云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云28刑终150号原公诉机关云南省勐海县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹文华，女，1964年11月1日出生，汉族，云南省昆明市人，高中文化，个体户，户籍所在地云南省昆明市五华区，捕前住云南省勐海县。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，2018年9月7日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。辩护人罗坷、张静（实习），云南天外天律师事务所律师。云南省勐海县人民法院审理勐海县人民检察院指控原审被告人曹某犯合同诈骗罪一案，于2019年7月23作出（2019）云2822刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人曹文华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西双版纳傣族自治州人民检察院指派检察员谢晨出庭履行职务。上诉人曹文华及其辩护人罗坷、张静等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2009年勐海镇红丽加油站因基础设施及消防不达标被停业整顿。2016年被告人曹文华与勐海镇红丽加油站法人代表刘某1口头约定，由被告人曹文华使用加油站成品油零售经营批准证书，承包刘某1的土地建加油站。后被告人曹文华到勐海县商务外事侨务局进行报建审批，2016年10月10日勐海县商务外事侨务局将转发《西双版纳州商务局关于勐海镇红丽加油站原址重建的批复》的通知给勐海镇红丽加油站，《西双版纳州商务局关于勐海镇红丽加油站原址重建的批复》中要求建设单位须持此批复到规划、消防、安监、环保等部门办理相关手续，手续齐备后方可动工。2018年5月29日双方才签订了一份书面的加油站租赁合同，约定租期15年，租赁期内被告人曹文华不得将加油站转租、转让。2016年11月7日被告人曹文华与刘某3签订了加油站经营承包合同，约定将勐海镇红丽加油站承包给刘某3经营，合同签订后刘某3预付租金150万元，被告人曹文华收到租金后一部分用于建设加油站，一部分用于偿还债务。期间被告人曹文华打电话叫勐海县安全生产监督管理局对勐海镇红丽加油站进行安全距离现场查看，经勐海县安全生产监督管理局现场查看，认为现有土地中间房屋（三层楼）拆除，可达到安全距离标准。由于勐海镇红丽加油站面积小，在原址无法重建，双方于2017年3月协商终止了该合同。2017年11月10日经周某介绍，被害人张某、朱某1与自称是勐海镇红丽加油站大股东、合伙人的被告人曹文华签订了加油站买卖意向性协议，后被害人发现勐海镇还有一个加油站就要求终止合同。2017年11月30日双方又重新签订了一份加油站租赁合同，约定于2018年7月1日将勐海镇红丽加油站建设至可营业后，交给张某、朱某1经营，合同签订后被害人张某、朱某1预付了租金1,999,999元，被告人曹文华收到租金后用于偿还债务及个人消费。后被害人发现加油站没有动工建设，遂要求被告人曹文华退还租金，2018年6月26日被告人曹文华在收到蔡某、吴某的订金60万元后转账退还被害人20万元的租金，余款1,799,999元至今未还。开始签订合同时，加油站的地址选在勐海镇打碑厂，后因土地问题，被告人曹文华在明知勐海镇红丽加油站面积小，无法重建的情况下，又将加油站的地址改到勐海镇红丽加油站原址。2018年6月26日被告人曹文华在明知勐海镇红丽加油站面积小、无法重建及未与被害人张某、朱某1解除合同的情况下，仍与被害人蔡某、吴某签订了勐海镇红丽加油站租赁合同协议书，并收取被害人蔡某、吴某的订金60万元，被告人曹文华收取订金后全部用于偿还债务及个人开销，至今加油站未建成。在上述合同签订期间，被告人曹文华未到勐海县安全生产监督管理局提交过建加油站的书面申请，也未到勐海县公安局消防大队提交过勐海镇红丽加油站重建项目的相关信息资料以及相关工程的消防审核和验收申报资料。经勐海县住房和城乡建设局核实，勐海镇红丽加油站项目用地在《勐海县城市总体规划》（2014-2030）城镇建设用地范围内，不符合加油站建设条件。原判根据上述事实和相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人曹文华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金250000元。二、未退赔的2,399,999元继续追缴，退赔被害人张某、朱某11,799,999元，退赔被害人蔡某、吴某600,000元。宣判后，上诉人曹文华以其主观上没有非法占有的目的，客观上在签订、履行合同过程中也没有虚构事实、隐瞒真相，一审法院认定事实、适用法律错误，如认定上诉人有罪，应当认定其具有自首情节为由提出上诉。其辩护人提出上诉人主观上没有占有他人财物的故意，客观上没有实施隐瞒真相、虚构事实的行为，上诉人与三个合作主体的协议，均是民事行为，属于民法调整范畴。一审法院做出的判决是错误的，请求二审法院根据查明的事实，撤销一审判决，让本案回归民事合同纠纷，改判上诉人无罪。若二审法院依然认定上诉人有罪，请二审法院在计算金额时扣除案发前已归还张某的20万元，以及认定上诉人有自首情节，对上诉人从轻、减轻处罚的辩护意见。西双版纳傣族自治州人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，上诉人的行为构成合同诈骗罪，请二审法院依法判处。经二审审理查明，上诉人曹文华的犯罪事实与一审判决认定的事实一致，并有经一审开庭审理质证、认证并详细列举的报案记录、受案登记表、立案决定书，户口证明、前科证明，到案经过，《西双版纳州商务局关于勐海镇红丽加油站原址重建的批复》，勐海县商务外事侨务局关于转发《西双版纳州商务局关于勐海镇红丽加油站原址重建的批复》的通知，勐海县国土资源局2018年8月10日关于调解勐海大益茶厂与曹文华土地纠纷的情况说明，勐海县安全生产监督管理局情况说明，勐海县公安局消防大队情况说明，勐海县住房和城乡建设局情况说明，勐海县林业和草原局的情况说明，被告人曹文华与刘某3签订的加油站经营承包合同、加油站经营承包合同附加合同，被告人曹文华与被害人张某、朱某1签订的加油站买卖意向性协议，被告人曹文华与被害人张某、朱某1签订的加油站租赁合同，被告人曹文华与被害人吴某、蔡某签订的勐海镇红丽加油站租赁合同协议书，被告人曹文华与刘某1签订的加油站租赁合同，建设工程勘察合同、加油站技术服务合同、加油站工程合同书，周某与被告人曹文华签订的加油站委托买卖租赁协议书，土地承包合同，中国农业银行卡交易明细清单、客户取款回单、客户存款回单，被告人曹文华中国农业银行卡交易明细清单、被告人曹文华勐海县农村信用合作联社勐海分社交易明细表、收条，业务确认单、客户取款回单、客户存款回单、收条，证人刘某1、刘某2、刘某3、周某、陈某、郑某的证言，被害人张某、朱某1、蔡某、吴某的陈述，被告人曹文华的供述与辩解等证据证实。本院认为，上诉人曹文华以非法占有为目的，在签订合同、履行过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金人民币259.9999万元，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。上诉人曹文华及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩护意见，原判已经充分评价，本院不再重复。提出上诉人具有自首情节的辩护意见，本院认为，上诉人曹文华虽经电话通知到案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定具有自首情节；提出计算金额时应扣除案发前已归还张某的20万元的辩护意见，本院认为，上诉人曹文华合同诈骗的犯罪行为已经既遂，且上诉人是在收取蔡某、吴某的订金后转账退还了张某、朱某120万元的租金，因此在计算上诉人犯罪金额不应扣减，对此辩护意见不予采纳。经审查，原判根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对上诉人的量刑并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 斌审判员 蔡建红审判员 曾玲蓉二〇一九年十一月二十六日书记员 朱翔宇