广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1638号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，1994年9月18日出生，汉族，文化程度初中，住广东省梅州市五华县。因本案于2018年5月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人林焕均，广东丰仑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某某，男，1993年12月16日出生，汉族，文化程度初中，住广东省清远市清新区。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人李待君、梁少芬，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，男，1997年12月17日出生，汉族，文化程度初中，住广东省梅州市五华县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人崔亚娟，广东丰仑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕某某，女，1994年12月24日出生，汉族，文化程度大专，住广东省汕尾市海丰县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市第一看守所。辩护人李伟正，广东红棉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟某某，女，1994年12月5日出生，汉族，文化程度初中，住广东省梅州市蕉岭县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市第一看守所。辩护人陈燕真，广东谨然律师事务所律师。原审被告人蒋某，女，1990年4月18日出生，汉族，文化程度中专，住广东省湛江市雷州市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年9月9日被取保候审。原审被告人李某某，女，1989年4月22日出生，汉族，文化程度中专，住广东省肇庆市封开县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年8月9日被取保候审。原审被告人杨某，女，1998年8月22日出生，汉族，文化程度大专，住广东省湛江市吴川市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年8月9日被取保候审。原审被告人邓某某，女，1991年12月3日出生，汉族，文化程度中专，住广东省茂名市电白县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年10月9日被取保候审。原审被告人吉某某，女，1997年9月21日出生，黎族，文化程度大专，住海南省三亚市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年9月9日被取保候审。原审被告人曹某某，女，1991年6月8日出生，汉族，文化程度初中，住湖南省郴州市宜章县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市第一看守所。原审被告人赖某某，女，1995年1月24日出生，汉族，文化程度中专，住广东省梅州市五华县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年10月9日被取保候审。原审被告人林某某，女，1994年12月30日出生，汉族，文化程度高中，住广东省揭阳市揭西县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年8月9日被取保候审。原审被告人彭某，女，1996年1月26日出生，汉族，文化程度大专，住湖南省邵阳市隆回县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年8月9日被取保候审。原审被告人应某某，女，1991年9月4日出生，汉族，文化程度中专，住广东省韶关市新丰县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年8月9日被取保候审。原审被告人黄某某，女，1995年12月29日出生，汉族，文化程度中专，住广东省揭阳市空港经济区。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年8月9日被取保候审。原审被告人张某某，女，1995年1月5日出生，汉族，文化程度中专，住河南省许昌市鄢陵县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市第一看守所。原审被告人张某，曾用名张宋，男，1995年3月22日出生，汉族，文化程度初中，住广东省梅州市兴宁市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年8月9日被取保候审。原审被告人祝某某，女，1996年4月29日出生，瑶族，文化程度大专，住广东省清远市连南瑶族自治县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年8月9日被取保候审。广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人张某某、吴某某、张某某、吕某某、钟某某、蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某犯诈骗罪一案，于2019年7月29日作出（2018）粤0103刑初1355号刑事判决书。原审被告人张某某、吴某某、张某某、吕某某、钟某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：从2017年7月起，被告人张某某、吴某某、张某某等人共谋组建公司招聘人员，以美少女身份注册多个微信号主动加陌生男子，用统一制作的美少女照片、视频吸引对方并骗取信任和同情，再编造各种理由，要求对方发红包和购买虚构的爷爷（外公）和自己种植的茶叶、酿制的酒，从而骗取他人财产。先由被告人张某某、吴某某在广州市棠东村官育路4号泓亿商务中心601房组建广州金叶子信息科技有限公司（以下简称：金叶子公司），以每月人民币3000元左右的工资加返点提成先后招聘被告人蒋某、曹某某、杨某、邓某某、赖某某、林某某、李某某、吉某某、祝某某、彭某、应某某、张某某、黄某某、张某、同案人廖某（另案处理）等人并组织培训，再由被告人吕某某、钟某某等人传授通过微信聊天的诈骗方法，被告人钟某某找美女模特拍照片、视频，被告人吴某某、张某某负责日常运作和管理，被告人吕某某、蒋某、曹某某、杨某、邓某某、赖某某、林某某、李某某、吉某某、祝某某、彭某、应某某、张某某、黄某某、张某、同案人廖某（另案处理）等人统一按公司制定的上述套路骗取他人财产。2017年7月至2018年5月，梁某4等80余名被害人先后报案，被该公司人员以微信号×××、ab1216y等骗取人民币累计10万余元。经审计，该公司业绩表所列的被告人曹某某等89位业务员涉及业务总额人民币2354334.74元。其中，被告人吕某某的业绩为人民币67385.50元，蒋某的业绩为人民币33578元，曹某某的业绩为人民币62243元，杨某的业绩为人民币14140元、邓某某的业绩为人民币46828元、赖某某的业绩为人民币55579元、林某某的业绩为人民币10840元、李某某的业绩为人民币15532.96元、吉某某的业绩为人民币38323元、祝某某的业绩为约人民币23000元、彭某的业绩为人民币12988元、应某某的业绩为人民币39553元、张某某的业绩为人民币68088.43元、黄某某的业绩为人民币22280.25元、张某的业绩为人民币5291.38元。另查明，被告人吴某某、张某某、吕某某、钟某某、蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某于2018年5月10日被公安机关抓获归案；被告人张某某于2018年5月12日到荔湾区公安分局刑警大队投案自首。案发后，被告人应某某的家属代其赔偿4800元给被害人欧某1、赔偿1200元给被害人陈某1，并取得被害人的谅解。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；抓获经过、破案经过；现场勘验检查工作记录；办公室及门牌照片、现场照片；缴获的涉案手机、手机卡、银行卡、U盘、电脑照片；营业执照；公司文件、工作证、个人记录本、合作协议书、公司管理制度、宣传内容；金叶子公司的工商登记资料；招聘广告；白酒照片；操作流程文本；公司印章照片；租赁合同；公司管理制度；月绩排名表；月账单；工资单、工资表；微信号代运营协议；视频截图照片；快递单照片；收件人信息材料；银行卡账户历史明细清单；微信个人资料、朋友圈；微信聊天群以及聊天记录截图；微信交易记录；钟某某工作进度表；产品代言合同协议；采购茶叶统计表；刑事谅解书；入职申请表；搜查笔录、扣押清单；荔湾区公安分局刑警大队出具的情况说明;电子数据检查笔录;广州市大同会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见；被害人容某、朱某1、史某、韦某、刘某1、陈某1、欧某1、刘某2、张某1、李某1、刘某3、欧某2、杨某1、周某1、石某、胡某、杨某2、王某1、朱某2、何某1、李某2、何某2、宁某、陈某2、刘某4、司某、乔某、黄某1、姜某、孙某1、郑某1、郑某2、黄某2、孙某2、杨某3、高某、梁某1、曾某、苏某、冯某1、黄某3、张某2、谢某、蔡某、张某3、叶某1、唐某、陈某3、黄某4、刘某5、姚某、梁某2、李某3、林某1、母某、王某2、张某4、李某4、梁某3、朱某3、鲁某、孙某3、孙某3、叶某2、林某2、李某5、冯某2、邱某、程某、黄某5、方某、刘某6、喻某、卞某、湛某、莫某、曹某、陈某4、陈某5、王某3、李某6、续晨阳、李某7、万某、周某2的陈述；证人杨某4、黄某6、李某8、王某4、钟某1的证言；同案人廖某、黄金卫的陈述及辨认笔录；被告人张某某、吴某某、张某某、钟某某、吕某某、蒋某、曹某某、杨某、邓某某、赖某某、林某某、李某某、吉某某、祝某某、彭某、应某某、张某某、黄某某、张某的供述与辩解、辨认笔录、户籍证明等。原判认为，被告人张某某、吴某某、张某某、吕某某、钟某某、蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某无视国家法律，诈骗他人财物，且被告人张某某、吴某某、张某某、钟某某、吕某某诈骗数额特别巨大；被告人曹某某、邓某某、吉某某、赖某某、应某某、张某某、蒋某诈骗数额巨大；被告人李某某、杨某、林某某、彭某、黄某某、张某、祝某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。吕某某、钟某某、蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以对吕某某、钟某某、曹某某、邓某某、吉某某、赖某某、应某某、张某某、蒋某减轻处罚，对李某某、杨某、林某某、彭某、黄某某、张某、祝某某从轻处罚。张某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。吴某某、张某某、吕某某、钟某某、蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。应某某案发后积极退赃并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。四、被告人吕某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人钟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。六、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。七、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。八、被告人赖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元。九、被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元。十、被告人吉某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。十一、被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。十二、被告人应某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。十三、被告人祝某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。十四、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。十五、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。十六、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。十七、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。十八、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。十九、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。二十、依法扣押的作案工具（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。二十一、责令被告人张某某、吴某某、张某某、吕某某、钟某某、蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某退赔违法所得，发还给各被害人（具体详见附表）。一审宣判后，张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定诈骗数额不准确。销售的茶叶和酒本身具有一定价值，在计算诈骗数额时应扣减茶叶和酒的成本价值；很多业务员与其无关；2017年7月其接手金叶子公司之前的业绩不能计入本案犯罪数额。2.鉴定意见存在瑕疵。不能确认业绩表所列业务员是否为金叶子公司员工，不能确认业绩表、工资表就是实际发生数额；不排除出现重复计算业绩的情形。3.原判适用法律不当，量刑过重。原判认定被害人报案的数额数额累计10577.41元，15名业务员的业绩累计515650.52元，均未达到数额特别巨大的标准，原判认定其诈骗数额特别巨大有误，应按照数额巨大进行处罚，请求改判三年以上十年以下有期徒刑。吴某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定其诈骗数额特别巨大不当。现有证据不能充分证实张某某和其的银行账户往来款项全部为诈骗所得；被害人报案被骗数额累计10577.41元，应认定为诈骗数额巨大。2.其不应当对张某某等人经营锦南公司以及金叶子公司中以张某某为经理、吕某某为组长的一组组员实施的诈骗行为承担责任。3.其不是犯罪集团的首要分子，在诈骗活动中处于次要地位，起辅助作用，应认定为从犯；其犯罪情节相对较轻，社会危害性较小，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，真诚悔罪。请求对其从轻或者减轻处罚。张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定诈骗数额不准确，未扣减茶叶和酒的成本价值，应认定其属于数额巨大；2.原判认定其是主犯不当。其只是金叶子公司的员工，不是金叶子公司股东，没有出资和分红，未参加公司的经营管理，应以取得的工资和提成数额按从犯定罪处刑。吕某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：原判按公司总业绩认定其的犯罪数额不当，其没有培训员工及传授诈骗方法，其仅应对个人业绩67385.5元承担责任，担任组长可作为量刑情节；其是代表公司销售，没有诈骗故意，主观恶性较小；原判量刑过重，请求改判两年以下有期徒刑或者适用缓刑。钟某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：1.其不构成诈骗罪。其未参与策划及实施诈骗，未向销售人员传播诈骗方法；销售的茶、酒并非假冒伪劣产品，有真实产品并明码标价，正常发货和退货，被害人基于对产品的需求、对价格的认可决定购买，并非受欺骗而购买；其没有诈骗的直接故意，对于金叶子公司经营细节不清。2.即使构成犯罪，其不是涉案犯罪活动的管理人员，在共同犯罪中作用很小，亦应适用缓刑。经审理查明，从2017年7月起，上诉人张某某、吴某某、张某某等人共谋组建公司招聘人员，以美少女身份注册多个微信号主动加陌生男子，用统一制作的美少女照片、视频吸引对方并骗取信任和同情，再编造各种理由，要求对方发红包和购买虚构的爷爷（外公）和自己种植的茶叶、酿制的酒，从而骗取他人财产。先由上诉人张某某、吴某某在广州市棠东村官育路4号泓亿商务中心601房组建广州金叶子信息科技有限公司（以下简称：金叶子公司），以每月人民币3000元左右的工资加返点提成先后招聘原审被告人蒋某、曹某某、杨某、邓某某、赖某某、林某某、李某某、吉某某、祝某某、彭某、应某某、张某某、黄某某、张某、同案人廖某（另案处理）等人并组织培训，再由上诉人吕某某、钟某某等人传授通过微信聊天的诈骗方法，上诉人钟某某找美女模特拍照片、视频，上诉人吴某某、张某某负责日常运作和管理，上诉人吕某某及原审被告人蒋某、曹某某、杨某、邓某某、赖某某、林某某、李某某、吉某某、祝某某、彭某、应某某、张某某、黄某某、张某、同案人廖某（另案处理）等人统一按公司制定的上述套路骗取他人财产。经审计，该公司业绩表所列的原审被告人曹某某等89位业务员涉及业务总额人民币2354334.74元。其中，吕某某的业绩为人民币67385.50元，蒋某的业绩为人民币33578元，曹某某的业绩为人民币62243元，杨某的业绩为人民币14140元、邓某某的业绩为人民币46828元、赖某某的业绩为人民币55579元、林某某的业绩为人民币10840元、李某某的业绩为人民币15532.96元、吉某某的业绩为人民币38323元、祝某某的业绩为约人民币23000元、彭某的业绩为人民币12988元、应某某的业绩为人民币39553元、张某某的业绩为人民币68088.43元、黄某某的业绩为人民币22280.25元、张某的业绩为人民币5291.38元。2017年7月至2018年5月，梁某4等80余名被害人先后报案，被该公司人员以微信号×××、ab1216y等骗取人民币累计10万余元。另查明，上诉人吴某某、张某某、吕某某、钟某某以及原审被告人蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某于2018年5月10日被公安机关抓获归案；上诉人张某某于2018年5月12日到荔湾区公安分局刑警大队投案自首。案发后，原审被告人应某某的家属代其赔偿4800元给被害人欧某1、赔偿1200元给被害人陈某1，并取得被害人的谅解。认定上述事实的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。针对各上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：1.关于上诉人钟某某及其辩护人提出其不构成诈骗罪的意见。经查，钟某某明知张某某等人通过诈骗方法销售涉案茶叶和酒而积极参与，找模特拍摄用于诈骗的视频和照片，向业务员传授通过微信聊天的诈骗方法，应以诈骗罪论处。钟某某及其辩护人所提该项意见与法律规定不符，本院不予采纳。2.关于上诉人吴某某、张某某及辩护人提出该二人在共同犯罪中属于从犯的意见。经查，现有证据证实，吴某某、张某某系金叶子公司的股东，负责该公司的日常经营管理，均在共同诈骗中起积极主要作用，应认定为主犯。吴某某、张某某及辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人张某某、张某某及辩护人提出应扣减涉案茶叶和酒的成本价值的意见。经查，本案销售的涉案茶叶和酒系被告人为实施诈骗购买犯罪工具而付出的犯罪成本，依法不予扣减。4.关于上诉人张某某、吴某某、张某某及辩护人提出原判认定诈骗数额特别巨大不当，应认定为数额巨大的意见；上诉人吕某某及其辩护人提出应认定其只应对个人诈骗数额承担责任的意见。经查，张某某、吴某某等人成立金叶子公司专门实施本案诈骗犯罪活动，该公司的业绩表记载了每个业务员通过微信销售所得的金额。根据司法会计鉴定意见以及已收集的被害人陈述、交易转账记录、电子数据、被告人供述等证据，能够确认该公司89位业务员所涉及业务总额人民币2354334.74元。张某某等人通过金叶子公司实施电信网络诈骗犯罪，实际骗得上述款项，应以诈骗犯罪既遂定罪处罚。张某某、吴某某、张某某负责该公司经营管理，吕某某传授诈骗方法并担任组长，钟某某传授诈骗方法并找模特拍摄诈骗视频和照片，应当按照各自所参与的或者组织、指挥的全部犯罪数额承担责任，均属于诈骗数额特别巨大。张某某、吴某某、张某某、吕某某及辩护人所提上述意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人张某某、吴某某、张某某、吕某某、钟某某以及原审被告人蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某以非法占有为目的，实施电信网络诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪；其中张某某、吴某某、张某某、钟某某、吕某某诈骗数额特别巨大，曹某某、邓某某、吉某某、赖某某、应某某、张某某、蒋某诈骗数额巨大，被告人李某某、杨某、林某某、彭某、黄某某、张某、祝某某诈骗数额较大。吕某某、钟某某、蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对吕某某、钟某某、曹某某、邓某某、吉某某、赖某某、应某某、张某某、蒋某予以减轻处罚，对李某某、杨某、林某某、彭某、黄某某、张某、祝某某予以从轻处罚。张某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。吴某某、张某某、吕某某、钟某某、蒋某、李某某、杨某、邓某某、吉某某、曹某某、赖某某、林某某、彭某、应某某、黄某某、张某某、张某、祝某某犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。应某某案发后积极退赃并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判根据张某某、吴某某、张某某、吕某某、钟某某犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，依法进行处罚，量刑并无不当，张某某、吴某某、张某某、吕某某、钟某某及其辩护人提出原判量刑过重的意见理据不足，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  曹治华审判员  钟海燕审判员  许媛媛二〇一九年十一月六日书记员  谢韵静罗家明