怀化铁路运输法院行 政 判 决 书（2019）湘8603行初208号原告彭菊青，女，1967年5月20日出生，汉族，住湖南省怀化市溆浦县。委托代理人李维，男，1958年12月27日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。被告溆浦县自然资源局，住所地湖南省溆浦县卢峰镇兴隆街。负责人舒利军，局长。委托代理人李平生，溆浦县人民政府办公室工作人员。委托代理人舒礼，溆浦县自然资源局工作人员。被告溆浦县城市管理和综合执法局，住所地溆浦县城南沙龙路。法定代表人胡尚华，局长。委托代理人梁敏，溆浦县城市管理和综合执法局工作人员。委托代理人黄剑英，湖南高剑律师事务所律师。第三人溆浦大盛房地产开发有限公司，住所地湖南省溆浦县卢峰镇胜利街张家湾路126号。法定代表人刘瑛，董事长。委托代理人董先志，该公司副总经理。委托代理人胡育进，湖南江山律师事务所律师。原告彭菊青因认为被告溆浦县自然资源局、溆浦县城市管理和综合执法局（以下简称溆浦县城管局）不履行拆除违法建筑的法定职责，于2019年9月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，于2019年9月23日向被告溆浦县城管局、溆浦县自然资源局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。原告彭菊青及其委托代理人李维、被告溆浦县自然资源局委托代理人李平生、舒礼、被告溆浦县城管局委托代理人梁敏、黄剑英、第三人溆浦大盛房地产开发有限公司（以下简称大盛公司）委托代理人董先志、胡育进到庭参加了诉讼。2019年11月25日组织各方当事人进行了证据交换，并送达了证据清单副本。本案现已审理终结。2019年5月28日，原告向被告溆浦县城管局递交了《关于开发商违规建房要求处理的请示》，要求查处第三人大盛公司违法建筑。原告彭菊青诉称，第一，被告溆浦县自然资源局行政不作为的事实。《中华人民共和国建筑法》规定，建设工程必须依法办理建设工程规划许可证。本案中，第三人于2019年2月非法开工至今已7个月，被告溆浦县自然资源局规划室，至今没有绘制出第三人的建设工程规划图。第三人至今在没有办好建设工程规划许可证的情况下，擅自违法施工建楼。2019年5月30日，恒茂小区居民即原告在红网《百姓呼声》发布投诉信息，反映溆浦兆丰建筑工程有限公司城北一号第三期住宅项目，无建设工程规划许可证违法施工建房。经被告溆浦县城管局派员到现场核实，责令建筑项目停止施工。2019年6月6日，溆浦县自然资源局规划室负责人确认：溆浦县城北一号第三期住宅项目没有办理建设工程规划许可证，属于违法施工。《法制周报》记者此时查阅到城北中队法律文书登记表里显示：2019年5月21日，第三人正在建设的城北一号第三期工地责令改正书已经送达，由该项目部负责人董先志签收。第三人自2019年2月开始无证违法施工建楼，至今七个月，溆浦县自然资源局规划室未绘制出第三人建设工程规划图，第三人违法施工，这是被告溆浦县自然资源局不履行法定职责，行政不作为。第二，被告溆浦县城管局行政不作为的事实。被告溆浦县城管局在第三人没有办理建设工程规划许可证的情况下，不依法监管、严格执法，没有坚决、果断地依法拆除第三人的违法建筑工程，这是被告溆浦县城管局不尽法定职责，行政不担当、不作为的客观事实。第三，本案被告及第三人不留出12.6米城市消防通道，就是严重行政违法及民事侵权，应当依法坚决拆除违法建筑。由于被告及第三人严重违反《中华人民共和国建筑法》第五条、第八条第（二）项的法律规定，在没有办理建设工程规划许可证的情况下擅自施工违建，恶意将原来的建设规划图临东街道对称直距12.6米的城市消防通道违法灭失，致使原告方面临街的门面全部关闭，完全失去了门面商用价值，存在不能防火的极端危险。故请求法院判令：1.被告立即依法拆除第三人因违法侵占原告门面南面的城市消防通道12.6米的违法建筑，恢复原样；2.案件受理费由被告承担。原告彭菊青向本院提交了以下证据：1.彭菊青身份证复印件，拟证明原告具备诉讼主体资格；2.原告的房产证复印件，拟证明被告行政乱作为侵犯原告的合法权益；3.法制周报第5版（2019年6月18日）复印件，拟证明被告行政不作为；4.溆浦县自然资源局规划公示（2019年7月17日）；拟证明第三人违法建筑施工在前，而相应的工程规划在5个月之后；5.原告向溆浦县自然资源局反映问题的图片，拟证明被告违法纵容第三人大盛公司，早于规划公示5个月违建；6.录音CD碟盘，拟证明原告于2019年5月27日，到溆浦县自然资源局查图时，工作人员称“原规划设计是12.6米宽消防通道”；7.2019年6月28日溆浦县城北一号第三期住宅楼施工现场照片，拟证明第三人违法施工事实；8.城北一号第三期工程于2019年5月24日造成洪灾现场照片，拟证明第三人违法施工事实；9.2019年6月7日，城北一号第三期工程施工现场照片，拟证明由于被告行政乱作为纵容施工方在没有建设工程规划许可证的情况下，违法施工；10.2019年6月18日《法制周报》记者拍摄的现场彩照，拟证明第三人违法施工事实；11.录音盘，拟证明本案第三人违法建筑工程侵占原告31个门面南北直距6.3米；12.2019年9月3日上午10时，李健在溆浦县原规划局诉求时的录音，拟证明原溆浦县规划局负责制作建设工程规划图的曾庆云称，溆浦县城北一号第三期综合楼，建设工程规划图还没有绘出来。13.2019年5月28日原告向溆浦县城管局请求书，拟证明原告向被告提出了履行法定职责的申请；14.溆浦县恒大百货项目建设工程平面规划图，拟证明街道路宽12.6米。被告溆浦县自然资源局辩称，第一，原告不具备主体资格，起诉应当驳回。原告在诉状中称，第三人大盛公司于2019年2月份开工施工，即尚未取得建设工程规划许可证擅自动工，届时第三人大盛公司与被告尚未建立行政管理关系，其不是行政相对人，原告更不可能成为行政法律关系的相对人或者利害关系人。第三人于2019年9月23日取得了建设工程规划许可证后，原告诉被告不履行法定职责更加没有基础。因此，原告的起诉应当驳回。第二，被告不是本案适格的被告，原告的起诉应当驳回。首先，按照溆浦县城市管理综合执法体制和行政机关的“三定方案”规定，被告没有对违法建筑进行处罚的行政处罚权，若第三人的建筑物属于违法建筑，则其行政管辖权不是被告行使。其次，原告诉求“依法拆除第三人因违法侵占原告门面南面的城市消防通道12.6米的违法建筑”，若原告诉求保护其物权，要求排除妨碍，则溆浦县自然资源局不应是被告；若第三人的建筑物占用了消防通道而要求拆除，更不在被告职权范围之内。第三，本案应属于民事诉讼范围，应当不予受理。原告诉求第三人侵占门面南部消防通道，则该案应当属于民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，本案应当不予受理。综上所述，原告不符合法定的诉讼主体资格要求，其要求依法拆除不属于被告的职权行使范围，请求人民法院依法驳回原告的起诉。被告溆浦县自然资源局向本院提交了以下证据：1.城北一号三期项目备案证明，拟证明城北一号三期项目已于2019年8月20日在湖南省投资项目在线审批监管平台备案；2.湖南省建设工程规划许可证申请表，拟证明该项目2019年9月24日取得建设工程规划许可证；3.溆浦县城北一号三期建设项目工程规划图，拟证明该项目2019年9月19日取得规划图。被告溆浦县城管局辩称，第一，本案不属于行政诉讼的受案范围。其一，从诉讼请求及诉称的事实来看，原告要求拆除第三人建设的城北一号三期住宅项目建筑、恢复原样，主张的是物权保护（排除妨害、恢复原状），属于民事诉讼范畴。其二，本案不属于《行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。第二，原告主体不适格。根据《行政诉讼法》第二十五条规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，原告诉称被告不作为，没有拆除第三人的违法建筑，并称“二位被告及第三人不留出12.6米城市消防通道”。可见，原告既不是行政相对人，也不是与行政行为有利害关系的公民，其作为案外人向职能部门举报违法行为是值得肯定的，但无权以原告身份提起行政诉讼。第三，被告依法履行法定职责，没有不作为。答辩人发现第三人存在违法行为时，立即对其进行立案调查、现场勘验，下达了《责令停止违法行为通知书》，并告知第三人相应的权利。第四，第三人修建房屋不属于违法建筑。被告经过调查核实，2019年7月17日溆浦县城乡规划委员会召开规委会，第三人建设的城北一号三期项目规划建筑设计方案通过了评审。2019年9月19日，溆浦县勘测规划室出具了溆浦县城北一号三期建设项目工程规划图。2019年9月24日，第三人取得了城北一号三期建设工程规划许可证。据此，原告要求立即拆除违法建筑、恢复原状，没有任何事实和法律依据，请法院依法驳回原告的起诉或者诉讼请求。被告溆浦县城管局向本院提交了以下证据：1.立案审批表，拟证明溆浦县城管局于2019年9月6日对该违法建筑进行了立案查处；2.调查笔录，拟证明2019年9月6日对第三人调查询问，了解到该建筑未取得建设工程规划许可证（已修建到一号楼三层、二号楼五层、三号楼四层）；3.现场勘验笔录，拟证明违法建筑地点与面积；4.现场照片，拟证明建筑的现状；5.2019年5月28日《责令停止违法行为的通知书》，拟证明溆浦县城管局向第三人大盛公司下达了溆城停字[2019]第59号《责令停止违法行为通知书》，履行了法定职责；6.2019年9月6日《责令停止违法行为通知书》，拟证明溆浦县城管局于向第三人大盛公司下达了溆城停字[2019]第87号《责令停止违法行为通知书》；7.法人授权委托书、8.委托人及委托人的身份证复印件、9.大盛房地产开发有限公司营业执照复印件，以上证据拟共同证明该公司的真实性；10.城北一号三期项目备案证明，拟证明该公司的真实存在；11.溆浦县城乡规划委员会会议记要，拟证明该项目经过规委会同意；12.该项目总体规划图复印件，拟证明该项目2019年9月19日取得规划图；13.建设工程规划许可证复印件，拟证明该项目2019年9月24日取得建设工程规划许可证。第三人大盛公司述称，第一，案涉土地第三人通过公开拍卖取得，并签订土地出让合同；第二，案涉土地在拍卖前土地规划与原告相邻一方没有设置12.6米通道；第三，案涉土地2019年7月17日同过溆浦县规划委员会规划许可，2019年9月24日取得建设工程规划许可证；第四，2019年9月30日第三人取得建筑工程施工许可证，综上，第三人土地通过拍卖取得，也取得规划和施工许可证，原告的诉求不成立请求驳回。第三人大盛公司向本院提交了以下证据：1.溆浦县勘测规划室的规划图，拟证明原告所谓占用与2018年10月5日规划图不符；2.溆浦县国有建设用地使用权拍卖成交确认书，拟证明第三人公司项目是通过公开拍卖获得；3.国有建设用地使用权出让合同，拟证明第三人建设土地通过合法方式取得，没有占用原告的通道；4.溆浦县城乡规划委员会会议纪要，拟证明会议通过第三人项目规划建筑设计方案；5.建设工程规划审批意见，拟证明取得项目工程规划许可证；6.建设工程施工许可证，拟证明第三人施工合法。经庭前交换证据，原告、被告及第三人发表如下质证意见：原告对被告溆浦县自然资源局提交的证据1、证据2、证据3的真实性无异议，合法性、关联性有异议，相关批文是半年以后补办的。被告溆浦县城管局、第三人大盛公司对被告溆浦县自然资源局提交的证据均无异议。原告对被告溆浦县城管局提交的证据1的合法性有异议，立案时间为2019年9月16日，离第三人侵犯原告合法权益时间相差8个月；证据2的合法性、关联性有异议，调查时间是2019年9月16日，与严重侵犯原告合法权益的时间相差8个月；证据3的真实、合法性有异议；证据4的合法性、真实性、关联性均有异议，被告照片显示大楼已经封顶，主体工程已基本完工；证据5、证据6、证据7、证据9均无异议；证据8三性均有异议，离第三人侵犯原告权益时间差8个月；证据10合法性有异议，离第三人侵犯原告合法权益时间推迟了7个月，真实性、关联性无异议；证据11合法性有异议，离第三人侵犯原告合法权益时间推迟7个月；证据12，合法性、关联性有异议，真实性无异议，时间上离第三人侵犯原告合法权益时间推迟8个月，证明被告不履行法定职责，行政不作为；证据13，真实性无异议，合法性有异议。被告溆浦县自然资源局、第三人大盛公司对被告溆浦县城管局提交的证据均无异议。被告溆浦县自然资源局对原告提交的证据1无异议；证据2的证明目的有异议，不能证明被告乱作为；证据3被告溆浦县城管局已经履职，当时被告没有和第三人建立行政关系；证据4证明目的有异议，被告依照法律法规作出行政规划许可；证据5工作人员不是被告的工作人员，不符合客观事实，没有关联性，合法性有异议；证据6合法性、真实性有异议，应当以规划图为准；证据7—证据9的关联性、证明目的有异议；证据10溆浦县城管局已经履职，当时被告没有和第三人建立行政关系；证据11、证据12的合法性、真实性有异议，应当以规划图为准；证据13没有关联性；证据14证明目的有异议，不存在第三人违法侵占原告12.6米的事情，没有关联性。被告溆浦县城管局对原告提交的证据1没有异议；证据2不能达到原告证明目的；证据3不能证明被告行政乱作为；证据4不能原告证明目的；证据5不能原告证明目的；证据6合法性、真实性有异议，应当以规划图为准；证据7没有异议；证据8没有关联性；证据9没有异议，证明目的有异议；证据10没有异议；证据11、证据12的合法性、真实性有异议，应当以规划图为准；证据13已经下达停工，履行了职责；证据14证明目的有异议，不存在第三人违法侵占原告12.6米的事情，没有关联性。第三人大盛公司对原告提交的证据的质证意见与被告溆浦县自然资源局一致。原告对第三人大盛公司提交的证据1的真实性、合法性关联性有异议，该证据和原告提供的恒茂百货规划图纸有矛盾，规划局违规操作；其他证据无异议。被告溆浦县自然资源局、被告溆浦县城管局对第三人大盛公司提交的证据均无异议。本院对原告、被告及第三人提交的证据认证如下：各方当事人向本院提交的证据，都具备证据的真实性、合法性、关联性要件，本院均予以采纳，可以作为认定案件事实的依据。经审理查明，2019年5月28日，原告向被告溆浦县城管局递交了《关于开发商违规建房要求处理的请示》，举报第三人大盛公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2019年2月份违法施工建设位于溆浦县××镇城北新区迎宾西路绿和家园旁城××期住宅项目。被告溆浦县城管局于2019年5月28日作出溆城停字［2019］第59号《责令停止违法行为通知书》，认为第三人大盛公司2019年5月28日在卢峰镇城北新区迎宾西路绿和家园旁未取得建设工程规划许可证擅自违法修建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令大盛公司停止违法行为，于2019年5月30日前到被告溆浦县城管局规划队接受处理。同日，被告溆浦县城管局以直接送达的方式将溆城停字［2019］第59号《责令停止违法行为通知书》送达给第三人大盛公司。2019年9月6日，被告溆浦县城管局经巡查发现第三人大盛公司在卢峰镇城北新区迎宾西路绿和家园旁未取得建设工程规划许可证擅自违法修建城北一号第三期住宅项目的事实，于当日立案，经调查询问、现场勘验，被告溆浦县城管局向第三人大盛公司下达了溆城停字［2019］第87号《责令停止违法行为通知书》。该通知书载明，第三人大盛公司2019年9月6日在卢峰镇城北新区迎宾西路绿和家园旁未取得建设工程规划许可证擅自违法修建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令大盛公司停止违法行为，于2019年9月9日前到被告溆浦县城管局规划队接受处理。原告认为被告未履行法定职责，未依法拆除第三人未取得建设工程规划许可证的违法建筑，侵害其合法权益，故提起行政诉讼。另查明，案涉建筑物城北一号三期项目的规划建筑设计方案于2019年7月17日通过了溆浦县城乡规划委员会的评审，已于2019年8月20日在湖南省投资项目在线审批监管平台备案。2019年9月19日，溆浦县勘测规划室出具了溆浦县城北一号三期建设项目工程规划图。2019年9月24日，第三人大盛公司取得了城北一号三期项目的《建设工程规划许可证》。2019年9月30日，第三人大盛公司取得了城北一号三期项目的《建筑工程施工许可证》。湖南省人民政府湘政函[2009]178号批复，确定溆浦县集中行使行政处罚权的行政机关为被告溆浦县城管局，职权包括行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚权。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”溆浦县城管局作为溆浦县集中行使行政处罚权的行政机关，对辖区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，有进行查处并作出处罚的法定职权。溆浦县行政执法权相对集中后，溆浦县自然资源局不再具有行政处罚权，对原告诉请事项没有相应的法定职责，不是本案的适格被告。本案中，第三人大盛公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，违法施工建设位于溆浦县××镇城北新区迎宾西路绿和家园旁城××期住宅项目，被告溆浦县城管局已于2019年5月28日作出责令其停止违法行为的决定。2019年9月6日，被告溆浦县城管局在巡查时发现，第三人大盛公司仍未停止违法施工行为，立即对此依法进行了立案、调查，并向第三人送达了《责令停止违法行为通知书》，责令其立即停止违法行为、接受处理，在未办理好建房手续前，不得动工建房。被告溆浦县城管局已履行其对违反城乡建设的行为进行查处的法定职责。现第三人大盛公司在本案的审理过程中，已于2019年9月24日取得《建设工程规划许可证》，并办理了《建筑工程施工许可证》，已属于合法施工项目。原告请求被告溆浦县城管局立即依法拆除违法建筑，恢复原样，已无事实基础和法律依据，故原告请求溆浦县城管局履行法定职责的理由不成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）项、第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、驳回原告彭菊青对被告溆浦县自然资源局的起诉；二、驳回原告彭菊青的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告彭菊青负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审判长 颜 葵审判员 钟小汉审判员 田 明审判员 蒋 斌审判员 钟奇峰审判员 唐 明审判员 向 春二〇一九年十一月二十八日法官助理杨燕书记员杨小华书记员张曦尹附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。