甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1383号上诉人(原审被告):庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组负责人：杜涛涛，该组组长。委托诉讼代理人：张洁，甘肃昕脉律师事务所律师。上诉人(原审被告):赵金儒，男。被上诉人（原审原告）：李学堂，男。委托诉讼代理人：王敏，甘肃泰丰律师事务所律师。原审被告：马维贤，男。原审被告：庆阳天富亿市民农园农民专业合作社住所地：庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组。负责人：马维贤，该合作社负责人。上诉人庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组（以下简称：沟畎组）、赵金儒因与被上诉人李学堂，原审被告马维贤、庆阳天富亿市民农园农民专业合作社（以下简称：天富亿农园农民专业合作社）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院作出（2018）甘1002民初2554号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沟畎组的负责人杜涛涛、委托诉讼代理人张洁，上诉人赵金儒，被上诉人李学堂及其委托诉讼代理人王敏，到庭参加诉讼，原审被告马维贤、天富亿农园农民专业合作社经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。沟畎组上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决；2、对本案依法改判或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人未雇佣李学堂提供吊楼板劳务工作，未与李学堂协商劳务报酬，李学堂到施工现场是赵金儒所雇佣工人张军红叫来的，报酬由赵金儒支付；2、李学堂劳务的接受者是赵金儒，应由赵金儒承担赔偿责任；3、吊楼板属于赵金儒所签下水道施工合同的施工范围，根据双方合同约定，安全事故由赵金儒负担；4、各项赔偿费用认定错误。误工期计算453天错误，护理期限按113天2人计算错误，营养费无医嘱载明，判处不当，交通费中机票及出租车非李学堂本人支出，残疾赔偿金按城镇居民认定错误，李学堂配偶不满60周岁，不具备赔付条件。赵金儒上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判为上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：赵金儒与沟畎组签订的下水管道工程施工合同中未包含吊楼板，一审将吊楼板认定为合同附属义务无事实依据；李学堂与赵金儒之间无劳务关系，是受雇于沟畎组，劳务费由沟畎组发放，现场的吊车及拖拉机均是时任沟畎组组长马维贤所联系，赵金儒仅是雇佣人的介绍人；李学堂护理人数过多，护理期限认定中存在重复计算。李学堂答辩称：一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人上诉，维持一审判决。李学堂向一审法院起诉请求：1.判令所有被告赔偿其各项损失共计314768.46元：医疗费89012.12元、误工费65938.68元、护理费45996.96元、住院伙食补助费4550元、营养费2260元、交通费5165.2元、住宿费1728元、残疾赔偿金59914元、残疾辅助器具费785元、被扶养人生活费14978.5元、后续治疗费20000元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金2000元、劳务费240元；2.诉讼费由所有被告承担。一审法院认定事实：2017年9月22日，庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组与被告赵金儒签订了《下水管道工程施工合同》，双方对总工程量及施工要求、主体总费用、付款方式、施工安全责任、工期进行了约定，约定安全事故责任由被告赵金儒负责。签订合同当日，赵金儒联系张军红等人挖水渠放线，因挖掘机未到工地没有施工，庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组的组长马维贤告知赵金儒有些楼板妨碍挖水渠需要挪一下。马维贤联系了吊车和拖拉机，并对赵金儒提出由赵金儒联系的工人吊楼板，商定每人每天120元，张军红等人同意后进行吊楼板，当天完工后，李学堂找到张军红为其联系务工。次日，赵金儒考虑到一个人吊楼板不安全，让张军红再联系一个人，张军红便联系李学堂吊了一天楼板。2017年9月24日，李学堂在吊楼板过程中，下层楼板倒塌上层楼板下滑将其右腿砸伤，随即李学堂被送往庆阳市人民医院住院治疗，经诊断为：1.右胫骨开放性骨折；2.右腓骨骨折；3.右小腿软组织挫裂伤；4.右小腿软组织坏死；5.肩周炎；6.右胫腓骨骨折延迟愈合。李学堂住院治疗110天后病情无明显好转，庆阳市人民医院建议转上级医院治疗，李学堂遂在家人陪伴下前往北京大学第三医院骨科进行手术治疗，临床诊断为：1.右胫骨骨折；2.右腓骨骨折；3.右小腿肌间静脉血拴。原告李学堂在北京大学第三医院住院治疗3天后回家继续治疗。李学堂先后花去医疗费88186.68元。李学堂受伤后，庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组分三次给李学堂支付了医疗费25000元，后李学堂多次找几被告协商损失赔偿事宜未果，诉至法院。2018年12月21日，经甘肃立明司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定，李学堂受伤伤残属十级，后期医疗费约为10000元，护理期限为90天，本次鉴定李学堂支出鉴定费2200元。经查，李学堂系农业人口，家庭成员共四人：妻子姜海霞，1973年5月28日出生；长女李娜，1994年1月6日出生；长子李克奇，1995年11月28日；次女李婷，1999年12月8日出生。李学堂的子女均已成年，被扶养人即其配偶姜海霞患宫颈癌，无劳动能力又无其他生活来源。原审法院审理认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组将下水管道工程发包给赵金儒，在施工过程中庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组为挪妨碍挖下水管道的楼板，通过赵金儒雇佣挖下水管道的张军红联系李学堂吊楼板，李学堂吊楼板的行为是庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组雇佣而实施的，庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组与李学堂属雇主与雇员的关系，故庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组应承担赔偿责任。另本案施工现场吊楼板是为实现《下水管道工程施工合同》的合同目的所实施的，应属于履行合同附属义务，且李学堂吊楼板是赵金儒基于安全因素和顺利完成挖下水管道考虑指示他人联系的，从本质上讲赵金儒与李学堂亦是雇主与雇员的法律关系，对李学堂在从事雇佣活动中遭受人身损害，赵金儒亦应承担相应的赔偿责任。李学堂在施工过程中未尽到安全注意义务，对其损害后果的发生有一定的过失，可减轻庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组和赵金儒的责任。马维贤作为庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组的负责人联系李学堂吊楼板属于庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组的行为，对该行为造成的责任应由庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组承担，故马维贤不应承担本案的赔偿责任。庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组追加要求庆阳天富亿市民农园农民专业合作社承担赔偿责任无事实依据，其理由不能成立，不予支持。李学堂的损失如下：1、医疗费：在庆阳市人民医院、北京大学第三医院治疗期间共花费医疗费88186.68元（含庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组垫付25000元），有正式医疗发票及用药清单为证，予以支持,李学堂提交的庆阳市第二人民医院、庆阳市中医医院关于治疗胃病的医疗票据与本案无关，不予认定；2、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”即误工期限应为453天，李学堂无固定职业，且未提交其最近三年的平均收入状况的相关证明，故误工费参照《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中农业年平均工资53130元÷365天×453天=65938.68元；3、护理费：住院期间的护理费，李学堂于2017年9月24日至2018年1月12日期间及2018年1月16日至2018年1月19日的护理依据病历记载李学堂的伤情情况以两人护理为宜，护理费参照《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中农业年平均工资53130元÷365天×2人×113天=32896.56元，根据甘肃立明司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见，李学堂定残后的护理期限为90天，护理费参照《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中农业年平均工资53130元÷365天×1人×90天=13100.4元；4、住院伙食补助费：省内住院伙食补助费为40元×110天=4400元，省外住院伙食补助费50元×3天=150元；5、营养费：20元×113天=2260元；6、交通费：李学堂提交的交通费票据为连号票据，不能认定，根据李学堂的伤残情况及其就医期间的必要交通支出，酌情考虑400元为宜，李学堂提交的机票及出租车票4765.2元，有正式发票为证，予以支持；7、残疾辅助器具费：785元；8、后续治疗费：根据甘肃立明司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见，李学堂后期医疗费10000元，予以认定；9、残疾赔偿金：59914元（29957元/年×20年×10%）；10、被抚养人（李学堂的配偶姜海霞）生活费：9064.6元/年×20年×10%÷4人=4532.3元；11、鉴定费：2200元；以上各项损失共计289528.82元。李学堂提交的1728元住宿费票据，并非正式发票，不予认定。李学堂请求支付的劳务费240元不属本案受理范围，不予支持。李学堂要求赔偿其精神损害抚慰金，未提交证据，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、李学堂的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费，共计289528.82元，由庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组承担141869.12元（已付25000元），由赵金儒负担60801.05元；由原告李学堂自负86858.65元；2、驳回李学堂的其他诉讼请求。以上给付义务内容限本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，由庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组负担1342.6元，由赵金儒负担575.4元，由李学堂负担822元。二审中双方均未提交新证据。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、李学堂到底受雇于二上诉人哪一方，即赔偿主体的认定定及各方责任的划分；2、李学堂各项赔偿数额的认。关于焦点问题1。在本案中，沟畎组将下水管道工程发包给赵金儒，双方所签订的《下水管道工程施工合同》中未约定特殊情况产生的情形。在施工初期，下水道管沟上出现了双方产生争议的楼板排除工程。沟畎组为挪妨碍挖下水管道的楼板，时任沟畎组的组长马维贤通过赵金儒雇佣挖下水管道的张军红联系李学堂吊楼板，李学堂吊楼板的行为是沟畎组雇佣而实施的，沟畎组与李学堂属于雇主与雇员的关系。本案施工现场吊楼板是为实现《下水管道工程施工合同》的合同目的所实施的，虽然从本质上讲赵金儒与李学堂未形成雇佣关系，但李学堂吊楼板是赵金儒基于顺利完成挖下水管道施工工程而应马维贤要求，指示其所雇佣的张军红联系，赵金儒亦应承担相应的赔偿责任。李学堂在施工过程中未尽到安全注意义务，对其损害后果的发生有一定的过失，可减轻庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组和赵金儒的责任。关于责任划分，一审认定适当。关于焦点问题2。在本案中，对双方主要有争议赔偿项目认定如下：1、关于误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，但前提条件是受害人因伤致残持续误工。在本案中，李学堂未提供其持续误工的相关证据，一审认定误工期限453天明显过高，结合李学堂的伤残，误工时间定为120天较为妥当，参照《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中农业年平均工资53130元÷365天×120天=17467.4元；关于护理费：根据甘肃立明司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见，李学堂的护理期限被评定为90天，关于此项鉴定意见，二审中经咨询甘肃立明司法鉴定所司法鉴定人员，鉴定所书面答复：“护理期限（亦称护理陪护期），是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要它人帮助的时间，李学堂的护理期限评定指自受伤之日起所需的护理时长。”一审认定该90日系定残后的护理期限错误。在本案中，虽然李学堂的护理期限被鉴定为90日，但李学堂实际住院天数为113天，故护理费应以113天计算较为妥当。李学堂两次住院期间的病历中，未标注李学堂的伤情必须以两人护理的说明，结合李学堂的伤残等级，一审认定由两人护理错误。据上，李学堂的护理费参照《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中农业年平均工资53130元÷365天×1人×113天=16448.47元；关于被抚养人（李学堂的配偶姜海霞）生活费：因李学堂受伤前姜海霞患宫颈癌晚期，基本已丧失能力，一审支持其妻子姜海霞的被扶养人生活费正确；关于交通费：在一审认定基础上剔除李婷（或者李娜）一人的往返机票，数额为3207.2元；一审认定李学堂的医疗费、伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费正确。据上，李学堂的各项赔偿数额共计209401.05元。综上所述，上诉人沟畎组、赵金儒的部分上诉理由成立，应予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，判处不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初2554号民事判决第1项；二、维持甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初2554号民事判决第2项及诉讼费负担部分；三、李学堂的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费，共计209401.05元，由庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组承担104700.53元（已付25000元），由赵金儒负担41880.21元；由李学堂自负62820.32元。以上给付义务内容限本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2740元，由庆阳市西峰区温泉镇黄官寨村沟畎组负担1343元，由赵金儒负担575元，由李学堂负担822元。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  吴容芳审判员  贾九龙二〇一九年十一月二十八日书记员  王 莹