青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青25民终54号 上诉人（原审被告）：索南扎西，原海南州冷库下岗职工，现住青海省共和县。 委托诉讼代理人：陆继龙，青海同光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华生录，无固定职业，现住青海省共和县。 委托诉讼代理人：王晓芳，青海简阔律师事务所律师。 原审被告：卡保，现住青海省共和县。（已病故） 原审被告：苏孝全，现住甘肃省山丹县。 上诉人索南扎西因与被上诉人华生录、原审被告卡保、苏孝全民间借贷纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2017）青2521民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人索南扎西及其委托诉讼代理人陆继龙，被上诉人华生录及其委托诉讼代理人王晓芳到庭参加诉讼，原审被告苏孝全经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 索南扎西上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销青海省共和县人民法院（2017）青2521民初958号民事判决书，对本案给予改判。二、华生录承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审事实认定错误。二审应当依据本案证据所证明的事实给予纠正。2009年索南扎西与卡保、苏孝全合伙出资在共和县切吉乡开设砂场，经营期间因资金不足，吸收华生录为合伙人。华生录自2009年10月至2010年3月分三次出资382000元，并共同经营、管理该砂场。后因华生录要求退伙，2010年10月22日经共同结算，索南扎西出具了案涉“借条”。“借条”所借资金就是入伙出资382000元，所以，案涉382000元不是借款。二、由于一审判决对本案事实的认定错误，导致本案定性错误。二审应当依据本案事实给予纠正。382000元就是入伙出资，而非借款，“借条”所约定之内容就是退还华生录的入伙资金，所以一审判决将因合伙关系所形成的债权债务关系定性为民间借贷纠纷是错误的。三、基于上述错误，导致一审判决适用法律当然错误。基于不同的法律关系，法律的处理原则各不相同。一审判决将由合伙关系所产生的债权债务关系，以民间借款关系认定事实并给予判决，当然是错误的，包括事实方面的认定、利息计算的依据等都是错误的。四、一审判决不公，请求二审给予纠正改判。1、一审判决将由合伙关系所产生的债权债务关系错误的认定为民间借贷关系，并依据民间借贷的法律规定错误的将入伙出资220000元认定为偿还借款本金148000元，给付利息7280元，同时依据民间借贷的法律规定计算利息给予判决显然是不公平的。2、华生录入伙出资382000元，索南扎西已经退付华生录入伙出资220000元，尚欠入伙出资162000元。而一审判决认定入伙出资本金234000元，显然也是不公平的。3、本案原合伙人为索南扎西、华生录、卡保、苏孝全四人，华生录退伙后，合伙人为索南扎西、卡保、苏孝全三人。据此，对因合伙关系所产生的债权债务，应当由三人共同承担责任。一审判决由索南扎西、卡保承担责任，显然也是不公平。 华生录辩称，一、一审法院查明认定的事实清楚，定性准确，适用法律正确。本案是民间借贷关系，而不是合伙关系。根据《民法通则》的相关规定：第一，合伙关系应当订立书面协议，索南扎西没有提交合伙协议予以证明。第二，合伙应当共同出资、共同经营管理。索南扎西没有提供合伙账本等证据证明华生录参与了经营管理，对开支等票据上进行过署名。第三，合伙人共享盈利、共担风险。索南扎西没有提供任何证据证明合伙的砂场收入、支出、盈亏情况，也没有证明华生录的股份比例等合伙情况。第三，合伙人可以协商中途退伙。索南扎西没有证据证明与华生录进行了退伙协议，同意退伙退还出资382000元。第四，书证借条不仅有借款本金而且有利息的约定。证明是单纯的民间借贷关系，没有合伙的任何意思表示。综上所述，一审将本案定性为民间借贷关系是完全正确的。二、一审判决将索南扎西已经归还的220000元认定为归还本金148000元和利息72000元是与双方当事人合同约定完全一致的。一审查明认定借条约定内容是完全正确的。三、一审判决支持约定的利率是完全正确的，判决支付利息的内容也是完全正确的。本案借条约定的是按两分计算利息。根据通常民间借贷的习惯，指的是月息2分，换算成年利率就是24％。 苏孝全述称，其与华生录、索南扎西是在做牛羊屠宰时认识的。后与索南扎西、闫占峰、卡保四人合伙在哇玉开了砂料场，经过一年的经营，华生录于2010年入股砂石场，入股金150000元。其与闫占峰为一股，闫占峰为会计、华生录为出纳。2010年4月份其出钱买了一台破碎机，就带着机器去了祁连，砂石场就由索南扎西、华生录、卡保、闫占峰四人经营。当时的投资情况是苏孝全、闫占峰1100000元，索南扎西140000元，华生录150000元，卡保未投资，负责办理手续。后来因经营状况不佳，华生录于2010年8月退股，退股的情况因其不在场不了解。其称从未委托任何人代签过借条。砂石场是合伙开办的，不管有任何问题，大家应共同承担。 华生录向一审法院起诉请求：1．依法判令索南扎西、卡保、苏孝全偿还借款234000元；2．判令索南扎西、卡保、苏孝全给付截止2017年4月的利息440160元；3．判令索南扎西、卡保、苏孝全给付2017年5月至实际还款之日的利息；4．本案诉讼费由索南扎西、卡保、苏孝全承担。 一审法院认定事实：2009年，索南扎西、卡保等人在共和县切吉乡合伙开设砂场，由于资金不足，索南扎西、卡保等人向华生录借款，后华生录提出入伙，期间因华生录与索南扎西发生矛盾，2010年10月22日，经索南扎西核算，确认先后向华生录借款382000元，并约定借款利息按2分计算，其中150000元于2009年10月1日起计算利息，232000元于2010年4月1日起计算利息，2011年6月底还清全部借款。索南扎西、卡保给华生录出具借条，借条载明：“借到华生录人民币叁拾捌万贰仟元整，利息按贰分计，2009年10月1日起息壹拾伍万元整，2010年4月1日起息贰拾叁万贰仟元整，还款分次每次止息。还款时限以项目部结算为限，今年底结算资金除发放今年工人工资外，全部用于还所借款项，最迟时间为2011年6月底全部还清。借款人索南扎西卡保闫占峰代苏孝全2010年10月22日”（原文表述），并由闫占峰代被告苏孝全在借条上签名。2011年10月18日，索南扎西给付华生录现金180000元，2012年7月6日索南扎西给付华生录现金40000元，共计220000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点之一，华生录、索南扎西、卡保、苏孝全之间是民间借贷纠纷还是个人合伙协议纠纷。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为；而个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此，个人合伙的主要特征是民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案当事人之间虽然有合伙的意思表示，但华生录除提供资金外，没有参与利益分配，也不承担合伙风险，不符合个人合伙的法律特征；而根据华生录提供的由索南扎西、卡保签名的借条以及录音光盘等证据，足以确认索南扎西、卡保向华生录借款的事实，且索南扎西不持异议，双方之间应属于借贷法律关系；故索南扎西对收取华生录的资金应承担偿还义务。卡保作为完全民事行为能力人，应当知道其在借据中签名确认所产生的法律后果，现其辩称不知道该份借条上的具体内容、华生录叫卡保作证明并签字的理由未能提供相应的证据证明，一审法院不予采纳，卡保应当对自己的民事行为承担相应的民事责任。华生录要求索南扎西、卡保偿还借款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。因苏孝全未在借据中签名确认，华生录未提供相应的证据证明苏孝全授权他人在借据中代为签名确认，也未提供相应的证据证明苏孝全向其借款或参与借款的事实，故对华生录要求苏孝全偿还借款的诉讼请求，一审法院不予支持。本案的争议焦点之二，索南扎西已偿还的现金中是否包含利息。本案中，华生录对索南扎西分别于2011年10月18日给付现金180000元、2012年7月6日给付现金40000元，共计220000元的事实不持异议，一审法院予以确认。而在索南扎西偿还的现金中是否包含相应利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据该条规定，华生录与索南扎西对于抵充没有约定，索南扎西的还款应先抵充截至还款日的利息，剩余部分才能认定为对本金的偿还。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项关于“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，华生录主张索南扎西于2011年10月18日偿还的现金180000元中包含150000元借款本金的两年利息72000元的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持；由于索南扎西于2012年7月6日向华生录偿还现金40000元，华生录主张自2012年4月至2017年4月26日按本金42000元计算利息的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持，在此期间的利息应以本金2000元自2012年7月7日起至2017年4月30日计算较为适宜，即2339元；而华生录主张自2010年4月1日至2017年4月1日以本金232000元计算，利息为389760元的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。判决如下：一、索南扎西、卡保于本判决发生法律效力后十日内给付华生录借款234000元；二、索南扎西、卡保于本判决发生法律效力后十日内给付华生录自2012年7月7日起至2017年4月30日止的利息2339元，自2010年4月1日起至2017年4月1日止的利息389760元，共计392099元；三、索南扎西、卡保以234000元为基数按年利率24％给付华生录自2017年5月1日起至实际付款之日的利息；四、驳回华生录的其他诉讼请求。案件受理费9847元，公告费600元，共计10447元，由索南扎西、卡保负担9716元，由华生录负担731元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 索南扎西提交证据：1、现金日记账一本。拟证实华生录投资砂料场的事实；2、苏孝全的陈述一份。拟证实华生录入伙的事实。3、（2016）青2521民初582号庭审笔录一份。拟证实华生录认可入伙和投资的事实。华生录质证认为当时提出过入伙的事情，但是我要先进行考察，后来要求入伙，并要写书面协议时，索南扎西、苏孝全没同意。对第一份证据不予认可，对第二份证据的真实性予以认可，证明指向不予认可。 本院依职权对苏孝全、闫占峰进行调查，并形成调查笔录。索南扎西质证认为对两份调查笔录的真实性不持异议，但对证明方向提出二人的证词恰恰证实本案为合伙纠纷。华生录质证认为，苏孝全作了虚假陈述，与闫占峰的证词不一致。闫占峰的证词证实了借条的真实性，但对合伙入股部分，与事实不符，因索南扎西并未同意其入股。 对一审查明的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，原审被告卡保因疾病，于2019年7月2日死亡。 本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏的民事主体。索南扎西关于华生录系合伙人，案涉“借条”所借资金就是入伙出资382000元，该笔款项不是借款以及关于本案系合伙关系而非民间借贷纠纷，一审法院以民间借贷的法律规定确定借款本金和利息不公平的主张。本案中，索南扎西以华生录为入股，向砂石厂出资382000元，认为本案系合伙。但对此并未签订合伙协议予以确定，且对是否承担风险、共负盈亏未明确约定，在出具“借条”之后，索南扎西先后向华生录支付了部分款项以及利息共计220000元，双方之间的法律关系是民间借贷关系，不是合伙关系，故一审法院认定双方借贷关系正确，本院予以确认。作为本案的关键证据“借条”是证实借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，实践中一般不否定借条的证明力。索南扎西在未提供相反证据推翻借条内容的情况下，一审法院依据该借条判决其承担还款责任并承担给付利息责任并无不当。故索南扎西的该项主张不能成立，本院不予支持。索南扎西关于华生录出资为382000元，索南扎西已退付220000元，尚欠数额为162000元的主张。根据一审法院查明的事实，所偿还的220000元中包含的是本金148000元，利息72000元，一审法院对此认定并无不妥，索南扎西的该项主张亦不能成立，本院无法予以支持。索南扎西关于该笔款项应由索南扎西与苏孝全、卡保共同承担责任的主张。在“借条”中虽明确借款人为索南扎西、卡保、闫占峰代苏孝全，但关于闫占峰是否得到苏孝全的授权，同意作为借款人，苏孝全不予认可，称并未授权闫占峰在借条中代为签署其姓名，闫占峰的证词对此节的陈述亦是代签了苏孝全的名字，并未称是得到苏孝全的授权，且索南扎西亦未提交相应的授权委托书等证据予以证实，故要求苏孝全承担共同责任的主张本院不予采信。关于卡保应否承担责任，二审审理期间，原审被告卡保因病去世，庭审中经当庭询问索南扎西、华生录，二人明确表示，对卡保不再主张权利，系对其民事权利的处分，本院予以确认。 综上所述，索南扎西的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因原审被告卡保二审期间亡故，使得本案判决结果发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、维持青海省共和县人民法院（2017）青2521民初958号民事判决第四项； 二、变更青海省共和县人民法院（2017）青2521民初958号民事判决第一项为：上诉人索南扎西于本判决生效后十日内返还被上诉人华生录借款234000元； 三、变更青海省共和县人民法院（2017）青2521民初958号民事判决第二项为：上诉人索南扎西于本判决生效后十日内给付被上诉人华生录自2012年7月7日至2017年4月30日止的借款利息2339元及自2010年4月1日至2017年4月1日止的借款利息389760元，共计392099元； 四、变更青海省共和县人民法院（2017）青2521民初958号民事判决第三项为：上诉人索南扎西以234000为基数按年利率24%给付被上诉人华生录自2017年5月1日至实际付款之日止的利息。 一审案件受理费9847元，公告费600元，保全申请费1020元，共计11467元，由上诉人索南扎西负担10736元，被上诉人华生录负担731元；二审案件受理费9716元，公告费600元，共计10316元，由上诉人索南扎西负担。 本判决为终审判决。 审判长 索南彭措 审判员 卓 玛 措 审判员 叶 忠 措 二〇一九年十一月四日 书记员 华旦达哇 附：本判决所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；