北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0108民初52592号原告：于青，女，1969年7月26日出生，汉族，住北京市海淀区，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：刘超，北京市两高律师事务所律师。被告：孟祥国，男，1969年8月4日出生，汉族，无业，住北京市海淀区，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李家祥，北京市汇源律师事务所律师。第三人：清融信基金管理（深圳）有限公司。法定代表人：隋明明，总经理。委托诉讼代理人：马骏，北京市汇源律师事务所律师。原告于青与被告孟祥国及第三人清融信基金管理（深圳）有限公司（以下简称清融信深圳公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于青及其委托诉讼代理人刘超，被告孟祥国的委托诉讼代理人李家祥，第三人清融信深圳公司的委托诉讼代理人马骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于青向本院提出诉讼请求：1.确认于青与孟祥国签订的《清融信3号契约型股权投资基金基金代持协议》无效；2.判令孟祥国返还于青51万元，并以51万元为基数，自2015年6月17日起至实际给付之日止按年利率10%支付资金占用期间的利息损失；3.判令孟祥国承担诉讼费用。事实和理由：孟祥国系清融信深圳公司的实际控制人，该公司系2014年8月15日在深圳市前海成立的基金管理公司，注册资金1000万元，全部为认缴。该公司的控股股东是清融信控股有限公司（以下简称清融信控股公司），持有该公司70%股权。清融信控股公司于2014年7月14日成立，注册资金5000万元，实缴出资170万元，孟祥国持有其78%股权。2015年6月，孟祥国通过微信、俱乐部、电话等多种形式向包括于青在内的不特定对象许诺清融信3号契约型股权投资基金（以下简称清融信3号基金）12个月预期投资收益率超过500%，许诺永安信（北京）投资发展股份有限公司（以下简称永安信发展公司）100%新三板挂牌，许诺其是永安信发展公司新三板挂牌专家组成员，即使投资失败，也返还投资本金，并支付年利率10%的利息。于青信以为真，与孟祥国签订了《清融信3号契约型股权投资基金基金代持协议》（以下简称《基金代持协议》）。于青将51万元款项汇给孟祥国。但孟祥国所述与事实不符，永安信发展公司根本不可能在新三板挂牌，孟祥国募集的资金全部被挪用和侵占。经查，清融信深圳公司并无发行基金的资质，清融信3号基金亦未备案，孟祥国和清融信深圳公司严重违法。孟祥国作为清融信深圳公司的实际控制人，不但不履行尽职调查义务，而且刻意隐瞒永安信发展公司存在的若干债务及涉诉等严重问题，如孟祥国诚实披露这些问题，于青绝不出资。孟祥国为了一己私利，与永安信发展公司实际控制人乔志杰合谋，诱导于青等人出资，共同瓜分募集资金，从永安信发展公司收回已成死账的借款1081.34万元。依据《证券投资基金法》第51条，孟祥国未经国务院证券监督管理机构注册审批，通过微信、俱乐部、电话等多种形式向不特定对象公开募集资金，显属违法。依据《证券投资基金法》第92条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条，于青不属于合格投资者。孟祥国罔顾上述强制性法律规定，未经注册审批，即公开发行基金，且未为基金备案。孟祥国为规避监管代持资金，损害社会公共利益，代持协议因违反法律的强制性规定而无效，孟祥国具有全部过错责任，理应返还于青款项并赔偿损失。被告孟祥国辩称，不同意于青的诉讼请求。关于诉讼请求部分：1.《基金代持协议》是双方真实意思表示，没有违反法律强制规定，属于有效合同。《证券基金管理法》属于行政法律范畴，“不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金”的规定为管理性强制规定，不是效力性强制规定。2.双方的法律关系属于委托合同关系，孟祥国接受于青委托，根据《基金代持协议》约定已将款项汇至清融信深圳公司，没有实际占有、使用资金，孟祥国的受托行为应当由于青承担相应法律责任，孟祥国没有返还款项的义务。于青为清融信3号基金份额的所有权人，应当向清融信深圳公司主张权利。3.因孟祥国没有占用于青的资金，于青要求资金占用利息没有事实和法律依据。关于事实部分：1.于青及其爱人高山都是孟祥国清华大学88级的同级校友，募集资金前双方认识多年，双方校友关系为特定关系，不属于不特定人群。2.清融信深圳公司募集资金的对象为32人（包括于青在内，持100万资金以下的人员），人员数量有限，不符合向不特定人群募集资金的特征，孟祥国通过私人微信、电话的方式和于青交流沟通，没有通过公共渠道宣传3号基金，不存在公开募集行为。3.清融信深圳公司以及清融信控股公司是否实际出资是法律授权决定，募集资金并未要求基金管理人实际出资，清融信深圳公司及清融信控股公司是否实际出资与本案无关。4.孟祥国没有虚假宣传，《基金代持协议》约定的投资收益超过500%，该收益为预期收益，预期收益为预期评估的非现实性收益，《基金代持协议》的条款中约定，该收益以实际退出为准，500%的收益并非孟祥国的承诺，而是一种可能的潜在性的收益。5.对于清融信深圳公司关于投资失败支付10%的利息的行为可以认可，但是应当由永安信发展公司支付而不是孟祥国支付，当时已经提及永安信发展公司有可能挂牌失败，挂牌失败就会出现返还投资本金并支付利息的问题，于青对于永安信发展公司是否能够挂牌的风险是明知的，签订《基金代持协议》是双方真实意思表示，孟祥国及时披露永安信挂牌新三板的全部信息，于青基于自己的判断所做的投资决定，并非于青所谓的在孟祥国蛊惑之下签订《基金代持协议》。6.永安信发展公司未能挂牌新三板是因为国家政策变化，证监会叫停了私募股权投资机构挂牌新三板，孟祥国不能预见不能避免不能克服。7.诉状中于青称孟祥国募集的资金，显然不正确，募集资金的行为是清融信公司，不是孟祥国，资金是否挪用侵占，孟祥国并不实际掌握。8.3号基金属于私募基金，国家对于私募基金的发行资质没有相关要求，基金备案是事后备案，于青称孟祥国未经国务院监管机构审批表述有问题，募集基金的主体是清融信深圳公司而非孟祥国。9.于青在起诉状中称募集基金的形式有公开募集和私募基金，这两种主张相矛盾。于青明知自己不是合格的私募基金投资者，仍委托孟祥国代持，应承担相应法律责任。第三人清融信深圳公司述称，于青所诉属主体错误，其诉讼请求亦缺乏事实和法律依据。三家永安信公司、乔志杰应当承担连带返还款项责任，清融信深圳公司收到款项后会依法向于青承担返还责任。（2016）京0108民初34429号民事判决判令“永安信（北京）投资控股有限公司（以下简称永安信控股公司）向清融信深圳公司支付投资款3100.8万元及利息和罚息，永安信发展公司、永安信（天津）股权投资基金管理有限公司（以下简称永安信基金公司）、乔志杰对该债务承担连带清偿责任。”该判决包括了于青的投资款，且该判决已于2019年7月12日生效。三家永安信公司及乔志杰未对该判决提出异议，证明了清融信深圳公司的主张。该判决已经明确了责任主体，应当以生效法律文书作为认定事实和判决的依据，应由三家永安信公司和乔志杰承担连带责任。清融信深圳公司承担的是收该款项后向于青返还投资款的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：北京永安信巨鑫股权投资中心（有限合伙）成立于2014年6月19日，于2015年6月4日经工商登记核准更名为北京信巨鑫投资管理中心（普通合伙）（以下均简称信巨鑫合伙）。其合伙协议记载的合伙人之一为清融信深圳公司，实缴出资3040万元。2015年6月17日，于青向孟祥国转账汇款51万元。2015年6月18日，孟祥国（甲方，代持人）与于青（乙方，出资人）签订《基金代持协议》，约定：甲方、乙方决定出资参与清融信3号基金关于永安信新三板定增基金的项目投资。费用明细，管理费为2%/年，业绩奖励为收益10%以上部分的20%。退出期限，预计最长期限为永安信新三板挂牌之日起12个月内退出。预期投资收益率为超过500%，以退出时实际收益为准。甲方作为基金的名义投资人，向永安信新三板定增基金认缴并实际出资。乙方实际缴付50万元（含年管理费1万元），通过甲方代持参与投资永安信新三板定增基金的项目投资。一、甲方为乙方的利益在此次永安信新三板定增基金中代乙方持有实际认缴份额，乙方为实际认缴份额的实际所有人。二、乙方投资款在扣除管理费、业绩奖励费之后的余额作为实际认缴份额投入到上述投资项目，乙方对在永安信新三板定增基金所对应的应得投资收益全部归属于乙方所有，甲方不因自本协议所获的名义合伙人的代持身份，而对乙方的实际认缴份额享有投资收益。因投资永安信新三板定增基金所产生的投资风险，由甲乙双方按照各自认缴份额所占的比例分摊承担。三、甲方代表乙方行使投资人的各项权利，对于甲方以投资人对外实施民事法律行为视作获得乙方和丙方的授权与许可，并由乙方承担相应的法律责任。四、乙方自永安信新三板定增基金中的份额退出并获得本息后，本协议终止。2015年6月18日，孟祥国（甲方，基金投资人）与清融信深圳公司（乙方，基金管理人）签订《清融信3号契约型股权投资基金基金合同》（以下简称《基金合同》），约定：签署本合同之基金投资者，承诺认购/初始申购495万元，如涉及额外缴纳认购费，则额外缴纳的认购费为9.9万元。基金的投资标的为认购永安信发展公司增加注册资本所发行的股份，于永安信发展公司在境内首次公开发行股票并在新三板挂牌后，通过转让等方式，分享上市收益。基金存续期为1+0.5年。2015年6月29日，孟祥国向清融信深圳公司转账汇款504.9万元，附言为孟祥国购买清融信3号基金款504.9万元。2015年6月29日，清融信深圳公司向信巨鑫合伙转账汇款3100.8万元，附言为投资款及管理费。信巨鑫合伙向清融信深圳公司出具收据，载明收到清融信深圳公司交来投资款及管理费3100.8万元。2015年6月30日，信巨鑫合伙向清融信深圳公司出具《出资确认书》，载明收到出资3100.8万元，其中3040万元作为投资款，60.8万元作为管理费。2015年7月30日，清融信深圳公司（甲方）与永安信控股公司签署《协议书》，载明：乙方承诺如永安信财富未能在新三板挂牌或挂牌后未能收购永安信发展公司，则由乙方自2015年6月1日起按10%/年计算收益，并在一年内回购本金和收益。2016年4月25日，乔志杰出具《承诺书》，承诺其及其旗下三家永安信公司等相关公司承诺严格履行前述2015年7月30日《协议书》，确保清融信深圳公司相关资金总额3100.8万元及协议约定的利息全额退出。2016年5月30日，清融信深圳公司（甲方）与永安信控股公司（乙方）、永安信发展公司（丙方）、永安信基金公司（丁方）、乔志杰（戊方）签订《协议书》，载明：甲方通过信巨鑫合伙以投资（增资）的名义向丙方投资3100.8万元，丙方已确认收到由信巨鑫合伙转汇前述款项，甲方投资的目的是助丙方挂牌新三板上市，现由于丙方自身原因未能上市，故协商由乙方偿还本息，丙方、丁方、戊方承担连带保证责任。协议书约定了具体的还款期限、数额及利息、罚息。2016年9月，清融信深圳公司将乔志杰及三家永安信公司诉至本院，要求支付投资款3100.8万元及利息。本院于2019年3月29日就该案作出（2016）京0108民初34429号民事判决，判令永安信控股公司支付投资款3100.8万元、利息335.12336万元及逾期罚息，永安信发展公司、永安信基金公司、乔志杰承担连带责任。该判决现已生效。2017年7月13日，中国证券监督管理委员会深圳监管局对清融信深圳公司作出《行政监管措施决定书》，载明：清融信深圳公司存在向不合格投资者募集资金，具体表现为实际控制人通过代持协议汇集李某等10名投资者的资金购买公司发行的清融信3号基金，上述10名最终投资者出资额均低于100万元；前述代持协议中还存在“预期收益率超过500%，以退出时实际收益为准”的表述。上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，决定对清融信深圳公司采取出具警示函的行政监管措施。另查，清融信深圳公司于2014年11月19日被登记为私募基金管理人，于2016年5月3日被公告注销登记。诉讼中，于青主张孟祥国曾许诺永安信发展公司100%新三板挂牌，即使投资失败也返还投资本金并支付年利率10%的利息，并提交了于青与孟祥国的微信聊天记录。聊天记录记载：于青“这个标的，退出时还给10%的年息。”孟祥国“是的。”于青“签协议各方是谁？”孟祥国“您和清融信。”于青“基金投永安信股权，若挂不上，由永安信财富的控股股东回购股份？”孟祥国“是的，控股股东回购。”孟祥国、清融信深圳公司对上述主张不予认可，称于青提交的聊天记录不完整，于青对于合格投资者的条件系明知，并且孟祥国已告知投资人存在着不能挂牌的风险。于青主张涉案基金未经备案，违反强制性规定。孟祥国及清融信深圳公司均认可涉案基金已募集完毕但未备案，但主张只要基金管理人进行了资质登记备案即可，基金备案属于事后备案，是在基金募集完毕后才进行备案，不影响基金的成立及运行，不属于行政许可行为。于青主张募集的资金被孟祥国及其控制的公司挪用一千多万元，提交了银行电子回单及工商登记信息予以佐证。电子回单载明：2015年7月6日，永安信基金公司向北京清大华创投资管理有限公司汇款两笔，分别为920万元（备注用途：代成都联星支付借款本金）；1613400元（备注用途：代成都联星支付借款利息）。工商登记信息载明北京清大华创投资管理有限公司的股东之一为孟祥国（持股比例86%）。孟祥国、清融信深圳公司对此不予认可，主张与本案无关。于青提交了其自制的投资人名单，主张募集的资金为3080万元，孟祥国侵占40万元本金。孟祥国、清融信深圳公司对此不予认可，主张募集资金为3100.8万元，含投资款3040万元，管理费60.8万元。孟祥国主张永安信公司已开展股票挂牌上市准备工作，孟祥国未作虚假宣传，提交了永安信上市工作简报、信巨鑫合伙投资文件汇编（模板）、公开转让说明书、审计报告、法律意见书、网络报道截图。于青对此不予认可，主张上述材料均为永安信财富（北京）投资管理股份有限公司，与永安信发展公司无关。就《基金代持协议》的效力，经本院释明，于青坚持认为协议无效，并坚持其诉请。以上事实，有原告于青提交的《基金代持协议》、银行转账汇款单笔对账单、微信聊天记录、网上银行电子回执、工商登记信息、自制基金投资人名单、《行政监管措施决定书》，被告孟祥国提交的《基金代持协议》《基金合同》、银行交易流水、银行业务回单、收据、《出资确认书》《合伙协议》、工商登记信息、上市工作简报、信巨鑫合伙投资文件汇编（模板）、公开转让说明书、审计报告、法律意见书、网络报道截图、《协议书》《承诺书》，第三人清融信深圳公司提交的企业信用信息打印件、民事判决书、生效证明、私募基金管理人备案信息等证据材料以及本院开庭笔录、询问笔录在案佐证。本院认为，于青系基于主张《基金代持协议》无效而要求孟祥国返还款项并支付利息，其主张的无效理由为：1.孟祥国未经证券监督管理机构注册，通过微信、俱乐部、电话等多种方式向不特定对象公开募集资金；2.孟祥国挪用和侵占募集资金、虚假宣传；3.涉案基金未经备案违反强制性规定；4.于青不属于合格投资者，孟祥国为规避监管代持资金，损害社会公共利益，违反法律强制性规定。故《基金代持协议》的效力问题系本案的争议焦点。本院对此论述如下：首先，于青主张根据《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条的规定，孟祥国应当经国务院证券监督管理机构注册。但该条款的规定系针对公开募集基金，本案所涉基金为非公开募集基金。根据现有证据，案涉基金募集宣传的对象亦主要为孟祥国的同级校友，不存在向不特定对象公开募集的情况。涉案基金的管理人为清融信深圳公司，该公司已于2014年11月19日在中国证券投资基金业协会登记备案为基金管理人。于青与孟祥国系委托代持关系，孟祥国系代持人，其并非需经有关监督管理机构注册的主体。故于青的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，于青主张孟祥国刻意隐瞒永安信发展公司存在问题、孟祥国向其许诺涉案企业100%新三板挂牌、以及孟祥国存在挪用和侵占募集资金的行为，均未提交有效证据，本院不予采信。于青主张孟祥国承诺即使投资失败也返还本息，构成虚假宣传，但根据清融信深圳公司与乔志杰、三家永安信公司签订的一系列协议，确实存在如果不能挂牌新三板，乔志杰和三家永安信公司回购清融信深圳公司投资本金并按每年10%支付收益的约定，与于青所称的孟祥国承诺并不矛盾。故于青的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。再次，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。孟祥国及清融信深圳公司均认可现涉案基金已募集完毕，但未经备案，于青以涉案基金未备案为由主张代持协议无效。但该条款规定的是清融信深圳公司的备案义务，且属于管理性强制性规定，清融信深圳公司违反该规定并不导致孟祥国与于青签署的《基金代持协议》无效。故于青的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。最后，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条的规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。于青通过孟祥国认购涉案基金的份额为50万元，不符合上述合格投资者的要求。于青以此主张《基金代持协议》违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，导致协议无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。本案中，《中华人民共和国证券投资基金法》中上述规定属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规，违反上述规定并不导致实际投资者委托名义投资者代为持有基金份额的协议无效。清融信深圳公司违反上述规定的行为应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，中国证券监督管理委员会深圳监管局已对此作出《行政监管措施决定书》。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，于青为了规避合格投资者制度中100万元的限制，以委托孟祥国代持份额的方式参与清融信3号基金投资，虽其行为不符合相关法律及部门规章规定，但就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。故于青的该项主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。结合上述，于青主张《基金代持协议》无效，无事实及法律依据，本院不予支持。其基于此而要求孟祥国返还款项并支付利息，本院亦不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条、第八十七条、第九十一条、第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告于青的全部诉讼请求。案件受理费8900元，原告于青已预交，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 哲人民陪审员  **萍人民陪审员  任军鹰二〇一九年十一月二十七日书 记 员  王雅婷