贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0381民初2968号原告：牟道文，男，1970年3月2日出生，汉族，住赤水市。委托诉讼代理人：王茂华，赤水市中心法律服务所法律工作者。被告：周传荣，男，1968年12月29日出生，汉族，赤水市天台丽都商住楼。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。第三人：李洪刚，男，1963年12月10日出生，汉族，住赤水市。原告牟道文与被告周传荣、第三人李洪刚合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告牟道文及其委托诉讼代理人王茂华、被告周传荣及其委托诉讼代理人蒋俊端、第三人李洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牟道文向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告合伙工程底垫资金、合伙利润及垫支费共计482,996.00元；2.案件受理费由被告负担。事实和理由：原、被告及第三人于2016年11月5日签订合伙协议，约定三人合伙承建赤水市孔城公路占压宝赤集气干线改造项目，原告负责施工管理，被告负责现金保管支出，第三人负责算账及工程协调。并约定共同出资300,000.00元作为底垫资金，其中原告垫资50,000.00元、被告垫资150,000.00元、第三人垫资100,000.00元。后原告实际垫资166,556.00元，另施工期间使用原告挖机产生费用及原告代为支付人工、材料等费用共计78,440.00元。合伙工程完工后第一次结算时，人均分得利润85,000.00元，由于原告与被告之间有借贷，约定原告将应得利润85,000.00元及原告借第三人应得利润85,000.00元，共计170,000.00元，作为原告需偿还被告的借款，故被告未支付原告和第三人应得利润。工程于2019年2月15日经总结算，人均共应分得利润163,000.00元，减除已得利润85,000.00元，人均尚应分得利润78,000.00元，但被告未支付原告该利润。其间，原、被告之间的借贷因纠纷发生诉讼，在计算已偿还被告借款金额时，未将合伙工程第一次结算原告应得利润及原告借第三人应得利润共计170,000.00元予以计算。综上，原告出资款166,556.00元、利润163,000.00元、原告借第三人应得利润85,000.00元、挖机和人工及材料费共计78,440.00元，总计482,996.00元，应由被告给付原告，但被告拒绝支付。原告牟道文为证明其主张的事实，提供了以下证据证明：1、三方合伙协议。证明三方签订协议，共同承建工程的事实。2、2017年11月20日结算表册。证明2017年11月20日合伙结算情况。3、周传荣于2019年正月初八的收款说明。证明周传荣收到牟道文248,000.00万元款项及款项来源。4、附件应付款。证明牟道文在工程合伙中的出资额及垫付款共计160,000.00元。5、银行流水1份、结算业务申请书、复兴加油站挖机油费签单。证明牟道文于2016年12月21日将合伙出资款60,000.00元转款给周传荣、牟道文于2018年4月9日委托刘富楷将合伙出资款50,000.00元转给周传荣，共计给付周传荣工程合伙出资款110,000.00元的事实，以及牟道文垫付加油款20,000.00余元的事实。6、挖机、人工、材料费清单。证明清单中的款项78,440.00元是牟道文垫付。7、微信截屏。证明牟道文在合伙工程中出资的底垫资金中有5,000.00元是2017年12月1日由妻子黄燕给付周传荣的。被告周传荣辩称，一、关于原告诉称的垫资款166,556.00元问题。按照合伙协议约定，原告应出资50,000.00元，但原告并未按约定出资。合伙期间，原告负责工程调度，被告负责管理现金收支，原告诉称的底垫资金166,556.00元根本没有交付被告。二、关于原告诉称的合伙利润163,000.00元及第三人借款85,000.00元问题。原告于2015年11月至2018年12月期间六次向被告借款共计784,000.00元。合伙工程完工后，经2018年春节初步结算，人均分得利润85,000.00元，约定原告将其应得利润及原告借第三人应得利润共计170,000.00元作为归还原告借款。合伙工程经2018年12月16日总结算，人均应分得利润163,000.00元，减除已分利润85,000.00元，人均尚应分得利润78,000.00元。2019年1月，被告与原告之间的民间借贷发生诉讼，法院审理调解中，原告认可向被告借款的本息共计781,000.00元，并提出已偿还270,000.00元。原告提出已偿还的该270,000.00元即是合伙工程中原告应得利润和原告借第三人应得利润，实际只有248,000.00元，经法院主持调解，被告作让步，认可原告提出的已偿还借款270,000.00元，尚欠本息500,000.00元。故原告诉称的合伙利润163,000.00元及第三人借款85,000.00元已作为偿还被告的借款。三、关于原告诉称的挖机、人工及材料费垫支78,440.00元问题。合伙中，原告负责的是工程调度，并不负责资金和账务，原告偶尔支付款项，被告也是与其办理了交接，原告诉称垫支78,440.00元不是事实。综上，原告的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。被告周传荣向本院提供的证据有：1、三方合伙协议。证明合伙工程牟道文需要出资50,000.00元；牟道文负责工程调度，周传荣协助调度，周传荣另负责现金保管支出，李洪刚负责协调及整个工程的收支账务工作。2、气矿工程总结算清单。证明合伙工程于2018年12月16日总结算，总工程款为1,147,601.00元，工程总支出650,031.00元，每人应分利润79,000.00元。3、调解笔录、调解书。证明周传荣与牟道文民之间的民间借贷纠纷案于2019年1月24日经赤水市人民法院主持调解达成协议，以及牟道文已偿还周传荣借款270,000.00元，还应偿还借款本息共计500,000.00元。4、借条。证明牟道文于2015年11月至2018年12月期间共计向周传荣借款的本金为784,000.00元，利息为117,000.00元。5、收条。证明刘富楷于2018年4月9日转账50,000.00元给周传荣系牟道文偿还周传荣的借款，不是原告合伙工程出资款。6、合伙工程支出清单及票据。证明合伙工程总支出为659,501.50元，其中，牟道文经手支出为143,448.00元。第三人李洪刚述称：一、合伙工程已经过第一次初步结算和第二次总结算，各自共计应得利润163,000.00元；二、因牟道文差欠周传荣借款，第一次初步结算我应得的利润85,000.00元未实际领取，借给牟道文归还（抵扣）周传荣借款了；三、施工期间牟道文垫付的相关款项结算时已纳入支出进行了结算，至于纳入结算后周传荣是否将垫付款给付牟道文我不清楚，只有他们双方才清楚。第三人李洪刚未向本院提供证据。经庭前证据交换和庭审质证，对原告提供的七组证据，被告对第1组证据无异议，对第3、第5组证据的真实性无异议，但提出不能达到原告证明目的，对第2、第4、第6组、第7组证据的“三性”均不认可；第三人对第1、第2、第3、第4组、第7组证据无异议，对第5、第6组证据提出其不清楚情况，要原、被告双方才清楚。对被告提供的六组证据，原告对第1、第2组证据无异议，对第3组证据的真实性无异议，对第4、第5组证据提出与本案无关联，对第6组证据的真实性无异议，提出牟道文经手支出的费用周传荣未给付牟道文；第三人对第1、第2、第5组、第6组证据无异议，对3、第4组证据提出与其无关联。原告提供的第1、第3、第5组证据，被告提供的第1、第2、第3组证据，符合证据真实性、合法性、关联性“三性”原则，作为本案认定事实的证据使用，原、被告提供的其余证据，不直接作为本案认定事实的证据使用，综合全案事实的借鉴使用。本院经审理认定事实如下：2016年7月（或8月），原、被告及第三人经协商，拟合伙承建赤水市孔城公路占压宝赤集气干线改造工程。2016年10月，周传荣与项目转包人签订施工合同后，三人合伙于2016年10月底（或11月初）组织工人和机械进场施工。2016年11月5日，原、被告及第三人补签《合伙协议》，主要内容：“三人合伙承建赤水市孔城公路占压宝赤集气干线改造工程。1、除工程费用以外的利益共同分配；2、工程垫资预算300,000.00元，周传荣垫资150,000.00元、牟道文垫资50,000.00元、李洪刚垫资100,000.00元，该垫资不计利息，超出部分按月息2%计算，合伙人共同承担；3、工程款到账按合伙人的出资比例返还本钱；…6、该项目工程牟道文负责工程调度，周传荣协助，李洪刚负责协调工作；7、周传荣负责现金保管支出，支出时300.00元以内费用由周传荣办理，其余资金开出由三人共同协商，李洪刚负责整个工程的收支金额账务工作”。嗣后，李洪刚向周传荣交纳底垫资金100,000.00元，牟道文于2016年12月21日通过转账方式向周传荣账户转款60,000.00元。施工期间，牟道文垫付了部分工程应付款项。合伙工程于2017年底完工后，因转包方仅支付部分工程款，三人于2018年春节期间进行初步结算，各自应分得利润85,000.00元。由于牟道文需偿还周传荣借款，牟道文借李洪刚应得利润85,000.00元及其应得利润85,000.00元，共计170,000.00元作为需偿还周传荣借款，周传荣未实际支付牟道文和李洪刚应得利润。其间，周传荣于2017年农历年底返还李洪刚合伙工程底垫资金50,000.00元。转包方支付尚余工程后，三人于2018年12月16日就合伙工程款进行总结算，牟道文在施工期间垫付的部分工程应付款已纳入结算。结算情况为：总工程款1,147,601.00元，总支出655,031.00元，已付899,800.00元，尚差247,801.00元，减除已得利润后三人各应分得79,000.00元。后因结算时遗漏了管理人员工资3,000.00元，减除后人均实际分得利润78,000.00元。结算后，周传荣于2018年底和2019年3月两次返还和支付了李洪刚剩余底垫资金50,000.00元及总结算应得利润78,000.00元。另查明，2018年4月9日，牟道文委托姐夫刘富楷转款50,000.00元给周传荣。由于牟道文于2015年11月起多次向周传荣借款，双方的借贷资金及合伙工程款往来记录不详，致二人进出账目不清。2018年7月3日，李洪刚作为中间人对二人账目进行核对，并按二人所述书写“附件应付款”。“附件应付款”中第一项、第二项是二人民间借贷的本金及利息核对记录，第三项是牟道文对合伙工程交纳底垫资金和垫付款的金额陈述，内容为：“牟道文本金和垫资（支）100000.00元，黄燕（牟道文妻子）拿了10000.00元给周传荣，在2018年4月份拿了50000.00元（即刘富楷转款），小计160000.00元”。李洪刚、牟道文在“附件应付款”中分别签名，周传荣因不认可牟道文所述的合伙工程交纳底垫资金和垫付款的金额，拒绝在李洪刚书写的“附件应付款”中签名。2019年1月24日，周传荣向本院提起诉讼，要求牟道文返还2015年11月至2018年12月期间六次向其借款本金784,000.00元及利息117,000.00元，共计901,000.00元。审理调解中，牟道文认可借款本金664,000.00元、利息117,000.00元，共计781,000.00元，以及已偿还借款270,000.00元的事实。后双方达成调解协议，本院作出（2019）黔0381民初第399号民事调解书：一、牟道文确认尚欠周传荣借款本金及利息共计500,000.00元；二、牟道文于2019年5月31日前偿还周传荣借款本金及利息共计500,000.00元；三、周传荣自愿放弃其余诉讼请求；四、已收取的案件受理费6,405.00元周传荣自愿负担。庭审中，牟道文主张其向周传荣交纳底垫资金共计120,000.00元，分别是2016年12月21日转款60,000.00元给周传荣，2017年11月交现金5,000.00元给周传荣，2017年12月1日妻子黄燕交现金5,000.00元给周传荣，2018年4月9日委托姐夫刘富楷转款50,000.00元给周传荣。牟道文另主张其在合伙工程中共垫付资金11,844.00元，计入结算后周传荣未支付其垫付款。周传荣否认牟道文交纳有底垫资金，并提出2016年12月21日转款60,000.00元是其他资金往来，刘富楷转款50,000.00元是牟道文偿还其之前的一笔借款。李洪刚陈述，其作为中间人于2018年7月3日对二人账目进行核对时，周传荣对牟道文所述的向周传荣交纳本金和垫支100,000.00元及黄燕拿了10,000.00元的事实是默认的，但对牟道文所述的刘富楷转款50,000.00元是垫资款的事实不认可，故周传荣拒绝在其书写的“附件应付款”中签字。本案审理期间，根据原告牟道文申请，本院于2019年10月15日作出（2019）黔0381民初2968号民事裁定书，裁定：冻结周传荣名下银行存款490,000.00元或查封、扣押其他等值财产。执行（2019）黔0381民初2968号民事裁定并冻结周传荣名下银行存款账户后，被告周传荣与原告牟道文达成协议，约定周传荣以其在本院（2019）执978号在执债权400,000.00元作担保，双方同意解除冻结周传荣名下银行存款490,000.00元或查封、扣押其他等值财产的（2019）黔0381民初2968号民事裁定。本院认为，本案的争议焦点：1、牟道文交纳底垫资金、垫付工程款的金额及周传荣是否已支付牟道文垫付工程款；2、牟道文在本院（2019）黔0381民初第399号民间借贷纠纷案件中认可的已偿还周传荣借款270,000.00元是否属涉案合伙工程中周传荣应返还和支付的底垫资金、垫付资金及利润；3、周传荣是否应当支付牟道文合伙工程底垫资金、垫付资金、合伙工程利润及金额。关于第一个争议焦点。原告牟道文在起诉状中主张其向周传荣交纳底垫资金为166,556.00元，庭审中又主张其向周传荣交纳的底垫资金为120,000.00元，前后主张其向周传荣交纳的底垫资金金额不一致。被告周传荣否认牟道文向其交纳有垫资款，不能直接采信二人陈述认定牟道文是否交纳底垫资金及具体金额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告牟道文应当就其主张的向被告周传荣交纳底垫资金的事实和金额承担举证责任。原告牟道文提供的银行流水清单、结算业务申请书、2017年12月1日黄燕与周传荣微信聊天截屏等证据，能证明牟道文于2016年12月21日向周传荣转款60,000.00元、刘富楷于2018年4月9日向周传荣转款50,000.00元的事实，但不能直接证明两次转款系牟道文向周传荣交纳合伙工程底垫资金及黄燕向周传荣交付款项的事实和金额，且刘富楷于2018年4月9日向周传荣转款时，合伙工程已完工，在此之前的2018年春节期间进行了第一次结算和利润分配，合伙人李洪刚在此前的2017年农历年底已经退回部分了垫资款，说明无需再补交垫资款，故原告主张的2018年4月9日交纳垫资款的事实不符合常理。相反，周传荣否认牟道文于2016年12月21日向其转款60,000.00元是交纳的合伙工程底垫资金，也未提供证据证明或对转款的性质和用途作合理说明，且牟道文未交纳的合伙工程底垫资金既不符合合伙常理，也与合伙协议约定不符，应当认定2016年12月21日转款60,000.00元是牟道文向周传荣交纳的合伙工程底垫资金。原告牟道文主张其垫付工程相关款项金额为78,440.00元，被告周传荣在答辩状中称牟道文不负责资金和账务，虽然偶尔垫付款项，也是与其办理了交接，故牟道文主张其垫付工程相关款项78,440.00元不是事实，但在庭审举证中，周传荣又举证证明牟道文垫付的相关款项金额为143,448.00元，并称垫付款已全额支付牟道文，前后主张的事实和金额不一致，不能直接采信二人陈述认定牟道文垫付款具体金额及周传荣是否已支付牟道文垫付款。从《合伙协议》约定看，牟道文负责工程调度，并不负有支付合伙工程相应款项的义务，但从当事人陈述及被告举证看，牟道文在合伙工程中存在垫付相应款项的事实，且无证据证明垫付款未纳入合伙工程结算，按照一般常理，牟道文垫付工程款后，应当将垫付凭据交付周传荣并由周传荣据实支付其垫付款或向其出具欠付凭据，故牟道文主张周传荣未支付其垫付款78,440.00元的举证责任应由牟道文承担，但牟道文未提供证据证明，应承担举证不能的后果，不能直接认定周传荣未支付牟道文合伙工程垫付款78,440.00元的事实。综上，应当认定牟道文向周传荣交纳合伙工程底垫资金金额为60,000.00元，牟道文在合伙工程中有垫付相关工程款的事实，但不能准确认定垫付款项的金额及周传荣是否已支付牟道文垫付款的事实和金额。关于第二个争议焦点。周传荣诉牟道文民间借贷纠纷案件中，牟道文在本院主持调解时认可已偿还周传荣借款270,000.00元，本院（2019）黔0381民初第399号民事调解书也确认牟道文已偿还周传荣借款270,000.00元。本案中，牟道文主张该270,000.00元是民间借贷纠纷案件的一笔借款，该笔借款不实，实为双方在另一合伙工程中的空对空转款和利润分红承诺，故在民间借贷纠纷案件中减除了该270,000.00元借款；周传荣主张民间借贷纠纷案件中牟道文认可尚欠借款本息共计781,000.00元，并认可已偿还270,000.00元，实际偿还248,000.00元，该248,000.00元即是本案合伙工程牟道文第一次结算应分利润85,000.00元、借李洪刚第一次结算应分利润85,000.00元及总结算牟道文应分利润78,000.00元的总和，后因法院做工作我作让步，由牟道文偿还我借款本息共计500,000.00元，牟道文并未实际偿还我借款270,000.00元。牟道文和周传荣的陈述完全不一致，不能直接采信双方陈述的事实。从牟道文提供的“附件应付款”证据及李洪刚在庭审中针对“附件应付款”的陈述，以及牟道文在合伙工程中交纳有底垫资金60,000.00元和垫付合伙工程相关款项的事实综合来看，牟道文在民间借贷纠纷案件中认可的已偿还周传荣借款270,000.00元，应是合伙工程第一次结算时牟道文应得利润85,000.00元、借李洪刚应得利润85,000.00元、以及2018年7月3日李洪刚作为中间人对二人账目进行核对时牟道文主张的其在合伙工程中交纳的本金和垫付款100,000.00元，共计270,000.00元。关于第三个争议焦点。涉案合伙工程中，周传荣应支付牟道文的款项为：1.牟道文交纳的底垫资金和垫付相关工程款后周传荣未支付的金额共计100,000.00元；2.牟道文应分得合伙工程第一次结算的利润85,000.00元、总结算应分得的利润78,000.00元；3.牟道文借李洪刚合伙工程第一次结算应分得的利润85,000.00元。共计355,000.00元。由于交纳的底垫资金、垫付相关工程款资金、第一次结算的利润及借李洪刚应得利润共计270,000.00元已在本院（2019）黔0381民初第399号民间借贷纠纷案件中作为归还周传荣借款，故周传荣尚应支付牟道文合伙工程的款项为总结算时的应得利润78,000.00元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告周传荣于本判决生效后十日内支付原告牟道文78,000.00元；二、驳回原告牟道文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费4,272.00元，保全费2,970.00元，共计7,242.00元，由原告牟道文负担5,242.00元，被告周传荣负担2,000.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则产生法律效力。审判员  李维兴二〇一九年十一月二十日书记员  宋贵林