四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17435号 上诉人（原审被告）：李国根，男，1962年1月29日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审原告）：丁洪伍，男，1973年12月5日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 被上诉人（原审原告）：胡道明，男，1962年3月26日出生，汉族，住四川省仁寿县。 原审被告：四川李氏坤鹏贸易有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路669号B区37栋6A-6B号。 法定代表人：李合坤。 原审第三人：赵国志，男，1970年3月10日出生，汉族，住四川省盐亭县。 上诉人李国根因与被上诉人丁洪伍、被上诉人胡道明、被上诉人四川李氏坤鹏贸易有限公司（以下简称坤鹏公司）、原审第三人赵国志建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李国根上诉请求：1.撤销一审判决，驳回丁洪伍、胡道明对李国根的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由丁洪伍、胡道明承担。事实和理由如下：一审判决在计算工程款时错误将丁洪伍、胡道明撤场后，李国根另行找人施工的时间算作丁洪伍、胡道明的施工时间。丁洪伍、胡道明应得工程款需扣除其未完工程价款和质量维修费。丁洪伍、胡道明盗卖工程材料，给李国根造成损失超过20000元，应依法予以扣除。一审判决少计李国根已付工程款3000元。李国根不是本案的适格主体，其行为是代理坤鹏公司的职务行为。李国根向丁洪伍、胡道明支付49700元，多支付了2481元。综上，请求二审法院依法予以改判。 丁洪伍辩称，工人辛辛苦苦做了工作，不能拿不到工资，请求人民法院驳回李国根的上诉，维持原判。 坤鹏公司辩称，根据双方签订的合同文本中没有任何文字体现与坤鹏公司有关，坤鹏公司不是本案的承包单位，且没有任何施工资质，不应当成为本案被告。李国根向坤鹏公司购买了材料，根据李国根上家的要求，坤鹏公司向李国根出具了授权委托书，现在李国根和坤鹏公司之间的款项已经结清。综上，请求驳回上诉，维持原判。 胡道明未向本院提交答辩意见。 赵国志未向本院提交述称意见。 丁洪伍、胡道明向一审法院起诉请求：判令坤鹏公司、李国根支付劳务费用104436元。 一审法院认定事实：2017年年初，李国根与赵国志协商承包工程，双方同意由赵国志承包位于武汉路东段案涉工程的焊工施工。随后，赵国志通知丁洪伍、胡道明进行具体施工。 2017年2月14日，丁洪伍经赵国志安排进场开始施工，从事栏杆焊接工作。随后胡道明也进场施工，从事栏杆油漆工作。丁洪伍、胡道明均雇佣有其他人员共同施工。赵国志未与丁洪伍、胡道明约定报酬结算方式。 2017年2月26日，李国根与赵国志签订《工程施工协议》，主要约定：（1）工程地点在红星路南延线武汉路东段立交桥；（2）工程范围为桥面栏杆施工；（3）李国根提供主材、辅材，赵国志提供耗材、工具；（4）工程单价为：89钢管栏杆35元/米，中间3根不锈钢隔离栏杆40元/米，人行天桥栏杆70元/米；（5）工程包括栏杆制作、安装、喷漆；（6）工程量以中国十九冶结算为准；（7）前期工人生活费、耗材费由赵国志垫付；（8）工程完工后，经中国十九冶验收合格，30日内付清工程款；（9）其他事项。 2017年3月23日，赵国志失去联系，但案涉工程继续施工。2017年4月12日，李国根与丁洪伍、胡道明签订《班组施工合同》，主要约定：（1）发包方为李国根，承包方为丁洪伍；（2）工程地点在武汉路东；（3）工程内容包括主线栏杆、跨线栏杆中间隔离栏杆、人行天桥及水渠栏杆；（4）承包方式为包人工，包施工所需工具，包验收合格；（5）工期定于2017年4月30日；（6）主线、跨线1支89钢管栏杆40元/米，中间3支不锈钢管隔离栏杆45元/米，人行天桥及水渠栏杆96元/米；（7）如公司在4月20日前付款，李国根支付丁洪伍20000元作为工人生活费，如公司未付款，由李国根支付丁洪伍5000元作为生活费；（8）注明：赵国志于2017年2月14日进场施工，于2017年3月20日李国根和赵国志所签订的武汉路东桥面栏杆施工协议作废。于2017年4月13日由丁洪伍接替武汉路东桥面栏杆施工；（9）落款处有李国根、丁洪伍、胡道明签字捺印；（10）其他事项。《工程施工协议》与《班组施工合同》指向的工程范围完全一致。丁洪伍、胡道明二人未约定收益分配方案。 2017年5月30日，案涉工程全部完工，丁洪伍、胡道明撤场。李国根、丁洪伍、胡道明共同认可案涉工程全部工程量为人行天桥栏杆417米、水渠栏杆98.9米，主线桥栏杆406米，跨线桥栏杆710.6米，主线桥中间3支不锈钢栏杆228米。 2017年3月2日，李国根向赵国志预支工程款21000元。2017年4月1日，李国根向丁洪伍、胡道明各预支生活费1000元，2017年4月20日给丁洪伍5000元。2018年初，李国根替丁洪伍向案外人石中艺支付案涉工程工资3000元。案外人石中艺系丁洪伍雇请的工人。 一审法院另查明，案涉工程已验收合格。 一审法院认定以上事实，有《工程施工协议》《班组施工合同》及当事人一审庭审中的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。赵国志并无建筑施工相关资质，李国根与赵国志签订的建设工程分包合同无效。丁洪伍、胡道明并无建筑施工相关资质，李国根与丁洪伍、胡道明签订的建设工程分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故赵国志、丁洪伍、胡道明可要求参照合同支付工程价款。 一审法院对本案争议焦点分述如下： 1.谁是案涉工程的承包人。赵国志、丁洪伍、胡道明与李国根先后签订两份案涉工程的承包协议，丁洪伍、胡道明虽实际完成了案涉工程施工，但在2017年4月13日前丁洪伍、胡道明仍属于受赵国志组织前来施工。2017年4月13日后，已经失联的赵国志无法继续组织施工，丁洪伍、胡道明与李国根达成合意约定由两人接替了赵国志承包人的地位。赵国志实际上退出了案涉工程。故应认定赵国志在2017年2月14日至2017年4月12日期间系案涉工程的承包人，丁洪伍、胡道明在2017年4月13日之后系案涉工程的承包人。 2.工程款结算。赵国志、丁洪伍、胡道明对于截止2017年4月13日案涉工程已完工工程量存在分歧，但双方均不能举示有关证据证明自己的主张。一审法院认为以施工天数确定截止2017年4月13日的工程量更为适宜。案涉工程累计施工105天，截止2017年4月13日已施工58天。故推定截止2017年4月13日案涉工程已经完成55%。 丁洪伍、胡道明作为承包人直接完成案涉工程总量的45%，即人行天桥栏杆188米，水渠栏杆46米，主线桥栏杆183米，跨线桥栏杆320米，主线桥中间3支不锈钢栏杆103米。李国根与丁洪伍、胡道明对单价的约定系自愿做出，一审法院予以参照。故丁洪伍、胡道明应得工程款47219元。 2017年2月14日至2017年4月12日期间，丁洪伍、胡道明受赵国志组织参与施工，李国根不应直接向丁洪伍、胡道明支付该期间的工程款。丁洪伍、胡道明未要求赵国志支付相应款项，赵国志亦未提出诉请要求李国根支付相应款项，故对于2017年2月14日至2017年4月12日期间的工程款本案不予处理，当事人可另行主张权利。坤鹏公司并非案涉工程发包人，不应承担付款责任。 综上所述，结合李国根已付款情况，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，一审法院判决：一、李国根于判决生效之日起五日内向丁洪伍、胡道明支付37219元；二、驳回丁洪伍、胡道明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1194元，由李国根负担。 二审中，丁洪伍、胡道明，坤鹏公司，赵国志未向本院提交新证据。 李国根提交了坤鹏公司《法人代表授权委托书》《物资采购购销合同》《环境、职业健康安全管理协议书》《廉政共建协议书》，拟证明李国根的行为是代表坤鹏公司的职务行为，购销合同实为施工合同，供方没有工程施工资质。 坤鹏公司质证认为，对《物资采购购销合同》的真实性予以认可，但认为与本案无关。李国根在坤鹏公司购买材料，李国根上家要求需要有相应的合同，所以坤鹏公司出具合同委托李国根，坤鹏公司不应当承担本案的责任。丁洪伍明确表示对上述证据材料不发表意见。胡道明未对上述证据材料发表质证意见。赵国志对上述证据材料没有意见。 本院对上述证据材料认证如下：上述证据材料来源真实、合法，能证明坤鹏公司委托李国根洽谈物资采购事宜，坤鹏公司与中国十九冶集团有限公司签订了相应协议。 李国根在二审中还提交了案外人郑远国出具的收据，因该证据材料在一审中已经作为证据提交，故该收据不应作为二审新证据予以审查。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，赵国志、李国根对一审法院认定的丁洪伍、胡道明作为承包人施工的工程量及对应工程款金额均无异议。李国根陈述其主张的未完工程价款系丁洪伍、胡道明退场后李国根另行找人施工产生的工程款。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为李国根是否应当向丁洪伍、胡道明支付工程款以及应付工程款金额的认定。现评判如下： 首先，李国根与丁洪伍、胡道明签订案涉《班组施工合同》，李国根为发包人，因此，李国根应当支付相应工程款；其次，李国根对一审法院认定的丁洪伍、胡道明应得工程款为47219元无异议，故本院依法予以确认；再次，李国根主张其在丁洪伍、胡道明退场后李国根交由其他人施工的款项、质量维修费应当予以扣除，但李国根未举证证明丁洪伍、胡道明同意其退场后新产生的施工费用由丁洪伍、胡道明承担，也未举证证明其通知过丁洪伍、胡道明履行维修义务被拒绝的事实存在，因此，李国根主张的上述费用即便存在也不应由丁洪伍、胡道明承担，故李国根要求予以扣除的主张，本院依法不予支持；又次，李国根主张丁洪伍、胡道明盗卖工程材料产生的损失20000元也应予以扣除，但李国根未就该主张提起反诉，故不属于本案审理范畴，如李国根认为其权益受损，可另行主张权利；最后，李国根认为其向郑远国支付的3000元应当予以扣除，但李国根未举证证明其受丁洪伍、胡道明指示向郑远国付款，也未举出该款项实际支付的依据，加之丁洪伍、胡道明对该款项不予认可，故李国根要求扣除该3000元的主张，本院依法不予支持。 综上，上诉人李国根的上诉请求及上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2388元，由上诉人李国根负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 李 玲 审判员 何广智 二〇一九年十一月二十九日 书记员 曹成香