新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵02民终260号   上诉人（原审被告）：刘连君，男，1973年出生。   被上诉人（原审原告）：赵永，男，1965年出生。   上诉人刘连君因与被上诉人赵永承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘连君、被上诉人赵永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘连君上诉请求：由二审法院撤销本案一审判决。事实与理由：1.刘连君在一审中委托本单位工作人员胥爱云提交答辩状并出庭答辩，但一审法院以胥爱云不是刘连君的近亲属为由，认为委托关系不成立，未准许胥爱云出庭，并缺席审理违反法律程序；2.赵永主张的欠付款数额以及一审法院认定的欠付款数额错误；3.刘连君未向赵永支付欠付款是因为案涉房屋存在质量问题；4.由于案涉房屋存在质量问题，赵永应向刘连君赔偿损失200 000元，并支付违约金100 000元。   赵永辩称，赵永依据刘连君出具的欠条主张欠付款有事实和法律依据，案涉房屋有裂缝是事实，但双方约定了质保金，不应当向刘连君赔偿损失和承担违约责任。一审法院缺席审理并未违反法律程序，刘连君的各项上诉主张均不能成立。   赵永向一审法院起诉请求：由刘连君支付欠款（工程款、材料款、劳务费）共计230 000元。   一审法院认定事实：2018年8月底，双方口头协商，赵永为刘连君在第二师二十八团四连承包地中建造房屋，2018年10月11日，双方签订了《包工包料建房施工合同书》，该合同的主要内容为“…二、施工要求：1、乙方（赵永）需要严格按照施工图纸完成施工任务，不得随意更改，如需更改，需征得甲方（刘连君）同意。…三、付款方式：工程报价：950元每平方米，以实际建筑面积为准。…4、剩余款项元作为质量保证金，自验收合格之日起一年后如因房屋未出现质量问题，甲方将剩余款项全部支付给乙方。若出现质量问题，所需维修资金由剩余款项支付，剩余款项不足支付维修金的，甲方有权向乙方继续索要不足部分的维修金。（注：剩余款项质量保证金按总造价的3%计算）。…六、本协议履行过程中发生争议的，双方应友好协商解决，协商不成的，均可向当地人民法院提起诉讼。…甲方：刘连君签字，身份证号码：1330301973××××××××，签约时间：2018年10月11日，乙方及身份证号码处空白”，赵永（乙方）向一审法院提交了上述合同，并对上述合同的内容认可。   2018年11月5日，刘连君向赵永出具欠条一张，内容为“今欠赵永建筑工程款、材料款、工人工资款合计230 000元整（大写贰拾叁万元整），双方约定该230 000元在2018年12月31日之前付清，详细条款见双方签订的房屋承建合同。刘连君，2018年11月5日”。   一审法院另查明：1.赵永当庭确认涉案房屋的实际面积为540平方米；2. 赵永当庭确认在建设案涉房屋过程中，刘连君向赵永支付建设涉案房屋工程款200 000元；3. 赵永当庭确认案涉房屋是2018年10月21日向刘连君交付使用。   一审法院认为,关于本案的定性，本案双方当事人协商，赵永为刘连君在第二师二十八团四连承包地中建造房屋，施工一段时间后，赵永与刘连君签订《包工包料建房施工合同书》。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”一审法院认为,赵永是按照刘连君的要求完成工作，交付工作成果，刘连君给付报酬，赵永与刘连君形成的是承揽合同关系。赵永所作的工程内容不适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，本案案由应为承揽合同纠纷。   关于案涉房屋是否已过质量保证期间，根据双方签订的《包工包料建房施工合同书》中对质保期及质量保证金约定为“自验收合格之日起一年后如因房屋未出现质量问题，甲方（刘连君）将剩余款项全部支付给乙方（赵永）”、“剩余款项质量保证金按总造价的3%计算”， 赵永未向法庭提交案涉房屋是何时竣工交付使用的证据，因双方约定质量保证期间为一年，即使按照赵永主张的涉案房屋于2018年10月21日交付使用，该房屋也未超过合同约定的质保期，按照双方对质量保证金的约定，质量保证金为15 390元（950元/平方米×540平方米×3%）。   双方形成的承揽合同法律关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。庭审中，赵永提供刘连君书写的欠条拟证明刘连君欠赵永建筑工程款、材料款、工人工资的事实，经审查，该欠条书写字迹清晰，内容全面完整，客观真实反映刘连君欠款的事实，一审法院对该欠条予以认定，欠条中明确约定该230 000元在2018年12月31日之前付清，但因案涉房屋尚未超过合同约定的质保期，故对赵永要求刘连君支付欠款（工程款、材料款、劳务费）230 000元的诉讼请求一审法院支持214 610元［230 000元-15 390元（质保金）］。   综上所述，对赵永主张的要求刘连君支付欠款（工程款、材料款、劳务费）的诉讼请求一审法院支持214 610元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、刘连君于本判决生效之日起十日内向赵永支付工程款、材料款、劳务费共计214 610元；二、驳回赵永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，减半收取2375元，由赵永负担159元，刘连君负担2216元。   本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。   刘连君提交证据一，《包工包料建房施工合同书》，拟证明双方在合同中约定了承揽方式、施工内容，质保金以及违约责任。   赵永质证称，对这份合同书予以认可，签字确实是我签的，对双方在合同中约定的内容无异议。   刘连君提交证据二，一审时向法院提交的委托书、身份证明以及与一审法院法官的通话记录，拟证明一审法院缺席审理，违反法律程序。   赵永质证称，不能证明一审法院缺席审理违反法律程序。   刘连君提交证据三，照片70张，拟证明房屋存在重大质量问题，墙面开裂下沉，地面隆起开裂，楼板断裂，房顶开裂漏雨，内外门窗没有完工。   赵永质证称，不能证明房屋存在严重质量问题，这些都是小问题。   刘连君提交证据四，三段视频资料，拟证明房屋存在严重质量问题，墙体开裂、屋顶开裂、房四角开裂、楼板断裂等。   赵永质证称，楼板断裂没有看到，存在开裂是事实，但这种问题出现很正常，案涉房屋有500多平方米，房顶没有打钢筋，是素混凝土，有裂口是正常的，房屋的主体墙面没有问题，女儿墙出现裂缝是正常情况。   赵永提交刘连君书写的证明，拟证明双方对案涉房屋未完工的部分是如何协商处理的。   刘连君质证称，证明是真实的，但写这份证明的前提是当时天气冷，有部分工程没有办法继续施工，当时也没有发现房屋有质量问题。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：1.一审法院缺席审理是否违反法律程序；2.一审法院认定的案涉房屋欠付款的数额是否准确；3.赵永承揽的案涉房屋是否存在质量问题；4.二审中,刘连君向赵永主张赔偿损失并支付违约金能否支持。   一、刘连君上诉称，一审中其委托本单位工作人员胥爱云提交答辩状并出庭答辩，但一审法院以胥爱云不是刘连君的近亲属为由，认为委托关系不成立，未准许胥爱云出庭，并缺席审理违反法律程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”本案中，刘连君以自然人身份作为被告参加诉讼，依照前述法律规定，刘连君可以委托其近亲属或者由刘连君所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民作为诉讼代理人参加诉讼。胥爱云未提交与刘连君有近亲属关系的证明材料，也无刘连君所在社区、单位以及有关社会团体的推荐材料。刘连君虽称胥爱云是其单位的工作人员，但并未提交胥爱云与其单位有合法劳动人事关系的证明材料，且本案当事人是刘连君，而非刘连君的单位。刘连君经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，也未委托符合法定条件的代理人参加诉讼，一审法院在此情形下缺席审理，并不违反法律规定。   二、结合本案查明的事实，2018年10月11日，刘连君与赵永签订《包工包料建房施工合同书》，同年11月5日，刘连君向赵永出具了欠赵永建筑工程款、材料款、工人工资款合计230 000元，并约定于2018年12月31日之前付清的欠条。一审法院据此认定案涉承揽工作的欠付款数额，有事实依据。   三、刘连君上诉称其未向赵永支付欠款是因为案涉房屋存在质量问题，且因案涉房屋存在质量问题，赵永应向刘连君赔偿损失200 000元，并支付违约金100 000元。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”本案中，刘连君与赵永在建房合同中对质量要求未明确约定，刘连君称案涉房屋存在质量问题，应当对此承担举证证明责任，但其在二审中提交的证据，不足以证明此项主张。   四、对于刘连君在二审中提出因房屋存在质量问题，赵永应向其赔偿损失200 000元、支付违约金100 000元的主张，本院认为，刘连君在一审诉讼过程中未提出反诉，二审中赵永对刘连君提出的损失和违约金主张也不予认可，双方当事人无调解的基础，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，刘连君可另行起诉。   综上所述，刘连君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4519元，由上诉人刘连君负担。   本判决为终审判决。       审判长  杨青松   审判员  余厚新   审判员  石红燕     二○一九年十一月十五日     书记员  马欣晖