广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22116号上诉人（原审被告）：深圳市非饭不可餐饮管理有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道新雪社区上雪科技城区9号H栋1层102，统一社会信用代码：×××48Ｌ。法定代表人：胡予，总经理。委托诉讼代理人：李宗喆，男，汉族，1978年5月18日出生，身份证住址：北京市东城区，系公司员工。委托诉讼代理人：张明忠，广东济诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨佰成，男，汉族，1984年2月12日出生，身份证住址：湖南省祁阳县，委托诉讼代理人：颜凯秀，广东华商律师事务所律师。原审被告：胡予，女，1985年4月8日出生，汉族，身份证住址：湖南省宁乡县,原审被告：袁德军，男，1990年3月28日出生，汉族，身份证住址：广东省龙川县，上诉人深圳市非饭不可餐饮管理有限公司（以下简称非饭不可公司）与被上诉人杨佰成、原审被告胡予、袁德军特许经营合同纠纷一案，因上诉人不服深圳市龙岗区人民法院作出的（2018）粤0307民初11461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法审理了本案。现已审理终结。上诉人非饭不可公司的上诉请求为：撤销（2018）粤0307民初11461号民事判决书，依法改判。事实和理由如下：上诉人与被上诉人特许经营合同纠纷一案，双方签订《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》，此合同是双方的真实意思表示，该合同实际有两部分，一个是“非饭不可”，一个是“辣骨王品牌”，“非饭不可”上诉人也注册了商标。当时上诉人在签订合同时法律意识不强，不够专业，就以为“非饭不可”是其注册商标，所以与被上诉人签订特许经营合同，上诉人认为合同的主要内容是帮助被上诉人开店，提供相应的开店准备和服务，餐馆开业后由被上诉人独立运营，自负盈亏。此合同名为《特许经营合同》，但从合同内容看，事实上是一个《合作合同》。该合同已经实际履行，上诉人已经完全履行了合同中约定的义务，也付出相当的时间和精力，根据权利义务对等原则，上诉人取得相应的费用符合公平原则，希望法院予以保护，且被上诉人也是认可这些行为的，希望二审法院支持上诉人的上诉请求。至于本案中辣骨王商标是否注册对被上诉人的餐馆运营不起决定性作用，一审法院判决上诉人将十万元加盟费全部返还被上诉人，不符合公平原则，违反了双方当事人的真实意思表示，故上诉人无需对被上诉人承担退还加盟费的责任。被上诉人已将店铺转让给他人经营，又重新开了一家相似的店，充分证明上诉人在庭审中所述被上诉人实际是想窃取上诉人商业秘密的事实存在。请二审法院重新查明事实，撤销原审判决，依法改判。被上诉人杨佰成答辩称，一、我方认为一审判决上诉人退还被上诉人杨佰成人民币10万元是正确的。由于经营合同里说的很清楚，特许经营项目就是“辣骨王品牌”，并不是“非饭不可”，而上诉人并没有取得该项的注册商标，是在合同解除以后才取得的。且根据相关法律规定，即使取得也应该是自己首先经营两年以上，有了成熟的经验才能够做特许经营权的许可，因此上诉人的上诉请求没有任何事实和法律支持，应予以全部驳回。二、上诉人在一审当中就故意拖延诉讼，明明上诉人经营地址是在龙岗区坂田，但是上诉人却以不属于龙岗法院管辖为由提出管辖异议，以拖延诉讼时间，而且被上诉人在一审当中追加被告以后，另外被告也提出管辖权异议，使诉讼拖延一年。对于利息与赔偿损失没有计算，被上诉人其实是不服的，只是由于上诉人拖延时间太久，所以被上诉人才没有上诉，根据这种情况法院应该对上诉人予以罚款，而我方已向一审法院申请罚款处罚，但是一审法院未做出罚款，希望二审法院予以查明，对上诉人的行为予以罚款。上诉人向一审法院的诉讼请求为：1.确认杨佰成与非饭不可公司签订的《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》已于2018年6月14日解除；2.非饭不可公司返还杨佰成特许加盟费10万元，并赔偿杨佰成利息以及经济损失88750元，胡予、袁德军对此承担连带责任；3.非饭不可公司、胡予、袁德军承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年3月27日，杨佰成（乙方）与非饭不可公司（甲方）签订《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》，约定的主要内容如下：甲方许可乙方实施的特许经营项目为辣骨王品牌。乙方获得甲方许可，在东莞区域范围内发展，许可其设立经营场所。乙方签订的区域内加盟门店或乙方直营门店的选址应当进行商圈调查和评估，并符合甲方对加盟店加盟规定的条件，其营业面积应当在45平方米至120平方米之间，操作间及门店整体装修都要求达到甲方规定的标准。乙方应当按照规定的要求进行装修，经甲方验收合格方可投入使用，乙方使用甲方统一设计（制作）的招牌，费用由乙方承担。甲方特许加盟费为10万元。本合同所称特许经营权是甲方经营辣骨王品牌的全部商业要素，包括甲方所拥有商号、专利、著作权、商业，秘密、经营诀窍等，其中商号是甲方企业名称中的字号辣骨王，经营诀窍是指甲方经营（不限于制造、销售）的全部程序和方法，但不包括产品配方、加工工艺等等。甲方许可乙方以乙方投资设立（非）法人资格的方式使用甲方特许经营权设立乙方。甲方许可乙方使用特许经营权的形式为独占许可。合同有效期1年。合同签订后，杨佰成于2018年3月27日以支付宝支付方式向胡予支付75000元，以微信转账方式向胡予支付25000元，以上共计100000元。同日，非饭不可公司向杨佰成出具书面收条，称收到杨佰成交来东莞区域代理费10万元，收条加盖非饭不可公司的财务专用章，并有袁德军的签名。杨佰成租用一商铺，在非饭不可公司的指导下装修、采购原材料并开始使用“辣骨王”的店名经营。在经营过程中，杨佰成发现另有案外人使用相同名称、相同图案的“辣骨王”在东莞经营。杨佰成向非饭不可公司邮寄出一份《解除合同通知书》，称非饭不可公司的上述行为侵犯了杨佰成的独占许可权，杨佰成提出解除合同，退还100000元许可费及赔偿损失。非饭不可公司于2018年6月14日收到上述通知书。杨佰成庭审中称，其之后已将店面转让给他人经营。非饭不可公司予以否认，但并未提供真实、合法的证据予以反驳。另查，非饭不可公司授权给杨佰成使用的“辣骨王”与非饭不可公司申请注册的商标“辣骨王”明显不同，且该公司注册“辣骨王”商标的日期为2018年12月7日。胡予、袁德军系非饭不可公司的股东，出资比例分别为30%、30%。一审法院认为，杨佰成与非饭不可公司于2018年3月27日签订的《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》，从约定的权利义务内容看，可以认定该合同为特许经营合同。拥有特许经营资源是特许人开展特许经营活动的基本要件，本案特许经营资源系约定的注册商标，但非饭不可公司在合同签订直至杨佰成通知解除合同前，并未取得授权给杨佰成使用的“辣骨王”的商标使用权，该公司在2018年12月7日注册的“辣骨王”商标亦与授权给杨佰成使用的明显不同。一审法院认定，非饭不可公司在订立合同过程中并未如实披露直接关系到特许经营实质内容的经营资源，直接影响杨佰成对合同内容的认知，进而在加盟项目选择、经营发展以及未来预期中作出错误的意思表示，导致签订特许经营合同。杨佰成于2018年6月14日向非饭不可公司送达解除合同的通知，正当、合法，一审法院确认该解除合同行为的效力。杨佰成请求非饭不可公司返还100000元特许经营的加盟费，虽非饭不可公司辩称其实际对杨佰成的经营进行了指导，但一审法院考虑实际经营时间短，非饭不可公司违反诚实信用原则十分明显，故一审法院对该项请求予以支持。关于杨佰成主张的损失，一审法院认定，杨佰成在经营时间不长的情况下即将店面转让给他人经营，其主张的相关投入已获得相应对价，未实际产生相关财产损失，故一审法院不予支持该部分诉讼请求。非饭不可公司是存在多名股东的有限责任公司，系独立法人，作为合同的相对方依法独立享有民事权利，亦应独立承担债权债务，杨佰成要求其中两名股东承担连带责任，理由不充分，一审法院不予支持，理由如下：胡予作为非饭不可公司的股东之一以个人名下的账户收取杨佰成的特许加盟费，虽不符合财务规范，但不能仅仅以此认定胡予的行为具有逃避债务的故意，此情形不符合《中华人民共和国公司法》第二十条规定的“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的”情形。杨佰成另以袁德军在收条上签名为由，请求袁德军承担连带责任，一审法院认为袁德军系非饭不可公司的法定代表人，其签名行为应认定为履行公司职务行为。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条、《商业特许经营管理条例》第三条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认杨佰成与深圳市非饭不可餐饮管理有限公司于2018年3月27日签订的《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》于2018年6月14日解除；二、深圳市非饭不可餐饮管理有限公司于本判决生效之日起10日内返还杨佰成100000元；三、驳回杨佰成的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交了如下新证据：一、“非饭不可加图形”商标注册证，注册号：22775475，注册人：深圳市非饭不可餐饮管理有限公司，核定使用范围第35类，注册日期：2018年2月21日，有效期至2028年2月20日。二、“非饭不可加图形”商标注册证，注册号：22775352，注册人：深圳市非饭不可餐饮管理有限公司，核定使用范围第29类，注册日期：2018年2月21日，有效期至2028年2月20日。三、“非饭不可”商标注册证，注册号：21620900，注册人：深圳市非饭不可餐饮管理有限公司，核定使用范围第43类，注册日期：2018年1月28日，有效期至2028年1月27日。四、深圳市龙岗区坂田非饭不可餐厅、深圳市南山区沙河非饭不可韩餐餐厅个体工商户营业执照，欲证明上诉人以“非饭不可”品牌自2015年以来开过两家自营门店。被上诉人对上述证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可。其认为合同项目是“辣骨王品牌”且一审时上诉人认可被上诉人所提交的门店照片，该照片清楚看到门店是没有“非饭不可”的，因此上述注册商标与本案没有关联性。至于证据四说明的是2015年成立的两个个体工商户，虽然字号中有“非饭不可”字样，但由于上述个体工商户成立于上诉人成立之前，不属于上诉人的直营店，与本案无关。一审法院认定的其他事实，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人非饭不可公司的上诉请求及理由，本案二审争议焦点在于：一、涉案合同的法律性质；二、若涉案合同为特许经营合同，该合同特许经营的项目为何；三、上诉人是否应当承担返还十万加盟费的责任。一、关于涉案《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》的法律性质。就涉案合同的法律性质，上诉人主张该合同虽然名为《特许经营合同》，但是根据合同内容来看，该合同事实上是一个《合作合同》，合同的内容是上诉人帮助被上诉人开店，开店后由被上诉人独立经营、自负盈亏。本院认为，根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营活动费用的经营活动。由此可见，特许经营的本质特征是特许人将经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并支付特许经营费用。涉案合同约定的主要内容为：甲方许可乙方实施的特许经营品牌为辣骨王品牌。乙方获得甲方许可，在东莞区域范围内发展，许可其设立经营场所。乙方签订的区域内加盟店或乙方直营门店的选址应当进行商圈调查和评估，并符合甲方对加盟店加盟规定的条件。乙方应当按照甲方规定的要求进行门店装修，经甲方验收合格方可投入使用，乙方使用甲方统一设计（制作）的招牌。甲方特许加盟费10万元。本合同所称特许经营权是甲方经营辣骨王品牌的全部商业要素，包括甲方所拥有商号、专利、著作权、商业秘密、经营诀窍等。上述约定内容既包括被上诉人对上诉人全部商业要素的使用，也包括上诉人对被上诉人的管理、监督和服务，体现了被上诉人在上诉人统一经营模式下开展经营活动的特征，符合特许经营活动的本质特征，综上可以认定涉案《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》的法律性质为特许经营合同。上诉人认为该合同属于普通合作合同的主张，本院不予认可。二、关于该特许经营合同的项目的问题。上诉人认为涉案合同实际有两部分，一个是“非饭不可”，一个是“辣骨王品牌”，而“辣骨王”只是“非饭不可”的一个项目，上诉人二审提交了新证据证明其享有“非饭不可”文字及文字加图形的商标，具有至少两家直营店，具备特许经营的条件。本院认为，根据《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》的内容“第二条：甲方许可乙方实施的特许经营项目为辣骨王品牌；第八条：甲方许可乙方在特许区域内，使用甲方经营的辣骨王品牌的特许经营权，按照本合同规定设立乙方。本合同所称特许经营权是甲方经营辣骨王品牌的全部商业要素”可知，涉案合同的特许经营项目系“辣骨王”，该合同通篇未提到“非饭不可”，故上诉人二审提交的“非饭不可”注册商标证明以及其开设直营店相关证据与本案没有关联性，本院不予采信。上诉人认为“非饭不可”才是涉案合同特许经营项目的主张并无事实依据，本院不予支持。三、关于上诉人是否应当承担返还十万元加盟费的责任。上诉人主张其已经实际履行了合同中约定的义务，故一审法院判决上诉人将十万元加盟费全部返还被上上诉人，不符合公平原则，违背了双方当事人真实意思表示。本院认为，从《非饭不可（辣骨王品牌）特许经营合同》约定权利义务内容来看，本案特许经营的资源为约定的“辣骨王”品牌。本案中，被上诉人杨佰成在起诉状以及其一审提交的《解除合同通知书》中提出因被上诉人经营出现亏损情况，为弥补亏损，故找到案外人刘喜红加盟作为分店，但上诉人撇开被上诉人直接与案外人刘喜红签订了许可合同，并收取了加盟费未返还给被上诉人，该行为侵犯了被上诉人合同项下的独占特许经营权，构成合同根本违约，故被上诉人要求解除合同，并提交了上诉人非饭不可公司与案外人刘喜红签订的《非饭不可（辣骨王）品牌授权使用协议》及案外人门店经营照片予以证明上述事实。上诉人在一审庭审过程中，对上述证据的真实性不予认可，其理由为：由于被上诉人没有向刘喜红提供使用辣骨王品牌的相关指导服务，故案外人刘喜红主动找到上诉人要求其提供指导服务，并与上诉人签订了加盟合同，并非上诉人主动要求和案外人签订合同的。本院认为，双方当事人陈述的与案外人刘喜红签订合同的缘由和过程的仅是双方口头说辞，并无相关证据予以支持。结合本案现有证据，上诉人的确与案外人签订了“辣骨王”品牌授权使用合同，该行为侵犯了被上诉人东莞市范围内享有的独占特许经营权，已构成根本为违约，故被上诉人享有解除合同的权利，该合同自被上诉人收到《解除合同通知书》之日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，上诉人应当依法承担合同解除的法律后果。虽然上诉人对被上诉人经营进行了一定的指导，但综合考虑被上诉人实际经营时间较短，上诉人违反诚实信用原则十分明显，一审法院据此认定上诉人应返还被上诉人特许经营的加盟费100000元合情合理，本院予以维持。因此，上诉人的该项诉讼请求无事实与法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人深圳市非饭不可餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳市非饭不可餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陈  文  全审判员 骆  丽  莉审判员 钟  小  凯二〇一九年十一月十五日书记员 傅德权（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《商业特许经营管理条例》第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。