贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终114号 上诉人（原审被告）：贵州恒达房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙镇环城路，社会统一信用代码915205256707192093。 法定代表人：陈付容，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志诚，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告):重庆市仁义建筑工程有限责任公司，住所地重庆市荣昌区仁义镇丝乡路252号，社会统一信用代码915002269038946660。 法定代表人：黄亨国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘青，系该公司副董事长。 委托诉讼代理人：张才君，重庆志和智律师事务所律师。 上诉人贵州恒达房地产开发有限公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人重庆市仁义建筑工程有限责任公司（以下简称仁义公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒达公司上诉请求：撤销毕节市中级人民法院作出的（2017）黔05民初208号民事判决书第一项及第二项，裁定将本案发回重审或改判：一、上诉人恒达公司于2019年1月15日前支付被上诉人仁义公司工程款14809481.22元；二、被上诉人仁义公司对所完成的案涉恒达公司“恒达御景园”A、B栋房屋项目工程折价或者拍卖价款在工程价款14809481.22元范围内享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：1.根据住建部于2014年10月1日实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（施行）》第十一条规定，可以认定本案唐万勇挂靠仁义公司施工。案涉工程是案外人唐万勇借用仁义公司的施工资质与恒达公司签订《建设工程施工合同》及《恒达·御景园补充协议》，根据相关规定上述合同为无效合同，因合同无效，仁义公司要求支付工程进度款逾期的资金占用费不产生法律效力，不应当支持。2.仁义公司所报的前12期工程进度款64406185.06与与恒达公司审核的50205698.1元工程进度款相差11047774.43元，按照恒达公司审核的数据，恒达公司支付工程进度款是符合合同要求。第13期和14期是一并予以审核的，也按期支付的工程进度款。2016年8月12日《补充协议》签订后，双方已经重新汇总申报、审核，否定前期分期申报的数量、期限等形式，之后的申报、审核、支付除第15期外全部符合合同约定，故而不应再认定恒达公司应当承担支付工程进度款的违约责任,一审法院判处恒达公司承担987万元的资金占用费没有事实依据。3.恒达公司已经举证证明21笔共计2877614.48元的工程款已支付，但一审法院只认可了第1、3、4、5、8、11、19、20、21笔共计154万元采信，对其余11笔款项未予审查是认定事实错误。4.恒达公司已付工程款为67946868.78元，按照约定应当扣除3.49%税款和3%质保金，案涉工程已确认工程总价款为88500000元，则实际应付工程款为14809481.22元。5.根据双方合同约定，恒达公司应在竣工结算后六个月内向仁义公司付清剩余工程款，即在2018年7月16日结算，付款时间应在2019年1月15日付清工程款，一审法院以判决生效之日起30日内付清剩余工程款与双方约定不一致。 仁义公司辩称，1.合同签订时的签章均是仁义公司的法定代表人等人签名确认，不存在借用公章和资质的问题，唐万勇是案涉工程的项目委托代理人，负责施工工作，是公司内部管理问题。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定》只是管理性强制规范性文件，不能作为认定合同效力的依据。恒达公司支付给仁义公司的工程款绝大部分是直接支付给仁义公司，仁义公司提交的案涉工程产生的诉讼案件均认定是仁义公司作为施工主体，仁义公司并未提供足够证据认定唐万勇是案涉工程的实际施工人，其主张不能得到支持。2.仁义公司多次向恒达公司报送了工程进度款、催收工程进度款、主张利息和违约金的函件，但恒达公司未对报送的工程进度款审核，对资金利息和违约责任也未提出异议。仁义公司并未授权李白刚通过电子邮件的形式对案涉工程进度款接收，且该证明的真实性我方不认可。3.仁义公司对恒达公司提出的2707614.48元，对其中1540000元予以认可，其余的款项我方未收到，不予认可。4.双方的工程结算是通过诉讼中和解协议确认，但和解协议不能等同视为合同约定，案涉工程是在2017年7月7日交付，于2017年8月28日收到工程结算资料，按照合同约定，应当在3个月内审核完毕，但其在3个月内仍未审核，应视为认可仁义公司提出的工程结算，其支付工程款的时间也应为2018年2月。一审判决恒达公司在判决生效30日内支付工程款符合法律规定。 仁义公司向一审法院起诉请求：1.判决恒达公司立即支付仁义公司工程款20496650.23元，支付利息和资金占用损失10524461.93元；共计31021112.19元。2.判决恒达公司从2017年12月11日起，以20496650.23元为基数，按照2%/月的标准向仁义公司承担资金占用损失，至付清本金为止。3.判决确认仁义公司对其承建被告开发所有的“恒达御景园”A、B栋房屋尚未支付的所有工程款享有建筑工程优先受偿权。4、本案的诉讼费、保全费由恒达公司承担。 一审法院认定事实：恒达公司（发包人）与仁义公司（承包人）于2014年1月24日签订《建设工程施工合同》，合同第一部分《协议书》约定：一、工程概况，工程名称：恒达御景园商住楼主体工程。工程地点：纳雍县城。工程内容：单栋土建工程（不含消防、电梯、道路、景观、附属工程和门窗分部），建筑面积约10万平米。资金来源：自筹。五、合同价款：金额约壹亿贰仟万元。合同第二部分《通用条款》约定：第25.1条“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量有24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据”、第25.2条“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效”、第26.1条“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算”、第26.4条“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”、第31.3条“工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认”、第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。合同第三部分《专用条款》约定：第31.1条“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：无。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：当延误时间超过壹个月后，自次月起发包人承担应付工程进度款的20%年利息。承包人不得以任何理由停工。当双方签认竣工决算后五个月内不能付清工程决算余款时，延误时间超过壹个月后，自次月起发包人承担应付工程款的20%（年利息）贷款利息”。作为合同附件的《工程质量保修书》第四条约定“质量保修金的支付与返还：质量保证金的金额为工程结算造价的3%（保修期五年，工程竣工验收合格满2年后的14天内，退还70%质量保证金，满5年后的14天内退还余额）质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担质量保修责任和应履行的质量保修义务，如质量保修金余额不足以支付工程保修及赔偿费用，承包人在接到发包人通知后15天内将差额补齐。质保金不计利息”。 合同签订后，双方在A、B栋工程施工合同履行中就工程款支付进度及工程款支付方式等管理配合事项发生分歧和争议，双方经协商，于2016年8月2日签订《恒达.御景园补充协议》，约定：第一条“乙方（仁义公司）确认在甲方（恒达公司）按本协议配合履行义务的前提下：1、乙方保证A栋工程于2016年11月30日前完工（施工合同中所包括的内容）。2、乙方保证B栋工程于2017年3月31日前完工（施工合同中乙方所包括的工作内容）”、第四条“后续工程施工中，乙方每月25日向甲方提交当月已完工程量的报告，甲方应以乙方提交已完工程量报告之日起，五个工作日内完成核实审定，若甲方对乙方提交的已完工程量审核存异议，则甲方应按其认可的工程量和本协议约定向乙方工程量进度款，对双方争议部分的工程量，甲方应在五个工作日内与乙方人员现场核对，最终以双方认可的工程量确定工程进度款的支付。甲方在收到乙方提交的已完工程量报表后，在五个工作日没有审定完成，则视为甲方同意乙方所报的当月工程量价款，甲方应无条件按乙方当月所报的工程量价款进行工程款的支付”、第五条“后续工程施工时，甲方对乙方提交的已完工程量审定后的交日起算，五日内应按审定的已完工程量的的80%向乙方支付工程款，如因特殊原因，甲方不能在五日内定额支付应付工程款，甲方应予通报乙方，说明原因后，乙方确定宽限时间，若宽限期届满，甲方不能支付或不能足额支付工程进度款，此种情形下，将影响乙方工程施工和给乙方造成相应损失，乙方有权停工，并且乙方不承担工期延误的责任，且应按乙方未支付工程款总额的万分之十/每日，计算乙方的资金占用损失和停工损失，如甲方按本协议约定足额支付了乙方的工程款，乙方未按本协议约定完工时间完工，乙方应按未完成工程量折算的工程款总额的万分之十，以延误工期的时间，每日承担甲方的违约损失”、第六条“本协议约定的A、B栋的工程完工定义为：乙方合同承包范围内工程，经自检合格，监理单位检查合格后，甲方向乙方出具完工报告，如甲方未按本条款约定出具完工报告，则按乙方提交的A、B栋监理验收合格之日时间为此项目工程竣工时间。乙方在完成合同承包范围内工程后，因甲方原因不能进行A、B栋工程的初步验收和竣工验收，乙方可编制竣工结算资料，甲方无条件拒绝审核”、第七条“甲方对A、B栋的工程乙方应缴纳的税费，由甲方负责按定额代扣代缴，因甲方未缴纳，给乙方造成的经济损失、行政处罚等法律责任由甲方承担”。 双方签订合同后，仁义公司便组织施工，从2014年12月30日到2017年4月6日先后20次向恒达公司报送《建设工程预算书》，每次工程预算书均列明工程项目、工程量、价款等，报送工程进度款累计111084219.90元，恒达公司均未对仁义公司报送的工程进度资料审核，亦未提出异议。施工过程中，仁义公司多次向恒达公司发出《工作联系函》，要求恒达公司就相关工程事宜进行处理；并向恒达公司催要过工程进度款。涉案工程完工经验收后，仁义公司于2017年7月7日将工程移交恒达公司，并交付工程竣工验收报告资料；于2017年8月28日向恒达公司报送了工程结算材料，报送工程结算金额98964944.18元。恒达公司对该结算金额有异议，初步审核，确认价款为80151515.01元。诉讼中，双方对工程总价款争议较大，经反复磋商，双方于2018年7月16日签订了《恒达御景园A、B栋及中庭工程价款总结算协议书》和《建筑工程结算书》，确认恒达御景园A、B栋及中庭工程决算总价88500000元。原告重庆仁义公司同意按总工程款3.49%由被告恒达公司代扣代缴建安税，按总工程款3%的标准扣减质量保证金。 恒达公司在施工中向仁义公司拨付了部分工程款。仁义公司起诉时认可恒达公司支付了工程款65269254.3元。诉讼中恒达公司举出相关证据证明除了仁义公司认可支付的65269254.3元外，其还另行支付以下22笔款项：（1）2015年6月19日，支付工程款1000000元（注：此笔款项仁义公司仅计100000元）；（2）2016年4月20日，支付工程款150000元；（3）2016年4月25日，支付工程款300000元；（4）2016年8月11日（实为2016年7月2日），支付工程款10000元；（5）2016年7月6日，支付工程款20000元；（6）2016年7月18日，代付水泥款20100元；（7）2016年8月1日，代付电费18937元（2016年3月-5月份）；（8）2016年11月24日，支付工程款100000元；（9）2016年11月30日，代付电费10817元（2016年11月份）；（10）2016年12月24日，支付工程款50000元；（11）2017年4月28日，支付工程款400000元；（12）2017年5月31日，代付电费8680元（2017年5月份）；（13）2017年6月22日，支付工程款50000元；（14）2017年8月1日，代付材料款151288.48元；（15）2017年8月9日，代付材料吊转费2000元；（16）2017年8月16日，代付材料款313055元；（17）2017年8月31日，出借30000元；（18）2017年9月2日，支付工程10000元；（19）2017年9月8日，支付工程款60000元；（20）2017年9月21日，支付工程款50000元；（21）2017年10月23日，支付工程款50000元；（22）2017年11月21日，垫付A栋1-25-4号住宅维修费用2737元。对该22笔款项，仁义公司认可第1笔中的90万元及第3、4、5、8、11、17、18、19、20、21笔付款共计154万元。于此，仁义公司认可总共收到工程款66809254.3元，并结合恒达公司未按约支付工程进度款的情况，提交《恒达御景园工程进度款拖欠利息计算表（先本后息）》，主张至2017年12月10日恒达公司应支付拖欠工程进度款的利息9874815.58元给原告。 另查明：仁义公司于2014年4月30日、2016年7月26日分别授权唐万勇、刘青为其承建的涉案工程项目负责人，负责处理涉案工程相关事宜。双方对恒达公司退还保证金300万元问题达成了和解，并由一审法院制作了（2017）黔5民初208号民事调解书予以确认。 一审法院认为，双方争议的焦点是：一、案涉建设工程施工合同的效力如何认定；二、案涉工程价款是否达到支付条件，如达到支付条件，如何支付；三、恒达公司应否向仁义公司支付工程价款资金占用损失费，如支付，应如何支付。 针对焦点一：关于案涉建设工程施工合同的效力如何认定的问题。恒达公司以案涉工程未经招投标程序及案涉工程系唐万勇借用资质或挂靠仁义公司施工为由，主张案涉施工合同无效。第一，关于招投标程序问题，经国务院批准施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号），缩小必须招标项目的范围，将《招标投标法》第三条中规定的“全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目”，明确为使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目，以及使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；按照确有必要、严格限定的原则，制订必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的具体范围，报国务院批准。本案工程系恒达公司自筹资金修建，显然不属于必须招标的工程项目，恒达公司以案涉工程未经招投标程序为由主张施工合同无效不符合建筑市场形势的发展，也有悖于必须招标的工程项目规定，不予采信。第二，关于借用资质或挂靠问题，恒达公司主张案涉工程系唐万勇借用资质或挂靠仁义公司施工，对该主张，恒达公司未举出证据证明，而在涉案工程中，仁义公司除了委托唐万勇，还委托刘青负责工程事宜，没有充分证据表明唐万勇挂靠或借用仁义公司单位资质承包工程，恒达公司以案涉工程系唐万勇借用资质或挂靠仁义公司施工为由，主张案涉施工合同无效缺乏充分的事实依据，不予采信。因此，案涉建设工程施工合同系当事人双方的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。 针对焦点二：关于案涉工程价款是否达到支付条件，如达到支付条件，如何支付的问题。诉讼之初，当事人双方因未对案涉工程价款进行结算，对工程总价款数额存有争议，恒达公司提出尚不具备支付仁义公司工程尾款的条件，但诉讼中经不断磋商，双方最终达成工程决算总价8850万元的协议。仁义公司按约做完工程，工程经验收并已交付被告，工程价款也经双方结算，已达到支付工程款的条件。仁义公司请求恒达公司支付尚欠的工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，予以支持。双方经结算，涉案工程总价款8850万元，恒达公司辩称已支付工程款67976868.78元，因未全面举证证明（恒达公司仅举出22笔共计2707614.48元款项证据，仁义公司认可其中的154万元，其余款项因恒达公司未补强证据，不能作出认定）仁义公司仅认可收到恒达公司工程款66809254.3元，同意暂扣质保金2655000元（总价款88500000元*3%=2655000元）、扣除代扣税款3088650元（总价款88500000元*3.49%=3088650元），一审法院按仁义公司的认可，确认恒达公司尚欠仁义公司工程款15947095.7元（总价款88500000元-已付工程款66809254.3元-暂扣质保金2655000元-代扣税款3088650元）。该15947095.7元工程款应支付给仁义公司，恒达公司不支付尚欠工程款的抗辩不成立，不予采信。至于恒达公司辩称应扣缴5.63%的建安税,因仁义公司只同意按3.49%扣缴,对此,双方可待缴税后据实结算。 针对焦点三：关于恒达公司应否向仁义公司支付工程价款资金占用损失费，如支付，应如何支付的问题。从2014年12月30日至2017年4月6日仁义公司先后20次向恒达公司报送《建设工程预算书》确认工程进度款，而恒达公司未作审核，也未支付工程进度款，违反了合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法”，仁义公司按双方合同《专用条款》第31.1条及《恒达.御景园补充协议》第五条约定，请求恒达公司承担拖欠工程进度款的利息损失，符合法律规定，予以支持。双方《专用条款》中约定按年利率20%支付逾期付款利息，《恒达.御景园补充协议》约定按日万分之十支付资金占用损失，仁义公司主张双方签订《恒达.御景园补充协议》之前的逾期付款按《专用条款》约定的年利率20%支付利息，之后的以《恒达.御景园补充协议》为据并主动降低按年利率24%支付利息，逾期付款利息计算至2017年12月10日为9874815.58元，该主张符合双方的约定，予以支持。恒达公司以双方签订的合同无效及其不存在逾期支付工程款等为由，主张不承担逾期付款资金占用损失与事实不符，不予采信。本案当事人双方直至2018年7月16日才达成工程价款的总结算协议，对工程总价款予以确认。根据双方合同《专用条款》第31.1条“当双方签认竣工决算后五个月内不能付清工程决算余款时，延误时间超过壹个月后，自次月起发包人承担应付工程款的20%（年利息）贷款利息”的约定，双方达成工程结算协议尚未超过五个月，仁义公司主张恒达公司支付尚余工程款利息不符合双方的约定，不予支持。 仁义公司请求对其承建被告开发所有的“恒达御景园”A、B栋房屋尚未支付的所有工程款享有建筑工程优先受偿权，庭审中恒达公司对此无异议。经审查，仁义公司所承建涉案工程于2017年7月竣工，于2017年12月向一审法院提起诉讼，在6个月内的期限内主张工程价款优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、贵州恒达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付重庆市仁义建筑工程有限责任公司工程款15947095.7元及资金占用损失9874815.58元；二、重庆市仁义建筑工程有限责任公司对所完成的案涉贵州恒达房地产开发有限公司“恒达御景园”A、B栋房屋项目工程折价或拍卖的价款在工程价款15947095.7元范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回重庆市仁义建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费245786元，由贵州恒达房地产开发有限公司负担170909元，重庆市仁义建筑工程有限责任公司负担74877元;财产保全费5000元，由贵州恒达房地产开发有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据和申请证人出庭。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人恒达公司提交的证据。第一组证据：邮件截屏及附件、第14次和第15次《建设工程预算书》。证明:李白刚系仁义公司的进度款造价员，恒达公司除对仁义公司所报送第15次进度造价未按照双方签订的《恒达·御景园补充协议》第四条所约定的期限内审核完毕之外，其余进度造价资料均在双方约定期限内完成审核。第二组证据：《恒达·御景园工程进度款拖欠及利息计算表》，证明：即便在案涉《建设工程施工合同》有效的情况下，恒达公司仍不存在拖欠仁义公司进度款的违约行为，故恒达公司不应承担本案9874815.58元的资金占用损失。第三组证据：仁义公司任职文件、相关部门的查询结果。证明：依据仁义公司于2014年作出的任职文件，该公司任命李白刚为案涉工程项目的造价员。与仁义公司向恒达公司报送的第14次和第15次进度预算书载明的造价员编号一致。第四组证据：《关于恒达御景园Ａ、Ｂ栋最后一次拨付进度款的函》。证明：仁义公司已于2017年6月25日将最后一次进度款预算电子版发给恒达公司，所报的工程进度款为15280509.78元。恒达公司审核人员发送最后一次进度预算电子版资料的时间与通过电子邮件发送的时间和金额一致。仁义公司向恒达公司造价员史某发送的与本案相关的工程造价资料的行为是职务行为，对双方产生拘束力。 仁义公司质证：对前三组证据的“三性”不予认可，第四组证据的真实性认可，关联性不认可。1.李白刚不是仁义公司工程进度款报送人员，没有授权，也无法得知是否是李白刚报送的。2.利息计算清单是根据预算清单算出来的，我方不认可。3.恒达公司和仁义公司工程施工中，所有的交接往来都是通过书面有记录的。上述证据也不是新证据。 本院认为，第一组证据与仁义公司提交的建设工程预算书一致，邮件截屏及附件也与本案有关，予以采信。第二组证据是恒达公司单方制作，不予采信。第三组证据是仁义公司出具的任职文件，予以采信。第四组证据在一审已经质证，不是本案新证据，不再重复认证。 恒达公司申请证人出庭。证人史某，恒达公司结算员。证明：工程是分段结算的，仁义公司是李白刚跟我按照月进度通过邮件发送并进行核对。工程结算的时候，仁义公司进度人员换成了王东梅。都是通过电子版交流，我没有收到纸质版。 仁义公司质证：该证人的证言不能作为证据使用。1.该证人均有身份依附性，其证言的真实性不得而知。2.我方没有授权李白刚与他人进行电子邮件的审核，我方均是提供完整的书面资料和催收工程款交接和联系工程。 恒达公司质证：对证人的证言“三性”无异议，可以证实仁义公司是通过李白刚与恒达公司联系。 本院认为，该证人证言与仁义公司的任职文件以及仁义公司报送的建设工程预算书等证据能够相互印证，予以采信。 仁义公司提交证据：第一组证据：仁义公司工商登记信息公示，情况说明。证明：在案涉工程的管理上，仁义公司不但委派了唐万勇负责项目的管理工作，还委派了公司股东、副董事长刘青及副总经理叶嗣友参与项目的管理工作。第二组证据:(2017)渝0120民初7163号民事调解书。证明：案涉工程在修建中产生的欠款主体是仁义公司，仁义公司同意支付欠款，主动与相对方达成调解协议。第三组证据：民事上诉状、反诉状。证明：恒达公司另案起诉要求工期延误赔偿时，诉讼主体是仁义公司。 恒达公司质证：对第一组证据真实性无异议，但不认可证明目的，因为挂靠的判定标准不完全是有其他工程管理人员介入，我们按照建设部的文件规定，认为有三项可以判定是挂靠。我们主张的三项挂靠有对应的事实。第二组真实性无异议，但既然是挂靠施工，唐万勇的民事行为仍以仁义公司名义进行。第三组证据也无异议，但不认可证明目的，我方起诉了又撤诉，是我方的诉讼权利，是希望跟对方和解。 本院认为，仁义公司提供的第一组、第二组证据双方无异议，予以采信。第三组证据与本案无关联，不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 另查明，《建设工程施工合同》通用条款25.1条约定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量。”26.1条约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。” 2014年6月28日，仁义公司出具《关于贵州省纳雍县恒达·御景园A栋工程项目暨易守炜等同志任职的通知》，载明：“任命易守炜同志为工程项目经理；严荣高为工程技术负责人；...李白刚为工程造价员。” 2019年4月26日，仁义公司与恒达公司签订《对账确认单》载明，双方对账确认，在一审判决基础上，恒达公司已付工程进度款总金额应调增769822.48元，为67579076.78元。已付工程款总金额应在前述已付工程进度款基础上调整313055元，为67892131.78元。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为:1.案涉工程是否是唐万勇挂靠仁义公司施工；2.2016年-2017年期间恒达公司支付的1167614.48元能否抵扣工程款；3.恒达公司是否应支付工程进度款的资金占用费及数额为多少；4.应付工程款时间如何认定。 一、关于案涉工程是否是唐万勇挂靠仁义公司施工问题 本院认为，建设工程施工合同中，是否存在无施工资质挂靠有资质单位进行施工的情形，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查认定。本案中，首先，2014年1月14日，仁义公司与恒达公司签订《建设工程施工合同》，唐万勇与仁义公司不存在劳动关系的情况下，由仁义公司委派唐万勇签订合同，并于2014年4月31日出具《法人授权书》，由唐万勇作为案涉工程的项目负责人，对工程的建设相关事宜、工程质量承担全面责任。在施工期间因项目拖欠农民工工资问题组织的会议，是由唐万勇作为仁义公司出面协调，工程竣工结算书和结算相关资料的移交均是由唐万勇签收，案涉工程是由唐万勇负责管理。其次，仁义公司交纳的履约保证金，由唐万勇个人以仁义公司名义于2014年4与14日交纳，并于2017年8月11日，唐万勇向恒达公司申请将工程保证金退还到郭汝义（唐万勇岳父）账号。2018年3月13日，一审法院经过调解，由恒达公司于2018年3月14日前退还恒达公司保证金（退还郭汝义银行账号）。最后，2014年11月3日到2016年7月7日支付的将近4000万元工程款是均是支付到唐万勇或者郭汝义账号。综上均可以印证，唐万勇是工程的财务、施工管理实际支配的人员，唐万勇是挂靠仁义公司施工。 案涉工程是由唐万勇挂靠仁义公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉《建设工程施工合同》无效。 二、关于2016年-2017年期间恒达公司支付的1167614.48元能否抵扣工程款的问题 本院认为，二审中，仁义公司与恒达公司提交《对账确认单》，对争议的1167614.48元中的1162877.48元无异议，同意抵扣工程款，2737元从工程质保金扣除，本院予以支持。对2017年8月9日代付材料调转费2000元未予确认，恒达公司为此仅提供《收条》，未提供转账流水，且经手人张以菊等人与前述双方认可的经手人唐万勇等人不一致。恒达公司主张2000元抵扣工程款的意见，本院不予支持。 因此，案涉工程已付工程款为67892131.78元[66809254.3（一审法院认定的数额）+1082877.48（二审中当事人共同确认的已付款）]。双方共同确认工程价款为88500000元，扣除质量保证金2655000元（88500000元×3%），扣除代扣税款3088650元（88500000元×3.49%）。应付工程款为=88500000（总工程价款）-2655000（质量保证金）-3088650（代扣税款）-67892131.78（已付工程款）=14864218.22元。 三、关于恒达公司是否应支付工程进度款的资金占用费及数额为多少的问题 仁义公司认为从2015年2月2日开始向恒达公司报送的21期工程进度款均未得到审核回复，按照合同约定应承担资金占用费，仁义公司从未授权任何人通过电子邮件报送工程进度款。恒达公司则抗辩2016年8月12日《补充协议》签订以前，仁义公司员工李白刚与恒达公司员工史某在2016年1月15日通过电子邮件来往，将前12期分期报送的工程进度款重新汇总、审核，可以认为仁义公司对前12期的工程进度款不再追究违约责任。 本院认为，要理清上述争议，需从以下两方面考虑。一、李白刚通过电子邮件报送工程进度款是否是履行职务行为，对仁义公司是否具有约束力。二、如第一项成立，2016年1月15日的报送行为是否可以认定对仁义公司分期报送行为的重新汇总及以此认定放弃资金占用费。第一，李白刚报送行为工程进度款是职务行为，对仁义公司具有法律约束力。首先，根据《关于贵州省纳雍县恒达·御景园Ａ栋工程项目暨易守炜等同志任职的通知》，李白刚为案涉工程仁义公司的造价员，李白刚报送工程进度款的行为符合其身份。其次，从仁义公司报送给恒达公司的工程进度款报告（纸质版）第5、7、8、9、11、12、14期编制人员均为李白刚。最后，李白刚向恒达公司工作人员史某报送工程进度款（电子版）时，与仁义公司报送纸质版的数额相同、时间基本一致，且最后一次报送时间为2017年6月25日，与《关于恒达御景园Ａ、Ｂ栋最后一次拨付进度款的函》载明的报送时间一致。仁义公司抗辩对李白刚没有授权，其不知晓李白刚通过电子邮件报送工程进度款的行为，与查明的事实不符，本院不予支持。第二，2016年1月15日的报送行为不能认定仁义公司是对分期报送行为的重新汇总及放弃资金占用费的意思表示。2016年1月15日，李白刚报送的工程范围是案涉工程主体工程，数额为53358410.63元。但在此之前，仁义公司向恒达公司报送的纸质版的工程进度款施工范围除了主体工程，还包括裙楼工程（第四期主体和裙楼工程进度款报送金额为12767485.53元）。仁义公司报送的前12期的工程款为64406185.06元与李白刚在2016年1月15日报送的主体工程价款53358410.63元并不矛盾。在双方当事人未协商一致表示此前报送的12期工程进度款作废，以2016年1月15日报送的工程进度款为准及放弃资金占用费的意思表示情况下，恒达公司主张报送12次汇总进度造价资料的行为能够推翻12次分次报送纸质版进度造价的行为，没有法律和事实依据，本院不予支持。 综上，因案涉合同无效，当事人约定的工程进度款的利息标准亦无效，视为当事人没有约定，利息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合案涉工程仁义公司报送的工程进度款的金额和已付款的情况和二审期间双方当事人《对账确认单》中确认的已付工程进度款为67579076.78元计算，恒达公司应付仁义公司案涉工程进度款利息为1710522.55元，详见《工程进度款拖欠及利息计算表》附后。 四、关于应付工程款时间如何认定的问题 本院认为，案涉《建设工程施工合同》无效，考虑本案当事人于2018年7月16日结算，案涉工程已于2017年4月27日竣工验收，恒达公司亦占有使用，恒达公司认为按照合同约定时间支付工程款，没有事实和法律依据，一审法院判决生效三十日内支付工程款并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人贵州恒达房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初208号民事判决第一项、第二项； 二、由贵州恒达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付重庆市仁义建筑工程有限责任公司工程款14864218.22元及资金占用损失1710522.55元； 三、重庆市仁义建筑工程有限责任公司对所完成的案涉贵州恒达房地产开发有限公司“恒达御景园”A、B栋房屋项目工程折价或拍卖的价款在工程价款14864218.22元范围内享有建设工程价款优先受偿权； 四、驳回贵州恒达房地产开发有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费250786元，由重庆市仁义建筑工程有限责任公司负担161364元，由贵州恒达房地产开发有限公司负担89422元。二审案件受理费80923.7元，由重庆市仁义建筑工程有限责任公司负担17447.15元，由贵州恒达房地产开发有限公司负担63476.55元。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣 审判员  伍静 审判员  张文 二〇一九年十一月二十七日 法官助理龙龑 书记员沈颢桢