山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）晋07民终3018号上诉人（原审原告）：杨素琴，女,1965年5月12日生,汉族,灵石县人，住本村。被上诉人（原审被告）:灵石县力源煤化有限公司（以下简称:力源公司）,住所:山西省晋中市灵石县两渡镇景家沟村。法定代表人:胡勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：房悦龙，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）:宋东廷，男，1964年11月5日生，汉族，灵石县人，住灵石县。被上诉人（原审被告）:赵金萍，女，1965年11月18日生，汉族，灵石县人，住灵石县。上诉人杨素琴因与被上诉人力源公司、宋东廷、赵金萍执行异议之诉一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人杨素琴上诉请求：撤销原判，并依法确认力源公司对晋中市××区迎宾路××号（御景城市花园）XX号（房产证号为:晋中市房权证字第××号）房屋不享有优先受偿权，且杨素琴对上述房屋享有先于力源公司的受偿权。事实与理由:上诉人认为一审判决未遵循物权法的基本原理，不动产没有办理抵押登记仅签订抵押合同，根本没有成立抵押，不应享有优先于第三人的受偿权。具体理由如下:1、案件基本情况。宋东廷、赵金萍作为被执行人，有一套房产位于晋中市××区迎宾路××号（御景城市花园）XX号（房产证号为:晋中市房权证字第××号)，该房产为本案涉诉房产。杨素琴依据灵石县人民法院（2017）晋0729民初472号民事判决书对宋东廷、赵金萍申请执行并由灵石县人民法院于2017年9月14日对宋东廷、赵金萍的上述房产进行查封之后，力源公司依据灵石县人民法院(2018）晋0729民初73号判决书也对该房产进行了查封。上诉人认为对于该房产，力源公司不享有优先受偿权，杨素琴享有先于力源公司的受偿权。2、从采取执行措施的先后顺序和效力上看，上诉人都应享有先于力源公司的受偿权。2.1从采取执行措施的先后顺序来看，上诉人于2017年申请执行,并由晋中市国土资源局于2017年9月14日根据上诉人的执行裁定对该房屋进行查封，而力源公司于2018年才申请执行。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”所以，上诉人对该房产采取执行措施在先，上诉人的受偿权优先。2.2从效力上看，对该涉诉房产，上诉人已经于2017年进行了查封登记，公示具有公信力，可以对抗力源公司未进行抵押登记、仅依据抵押合同而享有的受偿权。《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）第三条规定:“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等,适用本条例”。以及《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令第63号）第五章“其他登记”中第四节“查封登记”第九十条至第九十三条亦对查封登记事项予以细化。可见，查封登记为不动产登记类型之一。根据物权公示公信力原则，查封登记具有对抗效力。故上诉人依据查封登记享有的受偿权优于力源公司未进行抵押登记、仅依据抵押合同而享有的受偿权。3、力源公司因未进行抵押登记致使抵押权并不成立从而不享有优先受偿权，更不得对抗第三人。力源公司对该涉诉房产仅与宋东廷、赵金萍签订了抵押合同，并未办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，力源公司与宋东廷、赵金萍之间并不存在有效的抵押，抵押权根本没有设立，因此，力源公司不能依据抵押权而享有优先受偿权。同时，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”。以及《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函【2006】51号）“应当办理抵押物登记而未登记的，抵押权不成立。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。”可知:力源公司享有的受偿权因未进行抵押登记而不具有公信力和对抗效力，是一种受限制的受偿权，仅仅具有相对性，仅仅可以约束抵押合同双方当事人，不可以对抗抵押合同之外的第三人，不得对抗已公示的物权,不得对抗法院的查封。综上，对该涉诉房产力源公司并不享有优先受偿权，杨素琴享有先于力源公司的受偿权。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人力源公司称其答辩意见同一审答辩意见。被上诉人宋东廷、赵金萍未提供答辩意见。杨素琴向一审法院提出诉讼请求:1、依法确认杨素琴对晋中市××区迎宾路××号（御景城市花园)XX号（房产证号为晋中市房权证字第××号)房屋享有先于力源公司的受偿权（房屋估价700000元)。2、诉讼费用由力源公司、宋东廷、赵金萍承担。事实和理由:宋东廷与赵金萍系夫妻关系，二人共同共有的位于榆次区迎宾路××号（御景城市花园）XX号（房产证号为晋中市房权证字第××号）房屋是所涉执行程序中被执行标的。对于该房屋杨素琴依据人民法院查封登记享有优先受偿权。具体情况为:杨素琴诉宋东廷、赵金萍民间借贷纠纷一案，经灵石县人民法院审理后，作出（2017）晋0729民初472号民事判决书。该判决生效后，杨素琴即向灵石县人民法院申请强制执行，灵石县人民法院依法查封了该房屋，并于2017年9月14日在晋中市国土资源局进行了查封登记,人民法院的查封登记优先于仅签订抵押合同、未进行抵押登记的力源公司、宋东廷、赵金萍之间抵押合同，且具有对抗效力。杨素琴依据该查封登记对该房屋享有优先受偿权。而力源公司也主张对该房屋享有优先受偿权。具体情况为:力源公司与宋东廷、赵金萍于2015年3月20日签订《借款合同》、《房屋抵押合同》，将该房屋抵押给力源公司，但签订抵押合同后，一直未办理抵押登记。根据《担保法》第四十一条、《物权法》第一百八十七条第一款第一项至第三项之规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立、自抵押登记时生效。力源公司与宋东廷、赵金萍之间的抵押未进行登记，故该抵押未设立，也未生效。虽然该借款合同纠纷，经灵石县人民法院审理后作出（2018）晋0729民初73号民事判决书,该判决书判决力源公司对该房屋享有优先受偿权,但是力源公司依据该判决书享有优先受偿权的法律依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条之规定:“当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记,抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”即不登记不具有对抗效力，不得对抗人民法院的查封登记。同时，依据《最高人法院关于担保司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函【2006】51号）“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形,如果抵押人向债权人交付了权利凭证,人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效,但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力”可知，力源公司对该房产在不对抗第三人的情况下享有优先受偿权,这样的优先受偿权是受限制的，仅具有相对性即只针对抵押合同的另一方当事人（即宋东廷和赵金萍)，不具有对世性即不得对抗抵押合同之外的第三人（即杨素琴)。所以，杨素琴依据人民法院的查封登记享有的受偿权先于力源公司未进行登记的受偿权。2015年3月1日施行的《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）第三条规定:“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等,适用本条例。”2016年1月1日施行的《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令第63号）第五章“其他登记”中第四节“查封登记”第九十条至第九十三条亦对查封登记事项予以细化。可见，查封登记作为不动产登记类型之一,根据物权公示公信力原则，查封登记具有对抗效力。杨素琴依据查封登记享有的受偿权优于力源公司未进行登记不具有对抗性的受偿权。但即便在力源公司的受偿权不优于杨素琴的受偿权的情况下，对于杨素琴已经于2017年进行查封登记的该房产,力源公司仍于2018年依据借款合同纠纷一案的判决书对该房屋提出执行申请，进入执行程序。杨素琴得知后，立即向贵院提交《执行异议申请书》，请求确认杨素琴对该房屋享有先于力源公司的受偿权，但贵院审查后于2018年12月29日作出（2018）晋0729执异8号裁定书,裁定驳回杨素琴的异议请求。现杨素琴依据《民事诉讼法》二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》三百零五条之规定，提起执行异议之诉，请求贵院确认杨素琴对该房屋享有先于力源公司的受偿权。力源公司一审期间辩称：1、答辩人对抵押物享有优先受偿权。2015年3月20日，宋东廷、赵金萍向答辩人借款100万元，双方签订借款合同，为保证按时还款，双方签订抵押合同，宋东廷、赵金萍将自己所有的位于榆次区迎宾路××号（御景城市花园）XX号（房产证号为晋中市房权证字第××号）抵押给答辩人，由于榆次房管部门不给办理因公民个人向单位借款而设定的房屋抵押登记，宋东廷、赵金萍就将房产证、土地证原件交付答辩人,抵押房屋交由答辩人占有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产享有优先受偿权。答辩人取得房产凭证并实际占有该房屋是客观事实，房管部门不给办理因公民个人向单位借款而设定的房屋抵押登记是山西省范围内的客观事实。况且，根据生效法律文书，山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初73号民事判决确定答辩人对该房屋享有优先受偿权。2、杨素琴对争议房屋享有的权益不优先于答辩人。答辩人早于2015年就签订抵押合同，当时就取得了房产证并实际占有房屋，而杨素琴称2017年人民法院查封，从时间上看，答辩人享有抵押权早于杨素琴申请查封。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产尚未发布拍卖公告或者进入拍卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。目前，答辩人早已提起评估拍卖申请并交纳评估费。3、依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行)》第九十三条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。可见，查封权仅是民事执行措施，并非享有优先受偿权的法律依据。而答辩人享有优先受偿权的法律依据是山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初73号民事判决书。综上所述，答辩人对所涉房屋实际占有并享有优先权。答辩人根据生效法律文书，强制执行宋东廷、赵金萍所有的位于榆次区迎宾路××号（御景城市花园）XX号房屋一套（房产证号为晋中市房权证字第××号)，符合《民事诉讼法》以及最高院司法解释。案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应判决驳回杨素琴诉讼请求。宋东廷、赵金萍一审期间既未递交书面答辩，也未出庭参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据:晋中市房屋销售产权登记审批表、灵石县人民法院民事判决书和民事裁定书、灵石县人民法院协助执行通知书等证据，该院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实:力源公司与宋东廷、赵金萍借款合同纠纷一案，该院于2018年3月20日作出灵石县人民法院(2018)晋0729民初73号民事判决书，判令赵金萍、宋东廷付力源公司借款本金1000000元及相应利息;并确认力源公司对宋东廷、赵金萍提供抵押的位于榆次区迎宾路××号（御景城市花园）XX号（房产证号为晋中市房权证字第××号）房屋享有优先受偿权。该判决生效后，力源公司已向该院申请强制执行。杨素琴与宋东廷、赵金萍民间借贷纠纷一案该院于2017年8月8日作出(2017)晋0729民初472号民事判决书，判令宋东廷、赵金萍偿还杨素琴借款725000元及相应利息。杨素琴也已向该院申请执行该判决，执行过程中，该院将登记在赵金萍名下的位于榆次区迎宾路××号（御景城市花园）XX号（房产证号为晋中市房权证字第××号）房屋予以查封。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。本案中杨素琴提供的证据并不足以证实其对宋东廷、赵金萍所有的位于榆次区迎宾路××号（御景城市花园）XX号（房产证号为晋中市房权证字第××号）的房屋享有优先于力源公司的受偿权,故杨素琴请求不能成立,该院不予支持。一审法院判决：驳回杨素琴的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审查明相同。本院认为，根据杨素琴的诉讼主张，其系对力源公司对涉案房屋〔位于榆次区迎宾路××号（御景城市花园）XX号，房产证号为晋中市房权证字第××号〕享有优先受偿权有异议，但力源公司对涉案房屋享有的优先受偿权是被生效判决所确认的，故，杨素琴在本案中的诉讼请求与生效判决有关，对此，其应通过审判监督程序办理，而非提起执行异议之诉，本院对其起诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，裁定如下：一、撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初119号民事判决；二、驳回杨素琴的起诉。一审案件受理费10800元，退还杨素琴；上诉人杨素琴预交的二审案件受理费10800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇一九年十一月八日书记员  刘 娜