广东省吴川市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0883刑初533号公诉机关广东省吴川市人民检察院。被告人李上泉，别名“亚骨”，男，1968年10月1日出生，广东省吴川市人，汉族，小学文化，户籍所在：广东省吴川市。因涉嫌本案于2018年6月22日被吴川市公安局民警抓获并羁押，次日被该局刑事拘留，同年7月23日被该局取保候审。于2019年9月3日被本院取保候审。指定辩护人陈土福，广东梅江律师事务所律师。吴川市人民检察院以吴检诉刑诉[2019]480号起诉书，指控被告人李上泉犯开设赌场罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。吴川市人民检察院指派检察员窦宇出庭支持公诉，被告人李上泉及其指定辩护人陈土福到庭参加诉讼。现已审理终结。吴川市人民检察院指控，2018年5月份至6月22日，被告人李上泉在吴川市吴阳镇沙角旋村梁某3的小卖部门口，以“打牌九”的方式做庄与附近的村民进行赌博，共开10多次，每次有十几个人参与赌博，共约有200人次参与赌博。2018年6月22日，吴川市公安局吴阳边防派出所民警在吴川市吴阳镇沙角旋村梁某3的小卖部将李上泉、林某、蔡某等10人抓获，当场查获赌具一张长1米、宽1米的表面有绿色桌布的木板、高约60厘米的铁质支架一个、牌九牌27张，麻将牌8张、骰子两个以及现场无主赌资410元。公诉机关为指控的事实提供了相应证据，认为被告人李上泉以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以故意毁坏财物罪追究其刑事责任。根据刑诉法的规定，提请本院依法判处。被告人李上泉辩称，其没有开设赌场，其只是在那里开庄赌牌九，也无在该赌场抽水，不清楚有多少人参与赌博，一般是七八个、八九个人一起赌博，没有赌博参与人数有二百几人。同意构成赌博罪。指定辩护人认为，本案的定性为赌博罪而不是开设赌场罪。具有以下从轻或酌情从轻处罚情节：1.坦白；2.认罪认罚；3.初犯偶犯。并建议对被告人适用缓刑。经审理查明，自2018年5月起至2018年6月22日止，被告人李上泉在吴川市吴阳镇沙角旋村梁某3的小卖部门口，以“打牌九”的方式做庄与附近的村民进行赌博，共开庄十多次，每次有十几个人参与赌博。参赌人数累计达到100人次以上。2018年6月22日，吴川市公安局吴阳边防派出所民警在吴川市吴阳镇沙角旋村梁某3的小卖部将李上泉、林某、蔡某等十人抓获，当场查获赌具一张长一米、宽一米的表面有绿色桌布的木板、高约六十厘米的铁质支架一个、牌九牌二十七张，麻将牌八张、骰子二个以及现场无主赌资410元。另查明，侦查机关在侦查该案时扣押了以下财物：木板一张、铁质支架一个、麻将牌八张、牌九牌二十七张、骰子二个、无主赌资410元；在赌场附近的车上扣押人民币7969.5元、卡包（内有二张身份证、一张港澳通行证、十张银行卡、一张油卡）一个、钱包（内有100元）一个。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实，足以认定：1.物证、书证（1）受案登记表、立案决定书：证实本案于2018年6月23日依法受案，2018年6月23日立案侦查，案件来源程序合法。（2）被告人归案情况说明、到案经过：证实李上泉于2018年6月22日传唤到案。（3）检查笔录：证实从李上泉身上发现赌资2100元。（4）现场检测报告书：证实李上泉到案时没有吸毒的事实。（5）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：依法扣押现场留下的赌资赌具。（6）违法犯罪记录查询情况说明：证实李上泉没有犯罪前科。（7）户籍证明：证实李上泉的真实身份及具有相应的刑事责任能力。2.证人证言（1）梁某1的证言，主要内容：我没有参与赌博。陈某3旺在这个赌场是负责放高利贷的。我还有三次见到陈某3旺在自己的丰某拉小汽车上拿现金给别人，那些从他小汽车拿到钱的人有继续回到小卖部的赌档继续赌了。向他借钱的人我都不认识，所以具体借给谁我不清楚。大概十几天之前，具体哪一天我不记得了，大概是下午15时许在吴阳镇沙角旋村这间小卖部里面赌“牌九”的时候开过庄。现场大概有十几个人在一起赌博。我十几天之前见到过梁某3的小卖部门口处有人在赌“牌九”，这十几天以来断断续续都有人在小卖部门口处参与赌博，每次参与赌博的至少都有四五个人，最多的时候有十几个人。一般小卖部的老板会抽水，平时过来聚集赌完散场的时候就由庄家给小卖部老板10元、20元不等的水钱。公安机关依法扣押到一张1米长、1米宽的表面有绿色桌布的木板，高约60厘米的铁质支架一个，牌九牌27张（背面为黑色，正面有红白色点数），麻将牌8张（背面为蓝色，正面有花色），骰子两个（正方体，每个面有点数）。（2）陈某1的证言，主要内容为：2018年6月22日16时许，我开车来到吴阳镇沙角旋村准备搭我的同学梁日荣到吴阳镇上吃饭，当时因为他有点事要办，叫我等他一下。我随后就看见旁边的一间小卖部门口有人在赌博，我就好奇过去看了一下，大概看了约十几分钟后，公安机关就来到现场了。当时他们是以“牌九”的方式进行赌博的，当时现场最大下注有二三百块钱，最少下注十元钱。公安机关依法扣押到一张1米长、1米宽的表面有绿色桌布的木板，高约60厘米的铁质支架一个，牌九牌27张（背面为黑色，正面有红白色点数），麻将牌8张（背面为蓝色，正面有花色），骰子两个（正方体，每个面有点数）。（3）陈某2的证言，主要内容为：我于2018年6月22日16时许，在广东省吴川市吴阳镇沙角旋村一小卖部处参与赌博。当时是以“牌九”的方式进行赌博，现场有十多个人参与赌博，我知道的有陈某3能，我不清楚是否有人抽水，我是带了3340元人民币去参与“牌九”的。（4）陈某3能的证言，主要内容为：我看到当时约有十多个人在那里赌，我认识的有乾塘上房村陈某2在小卖部参与赌博。我不清楚现场是否有人抽水。公安机关依法扣押到一张1米长、1米宽的表面有绿色桌布的木板，高约60厘米的铁质支架一个，牌九牌27张（背面为黑色，正面有红白色点数），麻将牌8张（背面为蓝色，正面有花色），骰子两个（正方体，每个面有点数）。（5）施某的证言，主要内容为：我于2018年6月22日在广东省吴川市沙角旋村一小卖部参与牌九赌博。当时我是进小卖部买瓶水，看到那里有十几个人以赌“牌九”的方式进行赌博。我当时带了1490元人民币，玩了三四把，输了90元人民币。当时是那名身穿黄色上衣的中年女子坐庄，赌具都是小卖部的老板梁某3提供的。我不清楚现场是否有人放高利贷。公安机关依法扣押到一张1米长、1米宽的表面有绿色桌布的木板，高约60厘米的铁质支架一个，牌九牌27张（背面为黑色，正面有红白色点数），麻将牌8张（背面为蓝色，正面有花色），骰子两个（正方体，每个面有点数）。（6）梁某2的证言，主要内容为：梁某3的小卖部平时都有很多人参与赌博，每天陆陆续续会有人在这里聚众赌博，平均每天在这里参与赌博的人数均在20人次以上。（7）陈某3海的证言，主要内容为：2018年6月22日17时许，我来到广东省吴某2市吴阳镇沙角旋一小卖部买水。当时在小卖部那里有十来个人围着一张桌进行赌博，我就站在旁边看，后来派出所民警将我抓获。（8）蔡某的证言，主要内容为：2018年06月22日15时许，我在家里睡完中午觉起来无聊，就出门去我们村路边一小卖部（即我今天被抓获的地点）那里坐坐闲聊，当时我去到这间小卖部的时候，看到有几个人已经在现场那里以赌“牌九”的方式进行赌博，但是我没有过去看，只是坐在旁边闲聊，没过多久，这一档赌博的人散了，我觉得无聊，就叫大家一起过来玩玩，当时我身上带有500元，我拿出这500元出来以“做庄”的方式进行牌九赌博。从我“做庄”开始，现场还有几个人一起参与进来，包括一名身着蓝色条纹上衣的男子、一名身着青白色条纹上衣的男子，其中我自己一人负责发牌和收赔钱，其余闲家下注，具体有没有人赌外围我记不清楚了。我一共发了六手牌，大约赢了400元的时候，在17时许，你们派出所的同志就来到了现场将我们抓获了，并且依法将我们口头传唤至吴阳边防派出所接受进一步调查，事情的经过就是这样。3.被告人的供述与辩解（1）李上泉的供述与辩解的证言，主要内容为：2018年6月20日15时许，我觉得无聊，就到广东省吴川市吴阳镇沙角旋村一小卖部门口，我看到十多个人在赌博，于是我就参与赌博。当时我带了900元人民币去参与赌博，赌了三手，每次押30元，输了90元，然后我就回家休息了。到了2018年6月20日22时许，我谁不着又觉得无聊，于是就去吴川市吴阳镇沙角旋村一小卖部参与赌博，我带了约900元人民币去参与赌博，输了90元我就不赌了。我从2018年5月份至2018年6月20日期间，我经常在广东省吴川市吴阳镇沙角旋村梁木生小卖部坐庄和附近的村民赌牌九，大概有十次左右，每次都是有四个人做闲家，另外一些参赌人员在外围押注。闲家加上外围的参赌人员有时候有十多人，有时候有二十多人。2018年6月20日20时至22时许，当时我在吴川市吴阳镇沙角旋村梁某3小卖部坐庄的时候，我的朋友林某刚好过来梁某3小卖部玩，林某见到我在那里坐庄赌牌九后，就过来帮我收赔钱和发牌。赌具是小卖部老板梁某3的，梁某3平时都有抽水，赌博的人赢了钱都会抽5块到10块的水钱给他。（2）林某的供述与辩解的证言，主要内容为：我没有开设赌场，我只是去买水。2018年6月20日20时许，我刚吃完晚饭，在虾塘无聊，然后我就开摩托车去吴阳镇沙角旋梁某3的小卖部玩，去到小卖部之后，当时大概已经八点多了，我看到我的朋友李上泉在小卖部门口开庄赌牌九。当时那里围了不少人，有七八个人，但是外面还有赌了一会就走，然后又来的，我不清楚具体的人数，有的在赌闲家，有的在押外围，李上泉看到我过来之后，就对我说。我输了几手，你过去帮帮我，看能不能转转运气，于是我就过去帮李上泉发牌和收赔钱，也吃了几把注，当时我和李上泉在梁某3的小卖部那里开庄赌了将近半小时，而闲家和外围也是在换来换去，当时我不清楚具体的人数，但是感觉一直有七八个人在那里赌，赌了将近半个小时之后，就没有人赌了，然后我和李上泉就停止坐庄给他人进行赌牌九赌博，当时我在帮李上泉收赔钱和发牌的时候也有吃注，结束的时候我输了一百多块钱，但是我不清楚李上泉的输赢情况。2018年6月20日21时许，我刚吃完晚饭，在虾塘无聊，然后我就开摩托车去吴阳镇沙角旋梁某3的小卖部玩，去到小卖部之后，当晚可能八点多，我看到我的朋友李上泉在小卖部门口那里开庄赌牌九，当天那里围了不少人，有七、八个人。但是外面还有赌了一会就走，然后又来的，我不清楚具体的人数，有的在赌闲家，有的在押外围，李上泉看到我过来之后，就对我说，我输了几手，你过来帮帮我，看能不能转转运，然后我就过去帮他派了几手牌。4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）现场勘验笔录：证实案发的具体地点及现场的基本情况。（2）辨认笔录李上泉辨认出小卖部老板梁某3，辨认出在现场帮其派牌，吃注的林某。林某辨认出其帮助发牌，吃注的人就是李上泉。梁某1辨认出梁某3、蔡某、在现场坐庄的李上泉（阿骨），发牌的林某。蔡某辨认出梁某3。5.视听资料、电子数据光碟3张。以上证据来源合法，且经庭审举证、质证，本院予以采纳。对于本案的定性问题、被告人及其指定辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：一、对于公诉机关指控被告人李上泉犯开设赌场罪的指控意见、被告人及其指定辩护人认为本案的定性应为赌博罪的辩护意见。经查，开设赌场罪是指行为人以营利为目的，提供场所、赌具等给赌博人员赌博，并从中抽头渔利的行为；行为人对该赌场具有经营并进行营业获利的主观目的。而赌博罪（聚众赌博）指行为人以营利为目的，组织、招引多人进行赌博，或通过赌博的行为进行抽头渔利，并不具有经营赌场进行牟利的主观目的。本案中，被告人李上泉在吴川市吴阳镇沙角旋村梁某3的小卖部门口，以“打牌九”的方式做庄与附近的村民进行赌博。但一方面，该赌场的场所、赌具及桌椅等均不是被告人李上泉所有或提供，而是梁某3所有及提供；另一方面，被告人李上泉并无以开设赌场并进行抽头渔利的行为，也无在该赌场进行抽头渔利的行为，其仅有在该赌场进行开庄、组织或招引他人进行赌博，并从与他人赌博中赢钱获利。综上，被告人李上泉该行为应构成赌博罪（聚众赌博），而不是开设赌场罪。对指定辩护人该辩护意见予以采纳。二、对于被告人辩称该赌场并无约有200人次参与赌博。经查，公诉机关指控被告人李上泉以“打牌九”的方式做庄与附近的村民进行赌博，共开10多次，每次有十几个人参与赌博，共约有200人次参与赌博。但被告人李上泉供述称，其在梁某3小卖部处开设赌场大概有十次左右，有时候有十多人参与赌博，有时候有二十多人参与赌博。对于该赌场参赌人数，被告人并无进行累计计算。而证人梁某1证实，该赌场已经开设有十几天，每次参赌最多的时候有十几个人。证人梁某2证实，该赌场每天都有人在赌博，平均每天均在二十人次以上。证人蔡某证实被告人李上泉在2018年6月10日至6月28日期间，多次以做庄的方式进行赌博，每次赌博都有十人以上。证人林某、陈某1、陈某2、陈某3能、施某、陈某3海等人均仅能证实案发当日有十几个人参与赌博。因此，附案的证据仅能证实被告人李上泉在梁某3处进行聚众赌博，大概有十次左右，有时候有十多人参与赌博，有时候有二十多人参与赌博。即暂无法证实本案的参赌人数累计约有200人次。故对公诉机关该指控意见不予采纳，对被告人该辩解予以采纳。但根据附案的证据，足以证实本案的参赌人数累计已经达到20人以上，且已达到100人次以上。本院认为，被告人李上泉以营利为目的，组织多人赌博，其行为已构成赌博罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人李上泉犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名应为赌博罪。被告人李上泉归案后能如实供述其罪行，且在庭审时能认罪认罚，依法对其从轻处罚。鉴于被告人李上泉本次犯罪情节较轻，到案后能如实供述其罪行并当庭自愿认罪、认罚，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人适用缓刑。对指定辩护人认为被告人具有坦白、认罪认罚、犯罪情节较轻等从轻或酌情从轻处罚情节，并建议适用缓刑的量刑建议予以采纳。对在赌场附近的车上扣押的物品：人民币7969.5元、卡包（内有二张身份证、一张港澳通行证、十张银行卡、一张油卡）一个、钱包（内有100元）一个，因附案的证据暂无法证实是否与本案有关，故由公安机关查清后，再进行处理。根据被告人李上泉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，判决如下：一、被告人李上泉犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决发生法律效力之日起三十日内交纳。）二、对扣押被告人以下犯罪工具：木板一张、铁质支架一个、麻将牌八张、牌九牌二十七张、骰子二个、无主赌资410元予以没收，由公安机关处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  简大清审 判 员  钟小燕人民陪审员  陈 洁二〇一九年十一月二十五日书 记 员  林 娥附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；