贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2468号 上诉人（原审原告）：何清泉，男，1952年4月29日出生，汉族，四川省南充市人，住四川省南充市。 委托诉讼代理人：包小燕，贵州东阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨胜意，贵州东阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：唐明辉，男，1968年11月12日出生，汉族，四川省泸县人，住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：刘涛，贵州道卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张祥，贵州道卫律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：雷宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：甘小凡，该公司法务人员。 上诉人何清泉因与被上诉人唐明辉、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称“安伟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院于2019年6月24日作出（2018）黔2701民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何清泉向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 上诉理由：第一，关于涉案工程的决算方式问题。本案合同对工程的决算方式没有约定，上诉人主张按施工面积计算，一审判决却按建筑面积计算，一审认定事实明显错误，将给上诉人造成重大的经济损失。1、上诉人与唐明辉签订的合同是唐明辉提供的，唐明辉对建筑面积和施工面积两个概念十分清楚，但在合同中却没有注明按哪种方式计算工程款，只是多次口头承诺，做多少平方米就计算多少平方米的工程款。2、2016年5月由于工程的钢筋用量太大，上诉人已意识到再做下去要亏损（因转换层以下结构复杂，钢材用量多，标准层面积又不大，如果按建筑面积计算，内阳台折半、飘窗不计算面积、斜屋面有的也不计算而积，亏损会十分严重），而找到唐明辉，唐明辉当时承诺做多少平方米就按多少平方米计算工程款。上诉人第一次搞工程没有经验，而轻信了唐明辉的承诺，但随着工程推进，上诉人的亏损越来越严重，2016年12月15日上诉人被迫停工，并向唐明辉提出退场，唐明辉当时又承诺只要上诉人好好干，就把二次结构和植筋与上诉人一起分担，各承担50%(243150元÷2=121575元)即要多给上诉人10多万元，上诉人仍不同意开工，此时七冶公司的吴总（该工程的总老板）联系上诉人的侄子何小兵（现场负责人），承诺只要开工，保证会给上诉人解决亏损问题，在这种情况下，上诉人再次轻信被上诉人等人的承诺，把整个工程做完。然而，工程完工后被上诉人却没有按承诺结算并支付工程款，造成上诉人无钱支付工人工资，工人上访闹事，都匀市劳动监察大队多次出面协调未果，上诉人才被迫起诉。一审判决在没有任何事实与法律依据的情况下，认定上诉人实施的工程只能按建筑面积计算工程款，造成上诉人施工的阳台只能按半算、飘窗不计算面积、地下室三层只计算了二层，而建筑工程中的木工、粉水工、泥工等都是按施工面积计算工程款。建筑市场没有钢筋工程只能按建筑面积计算的惯例，贵州省99%以上的建筑工程中的转换层（钢筋工程）、标准层以下都是按吨计算的，标准层以上按平方米计算。上诉人实际施工面积86670㎡，应付工程款398万多元的价格也远远低于市场价格，而按双方签订合同中约定的退场价格计算，转换层以下用钢材3820吨×600元=229万元，加标准层53055㎡×35元=201万元，被上诉人应支付的工程款为430万元，如果按贵州建筑市场价格计算也是460多万元，一审判决上诉人做的工程只能按建筑面积明显错误，依法应该撤销。第二，涉案工程款是否付清的问题。一审关于唐明辉在第二次开庭时提供的己付上诉人各类费用统计37项，支付上诉人4219052元，上诉人质证20、23—30项、32—37项不认可（合计70100元），其余所付款项和保证金4162952元上诉人认可收到的认定罔顾事实，上诉人根本就没有收到4162952元，收到的只是3621976元，并且该款在第一次庭审时就已经核实。l、被上诉人提供的已付上诉人各类费用统计表中第8项、9项、21项、22项时间、金额、收款人完全一样，系重复统计，共有334076元，这张表是被上诉人在庭审快结束时才拿出来的，当时因为时间紧（上诉人的代理人要赶去参加另一个案件开庭)，上诉人没有时间认真细看和核实，庭审结束前法官只要求上诉人看下那些项不认可，并没有核实总金额，上诉人领款的总金额早在2018年10月12日的庭审时己核实好，因此，被上诉人支付的工程款应以第一次开庭时核对的金额为准，不应以第二次庭审时被上诉人提供的费用统计表的为准。上诉人实施本案工程共支出460余万元，结到的工程款还不到360万元，加上贷款、借款支付的利息等，上诉人承接本案工程不仅未赚到一分钱，反而亏损了70万元，欠农民工工资78万余元，欠贷款和借款52万多元未还。而在上诉人负债亏损完成本案工程前后，被上诉人不仅未兑现承诺，而且不与上诉人决算，不支付拖欠的工程款与合同外增加部份的工程款，根据合同图纸与实际完成的工程量计算，被上诉人拖欠上诉人的工程款达48万元，拖欠合同外增加部份的工程款达154120元，两项合计达634120元，被上诉人应向上诉人支付前述欠款。 被上诉人唐明辉、安伟公司二审未作答辩。 原审原告何清泉向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款480000元；2、要求第一被告向原告支付合同外增加部分的工程款154120元；3、要求第一被告向原告支付拖欠154120元工程款的资金占用费（资金占用费按年息6%计算，从2017年10月1起计算至付清全部工程款时止）；4、要求第二被告对第一被告应支付的工程款与资金占用费承担连带责任；5、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年贵州晨晖房地产有限公司开发都匀市绿茵河南岸棚户区改造项目（水岸公馆）A区商住楼工程，贵州晨晖房地产有限公司将该工程发包给七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称“七冶公司”）承建，七冶公司将该工程的劳务发包给安伟公司，唐明辉作为实际施工人挂靠安伟公司承接该工程的劳务。2015年11月20日，被告唐明辉将该工程中的钢筋劳务发包给原告，双方签订《钢筋分项工程承包合同》，被告唐明辉作为甲方，原告何清泉作为乙方，双方主要约定：乙方以包工、包一切辅材、包小型机械、一切手工工具的方式按图施工，合同签订时乙方向第一被告交纳20万元的保证金，乙方自行垫资到转换层后，甲方向原告支付20万元工程进度款并退还保证金，主体到十一层后，按进度支付70％，每月按进度支付70％，工程主体和内外抹灰完成支付95％，余款在6个月内付清，承包单价为：人工费、机械费、工具费、劳保费、一切赶工费、安全施工费及相应如归类整齐堆放、整理费用上下车46元/㎡，如因原告中途退场，转换层以下按每吨600元、标准层按35元/㎡结算，工期从2015年11月20日至2016年10月1日止。合同签订后，原告依约交纳保证金20万元，并组织钢筋班组进场施工，工程于2017年6月完工，验收合格已经交付业主使用。2018年5月，被告的现场施工人员王定燕要求增加钢筋班额外的工程量6项，其中：1、费料焊接5380个头，每个6元，价值32280元；2、2-3-4号楼水植筋，23000头×3.5元=80500元；3、图纸不全返工，48个×230元=13340元；4、抽水11个月工资28000元，1-4项合计154120元，增加的工程量1-4项有被告施工员王定燕和七冶公司工程师的签字确认。案涉工程竣工后，原告认为按照施工面积计算，原告完成的总面积86670.66㎡，按46元/㎡计算，86670.66元×46元/㎡=3986850.36元，再加上154120元，合计4140970.36元，尚欠634120元。被告则认为报送建设方的面积81050㎡，应按照面积计算工程款81050㎡×46元/㎡=3728300元，扣除保证金外，被告共计支付原告工程款4019052元，工程款已经超额付清。对此，双方产生争议，故原告提起诉讼，在诉讼中，原告提出对其所做的工程按照施工面积进行司法鉴定（测绘）工程量。 另查明，建设方委托都匀市佳信房产侧会所测绘的房屋建筑总面积为80037.48㎡。 一审法院认为：本案争议的焦点：1、唐明辉与原告签订合同是否构成表见代理；2、案涉工程约定的面积是按照施工面积计算还是建筑面积计算；3、工程量的增加是否属于合同范围；4、案涉工程款是否付清。 关于唐明辉的行为是否构成表见代理的问题，贵州晨晖房地产有限公司将其开发都匀市绿茵河南岸棚户区改造项目（水岸公馆）A区商住楼工程，发包给七冶公司承建，七冶公司将该工程的劳务发包给安伟公司，唐明辉作为实际施工人挂靠安伟公司承接该公司的劳务，被告唐明辉将该工程中的钢筋劳务发包给原告，虽然被告安伟公司认为未授权，不能代表安伟公司，但从2018年1月12日七冶公司工程部的情况说明内容载明安伟公司的负责人系唐明辉及唐明辉在庭审中的自认，均充分证明唐明辉的行为代表安伟公司，其与原告于2015年11月20日签订《钢筋分项工程承包合同》代表安伟公司，该合同系双方当事人的真实意思表示，该合同并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按合同约定履行义务。 关于案涉工程约定的面积是按照施工面积计算还是建筑面积计算问题，原告称该约定指的是按照施工面积计算，被告称该约定指的是建筑面积，双方对此约定不明，应根据合同的性质、目的和交易习惯去履行，为此，双方约定的面积应该为按建筑面积计算价款。而原告何清泉诉称的与被告约定工程单价按照面积计算46元/㎡计价，系按照实际完成的施工面积计算（其自行计算的面积为86670.66㎡），对此，因被告不予认可，原告申请鉴定，要求对实际施工面积进行鉴定，并按照该面积计算价款，因原告未举证证实双方约定的结算面积系实际施工面积的相关证据，故存在鉴定的结果或与双方约定相矛盾，故对原告提出鉴定申请，不予准许。现被告认为应按照建筑面积计算，并提供了都匀市测绘公司测绘报告，证实案涉工程的建筑面积80037.48㎡，但因被告唐明辉自认面积81050㎡向原告进行结算，该行为系其处分民事权利的行为，不违反法律规定，予以采信，工程价款计算为：81050㎡×46元/㎡=3728300元。 关于工程量的增加是否属于合同范围的问题，因增加工程量的价款154120元有被告施工人员和建设方工程师的签字确认，予以采信。 关于案涉工程款是否付清的问题。被告提供已付原告各类费用统计表37项，支付原告4219052元，原告质证认为：其中第20、23、24、25、26、27、28、29、30、32、33、34、35、36项不认可（价款共计70100元），其余所付款项和保证金4162952元均已收到，对争议项因被告提供的证据不足以证实原告收到或委托他人代收，故以上金额予以确认。 综上，对于原告所诉的工程价款，被告已经支付清楚，故原告的诉请，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告何清泉的诉讼请求。案件受理费10328元，减半收取5164元，由原告何清泉负担。 二审中，被上诉人提供的证据罚款通知书不属于新证据，不作认定。 经二审审理查明，被上诉人提供已付上诉人各类费用统计表中，第4项为退还上诉人的工程保证金20万元，第8项与第22项重复，第9项与第21项重复，其余查明的事实与一审查明的事实一致。二审中经主持调解，被上诉人唐明辉表示不同意。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、双方签订的合同是否有效；2、双方约定的工程款按何种面积结算；3、被上诉人已支付上诉人的工程款为多少；4、如未付清上诉人的工程款，二被上诉人应各自承担什么样的责任。 本院认为：第一，对于合同的效力问题。被上诉人唐明辉挂靠被上诉人安伟公司，将从七冶公司处分包的劳务工程中的钢筋工程劳务转包给上诉人，并于2015年11月20日与上诉人签订了《钢筋分项工程承包合同》，因唐明辉不具有施工资质，其实质系借用安伟公司的资质施工，故双方签订的合同因违反法律的强制性规定，应当无效，一审认定为有效合同错误，应予纠正。 第二，对于工程款按何种面积结算问题。上诉人与被上诉人唐明辉签订钢筋劳务分包合同，并约定承包单价按面积每平方米46元结算，双方对此约定无异议。虽然双方签订的合同为无效合同，但是对于双方之间工程款的结算仍然按照合同约定结算。现双方对按何种面积结算工程款发生争议，上诉人主张按实际施工面积结算，被上诉人唐明辉主张按照建筑面积结算，因双方签订合同中约定不明确，而上诉人对其主张又不能提供证据证实，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，按照国家现行标准对钢筋单包工劳务的工程款是按照建筑面积结算，故一审认定按照建筑面积结算工程款符合法律规定。同时，一审按被上诉人唐明辉自认的建筑面积结算，即81050㎡×46元/㎡=3728300元并无不当，应予确认。再加上双方无争议的增加部分工程款154120元，上诉人应获得的总工程款为3728300元＋154120元=3882420元。 第三，对于被上诉人唐明辉已支付工程款问题。从被上诉人提供的已付上诉人各类费用统计表来看，其中第4项为工程保证金20万元，应为被上诉人唐明辉退还上诉人所交的工程保证金，不应认定为被上诉人唐明辉支付上诉人的工程款；第8项与第22项重复统计，只能计算支付一次工程款301076元；同样第9项与第21项重复统计，也只能计算支付一次工程款33000元。在一审中虽然上诉人未提出异议，但在二审中上诉人提出异议，被上诉人唐明辉二审中认可统计有误，经二审审核一审认定确实存在错误，应予纠正。即上诉人已收到的工程款为4219052元-200000元-301076元-33000元=3684976元，再减去一审认定上诉人在一审中未予认可的统计表中第20、23、24、25、26、27、28、29、30、32、33、34、35、36项共计70100元，即3684976元-70100元=3614876元。而二审中，上诉人自认已收到的工程款为3621976元，应以上诉人自认收到的为准，本院确认上诉人已收到的工程款为3621976元。综上，被上诉人唐明辉尚欠上诉人工程款为3882420元-3621976元=260444元，一审认定被上诉人唐明辉已付清上诉人的工程款事实错误，应予纠正。另外，对于上诉人要求支付工程款154120元资金占用费问题。因双方对资金占用费标准未作约定，故上诉人要求按年息6%计付符合法律规定，应予确认。同时，因双方未对工程款作最终结算，故资金占用费应从起诉之日即2018年10月11日起计付至工程款付清之日止，上诉人要求从2017年10月1日起计付的理由不成立，不予支持。 第四，对于二被上诉人的责任问题。根据本案事实，被上诉人唐明辉挂靠被上诉人安伟公司，将从七冶公司处分包的劳务工程中的钢筋工程劳务转包给上诉人，因被上诉人唐明辉系挂靠人，其作为实际施工主体应当对自己的施工内容承担相应的法律责任。被上诉人安伟公司作为被挂靠人，虽然其未直接参与工程建设施工，但是其允许他人挂靠自己名义承揽工程，也应当负担该行为产生的法律责任。因此，本案中应当由被上诉人唐明辉承担给付上诉人工程款260444元及资金占用费的责任，由被上诉人安伟公司承担连带责任。被上诉人安伟公司主张不承担责任的理由不成立，不予采纳。 综上所述，上诉人何清泉的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销都匀市人民法院（2018）黔2701民初3333号民事判决； 二、由被上诉人唐明辉于本判决生效之日起十日内支付上诉人何清泉工程余款260444元，并以工程款154120元为基数，按年息6%从2018年11月10日起计付资金占用费至付清之日止； 三、由被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司对上述第二项承担连带责任； 四、驳回上诉人何清泉的其他诉讼请求。 若义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10328元，减半收取5164元，由上诉人何清泉负担2985元，被上诉人唐明辉负担2179元；二审案件受理费10328元，由被上诉人唐明辉负担4358元，上诉人何清泉负担5970元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 陈福江 二〇一九年十一月十三日 书记员 刘 皓