山西省左权县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0722民初697号 原告：商作正，男，1969年3月9日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：高保文，左权县麻田镇法律服务所法律工作者。 被告：林州市二建集团建设有限公司左权分公司，住所地山西省晋中市左权县东城巷1号。 负责人：马太林，任董事长。 委托诉讼代理人：马志杰，男，林州市二建集团建设有限公司左权分公司职工。 委托诉讼代理人：王永飞，左权县城区法律服务所法律工作者。 原告商作正与被告林州市二建集团建设有限公司左权分公司（以下简称林州二建左权分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告商作正的委托诉讼代理人高保文、被告林州二建左权分公司的委托诉讼代理人马志杰、王永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商作正向本院提出诉讼请求：1.请求判令林州二建左权分公司赔偿医疗费、误工费、陪侍费、住院生活补助费、营养费、伤残金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计152408.54元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月17日上午lO时，商作正为林州二建左权分公司在高空作业时，不慎摔伤。事故发生后，该被立即送往山西华晋骨科医院进行治疗，经诊断为：1、腰l椎体爆裂骨折伴不全瘫；2、右跟骨骨折；3、右股骨干骨折术后内固定断裂，畸形愈合，后又转入江苏省睢宁县中医院。该认为受伤是因林州二建左权分公司提出结算工程款的前提是维修雨篷，工程早已完工验收，超过质保期，其无义务维修雨篷，但为了领取剩余工程款该义务帮助林州二建左权分公司维修雨篷，在维修雨篷时不慎摔伤。该行为属义务帮工，应由林州二建左权分公司承担赔偿责任。本次事故带来的损失有：医疗费63380.14元、误工费18000元、陪侍费9000元、住院生活补助费3000元、营养费4500元、伤残金46028.4元、精神抚慰金5000元、鉴定费2500元、交通费1000元，共计152408.54元。 林州二建左权分公司辩称，1.商作正与该公司不存在劳务关系，实质为承揽合同关系。商作正曾在2015年和该公司建立过承包工程的关系，工程虽然完工，但未经验收使用。合同中约定，商作正发生一切事故自行承担。商作正系履行合同维修义务过程中受伤，不属于义务帮工。2.2018年8月17日商作正干什么受伤、如何受伤，该公司不知情，其需举证证明。3.商作正在受伤后，为报销医疗费，曾要求该公司与其本人补签一份施工合同，并承诺受伤与该公司无关。综上，请求驳回商作正的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无争议的马志杰出具的白条，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下： 1.双方于2015年5月24日签订的《合同协议书》，林州二建左权分公司用于证明其与商作正之间曾存在承揽关系，并不存在劳务关系。经当庭质证，商作正认为，双方确实签订上述合同，但是第8条系霸王条款，合同部分无效。 2.双方于2018年5月12日签订的《合同协议书》、于2018年9月30日签订的《协议》及林州二建左权分公司于2018年9月30日出具《证明》，林州二建左权分公司用于证明商作正为了报销医保与该公司补签了合同，是仿照2015年5月24日的合同补签的，该公司不应承担赔偿责任。经当庭质证，商作正认为，补签的合同是为了减轻林州二建左权分公司的赔偿责任，是违法的；证明与协议都是为了回去报销，是虚假的。 3.牛丽琴、李四章的证明，商作正用于证明其受伤经过。经当庭质证，林州二建公司认为，证人未出庭作证，不能核实证言真实性。 4.左权县检查报告单1份；山西华晋骨科医院病历、出院证、诊断证明各1份，费用总清单5份；睢宁县中医院病历2份、诊断证明2份、出院记录1份、一日清单22支、睢宁县中医院清单1份5页、收费票据4支；江苏省医疗住院收费票据2支、左权人民医院票据11支；医疗保险调查表1份，商作正用于证明其住院情况及医疗费支出情况。经当庭质证，林州二建左权分公司认为，医疗费票据为复印件，无法核实真实性，对于商作正是否通过社保报销不清楚；对左权县人民医院、山西华晋骨科医院诊疗经过认可。 5.鉴定意见书1份；鉴定费发票1支；护理人胡彩云身份证、户口本复印件1份；收据1支；胡壮壮的驾驶员身份证、行车证、驾驶证复印件各1份，商作正用于证明其因事故致残、护理人员的情况及交通费支出情况。经当庭质证，林州二建左权分公司认为，对鉴定意见书不予认可，鉴定所依据的病历以及诊断证明等，没有经过在鉴定前的质证、认证，其所依据的材料所作出的鉴定是存在瑕疵的。鉴定费发票没有见到原件，不予认可。胡彩云的常住登记卡是复印件不认可。胡壮壮驾驶证、行驶证、身份证无异议，是否对商作正及其家人进行了客运不能证明，支出车费1000元不予认可。 6.林州二建函（2019）004号《关于联合建筑等工程存在质量问题的函》、山煤鑫顺函（2019）25号《关于联合建筑等工程存在质量问题的函》、邮寄单复印件，林州二建公司用于证明由于商作正所承揽工程存在质量问题。经当庭质证，商作正认为，对证据真实性不认可，该已经在2015年完工后至2016年期间对脱落挂板进行维修。案涉工程至今完工4年，超过保修范围。 本院经审查认为，对第1、2组证据的真实性，双方无异议，本院予以确认；对于第3组证据，因证人未出庭接受质询，无法核实真实性，本院不予认可；对于第4组证据，商作正在左权县人民医院、山西华晋骨科医院、睢宁县中医院诊疗经过由住院病历予以佐证，本院予以认可。医疗费票据中提供原件部分予以认可，医疗费票据中复印件部分，无法与原件核对，且涉及到是否已进行报销，本院不予认可；对于第5组证据中的鉴定意见书系经双方协商程序后，由具备相关鉴定资质的鉴定机构作出，且林州二建公司未提出实质反驳理由，本院予以认可；鉴定费票据证明商作正支出鉴定费的情况，与实际情况相吻合，本院予以认可；护理人胡彩云身份证及户口本复印件，无法比对原件核实其真实性，本院不予认可；收据非正规票据，本院不予认可；胡壮壮的驾驶员身份证、行车证、驾驶证复印件，林州二建左权分公司无异议，本院予以认可。对于第6组证据，邮寄单复印件无当事人信息，无法核实与本案关联性，本院不予认可，对林州二建函（2019）004号《关于联合建筑等工程存在质量问题的函》、山煤鑫顺函（2019）25号《关于联合建筑等工程存在质量问题的函》，系二公司出具，本院对真实性予以采信。 根据双方当事人陈述及本院确认的证据，可以确认以下事实：2018年8月17日上午lO时，商作正从左权县鑫顺煤业有限公司一处建筑玻璃雨篷上跌落。事故发生后，商作正被立即送往左权县人民医院，因受伤严重，被送往山西华晋骨科医院进行治疗，经诊断为：1、腰l椎体爆裂骨折伴不全瘫；2、胸4椎体骨折；3、右跟骨骨折；4、左桡骨远端粉碎性骨折；5、右股骨干骨折术后内固定断裂，畸形愈合；6、右锁骨骨折术后。于2018年8月17日20时在全身麻醉下行左桡骨远端粉碎性骨折手法复位石膏固定，右跟骨骨折石膏固定，腰1椎体爆裂骨折后路切开复位椎管减压内固定术，于同年8月20日办理了出院手续，出院医嘱为：1、继续卧床休息2个月，积极行左桡骨远端骨折、右跟骨骨折石膏托外固定6周；2、避免剧烈运动，术后2、3、6个月门诊复查，不适随诊，遵嘱执行。2018年8月21日，商作正转入江苏省睢宁县中医院继续进行，于同年9月13日办理出院手续。期间9月4日，商作正办理出院、入院手续，从骨伤科病区进入康复科病区。经商作正申请，晋中市中级人民法院委托山西光大司法鉴定所对商作正的伤情进行了鉴定，山西光大司法鉴定所于2019年5月27日出具晋光司鉴【2019】临鉴字第ZF190102号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为商作正的腰l椎体爆裂骨折经手术治疗后达十级伤残，左桡骨远端骨折致左腕关节活动功能受限达十级伤残；误工期为180日，护理期为90日、营养期为90日。 另查明，2015年，林州二建左权分公司承包了左权县殷家庄煤矿（左权县鑫顺煤业有限公司）的工程，之后又将其中办公楼玻璃雨蓬和外墙挂板该工程交于无资质的商作正来具体施工。双方于2015年5月24日签订了《合同协议书》，约定开工时间为2015年2月20日、完工时间为同年的7月20日，工程实行包工包料。2015年底工程完工后，双方未进行验收，商作正退出工地。 2018年6月，商作正索要工程款时，林州二建左权分公司表示雨棚漏水，再去维修一下，维修后可以结算工程款。2018年8月17日，商作正雇佣了一名工人牛丽琴，对雨篷进行维修。受伤后，商作正为报销医疗费用，双方于2018年5月12日补签《合同协议书》，林州二建左权分公司于同年9月30日出具证明，载明“商作正个人发生的摔伤事故，在外玩耍不慎摔伤，不在本左权鑫顺煤业联合建筑工地发生，经公司研究决定不予人身伤害赔偿”。出具证明当日，双方签订《协议》，约定上述补签的《合同协议书》均用于个人摔伤报销。 本院认为：一、商作正缘何受伤。商作正主张，因林州二建左权分公司提出结算工程款的前提是维修雨篷，因工程早已完工验收，超过质保期，其无义务维修雨篷，但为了领取剩余工程款该义务帮助林州二建左权分公司维修雨篷，在维修雨篷时不慎摔伤。林州二建左权分公司称，因为商作正承包的工程质量不达标，故未进行结算。其并未安排商作正维修雨篷，商作正受伤后才通知公司。结合双方陈述，可以认定商作正为结算剩余工程款对原承包工程进行维修，在维修时不慎失足跌落致伤。二、商作正的维修行为是否属于义务帮工。商作正主张，其与林州二建左权分公司就涉案工程无需验收，由林州二建左权分公司与左权县鑫顺煤业有限公司进行验收，涉案工程早已过保修期。其在没有维修义务的情形下，帮助林州二建公司维修雨篷系义务帮工，其因帮工活动遭受人身损害，被帮工人应当承担赔偿责任。林州二建公司主张，商作正受伤是因为其原承包工程存在质量问题，要求安装钢化玻璃实际安装普通玻璃。工程并未经过验收，商作正有义务进行维修，其作为承包方履行合同义务过程中受伤产生的损失应自行承担。本院认为，左权县鑫顺煤业有限公司将涉案工程发包给林州二建左权分公司，林州二建左权分公司又将其中办公楼玻璃雨蓬和外墙挂板该工程分包给商作正来具体施工，但商作正不具备施工资质，故《合同协议书》应为无效合同。商作正作为分包方，在合同无效的情况下主张权利，应保证工程竣工并经验收合格。涉案工程的保修期，应自竣工验收合格之日起计算。本案中，左权县鑫顺煤业有限公司出具证明因涉案工程质量问题，导致工程无法验收，在本次事故发生前商作正亦对涉案工程陆续进行过维修，本次事故的发生也是在对涉案工程进行维修的过程中。在此情形下，商作正应对工程验收合格负有举证责任，但该工程无任何验收材料及工程合格的证据，商作正应对此承担举证不利的责任。在无证据证实该工程已验收合格的情况下，无法确认保修期的起算时间，故无法确定已超过保修期。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。商作正系在履行合同保修义务时受伤，并非义务帮工。三、商作正在从事合同的维修义务的过程中遭受人身损害，林州二建左权分公司不承担责任，但林州二建左权分公司明知商作正无相应资质，仍将工程分包给商作正来具体施工，存在选任过失，应承担相应的责任。本院酌情考虑由林州二建左权分公司承担30%的赔偿责任。四、商作正的具体损失如下：1、医疗费16372.5（以本院认定的医疗费票据为准）；2、误工费18000元（以鉴定结论为准，无收入证明，按100元标准计算180天）；3、护理费9000（以鉴定结论为准，无收入证明，按100元标准计算90天）；4、住院生活补助费9000元（按100元标准计算90天，不违反法律规定，予以支持）；5、营养费4500（以鉴定结论为准，按50元标准计算90天）；6、残疾赔偿金46028.4元（构成两处十级伤残，按农村户口计算，20922元×20年×11%）；7、精神损害抚慰金5000元（构成十级伤残，酌情考虑）；8、鉴定费2500元（以鉴定费票据为准）；9、交通费500元（无正规票据，考虑到确需支出交通费，酌情考虑500元）。以上损失共计110900.9元，由林州二建左权分公司承担30%的赔偿责任，即33270.27元。其余损失，由商作正自行负担。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告林州市二建集团建设有限公司左权分公司于本判决生效之日起7内支付原告商作正医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计33270.27元； 二、驳回原告商作正的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3349元，由原告商作正负担2617.92元，被告林州市二建集团建设有限公司左权分公司负担731.08元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。 审 判 长  孟丽沙 人民陪审员  王同峰 人民陪审员  温玲玉 二〇一九年十一月六日 书 记 员  石永青