福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终8614号 上诉人（原审被告）：建瓯市群升置业有限公司，住所地福建省建瓯市中山东路中环广场，统一社会信用代码9135078359787325X9。 法定代表人：游恩和。 委托诉讼代理人：宫晓婷，吴柏达，福建闽润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖平，女，1973年6月25日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：颜世锦、郭锋锋，福建大佳律师事务所律师。 原审被告：明珠（福建）集团有限公司，住所地福州市罗源县松山镇江滨北路，统一社会信用代码91350000611009805N。 法定代表人：陈建新。 委托诉讼代理人：卞婕妤，北京观韬中贸（福州）律师事务所律师。 原审被告：游恩和，男，1959年3月23日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 原审被告：游洋，男，1989年7月30日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 原审被告：陈燕华，女，1971年2月20日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人建瓯市群升置业有限公司（以下简称“群升公司”）因与被上诉人肖平、原审被告明珠（福建）集团有限公司（以下简称“明珠公司”）、游恩和、游洋、陈燕华民间借贷纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 群升公司上诉请求：1.请求将一审判决第一项变更为：“建瓯市群升置业有限公司应于本判决生效之日起十日内，偿还肖平借款本金4331288.46元及利息15926.38元并支付逾期利息（逾期利息以借款本金4331288.46元为基数，自2016年9月30日开始按照月利率2%的标准计付至款项清偿之日止）；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决已经在判决主文明确“如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”可见，一审判决已经就上诉人未按照判决指定的履行期间支付金钱义务的情况，作出了惩罚性规定，若继续要求上诉人支付判决确定的履行期之后的利息和违约金，明显属于重复计算，将加重上诉人的债务负担。因此，上诉人认为，本案的利息和违约金仅应计算到判决确定的履行期限届满之日止，被上诉人无权主张判决确定的履行期届满之后的利息和违约金。另，二审法院通知上诉人预缴的案件二审受理费过高，请求二审法院依法调减。 肖平辩称，一审法院关于延迟履行后仍应承担利息和违约金的认定，具有法律依据。如果上诉人主动履行了一审判决确定的义务，就不存在适用《民事诉讼法》第253条规定的情形。前述规定指的是在履行期限内没有履行的，才要承担延迟履行金，所以上诉人的上诉不能成立。 明珠公司辩称，请求法院依法审查。 游恩和、游洋、陈燕华未作答辩。 肖平向一审法院起诉请求：1．判令群升公司偿还借款本金600万元及相应的利息（利息按月利率2%计算，从2016年12月7日起计至实际还清款项之日止，暂计至2018年10月22日为270万元），本息暂计为870万元；2．判令明珠公司、游恩和、游洋以及陈燕华对上述第一项诉请承担连带偿还责任；3．判令群升公司对原预登记在肖平名下的房产办理抵押登记；4．判令肖平对抵押房产享有优先受偿权；5．本案肖平支付的律师代理费、财产保全费、财产保全担保费、诉讼费等相关费用均由群升公司、明珠公司、游恩和、游洋、陈燕华共同承担。一审诉讼中，肖平明确其第三项诉讼请求为判令群升公司对原预登记在肖平名下十二套房产即坐落于福建省建瓯市中山东路建州商贸城“中环广场”项目1#楼2801室、1#2804室、2#2804室、3#1801室、和6#1801室、1802室、1803室、1804室、1805室、1806室、1807室、1808室房产办理抵押登记。 一审法院认定事实：2013年12月6日，肖平作为出借人（甲方）与借款人群升公司（乙方）、保证人明珠公司（丙方）、保证人游恩和（丁方）、保证人游洋（戊方）、保证人陈燕华（己方）签订《借款合同》约定，一、借款金额为乙方向甲方借款600万元。该借款由保证人（乙丙丁戊己）提供连带责任保证担保。二、借款期限暂定3个月之内，从2013年12月9日起至2014年3月8日止。若借款期限届满3个月，乙方还需续借的，借款期限再延长3个月，各保证人仍继续承担保证责任。三、在前述借款期限三个月之内的借款利息由双方另行协商。乙方逾期未归还借款本金的，每日按拖欠本金额的3‰支付利息……七、还款日期：乙方应在借款期限届满前向甲方返还借款本金及利息；乙方逾期还款或还款金额不足的，按先还利息后还本金的方式计算。八、担保方式：1、丙方、丁方、戊方、己方自愿作为乙方借款的连带责任保证人，担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期还款利息、违约金、损害赔偿金及出借人实现债权（含担保债权）的费用。2、保证期间自主债务履行期限届满之日起两年。九、违约责任：如乙方逾期还款，除按本协议规定承担违约责任外，还应承担出借人实现债权（含担保债权）的费用（该费用包括但不限于调查取证费、诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）……同日，群升公司向肖平出具《借据》，载明兹有群升公司向肖平借款600万元，借款期限叁个月（2013年12月9日-2014年3月8日），若逾期一天以借款本金的千分之三支付逾期利息。2013年12月5日，肖平与群升公司签订五份编号分别为ＭＦ-2007-011302316、ＭＦ-2007-011302118、ＭＦ-2007-011300998、ＭＦ-2007-011302335、ＭＦ-2007-011302129的《商品房买卖合同》，约定群升公司分别将坐落于建瓯市建州商贸城Ａ1地块1＃幢28层2801、1＃幢28层2804、2＃幢28层2804、3＃幢18层1801单元、6＃幢18层1801-1808房产出售给肖平，上述预售房产总价为6000242元。2013年12月6日，建瓯市建设局向肖平出具了上述预售房产的《房屋预告登记证明》。2013年12月6日，群升公司向肖平出具承诺函，承诺因公司资金周转需要，决定向肖平借款600万元，并自愿以上述房屋，总建筑面积1260.29平方米，共计12套商品房作为本次借款的担保，并同意以商品房买卖的形式，将签署房产办理预售登记至肖平或肖平指定的第三方名下。在群升公司如期归还所有借款和利息等一切费用后，再由双方到建瓯市建设局办理前述房产预售登记的注销手续。2013年12月9日，肖平通过其中国建设银行的账户（账号：62×××93）向游恩和账户（62×××91）转账支付600万元。2014年3月7日，群升公司向肖平出具《续借申请及还款承诺书》，载明群升公司于2013年12月9日向肖平借款600万元，双方及保证人签订了《借款合同》一份。合同第二条约定借款期限暂定3个月之内，从2013年12月9日起至2014年3月8日止，若借款期限届满3个月，群升公司还需续借的，借款期限再延长叁个月，各保证人仍继续承担保证责任。现由于群升公司资金紧张，特申请将该笔600万元借款续借3个月，并承诺在2014年6月8日前归还全部款项。2014年12月8日，群升公司向肖平出具《确认函》确认截止2014年12月8日，群升公司尚欠本金600万元未还。2016年1月8日，肖平向债务人及保证人发出《催款通知》，载明群升公司于2013年12月9日向肖平借款600万元，约定借款期限为3个月；前述借款由明珠公司、游恩和、游洋、陈燕华提供连带责任保证担保。然而，期限届满后，借款人未全额归还借款，至今尚欠借款本金600万元及利息、逾期利息。请于收到本通知后尽快归还本人所有借款本金及利息。游恩和、游洋、赵星、陈燕华在催款通知上签字捺印。群升公司分26笔向肖平还款，共计还款661万元。一审另查明，肖平于2016年11月8日向福建省南平市延平区人民法院提起行政诉讼，要求确认建瓯市国土资源局对案涉12套房产作出注销行政行为无效并责令建瓯规建局立即恢复12套房产备案登记和预告登记在肖平名下。福建省南平市延平区人民法院于2018年11月6日作出（2016）闽0702行初89号行政判决书，确认下述事实：“……2016年1月22日，建瓯市国土资源局作出《商品房买卖合同备案及预告登记注销申请表》、《申请书》、《承诺书》三份文件并签署肖平的名字及捺印，注销了备案登记和预告登记在肖平名下的12套房产的5本《商品房预告登记证》，改为登记在罗灼旺、江尚裕、郭灼秀、陶雅秀四人名下……”，并认定“肖平因商品房买卖合同，向建瓯市国土资源局办理商品房备案和预告登记，依法取得《商品房预告登记证》。因游恩和、叶建军（建瓯市规划建设和旅游局原工作人员）、游凯利利用上述材料和伪造的‘房屋预告登记证明’注销了肖平、韩杰、林玲玲、叶成等人及上海永丽房地产（集团）有限公司名下的商品房买卖备案登记和预告登记，已构成犯罪，被依法追究刑事责任。建瓯市国土资源局的工作人员在履行职务的过程中，为谋取非法利益，与群升公司的法定代表人游恩和合谋注销肖平的房产备案和预告登记，肖平请求判决确认该注销行为无效，符合法律规定，予以支持。……被注销登记的房产已登记在他人名下，是否恢复及如何恢复，是行政机关的职责，应由行政机关作出判断，人民法院的审判权不能代替行政权，故对其要求立即恢复被注销的12套房产的备案登记和预告登记的诉讼请求，不予支持。……”，判决：“一、确认建瓯市国土资源局（原建瓯市规划建设和旅游局）作出的注销肖平12套房产备案登记和预告登记（预告登记证编号为房预建瓯字第201306340、201306341、201306342、201306343、201306344号）行政行为无效。二、驳回肖平的其他诉讼请求。”。该《行政判决书》所涉肖平名下的12套房产即本案案涉12套房产，判决于2018年12月10日发生法律效力。另，肖平因要求确认建瓯市自然资源局就案涉房屋登记行政行为违法，于2019年2月25日向福建省南平市延平区人民法院提起行政诉讼，该案目前尚在审理中，尚未生效。一审又查明，2014年12月8日明珠公司的法定代表人由李敏变更为陈建新。一审诉讼中，各方确认下述事实：1、案涉借款的借款期限自2013年12月9日到2014年6月8日，借款期限内的利率为月4%，超过约定的借款期限后的借款利率仍为月利率4%，按月付息。2、2016年1月8日《催款通知》上印有“明珠（福建）集团有限公司”字样的印章及印有“李敏”字样的印章系游恩和持印章在《催款通知》上加盖的。肖平确认其在2016年7月27日、8月22日收到群升公司支付的14万元现金时并未出具收据。 一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一、关于肖平主张的借款本金数额及利息；二、明珠公司是否需要承担保证责任；三、肖平对案涉12套房产是否享有优先受偿权。一、关于肖平主张的借款本金数额及利息。双方签订的《借款合同》、《借据》、《续借申请及还款承诺书》、《确认函》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。但肖平于出借600万元款项的当日就预先收取群升公司支付了三个月的利息72万元，此种行为尽管并非典型的出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为，但结合利息的性质和借款目的等分析，出借人在款项出借当天预先收取的利息应当从出借的本金中扣除。首先，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。利息是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益一部分利润转移给出借人。如果在出借当日则预先收取了三个月的利息，则借款人实际能够利用的本金则明显与约定不符，借款人利用本金创造经济效益的资金条件也受限，这对于借款人来说不公平。其次，借款的目的除为了取得经济效益外，也包括借款的期限利益。如果在出借当天预先收取三个月的利息，则剥夺了借款人对于该部分借款本金的期限利益。再次，《借款合同》就支付利息的期限仅约定借款人应在借款期限届满前向出借人返还借款本金及利息，系对支付利息的期限约定不明确，但结合本案在案证据及当事人陈述，可以认定双方的交易习惯为按月支付利息。因此，肖平在出借当日预先收取的72万元的利息应当从借款本金中扣除，本案的借款本金应当认定为528万元。关于群升公司的26笔共计661万元的还款，肖平对群升公司前25笔还款事实无异，但就最后一笔在2016年9月29日现金交付的14万元持有异议，认为其并未收到前述款项。群升公司提供了其财务施艺中国农业银行银行卡交易明细清单，载明2016年9月29日游洋（账号：62×××85）向群升公司财务施艺农业银行账户转账14万元，转账附言“提现支付肖平跨行转出”，当日施艺将该款项从账户中现支14万元，结合该转账记录、提现记录、群升公司财务的证人证言，可以证明群升公司主张现金支付的利息有合理的经济来源，亦符合群升公司在2016年7月27日、8月22日向肖平支付利息的时间频率、金额的交易习惯，因此群升公司提供的证据具有高度盖然性可以证明其于2016年9月29日向肖平支付14万元利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案借款约定的超过月利率3%的部分的利息约定无效，群升公司应自实际收到款项之日即2013年12月9日起，以528万元为基数，按照月利率3%的标准向肖平支付利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，群升公司已经偿还的款项应先用于支付利息,剩余部分用于偿还本金。截至2016年9月29日群升公司偿还的589万元（群升公司共计还款661万元，其于收到出借款项当日支付的72万元款项用于扣减原始出借的本金，余589万元用于其后偿还借款本息），其中4941288.46元先用于支付借款利息，948711.54元用于偿还本金。经计算（计算过程详见附件二：案涉本金利息计算表），截至2016年9月29日，群升公司尚欠借款本金4331288.46元，借款利息15926.38元。《借款合同》虽然约定借款人逾期未归还借款本金的，每日按拖欠本金额的3‰支付利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，肖平自愿将未付利息计息标准调整为月利率2%的计息标准符合法律规定，群升公司应自2016年9月30日开始以借款本金4331288.46元为基数，按照月利率2%的标准支付逾期利息。二、关于明珠公司是否需要承担保证责任。根据《借款合同》约定，明珠公司、游恩和、游洋、陈燕华自愿为群升公司向肖平借款600万元提供连带责任保证，保证期间自主债务履行期限届满之日起两年。明珠公司亦通过董事会讨论同意承担前述保证责任。案涉借款期限为2013年12月9日到2014年6月8日，保证期间为2014年6月9日至2016年6月9日。肖平向法院提交的2016年1月8日由借款人及各保证人签订的《催款通知》中加盖的印有“明珠（福建）集团有限公司”字样的印章经委托福建南方司法鉴定中心鉴定，确认《催款通知》上加盖的印章与备案登记的印章样本不一致。诉讼中，双方确认肖平在催款时系游恩和在《催款通知》上加盖印有“明珠（福建）集团有限公司”字样的印章及印有“李敏”字样的印章，而明珠公司的法定代表人已于2014年12月8日明由李敏变更为陈建新。肖平并未提供证据证明其所主张的游恩和系明珠公司实际控制人及游恩和有权代表明珠公司确认债务，故对其主张不予支持。故，《催款通知》上对债务的确认并非明珠公司的真实意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，肖平未在合同约定的保证期内要求明珠公司承担保证责任，则明珠公司免除保证责任。但游恩和、游洋、陈燕华均在《催款通知》上的签字捺印以证明肖平在保证期间内向其要求承担保证责任，故肖平有权要求游恩和、游洋、陈燕华对本案债务承担连带清偿责任。三、肖平对案涉12套房产是否享有优先受偿权。关于肖平与群升公司基于《商品房买卖合同》项下的房产买卖所形成的法律关系。群升公司与肖平在庭审中均确认双方签订的《商品房买卖合同》实际并不存在购买商品房之意，而是以商品房买卖合同的方式为案涉借款提供担保。虽然《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》明确规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在法律理论和实践中确认还有所有权保留和让与担保等非典型担保物权。本案的《商品房买卖合同》实际为案涉借款提供担保，故案涉担保应为让与担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条规定的民事法律行为无效的情形，该种担保合同应为合法有效。但让与担保的设立需具备两个条件，一、债权人与债务人之间担保的真实意思表示，二、物权公示外观。本案群升公司与肖平签订《商品房买卖合同》后办理了预告登记（房屋预告登记证明书编号分别为：房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号），将房屋预告登记至肖平名下，但案涉房产后又于2016年1月22日变更登记至案外人名下。南平市延平区人民法院作出生效判决，确认建瓯市国土资源局（原建瓯市规划建设和旅游局）作出的注销肖平案涉12套房产备案登记和预告登记行政行为无效，并认为被注销登记的房产已登记在他人名下，是否恢复及如何恢复，是行政机关的职责，应由行政机关作出判断，人民法院的审判权不能代替行政权，故驳回肖平要求立即恢复被注销的12套房产的备案登记和预告登记的诉讼请求。故，目前案涉的12套房产尚不具备让与登记的物权公示权利外观，对该让与担保暂不处理，肖平待条件成就后可另行主张其权利。另需要说明的是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，让与担保并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接享有优先受偿权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。故，肖平要求群升公司办理案涉房产的抵押登记并确认其对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，肖平关于要求群升公司向其偿还借款本金4331288.46元及利息15926.38并支付逾期利息，以及游恩和、游洋、陈燕华对前述债务承担连带责任的诉讼请求，符合事实与法律依据，依法予以支持。对肖平诉讼请求中超过前述的部分，缺乏事实与法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、建瓯市群升置业有限公司应于本判决生效之日起十日内，偿还肖平借款本金4331288.46元及利息15926.38元并支付逾期利息（逾期利息以借款本金4331288.46元为基数，自2016年9月30日开始按照月利率2%的标准计付至款项清偿之日止）；二、游恩和、游洋、陈燕华对本判决第一项确认的建瓯市群升置业有限公司的债务承担连带清偿责任，游恩和、游洋、陈燕华承担连带保证责任后，有权向建瓯市群升置业有限公司追偿；三、驳回肖平其他的诉讼请求。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。案件受理费72700元，由肖平负担18470元，由建瓯市群升置业有限公司、游恩和、游洋、陈燕华共同负担54230元；鉴定费26500元由游恩和负担。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对一审判决认定事实和主要处理意见均无异议，本院亦予以认可。双方签订合同约定上诉人逾期未归还借款本金应支付利息，故一审法院判决利息计至清偿之日止有合同依据，应予维持。而一审判决主文中关于“如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的表述，系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定作出，并无不当。上诉人相关一审判决构成利息重复计算系对法律条文的误读，不能成立。另，关于二审诉讼费的问题，本院已经依法审查并予以调减。 上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3933元，由上诉人负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  薛闳引 审判员  徐 晶 二〇一九年十一月二十九日 法官助理赖钟炜 书记员唐攀