山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9859号 上诉人（原审被告）：常熟市第二市政路桥建设工程有限公司，住所地：常熟市港区。 法定代表人：高惠权，董事长。 委托诉讼代理人：陈志荣，江苏正大发展律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许宗金，男，1974年11月14日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：陈吉才，山东天正平律师事务所律师。 原审被告：姜维光，男，1976年1月20日生，汉族，住济南市历城区。 上诉人常熟市第二市政路桥建设工程有限公司因与被上诉人许宗金、原审被告姜维光民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈志荣，被上诉人及其委托诉讼代理人陈吉才参加了诉讼。本案现已审理终结。 常熟市第二市政路桥建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与原审被告在2014年6月16日签订的《借款协议》系独立的借款合同，并非是对之前款项往来达成的新的还款协议。其第四条明确约定：2014年5月16日之前所付款项与本协议所借款项无关。应视为该借款协议系对新的借款达成的新协议，但并未履行。原审法院并未考虑第四条的约定不当。二、《借款协议》中的印章并非真实的印章，不应视为上诉人作出担保的意思表示。所加盖印章系原审被告私刻的公章。 许宗金答辩称：2014年5月16日，被上诉人与原审被告就2011年5月14日借款70万元的本息结算后，尚欠借款本息100万元。为了说明2014年5月16日之前原审被告所付款项就是70万元借款产生的利息，划清姜维光此前所付款项与结算后所欠本息100万元的界限，以避免姜维光前后所付款项之间产生争议，被上诉人与原审被告在借款协议第四条约定了“2014年5月16日前所付款项与本协议所借款项无关”，并由原审被告出具借到现金100万元的借条。所以，上诉人关于“被上诉人与原审被告于2014年5月16日签订的《借款协议》为独立借款合同，并非对之前的款项往来重新达成的还款协议，借款协议未实际履行，《借款协议》未生效”的上诉理由与事实不符，也不成立。自2009年3月19日至2018年1月3日，原审被告一直是上诉人的泰安分公司负责人。原审被告和被上诉人是高中同学，原审被告曾多次向被上诉人说，其负责的泰安分公司在泰安、潍坊有多个中标工程项目，并向被上诉人出示过与泰安市交警大队签订的施工合同。2011年5月14日，原审被告向被上诉人借款70万元时，原审被告给被上诉人出具了借据并加盖了上诉人的泰安分公司印章。2014年5月16日，被上诉人和原审被告结算后，双方签订借款协议，原借据被原审被告收回。2017年春节前，原审被告又找到被上诉人要再次借款发放农民工工资以救急，被上诉人提出前面的借款还没还清，再借款给他没法保证及时偿还，原审被告提出可以由常熟市第二市政路桥建设工程有限公司提供担保，并让被上诉人书写担保内容，原审被告加盖上诉人公章。经一审法院委托鉴定，借款协议中保证人处加盖的印文与上诉人在京沪高铁泰安站新区橡胶坝工程投标文件中的印文是同一枚印章盖印。上诉人在招投标活动中使用该公章，具有对外公示的效力。原审被告是上诉人的泰安分公司负责人，上诉人的泰安分公司在泰安施工过多处中标项目，原审被告在借款协议中加盖的印章就是上诉人在京沪高铁泰安站新区橡胶坝工程投标文件中使用的印章，被上诉人有理由相信姜维光有权代理上诉人签订保证合同，所以，保证合同成立并有效，上诉人应当对本案借款承担保证责任。上诉人关于不应当承担保证责任的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 许宗金向一审法院起诉请求：1.判令姜维光立即偿还许宗金借款1000000元；2.判令姜维光立即偿还许宗金利息（利息的计算：以1000000元为本金，自2014年5月6日起至付清本金之日止，按照月利率2%计算）；3.常熟市第二市政路桥建设工程有限公司（以下简称常熟市政公司）对姜维光的上述借款本息承担连带清偿责任。 一审法院查明：许宗金向原审法院提交了如下证据：证据1，借款协议一份，证明：姜维光至2014年5月16日欠许宗金款项100万元，常熟市政公司对该款项的借款本息承担连带责任。证据2，借条一张，证明：姜维光经结算欠原告100万元。证据3，银行转账凭证2份，证明：许宗金自2014年5月14日转账给姜维光现金70万元。证据4，泰安市交警队建设施工合同一份，证明：许宗金借款协议上的印章系常熟市政公司使用的印章。证据5，常熟市政公司于2010年2月28日与泰安市城市发展投资有限公司，在泰安市城建档案馆京沪高铁泰安站新区橡胶坝工程的施工招标投标文件一份，证明：该投标文件上的常熟市政公司的印文和许宗金提交的借款协议中被告常熟市政公司的印文是同一印章盖印形成。要求对公章进行鉴定，并提交书面申请。证据6，工商注册信息一份，证明：姜维光自2009年3月19日起至2018年1月3日一直是常熟市政公司泰安分公司负责人，其在借款协议上的签字行为属于职务行为。 常熟市政公司质证称，对证据1的担保人盖章真实性不认可，公章是假的，文字是许宗金自己写的，是先盖章后书写文字。对证据2不清楚。对证据3真实性无异议。对证据4真实性无异议，但提醒许宗金注意该合同上盖的章与许宗金借款协议的章不一样。对证据5真实性不予认可，1.按照举证规则本案从第一次开庭到目前为止，许宗金才拿出该份招投标文件，已超过举证期限，希望法庭不作为证据使用；2.本案已经对许宗金所认可的印鉴样本进行了鉴定，且对鉴定意见许宗金无任何异议，所以现在许宗金当庭又提出鉴定，常熟市政公司不同意,法庭也应不予采纳。对证据6真实性无异议，但不能证明许宗金的证明目的。在许宗金提交的借款协议上明确就是姜维光个人借款，且用途与常熟市政公司的泰安分公司负责人完全没有关系。常熟市政公司分公司负责人在未获得公司授权的情况下，是不能以公司名义对外签署合同和加盖公司印章。 常熟市政公司向原审法院提交如下证据：证据1，常熟市政公司印章收缴清单一份，证明：在2013年2月22日老印章已收缴销毁。证据2，常熟市政公司刻制公章备案证明一份，证明：2013年2月22日常熟市政公司已启新印章。证据3，常熟市市场监督管理局存档材料4页，进一步证明：常熟市政公司已启用新印章。证据4，姜维光卡活期账户明细一份共66页，其中姜维光付许宗金款项统计明细表一份及许宗金账号证明各一份，证明：1.姜维光在2012年至2013年期间合计向许宗金支付过305000元，与许宗金所述姜维光仅支付过20万利息不符，说明许宗金在撒谎。2.根据许宗金诉状自称2011年5月姜维光向其借款70万元约定了月息2%，后经2014年重新结算成100万元，该100万元是含借款本金70万元及30万元未付利息，对此常熟市政公司依照此说法进行核算至2014年5月16日3年利息为50.4万元，据此假设我方提供转账明细中的30.5万元为姜维光归还的利息，那么剩余利息是19.9万元，加上本金70万元合计为89.9万元，依照许宗金说法根本无法结算得出100万元。由此可见，许宗金所称姜维光欠100万借款没有任何借款证据。证据5,平度市人民法院民事裁定书2份，许宗金就本案100万元曾起诉至贵院2次，本次是第三次起诉，证明该3个案件中许宗金陈述前后不一致，在2016年首次诉讼中称100万元是姜维光个人借款，并无任何70万元结算而得的说法，第二次、第三次诉讼中才出现70万元结算而得的说法，可见对100万元的陈述许宗金自身都前后不一，完全可以说明该100万元并非真实借款。且既然在2015年起诉过，而姜维光无法找到的情况下，通常该情况常熟市政公司没有任何理由去为这笔无法实现的债务进行担保的，此后又盖了所谓常熟市政公司的公章称常熟市政公司是保证人，从侧面印证了该担保章并非我公司章的事实。 许宗金质证称，对以上证据的真实性无异议，但不能证明许宗金提交协议上的印章常熟市政公司没有使用。对该证据真实性无异议，但对常熟市政公司证明事项有异议。1.该30.5万元是另一笔借款，实际从许宗金账户走的本金是75万元，另5.5万元是另一笔借款的本息。2.对证据5,2011年姜维光向许宗金借款时也签署了借款协议，约定了2%的借款利息，然后在银行姜维光给许宗金盖的公章，后许宗金在银行柜台转账70万元给姜维光，且在借款的时候姜维光给许宗金出示过常熟市政公司在泰安的工程施工合同，明确告诉许宗金，常熟市政公司在泰安有2个工程1000多万元，资金短缺向许宗金借款，在这种情况下许宗金把钱借给姜维光。 常熟市政公司于2018年7月31日向原审法院提交鉴定申请书，申请对许宗金提供的2014年5月16日借款协议上的保证人盖章的真伪性及先盖章后添加手写文字不是同一时间形成的进行鉴定。许宗金与常熟市政公司共同认可：许宗金提供的证据四2009年5月21日泰安市交警队建设施工合同中，第14页上加盖的常熟市政公司印章（作为真实印章）依据的捡材，对许宗金提供的2014年5月16日借款协议上加盖的常熟市政公司印章进行真伪鉴定。2018年11月8日，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎【2018】文书鉴字第1535号鉴定意见书，鉴定意见：检材印文与样本文印不是同一印章盖印形成。2019年1月28日，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎【2018】文书鉴字第1536号鉴定意见书，鉴定意见：检材中“常熟市第二市政路桥建设工程有限公司”印章印文与书写字迹形成的先后顺序为先有书写字迹后有印章。2019年1月28日，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎【2018】文书鉴字第1537号鉴定意见书，鉴定意见：检材中“姜维光”与保证人处字迹不是一次书写形成；保证人处字迹是添加书写形成。花鉴定费20000元，由常熟市政公司预交。 许宗金于2019年4月15日向原审法院再次提出鉴定申请，申请鉴定：常熟市政公司在泰安市建设档案馆备案的2010年2月28日京沪高铁泰安站新区橡胶坝工程投标文件第8页投标保证金收据页上的“常熟市第二市政路桥建设工程有限公司”印文和许宗金提交的借款协议上的“常熟市第二市政路桥建设工程有限公司”印文是否同一印章盖印形成。2019年7月5日青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴【2019】文痕鉴字第174号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材《借款协议》保证人处“常熟市第二市政路桥建设工程有限公司”印文与提供的样本《京沪高铁泰安站新区橡胶坝工程投标文件》第8页上投标人处同名印文是同一枚印章盖印。花鉴定费17000元，由许宗金预交。 姜维光经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对自己诉讼权利的放弃。对许宗金提交的证据1-证据6和常熟市政公司提交的证据1-证据5及天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎【2018】文书鉴字第1535号、1536号、1537号鉴定意见书的鉴定意见、青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴【2019】文痕鉴字第174号司法鉴定意见书的鉴定意见，符合证据的客观性、真实性、合法性原则，原审法院予以采信。 原审法院经审理确认事实如下：姜维光自2009年3月19日起至2018年1月3日一直是常熟市政公司泰安分公司负责人。2009年5月21日常熟市政公司与泰安市公安局交通警察支队签订《建设施工合同》，常熟市政公司承包泰安市公安局交通警察支队的泰安市公安局车辆管理中心考试道路工程，由常熟市政公司的泰安分公司进行实际施工，负责人为姜维光。该《建设施工合同》中多处盖有“常熟市第二市政路桥建设工程有限公司”印文。2010年2月28日，常熟市政公司参与泰安市城市发展投资有限公司招投标的京沪高铁泰安站新区开元河3号、4号橡胶坝工程的施工招标投标，被告常熟市政公司出具了泰安市城建档案馆京沪高铁泰安站新区橡胶坝工程的施工招标投标文件一份，该文件中多处盖有“常熟市第二市政路桥建设工程有限公司”印文。由常熟市政公司的泰安分公司进行实际施工，负责人为姜维光。2011年5月14日，姜维光因工程项目缺少资金向许宗金借款700000元，并约定月利率2%。2014年5月16日，许宗金（甲方）和姜维光（乙方）对借款本息进行结算，并重新达成还款协议：一、甲方借给乙方现金100万元，用于乙方潍坊高速公路项目资金周转用。二、价款期限自2014年5月16日起至2015年5月16日止，期限一年。三、价款利息按月息2%计息，到期本息一次性付清，逾期付款除承担利息外由乙方另承担违约金50万元。四、2014年5月16日前所付款项与本协议所借款项无关。五、若因本协议发生争议，由平度市人民法院管辖。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。未尽事宜双方协商解决（以上协议内容系打印件）。许宗金在甲方处签名，姜维光在乙方处签名。在甲乙双方签字处下方载明（手写体），保证人：常熟市第二市政路桥建设工程有限公司对姜维光的借款承担连带还款责任，保证期间到2018年5月16日。在该手写体字迹处盖有常熟市第二市政路桥建设工程有限公司印章。姜维光同日给许宗金出具了借条一份，借款金额为100万元。因常熟市政公司对许宗金提供的2014年5月16日借款协议不予认可，申请对该借款协议上的保证人盖章的真伪性及先盖章后添加手写文字不是同一时间形成的进行鉴定。司法鉴定部门的鉴定结论证实了许宗金提供证据的真实性，所以因鉴定所花费的鉴定费用应由常熟市政公司负担。2018年5月17日，许宗金向原审法院提出财产保全申请，申请对姜维光的财产采取保全措施，2019年8月3日许宗金向原审法院提出撤销财产保全申请。期间，许宗金未提供出姜维光可供保全的财产，原审法院未采取财产保全措施。 一审法院认为，2011年5月14日，姜维光向许宗金借款70万元，借款月利率为2%，由许宗金向姜维光的银行转账记录、许宗金的陈述及2014年5月16日的借款协议及姜维光出具的借条相互印证，事实清楚，证据确凿，双方借贷关系成立，原审法院予以确认。2012年至2013年期间姜维光向许宗金支付款项305000元，2014年5月16日许宗金和姜维光对借款本息进行结算，除姜维光已给付许宗金的利息外，许宗金与姜维光确认尚欠借款本息100万元，并重新达成还款协议。则双方计算三年的利息为605000元，超过年息24%的利息504000元，所以许宗金主张的利息高于24%的部分，原审法院不予支持。根据法律规定，债务人除主债务之外，还应当支付利息和费用，当其给付不足清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。则2012年至2013年期间姜维光向许宗金支付的款项305000元，应确认为利息。则至2014年5月13日姜维光尚欠许宗金借款本金70万元，利息504000元-305000元=199000元。自2014年5月14日起姜维光应给付许宗金的利息按照年息24%计算。常熟市政公司作为姜维光借款的保证人，应当对姜维光借款承担连带保证责任。姜维光经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院缺席判决。因许宗金未提供出姜维光可供保全的财产，原审法院未实施财产保全措施。所以，许宗金预交的保全费，原审法院予以退还。综上所述，根据《《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、姜维光给付许宗金借款本金700000元及利息199000元，合计899000元，于判决生效后十日内付清；二、姜维光给付许宗金利息（利息的计算：以700000元为本金，自2014年5月14日起至实际给付款之日止，按照年利率24%计算），于判决生效后十日内付清；三、常熟市第二市政路桥建设工程有限公司对判决第一、二项姜维光的债务承担连带保证责任；四、常熟市第二市政路桥建设工程有限公司给付许宗金鉴定费17000元，于判决生效后十日内付清；五、驳回许宗金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由许宗金负担1010元，姜维光负担12790元，常熟市第二市政路桥建设工程有限公司承担保证责任。许宗金预交的保全费5000元，退还给许宗金。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一、借款协议。证明：姜维光与许宗金于2014年5月16日签订借款协议时，并无保证人即上诉人。该协议一式两份，姜维光和许宗金各持一份。证据二、关于泰安分公司银行帐款的情况说明。证明：姜维光向上诉人作出的说明，主要是2010年姜维光承接的泰安站项目系在上诉人不知情的情况下，私刻了上诉人的公章，中标该工程。证据三、情况说明。证明：一审判决之后，姜维光于2019年9月20日向上诉人作出情况说明，说明了2014年5月16日借款协议所约定的借款100万元，许宗金并没有交付过该款项。而且在借款协议第4条也特别明确了2014年5月16日之前所付的款项，与该借款协议无关。同时，再次向上诉人明确，泰安高铁项目是姜维光私刻上诉人公章中标，该公章除该项目外，姜维光并未用于其他任何地方，且借款协议中保证人处的公章并非其加盖，手写部分也并非其手写。在2015年被上诉人第一次向法院起诉时，提交的借款协议及诉状陈述中均没有保证人的相关情况。2019年9月20日姜维光向上诉人出具该情况说明，同时因上诉人向常熟市公安局报案姜维光私刻公章的事情，姜维光同时在公安局对该情况说明的内容进行过笔录询问。 被上诉人质证称：对证据一真实性无异议。上诉人承担保证责任的内容确实是后补的，该意见在答辩中已陈述。对证据二、证据三真实性不认可。1、姜维光未出庭，其真实性无法确认。2、泰安项目工程是政府公开招标工程，不可能由姜维光私刻公章中标。假设是私刻公章，姜维光是上诉人泰安分公司的负责人，并且以上诉人的名义参加招投标、开立银行帐户，所从事的行为也应当认定为代表上诉人的行为，对上诉人有法律约束力。3、关于姜维光所称的2014年5月16日签订的借款协议没有履行，与事实不符，该协议是双方对2011年借款的结算，重新达成的协议，并不违反法律的强制性规定。 被上诉人提交以下证据：提交许宗金同学赵丽银行转账记录。证明：赵丽于2012年6月7日转账借给姜维光5万元，这5万元不包括在许宗金借给姜维光的70万元中。许宗金借给姜维光的70万元，也是许宗金从别人处所借，当时姜维光答应另外支付4万元费用，到2014年5月16日前，姜维光共付给许宗金30.5万元。其中2013年3月1日姜维光打到许宗金账户6万元，就是偿还赵丽的本金5万元及利息1万元（详见一审上诉人提交的交易明细）。另4万元是姜维光付给其他借款人的费用，实际姜维光支付利息20万元。经双方结算后，姜维光就给许宗金打了100万元借条。 上诉人质证称：对银行转账记录中有银行公章的真实性无异议，对没有加盖银行公章的页项真实性不认可。赵丽和姜维光之间是否存在借贷关系，并无证据予以证明。我们认为姜维光于2013年3月1日向许宗金转账的6万元，并非是偿还赵丽的本金和利息。一审判决第8页被上诉人陈述的为“该30.5万元是另一笔借款，实际从我帐户走的本金是70.5万元，另外5.5万元是另一笔借款的本息”，结合被上诉人的陈述，陈述的金额是不一致、相互矛盾的。可以确认的是，姜维光转账到许宗金账户总额是30.5万元，该款项是否是姜维光与许宗金借款关系中的还款，也没有证据证明双方存在借款关系，赵丽和本案当事人存在何种法律关系也无法得到确认。被上诉人的陈述前后矛盾，而且并没有证据证明所主张的法律关系。 针对上诉人的质证意见被上诉人称：一审开庭时，本案借款发生时间比较久，被上诉人想不清是从自己的账户，还是从别人的账户打的。从上诉人提交的姜维光银行交易明细，后来被上诉人发现这5万元是从赵丽账户转给姜维光的，所以被上诉人就到银行调取了该证据，赵丽账户打到姜维光账户的5万元本金，在上诉人提交的姜维光的交易明细中也有，时间也是对应的。 案外人赵丽在本院接受调查时证明，其与姜维光不认识，其转账到姜维光账户的5万元系根据许宗金的指示付款，后许宗金将本金5万元及利息1万元返还给了赵丽。被上诉人明确表示姜维光不能到庭说明情况。许宗金当庭确认其与姜维光之间只发生了上述70万元和5万元的借贷，不存在其他借贷关系。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案的借款是否实际发放；二、上诉人应否承担担保责任。关于本案借款是否实际发生问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案姜维光与许宗金系同学关系，姜维光在2011年向向许宗金借款75万元，且只偿还了30.5万元，三年之后的2014年其向许宗金出具本案借条，在个人之间存在巨额借款未清偿、且没有借条的情况下，借款人再次向出借人借款而不对之前借款进行结算，不符合民间借贷的交易习惯，许宗金称系对之前2011年借款经双方对账之后达成的新的借款协议，符合常理，且姜维光经法院依法传唤未出庭应诉，应当视为其放弃抗辩，因双方之间除本案借款外，无其他借贷关系，原审法院认定涉案借条系对之前借款经对账后而重新出具，并无不当。上诉人主张借贷事实并未实际发生，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人应否承担担保责任问题，本案被上诉人提供的借条中，在上诉人对姜维光的借款提供担保意思表示的文字上加盖了上诉人公司的公章，经原审法院委托鉴定，该公章与泰安市城建档案馆存档的、上诉人于2010年2月28日与泰安市城市发展投资有限公司，在京沪高铁泰安站新区开元河3号4号橡胶坝工程的施工招标投标文件中所加盖的印章系同一枚印章。由此可以看出，该印章的使用时间在本案借款发生之前，即使该公章系姜维光私刻，但也实际用于了上诉人对外业务，系上诉人实际使用的印章，在借条上加盖该公章，应当视为是上诉人做出的担保意思表示。上诉人主张其未提供担保，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20091元，由上诉人常熟市第二市政路桥建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 李鸿宾 二〇一九年十一月十八日 书记员 赵彩玉