宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3794号 上诉人（原审被告）：李祖荣，男，1976年10月9日出生，汉族，住重庆市。 委托诉讼代理人：辜文跃，重庆君策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴安明，男，1969年5月26日出生，汉族，住湖北省鄂州市。 委托诉讼代理人：陆烨，宁夏国信嘉华律师事务所律师。 上诉人李祖荣因与被上诉人吴安明建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初10331号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李祖荣上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院程序违法。上诉人收到法院的传票后，在举证期限内于2019年7月17日向法院书面申请追加重庆帅升建筑劳务有限公司(以下简称帅升劳务)为被告。一审法院对上诉人申请追加帅升劳务为被告不作审查，系程序违法。二、一审认定事实不清，适用法律不当。(一)帅升劳务是景城工程的劳务总承包，成立“李祖荣班组”李祖荣和吴安明签订的《内墙抹灰协议》是职务行为，其结算须经帅升劳务景城项目经理陈竟签字确认。一审法院认定李祖荣与吴安明是分包关系系认定事实不清。吴安明称其施工工程已经完工并竣工验收，一审法院没有查明，系认定事实不清。(二)一审法院认定上诉人与被上诉人签订《内墙抹灰协议》无效，建设工程施工合同无效支付工程款的前提是建设工程须经竣工验收合格。吴安明称其施工工程已经完工并竣工验收，并没有证据证明。一审法院依据该司法解释第一条判决上诉人支付工程款，系适用法律不当。三、根据《内部抹灰协议》第四条第三款的约定，上诉人付款的前提是上诉人须先收到发包方的付款。被上诉人无证据证明工程款的支付条件已经成就，故上诉人不应支付工程款。四、一审判决书不规范:一审原被告的身份号码漏写;上诉人的另一个代理人梁锡洪虽未到庭，仍应写在判决书上。一审诉状上的另一被告“中冶建工集团有限公司第三建筑工程分公司，”一审原告在庭审时撤回起诉，仍应写在判决书上。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人吴安明辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，上诉人并非重庆帅升建筑劳务有限公司员工，双方之间并未签订劳务合同，被上诉人系经朋友介绍从上诉人处直接分包涉案工程并已全部完工，被上诉人基于合同相对性直接起诉上诉人是合法合理的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴安明向一审法院起诉请求：1.被告支付原告拖欠的工程款242374元，利息6654元（按年利率6%计算，自2018年12月12日暂计算至2019年5月28日，利息要求支付至欠款付清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月23日，李祖荣与吴安明签订《内墙抹灰协议》，约定李祖荣将滨河新区2区8#、9#楼内墙抹灰工程发包给吴安明，抹灰单价按墙面平方米计算，每平方米14元，结算方式以墙面面积结算，李祖荣按月支付进度款，支付工程款按照中冶建工所拨款项分配，工程完工中冶建工验收后三个月内付清所有工程款。《内墙抹灰协议》签订后，吴安明组织人员进行了施工。 2018年12月12日，吴安明书写《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》，内容为：“结算人：李祖荣，身份证：510225197610097154，家庭地址：重庆市江津区几江镇石墙村14组，工资总额246174元，扣除8#墙面空鼓、补刮腻子用工4天×380元＝1520元，9#楼3天×380元＝1140，窗台不台修补3天×380元＝1140元；未结算工程总计：246174元-3800元＝242374元，大写（贰拾肆万贰仟叁佰柒拾肆元正），未结清工资总计：242374元，大写：（贰拾肆万贰仟叁佰柒拾肆元正），（欠抹灰班组吴安明），班组长：李祖荣，2018年12月12日”。 李祖荣书写完该《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》后，将该《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》传真给吴安明，吴安明现持有该《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》传真件。当日，陈竟在该《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》传真件上书写“以上情况属实，陈竟，帅升劳务，2018年12月12日”。庭审中，李祖荣称其书写《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》后，吴安明要求将《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》传真给吴安明，吴安明直接向重庆帅升建筑劳务有限公司主张权利，不再向李祖荣主张权利，《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》中的金额属实，重庆帅升建筑劳务有限公司欠付李祖荣的1030420元中包含该242374元，李祖荣将《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》传真给吴安明后，将《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》原件销毁。吴安明称李祖荣所述不实，吴安明找不到李祖荣，给李祖荣打电话要求开具结算单，李祖荣书写结算单后将结算单传真给吴安明，重庆帅升建筑劳务有限公司给李祖荣多少钱吴安明不知情，李祖荣拿到工程款后并没有足额支付给吴安明。后李祖荣又称结算总额242374元不属实，吴安明施工工程还有多处需修补，工程总额还需另行计算。另，吴安明称其施工工程已经完工并经竣工验收。李祖荣称吴安明施工工程已经完工，但未竣工验收。 一审法院认为，吴安明主张其与李祖荣之间存在建设工程施工合同关系，要求李祖荣支付工程款。李祖荣辩称其与吴安明之间不是分包关系。因吴安明与李祖荣签订过《内墙抹灰协议》，约定李祖荣将案涉工程分包给吴安明施工，故李祖荣的该辩解理由不能成立，不予采信，结合吴安明与李祖荣当庭陈述，可以认定吴安明与李祖荣之间建设工程施工合同关系成立。因吴安明与李祖荣均系无建筑施工资质的个人，其双方签订的《内墙抹灰协议》系无效合同。 李祖荣还辩称吴安明应向重庆帅升建筑劳务有限公司及发包方主张工程款，本案遗漏诉讼参加人。因吴安明为案涉工程实际施工人，其直接向合同相对方主张权利并无不当，故李祖荣的该辩解理由也不能成立，不予采信。现吴安明施工工程已经全部完工，李祖荣欠付工程款均系农民工工资，吴安明诉请要求李祖荣全额支付剩余工程款，予以支持。对于李祖荣欠付吴安明工程款金额，吴安明持有李祖荣书写的《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》传真件，庭审中李祖荣认可该《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》系其书写后传真给吴安明，并认可《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》中的工程款金额，故对该《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》予以采信。李祖荣辩称其出具《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》是便于吴安明直接向重庆帅升建筑劳务有限公司主张工程款，且吴安明施工工程还有多处需修补，工程总价还需另行计算。吴安明对此均不予认可，李祖荣也未提交证据证明其所述，故李祖荣的该辩解理由不能成立，不予采信。综上，认定李祖荣还欠付吴安明工程款242374元，故对于吴安明要求李祖荣支付242374元工程款的诉请，予以支持。 对于吴安明主张的利息，因吴安明明知其为无建筑施工资质的个人仍承建工程，自身具有过错，现吴安明主张自2018年12月12日起的利息，不予支持。但李祖荣在吴安明起诉主张工程款后仍未付款，确定李祖荣按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述242374元工程款自2019年6月27日（起诉之日）起至本判决确定的付款之日的利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：被告李祖荣于判决生效之日起五日内支付原告吴安明工程款242374元，并按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述242374元工程款自2019年6月27日起至本判决确定的付款之日的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2518元，由被告李祖荣负担。 二审审理中，上诉人提交以下证据： 证据一：《银川滨河新区景城安置区建设项目（一期）A地块一标段主体结构及建筑工程劳务分包合同》1份，欲证明案涉工程发包方系中冶建工集团（宁夏）建筑工程有限公司，分包方系重庆帅升建筑劳务有限公司。陈竟系重庆帅升建筑劳务有限公司委派在案涉工程处的项目经理，结合一审中被上诉人提交的证据，也能证明被上诉人知晓分包人系重庆帅升建筑劳务有限公司的事实。 证明二：《证明》1份，欲证明上诉人系重庆帅升建筑劳务有限公司员工，其与被上诉人之间签订的《内墙抹灰协议》系履行职务行为，也证明案涉工程至今未验收及结算的事实。 证据三：《委托书》1份，欲证明证明案涉工程的分包人系重庆帅升建筑劳务有限公司，涉及对工程进度款的支付均是由重庆帅升建筑劳务有限公司承担的事实。 证据四：《内墙抹灰协议》1份，欲证明：根据协议第四条第三、四项的约定，工程款的支付按照系中冶建工集团（宁夏）建筑工程有限公司所拨付工程款进行分配，且需工程完工系中冶建工集团（宁夏）建筑工程有限公司验收后三个月付清乙方所有工程款，现案涉工程至今未经系中冶建工集团（宁夏）建筑工程有限公司验收，系中冶建工集团（宁夏）建筑工程有限公司也未拨付工程款，故付款条件并未成就的事实。 被上诉人对证据一关联性不认可，不予质证。对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据形成于一审庭审后上诉人与重庆帅升建筑劳务有限公司临时补签的证据。证据三关联性不认可，不予质证。对证据四的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，该证据只能证明上诉人与被上诉人之间存在合同分包关系，并不能证明涉案工程尚未完工。 被上诉人未提交证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人李祖荣称被上诉人吴安明应向案外人重庆帅升建筑劳务有限公司及发包方主张工程款，一审未追加重庆帅升建筑劳务有限公司程序违法。因被上诉人是与上诉人签订的《内墙抹灰协议》，被上诉人为案涉工程实际施工人，其直接向合同相对方即上诉人主张权利并无不当，重庆帅升建筑劳务有限公司并非合同相对方，一审未予准许上诉人的追加申请符合法律规定。上诉人是以独立的民事主体与被上诉人签订的《内墙抹灰协议》，上诉人无证据证明其与被上诉人签订《内墙抹灰协议》是受重庆帅升建筑劳务有限公司委托，故其上诉主张签订《内墙抹灰协议》是职务行为的主张没有事实依据。上诉人认可《中冶建工承建银川滨河新区景城安置房8#、9#楼抹灰工资结算单》中的工程款金额，应当将欠付的工程款支付给被上诉人。 综上所述，上诉人李祖荣的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5036元，由上诉人李祖荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十一月二十五日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。