山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁02刑终597号 原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高怀斌，男，汉族，1950年2月17日出生，高中文化，原系山东省某某进出口集团第一储运公司总经理暨法定代表人，住山东省青岛市。因涉嫌犯私分国有资产罪于2013年9月10日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。2016年9月9日被释放，同日被取保候审于居住地。 辩护人黄越青、付董董，山东海之信律师事务所律师。 原审被告人韩英，女，汉族，1978年10月25日出生，大学文化，原系山东省某某进出口集团第一储运公司会计，户籍地山东省青岛市黄岛区，住青岛市。因涉嫌犯罪私分国有资产罪于2013年9月10被刑事拘留，同年9月27日被取保候审。 原审被告人吕媛，女，汉族，1982年8月9日出生于山东省青岛市，大专文化，原系山东省某某进出口集团第一储运公司出纳，户籍地山东省青岛市，住山东省青岛市。因涉嫌犯私分国有资产罪于2013年9月10日被刑事拘留，同年9月27日被取保候审。 山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人高怀斌犯私分国有资产罪、贪污罪，原审被告人韩英、吕媛犯私分国有资产罪一案，于二〇一四年十月二十六日作出（2014）南刑初字第194号刑事判决。宣判后，原审被告人高怀斌不服，提出上诉。本院于二〇一五年一月二十八日作出（2014）青刑二终字第227号刑事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重新审判。青岛市市南区人民法院于二〇一九年四月十七日作出（2015）南刑初字第108号刑事判决，宣判后，原审被告人高怀斌仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，经送山东省青岛市人民检察院阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1、被告人高怀斌在担任山东省某某进出口集团第一储运公司总经理期间，于2004年1月1日至2011年11月15日，伙同在本公司担任会计的被告人韩英和担任出纳的被告人吕媛，违反国家规定，私设帐外资金，并将其中的国有资产150万元以烤火费、双薪、高温补贴等名义私分给单位职工。 2、被告人高怀斌在担任山东省某某进出口集团第一储运公司总经理期间，于2006年9月18日至2011年11月15日，利用职务之便，指使会计韩英和出纳吕媛，使用本公司帐外资金报销高怀斌个人购买手机、股票软件等费用，计5万余元。 另查明，山东省某某进出口集团第一储运公司于2011年11月16日经核准企业国有资产注销产权登记，企业中全部国有产权已被非国有企业收购。 原审判决认定上述事实的证据有：证人王某、侯某、郑某、孙某、贾某、胡某、张某等人的证言；被告人高怀斌、韩英、吕媛的供述；搜查证、扣押物品清单、仓存租赁合同；一储公司业务合同；三被告人帐外支出明细及相关复印件；山东某某进出口集团出具的审计情况说明；改制资料；任职证明；营业执照；补发09年1-10月份工资明细表、银行回单；二手车鉴定报告；虚发加班、休假补贴核实表、出勤簿、在岗、待岗、内退人员情况、购物卡、工资说明材料、电子证明检查工作记录、2010年1月工资情况、审计资料说明；第一储运帐外帐原始单据、第一储运帐外资金收入明细表及原始单证、第一储运帐外帐全体职工支出明细表；原始单证；职工支出明细表；户籍证明及案发经过等证据。以上证据均经原审法院庭审举证、质证后予以确认。 原审法院认为，被告人高怀斌、韩英、吕媛作为国家出资企业中的主管负责人或者财务人员，违反国家规定，以种种名义将单位帐外资金集体分发给本单位职工，数额较大，其行为构成私分国有资产罪，依法应予处罚。被告人高怀斌作为国家工作人员期间，利用职务上的便利，用帐外资金报销其个人花销，侵吞单位财产，数额较大，其行为构成贪污罪，依法应予数罪并罚。在私分国有资产共同犯罪中，被告人高怀斌系主犯，依法应当按照其所参与、指挥的全部犯罪处罚；被告人韩英、吕媛系从犯，分别可以减轻或者免除处罚。被告人高怀斌、韩英、吕媛到案后能够如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人韩英犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑不会对其所居住的社区有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。被告人吕媛犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十六条、第六十九条、第六十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十九条的规定，以贪污罪，判处被告人高怀斌有期徒刑八个月，并处罚金五万元；以私分国有资产罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金十五万元。以私分国有资产罪，判处被告人韩英有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元；对被告人吕媛所犯的私分国有资产罪免予刑事处罚。随案移送鲁Ｂ×××××别克君威轿车一辆、工商银行卡、中信银行卡、证券账号卡2个、车辆购置税完税证明、机动车登记证书、中国银行存折、摩托罗拉手机、诺基亚手机、苹果手机各一部，存案备查。 上诉人高怀斌的主要上诉理由是：1、上诉人在2008年12月31日后不再具有国家工作人员身份，不是贪污、私分国有资产罪的犯罪主体，其涉嫌贪污罪、私分国有资产罪的犯罪数额应核减；2、一审法院认定上诉人私设帐外资金，并将其中的国有资产150万元以烤火费、双薪、高温补贴等名义私分给单位职工无事实、法律依据;3、本案原一审（2014）南刑初字第194号判决以私分国有资产罪判处上诉人有期徒刑一年，并处罚金五万元，在认定事实一致的情况下，重审判决以私分国有资产罪判处上诉人有期徒刑三年，并处罚金十万元，量刑过重；4、鲁Ｂ×××××别克君威轿车是上诉人的合法财产，一审法院将该车及该车的车辆购置税完税证明、机动车登记证书存案备查，无法律依据。 高怀斌辩护人的主要辩护意见是：1、山东省某某进出口集团第一储运公司确定的改制时间点应为2008年12月31日，并非2011年11月15日；2、私分国有资产中的高温费、烤火费、双薪等费用均有合法依据，不应列入私分国有资产的数额；3、上诉人领取的带薪休假补贴、手机、药费均不构成贪污罪，请求依法扣除；4、一审法院已认定置换鲁Ｂ×××××别克君威轿车的花费不应计入犯罪数额，且该车辆并非本案违法所得，一审法院将该车及该车的登记证书等存案被查无事实及法律依据；5、上诉人具有自愿认罪，如实供述等情节，请求从轻处罚。 山东省青岛市人民检察院的意见是：该案事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑不当，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，建议依法改判，并建议不开庭审理本案。 经二审审理查明：山东省某某进出口集团公司（以下简称省某某进出口集团）原系国有企业，山东省某某进出口集团公司第一储运公司（以下简称第一储运公司）是省某某进出口集团全资子公司。2011年11月16日，第一储运公司被核准注销企业国有资产产权登记，后改制为山东省某某进出口集团公司第一储运有限公司。高怀斌于2002年9月至2012年12月先后任公司副经理、总经理暨法定代表人；吕媛于2001年7月起在第一储运公司工作，后任出纳；韩英于2002年3月至2005年1月任第一储运公司出纳，2005年1月至2013年6月任该公司会计。 被告人高怀斌于2004年1月1日至2011年11月15日，伙同被告人韩英、吕媛，违反国家规定，私设帐外资金，并将其中的国有资产人民币150万元（以下币种均为人民币）以烤火费、双薪、高温补贴等名义私分给单位职工。 被告人高怀斌于2006年9月18日至2011年11月15日，利用职务之便，指使会计韩英和出纳吕媛，使用本公司帐外资金报销高怀斌个人购买手机、股票软件等费用，计5万余元。 认定上述事实的证据与一审一致。 针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及山东省青岛市人民检察院的意见，本院综合本案证据评判如下： 关于上诉人及其辩护人所提山东省某某进口集团第一储运公司确定的改制时间点应为2008年12月31日，并非2011年11月15日，上诉人在2008年12月31日后不再具有国家工作人员身份，不是贪污、私分国有资产罪的犯罪主体，其涉嫌贪污罪、私分国有资产罪的犯罪数额应核减的上诉理由和辩护意见，经查，第一储运公司于2011年11月16日经山东省人民政府国有资产监督管理委员会核准企业国有资产注销产权登记，在此之前的改制期间仍属于国有企业，其资产仍然是国有资产，上诉人作为第一储运公司的总经理，仍在实际经营、管理国有资产，仍然具有国家工作人员身份，原审判决将2011年11月15日作为认定上诉人身份变化的时间节点是正确的，以此时间节点计算上诉人犯贪污罪、私分国有资产罪的犯罪数额正确，所提上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于所提一审法院认定上诉人私设帐外资金，并将其中的国有资产150万元及烤火费、双薪、高温补贴等私分给单位职工无事实、法律依据，认定数额错误的上诉理由和辩护意见，经查，在案证人郑某、孙某、贾某等均证实公司设有帐外资金，每年都会发高温补贴、烤火费、双薪等；上诉人高怀斌及原审被告人韩英、吕媛均供称以出纳吕媛的名字在中国银行京口路支行设立帐外资金帐户，帐外资金的钱主要来自于公司仓库资金收入、租户的水电费和卖废品的收入，后陆续将这些资金以烤火费、双薪、高温补贴等名义私分给单位职工；在案的仓存租赁合同、第一储运公司业务合同、上诉人高怀斌及原审被告人韩英、吕媛帐外支出明细及相关复印件、省某某进出口集团出具的审计情况说明、虚发加班、休假补贴核实表、审计资料说明、第一储运帐外帐原始单据、第一储运帐外资金收入明细表及原始单证、第一储运帐外帐全体职工支出明细表、原始单证、职工支出明细表等证据证实上诉人私设帐外资金，并将其中的国有资产150万元以烤火费、双薪、高温补贴等名义私分的情况。以上证据相互印证，足以证实上诉人私设帐外资金，并将其中的国有资产私分给单位职工的事实，所提上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于所提上诉人领取的带薪休假补贴、手机、药费均不构成贪污罪，请求依法扣除的辩护意见，经查，本案中上诉人领取的带薪休假补贴、手机、药费既没有经过会议研究决定，也没有经过上级管理部门省某某进出口集团批准，亦未按照法律规定的程序审批，而是利用职务上的便利，擅自决定用帐外资金报销其个人花销，其行为已构成贪污罪，依法应计入贪污罪的犯罪数额，所提辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于所提鲁Ｂ×××××别克君威轿车是上诉人的合法财产，一审法院将该车及该车的车辆购置税完税证明、机动车登记证书存案备查，无法律依据的上诉理由及辩护意见，经查，涉案车辆系高怀斌以原公司旧车置换，其离任后经公司领导同意，进行评估后支付对价取得，应发还上诉人，所提上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人高怀斌所提在认定事实一致的情况下，重审判决以私分国有资产罪判处上诉人有期徒刑三年，并处罚金十万元，量刑过重的上诉理由，以及青岛市人民检察院认为原审判决量刑不当，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，建议依法改判的意见，经查，本案是第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原一审判决以私分国有资产罪判处上诉人高怀斌有期徒刑一年，并处罚金五万元，判处原审被告人韩英有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金三万元；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”之规定，一审法院重审本案后，在认定私分国有资产事实无变化的情况下，以私分国有资产罪判处上诉人高怀斌有期徒刑三年，并处罚金十万元，判处原审被告人韩英有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元，加重了高怀斌及韩英的刑罚，违反了法律规定，应当予以纠正，高怀斌所提上诉理由及青岛市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。 关于辩护人所提上诉人具有自愿认罪，如实供述等情节，请求从轻处罚的辩护意见，经查，上述从轻处罚情节原审判决已予以认定，并予以从轻处罚，量刑适当，本院不再据此对其从轻处罚。 综上，本院认为，原审判决认定上诉人高怀斌犯私分国有资产罪、贪污罪，原审被告人韩英、吕媛犯私分国有资产罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法；但对上诉人高怀斌、原审被告人韩英犯私分国有资产罪量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百三十七条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十六条、第六十九条、第六十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2015）南刑初字第108号刑事判决第一项中对被告人高怀斌所犯贪污罪的定罪量刑及对私分国有资产罪的定罪部分，对被告人韩英的定罪部分，对被告人吕媛的定罪量刑，即“被告人高怀斌犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元，被告人高怀斌犯私分国有资产罪；被告人韩英犯私分国有资产罪；被告人吕媛犯私分国有资产罪，免予刑事处罚”。 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2015）南刑初字第108号刑事判决第一项中对被告人高怀斌、韩英所犯私分国有资产罪的量刑部分，即以私分国有资产罪，“判处被告人高怀斌有期徒刑三年，并处罚金十万元，判处被告人韩英有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元”。 撤销山东省青岛市市南区人民法院（2015）南刑初字第108号刑事判决第二项，即“随案移送鲁Ｂ×××××别克君威轿车一辆、工商银行卡、中信银行卡、证券账号卡2个、车辆购置税完税证明、机动车登记证书、中国银行存折、摩托罗拉手机、诺基亚手机、苹果手机各一部，存案备查”。 三、上诉人（原审被告人）高怀斌犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期已执行完毕。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 原审被告人韩英犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 四、随案移送鲁Ｂ×××××别克君威轿车一辆及车辆购置税完税证明、机动车登记证书依法发还上诉人（原审被告人）高怀斌；摩托罗拉手机、诺基亚手机、苹果手机各一部，依法没收。 本判决为终审判决。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 薛玉梦 书记员王志虹