吉林省抚松县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0621刑初80号 公诉机关吉林省抚松县人民检察院。 被告人于井斌，男，汉族，1986年9月22日出生于吉林省白山市，高中文化，无职业。户籍所在地：吉林省白山市浑江区，现居住地：吉林省白山市。因涉嫌运输毒品罪，于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。现羁押于抚松县看守所。 辩护人王琳，吉林靖吉律师事务所律师。 被告人赵红杰，别名：赵本杰、“大双”，女,汉族，1971年2月23日出生于吉林省抚松县，初中文化，无职业。户籍所在地及居住地：吉林省抚松县松江河镇。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。现羁押于白山市看守所。 辩护人张弓，吉林靖吉律师事务所律师。 被告人于祥，曾用名于翔，男，汉族，1998年9月5日出生于吉林省长白朝鲜族自治县，高中文化，无职业。户籍所在地：吉林省长白朝鲜族自治县马鹿沟镇，现居住地：吉林省长白朝鲜族自治县长白镇。因涉嫌运输毒品罪，于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。现羁押于抚松县看守所。 被告人许风虎，男，朝鲜族，1978年7月2日出生于吉林省和龙市，初中文化，无职业。户籍所在地及居住地：吉林省延边朝鲜族自治州和龙市。因犯贩卖毒品罪，于2014年4月22日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5,000.00元，2015年10月5日刑满释放。因涉嫌非法持有毒品罪，于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。现羁押于抚松县看守所。 吉林省抚松县人民检察院以抚检刑检刑诉（2017）317号起诉书指控被告人赵红杰犯贩卖毒品罪，被告人于祥、于井斌犯运输毒品罪，被告人许风虎犯非法持有毒品罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本案于2018年10月31日公开进行了宣判，宣判后，被告人不服一审判决，上诉至白山市中级人民法院，白山市中级人民法院于2019年4月24日作出裁定，撤销本院原一审判决，发回本院重新审判。诉讼过程中公诉机关以抚检刑检刑补诉（2019）1号补充起诉、抚检刑检刑变诉（2019）1号变更起诉。现本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，抚松县人民检察院指派检察员张传德出庭支持公诉。被告人于井斌及其辩护人王琳，被告人赵红杰及其辩护人张弓，被告人于祥、被告人许风虎到庭参加诉讼，现已审理终结。 吉林省抚松县人民检察院指控： （一）贩卖、运输、非法持有毒品事实 1、被告人赵红杰于2017年6月10日11时许，以300元人民币雇佣被告人于井斌运输冰毒一包（49.48克）从白山市浑江区怡滨小区至抚松县抚松镇。 2、被告人于祥于2017年6月10日下午，明知帮助被告人赵红杰所取的货物是冰毒，仍然到抚松县抚松镇吉视传媒门口的垃圾桶上取货，并带回抚松县医院。 经鉴定，从于祥手中搜出的白色晶体含有甲基苯丙胺成分，该包冰毒总净重49.48克。 3、被告人赵红杰于2017年6月10日17时许，在抚松县医院715病房内以10000元人民币向被告人许风虎贩卖冰毒25克。 4、被告人许风虎于2017年6月10日17时许，在抚松县医院715病房内非法持有冰毒25克。 吉林省抚松县人民检察院为证实上述事实提供的证据有：被告人赵红杰、于祥、于井斌、许风虎的供述与辩解；证人李某1、仇某、刘某、李某2、方某等人的证言；白山市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书；辨认笔录及照片；案件来源、受案登记表、常住人口基本信息、搜查笔录等书证。 （二）于井斌聚众斗殴事实 2015年5月16日14时许，白山市浑江区居民汪世明与窦已委在白山市北安大街好日子生日城发生口角，后窦已委纠集被告人于井斌、窦继煜、宋世博等人与汪世明纠集的汪世伟、刘晓东等人约定至江北烟草公司西侧草坪，持械互相殴打，造成窦已委左胫骨开放性骨折、右腓骨粉碎性骨折，汪世明右尺骨骨折，左第五掌骨骨折，汪世伟多处外伤，刘晓东左尺骨骨折。2018年6月25日，经白山市公安局司法鉴定中心鉴定：汪世明人体损伤程度评定为轻伤二级，窦已委人体损伤程度评定为轻伤一级、刘晓东人体损伤程度评定为轻伤二级。 吉林省抚松县人民检察院为证实上述事实提供的证据有：被告人于井斌的供述与辩解；证人窦继煜、宋世博等证人证言；白山市公安司法鉴定中心法医人体损伤程度鉴定书；案件来源、受案登记表、常住人口基本信息等。 吉林省抚松县人民检察院认为，被告人赵红杰明知甲基苯系毒品而贩卖的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人赵红杰的刑事责任。被告人于祥、于井斌明知甲基苯丙胺系毒品而运输的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以运输毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人于井斌无视国法，聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人许风虎明知甲基苯丙胺系毒品而持有的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究被告人许风虎的刑事责任。被告人许风虎刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，构成累犯，应当从重处罚。 被告人于井斌对公诉机关指控其犯有聚众斗殴罪的罪名和犯罪事实无异议。对指控犯有运输毒品罪的罪名和犯罪事实有异议，辩解称其不明知是毒品而运输，不构成运输毒品罪。 辩护人的辩护意见是：对指控于井斌犯聚众斗殴罪没有异议。但于井斌行为不符合运输毒品罪的主观要件，本罪要求主观方面为故意，即明知是毒品而运输，现有证据无法证实于井斌实施运输毒品时明知运输的物品为毒品，即使被告人在运输过程中对所运输物品产生合理怀疑，被告人主观上也只属于间接故意，与直接故意中所要求追求犯罪结果不同。本案无法形成完整的证据链条来认定被告人犯运输毒品罪，因此本案事实不清，证据不足，不能认定被告人犯运输毒品罪。 被告人赵红杰对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议，辩解称其属于非法持有毒品，没有帮许风虎购买冰毒，不属于贩卖毒品。 辩护人的辩护意见是：认定赵红杰犯贩卖毒品罪的证据不足，事实不清。1、是李坤借用赵红杰电话给许风虎打电话，借用赵红杰电话接受许风虎转账款10000元。2、现有证据不足以认定25克毒品为赵红杰所有，应以赵红杰非法持有毒品进行量刑。3、赵红杰如实供述犯罪事实属坦白，主动认罪，社会危害性较小，属从犯、初犯、偶犯，可减轻刑事处罚。4、赵红杰不具有贩卖毒品罪的犯罪故意。本案犯意是许风虎提起，许风虎本意是打给李坤，李坤将钱转给上家，许风虎将钱转给赵红杰，赵红杰只是一个棋子，虽没有证据是受李坤指使，但也不能排除赵红杰是为了赚取5克毒品供自己吸食。5.对赵红杰应以非法持有毒品罪进行定罪量刑。持有数量为5克。 被告人于祥对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，认罪悔罪。 被告人许风虎对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，辩解称毒品还未交付给其，其还未对毒品进行验收，不应认定已非法持有25克毒品。 本院经审理查明： 一、运输毒品、非法持有毒品一案事实 2017年6月9日，被告人许风虎电话联系被告人赵红杰帮助购买冰毒（甲基苯丙胺）25克用于吸食，并向赵红杰预付毒资10,000.00元，依据赵红杰指示将毒资打入被告人于祥账户，赵红杰指使于祥将该钱款取出交给她。后赵红杰联系购买到49.48克冰毒（甲基苯丙胺），雇佣被告人于井斌于2017年6月11日驾车将装有49.48克冰毒（甲基苯丙胺）的包裹由白山市运送至抚松县抚松镇。途中，赵红杰通过微信向于井斌支付报酬300.00元，并指派于祥与于井斌联系收取冰毒（甲基苯丙胺）。于祥与于井斌约定交货地点为抚松镇吉视传媒门口，于井斌将装有49.48克冰毒（甲基苯丙胺）的包裹放置在吉视传媒门口垃圾桶上，于祥随即将该包裹取走并带回抚松县医院715病房，在赵红杰电话指示下欲在715病房将其中25克冰毒交给已在此等候收取冰毒（甲基苯丙胺）的许风虎。于祥将冰毒取出放置在病房内的空床上，对冰毒进行分装时，被公安机关当场查获。 另查明，被告人许风虎因犯贩卖毒品罪，于2014年4月22日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5,000.00元，2015年10月5日刑满释放。 上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据证实： 1、案件来源、归案情况、破案经过：证实2017年6月10日，通过技术侦查手段得知赵本杰（赵红杰）准备购买毒品并出售。于井斌自白山市携带毒品来到抚松县抚松镇进行毒品交易，将毒品交给于祥后，在抚松高速口，民警将其抓获。于祥将毒品带至抚松县医院内科715病房（系赵红杰男朋友住院病房），与许风虎进行毒品交易时被当场抓获，后将前来收取毒资的赵红杰抓获。 2、常住人口数据查询详细信息单：证实四被告人犯罪时均已达到刑事责任年龄。 3、刑事判决书、释放证明：证实许风虎因犯贩卖毒品罪，于2014年4月22日被吉林省和龙市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5,000.00元，于2015年10月5日刑满释放。 4、扣押、发还物品清单：证实侦查机关扣押赵红杰手机三部，工商银行自动柜员机客户凭条3张（金额5,800.00元、5,200.00元、8,500.00元），工商银行凭证1张（支取金额8,591.00元），电子称1个，人民币6,021.00元。扣押于井斌车钥匙一把、宝来汽车一辆，车辆所有权人为枣庄市市中区传国二手车行。扣押于井斌OPPO手机1部，人民币127元，身份证2张（姓名于井斌、徐胜国），高速发票1张。扣押于祥人民币20元，恒语手机1部，算草本1个，银行卡1张，疑似冰毒毛重53.67克、冰晶状。扣押许风虎汽车一辆、车钥匙一把，已返还给车辆所有人李军辉。扣押许风虎电子称1个、吸毒工具1个、人民币3,641.00元等物品。 5、（抚）公（技）鉴（称）字[2017]001号称量报告书、鉴定意见通知书：证实大塑料袋盛装的白色晶体净重30.11克，小塑料袋盛装的白色晶体净重19.37克，总净重49.48克。 6、白山公鉴（理化）字[2017]216号鉴定文书、鉴定意见通知书：证实从送检的BSJD-JC-40-2017-216-001中检出冰毒（甲基苯丙胺成分）；从送检的BSJD-JC-40-2017-216-002中检出冰毒（甲基苯丙胺成分）。 7、通话记录：证实于井斌用其号码为1363439XXXX的电话于2017年6月10日16时38分37秒、17时10分31秒与赵红杰持有的号码为1370449XXXX通话；于井斌用其号码为1363439XXXX的电话于2017年6月10日17时1分48秒、17时6分23秒、17时9分4秒、17时9分58秒、17时12分18秒、17时18分30秒、17时21分30秒与于祥持有的号码为1884396XXXX通话；于祥用其号码为1884396XXXX的电话于2017年6月10日16时14分36秒、16时15分53秒、16时31分22秒、16时36分9秒、16时40分13秒、17时4分34秒、17时7分53秒、17时09分22秒、17时11分18秒、17时24分13秒、17时47分10秒、18时5分39秒与赵红杰持有的号码为1370449XXXX通话；赵红杰于2017年6月10日用其号码为1370449XXXX的电话于2017年15时33分2秒、16时25分48秒、16时32分23秒、16时34分11秒、17时13分49秒、17时42分48秒、17时45分25秒与许风虎持有的号码为1384471XXXX通话。 8、银行交易流水、工作说明：证实被告人于祥卡号为621226080700237XXXX的工商银行卡，2017年6月10日有微信零钱提现4,995.00元，现存10,000.00元，ATM取款5,000.00元、1,500.00元，卡取8,591.00元的交易记录。 9、提取笔录及录音资料：证实经公安机关提取，被告人于祥在2017年6月10日与赵红杰通电话问赵红杰多少钱，赵红杰说他（指许风虎）不是给咱们打了1万了吗，还差三千七百五，跟他要三千八。 10、办案说明：证实因赵红杰购买毒品的上家未抓获，无法确定赵红杰购买冰毒时的价格，无法查明赵红杰获利情况。于井斌父亲至今无法找到，于井斌运输的冰毒和于祥收取的冰毒均在包装物内，未开封称重为49.48克。经实际驾车路线测量及高德地图导航查询，抚松县人民医院到抚松县邮政局的距离约为1.4公里。 11、证人李某1证言：证实6月初的一天，许风虎向其借车说带他母亲到延吉去看病，其将车借给许风虎。 12、证人方某证言：证实其负责抚松镇吉视传媒口大桥北桥头到电厂这一段道路的清扫工作，其不记得2017年6月10日在收拾吉视传媒门前大桥的垃圾箱时是否有人在垃圾箱内拿走一个纸壳箱。 13、证人李某2证言：证实于祥是其一个弟弟，许风虎是其朋友，对于2017年6月10日，公安民警为何在其病房内实施抓捕等情况不知道。 14、证人仇某证言：证实2017年6月9日，男友于祥到抚松县医院看望朋友李坤，见到李坤女友“双姐”。晚上双姐给于祥打电话说银行卡号已发到其手机里，第二日11时，其与于祥到工商银行，于祥先从他的工商银行卡里取出8500元钱，后将钱存入一个用户名叫“*艳红”的卡里。后其与于祥回到医院，双姐跟于祥说“一会有人往你的银行卡里汇钱，你把那个钱给那个人汇去，剩下的你都给我取回来”。后其与于祥一起到银行给双姐取出10000元钱。 15、被告人赵红杰的供述与辩解：证实2017年6月9日早上开始其一直在病房陪李坤，上午向一个延吉人借过8000元钱给李坤看病，其有三个电话号码，分别是1370449XXXX、1594495XXXX、6951XXX。朋友都叫其“大双”，于祥是李坤弟弟，其找于祥来帮忙照顾李坤，因其借延吉人8000元，让于祥帮忙提现，加上微信原有1000元，其让于祥去银行给取出9000元钱。在与于祥通话时提到的10000元是给李坤治病的钱，3800元钱不知道。 16、被告人于祥的供述与辩解：证实2017年1月份，其认识李坤，并通过李坤认识李坤女友“双姐”。2017年6月10日在抚松县医院双姐通过微信向其转账5000元，给了200元现金，并说一会有人向其账户转账，让其到银行将钱取出来给她，其在ATM机分两笔各取了5,000.00元、1,500.00元，卡取8,591.00元，其将5,000.00元和双姐给的200元现金存到双姐之前给的*艳红的账户中，这个账户是之前双姐发到其女友仇玉燕的手机短信里，回到医院后交给双姐10,000.00元现金。之后双姐回松江河，下午三点，“双姐”打电话让其到吉视传媒取东西，并说对方电话号码在本上，因李坤和双姐都将毒品叫做东西，故其知道去取的东西是毒品。在吉视传媒门口其拨打双姐给的对方电话号码，一个穿黑色上衣和裤子的男子将一个黄色的塑料袋放在吉视传媒门口桥上的一个垃圾桶，然后离开，其将袋子取走带回李坤病房，放到病房的柜里。后其受李坤和双姐安排将一个延吉人接到李坤病房，通过李坤和延吉人交谈，其得知延吉人要向李坤和双姐买25克冰毒。后延吉人要求看货，李坤让其将毒品从柜里拿出来，因尚未分包，延吉人要到楼下拿称称重，还没出门就被警察抓捕。 17、被告人于井斌的供述与辩解：证实2017年6月10日，其接到一个电话以300元价钱雇其去抚松给人送吃的，并说到抚松后抚松的人会再给其300元，其再把300元返给对方，并将车辆停在其居住的小区道边，其开车到抚松，在路上，有一个微信名叫“这号有病毒，请删掉，加我15944951”的人加其，加为好友后对方微信发给其300元钱，其知道对方是接吃的人，就收下钱，对方还问其“快到了么”，其没回，到了抚松镇的吉视传媒后给04396951XXX打电话，没打通，就给让其送货的人打电话，对方让其将东西放在吉视传媒门口的垃圾桶上，等人来取了再走，其就停车等，发现有一个收拾垃圾桶的人去收拾垃圾桶，其怕被人取走了就去把东西取了回来，又打电话给让其送货的人，对方让等着，就开车上了高速，开到燕平时候，接到一个电话尾号为0700的电话，那个女的让其回抚松镇，并给了其一个尾号为8884的电话号，让联系这个人。其就开车回到抚松镇吉视传媒那里，并与尾号8884电话号的联系让对方取走了货物。其感觉送的货可能是毒品，但是为了挣300元钱，还是来抚松镇送货了。 18、被告人许风虎的供述与辩解：证实2017年6月9日，其打电话联系李坤女友“双姐”，让她帮忙买冰毒，10日中午双姐回信说能买到，但是最少50克，其买不起，双姐让其买25克，其同意并先将10000元钱转给双姐给的一个叫于祥的银行卡号内，后双姐让其到抚松县人民医院找她。到医院后一个二十来岁的小伙子将其接到李坤病房，双姐还没来，其着急就问小伙子冰毒是不是在他那，小伙子就看李坤，其也跟着看李坤，李坤就往窗户的位置摆了一下头，小伙就把冰毒从靠窗的一个柜里拿出来，说没有分包，其说打开看看，如果没有分包，其下去拿称，小伙子把一个盒子从塑料袋中拿出来还没拆封就被警察抓了。 二、于井斌聚众斗殴一案事实 2015年5月16日14时许，白山市浑江区居民汪世明（另处）与窦已委（另处）因之前有矛盾，当日在白山市北安大街“好日子生日城”发生口角，二人约定时间、地点进行斗殴后，窦已委纠集被告人于井斌、窦继煜（另处）、宋世博（另处）等人与汪世明纠集的汪世伟（另处）、刘晓东（另处）至白山市浑江区江北烟草公司西侧草坪，持械（砍刀、菜刀、镐把）互相殴斗。造成窦已委左胫骨开放性骨折、右腓骨粉碎性骨折（轻伤一级），汪世明右尺骨骨折，左第五掌骨骨折（轻伤二级），汪世伟多处外伤（轻微伤），刘晓东左尺骨骨折（轻伤二级）。案发后，双方互相达成民事和解协议。 上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据证实： 1、案件来源、归案经过：证实2018年6月4日，白山市公安局江北分局民警在工作中发现，白山市居民汪世明与窦己委等人曾于2015年5月16日聚众斗殴，并进行侦查。于井斌系因涉嫌毒品犯罪被侦查机关抓获。 2、常住人口登记表：证实于井斌犯罪时已达到刑事责任年龄。 3、指认现场照片：证实汪世明、窦已委、刘晓东、宋世博等人指认打仗的现场。 4、办案说明：证实移送卷宗为复印件，已经核对与原卷一致。本案中参与打架的男子“彬彬”系于井斌。 5、法医学人体损伤程度鉴定结论：证实经鉴定汪世明人体损伤程度评定为轻伤二级，窦已委人体损伤程度评定为轻伤一级、刘晓东人体损伤程度评定为轻伤二级，汪世伟人体损伤程度评定为轻微伤。 6、白山市浑江区人民法院刑事判决书：证实本案涉案人员宋世博、窦已委、刘晓东、汪世明、汪世伟因参与聚众斗殴被判处情况。 7、协议书、收据及谅解书：证实2016年2月5日，汪世明赔偿窦已委36万元，双方互相谅解。 8、证人汪某1的证言：证实2015年5月中旬，其与窦己委因琐事产生矛盾。5月中旬的一天其去江北“好日子”宴会厅参加朋友婚礼并碰到窦己伟，与窦已委产生口角，双方约定地点进行斗殴，其与公司员工刘晓东及哥哥汪世伟乘坐司机张洛槟的车到江北烟草公司附近，其与汪世伟、刘晓东下车，窦己委带领窦晨、刘钢等十余人也在现场。双方手持菜刀、砍刀、镐把互相殴打二、三分钟。其与汪世伟、刘晓东均受伤，窦己伟左手拇指被其用菜刀砍掉。 9、证人窦某1证言：证实2015年5月中旬，其与汪世明因琐事产生矛盾。5月中旬的一天其去江北“好日子”宴会厅参加朋友婚礼碰到汪世明并与之产生口角，双方约定地点进行斗殴，其与弟弟窦继煜、宋世博等人与汪世明一方在江北烟草公司附近手持菜刀、砍刀、镐把互相殴打二、三分钟。其与汪世伟、刘晓东、窦己伟均受伤。 10、证人刘某证言：证实2015年春天的一天下午一点半左右，汪世明在电话里与人对骂，后汪世明持一把菜刀，让其跟着去江北，其与汪世明、汪世伟乘坐张洛槟的车到江北烟草公司西边的草坪附近，窦己委、窦晨、刘钢及10多个不认识的人在现场等待。其与汪世明、汪世伟和窦己委、窦晨、刘刚等人持菜刀、砍刀、锹把互相殴打两、三分钟左右。汪世明和窦己委之间有矛盾，其与汪世明、汪世伟、窦己委均受伤。 11、证人宋某的证言：证实2015年夏天的某一天中午窦己委打电话找其帮忙打仗。其与窦己委、窦晨、刘钢、“彬彬”等人持镐把子到烟草局西侧草坪，后又来五、六个不认识的陌生男子帮忙打仗。汪世明、汪世伟还有一个不认识的人也来到现场，双方持砍刀、菜刀、镐把子互相发生殴打。 12、证人汪某2证言：证实2015年5月份左右的一天，因弟弟汪世明与窦已委有矛盾，双方约定地点打架，其与汪世明、刘晓东乘坐张洛槟驾驶的车到烟草公司附近，汪世明事先准备的砍刀，窦己伟带着十余人等在现场。双方拿砍刀、菜刀、镐把互相厮打在一起，张洛槟未参与打架。其与汪世明、刘晓东、窦己委均受伤。 13、证人窦某2的证言：证实2015年5月中旬，其兄窦已委与汪世明因琐事产生矛盾，双方约定地点进行打架。其与窦已委、宋世博等10余人与汪世明一方在江北烟草公司附近手持菜刀、砍刀、镐把互相殴打二、三分钟。汪世明、汪世伟、刘晓东、窦己伟均受伤。 14、证人张某的证言：证实2015年5月份左右的一天，汪世明与窦已委发生矛盾，双方约定地点打架，其驾驶车辆载乘汪世明、刘晓东、汪世伟到烟草公司附近，窦己伟、窦晨带着十余人等在现场。双方拿砍刀、菜刀、镐把互相厮打在一起，其未参与打架。汪世伟、汪世明、刘晓东、窦己委均受伤。 15、证人徐某的证言：证实2015年5月份的一天中午，其在白山“好日子”生日城参加朋友婚礼，窦己委和汪世明发生争吵，后双方离开，其跟出去查看，窦己委和汪世明去了北山，二人继续争吵，其进行劝说，双方未产生肢体冲突，并离开现场，之后听说他们下午又发生厮打，其不在现场。 16、被告人于井斌的供述与辩解：证实2015年5月份的一天下午窦己委打电话说他和汪世明发生争吵，与对方约在江北烟草局打仗，让其过去帮忙。其与窦己委和窦晨等六七个人与汪世明一伙三人在江北烟草局西侧的草坪上发生厮打。汪世明一伙人拿菜刀、砍刀，其几人拿镐把子。汪世伟、汪世明、刘晓东、窦己委均受伤。 本院针对控辩双方关于毒品犯罪部分事实和证据提出异议的问题，经审查后认为： 1、被告人于井斌的行为是否构成运输毒品罪的问题。于井斌在侦查机关供述称：“有一个男的给我打电话说有些小食品让我开车送到抚松，小食品放在车上，他把车停在我家小区附近一个胡同里”、“到了抚松我把货物放在抚松吉视传媒门口桥上的一个垃圾桶里，我看见一个环卫工人在垃圾桶里捡东西，我怕环卫工人把货物拿走，就跑过去把货物拿回车里”、“最后我和取货人联系好又把货物放到垃圾桶上面”、“送货的人让我把这个货物放到垃圾桶里，不让我直接把货物送到接货人手里，我感觉这个人让我送的东西不是什么好东西，我感觉让我送的货物是毒品”。结合被告人于祥在侦查机关及庭审中的供述可以看出于井斌与于祥交接物品的方式明显违背合法物品惯常交接方式，结合于井斌为吸毒人员，对毒品有一定了解，应当知道运送的所谓“小食品”为毒品，且于井斌已经预料到。故被告人于井斌的行为构成运输毒品罪。于井斌运输毒品的数量为49.48克，毒品种类为甲基苯丙胺。对被告人于井斌及其辩护人辩称于井斌不明知是毒品而运输的辩解意见，本院不予采纳。 2、被告人于祥是否构成运输毒品罪的问题。经查，被告人于祥受赵红杰指使，联系于井斌将于井斌由白山市运输至抚松县的毒品由抚松县吉视传媒门口带回至抚松县医院715病房，于祥系代替赵红杰去取毒品，现有证据不能证实于祥有贩卖毒品的故意。结合于祥收取毒品的空间、距离等因素，于祥的行为应认定为非法持有毒品罪，非法持有毒品数量为49.48克，故应当以非法持有毒品罪对于祥定罪量刑。 3、被告人赵红杰是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，被告人于祥、于井斌、许风虎的供述与辩解，以及通话记录、微信聊天记录、转账记录等证据，能够证实被告人许风虎以要过生日为由，主动电话联系赵红杰让其帮助购买冰毒，后与赵红杰敲定，赵红杰购买50克冰毒，许风虎分得25克，赵红杰分得25克。赵红杰购买冰毒后，雇佣于井斌将49.48克毒品从白山市运送到抚松县抚松镇，途中，赵红杰通过微信向于井斌支付300.00元作为报酬。赵红杰让于祥联系于井斌取毒品，于祥取到毒品后带到抚松县医院，并经赵红杰指使将毒品交付给许风虎。上述证据能证实赵红杰帮助许风虎代购毒品25克，现有证据无法证实赵红杰向许风虎贩卖毒品并从中获利，故赵红杰不构成贩卖毒品罪，但其指使于井斌运输毒品系共同犯罪，且系主犯，应当以运输毒品罪定罪处罚。故被告人赵红杰的行为构成运输毒品罪，数量为49.48克甲基苯丙胺。 4、关于被告人赵红杰、于井斌是否是运输毒品罪的共犯以及所处地位问题。本案中，赵红杰购买毒品后，虽是他人联系于井斌让于井斌将冰毒由白山市运至抚松县抚松镇，但于井斌报酬300.00元系由赵红杰支付，即实际雇佣人为赵红杰，于井斌系受赵红杰指使将冰毒从白山市运至抚松县抚松镇，故二人应属运输毒品罪的共犯。在共同犯罪中，赵红杰系指挥者，而于井斌是具体实施者，二人分工明确，应均为主犯，但于井斌属于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯。 5、关于被告人许风虎非法持有毒品数量的问题。经查，根据被告人于祥、许风虎的庭前供述以及银行交易流水、通话录音、扣押物品清单等证据能够证实，被告人许风虎电话联系赵红杰称其要过生日了要求赵红杰帮助其购买冰毒，赵红杰回话称最少要买50克冰毒，许风虎称其买不起，赵红杰建议许风虎购买25克，许风虎同意并预付毒资10,000.00元。于祥供称“从他们的谈话中我知道延边的这个人要来买25克冰毒”，与许风虎的供述相符。故许风虎非法持有毒品数量应为25克。 6、关于被告人许风虎非法持有毒品是否构成犯罪既遂的问题。经查，被告人许风虎到达抚松县医院715病房后，于祥根据赵红杰的指示将冰毒拿出，放在病房空病床上，虽未将毒品进行分装，但此时许风虎处于一个相对封闭的场所，且已经预付毒资10,000.00元，在715病房，冰毒已经置于许风虎的控制、支配之下，应属既遂。 7、关于四被告人是否有坦白情节的问题。经查，被告人赵红杰在侦查机关及庭审中均不承认其帮许风虎代购毒品，指使于祥代为接货、于井斌运输毒品的事实，被告人于井斌庭审中称并不明知所运输的是毒品，二被告人均不如实供述犯罪事实，不认罪悔罪，无坦白情节。被告人于祥庭审中对于公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，应认定为认罪悔罪，被告人许风虎对从赵红杰处购买25克冰毒一事无异议，但认为冰毒尚不在其控制下，自己不属于既遂，亦应认定为认罪悔罪，对于祥、许风虎可以酌情从轻处罚。 本院认为，被告人赵红杰指使被告人于井斌运输毒品，于井斌明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控于井斌犯运输毒品罪的主要事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认；指控赵红杰犯贩卖毒品罪罪名不当，本院予以变更。被告人于祥、许风虎明知是国家禁止的毒品而故意非法持有，且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控许风虎犯非法持有毒品罪的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认；指控于祥犯运输毒品罪罪名不当，本院予以变更。被告人于井斌无视国法，与他人持械互相进行殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控其犯聚众斗殴罪的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。被告人许风虎被判处有期徒刑，释放后五年内再犯应当判决有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，应当对其从重处罚。在运输毒品共同犯罪中，被告人赵红杰、于井斌均为主犯，但于井斌属于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可对其从轻处罚。在聚众斗殴犯罪中，被告人于井斌系罪责相对较轻的主犯，对其予以从轻处罚。于祥、许风虎认罪悔罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。于井斌对参与聚众斗殴犯罪事实认罪悔罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二百九十二条、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人于井斌犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30,000.00元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币30,000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月11日起至2028年6月10日止；罚金于判决生效后次日一次性缴纳） 二、被告人赵红杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50,000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月11日起至2027年6月10日止；罚金于判决生效后次日一次性缴纳） 三、被告人于祥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10,000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月11日起至2020年3月10日止；罚金于判决生效后次日一次性缴纳） 四、被告人许风虎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8,000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月11日起至2019年12月10日止；罚金于判决生效后次日一次性缴纳） 五、被告人赵红杰非法获利10,000.00元、被告人于井斌非法获利300.00元予以收缴，上缴国库。 六、扣押在案的作案工具、违禁品等由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  孙柏春 审 判 员  姚悦竹 人民陪审员  孙桂杰 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  王 蕾