山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁02行初155号 原告徐兆花，女，1961年3月14日生，汉族，住山东省诸城市。 委托代理人吴磊，山东天华律师事务所律师。 原告青岛崂山海港水产冷藏加工厂，住所地青岛市崂山区沙子口街道南姜村小海天旁。 经营者徐兆花。 委托代理人吴磊，山东天华律师事务所律师。 被告青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区仙霞岭路18号崂山区行政大厦。 法定代表人赵燕，区长。 出庭负责人罗睿，该政府行政复议委员会办公室副主任。 委托代理人欧阳佳，该政府行政复议委员会办公室工作人员。 委托代理人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被告青岛市崂山区人民政府沙子口街道办事处,住所地青岛市崂山路111号。 法定代表人高正佳，主任。 委托代理人于辉，该办事处工作人员。 委托代理人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被告青岛市崂山区交通运输局，住所地崂山区仙霞岭路20号A座。 法定代表人林丰收，局长。 出庭负责人刘洪正，该局副局长。 委托代理人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托代理人李博华，该局工作人员。 第三人青岛高科技工业园海天水产有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口。 法定代表人曲先宝，董事长。 委托代理人冷秀礼，山东传习律师事务所律师。 第三人曲先宝，男，1959年1月8日生，汉族，住青岛市崂山区。 委托代理人冷秀礼，山东传习律师事务所律师。 原告徐兆花、青岛崂山海港水产冷藏加工厂诉被告青岛市崂山区人民政府（以下简称崂山区政府）、青岛市崂山区人民政府沙子口街道办事处（以下简称沙子口街道办事处）、青岛市崂山区交通运输局（以下简称崂山区交通运输局）行政强制及行政赔偿一案，于2019年6月13日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依据第三人青岛高科技工业园海天水产有限公司、曲先宝与2019年8月6日向我院提交的申请，依法追加青岛高科技工业园海天水产有限公司、曲先宝为本案第三人。本院依法组成合议庭，于2019年8月8日对本案进行法庭调查。原告徐兆花及青岛崂山海港水产冷藏加工厂的委托代理人吴磊，被告崂山区政府行政复议委员会办公室副主任罗睿及委托代理人欧阳佳、胡保刚（胡保刚同时作为被告沙子口街道办事处、崂山区交通运输局的委托代理人），被告沙子口街道办事处委托代理人于辉，被告崂山区交通运输局副局长刘洪正及委托代理人李博华，第三人青岛高科技工业园海天水产有限公司的委托代理人冷秀礼（冷秀礼同时作为第三人曲先宝的委托代理人），第三人曲先宝，到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原告徐兆花和青岛崂山海港水产冷藏加工厂诉称，1992年，崂山区人民政府下发青崂政地字（1992）427号文件，批复沙子口镇南姜村建设聚乙烯抽丝厂6467平方米。1999年，崂山区沙子口街道办事处南姜哥庄村民委员会取得青崂集用（1999）字第007号集体土地使用证，准予使用湛流干路东旅游用地2001.5平方米。南姜哥庄社区居民委员会实际将上述两块土地合并使用，均用于酒店、冷库等房屋建设。在徐兆花与青岛市崂山区沙子口街道南姜哥庄社区居民委员会房屋买卖纠纷一案中，青岛市中级人民法院（2009）青民一初字第34号《民事调解书》确认：“双方于2010年5月14日签订了《调解协议》，徐兆花依照该调解协议向姜哥庄居委会支付转让款1000万元，用于购买第二项所列建筑物产权…双方调解协议生效之日起，上述建筑物的所有权转归徐兆花所有”。至此，上述位于崂山区沙子口街道南姜社区崂山路26号的小海天酒店、冷库等房屋和建筑物产权，通过法院生效文书予以确认物权归属于原告徐兆花所有；通过两原告持续经营，形成了崂山区家喻户晓的小海天餐饮品牌。2007年，青岛市市南区人民法院曾经对崂山路26号（南姜）房产（冷库、酒店）进行司法查扣，查扣面积8600平方米，合计原告用于酒店经营的房屋总面积约计11841.83平方米。除前述面积之外，当时经营的小海天酒店还在楼顶建设路干晒鱼车间面积1500多平方米（后在被违法强迁前重新装修设计时测绘1749.85平方米，本案暂未主张权益）。2012年，三被告启动青岛市崂山区崂山路一期拓宽改造建设工程，需征迁原告位于崂山区沙子口街道南姜社区崂山路26号的小海天酒店等经营性非住宅房屋11841.83平方米。《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定，“根据相关法律、法规规定，因公共利益需要，确需征收房屋的，由市或者区（市）人民政府作出房屋征收决定。”但是，本案被告崂山区政府并未依法作出房屋征收决定（其也未取得国家法定的土地征收批准文件），程序上严重违法；而且，三被告至今也没有对原告房屋从实体上依法足额补偿，严重违反了国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”的法定原则。2012年6月，三被告在未启动法定强制搬迁程序、未依法评估补偿的情况下，强行拆除了原告房屋约计11841.83平方米，给原告造成了巨大的经济损失。虽经原告多次催要赔偿款项，直到2018年1月29日，在原告强烈要求下，原告被迫按照被告沙子口街道办事处和被告崂山区交通运输局的意愿签订了一份临时性的《协议书》，约定剩余补偿款待签订搬迁协议后按搬迁补偿协议执行，也可以通过诉讼解决。此后，双方至今未就补偿事宜再达成任何的搬迁补偿协议。《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。依据强拆当时仍在有效实施的《山东省城市房屋拆迁管理条例》第二十五条、第二十七条、第四十二条、第五十七条的规定，《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发〔2011〕8号）第二条的规定，《最高院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕20号）第十二条第二款的规定，《青岛市人民政府关于贯彻实施的通知》（青政发[2013]16号）的规定，《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十条的规定，三被告未启动法定征收、拆迁程序却违法强制征迁原告房屋的行为，严重违反了上述法律法规的规定。综上，请求法院:1、确认三被告强制拆除原告所有的位于崂山区沙子口街道南姜社区崂山路26号的小海天酒店、冷库等房屋违法；2、判令三被告在同等或就近地段按照被强拆房屋和建筑物11841.83平方米进行非住宅房屋等面积置换，以作为三被告对原告的实物赔偿；3、判令三被告向原告赔偿从2012年6月被强拆之日至实物赔偿到位之日的停产停业等经营性损失（参照房屋征收补偿标准暂计算到2019年6月约184732548元），按照11841.83平方米房屋、前12个月100元/平方米?月、12个月以后200元/平方米?月的标准计付；4、判令三被告赔偿原告房屋的地基爆破、浇筑、土方回填等地下施工费用2800万元；5、判令三被告赔偿原告房屋酒店的装饰装修费用2676万元；6、判令三被告赔偿原告建设投入的自来水增容、电气电缆、给排水和污水处理、冷库设备、绿化苗木、水井、停车场和水产品加工厂场地及其它投资款2334万元；7、判令三被告赔偿上述第四、五、六项诉讼请求所产生的利息损失，从2012年6月1日开始按照银行同期贷款利率计付至三被告实际清偿到位之日；8、判令三被告承担本案诉讼费用。 被告崂山区政府辩称，一、被告未实施房屋征收和强拆行为，其被告主体不适格。被告崂山区政府从未对涉案房屋作出征收决定和实施征收行为，更未对其实施强制拆除等事实行政行为。根据生效判决2011鲁民一终字第152号民事判决书第3页倒数第四行所查明的事实，该房屋由青岛高科技工业园海天水产有限公司实际控制，“街道负责对房屋和附着物清点评估，并进行协议搬迁补偿。徐兆花和海天水产对该两宗地上房屋一直存在产权纠纷，当事人一直未停止诉讼，被搬迁人存在不确定性，而崂山路建设工程项目时间紧迫不容耽搁。经多方协调，街道找到与曲先宝有亲戚关系的曲向军做曲先宝的工作，后曲先宝同意海天公司拆迁工作由曲向军负责，拆迁补偿金由政府保全监督，待法院判决后按照判决书进行分配。2013年4月9日至2013年4月20日，青岛鸿泰建设劳务工程有限公司对涉案房屋及附着物进行了拆除。因当事人存在法律纠纷，房屋评估后的补偿款存入了专门帐户（该部分事实已由崂山区人民法院（2018）鲁0212行初75号《行政判决书》查明，详见该判决书第10页第二段“再查明”部分）。由上述事实可知，该房屋拆除并非基于房屋征收或行政强拆，拆除主体也不是被告。在房屋拆除主体明确的情况下，两原告诉称被告崂山区政府对涉案房屋实施征收和强拆行为，无事实依据。本案将被告崂山区政府作为被告，与事实不符，被告主体不适格。二、涉案房屋系以协议搬迁方式予以补偿，原告以强拆违法为由向被告主张权利，无事实和法律依据。原告在诉状中所主张的位于沙子口街道南姜社区崂山路26号的小海天酒店、冷库等房屋，并未登记至两原告名下，且两原告未对房屋实际占有控制。在此情况下，该房屋经协商后征得房屋实际控制人曲先宝同意后拆除，在性质上属协商拆除。而且，就该房屋的补偿款，徐兆花、沙子口街道办事处、崂山区交通运输局三方在房屋拆除后还签订了协议书，对补偿款的支付进行了协议约定，且徐兆花已按该协议领取部分补偿款。由此可见，该房屋的拆除、补偿均属协议搬迁行为，原告徐兆花也对该协议搬迁的事实予以认可，该搬迁行为并非房屋征收或行政强拆，其搬迁补偿及拆除主体也不是被告。两原告以房屋征收及强拆违法为由对被告提起行政诉讼，无事实和法律依据。三、两原告主张行政赔偿无法律依据。行政赔偿请求人提起行政赔偿的前提，是人民法院判决确认被诉机关作出的行政行为违法，且该行政行为侵犯赔偿请求人人身自由、财产权等合法权益，并造成损害。本案中，涉案房屋系以协议搬迁方式予以搬迁补偿，被告未对涉案房屋实施征收行为，亦未实施房屋拆除等事实行政行为，涉案房屋的协议搬迁主体、拆除主体、补偿主体亦均非被告，因此确认被告行政行为违法这一前提条件无事实依据，进而两原告主张行政赔偿于法无据，于事实无据。综上所述，被告崂山区政府被告主体资格不适格，两原告诉求既无事实依据也无法律依据，请求法院依法予以裁定驳回对被告的起诉。 被告沙子口街道办事处、崂山区交通运输局均辩称，一、本案不应由中级人民法院直接受理，应移送至有管辖权的基层人民法院审理。本案中，两原告以青岛市崂山区人民政府为第一被告，并据此将案件直接起诉至青岛市中级人民法院。但事实上，青岛市崂山区人民政府并未实施房屋征收，亦未实施协议搬迁或房屋拆除、补偿行为。从涉案评估报告及徐兆花、沙子口街道、崂山区交通运输局三方签订的《协议书》来看，本案的当事方为沙子口街道、崂山区交通运输局，因此，青岛市崂山区人民政府不是本案的适格被告，其对第一被告崂山区人民政府的起诉，属于虚列被告。在此情况下，且不论两原告所诉是否成立，仅从审级来看，应根据本案第二、三被告来确定审级，并将本案移送至有管辖权的崂山区人民法院。二、被告并未实施房屋征收和强拆，涉案房屋系协议搬迁补偿。两原告所主张的涉案房屋并无房产登记，涉案房屋所占用的土地也并未登记至两原告名下，且两原告并未对房屋实际占有控制。在此情况下，因涉及崂山路建设，由被告负责对房屋和附着物清点评估，并进行协议搬迁补偿。对于该两宗土地上的房屋，徐兆花和海天水产一直存在产权纠纷，双方一直未停止诉讼，被搬迁人存在不确定性，而崂山路建设工程项目时间紧迫不容耽搁。经多方协调，被告找到与曲先宝有亲戚关系的曲向军做曲先宝的工作，后曲先宝同意海天公司的拆迁工作由曲向军负责，拆迁补偿金由政府保全监督，待法院判决后按照判决书进行分配。2013年4月9日至2013年4月20日，青岛鸿泰建设劳务工程有限公司对涉案房屋及附着物进行了拆除。因当事人存在法律纠纷，房屋评估后的补偿款存入了专门帐户（以上事实已经由崂山区人民法院（2018）鲁0212行初75号《行政判决书》查明，详见该判决书第10页第二段“再查明”部分）。而且，就该房屋的补偿款，被告与徐兆花、崂山区交通运输局三方在房屋拆除后还签订了《协议书》，对补偿款的支付进行了协议约定，原告徐兆花也已依《协议书》实际领取了补偿款及利息共计2200万元。由此可见，该房屋的拆除、补偿均属协议搬迁行为，并非房屋征收或行政强拆，两原告以房屋征收及强拆违法为由对被告提起行政诉讼，无事实和法律依据，其在本案中的第一、二项诉讼请求不能成立。三、两原告主张行政赔偿无法律依据。本案中，涉案房屋系以协议搬迁方式予以搬迁补偿，被告未对涉案房屋实施征收行为，亦未实施房屋拆除等事实行政行为，因此确认被告行政行为违法这一前提条件无事实依据，进而两原告主张行政赔偿于法无据，于事实无据。而且，根据生效判决所查明，涉案房屋的民事争议虽经青岛市中级人民法院青民一初字第34号《民事调解书》调解结案，但两原告并未实际控制被搬迁房屋，徐兆花虽曾提起腾还房屋之诉,详见青岛市中级人民法院（2010）青民一初字第51号《民事判决书》，并历经一审、二审、再审、抗诉等多个审判环节，但其要求腾还房屋的诉请均未得到支持。由此可见，两原告并未实际控制涉案房屋，其所主张的对涉案房屋的投资建设、装修、经营等行为与事实不符。因此，无论本案是否构成征收行为，其在本案中所主张的第三至第七项诉讼请求显然不能成立。四、涉案搬迁补偿款的归属应以司法裁判为准。本案中，青岛高科技工业园海天水产有限公司、徐兆花两方均主张涉案房屋的搬迁补偿款。其中，涉案房屋的实际控制人曲先宝曾在其书写的保证书中要求，“整个资产拆迁后资金予以保全，等政府法院判定后给予正常分配”，而被告与徐兆花、崂山区交通运输局三方签订的协议书中亦约定，“若甲、乙双方通过诉讼程序解决搬迁补偿款的问题，则根据生效法律文书确定的结果支付后续搬迁补偿款”。在此情况下，涉案搬迁补偿款的归属应以司法裁判为准。综上，两原告所主张的房屋征收及强拆违法，并主张行政赔偿的诉讼请求均无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。而对于本案的搬迁补偿款的归属，最终应以人民法院的裁判为准。 第三人青岛高科技工业园海天水产有限公司、曲先宝述称，第三人青岛高科技工业园海天水产有限公司系崂山区沙子口街道办事处（沙子口村和南姜哥庄村）集体土地使用证（青崂集用（1999）字第007号）、建设用地批准书青岛市崂山县（区）[1994]崂地批字第117号，用地批准文号为青崂改地字（1994）111号两宗集体土地及附属物的权利人。第三人青岛高科技工业园海天水产有限公司系字1993年成立的公司，名下拥有6000多平方米的土地和建筑物（厂房），在第三人不知情的情况下，名下土地被强占，涉案土地上的厂房等建筑物被强拆，原告徐兆花涉嫌和相关政府人员串通，在第三人不知情的情况下，作出违法的（2009）青民一初字第34号调解书，但这并不能改变涉案土地及附属物归属第三人所有的事实。请求法院确认位于崂山区沙子口街道南姜社区崂山路26号的小海天酒店、冷库等房屋及相关土地的权利人系本案第三人青岛高科技工业园海天水产有限公司；依法判令被告强拆涉案土地上的房屋及附属物与违法并予以赔偿；诉讼费由原告和被告承担；依法判令原告徐兆花及被告返还给第三人非法领取的2200万补偿款及利息。 经阅卷、调查和询问当事人，查明以下事实: 调查中，被告崂山区政府、被告沙子口街道办事处、被告崂山区交通运输局均认可涉案房屋是因为崂山路修路进行协议搬迁而进行拆除，崂山路的建设主体是崂山区交通运输局，经办方是沙子口街道办事处，评估委托单位是由崂山区交通运输局和沙子口街道办事处。青岛贝斯特房地产评估咨询有限公司2013年2月26日《估价结果书》中载明委托方为被告沙子口街道办事处与被告崂山区交通运输局。 2018年1月29日,被告沙子口街道办事处、崂山区交通运输局作为甲方与原告徐兆花作为乙方签订《协议书》，该协议书载明：甲方于2013年对崂山路一期工程所涉的被搬迁房屋、建筑物实施了搬迁补偿，根据（2009）青民一初字第34号《民事调解书》和有关会议确定事项，现就南姜社区范围内原小海天酒店被搬迁房屋、建筑物的搬迁补偿款的支付达成如下协议：一、本协议签订后三个工作日，甲方先行向乙方支付南姜社区范围内原小海天酒店被搬迁房屋、建筑物的搬迁补偿款人民币贰仟贰佰万元整（其中搬迁补偿款2177.5万元，利息22.5万元）。二、剩余补偿款待最终签订搬迁协议后按搬迁补偿协议执行；若甲、乙双方通过诉讼程序解决搬迁补偿款的问题，则根据生效司法文书确定的结果支付后续搬迁补偿款。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，原告的诉讼请求是要求确认三被告拆除崂山区沙子口街道南姜社区崂山路26号小海天酒店、冷库等房屋的行为违法并要求赔偿损失。即原告诉求指向实施拆除房屋行为，适格被告应是实际实施拆除涉案房屋的行政机关。本案中，被告崂山区政府、被告沙子口街道办事处、被告崂山区交通运输局均认可涉案房屋是因为崂山路修路进行协议搬迁而进行拆除，崂山路的建设主体是崂山区交通运输局，经办方是沙子口街道办事处。被告沙子口街道办事处、崂山区交通运输局与原告徐兆花签订的《协议书》也表明就涉案房屋搬迁，原告徐兆花与被告沙子口街道办事处、崂山区交通运输局共同签订协议。原告提供的视频也无法得出崂山区政府实施拆除涉案房屋行为的结论。因此，目前原告并未提供初步证据证实崂山区政府实施原告所诉强拆行为，故被告崂山区政府不是本案适格被告。 《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条规定：中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；（二）海关处理的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件；（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院认为受移送案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。第二十三条第一款规定：有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。根据上述规定，因崂山区政府不是适格被告，本院不是本案一审管辖法院，本案应移送有管辖权的青岛市崂山区人民法院管辖。经释明，原告对此予以认可，但请求指定异地法院管辖，鉴于本案的实际情况，本院依法指定青岛市市南区人民法院管辖。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条、第二十三条第一款之规定，裁定如下： 本案移送青岛市市南区人民法院管辖。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 王云逸 书记员王崧 书记员刘佳