云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2301民初2104号原告：郑玉惠，女，1964年9月8日生，汉族，初中文化，云南省南华县人，农民，住云南省南华县。委托诉讼代理人：李婷，云南瑞志律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：楚雄志善物业管理有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城镇鹿城西路兆顺财富中心1幢1层S-1-110号，统一社会信用代码：915323015527137038。诉讼代表人：楚雄志善物业管理有限公司管理人。委托诉讼代理人：苏再美，北京德恒（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：苏新，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师。原告郑玉惠与被告楚雄志善物业管理有限公司（以下简称：志善物业公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年5月29日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月22日公开开庭进行了审理。原告郑玉惠的委托诉讼代理人李婷到庭参加诉讼，被告志善物业公司管理人的委托诉讼代理人苏再美、苏新到庭参加诉讼。诉讼过程中，经原告郑玉惠与被告志善物业公司同意，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原告郑玉惠向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法确认原告除管理人确认的合法债权28767.96元外，还应确认原告依法享有的合法债权108637.44元（其中本金90531.2元，违约金18106.24元）；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年12月21日，原告与被告签订了《委托经营管理合同》，合同约定：原告将其位于楚雄市（鲁班阁）的兆顺·第一城B幢3层146号商品房（产权面积为86.55平方米）委托给被告进行经营和管理，由被告向原告支付固定的租金收益共计680842元，委托经营管理期限为8年，自2014年4月1日至2022年3月31日止，被告已于《商品房购销合同》签订后支付204253元给原告，剩余394888元从原告办理完购买商铺手续并且缴清该商铺款后，被告从支付房款次月按阶段开始支付租金，第一阶段：2014年4月至2017年3月，年租金为房屋总价款的8%，每年租金为76715元；第二阶段：2017年4月至2020年3月，年租金为房屋总价款的9%，每年租金为86304元；第三阶段：2020年4月至2022年3月，年租金为房屋总价款的10%，每年租金为95893元，每月租金被告应在当月25日前存入原告账户。合同签订后，被告从2013年1月25日开始支付租金，每月扣税后实际支付4113元，至2015年8月后被告就单方停止交付租金。现因楚雄市人民法院已经于2018年6月11日受理了楚雄志善物业管理有限公司破产一案，后管理人未向原告发出继续履行合同的通知，并通知原、被告双方签订的《委托经营管理合同》已经于2018年8月11日解除。截止2018年8月11日被告尚欠原告租金90531.2元，原告已经进行了债权申报，但是仍对管理人确认的租金、违约金债权有异议。被告志善物业公司辩称：第一、不认可原告关于租金和违约金的诉讼请求。1、本案应付租金为0元；根据原被告双方签订的委托经营合同第四条第一款的约定：原、被告双方同意，无论乙方提前或延后经营及经营状况如何，均应按照第三条约定的起止时间计算租金。即2014年4月1日至2022年3月31日止，因此租金起算的时间为2014年4月1日。《委托经营管理合同》为双方均未完全履行完毕的合同，根据《破产法》第十八条的规定，管理人自破产受理之日起二个月内通知对方当事人继续履行合同，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同，本案破产受理日为2018年6月11日，管理人均未向出租人发出继续履行合同的通知，《委托经营管理合同》自2018年6月11日视为解除，根据原告向管理人提交的债权申报表、债权计算清单、债权异议表，原告均将租金申报至2018年7月31日的租金，视为自身权利的处分，予以认可。综上，计租期间为2014年4月1日至2018年7月31日。因被告已于2013年1月25日至2015年8月25日向原告返租共计131616元，根据合同第4条第2款第1项，《商品房购销合同》签订后被告提前支付租金的30%共计204253元，该款项冲抵原告的购房款，确认被告已支付原告税后租金335869元，税前租金381669.32元（335869÷（1-12%）），则剩余未支付租金为-32078.04元（303790.96-335869），被告已全额向原告支付到期租金，并超额支付了租金32078.04元，因此确认租金为0元。2、应付违约金未0元。根据《委托经营管理合同》第九条第二款约定，按照逾期每日按月租金5%的标准支付违约金，该合同约定的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，同时考虑被告出于破产程序的现实以及公平清偿债务的需求，违约金以人民银行同期贷款年利率计算。被告于2015年9月停止向原告支付租金，根据《委托经营管理合同》第三条第三款约定：“每月应付租金由被告在当月25日前存入原告账户”，因此违约金应自2015年9月26日开始以每月租金为基础，按人民银行同期贷款年利率计算；根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款的规定，违约金计算至破产受理日2018年6月11日，确认违约金为8906.4元。由于被告超额支付了32078.04元租金，管理人用已超额支付的租金抵扣应支付原告的违约金，经抵扣后，违约金为0元，理由为：经抵扣后，减少了被告的债务，因原告为自然人，且为普通老百姓，若管理人向其追收已超额支付的租金，收回的可能性几乎为零，且追收成本较大，还有可能引发社会的不稳定性，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条第二款的规定：“管理人不得主动抵销债务与债权人的互负债权，但抵销使债务人财产受益的除外”。二、不承担本案的诉讼费。原告郑玉惠针对其诉讼请求向本院提交了如下证据：一、商品房购销合同、云南省销售不动产统一发票，欲证明原告购买了位于楚雄市（鲁班阁）的兆顺?第一城B幢3层146号商品房；二、委托经营管理合同，欲证明原、被告双方关于房屋委托经营管理期间租金的支付方式、租期，以及逾期应承担的违约责任作出约定的事实；三、卡交易对账单，欲证明被告支付租金的情况；四、楚雄兆顺房地产开发有限责任公司等八家管理人关于债权异议审查情况的通知，欲证明原告对管理人确认的债权有异议。经质证，被告志善物业公司对原告郑玉惠提交的证据一的真实性和合法性予以认可，关联性不予认可；对证据二的关联性和合法性予以认可，真实性、证明内容不予认可；对证据三的三性及证明目的无异议；对证据四的真实性和合法性无异议，关联性不予认可，因为该通知里面确认的28767.96元是对契税的确认，与本案委托经营管理纠纷没有关系；对证据五的三性和证明目的无异议。被告志善物业公司当庭提交三组证据：一、记账凭证（#255）、收据（NO.0817128）、记账凭证（#313）、收据（NO.0817125），欲证明原告郑玉惠购买B-3-146号商铺实际支付房款共计754679元；二、记账凭证（#245）、收据（NO.0817068）、收条，欲证明被告提前支付租金的30%共计204253元，原告已经收到的事实；三、债权申请表、债权异议表，欲证明原告在向被告管理人申报债权、提债权异议时，均将租金计算至2018年7月31日。经质证，原告郑玉惠对被告志善物业公司提交的证据一、二的三性及证明目的均无异议，并且原告在计算被告应付租金的时候，已经将支付的204253元做了扣减；对证据三的三性均无异议，对证明目的不予认可，因为被告管理人在债权异议审查情况通知中认定《委托经营管理合同》的解除时间为2018年8月11日，那么租金应当计算到2018年的8月11日。本院认为，原告提交的证据一证实原告郑玉惠购买商品房并支付完购房款的事实，本院予以采信，证据二证实原、被告签订了《委托经营管理合同》的事实，本院予以采信；证据三证实被告向原告支付租金的情况，本院予以采信；证据四证实原告对管理人确认的债权有异议，本院予以采信。被告提交的证据证据一、二证实原告购买B-3-146号商铺实际支付房款共计754679元，原告收到被告提前支付租金的30%共计204253元的事实，本院予以采信，证据三证实原告向被告管理人申报债权的租金计算到2018年7月31日的事实，本院予以采信。根据庭审调查和审查确认的证据，本院确认以下法律事实：2012年12月21日，原告郑玉惠与被告志善物业公司签订《委托经营管理合同》，合同约定：“原告郑玉惠将其拥有的产权位于楚雄市（鲁班阁）的兆顺?第一城项目B幢3层146号商铺委托给被告志善物业公司进行经营和管理，被告志善物业公司向原告郑玉惠支付固定的租金收益；委托经营管理期限为捌年，委托经营管理时间自2014年4月1日至2022年3月31日止，在上述期间，鉴于原告向被告的不可撤销的授权，原告不得因为任何事由，收回授予被告对该商铺的相关权利，否则视为原告违约，原告须向被告赔偿所有损失；原、被告双方约定，无论被告提前或延后经营及经营状况如何，均应按本合同约定的起止时间计算租期，由被告向原告支付捌年委托经营管理租金，租金支付约定如下：第一阶段：2014年4月至2017年3月，年租金为房屋总价款的8%，每年租金为76715元，第二阶段：2017年4月至2020年3月，年租金为房屋总价款的9%，每年租金为86304元，第三阶段：2020年4月至2022年3月，年租金为房屋总价款的10%，每年租金为95893元，以上捌年的租金收益共计680842元（陆拾捌万零捌佰肆拾贰元整），此租金为税前租金；租金的支付方式：被告与原告签订《商品房购销合同》后提前支付租金的30%共计204253元给原告作为预付租金，剩余70%的租金476589元在扣除全部租金的税款后（含提前支付部分30%租金的税款），实际还应支付394888元，此部分租金在原告办理完购买商铺手续并且缴清该商铺款后（按揭贷款的在发放贷款后），被告从款清次月开始向原告支付，每月平均支付4113元，共计96个月付清；每月应付租金被告在当月25日前存入原告账户；原告取得的委托经营管理收益，由原告承担税收政策规定的应缴税金，被告根据税收政策规定代扣代缴税金，约定的税后租金，是按照国家的税收规定以租金额的12%计算的，如国家税务部门对税收比例有相应调整，则应按照实际调整后的比例计算执行；若被告不能按本协议约定按时足额向原告支付租金收益，则被告应按逾期应付租金金额每日5%标准向原告计付违约金，逾期付款超过90日的，甲方有权单方面解除本合同。”合同签订后，被告志善物业公司从2013年1月开始按照合同约定向原告郑玉惠支付租金，至2015年8月，共计32个月，支付租金131316元，自2015年9月后，被告志善物业公司未按照合同约定向原告支付租金。2018年6月11日，本院根据楚雄志善物业管理有限公司的申请，裁定受理楚雄志善物业管理有限公司破产清算一案，并指定北京德恒（昆明）律师事务所担任楚雄志善物业管理有限公司管理人。原告郑玉惠在债权申报期限内向被告志善物业公司申报如下债权：1.2012年12月21日，原告与被告签订了《委托经营管理合同》，将原告位于兆顺?第一城B幢第3层B-3-146号商铺交给被告经营，委托经营期限为2014年4月1日至2022年3月31日共捌年（8年），约定总租金680842元；2、合同约定租金支付方式如下：（1）被告与原告签订《商品房购销合同》后，提前支付全部租金的30%共计204253元给原告作为预付租金；（2）剩余70%的租金在扣完全部租金税后（含提前支付30%租金的税款），实际还应支付394888元。此部分租金在原告办理完购房手续并缴清该商品房购房款后，被告于次日开始将分96个月按月支付给原告，每月支付4113元（税后），当月租金由被告在当月25日前存入原告账户；（3）被告在2013年1月25日至2015年8月25日向原告支付32个月租金共计131616元（税后），尚欠原告2015年9月至2018年7月应付原告35个月租金共计143955元（税后）；3、被告应该按照《委托经营管理合同》中第九条第二款的约定向原告支付违约金367085.25元。管理人经审查后于2019年4月2日作出关于债权审查情况的通知，经管理人确认，原告郑玉惠的债权为租金0元、违约金0元。原告郑玉惠对债权表记载的债权有异议，于2019年4月21日向管理人提出异议，管理人经审查后于2019年4月27日做出关于债权异议审查情况的通知，确认契税28767.96元，其余款项维持管理人的原审核意见。本院认为，原、被告明确约定无论被告提前或延后经营情况如何，被告均应按照委托经营管理开始时间（即2014年4月1日）开始计算租金收益，但未明确约定租金自何时开始支付，故本院根据被告自2013年1月25日起每月向原告支付租金且原告对此未提出异议的事实，本案《委托经营管理合同》的支付期间为2013年1月25日至2021年1月25日；本院于2018年6月11日裁定受理被告破产申请，且被告管理人未在本院受理被告的破产申请之日起二个月内向原告发出继续履行合同的通知，故本案《委托经营管理合同》应自2018年8月11日视为解除，即《委托经营管理合同》的租金计算截止日为2018年8月11日，同时，结合合同约定租金的计算标准且其原告主张的租金计算期限截止至2018年7月31日，因此实际履行期间自2014年4月1日至2018年7月31日共计52个月，租金共计318506元（76715÷365×1096+86304÷365×487），因被告向原告预付租金204253元及支付32个月的租金共计131616元（4113×32），被告已经超额支付原告的租金，故本院认定管理人对原告主张的租金债权的审查结论合法有据。对原告郑玉惠要求确认的违约金。《委托经营管理合同》约定“被告不按时足额支付租金收益，应按逾期应付款额每日5%标准向原告计付违约金”，原告亦按此计算方式向管理人申报债权。原告现主张按应付租金的20%即18106.24元支付违约金，改变了其申报的违约金债权的计算方式，同时，管理人根据原告申报债权时主张的违约金计算标准，被告欠付租金情况及其破产清算的事实，同时结合原告因被告欠付租金而遭受的损失情况，对原告申报的违约金债权的确认结果具有事实和法律依据，故对于原告变更违约金债权计算方式后并主张予以确认的违约金债权，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条、第四十八条、第四十九条、第五十八条之规定，判决如下：驳回原告郑玉惠的诉讼请求。案件受理费870元（已减半收取），由原告郑玉惠负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  朱毅二〇一九年十一月十八日书记员  王宇