贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4933号上诉人（原审原告）：付平，男，汉族，1970年10月13日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人（原审原告）：何秀丽，女，汉族，1976年2月6日出生，住贵州省毕节市大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：龙海，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：林曼，贵州名城（金沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。法定代表人：谢双喜，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：王涛，贵州本芳律师事务所律师。上诉人付平、何秀丽与被上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2018年10月8日作出（2018）黔0502民初5657号民事判决，毕节市鑫城房地产开发有限公司不服该判决向本院提出上诉，本院作出（2018）黔05民终4735号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。贵州省毕节市人民法院重审后作出（2019）黔0502民初3323号民事判决，上诉人付平、何秀丽不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告付平、何秀丽提供办理房屋转移登记所需资料及缴纳办证所需税费之日起90日内为原告办理涉案商品房的不动产权属证书。二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告付平、何秀丽支付违约金，该违约金以已付购房款479537元为基数，按日万分之一的标准从2019年1月13日起计算至被告将完整的办证资料提交到不动产登记机关之日止。三、驳回原告付平、何秀丽的其他诉讼请求。案件受理费150.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。上诉人付平、何秀丽上诉请求：一、撤销七星关区人民法院(2019)黔0502民初3323号民事判决书；二、依法改判；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：第一、本案中，上诉人与被上诉人于2013年3月1日签订《商品房买卖合同》，双方就商品房价款、付款方式、付款时间、交房日期、交接手续、房屋质量房屋登记和逾期办理商品房转移登记违约金作了明确约定。根据前述《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，被上诉人未交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证给上诉人应承担的违约责任的起算时间应根据诉讼时效的有关规定从第一次起诉之日起倒退三年，即应从2015年10月1日起按日万分之二的标准起算至被上诉人为上诉人办理商品房转移登记的有关文书及产权证上诉人之日止。第二、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款及《商品房买卖合同》第二十二条规定，买受人选择退房的，被上诉人应承担的违约责任，是否退房，该权利属于买受人享有，是否行使由买受人决定。但是，对于逾期180日后，买受人不退房的情况下，出卖人应承担的违约责任，在《商品房买卖合同》中已经明确约定为按照已付房款为基数按日万分之二的标准计付违约金。故被上诉人应当按照合同约定以上诉人的已付购房款479537元为基数，从2015年10月1日起按日万分之二的标准起算至被上诉人为上诉人办理商品房转移登记的有关文书及产权证上诉人之日止。二、针对被上诉方在一审中提出的“办证补充协议”，上诉人认为达不到其抗辩目的。首先，上诉人从始至终没有签订过该份协议。真实性存在疑问。其次，即便协议确实是被上诉人签订，从协议签订的时间是2018年10月12日之后签订，当时本案第一次庭审已经下达一审判决，在原一审庭审中审判法官均释明被上诉人已经取得办证条件，要求上诉人方积极配合，所以才去提交办证资料，被上诉人方为了达到起诉讼目的，在未告知上诉人的情况之下欺骗上诉人签订该份协议。再次、从“办证补充协议”的内容及字面意思，也达不到被上诉人欲证明上诉人放弃违约金的事实。最后、该“办证补充协议”系被上诉人针对应付上诉人等广大业主提供的格式条款，没有尽到相应的提示及注意义务，且该补充协议加重了上诉人的责任，免除了被上诉人的责任。根据《合同法》第三十九条及第四十条规定在本案中，被上诉人作为提供格式条款的一方，不仅没有对该协议做出解释，甚至没有给上诉人仔细阅读的时间，使得上诉人在慌忙之中签订了该协议，故根据《合同法》的相关规定，本涉案协议加重了上诉人的责任和义务，应属无效协议，对上诉人不应产生约束效力。综上，本案中，原告所主张的逾期办证违约金应当按照《商品房买卖合同》的约定，以上诉人实际所支付的购房款479537元为基数按日万分之二从2015年10月1日起计算至被上诉人向上诉人提交商品房转移登记的有关文书之日止。至于被上诉人所提供的补充协议，根本不能作为其抗辩理由。故请求二审法院秉持法律正义，依法改判。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点是：本案应如何确定被上诉人鑫城房开公司的违约金？本院认为：关于双方当事人争议的焦点，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，在双方当事人协商一致的情况下可以变更合同。双方当事人于2018年10月12日签订的《办证补充协议》即双方协商一致变更的合同。上诉人付平、何秀丽主张该协议不合法，其未在该协议上签字的上诉主张，经查，上诉人在一审庭审中虽对该协议的真实提出异议，但没有向一审法院申请司法鉴定，故无证据证明《办证补充协议》上的签字并非上诉人所签的事实，且该协议的约定不违反法律法规强制性规定，一经签订即具有法律效力。原判适用补充协议的约定来处理本案并无不当，本院予以确认。上诉人付平、何秀丽提出对于逾期180日后，买受人不退房的情况下，出卖人应承担的违约责任，在《商品房买卖合同》中已经明确约定为按照已付房款为基数按日万分之二的标准计付违约金。故被上诉人应当按照合同约定以上诉人的已付购房款479537元为基数，从2015年10月1日起按日万分之二的标准起算至被上诉人为上诉人办理商品房转移登记的有关文书及产权证上诉人之日止的上诉理由，经查，双方当事人在《办证补充协议》中约定“在合同约定的办证期间，《不动产登记暂行条例》颁布施行，实行土地使用证和房屋所有权证“合二为一”办理，办证条件发生了变化。为便于乙方依法取得新的不动产权属转移（分户）登记证书，甲乙双方就合同项下的房屋产权登记达成补充协议。第一条：乙方只关注合同项下房屋不动产权属转移登记证书的办理，而不再论及商品房初始登记的取得和相关文书的交付。乙方于2018年10月12日提交办理不动产权属证书的资料予甲方，具体资料由甲方以手机信息或书面方式告知乙方。甲方于2019年1月12日前将办证资料提交到不动产登记部门，即视为甲方已履行了相应的办证义务。因登记部门超过法定期限导致不动产登记证书迟延取得的，甲方不担责。否则，甲方应按日万分之一支付逾期办证违约金……”。故该《办证补充协议》已变更了《商品房买卖合同》中关于被上诉人办理房屋产权登记的约定。因此，《商品房买卖合同》中的相关约定已经变更，应以《办证补充协议》上的约定来处理。即被上诉人自己2019年1月12日起开始承担违约责任。上诉人主张按《商品房买卖合同》的约定处理本案的上诉主张，无事实与法律上的依据，本院不予支持。上诉人付平、何秀丽提出针对被上诉方在一审中提出的“办证补充协议”，上诉人认为达不到其抗辩目的，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，《办证补充协议》属无效的格式合同，应认定为无效的上诉理由，对于合同效力的认定属当事人主张的范围，上诉人并未向人民法院起诉主张确认《办证补充协议》无效，也无证据证明该合同的签订不是双方当事人真实意思表示，故不能认定《办证补充协议》无效，因此，上诉人提出《办证补充协议》无效的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人提出的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人付平、何秀丽负担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年十一月十二日书记员  谭湘