广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2440号上诉人（原审原告）：陈占增，男，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：陈牡娇，女，汉族，住广东省翁源县。系陈占增妹妹。被上诉人（原审被告）：陈纺生，女，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：邓志强，广东中肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄序凑，男，汉族，住广东省英德市。上诉人陈占增因与被上诉人陈纺生、黄序凑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初3480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈占增上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判陈纺生、黄序凑连带赔偿陈占增医疗费等各项费用共306598.68元；3.一、二审诉讼费用由陈纺生、黄序凑负担。事实和理由：一、陈占增是受陈纺生雇请砍树，黄序凑是其管理人员，应由陈纺生、黄序凑连带赔偿陈占增损失。陈占增前后所砍的两批树的林地均是陈纺生的。砍第一批树的工人是陈占增及四个证人，均是陈纺生所请。相隔几天在相邻的林地进行第二批砍伐，工人仍然是第一批工人，仍是受陈纺生所请。证人陈某1、陈某2、黄某均已出庭作证，陈某3也出具证人证言，证实陈占增及四个证人均是受陈纺生所雇请砍树，陈占增是在该砍伐过程中受伤。黄序凑是陈纺生侄子，两人恶意串通签订《按树转让合同》是为了规避执行，因为黄序凑的经济能力明显比陈纺生差。二、雇主应对陈占增受伤承担全部责任。陈占增是被风吹下的树杈砸伤。陈占增作为施工人肯定要经过施工现场。此时，雇主作为现场管理、指挥、协调人员，要排除相关危险，确定安全才能允许工人通过。且因雇主没有发放安全帽、没有划定并圈定安全区才导致事故的发生。对此，雇主应负事故全部责任。陈占增在施工过程中并无过错，无需承担责任。三、误工费计算天数、标准错误。陈占增受伤后一直治疗，经多次治疗，医院均建议转上级医院继续治疗，造成陈占增无法工作，持续误工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间应计算至定残日前一天，即2018年12月27日，共595天。陈占增是农村居民，从事林木砍伐等工作，应适用农、林、牧、渔业标准40578元/年计算，误工费应计为66045元(40578元/年÷365天×595天)。四、扣除陈占增保险款是错误的。陈占增在华安财产保险公司购买的个人人身意外伤害保险，是陈占增个人出钱购买，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议》第9条的规定及相关法律，侵权人的侵权责任不因受害人获得相关保险而减轻或者免除。被上诉人陈纺生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人黄序凑辩称，答辩人与陈纺生签订《桉树转让合同》，陈纺生已经将涉案桉树转让给答辩人。上诉人陈占增向一审法院起诉请求：1.陈纺生赔偿陈占增医疗费103542.68元、伙食费10500元、护理费19800元、误工费24360元、伤残抚恤金126240元、精神损失费20000元、交通费2000元、鉴定费1956元，上述费用合计306598.68元；2.黄序凑对陈纺生的赔偿承担连带责任；3.案件诉讼费由陈纺生、黄序凑负担。一审法院认定事实：1、陈纺生（合同甲方）与黄序凑（合同乙方）于2017年4月25日签订了《桉树转让合同》1份。该合同载明：“现因昆汕高速公路三改补征用地的便道需要，甲方将征地林道改造的桉树林卖给黄序凑砍伐处理，价钱为8000元。协议签订前预付5000元，砍完后再付3000元。砍伐时一切安全责任由乙方负责，甲方不负任何责任”。陈纺生于当日收到黄序凑交付的桉树款5000元，并立下《收条》1张给其收执。该《收条》载明：“今收到黄序凑交来卖桉款5000元”。黄序凑在庭审中确认陈占增帮其所砍的树是其以8000元价格从陈纺生处购得，但其仅支付了陈纺生5000元现金，剩余3000元待砍完树后再支付。2、陈占增称2017年5月11日，其在砍伐桉树时被其他人的砍伐的树尾砸伤，其受伤后即被送往翁源县人民医院官渡分院治疗；后转至翁源县人民医院住院治疗，从2017年5月11日至8月17日，共住院98天。翁源县人民医院官渡分院诊断证明书载明：“临床诊断（1）颅脑损伤；（2）颈段背髓损伤。处理意见：（1）住院治疗（2017.5.11）；（2）转总院进一步治疗”。翁源县人民医院出院小结载明：“出院诊断：脑挫伤；左侧额顶部硬膜外血肿；左侧颞骨骨折；颞部头皮挫裂伤；颈髓损伤；胸3椎骨折；颈2、3、4椎体不稳。出院医嘱：出院注意加强双上肢功能训练，口服营养神经、促进骨愈合治疗”。陈占增分别于2017年9月23日和同年11月4日前往翁源县人民医院进行门诊治疗。3、陈某3与陈占增系父子关系。黄序凑向一审法院提供日期为2017年5月18日和同年5月19日的《收条》各1张。日期为5月18日的《收条》载明：“收到黄序凑交来的垫付陈占增治疗费13000元”。日期为5月19日的《收条》载明：“收到黄序凑交来的垫付陈占增医疗费15000元”。上述两张收条的收款人均为陈某3。4、陈占增于2017年11月23日委托广东法正司法鉴定所对其因涉案事故所致的损害进行伤残程度评定。广东法正司法鉴定所于同年11月30日作出编号为粤法正司鉴所[2017]临鉴字第259号《司法鉴定意见书》。上述司法鉴定意见书的鉴定意见：“被鉴定人陈占增的伤残程度评定为七级”。5、陈占增于2018年5月3日前往韶关市第一人民医院进行急诊治疗后转为住院治疗，从2018年5月3日到5月9日，共住院6天。韶关市第一人民医院疾病诊断证明书“诊断：（1）四肢麻木查因：颈5/6椎间盘突出并脊髓病；（2）右侧大脑角缺血灶；（3）末梢神经炎；（4）颈2/3、3/4前路融合术后。建议：（1）继续行营养神经治疗，上级医院继续积极治疗。（2）若有不适，请随诊”。陈纺生在庭审中认为陈占增在事故发生一年后才在上述医院住院治疗，与涉案事故无因果关系。黄序凑表示其与陈纺生一致意见。6、2018年6月19日，英德市青塘镇人民调解委员会就陈占增与陈纺生、黄序凑关于涉案事故引起的纠纷出具《调解终结书》1份，该终结书载明：“2017年5月11日，陈占增给黄序凑砍树，被其他工人砍落的树尾砸伤入院治疗。2018年4月2日，陈占增就此事向青塘镇人民调解委员会申请协调处理赔偿事宜。案件受理后，镇调委会人员组织双方当事人约谈进行调查、调解。陈占增称2017年5月11日给陈纺生砍树，被树尾压伤致颈椎、胸椎神经受伤。后其在翁源县人民医院治疗，住院费用共95375.50元，出院后购买药物花费25000元，现请求陈纺生赔偿住院费用及后续治疗费用共250000元。陈纺生称种植的树已转让给侄子黄序凑，转让合同已写明发生的一切事故与其无关，请陈占增去找黄序凑商议。黄序凑则称陈占增入院治疗过程中，其分几次共给了陈占增20000元，给钱的时候其曾说钱只能给这么多，不足部分由陈占增自行解决。调处期间，陈占增坚持要求赔偿250000元，而黄序凑只愿意再给20000元，由于双方互不相让，无法达成调解协议，调解不成功。综上所述，根据《中华人民共和国人民调解法》第二十六条的规定，本案予以终结”。7、陈占增向一审法院提供日期为2018年7月3日证明人为陈某3的《证明》1张，该《证明》载明：“我是翁源官渡镇河边村下洞村村民陈某3，男，身份证号码：，于2017年5月被陈纺生（女，广东英德市**镇**村人，原系翁源**镇**人）雇请为其砍树。陈纺生派管理人员黄序凑到现场管理，其中官渡镇河边村上洞组村民陈占增是和（陈某1、黄某、陈某2）一起为陈纺生砍树的。2017年5月11日，陈占增在砍树过程中被树砸伤后住院治疗。以上事实属实。我可以出庭作证”。该《证明》带有下划线的部分为手写笔迹，其余部分为打印字体。在该《证明》的“证明人”处签有“陈某3”及按有指模。陈某3并未在庭审当日出庭作证。而陈占增向一审法院提交了其与陈某3的通话录音文字说明用以证明其是在帮陈纺生工作时受伤的,陈某3也在录音中证实其的上述说法。陈纺生在庭审中提出该通话录音来源不合法，上述证据不是由公安司法机关制作，而是由陈占增自行制作，无证据证实该录音内容就是事实经过，陈占增与陈某3所说的做工是指第一次的做工，并不是涉案事故的做工，请求法院不予采纳。8、陈占增向一审法院提供日期为2018年7月3日证明人为陈某1的《证明》1张，该《证明》载明：“我是翁源**镇**村**村村民陈某1，男，身份证号码：，于2017年5月被陈纺生（女，广东英德市**镇**村人，原系翁源**镇**人）雇请为其砍树。陈纺生派管理人员黄序凑到现场管理，其中官渡镇河边村上洞组村民陈占增是和（陈某2、黄某及我）一起为陈纺生砍树的。2017年5月11日，陈占增在砍树过程中被树砸伤后住院治疗。以上事实属实。我可以出庭作证”。证人陈某1在庭审中确认该《证明》带有下划线的部分是其手写笔迹；其余部分是打印的文字，系陈占增提供的。其确认陈占增是与其一起帮陈纺生砍树的过程中受伤的。是陈某3介绍其与陈某2、黄某、陈占增四人帮陈纺生砍树。一共砍了两批树，都是陈某3通知砍的。第一批树的工资是陈纺生与其四人商量的，是由陈纺生支付的。第二批树的工资其还没拿到。9、陈占增向一审法院提供日期为2018年7月3日证明人为陈某2的《证明》1张，该《证明》载明：“我是翁源**镇**村**村村民陈某2，男，身份证号码，于2017年5月被陈纺生（女，广东英德市**镇**村人，原系翁源**镇**人）雇请为其砍树。陈纺生派管理人员黄序凑到现场管理，其中官渡镇河边村上洞组村民陈占增是和（陈某1、黄某及我）一起为陈纺生砍树的。2017年5月11日，陈占增在砍树过程中被树砸伤后住院治疗。以上事实属实。我可以出庭作证”。陈某2在庭审中确认该《证明》上打印的文字系陈占增提供，带有下划线部分的文字系其本人所写。“陈某2”的签名系其本人所签，指模亦是其本人所按。陈某2在庭审中确认其与陈占增都是陈某3通知去砍树的，陈占增是与其一起砍第二批树的时候受伤的。砍树的工资先由陈纺生交给黄某，黄某再转交到个人。陈纺生仅交了一次工资给黄某，是砍第一批树的工资，具体时间不记得了，只记得在2017年上半年，当时其与陈占增、陈某1、黄某四人均在场。是陈纺生通过陈某3通知其与陈占增、陈某1、黄某四人继续砍第二批树的。10、陈占增向一审法院提供日期为2018年7月3日证明人为黄某的《证明》1张。该《证明》载明：“我是翁源**镇**村**村村民黄某，男，身份证号码，于2017年5月被陈纺生（女，广东英德市**镇**村人，原系翁源**镇**人）雇请为其砍树。陈纺生派管理人员黄序凑到现场管理，其中官渡镇河边村上洞组村民陈占增是和（陈某1、陈某2及我）一起为陈纺生砍树的。2017年5月11日，陈占增在砍树过程中被树砸伤后住院治疗。以上事实属实。我可以出庭作证”。黄某在庭审中确认该《证明》上打印的文字系陈占增提供，“陈某1”系其本人所写，“陈某2”因其不会写字由其儿子代写。“黄某”的签名系其本人所签，指模亦是其本人所按。黄某在庭审中确认系开拖拉机的名叫陈某3的人给其打电话，通知其找几个人一起帮陈纺生砍树，并告知是陈纺生通过陈某3找他们帮忙砍树的。其与陈占增等四人都为陈纺生打工，陈某3负责运输，另外计算工资。其四人共帮陈纺生砍了两批树。第一批树的工资由陈纺生支付。陈某3通知其与陈占增、陈某1、陈某2四人砍第二批树的。两批树所在的山相邻，陈占增是在砍第二面山的时候受伤的。黄某提出陈占增砍的树还有树丫没砍掉在树上挂着，陈占增自己经过时，树丫被风吹下来砸伤的。11、一审法院受理本案后，根据陈纺生的申请，一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心对陈占增的伤残程度重新进行伤残等级评定。中山大学法医鉴定中心于2018年12月28日作出中大法鉴中心[2018]临鉴字第L64967号的《司法鉴定意见书》。该司法鉴定意见书鉴定意见：“陈占增伤残等级评定为《人体损伤致残程度分级》七级伤残”。12、陈占增向一审法院提交日期为2018年12月12日编号为K071398447的医疗票据（金额为1436.1元）1张。陈占增在庭审中提出该医疗费支出系因陈纺生申请对其伤残等级进行重新鉴定时，中山大学法医鉴定中心要求其先去做相关检查才能进行重新鉴定的检查费。该支出由其先行垫付。陈纺生表示其不认可上述证据，此医疗票据是第一次开庭后产生的费用，且并无相关病历佐证，无法证明与涉案事故有关联。黄序凑对该证据的质证意见与陈纺生一致。13、陈占增向一审法院提交了盖有华安财产保险股份有限公司广东分公司韶关中心支公司理赔专用章的《人身险赔款计算书》1张。该计算书显示陈占增购买了该公司的个人人身意外伤害保险，因2017年5月11日的事故获得的赔付金额为1450元。该计算书的右下角空白处写有“发票编号为KD11***00、KE86***40、KD11***23，原件已收”。陈纺生表示其不清楚。黄序凑表示其对上述证据的三性无异议。14、陈占增在庭审中提出其系农民。住院期间都是由其亲属轮流护理。陈占增并未在举证期间内向一审法院提交证据证明上述护理人员在本案事故发生时的实际工资收入。15、陈占增在庭审中认为其是替陈纺生做工时受伤的，按照法律规定，陈纺生应对陈占增的受伤负全部责任。黄序凑是陈纺生的管理人，因管理不善致陈占增受伤，黄序凑应承担连带责任。16、陈纺生在庭审中确认陈占增与陈某2、陈某1、黄某四人曾于2017年1月帮其砍过一次树，但那批树（第一批树）在2017年4月10日前就已砍完了，其于同年4月底在其加工厂支付了第一批树的工资给黄某。2017年5月后，陈占增等四人是在帮黄序凑砍另外一批树（第二批树）受伤的，第二批树是其卖给黄序凑的。且其卖给黄序凑的树的地点（青塘镇**村委会****洞山路边）与陈占增等四人帮其砍树的地点（青塘镇**村委***屋排下山）不一样，砍树的时间也相差了一个月。其认为其已将涉案的桉树卖给了黄序凑，由黄序凑自行处理桉树，本案事故的发生与其无关。而陈占增对涉案事故的发生有重大过错，依法应减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。因本案事故是因陈占增砍完树坐在树下吸烟时被倒下来树砸到的，故其认为陈占增应承担主要或者全部责任。根据用工关系，陈占增承揽了黄序凑的桉树，在承揽过程中产生的损失应由陈占增自行承担。17、黄序凑在庭审中自认陈占增系帮其砍树过程中受伤的。其确认分三次（2017年5月11日交付5000元，5月18日交付8000元，5月19日交付15000元）帮给陈占增垫付的医疗费28000元交付给了陈某3。陈占增在庭审中自认仅收到黄序凑的赔偿款15000元现金，没有收到转账。且陈纺生、陈占增没有支付其医疗费，其住院期间的医疗费均由其自行垫付。证人陈某3提出其只收到黄序凑15000元；而日期为5月18日的《收条》中的“陈某3”并不是其本人所签。故陈占增及陈某3在庭审时（2018年10月11日）向一审法院申请对日期为5月18日的《收条》中的“陈某3”的签名进行笔迹鉴定。后陈某3于同年10月12日向一审法院提交撤销笔迹鉴定的申请，该申请书载明：经陈某3回忆，2017年5月18日收到黄序凑交来的现金8000元，加上陈占增受伤当日的5000元合计13000元，因此其在当日写下1张收条给黄序凑。5月19日，其再收到黄序凑2000元，同时加上18日的8000元合计1万元，其就又写了另1张总收条给黄序凑，所以19日的收条上显示的是15000元。综上，5月18日的收条的“陈某3”的签名是陈某3本人所签。但陈某3确实只收到黄序凑的15000元。因5月18日的收条的签名是陈某3真实手写笔迹，故向法院申请撤回笔迹鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。本案双方当事人争议的焦点：陈占增受伤当天雇佣陈占增砍树的雇主是谁及谁应对陈占增的受伤承担赔偿责任。陈占增于2017年5月11日砍树期间受伤，而根据陈纺生、黄序凑之间签订的《桉树转让合同》，陈纺生已于2017年4月25日把桉树转卖给黄序凑砍伐处理，故此后桉树的砍伐处理已与陈纺生无关，陈纺生无需承担赔偿责任。黄序凑在庭审中承认陈占增是在帮其砍树的过程中受伤的，故黄序凑应是陈占增受伤当天雇佣陈占增的雇主。本案是因陈占增砍树期间，其所砍的树还有树丫未砍断在树上挂着，其经过时树丫被风吹下来砸到受伤的。陈占增作为完全民事行为能力人，应当预见到在未砍断树丫下行走存在安全隐患，其仍在该处行走，其未能尽到合理的注意义务，对其自己受伤存在过错。根据查明的事实，一审法院认为此事件中黄序凑应对陈占增受伤造成的损失负次要责任，陈占增承担主要责任。一审法院酌定由黄序凑承担30%的赔偿责任，其余损失由陈占增自行承担。关于陈占增诉请的翁源县人民医院医疗费96056.5元的问题，陈占增提交了编号分别为KD11***00、KD11***23、KE86***40广东省医疗收费票据3张（金额分别为95375.5元、390.5元、290.5元）和翁源县人民医院住院病案首页、住院病历、手术记录、出院小结、住院费用明细清单予以佐证，一审法院予以确认。因其购买了华安财产保险股份有限公司广东分公司韶关中心支公司的个人人身意外伤害保险，上述公司已支付了本案事故的保险理赔款1450元，该款项应予以扣减，故其在翁源县人民医院花费的费用为96056.5元-1450元=94606.5元。按责由黄序凑负担30%即28381.95元。关于陈占增诉请的韶关市第一人民医院医疗费7486.18元及的问题，陈占增提交了广东省医疗收费票据2张（金额分别为663元、6823.18元）和韶关市第一人民医院南方医科大学附属韶关医院疾病诊断证明书、出院记录、住院明细项目汇总报表予以佐证。虽陈纺生、黄序凑在庭审中提出陈占增的此次住院治疗与本案事故无因果关系，但根据翁源县人民医院出院小结的出院诊断可知陈占增的颈髓损伤、胸3椎骨折、颈2、3、4椎体不稳，陈占增因此接受继续治疗，且韶关市第一人民医院南方医科大学附属韶关医院疾病诊断证明书的出院诊断为陈占增颈2/3、3/4前路融合术后。综合来看，陈占增的此次住院治疗与本案事故之间存在因果关系。按责由黄序凑负担30%即2245.85元。关于陈占增诉请的伙食补助费10500元的问题，陈占增提交的翁源县人民医院住院病案首页、出院小结证明其在翁源县人民医院住院时间为2017年5月11日至8月17日共98天；陈占增提交的韶关市第一人民医院南方医科大学附属韶关医院疾病诊断证明书、出院记录证明其在韶关医院的住院时间为2018年5月3日至5月9日共6天，合计住院时间为104天，故其住院伙食补助费标准按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的计算标准100元/天计算，其住院伙食补助费计算为104×100元/天=10400元。按责由黄序凑负担30%即3120元。关于陈占增诉请的护理费19800元的问题，陈占增提交的证据证明其在翁源县人民医院住院98天及在韶关医院住院6天，因上述医疗机构均未明确其陪护人数，依法可确定陈占增在住院期间陪护人数为1人，陈占增并未提供陪护人员的工作单位及工资收入，一审法院无法确定，依法其护理费标准可参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的居民服务业标准66426元/年计算，其护理费计算为66426元/年÷365天×104天=18926.86元，按责由黄序凑负担30%即5678.06元。关于陈占增诉请的其在2017年5月11日至11月30日共203天的误工费24360元的问题，陈占增提交的翁源县人民医院住院病案首页、出院小结证明其住院时间为2017年5月11日至8月17日共98天；陈占增提交的韶关市第一人民医院南方医科大学附属韶关医院疾病诊断证明书、出院记录证明其住院时间为2018年5月3日至5月9日共6天。合计误工时间为98+6=104天。陈占增在庭审中提出其职业为农民，故其误工费的标准可参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资（农业）37474元/年的标准计算，其误工费计算为37474元/年÷365天×104天=10677.52元，按责由黄序凑负担30%即3203.26元。关于陈占增诉请的残疾赔偿金126240元的问题，陈占增在庭审中确认其职业为农民，故其残疾赔偿金按其户籍地的标准计算；又因中山大学法医鉴定中心出具的《鉴定意见书》的鉴定意见：其伤残等级评定为七级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的标准计算，其残疾赔偿金为15780元×20年×40%=126240元。由黄序凑负担30%即37872元。关于陈占增诉请的精神损失费20000元的问题，因陈占增的伤残等级评定为七级伤残，故对陈占增的该项请求，按责由黄序凑负担30%即6000元。关于陈占增诉请的交通费2000元的问题，其虽未提交相关票据证明其该项支出，但考虑到陈占增的住处离医疗机构有一定的距离，以及出院记录注明“若有不适，请随诊”，一审法院酌定支持其交通费800元，按责由黄序凑负担30%即240元。关于陈占增诉请的鉴定费1956元和由陈纺生预交的重新鉴定的鉴定费3276元、由陈占增预交的检查费1436.1元的问题，上述费用均系为确定陈占增伤残等级而支出的合理费用，按责由黄序凑负担30%即2000.43元。关于陈占增共收到黄序凑多少赔偿款的问题，黄序凑表示其共给了父亲陈某328000元，并提供由两张由陈某3写下给其收执的《收条》。虽陈占增主张仅收到15000元，但其并未在举证期间向一审法院提交证据证明其主张。同时陈某3向一审法院提交撤销笔迹鉴定的申请，表示其确认5月18日的收条的“陈某3”的签名系其本人所签。综上，对黄序凑的抗辩，一审法院予以采纳。综上所述，根据陈占增的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算，陈占增在本次事件中遭受的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费、交通费、鉴定费等损失，应由黄序凑负担88741.55元。扣减其已支付的28000元，黄序凑仍应赔偿陈占增医疗费等损失共60741.55元。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，于2019年5月24日作出判决：一、由黄序凑赔偿陈占增医疗费等损失共60741.55元，限在判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回陈占增的其他诉讼请求。案件受理费2949.49元，由陈占增负担2000元，由黄序凑负担949.49元。本院二审期间，被上诉人黄序凑提交一组证据：林业行政处罚决定书，拟证明涉案桉树是黄序凑请人砍的，黄序凑因为违规砍伐被行政处罚。上诉人陈占增质证称，该证据的真实性、合法性无法确定，对关联性、证明内容不予认可，该证据于一审庭审前已形成，但被上诉人在一审中没有提交。被上诉人陈纺生质证称，对证据的真实性、合法性、关联性无异议。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.陈占增是谁雇佣；2.赔偿责任的划分；3.误工费的计算；4.保险理赔款应否扣除。关于陈占增是谁雇佣的问题。根据查明事实，陈纺生已于2017年4月25日与陈占增签订《桉树转让合同》，将涉案桉树卖给黄序凑砍伐处理，并约定砍伐时一切安全责任由黄序凑负担。黄序凑也承认陈占增是在帮其砍树的过程中受伤，并提供《林业行政处罚决定书》证明在陈占增砍伐受伤当日，黄序凑因未经林业主管部门批准、擅自雇请工人砍伐桉树被依法查处，佐证当天雇请陈占增砍树的是黄序凑。再者，陈占增受伤后主动垫付医疗费的是黄序凑，有陈占增的父亲陈某3出具的《收条》证实。故陈占增是黄序凑雇佣的，一审法院认定陈占增受伤当日雇佣陈占增的雇主是黄序凑，并无不当。陈占增辩称陈占增是受陈纺生雇请砍树，黄序凑是陈纺生的管理人员，陈纺生与黄序凑恶意串通签订转让合同，并无充分证据证明，本院不予采信。关于赔偿责任的划分问题。陈占增在砍伐期间受伤，是其所砍的树还有树丫未砍断在树上挂着，其经过时树丫被风吹下来砸到造成的。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，黄序凑作为雇主，应当承担赔偿责任，同时，陈占增在砍伐期间未尽到安全注意义务，对损害发生亦存在过失。故黄序凑应当承担陈占增损失的60%的赔偿责任，其余损失由陈占增自行承担，一审法院划分不当，本院予以纠正。关于误工费的计算问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，从陈占增2017年5月11日受伤到中山大学法医鉴定中心于2018年12月28日出具鉴定意见书，共595天。陈占增是农民，从事林木砍伐等工作，应当按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资（农、林、牧、渔业）40578元/年的标准计算，陈占增的误工费为66147.70元（40578元/年÷365天×595天）。关于保险理赔款应否扣除的问题。陈占增在华安财产保险股份有限公司广东分公司韶关中心支公司自费购买的个人人身意外伤害保险，黄序凑无权受益，该公司对于陈占增受伤支付的保险理赔款，不应在黄序凑所需承担赔偿责任的陈占增的损失中予以扣除，一审法院认定错误，本院予以纠正。本案陈占增的损失为332725.34元（医疗费96056.5+7486.18元、伙食补助费10400元、护理费18926.86元、误工费66147.70元、残疾赔偿金126240元、交通费800元、鉴定费6668.10元）。另外，精神损害抚慰金，本院酌情支持10000元。据此，扣除黄序凑垫付的28000元，黄序凑按责仍需向陈占增赔偿损失181635.20元（332725.34元×60%+10000元-28000元）。综上所述，上诉人陈占增的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初3480号民事判决；二、由黄序凑赔偿陈占增损失181635.20元，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回陈占增其他诉讼请求。一审案件受理费2949.49元，由陈占增负担1179.80元，黄序凑负担1769.69元；二审案件受理费4987.85元，由陈占增负担1995.14元，黄序凑负担2992.71元。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十一月四日书记员  梁家惠书记员  潘丽泳