广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初25423号原告：佛山市勤创科技发展有限公司，住所地佛山市南海区桂城街道简平路1号天安南海数码新城2栋1317室。法定代表人：吴晓婷，执行董事。委托代理人：燕遥，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：焦鑫磊，系公司员工。被告：广州市品谦医疗器械有限公司，住所地广州市白云区云城街齐富路自编90号金富大厦315A。法定代表人：李静。委托代理人：刘鹄，广东中泽律师事务所律师。委托代理人：朱艳，广东中泽律师事务所律师。第三人：上海典范医疗科技有限公司，住所地上海市张江高科技产业东区瑞庆路528号21幢甲号3层。法定代表人：吴峰。原告佛山市勤创科技发展有限公司（以下简称：勤创科技）诉被告广州市品谦医疗器械有限公司（以下简称：品谦医疗）、第三人上海典范医疗科技有限公司（以下简称：上海典范）合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人燕遥、焦鑫磊、被告的委托代理人刘鹄、朱艳均到庭参加了诉讼，第三人上海典范经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告佛山市勤创科技发展有限公司诉称：原告及原告股东自2012年经中山大学附属第一医院采购招标，成功中标采购粘克可吸收医用膜。该医用膜为第三人所生产。中标后，原告方委托其他公司进行配送，直至2017年年初更换为原告方自行配送。2017年年底第三人和本案被告签订《产品代理协议书》，协议约定被告的代理地区为广东省。由于中山大学附属第一医院一直由原告方提供服务。原被告双方于2018年7月24日补签书面协议。协议约定：l、原告2018年度全年任务分解（张），每月100张，全年合计1200张。2、可吸收医用膜、DH-KYM-D、80＊50＊0.04、中标价1800元／张。推广费为1301.4元／张。3、支付方式为，乙方领取返点款需按照甲方该院每月的出货量或乙方出具有效的凭证（按照商业公司送货入院的流向），甲乙双方自行协商，结款方式：90天（压三个月货款项）；结款周期：为每25号，甲方将根据商业公司流向将上月的返点款打到乙方指定的账户。原、被告双方合作期间，2018年9月之前（包括9月）的货款，原告方三番五次地催收下，被告已付清。2018年12月31日，被告和第三人（厂家）产品代理协议到期，双方没有续签代理合同。被告以中山大学附属第一医院的粘克可吸收医用膜其中三个规格是被告开发的和没有跟第三人（厂家）对接好等原因拒绝将2018年10月、11月、l2月的推广费回款给原告。其中，10月、11月的销量分别是100张，12月的销量为200张。被告共计欠推广费回款520560元。被告负责人曾立至今不接电话不回短信、微信。被告实属恶意拖欠回款，法律上当属违约行为。原告为维护合法权益，特诉请法院判令：一、被告向原告支付回款520560元；二、被告向原告支付逾期回款利息计9760元（以年利率6%计，暂计至2019年6月30日止）；三、被告承担本案所有诉讼费用。被告广州市品谦医疗器械有限公司答辩称：—、双方签订的合同是无效的。1、双方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定且危害社会公共利益。根据《医疗器械监督管理条例》第三十一条的规定：“从事第三类医疗器械经营管理，应当向药品监督管理部门申请办理医疗器械经营许可证”。原告经营推广的可吸收医用膜（粘克）属于吸收外科敷料，属于第三类医疗器械，然而原告仅有第二类医器械经营资格，因此原告没有经营资格违法经营，违反了法律、政法规的强制性规定。且原告此举导致食品药品监督管理部门无法对其进行有效监管，药品监管制度形同虚设，由此对国民身体健存在极大的安全隐患、扰乱了医疗行业秩序，危害了国家利益、社会利益、公共利益。2、原告诉请的回款实际是高额返点回扣，名义上是推广费。中标价是1800元一张，推广费1301.4元，原告从中获取高额返点费，属于以合法形式掩盖非法目的合同，应是无效合同。如果合同有效，按合同约定，返点款项是用于医院的学术推广服务，但原告至今没有搞过一次有关该产品的学术推广会，原告并没有履行合同义务，依法也不应获取推广费用。二、2018年10月31日起供货单位是广州力达商贸有限公司，与被告无关，被告没有支付返点款的义务。2018年9月前，双方之间的款项已经结清。从2018年10月开始，被告已退出与原告的医用膜合作，并于2018年9月17日微信通知原告“10月份开始，医用膜由广州力达商贸有限公司负责发货，需要重新办理首营……”。2018年10月31日起是广州力达商贸有限公司与原告合作，广州力达商贸有限公司是提供80*50*0.04规格可吸收医用膜给中山大学附属第一医院的货主，相关款项应由被答辩人和广州力达商贸有限公司进行核算，与被告无关。综上，被告没有支付返点款给原告的义务，原告的诉请没事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人上海典范医疗科技有限公司未发表陈述意见。经审理查明：2018年7月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议，约定：“1.1、乙方自愿申请成为上海典范医疗科技有限公司可吸收医用膜（粘克）的特约学术推广方；1.3、推广区域，中山大学附属第一医院（DH-KYM-D80*50*0.04）；2.1、推广产品品格，（粘克）可吸收医用膜；2.2推广与建议入院价格：产品可吸收医用膜，型号DH-KYM-D，规格80*50*0.04，中标价1800元/张；2.3、产品学术推广费详情：产品可吸收医用膜，型号DH-KYM-D，规格80*50*0.04，推广费1301.4元/张；3、推广期限，本协议自协议生效之日起至2018年12月31日止，甲方不得无故取消乙方的推广代理权；4、市场保证金、返点、任务量要求及处理方法，乙方领取返点款需按照甲方该院每月的出货量或乙方出具有效的凭证（按照商业公司送货入院的流向），甲乙双方自行协商，结款方式90天（压三个月货款项）；结款周期为每月25号，甲方将根据商业公司流向将上月的返点款打到乙方指定的账户（备注：3个工作日的浮动）；4.4、2018年度任务分解，每个月100张，全年合计1200张；6、双方的责任与义务。6.1、甲方对乙方的市场开发及学术支持与推广服务等事务有知情权，甲方保护乙方市场；6.2、甲方承诺对乙方相关人员进行培训、协访、科室会及专家维护等支持；乙方需要配合并组织相关人员参与甲方开展的上述工作；6.3、甲方授权乙方在指定区域内推广协议的产品，乙方应严格遵守区域划分规定，非经甲方书面同意，严禁跨区域推广，已经发现乙方跨区域推广，将取消乙方的授权，并追究其法律责任；7.1，本协议签字生效”。该份协议上加盖原告公司公章及被告的合同专用章，案外人曾立在被告签约代表处签名。原告于2016年1月22日取得《医疗器械经营许可证》，经营范围为：Ⅲ类6804眼科手术器械，Ⅲ类6815注射穿刺器械，Ⅲ类6821医用电子仪器设备，Ⅲ类6823医用超声仪器及有关设备，Ⅲ类6826物理治疗及康复设备，Ⅲ类6846植入材料及人工器官，Ⅲ类6854手术室、急救室、诊疗室设备及器具，Ⅲ类6863口腔科材料，Ⅲ类6864医用卫生材料及敷料，Ⅲ类6865医用缝合材料及粘合剂，Ⅲ类6866医用高分子材料及制品，Ⅲ类6877介入器材，有效期限至2021年1月21日。2017年12月26日，第三人上海典范（甲方）与被告（乙方）签订《粘克代理协议书》，约定被告的代理区域为广东省，其中涉案80*50*0.04规格的医用膜产品代理价为90元（含税），未经第三人同意，被告不得将代理权直接或间接转让给第三方，第三人保证被告在授权医院的独家销售权（有特别约定的除外）。该《粘克代理协议书》上加盖第三人上海典范及被告公司公章，案外人曾立在被告签约人处签名。2018年9月10日，被告向第三人上海典范出具《告知函》，内容为：“因业务发展需要，我司与广州力达商贸有限公司成为合作单位，以后我司所需采购的货款由广州力达商贸有限公司汇给贵司，但采购任务还是算我司与贵司的年度任务”。《告知函》上加盖被告及广州力达商贸有限公司的公章。2019年1月3日，第三人上海典范发出《告知函》，内容为：“上海典范医疗科技有限公司为粘克可吸收医用膜的生产厂家。考虑市场良性发展，更好的顺接国家对于医疗器械管理的相应政策落地。截止2018年12月31日，广州市品谦医疗器械有限公司及其合作单位广州力达商贸有限公司和九江辰兴医疗器械贸易商行对粘克可吸收医用膜销售代理权到期后，不再续签2019的省级代理权。不负责粘克可吸收医用膜在广东省的招投标及销售推广事宜，由厂家和现存代理商直接对接所有的销售业务”。被告向原告发送的《销售流向表》显示，2018年10月24日共59张、2018年10月31日有41张、2018年11月14日有100张、2018年12月3日共100张、2018年12月17日共100张涉案可吸收医用膜供至中山大学附属第一医院，以上合计400张。上述涉案可吸收医用膜中，除去2018年10月31日的41张未显示供货主体，其余可吸收医用膜的供货主体均为国药控股广州有限公司。原告表示，上述400张可吸收医用膜即是被告尚未给付原告回款的数量，回款总额为520560元（400×1301.4元）。庭审中，原告表示，中山大学附属第一医院就涉案医用膜的采购公开招标，原告以国药控股广州有限公司的名义投标，中标后原告员工焦鑫磊签字同意医院开具的涉案医药膜的采购价格，即确定了涉案医用膜的供货单位。庭审中，被告表示，被告是第三人上海典范的经销商，被告从上海典范处购买涉案医用膜，存放在国药控股广州有限公司仓库，由国药控股广州有限公司进行统一管理和配送，并出具配送明细单。被告确认2018年10月24日的59张是被告向中山大学附属第一医院供货，且未向原告支付回款。但自2018年10月31日起，向中山大学附属第一医院供货的主体并非被告，而是广州力达商贸有限公司，虽被告与广州力达商贸有限公司为合作关系，但被告未委托广州力达商贸有限公司提供涉案货物。为此，被告向本院提交了《国药控股公司医疗产品配送单》，《国药控股公司医疗产品配送单》上记载的向中山大学附属第一医院提供涉案可吸收医用膜的日期、数量与《销售流向表》一致，但自2018年10月31日之后的记载的供货主体为广州力达商贸有限公司。另，被告称涉案货物存放在国药控股广州有限公司的仓库，由国药控股广州有限公司根据医院需要进行统一管理和配送。根据上述《销售流向表》及《国药控股公司医疗产品配送单》显示，2018年10月份向中山大学附属第一医院配送的涉案可吸收医用膜的合计100张、2018年11月份合计100张、2018年12月份合计200张。另查，被告公司员工曾于2018年9月17日向原告方发送微信“你好啊，因公司业务调整，10月份开始，医用膜由广州力达商贸有限公司负责发货，需要重新办理首营，请问最近贵司需要买货吗”。原告表示，广州力达商贸有限公司只是负责发货，是被告将发货环节委托给广州力达商贸有限公司，且被告未与原告解除合同，根据合同相对性原则，向原告支付回款的责任主体依然为原告。另查，曾立为被告的法定代表人，李凤勤为原告的股东。2018年1月至9月的回款均是曾立支付给李凤勤。曾立与李凤勤2017年11月2日至2019年4月16日期间的微信聊天记录显示，在李凤勤的催促下，曾立支付了2018年1月至9月的回款。自2019年1月23日，李凤勤向曾立催讨2018年10月至12月份的回款，曾立于2019年3月18日回复李凤勤称“原来李姐，你也是明白道理的。可是我们企业还在跟典范处理问题，没办法回复你，一切等处理完后再说”。再查，原告于2019年7月11日向本院申请诉前财产保全【（2019）粤0111财保177号】，并缴纳财保费3233元。以上事实有协议书、微信聊天记录截图、销售流向表、银行进账单、产品代理协议书、增值税专用发票、告知函及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：原、被告于2018年7月24日签订的协议是双方当事人的真实意思表示，原告具备涉案可吸收医用膜的经营权限，且未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，应认定合法、有效。本案的焦点问题是应向原告支付2018年10月-2018年12月期间400张涉案可吸收医用膜回款的主体是否为被告。因被告确认2018年10月24日的59张是被告向中山大学附属第一医院供货，且未向原告支付回款，故被告应向原告支付该59张涉案可吸收医用膜的回款。关于剩余341张（400张-59张）涉案可吸收医用膜的回款，本院认定其承担主体依然为被告。首先，原、被告于2018年7月24日签订的协议并未解除，协议的相对方依然为被告，被告亦未能举证其与原告签订的协议中的权利义务转让给了广州力达商贸有限公司。其次，被告与第三人上海典范于2017年12月26日签订的《粘克代理协议书》显示，被告享有涉案医用膜在广东省区域的独家销售权，且双方约定被告不得将代理权直接或间接转让给第三方。同时，根据被告向第三人上海典范发送的《告知函》，被告与广州力达商贸有限公司为合作关系，广州力达商贸有限公司的采购任务依然计入被告与第三人的年度任务。再结合被告发送给原告的微信内容“因公司业务调整，10月份开始，医用膜由广州力达商贸有限公司负责发货”，可以推定被告只是将送货、付款等环节委托广州力达商贸有限公司负责，原、被告之间签订协议的主体并未改变。第三，根据本院查明，2018年10月-2018年12月的销售流向表依然由被告负责向原告发送，且被告向原告发送的销售流向表与被告提供的供货表一致，由此可进一步印证2018年7月24日协议的主体并未改变。第四，2019年1月23日，在李凤勤向曾立催讨2018年10月至12月份的回款时，曾立并没有否认应向其支付回款，且回复李凤勤称“可是我们企业还在跟典范处理问题，没办法回复你，一切等处理完后再说”，该微信聊天记录可与上海典范于2019年1月3日向被告发出的《告知函》相互印证，可进一步推定被告未向原告支付回款的原因并非因为被告不是支付回款的主体，而是由于被告与第三人上海典范之间的问题没有处理完毕。综上，本院认定履行2018年7月24日协议权利义务的主体依然为被告，至于被告与案外人广州力达商贸有限公司之间存在何种分工或合作，并不影响被告向原告支付回款的义务。根据原、被告约定，每张涉案可吸收医用膜的回款额为1301.4元，被告应向原告支付回款的总额为520560元（400×1301.4元），故原告诉请被告向其支付回款520560元的主张合法有据，本院予以支持。关于利息。因被告未按照约定及时向原告支付回款，被告的行为已构成违约，故原告诉请被告支付逾期回款利息的诉请合法有据，本院予以支持。但原告诉请按照年利率6%的标准计付利息过高，本院调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率标准进行计付。另，因协议中约定结款方式为90天（压三个月货款）、结款周期为每月25日，故被告应支付2018年10月份回款的时间为2019年1月25日、应支付2018年11月份回款的时间为2019年2月25日、应支付2018年12月份回款的时间为2019年3月25日。根据本院查明，2018年10月份的回款金额为根据原告提供的销售流向表及被告提供的配送单显示，2018年10月份的回款金额为130140元（100张×1301.4元）、2018年11月份的回款金额为130140元（100张×1301.4元）、2018年12月份的回款金额为260280元（200张×1301.4元）。故被告应向原告支付的利息为，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准：以130140元为本金自2019年1月25日起计付至实际清偿之日止；以130140元为本金自2019年2月25日起计付至实际清偿之日止；以260280元为本金自2019年3月25日起计付至实际清偿之日止。第三人上海典范医疗科技有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃其应诉抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告广州市品谦医疗器械有限公司向原告佛山市勤创科技发展有限公司支付回款520560元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准：以130140元为本金，自2019年1月25日起计付至实际清偿之日止；以130140元为本金，自2019年2月25日起计付至实际清偿之日止；以260280元为本金，自2019年3月25日起计付至实际清偿之日止）；二、驳回原告佛山市勤创科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9104元、财保费3233元，合计12337元，由被告广州市品谦医疗器械有限公司负担（上述受理费已由原告预交，原告同意由被告直接向其支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起五日内向原告支付12337元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  娄丹杰人民陪审员  蒋文会人民陪审员  辛春霞二〇一九年十一月十五日书 记 员  陈 铭