上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初9697号原告：骆沛君，女，1963年10月23日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：时瑞芳，上海科尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：常越，上海科尚律师事务所律师。被告：付小燕，女，1959年9月10日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：邓璐妮，上海兴浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹燕，上海兴浦律师事务所律师。被告：陈尚龙，男，1959年12月28日出生，汉族，住上海市普陀区。原告骆沛君与被告付小燕、被告陈尚龙其他合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。原告骆沛君及其委托诉讼代理人时瑞芳、常越，被告付小燕的委托诉讼代理人邓璐妮、曹燕到庭参加诉讼。被告陈尚龙经本院公告传票传唤仍未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告骆沛君向本院提出诉讼请求：1.两被告共同返还原告借款本金人民币50,000元(以下币种同)；2.两被告共同支付原告逾期利息(以50,000元为基数，从2017年10月4日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；3.两被告共同赔偿原告律师费损失4,000元；4.诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年12月4日，原告在两被告的推介下购买了上海鹏华资产管理(集团)有限公司(以下简称“鹏华公司”)的债权产品，原告于同日通过POS机刷卡50,000元汇入鹏华公司的指定账户。后由于鹏华公司项目运营出现问题，原告又分别于2016年6月4日及2016年8月31日与其签订《常规类理财产品补充展期担保协议》延展还款期限，但鹏华集团仍然无法完成兑付工作。后原告得知鹏华公司经营出现问题并涉嫌刑事犯罪，遂找到两被告了解情况，两被告在明知鹏华公司涉嫌犯罪的情况下，仍愿意承担鹏华公司的债务，原、被告于2017年9月3日签订《承诺书》一份，双方约定：若原告购买的鹏华集团50,000元债权本金合同到期无法收回的，原告的投资本金将全部由两被告偿还。原告认为，两被告利用原告对其的信任，使原告对该项投资造成重大误解，由于事发后两被告自愿签署《承诺书》，该《承诺书》内容是双方平等协商的结果，并未违反任何强制性法律规定，该协议合法有效，两被告应当遵照履行。原告多次催促无果后，为维护自己合法权益，故诉至法院。审理中，原告表示若法院最终认为被告陈尚龙构成债的担保而非债的加入，则原告请求判令被告陈尚龙对于鹏华公司、嘉艺艺术品(上海)有限公司(以下简称“嘉艺公司”)所负归还原告借款本金50,000元债务承担连带清偿责任。被告付小燕辩称，不同意原告对被告付小燕主张的全部诉请。理由：1、被告付小燕从未向原告借款。对于原告与被告陈尚龙之间是否存在借款担保等情况不了解，2018年11月22日两被告已离婚。2、被告付小燕不构成债的加入。出具《承诺书》基于被告陈尚龙是引荐原告购买理财产品的业务员，被告付小燕对该业务不知情，原告向两被告追偿，两被告报警处理，在逼不得已的情况下被告付小燕在《承诺书》上书写“做这二单我都不在场”，仅表示对《承诺书》知情，但没有作出承诺债务清偿的意思表示。对于《承诺书》是受胁迫签署仅作答辩，不提出反诉。被告陈尚龙未予应诉。经审理查明，2015年12月4日，原告(甲方)与嘉艺公司(乙方)、鹏华公司(丙方)签订《产品认购协议书》及附件《保管单》(编号MKXXXXXXXXXX)，约定“谜寇”为嘉艺公司创新品牌，“谜寇”产品属不可再生的稀缺性资源类产品，原告认购嘉艺公司出售的50,000元“谜寇”品牌产品；嘉艺公司与鹏华公司联手共同开发“谜寇”，为购买收藏“谜寇”产品的嘉艺公司会员权益保驾护航，另主要内容有：“……认购日期为2015年12月4日，认购期限为6个月，到期日期为2016年6月4日，回款金额为52,625元……回购价格：交易价格+增值部分(即原交易价格的10.5%)……增值部分A.按月支付,每月金额437.50元……回购流程为甲方将认购原产品(甲方保管)的合同原件及签收单、鉴定证书、原包装和原产品实物交给乙方，并填写回购申请表，乙方向甲方出具收件清单，乙方在甲方申请之日起7个工作日内检验回购产品是否符合回购标准，在甲方回购期届满的前7个工作日为甲方的回购申请期，在此7个工作日内的回购方属有效，经乙方检验合格后兑现回购承诺……产品保管方式为乙方保管……丙方对嘉艺艺术品出售的商品真实性提供保证。若甲方的回购申请均符合本协议的约定，而乙方不能依照约定向甲方支付认购款及溢价部分，则丙方必须代替乙方为回购产品，履行本协议约定的乙方的义务……”。落款处，各方签章确认。同日，原告通过鹏华公司POS机刷卡支付50,000元，并收到《收款确认书》一份，载明：“本人确认与2015年12月4日收到您委托上海鹏华资产管理(集团)有限公司扣划用于购买本人债权的款项共计人民币伍万元整……该笔出借款项对应的合同编号为MKXXXXXXXXXX。”落款处，“交易方”一栏盖有嘉艺公司的公章，“授权代理人”一栏盖有其法定代表人叶思安的私章，“见证人”一栏盖有鹏华公司的公章。另在该确认书主文下方空白处有手写添加字迹：“担保，本人担保此风险责任，担保人陈尚龙”。审理中，原告确认该手写添加字迹由被告陈尚龙当面手写。2016年1月4日、2016年2月4日、2016年3月4日、2016年4月5日，原告每月均收到鹏华公司、嘉艺公司支付的438元。2016年8月31日，原告(甲方)与鹏华公司(乙方)签订《常规类理财产品补充展期担保协议》，内容有：“……基于乙方已向投资人公开承诺，托底担保全部上海鹏华资产管理(集团)有限公司产品的兑付责任，并将于原合同/协议付款到期日后的第九个月全面启动恢复兑付工作，全部兑付完成时间不超过原合同/协议付款期满后的第十四个月，乙方将尽全力、尽快地恢复启动和完成兑付工作……乙方承诺负责对乙方购买的有关理财产品涉及未偿还的投资本金，投资收益与利息承担全部兑付偿还责任……”。2017年9月3日，原告制作打印《承诺书》交由两被告，写明：“陈尚龙，付小燕夫妇，在2016年担保孙慧和骆沛君在【上海鹏华资产管理(集团)有限公司】各购买理财产品金额人民币五万元整，总金额共人民币壹拾万整。现由公安部门侦缉中，等案件了解赔付全额人民币壹拾万元整，如赔付金额不足，由陈尚龙、付小燕夫妇在一个月内补足全额人民币壹拾万元整。”落款处，由被告陈尚龙在右下方“承诺人”一栏签名并摁手印；被告付小燕在左下方空白处写明“做这二单我都不在场”并签名摁手印。2018年4月4日，上海市黄浦区人民法院作出(2017)沪0101刑初856号刑事判决，载明鹏华公司违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款37.8亿余元，判决鹏华公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金500,000元，违法所得的一切财务予以追缴后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还等。2018年8月29日，上海市第二中级人民法院作出(2018)沪02刑终478号刑事判决，对上述判决予以维持。判决生效后，上海市黄浦区人民法院刑庭以未履行退赔为由，将该案移交执行处理，形成《上海市黄浦区人民法院移送执行书》，执行事项为“违法所得的一切财务予以追缴后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还”。依据《代管款(保证金)处理情况表》显示，2019年1月21日，上海市黄浦区人民法院退款24,887,307.95元。审理中，原告表示其从未收到鹏华公司、嘉艺公司的退赔。另查明，2018年11月22日，被告付小燕与被告陈尚龙登记离婚。2019年3月23日，原告、孙慧于与上海科尚律师事务所签署《聘请律师合同》，约定两案代理费合计8,000元；上海科尚律师事务所于2019年3月25日全额开具发票。以上事实，由原告提供的《产品认购协议书》及附件《保管单》、《收款确认书》、《常规类理财产品补充展期担保协议》、《承诺书》、借记卡账户历史明细清单、刑事判决书、《代管款(保证金)处理情况表》、《聘请律师合同》、发票，被告付小燕提供的离婚证、《上海市黄浦区人民法院移送执行书》等证据，以及庭审笔录、谈话笔录证明，本院予以认定。本院认为，在被告陈尚龙未到庭抗辩并提交相反证据予以推翻的情况下，原告提交的《产品认购协议书》、《收款确认书》、《常规类理财产品补充展期担保协议》、《承诺书》、借记卡账户历史明细清单、刑事判决书、《代管款(保证金)处理情况表》等证据相互印证，可以形成证据链，证明原告系在被告陈尚龙的推介和担保下对嘉艺公司、鹏华公司进行投资。虽然鹏华公司向不特定公众出售所谓的理财产品经生效判决认定为非法吸收公众存款罪，但原告与嘉艺公司、鹏华公司的民间借贷协议并不当然无效，现并无证据证明该民间借贷符合法定无效的情形，故原告与被告陈尚龙之间的合同效力并不受影响。关于原告提出的依据《承诺书》两被告构成债的加入主张，被告付小燕辩称其书写内容没有债的加入的意思表示，本院认为，关于被告陈尚龙的责任承担，首先从文意理解，因被告陈尚龙在《收款确认书》下方以担保人身份手写添加承担责任字迹，另于《承诺书》中做出“在2016年担保……骆沛君……购买理财产品……如赔付金额不足，由陈尚龙、付小燕夫妇在一个月内补足全额人民币壹拾万元整”，均明确使用担保的措辞，原则上应依其表述定性为债的保证。其次再依据原告提供的该两份证据进一步分析，在先形成的被告陈尚龙手写担保字迹未予明确保证方式，依法应为连带保证；在后形成的《承诺书》明确在鹏华公司届期赔付不足的情况下由被告陈尚龙补足，据此判断缔约真意应为承担从属债务，该履行顺位的约定也可以区分保证和债的加入。关于被告付小燕的责任承担，因被告付小燕未参与《收款确认书》上手写担保事宜，夫妻一方对外担保之债不应认定为夫妻共同债务；另现有证据未能证明被告付小燕从系争业务中获益，在《承诺书》形成过程中被告付小燕不仅书写“做这二单我都不在场”，且其签名位置并非在“承诺人”一栏，从文意理解被告付小燕并无明确的债务承担或债务担保之意思表示；退一步说，即使文意理解存在分歧，因《承诺书》主文内容系原告制作，也应作出不利于制作方原告的理解。综上，本院对原告主张两被告构成债的加入，进而主张两被告共同承担借款还本付息责任的诉请不予支持。关于债的担保诉请，依据现有证据，被告陈尚龙书写担保责任和签署《承诺书》均为其真实意思表示，故被告陈尚龙应当按约履行保证责任。现依据《代管款(保证金)处理情况表》鹏华公司经退赔执行程序尚未全额赔付，被告陈尚龙应对鹏华公司、嘉艺公司所负归还原告借款本金50,000元的债务承担清偿责任，在其承担保证责任后，有权向鹏华公司、嘉艺公司追偿。关于律师费损失，因《产品认购协议书》、《收款确认书》、《常规类理财产品补充展期担保协议》、《承诺书》中均未有约定，也非属原告实现债权必然发生的费用，故本院对原告该节诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告陈尚龙应于本判决生效之日起十日内对于上海鹏华资产管理(集团)有限公司、嘉艺艺术品(上海)有限公司所负归还原告骆沛君借款本金人民币50,000元债务承担清偿责任，在其承担保证责任后，有权向上海鹏华资产管理(集团)有限公司、嘉艺艺术品(上海)有限公司追偿；二、对原告骆沛君的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1,238元(原告已预付)，由原告骆沛君负担人民币162元、被告陈尚龙负担人民币1,076元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  龚 婕人民陪审员  吴静娟人民陪审员  严建华二〇一九年十一月二十日书 记 员  徐 红附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。……四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。六、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。