宁夏回族自治区平罗县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0221民初1434号 原告：张某，住中宁县。 委托诉讼代理人：解某，平罗县城关法律服务所法律工作者。特别授权代理。 被告：宁夏和阳建筑工程有限公司。 法定代表人：陈某，系宁夏和阳建筑工程有限公司董事长。 被告：樊某，住银川市。 委托诉讼代理人：雷某，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 被告：柳某，住固原市隆德县。 被告：宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司。 负责人：周某。 委托诉讼代理人：龙某，住银川市。特别授权代理。 委托诉讼代理人：石某，宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。 被告：宁夏汇融房地产开发有限公司。 法定代表人：任某，系宁夏汇融房地产开发有限公司董事长。 委托诉讼代理人：宋某，系宁夏汇融房地产开发有限公司法务部经理，住银川市。特别授权代理。 委托诉讼代理人：石某，宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。 原告张某与被告宁夏和阳建筑工程有限公司（以下简称宁夏和阳公司）、樊某、柳某、宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司（以下简称汇融房地产公司平罗分公司）、宁夏汇融房地产开发有限公司（以下简称汇融房地产公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人解某、被告樊某的委托诉讼代理人雷某、被告柳某、被告汇融房地产公司平罗分公司的委托诉讼代理人龙某、石某、被告汇融房地产公司的委托诉讼代理人宋某、石某到庭参加了诉讼。被告宁夏和阳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。 原告张某向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告宁夏和阳建筑工程有限公司、樊某、柳某向原告给付工程款及保修费117376.68元；2.依法判令被告宁夏汇融房地产开发有限公司平罗分公司、宁夏汇融房地产开发有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年，被告汇融房地产公司平罗分公司将其开发的平罗县体育公园旧城改造项目平罗汇融新天地五标段工程承包给被告宁夏和阳公司，被告宁夏和阳公司、樊某将7号、8号、10号住宅楼、S8及地下锅炉房的水暖分项工程承包给原告。在工程进行过程中，被告曾陆续向原告给付部分工程款。2016年12月20日，被告柳某与原告进行了结算，证实下欠原告工程款92463.48元、保修费24913.2元没有支付。之后，被告柳某又代表被告宁夏和阳公司、樊某与原告等六人签订顶房协议一份。该顶房协议最后经被告汇融房地产公司平罗分公司、汇融房地产公司相关领导签字进行了确认。但后来，被告汇融房地产公司平罗分公司、汇融房地产公司又不按照该协议履行自己的义务，既没有向原告给付房屋，也不向原告给付拖欠的工程款。故诉至法院，望依法审理。 被告宁夏和阳公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据。 被告樊某辩称，被告樊某是被告宁夏和阳公司的项目经理，被告宁夏和阳公司将汇融新天地项目7号、8号、10号的水暖分项劳务工程分包给原告，樊某不是本案适格被告，应当依法驳回原告要求其承担责任的诉讼请求。 被告柳某辩称，其是被告宁夏和阳公司在平罗汇融新天地5标段2014年9月至2015年10月（期间）的工地材料员，由于工地前两任项目经理姚生忠、李金荣相继离任，其于2015年10月至2016年12月任工地工长管理工地，其不应当承担责任。理由：1.原告在起诉状中已经说被告樊某将7号、8号楼的水暖安装劳务分包给原告，并在工程中，被告宁夏和阳公司陆续向原告支付工程款，其作为工长，只是在2015年10月至2016年12月的工程中管理工地，其代表宁夏和阳公司最终给原告开具劳务结算单，其行为属于职务行为，其不应当承担向原告支付劳务工程款的责任。 被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司辩称：一、本案事实。2014年10月30日，汇融房地产公司平罗分公司与被告宁夏和阳公司签订《建筑安装类合同》，约定：汇融房地产公司平罗分公司将汇融新天地项目7号、8号、10号、S-8号楼及地下锅炉房发包给宁夏和阳公司施工，承包范围包括：施工图纸范围内的建筑、主体结构、截排水、采暖立管、电气、预埋管线及地下车库照明、内外保温工程、防水工程、室内公共部分装修等工程。合同签订后，汇融房地产公司平罗分公司依约履行了义务，宁夏和阳公司对合同中约定的发包内容进行了建设。该合同项下工程总价款是20379276元，被告汇融房地产公司平罗分公司针对该合同项下工程的付款总额已达到24220881.08元，超出工程总价款，不存在未付工程款。二、本案系劳务合同纠纷，汇融房地产公司平罗分公司将工程发包给具有相应建筑资质的宁夏和阳公司，双方建立建设工程施工合同关系，汇融房地产公司平罗分公司仅负有对宁夏和阳公司支付工程款的义务，与原告并未建立任何关系，不应当对原告承担任何付款义务，故原告针对被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司的主张没有事实和法律依据。三、工程保修款是汇融房地产公司平罗分公司与宁夏和阳公司之间所签订的《建筑工程施工合同补充协议书》第31-33页《工程质量保修书》中所约定的，双方约定的保修款是合同结算价5%，退还前提是宁夏和阳公司在保修期内履行了保修义务，未承担保修义务的，汇融房地产公司平罗分公司可以在保修款中扣除相应的维修款项。原告是将保修款缴纳给了其所签署的劳务合同相对方，与被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司无任何关系，故原告要求被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司对保修款承担连带责任无事实和法律依据。四、如果原告认为其是实际施工人，要求发包人承担责任，也仅限于未付工程款范围内承担连带清偿责任，而原告向被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司主张连带清偿责任没有法律依据。综上，请求依法驳回原告针对被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司的诉讼请求。 原告张某提交的证据是建筑工程劳务承包合同1份、欠款结算单1张，证明宁夏和阳公司、樊某将汇融新天地五标段7号、8号、10号楼水暖安装分项工程承包给原告施工。2016年12月20日，经被告柳某与原告结算，下欠原告工程款92463.48元、扣原告保修费24913.2元至今没有支付的事实。 被告樊某的质证意见：对建筑工程劳务承包合同的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，这份合同签订的主体是原告与宁夏和阳公司；对欠款结算单，樊某未参与，质证意见以被告柳某、被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司的质证意见为准。 被告柳某的质证意见：结算单是真实的，无异议；对建筑工程劳务承包合同，其不知情，2015年5月10日原告签订合同时，其属于工地材料员，签合同是原告与宁夏和阳公司签的，当时其还没有权利签订该份合同。对保修费和暂时未付的工程款，其无异议；对结算单6项，当时其是工长主管工地，因原告有义务对工程后期进行维修，所以按照合同约定扣除了5%的保修费。 被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司的质证意见：对建筑工程劳务承包合同的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不认可，该份合同中明确载明原告的承包方式是包工不包料，也就是说原告与宁夏和阳公司或者与樊某之间签订的是劳务承包合同，其双方之间不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，原告应当向合同的签订主体主张权利，也无任何法律依据能够支持原告向被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司主张连带责任；对结算单的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可，被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司并未参与原告与其他被告之间的劳务合同的履行，对于下欠的劳务款项也不知情。建筑工程劳务承包合同签字方系樊某与张某，根据合同相对性，该份合同的权利义务主体为樊某与张某，与被告汇融房地产公司平罗分公司无任何法律关系。 被告樊某提交的证据有：宁夏汇融房地产开发有限公司《建筑安装类合同》复印件1份、石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终397号、398号、399号民事判决书复印件各1份，证明：1.2014年10月30日，被告宁夏××县、8号、10号的工程项目；2.樊某、柳某是被告宁夏和阳公司的职工，樊某任项目经理。樊某、柳某因公司事务在对外文件中的签字系职务行为，产生的权利义务均由被告宁夏和阳公司承担。 原告张某的质证意见：对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，在樊某出示的建筑安装类合同上并未注明其是宁夏和阳公司的项目经理，实质是樊某借用宁夏和阳公司资质进行施工，柳某又系樊某的妹夫，在汇融新天地工地为樊某服务，其行为代表的是樊某，并不是宁夏和阳公司。 被告柳某的质证意见：对《建筑安装类合同》及三份判决书无异议。当时其只是工地材料员，对原告说其是樊某的妹夫，这一说法不成立，其大约于2014年6月与樊某妹妹已经离婚，在隆德县城关镇便民服务大厅办理的离婚手续，有离婚证可以证明。 被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司的质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，至于樊某与宁夏和阳公司之间是什么关系，由法院进行裁判。 被告柳某提交的证据有：宁夏汇融房地产开发有限公司《建筑安装类合同》1份、石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终397号、398号民事判决书各1份，证明：1.2014年10月30日，宁夏××县、8号、10号工程；2.樊某、柳某是被告宁夏和阳公司的职工，樊某任项目经理。樊某、柳某因公司事务在对外文件中的签字系职务行为，产生的权利义务均由被告宁夏和阳公司承担。 原告张某的质证意见：与对被告樊某出示的证据的质证意见一致。 被告樊某的质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。 被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司的质证意见：与对被告樊某出示的证据的质证意见一致。 被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司提交了下列证据： 证据一：宁夏汇融房地产开发有限公司建筑安装类合同1份，证明：1.汇融房地产公司平罗分公司在2014年10月30日与宁夏和阳公司签订补充协议，明确汇融新天地项目7号、8号、10号、S8及地下锅炉房发包给宁夏和阳公司；2.工程范围包括建筑主体结构、给排水、采暖立管、电气、预埋管线及地下车库照明、内外保温工程、防水工程、室内公共这部分装修等工程内容；3.合同第五条明确约定，施工阶段按暂定价执行，地下车库合同暂定价按1800元/平米、住宅按1100元/平米、商业按700元/平米暂定价执行付款；4.合同约定，宁夏和阳公司承担涉案工程的质量保证义务，在保修期内应当积极履行保修义务，保修金按照工程总价款5%的标准在工程款中扣减，如果宁夏和阳公司未能按约履行维修义务的，因此造成的损失应当由宁夏和阳公司承担。 证据二：工程竣工验收备案表4份，证明：1.2016年10月21日，汇融房地产公司、汇融房地产公司平罗分公司会同工程勘验单位银川市规划建筑设计研究有限公司、设计方华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司、施工方宁夏和阳公司、监理方福建安华发展有限公司以及平罗县质量监督站共同测量验收，确认7号住宅楼的工程规模是5942.79平米、根据合同约定的标准1100元/平米计算工程价款为6537069元；2.8号住宅楼工程规模是6601.45平米，根据合同约定的标准1100元/平米计算工程价款为7261595元；3.10号住宅楼工程规模是5250.92平米，根据合同约定的标准1100元/平米计算工程价款为5776012元；4.地下锅炉房工程规模是447平米，根据合同约定的标准1800元/平米计算工程价款为804600元。综上，证据一中项下的7号、8号、10号、地下锅炉房的建设总价款按照合同约定标准计算总额为20379276元。合同中所约定的S8号楼并未实际建设。 证据三：平罗县人民法院（2017）宁0221民初1313、1314、1315号民事判决书各1份、石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终397、398、399号民事判决书各1份、汇融房地产公司平罗分公司支付凭证4张，证明：经平罗县人民法院、石嘴山市中级人民法院审理确认，截止2017年7月31日，汇融房地产公司平罗分公司共支付给被告宁夏和阳公司7号、8号、10号、地下锅炉房工程款24220881.08元，加上平罗县人民法院（2017）宁0221民初1315号民事判决书、石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终399号民事判决书判决由汇融房地产公司平罗分公司承担的130000元，汇融房地产公司平罗分公司就证据一协议项下7号、8号、10号、地下锅炉房共向宁夏和阳公司支付工程款24350881.08元，已经超出应付款项3971605.08元，故汇融房地产公司不存在未付被告宁夏和阳公司的工程款。 原告张某的质证意见：对证据一，原告没有参与该合同的订立，对该合同不发表质证意见；对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该工程是否向宁夏和阳公司超付工程款与原告无关，至于是否超付，原告并不知情；对证据三的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，（2017）宁0221民初1315号民事判决书、（2018）宁02民终399号民事判决书明确判令被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司对欠付张振前劳务费承担代付责任，为此，原告对被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司提起诉讼并要求承担责任是有法律依据。 被告樊某的质证意见：对证据一无异议；证据二中没有樊某的签字，不发表其他意见；对证据三的真实性、合法性、关联性认可，对汇融房地产公司是否付超宁夏和阳公司的工程款不知情。 被告柳某的质证意见：对证据一、证据二无异议；对证据三的暂订价付超无异议。 本院对当事人提交的证据审核后认为，原告张某出示的证据均具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。被告樊某出示的宁夏汇融房地产开发有限公司《建筑安装类合同》，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；被告樊某出示的石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终397号、398号、399号民事判决书，与本案不具有关联性，本院不予采信。被告柳某出示的宁夏汇融房地产开发有限公司《建筑安装类合同》具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；被告柳某出示的石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民终397号、398号民事判决书，与本案不具有关联性，本院不予采信。被告汇融房地产公司平罗分公司、被告汇融房地产公司共同提交的证据一、证据二，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据三，与本案无关，本院不予采信。 本院经审理认定案件事实如下： 被告汇融房地产公司平罗分公司系被告汇融房地产公司的分公司。2014年10月30日，被告汇融房地产公司平罗分公司与被告宁夏和阳公司签订《建筑安装类合同》一份，约定：由被告宁夏××县交汇处汇融·新天地项目7#、8#、10#、S-8#楼及地下锅炉房工程，建筑面积约22179.14㎡。合同约定开工日期为2014年10月6日，竣工日期为2015年9月20日，合同工期350天。施工阶段按暂定价执行：地下车库合同暂定价按1800元/平米、住宅按1100元/平米、商业按700元/平米暂定价执行付款。合同还约定了双方的其他权利义务。被告樊某作为被告宁夏和阳公司委托代表人在该合同上签字。2015年5月10日，被告宁夏和阳公司将汇融·新天地V标段项目7#、8#、10#住宅楼、S8及地下锅炉房的水暖安装分项工程以包工不包料的形式转包给原告张某，并与其签订《建筑工程劳务承包合同》一份，承包价格按建筑面积每平方米28元。合同工期为2014年9月10日至2015年10月30日。被告樊某作为被告宁夏和阳公司的工作人员在该合同上签章。承包合同签订后，被告宁夏和阳公司根据原告张某的要求购买材料，交给原告张某使用，原告张某负责完成了水暖安装分项工程。在双方结算前，被告宁夏和阳公司陆续支付原告张某部分工程款。2016年10月21日，汇融·新天地项目7#、8#、10#楼及地下锅炉房工程竣工验收合格。2016年12月20日，被告柳某代表被告宁夏和阳公司与原告张某就涉案水暖安装分项工程进行结算，出具了一份《宁夏和阳建筑工程有限公司承建平罗县汇融新天地第五标段欠款内部结算单》，载明：分项工程名称：水暖，承包人：张某；1.工程应付款项498264.48元；2.工程款已付335300元；3.扣款合计70501元；其中，扣保修费24913.2元；4.暂时工程款未付92463.48元；5.因水暖工张某最终维修未进行，故全部维修由平罗汇融新天地物业公司进行维修，产生费用未进行核实，需要进行核对后确定最终欠款。原告张某在结算单第6项后注明“保修费该付了”。原告张某为索要下欠工程款，提起本案诉讼。 本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，原告张某承包的是大型建筑工程中的水暖安装分项工程，因其没有取得相应的劳务分包企业资质等级标准，故原告张某与被告宁夏和阳公司签订的《建筑工程劳务承包合同》属无效合同。因原告张某承包的水暖安装分项工程的承包方式是包工不包料，其履行合同只是提供劳务，故本院认定原告张某与被告宁夏和阳公司签订的《建筑工程劳务承包合同》属于劳务合同，原告张某在本案中主张的工程款实为劳务报酬。因原告张某为被告宁夏和阳公司承包的工程提供了劳务，涉案工程经验收合格，而原告张某提供的劳务无法返还，应当折价补偿，故被告宁夏和阳公司应支付原告张某工程款（劳务报酬）。 根据原告张某及各被告提交的证据和庭审查明的事实，本院认为，被告樊某在《建筑安装类合同》、《建筑工程劳务承包合同》上签字、盖章的行为和被告柳某在结算单上签字的行为均系代表被告宁夏和阳公司的职务行为，对原告张某要求被告柳某、樊某支付工程款及保修费117376.68元的诉讼请求，本院依法不予支持。原告张某诉称，被告柳某代表被告宁夏和阳公司、樊某与原告等六人签订顶房协议一份，该顶房协议经被告汇融房地产公司平罗分公司、汇融房地产公司相关领导签字进行了确认，但被告汇融房地产公司平罗分公司、汇融房地产公司又不按照该协议履行自己的义务，但未能提交相关证据证实，故本院不予确认。因被告汇融房地产公司、汇融房地产公司平罗分公司均不是《建筑工程劳务承包合同》的当事人，依据合同相对性原则，原告张某要求被告汇融房地产公司、汇融房地产公司平罗分公司支付工程款及保修费117376.68元的诉讼请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。 因被告宁夏和阳公司未举证证实原告张某所完成的水暖安装分项工程在保修期内出现需要维修的情形，对其自行维修支出的维修费用，应承担举证责任。对原告张某同意被告宁夏和阳公司扣减维修费2000元的意见，本院予以采纳。因保修期已届满，故被告宁夏和阳公司扣留的保修费，在扣减2000元后，其余部分应当返还给原告张某。故对原告张某要求被告宁夏和阳公司支付工程款及保修费117376.68元（其中：工程款92463.48元、保修费24913.2元）的诉讼请求，本院予以支持115376.68元（其中：工程款92463.48元、保修费22913.2元）。被告宁夏和阳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利，应承担相应的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下： 一、被告宁夏和阳建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张某工程款及保修费115376.68元（其中：工程款92463.48元、保修费22913.2元）； 二、驳回原告张某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2648元，由原告张某负担40元，由被告宁夏和阳建筑工程有限公司负担2608元。公告费600元，由被告宁夏和阳建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。 审 判 长  张宁喜 人民陪审员  田金铭 人民陪审员  周翠梅 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  白 荣 附：判决书所依据的法律条款 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。