福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽01刑终1321号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈雅爱，女，1979年4月9日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。2016年11月30日因赌博被福清市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币1500元；2018年10月11日因赌博被福清市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币3000元。因本案于2018年10月26日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人庄小燕，福建宽达（福清）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王命往，男，1964年6月3日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。2014年3月9日因赌博福清市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币3000元。因本案于2018年10月17日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人余美峰，福建伟峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑圣辉，曾用名郑茂兰，男，1971年11月22日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因犯非法拘禁罪，于2004年1月7日被福清市人民法院判处有期徒刑七个月。因本案于2018年10月8日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人施佳雯，福建亚恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）俞礽清，男，1972年2月15日出生，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。2016年7月27日因犯非法持有枪支罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年，2017年6月8日刑满释放。因本案于2019年1月9日被福清市公安局刑事拘留，2019年2月2日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）林捷，男，1991年11月18日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省福清市。2013年7月23日因犯容留他人吸毒罪被福清市人民法院判处有期徒刑六个月，2013年11月24日刑满释放。2017年4月28日因犯聚众斗殴罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2018年2月28日刑满释放。因本案于2018年10月11日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）林顺，男，1990年6月8日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省福清市。2016年12月23日因犯聚众斗殴罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年，2017年1月26日刑满释放。因本案于2018年10月11日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）林文杜，男，1983年8月18日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。2003年8月14日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑八年，2008年9月27日刑满释放。因本案于2018年10月11日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人余小燕，福建亚恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑圣陈，男，1971年3月5日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。2015年7月13日因犯危险驾驶罪被福清市人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2019年1月4日被福清市公安局刑事拘留，2019年1月11日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人魏杨平，福建亚恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林武平，男，1976年3月11日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。2012年5月28日因赌博被福清市公安局行政罚款人民币500元；2018年10月10日因赌博被福清市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币1900元。2015年12月23日因犯赌博罪被福建省宁德市蕉城区人民法院判处拘役六个月，2016年2月5日刑满释放。因本案于2018年10月11日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人陈纪豹，福建宽达（福清）律师事务所律师。 辩护人薛佳欣，福建宽达（福清）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）杨常乐，男，1962年2月14日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。2016年11月30日因赌博被福清市公安局行政拘留十日并处罚款人民币1000元。因本案于2019年1月8日被福清市公安局刑事拘留，2019年2月2日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人李忠平，福建瀛榕律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑珠，男，1970年10月28日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年1月11日被福清市公安局刑事拘留，2019年2月2日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）施秀珠，女，1967年1月21日出生，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。2014年9月11日因赌博被福清市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币3000元；2018年10月8日因赌博被福清市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币3000元。因本案于2018年10月23日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕，2019年2月2日由福清市人民检察院决定取保候审，2019年5月20日由福清市人民法院决定取保候审，2019年8月6日经福清市人民法院决定逮捕，同日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林岸涛，福建名仕律师事务所律师。 辩护人卢立辉，福建名仕律师事务所实习律师。 原审被告人俞金斌，男，1996年7月13日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2018年10月8日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕，2019年8月7日由福清市人民法院取保候审。 原审被告人郑为明，男，1968年8月21日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2018年11月14日被福清市公安局刑事拘留，2018年12月6日由福清市公安局执行逮捕，2019年8月7日由福清市人民法院决定取保候审。 原审被告人郑圣华，男，1963年4月22日出生，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2018年10月8日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕，2019年8月7日由福清市人民法院决定取保候审。 原审被告人郑为松，男，1956年6月25日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年1月16日被福清市公安局刑事拘留，2019年2月2日由福清市公安局执行逮捕，2019年8月7日由福清市人民法院决定取保候审。 原审被告人毛祚兴，男，1971年10月24日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2018年10月11日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕，2019年8月7日由福清市人民法院决定取保候审。 原审被告人游兴乐，男，1977年9月16日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2018年10月8日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月15日由福清市公安局执行逮捕，同月21日被福清市公安局取保候审，2019年5月20日被福清市人民法院取保候审。 原审被告人薛繁奇，男，1981年10月15日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。2017年11月25日因赌博被福清市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币1500元。因本案于2018年11月11日至2018年11月17日被临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所，2018年11月18日被福清市公安局刑事拘留，2018年12月6日由福清市公安局执行逮捕，2019年8月7日由福清市人民法院决定取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人陈雅爱、郑圣辉、王命往、薛繁奇、林文杜、俞礽清、林捷、林顺、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣陈、郑圣华、郑为松、毛祚兴、施秀珠、郑珠、游兴乐犯开设赌场罪一案，于2019年8月7日作出（2019）闽0181刑初662号刑事判决。宣判后，原审被告人陈雅爱、王命往、郑圣辉、俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、郑珠、施秀珠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人陈雅爱、王命往、郑圣辉、俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、郑珠、施秀珠，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结 原判认定： 1．2018年8月10日，被告人陈雅爱与同案人魏文彬（已判刑）经策划后，在福清市，组织人员以扑克牌“拔九点”的方式进行赌博，从中抽头渔利。同案人魏文彬雇请同案人何顺才（另案处理）负责召集赌客、雇请望风人员、接送赌客等事项，并负责支付经营赌场所需费用；被告人陈雅爱负责召集赌客。后同案人何顺才雇请同案人卢绳国（另案处理）在赌场抽头，雇请同案人魏某2（已判刑）负责望风及安排车辆召集赌客，雇请同案人魏某3、李某（均已判刑）及陈运坤（另案处理）等人接送赌客，雇请同案人游书兵（已判刑）等人在赌场望风。当日15时许，公安机关在上述山头当场抓获同案人魏文彬、游书兵及17名参赌人员，现场查扣到赌资人民币121950元，分别从同案人魏文彬处查扣到扑克牌20副，从同案人游书兵处查扣到集群对讲机一部，被告人陈雅爱趁机逃离现场。至被查获时止，该赌场抽头渔利人民币1500元。 原判认定该起事实的证据有证人翁某、陈某1、郑某1、邱某、蔡某1、江某1、蔡某2、郑某2、薛某1、刘某、郑某3、魏某1、郑某4、陈某2、陈某3、陈某4、江某2的证言、同案人魏文彬、李某、魏某2、魏某3、游书兵的供述、辨认笔录、户籍证明、行政处罚决定书、收缴物品清单、行政罚款收据、证据保全清单、同案人刑事判决书及被告人陈雅爱的供述和辩解等。 2.2018年8月，同案人游书龙（另案处理）与被告人王命往经策划后，在福清市，组织人员以扑克牌“拔九点”的形式进行赌博，从中抽头渔利。其中，同案人游书龙占股75%，被告人王命往占股25%。其间，同案人游书龙以每日人民币1000元的酬劳雇请被告人陈雅爱负责召集赌客，被告人林文杜带着被告人林捷、林顺在该赌场内放高利贷。该赌场共经营十余天，抽头渔利约人民币3.2万元，被告人王命往从中分得人民币约8000元，被告人陈雅爱共领取报酬人民币约1万元。 3.2018年9月初，被告人陈雅爱、郑圣辉、薛繁奇及同案人魏某1（另案处理）经策划后，在福清市，组织人员以扑克牌“拔九点”的形式进行赌博，从中抽头渔利。其中，被告人薛繁奇与同案人魏某1各占股32.5%，被告人陈雅爱占股20%，被告人郑圣辉占股15%。被告人郑圣辉负责安排赌场望风、做卫生、接送赌客及场地搭建等人员，赌场每天另行支付人民币5000元给郑圣辉用于雇请上述人员的费用，被告人陈雅爱负责召集赌客。其间，被告人郑圣辉以每日人民币500元的工资雇请被告人郑圣陈、郑为松负责搭建场地；以每日人民币300元的工资雇请被告人郑圣华负责在赌场内做卫生；以每日人民币300元的工资雇请被告人郑为明、郑珠、同案人郑圣铨、郑本利、郑本增、郑金华（均另案处理）等人负责赌场望风或者接送赌客；被告人陈雅爱以每日人民币300元的工资雇请同案人陈财（另案处理）在赌场内负责抽水；以每日人民币300元的工资让其丈夫即被告人林武平负责接送赌客。该赌场经营约3日，因未盈利而解散。 4.2018年9月8日左右，同案人游书龙与被告人王命往、陈雅爱、郑圣辉经策划后，开始在福清市叶村海滩防护林轮换地点开庄，组织人员以扑克牌“拔九点”的形式进行赌博，从中抽头渔利。其中，同案人游书龙占股75%并负责赌场管理，被告人王命往占股25%并负责参赌以活跃赌场气氛，被告人郑圣辉负责安排赌场望风、接送赌客及场地搭建人员，赌场每天另行支付人民币5000元给郑圣辉用于雇请上述人员的费用，被告人陈雅爱负责召集赌客。其间，被告人俞礽清以每日人民币300元的工资受雇负责赌场现场管理、维持秩序、发放工资等；被告人俞金斌以每日人民币300元至500元不等的工资受雇负责看场、换牌等；被告人郑圣陈、郑为松以每次人民币500元的报酬受雇负责搭建场地；被告人林武平以每日人民币500元的工资受雇负责接送赌客；被告人郑为明、毛祚兴、郑珠及同案人郑圣铨、郑本利、郑本增、郑金华以每日人民币300元的工资受雇负责望风；被告人郑圣华以每日人民币300元的工资受雇负责打扫卫生；被告人游兴乐以每日人民币300元的工资受雇负责采购食物、活跃赌场气氛等；被告人林文杜、杨常乐、施秀珠在赌场内放高利贷，盘活赌场资金；被告人林捷、林顺跟随被告人林文杜在赌场内放高利贷，每日从赌场领取人民币200元的工资。此外，同案人游兴才（另案处理）受雇负责看场，同案人卢绳国（另案处理）、陈财受雇负责抽水，同案人陈运坤受雇负责接送赌客。 该赌场经营期间，被告人陈雅爱、郑圣辉经商量后，决定利用白天空场时间合股开庄，由被告人郑圣辉轮流雇请被告人郑圣陈、郑为松、郑圣华、郑为明、郑珠及同案人郑圣铨、郑本利、郑本增、郑金华等人为现场望风或接送赌客等，赌场每天支付人民币3000元给郑圣辉用于雇请上述人员的费用。经营约3日后，因未盈利而停止。 2018年10月7日0时许，公安机关在福清市海滩防护林的赌场内抓获被告人郑圣辉、郑圣华、游兴乐、俞金斌、施秀珠及参赌人员王某2、郑某6、陈某9、陈某7、郭某等人，现场查扣到赌资人民币18820元及赌具扑克牌10副。至被查获时止，该赌场抽头渔利约人民币20余万元，被告人王命往从中分得约人民币1.5万元。经统计，被告人陈雅爱共获利约人民币1万元，被告人郑圣辉共获利约人民币2万元，被告人林文杜共获利约人民币1万元，被告人俞礽清共获利约人民币6000元，被告人林捷、林顺各获利约人民币2000元；被告人林武平共获利约人民币6000元；被告人杨常乐共获利约人民币10000元；被告人俞金斌共获利约人民币4500元；被告人郑为明、郑圣陈各获利约人民币6000元；被告人郑圣华共获利约人民币1200元；被告人郑为松共获利约人民币6000元；被告人毛祚兴共获利约人民币4000元；被告人施秀珠共获利约人民币350元；被告人郑珠共获利约人民币3000元；被告人游兴乐共获利约人民币4000元。 原判认定上述事实的证据有证人薛某2、游某、俞某、林某、潘某、陈某5、陈某6、何某、王某1、郑某5、陈某7、郭某、庄某、陈某8、郑某6、陈某9、王某2的证言、辨认笔录、证据保全清单、收缴物品清单、证据保全决定书、行政罚款收据、行政没收款收据、扣押清单、扣押笔录、记账单、现场笔录、提取笔录、情况说明、微信聊天记录、户籍证明、违法犯罪经历查询记录、刑事判决书、行政处罚决定书、收拘回执、刑满释放证明书、释放通知书、临时寄押证明书、到案经过、抓获经过、辨认现场笔录、现场照片及被告人陈雅爱、王命往、郑圣辉、俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、郑珠、施秀珠、毛祚兴、游兴乐、薛繁奇的供述和辩解等。原审被告人陈雅爱、王命往、郑圣辉、俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、郑珠、施秀珠、毛祚兴、游兴乐、薛繁奇在原审开庭审理过程中亦没有异议。 原判认为，被告人陈雅爱、王命往、郑圣辉伙同同案人提供场所供他人赌博并从中抽头渔利，被告人俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、郑珠、施秀珠、毛祚兴、游兴乐为他人开设赌场提供帮助，情节严重；被告人薛繁奇伙同同案人提供场所供他人赌博并从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。被告人俞礽清、林捷、林顺因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均依法予以从重处罚。在共同犯罪中，被告人陈雅爱、王命往、郑圣辉、薛繁奇起主要作用，系主犯，被告人俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、郑珠、施秀珠、毛祚兴、游兴乐起次要作用，系从犯，对被告人俞礽清依法予以从轻处罚，对被告人林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、郑珠、施秀珠、毛祚兴、游兴乐均依法予以减轻处罚。被告人王命往、郑圣辉、俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、郑珠、施秀珠、毛祚兴、游兴乐、薛繁奇到案后如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。被告人陈雅爱当庭表示自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人俞礽清、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、施秀珠、游兴乐、薛繁奇自愿认罪认罚，均依法予以从宽处理。被告人郑圣辉、薛繁奇、林文杜、俞礽清、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣陈、郑圣华、郑为松、毛祚兴、施秀珠、游兴乐均主动退出违法所得并积极预缴纳罚金，均酌情予以从轻处罚。被告人施秀珠曾因赌博被行政处罚，现又犯开设赌场罪，经福清市司法局调查评估，认为其再犯罪危险性较大，不适用社区矫正，故对被告人施秀珠不予宣告缓刑。根据被告人俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、游兴乐的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，对其六人适用缓刑不致于再危害社会，均予以宣告缓刑。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈雅爱犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人王命往犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人郑圣辉犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元（已预缴）。四、被告人俞礽清犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。五、被告人林捷犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人林顺犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人林文杜犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元（已预缴）。八、被告人郑圣陈犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年四个月,并处罚金人民币一万五千元（已预缴）。九、被告人林武平犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。十、被告人杨常乐犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元（已预缴）。十一、被告人俞金斌犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。十二、被告人郑为明犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。十三、被告人郑圣华犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。十四、被告人郑为松犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。十五、被告人郑珠犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万五千元。十六、被告人施秀珠犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）。十七、被告人毛祚兴犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年九个月,缓刑二年三个月,并处罚金人民币二万元（已预缴）。十八、被告人游兴乐犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年九个月,缓刑二年三个月,并处罚金人民币二万元（已预缴）。十九、被告人薛繁奇犯开设赌场罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已预缴）。二十、被告人郑圣辉退出的违法所得人民币二万元、被告人俞礽清退出的违法所得人民币六千元、被告人林文杜退出的违法所得人民币一万元、被告人郑圣陈退出的违法所得人民币六千元、被告人杨常乐退出的违法所得人民币一万元、被告人俞金斌退出的违法所得人民币四千五百元、被告人郑为明退出的违法所得人民币六千元、被告人郑圣华退出的违法所得人民币一千二百元、被告人郑为松退出的违法所得人民币六千元、被告人施秀珠退出的违法所得人民币三百五十元、被告人毛祚兴退出的违法所得人民币四千元、被告人游兴乐退出的违法所得人民币四千元，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人陈雅爱的违法所得人民币二万元、被告人王命往的违法所得人民币二万三千元、被告人林捷的违法所得人民币二千元、被告人林顺的违法所得人民币二千元、被告人林武平的违法所得人民币六千元、被告人郑珠的违法所得人民币三千元，均予以没收，上缴国库。二十一、未随案移送的被扣押物品由公安机关依法处理。 上诉人陈雅爱及其辩护人提出诉辩意见：上诉人陈雅爱当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案不应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。原判未充分考虑上诉人的从轻、减轻处罚情节，量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人王命往及其辩护人提出诉辩意见：本案不应当认定为开设赌场罪“情节严重”，上诉人情节较轻。上诉人王命往到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，原公诉机关变更量刑建议不当。原判量刑过重。上诉人二审依法退赃并缴纳罚金，希望二审从轻处罚。 上诉人郑圣辉及其辩护人提出诉辩意见：本案不适用开设赌场罪情节严重的刑罚，应当在三年以下量刑。原公诉机关在上诉人签订认罪认罚决定书后变更量刑建议不当。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人俞礽清提出上诉理由：其在本案中所起的作用小，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人林捷提出上诉理由：原公诉机关临时更改量刑建议不当，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人林顺提出上诉理由：其在本案中所起的作用不大，不应当被认定为开设赌场情节严重，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人林文杜及其辩护人提出诉辩意见：原判对林文杜量刑过重，其仅是在赌场中实施放贷，有别于其他开设赌场人员。上诉人认罪认罚，原公诉机关变更的量刑建议过重，且程序不当。希望二审改判，予以从轻、减轻处罚。 上诉人郑圣陈及其辩护人提出诉辩意见：上诉人在本案所起作用较小，系从犯。上诉人认罪认罚并退赃、缴纳罚金，对上诉人应适用变更前的原公诉机关量刑建议。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人林武平及其辩护人提出诉辩意见：上诉人林武平是赌场雇佣人员，一般不追究刑事责任，即便对其追究刑事责任，也应从轻、减轻。原判对其从轻、减轻处罚幅度不够大。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人杨常乐及其辩护人提出诉辩意见：上诉人杨常乐系从犯，到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻、减轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。 上诉人郑珠提出上诉理由：原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人施秀珠及其辩护人提出诉辩意见：上诉人施秀珠系从犯，到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻、减轻处罚；其主动退出违法所得并积极预缴纳罚金，可酌情从轻处罚；其犯罪情节轻微，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈雅爱、王命往、郑圣辉伙同他人提供场所供他人赌博并从中抽头渔利，上诉人俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、郑珠、施秀珠、原审被告人俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、游兴乐为他人开设赌场提供帮助，情节严重；原审被告人薛繁奇伙同同案人提供场所供他人赌博并从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人俞礽清、林捷、林顺系累犯，均依法从重处罚。在共同犯罪中，上诉人陈雅爱、王命往、郑圣辉、原审被告人薛繁奇起主要作用，系主犯；上诉人俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、郑珠、施秀珠、原审被告人俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、游兴乐起次要作用，系从犯，对上诉人俞礽清依法从轻处罚，对上诉人林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、郑珠、施秀珠、原审被告人俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、游兴乐均依法减轻处罚。上诉人王命往、郑圣辉、俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、郑珠、施秀珠、原审被告人俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、游兴乐、薛繁奇到案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。上诉人陈雅爱当庭表示自愿认罪，酌情予以从轻处罚。上诉人俞礽清、林武平、杨常乐、施秀珠、原审被告人俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、游兴乐、薛繁奇自愿认罪认罚，均依法从宽处理。上诉人郑圣辉、俞礽清、林文杜、郑圣陈、杨常乐、施秀珠、原审被告人薛繁奇、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、游兴乐均主动退出违法所得并积极预缴纳罚金，均酌情从轻处罚。上诉人王命往于二审期间退出违法所得二万三千元并缴纳部分罚金三万元，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。根据原审被告人俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、毛祚兴、游兴乐的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，对其六人适用缓刑不致于再危害社会，均予以宣告缓刑。 关于上诉人陈雅爱、王命往、郑圣辉、林顺、林文杜等及相关辩护人提出的其不具有开设赌场罪“情节严重”情形的上诉理由和辩护意见，经查，仅2018年10月7日公安机关查禁的福清市海滩防护林的赌场一起，至被查禁时，该赌场抽头渔利约人民币20余万元。根据上述上诉人参与的开设赌场共同犯罪中赌场开设时间、参赌人员数量和赌场经营获利情况，应认定为刑法规定的情节严重情形。该诉辩意见不能成立。 关于上诉人陈雅爱、郑圣辉、俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、郑珠、施秀珠及相关辩护人提出的原公诉机关变更量刑建议不当，原判未考虑或未充分考虑其从轻量刑情节，所作量刑过重，应予改判的上诉理由和辩护意见，经查，一审期间原公诉机关变更量刑建议后，原审法院已保障各上诉人的辩护权利，并在量刑时合理考虑了上诉人具有的相关从轻量刑情节，所作量刑并无不当。该诉辩意见不能成立。 关于上诉人王命往辩护人提出的二审期间上诉人依法退赃及缴纳罚金，可对其从轻处罚的辩护意见，经查，王命往到案后始终认罪，并于二审期间经其辩护人退出全部赃款二万三千元，缴纳部分罚金人民币三万元，认罪悔罪态度较好，可酌定从轻处罚。该诉辩意见予以采纳。 关于上诉人杨常乐、施秀珠及其辩护人提出的可对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，二人在犯本案前均曾因赌博被公安机关处以行政处罚，其中施秀珠曾被行政处罚二次。福清市司法局于一审期间经调查评估，认为对施秀珠不适用社区矫正。据此，考虑到二人的再犯罪可能性较大，对二上诉人均不宜适用缓刑。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于二审期间上诉人王命往具有新的从轻量刑情节，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2019）闽0181刑初662号刑事判决的第一项、第三项至第二十一项，即对被告人陈雅爱、郑圣辉、俞礽清、林捷、林顺、林文杜、郑圣陈、林武平、杨常乐、俞金斌、郑为明、郑圣华、郑为松、郑珠、施秀珠、毛祚兴、游兴乐、薛繁奇的判决，对违法所得的没收、追缴和对未随案移送的被扣押物品处理。 二、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181刑初662号刑事判决的第二项，即对被告人王命往的判决。 三、上诉人王命往犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王命往的刑期自2018年10月17日起至2021年10月16日止。罚金已缴纳三万元，尚未缴纳的二万元限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 李 舒 审判员 林 伟 审判员 王 坤 二〇一九年十一月二十六日 书记员 刘小明 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。