山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2167号 上诉人（原审被告）：卫海，男，1979年1月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：葛萍萍，上海兆丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高君亭，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：平江，男，1961年9月19日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：刘士强，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张玉胜，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 原审被告：**，男，1976年2月9日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原审第三人：杨磊，男，1987年12月29日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人卫海因与被上诉人平江、原审被告**、原审第三人杨磊案外人执行异议之诉一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 卫海上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回平江的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。平江为证明涉案房屋的实际居住情况，一审中提交了缴纳水电气费用等发票一宗，但付款人是杨磊，仍无法证明平江的实际入住时间是在查封之前。杨磊的房产担保合同签订日期是2011年3月1日，该月30日杨磊即将涉案房屋转让给了平江，不排除双方恶意串通损害卫海的利益。二、一审适用法律错误。一审判决“争点一”适用的规定是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，平江的行为并不符合该条款的规定：1、平江是否在查封前实际占有涉案房屋，没有直接证据证实；2、平江既未支付全部价款，也未将剩余款项按照法院的要求交付执行；3、不办理过户或变更产权登记手续，是由平江的原因所致，因为只要其支付了全部价款，将涉案房屋解除银行抵押，杨磊与开发商撤销网签后，平江与开发商重新办理网签手续即可办理完结产权变更手续。前期平江支付给杨磊的32万元，包括了房屋首付款、装修款及已还房贷，并非合同约定总价款的百分之五十。三、一审程序违法。一审开庭后又对平江和杨磊单独做了调查，就32万元购房款的组成、第一次还贷款的情况、入住时间进行了调查，调查笔录未经卫海质证和陈述意见。 平江辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 **经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。 杨磊述称：一审判决正确。 平江向一审法院起诉请求：1.解除对“颐和名居”8号楼1单元302室房产的查封并停止执行；2.确认位于“颐和名居”8号楼1单元302室房产一处（产权证号为：泰房权证泰字第××号）为原告所有；3.撤销（2018）鲁0911执异73号执行裁定书；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：第三人杨磊于2011年2月19日以650474元的价格从泰安市安居房地产有限公司购买了涉案房产即“颐和名居”8号楼1单元3层302号房屋一套。第三人支付首付款200474元后，就该套房屋在中国工商银行股份有限公司泰安泰山支行办理了银行按揭贷款，贷款金额45万元，还款期限30年。该涉案房产已办理网上签约，至今未办理产权证。 2011年3月30日，第三人杨磊与原告经协商一致订立房屋买卖合同一份，将涉案房屋首付款、装修款及已还房贷作价32万元，双方约定合同签字当日由原告一次性付清该款项，此后银行按揭贷款由原告偿还，贷款还清时第三人协助原告办理房屋过户。同日，原告支付第三人款32万元，第三人将房屋钥匙、购房合同、银行卡、存折、缴费卡（水、电、气、暖等）等一并交与原告，但仍延用“杨磊”户名，未能变更。随后，原告入住涉案房屋并居住至今。期间，银行按揭贷款均由原告偿还。 一审法院在审理被告卫海与被告**及第三人杨磊民间借贷纠纷一案中，于2011年5月26日裁定对第三人杨磊购买的涉案房产予以保全查封，查封期限为两年。后一审法院判决被告**、第三人杨磊偿还被告卫海借款33万元及利息，判决生效后被告卫海向一审法院申请执行。一审法院执行庭执行中，原告对该执行案件提出书面异议，主张所查封房产应归其所有，请求解除对房屋的查封，停止执行。一审法院作出（2018）鲁0911执异73号执行裁定书，驳回案外人平江的异议请求。原告平江在法定期限内起诉。 一审法院认为：本案当事人争议的主要焦点问题是：一、原告就诉争房产是否具有足以阻却执行的实体权利，对诉争房产能否许可执行；二、诉争房产应否归原告所有。 关于争点一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据查明的事实，一审法院对涉案房屋采取财产保全之前，原告即与第三人杨磊签订了房屋买卖合同，受让了涉案房屋。该合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原告当即支付第三人杨磊转让款32万元，履行了合同项下的义务，第三人杨磊已向原告交付了房屋。从原告提交的水、电、暖等生活费用的票据可以看出，原告收房后即入住涉案房屋，并居住至今，即有实际合法占有涉案房屋的事实存在。原告购买涉案房屋用于居住，且入住该房多年间，原告一直按约定继续偿还银行房贷，累计所支付房款已达合同约定总价款的大部分。综合全案事实，遵照司法解释制定本意，基于原告对涉案房屋的居住生存利益与被告卫海的经营利益发生冲突之间的权衡，宜认定原告对涉案房屋享有的权利应当优先于被告卫海的权利，即原告的权利能够排除对涉案房屋的执行。 关于争点二，《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案房产仅办理了网签，现第三人杨磊名下尚余房贷未清偿，其权利负担未消除，办理房产登记的条件尚未成就，原告根据现有证据主张涉案房屋的所有权，于法无据，不予支持。原告可待房贷清偿后，依合同约定向第三人杨磊另行主张。 一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、停止对“颐和名居”8号楼1单元3层302号房屋的强制执行；二、驳回原告平江的其他诉讼请求。案件受理费6250元，由被告卫海负担。 二审中，平江申请证人刘某、张某出庭作证，用以证明平江与两证人同住一个小区及平江居住时间和现居住情况。杨磊对证言无异议。卫海对证言有异议。经审查证言内容，不能证实平江开始在涉案房屋居住的时间，本院不予采信。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为平江对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人请求排除对不动产强制执行的条件为：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，平江与杨磊签订涉案房屋买卖合同的时间早于涉案房屋被查封时间，合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。综合平江提交的杨磊收款收据、平江偿还按揭贷款的证据、平江交纳水电气暖及网络使用费的票据等证据，结合当事人陈述，应认定平江主张的其在查封前已占有涉案房屋的事实具有高度可能性。平江向杨磊支付32万元转让款后，剩余银行按揭贷款由平江实际偿还至今，根据平江与杨磊的约定，系由平江实际承担了杨磊对银行所负的还款义务，相对于杨磊而言，平江已支付了全部房款，因此，平江按合同约定支付了部分价款，且按合同约定承担偿还剩余价款的义务，并不违反上述规定的实质要求。涉案房屋仅办理了网签，银行按揭贷款尚未清偿完毕，办理房产登记的条件尚未成就，并非平江自身原因而未办理过户登记。综上，平江请求排除对涉案房屋的强制执行符合上述司法解释规定，从杨磊对卫海所负债务的性质和平江购买涉案房屋的居住目的考虑，平江对涉案房屋享有的实体权利优先于卫海的一般债权请求权，能够排除对涉案房屋的强制执行。综上所述，卫海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由卫海负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年十一月二十七日 书记员 王 琳