贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6380号上诉人（原审原告）：冯珠富，男，1973年12月26日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人（原审原告）：陈建勇，男，1973年6月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审原告）：余显国，男，1974年5月25日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上诉人（原审原告）：张军，男，1974年10月24日出生，汉族，住贵州省湄潭县。四上诉人共同委托的诉讼代理人：张兵，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任真荣，男，1983年9月20日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：冉松，贵州正气律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵进，男，1984年12月29日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：黄秀，贵州义遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙太军，男，1984年12月9日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。上诉人张军、冯珠富、陈建勇、余显国因与被上诉人任真荣、赵进、龙太军合伙协议纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张军、冯珠富、陈建勇、余显国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审对上诉人支付给被上诉人的费用未予查清，截止上诉人已支付（包括垫付费用）2472810元；2.被上诉人完成的工程量5.8657公里已经确定，根据双方签订的《凤冈村村通道路工程项目合作协议书》约定，上诉人要求被上诉人支付工程款于法有据，一审法院在未进行审计释明的情况下，以双方未进行结算为由驳回上诉人的诉讼请求不当。任真荣辩称：1.认可工程量5.8657公里和工程款2510519.6元（上诉人与贵州钢建工程有限公司按照428000元/公里结算的）；2.因双方无法对经营成本达成一致意见，故同意按照300000/公里计算成本，且由被上诉人一方承担，即为1759710元，双方各应分得的利润为375404.8元[（2510519.6元-1759710元）÷2]；3.对上诉人支付的费用2368557元予以认可，另外的104253元由法院根据上诉人提交的证据予以核实；4.上诉人在贵州钢建工程有限公司领取的工程款3019230元中包括了被上诉人单独施工的部分款项508710元，由归被上诉人所有；5.被上诉人向上诉人支付的300000元保证金，上诉人应予退还。龙太军的答辩意见与任真荣意见一致。赵进答辩：在支出成本没有进行核实的情况下，上诉人主张按照协议约定进行分配于法无据。陈建勇、余显国、冯珠富、张军向一审法院起诉请求：1.判令任真荣、赵进、龙太军立即返还冯珠富、陈建勇、余显国、张军超额支付的工程款868127.4元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息至清偿之日止；2.案件受理费由任真荣、赵进、龙太军承担。一审法院认定事实：2016年8月17日，（甲方）冯珠富、陈建勇与（乙方）任真荣、赵进签订《凤冈村村通道路工程项目合作协议书》，该协议就工程项目的安排及费用、甲乙双方职责、该工程项目全部由任真荣、赵进、龙太军（乙方）组织施工，并承担施工发生的劳务费用、材料费用、机械费用等；甲乙双方享受凤冈村村通道路工程承包利润50%的分红，按照股份共同支付工程材料预付款和前期支付中间人费用；关于道路成本控制，甲乙双方达成：按每条道路平均28万每公里的造价为基础，如果乙方在施工过程中节约数低于28万元每公里，则节约款甲乙双方分别按40%、60%的利润分配；相反如果施工中高于28万元每公里，则节约款甲乙双方按照甲方40%乙方60%承担相应的成本支出；当施工成本超出30万元每公里时，则乙方承担超过的全部费用均进行了约定。协议签订后，双方开始履行合同，在履行合同中张军、余显国参与到甲方，龙太军参与到乙方，对凤冈村村通道路工程项目（开元至苏家湾，大土湾至丰门）的公路工程建设进行施工。在施工过程中，任真荣到2017年8月24日前共计收到余显国支付劳务工程款1095000元。其后因双方发生不悦导致承包的工程停工，发包方贵州钢建工程有限公司另行组织其他施工队伍进场施工，经冯珠富、陈建勇、余显国、张军与发包方结算，任真荣、赵进、龙太军完成的工程里数为开元至苏家湾公路长度3.417公里，大土湾至丰门公路长度2.4487公里，总计的工程款为3019230元（包括材料款893770元），由冯珠富、陈建勇、余显国、张军领取。现冯珠富、陈建勇、余显国、张军以诉称理由诉至法院，提出如前所诉。在审理过程中，双方均未能达成就合伙期间的各自支出账务进行核实确认。另查明：龙太军向陈建勇转账300000元。一审法院认为，冯珠富、陈建勇、余显国、张军与任真荣、赵进、龙太军合伙协议实施凤冈村村通道路工程项目，有双方部分人员参与签订的《凤冈村村通道路工程项目合作协议书》，该协议书系双方当事人真实意思的表示，理应按照协议约定履行自己义务，现冯珠富、陈建勇、余显国、张军主张要求任真荣、赵进、龙太军立即返还超额支付的工程款868127.4元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息至清偿之日止的请求，未能提供充分的证据予以证明，同时该协议合伙期间实施的工程，双方并未进行结算，且任真荣、赵进、龙太军也未认可，为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故对冯珠富、陈建勇、余显国、张军的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回冯珠富、陈建勇、余显国、张军的诉讼请求。案件受理费12481元，由冯珠富、陈建勇、余显国、张军负担。二审期间，上诉人向本院提交贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1523号执行裁定书、（2019）黔0327执1523号执行结案通知书，拟证明上诉人通过执行程序代被上诉人向债权人周炬体垫付款项共计为104253元。各被上诉人对差欠周炬体的工程款无异议，对证据的三性由法院予以核实。被上诉人任真荣对差欠周炬体的工程款已经生效法律文书予以确定并进入执行程序，上诉人作为连带责任人已代任真荣履行全部法律义务，对该组证据的三性，本院予以确认。二审另查明：上诉人向被上诉人支付的费用（包括垫付等）共计为2472810元。二审查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人主张按照《凤冈村村通道路工程项目合作协议书》约定分配工程款利润的主张应否予以支持。第一，对案涉工程量5.8657公里以及上诉人向被上诉人支付的全部费用（包括垫付部分）2472810元，因双方均无异议，本院予以确认；对上诉人从贵州钢建工程有限公司处领取的总工程款3019230元（包括材料款893770元），双方无异议，本院予以确认，但因材料款893770元是贵州钢建工程有限公司垫付的，结算时直接予以扣减，故本院认定案涉工程的工程款为2125460元（3019230元-893770元）。第二，关于工程成本问题。因双方对此始终未能达成一致意见，虽然《凤冈村村通道路工程项目合作协议书》约定：“按每条道路平均28万每公里的造价为基础，如果乙方在施工过程中节约数低于28万元每公里，则节约款甲乙双方分别按40%、60%的利润分配；相反如果施工中高于28万元每公里，则节约款甲乙双方按照甲方40%乙方60%承担相应的成本支出；当施工成本超出30万元每公里时，则乙方承担超过的全部费用”，但在上诉人无法提供证据证明工程具体成本的情况下，根本无法按照上述协议计算成本和利润分配，现被上诉人同意按照300000元/公里标准计算成本且自愿承担，故为了妥善处理本案，减少当事人实现权利的诉讼成本，切实解决双方的矛盾，本院决定按照300000元/公里标准来确定成本，即案涉工程成本为1759710元（5.8657公里×300000元/公里），该费用由被上诉人承担。因上述确定的工程价款为2125460元，故案涉工程利润为365750元（2125460元-1759710元），根据双方关于各占50%利润的约定，上诉人和被上诉人两方分别应得利润为182875元。第三，关于被上诉人主张的单独施工部分工程款508710元的问题。从上诉人提交的凤冈县人民法院（2017）黔0327民初3021号民事调解书内容来看，并不能体现上诉人与贵州钢建工程有限公司的工程款结算中包含有除5.8657公里道路以外的工程款，被上诉人对此并未提供充分证据予以证明，故对被上诉人的该项主张，本院不予支持。第四，关于被上诉人向上诉人缴纳的保证金300000元的问题。上诉人对收到该款项不持异议，但认为该300000元以及上诉人垫付的150000元一并已经作为材料预付款交由贵州钢建工程有限公司，且在结算中已经扣减，但从凤冈县人民法院（2017）黔0327民初3021号民事调解书以及本案所有证据内容来看，均未体现上诉人在与贵州钢建工程有限公司结算中对所缴纳的450000元予以处理的事实，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果，故被上诉人向上诉人支付的300000元应予扣减。为此，被上诉人在本案工程中应得款项为1942585元（成本1759710元+利润182875元），上诉人共支付上诉人款项为2472810元，故被上诉人多领取了530225元，扣除上诉人方收取的300000元，现被上诉人应返还上诉人工程款230225元。上诉人主张的利息，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，张军、冯珠富、陈建勇、余显国的上诉请求部分能成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1509号民事判决；二、任真荣、赵进、龙太军于本判决生效后十五日内向张军、冯珠富、陈建勇、余显国返还230225元；三、驳回张军、冯珠富、陈建勇、余显国的其余诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12481元，由张军、冯珠富、陈建勇、余显国负担9181元，任真荣、赵进、龙太军负担3300元；二审案件受理费12481元，由张军、冯珠富、陈建勇、余显国负担9181元，任真荣、赵进、龙太军负担3300元。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十一月八日书记员  徐丹丹