浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3938号上诉人（原审被告）：深圳市建工集团股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道科苑路8号讯美科技广场2号楼21楼。法定代表人：魏俊，董事长。委托诉讼代理人：梁天维，该公司员工。委托诉讼代理人：王亮，该公司员工。被上诉人（原审原告）：温州中荟建筑劳务有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区瞿溪街道富源家园8幢601室左半边，统一社会代码91330304MA28527M5K。法定代表人：周晓芬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁列文，江西华星律师事务所律师。上诉人深圳市建工集团股份有限公司（以下简称建工集团公司）因与被上诉人温州中荟建筑劳务有限公司（以下简称中荟建筑劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人建工集团公司上诉请求撤销原判，改判上诉人返还被上诉人工程保修金30001.12元。事实与理由：一、原判对涉案工程质量的事实认定错误，建工集团公司提供的证据足以证明涉案工程存在质量问题。原审法院认为维修事项、维修费用、赔偿事宜因上诉人事先未告知被上诉人或者与被上诉人协商，真实性无法认定，对被上诉人不发生效力。上诉人是否告知被上诉人或者有无与被上诉人协商，与工程质量是否存在问题没有因果关系，工程是否存在质量问题是一个事实问题，告知、协商则是程序问题。二、上诉人也已经将工程存在质量问题多次通知被上诉人要求进行维修，但被上诉人一直置之不理，故上诉人找第三方进行维修。三、涉案工程因存在质量问题产生的维修费用共计309904元，上诉人应返还被上诉人工程保修金30001.12元。被上诉人中荟建筑劳务公司答辩称：一、建工集团公司的上诉理由均不能成立。1、发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，建工集团公司并未就工程质量问题提起反诉，故一审法院可以不合并审理。2、涉案工程质量不存在任何问题。双方签订的《结算造价表》明确记载涉案抹灰工程于2018年1月31日竣工验收合格。3、建工集团公司在未征求中荟建筑劳务公司同意的情况下，将150万元剩余工程私自承包给他人，显属违约，应承担违约责任，同时其行为也造成了维修责任的不明确，签订《结算造价表》时已明确不需要中荟建筑劳务公司承担维修义务。建工集团公司并没有提供有关中荟建筑劳务公司应尽而未尽保修义务的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。中荟建筑劳务公司向原审法院提出诉讼请求：一、依法判令建工集团公司七日内退还保修金339905.12元及利息（其中87614.29元的利息自2018年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算直至全部退还时止，252290.83元的利息自2019年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算直至全部退还时止）；二、本案诉讼费用由建工集团公司承担。原审法院认定：中荟建筑劳务公司原为温州城建集团建筑劳务有限公司，于2017年7月31日更名为中荟建筑劳务公司。2017年7月25日，其与建工集团公司签订《永嘉碧桂园首期砌体工程劳务分包合同》，约定建工集团公司将永嘉碧桂园首期工程的砌体工程分包给中荟建筑劳务公司，其中合同第七条第3款约定“预留结算价的5%作为保修金，满0.5年保修期后扣除相关费用（如有）一次性付清（无息）”，第十七条约定“属于分包单位（中荟建筑劳务公司，下同）保修范围的内容，分包单位须在接到总承包单位（建工集团公司，下同）通知（含电话、书面等）后4小时内到现场查看情况，一般整改在查看情况后12小时内能处理完毕的应处理完毕，做到工完场清；如整改较大时，由分包单位提出时间表并在得到总承包单位或委托人认可后严格按时间表施工；发生紧急抢修情况的，分包单位应在通知后立即到达现场进行抢修。否则，分包单位应承担双倍维修费用。每个维修项目完成后，经建设单位和总承包单位代表验收合格并签字确认后，方为该维修项目本次维修完毕。违反以上规定，视为分包单位由总承包单位处理，总承包单位另委派他人处理，处理结果由用户、总承包单位签字认可后即生效，不再经分包单位确认（总承包单位将处理情况通知分包单位），因此所发生的一切费用从保修款中扣除”。2017年10月20日，中荟建筑劳务公司与建工集团公司签订《永嘉碧桂园首期抹灰劳务分包工程》合同，约定建工集团公司将永嘉碧桂园首期工程的抹灰工程分包给中荟建筑劳务公司，其中合同第七条第2款约定“预留结算总价的3%作为保修金，满1年保修期后，由甲方（建工集团公司，下同）申请并经乙方（中荟建筑劳务公司，下同）相关人员审批后，扣除相关费用（如有）一次性付清（无息）”，第十七条约定“属于乙方保修范围的内容，在保修期内，乙方须在接到甲方通知（含电话、书面等）之日后7天内安排人员修理。乙方不在约定期限内安排修理甲方可委托其他人员修理，因此所发生的一切费用从保修款中扣除”。合同签订后，中荟建筑劳务公司按约进场施工，后中途退场。2018年1月14日，中荟建筑劳务公司与建工集团公司分别签订《永嘉碧桂园首期砌体工程劳务分包工程结算造价表》、《永嘉碧桂园首期抹灰劳务分包工程结算造价表》，由双方签字、盖章确认。根据前述造价表，涉案砌体劳务分包工程结算总价为1752285.70元，工程验收日期为2018年1月31日，保修金额为87614.29元，保修期为1年；涉案抹灰劳务分包工程结算总价为5045816.50元，工程验收日期为2018年1月31日，保修金额为252290.83元，保修期为1年。原审法院认为，本案的争议焦点为建工集团公司主张的维修费用能否从保修金中扣除。中荟建筑劳务公司认为，建工集团公司未按合同约定履行通知协助义务，故对其主张的维修费用不予认可；即便产生维修费用，第三人的维修费用建工集团公司未实际支出，建工集团公司不应主张抵销。按照双方约定，出现需要保修的问题时，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起在双方约定的期限内派人保修，逾期发包人可以委托他人修理，费用从保修金中扣除。因此，在工程质量存在问题情况下，发包人应当先履行通知程序，根据保修条款的约定,要求承包人承担瑕疵担保责任。只有在承包人拒绝维修或修复不能的情况下，发包人才可以委托他人维修，并有权就维修费用向承包人主张赔偿。本案中，建工集团公司未提供证据证明涉案工程存在质量问题，亦未提供证据证明其已通知中荟建筑劳务公司要求维修，故中荟建筑劳务公司未实施维修，不属于违约拒绝保修义务，建工集团公司认为其有权径行委托他人维修，与合同约定不符。其主张维修费用从保修金中扣除，理由不足，不予采纳。现中荟建筑劳务公司要求的建工集团公司返还保修金339905.12元均已满足退还条件，应全额予以退还。由于双方对保修金的退还约定了日期，故中荟建筑劳务公司要求建工集团公司承担逾期退还的利息损失的请求，予以支持。由于双方在未约定保修金逾期退还的利息的计算方法，故酌情按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算中荟建筑劳务公司的利息损失，对于利息的计算具体为：以87614.29元为基数从2018年8月1日开始计算，以252290.83元为基数从2019年2月1日开始计算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：建工集团公司于判决生效之日起十日内返还中荟建筑劳务公司工程保修金339905.12元，并支付逾期付款利息（以87614.29元为基数从2018年8月1日开始计算，以252290.83元为基数从2019年2月1日开始计算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6528元，减半收取计3264元，由建工集团公司负担。各方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，中荟建筑劳务公司与建工集团公司签订砌体和抹灰劳务分包合同后进场施工，后中途退场，双方于2018年1月14日进行结算，并约定验收日期、保修金额和1年的保修期。涉案砌体和抹灰工程依约于2018年1月31日验收。其后，中荟建筑劳务公司并没有收到建工集团公司有关涉案工程存在质量问题的通知。中荟建筑劳务公司于2019年3月6日起诉要求建工集团公司返还约定的保修金，建工集团公司辩称其已告知中荟建筑劳务公司涉案工程存在质量问题，被拒绝后交由第三方维修产生维修费用309904元，但未能提供确切的证据予以证实，故其主张在保修金中扣除维修费用309904元，原审判决未予支持，并无不当。建工集团公司的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6078元，由上诉人深圳市建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十一月四日代书记员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。