山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初2738号原告：山东宇兴建设有限公司，住所地泰安肥城市边家院镇驻地，统一社会信用代码913709007666506564。法定代表人：王兴东，董事长。委托诉讼代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱海荣，山东卓知律师事务所律师。被告：张正伟，男，1978年12月28日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被告：梁新华，男，1975年5月10日出生，汉族，住河南省鹿邑县。原告山东宇兴建设有限公司（以下简称“宇兴公司”）与被告张正伟、梁新华追偿权纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宇兴公司的委托诉讼代理人陈建立、邱海荣到庭参加了诉讼，被告张正伟、梁新华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇兴公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即给付原告2174816.70元及相应利息（自2018年7月24日起按照年利率6%计算）；2、本案的一切诉讼费用均由被告承担。事实与理由：2017年9月23日，被告以原告的名义和苏州金螳螂建设装饰股份有限公司（以下简称“金螳螂公司”）签订了《工程全费用承包合同》，就该工程被告向原告出具《承诺书》，承诺：因本工程给原告造成的一切经济损失（包括但不限于工人工资、工程款、材料费、诉讼费）均由被告承担，若先行承担或垫付的，原告有权向被告追偿。2018年1月12日，苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司向苏州仲裁委员会提起仲裁，2018年7月5日，苏州仲裁委员会作出（2018）苏仲裁字第0035号裁决书，裁决原告返还苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司垫付款2032469.70元、支付违约金300000元，并承担仲裁费22347元。后原告履行生效仲裁文书支付苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司款项为2154816.70元，且因仲裁原告支付律师代理费20000元。现原告为维护合法权益，特具状诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。被告张正伟未作答辩。被告梁新华未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对于原告提交的（2018）苏仲裁字第0035号苏州仲裁委员会裁决书一份、《和解协议书》一份、收据凭证两份、《委托代理合同》一份、发票一份、《工程全费用承包合同》一份、附件5《安全协议书》一份、《承诺书》一份，证据来源合法，符合证据的形式要件，与本案存在关联性，且被告未到庭未发表质证意见，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月23日，被告张正伟向宇兴公司出具承诺书一份，主要内容为感谢宇兴公司委托张正伟以承包的形式承担河北中西医结合儿童医院装修施工总承包工程施工任务，并承诺本人对本项目的施工进度、质量和安全承担全部责任，接受工程合同条款的约束，所有各项责任均由本人承担。其中第三条约定本人承诺本工程施工的所有施工人员工资、加班费及其他意外保险、高温费以及一切其他福利费均由本人承担。如因故由贵公司支付部分费用给施工人员，公司可将发生的一切费用从本人应得工程价款中扣除。第五条约定本人承诺本工程施工的所有施工人员工资、各项材料采购，各种设备（租赁），本人保证按时付款，业主资金未到位时由本人垫付，所有经济、民事责任由本人承担。第六条约定因本工程致使贵公司涉及诉讼或被政府有关部分处罚的一切经济损失（包括但不限于工人工资、材料款、工程款、机械使用费、工伤赔偿、诉讼费、律师代理费及行政罚款等）由本人承担，贵公司先行承担或垫付的，公司有权向本人追偿。张正伟在该承诺书右下角承诺人后签字，该承诺书左下方另有“梁新华2018.1.16日”字样。2017年9月23日，张正伟作为宇兴公司的代表与苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称“金螳螂公司”）签订《工程全费用承包合同》，金螳螂公司将承包的河北中西医结合儿童医院装修施工总工程中的医技楼、门诊楼隔墙砌筑工程分包给原告宇兴公司。该合同9.4条约定：“乙方（即“宇兴公司”）因项目施工而雇佣工人，应自行与工人签订用工合同……乙方应依法缴纳各种用工费用，按时结付工人工资，并将雇佣人员名单报甲方（即“金螳螂公司”）备案。乙方与雇佣工人之间的劳动合同纠纷由乙方自行负责解决，如因上述纠纷给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。”在该工程中，宇兴公司向金螳螂公司出具《授权委托书》，授权张正伟作为项目负责人，全权负责项目工程洽谈、施工管理、安全事宜、工人工资结算付款事宜。施工期间，因未及时结算工人工资，多次引发工人聚众讨薪事件，金螳螂公司于2018年1月12日向苏州仲裁委员会提起仲裁。2018年7月5日，苏州仲裁委员会作出（2018）苏仲裁字第0035号裁决书，裁决原告宇兴公司返还金螳螂公司垫付工人工资款2032469.70元，支付违约金300000元，并承担仲裁费22347元。该裁决书另查明金螳螂公司给付宇兴公司工程款1500000元，在工人工资纠纷发生时，金螳螂公司应付宇兴公司的工程款数额远低于已经实际支付的1500000元。后宇兴公司与金螳螂公司达成和解协议，宇兴公司于2018年7月24日与2018年8月6日分别向金螳螂公司返还垫付款1000000元与1154816.70元，共计2154816.70元，同时，宇兴公司因仲裁一案支付律师费20000元。庭审中，宇兴公司主张被告梁新华与被告张正伟系合伙关系，张正伟出具承诺书时因梁新华不在现场，所以梁新华后于2018年1月16日在承诺书中签字。宇兴公司另提交了梁新华为宇兴公司委托代理人与金螳螂公司签订的安全协议书一份，签订时间为2017年9月23日。宇兴公司另主张金螳螂公司支付的1500000元工程款已支付给了张正伟。本院认为，本案的争议焦点为宇兴公司是否享有追偿权。首先，原告与被告张正伟于2017年9月23日签订的承诺书，虽然约定张正伟以承包形式承担河北中西医结合儿童医院装修施工总承包工程，但承诺书约定张正伟对项目的施工进度、质量和安全承担全部责任，施工人员、所需设备由张正伟负责，宇兴公司亦认可张正伟借用宇兴公司资质承揽涉案工程，综上可以认定张正伟与宇兴公司系挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（一）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，综上，原告宇兴公司与被告张正伟签订的承诺书违反了国家法律强制性规定，依法应属无效。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。根据本院查明事实，张正伟作为涉案工程的实际施工人，在施工过程中产生的人工费用及违约责任，应由其承担。经苏州仲裁委员会裁决后，宇兴公司向金螳螂工资支付了该公司垫付的人工费及违约金共计2154867.70元，现向被告张正伟行使追偿权，于法有据，本院依法予以支持。本案系追偿权纠纷，宇兴公司可追偿的范围应为已实际代张正伟履行和承担了的款项，对其主张追偿的律师代理费20000元，虽被告张正伟在出具的承诺书中同意由其支付，但该承诺书因违反法律强制性规定应属无效，故对原告的该项主张，本院依法不予支持。关于原告主张的利息，应自原告起诉之日起按年利率6%计算。对于金螳螂公司支付给宇兴公司的1500000元，宇兴公司主张亦支付给张正伟，该部分与本案不系同一法律关系，当事人若有争议，可另案主张。再次，关于原告要求被告梁新华承担还款责任的诉讼请求，原告主张两被告系合伙关系，但并未提交相应证据予以证实。在苏州仲裁委员会（2018）苏仲裁字第0035号裁决书中载明分包负责人为张正伟，亦未涉及梁新华与涉案工程的关系。原告提交的承诺书中梁新华签名时间为2018年1月16日，与承诺人张正伟于2017年9月23日签名的时间不一致，原告主张系因梁新华当时未在工地，但原告提交的安全协议书签订时间亦为2017年9月23日，梁新华作为委托代理人签字，并加盖了宇兴公司公章，因此原告该主张与日常逻辑不符。梁新华在承诺书中签字的位置并不在承诺人部分，而是在承诺书左下空白部分，不能证实梁新华作出了同意承担承诺书责任的意思表示。因此，原告提交证据不能证实两被告系合伙关系，对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上，对于原告要求被告张正伟返还垫付款2154816.70元及支付相应利息的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第(五)项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张正伟自本判决生效之日起十日内，给付原告山东宇兴建设有限公司垫付款共计2154816.70元；二、被告张正伟于本判决生效之日起十日内，支付原告山东宇兴建设有限公司垫付款利息（以2154816.70元为基数，自2019年5月9日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回原告山东宇兴建设有限公司对被告梁新华的诉讼请求；四、驳回原告山东宇兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24198元，由山东宇兴建设有限公司负担190元，由被告张正伟负担24008元。申请费5000元，由被告张正伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  武 凯人民陪审员  张春梅人民陪审员  刘桂青二〇一九年十一月二十六日书 记 员  李翠翠