四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终2162号 上诉人（原审被告）：那秀影，女，1973年4月17日出生，满族，住吉林省伊通满族自治县。 委托诉讼代理人：张蓉，四川天府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李著桥，四川天府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司成都芷泉支行，住所地四川省成都市锦一环路东五段103号。 负责人：张浩，行长。 委托诉讼代理人：马晓东，四川尚上律师事务所律师。 上诉人那秀影与被上诉人中国工商银行股份有限公司成都芷泉支行（以下简称工行芷泉支行）信用卡纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初8928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人那秀影委托诉讼代理人张蓉、被上诉人工行芷泉支行委托其诉讼代理人马晓东参加诉讼。本案现已审理终结。 那秀影上诉请求：1.改判驳回工行芷泉支行的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及保全费由工行芷泉支行承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，被上诉人没有办理和领取案涉信用卡。（一）被上诉人提供的案涉信用卡的签名不是上诉人本人亲笔签名。在鉴定程序中上诉人因客观原因无法提供与送检检材时间相近的样本，一审法院将不能鉴定的不利后果归咎于上诉人，明显有违“谁主张、谁举证”的举证原则。（二）被上诉人提供的录音证据不是上诉人关于本案案涉信用卡的录音。二、本案起因系被上诉人当时在职员工刘芳玲在被上诉人的营业场所内利用职务上的便利实施了与上诉人相关的信用卡诈骗刑事犯罪，刘芳玲的行为应当认定为被上诉人的行为，相应的信用卡透支所造成的损失所有法律后果应当由被上诉人承担。三、因被上诉人没有向上诉人定期提供对账服务，直接导致上诉人被冒用的信用卡被他人透支824086.7元并产生透支利息327618.06元及违约金10000元，与被上诉人未按照合同约定定期提供对账服务有直接因果关系，被上诉人应当自行承担因此造成的损失。 工行芷泉支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 工行芷泉支行向一审法院起诉请求：那秀影立即归还贷款本金人民币908226元及相应利息（包括：利息、罚息、复利），应计算至全部债务还清之日止（诉讼中，工行芷泉支行陈述案涉信用卡于2014年3月21日电话启用，从2014年8月起未再还款，为减少那秀影还款压力，工行芷泉支行按照规定申请对那秀影透支款停息，该卡于2016年4月21日停息，主张那秀影欠款1161704.76元，包括本金824086.70元，违约金即滞纳金按最低还款额未还部分的5%、最高收费额500元计算为10000元，利息按日万分之五计算为327618.06元）；那秀影承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：工行芷泉支行提交信用卡申请表，载明：那秀影的联系电话为153××××3159；最亲密的朋友为万湘红，工作单位工行；消费使用密码；卡片自取；对账单邮寄至申请表中载明的住宅地址；开通余额变动提醒；那秀影在工行芷泉支行另开办有存款／灵通卡业务。主卡申请人签名“那秀影”“2010年12月8日”。申请人声明：本人保证申请表所填全部资料及所有相关资料真实、合法、有效，本人知悉并保证遵守《中国工商银行牡丹信用卡章程》（已向银行索取并阅读和知悉），已阅读并了解《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》《安全用卡须知》和《自动还款业务协议书》，自愿遵守合约和协议书（若申请并注册成功）的规定。 信用卡申请表所附《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》载明：牡丹信用卡申请人简称甲方，甲方应妥善包括信用卡及卡片信息、密码等，甲方不得将牡丹信用卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出售、出租或转借牡丹信用卡，否则应自行承担由此产生的后果和损失。凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应承担密码保管不善造成的风险损失。对有交易发生或虽发生交易但账户有未清偿欠款的，乙方应通过对账单、电子账单、对账簿等方式，定期向甲方提供对账服务，甲方在对账单生成日15日后仍未收到对账单的，应及时向乙方索要对账单，否则视同甲方已收到，甲方不得以未收到对账单、未接到通知为由拒付透支本息及相关费用。持卡人在到期还款日（含）前偿还当期应还款项，无需支付透支利息；持卡人可按照对账单标明的最低还款额还款，按照最低还款额还款的，只对未清偿部分按照每日万分之五支付从银行记账日起至还款日止的透支利息；持卡人未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，视为逾期，除按照上述计息方法支付透支利息外，还应按照最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。 《中国工商银行牡丹信用卡章程》载明：“免息还款期”指贷记卡除取现及转账透支交易外，其他透支交易从银行记账日起到期还款日（含）之间可享受免息待遇的时间段；“最低还款额”指发卡机构规定的贷记卡持卡人在到期还款日（含）前应该偿还的最低金额，是上一期账单最低还款额未还部分和当期透支余额10%的总和；“滞纳金”指贷记卡持卡人未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额，按规定应向发卡机构支付的款项；“超限费”指贷记卡持卡人超额使用发卡机构为其核定的账户信用额度，且在账户超限当日（即发卡机构对该笔交易金额的记账日）未偿还超额部分，按规定应向发卡机构支付的款项。 工行芷泉支行提交信用卡业务申请书，载明：姓名那秀影，卡号52×××53，联系电话137××××0531，领卡换卡为新领卡，申请人签名“那秀影”，业务受理时间“2011年5月16日”。 2015年8月8日，那秀影向水井坊派出所报案，在派出所对那秀影所作的询问/讯问笔录中，那秀影称“我信用卡被骗，于是到派出所报案”“2014年的时候，一个叫刘芳玲让我办工商银行信用卡，帮她完成一个任务，但是我记不到当时办这张信用卡没有，我自己从来没用过，后来2014年8月份当时我打电话查我另外一张信用卡的欠费情况的时候发现在刘芳玲手中的那张我的信用卡已经用了80多万……”。 工行芷泉支行的工作人员万湘红与那秀影电话录音载明：“……万湘红：这样的，那姐，我想问，你那个信用卡，当时是你本人自己签字自己办的嘛？那秀影：当时办的时候是我办的，对。万湘红：嗯，然后你领卡也是你领的？那秀影：领卡是他们……是，是，对对对。万湘红：领卡也是你领的，然后就是最后启用也是你自己启用的？那秀影：启用的时候，启用是我自己启用的，对对对。万湘红：嗯，然后现在卡不在你手上，在其他人手上？那秀影：对对对，卡没在我这里。万湘红：那是你的掉了，还是借给别个了呢？那秀影：当时是掉了的吧，我看当时是……当时是谁，当时是你们行里边的人。万湘红：哦哦，这种噶，你说是卡当时是交给我行里的一个人了？那秀影：但是这个先不要说，暂时不要说，那个啥……”。 （2016）川01民终8174号民事调查笔录载明：“……杨（工行芷泉支行的委托诉讼代理人）：等下你听一下一审提交过的我们银行工作人员向你催款的电话，你看是不是你的声音。（当庭播放录音）那（那秀影）：这个是另外一张信用卡的录音，是尾号为1660，不是本案所涉的信用卡。杨：根据工行的记录，你的其他信用卡不存在欠款的情况，所以是不会存在工商银行向你催款的情况的。杨：这个卡你是否挂失？那：已经冻结了。审：万湘红（音）的催款录音是什么时候？杨：案涉信用卡逾期之后。一审万湘红是出庭作证的。审：除了本案涉及的信用卡之外，你本人在工商银行办理了几张信用卡？那：两张，都是小额的。审：万湘红出庭陈述的是该录音是本案信用卡逾期而向你催款的。你如何解释？那：不是，应该是另外一张信用卡。审：另外一张信用卡有过逾期吗？银行刚刚说你其他信用卡没有逾期的情况？那：应该有一两天逾期的情况。审：这种情况下，逾期一两天银行会催款吗？那：（沉默）……” 截止2016年5月1日，52×××53信用卡欠本金824086.70元、利息327618.06元、违约金10000元，合计1161704.76元。 一审法院查明上述事实，有工行芷泉支行提交的（2016）川01民终8174号民事裁定书、信用卡账单、信用卡章程、信用卡申请表、信用卡业务申请书、信用卡开卡录音及那秀影激活卡片的录音、工行芷泉支行工作人员万湘红向那秀影催款时的电话录音、万湘红的证人证言、2015年8月8日那秀影报案时的询问笔录、一审中那秀影申请笔迹鉴定在鉴定机构书写的笔迹样本复印件、工商银行个人业务凭证5份复印件、（2016）川01民终8174号民事调查笔录以及双方当事人的陈述等证据在案予以证实。 一审法院认为，关于那秀影是否在工行芷泉支行处办理了52×××53信用卡。那秀影不认可工行芷泉支行提交的信用卡申请表、信用卡业务申请书中“那秀影”签名的真实性，称其未申办52×××53信用卡。对此，一审法院认为，虽然鉴定机构未作出信用卡申请表、信用卡业务申请书中“那秀影”签名是否是那秀影本人所签的鉴定结论，但无法鉴定的原因系那秀影不能提供与送检检材时间相近且双方共同确认的案前原始样本材料；且在（2016）川01民终8174号民事调查笔录中，那秀影确认了万湘红催款录音的真实性，并称其在工行芷泉支行另外办理了2张小额信用卡，万湘红是基于另一张逾期一两天的信用卡向其催款，但万湘红催款录音针对的是未在那秀影手中的信用卡，那秀影未举证证明另外2张信用卡亦存在信用卡不在自己处的情形，那秀影在审判员问到逾期一两天银行是否会催款时亦不能作出合理解释，由此可见，万湘红与那秀影电话录音针对的信用卡为案涉52×××53信用卡，而在该录音中那秀影表示信用卡是其自己签字办的、自己启用的。一审庭审中那秀影辩称52×××53信用卡不是其本人申办、启用，无证据证明，一审法院不予采纳。关于工行芷泉支行主张的本金、违约金、利息。那秀影领取52×××53号信用卡后，启用了该信用卡，本案现无证据证明该卡被盗刷或存在其他那秀影不应承担责任的情形，故那秀影应向工行芷泉支行支付尚欠的款项。工行芷泉支行主张那秀影支付尚欠本金824086.70元、违约金10000元、利息327618.06元，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。那秀影称信用卡账单未加盖工行芷泉支行的印章，不认可其真实性，据核实，信用卡交易明细上均加盖了工行芷泉支行电子印章，且信用卡账单系工行芷泉支行内部系统生成，系单方制作的证据，其加盖印章与否并不影响本案事实的认定，那秀影未提交相关证据予以反驳，故其辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。工行芷泉支行停止计算2016年4月22日后的利息，系对其权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、那秀影应于判决发生法律效力之日起十日内向工行芷泉支行返还透支本金824086.70元、支付透支利息327618.06元、违约金10000元。本案案件受理费减半收取计6441元，诉讼财产保全费5000元，均由那秀影负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉信用卡是否为那秀影申领，那秀影应否承担归还透支本金、利息、违约金的违约责任，是本案在二审中的争议焦点。工行芷泉支行提交了信用卡申请表、信用卡业务申请书，申请表中那秀影的证件号码、工作单位、配偶、尾号为0531的电话号码都是那秀影的真实信息，工行芷泉支行已经完成了初步的举证责任，那秀影对信用卡申请表及业务申请书中的签名真实性不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，那秀影对此应当承担举证责任，那秀影虽然提出了鉴定申请，但因无法提供符合条件的原始样本未开展鉴定，即那秀影不能提供证据否认笔迹的真实性，该举证不利的后果应由那秀影承担。一审法院对举证责任分配并无不当。其次，从那秀影向公安机关报案时候的陈述以及工行芷泉支行提供的万湘红与那秀影的通话录音分析，那秀影在公安机关陈述“2014年的时候，一个叫刘芳龄让我办工商银行信用卡，帮她完成一个任务，但是我记不到当时办这张信用卡没有”、民警询问：“既然这张信用卡没有在你身上，她是怎么激活的这张卡？”那秀影：“不是很清楚，应该是用我的手机激活的”。以及万湘红催款时，那秀影认可是自己办理以及申领的卡，也是自己启用的，卡现在不在自己手上，那秀影在诉讼中否认该电话指向的信用卡是案涉尾号1553的信用卡，但万湘红在庭审中陈述“我收到逾期清单后就给被告打电话，因为金额大，当时被告说卡不在他手上，钱也不是她用的，感觉事情比较重大”、“欠款本金有80多万元”，那秀影在本院指定的期限内，也未提交在催收当时，其在工商银行办理的其他信用卡存在大额逾期需要催收的情形，因此能够推定万湘红就是针对尾号1553的工商银行信用卡进行催收。第三，那秀影陈述系工行芷泉支行工作人员刘芳玲利用其职务实施信用卡诈骗，也未提交相应的证据证明，其报案称被诈骗的刑事案件也无明确的嫌疑人或侦查终结，该陈述缺乏证据予以印证。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，工行芷泉支行所举证据并结合当事人的陈述，本院认为，案涉尾号为1553的工商银行信用卡系那秀影本人申领、启用的事实具有高度可能性，能够认定工行芷泉支行与那秀影之间建立了合法有效的信用卡合同关系，那秀影未及时归还透支款项，应承担归还透支本金及利息的违约责任。 综上，那秀影的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12882元，由那秀影负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈正霞 审判员  李婧杰 审判员  刘冠男 二〇一九年十一月十九日 书记员  杨丽莎