内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4271号上诉人（原审被告）:中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（原中铁十三局集团第一工程有限公司），组织机构代码证号11852972-7，住所地辽宁省大连市沙河口区沙跃街9号。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋某，男，1991年5月23日出生，满族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审原告）:赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂，统一社会信用代码91150425MAOMYF5H43，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇蝴蝶沟东端沟里。经营者：刘志峰，男，1975年4月7日出生，汉族，个体，住内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇新村居委会1858号。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古盛兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古盛兴律师事务所律师。原审被告:赤峰亿辰置业有限公司，统一社会信用代码9115042555546540XA，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇经棚宾馆201室。法定代表人：董某，该公司经理。上诉人中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂（以下简称宏达材料厂），原审被告赤峰亿辰置业有限公司（以下简称亿辰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初1706民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人成立于2016年7月25日，而上诉人的工程于2014年年底就全部完工，因此上诉人与被上诉人不可能存在事实上的分包合同关系。被上诉人提交的两份工商登记信息中的注册号完全不一样，是两个不同的法人，一审认定上诉人与被上诉人存在分包合同错误。二、被上诉人无法证明其是案涉法律关系的适格主体，其无权申请鉴定。且一审法院和鉴定机构在鉴定时未通知上诉人到场参与鉴定和提供资料，鉴定结论完全依照被上诉人的指认和材料作出，必然不准确，且鉴定程序违法应为无效，一审将该鉴定报告作为证据使用，对认定事实存在严重错误。被上诉人辩称，我方在一审提交的证据可以证明当事人主体适格，鉴定过程符合法律规定，上诉人主张鉴定程序违法及鉴定结论不真实，但没有提交相应证据予以证明，其上诉理由不能成立。宏达材料厂一审起诉称，1、判令被告中铁桥一公司给付原告防水工程款1099127.00元；2、判令被告按法定标准支付利息；3、判令被告亿辰公司对上述款项承担连带给付责任；4、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年至2014年间，被告中铁桥一公司承建被告亿辰公司开发的克什克腾旗西拉沐沦商业广场一期工程，工程包括土建、装饰、给水、排水、电气供热等，在施工过程中，被告亿辰公司指令原告为被告中铁桥一公司施工的建筑做防水工程，原告为其施工了24273.2平方米，施工完毕后，被告拒不向原告结算防水工程款，故原告起诉，请求支持原告诉求。另，我方自愿将原诉讼请求中的防水工程款1196236.80元变更为工程造价鉴定报告中的工程总造价1099127.00元，并自愿放弃材料款6850.00元的请求。一审认定事实，2012-2014年间，被告中铁桥一公司承建被告亿辰公司发包的位于克什克腾旗经棚镇的西拉沐沦商业广场（一期）工程，双方签订了建设工程施工合同，约定工程内容为土建、装饰、给水、排水、电气供热等，承包范围为该商业广场一期总计约三万平方米的房屋建筑及相关配套工程。原告宏达建材厂为涉案工程实际施工了防水工程。经原告宏达建材厂申请，一审法院依法委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司对原告宏达建材厂施工的防水面积进行测绘。并制作赤金昆（房）测字﹝2018﹞第0011号测绘报告，测绘结果为：“1、克什克腾旗经棚镇西拉沐沦商业广场基础横面防水为10542.5平方米。2、基础竖面防水为3266.9平方米。3、建筑防水为9907.2平米方。4、卫生间防水为309.4平米方。”经原告宏达建材厂申请，一审法院依法委托赤峰万泰华工程造价咨询有限公司对涉案工程量及价款予以鉴定，并制作赤万审价字（2019）第6号工程造价鉴定报告，结论为：“1、卫生间且聚乙烯丙纶高分子复合防水卷材0.7厚（SQ两遍），工程量为309.4平方米，防水单价为32.00元/㎡，工程造价9901.00元；2、屋面用弹性体改性沥青防水卷材4㎜厚板岩1遍，工程量为9907.2平方米，防水单价为70.00元/㎡，工程造价693504.00元；3、基础平面且聚乙烯丙纶高分子复合防水卷材0.7厚两遍，工程量为10542.5平方米，防水单价为27.00元/㎡，工程造价284648.00元；4、基础竖面且聚乙烯丙纶高分子复合防水卷材0.7厚两遍，工程量为3266.9平方米，防水单价为34.00元/㎡，工程造价111075.00元。以上四项防水工程总造价为1099127.00元。”该工程款至原告起诉时被告中铁桥一公司未予给付。另查明，被告亿辰公司与被告中铁桥一公司尚未进行工程结算（该事实在原一审庭审时二被告均予认可）。一审法院认为，原告宏达建材厂虽未与被告中铁桥一公司签订书面的建设工程分包合同，但该被告作为涉案工程的实际总承包人，其承包范围应当包括防水工程。且中铁桥一公司在现场负责记录施工量的工作人员为原告宏达建材厂出具了载有工程量及价款的清单并出庭作证，足以确认原告宏达建材厂与被告中铁桥一公司形成了事实上的分包合同关系。原告宏达建材厂的施工量及工程造价，经其申请，一审法院依法委托赤峰万泰华工程造价咨询有限公司予以鉴定，并作出赤万审价字（2019）第6号工程造价鉴定报告，结论为涉案防水工程总造价为1099127.00元。被告中铁桥一公司应当按照鉴定报告载明的价款对原告宏达建材厂承担给付义务，故一审法院对原告宏达建材厂要求被告中铁桥一公司给付涉案工程款1099127.00元的诉讼请求予以支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，因原、被告双方并未签订书面协议，亦未约定利息及工程款的给付时间，且原告宏达建材厂未提交涉案工程的交付或者竣工结算时间的相关证据，故原告宏达建材厂主张的利息应自起诉之日即2016年12月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于被告亿辰公司是否应承担给付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被告亿辰公司认可与承包人即中铁桥一公司之间尚未进行最终结算，故应当在欠付工程价款的范围内对原告宏达建材厂的涉案工程款承担给付责任。一审判决：一、被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司给付原告赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂防水工程款人民币1099127.00元及利息（自2016年12月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），前列款项于本判决生效之日起七日内给付；二、被告赤峰亿辰置业有限公司在欠付被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司工程价款的范围内对上述第一项中的给付义务承担给付责。二审期间，各方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人作为涉案工程的总承包人，其中的防水工程由被上诉人宏达材料厂实际施工的事实清楚。上诉人认可与被上诉人宏达材料厂的负责人刘志峰之间存在分包合同关系，认为被上诉人宏达材料厂成立的时间晚于防水工程分包时间。经审查，被上诉人宏达材料厂提交的工商变更记录等证据能够证明被上诉人宏达材料厂性质及变更过程，其具有本案的主体资格。上诉人称本案的鉴定结论不真实，鉴定程序违法。经审查，一审法院委托赤峰金昆房地产测绘有限公司对被上诉人施工的防水面积进行测绘，委托赤峰万泰华工程造价咨询有限公司对防水面积及造价进行鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具备相关资质，程序符合法律规定，且上诉人又未提供相反证据推翻上述鉴定结论，故本案鉴定结论合法有效，一审法院以鉴定报告作为定案依据并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14692.14元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭光宇审 判 员 黄树华审 判 员 姚美竹 二0一九年十一月六日法官助理 张晓雪书 记 员 张海政