上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初11364号原告：陈豁，男，1969年7月20日出生，汉族，户籍所在地湖北省。原告：杨传贵，男，1973年3月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省六安市。上列两原告共同委托诉讼代理人：丁国庆，上海市弘正律师事务所律师。被告：上海余雷水利市政工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：余庆雷，总经理。第三人：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。原告陈豁、杨传贵与被告上海余雷水利市政工程有限公司(以下简称余雷公司)、被告邵顺明、第三人南通卓强建设集团有限公司(以下简称卓强公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月7日立案后，依法适用简易程序。审理中，两原告撤回对邵顺明的起诉。本案2019年7月2日第一次公开开庭进行了审理，原告陈豁、杨传贵及其委托诉讼代理人丁国庆到庭参加诉讼。审理中，两原告申请司法审价，本院依法委托审价。本案2019年10月23日第二次公开开庭进行了审理，原告陈豁、杨传贵及其委托诉讼代理人丁国庆、被告余雷公司法定代表人余庆雷到庭参加诉讼。第三人卓强公司经本院合法传唤后两次庭审均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈豁、杨传贵向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿因建设工程施工合同无效造成的工程施工实际经济损失人民币(以下币种均为人民币)695,029.24元(其中辅桥工程施工款396,570.26元，其他增项268,458.78元，鉴定费30,000元)；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年9月18日，两原告与自称是被告余雷公司员工及合伙人的邵顺明签订了《协议书》，原定由两原告为实际施工人为青浦区华新镇华徐路XXX弄XXX号圆通总部基地建设项目建造车行桥梁。2015年11月20日被告余雷公司与原告陈豁补充签订《圆通总部基地建设项目桥梁工程施工分包合同》，约定工程项目为车型桥一座，桥全长20.64米、宽8米(施工面积为165.12平方米)，合同总价60万元(包括人工材料机械)。合同履行期间，两原告受到被告余雷公司误导，增加建造518.88平方米辅桥面积，总建筑面积合计684平方米。圆通速递有限公司(以下简称圆通公司)承认上述工程量并出具验收合格报告。但圆通公司只同意按造价1,330,873元结算并已向第三人卓强公司履行完毕。2017年2月27日上海市青浦区人民法院判决《圆通总部基地建设项目桥梁工程施工分包合同》无效。根据司法审价，主桥部分按照合同价60万元计算，扣除余雷公司已支付的598,190元工程款后，尚有辅桥工程款及其他增项工程款未支付。为此，两原告诉至法院作如上诉请。被告余雷公司辩称：1、辅桥部分属于合同范围内。2、其他增项部分9,838.05元不予认可，双方未签署签证，被告也不清楚。对于其他增项258,620.73元，认可其工程量，确实属于合同外增量。但，在工程投标时为综合单价投标(不计取企业管理费和利润，不计安全防护、文明施工措施费，不计取施工措施费)，结算时也应按此方式计算，不应再单独计取其他费用。同时，工程排污费、社会保障费、住房公积金等也应按投标文件同等计取。258,620.73元已经包含了这些单独取费，应当予以去除，取费不合理。另，如需取费，原告作为施工人结账时必须提供企业资质、工程发票、社保资料等。3、按照合同条款15.1条违约责任，应扣除实际施工人总价款5%的工期违约金。4、已付款598,190元无异议。第三人卓强公司未作述称。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：(2017)沪0118民初5791号民事判决查明以下事实内容：(一)2015年9月1日，圆通公司(建设单位，甲方)与卓强公司(施工单位，乙方)签订《圆通总部基地建设项目桥梁工程施工合同》，约定工程名称为：圆通总部基地建设项目桥梁工程，工程地点：青浦区华新镇华徐公路XXX弄XXX号。工程承包范围：根据甲方提供的桩基设计施工图纸、图纸会审纪要、变更通知、施工合同要求范围内的所有工作。本项目为一座车行桥，桥全长20.64m，桥宽8m。工程承包形式：包工包料、包机械设备(含机上人工、燃料)、包损耗、包机械进退场、包质量、包安全、包工期、包文明施工。工程工期：合同工期总日历天数90日历天，开工日期2015年9月1日(开工日期以甲方指令单为准，竣工日期2015年11月30日)。合同价款：人民币115万元，合同总价由投标报价1,180,650整体下浮至1,150,000元，综合单价同比例下降。本工程施工图纸及工程量清单总价包干，结算不作调整。本工程无预付款；桥梁箱梁架设完成，甲方支付工程50%进度款；工程竣工验收合格并办理计算30天内，甲方支付至工程实际结算金额的95%；工程结算价5%作为保修金，待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题，甲方在30天内付清保修金(保修金无利息)。合同另对其他事项作出约定。上述合同签订后，卓强公司(甲方)与上海秦鼎建筑劳务有限公司(以下简称秦鼎公司、乙方)签订《项目承包经营协议》，约定由乙方负责经营圆通速递有限公司总部基地项目桥梁工程车行桥工程项目。承包经营形式为自主经营，自负盈亏。开竣工日期以《工程施工合同》为准。工程造价以工程最终结算价为准。合同落款处，乙方处案外人黄泉龙签字并加盖秦鼎公司印章。合同另对其他事项作出约定。2015年11月16日，秦鼎公司(甲方)与余雷公司法定代表人余庆雷(乙方)签订《圆通总部基地建设项目桥梁工程施工合同》，约定系争工程由乙方施工，工期90日历天，开工日期2015年11月18日(开工日期以甲方开工指令单为准)，竣工日期2016年1月18日。合同总价人民币833,750元，合同总价由投标报价1,150,000元整体下浮至27.5%至833,750元，综合单价同比例下降。本工程施工图纸及工程量清单总价包干，结算不作调整。本工程无预付款，桥梁箱梁架设完成，甲方支付工程50%进度款；工程竣工验收合格并办理计算30天内，甲方支付至工程实际结算金额的95%；工程结算价5%作为保修金，待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题，甲方在30天内付清保修金(保修金无利息)。合同另对其他事项作出约定。(二)2015年11月20日，余雷公司(甲方)与陈豁(乙方)签订《圆通总部基地建设项目桥梁工程施工分包合同》，约定系争桥梁工程由乙方施工，工期总日历天数90日历天，开工日期2015年9月1日(开工日期以甲方开工指令单为准)，竣工日期2015年11月30日，合同总价(人工.材料.机械各项分包的方式)人民币60万元整。合同总价由投标报价630,000元整体下浮至600,000元，综合单价同比例下降。本工程施工图纸及工程量清单总价包干，结算不作调整。本工程无预付款，桥梁箱梁架设完成，甲方支付工程50%进度款；工程竣工验收合格并办理计算30天内，甲方支付至工程实际结算金额的95%；工程结算价5%作为保修金，待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题，甲方在30天内付清保修金(保修金无利息)。合同落款甲方处由余雷公司法定代表人余庆雷签字。合同另对其他事项作出约定。2016年7月19日，圆通公司、卓强公司与案外人上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司共同出具《新建桥梁工程竣工验收报告》，载明：开工日期为2015年11月18日，竣工日期为2016年7月1日。主要工作量为：1、桥单跨16m,桥宽度8m；2、钻孔灌注桩桩径为Φ1,000，桥台桩长均为33m、共8根桩；3、16m预应力成品空心板梁6块；4、西侧桥接坡段长17.5m，宽40m，与南北道路接顺段长7.5m，东侧桥接坡段长12.8m，宽16m;5、栏杆全长57.6m；6、型钢伸缩缝全长16m。目前案涉桥梁已经投入使用。(三)2016年9月2日，上海中世建设咨询有限公司对系争工程出具竣工结算审核报告，审定工程造价1,330,873元。2016年3月28日，卓强公司向圆通公司出具授权委托书，载明：总部基地项目桥梁工程车行桥项目发票由南通卓强建设集团有限公司上海分公司(以下简称“卓强公司上海分公司”)代开，该工程收款请贵司拨付至卓强公司上海分公司账户，视同拨付给卓强公司。圆通公司于2016年3月24日向卓强公司上海分公司支付575,000元、于2016年9月22日向卓强公司上海分公司支付工程款689,329.35元。(四)2016年10月24日，杨传贵起诉邵顺明、圆通公司、卓强公司要求支付工程款，本院以(2016)沪0118民初11925号案件予以受理。该案审理中，本院分别依法追加秦鼎公司、余雷公司、陈豁作为第三人参加诉讼。邵顺明在2016年12月2日的笔录中陈述：其为杨传贵与陈豁的居间人，陈豁从余雷公司处取得系争工程，其与杨传贵签订协议书，是要通过该协议向杨、陈获得中介费，故协议中明确575元/平方米的中介费，也确认按照桥面平方，每平方3,900元。在2017年1月11日的谈话笔录中，秦鼎公司的委托代理人黄龙泉陈述：其是秦鼎公司员工，由其书写的工程款明细并非系争工程的结算单，也不是对杨、陈工程款的确认，而是杨、陈工程完工后找圆通公司要钱，称对外欠工人的工资及材料的记录。该案审理中，杨传贵于2017年2月15日撤诉。(五)杨传贵、陈豁及余雷公司、秦鼎公司均无建筑工程施工资质。另查明，(2017)沪0114民初7644号民事判决查明以下事实内容：2015年9月18日，邵顺明(甲方)与杨传贵(乙方)(代笔陈豁)签订了《协议书》一份，约定就涉案工程结算如下：1、甲方为乙方进行协调沟通而取得工程，按实际平方予以支付工程造价款，每平方米3,900元，多余的工程款归甲方作为工资款；2、乙方拿到的工程款按比例发放工资给甲方所付劳动工资款按实际平方结算；3、工程桥面平方为：16.76m×8m=134.08㎡；4、工程合同双方按实际结算(指桥面)也就是说134.08㎡×3,900元/㎡=522,912元；……。(协议书条款中甲方与乙方均存在笔误)同日，双方又签订了《老绍﹒青浦桥清单》明确：1、桥体工程实际平方为134.08㎡；2、工程款为60万元；3、实际价格4,475元/㎡；4、施工价格3,900元/㎡，施工单位按实平方计算；5、老绍(实际为邵)以桥面积为134.08平方米的实际面积为每平方米575元的劳务工资。老绍按实际所得工资款为77,088元整；6、以上工资款按实际领取为准，另外按比例领取。该判决认定：邵顺明与陈豁、杨传贵之间的法律关系为居间合同关系；邵顺明不能取得居间报酬。陈豁、杨传贵认可已收到余雷公司已付工程款598,190元。再查明，陈豁、杨传贵认为2015年11月20日与余雷公司签订的《分包合同》中总价包干60万元仅指主桥部分，不包括辅桥及其他增项，因此针对辅桥工程要求按定额审价及其他签证增项审价。本院在释明风险后依法通过上海市高级人民法院委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司进行司法审价，审价单位出具《工程审价司法鉴定意见书》：1、518.88米辅桥部分，鉴定结果为396,570.26元，该金额为争议金额：陈豁、杨传贵认为该部分不属于原合同范围内容，应予结算；余雷公司认为该部分属于原合同中，总价包干，不应再次申请费用。2、实际施工的其他增项：鉴定结果为268,458.78元，其中258,620.73元双方已达成一致；另外9,838.05因无完整的签证，余雷公司认为不应计取。为此司法审价，陈豁、杨传贵垫付司法审价费用30,000元。后，审价范围出具《补充说明》：1、关于工程取费。本项目原被告双方之间的工程合同内容中没有具体的费用组成明细，也没有显示工程取费的费率或费率的结算依据，因此本次审价鉴定中，工程取费费率均按本项目施工期间行业实行的政策规定的费率执行。2、关于图纸中的挡土墙及施工期间的变更。(1)施工期间挡土墙的变更，已经针对变更部分内容在签证4中进行鉴定。(2)原图纸范围内的挡土墙，原被告对部分内容是否包含在原合同内容存在争议，计入争议项。3、关于图纸中的接破道路。原告提供的图纸(原被告双方认可)，包含了接破道路的做法(图2)、示意范围(图3)(注：无具体尺寸标注，按行业标准视为示意范围)及接破道路工程量(图1，红框内范围)。原被告对此部分内容是否包含在原合同内存在争议，计入争议项。审理中，陈豁、杨传贵表示：原告最早签订合同时拿到的图纸只有记载主桥面积，辅桥部分没有面积记载，只有阴影表示。2016年4月主桥施工完毕，整整等了2个月后到2016年6月才拿到辅桥的实际施工图纸，此时才有明确的辅桥面积记载。故，在2015年11月签订合同之初是不可能约定辅桥内容的，辅桥不可能是原合同的范围内容。余雷公司则表示是：所谓的2016年6月的实际施工图纸，仅仅是增加挡土墙的变更图纸，对挡土墙的标高边线变更。这是一份总价包干的工程合同，包括了整个桥梁工程，对于增减项应当按实审价确定，但对于固定总价即合同约定的部分不需要审价。根据庭审查明的事实，本院认为，陈豁及余雷公司均无建筑施工企业资质，故陈豁与余雷公司签订的《圆通总部基地建设项目桥梁工程施工分包合同》违反法律法规的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中陈豁与余雷公司签订的总价包干分包合同中本身并未明确约定是否包含辅桥部分，但从陈豁、杨传贵提供的原始图纸中包含了辅桥的做法、示意范围及工程量，应当视为是一个包括辅桥在内的整座桥梁的总价包干工程，因此陈豁、杨传贵另行主张辅桥工程款，没有合同依据，本院不予支持。至于实际施工的其他增项258,620.73元，双方对增项事实及工程量无争议，余雷公司对取费标准提出了异议。但对于取费标准，审价单位已经专业释明，本院予以确认，故此余雷公司理应支付其他增项258,620.73元。对于维修污水管道9,838元，在余雷公司提出异议的情况下，陈豁、杨传贵未提供充足的证据予以佐证，本院难以支持。综上，扣除已付款，余雷公司尚需支付陈豁、杨传贵工程余款260,430.73元。卓强公司经本院合法传唤未到庭参加庭审，放弃了自己的诉讼权利，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告上海余雷水利市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈豁、杨传贵工程余款人民币260,430.73元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10,750.29元，减半收取人民币5,375.10元，由原告陈豁、杨传贵负担人民币2,771.87元，由被告余雷公司负担人民币2,603.23元。司法审价费人民币30,000元，由原告陈豁、杨传贵与被告余雷公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  徐冬梅二〇一九年十一月二十五日书记员  朱 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。