吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1116号之一上诉人（原审被告）：李洪金，男，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭勇，男，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：赵民，吉林昱诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄永祥，男，住通化市二道江区。委托诉讼代理人：牟晓泠，吉林昱诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昭坤，吉林昱诚律师事务所实习律师。原审被告：周宪志，男，住吉林省通化县。上诉人李洪金因与被上诉人谭勇、庄永祥、原审被告周宪志身体权纠纷一案，不服通化县人民法院（2018）吉0521民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。李洪金上诉请求：一、撤销通化市县人民法院（2018）吉0521民初1841号民事判决书第一项;二、驳回被上诉人庄永祥对上诉人李洪金的诉讼请求;三、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、认定李洪金与谭勇为合伙关系事实不清、证据不足。按照法律规定，合伙须有书面合伙协议或两个以上无利害关系人的证实。原审法院认定李洪金与谭勇为合伙关系既无事实证据，更无法律依据。二、谭勇与李洪金系雇佣与被雇佣关系。1.该工程是由原审第三人周宪志发包给谭勇，工程款结算、工人工资的发放等与工程有关事宜都是谭勇与周宪志间进行，李洪金与周宪志不认识。2.李洪金受谭勇的雇佣负责组织人员具体施工，在受雇人员受伤后，作为村书记的谭勇担心工作受到影响，不方便出头，让没有文化的李洪金在赔偿协议上签字，但协议的内容及赔偿数额都是谭勇和他妻子与伤者达成并支付给伤者的。综上，原审法院认定李洪金、谭勇合伙关系，没有证据,李洪金在赔偿协议上签字是受雇主指派履行职务的行为，因此，原审法院判决认定事实不清，导致适用法律错误。庄永祥辩称，给我造成损害，他们怎么定的我不清楚，他们是否是合伙关系我不清楚。我要求李洪金承担赔偿责任，在我心目中他们都是老板，都得赔偿我。谭勇辩称，谭勇认为原审关于谭勇与李洪金形成合伙关系的认定事实清楚，适用法律正确。谭勇与李洪金在水泥路承包施工中虽然没有书面合伙协议，但形成了事实的合伙关系。上诉人称双方为雇佣关系没有任何事实依据。因此上诉人的上诉没有事实和法律依据。二审法院应驳回其上诉，维持原判。庄永祥向一审法院提出诉讼请求：请求人民法院依法判令谭勇、周宪志、李洪金立即赔偿庄永祥各项经济损失共计75051.76元。具体赔偿明细:医疗费9749.6元、住院伙食补助费7300元、护理费10228.76元、误工费20600元、营养费1000元、交通费1073.4元、眼镜费用700元、残疾赔偿金25900元、鉴定费1500元，合计78051.76元,扣除被告垫付的3000元，总计为75051.76元。一审法院认定事实：2018年9月,谭勇和李洪金从周宪志处承包通化县光华镇东升村至三岔河屯水泥路工程，雇佣庄永祥等人施工。2018年9月8日,庄永祥等人下班乘坐谭勇安排的自卸货车返回休息地时车辆发生侧翻，导致庄永祥等人受伤。庄永祥受伤后入通化县人民医院住院治疗,经诊断为头部损伤、腰部软组织挫伤、双膝软组织挫伤、左手大拇指掌腕关节半脱位、右手第一掌骨基底部骨折。庄永祥于2018年11月20日出院，共计住院73天，住院期间二级护理31天、三级护理42天，支出医疗费9233.4元、出院注意事项为建议去上级医院治疗。2019年4月3日，吉林同信司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为:庄永祥此次外伤后果评定为十级伤残，支出鉴定费1500元。谭勇垫付医药费3000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，从谭勇和李洪金在承包工程前与周宪志一起到现场查看、谭勇与李洪金没有确定李洪金的具体工资标准，李洪金作为甲方代表在与此次事故中其他被害人事故处理协议签字，谭勇负责机器设备、李洪金负责组织人员具体施工等相关陈述和事实，符合合伙的法律特征，应当认定李洪金与谭勇构成合伙关系，且周宪志与谭勇、李洪金形成承包关系，谭勇、李洪金与庄永祥存在雇佣关系。谭勇和李洪金依法应该对庄永祥的人身损害承担赔偿责任。从谭勇和李洪金的自然人身份应当认定周宪志知道或者应当知道谭勇和李洪金没有相应资质或者安全生产条件，应依法对庄永祥的人身损害承担连带赔偿责任。庄永祥主张医疗费9749.60元。周宪志对庄永祥提供的四张外购药发票有异议，认为该支出与庄永祥无关。庄永祥提供的通化县人民医院住院病历中并未记载要求其外购药品，故对庄永祥提供四张外购药发票不予采信，该院认定庄永祥医疗费为9233.4元。庄永祥住院73天，住院伙食补助费为73天×100元/日-7300元。根据庄永祥提供的通化县人民医院住院病历记载庄永祥住院期间二级护理31天，参照吉林省2017年度国民经济居民服务业平均工资标准计算，护理费二级护理31天×140.12元/日=4343.72元，对庄永祥主张护理费超出该院认定部分不予支持。谭勇和李洪金雇佣庄永祥等人修水泥路属于临时性短时间用工，其工资数额不属于固定收入，不能作为误工损失的赔偿标准。庄永祥的误工损失应参照吉林省2017年度国民经济农、林、牧、渔业职工平均工资标准计算，因庄永祥已构成伤残，其误工应保护至评残前一日，其误工期限自2018年9月8日至2019年3月31日,共计204天，足月按月计算，不足月按日计算，误工费为3068.83元/月×6个月+141.10元/日×24日=21799.38元。经鉴定庄永祥的损伤后果构成十级伤残，故伤残赔偿金为12950元/年×20年×10%=25900元。庄永祥主张营养费没有医疗机构或鉴定机构意见而无法支持。庄永祥主张的眼镜损失700元。因其提供的发票开具时间为事发后，故对庄永祥的此项主张不予支持。根据庄永祥住院实际情况的及长春鉴定的事实，该院酌情认定交通费为500元。综上所述，庄永祥要求谭勇、周宪志、李洪金赔偿各项损失共计75051.76元，该院依法认定庄永祥各项损失共计69076.5元，谭勇垫付3000元应予扣除。谭勇、李洪金赔偿庄永祥各项损失共计66076.5元,周宪志承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第（六)项、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,遂判决:一、被告谭勇、李洪金共同赔偿原告庄永祥医疗费9233.4元、住院伙食补助费7300元、护理费4343.72元、误工费21799.38元、交通费500元、伤残赔偿金25900元，合计69076.5元。扣除谭勇垫付的3000元,实际赔偿66076.5元;二、被告周宪志对上述赔偿款项承担连带赔偿责任;三、驳回原告庄永祥其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取838元,由原告庄永祥负担83元、被告谭勇、李洪金负担755元，鉴定费1500元，由被告谭勇、李洪金负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明，2018年9月，庄永祥受谭勇雇佣在通化县光华镇东升村至三岔河屯水泥路施工。2018年9月8日，庄永祥等人下班乘坐谭勇安排的自卸货车返回休息地时车辆发生侧翻，导致庄永祥等人受伤。庄永祥受伤后入通化县人民医院住院治疗,经诊断为头部损伤、腰部软组织挫伤、双膝软组织挫伤、左手大拇指掌腕关节半脱位、右手第一掌骨基底部骨折。庄永祥于2018年11月20日出院，共计住院73天，住院期间二级护理31天、三级护理42天，支出医疗费9233.4元、出院注意事项为建议去上级医院治疗。2019年4月3日，吉林同信司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为:庄永祥此次外伤后果评定为十级伤残，支出鉴定费1500元。谭勇垫付医药费3000元。本院认为，本案争议焦点为李洪金和谭勇是否成立合伙关系。庄永祥系在劳务活动中受伤，在其没有过错的情况下，应由接受劳务者承担赔偿责任。现谭勇对其雇主身份没有异议，庄永祥作为原审原告要求李洪金承担赔偿责任，应当举证证明李洪金与谭勇系合伙关系。而根据庄永祥在本案审理中的表述，其并不清楚李洪金和谭勇二人之间的关系，可见作为原审原告的庄永祥并未尽到要求庄永祥因和谭勇系合伙关系而应承担责任的举证责任。本案原审另一被告谭勇主张其与李洪金系合伙关系亦应提交充足的证据予以证明。本案中谭勇和李洪金未提交书面的合伙协议，而且结合庄永祥的陈述，其也不清楚二人是合伙关系，即对外作为雇员的庄永祥并不清楚其二人的关系，对内谭勇主张其和李洪金共同承包案涉工程及口头约定了利润分配比例亦没有提交足够的证据，再从结算工程款的分配上看，谭勇没有和李洪金进行协商亦不符合伙事务处理的日常经验法则，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，本案中亦没有两个以上无利害关系人证明其二人系合伙关系，故谭勇提交的证据亦不符合认定合伙关系的证明标准。综上，一审法院认定谭勇和李洪金系合伙关系证据不充分，庄永祥要求李洪金承担赔偿责任的主张不应予以支持。如谭勇有足够证据能证明其与李洪金合伙关系成立时，可另案向李洪金主张合伙债务追偿。综上所述，李洪金的上诉请求成立，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，拟判决如下：一、撤销通化县人民法院（2018）吉0521民初1841号民事判决；二、被上诉人谭勇赔偿被上诉人庄永祥医疗费9233.4元、住院伙食补助费7300元、护理费4343.72元、误工费21799.38元、交通费500元、伤残赔偿金25900元，合计69076.5元。扣除谭勇垫付的3000元,实际赔偿66076.5元;三、原审被告周宪志对上述赔偿款项承担连带赔偿责任;四、驳回被上诉人庄永祥其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费2290元,鉴定费1500元，由被上诉人谭勇负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年十一月二十日书记员  王 馨