云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终810号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆佳缘建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇东风村办公楼二楼。统一社会信用代码：91500109203205778N。负责人：唐绪明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴锡林，云南天之泰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：勐海建有市场管理有限责任公司，住所地勐海县景养路85号。统一社会信用代码：91532822075283949Q。法定代表人：谢锦泉,执行董事。委托诉讼代理人:宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司（以下简称重庆佳缘公司）因与被上诉人勐海建有市场管理有限责任公司（以下简称勐海建有公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2018）云2822民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新事实、理由和新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆佳缘公司上诉请求:1.撤销勐海县人民法院（2018）云2822民初1020号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人已对涉案工程项目各款项通过《和解协议》的方式进行结算。因被上诉人在履行涉案工程项目中多次违约后单方终止合同，双方为解决纠纷于2017年12月3日签订《和解协议》，确认了双方对涉案工程项目各款项进行结算，确认被上诉人应向上诉人支付6404130元（200万元+200万元+244300元+959830元+80000元+1120000元=6404130元），并约定如协议签订3日内未能按约付款200万元或2018年10月8日未能还清全部款项则由被上诉人按月息2%承担资金占用费。后被上诉人和解协议签订3日内拒不履行200万元支付义务，被上诉人在2017年12月6日向上诉人出具《承诺书》，明确在2018年1月10日前支付200万元，若不支付则按照结算款640万元按月利率2%支付息金。被上诉人在一审时提交双方于2018年10月23日签订的《协议》再次明确了《和解协议》内容。上述和解协议及承诺书系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。二、双方对欠付款项按月利率2%计息的约定符合法律规定，应当予以支持。双方已经通过《和解协议》结算所欠款项的基础上对月息的计算标准约定为2%，该约定系对资金占用费的支付标准。该约定内容不违反法律规定，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，只有在没有约定资金占用费计息标准的情况下，人民法院才能适用法定标准。本案中双方已经明确了所欠款项按照每月2%的标准支付资金占用利息，一审法院仍然按照银行同期同类贷款利率的法定标准计算资金占用利息与法律规定不符。综上，一审认定事实部分不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实撤销原判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。勐海建有公司辩称，上诉人所谓涉案工程款没有事实依据，其关于通过和解协议的方式进行结算的说法不能成立。首先，被上诉人从来没有和上诉人结算其诉工程款，在2017年9月6日（2017）云28民初39号案中已经进行了全面结算，本案上诉人没有做过任何工程，但是一审判决不采信，在上诉人未提交履行合同的证据仅凭被胁迫签订的协议内容就认定本案工程款。关于涉案工程，被上诉人与上诉人在磋商过程中是先后签了好几份合同，但本案不是双方履行的那份合同，双方实际履行的合同已经诉讼处理。和解协议是上诉人因没有执行到工程款，利用被上诉人当时急于完成海关大楼的建设，否则昆明海关将暂停打洛口岸便民互市的业务办理从而收回被上诉人经营权的危急情况，乘人之危，守住工地，不付钱不给开工的情况下逼迫签订的，所以和解协议和承诺书等不适也不能作为结算的依据。第二，本案是建设施工合同纠纷，不适民间借贷，上诉人主张的款项中除了其单方结算的不足100万元工程款，其余500万元都是胁迫被上诉人负责人签字的所谓违约金、停工损失、按民间借贷2%的利率计算的资金占用费等损失，其所谓损失根本不存在，违约金的约定完全是天价，应当被确认为无效。综上，恳请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。重庆佳缘公司向一审法院起诉请求：1、判令勐海建有公司支付重庆佳缘公司工程保证金、工程款及停工损失、违约金6,400,000元，并按月息支付自2017年12月4日起至上述款项本息清偿完毕之日止的利息（自2017年12月4日起计算至2018年8月3日产生的利息1,024,000元）；2、本案诉讼费、保全费由勐海建有公司承担。勐海建有公司向一审法院反诉请求：确认双方之间签订的《和解协议》无效。一审法院认定事实：2015年3月11日，重庆佳缘公司西双版纳分公司与勐海建有公司签订《建设工程施工合作框架协议》，约定的承包范围为勐海县打洛口岸互贸市场一期施工图纸所示的所有内容，包含土建、安装等项目。2015年7月1日，勐海建有公司与重庆佳缘公司签订《建设工程施工合同》，约定施工总承包范围为勐海县打洛口岸互贸市场工程施工设计图纸所示的地面道路、管网、绿化、广场砖、人行道砖等工程。2015年7月8日，勐海建有公司与重庆佳缘公司签订《建设工程施工合作框架协议》，约定工程承包范围为所有地面道路、管网、绿化、广场砖、人行道砖工程。2015年9月20日，勐海建有公司与重庆佳缘公司签订《建设工程施工合同》，约定施工总承包范围为勐海县打洛口岸互贸市场一期施工图纸所示的所有内容，包含土建、安装等项目。2017年9月6日，双方因履行2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》发生纠纷，重庆佳缘公司诉至西双版纳傣族自治州中级人民法院，现该案已生效。2017年12月3日，双方签订《和解协议》，对重庆佳缘公司已履行的支付2,000,000元履约保证金及勐海建有公司的违约行为进行了确认，并对履行保证金的返还、违约金、停用损失、工程款的数额进行了确认，并约定了逾期返还的利息计算方式等内容。2017年12月6日，双方签订了《承诺书》，勐海建有市场承诺在2018年1月10日前支付2,000,000元，并约定逾期付款的计算方式。2018年2月9日双方再次签订《承诺书》，勐海建有公司承诺在未付清欠重庆佳缘公司的款项前不能对已建好的四幢楼（15、16、19、20）继续施工。2018年10月23日，双方签订《协议》，对所欠的保证金、工程款、违约金及利息进行了确认。2017年10月27日，勐海建有公司参加了勐海县打洛镇边民互贸市场建设协调会，要求勐海建有公司2017年内建设完成打洛边民互贸市场建设并通过验收，勐海建有公司亦向勐海县人民政府承诺于2017年内建设完成。至今，勐海建有公司未按双方约定向重庆建有公司支付约定的款项。一审法院认为，关于2015年7月1日签订的《建设工程施工合同》承包内容是否包含在2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》承包范围内的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”的规定，本案勐海建有公司主张2017年7月1日签订的《建设工程施工合同》承包内容包含在2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》承包范围内，其并未提供证据予以证实其主张，结合一审法院查明的事实，两份合同载明的承包内容不一致，且在2017年9月6日，双方因履行2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》发生纠纷重庆佳缘公司起诉后，在2017年12月3日，勐海建有公司仍愿意与重庆佳缘公司签订载明履行2015年7月8日签订的框架协议（主要内容为地面道路、管网、绿化、广场砖、人行道砖）产生纠纷后达成一致协议的《和解协议》，故一审法院据此认为2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》承包范围并不包含2015年7月1日签订的《建设工程施工合同》的承包内容。关于勐海建有公司要求确认双方于2017年12月3日签订的《和解协议》无效的问题。勐海建有公司认为，其与重庆佳缘公司签订《和解协议》是重庆佳缘公司乘人之危，在勐海县政府、海关限期完成项目建设及验收的情况下，重庆佳缘公司不准勐海建有公司将主体已完工的海关办公楼交付给海关使用，不准勐海建有公司引进其他合作伙伴，不准勐海建有公司继续施工，其为了减少损失和继续施工，被迫与重庆佳缘公司签订《和解协议》。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案勐海建有公司主张的合同无效的理由为乘人之危及受胁迫，法律规定受胁迫订立的合同无效应当系损害国家利益，而乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿而订立的合同，针对的时间节点是签订《和解协议》之时，本案勐海建有公司提交的证据并不能证明重庆佳缘公司知晓及利用了政府、海关限期完工的事实，且重庆佳缘公司在《和解协议》内主张的是返还履约保证金、停工损失、违约金等，因本案确是勐海建有公司存在违约行为，因而并不属于谋取不正当利益，2018年2月9日双方签订的《承诺书》，勐海建有公司承诺在未付清欠重庆佳缘公司的款项前不能对已建好的四幢楼（15、16、19、20）继续施工，针对的不能继续施工的四幢楼经《（2017）云28民初39号民事判决书》确认施工的是2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》的内容，综上可知本案不符合法律规定的合同无效的法定情形，勐海建有公司亦未提供证据证实存在所述的乘人之危行为，故对勐海建有公司主张的《和解协议》无效，不予支持。据此，重庆佳缘公司依据《和解协议》主张的返还履约保证金2,000,000元、停工损失244,300元、工程款959,830元+80,000元，已达到双方约定的支付条件，予以支持；对重庆佳缘公司主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“……；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，勐海建有公司认为违约金过高并请求予以调整，基于双方确认的重庆佳缘公司实际停工损失为244,300元，双方约定的违约金已过分高于重庆佳缘公司造成的实际损失，一审法院结合勐海建有公司的违约情形予以调整为244,300元×30%=73,290元；对其主张的1,120,000元的利息，该利息系参照民间借贷法律规定的利率计算，而本案是建设工程施工合同纠纷并非民间借贷，故一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于利息的规定、结合双方的约定及公平原则，综合考虑本案的违约情况、损失等，对利息酌情予以调整，即对履约保证金2,000,000元的利息，按照2015年6月28日中国人民银行三至五年同期同类贷款年利率5.25%，自2015年7月8日计算至履约保证金支付完毕之日止；对其他主张的费用，以停工损失244,300元、工程款959,830元+80,000元、违约金73,290元，合计1,357,420元为基数，按照《和解协议》第三条第4点约定的支付期限2016年10月8日，按照2016年1月1日中国人民银行一至三年同期同类贷款年利率4.75%，自2016年10月8日起计算至1,357,420元付清之日止。对勐海建有公司申请变更诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》地二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，变更诉讼请求的期限最迟应为法庭辩论终结前，而勐海建有公司于庭审结束后向一审法院申请变更反诉请求，不符合法律规定，不予准许。对重庆佳缘公司主张的保费及保全费用由勐海建有公司负担的问题，一审法院认为，该费用属于重庆佳缘公司维护权益而产生的费用，应由勐海建有公司按照其承担的责任比例予以负担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、勐海建有公司于判决生效之日起十日内向重庆佳缘公司返还履约保证金2,000,000元及利息（利息以2,000,000元为基数，按照2015年6月28日中国人民银行三至五年同期同类贷款年利率5.25%，自2015年7月8日计算至履约保证金支付完毕之日止）；二、勐海建有公司于判决生效之日起十日内向重庆佳缘公司支付停工损失、工程款、违约金共计1,357,420元及利息（利息以1,357,420元为基数，按照2016年1月1日中国人民银行一至三年同期同类贷款年利率4.75%，自2016年10月8日起计算至1,357,420元付清之日止）；三、驳回重庆佳缘公司的其他诉讼请求；四、驳回勐海建有公司的反诉请求。本诉案件受理费63,768元，由勐海建有公司负担33,159元，由重庆佳缘公司负担30,609元；反诉案件受理费50元，由勐海建有公司负担；诉讼保全费5,000元、保函费29,696元，由勐海建有公司负担18,042元，由重庆佳缘公司负担16,654元。二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院二审查明的事实与一审判决认定一致，故本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：被上诉人勐海建有公司是否应当按照《和解协议》向上诉人重庆佳缘公司支付保证金、工程款、停工损失、违约金共计640万元，并按月2%计算逾期利息。本院认为，本案《和解协议》所涉及的2015年7月1日签订的《建设工程施工合同》承包内容与在2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》承包范围并不一致，且一审判决已作出认定，勐海建有公司未就此提出上诉，故重庆佳缘依据《和解协议》要求勐海建有公司返还履约保证金200万元、支付停工损失244300元、工程款959830元+80000元，一审法院予以支持并无不当。关于单方终止合同违约金200万元以及是否按月息2%计算逾期利息的问题。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，给对方造成的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，重庆佳缘公司因勐海建有公司单方终止合同造成了相应的损失，其既主张违约金，又主张逾期利息，勐海建有公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以重庆佳缘公司的实际损失为基础，兼顾合同履行、过错程度及预期利益等综合因素做出认定，重庆佳缘公司不能举证订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，一审法院以双方确认的实际停工损失结合本案实际情况，酌定调整为该损失的百分之三十的违约金并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方虽然约定了逾期付款利息，但既有工程款，又有保证金、违约金及停工损失，一审法院根据重庆佳缘公司的诉讼主张，结合双方约定及公平原则，考虑本案的违约情况、损失等实际因素，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息恰当，本院予以维持。综上所述，上诉人重庆佳缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63768元，由上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  玉 儿审判员  吕 勇二〇一九年十一月二十日书记员  王新超