贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7254号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司遵义市分行。住所地：贵州省遵义市红花岗中山路82号。负责人：李雅芳，行长。被上诉人（原审被告）：何宏伟，男，1988年12月23日生，汉族，住贵州省正安县。原审被告：贵州顺厦房地产开发有限公司。住所地：贵州省思南县思唐街道办事处城北社区城北街207号。法定代表人：田建喜，公司董事长。上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行（以下简称建设银行）因与被上诉人何宏伟及原审被告贵州顺厦房地产开发有限公司（以下简称顺厦房开公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建设银行上诉请求：1．改判上诉人对“遵房预监字第201313720号”他项权证下的遵义市汇川区汇川大道经济适用住房一期二标段1栋1-5-2号房屋享有优先受偿权；2．改判被上诉人何宏伟向上诉人支付律师费8236元；3、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、建设银行作为案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在将抵押权的预告登记转为正式登记前，案涉房屋必须取得正式的产权证书，产权证书必须由何宏伟到场办理。顺厦房开公司于2018年7月24日通过登报公告，通知何宏伟办理房屋产权证并办理正式抵押权登记，但是何宏伟一直拖延，导致无法办理正式的抵押登记，建设银行对此没有过错。建设银行取得案涉房屋的抵押权预告登记作为贷款债权担保的前提而提供贷款，本案所反映事实并非独特的个案，在金融领域，购房者将期房预抵押给金融机构办理按揭贷款，已经成为住房抵押贷款的主要交易模式。如果不承认预告登记可以排除金钱债权的强制执行，将会使预告登记保全债权的功能大为减损，金融机构的贷款风险也会完全暴露；二、上诉人与被上诉人签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，合同中已经约定，上诉人为实现债权所产生的律师费由被上诉人负担，而一审法院以没有支付证据为由驳回上诉人的诉讼请求，存在适用法律错误，请求二审改判，由被上诉人承担律师费8236元。何宏伟二审未答辩。顺厦房开公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。建设银行向一审法院起诉请求：1、判令解除建设银行与何宏伟之间签订的编号为2013409-11049号《个人住房（商业用房）借款合同》；2、请求判令何宏伟立即偿还建设银行贷款本金164716.24元、偿还顺厦房开公司代偿款42879.15元，共计207595.39元（截止2019年4月10日），并支付从2019年4月11日起至实际付清本息之日止的逾期付款利息（按合同约定利率计算）；3．判令顺厦房开公司对上诉还款义务承担连带保证责任；4．确认建设银行对“遵房预监字第201313720号”他项权证下的遵义市汇川区汇川大道经济适用住房一期二标段1栋1-5-2号房屋享有优先受偿权；5．判令何宏伟、顺厦房开公司支付建设银行律师费10400元；6．本案诉讼费用由何宏伟、顺厦房开公司负担。一审法院认定事实：2013年8月15日，何宏伟因购买遵义市汇川区汇川大道经济适用住房一期二标段“北大门·丰铭壹号”1栋1单元5层2号房屋，向建设银行申请个人住房贷款，并与建设银行签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：2013409-11049）。合同约定，何宏伟向建设银行借款198000元，借款期限240个月（自2013年9月18日起至2033年9月18日止），贷款利率采用浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%；借款逾期的，罚息在合同所执行贷款利率的水平上上浮100%；何宏伟采用按月还本付息法，每月归还本息金额为1559.55元；何宏伟用其购买的遵义市汇川区汇川大道经济适用住房一期二标段“北大门·丰铭壹号”1栋1单元5层2号房屋作为抵押物为其贷款担保；借款人不按照合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，视为借款人违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系；合同项下与借款有关的费用（包括但不限于保管、鉴定、公证、律师服务、保险等），由借款人承担。2013年8月23日，何宏伟为前述抵押物设定了抵押权预告登记，并办理了“遵房预监字第201313720号”他项权证书。合同签订后，建设银行将借款本金198000元按照合同约定转入指定账户。自2018年12月起，何宏伟便未按约还款，截止2019年4月10日，剩余贷款164716.24元未偿还。另查，顺厦房开公司于2013年9月1日与建设银行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。双方约定，顺厦房开公司为2012年6月5日至2017年6月5日因购置坐落于遵义北大门·丰铭壹号项目所属之住房或者商业用房而与建设银行发生借贷关系的全部债务人提供最高额连带责任保证，最高限额为150000000元，保证范围包括贷款本金、利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、以及建设银行为实现债权而发生的一切费用（含律师费、公告费等）。一审法院认为，建设银行与何宏伟双方自愿签订《个人住房（商业用房）借款合同》，且未违反有关规定，双方金融借款合同关系成立并有效。建设银行作为贷款人按约履行了提供借款本金的义务，但何宏伟自2018年12月起多次未按照合同约定履行按时还款付息的义务。涉案《个人住房（商业用房）借款合同》第十六条约定“借款人违约情形1．借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其它应付款项……”，第十七条约定“出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下列权利…2．宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；3．解除与借款人的借贷关系；4．向借款人收取违约金……”，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，原审法院对建设银行请求解除与何宏伟签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号为2013409-11049）的诉讼请求予以支持。截止2019年4月10日，何宏伟尚差欠建设银行借款本金164716.24元未偿还，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，合同解除后，建设银行有权要求何宏伟偿还剩余本金，并按合同约定支付利息，故对建设银行要求何宏伟偿还借款本金164716.24元及自2019年4月11日起按照合同约定支付逾期付款利息自实际付清本息之日止的诉讼请求事实清楚、证据充分、于法有据，原审法院予以支持。建设银行要求何宏伟偿还顺厦房开公司代偿42879.15元的诉讼请求，因系另一法律关系，顺厦房开公司可自行主张权利，故原审法院对建设银行的该项诉讼请求予以驳回。何宏伟虽将遵义市汇川区汇川大道经济适用住房一期二标段“北大门·丰铭壹号”1栋1单元5层2号房屋为涉案借款合同所负债务提供担保，但其仅办理了预购商品房抵押权预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押变动的请求权，该请求权具有排他性。建设银行仅享有当抵押登记条件成就或者约定的期限届满对房屋办理抵押登记的请求权，而并不享有抵押权。故原审法院对建设银行请求确认对“遵房预监字第201313720号”他项权证下的遵义市汇川区汇川大道经济适用住房一期二标段“北大门·丰铭壹号”1栋1单元5层2号房屋享有优先受偿权的诉讼请求予以驳回。建设银行请求何宏伟支付律师代理费10400元，其委托律师出庭参加诉讼系客观事实及相关合同中也有相关约定，但并未提交律师费支付证据，律师代理费也尚不确定。故原审法院对建设银行的该项诉讼请求不予支持。按照建设银行与顺厦房开公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条第（二）项约定，建设银行与顺厦房开公司约定的保证期间为何宏伟取得房地产权属证书，并办妥以建设银行为抵押权人的抵押证之日的期间，在抵押权未能依据登记而设立的情况下，顺厦房开公司的保证期间未结束。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定，顺厦房开公司应当对上述债务承担连带担保责任。顺厦房开公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一．解除原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行与被告何宏伟于2013年8月15日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：2013409-11049）；二．由被告何宏伟自本判决生效后五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款本金164716.24元，并支付自2019年4月11日起至付清本息之日止的逾期付款利息（按合同约定利率计算）；三．被告贵州顺厦房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿保证责任；四．驳回原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行的其他诉讼请求。案件受理费4570元，减半收取计2285元，由被告何宏伟、贵州顺厦房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人建设银行主张对何宏伟抵押的房屋享有优先受偿权的问题。因本案所涉房屋办理的是抵押权预告登记，所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生的不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，在涉案房产未办理正式的抵押登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理正式的房屋抵押登记后才能主张优先受偿权，而涉案房产至今尚未办理正式的房屋抵押登记，上诉人并未取得案涉房屋的抵押权，对该房屋不享有优先受偿权。故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。建设银行主张的律师费8236元，并未提交证据证明该费用已经实际发生，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，建设银行的主张缺乏事实依据，该对律师费的上诉请求，不予支持。综上所述，建设银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5910元，由中国建设银行股份有限公司遵义市分行负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇一九年十一月二十五日法官助理杨颜竹书记员何芳芳