福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终1257号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢石磊，男，1980年11月23日出生，汉族，初中文化，个体经营，住黑龙江省大庆市肇源县。因本案于2018年9月19日至2018年9月21日被临时羁押于哈尔滨市第一看守所，2018年9月22日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人饶峻玮，福建豪诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李兴刚，男，1990年4月5日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因本案于2018年9月19日至2018年9月21日被临时羁押于哈尔滨市第一看守所，2018年9月22日被刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人刘榕玲，福建豪诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李中斌，男，1988年8月9日出生，汉族，初中文化，个体经营，住福建省霞浦县。因本案于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人卢石磊、李兴刚、李中斌犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月15日作出（2019）闽0102刑初408号刑事判决。宣判后，原审被告人卢石磊、李兴刚、李中斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、辩护词、讯问上诉人卢石磊、李兴刚、李中斌，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、被告人卢石磊和被告人李兴刚经事先共谋，在共同经营销售两性用品过程中，通过手机微信等网络渠道贩卖Ｇ点液。2018年7月20日，由被告人卢石磊联系货源，将以人民币5350元从上家处购买的300支“犀牛Ｇ点液”（每支容量为5毫升）以人民币6000元的价格卖与被告人李中斌，并让上家通过快递将300支“犀牛Ｇ点液”寄至福建省福州市台江区被告人李中斌的住处。 2、2018年8月19日，被告人李中斌通过手机微信将上述购进的300支“犀牛Ｇ点液”中的12支以人民币660元的价格卖与吴某。 3、2018年8月28日，被告人李中斌通过手机微信将上述购进的300支“犀牛Ｇ点液”中的12支以人民币660元的价格卖与吴某。 4、2018年9月7日，被告人李中斌通过手机微信将上述购进的300支“犀牛Ｇ点液”中的3支以人民币185元的价格卖与王某，之后被告人李中斌将装有3支“犀牛Ｇ点液”、避孕套、润滑剂的包裹委托达达快递公司配送员洪某送至福建省福州市鼓楼区华雄大厦时间城市酒店819号房间给王某时，被民警当场查获。同日，被告人李中斌被民警抓获，并在其住处福建省福州市台江区缴获尚未卖出的“犀牛Ｇ点液”232支。 2018年9月19日，民警抓获被告人卢石磊、李兴刚，并在两人共同的住处黑龙江省哈尔滨市南岗区缴获“犀牛Ｇ点液”319支，“兔子Ｇ点液”58支，“麋鹿Ｇ点液”5支；在被告人卢石磊所驾驶的号牌为黑Ａ×××××的小车内缴获“犀牛Ｇ点液”14支，“兔子Ｇ点液”40支，“麋鹿Ｇ点液”15支。上述Ｇ点液每支容量为5毫升。 2018年9月28日，民警在吴某住处查获19支已使用过的犀牛Ｇ点液注射器以及2支未使用的犀牛Ｇ点液。 经随机抽样鉴定，上述被查扣的“G点液”均含有N，N-二异丙基-5-甲氧基色胺（系《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》中第84号物质，1克N，N-二异丙基-5-甲氧基色胺相当于1克甲基苯丙胺）成分。其中，在被告人李中斌住处查获的232支“犀牛G点液”中一支的N，N-二异丙基-5-甲氧基色胺含量为3.0毫克/毫升至3.2毫克/毫升，平均含量为3.07毫克/毫升；在被告人卢石磊、李兴刚的共同住处查获的58支“兔子G点液”中一支的N，N-二异丙基-5-甲氧基色胺含量为2.2毫克/毫升、319支“犀牛G点液”中一支的N，N-二异丙基-5-甲氧基色胺含量为2.9毫克/毫升至3.1毫克/毫升，平均含量为2.96毫克/毫升；在被告人卢石磊的小车内查获的14支“犀牛G点液”中一支的N，N-二异丙基-5-甲氧基色胺含量为3.0毫克/毫升、40支“兔子G点液”中一支的N，N-二异丙基-5-甲氧基色胺含量为2.3毫克/毫升、15支“麋鹿G点液”中一支的N，N-二异丙基-5-甲氧基色胺含量为2.0毫克/毫升。 认定上述事实的证据有证人王某的证言及转账记录、证人吴某、洪某、程某、杨某的证言及辨认笔录、微信聊天记录、检查笔录、扣押笔录、扣押物品、文件清单、毒品实物（照片）、福州市公安局物证鉴定所榕公鉴［2018］2879号检验报告、［2018］2880号检验报告、［2018］3391号检验报告、榕公鉴［2019］1521号检验报告、称量笔录、《福建省毒品实物缴交收据》、《福建省毒品案件样品留存收据》、公安机关出具的情况说明、到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询记录、被告人卢石磊、李兴刚、李中斌的供述、辩解及相关辨认笔录等。 原判认为，被告人卢石磊、李兴刚、李中斌违反国家对毒品的管理法规，贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺，其中被告人卢石磊、李兴刚共同贩卖10.834克；被告人李中斌多次贩卖4.605克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人卢石磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李兴刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人李中斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。四、扣押在案的被告人卢石磊的白色ipone8手机一部、玫瑰金6SPlus一部、电脑机箱三台、显示器一台；被告人李兴刚的苹果手机一部；被告人李中斌的电脑主机两台、手机五部、平板两部均予以没收，由扣押单位负责执行。 上诉人卢石磊及其辩护人提出上诉理由及辩护意见：上诉人主观上并不明知“G点液”属于毒品。本案对于毒品数量的认定存在瑕疵，其贩卖的数量小于原判认定的数量。上诉人家中及车辆中查获的“G点液”均为其自用，在量刑时应予区分。 上诉人李兴刚及其辩护人提出上诉理由及辩护意见：上诉人不应对全案的毒品数量负责，其与卢石磊经济相对独立，对卢石磊进货来源、销售数量等并不知情，不清楚卢石磊贩卖给李中斌的300只“G点液”和车辆中查获的相关“G点液”，居住处查获的“G点液”虽是其签收的，但其并不知情。本案“G点液”的含量与数量应重新鉴定，其贩卖的数量小于原判认定的数量。上诉人主观上并不知道“G点液”含有毒品成分。 上诉人李中斌提出上诉理由：上诉人住所查获的毒品应认定为未遂，该部分毒品没有流入社会，可从轻或减轻处罚。上诉人最后一次贩卖毒品行为也应认定为未遂，快递员将装有毒品的箱子刚带去酒店房间就被警方控制，其毒品并未实际交付。一审法院对上诉人毒品数量计算有误，上诉人购买时并不知道“G点液”含有毒品成分，应以上诉人贩卖的27支和查获的232支来计算贩毒数量，因此也不能认定其贩卖毒品多次。上诉人能积极协助警方抓获同案犯，有立功情节。本案毒品含量明显偏低、存在特情引诱情形且上诉人到案后如实供述，有别于一般贩毒行为，原判量刑过重。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人卢石磊、李兴刚违反国家禁毒法规，结伙贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺合计10.834克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李中斌违反国家禁毒法规，多次贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺合计4.605克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。 关于上诉人卢石磊、李兴刚及其辩护人均提出的上诉人主观上不明知“G点液”含有毒品成分的诉辩意见，以及上诉人李中斌提出的其首次贩卖“G点液”时并不知道“G点液”含有毒品成分的上诉理由，经查，卢石磊、李兴刚、李中斌于侦查阶段的供述及微信聊天记录证明，卢石磊在贩卖本案认定的N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺前业已知晓“犀牛G点液”因为涉毒，相关贩卖人员已被公安人员抓获，其将相关信息告诉了李兴刚，并在交易中告之了购买者李中斌。在微信聊天中，相互并关照要小心，只能偷偷卖给熟人。据此，上述三人对“G点液”含有毒品成分的事实已有认识，相关诉辩意见均不能成立。 关于上诉人李兴刚及其辩护人提出李兴刚不应对全案的毒品数量负责，其与卢石磊经济相对独立，对卢石磊进货来源、销售数量等并不知情的诉辩意见，经查，卢石磊、李兴刚于侦查阶段稳定供述二人结伙以贩售情趣用品为业，相互分工明确，费用共同支出，收入共同使用。微信聊天记录等证据能够与上述供述相互印证。根据二人的供述，李兴刚亦有销售含有N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺成分的“G点液”，期间并签收了此后从其住所内查获的300余支“G点液”。据此，李兴刚明知销售的“G点液”含有毒品成分，仍与卢石磊共同经营、销售，对二人共同贩卖的“G点液”具有概括的认识，应当全部负责。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人卢石磊、李兴刚及其辩护人提出的在案毒品数量认定不当，其贩卖的数量小于原判认定数量的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据原公诉机关指控的折算后的毒品数量予以认定卢石磊、李兴刚的贩卖毒品数量，业已属于有利于上诉人的数量认定，该诉辩意见不当，不予采纳。 关于上诉人卢石磊提出的从其家中及车辆中查获的“G点液”系自用，不应认定为贩卖的上诉理由及辩护意见，及上诉人李中斌提出的从其住所查获的毒品行为应认定为贩卖未遂的数量的上诉理由，经查，卢石磊、李中斌是为贩卖而购买含有N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺的液体，上述被查获的毒品系因公安机关及时介入而尚未经贩卖流入社会，均应认定为贩卖的数量，其二人行为均属于贩卖毒品既遂。该上诉理由不能成立。 关于上诉人卢石磊、李兴刚、李中斌提出的其他诉辩意见或上诉理由，经查，缺乏事实或法律依据，不予采纳。 此外，上诉人卢石磊、李兴刚因本案均于2018年9月19日被抓获，同日至2018年9月21日被临时羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所，上述羁押的时间应予折抵刑期。原判对上诉人卢石磊、李兴刚刑期起止的认定有误，卢石磊的刑期自2018年9月19日起至2025年12月18日止，李兴刚的刑期自2018年9月19日起至2025年11月18日止。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人卢石磊的刑期自2018年9月19日起至2025年12月18日止。 上诉人李兴刚的刑期自2018年9月19日起至2025年11月18日止。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 舒 审判员 林 伟 审判员 王 坤 二〇一九年十一月十八日 书记员 刘小明 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。