吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终192号原公诉机关吉林省和龙市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘宝生，男，1974年7月1日出生于吉林省榆树市，汉族，初中文化，无职业，住和龙市。曾因犯危险驾驶罪，于2018年2月27日被和龙市人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币2000元；因殴打他人，于2018年12月24日被和龙市公安局决定罚款一百元。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年4月22日被取保候审，同年9月23日被逮捕。现羁押于和龙市看守所。辩护人朱秀红，吉林常春（延边）律师事务所律师。辩护人徐京春。原审被告人金光虎，男，1976年5月15日出生于吉林省图们市，朝鲜族，初中文化，无职业，住图们市。曾因吸毒行为，于2014年4月11日被图们市公安局决定行政拘留五日。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年4月22日被取保候审。吉林省和龙市人民法院审理吉林省和龙市人民检察院指控被告人金光虎、刘宝生犯非法采矿罪一案，于2019年9月23日作出（2019）吉2406刑初71号刑事判决。宣判后，被告人刘宝生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见,认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。吉林省和龙市人民法院认定，2018年8月至同年11月份期间，被告人金光虎、刘宝生在未取得采矿许可证的情况下，在和龙市西城镇和安村以承办养鱼池为名擅自非法采矿，开采精沙4073.34立方米，石子409.74立方米。被告人刘宝生将非法开采的精沙4073.34立方米借用延边君辉工程建筑有限公司的名义销售给中铁十九局集团第二工程有限公司龙蒲公路LPTJ04标工程指挥部，非法所得人民币4万元。经认定，被告人金光虎、刘宝生非法开采的矿产品价值为人民币193415.30元。被告人金光虎、刘宝生主动投案，并如实供述自己的罪行。吉林省和龙市人民法院认为，被告人金光虎、刘宝生违反矿产资源法的规定，未取得相关许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人金光虎、刘宝生系共同犯罪，在共同实施犯罪过程中，作用相当，可不分主从。被告人金光虎、刘宝生主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可对其从轻处罚。据此，对被告人金光虎依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条；对被告人刘宝生依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：（一）被告人金光虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人刘宝生犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；（三）依法追缴被告人刘宝生的违法所得人民币四万元，并上缴国库。上诉人刘宝生的上诉理由是：上诉人主动投案自首，并如实供述自己的罪行，积极交纳罚金和非法所得。上诉人对自己犯下的罪行非常后悔，因家里有位常年生病的母亲（不能自理）和年迈的父亲，还有刚上小学一年级的孩子，妻子无业，照顾家里不能出去打工，全家是农民户口，无低保，家里一切经济来源上诉人一人承担，根据实际情况，请求二审法院在量刑上从轻处罚，适用缓刑。辩护人朱秀红的辩护意见是:1.上诉人主观恶性较少。上诉人和金光虎合作的合同约定：金光虎负责办手续及相关的一切事宜，并保证这个项目的手续合法性，如有违法情况，由金光虎负责；而上诉人负责垫付所需要的费用，组织、调运机械设备，并负责管理。所有生产出来的原料由上诉人负责销售。上诉人主观上认为，手续不是其管，是否违法与其关系不大。再者，双方有明确的分工，金光虎负责的事上诉人也不好过多过问。作为一个只有初中文化的农村居民，显然对自己的行为是否构成犯罪缺乏认识。在此情况下，虽然不知法不免罪，但主观恶性较小。2.上诉人家庭状况特殊，生活极为困难。上诉人是家庭唯一的劳动力，上有年近八十高龄的父母，父亲常年生病，母亲瘫痪在床，生活不能自理；下有两个只有八、九岁的年幼的未成年子女，天天盼着自己的父亲能早点回家；孩子的母亲要照顾一家老小，无法出来工作。上诉人全家是农村户口、没有低保，生活非常的不容易。如果给上诉人一个重新做人的机会，上诉人绝对不会再干违法犯罪的事情。3.上诉人认罪态度较好，积极交纳非法所得和罚金。4.上诉人有自首情节。上诉人已经把本人及同案的其他人员的采沙过程做出了完整的供述，能如实供述自己的罪行。综上，请求二审法院对上诉人从轻处罚。辩护人徐京春的辩护意见是：1.上诉人刘宝生主观上虽有故意，为了牟利而进行开采的心态。但是主观上根本不知道自己已实施犯罪行为。2018年8月10日金光虎与刘宝生签订的《关于金光虎与刘宝生的合作协议》第一条约定相关手续由甲方负责；第八条约定甲方（金光虎）保证该项目的手续合法，如有违法情况，甲方将全部负责。由以上内容以及刘宝生的陈述中可以认定2018年8月10日与金光虎签订合同后雇人采沙、运输、出售的行为是合法的，相信当时金光虎有建设渔场的手续所以可以采沙的。并且2018年9月18日金光虎收到和国土资执责停（2018）14号《责令停止违法行为通知书》后，于2018年9月25日，与金光虎立即签订了《关于刘宝生与金光虎解除合同的协议》也就是发现自己的采沙行为属于无证采沙金光虎没有办理采沙手续的事实后立即终止了合作协议，没有继续实施采沙行为。由此可以认定，刘宝生2018年8月10日至2018年9月18日止期间开采砂石的主观上是不存在明知犯罪而实施行为的故意，因为不知道是无证采矿或者以为金光虎负责办手续则自己的行为是无罪的即根本不知道自己的行为违法。还有后来11月份金光虎又挖了两天沙子，刘宝生也没有参与。因此，法庭应当重新考虑刘宝生的主观恶性以及具体参与过程。2.一审法院不应将2018年12月24日和龙市公安局对刘宝生出具的《行政处罚决定书》列入判决书。2018年12月16日刘宝生是与成某父子是互相厮打，并且据刘宝生陈述当时是刘宝生报警，公安局对成某也作出行政处罚，而一审法院只列明刘宝生殴打他人接受行政处罚事实，有可能让人误解为刘宝生的社会危害性大。3.刘宝生家庭状况特殊，生活极为困难。辩护人经过调查得知刘宝生是家庭唯一的劳动力，也就是唯一有经济来源的人员。刘宝生一家共6口人，有刘宝生父母均没有任何经济来源因有子女不能申请低保，且均生活不能自理，母亲还常年卧病在床必须有人护理才行。妻子为照顾卧病在床的刘宝生母亲不能出去打工也没有任何经济来源，往下有20多岁的儿子，但没有音讯，还有只有九岁的年幼的女儿需要照顾，一大家子就靠着刘宝生一人的收入。请求法庭认真考虑刘宝生的实际情况。4.刘宝生主动投案，并如实供述自己所犯罪行，符合刑法规定的自首情节。刘宝生接到电话传唤以后主动投案自首。依照刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”由上，请求法庭对刘宝生从轻或者减轻处罚。依据《最高人民法院关于量刑指导意见》相关规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪刑轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。5.上诉人刘宝生系偶犯，社会危害性小。本案刘宝生此前虽因危险驾驶受过刑事处罚。但到现在一直要求自己遵纪守法，与多次犯罪、屡屡破坏社会秩序的犯罪嫌疑人相比，其社会危害性小。由此应当综合考虑其犯罪的动机等主观状态，酌情予以从宽处罚。综上，一审法院判决有期徒刑一年的量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第343条第1款规定刘宝生所构成的非法采矿罪最高量刑为3年，而本案有自首、及时中止自己的违法行为等都是法定可以从轻宣判的情节，但一审法院根本没有充分考虑以上情节。因此，请求二审法院依据罪责相适应原则从轻宣判。五、二审审理查明的事实和证据经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。上述事实，有在一审时举证、质证的身份证明，抓获经过，接受证据材料清单，车库转让协议，中铁十九局集团第二工程有限公司（地材）结算单，关于刘宝生与金光虎解除合同的协议，收条，和龙市人民法院刑事判决书，和龙市公安局行政处罚决定书，图们市公安局行政处罚决定书，和龙市国土资源局责令停止违法行为通知书，和龙市西城镇和安村村委会证明，水毁地承包协议书，土地勘测定界技术报告书，延边州国土资源监察支队国土资源违法案件转办单，现场照片，洗砂承包合同，金光虎与刘宝生合作协议，滩地建设养鱼池承包合同，关于申请和龙市西城镇和安村养鱼项目建设农用地项目的请示，和龙市西城镇和安村村委会公告，西城镇人民政府文件，出库单明细、出库单复印件，和龙市自然资源局出具的证明，和龙市自然资源局出具的占用土地情况说明、西城镇和安村非法采矿土地利用现状图，和龙市价格认证中心价格认定结论书，和龙市价格认证中心价格认定结论书，证人张某1、陈某、马某、王某、张某2、庄某、成某、李某1、李某2、张某3、张某4、刘某、杨某的证言，被告人金光虎、刘宝生供述等证据为证，足以认定。本院认为，原审被告人金光虎、刘宝生违反矿产资源法的规定，未取得相关许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。原审被告人金光虎、刘宝生系共同犯罪，在共同犯罪中，作用相当，不分主从。原审被告人金光虎、刘宝生主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，可对其从轻处罚。关于上诉人刘宝生及其辩护人朱秀红、徐京春提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘宝生与金光虎签订合作协议时，明知金光虎没有取得相关采矿许可证，并不问不顾继续擅自采矿，其情节严重。原审法院已根据上诉人在本案件起的作用及具体从轻情节作出判决，并无不当之处。上诉人家庭情况，不是法定或者酌定从轻情节，也不是适用缓刑条件，故其上诉理由不成立，不予采纳。原审判决定性准确、量刑适当。程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张贤男审判员金尚杰审判员朴龙俊二〇一九年十一月十四日书记员 李       今       兰