吉林省通化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0521刑初101号 公诉机关吉林省通化县人民检察院。 被告人赵仁淑，女，1963年8月26日出生，朝鲜族，高中文化，户籍地吉林省通化县，经商，住通化县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月6日被通化市公安局刑事拘留;经通化市人民检察院批准，于2019年5月14日被通化市公安局逮捕。现羁押于通化市看守所。 辩护人曲晓宇，吉林阳光博舟律师事务所律师。 被告人姜翠华，女，1977年3月17日出生，汉族，初中文化，户籍地吉林省通化县，无业，住通化县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月6日被通化市公安局刑事拘留;经通化市人民检察院批准,于2019年5月14日被通化市公安局逮捕。现羁押于通化市看守所。 被告人鲁新宇，男，1979年10月18日出生，汉族，初中文化，户籍地辽宁省沈阳市皇姑区无业，住沈阳市皇姑区，因涉嫌非法经营罪，于2019年4月15日被通化市公安局刑事拘留;经通化市人民检察院批准，于2019年5月14日被通化市公安局逮捕。现羁押于通化市看守所。 辩护人李玉明，吉林昱诚律师事务所律师。 被告人朴珍玉，女，1974年3月25日出生，朝鲜族，初中文化，户籍地辽宁省沈阳市于洪区，住沈阳市皇姑区。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月4日被通化市公安局刑事拘留，于2019年8月7日被通化市公安局取保候审，于2019年8月29日被通化县人民检察院取保候审。 辩护人郑文哲，辽宁明辰律师事务所律师。 通化县人民检察院以通县检一部刑刑诉〔2019〕27号起诉书指控被告人赵仁淑、姜翠华、鲁新宇犯非法经营罪，于2019年8月19日向本院提起公诉；于2019年10月11日以通县检一部刑刑诉〔2019〕2号追加起诉决定书，指控被告人赵仁淑、朴珍玉犯非法经营罪。本院依法适用普通程序，由审判员刘忠大担任审判长，与人民陪审员姜雪松、鞠桂芳组成合议庭，分别于2019年10月12日、2019年10月23日公开开庭审理了本案。通化县人民检察院指派检察员贺娟、卢亭旭出庭支持公诉，被告人赵仁淑及其辩护人曲晓宇，被告人姜翠华，被告人鲁新宇及其辩护人李玉明、被告人朴珍玉及其辩护人郑文哲均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：一、2014年9月至2019年,被告人赵仁淑在通化县快大茂镇山水华城小区经营“韩国超市”期间，未取得烟草专卖许可,擅自从被告人鲁新宇处、杨某（另案处理）处及微信名为“哥们”的男子处购入无中国烟草专卖标识的“爱喜牌”、“米兰牌”等韩国卷烟，后在通化地区及网上进行销售，价值人民币937，449.00元，获利人民币80，000.00元。其中，2017年，被告人赵仁淑指使被告人姜翠华联系杨某为其购入此类卷烟继续对外销售，共计人民币368，914.00元。被告人鲁新宇未经许可，擅自向他人销售卷烟，非法经营烟草共计人民币494，925.00元，获利人民币20，000.00元。 2019年4月4日，通化市烟草专卖局在被告人赵仁淑所有的车库及经营的超市内,查获未销售的无中国烟草专卖标识的卷烟258条;同年4月5日,在被告人姜翠华住处查获无中国烟草专卖标识的卷烟193条。经鉴定，上述卷烟为真品卷烟。 二、2012年至2019年，被告人赵仁淑与被告人朴珍玉在未经相关部门批准的情况下，为获取非法利益，非法从事买卖外汇（韩元）行为，其中，被告人赵仁淑在被告人朴珍玉处非法购入韩元，价值人民币1，022，328.00元；在崔明恒（另案处理）处购入韩元，价值人民币4，244，394.00元；在张成安（另案处理）处非法购入韩元，价值人民币234，650.00元；在张成荣（另案处理）处非法购入韩元，价值人民币399，000.00元；在元明淑（另案处理）处非法购入韩元，价值人民币96，826.00元人民币；在张燕（另案处理）处非法购入韩元，价值人民币23，320.00元；销售给朴珍玉韩元价值人民币5，049，294.00元；销售给朴某1（另案处理）韩元价值人民币165，700.00元。 被告人赵仁淑、姜翠华、鲁新宇、朴珍玉在庭审过程中对上述事实均未提出异议，并有到案经过、行政处罚决定书、银行卡交易流水、物流单、微信转账记录截图等书证；证人杨某、亢某、朴某1、朴某2、文某等人的证言；被查扣的外国卷烟（照片）、账本等物证；被告人赵仁淑、姜翠华、鲁新宇、朴珍玉的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查笔录；吉林省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告等证据为凭，足以认定。 被告人赵仁淑的辩护人提出如下辩护意见：（一）赵仁淑犯罪数额在公安机关前后有过两次不同的供述，第一次供述是604，137.00元，第二次供述是934，812.00元，应以有利于被告的原则出发，应当认定赵仁淑第一次笔录指认的664，137.00元为准；（二）公安机关扣押赵仁淑未出售的11种品牌卷烟258条，价值52，700.00元，在姜翠华饭店二楼拐角处扣押2种品牌卷烟193条，价值39，372.00元，以及烟草公司查扣的118条卷烟，价值2，472.00元。应从犯罪总数额中扣除。（三）赵仁淑有立功表现，赵仁淑如实供述在鲁新宇处购进卷烟，经侦查机关查证属实，将鲁新宇抓获，属一般立功。（四）赵仁淑与被告人朴珍玉之间有 100，000.00元借款，应从犯罪数额当中予以扣除。 经审查：（一）赵仁淑第一次供述犯罪数额604，137.00元，主要包括从微信名“哥们”手中购买5，600.00元韩国香烟，从微信名“奋斗”即鲁新宇处购买368，575.00元韩国香烟，通过姜翠华从杨某手中购买229，962.00元韩国香烟。第二次供述犯罪数额为934，812.00元，从微信名“哥们”手中购买5，600.00元韩国香烟，从微信名“奋斗”手中购买489，025.00元韩国香烟，通过姜翠华从杨某手中购买354，762.00元韩国香烟，赵仁淑自己从杨某处购买85，425.00元韩国香烟，可见第一次供述没有将自己从杨某手中购买85，425.00元韩国香烟如实交代计算进去。随着侦查工作深入，又查清其他犯罪事实，又做了第二次供述。（二）公安机关二次扣押和烟草公司一次查扣韩国香烟价值均不在犯罪数额当中，犯罪数额计算时通过微信转账交易记录计算的。（三）最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”赵仁淑只是如实供述在鲁新宇处购进韩国香烟，既没揭发鲁新宇的其他犯罪，也没有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，故不构成立功。（四）经庭审质证，赵仁淑与朴珍玉之间有经济往来，朴珍玉向赵仁淑多次借款共100，000.00元，应从犯罪数额中扣除。综上，对赵仁淑辩护人的前三项辩护意见本院不予采纳，对赵仁淑辩护人第四项辩论意见，本院予以采纳。 被告人鲁新宇的辩护人提出如下辩护意见：（一）公安机关扣押的韩国卷烟从时间上看不是鲁新宇销售给赵仁淑，缺少直接证据证明鲁新宇非法经营烟草专卖品的事实；（二）纵观全案，认定鲁新宇有罪只有被告人赵仁淑、鲁新宇的供述，而其供述在具体内容看是辨认笔录，即对被告人的微信内容或微信截图进行指认，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》“……对于辨认的情况应当制作笔录，由主持和参与辨认的侦查人员、辨认人、见证人签字并盖章”。而本案没有第三人在场，不符合证据的形式要件，应当作为非法证据予以排除。 经审查：（一）本案查扣韩国香烟旨在证明赵仁淑和姜翠华二人有非法经营韩国香烟的事实，并非证明扣押香烟是鲁新宇卖给赵仁淑和姜翠华的。没有查货到鲁新宇卖给赵仁淑的韩国香烟不能因此就认为鲁新宇不构成犯罪，有其他证据证明，仍然可以认定其有罪；（二）辨认是为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨别，作出判断。经审查核实辨认结果，可以有效地印证和判明证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述的真伪可靠程度以解决案件的疑点，查明案件的事实真相。所谓必要的时候，是办案人员在办理刑事案件中，遇到证人证言、被害人陈述与犯罪现场的情况不一致或不完全一致的情况；或者犯罪嫌疑人供述之间发生矛盾，采用一般讯问或调查方法不能判断案件事实情节而不得已采用辨认。本案犯罪嫌疑人之间供述一致，无需采取辨认这一侦查手段。微信内容属电子数据，微信截图属书证，均为证据，向被告人出示证据，从而核实犯罪数额，是对证据调查、核实过程，而非辨认。对鲁新宇的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 被告人朴珍玉的辩护人提出如下辩护意见：（一）《刑法》第225条规定“非法买卖外汇情节严重的处五年以下有期徒刑”。因朴珍玉的刑事追诉期限为五年，即应当从2014年7月开始追诉，而从本案银行流水证据来看，从2012年7月至2014年7月之间累计的外汇买卖数额有350，000.00元之多，应当从累计数额中减除。（二）国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》第七章法律责任部分条款内容、含义和适用原则有关问题的通知，结合《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定，私自买卖外汇，变相买卖外汇，倒买倒卖外汇金额为等值1000美元以下，或者非法买卖金额为等值50000美元以下的不予处罚。本案从银行流水表看，低于1000美元以下的二被告人从2014年7月开始交易数额接近700，000.00元，也应当从累计数中减除。 经审查：（一）根据《中华人民共和国刑法》第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。被告人赵仁淑和朴珍玉从2012年起至2019年间一直不间断的非法从事买卖外汇（韩元）行为，追诉期限应当从2019年开始计算，而不应从2014年7月开始计算。（二）《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告、没收违法所得、处违法金额30%以下的罚款；情节严重的处违法金额30%以上等值以下罚款；构成犯罪，依法追究刑事责任。”国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》第七章法律责任部分条款内容，含义和使用原则有关问题的通知第三条是对《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条所述“数额较大”的解释，也就是说，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇金额为等值1000美元以下的不予以行政处罚。并没有规定不足1000美元是否累计计算，而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予以行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营额或者违法所得数额累计计算。”故二被告人交易数额无论在1000美元以上还是1000美元以下，均应累计计算。对被告人朴珍玉辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人赵仁淑、姜翠华、鲁新宇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人赵仁淑、朴珍玉违反国家规定，非法倒卖外汇，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人赵仁淑、姜翠华、鲁新宇、朴珍玉系坦白，可以从轻处罚；被告人姜翠华系从犯，应当减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第四项、第二十五条、第二十七条、第六十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人赵仁淑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90，000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月6日起至2024年10月5日止）。 二、被告人姜翠华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人鲁新宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20，000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月15日起至2024年4月14日止）。 四、被告人朴珍玉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6，000.00元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘忠大 人民陪审员  姜雪松 人民陪审员  鞠桂芳 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  郭轶男