江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2770号 上诉人（原审原告）：何光吉（曾用名何飞），男，1988年9月11日出生，布依族，住贵州省罗甸县。 委托诉讼代理人：夏军，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省宏顺建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县进贤架桥街，统一社会信用代码：91360124769765600Q。 法定代表人：樊考顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭亮，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈威，江西畴略律师事务所律师。 原审被告：卢瓒，男，1978年9月12日出生，土家族，住湖南省慈利县。 上诉人何光吉与被上诉人江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）及原审被告卢瓒合同纠纷一案，江西省进贤县人民法院于2018年10月10日作出（2018）赣0124民初2142号民事判决，何光吉不服，上诉至本院。本院以原审判决认定事实不清为由，于2018年12月17日作出（2018）赣01民终3243号民事裁定，撤销原判并将本案发回重审。江西省进贤县人民法院重审立案后，依法追加了卢瓒为本案被告参加诉讼，并于2019年8月9日作出（2019）赣0124民初285号民事判决。上诉人何光吉不服该重审判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何光吉上诉请求：1.撤销一审判决，改判宏顺公司支付上诉人保证金及利息11700元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，进而作出错误的判决，请二审法院查明改判。一、上诉人一审提供的证据确实，本案事实清楚，经过一审法院辛苦调取证据后，事实更是非常清楚。上诉人提供的《欠条》有宏顺公司项目部签章，同时也有其项目部负责人卢瓒签字，欠款事实清楚并经法庭查实。再根据一审法院调取的法律文书及有关证据，卢瓒系涉案工程的项目部经理，其在履行与涉案工程管理有关的行为为职务行为，法律后果应由宏顺公司承担。再者《欠条》有宏顺公司项目部签章，一审判决宏顺公司不承担偿付义务错误。二、涉案食堂，本身也是供该项目的员工就餐。一审认定的事实与生效判决认定的事实相悖，法律适用方面，一审法院设定的是否构成表见代理亦属于错误。本案加盖了项目部公章，该公章并非首次使用，相关事实已经生效法律文书确认，宏顺公司一直强调公章系伪造，但至今，仍未有定论证明该公章系伪造及何人伪造。综上，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法查明事实，作出公正判决。 宏顺公司辩称，重审一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，且程序合法，上诉人的事实和理由不能成立，应驳回其全部诉求，维持原判。一、一审法院已经查明事实，充分论证了卢瓒不是宏顺公司的项目经理，宏顺公司也没有授权给卢瓒，卢瓒行为也不构成表见代理。二、诉讼中断仅对卢瓒产生效力，不能对答辩人产生效力。三、落款日期为2015年5月24日的收条载明“收款人”为卢瓒，该收条上没有任何关于宏顺公司的信息，证明何光吉明知收取厨房押金的相对人是卢瓒而不是宏顺公司，公司与何光吉没有合同关系，何光吉要求宏顺公司就卢瓒收取的厨房押金承担支付责任没有依据，违反了合同相对性原则。四、宏顺公司没有收取何光吉的厨房押金，也没有享受何光吉提供的服务，何光吉起诉之前亦从未向公司主张过权利，何光吉要求宏顺公司就卢瓒收取的厨房押金承担支付责任违反权利义务对等原则。五、何光吉明知卢瓒的身份，明知卢瓒无权代表宏顺公司对外办理结算，卢瓒出具欠条的行为不是职务行为，该欠条对宏顺公司没有约束力，何光吉要求宏顺公司就卢瓚收取的厨房押金承担支付责任没有法律依据。宏顺公司没有刻印或授权他人刻印“江西省宏顺建筑工程有限公司毕节经济开发区泳臻实验中学项目经理部”印章，司法机关已查明欠条上加盖的项目经理部印章是虚假印章，宏顺公司不应为卢瓒使用该虚假印章的行为承担责任。 原审被告卢瓒未作答辩。 何光吉向一审法院起诉请求：1.判令宏顺公司归还何光吉保证金10000元并支付自2015年8月31日至实际归还之日按同期银行贷款利率计算的逾期还款利息（暂计算至2018年6月30日为1700元），以上共计人民币1.17万元；2.本案诉讼费用由宏顺公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月期间，何光吉因承包贵州省毕节经济开发区泳臻实验中学建设项目工地上的食堂而向该项目工地的负责人及实际施工人卢瓒交纳了1万元食品安全、厨房物件保证金暨押金，同月24日，卢瓒以个人名义向何光吉母亲罗永芳出具了一张“今收到罗永芳交来厨房押金1万元整…”等内容的收条。同年8月许该项目工程停工烂尾，何光吉、工地相关务工人员向卢瓒追讨1万元承包食堂保证金或劳动报酬，卢瓒于同年8月20日向何光吉及王朝勇等务工人员共同出具了一份欠据，约定同月31日付款每人一半的工资计2.8万元，剩余款项在同年9月15日之前付清。卢瓒在欠据落款“欠款人”处署名并加盖“江西省宏顺建筑工程有限公司毕节经济开发区泳臻实验中学项目经理部”印章。约定的还款期限届满后，何光吉未收回这1万元承包食堂保证金，多次催讨无果后，遂于2018年8月10日向一审法院提起诉讼，要求宏顺公司向其归还上述1万元保证金并支付逾期还款利息。 另查明，作为自然人的卢瓒为承接泳臻实验中学建设项目工程而挂靠在宏顺公司名下借用宏顺公司的名义及资质，由宏顺公司同建设方暨发包人毕节经济开发区千慧百年教育投资有限责任公司于2015年5月15日签订了一份《建设工程施工合同》，工程内容泳臻实验中学教学楼、宿舍楼及附属工程，合同第五条约定，项目经理：承包人现场执行经理卢瓒（身份证号码：…），同月9日宏顺公司同卢瓒签订了一份《内部承包协议》，约定宏顺公司将上述施工合同之泳臻实验中学宿舍楼主体工程及附属工程采取内部承包的方式全权交由乙方卢瓒负责施工，合同价款暂定为人民币8000万元，承包方式为包工、包料、包交工验收、完成施工主合同约定内容等，本工程由乙方组织施工管理、自负盈亏，乙方按照施工主合同的结算总价的0.8%作为管理费上交甲方宏顺公司，管理费从工程进度款中扣除，涉及税金、规费等其他一切所有与该工程相关费用全部由乙方承担，乙方承担与本施工项目有关的一切责任、风险、成本及任何损失（含与工程有关的连带责任），乙方无权以甲方的名义对外赊欠材料款或签订各类合同及人工费等，当甲方未收到业主方拨付的工程款或业主所付工程款不能满足支付时，乙方不得以任何理由向甲方索要人工费、材料费等，否则属乙方违约，乙方需向甲方承担一切违约责任等。卢瓒在施工过程中又将室内装修装饰工程以包工包料的方式分包给王万兵。2015年8月份许，整个项目工程停工烂尾，王万兵于2017年3月以宏顺公司为被告诉至贵州省毕节市七星关区人民法院，要求宏顺公司支付拖欠的工程款293万余元并支付逾期付款利息等，毕节市七星观区人民法院于同年10月14日作出（2017）黔0502民初1441号一审判决，判令宏顺公司支付王万兵工程尾款293万余元及逾期付款利息，并认定因卢瓒系宏顺公司设立的泳臻实验中学项目部经理，卢瓒在履行与涉案工程管理有关的过程中与王万兵签订《室内装饰装修工程施工合同》，系履行职务行为，由此而产生的民事行为依法应由宏顺公司承担，宏顺公司不服该判决并提起上诉。2018年4月23日贵州省毕节市中级人民法院以（2018）黔05民终689号二审判决驳回上诉、维持原判，并以宏顺公司同建设方签订的《建设工程施工合同》上并无卢瓒的签字、承包人签章栏仅有宏顺公司的合同专用章及法定代表人印章与挂靠的表现形式不符，宏顺公司未能提交挂靠协议暨《内部承包协议》原件等为由而未认定卢瓒与宏顺公司之间系挂靠关系暨否定了宏顺公司提出的挂靠关系抗辩，认为卢瓒的行为对王万兵而言具有明显的职务行为特征，二审并认定卢瓒同王万兵一方所签订的《室内装饰装修工程施工合同》原件上并未加盖宏顺公司印章。2018年10月19日，卢瓒因涉嫌虚假诉讼罪即其与王万兵串通在政府部门主导的涉案工程中间结算过程中虚增工程量及人工费，导致王万兵据此结算文书以诉讼方式获得非法利益44万余元（宏顺公司已履行上述裁判确定的付款义务），被进贤县公安局刑事拘留，2019年1月进贤县人民检察院以卢瓒、王万兵涉嫌虚假诉讼罪向一审法院提起公诉，后检察机关以两人涉嫌诈骗罪变更起诉，该案尚在审理过程中。 一审法院认为，根据何光吉与宏顺公司及卢瓒之间的诉辩主张，本案争议焦点在于卢瓒向何光吉出具收条及欠据的行为应当视为卢瓒的个人行为还是代表宏顺公司的职务代理亦或委托代理行为暨宏顺公司与卢瓒谁是本案给付义务主体，何光吉的诉讼请求是否已超出法定的诉讼时效期间。关于焦点一，虽有（2018）黔05民终689号二审判决认定在涉案泳臻实验中学项目建设过程中卢瓒将室内装修装饰工程分包给王万兵的行为是代表宏顺公司的职务行为而非挂靠行为，但该判决系针对卢瓒与王万兵之间缔约过程这一特定事实而作出的行为性质认定，判定事实与本案虽有关联却并非同一事实，另该判决未予认定双方为挂靠关系系根据该案当事人举证、陈述情况作出的综合评判，现从卢瓒、王万兵涉嫌诈骗案的卷宗中所调取的宏顺公司与卢瓒之间所签订的《内部承包协议》（复印件）上已有侦查机关及侦查人员的签章并注明“与原件一致”，故该《内部承包协议》的真实性可以认定，卢瓒并向一审法院陈述其同宏顺公司之间系挂靠关系，与该判决事实认定对应的相关证据的状况已发生明显变化，故该判决所作出的事实认定对本案事实认定并不具有当然的既判力。就本案而言，现卢瓒与宏顺公司均认可双方之间系挂靠关系并有《内部承包协议》等证据证实，足以认定。虽然双方之间系挂靠关系，除非法律、司法解释有明确规定，并不意味着卢瓒在施工过程中对外所实施的一切民事行为的法律后果均由被挂靠人宏顺公司承担，而是要考量卢瓒对外所实施的行为是否足以使相对方认为是代表宏顺公司的行为暨事实上的有权代理或表见代理行为。卢瓒与宏顺公司签订的《内部承包协议》已明确约定“乙方无权以甲方的名义对外赊欠材料款或签订各类合同及人工费等”，可以排除有权代理情形暨可以排除宏顺公司授权卢瓒在案涉建设工程施工过程中对外以其公司名义用工、赊购材料、收取相关保证金之情形。关于表见代理，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月7日法发[2009]40号）规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。何光吉主张卢瓒具有代理代表权的主要依据是卢瓒出具的欠据上加盖了宏顺公司泳臻实验中学项目经理部印章，卢瓒虽陈述该项目经理部印章系宏顺公司贵阳分公司办公室主任王燕提供给其的，宏顺公司并不认可、坚称系卢瓒伪造的并向公安机关提出了控告，该枚印章未经有关部门备案登记无可供鉴定比对样本难以认定到底是卢瓒私刻的还是宏顺公司提供的，故应结合其他证据判断卢瓒的行为是否构成表见代理。卢瓒与王万兵一方签订的分包合同《室内装饰装修工程施工合同》上并未加盖宏顺公司印章，与本案关联的王朝勇等人诉宏顺公司追索劳动报酬纠纷案件中无任何加盖宏顺公司印章的用工合同证明用工主体为宏顺公司，何光吉也不能举证证明其与卢瓒缔约时卢瓒提供了其他可足以使得其相信卢瓒系代表宏顺公司的授权性、身份性证明文件，以上表明涉案欠据上加盖了所谓宏顺公司泳臻实验中学项目经理部印章系个例，从卢瓒在从事案涉项目施工、管理过程中的一贯行为表现方式方面评析，并不当然得出其系代表代理宏顺公司这一结论；卢瓒收取何光吉1万元承包工地食堂保证金后，最初是以个人名义向何光吉之母出具了收据；卢瓒向一审法院陈述，何光吉承包案涉项目工地食堂、王朝勇等人到工地务工，其未向对方出示案涉《建设工程施工合同》及《内部承包协议》，其告诉对方与宏顺公司系挂靠关系，这工地就是其的，其是总承包，案涉欠款与宏顺公司无关应当由其负责偿还。以上事实及证据表明，作为相对人的何光吉虽主张宏顺公司系给付义务主体，但在与卢瓒缔约过程中并未尽到审慎、合理的注意义务，不足以认定其主观上善意且无过失地相信卢瓒具有代理代表宏顺公司的权限，卢瓒所为不构成表见代理，何光吉无权向宏顺公司主张权利，依法应当向行为人卢瓒主张。关于宏顺公司提出的诉讼时效抗辩，一审法院认为，案涉欠据系卢瓒出具，卢瓒认可王志红代表何光吉等四人经常以电话和微信方式向其索款直至其被关押（2018年10月19日）的前几日，本案诉讼时效因何光吉等人的追索而多次中断，宏顺公司提出的诉讼时效抗辩不予采纳。关于何光吉所主张的逾期还款利息，何光吉主张自2015年8月31日至2018年6月30日按照同期银行贷款利率计算的逾期还款利息为1700元，此时段共有34个月，可见何光吉系以年利率6%计算逾期还款利息，何光吉所主张的1万元食堂保证金欠据约定的还款时间为2015年9月15日，至今已逾期三年以上，若以中国人民银行公布的自2015年8月26日施行的三年至五年以内人民币贷款基准利率暨年利率5%为基础、参照逾期罚息利率标准（基准利率水平上浮50%）确定逾期还款利息利率，则年利率为7.5%，现何光吉仅主张年利率6%的逾期还款利息，属其对自身合法民事权益的自由处分，予以尊重。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第四十八条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款之规定，一审法院判决：一、卢瓒于本判决生效后10日内向何光吉返还食堂保证金人民币1万元并支付截止2018年7月15日的逾期还款利息人民币1700元及后续逾期还款利息（后续逾期还款利息以人民币1万元为本金、年利率6%、先付息后还本、自2018年7月16日计算至1万元本金完全清偿之日止）；二、驳回何光吉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93元，由卢瓒承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2015年5月9日宏顺公司（甲方）与卢瓒（乙方）签订的《内部承包协议》约定，“本工程由乙方组织施工管理、自负盈亏……甲方不对该工程的安全、质量等各项事故负责，所产生的一切责任与经济损失由乙方自行负责……乙方承担与本施工项目有关的一切责任、风险、成本及任何损失（含与工程有关的连带责任）……”，从上述约定来看，卢瓒以“内部承包”形式承揽涉案工程属于不具有从事建筑活动主体资格的个人借用具备从事建筑活动资格的建筑施工企业资质的挂靠行为，一审法院认定卢瓒与宏顺公司之间系挂靠关系并无不妥。尽管贵州省毕节市中级人民法院以（2018）黔05民终689号民事判决认定卢瓒在履行与涉案工程管理有关的过程中与王万兵签订《室内装饰装修工程施工合同》系履行职务行为，但该事实的认定是因宏顺公司未能提交《内部承包协议》原件，该事实是涉案泳臻实验中学项目建设过程中卢瓒将室内装修装饰工程分包给王万兵的特定事实进行的认定，但本案与该案的诉讼标的、当事人均不完全相同，即该案既判力所及的客观范围和主观范围并不能约束本案中对卢瓒与宏顺公司的法律关系的认定。且即使是已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，也可以以相反证据予以推翻。故上诉人认为卢瓒系履行职务行为，法律后果应由宏顺公司承担的主张，本院不予支持。 宏顺公司与卢瓒签订的《内部承包协议》约定卢瓒无权以宏顺公司的名义对外赊欠材料款或签订各类合同及人工费，可见，宏顺公司并未授权卢瓒以宏顺公司的名义与第三人签订项目工地食堂承包合同等事项，即卢瓒对该事项并无代理权。本案中，卢瓒于2015年5月24日向何光吉母亲罗永芳出具收条时以卢瓒个人名义进行的，该收条并不能证明卢瓒以宏顺公司作为合同主体缔约，且何光吉也未能举证证明其与卢瓒缔约时卢瓒提供了其他足以使得其相信卢瓒系代表宏顺公司的授权性、身份性证明文件。2015年8月20日卢瓒向何光吉及王朝勇等务工人员共同出具的欠条，尽管加盖了“江西省宏顺建筑工程有限公司毕节经济开发区泳臻实验中学项目经理部”印章，但欠条亦不是合同本身仅是证明食堂保证金事实存在的证据，何光吉不能证明在缔约阶段卢瓒客观上具有代理权表象的情形下，在后续的出具欠条阶段仅凭欠条加盖了项目部印章难以认定何光吉尽到了相信卢瓒有代理权的注意义务。故何光吉主张卢瓒的行为构成表见代理缺乏事实和法律依据，对该主张，本院不予支持。 综上，何光吉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93元，由何光吉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗锦戎 审 判 员 张广金 审 判 员 王宏瑞 二〇一九年十一月十九日 法官助理 魏日华 书 记 员 李 阳