山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)晋1182民初1178号 原告（反诉被告）：付朝玉。 被告（反诉原告）：田晋军。 委托诉讼代理人：王春霆，山西绥民律师事务所律师。 原告（反诉被告）付朝玉与被告（反诉原告）田晋军建设工程合同纠纷一案，本院受理后于2018年9月18日作出（2018）晋1182民初544号民事裁定书，裁定驳回原告（反诉被告）付朝玉起诉及被告（反诉原告）田晋军被告反诉。（反诉原告）田晋军不服，向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉，山西省吕梁市中级人民法院于2019年3月25日作出（2019）晋11民终513号民事裁定书，裁定撤销山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初544号民事裁定，指令本院审理，本院于2019年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）付朝玉与被告（反诉原告）田晋军及其委托诉讼代理人王春霆均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）付朝玉向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告（反诉原告）田晋军给付原告（反诉被告）付朝玉工程款59000元，保证金30000元，总计89000元；2、依法判令被告（反诉原告）田晋军承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年5月汾阳市演武镇韩家桥村村民冯某投资重建本村观音庵及本村村委办公场所，承包人为被告（反诉原告）田晋军。2017年5月2日，经朋友独万真居中介绍，原告从被告（反诉原告）田晋军承揽上述工程，双方签订《协议书》，约定工程内容，工程具体做法、施工期限、工程价款及给付、保证金等，后原告（反诉被告）付朝玉缴纳被告（反诉原告）田晋军保证金30000元，于2017年10月5日工程完工，期间，田晋军增加硬化地面面积700平方米（院内硬化面积原约定180平方米，后实际硬化880平方米，增加700平方米，每平方米按70元计算，共计49000元），后经冯某验收后已经投入使用，经原告（反诉被告）付朝玉结算，总工程价款为629000元。截止2018年3月27日，被告（反诉原告）田晋军陆续给付原告（反诉被告）付朝玉约定工程款计570000元，尚有59000元工程款未付，加上原告（反诉被告）付朝玉缴纳的保证金30000元，被告（反诉原告）田晋军应给付原告（反诉被告）付朝玉89000元。经原告（反诉被告）付朝玉了解，冯某已经将680000元工程款全部给付被告（反诉原告）田晋军，后经原告（反诉被告）付朝玉多次催要，被告（反诉原告）田晋军至今未付，为此原告（反诉被告）付朝玉提起诉讼，请求法院依法判决。 被告（反诉原告）田晋军辩称，原、被告签订协议书之后，已依约给付原告（反诉被告）付朝玉工程款570000元，但原告（反诉被告）付朝玉存在工程质量不合格的问题及延期完工50天存在违约行为，原告（反诉被告）付朝玉应赔偿该损失；在履行协议书过程中不存在增加工程量的事实，是本诉原告与韩家桥村委变更工程内容，工程款不发生变化，本诉原告主张的增加工程款无事实依据，与我无关；我未收到本诉原告的保证金，本诉原告主张无事实依据。 被告（反诉原告）田晋军向本院提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）付朝玉赔偿反诉原告田晋军因工程质量问题造成的经济损失74700元；2、本诉及反诉诉讼费用由原告（反诉被告）付朝玉承担。事实与理由：原、被告双方签订《协议书》，约定反诉原告将上述工程全部转包给反诉被告，工程完工后，反诉原告发现工程质量严重不合格，反诉原告委托有相应资质的鉴定机构对工程质量问题造成的具体损失进行鉴定，结论为64700元，且考虑到因反诉被告延期交工，给反诉原告造成经济损失约20000元，现反诉原告尚欠反诉被告工程款10000元，核减后，反诉被告尚欠反诉原告74700元。 原告（反诉被告）付朝玉辩称，1、工程质量是合格的，已由冯某验收合格，且韩家桥村委已投入使用；2、延期交工不是工程队造成的，是因为市场环保问题导致工程材料无法购买导致工程延期，故不承担延期违约损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告（反诉被告）付朝玉提供证人独万真的证明材料及身份证复印件，用以证明原告（反诉被告）付朝玉已按合同约定给付被告（反诉原告）田晋军保证金30000元并要求被告（反诉原告）田晋军退还，被告（反诉原告）田晋军对该证据的真实性持有异议，称其未收取该保证金。本院认为，根据协议中记载“乙方向甲方缴纳工程质量保证金30000元”的内容，且被告（反诉原告）田晋军对协议的真实性无异议，证人独万真系协议中间人的身份，而被告（反诉原告）田晋军未能提供相反证据证明其主张，故本院对原告（反诉被告）付朝玉已给付被告（反诉原告）田晋军30000元保证金的事实予以认定。 2、被告（反诉原告）田晋军提供协议复印件、照片、山西省孝义司法鉴定中心晋孝司鉴【2018】法字第39号鉴定意见书、被告（反诉原告）田晋军委托代理人对任海旺的调查笔录，用以证明涉案工程因质量问题维修费用为64700元，原告（反诉被告）付朝玉对上述证据不予认可，并提供投入证人独万武的证明及身份证复印件，用以证明涉案工程经冯某验收合格，不存在质量问题。本院认为，冯某非协议当事人，亦非具备专业工程鉴定人员，且原告（反诉被告）付朝玉未能提供其他证据证明其主张，古本院对被告（反诉原告）田晋军所提供上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认，对涉案工程因质量维修费用为64700元的事实予以确认。 3、原告（反诉被告）付朝玉提供证人冯某、韩家桥村委出具的证明材料、被告委托代理人对冯某所作调查笔录，用以证明涉案工程完工日期为2017年10月20日。原告（反诉被告）付朝玉提供证人冯某身份证件及证明材料，用以证明涉案工程完工日期为2017年10月5日。本院认为，结合证人冯某系涉案工程在（2018）晋1182民初544号建设工程合同案件庭审过程中“给原告出具的证言是我的真实意思表示，对被告出具的律师调查笔录不认可”的陈述，故本院认定涉案工程完工日期为2017年10月5日。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月，汾阳市演武镇韩家桥村村民冯某投资重建该村观音庵及该村村委办公室，汾阳市演武镇韩家桥村村委（以下简称韩家桥村委）将工程发包给被告（反诉原告）田晋军，约定由被告（反诉原告）田晋军（未取得建筑施工企业资质）承包韩家桥新建村委会办公场所，以及东西宽四十米，八间房，三间土房，东西厢房各三间，观音庵一座，总工程款为680000元。2017年5月2日，原告（反诉被告）付朝玉（未取得建筑施工企业资质）与被告（反诉原告）田晋军签订《协议书》，约定由原告承揽田晋军所承包的上述全部工程，工程款为580000元，付朝玉向田晋军缴纳工程质量保证金30000元，工期为2017年5月1日至2017年9月1日。2017年10月5日完工后，上述工程投入使用后，冯某给付被告（反诉原告）田晋军680000元，被告（反诉原告）田晋军支付原告（反诉被告）付潮玉工程款580000元。 另查明，原告（反诉被告）付朝玉与被告（反诉原告）田晋军签订协议后，原告（反诉被告）付朝玉按约给付被告（反诉原告）田晋军质量保证金30000元。2018年3月6日，山西省孝义司法鉴定中心作出晋孝司鉴【2018】法字第39号鉴定意见书，鉴定意见为：汾阳市演武镇韩家桥村村委办公场所和观音庵维修费用为64700元。原告（反诉被告）付朝玉、被告（反诉原告）田晋军均未取得建筑施工企业资质。 本院认为，本案争议焦点为1、原、被告间的建设工程施工合同效力；2、原告（反诉被告）付朝玉要求被告（反诉原告）田晋军给付工程款59000元及退还保证金30000元的诉讼请求是否应予以支持；3、被告（反诉原告）田晋军要求原告（反诉被告）付朝玉赔偿工程质量问题造成经济损失74700元及鉴定费15000元的反讼请求是否应予以支持。 关于争议焦点1，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法”、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第（一）项“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在300000元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”之规定，本案建设主体为韩家桥村委，建设工程为投资额300000元以上的村镇建设工程、村庄建设规划范围内的公共建筑，并非农民自建低层住宅的建筑活动，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案被告（反诉原告）田晋军作为承包方未取得建筑施工企业资质，且将涉案建筑工程非法转包给原告（反诉被告）付朝玉，故原、被告间的建筑工程施工合同为无效合同。 关于争议焦点2，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告（反诉被告）付朝玉主张实际施工硬化地面面积为880平方米，超出协议约定的硬化地面面积共计700平米，被告（反诉原告）田晋军应另支付其工程款49000元，但未能就该主张提供相应证据，故本院对原告（反诉被告）付朝玉要求被告（反诉原告）田晋军另行支付工程款49000元的诉讼请求不予支持；对原告（反诉被告）付朝玉要求被告（反诉原告）田晋军给付剩余工程款10000元的诉讼请求予以支持；关于质量保证金，涉案工程因质量问题造成维修费用的产生，而被告（反诉原告）田晋军明知原告（反诉被告）付朝玉无建筑施工企业资质，仍将涉案工程非法转包于原告（反诉被告）付朝玉，双方均有过错，故本院酌情认定原告（反诉被告）付朝玉应承担50%的工程质量瑕疵责任，故被告被告（反诉原告）田晋军应向原告（反诉被告）付朝玉退还15000元质量保证金。 关于争议焦点3，因原、被告双方签订的协议对违约金未作约定，故本院对被告（反诉原告）田晋军要求原告（反诉被告）付朝玉给付20000元的反诉请求不予支持；关于鉴定费，因被告（反诉原告）田晋军提交的鉴定费收据中交款人为韩家桥村委，故本院对被告（反诉原告）田晋军要求原告（反诉被告）付朝玉给付鉴定费15000元的诉讼请求不予支持；依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，被告（反诉原告）田晋军明知原告（反诉被告）付朝玉无建筑施工企业资质，仍将涉案工程非法转包于原告（反诉被告）付朝玉，双方均有过错，故涉案工程因质量问题造成的维修费用64700元,原告（反诉被告）付朝玉应承担50%的损失即维修费32350元、核减被告（反诉原告）田晋军尚欠原告（反诉被告）付朝玉工程款10000元及尚未退还于原告（反诉被告）付朝玉的保证金15000元，原告（反诉被告）付朝玉尚应给付被告（反诉原告）田晋军维修费7350元。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 1、原告（反诉被告）付朝玉在本判决生效后十五日内一次性给付被告（反诉原告）田晋军维修费7350元； 2、驳回原告（反诉被告）付朝玉的其他诉讼请求； 3、驳回被告（反诉原告）田晋军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2025元，原告（反诉被告）付朝玉承担1458元、被告（反诉原告）田晋军承担567元；反诉案件受理费1117元，原告（反诉被告）付朝玉承担558.5元，被告（反诉原告）田晋军承担558.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审 判 长  张晋鹏 人民陪审员  任丽萍 人民陪审员  韩锁红 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  武 宇