河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10870号 上诉人（原审原告）：李耀学，男，1954年10月17日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人张献辉、徐晓雷，河北冀能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜志刚，男，1980年10月28日出生，汉族，住北京市通州区。 被上诉人（原审被告）：王丽丽，女，1981年1月24日出生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：王素华，河北盛润律师事务所律师。 原审第三人：河北顺诚工程建设项目管理有限公司，住所地是夹渣谁能是长安区中山东路466号新世纪钻石广场B座1118室。 法定代表人：王仁辉，执行董事。 委托诉讼代理人:李立伟，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。 上诉人李耀学因与被上诉人杜志刚、王丽丽、原审第三人河北顺诚工程建设项目管理有限公司（以下简称“顺诚公司”）合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李耀学及委托诉讼代理人张献辉、徐晓雷、被上诉人杜志刚、被上诉人王丽丽的委托诉讼代理人王素华、原审第三人顺诚公司的委托诉讼代理人李立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李耀学上诉请求一、请求依法撤销（2018）冀0108民初3912号民事判决书；二、依法改判二被上诉人共同支付上诉人合作期间的应得收益150万元或发回重审；三、由二被上诉人共同承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院以上诉人证据不足为由认定双方不存在合伙关系显然错误。尽管上诉人在一审时未能提供《合作经营协议》的原件，但是上诉人在与被上诉人的其他纠纷庭审时均提交了该《合作经营协议》，也经过了被上诉人的质证，法院对《合作经营协议》均予以采信。且在历次庭审档案中均有该《合作经营协议》的复印件留存，与上诉人提供的《合作经营协议》复印件一致。一审法院在认定该事实时，仅以被上诉人不认可，该《合作经营协议》复印件为由否定了双方之间存在合伙关系，而未结合上诉人提交的银行流水、资金明细表、工资表、证人证言等证据综合考量二者之间是否存在合伙关系。上诉人提交的上述证据能够互相印证，完全能证明上诉人与被上诉人之间合作经营的事实。因此，一审法院认为上诉人证据不足，不能证明双方存在合伙关系的认定是错误的。2、上诉人、被上诉人与第三人之间是挂靠关系。在石家庄市长安区人民法院审理的（2017）冀0102民初3704号案件时，第三人认可与上诉人以24：76的比例进行决算，也认可与上诉人之间是合作关系，认可后续项目由被上诉人负责，分配比例是24：76。在该案一审庭审质证时，第三人称金华家园、和华家园、秀河家园、3502小区的监理项目均是第三人所承揽，与上诉人、被上诉人均没有关系。但王丽丽的代理人称上述项目是王丽丽所经营，而被上诉人杜志刚则称2011年5月之后，是其找到第三人，将上述监理项目承揽下来的。二被上诉人是夫妻关系，二人关于监理项目到底是谁承揽的陈述前后不一致，说明二人所做的是虚假陈述，而在第二次庭审时，第三人又称其与被上诉人王丽丽之间是雇佣关系。被上诉人及第三人均没有对其陈述的情况举证证明。被上诉人与第三人在历次的庭审中陈述均不一致，甚至是完全矛盾的，且仅有陈述而没有任何证据予以佐证。从历次庭审能够看出，被上诉人与第三人明显是恶意串通、虚假陈述，其诚信已经完全丧失。一审法院却忽视了其不诚信的事实，以其不认可为由，加重上诉人的举证责任。一审法院在认定上述事实时，未考虑以上情况，直接以“且第三人也否认原告在其主张的金华家园、和华家园、秀河家园、3502小区四个项目中与原告有挂靠关系”为由否定了上诉人与第三人的挂靠关系显然错误。二、被上诉人应当支付上诉人合伙期间的监理收益。原告提供的证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，且第三人的员工崔宝坛分别于2012年2月15日、2012年3月2日、2012年3月17日、2012年11月7日共四次将扣除管理费后的工程款转入上诉人账户，上诉人收到上述款项后，全部转给了被上诉人王丽丽。以上事实与《合作协议书》的约定完全相符。在石家庄市长安区人民法院审理（2017）冀0102民初3704号案件时，被上诉人提交的一份由石家庄市保障性安居工程投资管理公司出具的一份证明，证明被上诉人王丽丽是第三人在施工现场的联系人。该证明结合上诉人申请出庭证人的证言，可以证明2012年7月之后，金华家园、和华家园、秀河家园、3502小区四个项目的监理工程均是由被上诉人王丽丽进行经营管理的。故被上诉人应当支付上诉人合伙期间的监理收益。三、一审法院程序错误。本案案情复杂，双方争议较人，不适宜继续适用简易程序审理。上诉人为了证明自己的主张，提交了《合作协议书》银行流水、工资表、资金明细表、证人证言、以及申请法院调取监理协议书、历次以第三人名义的监理协议书。本案证据较多，且被上诉人方均不予以认可，争议非常大。庭审后，上诉人按照《民事诉讼法》第163条的规定向一审法院提交《简易程序转普通程序申请书》但一审主审法官拒绝接收。且在开庭过程中未就是否同意适用简易程序，向双方当事人征求意见。一审法院没有按照民诉法第163条的规定将案件转为普通程序审理，违反了法律规定，显属程序错误。综上，请二审法院依法维护上诉人的合法权益。 被上诉人杜志刚答辩称，其与上诉人、第三人与本案没有关系。 被上诉人王丽丽答辩称，上诉人与被上诉人之间没有合伙关系，被上诉人没有与上诉人签订过合作经营协议书，也没有达成口头的合伙协议。二、金华家园、和华家园、秀和家园3502小区的监理工程是第三人的监理项目，不是被上诉人的，也不是被上诉人和上诉人共同挂靠第三人承担的项目。上诉人向被上诉人主张的请求没有法律依据，应当依法驳回其上诉请求，维持原判。 原审第三人答辩称，一审判决驳回上诉人的上诉请求是正确的，二审应予维持，理由1、关于最高院适用民诉法解释第9条规定，原审中上诉人提出的证据不能证明其与王丽丽存在合作关系，也不能证明其与王丽丽合作期间挂靠第三人，承揽了金华佳园、和华佳园、秀和佳园、3502小区等监理工程，原审判决驳回上诉人的上诉请求是正确的，二审应予维持。二、上诉人诉状中所称的四个监理项目均为我公司承揽的项目与任何人不存在挂靠关系，不论上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系，其均无权主张四个监理项目的费用。 上诉人李耀学一审的诉讼请求，1.请求判令二被告共同支付原告2012年6月30日至2016年4月1日合作经营期间的应得收益150万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与二被告系亲戚关系，2011年3月原告与被告王丽丽签订《合作经营协议书》，协议约定甲方（原告）经营的工程监理项目部从2011年4月1日起由甲、乙（被告王丽丽）双方合作经营；合作经营前的所有监理项目的债权债务和监理人员的费用均由甲方自行承担，合作经营之后取得的所有工程监理项目属甲乙双方共同所得......双方的股份比例各占50%....2012年6月30日前合作经营管理以甲方为主，2012年6月30日后以乙方为主，合作期限暂定五年，从2011年4月1日至2016年3月31日。二被告按照协议于2012年6月30日主持合作工作后见利忘义，自2013年1月开始利用主持工作、掌管财务权之便利，采取工作不沟通、不对账、不结算的方式剥夺原告的知情权、收益权、经多次协商无果。原、被告合作期间，被告挂靠在第三人处承揽了金华家园、和华家园、秀和家园、3502小区等监理工程。为维护当事人合法权益诉至法院。 一审法院审理查明，原告称其与被告王丽丽存在合伙关系，并向本院提交了《合作经营协议书》（复印件），被告王丽丽对其真实性不予认可，并向本院申请鉴定，但原告无法提交该协议书原件。原告称其与被告合作期间挂靠第三人承揽了金华家园、和华家园、秀河家园、3502小区的监理工程，第三人不予认可。另查明，原告曾于2015年向本院起诉被告王丽丽不当得利纠纷一案，本院作出（2015）裕民一初字第1262号民事判决书，原告不服上诉至石家庄市中级人民法院，石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终6955号民事裁定书，裁定撤销（2015）裕民一初字第1262号民事判决；发回本院重审。发回重审后原告撤诉，并向石家庄市长安区人民法院起诉被告王丽丽建筑工程监理合同纠纷一案，石家庄市长安区人民法院作出的（2017）冀0102民初3740号民事判决书，原告不服上诉至石家庄市中级人民法院，石家庄市中级人民法院作出（2019）冀01民终2699号民事裁定书，裁定撤销（2017）冀0102民初3740号民事判决；发回石家庄市长安区人民法院重审。但该两次诉讼中被告王丽丽均否认与原告签订过《合作经营协议书》。 一审法院认为，原告主张二被告共同支付原告2012年6月30日至2016年4月1日合作经营期间的应得收益150万元，合作协议利润分配的基础是当事人签订的合伙协议，但原告至今未能向本院提交《合作经营协议书》的原件，被告王丽丽对《合作经营协议书》的复印件真实性不予认可，且第三人也否认原告在其主张的金华家园、和华家园、秀河家园、3502小区三个项目中与原告有挂靠关系。原告为证明被告王丽丽已认可该协议书，还向本院提交了其他证据，但被告王丽丽均不予认可。原告提交的证据不能证明原告李耀学与被告王丽丽之间存在合伙关系以及在上述项目中存在挂靠第三人顺诚公司的情形，故原告的诉讼请求本院不予支持。待原告找到《合作经营协议书》原件或其他可证实该协议书真实性的证据后，可另行起诉。据此一审法院判决：驳回原告李耀学的诉讼请求。案件受理费18300元，减半收取计9150元，由原告李耀学承担。 本院二审期间，王丽丽提交李文双的证言，证明李耀学与其在涉案的四个项目中不存在合伙关系。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人在本案中提交的合作经营协议书系复印件，且王丽丽等不予认可。李耀学提交的裕华区人民法院作出的（2015）裕民一初字第1262号不当得利纠纷一案的民事判决并未生效，该案庭审笔录中也未记载上诉人李耀学提交了合作协议的原件；其提交的长安区人民法院作出的（2017）冀0102民初3740号上诉人李耀学与原审第三人顺城公司建筑工程监理合同纠纷一案的民事判决书亦非生效判决，上述民事判决不足以证明李耀学主张的其与王丽丽等存在合作关系，其提交的其他证据也不足以证明其主张。李耀学主张的其与王丽丽等存在合作关系，本院不予采信。李耀学提交的证据也不足以证明其挂靠在顺诚公司名下监理了金华家园等四项目并存在150万元的收益。综上，上诉人李耀学的上诉理由依法不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人李耀学负担。 本判决为终审判决。 审判长  史亚宁 审判员  张国顺 审判员  孟维山 二〇一九年十一月二十九日 书记员  李 然