河北省衡水市桃城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀1102刑初113号公诉机关衡水市桃城区人民检察院。被告人刘爱武，男，1973年10月11出生于河北省武强县，汉族，高中文化，无业，住衡水市桃城区。2005年11月7日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2007年2月17日被释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月15日被抓获，同年1月19日被刑事拘留，次日转取保候审，2015年7月31日被逮捕，同年8月4日转取保候审，2016年4月6日被逮捕，当日转取保候审，2016年11月8日被逮捕，当日转取保候审，2017年11月16日被逮捕，次日转监视居住，2018年5月16日转取保候审，2019年5月9日转监视居住，同年11月8日转取保候审。辩护人王晓光，北京市京伦律师事务所律师。衡水市桃城区人民检察院以衡桃检公诉刑诉〔2015〕476号起诉书指控被告人刘爱武犯生产、销售假药罪，于2016年1月6日向本院提起公诉。本院于2016年4月5日作出（2016）冀1102刑初8号刑事判决，衡水市桃城区人民检察院提出抗诉。衡水市中级人民法院发回本院重新审判。本院于2017年3月10日作出（2016）冀1102刑初679号刑事判决，衡水市桃城区人民检察院提出抗诉。衡水市中级人民法院再次发回本院重新审理。本院于2018年7月23日作出（2017）冀1102刑初689号刑事判决书，衡水市桃城区人民检察院再次提出抗诉，被告人刘爱武提出上诉。衡水市中级人民法院再次发回本院重新审理。本院依法决定将本案与李某2、周某生产、销售假药一案合并审理，并另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡水市桃城区人民检察院指派检察员杨玉玉出庭支持公诉，被告人刘爱武及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。衡水市桃城区人民检察院指控，2013年3月至10月，被告人刘爱武违反《中华人民共和国药品管理法》，未经国家药品监管部门批准，成立“xxxx雄愈散”、“xxxx早泄汤”卖药网站，伙同侯某（已判决）成立“xx医”卖药网站，虚构“彭某”、“万某”、“金某”老中医，并雇用李某2（另案处理）采购、运送药品，冒充老中医电话回访，雇佣闫保顺（已判决）冒充名医专家通过QQ与被害人聊天、雇佣武某（已判决）负责发货，将低价购买的普通药品拆散后更换无商标的包装以高价出卖，骗取钱财，销售金额达人民币800700元。公安机关当场扣押xxxx丸550瓶、xx汤125件、xx丸130袋、xxxx丸103件、xxxx商标3150个、xx胶囊285袋、xxxx丸1600瓶、电子秤、多功能粉碎机及各种包装若干。对指控的事实，公诉机关提供了相关证据，并据此指控被告人刘爱武的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪。提请本院依法判处。被告人刘爱武辩称，其行为不构成生产、销售假药罪；其辩护人提出的辩护意见是公诉机关指控刘爱武伙同候丙谦、李某2等人违法生产销售假药的事实及销售金额均事实不清，证据不足；本案所涉药品不能认定为假药；刘爱武没有生产销售假药的主观故意，且不应以价格确定情节是否特别严重。经审理查明，2013年3月至10月间，被告人刘爱武违反药品管理法规，未经药品监管部门批准，在互联网上建立“xxxx雄愈散”、“xxxx早泄汤”等售药网站，并伙同侯某（已判刑）建立“xx医”售药网站，将在医药店便宜购买的普通药品拆散、更换包装后，通过上述网站高价售出。在经营过程中，被告人刘爱武虚构“彭某”、“万某”、“金某”等老中医身份，雇佣李某2采购、运送药品，在互联网上冒充老中医接受电话回访；雇佣闫保顺（已判刑）冒充名医、专家，通过QQ与被害人聊天，以诱导被害人购买其销售的药品；雇佣武某（已判刑）负责发货，销售金额为人民币800700元。2013年10月24日，公安机关在衡水市xxxx小区武某某发货处查获“XX地黄丸”550瓶、“XX健肾丸”1600瓶，XX汤”125件、“XXXX丸”103件，XX丸130袋、“XX胶囊”285袋，土家雄愈散商标3150个，电子秤、多功能粉碎机、多功能真空打装机及各种药品包装物一部。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1、被告人刘爱武供述，其于2013年6、7月份，与一名叫“李某2”的男子未经药品监管部门批准，建立了“XXXX雄愈散”、“XXXX早泄汤”卖药网站，虚构老中医身份，雇佣闫保顺冒充名医专家通过QQ与被害人聊天，武某负责发货，以此将低价购买的普通药品拆散后更换包装以高价卖出的事实。另供述其于2013年5月与侯某建立“金御医”网站，以上述手段销售药品。周某于2013年10月份到衡水游玩期间，其让周某帮助维护过卖药网站。4、同案犯侯某在公安机关供称，其在周某的帮助下与刘爱武一同建立了“XX医”售药网站，虚构“金某”老中医身份，雇佣闫保顺、武某，将低价购买的普通药品拆散后更换包装以高价卖出。2、同案犯李某2供述，2013年6、7月份，刘爱武建立“XXXX雄愈散”、“XXXX早泄汤”网站，冒充老中医骗人买药。刘爱武在药店批发提高男性性功能的普通药品，由李某2负责取药，并运送到武某处，由武某负责换成没有任何标志的包装，后通过网站高价售卖。李某2帮刘爱武在网上冒充老中医与顾客聊天，把客户信息登记下来交给刘爱武，给下了订单的客户打电话核实邮寄地址、收件人、联系电话等信息，在刘爱武不在时去快递公司结账。后李某2教会闫保顺如何冒充老中医与客户聊天，该项工作由闫保顺负责。刘爱武的朋友侯某建立“XX医”网站，也是冒充老中医卖治疗男性性功能的药，该网站由闫保顺负责冒充老中医在网上跟顾客聊天，武某负责包装，并通过刘爱武联系的快递公司发货。刘爱武和侯某都没有给过李某2钱。3、同案犯周某供述，其得知刘爱武建立了一个网站很赚钱，遂于2013年10月到衡水找刘爱武进行考察，发现该网站售卖治疗男性性功能障碍的药品，有客服冒充老中医引诱客户买药，卖的都是自制假药。和刘爱武一起的候某某也建立了类似的卖药网站。其帮助刘爱武将网站不适当的地方进行了修改，并对候某某的网站出现的问题进行了指点。刘爱武和侯某没有说给报酬的事情。4、同案犯侯某供述，其与刘爱武一同建立了“金XX”售药网站，虚构“金某”老中医身份，雇佣被告人闫保顺、武某，将低价购买的普通药品拆散后更换包装以高价卖出的事实。5、同案犯闫保顺、武某的供述分别证实，其受刘爱武及侯某雇佣，参与销售药品的事实。主要内容与刘爱武、侯某的供述相印证。6、被害人郝某、李某1、刘某等人的证言均证实，其从“XXXX雄愈散”、“XXX医早泄汤”、“XX医”售药网站购买药品的时间、数量、金额及经过。7、证人张某的证言证实，刘爱武、侯某通过互联网建立售药网站，并雇用闫保顺、武某销售药品的事实。8、证人罗某、姚某（快递公司工作人员）的证言证实了为刘爱武发送快递的情况。9、证人关某、陈某、石某的证言、租房协议、辨认笔录等证据证实，刘爱武、侯某等人在桃城区XXXX小区、XXXX小区租赁房屋的事实。10、扣押物品清单和照片证实，公安机关扣押“XX地黄丸”550瓶、“XX汤”125件、XX丸130袋、“XXXX丸”103件、“XX胶囊”285袋、“XX健肾丸”1600瓶及电子秤、多功能粉碎机、多功能真空打装机、XX雄愈散商标3150个及各种药品包装一部。11、衡水市食品药品监督管理局函证实，2010版《中国药典》中无“XXXX男神丸”、“XX雄愈散”、“XXXX早泄汤”三种药品名称的记载。12、到案经过证实，被告人的到案情况。13、XXX快递清单、顺风速运清单、邮政发货证明、快递公司提供的快递单据、硬盘提取的电子数据光盘及衡水市人民检察院司法鉴定中心提取的硬盘材料证实，本案被告人销售假药的数据情况。14、刑事判决书及释放证明证实刘爱武曾被判刑和释放情况。15、被告人的户籍证明证实，二被告人的身份情况。以上证据经当庭质证，对相互印证部分，本院予以确认。本院认为，被告人刘爱武违反药品管理法规，明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪；被告人刘爱武及其辩护人关于刘爱武不构成生产、销售假药罪的辩护意见，经查，有同案犯的供述，证人证言及衡水市人民检察院司法鉴定中心提取的硬盘材料等证据证实，足以认定被告人刘爱武构成销售假药罪，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第三十七条之一，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条，第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人刘爱武犯销售假药罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、禁止被告人刘爱武自刑罚执行完毕之日起五年内从事药品生产、销售及相关活动。三、被告人刘爱武违法所得人民币八十万零七百元，予以追缴，上缴国库。四、扣押在案的“XXXX地黄丸”550瓶、“XXXX丸”1600瓶、“XX汤”125件、“XXXX丸”103件、XX丸130袋、“XX胶囊”285袋、土XXX散商标3150个、电子秤、多功能粉碎机、多功能真空打装机各2台及各种药品包装物一部，均予以没收，由扣押机关衡水市公安局桃城分局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审判长  高云审判员  高光审判员  荀雯二〇一九年十一月二十六日书记员  许雪