广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1639号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人(原审被告人)张军昌，男，1985年8月15日出生，汉族，高中文化程度，住广西壮族自治区钦州市灵山县(均自报）。因本案于2017年11月10日被羁押，同月12日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。辩护人何昊扬，广东科扬律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张军昌犯合同诈骗罪一案，于2019年8月14日作出(2018)粤0113刑初2014号刑事判决。原审被告人张军昌不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年3月至11月间，被告人张军昌明知自己经营的制冷机械设备生意已经出现严重亏损，无力再继续运营的情况下，隐瞒真实的运营情况，以夸大业务量、虚构的客户、找人假冒客户、供货商等手段骗取被害人劳某等人的投资款进行运营，继而以上述投资款项进行“东墙补西”。其中：骗取被害人劳某人民币1924400元；骗取被害人朱某人民币1306688元；骗取被害人廖某1人民币303802元；骗取被害人陈某1人民币86300元；骗取被害人黄某人民币40000元。2017年11月10日，被告人张军昌被公安人员抓获归案。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：受案登记表、抓获经过，搜查笔录及扣押物品清单，涉案账户的银行流水、转账凭证，业司会鉴所（2018）鉴字第14号《司法会计鉴定意见》及《补充鉴定意见书》，现场勘查笔录及现场照片，证人陈某2、曹某、姚某、张某1、张某2、谢某、谭某、李某、陆某、侯某的证言，被害人劳某、朱某、廖某1、陈某1、黄某、廖某2、袁某的陈述及辨认被告人笔录，被告人张军昌的供述等。原审判决认为，被告人张军昌无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财务，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定判决：一、被告人张军昌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人张军昌的犯罪所得，追缴后发还给被害人劳某人民币1924400元；发还给被害人朱某人民币1306688元；发还给被害人廖某1人民币303802元；发还给被害人陈某1人民币86300元；发还给被害人黄某人民币40000元，追缴不足部分责令被告人张军昌退赔上述各被害人。三、依法扣押的制冰机、保温陈列柜等物，纳入上述第二项及第一项罚金的执行范围。宣判后，原审被告人张军昌提出上诉称：1.其在经营过程中出现了亏损情况，受害人是知悉的，其并无故意隐瞒真实的运营情况。2.其与受害人开始时是合伙做生意的关系，相互之间的资金往来有很多是经营上的盈利和亏损，不能直接认定为犯罪数额，一审法院认定有误。3.法院依法扣押的制冰机、保温陈列柜，证明其确有投入资金进行经营，只是经营情况不好才导致了本案的发生，其并非从一开始就具有犯罪的故意。4.其能如实供述案件的相关事实，听从公安机关的安排，无违法违纪行为及前科，表现出良好的认罪悔罪态度。其辩护人的辩护意见：1.被告人张军昌收到黄某金额990550元，转给黄某1339100元，差额为348550元。可见张军昌不但并未诈骗黄某还在合作中给黄某较大的收益。2.根据微信对话等证据证明，朱某、劳某二人是很清楚张军昌公司的情况的，二人在之前已经分别通过檀业攀和黄某的名义与张军昌进行过合作并且取得相应的收益，该收益应该在涉案金额中扣除。3.张军昌货仓里被扣押的95台制冰机、保温陈列柜等机器(《扣押决定书》穗公番（南）扣字（2017）122501号)均是在煌子西厨处进货，证明张军昌的确有实际投资进货。上述机器的货值应该在涉案金额中扣除并认定具有退赃、退赔情节。4.张军昌在公安机关、检察机关以及庭审过程中均如实供述了案件全部事实，认罪悔罪态度良好。并且其在朱某报警时并未逃避或拒捕，主观恶意较小，没有犯罪前科，本次是初犯偶犯。综上，恳请法院从轻判决。经审理查明，原审判决认定上诉人张军昌以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张军昌及其辩护人提出的相关辩解和辩护的意见，依据本案事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：一、关于被害人是否知悉公司真实的财务状况。经查，证人陈某2证言证实在2017年10月其通过物流公司查核情况发现张军昌有欺诈行为，虚假发货，且供货商亦无实际业务发生；证人曹某的证言证实曹某本人按照张军昌的吩咐协助张军昌诈骗；证人谢某的证言证实其有扮演张军昌客户，说谎应对被害人劳某。被害人劳某、朱某、廖某1等人的陈述、微信聊天记录以及银行转账记录证实张军昌公司在2017年3月至2017年11月期间已处于严重亏损、没钱周转、濒临关门的状态。在此情况下，张军昌仍然虚构公司盈利情况，找人谎称公司客户以夸大业务量的手段骗取被害人劳某等人的投资款进行运营，显然存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。二、关于本案犯罪数额的认定问题。经查，上诉人张军昌在2016年初成立广州翔阁制冷机械有限公司，以口头协议形式与被害人约定合作模式：由张军昌负责拿货以及联系客户，被害人负责出资。在2016年3月至2017年2月间被告人张军昌与袁某、黄某、廖某2因合作生意出现亏损，现有证据不足以证实存在诈骗行为，一审判决已经结合被告人供述、证人证言、被害人陈述及其提供的微信聊天记录、银行转账凭证，司法会计鉴定报告等，以2017年3月至2017年11月为犯罪审查范围，本院对此予以认可。因此，对于辩护人称“被告人与被害人之间的资金更多的是经营上的盈利和亏损”一审法院已经对于2017年3月之前的数额予以剔除，原判已对此进行充分阐述，上诉人及其辩护人的意见本院不予采纳。至于上诉人及其辩护律师认为黄某与张军昌的往来差额陈述和司法会计鉴定报告存在前后矛盾，广州市公安局番禺区分局已作出司法会计补充鉴定意见书，该鉴定书反应其与张军昌的资金往来差额调整为389030元，根据黄某询问笔录反应情况，2017年10月15日前结清了与张军昌往来款，在此之前仅仅是合作经营亏损，真正被骗的是2017年10月15日的40000元转款。并且，黄某亦未提供以支付宝、微信方式收取张军昌还款资料。故此，一审判决认定被害人黄某的被骗数额为40000元并无不当。三、关于扣押清单数额及认定问题根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据有关司法解释，退赃是指犯罪人将犯罪所得的赃款或者赃物，直接退还被害人或上缴司法机关的行为。本案中，张军昌货仓里的制冰机、保温陈列柜等机器作为涉案物品，为调取犯罪证据由公安机关依法扣押，原判决已综合考量，明确阐述将依法扣押的物品纳入判决的第二项及第一项罚金的执行范围。对于上诉人及辩护人所提涉案金额应该扣除上述货值的意见，本院不予采纳。四、关于上诉人张军昌的量刑情节经查，上诉人张军昌以非法占有为目的，隐瞒真相，以履行合同过程中，骗取对方当事人财务，数额特别巨大，给被害人造成巨大的经济损失，其行为已构成合同诈骗罪。一审法院根据张军昌的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，已经综合考虑对张军昌判处有期徒刑十三年并处罚金十万元，亦在法定幅度之内，并无不当。本院认为，上诉人张军昌以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财务，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张军昌的上诉理由及其辩护人的意见经查不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  李晓刚审判员  徐建军审判员  庞美娟二〇一九年十一月十四日书记员  黄艳菲