西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2019)陕01民终7443号 上诉人（原审原告）：陕西天宝物业投资有限公司。住所地：西安市雁塔区以东。法定代表人：姜玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张汇子，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐，北京金诚同达（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘飞，男，1987年9月19日出生，汉族，住西安市莲湖区。原审第三人：中国光大银行股份有限公司西安丈八北路支行。住所地：西安市高新区丈八北路与唐兴路交汇处东南角利君明天1幢1号楼10113室。负责人：马武章，该支行行长。委托诉讼代理人：张会会，男，1985年4月2日出生，汉族，中国光大银行股份有限公司西安丈八北路支行客户经理，住西安市雁塔区。上诉人陕西天宝物业投资有限公司（以下简称天宝公司）与被上诉人刘飞及原审第三人中国光大银行股份有限公司西安丈八北路支行（以下简称光大银行丈八北路支行）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初6694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天宝公司上诉请求：撤销一审民事判决第三项，改判1、解除天宝公司与刘飞签订的《商品房买卖合同》；2、刘飞向天宝公司返还房屋并配合办理商品房和备案注销手续；3、刘飞及光大银行丈八北路支行配合办理房屋抵押权预告登记注销手续；4、一、二审诉讼费由刘飞承担。事实和理由：一审法院认为刘飞已经向天宝公司支付全部购房款，并适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款，认定天宝公司已不得取回标的房屋，属事实认定错误、适用法律错误。首先，贷款放款行为不能视为刘飞已经支付全部购房款。涉案房屋一直登记在天宝公司名下，尚未变更登记至刘飞名下，且刘飞并非一次性或分期付款客户，而是以按揭贷款方式支付房款，在一审审理时剩余未还贷款超过合同总价价款的60%。在刘飞按揭还款过程中，天宝公司作为其保证人，始终向光大银行丈八北路支行承担阶段性连带保证责任，并实际承担了68585元垫付款。可见涉案合同并未履行完毕，且贷款客户的贷款放款并不能视为已经支付了全部购房款，按揭购买的商品房也不能简单的视同为普通买卖合同的标的物而适用上述司法解释的规定。如果认为开发商一旦收到银行放款即意味着按揭贷款客户已经支付了全部购房款，则在任何情况下，开发商都不得与正常放款的按揭客户解除合同取回标的房屋，这显然于理不合。其次，涉案合同约定的解除条件己成就。《合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。涉案合同补充协议约定，刘飞在天宝公司提供贷款担保期间，如连续三个月或累计五个月未向贷款银行偿还本息的，天宝公司有权解除合同，收回房屋，要求刘飞承担违约责任。《买卖合同司法解释》第三十六条第一款规定不属于《合同法》第五十二条第五项规定的会导致合同无效的强制性规定。处理合同纠纷应先体现当事人意思自治，有约定的按约定处理。涉案合同补充协议关于收回房屋内容的约定未违反法律规定，属于有效约定，对当事人具有法律约束力。现刘飞多次发生连续拖欠第三人月供款超过半年的情形，实际导致天宝公司因此承担了担保责任，天宝公司依约有权行使约定解除权。另外，一审法院的判决结果实际上已经认可了合同的解除。一审法院既然已经判决刘飞应当向天宝公司承担因违约导致天宝公司行使合同解除权后的违约金，即要求刘飞按照房屋总价款5%向天宝公司承担违约责任，却认为涉案合同不应解除，显然自相矛盾。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。 刘飞辩称，不同意天宝公司的上诉请求。理由：我虽然是按揭购买的房子，全款付是银行付给天宝公司的，不管涉案房屋出于什么原因，应该是银行告我而不是天宝公司告我，且贷款利息我也给银行偿还。 光大银行丈八北路支行述称，办理注销抵押手续需要的条件就是，要么是借款人刘飞结清这笔贷款，要么就是天宝公司代为偿还借款，才能办理抵押注销。对天宝公司的上诉请求、事实和理由不发表意见。 天宝公司向一审法院起诉请求：1、解除天宝公司与刘飞之间签订的合同登记号为Y12077220《商品房买卖合同》，该房屋总价款1034637元；2、判令刘飞支付天宝公司违约金51732元；3、判令刘飞偿还天宝公司代付款26055元（暂计至2017年12月底），具体金额以被告还清借款之日原告实际支付的代付款总额为准；4、判令刘飞返还房屋并协助天宝公司办理商品房合同备案注销手续；5、判令刘飞、光大银行丈八北路支行配合天宝公司到房屋抵押权预告登记部门办理注销手续；6、判令由刘飞承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月14日，天宝公司（出卖人）与刘飞（买受人）签订了《西安市商品房买卖合同》（合同登记号：Y12077220），刘飞购买天宝公司开发的位于西安市雁塔区XX路XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋，房屋建筑面积为127.48平方米，房屋总价款为1034637元。该合同附件五补充协议约定：刘飞于2012年7月7日向天宝公司缴纳履约定金2万元，2012年8月17日付清房款20万元，2012年9月10日付清房款94637元，2012年9月14日办理完毕房款72万元的贷款手续。该合同补充协议附件七第九条约定：“因出卖人为买受人的商业贷款提供了阶段性连带保证责任，买受人承诺：1、买受人在出卖人提供贷款担保期间，须无条件按期向银行偿还本金、利息、罚息及相关费用。如买受人未能按期偿还上述费用且由出卖人承担保证责任代为垫付的，买受人应在收到出卖人追偿通知之日起7日内偿还代为支付款项，逾期未支付的，买受人应自出卖人垫付之日起按日向出卖人支付千分之五的违约金。2、买受人在出卖人提供贷款担保期间，如连续三个月或累计五个月未向贷款银行偿还本息的，出卖人有权解除《买卖合同》，收回买受人房屋，并视为买受人单方终止合同，出卖人有权按照本补充协议第十一条第一款的约定要求买受人承担违约责任。”第十一条第1项中约定，“发生本合同约定的出卖人有权解除《买卖合同》的情形，且出卖人依约解除《买卖合同》的，买受人应按已付房价款的5%向出卖人支付违约金，《买卖合同》另有约定的除外。”2012年9月24日，刘飞与天宝公司、光大银行丈八北路支行签订《个人贷款合同》（抵押、保证），光大银行丈八北路支行向其发放贷款72万元，贷款期限360个月，即自2012年9月24日起至2042年9月24日止，光大银行丈八北路支行依约发放了贷款。2012年9月24日，刘飞与光大银行丈八北路支行签订了《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》，将案涉房屋抵押于光大银行丈八北路支行，并于2012年12月20日进行了预购商品房贷款抵押登记备案。同时查明，2012年9月13日，天宝公司（乙方）与光大银行丈八北路支行（甲方）签订个人房屋按揭贷款合作协议书，第四条约定：“乙方同意在借款人贷款期间发生逾期时协助甲方催收。乙方同意在甲方为该贷款的抵押/预抵押登记办妥以前，如借款人发生连续逾期三期或累计逾期六期时，对贷款承担连带保证责任。”；第五条约定：“乙方为本协议项下所有借款人向甲方申请的个人房屋按揭贷款提供连带保证担保责任，保证范围为个借款人的借款本金及由此产生的借款利息（包括罚息）、违约金、赔偿金即甲方实现债权的费用。此担保为连续的无条件的保证，保证期限为办妥他项权利证书。”2016年9月起，刘飞未按照合同约定向光大银行丈八北路支行履行还款义务，天宝公司遂代刘飞向光大银行丈八北路支行偿还了2016年12月27日至2017年5月27日期间的借款本息等。2017年6月28日，刘飞逾期偿还了2017年3月至4月的借款本息，此后又不履行合同还款义务，天宝公司遂代刘飞向光大银行丈八北路支行偿还了2017年7月28日至2018年4月27日的借款本息等。截止庭审之日，刘飞已向光大银行丈八北路支行将逾期未还的款项全部清偿完毕，贷款账户处于正常还款状态。另查明，截止2018年5月16日，天宝公司代刘飞向光大银行丈八北路支行偿还的本息合计61585元，含本金16696.26元，罚息44888.74元；刘飞自行向光大银行丈八北路支行还款本息合计209836.76元，含本金38474.69元，利息168499.46元，罚息2862.61元。本院依法主持调解，因天宝公司、刘飞各执己见，致调解未果。一审法院认为，天宝公司、刘飞签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。刘飞从天宝公司处购买商品房并在光大银行丈八北路支行处办理完毕银行按揭贷款，光大银行丈八北路支行将被告购房所需的全部贷款支付给天宝公司后，刘飞即已履行了支付购房款的义务，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”故天宝公司主张解除《商品房买卖合同》，刘飞向其返还房屋，于法无据，本院不予支持。天宝公司与光大银行丈八北路支行签订的《个人贷款合同》处于正常履行状态，天宝公司主张光大银行丈八北路支行配合办理房屋抵押权预告登记注销手续，于法无据，本院不予支持。刘飞未按照《个人贷款合同》的约定向光大银行丈八北路支行还款，导致天宝公司按照《个人房屋按揭款合作协议书》向光大银行丈八北路支行承担了保证责任，代刘飞偿还借款本金、罚息共计61585元，天宝公司主张刘飞向其偿还代付款61585元，于法有据，本院予以支持。天宝公司虽未向本院提交证据材料证明向刘飞发出催款函，但刘飞对于天宝公司代其向光大银行丈八北路支行偿还借款本金及罚息的事实予以认可，故刘飞应当承担违约责任，天宝公司主张按照《商品房买卖合同》的约定，刘飞向其支付违约金51732元，于法有据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘飞于本判决生效之日起十五日内返还原告陕西天宝物业投资有限公司代为垫付的借款本金及罚息61585元；二、被告刘飞于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西天宝物业投资有限公司违约金51732元；三、驳回原告陕西天宝物业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2566元（原告已预交），由原告陕西天宝物业投资有限公司负担334元，由被告刘飞负担2232元。被告负担部分于本判决确定给付之日一并支付原告。 本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明，天宝公司未向刘飞通知解除涉案合同。一审法院查明其余事实属实，予以确认。  本院认为，天宝公司与刘飞订立涉案商品房买卖合同，符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行期间，虽然刘飞违约未向贷款银行偿还贷款，天宝公司履行了担保义务，天宝公司有权主张解除涉案合同，但天宝公司未向刘飞通知解除涉案合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，天宝公司主张解除涉案合同，不予支持。综上，天宝公司的上诉理由不成立，上诉请求予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14112元，陕西天宝物业投资有限公司已预交，由陕西天宝物业投资有限公司负担。本判决为终审判决。   审判长  王  宏    审判员  张  伟    审判员  侯新省二〇一九年十一月十一日                           （院 印）书记员 宁  越  1