安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0111民初10322号 原告：黄友书，男，1972年7月9日生，汉族，个体户，住安徽省淮南市谢家集区。 委托代理人：黄祥，安徽金的律师事务所律师。 委托代理人：黄奎，安徽金的律师事务所律师。 被告：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西省柳州市柳南区河西路28号。 法定代表人：杜少华，董事长。 被告：十一冶建设集团有限责任公司安徽分公司（以下简称十一冶集团公司），住所地合肥市包河区马鞍山路与太湖路交叉口东南角海顿国际广场绿地赢海国际大厦B座1013-1015室。 负责人：李英权，总经理。 上述两位被告共同的委托代理人：张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。 原告黄友书诉被告十一冶建设集团有限公司安徽分公司、十一冶建设集团有限公司合同纠纷一案，本院立案受理后，依法作出（2016）皖0111民初4170号民事判决书。被告十一冶建设集团有限责任公司对该判决不服上诉于安徽省合肥市中级人民法院。安徽省合肥市中级人民法院于2017年8月16日以基本事实不清，证据不足为由以（2017）皖01民终1843号民事裁定书发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告黄友书及其委托代理人黄祥、黄奎与被告十一冶建设集团有限公司安徽分公司、十一冶建设集团有限公司共同的委托代理人张鹏到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原告黄友书向本院提出如下诉讼请求： 一、依法判令两被告连带支付原告合作服务费用及代为支付的建设工程交易服务费合计伍佰叁拾捌万壹仟捌佰贰拾壹元贰角整（￥：5381821.2元）； 二、由被告承担本案全部诉讼费用及保全费用。 事实与理由：2014年7月，淮南市山南开发建设有限责任公司对山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段建设工程，公开对外招标，因付款方式等条件较为苛刻，故两次流拍。后原告得知淮南市山南开发建设有限责任公司准备再次进行招标，并改变优化了付款方式等条件，原告得知该信息后通过淮南市望锋岗镇工作人员介绍认识了被告十一冶建设集团有限公司安徽分公司经理吴文斌，经多方磋商，双方于2015年2月5日，在合肥市包河区被告公司办公室签订了《技术咨询服务协议书》，约定：为发挥各自优势，本着互惠互利的原则，双方共同参与淮南市山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段建设工程项目的承揽工作，确保甲方（即被告公司）工程中标，顺利签订工程合同；乙方为甲方公司提供投标询价、施工方案等技术咨询服务，随时了解投标前期进展状况及该工程竞争对手情况，及时与甲方沟通，共同商定工作计划，以获得投标资格；协调与业主关系，保证在规定的时间内顺利签约；并乙方（即原告方）不得再为其他施工单位提供技术咨询服务等。 双方还约定，本协议签订后，乙方支付甲方750万元作为诚信履约保证金。如工程未中标，乙方需付甲方投标制作费及前期相关费用40万元，该款从诚信履约保证金中扣除，余款退回乙方。 双方同时约定，甲方工程中标并领取中标通知书后，除退回乙方保证金外，付乙方合同中标价的4%作为合作技术咨询服务费，付款方式为：第一阶段待项目中标并领取中标通知书后付中标价的1%，第二阶段待施工合同签订结束后付合同价的1.5%，余款1.5%在第二次工程款到账后全部付清。 合同签订后，2015年2月9日，原告以自己妻子的名义及朋友的名义分三笔向被告公司指定人员（会计卢春燕）账户内打款计750万元。为了让被告顺利领取中标通知书，2015年3月3日，原告代被告向淮南市公共资源交易中心支付建设工程交易服务费合计1.6万元。2015年3月10日，被告公司领取中标通知书，后被告公司与淮南市山南开发建设有限责任公司顺利签订《建设工程施工合同》，并进驻工地施工。 2015年12月22日，发包单位淮南市山南开发建设有限责任公司支付至被告十一冶建设集团有限责任公司安徽分公司账户内第一笔工程款638.2945万元；2016年2月3日，发包单位支付两笔工程款，分别支付至被告十一冶建设集团有限责任公司安徽分公司账户内1164.93675万元，支付至被告十一冶建设集团有限责任公司账户内388.31225万元。 依据原被告双方签订的合同，被告支付原告的合作服务费用条件业已成就，原告代为垫付的建设工程交易服务费，被告理应支付；但经原告多次催要，被告以种种理由推脱。原告为了维护自身的合法权益，诉至贵院。 被告十一冶建设集团有限公司辩称：我方不同意原告的诉请。一、吴文斌与原告在2015年2月5日签订的协议书我方不知情，事后也没有经得我方的确认，而且我方发现这份协议书甲方加盖的公章经核对与我公司备案使用的公章是不一致的，我方也已经提出鉴定申请，我方认为该协议书与我公司无关；二、诉争的工程确实是我公司中标，但我公司参标根本不清楚吴文斌与黄友书签订的协议，我公司完全按照公开公正的方式参与投标，并且中标，另从协议书约定的内容来看，协议书是无效的，该协议违反了招标投标法关于公开公平公正的基本原则以及招标前不得与业主私下进行实质性谈判、磋商的法律规定。因此，该协议书中关于黄友书的行为已经违反了上述法律规定，同时也损害了社会公共利益，扰乱了监督市场的正常的秩序。综上，原告起诉是没有法律依据的，请求法院驳回原告诉请。 被告十一冶建设集团有限公司安徽分公司辩称：支持并同意被告十一冶建设集团有限公司的答辩意见。一、我方认为分公司与案涉的咨询协议书无任何关联，分公司非合同的当事方，不应作为本案的被告，原告在诉状中诉称的分公司经理吴文斌并不是事实，我方公司的经理是李英权，原告据此认为我公司是本案被告无法律依据；二、被告十一冶建设集团有限公司与黄友书签订的技术咨询服务协议书是不成立的，也是无效的，从合同的订立而言，被告十一冶建设集团有限公司并没有在该协议上盖章，合同印章经比对是伪造的，被告十一冶建设集团有限公司也提出了鉴定申请，该合同并未成立；该合同的内容也不符合法律规定，从合同形式而言，该合同不符合合同法有关技术咨询服务合同的规定，合同法第三百五十六条明确规定了技术服务合同的定义，本案所涉及的建设工程所谓的咨询合同是不成立的，案涉合同服务标的是建设工程，明显不符合合同法的规定，原告据此要求给付所谓的技术咨询费没有法律依据；在从合同履行上讲，案涉工程是被告十一冶建设集团有限公司合法投标所得，原告未参与投标工作，没有提供任何技术咨询服务；即使本案所涉合同成立，双方签订的协议违反了国家强制性规定，属于无效合同。综上，请求法院驳回原告的诉请。 经审理查明：2015年2月5日，原告黄友书作为乙方、被告十一冶建设集团有限公司作为甲方签订《技术咨询服务协议书》一份，约定：“甲方是国家在型建筑、安装集团企业，具有承担各类高、大、精、尖、新工程施工手段和总承包能力，是一个有较强管理水平和肯有品牌效应的建筑企业。乙方愿意就山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段工程与甲方竭诚合作，为甲方与工程业主建立良好关系。为发挥各自优势，本着互惠互利的原则，双方经过友好协商，决定共同参与该工程项目承揽工作，确保甲方工程中标，顺利签订工程合同，现就有关事宜达成如下协议： 一、甲方责任：1、负责投标的具体实施工作，保证投标资料的科学性；2、积极配合业主全方位开展工作，做好业主项目考察接待和工程答疑等准备工作；3、负责该工程投标工作及中标后的合同签订工作；4、负责对乙方工作保守秘密。 二、乙方责任：1、负责协调与业主方面的关系，提供投标询价、施工方案等技术咨询服务，随时了解投标前期进展状况及该工程竞争对手情况，及时与甲方沟通，共同商定工作计划，以获得投标资格；2、协助甲方做好该工程投标工作，负责联系和协调工程报价过程中有关方面的关系；3、中标后负责协调与业主方面关系，保证在规定的时间内顺利签约，协助甲方做好工程结算工作；4、乙方不得就本工程再为其他施工单位提供技术咨询服务；5、负责对甲方在该项目投标过程中所做的各项工作保守秘密；6、乙方如不能履行上述责任，甲方有权终止本协议的履行，乙方并承担甲方在该项目运作过程中的一切经济损失，并不予返还履约保证金。 三、费用：1、工程前期跟踪、协调直至工程中标、合同签订前所发生的相关费用先由甲方垫付，如未中标，则从乙方投标诚信履约保证金中扣除；本着双方诚信合作的态度，扣除费用多少应按本协议第四条约定。2、甲方工程中标并领取中标通知书后，退还乙方保证金300万元，其合作技术咨询服务费，付合同中标价的4%。（付款方式为：第一阶段待项目中标并领取中标通知书后付中标价的1%，第二阶段待施工合同签订结束后付合同价的1.5%，余款1.5%在第二次工程款到账后全部付清。） 四、付款方式：乙方在本协议签定后，支付甲方单位750万元作为诚信履约保证金；其中40万元作为投标制作等相关费用，710万元用于山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段保证金，投标保证金由甲方统一安排缴纳。无论投标结果与否甲方无条件退还其投标保证金。 五、补充条款：1、若本项目未中标，乙方需付投标制作费及相关费用40万元；2、履约保证金按签订施工合同前三日内缴纳等。 合同下方由甲方代表吴文斌及乙方黄友书签名并加盖十一冶建设集团有限公司公章。 上述合同签订后，原告黄友书于2015年2月9日通过段传金、金梅、徐作兰转款计750万元作为山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段保证金，转至被告十一冶建设集团有限公司代表人吴文斌指定的收款人卢春燕帐户内。 2015年2月10日，被告十一冶建设集团有限公司将山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期Ｉ标段投标保证金300万元转至淮南市招投标交易服务中心，淮南市公共资源交易服务中心收取原告建设工程交易服务费16000元。2015年3月10日，淮南市山南开发建设有限责任公司向十一冶建设集团有限公司发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，载明：“十一冶建设集团有限公司：你单位在2015年2月11日招标中，经评标组综合评定，确定你单位为中标单位。中标价款为壹亿叁仟肆壹拾肆万伍仟伍佰叁拾元零贰分，中标工期540天。请你单位在收到中标通知后，于30日内到淮南市开发建设有限责任公司与建设单位签订承包合同。无故逾期视为自动放弃中标资格。工程名称：淮南市山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期Ｉ标段工程，淮南市山南开发建设有限责任公司。” 后被告十一冶建设集团有限公司与淮南市山南开发建设有限责任公司在适格期限内签订《建设工程施工合同》，被告十一冶建设集团有限公司按合同约定时间对工程进行开工建设。 2015年12月22日，淮南市山南开发建设有限责任公司支付给被告十一冶建设集团有限责任公司安徽分公司账户内第一笔工程款638.2945万元；2016年2月3日，淮南市山南开发建设有限责任公司支付两笔工程款，分别支付至被告十一冶建设集团有限责任公司安徽分公司账户内1164.93675万元，支付至被告十一冶建设集团有限责任公司账户内388.31225万元。 另查明：本案在审理期间，被告十一冶建设集团有限责任公司要求对原告黄友书提供的2015年2月5日《技术咨询服务协议书》中“十一冶建设集团有限责任公司”公章真伪进行鉴定，本院依被告十一冶建设集团有限责任公司的申请，委托安徽正宇司法鉴定所对申请内容进行鉴定，经鉴定，原告黄友书提供的2015年2月5日《技术咨询服务协议书》中“十一冶建设集团有限责任公司”印章与淮南市山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段工程施工，投标文件上所盖十一冶建设集团有限责任公司印文，是同一枚印章所盖。与被告十一冶建设集团有限公司在公安机关登记备案的公章不是同一枚公章。被告十一冶建设集团有限责任公司认可本案所涉招投标工作由其公司实施。 再查明：淮南市公安局山南新区分局于2017年6月6日对吴文斌、黄友书串通投标案立案侦查。经公安机关侦查查明以下事实：2014年9月至2015年2月期间，吴文斌通过中间人认识了黄友书，并得知淮南市山南新区安置点（香樟苑）Ι期一标段工程项目部即将开标。二人商定共同合作和出资确保十一冶公司中标。吴文斌在黄友书的要求下找来安徽方圆建筑公司合安徽光信建筑公司来参与围标。二人在该标段开标前签订了一份协议书。该协议书约定该工程如果中标，吴文斌需付给黄友书中标价4%作为酬劳，黄友书出资750万元，其中40万元为投标费用，710万元为投标保证金。因三家公司每家公司投标保证金为300万元，共计900万元，吴文斌又从其朋友赵亮亮出借款150万元凑齐900万元作为三家公司的投标保证金，并在投标前分别汇到包括十一冶在内的三家公司的账户上用作此次投标的投标保证金。上述三家公司用于投标的商务投标书均由吴文斌统一制作，商务投标的模板由黄友书提供。2015年2月1日该工程项目开标后，十一冶公司以一亿三千余万元中标。 关于案涉合同的效力，本院于2019年11月1日向原告黄友书释明要求其变更诉请，但其坚持认为合同有效并坚持原诉请。 上述事实有：原告身份证、被告公司企业信息、技术咨询服务协议书、转款凭证三份、被告电汇凭证一份、建设工程交易服务费缴款书、中标通知书、建设工程施工合同、银行进账单、鉴定意见书、淮南市公安局山南新区分局起诉意见书以及当事人的陈述等证据材料在卷佐证，经庭审查证属实，本院予以确认。 本院认为：双方于2015年2月5日签订的协议，名为技术服务合同，实际为串标、围标而签订的合作协议，该协议违反了法律强制性规定，应为无效合同，理由如下： 1、原告以《技术咨询服务协议书》作为诉讼的基础合同而该合同设定的权利义务指向为促成强制公开招投标的建设工程项目合同签订。在内容上并没有技术咨询服务的内容。双方约定的内容仅制作标书需要一定的专业知识和技术，而标书的制作双方约定由十一冶公司来完成；2、案涉工程系淮南市山南新区安置点建设项目，涉及社会公共利益，按照法律规定，案涉工程项目必须招标。根据《中华人民共和国招投标法》第五条之规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。按照招投标程序各方主体就应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。本案中双方合同约定的提供信息、成交机会的获取及以中标为条件收取费用就有悖于该原则，扰乱建筑市场的正常程序。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项之规定，损害了社会公共利益的合同应为无效合同；3、从协议履行来看，黄友书转款750万元名义上是保证金，实质上就是为参与围标公司提供资金用于缴纳投标保证金，存在协助串标、围标行为。双方存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的行为。 关于合同无效的释明问题。在双方合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，为了防止机械适用“不告不理”原则，不能仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。本案中，经本院向原告释明案涉合同无效，但原告仍坚持认为合同有效。鉴于本案返还财产、赔偿损失的范围确实难以确定且双方争议较大，原告可通过另行起诉等方式解决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第四项，《中华人民共和国招投标法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下： 驳回原告黄友书的全部诉讼请求。 案件受理费49474元，财产保全费5000元，合计54474元，由原告黄友书负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长 史 芸 审 判 员 郑 波 人民陪审员 朱 琦 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员 阮晓艳 附：本案适用的相关法条 《中华人民共和国合同法》 第五十二条合同无效的法定情形。 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 （四）损害社会公共利益。 《中华人民共和国招投标法》 第五条招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。