青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1870号上诉人（原审被告）：张廷法，公民身份号码：×××，男，1965年8月8日出生，汉族，无固定职业，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：高海银、黄烨楠，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱明礼，公民身份号码:×××，男，1977年3月6日生，汉族，河南省沈丘县村民，现住青海省西宁市。委托诉讼代理人：礼新，公民身份号码：×××，男，1976年5月19日出生，满族，无固定职业，住青海省西宁市。原审被告：海东市建通建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：xxxx)，住所地青海省海东市平安县小峡镇三十里铺村。法定代表人：范秀群，该公司经理。委托诉讼代理人：向怀建，公民身份号码：×××，男，1970年3月20日，汉族，海东市建通建筑劳务有限公司职工，住青海省大通回族土族自治县。上诉人张廷法因与被上诉人朱明礼，原审被告海东市建通建筑劳务有限公司（以下简称建通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省湟源县人民法院（2019）青0123民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张廷法的委托诉讼代理人高海银，被上诉人朱明礼的委托诉讼代理人礼新到庭参加诉讼，原审被告建通公司经合法伟唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。张廷法上诉请求：一审判决事实不清、程序违法、判决错误，请求二审法院发回重审或依法改判驳回上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审中，上诉人一再声称被上诉人所实施的工程存在重大质量问题，并以此进行抗辩。但是遗憾的是，一审法院对于工程是否存在质量问题自始至终未予核查，导致该事实不清。二、庭审中，对于上诉人提出的质量问题，一审法院未行使释明权，明确告知上诉人是否申请鉴定以及是否提出反诉，尤其是在合同无效的情况之下，更应当主动行使释明权，以保障各方当事人正确及时行使权利，一审法院的行为构成程序违法。三、建设工程施工合同中支付工程价款的前提条件是工程质量合格，否则，上诉人有权拒绝支付工程款。因一审法院对工程质量是否合格未进行鉴定，导致该事实不清。在事实不清的情况下，判决上诉人支付工程款显然是错误的。朱明礼辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。朱明礼一审起诉请求：1、请求依法判令二被告支付原告工程款222527元；2、请求依法判令二被告给付利息20250元；3、请求依法判令本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年10月6日，青海临峰房地产开发有限公司与青海聚友建设工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将临峰公司在湟源县香江国际新城农村建设异地搬迁项目工程承建给聚友公司，承包范围约定为6、8、10、12、14、16、18、20、22号楼共9幢楼图纸范围内全部内容。聚友公司又将该工程项目发包给张廷法建设施工，因张廷法无资质不符合承包工程的合法主体，经建通公司同意张廷法借用建通公司名义签订合同。2016年6月24日张廷法以建通公司名义与朱明礼签订《防水工程劳务分包合同》，由朱明礼承建该工程6、8、10、12、14、16、18号楼的防水工程。工程完工后经张廷法与临峰公司、聚友公司对工程价款予以结算，朱明礼承建的防水工程总价款为586253.5元，其中利息违约金39384.72元，其他12491.07元，保修金17587.61元。庭审中，经张廷法与朱明礼确认，已经向朱明礼支付的工程款为350000元。现该工程已经竣工验收合格后交付使用，因在使用过程张廷法认为存在质量问题，没有全部修复因此未支付剩余工程款，朱明礼认为工程已竣工验收使用应当支付剩余工程款，为此双方产生纠纷诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述司法解释规定，本案中，朱明礼与张廷法均为个人，不具备国家规定的从事建筑施工资质的主体资格，聚友公司在承包本案总体工程后，将工程分包给借用建通公司资质的张廷法，张廷法再将工程项目分包给朱明礼的合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，上述合同虽然为无效合同，但本案工程已经竣工验收交付使用的事实双方均予以认可，朱明礼请求参照合同约定计价方式支付工程价款，应予支持。朱明礼与张廷法双方签订的合同事实上由朱明礼包工包料，提供人力、物力、施工工具等来完成施工工作，张廷法对于工程质量、工程款结算等直接对分包人、发包人负责，因此双方形成分包工程关系，而非单纯的劳务分包关系。张廷法在经过建通公司的同意后，借用其资质和单位名称对外签订工程分包合同。张廷法作为直接将工程分包给朱明礼相对人，应当承担向朱明礼支付工程款的直接责任。建通公司在明知张廷法个人承包工程违反法律规定的情况，允许不具备法定资质的自然人张廷法借用其建筑劳务资质给张廷法使用，其行为具有明显过错。随后张廷法又以建通公司名义与朱明礼签订分包合同，虽然在工程款的支付上没有直接通过建通公司，但从朱明礼提交的证据（2018）青0123民初613号民事判决书，从该证据中认定建通公司与张廷法形成事实上的挂靠关系，张廷法与实际施工人的分包合同无效，建通公司应当对因该无效合同造成的后果承担连带责任。张廷法提出工程存在质量问题故没有达到付款的条件的抗辩理由。因涉案工程是否存在质量问题，张廷法未提交证据，且该工程双方均认可已将竣工验收合格，工程交付使用后对已存在的质量问题实际施工人应当负责维修，不能仅以此理由拒绝支付工程款。对于朱明礼要求应当支付的工程款222527元的诉讼请求，朱明礼的依据是张廷法与发包方的决算单为依据支付剩余工程款，在其主张中未主张保修金17587元。结合朱明礼提交的民事判决书，在该判决书中同样提交的决算单张廷法是予以认可的。朱明礼以该决算单中总工程款586253.5元为依据，扣减已经支付的工程款350000元，再扣减合同约定的质保金17587.61元，最后要求给付工程款222527元，经法院核算朱明礼主张的工程款应当为218665.89元。张廷法认为朱明礼依据决算单主张支付工程款，该决算单中还存在因为工期延误工程款扣减利息违约金39384.72元，其他12491.07元，在双方口头协商时朱明礼是同意扣减的，因此在最后支付的工程款中应当扣减该项。本院认为，朱明礼依据决算单主张权利，对于发包方与承包人、分包人结算的结果中存在因为工期延误扣减的利息和违约金款项，该款项在决算中有明确的约定。对实际施工人朱明礼同样具有约束力，在朱明礼没有证据证明工期延误等情形其无过错的情况下，也应当对决算中存在的违约承担责任。因此张廷法的抗辩理由予以采纳，应当扣减，因为工期延误而扣减的39384.72元，其他12491.07元，实际应当支付朱明礼的工程款166790元。朱明礼主张工程竣工日期2018年4月至2019年6月按照年利率4.35%主张利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，朱明礼主张按照银行同期贷款利率4.35%计算符合法律规定。双方在合同中并未约定工程款支付的具体时间，本案结合另一案件双方认可的竣工备案日期为2018年4月，朱明礼以竣工日期作为应当支付的起算点也比较合适，故利息应当从2018年4月1日至2019年6月30日计算利息应当为9169元。综上所述，朱明礼作为实际施工人要求张廷法支付剩余工程款166790元、利息9169元的诉讼请求应当予以支持。建通公司与张廷法形成事实上的挂靠关系，应当对以上工程款承担连带清偿责任。判决：一、张廷法于本判决生效后十五日内给付朱明礼工程款166790元、利息9169元，共计175959元；二、海东市建通建筑劳务有限公司对以上款项承担连带清偿责任。本院二审期间，张廷法提供青海临峰房地产开发有限公司、青海聚友建设工程有限责任公司、张廷法达成的《整改维修协议书》、《整改方案》、《工程量费用清单》，证明朱明礼施工的质量存在问题，维修费用964907元。朱明礼质证认为，该协议是2019年9月1日由临峰公司、聚友公司、张廷法三方达成的协议，朱明礼于2019年6月份向法院起诉，且涉案工程已竣工验收使用，该协议并不能证明工程质量有问题。对一审法院审理查明的事实，当事人均无异议，应予确认。本院认为，本案中张廷法没有建筑施工资质，为了承揽案涉工程，挂靠具有建筑施工资质的建通公司与聚友公司签订《建设工程施工合同》，后又以建通公司的名义将防水工程分包给朱明礼，朱明礼作为自然人承包工程显然违反了法律的禁止性规定，因此张廷法借用建通公司的资质与朱明礼签订的《防水工程劳务分包合同》无效。上述合同虽然无效，但是涉案工程已交付使用且经验收合格，因此朱明礼主张参照合同约定支付工程价款没有违反法律规定，予以支持。鉴于朱明礼已履行了建设施工义务，且涉案防水工程已验收合格，朱明礼依据临峰公司、聚友公司、张廷法代表建通公司达成的工程决算协议书主张的工程款，一审法院经核算，扣除工期延误损失、利息违约金、质量保证金，判决剩余工程款及利息由张廷法承担，建通公司承担连带清偿责任并无不妥，应予维持。关于张廷法上诉称，涉案防水工程存在质量问题，一审期间张廷法提出抗辩，但一审法院并未释明是否申请鉴定和提起反诉，程序违法的问题。因涉案防水工程承包人朱明礼交付的防水工程符合合同约定的交付条件并验收合格使用，工程是否实际存在明显的质量问题或在缺陷责任期内需维修的范围，张廷法并未提供相关部门认定涉案防水工程是设计还是施工原因造成的证据，仅提供临峰公司、聚友公司和张廷法达成的维修整改协议不能成为对抗拒付朱明礼工程款的理由，是否提起反诉是当事人的诉权，张廷法以原审法院未释明，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张廷法的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4942元，由张廷法负担。本判决为终审判决。审判长 付元泰审判员 马秀芬审判员 刘 红 二○一九年十一月八日书记员 李申年附：审理本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。