广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初11499号原告：深圳市智聪科技发展有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜街道黎光社区新科工业厂房E栋三、四层，统一社会信用代码×××557。法定代表人：戴三东。委托诉讼代理人：袁安，广东天梭律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛敏，广东天梭律师事务所律师。被告：广东艾诗凯奇智能科技有限公司，住所地佛山市顺德区北滘镇君兰社区居民委员会怡兴路8号盈峰商务中心七楼A，统一社会信用代码×××26Ｅ。法定代表人：刘杰。委托诉讼代理人：陈建南，广东方图律师事务所律师。委托诉讼代理人：何华玲，广东方图律师事务所律师。原告深圳市智聪科技发展有限公司诉被告广东艾诗凯奇智能科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月4日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人袁安、毛敏及被告的委托诉讼代理人陈建南、何华玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害、排除妨碍、在其官网和相应网络营销平台赔礼道歉、消除影响；2.判令被告赔偿原告制止侵害商标费用10万元；3.判令被告赔偿原告律师费30万元；4.判令被告赔偿原告损失300万元；5.判令被告追加赔偿因其非诚信诉讼造成原告律师费用损失20万元；6.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原告注册商标及其维权判例。1997年起，原告从事电子保健器材、按摩保健器材技术开发与销售、健身器材销售、二类物理治疗及康复设备、电子保健器材、按摩保健器材、医疗器械和仪器的生产。2009年2月其股东倪国庆获“按摩手柄”外观设计专利，与原告订立专利许可合同并备案至今。2010年11月获得“敲敲乐”商标专用权，商标注册证第7626783号，核定使用商品（第10类）：健美按摩设备、振动按摩器、医疗器械和仪器、眼科器械、按摩器械、医用体温计、热气医疗装置、血压计、理疗设备和助听器，注册有效期2010年11月21日至2020年11月20日。2017年10月31日获国家级高新技术企业，证书编号GR201744201958。原告注册商标维权判例。（2011）深宝法知民初字第1250号民事判决和（2012）深中法知民终字第728号证明原告一直使用和维护“敲敲乐”注册商标。该判决认定:“未经原告许可的情况下，被告擅自在其制造、销售的按摩器商品上使用原告的注册商标，并在市场上大量销售及广泛宣传…。另，被告在其网站上大量发布涉嫌侵犯原告注册商标专用权商品的宣传和销售信息。被告制造的以上按摩器与原告敲敲乐注册商标核定使用商品属于同一种商品，被告在其商品上使用的敲敲乐与原告注册商标敲敲乐构成相似，被告的以上行为侵犯了原告的敲敲乐注册商标专用权，造成原告经济损失。…本院认为，原告在第10类商品上使用的敲敲乐商标已在我国国家商标局核准注册，且在有效保护期内，依法应予保护。被告未经原告许可，在相同商品上将与原告注册商标近似的标志作为商品名称突出使用，其辩称敲敲乐是此类商品的通用名称的证据不足，本院不予采纳。被告将原告的商标作为其商品名称的行为容易造成使相关公众产生误认，构成了对原告注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的商标侵权责任。”二、被告恶意侵犯知识产权及其前科。被告恶意侵犯原告注册商标专用权，不正当竞争，情节严重。被告2007年11月1日成立，注册资金3500万，出资日期2013年5月至8月，后变更为5500万，2017年8月经营范围变更增加“按摩电器”，2017年11月22日变更经营范围是生产智能家电、智能机器人、美容电器、按摩电器、医疗仪器设备及器械兼相应的研究、开发及设计。被告官网证明被告恶意侵权：1）与被告强强联手的有天猫商城、淘宝网、京东商城、亚马逊、苏宁易购、当当网、唯品会、国美商城、一号店等电子商务平台。2）2016年和2018年被告官网“公司介绍”：“SKG是致力于为全球消费者提供个性化精品体验的跨国网商，2007年在广东成立，2009年、2010年分别在德国、美国成立子公司，不断引领跨国电子商务发展潮流，是国内成长最快的电商品牌之一。SKG坚持开放平台战略，整合全球资源搭建跨地域无国界网商体系，目前与众多世界顶尖电子商务平台和网络分销商达成战略合作伙伴关系。并组建了业内规模最大的专业电商团队……SKG在国内市场推出厨房电器、精品电器、生活电器、护理电器、环境电器5大品类、共196款时尚小资电器……产品行销欧美、东南亚等90个国家和地区。”2018年官网公司介绍：“SKG是致力于为全球消费者提供个性化精品体验的跨国网商，2007年在广东成立，2009年、2010年分别在德国、美国成立子公司，不断引领跨国电子商务发展潮流，是国内成长最快的电商品牌之一。SKG坚持开放平台战略，整合全球资源搭建跨地域无国界网商体系，目前与众多世界顶尖电子商务平台和网络分销商达成战略合作伙伴关系。并组建了业内规模最大的专业电商团队，为用户提供一站式电子商务解决方案，提供高品质、高性价比的产品和愉悦、快捷的购物体验。”另查，被告敲敲乐按摩器产品外包装、说明书、标识、发票及其他网上广告均有与原告注册商标“敲敲乐”相同的字样。（2016）京民终223号民事判决证明被告有恶意侵犯他人“榨汁机”发明专利权前科，“拒不认错，态度恶劣，情节严重”，判决赔偿法定最高额100万元另加制止侵权行为费用28110元。《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；…（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识”。《反不正当竞争法》第六条第1款“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。据此，被告未经原告的许可，在同一种商品即其制造、销售的按摩器及其外包装、说明书、官网及各网络销售平台上使用与原告“敲敲乐”注册商标相同的商标，侵犯原告“敲敲乐”注册商标专用权；伪造、擅自制造原告“敲敲乐”注册商标标识，侵犯原告“敲敲乐”注册商标专用权且构成不正当竞争。被告侵权情节严重的情形：1）有《商标法》第五十七条规定的四种侵权；2）持续侵权；3）侵权范围及全世界；4）利用电商平台、网络分销商和成千上万的经销商长期大量销售案涉产品并广泛宣传；5）严重影响原告产品销售，造成原告销售损失4000万；6）有恶意侵权前科。赔偿损失。原告仅要求被告赔偿调查和制止侵权费用10万元：原告2016年10月起委托徐曾沛、钟睿、徐海洋开始调查、收集、整理涉案商标及另案“ZL200930163304.X”专利侵权资料，由袁安律师连续5个月按月支付房租、水电费6000元，即人均2000元房租费，包伙食费1500元，补贴1500元，社保费800元，即人均每月支出5800元，三人合计支付87000元。与此同时，原告连续五个月给予每人1000元补贴，合计15000元。2016年10月8日起，袁安、徐增沛、徐海洋驱车260公里到被告处调取工商登记信息，现场拍摄公司照片。2016年10月23日徐海洋和徐曾沛用其淘宝网账号在9家店铺代购被告生产的SKG4042“敲敲乐”按摩披肩，价款合计1350元，相应发票证明被告拥有诸多网络分销商。2017年1月，（2017）深南证字第5924号、第5925号、第2408号和第5842号公证书证明徐曾沛再用其淘宝网账号代购被告生产的SKG4001、4020、4036“敲敲乐”按摩披肩，总价686元，深圳山区新保辉大厦收货并公证。（2017）深南证字第2401号和第2405号公证书佐证证明徐增沛网购涉案货物过程。公证费合计12780元（包含另案6个公证之费用）。2017年10月起五个月内，袁安律师及其助理钟睿和夏芳收集、整理被告侵害商标权及不正当竞争信息、调取证据、制作表格、复印、截屏和拍摄证据、撰写各种法律文书及律师函等费用合计4919元。同时，袁安律师和原告再次分别支付87000元和15000元。2018年11月2日，袁安律师再次前往顺德调取被告工商登记资料，费用合计541元；11月10日至20日前往原告处做立案前最后准备，费用合计535元，以上合计1076元。袁安律师自始一年多的非诉讼代理费用15万元。以上制止侵权费用合计374125元，原告仅要求赔偿10万元，其他制止侵权费用另案主张。被告侵权造成原告重大损失，法定应当赔偿律师费用30万元。根据最高人民法院法发〔2016〕13号《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》和〔2016〕21号《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，被告非诚信诉讼的，追加赔偿律师费20万元。为维护原告合法权益，现依法提起诉讼，请求依法支持原告诉请。被告辩称，一、原告大量囤积涉案商品必用词汇申请注册商标，“敲敲乐”商标没有实际使用，无知名度。1、原告共申请注册了127件商标，包括：敲敲乐、摇摇乐、揉揉乐、震震乐、震震球、震震棒、机械手等直接表达产品的功能效果和特点的商标，还包括轻轻松松、轻松舒适、轻松生活、轻松一刻、移动健康、掌握健康、因为依靠、所以放松、静心音乐、聆听天籁、身临其境、触手可及、触目可及等日常生活常用词汇，以及午睡宝贝、午休宝贝、眼护士、托扶、爱眼日、零压力、3D视界等常用词汇。上述商标具有共同特点，即均为生活中常用词汇或直接表明商品特点，缺乏显著性。说明原告并非善意注册商标并使用，而是旨在通过将特定产品必然涉及的描述性词汇进行注册，以打击同行，获取利益。2、原告的“敲敲乐”商标并未实际使用。本案被诉侵权时间为2017年，原告未提交任何2017年及之前的商标使用证据。根据被告提交的2019年原告网站及淘宝店铺公证的情况来看，淘宝店铺中原告“敲敲乐”按摩披肩只有一款产品，且销量为0。原告淘宝店铺自2013年开店至今6年余，店铺信用仅三颗心。根据淘宝信用评价规则，信用积分41-90分（即41-90个好评或默认好评），即获得三颗心。原告淘宝店铺全部商品自2013年至今6年仅销售不足一百个商品，销售数量明显偏低，原告并不属于正常经营状态。另，商标法意义上的使用要求权利人对自身注册商标进行公开、合法、真实的使用，象征性使用不能认定为商标法意义上的使用，对抗商标撤销制度。原告虽然在网站及淘宝店铺上有少量使用“敲敲乐”商标，但一方面该使用时间无法确定，不能排除系在本案诉讼后使用；另一方面仅在网页中少量使用属于象征性使用，不能证明其“敲敲乐”商品实际已进入流通市场，其淘宝店铺销售记录为0亦印证这一点。综上，由于原告的长期怠于使用，原告“敲敲乐”的商标知名度、显著性很低，几乎没有消费者购买其按摩披肩产品，公众也无法凭借“敲敲乐”字样判断商品来源。二、“敲敲乐”系直接表达按摩披肩产品的功能、用途及其他特点，被告对“敲敲乐”的使用，属于正当使用。1、“敲敲乐”的含义为：敲敲后觉得快乐。其中“敲敲”两字均为对产品功能、用途的描述，“乐”是修饰词语，表达敲打按摩后的效果，属于描述产品特点，“敲敲乐”结合在一起，属于直接表明产品的功能、用途、效果及其他特点，不具有显著性。2、行业内对敲敲乐的功能介绍为敲打式按摩。综上，“敲敲乐”系直接表明商品的功能、用途、效果及其他特点，被告使用“敲敲乐”属于正当使用，符合我国《商标法》第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定。三、“敲敲乐”是按摩披肩产品的通用名称。1、苏宁商城将“敲敲乐”作为四级类目词使用。2、湖南省的《长沙晚报》、黑龙江省的《佳木斯日报》、浙江省宁波市的《东南商报》、河南省的《南阳日报》、浙江省金华市的《金华晚报》、浙江省台州市的《台州日报》等多家媒体将“敲敲乐”作为按摩披肩产品的名称进行报道。3、按摩、护理行业内杂志《中国药店》《健康与营养》刊登了“敲敲乐”作为商品名称的相关文章和产品介绍。根据百度百科介绍，《中国药店》杂志由中华人民共和国卫生部主管，全国卫生产业企业管理协会主办，中国药店杂志社编辑出版。《健康与营养》是国内第一本面向“新中间阶级”，提供全方位营养指导与健康资讯的高端时尚生活杂志，在国内、国际上均有连续出版。二者均为本行业内权威的杂志、期刊。4、同行在申请专利时将产品命名为“按摩器（敲敲乐）”。5、在淘宝平台，“敲敲乐”与“捶打”、“敲”、“颈椎”、“按摩器”等词是关联修饰词。根据淘宝后台数据显示，“敲敲乐”一词搜索在本行排名一直位居前10以内。与之前后排名的为肩部按摩器、按摩披肩、颈肩按摩仪等，均为产品的通用名称。原告“敲敲乐”商标并未实际使用，自然不可能因其知名度极高，而搜索量上升至与产品名称并列，且在淘宝平台按摩仪前10排名的品牌并无原告，相反被告屡次上升是第1或前几名。6、在淘宝、京东、苏宁国内三大电商平台，“敲敲乐”被作为商品名称大量使用在产品标题和产品图片中，这些商家都突出使用了自身商标，并非将“敲敲乐”作为商标使用。7、被告自身网站及淘宝店铺，亦是将“敲敲乐”作为商品名称使用，四、被告并非商标性使用“敲敲乐”，而是作为商品名称使用，说明其商品功能、用途及其他特点，属于正当使用，被告同时突出使用了自身的“SKG”商标，不会造成相关公众混淆、误认。从原告提交的材料来看，其指控被告的侵权行为两种，一种是在天猫的商品标题上使用“敲敲乐”字样，一种是在产品上使用“敲敲乐”作为商品名称。无论是产品标题、还是产品本身，被告突出使用的均为自身的“SKG”商标，而非“敲敲乐”。结合原、被告双方商标的知名度，以及“敲敲乐”一词本身已丧失识别商品来源的功能，消费者不会造成混淆、误认。综上，被告不构成商标侵权，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据质证。原告提交了如下证据：1.第1096640号外观设计专利证书、专利实施许可合同及备案证明、专利许可收费收据；2.第7626783号商标注册证及变更证明；3.原告官网案涉产品截图；4.高新技术企业证书；5.（2011）深宝法知民初字第1250号民事判决书；6.被告2016年、2018年企业机读档案登记资料；7.被告官网2017、2018年截图；8.原告购买的被告产品实物图片及实物9件（型号均为4042）；9.（2016）京民终223号民事判决书；10.4名委托调查人（徐海洋、徐曾沛、夏芳、钟睿）身份证复印件；11.现场照片16张；12.网店信息汇总表、发票2张；13.（2017）深南证字第2405、2401、5925、5924、5842、2408、2406号公证书、发票2张；14.发票65张、收据1张、车票1张、机票1张；15.《委托代理合同》；16.（2017）深南证字第2409号公证书；17.相似产品网络截图；18.各平台网络截图、各电商平台截图；19.2017年3月2日出口货物报关单及出口放行通知、2019年6月4日出口货物报关单及出口放行通知、发票6张、2017年第十九届中国国际高新技术成果交易会图片；20.原告生产敲敲乐品牌的按摩披肩实物（WSM-1688）；21.《OEM&ODM采购合同》；22.《广东艾诗凯奇智能科技有限公司采购合同》；23.发票4张；24.入库记录表；25.入库单及送货单各3张；26.2015年12月对账单；27.（2019）深证字第127211号公证书；28.（2019）深证字第127212号公证书；29.（2012）深中法知民终字第728号民事判决书。对于上述证据，本院认定如下：证据1所涉对象是专利，与本案无关，本院不予审查；被告对证据2、6、13、15、16、19中的销售发票及证据29的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据予以采信；证据3的真实性通过证据27可得到证明，故本院对其真实性予以确认；被告对证据4、5、20的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据7、17、18为网页打印件，被告有异议，原告未能进一步举证证明其真实性，故本院不予采信；证据8有实物为证，该实物与原告公证购买的实物一致，故本院予以采信；证据9为被告所涉的另案诉讼，与本案无关，本院不予审查；证据10未有原件予以核对，本院不予采信；被告对证据11有异议，否认该建筑为被告公司，原告未能进一步举证证实，故本院不予采信；证据12的网店信息汇总表系原告单方制作，被告有异议，故本院不予采信，发票真实性被告无异议，本院对其真实性予以确认，但仅凭该发票无法证明购买过程，不足以证明发票上的商品与证据8的产品属于对应关系，故无法证明证据8的产品的购买时间等情况；被告对证据14不予确认，该组证据是发生在广东深圳、东莞、安徽的油费发票，发生在广东深圳、安徽的汽车保养发票，发生在广东东莞、深圳、惠州、安徽、江苏、重庆的交通费发票，发生在深圳的停车费发票，发生在北京、深圳、重庆、安徽的住宿费发票，发生在深圳的餐费及办公用品费发票，而本案被告住所地位于佛山市顺德区，被诉侵权行为为生产及网络销售行为，原告主要通过公证网络购买、网页截图进行取证，因此在其未能进一步举证证明上述费用的支出与被诉侵权行为的关联性及支出的必要性的情况下，本院对该组证据与本案的关联性不予确认，对该组证据不予采信；证据19中的报关单及出口放行通知的真实性已得到深圳海关的确认，其与本案待证事实相关联，故本院予以采信，该组证据中的展会图片是原告自行制作，真实性无法确认，本院不予采信;被告对证据21至26的真实性无异议，该组证据所涉交易品为按摩披肩，包括本案所涉型号，故与本案具有关联性，本院予以采信；证据27、28为公证机构依法出具的公证书，被告对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。本院根据原告的申请向深圳海关去函调查原告提交的证据19的报关单及出口放行通知的真实性，该单位函复确认上述证据的真实性。被告提交了如下证据：1.（2019）粤广广州第090609号公证书；2.（2019）粤广广州第090606号公证书；3.（2019）粤广广州第090586号公证书；4.（2019）粤广广州第080222号公证书；5.（2019）粤广广州第080223号公证书；6.（2019）粤广广州第080233号公证书；7.7.（2019）粤广广州第080234号公证书；8.（2019）粤广广州第090606号公证书；9.（2019）粤广广州第090586号公证书；10.（2019）粤广广州第090601号公证书；11.2011年1号店颁发的卓越成长奖；12.2013年1号店颁发的最佳顾客满意度奖；13.2014年京东颁发的最佳新秀奖；4.2014年天猫电器城颁发的最具成长奖；15.2015年天猫电器城颁发的天猫战略合作伙伴证书；16.2012年顺德区经济和科技促进局颁发的顺德区电子商务示范企业（网上商城类）证书；17.2013-2015年广东省工商行政管理局认证的广东省守合同重信用企业公示证书；18.2014年广东省著名商标认证书；19.2015年广东省商务厅颁发的广东省电子商务示范企业证书；20.2016年广东省高新技术企业证书；21.（2019）粤广广州第080221号公证书；22.2015年10月13日百度百科关于按摩披肩的词条；23.2018年被告按摩披肩产品获红点设计奖；24.百度百科“红点设计大奖”介绍；25.《SKG：做全球的电子商务小家电品牌》（作者：曲云）；26.《“小鳄鱼”SKG》（作者：郭文俊）；27.《SKG互联网家电，永不放弃》；28.《互联网家电之王：SKG的成功之路》（作者：宋德奇）；29.被告企业信用信息公示报告打印件；30.第12530210号商标注册证、商标转让证明、《商标使用许可协议》；31.CN201230235673外观设计专利；32.CN201330298755外观设计专利；33.《把“专业按摩师”请回家》（2012年8月31日《长沙晚报》）；34.《桦川创新载体赋予双拥新内涵》（2013年7月12日《佳木斯日报》）；35.《敲敲乐年按摩器》（2014年2月17日《东商日报》）；36.《美尔佳等小家电被检不合格》（2014年4月3日《南阳日报》）；37.《颈椎病缠上“久坐族”》（2014年6月27日《长沙晚报》）；38.《西市街社区老人有了“家”》（2014年7月10日《金华晚报》）；39.《保健电器渐成新宠》（2014年10月9日《台州日报》）；40.《4种神器治愈职场“坐神”的痛》（2014年第三期《健康与营养》）；41.《器械不怕看了又看》（2014年20期《中国药店》）；42.原告注册商标统计表；43.《苏宁云台商家商品发布规范》；44.原告淘宝店所售按摩披肩产品详情；45.原告第7626783号商标流程状态。对于上述证据，本院认定如下：原告对证据1至44的真实性均无异议，上述证据与本案待证事实相关联，本院予以采信；证据45与商标局官网公示信息一致，本院予以采信。结合本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明并确认事实如下：一、原告及其主张权利的情况原告深圳市智聪科技发展有限公司是成立于1997年12月9日的有限责任公司，注册资本为100万元人民币，经营范围包括：电子保健器材、按摩保健器材的技术开发与销售，兴办实业，健身器械的销售，国内贸易、货物及技术进出口，二类物理治疗及康复设备、电子保健器材、按摩保健器材的生产。2010年11月21日，原告经核准注册了第7626783号“敲敲乐”商标，核定使用商品为第10类的健美按摩设备、振动按摩器、医疗器械和仪器、眼科器械、按摩器械、医用体温计、热气医疗装置、血压计、理疗设备、助听器，注册有效期限至2020年11月20日止。2017年3月及2019年5月，原告向台湾地区分别出口了1007台、607台肩部按摩器，出口放行通知书显示该商品名称为“SANKI敲敲乐牌”。2017年8月至2018年8月期间，原告向深圳市来麦秀文化有限公司四次出售型号为WSM-1688的敲敲乐牌肩背按摩器，共计212台，原告为此出具了发票。原告经营的淘宝网店“智聪公司产品直营店”，分别于2018年5月至2019年4月期间，六次对外销售了型号为WSM-1688的敲敲乐牌肩背按摩器各一台；该商品的商品链接、商品名称为“智聪敲敲乐肩背按摩器……WSM-1688”，商品详情页载明品牌为“敲敲乐”。原告当庭提交的型号为WSM-1688的敲敲乐牌肩背按摩器外包装箱及产品洗水标突出使用了“敲敲乐”商标，外包装箱注明产品品牌“敲敲乐”。二、被控侵权事实2017年1月16日，原告向深圳市南山公证处申请证据保全公证。当天，原告委托代理人徐曾沛在该处公证员的监督下，利用该处的电脑，进行了保全行为。徐曾沛使用浏览器进入淘宝网，进行登录后，进入“skg西亨专卖店”，购买了商品按摩披肩4001及4036；再进入“skg旗舰店”，购买了商品按摩披肩4042及4020。上述商品页面使用的商品名称为“SKG按摩披肩肩颈加热按摩家用捶打颈部腰部肩部多功能颈椎按摩器”“SKG按摩披肩敲敲乐颈肩椎捶打按摩器颈肩乐捶背颈腰部敲打正品”“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩部肩颈捶打颈肩敲敲乐正品”“SKG按摩披肩捶打颈肩乐肩部肩颈椎按摩器肩膀敲敲乐按摩仪”。徐曾沛对上述购买过程及网页浏览过程进行了截屏，并由公证员打印。深圳市南山公证处于2017年2月23日出具了（2017）深南证字第2401号公证书，于2017年3月7日出具了（2017）深南证字第2405号公证书，证明上述过程中截屏所得与实际情况相符。2017年1月19日，原告委托代理人徐曾沛与深圳市南山公证处公证员及公证人员深圳市南山区××大道新××大厦××楼十楼电梯间，收取了顺丰速运包裹一个，公证员确认该包裹完整性、密封性无异后，将包裹带回公证处。在公证处，徐曾沛对包裹进行了拆封，对内容物进行查看，公证员对该过程进行拍照后，将内容物装回原包裹进行封存并拍照。2017年3月7日，该处出具了（2017）深南证字第2406号公证书，证明上述过程及所获得照片与实际情况相符。2017年2月10日，原告委托代理人徐曾沛与深圳市南山公证处公证员及公证人员深圳市南山区××大道新××大厦××楼一楼大厅，收取了中通快递包裹四个，公证员确认上述包裹完整性、密封性无异后，将包裹带回公证处。在公证处，徐曾沛对包裹进行了拆封，对内容物进行查看，公证员对该过程进行拍照后，将内容物装回原包裹进行封存并拍照。该处于2017年3月7日出具了（2017）深南证字第2408号公证书，于2017年3月8日出具了（2017）深南证字第5925、5924、5842号公证书，证明上述过程及所获得照片与实际情况相符。当庭拆封上述公证封存物，内为四款按摩披肩（下称被控侵权商品）及相应说明书，型号分别为4042、4001、4036、4020。其中型号为4042、4001的按摩披肩的内、外包装箱及4036的包装箱（仅有一包装箱）正面放大显著标注了“SKG”标识，正面右下角或左下角的型号标识旁用较小字体标注了“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”字样，侧面商品信息处的品名标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，披肩产品中央显著标注了“SKG”标识，产品洗水标标注了“SKG”标识，其下方的品名同样标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，三款产品的说明书均在首页标注“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩使用说明书”；4020内、外包装箱的正面放大显著标注了“SKG”标识，披肩产品中央显著标注了“SKG”标识，侧面商品信息处的品名标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，说明书首页标注“敲敲乐颈肩可调节按摩器按摩披肩使用说明书”。经庭审比对，原告认为，被控侵权商品外包装箱、内包装箱、洗水标上标注的品名都使用了“敲敲乐”字样，与原告涉案商标构成相同，侵犯了原告的商标权；按摩披肩前加上“敲敲乐”字样，构成不正当竞争。被告确认被控侵权商品为其生产销售，确认上述商品使用的“敲敲乐”字样与原告涉案商标相同，但认为，内、外包装箱的左侧使用了被告的商标，非常显著的，右下角标注了型号，型号右侧有三行文字，从整体看，“SKG”字样跟型号标识非常显眼，一般消费者以普通注意力不会注意到“敲敲乐”字样，因此敲敲乐并非商标性使用，产品实物正面有“SKG”字样，洗水标上也有“SKG”字样，而品名是小字号，商品的工作方式是敲击，因此敲敲乐表明的是商品的用途及效果，被告不构成侵权。三、其他查明事实被告广东艾诗凯奇智能科技有限公司是成立于2007年11月1日的有限责任公司，注册资本为5500万元人民币，经营范围包括：生产智能家电、智能机器人、美容电器、按摩电器、医疗仪器设备及器械，研究、开发及设计家用电器、净水设备、软件、智能机器人、美容电器、按摩电器。该公司企业名称在2015年6月8日由原来的佛山艾诗凯奇电气有限公司变更为现名称。被告于2015年8月14日经核准注册了第12530210号“SKG”商标，核定使用商品包括医用蒸熏设备、按摩器械、电疗器械等，后被告于2016年5月27日经核准将该商标转让至广东艾诗凯奇投资控股集团有限公司名下，该司于同日将该商标许可被告使用。被告提交的证据反映，苏宁电商平台将“敲敲乐”设置为四级类目词，淘宝平台将“敲敲乐”与按摩仪、按摩披肩一同作为搜索词进行排名，京东平台使用“敲敲乐”的商品大部分为按摩器，电商平台较多销售者在按摩器的商品名称处使用“敲敲乐”字样，2012年至2014年期间，部分报刊发表的文章使用“敲敲乐”指称按摩器。2017年4月21日，原告向深圳市南山公证处支付了公证费合共12780元（包含原告另案起诉的专利权纠纷）。原告与广东德纳律师事务所于2018年9月6日签订了《委托代理合同》，约定原告委托广东德纳律师事务所代理本案一、二审诉讼，该所指派袁安律师、钟睿实习律师为本案代理人，原告于签订该合同三日内向该所支付首期代理费1万元，如二审再向该所支付代理费一万元，如原告胜诉或和解获得赔偿，则自原告收到赔偿款的七日内，原告按该赔偿款全额扣除已付代理费及费用后的40%向该所支付代理费，其中律师费25%，律师费用15%。庭审中，原告明确，其第1项诉讼请求主张的排除妨碍是指停止使用“敲敲乐”字样，其第5项诉讼请求主张的律师费用损失20万元的具体依据是，被告在庭审中先是否认原告的证据，后又承认原告的证据，而且称原告连续三年没有使用涉案商标，是非诚信诉讼，依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源的若干意见》第22条的规定，被告应当向原告支付该费用。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。对于本案争议的事项，本院分析认定如下：一、关于被告在其生产、销售的被控侵权商品上使用“敲敲乐”字样及在网店的商品名称处使用“敲敲乐”字样是否构成对原告涉案商标专用权的侵犯的问题原告经核准注册了涉案第7626783号“敲敲乐”商标，该商标核定使用的振动按摩器、按摩器械与被控侵权商品为同一种商品。被告辩称“敲敲乐”为商品通用名称，为描述性商标，直接描述了商品的功能、用途、使用效果等特点，其使用行为为正当使用。对此，本院认为，被告未能提供相关国家标准、行业标准等证明其关于涉案商标为通用名称的主张，其举证尚不足以证明“敲敲乐”为商品通用名称；涉案商标是通过对中文文字的巧妙组合而成，使用在按摩器械上，具备一定的显著性，其并非是对商品功能、用途的直接表示，不属于《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正，下同）第五十九条规定的情形，其经核准注册且处于有效期内，故其商标专用权应受法律保护。因此，被告上述抗辩意见不成立，本院不予采纳。被告在其生产销售的被控侵权商品的包装箱、洗水标及说明书标示该商品名称为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”“敲敲乐颈肩可调节按摩器按摩披肩”，在销售被控侵权商品的淘宝网页标示的商品名称中使用“敲敲乐”字样，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，被告上述使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，侵害了原告涉案第7626783号“敲敲乐”注册商标专用权。对于原告在起诉意见里主张的其他侵害商标权行为，因原告未能进一步举证证明其提交的被告官网的网页打印件的真实性及关联性，故其相关主张缺乏事实依据，本院不予支持；其亦未能举证证明被告存在伪造、擅自制造原告涉案注册商标标识的侵权行为，故对其相关主张，本院亦不予支持。对于原告关于被告上述使用“敲敲乐”字样的行为系擅自使用原告具有影响力的商品名称，构成不正当竞争行为的主张，本院认为，对于被告上述行为本院已在上文进行评判认定，适用《中华人民共和国商标法》进行调整，不宜再认定为擅自使用他人具有一定影响的商品名称的不正当竞争行为，故本院对原告该主张不予支持。二、关于被告需承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。原告要求被告停止侵害、排除妨碍，即要求被告停止使用“敲敲乐”字样，具有事实、法律依据，本院予以支持。原告要求被告在其官网及网络销售平台上赔礼道歉，消除影响，因本案并不涉及人身权的损害，故原告要求赔礼道歉缺乏依据，本院不予支持；因原告未能举证证明被告的侵权行为已对其商誉造成明显贬损，由被告停止使用涉案侵权标识足以消除影响，故对原告该请求本院亦不予支持。被告辩称原告没有实际使用涉案商标，其无需承担赔偿责任。但根据本院已查明的事实，原告提交的出口货物报关单、出口放行通知、销售发票及淘宝网站的销售记录足以证明原告在2017年至2019年期间持续使用涉案商标，故被告上述抗辩意见不成立，本院不予采纳。原告要求被告赔偿损失，具有事实、法律依据，本院予以支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因当事人对原告因商标侵权行为所受到的实际损失、被告因商标侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故本院综合考虑原告涉案商标的知名度（包括涉案商标的实际使用情况，大陆境内销量小）、被告侵权行为的性质、期间、后果等情节（被告使用原告商标作为其商品名称，使用的同时突出使用其自身商标“SKG”），酌定由被告向原告赔偿经济损失45000元；维权合理费用方面，根据原告的起诉意见，其第2项诉讼请求的10万元是指调查取证费用，但除了公证费未能提供有效证据予以证明，其主张30万元律师费，提供了委托代理合同为证，本院综合考虑本案维权的难易程度、实际支出的公证费用、律师费金额仅系当事人自主协议约定、律师费收费标准及上述费用支出的合理性、必要性，酌定由被告向原告支付维权合理费用15000元。原告请求超出部分，本院不予支持。原告主张被告非诚信诉讼，要求被告追加赔偿律师费用20万元，本院认为，被告作出确认或否认的质证意见并提出抗辩意见，是其行使自身的诉讼权利，并未对原告造成损失，原告据此要求被告赔偿律师费用，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第三条第一款、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广东艾诗凯奇智能科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害原告第7626783号“敲敲乐”注册商标专用权的行为；二、被告广东艾诗凯奇智能科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市智聪科技发展有限公司赔偿经济损失45000元、维权合理费用15000元；三、驳回原告深圳市智聪科技发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由原告深圳市智聪科技发展有限公司负担34400元，被告广东艾诗凯奇智能科技有限公司负担1200元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈秀玲人民陪审员  李翠环人民陪审员  蔡炽彬二〇一九年十一月十四无书记员霍智超