吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1314号 上诉人（原审原告）：长春圣祥建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市绿园区。 法定代表人：张维栋，董事长。 委托诉讼代理人：孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：松原市永祥房地产开发有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区。 法定代表人：石立国，经理。 委托诉讼代理人：孙炎，女，1982年1月27日生，汉族，现住松原市宁江区。 上诉人长春圣祥建筑工程有限公司（简称圣祥公司）因与被上诉人松原市永祥房地产开发有限责任公司（简称永祥公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣祥公司的委托诉讼代理人孙立伟到庭参加诉讼。被上诉人永祥公司经合法传唤无正当理由未能到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 长春圣祥建筑工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销松原市宁江区人民法院民事判决。二、请求判令被告给付原告承包费人民币壹拾玫万伍任元（￥：195,000.00元）及利息（按银行贷款利率计算，期间自2014年10月1日起计算至给付之日止）；三、诉讼费用由被告承担。事实与理由：长春圣祥建筑工程有限公司（原长春东亚建筑工程有限公司）于2010年9月20日至2011年10月21日和松原市永祥房地产开发有限责任公司签署6333.9705元，2012年8月17日至2013年11月20日签署9080.3933元。原告承包给被告开发的建设工程，由长春东亚建筑工程有限公司松原分公司进行施工。为进一步加强原被告之间的合作，双方经协商，决定由被告承包原告经营的松原分公司，被告以松原分公司的名义与原告签订内部承包协议《工程承包合同》。2014年3月11日被告向原告出具授权委托书，授权石俊为原告松原分公司负责人，并承诺如松原分公司出现任何经济纠纷及法律责任，均由被告永祥公司负责承担。2014年3月17日，被告办理了松原分公司负责人等工商、税务登记变更。2014年4月14日，原告与被告是授权代表签订《工程承包合同》，将原告经营的松原分公司承包给被告，被告需每年向原告纳业务费、工程费等承包费用15万元。截止到2014年4月和2016年11月被告松原市永祥房地产开发有限责任公司孙炎授权委托李友发前往长春市圣祥建筑工程有限公司办理承包费相关事宜。2016年4月被告共尚欠原告承包费用共计195,000.00元。经原告多次催要，被告迟迟不予给付。无奈，原告于2016年9月12日将被告诉至法院，要求其给付承包款。起诉后，被告与原告达成和解，并于2016年11月10日签订《和解协议书》，和解协议上分明写明松原市永祥房地产开发有限责任公司法定代表人孙炎，委托代理人李友发。孙炎是法定代表人李友发是委托代表人，李有发为法定代表人孙炎授权行使的法律权宜，合情合法又合理。约定：一、乙方（被告）于2016年12月30日前一次性偿还甲方（原告）人民币12万元，甲方收到该笔12万元后，双方此笔欠款纠纷归于消灭；二、如果乙方不能在约定的期限内履行偿还全部12万元欠款义务，甲方有权再次对乙方提起诉讼，要求乙方按照原欠款数额195000元还款，并自欠款之时按照银行贷款利率计算向甲方支付利息。《和解协议书》签订后，被告没有按照约定的期限履行偿还欠款义务。经原告多次催要，至今未能给付。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故此提起上诉。请求上级法院依法撤销一审判决，判令被告偿还欠款并支付利息。 永祥公司未辩称。 圣祥公司原审诉称：2010年起，圣祥公司名称变更前的长春东亚建筑工程有限公司承建了被告永祥公司开发建设的工程，由长春东亚建筑工程有限公司松原分公司进行施工。为了加强合作，经双方协商，决定由被告承包长春东亚建筑工程有限公司松原分公司。被告授权石俊为原告的松原分公司的负责人，并进行了变更登记。被告授权李长发以长春东亚建筑工程有限公司松原分公司的名义于2014年4月14日与原告签订《工程承包合同》一份，约定被告需要每年向原告交纳业务费、工程承包费等15万元等。截止到2016年4月，被告欠原告承包费19.5万元。经多次催要，被告迟迟未付。原告于2016年9月12日诉至法院，要求被告给付承包费19.5万元。双方于2016年11月10日签订《和解协议书》，约定被告于2016年12月30日前给付原告12万元，双方该笔欠款归于消灭。如被告不能给付可以提起19.5万元的诉讼。被告至今仍未给付。故诉至法院，要求被告给付原告承包费19.5万元并支付自2014年10月1日起至实际给付时止按照银行贷款利率计算的利息。 永祥公司原审辩称：原、被告之间不存在企业内部承包经营关系，我公司不是合同的主体。事实上是实际施工人李友发借用原告的资质，挂靠在原告的松原分公司名下进行施工。是李友发所欠的挂靠费19.5万元，让我公司做担保人。因为李友发与原告之间所欠的管理费是基于无效合同所产生的债务属于违法债务，不受法律保护。2016年11月10日我公司委托李友发代我公司签署和解协议，但是我公司没有授权给李友发代为作出还款承诺。李友发是实际施工人和实际欠款人，其不能作为我公司的代理人代替担保人即我公司作出还钱承诺。故应驳回原告的诉讼请求。 原审经审理查明：原告长春圣祥建筑工程有限公司原名为长春东亚建筑工程有限公司，于2014年6月25日变更名称。2010年，长春东亚建筑工程有限公司与被告签订建设施工合同，约定由长春东亚建筑工程有限公司松原分公司承建被告开发的建设工程。原告向本院提起告诉后，向本院提供被告于2014年3月11日出具《授权书》一份，载明：松原市永祥房地产开发有限责任公司（法人：孙炎）决定：授权石俊为长春东亚建筑工程有限公司松原分公司负责人。如长春东亚建筑工程有限公司松原分公司出现任何经济纠纷及法律责任，均由松原市永祥房地产开有限公司负责承担。被告加盖单位公章，2014年3月11日；同日，长春东亚建筑工程有限公司出具《任免书》一份，载明：经公司研究决定，任命石俊担任长春东亚建筑工程有限公司松原分公司经理职务。同时免去王明杰担任的长春东亚建筑工程有限公司经理职务。长春东亚建筑工程有限公司加盖公章，2014年3月11日；被告于2014年4月14日出具的《法人授权委托书》一份，载明：长春东亚建筑工程有限公司：本人孙炎系松原市永祥房地产开有限责任公司法人，现授权本单位职工李友发全权代表本公司办理长春东亚建筑工程有限公司松原分公司相关事宜。被告单位加盖公章，2014年4月14日；被告于2014年4月14日出具《情况说明》一份，载明：松原分公司于2014年3月17日借走分公司营业执照正副本、代码证正副本、税务登记证副本，用于分公司负责人变更事宜。以上证件于2014年4月14日还回，办理变更事宜时私刻公章一枚没有交回公司。在证件借出时段，发生一切责任由松原市永祥房地产开发有限责任公司承担。公章择寄回，寄回期间如发生问题，由永祥公司承担。李友发（签名并加盖被告公章）；长春东亚建筑工程有限公司与松原分公司签订的《工程承包合同》一份，约定承包期限自2014年4月1日至2015年3月31日，并约定承包人每年向发包人缴纳3万元业务费用和12万元工程费用等。该合同尾部被承包人为长春东亚建筑工程有限公司，法定代表人张仕奇签名，承包人李友发签名。原告于2016年9月12日向本院起诉被告拖欠承包费19.5万元。经被告授权给李友发前往长春圣祥建筑工程有限公司办理承包费相关事宜，原、被告签订了《和解协议》一份：鉴于乙方拖欠甲方承包费195000元，甲方已对乙方提取诉讼，现经甲乙双方协商达成如下协议：一、乙方于2016年12月30日前一次性偿还甲方人民币120000元，甲方收到该笔120000元后，双方此笔欠款纠纷归于消灭；二、如果乙方不能在约定的期限内履行偿还全部120000元欠款义务，甲方有权再次对乙方提起诉讼，要求乙方按照原欠款数额195000元还款，并自欠款之时按照银行贷款利率计算向甲方支付利息。甲方：原告加盖公章；乙方（委托代理人）：李友发（签字并捺印）。和解协议签订后，被告未能给付上述欠款。另查明：长春东亚建筑工程有限公司松原分公司于2010年6月3日成立，负责人为王杰明。2014年3月17日负责人由王杰明变更为石俊。于2016年4月27日注销登记。而后双方始终未能解决上述纠纷，经调解未果，因而成讼。 原审认为：原告圣祥公司系长春东亚建筑工程有限公司更名而来，其依据长春东亚建筑工程有限公司的协议主张权利，其诉讼主体资格适格。2014年4月14日签订的《工程承包合同》的主体系长春东亚建筑工程有限公司与长春东亚建筑工程有限公司松原分公司。原告提供的被告于2014年3月11日出具的《授权书》、以及2014年4月14日出具的《法人授权委托书》、《情况说明》、《工程承包合同》，被告对于证据的真实性均无异议，予以采信。被告提出是李友发借用了原告的资质，其只是为李友发提供担保的抗辩，但被告未能就此进行举证，故其抗辩理由不成立。结合原告的松原分公司经过李友发进行负责人变更的事实和后期双方于2016年11月10日签订的《和解协议》等证据可以综合认定是被告永祥公司“承包”了原告长春东亚建筑工程有限公司松原分公司，并授权李友发以长春东亚建筑工程有限公司松原分公司的名义与原告签订《工程承包合同》。双方签订《工程承包合同》，虽约定被告永祥公司承包原告的松原分公司，被告永祥公司按照约定向原告圣祥公司交纳“承包费”。但究其实质，是不具备实际施工资质企业借用有资质的建筑施工企业的名义承揽工程，并向有资质的建筑企业交纳管理费，即名为“承包”实为“挂靠”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效”。本案双方当事人签订的《工程承包合同》是以被告永祥公司借用原告圣祥公司的建筑资质为目的的“挂靠”协议，该协议违反了法律的强制性规定，应为无效合同。原告圣祥公司据此无效合同主张权利，本院不予支持。原、被告之间的恶意串通行为违反了国家法律的强制性规定，严重地影响了建筑市场的秩序，双方应吸取教训、严加改正。原审依照《中华人民共和国建筑法》第二十六、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条的规定，判决如下：驳回原告长春圣祥建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4200元由原告长春圣祥建筑工程有限公司负担。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效”。的规定，永祥公司借用圣祥公司施工资质签订建设施工合同应为无效。永祥公司请求约定的“挂靠费”依法不应保护。 综上，长春圣祥建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4200元，由永祥公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世雁 审判员  徐 芳 审判员  翟会青 二〇一九年十一月二十二日 书记员  于耀天