广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1415号原公诉机关广州市增城区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈永南，男，1978年11月20日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省广州市黄埔区。因本案于2018年1月8日羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人朱丹红，广东广开律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄亮，男，1994年8月30日出生于广西贺州，瑶族，文化程度初中，户籍地址广西壮族自治区贺州市富川瑶族自治县。曾因犯故意伤害罪于2014年9月28日被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2016年12月16日刑满释放。因本案于2018年1月8日羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人郭秀琴，广东增泰律师事务所律师。原审被告人叶润波，男，1993年2月18日出生，于广东省广州市，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省广州市黄埔区。因本案于2018年1月8日羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。原审被告人叶灼洪，男，1995年5月12日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省广州市黄埔区。因本案于2018年1月8日羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。原审被告人叶冠颖，男，1994年10月26日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省广州市黄埔区之一。因本案于2018年1月8日羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。原审被告人汤勇泉，男，1996年8月1日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，户籍地址广东省广州市黄埔区。因本案于2018年1月8日羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。2019年11月7日被广州市增城区人民法院取保候审。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控被告人陈永南、叶润波、叶灼洪、叶冠颖、黄亮、汤勇泉犯抢劫罪一案，于2019年6月27日作出（2018）粤0118刑初1296号刑事判决。原审被告人陈永南、黄亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，提取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年8月21日，被告人陈永南纠集被告人叶润波、叶灼洪、叶冠颖、黄亮、汤勇泉及同案人黄某、叶某1、叶某2等人（均另案起诉），经商量策划，分工合作，由被告人陈永南假借为赌博网站发展客户的名义与被害人常某1取得联系，“承诺”以提供人民币5万元保证金从而获得被害人上家提供的“时时彩”网络赌博平台账户及账户中的5万元赌资的使用权。为此，双方约定新开通一张银行卡作为保证金账户，后被告人陈永南安排同案人陈炳文（另案处理）将被害人常某1带至广州市增城区荔城街荔乡路35号中国银行荔乡支行自助营业厅内，由同案人陈某文与被害人常某1各设置该新开银行卡三位数密码以共同控制该账户，随后同案人陈某文采取调换银行卡的方式，虚构保证金到账的事实，使得被害人误认为保证金确已到账，从而诱骗被害人将内有5万元赌资的网络赌博平台账户交给被告人陈永南操作。同日，被告人陈永南操作该赌博账户参赌赢取人民币二万多元，但因其无法提供证实存入保证金的银行交易凭证，被害人的上家拒绝向被告人陈永南支付所赢赌资。同日20时许，被告人陈永南伙同被告人叶润波将被害人常某1带至广州市增城区荔城街莲塘村大地烧烤场处，并纠集被告人叶灼洪、叶冠颖、黄亮、汤勇泉及同案人黄某、叶某1、叶某2等人到场，上述人员持棍、棒或用拳脚殴打被害人常某1，强行向其及其家属索要人民币二万多元，后因索要未果，当场劫取被害人常某1身上的现金人民币1300元及支付宝余额内的人民币2680元。抢劫后，上述人员驾车逃离现场。2018年1月8日，被告人陈永南、叶润波、叶灼洪、叶冠颖、黄亮、汤勇泉被抓获归案。原审判决认定上述事实，有被害人常某1关于被抢劫经过的报案陈述以及指认陈永南、叶润波、叶灼洪、叶冠颖、黄亮参与作案的辨认笔录；现场勘验笔录、现场照片、提取痕迹、物证登记表等证实被害人被抢劫现场、抓获本案被告人现场的情况；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实从被告人处扣押了汽车、电脑、银行卡等物品；接受证据材料清单、视音频、视听资料制作说明证实了公安机关从被害人常某1手机内提取了常某1被殴打的视频、音频；调取证据通知书、监控视频、试听资料制作说明证实了公安机关调取了被害人与被告人共同用餐、办理银行卡、在银行柜员机操作、被告人及同案人驾驶涉案车辆路线的视频；银行账户开户信息及交易记录证实为赌博开设的4122银行卡开户情况，该账户无交易记录；支付宝账户开户信息以及交易明细证实案发当天，常某1的账户转账2680元到被告人叶灼洪的账户；鉴定意见证实被害人常某1身体有钝器作用所形成的轻微伤；被告人被抓现场兴华花园5栋308房提取到的牙刷上的基因座STR分型与被告人叶润波、叶冠颖、黄亮的STR分型相同；案发现场提取的烟头以及上述308房内提取到基因STR分型与同案人黄某的STR分型相同；涉案的“粤Ｓ×××××”、“粤Ｓ×××××”小汽车车牌、车架号码无改动痕迹；被告人的户籍材料以及刑事判决书、释放证明书证实各被告人的身份情况以及被告人黄亮的前科情况；同案人叶某2、叶某1、黄某，本案各被告人在侦查机关的供述，均供认参与作案。据此，原审判决认为，被告人陈永南、叶润波、叶灼洪、叶冠颖、黄亮、汤勇泉以非法占有为目的，共同使用暴力手段抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪。被告人黄亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人陈永南组织并纠集其他被告人参与本案犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黄亮、叶润波、叶灼洪、叶冠颖、汤勇泉受他人组织指挥而参与本案犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，作出判决：（一）被告人陈永南犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元。（二）被告人黄亮犯抢劫罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千元。（三）被告人叶润波犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二千元。（四）被告人叶灼洪犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。（五）被告人叶冠颖犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。（六）被告人汤勇泉犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。（七）责令被告人陈永南、叶润波、叶灼洪、叶冠颖、黄亮、汤勇泉共同向被害人常某2退赔人民币3980元。（八）缴获的作案工具伸缩棍4个、电棍1个、银行卡14张予以没收、销毁。上诉人陈永南及其辩护人提出的上诉、辩护意见：陈永南在赌博过程中遵守射幸规则赢钱，因被害人一方不肯支付赌资，陈永南及同案人向被害人讨要，不存在非法占有他人财物的主观故意，不构成抢劫罪。上诉人黄亮及其辩护人提出的上诉、辩护意见：黄亮当天在网吧上网，没有参与作案；指证黄亮作案的同案人、被害人口供都不可信，应当排除；黄亮在侦查机关所作的前几次认罪口供是非法证据，应当排除；仅凭被害人和同案人的口供就认定黄亮参与作案，不足以认定黄亮构成犯罪。经审理查明，原审判决认定上诉人陈永南、黄亮，原审被告人叶润波、叶灼洪、叶冠颖、汤勇泉伙同同案人黄某、叶某1、叶某2等人，以欺骗手段从被害人常某1处骗得赌博账户，因不能提供存入赌博保证金的凭证，被害人一方拒付陈永南所赢款项，陈永南等人即对被害人实施暴力手段并致其轻微伤，抢走被害人身上现金1300元及支付宝余额2680元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人陈永南、黄亮及其辩护人所提的上诉、辩护意见，本院评判如下：1.关于本案的定性。经查：（1）被害人常某1陈述，因陈永南提供不了存入保证金的银行凭证，其上家拒绝支付陈永南所赢赌资，陈永南等人便对其实施殴打，抢走其身上的现金和支付宝余额3980元。（2）同案人叶某2、叶某1、黄某均供认参与陈永南为首的“煨庄”团伙，“煨庄”就是在赌博网站或通过QQ、微信等发布可以赌博的信息，欺骗“庄家”过来增城，假装跟“庄家”用平台赌博，如果赌输了就不给钱偷偷溜走，如果赌赢了就叫对方给钱，不给钱就组织一帮人用语言恐吓甚至殴打等方式索要钱财，从而达到赚钱的目的。陈永南是老板，负责整个“煨庄”活动的组织、策划，接待“庄家”以及与“庄家”对赌，安排“打手”工作，专门租赁华兴花园5栋308供“打手”吃住，“肥佬文”负责带“庄家”办理新的银行卡及修改密码，在查询保证金余额时偷偷用“换卡”手段蒙骗“庄家”，使“庄家”误以为真的有保证金存入银行卡里。2017年8月20日左右，其三人都参与了“煨庄”抢劫，“庄家”是湖北的，抢走“庄家”身上几百元现金和支付宝里的2000多元。（3）涉案银行卡的开通记录、交易记录显示，作为赌博保证金的存入账户，没有任何交易，余额为0，印证了陈永南等人并未存入赌博保证金，赌博账户是通过诈骗手段获取的事实。（4）被害人手机中的音视频记录，证实了案发时被害人被他人用电棍殴打、拳打脚踢的事实。（5）支付宝账户交易明细证实，被害人常某1账户转账2680元到原审被告人叶灼洪的账户。（6）案发现场提取的烟头证实是同案人黄某所留。上诉人陈永南、黄亮，原审被告人叶润波、叶灼洪、叶冠颖、汤勇泉在侦查阶段对参与“煨庄”的事实供认不讳。上述证据显示，上诉人陈永南是犯罪团伙的组织者、策划者，其与同案人采取诈骗手段，在没有实际存入保证金的情况下骗取赌博账户与“庄家”对赌，赌输时溜走，赌赢时强迫对方支付赌资，这种不需要付出赌本的赌博与普通赌博行为有着本质上的区别，所“赢”赌资实际上诈骗所得。陈永南等人为取得诈骗所得而对被害人采取暴力手段，致被害人轻微伤，该行为符合抢劫罪的构成要件，依法构成抢劫罪。陈永南及其辩护人提出不构成抢劫罪的上诉、辩护意见据理不足，本院不予采纳。2.关于上诉人黄亮及其辩护人提出认定黄亮参与作案证据不足的意见，经查，（1）被害人常某1证实案发时黄亮用竹棍殴打其，强迫其给钱；（2）上诉人陈永南、原审被告人叶灼洪、叶冠颖、汤勇泉、同案人叶某2、黄某在侦查机关的供述均证实黄亮参与了作案；同案人叶某1证实黄亮是“打手”之一，不确定案发时是否在场；（3）上诉人黄亮在侦查机关曾经供认自己到了现场，但没有动手打人。（4）黄亮上诉提出自己当天在网吧上网，但没有证据支持；（5）辩护人提出排除非法证据，但并未提供具体的线索，现无证据显示侦查人员在询问被害人、讯问上诉人黄亮以及同案人时采取了刑讯逼供等非法手段，因此，上述证据不能认定为非法证据。综上，被害人常某1、6名同案人均指证黄亮参与作案，黄亮在侦查机关也曾经供认去到作案现场，故认定黄亮参与抢劫的证据确实、充分，黄亮及其辩护人所提意见无证据支持，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈永南、黄亮，原审被告人叶润波、叶灼洪、叶冠颖、汤勇泉以非法占有为目的，共同使用暴力手段抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪。上诉人陈永南在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人被告人黄亮、原审被告人叶润波、叶灼洪、叶冠颖、汤勇泉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黄亮是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 敏审判员 边 龙审判员 唐军国二〇一九年十一月二十一日书记员 陈小丹