广西壮族自治区北海市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2019）桂05刑申5号 罗兴雄、罗洪振： 你们因故意毁坏财物一案，不服本院（2017）桂05刑终96号刑事附带民事裁定，向本院提出申诉：1.撤销本院（2017）桂05刑终96号刑事附带民事裁定；2.改判罗兴雄、罗洪振无罪；3.驳回合浦县白沙镇独山大海塘石场的诉讼请求。其中，罗兴雄提出：一、新证据证明原审法院认定事实错误。1.潮汐表证明2015年3月5日下午至晚上不会涨潮，原审法院认定2015年3月5日海水倒灌导致抽水泵被海水浸泡损坏错误。2.合浦县国土资源局2014年2月25日、2014年12月25日、2015年3月6日的通知证明大海塘石场非法开采，原审法院认定该石场的开采行为系填补漏洞、正常维护的合法行为错误。3.吴某2015年1月27日的询问笔录证明原审法院认定大海塘石场合法生产、未进行非法采矿作业错误。4.罗某某2015年1月26日的询问笔录证明吴某在2015年实际经营泰盛石场、大海塘石场，原审法院认定本案当事人错误。5.大海塘石场2015年2月至4月的月用电量分别为32283度、20204度、31733度，证明大海塘石场在非法开采作业，原审法院认定停工状态错误。二、常识性判断错误导致原审法院认定事实错误。1.原审法院认为水泵放在水里会被泡坏或损坏错误。2.原审法院把渗水当作海水倒灌认定事实错误。3.原审法院将大海塘石场为了采石对石场路面处理的混凝土认定为填补海水漏洞的混凝土错误。4.原审法院混淆电机和水泵的区别，认定罗兴雄关电闸的行为导致水泵损坏错误。三、原审法院以大海塘石场廖某某、罗某2、莫某某、文某某、罗某1、吴某某等证人相互矛盾的证言认定案件事实错误。四、原审法院审理违反法定程序。1.新京报记者2018年9月9日大海塘石场照片拍摄说明及提供的照片，证明大海塘石场2015年2月至4月都在生产作业，原审法院未依法查明2015年3月5日之后所用的抽水水泵是新买的水泵还是原来的水泵。2.大海塘石场自行取样，鉴定机构无司法鉴定资格，原审法院采用相关的鉴定意见认定案件事实错误，且罗兴雄申请对水泵、混凝土重新鉴定，但原审法院未依法进行鉴定错误。3.罗兴雄申请罗某某出庭，但原审法院未通知违反程序。4.罗兴雄申请对2015年3月5日潮汐进行调查，原审法院未依法调查。5.罗兴雄一审时申请法官回避，二法官自行决定不予回避，违反法定程序。6.罗某某1988年10月6日出生，于2001年1月1日还属于无行为能力的情况下签订的石场承包协议无效，据此获得的采矿权无效，非法获得的财产不属于依法保护的对象，原审法院未查明案件主体关系，保护大海塘石场非法财产错误。7.大海塘石场没有提交廖某某、罗某2、莫某、文某某、吴某某的劳动合同及工资发放依据、社保依据证明这些人是大海塘石场的员工。罗洪振提出：一、在二审阶段，罗洪振提供其于2015年3月17日用自己的手机拍摄的和北京《新京报》记者于2015年4月18日用无人机航拍的石场抽水机正在抽水的现场视频证明案发后石场的3台抽水机仍正常抽水，没有被毁坏，其无罪，但二审法院未予核实即进行否定，程序违法。二、石场在案发期间灌注混凝土堵塞渗水及抽水的行为，不是单纯的维护行为，而是应予制止的违法采矿行为。本案的一审、二审均未对石场堵渗抽水的行为是否属于采矿行为、采矿的工作内容进行查明。三、作为村干部的罗洪振应村民的报告及请求，制止石场在本村委集体土地上非法采矿、破坏生态环境的行为，是履行《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的工作职责的职务行为，属于犯罪排除事由中的“法令行为”中的其中一类行为，不构成犯罪，本案的一、二审均未对罗洪振的行为是否属于职务行为予以查明。四、罗洪振的关电闸行为与抽水机的毁坏不存在因果关系。关电闸后，警察已到达现场处理，关电闸与抽水机毁坏之间的因果关系由此中断。如果后来抽水机真的毁坏，那是石场工作人员怠于采取相应的措施所致，而不是罗洪振的行为造成。且根据国家海洋气象资料，案发时正值海水退潮时期，当时并无海水渗透进入石场中。本案一、二审对抽水机的被淹是因为石场工作人员不履职或罗洪振的关电闸行为造成并未查明。五、侦查机关只收集被害方的工作人员的证言，未收集现场目击群众的证言不客观、不全面、不公正，该证言的真实性不高。六、一、二审均未予查明鉴定意见的真实性、关联性。无证据证实打捞上来的抽水泵系石场提供的合浦县利欧机电经营部出具的证明中的“抽水泵”，无法排除石场用废旧的抽水泵冒充被淹的抽水泵的情况。石场提供的证明及出货清单显示一套抽水泵包括电机、水泵、水管及沙管，但水管和水泵不可能被损坏，本案对整套抽水泵进行鉴定得出的价格不真实。委托鉴定时间是2015年7月l0日，鉴定机构却于2015年10月21日才收到并作出鉴定，而打捞时间是2015年8月l3日，委托时间与打捞时间矛盾。从案发到送检共相隔7个多月，送检财物一直处于石场方保管，期间存在财物状态改变的不确定因素。对抽水泵的鉴定意见缺乏真实性、关联性，不能作为本案的参考或定案的依据。且二审以间隔时间太长不同意重新鉴定错误。七、2014年2月至2015年5月的电费清单证明大海塘石场自2014年2月至2015年5月继续违法采矿，且案发后连续三个月抽水机仍正常抽水工作，抽水泵并没有因罗洪振关电闸的行为而毁坏，一、二审认定案发后抽水机被毁坏与事实不符。 本院审查认为，1.罗兴雄、罗洪振申诉提交的潮汐表、电费清单的来源不明，真实性存疑，且潮汐表无法确切反映证实大海塘石场邻近海域涨潮、落潮的情况，不能证明2015年3月5日晚上没有涨潮，而电费清单与本案无关联性，故罗兴雄、罗洪振据此主张2015年3月5日晚上没有涨潮，抽水泵没有因此被浸泡毁坏没有事实依据。2.合浦县国土资源局2014年2月25日、2014年12月25日、2015年3月6日的通知在本案一审时已经举证，并非新证据。3.罗兴雄仅在申诉书中提及吴某2015年1月27日和罗某某2015年1月26日的询问笔录，而并未提交该证据的详细内容，故在此不作评判。4.关于本案的鉴定意见。合浦县某某机电经营部出具的证明和销售清单、北海某某混凝土有限公司送货单和对账单以及证人证言相互印证，证实本案被毁损的三组抽水泵及23立方米混凝土的购买时间、购买地点和购买价格，且由深圳某某疏浚潜水打捞有限公司将三组抽水泵从大海塘石场矿区内的海水中打捞上来，之后由公安机关依法委托具有鉴定资质的广西壮族自治区水力机械质量监督检验站和合浦县价格认证中心分别对该三组抽水泵进行毁损程度鉴定及对三组抽水泵、混凝土进行估价，作出该三组抽水泵的价格为18180元、涉案的23立方米混凝土的价格为8280元的鉴定意见和估价意见，之后公安机关将上述意见告知罗兴雄、罗洪振，本案的鉴定意见和估价意见程序合法，内容客观真实，应予以采信。虽罗兴雄、罗胸针申请重新鉴定，但至二审庭审时，距离案发时已有三年多时间，本院当庭作出不同意重新鉴定的意见并无不当。5.关于罗兴雄、罗洪振及其二审辩护人向法庭提交照片、视频等证据拟证明涉案抽水泵案发后仍在抽水，没有被毁损，而罗兴雄和罗洪振的行为均不构成故意毁坏财物罪的意见。据审查，本案的证人证言、辨认笔录、鉴定报告、估价结论书、现场勘查笔录及现场照片等证据相互印证，证实2015年3月5日，大海塘石场的工作人员发现石场矿区有漏洞，在准备用混凝土灌浆堵漏时，受到罗兴雄、罗洪振等人的阻止，致使两车混凝土因未及时使用而作废，而矿区的漏洞亦未能及时填补，致使当晚海水涨潮倒灌进矿区，距离矿区底部约4米的三组抽水泵被海水淹没而损坏。且罗兴雄和罗洪振在侦查阶段亦供述案发当日14时许，其二人看到大海塘石场工作人员正在指挥混凝土车和泵浆车对石场矿区的漏洞进行填补，遂让石场工作人员停工，看到石场的工作人员正在对矿区内积水进行排泄，罗兴雄就让罗洪振将排积水的抽水泵的电闸关掉，并要求石场工作人员不能开闸抽水和施工。上述证据相互印证，足以证实罗兴雄、罗洪振明知自己的行为会造成大海塘石场的财物毁坏，并且放任这种结果的发生，主观上有毁坏他人财物的故意，客观上亦造成大海塘石场的财物损失，数额较大，依法应以故意毁坏财物罪追究二人的刑事责任。罗兴雄、罗洪振及其二审辩护人无法证实所提交的大海塘石场在抽水作业的照片、视频等证据来源的合法性，且证据的真实性存疑，即使该证据真实，亦不能证明大海塘石场正在使用的抽水泵是本案被毁损的抽水泵，本院二审对该证据不予采信并无不当。6.关于本案的程序。（1）关于申请罗某某出庭的问题。根据罗兴雄、罗洪振二审辩护人的申请和提供的罗某某的联系地址，本院将该申请送交检察院并通过检察院查找罗某某的下落，但无法查找到罗某某的下落，也未能通知其到庭，本院将此情况当庭告知当事人及辩护人，程序并无不当。且大海塘石场的营业执照所登记的法定代表人是罗某某，至于该石场的真正经营者是谁，并不影响本案事实的认定，也不影响大海塘石场在本案的主体资格。（2）关于申请一审法官回避的问题。经查，罗兴雄、罗洪振的二审辩护人均先后向一审法院提出回避申请，经该院院长批准后，该院分别于2016年10月9日、10月20日作出驳回回避申请的决定，并于同年10月11日、10月30日送达给罗兴雄、罗洪振的二审辩护人，这有送达回证为证。罗兴雄、罗洪振提出一审法官自行决定不予回避没有事实依据。罗兴雄、罗洪振故意毁坏他人财物，数额较大，二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十五条的规定，均构成故意毁坏财物罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。罗兴雄、罗洪振在共同犯罪中行为积极主动，均起主要作用，均是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。一审判决根据罗兴雄、罗洪振的犯罪事实、性质、在共同犯罪中的作用和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对二人作出量刑，并判决二人承担民事赔偿责任，二审裁定予以维持并无不当。二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，附带民事赔偿部分合法、合理，审判程序合法。罗兴雄、罗洪振要求改判无罪的申诉理由不成立，所提供的证据也不足以推翻原审裁判。 综上，你们的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的应当重新审判的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款的规定，决定驳回你们的申诉。 特此通知。 二〇一九年十一月二十日