浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7844号 上诉人（原审原告、反诉被告）：范兵，男，1953年5月23日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：余黎姣、张建伟，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：屈依娜，女，1988年9月22日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈允周，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏天白，浙江泽大律师事务所实习律师。 原审第三人：浙江链家房地产经纪有限公司。住所地：杭州市下城区朝晖二区26幢218室。 法定代表人：赵阳。 委托诉讼代理人：何诗敏，关联公司员工。 上诉人范兵与上诉人屈依娜及原审第三人浙江链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）定金合同纠纷一案，双方均不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范兵上诉请求：撤销原审判决第二、三项，依法改判屈依娜向范兵支付违约损失及违约金120000元，由屈依娜承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于本案关键事实及证据。1、房龄问题不必然造成房屋买卖的无法履行。范兵、屈依娜、链家公司签订《房屋买卖定金协议》、《补充协议》前,屈依娜对案涉房屋已进行实地考察,对该房屋的价款是无异议的,也认同房屋现状与售价是对等的,且在合同签订过程中并未提出房龄问题。退一步讲,即使存在房龄问题,也不必然造成房屋买卖的无法履行。2、关于范兵称房子为1988年。当时,范兵仅凭30多年前的记忆,且该房屋为范兵父亲赠与给范兵的房改房,范兵也仅记得入住时间,事实上房改房实际建成年份、入住年份、颁证年份存在时间差,回答当时范兵也不是很清楚具体年份。而且，屈依娜认为自己不是专业人员，询问时也未专业地询问“房龄”，范兵作为卖方亦不是专业从事房地产的，也不会准确的回答“房龄”，而是根据屈依娜提问的“房子是几几年的”回答其父亲取得房屋入住年份，范兵的回答并无不当。更何况《房屋买卖定金协议》、《补充协议》明确约定“各方应在协议签订后2日内向链家公司提供购房查档所需资料”，范兵于签订《房屋买卖定金协议》、《补充协议》时即提供房屋相关证件。3、屈依娜未提交证据证明无法办理商业贷款或者导致首付款比例发生变化。且补充协议明确约定“乙方选择申请银行贷款的，须于2018年7月25日前向银行等有关部门提交抵押贷款申请的相关资料，办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行发放贷款金额为准”，而且《房屋买卖定金协议》、《补充协议》仅约定了房屋价款302万元，首付91万元，各方事实上并未承诺银行可以贷款首付30%，分30年办理，各方在补充协议中明确抵押贷款金额以银行发放贷款金额为准。4、二手房商业贷款条件为:①具有完全民事行为能力的自然人，年龄在18(含)-65周岁(含)之间:②具有合法有效的身份证明(居民身份证、户口簿或其他有效身份证明)及婚姻状况证明:③具有良好的信用记录和还款意愿;④具有稳定的收入来源和按时足额偿还贷款本息的能力;⑤具有所购住房的合同书;⑥具有支付所购房屋首期购房款能力;⑦具有贷款人认可的有效担保;⑧售房人对所购房屋具有合法处置的权利，所购房屋具有房屋所有权证;⑨房屋产权共有的，须经房屋产权共有人出具同意转让的证明:四银行规定的其他条件。事实上，案涉房屋位于下城区余官巷，周边附属设施完善，交通便利，且属于学区房。只要屈依娜符合银行贷款条件即可以办理贷款，并不会因为房龄问题导致无法办理贷款的情形。即使存在，屈依娜亦应提供相应证据，而非仅依据单方制作的书面通知告知范兵。二、一审法院认定事实错误、适用法律不当。1、一审法院对于屈伊娜提交的证据3(2018年7月9日范兵告知案涉房屋年限为1988年的录音整理)、5(2018年7月16日范兵、屈依娜及中介就房屋年限实际情况等问题协商的录音整理)真实性均不予确认，却在第13页判决书中认定“屈依娜在签订协议前曾就案涉房屋的房龄作为房屋买卖的一项重要事项向范兵进行询问,鉴于范兵提供了不准确的信息…。事实上,屈依娜并未将案涉房屋房龄作为房屋买卖的重要事项,在屈依娜询问“房屋是几几年？”，工作人员即立马告知“具体要看他这个证”。2018年7月10日,范兵即提交了房屋相关证件,屈依娜完全有时间也有能力查看房龄。在各方签订的《房屋买卖定金协议》、《补充协议》中,亦未将房龄作为合同成立或生效的要件，甚至在签订过程中都未就房龄提出任何特殊要求。屈依娜仅在已构成违约的情形下,向范兵主张房龄问题。2、一审法院在第14页判决书认为“该定金应当返还给屈依娜”,不符合本案的客观事实,对范兵是极不公正的。《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。屈依娜作为给付定金的一方未按照《房屋买卖定金协议》、《补充协议》的约定,即于限购查档通过后3日内签订《杭州市房屋转让合同》。另,《房屋买卖定金协议》、《补充协议》眀确约定“若屈依娜要求解除合同,应书面提出并就解除事项三方进行协商,若无法达成一致意见,屈依娜无权要求链家公司返还定金”,屈依娜解除合同的主要理由如其所述“主要是因为我们十年之后要卖掉,这个是最大的问题”,以十年后无法预料到的事件来主张解除同,并非是因范兵或者链家公司原因导致合同解除。范兵作为房屋出让方,因屈依娜单方解除合同的行为不得已将房屋另行出售,已遭受极大的损失。如屈依娜不需承担任何责任且可以拿回定金,对范兵而言,显失公平。3、一审法院在第14页判决书认为“范兵要求屈依娜支付违约金、赔偿损失缺乏依据”,不符合本案的客观事实,明显错误。根据各方签订的《房屋买卖定金协议》、《补充协议》约定“若发生违约情况守约方不选择定金罚则的,可按房屋转让总价的10%要求对方支付违约金。”此为各方在平等自愿的基础上协商确定，且范兵已按照合同法解释二的规定予以调整。另，根据合同法规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”正因为范兵严格按照《房屋买卖定金协议》《补充协议》的约定，在合同解除前，寄希望于屈依娜按照协议约定签订《杭州市房屋转让合同》并支付相应款项，才丧失了在此期间寻找最佳买方的时机，导致案涉房屋重新挂牌销售以2920000元成交，使得范兵产生了100000元的损失。三、一审违反法定程序，不尊重范兵合法权利。根据《民事诉讼法》第七十二条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”范兵在一审过程中向法院申请证人贺某出庭作证，因证人全程参与了范兵与屈依娜的合同签订及协商过程，并曾协助屈依娜咨询银行贷款办理事项，有利于案件事实查明，但一审法院不予准许，驳回了范兵申请证人出庭的要求，致使事实未能查明。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉请求。 屈依娜答辩称：首先，范兵故意隐瞒与订立合同相关的重要事实，且前后提供不同的虚假情况，应当对本案合同解除承担全部责任。原审判决遗漏了一个事实，即在2018年7月16日，经第三人链家公司查询后发现案涉房屋的房龄是1980年，当天范兵与屈依娜和中介公司的工作人员进行协商。在此时，范兵又陈述房屋取得年限是1986年，结合在签订定金合同前，范兵陈述房屋是1988年取得的事实，可以证明范兵为了签订定金合同，将案涉房屋出售给屈依娜，故意隐瞒了房屋建筑年份是1980年的事实，前后做了两个虚假的陈述。正因为虚假承诺，导致了屈依娜无法办理相关的房屋抵押贷款，进一步导致了案涉的定金合同无法履行最终被解除的事实。所以范兵应当对此承担全部的法律责任。 链家公司对于范兵的上诉请求不发表意见。 屈依娜上诉请求：维持原审判决第一、二、三项，撤销原审判决第四项并改判被上诉人支付上诉人违约金100000元，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实认定不清，应当依法改判，理由如下：一、原审法院对于屈依娜提交的证据3、5,真实性不予确认属于适用法律错误,该录音系屈依娜、范兵及第三人之间真实的录音，且与本案其他证据可以相互佐证,应当认可其真实性。《民事诉讼法》第71条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”具体到本案屈依娜提交的证据3、5，该两段录音都是完整的录音,是屈依娜录制的,并未进行任何剪辑,并非如范兵所说的该录音并不完整，且范兵一审过程中并未否认录音的内容是真实的，其实质上是认可这个录音内容,只是认为录音不完整而不认可录音的真实性,但其并不否认其是录音当中的人，也不否认其中的话是其说的。另外第三人工作人员也认可录音真实性。结合本案的其他证据和范兵、第三人的陈述，屈依娜提交的证据3、5的内容与其他证据相互印证，应当认可上述两个证据的真实性，原审判决对证据3、5的真实性不子确认属于适用法律错误。二、原审法院遗漏“2018年7月16日，范兵在与屈依娜、第三人工作人员协商房屋处理事宜时，承认其是1986年取得房屋”的事实，属于事实认定不清。如上述所述，原审法院因为对证据3、证据5真实性不予确认，导致其遗漏了重要事实。在证据5中，因为发现房屋房龄并非是1988年的，屈依娜、范兵、第三人工作人员就案涉合同的事宜进行协商，在此次协商中，范兵推翻了此前说房屋是1988年的说法，其承认在1986年取得了房屋的所有权。这一事实说明在签订《房屋买卖定金协议》前，范兵为了交易房子，故意告知虚假房屋的建筑年份。故，上述事实是的本案关键事实，原审法院遗漏上述事实，属于事实认定不清。三、原审法院认为“屈依娜轻信范兵对房龄的陈述，未对案涉房屋的真实房龄进行核查，故对双方解除合同的后果均有一定责任”，进而不予支持屈依娜请求范兵支付违约金的主张，属于事实认定不清、法律适用错误。1、屈依娜在签《房屋买卖定金协议》前询问范兵房屋的建筑年份，已经尽到合理的注意义务，不应当对合同解除承担责任。屈依娜与范兵于2018年7月10日签订《房屋买卖定金协议》，由于房屋位于老城区建筑年份较久且在二手房交易过程中，房屋年限是否到三十年关系到房屋产权剩余年份，直接决定是否可以通过银行贷款申请、首付款金额、贷款年限、每月房屋贷款金额等多项影响购房的经济因素，属于订立合同的有关且重要事实，故屈依娜在订立《定金协议》前，特地与范兵确认案涉房屋建筑年份的事项，范兵明确告知案涉房屋的建筑年份是1988年,基于此,屈依娜才决定与范兵签订该《定金协议》并支付定金10000元。屈依娜认为,屈依娜向房东询问房屋年限，已经尽到合理的注意义务,不应当对屈依娜要求过高的注意义务。实际上,屈依娜也无法达到更高的注意义务。在《定金协议》未签订的情况下，不管是屈依娜还是第三人工作人员都没有权利去查询房屋实际的建筑年份。而根据一般的交易习惯来说，也是在《定金协议》签订后再查询房屋的情况的。本案中，交易各方也是在2018年7月16日向杭州市房产档案馆查档取得《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》。故，屈依娜已经尽到合理的注意义务，不应当也不能对屈依娜要求过高的注意义务,更不应当要求屈依娜对合同解除承担责任。2、范兵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况,应当对合同解除承担全部责任。《定金协议》第一条房屋情况概述中的第6条中的规定“甲方保证,保证没有恶意隐瞒影响交易的其他重要信息”。《合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任：(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。如上所述，范兵在屈依娜询问时故意隐瞒房屋建筑年份早于1988年的事实，为了签订合同，故意告知屈依娜房屋是1988年的，骗取屈依娜签订《定金协议》。上述行为严重违反《合同法》第四十二条、《定金协议》第一条第6条的约定。结合《定金协议》第七条违约责任中的第2条规定，守约方屈依娜不选择定金罚则的，可按房屋转让总价的10%要求范兵支付违约金。综合考虑实际损失的情况，并结合范兵提供虚假情况的主观恶意,自愿将房屋转让总价10%的违约金302000元调整为100000元，应当得到法院的支持。综上所述,原审法院遗漏部分事实、认定事实不清,适用法律错误,应被纠正，请求二审法院支持上诉请求。 范兵答辩称：一、范兵对于房屋年龄的陈述并没有错误，更没有隐瞒提供虚假情况的故意。案涉房屋是范兵父亲赠与的房改房。30年前的记忆存在偏差，是人之常情。范兵对于房屋，具体是86年还是88年，并没有十分确定。且当时工作人员也明确告知，要以证件为准。而且根据杭州城建档案馆调取的房屋平面图可知，案涉房屋平面图是1983年4月1日才设计完成，房屋建设完成应在1983年4月1日之后。范兵认为，根据房屋建造施工期间估算，范兵认为房屋为1986年或1988年并无不当。而且该房屋的确切建成年限，因为历史久远年代，变更及主管机构变更代理人及当事人最终无法获得确证的资料证实，相关政府部门、房屋开发商都无法确定明确的完工日期。屈依娜不要求第三方提供，却要求范兵详细提供，对范兵而言过于严苛。二、合同无法签订的责任在屈依娜。在约定网签的2018年7月16日，屈依娜突然拒绝与范兵签订房屋购买合同，却没有提交任何书面材料，即使是书面解除通知，也是直到2018年7月21日，在约定的网签日时间5天以后，更从始至终没有出具任何材料，向范兵告知银行是否确实无法贷款，且银行无法贷款的原因是由于范兵告知了房屋年限。事实上，最大的问题主要是屈依娜说10年之后要卖掉的。屈依娜因为觉得房屋十年之后会难以转手，因此捏造理由要求解除合同，甚至要求返还定金赔偿损失。范兵认为，屈依娜作为购房者，在签约时应该对房贷的审批风险有预见性，其应具有及时调整付款比例和贷款额度的能力，而且合同并没有约定仅使用银行贷款，且合同约定屈依娜具有选择权，如选择申请银行贷款，抵押贷款金额以银行发放贷款金额为准。即使屈依娜无法申请商业贷款的方式，也可以通过申请公积金贷款。屈依娜未提交书面证据证明无法贷款，其主观认为自己不具有商业贷款资格，并拒绝继续履行合同，构成违约。 链家公司对于屈依娜的上诉请求不发表意见。 范兵向一审法院诉讼请求：1、范兵、屈依娜签订的《房屋买卖定金协议》解除；2、屈依娜支付范兵违约损失100000元，违约金20000元，合计120000元；3、本案诉讼费由屈依娜承担。屈依娜反诉请求：1、范兵、屈依娜签订的《房屋买卖定金协议》于2018年7月21日解除;2、范兵返还屈依娜定金10000元;3、范兵支付屈依娜违约金100000元；4、本案反诉诉讼费由范兵承担。 一审法院查明事实：（一）2018年7月10日，范兵与屈依娜签订《房屋买卖定金协议》、《补充协议》各一份，约定：屈依娜向范兵购买位于杭州市下城区（房屋所有权证号：杭房权证下移字第××号）房屋；总价款为3020000元；首付为910000元，待屈依娜办理银行按揭审批通过后三个工作日内支付；定金10000元；双方应在协议签订后2日内向链家公司提供购房查档所需资料，待限购查档通过后3日内双方签订《杭州市房屋转让合同》等相关法律文件；若屈依娜要求解除本合同，应书面提出并就解除事项三方进行协商，若无法达成一致意见，屈依娜无权直接要求链家公司返还定金，可通过诉讼或其他合法方式解决；等等。嗣后，范兵收到屈依娜定金10000元。（二）屈依娜于签订《房屋买卖定金协议》前曾询问范兵案涉房屋的房龄，范兵确认为1988年。2018年7月16日，经链家公司查询，案涉房屋建筑年份为1980年。2018年7月21日，屈依娜以此为由向范兵微信发送书面通知，要求解除《房屋买卖定金协议》及《补充协议》，并要求范兵双倍返还定金。（三）2018年10月19日，范兵与案外人签订《杭州市房屋转让合同》，将案涉房屋以2920000元的价格出售。 一审法院认为，案涉《房屋买卖定金协议》、《补充协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效,各方均应恪守合约，诚实履行。根据法律规定，解除合同应当通知对方，合同自通知到达时生效。范兵于2018年7月21日收到屈依娜解除协议的通知后未在法定期限内提出异议，且庭审中其亦确认《房屋买卖定金协议》于2018年7月21日解除并于2018年10月19日将案涉房屋出售予他人，故该院对案涉《房屋买卖定金协议》于2018年7月21日解除的事实予以确认。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中关于定金的处理，屈依娜主张返还，范兵则主张用于抵扣屈依娜应向其支付的违约金。根据合同法第一百一十五条之规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据已查明的事实，范兵与屈依娜签订的《房屋买卖定金协议》、《补充协议》未对案涉房屋的房龄作出书面约定，但屈依娜在签订协议前曾就案涉房屋的房龄作为房屋买卖的一项重要事项向范兵进行询问，鉴于范兵提供了不准确的信息，而屈依娜轻信范兵对房龄的陈述，未对案涉房屋真实房龄进行核查，故双方对解除合同的后果均有一定的责任。根据诚实信用原则，范兵要求将定金抵作违约金的主张，该院不予支持，该定金应当返还给屈依娜。范兵要求屈依娜支付违约金、赔偿损失以及屈依娜要求范兵支付违约金的主张，缺乏依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认范兵与屈依娜签订《房屋买卖定金协议》于2018年7月21日解除；二、范兵于判决生效之日起十日内返还屈依娜定金10000元；三、驳回范兵的其他本诉请求；四、驳回屈依娜的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2700元，由范兵负担；反诉案件受理费1250元，由屈依娜负担1136元，由范兵负担114元。屈依娜于判决生效之日起十五日内，向原审法院申请退费；范兵于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，范兵向本院提交如下证据：1、设计图纸，拟证明案涉房屋平面图于1983年4月1日才设计完成并提交审批。2、链家网页截图，拟证明链家网销售房屋时已事前告知房屋建筑年份为1980年的事实，屈依娜应当已事前知晓该事实。以上证据经质证，屈依娜对证据1真实性无异议，但对该设计图纸是否是本案房屋的设计图纸有异议，该份证据载明的是余观巷2号住宅楼的设计图，但是本案房屋是余官巷20号4单元501室，中介公司在杭州市房管局查询的房地产平面图外业测绘调查情况表显示案涉房屋的建筑年份是1980年；对证据2的关联性有异议，案涉房屋的交易时间是2018年的7月10日，而该份截图是在2019年的9月形成的。链家公司对证据1无异议；对证据2真实性有异议，链家网显示房龄都是有时间段的，不是确定到哪一年，没有看到案涉房屋的产权证，没办法确定准确的建成时间。本院认为，证据1与本案无关联性，不予确认；证据2对证明目的不具有证明力，不予确认。 屈依娜、链家公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：在签订案涉《房屋买卖定金协议》、《补充协议》之前，屈依娜并未明确告知范兵其需要购买多少房龄的房屋，而范兵在并不确切知晓案涉房屋房龄的情况下，仅凭其继承取得房屋的时间对房龄作了不准确陈述，而双方在《房屋买卖定金协议》、《补充协议》中也未对案涉房屋的房龄作出书面约定，现因房龄问题对购房者的首付款比例和贷款年限产生影响，导致双方产生纠纷。对此本院认为，房龄是二手房交易中的重要事项，范兵在签订案涉协议过程中对此提供了不准确信息，而在案涉房屋权证未载明房龄的情况下，屈依娜仅轻信范兵的陈述，未对案涉房屋真实房龄进行核查，双方均有过错，鉴于《房屋买卖定金协议》、《补充协议》未对案涉房屋的房龄作出书面约定，因房龄问题导致本案合同解除不可归责于当事人任何一方，原审判决范兵返还屈依娜定金10000元并无不当。范兵、屈依娜均以对方违约要求承担违约责任的上诉理由不能成立。 综上所述，范兵、屈依娜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5000元，由上诉人范兵承担2700元，上诉人屈依娜负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇一九年十一月十八日 书记员  边佳宁