云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民初29号原告：刘浩南，男，1966年5月7日生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李军，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南中能诚通地产有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区大街街道文明街19号。法定代表人：叶克莲，董事长。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南通海第一建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县秀山街道延龄路中段。法定代表人：林波，总经理。委托诉讼代理人：杨锋，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告刘浩南与被告云南中能诚通地产有限公司（以下简称中能公司）、云南通海第一建筑工程有限公司（以下简称通海一建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2018年8月1日第一次公开开庭进行了审理，原告刘浩南及其委托诉讼代理人李军，被告中能公司的委托诉讼代理人刘玉萍，被告通海一建司的委托诉讼代理人杨锋到庭参加诉讼。诉讼中，经刘浩南申请，本院委托云南恒业工程造价咨询有限公司对涉诉工程造价进行了鉴定。后于2019年11月4日第二次公开开庭进行了审理，原告刘浩南及其委托诉讼代理人李军，被告中能公司的委托诉讼代理人刘玉萍、赵洋，被告通海一建司的委托诉讼代理人杨锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘浩南起诉请求：1、由中能公司、通海一建司连带支付其工程余款13871185.55元（含中能公司外包工程的施工配合费358672元）；2、由中能公司、通海一建司按照中国人民银行同期贷款基准利率连带支付2015年1月1日至2018年3月28日期间的利息2642542.32元，2018年3月28日至款项付清之日的利息按本金13871185.55元，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算；3、由中能公司、通海一建司连带支付违约金5285084.43元（13781185.55元×5.9%÷12个月×39月）；4、由中能公司、通海一建司连带支付100万元的履约保证金的利息损失176999元（2015年1月1日至2018年1月9日按利率5.9%计算）；5、诉讼费及保全费由中能公司、通海一建司负担。理由为：2012年4月28日刘浩南与中能公司、通海一建司签订《建设工程施工合同》及《内部承包施工合同》，由刘浩南承建星云铭城住宅小区第1栋、4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、75栋3-4单元、76栋1-4单元、77栋、78栋、79栋房屋，涉诉工程总建筑面积44834平方米，总价款61503361.19元。根据合同第六条的约定，工程价款采用可调价合同，按【云建标（2003）第668号】文件及其2003版云南省预算定额计价相关配套文件执行，所有建筑材料按施工当期、当月的《玉溪地区建筑材料价格信息》计算，钢材、水泥、砖、砂石按双方认定的统一均价计算。2014年12月22日，刘浩南按期完成了全部工程并交付中能公司使用。自开工至今，通海一建司支付工程款45928230元，尚欠13871185.55元，中能公司、通海一建司未支付工程款导致刘浩南拖欠别人材料款、农民工工资等，严重影响了社会安定。中能公司答辩称，中能公司与刘浩南之间无合同关系，中能公司向通海一建司支付了工程款171795900元，已超过双方合同约定的付款金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人起诉发包人的，发包人仅在欠付工程款范围承担责任，中能公司在施工期间并不清楚刘浩南以通海一建司内部人员的名义参与星云铭城项目的施工，刘浩南不得突破合同的相同性起诉中能公司。另，中能公司、通海一建司就星云铭城一期、三期主体工程结算问题委托云南华云工程造价咨询有限公司进行结算审计，通海一建司对审计结果存在异议并提起了诉讼，法院判决云南华云工程造价咨询有限公司继续履行合同。据此可以看出，双方就涉诉工程尚未结算，刘浩南更无证据证明中能公司拖欠工程款，故刘浩南主张的逾期付款利息问题不应支持。对于刘浩南主张的施工配合费，由于中能公司将涉诉工程整体发包给通海一建司，不存在外包情况，故该项主张不成立。刘浩南主张的履约保证金的利息损失问题，因履约保证金是保证按期支付农民工工资，故履约保证金的利息不应支持。通海一建司答辩称，1、“星云铭城”项目系中能公司开发建设，中能公司将一期、三期主体建设安装工程发包通海一建司施工，双方分别于2012年4月28日、2013年5月10日签订了《建设工程施工合同》，合同对工程承包范围、工期、工程价款、结算方式等进行了约定，其中合同12.1约定了工程价款采用可调价方式按有关定额标准和材料价格信息结算，审定后总价款下浮3.5%为总决算价，第19条（2）项约定结算时争议由双方协商，协商不成，由双方委托中介机构审核并由发包人和承包人签字生效。上述合同签订后，通海一建司为明确企业内部责任，将一期工程中的1栋、4栋、5栋、7栋、8栋、9栋、10栋及三期中的75栋3-4单元、76栋1-4单元、77栋、78栋、79栋工程发包给通海一建司第二十四施工队施工，双方于2012年5月21日及2013年6月14日签订了《内部承包施工合同》，该合同对承包范围、工期、结算方式等进行了约定，其中12.1条约定工程价款采用可调价方式按有关定额标准和材料价格信息据实结算，工程竣工结算经双方审定后扣除税费后下浮10%为结算总价，第18条约定结算时双方的争议协商不成的，由双方委托有资质的中介机构审核，并经发包人和承包人签字后生效。刘浩南作为实际施工人进行了工程施工，涉诉工程于2017年6月2日验收合格。2、涉诉工程现未进行结算，但通海一建司已支付刘浩南工程款45928230元。根据合同约定，中能公司、通海一建司现委托云南华云工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，在工程造价审核过程中，委托方与受托方发生纠纷并诉至法院，通海一建司与刘浩南存在结算不能的事实，通海一建司与刘浩南之间的结算需以通海一建司与中能公司之间的结算支付为前提。3、刘浩南主张的违约金及履约保证金的利息损失缺乏事实及法律依据，双方签订的合同无违约金的约定，不应得到支持。刘浩南即主张了违约金又主张了利息损失，违约金是弥补损失，利息损失也是弥补损失，故违约金不应得到支持。根据合同约定，刘浩南向人社部门交纳的保证金系农民工工资保证金，该保证金是交纳至人社部门的专用账户，退还的条件是所涉工程竣工验收，工程价款已结算完毕及农民工工资支付完毕并经公示才能退还，故刘浩南主张履约保证金的损失不应得到支持。原告刘浩南针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、《建设工程施工合同》一份，以证明中能公司与通海一建司签订了施工合同，合同对工程的承包范围及工程款的结算方式进行了约定；2、《内部承包施工合同》两份，以证明通海一建司将其向中能公司承包的第1、4、5、6、7、8、9、10、75（1单元）、76（1-4单元）、77、78、79栋工程转包给刘浩南，该转包违反了建筑法的禁止性规定；3、江川*星云铭城工程结算表一本，以证明刘浩南按照合同约定完成了涉诉工程的施工，该工程的总价款为61503361.91元；4、江川*星云铭城一期工程结算综合资料两本，以证明中能公司、通海一建司及监理单位在工程施工过程中签发的工程变更通知情况；5、江川*星云铭城三期工程结算综合资料两本，以证明中能公司、通海一建司及监理单位在工程施工过程中签发的工程变更通知情况；6、江川*星云铭城一、三期建设工程结算总价一份，以证明江川*星云铭城一、三期工程的总价为198423646.30元；7、工程项目施工分部分项承包合同书六份，以证明涉诉工程系刘浩南组织自己的班组完成施工；8、建设工程竣工验收备案表一份，以证明刘浩南负责承建的工程于2014年4月21日验收合格；9、工程竣工验收证明书一份，以进一步证明涉诉工程于2014年4月21日验收合格；10、云南省建筑工程质量检查报告一份，以证明涉诉工程经设计单位检查为合格并同意验收；11、房屋建筑工程竣工验收申报书、报审表、记录表各一份，以证明中能公司、通海一建司及监理单位同意验收涉诉工程；12、竣工验收会议签到表一份，以证明江川*星云铭城建设工程项目验收参加人员情况，2017年6月2日进行竣工验收是由于二期工程未竣工，刘浩南负责的星云铭城一、三期2014年年底验收合格并交付发包方；13、星云铭城一、三期工程农民工工资支付依据一本，以证明刘浩南支付施工人员工资的情况；14、星云铭城一、三期工程施工材料支付依据一本，以证明刘浩南在施工过程中采购的钢筋、水泥、砂、石、砖、商品混凝土等建筑材料的情况；15、刘浩南收到的工程款明细一份，以证明刘浩南收到中能公司支付工程款共计45928230元；16、星云铭城1、3期工程刘浩南支付农民工工资名册一份，以证明刘浩南拖欠农民工工资工资的事实；17、计算清单一份，以证明刘浩南完成工程量情况及中能公司外包工程项目部分应支付刘浩南施工配合费358672元；经质证，中能公司对第1组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但该组证据相反能够证明中能公司与刘浩南之间没有合同关系；对第2组证据真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，中能公司将涉诉工程发包给通海一建司，对于转包情况其不知情，直至刘浩南起诉才知道转包情况；对第3、4、5、6组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，刘浩南未按照合同约定进行结算，其在结算过程中存在虚报、乱报、重复计算工程量现象，且按照合同约定应按03定额计价但结算按13定额结算，燃料动力费未按照规定调整价差，垂直运输费未按照文件要求扣除商品混凝土施工相关费用，材料等未按照江川地区计价，工程款未按合同约定优惠下浮费用等现象；对第7组证据的真实性、合法性、关联性不认可，中能公司仅与通海一建司签订合同，与刘浩南无合同关系；对第8、9、10、11组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，涉诉工程2017年6月23日竣工验收，但还未取得竣工验收备案登记证；对第12组证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，涉诉工程是2017年6月2日才组织竣工验收；对第13组证据的真实性、合法性、关联性有异议，刘浩南支付工资的情况中能公司不清楚；对第14组证据真实性、合法性、关联性有异议，中能公司不清楚刘浩南支付材料款情况；第15组证据由于中能公司仅对通海一建司支付工程款，对于通海一建司向刘浩南支付多少工程款不清楚；对第16组证据的真实性、合法性、关联性有异议，中能公司将涉诉工程承包给通海一建司，中能公司不清楚雇佣工人及支付工资情况；对第17组证据的真实性、合法性、关联性有异议，中能公司与通海一建司在合同中未约定过配合费问题，中能公司不存在拖欠工资问题，且刘浩南主张的利息过高。通海一建司对第1组证据真实性、合法性、关联性无异议；对第2组真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该组证据不能证明内部承包的行为违反法律的禁止性规定，通海一建司参与了整个工程施工、建设、管理环节，并不是刘浩南独立完成；对第3组证据真实性、合法性、关联性有异议，该证据系刘浩南单方制作；对第4组证据中第一册第116页-121页相关的测量、记录的凭据与刘浩南负责完成的工程无关，该部分系B区工程，B区工程的负责人系柴金波，刘浩南负责施工的工程是一期A区第1、4、5、6、7、8、9、10栋，三期第75、76（1-4单元）、77、78、79栋；第一册第157页-159页也不是刘浩南负责完成的工程范围内；第二册第169页、171页、189页-192页、200页、201页、212页-223页、278页-296页也不是刘浩南负责完成的工程。对其余部分证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第5组证据第一册第85页-96页、101页-118页（118页后附件3页）不是刘浩南负责完成的工程，对其余部分证据的真实性、合法性、关联性无异议；第二册中第194页-265页证据的真实性、合法性、关联性无异议，其余部分工程并不是刘浩南负责施工，故对其余部份证据的真实性、合法性、关联性均有异议；对第6组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系刘浩南单方制作；对7组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，通海一建司不清楚分包情况；对第8组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该备案表及备案表所附材料反映涉诉工程于2014年4月21日由相关单位签署意见，同意验收，而非刘浩南主张的于2014年4月21日实际验收；对第9组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该组证据不能证明所涉工程于2014年4月21日验收合格，该时间是相关机构认为可以验收，而不是验收合格的时间，实际验收合格的时间是2017年6月2日；对第10、11、12组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第13、14组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，刘浩南具体付款的行为通海一建司没有参与；对第15组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第16组证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据同时能反映履约保证金是向人社部门专户缴纳农民工工资保证金；对第17组证据的真实性、合法性、关联性有异议，该证据系刘浩南单方制作。本院认为，刘浩南所举第1组证据真实、合法，且与中能公司、通海一建司所举证据一致，本院予以采信；第2组证据真实，且分包情况与通海一建司在庭审中的陈述一致，本院予以采信；第3组证据系刘浩南一方单方制作的结算，且中能公司、通海一建司不予认可，故本院不予采信；第4、5组证据部分加盖了中能公司印章，且通海一建司在质证中认可该证据中部分与涉诉工程无关，其余部分予以认可，故对通海一建司予以认可部分本院予以采信；第6组证据系刘浩南单方制作，无其他证据印证，本院不予采信；第7组证据无其他证据佐证，且刘浩南承包了工程后其分包行为与本案刘浩南所主张的工程款无关，故本院不予采信；第8、9、10、11、12组证据加盖了建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的印章，并且证据之间能够相互印证，证据载明验收时间为2014年4月21日，验收结论为合格，故本院予以采信；第13、14、16组证据中，刘浩南在施工过程中支付的工资、材料款及拖欠工资情况与刘浩南向中能公司、通海一建司主张工程款无关，故本院不予采信；第15组证据中能公司不予认可，且从证据无法确认中能公司向刘浩南支付工程款的情况，故本院对证明目的不予采信；第17组证据系刘浩南单方制作，且中能公司、通海一建司不予认可，故本院不予采信。被告中能公司针对其抗辩主张提供了如下证据：1、营业执照（副本）、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、企业信息公示报告各一份，以证明中能公司的诉讼主体资格；2、《建设工程施工合同》两份，《工程造价委托审核合同》、《〈江川星云铭城结算项目相关问题〉回复函》、《关于〈江川星云铭城结算相关定价事宜〉的回复》、《关于〈大型机械进退场及场地标高等书面确认〉的函》、《江川星云铭城项目一期工程结算审核书》、《江川星云铭城项目三期工程结算审核书》各一份，以证明：①中能公司将“星云铭城”一期和三期工程发包给通海一建司施工，中能公司与刘浩南之间不存在合同关系；②对于涉诉工程款结算问题，中能公司与通海一建司已共同委托云南华云工程造价咨询有限公司进行结算审核，在审核结算过程中，刘浩南作为通海一建司的代表参与了审核有关事项，刘浩南清楚涉诉工程尚未完成结算的事实；③云南华云工程造价咨询有限公司就涉案工程出具审核结果载明一期工程结算总价款为107110060.1元，三期工程结算总价款为64983787.94元，总价款合计172093848.04元；3、江川区人民法院（2017）云0421民初724号民事判决书、鉴定申请书、民事上诉状各一份，以证明通海一建司对云南华云工程造价咨询有限公司出具的审核结果有异议，通海一建司将中能公司、云南华云工程造价咨询有限公司起诉至江川区人民法院，审理期间通海一建司申请鉴定被驳回，后江川区人民法院判决云南华云工程造价咨询有限公司继续履行《工程造价委托审核合同》，云南华云工程造价咨询有限公司不服判决已提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判，据此可以看出中能公司与通海一建司之间对涉诉工程尚未结算；4、工程款付款明细记账清单、工程款拨付银行凭证各一份，以证明中能公司向通海一建司支付了工程款171795900元，已超出合同约定的工程款，不存在欠付工程款的情况；5、建设工程竣工备案证一份，以证明涉案工程竣工验收备案时间是2017年6月23日。经质证，刘浩南对第1组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第2组证据中《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性无异议。对其余证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为与刘浩南无关；对第3组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，江川区人民法院作出的判决与本案无关；对第4组证据的真实性、合法性、关联性有异议，该证据系中能公司单方制作，也不能证明中能公司向通海一建司支付工程款171795900元；对第5组证据的真实性、合法性、关联性有异议，该证据与刘浩南所举证据相矛盾。通海一建司对第1、5组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第2组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，结合第3组证据分析，法院的判决并未确认工程总价款；对第3组证据真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，涉诉工程价款现依然无审核结果；对第4组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，结合第2、3组证据分析，涉诉工程款尚未确定，无法确认中能公司存在超付的情形。本院认为，中能公司所举第1组证据真实、合法，本院予以采信；第2组证据中的《建设工程施工合同》与刘浩南所举证据一致，本院予以采信。《工程造价委托审核合同》、《〈江川星云铭城结算项目相关问题〉回复函》、《关于〈江川星云铭城结算相关定价事宜〉的回复》、《关于〈大型机械进退场及场地标高等书面确认〉的函》有中能公司及刘浩南等人的签字确认，故本院予以采信。《江川星云铭城项目一期工程结算审核书》、《江川星云铭城项目三期工程结算审核书》并未经刘浩南、通海一建司的确认，且双方对云南华云造价咨询有限公司出具的审核报告存在争议并引发诉讼，法院判决云南华云造价咨询有限公司继续履行《工程造价委托审核合同》，并对存在的问题进行调整补正，故对该证据本院不予采信。第3组证据，刘浩南及通海一建司对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信；第4组证据通海一建司予以认可，且证据之间能够相互印证，故本院予以采信；第5组证据真实、合法，且能够证明江川.星云铭城一期工程取得竣工验收备案证的时间，故本院予以采信。被告通海一建司针对其抗辩主张提交了如下证据：1、营业执照、建筑业企业资质证书、居民身份证各一份，以证明通海一建司的诉讼主体资格；2、《建设工程施工合同》、《内部承包施工合同》各两份，以证明中能公司将“星云铭城”项目一期、三期主体建设安装工程发包通海一建司施工，通海一建司又将工程内部承包给通海一建司第二十四施工队；3、建筑工程施工许可证、建筑工程竣工验收报告各一份，以证明涉诉工程办理施工行政许可的事实，该工程于2017年6月2日验收合格；4、江川区法院民事判决书一份，以证明通海一建司与中能公司就“星云铭城”一期、三期主体建设安装工程价款结算不能并引发诉讼，该涉诉工程尚未进行结算；5、聘书一份，以证明通海一建司聘请刘浩南为“星云铭城“建设工程项目部质检员；6、玉溪市中级人民法院民事判决书一份，以进一步证明通海一建司与中能公司就“星云铭城”一期、三期主体建设安装工程价款结算不能并引发诉讼，该涉诉工程尚未进行结算。经质证，刘浩南对第1组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第2组真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，涉诉工程通海一建司是转包给刘浩南；对第3组证据中建筑施工许可证真实性、合法性、关联性无异议。对建筑工程竣工验收报告的真实性、合法性、关联性有异议，2017年6月2日验收的是“星云铭城”三期工程，并不是刘浩南施工工程，且该证据是中能公司单方制作；第4组证据与本案无关；对第5组证据的真实性、合法性、关联性有异议，该证据系通海一建司单方制作，聘书中“刘浩男”的名字也是错误的；对第6组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，判决对刘浩南无约束力。中能公司对第1、3、4、5、6组证据真实性、合法性、关联性无异议；对第2组证据中《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性无异议，对《内部承包施工合同》的真实性、合法性、关联性有异议，中能公司不清楚涉诉工程的内部承包问题。本院认为，通海一建司所举第1组证据真实、合法，本院予以采信；第2组证据中的《建设工程施工合同》与刘浩南、中能公司所举证据一致，本院予以采信。《内部承包施工合同》有刘浩南的签字，故本院予以采信；第3组证据中的建筑工程施工许可证，刘浩南，中能公司对真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以采信。建筑工程竣工验收报告加盖了建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的印章，故本院予以采信；第4、6组证据真实、合法，本院予以采信；第5组证据无其他证据印证，且刘浩南不予认可，故本院不予采信。另，刘浩南申请对涉诉工程进行造价鉴定，云南恒业工程造价咨询有限公司先后作出《玉溪江川星云铭城项目一期、三期工程造价鉴定意见书》、《关于江川区星云铭城项目一期、三期工程造价中税费鉴定意见回函》。经质证，刘浩南提出以下异议：1、根据鉴定结论，焊接钢管按玉溪信息价2.75元/t调整为4.74元/t，调减了6.1万元，根据合同约定，价款调整应按云建标（2003）第668号及2003版云南省预算定额计价相关配套文件执行；2、根据鉴定结论钢筋植筋费为6.5元/个，因2003版定额没有植筋定额，故应按2013版定额计算；3、鉴定结论装修部分、安装部分未按一类工程计算，根据合同约定，涉诉工程应按一类工程计算；4、排水管道板面预留洞口及封堵未计算；5、梁钢套管永久性防水套，其在施工过程中严格按照图纸施工且验收备案；6、卫生间等电位根据图纸应从适当部门引出两根大于16结构钢筋至局部等电位端子板，鉴定结论按2处一根计算，每个局部等电位至少6处，影响造价6.4万元；7、施工图对卫生间、厨房泥砂找平进行了明确，但在施工过程中经与发包方协商，防水层直接施工在结构层，该部分影响造价132582.92元；8、合同约定的按《玉溪地区建筑材料价格信息》执行价格，但玉溪地区无该刊物。9、根据2016年4月19日发布的《云南省住房和城乡建设厅关于调整云南省2013版建设工程造价计算依据中定额人工费的通知》的规定及双方签订的合同的约定，人工费应按53.23元/工日上浮15%计算；10、鉴定遗漏施工配合费；11、根据中能公司提交的付款明细，可以确认支付工程款时，中能公司已代扣税金384.61万元，故税金不应在本案中扣除。中能公司对鉴定意见和回函的真实性、合法性、关联性无异议，但提出以下问题：1、鉴定意见未扣除预埋段钢筋量，多计算价款644251.29元；2、设计图纸中无预埋钢管直径20mm的PVC塑料管，鉴定计算错误；3、鉴定意见混泥土价格计算错误，根据合同约定，建筑材料按当期当月《玉溪地区建筑材料价格信息》计算，混泥土应按江川地区价格计算，鉴定按玉溪地区混泥土价格计算，多计算了混泥土价格1466970.72元；4、鉴定意见列明刘浩南未施工工程涉及金额132582.92元，该部分款项应予扣除。通海一建司对鉴定意见和回函的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，云南恒业工程造价咨询有限公司具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定人员出庭接受了质询，对当事人提出的异议作出解释说明，该鉴定意见依据充足，本院对鉴定意见书及回函均予以采信。根据各方当事人所举证据及庭审中的陈述，本院确认如下案件事实：2012年4月28日，中能公司与通海一建司签订《建设工程施工合同》，合同约定中能公司将《星云铭城》一期承包栋号施工图纸内土建所含工作项目承包给通海一建司施工，中能公司提供施工图纸范围内的土建、室内水电、内外墙普通抹灰，屋面找平工程等，开工日期为2012年5月16日，竣工日期为2013年5月16日，建筑面积约为11万平方米，工程造价按合同谈定的决算条款及实际完成量造价为准。2012年5月21日，通海一建司与刘浩南签订《内部承包合同》，合同约定中能公司将承包栋号施工图纸内土建所含工程项目承包给刘浩南，通海一建司提供的施工图纸范围为：土建、室内水电、内外墙普通抹灰、屋面找平工程等，工程开工日期为2012年5月16日，竣工日期为2013年4月30日，建筑面积约为2.8588万平方米，造价约为1200万元，最终总造价按合同谈定的决算条款及实际完成量结算。其中该合同专用条款第六条约定合同价款采用可调价合同，按【云建标（2013）第668号】文及2003版云南省预算定额计价相关配套文件执行，所有建筑材料按施工当期当月的《玉溪地区建筑材料价格信息》计算钢材、水泥、砖、砂石材料价格，工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价；第十条约定施工中发包人另行分包部分单项工程，配合费由承包人按发包人规定的各分项工程百分比内与单项分包单位签订协议收取，发包人不再对承包人支付分包单位配合费用。通海一建司另行分包的配合费，按分包单位实际完成的计算总造价以百分比进行计算，所有分包配合费由发包方一次性支付给承包方，防水工程4%、外墙装修（涂料、外墙贴面、门窗幕墙制安）工程5%、室内智能弱电系统、水电、消防预埋安装工程4%。施工过程中，通海一建司向刘浩南支付工程款45928230元。诉讼中，经通海一建司及刘浩南确认，刘浩南负责施工的工程为一期第1、4、5、6、7、8、9、10栋，三期75栋3-4单元、77栋、78栋、79栋，上述工程已竣工验收。因各方当事人对诉争工程价款存在争议，刘浩南于2018年9月5日向本院提出申请，要求对涉诉工程进行造价鉴定。本院审查后，对刘浩南提出的鉴定申请予以准许，并由本院司法技术处委托云南恒业工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。云南恒业工程造价咨询有限公司于2019年9月10日作出《玉溪江川星云铭城项目一期、三期工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明涉诉工程造价为56042465.78元（未含分包配合费及扣除税费下浮金额）。2019年11月13日，云南恒业工程造价咨询有限公司出具《关于江川区星云铭城项目一期、三期工程造价中税费鉴定意见回函》，明确《工程造价鉴定意见书》载明的工程造价56042465.78元包含了税金，其中税金为1848030.28元。对于分包配合费问题，刘浩南、中能公司、通海一建司均明确同意按270000元计算。另，刘浩南诉讼中向本院申请财产保全，申请对中能公司名下价值16356544.70元的财产予以查封、扣押、冻结，并提供了担保。本院审查后作出（2018）云04民初29号民事裁定，对属中能公司所有、价值16356544.70元的财产予以查封、扣押、冻结。中能公司不服，向本院提出复议申请，本院审查后作出（2018）云04民初29号之一民事裁定，驳回中能公司的复议请求。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案刘浩南与通海一建司签订的合同虽为《内部承包合同》，但双方未提交劳动合同、社会保险缴纳凭证等证据佐证刘浩南与通海一建司存在合法的劳动关系，故通海一建司与刘浩南之间并非内部承包关系。综合各方所举证据及庭审中的陈述，通海一建司与刘浩南之间系违法分包关系，且刘浩南不具有建筑施工企业资质，根据上述法律规定，应确认双方签订的《内部承包合同》无效，但由于涉诉工程已竣工验收并交付发包方，故刘浩南有权请求通海一建司参照合同约定支付工程价款。关于工程价款的认定，通海一建司与刘浩南签订的《内部承包施工合同》约定，工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价。经鉴定，涉诉工程造价为56042465.78元（未含分包配合费及扣除税费下浮金额，含税金1848030.28元），结合各方诉讼中均确认分包配合费为270000元，本院认定通海一建司应支付刘浩南的工程价款为49044991.95元【（56042465.78元-1848030.28元）×0.9+270000元】，扣除已支付的工程款45928230元，还应实际支付3116761.95元。刘浩南主张中能公司向通海一建司支付工程款时已扣除了税费，故不应再扣除税费，但经审查，通海一建司向刘浩南支付的工程款中并未扣除税费，且刘浩南也未向通海一建司开具过发票，中能公司与通海一建司之间的结算系另一法律关系，故刘浩南的该项主张不能成立，本院不予采纳。关于刘浩南主张的逾期付款利息、保证金利息及违约金，本院分析评判如下：1.逾期付款利息，双方签订的《内部承包施工合同》约定，工程款在工程竣工一次性验收合格后28天内，支付经双方确认的竣工结算总造价的97%，留3%作为质量保证金。据此可以确认支付工程款的前提是经双方确认结算总造价，而涉诉工程竣工后，双方对工程造价结算存在争议，直至诉讼时仍未确认结算总造价，故对刘浩南主张的逾期付款利息不予支持。2.保证金利息，因保证金系为了预防和解决拖欠农民工工资，维护农民工的合法权益而缴纳，保证金的退还应经确认无拖欠农民工工资行为后予以退还。根据刘浩南的主张，2018年1月9日在江川区人民政府的督促下，通海一建司退还其保证金支付农民工工资，由此可见，刘浩南在此之前存在拖欠农民工工资情况，故刘浩南请求判令支付保证金利息的理由不成立，本院不予支持。3.违约金，如前所述，刘浩南与通海一建司签订的《内部承包合同》系无效合同，相关违约条款亦属无效，刘浩南要求支付违约金没有法律依据，亦不予支持。关于中能公司是否应在本案中承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案刘浩南作为实际施工人，以违法分包人通海一建司和发包人中能公司为被告主张权利，中能公司以其未欠付工程款为由提出抗辩，但未提供充分的证据予以证明，故该公司应在欠付通海一建司工程价款范围内承担责任。刘浩南要求中能公司与通海一建司承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，对于原告刘浩南的诉讼请求，本院支持其合理部分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：一、由被告云南通海第一建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告刘浩南工程款3116761.95元；二、被告云南中能诚通地产有限公司在欠付云南通海第一建筑工程有限公司工程款范围内对上述工程款承担支付责任；三、驳回原告刘浩南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119939元，由刘浩南负担103147元，云南通海第一建筑工程有限公司负担16792元。保全费5000元，由通海第一建筑工程有限公司负担2500元，云南中能诚通地产有限公司负担2500元。鉴定费430000元，由刘浩南负担25800元，云南通海第一建筑工程有限公司负担404200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人申请执行的期间为二年。审判长 卢 伟审判员 吴晓琳审判员 方明慧二〇一九年十一月二十五日书记员 白子益