文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1567号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司重庆涪陵分行,住所地重庆市涪陵区广场环路2号，统一社会信用代码91500102208500039B。负责人：罗富军，行长。委托诉讼代理人：田秋，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘秀康,男,1972年7月30日出生,土家族，居民，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：重庆淳德实业有限公司,住所地重庆市涪陵区新城区万汇路55号，统一社会信用代码91500102077278350C。法定代表人：毛磊，执行董事。上诉人中国银行股份有限公司重庆涪陵分行（以下简称中行涪陵分行）因与被上诉人刘秀康、重庆淳德实业有限公司（以下简称淳德实业）金融借款合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人中行涪陵分行的委托诉讼代理人田秋参加了诉讼。被上诉人刘秀康、淳德实业经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中行涪陵分行上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，改判中行涪陵分行对刘秀康所有的座落于重庆市涪陵区万汇路55号金盾港湾一期X幢X-X号房屋享有抵押权，并有权对该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款具有优先受偿；2、诉讼费由刘秀康、淳德实业承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，认为刘秀康用其房屋为贷款作抵押，但未办理抵押登记，只办理了预告登记，且在三个月内中行涪陵分行也未办理抵押登记，因此，对该房屋不享有抵押权，不能对该房屋折价、拍卖或变卖的价款在所享的债权范围内优先受偿。本案中，由于开发商的原因，至今未能且还不能办理房屋产权证，因此，不应适用《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定。同时，我国《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该条规定的抵押登记包括预告抵押登记，同时，刘秀康用其房屋为贷款作抵押，并且也办理了预告登记，因此中行涪陵分行对该房屋享有抵押权，有权对该房屋折价、拍卖或变卖的价款在所享的债权范围内优先受偿。另外，根据2012年10月1日施行的重庆市人民代表大会常务委员会公告（2012)第15号《重庆市土地房屋权属登记条例》第六十六条规定“已设立预购商品房抵押权预告登记的，在办理土地房屋权属转移登记时，原土地房屋预购商品房抵押权预告登记自动转为土地房屋抵押登记，由登记机构记载于土地房屋登记簿并在房地产权证上记载。”明确表示原土地房屋预购商品房抵押权预告登记自动转为土地房屋抵押登记。因此，中行涪陵分行对刘秀康用其房屋为贷款作抵押的房屋享有抵押权。综上，一审法院适用法律错误，导致部分判决有误，请求二审法院依法改判。被上诉人刘秀康、淳德实业均未作答辩。中行涪陵分行向一审法院起诉请求：1.判令刘秀康立即偿还其贷款本金402024.68元及截至2018年11月9日止的利息14591.10元、罚息683.63元，共计417299.41元；支付从2018年11月10日起至贷款本息付清之日止的罚息（罚息以贷款本息416615.78元为基数，按中国人民银行公布施行的同期同类贷款利率水平上浮50%计算）；淳德实业对上述款项承担连带偿还责任；2.判令中行涪陵分行对刘秀康所有的座落于重庆市涪陵区万汇路55号金盾港湾一期X幢X-X号房屋具有抵押权，并有权对该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权；3、判令刘秀康、淳德实业共同承担中行涪陵分行为实现债权而发生的律师费16692元及诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月4日，中行涪陵分行作为贷款人与刘秀康作为借款人、淳德实业作为保证人签订了《个人一手住房贷款合同》，约定由中行涪陵分行向刘秀康提供贷款408000元，用于刘秀康购买重庆市涪陵区万汇路55号金盾港湾一期X幢X-X号房屋；贷款期限为240个月，自贷款人实际发放款日起算。若为分次放款，则从第一个实际放款日起算；还款方式为等额本息按月还款，首期还款日为放款日在第一个还款周期对应日之前的最后一个1日，后续还款日为首期还款日在后续各期的对应日，当期没有对应日的，则当期最后一日为当期还款日。本贷款利率为浮动利率，首次定价日的贷款利率采用定价日当日适用的中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率下浮10%，首次定价日为实际放款日；重新定价日的贷款利率采用重新定价日当日适用的中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率下浮10%。重新定价日为下一个浮动周期的首日，即实际放款日在重新定价当月的对应日，没有对应日的则为当月最后一日，每12个月为一个浮动周期。逾期贷款罚息利率为合同约定贷款利率水平上加收50%。在执行国家利率浮动比例的政策调整期间，或贷款人单方给予借款人的优惠利率浮动比例执行期间，如借款人连续出现逾期3次（含3次）以上情形，或发生贷款人认为可能影响借款人的经济状况或履约能力的事件，贷款人有权单方面取消本合同执行的利率下浮比例及优惠利率浮动比例。按罚息利率计收利息的，计算公式为：利息=（本金+应付未付利息）×实际天数×日罚息利率。合同还约定，如借款人未按期归还贷款本息或应支付的其他费用，则贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等，并依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权。另外双方还约定了其他相应条款。淳德实业作为保证人，为该项贷款提供连带保证责任。同时中行涪陵分行作为贷款方（抵押权人）与刘秀康作为借款方（抵押人）、淳德实业作为担保方（开发商）还签订了《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，刘秀康以其所购买的重庆市涪陵区万汇路55号金盾港湾一期5幢4-6号房屋为该贷款抵押担保。因刘秀康所购的该房屋尚未取得产权证，故该房屋于2017年8月9日在重庆市涪陵区国土资源局办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为中行涪陵分行。2017年8月15日，中行涪陵分行按照合同约定向刘秀康发放贷款408000元，但刘秀康自2018年2月开始逾期还款，截止2018年11月累计逾期期数已达11个月，于是中行涪陵分行宣布贷款立即到期并要求其与连带责任保证人淳德实业立即偿还全部贷款本息。截至2018年11月9日止，刘秀康欠中行涪陵分行贷款本金402024.68元、利息14591.10元、罚息683.63元，共计417299.41元。一审另查明，中行涪陵分行于2018年12月1日委托重庆天亿（涪陵）律师事务所代理中行涪陵分行与刘秀康、淳德实业金融借款合同纠纷一案的相关法律事宜，代理费为16692元。一审法院认为，中行涪陵分行与刘秀康、淳德实业签订的《个人一手住房贷款合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。刘秀康在借款后应当按合同约定按期足额偿还中行涪陵分行借款本息，但刘秀康未按合同约定足额偿还中行涪陵分行借款本息，其行为已构成违约，按借款合同约定，中行涪陵分行有权宣布合同项下贷款本息全部提前到期，要求刘秀康清偿所欠借款本息。淳德实业作为该借款的保证人，应对刘秀康的该债务承担连带清偿责任。双方虽签订《抵押贷款合同》，且刘秀康也以其所有的位于重庆市涪陵区万汇路55号金盾港湾一期X幢X-X号房屋为贷款作抵押，但由于该房屋未取得产权证，故未办理抵押登记，只办理了预告登记，且在三个月内原告也未办理抵押登记，因此中行涪陵分行对该套房屋尚不享有抵押权，不能对该套房屋折价、拍卖或变卖的价款在所享有的债权范围内优先受偿，故中行涪陵分行的这一请求，一审法院不予支持。对于中行涪陵分行请求刘秀康、淳德实业共同承担为中行涪陵分行实现债权而发生的律师费16692元，双方签订的《个人一手住房贷款合同》对此作了约定，故一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘秀康在判决生效后10日内归还中行涪陵分行贷款本金402024.68元及截至2018年11月9日止的利息14591.10元、罚息683.63元，共计417299.41元；并支付中行涪陵分行以贷款本息416615.78元为基数，按中国人民银行公布施行的同期同类贷款利率水平上浮50%计算从2018年11月10日起至贷款本息付清时止的罚息。二、刘秀康在判决生效后10日内原告中行涪陵分行律师费16692元。三、淳德实业对上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、驳回中行涪陵分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7810元，减半收取3905元,由刘秀康、淳德公司负担。本院二审期间，双方未举示新证据。中行涪陵分行在二审中陈述涉案房屋尚未办理房屋产权证。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：中行涪陵分行对涉案房产是否享有抵押权。对此，本院评析如下:虽然涉案房产设定了抵押预告登记，中行涪陵分行系抵押预告登记的权利人，但根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是具有将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。即中行涪陵分行在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但鉴于涉案房屋物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故中行涪陵分行对涉案房屋并非享有现实抵押权，不产生优先受偿的效力。一审判决认定中行涪陵分行对涉案房产不享有抵押权并无不当。因涉案房产尚未办理房屋产权证，本案应适用《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定，一审法院错误适用《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，本院依法予以纠正。综上，上诉人中行涪陵分行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7810元，由上诉人中国银行股份有限公司重庆涪陵分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪梅审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇一九年十一月十三日法官助理 孙 琳书 记 员 石 佳