云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6356号上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月3日出生，汉族，住宜良县。委托诉讼代理人：李云华，系***哥哥，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宜良县九乡乡福聚彝家饭店，住所地：云南省昆明市宜良县九乡乡九乡村委会大山街。经营者：马艳红，女，1981年11月17日出生，彝族，住宜良县。被上诉人（原审被告）：马艳红，身份信息同上。被上诉人（原审被告）：马文华，男，1954年7月5日出生，彝族，住宜良县。委托诉讼代理人：马艳红，系马文华女儿，特别授权代理。上诉人***因与被上诉人宜良县九乡乡福聚彝家饭店（以下简称彝家饭店）、马艳红、马文华提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省宜良县人民法院于2017年5月10日作出（2017）云0125民初162号民事判决，***不服该判决，上诉至昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院于2018年12月4日作出（2018）云01民终5836号民事裁定撤销原判，发回重审，云南省宜良县人民法院于2019年6月26日作出（2019）云0125民初173号民事判决，***不服向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。***上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿：医疗费3206.95元，误工费6000元，残疾赔偿金79097.92元，补抚养人生活费35594.06元，后续牙齿治疗费和误工费5250元，鉴定费790元，交通费300元，合计：130238.93元。事实与理由：***系为被上诉人打工摔伤休克，应当由被上诉人赔偿医疗费而不应由上诉人本人承担。当时本人受伤已昏迷，经证实是在饭店出口左西侧连接着另外一家楼房的地方摔倒。被上诉人提交的证人证言不真实，其主张时间为2016年8月26日也不真实，事发当天是2016年8月27日。本人牙齿脱落是客观伤情，按司法解释，相应治疗费属于必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿，但一审未做处理。对于后续治疗费，被上诉人也有义务进行赔偿。本人左桡骨下端粉碎性骨折，没有任何证据证明当时不会造成功能性实际伤残障碍。本案发生于2016年8月27日，鉴定日期2016年10月11日，到2019年4月25日又鉴定，时隔二年零六个月，已经不是同一个案情，伤情已部分恢复，不能证明原伤情。一审以第二次鉴定为依据判决处理二年多以前的案件不合法。根据最高人民法院相关司法解释，“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃请求的情况在法律文书中声明”，但一审法律文书中均无此告知内容。第二次鉴定只做了伤残等级鉴定，而没有因果关系鉴定，根据《云南省司法鉴定收费标准》规定，损失程度鉴定（伤情鉴定）收费700元，第二次鉴定收费3000元属违规收费。彝家饭店、马艳红、马文华辩称，上诉人的上诉理由和请求不能成立，事实部分也都是其自己编造的。上诉人没有被正式聘用，只是上班试用二天，而且他不是在上班时间和地点受伤。2016年8月26日下午2:50是餐厅下班的时间，上诉人下班从饭店门口经过，看见正在加盖琉璃瓦的师傅正在工作，非说别人方法不对，两个师傅没有理会他，他就自己送钢筋爬到楼梯上面去弄，说明其行动不是按照我方的指示。事发后，我们不在场，只是听员工说上诉人受伤。其摔下来的地方最多一米多，并且现场是有监控，具体怎么摔下来我们并不清楚。事故发生后我们要带他去医院，他说自己没事，我方坚持要带他去宜良医院检查，他自己说不要去医院，非要去村里的骨科诊所，又步行了2公里去村里另外一个诊所，是马艳红丈夫带他去的，他自己也说了没什么事情，医生也说只是骨裂包点药，打一下针就好了，不需要特殊的处理。我方当时付了医药费280元，然后付给了上诉人500元的现金，让他自行在那里打针。过了七八天以后，上诉人自己回到餐厅员工宿舍自己收拾东西，也没有和我方打招呼就走了。半年后以受伤为由直接起诉了我方。本案事发后十一天，在我方不知情的情况下，上诉人自己于2016年9月7日在宜良县第一人民医院下班的急诊时间段就诊，根据影像报告时间，只有当时受了急伤及需要急诊处理的病人，医生才会这个时段就诊，上诉人是在2016年8月26日受伤的。上诉人2016年10月在我方不知情的情况下自己去做了一个鉴定报告，评定为十级伤残。我方要求重新进行伤残鉴定，但其又表示不同意，后来又同意，但通知去做鉴定时又拒绝。故我们严重怀疑其受伤的结果的真实性，其存在借助法律之手故意敲诈、讹诈的嫌疑。***向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失74015.45元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告彝家饭店是个体工商户，被告马艳红是经营者，被告马文华与被告马艳红系父女关系。2016年8月20日，被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店向外粘贴招聘广告，公开招聘工作人员。原告于2016年8月25日被聘用到被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店工作，次日下午14时30分左右，原告从被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店修补房屋的楼梯上坠落受伤。被告马艳红的丈夫高树平将原告送至宜良县段增华诊所治疗，高树平支付了230元。原告先后在段增华诊所治疗9天，支付门诊费1570元；此后，原告多次在宜良县第一人民医院治疗，支付门诊费664.95元。原告还到王正富处用中草药包扎10次，支出费用780元。原告的伤经宜良县第一人民医院诊断为：1左桡骨远端粉碎性骨折；2、左膝、左小腿软组织挫伤；3、左腾皮下血肿；4、牙科诊断：外伤性牙折并牙槽突骨折，三枚牙齿脱落。2016年10月10日，原告向昆明法医院司法鉴定中心申请伤残鉴定。2016年10月11日，昆明法医院司法鉴定中心鉴定：***此次损伤评估为十级伤残，原告支付鉴定费790元。在本案重新审理过程中，被告马艳红对原告***的伤残等级提出重新鉴定申请，本院依法委托云南公正司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，云南公正司法鉴定中心出具的云南公正【2019】法临鉴字第051号司法鉴定意见书及云南公正【2019】法临鉴补字第01号司法鉴定意见书补正书意见为：被鉴定人***左桡骨下端粉碎性骨折及牙损伤脱落是由于2016年8月27日从梯子上坠落事故所致。根据现行实施《人体损伤致残程度分级》之规定，***的左桡骨下端粉碎性骨折腕关节功能正常及牙损伤脱落，目前未构成伤残等级。被告马艳红支付了鉴定费3000元。另查明，事故发生后，被告马艳红的丈夫高树平给付了原告500元。***离婚后，负责抚养李扬扬、李双敏；原告***及母亲肖树珍、女儿李杨杨、李双敏已农转城，属于城镇居民户口。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条第一款之规定“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”本案中，被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店雇佣原告***，原告在工作场所受伤，故被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店对原告的损失应当承担赔偿责任。被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店的经营者是被告马艳红，属于有字号个体工商户，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”因此本案仅需将宜良县九乡乡福聚彝家饭店列为被告即可。被告马文华并非被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店的经营者或实际经营者，与本案无法律关系，故不应当承担赔偿责任。对于原告主张的修补牙齿的费用，在法庭辩论终结前，原告未向一审法院提交证据证实其修补牙齿的正规凭证，一审法院不予支持。原告提出的自己已经构成伤残，应按昆明法医院司法鉴定中心作出的十级伤残进行认定，适用的是事发时的认定的意见，因该鉴定系当事人自行委托，在诉讼程序中当事人可以申请重新鉴定，云南公正司法鉴定中心出具的鉴定意见并无程序及实体上的明显错误，结合原告伤情及就医情况，一审法院依法予以采信，故对其主张，一审法院不予支持。因鉴定结论未予采信，故其支出的鉴定费用予不采信。一审法院确认原告的损失为：宜良县第一人民医院门诊费664.95元，段增华诊所门诊费1570元，王正富处中草药包扎费780元，以上合计3014.95元，扣除被告方给付原告的500元，被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店还应当支付原告2514.95元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十五条第一款第（六）项第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告宜良县九乡乡福聚彝家饭店于本判决书发生法律效力之日赔偿原告***相关费用2514.95元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费3000元，由原告***负担50元，被告马艳华负担3050元。二审期间，上诉人提交《证明》一份，欲证明其属于农转城人员，有征地收入。被上诉人对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。被上诉人二审中未提交新证据。本院对一审认定的案件事实依法予以确认。本院另补充确认，***受伤后，其于2016年10月10日委托昆明法医院司法鉴定中心进行伤残鉴定，该鉴定中心出具昆明法医院司法鉴定中心[2016]LC鉴字第2847号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为***此次损伤评定为十级伤残。云南公正司法鉴定中心作出的云南公正[2019]法临鉴补字第01号司法鉴定意见书补正书在分析说明内容中载明：“被鉴定人受伤在2016年8月27日，当时云南省高级人民法院《人身伤害致残程度鉴定标准》YFB-111-2002表3残疾等级划分表，上肢十级4规定：上肢肱骨、尺骨、桡骨之一完全性骨折可以鉴定为十级伤残，自2017年1月1日起正式实施国家新的标准，其他标准同时作废，鉴定人对***鉴定是2019年4月25日，旧标准已经作废二年有余，况且被鉴定人骨折愈合、功能恢复正常，故此我中心按照法律规定实施新标准，就不采纳作废旧标准经销伤残鉴定。”综合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：被上诉人是否应该就上诉人所受人身损害进行赔偿？如何认定上诉人的损失？本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损署的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，上诉人系被上诉人彝家饭店雇佣人员，对于被上诉人彝家饭店主张***才刚到饭店上班还只是试用期，并且受伤时不在饭店营业时间，以此主张不承担责任，本院认为，入职时间长短并不影响双方法律雇佣关系的成立，***受伤时是否属于饭店的对外营业时间不改变***是在彝家饭店修补房屋现场摔伤的事实，故彝家饭店应对***的此次受伤承担赔偿责任。关于承担责任的主体问题，一审说理充分，本院不再赘述。关于责任比例，***系成年人，其在攀爬至高处操作时未充分注意其自身安全性，未采取必要的安全措施，其个人具有一定过错，应在40%的范围内承担责任，彝家饭店在60%范围内承担赔偿责任，一审未对双方责任比例进行划分不当，本院予以纠正。关于损失金额的确认，1.医疗费：一审审查认定***的医疗费为3014.95元并无不当，本院予以维持；2.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本院按2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算其自受伤之日止定残日前一天的误工费为：54724元/年÷365天×44天=6596.87元；3.残疾赔偿金，关于***是否构成伤残等级，本院认为，***受伤后于2016年10月10日自行委托所作鉴定在程序和实体上均无明显错误，应予采信。本案发回重审前原审法院启动重新鉴定并无必要性，本案发回重审的原因在于原审法院应当对第一次鉴定予以评判并明确是否采信，而并非在于本案必须重新启动鉴定。在被上诉人的坚持申请下，一审法院再次重新委托了鉴定，其重新鉴定发生于受伤后三年，伤情已发生变化，且后一鉴定的补充意见中亦认可***的伤情按2016年的鉴定标准是构成十级伤残的客观事实。一审对第一次鉴定不予采信不当，本院予以纠正。对于第一次鉴定的鉴定费790元，应由彝家饭店予以承担。因***已提交证据证明其属于农转城户口，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，故本案中***受伤的残疾赔偿金为28611元/年×20年×10%=57222元；4.被抚养人生活费，因***伤情较轻，并未影响其抚养能力，故对其主张的该部分费用本院不予支持；5.后续治疗费：***未提交证据证明该部分损失的依据，本院对此不予支持；6.交通费：***受伤后其主要均是在本地治疗，本院酌情支持200元。以上损失共计67033.82元，按照上述确认的责任比例，***应自行承担26813.53元，彝家饭店应承担40220.29元，扣减彝家饭店已支付的500元，彝家饭店尚应支付39720.29元。对于***主张的精神抚慰金，因其伤情较轻，本院不再予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院于2019年6月26日作出（2019）云0125民初173号民事判决；二、宜良县九乡乡福聚彝家饭店于判决生效后十日内支付***赔偿金39720.29元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由***承担40元，由宜良县九乡乡福聚彝家饭店承担60元；二审案件受理费100元，由***承担40元，由宜良县九乡乡福聚彝家饭店承担60元；鉴定费3790元（第一次鉴定790元，第二次鉴定3000元）由宜良县九乡乡福聚彝家饭店承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇一九年十一月二十日法官助理潘鑫书记员甘丝琳