吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1360号 上诉人（原审被告）：安丽明，女，1972年3月27日生，汉族，现住白城市。 被上诉人（原审原告）：贺亚才，男，1949年12月18日生，汉族，现住白城市。 上诉人安丽明因与被上诉人贺亚才保证合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安丽明，被上诉人贺亚才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安丽明上诉请求：请求依法撤销（2019）吉0802民初3049号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，故判决错误，理由为：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间为连带保证错误，应为一般保证。依据《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”之规定，双方签定的《担保协议》中明确约定“如公司无力偿还时由安丽明本人承担偿还责任”符合第十七条债务人不能履行债务情形之规定，故属一般保证。二、主合同尚未期满，保证期间尚未开始，依据《担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”故本案保证期间为2020年4月1日至2020年9月30日止。三、原审认定事实错误，判定上诉人偿还借款和利息错误。2019年4月1日被上诉人与吉林省信耀资产管理有限公司签定《项目投资管理合同》约定：“投资金额50,000.00元，投资期限12个月，投资预期年化收益12%。。....不可赎回合同，甲方在合同未到期，要提前抽回投资资金时需提前15日书面通知乙方和丙方，甲方方可将投资资金提前抽回，所得收益全部退回公司，另收取投资款3%的违约金。”依据合同约定，被上诉人的款项是一种投资行为，非存款，不存在固定利息，一审按存款认定并判定上诉人承担保证责任错误。四、适用法律错误。一审法院依据《担保法》第十八条认定为连带保证责任错误，应为一般保证；依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款错误，本案不属民间借贷，系属代理合同关系。故适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，故判决错误，请二审法院依法审理撤销错误判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 贺亚才辩称，一、上诉人与被上诉人之间的协议名为担保协议，但实际为附条件的还款协议，即吉林省信耀资产管理有限公司无力偿还时，由上诉人承担还款责任。在本案中双方约定的还款条件已经成就，因此上诉人负有还款义务。二、即便认定上诉人应承担一般担保责任，现主债务人已经去向不明，担保法第17条规定，上诉人也无权拒绝履行还款义务。三、被上诉人有权依据行使不安抗辩权，主合同虽然尚未期满，但主债务人因经营状况严重恶化，严重丧失商业信誉，因此种种现象表明主债务人已无还款能力，被上诉人有权终止客户合同书，有权要求上诉人按约定承担还款义务。四、原审事实认定清楚，法律适用正确，应当依法维持原审判决，被上诉人虽然于主债务人之间是投资关系，但被上诉人是在上诉人书面作出如主债务人不能按预期年化收益12%给利息，就由上诉人承担给付义务，并在上诉人写下书面承诺，被上诉人存款5万元每个月利息500元，如公司无力偿还本金及尚未支付的利息偿还责任的承诺后，因此才在上诉人处存款五万元。五、依据《中华人民共和国担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。 贺亚才向一审法院起诉请求：要求被告承担担保义务，立即返还原告在吉林省信耀资产管理有限公司的存款50，000.00元，并从2019年5月1日起，按每月500.00元利息支付至全部付清之日止。 一审法院认定事实：2019年4月1日，原告在吉林省信耀资产管理有限公司存款50，000.00元，每月利息500.00元，存款期限为一年。被告作为担保人，签订《担保协议》，协议约定“如公司无力偿还时安丽明承担偿还责任（本金及尚未支付的利息）至付清所有借款之日止。” 一审法院认为，庭审中，被告对担保协议无异议，并自认已经联系不到总公司。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”据此，被告作为担保人应承担偿还责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”关于利息，原告在存款时已经约定月利息为500.00元，即月利率为1％，且已实际给付一个月利息。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”据此，被告应按月利率1％计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：被告安丽明于本判决生效后七日内偿还原告借款50，000.00元及利息（自2019年5月1日起按月利率1％计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525.00元，由被告负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。另查明，吉林省信耀资产管理有限责任公司白城分公司因涉嫌非法吸收公众存款罪，白城市公安局洮北分局已立案侦查，调取了洮北分局立案决定书。 本院认为，2019年4月1日，贺亚才与吉林省信耀资产管理有限公司签订“项目投资管理合同”约定：“投资金额50,000.00元，…投资预期年化收益12%……”，安丽明作为担保人，与贺亚才签订“担保协议”。经审理查明，吉林省信耀资产管理有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，但贺亚才向该公司投资50,000.00元，没有参与经营的事实，故其行为属名为投资，实为借贷，本案应为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”及第十四条：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”的规定，贺亚才与吉林省信耀资产管理有限公司签订的“项目投资管理合同”合法有效，安丽明与贺亚才签订的“担保协议”合法有效。安丽明在担保协议中约定，如公司无力偿还时由安丽明本人承担偿还责任。该约定属约定不明，故依照《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，安丽明的保证方式系连带责任保证。故贺亚才起诉安丽明要求其承担担保义务，符合《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，本院予以支持。故安丽明主张其担保属一般保证的主张，本院不予支持。退言之，即使是一般保证，亦因吉林省信耀资产管理有限公司被刑事立案，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第三款：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”的规定，不能对贺亚才拒绝承担保证责任。 《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，本案中，吉林省信耀资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，已不能正常经营，故贺亚才可以要求其在履行期限届满前承担违约责任。安丽明与贺亚才签订的担保协议，是贺亚才与吉林省信耀资产管理有限公司签订的“项目投资管理合同”的从合同，所以，贺亚才依法可以向安丽明主张权利，要求其承担保证责任。 贺亚才与吉林省信耀资产管理有限公司签订的“项目投资管理合同”中约定投资预期年化收益12%，故安丽明担保协议中约定每个月利息500.00元，没有超过对主债权的担保范围，故一审按月利1%计算利息并无不当。 综上所述，安丽明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,050.00元，由安丽明负担。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  张天秋 审判员  王洪伟 二〇一九年十一月二十八日 书记员  张 琨