山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终6189号 上诉人(原审被告）：广州市金拓货运代理有限公司，住所地广东省广州市黄埔区渡东大街1号104房。 法定代表人：沈淑真，总经理。 委托诉讼代理人：胡莲娣，广州金鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫涛，广州金鹏律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：林标阳，男，1990年9月28日出生，汉族，住广东省饶平县。 委托诉讼代理人：胡莲娣，广州金鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫涛，广州金鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛龙渤进出口贸易有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区江山北路。 法定代表人：王廷祚，总经理。 委托诉讼代理人：曲广贤，山东东标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马斌，男,回族,1986年3月27日出生,该公司业务经理,住所甘肃省广河县。 上诉人广州市金拓货运代理有限公司（以下简称金拓公司）、林标阳因与被上诉人青岛龙渤进出口贸易有限公司（以下简称龙渤公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15785号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林标阳及上诉人委托代理人闫涛、被上诉人委托代理人曲广贤、马斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金拓公司、林标阳上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15785号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误，导致一审判决错误，具体如下：一、一审法院认定上诉人运输了涉案的九箱货物，事实认定错误。1、被上诉人提供的证明双方之间有运输关系的《货物运输合同》是扫描件并非原件，上诉人对于该证据的三性均不予认可。且被上诉人提供的该《货物运输合同》，并未明确约定运输的标的物及运输时间，无法证明涉案的九箱货物就是由上诉人承运。2、一审法院认定运输事实存在，依据的是被上诉人提交的证据3、证据5、证据7。但上述证据均为微信对话截屏，任何人均可随意更换自用微信的头像及用户名称，且微信聊天记录并未公证，无法证明该微信聊天记录的真实性，因此，一审法院将该证据作为认定案件事实的依据，有失偏颇。3、一审法院认定被上诉人提交的证据6真实，认定错误。证据6是被上诉人提交的录音证据，根据民诉法关于“谁主张，谁举证”的举证分配规定，录音证据的真实性应由提交方也就是被上诉人负责举证，一审法院把举证责任分配给上诉人，并由上诉人承担举证不能的责任，并无任何法律依据。4、上诉人并不否认卢婉如、叶立璇、林标阳是上诉人公司的职工，但一审法院以此认定被上诉人提交的证据3、证据5、证据6、证据7所示的微信聊天记录和录音分别由上述人员作出，没有任何事实依据。二、一审法院以《采购协议书》和法院询价函，作为确定涉案货品的单价，于法无据。1、在本案中，被上诉人并未能提供任何直接的证据证明涉案九箱货品的品种、质量和单价，而其提供的与本案日期相近的其与第三方签订的采购协议书的货物单价，与本案毫无关联关系，法院以此作为本案确定单价的依据于法无据。2、根据《合同法》第三百一十二条的规定，货物损毁、灭失的赔偿额，没有约定或者约定不明确的，依照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。本案中，被上诉人并未提供货物到达地市场价格的任何证据予以佐证。3、一审法院认定货物单价依据的《采购协议书》和《法院询价函》，但上述两份证据至今未向上诉人出示，未经上诉人质证，一审法院直接依此作出认定，属于程序上的重大错误。三、一审法院认定林标阳承担连带责任，无任何法律依据。1、承担连带责任必须以属于法律法规明确规定的情形为前提。《公司法》第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。上述规定财产混同，承担连带责任的责任主体应该是公司的股东。2、上诉人公司的企业类型是有限责任公司(自然人投资或控股)，公司的法定代表人是沈淑真，股东分别是麦金松、沈淑真，林标阳的身份并非上诉人公司的股东。一审法院以财产混同为由，判决林标阳承担连带责任，没有任何法律依据。3、《民法通则》第43条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条、第42条等规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。企业法人的其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。根据被上诉人通过律师调查令调取的由广州市黄埔区社会保障基金管理中心出具的上诉人公司的单位职工参保证明显示，林标阳只是上诉人单位的职工（业务人员）,作为履职行为，相关责任应由上诉人承担，一审法院判令林标阳承担连带责任毫无法律依据。综上，一审法院认定事实和适用法律存在多处错误，包括认定上诉人运输了涉案的九箱货物；以《采购协议书》和《法院询价函》，作为确定涉案货品的单价；认定林标阳承担连带责任。请求二审法院重新查清事实并予以改判。 上诉人庭审中补充，两上诉人不同意一审判决的主要理由如下：1、一审判决查明事实缺乏证据支撑。被上诉人一审提供的证据以及一审法庭调取的证据均无法显示被上诉人一审所述的9个货柜与双方签订的运输合同存在关联。一审双方确认的运输合同是一个框架协议，没有明确具体的运输货物、柜号、时间等。如果要适用该协议的条款内容，必须有充分的证据将被上诉人主张的9个货柜与该协议建立无异议的关联，一审证据无法显示该关联性。其次，一审中双方确认被上诉人与上诉人公司之间存在长期的业务合作关系，即使存在上诉人为被上诉人提供货运代理服务也属于正常情况。本案不能以双方存在货运代理服务就确认被上诉人所述的9个货柜是上诉人所提供货运代理，一审判决该认定是错误的。2、一审存在程序错误。经二审代理人查阅一审的卷宗，一审笔录显示在第二次开庭之后一审法庭同意双方进一步补充证据，为此上诉人在庭后向一审法庭提交了卢婉如、叶丽璇的微信截图，该截图足以否认被上诉人在一审中提供的微信记录并非该两人的聊天记录，但是一审法庭没有对该证据组织质证，而是直接判决。上诉人一审提供两份截图的时间是2018年6月，上诉人收到判决的时间是2019年1月，中间有半年的时间，不存在质证的客观时间障碍。其次，一审判决显示经询价货物为3900元/吨，法院的询价行为实际上是一个取证的行为，对于询价的过程及询价的结果应当经过双方当事人的质证，未经质证不应当作为定案依据。一审笔录中不存在对询价结果进行质证的任何记录，因此一审程序存在错误。3、法律适用错误。根据被上诉人一审陈述的事实，即使存在被上诉人托运的货物，那么该货物也应由第三方罗群林收取，因此本案的法律关系系罗群林与被上诉人之间成立的买卖合同关系，货款应当由罗群林支付。其次，一审判决以林标阳个人帐户存在大量代公司收款的情形，认定林标阳和公司财产混同，从而判决林标阳和公司承担连带责任，该判决是错误的。根据《公司法》规定，仅公司股东或实际控制人与公司财产混同才可能产生为公司承担连带责任的问题。林标阳并非公司的股东，仅仅是公司的职工，根据民事通则和总则的规定，林标阳即使代公司处理事务也是职务行为，应当由公司承担责任。在本案中林标阳并没有处理也不知道被上诉人所述9个货柜的存在，公司仅是使用了林标阳的帐户收款，所收的款项也跟本案被上诉人所述的事实无关，系被上诉人和金拓公司之前的其他业务。 龙渤公司辩称，一、一审法院查明事实所依据的证据已形成完整的证据链，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉、维持一审判决。二、一审法院认定林标阳承担连带责任非常准确。1、林标阳确非金拓公司工商备案的股东，所以金拓公司通过林标阳个人帐户进行业务资金往来，即能达到偷逃税款的目的，又能规避企业用公司财产对外承担责任，但该行为是《公司法》、《企业登记管理条例》、《增值税暂行条例》、《会计法》等法律法规明确禁止的行为。2、本案中，林标阳作为金拓公司的业务代表与龙渤公司签订《货物运输合同》并以个人名义代收业务款项，属于民事代理行为，事实上，金拓公司、林标阳在与其它公司的业务往来中也采取了大量的上述操作模式。3、根据《民法通则》第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。金拓公司和林标阳都知道上代理行为属于法律明令禁止的行为，依然铤而走险，因此金拓公司和林标阳应承担连带责任。4、被上诉人保留作为举报人追究金拓公司和林标阳涉嫌违法犯罪的权利。 龙渤公司向一审法院提出诉讼请求：1.金拓公司、林标阳赔偿货物损失915139.80元；2.金拓公司、林标阳赔偿经济损失358734.80元；3.金拓公司、林标阳承担本案诉讼费用。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：龙渤公司（甲方）与金拓公司（乙方）签订货物运输合同，合同约定：1、乙方所承运货物所有权归甲方所有，货物到港后经甲方同意（微信通知）乙方方可给客户送货，否则产生的所有费用（包括货款）都由乙方承担；2、如果甲方委托乙方承运货物，运输费由甲方承担，货物到港后甲方应及时付运费给乙方，如果甲方未付运费，乙方有权不送货，由此产生的所有费用由甲方承担。乙方落款处加盖金拓公司公章，林标阳在乙方代表处签字。合同签订后，双方陆续发生多笔业务。 双方对涉案货物是否已交付金拓公司运输有异议。龙渤公司主张，2017年6月份，龙渤公司将9个豌豆货柜集装箱交由金拓公司负责运输，但在运输过程中，金拓公司违反双方约定，私自将涉案货物交付给第三人罗群林，给龙渤公司造成损失915139.50元。为证明上述主张，龙渤公司提交如下证据： 1、第三人罗群林向金拓公司出具的证明复印件1份，证明金拓公司违反合同约定向罗群林交付9个豌豆集装箱，该证据原件在金拓公司。 2、金拓公司的电脑系统记录1份，证明龙渤公司未同意放货，但金拓公司实际已经将货物交付给罗群林，但未告知龙渤公司。 3、龙渤公司与金拓公司工作人员微信截图1宗，证明金拓公司工作人员未经龙渤公司同意擅自发货。 4、罗群林微信截图1宗，证明金拓公司工作人员已向罗群林发货。 5、龙渤公司工作人员马斌与金拓公司工作人员卢婉如、叶立璇微信指令截图1宗，证明根据金拓公司所发的与龙渤公司34箱货物进出仓记录显示，除涉案货物外，其他25箱货物皆回仓或发给龙渤公司客户；双方在履行合同过程中，龙渤公司对每一单货物均有明确指令，对涉案货物，龙渤公司要求金拓公司发回青岛市黄岛区王台镇，但金拓公司未经龙渤公司同意，发给罗群林。 6、龙渤公司业务经理马斌与金拓公司业务经理卢婉如的通话记录，证明金拓公司认可违约将涉案货物发送给案外人。 7、双方之前业务联系微信记录1宗，证明叶丽璇、卢婉如使用的微信同本案。 庭审中，龙渤公司向一审法院申请律师调查令，申请调取了金拓公司单位职工参保情况及涉案货物的承运单位运单。广州市黄埔区社会保障基金管理中心出具的单位职工参保证明显示，卢婉如、叶立璇、林标阳在2017年3月至2018年2月均在金拓公司缴纳养老、失业等保险。上海中谷物流有限公司出具的集装箱货物运单显示：离港日17年6月16日、装货港青岛、卸货港厦门、托运人金拓公司、收货人厦门宏巍物流有限公司、货名豌豆、7个集装箱（其中有5个，每个重量29300公斤；2个，每个重量27000公斤）；泉州安通物流有限公司出具的水路集装箱货物运单显示：发货方金拓公司、收货方金拓公司、装货港黄岛、中转港泉州、目的港漳州、开航时间2017年6月18日，货名豌豆、2个集装箱（每个重量29300公斤）。 另，金拓公司、林标阳第一次庭审认可如果存在运输合同关系，愿意共同承担法律责任，第二次庭审认为林标阳系履职行为，如果存在运输合同关系，承担责任的主体应为金拓公司。 一审法院还依法调取了林标阳银行存款账户的交易明细，显示，该账户存在多笔代金拓公司收取运费，然后再转出情形。 金拓公司对证据1至7的真实性均有异议，对参保证明的真实性无异议，对第三方出具的货运单真实性有异议，金拓公司认为，证据1涉及第三人，第三人未出庭，无法核实其真实性，即便该证据系第三人出具，但龙渤公司与金拓公司没有针对涉案货物签订合同，龙渤公司未出具证据证明涉案货物系由金拓公司运输；证据2未加盖任何公章，来源不明；证据3至5无法确认微信聊天的对象，从内容看，不能证明涉案货物与金拓公司有关。卢婉如、叶立璇系金拓公司职工，但不认可龙渤公司提交的证据3、4、5、7的微信联系人系上述两人；第三方出具的货运单即便真实，也无法证明第三方所述运输行为系由金拓公司委托，也无证据证明所述运输系金拓公司受龙渤公司委托安排。金拓公司主张，其与龙渤公司以前存在运输合同关系，金拓公司安排林标阳或叶立璇跟进业务，相关款项由林标阳收取，但未承运涉案货物。 一审法院对上述证据认定如下：证据1、证据4涉及第三人，第三人未出庭，金拓公司又不予认可，对该证据不予采信；证据2来源不明，不予采信；证据7系双方以前已经履行完毕业务的证据，金拓公司予以否认，并提交现在该两人的微信标志，但因该笔业务已经履行完毕，且金拓公司提交的微信标志并不能证明是双方发生业务时使用的标志，一审法院对其真实性予以确认，该证据显示的微信标志与证据3、证据5一致，故对证据3、证据5的真实性予以认可；金拓公司对证据6的真实性不予认可，但未申请鉴定，应承担不利的法律后果，一审法院推定系卢婉如的通话记录。律师调查令调取的两组证据，其中参保证明，金拓公司无异议，予以确认；货运单虽然系第三方出具，但与证据3、证据5、证据6载明的货物数量、箱号、时间相吻合，金拓公司否认由第三人运输，应举证证明，否则应承担不利法律后果，对该证据一审法院予以确认。 一审法院要求龙渤公司提交货物价格的相关证据，龙渤公司提交与本案日期相近的其与第三方签订的采购协议书，证明货物单价为3900元/吨。龙渤公司还自认每个集装箱的重量为2.24吨，货物的总重量为238.74吨【（29.3吨-2.24吨）×7个+（27吨-2.24吨）×2个】。 一审法院认为，关于龙渤公司与金拓公司是否存在涉案货物的运输合同关系，龙渤公司提交的证据3、证据5、证据6、证据7以及通过律师调查令方式向第三方调取的货运单可以相互印证，能够证明双方存在涉案货物运输合同关系，上述证据证明金拓公司违反双方约定未完成运输任务，不能返还货物，金拓公司存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定“承运人对运输过程中货物的损毁、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的损毁、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”，本案，金拓公司应赔偿龙渤公司的损失。第三百一十二条规定“货物损毁、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能明确的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算”，根据该规定，经询价，一审法院推定货物单价为3900元/吨，综上，涉案货物的总价款931086元（3900元×238.74吨），龙渤公司要求赔偿损失915139.80元，低于该数额，故金拓公司应赔偿龙渤公司损失915139.80元。龙渤公司还要求金拓公司赔偿经济损失358734.80元，无事实和法律依据，不予支持。关于林标阳应否承担法律责任问题，林标阳的个人存款账户存在大量、频繁的代金拓公司收取款项情形，导致公司财产与个人财产无法区分，金拓公司与林标阳之间构成财产混同，金拓公司已经失去了独立承担债务的基础，林标阳应对金拓公司的债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、广州市金拓货运代理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛龙渤进出口贸易有限公司货物损失915139.80元；二、林标阳对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回青岛龙渤进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16265元，保全费5000元，共计21265元，由青岛龙渤进出口贸易有限公司负担3314元，由广州市金拓货运代理有限公司负担17951元。 二审中，被上诉人针对上诉人所称《货物运输合同》是扫描件并非原件的上诉理由，庭审中再次提交了《货物运输合同》的原件。对一审中提交的其员工马斌与金拓公司工作人员卢婉如的微信聊天记录截图，由马斌作为委托代理人到庭用原始手机进行了演示。上诉人对其真实性不予认可，但未申请其员工卢婉如到庭予以确认，也未申请进行鉴定，只是要求用林标阳的手机核查是否是卢婉如的微信号。因卢婉如系上诉人员工，否定该微信真实性的举证责任在上诉人，上诉人未举证证明，应承担对其不利的法律后果。林标阳不是微信的当事人，其手机不能证明该微信聊天记录不是涉案业务发生时卢婉如的，本院对该微信的真实性予以确认。 本院经审理查明，一审中，上诉人对被上诉人提交的《货物运输合同》的真实性无异议，但关联性有异议，一审判决后，又对此提起了上诉。一审中，经一审法院释明，假设该运输合同成立，被告认为两被告在本案中承担什么责任？两被告回答：被告一和被告二共同承担责任。经一审法院询问，微信聊天中涉及到的所谓叶经理、卢经理是公司员工吗？被告一回答：经核实不是被告一员工。二审中，上诉人林标阳到庭，认可《货物运输合同》的真实性，是根据老板的电话由其签订。并陈述林标阳开了两张银行卡，一张用作发工资，另一张备用，当时老板说将备用的给公司用，林标阳就将备用的一张给了公司使用，后来用作开工资的银行卡也给了公司使用,账户中的资金是金拓公司的。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，依法成立的合同应当受到法律保护。上诉人金拓公司与被上诉人签订的《货物运输合同》，系当事人真实意思表示合法有效，对双方均具有法律约束力。本案中，被上诉人为支持其诉讼请求，提交了货物运输合同、罗群林的证明、电脑系统记录、微信聊天记录、电话录音等证据予以证明。《货物运输合同》约定，1、金拓公司（乙方）所承运货物所有权归龙渤公司（甲方）所有，货物到港后经甲方同意（微信通知）乙方方可给客户送货，否则产生的所有费用（包括货款）都由乙方承担。在马斌与卢婉如微信聊天记录中，记载了合同的签订，被上诉人委托上诉人金拓公司运输货柜的过程及询问其中涉案9个货柜的去向，马斌向上诉人金拓公司索要,上诉人金拓公司私自放行9个货柜罗群林所出具的证明，询问罗群林何时拖走货物的内容，对上诉人私自放行被上诉人9个货柜货物的事实进行了证明。虽然被上诉人提交的部分证据，因所涉当事人未到庭等原因仅其证据本身而言不符合有效证据的构成要件，但其内容有上述微信聊天记录予以佐证，在电话录音内容中显示，上诉人已承认其私自放走9箱货物的事实。由此可见，被上诉人所提交的证据已形成完整的证据链，可以证明上诉人金拓公司未经被上诉人通知，私自放行被上诉人9货柜货物的事实，被上诉人请求上诉人予以赔偿，符合合同约定及法律规定，应予以支持。 对损失货物的价值，尽管被上诉人提交的与本案日期相近的其与第三方签订的采购协议书，证明货物单价为3900元/吨，与本案关联性不是很强，上诉人不予认可，但在本案一、二审中上诉人均未提交证据予以否定，证明该协议书所约定的价格与市场价格不符，且为节约诉讼成本和司法资源，一审法院根据《合同法》第三百一十二条的规定，对该涉案货物进行了询价，最终才确定价格为每吨3900元，不应再予以否认。 关于上诉人林标阳的责任。经一审法院释明，一审第一次庭审中，上诉人明确表示，在涉案纠纷中，上诉人金拓公司与上诉人林标阳承担共同责任，之后再予以否认，违反了禁反言的原则。二审中，上诉人林标阳到庭陈述，其办理的两张银行卡全部交给了公司使用，认可账户中的款项系金拓公司所有,导致金拓公司的财产与林标阳的财产混同，使金拓公司丧失了以公司财产对外独立承担民事责任的基础，因此，林标阳应对金拓公司的债务承担共同偿付责任。对林标阳将其银行卡交给公司使用的行为,被上诉人称，上诉人金拓公司之所以通过林标阳个人账户进行业务资金往来，其目的是既能偷逃税款，又能规避企业财产对外承担责任，该行为系违法行为，且上诉人林标阳明知，所以，林标阳应依照法律规定对金拓公司的债务承担连带责任。从林标阳二审到庭陈述的事实看，林标阳将自己的银行卡交给公司使用，系出借银行账户的行为，依照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，并结合账户的使用情况，应追究出借人林标阳相应的民事责任。故一审法院判决林标阳对金拓公司的债务承担连带责任并无不妥，应予以确认。上诉人所称其与被上诉人不存在运输合同关系的上诉主张,不应予以采纳。 综上，上诉人广州市金拓货运代理有限公司、林标阳上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16265元，由上诉人广州市金拓货运代理有限公司、林标阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜