上海市高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪刑再4号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。申诉人(原一审被告人、原二审上诉人)章优明，男，1965年7月18日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市。辩护人陈峰，上海市海华永泰律师事务所律师。辩护人张灿，上海市海华永泰律师事务所律师。原审被告人冯永文，男，1976年9月23日出生，汉族，户籍地福建省建阳市。辩护人陈学彬，上海仕为律师事务所律师。辩护人梁甘雪，上海仕为律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原一审被告人章优明、冯永文诈骗罪一案，于2013年12月25日作出(2012)浦刑初字第3216号刑事判决，认定章优明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；认定冯永文犯诈骗罪，免于刑事处罚；追缴章优明、冯永文的犯罪所得，发还被害单位。宣判后，章优明不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2014年7月15日作出(2014)沪一中刑终字第185号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，原审被告人章优明不服，向上海市第一中级人民法院提出申诉。上海市第一中级人民法院于2015年3月23日作出(2014)沪一中刑监字第25号驳回申诉通知，驳回其申诉。章优明不服，向本院提出申诉。本院于2015年12月23日作出(2015)沪高刑监字第37号驳回申诉通知，驳回其申诉。章优明仍不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院经审查作出(2017)最高法刑申286号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理本案。上海市人民检察院指派检察员袁媛出庭履行职务。章优明及其辩护人陈峰、张灿，冯永文及其辩护人梁甘雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市浦东新区人民法院一审认定，2009年4月，上海南汇天然气输配有限公司与上海宝冶建设有限公司(以下简称宝冶公司)签订合同，由宝冶公司承建上海临港燃气大厦施工；2009年5月，宝冶公司与上海展航建筑装饰有限公司(以下简称展航公司)签订建设工程施工合同，将其中上部结构项目发包给展航公司。展航公司在2009年2月中旬即已与被告人章优明达成口头协议，由被告人章优明全权负责代总承包。2009年8月24日，上海涧敏实业有限公司(以下简称涧敏公司)与宝冶公司签订钢材购销合同。在工程施工期间，被告人章优明为套取钱款，虚报工程中钢材使用量，指使涧敏公司的业务员被告人冯永文多开发票，致使宝冶公司向涧敏公司多支付钢材款，后由被告人冯永文以支票或现金向被告人章优明个人银行账户打款的方式，将其中2,900,000元转给被告人章优明，被告人章优明取得钱款后，将其中的112,131元用于个人购房。2010年春节期间，工程施工至地上二层时，被告人章优明因与宝冶公司及展航公司就工程款发生纠纷而停工，2010年5月3日共同约定由宝冶公司负责委托审计，后宝冶公司委托上海华瑞建设经济咨询有限公司(以下简称华瑞公司)进行审价，经审计，该工程到2010年2月10日已完成地下二层地上二层结构，造价为22,170,109.01元。2011年11月14日，被告人章优明被公安机关抓获；2012年6月4日，被告人冯永文接电话通知后主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。2012年7月，经上海市司法会计中心鉴定，截止2010年1月20日，宝冶公司共计支付30,729,347元，多付涧敏公司钢材款3,326,438元，其中2,600,000元已转入被告人章优明个人账户，用于归还陈某借款1,000,000元，提现469,500元、购房等消费141,931元、支付黄某某等；被告人章优明从展航公司处经手领取人工费6,618,000元、工程材料款5,911,622.50元；上述工程超支8,077,142.49元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人瞿某某、闵某某、殷某、王某、陈某、杨某某、吴某、荣某、傅某某、李某1、孙某某、李2、黄某某、史某某的证言，相关合同、协议书、送货单、销售发票、付款凭证、资金使用情况、工程造价咨询报告、司法鉴定意见书、银行明细对账单、签购单、付款通知书、销售不动产统一发票、房地产预告登记状况信息、案发及抓获经过等，被告人章优明、冯永文亦供述在案。一审法院据此认为，被告人章优明指使被告人冯永文虚开发票以套取工程资金，并将其中的11万余元非法占为己有，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，均已构成诈骗罪，分别应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控二名被告人犯诈骗罪的罪名成立，但指控被告人章优明对11万元以外的其它款项具有非法占有故意的证据尚不充分，法院不予支持。被告人章优明系涉案工程的实际施工方，对工程材料的用量是知悉的，其明知被告人冯永文开具的钢材发票大于实际用量，因虚开发票获得的款项，主要由其获得并使用，这与被告人冯永文的多次供述及相关证人证言、相应发票、支票、银行交易记录、司法鉴定等证据相互印证，可以认定被告人章优明指示被告人冯永文虚开发票的行为；根据工程咨询报告及司法鉴定，被告人章优明实际已获得的工程款已远大于其应得款项，被告人章优明对认定的工程款有异议，但未提供证据证明核定工程造价以外的补差款及补偿款的合理依据；其所称向被告人冯永文借款的辩解，亦无相应证据支持；被告人章优明在工程结束后既未按约定结算，也未退还其应获工程款以外的款项，其犯罪故意明显；故被告人及其辩护人所作无罪辩解、辩护意见，法院均不予采信。被告人章优明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人冯永文在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人冯永文能自动投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，认定被告人章优明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元；被告人冯永文犯诈骗罪，免予刑事处罚；追缴被告人章优明、冯永文的犯罪所得，发还被害单位。一审宣判后，章优明以涉案钱款系冯永文借款，其行为不构成诈骗罪为由，向上海市第一中级人民法院提起上诉。其辩护人提出，宝冶公司在本案中未受到损失，且宝冶公司、展航公司拖欠章优明近千万元工程款未付，故原判事实不清、证据不足，章优明的行为不构成诈骗罪。上海市人民检察院第一分院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。上海市第一中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，上诉人章优明、原审被告人冯永文以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公司钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。章优明的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，法院不予采纳。一审法院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作判决并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。本院再审开庭审理时，申诉人章优明及其辩护人辩称，其为施工大量垫资，目前仍有工程款未获偿付，工程造价咨询报告和以此为依据形成的司法鉴定意见书不具合法性和客观真实性，不能作为定案证据,原审判决据此认定章优明“实际已获得的工程款已远大于其应得款项”、“工程结束后未退还其应获工程款以外的款项，其犯罪故意明显”，系认定事实错误。宝冶公司支付钢材款并非章优明能控制和指使，开具的发票数额在合同约定的范围内，不存在欺诈行为，原审判决依据冯永文的供述认定章优明具有诈骗行为，证据不足且客观上无法实现。同时，按照约定，宝冶公司支付的钢材款最终要从工程款中予以扣除，故章优明主观上不可能有非法占有的目的，客观上宝冶公司财产权益不会受损，原审判决认定宝冶公司是因章优明的诈骗行为而遭受经济损失的被害人，与事实不符。涉案3,200,000元是借款，原审判决认定章优明用于购房的112,131元是诈骗所得，于法无据。钢材款发票的开具主体是涧敏公司，不是冯永文，原审判决主从犯认定错误。本案属于建设工程领域的民事纠纷，不属于诈骗的刑事案件，故请求再审法院宣告章优明无罪。原一审被告人冯永文及其辩护人辩称，冯永文的行为属于预开发票，其主观上预料不到工程会停工，不知道预开的发票最终会多开；其没有跟章优明合谋骗取宝冶公司的钱款，也未从预开发票的行为中获利，没有非法占有宝冶公司钱款的主观故意，不构成诈骗罪。请求再审法院宣告冯永文无罪。上海市人民检察院再审出庭意见认为，原判认定的事实客观成立，但鉴于原工程未进入决算阶段，证实章优明对钢材款具有非法占有目的的证据尚不清晰，且章优明获取款项后的客观行为难以推定其主观上具有非法占有的目的。同时，原判据以定案的重要证据存在片面性，新证据的出现印证了章优明在原审中关于垫资建设的辩解成立，故原判认定的事实清楚，但定性不当，章优明的行为难以认定为刑法意义上的诈骗罪。经再审查明，2009年4月，上海南汇天然气输配有限公司与宝冶公司签订《合同协议书》，由宝冶公司承建上海临港燃气大厦工程。2009年5月，宝冶公司与展航公司签订《建设工程施工合同》，将其中上部结构项目发包给展航公司。展航公司在2009年2月中旬已与章优明达成口头协议，由章优明全权负责代总承包，章优明随后进场施工。2009年8月24日，宝冶公司与展航公司签订《材料代购协议》，约定展航公司委托宝冶公司采购上海临港燃气大厦工程所需钢材，供货方为涧敏公司，材料款从宝冶公司向展航公司支付的进度款和结算款中扣除。同日，涧敏公司与宝冶公司签订《钢材购销合同》，供货总量暂定5000吨。在工程施工期间，章优明虚报工程中钢材使用量，指使涧敏公司业务员冯永文多开发票，致使宝冶公司向涧敏公司多支付钢材款，后由冯永文通过现金、转账及支票等形式将3,200,000元交给章优明，其中，2,600,000元进入章优明个人银行账户。章优明的个人银行账户中对工程资金和个人资金并未进行区分，资金往来频繁，涉及金额巨大。上述2,600,000元进入章优明账户后，发生的支出包括归还陈某借款1,000,000元，提现469,500元，购房等消费141,931元，支付黄某某等，期间亦有其它资金存入。其中，章优明支付购房款112,131元前，卡内有现金存入70,000元。2010年春节期间，工程施工至地上二层时，被告人章优明因与宝冶公司及展航公司就工程款发生纠纷而停工。章优明与宝冶公司、展航公司就上述工程款纠纷分别于2010年3月5日至5月3日六次参加南汇临港公安派出所、街道司法所等部门主持的调解会，并签订6份《关于燃气大厦项目部工程纠纷的协商会议纪要》(以下简称会议纪要)。章优明于2010年3月底撤出施工现场。2011年11月14日，章优明因涉嫌诈骗罪被公安机关抓获。2012年6月4日，冯永文接电话通知后主动至公安机关投案。章优明在原审判决有期徒刑三年服刑期满后，于2016年10月向上海市浦东新区人民法院起诉宝冶公司、展航公司，要求支付拖欠涉案工程款并赔偿相关损失。诉讼中，上海市建设工程监理咨询有限公司根据上海市浦东新区人民法院委托对章优明所施工的上海临港燃气大厦工程及因宝冶公司停工造成的损失进行司法审价，出具的《工程造价鉴定意见书》结论为：确定部分的造价为26,765,165.67元，不确定部分的造价为10,453,737.36元。上海市浦东新区人民法院于2018年9月28日作出(2016)沪0115民初73650号民事判决，认定章优明施工部分工程总价为27,549,353.34元，展航公司已向章优明支付工程款11,539,599元，包括2009年6月4日支付的2,769,599元,2009年12月4日至2010年2月9日共支付的8,770,000元。上述工程总价扣除展航公司已向章优明支付的工程款，宝冶公司代购的钢材款及混凝土款项，以及展航公司的管理费及税金，判决展航公司向章优明支付工程款1,379,906.72元及相应利息。该一审判决作出后，章优明不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，上海市第一中级人民法院于2019年4月23日作出(2018)沪01民终14016号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案原审判决章优明罚金人民币六千元；同时追缴章优明、冯永文的犯罪所得，发还被害单位。章优明、冯永文的上述财产刑均未履行。上述事实，有经一、二审及再审开庭审理中质证确认的证人瞿某某、闵某某、殷某、王某、陈某、杨某某、吴某、荣某、傅某某、李某1、孙某某、李2、黄某某、史某某的证言，相关合同、协议书、送货单、销售发票、付款凭证、资金使用情况、司法鉴定意见书、银行明细对账单、签购单、付款通知书、销售不动产统一发票、房地产预告登记状况信息、案发及抓获经过、被告人章优明和冯永文的供述及情况说明、(2016)沪0115民初73650号民事判决书、(2018)沪01民终14016号民事判决书等证据证实。本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，章优明为先期套取工程款，指使冯永文利用多开钢材款发票的方式从宝冶公司多支钢材款，具有一定过错，但章优明、冯永文的行为尚不能构成刑法意义上的诈骗罪。理由如下：首先，再审查明的事实尚不能推定章优明具有非法占有他人财产的目的。第一，根据再审查明的事实，章优明和冯永文虽然通过虚开发票的方式多支了钢材款，但涉案工程在案发时尚未完工和结算，如工程正常进行并完工结算，章优明先期占用的钢材款将从工程决算款中予以扣除。第二，章优明获取款项后并无逃逸、隐匿财产的行为，而是将绝大部分钱款用于工程还款，并在政府部门的主持协调下与展航公司和宝冶公司进行善后协商至2010年5月退出工程。据此，难以推定章优明主观上具有非法占有他人财产的目的。第三，原判认定章优明犯诈骗罪，关键是章优明将112,131元用于个人购房，以此推定章优明具有非法占有的目的。经查，章优明的银行卡对工程资金和个人资金并未作出区分，其用于购房的银行卡在购房前后有多笔现金存入。由于金钱属于种类物，故目前尚无法认定购房的112,131元来源于套取的钢材款项。第四，展航公司在2009年6月4日向章优明支付2,769,599元后，直至同年12月4日之前并未向章优明支付过工程款项，而本案多支的钢材款项大部分也是在此期间进入章优明账户，故不排除章优明垫资进行工程建设的可能性。其次，现有证据难以认定章优明、冯永文的行为侵犯了他人的财产权利。根据《建设工程价款决算暂行办法(2004)》的规定，建设工程不管是按进度支付还是竣工后结算，均要由发包方参与核实工程量，最后依据双方确认的工程量计算工程款。故涉案工程量和工程款的决算并不是章优明单方所能决定的。本案工程监理公司闵某某也证实，涉案工程决算时会由该公司钢筋翻样人员根据竣工图纸计算出钢材的实际使用量作为决算审价的核定数量。而根据宝冶公司与展航公司签订的《材料代购协议》，宝冶公司支付涉案工程钢材款仅属代购，结算时按实际用量计，钢材款从进度款和结算款中扣除。根据上述规定、协议和证言，章优明通过虚报钢材量所获得的款项，如果按照正常的结算程序，会被宝冶公司从工程结算款中扣除，宝冶公司不会因此遭受损失。因此，从工程结算方式来看，难以认定章优明的行为侵犯了宝冶公司的财产权益。综上，本案中认定章优明具有非法占有他人财产的目的，侵害了宝冶公司财产权益的证据不足，章优明的行为不符合诈骗罪的构成要件。原审判决认定章优明、冯永文的行为构成诈骗罪，章优明属于主犯，冯永文属于从犯，系认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。对申诉人章优明及其辩护人、上海市人民检察院提出的应当改判章优明无罪的意见，原审被告人冯永文及其辩护人提出的应当改判冯永文无罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，第二百三十六条第一款第(二)、(三)项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第(三)、(四)项和第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定,判决如下：一、撤销(2014)沪一中刑终字第185号刑事裁定和(2012)浦刑初字第3216号刑事判决。二、原审被告人章优明无罪。三、原审被告人冯永文无罪。本判决为终审判决。审判长  沈英明审判员  陈 磊审判员  董 燕二〇一九年十一月十九日书记员  张 君附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。