广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1186号 上诉人（原审被告)：北海市中翔置业有限公司，住所地广西北海市北海大道东延线6号四楼4002号，统一社会信用代码:9145050056905541X6。 法定代表人：李松斌，总经理。 委托诉讼代理人：张弦，广西熙棣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴恒彩，广西熙棣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西银盾消防有限公司，住所地广西南宁市兴宁区松柏北路36号，统一社会信用代码:914505007188705660。 法定代表人：潘孝礼，执行董事。 委托诉讼代理人：潘世俊，男，1979年3月13日出生，汉族，住所地江西省上饶市广丰县，系广西银盾消防有限公司员工。 上诉人北海市中翔置业有限公司（以下简称中翔公司）因与被上诉人广西银盾消防有限公司(以下简称银盾公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中翔公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以案涉工程已经消防部门验收合格等为由，认定被上诉人已依约完成全部施工内容，进而认定上诉人应当按照包干价910万元支付工程款，没有事实和法律依据。首先，虽然《盛荟天地红星美凯龙家居生活广场消防工程合同》（以下简称《消防工程合同》）约定案涉工程实行包干价，但《消防工程合同》第七（二）1(2)条亦明确约定“增加工程量按实计算”，并在相关条款约定了按实结算的方式。也就是说，根据双方的约定，对于案涉工程造价，包干价是基础，据实结算是原则，而一审判决对此认定错误。此外，根据建设工程行业对“包干价”的惯例和理解，如少于合同约定施工内容，则发包人可以据实扣减；如增加合同约定施工内容，要先取得发包人同意，否则视为承包人自愿让利。《消防工程合同》即是按此原则约定了相关内容。其次，消防主管部门出具的案涉验收意见、公众聚集场所消防合格证等，只是行业主管机关综合评定案涉工程合格的凭证，没有也不会反映被上诉人是否完成《消防工程合同》约定的全部工程内容。而一审判决简单地以“案涉工程在交付使用前，已经北海市公安消防支队验收合格，获得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》”为由，认定被上诉人已依约施工,没有事实依据。再次，一审判决认定“《工程造价意见书》中现场勘查减少的项目均在广西九泰茂消防检测有限公司出具的《检测报告》中予以列明”，与事实不符。同时，以上诉人名义委托出具的该《检测报告》是被上诉人一手安排，制作好后让上诉人盖章，然后由被上诉人提交消防主管部门办理验收手续之用（这也是消防工程行业惯例），不能视为上诉人认可银盾公司已依约施工。而一审判决简单机械地理解该《检测报告》，进而导致认定错误，应予纠正。还有，该《检测报告》列明的施工内容与双方在施工图和工程量清单中约定的施工内容也不一致，换言之，不能以该《检测报告》列明的施工内容证明被上诉人已依约施工。二、一审时作为鉴定人的广西众益工程咨询有限公司没有按照一审法院委托完成全部鉴定内容，且上诉人在一审开庭时已明确提出异议，而一审法院对此视而不见，未作处理，严重损害上诉人合法权益，应予纠正。三、被上诉人至今没有交付案涉工程给上诉人，没有按照约定工期、内容完工，没有向上诉人提交完整的竣工结算资料，没有与上诉人进行结算，在合同履行期间擅自拆走主机等消防设备，致使消防系统不能运作，且拒绝整改，应视为被上诉人没有完成消防工程，因此，本案尚未达到支付剩余工程款的条件，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款414.5万元及违约金明显违反《消防工程合同》第二条2.（1）、第三条、第四条2、第七条、第十条及《盛荟天地红星美凯龙家居生活广场消防工程合同补充协议一》（以下简称《补充协议一》）的相关约定。四、上诉人于2018年1月4日委托案外人南宁山鹰消防设备有限责任公司北海分公司（以下简称山鹰公司）安装设备的事实说明被上诉人没有按照合同约定进行施工，对应的工程款1362666.33元应该在本案结算总额中予以扣除。五、一审判决置被上诉人工期延误4年以上的客观事实不顾，判决上诉人向被上诉人支付工程款也显失公平。六、本案被上诉人在一审中延期交纳案件受理费，应依法按自动撤诉处理。 银盾公司辨称，《消防工程合同》约定了固定总价包干，合同第七条（二）1（1）约定双方不得以任何理由调整总承包造价。银盾公司按合同按图纸施工完毕，并经过监理和业主签字盖章确认，再经过第三方消防检测公司检测作出报告，通过消防支队的验收。如果按上诉人所说，被上诉人没有按合同图纸施工完成，那所有这些政府发的合格证书从何而来。关于上诉人说的整改，2017年6月19日设备经验收合格交付给业主使用，因为上诉人管理不当，地下室被水泡，所有设备被水泡，导致设备损坏，上诉人要求被上诉人整改，因为上诉人不同意付款，被上诉人没有义务在设备被水泡坏后整改，所以被上诉人不予整改。 银盾公司向一审法院起诉请求：判决被告支付消防工程款414.5万元及违约金72.85万元（违约金以414.5万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍，自2017年8月7日起暂计至2019年6月13日，以后另计至实际付清之日止）给原告。 一审法院判决：被告北海市中翔置业有限公司支付工程款人民币414.5万元及违约金（违约金以414.5万元为基数，按照中国银行同期同类贷款利率的2倍，自2018年1月6日起计算至付清之日止）给原告广西银盾消防有限公司。案件受理费51454.3元，诉讼保全费2020元，鉴定费10.5万元，合计158474.3元，由被告北海市中翔置业有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下证据：证据一、《报警系统设备安装协议书》及报价表5份，拟证明因被上诉人安装盛荟天地红星美凯龙家居广场的消防设备不合格及未完工，导致上诉人不得不委托案外人山鹰公司更换盛荟天地红星美凯龙家居广场原有火灾自动报警及联动控制系统、消防设备电源监控系统、电源监控系统、电气火灾监控系统，S型热气熔胶气体灭火系统的设备，项目价格为38万元整。证据二、补充协议及报价汇总表（增补部分）、拍烟风机维修报价单、拍烟风机、防火卷帘维修报价单（二），拟证明因被上诉人安装盛荟天地红星美凯龙家居广场的消防设备不合格及未完工，导致上诉人不得不委托山鹰公司修复部分消防工程，具体的修复范围包括但不限于原有火灾报警设备拆除费（含增补部分）、火灾报警设备更换安装费（含增补部分）、地下室防暴波阀安装、增设风机水泵多线控制及电话分机线工程、屋面及地下室风机维修费及所有相关签证工程，补充协议价格为932666元。上诉人还委托山鹰公司购买火灾报警设备、电器火灾监控设备，涉及合同总价为48598.93元；上诉人还委托山鹰公司维修防排烟风机、防火卷帘，工程价款分别为17353元及13000元。证据三、工结算书及工程结算书，拟证明山鹰公司为上诉人安装盛荟天地红星美凯龙家居广场的火灾报警系统、设备安拆费、防爆波阀、水泵多线控制及电话分线工程，风机维修、设备费工程及消防检测费的工程结算总价为1362666.33元；案外人山鹰公司安装的盛荟天地红星美凯龙家居广场消防安拆、防爆波阀、水泵多线控制及电话分机线工程的工程结算价为853712.36元。证据四、电子交易回单8张、网上银行电子回单1张。拟证明上诉人已经向案外人山鹰公司支付了案涉全部工程的总价款1362666.33元，上述款项1362666.33元应在上诉人与被上诉人的消防工程最终结算价格中扣除。证据五、消防安全整改通知书，拟证明被上诉人安装的消防工程存在消防安全隐患，包括部分防火卷帘损坏、火灾自动报警系统损坏无法正常工作、排烟系统损坏无法正常运行、消防联动控制失效等，高德街道办事处要求上诉人进行整改。证据六、责令改正通知书，拟证明被上诉人安装的消防工程存在未对消防设施定期进行保养、消防联控制系统显示无烟感、排烟阀、卷帘门大量故障没有维修等问题，高德派出所要求上诉人整改。证据七、责令限期改正通知书，拟证明被上诉人安装的消防工程存在消防控制室火灾自动报警系统故障灯问题，北海市公安消防支队要求上诉人整改。证据八、责令限期改正通知书二份，拟证明案涉的部分设备是因为被上诉人不按照合同及设计图纸进行施工，被上诉人擅自拆除主机，且也不进行整改，导致消防主管部门要求上诉人进行整改。证据九、责令限期改正通知书，拟证明因被上诉人所安装的消防工程质量存在问题，消防主管部门要求对涉案红星美凯龙商场进行整改。被上诉人质证认为，上述证据与本案无关联性，证据一至七的真实性无法确认，认可证据八至九的真实性。 对上述证据，本院认证如下：上诉人提供的上述证据无法达到其证明目的，不予采纳。 对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：一、上诉人对一审判决认定合同事实的部分有异议，认为一审判决遗漏部分与案件处理有关的合同内容。本院认为，上诉人的异议成立，本院二审对一审判决认定《消防工程合同》约定的内容补充查明如下：一、上诉人与被上诉人在《消防工程合同》中约定，增减工程量按实计算。二、上诉人对一审判决认定上诉人委托广西九泰茂消防检测有限公司对涉案工程进行检测的事实有异议，认为委托检测的是被上诉人，上诉人仅仅是配合盖章，并且该公司出具的《检测报告》中的部分内容与设计院出具的图纸内容不符合。本院认为，上诉人对其提出的该异议没有证据证实，本院不予采纳。三、上诉人对一审判决认定北海市消防支队向中翔公司出具北公消验字[2017]第0064号《建设工程消防验收意见书》一份的事实和北海市公安消防支队海城大队就案涉工程向中翔公司作出北城公消安检字[2017]第0009号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的事实有异议，上诉人认为其没有签领上述验收意见书和合格证原件。本院认为，被上诉人在二审中承认上述验收意见书和合格证是被上诉人办理的，被上诉人向上诉人出示原件并复印给上诉人，原件现在被上诉人处，故上诉人的该异议成立。本院对一审判决认定的该事实变更认定为：2017年6月19日，北海市公安消防支队向中翔公司作出北公消验字[2017]第0064号《建设工程消防验收意见书》，综合评定案涉工程消防验收合格。同年7月5日，北海市公安消防支队海城区大队就案涉工程向中翔公司作出北城公消安检字[2017]第0009号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。四、上诉人对一审判决认定“银盾公司确定工程造价人民币10997025元”的事实有异议，认为被上诉已完成的案涉工程不值10997025元。本院认为，该工程造价系被上诉人编制《工程预算书》所确定的造价，与该《工程预算书》的记载相符，上诉人的该异议不成立，本院不予采纳。五、上诉人对一审判决认定广西众益工程咨询有限公司的鉴定意见（一）事故合同约定的合同价款（固定总价）为910万元的事实有异议，认为案涉工程合同价款并非固定总价。本院认为，该事实与广西众益工程咨询有限公司出具的鉴定意见记载的内容相符，上诉人的该异议不成立，本院不予采纳。六、上诉人对一审判决认定“被告擅自拆除了消防设备”的内容有异议，认为是被上诉人在没有征得上诉人同意擅自行动拆走主机等消防设备。本院认为，该内容系上诉人对案涉《工程造价鉴定意见书》提出异议时的主张，上诉人的该异议不成立，本院不予采纳。七、上诉人认为一审判决认定被上诉人已交付工程与事实不符。本院认为，一审判决在认定事实部分并没有认定被上诉人已交付工程，上诉人的该异议没有依据，本院不予采纳。 本院认为，一、关于本案是否已具备上诉人向被上诉人支付剩余工程款条件的问题。上诉人主张被上诉人没有按约定工期、内容完工，没有向上诉人交付案涉工程。本院认为，上诉人与被上诉人双方未就案涉工程的交付使用形成书面材料，又无法在案件审理过程中达成一致意见，鉴于案涉盛荟天地红星美凯龙家居生活广场于2017年8月开始营业，上诉人已使用案涉工程，一审判决确认案涉工程于2017年8月交付并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，应认定被上诉人已完成案涉工程。上诉人主张一审判决认定被上诉人已依约施工没有事实依据。本院认为，应认定被上诉人已依约完成案涉工程，理由如下：（一）案涉工程已由上诉人实际使用；（二）案涉工程在交付使用前，已经北海市公安消防支队验收合格、获得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，上诉人委托广西九泰茂消防检测有限公司进行检测，亦检测评定为合格；（三）案涉工程在交付使用后，上诉人对部分消防设备进行整改和拆除，致使无法通过委托鉴定等方法确认被上诉人是否按照约定完成工程,因此导致的不利后果应由上诉人承担。《消防工程合同》约定执行固定总价包干，合同价款为910万元。虽然《消防工程合同》亦约定增减工程量按实计算，但因案涉工程在交付使用后，上诉人对部分消防设备进行整改和拆除，致使无法对被上诉人实际完成的工程量进行鉴定，无法认定被上诉人完成的工程量是增加还是减少从而按实计算，因此造成的不利后果应由上诉人承担。被上诉人起诉请求上诉人按照《消防工程合同》约定的包干价910万元支付工程款，一审判决确认上诉人应支付的工程款为910万元并无不当。上诉人主张被上诉人未与其进行结算，尚未达到支付剩余工程款的条件。本院认为，根据《补充协议一》的约定，完成项目整体消防验收并获得政府消防部门验收合格证后7天内支付至合同总价的80%；验收合格半年后且结算完毕后，支付到结算总价的95%。据此，2017年6月19日案涉工程验收合格后，上诉人应在7日内支付至合同总价80%的工程款给被上诉人。虽然双方没有进行结算，但上诉人已实际使用案涉工程，被上诉人也已于2018年4月20日编制了《工程预算书》确定工程造价，双方未进行结算不能归责于被上诉人，故上诉人不能仅以未达合同约定双方须结算的条件为由拒付案涉剩余工程款，故本案应按照固定包干价910万元确定工程款，结算价款总额即应为910万元。如上所述，根据案件事实可认定被上诉人已完成约定的工程并交付上诉人使用，且工程也已经验收合格，结算价款总额确定为910万元，已符合合同约定的支付工程款至结算总价95%的条件，上诉人仅支付了工程款450万元，一审判决上诉人向被上诉人支付扣除质保金后的剩余工程款并无不当，本院予以维持。二、关于是否应在结算总额中扣除上诉人委托他人安装设备工程款的问题。上诉人主张其于2018年1月4日委托案外人山鹰公司安装设备，对应的工程款1362666.33元应该在结算总额中予以扣除。本院认为，上诉人所主张的其委托案外人山鹰公司安装设备的事实，发生在案涉工程已验收合格，交付给上诉人使用之后，所产生的工程款应由上诉人承担，其主张应在结算总额中扣除，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于诉讼程序问题。上诉人主张被上诉人在一审中延期交纳案件受理费，应依法按照自动撤诉处理。本院认为，即使存在被上诉人在一审诉讼程序中迟延交纳诉讼费的事实，一审法院没有按自动撤诉处理而是作出实体判决，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》所规定的应当发回重审的严重违反法定程序情形，故本院对该上诉主张不予支持。 综上所述，中翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51434.3元（上诉人已向本院交纳），由上诉人北海市中翔置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十一月十九日 法官助理  庞晓湖 书 记 员  曾 荣