云南省双柏县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2322刑初38号 公诉机关双柏县人民检察院。 被告人代攀，男，1994年10月17日出生于云南省宣威市，汉族，高中文化，无业，住云南省双柏县。因本案2018年10月17日被双柏县公安局刑事拘留，同年11月22日经双柏县人民检察院批准，被双柏县公安局执行逮捕，现羁押于双柏县看守所。 辩护人霍毅平，云南熙宁律师事务所律师。 被告人普兴程，曾用名普兴宇，绰号马普，男，1995年7月21日出生于云南省双柏县，回族，高中文化，无业，住双柏县。因本案2018年10月16日被双柏县公安局刑事拘留，同年11月22日经双柏县人民检察院批准，被双柏县公安局执行逮捕，现羁押于双柏县看守所。 辩护人李保荣，云南李连华律师事务所律师。 被告人杨佳，男，1998年7月30日出生于云南省双柏县，汉族，高中文化，无业，住双柏县。因本案2018年10月16日被双柏县公安局刑事拘留，同年11月22日经双柏县人民检察院批准，被双柏县公安局执行逮捕，现羁押于双柏县看守所。 双柏县人民检察院以双检公诉刑诉（2019）39号起诉书指控被告人代攀、普兴程、杨佳涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月21日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。双柏县人民检察院指派检察员李南楠出庭支持公诉，被告人代攀及其辩护人霍毅平，被告人普兴程及其辩护人李保荣，被告人杨佳到庭参加诉讼。现已审理终结。 双柏县人民检察院指控，2018年10月11日至15日，被告人杨佳通过微信与被告人代攀联系，向代攀购买毒品“烟丝”，通过微信5次向代攀支付共计1300元。代攀通过客运班车捎带、客运物流发送等方式从昆明向杨佳发送毒品“烟丝”3次。杨佳拿到毒品后部分自己吸食，部分加入普通烟丝勾兑后卖给李某2、普兴程、马某1、普某。2018年10月16日民警在杨佳的家中查获杨佳向代攀购买后未勾兑的“烟丝”2袋，合计净重9.69克，在普兴程家中查获向杨佳购买的“烟丝”1袋，净重0.4克。经楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心鉴定，在杨佳的家中查获的未进行勾兑过的2袋“烟丝”、在普兴程家中查获的其向杨佳购买的“烟丝”中检测出四氢大麻酚成分。 2018年8月初，代攀负责出钱，由普兴程在网络上联系“小井”购买毒品“烟丝”，“小井”通过快递将毒品“烟丝”寄往双柏。2018年9月中旬收到毒品“烟丝”后，普兴程和代攀在普兴程家中将毒品“烟丝”用“1956”牌香烟丝勾兑，勾兑后代攀分给普兴程十多个毒品“烟丝”，以每个35元的价格卖给杨佳三四十个毒品“烟丝”。普兴程分到毒品“烟丝”后一部分自己吸食，一部分卖给普某、许某。杨佳将买来的毒品“烟丝”以每个60元的价格卖给李某1、普某、马某1等人。 2018年五、六月份至七月份，普兴程通过网络向“小井”购买毒品“烟丝”后多次将在网络上购买的毒品“烟丝”以每个30元的价格卖给杨佳，杨佳通过微信向普兴程转账付款。 公诉机关针对指控的事实向法庭提供了受案登记表、抓获经过、涉案财物移交登记表及清单、证人证言、被告人供述及辩解、搜查、扣押、称量、取样等笔录及照片、鉴定意见、电子数据等证据予以证实。认为被告人代攀、普兴程、杨佳在明知“烟丝”为毒品的情况下，吸食并多次向多人出售毒品的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。依照《最高人民法院》第四条的规定，向多人贩卖毒品或多次贩卖毒品的应当认定为“情节严重”。被告人普兴程、杨佳到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人代攀判处有期徒刑四年至五年，并处罚金；对被告人普兴程判处有期徒刑三年零六个月至四年零六个月，并处罚金；对被告人杨佳判处有期徒刑三年零六个月至四年零六个月，并处罚金的量刑建议。 被告人代攀对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，其称起诉书指控的第一起事实中，2018年10月11日至15日间只发过2次烟丝，其被抓获时身上携带的不是毒品“烟丝”，只是普通水果烟丝。起诉书中出现的人除了普兴程与杨佳，其余的都不认识。 被告人代攀的辩护人提出如下辩护意见： 1、公诉机关没有充足证据证实2018年10月间代攀向杨佳出售的烟丝属于毒品。第一公安机关在代攀身上搜出的烟丝，经检验不含任何毒品成分，且代攀尿检结果为阴性；第二2018年10月份代攀从昆明寄烟丝给杨佳，杨佳、李某2、普兴程共同在楚雄接货后返回双柏的途中，三人在出租车上拿出塑料包装的烟丝进行吸食，对这一细节三人均认可，经尿检杨佳、李某2呈阴性，普兴程为阳性，据普兴程自述其经常吸食大麻且其家中搜出大麻，故此推断三人均吸食的代攀寄出的烟丝不含毒品成分；第三普兴程庭审中陈述其在出租车中所见的代攀寄给杨佳的烟丝为无色塑料袋包装，而在杨佳家中查获的疑似毒品为四袋，其中两袋为白色棉纸袋包装，经检验其中含有毒品成分，另两袋为白色塑料袋包装，经检验无毒品成分，该包装烟丝与代攀身上查获的烟丝包装物一致，杨佳、普兴程购买烟丝后有勾兑后出售的行为，综合分析，代攀寄给杨佳的烟丝不含毒品成分。 2、代攀与其他吸毒者基本不认识，没有向他们买卖烟丝的记录。 因此，公诉机关指控代攀贩卖毒品证据不足，代攀向杨佳出售水果烟丝的行为不构成犯罪。 被告人普兴程对公诉机关指控的部分犯罪事实提出异议，认为起诉书指控的第三起事实中2018年5至7月购买毒品“烟丝”的行为，实际上是其与杨佳共同购买，钱是先支付，不是交付时支付，其不知道是毒品“烟丝”，以为是水果烟丝才购买。 被告人普兴程的辩护人提出如下辩护意见，认为公诉机关指控普兴程向杨佳贩卖毒品“烟丝”事实不清、证据不足： 1、普兴程与杨佳系贩卖毒品罪的同案犯，二人共同购买、贩卖毒品“烟丝”，杨佳从普兴程处取得毒品，是同案犯之间的流转，不能认定为贩卖行为，而是二人实施犯罪后的分赃行为； 2、普兴程与杨佳共同实施犯罪活动，共同出资购买毒品“烟丝”，普兴程是在收到杨佳交付的货款后，加上自己的出资部分再向上家购买，收到后按照出资共同分货，二人之间是代购关系不是贩卖关系； 3、无证据证明从普兴程家中缴获的0.4克烟丝是用于贩卖，在数量上也未达到刑法规定的最低数量标准，故该0.4克烟丝不应认定为其贩卖毒品的数量； 4、侦查机关对毒品“烟丝”的称量、取样存在严重瑕疵，程序违法； 5、被告人普兴程有坦白、立功、悔罪等诸多法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，故对其判处一年有期徒刑，并处罚金较为合适。 被告人杨佳对公诉机关指控的部分犯罪事实提出异议，认为没有向代攀购买过烟丝，是与代攀、普兴程凑钱共同购买烟丝，且购买时并不知道是毒品“烟丝”。 经审理查明： 1、2018年10月13日，被告人杨佳通过微信与被告人代攀联系，向被告人代攀购买毒品“烟丝”。被告人代攀通过客运班车托运至楚雄的方式向被告人杨佳发送毒品“烟丝”。被告人杨佳拿到毒品“烟丝”后，经勾兑贩卖给李某2、马某1、普某等人。2018年10月15日，被告人杨佳通过微信与被告人代攀联系，向被告人代攀购买毒品“烟丝”。被告人代攀通过客运物流方式向被告人杨佳发送毒品“烟丝”。杨佳拿到毒品“烟丝”后贩卖给被告人普兴程、马某1、普某部分毒品“烟丝”，剩余毒品“烟丝”2袋合计9.69克，于2018年10月16日被公安机关查获，卖与被告人普兴程的毒品“烟丝”0.4克于同一天被公安机关查获，经检测，上述被查获的毒品“烟丝”均含有四氢大麻酚。此次毒品“烟丝”系被告人杨佳、普兴程共同到楚雄收取，自楚雄返程途中普兴程取出少许收到的毒品“烟丝”进行了吸食，后经检测，被告人普兴程尿液检测呈阳性。上述两次毒品“烟丝”交易中被告人杨佳通过微信转账的方式向被告人代攀支付了1300元。 2、2018年8月初，被告人代攀负责出钱，由被告人普兴程通过网络购买毒品“烟丝”，2018年9月中旬收到毒品“烟丝”，被告人普兴程、代攀将毒品“烟丝”勾兑后，由被告人代攀分给被告人普兴程十多个毒品“烟丝”，以每个35元的价格贩卖给杨佳三四十个毒品“烟丝”。被告人普兴程分到毒品“烟丝”后一部分自己吸食，一部分卖给普某、许某。被告人杨佳将买来的毒品“烟丝”以每个60元的价格卖给李某1、普某、马某1等人。 3、2018年5月至7月间，被告人普兴程在网络上购买毒品“烟丝”后多次通过微信以每个30元的价格贩卖给被告人杨佳。 4、2017年6月至2018年10月间，被告人杨佳多次通过微信向李某2、马某1、普某、李某1、姚某及被告人普兴程等人贩卖毒品“烟丝”。 5、2017年至2018年间，被告人普兴程多次向许某、马某1、普某、李某2、被告人杨佳等人贩卖毒品“烟丝”。 上述事实有如下证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明被告人代攀、普兴程、杨佳被立案侦查及被抓获的过程。 2、被告人代攀的供述与辩解证明其与被告人普兴程共同贩卖毒品“烟丝”的事实，以及其向被告人杨佳贩卖毒品“烟丝”的事实。 3、被告人杨佳的供述与辩解证明其向被告人代攀、普兴程购买毒品“烟丝”后进行贩卖的事实。 4、被告人普兴程的供述与辩解证明其与被告人代攀共同贩卖毒品“烟丝”的事实和自行贩卖毒品“烟丝”的事实。 5、证人李某2、普某（绰号老瞟）、姚某、马某1、杨某、李某1、韦某、岳某、许某、殷某等人的证言证明三被告人贩卖毒品“烟丝”的事实。 6、检查笔录及照片、搜查笔录及照片、称量笔录及照片、封存笔录及照片、取样笔录及照片、扣押笔录及照片、物证照片证明公安机关对杨佳、普兴程住宅进行搜查查获的疑似毒品“烟丝”及相关涉案物品的事实，以及公安机关对查获的疑似毒品“烟丝”、涉案物品进行封存、取样、称量、扣押的事实。 7、许某辨认笔录及照片证明，普兴程就是许某认识的绰号叫“马普”的人。 8、鉴定文书证明，从被告人杨佳、普兴程住宅中查获的毒品可疑物中检出四氢大麻酚的事实（自杨佳住宅中查获的编号1、2的毒品可疑物检出四氢大麻酚，编号为3、4的毒品可疑物未检出四氢大麻酚；自普兴程住宅内查获的编号为1、2、4的毒品可疑物检出四氢大麻酚，编号3的毒品可疑物未检出四氢大麻酚）。 9、电子数据检出记录、电子数据勘验结果归纳整理情况报告证明，三被告人通过微信联系的方式进行毒品“烟丝”贩卖的事实。 10、现场检测报告书、检测照片证明，经四氢大麻酚（胶体金法）检测，被告人普兴程尿液检测呈阳性的事实。 本院认为，被告人代攀、杨佳、普兴程在明知所贩“烟丝”为毒品的情况下，多次向多人进行贩卖的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。关于被告人代攀及其辩护人提出的被告人代攀贩卖的是水果“烟丝”，不是毒品，故不构成犯罪的辩护意见；被告人普兴程及其辩护人提出的普兴程与杨佳系共同购买毒品“烟丝”，并且没有贩卖毒品“烟丝”的主观故意；以及被告人杨佳提出的没有向代攀购买过“烟丝”，且没有贩卖毒品“烟丝”的主观故意的辩护意见，因与本案查明的事实不符，故不予采纳。被告人代攀、普兴程在2018年8月份进行的贩卖毒品“烟丝”的行为中构成共同犯罪，在共同犯罪中二人作用相当，不宜区分主从犯。被告人代攀、普兴程、杨佳向多人、多次贩卖毒品的行为，属于《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定的“情节严重”的情形，应从重处罚。被告人杨佳、普兴程到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。公诉机关提出的“对被告人代攀判处有期徒刑四年至五年，并处罚金；对被告人普兴程判处有期徒刑三年零六个月至四年零六个月，并处罚金；对被告人杨佳判处有期徒刑三年零六个月至四年零六个月，并处罚金”的量刑建议适当，予以采纳。查获的毒品“烟丝”由公安机关依法处理。为依法惩治毒品犯罪，根据被告人代攀、普兴程、杨佳犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人代攀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2023年4月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人普兴程犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2022年10月15日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人杨佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2022年10月15日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、扣押在案的违法所得320元，作案工具手机4部、电子秤1台、剪刀1把依法没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  贾 浩 审 判 员  杨慧芳 人民陪审员  林发荣 二〇一九年十一月八日 书 记 员  邓永琼