河北省邢台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀05行终249号 上诉人（原审原告）张庚申，男，1950年8月20日出生，汉族，初中文化，住邢台市桥东区。 委托代理人王少华、刘啸阳，北京京师律师事务所律师。 上诉人（原审被告）邢台市桥东区城市管理局，住所地：邢台市桥东区南羊市道316号，统一社会信用代码：11130502566195521X。 法定代表人袁庆国，该局局长。 委托代理人郝一鸣，该局工作人员。 委托代理人薄国旗，河北易晓律师事务所律师。 上诉人张庚申因其诉上诉人邢台市桥东区城市管理局（以下简称桥东城管局）行政撤销一案，不服河北省沙河市人民法院（2019）冀0582行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，张庚申在合法拥有房屋，2019年2月22日桥东城管局向张庚申送达调查通知书，要求其提供北关街以西、龙岗大街以南、辛店村村南擅自建设房屋的相关材料，对该建筑的合法性进行审查，并于当日对现场制作现场笔录。以现场勘查笔录和影像资料为证据，认定其行为已违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。2019年2月23日桥东城管局作出邢东城拆字【2019】第0008001号限期拆除决定书，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限张庚申于2019年2月25日前自行拆除该违法建筑，逾期不履行本决定的，将依法申请邢台市桥东区人民政府强制拆除。张庚申不服，遂诉至一审法院。 一审法院经审理认为，桥东城管局在作出限期拆除决定书过程中，向当事人送达调查通知书和限期拆除决定书并制作了现场检查笔录，其中，在张庚申住宅大门上以张贴方式送达相关文书不符合法律规定，与张庚申提出的留置送达文书的方式不符合法定程序相一致。现场检查笔录无当事人及检查人签名及相关人员签名，其现场检查笔录也不未提供证据予以反驳，故张庚申所诉与事实相符，予以采信符合法律相关规定。另外，张庚申提出的桥东城管局在作出限期拆除决定前未告知其有陈述、申辩的权利，桥东城管局。桥东城管局辩称，其所作出的限期拆除决定书符合相关法律法规、程序正当，与查明的上述事实不符，故桥东城管局所辩理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认桥东城管局作出的《限期拆除决定书》行政行为违法。 上诉人张庚申不服一审判决，向本院提起上诉。请求依法撤销沙河市人民法院作出的(2019)冀0582行初43号行政判决，将本案发回重审或依法改判撤销桥东城管局于2019年2月23日作出的邢东城拆字[2019]第0008001号限期拆除决定书。主要上诉理由：一、一审判决事实认定不清、主要证据不足，并未审查上诉人房屋是否位于城市规划区范围内。被上诉人作出《限期拆除决定书》认为上诉人未取得建设工程规划许可证，而在城市规划区范围内和在乡、村庄规划区范围内建设需要取得的许可证是不同的，在城市规划区内需要的是建设工程规划许可证，在乡、村庄规划区范围内需要的是乡村建设规划许可证。一审判决并未查清上诉人是否位于城市规划区范围内，并未对桥东城管局是否具有作出案涉《限期拆除决定书》的法定职权予以确认，属于认定基本事实不清、证据不足，应当予以撤销。二、一审判决适用法律、法规错误，被上诉人作出的行政行为超越职权、违反法定程序，应当予以撤销，不应当确认违法。被上诉人作出《限期拆除决定书》，并未查清上诉人是否位于城市规划区范围，一审判决认定案涉《限期拆除决定书》的送达程序违法，现场检查笔录无当事人以及检查人员签名，未告知上诉人陈述、申辩的权利，不符合法定程序。被上诉人作出的《限期拆除决定书》主要证据不足、程序违法、超越职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，应当予以撤销，且撤销并不给国家利益、社会公共利益造成重大损害。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定确认《限期拆除决定书》违法，属于适用法律错误。案涉房屋依法取得了建设用地使用证、房产证等相关建设手续和权属证书，不应当被认定为违法建设，案涉《限期拆除决定书》不属于该条款中规定的“不具有可撤销内容的”的情形，该决定对案涉房屋属于违法建设的认定等内容应当依法予以撤销。综上所述，被上诉人作出的《限期拆除决定书》主要证据不足、违反法定程序且超越职权，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定应当撤销的情形，依法应予以撤销。一审法院并未查清本案基本事实，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定确认行政行为违法，属于适用法律错误。故上诉人为维护自己的合法权益，依法提起上诉，请贵院支持上诉人的上诉请求。 上诉人桥东城管局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销沙河市人民法院（2019）冀0582行初43号行政判决书，依法判决驳回张庚申的诉讼请求。主要上诉理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决没有正确区分和查明涉案建筑的合法性，错误地将全部建筑物认定为“原告在合法拥有房屋”致使在本案中上诉人（原审被告）的行政行为在实体上的合法性未能得到确认。邢县集用（1996）字第073号集体土地建设用地使用权证已经确认张庚申403平方米的集体土地建设用地使用权，同时确认已有建筑面积是107.9平方米，与邢台县房权证007字第××号房产证所确认张庚申房屋面积106.59平方米基本一致。但是。经上诉人的执法人员在现场调查中所实际测算、张庚申所建建筑物的总面积约为338.4平方米，而且张庚申在庭审中对于建筑物的总建筑面积予以认可。张庚申虽然依法取得了涉案建筑物的集体建设用地使用权，但是，不仅全部建筑物没有依法取得建设工程规划许可证，而且只有部分建筑物约106.59平方米取得房屋所有权证，超出合法建筑面积的231.81平方米建筑物均系张庚申近年来陆续自行擅自建设。张庚申在进行涉案建筑物建设时，不仅需要获得土地使用权，同时也必须依法取得建设工程规划许可证。由于其未依法按照行为时法律取得涉案建筑物的建设工程规划许可证，且一直没有补办建设工程规划许可证或依法取得房屋产权证，根据我国《物权法》第三十条规定，张庚申不能因为违法建造的事实行为取得物权，对涉案建筑物的违法建设部分不具有合法产权。因此，上诉人认定张庚申所建的约231.81平方米涉案建筑物属违法建筑事实清楚，适用法律正确。因此，原审判决在没有依法查明和正确区分张庚申的全部建筑物合法性的基础上，只是简单、模糊地认定“原告在合法拥有房屋”，从而回避了涉案建筑的违法性问题，属于在本案的案件事实和实体问题上认定事实不清，致使上诉人在本案中的行政行为在实体上的合法性未能得到确认。二、原审判决错误地以上诉人在作出《限期拆除决定书》过程中法律文书留置送达方式不符合法定程序、现场检查笔录不符合制作规范等为由，作出“确认被告邢台市桥东区城市管理局作出的《限期拆除决定书》行政行为违法”判决属于适用法律错误。第一，我国《行政处罚法》第四十条和《民事诉讼法》第八十六条规定，在受送达人拒绝接收法律文书时，既“可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所”、“也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程”。因此，在本案中，由于张庚申拒绝签收上诉人直接送达的各种法律文书，上诉人将调查通知书和《限期拆除决定书》等法律文书通过拍照方式记录送达过程，该送达方式符合我国相关法律规定。第二，我国《行政处罚法》第四十条“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻碍。询问或者检查应当制作笔录”的规定，并没有明确规定现场检查笔录的制作要求，其合法性应当予以确认。第三，上诉人在作出《限期拆除决定书》过程中，虽然没有告知原审原告陈述申辩权，但是该程序的缺失仅属于轻微违法。对于原审原告不产生实际影响。综上所述，上诉人的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序基本正当，处罚幅度适当，请贵院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款规定，依法撤销沙河市人民法院（2019）冀0582行初43号行政判决书，裁定驳回张庚申的诉讼请求。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、桥东城管局向张庚申送达所作《限期拆除决定书》的送达方式违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达方式的规定，其应在直接送达不能的情况下，采取留置送达的方式，且在留置送达的选择适用上，应严格符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，但涉案送达回证上没有见证人签名或盖章，其所拍摄的照片中也不能显示有上诉人张庚申或其成年家属在场，故桥东城管局送达《限期拆除决定书》违反法定程序，一审判决对此认定并无不当，本院予以支持。二、桥东城管局作出的《限期拆除决定书》中制作日期为2019年2月23日，其限定张庚申于2019年2月25日之前自行拆除违法建筑，所留时间明显过短，属滥用职权，对该《限期拆除决定书》应予撤销。三、《中华人民共和国行政强制法》第十八条明确了行政机关实施行政强制措施应遵守的规定，本案中，桥东城管局作出诉争《限期拆除决定书》前未履行告知义务和听取当事人陈述和申辩，也未邀请见证人到场并由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章，属程序违法，该《限期拆除决定书》应予撤销。综上，上诉人张庚申上诉请求成立，本院予以支持；上诉人桥东城管局的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决确认违法错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（四）项和第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销沙河市人民法院（2019）冀0582行初43号行政判决； 二、撤销邢台市桥东区城市管理局作出的（邢东城拆字【2019】第0008001号）《限期拆除决定书》。 二审案件受理费50元，由上诉人邢台市桥东区城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  阴志尧 审判员  李怀勇 审判员  赵国凯 二〇一九年十一月二十日 法官助理  崔龙强 书记员  郭红雨