广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初25806号原告：欧阳仲布，男，1975年5月16日出生，汉族，住湖南省桃江县，委托诉讼代理人：周军，系广东雄爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢瑞欣，系广东雄爵律师事务所律师。被告：东莞市莞曜聚脂纤维科技有限公司，住所地：广东省东莞市洪梅镇新庄村河西工业区西三环路一号。法定代表人：胡波。委托诉讼代理人：白朝荣，广东赋诚律师事务所律师。原告欧阳仲布与被告东莞市莞曜聚脂纤维科技有限公司（以下简称“莞曜公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用简易程序进行审理，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。原告欧阳仲布的委托诉讼代理人卢瑞欣，被告莞曜公司的委托诉讼代理人白朝荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认双方于2019年5月13日解除劳动关系；2、被告向原告支付一次性伤残补助金42000元；3、被告向原告支付一次性伤残就业补助金24000元；4、被告向原告支付一次性工伤医疗补助金6000元；5、被告向原告支付2018年11月24日至2019年2月11日之间的停工留薪期间的工资差额22800元；6、被告向原告支付2018年11月24日至2018年11月30日护理费900元；7、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月6日原告进入被告处工作，担任生产部机修一职，受伤前平均工资为每月6000元。2018年11月24日原告受到工伤住院，2019年1月22日认定为工伤，2019年5月9日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为十级，故诉至法院。被告辩称，对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金是因原告尚未获得社保局相应待遇，差额无法确定。一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额被告认同裁决结果且已经支付。根据工伤保险条例规定，原告的受伤情况不符合护理费的支付条件。另被告给原告购买工伤保险，金额为每月3100元。本案查明的事实如下：一、入职时间：2018年11月6日。二、签订书面劳动合同时间：已签订书面劳动合同。三、合同期满时间：2019年11月5日。四、工作岗位：生产部机修。五、合同约定的工作时间、工资数额以及工资构成：每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。初始工资为1720元/月，每月25日发放上月工资。六、劳动者实际的工作时间、工资数额以及工资构成：2018年11月出勤17.5天，基本工资1404元，平时加班58小时，平时加班费1053元，假日加班36小时，假日加班费871元，工伤天数6.5天，工伤工资629元，应发工资3957元，社保扣费276元，实发工资3681元；2018年12月工伤天数21天，工伤工资2033元，应发工资2033元，社保扣费276元，实发工资1757元；2019年1月工伤天数22天，工伤工资2130元，应发工资2130元，社保扣费276元，实发工资1854元；2019年2月出勤天数16天，基本工资1162元，平时加班48小时，平时加班费871元，假日加班48小时，假日加班费1162元，工伤天数7天，工伤工资678元，路费津贴500元，应发工资4373元，社保扣费276元，实发工资4097元；2019年3月出勤天数28天，基本工资1720元，假日加班56小时，假日加班费1147元，全勤100元，绩效3033元，应发工资6000元，社保扣费276元，实发工资5724元；2019年4月基本天数21天，基本假日9天，实际出勤天数28天，休息天数2天，基本工资1720元，平时加班84小时，平时加班费1290元，假日加班72小时，假日加班费1474元，法定假日加班12小时，法定假日加班费369元，绩效1317元，应发工资6170元，社保扣费276元，实发工资5894元；2019年5月基本天数22天，基本假日9天，实际出勤天数10天，休息天数21天，基本工资547元，平时加班28小时，平时加班费410元，假日加班36小时，假日加班费704元，绩效464元，应发工资2125元，社保扣费276元，实发工资1849元。七、参加社会保险的时间和险种：被告已经为原告参加社会保险。八、发生工伤时间：2018年11月24日发生工伤；2019年1月22日被认定为工伤；于2019年8月19日领取了一次性伤残补助金21700元、一次性工伤医疗补助金3100元。被告于2019年8月9日向原告支付了一次性伤残就业补助金18256.44元。原告于2019年2月12日回到被告处上班。九、住院起止时间：2018年11月24日至2018年11月30日住院治疗。双方确认停工留薪期间为2018年11月24日至2019年2月11日，被告于2019年8月9日支付原告仲裁裁决书认定的停工留薪期工资差额6700.96元。十、工伤各项费用：原告主张护理费900元。被告主张原告未达护理等级，不应支付。十一、劳动能力鉴定时间及鉴定结果：2019年5月9日被鉴定为伤残十级，未达护理等级。十二、受伤后至劳动能力鉴定前工资发放情况：2018年11月应发工资3957元,实发工资3681元；2018年12月应发工资2033元,实发工资1757元；2019年1月应发工资2130元,实发工资1854元；2019年2月应发工资4373元,实发工资4097元;2019年3月应发工资6000元，实发工资5724元；2019年4月应发工资6170元，实发工资5894元；2019年5月应发工资2125元，实发工资1849元。十三、上一年度职工月平均工资：2018年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资为7486元/月。十四、解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资：原告主张其月平均工资为6000元，被告主张原告入职至离职未满一年，不存在12个月平均工资。十五、受伤前十二个月劳动者的月平均工资：原告主张为6000元，被告主张原告受伤后的工资有人为因素影响，不能作为受伤后月平均工资的计算标准，原告受伤前的月平均工资为4564.11元。十六、双方解除/终止劳动关系的原因：原告于2019年5月13日以个人原因提出解除劳动合同。十七、申请仲裁的时间：2019年5月20日。十八、仲裁请求：1、确认双方于2019年5月13日解除劳动关系；2、被告支付一次性伤残补助金差额42000元；3、被告支付一次性伤残就业补助金24000元；4、被告支付一次性工伤医疗补助金6000元；5、被告支付2018年11月24日至2019年2月11日之间的停工留薪期间的工资差额22800元；6、被告向原告支付2018年11月24日至2018年11月30日护理费900元。十九、仲裁结果：1、确认双方之间的劳动合同关系已解除及终结工伤保险关系；2、被告向原告支付一次性伤残就业补助金18256.44元、停工留薪期工资差额6700.96元；3、驳回欧阳仲布的其他申诉请求。本院认为，原、被告之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。原告请求确认双方于2019年5月13日解除劳动关系，被告对此予以确认，故本院认定原被告双方的劳动关系于2019年5月13日解除。原告在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。虽然被告已为原告参加了工伤保险，但被告并未按原告的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致原告所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以被告为原告缴费参保的数额作为计算基数，而应以原告实际工资数额作为计算基数。围绕原被告双方的起诉，本院分析如下：对于原告的月平均工资。原告于2018年11月6日入职，于2018年11月24日受伤。根据双方确认的薪资发放表，2018年11月至2019年2月无绩效工资，2019年3月至2019年5月增加了绩效工资，可见原被告之间调整了薪资构成，原告以发生工伤后即2019年3月的应发工资6000元主张其受伤前月平均工资为6000元并无依据，对于原告的该主张，本院不予采纳。根据双方确认的薪资发放表，2018年11月原告出勤17.5天，工伤天数6.5天，工伤工资629元，应发工资3957元，折算后原告2018年11月工资为（3957元-629元）÷17.5天×（17.5天+6.5天）=4564.11元，本院据此认定原告发生工伤前的月平均工资为4564.11元。对于原告主张的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，被告应向原告支付七个月的一次性伤残补助金差额4564.11元×7个月-21700元=10248.77元、一个月工伤医疗补助金差额4564.11元×1个月-3100元=1464.11元、四个月一次性伤残就业补助金差额4564.11元×4个月-18256.44元=0元。对于原告诉请的该三项工伤保险待遇，本院予以部分支持；对于原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。对于停工留薪期工资。双方确认原告的停工留薪期为2018年11月24日至2019年2月11日（共80天）。根据双方确认的薪资发放表，被告已支付的工伤工资为629元+2033元+2130元+678元=5470元，另被告于2019年8月9日按照仲裁裁决支付了停工留薪期工资差额6700.96元，故被告尚应向原告支付的停工留薪期工资差额为4564.11元/月÷30天×80天-5470元-6700.96元=0元。对原告的该项诉讼请求，本院予以驳回。对于护理费900元。东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残十级，未达护理等级。原告未提供证据证明其住院期间需要护理，对于原告的该项诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条第一款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认原告欧阳仲布与被告东莞市莞曜聚脂纤维科技有限公司之间的劳动关系已解除；二、被告东莞市莞曜聚脂纤维科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告欧阳仲布支付一次性伤残补助金差额10248.77元、一次性工伤医疗补助金差额1464.11元；三、驳回原告欧阳仲布的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告欧阳仲布已预交），由被告东莞市莞曜聚脂纤维科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  张志芳二〇一九年十一月十四日法官助理王冕书记员张慧瑜附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第四十九条第一款工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。