山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1855号上诉人（原审原告）：青岛东华置业有限公司，住所地山东省青岛市青岛经济技术开发区凤鸣岛路5号。法定代表人：李献业，该公司经理。委托诉讼代理人：陈玉革，山东新和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雪红，山东新和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区舟山岛街65号。法定代表人：崔立青，该公司董事长。委托诉讼代理人：范文斗，山东泽君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔立青，男，1966年11月19日出生，汉族，住山东省青岛市青岛开发区。委托诉讼代理人：范文斗，山东泽君律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李献业，男，1961年5月23日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：陈玉革，山东新和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雪红，山东新和律师事务所律师。上诉人青岛东华置业有限公司（以下简称东华公司）因与上诉人青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司（以下简称博祥公司）、被上诉人崔立青、李献业土地使用权转让合同纠纷，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查和询问当事人，对案件进行了审理。东华公司与李献业共同的委托诉讼代理人陈玉革及李献业，博祥公司与崔立青共同的委托诉讼代理人范文斗，均到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。东华公司上诉请求：1、在原判基础上依法改判博祥公司返还500万元定金并赔偿担保保费；2、改判崔立青承担连带赔偿责任；3、由博祥公司承担二审费用。事实与理由：一、一审既然根据合同的约定让东华公司支付350万元的承包费，也应该按合同约定将案外人青岛安利橡胶有限公司（以下简称安利公司）前期借款500万元，作为涉案项目的定金由博祥公司返还给东华公司，不应另案处理。二、关于东华公司为提供担保支付的保费99，900元，是为维护自身权益而支付的必要费用，博祥公司不讲诚信，恶意违约，理应承担赔偿责任。三、崔立青应当承担连带赔偿责任。东华公司与博祥公司于2010年6月6日签订了《交接协议》，该协议明确约定了各方的责任及不得以任何理由和条件反悔，但崔立青作为博祥公司后来的法定代表人、公司大股东、高级管理人员，没有按照《交接协议》履行，应当承担赔偿责任。博祥公司辩称，一、一审法院对撤股协议中500万元的认定事实清楚适用法律正确，一审法院将本案定性为项目转让合同纠纷，而撤股协议和项目转让合同纠纷不属于同一法律关系。由于案涉项目已由博祥公司实际开发，博祥公司也没有收到该500万元，该500万元已不能按照撤股协议约定作为定金交付，只能作为双方约定对青岛安利公司返还借款后的一般债权，一审不予处理正确。二、撤股协议违反公司法的规定，为无效合同，东华公司无权依据无效撤股协议在项目转让合同中主张权利。博祥公司依据安利公司签订的联合开发合同书进行项目开发，这个项目现在并未竣工验收，更没有销售完毕，没有进行财务决算，东华公司据此要求返还500万元没有事实依据。三、关于东华公司为查封之后的99，900元的保费问题，东华公司在一审诉讼中没有提出该项请求，一审法院处理是正确的。博祥公司上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决第一、第二项判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由东华公司承担。事实和理由：一、一审法院将本案案由定为项目转让合同纠纷错误，涉案项目的所有权人为青岛宏亚置业有限公司（以下简称“宏亚公司”），博祥公司与东华公司之间转让的标的，不是该涉案项目，而是《联合开发合同书》中投资建设开发方的合同权利义务。所以，一审案由定为项目转让合同纠纷系定性错误，将本案定性为合同纠纷更为恰当。二、博祥公司与李献业、东华公司之间的《房地产开发承包协议》属于无效合同。《联合开发合同书》第六条第五项明确约定：“乙方（博祥公司）不得将联合开发项目、土地使用权转让他人，设定权利负担，或肢解后转让他人”。博祥公司、李献业和东华置业三方签订的《合同变更及补充协议》，属于合同权利义务的转让，该转让行为是无效的，系博祥公司、李献业和东华置业共同造成的，三方应共同承担缔约过失责任。三、一审法院判令博祥公司向东华置业赔偿损失8749.93万元，没有事实和法律依据。《房地产开发承包协议》《合同变更及补充协议》均是无效合同，不存在可得利益损失赔偿问题。2006年合同签订后没有实质性履行，2014年4月23日东华公司已明知合同无实际履行的可能，其主张协议实际履行后才能取得的实际收益，有违权利义务对等原则。该涉案项目于2016年12月开盘销售，项目已接近竣工验收，东华公司仅仅投入了53万元，不应以假设法评估计算的可得利益损失要求赔偿。至于东华置业公司依据承包协议投入的项目前期费用53万元的收益问题，应以其前期投入资金数额，按比例计算收益。东华公司仅仅投入了53万元，一审法院就判令获得赔偿8749.93万元，显失公平。房地产开发项目周期长、市场波动大、项目可得利润预见性较低。案涉合同签订于2006年，而一审法院采信的评估报告是依据2017年的房价数据作出，博祥公司在签订合同时根本无法预见到违约可能给东华公司造成损失数额，一审显然违反了合同法规定的可预见的时间点，其结果显然是不公正的。四、宏亚公司是案涉项目的土地提供方、享有项目开发40%的权益，黄海公司是涉案项目建设资金实际投资人，享有涉案项目52%的权益，案件的审理结果对他们有事实上的利害关系，因此黄海公司、宏亚公司是该案的必须参加诉讼的当事人。本案审理过程中，宏亚公司和黄海公司均多次提出申请，请求参与本案的审理，一审法院在审理过程中拒绝第三人参与诉讼，属程序违法。东华公司、李献业答辩称：博祥公司的上诉请求不能成立。一、2002年7月3日安利公司与博祥公司签订《联合开发合同书》双方对合作开发的权利和义务有明确约定，该联合开发合同书项下分为南北两个地段，南地段的一期项目已经由李献业负责开发结束（当时任博祥公司副总经理），2006年因房地产市场处于低谷，博祥公司因资金紧张，以及受《联合开发合同书》里面开发时间的违约条款的约束，为摆脱困境与其股东李献业签订了《房地产开发承包协议》，协议约定了二期项目由李献业以博祥公司的名义，接替博祥公司与青岛安利橡胶有限公司继续开发，2008年10月25日博祥公司与李献业签订了《撤股协议书》，博祥公司因无资金支付李献业，以长江花园二期即涉案项目抵顶李献业持有被答辩人的25%的股份，并在二期销售结束后支付博祥公司350万元管理费，在该撤股协议中还特别约定将安利公司欠款中的500万元转到李献业名下，作为李献业与博祥公司于2006年8月31日签订《房地产开发承包协议》的定金，因此一审法院的案由为项目转让合同纠纷是正确的，至于博祥公司提起的宏亚公司问题，与本案没有利害关系，且山东省高级人民法院（2012）鲁民一初字第2号民事判决对宏亚公司主体地位与涉案项目的权属问题已有明确结论。二、关于双方的合同效力问题，双方合同签订近十余年时间，博祥公司从来没有认为签订的合同有问题，尤其是更换法人后仍履行了较长时间也没有提出异议，并且收取了东华公司各项费用。至于博祥公司内部承包给李献业及后来的东华公司，因仍是以博祥公司的名义开发，不存在将土地使用权转让他人，也没有设置权利负担，更没有肢解转让他人，且事后安利公司也是认可同意的。三、关于博祥公司应否赔偿损失问题。一审在对双方签订一系列合同进行审查后，对双方在合同履行过程中出现的违约情形，进行了充分论证。当东华公司主张按评估报告赔偿损失时，博祥公司既不完全承认又不敢再重新评估。四、关于黄海公司、宏亚公司诉讼参与人身份问题。作为合同的相对方是东华公司和博祥公司，因为博祥公司违约造成了东华公司损失和诉讼，黄海公司作为博祥公司的投资合作方，不是案涉合同的相对方，一审处理是正确的。至于博祥公司提出的宏亚公司问题，也是故意混淆法律关系。崔立青答辩称，同意博祥公司的意见。崔立青是博祥公司的法定代表人，其行为是职务行为，是代表公司代履行职责，其行为由公司承担责任，东华公司提出的崔立青承担连带赔偿责任的请求依法无据。案涉房地产开发承包协议是无效合同，无效合同不存在可得利益损害赔偿问题。退一步讲，即使该协议有效，可得利益的计算也应当参照合同的实际履行情况进行计算，东华公司在案涉项目中仅投入了53万元，东华公司只能按照其投入金额在整个二期项目开发中所占投入资金的比例来计算可得利益。东华公司向一审法院提起诉讼请求：1、确认房地产开发承包协议合法有效，确认撤股协议书中第1、2条合法有效，确认房地产开发承包协议补充协议合法有效，确认合同变更及补充协议合法有效，确认交接协议合法有效；2、判令被告赔偿因违约给东华公司造成的各项经济损失包括可得利益97，584，200元；3、由被告承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实如下：一、合同签订情况2002年7月3日，博祥公司与案外人安利公司签订《联合开发合同书》一份，合同约定：一、合作项目。甲方（安利公司）提供开发建设土地，乙方（博祥公司）提供开发建设的全部资金，联合开发建设商品房住宅小区。二、合作开发的地块条件。合作开发土地面积29185.3平方米。合作开发土地性质：依法出让的国有土地使用权。合作开发的地块位于长江××以北、日资企业菱东纺织厂以南。甲方按青岛开发区的土地开发优惠条件全部转移给乙方，乙方保证用好所享受的优惠条件；合作开发时乙方不交土地大配套费，如发生补交大配套费用由甲方负担。甲方将双方合作开发的地块（简称南地块）及相连的31052平方米另一地块（简称北地块）一同过户到乙方名下。南地块的开发由本合同具体约定。北地块的开发时间、方式、合作方由甲方决定，不受本合同制约。因北地块已过户到乙方名下，此地块的开发手续须以乙方的名义并由乙方负责办理，乙方不向甲方收取管理费用。甲方以乙方的名义对北地块进行开发所产生权利义务由甲方享有或承担，与乙方无关。甲方的土地虽然已过户到乙方名下，但乙方并不享有所有权，不得对土地抵押、处分。三、合作具体方式房产分成比例：按甲、乙双方4比6分成，即甲方分得整个开发项目部建筑面积40%的房产，乙方分得60%。开发资金：开发建设该住宅小区所需的全部资金由乙方提供，乙方独立开发经营，并承担由此产生的一切法律责任。应缴税费：甲、乙双方按分成比例承担应交税金及销售规费。销售：（1）甲、乙双方按分成比例所得的房产双方统一制定价格进行销售，并以乙方为主组成销售部甲乙双方共同派人参加。自销售之日起，销售所得款项暂时由乙方保管，每到30天时，双方按分成比例结算一次，乙方支付甲方应得款项。每月结算分款时，甲方应从分得的款项中扣除30%，用来冲抵乙方已付甲方款项。如在销售中任何一方提出不合作销售，即按分成比例，由甲乙双方自行销售，甲方销售房屋所须手续乙方应无条件办理。四、付款方式。本合同签订后，乙方于2日内付给甲方200万元，一个月内再付800万元，共计1，000万元。到期不付，乙方向甲方支付应付款每日千分之五的违约金，甲方视违约情况可解除合同，收回土地。五、甲方责任。协助乙方办理所开发土地的大配套免缴手续。协助乙方办理土地使用权过户手续。负责地上附着物的及时搬迁，不影响工程的开工建设。协助乙方办理其他相关手续。六、乙方责任。负责办理规划设计审批方案。负责办理开工前后的有关手续。按规划设计要求组织施工：并承担由此产生的一切法律责任。规划设计方案须经甲方同意认可。乙方不得将联合开发项目、土地使用权转让他人，设定权利负担，或肢解后转让他人。七、项目进度。本合同签字盖章后，乙方应着手办理该开发项目的规划设计、开工建设的一系列相关手续，确保在土地使用权过户后的三个月内办理完毕并进场施工。乙方保证开工报告后18个月内，工程竣工验收合格并交付使用。乙方每逾期一日，按工程总造价的千分之五承担违约金。本条款不受本合同第八条2项的限制。2006年8月31日，博祥公司（甲方）与李献业（乙方）签订了《房地产开发承包协议》，该协议约定：根据甲方2002年7月3日与安利公司签订的《联合开发合同书》，因甲方资金不足等原因，经甲乙双方协商同意甲方将开发区长江东路“长江花园”二期工程（博祥开发部分）全部承包给乙方开发经营，并达成如下协议：一、承包项目甲方同意“长江花园”二期工程由乙方继续履行2002年7月3日甲方与安利公司签订的《联合开发合同书》，并将二期工程中约40000平方米商品房开发权利和义务按《联合开发合同》全部转给乙方。二、承包费该项目总承包费350万元，乙方自预售之日起甲方可从售房款中按比例抵扣。三、甲方责任。协助乙方办理该项目的一切房地产开发经营手续。四、乙方责任。1、乙方将在博祥房地产开发有限公司所占全部股权、未分配红利和乙方项下黄岛区凤鸣岛路3号（地号F1898）土地面积为：5720.8平方米及刘公岛路137号，房产证号：青房黄自字第××号建筑面积498平方米的二层网点“谊诚旅馆”的全部设施；以上资产共计900万元作为本承包开发经营项目的合同保证金。2、承包开发经营项目时，要严格执行国家的法律法令、青岛市及青岛开发区房地产开发企业的有关法规，遵守博祥公司的规章制度及财经纪律，遵守2002年7月3日甲方与青岛安利橡胶有限公司签订的《联合开发合同》的有关条款。2008年10月25日，博祥公司（甲方）与李献业（乙方）签订了《房地产开发承包协议补充协议》，协议内容为：双方在平等自愿、互惠互利的基础上，就承包开发长江花园二期工程《房地产开发承包协议》达成补充协议如下：一、乙方将《撤股协议》中乙方所得（安利公司欠乙方）500万元债权作为《房地产开发承包协议》的合同定金，该定金按《联合开发合同书》中有关条款扣回并立即返还乙方。二、甲方全权委托乙方执行（履行）甲方于2002年7月3日与安利公司签订的《联合开发合同书》，甲方不得有越权或占利行为，否则视为违约，直至开发经营结束。三、甲方除按规定代扣税金外，按《房地产开发承包协议》中扣除承包费，不得再以任何理由卡扣乙方资金，否则以违约论处。四、一期工程的债权、债务以及纠纷与乙方无关，甲方因一期工程事宜或纠纷引发或造成乙方无法执行《联合开发合同书》视为违约。五、乙方独立承担《联合开发合同书》的民事责任。六、违约责任：因一方违约，按合同法执行，并赔偿对方的经济损失（包括可得经济利益损失）。七、本协议具有《房地产开发承包协议》同等的法律效力，未尽事宜协商解决。2008年10月25日博祥公司（乙方）与李献业（甲方）签订了《撤股协议书》，该协议约定，甲方持有乙方25%的股份，经甲、乙双方，自愿协商同意甲方撤回在乙方的全部股份，就甲方撤股事项甲乙双方自愿达成协议如下：一、甲方承包乙方长江花园二期工程中约4万平方米的高层楼房，负责承建、销售等全部工作，并向乙方上缴350万元的管理费。交款方法参照《房地产承包协议》中的相关规定执行，期间产生的税金等相关费用均由甲方自理，产生的一切经济民事责任均由甲方承担。未尽事宜，详见双方所签的《承包协议》及《补充协议》。二、甲乙双方同意将安利公司欠款中的500万元，2002年7月3日安利公司与乙方签订《联合开发合同书》约定合作开发的前提条件安利公司向乙方借款1，000万元转到甲方名下归甲方所有，该500万元作为甲方与乙方于2006年8月31日签订《房地产开发承包协议》的定金，工程完工后乙方按《联合开发合同书》中第三大项具体合作方式第三小项的规定扣除乙方借给青岛安利公司的500万元后立即交付甲方。逾期乙方将承担违约金，如《房地产开发承包协议》约定的内容中有税金甲方自愿承担50万元整。如因乙方原因导致《联合开发合同书》不能履行，乙方应双倍支付甲方定金，如因甲方原因导致《联合开发合同书》不能履行，则乙方不需支付甲方500万元，造成的相关损失由甲方承担。三、乙方将其所有的位于黄岛区团结路1305号地号为黄国用95字160号面积10267平方米的工业用地及附着物（2号厂房）转到甲方名下，产权归甲方所有。乙方于协议签订后十日内将该土地及附属物（2号厂房）的全部证件、批文及资料交给甲方，协议签订前该土地及附属物的债务及纠纷全部由乙方承担与甲方无关。双方约定暂不过户，办理过户时乙方无条件协助甲方办理，所需税费由甲方承担。甲方并承担从2008年以后的所有税费。协议签订后该土地及厂房的所有权、使用权、收益权归甲方所有。四、甲方以乙方名义购置征用黄岛区凤鸣岛路3号地号为F1898工业用地一宗，该地的所有权及使用权、收益权归甲方所有，有乙方垫付的土地转让费l6万元由甲方承担。如需办理过户时乙方无条件协助甲方办理，所需税费由甲方承担，并承担2008年之后的所有税费。五、甲方在乙方名下的资产财产乙方不得擅自处分（转移、变卖、毁坏、抵押），如处分甲方财产，乙方应按已处分财产价值的双倍赔偿甲方。六、甲方现用的车辆别克君威车号为鲁Ｂ×××××归乙方所有，所需费用甲方自己承担。七、自协议签订之日起乙方给甲方单独设立资金账户，甲方与乙方签订的《房地产开发承包协议》中所发生的费用从甲方承包开发长江花园二期开发费用中列支。八、如乙方公司结算时，甲方不再参乙方的清算分配，但乙方不得清算属于甲方个人的财产。九、该协议签订后，甲方自动与乙方脱离股东关系，乙方的资产、债权、债务均与甲方无关。十、如一方违约赔偿另一方撤股资产的二倍的违约金。十一、未尽事宜双方协商解决，协商不成可向人民法院起诉。十二、本协议生效后十日内甲方将所属博祥公司25%的股份（计250万元）转于管金法名下，否则本协议无效。十三、自本协议生效之日起，甲方产生的所有费用均自理，工资开到2008年10月底。十四、本协议一式三份，双方各执一份，经双方签字盖章后生效。2010年2月16日，博祥公司（甲方）、李献业（乙方）、东华公司（丙方）签订了《合同变更及补充协议》，该协议约定，鉴于乙方李献业已经依法注册登记成立了“青岛东华置业有限公司”，并且是该独资独立的法人私营企业的法定代表人。所以，甲、乙、丙三方就甲、乙双方此前签订的有关合同，在平等互利基础上，经进一步协商，自愿达成如下协议：一、甲、乙双方于2006年8月31日签订的《房地产开发承包协议》中的乙方，将李献业变更为东华公司为合同的乙方，全面履行协议。二、甲、乙双方于2008年10月25日签订的《房地产开发承包协议补充协议》中的乙方，将李献业变更为东华公司为合同的乙方，全面履行协议。三、甲、乙双方于2006年8月31日签订的《房地产开发承包协议》及2008年10月25日签订的《房地产开发承包协议补充协议》、2008年10月25日签订的《撤股协议书》等有关合同，如遇甲方或者其法定代表人变更时，必须由变更后的企业全面履行合同或者变更后的法定代表人全部执行合同。2010年6月6日，博祥公司（甲方）、崔立青（乙方）、东华公司（丙方）签订了《交接协议》，协议约定，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，经甲、乙、丙三方充分、友好协商，现就管金法将青岛经济技术开发区博祥公司的股份转让给崔立青的事宜达成如下协议：甲、乙双方的股权转让协议正式签订后，甲方转让之前与丙方签订的合作开发合同及相关的系列协议（详见附件）所产生的责任、权利和义务全部由乙方具体实施执行，由甲方和丙方继续履行合同。附件：1、甲方和李献业（东华公司）签定的《房地产开发承包协议》。2、甲方和李献业（东华公司）签定的房地产开发承包协议补充协议。3、甲方和李献业（东华公司）签定的《股份转让协议》。4、甲方和李献业（东华公司）签定的《撤股协议书》。5、甲方和李献业（东华公司）签定的《合同变更及补充协议》。本合同一式三份，甲、乙、丙各执一份，经各方盖章及其法定代表人签字后生效，甲、乙、丙各方不得以任何理由和条件反悔。另查明，2010年2月16日博祥公司出具委托书一份，该委托书载明：今委托李献业同志全权代表本法人以其东华公司独自全面履行我公司与安利公司于2002年7月3日签订的《联合开发合同书》。东华公司及博祥公司在该委托书上加盖公章，安利公司在该委托书上加盖公章并标注“同意”。2010年11月23日至2011年7月1日期间，博祥公司先后四次就本案涉及的项目收取东华公司勘察费、测绘费、日照分析费、设计费共计53万元。2013年12月26日博祥公司就长江花园6#、8#、9#、10#、11#、2-B、2-C楼及地下车库工程施工进行招标，2014年1月13日，东华公司向博祥公司发出异议函，要求博祥公司停止并撤销对长江花园6#、8#、9#、10#、11#、2-B、2-C楼及地下车库工程施工招标的越权行为，要求博祥公司主动履行协议中的义务，配合协助东华公司办理开发经营的一切事宜，将有关设计图纸及开发所需材料移交东华公司。2014年4月15日，中国建设工程招标网公示青岛建祥建设集团有限公司预中标，2014年4月23日东华公司发函要求博祥公司纠正该行为。另查明，本院作出的（2012）鲁民一初字第2号民事判决中认定：“根据安利公司与博祥公司签订的《联合开发合同书》……案涉土地实际上由两个地块组成：一是本案原被告双方签订的《联合开发合同书》中约定进行共同开发的地块，即‘南地块’，二是相连的31052平方米的地块，即‘北地块’。对于双方约定联合开发的南地块合作合同符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，因提供土地使用权的安利公司不承担经营风险，是收取固定利益，故应当认定安利公司与博祥公司签订的的《联合开发合同书》中关于南地块的约定为土地使用权转让合同。”再查明，第三人李献业原为博祥公司股东，2010年6月6日，博祥公司法定代表人由管金法变更为崔立青。2009年11月20日，东华公司登记成立，股东为李献业、管凤兰。另查明，博祥公司于2002年11月4日取得黄国用（2002）字第231号国有土地使用证，使用权面积为61269.2平方米；于2014年11月24日取得建字第370200201417302号建设工程规划许可证，建设项目名称为长江花园6#、8#、9#、10#、11#、2B、2C楼及地下车库。二、其他事实东华公司在证据交换时提交2015年4月16日博祥公司（乙方）与青岛黄海置业集团有限公司（甲方）签订《房地产项目合作开发协议书》，约定双方就合作开发位于长江花园项目事宜，达成协议。乙方负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等的所有手续证件及本项目所需的各项行政事业收费，作为乙方在本项目的投资。甲方负责本项目的建安工程、室内外配套工程，直至办理完项目竣工验成阶段的投资作为甲方在本项目的投资。最终建成的房屋作为双方投资的资产，甲乙双方按52：48比例分配房屋。东华公司提交其委托青岛衡元德房地产评估有限公司对黄岛区长江东路以北“长江花园”二期房地产开发项目可得利益进行评估，该评估公司于2017年6月28日出具房地产估价报告，评估时点为2017年6月23日。价值类型为市场价值，估价方法为假设开发法，确定估价对象房地产开发项目完成后于2017年6月23日的可得利益为9099.93万元。博祥公司提交《长江花园二期住宅销售统计表》，记载其主张已销售的长江花园二期住宅总价为425，088，500元。东华公司认为被告销售价格低于市场价，属于恶意低价销售。2018年12月11日，博祥公司向一审法院出具《关于东华置业与博祥公司长江花园二期项目评估事项的说明》，主要内容为：双方对案涉长江花园二期项目的房屋价值存在争议，双方均要求对涉案房屋价值进行审计和评估，东华公司提交的青岛衡元德房地产评估有限公司于2017年6月28日出具的房地产估价报告，为节约诉讼成本，加快案件审理进程，博祥公司针对东华公司提供的房地产评估报告提出如下意见：1、对该报告中涉及到的住宅部分的评估价值不予认可，因该部分涉案住宅已经在评估之前就已销售完毕，涉案住宅及部分车库、储藏室的价值应当依据网签销售合同进行审核确定，该部分住宅已网签备案，房屋所有权已归业主所有，本案也不能对已经归他人所有的房屋进行评估。2、对该评估报告中涉及到的商业网点部分，因该网点被查封后没有实现销售，对其价值的认定，博祥公司同意以东华置业提供的评估报告认定的价值进行确认。东华公司向一审法院出具情况说明一份，主要内容为：1、东华公司对涉案项目的利益损失仍按照提交的青岛衡元德评估公司评估的内容为准，因为该评估公司是严格按照房地产开发周期的相关规定进行评估的。2．博祥公司对未出售的不动产认可我方提交的评估报告，但对已出售的不动产以实际销售结果为准，我方对其实际销售数额不提异议，但对其主张的利益计算方式不予认可。理由是：博祥公司是采用选择性的方式，选择对其有利的，因为去年双方最后庭审结束时关于评估的问题，有一个时间节点，是2018年下半年，具体时间庭审中有记载。如果按该时间节点评估的话，其销售价格会远远超过东华公司提交的评估报告中的价格。所以博祥公司不敢再去评估。而博祥公司出售的房屋，存在明显的压低价格的现象，因此其销售价格与东华公司无关。博祥公司提交2000年7月3日博祥公司股东会决议，主要内容为自然人股东张会珍退出股东会及监事职务，将持公司股份24万元全部转让给自然人李献业。同意公司股东会增加李献业并担任监事职务。东华公司提交李献业（甲方）与管金法（乙方）《股份转让协议》，主要内容为：甲方将其在博祥公司25%的股份依法转让给乙方，转让价格为500万元，分二期支付。协议落款处手写注明“协议仅为办理工商及税务手续用，实施按《撤股协议》执行。”被告亦提交一份《股份转让协议》，协议内容与东华公司提交的一致，但落款处未添加手写内容。博祥公司提交2008年10月31日的股东会决议，主要内容为：全体股东经讨论，就股权转让形成以下决议：同意转让方李献业将其在博祥公司25%的股份共计250万以500万元的价格转让给受让方管金法，其他股东放弃优先受让权。东华公司主张该决议中的股份转让未实际履行。东华公司提交（2017）鲁02民初1050号民事裁定书，其中原告为青岛黄海置业集团有限公司、被告为博祥公司、青岛宏亚置业有限公司，东华公司方的委托诉讼代理人为范文斗、刘小青。东华公司主张本案中被告博祥公司的委托诉讼代理人与该案中东华公司的委托诉讼代理人均为范文斗，说明该案为虚假诉讼。一审法院认为，本案一审主要争议焦点问题为：1、确认房地产开发承包协议合法有效，确认撤股协议书中第1、2条合法有效，确认房地产开发承包协议补充协议合法有效，确认合同变更及补充协议合法有效，确认交接协议合法有效；2、判令被告赔偿因违约给东华公司造成的经济损失包括可得利益97，584，200元。一、关于合同效力问题。因博祥公司资金不足，博祥公司与李献业先后于2006年8月31日、10月25日签订《房地产承包协议》及《房地产开发承包协议补充协议》、《撤股协议书》，将其自安利公司联合开发合同中取得的土地上的长江花园二期项目开发经营权益全部转让给李献业，作为对价，李献业向博祥公司支付350万元总承包费（自预售之日起可从售房款中按比例扣除），李献业撤出其持有博祥公司25%的股份。其后，李献业为经营上述项目成立了东华公司，博祥公司、李献业、东华公司三方又于2010年2月16日签订《合同变更及补充协议》，将上述承包协议中乙方李献业变更为东华公司，由东华公司全面履行前述承包协议及补充协议等。博祥公司、东华公司、崔立青又于2010年6月6日签订《交接协议》，约定博祥公司原法定代表人管金法将股权转让给崔立青，转让之前博祥公司与东华公司之间的前述房地产开发承包协议及补充协议、合同变更及补充协议、撤股协议书等继续履行，三方不得以任何理由和条件反悔。根据上述事实，博祥公司系将长江花园二期项目全部转让给东华公司，该转让行为系各方真实、自愿的意思表示，该项目转让并不违反法律强制性规定，被告主张项目转让无效，但无证据证明该转让存在法定无效情形，应认定该项目转让合法有效，相关《房地产开发承包合同》、《房地产开发承包合同补充协议》、《变更合同及补充协议》、《撤股协议书》、《交接协议》等均合法有效。二、关于博祥公司是否应当赔偿东华公司主张的经济损失问题。一审法院认为，上述协议等签订后，李献业依约退出了其在博祥公司的股份并退出博祥公司，为约定的长江花园二期工程进行准备，于2010年11月23日至2011年7月1日期间，支付了勘察费、测绘费、日照分析费、设计费等费用。协议改造过程中，博祥公司却于2013年12月26日私自就上述已转让的长江花园工程对外进行施工招标，东华公司发函进行制止，并要求博祥公司配合协助东华公司办理开发经营的一切事宜。博祥公司不但未配合东华公司办理开发事宜，且该项目在中国建设工程招标网于2014年4月15日发布预中标公示。博祥公司于2015年4月16日与案外人青岛黄海置业集团有限公司签订《房地产项目合作开发协议书》，将已转让给东华公司的项目，与案外人进行了合作开发，该项目现已由案外人开发建设，并已部分对外出售。上述事实表明，博祥公司在资金不足的情况下将项目转让给了李献业，但在李献业退出股份，成立东华公司并为项目开发进行投入准备时，又凭借土地使用权登记在其名下的便利，私自将项目另行与案外人签订合作合同，并另行招标，经东华公司提出异议制止仍不改正，博祥公司对此存在明显的恶意和过错，严重侵害了东华公司对涉案诉争项目的开发权和收益权，因此给东华公司造成的损失全部应当由博祥公司进行赔偿。关于损失的数额认定，博祥公司主张住宅已出售完毕，网点部分尚未出售。东华公司提交其委托评估的2017年6月23日时点的涉案长江花园二期项目开发利润的评估意见，博祥公司证据交换时不予认可，后一审法院拟委托评估，在评估准备过程中，经一审法院释明，双方同意为节约成本，不再委托评估，分别向一审法院提交说明意见，博祥公司同意对于未出售的网点价值按照东华公司评估报告的数额确认，已出售部分认为应按其提交的网签销售合同进行审核认定。东华公司对博祥公司提供的已出售房产的销售价格不提异议，但坚持认为应当全部按照东华公司提供的评估意见认定。根据双方的上述意见，一审法院认为，对于东华公司提供的评估意见的数额以及博祥公司提供的销售合同价格本身的真实有效性均应予以确认，但对于双方主张的损失认定方式如何采信，应当根据案件事实及双方的过错予以认定。如前所述，本案中，博祥公司对于其与东华公司之间的项目转让未能履行完毕的后果存在明显恶意和过错，其行为明显违背基本的诚信原则，其对于东华公司未能通过实际完成开发项目的方式获取收益存在严重过错，因此，博祥公司对此应当承担全部过错责任，并赔偿东华公司由此产生的损失，该损失应按照评估意见的可得利益数额9099.93万元予以认定。另外，根据《房地产开发承包协议》约定，应当支付给博祥公司350万元项目总承包费，该部分款项应自上述评估数额中扣除。对于东华公司主张超出部分，一审法院不予支持。东华公司根据撤股协议书主张的500万元问题，该款项根据2008年撤股协议书的约定，系源于案外人安利公司返还的1，000万元借款，该返还借款中的500万元归李献业所有，并作为支付给博祥公司的项目转让定金，工程完工后博祥公司按《联合开发合同书》中第三大项具体合作方式第三小项的规定扣除博祥公司借给青岛安利公司的500万元后立即交付李献业。但涉案项目已无法由东华公司实际开发，该500万元亦不能按上述约定作为定金予以交付，故该500万元仍为作为双方约定对青岛安利公司返还借款后的一般债权分配处理，该款项与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。另外，东华公司主张由博祥公司返还实际支付的勘察费、测绘费、日照分析费、设计费等共计53万元，但上述费用属于项目成本，东华公司要求返还于法无据；东华公司诉讼请求中主张的崔立青承担责任亦不能成立，一审法院均不予支持。综上，一审法院认为东华公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条规定，判决：一、确认案涉2006年8月31日《房地产承包协议》、2006年10月25日《房地产开发承包协议补充协议》、2006年10月25日《撤股协议书》、2010年2月16日签订《合同变更及补充协议》、2010年6月6日《交接协议》均合法有效；二、青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向东华公司青岛东华置业有限公司赔偿损失8749.93万元；三、驳回青岛东华置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费529，721元，诉讼保全费5，000元，共计534，721元；由青岛东华置业有限公司负担54，721元，由青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司负担480，000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：二审中，李献业与博祥公司均确认，李献业自1999年起到博祥公司工作，系公司股东，并担任副总经理及监事会负责人，职务一直保持到股权转让之时。李献业系时任博祥公司法定代表人管金法的女婿。2008年以后李献业离开博祥公司，当时只是停止了工资关系，劳动合同关系仍然在博祥公司，直至2012年李献业与博祥公司解除劳动合同关系。在博祥公司工作期间，李献业按月领取工资，并享有股东分红。二审中，东华公司与博祥公司还确认，案涉项目规划建设相关的证照以及对外销售、进行网签、办理产权登记，均是以博祥公司名义进行。东华公司主张就案涉合同，主要履行了如下具体义务：1、案涉项目相关周边关系的协调；2、工商变更、股权转让手续的办理；3、案涉项目规划部门手续的办理；4、实际支付勘察费、测绘费等共计53万元。据此，李献业、东华公司主张在案涉项目的开发建设中进行了资金投入，付出了劳动，做出了贡献，因此案涉项目可得利益应归其所有。对于前三项履约行为，博祥公司不予认可，东华公司并未提交其完成相关工作的证据，也未提交证据证实存在其他实际损失。本院作出的（2012）鲁民一初字第2号民事判决认定，博祥公司为了履行与案外人安利公司签订的《联合开发合同书》，已于2002年7月4日、7月17日、8月2日，分三笔向安利公司支付了全部土地使用权转让款合计1，000万元，并于2002年11月4日取得了国有土地使用权证。本院认为，案涉相关协议系当事人真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，均合法有效，双方当事人均应遵照履行。一审判决关于合同效力及违约责任的认定正确。本院（2012）鲁民一初字第2号民事判决认定，安利公司与博祥公司签订的《联合开发合同书》中关于南地块的约定为土地使用权转让合同，而博祥公司与李献业、东华公司签订的多份协议，系将博祥公司依据《联合开发合同书》中取得的权利义务最终转让给东华公司，因此双方当事人之间亦应以土地使用权转让合同关系作为基础法律关系，双方当事人在二审中对此均予认可，因此本案案由应确定为土地使用权转让合同纠纷。东华公司上诉请求中提到的500万元款项与案涉土地使用权转让合同关系并非同一法律关系，一审不予处理正确。本案二审诉讼的争议焦点为东华公司可得利益损失的确定问题。本院根据查明的事实、相关法律规定和合同法原理，分析评判如下：一、可得利益损失的确定，应当受到合理预见规则的约束。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据这一规定及合同法基本原理，当事人违约合同义务应当向对方承担违约损害赔偿责任，但此种赔偿责任的主要目的是为了弥补或填补守约方因违约行为遭受的全部损失，应以违反合同一方合理预见的范围为限，以补偿性为主而非以惩罚性为主。因此，人民法院在确定违约责任损害赔偿责任时，应当以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行、当事人的过错等因素，公平合理地作出判定。二、可得利益损失的确定，应当遵从权利义务相一致的法律原则。本案双方当事人均确认，一审采信的评估数额是案涉项目顺利开发建设完成并销售完毕后可以得到的全部税后利润。利润是经营者通过一定的经营活动所取得的财产收益，它的形成和取得需要各种生产要素相结合的过程。房地产开发项目利润的取得，须以项目开发建设的各个环节顺利进行为前提，以当事人大量的资金、人力资源等成本投入为基础，且易受到工程建设周期长、房地产市场波动大，以及项目成本控制、销售回款等多种因素和条件的制约，因此房地产开发项目税后利润的数额及最终能否实现，在项目没有销售完毕并进行结算之前，仍具有一定的不确定性。本案所涉项目并未销售完毕，更未进行结算。因此鉴定机构所出具的评估意见，仅是选用假设开发法，从专业的角度对案涉项目如期销售完毕后可能实现的税后利润所作的一种估算。不论是概念上还是实质上，鉴定机构的评估意见都不能等同于合同法意义上当事人的可得利益损失。本案中，东华公司仅有少量资金投入，并无其他实际损失。在此情况下，一审没有全面考虑合同履行的实际情况，径行以鉴定机构出具的评估意见，作为确定当事人可得利益损失的依据，是机械的片面的。三、可得利益损失的确定，应当受到公平原则的规制。本案合同性质系土地使用权合同纠纷，根据权利义务相一致的民法原则，本案东华公司主张以案涉项目的全部税后利润作为可得利益损失，是假定合同得以顺利履行的结果。东华公司主张享有全部项目利润，应当以付出必要的合理对价为前提。对此，东华公司主张主要履行了两个方面的具体合同义务：一是实际支付勘察费、测绘费等共计53万元；二是案涉项目相关周边关系的协调、项目规划、工商变更等手续的办理。本院认为：其一，就项目资金投入而言，东华公司实际投入的全部资金仅有53万元，除此少量资金投入之外，并无其他资金投入及实际损失。关于博祥公司的资金投入情况，一审虽未予审查，但根据现有证据，博祥公司除去其他开发建设费用，仅为取得土地使用权一项，即已支付了1，000万元转让款。由此，双方就案涉项目的开发建设所进行的资金投入，数额相当悬殊。在此情况下，一审将整个案涉项目的税后利润全部作为东华公司的可得利益损失，让东华公司仅以53万元的资金投入，即可获得项目的全部利润9099.93万元，在扣除本应支付给博祥公司的350万元承包费后，实际仍可获利8749.93万元，客观上造成了当事人权利义务状况的严重失衡。其二，就东华公司主张的相关关系协调及手续办理的劳动付出而言。首先，相关工程规划、工商登记等手续均是以博祥公司的名义办理，东华公司并未提交其完成相关工作的证据，其关于完成相关事项的陈述也较为含糊。其次，本案双方当事人并没有将关系协调等工作，作为东华公司的合同义务写入合同文本，东华公司将其作为已履行合同义务的根据，没有合同依据。再者，东华公司主张的关系协调工作即便真实发生，也存在概念模糊、边界不清、无法具体量化的问题，无法据此主张确定的报酬数额。最后，李献业与博祥公司均确认，在案涉相关协议（《房地产开发承包协议》《房地产开发承包协议补充协议》《撤股协议书》）签订期间，李献业系博祥公司股东，并担任公司副总经理及监事会负责人。在此期间，李献业一直从博祥公司按月领取工资，并享有股东分红。李献业所主张的土地手续、建设规划手续办理均发生于其在博祥公司任职工作期间，其已从博祥公司获取了工资和分红，无权再另行主张报酬。其三，案涉项目的利润分配涉及黄海公司等第三人的开发投资权益，一审仅因博祥公司存在违约行为，即将整个项目的利润全部判归东华公司，忽略第三人的合法权益保护问题，显属不当。综上，本院认为，人民法院在民事审判中，固然应当注重对守约方权益的保护，依法保护和鼓励民事主体通过正当交易手续和合法途径，获取最大化的经济利益。但对当事人可得利益的保护，应限于合理的范围，不能违反公平原则，不能导致当事人之间权利义务的严重失衡。据此，本院综合本案情况，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人的实际损失，当事人的过错程度，合同的实际履行情况包括当事人为履行合同而实际投入的资金数额、完成的工作任务，合同履行预期利益的实现条件，以及第三人权益保护等多种因素，酌定以涉案项目的税后利润评估数额为基数，按20%的比例计算，作为东华公司的可得利益损失，即9099.93万元×20%=1819.986万元。综上所述，博祥公司的部分上诉请求成立，予以支持。东华公司的上诉请求，于法无据，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1647号民事判决第一项；二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1647号民事判决第二项、第三项；三、青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛东华置业有限公司赔偿损失1819.986万元；四、驳回青岛东华置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费529，721元，诉讼保全费5，000元，共计534，721元；由青岛东华置业有限公司负担427，776元，由青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司负担106，945元。二审案件受理费526，797元，由青岛东华置业有限公司负担430，938元，由青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司负担95，859元。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  邱建坡审判员  丁国红二〇一九年十一月八日书记员  李亚宁