福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4479号 上诉人（原审被告):杭州梵隆方向盘有限公司厦门分公司,住所地福建省厦门市集美区杏前路205号（厂房一）2楼。 负责人：王默，总经理。 委托诉讼代理人：余清良，系该公司经理。 委托诉讼代理人：黄光仪，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代法国，男，汉族，1967年11月12日出生，住河南省扶沟县。 委托诉讼代理人：真晓慧、卢伟平，分别为福建方与圆律师事务所律师、实习律师。 上诉人杭州梵隆方向盘有限公司厦门分公司（以下简称梵隆厦门分公司）因与被上诉人代法国劳动争议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梵隆厦门分公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回代法国的一审诉讼请求。事实和理由： 一、一审判决认定事实错误。代法国于2014年07月30日入职梵隆厦门分公司，梵隆厦门分公司自代法国入职起，一直与代法国签订书面合同，虽第二份合同期限为2017年9月10日至2020年9月14日的书面劳动合同在梵隆厦门分公司厂房搬迁过程中不慎遗失，但梵隆厦门分公司已向法庭提交了《劳动合同领取登记表》及《厦门市单位登记在职职工花名册》。若梵隆厦门分公司与代法国未签订书面的劳动合同，代法国又为何会在《劳动合同领取登记表》上签字确认；如果不存在双方签订书面劳动合同的事实，那么《劳动合同领取登记表》所对应的协议又是什么内容。在一审过程中，梵隆厦门分公司已向法院提交了初步证据证明双方签订了书面劳动合同，而代法国未作出合理解释说明，也没有进一步提出反驳证据，应承担举证不能的不利后果。另一方面，纵观梵隆厦门分公司与代法国劳动关系的建立及存续，梵隆厦门分公司在代法国初入公司工作时即已签订书面劳动合同，在期满后续签并向主管部门报备，该套流程完全符合法律法规的规定及情理，一审判决忽略该等重要事实与常理，实属不该。 二、梵隆厦门分公司未违法解除劳动合同。虽梵隆厦门分公司向代法国提供了《解除劳动合同协议书》，但双方均未盖章确认，这意味着，双方对于解除劳动合同的事项未达成一致协议，劳动合同关系仍处于继续履行的状态，在此情况下，代法国擅自不到公司上班，严重违反劳动合同法及公司规章制度，代法国以其自身行为拒不履行劳动合同，并以此终止劳动合同。一审认定梵隆厦门分公司违法解除合同，与事实不符，且无任何证据支撑。 代法国辩称： 一、梵隆厦门分公司提交的单位登记在职职工花名册、员工领取劳动合同登记表，不足以证明其与代法国签订劳动合同。梵隆厦门分公司单方停止代法国的工作，已经构成违法解除劳动关系的行为，依法应当向代法国支付违法解除劳动合同的赔偿金。2019年1月，梵隆厦门分公司单方停止代法国的工作，并向代法国出具解除劳动合同协议书。该协议书中，对离职原因进行了两次修改，并逼迫代法国签字，代法国均予以拒绝。2019年1月11日，代法国到梵隆厦门分公司处要求上班，梵隆厦门分公司的厂长余清良再次告知公司已经将其开除，同时拒绝安排工作。在一审庭审中，代法国举证的解除劳动合同协议书、录音证据和证人证言等均能证明，是梵隆厦门分公司采取多种手段逼迫代法国离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释一》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。梵隆厦门分公司称在代法国擅自不上班的情况下，梵隆厦门分公司对代法国自2019年1月2日起未上班的行为没有给予旷工的处罚，也没有任何通知代法国上班的行为，极其不符合常理。另外，即使梵隆厦门分公司有给代法国缴纳医社保，但因梵隆厦门分公司于2019年1月11日告知代法国已经解除劳动关系，代法国于2019年1月11日当天即申请劳动仲裁。因此，梵隆厦门分公司只是为了达到诉讼的目的，继续给予代法国缴纳医社保，并不能以此证明梵隆厦门分公司无违法解除劳动合同的行为。 代法国向一审法院起诉，请求判决：1.梵隆厦门分公司向代法国支付2018年12月工资差额668元；2.梵隆厦门分公司向代法国支付工伤医疗费6944.5元；3.梵隆厦门分公司向代法国支付未签订书面劳动合同双倍工资差额40436元（自2017年10月11日起至2018年9月11日共计11个月）；4.梵隆厦门分公司向代法国支付违法解除劳动合同赔偿金36760元（自2014年7月至2019年1月，共计5个月）。一审审理中，代法国变更诉讼请求为：1.梵隆厦门分公司向代法国支付工伤医疗费6944.5元；2.梵隆厦门分公司向代法国支付未签订书面劳动合同双倍工资差额40436元（自2017年10月11日起至2018年9月11日共计11个月）；3.梵隆厦门分公司向代法国支付违法解除劳动合同赔偿金36760元（自2014年7月至2019年1月，共计5个月）。 一审法院认定如下事实： 代法国于2014年7月30日入职梵隆厦门分公司，任发泡车间操作工，双方于2014年9月10日签订一份合同期限为2014年9月10日至2017年9月11日止的劳动合同。2018年1月26日，代法国在梵隆厦门分公司处工作时受伤，被送往厦门大学附属第一医院治疗，经诊断为头部外伤、右腕部皮肤裂伤，右拇指挫伤，于2018年1月26日至2018年2月5日住院治疗10天。代法国住院期间医疗费为9168.09元，其中基金支付6271.46元、现金支付2896.63元，现金支付的2896.63元已经由梵隆厦门分公司向代法国支付。代法国出院后于2019年1月8日复诊花去医疗费663元、于2019年1月10日复诊花去医疗费28元。代法国出院后继续在梵隆厦门分公司工作至2018年12月份，梵隆厦门分公司向代法国支付了至2018年12月份的工资，为其缴纳了2018年2月份至2019年3月份的社会保险费。2018年12月25日，厦门市人力资源和社会保障局出具《厦门市职工工伤认定书》，确认代法国所受伤害为工伤。2019年3月11日，厦门市劳动能力鉴定委员会出具《厦门市劳动能力鉴定结论书》，鉴定代法国伤残情况为：未达等级。 梵隆厦门分公司于2019年1月2日向代法国提出解除劳动合同，但双方未达成一致意见。梵隆厦门分公司向代法国提供《解除劳动合同协议书》一份，明：“职工代法国，于2014年7月30日进公司工作，并与公司签订书面劳动合同书，合同期限为有固定期，自2017年9月22日起-2020年9月21日止。现因以下原因：双方协商，职工于2019年1月2日向公司提出辞职，要求解除劳动合同关系。经公司与其通过平等协商，给予其一次性补偿12536元；以如下第2项方式清偿劳动报酬并解除劳动合同关系；……”《解除劳动合同协议书》的内容修改处加盖了梵隆厦门分公司印章，但合同落款处的公司、员工双方均未签名盖章。2019年1月11日，代法国以梵隆厦门分公司为被申请人，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：一、裁决被申请人为申请人补缴2014年8月、9月两个月的社会保险费；二、裁决被申请人向申请人支付2018年12月工资668元；三、裁决被申请人向申请人支付工伤医疗费6944.5元；四、裁决被申请人支付申请人2017年10月11日至2018年9月11日未签订书面劳动合同工资差额40436元；五、裁决被申请人支付申请人2014年7月至2019年1月的赔偿金36760元。2019年3月4日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案[2019]0297号裁决书，裁决如下：一、自裁决生效之日起七日内，被申请人支付申请人拖欠的工资差额668元。二、自裁决书生效之日起七日内，被申请人支付申请人医疗费损失298.63元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。 本案庭审中，双方确认2019年1月3日前十二个月代法国的月平均工资为3676元。梵隆厦门分公司已于2019年3月29日支付代法国工资差额668元。代法国认可厦集劳仲案[2019]0297号裁决关于2018年1月10日之前未签订书面劳动合同的二倍工资已过仲裁时效的认定。 对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：梵隆厦门分公司提供厦门市单位登记在职职工花名册、员工领取劳动合同登记表复印件拟证明双方有签订期限为2017年9月15日至2020年9月14日的劳动合同，代法国对其真实性均无异议，但认为无法证明双方有续签劳动合同。一审法院认为，单位登记在职职工花名册、员工领取劳动合同登记表不足以证实梵隆厦门分公司已经与代法国签订了前述期限为2017年9月15日至2020年9月14日的劳动合同，一审法院对梵隆厦门分公司主张的双方已经续签劳动合同的事实不予采信。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于本案争议焦点，分述如下： 关于梵隆厦门分公司是否应支付代法国工伤医疗费6944.5元。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”以及第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”代法国于2018年1月26日发生工伤，梵隆厦门分公司未为代法国缴纳工伤期间的社会保险费，则应由梵隆厦门分公司支付代法国相关工伤医疗待遇。代法国住院期间花去医疗费9168.09元，其中2896.63元已经由梵隆厦门分公司向代法国支付，代法国出院后两次复诊花去医疗费663元、28元，则梵隆厦门分公司还应支付代法国住院期间的医疗费6271.46元（9168.09元-2896.63元=6271.46元）以及出院后两次复诊的医疗费663元和28元，合计6962.46元。现代法国主张梵隆厦门分公司支付工伤医疗费6944.5元，于法有据，予以支持。梵隆厦门分公司提出医疗保险基金支付的医疗费用应予以扣除的辩解意见，缺乏法律依据，不予采纳。 关于未签劳动合同的二倍工资差额。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”代法国于2014年7月30日入职梵隆厦门分公司，双方签订了合同期限至2017年9月11日止的劳动合同后，未续签书面劳动合同，代法国发生工伤后仍在梵隆厦门分公司工作至2018年12月份，后于2019年1月11日申请劳动争议仲裁，鉴于代法国在本案庭审中认可厦集劳仲案[2019]0297号裁决关于仲裁时效的认定，关于代法国主张梵隆厦门分公司以3676元为标准支付自2017年10月11日至2018年9月11日共计11个月的二倍工资差额40436元的诉讼请求，一审法院对其中未超过仲裁时效期间的部分即自2018年1月11日至2018年9月11日共计8个月的二倍工资差额29408元（3676元8=29408元）予以支持，其余部分二倍工资差额诉讼请求于法无据，不予支持。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，梵隆厦门分公司于2019年1月向代法国提供《解除劳动合同协议书》，此后代法国未到梵隆厦门分公司上班，梵隆厦门分公司不能举证证实解除劳动合同是应代法国积极主动的要求或是双方在平等自愿、协商一致的前提下提出的，同时也不能举证证实其解除与代法国的劳动关系符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条、第二十七条规定的用人单位有权单方解除劳动合同的情形，故梵隆厦门分公司与代法国解除劳动关系属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，代法国自2014年7月30日进入梵隆厦门分公司工作，梵隆厦门分公司于2019年1月2日向代法国提出解除劳动合同，故代法国赔偿金的计算期间为4.5个月，代法国的月平均工资为3676元，赔偿金应为3676元/月×4.5个月×2=33084元，代法国主张梵隆厦门分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金36760元，其中33084元于法有据，予以支持。其余部分赔偿金于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杭州梵隆方向盘有限公司厦门分公司应于判决生效之日起七日内支付代法国医疗费6944.5元；二、杭州梵隆方向盘有限公司厦门分公司应于判决生效之日起七日内支付代法国自2018年1月11日至2018年9月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29408元；三、杭州梵隆方向盘有限公司厦门分公司应于判决生效之日起七日内支付代法国违法解除劳动合同的赔偿金33084元；四、驳回代法国的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，代法国没有异议，梵隆厦门分公司除认为二审有新证据证明梵隆厦门分公司继续为代法国缴纳社保至2019年9月份之外，亦无其他异议。一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。关于梵隆厦门分公司所称为代法国缴纳社保至2019年9月的主张，有其二审提供的社会保险参保缴费情况证明为证，代法国亦无异议，本院依法予以确认。 二审期间，代法国未提交新证据。梵隆厦门分公司还提交一份合同期限自2017年9月15日至2020年9月14日的劳动合同，拟证明双方在2017年9月11日后续签劳动合同。代法国对上述劳动合同的真实性不予确认，并申请鉴定。后梵隆厦门分公司以鉴定周期较长为由，撤回了上述劳动合同，并承认其在2017年9月11日后与代法国未再签订书面劳动合同的事实。 经查，代法国一审提交录音记录，梵隆厦门分公司确认其真实性，该录音内容表明，总公司因为经营问题与梵隆厦门分公司包括代法国在内的15人解除劳动关系。还查，一审证人雷某提供证言称，梵隆厦门分公司于2019年1月2日要求雷某等人辞职，其无奈之下被迫签订解除劳动合同协议书，其所签的劳动合同协议书与代法国一审提交的解除劳动合同协议书的内容一致。 本院认为，本案系劳动争议。对本案二审的争议焦点分析如下：关于梵隆厦门分公司应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。因梵隆厦门分公司承认在2017年9月11日后与代法国未再签订书面劳动合同的事实，故一审法院认定事实正确，并判决梵隆厦门分公司向代法国依法支付二倍工资差额，并无不当。关于梵隆厦门分公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据录音记录、证人证言、解除劳动合同协议书等证据，结合当事人的陈述，可以确认梵隆厦门分公司因经营问题要求代法国辞职，与之解除劳动合同关系，梵隆厦门分公司辩称系代法国自动辞职，缺乏事实依据。梵隆厦门分公司未举证证明其与代法国解除劳动合同的合法性，故一审法院认定其违法解除劳动合同，并判决其支付赔偿金，亦无不当。 综上所述，梵隆厦门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由梵隆厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十一月二十九日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。