山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终393号原公诉机关山西省黎城县人民检察院。上诉人（原审被告人）申某，男，汉族，初中文化，务农，2012年1月至2019年6月任黎城县XX乡XXX村党支部书记、村委主任，XX乡第十七届人大代表，XX乡第十五届党代表，户籍所在地山西省长治市黎城县，住黎城县。2019年6月24日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被黎城县人民检察院决定逮捕，当日由黎城县公安局执行，现羁押于长治市看守所。山西省黎城县人民法院审理黎城县人民检察院指控原审被告人申某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年9月12日作出（2019）晋0426刑初72号刑事判决。判后，原审被告人申某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人申某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，1、2012年，本县XX乡XXX村实施街巷道改造工程，被告人申某利用其担任该村党支部书记、村委主任的职务便利，在花某工程队为该村实施改造工程时，通过将村集体水泥低价出售给工程队，私自改变工程合同结算方式、支付工程款利息等方式为花某谋取利益。2013年4月15日，申某以个人名义向花某“借款”5万元，并向花某出具一暂借情况说明。经调查，2014年12月至2015年12月，申某与他人合伙收入161821.9元，其妻杨某于2011年至2017年期间共计购买商业保险90500元。至案发申某仍未偿还该款。2、2015年，巩某通过宋某介绍承接了XXX村村委办公楼改造工程，在此期间，被告人申某利用职务之便，通过虚设、加大工程量的方式为巩某谋取利益65572.75元，2016年春节前，申某通过宋某向巩某索取2万元，其中宋某得款15000元，申某得款5000元。综上，被告人申某共计索取他人贿赂7万元，案发后其退赃55000元，宋某退赃15000元。公诉机关提供了下列证据材料：1、立案决定书，可以证明2019年1月17日黎城县监察委员会对被告人申某违纪违法的问题进行立案审查；2、到案经过，可以证明2019年3月6日被告人申某被传唤到黎城县监察委员会接受讯问；3、户籍证明，可以证明被告人申某达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；4、黎城县XX乡委员会、人民政府出具的情况说明，可以证明被告人申某现已辞去相关职务的情况；5、借款说明，可以证明被告人申某暂借花某现金5万元；6、花某个人业务凭证复印件，可以证明花某通过工商银行向被告人申某汇款5万元；7、XXX村街巷道硬化工程相关资料复印件，可以证明XXX村村民委员会因XXX村街巷道硬化工程共计向花某支出88.6504万元，以及当时XXX村关于街巷道硬化工程的会议记录、XXX村街巷道改造工程施工合同、工程用工用料明细表、街道硬化汇总情况及支付贷款利息协议等情况；8、XXX村2011年以来实施工程及价款结算情况，可以证明2011年至2016年XXX村委在工程款结算过程中，未发生支付相关工程队工程款利息情况；9、XXX村街巷道硬化工程拨付水泥情况，可以证明黎城县农村公路建设工程采购合同的内容，XXX村共计提取水泥670吨；10、黎城县国新能源煤炭运销有限公司出具的证明，可以证明申某给该公司上土方共计收入161821.9元；11、申某账户流水及账户明细，可以证明被告人申某的收入支出情况；12、XXX村村委办公楼改造工程施工合同、记账凭证、拨款申请书、XX乡农村集体经济组织财务支出审批单、收据等，可以证明XXX村村委办公楼改造工程共计支出299502.91元；13、巩某存款凭证复印件及宋某账户交易明细单，可以证明2016年2月7日，巩某向宋某的账户中存入现金2万元；14、交款凭证及交款说明，可以证明案发后被告人申某向黎城县监察委员会退赃55000元，宋某退赃15000元；15、被告人申某的妻子杨某的银行明细，可以证明杨某购买商业保险共计90500元；16、鉴定意见，可以证明经鉴定，XXX村办公楼改造工程虚列工程量部分工程造价为65572.75元；17、证人申某1的证言，可以证明2016年其担任村委报账员。关于花某工程队的账务说明，2016年移交时花某与村委账户往来金额为637504元（应付款），此笔余额包含2012年村内硬化街巷余额15万元，村内硬化路段5万元，财政补助277076元，在建工程硬化街巷16万元，以上四项在结转固定资产作账务处理后，应付花某余额为428元。关于水泥使用及结算情况，2012年村街道硬化交通局拨水泥475吨，当时水泥全交工程队使用。2013年5月，经村支委会议研究，工程结算需将调拨水泥抵付工程款，具体折价标准会上未定，其在担任报账员期间未参与水泥折抵价一事，具体如何确定的不清楚，2013年底由村委报账员王海宇将结算单据报送XX乡核算中心。关于工程利息，2012年村街道硬化工程开工时，经村支委会议研究，若未能按时支付工程款，需要支付工程队利息（合同约定利息为月息1%），金额由村委同工程队双方核定，具体核算方式其未参与，利息结算明细在工程结算时由村委报账员王海宇一并报送XX乡核算中心。关于申某借款，2013年4月份，申某让其同他去找花某借款，说是他个人有事要用，他说只是叫其做个证明人，当时其和他去本县仟仵村找到花某，花某说他没有钱，要是村委支付给他硬化工程款就可以借给申某，申某给其给他代笔写了一个借款5万元的证明。后来村委支付给花某5万元，最后他怎么给申某的其没有问；18、证人申某2的证言，可以证明其系XXX村村委委员。街道硬化汇总表中的12项内容并没有上会研究过，汇总表是包工队张某提供的，签字时其没有仔细看，其只知道工程是包工包料，其余不清楚；19、证人申某3的证言，可以证明其系XXX村民，XX乡第十五届党代表。该村街道硬化汇总表上其的名字是其签的，12项内容其不记得上会研究过，汇总表是包工队提供的，工程是包工包料，村上没有安排人记录日工、看场、铲车等内容，签汇总表时工程内容其没有仔细看。工程开工前，上会研究过工程款利息结算的事，具体付了多少其不清楚，其不记得研究过改变工程款结算方式的事；20、证人申某4的证言，可以证明其于2012年1月至2015年1月期间任XXX村支委委员、村委委员，2015年1月至2018年1月任XXX村村委委员。街道硬化汇总表中的内容并没有上会研究过，签字时其没有仔细看，只知道是包工包料，其也没有参加过其它会议；21、证人宋某的证言，可以证明其为黎城县XX工业园区管委会办事员。2016年春节前，申某让其催促巩某给钱，巩某将2万元钱转入其账户后，其在单位办公室交给申某15000元，当时没有办过相关手续，他也没有出具收据；22、证人苗某的证言，可以证明其与巩某系夫妻关系。是黎城XXXX实业有限公司的法人代表，2015年公司承建过XXX村办公楼改造工程；23、证人花某的证言（1）2018年8月27日的证言，可以证明其在XX乡XXX村承揽过工程，2012年该村的巷道硬化工程是其承包的，2013年前后该村自来水管道回填硬化也是其做的，除此之外，没有在该村承揽过其他工程。2011年XXX村主街道街面硬化工程，当时整个XX乡的主要街道硬化是其投标的，工程与村里没有关系，结算都是与乡镇结算，村里只是每立方混凝土补贴30元左右，当年XXX村主街道是张某1给其做工，由他具体施工的，2011年10月份停工，当时没做完，第二年的春天4、5月份进行了收尾，2011年XXX村主街硬化工程款是XX乡财政所转账支付共27万元，全都结算清了。2012年6月份其做完该村主街工程后，XXX村申某又找到其让其做巷道硬化工程，其就将该工程承揽下交给张某具体负责，当时其与XXX村委就巷道硬化工程签订过合同，由XXX村会计起草，其提供了包工包料的单价，随后两方协商同意将合同签订下来，其委托张某与申某签的合同。申某曾提过合同在村里上过会有记录，该合同中的水泥凝土单价为365元/立方米，其是参照交通局有个价格确定的，主要包含水泥、石子、沙原材料、工人工资、机械等费用，这个价格村委当时是认可的。合同中整修路基单价为2.1元/立方米，当时也是测算过的，在其他村做工程都是这个价格，包含整修路基所需人工、接卸费用不要材料，这个价格村委也认可，签合同时村委申某、申某3、小板都在场，没有异议。合同中排污管道单价为153元/米，该合同约定在结算工程款时，其担心工程做完不好算账，提出当年年底工程完工后必须给其支付利息，关于利息村委也同意，所以在合同中专门加进去利息这部分，其在其他村做工程没有结算利息，施工就一个多月时间，完工后村委、村民代表和施工队三方都到场进行了验收，村委有申某、申某2、申某3、小板、小孩，施工队有张某和几名工人，当时参与验收的人都签过字。2012年XXX村巷道硬化工程完工后没有审计，当时按照验收的工程量进行了结算，没有按照合同约定的单价结算，是按实际发生的情况进行结算的，工程量包括机械天数、用工数、村委、施工队以及村民代表都是认可的，当时主要是汇总完工程量的，由于在施工过程中工程量增加了，合同约定的路基、排污管道单价就偏低了，其提出按实际发生了计算，其与申某商量后，申某表示同意，也就没有按合同约定的方式计算，街道硬化汇总表没有多列工程量或者重复报支，村委对该汇总表认可，利息是按照之前的协议计算的。2015年其在竞标东旺排污管道项目时需要交保证金，其知道申某的二女儿刚刚结婚，找申某借了4万元，两三天后就现金归还还了。除此之外其和申某没有任何经济往来，其给XXX村做工程时费用结算都是转账，没有现金往来；（2）2018年8月28日的证言，可以证明其向申某的妻子借过4万元钱，是他女儿结婚的那年，借钱是投标用的，中标后一周左右其拿现金去申某家还给他妻子的，这事申某不知道。2013年4月15日其在工商银行给申某转给5万元，具体什么原因想不起来了，到现在申某都没还钱；（3）2018年8月29日的证言，可以证明2013年4月份的一天，申某去找其说借5万元钱，当时其对他们说没有，申某让其想想办法，其给他说想借也行，先从他们村里给其结点工程款然后再借，等了一会儿他说行，之后他就给其打了一个借条，又签上他们二人的名字，后来其就给他转了5万元，借条是其拿着的，但是申某没有还过钱，是他个人借的，此款后来其忘记了也没向他要过；（4）2018年9月10日第一次的证言，可以证明2012年在XXX村硬化巷道时合同定的路基单价为2.1元/平方，结算时没有以合同价结算，因为巷道有不少地方翻浆多，其是以完工后工地提供的工数和用的机械算的，是其算完后提供给村里的，村里是否开会了不清楚；（5）2018年9月10日第二次的证言，可以证明2012年其是包工包料在XXX村硬化路，水泥是村里提供的，其负责拉的，价格其是以春天的价格提供给申某的，结算是以春天的价格计算的，春天的水泥价格是220元每吨，后来其没有参与他们村的结算，当时其提供的价和秋天的价格不一样，提供单价低，当时其没有以秋天的价格提供给村里，当时是想多结算点就报了春天的价格，其报完结算后申某也没有说什么，结算时是否写明扣除水泥价款记不清了；（6）2018年9月10日第三次的证言，可以证明其和XXX村订合同的时候说的是当年清不了工程款给算利息，以信用社贷款计算，时间是从7月开始算的，后来利息结算表其给了申某，村里是否开会其不知道，大概是2013年年底，后来村里也没提成什么按其提供的利息给其结算清了，其以前做过的工程除XXX村以外没有算过利息；（7）2018年12月26日的证言，可以证明其在XXX的下水管道工程、路基工程、街道硬化工程是按用工天数、施工机械按天数结算的，用料是以工代料总算成工数结算的，下水道工程以单项定额结算完了；（8）2019年2月15日的证言，可以证明2012年XXX村道路硬化工程，签订合同时路基整修以2.1元/平方米来计算的，在实际施工中为保证硬化路面方便施工，同时也能保证工程质量，在整修路基要比实际路面两侧宽各20公分，实际整修路基约10210平方米，比硬化路面多1200平方米左右，多出的整修路基部分也应计入工程总量内，除此之外没有其他漏算项目；（9）2019年4月8日的证言，可以证明2012年XXX村巷道硬化工程结算比按合同约定方式结算多算38334元，调查前期按路面硬化面积9010平方计算面积，结果为多结算40854元，其认为应按路基面积10210平方计算，结算表中的熟料和水泥是在施工过程中村里其他事项用的一并结算，税款按惯例由村委支出，利息是以合同支付的。村委提供475吨水泥抵价10450元，税收5616元。24、证人巩某的证言，可以证明其经营一家建材实业公司，承建一些小工程。2016年5月份，经宋某介绍，其承揽了XXX村办公楼改造工程，施工期间，申某、宋某找其要求过几次钱。2016年春节前，申某、宋某前后向其和妻子苗某要过4万多元，2016年春节时，宋某说申某委托他向其要2万元，然后其就在运城一家农村信用社取了2万元现金，通过中国银行运城星河广场支行将钱存入宋某提供的中国银行账户里，两笔钱他们都没有出具过收据。其在XXX村办公楼改造过程中，一共从工程中虚报冒领了大概6万多元，这些钱全部用于填补申某和宋某向其要的钱；25、被告人申某的供述和辩解（1）2019年3月6日的供述和辩解，可以证明其系XXX村党支部书记、村委主任，中共XX乡第十五届党代表、XX乡第十七届人大代表。2015年，宋某介绍巩某承建XXX村改造装修村委办公楼工程，其负责监工并验收，当时其不知道存在多计工程量问题，改造办公楼工程款大概30万元，已经全部支付给了巩某。其曾经给了巩某一台气泵，后来巩某给其做了一个大门。2016年春节前，其曾经给巩某打电话说气泵的事，但他没有接电话，其没有让宋某向他要过钱。不记得是什么时间，宋某在他的办公室或者是在工业园区大门口给了其5000元，这笔钱其开支了。2012年，XXX村委与花某工程队签订XXX村街巷道改造工程施工合同，合同约定整修路基是2.1元/平方，硬化路面365元/平方，因当时正值雨季，路基翻浆后，挖了重垫，所以增加了工程量，造成多结算40854元，改变合同结算方式没有签订补充合同，也没有上会研究。日工、看场、机械使用都是花某提供的，村委安排申某4、申某3负责工程质量。XXX村提供给施工队475吨水泥，花某结算时按每吨220元结算，与采购价275元不同，因当时花某给的是结算总数，所以具体情况其也不清楚。2012年XXX村因巷道硬化工程给工程队结算53030元利息，金额是花某提供的，针对结算利息一事还上会讨论过，村里也有拖欠其他包工队工程款的情况，但都没有支付过利息。2013年4月15日，其向花某借款5万元，因其手头紧就一直未还；（2）2019年5月23日的供述和辩解，可以证明2012年村里安装自来水时上会研究过，管材全部由水利局提供，其代表村委与王某签订了工程协议书，协议约定土方工程和安装工程全部由王某负责，协议约定价格记不清了。会议议定安装一套收取村民300元，由村保管王某1收取，剩余工程款由村委负责，收取款后，王某共从王某1手中领取安装费8万多元，这笔安装费未入村账，直接交给了王某。村集体支付王某工程款时，王某找其申请资金支出，打条领取工程款，有时候是现金，有时候是转账，XXX村集体共分六次支付王某220730元工程款，都是其本人签字批准的，但其中有1万元不在自来水工程中，是村里委托王某购买安装高压罐和水泵的钱。《黎城县XXX村自来水安装使用工程决算单》是其和王某签订的，决算单中金额是269280元，但村里共支付了296230元，其没有问过也不清楚。在自来水安装工程中，王某没有给予过其礼品礼金，也没有向他索要过财物。其以个人名义贷款5万元，还找村民杨林长以他的名义贷款5万元，这10万元用于集体开支，但没有入村集体账户，也没有交过会计，都是经其手直接支付村集体开支，但其记不清具体是什么开支了，这10万元的贷款利息由村集体支付，现在已经全部还清了。马某曾是XXX村的包村干部，在包村期间，其让马某给村会计申某1打了2万元借条，马某领取后作为了争取资金的经费，后来其也没有和马某要过这笔钱，最后马某将2万元钱计入其的往来账户中，没有给其开过单据。资金争取回来后文联主席王某2又和其要了5000元，并且打了5000元欠条；（3）2019年6月12日的供述和辩解，可以证明2015年巩某在村里承建办公楼改造工程，2016年春节前其让介绍人宋某向巩某要钱，其觉得巩某在办公楼工程中利润不少就想让他返回个钱，后来其在宋某手中拿了5000元钱用于个人开支。被告人申某未向法庭提供证据。对上述证据的质证意见是，对证人巩某的陈述有异议，没有向他要过钱。其余证据无异议。辩护人向法庭提供了下列证据：1、水泥调拨单，可以证明被告人申某向黎城五洲经贸有限公司赊购200吨（价值48000元）借给了花某，用于折抵5万元借款的事实；2、证人花某的证言，可以证明被告人申某向其借过5万元，其没有向他要过，后来做工程时向他借过200吨水泥，之后就相互折抵了。纪检委调查时其没有说此事认为是私人之间的事情。辩护人对上述证据的质证意见是，对证人巩某的陈述和证人宋某的证言有异议，每次都是宋某主动向巩某要钱，不能证明是被告人申某指使要钱。鉴定意见不能证明虚列工程量的造价，不予认可。其余证据无异议。公诉机关对上述证据的质证意见是，水泥调拨单证明的内容与本案无关联，证人花某的证言与在纪检委调查时的陈述相矛盾，均不予认可。原审对上述证据认证如下，证人巩某的陈述与证人宋某的证言相互印证，可以证实被告人申某指使宋某索要钱款的事实，予以采信。鉴定意见系有资质的鉴定机构出具的鉴定结论，符合法律规定，予以采信。水泥调拨单证明的内容与本案无关联，不予采纳。证人花某的证言与在纪检委调查时的陈述相矛盾，并未作出合理解释，不予采信。被告人申某的供述和辩解与其他证据证明的内容相矛盾，不予采信。其余证据被告人申某及其辩护人无异议，予以采信。原审合议庭评议后认为，上述有效证据客观、真实、合法，相互印证，形成了证据锁链，可以作为本案的定案依据，足以证明上述犯罪事实。原审认为，被告人申某利用担任本县XX乡XXX村党支部书记、村委主任的职务便利，在花某、巩某承揽本村集体的工程过程中，通过不正当方式为二人谋取利益，后向二人索要钱款7万元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为确已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。扣押宋某和被告人申某退缴的赃款7万元，属于谋取非法利益所得，不应退还给花某、巩某，应予以没收，上缴国库。被告人申某属于索贿，可酌情从重处罚。关于被告人及其辩护人所提不构成受贿的辩护意见，原审认为，根据2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》的通知规定，花某的工程队在为该村实施改造工程时，被告人通过将村集体水泥低价出售给工程队，私自改变工程合同结算方式、支付工程款利息等方式为花某谋取利益，虽申某以个人名义向花某出具一暂借情况说明，向花某“借款”5万元。从借款的数额看，按照本县的经济状况并不属于小数额，借款的时间为2013年，至2018年3月7日黎城县监察委对申某进行初查，花某从没有向申某要求归还过借款，申某也没有主动归还过，且在黎城县监察委前期调查时双方均否认有借款事实的存在，通过调查申某的家庭收入，借款期间完全有能力归还，可至案发并未归还的意思表示。因此申某“借”只是占有该款的表象，主观上占有该款的故意十分明确，实质上是想将该款占为己有，明显属于“以借为名”向他人索取财物的行为。关于向巩某索要钱款2万元的事实，申某通过虚设、加大工程量的方式为巩某谋取利益65572.75元，并通过宋某向巩某索要钱款2万元，故公诉机关的指控成立，辩护人的辩护意见于法无据，不予采纳。为了保障公司、企业或其他单位的正常管理活动不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告人申某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；二、扣押宋某和被告人申某退缴的赃款7万元，予以没收，上缴国库。判后，原审被告人申某不服，提出上诉。上诉人申某的上诉理由是：一、关于原审判决认定的第一起事实。1、上诉人对下拨水泥单价并不知情，改变工程结算方式是因为在施工过程中出现了翻浆、增加工程量等实际情况，支付工程款利息是经村委会研究确定的，上述三方面均是花某自己计算好以后报送到上诉人处的，事前双方并没有预谋协商。上诉人不存在为他人谋取利益的主观故意。2、上诉人是由于儿子发生车祸需救治，向杨某1和路某各借了2万元，后杨某1因住院急用钱，上诉人才向花某借钱的。上诉人借钱后，分别还了杨某1和路某各2万元。上诉人没有及时归还花某钱的关键原因是：2013年7月19日花某借走上诉人从黎城县五洲水泥建材有限公司赊出的水泥价值48000元，至今未付款。不存在上诉人有能力而不偿还借款的情况。二、关于原审判决认定的第二起事实。1、巩某的证言前后矛盾。几份证言均没有上诉人直接向其索要钱物的明确表述，都是宋某与上诉人一起到巩某的办公室，宋某单独向其要钱，要钱是上诉人的意思还是宋某的意思，巩某并不清楚，只是由于上诉人在场，巩某误认为是上诉人向其要钱，但该钱实际并没有给上诉人。2、宋某的笔录更是前后矛盾。宋某给上诉人5000元钱时并未说是巩某给的钱。宋某的几次笔录结合巩某的笔录，可以证实向巩某要款并非上诉人的意思。实际要了2万元上诉人并不知情，上诉人对这2万元与宋某没有共同的犯罪故意，不应对这2万元承担责任。三、本案鉴定意见程序违法。刑事立案时间是2019年1月17日，而鉴定时间是2018年12月4日。起诉书认定的第二起事实谋取利益65572.75元，依据是另案的鉴定意见。本案并未经具有司法鉴定资质的第三方鉴定机构进行鉴定，而且所依据的鉴定结论前后两次是同一家鉴定机构作出了不同的鉴定结论，违反了《鉴定程序通则》第32条的规定。四、上诉人在监委调查期间主动退款55000元，是在监委工作人员催促下，自己为了早日获得人身自由，家人盼其早日回家的情形下退款的，并不能证明上诉人存在受贿的事实。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，鉴定违反程序，请求二审依法查清事实，作出公正裁决。经二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据相同。在案证据均经原审庭审举证、质证，能客观反映案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）申某利用其担任村党支部书记、村委主任的职务便利，在花某、巩某分别承揽该村集体工程的过程中，为二人谋取利益，后向二人索要钱款，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于上诉人申某所提上诉理由，与原审时其辩护人所提辩护意见基本一致，原审法院已作审查评判，本院予以确认。其上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二〇一九年十一月十三日书记员 杨 帆