贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2107号 上诉人（原审被告）：付开益，男，1964年3月17日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：田仁明，男，1973年12月17日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：吕大开，男，1948年7月10日出生，汉族，公司股东，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省兴义市老城街76号。 法定代表人：吕天姹，系该公司经理。 被上诉人（原审被告）：黔西南州鸿磊房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市老城街83号。 法定代表人：张光华，系该公司总经理。 上诉人付开益因与被上诉人田仁明、吕大开、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建公司）、黔西南州鸿磊房地产开发有限公司（以下简称鸿磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院作出的（2019）黔2301民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付开益上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人田仁明承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，根据双方签订的《保温工程人工承包协议书》约定，工期为2016年3月23日至2016年4月13日，若不按时完工，则有每天500元的罚款，同时约定在验收合格后一个月内支付工程承包人工费80％，余款在工程竣工验收合格后（除保修金外）支付95％，保修金5%在一年内付清，该协议系双方真实意思表示，合法有效。付开益在预付田仁明工程款20000元后，田仁明以付开益不支付工程款为由迟迟不履行施工义务，按照合同约定应是田仁明先施工验收合格后上诉人一个月内支付工程款的95％，但田仁明违反约定，致使工程在2018年12月才完工，而且并不是全部完工，依法应由田仁明承担违约责任，从2016年4月14日起算至2018年12月30日止，该罚款远大于付开益尚欠田仁明的工程款，故上诉人不欠田仁明任何工程款。二、根据双方签订的合同，保修金按5％计算，在一年内付清。田仁明施工结束是在2018年12月，故一审判决错误，应将保修金从田仁明的工程款中扣减出来，到2019年12月再由付开益支付给被上诉人。三、魏小棚以项目负责人身份与田仁明结算存在错误，应扣除田仁明未做项目的工程款。2019年1月13日，魏小棚以项目负责人的身份与田仁明就案涉工程进行结算，但魏小棚结算时并未注意田仁明未做工的部分，签字后魏小棚觉得不对，立即叫陆某通知田仁明将结算单拿回来进行更改，但田仁明未予理睬，直接以错误的结算单提起诉讼。田仁明未完工的部分应按照双方合同约定的16元／平方米计算，而不是只按一审法院判决的8元／平方米计算，故虽然一审法院认定田仁明未做工的部分，但计算方式明显不对。四、付开益与田仁明对欠付工程款未约定利息，同时是田仁明违约在先，故付开益不应支付利息。 田仁明辩称，上诉人所说没有按时完工不属实，实际是按时完工了的，且承包协议书约定的若不按规定完工罚款500元，对田仁明是不公平的。因为协议书没有约定提前完工奖励500元，所以协议是无效的，上诉人是没有资质的个人，法律规定没有资质的个人所签订的协议是无效的。关于上诉人所说不合格的问题，因为整个小区多有业主入住，根据我国法律规定只要人入住，该工程就是合格的。上诉人所说的其预付20000元给我，与事实不符，田仁明并未收到该20000元款项。魏小棚是案涉工程的总工，其与田仁明进行的结算是有效的，魏小棚出具结算单给田仁明的行为说明案涉工程是有效的。田仁明未做完的第六层仅是最后一道工序未做完，与田仁明无关，是因上诉人未提供材料才导致的，若需扣除最后一道工序的款项，也应由上诉人支付田仁明相应的误工费。另外，本案属于劳务分包合同，利息不应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，应根据合同法赔偿损失的相关规定按照月利率2%计算利息。 鸿建公司辩称，本案所涉的工程款应由上诉人与吕大开自己解决，因为该二人是挂靠鸿建公司和鸿磊公司，其二人是实际投资人和实际施工人，所以他们之间的债权债务应由他们自行解决。 鸿磊公司辩称，该共同项目是上诉人和吕大开自己投资建设的，所以本案所述的劳务费应由其二人自行支付。 田仁明向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付劳务费110798.88元；2.判令被告支付拖欠的利息70911元（利息以11078.88元为基数，按月利率2%从2016年5月1日计算至2019年2月1日，2019年2月1日后的利息以110798.88元为基数计算至清偿完毕时止）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月20日付开益、吕大开与鸿磊公司签订《桔中5493.64㎡土地合作开发协议》一份，主要约定：1.项目土地面积5493.64㎡,竞买价2715.024万元，2.项目开发单位为鸿磊公司，3.项目开发合同股东及股权比例，股东为付开益、吕大开，付开益享有本项目30%的股权，吕大开享有本项目70%的股权，4.投资性质及核算方式，股东独立投资，项目独立核算，股东按股权比例投资入股和享受项目收益，同时按股权比例承担风险，5.项目按照3.0的容积率和35%的建筑密度计算，地上12层，建筑面积16479㎡，设计地下一层4600㎡,总建筑面积21079㎡,总投资预计8000万元，6.……,7.本项目向鸿磊公司缴纳售房总价款1%的管理费，鸿磊公司作为本项目的法定代表人，承担相应的行政管理责任并履行相应的项目法人义务，本协议经股东签章生效。付开益、吕大开在合同尾部股东签章处签名，鸿磊公司在合同尾部加盖公司印章。2013年1月16日，鸿磊公司与付开益、吕大开签订《盛世金州项目开发合同》一份，主要约定：1.付开益、吕大开将2011年3月3日购买的土地5493.64㎡合并过户到鸿磊公司名下，付开益、吕大开向鸿磊公司缴纳管理费398000元一次性包干，不再收取其他任何费用，无权干涉付开益、吕大开土地所有权和项目开发权，2.在项目开发过程中鸿磊公司向相关部门提供各种合法经营证件，为付开益、吕大开开设独立账户，做好收支转账财务事项工作，3.付开益、吕大开有权自主经营，独立开发，一切分配方案不受鸿磊公司约束，按政策规定向相关部分缴纳各种税费，应向鸿磊公司缴纳的管理费分两次付清，2013年付50%，2014年付50%。在签订上述合同后，付开益、吕大开又挂靠鸿建公司，以鸿建公司名义承建涉案盛世金州项目，并由付开益、吕大开自行组织施工班组进行施工。 2016年3月23日，付开益与田仁明签订《保温工程人工承包协议书》，将盛世金州保温工程发包给田仁明施工，约定的工程人工费按墙面实体面积计算，承包范围为工程施工图内所有保温工程，且包括门窗四周侧面粘贴抹面，单价按墙面实体面积16元/㎡计算，施工机械工具由田仁明自己筹备，付款方式为：外墙保温系统现场实体试验、分项验收结束验收合格后，一月内付工程承包人工费80%，余款在工程竣工验收合格后付至95%，质保金按5%计算，质保金在一年内付清，工期从2016年3月23日起20天内2016年4月13日前全部完工。合同还就其他事项作了约定。付开益在合同尾部甲方处签名捺印。2017年10月18日，付开益出具承诺一份，承诺在2017年10月20日预付盛世金州保温工程款20000元，余款在所有工程全部完工经验收结算后一次性付清。 2019年1月13日，魏小棚以项目负责人名义与田仁明就涉案工程进行结算，经结算，涉案盛世金州保温工程的工程量为10049.93㎡,总工程款为160798.88元。同日，陆某向田仁明发送短信，内容为：“魏总刚签字给你的内墙保温结算总方量是错误的。我共计发了两份给魏总，其中有一份总方量是错误的，你拿到的魏总签字给你是错的一份，请你务必拿回去找魏总更换……”。 在审理过程中，经付开益、田仁明共同确认涉案保温工程未完工的面积为1242.18平方米。 一审法院认为，关于涉案《保温工程人工承包协议书》的合同主体应如何认定的问题，付开益陈述其是代表鸿建公司与田仁明订立合同，但合同并未加盖鸿建公司印章，其也并未提交鸿建公司出具的授权委托书，授权其代表鸿建公司与田仁明订立合同，付开益在合同甲方处签名捺印，故涉案合同的主体为付开益与田仁明。付开益与田仁明均系不具备施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，故双方签订的《保温工程人工承包协议书》无效。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，涉案工程已投入使用，已发生转移占有，视为对涉案工程的验收，故合同虽然无效，但田仁明可就已完工部分工程主张工程款。 关于涉案工程是否已经结算及工程款的问题，从田仁明提交的结算清单及付开益提交的鸿建公司与魏小棚签订的协议，并结合各方陈述，可以认定魏小棚系付开益、吕大开雇请负责现场施工、技术、质量等的管理人员，其已与田仁明于2019年1月13日就保温工程进行结算，并在结算清单中项目负责人处签名，故可认定双方已对涉案保温工程进行结算。涉案保温工程经结算，工程量为10049.93元，总工程款为160798.88元，扣除已支付的70000元后为90798.88元。 对于未完工部分工程款应否进行扣除的问题。在本案审理过程中，付开益、田仁明均认可涉案工程6楼有1242.18平方米的抗裂砂浆和挂网未做，但田仁明认为既然已经结算，即便未完工也应按结算金额进行支付工程价款，而付开益则认为，结算时由于结算人员的失误未将未做工程部分款项进行扣除，但涉案工程6楼确未实际完工，故未完工的工程款不应支付。由魏小棚签字的结算清单中载明的工程款为160798.88元（扣除已支付的70000元后为90798.88元），该款项双方均认可并未扣除田仁明未施工部分，而在田仁明与魏小棚、陆某结算后，当日陆某通过短信告知田仁明结算数据有误，要求田仁明进行更换，故综合全案案件事实后认为，应以田仁明实际完工部分进行结算工程价款较为公平合理，故田仁明未完工部分工程款应予以扣除。对于未完工部分工程价款应如何确定的问题，双方认可涉案工程6楼有1242.18平方米的抗裂砂浆和挂网未做，但双方未能就该部分工程的单价达成一致意见，付开益认为未完工部分应按16元／平方米进行扣除，而田仁明则提出仅有抗裂砂浆和挂网未做，该部分单价仅为4元／平方米。经释明，田仁明对未完工部分的工程造价不申请司法鉴定，故结合双方合同约定及本地市场价综合考虑，从减少当事人诉累的角度出发，综合确定按照8元／㎡的价格计算田仁明未完工部分工程的价款，即未完工部分对应的工程款为9937.44元（1242.18平方米×8元／㎡，扣减该部分款项后，还应支付田仁明80861.44元。 关于付开益与吕大开、鸿磊公司、鸿建公司之间的关系，从各方陈述及查明的事实来看，涉案的盛世金州项目系付开益与吕大开两人挂靠鸿磊公司，并以鸿磊公司名义进行开发，后两人又挂靠鸿建公司，并以鸿建公司名义承建，即付开益、吕大开与鸿磊公司和鸿建公司之间系借用资质的关系。关于本案工程款支付主体的问题，如前所述，涉案工程系付开益、吕大开两人挂靠鸿磊公司和鸿建公司后，自行组织人员进行施工，同时由付开益将涉案保温工程发包给田仁明进行施工，并签订了《保温工程人工承包协议书》，根据合同相对性原理，与田仁明成立合同关系的人系付开益，故付开益应承担支付工程款的义务，而吕大开作为付开益的合伙人，二人共同开发涉案的盛世金州项目，故二人因该合伙事务对外欠款理应承担连带清偿责任，即吕大开与付开益应承担连带支付本案工程款的义务；同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鸿磊公司及鸿建公司均不是涉案合同的相对方，本案也不存在可突破合同相对性要求鸿磊公司及鸿建公司承担责任的情形，故田仁明请求鸿磊公司及鸿建公司承担支付义务的理由不能成立，不予支持。 关于田仁明主张的欠付工程款利息问题，因双方在结算时并未约定利息，故田仁明主张的利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因双方也并未约定付款时间，故综合全案案件事实酌情确定利息起算时间从双方结算之日即2019年1月13日起计算。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由付开益、吕大开于本判决生效之日起十五日内连带支付田仁明工程款80861.44元及逾期付款利息（利息以80861.44元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年1月13日计算至付清之日止）；二、驳回田仁明对黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司、黔西南州鸿磊房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回田仁明其余诉讼请求。案件受理费3934元，由田仁明负担1063元，由付开益、吕大开负担2871元，由付开益、吕大开直接给付田仁明。 二审中，田仁明向本院提交中国工商银行账户名为田仁明的《借记卡账户历时明细清单》一份。证明：鸿磊公司通过银行账户转账给田仁明30000元，本案所涉的工程款是由鸿磊公司管控。经质证，付开益表示对该证据不清楚，有些钱是由付开益直接支付给田仁明的。鸿建公司质证对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可。鸿磊公司质证对该证据的真实性认可，证明目的不认可，该工程以鸿磊公司名义开设得有专户，但不是由鸿磊公司在管理，是上诉人与吕大开请的私人会计在管理。本院对该证据的三性予以确认，该证据能够证实鸿磊公司向田仁明支付30000元，但就此证据不能证实鸿磊公司管控案涉工程款项。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，田仁明在一审判决后向一审法院提交上诉状，但未在法定期限内预交二审案件受理费，应按自动撤回上诉处理。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案工程因田仁明延期完工，是否应按照合同约定的每天500元处以罚款；2、一审计算田仁明未完成工程的工程款是否错误。 关于本案所涉《保温工程人工承包协议书》是否有效的问题，根据《建筑业企业资质标准》的规定，本案所涉田仁明完成的保温工程属于建设工程专业分包工程的内容，需要具备专业承包资质的企业进行分包，付开益与田仁明均系不具备施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案所涉《保温工程人工承包协议书》无效。关于争议焦点一，因案涉《保温工程人工承包协议书》无效，该处罚条款亦是无效的。且双方合同约定未按时完工对田仁明处以每天500元的罚款，并未约定若田仁明提前完工，对其如何进行奖励，双方此条款的约定权利义务并不对等，对田仁明显失公平，故对付开益提出应按照合同约定处以田仁明每天500元的罚款，不予支持。 关于争议焦点二，一审计算田仁明未完成工程的工程款是否错误的问题。付开益、田仁明均认可涉案工程六楼有1242.18平方米的工程未完工，田仁明认为其已完成该部分工程中的保温砂浆工程，仅是未完成抗裂砂浆及挂网工序，为了证明该主张，田仁明向一审法院提交照片予以证明，但付开益对其提交的照片不予认可，其认为该照片并不能反映田仁明已完成六楼中保温砂浆工程。本院认为，田仁明提交的照片并不能证实照片所施工的保温砂浆工程是六楼的工程，故对该照片的证明目的应不予以采信。付开益认为对于六楼1242.18平方米未完成的工程，田仁明完全没有施工，也没有完成保温砂浆的施工，对于付开益的该主张，一审法院在一审庭审中临时要求付开益通知的证人陆某到庭接受质询，其陈述“田仁明不仅六楼没有做，还有一些其他地方没有做。16万元的数据是当时建设的总方量，包括六楼这些地方，但是原告没有做的。我办出结算，发了两份给魏小棚，在10号的时候，我又发了一份给魏小棚，因田仁明追要，所以就打了一份16万元的签字给他。”的证言可以证实。综上，一审法院认定田仁明未完成工程六楼有1242.18平方米的抗裂砂浆和挂网未做，酌情按照8元／平方米计算未完成工程依据不足，应认定田仁明对于六楼未完成工程1242.18平方米没有进行施工，即按照双方合同约定16元／平方米扣减田仁明未完成工程的价款计算为19874.88元（1242.18平方米×16元／平方米），田仁明在本案中还应得到的工程款为70924元（160798.88元-已支付的70000元-19874.88元）。对于利息的计算，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定及九民会议纪要的指导意见，本案所涉工程款的利息应以70924元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从双方结算之日2019年1月13日计息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至案涉工程款支付完毕之日为止。关于付开益提出的本案应扣除5%的保修金至2019年12月份才支付给田仁明，本案在二审生效时保修金期限应已届满，故不再扣除5%的保修金。关于本案工程款支付主体的问题，各方当事人均未对此提出上诉，本院对一审认定的本案工程款承担责任的主体依法予以确认。 综上，付开益的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1361号民事判决； 二、由付开益、吕大开于本判决生效之日起十五日内连带支付田仁明工程款70924元及利息（利息以70924元为基数，自2019年1月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款支付完毕之日止）； 三、驳回田仁明一审其余诉讼请求。 一审案件受理费3934元，由田仁明负担1063元，由付开益、吕大开负担2871元，由付开益、吕大开直接给付田仁明；二审案件受理费3934元，由田仁明负担1063元，由付开益、吕大开负担2871元。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月二十六日 书记员  岑 涛