明细表》后，认定徐永平需要向神工公司履行交接义务，并无错误。三、神工公司于2018年6月13日向福州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，神工公司已履行劳动争议前置程序。四、《保密协议》《竞业限制协议》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，徐永平应当予以遵守，其在职及离职的行为均违反了竞业限制的义务，应当向神工公司支付违反竞业限制的违约金。徐永平入职后三个月就成立连江县潘渡乡徐永平建材店，经营范围与神工公司高度一致。综合徐永平的违约行为、过错程度、工资水平及已领取的补偿金等因素，一审法院对于违约金的判决是公平公正的。 神工公司向一审法院起诉请求：1.判决徐永平立即向神工公司进行工作交接（提交客户名单、销售合同、销售单据、对账单）；2.判决徐永平立即向神工公司赔偿因未完成工作交接造成的损失81986.47元；3.判决徐永平立即向神工公司支付违反竞业限制义务违约金100000元。 一审法院认定事实：2016年11月1日，徐永平进入神工公司，担任业务员，由其向神工公司提供经手客户的名称、联系电话、地址等客户名单相关信息及订货的数量和价格，其领走和归还销售合同、对账单等材料需要向神工公司签字确认。2016年11月5日，双方签订《劳动合同书》、《保密协议》、《竞业限制协议》。《劳动合同书》第五条第5.2项约定徐永平基本工资为1850元/月；第九条第9.3项约定徐永平应当按照双方约定，办理工作移交。如需支付经济补偿金的则于交接事项（包括但不限于书面文件、文书、资料、电子文档、证件、物品、欠款等）办结时支付给徐永平。若徐永平迟延交接或者交接手续不齐备，应赔偿由此造成神工公司的相关损失。《保密协议》第一条第1.2.2项约定保密的范围包括客户名单和定价政策等经营信息；第一条第1.3项约定本条第1.2.2项中的“客户名单”是指客户的名称、地址、联系方式等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。《竞业限制协议》第一条第1.1项约定未经神工公司同意，徐永平在任职期间不得从事自己开业生产或经营与甲方生产或经营产品同类的产品；第二条第2.1项，第三条第3.2项、第3.3项、第3.4项约定的竞业限制期限均为离职后三年，其中第三条第3.3项约定徐永平不论因何原因从神工公司离职，离职后三年内不得在自办与神工公司有竞争关系的企业或者从事与神工公司商业秘密有关的产品的生产；第四条约定徐永平不履行竞业限制义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向神工公司支付，违约金额为100000元；第六条第6.1项约定徐永平在神工公司任职期间，自双方签订本协议之日起，神工公司按月支付给徐永平200元/月的竞业限制补偿费（补偿费在徐永平每月薪资中体现，与每月工资一同发放），当竞业限制补偿费累计到2400元时，在此之后每月的补偿费将作为神工公司因公司经营原因辞退徐永平而预付的补偿金（即预支补偿）。神工公司在徐永平离职后的竞业限制期限内，无需另外支付竞业限制补偿费。2017年2月27日，徐永平作为经营者注册了建材店，该店经营范围为建材零售和瓷砖零售。2017年10月26日起，徐永平未至神工公司上班。2017年10月25日、10月31日，徐永平对载有其经手的客户名单和应收款金额的两张《应收账款明细表》签字确认。生效的（2018）闽01民终8539号民事判决书确认，双方于2017年11月1日解除劳动关系，2016年11月至2017年10月期间，徐永平月平均工资为3055.28元。神工公司于2018年6月13日向福州市仲裁委申请仲裁，福州市仲裁委限期神工公司补正材料，在神工公司未补正后，作出《不予受理通知书》。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工作交接，因徐永平在询问笔录中自认，其经手客户的名单（包括客户名称、联系电话、地址）均系其本人向神工公司提供，表明徐永平掌握其经手客户的客户名单，根据《劳动合同书》第九条第9.3项约定，徐永平在解除劳动关系后负有工作交接的义务，故徐永平应向神工公司进行客户名单（包括客户名称、联系电话、地址）的工作交接。神工公司诉请徐永平立即与其进行彭华明、张连锋、杨健康、许高云、李国勇、高辉、林志峰、陈伟平、黄江等九位客户的销售合同、销售单据、对账单的工作交接，缺乏事实依据，一审法院不予支持，主要表现在：其一，神工公司在询问笔录中自认，其并不知晓彭华明等九位客户是否均与神工公司签署书面销售合同，故其主张徐永平移交上述九位客户的销售合同无事实依据；其二，结合双方在询问笔录中的陈述，徐永平自神工公司处领取和归还销售合同、销售单据、对账单等材料，神工公司有交接表予以记载，但是神工公司未向一审法院提交交接表，其提交的证据未能证明徐永平持有销售合同、销售单据和对账单。 关于因未完成工作交接造成的损失81986.47元，神工公司提交的证据既不能证明徐永平未完成销售合同、销售单据、对账单的工作交接，也不能证明其因徐永平未进行客户名单的交接造成损失且金额达81986.47元，应承担举证不利的后果。故对神工公司诉请徐永平立即赔偿因未完成工作交接造成的损失81986.47元，一审法院不予支持。 关于违反竞业限制义务违约金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”规定，本案当事人双方签订的《竞业限制协议》第二条第2.1项、第三条第3.2项、第3.3项、第3.4项约定的竞业限制期间均超过两年，超过部分无效，其余部分系双方真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定，合法有效,仍具有约束力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”规定，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，在双方劳动关系解除后向劳动者支付经济补偿，对劳动者进行竞业限制，在劳动关系存续期间，承担忠实义务是劳动者在履行劳动合同时的一项基本要求，并且双方在《竞业限制协议》第一条第1.1项明确对任职期间的竞业限制作出约定，徐永平作为劳动者应当遵守。本案中，徐永平未经过神工公司同意于2017年2月27日注册了建材店，从该店的经营范围为“建材零售”等，与神工公司的经营范围为“建筑材料的销售”等可见，二者的经营产品为同类产品，该行为自任职期间持续至双方劳动关系解除后，故徐永平违反《竞业限制协议》第一条第1.1项、第3.3项约定，应承担违约责任。神工公司未能提供有效证据证明其因徐永平违反竞业限制义务遭受的实际损失金额，综合考虑徐永平的违约行为和过错程度、神工公司向徐永平支付的报酬总额（3055.28元*12个月=36663.36元）、徐永平向神工公司提供劳动期间的报酬底线（基本工资1850元/月）以及双方约定的竞业限制补偿金标准（200元/月），神工公司主张徐永平支付竞业限制违约金100000元，明显过高，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情认定徐永平向神工公司支付竞业限制违约金40000元。 徐永平辩称其作为普通销售人员，未掌握商业秘密，不符合履行《保密协议》、《竞业限制协议》的主体资格，而且神工公司也未向徐永平支付相关补偿金，该条款属于严重不平等条款，应该认定无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”规定，本案中，《保密协议》第一条第1.2.2项约定，保密的范围包括客户名单和定价政策等经营信息。根据徐永平在询问笔录中的陈述，其知晓客户名单和定价政策，属于其他负有保密义务的人员。此外，《竞业限制协议》约定的竞业限制期间超过两年部分无效，其余系双方真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定，合法有效,仍具有约束力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”规定，劳动者与用人单位约定了竞业限制，用人单位是否实际支付经济补偿，对于竞业限制条款的效力不产生影响，劳动者应当履行竞业限制义务。故徐永平的上述辩解不成立，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、徐永平于本判决生效之日起十日内向福州神工建材有限公司进行客户名单（包括客户名称、联系电话、地址）的工作交接；二、徐永平于本判决生效之日起十日内向福州神工建材有限公司支付违反竞业限制义务违约金40000元；三、驳回福州神工建材有限公司的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福州神工建材有限公司负担8元，徐永平负担2元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人签订的劳动合同约定，双方应依约办理工作交接。一审法院在全面调查核实神工公司提供的《应收账款明细表》，综合双方当事人陈述后，认定徐永平未完成工作交接，并对徐永平需向神工公司履行的相关工作交接做了具体明确的判决，并无不当。徐永平主张神工公司已经掌握相关资料并追回款项可以推定已经完成交接的上诉理由没有事实依据，不予采信。 根据双方签订的《保密协议》、《竞业限制协议》，徐永平违反协议约定的竞业限制义务，应承担相应违约责任。一审法院综合考虑徐永平的违约行为和过错程度、徐永平离职前12个月平均工资、报酬底线以及徐永平已领取的预支竞业限制补偿金金额，判决徐永平向神工公司支付竞业限制违约金40000元，并无不当，本院予以维持。根据徐永平自认，其知晓客户名单和定价政策，应属于其他负有保密义务的人员，故对徐永平主张其未掌握神工公司的任何商业秘密，不属于负有保密义务和竞业限制义务的人员的上诉主张不予采纳。 另，神工公司于2018年6月13日向福州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福州市劳动人事争议仲裁委员会并于6月29日作出不予受理通知书，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，对劳动仲裁委员会不予受理，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。徐永平主张本案未经仲裁前置程序的主张不能成立。 综上，徐永平的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐永平负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇一九年十一月十一日 法官助理蔡娟 书记员林舒