青海省高级人民法院行政裁定书（2019）青行终115号上诉人（原审原告）马鸣清，公民身份号码×××，系青海省海东市民和回族土族自治县村民。委托代理人冯凯，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）民和回族土族自治县人民政府。住所：青海省海东市民和回族土族自治县川垣新区党政办公大楼。法定代表人马维忠，该县县长。委托代理人薛波、赵宏毅，民和回族土族自治县司法局行政复议应诉中心工作人员。被上诉人（原审被告）民和回族土族自治县住房和规划建设局。住所：青海省海东市民和回族土族自治县川垣新区。法定代表人韩生军，该局局长。委托代理人张鑫，该局工作人员。委托代理人冯宏，民和县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）民和回族土族自治县城市管理综合执法局。住所：青海省海东市民和回族土族自治县川垣新区住建大楼三楼。法定代表人付彦龙，该局局长。委托代理人桑占林，该局工作人员。委托代理人李玉成，青海知安律师事务所律师。上诉人马鸣清因与被上诉人民和回族土族自治县人民政府（以下简称民和县政府）、民和回族土族自治县住房和规划建设局（以下简称民和县住建局）、民和回族土族自治县城市管理综合执法局（以下简称民和县城管局）房屋行政强制一案，不服青海省海东市中级人民法院（2018）青02行初57号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马鸣清的委托代理人冯凯，被上诉人民和县政府的委托代理人赵宏毅、薛波，被上诉人民和县住建局的委托代理人张鑫、冯宏，被上诉人民和县城管局的委托代理人桑占林、李玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案案涉房屋强制拆除行为，属《中华人民共和国行政强制法》第二条第一款所规定的行政强制当中的行政强制执行。该法第四条规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定权限、范围、条件和程序。”本案中，原告将民和县政府、民和县住建局、民和县城管局列为共同被告，诉请要求确认被告强制拆除其房屋的行政行为违法并要求赔偿所造成的损失，其认为该三个被告均实施了对其房屋的拆除，均为适格被告。而在庭审中，三被告均不认为自己是适格的被告。民和县住建局、民和县城管局认为，自己虽然参加了强拆，但都是在县政府的组织下去强拆的，因此，县政府作为组织者，应是适格的被告，自己只不过是在县政府的组织要求下才参与的，不是本案适格的被告。民和县政府则认为，虽然自己组织了强拆工作组，但自己本身没有参与强拆，县政府本身也没有能力去强拆，只能组织各部门去强拆，因此，强拆的主体不是县政府，县政府不是适格被告。根据上述诉辩主张，本案中存在两个行为，一个是组织领导行为，一个是具体实施行为，也即对原告房屋的强拆到底是由谁最后实施作出，据此按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定确定本案适格被告。本院认为，按照职权法定原则，无论是地方人民政府还是工作部门，都应当基于法律法规的授权并在权限范围内行使权力。地方人民政府虽然“领导所属各工作部门和下级人民政府工作”，但领导不是替代。地方人民政府可以就一些重点工作组织有关部门或下级人民政府实施。究竟地方人民政府的组织实施行为可诉，还是所属工作部门或下级人民政府的具体实施行为可诉，则要看哪一个行为是“产生外部法律效力的行为”。因为一个可诉的行政行为，必须具有“对外性”和“法效性”，也就是该行为必须是直接对外发生法律效果。当存在这些直接对外发生法律效果的具体实施行为的情况下，政府的“组织实施”行为就不可诉。也就是说，县政府的组织行为仅仅是通过统筹协调方式促使行政管理中相关职能部门相互配合从而确保行政目标实施的手段，该组织行为仅作用于各行政机关内部，未对当事人的权利义务产生直接影响，而对当事人的权利义务产生影响的是其他行政机关直接实施的强制拆除行为。因此，该案中民和县政府虽组织了工作组对原告的房屋实施了强制拆除行为，但民和县政府组织强拆工作组的行为并未对当事人的权利义务产生直接影响，故民和县政府在本案中不具有被告适格主体资格。该案为民和县规划区域内违法建筑的强制拆除，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此可知，被告民和县住建局作为民和县城乡规划主管部门，对辖区内违法建筑具有限期拆除的法定职权，且经庭审查明，本案中被告民和县住建局于2018年3月29日对原告作出了民住建罚（2018）字047号《限期拆除违法建筑决定书》，在原告未自行拆除的情况下，被告民和县住建局于同年5月24日对原告的房屋实施了强制拆除。对这一事实，现已生效的海东市平安区人民法院（2018）青0221行初17号判决书和海东市中级人民法院（2019）青02行终9号行政判决书已确认，故本案适格被告为民和县住建局。就此，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条之规定，就本案适格被告向原告马鸣清进行了释明，要求其变更被告，但原告马鸣清不同意变更。故，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款之规定，裁定驳回原告马鸣清的起诉。案件受理费50元，退还原告马鸣清。马鸣清上诉称，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、三被上诉人是本案适格被告，一审法院以不是适格被告为由驳回起诉，认定事实不清。第一，民和县住建局向上诉人送达的《限期拆除违法建筑决定书》最后一段写明其可以“申请人民政府强制执行”。被上诉人民和县政府成立的“县违法建设强制拆除执行工作组”系《民和回族土族自治县人民政府关于集中开展整治县城规划区内乱搭乱建违法行为的通告》规定的强制拆除执行主体，被上诉人民和县政府对该组织的行为应承担相关责任。第二，从一审庭审情况来看，民和县住建局、民和县城管局都承认参与了强制拆除行为，且民和县政府组织实施下，民和县人民法院、民和县公安局等众多单位参与了行政强制行为。民和县政府对于其组织行为也予以承认。因此，三被上诉人是适格被告。第三，民和县城管局自认参加了强制拆除行为，一审法院将民和县城管局排除在适格被告之外，认定事实错误。第四，青海省海东市中级人民法院（2019）青02行终9号行政判决书审查的对象是限期拆除决定书，在该判决中认定的拆除主体仅是基于该案的证据，不能体现全部行政强制拆除主体。本案在确认强制拆除的实施主体时，应依据本案的证据作出认定，一审法院以该判决书的内容认定民和县住建局为适格主体明显偏颇。二、一审法院适用法律错误，本案被诉的强制拆除行为属于事实行政行为，而不是简单的查处违反规划行为，因此不能适用《中华人民共和国城乡规划法》确定适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”。《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条规定：“行政机关作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织只要能证明行政行为存在，并在法定期限内起诉的，人民法院应当依法立案。”三被上诉人在强制执行时没有制作和送达法律文书，但强制拆除行为客观存在，属于事实行为，是民和县政府委托其他被上诉人实施的。因此，民和县政府应当对强制拆除行为承担法律责任。请求本院依法撤销海东市中级人民法院作出的（2018）青02行初57号行政裁定，指令青海省海东市中级人民法院继续审理本案。民和县政府答辩称，民和县政府不是本案适格被告。“组织协调拆迁”和“具体实施拆迁”是两种不同的行政行为。民和县政府组织行为仅仅是通过统筹协调方式促进行政管理中相关职能部门相互配合从而确保行政目标实施的手段，“组织领导协调”作用于行政机关内部，不具有“外部性”，对上诉人的权利义务不产生直接影响，不是可诉的行政行为。而对上诉人的权利义务产生影响的是直接实施的强制拆除行为。依据职权法定原则，对于违法建筑的拆除主体法律有明确规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十四条的规定，县级地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理和处罚工作。对于违反规划的违法建筑的查处、拆除由规划主管部门实施，民和县住建局也依法履行职责，在拆除时向上诉人出具了处罚决定。另外，根据已生效的海东市平安区人民法院（2018）青0221行初17号行政判决和海东市中级人民法院（2019）青02行终9号行政判决认定的事实，民和县政府也不是本案适格被告。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回上诉，维持原裁定。民和县住建局答辩称，民和县住建局作出《限期拆除违法建筑决定书》后向民和县政府申请执行，民和县政府组织民和县住建局等相关单位强制拆除案涉房屋。综上，上诉人的上诉理由不能成立。请求本院驳回上诉，维持原裁定。民和县城管局答辩称：一、民和县住建局依法拆除上诉人违法建筑的具体行政行为合法。上诉人在民和县川垣大通道开心农家院南侧其耕地修建的房屋位于民和县城镇规划区范围内，在规划区范围内修建房屋应当取得城乡规划部门的批准。上诉人未经城乡规划部门批准擅自修建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑，民和县住建局拆除上诉人违法建筑符合《中华人民共和国城乡规划法》规定，适用法律正确，程序合法。二、复议期间不停止具体行政行为的执行。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条的规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行。因此，马鸣清关于“在行政复议期间拆除其房屋严重违法”的上诉理由于法无据。三、民和县城管局在民和县政府的组织下参与了强拆行为，但主要职责是认定上诉人的房屋为违法建筑。让参与者承担强拆的法律后果不符合法律规定。综上，上诉人马鸣清的上诉理由不能成立。请求本院驳回上诉，维持原裁定。经审理查明，马鸣清系民和回族土族自治县马场垣乡翠泉村二社村民。马英明及马英俊、马英雄系马鸣清的儿子，马塞力麦系马鸣清的妹妹、马明记系马鸣清的兄弟，匡华系马鸣清的儿媳。2014年7月，马鸣清、马英明、马英俊、马英雄、匡华、马塞力麦共同集资，在民和回族土族自治县川垣大道开心农家院南侧其耕地上修建了二层楼，共54间房屋。2014年7月5日，马鸣清等签订《分家协议》，马鸣清分得12间，马英明分得9间，马英俊分得6间，马英雄分得12间，马明记分得4间，马塞力麦分得3间，匡华分得8间。2012年8月9日，民和县政府印发《关于城市规划区内禁止乱搭私建房屋的通告》，其中“城市规划区”是指《民和县城市总体规划（2010-2030年）》确定的城市规划区范围，包括川口镇（除南山、寺牙合村）十二个村和马场垣乡翠泉村、团结村及下川口工业园区规划范围。2017年7月，民和县政府印发《关于集中开展县城规划区和重点项目建设等区域内整治乱搭乱建等违法行为的通告》，限于2017年7月20日前自行拆除规划区内乱搭乱建等违法建筑。2017年11月11日，海东市人民政府办公室印发《海东市人民政府办公室关于进一步规范违法建筑查处工作的通知》，规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，由县级或者县级以上地方人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除的措施。”2018年5月3日，民和县政府印发《关于坚决整治城市规划区内违法占地违法建设的通告》，通告规定：“对违法占地和违法建设行为零容忍，通告送达3日内未拆除的违章建筑，由集中整治行动工作组坚决依法拆除，所造成的经济损失由违建者自行承担。”2018年1月16日，民和县住建局对马鸣清等修建房屋违反城乡规划案进行立案调查。2018年1月18日，民和县住建局作出《限期拆除违法建筑事先告知书》，留置送达马鸣清，告知马鸣清未经城乡规划许可擅自在城市规划区内新建房屋的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十八条的规定，拟作出限7日内自行拆除在川垣大道开心农家院南侧其耕地新建的二层54间砖混结构的房屋，并罚款16万元的处罚。同时，向马鸣清送达《限期拆除违法建筑听证告知书》。2018年2月11日，马鸣清等申请听证。2018年3月12日，民和县住建局组织召开了听证会。2018年3月29日，民和县住建局作出《限期拆除违法建筑决定书》（民住建罚（2018）字047号），决定：1、责令7日内自行拆除在川垣大道开心农家院南侧其耕地新建54间砖混结构房屋；2、罚款16万元限15日内到中国建设银行民和支行缴纳，如超过规定期限不缴纳罚款，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。马鸣清未在《限期拆除违法建筑决定书》限定的期限内自行拆除。2018年5月24日，民和县住建局经请示民和县政府，民和县住建局在民和县城管局等相关单位共同参与下，拆除了马鸣清及其亲属房屋。民和县马场垣乡人民政府、马场垣乡翠泉村委会出具证明称，马鸣清、马阿西亚夫妇在川垣大道边第一层砖混结构房屋中，5间为原来修建的老房屋。2018年9月18日，马鸣清不服强拆行为，将民和县政府、民和县住建局、民和县城管局作为共同被告诉至青海省海东市中级人民法院。上述事实有《海东市人民政府办公室关于进一步规范违法建筑查处工作的通知》《关于集中开展县城规划区和重点项目建设等区域内整治乱搭乱建等违法行为的通告》、民和县住建局作出的《违法建筑案件立案呈批表》《限期拆除违法建筑事先告知书》《限期拆除违法建筑听证告知书》《限期拆除违法建筑决定书》等法律文书及送达回证、马鸣清等向民和县住建局提交的《听证申请书》《违章建筑行政执法听证会签到册》《2018年民和县违法建筑行政执法听证会会议记录》、民和回族土族自治县马场垣乡人民政府、民和回族土族自治县马场垣乡翠泉村委会出具的证明、《行政起诉状》《青海省海东市中级人民法院行政一审案件立案登记表》、“分家协议”、青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221行初17号行政判决书、青海省海东市中级人民法院（2019）青02行终9号行政判决书等证据佐证证实。本院认为，本案争议的焦点是：一、民和县政府、民和县住建局、民和县城管局是否为本案适格被告；二、一审法院驳回原审原告的起诉是否合法；关于第一个争议焦点。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”根据该规定，行政诉讼被告是行政行为的职权主体，也是行政争议的一方当事人。其基于一定的职权，作出一定行政行为，又因一定的职权行为，对行政相对人或利害关系人的权利义务造成实际影响而被诉至法院，被要求承担一定的责任。行政诉讼被告须具备职权要素、行为要素、责任要素。其中，职权要素在于，行政诉讼被告是基于一定的行政职权的行使而成为被告。行为要素是行政诉讼被告有一定的行为（包括不作为），如果没有行政行为就不可能成为行政诉讼的被告。也就是说，“谁行为，谁即为被告”，即作出行政行为的行政机关是被告。行为要素是确定行政诉讼被告的首要标准。责任要素要求被告必须具有一定的责任能力，能够独立地对被诉行政行为承担法律责任。本案被诉行政行为是强制拆除行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，县级以上地方人民政府可以责成有关职能部门强制拆除。民和县政府虽然全盘领导辖区内各行业行政工作，但其组织领导工作不能替代其职能部门的具体行政管理工作。其责成住建局等所属相关部门实施强制拆除，属于内部行政行为，并不对外产生法律效力，其作用对象不是行政相对人，直接影响公民、法人或者其他组织实体权利义务的具体行政管理工作一般由各职能部门实施。从法庭调查的情况看，民和县政府否认具体实施了强拆行为，民和县住建局自认经请示其上级机关民和县政府，具体实施了强制拆除行为，民和县城管局在民和县政府的统筹领导下，参与了强制拆除行为。民和县住建局是法律赋予强制拆除违法城乡规划违法建筑法定职责的行政机关，作为政府的工作部门是独立的行政主体，亦具有为其行为独立承担法律责任的能力。民和县城管局虽参与强拆，但其本身不具有独立拆除违反城乡规划违法建筑的法定职权，而是基于民和县政府统一领导协助民和县住建局实施强拆，该参与行为具有从属性，其法律责任由牵头实施强拆的民和县住建局承担。在此情况下，民和县住建局强制拆除案涉房屋，符合行政诉讼被告的职权要素、行为要素及责任要素，是本案适格被告。马鸣清对强拆行为不服提起诉讼，只能以民和县住建局为被告到有管辖权的基层人民法院提起诉讼。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第十五条规定：“中级人民法院管辖下列第一审案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作出的行政行为提起诉讼的案件；……..”。第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，从强制拆除事实来看，民和县政府否认参与实施强制拆除，民和县住建局对马鸣清等修建房屋违反城乡规划案进行立案调查，向马鸣清送达《限期拆除违法建筑事先告知书》《限期拆除违法建筑听证告知书》并组织听证。作出《限期拆除违法建筑决定书》责令其限期自行拆除。在马鸣清未自行拆除的情况下，经请示民和县政府，在民和县城管局等相关单位共同参与下，对马鸣清及其亲属的房屋进行强制拆除，故是本案适格被告。一审法院向马鸣清释明其错列民和县政府为被告并建议到有管辖权的基层人民法院起诉民和县住建局，符合法律规定。根据行政诉讼法有关级别管辖的规定，青海省海东市中级人民法院不宜管辖民和县住建局为被告的行政案件。《最高人民法院关于适用综上，一审法院虽适用法律法规部分错误，但裁判结果并无不当，应予维持。上诉人马鸣清的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 韩英俊审判员 吴晓良审判员 孔 菲 二O一九年十一月十九日书记员 郝 洋