文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2253号上诉人（原审原告）：刘永红，男，1946年8月19日出生，汉族，住山东省滨州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘蕾蕾，1983年11月1日出生，汉族，住山东省滨州市经济技术开发区，系上诉人刘永红之女。上诉人（原审被告）：滨州市吉宫实业总公司,住所地:山东省滨州市黄河四路536号。法定代表人：雷岩锋，该公司经理。委托诉讼代理人：李新民，山东滨泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市高级技工学校（滨州市中等职业学校），住所地:山东省滨州市黄河二路769号。法定代表人：王树林，该校校长。委托诉讼代理人：李新民，山东滨泰律师事务所律师。上诉人刘永红、滨州市吉宫实业总公司与被上诉人滨州市高级技工学校劳动争议纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永红上诉请求:1.依法撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初1803号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.依法判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人自1997年4月1日入职被上诉人滨州市吉宫实业总公司处（以下简称被上诉人吉宫实业），从事维修电工工作至今，被上诉人吉宫实业系全民所有制企业，成立于1993年11月23日，主管部门为被上诉人滨州市高级技工学校。劳动关系存续期间，两被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，未支付任何加班费，未缴纳社会保险，导致上诉人至今无法享受养老保险待遇，上诉人为维护自身合法权益，于2019年3月27日向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，当日该仲裁委员会以上诉人超过法定退休年龄为由，作出滨城区人仲案字[2019]第128号不予受理通知书，上诉人于2019年4月3日向滨州市滨城区人民法院提起诉讼。一、上诉人与被上诉人自1997年4月1日至今存在劳动关系，应在判决结果中予以明确。上诉人在一审诉讼请求中明确提出“确认原告与被告滨州市高级技工学校自1997年4月1日至2001年12月31日存在劳动关系，原告与被告滨州市吉宫实业总公司自2002年1月1日至今存在劳动关系；”依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第7条的规定，达到法定退休年龄的人员应根据其是否已经依法享受养老保险或领取退休金而进行区别对待，达到法定退休年龄且已经依享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理，已经达到退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用工单位之间的用工关系按劳动关系处理。一审法院在事实认定中明确写明“对原告刘永红初始工作时间、工作性质、岗位的主张予以支持。”但一审法院却在判决结果中未予以明确写明，属于明显不当。二、上诉人要求被上诉人支付加班费用应予以支持。上诉人自1997年4月1日至2015年在被上诉人处工作期间，从未有过双休日、节假日休息待遇，请假一天扣一天工资。上诉人提供的工资存折（2000年4月及5月工资发放明细）可以证明被上诉人掌握着考勤记录及工资发放记录，应要求被上诉人提供考勤记录及工资发放记录的原始凭据证实上诉人真实的上班天数以及扣除的请假工资。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。被上诉人安排上诉人双休日、节假日正常上班，且未支付加班费，也未安排补休。《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。所以应支持上诉人要求被上诉人支付加班费用的请求，判决被上诉人支付上诉人加班费共计76700.28元。二、被上诉人应支付上诉人经济补偿金42000元。因被上诉人未为上诉人缴纳社保保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，上诉人主动离职并要求支付经济补偿金。依据人力资源社会保障部于2017年11月24日颁布的《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》的规定，劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知予以废除，废除理由是已有新规定替代。因此关于经济补偿金不再分段计算。上诉人自1997年4月1日入职被上诉人处工作，劳动关系存续至今，上诉人自离职之日上一年度月平均为2000元，上诉人情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的封顶情形，因此经济补偿金年限自用工之日起计算。被上诉人应支付上诉人经济补偿金42000元。一审法院却认为对于2008年1月1日以前，上诉人以用人单位未依法缴纳社保保险费用，双方解除劳动关系而要求支付经济补偿金没有法律依据，显然属于事实认定错误。四、上诉人要求被上诉人支付社会保险损失，应予以支持。社会保险是国家保障全体企业职工基本生活和维护其合法权益的一项重要措施，具有强制性。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位应尽的法定义务，用人单位应该按照法律法规的规定严格执行，为劳动者足额缴纳社会保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。这个法律条文是规定劳动者请求养老保险待遇损失较为明确的依据。上诉人自1997年4月1日起在被上诉人处工作，被上诉人一直没有为上诉人办理社会保险手续。上诉人于2006年8月19日达到法定退休年龄，现上诉人现已73周岁，不能补办社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇，故被上诉人应当赔偿上诉人因此而受到的损失。被上诉人应为上诉人缴纳社会保险费的年限为9年4个月。依照社会保险法的相关规定，个人领取基本养老金的前提条件是累计缴费满十五年，因此上诉人不符合享受职工养老保险待遇的条件，因上诉人月工资为2000元，被上诉人应依据滨州市最低社会保险缴纳基数为上诉人缴纳养老保险，计算9年零4个月的养老保险损失，即2000元×19%×112个月＝42560元。一审法院认为上诉人未提交任何合法有效的证据予以证明，是法律和事实认识错误。综上所述，上诉人认为滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初1803号民事判决书认定事实错误、适用法律错误，故提请贵院查清事实后依法支持上诉人的全部诉讼请求。滨州市吉宫实业总公司答辩称，上诉人刘永红主张的加班费其加班的事实应当由上诉人刘永红举证，而在一审庭审中上诉人刘永红没有提供，应当承担举证不能的责任。滨州市高级技工学校答辩称，同滨州市吉宫实业总公司的答辩意见。滨州市吉宫实业总公司上诉请求，1.撤销滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初1803号民事判决书；2.改判上诉人与被上诉人的劳动关系于2010年11月已经解除，无须支付经济补偿金；3.判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定上诉人支付被上诉人经济补偿金年限为2008年1月1日至今，属事实认定不清，适用法律错误。上诉人采取内部承包经营是在2002年1月至2010年11月之间，期间由郭庆云、周新建及王全刚先后以上诉人的名义对外经营。案外人王全刚承包的是吉宫大厦房产，而不是承包的上诉人公司，2010年11月案外人王全刚成立滨州一如商贸有限责任公司对外经营，不再以上诉人公司的名义对外经营，不再属于内部承包。不属于原劳动部发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十五条之规定内容，属适用法律错误。被上诉人自滨州一如商贸有限责任公司2010年11月成立后至今一直在该公司工作，双方已经形成事实的劳动关系。自2010年11月被上诉人已不在上诉人公司工作，其诉讼之前十二个月的平均工资情况，因被上诉人已不是上诉人员工，不应由上诉人提供。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。刘永红答辩称，王全刚承包以后一直以吉宫大厦名义对外经营业务，对于王全刚成立的滨州一如商贸有限责任公司，上诉人并不清楚。滨州市高级技工学校答辩称，滨州一如商贸有限责任公司登记地址是滨州市，而上诉人滨州吉宫实业总公司的公司住所是滨州市，两个公司是两个独立的法人，并不是公司延续之间的关系。刘永红向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告滨州市高级技工学校自1997年4月1日至2001年12月31日存在劳动关系，原告与被告滨州市吉宫实业总公司自2002年1月1日至今存在劳动关系；2.被告滨州市高级技工学校支付原告自1997年4月1日至2001年12月31日双休日、节假日加班费4286.48元，被告滨州市吉宫实业总公司支付原告自2002年1月1日至今双休日、节假日加班费72413.8元；3.两被告支付原告经济补偿金42000元；4.两被告支付原告社会保险损失费。一审法院认定事实：滨州市吉宫实业总公司系全民所有制企业，成立于1993年11月23日，主管部门为滨州市高级技工学校。原告刘永红于1997年4月1日入职被告滨州市吉宫实业总公司处，在滨州市吉宫大厦从事维修电工工作至今。被告滨州市吉宫实业总公司主张原告刘永红于1998年4月开始工作，但就该项主张，未提供有效证据予以证明。原告刘永红、被告滨州市高级技工学校、滨州市吉宫实业总公司均认可自2002年1月起，被告滨州市高级技工学校、滨州市吉宫实业总公司对滨州市吉宫大厦的经营进行内部承包，原告刘永红的工资由承包人以滨州市吉宫大厦名义发放。2009年8月22日，案外人王全刚与滨州市高级技工学校签订补充协议，约定对滨州市吉宫大厦的承租年限再延长二十年，2029年9月11日结束。王全刚在承包经营滨州市吉宫大厦期间，原告刘永红的工资由王全刚进行发放。原告在工作期间，被告滨州市吉宫实业总公司未给原告缴纳社会保险费。原告刘永红要求解除与被告滨州市高级技工学校、滨州市吉宫实业总公司之间的劳动关系，并主张按月工资2000元的标准向原告支付经济补偿金。就原告刘永红之前十二个月的平均工资情况，两被告未进行举证。2019年3月27日，原告刘永红向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，当日该仲裁委员会以刘永红超出法定退休年龄为由，作出滨区劳人仲案字〔2019〕第128号不予受理通知书，决定不予受理。刘永红对仲裁委员会作出的不予受理通知书不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，被告滨州市吉宫实业总公司主张原告刘永红1998年4月入职、入职以后工作为不定期维修电工，但被告滨州市吉宫实业总公司就该项主张未提供有效证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告就其主张未提供有效证据予以证明，应承担举证不能之后果。故对被告滨州市吉宫实业总公司提出的原告刘永红的初始工作时间及工作方式的主张不予采纳，对原告刘永红初始工作时间、工作性质、岗位的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告刘永红自1997年4月1日起在被告滨州市吉宫实业总公司处工作，应认定自该日起，原告刘永红与被告滨州市吉宫实业总公司之间建立了劳动关系。原告刘永红在滨州市吉宫实业总公司工作期间，滨州市高级技工学校作为滨州市吉宫实业总公司主管部门，将滨州市吉宫大厦进行了承包、租赁，按照原劳动部发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十五条之规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”与原告刘永红之间存在劳动关系的用人单位仍是原用人单位，即在承包、租赁前与原告刘永红存在劳动关系的用人单位滨州市吉宫实业总公司。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《中华人民共和国劳动法》第七十二条也规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，故对原告要求解除与被告滨州市吉宫实业总公司的劳动合同关系并要求被告支付经济补偿金的请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，被告在原告处工作时间为1997年4月1日至今，对2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，因用人单位未依法缴纳社会保险费双方解除劳动关系而要求支付经济补偿金没有法律依据，故原告支付被告经济补偿金年限为2008年1月1日至今，原告支付被告经济补偿金为23000元（11.5个月×2000元/月）。原告主张两被告分别支付原告工作期间的加班费，但原告提供的证据不能证明与被告滨州市高级技工学校存在劳动关系、不能证明在被告滨州市吉宫实业总公司处工作期间存在加班的事实，也不足以证明被告滨州市吉宫实业总公司掌握加班事实存在的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故对原告要求两被告支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。原告要求两被告支付原告社会保险损失费，但未提交合法有效的证据予以证明，故原告的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除原告刘永红与被告滨州市吉宫实业总公司之间的劳动合同关系；二、被告滨州市吉宫实业总公司于本判决生效后十日内支付原告刘永红经济补偿金23000元；三、驳回原告刘永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告滨州市吉宫实业总公司负担。二审期间,刘永红提交滨州市吉宫大厦财务专用章打印件、对外经营票据复印件，证明王全刚对外经营业务一直以吉宫大厦的名义。滨州市吉宫实业总公司质证称，对证据真实性有异议，应该提供原件予以核实，退一步讲，即使记录的内容是真实的也与上诉人刘永红主张的事实没有关联性。滨州市高级技工学校质证称同滨州市吉宫实业总公司的意见。上诉人滨州市吉宫实业总公司提交在智飞微信通查询的滨州一如商贸有限责任公司登记信息打印件一份，证明该公司成立时间是2010年11月16日，法定代表人是王全刚，公司住所是滨州市，系有限责任公司（自然人投资），是独立法人。刘永红质证称对真实性无法核实，与滨州市吉宫实业总公司没有什么关系。滨州市高级技工学校质证称，对真实性认可，滨州一如商贸有限责任公司登记信息可以在手机智飞微信通中查询，与打印件可以相互印证。本院认为，上诉人刘永红提交的证据系复印件，上诉人滨州市吉宫实业总公司、被上诉人滨州市高级技工学校均不予认可，本院对该证据不予确认。上诉人滨州市吉宫实业总公司提交的滨州一如商贸有限责任公司登记信息打印件，上诉人刘永红有异议，本院认为，该证据与本案没有关联性，不予确认。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人刘永红于1997年4月1日入职上诉人滨州市吉宫实业总公司工作，两上诉人之间形成劳动关系。2002年1月，滨州市高级技工学校、滨州市吉宫实业总公司对滨州市吉宫大厦的经营进行内部承包，以及2009年8月22日，上诉人滨州市吉宫实业总公司主管部门滨州市高级技工学校与案外人王全刚签订补充协议，均是内部承包关系，不改变两上诉人之间形成的关系。关于上诉人刘永红主张的加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”上诉人虽主张其存在加班的事实，但未提供有效的证据予以证明，一审判决驳回其加班费的诉讼请求并无不当。关于上诉人刘永红主张的支付经济补偿金的问题，上诉人刘永红以单位未缴纳社会保险费为由离职并提起诉讼，原审判决支持自2008年1月1日至其离职之日的经济补偿金23000元正确。上诉人要求2008年1月1日之前的经济补偿金没有法律依据，不予支持。关于上诉人刘永红主张的社会保险损失问题,上诉人刘永红自1997年4月1日入职至2006年8月达到法定退休年龄，不符合工作满十五年领取养老保险的条件，且其没有提供2006年8月之前的实际工资收入及应缴社会保险数额证据，因此，原审判决没有支持该项诉求，并无不当。关于上诉人滨州市吉宫实业总公司主张不属于内部承包，而是案外人王全刚以滨州一如商贸有限责任公司对外经营的问题，上诉人滨州市吉宫实业总公司提供的证据不足以证实该主张，对该项上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘永红负担10元，由上诉人滨州市吉宫实业总公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  孙兴春            本件与原本核对无异      二〇一九年十一月二十一日书记员  张 智