云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初8331号原告：浙江天正电气股份有限公司，住所：浙江省乐清市。法定代表人：高天乐，董事长。委托代理人：张永刚，男，汉族，1989年2月5日生，住上海市浦东新区，系公司员工，特别授权代理。被告：昆明惠尔电气有限公司，住所：云南省昆明市官渡区。法定代表人：刘海生。被告：刘海生，男，满族，1962年1月12日生，身份证住址云南省昆明市五华区。以上二被告共同委托代理人：邱云，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。被告：李存有，男，汉族，1971年3月12日生，身份证住址云南省昆明市西山区。委托代理人：俸红，云南金杉律师事务所律师，特别授权代理。原告浙江天正电气股份有限公司诉被告昆明惠尔电气有限公司、刘海生、李存有买卖合同纠纷一案，本院2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告浙江天正电气股份有限公司（以下简称“原告”）委托代理人张永刚，被告昆明惠尔电气有限公司、被告刘海生的委托代理人邱云，被告李存有的委托代理人俸红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告昆明惠尔电气有限公司签订《2018年战略分销商销售协议》，约定被告昆明惠尔电气有限公司采购电气产品，被告刘海生、被告李存有作为保证人，为被告昆明惠尔电气有限公司的所有欠款承担连带保证责任。后原告与被告昆明惠尔电气有限公司对账确认，截止2018年11月30日，被告昆明惠尔电气有限公司拖欠原告货款142121.16元。被告昆明惠尔电气有限公司虽有部分回款，截止立案之日，剩余132121.16元货款尚未清偿，针对该笔欠款，原告多次催讨未果。原告为维护合法权益，现向法院提起诉讼，请求判令：1、被告昆明惠尔电气有限公司向原告偿付货款132121.16元，并承担逾期付款违约金20875.14元（自2019年2月1日起，每日按逾期款的千分之一计算至还清之日，暂计至立案之日），共计152996.3元；2、被告刘海生、被告李存有就上述债务承担连带清偿责任。被告昆明惠尔电气有限公司、被告刘海生共同辩称：被告昆明惠尔电气有限公司与原告之间不是购销关系，实际是分销关系，被告昆明惠尔电气有限公司帮原告的产品签订协议，开展业务，签订了分销协议，2018、2019年整个大的经营环境发生改变，被告昆明惠尔电气有限公司款项收不回来，被告昆明惠尔电气有限公司在对账之后付了10000元，被告昆明惠尔电气有限公司现在经营困难，无法支付货款，也一直在跟原告积极进行沟通，请求法庭根据实际情况进行判决。被告刘海生的签字不能视为担保，不应承担保证责任。被告李存有辩称：原告与被告李存有之间签订的合同是一个格式合同，在所有加重关于被告李存有责任的条款，没有做提示或者进行加重加粗,而且担保条款有约定不清楚不清晰的部分，被告李存有认为担保条款是有约定无效的情形。另外双方签订协议2018年11月30日时进行对账确认时，保证人签字处已经对保证人进行了变更，但这里没有提到对账函上的保证人。在对账以后原告也认可往来对账确认函上的保证人，对保证人进行了实际变更，被告李存有对这些情况是不清楚的，对该部分是不承担保证责任的。同时，被告李存有非公司的股东也非公司法定代表人，只是作为公司的一个驾驶人员，没有太多的文化，只是签订合同的时候让被告李存有签字。现保证人已发生变更，被告李存有不承担保证责任。原告就其诉讼请求向本院提交了以下证据材料：1.2018年战略分销商销售协议，欲证明原告与被告昆明惠尔电气有限公司之间存在买卖合同关系的事实，被告刘海生、被告李存有为被告昆明惠尔电气有限公司的所有欠款承担连带保证责任，违约金数额以每日按逾期货款总额的千分之一计算；2.往来对账确认函，欲证明被告昆明惠尔电气有限公司截止2018年11月30日尚欠原告货款142121.16元。经质证，被告昆明惠尔电气有限公司、被告刘海生对原告所举证据发表如下质证意见：对证据1三性无异议；原告提交的格式合同的违约责任、保证人等约定违反法律规定，不予认可；对证据2确认的金额予以认可，但事后又支付了部分款项；保证人在往来确认函对方也认可，保证人已经变为李竹，则与被告刘海生、被告李存有无关。经质证，被告李存有对原告所举证据发表如下质证意见：对证据1的真实性和关联性没有异议，但是对方提供的格式条款，且没有提供也没有对加重被告李存有责任的这些条款进行提示；对证据2的往来对账函的三性没有异议，该对账函保证人处上已不是被告李存有，没有通知到被告李存有，被告李存有对这个情况是不清楚的，而且保证人也实际已经做了变更。被告昆明惠尔电气有限公司、被告刘海生、被告李存有未提交证据材料。本院认为，原告所举证据客观、真实、与本案关联，为有效证据，本院予以采信。综上所述，根据庭审和质证，本院对本案法律事实确认如下：原告与被告昆明惠尔电气有限公司、被告刘海生（作为保证人）、被告李存有（作为保证人）签订《2018年战略分销商销售协议》，约定原告授权被告昆明惠尔电气有限公司在云南区域内销售原告产品，并对销售指标、货款结算方式等进行了约定。该协议约定的违约责任为，任何一方违约的，应向守约方承担违约责任，被告昆明惠尔电气有限公司逾期支付货款的，应向原告支付违约金，每日按逾期货款总额的千分之一计算违约金。被告刘海生、被告李存有同意作为保证人对上述协议有效期内原告因与被告昆明惠尔电气有限公司连续发生的交易产生的债权承担连带最高额共同保证责任，保证的债权额最高不超过叁仟万元和协议约定的初始信用额度的五倍两者中的高者，保证期间为自被告昆明惠尔电气有限公司债务履行期限到期后2年。2018年11月30日，原告向被告昆明惠尔电气有限公司发出《往来对账确认函》，载明“尊敬的昆明惠尔电气有限公司，截止2018年11月30日，贵方本年度累计已实际购货额￥197391.54元，尚欠我公司（浙江天正电气股份有限公司）货款￥142121.16元。”被告昆明惠尔电气有限公司对上述《往来对账确认函》签章确认，保证人确认处有“李竹”签字。庭审中，原告及被告昆明惠尔电气有限公司确认，被告昆明惠尔电气有限公司在签署《往来对账确认函》后支付过原告货款10000元。到目前为止，被告昆明惠尔电气有限公司尚欠原告货款132121.16元。现原告诉至本院提出上述诉请。本院认为，本案系买卖合同纠纷。原告与被告昆明惠尔电气有限公司签订的《2018年战略分销商销售协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告按合同约定向被告昆明惠尔电气有限公司供应货物，被告昆明惠尔电气有限公司应按约定支付货款。被告昆明惠尔电气有限公司认可尚欠原告货款132121.16元，故原告主张被告昆明惠尔电气有限公司支付132121.16元货款的诉请，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告主张被告昆明惠尔电气有限公司支付违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，被告昆明惠尔电气有限公司未按约向原告支付货款，已构成违约，应承担违约责任。协议约定的违约责任为每日按逾期货款总额的千分之一计算违约金，此约定明显过高，三被告请求予以调整，鉴于原告的实际损失是被告逾期付款所造成的利息损失，故本院参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【251】号）的规定，酌情调整原告诉请的违约金为以尚欠货款132121.16元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算自2019年2月1日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息。关于被告刘海生、被告李存有是否承担担保责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”本案中，原告与被告刘海生、被告李存有签订的《2018年战略分销商销售协议》中约定被告刘海生、被告李存有对涉案合同产生的债权连带承担最高额共同保证责任，现原告在保证期间内主张承担担保责任的债权金额未超过合同约定最高额保证的债权金额，故原告主张被告刘海生、被告李存有对涉案债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。对于被告刘海生、被告李存有主张保证人已经变更应免除其保证责任的辩解主张，本院认为原告与被告刘海生、被告李存有已订立了保证合同，双方未对该保证合同进行变更、解除，“李竹”在《往来对账确认函》保证人处签字并不能视为免除了被告刘海生、被告李存有的保证责任，也不能视为“李竹”已认可愿意承担保证责任，故本院对其辩解主张不予采纳。被告刘海生、被告李存有在承担担保赔偿责任后，有权按《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向被告昆明惠尔电气有限公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告昆明惠尔电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江天正电气股份有限公司货款132121.16元，并支付以尚欠货款132121.16元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算自2019年2月1日起至实际付清款项之日止的违约金；二、被告刘海生、被告李存有对被告昆明惠尔电气有限公司的上述第一项债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3360元，由被告昆明惠尔电气有限公司、被告刘海生、被告李存有共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本判决申请执行的期间为二年。审 判 长  付宜禾人民陪审员  秦招弟人民陪审员  周庆德二〇一九年十一月二十一日书 记 员  李亚玲