云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终993号上诉人（原审被告）：云南品营农业科技有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区斗南街道练朋尾村400号。法定代表人：陆先喜，总经理。委托诉讼代理人：资殿柱，云南新序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华宁宁州通顺葡萄基地，住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道办事处冲麦村委会养牛寨。经营者：梁琼。梁琼，女，1957年6月16日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区北京路金安小区湖光里13栋1单元202号。委托诉讼代理人：王家强，云南王家强律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南品营农业科技有限公司（以下简称品营公司）因与被上诉人华宁宁州通顺葡萄基地（以下简称通顺葡萄基地）承揽合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品营公司上诉请求：一、撤销云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初87号民事判决；二、判决驳回通顺葡萄基地的起诉；三、诉讼费、上诉费由通顺葡萄基地承担。事实与理由：原审法院认定的事实错误，适用法律存在错误所做裁决是错误的，应当予以纠正。首先，双方的承揽合同约定工期顺延的规定。该行为系合同履行过程中的预设现象，它不会必然发生。若发生，双方在合同履行过程中一致顺延就可以。合同履行完毕，双方结算时并没有就谁违约进行结算或者约定。一审人民法院认定品营公司违约，没有事实及法律依据。其次，一审法院认定了双方的承揽合同关系，通顺葡萄基地也按照合同约定接受了品营公司加工的产品。双方合同履行完毕。在合同约定的保质期内，品营公司依照合同约定履行了保修养护的义务。通顺葡萄基地应当依照合同约定支付质保金,依法应当认定通顺葡萄基地违约。综上所述，一审法院认定主要事实错误，并存在适用法律错误，在法律评判时存在法律适用的片面性事实。因此所作判决属于错误判决，二审法院依法应当改判。据此，为维护品营公司合法利益特依法提起上诉，望二审法院依法判决为谢。通顺葡萄基地辩称，请求驳回上诉，维持原判。通顺葡萄基地向一审法院起诉请求：依法判决由品营公司对通顺葡萄基地所建设的大棚进行返工修理，并赔偿通顺葡萄基地造成的损失50万元（具体以评估价为准。本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）；由品营公司承担工期延迟违约金251680元，合计751680元。一审法院认定事实：2017年9月4日，通顺葡萄基地（甲方）与品营公司（乙方）就通顺葡萄基地位于华宁县矣麦莫（地名）的葡萄大棚工程建设协商一致，并签订《华宁宁州通顺葡萄基地钢架棚工程承包协议书》，约定：“一、工程项目概况：……3、工程规模：240亩；4、承包方式：包工、包料、包安装、包质量、包文明施工、包竣工调试验收，按照甲方规定工期通过验收并交付使用；二、大棚材料为：主力柱为?38㎜×1.3㎜，肩管为非标?38㎜×1.3㎜，热镀锌，横拉杆为非标热镀锌板管?25㎜×1.12㎜，纵杆、付立柱、拱杆全部为非标热镀锌板管?25㎜×1.12㎜，卡槽为1.4公斤，覆盖材料为玉溪无滴8丝膜。三、工期：1、乙方自签字合同之日起必须在2017年10月30日前竣工，甲方要求的竣工是指该工程全部完成，验收合格。四、工程验收标准：按照甲方设计要求规范施工。五、合同价款及支付方式：1、本合同建设面积：约16万平方米，每亩10400元，总价款约为人民币贰佰伍拾万元整（￥：约2500000.00元），涉及乙方的住宿、食宿，基础混凝土浇灌（黄沙、水泥、公分石），由乙方承担。本工程最终以实际建设面积结算。2、工程款支付：（1）、自本合同签订之日起，乙方材料和人员进场后，甲方支付合同总额约40%给乙方，合计人民币壹佰万元整（￥：1000000.00元）。（2）、甲方根据工程进度，在完成工程三分之二时，甲方支付合同总额约35%给乙方，合计人民币捌拾柒万伍仟元整（￥：875000.00元）。（3）、乙方完工验收合格后，甲方按合同总额约20%给乙方，合计人民币伍拾万元整（500000.00元）。（4）、剩余合同总额的5%，在2018年6月1日前一次性全部付给乙方，付款时间不得超过3天，逾期超过付款时间，甲方每天按照总工程余款的5%滞纳金支付乙方。……七、双方职责：……2、乙方职责：（1）、及时向甲方报告施工管理进度，遇到重特大情况以书面形式与甲方进行沟通，严禁擅自处理合同约定以外的其他事务。否则，由此引发的费用及损失由乙方自行承担。……（4）、安装工程质保期为半年（自施工验收合格之日起半年内为质保期）。质保期内所有因为材料及安装质量原因造成的损坏，由乙方负责免费维修。八、关于工期延误：以下原因造成工期延误，经过甲方现场工程师确认，工期相应顺延：……4、不可抗力：如火灾、水灾以及六级以上台风、大雨、暴雨、地震等；……九、违约责任：1、合同双方任何一方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同总价的10%的违约金。2、乙方未按合同约定的竣工日期或未按甲方工程师同意延迟工期竣工的，乙方承担违约责任。每逾期一天，按照每天合同总额1%违约金给甲方，累计总罚金不超过合同总价的10%。”协议落款处盖有通顺葡萄基地、品营公司的公章，协议后附双方协商一致并绘制的大棚规格设计图纸。协议签订后，品营公司组织人员于2017年9月12日进行施工，于同年12月20日工程竣工并交付通顺葡萄基地使用。后经双方结算并制作《大棚结算清单》，确认大棚面积242亩，每亩10400元，新增合同价以外边膜网10000元，总合同价为2526800元，质押金按合同总价5%计算为126340元。结算后，通顺葡萄基地已向品营公司支付了总价95%的工程款，尚有总价5%的质押金未予支付。2018年1月，大棚出现倒棚、漏棚等情况，通顺葡萄基地告知品营公司后，品营公司及时进行了加固、修复，至同年6月10日经通顺葡萄基地确认修复完成后离场。另查明，本案所涉大棚建于华宁县矣麦莫（地名）的山脚至山顶位置，地形为台地，平时风大。2019年2月11日，通顺葡萄基地向法院提交《鉴定评估申请书》，申请对大棚的设计、工程质量及造成的损失等进行鉴定，期间，通顺葡萄基地于同年4月25日提交《撤回鉴定申请书》，申请撤回上述鉴定申请。诉讼过程中，品营公司亦表示因施工期间连日下雨致无法焊接导致工程工期延迟，但未将该情形通知品营公司并申请延长工期，原因是《华宁宁州通顺葡萄基地钢架棚工程承包协议书》第八条第5点已载明遇此情形工期可以相应顺延。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，通顺葡萄基地与品营公司于2017年9月4日签订的《华宁宁州通顺葡萄基地钢架棚工程承包协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定全面履行各自义务。同时，该协议中双方还就大棚设计规格达成一致意见，并附有相应图纸。协议签订后，品营公司履行了对大棚的施工义务，且双方在大棚竣工后进行了结算，针对质保期内大棚出现的问题品营公司已及时进行了修缮，并经通顺葡萄基地确认修复完成后才离场，之后大棚又出现倒棚、漏棚等问题，但通顺葡萄基地未提交证据证实倒棚、漏棚等问题出现的原因及所需的修复费用，故通顺葡萄基地以品营公司所建大棚存在设计、质量问题，要求由品营公司对所建大棚进行返工修理并赔偿损失的意见，证据不充分，不予支持。品营公司未按约定日期竣工，已构成违约，故应按约定承担逾期竣工的违约责任，通顺葡萄基地请求判令品营公司按照合同总价款10%支付违约金251680元的主张，有事实及法律依据，予以支持。品营公司辩称逾期竣工的原因是施工期间连日下雨致无法焊接导致，符合协议约定因不可抗力可顺延工期的情形，但协议第8条第5点列举的不可抗力的情形为“火灾、水灾以及六级以上台风、大雨、暴雨、地震等”，本案中，品营公司未提供证据证明在施工期间存在上述情形，亦不能证明针对下雨需要顺延工期已通知并获得通顺葡萄基地的同意，故其抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案通顺葡萄基地与品营公司达成《华宁宁州通顺葡萄基地钢架棚工程承包协议书》，约定由品营公司按要求为通顺葡萄基地设计搭建大棚，符合承揽合同的法律关系，故本案案由应确定为承揽合同纠纷。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第一百一十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告云南品营农业科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告华宁宁州通顺葡萄基地工期延迟违约金251680元；二、驳回原告华宁宁州通顺葡萄基地的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11316元，减半收取计5658元，由原告华宁宁州通顺葡萄基地负担3764元，由被告云南品营农业科技有限公司负担1894元。”二审中，品营公司对一审法院认定事实提出如下异议，第7页第2自然段第7行至第8页第1行至第3行“诉讼过程中，品营公司亦表示因施工期间连日下雨致无法焊接导致工程工期延迟，但未将该情形通知品营公司并申请延长工期，原因是《华宁宁州通顺葡萄基地钢架棚工程承包协议书》第8条第5点已载明遇此情形工期可以相应顺延”不应认定为本案事实，仅是法官个人的观点。本院认为，品营公司对一审法院认定事实提出的异议不能成立，不予采信。二审中双方当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”通顺葡萄基地与品营公司于2017年9月4日签订的《华宁宁州通顺葡萄基地钢架棚工程承包协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律相关法律规定，合同有效。本案二审争议焦点是品营公司是否违约及应支付通顺葡萄基地工期延迟违约金251680元。通顺葡萄基地主张品营公司违约依据的是未按约定日期竣工，品营公司抗辩认为“协议签订后，品营公司履行了对大棚的施工义务，且双方在大棚竣工后进行了结算，质保期内大棚出现的问题品营公司进行了修缮，并经通顺葡萄基地确认修复完成后离场。逾期竣工的原因是施工期间连日下雨致无法焊接导致，符合协议约定因不可抗力可顺延工期的情形”，但协议明确约定：“以下原因造成工期延误，经过甲方现场工程师确认，工期相应顺延：……4、不可抗力：如火灾、水灾以及六级以上台风、大雨、暴雨、地震等；……乙方未按合同约定的竣工日期或未按甲方工程师同意延迟工期竣工的，乙方承担违约责任。每逾期一天，按照每天合同总额1%违约金给甲方，累计总罚金不超过合同总价的10%”，根据协议约定，品营公司未提供证据证明在施工期间存在上述情形，也不能证明针对下雨需要顺延工期已告知并经通顺葡萄基地的同意，品营公司完成施工义务离场时确实已经超过了约定工程竣工的期限，故其抗辩意见不予采信。一审法院根据“累计总罚金不超过合同总价的10%”的约定，判令通顺葡萄基地违约金251680元并无不当，应予维持。其他以一审法院评判为依据，本院不再赘述。综上所述，上诉人品营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11316元，由上诉人云南品营农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年十一月十五日书记员 冯玉琳