山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5998号上诉人（原审原告）：龙口市东北隅建筑公司，住所地山东省龙口市东莱街道东北隅村。法定代表人：李裕贤，经理。委托诉讼代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙口市新材料有限责任公司，住所地山东省龙口市诸由黄河水河桥南。法定代表人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：姜世东，山东同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕燕，山东同济律师事务所律师。上诉人龙口市东北隅建筑公司（以下简称东北隅建筑）因与上诉人龙口市新材料有限责任公司（以下简称新材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初6574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东北隅建筑上诉请求：1.判令撤销一审民事判决，并依法判决新材料公司再给付工程款160000元；2.判令新材料公司承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由：东北隅建筑认为原审法院认定事实错误。原审法院认定：“东北隅建筑施工工程至二楼主体完工，后续的防水及二楼室内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等均系新材料公司另行施工。”原审法院认定事实错误，理由如下：1.东北隅建筑严格按照合同约定，采取三油二毡一砂通常防水做法将楼顶防水工程顺利完成。新材料公司在使用的过程中，出现漏水的现象，于是新材料公司采用珍珠岩和防水卷材另行施工。后来发现楼顶仍然漏水，新材料公司采取加盖屋顶的方式改善漏水现象。可见，东北隅建筑按照合同约定完成楼顶防水，新材料公司应当给付楼顶防水的费用，如果东北隅建筑没有施工防水工程，新材料公司使用后到东北隅建筑起诉时，从来没有提出防水工程没有施工等问题。二楼的内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等由东北隅建筑施工并安装完毕，2010年7月23日，新材料公司施工人王某出庭作证，称过去按的门框我们有用，都拆了。试想一下，如果真的如新材料公司所述，东北隅建筑没有垒砌内隔墙、走廊两边的填充墙，又怎么会安装上门框和门。由此可见，东北隅建筑只有将二楼内隔墙、走廊两边的填充墙完成后，才能将室内门安装完毕，很明显原审法院认定的事实错误。另外，二楼的内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等不应该由东北隅建筑施工，因为双方在合同没有约定内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等由东北隅建筑施工，所以东北隅建筑施工上述工程完毕，是东北隅建筑多干的工程，就像东北隅建筑给王纪元弟弟盖了一处平台及室内装修一样，假设东北隅建筑没有施工上述工程，也与东北隅建筑无关。2、如果本案按照合同约定垫资建设，并约定验收合格给付工程款，如果施工完毕了，新材料公司就是不验收，按照本案的判决思路，东北隅建筑一分钱也得不到了。所以，一审法院按照工程进度判决给付50000元工程款毫无道理。3、双方在合同中约定总工程款造价为360000元，待工程竣工后，新材料公司应当按照合同约定支付工程款360000元。工程竣工后，假设东北隅建筑未完成防水和内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等工程，新材料公司也应当从总工程造价360000元中减去防水和内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等的工程价值，给付东北隅建筑剩余工程款，更何况，内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等工程不在合同约定之内。综上所述，原判认定事实错误，判决不当，特向二审法院提起上诉，望判如所请。新材料公司辩称:东北隅建筑的上诉请求没有事实和法律依据。1、东北隅建筑称按照三油二毡一砂通常防水做法将楼顶防水工程顺利完成与事实不符，通过一审现场勘察，涉案房屋防水采用的是珍珠岩和防水卷材，东北隅建筑称是在楼房使用过程中出现漏水现象而另行施工没有证据。2、对于二楼内隔墙、走廊两边的填充墙及室内门等，东北隅建筑称已施工并安装完毕，东北隅建筑一审提交的证人证言与现场勘察的情况不符。一审提交的证人证言填充墙是用红砖，现场勘察是用加气砖，门经过现场勘察是红色的套门，而不是东北隅建筑称的三合板做的门。关于内墙是否应该由东北隅建筑施工，在双方签订的合同中是有约定的，在合同第一条工程量及承包方式中第四项有关于内墙及踢脚线的相关约定，如果没有内墙，踢脚线则无法安装，因此东北隅建筑在上诉状中对此部分所述与事实不符。综上所述，东北隅建筑并没有按照合同约定完成施工，根据合同第四条拨款日期的约定，只有在二楼主体完工后新材料公司才支付5万元的工程款，而东北隅建筑只完成了二楼二层的框架，主体工程并没有完工。新材料公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回东北隅建筑的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由东北隅建筑承担。事实和理由：一、一审判决认定东北隅建筑已将涉案办公楼施工至二楼主体完工并据此判决新材料公司支付工程款，属认定事实错误，依法应予纠正。根据新材料公司与东北隅建筑于1999年12月1日签订的《建筑工程承包合同》的约定，建设的办公楼分部工程如下：1、砼基础及砖砌基础。2、框架结构主体（可采取砖混操作程序浇筑）。3、层面采取三油二毡一砂通常防水做法（设计图纸没有）。4、内墙、天棚普通抹灰，白灰砂浆打底麻刀灰罩面，上光，踢脚线水泥砂浆上光，高20公分，外墙白条瓷砖贴面，勾缝。5、室内地面，除甲方部分房间铺设大理石地面外，其余房间为水泥地面。6、木作部分，内门采取木质门框（材料用红松料）宝丽板夹板门。以上各部分工程量，均由乙方包工包料承包施工。工程款付款条件为：甲方设备拆价款作为工程付款、备料款拾万元，一层主体完工后，予付伍万元，二层主体完工后，予付伍万元，二层装修完予付三万元，余款工程竣工后，一次付清。上述《建筑工程承包合同》签订后，东北隅建筑只完成了合同约定的一层主体工程，二层框架和外墙虽完工，但二层室内隔墙、走廊两边的填充墙、屋面防水、室内门等均为新材料公司另行施工（有一审现场勘察为证），东北隅建筑并未施工，应认定东北隅建筑并未施工至二楼主体完工。因此一审判决新材料公司支付东北隅建筑5万元错误，应予以纠正。二、东北隅建筑未按合同约定完成涉案工程的建设施工，违约在先，一审判决新材料公司支付利息无事实和法律依据。东北隅建筑施工质量不符合合同约定（一层楼梯部分的施工与图纸不符，原图纸应为一楼上二楼时中间一个大楼梯，上到一半时分成东西两个小楼梯，而东北隅建筑正好建反了），新材料公司要求其修复被拒绝，东北隅建筑单方面于2000年4月撤出了工地，已构成严重违约。新材料公司无奈另行找人把二楼主体建成并进行了工程后续施工。在东北隅建筑违约在先并未施工至二楼主体完工的情况下，新材料公司既无法定义务也无约定义务支付其工程款，更无须支付利息。综上，一审认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判。东北隅建筑辩称：一审法院已经认定了东北隅建筑完成了全部工程量，新材料公司在上诉状中称没有完成二楼主体工程，该案历经10年，新材料公司也没找到余下工程的施工人，编造系一个平度人干的活，完全与事实不符。东北隅建筑将整个工程施工完毕，之后新材料公司从未提出过质量问题，也没有要求东北隅建筑完成余下工程，等东北隅建筑2010年起诉追要工程款时，新材料公司才提出了各种问题，因此不是东北隅建筑没有完成工程，而是新材料公司故意颠倒黑白，甚至连东北隅建筑替新材料公司法定代表人的亲戚建的平房都不承认。东北隅建筑向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付工程款219800元，并承担同期银行贷款利息（自起诉之日起至判决生效之日止）；2.承担诉讼费。重审中变更诉讼请求为：依法判令被告给付工程款21万元，并以21万元为基数从第一次起诉之日起至被告付清工程款之日止，按照银行同期贷款利率计算利息。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原被告提交的《建筑工程承包合同》，被告提交的2000年4月22日原告出具的收款收据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原、被告于1999年12月1日签订《建筑工程承包合同》，约定：被告拟在厂区建办公楼一栋，面积约1040平方米，由原告承包施工，工程内容包括：砼基础及砖砌基础，框架结构主体（可采用砖混操作程序浇注），层面采取三油二毡一砂通常防水做法，内墙、天棚普通抹灰，外墙白条瓷砖贴面、勾缝，室内地面除被告部分房间铺贴大理石地面外，其余房间均为水泥地面，内门采取木制门框（材料用红松料）宝丽板夹板门；钢塑门窗、大理石地面、楼梯扶手由被告负责采购安装。承包方式为包工包料，造价360000元。被告将原有建筑设备及所剩材料、易损易耗物资全部折价归原告使用，并做为工程付款，双方同意折价100000元；工期从1999年12月1日开工至2000年7月1日交工。被告设备折价款100000元做为工程付款、备料款，一层主体完工后，被告予（预）付5万元，二层主体完工后，被告予（预）付5万元，二层装修完被告予（预）付3万元，余款在工程竣工后，一次付清。合同签订后，原告组织人员进行施工，原被告共同认可被告的设备折价款100000元已作为工程付款、备料款。2000年4月22日被告预付工程款5万元，原告出具收款收据，加盖的原告单位印章，原告方的傅青功亦在收款收据上签字。另查明，涉案工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证，事后亦未补办。原告的工商登记材料上显示2004年8月15日被注销。2017年5月22日，龙口市工商行政管理局出具《说明》一份，载明：“经查，龙口市东北隅建筑公司工商登记档案里未发现注销登记材料，依据行政处罚决定书决定吊销日期为2004年8月15日，按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十二条第四款规定，企业被吊销后应办理注销登记，企业注销登记需满45日公示期后可以申请，注销日期应当在2004年9月30日后，说明此网页显示为错误信息。电脑显示注销是因为软件升级导致显示错误。”原告拟证明原告东北隅建筑的企业没有被注销，只是被吊销营业执照。审理中，经一审法院主持原被告进行了现场勘验，涉案楼房现场为：楼外墙刷的白色涂料（原告方称：在施工时被告要求不用贴白条砖，用水泥抹即可），一、二楼的走廊均是铺设的红色大理石，一、二楼的室内地面均是铺设的原白色瓷砖，一、二楼的室内门与门框均是红色套门（共25套），二楼走廊两边的填充墙及室内的隔断墙均系用加气砖所垒，楼外墙及二楼楼梯两边的墙系用红砖所垒，楼顶保温材料为珍珠岩加防水卷材。一审法院认为，涉案工程因为没有取得建设工程规划许可证等，因此原被告签订的《建筑工程承包合同》应认定无效。但涉案楼房被告已使用多年，因此，原告可以根据合同的约定请求被告支付工程款。原告主张其已将涉案工程全部施工完毕，被告主张原告只施工了一楼，二层楼的主体未完工即单方撤出工地，后续工程由其自行完成。根据民诉法的证据规则，当事人对其请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。原告为证明自己的主张，提交了孙清川、孙清进、赵清通、宗清宴、范钦骥等证人到庭作证，证明涉案工程已完工，并每年向被告索要工程款。被告对证人证言均不认可。其中孙清川先后分别于2010年7月21日和2013年4月2日两次出庭作证，证明涉案工程是他在具体领人施工，一直到2000年6月份完工，具体施工内容：屋面防水是先上一遍炉渣找出坡度，再上水泥抹出来，上一遍油，铺一遍油贴纸，再上一遍油，再铺一遍油贴纸，最后再上一遍油，再上一层粗沙；室内门是三合板的，是公司自己做的木质门；外墙贴的白色条砖；楼内隔墙用的红砖，室内地面应该是水泥都抹光了，应该是大理石的，混凝土都铺好了；内墙天棚都抹灰了；当时被告有一个姓马的在那负责。被告对孙清川的证言主张部分不真实，姓马的是马洪明在场监督属实，关于屋面防水和楼内的木质门、楼内隔墙所用材料的陈述与事实不符。被告为证明自己的主张，提交了购物发票15张，其中2003年5月25日和29日分二次购买的珍珠岩，2003年11月20日购买的卷材，2003年8月10日购买的加气砖，2004年9月27日购买的铁杉门25扇，2003年5月27日至2004年3月29日陆续购买的水泥；被告申请证人王某出庭作证，其证明：2003年到2004年老板安排他领工人修理涉案楼，他负责建楼时，楼的框架全部建起来了，外墙都建好了，外墙都抹好了，楼顶防水未作处理，过去按的门框都没有用，都拆了；二楼的隔壁墙是他领人干的，一楼走廊墙有，隔壁墙没有；外墙灰抹完了，没有瓷砖；垒内墙用的轻体砖。被告主张楼顶保温及防水用的是珍珠岩和防水卷材。2013年5月21日，一审法院对马洪明进行调查，其证明在一楼完工后开始打现浇面时双方发生纠纷。原告对被告提交的15张发票不认可，主张被告将楼房于2000年年末就已启用，而被告提交的发票时间为2003年到2004年，不存在购买材料进行建设的需要。综合分析原被告所提交的证据材料及证人证言，结合现场勘验情况，一审法院认定原告施工工程至二楼主体完工，后续的防水及二楼室内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等均系被告另行施工。根据合同约定，二层主体完工后，被告应付5万元，因此，被告除其已支付的15万元工程款外，还应再支付工程款50000元。因被告未按照约定支付工程款，应从2010年6月28日原告第一次起诉时开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。因原告未按照合同约定全部施工完毕，因此，其无权请求被告支付其余工程款。关于诉讼时效，因原告提供了证人证言，证实原告每年都派人向被告索要过工程款，存在诉讼时效中断的情形，故被告主张原告请求已超过诉讼时效，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，一审法院判决如下：一、被告龙口市新材料有限责任公司于判决生效后十日内付给原告龙口市东北隅建筑公司工程款50000元及利息（从2010年6月28日开始至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告龙口市东北隅建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4597元，原告龙口市东北隅建筑公司承担3547元，被告龙口市新材料有限责任公司承担1050元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认双方当事人于1999年12月1日签订《建筑工程承包合同》，合同约定设备折价款10万元作为工程付款、备料款，一层主体完工后，新材料公司预付5万元，二层主体完工后，新材料公司预付5万元，二层装修完新材料公司预付3万元，余款在工程竣工后，一次付清。双方均认可设备折价款10万元已作为工程付款、备料款，2000年4月，新材料公司预付工程款5万元。东北隅建筑主张涉案工程已全部施工完毕，新材料公司不认可该主张，称东北隅建筑仅完成了一楼工程，二楼主体未完工，后续工程系其另外找人施工。双方提供的证据材料均无法形成完整的证据链条，不能充分证实双方各自的主张。一审法院根据双方提供的证据材料、证人证言以及现场勘验的情况认定涉案工程东北隅建筑施工至二楼主体完工，判令新材料公司除已支付的15万元外，再支付东北隅建筑5万元工程款及利息，并无不当。东北隅建筑与新材料公司的上诉请求均缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人东北隅建筑、新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人龙口市东北隅建筑公司、龙口市新材料有限责任公司各负担1050元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月十五日法官助理张素素书记员车丽翠