江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣01民终2933号 上诉人（原审被告）：江西省妇幼保健院，住所地：江西省南昌市东湖区八一大道318号，组织机构代码：49100592-1。 法定代表人：李增明，系该院院长。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：占林根，该院医纠办医生。 被上诉人（原审原告）：陈某，女，汉族，1998年2月4日出生，住江西省南昌市新建区。 被上诉人（原审原告）：陈雨欣，女，汉族，2018年6月7日出生，住江西省南昌市新建区。 法定代理人：陈某，女，汉族，1998年2月4日出生，住江西省南昌市新建区，系陈雨欣母亲。 委托诉讼代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人江西省妇幼保健院(下称省妇保医院)因与被上诉人陈某、陈雨欣医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人省妇保医院的委托诉讼代理人韩平安、占林根，被上诉人陈某、陈雨欣的委托诉讼代理人杜红民到庭参加了诉讼。现已审理终结。 省妇保医院的上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.上诉费用由被上诉人负担。 事实和理由：1.一审判决上诉人承担40%的依据错误。本案在一审中，法院委托江西求实司法鉴定中心为本案争议进行鉴定，鉴定机构以“所有的超声异常发现及血清生化测定异常结果，均只能提示患病可能性，最后诊断必须进行胎儿核型分析。根据所提供病历资料，孕妇陈某分别于2018年3月15日、2018年5月4日行四维及三维彩超，检查结果均未发现明显解剖结构畸形，但在患者未行NT测定的情况下，医方超声检查未高度注意对胎儿鼻骨的观察，未尽到高度的注意义务，存在过错。”作出赣求司[2018]医鉴字第10122号法医学鉴定结论：上诉人在对孕妇陈某行产前检查过程中存在过错，在一定程度上使孕妇丧失了产前筛查时发现胎儿异常的机会，与其唐氏胎儿的未检出及错误出生存在一定的因果关系，应负次要责任。在鉴定报告出具后，上诉人以鉴定结论依据不足向一审法院提出重新鉴定申请，一审庭审时，鉴定人当庭表示“NT测定”不是孕期检查必检项目。该陈述与鉴定报告的分析自相矛盾，既然不是必检项目，在未发现异常可能的情况下，鉴定结论以上诉人未行NT测定、未尽高度注意义务得出上诉人承担次要责任的结论就是错误的。庭审后一审法院仍未同意上诉人的重新鉴定申请，并依据错误的结论判定上诉人承担40%的赔偿责任。上诉人在对陈某的检查中未发现染色体异常可能，按照规范没有理由再对陈某进行“NT测定”等其他检查，否则就会导致过度检查。国家和社会禁令医疗机构过度检查，本案的鉴定结论和一审判决将导致医疗机构无所适从。2.一审法院认定赔偿被上诉人陈雨欣8年完全护理期限缺乏证据证明。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第4款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定可知，受害人应在定残后，根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，被上诉人陈雨欣既未做伤残等级鉴定，也未做护理依赖鉴定，故不能证明其护理依赖程度，无法确定其护理级别。故一审法院认定被上诉人陈雨欣的护理年限为8年没有证据，且认定完全护理依赖也没有证据。3.一审判决上诉人承担精神抚慰金5万元的赔偿数额畸高，缺乏事实和法律依据。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外”。故精神损害抚慰金应当按照双方过错程度确定。即使按照次要责任的鉴定结论，一审法院顶额判决上诉人承担精神损害抚慰金5万元也是畸高的，完全不顾事实。 被上诉人的答辩意见：上诉人提出其在陈某产前检查过程中不存在诊疗过错行为，不应负医疗损害赔偿责任的观点与事实不符，不能成立。上诉人作为省内最权威妇幼医疗机构专业水平的机构，具备进行NT检查条件，上诉人有责任和义务提供此项医疗服务，以提高产检中异常胎儿的检出率，而其没有提示陈某进行此项检查的必要，错失发现胎儿异常的良机，造成唐氏胎儿未能检出并不当出生，给被上诉人造成了损害结果，上诉人人应当承担主要赔偿责任。陈雨欣作为唐氏患儿，被评定为二级残疾，照顾此种儿童需要家长付出艰辛的护理和照顾，一审根据该事实酌情八年的护理费并无不当。根据损害给被上诉人造成的损失，一审判决50000元精神损害抚慰金并无不当。 陈某、陈雨欣向一审法院起诉的请求：被告赔偿原告产前检查医疗费2657.36元；陈某住院医疗费5332.91元；陈雨欣住院费4614.22元；陈雨欣在江西省儿童医院的医疗费10196.83元；陈雨欣10年的护理费408440元（暂定为2018年6月7日至2028年6月7日）；残疾赔偿金因陈雨欣年龄太小，才十个月，暂时无法准确作出伤残等级鉴定，待今后视成长情况再做鉴定，另行主张，保留追偿的权利；精神损害抚慰金6万元；鉴定费8000元，以上共计431241.32元*40%=174296.5元+6万元+8千元=240496.5元；本案诉讼费由被告承担。 一审查明，陈某因孕12+3周于2017年12月18日至省妇保医院行首次产检并建立孕妇诊疗卡，后多次至医方例行产检（早中期唐筛、三维、四维等）。后于2018年6月4日因“孕36+3周，阴道少许流液半天”至医方住院待产，于6月7日自然分娩一女婴陈雨欣，该女婴后经行染色体核型分析检查诊断为21-三体综合唐氏婴儿。2018年7月20日，省妇保医院彩超检查报告单载明：房间隔中部见左右分流束，宽约3mm。超声提示：卵圆孔未闭，定期复查。2019年3月7日，江西省儿童医院彩超检查报告单载明：房间隔中下部缺损3mm。超声提示：房间隔缺损（Ⅱ）。 省妇保医院保健手册及检验报告单摘抄：保健记录：2017年12月18日，孕周：12+3W，血压123/78mmHg，体重62kg,胎心音156bpm;2018年1月22日，孕周：17+3W，血压124/72mmHg，体重60kg,胎心音148bpm;2018年3月15日，孕周：24+6W，血压138/87mmHg，体重65kg,胎心音151bpm;2018年5月4日，孕周：32W，血压140/77mmHg，复查血压132/84mmHg体重71kg,腹围33cm,胎心音148bpm;2018年5月28日，孕周：35+3W，血压127/80mmHg，体重73kg,腹围33cm,胎方位LOA，胎心音140bpm;2018年6月4日，孕周：36+3W，血压132/72mmHg，体重74kg,腹围34cm,胎方位LOA，胎心音148bpm，阴道流液半天，偶有肛胀。 唐氏综合征产前血清学筛查申请单：姓名：陈某，取样日期：2017年12月18日，产前筛查知情同意书：…1.产前筛查是根据孕妇年龄、体重、孕周和各项筛查指标的测定值进行综合风险评估的一种筛选方法。其结果仅能说明胎儿患神经管缺陷、21-三体和18-三体的风险度，而不是确诊的方法。2.该筛查目标疾病的预期检出率：神经管缺陷为85-90%；21-三体为60-70%；18-三体为60-70%…孕妇陈某签字确认。 血清学产前筛查报告单：样品编号：171220762，采样日期：2017年12月18日，评估孕周：12+4W。报告日期：2017年12月20日。风险计算项目：筛查项目：21三体综合征；筛查结果：低风险；风险值：1:3817；特别提醒：建议孕中期（孕15W-孕20+6W）做整合筛查。备注：…低风险，只表示您的胎儿发生该种先天异常的情况较低，并不能完全排除这种异常或其他异常可能性，临界风险、高风险，只表明您的胎儿发生该种先天异常的可能性较大，并不是确诊，我们建议您进一步做遗传咨询和产前诊断。血清学产前筛查报告单：样品编号：180124057，采样日期：2018年1月22日，评估孕周：17+4W。报告日期：2018年1月24日。风险计算项目：筛查项目：21-三体综合征；筛查结果：低风险；风险值：1:18079.备注：…低风险，只表示您的胎儿发生该种先天异常的情况较低，并不能完全排除这种异常或其他异常可能性，临界风险、高风险，只表明您的胎儿发生该种先天异常的可能性较大，并不是确诊，我们建议您进一步做遗传咨询和产前诊断。 陈雨欣于省妇保医院住院病历资料：查体：脉搏120次/分，呼吸40次/分，体重2.85kg，患儿颜面部、颈部及前胸见红斑，无破皮及渗出，哭声响亮，反应良好，全身皮肤粘膜无青紫，头颅五官端正，前囟平软，患儿眼距略增宽，鼻梁塌，头发细绒样，颜面口唇无发绀，颈软，气管居中。胸廓无畸形，双肺呼吸语颤对称，双肺呼吸音清晰，未闻及干湿性啰音，心前区无隆起，心律120次/分，律齐，各瓣膜区未闻及杂音。腹部平软，脐部已包扎，肝、脾未触及，肠鸣音正常，双下肢未见硬肿，四肢肌张力正常，指（趾）甲未超过指（趾）端，足底纹前2/3，原始反射正常引出。诊疗经过：入院后予以病儿护理，维生素K1预防出血，接种疫苗，6月10日出现黄疸，予以光疗，并静脉输液支持等治疗，6月10日复查血常规发现血小板降低，今日血小板较前明显减低，考虑新生儿血小板减少性紫癜，建议尽快转儿童医院血液科进一步就诊。辅助检查：…心脏彩超示卵圆孔未闭（3mm），生后3个月复查。出院诊断：早产婴儿；新生儿黄疸；新生儿血小板减少性紫癜。染色体核型分析报告：采集日期：2018年6月11日，结果分析：320-400条带阶段性G显带染色体分析显示多一条21号染色体，建议遗传咨询。 陈某在该院因产前检查及生产共花费7990.27元，女婴陈雨欣此后在被告医院住院治疗共花费4614.22元，后又在江西省儿童医院住院治疗，花费医疗费10196.83元。 审理中，经陈某申请，本院委托江西求实司法鉴定中心对省妇保医院为陈某提供的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，如有过错，过错与陈某之女的损害后果是否存在因果关系及医方应承担何种责任进行鉴定。该中心于2019年2月18日出具鉴定意见书，分析说明：陈某因孕12+3周于2017年12月18日至省妇保医院行首次产检并建立孕妇诊疗卡，医方予行妊娠早期常规B超检查及早期血清学唐氏综合征筛查，并充分告知产前筛查意义及局限性，但医方未测量胎儿NT（胎儿颈项透明层）厚度，该项检查时间一般为妊娠11-13+6周，孕妇陈某就诊时正符合该孕周要求，早期联合应用血清学筛查和彩超NT值测定可提高唐氏综合征检出率（85%-90%），医方因孕妇未提前预约该项检查而未做，亦未建议其至外院完善该检查，未尽到高度注意义务，存在过错；产前筛查中，结构畸形相对少见，因此超声软指标（常用的为颈项透明层厚度及鼻骨的观察）及血清生化测定较为重要，所有的超声异常发现及血清生化测定异常结果，均只能提示患病可能性，最后诊断必须进行胎儿核型分析。根据所提供病历资料，孕妇陈某分别于2018年3月15日、2018年5月4日行四维及三维彩超，检查结果均未发现明显解剖结构畸形，但在患者未行NT测定的情况下，医方超声检查未高度注意对胎儿鼻骨的观察，未尽到高度的注意义务，存在过错。鉴定意见：省妇保医院在对孕妇陈某行产前检查过程中存在过错，在一定程度上使孕妇丧失了产前筛查时发现胎儿异常的机会，与其唐氏胎儿的未检出及错误出生存在一定的因果关系，应负次要责任。陈某支付了鉴定费8000元。 审理中，经省妇保医院申请，鉴定人员出庭接受质询，其意见为：NT筛查对操作人员及设备要求较高，有条件的医疗机构应该采取联合筛查，在检出率上有很大提高，省妇保医院作为省一级专业医疗机构，其设备及检查人员有条件进行该检查，正是因为其不是必查项目，所以认定省妇保医院未尽到高度注意义务。血清学检出率只能达到65%-75%，但是联合应用NT检查与血清学检查可以达到85%-95%，2017年12月18日，陈某检查时已怀孕12周，正值NT筛查期（11-14周），错过了该项检查，导致降低检出率，故认定省妇保医院负次要责任。卵圆孔未闭与房间隔缺损是一样的，是不同阶段的不同表现，轻微的房间间隔缺损并非前期检查能够检测出来。先天性心脏病比较常见的现象是房间隔缺损，随着小孩的生长发育，检出率更高，产检期间，三维、四维较难发现，在胎儿期间未检测出来，目前比较正常。先天性心脏病主要是通过超声手段、三维、四维检查，没有其他特殊检查手段。 上述事实有原、被告的陈述及陈某提供的身份证、户口本、出生证、彩超报告、医疗费发票、司法鉴定报告、鉴定费发票及被告提供的患者病历等予以佐证。 一审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。原告陈某因孕12+3周在被告医院检查，省妇保医院作为专业妇幼医疗机构，陈某就诊时正符合联合应用血清学筛查和彩超NT值测定的检查，医方因孕妇未提前预约该项检查而未做，亦未建议其至外院完善该检查，即便NT检查非必查项目，省妇保医院至少应尽到告知义务，向陈某充分告知该项目可以提高检出率，以保障陈某的知情权和选择权，未尽到高度注意义务，存在过错，江西求实司法鉴定中心的鉴定意见，程序合法，意见正确，本院予以采信。陈某认为省妇保医院做彩超检查时未能发现胎儿先天心脏缺陷，存在一定过错，因卵圆孔未闭与房间隔缺损是不同阶段的不同变现，轻微的房间间隔缺损较难发现，在胎儿期间未检测出来较为正常，故本院认为省妇保医院对此不存在过错。结合本案案情以及鉴定意见酌定由被告对原告的损失承担40%的责任。原告主张的产前检查医疗费7990.27元，属于陈某进行怀孕检查、分娩产生的正常费用，故本院不予支持；原告陈某主张护理费先行计算10年，共计408440元，鉴于唐氏综合征患儿的实际情况，需要家属投入更多的时间与精力去照顾、护理，本院酌定先行支持8年，之后原告可另行主张；原告主张护理费按40844元每年计算，证据不足，本院酌定按上年度本省私营居民服务行业103元每天计算；因陈雨欣年幼无法进行伤残等级鉴定，原告主张保留对省妇保医院主张残疾赔偿金的权利，不违反法律规定，本院予以确认。原告因本案损害共计损失如下：医疗费14811.05元；护理费300760元（103元/天×8年），共计315571.05元，由被告承担40%，为126228.42元。原告主张精神损害抚慰金6万元，唐氏综合征患儿的出生必然会使原告承受精神痛苦，结合上述情况及本地实际，本院酌定支持5万元，故被告应赔偿原告176228.42元（126228.42元+5万元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条之规定，判决如下：一、被告江西省妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈某、陈雨欣各项损失共计176228.42元；二、驳回原告陈某、陈雨欣的其他诉讼请求。本案由原告陈某预交的诉讼费4910元、鉴定费8000元，共计12910元，由原告陈某承担7710元，被告江西省妇幼保健院承担5200元，限被告江西省妇幼保健院于本判决生效后十日内向原告陈某支付。 二审庭审中，被上诉人举证一份陈雨欣的残疾证（复印件），以证明陈雨欣的伤残等级为智力二级残疾。 上诉人的质证意见：对证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，不能等同于陈雨欣的伤残等级。 本院对上述证据的三性均予以确认，该证据可以证明陈雨欣残疾的事实。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.关于上诉人在本案中是否存在过错的问题。被上诉人陈某作为孕妇，到上诉人处进行产检，希望通过专业的产检及时发现胎儿可能存在的问题，生育健康的孩子。上诉人作为专业的妇产医院，有责任为孕妇提供专业、尽责的检查。根据江西求实司法鉴定中心的鉴定意见，陈某因孕12+3周在上诉人处检查，陈某就诊时正符合联合应用血清学筛查和彩超NT值测定的检查，上诉人因孕妇未提前预约该项检查而未做，亦未建议其至外院完善该检查。即便NT检查非必查项目，上诉人至少应尽到告知义务，向陈某充分告知该项目可以提高检出率，以保障陈某的知情权和选择权。未尽到高度注意义务，存在过错。该鉴定意见清楚表明，通过专业的产检是可以发现唐氏胎儿的。而上诉人既未进行NT检查，也未尽到高度注意义务，其存在过错是显而易见的。“过度检查”不能成为上诉人免除责任的理由。同时，上诉人申请重新进行司法鉴定的理由不能成立。2.关于陈雨欣8年护理期限的问题。通常情况下，受害人因残疾不能生活自理时需要护理，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，但最长不得超过20年。被上诉人陈雨欣因年龄太小，不适合作残疾等级鉴定。但陈雨欣的残疾已经是一个事实，一审据此确定陈雨欣需要护理的理由成立，酌情确定8年的护理期限并无不合理之处。3.关于精神损害抚慰金的数额问题。经查，一审判决认定精神抚慰金50000元。因精神损害抚慰金属于对被害人因遭受损害而进行的一种精神赔偿，理应按损害的责任大小确定赔偿比例。根据一审确定上诉人承担40%的赔偿责任，上诉人应赔偿被上诉人精神抚慰金20000元。上诉人赔偿总金额应变更为146228.42元。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对精神抚慰金的判决未按责任比例确定不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6123号民事判决第二项； 二、变更南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6123号民事判决第一项为：江西省妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿陈某、陈雨欣各项损失共计146228.42元； 三、驳回陈某、陈雨欣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4910元，鉴定费8000元，共计12910元，由陈某负担7910元，江西省妇幼保健院负担5000元。二审案件受理费3420元，由陈某负担420元，江西省妇幼保健院负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  姜伟杰 审判员  黄 荔 审判员  黄燕萍 二〇一九年十一月二十一日 书记员  方 驰