吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3120号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部，住所地长春市南关区长春大街1177号中远大厦1楼。负责人：杨志刚，总经理。委托诉讼代理人：张鸿瑞，该公司职员。被上诉人（原审原告）：蔡井坤，男，1958年10月10日出生，汉族，住长春市二道区经纬南路转向机宿舍19栋2门406室委托诉讼代理人：高翔，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯伟，男，1978年8月4日出生，汉族，住松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县吉拉吐乡吉拉吐村老吉拉吐屯。被上诉人（原审被告）：肖全会，男，1974年9月3日出生，汉族，住长春市南关区全安街道西二道街胡同委。上诉人阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部（以下简称阳光财险吉林分公司）因与被上诉人蔡井坤、侯伟、肖全会机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院(2019)吉0102民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳光财险吉林分公司上诉请求：1.依法撤销长春市南关区人民法院作出的(2019)吉0102民初1431号民事判决书，发回重审或依法改判；2.上诉费用由蔡井坤、侯伟、肖全会承担。事实和理由：一、本案中，蔡井坤的伤残鉴定为出院后三个月作出鉴定，根据长春市司法鉴定部门给出的意见为颅脑损伤，应在发生伤情后半年左右出鉴定，提供的鉴定意见并不符合治疗终结后出具的鉴定意见书，证据效力低，无法证明其合理、合法性。误工费判决180日，应给到评残前一日；二、律师代理费、伤残鉴定费、不在保险理赔范围内，不应由阳光财险吉林分公司承担。蔡井坤辩称，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡井坤向一审法院起诉请求：1.判令侯伟、肖全会连带赔偿蔡井坤医疗费58229.37元、伙食补助费2000元、营养费6000元、残疾赔偿金56638元（28319元/年*20年*0.1）、护理费8407.2元（60天*140.12元/天）、误工费12000元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费4000元、律师费9300元，合计167074.57元；2.判令阳光财险吉林分公司在保险限额内承担赔偿责任；3.判令诉讼费由侯伟、肖全会、阳光财险吉林分公司承担。一审法院认定事实：2018年12月17日05时30分，侯伟驾驶肖全会所有的车牌号为吉AB675A号小型客车，沿长春市南关区自由大路由东向西行驶至自由大桥桥面时，与同方向蔡井坤骑自行车相撞，致蔡井坤受伤。该事故经长春市公安局交通警察支队南关区交警大队认定，侯伟承担事故全部责任，蔡井坤无责任。蔡井坤受伤后被送往长春君安医院治疗，花费门诊费用225.5元。后转入吉林大学中日联谊医院住院治疗，共住院20天，花费住院费用57596.07元、复查费用407.8元。2019年3月14日，经蔡井坤自行委托吉林常春司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认定，蔡井坤此次颅脑损伤性颅骨钻孔引流术后评为十级伤残，护理期为60日，营养期为60日，误工期限为180日。支付鉴定费4000元、律师代理费9300元、交通费500元。另查明，肇事车辆在阳光财险吉林分公司投保了机动车交通事故责任强制险（保险期间自2018年8月16日至2019年8月15日）和商业第三者责任险（保险期间自2018年8月15日至2019年8月14日，责任限额20万元），并投保了不计免赔险。再查明，蔡井坤于1958年10月10日出生，系农村户口，但在长春市居住一年以上，且以城镇收入为主要经济来源。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侯伟驾驶机动车辆肇事，并承担事故全部责任，其行为构成侵权，应承担侵权赔偿责任。侯伟系肖全会雇佣司机，事故发生时系履行职务行为，故应由肖全会承担替代赔偿责任。因肇事车辆在阳光财险吉林分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险及不计免赔险，阳光财险吉林分公司应在交强险限额内先行赔偿，赔偿不足的，在商业第三者责任保险限额赔偿，仍有不足的，由肖全会承担赔偿责任。蔡井坤系农村户口，但在长春市居住一年以上，且以城镇收入为主要经济来源，残疾赔偿金应按城镇标准计算。蔡井坤此次伤情构成十级伤残，主张精神损害抚慰金10000元过高，保护5000元。蔡井坤主张交通费500元，未提供相关证据，但考虑蔡井坤治疗情况，交通费酌情保护300元。阳光财险吉林分公司称蔡井坤营养费、伤残赔偿金过高，但未在限定的期限内提交书面鉴定申请，视为对蔡井坤主张的认可。关于律师代理费、案件受理费、鉴定费，因阳光财险吉林分公司未提供证据证明其对肖全会就免责条款履行了明确告知义务，故由大地保险公司承担赔偿责任。蔡井坤的各项诉请具体评定如下：1.医疗费：蔡井坤在长春君安医院花费门诊费用225.5元；蔡井坤在吉林大学中日联谊医院花费住院费57596.07元、复查费用407.8元。上述款项均系合理支出，确定医疗费为58229.37元，予以保护；2.护理费：吉林常春司法鉴定中心鉴定意见为蔡井坤的护理期限为60日，参照居民服务业计算标准，护理费为140.12元/日×60日=8407.2元；3.误工费：事故发生时，蔡井坤虽已达退休年龄，但其提供相应的工作证明、企业营业执照、银行流水等证据予以佐证其存有误工事实，故其主张的误工费应予保护。蔡井坤主张其每月工资为2000元，根据银行流水显示其每月工资为1999元，故其月工资应确定为1999元。吉林常春司法鉴定中心鉴定意见为蔡井坤的误工期限为180日，误工费为66.63元/日×180日=11994元；4.住院伙食补助费：蔡井坤住院共计20天，住院伙食补助费为100元/日×20日=2000元；5.营养费：吉林常春司法鉴定中心鉴定意见为蔡井坤的营养期限为60日，其营养费标准参照住院伙食补助费标准每日100元，确定营养费为100元/日×60日=6000元；6.残疾赔偿金：蔡井坤于1958年10月10日出生，系农村户口，但在长春市居住一年以上，且以城镇收入为主要经济来源，定残日期为2019年3月14日，事发时60周岁。吉林常春司法鉴定中心鉴定意见为蔡井坤的损伤已构成十级伤残，按城镇标准计算，残疾赔偿金为28319元/年×20年×10%=56638元；7.精神损害抚慰金：蔡井坤本次事故构成十级伤残，精神损害抚慰金保护5000元；8.交通费：根据蔡井坤的治疗情况，酌情保护300元；9.鉴定费4000元、律师代理费9300元，系蔡井坤为处理本次事故的合理支出，予以保护。上述款项共计161868.57元。阳光财险吉林分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿蔡井坤医疗费10000元、护理费8407.2元、误工费11994元、残疾赔偿金56638元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，共计92339.2元；阳光财险吉林分公司在第三者责任保险限额内赔偿蔡井坤医疗费48229.37元、住院伙食补助费2000元、营养费6000元、鉴定费4000元、律师代理费9300元，共计69529.37元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审判决：一、阳光财险吉林分公司于本判决生效后五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿蔡井坤医疗费10000元、护理费8407.2元、误工费11994元、残疾赔偿金56638元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，共计92339.2元；二、阳光财险吉林分公司于本判决生效后五日内在第三者责任保险限额内赔偿蔡井坤医疗费48229.37元、住院伙食补助费2000元、营养费6000元、鉴定费4000元、律师代理费9300元，共计69529.37元；三、驳回蔡井坤其他的诉讼请求。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天……”之规定，2018年12月17日蔡井坤因交通事故受到伤害，2019年3月14日吉林常春司法鉴定中心鉴定意见为蔡井坤的损伤已构成十级伤残，误工时间计算至定残日前一天，即2019年3月13日，蔡井坤误工期限为86天，故蔡井坤误工费应为66.63（1999元÷30天）元/日×86日=5730元。原审判决按照180天保护有误，应予以纠正；本案中阳光财险吉林分公司主张不承担鉴定费、律师代理费。欲解决上述费由谁负担问题，应审查保险合同订立时，保险人是否向投保人送达保险条款并针对保险条款中的免责条款向投保人尽到明确解释及说明义务。对此义务，平安保险吉林分公司没有提供任何证据予以证明。故根据本案事实及现有证据不足以证明阳光财险吉林分公司在保险合同订立时对投保人针对免责条款尽到明确解释及说明义务，原审判决阳光财险吉林分公司承担鉴定费、律师代理费并无不当。综上所述，阳光财险吉林分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院(2019)吉0102民初1431号民事判决第二项；二、变更长春市南关区人民法院(2019)吉0102民初1431号民事判决第一项“阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部于本判决生效后五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿蔡井坤医疗费10000元、护理费8407.2元、误工费11994元、残疾赔偿金56638元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，共计92339.2元”为“阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部于本判决生效后五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿蔡井坤医疗费10000元、护理费8407.2元、误工费5730元、残疾赔偿金56638元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，总计86075.2元；三、驳回阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部的其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1814元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部负担；二审案件受理费3537元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司营业部负担2475.9元、被上诉人蔡井坤负担1061.1元。本判决为终审判决。审判长  董惟祎审判员  高 心审判员  宫 平二〇一九年十一月十五日书记员  于 萍