重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0107民初13372号原告:重庆稀土网络科技有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇歇马街3号。法定代表人：周婕，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦君红，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：旷敏，女，汉族，1938年6月9日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：廖静，女，汉族，1963年5月29日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：徐伟，重庆索达律师事务所律师。被告：刘畅，男，汉族，1991年3月19日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：戴杰，重庆中钦国彦律师事务所律师。原告重庆稀土网络科技有限公司与被告旷敏、刘畅合伙协议纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆稀土网络科技有限公司的法定代表人周婕以及委托诉讼代理人秦君红、陈思，被告旷敏的委托诉讼代理人廖静、徐伟，被告刘畅及其委托诉讼代理人戴杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆稀土网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告旷敏于2014年5月7日签订的《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作合同》于2016年8月8日解除；2.二被告向原告赔偿经营损失111715.5元；3.二被告向原告支付资金占用损失（以111715.5元为基数自2016年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至付清之日）；4.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2014年5月7日，原告与被告旷敏签订《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作合同》，合伙经营网吧。合作协议约定：合作经营项目地址重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道13号1.2幢附11号；合作经营项目名称稀土部落网咖；每月扣除日常经营费用，剩余利润按照投资比例的100%进行分配；在分支机构建设或者经营过程中营私舞弊造成损失的，除名退伙；除名退伙清算法则按自愿退伙计算方式减去分支机构直接损失金额。合同签订后，因网吧经营属于特许经营范围，难以申请办理许可证等证照，经各方协商一致，受让已设立的个人独资企业重庆市金枪鱼网吧的相关执照，并于2014年8月19日，经工商部门变更登记将网吧投资人由周义海辩称为周婕，经营场所也变更为合同约定的地址即重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道13号1.2幢附11号。但因稀土部落网咖核名失败，故未能变更名称，沿用了原金枪鱼字号。同时，在合同约定的地址上开设网吧，并办理了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，并开展经营活动，原告指派李想、被告旷敏指派其外孙刘畅参与合伙事务。其中被告刘畅代表被告旷敏对网吧的日常经营活动进行监管，并负责收取、保管、支配网吧的营业款。自2014年9月起，原告按照合同约定的比例将上月利润进行分配，并将被告旷敏的利润款支付给其指定收款人被告刘畅。至2016年5月底，被告旷敏获得分红46719元。2016年7月15日，网吧发现被告刘畅涉嫌侵占部分营业收入137496.5元，且招用童工致网吧被行政罚款1.5万元，原告与被告旷敏及其女儿廖静反复协商，要求被告旷敏、刘畅退还上述款项，但均被拒绝。2016年7月28日，原告因被告刘畅在代表旷敏参与合伙事务管理过程中，涉嫌隐私舞弊、中饱私囊等损害合伙组织利益的行为，符合除名退伙的条件，遂以重庆市金枪鱼网吧的名义向被告旷敏、刘畅以及廖静发出通知书，将被告旷敏予以除名，同时将按照合同约定处理财产事务，并保留追究相关人员法律责任的权利。被告旷敏等人已于2016年8月8日收到上述通知书，故原告与被告旷敏签署的《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作合同》已于2016年8月8日解除。被告旷敏指派参与合伙事务的委托代理人在对合伙组织进行监管的过程中，存在营私舞弊、中饱私囊的行为，给原告造成了经营损失，依法应当由被告旷敏向原告予以赔偿，被告刘畅系实施损害的行为人，无论其是否将侵占的财产交付被告旷敏，均应当与被告旷敏承担连带清偿责任。被告旷敏辩称，其与原告于2014年5月7日签订合作合同，并按照合同约定履行了出资义务，但原告并未按照合同约定成立网咖，其已根据补充协议的约定提起诉讼要求解除合同并全额退还投资款；合作合同签订后，其未委托任何人参与经营管理，也没有分得任何利润；其不存在损害原告利益的情形；其未收到原告诉称的所谓除名通知书。被告刘畅辩称，其与原告不存在合伙关系，按照原告陈述其与重庆市金枪鱼网吧为劳动合同关系，本案系合伙协议纠纷，其不是本案的当事人；其系由李想招聘入职，与被告旷敏无关；其不存在侵占金枪鱼网吧财产的行为，相反其还为金枪鱼网吧垫资2万多元；雇佣童工的罚款亦与其无关，系由金枪鱼网吧的周婕招聘进来的；原告诉称的损失是金枪鱼网吧的损失，与原告无关，原告无权提起诉讼。当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，对双方当事人无争议的证据与事实，本院予以认定。对双方有争议的证据与事实，本院认定如下：1.审理中原告举示旷敏已获得分红明细表、网吧月经营报表、个人活期明细结果、李想向刘畅转账明细，拟证明李想接受原告委托向被告旷敏的指定收款人被告刘畅支付合伙经营网吧的分红款项合计46719元，本院认为原告举示的分红明细表、月经营报表、李想向刘畅转账明细均系原告单方制作，二被告亦不予认可,而个人活期明细表仅能反映李想与被告刘畅之间的资金往来，资金往来的性质无法体现，更无法就此认定部分款项系由被告刘畅代收的被告旷敏的分红款，因此对于原告举示的该组证据，本院不予采纳；2.原告举示九龙坡区公安分局九龙园派出所询问笔录3份、支付宝转账回单、网吧营业收入明细，拟证明网吧主管曾静通过支付宝等方式向被告刘畅交付2016年6月1日至6月14日期间的营业款共计54147.5元，网吧主管张亚丽通过支付宝等方式向被告刘畅交付2016年6月17日至7月8日期间的营业款共计83349元，被告刘畅于2016年6月15、16日以及2016年7月9日至2016年7月18日期间负责收银，此期间网吧营业收入为47089.50元，本院认为网吧营业收入明细系原告单方制作，被告未予认可，因此对于该网吧营业收入明细本院不予采纳；曾静、张亚丽关于营业款交付方式的陈述与被告刘畅的陈述相符，且被告刘畅举示的证据中亦认可曾静、张亚丽通过支付宝方式向其交付的营业款，因此对于原告举示的曾静、张亚丽通过支付宝方式被告刘畅交付的款项系网吧营业款的事实，本院予以认定；3.审理中原告举示通知书、EMS全球邮政特快专递、EMS送达情况跟踪，拟证明因与被告旷敏协商退还网吧营业款无果，原告于2016年7月28日以网吧的名义向被告旷敏、刘畅发出通知书，将被告旷敏除名，被告旷敏于2016年8月8日收到上述通知，因此双方签订的合作合同于2016年8月8日解除，本院认为原告与被告旷敏在《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作合同》中并未约定送达地址，原告寄送的通知书被退回或者他人签收，被告旷敏现亦否认收到上述通知书，因此对原告举示的该组证据，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月7日，原告重庆稀土网络科技有限公司与被告旷敏签订《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作合同》，主要约定：1.合作经营项目地址重庆市九龙坡区九龙园火炬大道13号1、2幢附11号，合伙经营项目名称稀土部落网咖；2.原告旷敏出资17.5万元，占稀土网络科技有限公司歇马分支机构股份的5%，稀土网络科技有限公司歇马分支机构由原告负责办理工商登记；3.每月扣除水、电、商铺租金、杂费、员工工资、税费等日常经营费用后，剩余利润按照被告旷敏投资比例的100%进行分配，每月5日前结算上一个的账目，进行盈余分配；4.被告旷敏在分支机构建设或者经营过程中营私舞弊给原告造成损失的，可以决议除名退伙，对被告旷敏的除名退伙应当由原告书面通知被告旷敏，被告旷敏自接到除名通知之日起，除名生效，被告旷敏退伙；除名退伙清算法则为按自愿退伙计算方式减去分支机构直接损失金额；5.分支机构的内部管理和建设由原告担任，被告旷敏不予参加；原告享有本分支机构的经营权、决定权和监督权，全部负责本分支机构的日常经营与管理；6.被告旷敏享有监督权、利益分配权以及退伙的权利。2014年5月10日，原告重庆稀土网络科技有限公司与被告旷敏又签订《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作补充合同》，约定如该店因种种原因不能正常营业，原告应退还被告旷敏全额出资款；如该店在营业期间，因违法操作给该店造成严重亏损或者无法再继续经营，被告旷敏退出退伙，原告应以被告旷敏的全额出资退还被告旷敏（包含应领取的盈余现金）。2014年5月20日，被告旷敏将投资款175000元支付到原告指定的收款人李想的账户。2014年6月10日，被告稀土网络公司出具了收款收据确认收到被告旷敏投资款175000元。2014年8月19日，重庆市金枪鱼网吧的投资人由周义海变更为周捷，经营地址从九龙坡区直港大道48号第2层3号变更为重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道13号1、2幢附11号。2016年4月20日，被告刘畅在九龙坡区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队接受询问时称，其系重庆市金枪鱼网吧店长，负责店内的内部管理、工作分配；廖其林、易亚琼、李佳曾是重庆市金枪鱼网吧员工，在2016年4月3日离职。2016年8月30日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社监罚（2016）第208号劳动保障监察行政处罚决定书，因重庆市金枪鱼网吧招用童工处以罚款1.5万元。后重庆市金枪鱼网吧缴纳上述罚款。2016年10月20，案外人张亚丽在九龙坡区公安分局九龙园派出所接受询问时称:1.其于2016年4月9日起在金枪鱼网吧开始上班，2016年6月16日网吧主管曾静离职后，其被店长刘畅任命为主管，并于2016年6月17日上任；担任主管期间负责联系供货商、查收货物以及收取网吧营业款并转给店长刘畅；2016年6月19日通过支付宝分两次向刘畅交付了2016年6月17日、18日期间的网吧营业款合计7654元；2016年6月22日通过支付宝向刘畅交付了2016年6月19日至6月21日期间的营业款8060元；2016年6月24日通过支付宝向刘畅交付了2016年6月22日、23日的营业款7211元；2016年6月26日通过支付宝向刘畅交付了2016年6月24日、25日营业款8783.50元；2016年6月28日通过支付宝向刘畅交付了2016年6月26日、27日期间的营业款5395.5元；2016年6月30日通过支付宝向刘畅交了2016年6月28日、29日的营业款7355.5元；2016年7月1日通过支付宝向刘畅交了2016年6月30日的营业款3953.5元；2016年7月4日通过支付宝向刘畅交了2016年7月1日至7月3日期间的营业款13720元；2016年7月5日通过支付宝将2016年7月4日的营业款3465.5元；2016年7月8日通过支付宝向刘畅交付了2016年7月6日、7日的营业款8988元；2016年7月8日通过支付宝向刘畅交付了2016年7月5日以及2016年7月8日、9日的营业款8762.5元。2016年10月25日，案外人曾静在九龙坡区公安分局九龙园派出所接受询问时称:1.其于2016年3月中旬开始在金枪鱼网吧上班，2016年4月担任网吧主管，2016年6月16日离职；担任主管期间负责联系供货商、查收货物以及收取网吧营业款并转给店长刘畅；其于2016年6月6日通过支付宝向刘畅交付了2016年6月1日至2016年6月5日期间的网吧营业款23711元；其将2016年6月6日、7日的营业款5972元存入刘畅尾号为9088号银行卡；于2016年6月10日通过支付宝向刘畅交付了2016年6月8日、9日的网吧营业款8901元；刘畅将2016年6月10日的营业款4775元直接拿走；于2016年6月14日以及6月15日通过支付宝向刘畅交付了2016年6月11日至6月14日期间的营业款合计10778.5元。2016年11月18日，被告刘畅在九龙坡区公安分局九龙园派出所接受询问时称:1.其从2013年开始在其朋友李想在鱼嘴开的卡夕洛网吧当网管，后来李想与人合伙在九龙坡区巴国城开立一家金枪鱼网吧，李想就在2014年9月把其调到金枪鱼网吧当主管；2.其自2014年9月至2015年8月以及自2015年10月至2016年7月期间在金枪鱼网吧担任店长；其在金枪鱼网吧担任店长期间负责网吧的一切事物，包括店员培训、账目管理等；其每天去网吧收取当天的营业款或者由店员通过支付宝转账，然后每个月的5号至10号左右扎帐一次，由网吧投资人周婕的配偶杨皓添的弟弟杨均涛与其核账，账目核完扣除开支后剩余营业款，其通过银行卡或者微信的方式转账支付给杨皓添；网吧内所有的收支均有记账；网吧每天的营业款在3000元左右；2016年6月份的账其应通过支付宝转账支付给杨皓添，合计46217.50元，2016年7月份其离职前的半个月收支平衡，无账可交。案外人曾静于2016年6月1日通过支付宝向被告刘畅交付营业款2855元，2016年6月6日交付23711元，2016年6月10日交付8901元，2016年6月14日交付5711元，2016年6月15日交付5077.5元；案外人张亚丽于2016年6月19日通过支付宝分两次向被告刘畅交付营业款3684元、3970元，2016年6月22日交付8060元，2016年6月24日交付7211元，2016年6月26日交付8783.5元，2016年6月28日交付5395.5元，2016年6月30日交付7355.5元，2016年7月1日交付3953.5元，2016年7月4日交付10000元、3720元，2016年7月5日交付3465.5元，2016年7月8日交付8988元，2016年7月10日交付8762.5元。被告刘畅于2016年6月7日向李想尾号为2914的建设银行账户转账9500元，2016年6月11日向杨均涛尾号为7509的建设银行账户转账1万元，2016年6月22日向李想支付宝账户转账4000元，2016年6月26日分两次向杨皓添支付宝账户转账合计14217.5元，2016年7月1日向杨皓添支付宝账户转账1万元，2016年7月2日向杨皓添支付宝账户转账1万元，2016年7月4日向杨皓添支付宝账户转账2000元，2016年7月4日向李想支付宝账户转账5500元。原告称上述刘畅的转款除了2016年6月11日向杨均涛的转款外，其余款项确系网吧的营业款及货款，但系2016年4月至2016年5月份的，2016年6月的营业款在2016年7月10日才扎帐。2018年1月31日，旷敏以重庆稀土网络科技有限公司未按约定开展合伙事项为由向本院提起诉讼，要求解除合同并返还投资款。本院经审理认定重庆稀土网络科技有限公司已按约定开展了合伙项目的经营，遂于2019年4月8日作出（2018）渝0107民初3841号民事判决书判决驳回了旷敏的诉讼请求。旷敏不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院经审理认定旷敏的上诉理由不足，遂于2019年10月8日作出（2019）渝05民终4605号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。另查明，被告刘畅系被告旷敏的外孙。本院认为，原告与被告旷敏签订的《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作合同》《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作补充合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有拘束力。生效法律文书已认定重庆市金枪鱼网吧就是原告与被告旷敏的合伙协议中约定的合伙经营实体，原告已按照约定开展了合伙事项，因此对于被告旷敏关于原告并未按照合伙协议约定成立网吧的辩称意见本院不予采信。原告与被告旷敏在《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作合同》中约定被告旷敏在经营过程中营私舞弊给原告造成损失的，可以决议除名退伙。本案中原告系以被告刘畅是被告旷敏参与合伙事务的委托代理人，被告刘畅在代表被告旷敏参与合伙事务管理过程中存在侵占营业收入、招用童工致罚等行为，符合合同约定的除名退伙的条件，遂发出解除合同通知，现提起诉讼要求确认合同已经解除，被告旷敏、刘畅赔偿损失。本院认为，首先原告举示的证据不能证明被告刘畅系受被告旷敏的委托对案涉网吧进行管理，亦无法根据已知的事实和日常生活经验法则直接推定而出，因此原告关于被告刘畅是被告旷敏参与合伙事务的委托代理人的事实主张不能成立；其次，被告刘畅是否侵占案涉网吧营业款以及案涉网吧因使用童工被罚是否是因被告刘畅失职所致均系重庆市金枪鱼网吧与刘畅之间的劳动合同关系，与原告与被告旷敏之间的合伙关系无关。综上，原告要求确认原告与被告旷敏于2014年5月7日签订的《稀土网络科技有限公司巴国城分支机构合作合同》于2016年8月8日解除并要求二被告赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告重庆稀土网络科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取计1311元，保全费1120元，合计2431元，由原告重庆稀土网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  张元甲二〇一九年十一月二十九日书记员  张 一