辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终2469号上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市安乐街34号。法定代表人：褚乃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仁夫，男，该公司职员。委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鞍山宏强建筑设备租赁有限公司，住所地鞍山市台安县黄沙坨镇黄金大道。法定代表人：王玉芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：荆延风，辽宁雅度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市第七建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁西区。法定代表人：温庆超，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：王庆富，男，1952年7月14日出生，汉族，鞍山市第七建筑工程有限公司项目经理，住鞍山市台安县。原审被告：鞍山市供热有限责任公司，住所地辽宁省鞍山市千山区旧堡路53号。法定代表人：左俊杰，该公司经理。委托诉讼代理人：梁文，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称建设公司）与被上诉人鞍山宏强建筑设备租赁有限公司（以下简称宏强公司）、被上诉人鞍山市第七建筑工程有限公司（以下简称七建公司）、被上诉人王庆富、原审被告鞍山市供热有限责任公司（以下简称供热公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311民初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建设公司的委托诉讼代理人王仁夫、盖晓杰，被上诉人宏强公司的委托诉讼代理人荆延风，被上诉人王庆富，原审被告供热公司的委托诉讼代理人梁文到庭参加诉讼，被上诉人七建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.改判上诉人给付被上诉人工程款3,398,536.79元，不服一审多判工程款934,269.81元和利息部分；4.合理分配诉讼费的承担。事实和理由：1.一审判决计算上诉人欠付工程款的方法错误导致数额错误,上诉人与被上诉人并未结算，如果双方用鞍山市财审决算作为结算依据，对于甲供材料费也应按财审报告中的数值扣减，才能保证计算依据的一致性。上诉人（甲方）与七建公司（乙方）签订的分包合同第八条约定：本工程商品混凝土由甲方供应，乙方按甲方内部价格直接购买和支付混凝土款。而在合同实际履行过程中，双方的事实行为改变了合同的约定，变为案涉工程中的商砼全部由上诉人提供，即由原建设二公司向建设集团公司的混凝土搅拌厂购买并结算付款，砼结算单为证。七建公司并未支付任何混凝土款。原判决认定王庆富代表被告七建公司向建设公司采购砼，属于认定事实错误。案涉工程所用商品砼为上诉人供应事实清楚，在计算工程造价时应按甲供材扣减。因此，财审报告中商品混凝土材料费为2,825,572.22元应从财审决算金额26,162,990元中扣减。故上诉人欠付分包方七建公司工程款数额为3,694,061.73元【22,761,801.3元(决算值)-2,825,572.22元（财审报告中商品混凝土材料费)-16,092,016元（付给分包方工程款）-160,188元（提供给分包方其他费用）+10，036.65元（分包方代缴税金）】。2.原判决未认定王庆富系案涉工程的实际施工人而是七建公司的员工是错误的，未查清七建公司将涉案工程转包给王庆富的事实。首先，王庆富在庭审中并没有提供能证明其为七建公司与其签订的劳动合同及七建公司为其交纳社会保险的单据，不符合《八民会议纪要》规定的身份认定标准。其次，庭审中王庆富出示的三级项目经理证是过期无效的证件。再者，从七建公司与王庆富签订的《项目承包责任书》来看，七建公司将案涉工程全部工程内容均转包给自然人王庆富本人，两者签订的《专项债权权益转让协议》中明确王庆富为实际施工人。因此，王庆富并非七建公司的员工，不属于企业内部承包。本案被上诉人宏强公司正是王庆富的妻子为法定代表人的自然人投资企业。七建公司没有任何证据表明参与了工程管理，七建公司无权主张管理费。七建公司与王庆富签订的《项目承包责任书》因属于转包合同当属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王庆富有权依据其与七建公司签订的《项目承包责任书》请求支付工程款，并限于此权利范围内有权转让给本案被上诉人宏强公司。该《项目承包责任书》中约定，王庆富应从工程造价总额中扣除8%税金管理费等各项费用。因此，王庆富有权向上诉人主张工程款的数额应为：3,694,061.73元×(1-8%)=3,398,536.79元。上诉人仅有权受让上述债权。对于七建公司已得到的利润等非法所得，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定予以收缴。3.一审判决上诉人支付工程款利息错误。首先，上诉人与七建公司签订的分包合同第三条第二款约定:执行甲方与业主合同规定的结算方式，甲方收到业主转款后再向乙方支付相应的工程款。上诉人按照业主给付的款项中标注的解放路工程款项，全部按约定支付给了分包方，而在本案诉讼中供热公司作为业主方，为了避免在本案中承担责任，将未标明给付“解放路锅炉房”且已由上诉人分配到其它工程上的工程款全部说成给付案涉工程的，由此才形成所谓欠款。其次，上诉人与七建公司签订的分包合同第三条第六款约定：甲方在向乙方支付工程款达到80%时，要按工程总价扣除5%质量保修金，质量保修金的返还时间同总承包合同。目前上诉人已向分包方付款达83.81%，质保金不应计算利息。再者，上诉人与分包方于2017年1月5日才形成“解放东路锅炉房工程决算金额分配说明”，此后上诉人多次催促分包方按照国企财务制度开具工程款发票用于挂账后待付款，但分包方始终未提供发票，致使上诉人无法办理付款。因此，一审判决自工程交工验收的时间起计算工程款利息没有事实和法律依据，上诉人不应承担利息。综上，请求二审法院予以纠正，维护上诉人的合法权益，维护国有资产不受侵犯。宏强公司辩称，服从原审判决。七建公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。王庆富辩称，服从原审判决。供热公司述称，服从原审判决。宏强公司向一审法院起诉请求：原告要求被告给付原告工程款和应退还材料款之和433.28066万元及利息。计算利息时间从2011年12月1日开始计息总额为797.562095万元（计息总额928.376995万元减去2011年12月1日至2012年11月30日质保金130.8149万元。2012年质保期满欠款数恢复至928.376995万元，自2012年12月1日起至2013年12月26日止，应以928.376995万元为起息数额）。2013年12月27日付166.6万元，此时计息数额为928.376995万元-166.6万元=761.776995万元，自2013年12月28日至2014年1月16日止计息。2014年1月17日付210万元，此时计息数额为761.776995万元-210万元=551.776995万元，自2014年1月18日起至2014年12月18日止计息。2014年12月18日付36万元，此时计息数额为：551.776995万元-36万元=515.776995万元，自2014年12月19日起至2015年4月21日止计息。2015年4月22日付10万元，此时计息数额为515.776995万元-10万元=505.776995万元，自2015年4月23日起至2016年2月20日止计息。2016年2月21日付43.5万元，此时计息数额为505.776995万元-43.5万元=462.276995万元，自2016年2月22日起至2017年1月30日计息。2017年1月31日付30万元，此时计息数额为462.276995万元-30万元+1.003665万元=433.280606万元（自2017年1月31日七建代缴的营业税等）自2017年2月1日起至判决生效给付之日止。一审法院认定事实：2011年6月13日，建设公司与鞍山市千峰供暖公司（现名称：鞍山市供热有限责任公司）签订《建设工程施工合同》。工程名称：解放东路锅炉房工程，工程承包范围：1.本项目含土建工程，锅炉及附属设备安装，厂区道路及围墙，管道工程，电气安装工程等围墙之内的全部工程施工内容（由市政府统一招标，并经甲方另行委托的分项工程除外）。其中管道工程施工至围墙外一米；2.锅炉房范围内三通一平工程及临时围墙。合同工期：开工日期：2011年6月30日，竣工日期：2011年10月20日（保证2011年度供暖）。该份合同第三部分专用条款中第26条工程款（进度款）支付一条约定，工程进度款每月根据实际完成量并经发包人审核后，发包人以货币形式按80%支付给承包人，工程决算后支付至决算额的95%，剩余5%作为工程质量保修金。质量保修金支付及返还执行保修合同。该份合同附件３为《房屋建筑工程质量保修书》，其中第六条规定：质量保修金在竣工验收之日起一年后的第一周返还，不计利息，质量保修期仍按合同约定执行。2011年7月1日，建设公司（第二分公司）作为甲方与作为乙方的七建公司签订《建设工程施工分包合同》，工程名称：解放东路锅炉房工程。工程承包范围及工程量：锅炉房土建、钢结构、厂区道路、管道及围墙（桩基础工程除外）等所要求的全部施工内容。合同工期：满足业主及发包方指挥部网络计划要求。合同还约定了合同价款与费用调整，工程价款的支付与结算（执行供暖公司与建设公司合同规定的结算方式，建设公司收到供暖公司转款后再向七建公司支付相应的工程款），工程质量、安全、文明施工、施工组织设计与工期、管理费收取标准（按本合同决算总额13%比例向被告七建公司收取管理费，管理费中应含由甲方代扣代缴的营业税等）等。合同第八条，关于材料设备供应中双方约定：本工程所需商品混凝土是由甲方供应，乙方按甲方内部价格直接购买和支付混凝土款。另外合同中约定了工程变更，现场管理、工程验收、质量保修、违约和索赔等条款。双方在合同上均盖有公章，乙方七建公司委托王庆富为代理人在合同上签字。2011年7月8日，七建公司与七建公司王庆富项目经理部签订一份《项目承包责任书》，合同约定，七建公司将“解放东路锅炉房工程”发包给王庆富项目经理，项目经理向公司交纳工程造价总额的8%，作为税金、管理等各项费用。合同签订后，王庆富代表七建公司对工程进行了施工，并垫付了该工程的工程款。该工程也已经按照被告建设公司与被告供热公司签订的施工合同约定的时间交付使用。2011年5月至2011年12月，七建公司每月支付给第三人王庆富基本工资1600元。施工期间，于2011年７月至11月，第三人王庆富代表被告七建公司向被告建设公司购买商砼7940立方米，按照鞍钢建设集团有限公司经营计划部2010年９月６日印发的建设计字（2010）09号文件《关于调整的通知》中对商砼价格的规定，计算总额为218.6797万元。被告建设公司在合同履行过程中出具《截止至2011年10月31日锅炉房工程款支付情况》一份，该份证据显示该工程在施工期间，截至2011年10月31日，被告建设公司按照被告供热公司已付工程款1139万元扣除供料及管理费325.8954万元，实际支付被告七建公司工程款813.1046万元，被告七建公司于2011年11月9日全部收到上述款项；七建公司于2011年11月24日收到被告建设公司的工程款300万元；被告建设公司向被告供热公司从2013年12月24日至2016年2月1日申请开票金额为680万元，被告建设公司扣除管理费及材料款213.9万元后，被告七建公司实际收到被告建设公司支付工程款466.1万元；2017年1月25日七建公司收到被告建设公司支付的工程款30万元。综上，按照比例扣减管理费及材料费合计539.7954万元后，被告七建公司实际收到被告建设公司支付的工程款数额为1609.2046万元。管理费按照合同约定为工程款的13%，截至2011年10月31日被告建设公司按照工程款1139万元扣除管理费148.07万元，2013年12月至2016年2月1日被告建设公司按照工程款680万元扣除管理费为88.4万元，合计扣除管理费236.47万元，扣除材料费303.3254万元。原告、被告七建公司、第三人王庆富及被告建设公司均对建设公司加收其他费用16.0188万元无异议。2016年12月23日鞍山市财政投资评审中心项目评审报告（财审业【2016】第107号）显示：被评审项目名称：千峰供暖2009-2011年供暖工程-解放东路锅炉房审核结论：1.该项目有施工合同及工程监理；2.该项目施工单位报审金额6261.72万元，经建设单位审核后报审金额4580.25万元，审定金额4327.47万元。王庆富代表七建公司在鞍山市财政投资评审中心项目评审报告中财审附表NO3中施工单位法人或项目负责人一栏签字。上述款项，供热公司已经全部给付建设公司。2017年1月5日，建设公司（第二分公司）预决算部与王庆富共同向建设公司报备了《解放东路锅炉房工程决算金额分配说明》中表明：“上部结构（鞍山市第七建筑工程有限公司施工）部分决算金额为：2616.299万元。各分包单位对上述决算金额均已确认完毕。”建设公司与七建公司对解放东路锅炉房项目的工程款决算金额为2616.299万元，双方无异议。第三人王庆富作为七建公司的代表在分配说明上签名。另查，2017年1月31日被告建设公司给付七建公司30万元工程款，被告七建公司按照相关规定的3.36%纳税1.003665万元，该纳税额按双方的约定应由被告建设公司承担，被告建设公司予以认可。至此，涉案工程的工程款2616.299万元，扣除已经支付的工程款2165.0188万元（含部分管理费及材料费），扣除剩余应支付的管理费103.64887万元，加上应由被告建设公司承担的纳税金额1.003665万元，返还多扣除的材料费（商砼）84.645665万元，被告建设公司仍应支付433.28066万元。再查，2016年12月23日鞍山市财政投资评审中心的《项目评审报告》（鞍财审业【2016】第107号）报告中载明：“该工程于2011年7月开工，2011年11月主体工程竣工并交付使用，保证了当年的供暖。”故应认定工程的交付并验收的时间为2011年11月，因没有具体日期，应认定为11月的最后一日。截至2011年11月30日，被告七建公司收到被告建设公司支付的工程款1113.1046万元，按照原告主张将应按照工程总款计算的应扣除的管理费340.11887万元和商砼款合理部分218.679735万元，合计558.798605万元，在支付第一笔费用中计算进已付款，是原告对处置自己诉讼请求的权利，加上被告七建公司应支付的其他费用16.0188万元，故已支付数额认定为1687.922005万元，总工程款为2616.2990万元，余928.376995万元未支付，扣除2011年11月至2012年11月5％的质保金130.8149万元，即剩余工程款及应返还商砼款之和797.562095万元的利息，应从2011年12月1日计算至2012年11月30日止。2012年12月1日，按照合同约定，质保期满，质保金130.8149万元应返还，故剩余工程款及应返还商砼款之和为928.376995万元，应从2012年12月1日起至2013年12月26日止计息。2013年12月27日，被告七建公司收到被告建设公司支付的工程款166.6万元，剩余工程款及应返还商砼款之和为761.776995万元，应从2013年12月28日起至2014年1月16日止计息。2014年1月17日，被告七建公司收到被告建设公司工程款210万元，剩余工程款及应返还商砼款之和为551.776995万元，应从2014年1月18日起至2014年12月18日止计息。2014年12月19日，被告七建公司收到被告建设公司工程款36万元，剩余工程款及应返还商砼款之和为515.776995万元，应从2014年12月20日起至2015年4月21日止计息。2015年4月22日，被告七建公司收到被告建设公司工程款10万元，剩余工程款及应返还商砼款之和为505.776995万元，应从2015年4月23日起至2016年2月20日止计息。2016年2月21日，被告七建公司收到被告建设公司工程款43.5万元，剩余工程款及应返还商砼款之和为462.276995万元，应从2016年2月22日起至2017年1月30日止计息。2017年1月31日，被告七建公司收到被告建设公司工程款30万元，该部分已经由被告七建公司支付了相关税费1.003665万元，收到的工程款应认定为28.996335万元，剩余工程款及应返还商砼款之和为433.28066万元，应从2017年2月1日起至判决确定的给付之日止计息。另再查，2017年3月6日，王庆富（甲方），原告宏强公司（乙方）、七建公司（丙方）签订一份“专项债权权益转让协议”。该协议1、2约定：“甲方为丙方所属‘解放东路供暖工程’项目的实际施工人和工程款垫付人，现该工程已经完全竣工并已交付使用；而该项目系由鞍钢建设集团有限公司自建设方鞍山市千峰供暖公司总承包并分包丙方而来；甲方王庆富与本合同债权受让乙方宏强公司存在股权关联。本次债的转让具体体现为：建设方千峰公司对鞍钢建设公司存在或有债务（拖欠的工程款）；鞍钢建设公司对丙方七建公司存在数额待定的债务；丙方七建公司对甲方王庆富存在工程款债务。1.3、转让内容：该项目丙方实际结算的应得工程款及违约金和（或）滞纳金的全部数额，包括但不限于前述工程款权益及相关的行使诉讼或仲裁的权利，申请执行的权利，接受工程款的权利。1.4、甲方、乙方及丙方在签订本协议之日起3日内，将其合法拥有上述债权的相关依据向乙方交付完毕。2.1、三方约定债权转让价款为财审决算数额所欠数的全额款项及相关孳息、违约金、滞纳金等。2.2、该权益转让仅为该项目项下的全部工程款收益的数额，丙方不约束乙方与债务方的实际结算数额，甲方及乙方亦认可该笔债权的最终实际收益。3.1、乙方可以自行向负有债务的各方进行追索，包括但不限于和解，起诉或仲裁等方式。2017年3月13日七建公司向建设公司并鞍山市千峰供暖公司发出了“债权转让通知书”。2017年7月20日七建公司的情况说明显示：“王庆富系我公司项目经理，自2005年9月9日至2011年12月20日止，在我公司依法登记。我公司施工的解放东路锅炉房工程，系王庆富在我公司担任项目经理期间负责的项目，是该项目的总负责，负责处理该项目一切事务。”再另查，鞍山市千峰供暖公司于2014年11月11日变更企业名称为：鞍山市供热总公司。2016年5月17日变更企业名称为：鞍山市供热有限责任公司。该公司与被告建设公司关于解放东路锅炉房工程的全部工程款已全部支付给被告建设公司。一审法院认为：被告供热公司与建设公司签订的《建设工程施工合同》及建设公司与七建公司签订的《建设工程施工分包合同》是双方真实意思的表示，符合法律规定，合法有效，双方均应自觉履行。在七建公司依约施工后，被告建设公司应及时决算并按照合同约定的时间给付工程款，被告建设公司未能履行该部分合同义务，对此其应承担给付工程款的民事责任。被告七建公司在被告建设公司未全部支付工程款的情况下，将结算工程款的权益转让给本案的原告，并赋予了原告向被告建设公司追索工程款及孳息的全部权利，并通知了债务人，其债权权益转让行为符合《中华人民共和国合同法》第七十九条的法律规定。故被告七建公司与原告之间的债权权益转让协议也是合法有效的。现原告向被告建设公司主张索要工程款及迟延给付工程款的利息的诉讼请求事实清楚，理由正当，证据充分，该院予以支持。关于被告建设公司拖欠七建公司案涉工程款的数额的认定问题，应依照鞍山市财政投资评审中心评审报告（财审业【2016】第107号）的审定金额，结合2017年1月5日被告建设公司预决算部与王庆富共同向建设公司报备的《解放东路锅炉房工程决算金额分配说明》，确认被告建设公司应支付被告七建公司的工程款为2616.299万元。被告建设公司支付1609.2046万元工程款时已经扣除“材料费”303.3254万元和管理费236.47万元，被告七建公司应该支付的其他费用为16.0188万元，故被告建设公司已经支付的工程款应认定为2165.0188万元，余451.2802万元未付。按照总工程款2616.299万元计算相应的管理费为340.11887万元，被告建设公司在支付工程款的同时已经扣除管理费为236.47万元，余管理费103.64887万元应在被告建设公司应支付的工程款余额中扣除；“材料费”即商砼款218.679735万元，被告建设公司已经在支付工程款的同时扣除303.3254万元，多扣除的84.645665万元，应由被告建设公司返还；另外七建公司在2017年1月31日收到的30万元工程款中，被告七建纳税额1.003665万元，该税费已经包含在支付给被告建设公司的管理费中，应由被告建设公司返还，故被告建设公司还应支付的工程款加上应退还的商砼款合计为433.28066万元。关于原告主张索要拖欠工程款及应退还的商砼款的利息计算问题，根据2016年12月23日的鞍山市财政投资评审中心评审报告（财审业【2016】第107号）载明：“该工程于2011年7月开工，2011年11月主体工程竣工并交付使用，保证了当年的供暖。”证明案涉工程的交付及验收时间为2011年11月，在没有具体交付日的情况下，应以11月最后一天为交付日期。被告建设公司自应付工程款之日起，以应付未付的数额及中国人民银行同期贷款利率计息。故对原告要求被告支付延时付款利息的诉求，该院予以支持。对于原告要求被告供热公司连带给付拖欠工程款及利息的诉讼请求，因被告供热公司已将涉案工程的工程款全部给付了承包方建设公司，故原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。关于被告建设公司辩称财审报告是2017年才作出来，原告所要求的利息应该从起诉之日起算一节，由于被告建设公司与供热公司签订的工程承包合同中没有对结清工程款的时间进行约定，被告七建公司与被告建设公司支付工程款的时间依附于上述合同的约定，工程已经验收投入运营，据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第三款第2项规定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。”被告建设公司作为承包人与发包人供热公司延期进行工程结算并延时收到工程款，按照法律规定是可以得到延时付款利息的，因被告建设公司与供热公司的原因，导致七建公司迟迟不能取得工程款，七建公司以工程实际验收投入运行的时间2011年11月30日作为应付全部工程款的时间来计算利息（留存5%作为质保金），符合法律规定，故对被告建设公司上述辩解，该院不予采纳。关于被告建设公司辩称被告七建公司应按照审计报告的内容计算商砼价格一节，由于被告七建公司与被告建设公司签订的《建设工程施工分包合同》中第八条材料设备供应中双方约定，本工程所需商品混凝土是由被告建设公司供应，被告七建公司按甲方内部价格直接购买和支付混凝土款。故对于被告的上述辩解，该院不予采纳。关于被告建设公司辩称七建公司将案涉工程违法发包给了第三人王庆富，王庆富是无资质的实际施工人，其又将债权转让给原告，原告只能主张物化到工程的直接费用即扣除8%管理费一节。从该院查明的事实上看，王庆富是持有注册在七建公司的有项目经理资格证的建筑施工企业项目经理，同时是该项目的项目经理。王庆富在本次施工过程中的身份资格及权利义务符合建设部关于《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第一章总则中第二条项目经理的定义（本办法所称建设施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工且法定代表人在工程项目上的代表人）及第二章项目经理职责的规定，在建设公司与七建公司签订工程分包合同后，施工现场协调，材料定价以及与发包方协调给付工程款，在财审中心参与评审等事项中，王庆富均代表七建公司签名或代理。建设公司已支付的所有工程款均是支付给了七建公司，王庆富与七建公司之间不存在工程款的结算，并且没有上游结算制约下游结算的特点，故七建公司与王庆富间签订的“项目承包责任书”属企业内部承包关系而非非法转包。庭审中，王庆富也对《债权权益转让协议》中的“实际施工人”实际应为“项目经理人”及“实际垫资人”做出了合理的解释，故建设公司抗辩的王庆富系实际施工人的主张不成立，该院不予采纳。在2017年3月16日签订的“专项债权权益转让协议”中因王庆富系案涉工程的实际垫资人，债权权益的受让人本案的原告与王庆富有股权关联，协议中是王庆富自称是实际施工人，但该协议实质上是七建公司将债权权益转让给了本案的原告，该协议的主旨是因工程款的垫付而产生的。该协议中七建公司将与建设公司工程款结算的权益转让给了原告，说明七建公司与王庆富间不存在结算关系，该院对被告建设公司的该项抗辩，不予采纳。被告七建公司经该院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告鞍钢建设集团有限公司于该判决发生法律效力后十日内给付原告鞍山宏强建筑设备租赁有限公司工程款及应返还商砼款433.28066万元及利息。利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算方式见附件。二、驳回原告鞍山宏强建筑设备租赁有限公司要求被告鞍山市供热有限责任公司给付工程款的诉讼请求。如未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,104元，由被告鞍钢建设集团有限公司负担。本院二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。另查，上诉人建设公司与原审被告供热公司（当时名称：鞍山市千峰供暖公司）于2011年6月13日签订的《建设工程施工合同》第一部分第十条写明：本合同为草签，待甲乙双方按市政府规定履行招投标手续后，正式签订合同，同时本草签合同废止。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案上诉人建设公司与原审被告供热公司于2011年6月13日签订的《建设工程施工合同》系在未履行招投标手续情况下签订，违反了上述《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的有关合同效力性强制规定，因此，该《建设工程施工合同》应属无效合同。建设公司与被上诉人七建公司签订的《建设工程施工分包合同》因建设公司与供热公司之间的《建设工程施工合同》无效，且建设公司作为总承包单位将案涉工程的全部土建工程（包含主体工程）分包给七建公司，违反了上述《中华人民共和国建筑法》强制性规定，因此，亦属于无效合同。一审判决认定上述案涉合同合法有效错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设公司与七建公司签订的《建设工程施工分包合同》虽然无效，但案涉工程已于2011年11月竣工并交付使用，故建设公司与七建公司应参照《建设工程施工分包合同》的约定结算工程价款。建设公司与七建公司已经共同确认案涉工程造价为2616.299万元，建设公司支付1609.2046万元工程款的同时已经扣除“材料费”（即商品砼）303.3254万元和管理费236.47万元，另外，七建公司应该支付的其他费用为16.0188万元。因此，如果按一审判决计算方法将建设公司已扣除的管理费算作已付款、建设公司提供的商品砼价值暂时按其已经扣除的303.3254万元计算的话，建设公司已经支付的工程款为2165.0188万元（1609.2046万元+303.3254万元+236.47万元+16.0188万元），其余451.2802万元（2616.299万元-2165.0188万元）未付。按照工程造价2616.299万元计算相应的管理费应为340.11887万元，建设公司已经扣除管理费236.47万元，其余管理费103.64887万元应在建设公司应支付的工程款余额中扣除；“材料费”即建设公司提供的商砼款项应为218.679735万元，建设公司已经在支付工程款的同时扣除303.3254万元，多扣除84.645665万元（303.3254万元-218.679735万元），应由建设公司予以返还；另外七建公司在2017年1月31日收到的30万元工程款中，七建纳税额1.003665万元，该税费已经包含在支付给建设公司的管理费中，应由建设公司返还。综上，建设公司最终应支付七建公司的工程款加上应退还的商砼款、税款合计为433.28066万元（451.2802万元-103.64887万元+84.645665万元+1.003665万元），并承担相关利息。因供热公司就案涉工程不欠建设公司工程款，故其不应再就上述款项承担给付责任。七建公司在建设公司未全部支付工程款的情况下，将结算工程款的权益转让给被上诉人宏强公司，并赋予了宏强公司向建设公司追索工程款及孳息的全部权利，并通知了债务人，其债权权益转让行为符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、八十条的规定，故七建公司与宏强公司、王庆富之间的《债权权益转让协议》合法有效。宏强公司有权向建设公司主张工程款及迟延给付工程款的利息。据此，一审判决：“一、被告鞍钢建设集团有限公司于该判决发生法律效力后十日内给付原告鞍山宏强建筑设备租赁有限公司工程款及应返还商砼款433.28066万元及利息。利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算方式见附件。二、驳回原告鞍山宏强建筑设备租赁有限公司要求被告鞍山市供热有限责任公司给付工程款的诉讼请求。”正确，本院予以维持。关于上诉人建设公司提出的一审判决计算上诉人欠付工程款的方法错误导致数额错误,其与七建公司并未结算，如果双方用鞍山市财审决算作为结算依据，对于甲供材料费也应按财审报告中的数值扣减，才能保证计算依据的一致性的问题，本院认为，当事人在《建设工程施工分包合同》中约定“本工程所需商品混凝土由甲方供应，乙方按甲方内部价格直接购买和支付混凝土款。”建设公司亦实际向七建公司提供了商品砼，七建公司虽然没有实际向建设公司支付商砼款，但该款完全可以作为甲供材在双方最终结算时从应支付的工程款中予以扣除。建设公司在一审庭审时曾主张将其自行核算的商砼款项255.1209万元作为结算依据，但无论是该数额还是其在支付1609.2046万元工程款的同时已经扣除的“材料费”（即商品砼）303.3254万元，并非参照鞍钢建设集团有限公司经营计划部建设计字【2010】9号《关于调整鞍山地区流态砼公司内部结算价格》的通知进行核算的，其计算依据不足，建设公司又不申请司法鉴定，故上述数额均不能作为建设公司向七建公司提供商品砼价值的最终依据，而宏强公司根据上述文件计算得出建设公司提供的商砼款为218.679735万元，原审判决对该数额予以采信并无不当，原审判决建设公司将多计算的商品砼款予以返还正确。至于建设公司提出欠付工程款应扣除财审结算报告中所含混凝土费用2,825,572.22元问题，因《建设工程施工分包合同》虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人在对商品砼款项结算时仍应参照《建设工程施工分包合同》约定的按照建设公司商品砼内部价格执行，而财审结算报告中认定的混凝土费用依据显然不是《建设工程施工分包合同》，因此，对上诉人建设公司提出的欠付工程款应扣除财审结算报告中所含混凝土费用2,825,572.22元，不该计算商品砼价差款的主张，本院不予支持。一审判决计算方法、计算数额均无错误，本院予以维持。关于上诉人建设公司提出的原判决未认定王庆富系案涉工程的实际施工人而认定其为七建公司的员工是错误的，该判决未查清七建公司将涉案工程转包给王庆富的事实，七建公司与王庆富签订的《项目承包责任书》因属于转包合同当属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王庆富有权依照《项目承包责任书》请求支付工程款，该《项目承包责任书》中约定，王庆富应从工程造价总额中扣除8%税金管理费等各项费用，因此，王庆富有权向上诉人主张工程款的数额应为：3,694,061.73元×(1-8%)=3,398,536.79元，宏强公司仅有权受让上述债权的问题，本院认为，一审已经查明王庆富系七建公司的项目经理，且七建公司支付王庆富工资的事实，并由此认定王庆富与七建公司系内部承包关系；另外，无论王庆富是内部承包人还是实际施工人，从王庆富（甲方）、宏强公司（乙方）、七建公司（丙方）签订的《专项债权权益转让协议》内容看，债权转让范围为案涉工程项目丙方（即七建公司）实际结算的应得工程款及违约金和滞纳金的全部数额，债权转让价款为财审决算数额所欠的全额款项及相关孳息、违约金、滞纳金等。因此，建设公司应将尚欠七建公司的工程款全部支付宏强公司，而不应再扣除所谓8%的管理费。七建公司是否收取王庆富8%的管理费系七建公司与王庆富内部之间的法律关系，与建设公司无涉。因此，本院对上诉人建设公司提出的此节上诉主张不予支持。关于上诉人建设公司提出的拖欠工程款利息问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定;“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因建设公司与七建公司签订的《建设工程施工分包合同》无效，故不能按照该合同的约定确定工程款的给付时间。鞍山市财政投资评审中心的鞍财审业【2016】第107号项目评审报告中载明：“该工程于2011年7月开工，2011年11月主体工程竣工并交付使用，保证了当年的供暖。”据此，应认定涉案工程的交付并验收的时间为2011年11月，因没有具体日期，应认定为11月的最后一日。综上，依据上述法律规定和事实，建设公司拖欠案涉工程款及商砼差价款，应当向宏强公司支付相应的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），该利息的起算时间为应付工程价款之日，本院确定该日期为涉案工程的交付并验收之次日，即2011年12月1日，直至本院确定的给付之日止。该利息应根据建设公司付款情况分段计算，一审对此判决正确，本院予以维持。建设公司提出的不应当支付利息的主张，因没有事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，鞍钢建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，其在案涉合同的效力认定及法律适用方面虽然存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、八十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,143元，由上诉人鞍钢建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 徐云龙审判员 宋 锦二〇一九年十一月十八日法官助理张瑞虹书记员胡英杰