云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2657号上诉人（原审被告、反诉原告):晋宁县古城建筑工程公司统一社会信用代码：915301222168022139。法定代表人：海智，系公司经理。地址：昆明市晋宁县昆阳镇郑和路138号。委托诉讼代理人：樊玲，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：魏斯怡，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告)：云南晟同投资有限公司统一社会信用代码：91530100557768172J。法定代表人：刘刚强,系公司总经理。地址：昆明经开区云大西路昆明新广丰食品物流中心C区2幢702号。委托诉讼代理人：刘泽华，女，1978年10月14日生，住昆明市五华区，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡宇翔，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人晋宁县古城建筑工程公司（以下简称：古城建筑公司）因与被上诉人云南晟同投资有限公司（以下简称：晟同投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。经报请延长审理期限并获得批准。本案现已审理终结。上诉人古城建筑公司上诉请求：1、维持原审判决第一项、第四项；2、撤销原审判决第二项、第三项并改判晟同投资公司支付古城建筑公司尚欠工程款459320元；3、判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人晟同投资公司承担。主要事实及理由：一、双方并未签署《建设工程施工合同》，原审法院将晟同投资公司单方盖章的合同内容作为双方就涉案工程达成的合意，属于事实认定错误。双方本案中仅签署过《补充协议》，且上诉人已按该补充协议实际履行了自身合同义务。二、被上诉人晟同投资公司违反《昆明黄马高速公路配套服务区加油站委托经营合同》第四章4.3款约定对于施工方的选定要求，未依法经过招投标签订相关合同，晟同投资公司提交的《建设工程施工合同》依法应当认定为无效合同。三、晟同投资公司提交的《建设工程施工合同》不具有真实性，且涉案工程工期延误并非上诉人原因所致，不应据此认定上诉人违约。本案因被上诉人晟同投资公司在上诉人古城建筑公司进场后发出设计变更通知，要求将机械孔桩变更为人工挖孔，进而导致工期顺延，并且晟同投资公司在上诉人提交的工期临时延期报审表上盖章确认，应当视为其对工期延期申请的同意。另外，涉案的马金铺加油站项目图纸基础设计说明第2款明确：由建设单位提出本工程基础形式采用人工挖孔灌注桩，根据昆明市住建局昆建通[2011]364号文的要求，基础开工前应进行专项施工方案，专项安全方案及专项监理方案的路政，并经过相应的核准，方可进行基础施工。第5.2款进一步明确工程桩施工前必须进行桩底底土层深层平板载荷试验，试桩结果达到设计要求后方可进行下一步施工。晟同投资公司作为建设单位，应牵头进行相关桩底底土层深层平板载荷试验，但根据其提供的《桩基测试合同书》显示直至2017年6月晟同投资公司才委托第三方进行试验，因其未进行相关试验导致的工期延误，并非上诉人过错导致。四、一审已经对上诉人古城建筑公司提交的钢筋采购货款结算单、费用统计表、设备付款凭证、劳务费支付凭证等的真实性及合法性予以采信，其中劳务费等均已载明项目名称，但一审法院未予认定劳务费，前后矛盾。另外，晟同投资公司委托的华审（北京）工程造价咨询有限公司作出的《黄马高速公路马金铺服务区加油站工程中途退场结算核定报告》明确，护壁钢筋等均未在核定结算价中，应当在其结算价基础上增加遗漏部分，故上诉人一审主张的工程款均应当全部予以支持。综上，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人晟同投资公司答辩称：一、一审庭审时，上诉人已经对《建设工程施工合同》的内容以及涉案工程施工进场时间等进行了确认，故《建设工程施工合同》约定内容系双方真实意思表示，应当作为认定本案的依据。二、涉案工程系配套工程，无需经过招投标，故此《建设工程施工合同》及《补充协议》均系真实合法有效的合同。三、本案工期延误系上诉人古城建筑公司擅自变更不按图纸施工所致，一审中已经由对方工程人员进行了确认，上诉人此举构成违约，根据合同理应承担相应的违约责任。四、上诉人古城建筑公司主张尚欠的工程款459320元无任何事实及法律依据，依法不应得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。晟同投资公司一审诉讼请求：1、解除原被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、判令古城建筑公司向晟同投资公司承担违约赔偿金人民币1000000.00元；3、判令古城建筑公司承担因确定工程质量维护原告合法权益所支付的公证费、造价咨询费、检测费等各项损失共计人民币54800.00元；4、判令古城建筑公司无条件全面撤出项目施工现场；5、判令古城建筑公司承担本案诉讼费、律师费等晟同投资公司为实现合法权益所支付的其他合理费用。古城建筑公司一审反诉请求：1、判令解除双方签订的《补充协议》；2、判令晟同投资公司支付已完工程对应的工程款459320元；3、判令本案本、反诉的诉讼费用由晟同投资公司承担。一审判决确认：2012年8月15日，昆明市交通投资有限责任公司（甲方）与晟同投资公司（乙方）签订《昆明黄马高速公路配套服务区加油站委托经营合同》约定：甲乙双方对黄马高速公路3对配套服务区加油站进行投资合作，甲方或经甲方帮助协调的项目公司经市政府授权将该公路3对配套服务区含加油站委托乙方投资建设并委托乙方经营，委托经营期为30年，乙方应通过招标或其他合法方式选择具有相应资质的建设施工单位、监理单位负责加油站的施工建设和监理，向甲方和市政府相关部门进行报备，并支付建设、监理费用。2016年12月2日，晟同投资公司向古城建筑公司发出进场施工通知书，载明由你单位承包的黄马高速公路马金铺服务区加油站工程，由建设部门审核符合开工条件，准予开工。我单位决定于2016年12月5日进场施工，如三日不按要求进场，视为你单位自动弃权，合同无效取消施工资格。古城建筑公司于2016年12月5日进场施工。2017年1月，晟同投资公司（甲方）与古城建筑公司（乙方）双方签订补充协议约定，鉴于甲乙双方于2017年签订了《建设工程施工合同》，由乙方承包施工甲方位于昆明黄马高速公路马金铺服务区加油站，为进一步明确双方的权利义务，对《建设工程施工合同》中的内容作出以下补充约定，以兹共同遵守，工程价款：该加油站为总价包干工程，甲方向乙方支付工程款5400000元，乙方向甲方交付符合国家规范验收，通过中石油验收合格并可交付使用的工程；价款支付：乙方同意在该加油站通过中石油验收合格，交付中石油使用后，甲方收到中石油对应加油站的付款之日起90日内，由甲方向乙方支付工程价款的95%合计5130000元……”原告提交了《补充约定》中提到的《建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：黄马高速公路马金铺服务区加油站左幅工程，开工日期以进场通知为准，工期日历天数为90天，合同价款伍佰肆拾万，因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方不同意顺延的工期竣工，每逾期一日，向甲方支付合同金额3%的违约金。2017年1月，该工程停工。2017年3月3日，古城建筑公司向该工程的监理公司中泰天顺集团有限责任公司发出工程临时、最终延期报审表，载明由于基础图纸变更，需要作桩底土层深层平板载荷试验原因，我方申请工程延期八十四天，请予以批准。附件：工程延期依据及工期计算2016年12月26日至2017年3月20日。2017年4月12日，晟同投资公司向古城建筑公司邮寄送达《关于解除和终止“黄马高速公路沿线马金铺加油站”项目〈建设工程施工合同〉并要求你公司限期退场的函》，2017年4月14日该函件由古城建筑公司办公室签收。2017年5月17日，晟同投资公司申请昆明市明诚公证处对施工现场进行证据保全，该公证处出具证据保全公证书，为此晟同投资公司支付公证费19000元。2017年5月18日，晟同投资公司与华审（北京）工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，由该公司对黄马高速公路马金铺服务区加油站工程出具中途退场结算价核定报告，该报告载明工程项目核定金额为146613.3元。为此晟同投资公司支付造价咨询费15000元。2017年6月1日，晟同投资公司与云南金广建筑科学研究院有限公司签订《桩基测试合同书》约定由该公司对黄马高速公路马金铺服务区加油站人工挖孔桩工程基桩进行测试。2017年6月7日，测试完毕，结论为黄马高速公路马金铺服务区加油站人工挖孔桩工程基桩3个试验点进行深层平板载荷试验试验的承载力取值均为：持力层为2粉质粘土层，桩端极限端阻力标准值为1100Kpa。为此晟同投资公司支付检测费19800元。该工程的独基平面布置图记载桩基直径为1000mm，挖孔桩极限阻力标准值为1100Kpa，该工程实际施工的桩基直径为800mm。根据上述确认事实，一审法院认为：针对“建筑工程合同是否成立并生效”的争议焦点，虽然晟同投资公司提交的《建筑工程合同》，没有古城建筑公司的签章，但该公司已经进场施工，且双方认可的《补充协议》中记载“鉴于甲乙双方于2017年签订了《建设工程施工合同》，由乙方承包施工甲方位于昆明黄马高速公路马金铺服务区加油站，为进一步明确双方的权利义务，对《建设工程施工合同》中的内容作出以下补充约定”等内容，如《补充协议》中所提及的《建设工程施工合同》并非晟同投资公司提交的合同，古城建筑公司也未向一审法院提交相应的证据予以证实存在其他合同。同时2017年3月3日，古城建筑公司向该工程的监理公司发出工程临时、最终延期报审表，附件记载工程延期依据及工期计算2016年12月26日至2017年3月20日，该工期的记载也印证了《建设工程施工合同》中记载的工期为90天。因此，本案双方当事人之间《建设工程施工合同》、《补充协议》均成立，因古城建筑公司具有相应的施工资质，合同内容不违反法律规定，故，该两份合同成立并生效，对合同双方产生拘束力。晟同投资公司于2017年5月11日向一审法院提出诉讼要求解除《建设工程施工合同》、《补充约定》，古城建筑公司提出反诉要求判决解除《补充约定》，双方对合同的解除达成一致意见，一审法院予以确认。对于哪一方当事人存在违约行为的问题，根据合同约定，工程期限是90天，从进场施工之日开始起算，虽然存在图纸变更的事实，但古城建筑公司主张因未作桩底土层深层平板载荷试验导致工期延误，而古城建筑公司于2017年1月停工，停工近两个月后才向监理公司申请延期，在未得到回复后也未采取任何协调措施，直到晟同投资公司向一审法院提出诉讼，古城建筑公司才提出反诉。从原告提交的施工图纸来看桩基直径为1000mm，但古城建筑公司施工的桩基直径为800mm，不符合图纸的要求，古城建筑公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任，结合《建设工程施工合同》约定“因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方不同意顺延的工期竣工，每逾期一日，向甲方支付合同金额3%的违约金。”根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”晟同投资公司主张古城建筑公司支付违约赔偿金1000000元，古城建筑公司认为不应支付，确未提交相应的证据予以反驳，同时根据合同约定每逾期一天的违约金达16万，既然古城建筑公司与对方达成协议后又不能按照约定履行，应承担不利后果，故，该项诉讼请求，一审法院予以支持，但该项违约赔偿金已经足以弥补晟同投资公司受到的损失，对于其要求赔偿的公证费、造价咨询费、检测费等各项损失54,800元，已经由违约赔偿金予以补偿，不再另行支持。至于古城建筑公司是否撤离施工场所的问题，双方的施工合同关系解除，作为施工方古城建筑公司应当撤离施工场所，工程款的支付并不能成为撤离施工场所的条件。对于古城建筑公司主张的工程款459320元，其提交的证据并不足以证实该工程的造价，结合晟同投资公司的造价评估核定金额为146613.3元，该造价评估的主体具有相应的评估鉴定资质，并且以公证机构的证据保全为基础，故，该核定金额一审法院予以确认。晟同投资公司抗辩，因古城建筑公司违反施工规范、设计图纸的要求导致项目无法达到国家要求规范及标准属于不合格工程，不应支付工程款。2017年6月7日，黄马高速公路马金铺服务区加油站人工挖孔桩工程基桩3个试验点进行深层平板载荷试验的承载力取值均为：持力层为2粉质粘土层，桩端极限端阻力标准值为1100Kpa，该检测结论与施工图纸记载的吻合，虽然桩基的直径未达到图纸要求，但深层平板载荷试验达到要求，故，晟同投资公司应向古城建筑公司支付工程款146613.3元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十八条之规定，判决：一、确认2017年1月云南晟同投资有限公司与晋宁县古城建筑工程公司签订《补充协议》以及该《补充协议》中记载的《建设工程施工合同》已于2017年7月18日解除；二、晋宁县古城建筑工程公司在本判决生效后十五日以内向云南晟同投资有限公司支付违约赔偿金1000000元；三、云南晟同投资有限公司在本判决生效后十五日以内向晋宁县古城建筑工程公司支付工程款146613.3元；四、驳回云南晟同投资有限公司的其他本诉请求；五、驳回晋宁县古城建筑工程公司的其他反诉请求。二审中，上诉人古城建筑公司对一审判决确认事实提出异议：一、双方从未签订过《建设工程施工合同》，故双方未就涉案工程延期的违约责任进行过约定。二、一审遗漏认定涉案工程延期系被上诉人晟同投资公司变更设计并且迟延委托进行桩基底土土层深层平板荷载试验所致。对于一审判决确认的其余事实未提出异议。被上诉人晟同投资公司对一审判决确认事实无异议。二审中，上诉人古城建筑公司为证实其主张，向本院提交如下新证据：一、证人何某的证人证言；二、晟同投资公司企业信用信息公示报告；三、证人田某的证人证言；四、昆明黄马高速公路建设指挥部2016年4月22日出具给晟同投资公司的《关于尽快开展加油站建设工作的通知》。以上证据拟证明：1、何某系晟同投资公司股东及监事，田某为晟同投资公司副总经理负责马金铺服务区加油站项目，二人的证言均证实晟同投资公司未按照《黄马高速公路配套服务区加油站委托经营合同》的约定，通过公开招标方式选择施工单位，直接向上诉人发出《进场通知书》后开始实际施工，违反合同约定及法律规定选择施工单位。2、双方并未签署过正式的《建设工程施工合同》，一审认定双方签订签署过前述合同缺乏事实依据。经质证，被上诉人晟同投资公司对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可；对于证据四的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明内容不予认可。本院认为,上诉人二审提交的证据一、二、三因证人未到庭接受质询，无法核实其真实性，本院不予采信。证据四，因晟同投资公司无异议，本院对真实性予以采信，能否证明当事人的主张，本院将在下文予以评述。对于上诉人古城建筑公司对一审判决确认事实提出的异议，本院认为，一审法院并未在事实部分确认双方签订过《建设工程施工合同》，对于上诉人提出的该事实异议，本院不予确认。对于上诉人古城建筑公司主张的事实异议二，因无充分证据予以证实，本院亦不予确认。二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、《建设工程施工合同》能否作为认定本案的依据？二、古城建筑公司是否存在违约以及是否应当支付工程逾期违约金？三、晟同投资公司是否应当支付古城建筑公司工程款459320元？本院认为：一、本案晟同投资公司将黄马高速公路马金铺服务区加油站（左幅）工程（简称：涉案工程）分包给古城建筑公司施工，工程总包干价540万元，对于工期约定为90日。被上诉人晟同投资公司一审提交的书面《建设工程施工合同》虽然仅有晟同投资公司签字确认，并无合同相对方古城建筑公司签字确认，但双方签订的《补充协议》中确实提及双方签《建设工程施工合同》的事实；若古城建筑公司认为双方并未签订《结合工程施工合同》，就不应当与晟同投资公司签署《补充协议》。上诉人古城建筑公司认为双方并未签订过《建设工程施工合同》的主张不能成立，本院不予采纳。另外，根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。……”本案案涉工程系公用事业等关系社会公共利益的市政工程，并且被上诉人晟同投资公司与案外人昆明市交通投资有限责任公司签订的《昆明黄马高速公路配套服务区加油站委托经营合同》中也明确约定案涉工程设计、施工、监理均需通过公开招投标，涉案工程未经公开招投标，根据前述法律规定双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系无效合同，对双方均不具有法律拘束力。一审对此认定及处理不当，本院予以纠正。一审法院判决双方签订的《补充协议》及该协议中记载的《建设工程施工合同》于2017年7月18日解除错误，鉴于双方当事人一审判决之后并未对此提出上诉，本院对双方就此对应的诉讼请求不再处理。二、本案中上诉人古城建筑公司二审提交的《桩基平面布置图》明确载明桩基直径为1000㎜，而上诉人古城建筑公司实际施工的桩基直径仅为800㎜，进而导致涉案工程延期竣工。对于古城建筑公司对此作出的辩解并无充分证据予以证明，本院不予采纳。本案中，被上诉人晟同投资公司明确主张本案因古城建筑公司原因导致的损失主要为：1、因古城建筑公司无法完成涉案工程，所以找了第三方对涉案工程进行施工，进而向第三方支付的工程款，该部分为资金占用的损失。2、因主张本案权利而支出的诉讼费、律师费、保全费等。3、因为古城建筑公司原因导致涉案工程延期，产权人中石油对晟同投资公司的罚款。但晟同投资公司并未就前述损失提交充分证据予以证明。本院认为，根据昆明市交通投资有限责任公司（甲方）与晟同投资公司（乙方）签订的《昆明黄马高速公路配套服务区加油站委托经营合同》约定，晋宁古城建筑公司未按工程设计图纸施工，必然导致案涉基桩工程重做并延期，势必给晟同投资公司的期待的利益造成损害。对于晟同投资公司因涉案工程延期导致的损失，结合本案实际情况，本院酌情确定为200000元。被上诉人晟同投资公司虽主张按双方《建设工程施工合同》约定施工方逾期一日需按16.2万元/日（540万元×3%）的标准支付逾期竣工违约金，并据此就本案向古城建筑公司主张100万元违约金，但双方签订的《建设工程施工合同》无效，双方约定无法律拘束力，一审将该约定作为认定本案违约金的参考依据明显不当，本院二审予以纠正。三、对于古城建筑公司反诉主张的工程款459320元问题。一审中，古城建筑公司虽对该工程款的产生依据提交了证据，但是其所举证据并不能够证实晟同投资公司尚欠工程款数额，并且本案工程确因古城建筑公司原因导致工程延期，故一审法院根据晟同投资公司提交的《建设工程造价咨询合同》的报告认定晟同投资公司应就实际施工工程支付古城建筑公司工程款146613.3元合理且趋于公平。上诉人古城建筑公司对此的上诉主张不能成立，本院予以驳回。综上所述，上诉人古城建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但是结果处理不当，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条及第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1266号民事判决第三项即“云南晟同投资有限公司在本判决生效后十五日以内向晋宁县古城建筑工程公司支付工程款146613.3元；”、第四项即“驳回云南晟同投资有限公司的其他本诉请求；”、第五项即“驳回晋宁县古城建筑工程公司的其他反诉请求”；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1266号民事判决第一项即“确认2017年1月云南晟同投资有限公司与晋宁县古城建筑工程公司签订《补充协议》以及该《补充协议》中记载的《建设工程施工合同》已于2017年7月18日解除；”、第二项即“晋宁县古城建筑工程公司在本判决生效后十五日以内向云南晟同投资有限公司支付违约赔偿金1000000元”；三、由晋宁县古城建筑工程公司于本判决生效后十五日以内向云南晟同投资有限公司支付赔偿金200000元；四、驳回晋宁县古城建筑工程公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14293元，由晋宁县古城建筑工程公司承担3000，剩余14293元由云南晟同投资有限公司承担；一审反诉案件受理费4095元，由云南晟同投资有限公司承担1307元，剩余2788元由晋宁县古城建筑工程公司承担。二审案件受理费4095元，由云南晟同投资有限公司承担3200元，剩余895元晋宁县古城建筑工程公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一九年十一月二十日法官助理毛维清书记员陈婷婷