贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民再170号上诉人（原审原告、被申诉人）：杨毅。委托诉讼代理人：李形余，贵州名城（余庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申诉人）：贵州省余庆县第一建筑安装工程公司,住所地：余庆县白泥镇同心路。法定代表人：杨正儆，该公司经理。委托诉讼代理人：徐中和。委托诉讼代理人：许跃平。被上诉人（原审被告、被申诉人）：冉云飞。被上诉人（原审被告、被申诉人）：冉梁钦。上诉人杨毅因与被上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司（以下简称余庆一建司）、冉云飞、冉梁钦民间借贷就纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。杨毅上诉请求：1、判令撤销余庆县人民法院作出的（2019）黔0329民再2号民事判决书，查清事实后依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在再审中，主观判断，脱离该案客观事实，导致错误判决。1、从时间看，上诉人与被上诉人发生借款的时间在2013年7月9日至8月13日，而在再审程序中，被上诉人余庆一建司提交的承诺书、委托书、收条等证据，均是在上诉人与被上诉人民间借贷发生三年之后产生的，且是被上诉人余庆一建司内部形成，与上诉人的民间借贷毫无关系可言。如果上述证据在被上诉人冉梁钦、冉云飞与余庆一建司之间的挂靠合同关系可能还有效。因此，一审法院将上诉人与被上诉人的民间借贷发生后，用余庆一建司内部形成的证据来认定其该款属于被上诉人冉梁钦、冉云飞的个人借款显然是不成立的。2、从民间借贷形成来看，该借款也是属于被上诉人余庆一建司、冉云飞、冉梁钦的共同借款。一是该借款系余庆一建司承建余庆县天燃气利用工程业务办公楼的工程所借；二是余庆一建司在借条上加盖了公章；三是冉梁钦、冉云飞系余庆县一建司的职工，且冉云飞系该公司办公室主任。所以，一审法院认定事实错误。二、一审再审认定该借款系被上诉人冉云飞、冉梁钦的借款8个理由均不成立，纯属于主观认定。1、承建余庆县天燃气利用工程业务办公楼工程系余庆一建司予以承建的，对外是该公司，而不是冉梁钦、冉云飞，在借款时，被上诉人冉云飞、冉梁钦以余庆一建履行该工程承包合同困难为由，才向上诉人借款的，所以并不是冉梁钦、冉云飞个人行为。2、被上诉人冉梁钦、冉云飞、余庆一建司借款后，冉从富并没书用自己的财产作担保。3、被上诉人冉梁钦、冉云飞是余庆一建司的职工，冉云飞系该公司办公室主任，系余庆县天燃气利用业务办公楼工程项目负责人，存在隶属关系。4、该笔借款的利息系冉梁钦支付给上诉人的，由于系共同借款，冉梁钦也有其偿还的义务。5、对于修建余庆县天燃气工程业务办公楼支付的工程材料款、工人工资等费用均是余庆一建司承担的，冉梁钦、冉云飞是支付工程材料款的具体经办人。6、余庆一建司收取工程挂靠费、代缴了工程税收等，系余庆一建司内部行为，与该案民间借贷无关。7、余庆一建司在借条上加盖印章，本意是借款行为，但一审法院前后两次对该行为作出了截然相反的认定，即原审认为是借款行为，再审中认定不是借款行为，且认为上诉人未提供充分证据证明余庆一建司系共同借款人。所以，一审再审中属于主观认定，不符合客观事实。8、原审认为被上诉人冉云飞保管余庆一建司的印章，可以随时在借条上盖章，所以，不认为盖章行为是借款行为。上诉人认为，借款是余庆一建司与冉梁钦、冉云飞共同借款，盖章表示借款行为。且时任该公司的法定代表人冉从富签名予以确认，没有提出任何反对意见。因此，保管公章的人对外加盖印章，其后果由公章上载明的公司承担，而不是主观认定盖章没有任何后果。综上所述，一审再审认定该笔借款属于被上诉人冉梁钦、冉云飞的借款理由不成立，请二审法院依法予以纠正。三、一审再审认定：余庆一建司提供了一份“借款合同”复印件，认为该借款合同成立。上诉人认为，一审再审的认定违反《民事诉讼法》之规定，复印件没有原件印证，是不能够作为证据采用的。该借款合同上诉人与被上诉人冉梁钦、冉云飞均不予以认可，且在借款时，上诉人杨毅就没有认可该借款合同，也没有按照该合同予以履行，所以实际上该合同根本就不成立。至于黄书培出庭证实的情况，一是上诉人不予以认可，二是在该案执行中，法院扣划了证人黄书培挂靠的工程款103万多元，且黄书培系该公司的副经理，具有特殊的利害关系。因此，该证言是不属实的，一审再审认定错误。综上所述，一审再审中，主观认定，脱离客观事实，将上诉人与被上诉人之间的民间借贷形成后，被上诉人余庆一建司与被上诉人冉梁钦、冉云飞之间内部挂靠承包关系形成的证据用作之前的民间借贷案件，严重损害了上诉人合法权益，为此，请二审法院依法撤销再审判决，认定该款系被上诉人共同借款。余庆一建司辩称，应驳回杨毅的上诉请求，理由如下：1、余庆县法院民再2号民事判决中认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，依法应当予以维持。2、上诉人在上诉状中称事实及理由的第一点与客观事实不符，内部承包行为是公司与冉梁钦和冉云飞之间的法律关系，借款也是冉梁钦、冉云飞与上诉人之间发生的法律关系，与公司无关。对外向杨毅借款，也是冉梁钦、冉云飞的个人行为，公司并不是借款的主体，在余庆法院再审的过程中已经查明的事实。3、从原告提供的借款看，一建司是在借条上加盖了印章，这个印章既不在担保处，也不在借款处，仅是起着见证的作用。这在再审中已经查明的事实。4、该借款杨毅出借给冉梁钦、冉云飞后所有的利息也是该二人向杨毅进行偿还，公司并没有进行偿还。同时杨毅与冉梁钦、冉云飞之间签订的借款协议，协议能清楚的说明双方借贷的主体，该协议并没有一建司的签字捺印及加盖印章。原法人虽然在协议书中签字，但是以个人的财产向杨毅提供的担保，而且原法人冉从富与冉梁钦、冉云飞系父子关系，这足以证明了冉从富是代表个人为其儿子承担担保责任。本案上诉的理由此款是用于天然气购买材料支付员工工资，这一说明没有证据证明，虽然在借条上有备注，但是否是用于购买材料上诉人没有提供证据证明。且本案在抗诉期间检查机关也向冉云飞做了笔录，冉云飞已经说明清楚。冉云飞、冉梁钦辩称：当时我们借杨毅款是修建天然气工程，公司没有钱进行开工，公司让我去找我的朋友，所以我就找到了杨毅，但现在公司不承认。当时盖章是公司法人让我盖在借条上的。利息是工程款进行偿还，没有经过公司财务。杨毅向一审法院起诉请求：1、三被告偿还借款本金100万元及利息，利息从2014年4月1起按照月息2%计算至清偿完毕时止；2、诉讼费用由三被告承担。在原审诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1、三被告偿还借款本金50万元及利息，利息从2016年6月2日起按月息2%计算至清偿完毕时止；2、三被告支付原告100万元从2014年4月1日起至2016年6月1日止按月息2%计算的利息；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告余庆一建司原法定代表人为冉从富，2015年5月27日，被告余庆一建司对工商营业执照和法定代表人进行变更登记，变更后的法定代表人为杨正儆。冉从富系被告冉云飞、冉梁钦之父。2013年5月15日，被告余庆一建司与贵州省神州燃气有限公司签订《建设工程施工合同》，由被告余庆一建司承建余庆天然气公司业务办公楼的工程，被告冉云飞系项目经理。2013年7月9日，被告冉云飞、冉梁钦在原告处借款30万元，双方口头约定利息为月息3.5%，原告扣除了当月利息1.05万元，实际转账支付28.95万元。7月23日，被告冉云飞、冉梁钦出具金额为100万元的《借条》给原告，被告余庆一建司在《借条》上加盖公章，原法定代表人冉从富签字并捺印。7月24日、7月28日、8月13日，原告分别向被告冉梁钦的账户中转账50万元、10万元、7.2万元（原告扣除了70万元的当月利息2.8万元），此3笔借款双方口头约定利息为月息4%。原告4次转账交付被告冉云飞共计96.15万元，被告已支付利息至2014年3月31日。2016年6月1日，被告冉云飞、冉梁钦偿还了原告借款本金50万元。庭审中经本院向被告释明，被告冉云飞、冉梁钦表示不要求原告返还已支付超过年利率36%部分的利息。一审法院判决：一、被告冉云飞、冉梁钦、贵州省第一建筑安装工程公司在本判决生效之日起三十日内偿还原告杨毅借款本金46.15万元及利息，利息从2016年6月2日起按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、被告冉云飞、冉梁钦、贵州省第一建筑安装工程公司在本判决生效之日起三十日内支付原告杨毅借款本金96.15万元从2014年4月1日起至2016年5月31日期间按年利率24%计算的利息，共计49.998万元；三、驳回原告杨毅的其余诉讼请求。余庆一建司申诉认为：申诉人余庆一建司称，1、余庆一建司不是共同借款人，不是担保人，虽然借条上有冉从富的签字，但是冉从富与冉云飞、冉梁钦是父子关系，同时冉从富用自己的房产提供了担保，故不承担责任；2、原告起诉金额与客观事实不符，没有100万元的打款凭证，都是零碎的打入冉梁钦账户的，借款合同没有约定利息，公司不知道原告与被告口头约定利息；3、2016年6月1日，是冉云飞委托余庆一建司代为偿还原告的借款本金50万元。余庆县人民检察院提出抗诉意见：一、法院原审认定“冉云飞、冉梁钦对已支付的超过36%的利息明确表示不要求原告返还”这一事实缺乏证据证明。理由如下：（一）、在法院2016年7月21日庭审笔录中记载“被飞：对超过36%部分已支付的利息，我不要求折抵本金。”，其中，“不”是用“?”型符号插入，表明对此内容的修改，而笔录中其余修改部分均有当事人按手印予以确认，该处修改却没有当事人按手印确认。（二）、从生活常识判断，在冉云飞因未归还借款被杨毅起诉至法院的情况下，冉云飞放弃折抵借款与常理不符。（三）、贵州省第一建筑安装工程公司在整个庭审中主张自己不承担责任，即使冉云飞、冉梁钦不要求折抵本金，因二人不能代表公司，二人对上述权利放弃的效力，不能及于贵州省第一建筑安装工程公司。二、法院原审认定“贵州省第一建筑安装工程公司与冉云飞、冉梁钦系共同借款”这一基本事实缺乏证据证明。围绕当事人的再审请求，再审对有争议的证据和事实认定如下：申诉人余庆一建司对原审原告出示的借条、建设工程施工合同、营业执照无异议，对三张转账凭证的真实性无异议，但认为三张转账凭证与本案无关，因为该款全部是打入再审被告冉梁钦的账户，并是不进入余庆一建司账户，且转账金额不足100万元。再审被告冉云飞、冉梁钦对原审原告出具的借条及转账凭证三张、建设工程施工合同及营业执照无异议；原审原告杨毅对申诉人余庆一建司出示的承诺书、申请二份、委托书、领条二张、收条二张、借款合同及黄书培的书面说明、出庭证言等证据，认为是冉云飞与余庆一建司的关系，与原告和本案都没有关系，对外不发生法律效力；对借款合同，要求出示原件，认为情况说明和证人证言不属实；再审被告冉云飞、冉梁钦对申诉人余庆一建司出示的承诺书、申请、委托书、领条、收条没有意见，但是对证人出具的情况说明不认可，借款合同是原审原告杨毅签名的。对双方争议的三张转账凭证，能证明原审原告杨毅向再审被告冉梁钦转账的事实，符合法律规定，依法予以认定；对双方争议的承诺书、申请、委托书、领条、收条，能证明再审被告冉云飞、冉梁钦与申诉人余庆一建司之间的挂靠关系和资金情况，依法予以认定；对证人证言和情况说明，证人出庭作证，符合法律规定并接受双方当事人的质询，依法予以认定；对借款合同，是原审原告杨毅与原审被告冉云飞、冉梁钦之间签订，且明确约定双方各持一份，申诉人余庆一建司不是该合同当事人，故原审原告杨毅在庭审中不出示反而要求申诉人提供原件的行为是不诚信的，本院依法推定该借款合同成立并予以认定。经再审认定本案事实如下：2013年5月15日，原审被告冉云飞挂靠在申诉人余庆一建司，与案外人贵州省神州燃气有限公司签订《建设工程施工合同》，承建贵州省天然气利用工程业务办公楼工程。2013年7月9日，原审被告冉云飞、冉梁钦向原审原告杨毅借款，杨毅实际转账交付28.95万元，双方口头约定利息为月息3.5%，并扣除当月利息1.05万元。同年7月23日，原审被告冉云飞、冉梁钦与原审原告杨毅签订《借款合同》，约定因承建贵州省天然气利用工程业务办公大楼项目，由原审被告冉云飞、冉梁钦向原审原告杨毅借款100万元，冉从富用自己的房产提供担保；原审被告冉云飞、冉梁钦向原审原告杨毅出具金额为100万元的《借条》。同年7月24日、7月28日、8月13日，原审原告分别向原审被告冉梁钦的账户转账50万元、10万元、7.2万元，此三笔借款双方口头约定利息为月息4%，并扣除当月利息2.8万元；四次转账共计96.15万元。借款后至2014年3月31日，原审原告杨毅向原审被告冉梁钦收取8次利息。2016年6月1日，原审被告冉梁钦申请申诉人余庆一建司代为偿还原审原告杨毅借款本金50万元。还查明，在庭审中，被告冉云飞、冉梁钦表示不要求原审原告杨毅返还已支付超过年利率36%部分的利息。申诉人余庆一建司原法定代表人为冉从富，2015年5月27日，申诉人余庆一建司对工商营业执照和法定代表人进行变更登记，变更后的法定代表人为杨正儆。冉从富系被告冉云飞、冉梁钦之父，原审原告杨毅表示不起诉冉从富。原审判决生效后，本院已经执行完毕。一审法院再审认为：本案的争议焦点，一是本案借款是原审被告冉云飞、冉梁钦的借款，还是申诉人余庆一建司与原审被告冉云飞、冉梁钦的共同借款；二是本案的借款金额、利息的问题。关于焦点一。经审理，本案的借款是原审被告冉云飞、冉梁钦的借款，其理由如下：1、原审被告冉云飞、冉梁钦是弟兄关系，冉云飞挂靠在申诉人余庆一建司承建贵州省天然气利用工程业务办公楼工程，有明确的借款需求；2、原审被告冉云飞、冉梁钦向原审原告杨毅出具借条，冉从富用自有房屋作担保；3、该借款全部转账给原审被告冉梁钦，冉梁钦与申诉人余庆一建司没有隶属关系；4、该借款的利息是原审被告冉梁钦交付给原审原告杨毅的，偿还原审原告杨毅的本金50万元的手续费由原审被告冉云飞委托冉梁钦向申诉人余庆一建司申请代为支付的；5、原审被告冉云飞承担了在贵州省天然气利用工程业务办公楼工程中的工程材料款、工人工资等费用的支付；6、在贵州省天然气利用工程业务办公楼工程中，申诉人余庆一建司向原审被告冉云飞收取了工程管理费，代缴了工程税收，符合建设工程关于挂靠的操作惯例；7、对申诉人余庆一建司的印章出现在借条上，原法定代表人冉从富在借条上签名，但没有列明申诉人余庆一建司是借款人的身份，原审原告杨毅没有提供充分的证据证明申诉人余庆一建司是共同借款人；8、原审被告冉云飞负责保管申诉人余庆一建司的印章，可以随时在借条上盖章，且原审被告冉云飞、冉梁钦在法院的两次庭审中的陈述和对抗诉机关的询问中，对盖章的情况作了完全相反的陈述，违反常理。综上所述，对原审原告杨毅关于借条上有申诉人余庆一建司的印章和原法定代表人冉从富签名，认为申诉人余庆一建司是共同借款人应当共同偿还借款的请求，因没有提供充分的证据予以证明，本院依法不予支持；对原审被告冉云飞、冉梁钦关于该借款是为申诉人余庆一建司借的，申诉人余庆一建司是共同借款人应当共同偿还借款的辩解，因没有提供证据予以证明，依法不予采纳。关于焦点二。本案的借款金额，原审原告杨毅与被告冉云飞、冉梁钦之间有四次借款，第一次交付借款时，双方口头约定利息为月息3.5%，实际转账交付28.95万元，并扣除当月利息1.05万元；在原审被告冉云飞、冉梁钦向原审原告杨毅出具金额为100万元的《借条》后，原审原告杨毅分别向原审被告冉梁钦的账户中转账50万元、10万元、7.2万元，此三笔借款双方口头约定利息为月息4%，并扣除当月利息2.8万元；故四次借款共计96.15万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，故原、被告之间的借款金额为96.15万元，被告已偿还借款本金50万元，下余借款本金为46.15万元。对申诉人余庆一建司认为借款金额不足的意见，不予采纳。关于利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”之规定，原审原告杨毅与原审被告冉云飞、冉梁钦口头约定月息3.5%、4%，双方约定的利率超过了年利率36%，对原审被告冉云飞、冉梁钦已支付的超过年利率36%的利息部分，在庭审中原审被告冉云飞、冉梁钦明确表示不要求原审原告杨毅返还，这是原审被告冉云飞、冉梁钦对自己民事权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以确认；原审被告已支付利息至2014年3月31日，故原审原告要求原审被告冉云飞、冉梁钦从2014年4月1日起按照年利率24%支付利息的请求，符合法律规定，依法予以支持，但是2014年4月1日至2016年5月31日期间借款本金为96.15万元，2016年6月2日起的借款本金为46.15万元，超过部分不予支持。一审法院再审判决：一、撤销本院（2016）黔0329民初969号民事判决；二、由原审被告冉云飞、冉梁钦在本判决生效之日起十日内偿还原告杨毅借款本金46.15万元及利息，其中从2014年4月1日起至2016年5月31日期间的利息49.998万元，2016年6月2日起以本金46.15万元、按年利率24%计算至清偿完毕时止；三、驳回原审原告杨毅的其余诉讼请求。二审查明的事实与原一审和再审一致。本院认为，双方争议的焦点问题为：余庆一建司应否就涉案借款承担还款责任。首先，从冉梁钦、冉云飞所做工程中扣划工程款、支付工人工资等查明的事实可知，其系以余庆一建司名义挂靠承揽涉案工程。而余庆一建司作为被挂靠企业，其没有义务以自己名义对外向挂靠人融资，且余庆一建司作为集体企业对外如此大笔的借款亦没有内部决议，与常理不符。反之，若冉梁钦、冉云飞仅仅是工程管理人员，其更无理由作为借款人在借条上签字确认借款的事实，故对冉梁钦、冉云飞抗辩认为借款为公司借款的理由，本院不予采纳。其次，从《借条》载明的内容来看，冉从富系作为担保人签字确认。加之冉从富与冉梁钦、冉云飞之间的特殊关系，在仅有余庆一建司印章的情况下不能直接认定其系涉案款项的借款人，而涉案款项亦未支付给公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对杨毅上诉认为涉案款项为余庆一建司、冉梁钦、冉云飞共同借款的理由，本院不予支持。综上所述，杨毅的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  张 鹏审判员  吴梦吟二〇一九年十一月二十日法官助理李辉静书记员张晓丽