福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7416号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨小兰，女，1982年2月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈学龙，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林方姬，福建八闽律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建鑫大禹过滤器材有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道福马路161号永升城市花园1#楼1层25店面-02。 法定代表人：郑隆生，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑智镑，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽娇，福建达业律师事务所律师。 上诉人杨小兰、上诉人福建鑫大禹过滤器材有限公司（以下简称“福建鑫大禹公司”）因劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨小兰上诉请求：维持一审判决第一、二、四、六项，撤销第三、五项，请求改判：福建鑫大禹公司支付杨小兰2018年2、3月工资52940.96元；福建鑫大禹公司支付杨小兰提前解除劳动合同代通知金26470.48元；福建鑫大禹公司支付杨小兰未签订劳动合同双倍工资291175.28元;福建鑫大禹公司支付杨小兰违法解除劳动合同赔偿金152166.6元;福建鑫大禹公司支付杨小兰未依法缴纳的社会保险金70000元。事实与理由：一、双方劳动关系解除系公司实际控制人黄国瑞先行提出，故应当认定福建鑫大禹公司主动解除与杨小兰的劳动关系。一审法院已经查明，福建鑫大禹公司与福州大禹过滤器材有限公司（以下简称为福州大禹公司）系关联公司，且存在共同控制人。根据杨小兰提供的短信和录音可见，福建鑫大禹公司法定代表人郑隆生也认可系黄国瑞先行提出解除劳动合同。故福建鑫大禹公司无正当理由将杨小兰辞退，应支付赔偿金，提前解除劳动合同代通知金。二、福建鑫大禹公司应向杨小兰支付2018年2月份、3月份的工资共计52940.96元。2018年2月、3月，杨小兰还继续履行工作职责，并产生实际绩效和利润，因此福建鑫大禹公司应当支付拖欠的工资，且工资计算标准应当依法参照杨小兰前十二个月平均工资标准计算。三、福建鑫大禹公司不仅未为杨小兰缴纳社医保，即便在已经缴纳的期间，其作为用人单位应当缴纳的部分也是由杨小兰代垫出资，故而实际产生的相关金额，也属于因未缴纳社会保险产生的赔偿金，属于杨小兰的损失，应当返还赔偿杨小兰。四、福建鑫大禹公司未与杨小兰签订书面劳动合同，应向杨小兰每月支付两倍的工资，且诉讼时效未过。杨小兰于2016年在福建鑫大禹公司和福州大禹公司的指示下变更至福建鑫大禹公司处工作后，福建鑫大禹公司却始终未与杨小兰签订书面的劳动合同，一年后转换为无固定期限劳动合同，其依旧未与杨小兰签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，福建鑫大禹公司从转换为无固定期限后应向杨小兰每月支付两倍的工资共计291175.28元。 福建鑫大禹公司辩称，一、福建鑫大禹公司并未主动要求解除与杨小兰的劳动关系，杨小兰主张要求福建鑫大禹公司支付赔偿金、提前解除劳动合同代通知金没有事实和法律依据。杨小兰主张福建鑫大禹公司无正当理将其辞退，但杨小兰并未对该事实举证。杨小兰提供的证据《短信》及福建鑫大禹公司提供的证据《办理工作交接通知函》、《通知函》证明福建鑫大禹公司并未向杨小兰发出要求辞退杨小兰的相关信息，仅是通知其配合福建鑫大禹公司办理交由其负责的客户资料、订单、应收货款等手续。同时，福建鑫大禹公司提交的证据《福州市社会保险缴费明细表》、《2017年9月至2018年3月职工养老保险缴费明细表》可知，福建鑫大禹公司4月份仍为杨小兰缴纳医社保，若福建鑫大禹公司3月份已解除与杨小兰的劳动关系，4月份又继续为其缴交医社保，显然不符合客观常理。二、杨小兰自2018年2月23日起未再到福建鑫大禹公司处上班，针对该事实杨小兰在原一审诉讼过程中亦予以认可，故福建鑫大禹公司只需向其支付2月23日前的工资。杨小兰的月基本工资为12000元，故杨小兰的2月份工资为12000元/月÷21.75天/月*（21.75天-6天）=8689.66元。根据《最低工资规定》第三条，本案杨小兰从2018年2月23日至今无故拒绝提供劳动，故福建鑫大禹公司依法无需支付其2018年3月份的劳动报酬。三、福建鑫大禹公司已依法为杨小兰缴纳社会保险金，杨小兰要求福建鑫大禹公司支付赔偿金无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，本案福建鑫大禹公司已为杨小兰缴纳医社保，杨小兰的主张的诉讼请求无事实和法律依据。四、杨小兰主张的未签订劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。杨小兰于2016年3月15日起即应当知道自己权利受到侵害，其主张的双倍工资期间为2016年3月15日-2017年2月14日。杨小兰于2018年4月16日提起仲裁，已过仲裁时效，其主张双倍工资的申请于法无据。 福建鑫大禹公司上诉请求:撤销一审判决第二项、第四项判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定杨小兰的业绩提成是按“净利润的12%”，计算，福建鑫大禹公司应向杨小兰支付提成款128625.21元，属于认定事实错误。1.杨小兰提供的证据不足以证明其提成款的计算方式是按净利润的12%来计算。一审法院在认定杨小兰提成款时直接将《2017年福州终端销售、应收账款、库存统计表》中的2016年12月31日及2017年12月31日中的“本年利润累计”数额作为“全年净利润”来计算，属于认定事实错误。2.福建鑫大禹公司与杨小兰双方口头约定的业绩提成是按公司利润扣除相应的扣减项目后的12%计算，福建鑫大禹公司仅尚欠杨小兰2017年的提成款17840.57元。双方约定的提成计算方式是:提成=(本年利润累计-扣减项目)*12%，其中扣减项目=[本年应收款平均额÷3+(本年应收款平均额-核定应收款)]÷3,其中核定应收款是按本年利润累计的70%计算。2016年年利润累计1823161.47,年应收款平均额1377310.37,核定应收款1276213.03，故其2016年提款为196372元;2017年年利润累计1447048.66，本年应收款平均额2416774.4,核定应收款1012934.06，2017年提成为85268.57元。福建鑫大禹公司虽未提供双方提成约定的直接证据，但福建鑫大禹公司向杨小兰支付的提成款情况足以证明双方约定的提成计算方式，且在福建鑫大禹公司向杨小兰支付2016年提成款后，杨小兰未对款项数额提出异议，这亦证明杨小兰对双方口头约定的提交计算方式无异议。故福建鑫大禹公司无须向杨小兰支付提成款128625.21元。二、一审法院在计算经济补偿金时将杨小兰在福州大禹公司的在职时间并入到福建鑫大禹公司的工作年限，属于认定事实不清，适用法律错误。1.杨小兰提供的证据不足以证明福州大禹公司与福建鑫大禹公司系关联公司，亦无法证明杨小兰系受共同控制人指派进入福建鑫大禹公司工作。福州大禹公司、福建鑫大禹公司二者是独立的两个法人主体;福建鑫大禹公司经营范围与福州大禹公司经营范围相同，福建鑫大禹公司高薪聘请杨小兰系因的业务熟悉，但并不能以此证明两家独立的法人主体存在关联性。2.一审法院将不符合法定形式的证据作为定案依据，是错误的。《公司名称变更通知函》、《浙江增值税专用发票》、《温州市润新机械制造有限公司代理协议书》，均系复印件无原件，杨小兰向法院申请的调查函主体针对的系“温州市润新机械制造有限公司”，但出具相应材料的是“温州市润新机械制造有限公司营销部”，调查主体与实际出具的主体并不一致，且温州市润新机械制造有限公司出具其“并未以公司名义对本案出具任何文件”可见，杨小兰提供的该组证据不符合民事诉讼法规定的法定形式，内容不真实。杨小兰在福建鑫大禹公司处的工作年限为2016年2月15日至2018年2月22日，共计2年8天，故福建鑫大禹公司应向杨小兰支付的经济补偿为2.5个月，即5635.8元/月*300%*2.5个月=42268.5元。 杨小兰辩称，一、一审对于绩效工资部分判决正确。根据杨小兰提交的证据岗位薪资体系一览表可见，业绩提成比例应当为终端12%（即净利润的12%），杨小兰作为劳动者已经尽到初步的举证义务。福建鑫大禹公司上诉状中所主张的所谓绩效计算方式既未举证证明，也未说明其计算公式的合法性、合理性，其所引用的数据也均无出处，不能作为本案定案依据。福建鑫大禹公司未能举证证明所主张的绩效工资计算依据，应当承担举证不利的法律后果。二、福州大禹公司与福建鑫大禹公司属于关联公司，一审法院认定正确。杨小兰根据法院开具的调查令向温州市润新机械制造有限公司调查福州大禹公司与福建鑫大禹公司系关联公司的材料，该公司已经向法院出具说明证实两家公司的关系。此外，根据杨小兰提供的发票、两家公司的业务相同、名称近似，以及福建鑫大禹公司及其法定代表人明确认可杨小兰2009年入职等内容均可相互印证两家公司系关联公司。 杨小兰向一审法院起诉请求：1.解除杨小兰与福建鑫大禹公司之间的劳动关系；2.福建鑫大禹公司向杨小兰支付克扣的2016年提成款22407.38元，2017年提成款106217.83元，计128625.21元;3.福建鑫大禹公司向杨小兰补发2018年2、3月工资计52940.96元；4.福建鑫大禹公司向杨小兰支付提前解除劳动合同代通知金26470.48元;5.福建鑫大禹公司向杨小兰支付未签订劳动合同双倍工资291175.28元;6.福建鑫大禹公司向杨小兰支付解除劳动合同的经济补偿金152166.6元；7.福建鑫大禹公司向杨小兰支付违法解除劳动合同赔偿金152166.6元;8.福建鑫大禹公司向杨小兰支付未依法缴纳的社会保险金70000元，以上金额合计873545.13元。 福建鑫大禹公司向一审法院提出反诉请求：福建鑫大禹公司无须向杨小兰支付业绩提成款128625.21元。 一审法院认定事实：2009年5月3日，杨小兰参与福州大禹公司的筹建工作。福州大禹公司于2009年5月31日成立，杨小兰随后进入福州大禹公司工作。2016年2月15日，杨小兰受福建鑫大禹公司与福州大禹公司的共同控制人指派进入福建鑫大禹公司工作。截止至庭审之时，杨小兰为福建鑫大禹公司与福州大禹公司工作有9年之久。期间，福州大禹公司或福建鑫大禹公司均未与杨小兰依法签订书面劳动合同。 福建鑫大禹公司与杨小兰口头约定杨小兰的月基本工资为12000元，业绩提成为利润的12%。2016年，杨小兰为福建鑫大禹公司创造利润1823161.47元，应得提成款为218779.38元，福建鑫大禹公司已支付196372元，尚需支付218779.4元-196372元=22407.38元。2017年杨小兰为福建鑫大禹公司创造利润1447048.66元，应得提成款为1447048.66元×12%=173645.83元。福建鑫大禹公司仅支付67428元，尚需支付106217.83元。即福建鑫大禹公司共需向杨小兰支付业绩提成款为22407.38元+106217.83元=128625.21元。2017年杨小兰的月平均工资为基本工资12000元/月＋2017年提成款173645.83元÷12个月=26470.48元/月。杨小兰自2018年2月23日起再未为福建鑫大禹公司提供劳动。福建鑫大禹公司需向杨小兰补发2018年2月的工资8689.66元。 2018年4月，杨小兰向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。该仲裁委员会于2018年6月21日作出榕晋劳人仲案[2018]100号裁决书，裁决：1.被申请人福建鑫大禹过滤器材有限公司应依法支付申请人杨小兰提成款人民币128625.21元；2.被申请人福建鑫大禹过滤器材有限公司应依法支付申请人杨小兰2018年2月份工资人民币5517.24元；3.被申请人福建鑫大禹过滤器材有限公司应依法支付申请人杨小兰解除劳动合同经济补偿金人民币42268.5元；4.驳回申请人杨小兰其他的仲裁请求。杨小兰、福建鑫大禹公司均不服该仲裁，提请诉讼。 诉讼中，2018年8月13日，杨小兰向一审法院提出财产保全申请。一审法院于同日作出（2018）闽0111民初3112号民事裁定，裁定冻结被申请人福建鑫大禹公司名下873545.13元财产。2018年8月30日，福建鑫大禹公司向一审法院申请减少冻结金额，一审法院于2018年9月7日作出（2018）闽0111民初3112号之一号民事裁定，裁定将冻结金额变更为516923.86元，期限一年。 一审法院认为，杨小兰与福建鑫大禹公司虽未签订书面劳动合同，但受福建鑫大禹公司指派劳动，已形成劳动关系。双方当事人对该事实均不持异议，一审法院予以确认，认定双方已建立无固定期限劳动关系。因福建鑫大禹公司未解除同杨小兰之间的劳动关系，杨小兰据此所主张的未提前通知解除劳动合同的代通知金、违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。福建鑫大禹公司未及时支付劳动报酬，拖欠杨小兰的业绩提成款128625.21元，故杨小兰请求解除双方之间的劳动关系，一审法院予以准许。福建鑫大禹公司依法需向杨小兰支付经济补偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。杨小兰为福建鑫大禹公司及关联公司福州大禹公司工作9年之久，原用人单位福州大禹公司未向杨小兰支付过经济补偿金。故杨小兰主张福建鑫大禹公司应支付9个月工资作为经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。杨小兰2017年的月平均工资26470.48元/月超过本地区在岗职工平均工资5635.8元的三倍，故仅能按本地区在岗职工平均工资的三倍计付，即经济补偿金为5635.8元/月×300%×9个月=152166.6元。除此之外，福建鑫大禹公司还应向杨小兰补发拖欠的2016年、2017年业绩提成款128625.21元，2018年2月份工资8689.66元。杨小兰主张双倍工资的请求已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。劳动者与用人单位因社会保险金发生争议的，属于行政管理部门的管理范围，不属于人民法院受案范围。杨小兰主张福建鑫大禹公司未依法为其缴纳社会保险费，可以通过行政途径解决争议。一审法院对该项请求不予处理。 综上所述，一审法院对杨小兰的诉讼请求部分予以支持，对福建鑫大禹公司的反诉请求全部不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合 同法》第十四条第二款、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、准许杨小兰解除与福建鑫大禹过滤器材有限公司之间的劳动关系；二、福建鑫大禹过滤器材有限公司应于本判决生效之日起三日内向杨小兰支付2016年提成款22407.38元，2017年提成款106217.84元，计128625.21元；三、福建鑫大禹过滤器材有限公司应于本判决生效之日起三日内向杨小兰支付2018年2月工资8689.66元；四、福建鑫大禹过滤器材有限公司应于本判决生效之日起三日内向杨小兰支付解除劳动关系经济补偿金152166.6元。上述第二项至第四项判决金额共计为289481.47元；五、驳回杨小兰的其他诉讼请求；六、驳回福建鑫大禹过滤器材有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，由杨小兰负担5元，由福建鑫大禹过滤器材有限公司负担5元。反诉案件受理费10元，由福建鑫大禹过滤器材有限公司负担。财产保全费4888元，由杨小兰负担3268元，由福建鑫大禹过滤器材有限公司负担1620元。 本院二审期间，杨小兰提交：证据1.收款收据,证明杨小兰在福建鑫大禹公司工作期间社会保险费用均由杨小兰自行支付，福建鑫大禹公司给杨小兰造成损失;证据2.微信聊天记录,证明2018年3月杨小兰仍为福建鑫大禹公司提供劳动、沟通客户。本院经审查认为，收款收据的证明对象与本案没有关联性，本院不予采纳；仅凭该微信聊天记录的内容，不足以证明杨小兰当时是为福建鑫大禹公司提供劳动、沟通客户，故本院均不予采信。 根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的社会关系，并依法受到法律保护。杨小兰及福建鑫大禹公司对双方形成劳动关系均无异议，本院予以确认。经查，福建鑫大禹公司并未对杨小兰作出过除名或开除决定，双方也未就解除劳动关系协商达成一致，故一审认定福建鑫大禹公司未解除同杨小兰之间的劳动关系并无不当，杨小兰据此所主张的未提前通知解除劳动合同的代通知金、违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。杨小兰二审主张福建鑫大禹公司应支付其代垫的社会保险金70000元，但其一审诉请是的福建鑫大禹公司应支付未依法缴纳的社会保险金70000元，故杨小兰该项上诉请求超出了一审诉请，不属于二审审理范围。杨小兰主张福建鑫大禹公司未与其签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同两倍工资。经查，杨小兰于2016年2月15日进入福建鑫大禹公司工作，福建鑫大禹公司于2016年3月15日成立。根据《劳动合同法》规定，福建鑫大禹公司应于2016年4月15日至2017年4月14日与杨小兰签订书面劳动合同。但杨小兰于2018年4月16日才申请劳动仲裁，距离双方应签订书面劳动合同的时间已超过一年，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，杨小兰主张福建鑫大禹公司未签订书面劳动合同应给付二倍工资差额，已超过法定诉讼时效，故杨小兰该项上诉主张，本院不予支持。杨小兰主张福建鑫大禹公司还应支付2018年2月23日之后的工资，但杨小兰未能提供有效证据证明其在2018年2月23日之后仍有上班或在2018年有为公司创造利润，故杨小兰该项上诉主张，本院不予支持。关于杨小兰在福州大禹公司的工作年限并入到福建鑫大禹公司工作年限及经济补偿问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。根据杨小兰提供的《公司名称变更通知函》《代理协议书》等证据，福建鑫大禹公司与福州大禹公司的业务及发票记载的联系方式具有一致性，且福建鑫大禹公司亦确认杨小兰的入职时间为2009年5月3日，故一审认定福建鑫大禹公司与福州大禹公司系关联公司，双方的业务及人员管理存在混同并无不当，福建鑫大禹公司应支付杨小兰九个月的工资为经济补偿金。另，福建鑫大禹公司主张一审计算提成款有误，经查没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，杨小兰、福建鑫大禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由杨小兰负担5元，由福建鑫大禹过滤器材有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇一九年十一月二十六日 法官助理陈奇 书记员林雨婷