广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤15刑终423号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈晓辉，男，1961年8月10日出生于广东省海丰县，身份证号码441************011，汉族，大学文化，原海丰县**物业管理局（以下简称为县物业局）党组书记、局长，户籍地广东省海丰县********民委员会新北苑三巷54号，住海丰县附城镇第一城3A栋2102号。因本案于2018年11月9日被海丰县监察委员会采取留置措施，2019年5月7日被海丰县公安局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人陈晓辉犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2019年9月29日作出（2019）粤1521刑初530号刑事判决。宣判后，原审被告人陈晓辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）贪污的事实2012年至2017年，被告人陈晓辉在任县物业局局长期间，以支付县物业局向个人借款利息、发放节日补贴为由，先后指使该局市场规划股的李银生和叶宜楚虚构、虚增35宗维修工程，套取国有资金共1691738元，并从中非法占有967300元用于个人花费。（二）滥用职权的事实2012年至2018年期间，县物业局在没有对该局国有资产拟出租市场的出租价格按规定委托评估、没有公开招投标、没有向海丰县财政部门备案或审批的情况下，违规将该局辖下海丰县******、可塘市场、公平新厝市场、梅陇人民市场、梅陇木材市场、海城西门市场、海城人民市场、小漠市场、鹅埠市场、赤石市场、黄羌市场等11个国有市场违规对外出租，造成国家财产损失。被告人陈晓辉作为县物业局局长、国家机关工作人员，在其职责范围内不正确履行自己的职责，对造成的损失起决定性作用，应负直接责任。经汕尾市发展和改革局价格认证中心认定，县物业局违规出租上述市场共造成国家财产损失达6641147.16元。2018年11月9日中午，海丰县监察委经电话通知陈晓辉接受调查，同日下午，陈晓辉到达县监察委办案区，到案后，被告人陈晓辉如实交代其犯罪事实，其家属已退交赃款70000元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的《立案决定书》《留置决定书》《关于给予陈晓辉开除党籍、公职处分的决定》《移送审查处理物品清单》《户籍证明》《到案经过》《公务员登记表》《干部任免审批表》《关于陈晓辉等同志任职情况》《关于陈晓辉等同志免职意见的通知》《关于陈晓辉政协委员身份的复函》《关于撤销陈晓辉政协海丰县第九届委员会委员资格的决定》《海丰县**物业管理局关于领导班子成员分工的通知》《证明》《海丰县**物业管理局市场租赁明细表》《证明材料》《关于局所辖市场发包的情况汇报》《关于对鹅埠、赤石、小漠市场补充协议签订情况的情况汇报》《关于陈晓辉任职期间市场维修费情况说明》《关于叶宜楚市场维修工程的情况汇报》《2013年以来局领导班子及股长节日补贴的情况汇报》《关于借款付息用单据平账的情况汇报》《函》《复函》《情况反映》《广东省暂时扣押、冻结财物收据》《关于陈晓辉任海丰县**物业管理局局长期间违规出租该局属下国有市场造成国有资产损失的说明》《市场出租合同》《虚构、虚增的工程维修项目报销》《辨认材料》等物证书证，证人叶宜楚、李根生、蔡汉群、吕雄、王守晓、曾冬声、林金填、郑宝琪、罗井泉、郭泽雄、蒋廷权、周松、吴超麟、叶文秋、徐生富、王智榕、蔡镜林、范小彬、颜维平、高玉兰、黄翰瑜、黄首诚、刘夏莎、林连佳、安汉青、吴志刚、曾家亮、吴焕名、刘辉健、洪小宁、陈增雄、刘明杰、林小平、李宝填、罗志强的证言，被告人陈晓辉的供述等证据证实，且被告人陈晓辉在开庭审理时对上述犯罪事实无异议。原判认为，被告人陈晓辉身为国家工作人员，在担任海丰县**物业管理局局长期间，利用职务上的便利，虚构工程项目套取国家资金967300元用于个人花费，数额巨大，其行为已构成贪污罪；又滥用职权，在没有经县国有资产管理部门批准的前提下，擅自处置国有资产，致使国家资产遭受重大损失人民币6641147.16元，情节特别严重，其行为又构成滥用职权罪，依法应当实行数罪并罚，从严惩处。被告人陈晓辉犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于案发后，被告人陈晓辉的家属已代其退赃人民币70000元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号）第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2012]18号）第一条第二款第（二）项的规定，判决：（一）被告人陈晓辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年二个月。总和刑期有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币200000元。（二）被告人陈晓辉退出的赃款人民币70000元，发还海丰县**物业管理局。（三）责令被告人陈晓辉退赔贪污所得人民币897300元，归还海丰县**物业管理局。上诉人陈晓辉上诉提出，1.一审判决认定事实有误，量刑过重。其贪污的款项为260000元，其余687300元用于本单位接待及向有关部门送礼等开支；在滥用职权方面，其没有主观故意，对外出租市场都是通过班子成员研究同意的，都是沿用历任局长的方法，可以减轻处罚。2.其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。3.其妻子身患癌症，大儿子脑瘫残疾，生活均需要照顾，家庭经济困难。请求二审法院充分考虑其具有从轻、减轻的法定情节和酌定情节，以及其家庭情况的特殊性，对其依法改判，减轻处罚。经审理查明，上诉人陈晓辉利用其担任海丰县**物业管理局局长的职务便利，虚构工程项目套取国家资金共计人民币967300元用于个人花费以及违反规定处理公务，致使国家资金遭受重大损失共计人民币6641147.16元的事实，已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人陈晓辉提出的上诉理由，经查：1.上诉人陈晓辉非法占有套取资金共计人民币967300元的事实清楚，有其本人供述及相关书证、证人证言等证据证实，其在原审庭审过程中亦无提出异议，所提其中687300元被用于单位接待及向有关部门送礼等开支仅有其本人的供述，没有相关证据予以印证，其本人亦无法说清接待和送礼的对象和金额，应视为被其非法占有，以贪污论处。所提仅贪污260000元的上诉理由不能成立，不予采纳。2.上诉人陈晓辉在任职海丰县**物业管理局局长期间，违反规定处理公务，致使国家财产损失达人民币6641147.16元的事实，有证人证言、相关书证、鉴定意见等证据证实，上诉人陈晓辉亦供认不讳，足资认定。所提没有主观故意的上诉理由不能成立，不予采纳。3.家庭困难并不是法定从轻及酌定从轻处罚情节，上诉人陈晓辉以此为由请求从轻、减轻处罚据理不足，不予采纳。4.上诉人陈晓辉犯数罪，其中贪污数额巨大，依法应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；滥用职权情节特别严重，依法应处以三年以上七年以下有期徒刑。原判综合考虑了上诉人陈晓辉具有自首及退出部分赃款的处罚情节，在对各罪均从轻处罚后总和刑期，所决定执行的刑罚属量刑适当。所提原判量刑过重，请求减轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈晓辉在担任海丰县**物业管理局局长期间，利用职务上的便利，虚构工程项目套取国家资金人民币967300元用于个人花费，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人陈晓辉身为国家机关工作人员，滥用职权，造成国家资产遭受人民币6641147.16元的重大损失，情节特别严重，其行为又构成滥用职权罪。对上诉人陈晓辉应依法予以数罪并罚。鉴于其具有自首、退缴部分赃款、认罪态度好等情节，可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈晓辉提出的上诉理由经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 陈小惠审 判 员 许淑芬二〇一九年十一月二十八日法官助理 周增辉书 记 员 曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。