贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5985号上诉人（原审被告）：遵义恒盛建筑实业有限公司。住所地:贵州省遵义市桐梓县娄山关镇河滨路太白桥，统一社会信用代码91520322709523351B。法定代表人：刘思亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍盛琴，贵州诚稳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州中水能源股份有限公司务川发电分公司。住所地:贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县柏村镇，统一社会信用代码91520326560926645F。法定代表人：张全宏,该公司经理。委托诉讼代理人：何晓黎，贵州崇尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志明，男，1966年11月18日出生，汉族，贵州省绥阳县人，农民，住绥阳县，委托诉讼代理人：刘忠华，贵州名城律师事务所律师。原审被告：杨胜孝，男，1963年3月13日出生，汉族，贵州省播州区人，住遵义市汇川区，原审被告：贵州中水能源股份有限公司遵义分公司。住所地:贵州省遵义市汇川区南京路瑞港世纪城1号楼。法定代表人：杨秀勇。上诉人贵州中水能源股份有限公司务川发电分公司、遵义恒盛建筑实业有限公司（以下简称恒盛实业公司）因与被上诉人刘志明及原审被告杨胜孝、贵州中水能源股份有限公司遵义分公司承揽合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州中水能源股份有限公司务川发电分公司上诉请求：要求撤销一审判决，判决公司仅在49250元范围内承担责任。事实和理由：我公司与遵义恒盛建筑实业有限公司鉴定承揽合同后，遵义恒盛建筑实业有限公司组织人员施工，施工完工经我公司验收，双方结算，除质保金49250元外，我公司已付清全部工程款。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》实际施工人要突破合同相对性的底线是以发包人的欠款数额为限，但一审违反本条的规定，以公法干涉私法，违反意思自治原则，随意审查合同的价款，并擅自委托对工程进行造价鉴定，以鉴定依据否认双方的结算，并据此突破合同相对性，判决我公司承担责任违反了法律的规定。故请求支持我公司的上诉请求。恒盛实业公司辩称，对上诉人的上诉请求及事实和理由我公司没有意见，同意上诉人的上诉请求。刘志明辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。杨胜孝、贵州中水能源股份有限公司遵义分公司未提交书面答辩意见。恒盛实业公司上诉请求：请求撤销原判，依法驳回一审中刘志明对我公司的诉讼请求。事实和理由：一审程序违法，认定事实不清，公司代理人毛棋晟与刘志明的前手杨胜孝已经结清工程款。但一审错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”规定的发包人欠付工程款的概念，认为是实际施工人未得到的工程款，判决公司承担连带清偿责任错误。故请求支持上诉人的上诉请求。刘志明辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。贵州中水能源股份有限公司务川发电分公司辩称，公司对上诉人的上诉请求、事实和理由均无异议。杨胜孝、贵州中水能源股份有限公司遵义分公司未提交书面答辩意见。刘志明向一审法院起诉请求：1.判令杨胜孝立即支付刘志明工程款280,000元，并从2017年11月30日起至本案法律文书生效时止期间的资金占用损失，计算标准为每月2%，暂截至2018年4月30日的资金占用损失为28,000元；2.判令恒盛实业公司在其应收工程款范围内对前述第一项款项承担支付责任；3.贵州中水能源股份有限公司务川发电分公司、贵州中水能源股份有限公司遵义分公司在欠付工程价款范围内对刘志明的工程款承担支付责任；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月19日，毛祺晟作为恒盛实业公司的委托代理人与中水能源务川分公司签订《石垭子电站场内公路硬化工程合同》，中水能源务川分公司将石垭子电站场内公路硬化工程发包给恒盛实业公司承建，该合同对项目名称及内容、工程款结算及支付方式、质量标准及竣工结算、双方负责事项、工程验收、违约责任、安全与质量、以及其他事项进行了约定。同月，毛祺晟与杨胜孝签订《劳务施工补充管理协议》，双方就中水能源务川石垭子电站尾工（厂区道路涵洞、大门、大门外增加排水、环境整治、防护棚、边坡治理等）的劳务施工等事宜达成协议：一、杨胜孝实施上列项目的劳务施工时，在建设方发生计量签证时应通知毛祺晟，并由毛祺晟签字确认；二、杨胜孝不得将上列项目的劳务施工工作内容部分或全部转包给第三方，杨胜孝在石垭子电站的工作中发生的一切劳务、买卖、施工合同关系圴应事先征得毛祺晟同意，由毛祺晟签字并加盖施工单位的公章方能生效。违反此项规定所产生的一切法律和经济责任均由杨胜孝个人承担，与毛祺晟及施工单位建设单位无关。后杨胜孝又将该工程的劳务施工交刘志明进行施工，但杨胜孝与刘志明之间未签订任何书面的合同或协议。随后，刘志明组织人员进行施工，2015年9月28日，由恒盛实业公司的技术人员田维明在《工程量清单》上签字对工程量进行确认。2017年11月10日，杨胜孝在《石垭子电站场办公路工程结算报表》上加有备注：只承认总工程金额合同以外的单价另算，只限增加量323,360元，一切税收由施工方自行负责完成。2017年11月30日，杨胜孝以欠款人的名义向刘志明出具《欠条》一份，内容载明：今欠到刘志明务川石垭子电站进场公路硬化工程增加工程量叁拾贰万叁仟叁佰陆拾元，减税收18,851元，公司管理费16,168元，田维明管理费8,341元，应欠贰拾捌元整，并注应减去公路起支部分为准。为此，现刘志明以杨胜孝未支付工程款为由，诉至原审法院。另查明，2015年11月15日，恒盛实业公司与中水能源务川分公司签订了《石垭子电站场内公路建设工程结算协议》，工程款的结算及支付为：结算价款985,000元，其中合同范围内完成872,213.47元，合同新增项目完成112,788.09元。按合同约定扣质保金5%，即49,250元，按合同约定扣沙子费用55,800元，总计应支付879,950元，工程款于本结算协议签订后20个工作日内支付。2016年1月28日，中水能源务川分公司向恒盛实业公司支付石垭子电站场内公路硬化工程款879,950元，扣质保金49,250元至今未支付。再查明，2018年3月21日，毛祺晟与杨胜孝进行对账并达成书面协议，内容载明：毛祺晟与杨胜孝双方经对账，双方在务川石垭子电站及虾子镇通村公路工程的一切费用已全部算清，其中务川石垭子电站工程毛祺晟还应支付杨胜孝270,000元，虾子通村路工程杨胜孝应付毛祺晟172,299元，毛祺晟已于2018年支付给杨胜孝30,000元，合计毛祺晟还应支付给杨胜孝67,701元。该款付清后，双方合作终止，上述工程的一切都与杨胜孝不再有任何关系。同时，杨胜孝向毛祺晟出具了《收条》一份，内容载明：今收到毛祺晟工程款67,701元。一审法院认为，恒盛实业公司与中水能源务川公司签订《石垭子电站场内公路硬化工程合同》，将石垭子电站场内公路硬化工程发包给恒盛实业公司承建，双方之间构成建设工程施工合同关系，毛祺晟作为委托代理人在该合同上进行签字。毛祺晟与恒盛实业公司之间已构成代理关系。毛祺晟又通过与杨胜孝签订《劳务施工补充管理协议》的方式，将该工程转包给杨胜孝，杨胜孝又以口头约定的方式将该工程再一次转包给刘志明，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，毛祺晟与杨胜孝签订合同的行为，应由恒胜实业公司来对其承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，恒盛实业公司的代理人即毛祺晟与杨胜孝签订《劳务施工补充管理协议》，合同应当自合同签订之日起成立，但因杨胜孝、刘志明均系自然人，不具有相应施工资质，其之间转包行为违反了法律禁止性规定，故恒盛实业公司的委托代理人毛祺晟与杨胜孝之间签订的《劳务施工补充管理协议》、杨胜孝与刘志明之间达成的口头协议均认定为无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，恒盛实业公司与杨胜孝均为转包人，刘志明为承建人，刘志明按约定完成了工程项目，恒盛实业公司与中水能源务川分公司于2015年11月15日达成了《石垭子电站场内公路建设工程结算协议》，现该场内公路已投入使用。对于刘志明主张合同以外增量部分工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，虽然恒盛实业公司与中水能源务川分公司签订了《合同》，以及双方于2015年11月15日达成了《结算协议》，载明结算总价为985,000元，但从刘志明提供的由工程现场技术员田维明签字确认的《工程量清单》以及杨胜孝出具的《欠条》、《关于承建石垭子电站场内公路建设项目的情况说明》内容来看，在该案涉工程项目施工过程中，确实存在新增工程量的事实，且该新增工程量并未包含在恒盛实业公司与中水能源务川公司所签订的《石垭了电站场内公路硬化合同》中所附的《工程量清单》内，该工程经贵州省建筑设计研究院有限责任公司对工程造价鉴定为1,265,838元，杨胜孝向刘志明出具的《欠条》应当客观真实，可作本案的定案依据，故对刘志明要求杨胜孝支付欠付工程款280,000元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于恒盛实业公司与中水能源务川分公司是否承担责任问题，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，案涉工程确实存在合同外增加工程量，而中水能源务川分公司与恒盛实业公司只按合同内工程进行结算并已支付了工程款985,000元，但案涉工程造价经鉴定为1,265,838元，故中水能源务川分公司作为发包人，恒盛实业公司作为转包人，应在欠付工程价款280,838元（1,265,838元-985,000元）范围内对实际施工人刘志明承担支付责任。对于刘志明要求支付逾期利息的诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付”的规定，故对刘志明要求支付拖欠工程款逾期利息的诉讼请求，原审法院予以支持。利息应从杨胜孝向刘志明出具《欠条》之日即2017年11月30日开始计算，利息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对于超出部分的主张，原审法院不予支持。对于刘志明要求中水能源遵义分公司承担支付责任的诉讼请求，于法无据，且未能提供相关证据予以证明与其存在利害关系，故原审法院不予支持。本案在诉讼过程中，因恒盛实业公司、中水能源务川分公司对新增工程量不予认可，导致刘志明申请对案涉工程进行工程造价鉴定。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，但刘志明申请对全部工程的工程价款进行了鉴定，该鉴定包括了合同范围内双方没有争议部分和双方存在争议的新增工程量部分，鉴定费37,000元（由刘志明预付），应由恒盛实业公司、中水能源务川分公司对新增工程量鉴定所产生的鉴定费8,184元共同承担，对工程量没有争议部分所产生的鉴定费28,816元由刘志明自行承担，即恒盛实业公司与中水能源务川分公司各承担4,092元。综上，杨胜孝应向刘志明支付拖欠工程款280,000元，并从2017年11月30日开始支付所欠工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至判决确定之日止的利息。恒盛实业公司与中水能源务川分公司在所欠工程款280,838元范围内承担支付责任。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条第一款、第二十三条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杨胜孝于判决生效之日起十日内支付原告刘志明工程款280,000元，并承担从2017年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定之日止。二、被告贵州中水能源股份有限公司务川发电分公司在所欠被告遵义恒盛建筑实业有限公司的工程款280,838元范围内与被告遵义恒盛建筑实业有限公司承担向原告刘志明支付工程款的责任。三、被告贵州中水能源股份有限公司务川发电分公司与被告遵义恒盛建筑实业有限公司各向原告刘志明支付鉴定费4,092元。四、驳回原告刘志明其它诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,750元，由被告杨胜孝承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是：一、被上诉人刘志明与一审被告杨胜孝已经达成结算协议后，被上诉人申请对工程造价进行鉴定，一审准许鉴定是否恰当；二、二上诉人与一审被告杨胜孝之间已经结清工程款后，是否应当对杨胜孝应支付被上诉人刘志明的工程款承担连带清偿责任。一、被上诉人刘志明与一审被告杨胜孝已经达成结算协议后，被上诉人申请对工程造价进行鉴定，一审准许鉴定是否恰当。2017年11月30日，杨胜孝与刘志明结算，杨胜孝尚欠刘志明工程款280000元，并由杨胜孝向刘志明出具欠条一张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院准许刘志明的鉴定申请不当，本院予以纠正。二、二上诉人与一审被告杨胜孝之间已经结清工程款后，是否应当对杨胜孝应支付被上诉人刘志明的工程款承担连带清偿责任。2015年11月15日，二上诉人之间签订《石垭子电站场内公路建设工程结算协议》，工程款的结算及支付为：结算价款985,000元，其中合同范围内完成872,213.47元，合同新增项目完成112,788.09元。按合同约定扣质保金5%，即49,250元，按合同约定扣沙子费用55,800元，总计应支付879,950元，工程款于本结算协议签订后20个工作日内支付。2016年1月28日，中水能源务川分公司向恒盛实业公司支付石垭子电站场内公路硬化工程款879,950元，扣质保金49,250元至今未支付。再查明，2018年3月21日，毛祺晟与杨胜孝进行对账并达成书面协议，内容载明：毛祺晟与杨胜孝双方经对账，双方在务川石垭子电站及虾子镇通村公路工程的一切费用已全部算清，其中务川石垭子电站工程毛祺晟还应支付杨胜孝270,000元，虾子通村路工程杨胜孝应付毛祺晟172,299元，毛祺晟已于2018年支付给杨胜孝30,000元，合计毛祺晟还应支付给杨胜孝67,701元。该款付清后，双方合作终止，上述工程的一切都与杨胜孝不再有任何关系。同时，杨胜孝向毛祺晟出具了《收条》一份，内容载明：今收到毛祺晟工程款67,701元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。二上诉人对杨胜孝应支付给被上诉人刘志明的工程款不承担支付责任。综上所述，贵州中水能源股份有限公司务川发电分公司、遵义恒盛建筑实业有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1533号民事判决第一项、第四项；二、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1533号民事判决书第二项、第三项；三、刘志明申请鉴定产生的鉴定费4092元，由刘志明自行承担。一审案件受理费减半收取2750元，由杨胜孝负担；二审案件受理费11000元，由刘志明负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  袁晶晶审判员  马天彬二〇一九年十一月七日法官助理张辉云书记员杨涛