吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1637号上诉人（原审被告）：延边威远房地产开发有限公司，住所地:吉林省延吉市朝阳街9号。法定代表人:蔡国君，该公司总经理（已故)。委托诉讼代理人:麻长春，吉林由正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙笑菲，女，1978年10月7日出生，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：马玲，女，1964年10月28日出生，现羁押于吉林省延吉市。上诉人延边威远房地产开发有限公司（以下简称威远公司）因与被上诉人孙笑菲、马玲之间民间借贷纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。威远公司上诉请求：一、依法改判驳回孙笑菲要求威远公司承担连带给付责任的诉求或撤销原判并将本案发回重审。二、一、二审诉讼费由马玲承担。事实与理由：一、一审认定威远公司以案涉房屋为马玲与孙笑菲借款提供抵押担保的事实明显错误。首先，威远公司对马玲与孙笑菲之间借款事实并不知情。其次，由于威远公司与马玲之间存在借款合同，故我公司依照借款合同中约定将案涉房屋开具给马玲指定的孙笑菲名下作为借款担保，而我公司开具房屋买卖合同及收款收据是基于我公司与马玲之间借款协议的履行行为，我公司从未与孙笑菲达成所谓以房屋买卖合同作为其与马玲借款担保合意。最后，在我公司给马玲出具的收款收据上面明显盖有“转账有效”的印章，以一般人注意义务可知该房屋明显存在问题，马玲不具有处分案涉房屋权利，孙笑菲明知却未向我公司询问，其主观并非善意无过错。二、本案案涉房屋是我公司与马玲之间借款合同担保，由于马玲并未依照合同约定支付借款本金，故依照《合同法》第二百一十条之规定，威远公司与马玲之间借款不成立，当然也就无效。从而根据《担保法》第五条，主合同无效担保合同无效。三、一审判决威远公司承担连带责任明显适用法律错误,根据《民法总则》第178条第三款，连带责任必须法定或约定，本案中我公司与孙笑菲之间不存在法定或约定连带责任,故一审判决适用法律明显错误。四、一审法院认定案涉房屋虽未办理抵押登记亦属于有限抵押明显适用法律错误。抵押作为担保物权，根据《物权法》第五条、第九条、第一百七十八条规定，案涉房屋未办理抵押登记，故抵押权不成立。一审认定有效抵押明显适用法律错误。五、由于本案不属于担保物权，故只能属于一般保证，根据《担保法》的规定，无论是一般保证还是连带保证均应当具有保证期间，一审遗漏我公司关于保证期间的抗辩未审理，属于认定事实不清。六、根据孙笑菲与马玲之间借款合同可知，其双方明确约定合同生效条件为孙笑菲将借款20万元打入马玲工商银行卡6222080808000381213内其双方抵押借款协议书生效，故根据《合同法》第四十五条和《民间借贷司法解释》第十条规定，由于孙笑菲并未依照合同约定将20万元借款打入马玲账号内，故其双方抵押借款合同未生效。综上，请依法纠正一审错误，支持我公司的上诉请求。孙笑菲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。马玲未答辩。孙笑菲向一审法院起诉请求:一、判令马玲立即偿还借款本金182000元并支付利息（利息按照月利率2%计算，从2017年8月3日起至实际给付之日止);二、威远公司在上述债务范围内承担连带给付责任;三.由马玲及威远公司承担本案全部诉讼费用。孙笑菲与马玲于2017年8月3日签订抵押借款协议书，约定马玲向孙笑菲借款20万元，借款期限为2017年8月3日至2017年11月3日,协议书签订当日，扣除利息18000元后,孙笑菲将182000元支付给了马玲，协议书还约定威远公司为此次借款提供抵押物（延吉市威远嘉苑北区18号楼1-6-1号房屋)。现借款期限已到，马玲未曾偿还借款本金及利息，故诉至法院。一审法院认定事实：孙笑菲（甲方）与马玲（乙方）于2017年8月3日签订《抵押借款协议书》，内容为“马玲向孙笑菲借款20万元，借款期限为2017年8月3日至2017年11月3日，款存入马玲工商银行卡（6222080808000381213）内此协议生效，到期还本。月利率3%，借款之日扣除3个月利息18000元。抵押物为威远嘉苑北区18号楼1-6-1（117平方米）房屋。借款当日按甲方名义开具了协议书及收据。借款期间，甲乙双方均不得销售抵押房屋。借款到期时，乙方将本金归还给甲方，甲方将抵押物合同收据归还给乙方，如乙方不能按期偿还借款，乙方在威远嘉苑北区18号楼抵押的房屋归甲方所有”。协议签订当日，扣除3个月利息18000元后，孙笑菲将182000元支付给了马玲。同日，孙笑菲（甲方）与威远公司（乙方）签订《预定商品住宅协议书》，内容为“乙方拟在延吉市长白山路西段仁坪村开发建设商品住宅房，并将其中一套出售给甲方。因开发前期的五证尚未办理，不能正式签订商品房买卖合同，前期开工备料款的预先支付可降低大量成本，为此，特向拟购买户预收购房资金，现将有关事宜协商达成如下协议:房屋坐落及房号位于长白山路西段路威远嘉苑（原文体小区）北区18号楼1单元6层1户房屋，面积为117平方米，单价为4280元,总房款为500760元...”，并出具了“收孙笑菲威远嘉苑北区18号楼1-6-1房款”的收据,收据上加盖了“转账有效”的印章。同日，马玲与威远公司签订了《抵押借款协议书》，内容为“马玲（甲方）向威远公司（乙方）借款20万元，借款期限2017年8月3日至2017年11月3日，款存入蔡国君民生银行延边分行营业部银行卡（6226193300239496）内此协议生效，到期还本。利率月3%，借款之日扣除3个月利息18000元。抵押物为威远嘉苑北区18号楼1-6-1（117平方米）房屋。借款当日按孙笑菲名义开具了协议书及收据。借款期间，甲乙双方均不得销售抵押房屋。借款到期时，乙方将本金归还给甲方，甲方将抵押物合同收据归还给乙方，如乙方不能按期偿还借款，乙方在威远嘉苑北区18号楼抵押的房屋归甲方所有”。后马玲未曾向孙笑菲偿还借款本金及利息。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。马玲向孙笑菲借款的事实清楚，故马玲应履行还款义务。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。根据上述规定，本案借款本金应为182000元。马玲已支付3个月利息，故利息应从2017年11月3日起算支付。威远公司虽辩称其未为马玲的上述借款提供抵押担保，但已向孙笑菲出具《预定商品住宅协议书》及房款收据，且马玲对威远公司为孙笑菲与马玲的借款提供抵押担保的事实无异议，故可以认定威远公司以其房屋为马玲的借款提供抵押担保的事实。案涉房屋抵押虽未办理抵押登记亦属有效抵押，孙笑菲可以要求威远公司在抵押物价值范围内承担抵押合同上的担保义务，威远公司与孙笑菲之间设立的抵押担保，实际上属于债权范畴。马玲未依约向孙笑菲清偿债务，孙笑菲可以就该抵押物的变价来实现其债权，故威远公司应以抵押物的价值承担有限连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零八条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（二)项，《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决:一、马玲于本判决生效后立即向孙笑菲偿还借款本金人民币182000元及利息（从2017年11月3日起至实际给付之日止，按月利率2%计算)。二、延边威远房地产开发有限公司以威远嘉苑北区18号楼1-6-1号房屋的价值为限对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。一审案件受理费1800元(孙笑菲已全部预交)，由马玲、延边威远房地产开发有限公司负担。本案二审期间，威远公司、孙笑菲及马玲均未向本院提供新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2017年8月3日，威远公司向孙笑菲出具了房款收据，但未收到500760元房款。本院认为，意思表示是指行为人向外部表明意欲发生一定司法效果的意思行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方意思表示成立……”，我国合同法规定订立合同需要当事人意思表示真实，并对主要条款达成合意。本案中威远公司签订了两个合同，其中威远公司与孙笑菲签订《预定商品住宅协议书》，并向孙笑菲出具了房款收据，但未收到500760元的房款，该协议书并未实际履行，该合同中也无抵押担保的约定；另一份马玲与威远公司签订的《抵押借款协议书》第四条虽然约定“抵押物为‘威远嘉苑’北区18号楼1-6-1（117平方米）房屋。借款当日按孙笑菲名义开具了协议书及收据。……”，但孙笑菲并非该合同当事人，该合同仅约定威远公司向出借人马玲提供抵押，未约定向孙笑菲提供抵押。本案中，孙笑菲与马玲签订《抵押借款协议书》，马玲与威远公司签订《抵押借款协议书》，威远公司与孙笑菲签订《预定商品住宅协议书》，根据合同的相对性，马玲、孙笑菲系抵押借款合同关系，马玲与威远公司系另一抵押借款合同关系；威远公司与孙笑菲系买卖合同关系。根据以上三份合同中当事人地位，无法认定威远公司为马玲向孙笑菲借款作出抵押担保意思表示，故不足以认定威远公司为马玲向孙笑菲的借款提供抵押担保的事实。因此，孙笑菲提出威远公司为其向马玲出借资金借款提供抵押担保的主张，缺乏依据，故孙笑菲对威远公司的诉求不能支持。综上，威远公司的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初1367号民事判决第一项；二、撤销吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初1367号民事判决第二项；三、驳回孙笑菲的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元（孙笑菲已预交），由马玲负担；二审案件受理费1800元（威远公司已预交），由马玲负担。本判决为终审判决。审判长 林一审判员金春秋审判员崔玉二〇一九年十一月二十二日书记员 金      慧      敏