甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘01刑终499号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）张廷长，男，1984年11月8日出生于甘肃省皋兰县，汉族，大学文化，户籍地甘肃省兰州市皋兰县，住兰州市安宁区，无业。因涉嫌非法经营罪于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人张鸿，甘肃为公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周旭，男，1973年9月8日出生于辽宁省昌图县,汉族，初中文化，户籍地辽宁省昌图县，住辽宁省沈阳市浑南区，无业。因本案于2018年4月26日被抓获,临时羁押于沈阳市浑南区看守所，后因涉嫌非法经营罪于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。原审被告人王波，女，1980年12月2日出生于辽宁省昌图县，汉族，高中文化，户籍地及居住地辽宁省昌图县，无业。因本案于2018年4月26日抓获,因涉嫌非法经营罪于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕,2019年10月25日被取保候审。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控被告人张廷长、周旭、王波犯非法经营罪一案，于2019年9月9日作出（2019）甘0102刑初1933号刑事判决。原审被告人张廷长、周旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2017年6月至2018年1月期间，被告人张廷长未经烟草专卖部门许可，在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，通过物流、快递或亲自送货等途径向多人非法经营烟草专卖品，情节特别严重。经鉴定，被告人张廷长非法经营数额为357765.65元。2016年9月至2018年4月期间，被告人周旭未经烟草专卖部门许可，在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，通过微信发布销售香烟广告的内容，以物流、快递的途径向张廷长、刘某非法销售烟草专卖品，情节严重。被告人王波自2017年年底至2018年4月与被告人周旭同居期间，在明知被告人周旭无证销售烟草专卖品的情况下，为其销售香烟提供帮助行为，将大件香烟分装、打包为小件包裹以便被告人周旭进行邮寄出售。案发后，从被告人周旭住处查获的其尚未销售的烟草涉案金额为44880元。经鉴定，被告人周旭非法经营数额共计134291元，其中89411元为犯罪既遂数额；被告人王波非法经营数额共计53430元，其中8630元为犯罪既遂数额。认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的快递单号照片、物流信息截图、微信记录截图、快递信息明细表、卷烟销售明细表、手记账册复印件、银行账户交易记录明细，检验报告、涉案卷烟价格证明、司法会计鉴定报告、计算机司法鉴定意见书，扣押、发还物品清单、搜查证及笔录，兰州市公安局网络安全保卫支队办案说明、兰州市烟草专卖局情况说明及先行登记保存证据通知书、甘肃省烟草专卖局文件，证人范某、杨某、廖某、张某1、张某2、刘某、欧某的证言，抓获经过、辨认笔录，视听资料及被告人张廷长、周旭、王波的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人张廷长、周旭、王波违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，被告人张廷长属情节特别严重，被告人周旭、王波属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张廷长协助抓获同案犯，有立功表现，且归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人周旭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王波在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人周旭、王波在犯罪过程中，部分犯罪数额已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人周旭、王波自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十八条、第六十四条之规定判处被告人张廷长犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金60000元；被告人周旭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金30000元；被告人王波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金10000元。上诉人张廷长提出，其到案后认罪态度较好，积极认罪、悔罪，且有立功情节，但一审法院量刑过重，未考虑上述从轻减轻处罚情节，请求从轻处罚。张廷长的辩护人提出，一审法院对上诉人量刑畸重，没有充分考虑其立功情节；判处60000元罚金刑畸重。上诉人周旭提出，对从其住处查获的未销售香烟的涉案金额有异议；办案单位在查扣其涉案证据时程序违法；罚金刑过重。经审理查明，上诉人张廷长自2017年6月至2018年1月期间，未经国家烟草专卖许可，在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，利用账号为“ESSE520win”、昵称为“外贸”的微信号向其多个上家通过网上售卖烟草，后利用账号昵称为“外yan代购”的微信号向其前期通过摆地摊发展的固定客户及散户以物流、快递或者亲自送货的方式加价后非法售卖烟草专卖品。经鉴定，其自非法销售明细记录的2017年6月至2018年1月，上诉人张廷长在无经营许可的情况下，从广州、云南、广西等地进货共计65个品牌，进货数量2388条，进货总价人民币201457元；销售共计92个品牌，销售数量3463.20条（包括无品牌的4条），销售总价人民币357765.65元。上诉人周旭自2016年9月底至2018年4月期间，未经国家烟草专卖许可，在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，向其上家购进走私香烟后，通过昵称为“A0000—根据真人真事改编”的微信号发布烟草广告后以物流、快递发货、微信转账收款的方式向其下家张廷长等人加价后非法销售走私香烟。原审被告人王波自2017年年底至2018年4月与上诉人周旭同居期间，在明知周旭无证销售烟草专卖品的情况下，为其销售走私香烟提供帮助，在其二人租住的出租屋内将周旭囤积的还未出售的香烟进行分装打包，以便上诉人周旭邮寄出售。案发后，公安人员从二人出租屋内查获尚未销售的走私香烟408条。经鉴定，上诉人周旭非法经营烟草专卖品涉案金额134291元，其中89411元为已销售既遂数额，从其住处查获的408条香烟共计44880元为未遂数额。认定上述事实的证据，原审法院已当庭出示、宣读、质证并认证，上诉人张廷长、周旭及原审被告人王波均未提出异议。经本院审查，上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院对一审判决所依据证据、认定事实依法予以确认。二审期间上诉人张廷长及其辩护人、上诉人周旭、原审被告人王波未提交新的证据。关于上诉人张廷长及其辩护人所提其到案后认罪态度较好，积极认罪、悔罪，且有立功情节，但一审法院量刑过重，未考虑上述从轻减轻处罚情节的上诉理由及辩护意见。经查，从上诉人张廷长处查获的其自2017年6月至2018年1月非法销售卷烟明细记录、手机账册及司法会计鉴定报告等证据证实：上诉人张廷长进货数量2388条，进货总价人民币201457元；销售共计92个品牌，销售数量3463.20条（包括无品牌的4条），销售总价人民币357765.65元，即能够认定上诉人张廷长非法经营数额为357765.65元。根据两高《关于办理非法生产、销售香烟专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，非法经营数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。上诉人张廷长非法经营情节特别严重；根据在案卷烟销售明细表及张廷长供述等证据能够认定上诉人张廷长非法经营卷烟获利约10万元至20万元之间。按照《刑法》二百二十五条之规定：犯非法经营罪，情节特别严重的，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据上诉人归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且主动供述其非法经营卷烟的来源，协助公安机关抓获同案犯，有立功表现等从轻处罚情节，依法对其从轻处罚，判处有期徒刑五年，并处罚金60000元。充分体现了宽严相济的刑事政策，属量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周旭所提对从其住处查获的未销售香烟的涉案金额有异议的问题。经查，公安人员在上诉人周旭住处查获的209条鸭绿江香烟、137条鸭绿江细致香烟及62条船香烟，共计408条还未出售的香烟，属于从朝鲜走私入境的香烟，无法查清我国境内销售价格。根据两高《关于办理非法生产、销售香烟专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，从周旭住处查获的三种香烟均属朝鲜走私香烟，按照《甘肃省烟草专卖局（公司）关于印发破损滞销及涉案卷烟价格管理办法的通知》中关于涉案卷烟价格证明的确定标准：无法查清品牌价格的，在全省上一年度卷烟的平均批发价格的基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明。据此，兰州市烟草专卖局出具情况说明，证明从周旭住处查获的未销售的走私卷烟408条，每条价值人民币110元，共计44880元；且根据办案单位委托甘肃省烟草专卖局对此三类香烟的价格鉴定，每条零售价格110元。另外，此部分香烟虽还未销售，但已由上诉人周旭购进并准备随时出手，由于意志以外的原因而未能继续实施非法经营犯罪，属犯罪未遂。且在检察人员讯问上诉人时，上诉人周旭表示对既遂涉案金额89411元和未遂涉案金额44880元均无异议，不申请重新鉴定。因此，认定上诉人周旭非法经营数额为134211元，其中89411为既遂数额、44880为未遂数额。故该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人周旭所提办案单位在查扣其涉案证据时程序违法的上诉理由。经查，根据案卷证据《兰州市公安局扣押决定书》，2018年4月27日办案单位对上诉人周旭住处查获的物品408条各类香烟、包装盒、笔记本电脑等物品进行了扣押，并及时制作了扣押决定书，见证人王波及办案人均有签字，上诉人周旭拒绝签字，办案人员已注明“本人拒绝签字”。故上诉人周旭所提办案单位查扣证据时程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人周旭所提罚金刑过重的上诉理由，根据两高《关于办理非法生产、销售香烟专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营数额在5万元以上不满25万元的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，根据刑法二百二十五条关于非法经营罪之规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审法院根据上诉人犯罪既遂未遂具体数额及非法获利情形，考虑其在犯罪中的地位、作用及认罪态度，依法对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元，属量刑适当。故该上诉理由，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人张廷长、周旭、原审被告人王波犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪处刑及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵金荣审判员  李 中审判员  常文静二〇一九年十一月二十八日法官助理靳晓娟书记员杨亚娅