上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初4321号原告:曹从照,男，汉族，1980年09月06日生，住安徽省桐城市兴店镇陡岗村石坝。委托诉讼代理人：顾燕，上海言顾律师事务所律师。被告：上海昱彤人力资源有限公司，住所地上海市金山区龙胜路１４５号。法定代表人：周建彬,总经理。委托诉讼代理人：林佳梅,女，汉族，1975年03月21日生，住上海市金山区山阳镇向阳村2组，系公司员工。委托诉讼代理人：程若楠，女，汉族，1994年01月28日生，住安徽省绩溪县华阳镇刘家门前，系公司员工。被告：苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司，住所地苏州市胥江路高木桥西堍59号。法定代表人：鞠莹鑫，总经理。委托诉讼代理人：范鹤松,男，汉族，1989年02月13日生，住上海市长宁区长宁路1447号1205室，系公司员工。原告曹从照诉被告上海昱彤人力资源有限公司（以下简称“第一被告”）、苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司（以下简称“第二被告”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月3日受理后，依法适用简易程序，由审判员焦锐独任审判，于2019年5月29日、2019年7月22日二次公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭，于2019年10月29日第三次公开开庭进行了审理。原告曹从照及其委托诉讼代理人顾燕、第一被告法定代表人周建彬及第二被告委托诉讼代理人范鹤松到庭参加诉讼，第一被告委托诉讼代理人林佳梅到庭参加第一次庭审，第一被告委托诉讼代理人程若楠到庭参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求,请求判令第一被告向原告支付：1、非法解除劳动合同补偿金13,564元；2、2017年7月4日至2018年7月16日双倍工资差额84,813元。庭审时，原告变更诉请为，请求判令：1、第一被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金13,564元,第二被告对第一被告的支付义务在责任范围内承担连带赔偿责任（根据前12个月月平均工资6782元为基数计算2个月）；2、第一被告向原告支付2017年7月4日至2018年7月16日双倍工资差额84,813元，第二被告对第一被告的支付义务在责任范围内承担连带赔偿责任（根据前12个月月平均工资6782元为基数计算）。事实和理由：原告于2017年7月4日经人介绍进入第一被告工作，岗位为食堂厨师，后被派遣在浙江省湖州市埭溪镇创强路韩佛化妆品厂食堂工作，该食堂由第二被告承包，每月工资由第一被告打卡发放，平均月工资6782元。原告实际工作至2018年7月16日。期间，原告未与第一被告签订书面劳动合同。两被告是劳务派遣关系，第一被告是劳务派遣公司，第二被告是实际用工单位。第二被告的所有用工均从第一被告处派遣。目前，两被告因劳务派遣合同纠纷正在上海市金山区人民法院诉讼中。原告在第一被告处工作过程中，多次向第一被告管理人员口头询问社保是否已经缴纳，第一被告管理人员以看一下为由多次搪塞。原告对此产生怀疑。2018年7月3日，原告才发现第一被告从未为原告缴纳社保。2018年6月，因两被告产生争议，第一被告开始停发原告工资。原告实际工2017年7月至2018年4月原告工资由第一被告委托上海昱彤人力资源有限公司昆山分公司（以下简称“上海昱彤昆山分公司”）支付。2018年5月至2018年7月原告工资由第二被告向原告直接支付。由于第一被告不缴纳社保系违法行为，原告于2018年7月16日离职。2018年9月10日原告向江苏省昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求上海昱彤昆山分公司向其支付非法解除劳动合同经济补偿金和未签劳动合同双倍工资差额。江苏省昆山市劳动人事争议仲裁委员会2018年10月17日作出昆劳人仲案字【2018】第2286号仲裁裁决书，认为上海昱彤昆山分公司系为第一被告代发工资，未支持原告仲裁请求。原告遂向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。现原告对上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲（2019）办字第95号裁决书不服，为维护原告权益，判如所请。第一被告辩称：不同意原告的诉讼请求。认为不是违法解除劳动合同，请求维持仲裁裁决。第二被告辩称：不同意原告的诉讼请求。认为不是违法解除劳动合同，第二被告只是劳务外包单位，与原告之间不存在劳动关系，也无需与原告签订劳动合同，至于第一被告在其他庭审中提到的劳动合同丢失与第二被告无关。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、金劳人仲（2019）办字第95号裁决书一份，以此证明本案已经经过仲裁前置程序及原告在规定期限内提起诉讼；对仲裁查明事实本会经查部分“昱彤公司与海奥斯公司之间签订有劳务派遣协议,期限自2016年1月1日至2017年12月31日”有异议，认为第一被告与第二被告在其他时间段也在履行该协议，又经查部分案外人企业为原告缴纳社保，认为与本案无关，再经查部分有异议；2、工资流水及平均工资计算表一份，以此证明第一被告与原告之间存在劳动关系，原告月平均工资为6782元；另，认为假如在第一被告与第二被告间的劳务派遣协议结束后，不能认定原告与第一被告之间存在劳动关系，也能证明第二被告向原告发放过工资，原告与第二被告也产生了实际的劳动关系；3、微信群聊天截图打印件及照片打印件一组，以此证明原告的工作情况及同事情况，原告工作的实际地点是韩佛化妆品（湖州）有限公司食堂，职业是厨师；4、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况一份（2017年8月-2018年6月），以此证明两被告未为原告缴纳社保，是违法解除劳动关系；5、劳动纠纷调解申请书一份、昆山市劳动仲裁及金山区劳动仲裁受理案件通知书两份，以此证明2018年8月6日原告就向昆山高薪人力资源及社会保障局关于劳动纠纷提出仲裁申请，故该案件的劳动争议仲裁诉讼时效被中断，并未超过一年；6、昆劳人仲案字（2018）第2286号裁决书一份，以此证明两被告签订了劳务派遣协议，原告工资单流水上虽然显示是上海昱彤昆山分公司发放公司，是因为第一被告与上海昱彤昆山分公司有代发工资协议，说明原告与第一被告有劳动关系；7、上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁申请书及仲裁庭审笔录复印件各一份，以此证明在金山区劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁阶段，原告已经向第二被告提出仲裁请求，要求两被告共同承担相应责任，故本案中原告要求第二被告承担相应责任无需再经过仲裁前置程序；经质证，第一被告对证据1无异议，并对仲裁查明的事实无异议；第一被告对证据2真实性无异议，认为虽然工资单上显示是上海昱彤昆山分公司发放工资，但是因为第一被告与上海昱彤昆山分公司签订了代发工资协议，原告工资实际上是由第一被告发放，认可工资发放的金额和具体情形，但是不认可以此标准计算经济补偿金或双倍工资差额，因为该工资里包含加班工资，且该情形在昆山劳动仲裁时经过双方签字确认，庭后三个工作日向法院提交工资明细及作息时间，以证明原告的上班时间及工资中包含加班费；第一被告对证据3真实性有异议，认为与其无关；第一被告对证据4真实性无异议，确实没有缴纳社保，因为原告上班地点在浙江，所以没有缴纳上海社保，在浙江也没有为其缴纳社保；第一被告对证据5真实性有异议，不予认可，原告主张其是第一被告员工，但却向昆山相关职能部门提出针对上海昱彤昆山分公司的仲裁申请，而非针对第一被告提出仲裁申请，实际上原告是与第一被告有劳动关系，与上海昱彤昆山分公司不存在劳动关系，所以该证据不能证明诉讼时效中断的事实；第一被告对证据6真实性无异议，第一被告确实与原告存在劳动关系；第二被告对证据1、2、3、4皆无异议；第二被告对于证据5、6真实性无法确认，认为与第二被告无关。第一被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：7、和解协议书复印件一份，以此证明两被告之间的劳务派遣协议至2017年12月31日终止，合同到期之后再无续签，2018年1月1日后第一被告与原告之间不存在劳动关系，且两被告就劳务派遣关系中的赔偿事宜进行过协商，协议内容是若派遣员工与两被告发生劳动争议，一切责任由第二被告承担；8、关于垫付工资的承诺书复印件一份（仲裁时原告提供后被告才拿到的，原件在第二被告处），以此证明原告知道自己是第一被告处员工，还去昆山市劳动仲裁委员会起诉上海昱彤昆山分公司，仲裁时效不能中断；9、2017年6月至2018年4月间原告的工资明细表一份，以此证明原告的工资构成，其中包含月度工资3000元及加班费、通讯补贴等项目组成；经质证，原告对证据7真实性有异议，认为和解协议未盖章，且认为该和解协议即便真实，也说明两被告之间的劳务派遣关系实际持续至2019年1月18日，从而佐证了金山劳动仲裁的裁决书中关于两被告之间劳务派遣关系不是在2017年12月31日结束的事实，原告与第一被告之间在2017年7月4日至2018年7月16日之间存在事实劳动关系，原告与第二被告之间不存在劳动关系，第二被告仅是原告的用工单位，且该协议系两被告间的内部和解协议，虽然协议上是约定由第二被告承担，但并不影响原告向第一被告追索，因此与原告诉请无关；原告对证据8真实性有异议，认为即便真实，也并非原告主动承诺，是第二被告给原告签的，因为第二被告说不签就不发工资，原告只能签了；原告对证据9真实性有异议，认为只认可原告的工资月度总金额，但不认可工资明细中的工资构成，系第一被告单方制作；第二被告对于证据7真实性无异议，但认为在昆山仲裁裁决书中第一被告自认其与原告之间签过劳动合同，但是丢失了，该责任不应由第二被告承担；第二被告对证据8真实性无法确认，认为没有原件，原件在金山劳动仲裁处，且其不清楚上海昱彤昆山分公司情况，2018年5月两被告产生纠纷，第一被告不给工人发放工资，第二被告担心员工不工作，为了解决纠纷让员工签署该承诺书，后由第二被告代发了工人工资；第二被告对证据9无异议。第二被告未向本院提交证据。本院在审理过程中，依职权调取了以下证据：10、两被告之间的劳务派遣协议书复印件一份；11、第一被告在另案中作为证据提供的其向原告发放的2018年6月至2018年8月的工资单复印件一份。经质证，原告对证据10真实性无异议，认为根据劳务派遣协议的约定，两被告之间关于原告的劳务派遣协议期间应当顺延至2018年7月16日，并非2017年12月31日，第一被告从2017年7月4日至2018年7月16日期间与原告存在事实劳动关系，第二被告系实际用工单位，故进一步证明了原告的工作期间处于两被告之间的劳务派遣关系存续期间；原告对证据11真实性无异议，因此说明第一被告认为在2018年6月至2018年8月期间原告仍为其劳务派遣员工，原告与第一被告之间存在劳动关系；至于第一被告在2018年4月后不再向原告发放工资，仅因为其与第二被告之间存在纠纷，其为了保护自己的利益而不发放，但并不影响第一被告与原告之间的劳动关系存在；第一被告对证据10真实性无异议，认为与第二被告在合同期间存在劳务派遣关系，合同期间结束后并不存在劳务派遣关系；2017年7月4日至2018年4月第一被告向原告发放工资系其为第二被告向原告代发，自2018年4月后，第一被告不再为第二被告向原告代发工资；第一被告对证据11真实性无异议，记不清楚是否系其另案中提供，但认可第一被告系原告的用人单位，且两被告的劳务排派遣协议顺延至2018年8月，即原告在该期间与第一被告之间存在劳动关系；第二被告对证据10真实性无异议，认为其与第一被告之间的劳务派遣关系期间至2019年1月18日，即和解协议签订之日止；第二被告对证据11真实性无异议。经审核，证据1，本院予以采信，鉴于原告对仲裁查明事实部分有异议，本院将结合其他证据综合予以认定；证据2，两被告对于证据的真实性皆无异议，本院将结合其他证据综合予以认定；证据3，本院将结合其他证据综合予以认定；证据4，本院予以采信，但对于原告主张其系因该事实提出辞职，故而要求违法解除劳动合同经济补偿金，本院将结合其他证据综合予以认定；证据5，本院对其真实性予以确认，但是对其是否造成仲裁时效的中断，本院将结合其他证据综合予以认定；证据6，本院予以采信；证据7、8、9，本院将结合其他证据综合予以认定；证据10、11，本院予以采信。根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：第一被告（作为乙方）与第二被告（作为甲方）之间签订劳务派遣协议，第九章第四十二条中约定，本协议自甲、乙双方签字或盖章之日起生效，本协议有效期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止。在本协议期限内，应甲方要求新上岗的派遣员工的派遣期限超过本协议有效期限的，则本协议有效期限顺延到最后一名新上岗派遣员工的派遣期满日为止。原告曹从照自2017年7月4日起进入第一被告处工作，双方未签订劳动合同。原告实际工作地点在浙江省湖州市韩佛化妆品公司食堂，该食堂由第二被告承包。2017年8月至2018年5月期间，上海昱彤昆山分公司每月通过银行向原告转账6307元至7389元不等。2018年6月至2018年8月，第二被告每月通过银行向原告转账“工资”金额6500元、7477.63元、3250元。又经查，2016年7月至2017年7月期间上海苏晟企业管理有限公司为原告缴纳本市社会保险。2017年8月起原告未有本市社会保险缴费记录。再经查，2018年8月8日，第二被告作为原告将第一被告以其他合同纠纷起诉至本院，案号为（2018）沪0116民初9039号，要求解除与第一被告之间的劳务派遣合同关系，并要求支付相关费用，后第一被告提出反诉，两被告在该案中达成和解协议，该案以撤诉结案。还经查，上海昱彤劳务派遣有限公司昆山分公司于2018年6月7日更名为上海昱彤人力资源有限公司昆山分公司（以下简称“上海昱彤昆山分公司”）。2018年9月10日，原告以上海昱彤昆山分公司为被申请人向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付：1、解除劳动合同经济补偿金13564元；2、2017年7月4日至2018年7月16日未签订劳动合同双倍工资差额84813元。昆山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月17日作出昆劳人仲案字（2018）第2286号裁决，以第一被告与原告签订了劳动合同，上海昱彤昆山分公司仅认可与原告之间的代发工资关系，同时，第一被告分别与第二被告，上海昱彤昆山分公司签订有劳务派遣协议，代发工资协议，而原告亦在其签字的承诺书中自认为第一被告的员工为由，认定原告与上海昱彤昆山分公司之间仅为代发工资关系，不存在劳动关系，故对原告提出的仲裁请求不予支持，该裁决书已生效。2019年1月7日，原告申请劳动仲裁，要求第一被告支付：1、解除劳动合同经济补偿金13564元；2、2017年7月4日至2018年7月16日未签订劳动合同双倍工资差额84813元。其中原告提供“关于垫付工资的承诺书”一份，上载“本人系上海昱彤人力资源有限公司员工，被劳务派遣至…承诺人：曹从照，2018年6月29日”。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月18日作出裁决：对原告要求第一被告支付解除劳动合同经济补偿金及2017年7月4日至2018年7月16日未签订劳动合同双倍工资差额的仲裁请求不予支持。仲裁裁决书下达后，原告对裁决书不服，提起了民事诉讼。庭审中，第一被告确认与第二被告之间签订劳务派遣协议，协议有效期限顺延到最后一名新上岗派遣员工的派遣期满日为止，其亦确认与原告之间存在劳动关系。本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其以用人单位未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，但并未提供充足的证据证明当初是以该理由解除劳动合同，故其应当承担举证不能的法律后果，对其要求被告支付解除劳动合同经济补偿金13,564元的诉讼请求，本院不予支持。关于未签劳动合同双倍工资的问题。本案中，第一被告确认其与原告之间存在劳动关系，两被告签订有劳务派遣协议，第二被告为原告的用工单位。虽然第一被告庭审中主张其曾与原告签订过劳动合同但后来丢失，但原告对此情节不予认可，且第一被告并未提供证据予以证明，本院对此意见难以采纳。根据规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。关于双倍工资起止日期。根据规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，双方当事人确认原告于2017年7月4日入职，原告主张其离职时间为2018年7月16日，第二被告作为用工单位，对该时间点予以确认，第一被告虽表示不确定原告离职时间，但结合其提供的工资单明细等证据，本院对于原告于2018年7月16日离职的时间节点予以确认。据此，双倍工资的起止日期应为2017年8月4日至2018年7月3日，故对原告要求支付2017年7月4日至2017年8月3日及2018年7月4日至2018年7月16日期间的双倍工资的意见，本院不予采纳。至于第一被告主张原告提出的双倍工资请求已超过1年仲裁时效，原告虽对此不予认可，表示其在2018年8月6日、2018年9月10日已向相关职能部门主张权利，故仲裁时效中断，应当重新计算。本院认为，原告主张权利的对象均为上海昱彤昆山分公司，而根据其在两次劳动仲裁阶段作为证据提供的“关于垫付工资的承诺书”中显示，原告自认其系第一被告员工，故本院有理由相信原告明知系第一被告侵害其权利，但其仍向上海昱彤昆山分公司主张权利，该情形不属于仲裁时效中断的情形，故原告要求第一被告支付2017年8月4日至2018年1月6日期间未签劳动合同双倍工资的诉讼请求已然超过1年诉讼时效，本院不予支持。然原告已于2019年1月7日向上海市金山区劳动仲裁委员申请劳动仲裁，故2018年1月7日至2018年7月3日期间双倍工资的主张并未超过1年的仲裁时效，本院予以支持。关于双倍工资的计算基数，本院认为，双倍工资以应计期间的实际收入作为计算依据，实际收入中包含有福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除。本案中，庭审中第一被告主张原告工资由基本工资3000元、加班费及奖金福利补助类等构成，原告虽对此不予认可，但并未提供充分证据予以推翻。另，原告在向昆山市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁阶段，第一被告提供该份证据进行佐证，原告对该份证据表示真实性、关联性、合法性均予以认可，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院认定，双倍工资应以原告的基本工资3000元作为计算基数。故第一被告应当支付原告2018年1月7日至2018年7月3日期间未签劳动合同双倍工资差额17896.55元。关于第二被告是否应对第一被告的支付义务在责任范围内承担连带赔偿责任的问题。本案中，第一被告认可与原告之间存在劳动关系，系原告的用人单位，两被告系劳务派遣关系，第二被告为原告的用工单位，故原告要求第二被告对第一被告的支付义务在责任范围内承担连带赔偿责任，无事实或法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告上海昱彤人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹从照2018年1月7日至2018年7月3日期间未签劳动合同双倍工资差额17896.55元；二、驳回原告曹从照的其他全部诉讼请求。如果被告上海昱彤人力资源有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告上海昱彤人力资源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  唐军花审 判 员  焦 锐人民陪审员  袁贞康二〇一九年十一月八日书 记 员  蒋佳蕾附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。