陕西省城固县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0722刑初158号 公诉机关城固县人民检察院。 被告人刘银根，男，1989年2月27日出生，身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，农民，户籍所在地广东省潮州市饶平县，住饶平县，2018年12月31日因涉嫌犯非法经营罪被城固县公安局刑事拘留，2019年2月2日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。 辩护人梁勇，陕西载言律师事务所律师。 被告人张艺宏，男，1979年1月4日出生，身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住云霄县火田镇西林村上地区，2018年12月30日因涉嫌犯非法经营罪被广州铁路公安局广州南车站派出所民警抓获，次日被城固县公安局刑事拘留，2019年2月2日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。 辩护人李龙庆，陕西兢业律师事务所律师。 被告人张永福，男，1965年12月24日出生，居民身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，陕西朱鹮酒业有限公司行政总监，户籍所在地陕西省洋县，住洋县，2018年4月12日因涉嫌犯非法经营罪被城固县公安局刑事拘留，同年4月19日被城固县公安局取保候审，2019年4月18日被城固县检察院取保候审。 辩护人张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。 城固县人民检察院以城检公诉刑诉（2019）142号起诉书，指控被告人刘银根、张艺宏、张永福犯非法经营罪一案，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。城固县人民检察院指派检察员梁超出庭支持公诉，被告人刘银根、张艺宏、张永福及其辩护人梁勇、李龙庆、张庆荣均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2016年8月至2018年12月期间，被告人刘银根在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用微信、网络发布销售香烟的信息招揽客户，又通过微信昵称为“AA香烟批发”、“AAA香烟批发新号”、“AAA云霄香烟”、“A0晓茹香烟批发”、“凤凰单丛茶”的微信号，大量添加客户微信，向客户推销香烟，用微信、支付宝及银行转账的方式收取烟款，然后将客户所需香烟的名称、数量及客户地址转发给被告人张艺宏。张艺宏在没有烟草专卖许可证的情况下，根据香烟订单信息，利用快递渠道将非法卷烟发货至全国范围内各买家。交易完成后，张艺宏将销售卷烟的快递单通过昵称为“哥哥”的微信发送给刘银根，刘银根通过银行ATM机将张艺宏销售出去的卷烟烟款存到张艺宏的农行账户上。2017年9月至2018年4月，被告人张永福在没有烟草专卖许可证的情况下，通过昵称为“AAA香烟批发新号”的微信，从被告人刘银根处购买了50800元的非法卷烟，将大部分销售给彭宇、钟晓玲、杨智、封顺虎、刘忠诚等人，获取非法利润。 被告人刘银根、张艺宏、张永福被公安机关抓获后，经对其住所、办公场所搜查，发现了部分非法卷烟并予以扣押。经陕西省烟草质量监督站鉴定，被扣押的卷烟均为假烟。经汉中同心司法会计鉴定所鉴定，被告人刘银根在2016年8月至2018年12月期间,销售中华、芙蓉王、玉某某、云某某等非法卷烟9213条，销售金额共计1156838元，其违法所得153613元；被告人张艺宏在2018年3月至2018年12月期间，销售给刘银根中华、芙蓉王、玉某某、云某某等非法卷烟922条，销售金额共计392100元，其违法所得171739.8元；被告人张永福在2017年9月至2018年4月期间销售假烟金额79606元，其违法所得50886元。案发后，张永福退缴了其违法所得。 被告人刘银根和张永福均对起诉书指控的犯罪事实无异议；被告人张艺宏辩解称，给他认定违法所得171739.80元数额偏高。 被告人刘银根的辩护人辩解意见为：公诉机关指控刘银根销售假烟金额为1156838元的依据不足，应按照257740元认定；其能够坦白犯罪事实，自愿认罪，建议对其从轻判处。 被告人张艺宏的辩护人辩解意见为：给张艺宏认定违法所得171739.80元数额偏高；其能够坦白犯罪事实，自愿认罪，建议对其从轻判处。 被告人张永福的辩护人辩解意见为：张永福能够坦白犯罪事实，自愿认罪、悔罪，积极退赃，建议对其从轻判处并适用缓刑。 对于公诉机关指控的上述事实，被告人刘银根和张永福在开庭审理过程中均无异议，被告人张艺宏除辩解认定违法所得数额偏高之意见，对其他事实无异议。上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、电子数据及勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘银根、张艺宏、张永福违反国家烟草专卖法规，销售假烟，扰乱市场秩序，刘银根、张艺宏销售假烟情节特别严重，张永福销售假烟情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。建议对刘银根在六年六个月至八年六个月有期徒刑幅度内判处、并处罚金，对张艺宏在五年六个月至七年六个月有期徒刑幅度内判处、并处罚金及对张永福在六个月至一年有期徒刑幅度内判处、并处罚金之意见，符合本案实际，应予采纳。被告人刘银根、张艺宏均能够坦白犯罪事实，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张永福能够坦白犯罪事实，自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，加之经社区矫正机构调查，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可以从轻判处并宣告缓刑。辩护人针对以上情节的辩解意见，经查证属实，应予采纳。关于刘银根的辩护人辩解的公诉机关指控刘银根销售假烟金额为1156838元的依据不足，应按照257740元认定之意见，以及被告人张艺宏及其辩护人辩解的给张艺宏认定违法所得171739.80元数额偏高之意见，经查证，认定刘银根销售假烟金额1156838元、认定张艺宏违法所得171739.80元，是具有鉴定资质的司法会计鉴定机构和专业人员，依据本案事实和证据及国家对会计司法鉴定相关法规做出的鉴定结论，且已经被告人刘银根、张艺宏确认无异议，故认定刘银根销售假烟金额1156838元、认定张艺宏违法所得171739.80元符合本案客观事实和证据。被告人、辩护人此辩解意见无事实和证据支持，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条和第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定,判决如下： 一、被告人刘银根犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金153613元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月31日起至2025年6月30日止。罚金限判决生效之日起10日内缴纳。） 二、被告人张艺宏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金171739.80元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月30日起至2024年6月29日止。罚金限判决生效之日起10日内缴纳。） 三、被告人张永福犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金50886元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、没收作案工具：银色小米牌手机一部、金色小米牌手机一部、粉色vivo牌手机一部、黑色联想牌手机一部、白色华为牌手机一部、蓝色诺基亚牌手机一部、黑色诺基亚牌手机一部、玫瑰金iphone牌手机一部及卡号为XXXXXXXXXXXXXXX3318的中国农业银行卡一张、卡号为XXXXXXXXXXXXXXX2054的中国邮政储蓄银行卡一张。 五、没收被告人张永福违法所得50886元，上缴国库。 六、继续追缴并没收被告人刘银根违法所得153613元、张艺宏违法所得171739.80元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  赵丽侠 人民陪审员  席小军 人民陪审员  孙东亮 二〇一九年十一月二十八日 法官 助理  丁柯涵 书 记 员  贾红娟 1