甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初8591号原告:兰州二建集团建盛工程有限公司，住所地兰州市七里河区西津东路178号。法定代表人：焦国林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许秀慧，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞珍，甘肃正天合律师事务所律师。被告：兰州市城关区五一山造林站，住所地兰州市城关区东李家湾261号。法定代表人：魏春琳，该站副站长。委托诉讼代理人：成震海，甘肃天马律师事务所律师。原告兰州二建集团建盛工程有限公司与被告兰州市城关区五一山造林站建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兰州二建集团建盛工程有限公司的委托诉讼代理人许秀慧及被告兰州市城关区五一山造林站的委托诉讼代理人成震海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兰州二建集团建盛工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款2164309.74元；2、依法判令被告向原告支付因逾期支付工程款的违约金，自2019年1月25日至起诉之日2019年8月1日共计813778.68元，2019年8月1日之后的违约金按每天4328.61元计算(详见利息计算说明)；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2013年3月5日签订《建设工程施工合同》，约定被告为发包人，原告为承包人，由原告承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造工程1#、2#楼及地下车库。合同开工日期为2013年3月6日，竣工日期为2015年8月28日。合同价款为86699350.65元，工程竣工后，决算经审计部门审核以双方认可的决算总价为准。合同通用条款第九条33.4款约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同通用条款第十条35.1款约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约除按通用条款33.3和33.4款履行外，从发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按合同价款2‰的违约金。”该合同还约定了双方的其他权利和义务。原告与被告于2016年1月29日签订《建设工程施工合同》，约定被告为发包人，原告为承包人，由原告承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造室外工程。合同计划开工日期为2016年2月1日，计划竣工日期为2016年3月11日，签约合同价为5246517元，合同价格形式为合同总价加变更、签证，最终决算造价以审核部门审核为准。该合同还约定了双方的其他权利和义务。原告与被告于2016年3月9日签订《室外工程补充协议》，约定由原告承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造室外物业用房，采用固定单价合同，按建筑面积每平方米1700元一次性包干结算（包干价中含所有施工费用、管理费、风险费、税金等），建筑面积按185.13平方米结算。本工程施工完经被告验收合格后支付至结算总价的95%，剩余款项一年后一次付清。上述棚户区改造工程1#、2#住宅楼、地下车库于2015年8月25日完工，室外工程于2016年5月26日完工，建设、监理、施工、设计、勘察单位参加验收，竣工验收记录载明上述工程验收合格。兰州市城关区审计局于2016年9月30日出具《审计报告》，对该工程1#、2#及地下车库项目进行竣工结算审计，经审核，该工程建筑安装工程费81236119.13元。甘肃琪生建设工程造价咨询有限公司于2016年12月30日出具《兰州市五一山造林站棚户区改造工程场地北侧基坑支护工程结算审核报告》，审定工程结算金额为938602.2元，于同日出具《兰州市五一山造林站棚户区改造室外工程结算审计报告》，审定工程结算金额为4386829.17元。2016年3月9日原、被告确认的建设工程结算表显示：该项目室外工程物业用房建筑面积185.13平方木，经审核每平方米按1700元结算，共计314721元。上述工程全部完工后，原告已向被告递交竣工结算资料。被告已向原告支付工程款84711961.8元，尚欠工程款2164309.74元。原告多次向被告要求支付剩余工程款，被告拖延拒绝，引发本案纠纷。综上所述，被告违反合同约定，欠付原告工程款，应向原告承担支付工程款本金、利息和违约金的责任，故原告诉至本院。被告兰州市城关区五一山造林站辩称，一、原告诉称不支付工程款与事实不符。被告未将工程款支付给原告是因原告未履行合同约定的义务，是被告行使先履行抗辩权维护自身利益的合法之举。合同中约定由原告承建兰州市城关区五一山造林站棚户区改造工程1#、2#楼及地下车库施工工程，兰州市城关区五一山造林站支付价款，但原告在修建工程过程中未按设计图纸施工，偷工减料，使得工程质量不符合合同要求，该工程交付被告使用后由于原告施工的工程存在安全隐患问题：1、一号楼地库高压室顶部现浇板漏水，一号楼主体下沉20公分；2、二号楼地库自来水设备带压漏电、运行不畅，3、小区马路硬化不达标，4、消防安全问题。上述问题被告的主管上级单位曾协调应急管理局、市二建公司（原告施工方）雅馨佳园物业公司（兰州瑞达永兴物业公司）对上述问题进行了现场整改协调，但是原告在2019年7月17日明确其责任后不在约定的2个月的时间内整改维修，而是直接起诉至法院实属违约行为。截止今日原告无故不再履行本合同项下属原告方的义务致使上述整改工程至今未完工，因此被告不向其支付工程款是行使先履行抗辩权的行为。二、原告诉请工程款金额不符，原告诉称被告应当支付给原告的工程价款与事实不符。原告在起诉状中要求被告支付其剩余价款2164309.74元。原告诉称该数字是通过结算总价款扣减被告已支付的金额而得出的。原告的此种计价方式随意性大，与事实不符。1、2016年1月29日《建设工程施工合同棚户区改造室外工程》及《室外工程补充协议》上述协议的竣工及相关结算资料原告一直没有向被告移交，被告至今不知上述协议中涉及的具体金额。2、由于原告在修建工程过程中未按设计图纸施工，偷工减料，使得工程质量不符合合同要求，该工程交付被告使用后由于原告施工的工程存在上述安全隐患问题，对于工程隐患处理整改的金额应当依法予以扣除。三、原告诉称被告无故拖延支付工程款与事实不符，要求被告支付逾期利息不合法、不合理。由于原告交付的工程存在质量及安全隐患问题，相关部门的现场整改会议记录中明确了原告的维修整改义务，由于原告拒不履行其合同义务，同被告核算的要求支出的维修整改费差距较大，双方对工程量以及工程总造价无法达成一致。鉴于对原告不履行维修整改及质量安全无法得到保障，被告才停止支付工程款。因此，被告停止支付工程款的前提是截止今日原告无故不再履行本合同项下属原告方的义务致使上述整改工程至今未完工，因此被告兰州市城关区五一山造林站不向其支付工程款是为了维护兰州市城关区五一山造林站利益，属于行使《合同法》中规定的先履行抗辩权的行为。四、被告认为应对维修整改工程范围、实际工程量、实际工程价款进行重新核定的基础上，明确双方债权债务，最终解决双方争议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：发包人兰州市城关区五一山造林站（甲方）与兰州二建集团有限公司（乙方）于2013年3月5日签订了《建设工程施工合同》，约定由乙方承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造工程1#、2#楼及地下车库工程，工程内容为施工图纸范围内的建筑、装饰、建筑节能及安装工程，承包范围为散水外围以内的属乙方承包内容的土建、给排水、采暖、电气、消防及通风工程（采暖、给排水做至散水边，电气做至进户线口处）具体以工程量清单及招标答疑内容为准。合同开工日期为2013年3月6日，竣工日期为2015年8月28日。合同价款为86699350.65元，工程竣工后决算经审计部门审核以双方认可的决算总价为准。合同通用条款第四条15.2款约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同通用条款第九条33.3款约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第33.4款约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同专用条款第十条35.1款约定:本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:发包人违约除按通用条款33.3和33.4款履行外，从发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按合同价款2‰的违约金。该合同还约定了其他事宜。合同专用条款第九条33款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料（含竣工图、施工资料、质检站颁发的工程合格证），3个月内经审计后付至结算价款的95%，预留价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起一年后30日内无质量问题付合同价款3%，防水工程五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息。在办理竣工验收备案之前办理竣工结算。2016年1月29日，发包人兰州市城关区五一山造林站与承包人兰州二建集团建盛工程有限公司于签订《建设工程施工合同》约定由原告承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造室外工程，工程内容为招标文件、施工图范围内的全部室外工程，合同计划开工日期为2016年2月1日，计划竣工日期为2016年3月11日，签约合同价为5246517元，合同价格形式为合同总价加变更、签证，最终决算造价以审核部门审核为准。合同通用条款第5.5款质量争议检测条款款约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同通用条款14.2竣工结算审核中约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付。合同通用条款15.3.3款质量保证金的退还，发包人应按14.4款（最终结清）的约定退还质量保证金。合同专用条款12.4.1款约定，每月25日之前向建设单位报告形象进度，次月5日之前按进度的80%支付相应工程款，工程竣工后付至90%，结算审定后除扣留5%保修金外，剩余款项一次付清。合同专用条款15.2约定缺陷责任期的具体期限自实际竣工日期起3个月。该合同还约定了双方的其他权利和义务。后双方又于2016年3月9日签订了《室外工程补充协议》，约定由原告承包兰州市城关区五一山造林站棚户区改造室外物业用房，工程内容为土建安装工程施工，具体施工内容以甲方现场要求及确认为准，采用固定单价合同按建筑面积每平方米1700元一次性包干结算（包干价中含所有施工费用、管理费、风险费、税金等)，建筑面积按185.13平方米结算，本工程施工完经被告验收合格后支付至结算总价的95%，剩余款项一年后一次付清。2015年8月26日，兰州市城关区五一山造林站棚户区改造工程1#、2#楼及地下车库工程竣工，2016年5月26日室外工程竣工，上述工程全部完工后建设工程施工质量竣工报告及单位工程质量竣工验收记录均载明上述工程验收合格。2016年9月30日兰州市城关区审计局出具《审计报告》，对上述工程1#、2#及地下车库项目进行竣工结算审计，经审核该工程建筑安装工程费81236119.13元。2016年12月30日甘肃琪生建设工程造价咨询有限公司出具《兰州市五一山造林站棚户区改造工程场地北侧基坑支护工程结算审核报告》，审定工程结算金额为938602.20元,同日该咨询公司出具《兰州市五一山造林站棚户区改造室外工程结算审计报告》，审定上述室外工程结算金额为4386829.17元。2016年3月9日,原、被告确认的建设工程结算表中，上述工程室外工程物业用房，建筑面积185.13平方米，经审核每平方米按1700元结算，共计314721元。2018年11月15日，经原、被告双方对账确认，被告已向原告支付涉案工程主楼工程款80091961.76元，被告已向原告支付涉案工程室外工程款4320000元，2019年1月25日被告又向原告支付涉案项目工程款300000元，现被告共计已向原告支付了涉案工程款84711961.76元，尚欠工程款2164309.74元（含质量保证金）未支付，原告多次向被告要求支付剩余工程款，但被告认为涉案工程存在工程质量不符合合同要求一直未支付剩余工程款，故原告诉至法院。本案在审理中，因被告认为涉案工程存在工程质量不符合合同要求遂未支付剩余工程款，庭审中经法庭释明其应对涉案工程质量进行司法鉴定并在3日内提交鉴定申请并缴纳鉴定费，但被告在法定期限内并未提交鉴定申请。另查，2019年11月15日，兰州二建集团有限公司出具情况说明，称兰州市城关区五一山造林站棚户区改造工程1#、2#及地下车库的实际施工人为兰州二建集团建盛工程有限公司，由兰州二建集团建盛工程有限公司行使合同权利、承担合同义务。1#、2#楼及地下车库防水工程款合计为1176137.11元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告与兰州二建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、原、被告签订的《建设工程施工合同》及《室外工程补充协议》，双方意思表示真实，内容约定合法，对双方具有法律上的约束力。依被告与兰州二建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》（1#、2#楼及地下车库工程）约定，被告应在办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料，3个月内经审计后付至结算价款的95%，预留价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起一年后30日内无质量问题付合同价款3%，防水工程五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。因兰州二建集团有限公司出具情况说明，由兰州二建集团建盛工程有限公司行使该合同权利、承担合同义务，且上述工程一直由被告兰州市城关区五一山造林站和原告兰州二建集团建盛工程有限公司进行对帐并支付工程款,故本案中兰州二建集团建盛工程有限公司主体适格,被告应按此约定的付款时间和方式向原告支付工程款和质保金。现工程已于2016年9月30日结算审核，原、被告也对工程价款进行了结算，故防水质量保修款（1176137.11元×2%=23522.74元），因当事人约定的五年返还期限并未届满，故原告主张提前返还理由不充分，待返还期限届满原告可另行主张，现1#、2#楼及地下车库工程被告应共计向原告支付工程款81212596.39元（81236119.13元-23522.74元=81212596.39元）。依原、被告签订的《建设工程施工合同》（室外工程）的约定，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付。故被告应按此约定的付款时间和方式向原告支付工程款和质保金，现工程于2016年12月30日结算审核，被告应在签发竣工付款证书后的14天内完成竣工付款，该合同约定缺陷责任期自实际竣工日期起3个月也已经届满，故被告应向原告支付该室外工程的工程款4386829.17元。关于涉案工程中的场地北侧基坑支护工程，因双方并未签订建设工程施工合同，也对该工程款的付款未作约定，2016年12月30日审定该工程结算金额为938602.20元,现缺陷责任期最长两年期限也已届满，故被告应向原告支付涉案工程中的场地北侧基坑支护工程的工程款938602.20元。依原、被告签订的《室外工程补充协议》（物业用房）的约定，本工程施工完经被告验收合格后支付至结算总价的95%，剩余款项一年后一次付清，现付款期限已经届满，故被告应向原告支付物业用房工程的工程款314721元。因涉案工程1#、2#楼及地下车库工程、室外工程、物业用房、北侧基坑支护工程竣工后，经原、被告于2018年11月15日对账，被告就上述四项工程总共向原告支付了工程款84711961.76元，而上述四项工程经审计的结算总金额为86876271.5元，因涉案工程1#、2#楼及地下车库防水工程2%的质量保证金23522.74元未到返还期限，故被告还应向原告支付工程款2140787元。对于被告主张涉案工程存在工程质量问题不符合合同约定的问题，因合同中约定双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，现被告并未提供充分有效的证据予以证明，且在法庭释明后又对工程是否存在质量问题不申请司法鉴定，故对被告该辩称，本院不予采信。因被告迟延支付上述工程款的行为客观存在，其行为构成违约，应承担向原告支付违约金的责任，因涉案的两份《建设工程施工合同》中对违约金的约定不一致，且涉案工程中的场地北侧基坑支护工程及《室外工程补充协议》（物业用房工程）中对违约金又未做约定，且本案中被告对涉案的涉案工程1#、2#楼及地下车库工程、室外工程、物业用房、北侧基坑支护工程四项工程款并未分别支付，故本院不再分别计算各项工程的违约金，违约金的基本性质为补偿性为主，该违约责任约定过高，本院综合合同履行情况及违约金填平原则，为平衡双方当事人利益，本院酌定被告应向原告支付逾期未付工程款的违约金50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、被告兰州市城关区五一山造林站于本判决生效后十日内向原告兰州二建集团建盛工程有限公司支付工程款2140787元；二、被告兰州市城关区五一山造林站于本判决生效后十日内向原告兰州二建集团建盛工程有限公司支付违约金50000元；三、驳回原告兰州二建集团建盛工程有限公司的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30624元，由原告兰州二建集团建盛工程有限公司承担7963元，被告兰州市城关区五一山造林站承担22661元。案件保全费5000元，由原告兰州二建集团建盛工程有限公司承担1300元，被告兰州市城关区五一山造林站承担3700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  陈 浩人民陪审员  陈维萍人民陪审员  何坚明二〇一九年十一月二十八日法官助理刘清华书记员张莹莹