福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终463号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张坤安，男，1987年11月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月20日被刑事拘留，同年6月18日被取保候审，又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于同年12月9日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。因犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月28日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元。判决生效后，交付福建省龙岩监狱执行。又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年4月26日被从福建省龙岩监狱押解回诏安。现羁押于福建省诏安县看守所。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人张坤安犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年8月27日作出（2019）闽0624刑初245号刑事判决，原审被告人张坤安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人张坤安的上诉理由，并讯问上诉人张坤安，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年6月初，被告人张坤安找到同案人吴洪忠（已判决）并商定由吴洪忠提供位于福建省诏安县桥东镇西山村一养猪场作为仓储场所，用于存放假冒伪劣卷烟及烟丝等，被告人张坤安则将自称“阿林”（身份尚未查清）所有的假冒伪劣卷烟及烟丝运载至该仓储窝点进行存放。 2016年7月31日，该制假仓储窝点被公安机关查获，现场查获中华等不同品牌卷烟、散装烟支及烟丝等，其中：中华（硬）196件（每件25条）、利群（长嘴）26件（每件50条）、贵烟（黄果树）14件（每件25条）、中华（软）176件（每件25条）、云烟（紫）57件（每件25条）、贵烟（喜）9件（每件25条）、贵烟（遵义）6件（每件30条）、芙蓉王（软蓝）3件（每件25条）、贵烟（福）95件（每件25条）、贵烟（福）9件（每件30条）、芙蓉王（硬蓝）25件（每件25条）、利群（阳光软长嘴）42件（每件25条）、南京（红）13件（每件50条）、云烟（软珍品）111件（每件25条）、黄鹤楼（软蓝）44件（每件25条）、芙蓉王（硬蓝）56件（每件50条）、玉溪（硬）6件（每件50条）、玉溪（软）30.5件（每件50条）、天子（祥云）13件（每件50条）、牡丹（软）49件（每件25条）、白沙（精品蓝）13件（每件50条）、利群（新版）20件（每件25条）、白沙（银精品）24件（每件25条）、内部供应（黄山金皖）17件（每件25条）、双喜（经典）2件（每件50条）、苏烟（软五星）19件（每件30条）、七匹狼（软银）1件（每件25条）、散装烟支1916黄鹤楼13件（每件10公斤）及烟丝60包（每包20公斤）等。案发后，公安机关将上述查获的卷烟等予以扣押，并移送诏安县烟草专卖局入库。经鉴别检验，上述涉案被查获的卷烟及散支烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述涉案被查获的卷烟、散支烟及烟丝价格共计人民币11660598元。 2019年3月4日，漳州市中级人民法院作出（2019）闽06刑终19号刑事判决，以吴洪忠犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元，并维持原一审法院对涉案扣押的卷烟、散支烟及烟丝予以没收的判决等。 另查明，被告人张坤安因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月20日被刑事拘留，同年6月18日被取保候审，又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于同年12月9日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。因犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月28日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元。判决生效后，交付福建省龙岩监狱执行。张坤安又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年4月26日被从福建省龙岩监狱押解回诏安。 原判认定上述事实的依据有：户籍证明及嫌疑人信息核查登记表、到案经过证明、卷烟鉴别检验报告、刑事判决书、刑事裁定书、关于将罪犯张坤安解回再审的请示及回复函等书证，检查笔录、现场勘验笔录、现场图及现场照片、辨认笔录、现场辨认笔录及照片、随机抽样笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及打假物品入库清单，涉案烟草专卖品价格鉴定结论意见书，证人何某1、何某2等人的证言及同案人吴洪忠的相关供述及被告人张坤安的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人张坤安伙同他人实施生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪，货值金额共计人民币11660598元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪，应予刑事处罚。张坤安实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪进行定罪处罚。其具有犯罪未遂情节，可以比照既遂犯予以减轻处罚，到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张坤安因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元，在该判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，并实行数罪并罚。原审依法判决：被告人张坤安犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30万元；与前罪（犯生产、销售伪劣产品罪）所判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币40万元。 上诉人张坤安提出上诉，认为原判量刑偏重，要求对其从轻处罚。 经二审审理查明,原判认定上诉人张坤安犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张坤安伙同他人实施生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪，货值金额共计人民币11660598元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。其具有犯罪未遂情节，可以比照既遂犯减轻处罚。张坤安到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张坤安因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑，在该判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，与前罪判决所判处的刑罚实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确事实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。张坤安要求对其从轻处罚的上诉理由，缺乏法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条、第九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  盖志凌 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇一九年十一月二十八日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。 刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。