山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8974号 上诉人(原审被告)：青岛医保城药品连锁有限公司，住所地山东省青岛市崂山区东海东路58号2号楼101（复式）五楼。 法定代表人：马守军，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，女，1994年7月2日出生，汉族，系该公司法务人员，住山东省即墨市。 被上诉人（原审原告）：青岛绿色照明科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区安庆路17号网店1层1号房。 法定代表人：于利夏，总经理。 委托诉讼代理人：杨忠历，男，1973年6月23日出生，汉族，系该公司职工，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛医保城药品连锁有限公司（以下简称医保城公司）因与被上诉人青岛绿色照明科技有限公司（以下简称绿色照明公司）服务合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2019)鲁0285民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人医保城公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人绿色照明公司的委托诉讼代理人杨忠历到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 医保城公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《易货协议》约定，节电分成款应用上诉人制作出售的购物卡来支付，双方在合作过程中也一直都是用购物卡来进行分成，判决用现金支付不符合事实。合同中约定电价应根据国家政策调整而调整，一审未对上诉人该请求予以处理。被上诉人提供的系三无产品，存在严重的产品质量问题，并不存在易货过程，并未为上诉人节省电费；被上诉人提供的灯管瓦数不符合协议要求，需要支付上诉人违约金。 绿色照明公司辩称，一、关于支付方式。双方签订合同后上诉人于2015年11月以后违反合同，拒不按合同要求付款，双方合同也约定了转账支付方式。二、关于灯管质量问题，以及灯管产品质量检验证明，生产厂家和厂址等问题，生效判决已认定被上诉人不存在违约，且上诉人所诉的《易货协议》有的已经履行完毕，有的履行4-5年有余，上诉人并未提出异议，未提出关于产品质量、维修、灯管亮度及灯管瓦数等问题，也说明被上诉人提供的产品质量及服务符合合同要求。三、关于电价问题。双方《易货协议》约定实际电费按商业用电1.1元/度计算，而当时国家商业电价在0.85元/度。合同约定电费价格系上诉人实际交纳价格，上诉人有的店铺的电价高于合同价格，所以电费是按照实际产生的电价计算，在本案中有的合同已执行完毕，有的执行5年之久，期间上诉人医保城公司均未提出电价调整问题。所以国家电价的调整不是双方合同电价调整的条件，签订合同时也未采用国家电价，而是实际产生价格及双方协商。 绿色照明公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令医保城公司立即按协议约定支付节电分成人民币42740.28元、协议违约金人民币6411.04元，合计人民币49151.32元；2.本案诉讼费等相关费用全部由医保城公司承担。 一审法院认定事实，2012年3月2日至2014年1月10日，绿色照明公司（乙方）与医保城公司（甲方）就医保城公司管理的位于莱西市辖区范围的8家药店分别签订合同编号为026（079）、049、064、081、082、083、084、095的8份《易货协议》，上述协议除店铺位置、开始时间、灯管数量及节电分成数额外的其他内容基本一致。双方协议的主要内容为：为了节约用电，减少电费支出，降低碳排放，双方就药店照明投资服务项目达成协议。1、乙方为甲方提供并安装LED日光灯管代替原普通日光灯管，乙方所安装的LED日光灯管在合同期内产权归乙方所有，乙方承担合同期内LED日光灯管的更换、维护、维修。2、合同期限为六年，合同结束，店铺内的LED日光灯管归甲方所有，合同执行期间，双方一致同意可提前终止合作合同。3、每份合同均对LED日光灯管替代普通日光灯管后，每支灯管每日每月每年节约的用电费用进行了约定，最终数量按实际安装数量为准。本LED照明节电项目改造安装完成后，甲方即可收益节省的电费、日光灯管及镇流器等采购费和维护维修费；乙方则前期投资较大，并且承担全部投资风险。双方按3.5:6.5比例分成，甲方为3.5，乙方为6.5，即甲方每月从节省的电费中65%分给乙方，每份合同均对每个店铺LED灯管每月、每年及合计六年应分给乙方的节电费用数额进行了约定。甲方每月支付节电分成款，分成款可用甲方制作出售并与人民币等值的购物卡来支付。4、甲方须按照合同约定向乙方支付节电分成，逾期按日1%向乙方交纳滞纳金，逾期七天视为甲方违约。五、本合同签订后，甲乙双方要严格遵守合同约定，未经双方同意任何一方不得单方违约；如有违约，违约方要向守约方支付合同总金额30%的违约金，以补偿因违约给对方造成的损失，合同继续履行。乙方保证LED日光灯管质量和安装质量，如因乙方原因或质量问题给甲方或其他第三方造成损失的，乙方予以赔偿。 一审庭审中，双方确认2017年10月至2019年3月期间医保城公司莱西市驻地合作店铺拖欠绿色照明公司节电分成款情况如下：1.合同编号026（079）威海东路店欠费6个月共计7620.48元，2.合同编号049龙店欠费18个月共计3628.8元，3.合同编号064莱西三店欠费18个月共计7862.4元，4.合同编号081齐域店欠费18个月共计5130元，5.合同编号082齐美店欠费18个月共计3693.6元，6.合同编号083齐笑店欠费18个月共计5027.4元，7.合同编号084齐千店欠费18个月共计3385.8元，8.合同编号095长岛店欠费18个月共计6391.8元，以上8家店面共计欠费42740.28元。 一审双方还确认：1.合同编号049系编号重复，绿色照明公司诉请的编号049系莱西店，而非另一个编号049的市北店。2.医保城公司提交的报修函、EMS快递单系其单方制作。 绿色照明公司因医保城公司拖欠上述8店2015年12月至2017年9月节电分成款，向原审法院提起民事诉讼，该案件经一、二审两级法院处理，于2018年10月30日，判令医保城公司支付绿色照明公司2015年12月至2017年9月的节电分成款61086.38元；违约金6109元。 一审法院认为，双方签订的8份《易货协议》合法有效，双方应当依约履行。关于产品质量和安装质量。双方签订的8份协议，最早履行期自2012年3月开始，合同履行期间内，医保城公司未提出绿色照明公司安装的LED灯管的质量及节电效果问题，还支付了截止到2015年11月份的节电分成款，医保城公司的上述行为应视为对绿色照明公司安装产品质量及节电效果的认可；此外，双方签订的协议中未约定产品品牌或生产厂家，合同期间内的灯管所有权属于绿色照明公司，绿色照明公司未提供安装产品的合格证明的行为不属于违约行为。综上，医保城公司应当按照协议约定履行支付节电分成款及因违约而产生的违约金的义务。医保城公司关于绿色照明公司提供产品质量不合格、无节电效果的辩解，其庭审中提交的灯管照片及实物以及投诉信、快递单等证据，缺乏真实性、关联性，上述证据尚不能证实医保城公司辩解的内容具有事实依据，因此，对医保城公司的抗辩意见不予采纳。 关于节电分成款。医保城公司未对其主张的LED灯价格下滑，绿色照明公司不履行维修、更换义务等辩解提供证据证实，原审不予认定。《易货协议》约定付费方式除了使用医保城公司发行的等值购物卡支付外，也可以通过付款的形式支付，因医保城公司存在多次违约行为，绿色照明公司主张以支付现金的方式履行合同并无不当，原审予以支持。因此，原审对绿色照明公司主张的自2017年10月至2019年3月期间节电分成款42740.28元予以支持。 关于违约金。医保城公司拖欠支付绿色照明公司节电分成款的行为已经构成违约，应当向绿色照明公司支付违约金。违约金的计算，绿色照明公司关于按照欠费总额的15%支付违约金的主张，低于协议约定且符合法律规定，原审予以支持，医保城公司应支付违约金6411.04元（42740.28×15%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、青岛医保城药品连锁有限公司支付青岛绿色照明科技有限公司2017年10月至2019年3月期间的节电分成款42740.28元；二、青岛医保城药品连锁有限公司支付青岛绿色照明科技有限公司违约金6411.04元。以上一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费515元，由青岛医保城药品连锁有限公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，2016年6月30日被上诉人出具的收据和上诉人2015年12月份支付明细，证明上诉人已经支付了2015年12月份的节电分成款，不应再次支付。该收据备注栏记载：详见2015年12月份明细，明细中金额不足部分留作后期一并支付。 证据二，青岛市产品质量监督检验研究院出具的检验报告两份，证明被上诉人提供的灯管不符合合同约定，也无法达到合同约定的亮度水平，属于违约行为。 证据三，电费文件一份，证明国家电价每年都在调整，被上诉人的节电分成款不应按照1.1元/度计算，应根据国家政策的调整进行计算。 被上诉人质证称，对证据一收据真实性无法认定，支付明细系上诉人单方制作，对其不认可，收据并不能证明上诉人已支付2015年12月份款项。在本院第二次法庭调查时，被上诉人对收据的真实性无异议，但仍主张上诉人未付款。证据二系上诉人单方委托检验，不予认可，合同履行过程中上诉人未对产品提出异议。对证据三不予认可，双方协议约定的电价调整，不是国家电价调整，而是实际电价调整时再做调整，当时协议书电价不是采用国家电价，双方协商，一直采用1.1元/度，上诉人在双方的多次诉讼中均予以认可。 本院认定如下：被上诉人在本院第二次法庭调查时对证据一2016年6月30日收据真实性无异议，本院对证据一的真实性予以确认。本案被上诉人是主张2017年10月至2019年3月期间的节电分成款，并不涉及2015年12月的节电分成款，因此，该证据不能作为上诉人在本案中主张扣除部分款项的依据。证据二系上诉人单方委托检验，被上诉人不认可，对证据二不予采信。被上诉人对证据三不认可，证据三系山东省物价局调整电价的通知，对其真实性予以确认。对证据三证明力的认证在裁判理由部分一并分析。 二审中，上诉人主张本案一审判决认定双方049号易货协议龙店欠费18个月错误，因049号协议约定的履行期限是6年，自2013年1月1日至2018年12月31日止，协议记载的终止时间2019年12月31日系笔误，双方协议应在2018年12月31日终止，上诉人应支付16个月的款项。被上诉人对此无异议，并同意从一审判决中扣除多支付的2个月费用即403.2元。 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点是：一是原审判令上诉人以现金方式支付被上诉人节电分成款是否妥当；二是电费单价是否根据国家政府指导价进行调整；三是被上诉人提供产品是否存在质量问题。 关于焦点问题一，支付方式。对于上诉人支付给被上诉人的节电分成款，双方协议约定可用被上诉人制作出售的等值购物卡支付，也约定了转账支付方式，现双方因节电分成款产生多起纠纷，上诉人存在多次违约行为，因此，原审判令上诉人用现金方式向被上诉人支付并无不当，上诉人主张应用其等值购物卡支付节电分成款的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二，电费单价是否调整。双方的易货协议约定按每度电费1.1元或0.95元的价格计算，并在协议中记载了合同的总金额。双方协议并未对“电价调整”作出明确说明，上诉人未举证证明协议约定的每度电费1.1元或0.95元是政府指导价，也即未举证证明双方协议约定的电价调整系根据政府指导价进行调整，因此，上诉人主张按政府指导价调整电价的上诉理由不成立，本院不予支持。 二审双方对049号协议记载的终止时间2019年12月31日系笔误达成一致，被上诉人同意从一审判决上诉人支付的节电分成款42740.28元中扣除多支付的2个月费用403.2元，本院对此予以纠正，上诉人应支付被上诉人2017年10月至2019年3月期间的节电分成款为42337.08元，违约金为6350.56元（42337.08元×15%）。 关于焦点问题三，被上诉人提供产品是否存在质量问题。上诉人主张被上诉人提供的产品存在质量问题，其从2015年起通过电话、EMS、报修函等方式向被上诉人提出质量异议，被上诉人对此不认可。对此本院认为，双方签订多份协议，最早的履行期限是自2012年开始，上诉人未有有效证据证明就灯管的质量问题以及节电效果向被上诉人提出异议，且双方协议签订后上诉人已经向被上诉人支付了部分节电分成款，应视为对被上诉人安装产品的认可。因此，上诉人主张被上诉人提供的产品存在质量问题及灯管瓦数不符合要求的上诉理由均不成立，本院不予支持。 综上，上诉人医保城公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初2647号民事判决第一项为：上诉人青岛医保城药品连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛绿色照明科技有限公司2017年10月至2019年3月期间的节电分成款42337.08元； 二、变更山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初2647号民事判决第二项为：上诉人青岛医保城药品连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛绿色照明科技有限公司违约金6350.56元； 三、驳回被上诉人青岛绿色照明科技有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费515元，二审案件受理费1029元，共计1544元，由上诉人青岛医保城药品连锁有限公司负担1529元，由被上诉人青岛绿色照明科技有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年十一月十八日 法官助理 徐慧 书记员隋欣孜