福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0902民初712号 原告：王国勇，男，1970年4月20日出生，汉族，住贵州省习水县。 委托诉讼代理人：米双双，浙江富奥律师事务所律师。 被告：九江新城建筑工程公司，住所地江西省九江市柴桑区芦山西路403号，统一社会信用代码91360421159460025A。 法定代表人：李志勇，总经理。 委托诉讼代理人：杨安东，江西柴桑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵象彬，江西柴桑律师事务所律师。 被告：柯荣华，男，1971年10月20日出生，汉族，住浙江省仙居县。 被告：张洪涛，男，1975年12月8日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。 原告王国勇与被告九江新城建筑工程公司（以下简称新城公司）、柯荣华、张洪涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王国勇的委托诉讼代理人米双双、被告新城公司的委托诉讼代理人杨安东、赵象彬到庭参加诉讼，被告柯荣华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告张洪涛经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王国勇向本院提出诉讼请求：1.判令新城公司、柯荣华、张洪涛返还王国勇保证金70万元，并补偿该款自2016年4月8日起至实际履行之日止按年利率12%计算的利息损失（暂计至2019年1月8日为245000元）；2.本案诉讼费用由新城公司、柯荣华、张洪涛承担。事实和理由：新城公司委托柯荣华、张洪涛于2016年1月27日与王国勇签订了《山地平整（土石方工程）施工承包协议》，合同约定：新城公司将福建宁德鹫峰山虎贝水库内的山地平整工程承包给王国勇，工程数量五百万立方，合同期自2016年3月8日至2017年12月7日；王国勇须将75万元的保证金3日内转到柯荣华的邮政银行账户内；若工程未如期开工，新城公司名下的鹫峰山项目部退还王国勇保证金，另补偿王国勇所支付保证金按同期银行贷款利率二倍计算的损失。同日，王国勇向柯荣华的账户转入70万元保证金，柯荣华、张洪涛出具收条，且同意剩余5万元进场交清。合同签订后，该工程未如期开工，王国勇多次找柯荣华，柯荣华表示会退款，但以款项已交付给新城公司及案外另一家公司为由迟迟未退款。事后，王国勇通过调查，发现新城公司名下的鹫峰山项目部并未依法设立，故于2018年11月5日委托律师事务所向新城公司发律师函，要求新城公司5日内对此事答复，但新城公司未复函。综上所述，新城公司、柯荣华、张洪涛的行为已经违反了协议内容，新城公司、柯荣华、张洪涛在工程未开工后均没有主动联系王国勇退还保证金，且王国勇在联系新城公司时，新城公司表示未收到该保证金。 新城公司辩称，1.本案涉嫌合同诈骗，请求法院将案件移送公安机关办理。2016年1月份，柯荣华、张洪涛通过朋友介绍找到新城公司，称其在福建宁德联系到一工程，要求挂靠在新城公司施工。2016年1月26日，新城公司派人到福建宁德，柯荣华、张洪涛将案外人福建丛林旅游开发有限公司（以下简称丛林公司）盖了章的《山地平整（土石方工程）施工承包协议》交给新城公司盖章。该协议约定了工程地为宁德市蕉城区虎贝水库库区内，工程内容为山地平整，合同期自2016年3月8日至2018年3月7日。同日，新城公司与柯荣华、张洪涛签订了《施工合同（个人工程挂靠协议）》，该协议约定新城公司将这一工程交由柯荣华、张洪涛施工，新城公司收0.4%的管理费。因当时临近春节，合同签订后新城公司就离开福建回江西。春节后，新城公司发现所谓的丛林公司是2016年1月6日才成立的公司，该公司并不是宁德鹫峰山虎贝生态旅游项目的开发公司，与鹫峰山虎贝生态旅游项目没有联系，且上述工程在2016年3月8日并未开工，因此新城公司于2016年4月8日就解除了与丛林公司签订的合同和与柯荣华、张洪涛签订的个人挂靠协议。然而，柯荣华、张洪涛却在与新城公司签订挂靠协议的第2日即2016年1月27日与王国勇签订协议，并向王国勇收取资金，该行为是诈骗行为。柯荣华、张洪涛明知丛林公司不是福建鹫峰虎贝生态旅游项目的投资公司，还让新城公司与丛林公司签订合同，并与新城公司签订挂靠协议，然后骗取王国勇资金拒不退还、占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第224条之规定，构成合同诈骗罪，根据最高人民法院1998年4月9日发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，法院应当将本案移送公安机关办理。2.柯荣华、张洪涛与王国勇签订的协议是无效协议，新城公司未收到王国勇的任何款项，应由收款人承担返还责任。新城公司从未委托柯荣华、张洪涛代表新城公司对外签订任何合同，新城公司未在福建设立项目部，即使有项目部，也不能对外签订合同，所有以项目部名义签订的合同都是无效合同。综上所述，本案中柯荣华、张洪涛的行为涉嫌构成犯罪，依法应将本案驳回起诉，移送公安机关处理；再者，新城公司未收到王国勇任何款项，没有返还义务。 柯荣华、张洪涛未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。柯荣华、张洪涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。对王国勇出示的《收条》、汇款收据、《律师函》及快递面单和新城公司出示的新城公司营业执照、丛林公司工商登记信息、《山地平整（土石方工程）施工承包协议》（新城公司与丛林公司签订）、《宁德市蕉城区发展和改革局关于福建省鹫峰山旅游开发有限公司鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目建议书的批复》（宁区发改投[2011]109号）、《施工合同（个人工程挂靠协议）》、《解除协议》，出庭各方当事人对其真实性未提出异议，本院予以确认。王国勇出示的《山地平整（土石方工程）施工承包协议》（盖有新城公司鹫峰山项目部合同专用章）系原件，本院对其真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.新城公司曾使用名称“九江县新城建筑工程公司”。 2.2011年12月12日，宁德市蕉城区发展和改革局向福建省鹫峰山旅游开发有限公司发出《关于福建省鹫峰山旅游开发有限公司鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目建议书的批复》，同意福建鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目立项开展前期工作。 3.2016年1月13日，丛林公司作为甲方，新城公司作为乙方，签订《山地平整（土石方工程）施工承包协议》，就福建宁德鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目山地平整工程的地点、数量等内容进行约定。柯荣华作为乙方委托代理人在上述合同中签字。2016年1月26日，新城公司作为甲方，柯荣华、张洪涛作为乙方，签订《施工合同（个人工程挂靠协议）》，约定：甲方同意将福建宁德鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目工程交由乙方进行项目施工管理；甲方按结算总价的0.4%向乙方收取管理费用（不含政策性规定的本工程应向国家交纳的各项费用）。2016年4月8日，柯荣华、张洪涛签署一份《解除协议》，内容为：经新城公司与柯荣华、张洪涛协商，解除关于鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目《施工合同（个人工程挂靠协议）》，收回新城公司鹫峰山项目部合同专用章；同时解除新城公司与丛林公司关于福建宁德鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目《山地平整（土石方工程）施工承包协议》；自2016年4月8日起，所有关于丛林公司的鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目的一切工程协议及分包协议全部作废，如因此而引起的任何经济及业务纠纷，全部由柯荣华、张洪涛负责。同日，柯荣华、张洪涛在《山地平整（土石方工程）施工承包协议》中备注“本合同作废”。 4.2016年1月27日，新城公司鹫峰山项目部作为甲方，柯荣华、张洪涛作为甲方委托代理人，王国勇作为乙方，签订《山地平整（土石方工程）施工承包协议》，约定：工程地点为宁德市蕉城区虎贝水库库区内，工程数量为500万立方，合同期自2016年3月8日至2017年12月7日；甲乙双方签订本协议3日内，乙方同意支付给甲方75万元，作为本工程项目施工安全保证金，本协议生效；工程正式开工一个月退还乙方（暂定工程开工时间以协议签订后30天之内），若工程未如期开工，甲方除退还保证金，另补偿乙方所支付的保证金按同期银行贷款利率二倍计算的利息；公司挂靠费用乙方出工程量的千分之三点三。同日，王国勇向柯荣华汇款70万元。柯荣华、张洪涛出具《收条》，载明：今收到王国勇宁德虎贝水库土石方安全保证金共计70万元整，欠5万元进场必须交清；《收条》中的“收款人”处另加盖新城公司鹫峰山项目部合同专用章。案涉工程未如期开工。 本案争议的焦点是：新城公司、柯荣华、张洪涛是否应向王国勇返还款项并支付利息。 本院认为，虽然在王国勇作为乙方签订的《山地平整（土石方工程）施工承包协议》中，新城公司鹫峰山项目部在甲方处盖章，但该份协议明确约定“公司挂靠费用乙方出工程量的千分之三点三”，结合柯荣华、张洪涛在“甲方委托代理人”处签字的情况，应当认定王国勇知道柯荣华、张洪涛与新城公司只是挂靠关系，上述协议的双方当事人应为王国勇与柯荣华、张洪涛。并且，王国勇并无证据证明其支付给柯荣华、张洪涛的款项被新城公司收取。因此，王国勇诉请要求新城公司向其返还款项并支付利息，没有合同和法律依据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的》”，因王国勇并无相关山地平整的施工资质，其与柯荣华、张洪涛签订的《山地平整（土石方工程）施工承包协议》应认定为无效合同。而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。故柯荣华、张洪涛根据上述协议收取的保证金70万元，应向王国勇返还。对于占用款项的利息，本院认为，即使双方当事人未意识到上述协议为无效合同，但柯荣华、张洪涛于2016年4月8日宣布所有关于鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目的一切工程协议及分包协议全部作废，柯荣华、张洪涛于当时也应当返还收取的保证金。故柯荣华、张洪涛至今未返还收取的保证金，存在过错，应向王国勇支付款项占用期间的相应利息。王国勇主张款项占用期间的利息自2016年4月8日起计算至实际履行之日止，于法不悖，予以支持。对于利息的计算标准，因上述协议系无效合同，王国勇主张按协议约定的银行同期贷款利率的两倍计算，于法无据，不予支持。本院确定利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上所述，本院认为，柯荣华、张洪涛应向王国勇返还保证金70万元并支付自2016年4月8日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；对王国勇提出的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。在卷证据尚不足以证明新城公司关于本案涉嫌合同诈骗的主张，故本院不予认定，新城公司可另行主张。柯荣华、张洪涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告柯荣华、张洪涛应于本判决生效之日返还原告王国勇保证金70万元及相应利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年4月8日起计算至款项付清之日止）； 二、驳回原告王国勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13250元、公告费600元，合计13850元，由原告王国勇负担1225元，被告柯荣华、张洪涛负担12625元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  黄锦芳 人民陪审员  兰 芳 人民陪审员  高享华 二〇一九年十一月二十八日 法官助理雷丽娇 书记员林秋 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。