福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4231号 上诉人（原审被告）：章琳，女，1971年1月19日出生，汉族，住安徽省全椒县。 上诉人（原审被告）：白礼军，男，1970年1月13日出生，回族，住安徽省全椒县。 二上诉人之共同委托诉讼代理人：乐世华、顾学，江苏容睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：游泓，男，1965年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 被上诉人（原审原告）：吴亚云，女，1965年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。 上诉人章琳、白礼军因与被上诉人游弘、吴亚云民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 章琳、白礼军上诉请求：1.请求依法撤销（2018）闽0205民初2825号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院未查清案件事实、适用法律错误。一、一审法院未查明双方签订2018年2月9日《还款协议》的基础事实，导致错误认定双方之间属于民间借贷法律关系。双方签订的《还款协议》并不是双方真实意思表示且不符合借贷常规和常理。首先，双方都认可被上诉人与滁州亚东置地投资有限公司（以下简称“亚东公司”）之间存在一个2017年4月2日签订的《协议书》，该协议书对被上诉人将来取得投资收益进行了约定，且本案借贷的款项与该投资收益有密切关系；其次，上诉人一审时称被上诉人证据中的银行流水实际上是上诉人多次以现金交付给被上诉人，被上诉人再多次转账给上诉人所形成，且被上诉人认可确实收到了上诉人交付的1900万元的现金，被上诉人收款和出借款项的时间均发生在2018年2月6日至2018年2月9日之间，这使本案中被上诉人出借款项的来源存在重大疑问，也使双方之间是否真实存在借贷关系产生重大疑问。第三，被上诉人一审辩称其出借的款项来源是上诉人代亚东公司向其交付的1900万元投资收益，该说法存在重大疑问。一方面，被上诉人并不能提供其与亚东公司就投资收益进行决算的证据。根据2017年4月2日的《协议书》，投资收益的金额属于不确定的状态，并且付款时间也不确定，亚东公司在2018年2月6日至9日期间向被上诉人支付投资收益明显不符合《协议书》约定的支付条件。另一方面，被上诉人也没有任何证据证明该款项来源于亚东公司，即该公司在这段时间支出过该笔费用。第四，2018年2月9日《还款协议》第2条明确约定上诉人应当向被上诉人支付1900万元，并注明了“税后”。上诉人认为，明显只有该款项属于投资收益才有税费的负担问题。第五，协议第6条关于2017年4月2日《协议书》失效的约定也明显可以证明签订本还款协议书的目的是为了解决被上诉人在亚东公司的投资收益事宜，而不是双方之间真的存在借贷关系。但因上诉人不是该协议的当事人，未经亚东公司的同意，被上诉人与他人约定废止亚东公司与被上诉人之间的协议其实不能产生使2017年4月2日《协议书》失效的法律效果。第六、被上诉人向上诉人出借巨额借款，却没有要求被上诉人提供担保，不符合常理。综上，首先，被上诉人与亚东公司之间存在2017年4月2日关于投资收益的《协议书》约定的债务是案涉《还款协议》的基础债务。《协议书》约定的投资收益支付条件未成就，被上诉人也未提供与亚东公司关于投资收益结算的文件，其陈述亚东公司向其支付投资收益明显不符合常理也没有事实依据；其次，在2018年2月6日至2018年2月9日之间双方互相交叉支付1900万元，在前述亚东公司支付投资收益的事实存疑的情况下，上诉人所述双方为使被上诉人的投资收益有所保障而人为制造了一个假民间借贷的事实更为可信。本案根本就不存在民间借贷的债务，只存在投资回报的债务，被上诉人应当按照亚东公司与游泓2017年4月2日签订的协议的约定主张权利。 二、一审法院适用法律错误：1.双方之间的民间借贷事实不存在，双方通过配合转款和签订协议的方式伪装成民间借贷关系，实际是为了让上诉人为亚东公司在条件成就后向被上诉人支付投资收益提供保障。因此，本案不能依据民间借贷法律关系进行审理，应当适用《民法总则》第146条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第2条、第15条、第19条、第20条的规定，驳回被上诉人的诉讼请求。2.关于违约金的判决也属于适用法律错误。根据《还款计划》的约定，该协议只约定了违约金的计算方式，而未约定利息，应当认定对利息没有约定，在这种情况下，还款计划约定的违约金明显高于银行同期贷款利率，属于违约金约定过高，一审法院应当按照双方未就利息进行约定的法律规定审理违约金事宜，并对违约金进行调整，而不应当按照协议约定的每月2%计算违约金。 游弘、吴亚云辩称：一、上诉人质疑借贷关系真实性的理由均不能成立。1.本案双方间的借贷关系虽然与2017年4月2日的《协议书》存有一定的关联性，但是不能因此否认借贷关系的真实性。2.上诉人质疑借款未实际履行不能成立。一审中游弘、吴亚云已经举证了付款流水，上诉人也认可收到借款1700万元的事实。游弘、吴亚云从未收到过上诉人给付的款项，游弘、吴亚云收取的是上诉人代亚东公司给付的协商解除《协议书》的对价1900万元。3.上诉人质疑亚东公司不应当支付给游弘、吴亚云1900万元不能成立。至于亚东公司为何给付该笔款项、支付该笔款项是否符合约定，不是本案审理范围。如果亚东公司对支付给游弘、吴亚云1900万元持有异议，应当由亚东公司另案诉讼解决。4.出借资金收取的利息，依法应当交纳利息所得税，《还款协议》中注明“税后”的目的是确定游弘、吴亚云应当支付的该项税款由上诉人承担。5.亚东公司基于《协议书》才支付给游弘、吴亚云1900万元，支付1900万元后，当然要约定《协议书》失效。基于上诉人担任亚东公司总经理（持股股东）的事实，双方在《还款协议》中约定《协议书》失效，符合情理，不违反法律规定，约定具有法律效力。 二、上诉人关于《还款协议》“名为借款，实为担保”的观点，没有任何证据支持，也不符合情理。1.上诉人未能就该观点提供任何直接证据，只是单方陈述和主观推测。2.上诉人在上诉状中质疑游弘、吴亚云无担保借款不合理，但是其未能解释自己为何要为亚东公司提供巨额担保。3.假如上诉人确实想为亚东公司提供担保，其只要在《协议书》上签上担保人三个字就行，且应当维持《协议书》的效力和完整性。然本案先是将《协议书》中约定的浮动收益变更为提前支付固定收益，随后又否认《协议书》的效力和销毁《协议书》的原件，故本案根本不是提供担保。4.上诉人在上诉状中的陈述，与其一审答辩和管辖权异议中的陈述相互矛盾，不足以采信。 三、假定上诉人内心的想法确实是提供担保，也不影响双方间《还款协议》的性质和效力。本案的《还款协议》明显是一份借款协议，对此上诉人也不持有异议。其认为其内心的本意与外在的表示不符，从而构成意思表示不真实，游弘、吴亚云对于上诉人的意思表示信以为真，故该意思表示有效，游弘、吴亚云作为善意相对人有权选择主张有效。 四、本案《还款协议》签订前后的相关情况。游弘于2017年4月2日与亚东公司签订了一份《协议书》，后上诉人以亚东公司总经理的身份找到游弘、吴亚云，要求与游弘解除《协议书》，一次性支付给游弘1900万元，随后又要求游弘、吴亚云借款1700万元给其个人经营。协议达成一致后，上诉人从亚东公司提取现金交付给游弘，视为支付解除《协议书》的对价，游弘、吴亚云将该现金存入本人帐户后汇款给上诉人，视为对其个人的借款。转款手续完成后，双方签订了《还款协议》，明确游弘、吴亚云与上诉人之间系借贷关系，明确2017年4月2日《协议书》失效，并销毁了《协议书》原件。 五、上诉人关于违约金过高的上诉观点不能成立。上诉人一审未主张违约金过高、未要求调整，一审判决不予调整完全正确。另，上诉人也不得在二审中主张调整。按照最高院审理民间借贷案件司法解释的规定，游弘、吴亚云可以同时主张利息和违约金，但总和不能超过年利率24%，故游弘、吴亚云仅主张了年利率24%违约金。一审法院予以支持合法有据。 游弘、吴亚云向一审法院起诉请求：1.判令白礼军、章琳按照还款协议支付欠款1900万元，并承担自2018年7月30日起以1900万元为基数按每2%计算违约金至还清欠款之日止；2.本案诉讼费、保全费5000元、财产保全保险费28500元全部由白礼军、章琳承担。 一审法院认定事实：游泓与吴亚云系夫妻关系。白礼军与章琳系夫妻关系。2018年2月6日至2018年2月9日期间，游泓、吴亚云分别通过银行账户向白礼军转款共计1700万元。2018年2月9日，游泓与吴亚云作为甲方、债权人，白礼军与章琳作为乙方、债务人，四人签订一份《还款协议》，《还款协议》载明：双方本着诚实信用的原则、为兑现承诺制定本协议。本协议条款如下：1.甲方于2018年2月份总共转入人民币1700万元到乙方账户，甲方必须按约定时间收回本金并获取固定回报。2.乙方已收到甲方转入的资金1700万元，甲方借给乙方的借款，乙方自愿承诺按照约定期限支付给甲方人民币1900万元（税后）。3.乙方支付给甲方1900万元的资金分两次还款，其中第一次乙方支付给甲方的资金为1000万元，支付时间为2018年7月30日，第二次乙方支付给甲方的资金为900万元，支付时间为2018年12月30日，乙方不能以任何理由拒绝支付。4.若乙方未按时将约定资金存入甲方指定账户造成违约，乙方自愿承担应付款的月息2%的违约金，违约金按应付款之日起计算至结清为止。甲方指定还款账户为建设银行卡62×××69，户名吴亚云。……6.该协议自签字确认后生效。本协议生效后滁州亚东置地投资有限公司（张布喜，白礼军）与游泓2017年4月2日签定的协议自动失效（原件四份销毁复印件无效）。7.备注，白礼军年前支付给游泓的200万现金不包含在1900万元内。本协议一式四份，双方各持两份。游泓、吴亚云分别在《还款协议》尾部“甲方签字”处签名并按捺指印，白礼军、章琳分别在《还款协议》尾部“乙方签字”处签名并按捺指印。 另查明，一、2019年1月30日，一审法院立案受理白礼军、章琳与游泓、吴亚云、第三人亚东公司合同纠纷一案，白礼军、章琳向一审法院提出诉讼请求：判令撤销游泓、吴亚云与白礼军、章琳之间的上述《还款协议》。随后白礼军、章琳向一审法院申请本案中止审理，一审法院于2019年2月2日作出（2018）闽0205民初2825号之一民事裁定书，本案中止审理。白礼军、章琳与游泓、吴亚云、第三人亚东公司合同纠纷案件经过一审法院审理，亚东公司作为第三人参加该案诉讼，后白礼军、章琳向一审法院提出撤回该案申请，一审法院于2019年5月20日作出（2019）闽0205民初1443号民事裁定书，准许白礼军、章琳撤回该案起诉。 二、在本案审理过程中，游泓、吴亚云申请诉讼财产保全，一审法院于2019年5月8日作出（2018）闽0205民初2825号之二民事裁定书，保全被申请人白礼军、章琳价值1900万元财产。游泓、吴亚云支出财产保全保险费28500元及保全申请费5000元。 三、在本案庭审中，游泓、吴亚云认可白礼军在2018年2月6日至2018年2月9日期间多次向游泓、吴亚云交付现金共计1900万元，但陈述该部分现金系白礼军代亚东公司支付给游泓“2017年4月2日协议”项下投资款项，双方在《还款协议》条款中也约定“2017年4月2日协议”自动失效。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。游泓、吴亚云与白礼军、章琳之间签订的《还款协议》，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定享有并履行各自的权利和义务。游泓、吴亚云向白礼军交付1700万元在先，而后游泓、吴亚云与白礼军、章琳签订《还款协议》，双方在后签定的《还款协议》已明确将前述支付的1700万元款项的性质确定为借款，白礼军抗辩主张其与游泓、吴亚云之间不存在民间借贷纠纷关系和章琳抗辩主张本案没有实际发生1700万元借款事实，与查明事实不符，一审法院均不予采纳。白礼军向游泓、吴亚云交付现金共计1900万元是在双方签订《还款协议》之前，且双方在《还款协议》第6条约定“该协议自签字确认后生效。本协议生效后滁州亚东置地投资有限公司（张布喜，白礼军）与游泓2017年4月2日签定的协议自动失效(原件四份销毁复印件无效)”，故白礼军向游泓、吴亚云的现金交付显然不是归还本案《还款协议》项下借款。章琳与白礼军系夫妻关系，章琳在《还款协议》尾部“乙方签字”处签名并按捺指印，证实章琳知晓认可还款协议内容，章琳抗辩主张游泓、吴亚云本次诉讼涉嫌虚假诉讼，缺乏事实依据，一审法院不予采信。游泓、吴亚云按照约定向白礼军、章琳交付出借款1700万元，白礼军、章琳未按照约定期限偿还借款，构成违约，应承担相应的违约责任。现游泓、吴亚云诉求白礼军、章琳共同归还借款1900万元及违约金，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。游泓、吴亚云支出的保全申请费5000元，依法应由白礼军、章琳承担。此外，游泓、吴亚云支出的财产保全保险费28500元，因本案金额巨大，游泓、吴亚云该项支出合理，且鉴于白礼军、章琳有违诚信，故游泓、吴亚云主张白礼军、章琳支付财产保全保险费28500元，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、白礼军、章琳于判决书生效之日起十日内向游泓、吴亚云偿还借款1900万元并支付违约金（违约金其中以1000万元为基数，按月利率2%，自2018年7月31日开始；以900万元为基数，按月利率2%，自2018年12月31日开始；均计算至实际给付之日止）；二、白礼军、章琳应于判决书生效之日起十日内支付给游泓、吴亚云财产保全保险费28500元及保全申请费5000元；三、驳回游泓、吴亚云的其他诉讼请求。 本院二审中，上诉人章琳、白礼军提交了证据，本院组织当事人进行举证质证。上诉人章琳、白礼军提交以下证据：证据1.亚东公司情况说明，拟证明亚东公司从未与游泓就投资款返还事宜达成过结算协议，或者承诺按1900万元返还投资款，也未委托过白礼军代公司向游泓返还投资款。游泓关于借贷款项来源的陈述是虚假的。证据2.亚东公司2018年1月份、2月份银行对账单，拟证明在2018年1月份及2月份亚东公司从未通过转账或提现的方式提取过1900万元款项。证据3.亚东公司中国工商银行全椒支行以及中国银行全椒支行营业部的银行账户2017年全年银行流水，拟证明2017年12月31日亚东公司财务人员王莹从工行账户提取了200万元现金支付给游泓，除此之外，2017年亚东公司未提取过任何款项用于分红或返还股东的投资款。证据4.亚东公司2017年12月的发生额及余额表、银行存款明细账、2018年12月的发生额及余额表、2017年4月至2018年2月的资产负债表、利润表。拟证明：在2017年4月至2018年2月期间，亚东公司每月都处于负盈利状态，未分配利润为负数，银行存款余额从未超过1900万元可用于返还投资款。证据5.白礼军中国建设银行62×××35银行卡2018年2月1日至2018年2月10日银行流水。拟证明：在2018年2月6日至2018年2月9日，白礼军银行账户共有8次合计1700万元资金汇入，同时共有6次合计1700万元支出。2018年2月9日，白礼军向游泓6210801860009558的账户转账汇款200万元。游泓和吴亚云共转账给白礼军1700万元，但白礼军又向游泓转账200万元，差额是1500万元不是1700万元。 被上诉人游弘、吴亚云质证认为：对证据1真实性不予认可，滁州亚东和本案有利害关系，出具的证言证明效力低，关联性不予认可，内容也并未否认发生过返还过1900万元的事实，同时4月2日的协议书虽然约定到2018年底结算支付1000万元，但这不能排除双方提前结算并且解除协议书的可能。对证据2真实性不能确认，对关联性不认可，不能证明亚东公司未委托白礼军支付给游泓1900万元。对证据3真实性不认可，对关联性不认可，不能达到上诉人的证明目的，上诉人提出亚东公司未分红，亚东公司账户很多，只取这两个账户不能达到其证明目的。对证据4的真实性不认可，证明目的不认可，亚东公司自2017年4月到2018年2月销售了约600套房屋，并非其所说的销售收入为0，财务报表上的收入要等到交房之后才能确认销售收入，亚东公司账上没有钱不代表不能通过其他方式支付游泓1900万。对证据5的真实性予以认可，证明目的不认可，其汇给白礼军的钱是借款，白礼军取现和转账给游泓的钱是代亚东公司支付的解除协议书的对价。 对一审已查明的事实，上诉人章琳、白礼军提出以下意见：对一审判决认定“游泓、吴亚云认可白礼军在2018年2月6日至2018年2月9日期间多次向游泓、吴亚云交付现金共计1900万元”有异议，1900万元借款的来源和支付的性质没有查明，1900万元不是白礼军代滁州亚东支付的投资款，只不过是倒账。被上诉人游弘、吴亚云对一审查明的事实没有异议。综上，对当事人无异议的部分，本院予以确认。 本院认为，对于双方当事人二审争议的焦点问题评判如下：一、关于讼争借贷关系是否成立生效的问题。讼争借贷关系有双方当事人签署的《还款协议》及银行交易明细为证，足以证明游泓、吴亚云向白礼军、章琳出借讼争借款1700万元的事实，一审判决认定讼争借贷关系成立且合法有效，依法有据，本院予以维持。游泓、吴亚云所述的讼争借贷发生的过程及款项交付经过，与在案的证据材料能够相互印证，详实可信，讼争《还款协议》也能够体现双方当事人之间的借贷合意，《还款协议》的意思表示真实、合法有效，对双方当事人均具有约束力，即使讼争债权是由投资收益转化而成，游泓、吴亚云亦有权依据《还款协议》的约定向白礼军、章琳主张还款责任，白礼军、章琳主张《还款协议》的真实意思表示是投资收益担保而非借贷，与《还款协议》的内容不相符，其二审期间主张其向游泓支付的1900万元仅是过账，并未能就此作出合理说明，其若对其代亚东公司向游泓支付投资款存在争议亦属于另一法律关系，不影响本案《还款协议》的效力。因此，其主张本案借贷关系不能成立的理由不足，本院不予采纳。二、关于法律适用及违约金标准是否过高的问题。本案系民间借贷纠纷，一审判决适用民间借贷相关法律规定审理本案，并无不当。讼争借款的本金为1700万元，根据《还款协议》约定至2018年12月30日白礼军、章琳应共计还款1900万元，故其中差额200万元应为利息（本金1000万元自2018年2月9日至2018年7月30日及本金700万元自2018年2月9日至2018年12月30日期间的利息），该利息标准并未超过法定的年利率24%的标准，应予支持。讼争《还款协议》未约定逾期还款利息但约定按月利率2%的标准支付逾期还款违约金，该违约金标准并未超过年利率24%，依法有效，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”以及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，讼争《还款协议》初始的借款本金为1700万元，2018年12月30日的第二期还款900万元中含200万元前期利息，一审判决认定违约金“以1000万元为基数，按月利率2%，自2018年7月31日开始；以900万元为基数，按月利率2%，自2018年12月31日开始；均计算至实际给付之日止”，但整个借款期间的利息、违约金总和不应超过以本金1700万元为基数自2018年2月9日起按年利率24%计算至实际付款之日止。综上，白礼军、章琳有关讼争借款违约金过高的上诉意见部分有理，本院予以支持，其余上诉意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但对利息、违约金总限额未予确定，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初2825号民事判决之第二项，即“白礼军、章琳应于本判决书生效之日起十日内支付给游泓、吴亚云财产保全保险费28500元及保全申请费5000元”。 二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初2825号民事判决之第三项。 三、变更福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初2825号民事判决之第一项为：白礼军、章琳于本判决书生效之日起十日内向游泓、吴亚云偿还借款1900万元并支付违约金（违约金其中以1000万元为基数，按月利率2%，自2018年7月31日开始；以900万元为基数，按月利率2%，自2018年12月31日开始，均计算至实际付款之日止，但整个借款期间的利息、违约金总和不应超过以本金1700万元为基数自2018年2月9日起按年利率24%计算至实际付款之日止）。 四、驳回游泓、吴亚云的一审其他诉讼请求。 五、驳回白礼军、章琳的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费136220元，减半收取计68110元，由白礼军、章琳负担67860元，由游泓、吴亚云负担250元；二审案件受理费136220元，由白礼军、章琳负担135720元，由游泓、吴亚云负担500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年十一月二十一日 代书记员（ 朱强 强） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。