陕西省高级人民法院     行政判决书     （2019）陕行终483号     上诉人（原审原告）：童瑞，女。   委托代理人：兰希飞，北京市盛廷律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：西安市人民政府。   法定代表人：李明远，市长。   委托代理人：王雅丽，西安市房屋征收管理办公室工作人员。   委托代理人：慕丽，北京市康达（西安）律师事务所律师。   上诉人童瑞因诉上诉人西安市人民政府（以下简称西安市政府）房屋征收决定一案，当事人均不服西安铁路运输中级法院（2018）陕71行初585号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人童瑞及其委托代理人兰希飞，上诉人西安市政府的委托代理人王雅丽、慕丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明：一、本案诉讼相关事实：原告童瑞系坐落于未央区XX路马旗寨XX号、丘（地）号XX、产别私有房产、幢号XX、房号XX号房屋的所有权人，房屋建筑面积45.00平方米，用途商业，该房屋系西安市大明宫建材市场西区A期商铺房屋，在西安市政府于2018年1月24日作出的市房征决字〔2018〕2号《关于对太华路-北二环立交项目国有土地上房屋予以征收的决定》（以下简称市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定）征收范围内。原告童瑞认为被告西安市政府作出的市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定从实体到程序均存在违法，且补偿标准过低，严重侵犯其合法权益，遂于2018年7月9日诉至原审法院，提出撤销市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定之诉。   二、市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定相关事实：2016年2月25日，西安市城乡建设委员会（以下简称市建委）、西安市发展和改革委员会（以下简称市发改委）、西安市财政局（以下简称市财政局）联合下发《关于下达西安市2016年城市建设维护项目投资计划的通知》（市建发〔2016〕1号），将太华路与北二环立交及地下通道工程列入西安市2016年城市建设维护项目投资计划；2016年5月6日，市建委、市财政局发出《关于下达2016年第一批城市建设维护项目投资调整计划的通知》（市建发〔2016〕10号），将太华路与北二环立交项目法人调整为西安市三环路建设发展有限公司；2017年3月23日，市建委、市发改委、市财政局又联合下发《关于下达西安市2017年城市建设维护投资计划的通知》（市建发〔2017〕1号），继续将太华路与北二环立交及地下通道工程列入西安市2017年城市建设维护项目投资计划。2017年5月16日，西安市规划局（以下简称市规划局）向用地单位西安市三环路建设发展有限公司颁发西规地字第（2017）010号《建设用地规划许可证》，用地项目名称为“太华路-北二环立交”工程；用地位置太华路与北二环十字；用地性质城市道路用地；用地面积206.653亩，其中建设用地面积206.653亩；附图及附件名称为：项目计划：市建发〔2016〕1号、10号，市发改发〔2016〕362号，已审核的道路红线图等图纸文件，已审核的2015年道路基础设施规划-太华路与北二环立交图册，2017年4月13日西安市勘察测绘院征地成果表等图纸文件，现场公示牌小样图及现场照片；此证有效期两年。2017年7月6日，西安市国土资源局曲江新区分局给西安市三环路建设发展有限公司发出《关于太华路-北二环立交项目用地意见的函》，经市建委、市发改委、市财政局市建发〔2017〕1号文件立项，市规划局西规地字第（2017）010号《建设用地规划许可证》定点，西安市三环路建设发展有限公司申请使用太华路与北二环十字范围内206.653亩土地，实施太华路-北二环立交项目。经核查，太华路-北二环立交项目在曲江大明宫范围内需用地156.85亩，用地范围东起太华路中心线向东246.96米，西至太华路中心线向西246.96米，南起北二环中心线向南209.17米，北至北二环中心线向北209.17米。上述宗地均为国有建设用地，项目符合西安市土地利用总体规划（2006-2020年），符合国家产业政策和供地政策。2017年7月13日，西安曲江新区管理委员会（以下简称曲江管委会）作出《房屋征收调查登记通知》，授权西安曲江大明宫遗址区城中村（棚户区）改造办公室（以下简称大明宫城改办）对太华路-北二环立交项目范围内国有土地上的房屋情况进行调查登记。该通知有调查时间、调查登记范围、调查内容、配合事项、联系方式等内容，大明宫城改办于2017年7月17日将该通知张贴在西安市大明宫建材市场西区A期西侧围墙上。2017年7月20日，大明宫城改办制作了《西安市国有土地上被征收房屋调查登记表（非住宅）》，对西安大明宫建材公司法人代表、单位性质、地址、生产经营项目、占地面积、土地证号、房屋建筑面积及附属物情况进行了登记；制作了《被征收人花名册（非住宅）》，对被征收范围内房屋的产权人名称或姓名、门牌号、权属、建筑面积、房产证号等情况进行了登记，原告童瑞所有的房屋登记在册。2017年7月25日，曲江管委会将大明宫城改办对大明宫-北二环立交项目范围内的房屋情况调查结果进行公示，并将《公示》及《西安市国有土地上被征收房屋调查登记表（非住宅）》、《被征收人花名册（非住宅）》张贴在西安市大明宫建材市场西区A期西侧围墙上。2017年8月17日，曲江管委会向市建委、市发改委、市财政局、市法制办、市房管局、市征收办、市规划局（大明宫）、市国土局曲江新区分局、曲江新区城改办、大明宫街办、大明宫派出所、大明宫保护办国土局、大明宫城改办、被征收人代表发出《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案论证会议邀请函》，于2017年8月29日召开了论证会议。市建委、市法制办、市征收办、大明宫街办、大明宫派出所、曲江管委会有关工作人员、6名被征收人代表参加了论证会议。曲江管委会于2017年9月4日就这次论证会议形成《西安曲江新区管理委员会专项问题会议纪要》（81），确定太华路-北二环立交项目为公共利益项目，被征收经营房屋可以选择货币补偿，也可以选择在征收范围外产权调换，被征收人选择经营房屋产权调换的，经营产权调换房屋地点为太华路与凤城八路东南角的大明宫红旗建材市场，每户按照被征收房屋套内建筑面积20%的标准奖励套内建筑面积，大明宫保护办城改办根据参会部门、被征收人代表提出的意见和建议，进一步修改和完善房屋征收补偿方案，在充分征求群众意见的基础上尽快完善并予以公布。2017年9月4日，曲江管委会向被征收人发出《关于对太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案征求意见的通知》，大明宫城改办于同日将该通知及《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》（征求意见稿）张贴在西安市大明宫建材市场西区A期西侧围墙上。2017年10月20日，曲江管委会作出《关于〈太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案〉征求意见和修改情况的说明》，将征求意见情况进行了说明和归纳，并根据收到的4条意见和建议，将选择经营房屋产权调换方式的奖励标准由被征收房屋套内建筑面积的20%修改为25%，大明宫城改办于同日将该情况说明张贴在西安市大明宫建材市场西区A期西侧围墙上。2017年10月，大明宫城改办作为太华路-北二环立交项目的评估主体，委托西安天策企业管理咨询有限公司编制了《太华路-北二环立交项目房屋征收社会稳定风险评估报告》。评估认为，太华路-北二环立交项目社会稳定风险等级判断方法、评判标准的选择运用恰当、初始风险等级判断结果客观。因本项目采取措施前的初始风险指数为0.3005（﹤0.36），风险等级为“低风险等级”，通过采取措施后，本项目的社会稳定风险可进一步降低，风险指数为0.2153（﹤0.36），故确定本项目落实措施后的风险等级为“低风险等级”，项目可以实施。2017年10月30日，曲江管委会作出《关于认定〈太华路-北二环立交项目房屋征收社会稳定风险评估报告〉的说明》，对《太华路-北二环立交项目房屋征收社会稳定风险评估报告》中涉及的项目可能存在的风险因素和维稳工作应急预案予以认可，认定评估结果为低风险，可实施房屋征收。2017年11月28日，曲江管委会向市房管局递交《西安曲江新区管理委员会关于对太华路-北二环立交项目房屋征收决定备案的函》（西曲江函〔2017〕159号）。2018年1月24日，被告西安市政府作出市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定，对征收项目、征收范围、房屋征收组织部门、房屋征收实施单位作了规定，并于同日发出市房征告字〔2018〕2号《通告》，对市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定的内容予以公告。《通告》并规定了签约期限，被征收人对房屋征收决定不服的，可在决定公布之日起60日内依法申请行政复议，或者在6个月内提起行政诉讼。该《通告》及附件《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》于2018年1月26日通过西安市住房保障和房屋管理局官方网站对外公布，大明宫城改办于2018年1月30日将《通告》及附件《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》张贴在西安市大明宫建材市场西区A期西侧围墙上。市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定确定的太华路-北二环立交项目被征收房屋涉及西安市大明宫建材市场西区A期大部分商铺房屋和B期小部分商铺房屋，共计150户。大明宫建材市场西区涉及被诉房屋征收决定征收范围的150户，其中有10户在西安大明宫建材公司改造提升时已与该公司签订了回购协议，有2户在西安市大明宫建材市场西区B期，是西安大明宫建材公司自有房屋，均无纠纷，剩余138户。截止2018年9月26日，有88户已经与大明宫城改办签订了拆迁补偿安置协议，有50户未签订拆迁补偿安置协议，原告童瑞属于50户未签订拆迁补偿安置协议之一。   三、市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定作出前相关事实：2017年8月，西安市大明宫建材市场西区A期商铺房屋所有权人陈玉梅、刘勇分别以西安大明宫建材公司为被告，向西安市未央区人民法院提起了排除妨害纠纷民事诉讼，西安市未央区人民法院于2017年12月20日分别作出（2017）陕0112民初11018号、11029号民事裁定书，以拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理为由，裁定驳回了陈玉梅、刘勇的起诉。陈玉梅、刘勇不服，上诉到西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2018年3月20日分别作出（2018）陕01民终2510号、3793号民事裁定书，驳回上诉，维持原判。生效的西安市中级人民法院（2018）陕01民终2510号、3793号民事裁定书查明的事实中，有“2013年10月8日，西安大明宫建材公司向西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室提出了《关于实施大明宫建材市场西区改造提升的申请》（实业字〔2013〕24号），请求对西安大明宫建材市场西区进行改造提升；2013年10月31日，西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室向西安大明宫建材公司作出《西安曲江大明宫遗址保护改造办公室关于大明宫建材市场西区改造提升事宜的答复》（以下简称《答复》），同意西安大明宫建材公司对西区市场进行自行改造。此后，西安大明宫建材公司采取回购商户营业房及自行拆除其自有营业房的方式，对西区市场进行提升改造”的认定。上述民事裁定书“本院认为部分”也有如下认定：“经查，2013年4月18日，西安市人民政府就地铁四号线玄武路站建设有关问题，进行专项问题研究，确定了‘由未央区政府负责，西安大明宫实业集团配合，10月31日前务必完成太华路-北二环十字三个角拆迁工作，为地铁和立交桥施工留足交通疏导空间……’的具体方案；根据西安市城市规划设计研究院制作的太华路与北二环立交道路红线图，能够显示上述‘三个角’包括涉案西区市场A区的大部分区域；2013年10月31日，西安曲江大明宫遗址保护改造办公室对大明宫建材公司出具《答复》，同意大明宫建材公司对西区市场进行自行改造；虽然之后西安市人民政府对王丽梅等六人提起的行政复议申请作出的市政复驳字〔2013〕137号驳回行政复议申请决定书认为，西安曲江大明宫遗址保护改造办公室作出的《答复》并非具体行政行为，申请人对《答复》提起行政复议，不符合行政复议案件的受理条件，但该决定书亦未否认《答复》的效力或撤销该《答复》，且认为‘大明宫实业有限公司拆除的是其自有营业房和市场公共设施，并未拆除未签订房屋拆迁补偿安置协议书（包含申请人）的业主的营业房。’综合考虑上述事实及证据情况可以认定，大明宫建材公司的改造行为中确实存在一定的政府行为因素。”因西安大明宫建材公司对西安市大明宫建材市场西区进行改造提升，在2017年7月17日大明宫城改办将《房屋征收调查登记通知》张贴在西安市大明宫建材市场西区A期西侧围墙时，西安市大明宫建材市场西区A期属于西安大明宫建材公司的自有营业房已被拆除，市场西区A期大部分商铺已停止经营，被诉房屋征收决定作出前市场西区A期也是处于停止经营并全部封闭状态。   上述事实有原审法院经质证采信的以下证据证明：《房屋所有权证》、《西安市城乡建设委员会、西安市发展和改革委员会、西安市财政局关于下达西安市2016年城市建设维护项目投资计划的通知》（市建发〔2016〕1号）、《西安市城乡建设委员会、西安市财政局下达2016年第一批城市建设维护项目投资调整计划的通知》（市建发〔2016〕10号）、《西安市城乡建设委员会、西安市发展和改革委员会、西安市财政局关于下达西安市2017年城市建设维护投资计划的通知》（市建发〔2017〕1号）、西规地字第（2017）010号《建设用地规划许可证》、《西安市国土资源局曲江新区分局关于太华路-北二环立交项目用地意见的函》（市国土曲江分函〔2017〕31号）、《房屋征收调查登记通知》、《西安市国有土地上被征收房屋调查登记表（非住宅）》、《被征收人花名册（非住宅）》、《公示》、《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案论证会议邀请函》、《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿安置方案》（讨论稿）、《西安曲江新区管理委员会专项问题会议纪要》（81）、《关于对太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案征求意见的通知》、《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》（征求意见稿）、《关于对太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案征求意见和修改情况的说明》、《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》、《太华路-北二环立交项目房屋征收社会稳定风险评估报告》、《西安曲江新区管理委员会关于认定〈太华路-北二环立交项目房屋征收社会稳定风险评估报告〉的说明》、《西安曲江新区管理委员会关于对太华路-北二环立交项目房屋征收决定备案的函》（西曲江函〔2017〕159号）、《情况说明》、《关于对太华路-北二环立交项目国有土地上房屋予以征收的决定》（市房征决字〔2018〕2号）、《通告》（市房征决字〔2018〕2号）、《西安曲江大明宫遗址保护改造办公室关于大明宫建材市场西区改造提升事宜的答复》、西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初11018号和11029号民事裁定书、西安市中级人民法院（2018）陕01民终2510号和3793号民事裁定书、行政复议决定书等。   原审法院认为：本案审理的焦点为被告西安市政府作出的市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定是否合法。   《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）是地方人民政府作出房屋征收决定的依据,房屋征收决定是否合法应从以下四个方面进行审查：   一、房屋征收决定的主体资格。根据《征收补偿条例》第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”的规定，被告西安市政府具有作出国有土地上房屋征收决定的法定职权。本案被诉房屋征收决定系被告西安市政府作出，故被诉房屋征收决定的作出主体符合法律规定。   二、房屋征收决定是否符合法定目的。根据《征收补偿条例》第八条第（二）项的规定，由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，属于公共利益需要的法定情形之一。本案中，市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定，是依照城乡规划法有关规定组织实施的城市道路交通立交桥和地下通道建设，符合交通基础设施建设的需要，符合《征收补偿条例》第八条第（二）项的规定，属于公共利益需要的法定情形，原告童瑞对此也予以认可。   三、房屋征收决定是否符合相关规划要求。根据《征收补偿条例》第九条的规定，确需征收房屋的各项建设活动应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。本案中，被告西安市政府为证明被诉房屋征收决定征收房屋的建设活动符合上述法律规定，在法定举证期限内提供了以下证据：市建委、市发改委、市财政局《关于下达西安市2016年城市建设维护项目投资计划的通知》（市建发〔2016〕1号）、市建委、市财政局《关于下达2016年第一批城市建设维护项目投资调整计划的通知》（市建发〔2016〕10号）、市建委、市发改委、市财政局《关于下达西安市2017年城市建设维护投资计划的通知》（市建发〔2017〕1号）、西规地字第（2017）010号《建设用地规划许可证》、《西安市勘察测绘院征地成果表》、《西安市国土资源局曲江新区分局关于太华路-北二环立交项目用地意见的函》。上述证据，可以证明本次太华路-北二环立交项目征收房屋的建设活动符合西安市土地利用总体规划，西安市国土资源局曲江分局发函确认、已取得建设用地规划许可证；符合城乡规划，已取得建设用地规划许可证；符合专项规划，已列入西安市2016年、2017年城市建设维护项目投资计划。但被告未提供符合国民经济和社会发展规划的证据，如西安市国民经济与社会发展五年规划。立项批复文件市发改发〔2016〕362号（注：应为市发改投发〔2016〕362号）批复也是在庭审时提供，已超过法定举证期限和准予延长举证期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”据此，上述立项批复属被告西安市政府无正当理由逾期提供的证据，应视为没有相应的证据。由此可见，被告西安市政府作出被诉房屋征收决定时，是否符合法律规定的国民经济和社会发展规划，事实依据不足。故原审法院对原告童瑞认为项目没有经过立项批复的意见予以采纳，但对原告童瑞认为投资计划的通知市建发〔2017〕1号文件附件是草案，草案不是正式文本的意见，因市建发〔2017〕1号文件附件是草案并不影响被诉房屋征收决定所涉项目已列入城市建设维护项目投资计划的事实，故对原告童瑞该项意见，依法不予采纳。   四、房屋征收决定是否遵循了相应的法定程序。1.关于征收补偿方案是否征求公众意见和经过审批的问题。《征收补偿条例》第十条、第十一条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不少于30日。市、县人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三条、第十三条、第十四条的规定，开发区管委会受市人民政府委托具体负责组织实施本辖区内国有土地上房屋征收与补偿工作，并有拟定征收补偿方案、组织有关部门对征收补偿方案进行论证和公布，对征求意见情况和根据公众意见修改情况及时公布的职权。本案中，太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案由受西安市政府委托的曲江管委会组织拟定并组织论证，并由曲江管委会公布征收补偿方案征求意见稿及征求公众意见，公布征求意见情况和根据公众意见修改的情况，曲江管委会作为开发区管委会行使上述职能，符合法律规定。从被诉房屋征收决定作出前的征收补偿方案拟定过程看，曲江管委会对征收补偿方案组织了论证，进行了公布征求意见，征收补偿方案最终也被西安市政府以《通告》的形式发布。但根据本案查明的事实，因西安大明宫建材公司对西安市大明宫建材市场西区进行改造提升时，自行拆除了其位于西安市大明宫建材市场西区A期的自有营业房，虽然未拆除未与其签订回购协议的市场西区A期其他商铺所有权人包括本案原告童瑞的房屋，但在大明宫城改办2017年7月17日在市场西区A期西侧围墙上张贴《房屋征收调查登记通知》时，市场西区A期商铺已经大部分停止营业，后期市场西区A期全部封闭，结合被告提供的对征收补偿方案仅征求到4条意见和建议的证据，没有其他绝大多数人的反馈意见，故将这4条意见建议认定为多数被征收人对征收补偿方案的意见证据不足。被告对于征收补偿方案征求公众意见上存在程序瑕疵。对于原告童瑞认为因西安市大明宫建材市场西区前期改造提升，其早已搬离市场西区A期，被告张贴在该区域的调查登记通知、公示、房屋征收补偿方案征求意见的通知及方案征求意见稿、征求意见及修改说明等，原告童瑞无法看到，被告在事实上剥夺了原告童瑞的知情权、参与权的意见，虽然被诉房屋征收决定作出前征收补偿方案征求意见等相关内容在征收范围内予以公示，但结合市场西区前期改造提升，市场西区A期部分商铺房屋已被拆除、大部分商铺停止经营，且市场西区A期后期处于封闭状态的事实，被告在征收补偿方案征求公众意见的过程中存在程序瑕疵，一定程度上影响了原告童瑞的知情权、参与权。2.关于是否经过社会稳定风险评估。《征收补偿条例》第十二条第一款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会讨论决定。本案中，根据被告在法定期限内提交的证据，被诉房屋征收决定作出前，大明宫城改办对涉案项目社会稳定风险进行了评估，并委托第三方西安天策企业管理咨询有限公司编制了《太华路-北二环立交项目房屋征收社会稳定风险评估报告》，曲江管委会对低风险的评估结果予以了确认，被告西安市政府也予以采纳，故被诉房屋征收决定作出前经过社会稳定风险评估。原告童瑞认为社会稳定风险评估报告由第三方制作，违反相关规定的意见，因法律并没有明确规定社会稳定风险评估报告不能由行政机关委托第三方作出，故对原告童瑞该项意见不予采纳。3.征收补偿费用是否足额到位、专户存储、专款专用。《征收补偿条例》第十二条第二款规定，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。本案中，被告西安市政府在准予延长举证期限内提交了大明宫城改办的《情况说明》和曲江管委会给市房管局的房屋征收决定备案函证据，用于证明征收补偿费用足额到位。该《说明》和备案函并非征收补偿费用存入银行专户、足额到位的有效凭证，庭审中补充提交的证据，已超过法定举证期限和准予延长举证期限，因无正当理由逾期提交，依法不予认定，且补充的证据仍无征收补偿费用存入银行专户、足额到位的转账凭证。故被诉房屋征收决定作出前征收补偿费用已专户存储、专款专用的证据不足。4.房屋征收决定是否依法公告。根据《征收补偿条例》第十三条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。本案中，2018年1月24日，被告西安市政府作出被诉房屋征收决定，当日发出市房征告字〔2018〕2号《通告》，并于2018年1月26日将《通告》及附件《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》通过西安市住房保障和房屋管理局官方网站对外公布。《通告》载明了行政复议、行政诉讼权利等事项。据此，被告西安市政府作出被诉房屋征收决定依法进行公告，符合法律规定。   综上所述，被告西安市政府作出的市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定符合公共利益的需要，但被告未能提供被诉房屋征收决定所涉征收房屋的建设活动符合国民经济和社会发展规划的证据，其提供的立项批复也属于逾期无正当理由提交，应视为没有相应证据，并且存在征收补偿方案征求公众意见程序上的瑕疵，以及作出被诉房屋征收决定前征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用的证据不足问题。在行政管理相对人提起行政诉讼时，被告西安市政府应当积极应诉，在法定的举证期限内或准予延长举证期限内提交作出具体行政行为的全部证据，其无正当理由逾期提交相关证据，应视为西安市政府作出被诉房屋征收决定依据不足、程序欠当，应予撤销。但因西安市政府作出该房屋征收决定涉及公共利益，且已实际实施，涉案地块的部分房屋已被拆除，撤销该房屋征收决定会给社会公共利益造成重大损失，故以判决确认该行为违法为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条第一款第（一）项的规定，判决：确认被告西安市政府作出市房征决字〔2018〕2号房屋征收决定的行政行为违法。案件受理费50元，由被告西安市政府负担。   上诉人童瑞上诉称：原审法院以西安市政府作出的被诉房屋征收决定符合公共利益且已经实际实施为由，仅确认西安市政府的行为违法，未予撤销，属于法律适用错误。西安市政府作出的被诉房屋征收决定严重违反法律规定，根据《行政诉讼法》第七十条的规定，应予撤销。请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判撤销西安市政府作出的房屋征收决定；3.本案诉讼费用由西安市政府承担。   西安市政府答辩称：（一）其作出的被诉房屋征收决定程序符合法律规定。该项目已经立项，并取得相关部门批准。（二）该项目补偿方案程序合法，补偿标准适当。（三）被诉房屋征收决定作出后及时对外公告，程序合法，内容适当。   上诉人西安市政府上诉称：（一）原审法院认定西安市政府作出被诉房屋征收决定时是否符合国民经济和社会发展规划的事实依据不足，认定事实不清。第一，西安市政府提交的市国土曲江分函〔2017〕31号《关于太华路-北二环立交项目用地意见的函》可证明涉案项目符合西安市土地利用总体规划；西规地字第（2017）010号《建设用地规划许可证》可证明涉案项目符合西安市的城乡规划；《关于下达西安市2016年城市建设维护项目投资计划的通知》（市建发〔2016〕1号）、《关于下达2016年第一批城市建设维护项目投资调整计划的通知》（市建发〔2016〕10号）、《关于下达西安市2017年城市建设维护投资计划的通知》（市建发〔2017〕1号）可证明涉案项目符合专项规划。第二，涉案项目在符合城乡规划、专项规划、土地利用总体规划的情况下，不可能不符合当时的国民经济和社会发展规划。国民经济和社会发展规划是宏观的、纲领性的文件，一个具体的项目是不可能在该规划中找到直接依据的。行政管理职能部门颁发相应的许可证就是该项目符合当时国民经济和社会发展规划、城乡规划、专项规划、土地利用总体规划的依据。（二）原审法院认定西安市政府作出被诉房屋征收决定时没有立项批复文件，属认定事实不清。第一，虽然西安市政府逾期提交了市发改投发〔2016〕362号《关于西安市太华路-北二环立交工程项目建议书的批复》，但是该《批复》与案件基本事实有重要关联，且西安市政府是因客观原因逾期举证，该《批复》业已经过质证，与其他证据能够相互印证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，该《批复》应当被依法采纳。第二，涉案项目的立项文件并非只有该《批复》。市建发〔2016〕1号、市建发〔2016〕10号、市建发〔2017〕1号文件，均是涉案项目的立项文件。西规地字第（2017）010号《建设用地规划按许可证》明确将市建发〔2016〕1号、市建发〔2016〕10号文件列为其作出的依据。即使该《批复》逾期提交，西安市政府提交的其他计划文件也足以证明涉案项目已经依法立项。（三）原审法院认定征收补偿方案征求公众意见程序存在瑕疵，没有事实及法律依据。根据《征收补偿条例》、《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》的规定，大明宫城改办在征收范围内对征收补偿方案征求意见稿进行了公布。原审判决第21页也明确认定西安市政府的程序符合法律规定。此外，被征收人对涉案项目的补偿方案内容非常熟悉，涉案项目也已有近三分之二的被征收人签订了补偿协议，证明绝大多数被征收人均认可涉案项目的补偿标准。（四）原审法院认定西安市政府作出被诉房屋征收决定时资金未足额到位，属认定事实不清。西安市政府提交的曲江管委会的备案函、大明宫城改办的《情况说明》，均可证明涉案项目资金已经足额到位。大明宫保护办2017年度、2018年度的财政预算以及大明宫城改办与广发行签订的代付征收补偿款的协议，均能证明涉案项目资金已经足额到位、专户存储、专款专用。截至目前，已签订协议户的补偿款均已支付到位，无一逾期。原审法院仅要求“征收补偿费用存入银行的转账凭证”作为唯一证明形式，无法律依据。请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回童瑞诉讼请求或发回重审；2.案件受理费由童瑞承担。   童瑞的答辩意见与其上诉意见一致。   本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为：根据《征收补偿条例》第八条至第十三条的规定，征收国有土地上的房屋应当符合并遵守以下主要条件和程序：征收房屋的行政主体具有法定职责；房屋征收决定基于公共利益；建设项目符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划以及专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划；拟定征收补偿方案以及市、县（区）级人民政府对该方案进行论证的结论并将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布；经过社会稳定风险评估；经政府常务会议讨论决定；征收补偿费用需足额到位、专户专储、专款专用；房屋征收决定需依法公告等。   结合童瑞、西安市政府的上诉理由和二审庭审中的陈述，本案争议的焦点涉及被诉房屋征收决定合法性的问题主要是：   一、关于涉案太华路-北二环立交项目是否符合国民经济和社会发展规划的问题。《征收补偿条例》第九条第一款规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。”《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”根据上述规定，基于人民法院审理行政案件，对行政行为合法性审查的原则，行政机关作出房屋征收决定不但要符合国民经济和社会发展规划，而且还要在法定的举证期限内，对作出的房屋征收决定是否符合国民经济和社会发展规划承担举证责任。如果行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据，则视为没有相应证据。亦即，行政机关对此承担不利后果。本案中，西安市政府于2018年7月13日收到起诉状副本。同年7月30日，西安市政府以“本机关已向贵院提交了大部分证据材料，现因本案证据材料涉及多个部门，部分材料已归档等客观原因，本机关无法在规定的举证期限内交齐所有的证据材料”为由，向原审法院书面申请延期5日举证，原审法院予以准许。但西安市政府在准许延长的举证期限内，仍未提交被诉房屋征收决定是否符合国民经济和社会发展规划的证据，且未作出合理的说明。尽管此后西安市政府在同年9月6日原审法院的庭审中，提交了立项文件市发改委《关于西安市太华路-北二环立交工程项目建议书的批复》（市发改投发〔2016〕362号），但仍属于无正当理由逾期提供证据的情形。至于西安市政府认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，该《批复》应当被依法采纳的理由，由于《行政诉讼法》对行政行为合法性审查原则的规定和由被告对行政行为合法性承担举证责任的规定，与民事诉讼的举证责任明显不同，如按西安市政府之理由，《行政诉讼法》对行政机关举证责任的规定则将失去立法的意义。故西安市政府的上述理由不能成立，本院不予采纳。据上，原审法院认定西安市政府作出被诉房屋征收决定时，是否符合法律规定的国民经济和社会发展规划，事实依据不足，并无不当。   二、关于涉案的《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》（以下简称《征收补偿方案》）征求意见和公示的程序是否符合法律规定的问题。根据《征收补偿条例》第十条、第十一条的规定，房屋征收部门拟定的征收补偿方案，应当公布征求公众意见，征求意见期限不得少于30日。征求意见之后，还应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。法律之所以这样规定，其意义在于确保当事人能及时、全面地了解补偿安置的相关内容，积极参与补偿安置方案的修改，依法维护其合法权益。本案中，西安市政府虽然提供了证明《征收补偿方案》（征求意见稿）和将对《征收补偿方案》（征求意见稿）征求意见及修改的情况进行公示的证据，但由于本案改造项目情况较为特殊，在被诉房屋征收决定作出之前，西安大明宫建材公司已对涉案建材市场西区进行改造提升，自行拆除了市场西区A期自有营业用房，其他未拆除的包括被征收人房屋在内的大部分商铺也已停止营业，市场已全部封闭。西安市政府在此特殊情况下，仍简单采取一般做法，将需要公示的材料张贴在涉案市场，而未考虑到其他有利于被征收人知情权、参与权的告知或者公示方式，一定程度上影响了被征收人的知情权、参与权。原审法院据此认定西安市政府在《征收补偿方案》征求公众意见过程中存在程序瑕疵，亦无不当。   三、关于补偿费用是否足额到位的问题。《征收补偿条例》第十二条第二款规定：“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”法律之所以这样规定，乃是基于保障被征收人及时得到补偿，征收利益不被侵害的考量。本案中，西安市政府在法定举证期限内提供了大明宫城改办出具的《情况说明》和曲江管委会给市房管局《关于对太华路-北二环立交项目房屋征收决定备案的函》，用以证明补偿费用足额到位。经查，上述《情况说明》和函仅是载明“西安曲江大明宫遗址区城中村（棚户区）改造办公室已为该项目准备了足额、充分的款项”、“该项目征收补偿资金已到位”，至于补偿费用是否足额到位，并无其他相关证据予以佐证。原审庭审中，西安市政府又提交了《大明宫保护办2017年度财务收支预算》《大明宫保护办2018年度财政财务预算》《广发银行西安分行委托代理发放房屋征收补偿安置资金协议》,而这些证据材料不仅属于无正当理由逾期提供的证据材料，且在内容上亦达不到证明的目的。如财务预算主要是对一定时期单位资金的取得和投放、各项收入和支出等资金运行所作出的安排，具有一定的预测性。对资金作出预算安排并不等于资金已实际足额到位。此外，《广发银行西安分行委托代理发放房屋征收补偿安置资金协议》经查，系大明宫城改办与广发银行股份有限公司西安分行营业部签订，但协议条文内容中“项目名称”一栏为空白，并不能说明该协议就是因涉案项目所签。据此，西安市政府主张征收补偿费用已足额到位，缺乏事实依据，本院不予支持。   综上，西安市政府作出的被诉房屋征收决定存在如上所述的不符合法律规定的情形，原审法院基于涉案项目已经实施，且涉及公共利益，如撤销被诉房屋征收决定，可能会给国家及社会公共利益造成重大损失，故依法判决确认违法，符合法律规定。上诉人童瑞认为西安市政府作出的被诉房屋征收决定严重违反法律规定，应予撤销的主张，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人西安市政府上诉理由均不成立，其要求撤销原审判决的请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费人民币50元，由上诉人童瑞、上诉人西安市人民政府各半负担。   本判决为终审判决。       审判长    焦玉珍   审判员    李建军   审判员    杨成会           二〇一九年十一月二十六日     法官助理   仵媛   书记员   铁梦瑶        1