河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4850号上诉人（原审被告）:高诗荣，男，1968年7月4日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人（原审被告）：侯钦建，男，1964年4月18日出生，汉族，住河南省虞城县。二上诉人委托诉讼代理人：梁晓燕，河南浩君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵现良，男，1965年3月18日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：王长河，河南京港律师事务所律师。上诉人高诗荣、侯钦建因与被上诉人邵现良建设工程施工合同纠纷一案，不服虞城县人民法院（2018）豫1425民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人高诗荣、侯钦建及委托诉讼代理人梁晓燕与被上诉人邵现良及委托诉讼代理人王长河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高诗荣、侯钦建向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。第一，关于本案依据的《闻集乡华夏路工程项目建设合同》，签订该合同的当事人甲方为闻集乡华夏路工程项目部、侯钦建、高诗荣，乙方为张永峰、邵满义、被上诉人邵现良，且实际承建标的工程的也是张永峰、邵满义、被上诉人邵现良。上诉人高诗荣、侯钦建并不否认先与被上诉人邵现良签订了《闻集乡华夏路工程项目建设合同》，但在该合同履行过程中，被上诉人邵现良无力继续履行该合同，上诉人高诗荣、侯钦建遂与张永峰、邵满义与被上诉人邵现良重新签订了《闻集乡华夏路工程项目建筑合同》，张永峰、邵满义也参与了工程的施工建设，也就是说张永峰、邵满义、被上诉人邵现良是合伙承包了该工程的建设。工程完工后上诉人高诗荣、侯钦建与张永峰、邵满义、被上诉人邵现良进行了核算，已经将工程款结清。这一事实张永峰、邵满义均能证实。第二，关于该工程的未完成部分。在张永峰、邵满义、被上诉人邵现良结束工程建设之后，确实有一部分未完工，未完工部分包括楼梯、地坪、楼项防水、外墙漆。这些未完工部分被上诉人邵现良也予以认可，但一审判决对这部分未完工部分的工程价款未予以扣除，侵害了上诉人高诗荣、侯钦建的合法权益。第三，关于被上诉人邵现良自占的一间门面房，上诉人以此房屋抵作工程款30万元（目前市场价为38万无），但被上诉人邵现良自认的此房屋只抵作工程款的15万元，一审法在被上诉人邵现良未提出任何证据的情况下将此房屋抵工程款15万元，无任何的事实与法律依据。根据该房屋的市场价值，该房屋应折抵工程款30万元。若被上诉人邵现良不认可该房屋作价30万的事实，应将该房屋退还上诉人高诗荣、侯钦建，向上诉人高诗荣、侯钦建另行主张15万元的工程款。第四，关于该工程的结算，结合张永峰、邵满义和被上诉人邵现良出具的相关收据，及上诉人高诗荣、侯钦建垫付的相关费用的收据，上诉人高诗荣、侯钦建已将工程款全额支付。一审认为上诉人高诗荣、侯钦建仍欠被上诉人邵现良工程款不符合事实。二、一审适用法律错误。首先，关于本案的诉讼当事人。在一审审理过程中，上诉人高诗荣、侯钦建提出被上诉人邵现良诉讼主体不适格，要求一审追加诉讼参与人，但一审法院未依照事实与法律依据追加当事人，导致本案裁判错误。本案中，根据被上诉人邵现良提供的相关证据，本案合同的相对方为张永峰、邵满义、被上诉人邵现良三人。且根据被上诉人邵现良的自认，被上诉人邵现良认可上诉人高诗荣、侯钦建支付给邵满义的工程款计入上诉人高诗荣、侯钦建支付工程款，也自认上诉人高诗荣、侯钦建用房屋抵作工程款抵给邵满文、张永峰、高金诗等人，充分说明了建设该工程的施工人并非被上诉人邵现良一人，而是由被上诉人邵现良、张永峰、邵满义等共同承建。故被上诉人邵现良主体资格不适格，一审应根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关现定，作出驳回起诉的裁定。而一审对有充分证据证明合同签订的乙方为张永峰、邵满义、被上诉人邵现良的事实不予认可，错误的继续审理该案。二、被上诉人邵现良并无建设施工资质，双方签订的建设施工合同无效。工程款的结算应以其实际施工量为计算标准，现被上诉人邵现良无证据证明其本人的施工量，无法对其进行结算，根据《民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人邵现良对自己的主张不能提供相应的证据证明，一审应依法驳回被上诉人邵现良的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应当以建设工程经竣工验收合格为前提。结合本案，该工程确实有工程未完工的情形，并没有验收合格，被上诉人邵现良不能要求上诉人高诗荣、侯钦建全额支付工程款。且该建设工程是由张永峰、邵满义、被上诉人邵现良承建，被上诉人邵现良应提供证据证明其本人施工量，不能提供证据证明的应依法驳回被上诉人邵现良的诉讼请求。三、一审程序错误。在本案中，上诉人高诗荣、侯钦建接到传票的开庭传票为2019年2月21日，上诉人也准时参与了本案的庭审，但一审判决书显示的开庭时间确为2018年12月21日，判决书落款的日期为2018年12月28日。也就是说一审判决书出来的时间，本案并未经过开庭审理，明显存在程序错误。被上诉人邵现良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。被上诉人邵现良向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付工程款627854元，利息从2016年12月（农历11月）计算至全部清偿之日止（利息按照银行同期贷款利率计算）；2、鉴定费13000元由二被告负担；3、本案诉讼费及其他费用由二被告负担。一审法院认定事实，2014年3月4日，原告邵现良与被告侯钦建、高诗荣签订《闻集乡华夏路工程项目建筑合同》，合同约定，由原告承建位于虞城县闻集乡华夏路的两层门面建筑工程，包工包料620元/㎡。原告的工程进度款按照每栋工程进度，每栋基础完工支付15％，每栋一层完工支付25％，每栋二层支付25％，每栋主体工程竣工支付30％，合格后一次性支付每栋工程款95％，下余5％的工程款，待全部工程竣工验收合格11个月内付清。该工程实际竣工时间为2015年1月（2014年农历12月），工程竣工后，被告已对所涉房屋对外出售。在本案诉讼过程中，由本院委托河南正宇勘测规划有限公司对涉案房屋面积进行测绘，测绘结果为：建筑面积共计5771.7㎡，测绘成果符合相关规范技术要求，满足行业要求，质量合格，可以交付甲方使用。被告已实际支付、以房屋抵扣工程款共计2950600元，还欠627854元。后原、被告因工程款支付发生纠纷，原告诉至法院。一审法院认为,建筑产品是涉及公共安全的特殊产品,法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件,对承包人的主体资格做出了严格限制。本案原告为不具备法定资质的自然人,违反了法律、行政法规的强制性规定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定,案涉合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。本案中，工程实际竣工后，被告已对涉案房屋对外出售使用，应视为对涉案房屋进行竣工验收合格。故原告邵现良要求支付尚欠工程款627854元,合法有据，应予支持。关于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。本案涉案工程实际竣工日期为2015年1月（2014年农历11月），根据双方合同约定，应付清全部工程款的日期为竣工验收合格11个月内，即2015年12月为应付清全部工程款的日期。原告要求被告自2016年12月（2016年农历11月）按照银行同期贷款利率计算至全部工程款还清之日，视为对被告应付利息的部分放弃，应予支持。综上依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:被告高诗荣、侯钦建于本判决生效之日起五日内支付原告邵现良工程款627854元（按照年利率6％计算，从2016年12月31日开始计息至被告还清止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10079元，由被告高诗荣、侯钦建负担。测绘费13000元，由原告邵现良负担6500元，由被告高诗荣、侯钦建负担6500元。二审期间，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，本院分析认定如下：上诉人提交了高金诗书面证明一份，该证明属于证人证言，高金诗未出庭，不符合法律规定，本院对该证明不予采信。被上诉人提交了高诗荣给其出具对账单三份，高诗荣对该三份账单认可是其出具的，本院对该证据予以采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致外，另查明：被上诉人对楼顶用沙子、水泥做了40公分宽的防水，地坪对楼板缝进行了灌注，侯钦建的楼梯没有做。本院认为，被上诉人提交的《闻集乡华夏路工程项目建筑合同》与上诉人提交该合同上“乙方”签名多出张永峰、邵满义二人，因被上诉人不认可，上诉人提供的证据不足以证明张永峰、邵满义与被上诉人是合伙人，根据合同相对性原则，上诉人主张被上诉人不是适格主体的上诉理由不能成立；上诉人高诗荣单方为被上诉人出具对账单显示抵被上诉人工程款的房屋为15万元，上诉人主张被上诉人占用的门面房应以30万元价值抵扣被上诉人工程款的上诉理由亦不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，上诉人已经将涉案房屋出售且业主已使用，应视为涉案房屋工程为合格，上诉人主张未经验收合格，不应支付工程款的上诉理由，本院不予支持。一审法院将一审判决书落款日期“二○一九年六月二十八日”误写为“二○一八年十二月二十八日”，一审法院于2019年8月29日及时进行下发了补正裁定书，上诉人主张一审程序错误的上诉理由亦不成立。关于未完成的工程量问题。被上诉人认可楼顶用沙子、水泥做了40公分宽的防水，地坪仅对楼板缝进行了灌注，侯钦建的楼梯没有做，但被上诉人辩称楼梯不值2万元。本院认为，防水仅用沙子、水泥做，地坪仅对楼板缝进行灌注，不符合通常标准，侯钦建的楼梯又未做，故防水、地坪、楼梯三部分工程价款应从工程款中进行部分扣除。因一审中上诉人申请对该部分工程价款进行鉴定，因证据不足，鉴定被退回。结合被上诉人已做的部分工程量及上诉人高诗荣单方为被上诉人出具的对账单显示楼上防水5万元、地坪10万元、楼梯2万元，共计17万元，本院对上诉人该项请求酌定支持60%即10.2万元（17万元×60%＝10.2万元），应从工程款中扣除，上诉人主张应扣除未完成的防水、地坪、楼梯部分工程款的上诉理由，本院予以部分支持。故上诉人应支付被上诉人工程款525854元（627854元－102000元＝525854元）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销虞城县人民法院（2018）豫1425民初2263号民事判决；二、高诗荣、侯钦建于本判决生效之日起五日内支付邵现良工程款525854元及利息（按照年利率6％计算，从2016年12月31日开始计息至还清之日止）；三、驳回邵现良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10079元，由高诗荣、侯钦建负担8442元，邵现良负担1637元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年十一月五日书记员 王军会