西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏民终43号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈开林，男 委托诉讼代理人：李春伟，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗布白玛，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海耀鑫路桥工程有限公司，住所地青海省法定代表人：张红卫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：白嘎，西藏冈仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾荦荦，西藏冈仁律师事务所律师。 原审被告：中铁二十局集团西藏第一工程有限公司，住所地西藏日喀则市 法定代表人：付西鹏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李蓬，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 原审第三人：赵中铎，男 委托诉讼代理人：吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。 上诉人陈开林因与被上诉人青海耀鑫路桥工程有限公司、原审被告中铁二十局集团西藏第一工程有限公司、原审第三人赵中铎建设工程施工合同纠纷一案,不服西藏自治区日喀则市中级人民法院作出的（2018）藏02民初11号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，对本案开庭进行了审理。上诉人陈开林的委托诉讼代理人李春伟、罗布白玛，被上诉人青海耀鑫路桥工程有限公司（以下简称青海耀鑫）委托诉讼代理人白嘎、曾荦荦，原审被告中铁二十局集团西藏第一工程有限公司（以下简称中铁二十局）委托诉讼代理人李蓬，原审第三人赵中铎委托诉讼代理人吴兴利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈开林上诉请求：1.请求撤销日喀则市中级人民法院(2018)藏02民初11号判决的第一项，改判由被上诉人向上诉人支付工程款7604619元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、与第三人赵中铎有关的款项，不应当从青海耀鑫应付陈开林的工程款中扣减。本案中，第三人赵中铎的身份问题争议较大。陈开林以为，不能基于本案呈现的资金往来关系就认定赵中铎是青海耀鑫代理人的事实或赵中铎是陈开林代理人的事实。看本案中的资金流向，有青海耀鑫的基本户向赵中铎转款的，有青海耀鑫的工作人员向赵中铎转款的，有青海耀鑫的前法人王胜利向陈开林转款的，向陈开林的合伙人张甫转款的，向在陈开林工地上务工人员周振山转款的，向陈开林并不认识的门桂荣、王亚峰，欧穷次仁转款的；也有陈开林向赵中铎转款的。陈开林认为若仅凭以上资金往来关系即作出赵中铎是青海耀鑫的代理人或赵中铎是陈开林的代理人的认定，存在事实障碍，表见代理不能成立的问题。一审法院将与赵中铎有关的款项从青海耀鑫应付陈开林的工程款项扣除，陈开林认为这一判决缺乏事实基础和法律根据。二、本案中的工人伤亡费用不应当从上诉人应收工程款中做扣减。首先，青海耀鑫系违法分包人，根据相关的规定，应承担用工主体责任。其次，青海耀鑫在处理工人伤亡事故过程中，排除陈开林的参与，赔偿事项及数额均由其单方做主，且均为私下调解后确定，而非司法裁判文书的判定。这些赔偿协议作为证据使用时存在真实性合法性的问题，而观其赔偿数额，单就伍体古一事，在劳动仲裁过程中形成私下调解，青海耀鑫给付伍体古147万元。这个数额显然畸高，有青海耀鑫好意施惠的成分。如果让陈开林对青海耀鑫单方私自给予第三方损害赔偿的行为后果全部承担责任，显然不公平。再次，一审判决书直接引用了《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条第一款作为判令陈开林承担雇佣人员损害赔偿责任的法律依据，但该条第二款规定的是分包人与雇佣人对受害人承担连带责任。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 青海耀鑫答辩称:第一，针对赵忠铎支付给陈开林的款项，因该款项是因该工程而产生而且支付的相关款项也用于了该工程，因此一审法院从总的工程款里面予以扣减，符合本案事实。关于扣除赔偿工人的相关费用问题，首先工人是陈开林雇佣，而且依据相关的法律规定,工人在雇佣活动中遭受人身损害事故雇主应承担赔偿责任，一审法院陈述的很清楚，一审法院的认定也是符合本案事实，法律适用正确。综上,上诉人的上诉事实及理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告中铁二十局述称：同意青海耀鑫发表的意见。 原审第三人赵中铎述称：第一，原审法院认定的事实基本清楚，适用法律正确，针对赵中铎代付的126万元即陶喜成的赔偿款，赵中铎的意见是应该在工程款里予以扣除，因为本案虽然是一个建设工程施工合同，尽管陈开林称该建设工程施工合同属于无效合同，但陈开林的身份是实际施工人，实际施工人就是该工程的最终受益人，所以从赔偿主体来讲，也应该是陈开林来承担才符合公平公正的原则。 陈开林向一审法院起讼请求：1.请求判令青海耀鑫给付陈开林劳务费用9940000元；2.请求判令青海耀鑫退还陈开林保证金2000000元；3.请求判令中铁二十局对上述款项承担保证责任；4.请求判令由青海耀鑫、中铁二十局承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月16日，青海耀鑫与陈开林、案外人张甫签订合同，青海耀鑫将4.25地震灾后交通恢复重建工程第E1标段K81处施工任务承包给陈开林与张甫。2016年9月15日、2016年9月26日，陈开林分两次向青海耀鑫支付保证金2000000元。陈开林组织工人在K81处进行了施工。2017年7月5日，中铁二十局、青海耀鑫、陈开林工班、项目办召开会议，就青海耀鑫与其下属劳务分包单位陈开林工班施工过程中的工程款、施工机械设备、劳务工资等结算事宜进行协商，形成了会议纪要。同日，青海耀鑫、陈开林工班、项目办根据会议纪要形成了清算解决方案。陈开林工班与青海耀鑫完成工程量统计金额为19123935元，青海耀鑫收购拌合站、小型机具及钢筋费用总计3099775元，中铁二十局材料扣款3157630元。青海耀鑫先后代陈开林支付劳务工资、施工机械设备、材料款等总计11470461元。青海耀鑫总共向赵中铎转账5050000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于张甫是否为必要共同诉讼人的问题。陈开林提供的陈开林与张甫签订的协议书复印件，拟证明2017年3月26日张甫与陈开林双方签订协议后，由陈开林独自履行与青海耀鑫的合同。青海耀鑫质证该证据是复印件，对其三性不予认可，本案遗漏了主体张甫。对此一审法院另查明，张甫与陈开林于2019年4月10日就双方在涉案工程中的权利义务达成了协议，在该协议中明确双方于2017年3月26日签订的协议真实有效，张甫不作为必要共同诉讼人参加诉讼。另外，从张甫没有参加2017年7月5日中铁二十局组织的会议、没有授权陈开林签订清算解决方案及青海耀鑫在2017年3月26日之后未再向张甫支付款项事宜看，一审法院推定青海耀鑫知道张甫向陈开林转让了涉案工程债权债务。综上，一审法院对陈开林提供的证据予以采信，认定2017年3月26日张甫与陈开林签订了协议，张甫将涉案工程中的债权债务转让给陈开林，张甫并非必要共同诉讼人。二、关于清算解决方案是否生效及计量计价表能否作为结算依据的问题。陈开林提供会议纪要、清算解决方案、管理活动签到表、计量计价表拟证明其与青海耀鑫就涉案工程结算达成了协议，中铁二十局承担一般保证责任，其与青海耀鑫对工程量、收购商砼站及其他的财务往来关系进行了结算和确认，青海耀鑫应该按照计量计价表向其支付相关款项。青海耀鑫对会议纪要、清算结算方案、管理活动签到表的三性予以认可，对证明目的不予认可，认为清算解决方案第九条条件尚未成就，不能作为认定案件的事实根据，青海耀鑫已经履行了条件成就的相关工作，陈开林未履行，三天内应完善的财务手续未完善，条件不成就的错误不在青海耀鑫。青海耀鑫质证计量计价表为复印件，对其真实性存疑，对三性与证明目的均不予认可，该数额不是应付款项，形成该表后青海耀鑫又向陈开林支付了工人工资等款项；从主体上看，该表虽有青海耀鑫工作人员的签字，但只是内部管理行为，且没有陈开林工班指派人员的签字，也没有青海耀鑫的单位印章。中铁二十局质证清算解决方案、计量计价表真实合法，认为清算解决方案得到了陈开林与青海耀鑫的实际履行，清算解决方案是生效的，对计量计价表也予以认可，但认为清算解决方案除最后一页有一个见证方（一般担保人）外，方案全文里未体现任何关于中铁二十局要承担保证责任的内容，中铁二十局只是监督方；从落款看，见证人与一般保证人是不同的概念，同时写见证人与一般保证人存在矛盾，且协议中一般保证无明确的责任内容约定，范围不明确，中铁二十局作为一般保证人身份不成立。一审法院对会议纪要、清算解决方案、管理活动签到表予以采信，对该组证据的证明目的予以认可。理由如下：一是青海耀鑫在庭审中对于清算解决方案第九条中的“完善前期手续”及“未完善的财务手续”未作具体指向；二是中铁二十局在庭审中陈述证实“陈开林确实找了相关人员过来办理相关结算，而且办理了部分结算”；三是青海耀鑫为支持反诉请求提供的3份证据反证了陈开林按照清算解决方案第九条履行了手续。1.陈开林出具的委托书。证明陈开林于2017年6月29日明确“委托胡志文、赖山浩、马洒力海办理中铁二十局与青海耀鑫4.25灾后重建项目陈开林协作队伍所做工程量及砂石厂、商混站驻地建设等一切与本工程有关所发生的清算工作，以上三人所有的清算工作陈开林均认可”。2.马洒力海于2017年7月7日签字的确认单。证明在各方签订清算解决方案后第2天，马洒力海对陈开林工班使用来自中铁二十局的材料进行了确认。3.赖山浩于2017年7月16日向青海耀鑫出具的承诺书。承诺“拌合站地面以上所有物品临建及原材、挖孔桩机架等全部归陈开林个人所有，与其他任何人没有债权债务关系。现将所有物品转让给青海耀鑫4.25重建E1标项目部，转让后如有其他人向青海耀鑫4.25重建E1标项目部讨要陈开林在外欠款项全部由陈开林负责，与青海耀鑫无关”。综上，一审法院认定陈开林按照清算解决方案第九条履行了财务手续，并与青海耀鑫办理了机具、拌合站等核对手续，根据清算解决方案第九条约定，清算解决方案生效。一审法院对计量计价表予以采信，一是计量计价表由青海耀鑫工作人员于2017年8月19日作出，从形式上看虽没有青海耀鑫的印章且为复印件，但是该计量计价表“项目名称”下列项目与清算解决方案内容具有高度一致性。二是青海耀鑫对计量计价表中的部分项目即“陈开林班组完成工程量统计金额”“收购拌合站费用”“收购小型机具费用”“收购钢筋费用”“用20局材料扣款”均予认可。三是青海耀鑫在庭审中的陈述，“计价表中的290000元如果陈开林有医院正规发票，我们就先支付给陈开林”，等同于认可了清算解决方案第四条“支付陈开林工班前期支付的民工工伤医疗费（必须是医院出具的正规医疗发票）”。综上，一审法院认定计量计价表是青海耀鑫依据清算解决方案进行的结算统计具有高度盖然性，计量计价表应作为陈开林与青海耀鑫之间的结算依据。三、关于第三人赵中铎的身份问题及赵中铎向陈开林转账金额能否作为青海耀鑫已向陈开林支付金额的问题。1.原告提供居间合同1份、收据1份拟证明陈开林与第三人赵中铎之间在本案中存在居间服务合同法律关系，拟排除代收工程款的委托代理关系。青海耀鑫质证对居间合同的真实性不予认可，对收条的关联性不予认可。赵中铎对居间合同的真实性认可，质疑收条的真实性，收条并非居间费用，通过用现金形式给青海耀鑫的，合同本身未履行。一审法院对该组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，陈开林与赵中铎之间签订的居间合同并不能直接排除代收工程款的委托代理关系。2.赵中铎提供第2组、第3组证据：（1）第2组证据转账回单3份、情况说明（张甫）、出库单、收条（张甫认可赵中铎代付）。拟证明赵中铎受青海耀鑫委托向陈开林及案外人张甫支付工程款的事实。陈开林对情况说明（张甫）的真实性与关联性不予认可，对出库单真实性无异，但对其关联性不予认可，对于收条关联性不予认可。青海耀鑫质证陈开林的合伙人张甫从赵中铎处拿工程款，说明他们之间存在委托关系。（2）第3组证据借条、收条、转款回单、存款凭条3份、情况说明（门桂荣）。拟证明赵中铎受青海耀鑫委托向陈开林支付1260000元工程款，用于处理工人陶喜成死亡赔偿事宜。陈开林对该证据真实性认可，关联性不予认可。青海耀鑫对该证据的三性予以认可，认为该证据与其提交的关于陶喜成的一次性赔偿材料相符，证明赵中铎与陈开林存在委托关系。对上述证据，一审法院对其真实性予以认可，对其证明目的不予认可，上述证据可以证实赵中铎支付相关款项的事实，但不能证明青海耀鑫与赵中铎之间存在委托关系。3.赵中铎提供第1组、第4组证据：（1）第1组证据中国银行、中信银行、农业银行、建设银行交易明细单（附赵中铎转陈开林工地款项一览表）。拟证明赵中铎受青海耀鑫委托就陈开林施工的涉案工程项目发生支出款项共计5678911元。（2）第4组证据移动缴费单、短信截图、收集转款截图。拟证明赵中铎按照陈开林工作负责人赖山浩的要求支付工人医疗费。陈开林对赵中铎转陈开林工地款项一览表1-6项予以认可，对7-53项的真实性予以认可，对关联性不予认可，质证陈开林没有授权赖山浩向赵中铎借款支付工人工资；对第4组证据的真实性、关联性有异议。青海耀鑫质证，赵中铎转陈开林工地款项一览表第7、8项总计130000元，王小兵将这些款项交给了陈红永，陈红永用以支付工人工资；第9项中的370000元，王小兵直接转给了陈红永。对于陈开林认可的支付金额一审法院予以确认，金额总计1350000元。对于陈开林不认可的金额，一审法院认定如下：一是张甫的情况说明、赵中铎转账给张甫的明细、收条（张甫认可赵中铎代付）、出库单可以相互印证，赵中铎向张甫转账事实，一审法院对该组证据予以采信，认定赵中铎向张甫支付款项1379918.99元（含赵中铎直接向张甫转账1014997.99元、现金给付50000元、赵中铎代付314921元），赵中铎支付给陈开林现金50000元，结合张甫、陈开林与青海耀鑫签订的劳务承包合同书及张甫将涉案工程债权债务全部转让给陈开林的事实，一审法院认定，赵中铎支付给张甫的款项即为赵中铎支付给陈开林的款项，总计1379918.99元。二是依据赵中铎提供的第3组证据，结合陈开林认可陶喜成是其涉案工程雇佣工人的事实，一审法院对该组证据予以采信，认定赵中铎支付陈开林工人家属人身损害赔偿金1260000元。综上，综合青海耀鑫认可转账给赵中铎5050000元工程款的事实，一审法院认定采信证据可以形成基本证据链，证实青海耀鑫将工程款转账给赵中铎，赵中铎再将部分款项支付给了陈开林的事实，赵中铎支付给陈开林的款项即为青海耀鑫支付给陈开林的款项，总计4039918.99元（1350000元+1379918.99元+1260000+50000元）。对其他证据，因从赵中铎处接受转账或现金的人员，就涉案工程与陈开林具体关系不清，一审法院不予采信，对其相对应的金额，一审法院不予认定。 四、关于青海耀鑫支付工人人身损害赔偿金金额的问题。青海耀鑫提供第5组证据，拟证明青海耀鑫支付陈开林工班工伤赔偿总金额3075336元，扣除保险理赔617688.2元，总计支付2457647.8元。陈开林质证，一是劳务分包合同无效，用工主体责任应由青海耀鑫承担；2.对赔偿王关润的相关证据三性予以认可，但证明目的不予认可；3.认可何华芬是其工人，但赔偿何华芬的项目不符合法律规定，陈开林不知情，没有授权公司处理，同时该部分款项获得了理赔，仍要求陈开林支付，存在不当得利；4.在处理伍体古事件中，陈开林未参与，对赔偿数额也不清楚；5.认可陶喜成是陈开林的工人，但对证据的三性均不认可，认为陶喜成是自己私人单方交通意外开车出的事情，与工作无关，没有看到陶喜成的死亡证明，陈开林及委托代理人均没有参与处理陶喜成的赔偿事宜。中铁二十局质证，对外承包方与雇主承担连带责任，对内应该承担按份责任，从应得款中扣除；陶喜成无论是否工伤，均不影响雇佣关系的成立。一审法院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。陈开林作为雇佣方，应当知晓工人伤亡事宜，应该积极地予以处理，但是从现有证据看，均是青海耀鑫在善后，青海耀鑫作为涉案工程承包人，处理工人伤亡赔偿事宜并无不妥，对陈开林提出不知情、未参与及未授权青海耀鑫处理的抗辩意见，一审法院均不予采纳。另外陈开林提出的陶喜成并非工伤以及赔偿数额不符合法律规定等抗辩意见没有证据支持，一审法院也不予采纳。综上，一审法院对上述证据予以采信，认定青海耀鑫支付陈开林工班人身损害赔偿金总计2457647.8元（含支付王关润人身损害赔偿金148848元，支付何华芬人身损害赔偿金191488元，支付伍体古人身损害赔偿金1475000元，支付陶喜成家属人身损害赔偿金1260000元，扣减保险理赔617688.2元）。综上，一审法院认定青海耀鑫在扣除理赔之后，总计向陈开林工班支付人身损害赔偿金2457647.8元。 五、关于青海耀鑫支付陈开林工地负责人陈红永工人工资及青海耀鑫代陈开林支付王平春机械租赁费的问题。1.证据及补充证据：借据、收条、陈红永身份证复印件、中国银行回单。拟证明青海耀鑫支付陈开林工地负责人工人工资200000元。陈开林对该证据的证明目的不予认可，一是为复印件，二是对陈红永没有授权，三是中国银行回单金额140000元与200000元无法对应。该组证据是复印件，没有转款凭证，也没有其他证据相佐证，一审法院不予采信，对青海耀鑫支付陈开林工地负责人陈红永工人工资不予认定；2.及补充证据：承诺书、银行交易凭证、收条2份（王平春分别于2017年6月12日与2017年9月6日出具）、机械设备租赁合同1份（张甫与王平春签订）、结算单2张；收条1份、挖掘机租赁合同书1份（青海耀鑫与王平春签订）。拟证明双方协商最终付款价格，并由青海耀鑫代陈开林支付机械租赁费444086元。陈开林认可机械设备租赁合同（张甫与王平春签订）的真实性，质证该组证据没有关联性，不予认可，另青海耀鑫自己也使用过王平春的挖土机。一审法院认定，王平春于2017年6月12日出具的收条金额（120000元）与2017年9月6日出具收条认可的陈开林已支付其125000元基本一致，再综合考量陈开林认可机械设备租赁合同（张甫与王平春签订）的真实性，一审法院推定青海耀鑫代陈开林支付王平春125000元机械租赁费。一审法院对其他证据不予采信，一是2张结算单上没有陈开林或其委托人的签字，也没有其他证据印证是对陈开林工班使用挖机进行的结算；二是2017年9月6日出具收条上注明收款125000元，未付335100元，但2017年9月6日银行回单上的金额444086元与未付金额不符；与2017年6月12日收条证实已收到120000元的事实冲突，王平春已于2017年6月12日收到120000元，青海耀鑫却主张在2017年9月6日的银行回单上又涵盖120000元，逻辑上讲不通；三是青海耀鑫以补充证据中的收条及挖掘机租赁合同书来说明青海耀鑫与王春平之间的租赁合同另行签订，租赁费用另行结算，来反证444086元均为青海耀鑫代陈开林向王春平支付的机械租赁费，证明力不足。综上，一审法院对青海耀鑫主张的向陈开林工地负责人支付工人工资200000元不予认定，对青海耀鑫代陈开林向王平春支付机械租赁费125000元予以认定。六、关于青海耀鑫提出的反诉损害赔偿的问题。青海耀鑫提供5组证据，1.用以证明青海耀鑫与陈开林约定收购事宜，合同成立又未生效，陈开林承担缔约过失责任；2.陈开林赔偿因第三方丁必贵上访等行为给青海耀鑫造成的损失，总计805200元。陈开林质证，对该组证据真实性予以认可，对关联性不予认可，认为陈开林对标的物不承担责任，损害结果缺乏证据；青海耀鑫提供的是K77的工人工资，不是陈开林工班组K81的工人工资；既然存在第三方的妨害，为何还要支付工人工资。对于该组证据的真实性，一审法院予以认可，但是该组证据不能够证明陈开林的债权人丁必贵的上访行为给青海耀鑫造成了损失，综上，一审法院对该组证据不予采信，对青海耀鑫主张的损害赔偿事实不予认定。 一审法院认为：一、青海耀鑫应依据清算解决方案及计量计价表与陈开林进行结算。清算解决方案作为青海耀鑫、陈开林、中铁二十局为解决工程款结算达成的协议，是各方的真实意思表示，在附生效条件成就后，对青海耀鑫、陈开林、中铁二十局均有约束力，根据《合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，青海耀鑫与陈开林应按照清算解决方案进行结算，计量计价表作为依照清算解决方案制作的结算金额统计表，各方也应遵守。对于计量计价表中的金额与一审法院认定事实不一致的，以及清算解决方案签订后发生的支付事实，以一审法院认定事实为准。中铁二十局在庭审中陈述，清算解决方案落款处的见证方与一般担保人冲突，且正文中没有明确的保证内容与保证范围，一审法院认为其在落款处的见证方与一般担保人身份是可以同时存在的，没有违反法律规定，在主文中没有明确一般保证的内容与范围，即视为中铁二十局对清算解决方案中青海耀鑫向陈开林所有支付款项包括退还保证金承担一般保证责任。二、工人人身损害赔偿金应由陈开林承担。庭审中，陈开林认可王关润、伍体古、何华芬、陶喜成系其雇佣的工人，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，陈开林对王关润、伍体古、何华芬、陶喜成的伤亡应当承担赔偿责任。一审法院认为该条款确定了陈开林是四名工人人身损害赔偿金的最终承担者。陈开林在庭审中提出，其与青海耀鑫之间的劳务承包合同是无效的，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，青海耀鑫应承担用工主体责任，承担工人损害赔偿。一审法院认为，该条款中的用工主体责任是补充赔偿责任，是为了保护劳动者的合法权益给建筑施工企业强制的义务。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条第一款之规定，陈开林是其雇佣工人人身损害赔偿金的最终承担者，那么青海耀鑫在支付工人人身损害赔偿金之后可以向陈开林追偿，故一审法院从青海耀鑫向陈开林应支付款项中予以扣除。三、青海耀鑫在反诉中提出的损害赔偿没有证据支持。一审法院认为，青海耀鑫在反诉中以清算解决方案未生效主张缔约过失责任，又以各方签订清算解决方案约定陈开林承诺收购相关材料没有债权为由主张损害赔偿，存在矛盾，因清算解决方案已生效，故一审法院对其主张的缔约过失责任不予以支持。关于其依据清算解决方案主张的损害赔偿，一审法院认为，其存在举证不能情形，未能证实陈开林的债权人阻挠青海耀鑫使用拌合站的损害事实，综上，一审法院认为，没有损害事实就不存在损害赔偿，故对青海耀鑫提出的反诉请求不予支持。综上，1.青海耀鑫需支付给陈开林的款项包括：陈开林班组完成工程量统计金额19123935元，收购拌合站、小型机具、钢筋费用金额3099775元，安全防护费用265000元，总计22488710元。对于计量计价表中的增项医疗费用292156元，根据清算解决方案，陈开林未能提供正规票据，一审法院不予支持。2.在青海耀鑫向陈开林支付款项中扣减的款项包括：青海耀鑫前期借支及代付金额11595461（含陈开林自认金额11470461元与一审法院认定青海耀鑫代陈开林向王春平支付的机械租赁费125000元），青海耀鑫通过赵中铎向陈开林支付金额4039918.99元，青海耀鑫支付陈开林现金50000元，青海耀鑫代陈开林支付工人人身损害赔偿金2457647.8元，因向陶喜成家属支付人身损害赔偿金1260000元一项与青海耀鑫通过赵中铎向陈开林支付1260000元处理陶喜成死亡事宜款项重合，故不做重复计算。桩基检测费12根扣款81000元，中铁二十局材料扣款3157630元，总计20121657.99。综上青海耀鑫应付陈开林2367052.21元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）青海耀鑫路桥工程有限公司向原告（反诉被告）陈开林支付工程款2367052.21元；二、被告（反诉原告）青海耀鑫路桥工程有限公司向原告（反诉被告）陈开林退还保证金2000000元；以上款项共计4367052.21元于本判决生效之日起十五日内支付。三、被告中铁二十局集团西藏第一工程有限公司对上述判决第一项、第二项所确定的款项承担一般保证责任；四、驳回原告（反诉被告）陈开林的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）青海耀鑫路桥工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费93440元，由原告陈开林承担51703.58元，由青海耀鑫路桥工程有限公司承担41736.42元。反诉案件受理费11852元，减半收取5926元由青海耀鑫路桥工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 围绕当事人的诉辩意见，本院归纳的争议焦点为：1、赵中铎向陈开林转账金额能否作为青海耀鑫已向陈开林支付金额的问题。2、青海耀鑫支付的工人伤亡费用等人身损害赔偿金能否从陈开林应收工程款中扣减的问题。 关于第三人赵中铎向陈开林转账金额能否作为青海耀鑫已向陈开林支付金额的问题。(一)关于第三人赵中铎的身份问题。第三人赵中铎及青海耀鑫均陈述双方在本案所涉工程中系委托代理关系，本院结合青海耀鑫向赵中铎转账5050000元工程款，赵中铎将其中部分工程款转账至陈开林的合伙人张甫及将部分工程款转账给陈开林本人处理陶喜成死亡赔偿等相关证据，结合二审庭审中,赵中铎陈述其是青海耀鑫的代理人的事实，可以认定第三人赵中铎是代理青海耀鑫处理本案所涉工程相关事务，青海耀鑫与赵中铎之间存在委托代理关系，赵中铎的代理行为对陈开林产生法律效力。对于陈开林提供《居间合同》、《收据》用以认定其与第三人赵中铎存在居间合同法律关系，由于该《居间合同》是否履行无法证实，本院对陈开林的此项诉求不予支持。（二）关于赵中铎支付的款项是否应当认定其代青海耀鑫向陈开林支付而从应付工程款中扣减的问题。1、关于赵中铎向张甫支付的款项是否应当扣减的问题。赵中铎提供的证据《转账回单》3份、《情况说明》（张甫）、《收条》（张甫认可赵中代付）等证据可以相互印证，即证实赵中铎向张甫支付工程款的事实。同时，经庭审查明，张甫与陈开林于2019年4月10日就双方在涉案过程中的权利义务达成了协议，在该协议中明确双方于2017年3月26日签订的协议真实有效，从2017年3月26日起张甫将涉案中的债权债务转让给了陈开林。再结合张甫、陈开林与青海耀鑫签订的劳务承包合同书，本院认为，赵中铎向张甫支付款项1379918.99元（含赵中铎直接向张甫转账1014997.99元、现金给付50000元、赵中铎代付314921元）及现金50000元系赵中铎代青海耀鑫向陈开林支付的工程款，该款应当予以扣减。2.关于陈开林认可的1350000元是否应该扣减的问题。一审中陈开林对赵中铎代付的1350000元予以认可，该款由于陈开林本人已经予以认可，故应从应付工程款项中予以扣减。 关于本案中雇佣工人人身损害赔偿费用应由谁承担，是否从应付工程款中扣减的问题。本院认为，1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。结合本案，青海耀鑫将工程违法分包给没有资质的个人陈开林，应与陈开林就工人伤亡造成的损害赔偿承担连带责任。事实上，青海耀鑫公司经与伤亡工人达成协议，已支付王光润人身损害赔偿金148848元；支付何华芬人身损害赔偿金191488元；支付伍体古人身损害赔偿金1475000元；支付陶成喜家属人身损害赔偿金1260000元，以上人身损害赔偿金合计金额3075336元,扣减保险理赔617688.2元，青海耀鑫支付的人身损害赔偿金是2457647.8元。在青海耀鑫公司已就伤亡民工人身损害赔偿承担连带责任的情形下，根据青海耀鑫与陈开林各自对案涉工人人身损害赔偿应当承担的过错大小，本院认为，陈开林无相关资质仍组织工人承接工程，其作为伤亡工人的雇主对于其雇佣人员遭受的人身损害赔偿应当承担主要责任，故其应在案涉人身损害中承担70%的赔偿责任，即1720353.46元由其承担。而青海耀鑫公司明知陈开林不具备相应资质的情形下，将工程违法分包给陈开林，其对于陈开林雇佣人员遭受的人身损害赔偿应当承担次要责任，即其应在案涉人身损害中承担30%的赔偿责任，即737294.34元由其承担。2.关于本案青海耀鑫与伍体古协议赔偿是否公允适当的问题。1470000元的赔偿数额是作为承包方的青海耀鑫与雇佣人员伍体古平等协商达成的，若不能证明其恶意串通损害他人权益或者违法，即无所谓不公，双方平等协商所形成的赔偿数额应予履行，陈开林的此项上诉理由于法于理于情皆不符，故本院不予支持。 综上所述，陈开林的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持西藏自治区日喀则市中级人民法院(2018)藏02民初11号判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即“被告（反诉原告）青海耀鑫路桥工程有限公司向原告（反诉被告）陈开林退还保证金2000000元”；“被告中铁二十局集团西藏第一工程有限公司对上述判决第一项、第二项所确定的款项承担一般保证责任”；“驳回原告（反诉被告）陈开林的其他诉讼请求”；“驳回被告（反诉原告）青海耀鑫路桥工程有限公司的反诉请求”。 二、变更西藏自治区日喀则市中级人民法院(2018)藏02民初11号判决的第一项即“被告（反诉原告）青海耀鑫路桥工程有限公司向原告（反诉被告）陈开林支付工程款2367052.21元”，变更为“青海耀鑫路桥工程有限公司向陈开林支付工程款3104346.55元”；第二项“以上款项共计4367052.21元于本判决生效之日起十五日内支付”，变更为“以上款项共计5104346.55元于本判决生效之日起十五日内支付”。 一审本诉案件受理费93440元，由原告陈开林承担53494.43元，由青海耀鑫路桥工程有限公司承担39945.57元。一审反诉案件受理费11852元，减半收取5926元由青海耀鑫路桥工程有限公司承担。二审案件受理费65032.33元，由上诉人陈开林承担58727.22元，由被上诉人青海耀鑫路桥工程有限公司承担6305.11元。 本判决为终审判决。 审 判 长 索 娜 吉 审 判 员 尼玛次仁 审 判 员 赵 晓 联 二〇一九年十一月十八日 法官助理 张 文 静 书 记 员 贡  嘎