广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终382号 原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁天来，男，1960年12月25日出生于鹿寨县，汉族，大专文化，原鹿寨县XXX职工，住鹿寨县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年6月1日被取保候审，2018年4月17日继续被取保候审，同年10月18日被监视居住，2019年4月22日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。 辩护人韦仁林，广西涌流律师事务所律师。 辩护人韦义天，广西涌流律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆爱媛，女，1965年4月2日出生于鹿寨县，壮族，大专文化，原鹿寨县XXX退休职工，住鹿寨县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年6月5日被取保候审，2018年4月17日继续被取保候审，同年10月18日被监视居住，2019年4月22日被逮捕，同年10月21日因原判刑期届满释放。 上诉人（原审被告人）覃丽新，女，1960年2月14日出生于鹿寨县，壮族，大专文化，原鹿寨县XXX退休职工，户籍地鹿寨县，住鹿寨县鹿寨镇城南迎宾大道94号。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年6月1日被取保候审，2018年4月17日继续被取保候审，同年10月18日被监视居住，2019年4月22日被逮捕，同年10月21日因原判刑期届满释放。 辩护人谭忠禄，广西香桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄建昌，男，1973年7月11日出生于鹿寨县，壮族，大专文化，原鹿寨县XXXXX职工，住鹿寨县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年6月1日被取保候审，2018年4月17日继续被取保候审，同年10月18日被监视居住，2019年4月22日被逮捕，同年9月21日因原判刑期届满释放。 辩护人黄显俊，广西万远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦云飞，男，1975年11月21日出生于鹿寨县，壮族，大专文化，原鹿寨县XXXXX职工，住鹿寨县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年6月1日被取保候审，2018年4月17日继续被取保候审，同年10月18日被监视居住，2019年4月22日被逮捕，同年9月21日因原判刑期届满释放。 辩护人朱晓刚，广西华震律师事务所律师。 广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理广西壮族自治区鹿寨县人民检察院指控被告人梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞犯滥用职权罪一案,于2019年7月9日作出（2018）桂0223刑初96号刑事判决。宣判后，原审被告人梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员贾秀霞、常世军出庭履行职务，上诉人梁天来及其辩护人韦仁林、上诉人陆爱媛、上诉人覃丽新及其辩护人谭忠禄、上诉人黄建昌及其辩护人黄显俊、上诉人秦云飞及其辩护人朱晓刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2004年1月至8月间，时任鹿寨县XX所长的被告人梁天来曾召集本所职工即被告人陆爱媛（2012年任所长）、覃丽新（出纳员）、黄建昌、秦云飞（聘用人员）开会，提议大家共同出资，以单位建办公楼的名义到规划中的新区征用一块土地，待征得土地后留出建办公楼用地，余下土地等增值后再出卖，到时先收回各人的投资，如有剩余再作为职工的福利。经共同商量后，陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞一致同意梁天来的意见并开始分工合作，落实征地计划。先由梁天来负责与队长及部分农民商谈征地位置、面积及补偿标准等事宜，然后梁天来带领所里职工共同去丈量土地。前期工作准备就绪后，2004年8月8日，梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞在未经政府及有关部门批准同意的情况下，擅自作为甲方与乙方村队及部分村民签订征用土地协议书，该协议约定：甲方征用乙方土地3.833亩（其中旱地3.466亩、荒地0.367亩）作为办公住宅综合楼用地；甲方支付乙方土地补偿费、安置补偿费、青苗补偿费等共计45262元。协议签订后，五被告人分三次每人共出资1.7万元，共计出资8.5万元；该出资款由覃丽新统一收取，并存入其个人帐户，作为支付乙方征地补偿款、平整土地和招待费等费用开支。 2008年4月，梁天来与陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞共同商量后，决定把他们已平整好的征用土地（留作人行道的除外），划分为11块宅基地，并决定以54.4万元的价格将其中的8块宅基地（面积共760平方米）出卖给村民韦某。同年4月24日，梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞在未经政府及有关部门批准同意的情况下，擅自作为甲方与乙方韦某签订协议书，协议约定的主要内容：乙方向甲方购买土地760平方米（共8间宅地），总地价款54.4万元；合同签订后五天内乙方支付46.4万元，余下8万元待甲方办理土地使用证给乙方后十天内付清；甲方负责为乙方办理土地使用证；甲方负责缴纳该宗土地出让金及土地增值税。合同签订的当日，韦某已按约定履行了付款义务，将购地款46.4万元全部存入覃丽新的个人帐户（包括之前支付的定金5万元在内）；2008年5月5日，梁天来提出先从韦某支付的购地款中拿出20万元进行平均分配，陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞均表示同意，五被告人每人分得4万元。韦某购买得宅基地后，为了建房，多次催甲方为其办理用地手续。由于韦某所购买的宅基地系集体所有的农用地，当时没有建设用地指标，该地没有转为国有建设用地，故未能办理该宅地的土地使用证。2011年，鹿寨县国土资源局本着解决历史遗留问题，遂按规定向自治区国土厅申请办理农用地转用手续；2013年4月18日，经广西壮族自治区人民政府《关于鹿寨县2012年第三批次乡村建设用地的批复》，韦某所购的8间宅基地已被批准转为建设用地，并征为国有建设用地。但根据国土资源部令11号《招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权规定》，经营性用地（即商业、住宅及工业用地）必须以招、拍、挂公开交易方式取得。因当时韦某购买的宅基地，没有经过招、拍、挂方式进行公开交易，亦未交纳土地出让金，故韦某至今仍未办得土地使用证。 2008年4月，梁天来与陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞出卖8间宅基地给韦某之后，剩余的3间宅基地，鹿寨县国土资源局已于2012年5月在其中的2间宅基地上建起了办公楼，并将另一间宅基地作为车库使用。韦某购买得8间宅基地后，转让了2间给谢某2。韦某、谢某2在没有办理土地使用权证、未取得《建设工程规划许可证》的情况下，各自于2013年年初开始在转让得的地块上非法建房。2013年3月7日，谢某2收到鹿寨县国土资源局责令停止土地违法行为的通知书，同年6月4日，韦某在准备建好房屋第一层时亦收到鹿寨县国土资源局责令停止土地违法行为的通知书，之后两人均未按通知要求进行停工，继续违建。现韦某已在6间宅基地上建好了6层框架结构楼房，谢某2已在2间地块上建好了4层砖混结构的房屋。经鹿寨县价格认证中心认定，韦某的建房成本价为3424080元，其中第一层的建房成本是93.06万元；谢某2的建房成本价为1154500元。从2016开始，韦某多次向政府及有关部门反映情况，要求履行合同，为其办理土地使用证，政府及有关部门曾组织双方进行了协调；鹿寨县国土资源局亦委托有资质的评估机构对韦某购买的8间宅基地进行了预评估，根据评估价需交纳土地出让金70万元左右，但双方均认为评估价格过高，且双方就交纳土地出让金问题发生争议，故双方均未到鹿寨县国土资源局申请办理供地手续。2018年8月8日，鹿寨县住建局作出080号《行政处罚决定书》，责令韦某等限期拆除其在6间地块上违法建设的6层框架结构楼房。韦某等不服，向鹿寨县人民政府申请复议；鹿寨县人民政府经审查后，作出了维持鹿寨县住建局080号《行政处罚决定书》的行政复议决定。韦某等人不服，于2018年12月24日提起行政诉讼，鹿寨县人民法院于2019年6月12日作出（2019）桂0223行初1号行政判决，驳回韦某等人的诉讼请求。 由于不具有征收征用土地的职权，被告人梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞超越职权擅自征用土地并非法出卖土地，从中牟取利益，从而引发纠纷，其行为影响了政府公信力，给当地社会造成了不良影响。2017年4月7日，鹿寨县纪委经初步调查核实，发现五被告人非法买卖土地的问题已涉嫌违法犯罪，遂将案件移送鹿寨县人民检察院依法办理。同年4月12日、14日，陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞分别接到办案人员电话通知后，均主动按通知要求到办案单位接受调查；5月15日，梁天来接到办案人员电话通知后，主动按通知要求到办案单位接受调查。梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞归案后，每人均主动向鹿寨县人民检察院退出违法所得23000万。2017年4月17日，覃丽新将其保管的余下卖地款238065元退缴鹿寨县人民检察院。 原判认定上述事实的证据有：案件移送函，立案决定书，户籍证明，到案经过，任职文件、证明，征用土地协议书及宗地图，（卖地）协议书及附图，国土所征用土地补偿表，收取卖地款收款收据及银行转帐记录，“土地所搬迁个人本金”（五被告人对卖地款进行分配的凭据），鹿寨县住房和城乡建设行政处罚决定书，鹿寨县人民政府行政复议决定书，行政起诉状，鹿寨县人民法院（2019）桂0223行初1号行政判决书，鹿寨县县委书记公开大接访信访事项交办单，鹿寨县国土资源局信访事项处理意见书，鹿寨县国土资源局关于韦某信访事项的办理情况报告，情况说明，广西壮族自治区人民政府《关于鹿寨县2012年第三批次乡村建设用地的批复》及建设用地土地利用现状图，韦某购买的8间宅基地及地上建筑物现场图，人民政府关于收集梁天来等五人滥用职权一案相关证据的复函，证人韦某、姚某、张某、杨某、谢某1的证言，被告人梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞的供述，价格认证结论书等。 原判认为，国有事业单位中依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞身为国家机关工作人员，徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，私自征用农村集体土地并非法出卖给个人，从中牟利，影响群众生产、生活，引起纠纷，造成恶劣社会影响，情节严重，其行为构成非法批准征用、占用土地罪。公诉机关指控罪名有误，予以更正。在共同犯罪中，梁天来起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，其中黄建昌、秦云飞的作用相对陆爱媛、覃丽新较轻。梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞经电话通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人到案后主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪行为造成韦某139.46万元经济损失的公诉意见，缺乏事实和法律依据，不予认定和支持。根据罪责刑相适应的原则，综合考虑被告人的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，对被告人不宜免予刑事处罚，辩护人提出对被告人免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。关于被告人梁天来、陆爱媛的辩护人提出本案已超过追诉时效的辩护意见，经查，被告人非法批准征用、占用土地的犯罪行为处继续状态，故本案未超过追诉时效，相关辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人梁天来犯非法批准征用、占用土地罪，判处有期徒刑一年；二、被告人陆爱媛犯非法批准征用、占用土地罪，判处拘役六个月；三、被告人覃丽新犯非法批准征用、占用土地罪，判处拘役六个月；四、被告人黄建昌犯非法批准征用、占用土地罪，判处拘役五个月；五、被告人秦云飞犯非法批准征用、占用土地罪，判处拘役五个月；六、被告人梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞各自退出的违法所得共计人民币353065元，依法予以追缴，判决生效后由暂扣单位鹿寨县人民检察院上缴国库。 上诉人梁天来上诉称，其自首，原判量刑过重。 辩护人韦仁林辩护称：1.本案定性错误，本案没有人申请征用、占用土地，梁天来没有相应的批准职权和行为，且涉案土地3.833亩，不构成非法批准征用、占用土地罪情节严重的情形；2.本案已过诉讼时效；3.梁天来提议后，出资与获利等与同案人均相同，与同案人作用相当，原判对主从犯认定错误。综上，梁天来无罪。 上诉人陆爱媛上诉称，其自首、退赃，是从犯，请求二审法院改判免刑。 上诉人覃丽新请求二审法院改判免刑。 辩护人谭忠禄辩护称：1.对原判的案件定性无异议；2.本案有历史原因，陆爱媛自首、退赃，是从犯；3.建议二审法院改判免刑。 上诉人黄建昌请求二审法院改判免刑。 辩护人黄显俊辩护称：1.本案定性错误，覃丽新没有批准的职权和行为，原判根据最高检的司法解释认定被告人的行为造成恶劣社会影响，属于情节严重的立案标准错误；2.建房人的损失是个人行为造成，被告人的行为没有造成重大损失。3.本案违法状态存在，但批准行为已经实行终了，追诉时效已过。 上诉人秦云飞请求二审法院改判免刑。 辩护人朱晓刚辩护称：1.秦云飞没有批准的职权和行为，原判定性错误；2.批准行为没有持续状态，如果构成本罪，已超过诉讼时效；3.本案造成的恶劣社会影响证据不足，原判以造成恶劣影响作为量刑依据错误；4.没有办理土地证，非法批准行为未实施终了，属犯罪未遂；5.本案没有造成恶劣社会后果，购买涉案土地的人违法建房造成的损失不属于上诉人的行为造成的直接后果。综上，秦云飞无罪。 出庭检察员认为，五上诉人违反土地管理法规，超越职权非法批准征收、征用土地后出售，情节严重，其行为构成非法批准征用、占用土地罪。且上诉人的犯罪行为构成恶劣社会影响仍在继续，本案未超过诉讼时效。原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，诉讼程序合法，量刑适当。建议二审维持原判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经原审庭审质证，本院予以确认。关于辩护人提出原判认定本案造成的恶劣社会影响证据不足的辩护意见，经查，证人韦某、姚某等人的证言和相关信访处理意见证明，因五上诉人非法征收、征用、占用土地引发纠纷造成韦某不断上访，造成恶劣影响。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁天来、陆爱媛、覃丽新、黄建昌、秦云飞系国家机关工作人员，徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，超越批准权限非法批准征收、征用、占用土地，情节严重，其行为构成非法批准征用、占用土地罪。故辩护人关于梁天来、覃丽新、黄建昌、秦云飞无罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。原判根据各原审被告人的犯罪事实、情节、在共同犯罪中的地位、作用及认罪悔罪表现，依法分别给予从轻处罚，量刑适当。故辩护人韦仁林提出梁天来与同案犯的作用相当的辩护意见，以及梁天来提出原判量刑过重的上诉意见均不成立，本院不予采纳。关于辩护人朱晓刚提出本案属犯罪未遂的辩护意见，经查，五上诉人超越职权非法批准征收、征用、土地后出售，属犯罪既遂，故该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出本案超过诉讼时效以及免予刑事处罚的上诉、辩护意见，经查，相关意见在一审中已提出，原判对此已进行驳述，所驳述的内容论据充分，结论正确，本院予以确认，不再赘述。故该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。原判法律适用正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛胜进 审判员  陈永强 审判员  韦红柳 二〇一九年十一月一日 书记员  赵晶晶