吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申1800号 再审申请人[一审被告（反诉原告）、二审上诉人]：宋海新，男，汉族，1967年6月26日出生，住吉林省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：吴盛海（系宋海新妹夫），住吉林省伊通满族自治县。 委托诉讼代理人：张静，吉林信责律师事务所律师。 被申请人[一审原告（反诉被告）、二审被上诉人]：赵仁才，男，汉族，1964年11月27日出生，住四川省华蓥市。 一审被告：吉林省第二建筑有限责任公司。住所：吉林省长春市绿园区皓月大路1059号。 法定代表人：张禹，该公司总经理。 再审申请人宋海新因与被申请人赵仁才及一审被告吉林省第二建筑有限责任公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终5481号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宋海新申请再审称，一、二审法院认定事实错误，适用法律有误，采信证据不公，判决结果严重错误。1.一、二审法院采纳的鉴定依据、鉴定内容及鉴定结论存在严重错误。（1）鉴定依据错误。一审庭审中，赵仁才提出对已完工木工工程粘灰面积进行司法鉴定，但鉴定机构《房产测绘报告书》依据的鉴定材料是装饰CAD图纸,而木工工程属结构工程，应依照结构CAD图纸进行鉴定。我方在一审及二审中均多次提出该问题，但两级法院均置之不理。（2）鉴定内容错误。赵仁才提出对已完工木工工程粘灰面积进行司法鉴定，但《房产测绘报告书》中鉴定的是模板面积，并不是对粘灰面面积的鉴定，鉴定机构偷换概念，将模板粘灰面积等同于模板面积，完全违背建筑常理及建筑规范。实际上，粘灰面积与模板面积为不同概念,并非模板面积全部能粘到灰，所以模板面积会大于粘灰面积。（3）《房产测绘报告书》无计算过程、计算公式。宋海新曾多次要求鉴定机构提供计算过程、计算公式，但鉴定机构以内容多、在电脑里打不出来为由拒绝提供，宋海新多次提出书面异议并提供了计算的书面工程量详细说明，但鉴定机构及法院均不予理会。（4）赵仁才提出对已完工木工工程粘灰面积进行司法鉴定，同时也提出了对未完工程进行造价鉴定，两家鉴定机构的两份鉴定结论对同一部位给出了面积不同的两个结果（例如15#楼地沟模板面积),明显存在错误。2.二审法院对《2014年度各班组进场施工承诺书》结算条款作出的解释错误，属二审法院的主观臆断，明显偏袒赵仁才。结算条款明确约定“班组2013年实际结算工程款1799560元，结算时，按粘灰面37.5元的70%结算，超出部分按3分利计算。”按此约定，如按粘灰面积结算，应按粘灰面37.5元的70%即26.25元计算。但二审法院错误解释并认定施工进度款应按粘灰面37.5元的70%计算,与双方承诺书第一条第二款完全不相符。3.一、二审法院认定宋海新与赵仁才之间存在分包关系存在严重错误，宋海新与赵仁才之间不存在分包关系。2013年宋海新将北湖花园15#、16#楼的土建工程、木工、架子等工程一并包给陈某（陈英明），并与陈某签订书面《劳务委托合同》(2013年)，合同的劳务方主体为陈某，因此和宋海新具有承包关系的是陈某而非赵仁才。赵仁才是从陈某手接的木工活，施工中系以木工班组的名义施工，这在高新劳动监察委陈某所做笔录中有记载，而陈某在二审法院出庭作证内容与其在高新劳动监察委笔录不符，完全是虚假陈述。《2014年度各班组进场施工承诺书》系赵仁才作为木工班组与宋海新项目经理贾某签订的，不能据此认定宋海新与赵仁才具有分包关系。4.二审法院认定赵仁才撤场时间在2013年末，认为宋海新无证据证明曾要求赵仁才维修等内容完全错误。事实上宋海新多次要求赵仁才维修完善，正是因此双方在2014年4月27日才会签订了《2014年度各班组进场施工承诺书》。后赵仁才没有履行该承诺书义务，宋海新只好在2014年另行维修完善。5.一、二审法院认定宋海新尚有未付工程款存在错误。按照宋海新与赵仁才签订的《2014年度各班组进场施工承诺书》结算条款约定，应适用每平米26.25元计算单价。按此计算标准，我方已支付的工程价款已超出应给付价款，宋海新同时保留向赵仁才要求给付已超出价款部分3分利的权利。如按照《北湖花园15#16#木工班（赵仁才）结算协议》中明确约定的建筑面积18,600平方米结算，双方实际结算时赵仁才签字的付款申请单记载事项木工合同为单价100元，宋海新已将所有木工工程价款支付完毕。宋海新与陈某约定的按粘灰面37.5元结算不适用赵仁才。陈某承包范围包括北湖花园15#、16#楼的土木、混凝土、砌筑、架子工、相应施工设备等，还包括工种间的交叉作业配合费用，应全部完工并验收合格，结算主体只能为陈某。赵仁才作为木工班组却是先干好干的，将不好干的活扔下不干，干完的工程质量不合格又不修复，没有完工，更未验收合格，无证据无事实依据要求沾灰面积按37.5元结算,只能按照《2014年度各班组进场施工承诺书》结算条款的37.5元的70%即26.25元结算。6.赵仁才施工中存在严重质量问题。宋海新提供的证据充分证实赵仁才已完工不合格范围为15#楼所有房间楼板、16#楼所有房间楼板，依据监理单位出具的联系单及监理报告、吉林省新发房屋开发有限公司出具的《北湖花园15#16#楼木工施工质量不合格证明》及《北湖花园15#楼不合格房间面积统计》《北湖花园16#楼不合格房间面积统计》足以证实赵仁才已完工部分存在不合格问题。但一、二审判决书中对于前述证据只字未提，采纳证据存在严重不公。7.一、二审法院对赵仁才已完工程的不合格部分的工程价款不应支持。宋海新提供的证据足以证实赵仁才已完工部分存在不合格问题，对以上不合格面积部分，赵仁才无权要求宋海新支付工程价款。原审中宋海新不但提供了赵仁才施工不合格的大量证据，且提出了鉴定申请，要求对北湖花园15#、16#楼木工施工中已完工程质量不合格面积及维修损失进行鉴定，但一、二审法院均未委托鉴定，严重侵害了宋海新的合法权利。请求：1.依法撤销一、二审判决,改判驳回赵仁才一审全部诉讼请求并支持宋海新的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费及鉴定费由赵仁才负担。 本院经审查认为，1.关于一、二审法院采纳的鉴定依据、鉴定内容及鉴定结论是否存在错误问题。宋海新主张同致诚测绘公司的鉴定意见存在误用装饰CAD图纸、误算模板面积、未提供计算过程等问题，并提出两家鉴定机构的两份鉴定结论对同一部位的鉴定，给出了面积不同的两个结果，明显存在错误，但并未提供充分依据，不予支持。2.关于二审法院对《2014年度各班组进场施工承诺书》中结算条款的解释是否错误问题。《劳务委托合同》中明确约定“工程进度款按70%拨付”，同时《2014年度各班组进场施工承诺书》第一条前半部分也约定“实际结算工程款与合同约定按比例结算工程款，差额视同借款,按实际借款天数计算利息，利息按民间借贷方式计算及三分利”，该两项条款可以表明《2014年度各班组进场施工承诺书》第一条的尾部约定的“结算时，按粘灰面37.5元的70%计算，超出部分按3分利计算”的结算时是指“施工进度款”而非竣工结算价款，二审法院的相关认定并无不当。3.关于宋海新与赵仁才之间是否存在分包关系的问题。赵仁才虽未与宋海新签订《劳务委托合同》，但陈某向法庭自述其是代表赵仁才签订的木工部分施工合同，并且宋海新与陈某签订的结算协议及宋海新雇用的项目经理贾某与赵仁才签订的《2014年度各班组进场施工承诺书》足以证实宋海新与赵仁才之间存在劳务分包合同关系，一、二审法院的认定并无不当。4.关于赵仁才施工质量、维修相关问题。宋海新主张赵仁才施工完成的案涉工程存在严重质量问题，但所举证据不足以支持其主张，也未能举证证明其曾要求赵仁才维修而被拒绝，一、二审法院对其相关质量维修费用及不应支付不合格部分已完工程价款的主张不予支持并无不当。5.关于宋海新欠付工程款问题。如前所述，宋海新关于应按照37.5元/㎡的70%作为结算依据的主张不能成立。双方对已完工工程量及未完工工程量存在争议，一、二审法院根据诉讼中依法委托的所进行的鉴定结论认定工程价款，减去已支付及未完部分工程款后确认尚需支付工程款并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回宋海新的再审申请。 审 判 长 宋雨洛 审 判 员 张 敏 审 判 员 岳 航 二〇一九年十一月十八日 法官助理 杨欣华 书 记 员 车雪峰