贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终524号原公诉机关贵州省余庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘贞国，曾用名水清，绰号矮子，男，汉族，1978年11月10日出生于贵州省镇远县，小学文化，务农，住镇远县。因本案于2018年5月22日被指定居所监视居住，同年5月24日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，同年11月16日被取保候审,2019年8月2日被逮捕。现羁押于余庆县看守所。辩护人康军、高志文，贵州君悦（贵安新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭成友，男，汉族，1975年2月21日出生于贵州省余庆县，初中文化，务农，户籍所在地余庆县，捕前住余庆县。因本案于2018年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年11月16日被取保候审,2019年8月2日被逮捕。现羁押于余庆县看守所。辩护人杨文婷，贵州新长征律师事务所律师。上诉人（原审被告人）骆科利，男，汉族，1978年7月12日出生于贵州省余庆县，初中文化，务农，户籍所在地余庆县，捕前住余庆县。因犯盗窃罪于1999年4月8日被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2007年1月31日被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2007年3月28日刑满释放。因本案于2018年5月12日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年11月16日被取保候审，2019年8月2日被逮捕。现羁押于余庆县看守所。辩护人赵福鹏，贵州新长征律师事务所律师。原审被告人黄文江，曾用名黄小江，男，汉族，1973年4月24日出生于贵州省余庆县，初中文化，务农，户籍所在地余庆县，捕前住余庆县。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，同年11月16日被取保候审。贵州省余庆县人民法院审理贵州省余庆县人民检察院指控原审被告人刘贞国、郭成友、骆科利、黄文江犯非法经营罪一案，于2019年8月2日作出（2019）黔0329刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人刘贞国、郭成友、骆科利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘贞国、郭成友、骆科利，审查刘贞国、郭成友、骆科利的上诉理由，并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2017年2月至3月，被告人郭成友、骆科利、黄文江为谋取非法利益，在绥阳县太白镇以每斤2.8元的价格向陈某、王某、周某1三人收购初烤烟叶28000余斤，在印江县洋溪镇以每斤3元的价格向涂世林收购初烤烟叶6500余斤。2017年3月的一天，经被告人刘贞国介绍，以每斤6元的价格卖给云南一个叫“小方”的烟贩，得款共计215200元，刘贞国从中提取好处费30000元，郭成友、骆科利、黄文江三人获得烟叶销售款185200元，扣减成本后各分得12000元。2.2017年11月至2018年3月期间，被告人刘贞国、郭成友、骆科利为谋取非法利益，商量由郭成友、骆科利各自负责收购初烤烟叶，刘贞国负责联系买家，刘贞国从每车烟叶销售款中提取好处费30000元。后郭成友在务川县茅天镇、泥高镇，绥阳县太白镇等地以每斤0.5元至3.8元不等的价格向农户陈术刚、曾某、李永辉、申某、周某1等人非法收购初烤烟叶17000余公斤，拉回余庆县松烟镇松烟村老房子组，经挑选烘烤加工后打包存放；骆科利在务川县蕉坝镇以每斤4元的价格向农户陈茂刚、邹某非法收购初烤烟叶7000余斤，拉回余庆县松烟镇新台村官田组家中，经挑选加工后打包存放，等待刘贞国联系买家出售。2018年4月25日，刘贞国与买家“小方”联系后，通知郭成友、骆科利发货。郭成友与骆科利联系好运输烟叶的大货车，并于当晚19时许将二人各自非法收购的初烤烟叶装上大货车，准备运到云南昆明销售。次日凌晨l时许，当车行至余庆县松烟镇工业园区路段时被余庆县烟草专卖局查获。（余庆县烟草专卖局）同时查获郭成友自驾的贵Ｃ×××××号牌车辆，在两辆车上共查获烟叶338包。其中骆科利77包，共计3898.25公斤;郭成友261包，共计13146.75公斤。另在余庆县松烟镇松烟村老房子组郭某、朱某两户农家查获郭成友存放的散烟叶4535公斤。郭成友被查获的烟叶共计17681.75公斤。经计算，郭成友购买烟叶的金额为82070元，骆科利购买烟叶的金额为31186元。另认定：被告人郭成友系被余庆县烟草专卖局行政执法人员当场查获并移交余庆县公安局；被告人刘贞国、骆科利、黄文江系被余庆县公安局抓获归案。原判基于上述事实及相关证据，认为原审被告人刘贞国、郭成友、骆科利、黄文江的行为均已构成非法经营罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘贞国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人郭成友犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万五千元；三、被告人骆科利犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人黄文江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元；五、涉案所扣押的烟叶，由扣押机关依法处理；六、涉案违法所得，刘贞国30000元、郭成友12000元、骆科利12000元、黄文江12000元，予以没收，上缴国库。上诉人刘贞国的上诉理由：1.刘贞国未参与第二次非法经营行为；2.原判将本案的交易额认定为非法经营的犯罪数额不当；3.第二次收购的烟叶未销售即被查获，属犯罪未遂。上诉人郭成友的上诉理由：1.在第一次犯罪中原判以销售价认定郭成友非法经营的犯罪数额不当；2.第二次非法经营行为属犯罪未遂。上诉人骆科利的上诉理由：骆科利未参与原判认定的第一次犯罪；辩护人的辩护意见：骆科利有自首情节。经审理查明：原判认定上诉人刘贞国、郭成友、骆科利、黄文江未经烟草专卖行政部门许可而非法经营烟草专卖品的事实清楚。二审期间，上诉人刘贞国、郭成友、骆科利及其辩护人、原审被告人黄文江均未向本院提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人刘贞国及其辩护人所提“刘贞国未参与第二次非法经营行为”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘贞国、郭成友、骆科利的供述等证据均证实，刘贞国参与了第二次非法经营。刘贞国于2017年11月至2018年4月期间分别与郭成友、骆科利合伙经营烟叶。郭成友、骆科利负责向农户收购烟叶，刘贞国负责联系买家出售。期间，刘贞国还给予郭成友、骆科利部分启动资金。2018年4月26日，三人收购的烟叶在出售过程中被查获。综上，刘贞国及其辩护人所提前述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人骆科利所提“骆科利未参与原判认定的第一次犯罪”的上诉理由，经查，上诉人郭成友及原审被告人黄文江的供述，证人陈某、王某、周某1的证言，辨认笔录等在案证据证实，郭成友、黄文江与骆科利于2017年初开始合伙经营烟叶，三人共同出资、共同经营，所购烟叶经刘贞国联系出售后三人共同分配利润。综上，骆科利所提上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人骆科利的辩护人所提“骆科利有自首情节”的辩护意见，经查，骆科利系被公安机关抓获归案，且其到案后也未如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，不成立自首。故前述辩护意见不成立，本院不予采纳。关于本案犯罪数额的计算问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。原判以上诉人刘贞国、郭成友、骆科利等人在非法经营中的收购价、销售价确定其犯罪数额于法有据,故郭成友、刘贞国及其辩护人所提本案有关犯罪数额计算不当的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于本案第二起犯罪是否属未遂的问题，经查，上诉人刘贞国、郭成友、骆科利为了谋取非法利益，在未获得行政部门许可的情况下实施了购买、运输、销售烟叶的行为，已属犯罪既遂，故郭成友、刘贞国及其辩护人所提本案第二起犯罪属未遂的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘贞国、郭成友、骆科利及原审被告人黄文江违反国家规定，未经烟草专卖行政部门许可即非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第之规定，构成非法经营罪。刘贞国、郭成友非法经营数额在25万元以上，属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；骆科利、黄文江非法经营数额在5万元以上不满25万元，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。刘贞国、郭成友、黄文江到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。原判结合刘贞国、郭成友、骆科利、黄文江的犯罪性质、涉案数额。危害后果等情况，对四人所处刑罚并无不当，依法应予维持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  樊秋屏审判员  李永华审判员  吴世亮二〇一九年十一月一日书记员  李万韬