北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初8176号原告：上海亿位信息技术有限公司，住所地上海市杨浦区国定路323号1001-60室。法定代表人：朱安永，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：刘银龙，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第83321号关于第27481080号“亿位云播及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年7月10日。开庭审理时间：2019年11月18日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、被诉决定适用法律错误，应适用商标法第三十一条。二、诉争商标来源于原告企业字号、经营理念和主营业务，诉争商标系独创设计，具有独特设计理念和含义。三、诉争商标与引证商标在整体外观、含义、呼叫等方面差异显著，不构成近似商标。四、结合服务产业的特性，消费者在享受服务的过程中能够具有较高的注意力，不会产生混淆误认。五、原告在第35类服务上存在系列注册商标，诉争商标作为联合商标进行保护性注册。六、经过持续地使用和宣传，诉争商标已经建立起较高的知名度和相对稳定的客户群体，不会造成混淆。七、引证商标处于商标无效宣告阶段，请求法院暂缓审理。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：27481080。3.申请日期：2017年11月14日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501）：广告;在通讯媒体上出租广告时间;广告代理;广告版面设计;户外广告;广告宣传;计算机网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;广告稿的撰写;广告设计。二、引证商标1.注册人：杭州泓本科技有限公司。2.注册号：27449319。3.申请日期：2017年11月13日。4.初审公告日期：2018年7月20日。5.专用权期限至：2028年10月20日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：为广告目的布置橱窗;广告设计;通过互联网提供商业信息服务;户外广告;广告;计算机网络上的在线广告;商业信息;广告代理;广告空间出租;替他人推销。三、其他事实诉讼中，原告向本院提交合作协议、借机合同、设备采购合同、支付凭证、发票、官网及公众号截图、宣传使用照片、《上海市科委关于2019年第二批入库科技型中小企业的公告》等七组证据，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。经查，截至本案一审判决前，引证商标仍处于无效宣告程序中。上述事实，有当事人当庭陈述、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据等在案佐证。本院认为，基于查明的事实，诉争商标提出注册申请时，引证商标尚未被初步审定公告，本案应当适用商标法第三十一条进行审查。被诉决定认为诉争商标的注册申请违反商标法第三十条的规定，属于适用法律有瑕疵，本院予以纠正。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标为图文组合商标，由汉字“亿位云播”、字母“ACHW”、云朵图形等组成，“亿位云播”、“ACHW”均无固定含义，图形部分未形成区别于文字部分的独特含义，故诉争商标的显著识别部分是“亿位云播”。引证商标为纯文字商标“亿位”。诉争商标的显著识别部分“亿位云播”完整包含引证商标“亿位”，诉争商标亦未形成区别于引证商标的独特含义，两商标使用在相同或类似服务上，容易使相关公众误认为服务来源于同一主体或服务来源主体之间存在特定关联。因此，诉争商标与引证商标已构成商标法第三十一条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告主张诉争商标系独创设计，具有独特设计理念和含义，诉争商标来源于原告企业字号、经营理念和主营业务，对此，本院认为，诉争商标是否具有独创性、诉争商标的来源与诉争商标是否违反商标法第三十一条的规定均无必然联系，诉争商标由原告独创设计，或诉争商标来源于原告企业字号、经营理念和主营业务均非其获准注册的当然依据。因此，原告的上述诉讼主张无法律依据，本院不予支持。原告主张结合服务产业的特性，消费者在享受服务的过程中能够具有较高的注意力，不会产生混淆误认，对此，本院认为，原告并未提交证据证明相关公众在选择指定使用的服务时会施以较高的注意力，足以区分诉争商标与引证商标。故原告关于相关公众注意程度较高的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张其在第35类服务上存在系列注册商标，诉争商标作为联合商标进行保护性注册，对此，本院认为，诉争商标的注册目的与诉争商标是否符合商标法第三十一条的规定并无必然联系，诉争商标作为联合商标进行保护性注册亦非诉争商标获准注册的当然依据。此外，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间并不当然具有延伸关系。故原告的上述主张无法律依据，本院不予支持。原告主张经过持续地使用和宣传，诉争商标已经建立起较高的知名度和相对稳定的客户群体，不会造成混淆，对此，本院认为，最高人民法院在于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标的权利人并未参与诉讼，原告提交的证据均为单方证据，诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且原告提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。故原告的此项诉讼主张不成立，本院不予支持。原告主张引证商标处于无效宣告阶段，请求法院暂缓审理，对此，本院认为，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而引证商标正处于无效宣告程序中，该无效宣告程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案暂缓审理的当然理由；同时，截至本案一审判决前，引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。故对于原告提出的暂缓审理的主张，本院均不予支持。综上，本案中被告适用法律确有瑕疵，但该瑕疵并未影响判定商标近似的审理标准，未影响被诉决定结论的正确性。鉴于被诉决定审查结论正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海亿位信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海亿位信息技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王建宏人民陪审员  郭丽双人民陪审员  李建蓉二〇一九年十一月二十二日法官 助理  庞学硕书 记 员  李文慧