贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1871号 上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司。住所地：贵州省兴义市神奇西路附84号。 法定代表人：肖勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨春雷，贵州宏贯律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：季威，贵州宏贯律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈静，男，1964年6月14日生，汉族，住贵州省正安县。 被上诉人（原审原告）：陈晓燕，男，1972年1月11日生，汉族，住贵州省正安县。 委托诉讼代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原审被告：秦万明，男，1975年4月26日生，汉族，住重庆市江津区。 原审被告：秦云，男，1973年9月6日生，汉族，住重庆市江津区。 上诉人贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称“汇源建筑公司”）因与被上诉人陈静、陈晓燕及原审被告秦万明、秦云建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2018）黔2326民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汇源建筑公司向本院上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人陈静、陈晓燕对汇源建筑公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人陈静、陈晓燕承担。 事实和理由：一、案涉《工程承包协议》无效，陈静、陈晓燕不是案涉工程的实际施工人，汇源建筑公司与陈静、陈晓燕没有结算依据，且汇源建筑公司己与实际施工人结算并支付相应工程款及材料款，不应再次支付陈静、陈晓燕。（一）案涉《工程承包协议》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，陈晓燕、陈静没有施工资质，与汇源建筑公司签订的《工程承包协议》依法应属于无效合同。（二）陈静、陈晓燕在案涉望谟县望谟河（民族中学至王母桥段）左右岸排污水管网工程中没有实际施工，不是实际施工人，汇源建筑公司通过黔西南州中级人民法院以调解方式己将工程款据实支付给胡某、赵纯分、刘福强等7个实际施工班组。（三）汇源建筑公司与陈静、陈晓燕没有有效结算依据，秦云、秦万明被陈晓燕软禁过程中出具的《望谟城区污水管网工程建设施工结算清单》不是其真实意思表示，与事实不符，不能作为定案依据。汇源建筑公司在一审中提交秦云、秦万明出具的《我被软禁的经过》《情况说明》、张某2证人证言及报案回执足以证实：陈晓燕与三个男性将秦云、秦万明软禁，胁迫其作出不实结算依据，该结算依据不是秦云、秦万明的真实意思表示。一审法院枉顾汇源建筑公司提交的上述证据，直接认定结算清单有效属于事实认定错误。综上所述，陈晓燕、陈静作为承包方的法律地位被7个实际施工班组顶替，汇源建筑公司与7个班组间形成事实合同，7个班组系该合同的实际施工人，权利义务的实际承担者，而汇源建筑公司已按其施工量足额支付工资及材料款，秦云、秦万明与陈静、陈晓燕所作结算清单不属实，所签《工程承包协议》无效，陈静、陈晓燕无权依据结算清单及《工程承包协议》向汇源建筑公司主张任何权利。二、秦云、秦万明向陈静、陈晓燕出具收条载明二秦收到管网材料款92.40万元与事实不符。退一步来讲，即便秦云、秦万明曾收到该款，但该款本质上是秦云、秦万明与陈静、陈晓燕间的私人借款，与汇源建筑公司无关。（一）案涉工程于2015年7月30日完工，而收条签订时间是2015年9月15日，在管道全部安装完毕的情况下，陈静、陈晓燕才垫资92.40万元购买管道，这明显不符合逻辑；其次，92.40万元属于大额资金不可能通过现金支付，陈静、陈晓燕在一审中亦无法提供92.40万元的取款凭证、银行流水或任何见证人的证人证言；再次，陈静、陈晓燕承包案涉工程后未参与施工，而是分包给7个班组，一审中已有证人证言证明案涉污水管材料全部由胡某垫资提供，上述事实充分证明陈静、陈晓燕没有垫资92.40万元。（二）退一步来讲，即便秦云、秦万明曾收到陈晓燕污水管网材料款92.40万元，但汇源建筑公司从未授权秦云、秦万明向陈晓燕借款，借款事宜也未经汇源建筑公司事前认可或事后追认，公司并不知晓。并且，陈晓燕事后也没有参与工程管道施工，不是实际施工人。因此，应当认定该材料款系秦云、秦万明与陈晓燕间的借款，不应由汇源建筑公司承担责任。综上所述，汇源建筑公司已据实支付刘福强等7个班组材料款及工程款，与7个班组达成事实合同，不应再支付陈静、陈晓燕任何款项，而陈静、陈晓燕没有参与案涉工程施工也从未支付任何垫资款，不能向汇源建筑公司主张任何权利，请求二审支持汇源建筑公司的上诉请求。 被上诉人陈晓燕二审辩称，一、陈晓燕没有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，一审认定案涉《工程承包协议》无效正确。二、案涉《工程承包协议》未对合同施工具体路段、数量进行约定，但从陈静提供的汇源建筑公司项目负责人秦云签字及汇源建筑公司望谟项目部盖章的陈晓燕施工的工程量来看，陈晓燕施工的2160米管网这一事实确定，双方依据工程量及协议单价738元/米进行结算，双方结算确认汇源建筑公司应当支付工程款1594000元，依法系有效依据。故汇源建筑公司以陈晓燕未实际施工，不是实际施工人的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法应当驳回。三、案涉工程完工后，双方进行结算，秦万明、秦云、望谟项目部于2015年9月15日向陈晓燕出具了借条，该借条载明的金额是真实的，只是当时双方当时将陈晓燕垫付及做工的工程款结算后统一出具了一张借条，结算单只是对借条的细化，因此是真实的，一审据此支持陈晓燕的请求并无不当。综上，汇源建筑公司的上诉理由不能成立，恳请二审驳回上诉。 被上诉人陈静二审辩称，请求二审维持原判，驳回上诉。陈静与陈晓燕合伙实施望谟县城区污水管网工程，以陈晓燕个人名义与汇源建筑公司任命的工程项目负责人秦万明所签《工程承包协议》。陈晓燕没有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，一审认定合同无效正确；依照第二条规定，工程完工验收合格，施工方要求按协议约定支付款项，法律应予支持。案涉《工程承包合同》签订后，陈晓燕将部分工程转包给张某1等7个施工班组，在“合同价款采用包干综合单价表”中的第六项，不在转包范围，有黔西南州中级人民法院针对张乾勇、刘福强、骆科勇、罗国洋、赵纯分调解结案文书为证。汇源建筑公司称与陈晓燕、陈静没有有效结算依据，而陈晓燕妻子赵纯分所做工程与陈晓燕、陈静所作工程为同一份工程清单。赵纯分所做清单1、2、3、5、6、7项结算有效，陈静、陈晓燕所做安装管网第4项为何就无效。此清单为现场负责人秦云于2016年1月17日在项目部办公室结算，有原件签字捺印为证。望谟县城区污水管网工程由秦云、秦万明挂靠汇源建筑公司承包，总产值1200多万元，汇源建筑公司未投资一分钱，无权控制1200多万元工程款。且工程款经秦云于2017年1月9日在望谟县水务局办理结算，工程款1200多万元打入汇源建筑公司账户，汇源建筑公司应当承担责任。案涉工程系各班组在银行贷款垫支修建，汇源建筑公司的行为给班组造成损失，自2017年12月26日起至工程结算之日止的所有银行贷款利息应由汇源建筑公司承担，并承担多次往返兴义、望谟的车船、食宿费用。 陈静、陈晓燕向一审法院起诉请求：一、判令汇源建筑公司、秦云、秦万明立即支付给陈静、陈晓燕工程款1349300元及违约金（违约金从2015年8月1日起至付清该款之日止，按月利率千分之3计算支付）；二、本案诉讼费及保全费由汇源建筑公司、秦云、秦万明承担。 一审法院认定案件事实：2014年11月，汇源建筑公司与望谟县污水处理厂签订《建设工程施工合同》，工程发包方为望谟县污水处理厂，承包方为汇源建筑公司，工程名称为望谟县望谟河（民族中学至王母桥段）左右岸排污水管网工程，工程地点位于望谟县城区。汇源建筑公司取得该工程的承建资格后，成立了“望谟县工程项目部”，任命秦万明为望谟县项目部的项目负责人，授权其负责本项目部的一切事宜。2015年3月21日，秦万明代表该项目部与本案陈晓燕签订《工程承包协议》，协议加盖了汇源建筑公司的印章，将部分污水管网工程分包给陈晓燕施工。双方约定：工程承包范围为满足甲方与业主签订的总包合同及其他协议约定，承包方式为包工包料，合同价款采用包干综合单价，其中：钢带波纹管采购、安装及现场二次转运综合单价为738元/米；进度款按实际完成的合格工程量套用综合单价计算，支付方式为：2015年3月21日至2015年7月30日期间的工程进度款为该期间累积工程款的85%，于2015年7月30日支付，2015年7月30日之后的工程进度款为按月支付当月工程款的85%，余款在竣工验收合格后两个月内一次性无息支付；完工结算以实际完成合格工程量套用综合单价计算；双方未就逾期支付工程款的利息或者违约金进行约定。合同第七条第1.2载明：“甲方项目负责人姓名：秦云”，秦云在此处签名捺印。同时查明，陈晓燕分包上述工程后，又将工程除管道采购以外的工程内容再次分包给张乾勇、骆科勇、张某1、骆国洋、刘国祥、赵纯分等人实施。工程完工后，因陈晓燕未能按约定支付工程款，上述施工人便以汇源建筑公司为被告起诉至望谟县人民法院，望谟县人民法院判决后汇源建筑公司不服，上诉至黔西南州中级人民法院，二审张乾勇、刘福强、骆科勇、骆国洋案调解结案，赵纯分案汇源建筑公司撤诉结案。同时查明，上述分包人起诉汇源建筑公司主张的工程款不含管道材料费，仅包含每米30元至60元不等的管道安装费。并查明，2015年7月1日，陈晓燕与陈静签订《合股协议》，约定由陈静投入资金20万元，就陈晓燕承包的上述工程中的“钢带波纹管的采购安装及现场二次转运”项目双方进行合股，签订协议当日，陈静向陈晓燕交付了20万元；双方确认合股期间完成的管道长度为560米。 一审法院另查明，2015年9月15日，秦万明向陈晓燕出具收条一张，载明收到陈晓燕污水管网材料款92.4万元（单价为440元/米，长度为2100米）。2016年1月17日，秦云在一张载明陈晓燕实施的工程量“安装管子2.1KM×738=1549800”的清单上签署“以上工程量情况属实，工程现场负责人秦云2016.1月17号”并捺印。2017年4月14日，陈晓燕与汇源建筑公司望谟县项目部的项目负责人秦万明进行工程结算，结算单载明陈晓燕所完成的平绕至王母桥（左右岸）污水管网长度为2100米，工程结算价款为1594000元；秦云作为发包方现场技术负责人在该结算单上签字捺印。2016年2月4日，陈晓燕从汇源建筑公司望谟县工程项目部领取工程款244700元（该款含在双方结算的价款中），实际欠付的工程款为1349300元。同时查明，陈静、陈晓燕并无承建该工程的资质。 一审法院又查明，汇源建筑公司承包的望谟河排污水管网工程分右岸和左岸，左岸已于2015年7月17日验收合格。陈静、陈晓燕承建的部分包含了左岸和右岸。2016年4月20日，汇源建筑公司与原发包人望谟县谭坪污水处理有限公司对望谟河排污水管网工程进行了整体结算。秦万明、秦云挂靠汇源建筑公司承包望谟河排污水管网工程建设施工。 一审法院再查明，陈晓燕于2017年6月19日向望谟县人民法院申请财产保全，请求保全汇源建筑公司在望谟城区污水管网工程款（汇源建筑公司工程款在望谟县水务局账户）中的3000000元进行冻结，并已交纳保全申请费5000元。望谟县人民法院于2017年6月20日以（2017）黔2326执保4号民事裁定书裁定冻结汇源建筑公司在望谟城区污水管网施工工程款（汇源建筑公司工程款在望谟县水务局账户）中的3000000元。 一审法院认为，秦云、秦万明经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利的抗辩。本案争议焦点归纳为两点：一是陈静、陈晓燕是否实施了诉称的工程内容；二是汇源建筑公司是否应承担责任。 关于陈静、陈晓燕是否实施了其诉称的管网工程内容问题。经审理，一审法院认定陈静、陈晓燕诉称的工程量属实，理由如下：一是2015年9月15日，秦万明向陈晓燕出具收条，载明收到陈晓燕污水管网材料款92.4万元（单价为440元/米，长度为2100米），既证明了秦万明代陈晓燕购买为实施其所承包的工程所需管子的事实，同时也证明了陈晓燕出资购买管子的真实性。二是2016年1月17日，《工程承包协议》中甲方指定的项目负责人秦云在载明陈晓燕实施的工程量“安装管子2.1KM×738=1549800”的清单上签署“以上工程量情况属实，工程现场负责人秦云，2016.1月17号”并捺印，证明该项目负责人秦云确认了陈晓燕已实施完毕2100米管道安装的事实。三是2017年4月14日，陈晓燕与汇源建筑公司望谟县项目部的项目负责人秦万明进行工程结算，结算单载明陈静、陈晓燕所完成的平绕至王母桥（左右岸）污水管网长度为2100米，工程结算价款为1594000元；秦云作为“发包人现场技术人员”在该结算单上签字捺印，系双方对陈静、陈晓燕所实施工程量及其应得价款的最终确认。四是双方签订的《工程承包协议》中约定：钢带波纹管采购、安装及现场二次转运综合单价为738元/米，与秦云、秦万明、汇源建筑公司对陈静、陈晓燕实施的工程量进行过程认定时及双方结算时的单价一致，证明双方系按合同约定进行结算的事实。 虽然证人胡某、张某1、刘某、张某2等出庭证明施工所用的管子全部由胡某提供，但并不能以此否认秦万明收到陈晓燕污水管网材料款92.4万元，代陈晓燕购买为实施其所承包的工程所需管子的事实；并且，胡某也承认其所提供的管子是与项目部签订合同，管子是交给项目部，由项目部与其结算；说明上述证人所使用的管子并非由胡某直接提供，而是由项目部提供；也不可否定陈晓燕出资购买的2100米管子用于该工程的事实。 关于证人张某2称陈晓燕实际没有做工程，汇源建筑公司也辩称陈晓燕实际没有做工程，其诉称工程量是由分包的各班组完成的，且秦万明和秦云是在受到陈晓燕软禁的情况下才实施无效结算的行为，故应驳回陈晓燕的诉讼请求。一审法院认为，首先，对于陈晓燕再次分包工程的事实，汇源建筑公司项目负责人秦万明和秦云是知晓的，因为对各班组所完成的工程量，汇源建筑公司项目部均与各班组负责人进行了单独结算，结算清单载明的结算内容并不包含管子费用，仅包含管子安装费用。其次，汇源建筑公司项目部负责人秦万明、现场技术负责人秦云也按照合同约定与陈晓燕就其实施的2100米管子安装工程进行了单独结算，结算情况与秦云于2016年1月17日对陈晓燕安装管子工程量及单价的认定相吻合，从而证实了汇源建筑公司对陈晓燕实施的2100米管道安装工程应得价款的事实认可，与各施工班组单独主张除管道以外的其他工程款并不存在矛盾。第三，汇源建筑公司称陈晓燕软禁秦万明和秦云，使其违背真实意思进行结算和出具相关凭证，但并未提供相应证据对此予以证实，不予采信。第四，望谟法律援助中心律师龙正刚证实，2017年4月14日秦万明、秦云与陈晓燕结算是在望谟县法律援助中心进行的，当时并不存在胁迫行为。因此，即使陈晓燕购买2100米管子后未由其本人亲自安装而是交由分包的班组安装，这一事实在施工的过程中已得到汇源建筑公司的认可，并与陈晓燕就该2100米管道工程按照双方签订的《工程承包协议》约定的单价进行了结算，也与分包的班组就除管子以外的工程量进行了结算，系双方真实意思表示，予以确认。对管道安装费用，因陈晓燕分包的各班组在起诉汇源建筑公司时已一并主张并已支付，故不应重复计算，应当从陈晓燕主张工程款的总金额中减除。经查明，汇源建筑公司与各班组的结算单载明的管子安装费为每米30元至60元不等，酌定安装费按每米45元予以减除，故应减除金额为94500元（2100米×45元/米=94500元）。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定为无效。本案中，秦云、秦万明挂靠汇源建筑公司承建望谟河排污水管网工程后，将部分工程分包给不具备资质条件的陈晓燕进行施工，故汇源建筑公司与陈晓燕双方签订的工程承包协议无效。关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然陈静、陈晓燕与汇源建筑公司双方签订的工程承包协议无效，但双方已就原告实际完成的工程量在本案诉讼前达成结算协议并出具结算清单进行了确认，双方达成的结算价款协议属于当事人自由处分范围内的事务，应当尊重合意，且汇源建筑公司也与原业主方进行了工程的总体结算，故对双方结算的工程价款1594000予以确认；因此，陈静、陈晓燕要求汇源建筑公司支付工程款的诉讼请求依法应予支持。因陈静、陈晓燕已从望谟县水务局领取244700元，管道安装费陈静、陈晓燕分包工程的各班组已单独主张并已支付，应酌减94500元，实际所欠工程款为1254800元。 针对陈静、陈晓燕要求汇源建筑公司从2015年8月1日起按月利率3‰计算支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方就欠付工程款利息未进行约定，汇源建筑公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付尚欠工程价款的利息。鉴于原告主张按照月利率3‰计算支付利息，不超过中国人民银行同期同类贷款利率，系陈静、陈晓燕的真实意思表示，予以确认。关于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付……。本案中，陈静、陈晓燕主张从2015年8月1日计算支付利息，根据双方的协议约定“进度款按实际完成的合格工程量套用综合单价计算，支付方式为：2015年3月21日至2015年7月30日期间的工程进度款为该期间累积工程款的85%，于2015年7月30日支付，2015年7月30日之后的工程进度款为按月支付当月工程款的85%，余款在竣工验收合格后两个月内一次性无息支付”，虽然双方的结算单体现陈静、陈晓燕所做工程竣工时间为2015年7月30日前，但陈静、陈晓燕并未提供其所做工程在2015年7月30日前已进行进度结算且为合格工程的相关证据，只有双方于2017年4月14日进行结算所出具的结算单能证明陈静、陈晓燕所做工程已经双方竣工结算。故对陈静、陈晓燕所主张的利息，应按照双方合同约定从应付工程款期限届满之日即双方对工程竣工验收合格两个月后的2017年6月15日起计算予以支持。 关于汇源建筑公司是否承担责任问题。秦云、秦万民挂靠汇源建筑公司承建案涉工程，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，秦云、秦万明是以汇源建筑公司的名义在施工管理的全过程进行经济往来的民事行为，汇源建筑公司允许秦云、秦万明借用资质的行为系帮助秦云、秦万明规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故汇源建筑公司应对秦云、秦万明所欠秦云、秦万明的工程款及利息承担连带清偿责任。 关于保全申请费承担问题。根据《诉讼费交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，保全申请费是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费之一，诉讼费用由败诉方负担。虽然陈静、陈晓燕申请保全标的为3000000元，但根据《诉讼费交纳办法》有关规定计算，当事人申请保全标的为896000元，保全申请费为5000元，而当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元，也即是说，当事人申请保全标的在896000元及以上的，保全申请费均为5000元。因此，陈晓燕申请财产保全所产生的保全申请费5000元，由秦万明、秦云、贵州汇源建筑工程有限公司承担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限秦万明、秦云于本判决生效之日起二十日内支付陈静、陈晓燕工程款壹佰贰拾伍万肆仟捌佰（1254800.00）元。并以1254800.00元为基数，从2017年6月15日起按月利率3‰计算支付利息至工程款履行完毕之日止。二、贵州汇源建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带责任。案件受理费16943.70元，由秦万明、秦云承担16093.20元，由陈静、陈晓燕承担850.50元。保全申请费5000.00元，由秦万明、秦云、贵州汇源建筑工程有限公司承担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院二审审理查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉《工程承包协议》是否实际履行；案涉《望谟县城区污水管网工程方建设施工结算清单》能否作为本案定案依据，即陈晓燕、陈静所主张的案涉159.40万元是否应认定为工程款并予以支持；二、若支持，汇源建筑公司是否应当承担给付责任。 关于争议焦点一。案涉望谟县污水管网工程系以汇源建筑公司的名义承建，而《工程承包协议》系秦万明以汇源建筑公司望谟项目部名义与陈晓燕签订，且加盖了汇源建筑公司印章，秦万明向陈晓燕出示了加盖汇源建筑公司印章的任命书（任命秦万明为汇源建筑公司望谟项目部项目负责人），汇源建筑公司虽否认该印章的真实性，但并未申请对印章的真实性进行鉴定。因此，案涉《工程承包协议》对汇源建筑公司具有约束力。况且，即使秦万明与汇源建筑公司之间系挂靠关系，秦万明无权代理汇源建筑公司对外从事民事法律行为，但陈晓燕作为合同相对方，基于上述事实，有理由相信秦万明享有相应的代理权，并能代理汇源建筑公司签订案涉合同，亦有理由相信案涉印章的真实性，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，案涉《工程承包合同》亦对汇源建筑公司具有约束力。就本案而言，因陈晓燕为自然人，不具有建设工程承包、施工的企业资质，案涉《工程承包协议》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条关于建设工程承包单位所必需的资质要求以及禁止违法转包的强制性规定，属无效合同。一审认定并无不当，本院予以确认。 关于案涉《工程承包协议》是否履行的问题。虽案涉《工程承包协议》无效，但不可否认的是：1、案涉合同签订后，陈晓燕以将案涉工程分包给张某1、刘福强等六个施工班组的形式对案涉工程组织施工，并对工程施工进行相应管理，且陈晓燕妻子赵纯分亦作为其中一个班组实际对案涉工程进行施工建设；2、上述班组仅系包工，并未提供管材等材料；3、从陈晓燕所提交的证据来看，陈晓燕向张某1等施工班组支付了部分工程款。同时，陈晓燕、陈静本案起诉主张的159.40万元为钢带波纹管的采购及安装费用，并提供案涉工程项目部于2015年9月15日所出具的《收条》以证实项目部收到代购案涉2100余米案涉工程钢带波纹管材料款，汇源建筑公司虽申请胡某、张某1等出庭作证证实管材系胡某提供给案涉工程项目部，但据胡某证言，胡某系与案涉工程项目部发生合同关系，并非与陈晓燕之间发生法律关系，汇源建筑公司亦未举证案涉工程项目部向胡某一方所支付的工程款、材料款的具体数额及计算方式，且陈晓燕亦提交了部分向案涉项目负责人秦万明转款的凭证及秦万明出具的借条等印证付款事实，即汇源建筑公司所举证就并不能推翻案涉《收条》的真实性，不能否定案涉陈晓燕就其承包工程出资购买管材的事实。况且，2016年1月17日，《工程承包协议》中甲方指定的项目负责人秦云在载明陈晓燕实施的工程量“安装管子2.1KM×738=1549800”的清单上签署“以上工程量情况属实”并捺印，印证了陈晓燕已实施完毕2100米管道安装的事实。因此，基于上述事实，应当认定本案建设工程施工合同关系成立，案涉《工程承包协议》实际履行，且虽汇源建筑公司已与陈晓燕分包班组张某1等就分包工程进行结算支付工程款，但就陈晓燕主张其所提供的管材的事实及因此所产生的工程款应当予以认定。 关于陈晓燕所主张的提供管材的工程费用如何确定的问题。如前所述，案涉《工程承包协议》实际履行，陈晓燕实际提供了案涉管材及安装，而案涉《工程承包协议》约定：钢带波纹管采购、安装及现场二次转运综合单价为738元/米，案涉工程项目现场负责任秦云于2016年1月17日所确认的陈晓燕安装管材工程量及工程价款为“安装管子2.1KM×738=1549800”，且秦万明以汇源建筑公司望谟项目部名义所出具的《收条》所载明的管材为2100米，故案涉管材的采购、安装及二次转运的工程价款应当按照2100米×738元/米=1549800元进行确认。案涉陈晓燕与秦万明、秦云于2017年4月14日及4月19日所作结算清单载明工程价款与前述工程价款不符，应当以前述双方确认的工程价款为准，即案涉管材采购、安装及转运工程价款为1549800元。一审认定为1594000元不当，本院予以纠正。同时，本案中，案涉波纹管处的安装费用，由张某1、刘福强等施工班组具体实施，且汇源建筑公司已经将案涉安装费用支付给张某1、刘福强等班组，故对于安装费用应当在本案中进行扣减，一审根据张某1、刘福强等与汇源建筑公司的结算30元/米-60元/米不等的事实，按照45元/米进行计算扣减94500元，并无不当，本院予以确认。此外，陈晓燕已经领取的244700元，亦应当进行扣减。综上，陈晓燕、陈静应当获得的工程材料款为1210600元。关于陈晓燕、陈静所主张的利息一节，各方当事人并未提出上诉，一审认定具备事实和法律依据，本院予以确认。 关于争议焦点二。如前所述，案涉《工程承包协议》加盖汇源建筑公司印章，汇源建筑公司系甲方，合同当事人，且即使秦万明无权代理汇源建筑公司，但基于案涉工程系以汇源建筑公司承建，汇源建筑公司向秦万明出具《任命书》，任命秦万明为汇源建筑公司望谟项目部项目负责人，以及秦万明实际负责案涉工程的事实，陈晓燕有理由相信秦万明享有代理权，故案涉《工程承包协议》及该协议所载明的工程现场负责人秦云与陈晓燕所作结算，对汇源建筑公司具有约束力。至于汇源建筑公司与秦万明、秦云之间的内部关系，在无证据表明陈晓燕、陈静对此内部关系明知的情况下，对陈晓燕、陈静不具有对抗效力。因此，案涉工程已经结算，汇源建筑公司理应向陈晓燕、陈静支付上述工程款1210600元。本案中，一审基于秦万明挂靠汇源建筑公司承建案涉工程的事实，判决秦云、秦万明承担付款责任，并由汇源建筑公司承担连带责任，虽适用法律确有不当，但秦云、秦万明及陈晓燕、陈静并未对此提出上诉，且并不影响汇源建筑公司依法应当承担责任，故本院对此予以确认。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律确有不当，以致实体处理亦有不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 一、维持贵州省望谟县人民法院（2018）黔2326民初970号民事判决第二项，即“贵州汇源建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带责任”； 二、变更贵州省望谟县人民法院（2018）黔2326民初970号民事判决第一项，即“限秦万明、秦云于本判决生效之日起二十日内支付陈静、陈晓燕工程款壹佰贰拾伍万肆仟捌佰（1254800.00）元。并以1254800.00元为基数，从2017年6月15日起按月利率3‰计算支付利息至工程款履行完毕之日止”为“秦万明、秦云于本判决生效之日起二十日内支付陈晓燕、陈静工程款1210600元。并以1210600元为基数，从2017年6月15日起按月利率3‰计算支付利息至工程款履行完毕之日止”； 三、驳回陈晓燕、陈静的其余一审诉讼请求。 一审案件受理费16943.70元，由秦万明、秦云负担15695.40元，由陈静、陈晓燕负担1248.30元；保全申请费5000元，由秦万明、秦云、贵州汇源建筑工程有限公司负担；二审案件受理费16943.70元，由贵州汇源建筑工程有限公司负担15695.40元，由陈静、陈晓燕承担1248.30元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月八日 书记员  桂劲钰