江西省九江市濂溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0402民初1658号原告：欧阳燕，女，1953年7月23日出生，汉族，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：刘堂银，江西开河律师事务所律师。被告：九**东实业有限公司，住所地：九江市十里大道827号，统一社会信用代码：91360400723909760H。法定代表人：许承慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌晓琴，该公司法务专员。第三人：余让云，男，1973年5月10日出生，汉族，住九江市浔阳区。原告欧阳燕诉被告九**东实业有限公司、第三人余让云债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告欧阳燕及其委托诉讼代理人刘堂银、被告九**东实业有限公司委托诉讼代理人凌晓琴到庭参加诉讼。第三人余让云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧阳燕诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币2000000元、利息1227400元（履行计算从2016.3.29日至2019.5.29日）并以本金2000000元为基数从2019年5月30日起按月利率1.615%计算利息直至借款还清日止；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年6月13日，第三人余让云因资金周转困难向原告借款200万元，约定利息为月息2分（月息2%），同日第三人向原告出具了借款200万元的借条，原告也通过招商银行向第三人转账200万元。之后，第三人未按约定还款付息，原告于2016年7月向浔阳区法院起诉，经九江市浔阳区人民法院主持调解：第三人确认了借款200万元和约定利息为月息2%的事实，并协议了本金和利息的归还日期。调解协议生效后，第三人未按协议履行还款付息义务。经查，第三人余让云于2015年6月29日借给被告九**东实业有限公司人民币200万元，借期为12个月，约定利息为1.615%，借款合同到期后，被告未履行还款义务，第三人亦未实际向被告追偿到期债权。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受到法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。为了充分切实地保护自己的合法权益，原告依据《合同法》第73条之规定，特予提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁决。被告九**东实业有限公司答辩称，一、欧阳燕无权向被告代位行使债权，因余让云与被告的债权并不是确定的，余让云还需向原告赔偿占用原告房产的损失。经浔阳区人民法院（2017）赣0403民初2248号民事判决书判决，被告对余让云名下17套房子享有所有权（面积285.42平方米，价值5206031元），被告基于这一事实，向余让云追讨房子价值的权利远远大于余让云对被告的债权。余让云理应向被告归还该房产或支付相应对价，因余让云一直躲避被告不配合解除房产备案手续，导致原告的财产所有权受到严重侵犯。二、余让云在原告处的借款未达到200万元，2015年8月12日原告向余让云归还了316700元，余让云的借款余额尚不足以偿还对被告的赔偿责任。在原告未承担余让云对被告造成损失的赔偿责任之前，原告无权向被告主张债权。三、余让云在与原告的债权债务纠纷过程中有严重过错，2016年4月因余让云的债权人王丽云起诉余让云，浔阳区人民法院早已冻结了余让云在原告处的债权，2016年4月21日浔阳区人民法院向被告发来（2016）赣0403第152号协助执行通知书，导致被告无法向余让云及任何人还款。2017年浔阳区人民法院（2017）赣0403执411号协助调查及协助执行函，被告已向浔阳区人民法院回复因余让云与被告有债权纠纷债权不确定总额，故浔阳区法院未予提取余让云的债权。总结，因余让云对被告反而负有返还300多万元的债务，及给被告造成的损失，故请求法庭依法驳回原告的各项诉请。第三人余让云未答辩，亦未提交证据。经审理查明，2016年8月19日，九江市浔阳区人民法院因欧阳燕诉余让云民间借贷纠纷一案作出（2016）赣0403民初1639号民事调解书，确认本案第三人余让云欠本案原告欧阳燕借款本金2380000元，截止2016年8月1日的借款利息627200元，共计3007200元，余让云承诺2016年9月15日前一次性付清，如未付清，余让云承担以2380000元为基数，按月利率2%计算，从2016年8月2日至全部借款还清之日止的利息。该调解书生效后，余让云未按约履行，故欧阳燕向九江市浔阳区人民法院申请强制执行，该案已进入执行程序。2015年6月25日，被告九**东实业有限公司与本案第三人余让云签订了一份《借款合同》[JJXH字第（201505）号]，约定余让云向九**东实业有限公司提供借款2800000元，借款期限为一年，借款利率为月利率1.615%，按月支付利息，到期一次性归还本金，九**东实业有限公司以其公司财产作为担保。2015年6月26日，九**东实业有限公司与余让云签订了十七份《商品房买卖合同（预售）》，约定九**东实业有限公司将其名下的位于九江市十里大道827号“美吉特华东二期精品区”十七套房屋预售给余让云，房屋总面积285.42平方米，合同总价款5206031元，并办理了登记备案手续。2015年6月29日，九**东实业有限公司与余让云及案外人林宇、余敏签订了一份《补充协议》，约定九**东实业有限公司将其名下的位于九江市十里大道827号“美吉特华东二期精品区”总面积756.19平方米的52套房屋（含余让云17套房屋）预售给余让云、林宇、余敏是作为九**东实业有限公司向余让云、林宇、余敏借款的担保（余让云出借280万、林宇出借280万、余敏出借160万），按市场价格，该52套房屋的价值为15091564元，网签价格为720万元。如九**东实业有限公司按期还清借款本息，则余让云等配合九**东实业有限公司办理网签撤销登记，如九**东实业有限公司不能按期还清借款本息且超过15天，则视为九**东实业有限公司同意余让云等按网签担保价格720万购买该52套房屋，九**东实业有限公司应无条件交房并配合办理房屋产权登记手续，将房屋所有权登记到余让云等名下，同时九**东实业有限公司还应向余让云等付清借款利息。上述协议签订后，余让云于2015年6月29日分两笔向九**东实业有限公司转账1900000元、100000元，实际共向原告提供借款2000000元，九**东实业有限公司向余让云出具《收条》，确认收到余让云借款2000000元。九**东实业有限公司于2015年8月12日向余让云转账支付了316700元，转账备注“还款本金及利息”，此后直至2016年3月29日，九**东实业有限公司每月向余让云支付利息32300元。2016年4月21日，九江市浔阳区人民法院因黄丽云诉余让文、余让云民间借贷纠纷一案，向九**东实业有限公司下达了（2016）赣0403执保152号协助执行通知书，要求九**东实业有限公司停止向余让云支付借款本金及利息，期限为一年，至2017年4月20日止。2016年6月22日，九江市浔阳区人民法院因欧阳燕诉余让云民间借贷纠纷一案作出（2016）赣0403执保257号保全裁定，并于2016年6月23日向九江市房屋产权交易中心送达《协助执行通知书》，查封了九**东实业有限公司网签备案在余让云名下的的十七套房屋，查封期限为三年，自2016年6月23日至2019年6月22日止。2017年4月6日，九**东实业有限公司向九江市浔阳区人民法院书面提出执行异议，2017年6月17日，九江市浔阳区人民法院作出（2017）赣0403执异3号执行裁定书，驳回了九**东实业有限公司的执行异议。2017年7月24日，九**东实业有限公司向九江市浔阳区人民法院提出执行异议之诉，2018年7月26日，九江市浔阳区人民法院作出（2017）赣0403民初2248号民事判决书，判决九**东实业有限公司对位于九江市十里大道827号“美吉特华东二期精品区”的十七套房屋享有所有权，停止对该十七套房屋的执行。同时九江市浔阳区人民法院认为，九**东实业有限公司要求解除查封扣押的诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围，故不予支持。该判决现已生效。以上事实有九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初1639号民事调解书、（2016）赣0403执保152号协助执行通知书、（2017）赣0403民初2248号民事判决书、《借款合同》[JJXH字第（201505）号]、银行转账记录及当事人庭审陈述予以佐证，足以认定。本院认为，被告九**东实业有限公司与本案第三人余让云签订的《借款合同》合法有效，九**东实业有限公司备案到余让云名下的十七套房产实际上是九**东实业有限公司向余让云借款的担保物。从九**东实业有限公司与余让云签订的《补充协议》可以看出，双方是互负义务的，即九**东实业有限公司有按时还款的义务，而余让云则负有在九**东实业有限公司还清借款后配合解除房屋备案的义务。因余让云自身的原因，致使其在九**东实业有限公司的债权被保全，至2017年4月20日前都不得支付。因此，在2017年4月20日前，九**东实业有限公司不归还借款有合法的理由，并不违约。而九**东实业有限公司备案到余让云名下的担保物即十七套房产又因为余让云的原因被法院于2016年6月23日查封，虽经九**东实业有限公司提起执行异议之诉，该十七套房产未被处置，但直到2019年6月22日前都未解除查封，显然在2019年6月22日前余让云是无法履行其负有的在九**东实业有限公司还清借款后配合解除房屋备案的义务。因此，九**东实业有限公司有权行使“不安抗辩权”，在未得到保证担保物收回的前提下，可以中止履行还款义务。本案中，九**东实业有限公司依然有权行使“不安抗辩权”，对抗原告欧阳燕行使代位权，而向其主张的债权。故原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：驳回原告欧阳燕全部诉讼请求。案件受理费32619元，由原告欧阳燕承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长  荣于芾审判员  蒋晓军审判员  朱 凯二〇一九年十一月二十七日书记员  胡培培