贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2315号上诉人（原审原告）：欧胜平，男，1956年8月20日出生，苗族，住凯里市。被上诉人（原审被告）：欧胜江，男，1975年6月26日出生，苗族，贵州省剑河县村民，住该村。被上诉人（原审被告）：欧文，又名欧翁八，男，1973年4月5日出生，苗族，贵州省剑河县村民，住该村。被上诉人（原审被告）：欧圳，又名欧信八，男，1979年12月24日出生，苗族，贵州省剑河县村民，住该村。被上诉人（原审被告）：欧聪，又名欧宝八，男，1977年12月15日出生，苗族，贵州省剑河县村民，住该村。欧胜江、欧文、欧圳、欧聪共同委托诉讼代理人：王德，剑河县柳川法律服务所法律工作者。上诉人欧胜平因与被上诉人欧胜江、欧文、欧圳、欧聪恢复原状纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初689号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭合议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧胜平上诉请求：1.撤销贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初689号民事判决，改判支持上诉人的一审请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决先入为主，有失公平。一审在未查清事实的情况下即将双方争议焦点归纳为上诉人所修建的堡坎是否压住被上诉人家的坟头。上诉人父亲先去世修建坟墓，并为了防止坟墓坍塌，修建了堡坎，被上诉人父亲的坟修建在后，是其将坟墓紧挨上诉人堡坎建坟，而非上诉人修建堡坎压住被上诉人家的坟头。因上诉人家坟墓堡坎出现坍塌下陷，因此采取措施加固堡坎，且修建加固施工前双方友好协商过，修建时也是仅沿原有基础位置垂直下基脚，并未压到被上诉人家坟头。二、一审判决滥用自由裁量权，随意引用民俗习惯进行裁判不合法。一审中认定墓穴长度通常为3米左右，墓穴的前边缘在坟头最高处的正下方并非当地民俗习惯，当地对墓穴的长度随坟头的大小变化，最高位置与墓穴的前边缘没有对应的关系。纠纷地的坟墓因地形所限，坟墓普遍较短，不足3米的也很常见。三、一审在没有证据支持的情况下，以推断取代证据进行判决，有悖以事实为依据的审判原则。一审在被上诉人方未提交证据证明上诉人修建的堡坎压着其坟墓的情况下，以不存在的“当地习俗”推断出上诉人修建的堡坎基础应当埋压了被上诉人父亲坟墓的结论，显然缺乏事实依据。综上，一审判决主要事实不清，作出裁判过于随意，请求依法纠正，支持上诉的主张。被上诉人欧胜江、欧文、欧圳、欧聪二审答辩称，1.原审判决认定事实正确。被答辩人在修建的祭台堡坎前已与答辩人到现场指定了界线，并约定施工时通知答辩人到场，但其擅自施工且所修堡坎超过指定的界线，堡坎过于逼近答辩人家坟头。2.从现场看，被答辩人修建的堡坎压在答辩人家坟头是事实，答辩人家坟墓墓碑的位置到被答辩人所修建的堡坎仅有3.4米，而被答辩人家坟墓从墓碑到堡坎都有3.55米，显然其所建堡坎压住答辩人家坟墓后部。3.《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”一审判决在不违反法律和国家政策的情况下适用当地善良风俗进行裁判符合法律规定，并无不当。4.被答辩人所称改革土葬丧葬陋习，积极推行火葬，但其本人并未依照殡葬改革规定进行火葬，反而将其父坟墓扩建，大修祭台，占地超过40平方米，极大浪费集体土地，破坏生态资源。综上，答辩人自行拆除部分压到答辩人家坟墓的堡坎是排除妨害行为，具有正当性，不构成侵权，请求依法驳回上诉，维持一审判决。欧胜平向一审法院起诉请求：判令四被告修复原告父亲欧玉清坟墓堡坎。一审法院认定事实：原告欧胜平与被告欧胜江、欧文、欧圳、欧聪系同族兄弟。原告父亲、被告父亲去世后，均葬于本族“皮翁”（地名）坟山，原告父亲的坟墓与被告父亲的坟墓上、下坎相邻，原告父亲的坟墓位于坎上，被告父亲的坟墓位于坎下。2019年初，因原告父亲坟墓祭台下的堡坎崩塌，原告筹备进行修复。2019年清明节前，原告与被告共同到现场查看，确定了堡坎修建的界线。之后原告即开始施工，于2019年4月1日修建完毕。清明节期间被告等人扫墓时，发现原告修建的堡坎逼近其父亲的坟墓，便以原告不按指定的界线修建堡坎、堡坎压了被告父亲的坟头为由，向原告提出交涉，因互不相让，于是双方发生纠纷。纠纷发生后，被告申请剑河县革东镇人民政府调处未果，遂于2019年6月撤除了堡坎的最下一排中间部分，并在拆除的堡坎里边栽下一块“界石”，警示原告修建堡坎不得越界。原告得知后，便向本院起诉。经现场勘察，原告所修堡坎基脚距被告父亲坟墓墓碑3.7米，距坟头最高处2.7米。一审法院认为,民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，并且不得违背公序良俗。原告为其父亲的坟墓修建祭台堡坎前，与被告双方已到现场指定了界线，原告在施工时，应当避免冲突，严格按双方指定的界线修建堡坎。原告在施工时，突破了双方约定的边界，所修建的堡坎过于逼近被告父亲的坟墓。当地墓穴的长度通常为9尺左右，根据当地的习俗，墓穴的前边缘在坟头最高处的正下方，而原告所修堡坎基础与原告父亲坟头最高处的直线距离只有2.7米，因此，可以推断其修建的堡坎基础应当埋压了被告父亲坟墓的后部。四被告在原告修成堡坎后，经与原告交涉无效、经有关部门调解无果的情况下，自行拆除部分堡坎，恢复其父亲坟墓原状，并无不妥。原告所修建堡坎被被告部分拆除，完全是因原告无视被告的利益，不遵守双方约定的边界导致的，责任在原告一方，因而被告并未构成侵权。据此，原告请求判令四被告恢复堡坎原状，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告欧胜平的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由欧胜平负担。二审期间，双方当事人所提交证据，经审查均不属于新证据，本院不予采信。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”在欧胜平家坟墓堡坎出现坍塌下沉的情形后，与被上诉人方协商并共同到现场指定了界线，口头约定施工时应当通知对方到场，以免因为界线问题发生纠纷，但欧胜平在修建堡坎时未有按照事先指定界线施工，且未通知被上诉人方到场，导致产生纠纷。欧胜平修建堡坎系其为加固坟墓祭台而采取的措施，从堡坎处到其坟墓墓碑处尚有数米距离，而欧胜平修建的堡坎距离被上诉人家坟墓的主体很近，双方与堡坎存在的利害关系并不对等（欧胜平方仅为保护坟墓祭台不致垮塌，而欧胜江、欧文、欧圳、欧聪是坟墓主体部分被压）。而按照农村习俗，他人修建堡坎等物压住自家坟头是比较忌讳的，欧胜平在修建堡坎，维护自身权利时应当照顾相邻方的合法利益，不得侵害他方权益。因此，欧胜平违反双方约定，擅自越界施工修建祭台堡坎，经当地调处部门处理未果后，被上诉人欧胜江、欧文、欧圳、欧聪拆除部分堡坎，该行为系维护自身权益，并非侵权行为，欧胜平要求恢复原状依据不足，一审驳回其诉讼请求正确，本院予以确认，欧胜平以相同事实和理由提起上诉理据不足，不能成立。当然，被上诉人欧胜江、欧文、欧圳、欧聪强行拆除部分堡坎的行为虽未侵权，但该行为容易激化矛盾，可能造成更严重的后果，并不可取。综上所述，欧胜平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由欧胜平承担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  郑厚祥审判员  龙 恺二〇一九年十一月二十日法官助理张强书记员王凯