贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7133号上诉人（原审原告）：周翠银，女，1966年2月15日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业园开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B178室。法定代表人：吴道红。委托诉讼代理人：肖登国，男，该公司员工。上诉人周翠银因与被上诉人重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司(以下简称宏发贵州分公司)劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周翠银上诉请求：改判支持周翠银的诉请。事实和理由：周翠银于2016年12月9日到宏发贵州分公司应聘造价工程师，口头约定试用期工资7000元，一个月后如双方满意便把造价师证转入公司，固定工资为10000元。在宏发贵州分公司未解聘周翠银之前，双方是有约定固定工资，宏发贵州分公司也分两次向周翠银支付共计7000元工资。周翠银于2017年1月20日去习水开年会时也给宏发贵州分公司谈过，也答应过收到款后按提成加基本工资，但后又与宏发贵州分公司协商，同意试用期不给提成，可以拿加班工资加奖金，对于拿固定工资还是提成要问家人，第二天即2017年2月7日，周翠银向宏发贵州分公司要求转正后拿固定工资7000元，但宏发贵州分公司不同意，要求周翠银把镇远县黔东工业园区7-a道路工程的审计报告修改完之后把工作交接清楚，2017年2月10日下午把加班费算给周翠银，好重新招人，2017年2月8日早上周翠银把要求支付镇远两条路提成费的仲裁申请书交给宏发贵州分公司看，宏发贵州分公司看后就让周翠银当天把工作交接完，立即走人。周翠银要求按固定工资签订劳动合同，宏发贵州分公司不同意就解雇周翠银，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十一条、第二十七条、第二十八条、第四十七条、第八十七条、第八十二条之规定，赔偿金为1个月工资0.3万元（按会计核算的工资是应得工资：基本工资＋提成，周翠银要求的赔偿是最基本的赔偿）。其他与周翠银一样做项目的员工是按宏发贵州分公司的公司制度：“公司不提倡加班工作方式，但采用项目责任制及项目提成包干”，拿基本工资＋提成，周翠银也应该拿基本工资＋提成，据周翠银所知基本工资有2000元、3000元、4000元三个标准，周翠银要求3000元的基本工资是合理的，周翠银按附后的提成证据及提成计算方式计算出的提成是0.5053万元，第一次仲裁请求的提成是3.48万元。宏发贵州分公司辩称，不认可口头工资约定无效，当时是约定清楚的。周翠银向一审法院起诉请求：1、判决宏发贵州分公司支付违法解雇周翠银经济赔偿金一个月工资0.3万元；2、判决宏发贵州分公司支付周翠银不签订书面劳动合同经济赔偿一个月工资0.3万元；3、判决宏发贵州分公司按同工同酬支付周翠银参与完成项目提成0.2758+0.1046+0.1249=0.5053万元。总计：基本工资+提成+经济赔偿-已收的工资=0.3×2+0.5053+0.3+0.3-0.7=1.0053万元。4、本案一切诉讼费用由宏发贵州分公司承担。一审法院认定事实：周翠银于2016年12月10日入职宏发贵州分公司，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期工资7000元，转正后工资10000元且周翠银将造价师证转到宏发贵州分公司，未对是否支付项目提成进行约定。周翠银在宏发贵州分公司工作至2017年2月7日，此期间，周翠银参与了宏发贵州分公司部分工程项目的审计，宏发贵州分公司向周翠银支付工资7000元。2017年2月8日，在周翠银未将其造价师证转入宏发贵州分公司的情况下，双方对转正后工资未能协商一致，宏发贵州分公司解除了与周翠银的劳动关系。后周翠银向观山湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称观山湖仲裁委）申请仲裁，请求：1、裁决被申请人为申请人支付镇远县黔东工业园区1-A道路工程的审计提成费1.8万元；2、裁决被申请人为申请人支付黔东工业园区产业主干道A标的审计提成费1.68万元。2017年6月8日，观山湖仲裁委作出（2017）观劳人仲裁字第111号裁决书，裁决：驳回申请人周翠银的仲裁请求。后周翠银不服该裁决向法院提起诉讼，请求：1、依法撤回裁决书，派工作人员调查周翠银陈述的事实；2、依法责令宏发贵州分公司支付（1）镇远县黔东工业园区7-a道路工程的审计提成费1.8万元；（2）黔东工业园区产业主干道A标的审计提成费1.68万元；（3）玉凯高速镇远段沿线村庄风貌整治工程三标段坪阳村审计提成费0.2758万元；（4）镇远县老汽车站至农机厂（四标段）沿街立面整治工程提成费0.1046万元；（5）贵安新区富贵安康小镇公共租赁房（二期）超清单工程量工程预算审计提成费0.1249万元；（6）2016年12月10日至2017年2月8日的基本工资+不签劳动合同工资+解聘费共计0.3+0.3+0.3+0.15=1.05万元，扣除已收到的0.7万元工资，共计4.3353万元；3、本案一切诉讼费用由宏发贵州分公司承担。法院于2017年12月18日制作（2017）黔0115民初2256号民事判决书，以周翠银提供的证据不能证实双方对提成问题达成一致，驳回了周翠银要求宏发贵州分公司支付第（1）、（2）项提成的诉请，并以其第（3）、（4）、（5）项诉请未经仲裁，不予处理。后周翠银不服该判决提起上诉，贵阳市中级人民法院于2018年3月22日制作（2018）黔01民终1042号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在贵阳市中级人民法院于2018年3月13日的调查笔录中，周翠银认可其在试用期满后，要求固定工资10000元，宏发贵州分公司不同意，后被解雇。此后周翠银分别向贵州省高级人民法院申请再审、向贵阳市人民检察院申请监督，均被驳回。在贵州省高级人民法院的（2018）黔民申2014号民事裁定书中，确认双方因签订劳动合同发生争议，宏发贵州分公司解雇周翠银不存在违约问题。2019年3月28日，周翠银又向观山湖仲裁委申请仲裁，请求：1、裁决被申请人按同工同酬支付申请人参与完成项目提成费0.2758+0.1046+0.1249=0.5053万元；2、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资0.3万元；3、裁决被申请人支付申请人违法解雇经济补偿一个月工资0.3万元；总计：基本工资+提成+经济赔偿-已收的工资=0.3×2+0.5053+0.3+0.3-0.7=1.0053万元。观山湖仲裁委于2019年5月10日作出（2017）观劳人仲裁终字第111-2号裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人因未签订劳动合同双倍工资差额部分3000元；2、驳回申请人其他仲裁请求。周翠银不服该裁决，于2019年5月23日向法院提起诉讼并提出如前诉请。另查明，宏发贵州分公司内部管理制度中有关于审计项目提成和加班工资计算的具体规定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周翠银主张宏发贵州分公司违法解除劳动合同，要求其支付经济补偿金，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，在周翠银未按约定将造价师证转入宏发贵州分公司的情况下，周翠银提出了转正后与双方口头约定不符的固定工资10000元要求，双方对转正后工资标准不能协商达成一致，宏发贵州分公司与周翠银解除劳动合同关系并无不当，周翠银主张的违法解雇不能成立，该项诉请，法院不予支持。周翠银要求宏发贵州分公司支付未签订书面劳动合同经济赔偿0.3万元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，双方当事人在2016年12月10日至2017年2月7日期间存在劳动关系，宏发贵州分公司未及时与周翠银签订书面劳动合同，超过1个月的用工期间（2017年1月10日至2017年2月7日）依法应向周翠银支付双倍工资，周翠银在宏发贵州分公司月工资标准7000元，经计算宏发贵州分公司应支付周翠银6767元双倍工资差额，周翠银诉请3000元，法院依其所请。周翠银要求宏发贵州分公司按照同工同酬支付其项目提成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”的规定，本案中双方虽未签订书面劳动合同，但双方约定的劳动报酬具体明确，为固定工资7000元，并未就提成进行约定，周翠银的该项诉请，法院不予支持。周翠银诉请“总计”中表述的“基本工资0.3万元×2”系其自行按照宏发贵州分公司的基于提成标准计算的基本工资以约两个月的工作时间计算，该基本工资与双方口头约定的月工资标准7000元不符，而据庭审查实，周翠银在宏发贵州分公司任职期限为2016年12月10日至2017年2月7日，宏发贵州分公司在周翠银任职期间仅向周翠银支付了工资7000元，尚有6767元工资未支付周翠银，周翠银主张3000元，法院依其所请。宏发贵州分公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉权，由此导致的不利后果，应自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，第十条第一款、第二款，第十一条，第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司于本判决生效之日起三日内支付周翠银未签订书面劳动合同双倍工资差额部分3000元；二、重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司于本判决生效之日起三日内支付周翠银工资3000元；三、驳回周翠银的其他诉讼请求。案件受理费5元，由重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。周翠银诉称其诉讼请求中“基本工资+提成+经济赔偿-已收的工资=0.3×2+0.5053+0.3+0.3-0.7=1.0053万元”，其中“0.3+0.3”是其诉讼请求1和2，即违法解除劳动合同的赔偿金和双倍工资，扣除赔偿金和双倍工资外，宏发贵州分公司还欠其工资“0.3×2+0.5053-0.7”万元。另查明，周翠银与宏发贵州分公司之间的本案争议，即周翠银要求确认其与宏发贵州分公司关于固定工资的口头约定无效，观山湖仲裁委系以（2019）观劳人仲裁字第111-2号裁决书作出处理。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,关于宏发贵州分公司是否支付周翠银违法解除劳动关系赔偿金的问题。因周翠银未按约定将造价师证转入宏发贵州分公司，双方对转正后工资标准不能协商一致，故宏发贵州分公司与周翠银解除劳动关系并无不当，原判驳回周翠银要求宏发贵州分公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。关于宏发贵州分公司是否支付周翠银工资“0.3×2+0.5053-0.7”万元即4053元的问题。周翠银主张其工资组成为:基本工资＋提成。但周翠银与宏发贵州分公司口头约定试用期工资7000元，转正并转入造价师证后为10000元,该项约定系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。周翠银并未提供证据证明其工资标准系按提成计算或应当按提成计算，故本院对其该项主张，不予采信。2017年2月8日，宏发贵州分公司解除了与周翠银的劳动关系，故双方当事人在2016年12月10日至2017年2月8日期间存在劳动关系，原判对此认定有误，本院予以纠正。在劳动关系存在期间，周翠银未将其造价师证转入宏发贵州分公司，故本院认定其月工资为7000元。宏发贵州分公司应支付周翠银2016年12月10日至2017年2月8日期间的工资为7000元+（7000元-7000元÷21.75天×1天）=13678.16元，扣除已经支付的7000元，宏发贵州分公司还应支付周翠银6678.16元，周翠银主张4053元，从其自愿，原判支持3000元不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人周翠银的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4106号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4106号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4106号民事判决第二项为：重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司于本判决生效之日起三日内支付周翠银工资4053元；四、驳回周翠银的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  李婷婷审判员  邓 艳二〇一九年十一月二十五日书记员  吕伊玲