山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0826民初2563号原告（反诉被告）：山东汇富建设集团有限公司（原济南汇富建筑安装工程有限公司），住所地长清区灵岩路南首路东，统一社会信用代码：91370113163507500T。法定代表人：李宁，职务：经理。委托诉讼代理人：张军，山东谛听律师事务所律师。被告（反诉原告）：微山九星隆泰实业有限公司，住所地：微山县夏镇东风东路53号，统一社会信用代码：91370826572853500L。法定代表人：殷召常，职务：董事长。委托诉讼代理人：白守武，山东海那律师事务所律师。原告（反诉被告）山东汇富建设集团有限公司（以下简称汇富公司）与被告（反诉原告）微山九星隆泰实业有限公司（以下简称九星隆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）的委托诉讼代理人张军，被告（反诉原告）九星隆泰公司的委托诉讼代理人白守武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）汇富公司的诉讼请求为：一、判令被告向原告支付工程款16775517元，并以16775517元为基数按同期银行贷款利率从2016年4月16日起支付违约金至实际付清为止；二、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2012年7月20日，原告以曾用名济南汇富建筑安装工程有限公司的名义与微山崔煤工业园投资管理公司（该公司于2015年4月23日由被告吸收合并，现已注销）签订了《建设工程施工合同》，双方约定，微山崔煤工业园投资管理公司将位于山东省微山县工业园区中心区域的崔煤高科园一期工程金泰科苑小区（原崔煤高科园一期工程职工住宅楼施工二标段）工程交由济南汇富建筑安装工程有限公司施工，暂定合同价款为81500100元，执行固定综合单价，根据变更进行价款调整并约定了价款支付方式。合同签订以后，原告依约履行了合同义务，涉案工程于2016年4月份经过验收并交付给被告使用。被告在向原告支付部分工程款后，尚欠16775517元，后经原告多次催要，被告仍不支付剩余价款。综上，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，现依据相关法律规定，提起诉讼，望贵院在查明案件事实的基础上，依法支持原告的诉请。被告九星隆泰公司（反诉原告）辩称，一、原告所述与事实不符，由于原告未完成消防设施施工等原因，涉案工程至今未进行综合验收。二、标书内约定的外墙抹灰、外墙保温、外墙喷涂，室内卫生器具，以及建筑内所有门，内墙部分喷涂、车路地面等部分工程均未施工。工程量相应减少。三、原告与答辩人未进行结算，其责任也在原告方。答辩人属于国有企业，任何工程的结算均需要微山县审计局审计。答辩人一直督促原告提交用于审计的材料。但是，原告一直未提供。也基于此原因，涉案工程至今一直未能进行审计。综上所述，由于原告方的原因，涉案工程一直未审计，具体工程结算数额双方也未达成一致意见。所以，现阶段不具备结算条件，恳请法院依法驳回原告诉请。反诉原告九星隆泰公司的诉讼请求为：1、请求判令被反诉人支付反诉人逾期竣工违约金2910000元；二、诉讼费及相关费用由被反诉人承担。对于反诉原告的反诉请求，反诉被告汇富公司辩称，造成工期延误的原因并不是因为被反诉人，而是反诉人的原因，被反诉人不存在延期交工的情形；涉案工程反诉人早已经出售，应视为涉案工程验收合格，视为已经交付使用，因此反诉人的反诉请求不应得到支持。原告（反诉被告）就本诉部分及反诉部分提供了以下证据：证据一、山东汇富建设集团有限公司营业执照一份、网上查询的企业变更信息单一份。证明原告山东汇富建设集团有限公司曾用名济南汇富建设安装工程有限公司，原告主体适格。证据二、微山县国有资产资源管理局微国资（2015）24号文件。证明被告九星隆泰公司吸收合并了微山崔煤工业园投资有限公司，被告主体适格。证据三、中标通知书一份、建设工程合同一份。证明1、原告以曾用名济南汇富建设安装工程有限公司的名义中标并与被告吸收合并的微山崔煤工业园投资有限公司签订施工合同的事实。2、工程名称：崔煤高科园一期工程金泰科苑小区（原崔煤高科园一期工程职工住宅楼施工二标段），双方约定的合同价款81500100元，工程款支付为工程竣工验收后30日内付至合同价款的90%，工程竣工结算完毕至结算价款的95%，其余5%维修期满后30天内付清。并约定以签证单等文件确定价款据实列入结算。证据四、22份工程签证单及相应的工程设计联系单、工程联系单、工程变更确认联系单等材料。证明涉案工程的变更情况以及变更工程量、增加的合同价款。在反诉中能够证明因被告设计的变化等原因，工期进行了相应的变动，变更至2016年4月份。证据五、涉案小区四名业主的房屋交接验收确认单复印件各一份。证明早在2016年9、10月份被告就已将原告所承建房屋出售的事实。证据六、评估报告书一份。证明案涉工程的评估总金额为79949790.83元。另计列金额为3616216.92元。证据七、鉴定费发票3份。证明原告支出的评估费用为205000元，需要说明的是因立案时未实际产生的鉴定费用，现申请追加该评估费用作为请求数额。证据八、微山县住房和城乡建设局于2015年10月12日颁发的商品房预售许可证复印件一份。证明原告施工的工程以由被告预售，说明原告城建的工程合格。补充证据一、工作联系单。证明被告的现场负责人**标于2014年3月28日就原告提出的工期顺延问题进行了回复，回复内容为双方互签订一份谅解协议书（该协议书未签），另需要说明的是在原告方提交的签证单中能够体现在合同约定后被告多次就案涉工程进行了变更，另外，还有一份被告与外墙施工企业签订的施工合同书一份，能证明被告将外墙保温工程从合同中分包，又迟迟未定外墙保温施工队伍，导致工程无法同步施工。补充证据二、被告方与滕州市建筑安装工程公司签订施工合同是在2014年4月份，双方约定工期30天（6月30日完工）。另提交监理工程师通知单，关于工期顺延，有业主方、监理方和施工方共同协商，顺延至2014年10月15日，每个单位工程全部竣工。被告对原告提供的证据质证如下：对证据一真实性无异议。对证据二有异议，微山九星隆泰实业有限公司与微山崔煤工业园投资有限公司并没有吸收合并，至今两公司均为独立法人。根据合同相对性原则合同的签订主体为微山崔煤工业园投资有限公司，被告方不是适格主体。对证据三的真实性无异议。对证明目的有异议。合同签订主体不是我方，中标通知书下发主体也不是我方，我方不是本案的适格主体。对证据四22份签证单仅有7份有我单位签字认可，其余签证单均未有我单位的签字签章，对未签章签字部分我方不予认可。对证据五该证据系复印件不予质证。对证据六对该评估报告评估金额不予认可，理由如下：评估报告中变更项目的部分，我方没有看到签证单，原需要告提供签证单原件，我方需要对签证单进行核实和质证。经我方相关部门对评估报告进行核实，发现如下问题，举例说明：（1）PVC三通，投标文件、原报审材料中未列该项，而评估报告中定价为140元/个，为什么评估报告中出现该项目，定价依据是什么。（2）车库降水项目，原报金额约530000元，评估报告为2090000元，为集水井降水，与实际不符。降水天数227台日，与实际不符，车库回填土后的时间、冬季时间、旱季时间是不需要降水。（3）车库回填，原设计的素土回填已经变为混凝土，不应再计入，但评估报告中计入。（4）车库风机实际未安装，不应计算安装费，评估报告中计入该项。（5）水灭火系统调试和自动报警系统调试费，整个系统未施工完成，不存在系统调试费用，但评估报告中计入了该费用。作为工程施工合同组成部分的消防工程，原告应保证消防工程竣工验收合格，但该项目至今未完工，未竣工验收，应将该工程量款项予以扣除。涉案工程项目甩项部分包括保温、外墙漆、卫生器具、室内室外商品门、室内乳胶漆、车库地面等，涉及原报价金额约9000000元。基于以上事实情况，对评估报告评估数额不予认可。对证据七真实性无异议，对证明目的有异议。依据谁主张谁举证费用由谁承担的原则，该费用应由原告方负责。对证据八该证据为复印件，无法核实其真实性。该证据不能证明原告的证明目的，办理预售许可证不代表工程验收合格。对补充证据一质证，该证据系复印件，不具备证明效力，也不能证明原告的证明目的，首先暂且不论签名处**标是否为本人签名，该签名处注明的是签收，即使存在该联系单也仅能证明已接收，对联系单内容没有达成意向。补充证据二的合同不能证明原告的证明目的，即使存在外墙保温施工工程,该工程施工也不影响原告的施工，各项工程均可以交叉施工，外墙保温工程不影响施工方对楼内工程施工，不能据此认为顺延工期。监理工程师通知单的内容是对监理例会召开的时间参与人员进行的通知，不能证明原告的证明目的。该监理工程单加盖的公章为技术资料专用章，同样不能证明原告的证明目的。被告（反诉原告）九星隆泰公司就本诉及反诉部分提供了以下证据：证据一、付款凭证一宗。证明被告方已支付工程款68077538.77元。证据二、《建设工程施工合同》。该合同第三条合同工期约定开工日期2012年7月30日，合同工期365天。第二节专用合同条款第三款组织施工设计和工期13.2约定有关工期顺延的要求，应在7日内提出报发包人签证，否则发包人不予认可。第二节专用条款第十款违约、索赔和争议35.2.1约定违约方违约应承担的违约责任每拖延一天罚款3000元人民币。证明项目开工日期为2012年7月30日，合同工期为365天。结合原告方自认的2016年4月竣工，逾期970天，应承担逾期竣工违约金2910000元。证据三、投标函附录。该附录进一步证明逾期竣工违约金为3000元/天，同时，在优惠措施中汇富公司明确“在业主资金不到位时我公司注入资金绝不影响工期”。原告（反诉被告）汇富公司对被告（反诉原告）九星隆泰公司提供的证据质证意见为：对证据一无异议，对证据二、三的真实性无异议，但是对反诉原告的证明目的有异议，案涉工程虽然存在逾期完成的情形，但是责任不在反诉被告方。庭审中，济宁儒商鲁仁价格评估公司依据九星隆泰公司提出的异议进行书面回复，并出具回复函。针对回复函汇富公司认为，原被告双方通过人民法院对外委托鉴定机构对涉案工程工程量进行评估，评估机构对案涉工程量和工程价款作出评估，其程序合法，被告方对评估报告提出了四点异议，评估机构在重新认真审核的基础上进行了回复，可见其作出报告的客观性和评估机构的审慎的态度，被告质疑的第一个问题，首先是原告在最初报价的时候存在计算错误，第二原被告双方并未对原告的报价进行一致确认，如果被告以原告提交的报价作为结算依据的话就不需要对外委托评估，第三应当以评估机构出具的结论作为认定工程量和工程价款的依据。针对回复函九星隆泰公司认为，一、施工单位原报价530000元，符合当时的现场情况及套项计算结果，该计算是通过胜通软件计算出来的。二、评估公司的回复我方不认可，关于集水井降水，根据2012年9月24日签证单注明，采用大口井深井降水共计28口深井，深井平面降水布置图显示为系统降水，根据以上对定额中的降水套项分别为2-6-22大口径600井点15m，降水井管工程量为28根。2-6-23大口径600井点15m，降水井管工程量为28/45×227，根据以上套项计算应为530000元。关于车库素土回填，原设计的素土回填已经变为混凝土，再进行计入属于重复计入。风机安装费，风机没有实际安装，不应计入安装费。消防系统调试费，由于整个系统为完成施工，不存在系统调试费用，评估报告中不应计入该费用。经质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：汇富公司对九星隆泰公司提供的证据的真实性均无异议，能够证明汇富公司实际收到工程款及相关违约责任进行约定的事实，本院予以认定。九星隆泰公司对汇富公司提供的证据一、三、七的真实性无异议，本院予以认定，至于其证明目的将结合案情综合予以认定。九星隆泰公司对汇富公司提供的证据二有异议，认为其不是适格主体，但未提供证据予以证明其观点，且积极应诉，并对汇富公司提出反诉，故本院认为九星隆泰公司主体适格，对该证据予以认证。对证据四签证单，部分有九星隆泰公司的签字，但庭审中，汇富公司称已对变更部分进行施工，九星隆泰公司对变更的部分是否施工、由谁施工均含糊其辞，也未提供变更部分由他人施工的证据，故该证据能够证明汇富公司实际进行了施工以及部分延期事出有因的事实，对该证据予以认证。证据五、八系复印件，九星隆泰公司不予认可，本院不予认证，但庭审中双方认可竣工日期为2016年4月，且已交付使用。证据六系评估报告书，九星隆泰公司虽对部分评估价格及后期的回复函有异议，但并未提供证据予以反驳，本院认为，结合济宁儒商鲁仁价格评估公司的回复函，足以证明汇富公司施工的工程量及应付工程款具体数额，故对评估报告书及回复函予以认证。汇富公司的补充证据结合证据四签证单能够证明汇富公司施工延期事出有因，但具体延期天数的计算方式应结合施工的实际情况、延期的必要性及延期的责任等综合认定。根据当事人的陈述及庭审确认的证据，本院认定如下事实：2012年7月20日，原告与微山崔煤工业园投资管理公司（该公司于2015年4月23日由被告九星隆泰公司吸收合并）签订了《建设工程施工合同》，双方约定，将位于山东省微山县工业园区中心区域的崔煤高科园一期工程金泰科苑小区（原崔煤高科园一期工程职工住宅楼施工二标段）工程交由汇富公司施工，合同价款81500100元，工程款支付为工程竣工验收后30日内付至合同价款的90%，工程竣工结算完毕至结算价款的95%，其余5%维修期满后30天内付清。约定以签证单等文件确定价款据实列入结算，并对双方的其他权利义务及事项进行了约定。合同第三条合同工期约定开工日期2012年7月30日，合同工期365天。第二节专用合同条款第三款组织施工设计和工期13.2约定有关工期顺延的要求，应在7日内提出报发包人签证，否则发包人不予认可。第二节专用条款第十款违约、索赔和争议35.2.1约定违约方违约应承担的违约责任每拖延一天罚款3000元人民币。本案所涉工程项目开工日期为2012年7月30日，合同工期为365天。合同签订以后，原告依约履行了合同义务，涉案工程于2016年4月份交付给被告使用，共逾期970天。原告的施工量及价款经济宁儒商鲁仁价格评估公司评估，出具评估报告书一份，案涉工程的评估总金额为79949790.83元，另计列金额为3616216.92元（庭审结束后，原告撤回了对该部分的诉请，仅主张评估报告中总金额部分）。原告支出的评估费用为205000元。被告共向原告支付68077538.77元工程款，剩余工程款经原告多次催要，被告九星隆泰公司未予支付。另查明，施工期间，九星隆泰公司因工程所需，于2013年8月针对3、4、5号楼前阳台增加防水。2014年3月九星隆泰公司确定外墙保温施工单位，2014年3月31日，项目监理机构出具《监理工程师通知单》，说明存在停工并进行恢复施工的情形。2014年6月18日九星隆泰公司依据加固方案，让汇富公司对二标段1号楼地下车库进行加固施工，与监理单位共同签订了工程认定单。2015年6月前阳台增加热水管，热水管通至卫生间及厨房，应设计院要求外窗安全玻璃为双面钢化玻璃，九星隆泰公司对门窗标准进行考察确定单价后，才继续进行施工。综上，由于施工项目及工程量发生多次变化，为此施工内容进行了相应调整，汇富公司存在边施工边变更的情形。本院认为，原告（反诉被告）汇富公司与被告九星隆泰公司（反诉原告）签订《建设工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点为：九星隆泰公司的主体是否适格、汇富公司施工工程款如何认定问题及在履约过程中产生的违约损失如何承担？关于九星隆泰公司的主体是否适格问题，微山县国有资产资源管理局微国资（2015）24号文件能够证明被告九星隆泰公司吸收合并了微山崔煤工业园投资有限公司，九星隆泰公司未提供相反证据予以证明其不适格，本案原告汇富公司以九星隆泰公司为被告起诉后，九星隆泰公司积极应诉，并针对汇富公司起诉部分提出反诉，均能够说明其主体适格。关于汇富公司所承包的工程总工程款的认定问题，济宁儒商鲁仁价格评估公司已经做出评估报告，认定案涉工程的评估总金额为79949790.83元，另计列金额为3616216.92元。九星隆泰公司对评估报告中的施工量及部分价款认定存在异议，并书面提出，评估公司针对该异议进行了明确回复，并出具回复函，进一步认定了评估报告书的工程量及价款。本院认为，该评估报告及回复函能够证明汇富公司的施工量及相应价款总额，九星隆泰公司虽提出异议，并未提供证据予以反驳，其异议不予采信。汇富公司的实际施工工程款应当以评估报告书确认的数额79949790.83元认定。由于庭审后汇富公司撤回了对评估报告书中另计列金额为3616216.92元的诉求，系其真实意思表示，本院予以认可。扣除已给付的68077538.77元，故九星隆泰公司实际尚欠汇富公司工程款11872252.06元。关于在履约过程中产生的逾期竣工以及由此产生的违约损失如何认定问题。在本案所涉工程施工中，由于九星隆泰对多项分项工程进行了设计变更，如2013年8月针对3、4、5号楼前阳台增加防水，2014年3月九星隆泰公司确定外墙保温施工单位，2014年3月31日，项目监理机构出具《监理工程师通知单》，存在停工并进行恢复施工的情形。2014年6月18日针对加固方案签订的工程认定单，2015年6月前阳台增加热水管，热水管通至卫生间及厨房，及九星隆泰公司对门窗标准进行考察确定单价后进行施工等情况，以上事实均表明汇富公司施工中存在边施工边变更的情形，但具体延期时间以及是否需要延期，双方均未提供证据证明，故本院认为，施工中双方对延期行为均负有责任，且发生逾期竣工及由此产生违约金的真正事由无法区分开，结合案情实际、施工中具体工程项目发生变化的原因等因素，具体的责任承担应由双方平均分担较为公平合理。原告虽主张开工日期为2012年8月20日，但未提供施工日志及相关开工时间的证明，仍应已合同约定的日期2012年7月30日为开工日期，至工程于2016年4月份交付使用之日，共逾期970天。九星隆泰公司应承担970天×3000元/2的违约责任，共计1455000元，汇富公司亦承担1455000元的违约责任，该损失应在九星隆泰公司给付总工程款中扣除。综上所述，原告汇富公司诉请的工程款，应从总工程款中减去九星隆泰公司已支付的工程款，剩余的款项为九星隆泰公司所欠款项。同时汇富公司应承担因逾期竣工产生的违约责任1455000元。由于九星隆泰公司未履行支付工程款义务，汇富公司要求从工程竣工之日至偿清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息损失，应予支持。为案情所需，原告申请评估机构对所涉施工工程进行鉴定，支出的评估费用为205000元，该款系汇富公司为证明其主张支出的费用，应根据谁主张谁负担的原则，由其自行承担，该部分诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）微山九星隆泰实业有限公司于判决生效后七日内向原告（反诉被告）山东汇富建设集团有限公司支付所欠工程款共计11872252.06元及逾期利息损失（以11872252.06元为基数，从2016年4月16日起至偿清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）山东汇富建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告（本诉原告）山东汇富建设集团有限公司于判决生效后七日内向反诉原告（本诉被告）微山九星隆泰实业有限公司支付逾期违约金共计1455000元（该款亦可在微山九星隆泰实业有限公司应支付的工程款中直接扣减）。四、驳回反诉原告微山九星隆泰实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费122453元，保全费5000元，由原告（反诉被告）山东汇富建设集团有限公司承担35793元，被告（反诉原告）微山九星隆泰实业有限公司承担91660元。反诉案件受理费30080元，由原告（反诉被告）山东汇富建设集团有限公司承担15040元，被告（反诉原告）微山九星隆泰实业有限公司承担15040元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郝卫东审 判 员  赵臣臣人民陪审员  赵福常二〇一九年十一月二十九日书 记 员  付浩然