江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1326号 上诉人(原审被告)：林旭，男，1996年9月11日出生，汉族，光头烤活鱼店店员，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：李峰，南昌市八一法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：平安普惠融资担保有限公司，住所地：江苏省南京市汉中路2号亚太商务楼13层B、C单元，统一社会信用代码：91320000717881554L。 法定代表人：YONGSUKCHO，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗元、吴琪，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 原审被告：黄红香，女，1974年7月7日出生，汉族，光头烤活鱼店店员，住江西省南昌市红谷滩新区。 上诉人林旭因与被上诉人平安普惠融资担保有限公司（以下简称平安普惠公司）追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林旭委托诉讼代理人李峰、被上诉人平安普惠公司委托诉讼代理人吴琪、原审被告黄红香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 林旭上诉请求：1、依法撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6372号民事判决第二项；2、在查清事实的基础上，依法改判，被上诉人对上诉人林旭所享有房产份额不享有抵押权；3、二审产生的所有费用全部由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人向一审法院提供的《最高额反担保抵押合同》（合同编号：DY20160923008566）将上诉人享有的位于南昌市红谷滩新区锦江路198号43栋1单元1101室（第11层）（房产产权证号：洪房权证红谷滩新区字第××号、第××号）房屋为被上诉人的连带保证担保提供反担保的行为上诉人根本不知情；被上诉人取得的编号为赣（2016）南昌市不动产证明第10××79号的房地产他项权证所依据的南昌市东湖区作出的（2016）赣洪东证内字第17155号公证书，上诉人本人也根本没有到东湖区公证处办理过任何对处理所享有的位于南昌市红谷滩新区锦江路198号43栋1单元1101室房屋份额的相关授权；上诉人一直不知道自己名下房产被处置，更不知还要承担反担保责任，在接到一审法院的开庭通知时才知道上述情况。收到开庭通知后，上诉人到南昌市东湖区公证处问询，东湖区公证处了解情况后作洪东证复字（2018）第005号关于撤销（2016）赣洪东证内字第17155号公证书的决定。被上诉人取得的编号为赣（2016）南昌市不动产证明第10××79号的房地产他项权证、签订的《最高额反担保抵押合同》因（2016）赣洪东证内字第17155号公证书被撤销，更不是上诉人的真实意思表示，对上诉人没有法律约束力，让上诉人承担反担保责任严重侵害了上诉人的合法权利，对上诉人不公平。在整个过程中黄红香没有代理权代理林旭签订任何合同办理任何手续，一审法院认定的表见代理不成立，根本不具备表见代理成立的要件。 平安普惠公司答辩称，我方获得涉案房产抵押权是在2016年9月26日，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 黄红香答辩称，公证处是中介公司帮我签字的，是中介公司帮我办理，公证处我去了，林旭没有去，我拿着林旭身份证给中介公司。 平安普惠公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决黄红香、林旭立即归还代偿款人民币806233.78元（其中代偿本金为782829.92元，代偿利息为19652.24元，代偿罚息3751.62元）；2、判决黄红香、林旭立即支付应付平安普惠公司的逾期担保费10807.44元；3、判决黄红香、林旭立即支付滞纳金2418.7元（自2018年8月14日暂计算至2018年8月16日），按代偿款为基数按日0.1%为计算标准计算至实际清偿之日止）；上述各项金额合计819459.92元；4、判决黄红香、林旭立即支付平安普惠公司为实现债权所支出的律师代理费人民币10000元；5、判决黄红香、林旭对第1项、第2项、第3项、第4项诉讼请求向平安普惠公司承担抵押担保付款责任，且平安普惠公司有权对黄红香、林旭所有的位于南昌市红谷滩新区锦江路198号43栋1单元1101室（第11层）（房屋产权证号：洪房权证红谷滩新区字第××号、第××号）房产折价，或申请以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；6、判决黄红香、林旭承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年9月26日，黄红香（借款人）与案外人深圳平安普惠小额贷款有限公司（出借人）签订合同编号为DY20160923008566《授信及借款合同》，合同约定：借款人向出借人申请借款授信，出借人同意向借款人授信并出借款项人民币919000元，授信期限为60个月，自2016年9月26日至2021年9月26。借款人逾期且发生保证人全额代偿的，担保公司就代偿款项自代偿之日起按0.1%每日向借款人计收代偿滞纳金，直至清偿完毕之日止。同日，黄红香（甲方）与平安普惠公司（乙方）签订合同编号为DY20160923008566《最高额委托担保合同》，合同约定：甲方与出借人（深圳平安普惠小额贷款有限公司）签订了编号为DY20160825003776的《授信及借款合同》，甲方委托乙方为其在该合同项下在2016年9月26日至2021年9月26日期间发生的借款在最高本金金额为人民币919000元的范围内向出借人提供连带保证责任；甲方确认，发生以下任意情形时，乙方应向出借人承担保证担保责任，无论出借人是否另行申请或提出要求：1、债务人的任何一期应付款项逾期满80日时；2、当发生本合同项下约定事项而由债权人宣布贷款提前到期但债务人未在要求的时限内结清债务时；3、当发生政策性原告或其他突发事件导致债权人单方提前终止本合同但债务人未在要求的时限内结清债务时。并约定月担保费率为0.5%；甲方未按时足额支付担保费、追偿款项或支付代偿滞纳金的，甲方应当承担乙方为追偿权支付的一切费用，包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公证费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。同日，案外人深圳平安普惠小额贷款有限公司（甲方）与平安普惠公司（乙方）签订了《最高额保证合同》，合同载明：本合同之主合同为借款人黄红香与甲方签订的编号为DY20160923008566的《授信及借款合同》，本合同项下乙方为借款人的债务承担连带保证责任；若借款人在主合同约定的付息日或还本日为按约定向甲方进行清偿，则无论甲方是否想乙方发出债务履行催告通知，乙方都应在主合同约定的付息日或还本日起第八十一日按本合同约定承担担保责任，即乙方将甲方发出代偿通知告知其履行担保责任。同日，黄红香、林旭(抵押人)与平安普惠公司（抵押权人）签订了一份《最高额反担保抵押合同》，合同载明：抵押人将自己位于江西省南昌市红谷滩新区锦江路198号凤凰城凤鸣苑43栋1单元1101室（产权证号：洪房权证红谷滩新区字第××）作为担保物，为抵押权人的连带保证责任提供反担保抵押。上述合同签署完成之后，黄红香2017年11月1日向合同出借人深圳平安普惠小额贷款有限公司提交了一份循环动用知晓书并签订《借款合同》及《最高额委托担保合同》补充协议，申请二次动用金额为919000元，动用期限为36个月，并写明：年利率为9.2%，月担保费率0.49%。后深圳平安普惠小额贷款有限公司向平安普惠公司放款，但黄红香未按合同约定履行所有还款义务。平安普惠公司作为保证责任人，为黄红香代偿了借款合同项下的剩余借款本金、利息以及罚息，共计人民币806233.78元。2018年8月13日，出借人深圳平安普惠小额贷款有限公司向平安普惠公司出具了一份履行保证责任证明书，说明平安普惠公司已经为黄红香代为履行了全部借款本金、利息以及罚息共计806233.78元。平安普惠公司履行保证责任后取得追偿权，向黄红香多次催款未果，故诉至法院。另查明，2008年4月11日，黄红香（借款人）与中国建设银行股份有限公司南昌洪都支行（以下简称建行洪都支行）（贷款人）签订合同编号为360870016－011－2008000347《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：借款人向贷款人借款350000元用于购置南昌市红谷滩新区凤凰城凤鸣苑43号楼一单元1101室房产，并用该房产作为本次借款的抵押物，办理了抵押登记手续。2016年9月26日，黄红香向平安普惠公司出具《余额抵押声明》，声明内容为：借款人黄红香因需要资金周转，向出借人（深圳平安普惠小额贷款有限公司借款，并委托平安普惠公司为该借款提供保证担保，同时借款人黄红香提供其位于红谷滩新区锦江路198号凤凰城凤呜苑43栋1单元1101室（第11层）的房产给平安普惠公司作为反担保，该房产已于2008年4月11日办理了抵押登记，第一抵押权人为建行南昌洪都支行，抵押金额350000元。现抵押双方确认该房地产价值为1792776元，双方申请利用剩余价值办理最高额抵押登记，抵押价值为919000元，抵押顺序为第二顺位。并就该抵押告知第一顺位抵押权人。再查明：2016年9月13日，林旭委托黄红香办理坐落于南昌市红谷滩新区锦江路198号凤凰城凤鸣苑43栋1单元1101室（第11层）不动产的相关手续，委托事项为：……4、代为办理该不动产的抵押登记、第二顺位抵押登记、抵押贷款、签订抵押合同、借款合同等相关事宜……。故黄红香代林旭签订《最高额反担保抵押合同》并办理抵押登记手续。林旭就该委托到江西省南昌市东湖区办理了（2016）赣洪东证内字第17155号公证书。2018年10月9日，江西省南昌市东湖区公证处作出《关于撤销（2016）赣洪东证内字第16093、第17155号公证书的决定》，撤销原因为上述公证书与事实不符。 一审法院认为，平安普惠公司与黄红香签订的《最高额委托担保合同》、平安普惠公司与黄红香、林旭签订的《最高额反担保抵押合同》、平安普惠公司与深圳平安普惠小额贷款有限公司签订的《最高额保证合同》，黄红香与深圳平安普惠小额贷款有限公司签订的《授信及借款合同》均系当事人的真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约行使权利和履行义务。合同签订后，平安普惠公司、黄红香、林旭就抵押物办理了抵押登记，平安普惠公司抵押权设立。现平安普惠公司为被黄红香代偿了借款本息，黄红香构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，平安普惠公司为黄红香的债务提供保证担保，黄红香、林旭为平安普惠公司提供抵押反担保。结合涉案《最高额反担保抵押合同》“乙方有权自行决定行使权力的顺序，乙方有权直接行使本合同项下抵押权而无需先行向其他担保人主张权利”之约定，平安普惠公司可以就黄红香、林旭的抵押物主张优先受偿权。但由于平安普惠公司是涉案抵押房产的第二顺位抵押权人。故应按顺位顺序依法享有优先受偿权。合同履行中，因黄红香未按约支付深圳平安普惠小额贷款有限公司的借款，平安普惠公司作为担保人依约代为偿还后，有权要求黄红香归还代偿款，故平安普惠公司诉请黄红香、林旭偿还平安普惠公司已支付的代偿款、利息、罚息以及逾期期间所产生的担保费、滞纳金等费用，有事实和法律依据，应予支持。由于平安普惠公司与黄红香、林旭签订的《最高额委托担保合同》、《最高额反担保抵押合同》，黄红香、林旭仅在最高额919000元的范围内行使优先受偿权。滞纳金不得超过年利率24%，现平安普惠公司主张的滞纳金明显过高，应予调减。参照《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，又可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，由于平安普惠公司主张的滞纳金超过了年利率24%，故对于平安普惠公司主张律师费10000元，一审法院不予支持。林旭辩称其委托黄红香代为签订抵押合同及办理抵押登记手续的公证书被撤销，故平安普惠公司对林旭所享有房产份额不享有抵押权，一审法院认为，虽然委托公证书被撤销，但平安普惠公司与林旭签订的抵押合同及办理抵押登记手续在公证书撤销之前，根据表见代理的规定，平安普惠公司有理由相信黄红香有权代林旭签订抵押合同及办理抵押登记手续，故对林旭的上述辩解意见，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄红香于本判决生效后十日内偿还平安普惠融资担保有限公司代偿款806233.78元、滞纳金（自2018年8月14日起至实际清偿之日止的滞纳金，以代偿款806233.78元为基数，按年利率24%计算）及逾期担保费10807.44元；二、若黄红香届期未履行上述第一项判决，平安普惠融资担保有限公司可以就抵押物即黄红香、林旭名下坐落于红谷滩新区锦江路198号凤凰城凤呜苑43栋1单元1101室（第11层）（房地产权证号：产权证号：洪房权证红谷滩新区字第××号）房产与黄红香、林旭协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押财产的价款在919000元的范围内按所处清偿顺序优先受偿；三、驳回平安普惠融资担保有限公司的其他诉讼请求。本案受理费12090元、保全费4550元，共计16640元（平安普惠融资担保有限公司已预交），平安普惠融资担保有限公司自行负担105元，由黄红香承担16535元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于办理（2016）赣洪东证内字第17155号公证书的相关事实：在二审审理过程中，黄红香当庭陈述其向翼龙贷中介公司进行贷款，翼龙贷中介公司联系平安普惠公司办理反担保业务。对于办理（2016）赣洪东证内字第17155号公证书的相关过程，黄红香如下表述：“我提供林旭的身份证，同翼龙贷公司一道前往江西省南昌市东湖区公证处办理了（2016）赣洪东证内字第17155号公证书，林旭本人并未前往，公证的委托书林旭的签字也不是林旭本人签的，具体也不清楚是谁签的，在这个过程中，林旭从来没有出现过。”经查明，公证内容主要是林旭委托黄红香办理坐落于南昌市红谷滩新区锦江路198号凤凰城凤鸣苑43栋1单元1101室（第11层）不动产的相关手续，委托事项为：……4、代为办理该不动产的抵押登记、第二顺位抵押登记、抵押贷款、签订抵押合同、借款合同等相关事宜……。2016年9月26日签订的《最高额反担保抵押合同》（合同编号：DY20160923008566）中林旭签字部分注明由黄红香代林旭签字。另查明，东湖区公证处于2018年10月29日作出洪东证复字（2018）第005号《关于撤销撤销（2016）赣洪东证内字第17155号公证书的决定》，撤销原因为公证书与事实不符。 本院认为，本案的争议焦点在于：1、以林旭所拥有的房产份额进行反担保抵押是否具有法律效力，被上诉人在此过程中是否存在过错；2、被上诉人能否就上诉人所拥有的房产份额进行优先受偿。现分别阐述如下：首先，案涉《最高额委托担保合同》、《最高额反担保抵押合同》、《最高额保证合同》、《授信及借款合同》均系当事人的真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应履行合同项下的义务。在合同签订后，平安普惠公司、黄红香、林旭就抵押物已经办理了抵押登记，抵押权依法设立。本案中，平安普惠公司为黄红香的债务提供保证担保，黄红香、林旭为平安普惠公司提供抵押反担保。对于林旭所称其本人并未前往东湖公证处办理过任何对处理所享有的位于南昌市红谷滩新区锦江路198号43栋1单元1101室房屋份额的相关授权，《最高额反担保抵押合同》因（2016）赣洪东证内字第17155号公证书被撤销失去法律效力，故平安普惠公司对林旭所享有房产份额不享有抵押权。本院认为，虽然案涉（2016）赣洪东证内字第17155号公证书被撤销，但平安普惠公司与林旭签订的抵押合同及办理抵押登记手续在公证书被撤销之前，黄红香当庭陈述其是与翼龙贷公司的工作人员前往东湖公证处办理（2016）赣洪东证内字第17155号公证书，无证据证明平安普惠公司对此知情，鉴于林旭与黄红香的母子关系，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，本院认为平安普惠公司有理由相信黄红香有权代林旭签订抵押合同及办理抵押登记手续，属善意第三人，黄红香的行为构成表见代理，其代理行为是有效的，故《最高额反担保抵押合同》对林旭有效，以林旭所拥有的房产份额进行反担保抵押具有法律效力。其次，依据《最高额反担保抵押合同》规定，如平安普惠公司已履行保证合同项下的担保责任或借款人未履行其在委托担保项下的任何到期债务，平安普惠公司有权行使抵押权，并可以与黄红香、林旭协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。平安普惠公司有权自行决定行使权利的顺序，平安普惠公司有权直接行使本合同项下的抵押权而无需先行向其他担保人主张权利。经查，平安普惠公司已经为黄红香代偿了借款本息，黄红香构成违约，应承担违约责任。平安普惠公司有权就黄红香、林旭的抵押物主张优先受偿权。 综上所述，林旭的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11862.34元，由林旭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 李  扬 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜