青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青27民终51号   上诉人(原审原告)：玉树市巴塘乡当头村。   法定代表人：尕某1，系该村村长。   委托代理人：开某，公民身份证号码：×××，青海省玉树市巴塘乡当头村格弄社人，现住青海省玉树市。   委托诉讼代理人：张蓉，系青海诚嘉律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：尕某2，男，公民身份证号码：×××，玉树市巴塘乡相古村相古社人，现住玉树市。   委托代理人：江桑，公民身份证号码：×××，系青海省玉树市巴塘乡相古社人。   上诉人玉树市巴塘乡当头村因与被上诉人尕某2侵权责任纠纷一案，不服青海省玉树市人民法院（2019）青2701民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人玉树市巴塘乡当头村委托代理人开某及委托诉讼代理人张蓉、被上诉人尕某2的委托代理人江桑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   玉树市巴塘乡当头村上诉请求：1、依法撤销原判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实错误。原判决关于“经本院审理查明：位于玉树市巴塘乡当头村“牙沟”的草山，......1983年初，全国实行“家庭联产承包责任制”，......经巴塘乡党委、政府调处，并于1999年7月分别为当头社和格弄社颁发了编号为050602、050601的《草山使用证》。而1999年11月，玉树县和巴塘乡政府组成的工作组又将该争议草场“牙沟”确定给相古社。2014年，双方笫三次发生争议后，有关部门再次做出了处理，维持了1983和1999年的政府关于“牙沟”草山使用权的调整。原审被告尕某2据此使用该争议草山至今，原审原告认为原审被告侵犯其己经取得的土地使用权，遂引起诉讼”的认定不但与事实不符，而且有意歪曲事实、颠倒黑白。   1、原判决有意将“被告”范围扩大化。上诉人在一审中诉讼对象是尕某2（自然人）。但原判决无视上诉人诉讼的对象（被告）是尕某2（自然人），而是连篇累牍的将上诉人（当头村）与相古社之间对涉案草山“牙沟”争议进行表述，有意将“被告”范围扩大化。2、原判决有意将“涉案草山牙沟”有意认定为“争议草山”，将上诉人与被上诉人（自然人）之间的侵权纠纷认定为上诉人与“相古社”之间草山使用权的纠纷。本案上诉人诉讼的是被上诉人尕某2（自然人）未经上诉人同意，在涉案的“牙沟”草山上放牧、采挖虫草等活动，损害了上诉人村民的合法利益的侵权行为。但原判决将“涉案草山牙沟”有意认定力“争议草山”，将上诉人与被上诉人（自然人）之间的侵权纠纷认定为原告与“相古社”之间草山使用权的纠纷。3、原判决有意歪曲事实、颠倒黑白。事实上，1999年玉树县第二轮草山承包时，上诉人就“牙沟”的草山的归还与相古社的村民再次发生争议，巴塘乡党委于1999年7月形成“巴塘乡相古村和当头村牙沟草山纠纷调解决议书”,确定该草山两村“理应共同应用牙沟夏场草山河水”。但到1999年11月，政府颁发《草山使用证》时，巴塘乡政府于1999年11月5阿日给上诉人颁发编号050603、050602、050601的《草山使用证》三本。2014年5月，巴塘党委、政府虽然对上诉人与相古社就涉案“牙沟”草山的纠纷出面处理，但没有以正式的《处理决定》送达给上诉人，只是给上诉人看了一下《会议纪要》，该《会议纪要》从程序和实体上缺乏合法性有效性。在庭审中，被告虽然出示《会议纪要》的复印件，因无法出示《会议纪要》的原件，无法核实其真实性，上诉人对该证据的三性均不予认可。但原判决有意将政府颁发《草山使用证》的时间提前到1999年7月，将政府第二次“调解决议书”的时间延后到1999年11月，甚至认定“2014年，双方第三次发生争议后，有关部门再次做出了处理，维持了1983和1999年的政府关于“牙沟”草山使用权的凋整”，完全是无中生有、毫无根据的认定。   二、原判决完全混淆了土地使用权争议和农村土地承包经营权纠纷的基本概念，从根本上认定事实错误、适用法律不当。1、第一，上诉人持有的《草山使用证》不是《草山使用权证》。上诉人持有的《草山使用证》明确载明“根据《青海省实施〈中华人民共和国草原法〉细则》规定，经审核合格，确认草原使用权本证所列草原归承包者使用，承包经营期50年”。第二，《草山使用证》依据法律依据是《青海省实施〈中华人民共和国草原法）细则》和《草原法》，而不是《中华人民共和土地管理法》，上诉人依法对涉案草山“牙沟”是承包经营权，不是土地使用权。第三，根据《物权法》第一百二十七条二款“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”的规定，上诉人持有的《草山使用证》，依照《物权法》的规定，确认的是土地承包经营权，而不是土地使用权。2、在1999年11月5日之后，上诉人对涉案草山“牙沟”取得承包经营权。1983年和1999年上诉人村民就“牙沟”的草山的归还与相古社的村民发生争议，并经乡党委、政府调解，形成二份“决议书”，是政府以稳定为前提的采取的临时方案和措施，并不是法律意义上的确权和认定。1999年11月，县政府（县草原监理站）给全县颁发《草山使用证》时，巴塘乡政府于1999年11月5日给上诉人颁发编号050603、050602、050601的《草山使用证》三本。即：在1999年11月5日之后，上诉人对涉案草山“牙沟”取得承包经营权。3、本案涉案“牙沟”的草山的承包经营权根本不存在“权属不清”和“草山争议”的惜况。上诉人持有的《草原使用证》淸楚的载明了上诉人所承包草山的四至界限(含“牙沟”)、草山承包经营朋限50年，将上述涉案草山“牙沟”确定归上诉人承包经营和使用，以颁发《草山使用证》的方式和法定的形式确认上诉人是涉案“牙沟”草山无可置疑的合法的承包经营权人。4、本案不是土地使用权争议（权属纠纷），而是农村土地承包经营权侵权纠纷。第一，从上诉人和被上诉人住所地、户籍所在地的地理位罝看，上诉人承包经营的草山与被上诉人住所地、户籍所在地并不相邻，与上诉人的草山相邻的是相古村的面古社，上诉人和被上诉人之间并不是相邻两个行政村之间因草山地界不清或草山使用权没有确权的草山纠纷。第二，从《草原使用证》载明的内容看，1999年第二轮草山承包时，玉树县人民政府在颁发《草原使用证》时，牧业区是以牧户（自然人）颁发《草原使用证》，农业区（包括上诉人当头村、勒忆村勒忆社、阿合社、岔来村芒宗社、帮古寺社等）均以社为单位颁发《草原使用证》。上诉人认为，原判决完全混淆土地使用权争议和农村土地承包经营权纠纷的基木概念，上诉人持有的是《草原使用证》，内容是确认了上诉人对涉案卓山“牙沟”承包经营、占有使用的权利，即是上诉人对涉案“牙沟”草山并不享有土地使用权或所有权，上诉人就依法取得是草山承包经营权。三、原判决在认定证据方面有意歪曲事实、掩盖事实真相、偏袒被上诉人，显失公平公正。1、原判决否认上诉人提交的《草山使用证》的真实性、合法性，庭审中，上诉人提交编号为人民政府颁犮的050602、050601的《草山使用证》、“卫星云图”、证人证言2份（才旺老周、更嘎江永）、育海省高级人民法院“调查笔录”2份（才旺老周、罗松仁青）、证人（当头村包点干部）桑某出庭作证，视听资料（照片20张）、《草原使用证》5本(含岔来村芒宗社、帮古寺社），“证明”2份（玉树市档案局、玉树市草原监理站）的充分证明，上诉人是涉案草山“牙沟”无可罝疑的合法的草原使用者和承包经营权人。同时，上诉人向法庭提交的“证明”2份（玉树市档案局、玉树市草原监理站）的证明，玉树市巴塘乡以农业区（包括上诉人当头村、勒忆村勒忆社、阿合社、岔来村芒宗社、帮古寺社等）以社为单位颁发的《草原使用证》均没有登记、备案。但原判决以“《草山使用证》没有备案”为由，原判决否认上诉人提交的《草山使用证》的真丈性、合法性，有意歪曲事实、掩盖事实真相。2、原判决有意回避证人桑某、江某2证明的内容和相关法律规定，认定上诉人“承担举证不能的后果，偏袒被上诉人，显失公平公正。首先，庭审中，证人（当头社包点干部）桑某出庭作证，对上诉人持有的三本《草山使用证》的真实性予以确认，并证明，从其成为当头村当头社包点干部以来，县、乡政府从2011年-2018年每年发放“草原补偿费”款项，均是根据上诉人持有的二本《草山使用证》载明的草山面积为依据发放。其次，原审法院对原包点干部江某2做了“调杳笔录”证实，上诉人持有的三本《草山使用证》是其在1999年11月份政府向上诉人颁发了《草山使用证》，《草山使用证》上的内容是原包点干部江某2填写的，江某2在《草山使用证》上填写的行为是基于人民政府授权，是履行法定职责，是代表人民政府的合法行为。再次，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具冇社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”的规定，上诉人持有的《草山使用证》是玉树县人民政府颁发，并由制作文书的原包点干部江某2、现包点干部桑某证实和说明涉案《草山使用证》的来源及其真实性，尽管没有“备案”，但至今对有关部门没有按照法律程序对上诉人持有的《草山使用证》予以撤销或收回。法庭应当根据该司法解释推定上诉人持有的《草山使用证》为真实，而不是以所谓的“没有备案”，否认上诉人提交的《草山使用证》的真实性、合法性。4、原判程序性认定与实体判决混为一谈。原告从2015年开始诉讼时，一直认为并主张自己的“土地承包经营权”被侵犯，从来没有主张被上诉人“侵犯自己的土地使用权”。原判一方面认定“造成该草场权属不清，由此产生的争议应当属于草原使用权争议”，并根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，认为本案草原使用权权属问题没有得到解决的前提下，被上诉人主体不适格，与被上诉人之间没有实体上的权利义务关系，另一方面又“亦未提出证据证明，应当由原告承担举证不能的法律后果”为由，驳回上诉人全部诉讼请求。上诉人认为，本案是上诉人与尕某2（自然人）之间因涉案草山“牙沟”被其侵占、使用发生的侵权纠纷，涉案“牙沟”的草山的承包经营权经人民政府颁发《草山使用证》的方式予以确认，根木不存在“权属不清”和“草山争议”的情况。本案不是土地使用权争议（权属纠纷），而是农村土地承包经营权侵权纠纷。本案适用的法律为《中华人民共和国农村土地承包法》、《草原法》、《物权法》，而不适用《中华人民共和国土地管理法》综上所述，原判决完全混淆了土地使用权争议和农村土地承包经营权纠纷的基本概念，将对程序问题的认定作为对实体裁判的根据和理由，法律基本概念不浩、法律逻辑混乱、程序性认定与实体判决混为一谈、认定事实和适用法律错误。如此刚愎武断、毫无章法的判决，上诉人断难信服。请二审法院在查明事实的呆础上撤销原判决,依法改判并支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人尕某2辩称，当头村与相古村之间的草山纠纷由来已久，而且上诉人主要说的是以草山使用权证的问题，相关法院也进行过调查，当时当头村的支部书记江永才加称草山使用证拿过来的时候是空白盖好章子的，由当时的包点干部江某2书写制作，我们对这个是不认可的，1999年当时的五大班子过来就涉案草山已经进行了调整，对上诉人持有的草山使用证不予认可。   玉树市巴塘乡当头村向一审法院起诉请求：位于玉树市巴塘乡当头村“牙沟”的草山，早在巴塘人民公社时期就由当头大队当头、格弄小队的牧民占有使用。在上世纪60年代中后期（1967--1968年），时任巴塘公社革委会副主任的才旺老周根据公社革委会工作小组决定，将“牙沟”借给巴塘乡相古村相古社使用。相古社的村民因此长期在“牙沟”的草山上放牧，采挖虫草。1983年玉树县巴塘乡第一轮草山承包时，原告村民就“牙沟”的草山的归还与相古社的村民发生争议，经乡党委、政府调解，在1983年8月27日达成了“1983年巴塘乡相古村、日隆社和当头村的当头社、格弄社的牙沟至桑桑纳的草山地界纠纷调解协议书”。1999年玉树县第二轮草山承包时，原告就“牙沟”的草山的归还与相古社的村民再次发生争议，巴塘乡党委于1999年5月形成“巴塘乡相古村和当头村牙沟草山纠纷调解协议书”，确定该草山两村“理应共同应用牙沟夏场草山河水”。   由于被告等相古村相古社部分村民多年以来一直在上述“牙沟”草山上放牧、采挖虫草等活动，原告当头村当头社、格弄社和各被告等相古村相古社村民之间的矛盾、争执、冲突不断加剧和升级。2014年5月巴塘党委、政府出面处理，但没有以正式的《处理决定》送达给原告，只是给原告看了一下《会议纪要》。同年5月19日，当头村包点干部桑某，将编号为050602、050601的《草山使用证》交给原告村民，原告才知道，玉树县人民政府于1999年11月5日给原告当头社、格弄社的村民颁发了《草山使用证》，即1999年11月第二轮草山承包时，上述位于“牙沟”的草山仍然归当头村当头社、格弄社的村民承包经营，该《草山使用证》明确载明了原告当头社、格弄社的村民所承包草山的四至界限（含“牙沟”）、草山承包经营期限为50年，即原告（包括当头社、格弄社）对“牙沟”依法享有草山承包经营权。   从2015年起，被告等相古村相古社部分村民未经原告同意，没有办理相关行政手续，擅自在原告承包经营的草山上开山修路，截至2018年所修道路6-7公里，不但侵害原告的合法权益，也破坏所在草山的生态环境。从2014年5月至2017年11月，原告村民通过上访、诉讼的方式主张自己对上述“牙沟”草山的承包经营权，历经四载，经玉树州中级人民法院，青海省高级人民法院多次判决、裁定，并指定到玉树市人民法院管辖。   原告认为，人民政府颁发的《草山使用证》上载明的当头社和格弄社村民在承包经营的草山（夏窝子）的范围内明确包含“牙沟”的草山。根据《农村土地承包法》、《物权法》的相关规定，原告当头社和格弄社村民在承包草场后，就依法取得了对草场资源的使用权、收益权和自主经营权。作为草山承包经营权人，原告有权拒绝他人的牲畜在自己承包的草场上放牧，也有权拒绝他人在自己承包的草场上采挖虫草，更有权利拒绝他人在自己承包的草上修路等活动。被告等相古村相古社部分村民从1999年11月5日以来一直在“牙沟”的草山上放牧，擅自在原告承包经营的草山上开山修路，并在虫草采挖季节每年进入“牙沟”的草山采挖虫草的行为，损害了原告村民的合法利益，侵害了村民的合法权益，更使原告遭受了巨大损失。为了维护自己的合法权益，基于上述法律规定和事实，故诉至人民法院，请求如下：   1、依法判令被告立即停止侵权、排除妨碍、恢复原状；   2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：位于玉树市巴塘乡当头村“牙沟”的草山，在巴塘人民公社时期由当头大队当头、格弄二社的牧民占有使用。1967年前后，经巴塘公社革委会工作小组研究决定，将“牙沟”部分草场借用给相古社使用。1983年初，全国实行“家庭联产承包责任制”，当头、格弄二社提出归还借用草场的请求，相古社不依产生争议，上述“牙沟”草山划归当头村当头社、格弄社承包经营。同年，经巴塘乡党委、政府调处，达成了“1983年巴塘乡相古村、隆日社和当头村的当头社、格弄社的牙沟至桑那的草山地界纠纷调解决议（以下简称83年决议书）”。20世纪90年代实行草山承包到户时，政府将“牙沟”草山（包括诉争区域）划归当头、格弄二社。并于1999年7月分别为当头社、格弄社颁发了编号为050602、050601的《草原使用证》。而1999年11月，玉树县和巴塘乡政府组成的工作组又将该争议草场“牙沟”确定给相古社。2014年，双方第三次发生争议后，有关部门再次做出了处理，维持了1983年和1999年的政府决议中关于“牙沟”草山使用权的调整。被告尕某2据此使用该争议草山至今，原告认为被告侵犯了其已经取得的土地使用权，遂引起诉讼。   一审法院认为，涉案草场“牙沟”经行政机关（巴塘乡政府）通过颁发编号为050602、050601两份《草原使用证》确权后，又通过行政行为（1999决议书、2014年相关处理）调整该涉案草场其权属。造成该争议草场权属不清，由此产生的争议应当属于草原使用权权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款：“土地使用权单位之间的争议，由县级以上人民政府处理、个人之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”的规定，本案涉诉争议地“牙沟”草场的土地权属在没有得到解决的前提下，不宜对是否存在侵权法律关系作出判断，现原告要求被告承担侵权责任的诉讼请求，无法律依据，原告虽具有民事诉讼程序意义上的“起诉权”，但因被告主体不适以及主张的侵权法律关系无法成立从而丧失实体意义上的“胜诉权”，原、被告之间没有实体意义上的权利义务关系。原告诉称要求被告停止侵权，排除妨碍的主张，一审法院认为，其诉讼请求无法律依据，亦未提出证据证明，应当由原告承担举证不能的法律后果。判决驳回原告玉树市巴塘乡当头村的全部诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告玉树市巴塘乡当头村承担。   本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据，故二审经审理查明的事实与一审基本一致。   本院认为，本案涉案草山纠纷属于历史遗留问题，在历史上涉案草山“牙沟”确属上诉人当头村，1967年至1968年期间,经巴塘乡人民政府协调将该涉案草山借给相古村，双方当事人对该事实无异议。后于1983年和1999年当头村向相古村提出归还涉案草山的请求，相古村拒不归还遂产生纠纷，对此巴塘乡政府于1983年8月27日作出1983年巴塘乡相古村的相古社、隆日社和当头村的当头社、格弄社的雅沟（地名）至桑桑纳（地名）的草山地界纠纷调解决议书。1999年7月1日玉树县人民政府作出关于巴塘乡相古村与当头村双方牙沟草山纠纷决定书,该两份决定书确定双方争议的草山仍由相古村使用。但在同年11月5日政府就涉案草场给当头社颁发了三份《草原使用证》。2014年双方再次发生争议后，同年5月10日中共玉树市委专题会议形成的《玉树市关于巴塘乡相古村和当头村两村四社草山地界纠纷调处工作会议纪要》，又将该涉案草山调整为归相古村使用。   关于上诉人提出的原判决混淆土地使用权争议和农村土地承包经营权纠纷的基本概念问题及否认上诉人提交的《草山使用证》的真实性、合法性的问题。上诉人虽持有编号为：050601、050602、050603的草山使用证，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条第一款第（四）项规定“承包程序合法”、第二十四条第一款规定：“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”等规定明确草山使用权证书的颁发要符合法律规定，而此三份权证经上诉人确认是政府将盖好印章的空白证书交给当头村，由包点干部进行填写，均未登记备案造册，政府履行行政行为存在瑕疵，另被上诉人提交的第三人相古村持有的无编号争议草山的使用权证，除了盖有公章外，无编号，无具体办证人，也无登记造册，故不能作为涉案草山归属的权证。2014年上诉人依据以上三份权证再次向相古村提出归还涉案草场时，玉树市委组织市农牧局局长、巴塘乡党委书记、市民政局局长、巴塘乡副乡长、巴塘乡人武部长、相古村党支部书记、绵古社社长及前任社长、当头村村长、当头社社长、格弄社社长及前任社长、村社老党员、村民代表等参加召开专题会议并于同年5月10日形成了《玉树市关于巴塘乡相古村和当头村两村四社草山地界纠纷调处工作会议纪要》，纪要明确载明当头村与相古村间的涉案草山纠纷以1999年7月1日玉树县联合工作组所裁定并形成的《决定》为准，不再作新的更正，该会议纪要对颁发证书的行为并未作任何处理及说明。以上事实证实双方争议的草山尚无法律意义上明确权属，由此产生的争议应当属于草原使用权权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”的规定，对权属不明的土地使用权争议协商不成的应当由人民政府处理，不在人民法院管辖范围，故上诉人的的该项上诉请求本院依法不予采纳。   关于上诉人提出原判程序性认定与实体判决混为一谈的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，当事人起诉侵权责任纠纷的前提要件为权属明确，侵犯民事主体的合法权益构成侵权。本案双方土地权属不明确，上诉人持有的三份草山使用权证书效力待定，在不能明确权属的情况下，无法认定构成侵权，本案不属于人民法院管辖范围，应当向法律规定的行政机关请求处理。故该项上诉请求本院不予支持。   综上所述，玉树市巴塘乡当头村的上诉请求不能成立，应予驳回；原判虽存在分析说理不明了、使用法律不妥当的问题，但认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50.0元，由上诉人玉树市巴塘乡当头村承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 旦  扎   审 判 员 格来次昂   审 判 员 王 玉 龙     二〇一九年十一月二十五日   法官助理 索  南   书 记 员 达哇卓玛