河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1622民初1710号原告：马治安，男，汉族，1950年09月07日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：王运书，河南天图律师事务所律师。被告:西华大用福喜农牧发展有限公司（以下简称西华大用福喜）。住所地:西华县城东工业园区工业路。法定代表人：盖永增，系该公司经理。委托诉讼代理人：张春艳，河南豫安律师事务所律师。被告：林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，系该公司经理。委托代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师。原告马治安与被告西华大用福喜、林州二建建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马治安及委托诉讼代理人王运书、被告西华大用福喜委托诉讼代理人张春艳、被告林州二建委托诉讼代理人虎子鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马治安向本院提出的诉讼请求：1、要求依法判令被告林州二建支付原告工程款2500000元；2、要求依法判令被告林州二建退还保证金66万元；3、要求被告西华大用福喜对上述款项承担连带还款责任；4、案件受理费由二被告承担。事实与理由：被告西华大用福喜将位于西华县艾岗乡凌头苗里岗村的西华艾岗商品鸡场19承包给被告林州二建，双方于2013年10月8日签订了建设工程施工合同，合同约定工程承包范围为：1、鸡舍土建工程；2、场内外大路，附房及配套设施施工；3、未尽事宜，按发包人现场要求施工，工期为90天，从2013年10月15日至2014年1月12日，合同价款为736.95万元。合同签订后，被告林州二建又将此工程转包给原告马治安，原告马治安为实际施工人，原告为此向林州二建交纳66万元质量保证金，后原告在建设施工过程中，被告西华大用福喜因资金周转不足致使无法按进度给付原告工程款，导致工程停工，原告实际工程量为250万元，停工后，原告多次找被告催要工程款和保证金，二被告相互推诿，二被告这种行为严重侵犯了原告的合法权益，无奈，只好诉至法院。综上所述，为了维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条，《中华人民共和国合同法》第269条、第270条及相关法律规定，特诉至法院，请求人民法院依法尽快审理。被告林州二建辩称，1、原告并非该项目的实际施工人，林州二建不认识马治安，其以合伙人的身份参加诉讼，其诉讼主体不适格，建设施工合同纠纷应该依据合同的相对性确定本案原告，至于马治安与实际施工人之间是否存在合伙关系，应当另诉，与林州二建无关。2、原告所主张的工程款及要求退还的保证金没有事实依据。3、林州二建与实际施工人牛登成之间不是工程转包的法律关系，二者之间是借用资质关系，工程转包对外表现为以实际施工人的名义直接与建设单位发生联系，林州二建应当赚取的是工程差价，林州二建应当与实际施工人签订工程转包合同，在本项目当中实际施工人均以林州二建的名义开展活动，林州二建收取的仅仅是管理费，并非工程差价。被告西华大用福喜辩称，1、我公司与林州二建具有建设工程施工合同关系，与本案原告不具有任何法律关系，按照与林州二建的合同约定林州二建不能分包工程，若存在分包或转包的情况，林州二建的行为因具有违法性，而应收缴双方的违法所得。2、涉案工程未验收合格，未投入使用，无法确定工程量，按照工程进度，我公司已经支付给林州二建2012600元，按照进度不存在拖欠工程款的情况，我公司不应当承担本案的付款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证。原告马治安向本院提供的证据材料：第一组证据：刘某、石某、牛登成的证人证言各一份；牛登成的记账本一份；牛登成的记账凭证及入库单一组。证明目的：1、证明原告马治安是实际出资人，是适格原告；2、证明马治安对工地进行了实际投资。第二组证据：建设工程施工合同一份、委托书一份。证明目的：1、被告林州二建承包被告西华大用福喜西华艾岗凌头岗商品鸡场19号工地；2、林州二建又将该项目转包给原告，且项目部给原告的工地负责人牛登成出具有委托书。第三组证据：1、西华大用福喜艾岗凌头苗里岗造价汇总表一份；2、分部分项工程量清单与计价表9份；3、发电机使用时间签到表22份；4、现场签证单、收方单及附图7份。证明目的：证明原告所干工程量已经被二被告认可，并做出汇总价为2300825.63元。第四组证据：中国工商银行个人业务凭证回执一份。证明目的：主要证实原告于2013年11月20日通过李某给被告林州二建汇去保证金66万元，被告应予以返还。原告补充证据：证人李某出庭作证的证言，证明马治安让李某给林州二建转款66万元，是马治安交给林州二建的保证金。被告西华大用福喜对原告证据的质证意见：对第一组、第二组的质证意见是我公司与林州二建的合同明确约定，不允许工程转包，若存在转包现象，我公司可拒付工程款，从证据的三性上分析不能够作为有效的证据使用，不能证明原告是实际施工人。对第三组证据的质证意见是对证据的真实性和证明目的都不予以认可，该组证据系原告单方编制的工程造价表格，涉案工程我公司未与林州二建进行过结算，也没有给原告出具过结算单，该组证据达不到原告的证明目的。对第四组证据与我公司无关，我公司未收取过保证金。被告林州二建对原告证据的质证意见：对第一组证据的证据1三份证人证言不予以认可，证人与原被告双方是何种关系不明，被告并不认识证人刘某、石某，其二人是如何得知林州二建转包工程的事实？该二证人也未到庭接受询问，不得作为定案的证据使用。对于第一组证据的2、3质证意见真实性和证明目的都不予以认可，首先该组证据是牛登成单方记录与本项目有关的开支，林州二建并不知情，其次，所有记录均是以牛登成的名义记录，丝毫没有体现与本案原告马治安的关系，恰恰证明了马治安作为本案原告是不适格的，最后原告想证明自己是实际施工人，仅仅依靠证人证言来证明，却拿不出实际投资的证据，违背常理。对第二组证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。该组证据恰恰证明了项目的实际施工人牛登成是以林州二建的名义对外签署合同，林州二建出具授权委托，林州二建也仅知道牛登成是实际施工人，不知道马治安与本案有任何关系，进一步证明马治安作为本案原告不适格。对第三组证据真实性和证明目的都不予以认可，该组证据系原告单方编制的工程造价表格，林州二建不予以认可。对第四组证据证明目的和关联性不予以认可，李某向林州二建汇款66万元，与本案无关，从汇款时间2013年11月20日来看，该项目已经实际开工，不可能是缴纳的保证金，而且李某与牛登成施工的项目也没有关系。关于证人李某说的转账66万元，证人与原告是亲属关系，证人证言不予以采信。本院对原告证据进行了审查，并对原告提供的艾岗陵头苗里岗造价汇总表进行了调查核实，根据我院调查核实，可以认定原告提供的艾岗陵头苗里岗造价汇总表（以下简称造价汇总表）是河南大用邦杰食品有限公司（河南大用邦杰食品有限公司与西华大用福喜是关联公司）的成本部门根据原告马治安在工程停工时的工程量制作的，因二被告和马治安都有意愿就工程量的问题进行核算，才根据马治安的工程进度制作了造价汇总表。综上，可以认定原告提供的证据内容是真实的，证据之间能够相互印证，形成证据链条。因此对原告证据的证明效力予以认定。被告林州二建向本院提供的证据：第一组证据是牛登成的付款申请表（678600元），证明目的：1、涉案项目实际施工人是牛登成，从出具委托到申请付款均是以牛登成的名义来施工的，林州二建从来没有见过马治安，牛登成与马治安的法律关系与本案无关。2、该付款申请表牛登成亲自确认“本次未扣管理费，下次扣除”，牛登成借用林州二建的名义对外签署合同，林州二建收取的是管理费不是工程价差，林州二建与牛登成之间是借用资质的法律关系，牛登成无权向林州二建主张工程款。第二组证据是周口银行进账单一份（609120元），证明目的：林州二建收到西华福喜付款后，将款项直接支付的是牛登成，不是马治安，进一步证明马治安不是本案的适格原告。原告马治安对林州二建提供的证据的质证意见：对林州二建提供的证据本身没有异议，对证明目的有异议，该证据付款情况不是本案争议的付款，是原告方完成该项目的一期工程款，之所以用牛登成的名义申请付款是因为原告安排牛登成对该工地全权负责，该笔款项虽然打到牛登成账户并不代表牛登成就是适格原告，牛登成是原告的工地负责人，其行为代表原告。被告西华大用福喜对被告林州二建证据的质证意见：我公司不认识牛登成和马治安，对林州二建提供的申请表无法识别是否真实，但对其证明目的有异议，我公司不认可，本案存在实际施工人牛登成或马治安，从林州二建的证明目的来看是自相矛盾的，如果是收取管理费、收取保证金，又认可实际施工人身份，那么涉案工程存在转包行为，应当按照合同约定进行处理。第二组证据与我公司无关，不再发表质证意见。本院经审查认为，被告林州二建提供的两组证据内容真实，但是被告林州二建提供的第一组证据的证明内容是矛盾的，对林州二建的该组证据的证明目的不予支持。林州二建提供的第二组证据与本案不具有关联性，对该组证据的证明效力不予认定。被告西华大用福喜向本院提供的证据：8份银行付款凭证（每笔两份凭证），2014年8月25日付款1353600元；2015年2月15日付款600000元；2015年6月29日付款20000元；2016年2月3日付款39000元。证明目的是涉案工程，已经支付给了林州二建涉案工程款2012600元，按照施工进度，不存在拖欠工程款行为。原告对西华大用福喜提供的证据的质证意见：对西华福喜提供的证据，我们认为该证据达不到西华福喜的证明目的，一是付款情况，我方多次找林州二建，林州二建说没有收到西华福喜的拨款，另外，该工程的实际工程量应当是250万元，被告说支付2012600元，就支付完毕，这个说法不成立，我们向法庭提供了工程造价汇总表，就来源于被告西华福喜的财务档案，其说支付2012600元是工程的总款项，是错误的。被告林州二建对西华大用福喜提供的证据的质证意见：对西华福喜出具的8份银行付款凭证（每笔两份凭证），证明目的有异议，各实际施工人以林州二建的名义承建西华福喜的鸡场项目多达20多个，西华福喜向合议庭出示的8份付款凭证，其实是四份单方做的会计科目、四份银行流水单，单方做的会计科目系其单方拆分出来与诉讼有关的鸡场付款，该科目与其提供的银行流水不一一对应，银行流水包含了涉案项目在内的其他鸡场的付款，西华福喜单方的拆分是无法证明其予以足额付款，事实情况包含本项目在内的其他鸡场，工程造价高达几千万，至今西华福喜还拖欠实际施工人的工程款。本院经审查认为，被告西华大用福喜提供的证据内容真实，能够证明其向林州二建汇款2012600元的事实，但是不能证明其就涉案工程款已经履行完毕。根据原告提供的工程造价汇总表，被告西华大用还应给付涉案工程款288225元。因此，被告西华大用福喜提供的8份银行付款凭证只能证明其已经向被告林州二建给付工程款2012600元，但是不能证明其不存在拖欠工程款的行为，对其证明目的不予支持。本院以职权调取的证据：是大用集团工作人员的询问笔录，核实原告马治安承揽的工程停工后，其工程量经过有关部门核算，工程造价表是经过大用相关部门核算得出的。原告马治安对调查笔录的意见：我们上次向法庭提交的工程造价表就是当时经被调查人他们进行核算的，并且是根据林州二建提供的马治安的工程进度来进行核算的，被调查人的陈述是比较客观真实的。被告西华大用福喜和林州二建的意见：对被调查人石洋洋是否是大用员工，代理人不清楚，大用邦杰的员工为什么负责西华福喜的造价，代理人不清楚，从调查内容可以看出大用福喜和林州二建并没有进行工程量的结算，即使石洋洋是邦杰的员工，其所做的造价表没有上报福喜公司，并不能说明福喜认可其个人制作的造价表，不能够证明原告是否是实际施工人以及在福喜施工的工程量，该组证据达不到证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告西华大用福喜将位于西华县艾岗乡凌头苗里岗村的西华艾岗商品鸡场19承包给被告林州二建，双方于2013年10月8日签订了建设工程施工合同，合同约定工程承包范围为：1、鸡舍土建工程；2、场内外大陆，附房及配套设施施工；3、未尽事宜，按发包人现场要求施工，工期为90天，从2013年10月15日至2014年1月12日，合同价款为736.95元。合同签订后，被告林州二建又将此工程转包给原告马治安，原告马治安委托其妹夫牛登成负责工地的施工等工作。原告马治安为此以其儿媳李某的银行账号向被告林州二建交纳质量保证金660000元。原告马治安在施工过程中，被告西华大用福喜因资金周转不足致使无法按进度给付原告工程款，导致工程停工。工程停工后，2015年，被告西华大用福喜成本部门根据原告马治安在工程停工时的工程量制作了造价汇总表，造价汇总表载明该涉案工程合同造价7369500元，实际完成工程造价2300825元。被告西华大用福喜农牧发展有限公司向被告林州市二建集团建设有限公司支付工程款2012600元，原告马治安未得到工程款，为此，三方酿成纠纷，原告马治安向本院提起诉讼。本院认为，本案争执焦点是：1、马治安是否具备诉讼主体资格？2、被告林州二建应否支付工程款250万元、应否退还保证金66万元？3、被告西华大用福喜对上述两款项应否承担连带责任？1.关于马治安是否具备诉讼主体资格问题。根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理诉讼的范围和法院管辖。本案二被告于2013年10月8日签订的建设工程施工合同是二被告自愿达成的，是双方真实意思的表示，合同自签订之日即发生了法律效力。原告马治安虽然没有与被告林州二建签订合同，但是其对涉案工程进行了投资，用其儿媳李某的银行卡向被告林州二建缴纳保证金66万元，且委托其妹夫牛登成在工地上全权负责。在施工过程中，牛登成对工程投资作了详细的流水记录，被告西华大用福喜成本部门并以此作出了艾岗陵头苗里岗造价汇总表，被告林州二建虽然对造价汇总表有异议，但是接收了2012600元的工程款。《合同法》第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的'其他形式'订立的合同。”。本案中，被告林州二建虽然没有与马治安签订书面合同，但是已经用行为接受马治安履行的合同义务，马治安和被告林州二建已经形成事实上的合同转包关系，马治安与本案具有利害关系。因此，马治安具有本案的诉讼主体资格，被告林州二建关于马治安不具有诉讼主体资格的抗辩意见不成立，本院不予采纳。被告西华大用福喜已经把2012600元工程款支付给被告林州二建，林州二建应当把2012600元工程款给付实际施工人即本案原告马治安。2、关于工程款的给付和质量保证金的退还问题。（1）被告林州二建应当向原告马治安给付工程款2012600元。被告林州二建与被告西华大用福喜签订工程建设合同后就把工程转包给原告马治安，马治安作为实际承包人对工程进行了投资和建设，因被告西华大用福喜工程款拨付不到位，导致工程被迫停工，原告对于工程停工不存在过错，被告西华大用福喜已经把2012600元工程款支付给被告林州二建，被告林州二建应当把2012600元工程款给付原告。（2）被告林州二建应当把66万元的质量保证金退还原告马治安。原告马治安作为工程实际承包人，对工程的停建没有责任，二被告也没有以工程质量问题进行答辩和提供证据证明，也就是说原告承建的工程不存在质量问题，工程之所以停工是因为被告西华大用福喜的工程款拨付不到位造成的，致使工程承包合同无法继续履行。因此，被告林州二建应当把收取的质量保证金66万元退还原告马治安。3、关于西华大用福喜是否应当承担连带责任问题。被告西华大用福喜不应当承担连带责任，而应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审查明的事实，本案的工程价款为2300825元，被告西华大用福喜已经向被告林州二建拨付2012600元，还剩余工程价款288225元，被告西华大用福喜公司应当承担剩余工程款的给付责任，即被告西华大用福喜应当向原告马治安给付工程价款288225元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条、第六十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告林州市二建集团建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告马治安工程款2012600元，退还质量保证金660000元。二、被告西华大用福喜农牧发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告马治安工程款288225元三、驳回原告马治安的其他诉讼请求。案件受理费32080元，由原告马治安负担1593元，被告林州市二建集团建设有限公司负担28180元，被告西华大用福喜农牧发展有限公司负担2307元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  冯明芳审判员  袁芳军审判员  金广良二〇一九年十一月二十二日书记员  张 丽