广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1807号 上诉人（原审原告）：奚永常，男，1970年10月20日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托代理人常洪江，浙江时光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周寿山，男，1973年10月7日出生，汉族，住广西百色市右江区。 上诉人奚永常因与被上诉人周寿山民间借贷纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，通知当事人2019年11月5日到庭举证、质证、调查和辩论。上诉人奚永常的委托代理人常洪江、被上诉人周寿山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奚永常上诉称，其与被上诉人合伙投资土方工程，其投资105万元。2017年1月22日，经结算，被上诉人欠其款项160万元。2017年4月13日、28日，被上诉人先后向其支付款项共计12万元。2017年6月23日，再次结算，被上诉人授权其从欧居亮处收取款项90万元，并向其出具欠款50万元的借条一份。截至2017年10月9日，其从欧居亮处收取了90万元款项，但是被上诉人未向其清偿欠款50万元。一审法院将该50万元款项认定为借款，既是事实认定错误，也是法律适用错误。上诉人虽然在合伙过程中不参与经营、劳动等，但是根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条的规定，应将上诉人与被上诉人的关系认定为合伙关系。并且，本案系浙江省象山县人民法院以法律关系为合伙关系，作出（2018）浙0225民初6388号民事裁定移送右江区人民法院管辖。而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法院若干问题的规定》第十五条第二款的规定，亦不应将上诉人与被上诉人之间的关系认定为民间借贷法律关系。故，提出以下上诉请求：1.撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初91号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。 周寿山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。 奚永常向一审法院起诉请求：判令周寿山归还奚永常欠款50万元及按同期银行贷款利率自2017年计至实际还款之日的利息。 一审法院认定事实：2016年8月份，周寿山承包中影九州百色市右江区国际影视城项目基础土方工程。2016年8月24日，奚永常与周寿山合作《中影九州百色市右江区国际影视城项目基础土方工程》，奚永常作为乙方与作为甲方的周寿山签订一份《土方工程施工协议》，协议第三条约定：“合作方式：土方开挖期间油费及相关费用由奚永常先行垫付，乙方出资130万。合约签订后，乙方8月27日当天将50万汇入甲方账号，作为甲方前期支出费用。”及协议第七条约定“本工程结束乙方奚永常先提取之前垫付的油费及相关费用后（另外奚永常分得人民币伍拾万元整）。”合同签订后，奚永常于2016年8月27日汇款50万元出资款给周寿山，奚永常于2016年8月29日自行汇款18万元及委托王金权汇款20万元给周寿山，截止至2016年9月30日，奚永常共支付给周寿山100万元，周寿山向奚永常出具一张内容为“今收到奚永常百色影视城项目土方工程合作出资相关费用人民币共壹佰万元整（¥：1000000）”的收据，周寿山在收据上签名捺印。2016年11月4日，奚永常向周寿山支付5万元出资费，奚永常至此共计支付周寿山出资费105万元。2017年1月22日，周寿山向奚永常出具一张内容为“今借到奚永常人民币壹佰陆拾万元（¥：1600000）投资于百色市IMAX国际影视城土方项目工程，现经双方友好协商，定于阳历2017年3月15日前全部还清。否则本人自愿负一切法律责任。”的借条，周寿山在借条上签名捺印。周寿山通过银行转账于2017年1月18日支付奚永常土方工程款20万元、2017年4月12日支付奚永常土方工程款8万元、2017年4月13日支付奚永常土方工程款7万元、2017年4月28日支付奚永常土方工程款5万元、2017年12月20日委托侄子周刚转账给奚永常土方工程款1万元、2017年12月委托姐姐周芳现金支付周寿山土方工程款1万元，共计42万元。2017年6月23日，周寿山向奚永常出具一张内容为“今借有奚永常百色市IMAX国际影视城土方工程款伍拾万元整（¥：500000）定于2017年7月30日前还清，如逾期，本人愿意承担任何法律责任。”的借据，周寿山在借据上签名捺印。同日，奚永常与周寿山签订《委托收款授权书》，周寿山委托奚永常代收百色市IMAX国际影视城土方工程款90万元，代理期限：从2017年6月23日起至奚永常收到该90万工程款后止。百色市IMAX国际影视城土方工程项目部经理欧居亮分别于2017年6月29日、2017年7月4日、2017年7月7日、2017年8月12日、2017年9月1日、2017年9月27日、2017年10月9日通过其名下银行账号62×××03、62×××19将10万元、10万元、10万元、10万元、20万元、25万元、5万元土方工程款汇至奚永常名下银行账号62×××22，奚永常共收到土方工程款90万元。奚永常于2019年10月9日向广西二建七分公司出具了一张内容为“本人奚永常于2017年10月9日收到欧居亮代广西二建七分公司转来百色IMAX国际影视城土方工程款共计人民币伍拾万元正，至此（包括本人收到以前的该项目土方工程款）本人与广西二建七分公司、欧居亮有关百色IMAX国际影视城土方工程款已全部结清，三方之间互不相欠。”的收条。现奚永常认为周寿山尚欠50万元借款本金及利息，故诉至法院。 一审法院认为，根据奚永常、周寿山的诉辩，本案的争议焦点是：1、奚永常、周寿山之间是合伙关系还是民间借贷关系；2、奚永常诉请有何事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，个人之间成立合伙关系，应具备相应形式要件和实质要件。形式要件要求合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订立书面协议；实质要件要求合伙人之间具有合伙的意思表示并各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共担风险。本案中，奚永常仅有提供资金行为，但并未参与经营管理，并且无论该工程盈利或亏损，奚永常均根据协议约定享有具体、明确金额的固定利润而不承担风险。因此，奚永常不参与经营管理，不承担经营风险，仅享受到期收回本金及固定利润，符合借款合同的规定，奚永常与周寿山之间的关系实质上是民间借贷关系并非投资合作行为。其次，本案中，奚永常实际给付周寿山借款本金人民币共计105万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借期内及逾期利率的约定不应超过年利率24%，利息自奚永常出借借款之日即2016年8月27日至收清土方工程款90万元之日止即2017年10月9日，以本金105万为基数，按年利率24%计算，利息约为294000元。奚永常分期共收到周寿山偿还借款共计132万元，扣除本金105万元，周寿山支付奚永常利息为27万元，与法律规定计算的利息294000元相近，并且周寿山2017年6月23日出具50万元借条给奚永常的同时，亦出具《委托收款授权书》，由奚永常自2017年6月23日起至领取百色市IMAX国际影视城土方项目90万工程款止的代理权限，应系奚永常、周寿山双方对偿还借款本息的约定，奚永常已于2017年10月9日止领取完毕90万元土方工程款，可以证明周寿山已履行完毕偿还奚永常借款本息的义务，故奚永常现诉请周寿山支付尚欠借款本金50万元及利息的主张不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回奚永常的诉讼请求。案件受理费10262元，减半收取5131元，由奚永常负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 另查，江苏省扬州市中级人民法院于2019年11月7日作出（2019）苏10民终2413号民事判决，该判决认定2016年8月29日，王金权汇款20万元给周寿山，两人之间系借款合同关系，判决周寿山偿还尚欠王金权18万元。除对一审认定奚永常于2016年8月29日委托王金权汇款20万元给周寿山以外，本案认定的案件事实与一审一致。 本院认为，综合诉辩双方的陈述，本案争议的焦点为：一、双方当事人是何法律关系。二、上诉人尚欠被上诉人的债务是多少？关于焦点一，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案经查，奚永常与周寿山合作承揽《中影九州百色市右江区国际影视城项目基础土方工程》，签订《土方工程施工协议》，约定：“合作方式：土方开挖期间油费及相关费用由奚永常先行垫付，乙方出资130万。合约签订后，乙方8月27日当天将50万汇入甲方账号，作为甲方前期支出费用。”“本工程结束乙方奚永常先提取之前垫付的油费及相关费用后（另外奚永常分得人民币伍拾万元整）。”依照前述法律规定，双方当事人符合个人合伙的法律特征，系合伙关系。一审认定奚永常仅提供资金，未参与经营管理，不承担风险，双方当事人系借款合同关系，本院认为，不承担风险并非个人合伙的必要条件，双方当事人作出一方只提供资金，获得盈余分配，不承担风险的约定，不违反法律的规定，不损害国家、集体、他人的合法权利，应视为合法有效，不影响个人合伙关系的成立。关于焦点二，2017年6月23日，周寿山向奚永常出具一张内容为“今借有奚永常百色市IMAX国际影视城土方工程款伍拾万元整（¥：500000）定于2017年7月30日前还清，如逾期，本人愿意承担任何法律责任。”的借据。同日，奚永常与周寿山签订《委托收款授权书》，周寿山委托奚永常代收百色市IMAX国际影视城土方工程款90万元，代理期限：从2017年6月23日起至奚永常收到该90万工程款后止。根据以上查明的案件事实，应认定双方对合伙债权债务进行了结算，即周寿山委托奚永常代收百色市IMAX国际影视城土方工程款90万元后，仍需按前述50万借据承担偿还责任。本案经查，奚永常已代收百色市IMAX国际影视城土方工程款90万元，另根据江苏省扬州市中级人民法院于2019年11月7日作出的（2019）苏10民终2413号民事判决，该判决认定2016年8月29日，王金权汇款20万元给周寿山，两人之间系借款合同关系，该判决已发生法律效力，该判决认定的事实可以作为本案认定事实的依据，故在本案奚永常支付给周寿山的出资款项中，应扣除该20万元，本案周寿山所欠的50万元扣除该20万元后，尚欠30万元。周寿山应承担偿还责任。一审认定周寿山已偿还奚永常全部债务，驳回奚永常的诉讼请求不当，应予纠正。 综上所述，奚永常上诉的请求部分成立，应予相应支持；一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初91号民事判决； 二、由周寿山偿还奚永常300000元。 一审案件受理费5131元，由奚永常负担2052元，由周寿山负担3078元。二审案件受理费10262元，由奚永常负担4105元，由周寿山负担6157元。 上述给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案调解协议约定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 盘宏权 审 判 员 罗 敏 审 判 员 许彩乐 二〇一九年十一月十九日 法官助理 周发平 书 记 员 陆仲恒