云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终808号上诉人（原审原告）：张家寿，男，1968年10月27日出生，彝族，身份证住址云南省昆明市宜良县，现住景洪市。委托诉讼代理人：韩新龙，云南民定（景洪）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘云龙，云南民定（景洪）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨海忠，男，1968年4月4日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区，现住景洪市。被上诉人（原审被告）：曾静，女，1963年11月28日出生，汉族，身份证住址景洪市，现住景洪市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王金莲，云南博仲律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景洪支公司，住所地景洪市。委托诉讼代理人：罗根深，云南博仲律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张家寿因与被上诉人杨海忠、曾静、中国人民财产保险股份有限公司景洪支公司（以下简称财保景洪公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张家寿及其代理人韩新龙和刘云龙、被上诉人杨海忠、曾静共同代理人王金莲、财保景洪公司代理人罗根深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家寿上诉请求：1.依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.依法判令二被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定上诉人张家寿以自己作为股东的公司贷款利息作为损失计算依据缺乏事实和法律依据，属于认定事实错误。借款合同的借款人和贷款账的户名虽然为西双版纳家盛贸易有限公司，但上诉人张家寿持股90%(上诉人妻子罗红玲持股10%)，是该公司的大股东。公司与股东身份虽没有混同，但公司不能按期还款给公司造成利息损失，势必直接影响上诉人张家寿的经济利益。上诉人张家寿作为公司大股东，妻子罗红玲作为公司股东，不可能在公司利益遭受损失的情况下，对公司不管不问，任其产生损失。上诉人张家寿有义务偿还公司借款产生的利息及罚息，因此，上诉人张家寿以自己作为大股东的公司贷款利息作为损失计算依据理由充分，具有事实和法律依据。二、一审法院认定上诉人张家寿对诉前财产保全错误造成的损失扩大部分存在过错，属认定事实错误。申请诉前财产保全的主体是被上诉人杨海忠、曾静，在（2017）云28民终108号民事判决书作出后，其作为申请人有义务及时申请法院对上诉人张家寿的诉前财产保全进行解除，其不及时申请对上诉人张家寿的诉前财产保全进行解除主观上具有过错，其对损失扩大的部分应承担赔偿责任。上诉人张家寿虽然不存在权利行使受限的证据，但并不是权利行使的义务人，由此造成的损失扩大部分上诉人张家寿没有过错，不应承担该部分的损失。三、一审法院认定律师代理费并非保全造成的直接必然损失，属认定事实错误。律师代理费是被上诉人杨海忠、曾静采取诉前财产保全错误造成的直接必然损失。依上诉人张家寿的法律认知能力，无法认定被上诉人杨海忠、曾静的诉前财产保全行为是否错误及错误在什么地方，上诉人张家寿需借助律师专业力量去认知，并为上诉人提供诉讼法律服务。综上所述，一审法院认定法律事实错误。张家寿当庭补充事实和理由：在上诉状的事实和理由部分第二大点末尾增加“依据《最高人民法院办理财产保全案件若干问题的的规定》第二十三条第一款第五项之规定，起诉被其他人民法院生效裁判驳回的，申请保全人应当及时申请解除保全。而本案中，被上诉人曾静等人并没有履行及时解除财产保全的义务，其应当向上诉人承担诉前财产保全错误的损害赔偿责任”。增加以上内容有助于案件的查明和审理。杨海忠、曾静辩称，一审法院程序合法，但对一审判决适用法律、认定事实有意见，由于一审判决两被上诉人承担的费用为2000元，比预交的上诉费要低，所以二被上诉人没有提出上诉。对上诉人张家寿提出的3点上诉理由，一审法院予以确认，对一审判决无异议，请求驳回上诉人的上诉请求。财保景洪公司辩称，1.法人人格混同，包括资产不分、财务不分等多方面，上诉人张家寿既否认公司与股东人格混同，又自认股东在替公司偿还债务，这一说法自相矛盾。2.上诉人张家寿是诉讼保全的利害关系人，有权申请解除财产保全，未及时申请财产保全应承担责任。3.上诉人张家寿主张律师代理费系保全引起的损失，无事实与法律依据，上诉人张家寿可选择是否聘用律师参与诉讼，律师费不是保全造成的必然损失。4.实际上曾静在购买诉讼财产保全保险时，被上诉人财保景洪公司根据保险条款对免赔率和免赔额进行了告知，应当按照10%的免赔率计算免赔金额。5.曾静的起诉和保全具有事实与法律基础，不存在过错。首先，该案一审判决部分支持了曾静的主张，二审判决又驳回曾静的主张，曾静夫妇作为诉讼当事人，不可能提前预知结果，其判断能力不可能达到司法裁判的水平，因此对其申请诉讼保全的注意义务不应当苛求。其次，一审中上诉人张家寿提交的2、3组证据中的二审判决书和西双版纳州检察院出具的不支持监督申请决定书，均载明在西双版纳盟方房地产估价有限责任公司评估后，杨海忠、曾静原承租房屋时在该房屋上添附物品的价值发生了变化，杨海忠、曾静未能证实其剩余添附物品的价值，该表述可知:（1）杨海忠、曾静原承租房屋中仍有二人添附的物品资产；（2）该添附物品有价值；（3）杨海忠、曾静未能证明添附物品具体价值的金额，杨海忠、曾静的诉请未得到法院支持，不代表其捏造事实恶意诉讼或存在过错，仅仅是因为其举证不利。张家寿向一审法院起诉请求：1.杨海忠、曾静赔偿因申请诉前财产保全错误给张家寿造成的经济损失173954.66元；2.杨海忠、曾静支付张家寿律师代理费8000元；3.杨海忠、曾静承担诉讼费。诉讼中张家寿表示要求追加财保景洪公司对诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：2015年11月12日，景洪市孙金巷改造建设指挥部与张家寿签订《景洪市孙金巷改造建设房屋征收补偿安置协议书》，约定景洪市孙金巷改造建设指挥部对被征收建筑物向张家寿支付补偿款7118723.80元，张家寿签订协议并移交产权证相关证件后30个工作日内支付补偿款2118723.80元，2016年2月8日前支付补偿款100万元，2016年4月30日前支付400万元，协议还约定其他权利义务。2016年5月2日，杨海忠、曾静对张家寿提出诉前财产保全申请，并以人保公司责任限额140万元诉讼保全责任保险作为担保（诉讼保全保险单记载的免赔额为每次事故免赔额2000元/每次事故免赔率10%），景洪市人民法院于2016年5月3日作出（2016）云2801财保45号民事裁定书，裁定对景洪市孙金巷改造建设指挥部赔偿给张家寿的房屋拆迁补偿款140万元予以保全。景洪市孙金巷改造建设指挥部于（2016）云2801财保45号民事裁定书作出当天签收该裁定书。2016年6月3日，杨海忠、曾静以使用张家寿房屋遇政府对孙金巷征地拆迁而向景洪市人民法院起诉张家寿，要求张家寿赔偿酒店装修及设施设备损失598211.69元、返还押金2万元、支付2010年10月9日到实际支付日年利率24%的利息、保全费0.5万元、保险费1.4万元，景洪市人民法院于2016年9月14日作出（2016）云2801民初1756号民事判决书，认为双方当事人符合不当得利构成要件，判决张家寿返还杨海忠、曾静拆迁补偿款537791.80元、保全费5000元，驳回杨海忠、曾静其他诉讼请求。杨海忠、曾静、张家寿均不服判决提出上诉，西双版纳州中级人民法院于2017年4月26日作出（2017）云28民终108号民事判决书，认为双方解除租赁合同后，张家寿起诉杨海忠、曾静将房屋内设施设备搬走，经（2013）西民一终字第61号民事判决书判决杨海忠、曾静将留存在张家寿处的物品搬走，估价报告中未显示评估价格包含杨海忠、曾静在房屋上的添附价值，未证明张家寿取得拆迁补偿款与杨海忠、曾静所受损失的因果关系。判决撤销（2016）云2801民初1756号民事判决，驳回杨海忠、曾静的诉讼请求。张家寿于2017年5月18日签收（2017）云28民终108号民事判决书。2017年9月18日，张家寿向景洪市人民法院申请解除上述保全措施，景洪市人民法院于2017年9月20日作出（2016）云2801财保45号之一民事裁定书，裁定解除对景洪市孙金巷改造建设指挥部赔偿给张家寿的房屋拆迁补偿款140万元保全。2018年3月1日，西双版纳州人民检察院作出西检民（行）监[2018]53280000004号不支持监督申请决定书，对杨海忠、曾静不服（2017）云28民终108号民事判决、（2017）云28民申86号民事裁定申请监督，认为（2013）西民一终字第61号民事判决书判决杨海忠、曾静将留存在张家寿处的物品搬走，景洪市人民法院（2013）景执字第2399号公告也证明杨海忠、曾静原承租房屋时在该房屋上添附物品已被强制执行搬走，（2017）云28民终108号民事判决书认定事实准确，判决公正，申请监督理由不成立，不支持杨海忠、曾静的监督申请。一审法院认为，关于杨海忠、曾静在财产保全中是否存在申请错误的问题。一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的规定，当事人申请财产保全的目的系为保证将来生效判决的执行。张家寿与杨海忠、曾静就租赁房屋拆迁的设施设备赔偿问题引发诉讼，涉案房屋内的设施设备已在张家寿起诉杨海忠、曾静将房屋内设施设备搬走的（2013）西民一终字第61号民事判决书作出生效判决，杨海忠、曾静对该生效判决不服，维权的途径应是申请法院再审，其基于认识上的不同，选择在2016年向本院提起（2016）云2801民初1756号诉讼，并申请诉前财产保全张家寿的房屋拆迁补偿款140万元，但西双版纳州中级人民法院作出的（2017）云28民终108号民事判决书又对上述生效判决内容再次进行叙述，这表明杨海忠、曾静对（2017）云28民终108号诉讼中未取得法律认可的权利，即张家寿财产保全的法律基础不存在，杨海忠、曾静的行为客观上造成他人经济损失，应当承担赔偿责任。另一方面，杨海忠、曾静在财产保全中存在过错。杨海忠、曾静在景洪市人民法院提起（2016）云2801民初1756号诉讼，请求法院基于不当得利判决张家寿赔偿酒店装修、设施设备损失。对于一起给付之诉，尤其是酒店留存物品已被法院判决并强制执行杨海忠、曾静搬走，杨海忠、曾静在没有确凿证据的情况下，保全他人140万元资金，金额巨大，时间长达505天，且之后未取得任何法律认可的权利，杨海忠、曾静主观过错明显，杨海忠、曾静应当对张家寿的财产损失承担赔偿责任。关于杨海忠、曾静因申请诉讼保全错误而造成损失数额的确定问题。首先，张家寿140万元资金被保全505天（2016年5月3日至2017年9月20日），影响张家寿资金周转，造成了相应的损失。张家寿以自己作为股东的公司贷款利息作为损失计算依据，但又表示股东与公司不存在身份混同，主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。其次，张家寿在2017年5月18日签收（2017）云28民终108号民事判决书，但在2017年9月20日方申请解除保全，张家寿未提交存在权利行使受限的证据，由此造成的损失扩大张家寿自身存在过错，故该部分的损失应由张家寿自行承担。再次，张家寿主张的律师代理费并非保全造成的直接必然损失，主张缺乏法律依据，不予支持。最后，根据中国人民银行同期人民币贷款基准利率每年4.75%计算支持被保全财产的利息损失为70194元（140万元×4.75%/年÷360天×380天）。关于人保公司是否应承担连带赔偿责任的问题。一方面，为财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保。人保公司在景洪市人民法院（2016）云2801财保45号中提供的保全责任保险，经景洪市人民法院审查接受后合法有效。财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人。本案错误财产保全的行为主体是杨海忠、曾静，而非人保公司，人保公司为杨海忠、曾静提供保全担保，并不属于共同侵权行为。人保公司作为保全责任保险的提供方，对被保全人的损失，应按照保险合同约定承担相应的保险理赔责任。另一方面，人保公司出具的诉讼保全责任保险单中明确表示担保责任限额为140万元，故人保公司应在担保财产的价值范围内承担经济赔偿责任。人保公司出具的保险单中没有承担无限连带责任的意思表示，张家寿要求人保公司承担连带责任的主张与事实不符。另外，人保公司出具的保险单记载有免赔额，但该免赔额存在两种约定，即每次事故免赔额2000元或免赔率10%，基于杨海忠、曾静均表示不知道具体的免赔约定，人保公司未提交证据证实已告知投保人具体适用的约定，双方对格式条款的理解发生争议，人保公司作为格式条款的提供方，依法作出不利于提供格式条款提供方人保公司的解释，故免赔额以2000元计算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张家寿因申请财产保全错误造成损失70194元，由中国人民财产保险股份有限公司景洪支公司在诉讼保全责任保险内向张家寿赔偿68194元，余款2000元由杨海忠、曾静向张家寿连带赔偿。二、驳回张家寿的诉讼请求。上述义务，限义务人于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费3939元，由张家寿负担2420元，杨海忠、曾静连带负担43元，财保景洪公司负担1476元。张家寿预交的案件受理费不另清退，由杨海忠、曾静、财保景洪公司径付张家寿。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，上诉人张家寿对一审判决认定的事实没有异议。被上诉人杨海忠、曾静对一审判决认定的“。估价报告中未显示评估价格包含杨海忠、曾静在房屋上的添附价值”有异议，认为不符合事实。被上诉人财保景洪公司对一审判决认定的“。（诉讼保全保险单记载的免赔额为每次事故免赔额2000元/每次事故免赔率10%）”事实不全，有遗漏，应增加认定“以这两种计算方式所算得的金额较高者作为免赔金额”。对当事人一审认定无异议的事实，本院予以确认。二审中被上诉人杨海忠、曾静认为一审判决认定“。估价报告中未显示评估价格包含杨海忠、曾静在房屋上的添附价值”不是事实，经审查，该认定事实系另案生效的（2017）云28民终108号判决认定的，上诉人杨海忠、曾静的该意见本院不予采纳。被上诉人财保景洪公司提出一审判决认定的“。（诉讼保全保险单记载的免赔额为每次事故免赔额2000元/每次事故免赔率10%）”后遗漏认定“以这两种计算方式所算得的金额较高者作为免赔金额”，但未举证证明提出遗漏认定事实是否本案必须认定事实，因此本院不予采纳该意见。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：应否支持上诉人张家寿的一审全部诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”、第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定看，申请保全是当事人的诉讼权利，如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。一审法院认为涉案房屋内的设施设备已在张家寿起诉杨海忠、曾静将房屋内设施设备搬走的（2013）西民一终字第61号民事判决书作出生效判决，西双版纳州中级人民法院作出的（2017）云28民终108号民事判决书对上述生效判决内容再次进行叙述，表明杨海忠、曾静对（2017）云28民终108号诉讼中未取得法律认可的权利，杨海忠、曾静对张家寿财产保全的法律基础不存在，杨海忠、曾静的行为客观上造成他人经济损失，应当承担赔偿责任并无不当。因保全申请错误导致的损失如何计算，法律没有明确规定，一审法院按中国人民银行同期人民币贷款基准年利率4.75%计算利息损失恰当，上诉人张家寿主张保全遭受损失应按其自己作为股东的公司贷款利息作为损失计算没有法律依据。一审法院认为上诉人张家寿主张的律师代理费并非保全造成的直接必然损失而未支持并无不当。上诉人张家寿提出一审法院认定其对造成损失扩大部分存在过错是认定错误没有法律依据，《最高人民法院办理财产保全案件若干问题的的规定》第二十三条规定了申请保全人在法定情形下应当及时申请解除保全，同时也规定了被保全人申请解除保全的处理方式，也就是说法律并没有禁止被保全人申请解除保全，张家寿在签收生效判决后不积极申请解除保全就是对自己损失的扩大，一审法院认定该部分的损失由其自行承担并无不当。综上所述，上诉人张家寿的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3939元，由上诉人张家寿负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇一九年十一月十五日书记员 杨护娇