河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3493号 上诉人（原审被告）：苏月强，男，1979年7月22日出生，汉族，农民，住临城县。 上诉人（原审被告）：沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司，住所地河北省临城县兴临大街北段路西。 负责人：安立斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘书法，河北正邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王入海，男，1951年11月30日出生，汉族，农民，住临城县。 委托诉讼代理人:王艳周，男，汉族，1976年11月28日出生，住临城县，系王入海之子。 原审被告：沙河市盛凯房地产开发有限公司，住所地沙河市新兴路南段路东。 法定代表人：张春法，该公司总经理。 原审被告：张新献，男，1969年5月15日出生，汉族，农民，住临城县。 委托诉讼代理人:刘世雄，临城县阳光法律服务所法律工作者。 原审被告：河北申盛人防设备有限公司，住所地河北省石家庄裕华区建设南大街师大科技园B座807。 法定代表人：王迎军，该公司经理。 委托诉讼代理人:李永宾，男，1973年1月2日生，汉族，河北申盛人防设备有限公司职员，现住临城县。 上诉人沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司（以下简称盛凯分公司）、苏月强因与被上诉人王入海、原审被告沙河市盛凯房地产开发有限公司（以下简称盛凯公司）、张新献、河北申盛人防设备有限公司（以下简称人防公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人苏月强、上诉人盛凯分公司的委托诉讼代理人刘书法，被上诉人王入海的委托诉讼代理人王艳周，原审被告张新献及委托诉讼代理人刘世雄、人防公司委托诉讼代理人李永宾到庭参加诉讼。原审被告盛凯公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛凯分公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决第5页最后一行“盛凯分公司为了安装人防门，需要在人防工程通风口小房顶开洞，通过房顶开的洞把人防门送到地下再安装，遂把房顶开洞的工程交给苏月强解决”认定事实严重错误。一审庭审时，申盛人防公司对盛凯分公司与之签订的《人防门制作、安装工程施工合同》无异议，其中第一条第三款明确约定：“承包范围：人防门生产、制作、运输、安装、装配、吊物制安、油漆、验收”，此规定人防门一直到验收完毕，所有工作都是由河北申盛人防设备有限公司承担。本案中房顶开洞的工作是申盛人防公司为了能让人防门送到地下完成安装，申盛人防公司的工作人员李永宾找到苏月强，让苏月强帮忙找一个能开洞的施工队，苏月强打电话找的张新献，张新献组织了代永昌和原告一起施工。张新献施工完毕后申盛人防公司通过苏月强，把4000元报酬给了张新献，房顶开洞的整个过程和上诉人没有关系，上诉人没有参与且不知情。本案事实是申盛人防公司因为错过了预埋人防门的时间，只能通过房顶开洞的办法把人防门送到地下，申盛人防公司的李永宾让苏月强找人在小房顶开洞，李永宾让苏月强找的包工队施工，4000元承包费也是李永宾支付的，房顶开洞的工作与上诉人无关，一审法院认定的上诉人需要安装人防门属于严重错误。2、一审判决第6页第11行：“人防公司承包的工程不包括该房顶开洞工程”属于断章取义，申盛人防公司承包人防门的安装直到验收完毕为止，因为申盛人防公司的疏忽，导致人防门没有预埋到地下，地面工程完工后，为了把人防门送到地下安装，申盛人防公司选择了在通风口小房顶开洞这个最经济的办法，房顶开洞是人防门能送到地下安装的前提，否则人防门无法安装，申盛人防公司为了能完成人防门的安装任务，只好选择在小房顶开洞的办法，这是当初合同所无法预见的情况。3、一审判决本院认为部分7页第3行“盛凯分公司把房顶开洞的工作交给被告苏月强解决，盛凯公司和苏月强之间构成工程施工合同关系”认定的法律关系错误，所谓工程施工合同关系，只能是有资质的法人与发包人之间签订的合同关系，因为我国建筑法明确把个人排除在工程施工合同之外。因此发包人与个人之间签订的只能是承揽合同关系，所以一审法院认定上诉人和苏月强之间构成工程施工合同关系，系法律关系混淆不清。最终导致认定事实不清，适用法律错误。4、一审判决本院认为第7页第5行“苏月强和张新献之间形成施工合同关系”同样法律关系错乱。个人与个人之间只能是承揽关系或雇佣关系，不可能存在施工合同关系。二、一审法院适用法律错误。本案中王入海和张新献之间形成雇佣合同关系，张新献和河北申盛人防设备有限公司（下称申盛公司）形成承揽合同关系，本案和上诉人没有关系。望二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 苏月强上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。一审认定沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司（下称盛凯分公司）把房顶开洞的工程交给上诉人解决是错误的。因盛凯分公司把人防门的安装承包给了河北申盛人防设备有限公司（下称申盛公司）地面工程完工后，由于申盛公司的疏忽，申盛公司没有将人防门预埋到地下，申盛公司为了把人防门送到地下安装，只得通过在人防工程通风口房顶开洞的办法，把人防门送到地下安装。申盛公司的李永宾让上诉人介绍一个施工队，上诉人找了有施工经验的张新献，中盛公司同意后，由张新献在四个房顶开洞、开洞完成后由申盛公司李永宾支付张新献报酬4000元。二、一审法院适用法律错误。申盛公司让上诉人介绍一个施工队，上诉人只是一个中间介绍人，上诉人和张新献之间不可能构成施工合同关系。张新献完成的工作是在房顶开个洞，标准以通过该洞能把人防门送入地下即可，张新献自备了切割机、电镐、铁管支架、导链等工具，张新献组织有开洞技术的代永昌和帮手王入海，在整个工作过程中、张新献、代永昌、王入海三人独立完成开洞工作，期间没有他人干涉、开洞完成后经申盛公司验收，申盛公司告诉上诉人可以把4000元支付给张新献。张新献和申盛公司构成承揽合同关系，张新献和上诉人没有关系，一审法院判决张新献和上诉人形成施工合同关系错误，判决上诉人承揽责任错误。望二审法院撤销原判。改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人王入海辩称，认可一审判决，维持原判。 张新献辩称，我在临城县说的是事实，认可一审判决。 人防公司答辩如下： 一、我公司与原审原告王入海之间不存在雇佣的法律关系，原审原告将我公司追加为本案一审被告违反了国家法律规定。原审原告王入海在最初起诉之时，并没有将我公司列为被告，证明王入海从一开始并不认为我公司是其雇主（在庭审时原告也一直强调原审原告和工友代永昌是由张新献雇佣的），原审原告最初起诉之时也不认为我公司应当在其受伤所导致的损失中承担任何法律责任。同时，通过一审庭审时我公司提交的相关证据业务员李永宾与张新献的谈话录音，可以充分证实：我公司业务员李永宾与直接雇佣王入海的张新献不认识，也没有任何的业务来往，我公司其他人员也没有和苏月强、张新献等人有过任何接触，没有签订任何用工、雇佣协议。王入海所从事的工作与支付报酬都是苏月强与张新献所商定。苏月强可以自主确定工程价格和尺寸，证明苏月强所谈工程可以自己完全做主，工程是其直接从发包商处承包，与我公司没有任何的法律关系。与此同时，通过一审庭审可以充分证实：切割机等工具是由张新献租借并交给原审原告等人使用，张新献给付原审原告每日100元的工资，而苏月强是按照每个门洞1000元向张新献支付款项。张新献自己提供了劳动工具，并按照每日一百元的工资标准雇佣了原审原告，实际上属于承揽法律关系。同时，我公司与王入海没有任何书面和口头协议达成雇佣和被雇佣的法律关系。因此，原审原告申请追加我公司承担提供劳务者受害的法律责任不符合本案的基本事实和《中华人民共和国侵权责任法》等国家法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的相关法律规定，在本案中，我公司与王入海不存在雇佣关系，我公司既不是雇佣原告的雇主，也不是王入海所从事工程项目（切割门洞）的承包人，因此我公司被列为被告不符合法律规定，我公司依法不应承担被答辩人的相关法律责任。一审法院作出我公司在本案中不承担责任是完全符合法律规定和本案基本事实的。 二、原审原告王入海所从事的工程项目不在我公司与被答辩人沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司签订的合同内容之内。第一，人防工程属于涉密工程，人防工程包括：人防门、人防通风、防爆设施等工程，通过我公司与沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司签订的施工合同内容可以明确：我公司承担的仅是御府名门地库1、2、3、11区人防门的生产、制作、运输、安装、装配、吊钩制安、油漆、验收，不存在别的区域的任何工程。 第二，我公司对验收工作也仅限人防门的质量和我公司所负责部分的安装工程质量的自我验收，人防工程的验收是属于人防办的职权，我公司无权对人防工程进行验收。 第三，我公司施工范围的人防门工程，全部在地下范围，地上的任何工程与我公司无关。同时我公司承包的人防门工程又是御府名门小区整体人防门安装工程的很小一部分，因此，被答辩人将整体人防工程全部认定为我公司负责是错误的。该事故发生位于地上2米以上，根本就不在我公司应当承担的人防门安装的范围之内，不在我公司与沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司签订的施工合同内容之内。 第四，被答辩人苏月强在上诉状中所称的：“由于申盛公司的疏忽，申盛公司没有将人防门预埋到地下”说法是错误的，因为，我公司与盛凯公司临城分公司所签订的合同内容的第三条中已明确约定：“甲方按乙方技术交底材料预留人防门安装所需门洞”我公司在人防门安装工程上有两项：一是人防门框的安装；二是人防门扇的安装。我公司早已经在甲方结沟部分施工时按要求将门框安装完毕，现阶段只需要安装门扇。同时，门扇的安装在与甲方签订的施工合同第八条中也明确约定门扇安装需盛凯公司临城分公司提前一个月书面通知我公司，截至到庭审我公司未收到盛凯公司临城分公司的书面通知。因此，我公司不存在任何的工作疏忽，原审原告王如海的受伤与我公司没有任何法律关系，我公司依法不承担原审原告因受伤带来的任何损失。 三、一审庭审中的证人证言不符合法律规定和本案基本事实，其主张不应被法庭采信。 第一，庭审中出庭作证人员王艳周证实自己父亲王入海受伤后张新献和苏月强负责此事的处理，我公司没有任何参与，恰恰证实了我公司与原审原告无任何法律关系，依法不应赔偿原审原告相关损失，而且在一审庭审过程中原审原告也是一直主张原审原告与张新献具有雇佣关系，与我方并没有任何雇佣关系，因此，我公司依法不属于本案适格的一审被告，依法不应承担任何法律责任。 第二，证人胡某为被答辩人盛凯公司临城分公司员工，代表盛凯公司临城分公司的利益，与被答辩人盛凯公司临城分公司有紧密的利害关系，其证言倾向性明显，而且证人欲通过李永宾个人支付1万元的行为，证明我公司为本次事故工程出资1万元是完全不足以采信的，因为李永宾所支付的1万元，属于李永宾个人在人防门安装合同之外的工程，不属于我公司的工程。是小区修复塌陷路面的费用，且李永宾也没有向苏月强交付钱款，也没有指示苏月强将4000元钱支付给张新献，因为按照正常逻辑，4000元就能完成的工作，李永宾向苏月强支付10000元，根本不符合基本常识和正常逻辑。通过我公司员工与苏月强的谈话录音，可清楚知道让其施工的另有其人。苏月强在上诉状所称自相矛盾，这也进一步证明了本案和我公司没有任何关系。 第三，证人胡某在作证时说明自己不知道原审原告干的是人防的活还是苏月强的活，只知道是因为安装人防门需要门洞才想当然地认为我公司是涉案工程的雇主，其说法完全不符合正常逻辑和法律规定，法律关系是需要严格的形式和内容的，通过主观臆断判断法律关系是错误的完全不符合法律规定。同时，我公司向一审法庭所提交的录音证据，当事人张新献、安建新均予以认可，可以证实我公司在一审庭审中向法庭所提交的相关证据的真实性、合法性、关联性，一审法院予以采纳是完全正确和符合法律规定的。 四、一审法院作出判决后，作为本案的受害人原审原告王入海并没有向贵院提起上诉，进一步证明，原审原告也是认可我公司并非王入海的雇主和责任方，我公司依法在本案中不承担法律责任。 综上所述，第一，根据合同约定，盛凯公司临城分公司应当为我公司预留安装人防门的门洞（本案工程不是我公司根据合同依法应当承担的范围），并且应在安装人防门扇之前的一个月书面通知我公司，但是截至庭审之时我方未接到任何书面通知。因此，原审原告王入海受伤所从事的工程与我公司无关。第二，我公司业务员李永宾在小区内从事与我公司无关的其他工程活动，因此，其交付盛凯公司临城分公司的一万元与本案无关，与我公司无关，证人胡某与盛凯公司临城分公司有紧密的利害关系，并且其证言不符合正常逻辑和法律规定，依法不应采纳。第三，根据审理，可以明确证实，王入海受伤所从事的工程是由盛凯公司临城分公司交给无资质的苏月强，苏月强交给无资质的张新献（承揽法律关系），张新献自己租赁和提供了工具并雇佣原审原告等人具体施工并直接向原审原告支付工资（每日一百元），依法属于雇佣法律关系，依法应当承担对原审原告的赔偿法律责任。盛凯公司临城分公司和原审原告、其他原审被告均没有向一审法庭提交任何与我公司签订的涉及本案原审原告受伤工程的施工合同，在一审中，当庭陈述又自相矛盾，漏洞百出。因此，纵观全案，各方没有任何有效证据证实我公司与原审原告王入海受伤所从事的工程有任何法律关系，王入海受伤所导致的法律后果依法与我公司无关。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费10191.26元，其它赔偿事宜在原告申请法院做出伤残评定后再确定赔偿数额。2、本案的诉讼费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求中赔偿数额为136549.31元。 一审法院认定事实：盛凯分公司在临城县城建设御府名门小区，2017年7月1日，盛凯分公司把御府名门小区部分人防工程发包给人防公司，双方在合同第三条约定：甲方（盛凯分公司）按乙方（人防公司）技术交底材料预留人防门安装所需的门洞；合同第八条约定门扇安装需提前1个月书面形式通知乙方，盛凯分公司未能提供书面通知人防公司安装门扇的证据。因人防工程均位于地表之下，现地表工程已完工，但应安装的位于地下的人防门没有安装，盛凯分公司为了安装人防门，需要在人防工程通风口小房顶开洞，通过房顶开的洞把人防门送到地下再安装，遂把房顶开洞的工程交给苏月强解决，因张新献之前在园东小区曾经干过开门洞的活，故苏月强和张新献联系，要求张新献在人防工程通风口房屋的房顶开洞，大小以能通过人防门为标准，每个洞1000元，四个洞一共4000元，工具由张新献自备，人员由张新献组织。张新献找到代永昌和原告二人，从临城县增旗建筑器材租赁站租赁了切割机，自备了电镐、导链等工具到御府小区房顶开洞，施工前张新献明确嘱咐原告只能在房下接递工具，干一些辅助工作，不能上房顶干活，后原告在房顶帮代永昌干活时掉下摔伤。原告所从事的房顶开洞的工程与人防公司没有关系，人防公司承包的工程不包括该房顶开洞工程。原告伤后入住临城县人民医院，住院13天，经诊断原告左侧多发性肋骨骨折、右侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、左侧液气胸、左侧第1-12胸椎横突骨折、左侧第1-3腰椎横突骨折、高血压3级、冠状动脉硬化、左侧肩胛骨骨折、糖尿病、高脂血症。经邢台正和司法医学鉴定中心鉴定，原告的伤情构成八级伤残一处、十级伤残一处。上述事实有证人证言、当事人陈述、书证等证据予以证实，本院予以确认。 一审法院认为，原告王入海和张新献构成雇佣关系，张新献是雇主，王入海是雇员，在雇佣过程中，张新献明确告诉原告王入海只能在房下从事部分工作，不能上房操作，原告王入海没有按照雇主张新献的指令工作，原告王入海本身存在过错，应承担自己损失20%的责任。被告盛凯分公司为了完成人防门进入地下的要求，需要在人防通风口的房屋顶部开洞，通过洞口把人防门送到地下安装，盛凯分公司把房顶开洞的工作交给被告苏月强解决，盛凯分公司和苏月强构成工程施工合同关系，苏月强又找到张新献，双方约定了工程价格、施工要求，苏月强和张新献之间形成施工合同关系。原告已超过六十周岁，原告受雇为张新献干活只是暂时行为，原告没有证据证明有持续稳定的收入，故对于原告要求赔偿其误工费的请求本院不予支持。原告所从事的房顶开洞的工程与人防公司没有关系，人防公司承包的工程不包括该房顶开洞工程，故人防公司在本案中不应承担责任。 原告的护理人员王艳周，因其工资收入超过河北省制造业平均收入且没有纳税证明予以核实，故按照河北省制造业平均收入计算为宜，对于原告的精神抚慰金结合原告的残疾程度及原告生活在农村的具体情况，原告的精神抚慰金定为一万元为宜。交通费根据原告的住院天数及治疗情况，交通费酌定为200元。原告的损失有医疗费11260.26元（包括鉴定检查费1069元），护理费10787.18元（65622元/年÷365天×60天），伙食补助费650元（50元/天×13天），交通费200元，营养费1800元（30元/天×60天），残疾赔偿金56124元（14031元/年×12.5年×32%），精神抚慰金10000元，鉴定费1600元，原告损失合计92421.44元。对于原告王入海的损失由盛凯分公司承担40%的赔偿比例即36968.58元，苏月强承担20%的赔偿比例即18484.29元，张新献承担20%的赔偿比例即18484.29元（包括垫付的2000元）。因盛凯分公司不具有独立的法人资格，盛凯公司对盛凯分公司的赔偿责任承担补充责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、被告沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司赔偿原告王入海36968.58元，被告沙河市盛凯房地产开发有限公司对被告沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司承担补充责任；二、被告张新献赔偿原告王入海18484.29元（已垫付2000元）；三、被告苏月强赔偿原告王入海18484.29元；四、驳回原告王入海的其他诉讼请求。上述一至三项限判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1182元，减半收取591元由被告沙河市盛凯房地产开发有限公司临城分公司负担165元，被告张新献负担82.5元，由被告苏月强负担82.5元，由原告王入海负担261元。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。盛凯分公司提交该公司张志勇的证言一份，证明双方口头约定，协商一致，就不通知李永宾（河北申盛人防设备有限公司代表），不再另行书面通知安装。待安装后付款。同时证明上诉人已通知申盛公司安装防盗门，并且现在申盛公司已安装人防门完毕。上诉人已付款给申盛公司。本院组织当事人进行了证据质证，苏月强质证意见是：“我是中间介绍人，李永宾给我钱后我转交给张新献，中间我没有利益。”并提交光盘一份，证明李永宾给其10000元，6000元是维修路面的钱，4000元是给张新献开人防门的钱。对张志勇的证言没有异议。王入海的质证意见是：“其父亲是在工地干活的，是张新献找的去干活的。受伤后张新献和苏月强把其父亲送到医院。对证言没有意见。”张新献质证意见是：“我对证言及一审认定的事实没有意见。人防公司质证意见是：“张志勇的证言不是真实的。我作为人防公司员工从未答应张志勇口头协定，张志勇说钱已付清，至今安装完毕后30%的工程款还未结清。我安装的是人防门不是防盗门，在本次涉及争议的事故中不是预埋方面的门，这次只是人防门扇的安装，对方需要提前一个月的时间书面通知我们去安装，至今我也没有收到他们的书面通知去我们安装。因为他们把人防大门堵上了，我们没办法安装门扇，他们在房顶上凿洞引起的事故。”苏月强陈述的是：“我让去安装的不是事实，是张志勇让他去安装的。张志勇是原盛凯分公司的法人女婿，他在公司具体负责全面。苏月强说的一万元，是我个人修小区道路塌陷的钱，钱我给了张志勇了。”对苏月强提交的光盘，人防公司质证意见：“这是赔偿路面损坏的钱，钱是我给张志勇的，张志勇把钱放车座上，让苏月强拿的。”盛凯分公司质证意见：对上述两份证据没意见。王入海质证意见：“我不清楚此事。”张新献质证意见：“对这个过程不清楚。”对双方无异议的光盘本院予以确认。通过光盘播放本院认为证实了钱是人防公司给张志勇的，张志勇让苏月强拿走的事实。本院查明事实与一审查明一致。本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，上诉人诉称的申盛人防公司因为错过了预埋人防门的时间，只能通过房顶开洞的办法把人防门送到地下，申盛人防公司的李永宾让苏月强找人在小房顶开洞，李永宾让苏月强找的包工队施工，4000元承包费也是李永宾支付的，房顶开洞的工作与上诉人无关，和盛凯分公司把人防门的安装承包给了人防公司地面工程完工后、由于人防公司的疏忽，通过在人防工程通风口房顶开洞的办法，把人防门送到地下安装。人防公司的李永宾让上诉人介绍一个施工队，上诉人找了有施工经验的张新献，人防公司同意后，由张新献在四个房顶开洞、开洞完成后由申盛公司李永宾支付张新献报酬4000元。该事实没有证据支持，本院不予采信。二审中苏月强提交的光盘充分证明了原审认定的法律关系和确定的责任承担问题。原审判决并无不妥。 综上所述，盛凯分公司、苏月强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2364元，由上诉人盛凯分公司、苏月强各负担1182元。 本判决为终审判决。 审判长  赵小双 审判员  董建一 审判员  解宝成 二〇一九年十一月十八日 法官助理杨冬梅 书记员魏素萍