江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6001号上诉人（原审被告）：郑传军，男，1973年5月15日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人:周赢,江苏必正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘开顺，男，1982年9月14日出生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：李斌，江苏崇简律师事务所律师。原审被告：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，该公司董事长。原审被告：江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司，住所地镇江市中山东路18号京凌大厦608、609、610室。负责人：陈裕良，该公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐福奎，丹阳市经民法律服务所法律工作者。原审被告：蔡建新，男，1958年6月29日出生，汉族，住无锡市崇安区塔影一村。原审被告：徐州志祥房产开发有限公司，住所地徐州市铜山区珠江东路19号。破产管理人：江苏元封律师事务所。负责人：王帆，江苏元封律师事务所主任。上诉人郑传军因与被上诉人刘开顺，原审被告江苏苏南建设集团有限公司、江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司、蔡建新、徐州志祥房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郑传军上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判；2.―、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对上诉人与被上诉人之间的法律关系认定不清。被上诉人与上诉人不存在劳务分包的关系，而是与上诉人合作挂靠苏南公司、苏南公司镇江分公司以包工包料的方式，接受志祥房产公司发包工程施工的。从2017年5月20日上诉人项目部蔡建新对被上诉人应提交的一份完工结算的工程明细单和2017年9月9日由志祥房产公司的工程管理人员会同有关人员对被上诉人完成的项目工程竣工验收报告及被上诉人与上诉人和**于2018年5月3日三方在苏南公司、苏南公司镇江分公司委托丹阳市经民法律服务所法律工作者徐福奎接受代理就志祥房产公司所欠的工程款进行协调处理，和提起诉讼的一份委托代理合同中完全可以推定，上诉人与被上诉人实属于合作挂靠苏南公司、苏南公司镇江分公司，接受志祥房产公司的发包项目工程承包施工，上诉人与被上诉人完全属于双方合作挂靠承包施工的关系，被上诉人所主张的工程款依法应由发包方承担民事清偿责任。二、上诉人与被上诉人不存在尚欠工程款的事实，所欠上诉人与被上诉人工程款的主债务人是原审中的志样房产公司，而不是上诉人。被上诉人以自己书写的一份还款计划的文字材料，对蔡建新进行胁迫，致使蔡建新在违背真实意思情况下而签下还款计划。蔡建新是协助上诉人项目部管理工程施工安全和质量的管理人员，他在未经上诉人授权情况下所作出的行为，应依法认定为其个人的越权行为，与上诉人没有任何关系。三、一审法院判决对被上诉人享有的145000元工程款计算认定有误。一审判决仅以被上诉人所立据的一份徐州自贸区围墙工程单中载明的工程款数额，作为本案中的定案依据是不能成立的。从该份单子中可以认定的是完成的工程量，而不是工程款的确认。蔡建新签字载明的内容不存在对被上诉人自写的完工工程款数额的认定。由于志祥房产公司已进入破产还债的法律程序，处于资不抵债的情况，已经过破产还债和解协商最终将应承担偿付上诉人和被上诉人双方完工工程款从82万元的结算额降为45万元，减去已支付的2万元之后，还欠43万元列入分配。分配后被上诉人工程款的总额实际只有177883.3元，扣掉志祥房产公司己偿付的2万元后，应分配被上诉人157883.3元，被上诉人还应承担苏南公司镇江分公司2%的管理费3558元和出票税金约8000元及上诉人已垫付给被上诉人的2万元，蔡建新垫付出的3万元后，委托律师代理的代理费9100元，剩余87225.3元才能作为被上诉人享有本案中的剩余工程款，原审判决由上诉人承担支付145000元显然是不能成立的。被上诉人刘开顺答辩称，一、被上诉人与上诉人系劳务分包关系，苏南公司、苏南公司镇江分公司、蔡建新也均陈述认可。同时，上诉人在庭审中承认其承包了志祥房产位于徐州市珠江路19号地块工程，再将该工程中的部分分包给被上诉人。二、在涉案工程中，被上诉人系包工包料，但该工程主要的款项系人工劳务支付，故上诉人与被上诉人之前系劳务分包关系。即使劳务分包关系无法认定，上诉人通过蔡建新将涉案工程转包给被上诉人，分包关系亦可认定，被上诉人系实际施工人。三、蔡建新系上诉人雇佣的涉案工程的工地负责人、管理人，其出具的结算单系其真实意思表示，且不违反法律规定，应认定真实有效，该结算单的效力及法律后果应及于上诉人，故原审法院认定的金额无误。四、本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人挂靠在苏南公司、苏南公司镇江分公司名下承揽工程，故根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，上诉人应当与苏南公司、苏南公司镇江分公司对涉案工程款承担连带清偿责任。原审被告蔡建新陈述，上诉人与被上诉人不存在发承包关系，上诉人与被上诉人都是挂靠苏南公司施工的，被上诉人对临时围墙进行了施工，上诉人对售楼处的装修进行了施工，双方的施工内容不一样。上诉人的上诉应予支持。原审被告苏南公司、苏南公司镇江分公司陈述，同意上诉人的上诉请求，本案应该由工程发包方，志祥房产公司承担清偿义务，因为被上诉人挂靠我们分公司技术承包，志祥公司的工程我们不清楚，与我们也没办理任何挂靠的手续。被上诉人都是由发包方志祥房产公司直接指导和管理的，工程款的结算分配，都是独立核算，自负盈亏，所以与我们没有任何关系，请求二审法院查明本案的事实，撤销原判，发回重审或予以改判。刘开顺向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令志祥房产公司、苏南公司、苏南公司镇江分公司、蔡建新支付欠款17万元，并从起诉之日起按年利率6%的标准支付逾期付款违约金；2、判令郑传军在未支付工程款的范围内承担付款责任。一审法院查明，2017年3月，志祥房产公司（甲方）与苏南公司（乙方）签订《零星工程施工合同》，约定由苏南公司承包志祥房产公司徐州市某项目零星工程，工程施工范围包括：售楼处顶棚整修，售楼处玻璃更换，室外临时围墙，其他甲方指定整改部分等。苏南公司在乙方处盖章，并由郑传军签字。2017年4月10日，苏南公司镇江分公司与郑传军签订《建筑项目挂靠协议》，约定由郑传军挂靠苏南公司镇江分公司下属建筑项目经理部承建徐州市某地块项目工程施工，蔡建新作为担保人。庭审中，苏南公司、苏南公司镇江分公司与郑传军亦认可郑传军挂靠苏南公司镇江分公司并以该公司名义承建涉案工程，并认可蔡建新系聘用的现场管理人员。施工过程中，郑传军通过蔡建新又将临时围墙工程劳务分包给刘开顺，刘开顺组织人员进行了施工。蔡建新系涉案工程的工地技术人员，负责工地上的现场、技术安全。2017年5月20日，蔡建新出具“徐州自贸区围墙工程”单，载明：立面围墙295m,立面围墙高度为4m,门柱共6个，共计14.4m,门柱高度4.9m,大门三个共计18.95m,大门高度4.9mm,围墙1180m2,门柱70.56m2，大门92.85m2，合计1343.41m2；临时人工共计13.5工，甲方吉工灯箱安装人工费500元，1343.41*170=228379.7元,13.5*300=4050元，合计232929.7元；以上工程量已核实，工程项目部蔡建新。庭审中，蔡建新称该结算单出具时告知过郑传军，郑传军认可。2017年9月9日，刘开顺施工的临时围墙经验收合格。2019年1月15日，蔡建新向刘开顺出具还款协议，载明：由刘开顺承接的徐州护栏项目工程款余额贰拾万元，按双方协商分为两种方案解决：方案一，如付款人能在2019年2月5号前一次性支付刘开顺拾伍万元整，则此事了结。方案二：付款人在2019年1月25号支付刘开顺拾万元整，如逾期未付自愿按此金额百分之五利息每日赔付，余下柒万伍仟元在2019年6月30日前全部支付，在1月25号左右按时支付拾万元的前提下，余额柒万伍仟元若逾期未付，则按中国银行最高利息的四倍赔付，本人自愿特立此据。另查明，志祥房产公司对于涉案工程已经支付工程款20000元，郑传军认可经与志祥房产公司和解工程款430000元。郑传军已经支付刘开顺40000元，蔡建新在签订还款协议后又支付刘开顺30000元。本案一审争议焦点为：一、刘开顺施工的工程价款如何计算。三、郑传军、志祥房产公司、苏南公司、苏南公司镇江分公司、蔡建新是否应该承担给付工程款的义务，如承担，应承担何种义务。对于争议焦点一，一审法院认为，蔡建新系郑传军工地的技术人员，系工地的管理人员，亦经过郑传军的许可，其向刘开顺出具“徐州自贸区围墙工程”单应作为计算工程价款的依据。“徐州自贸区围墙工程”单中已载明的单价及工程款的数额在蔡建新签字确认之前已经存在，蔡建新未提供证据证明其对单价的异议，因此“徐州自贸区围墙工程”单中载明的工程款数额可以作为认定尚欠工程款的依据。郑传军、蔡建新认为结算单仅仅系对工程量的认可，对单价及工程款的数额不认可的抗辩主张，法院不予采纳。在工程款结算之后，蔡建新与刘开顺签订的还款协议对还款数额重新进行了约定，在方案一未履行的情况下，应按照方案二约定的数额认定尚欠的工程款。刘开顺认为，该还款协议方案一、二均没有履行，该合同对于刘开顺已经没有约束力。但还款协议中并没有“不按照方案履行，工程款按照20万计算”相关意思表示，反之在方案中约定了逾期付款责任，该还款协议签订时系刘开顺真实意思表示，不违反法律规定，在不存在变更、撤销、解除等情形下，对依然有约束力。郑传军虽以不知情为由否认还款协议的效力，但蔡建新作为郑传军雇佣的涉案工程的工地负责人、管理人，具有结算的权利且实际出具过结算清单，其行为法律后果及于郑传军，故一审法院对于郑传军该抗辩意见不予采纳。故，尚欠工程款数额应为145000元（175000元-30000元）。关于违约金。刘开顺庭审中称其主张的违约金实际为逾期付款利息，刘开顺按照年利率6%计算未超过约定，法院予以支持，结合双方约定及刘开顺主张，法院支持逾期利息为分别以70000元、75000元为基数，自2019年3月26日、2019年7月1日计算至实际给付之日。关于争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”志祥房产公司在明知郑传军借用苏南公司镇江分公司名义承建涉案工程的情况下，仍与苏南公司镇江分公司签订涉案工程施工合同，双方之间的施工合同违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。郑传军将临时围墙工程分包给不具有施工资质的刘开顺，双方之间的合同违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。刘开顺实际上为涉案临时围墙的实际施工人，郑传军作为其合同相对人，应当向刘开顺支付尚欠的工程款145000元，苏南公司镇江分公司与郑传军系挂靠关系，双方应对涉案工程的价款承担连带责任。苏南公司作为分公司主管机构的总公司应对分公司债务承担补充清偿责任。志祥公司与刘开顺虽不存在直接合同关系，但志祥公司与苏南公司的建设工程施工合同无效，双方均认可志祥公司仅支付了20000元工程款，且郑传军认可的破产和解数额430000元远超过涉案尚欠工程款，故志祥公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。此外，刘开顺认为如果蔡建新系技术负责人则不应承担责任，如果蔡建新系与郑传军合伙承包涉案工程则应当与郑传军承担连带清偿责任。庭审中，郑传军认可蔡建新仅系涉案工程的技术负责人，刘开顺亦无证据证明蔡建新与郑传军合伙的事实，因此刘开顺基于蔡建新合伙承包工程要求其承担责任的理由不能成立，法院依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑传军于判决发生法律效力之日起十日内给付刘开顺工程款145000元并支付逾期利息（计算方式为：分别以70000元、75000元为基数，按照年利率6%，自2019年3月26日、2019年7月1日计算至实际给付之日）。二、江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司对上述债务承担连带清偿责任，江苏苏南建设集团有限公司对江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司的给付责任承担补充责任。三、徐州志祥房产开发有限公司对上述债务承担连带责任。四、驳回刘开顺的其他诉讼请求。本案二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于郑传军与刘开顺之间的关系问题。根据一审中苏南公司、苏南公司镇江分公司的庭审陈述，以及郑传军、蔡建新出具的2019年1月10日作出的《款项分配说明》等证据，可以认定郑传军借用苏南公司镇江分公司的资质，承包涉案工程后，将涉案工程劳务分包给刘开顺施工，故刘开顺和郑传军之间存在涉案工程的发承包关系。上诉人郑传军上诉主张其和刘开顺合作挂靠苏南公司镇江分公司对涉案工程进行施工，没有提供证据证实，本院不予支持。二、关于郑传军是否应当给付刘开顺工程款145000元的问题。如前所述，郑传军与刘开顺之间存在涉案工程的发承包关系，刘开顺对涉案工程进行了实际施工，故郑传军应当向刘开顺支付工程款。关于刘开顺施工的工程量及工程款问题，蔡建新于2017年5月20日向刘开顺出具了“徐州自贸区围墙工程”单，并于2019年1月15日向刘开顺出具了支付工程款的方案。由于蔡建新是郑传军工地的技术人员，系工地的管理人员，其在经过郑传军的许可后，与刘开顺进行结算并签订工程款付款协议，故该付款协议对郑传军具有法律约束力。根据付款协议载明的内容，原审法院认定郑传军尚欠刘开顺的工程款数额为145000元，并支持了刘开顺主张的逾期利息并无不当。三、关于上诉人主张管理费、税金的问题。上诉人将涉案工程的劳务分包给了不具备施工资质的被上诉人刘开顺，违反了法律的强制性规定，且上诉人也未提供证据证实苏南公司镇江分公司对涉案工程进行了实际管理，故上诉人主张应收取被上诉人管理费，本院不予支持。税金问题不属于民事案件的受案范围，故上诉人主张8000元税金，本院不予支持。上诉人另主张为被上诉人垫付2万元，但未提供证据证实，本院亦不予支持。综上，上诉人郑传军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由郑传军负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇一九年十一月十八日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷