贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终441号 上诉人（一审原告）：贵州新建业工程有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪北路水城煤电大楼。 法定代表人：朱有忠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘廷军，贵州一苇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑应江，贵州一苇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：六盘水新城房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰新区龙井路。 法定代表人：贾慧凌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱仁杰，贵州胜创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢丹，贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。 上诉人贵州新建业工程有限责任公司（以下简称新建业公司）因与被上诉人六盘水新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。 新建业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审案件受理费、保全费。事实和理由：1.江源电力公司为乙级资质，而案涉工程造价1.2亿余元，需甲级资质，江源电力公司超越资质作出的竣工结算审核无效。2.审计报告只是初稿而非正式审核报告，不能作为定案依据。新建业公司未签字确认，该初稿未生效。3.审计报告不依照合同约定计算人工费，错算漏算21项签证内容。即便无签证，也应根据现场实物进行勘验核算。4.江源电力公司是新城公司付费聘请，结果不客观中立。5.一审法院不同意重新鉴定，程序违法。 新城公司辩称，1.新城公司在向江源电力公司出具委托书时就知晓其为乙级资质，也同意分段审计，不存在隐瞒审计资质的情况。2.工程造价咨询是以审计结果为准，而非以送审价格为准。粉蝶2-4号楼的审计价格并未超过5000万元不存在超越资质审计工程造价的情况。且将项目分段审计并不违法。3.审计人员在一审出庭接受双方质询，并出具书面回复与解释。主要是新城公司不能提供签证单原件，且对人工费的要求没有法律法规支撑。4.双方在委托江源电力公司审计前就到一审法院作笔录，表示接受审计结果、同意将审计结果作为本案定案依据。故一审法院采纳该审计结果符合法律规定。综上，请求二审法院维持原判，驳回新城公司的上诉请求，本案诉讼费由新城公司承担。 新建业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告新城公司向原告新建业公司支付工程款37342440.6元及利息1000000元（利息暂算至起诉之日，暂算1000000元），工程款及利息共计38342440.6元，利息算至工程款支付完毕为止（按人民银行1-3年期贷款利率计算）；2、判令原告的工程款就该工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月20日，新城公司（发包人）与新建业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由新建业公司承包时代-蝴蝶湾（粉蝶1-4号楼、班蝶1-5号楼）工程，开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2012年12月30日，合同价款约141400000元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：单位工程完成主体转换层后首次支付已完成工程进度的90%（按实际完成平方面积以900元/㎡计算）。裙楼以上发包人按月进度的75%支付进度款（750元/㎡）。主体封顶后支付到80%（800元/㎡）。工程竣工验收后，竣工备案移交后三个月内支付到90%（900元/㎡）。承包人提供决算书到发包人，甲方收到后在叁个月内审定完毕（叁个月内未审定完毕视为甲方同意该决算），发包人审定完毕后半年内支付决算总额的98%，余2%作工程保修金。 新城公司与新建业公司口头约定将时代?蝴蝶湾凤蝶4、5号楼工程承包给新建业公司施工，该工程于2016年5月31日结算完毕，总结算金额为45190000元。现新建业公司以新城公司在案涉工程完工后不及时支付工程款的行为违背了合同约定，给其造成重大损失为由，向一审法院提起诉讼。 在诉讼过程中，新建业公司与新城公司对于除时代?蝴蝶湾凤蝶4、5号楼工程之外的其余工程价款均有争议，于是新建业公司向一审法院申请对工程造价进行司法鉴定，一审法院予以准许。此后，新建业公司向一审法院撤回对案涉工程造价进行司法鉴定的申请，并请求由双方当事人自行委托第三方对案涉工程价款进行审计，一审法院向双方当事人释明和告知了相应后果，双方当事人均明确表示受共同委托的第三方作出的审计结果的约束和同意作为本案的定案依据。为此，双方当事人自行委托第三方贵州江源电力建设有限公司（以下简称江源电力公司）对案涉工程有争议的工程价款部分进行了竣工结算审核。2018年11月27日，江源电力公司作出《六盘水时代蝴蝶湾（粉蝶1#楼）工程竣工结算审核》、《六盘水时代蝴蝶湾（粉蝶2-4楼）工程竣工结算审核》、《六盘水时代蝴蝶湾（凤蝶1号与粉蝶4号楼地库）工程竣工结算审核》、《六盘水时代蝴蝶湾（凤蝶4号-5号楼地库）工程竣工结算审核》，分别载明审定造价为29594358.24元、47906233.75元、2726074.68元、1025284.85元，合计81251951.52元。该审定造价81251951.52元再加上时代?蝴蝶湾凤蝶4#、5#楼工程结算金额45190000元，本案所涉工程的工程款总计为126441951.52元（81251951.52元+45190000元）。 另查明，双方当事人均认可新城公司已向新建业公司支付工程款128594975.66元。 一审的争议焦点是：一、新城房开公司是否应当向新建业公司支付工程价款及利息，如应支付，支付的数额分别是多少；二、新建业公司是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权。 一审法院认为，本案中，因新建业公司向一审法院提交的建设工程结算书不能作为本案的定案依据，故对新建业公司起诉主张除时代?蝴蝶湾凤蝶4、5号楼工程之外未结算的案涉工程款为120747416.26元的理由不予支持。为此，本案工程款应以双方当事人已进行结算的时代?蝴蝶湾凤蝶4、5号楼工程结算金额45190000元，加上双方当事人在诉讼过程中自行委托的第三方贵州江源电力建设有限公司对案涉工程有争议的工程价款部分进行的竣工结算审核所得审定造价81251951.52元，合计金额为126441951.52元，作为案涉工程的工程款总额。另外，双方当事人均认可新城房开公司已支付新建业公司工程款128594975.66元，新城房开公司所支付的工程款已超过新建业公司在本案应得的工程款126441951.52元，新城房开公司已履行了工程款的支付义务，现新建业公司主张新城房开公司还应向其支付工程款37342440.6元及利息1000000元无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。因本案未对新建业公司的前述诉讼请求予以支持，故对新建业公司主张其工程款就案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求亦不应予以支持。 综上，新建业公司的诉讼理由不能成立，一审法院对于其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告贵州新建业工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费233512元、财产保全费5000元，由原告贵州新建业工程有限责任公司负担。 双方当事人二审未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。 二审查明：一审法院分别于2018年10月10日、10月11日对新建业公司、新城公司作释明笔录，新建业公司与新城公司均表示清楚第三方的审计结果具有约束力，同意以该审计结果作为定案依据。 二审中本院围绕当事人上诉请求进行审理。对于当事人没有上诉，且不违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，本院不予审理。结合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、一审法院对新建业公司补充鉴定申请不予准许，采信江源电力公司所作工程造价咨询意见认定案涉工程款金额是否程序违法，是否恰当。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”规定，条文虽表述为“诉讼前”，但并不意味着双方在诉讼中或诉讼后不能委托工程造价咨询机关出具咨询意见，诉讼中的委托行为与诉讼前并无本质区别，故在本案中同适用该条文。新建业公司在一审审理过程中向一审法院撤回其司法鉴定申请，并与新城公司共同委托江源电力公司进行工程造价审计。双方明知其审计资质仍委托其对案涉工程量与工程价款分项进行审计，并在一审法院对其释明时明确表示受该审计结果的约束，将其作为定案依据，人民法院应尊重当事人的意思自治。故一审采信该审计报告认定案涉工程量及工程价款，并对新建业公司事后再次申请司法鉴定的行为不予准许，并无不当。 综上所述，新建业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费233512元，由贵州新建业工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 宁 审判员 范淑婷 审判员 潘育跳 二〇一九年十一月十五日 法官助理王奕民 书记员任东