贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔23刑再1号 原公诉机关贵州省贞丰县人民检察院。 原审被告人黄冲，男，1986年6月10日出生，布依族，贵州省望谟县人，专科文化，望谟县汽车站工作人员，住望谟县。因涉嫌运输毒品罪，2018年3月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。2018年7月5日因非法持有毒品罪被贞丰县人民法院判处有期徒刑七年，现于贵州省太平监狱服刑。 辩护人邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。 辩护人张英，贵州权衡律师事务所律师。 贵州省贞丰县人民检察院指控原审被告人黄冲犯非法持有毒品罪一案，贵州省贞丰县人民法院于2018年7月5日作出（2018）黔2325刑初100号刑事判决，以被告人黄冲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。该判决发生法律效力后，贵州省贞丰县人民法院于2019年3月19日作出（2019）贞刑监字第1号再审决定书，决定对本案进行再审。贵州省贞丰县人民法院再审后，于2019年6月4日作出（2019）黔2325刑再1号刑事判决。黄冲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员张天峰出庭履行职务，上诉人黄冲及辩护人邹帮慧、张英到庭参加诉讼。 原判认定：2018年3月1日16时许，被告人黄冲用手机联系一个外号叫“小米哥”的人购买毒品，后驾驶自己的白色越野车（贵Ｅ×××××）到贞丰县，在其驾驶的车上向“小米哥”购买冰毒和海洛因，“小米哥”将冰毒和海洛因分别藏匿在两个装豆豉的瓶子里交付给黄冲，黄冲共支付“小米哥”人民币19600元。之后，黄冲携带毒品驱车返回望谟，途经安龙县钱相街道办桥马检测站时，被跟踪的贞丰县公安局民警拦截，并在其驾驶的车上查获冰毒和海洛因嫌疑物，民警将其带到贞丰县公安局执法办案中心讯问时，又在其所穿的袜子里发现一小包毒品嫌疑物。经称量黄冲所运输的冰毒嫌疑物共计29.36克、海洛因嫌疑物50.21克，经黔西南州公安司法鉴定中心鉴定，黄冲所携带的冰毒嫌疑物中检测出甲基苯丙胺成分，海洛因嫌疑物中检测出海洛因成分。 原审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人黄冲违反国家对毒品的管制规定，明知冰毒、海洛因是毒品而非法持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人黄冲被抓获后如实供述罪行，并主动缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。判决：一、被告人黄冲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、作案工具贵Ｅ×××××越野车一辆及“苹果”牌手机一部，予以没收。 原审法院启动再审后，公诉机关对被告人黄冲坚持原审指控意见。 原审法院再审查明事实与原审一致。 原审法院再审认为，被告人黄冲违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品而予以运输，所运输的甲基苯丙胺29.36克、海洛因50.21克共计79.57克，其行为已构成运输毒品罪。故原审判决认定被告人黄冲的行为构成非法持有毒品罪，属于适用法律错误，应当依法予以纠正。被告人黄冲归案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节，依法可对其从轻处罚。对原审被告人黄冲所提“所购毒品全供自己吸食，其行为构成非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪，请求维持原审判决”的辩解以及对黄冲的辩护人所提“对再审决定书应以运输毒品定罪量刑有异议，应当认定以非法持有毒品罪对原审被告人量刑，且原审被告人具有坦白情节，且系初犯、偶犯，建议再审不加刑”的辩护意见，经查，被告人黄冲驾车运输毒品是事实，根据2015年5月18日《最高人民法院关于印发〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的通知》（法【2015】129号）的规定：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚，故对原审被告人黄冲所提“其行为构成非法持有毒品罪”和辩护人所提“对再审决定书应以运输毒品定罪量刑有异议，应当认定以非法持有毒品罪对原审被告人量刑，建议再审不加刑”的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳；其余辩护意见，经查与本院查明的事实相符，予以采纳。公诉机关指控被告人黄冲犯非法持有毒品罪，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决：一、撤销本院（2018）黔2325刑初100号刑事判决主文第一项即“被告人黄冲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元”；维持判决主文第二项即“作案工具贵Ｅ×××××越野车一辆及“苹果”牌手机一部，予以没收”；二、原审被告人黄冲犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2018年3月1日起至2033年2月28日止，该款已缴纳）。 宣判后，上诉人黄冲不服，以“上诉人构成非法持有毒品罪，应依照此罪名的法律规定进行量刑”为由提出上诉。理由是：1、一审认定以运输毒品罪对上诉人定罪量刑属适用法律错误，上诉人的行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成要件，应当以非法持有毒品罪进行定罪量刑。上诉人有吸毒史，驱车前往贞丰县购买毒品是为了自己吸食，之所以一次购买数量较大的毒品，是因为上诉人没有其他购买毒品的渠道，且平时兼顾固定工作，由望谟到贞丰路途较远，为了节约时间和经济成本，选择一次性购买数量较大的毒品。在上诉人到达贞丰县前至离开后，从通话记录、手机转账记录和其他客观内容体现，上诉人本次购买毒品除了联系“小米哥”外，并未联系其他人，没有为他人运输或贩卖毒品的犯罪故意。一审公诉机关出示的现有证据均指向上诉人非法持有毒品，也都没有任何证据指向证实上诉人本次购买毒品是为了实施运输、贩卖毒品的犯罪故意，客观上上诉人也未实施运输、贩卖毒品的犯罪行为。再审中，公诉机关对上诉人也坚持了原审的指控意见，认为上诉人的行为构成非法持有毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》罪刑法定的基本原则和存疑有利于被告人的原则，人民法院对犯罪嫌疑人定罪量刑时，犯罪嫌疑人的行为必须满足《中华人民共和国刑法》条文明确规定的犯罪构成要求，并且用于定案的证据能够排除一切合理怀疑。本案中，上诉人因用于自己吸食的毒品在返程途中被抓获，在没有交付目的地和目的人的情况下，定性为运输毒品罪是对《中华人民共和国刑法》的类推解释，属于定罪量刑适用法律错误。客观上，上诉人也未实施运输、贩卖毒品的犯罪行为，按照最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“二、（一）罪名认定问题，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。”结合存疑有利于被告人的原则，对上诉人以非法持有毒品罪定罪量刑才符合客观案件事实和法律规定。2、上诉人具有以下从轻处罚情节。一是具有坦白情节，上诉人归案后如实供述了全案犯罪事实，积极配合侦查取证，具有坦白情节，应当从轻处罚。二是在一审庭审中当庭自愿认罪，真诚悔罪，认罪态度好，依法应从轻处罚。三是上诉人主动缴纳罚金，应当从轻处罚。四是上诉人系初犯、偶犯，在案发前无违纪违法犯罪记录，依法应当从轻处罚。 黄冲的辩护人提出“根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条‘除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。’的规定，除人民检察院抗诉的案件外，再审案件一般不得加重被告人的刑期，本案属一般情形，再审判决加重被告人刑罚违反法律规定。”的辩护意见为其辩护。 经审理查明，原审再审认定黄冲犯运输毒品罪的事实清楚，据以认定事实的证据经原审再审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，黄冲未提出新的证据，且对原判所列证据无异议。本院对上述事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人黄冲作为吸毒者违反国家对毒品的管制规定，将购买的毒品海洛因50.21克、甲基苯丙胺28.89克从贞丰县驱车返回望谟，并在运输毒品过程中被查获，虽没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪行为，但其被查获运输的毒品数量已达到刑法规定的较大数量以上，应以运输毒品罪定罪处罚。原检察机关以非法持有毒品罪提起公诉，原审据此作出裁判确有错误，启动再审程序纠正适当。黄冲辩解称，其系吸毒人员，购买毒品是用于自己吸食而不是买卖，没有运输毒品的主观故意，其社会危害性不大，应当以非法持有毒品罪定罪处罚的意见与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。黄冲的辩护人所提“根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条‘除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚’的规定，除人民检察院抗诉的案件外，再审案件一般不得加重被告人的刑期，本案属一般情形，再审判决加重被告人刑罚违反法律规定。”的辩护意见，根据该法第三百八十九条：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判”的规定，原一审判决对黄冲定罪错误、量刑畸轻，可通过审判监督程序对其加重刑罚，故该辩护意见不能成立，不予采纳。黄冲归案后如实供述自己的罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚；其自愿认罪，系初犯，依法可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王幼封 审 判 员 卿峰展 审 判 员 陈颜虹 二〇一九年十一月十一日 法官助理 谭晓红 书 记 员 刘 涛