四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8788号 上诉人（原审原告）：黄凯，男，1983年8月7日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：方梅，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市利心诚德商贸有限公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南二段17号10楼1028号。 法定代表人：方一心，总经理。 委托诉讼代理人：周光发，四川泰仁律师事务所律师。 上诉人黄凯因与被上诉人成都市利心诚德商贸有限公司（以下简称利心公司）委托合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄凯上诉请求：1.依法撤销（2018）川0107民初9453号民事判决，并依法改判支持黄凯的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由利心公司承担。事实和理由：1.一审法院对于本案的事实和基本法律关系认定错误。本案系黄凯基于利心公司2014年7月1日出具的《委托函》，代表利心公司处理与案外人之间的“房屋租赁”事宜引发的委托合同纠纷。黄凯与利心公司法定代表人方一心等人无合伙的意思表示。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，可知合伙是需要书面协议的。虽然一审法院适用的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）对合伙书面协议进行放宽，但是也严格要求具备了合伙的其他条件才能认定为合伙。事实上，黄凯系对利心公司出资12万元进行投资，占利心公司10%的股权，黄凯实际上只是利心公司的隐名股东或投资人，同时还在利心公司上班。利心公司把员工的投资入股行为，恶意混淆为合伙，企图躲避公司的债务。本案案涉商铺的实际使用人是利心公司，黄凯是接受利心公司委托在完成委托事务。2.一审法院程序违法。因本案在法庭调查中询问了案件相关情况，要求黄凯在庭后进行提交有关事实的证据。黄凯在2018年11月13日提交了补充证据三组。之后多次询问一审法院本案复庭的安排，但是一审法院对于这三组证据均未再组织过庭审质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。”一审法院对于本案法律关系与基础事实，有重大影响的证据，应当组织再次质证，一审法院未组织质证的行为系程序违法。一审法院对本案当事人提交的证据主张不清楚、有矛盾、提交证据不充分未进行释明。更未对本案的基本法律关系认定进行释明。 利心公司答辩称，1.黄凯与利心公司之间并不存在真实的委托租赁房屋关系。利心公司曾经之所以向黄凯出具一份《委托函》，其目的是帮助黄凯和方一心等四位合伙人能顺利租赁到该商铺。本案涉及的复城国际广场商铺的实际使用者是高新区凯凯电子产品经营部，而并非利心公司。而高新区凯凯电子产品经营部是以黄凯的名义注册的个体经营户，实际上用于黄凯、方一心、杨某、卢兴四人合伙经营三星电子产品。涉案商铺的承租人和实际使用人均不是利心公司，黄凯提供的租赁协议、高新区法院生效判决书，以及利心公司提供的诸多证据均可证明该事实；2.高新区凯凯电子产品经营部的设立人是黄凯而非利心公司，其设立资金来源于黄凯和方一心、杨某、卢兴等四人的合伙资金而非来源于利心公司。高新区凯凯电子产品经营部不是利心公司经营的门店，而是黄凯和方一心、杨某、卢兴等四人的合伙经营的门店；3.黄凯与利心公司之间不是投资入股的关系，黄凯不是利心公司的股东或隐名股东。因合伙经营需要，黄凯与方一心、杨某、卢兴曾共同出资120万元，其中黄凯出资12万元，约定占股比例为10%。黄凯出资的12万元是其与方一心、杨某、卢兴四人的合伙经营出资，而并非向利心公司投资入股。黄凯的该笔出资也并未缴存到利心公司账户，也未实际用于利心公司经营。黄凯之所以将其与方一心等四人之间的自然人合伙关系混淆为其向利心公司的投资入股关系，其目的是为了逃避承担合伙经营的债务和亏损。 黄凯向一审法院提出诉讼请求：1.判令利心公司支付电费4087元、房屋租金、综合服务费及占有使用期间的占有使用费和综合服务费148743.98元，免租期间房屋使用费24320.4元，清铺费用3400元，诉讼费7061元，以上共计187617.38元；2.判令利心公司支付租金及综合服务费的违约金。（计算方式：以欠缴的2015年4月27日至7月26日期间的租金36480.6元为基数，从2015年4月16日开始计算至实际付清之日为止；以欠缴的2015年7月27日至9月22日期间的租金22721.25元为基数，从2015年7月16日开始计算至实际付清之日为止；以欠缴的2015年4月1日至6月26日期间的综合服务费25368.56元为基数，从2015年3月16日开始计算至实际付清之日为止；以欠缴的2015年6月27日至9月22日期间的综合服务费25490.29元为基数，从2015年6月16日开始计算至实际付清之日为止，以上均按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；3.判令利心公司支付上述第一项及第二项款项的加倍支付延期履行期间的债务利息（从2016年12月16日起至实际付清之日为止，利息为日万分之一点七五）。 一审法院经审理查明，2014年9月1日，黄凯与成都复地商业管理有限公司（以下简称复地公司）签署《房地产租赁契约》及《房地产租赁契约补充条款》，约定由黄凯承租复地公司在成都市高新区益州大道中段722号复城国际广场商铺号为M2014-22的房屋，套内建筑面积233.85平方米，租赁期限自2014年9月27日至2019年9月26日止。此前的2014年1月6日，复地公司出具收据，载明已收到M2014-19三星租赁保证金42093元，交款单位/个人为方一心。2014年5月10日方一心与复地公司签署《房屋交接确认书》，确认案涉房屋已于当日完成交付。2014年5月27日，方一心通过其光大银行尾号为3537的信用卡向复地公司支付一笔租金及物业管理费67623.6元。 2014年7月1日，利心公司向复地公司出具《委托函》，载明“利心公司委托黄凯作为其公司代表全权办理与复地公司就复城国际广场商铺租赁的谈判、签约、执行等具体工作，并签署全部有关的文件、协议和合同。利心公司对该代表签署的所有文件、协议承担全部责任，授权截止时间：2015年6月30日。” 以上合同履行过程中，复地公司多次向黄凯催要未支付租金未果，故于2015年9月15日向黄凯寄送了《租赁合同解除通知》，要求黄凯于2015年9月20日前返还房屋。后复地公司将其起诉至成都高新技术产业开发区人民法院。成都高新技术产业开发区人民法院于2016年10月19日作出（2016）川0191民初9343号民事判决书，判决黄凯承担电费4087元，房屋租金、综合服务费及占有使用期间的占有使用费和综合服务费148743.98元、支付租金及综合服务费的违约金、免租期间房屋使用费24320.4元、清铺费3400元。黄凯上诉后由于未在法律规定期限内预交上诉案件受理费，本院作出了自动撤诉处理。由于黄凯一直未支付上述费用，2017年3月1日，黄凯被成都高新技术产业开发区人民法院列为失信被执行人。 一审法院另查明，利心公司由方一心和杨某共同出资成立，方一心出资95万元，杨某出资5万元。到目前为止，公司章程以及股东名单并无变化。 据利心公司提交的微信聊天记录显示，诉讼中黄凯与杨某、方一心多次进行沟通协商聘请律师应诉、调解事宜。另利心公司提供ＱＱ邮件一组，其中一份ＱＱ邮件提及关于出资比例情况。该份邮件由方一心于2015年6月29日15:54发送给黄凯、杨某和卢兴，主题是2015年分红计划明细，其中载明“2014年05-2015年05，前期资金压力和初入行业导致未能盈利，所以第一年的分红初步设定为资金成本分红，……，自有资本总额：120万元整，应得利息288000元整。股份划分：方一心60%，杨某20%，黄凯10%，卢兴10%。对应分红：方一心172800，杨某57600，黄凯28800，卢兴28800。”并且黄凯当天即回复该邮件称“我觉得才去了日本，就是对去年工作的肯定了。公司用钱的地方还多，等扛过去了在分红也不迟。”拟证明黄凯与方一心等四人系合伙关系。黄凯对该份证据三性予以认可，但认为不能达到利心公司的证明目的，不能排除员工持股的可能性。一审法院对该组证据予以采纳，具体认定于一审法院认为部分详细论述。 证人杨某当庭陈述黄凯系公司员工，世豪店和复地店是利心公司旗下门店，又称2015年组织黄凯等四人及家属去日本的旅游资金是公司提供，并对合伙关系及分红问题表示并不清楚。利心公司质证称对证人证言真实性不予认可，原因在于证人杨某是基于主观判断，从而认定黄凯系利心公司员工，并否定与方一心等人之间的合伙经营关系。一审法院审查后认为，杨某系利心公司股东，与该公司法定代表人方一心、黄凯曾系朋友关系。杨某对合伙关系和具体出资比例和分红的情况表示不清楚，但陈述称世豪广场店与复地广场店均系利心公司旗下门店，并称对于2015年组织黄凯、方一心、杨某、卢兴四人及其亲属去日本的旅游资金是利心公司提供，并且陈述世豪广场店铺和复地广场店铺的租金系公司支付，但同时陈述自己对公司账目不了解，从未查看过公司具体账目。一审法院认为，证人杨某当庭陈述前后矛盾，对案件争议焦点问题的陈述含糊不清，故一审法院对杨某的证言不予采信。 对于本案的争议焦点问题，黄凯与方一心、杨某、卢兴四人是否成立合伙关系。一审法院评判如下： 关于是否需要书面合伙协议问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《民通意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系。”故书面合伙协议不是成立合伙关系的必要条件。根据利心公司提供的其中一份ＱＱ邮件由方一心于2015年06月29日15:34发送给黄凯、杨某和卢兴，主题是2015年分红计划明细的邮件载明：“2014年05-2015年05，前期资金压力和初入行业导致未能盈利，所以第一年的分红初步设定为资金成本分红，……，自有资本总额：120万元整，应得利息288000元整。股份划分：方一心60%，杨某20%，黄凯10%，卢兴10%。对应分红：方一心172800，杨某57600，黄凯28800，卢兴28800。”并且黄凯当天即回复该邮件称“我觉得才去了日本，就是对去年工作的肯定了。公司用钱的地方还多，等扛过去了在分红也不迟。”该份邮件往来记录已经明确了黄凯、方一心等四人的共同出资额以及各自股份比例，且黄凯当即回复予以确认，视为对共同出资和个人股份的认可，故上述邮件记载的内容即满足合伙的其他条件。 关于是否需要每个合伙人参与经营的问题。根据《民通意见》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。”“合伙经营事务执行权可以由全体合伙人共同执行、由全体合伙人委托合伙人中的一人或数人执行、或者由全体合伙人推举负责人执行。”故是否参加合伙经营、劳动并非个人合伙的必要条件。对于复城国际广场店铺的经营管理黄凯虽然未参与，但有关店铺经营的QQ邮件都抄送给黄凯，店铺经营期间，经营状况已向黄凯披露，并且在2015年年底黄凯也获得了店铺分红，故不能以此排除黄凯作为合伙人的可能性。且2014年8月1日上午9:57对于案涉店铺收到投诉的后续处理，黄凯回应称：“关系到我们自身利益，我先去处理下。”视为对于案涉店铺共享利益的认可。故黄凯通过其未参与案涉店铺的经营管理的主张予以抗辩，一审法院不予支持。 关于方一心的身份问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”个人合伙可以推举负责人，对内进行经营管理活动。黄凯提出案涉店铺都由方一心支付租金及物业管理费，财务审批以及纠纷处理都由方一心决策处理，从而案涉店铺系利心公司旗下，由利心公司进行经营管理的主张，不能排除方一心系合伙事务负责人，行使合伙经营事务执行权的可能性，且黄凯并未提供更多证据证明方一心系代表利心公司对案涉店铺进行决策处理。故一审法院对该主张不予支持。 关于工资发放的问题。黄凯提出包括自己在内以及其他利心公司员工工资由成都市利心联凯公司（以下简称利心联凯公司）统一发放，而并非从合伙资金中发放。利心公司答辩称，包括黄凯、杨某等人的工资都是从合伙账户中转入利心联凯公司后再发放的。经一审法院核查后认为，利心联凯公司法定代表人系黄凯本人，但黄凯并未提供相应证据以证明发放其工资的资金具体属于利心公司还是合伙账户。故一审法院对此主张不予支持。 综上，一审法院认为，黄凯与方一心、杨某、卢兴构成个人合伙关系，对于合伙事务所产生的费用，应当首先由合伙财产负担，或者按照合伙比例承担，故一审法院对黄凯本案诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《民通意见》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回黄凯的全部诉讼请求。一审案件受理费4052元，因适用简易程序减半收取2026元，保全费1458元，合计3484元，由黄凯承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄凯向本院提交以下证据：1.2015年分红计划ＱＱ邮件证据完整截图（2015.05.29）；2.11月28-30日开业活动方案的ＱＱ邮件证据完整截图（2014.11.24）；3.接收用户投诉的ＱＱ邮件证据完整截图（2015.03.09）；4.世豪店电费欠费的ＱＱ邮件证据完整截图（2014.08）。以上证据拟证明：无论是世豪门店、宜宾门店还是复地门店均是利心公司经营、实际使用的门店；5.利心联凯公司2014年10月至2016年10月中国银行流水；6.黄凯的招商银行流水。以上证据拟证明：利心公司员工工资系由成都利心联凯公司在发放，黄凯系公司员工身份，每月领取3000元左右工资。黄凯作为员工，其投资的对象系利心公司，其投资款系转入利心公司名下的银行账户；利心公司、黄凯及案外人之间无任何合伙意向。7.三星专卖店合同；8.零售8月业绩报告（2015.09.04）、利心公司与成都中盈讯展商贸有限公司的《对账函》。以上证据拟证明：宜宾专卖店、世豪广场专卖店、复城国际店均是利心公司旗下经营、管理的门店。案涉门店的房屋租赁主体实际为利心公司，黄凯系根据委托合同执行委托事务，因利心公司逾期未支付复城国际房租造成黄凯承担的相关法律责任，应当由委托人（利心公司）承担。张梅等人系利心公司员工，方一心系作为利心公司实际控制人与黄凯、案外人杨某、卢兴及其他员工处理利心公司旗下门店事务。《对账函》是利心公司与成都中盈讯展商贸有限公司对账，利心公司与第三人之间关于经营三星产品进行对账的事务，黄凯曾代表利心公司处理工作事务；9.刘璐、张梅、李胜男《情况说明》。拟证明：利心联凯公司发送的员工工资均实际为利心公司员工。刘璐、张梅、李胜男等人处理的世豪门店和复地门店等工作事务均是利心公司旗下门店事务；10.经销商名称公函说明，利心公司落款且盖章。拟证明：利心联凯公司与利心公司属同一家公司，利心联凯公司发放的张梅等员工工资实际上为利心公司发放；11.利心公司员工刘璐与黄凯的微信聊天记录截图。拟证明：以黄凯名义办理的相关银行账户实际已移交给利心公司，由利心公司法定代表人方一心和张梅在管理。黄凯建设银行尾号0084账户为利心公司的对私账户；12.付款申请（电子邮件截图），拟证明黄凯以利心公司的名义与方一心沟通工资事务；13.转发ＲＥ申请，拟证明：利心联凯公司与利心公司系同一家公司。利心联凯公司包括财务的相应的费用都是由利心公司负责处理和承担；14.预支税款，拟证明：都是方一心在同意决策是否预支税费；15.社保费申请，拟证明：利心联凯公司发放的员工工资及缴纳的社保费均为利心公司缴纳；16.分销部采购付款申请，拟证明：黄凯建设银行尾号0048账户已经实际交付给利心公司法定代表人持有并由其支配。 利心公司发表质证意见：一审中黄凯在规定时间内提交了答辩状和证据，黄凯有充分时间去了解利心公司的观点和主张。另外在开庭时，黄凯对合伙关系一直是不认可，不同意变更，也没有向法庭提出要法庭给予其新的举证期。对于黄凯在一审中已经提交的证据不属于新证据。对于黄凯二审中提交的证据真实性均认可，但不认可黄凯的证明目的，反而证明了双方的关系系合伙关系。刘璐、张梅、李胜男的情况说明，属于证人证言，但没有出庭作证，对真实性不予认可。 利心公司二审中提交以下证据：1.中央空调销售、安装合同及收据；2.ＱＱ邮件，拟证明：成都世豪广场三星店由方一心、黄凯、杨某、卢兴合伙经营，方一心、黄凯、杨某、卢兴是合伙关系；3.《房屋装饰装修管理服务协议》，拟证明：高新区凯凯电子产品经营部（成都复城国际店）注册类型为个体工商户，登记的经营负责人为黄凯。该经营部的经营用房和办公用房由杨某、卢兴负责装饰装修，从成立开始一直由方一心、杨某、卢兴、黄凯合伙经营；4.2017年10月12日方一心、杨某的微信聊天记录，拟证明：方一心、杨某、卢兴、黄凯四人是合伙人，其合伙经营三星电子产品；5.2018年6月4日方一心、卢兴、杨某微信聊天记录，拟证明：方一心、杨某、卢兴、黄凯四人因合伙经营需要曾向亲朋好友和农行借贷了大额资金，至今仍有近500万元借款没有归还；6.（2019）川0107民初785号民事判决书，（2019）川0107民初787号民事判决书，拟证明杨某和卢兴以民间借贷纠纷起诉利心公司和方一心。 黄凯发表质证意见：对中央空调销售、安装合同及收据三性不予认可，从证据形式来看，是彩打复印件，无法达到利心公司的证明目的。从内容来看，是卢兴在实际处理利心公司门店装修的事务，不能达到黄凯与利心公司及案外人为合伙关系的证明目的。对ＱＱ邮件，在黄凯的邮箱中查询后，没有看到该邮件，因此对该证据的三性均不予认可。对于《房屋装饰装修管理服务协议》，三性不予认可，因为该份协议业主签名是杨某，负责人是卢兴。该份证据仅能证明复城国际店装饰装修是利心公司股东杨某以及员工卢兴在处理。对微信聊天记录三性不予认可，认为与黄凯无关，且与本案无关。对2018年6月4日的微信聊天记录三性不予认可。对两份判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决书是杨某和卢兴基于借款关系向利心公司主张权利。 本院认为，（2019）川0107民初785号民事判决书、（2019）川0107民初787号民事判决书与本案具有关联性，本院依法予以采纳。除此之外，双方在二审中出示的其余证据均非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，且经本院审查后认为对本案一审中已经认定的事实无实质性影响，本院对双方在二审中提交的其余证据均不予采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个，现分别评述如下： 一、黄凯与利心公司之间的法律关系。黄凯诉请利心公司承担支付电费、房租、综合服务费系基于黄凯认为其受利心公司委托与复地公司签订《房地产租赁契约》及其补充协议，而案涉租赁房屋的实际的承租主体为利心公司，由此，该租赁合同项下产生的法律义务应当由利心公司承担。本院认为，首先，从利心公司出具的《委托函》载明利心公司委托黄凯办理与复地公司之间商铺租赁的谈判、签约、执行等具体工作的内容来看，该文件应系利心公司出具给复地公司的签约委托文件，其受文主体应系复地公司，而非黄凯。在实际履行的过程中，黄凯未以利心公司名义与复地公司签订《房地产租赁契约》，而是以其个人为主体与复地公司缔约。复地公司向成都高新技术产业开发区人民法院起诉选择的责任的主体亦为黄凯，而非利心公司。黄凯现以《委托函》证明其以个人名义与复地公司签订的《房地产租赁契约》系代表利心公司，其陈述与各方的实际履约情况不符。《委托函》载明的内容不能脱离其他证据作为本案独立证据使用。黄凯与利心公司之间的法律关系应结合案涉其他证据以及与本案有关的其他关联性案件进行认定。其次，黄凯和利心公司存在其他法律关系。从各方提交的邮件往来、微信聊天记录及一、二审庭审陈述可证明，卢兴、方一心、杨某、黄凯四人从2014年起共同经营三星电子产品业务；共同经营之初四人对每人的初始投资额及追加投资额等作出了一致决定；四人在经营该业务过程中，利用利心公司取得代理授权、以卢兴、方一心、黄凯名义开设三家销售门店，其中高新区凯凯电子经营部由黄凯注册，税务登记由卢兴办理，方一心支付过铺面的租金、装饰装修费用。黄凯认为其出资仅系以员工身份向利心公司投资，该陈述的实质是认为其系利心公司的股东。从利心公司的股东构成情况来看，登记股东仅有杨某和方一心。从公司法角度来讲，股东身份有两种取得方式，一是原始取得，二是继受取得，黄凯并非利心公司的原始股东，其成为利心公司的股东，只能通过受让公司股权或向公司增资的方式取得。黄凯在本案中并未提交证据证明其股权来源于利心公司原股东或对利心公司存在增资行为。结合本案查明的其他事实可以认定，杨某、方一心、卢兴、黄凯四人是以利心公司为平台进行合伙经营三星电子产品的事务，但利心公司不等同于四人的合伙体。本案中黄凯主张的三星复地专卖店经营产生的租金等费用，应系黄凯与其余合伙人共同经营产生的费用。黄凯主张上述费用由利心公司承担缺乏事实和法律依据。黄凯在本案中的诉请无法脱离其与合伙人之间的法律关系单独处理，对于合伙中产生的债权债务纠纷，黄凯可基于合伙关系另行解决。 二、关于本案一审法律程序问题，黄凯认为一审法院在庭审中未向其释明，且在开庭后未就其提交的证据组织质证。本院经审查认为，黄凯在本案中起诉的对象系利心公司，而非其他合伙人，本案不具备释明变更诉讼请求的基本条件。黄凯在一审开庭后提交证据已超过一审规定的举证期限，一审未对超过举证期限举示的证据组织质证，在程序上不存在明显不当，本院对黄凯的该项上诉意见不予采纳。 综上所述，黄凯的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费4052元，由黄凯负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 刘玉琬 二〇一九年十一月二十日 书记员 唐 益