福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1180号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林志华，男，1991年10月8日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永春县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，2018年3月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人谭勇，福建世好律师师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑智桑，男，1996年3月18日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省仙游县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，2018年3月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈斌，男，1994年8月24日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市台江区。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，2018年3月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）郑永水，男，1994年7月19日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省德化县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，2018年3月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人吴金兰、黄兴旺，福建诚真律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马荣熙，男，1994年11月8日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省政和县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，2018年3月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）薛立灿，男，1996年10月28日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省政和县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，2018年3月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）郑剑锋，男，1996年6月18日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省仙游县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，2018年3月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人林志华、郑智桑、陈斌、郑永水、马荣熙、薛立灿、郑剑锋犯诈骗罪一案，于2019年8月6日作出（2019）闽0111刑初504号刑事判决。七名原审被告人均不服提出上诉。经审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人，听取辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年8月始，同案人马林焕（另案处理）伙同被告人林志华、郑智桑、陈斌经协商后筹划在福州市晋安区成立国富鑫晟诈骗公司，同案人马林焕、被告人林志华、郑智桑、陈斌分别占有公司股份30%、25%、20%、25%。公司成立后，由林志华担任公司主管，郑智桑担任公司主管助理，陈斌任公司业务员，后又陆续招聘被告人郑永水、马荣熙、薛立灿等人进入公司任业务员。2017年11月，郑剑锋入职涉案公司任业务员，2017年12月20日，同案人叶泽琪（另案处理）入职涉案公司任业务员。涉案公司为非法牟利，由同案人马林焕联系对接了“拉菲国际”、“聚宝资讯”、“佰润资讯”等虚假网络交易平台，由郑智桑、陈斌、郑剑锋、郑永水、马荣熙、薛立灿、叶泽琪等任分别以“成功人士”、“高富帅”等虚假身份添加不特定他人的微信发展客户，与客户以恋爱为名骗取信任，并谎称自己有通过投资涉案公司的“拉菲国际”、“聚宝资讯”、“佰润资讯”等平台轻松赚钱，诱导客户到“拉菲国际”等交易平台上开户并充值入金，后再由林志华与相关平台的后台客服对接，获得所谓的“操作指导”并传达给公司业务员，指令业务员诱骗客户交易，导致客户大额亏损。后涉案公司即可从相应平台抽取客户亏损金的85%作为公司返佣，再予以分赃。经审计，该公司从2017年9月起至2018年1月止的涉案金额总计736602元；2017年11月15日至2018年1月间的涉案金额总计450400元；2017年12月20日至2018年1月间的涉案金额总计42200元。 经核算专项审计报告，被告人林志华、郑智桑、陈斌的涉案金额为736602元；被告人郑永水的个人涉案金额为46010元；被告人马荣熙的个人涉案金额为130600元；被告人薛立灿的个人涉案金额为19900元；被告人郑剑锋的个人涉案金额为18200元。 2018年1月24日23时许，公安机关在涉案公司位于福州市晋安区的办公点内将被告人林志华、郑智桑、陈斌等人抓获归案。 诉讼中，被告人陈斌的家属代为退出违法所得人民币一万八千元，暂扣在案。 原判认定上述事实的证据有：1、提取笔录、扣押物品文件清单、聚宝资讯后台管理中心截图、聚宝资讯软件页面截图、微信聊天截图、涉案公司的工资表及考勤表、房屋租赁合同、常住人口基本信息、户籍证明、在逃人员登记表、到案经过、接收证据清单、银行交易明细等；2、被害人隋某、王某、杨某1的陈述及辨认笔录及被害人贤欣、杨某2的陈述；3、被告人林志华等七名被告人的供述、辩解及辨认笔录；4、福建海峡会计师事务所有限责任公司出具的闽海财审字［2018］第483号审计报告；5、现场勘查笔录及现场图、现场照片等。 原审法院认为，被告人林志华、郑智桑、陈斌、郑永水、马荣熙、薛立灿、郑剑锋形成诈骗犯罪集团，结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物。其中，被告人林志华、郑智桑、陈斌的涉案金额特别巨大；被告人郑永水、马荣熙的涉案金额巨大；被告人薛立灿、郑剑锋的涉案金额较大，各被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人林志华、郑智桑起领导、组织作用，是主犯，应按照各自加入犯罪团伙后集团所犯的全部罪行定罪量刑；被告人陈斌应按照其自加入犯罪团伙后的全部罪行定罪量刑，其作用力相比于被告人林志华、郑智桑较轻，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人郑永水、马荣熙、薛立灿、郑剑锋在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，且均当庭自愿认罪，为依法严惩电信网络诈骗犯罪，均予以从轻处罚。被告人陈斌的家属于诉讼中代为退出违法所得人民币一万八千元，酌情予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、行为性质及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人林志华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。 二、被告人郑智桑犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。 三、被告人陈斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十五万元。 四、被告人马荣熙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十五万元。 五、被告人郑永水犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。 六、被告人薛立灿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。 七、被告人郑剑锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。 八、继续追缴各被告人的未退赃款，由被告人继续承担退赔责任，各被告人应在各自的涉案金额范围内连带承担退赔责任。 九、暂扣在案的部分涉案赃款人民币一万八千元，依照比例优先退赔各被害人，尚有盈余部分予以没收，上缴国库；各被告人的非法获利均系犯罪的违法所得，应予继续追缴，优先退赔各被害人，尚有盈余部分予以没收，上缴国库。 十、暂扣在案的作案工具（手机、电脑等物），予以没收，由暂扣单位负责上缴国库。 上诉人林志华及其辩护人提出原判认定其诈骗数额为70余万证据不足，已经查明的杨某2等5名被害人的损失数额仅为398300元，其余数额无被害人报案、无银行转账流水，不应认定为其诈骗的数额。其仅为其他业务员提供涨跌信息，不应认定为主犯。 上诉人郑智桑提出原判认定诈骗数额有误，现仅有五名被害人到案，诈骗金额应以该五名被害人被诈骗的金额认定。平台后台数据不准确，不应作为认定诈骗数额的依据。原判量刑不平衡，其与陈斌地位作用相当但量刑较陈斌重。 其辩护人提出：1、郑智桑的地位作用与陈斌相当，明显比林志华、马林焕低，但量刑与林志华相当，明显违反罪责刑相一致的原则。2、郑智森具有当庭自愿认罪的情节，但原判未予体现。3、本案定性有误，除各被告人的供述外，无其他客观证据印证平台可掌握行情的涨跌，可控制被害人的盈亏，也无被害人因被告人提供的操作必然导致“杀掉”的案例，不排除林志华所推送的平台信息非内幕可控涨跌信息，因此，本案应认定为非法经营罪。4、同法院同法官类案不同判，晋安法院（2018）闽0111刑初797号王志荣等人犯诈骗罪一案的刑事判决中，王志荣系到案的首要分子诈骗数额达100余万，量刑仅为10年3个月；吴运迪等作为虚假“分析师”、郑凤芳为公司业务经理（地位作用类似林志华），晋安法院仅认定其对自己参与的数额负责，量刑均在十年以下，甚至量刑轻于本案的从犯郑永水等人。两个类似的案件，但判罚尺度不一，对本案的量刑畸重。故请二审法院对本案定性、量刑予以调整。 上诉人陈斌提出：其系从犯不应按照其加入团伙后的全部罪行定罪量刑，其在从犯中作用较轻，量刑却最重，明显不公。请二审法院予以查明后，从轻处罚。 上诉人郑永水提出：其入职时间短，仅是普通业务员，不清楚公司是在做诈骗。个人违法所得少，原判量刑及罚金均过重，请二审法院从轻处罚。 其辩护人提出：1、原判依据后台数据及工资单认定郑永水涉嫌诈骗的金额为46010元不客观。郑永水仅诈骗到到案被害人贤欣，金额为32000元。2、郑永水入职时间短，受诱骗实施犯罪行为，开始并未意识到其是犯罪行为，系从犯，始终处于从属地位，主观恶性小，获利少，社会危害性小，原判量刑过重，罚金判罚较高。 上诉人马荣熙提出：其是受同乡马林焕诱骗参加犯罪的，入职时间短，开始时并不知道是犯罪，主观恶性小，希望二审法院从轻处罚。 上诉人薛立灿提出：其是受他人诱骗到福州上班，开始不知道是诈骗行为，并非主动犯罪，在犯罪过程中，地位作用小，原判量刑畸重。 上诉人郑剑锋提出：其参与犯罪时间短，诈骗金额少，非法获利少，在共同犯罪中起次要作用，原判量刑过重。其家庭贫困、父母都是农民，无固定收入，原判罚金过高。 经审理查明，原判认定上诉人林志华、郑智桑、陈斌、郑永水、马荣熙、薛立灿、郑剑锋犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，且经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人郑智桑的辩护人提出目前无证据证实各上诉人可以掌控平台行情涨跌，本案应认定为非法经营罪的辩护意见，经查，各上诉人在侦查阶段的供述与各上诉人群聊记录等证据可以相互印证，上诉人林志华定期发布如：“飞哥做空稀土、养鱼妹做空黄铜”等明确的涨跌引导信息，告知各上诉人平台行情变化，各上诉人在明知上述信息传递的含义的情况下，根据林志华发布的信息，先是引导被害人投资并获得小利，在取得被害人信任后，再引导被害人反向购买涨跌，以达到以小利诱骗被害人大额投资后做亏被害人账户的目的。且从“聚宝资讯”交易平台2017年11月至2018年1月的交易数据看，被害人转入资金额为61万余元，提现金额仅为45000余元，被害人的亏损率达92%以上；从2017年9月-10月该团伙的“业绩”来看，被害人的亏损率约达97%，如此高的亏损率也从客观上印证了各上诉人了解掌握平台涨跌信息，反向喊单做空被害人账户的，非法占有被害人财物的事实。故郑智桑的辩护人提出的相关辩护意见，不能成立。 关于本案诈骗数额认定的问题，首先，交易平台后台电子数据的来源、程序合法，内容客观真实，且经专业审计，数据准确。其次，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）第六条第（一）项的规定，办理网络诈骗案件过程中，确因客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可结合已收集的被害人陈述以及第三方支付结算账户等交易记录、电子数据等证据综合认定被害人的人数及诈骗数额。具体到本案中，各上诉人所使用的“拉菲国际”、“聚宝资讯”、“佰润资讯”等为虚假交易平台，在上述交易平台上所开账户系为实施诈骗活动所服务，结合各上诉人的供述及被害人的陈述等证据可知，上述虚假平台内各上诉人账户下的会员充值款亦是被害人受诱骗后充值用于购买上诉人所推荐的“理财产品”的资金，故依据交易平台内数据认定为各上诉人诈骗数额，并无不当。上诉人林志华及其辩护人、上诉人郑智桑及其辩护人、上诉人郑永水的辩护人提出原判在被害人未全到案的情况下，以平台数据认定诈骗数额有误的上诉理由及辩护意见不能成立。 关于各上诉人量刑问题，上诉人林志华是公司股东且兼任公司经理，和平台客服互通信息，参与公司管理；上诉人郑智桑是公司股东且兼任公司经理助理，参与公司管理、人员培训，均系主犯，上诉人陈斌虽系涉案公司股东，在该公司内系业务员，其所处的地位及作用，对公司内员工的管理程度较郑智桑、林志华相对较弱,故原判根据三人地位、作用认定林志华、郑智桑为主犯、陈斌系从犯，并无不当。原判已经认定马荣熙、郑永水、薛立灿、郑剑锋系从犯，且是根据其三人各自的犯罪金额定罪量刑，罪责刑已相一致。综上，上诉人林志华及其辩护人提出林志华系从犯，郑智桑及其辩护人提出郑智桑地位作用与陈斌相当，上诉人郑永水、马荣熙、薛立灿、郑剑锋提出参与时间短、罪责轻、原判量刑重的上诉理由及相关辩护意见，均不能成立。 关于上诉人陈斌提出其系从犯，仅应对其参与的诈骗数额承担责任，其是从犯中作用罪小的，但量刑最重的上诉理由，经查，陈斌在对公司的管理上的作用力虽不及上诉人林志华、郑智桑等，但其作为该公司股东，地位与作用明显重于郑永水等从犯，此外，其参与公司分红，应对其加入该团伙后的该团伙的全部罪行承担责任。故其提出的相关上诉理由，不能成立。 本院认为，上诉人林志华、郑智桑、陈斌、郑永水、马荣熙、薛立灿、郑剑锋结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物。其中，林志华、郑智桑、陈斌的涉案金额为736602元，数额特别巨大；上诉人郑永水的个人涉案金额为46010元、马荣熙的个人涉案金额为130600元的涉案，数额巨大；上诉人薛立灿的个人涉案金额为19900元、郑剑锋的个人涉案金额为18200元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，林志华、郑智桑起领导、组织作用，是主犯，应按照各自加入犯罪团伙后集团所犯的全部罪行定罪量刑；陈斌在对涉案公司的领导、管理方面地位作用较林志华、郑智桑轻，系从犯，依法予以减轻处罚，但其作为股东参与公司分红，应按照其自加入犯罪团伙后该团伙的全部诈骗金额定罪量刑；郑永水、马荣熙、薛立灿、郑剑锋在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，且均当庭自愿认罪，均予以从轻处罚。陈斌的家属于诉讼中代为退出违法所得人民币一万八千元，酌情予以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 颖 审判员 李 颖 审判员 林 伟 二〇一九年十一月二十日 书记员 钟文琦 附：本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。