贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7257号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司遵义市分行。住所地：贵州省遵义市红花岗中山路82号。负责人：李雅芳，行长。被上诉人（原审被告）：穆桂虎，男，1991年4月5日生，汉族，住贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：王学梅，女，1989年7月16日生，汉族，住贵州省习水县。原审被告：遵义金宏置业有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标A区24层。法定代表人：赵炳森，公司董事长。上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行（以下简称建设银行）因与被上诉人穆桂虎、王学梅及原审被告遵义金宏置业有限公司（以下简称金宏置业公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建设银行上诉请求：1．改判上诉人对“遵房预监字第2014521522号”他项权证下的遵义市汇川区董公寺镇遵义汇川国际温泉旅游城一期2号楼1单元13层1-13-4号房屋享有优先受偿权；2．改判被上诉人穆桂虎、王学梅向上诉人支付律师费13011元；3、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、建设银行作为案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在将抵押权的预告登记转为正式登记前，案涉房屋必须取得正式的产权证书，产权证书必须由穆桂虎、王学梅到场办理。金宏置业公司已经通知穆桂虎、王学梅办理房屋产权证并办理正式抵押权登记，但是穆桂虎、王学梅一直拖延，导致无法办理正式的抵押登记，建设银行对此没有过错。建设银行取得案涉房屋的抵押权预告登记作为贷款债权担保的前提而提供贷款，本案所反映事实并非独特的个案，在金融领域，购房者将期房预抵押给金融机构办理按揭贷款，已经成为住房抵押贷款的主要交易模式。如果不承认预告登记可以排除金钱债权的强制执行，将会使预告登记保全债权的功能大为减损，金融机构的贷款风险也会完全暴露；二、上诉人与被上诉人签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，合同中已经约定，上诉人为实现债权所产生的律师费由被上诉人负担，而一审法院根据合同法第六十条的规定，以发票金额只有3903元为由判决支持部分律师费，存在适用法律错误。请求二审改判，由被上诉人承担律师费13011元。穆桂虎、王学梅二审未答辩。金宏置业公司二审未陈述。建设银行向一审法院起诉请求：1、判令解除建设银行与穆桂虎、王学梅之间签订的编号为2014009-20090号《个人住房（商业用房）借款合同》；2、请求判令穆桂虎、王学梅立即偿还建设银行贷款本金260220.91元、偿还金宏置业公司代偿款32480.04元，共计292700.95元（截止2019年4月10日），并支付从2019年4月11日起至实际付清本息之日止的逾期付款利息（按合同约定利率计算）；3．判令金宏置业公司对上诉还款义务承担连带保证责任；4．确认建设银行对“遵房预监字第2014521522号”他项权证下的遵义市汇川区董公寺镇遵义汇川国际温泉旅游城一期2号楼1单元13层1-13-4号房屋享有优先受偿权；5．判令穆桂虎、王学梅、金宏置业公司支付建设银行律师费14600元；6．本案诉讼费用由穆桂虎、王学梅、金宏置业公司负担。一审法院认定事实：穆桂虎与王学梅系夫妻关系。2014年12月10日，穆桂虎、王学梅因购买遵义市汇川区董公寺镇遵义汇川国际温泉旅游城一期2号楼1单元13层1-13-4号房屋，向建设银行申请个人住房贷款，并与建设银行签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：2014009-20090）。合同约定，穆桂虎、王学梅向建设银行借款300000元，借款期限240个月（自2014年12月12日起至2034年12月12日止），贷款利率采用浮动利率，即在基准利率水平上上浮5%；借款逾期的，罚息在合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；穆桂虎、王学梅采用按月还本付息法，每月归还本息金额为1559.55元；穆桂虎、王学梅用其购买的遵义市汇川区董公寺镇遵义汇川国际温泉旅游城一期2号楼1单元13层1-13-4号房屋作为抵押物为其贷款担保；借款人不按照合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，视为借款人违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系；合同项下与借款有关的费用（包括但不限于保管、鉴定、公证、律师服务、保险等），由借款人承担。2014年12月16日，穆桂虎、王学梅为前述抵押物设定了抵押权预告登记，并办理了“遵房预监字第2014521522号”他项权证书。合同签订后，建设银行将借款本金300000元按照合同约定转入指定账户。自2016年9月起，穆桂虎、王学梅便未按约还款，截止2019年4月10日，剩余贷款260220.91元未偿还。另查，金宏置业公司于2014年1月7日与建设银行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。双方约定，金宏置业公司为2014年1月7日至2019年1月7日因购置坐落于遵义汇川国际温泉旅游城项目所属之住房或者商业用房而与建设银行发生借贷关系的全部债务人提供最高额连带责任保证，最高限额为550000000元，保证范围包括贷款本金、利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、以及建设银行为实现债权而发生的一切费用（含律师费、公告费等）。建设银行为提起本案诉讼，委托贵州山一律师事务所律师出庭参加诉讼，并支付律师代理人3903元。一审法院认为，建设银行与穆桂虎、王学梅双方自愿签订《个人住房（商业用房）借款合同》，且未违反有关规定，双方金融借款合同关系成立并有效。建设银行作为贷款人按约履行了提供借款本金的义务，但穆桂虎、王学梅自2016年9月起多次未按照合同约定履行按时还款付息的义务。涉案《个人住房（商业用房）借款合同》第十六条约定“借款人违约情形1．借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其它应付款项……”，第十七条约定“出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下列权利…2．宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；3．解除与借款人的借贷关系；4．向借款人收取违约金……”，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，原审法院对建设银行请求解除与穆桂虎、王学梅签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号为2014009-20090）的诉讼请求予以支持。截止2019年4月10日，穆桂虎、王学梅尚差欠建设银行借款本金260220.91元未偿还，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，合同解除后，建设银行有权要求穆桂虎、王学梅偿还剩余本金，并按合同约定支付利息，故对建设银行要求穆桂虎、王学梅偿还借款本金260220.91元及自2019年4月11日起按照合同约定支付逾期付款利息自实际付清本息之日止的诉讼请求事实清楚、证据充分、于法有据，原审法院予以支持。建设银行要求穆桂虎、王学梅偿还金宏置业公司代偿32480.04元的诉讼请求，因系另一法律关系，金宏置业公司可自行主张权利，故原审法院对建设银行的该项诉讼请求予以驳回。穆桂虎、王学梅虽将遵义市汇川区董公寺镇遵义汇川国际温泉旅游城一期2号楼1单元13层1-13-4号房屋为涉案借款合同所负债务提供担保，但其仅办理了预购商品房抵押权预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押变动的请求权，该请求权具有排他性。建设银行仅享有当抵押登记条件成就或者约定的期限届满对房屋办理抵押登记的请求权，而并不享有抵押权。故原审法院对建设银行请求确认对“遵房预监字第2014521522号”他项权证下的遵义市汇川区董公寺镇遵义汇川国际温泉旅游城一期2号楼1单元13层1-13-4号房屋享有优先受偿权的诉讼请求予以驳回。建设银行请求穆桂虎、王学梅支付律师代理费14600元，其委托律师出庭参加诉讼系客观事实及相关合同中也有相关约定，但建设银行所提交的税务发票载明的金额仅为3903元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原审法院认定穆桂虎、王学梅应当支付建设银行律师代理费3903元。按照建设银行与金宏置业公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条第（二）项约定，建设银行与金宏置业公司约定的保证期间为穆桂虎、王学梅取得房地产权属证书，并办妥以建设银行为抵押权人的抵押证之日的期间，在抵押权未能依据登记而设立的情况下，金宏置业公司的保证期间未结束。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定，金宏置业公司应当对上述债务承担连带担保责任。王学梅、金宏置业公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一．解除原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行与被告穆桂虎、王学梅于2014年12月10日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：2014009-20090）；二．由被告穆桂虎、王学梅自本判决生效后五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款本金260220.91元，并支付自2019年4月11日起至付清本息之日止的逾期付款利息（按合同约定利率计算）；三、由被告穆桂虎、王学梅自本判决生效后五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行律师代理费3903元；四．被告遵义金宏置业有限公司对上述债务承担连带清偿保证责任；五．驳回原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行的其他诉讼请求。案件受理费5910元，减半收取计2955元，由被告穆桂虎、王学梅、遵义金宏置业有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人建设银行主张对穆桂虎、王学梅抵押的房屋享有优先受偿权的问题。因本案所涉房屋办理的是抵押权预告登记，所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生的不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，在涉案房产未办理正式的抵押登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理正式的房屋抵押登记后才能主张优先受偿权，而涉案房产至今尚未办理正式的房屋抵押登记，上诉人并未取得案涉房屋的抵押权，对该房屋不享有优先受偿权。故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。建设银行主张的律师费13011元，并未提交证据证明该费用已经实际发生，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，建设银行的主张缺乏事实依据，对律师费13011元的上诉请求，不予支持。综上所述，建设银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570元，由中国建设银行股份有限公司遵义市分行负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇一九年十一月二十五日法官助理杨颜竹书记员何芳芳