山东省泰安高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0991民初309号 原告：徐宁，男，1969年11月11日出生，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张学飞，山东宇慧律师事务所律师。 被告：肥城阳光建筑安装工程有限公司，住所地：肥城市湖屯镇陶阳村。 法定代表人：鲁斌，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽，山东纵观律师事务所律师。 原告徐宁与被告肥城阳光建筑安装工程有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐宁委托诉讼代理人张学飞，被告阳光公司委托诉讼代理人李国、王丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告徐宁向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款91781元及违约损失10534元，共计102315元；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告阳光公司与发包人山东泰开成套电器有限公司签订厂区土建工程施工合同，由被告肥城阳光建筑安装工程有限公司负责泰开成套厂区的土建施工工程，后肥城阳光建筑安装工程有限公司于2016年4月又将该工程的路沿石铺设施工工程分包给原告，其中12*25*100路沿石的铺设单价为35元/米，具体价款按实际结算为准。后原告组织施工，共铺设10*20*100路沿石3076米，12*25*100路沿石35米，12*50*50路沿石40.6米，维修施工人工14.5人次。期间被告支付了5万元，尚欠91781元经多次催要未付。原告认为被告应向作为实际施工人的原告履行付款义务，为此，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告阳光公司辩称：一、被告已将涉案工程转包给董耀宗，如果原告确实施工了工程，应当比照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条将董耀宗追加为本案被告参加诉讼，否则将是程序违法，也不利于查清事实。被告既不是发包人，也不是与原告形成建设合同的相对人，不应承担任何责任，也没有法律依据能够认定被告应当承担责任。 根据被告与董耀宗签署的《工程施工合同》，将涉案工程转包给董耀宗，按照原告的陈述，董耀宗作为转包人又将工程包给本案原告，被告对所谓涉案工程的施工情况等均不知情，根据上述司法解释》的相关规定，被告不应承担任何责任，而且本案应当追加董耀宗为本案被告参加诉讼。 二、本案虽名义上为建设工程施工合同纠纷，实际应为买卖合同纠纷。 根据原告与董耀宗签署的《工矿产品购销合同》可知，原告与董耀宗之间是因所谓涉案工程引起的买卖合同纠纷，合同签署的主体是原告与董耀宗，根据合同性质及合同相对性的基本原则，被告更不是本案适格主体，不应作为本案被告承担责任。作为原告来讲，应当以买卖合同纠纷案由直接起诉董耀宗主张所欠货款权利，而不应当在建设工程施工合同纠纷中主张货款。 综上所述，请求法院查明事实，依法驳回原告对于被告的诉求。 原告围绕诉讼请求提交了以下证据： 证据1、购销合同原件一份，证明原被告双方签订合同，对产品、型号、合同价款、付款方式等做了明确的约定。 证据2、工程量证明原件三份，证明被告董耀宗对上述工程结算单签字确认。同时证明尚欠原告货款91781元。 证据3、施工合同复印件一份，证明被告肥城阳光建筑安装有限公司与发包人山东泰开成套电器有限公司产区土建工程签订施工合同一份，由被告肥城阳光建筑安装工程有限公司负责泰开成套厂区的土建施工工程。 证据4、违约损失计算明细一份，证明被告迟延履行付款义务，根据法律规定，应承担赔偿原告损失的违约责任。 证据5、2019年8月12日由泰安泰山建设项目咨询有限公司受高新区人民法院委托出具的工程造价意见书一份，证明涉案工程的工程造价为137496.28元。 证据6、鉴定费发票一张，金额5000元。证实原告因鉴定所产生的费用应当由被告承担。 被告阳光公司发表的质证意见是： 对证据1真实性我们无法核实是否存在该合同，因为董耀宗没有被列为本案当事人。假如存在该份合同的话，那么证明原告和董耀宗形成了买卖合同关系，并不是建设工程施工合同关系，董耀宗是原告的合同相对人，和本案被告阳光公司无关。说明一点，在路沿石铺设问题中，确实存在两种情况，有的路沿石是免费铺设，有的存在支付一部分人工费问题。假如本案存在支付人工费的情况，那么本案的案由确定为建设施工合同纠纷的案由也是不当的。既然原告和董耀宗是形成的买卖合同关系，无论阳光公司是如何将该工程转给董耀宗的，阳光公司均不应当承担责任，也没有法律依据。 证据2的真实性我们确实无法进行核实。上面记载的有关数据与原告主张的数据差别很大。因此，为了查明事实，本案也应当追加董耀宗参加诉讼。 证据3的真实性无异议。但是需要说明一点，被告公司确实将路沿石工程转包给了董耀宗进行施工，被告阳光公司与本案原告并没有形成直接的合同关系。 证据4对违约损失计算明细一份，不予认可，也仅是原告的陈述。 证据5真实性无异议。但是本案不应当将该组证据作为本案定案的依据。原告和董耀宗形成的是买卖关系，仅是支付货款，并不包括管理费、税金、利润、规费等项目。双方是买卖关系，不能以建设工程这种关系予以评估。该评估报告出现的数据经过我们核对，和原告方第一次起诉的数据不完全一致。 证据6、鉴定费发票真实性无异议。但是该费用应当由原告自行承担。 被告阳光公司向本院提交了以下证据： 证据1肥城阳光建筑安装工程有限公司与董耀宗签订的《工程施工合同》原件一份，证明：阳光公司已经将所谓的涉案工程转包给董耀宗，阳光公司对该工程的实际施工情况不知情，被告和原告无任何合同和法律关系，阳光公司不是适格被告；为查清事实，本案应当根据最高人民法院《关于审理建设工程合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定追加董耀宗为本案被告，否则，程序严重违法；被告阳光公司在接到本案诉状后已经提交追加被告申请，法庭应当予以追加。 证据2《诉前财产保全申请书》复印件一份。 证明：该证据是原告第一次起诉时（后撤诉）所写，原告承认自己是从董耀宗处承包的所谓工程，并且将董耀宗列为被告；其他证明目的同证据一。 证据3、原告徐宁与董耀宗签订的《工矿产品购销合同》、原告提供的已付50000元材料复印件二份。 证明：董耀宗与本案原告签署工矿产品购销合同，双方形成的是买卖合同关系，董耀宗是合同相对方，原告认可董耀宗已付5万元，董耀宗是适格被告，与阳光公司无关，阳光公司不是本案适格主体，不应作为被告参加诉讼。并且在上述合同中仅是约定的货款，并不包括《鉴定意见书》的管理费、利润、规费、税金等项目。 证据4、山东高院（2016）鲁民终1046号判决书复印件一份。 证明：该案根据上述解释第二十六条，发包人仅在欠款范围内承担责任，泰安中院一审、高院二审均认定中间转包人不是发包方、不是原告的合同相对方的，不承担法律责任，也没有法律依据；要突破合同的相对性，强调必须适用严格的适用条件。本案阳光公司同样不是发包方、也不是原告的合同相对方，承担责任无法律依据。 证据5、泰安中院《当前民事审判工作中几个具体适用法律问题》发言材料复印件一份，证明：泰安中院为了正确适用法律、便于全市统一裁判标准，作出的发言材料，其中在“三、最高法院《关于审理建设工程合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用问题”中强调裁判以合同相对性为原则，以突破为个例且有严格条件限制；同时强调了承包人欠付材料款、借款等形成的债权债务，不适用本条规定。本案原告起诉阳光公司并让阳光公司承担责任，实际突破了合同相对性原则，且原告和董耀宗形成的买卖合同关系，也不应当以建设工程施工合同进行起诉和审理。 原告徐宁发表的质证意见是： 对证据1、对其真实性和证明目的无异议。原告对被告肥城公司与董耀宗签订的工程施工合同是否是内部合同或者是分包合同，原告对此并不知情。根据山东泰开电器有限公司与肥城阳光建筑安装工程有限公司签订的合同可知，董耀宗是履行职务行为，所以，董耀宗实施的相关法律行为应由被告来承担。 对证据2《诉前财产保全申请书》，对其真实性无异议。因董耀宗是履行的职务行为，其实施的相关法律行为应当由被告来承担。在随后中，原告撤回了对被申请人的起诉。 对证据3《工矿产品购销合同》、原告提供的已付50000元材料，对其真实性无异议。原告与董耀宗之所以签订该合同，只是为了确认双方在建设施工合同中队产品型号、及合同价款、付款方式进行的一种约定。实际上目的是为了原告在建设施工过程中，更好的确认双方的权利义务。 对证据4真实性无异议。但是对证明目的有异议。原告与被告实际上建立的是建设施工合同关系，与该判决的内容并不相符。 对证据5,真实性无异议。但是对证明目的有异议。对该具体适用法律问题的发言材料不是相关法律，不能作为法院审判的依据。并且，涉案也不是买卖合同关系，而是建设工程施工合同关系，也不能适用该发言材料的相关内容。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月17日，山东泰开成套电器有限公司与被告阳光公司签订《山东泰开成套电器有限公司泰开核电项目一期厂区道路管网施工合同》一份，约定的施工内容为泰开核电智能成套项目一期门口、厂区道路硬化及两侧路沿石铺设；动力管网、给排水、电力电缆管网铺设并同市政主管网对接；厂区道路同各单体门口连接硬化并对单体四周绿化带内绿化土换填；中华灯采购安装；门卫室、厂牌墙改造等施工图纸、澄清文件要求的施工内容。阳光公司在合同上盖章，董耀宗在委托代表人处签字。2016年4月10日，原告徐宁与被告董耀宗签订《工矿产品购销合同》一份，签订地点为泰安泰开成套电器有限公司，产品名称为五莲红路沿石，规格型号为120×250×1000，单价35元/米，按实际结算为准。合同约定的交货地点为泰开工地，结算方式为合同签订3日内付款50000元，余款工程验收合格十日内付清，双方如有违约，违约方按5‰支付违约金。双方还约定路沿石安装完后如因外来因素损坏，供方不负责，但可提供有偿维修。2016年8月7日，董耀宗出具证明一份，内容为路沿石100×200的已按225米，120×250已按170米，义工11个。2016年7月16日，董耀宗出具工程量签证单一份，10×20的2794米余282米；12×25的1068米，余163米；15×50的40.6米，余7米。2016年7月16日，董耀宗出具维修路沿石义工三个半的证明。在本案审理过程中，原告申请对涉案工程量进行鉴定，经当事人选择，本院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司进行鉴定，该所经现场勘测，作出泰山鉴报字（2019）第11号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为10*20*100路沿石3216.39米，12*25*100路沿石1079.41米，12*50*100路沿石40.3米，涉案工程造价为137496.28元。 本院认为，被告阳光公司与山东泰开成套电器有限公司签订了《山东泰开成套电器有限公司泰开核电项目一期厂区道路管网施工合同》，并自认将上述合同内的路沿石工程承包给了董耀宗施工，而上述合同中董耀宗作为阳光公司的委托代表人签字，在本案中应当认定董耀宗为阳光公司的代理人。董耀宗作为阳光公司代理人与原告徐宁签订的《工矿产品购销合同》产生的法律后果应当由被告阳光公司承担。被告辩称已将涉案工程转包给董耀宗，应追加董耀宗为被告的辩论意见，并提供了其与董耀宗签订的《工程施工合同》，但该施工合同签订时间、工程名称、施工地点均为空白，无法支持被告的辩论观点，因此对其辩论意见本院不予采纳，原告徐宁不同意追加董耀宗为被告，因此要求追加董耀宗为被告的申请不予准许。关于被告提出的本案应为买卖合同纠纷，本院认为虽然原告与董耀宗签订的为《工矿产品购销合同》，在合同中有安装内容的约定，因此实际为包工包料的路沿石安装工程，因此对于其辩论意见本院不予采纳。根据泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定意见，该鉴定意见是在山东泰开成套电器有限公司工程负责人姜晓珑指引下进行现场测量，可作为本案的定案依据，根据鉴定意见，涉案工程造价为137496.28元，扣除已经支付的50000元，被告应支付原告工程款87496.28元。关于原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，原告并未提交证据证实工程交付时间及工程款结算时间的相关证据，因此应当自原告起诉之日起计算逾期付款利息。关于原告主张的鉴定费，系原告为明确工程款数额产生的损失，应由被告阳光公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决如下： 一、被告肥城阳光建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐宁支付工程款87496.28元并支付工程款利息（以87496.28元为基数，自2019年5月14日起算至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、被告肥城阳光建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐宁鉴定费5000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1173元、保全费1030元共计2203元由被告肥城阳光建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员  陈国鹏 二〇一九年十一月十七日 书记员  冯圆圆