云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1835号上诉人（原审被告）昭通鸿卓房地产开发有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村二组（原师专南校区）。法定代表人李静，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）肖顺科，男，汉族，1976年3月24日出生，云南省宣威市人，小学文化，农民，住云南省宣威市。被上诉人（原审被告）昆明登峰建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区二环西路459号洪园办事处内三楼。法定代表人解应登，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审第三人）肖毕朋，男，汉族，1983年9月8日出生，云南省宣威市人，初中文化，农民，住云南省宣威市。被上诉人（原审第三人）安飞，男，汉族，1984年11月4日出生，云南省宣威市人，初中文化，农民，住云南省宣威市。系昆明登峰建筑工程有限公司员工。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司因与被上诉人肖顺科、昆明登峰建筑工程有限公司及原审第三人肖毕朋、安飞劳务合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初1652号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实：2015年肖毕朋借用登峰公司的建筑资质与鸿卓公司达成承包协议，鸿卓公司将其开发的昭通温泉静园“一标”建设工程发包给被告登峰公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》和《昭通鸿卓温泉静园“一”标建设工程补充合同书》对合同的承包范围、价款、质量、工期、付款方式、违约责任等作了约定，合同还约定武伟雄系被告登峰公司的项目经理，肖毕朋作为登峰公司的委托代理人在上述合同上签字。2017年4月7日，登峰公司委托其职工安飞与肖顺科签订《防水工程施工合同》，约定：昆明登峰建筑工程有限公司（甲方）将其温泉静园B区的所有防水项目、屋面泡沫混凝土找坡层、保护层承包给肖顺科（乙方）施工，防水层及保护层按展开面积计算：300G丙纶防水24元/平方米，400G丙纶防水26元/平方米，保护层22元/平方米（单层），泡沫混凝土260/立方米；工程竣工时据实结算，项目部每个月按乙方实际完成工程量结算，结算方法为：每月按完成工程量的70%进行结算，工程完工验收合格后，付总价的95%，余款待工程竣工决算后半年内付清给乙方；双方还对其他事项作了约定。合同签订后，肖顺科立即组织工人进场施工。工程完工后，肖顺科与登峰公司于2018年7月12日进行了结算，并签订了《昭通市鸿卓温泉静园B区防水肖顺科班组结算表》，该结算表载明：“肖顺科的劳务总价款为1511844元，已付款项280000元，差欠款1231844元。班组负责人肖顺科，项目负责人肖毕朋，经办人安飞，并加盖昆明登峰建筑工程有限公司昭通温泉静园B区工程资料章。”鸿卓公司替被告登峰公司向肖顺科直接支付劳务款730000元，现登峰公司还实际差欠肖顺科劳务款781844元未支付。2019年3月12日，肖顺科诉至法院。本案庭审中，鸿卓公司和登峰公司表示双方所作工程还未完全竣工验收，也未进行实际结算。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，肖毕朋借用登峰公司建筑资质承包了鸿卓公司开发的昭通温泉静园小区工程，鸿卓公司和登峰公司签订《建设工程施工合同》后，登峰公司又将该工程B标段的防水项目和屋面泡沫混凝土找坡层、保护层的劳务工程承包给肖顺科，双方签订了《防水工程施工合同》，工程完工后，双方于2018年7月12日进行了结算，并签订了《昭通市鸿卓温泉静园B区防水肖顺科班组结算表》，肖顺科的劳务总价款为1511844.00元，鸿卓公司替登峰公司向肖顺科直接支付劳务款730000.00元，现登峰公司还实际差欠肖顺科劳务款781844.00元未支付。鸿卓公司与登峰公司至今未作结算。根据上述法律规定，鸿卓公司作为发包方，应当在差欠登峰公司的工程款范围内对本案的实际施工人肖顺科承担付款责任。至于鸿卓公司与登峰公司之间至今未作结算，并不影响鸿卓公司在欠付工程款范围内对肖顺科承担责任，鸿卓公司对肖顺科承担责任后，可在日后的结算中，对登峰公司就其已向肖顺科支付的工程款进行扣减。登峰公司与肖毕朋属于挂靠关系，且登峰公司作为本案工程项目的直接承包人，并与肖顺科签订《施工合同》，系合同的当事人和履行合同义务的主体，依法应当向肖顺科承担连带偿还的责任。综上所述，对肖顺科诉求登峰公司、鸿卓公司连带向肖顺科支付劳务工程款781844.00元的请求，法院确定由鸿卓公司在差欠登峰公司的工程款范围内对肖顺科支付工程款781844.00元；登峰公司对上述工程款承担连带清偿责任。对肖顺科诉求登峰公司、鸿卓公司支付其自2018年7月13日起至付清款项时止的利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算）的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，肖顺科与登峰公司于2018年7月12日进行了结算，双方并未对利息计算标准作明确约定，利率计算标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，肖顺科主张的利息起算点和利率计算方式符合法律规定，故对肖顺科的该请求，法院予以支持。反之，对登峰公司不承担利息的主张，法院不予支持。对肖顺科诉求的保全费由昭通鸿卓房地产开发有限公司、昆明登峰建筑工程有限公司承担的请求，因肖顺科未提供证据予以证明，故法院不予支持。对鸿卓公司的反驳主张，无事实依据和法律依据，法院均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由昭通鸿卓房地产开发有限公司在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内偿还肖顺科劳务款781844.00元，并支付肖顺科自2018年7月13日起至付清款项时止的利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算）；二、昆明登峰建筑工程有限公司对上述劳务款781844.00元及利息向肖顺科承担连带偿还责任；上述款项在本判决生效后十日内支付。三、驳回肖顺科的其他诉讼请求。案件受理费11866.00元，减半收取5933.00元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司、昆明登峰建筑工程有限公司连带负担。判决书送达后，昭通鸿卓房地产开发有限公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人肖顺科针对上诉人的诉讼请求，维持原审判决其余判项。其主要上诉理由是：1.原审判决没有事实根据随意认定基本事实，随意将从建设工程实际施工人手里承接单一劳务作业的人认定为建设工程实际施工人，随意将仅只规定适用于建设工程“转包”、“分包”两类情形的司法解释条文滥用于另一类“借用资质承包”即“挂靠”情形，随意突破合同相对性原则损害发包人权益，依法应予纠正。被上诉人肖顺科是与昆明登峰公司签订的劳务分包，根据合同相对性原理，对于欠付肖顺科劳务费只应由登峰公司承担。原审未查清上诉人是否欠昆明登峰公司的工程款，欠款数额是多少的情况下，判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，证据欠缺，于法无据。2.本案存在虚假诉讼，逃避执行的嫌疑。3.支持上诉人的上诉请求，即顺应依法治国的历史潮流，又符合中央“保护民营企业产权”的时代精神。被上诉人肖顺科、肖毕朋、安飞未作二审答辩。在二审诉讼中，上诉人对原审认定肖顺科是实际施工人的身份提出异议，对适用法律提出异议，对原审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人是否应当在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担被上诉人肖顺科劳务款的赔偿责任。针对本案争议焦点，本院综合评判如下:关于上诉人是否应当在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担被上诉人肖顺科劳务款的支付责任的问题。在一审诉讼中，各方当事人对于鸿卓公司将其开发的昭通温泉静园“一标”建设工程发包给登峰公司施工，昆明登峰建筑工程有限公司将其温泉静园B区的所有防水项目、屋面泡沫混凝土找坡层、保护层承包给肖顺科施工，工程完工后，支付了部分劳务费，现登峰公司还实际差欠肖顺科劳务款781844.00元未支付的事实未提出实质异议。本院认为，上诉人将工程发包给昆明登峰建筑工程有限公司，上诉人作为发包人，昆明登峰建筑工程有限公司作为承包人又将其承包范围内的所有防水项目、屋面泡沫混凝土找坡层、保护层承包给肖顺科施工，一审庭审中，被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司陈述自己与上诉人未进行结算，工程已经进行了初验，对验收不合格部分还在整改阶段，鸿卓公司大概还差欠2000多万元，上诉人针对被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司的陈述，亦陈述上诉人已经代昆明登峰建筑工程有限公司支付部分劳务费给肖顺科属实，上诉人与昆明登峰建筑工程有限公司只是对过账，工程还未进行结算。由此可见，上诉人存在欠付工程款的可能性较高。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，此司法解释已经明确了实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，上诉人认为与肖顺科不存在劳务关系，根据合同相对性原则，上诉人不承担责任的理由与最高法院的司法解释相悖，上诉人依法应在欠付工程款范围内承担责任。因昆明登峰建筑工程有限公司作为承包人又将其承包范围内的所有防水项目、屋面泡沫混凝土找坡层、保护层承包给肖顺科施工，对于劳务合同的相对方是肖顺科与昆明登峰建筑工程有限公司，所欠肖顺科劳务费应当首先由昆明登峰建筑工程有限公司承担，上诉人只在欠付工程款范围内承担责任，故原审在判决顺序上第一项首先判决上诉人赔偿肖顺科劳务款欠妥，本院对此予以调整后改判。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律不当。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司认为根据合同相对性原理，上诉人不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销昭阳区人民法院（2018）云0602民初1652号民事判决；二、由被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内偿还肖顺科劳务款781844.00元，并支付自2018年7月13日起至付清款项之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利息计算）；三、昭通鸿卓房地产开发有限公司对上述劳务款，在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担支付责任。四、驳回肖顺科的其余诉讼请求。一审案件受理费11866.00元，减半收取5933.00元，由昆明登峰建筑工程有限公司、昭通鸿卓房地产开发有限公司共同承担；二审案件受理费11866.00元，由昆明登峰建筑工程有限公司、昭通鸿卓房地产开发有限公司共同承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇一九年十一月二十八日书记员  董 超