河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1329号上诉人（原审被告）：刘长顺，男，1946年7月29日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：董永飞，河南华厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘兴春，男，1967年2月2日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王新民，男，1957年9月15日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：刘月武，河南陆达律师事务所律师。原审被告：王孝山，男，1967年4月15日出生，汉族，农民，住河南省浚县。上诉人刘长顺、刘兴春因与被上诉人王新民、原审被告王孝山合伙协议纠纷一案，不服浚县人民法院（2018）豫0621民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘长顺的委托诉讼代理人董永飞、刘兴春及其委托诉讼代理人马秀阳，被上诉人王新民及其委托诉讼代理人刘月武到庭参加诉讼，原审被告王孝山经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘长顺、刘兴春上诉请求：1.撤销一审判决一二项。2.依法改判驳回对刘长顺的诉讼请求。3.依法改判驳回王新民对刘兴春的诉讼请求，对合伙出资及盈亏进行清算，并判令王新民承担合伙亏损。4.一、二审诉讼费由王新民承担。事实和理由：一、刘长顺与本案其他当事人不存在合伙关系。本案涉案工程是刘兴春、王新民、王孝山合伙承接，仅是借用刘长顺名义签订施工合同办理有关手续，刘长顺是作为刘兴春的父亲曾协助处理过有关事务，与王新民安排王学超参与记账并无二致。二、原判认定王新民合伙出资1005434.8元没有事实根据，除其中34万元有出资凭证或刘兴春认可外，其他没有证据证明。三、刘兴春、王新民、王孝山三人协商合伙开始至本案起诉，王新民从未提出退伙或解散，至今未进行合伙清算。四、原判对于合伙经营盈亏的认定没有事实根据，且严重背离案件基本事实。将同为合伙人的刘兴春等同于建设单位，以理论上的造价作为当然的合伙收益予以认定，选择性适用部分审计意见，对于合伙人出资及盈亏的认定错误。五、原判对于王新民的出资利息认定及判决没有事实和法律根据。六、本案一审程序违法，判决事项脱离和超越原审原告诉讼请求。王新民辩称，一、刘长顺系合伙项目的实际控制人，刘长顺、刘兴春父子在组建合伙、为合伙出资、决定合伙事务和控制合伙收入等方面，相互代表，视为一个整体。所以，刘长顺父子应共同作为一方合伙人参与合伙清算，相互承担连带责任。二、王新民出资有据可查。三、原判认定因刘兴春违约导致合伙解散，事实清楚。四、原判以承接项目主体封顶为合伙清算节点，根据合伙清算专项审计意见认定合伙盈亏，事实清楚，公平合法。而刘兴春请求把散伙后的经营结果纳入合伙清算，没有事实和法律依据。五、根据合伙实际经营情况，判决由刘兴春、刘长顺返还合伙出资并支付利润、利息，符合合伙人当初约定和法律规定。六、判决刘长顺、刘兴春返还合伙出资并支付利息、分配合伙经营成果并支付占用利息，是王新民请求合伙清算必然包含基本内容。王孝山无答辩意见。王新民向一审法院起诉请求：1.申请对合伙形成的资产、负债及经营成果进行清算；2.判令由王新民经手的合伙借款人民币1944252.3元及相应利息（计算至付清之日）由刘长顺、刘兴春承担；3.依法判令本案诉讼费由刘长顺、刘兴春承担。一审法院认定事实：2010年底，王新民、刘兴春、刘长顺、王孝山合伙承建鹤壁市朝阳房地产开发有限公司开发的绿城花园小区2号楼、4号楼，王新民负责财务账目管理，刘兴春、刘长顺负责组织施工，王孝山负责工程技术，合伙按三股进行分配，以实际出资数额计算盈亏，筹措的资金均按月息3分计算利息。2011年2月24日前合伙人筹措资金共计53.5万元，其中王新民29万元，刘兴春23万元，王孝山1.5万元。合伙人均出具证明，所借款债务由3人共同承担，借款人签字王新民、刘兴春、王孝山。2011年2月25日刘长顺与建设方签订了建设工程施工合同，合伙组织为实际施工人，承建了绿城花园2号、4号楼。在施工过程中，王孝山提出不再参与合伙经营，由刘兴春代为垫付其前期出资1.5万元，合伙组织出资证明交给刘兴春，王新民未提出异议。2011年9月26日主体工程封顶后，王新民不再参与合伙事务，至此王新民又出资715434.80元，加之先前出资29万元，共计1005434.80元。刘兴春又出资590500元，加上其代合伙组织退给王孝山的出资15000元，共计出资835500元。至此刘长顺共收到建设方形象进度付款1689232元，实际应付178万余元，未支付的款项经结算由建设方扣除。实际收到的工程款由刘长顺、刘兴春掌管，其中有854806元经银行转账支付人工工资及材料费，并将支出票交王新民入账。综上，至2011年9月26日主体工程封顶合伙组织总收入为2695740.80元，王新民经管账目支出亦为此数。实际上王新民经管账目收入数不明确不完整，支出数账目显示为2755002.80元，其中材料款59262元属于重复计算。王新民于2013年2月7日收到刘兴春5万元，2014年6月24日又收到5万元。一审法院认为，王新民、刘兴春、刘长顺、王孝山协商一致成立合伙组织，口头约定合伙内容，是当事人的真实意思表示，并实际承建工程，构成了合伙法律关系。在执行合伙事务中，王孝山提出退伙要求，刘兴春代合伙组织将其出资15000元退还，王新民未提出异议，视为王孝山退伙行为成立并生效。在执行合伙事务期间，刘兴春、刘长顺收到建设方拨付的工程款后未全部交付合伙组织，造成王新民不能正常管理合伙账目，致使王新民于工程主体封顶后不再参与合伙组织事务，合伙组织实际名存实亡，此后原合伙组织约定事务由刘兴春、刘长顺独自完成。刘兴春主张工程完工后，经结算出现亏损，应由其他合伙人共同承担亏损，证据不足，因在主体封顶后没有其他合伙人参与合伙事务，让其他人参加清算显失公平，因此，合伙组织的清算节点以主体封顶时为宜。根据王新民的申请，对工程主体封顶之前的工程造价进行了司法鉴定，工程造价为3785932.87元。鹤壁天义会计事务所的审计报告认为，截止2011年9月26日，合伙总资产3329123元，项目收入为3946666.67元，项目成本支出2941324.97元，项目未分配利润为项目收入减去项目成本等于1005341.70元。截止2011年9月26日合伙项目负债为0.00元。第一次鉴定结论及第二次审计结论部分内容客观真实，与本案有关联，予以采纳。王新民共出资1005434.80元，刘兴春、刘长顺出资为835500元，王新民出资比例为54.62%，刘兴春、刘长顺出资比例为45.38%。鉴于合伙期间还有1005341.70元利润未分配，又由刘兴春、刘长顺掌管，由王新民分得利润549117.64元，扣除刘兴春已付的100000元，刘兴春、刘长顺应返还449117.64元并按年利率6%支付利息。刘兴春、刘长顺分得利润456224.06元。鉴于合伙期间未出现亏损，合伙期间的利润由刘兴春、刘长顺掌控，对王新民的合伙出资1005434.80元刘兴春、刘长顺应予以返还。综上，在退还王新民出资时，综合本案实际情况，刘兴春、刘长顺应当支付王新民利息，因双方约定月息3分过高，应从2011年9月26日王新民不再参与合伙事务起按年利率24%计算为宜。诉请判令由王新民经手的合伙借款1944252.3元及利息由刘长顺、刘兴春等承担，因涉及的债权人并非王新民，对其诉请，不予支持。王新民的其他诉讼请求没有事实依据，不予支持。刘兴春、刘长顺辩称刘长顺不是合伙人，与事实相悖，不予采纳。判决：一、刘兴春、刘长顺于判决生效后十日内给付王新民合伙投资款1005434.80元，并从2011年9月26日按年利率24%支付利息至实际给付完毕止。二、刘兴春、刘长顺于判决生效后十日内给付王新民合伙利润449117.64元，并自2011年9月26日起按年利率6%支付利息至实际给付完毕止。三、驳回王新民对王孝山的诉讼请求。四、驳回王新民的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。但经对一审期间双方当事人提交证据认真审核，本院对一审查明的部分事实不予认定，本院对案件事实重新认定如下：2010年底，王新民、刘兴春、王孝山合伙承建鹤壁市朝阳房地产开发有限公司开发的绿城花园小区2号楼、4号楼，以刘长顺名义签订建筑施工合同，王新民负责财务账目管理，王孝山负责工程技术，合伙按三股进行分配，筹措的资金均按月息3分计算利息。2011年2月24日前合伙人筹措资金共计53.5万元，其中王新民29万元，刘兴春23万元，王孝山1.5万元。合伙人均出具证明，所借款债务由3人共同承担，借款人签字王新民、刘兴春、王孝山。2011年2月25日刘长顺与建设方签订了建筑施工合同，合伙组织为实际施工人，承建了绿城花园2号、4号楼。在施工过程中，王孝山提出不再参与合伙经营，由刘兴春代为垫付其前期出资1.5万元，合伙组织出资证明交给刘兴春，王新民未提出异议。后王孝山经王新民、刘兴春同意退出合伙，刘兴春代合伙退给王孝山出资1.5万元。2011年9月26日合伙承包的建筑主体工程封顶，王新民未再在施工现场出现。刘兴春认可王新民共计出资34万元。王新民于2013年2月7日收到刘兴春5万元，2014年6月24日又收到5万元。本院认为，一、刘长顺是否本案合伙人问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”鉴于本案合伙没有签订书面协议，而合伙又具有极强的人合属性，合伙人身份的确定，只能按照其他合伙人是否认可并结合相关证据予以判断，并不能单纯以参与经营管理作为判断标准。参照《中华人民共和国合伙企业法》对于入伙、退伙的规定，入伙、退伙除有特殊约定外，均应经全体合伙人同意。本案中王孝山与王新民、刘兴春之间已无利害关系，其陈述应当属实。据王孝山陈述，“2011年正月，原告王新民和被告刘兴春及我协商合伙承包住宅楼工程”、“第一栋楼地槽开挖时，我向被告刘兴春提出退伙，追回合伙投资后回内蒙古打工，此时我已经正式退出三人合伙。”据王新民提交的录音（文字摘要）显示，刘长顺说“我订的合同不假，我是给老大让你俩干的”、王新民说“俺俩把这一段挨清。他投了多少我投了多少，利息多高咱按多高出，我不去了这以后，他又干花多少钱，那是以后的事儿。先说头里这一段俺俩弄清”，也可以证明刘长顺并非合伙人。一审法院以刘长顺全程参与了管理合伙事务为由认定合伙人为王新民、刘兴春、刘长顺、王孝山缺乏充分证据。二、合伙投资数额认定问题。由于该合伙没有完备的财务账册，并且王新民中途退出财务收支管理，致使双方对对方的投入、支出等互相不予认可。但结合在合伙初期的出资确认方式，均是一方出资，另外的合伙人签字确认。王新民虽然主张其直接付款给第三方，应以此作为其出资金额，但是因该出资方式与前述出资方式不一致、刘兴春并不认可，并且鉴于王新民负责合伙的财务收支管理而该种在第三方出具的收款条上刘兴春签字、王新民保管收款条的方式，在形式上与财务报销并无区别，不能将该种票据作为其出资予以认定。一审判决对王新民的合伙出资金额确认缺乏事实根据。在缺乏其他有效证据的情况下，应当确认王新民对合伙的出资为34万元，扣除刘兴春已经给付王新民的10万元后，尚有24万元。三、一审认定投资利润问题。首先，包括王孝山在内的当事人均认可本次合伙的分红方式为按照出资额加算3分（月息）利息，因此，所谓投资利润即应指该利息收入，并不同于合伙结束经结算收支相抵后的利润分红，一审法院委托进行的财会核算既缺乏双方一致认可的基础资料，也因违背合伙约定而无必要。其次，形成涉案合伙的原因和目的是建设工程项目，因建设工程项目投资周期长，所用资金除前期投入外，进度款又再次投入等特殊性，使得工程不到最后完工结算，投入产出均无法准确界定。一审判决认定的2011年9月26日合伙组织对外无负债，缺乏合理依据。并且，王新民在起诉时称“现在我和王孝山都已退伙不干，合伙项目完工交付”，说明王新民也认为合伙项目完工交付才是清算的合理时间。因此，一审判决以2011年9月26日建筑主体工程封顶作为节点计算资金投入、合伙组织收益及利润，缺乏合理性。四、刘兴春应承担什么责任。合伙人初始约定的收益为不论借款还是自有投入的资金，均按照月息三分计息，该约定实质是许以高息鼓励合伙人积极筹措资金，但本息均能兑现的前提是合伙结算有盈余，否则将陷入合伙人之间相互追索利息而最终相互抵销的悖论中。因此，一审判决从2011年9月26日起按年利率24%由刘兴春、刘长顺向王新民支付利息，缺乏依据。本案王新民提出两项诉讼请求，一是申请对合伙形成的资产、负债及经营成果进行清算，二是判令由其经手的合伙借款人民币1944252.3元及相应利息。从严格意义上讲，第二项诉讼请求一审法院已经予以驳回。第一项诉讼请求因合伙组织账目混乱，且王新民中途退出施工现场双方对对方所举证据均不认可，清算缺乏基础，应予驳回。但鉴于本案刘兴春在客观上确实在工程完工后控制了工程款的结算，其也未及时组织合伙清算，其究竟获得了多少利益无法查实，结合刘兴春于2013年2月7日、2014年6月24日分两次给付王新民钱款的行为，可以初步判断刘兴春也认为应当给付王新民钱款。并且，第二项诉讼请求其主张合伙借款本息事实上也与前述“不论借款还是自有投入的资金均按照月息三分计息”相重合，其实质上还是主张以支付利息的方式实现其合伙收益。但是，如果按照一审判决结果计算，王新民通过工程合伙，将实际获得将近400万元（本息合计），而根据工程合同约定的价款合计约为550万元，明显有失公平。为妥善处理本案，避免当事人长期缠诉，本院酌定刘兴春向王新民支付24万元出资并自2014年6月25日起按照年利率24%计算利息损失。综上所述，刘长顺的上诉请求成立，刘兴春的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十一条、第五十五条规定，判决如下：一、撤销浚县人民法院（2018）豫0621民初605号民事判决；二、刘兴春于本判决生效后十日内退还王新民出资款24万元，并支付利息（利息自2014年6月25日起按照年利率24%计算）；三、驳回王新民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22298元，两次鉴定费40000元，共计62298元，由王新民负担37378元、刘兴春负担24920元。二审案件受理费13849元，由王新民负担8309元，刘兴春负担5540元。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年十一月二十八日书记员  申 霞