山东省邹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0883民初4241号 原告（反诉被告）：山东速邦建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市。 法定代表人：张怀强，总经理。 委托诉讼代理人：刘廷（特别授权），山东五蕴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱述泉（特别授权），山东五蕴律师事务所律师。 被告（反诉被告）：江苏省工业设备安装集团有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：陈超，总经理。 委托诉讼代理人：孙井林（特别授权），江苏正都律师事务所律师。 原告（反诉被告）山东速邦建设工程有限公司（以下简称速邦公司）与被告（反诉原告）江苏省工业设备安装集团有限公司（以下简称江苏省安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年8月23日、10月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）速邦公司的委托诉讼代理人刘廷，被告（反诉原告）江苏省安装公司的委托诉讼代理人孙井林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 速邦公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款620000元及违约金，当庭增加248000元，变更为请求法院判令被告向原告支付868000元工程款及违约金（以868000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年5月1日计算至判决实际履行完毕之日止）；2、请求法院判令被告返还原告100000元履约保证金及利息（以100000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年2月23日计算至判决履行完毕之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月11日，原被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告将其承包的兖矿国宏化工污水站技术改造土建、建筑及装修工程分包给原告，合同约定的固定总价458万元，依照合同第21条约定，按照工程进度主体工程验收合格后支付工程款的80%。原告完成了合同约定的工程施工，并于2019年5月1日原被告双方签订的《土建工程成品保护责任移交确认书》和《工程质量验收记录》，并且经建设单位、设计单位、监理单位验收合格。通过2019年8月22日原告现场负责人曹继洋与被告负责人佘广玉的通话录音及2019年3月4日被告方现场负责人王越签字确认的确认单一份，证明涉案工程合同约定之外增加了工程量工程款共13万元，含合同价款在内工程款总计471万元，根据合同约定被告应支付的工程款数额为工程总价款的80%即376.8万元，被告已支付290万元，尚欠应付工程款86.8万元。原告依照合同约定向被告支付了10万元履约保证金，用于保证及时进场，工程实施满一个月被告于三个工作日内退还。原告在施工过程中，由于天气、环保、工程量增加、设计变更等原因导致累计停工89天。合同约定工期为80天，从2018年11月11日至2019年1月31日，工期没有超期。合同约定是土建建筑工程及装修工程，但原告实际施工的是土建建筑工程，实际上没有装修这一项工程。被告是将其总包的工程分解肢解后分包，被告与发包方签订总价款高于原、被告签订的分包合同价款，被告在该工程中有不正当收益，在总包合同中被告承包后全部对外分包，没有进行施工 江苏省安装公司辩称，1、原告主张的工程款尚不具备支付条件，且其在履约过程中存在诸多违约行为，由其是工期延误，被处罚款，对被告造成了损失，可能会大于原告最终应得的工程审计决算价格。2、履约保证金是确保原告全面准确履行合同义务的担保方式，因此根据合同约定及原告实际履行过程中的情况，原告存在各种违约行为，其无权要求被告归还全部履约保证金10万元。3、原告于2019年4月17日出具了工程明细单给被告方，其承诺只要被告给予50万元工程进度款，剩余的工程款将会在被告与工程建设方之间不存在索赔罚款等纠纷时由被告按合同约定的付款方式支付。被告系总包，我们将土建部分分包给原告是合法的，也是经过项目建设方推荐和同意的，在项目施工过程中建设方发给被告方的处罚决定书和通告有部分提到违章违规行为人系原告，文件后面抄送给原告，所以分包不违法也不违反合同约定。案涉工程包括设计、采购、土建、安装，安装是工程的主体部分，原告施工的是挖污水处理池和做配电房，属于附属工程，原告施工完了，但是没有经四方验收，现在在试运行中。对录音中的佘经理，在公司的项目上有这个人。对会议纪要上的监理印章无法确定真实性。对签证价格不应在进度款中予以支付，而是应在整个工程竣工验收合格后发包方审计结算报告出具后根据审计情况决定是否支付。土建工程系专业分包，原告具有该工程的资质，具备案涉工程的资质；专业分包是经过发包方明知的，也是由发包方推进的，并且在合同履行过程中发包方向被告发送处罚通告及相关会议纪要中都有抄送给原告，也明确相关违约行为是由原告造成的，所以分包没有违反总包合同也没有违反国家法律规定。《土建工程成品保护责任移交确认书》恰恰证明原告在合同约定交付工程时工期迟延，直至2019年5月1日也没有交付合格的验收工程。对于原告陈述的我们向其支付290万元认可。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 江苏省安装公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付工期延误违约金1407000元；2、判令被反诉人履约保证金没收并抵扣对应的工程罚款，不足部分应由被反诉人承担（该项数额暂不确定，等项目建设方对被告整体工程进行竣工结算审计后出具审计报告才能确定）。事实与理由：2018年10月8日，反诉人作为总包方与污水站提标改造项目的发包人兖矿国宏化工有限责任公司签订了《建设工程总承包合同》。经发包人推荐，2018年11月11日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工专业分包合同》，分包合同固定总价为458万元，第一部分协议书第3条“工期”约定：工程主控完工节点定于2018年12月30日，完成工作包括配电房工程（完工后具备安装配电柜施工条件）、SBR水池及中间水池（完工后具备水池安装设备及蓄水条件）、污泥脱水间（完工后具备安装设备条件）、絮凝沉淀池（具备安装设备及蓄水条件）、浓缩池（2018.11.25完成）。第3条及其附件《工程技术澄清问题》第20项约定：上述各单体每延误一天，每一个单体每天罚款3000元。2019年1月31日前合同范围工程全部完成，每延误一天每天罚款3000元。合同第4条“工程质量标准”第7项约定分部分项工程质量一次交验合格率100%。合同第10条：分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。 分包合同在履行过程中，因被反诉人原因，导致单体及合同范围内整体工程工期严重滞后，直至2019年5月1日，速邦公司才向江苏省安装公司移交涉案工程。截止2019.4.17，单体工程延误工期427天，合同范围内工程全部完工工期延误75天，两项合计工期延误长达502天。扣除天气等原因，由于速邦公司责任累计延误469天（截至2019年4月16日，反诉人保留索赔至实际施工之日的权利）。 关于履约保证金，分包合同第三部分“专用条款”第31条约定“····履约保函所需货币资金由分包人全额承担。”被反诉人在分包合同附件《工程技术澄清问题》第5项确认“···若人员不能按计划组织进场将没收此保证金，如中途进度滞后、质量问题、安全违章等处罚将从此保证金中扣除。”第18项“保证金10万元提交到江苏省安装公司账户，用于保证贵公司（速邦）及时进场，施工组织资源及时，项目安全管理规范•••且方方面面工作正常，该履约保证金···退还。”被反诉人在履行分包合同过程中多次出现返工、违规违章等行为，被涉案项目发包人直接点名。据不完全统计，被反诉人先后被发包人处以1114000元以上的罚款。根据合同约定，履约保证金应没收和抵扣对应金额罚款，不足部分从被反诉人应得工程款中直接扣除。 速邦公司对江苏省安装公司的反诉辩称，1、被告反诉没有事实依据，造成工期延长是由于环保、设计变更、工程量增加、天气及场内突发事件导致的。2、被告将其承包的工程肢解之后以分包的名义分别分包给原告和山东昱通安装有限公司，且原告分包的系主体工程，本案原被告分包合同应系无效合同，合同中对工期逾期的违约责任条款无效，且对于违约责任约定数额过高。请求法庭依法驳回被告的反诉。 速邦公司向本院提交了原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同》、《土建工程成品保护责任移交确认书》和《工程质量验收记录》、原告现场负责人曹继洋与被告负责人佘广玉的通话录音、被告方现场负责人王越签字确认的确认单一份、10万元履约保证金电子承兑一张、监理会议纪要22份、被告与发包方的总包合同一份。江苏省安装公司向本院提交原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同》、《土建工程成品保护责任移交确认书》、工作联系单及附件共计9页、兖矿集团安全生产监督检查处理决定书、通报暂停施工令【罚款明细详见证据目录附件:1《速邦公司被罚款统计表》】、五份《监理通知》、速邦公司2019.4.17工程联系单及50万元收款收据、微信聊天截图（2019年4月18号佘广玉系被告项目部现场人员与原告公司的法定代表人张怀强）、招标文件建设方招标文件（招标编号:SDYK2018B088P）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年10月8日，被告江苏省安装公司（承包人）与案外人兖矿国宏化工有限责任公司（发包人）订立《建设工程总承包合同》，约定：工程名称：污水站提标改造项目；工程内容及规模：设计、供货、施工（包括拆除、原系统改造）、调试、试运行，并配合本装置竣工验收，直至最终交付使用及售后服务等工作，包括土建、设备、管道、电气、仪表、防腐保温、拆除、恢复等工作，并承担质量保修期内的质量保修。主要工期设计开工日期（绝对日期或相对日期）：2018年10月8日，施工开工日期（绝对日期或相对日期）：2018年10月18日，工程完工日期（绝对日期或相对日期）：2019年1月20日土建安装工程完工，具备系统调试条件。合同价格为14138000元，其中：设计费70万元，设备费为583.8万元，建筑工程费为550万元，安装工程费为200万元，其它费用为10万元，除根据合同约定的在工程实施过程中需要进行增减的款项外，合同价格不作调整。专用条款第1.5.3约定：发包人的技术要求及提交时间：中标后7天内；承包人提交实施方法的时间：2018年10月15日。第3.8.1分包约定约定的分包工作事项：无。 2018年11月11日，速邦公司（分包人）与江苏省安装公司（承包人）订立《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程地点：山东省邹城市兖矿国宏厂区内污水站区域；分包工程承包范围：污水站技术改造土建、建筑及装修工程。分包合同价款为固定总价：458万元。开工日期：本分包工程暂定于2018年11月11日开工；完工日期节点1：本分包工程主控完工节点于2018年12月30日；需要完成的工作包括：配电房工程：土建、砌筑、内粉刷、地坪等完成，具备安装配电柜施工条件；SBR水池及中间水池：混凝土拆模，具备水池安装设备及蓄水条件；污泥脱水间：土建结构、砌筑、内粉刷、地坪等完成，具备安装设备条件；絮凝沉淀池：混凝土结构及拆模完成，具备安装设备及蓄水条件；浓缩池：设备基础完成，上部钢结构储罐安装完成。（11月25日完成）上述工作的完成为后续机电及工艺设备安装创造条件。上述各单体每延误一天，每一个单体罚款3000元。完工工期节点2：2019年1月31日前，合同范围工程全部完成。若完工工期节点2未能完成，每延误一天每天罚款3000元。合同第四条“工程质量标准”第7项约定分部分项工程质量一次交验合格率100%。合同第十条：分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。 第二部分通用条款三、工期14、工期延误按总包合同执行及参照协议书第三大条的规定执行。第三部分专用条款19、合同价款承包人向分包人支付工程款的时间和方式：按照工程进度分阶段付款，土建主体工程完工验收合格后收到等额增值税专用发票发包人向承包人支付土建工程费的80%，工程竣工验收合格发包人向承包人支付土建工程费的17%，待缺陷责任期满30日内发包人向承包人一次性支付剩余的土建工程费。2018年12月20日前承包人向发包人开具工程100%全额增值税专用发票。分包人必须向承包人提供合法的税率为10%增值税专用发票。缺陷责任期为自工程竣工验收后1年期满。速邦公司在《兖矿国宏污水站技术改造项目土建工程技术澄清问题》上盖章，第5条约定：“请贵公司确认若中标，能按照招标文件中要求提交履约保证金10万元汇缴到江苏省安装公司账户，若人员不能按计划组织进场将没收此保证金，如中途进度滞后、质量问题、安全违章等处罚将从此保证金中扣除。”第18项约定“工程签署合同后3个工作日内，分包人需要提交工程履约保证金10万元提交到江苏省安装公司账户，用于保证贵司及时进场，施工组织资源及时，项目安全管理规范使用，待工程实施满一个月，且方方面面工作正常，该履约保证金将在3个工作日内退还。” 上述合同订立后，速邦公司向江苏省安装公司支付了10万元的保证金后开始施工。 2019年4月18日，速邦公司的法定代表人张怀强通过微信的方式向江苏省安装公司的负责人佘广玉发出一份联系函，载明：致：江苏省安装公司我公司于2019年4月17日收到贵公司兖矿国宏化工有限责任公司污水站提标改造中联系单回复，现将情况汇报如下：一、未完成工程量情况汇报1、SBR池已完成。2、配电室因与安装队伍交叉，施工应业主要求一切配合安装队伍施工，导致室内地面抹面于4月16日全部完成，防火门安装4月17日完成，剩余工程量：室内外乳胶漆粉刷、护坡散水（根据业主要求）。3、脱水楼：二楼因设备未就位导致地面……我公司于2019年4月12日给贵公司发送的工作联系单，主旨思想是避免供应商及工人堵门催要，给彼此双方造成不必要的社会影响，我公司始终秉承与贵公司友好协商、合作共赢的原则，如果因此给贵公司带来误解及影响，我公司表示深深歉意！目前合同内土建部分已具备完工报验，为了更好彼此合作共赢，请贵公司及时向我公司支付工程进度款50万元，我方用以支付材料及民工工资等费用，同时我方同意在工程顺利交工，无业主对土建部分的工程工期延误而导致的罚款纠纷后，且贵司在收到下次工程款项7个工作日内，一次性付清除质保金以外款项。 2019年4月23日，江苏省安装公司向速邦公司支付工程款50万元。在此之前，江苏省安装公司已向速邦公司支付工程款240万元。 2019年5月1日，速邦公司（分包人、乙方）与江苏省安装公司（甲方、承包人）订立《土建工程成品保护责任移交确认书》，约定：二、双方确认事宜基于乙方对于分包合同内工程的实体施工经双方确认已完工，乙方即将退场，现场由甲方安排的后续工程施工班组在进行施工，故双方对乙方完成的工作的现状予以书面确认。特别说明：本书面确认为甲方对附件1乙方的工程已完成予以确认，将来发生成品损害争议，乙方不承担责任。附近1成品照片甲方已确认。B、本书面确认不意味着乙方的工程已经通过甲方及专业验收。甲方及业主验收相关要求参照双方签署的土建专业分包合同相关协议执行。C、本确认书生效条件为乙方工人全部退场及工地管理权已经转移到甲方或者甲方授权的分包单位，管理权转让甲方后，施工出现的相关问题，乙方不承担相应责任。后续若有工人进场施工，需要提前向项目部进行申请报备并接受监督。若仍累计有工人继续进场施工总天数超过1周以上时（分包合同内未完成施工项目），甲方视管理工作量大小有权单方面通知乙方该确认书作废。恢复到由乙方承担其现场自身施工产品的成品保护责任的状态。D、本确认书需要甲乙双方签字盖章才能生效，甲方负责人签字才生效，为更好的管理现场及有效保护乙方，双方对本协议内容予以保密。对于本协议附件，甲方将组织甲方乙方及甲方授权管理现场成品的机电单位三方共同签字。E、若本确认书与本协议附件（现场照片汇总表）描述有矛盾不一致处，以本协议为准。 2019年8月22日，速邦公司的负责人曹继祥与江苏省安装公司的负责人佘广玉进行通话，速邦公司提到有一个7万元的低板签证和6万元的土方施工签证的问题，江苏省安装公司认可但同时表示结算的时候再算。 本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按合同约定履行义务完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”江苏省安装公司从兖矿国宏化工有限责任公司处承包的污水站提标改造项目的设计、供货、施工（包括拆除、原系统改造）、调试、试运行工程系经过招投标工程，江苏省安装公司中标后将其中土建建筑工程（配电房、SBR水池及中间水池、污泥脱水间、絮凝沉淀池、浓缩池）分包给速邦公司施工，未经招标人同意，违反了招投法的强制性规定，故速邦公司与江苏省安装公司订立的《建设工程施工专业分包合同》为无效合同，关于江苏省安装公司辩称系分包行为经招标人同意但未提交相关证据予以证明，本院对其辩称意见不予采信。本案争议的焦点问题一是速邦公司请求江苏省安装公司向其支付工程款868000元及违约金是否予以支持的问题，二是速邦公司请求江苏省安装公司向其返还100000元履约保证金及利息是否予以支持的问题；三是江苏省安装公司反诉速邦公司向其支付工期延误违约金1407000元是否予以支持的问题；四是江苏省安装公司反诉速邦公司已缴纳的100000元履约保证金是否予以抵扣对应的工程罚款的问题。 关于第一个焦点问题，速邦公司主张合同价款458万元，合同外增加的13万元，合计471万元，按合同约定支付80%即376.8万元(原被告双方合同第5大部分19条，土建主体工程完工后，原告向被告已交付376.8万元的增值税专用发票)，被告已支付290万元，尚欠86.8万元。江苏省安装公司对458万无无异议，对合同外增加的13万元不认可，对于原告陈述的按合同约定支付80%即376.8万元有异议，双方于2019年4月18号通过微信对合同付款节点进行了变更和调整，速邦公司向其承诺让江苏省安装公司支付50万元后，剩余款项无业主对土建部分工程工期延误导致的罚款纠纷后且被告在收到下次款项后再支付。本院认为，速邦公司与江苏省安装公司之间的《建设工程施工专业分包合同》中约定了付款节点，2019年4月17日，速邦公司的法定代表人通过微信的方式向江苏省安装公司的项目负责人发送了《工程联系单》，在该《工作联系单》的最后一段的最后部分载明“请贵公司及时向我公司支付工程进度款50万元，我方用以支付材料及民工工资等费用，同时我方同意在工程顺利交工，无业主对土建部分的工程工期延误而导致的罚款纠纷后，且贵司在收到下次工程款项7个工作日内，一次性付清除质保金以外款项”。速邦公司的该段表述是对工程款支付时间进行了新的约定。江苏省安装公司已按《工程联系单》的约定向速邦公司支付了50万元，而速邦公司未提供《工程联系单》中约定的“工程顺利交工，无业主对土建部分的工程工期延误而导致的罚款纠纷后，且贵司在收到下次工程款项7个工作日内”等付款条件成就的相关证据，故速邦公司在与江苏省安装公司对工程款支付达成新的约定后又请求江苏省安装公司按照双方合同约定支付工程款及违约金无事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于第二个焦点速邦公司请求江苏省安装公司返还100000元保证金及利息的问题，本院认为，双方在《兖矿国宏污水站技术改造项目土建工程技术澄清问题》第5条和第18条对履约保证金10万元的内容进行了约定，但第5条约定的是“请贵公司确认若中标，能按照招标文件中要求提交履约保证金10万元汇缴到江苏省安装公司账户”等内容，显然，该条约定的前提系关系是否“中标”的问题，而案涉双方的合同订立并没有经过招投标程序，该约定对双方没有约束力。而第18条“工程签署合同后3个工作日内，分包人需要提交工程履约保证金10万元提交到江苏省安装公司账户，用于保证贵司及时进场，施工组织资源及时，项目安全管理规范使用，待工程实施满一个月，且方方面面工作正常，该履约保证金将在3个工作日内退还”的约定符合双方合同订立的意思表示，故速邦公司请求江苏省安装公司返还履约保证金100000元及利息符合双方约定，本院予以支持。 关于江苏省安装公司反诉速邦公司向其支付工期延误违约金1407000元的第三个焦点问题，本院认为，双方订立的合同违反了法律、行政法规的规定为无效合同，合同中关于违约金条款的约定亦无效，对于江苏省安装公司的该反诉请求本院依法不予支持。 关于江苏省安装公司反诉速邦公司已缴纳的100000元履约保证金予以抵扣对应的工程罚款的第四个焦点问题，江苏省安装公司在庭审中明确“对应的工程罚款……数额暂不确定，等项目建设方对江苏省安装公司整体工程进行结算审计后出具审计报告才能确定”。同时，基于对上述第二个焦点问题的分析，本院对江苏省安装公司的该项反诉请求亦不予支持。 综上，速邦公司请求江苏省安装公司向其支付工程款868000元依法不予支持，请求返还履约保证金100000元及利息依法支持；对于江苏省安装公司反诉速邦公司向其支付工期延误违约金1407000元及履约保证金100000元抵扣工程罚款的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第七十七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、江苏省工业设备安装集团有限公司于本判决生效后十日内向山东速邦建设工程有限公司返还履约保证金100000元。 二、江苏省工业设备安装集团有限公司于本判决生效后十日内向山东速邦建设工程有限公司支付利息（以100000元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算自2019年2月23日起至判决确定履行义务完毕之日止）。 三、驳回山东速邦建设工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回江苏省工业设备安装集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6740元，山东速邦建设工程有限公司负担6044元，江苏省工业设备安装集团有限公司负担696元及反诉案件受理费8732元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  吕洁 二〇一九年十一月二十一日 书记员  周雯