贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5242号上诉人（原审被告）：贵州金益煤炭开发有限公司。住所：贵州省遵义市习水县东皇镇。统一社会信用代码：91520000745700095Y。法定代表人：王继鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵义平，贵州鸿志律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德勇，该公司劳资部部长。被上诉人（原审原告）：罗吉秀，女，汉族，1973年6月23日出生，贵州省习水县人，住习水县。原审第三人：贵州鑫瑞建筑劳务有限公司。住所：贵州省贵阳市南明区富水南路国际商城四号塔楼4座10层3号。统一社会信用代码：91520100798837749C。法定代表人：邱建成，该公司总经理。委托诉讼代理人：石建国，该公司员工。上诉人贵州金益煤炭开发有限公司（以下简称“金益公司”）因与被上诉人罗吉秀、原审第三人贵州鑫瑞建筑劳务有限公司（以下简称“鑫瑞公司”）劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。金益公司委托诉讼代理人赵义平、陈德勇，罗吉秀委托诉讼代理人罗吉秀，鑫瑞公司委托诉讼代理人石建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金益公司上诉请求：一审判决认定事实不清，应改判金益公司与罗吉秀自2017年9月至今不存在事实劳动关系。事实和理由：一、虽然罗吉秀与鑫瑞公司自2017年9月起没有签订劳动合同，由于2017年9月至今金益公司与鑫瑞公司签订有《劳务派遣协议》，金益公司按该协议支付了劳务派遣费用，罗吉秀仍在原岗位工作，可推定罗吉秀与金益公司自2017年9月起不存在事实劳动关系；二、金益公司受鑫瑞公司的委托发放和缴纳罗吉秀2017年9月起的工资及社会保险费的事实，亦可证明罗吉秀与金益公司自2017年9月起不存在事实劳动关系。罗吉秀在二审答辩称：一审判决正确，应予维持。鑫瑞公司在二审未作书面答辩。罗吉秀向一审法院起诉请求：一、确认其与金益公司之间自2008年8月至今存在劳动合同关系；二、确认其与鑫瑞公司签订的《劳动用工合同》无效；三、判决金益公司按照同工同酬的原则与其签订无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：金益公司因占用罗吉秀的土地，承诺在同等条件下优先录用罗吉秀。罗吉秀于2008年8月到金益公司工作，双方签订了固定期限劳动合同，合同期限为2008年8月1日至2009年7月31日。2010年9月1日，双方签订《解除劳动关系协议书》，约定罗吉秀与金益公司劳动合同解除。当日，罗吉秀即与鑫瑞公司签订《劳动用工合同》，约定合同期限为2010年9月1日至2011年8月31日，由鑫瑞公司派遣罗吉秀到金益公司工作。2011年9月1日至2017年8月31日，双方签订《劳动用工合同》，每三年一签。2017年8月，合同到期后，罗吉秀与鑫瑞公司续签书面劳动合同，合同期限为2017年9月1日至2020年8月31日。2010年9月至2019年6月31日期间，金益公司与鑫瑞公司签订《劳务派遣协议书》，约定由鑫瑞公司派遣劳动者到金益公司工作。2010年9月1日，金益公司与鑫瑞公司签订《委托协议》，约定被派遣人员的养老、失业、医疗保险等由金益公司代缴。工伤保险由鑫瑞公司委托金益公司代缴，如被派遣人员发生工伤事故，由金益公司按有关规定报送处理，鑫瑞公司协助办理。罗吉秀在金益公司工作期间，医疗保险、生育保险由鑫瑞公司为其缴纳。2009年9月至2018年10月期间，工伤保险由金益公司为罗吉秀缴纳。2019年1月14日，罗吉秀向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认其与金益公司自2008年8月起至今存在劳动合同关系；2、金益公司按照同工同酬的原则与其签订无固定期限劳动合同。该委于同年3月13日作出习劳人仲字（2019）第12号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。一审法院认为：1、关于罗吉秀诉请确认与金益公司自2008年8月起至今存在劳动关系的问题。罗吉秀属金益公司建设煤矿被征用土地农户，金益公司承诺待煤矿正式投产后，同等前提（条件）下优先为其解决一人就业。2008年8月罗吉秀到金益公司工作，双方签订了固定期限劳动合同。在合同履行过程中，2010年9月1日，双方约定解除劳动关系，合同终止日期为2010年8月31日。故罗吉秀与金益公司自2008年8月至2010年8月存在劳动关系。2、关于金益公司与鑫瑞公司订立的劳动合同自2010年9月，金益公司与鑫瑞公司订立《劳务派遣协议书》，约定由鑫瑞公司向金益公司派遣劳务用工。同时双方还订立一份《委托协议》，由鑫瑞公司委托金益公司为其派遣人员缴纳相关社会保险费、处理工伤事故等，委托期间至派遣业务终止时止，双方的最后一次派遣协议为2018年7月1日起至2019年6月30日止。金益公司与鑫瑞公司订立派遣协议后，罗吉秀与金益公司解除劳动合同关系，转而由鑫瑞公司与罗吉秀订立劳动合同。罗吉秀与鑫瑞公司的订立劳动合同时间为2010年9月1日，最后一次订立合同的时间为2014年9月1日，劳动合同期满时间为2017年8月31日。在罗吉秀与鑫瑞公司订立劳动合同期间，应当为罗吉秀缴纳的社会保险等费用均由委托金益公司代为缴纳。罗吉秀与鑫瑞公司订立《劳动用工合同》后，双方均按合同约定履行，部分合同已履行完毕，对罗吉秀要求确认与鑫瑞公司的《劳动用工合同》无效的请求不予支持。3、2017年8月31日，罗吉秀与鑫瑞公司劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，但罗吉秀仍在金益公司继续工作至今，罗吉秀与金益公司已经形成事实劳动关系。4、关于罗吉秀要求与金益公司订立无固定期限的劳动合同的请求，罗吉秀与金益公司应当根据劳动合同法的规定确定双方是否具备订立无固定期限劳动合同的情形，对罗吉秀的该诉请不予支持。5、关于罗吉秀称在与鑫瑞公司订立劳动合同期间工资及福利待遇有所下降的事项，因罗吉秀提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的法律后果，故对该诉称不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告罗吉秀与被告贵州金益煤炭开发有限公司存在劳动关系的时间为2008年8月至2010年8月、2017年9月至今；二、驳回原告罗吉秀的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由原告罗吉秀承担。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为：一审判决罗吉秀与金益公司在2008年8月至2010年8月期间存在劳动关系，由于双方均未对此提出上诉，依法应予确认。一审判决驳回罗吉秀关于2010年9月至2017年8月其与金益公司存在劳动关系的请求，由于罗吉秀未对此提出上诉，依法应予确认。一审判决驳回罗吉秀关于确认其与鑫瑞公司签订的《劳动用工合同》无效的请求，由于罗吉秀未对此提出上诉，依法应予确认。一审判决驳回罗吉秀主张与金益公司签订无固定期限劳动合同的请求，由于罗吉秀未对此提出上诉，依法应予确认。由于罗吉秀与鑫瑞公司签订的《劳动用工合同》于2017年8月31日期限届满后，双方没有签订新的劳动合同，亦无证据证明罗吉秀在金益公司工作系受鑫瑞公司的劳务派遣，故罗吉秀与鑫瑞公司自2017年9月起已不存在劳动关系。即使金益公司在2017年8月之后仍按《劳务派遣协议》的约定代鑫瑞公司向罗吉秀发放工资，并缴纳社会保险费，由于罗吉秀与鑫瑞公司之间没有签订劳动合同，金益公司和鑫瑞公司并未就此向罗吉秀进行明示，更未征得罗吉秀的同意，加之罗吉秀自2017年9月起实际向金益公司提供了劳动，故该期间罗吉秀与金益公司之间应为事实劳动关系。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持；金益公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金益公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 刘 娟 娟二〇一九年十一月十二日书记员 汪 建 霞