广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书（2019）粤1971行初406号原告东莞市亿洲实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇连升中路11号虎门国际购物中心第1号楼第5层33号，统一社会信用代码：914419006731210182。法定代表人谭少波，该单位董事长。委托代理人吴兴亮，广东名成律师事务所律师。委托代理人谭秀婷，广东名成律师事务所实习律师。被告东莞市城市管理和综合执法局，住所地：广东省东莞市莞城区莞龙路141号，统一社会信用代码：11441900774014545D。法定代表人郭怀晋，该局局长。委托代理人周锡安，该局工作人员。委托代理人彭映妹，广东诗华律师事务所律师。原告东莞市亿洲实业投资有限公司不服被告东莞市城市管理和综合执法局（以下简称“东莞城管局”）作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》，于2019年5月15日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，向被告东莞城管局送达了起诉书副本和应诉材料。本院依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理了本案。原告东莞市亿洲实业投资有限公司的委托代理人吴兴亮、谭秀婷，被告东莞城管局的委托代理人周锡安、彭映妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告东莞城管局于2018年11月16日作出东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》，该决定书认为，原告东莞市亿洲实业投资有限公司未取得《建设工程规划许可证》于2018年4月在东莞市××镇连××路××号虎门国际购物中心5号楼西门前地面上建设十五间商铺，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且经规划部门认定不能补办规划许可手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，现作出如下决定：责令原告自接到本决定书之日起第十五日内自行拆除该违法建设。原告东莞市亿洲实业投资有限公司诉称，一、《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。案涉决定书要求原告拆除的建筑物位于东莞市××镇连××路××号虎门国际购物中心5号楼西门前地面建设的十五间商铺（下称“案涉商铺”），该等商铺实际上早在2015年即已由原告建成，案涉决定书认定原告于2018年4月建设该等商铺明显没有查明主要事实，因此，依据上述法条的规定，不得给予行政处罚。二、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定；第三款规定：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，限期拆除已经建成的建筑物明显属于较重的行政处罚，被告在作出案涉决定书之前，没有告知原告已经按照前述法条的规定，履行了集体讨论和审核程序，程序不合法。三、案涉商铺属于砖墙钢架铁棚结构的临时建筑，不属于永久建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条应适用于永久建筑，案涉决定书依据该法条作出，应属适用法律错误。四、案涉商铺在客观上不必拆除，也不宜拆除。1、案涉商铺仅在原雨棚上做了改造，且位于虎门国际购物中心项目用地红线范围内，没有侵害任何第三方的合法权益，也没有影响市容市貌，因此，没有必要拆除。2、案涉商铺已经出租给了善意第三人，且有关第三人已经投资进行了装修并正常用于商业经营活动，拆除案涉商铺将使善意第三人的合法权益遭受损失，并将导致第三人的雇员失业及引发第三人及其雇员上访、起诉、索赔，不利于社会稳定、和谐，因此，不宜拆除。3、案涉商铺由原告投资建成，拆除案涉商铺不但会造成原告投资损失，而且也会造成社会资源浪费和环境污染，与目前建设节约型、环保型社会的基本国策不符，从这个角度看，也不宜拆除。4、虎门国际购物中心因受实体经济不景气和电商蓬勃发展的双重冲击，目前仍处于人流欠旺、入不敷出的状态，影响了当地合作方（下称“金洲社区”）广大村民的集体福利并已导致村民们聚众闹事和上访等不稳定因素，案涉商铺可以带来人流并有效提升虎门国际购物中心的商业氛围，有利于虎门国际购物中心改善经营差误，从这个角度看，同样不宜拆除。5、早在2016年10月31日，原告即曾向虎门镇人民政府及金洲社区提交过《申请》，请求政府和社区根据虎门国际购物中心和案涉商铺的实际情况以及社区村民的集体福利需要，准予不拆除案涉商铺。就该申请，金洲社区认为“情况属实”，虎门镇人民政府也给予了默认，也就是说，社区和政府也认为案涉商铺不宜拆除。上述事实说明：案涉决定书主要事实不清、作出程序不合法、适用法律不正确，并且，案涉商铺在客观上不必拆除也不宜拆除，因此，案涉决定书应当予以撤销。原告向本院提起诉讼，其请求：1.判决撤销被告作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》；2.本案全部诉讼费由被告承担。原告东莞市亿洲实业投资有限公司向本院提供了以下证据:1.东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》；2.违法建筑现场勘验图，证据1-2共同证明位于东莞市××镇连××路××号虎门国际购物中心商场5号楼西门前地面建设的十五间商铺为砖墙钢架铁硼结构，属于临时建筑，决定书依据《城乡规划法》第六十四条对案涉商铺进行处理，适用法律错误，应当予以撤销；3.用地红线图，证明案涉商铺位于虎门国际购物中心项目用地红线范围内，没有侵害任何第三方的合法权益，也没有影响市容市貌；4.《虎门国际购物中心房产租赁合同书》，证据案涉商铺早在2015年即已由原告建成，案涉决定书认定原告于2018年4月建设该等商铺明显没有查明主要事实及证明原告与其他善意第三方签订了案涉商铺的租赁合同，已将案涉经营商铺出租给他人进行经营，因此，不适宜拆除；5.《申请》，证明2016年10月31日，原告曾向虎门镇人民政府及金洲社区提交过《申请》，请求政府和社区根据虎门国际购物中心和案涉商铺的实际情况以及社区村民的集体福利需要，准予不拆除案涉商铺，就该申请，金洲社区认为“情况属实”，虎门镇人民政府也给予了默认，即社区和政府也认为案涉商铺不宜拆除。被告东莞城管局辩称，一、被告对案涉15间商铺作出东综管限拆字(2018)第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》，事实清楚，适用依据正确，符合法定程序，具有正当性。根据粤府函(2014)173号《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》第二条第一款“东莞市城市综合管理局的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权；……”的规定，被告对案涉违法建设有法定查处职权。被告在巡查中发现原告亿洲公司在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在东莞市××镇连××路××号虎门国际购物中心商场西门前地面上进行违法建设后，于2018年4月23日对案涉违法建设立案查处。经调查查明，原告亿洲公司在未取得《建设程规划许可证》的情况下擅自在东莞市××镇连××路××号虎门国际购物中心商场西门前地面上进行违法建设15间商铺，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，且经规划部门认定不能补办规划许可手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。被告根据《城乡规划法》第六十四条的规定，于2018年11月12日作出东综管限拆告字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设告知书》并于当日向亿洲公司送达，告知亿洲公司拟对其作出限期自行拆除决定，告知其陈述申辩权利。2018年11月16日，被告作出东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》并于同日向原告亿洲公司送达，责令其自接到该决定书之日起十五日内自行拆除。同时告知其行政复议和行政诉讼的权利。同日，被告的派出机构东莞市城市综合管理局虎门分局（现东莞市城市管理和综合执法局虎门分局，以下简称“虎门分局”）在案涉建筑物上张贴东综管限拆公字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设公告书》并现场拍照。2018年11月16日，虎门分局在其公告栏张贴东综管限拆公字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设公告书》并现场拍照。2019年4月22日，被告作出东综管限拆催字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设催告书》并于同日向原告亿洲公司送达，催告其自收到该催告书10日内自行拆除。告知其陈述申辩权利和无正当理由逾期不履行行政决定，将依法申请强制执行。被告在对原告亿洲公司作出的限期拆除决定属于行政命令，不属于行政处罚，因此，不适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定。被告在作出案涉限期拆除的决定前，已经将作出该决定所依据的事实、理由和根据告知了原告亿洲公司，并告知了原告亿洲公司有权陈述、申辩，具有正当性。二、对涉案15间商铺作出东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》，具有合理性。根据《东莞市城市综合管理局行政处罚自由裁量标准》第三十二项的规定，只要是属于无法采取改正措施消除影响的，均可以作出限期拆除的决定。本案中，规划部门已经认定属违法建设行为，不具备补办规划许可手续的条件，原告亿洲公司在起诉中提及的不能拆除的理由均不影响案涉违法建筑无法采取改正措施消除影响的事实。被告作出限期拆除的决定具有合理性。综上所述，被告对案涉15间商铺作出限期拆除决定，事实清楚，适用依据正确，符合法定程序，具有正当性和合理性，应予以维持。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告东莞城管局向本院提供以下证据和法律依据：1.案件受理登记表、立案审批表、执法人员执法证，证明被告于2018年4月23日对案涉违法建设进行立案查处；2.授权委托书、营业执照复印件、法定代表人有效证件复印件、受托人身份证复印件、行政案件执法文书送达地址确认书，证明原告作为案涉违法建设相对人的主体信息情况及证明原告委托梁文斌作为委托代理人处理案涉违法建设一案的调查事宜；3.2018年4月23日现场勘查、检查笔录，2018年4月23日违法建筑现场勘验图、违法建筑现场勘验照片，证明被告依法对案涉违法建筑进行现场勘查并拍照取证，违法建设内容清楚、证据充分；4.询问调查通知书及送达回证、询问调查笔录、《虎门金洲北坊村4、5号地块投资开发协议》、《股东代表意见书》、《中华人民共和国集体土地使用证》，证明被告依法对案涉违法建设相对人进行询问调查和取证，违法建设事实清楚、证据充分；5.东综管函〔2018〕1427号《关于核查规划报建情况的函》、东规函[2018]2679号《关于（东综管函〔2018〕1427号）的复函》，证明被告经向规划主管部门调查核实，案涉违法建筑未办理相关规划手续，不具备补办规划许可手续的条件；6.《限期拆除违法建设告知书》及送达回证、《限期拆除违法建设决定书》及送达回证、《限期拆除违法建设公告书》及现场照片，证明被告在作出具体的处理决定前均依法告知原告，充分保障了原告的陈述和申辩权及证明被告依法向原告送达相关文书，程序合法；7.2019年1月17日现场勘验、检查笔录及现场照片，2019年4月22日现场勘验、检查笔录及现场照片，证明原告没有在被告限期的时间内自行拆除案涉违法建筑；8.《限期拆除违法建设催告书》及送达回证，证明被告依法催告原告自行拆除案涉违法建筑。经庭审质证，原告亿洲公司对被告东莞城管局提交的证据1表示无法确认，对其他证据的真实性均予以确认。被告对原告提交的证据4、证据5表示无法确认，其他证据真实性予以认可。本院对上述证据认证如下：被告提交的证据1系被告对本案的立案受理等内部审批资料及相关执法人员的执法证件，本院对此予以采信。原告提交的证据4中该《虎门国际购物中心房产租赁合同书》可以反映出原告为案涉建筑的权利人，对其真实性予以采信；证据5中该《申请》的对象是虎门镇政府及金州股份经济联合社，并非是有权作出建设工程规划许可的部门，该证据与本案行政处罚无关。其他证据，双方并无异议，本院予以确认。经审理查明，2018年4月23日，被告东莞城管局在巡查中发现原告东莞市亿洲实业投资有限公司涉嫌在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在东莞市××镇连××路××号虎门国际购物中心商场5号楼西门前地面上进行违法建设，该工程建筑面积约550平方米，楼高约为3.5米，混凝土框架结构，该建筑物间隔出十五间商铺已全部投入营业使用。被告当日立案，并对现场进行勘察、拍照存证。2018年4月27日，被告向原告公司受托人梁文斌进行询问调查，原告承认案涉加建建筑是原告公司在2015年10月底开始投资建设，该加建建筑所在地块是原告方向虎门镇金洲北坊股份经济合作社承租的集体土地，该工程未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。为查明情况，被告于2018年6月19日向原东莞市城乡规划局发出东综管函〔2018〕1427号《关于核查规划报建情况的函》，对原告涉嫌违法建设的建筑物进行调查。东莞市城乡规划局于2018年9月29日复函称，虎门国际购物中心商场5号楼西门前地面建设十五间一层商铺未在该局办理过任何相关规划手续，不具备补办规划许可手续的条件等。2018年11月12日，被告作出东综管限拆告字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设告知书》，告知原告在收到该告知书之日起三日内向其进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。2018年11月16日，被告作出东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》并于当日送达原告，该决定查明原告亿洲公司未取得《建设工程规划许可证》于2018年4月在东莞市××镇连××路××号虎门国际购物中心5号楼西门前地面上建设十五间商铺，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且经规划部门认定不能补办规划许可手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,被告决定责令原告自接到该决定书之日起十五日内自行拆除该违法建设。当日被告作出了《限期拆除违法建设公告书》并在现场及该分局单位公告栏进行张贴，督促原告在上述决定书规定的限期内自行拆除；逾期不拆除的，其将依法实施强制拆除。2019年1月17日、2019年4月22日，被告分别再次前往案涉现场进行勘验、检查，发现原告并未拆除案涉十五间商铺。2019年4月22日，被告向原告发出《限期拆除违法建设催告书》，催告原告自行拆除，并告知其无理由逾期仍不履行，被告将依法申请强制执行。原告对被告作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2019年1月，因东莞市机构改革，原东莞市城市综合管理局更名为东莞市城市管理和综合执法局。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和国发〔2002〕17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、广东省人民政府粤府函〔2014〕173号《关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》的相关规定，东莞城管局对于东莞市行政辖区内违反城市规划法律进行建设的各类违章建设行为进行调查处理的权利。原告对被告作出的案涉《限期拆除违法建设决定书》不服提起本案诉讼，东莞城管局为适格被告。本案的争议焦点在于被告东莞城管局作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》是否合法有效。首先，根据被告提交的《现场勘查、检查笔录》《现场勘查照片》《询问调查笔录》《现场照片》《红线图》和东莞市城乡规划局作出的东规函复函〔2018〕2679号《关于（东综管函〔2018〕1427号）的复函》等证据，可以证明原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在东莞市××镇连××路××号虎门国际购物中心商场5号楼西门前地面上建设十五间商铺，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定。且根据东莞市城乡规划局作出的东规函复函〔2018〕2679号《关于（东综管函〔2018〕1427号）的复函》，案涉商铺不具备补办规划许可手续的条件，故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，作出案涉的东综管限拆字〔2018〕第3-0326号《限期拆除违法建设决定书》，责令原告自行拆除该违法建设，事实清楚，适用法律正确，本院依法予以确认。另外，原告主张其案涉商铺是在2015年已经建成，而非被告在《限期拆除违法建设决定书》中所称的在2018年4月建设。本院认为，被告以原告违法建设建成后属于违法持续状态为由，将其巡查发现时间表述为原告违法建设的时间，虽然在理解上造成一定歧义，但考虑该时间表述并不影响原告违法建设事实的存在，对被告的该文书瑕疵本院予以指正。再者，原告提出被告未按照行政处罚程序作出案涉《限期拆除违法建设决定书》的问题，本院认为，《行政处罚法》第八条并未将限期拆除违法建设决定明确列为行政处罚的种类，同时2000年12月1日国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》及2012年12月19日国务院法制办《对陕西省人民政府法制办公室的复函》亦认为《城乡规划法》第四十条、第六十四条规定的“限期拆除”、“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，故原告该主张不能成立。最后，原告提出其商铺已经租给案外人，案涉商铺不宜拆除。本院认为，原告违法建设行为在先，其与案外人对案涉商铺是否存在租赁关系，并不影响其违法事实成立，同时该事由亦非法定免责事由，本院不予采纳。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告东莞市亿洲实业投资有限公司的诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由原告东莞市亿洲实业投资有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  朱珍珍人民陪审员  李志敏人民陪审员  陈倩彤二〇一九年十一月五日书 记 员  周晓晴书 记 员  张笑玲附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。