山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1844号上诉人（原审被告）：兰陵笑笑生酒业有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县。法定代表人：王兰玉，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县。法定代表人：陈学荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张冲，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。上诉人兰陵笑笑生酒业有限公司（以下简称兰陵笑笑生公司）因与被上诉人山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵美酒公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰陵笑笑生公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项；2．维持一审判决第三项。事实和理由：一、一审判决认定“山东兰陵企业集团总公司对127174号兰陵及图商标享有注册商标专用权，兰陵美酒公司享有该注册商标的使用权”，并据此认定“对于兰陵美酒公司关于‘兰陵大曲’酒的名称、包装、装潢应受到保护的主张符合法律规定，本院予以支持”。上述认定是错误的，事实不清、证据不足。（一）第127174号注册商标的外在形式和图样是二商标，并非兰陵美酒公司主张的商标，第127174号商标中倒立的图样显然不能想当然的解读为“兰陵”，因此兰陵美酒公司对“兰陵”文字不享有专用权。1．中国商标网查询不到商标信息，足以证明该商标不存在或已经失效，第三人不享有该商标的任何权利，因此依据该商标作出的驰名商标、中国老字号等认定均与兰陵美酒公司无关；2．中国商标网公示的第127174号商标，是兰陵美酒公司享有使用权的商标，但该商标从未使用，且不含有“兰陵”字样，同样证明兰陵美酒公司不享有“兰陵及图”商标专用权。3．兰陵美酒公司提供的证据不能证明合法有效，更没有提供证据证明第127174号现行有效的商标注册证，一审法院仅仅听信兰陵美酒公司“能让国家商标局更正过来”的承诺进而径行判决，丧失判决的严肃性、公正性、合法性。（二）“兰陵王”酒的名称、包装、装潢应受到保护的主张同样不能成立。“兰陵王”等含有兰陵字样的系列白酒均是建立在合法有效的基础之上的。而兰陵美酒公司枉顾兰陵商标已经失效的事实，长期采取欺诈、隐瞒的手段，移花接木，将本不存在的“兰陵”商标据为己有，并借助其强大的经济实力非法打压包括兰陵笑笑生公司在内的白酒生产企业，非法禁止他人正当使用“兰陵”字样。兰陵美酒公司运用非法手段获得的不正当利益，显然不能作为知名商品的名称、包装、装潢独占使用，其相关知名商品名称、包装、装潢的认定也是错误的。二、一审判决认定“兰陵笑笑生大曲”“构成对兰陵美酒公司的不正当竞争”属事实认定和适用法律错误，同样不能成立。1．“兰陵笑笑生”酒包装装潢具有显著特征。“兰陵笑笑生”酒区别于其他酒类的显著特征是将合法注册的厂名、厂址、商标在产品包装、装潢上合法使用，与兰陵美酒公司提供的兰陵王酒的名称、包装、装潢既不相同，也不相似，更不会使消费者对商品来源造成误认和误购。一审法院仅仅依据包装装潢的部分颜色、图案相近，而对厂名、厂址、商标等关键特征视而不见，进而认定兰陵笑笑生公司构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。2．兰陵笑笑生公司厂名及“兰陵笑笑生”商标，均含有“兰陵”文字，对“兰陵”文字的使用均没有突破“兰陵笑笑生”注册商标的文字范围。而兰陵美酒公司对“兰陵”文字的使用，显然与其注册商标严重不符，实质是严重的违法行为。兰陵笑笑生公司即便存在商标使用不规范的行为，也不会对兰陵美酒公司的违法行为构成不正当竞争。3．“兰陵”为地名，也是县级行政区划名称，按照商标法规定，兰陵美酒公司对“兰陵”不具有独占性，无权禁止他人正当使用。4．一审判决以“包装瓶的形状与兰陵美酒公司比较早的兰陵大曲的包装瓶形状是完全一样”认定构成侵权于法无据。三、一审判决“本案由兰陵笑笑生公司赔偿数额为150000元”没有事实和法律依据。1．“兰陵大曲”是否具有知名度与“兰陵笑笑生大曲”无关。“大曲”白酒的通用名，是指白酒生产中特定过程生产的白酒，所以才有“大曲”“二曲”“特曲”之分，与面粉生产中的“精粉”“特精粉”“全麦粉”属于同一种表述，任何厂家使用“大曲”均不会构成不正当竞争，“兰陵笑笑生大曲”就是兰陵笑笑生牌大曲。一审判决以“综合考虑兰陵美酒公司‘兰陵大曲’白酒产品在特定地域范围内的知名度”认定赔偿数额没有事实和法律依据；2．一审判决认定兰陵笑笑生公司销售证据是兰陵美酒公司提交的标注有“兰陵笑笑生”商标和厂名、厂址的兰陵笑笑生大曲4箱共32瓶，按每瓶10元计算，销售金额为320元。依据320元的销售额认定兰陵笑笑生公司因侵权所获得的利益超过150000元，显然没有事实和法律依据。3．“兰陵大曲”与“兰陵笑笑生大曲”是两个完全不同的白酒产品，亦不存在因“兰陵笑笑生大曲”的销售会造成“兰陵大曲”的销售损失。事实上兰陵美酒公司没有提供证据证明其损失数额。四、一审法院认定兰陵笑笑生公司生产和销售“兰陵笑笑生”白酒的证据，是兰陵美酒公司在江苏省邳州市兰华营房物流城的“朝顺物流”公司领取的“兰陵笑笑生”白酒4箱，合计32瓶。基于上述同一事实同时作出的（2016）鲁13民初454号、（2016）鲁13民初455号民事判决第一项完全一致，第二项仅数额不一致外，判决内容完全一致。属于重复审理和判决，依法应予撤销。补充事实和理由：一、一审适用商标法司法解释及反不正当竞争法确定赔偿数额，适用法律不当。二、一审无故拖延审限，程序违法。兰陵美酒公司辩称，一、第127174号“兰陵及图”商标是合法有效的商标，是兰陵美酒公司一直合法持有并使用的注册商标。1．“兰陵”商标注册及使用情况。第127174号“兰陵”商标于1979年经国家商标局核准注册，使用于第33类酒类商品，1997年经国家商标局核准转让给兰陵美酒公司。该商标合法有效并持续使用，并于2006年国家商标局认定为“中国驰名商标”。2．关于“兰陵”商标的续展。第127174号“兰陵”商标注册之时，我国相关法律法规为《商标管理条例》，该条例第十条规定“注册商标的使用期限自核准之日起至企业申请撤销时止”，即当时根本就没有商标续展制度，商标一经注册，只要企业不申请撤销商标就会一直有效。此后，我国自1983年3月1日开始起施行《商标法》，该法第二十三条规定“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算”，同时第四十三条规定“本法施行以前已经注册的商标继续有效”，才开始了商标续展制度，并保持了原有商标的有效性。也正是根据这一版《商标法》，商标局于该法实施后的第一个十年届满时，核准了第127174号“兰陵及图”商标的第一次续展，即商标证上“续展有效期自1993年3月1日至2003年2月28日”的标注，同时加盖了“商标局商标变更专用章”。此后商标续展是以单独发放“商标续展证明”的形式进行的，不再在商标证上加注续展标注。这就是第127174号“兰陵及图”商标自核准注册到第一次续展有14年时间跨度的原因，这是完全符合当时有效的国家法律法规规定的，而非如兰陵笑笑生公司所辩称的“兰陵及图”商标注册证及其商标续展存在问题。3．关于“兰陵”商标图样。第127174号“兰陵及图”商标是图文商标，由文字“兰陵”及图组成，其图样由国家商标局在1979年商标证上盖钢印确认，兰陵笑笑生公司称兰陵美酒公司该商标应为另一个图样，即原国家工商总局商标局《中国商标网》错误公示过的一个图样，这是错误的。首先，商标局在商标网相应网页上明确注明“仅供参考，不具有法律效力”；其次，商标网上公示过的“兰陵”商标倒置图样确系错误，商标网早已改正了这一错误公示的图样；第三，商标图样应以商标注册证载明的图样为准，兰陵美酒公司所持商标注册上明确或在商标局钢印确认的图样使用了40年，根本也不会存在问题。因此，兰陵笑笑生公司主张兰陵美酒公司商标图样问题是不成立的。二、“兰陵大曲”系知名产品，“兰陵大曲”的名称、包装、装潢是知名产品特有名称、包装、装潢。兰陵笑笑生公司擅自使用与“兰陵大曲”名称以及近似的包装、装潢，构成不正当竞争。早在1981年“兰陵大曲”就被评为山东优质产品，2001年又被临沂市工商行政管理局认定为知名商品，是兰陵美酒公司持续多年经营的产品，其包装、装潢已被广大社会公众所认可，具有很高的知名度。“兰陵笑笑生大曲”的装潢、酒瓶及瓶贴与“兰陵大曲”的相应装潢在颜色、字体、图案、构图等视觉因素上基本无差别，并且酒瓶体形基本一样，足以造成与“兰陵大曲”相混淆，使相关公众误认为两者具有特殊联系，所以被控侵权产品构成不正当竞争。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额正确。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案双方当事人处于同一镇上，但是多年来兰陵笑笑生公司多次出现产品侵权行为，涉及人民法院审理的案件就有多个，依据相关规定，人民法院在确定赔偿数额时应考虑侵权行为的性质、期间、后果及商标的因素等内容。因二人处于同一地域，“兰陵大曲”知名度很高，其特有包装装潢的显著性较强，兰陵笑笑生公司主观上具有搭便车、傍名牌的意图，且兰陵笑笑生公司系反复侵权，应当承担相应的赔偿责任，一审法院确定数额并无不当。一审法院适用法律正确。补充：一、一审法院依据反不正当竞争法第五条第二项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》正确。不正当竞争法司法解释明确规定对于赔偿数额可以参照商标法规定赔偿，一审法院适用法律完全正确。二、一审程序正确，其在立案时就已经提交了本案全部的七组证据，至于案件审理时间长，可能存在本案比较复杂的情况，根本不存在更改图样的问题。兰陵美酒公司向一审法院起诉请求：1．判令兰陵笑笑生公司立即停止侵权，并赔偿兰陵美酒公司经济损失60万元；2．诉讼费由兰陵笑笑生公司负担。一审法院认定事实：山东省苍山县兰陵美酒厂于1979年3月1日经中华人民共和国工商行政管理总局核准获得第127174号兰陵牌商标的注册商标专用权。1997年11月28日该商标转让给山东兰陵企业集团总公司，2013年5月2日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。核定使用商品为第33类。2002年10月10日山东兰陵企业集团总公司与兰陵美酒公司签订注册商标使用许可合同，许可兰陵美酒公司无偿使用上述两注册商标至2013年2月27日，并于2003年5月19日经国家商标局备案。2013年2月28日，山东兰陵企业集团总公司与兰陵美酒公司签订注册商标使用许可合同，许可兰陵美酒公司无偿使用上述两注册商标至2018年2月28日。2006年10月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定山东兰陵企业集团总公司使用在第33类白酒商品上的“兰陵及图”注册商标为驰名商标。中华人民共和国商务部认定兰陵美酒公司注册商标“兰陵”为中华老字号，证书编号为215008。兰陵美酒公司将兰陵商标使用于其生产的兰陵大曲、兰陵二曲、兰陵特曲、兰陵陈酿、兰陵“六年陈”、兰陵“三年陈”“兰陵王”等白酒产品。2016年1月30日，兰陵美酒公司的委托代理人唐林到山东省苍山县公证处申请证据保全。11时许，唐林在两位公证员的现场监督下，来到位于江苏省邳州市兰华营房物流城的“朝顺物流”公司，在该公司唐林领取到密封完好的白酒四箱，纸箱的上面写有张—4的字样。领取到物品后，唐林当场对接收的物品进行验货；该四箱白酒其中两箱白酒的正面印有“酒精度：38%VOL、净含量：500ML×6”、“兰陵笑笑生”、“中国山东”、“苍山县兰陵笑笑生酒厂”字样，另二箱白酒的正面印有：“中国山东”、“兰陵笑笑生大曲”、“国际风联指定专用精品生产厂”、“苍山县兰陵笑笑生酒厂”字样。由该公司职工王保国对快递公司外景进行了拍照，取得照片3张。随后，公证员将上述取得的物品带回到公证处。首先，唐林对上述取得其中二箱白酒进行了开箱检验，唐林打开了其中一箱“兰陵笑笑生”，从箱中拿出了六瓶“兰陵笑笑生”白酒，唐林对取出的白酒及未开箱的“兰陵笑笑生”白酒进行了拍照，取得照片3张；其次，唐林打开了另外一箱“兰陵笑笑生大曲”从箱中拿出十瓶“兰陵笑笑生大曲”白酒，唐林对取出的白酒及未开箱的“兰陵笑笑生大曲”白酒进行了拍照，取得照片2张，本公证员对上述开封的白酒及未开封的白酒分别进行了密封，密封后由唐林对密封好的白酒进行了拍照，取得照片6张；然后，本公证员将密封后的白酒交由唐林保管，整个过程由公证员杨某制作工作记录一份。该公证处还对兰陵笑笑生公司的网页等情况进行了公证。兰陵美酒公司向法庭提供了其生产的兰陵大曲白酒产品和照片，经与公证封存的兰陵笑笑生白酒产品及照片。从包装看，兰陵笑笑生公司的产品的包装与装潢与兰陵美酒公司的兰陵大曲的包装与装潢构成近似，从包装瓶的形状与兰陵美酒公司比较早的兰陵大曲的包装瓶形状是完全一样的，在酒瓶的瓶贴上，瓶贴的大小，布局、字体、花纹的形态、大小以及颜色均构成近似。兰陵笑笑生公司成立于1998年5月11日，注册资金600万元，经营范围：生产销售白酒、果酒。1995年10月28日，其前身笑笑生酒厂申请注册了“兰陵笑笑生”商标，注册证号为787177。一审法院认为，双方争议的焦点为兰陵笑笑生公司生产的“兰陵笑笑生大曲”酒否侵害了兰陵美酒公司知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争。山东兰陵企业集团总公司对127174号兰陵及图商标享有注册商标专用权，兰陵美酒公司享有该注册商标的使用权。兰陵及图商标系山东省苍山县兰陵美酒厂1979年注册，1997年经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准转让给山东兰陵企业集团总公司。该商标被用于其生产酒类产品，经过兰陵集团、兰陵美酒公司及其前身企业数十年的经营运作，形成包括“兰陵六年陈”在内的系列白酒产品，获得了较高的市场占有率，得到相关消费者的信赖与认可，在山东及周边省区中低档白酒产品中享有一定的知名度，并于2006年10月12日被中华人民共和国国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，中华人民共和国商务部亦认定兰陵商标为“中华老字号”。兰陵美酒公司生产的兰陵白酒产品多次在诉讼及行政查处中作为知名商品受到保护，其应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。兰陵美酒公司生产的“兰陵大曲”白酒产品的名称和包装、装潢的鲜明的风格经兰陵美酒公司的使用而具有了商品来源的识别意义，已为相关消费者所熟悉接受，构成商业标识，故兰陵美酒公司称其兰陵王酒产品的名称、包装、装潢构成知名商品特有的名称、包装、装潢，2001年1月18日临沂市工商行政管理局临工商字[2001]71号文件亦认定“兰陵大曲”等酒的名称、包装、装潢为知名商品特有的名称、包装、装潢。中华人民共和国工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条明确规定，县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。综上，对于兰陵美酒公司关于“兰陵大曲”酒的名称、包装、装潢应受到保护的主张符合法律规定，一审法院予以支持。兰陵笑笑生公司生产的“兰陵笑笑生大曲”与兰陵美酒公司生产的“兰陵大曲”对比看，包装瓶的形状与兰陵美酒公司比较早的兰陵大曲的包装瓶形状是完全一样，在酒瓶的瓶贴上，瓶贴的大小，布局、字体、花纹的形态、大小以及颜色均构成近似。因此，兰陵笑笑生公司在其产品上擅自使用与兰陵美酒公司相同商品视觉上近似的商品包装、装潢，系刻意模仿兰陵美酒公司的产品包装、装潢，足以使相关消费者对商品来源产生误认，或误认为与兰陵美酒公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系而导致误购。应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为，构成对兰陵美酒公司的不正当竞争，应承担立即停止侵权的法律责任，还应承担民事赔偿责任。关于赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，本案的损失数额应当参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，产品的声誉，及制止侵权行为的合理开支等因素，在三百万元以下的酌情确定。本案中，综合考虑兰陵美酒公司“兰陵大曲”白酒产品在特定地域范围内的知名度，兰陵笑笑生公司侵权行为的性质、情节，涉案产品的实际用途及由此可能造成的不良后果等因素，酌定本案由兰陵笑笑生公司赔偿数额为150000元。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、兰陵笑笑生酒业有限公司停止销售现存“兰陵笑笑生大曲”白酒产品；停止使用并销毁“兰陵笑笑生大曲”白酒产品的侵权包装装潢，于本判决生效后立即执行；二、兰陵笑笑生酒业有限公司赔偿山东兰陵美酒股份有限公司经济损失150000元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回山东兰陵美酒股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由山东兰陵美酒股份有限公司负担7350元，由兰陵笑笑生酒业有限公司负担2450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兰陵笑笑生公司提交四组证据。证据一，非公司法人注册登记情况，证明1989年2月1日，山东兰陵美酒厂没有成立，1989年2月1日的变更证明也不成立，更证明了127174号商标不是山东兰陵美酒厂1979年注册，因那时山东兰陵美酒厂根本不存在。该证据来源于苍山县工商行政管理局信息中心。证据二，127174号商标档案复印件1份、核准转让商标注册证明1份、北京知识产权法院对于1993年3月1日山东兰陵企业（集团）总公司注册的倒置兰陵商标的使用2份，证明山东兰陵企业（集团）总公司1993年3月1日注册的127174号商标注册文字不读“兰陵”，一直延续到2018年11月26日继续使用。所以，此商标应该是山东兰陵企业（集团）总公司注册的所谓合法的127174号注册商标的文字。证据三，国家商标局信息中心公布的商标注册图样，证明2018年3月26日，国家还在公告倒置的兰陵图样。到2018年4月6日，就篡改成了正置的“兰陵”二字。但齿轮和麦穗、注册文字都不相同。证据四，北京市高级人民法院判决1份，证明1993年3月1日，兰陵集团注册的倒置的兰陵商标2019年6月19日还在采用，并不是兰陵美酒公司所说的注册错了再正过来。而是商标法规定的主体部分是不能随便更改的，如果要更改，必须另行注册。兰陵美酒公司质证称，对证据一，系复印件，真实性有异议。该证据所反映的是山东兰陵企业（集团）总公司前身改制的情况，但是并不能证明该总公司对第127174号商标不拥有商标权。对证据二，真实性均有异议，商标档案上面也没有加盖任何单位的公章，不能证明兰陵笑笑生公司所主张的127174号商标的图样，127174号商标图样应当以商标证上载明的图样为准。对于核准转让注册商标证明，恰恰证明山东兰陵企业（集团）总公司对该商标拥有商标权。对证据三，真实性没有异议，原来国家商标局商标网站把商标图样登错了，后来予以改正，改正后的样子没有看到。商标图样应当以商标注册证为准。对证据四，因不是当事人并不知情，对引证商标图样不清楚，应以现在使用的商标图样为准。兰陵美酒公司提交本院（2019）鲁民终1478号判决书，证明山东兰陵企业（集团）总公司以及兰陵美酒公司对127174号商标拥有商标权益以及该商标的续展等其他特征。兰陵笑笑生公司质证称，该判决书中127174号商标注册人如果是苍山县兰陵美酒厂，该商标就已经过期作废，如果是山东兰陵美酒厂是商标持有人，就是兰陵美酒公司欺骗了一审法院，使本案难以查清事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院已生效（2019）鲁民终1478号判决认定，兰陵美酒公司对第127174号注册商标享有合法的使用权，兰陵笑笑生公司提交的证据不足以推翻该事实认定，对其提交的证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，兰陵美酒公司生产的“兰陵大曲”白酒产品的名称、包装、装潢经国家有权机关认定为知名商品特有的名称、包装、装潢，兰陵笑笑生公司生产的“兰陵笑笑大曲”与上述产品在名称、包装、装潢等方面相同或近似，构成不正当竞争，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决兰陵笑笑生公司对兰陵美酒公司停止侵权行为并赔偿相应数额的损失，认定事实正确，适用法律适当，程序合法。综上所述，兰陵笑笑生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由兰陵笑笑生酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  邱建坡二〇一九年十一月十一日法官助理任楷书记员李倩