福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2845号 上诉人（原审被告）：漳州汇众房地产开发有限公司，住所地福建省漳州开发区涵碧楼花园B区5幢2-1号，统一社会信用代码913506815692871301。 法定代表人：乐声平，董事长。 委托诉讼代理人：丁传琦，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洁，北京观韬中茂（厦门）律师事务所。 被上诉人（原审原告）：刘立运，男，1962年2月26日出生，汉族，现住安徽省阜阳市颖泉区。 委托诉讼代理人：刘汉涛，福建簪华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张祎斌，福建簪华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省漳州冠华建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华北路31号，统一社会信用代码913506007380094588。 法定代表人：黄韩毅，总经理。 委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许惠燕，福建罡言律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司，住所地福建省漳州开发区太武路8号C2栋602，统一社会信用代码91350681052322167K。 代表人：王玉平，负责人。 上诉人漳州汇众房地产开发有限公司（以下简称汇众公司）因与被上诉人刘立运及福建省漳州冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）、福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司（以下简称冠华开发区分公司）劳务分包合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汇众公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定王玉平在本案工程发包中代表汇众公司系事实不清，证据不足。1、根据《劳动保障监察询问笔录》中刘立运陈述：“汇众房地产王玉平叫过来做的。王玉平。136××××1848。有签订协议。”，如果刘立运陈述属实，那么刘立运与王玉平应该有书面协议（但刘立运至一审结束仍未出示该协议），然而，刘立运在一审庭审中却说是王玉平口头将案涉工程发包给其的，说明刘立运有关案涉工程是王玉平以汇众公司的名义承包给其的陈述不可信。2、如果刘立运认为王玉平是以汇众公司的名义将案涉工程发包给其的，其就不会在一审中申请追加冠华公司、冠华开发区分公司为被告，因为如果这是事实，那么与被追加的两被告无关。然而，一审中刘立运却主动申请追加两被告，这也能说明案涉工程是王玉平以冠华开发区分公司的名义分包给刘立运的，而非王玉平以汇众公司名义发包给刘立运的。3、王玉平是冠华开发区分公司的法定代表人，只是汇众公司公司的项目负责人，如果王玉平要代表汇众公司，应加盖汇众公司的公章，然而，本案未有盖着汇众公司公章的协议。这说明如果王玉平口头将案涉工程承包给刘立运，应认定其是以冠华开发区分公司的名义更为适合。4、汇众公司不可能将案涉工程再承包给刘立运，因汇众公司已与冠华公司签订了总包合同，总包合同中已包含了案涉工程，如果再将案涉工程发包给刘立运，那么汇众公司岂不是要一个工程付两次钱，这不符合常理。5、汇众公司将工程款13万元分三次支付给刘立运，是依冠华开发区分公司的委托函支付的，说明需要付款给刘立运的是冠华开发区分公司，而非汇众公司，也证明不是汇众公司将案涉工程发包给刘立运的。 二、一审根据刘立运提供的《1#-18#楼工程欠款情况汇总》复印件及《代付工资协议》、《委托函》及汇众公司的付款行为，认定汇众公司欠付工程款，系事实不清，证据不足。1、据刘立运称，该汇总表是2015年底静海湾项目承包人冠华公司项下的各班组工人向漳州开发区劳动保障监察执法局投诉讨薪时承包人冠华公司对1#-18#楼工程欠款的汇总，不是工程款或货款的确认单。因此，《1#-18#楼工程欠款情况汇总》既不是结算协议，也不是工程款或货款的确认单，不能证明工程欠款的具体金额。2、《1#-18#楼工程欠款情况汇总》左下角签字人员“叶龙发”，只是案涉工程的工程人员，是在工地监督施工的（如施工安全、施工质量），没有与施工队结算的权力，因此，该汇总也不能作为结算凭证。3、《1#-18#楼工程欠款情况汇总》既无汇众公司的公章，也无其他主要负责人的签字确认，且并非是由三方即发包人、承包人、实际施工人书面确认核实的结算单，仅是冠华开发区分公司委托汇众公司向实际施工人支付工程款的数额依据，不应视为汇众公司对该汇总表所有实际施工人的欠款依据。4、根据《代付工资协议》、《委托函》，只能证明需要付款给刘立运的是冠华开发区分公司，而非汇众公司。汇众公司只是接受冠华开发区分公司的委托向刘立运付款，实际付款人还是冠华开发区分公司。因此，根据《1#-18#楼工程欠款情况汇总》（复印件）、《代付工资协议》、《委托函》及汇众公司的付款行为，只能证明是冠华开发区分公司付刘立运工程款，而非汇众公司。5、即使《1#-18#楼工程欠款情况汇总》上所述的欠款金额属实，但该汇总并没有明确是谁欠付工程，是冠华开发区分公司欠付还是汇众公司欠付？但是根据上述《代付工资协议》、《委托函》及汇众公司的付款行为，能佐证是冠华开发区分公司欠付该汇总表上所记载的工程款，而非汇众公司。 三、汇众公司不应承担本案民事责任。汇众公司系发包人，刘立运系实际施工人，根据建设工程施工合同司法解释第26条第2款的规定，汇众公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据汇众公司向一审提交的工程款结算单，汇众公司已向承包人冠华公司支付完毕工程款总额。总承包合同约定的工程款为人民币46010000元，截止2019年1月止，汇众公司已向承包人支付人民币46267114.7元。因此，汇众公司不必承担本案民事责任。 四、本案应当中止审理。案涉漳州开发区静海湾1#-18#号楼及地下室，由汇众公司与冠华公司签订施工总承包合同，冠华公司委托冠华开发区分公司与汇众公司签订。该工程由冠华公司转包至王玉平，工程于2014年12月31日竣工验收。2016年10月，王茂芳以案涉静海湾1#-18#楼实际施工人身份向龙海市人民法院起诉汇众公司、冠华公司、冠华开发区分公司，并以1#-18#楼所涉全部工程款进行起诉。案件经过龙海法院判决认定全部工程量均由王茂芳施工，汇众公司和冠华公司均不服该一审判决而提出上诉，该案被漳州中院发回重审，龙海市人民法院现已重新审理（案号为：【2019】闽0681民初3231号）。由于刘立运施工的工程涵盖在1#-18#全部工程款之内，王茂芳主张1#-18#幢楼全部工程款是否有依据，是王茂芳分包给刘立运的，还是其他单位分包给刘立运，必须以【2019】闽0681民初3231号判决结果为依据。本案若不中止审理，可能存在汇众公司对刘立运施工的工程支付双倍工程款。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……(六)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，请求中止本案的审理。 刘立运辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请驳回汇众公司的上诉请求。通过一审双方的证据，刘立运是通过案外人王玉平发包才参与本案工程，当时王玉平是汇众公司的经理，刘立运也是和汇众公司的叶龙发进行结算，《1#-18#楼工程欠款情况汇总》同时还有相关分项工程的负责人一起结算。刘立运根据结算情况要求汇众公司继续支付尚欠款项4.4万元合法有据。汇众公司提出的中止审理的理由不能成立，刘立运是向王玉平承包，并和汇众公司结算，和案外人王茂芳不存在联系，中止审理申请是逃避付款义务，没有法律依据，应予以驳回。 冠华公司辩称，请驳回上诉，维持原审判决。事实和理由： 一、刘立运提供《1#-18#楼工程欠款情况汇总》若可以作为定案依据，则一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、案涉1-18#楼总承包合同中甲方派驻工地的工程师是王玉平，所以王玉平有权代表汇众公司，另外与施工人刘立运办理工程款结算也是汇众公司的工程部经理叶龙发，所以，原审认定汇众公司是案涉泥水项目的发包人及付款义务人正确。2、刘立运在2018年7月2日9时23分至9时55分的《劳动保障监察询问笔录》中承认他承包的泥水项目是“汇众房地产王玉平叫过来做了的”，所以案涉工程的发包方是汇众公司而非冠华公司或冠华开发区分公司。3、《管理经营协议书》及2012年9月10日出具的《情况说明》可以证实汇众公司全权负责开发区分公司一切事务，分公司公章、王玉平私章均由汇众公司办公室专人管理。 二、汇众公司认为已超额支付案涉工程款，依法不承担本案民事责任缺乏事实和法律依据。1、与案涉工程款有关的纠纷目前尚在审理期间，争议的事实还需通过鉴定予以确认，所以汇众公司认为已超额支付案涉工程款没有依据。2、汇众公司内部因股东经济纠纷，引发现在参与经营的股东自愿放弃收回工程款的权利，但案涉工程却是以汇众公司名义发包给刘立运，汇众公司依法也需要承担民事责任。3、汇众公司支付案涉工程欠款之后，与承包人王茂芳办理结算时，可以主张予以抵扣，并不会影响汇众公司的民事权益。 三、汇众公司要求对本案中止审理没有法律依据。汇众公司和王茂芳之间的建设工程施工合同与本案是两个不同的法律关系，没有牵连。 冠华开发区分公司未提出书面答辩意见。 刘立运向一审法院起诉时，请求判令汇众公司承担支付责任。在汇众公司申请追加冠华公司、冠华开发区分公司为本案共同被告后，刘立运变更诉讼请求，要求汇众公司、冠华公司、冠华开发区分公司共同支付工程款44000元及利息，利息自起诉之日起至还款之日止，按银行同期同类贷款利率计付。 一审法院认定事实：2012年8月12日，汇众公司与冠华开发区分公司签订《施工总承包合同》，双方约定汇众公司将静海湾1＃-3＃、5＃-13＃、15＃-18＃号楼及地下室工程发包给冠华开发区分公司施工，合同价款46010000元，开工日期2012年8月25日，竣工日期2013年1月25日。2016年1月25日，冠华开发区分公司向汇众公司出具《委托函》：“我司承建的静海湾1＃-18＃楼工程，2016年1月25日所申请的工程进度款人民币伍万圆整（50000元）。我司委托该工程款现金支付给刘立运（身份证：3412041962××××××××）请给予支持办理。”2016年1月26日，汇众公司代表叶龙发与刘立运签订《代付工资协议》，双方确认汇众公司代冠华开发区分公司支付部分工资，汇众公司承诺于2016年1月26日代付刘立运工资人民币50000元。2016年1月27日，汇众公司向刘立运转账汇款50000元，用途：1-18＃楼工程进度款（工程工资）。2016年6月22日，冠华开发区分公司向汇众公司出具《委托函》：“我司承建的静海湾1＃-18＃楼及地下室工程，2016年6月22日所申请的工程进度款人民币伍万圆整（50000元）。我司委托该工程款支付给1-5＃楼泥水班组刘立运，账号：62×××38，开户行：建行漳州蓝田开发区支行，请给予支持办理。”2016年8月15日，汇众公司向刘立运转账汇款50000元，用途：1-18＃楼工程进度款。2017年1月19日，汇众公司向刘立运转账汇款30000元。一审另查明，王玉平为《施工总承包合同》中约定的发包人汇众公司派驻的工程部经理，同时，王玉平也是冠华开发区分公司负责人。叶龙发是汇众公司的工程师。 一审法院认为，（一）关于本案建设工程分包合同的主体问题。在本案工程发包过程中，王玉平既是汇众公司的工程部经理，也是冠华开发区分公司的负责人，王玉平的发包、结算、支付工程款行为代表的是汇众公司还是冠华开发区分公司，应结合本案查明的事实进行认定。王玉平以汇众公司经理的身份口头将工程发包给刘立运，并由汇众公司工程师叶龙发与刘立运进行结算，由汇众公司将工程款130000元分三次支付给刘立运，由此可以认定，王玉平在本案工程发包中代表的是汇众公司。至于冠华开发区分公司向汇众公司出具的委托函，系冠华公司与汇众公司之间的行为，对刘立运没有约束力，不能据此认定刘立运与冠华开发区分公司之间存在分包关系。（二）关于本案工程款的问题。刘立运提供的《1#-18#楼工程欠款情况汇总》虽为复印件，但从刘立运提供的《代付工资协议》、汇众公司提供的《委托函》及汇众公司之后的付款行为，可以印证刘立运为本案工程的承包人及汇众公司欠付工程款的事实。汇众公司的工程师叶龙发在《1#-18#楼工程欠款情况汇总》落款处签名，可以认定汇众公司持有该证据原件拒不提供，应承担举证不能的法律后果。因此，本案对该证据予以认定。刘立运承包的1-5#楼泥水项目工程价款为1160000元，已领取了工程款1116000元，尚未支付工程款为44000元。综上所述，刘立运与汇众公司之间存在建设工程分包合同关系。因刘立运不具备建设工程施工资质，因此，双方之间的建设工程分包合同关系无效。刘立运已经完成了施工任务，刘立运也与汇众公司进行了结算。因此，刘立运主张汇众公司支付工程款44000元，合法有据，应予支持。双方未约定工程款利息，刘立运主张本案工程利息从起诉之日（2019年1月24日）起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。刘立运与冠华公司、冠华开发区分公司不存在分包合同关系，刘立运主张冠华公司及冠华开发区分公司承担共同责任，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、漳州汇众房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘立运工程款44000元及利息（以44000元为基数，从2019年1月24日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回刘立运对福建省漳州冠华建筑工程有限公司、福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由漳州汇众房地产开发有限公司负担。 二审中，汇众公司对一审认定的“汇众公司与冠华开发区公司签订《施工总承包合同》”有异议，提出该合同系冠华公司委托冠华开发区分公司和汇众公司签订的，对一审查明的其他事实无异议。刘立运对一审查明的事实没有异议。冠华公司对一审认定的“汇众公司与冠华开发区公司签订《施工总承包合同》”的事实有异议，提出签订合同时（2012年8月12日）冠华开发区分公司还没有设立，合同是和王茂芳签订的，冠华开发区分公司的章在汇众公司手上，是后来补盖的。对一审查明的事实，双方当事人无异议的部分，本院予以确认。 二审审理期间，汇众公司向本院提交以下证据：1、静海湾（一期）小区1-18#楼项目投标文件，欲证明冠华公司进行投标、中标的事实；2、授权声明书、授权委托书，欲证明冠华公司委托冠华开发区分公司以其名义与汇众公司签订静海湾1-3#、5#-13#、15-18#楼项目施工合同，冠华公司授权王茂芳签订1-3#、5#-13#、15-18#号楼及地下室项目施工合同；3、管理经营协议书，欲证明冠华公司与王玉平签订成立冠华开发区分公司协议，王玉平担任冠华开发区分公司的负责人，冠华开发区分公司的财务由冠华公司负责；4、授权声明书、授权委托书，欲证明冠华公司于2012年12月5日委托冠华开发区分公司以其名义与汇众公司签订72楼项目施工合同，冠华公司授权王茂芳签订72号楼及地下室项目施工合同；5、福建省建筑工程竣工验收报告，欲证明静海湾1-3#、5#-13#、15-18#楼项目由冠华公司施工，工程验收合格；6、调取证据通知书，欲证明冠华开发区分公司财务账册由冠华公司管理。 冠华公司质证后，首先提出都不属于新证据。其次附条件发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为不能证明汇众公司的主张，因为案涉工程中承包人冠华开发区分公司的公章是汇众公司持有管理的，案涉工程名义上是冠华公司投标，实际上并非冠华公司的真实意思，王茂芳才是承包人。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，授权委托书不是冠华公司的真实意思表示，而是应汇众公司的要求出具的，出具的授权委托书中有一张没有落款时间，另一张落款时间为2012.8.12是汇众公司自己加上的，因为那时冠华开发区分公司还没有成立。对证据3真实性无异议，但认为不能证明汇众公司的证明内容，管理协议书不是冠华公司的真实意思。对证据4的质证意见同证据2，补充一点，72号楼和案涉工程没有关联。对证据5真实性无异议，对证明对象有异议，认为该工程是否为王茂芳全部履行应该根据施工过程中相关的证据材料予以确认。对证据6真实性无异议，但认为不能证明对方的主张。刘立运的质证意见同冠华公司的质证意见。 刘立运未提供证据。 冠华公司提供以下证据：1、漳开公（刑）调证字[2018]022号《调取证据通知书》，2、《调取证据清单》，3、《移交清单》及借条，欲证明漳州市公安局漳州开发区分局于2018年4月13日调取冠华开发区分公司自成立之日起所有的账目往来明细及账册；汇众公司内部股东之间存在经济纠纷，新的法定代表人乐声平向公安机关举报原法定代表人王玉书（王平玉哥哥）在经营公司期间涉嫌经济犯罪；4、（2019）闽0681民初1218号《民事判决书》（原告刘显平），欲证明案涉工程在王玉书担任法定代表人期间，自行聘请包括刘立运、刘显平在内的多个施工队对部分收回工程组织施工，最后派工程部经理叶龙发与施工队办理工程款的结算。 汇众公司质证后，对证据1-3的真实性无异议，但是对证明内容有异议，提出调取的账册是向冠华公司调取的，说明冠华开发区分公司的账册是冠华公司掌管的。账册的调取是由于王玉书涉嫌犯罪的问题，而不是股东内部产生纠纷。对证据4的真实性无异议，提出工程前期是王茂芳做的，后期冠华公司有叫王玉平做，王玉平是代表冠华公司不是代表汇众公司。刘立运对冠华公司提供的证据材料均无异议。 本院认为，本案刘立运系以劳务分包合同为基础向汇众公司主张工程欠款，案涉工程款与劳务工资有关。汇众公司在本案中是否应当承担付款责任，汇众公司和冠华公司上述提供的证据，即使真实性均可以确认，也不影响本案的审理，故对其证明作用，本院不予审查。 本案当事人的争议焦点：刘立运是否有权要求汇众公司支付工程款？本案是否应中止审理?对此，本院分析认定如下： 一、刘立运是案涉泥水项目分项工程的劳务分包方，该事实可以确认。虽然本案中刘立运未提供书面劳务分包合同，但其提供的《代付工资协议》、汇众公司提供的《委托函》、汇众公司的付款行为，可以相互印证刘立运是案涉泥水项目实际施工人。冠华公司对刘立运是案涉泥水项目分项工程实际施工人的身份也无异议。 二、《1#-18#楼工程欠款情况汇总》可以作为汇众公司和刘立运结算工程款的依据。虽然刘立运在本案中提供的《1#-18#楼工程欠款情况汇总》为复印件，但另有证据予以印证，且汇众公司不能举证予以反驳，因此，该证据可以作为定案依据。首先，对叶龙发为汇众公司工程师的身份，各方当事人并无异议。其次，该汇总表的形成，系在刘立运等人主张农民工工资时在有关政府部门的协调监督下叶龙发代表汇众公司对账后形成的，认欠的还有他人承包的分项工程的承包款，内容真实性可以确认。再次，对之后叶龙发代表汇众公司与刘立运签订《代付工资协议》的行为，汇众公司也无异议，也实际按照《代付工资协议》和冠华开发区分公司的委托支付给刘立运相应的工程款，汇众公司的付款行为视为认可叶龙发结算的价款。本案中，汇众公司否认叶龙发的结算行为，但并未有证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因此，据汇总表中叶龙发结算后认欠的价款，至2015年12月10日，刘立运在案涉泥水项目中未取得的工程款为174000元。扣除之后汇众公司分批支付给刘立运的、各方当事人均无异议的工程款计130000元，至刘立运提起本案诉讼时，刘立运未取得的工程款为44000元。 三、刘立运有权要求汇众公司支付尚欠44000元工程款。如前述一、二项分析，本案中，刘立运系案涉泥水项目的劳务分包方、实际施工人，上述44000元属于劳务分包合同项下工程款，涉农民工工资。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该解释规定，虽然实际施工人向发包人主张工程款突破了合同相对性，但在实际施工人履行了发包人与承包人之间的合同内容后，应允许实际施工人向发包人主张涉工资的工程款，况且，目前尚无充分证据证明汇众公司已足额支付了工程款，其向实际施工人付劳务款后，可在与承包人的结算中予以扣除。因此，刘立运向汇众公司主张尚欠的工程款，符合上述司法解释的规定，于法有据，本院予以支持。 四、本案是否中止审理问题。汇众公司在本案审理中，以刘立运在本案所诉的工程款与另案尚在审理的汇众公司与案外人王茂芳的工程款纠纷中的工程款存在重复交叉为由，向本院申请中止本案的审理。对此，本院认为，刘立运向汇众公司主张的工程款，系基于劳务分包合同关系产生的劳务工资，与王茂芳起诉汇众公司的总工程款，在法律关系、基础事实和付款条件方面并不相同，本案的处理结果并不需要以王茂芳诉汇众公司一案的处理结果为前提。汇众公司、冠华公司、冠华开发区分公司、王茂芳之间是何法律关系，不影响本案的处理，他们之间的纠纷，可另行处理。因此，汇众公司有关本案应当中止审理的理由不符合民事诉讼法第一百五十条关于中止审理的法律规定，不予准许。 综上所述，汇众公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定刘立运实际施工的案涉泥水项目工程系王玉平代表汇众公司发包给刘立运的依据不足，一审分析说理不当，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十一月二十八日 书记员  常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。