甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1207号上诉人（原审原告）：甘肃银行股份有限公司庆阳分行，住所地甘肃省庆阳市西峰区世纪广场西侧甘肃银行大厦。负责人：全恒，该行行长。委托诉讼代理人：刘明，男，该行财产保全部经理。被上诉人（原审被告）：西峰区刘苑种植农民专业合作社住所地：甘肃省庆阳市西峰区肖金镇胡同村上坳组35号。法定代表人：刘建辉，该合作社主任。被上诉人（原审被告）：刘建辉，男。被上诉人（原审被告）：罗雪梅，女。被上诉人（原审被告）：徐建学，男。被上诉人（原审被告）：刘春娟，女。被上诉人（原审被告）：田春隆，男。被上诉人（原审被告）：刘彦龙，男。上诉人甘肃银行股份有限公司庆阳分行（以下简称：甘行庆阳分行）因与被上诉人西峰区刘苑种植农民专业合作社（以下简称：刘苑合作社）、刘建辉、罗雪梅、徐建学、刘春娟、田春隆、刘彦龙金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘行庆阳分行上诉请求：1、维持原判第一项和第二项；2、撤销原判第三项，改判其对刘苑合作社流转土地经营权及地上附着物享有抵押权，并就抵押物拍卖、变卖所得优先受偿；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉《抵押合同》在庆阳市西峰区农村合作经济经营管理局出具了《便函》，应当视为办理了登记手续，其抵押权设立并对抵押财产享有优先受偿权；2、即使抵押权不设立，但《抵押合同》合法有效，抵押人也应当在抵押物的财产价值范围内对涉案借款本息承担连带清偿责任，一审判决认定事实及适用法律均有不当之处。刘苑合作社、刘建辉、罗雪梅、徐建学、刘春娟、田春隆、刘彦龙未答辩。甘行庆阳分行向一审法院起诉请求：1、请求判令刘苑合作社归还其行贷款本金412935.26元及截止2018年12月20日止的利息88289.45元，并自2019年12月21日起按年利率13.05%的标准支付利息至借款实际清偿之日止；2、判令其行对刘苑合作社提供的抵押物即位于西峰区肖金镇胡同村的420亩土地经营权及地上附着物享有抵押权，并就抵押物拍卖、变卖所得优先受偿；3、判令刘苑合作社承担本案律师代理费6076元；4、请求判令刘建辉、罗雪梅、徐建学、刘春娟、田春隆、刘彦龙对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任；5、本案诉讼费等费用由以上被告承担。一审法院认定事实：刘建辉为刘苑合作社的法定代表人，罗雪梅为刘建辉的妻子，刘春娟为徐建学的妻子，为刘建辉的女儿，刘彦龙为刘建辉之子。2016年6月24日，刘苑合作社（甲方）与甘行庆阳分行（乙方）签订了一份《流动资金借款合同》，约定乙方向甲方贷款50万元，用于归还乙方“手拉手”合同项下贷款，贷款期限为12个月，自2016年6月24日至2017年6月23日，年利率8.7%，还款期限：2016年12月23日归还15万元，2017年6月23日归还35万元。逾期罚息利率适用贷款年利率加收50%执行，按月付息。该合同签订的同一天，刘苑合作社（甲方）作为抵押人，与作为抵押权人的甘行庆阳分行（乙方）签订了一份《抵押合同》，约定以420亩流转土地及地上附着物为抵押，担保《流动资金借款合同》项下本金及利息、违约金及实现债权与担保权而发生的费用。同时，刘苑合作社（甲方）作为出质人，与作为质权人的甘行庆阳分行（乙方）签订了一份《权利质押合同》，约定以刘苑合作社420亩流转土地经营权质押给甘行庆阳分行。庆阳市西峰区农村合作经济经营管理局就抵押事宜向原告甘行庆阳分行了一份《西农经字48号》便函。同一天，甘行庆阳分行分别与刘建辉、徐建学、田春隆、刘彦龙签订了二份《保证合同》，约定保证方式均为连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期届满之日后两年，保证范围除了主债权，还及于由此产生的利息、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、公告费、律师费等）。罗雪梅作为刘建辉之妻、刘春娟作为徐建学之妻，均向甘行庆阳分行出具《同意执行共同财产承诺书》，承诺甘行庆阳分行依据担保合同向担保人追索时，其对甘行庆阳分行处分夫妻共同财产无异议。上述合同签订后，刘苑合作社于2016年6月28日在甘行庆阳分行出具的金额为50万元的贷款凭证上签名确认。后在合同履行过程中，刘苑合作社未按照合同约定的还款时间履行归还义务，甘行庆阳分行在刘苑合作社提供的担保金账户中对刘苑合作社所欠的款项进行了扣划，截止2018年12月20日，扣划后刘苑合作社尚欠甘行庆阳分行贷款本金412935.26元，利息（包括罚息）88289.45元未还。经甘行庆阳分行多次催收，刘苑合作社及各保证人均未履行还款义务，甘行庆阳分行提起诉讼。另查明，甘行庆阳分行提交的税务票据显示其为本次诉讼已支付的律师费金额为6076元。原审法院认为，甘行庆阳分行与刘苑合作社之间成立金融借款合同法律关系，甘行庆阳分行为贷款人，刘苑合作社为借款人。借款人应当按照约定的期限返还借款并按照约定支付利息，刘苑合作社未按照借款合同约定的期限返还借款、支付利息，属违约行为，应承担继续履行的违约责任，双方约定的逾期借款利息不违反法律规定，故甘行庆阳分行要求刘苑合作社归还借款本金412935.26元并支付相应利息的请求成立，予以支持；刘建辉、徐建学、田春隆、刘彦龙与甘行庆阳分行之间成立保证担保合同法律关系，其应当按照保证合同的约定对刘苑合作社的该笔贷款本金、利息（包括罚息）及其他费用（包括实现债权费用）承担连带清偿责任，故甘行庆阳分行要求刘建辉、徐建学、田春隆、刘彦龙承担连带清偿责任的请求亦成立，予以支持；罗雪梅、刘春娟与甘行庆阳分行之间并未签订保证合同，其只承诺在其各自的丈夫承担保证责任时可以以其夫妻共同财产承担保证责任，甘行庆阳分行要求该二人承担连带保证责任无事实依据，其该请求不能成立，不予支持；关于甘行庆阳分行请求的律师代理费，属甘行庆阳分行为实现债权而支出的费用，甘行庆阳分行的该项请求有双方签订的合同为依据，甘行庆阳分行的该项请求成立，予以支持；甘行庆阳分行与刘苑合作社签订的《抵押合同》的抵押物为不动产，按照相关法律规定，以不动产抵押的，办理抵押物登记手续并取得他项权利证书后，抵押权方设立，本案甘行庆阳分行提交的证据不能证明该不动产抵押权已设立，故甘行庆阳分行要求实现抵押权无事实依据，不予支持；关于甘行庆阳分行所主张的实现质押权问题，经审查，《权利质押合同》约定的出质的土地经营权不属于法律规定可以出质的权利，《权利质押合同》因违反法律的强制性规定而无效，且按照物权法的相关规定本院亦无法确定质权已经设立，甘行庆阳分行要求实现质权无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第六十三条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十二条、第二百二十三条、第二百二十九条之规定判决：1、西峰区刘苑种植农民专业合作社于本判决生效之日起十日内归还甘肃银行股份有限公司庆阳分行借款本金本金412935.26元，支付截止2018年12月20日已产生利息88289.45元，并按照年利率13.05%的罚息利率支付自2018年12月21日起至全部本金还清之日止的利息（具体金额以还款当日甘肃银行股份有限公司庆阳分行计算机信息系统西峰区刘苑种植农民专业合作社贷款账户记录的数据为准确定），刘建辉、徐建学、田春隆、刘彦龙对上述本金及利息承担连带清偿责任；2、西峰区刘苑种植农民专业合作社于本判决生效之日起十日内支付甘肃银行股份有限公司庆阳分行律师代理费6076元，刘建辉、徐建学、田春隆、刘彦龙承担连带清偿责任；3、驳回甘肃银行股份有限公司庆阳分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8912元，由西峰区刘苑种植农民专业合作社、刘建辉、徐建学、田春隆、刘彦龙负担。二审中双方均未提交新证据。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，案涉《抵押合同》约定受让方刘苑合作社以其420亩流转土地经营权及地上附着物为抵押向甘行庆阳分行设定抵押，当事人未能提供真实、合法、有效的关联证据证明经过承包方书面同意并向发包方备案，亦未向法定办理抵押物登记的部门即核发土地使用权证书的土地管理部门、林木抵押的县级以上林木主管部门及抵押人所在地的公证部门依法办理抵押登记。按照《中华人民共和国担保法》第四十二条第一、二、三项：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；”和第四十三条：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十二条：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”规定，并参照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条第一、二款：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定经承包方书面同意并向发包方备案的内容，正是《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”规定的案涉《抵押合同》的不动产物权的合同效力的法律另有规定的除外情形，案涉《抵押合同》不生效、抵押权不成立且不具有对抗第三人的效力，一审判决的该项认识正确。案涉《抵押合同》不生效的原因在于未经承包方书面同意并向发包方备案，甘行庆阳分行、刘苑合作社均未履行相应义务责任而负有同等过错，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”规定，刘苑合作社应当按照《抵押合同》的约定在提供的其通过流转取得的位于庆阳市西峰区肖金镇胡同村的420亩土地经营权的抵押财产价值范围内，向甘行庆阳分行承担刘苑合作社不能归还的借款本息部分50%的清偿责任。综上所述，甘行庆阳分行的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十二条第二款、《中华人民共和国担保法》第四十二条第一、二、三项、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第五十二条，参照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条第一、二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初1842号民事判决第一项、第二项及一审案件受理费负担部分；二、撤销甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初1842号民事判决第三项；三、西峰区刘苑种植农民专业合作社如不按期履行本判决第一项确定的付款义务，甘肃银行股份有限公司庆阳分行以西峰区刘苑种植农民专业合作社在其通过流转取得的位于庆阳市西峰区肖金镇胡同村的420亩土地经营权的抵押财产协议折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿之五十，不足部分由西峰区刘苑种植农民专业合作社继续清偿；四、驳回甘肃银行股份有限公司庆阳分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8912元，由甘肃银行股份有限公司庆阳分行、庆西峰区刘苑种植农民专业合作社各负担4456元。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  吴容芳审判员  贾九龙二〇一九年十一月十七日书记员  王 莹