广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终223号抗诉机关（原公诉机关）汕头市潮阳区人民检察院。原审被告人郑炎武，男，广东省汕头市人，汉族，文化程度初中，户籍地汕头市潮阳区。因本案于2018年8月25日被羁押，同年8月26日被刑事拘留，9月26日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人陈少僩，广东东沙律师事务所律师。汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人郑炎武犯诈骗罪一案，于2019年5月27日作出（2019）粤0513刑初177号刑事判决。汕头市潮阳区人民检察院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市人民检察院指派检察员杨绍山出庭履行职务，原审被告人郑炎武及其辩护人到庭参加诉讼。经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：从2011年开始，被告人郑炎武在汕头市某贸易有限公司（下称某公司）担任业务员，该公司主要是代理某食用油等系列产品，被告人郑炎武负责该公司在潮阳棉城片区的食用油销售业务。期间，被害人蔡某、陈某、郑某通过被告人郑炎武向该公司购买粮油等产品。从2016年3月份开始，被告人郑炎武多次虚构事实骗取被害人蔡某、陈某、郑某货款合计951500元。具体如下：一、2016年3月份，被告人郑炎武向经营“某商行”的被害人蔡某谎称潮阳区棉城万福桥处有客户要向某公司订购2500箱某食用油，该公司每箱食用油出货价为215元，其可以向该公司申请特价购买该批食用油，每箱食用油为205元，从中有10元的利润。被告人郑炎武提出由被害人蔡某先出资购买该批食用油，再由被告人郑炎武将食用油倒卖给万福桥客户，赚取的利润由被害人蔡某分得七成，被告人郑炎武分得三成，资金在半个月内可以回笼。被害人蔡某信以为真便同意被告人郑炎武的提议。后被害人蔡某分别在2016年3月24日、同年3月25日通过其民生银行的账户，先后将货款250000元、262500元汇到被告人郑炎武的建设银行账户。至同年5月7日，被告人郑炎武在被害人蔡某多次追讨货款的情况下，先后三次退还部分货款共238000元到被害人蔡某指定的银行账户，余款274500元被被告人郑炎武用于购买期货和个人开销。2016年5月10日，被害人蔡某再次向被告人郑炎武追讨欠款，但已无法联系到被告人郑炎武。二、2016年4月份，被告人郑炎武向经营“某食品商店”的被害人陈某谎称“粮丰公司”通过其向某公司购买300箱某玉米油，其向该公司购买的价格每箱为235元，转手销售给“粮丰公司”每箱为246元，每箱某玉米油有11元的差价利润。被告人郑炎武提出由被害人陈某先出资购买该批某玉米油，再由被告人郑炎武转手销售给“粮丰公司”，赚取的利润由被害人陈某分得七成，被告人郑炎武分得三成，货款及利润待“粮丰公司”付款后再还给被害人陈某。被害人陈某信以为真便同意被告人郑炎武的提议，并于2016年4月8日通过民生银行转账70500元货款到被告人郑炎武的建设银行账户。同年4月12日，被告人郑炎武以上述方式向被害人陈某谎称“粮丰公司”通过其再向某公司购买350箱某玉米油，被害人陈某便于当天通过民生银行转账82250元货款到被告人郑炎武的上述建设银行账户。同日，被告人郑炎武还向被害人陈某谎称“阳平公司”（汕头市新金平粮食有限公司）也通过其向某公司购买800箱某调和油，其向公司购买的价格每箱为207元，转手销售每箱为217元，每箱某调和油有10元的差价利润。被告人郑炎武提出由被害人陈某先出资购买给该批某调和油，赚取的利润由被害人陈某分得七成，被告人郑炎武分得三成，并承诺两个星期后包含之前的货款及利润待客户付款后还给被害人陈某。被害人陈某表示资金不够，只能出资购买500箱，并于同年4月18日通过民生银行转账103500元货款到被告人郑炎武的上述建设银行账户。后被害人陈某得知“粮丰公司”、“阳平公司”并没有向某公司购买某玉米油和调和油，便向被告人郑炎武追讨货款，但已无法联系被告人郑炎武。被告人郑炎武骗取被害人陈某货款共256250元，该款被被告人郑炎武用于投资期货和个人开销。三、2016年4月份，被告人郑炎武向经营“某粮油批发店”的被害人郑某谎称潮阳区棉城万福桥处有客户要向某公司购买某牌5升装浓香调和油850箱、某牌5升装玉米油800箱，某公司每箱某牌5升装浓香调和油的出货价为177元，每箱某牌5升装玉米油的出货价为225元，转手销售给万福桥处的客户每箱某牌5升装浓香调和油为187元，每箱某牌5升装玉米油为235元。被告人郑炎武提出由被害人郑某先出资购买该批食用油，再由其转手销售给万福桥处的客户，每箱食用油有10元的差价利润，赚取的利润由被害人郑某分得八成，被告人郑炎武分得二成，并承诺两个星期后货款及利润待客户付款后就可以回笼。被害人郑某信以为真便同意被告人郑炎武的提议。在2016年4月18日至4月23日期间，被告人郑炎武先后四次到“某粮油批发店”向被害人郑某拿走现金合计330450元。后来被告人郑炎武又向被害人郑某谎称海门镇有客户要通过其向某公司购买某牌加量5升装玉米油350箱，其向某公司购买的价格是每箱258元，转手销售给海门镇客户每箱为268元，每箱有10元的差价利润。被告人郑炎武提出由被害人郑某先出资购买该批玉米油，赚取的利润由被害人郑某分得八成，被告人郑炎武分得二成。被害人郑某同意后，被告人郑炎武分别于2016年4月29日、30日先后二次到“某粮油批发店”向被害人郑某拿走现金合计90300元。至约定还款日期，被害人郑某向被告人郑炎武追讨货款，但已无法联系被告人郑炎武。被告人郑炎武骗取被害人郑某货款共420750元，该款被被告人郑炎武用于个人开销等。2018年8月25日，被告人郑炎武被公安机关抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：被害人蔡某、陈某、郑某的陈述及辨认笔录，证人黄某的证言及辨认，证人谢某、郑某1、吴某、肖某的证言，受案登记表和抓获经过，营业执照，某油价格比对表，中国民生银行电子银行业务回执和银行卡客户交易明细，微信聊天记录，账户明细和银行卡客户交易明细，记录单，调取证据通知书，户籍证明，广东省医疗机构门（急）诊通用病历等，被告人郑炎武的供述及辨认笔录等。原审法院认为，被告人郑炎武无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，侵犯经济合同的管理秩序和公私财物的所有权，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人郑炎武的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人郑炎武犯诈骗罪的罪名不当。理由是被告人郑炎武虽然没有与被害人签订书面形式的合同，但双方就合作做某食用油生意达成口头协议，存在合同关系，被告人郑炎武在签订、履行合同过程中骗取被害人财物的行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，应以合同诈骗罪定罪处罚。鉴于被告人郑炎武归案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，故依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和第六十七条第三款之规定，判决：被告人郑炎武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元。潮阳区人民检察院抗诉提出：原审判决认定的事实与起诉指控的一致，但适用法律错误，导致量刑畸轻。理由如下：1、在认定郑炎武“采用虚构事实骗取他人财物”方面没有争议，但被告人郑炎武的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗。理由是：①被告人郑炎武与被害人不存在签订、履行合作做食用油生意的合同关系。被告人郑炎武与被害人之间约定倒卖食用油后利润分成等内容，均是郑炎武捏造、虚构事实的组成部分，目的是为了使被害人陷入错误认识从而处分财物，郑炎武没有实施任何与约定内容相关的经济活动，双方并不存在实质上或形式上的合作关系，不能认为是“合作做食用油生意”的合同行为。②本案不符合合同诈骗罪的本质特征。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物。本案人被害人只是想通过出资获得收益，是基于被告人郑炎武捏造的客观利润收益方式错误地处分自己的财产，并非因签订、履行合同而陷于错误认识、自愿为了保证合同的订立或生效履行而向被告人郑炎武交付财物，是其他因素使被害人陷入了错误认识而交付财物。③被告人郑炎武的行为侵害的仅仅是被害人的财产所有权，合同诈骗罪侵犯的客体还有市场交易秩序和国家合同管理制度。本案中，被告人郑炎武骗取各被害人的资金，不是发生在生产经营过程、流通领域，或者合理交易的市场行为，与经济秩序、合同管理没有关联，该行为侵犯的是被害人财产的所有权，应当以诈骗罪定罪处罚。2、一审判决适用法律错误导致量刑畸轻。被告人郑炎武犯罪数额合计人民币95.15万元，数额特别巨大，至今尚未归还，依法应当判处十年以上有期徒刑。一审判决以合同诈骗罪对被告人郑炎武判处有期徒刑六年，量刑畸轻。出庭履行职务的检察员同意抗诉机关的抗诉意见。原审被告人郑炎武对原审判决没有意见。原审被告人郑炎武的辩护人提出，被告人郑炎武的犯罪行为符合合同诈骗罪的特征。理由如下：1、检察机关抗诉认为“一审判决被告人郑炎武犯合同诈骗罪定性不当，属于适用法律错误”没有依据。理由是：①本案中，被告人与三受害人对贸易的食品油品种、交易的数量、价格、比例分成都做了明确约定。因此，被告人与各受害人以口头形式约定的合同，应依法认定为合同诈骗罪中的合同。②被告人郑炎武与三个受害人以前确实存在做食品油贸易业务的事实，受害人对双方已经存在多年食品油业务贸易的事实是认可的。③被告人郑炎武是利用了与受害人多年的食品油贸易合同关系才使受害人继续与被告人从事贸易关系的。因此，被告人郑炎武的诈骗行为是发生在签订、履行合同过程中，且签订的是合同法意义上的合同，对被告人郑炎武的犯罪行为应当认定为合同诈骗罪。2、本案不存在对被告人郑炎武量刑畸轻的情况。被告人郑炎武有主动坦白交代、如实供述的情节，且能当庭认罪。并且，被告人郑炎武没有犯罪前科，是初犯。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议合议庭依法驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定被告人郑炎武犯合同诈骗罪的事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。二审审理期间，抗诉机关、原审被告人郑炎武及其辩护人均没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，原审被告人郑炎武无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯经济合同的管理秩序和公私财物的所有权，已构成合同诈骗罪。关于抗诉机关所提的原审被告人郑炎武的行为不构成合同诈骗罪，应定性为诈骗罪的抗诉意见。论述如下：刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪与第二百六十六条规定的诈骗罪，是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合合同诈骗罪构成要件的行为，应认定为合同诈骗。因此，刑法第二百六十六条在规定了诈骗罪的罪状及法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”实践中，如何理解和认定合同，界定被害人是基于合同产生认识错误从而将财物交付给被告人，是区分合同诈骗罪与诈骗罪的关键。本案中，原审被告人郑炎武作为某公司的业务代表，与三个被害人已经存在多年食品油业务贸易。并且，据某公司的人员反映，案发后三被害人仍继续与其公司有在做食用油的交易。并且，双方在食用油贸易过程中，存在货到付款、先付款再交货、特价货要先付款等支付方式。正是由于双方在长期的贸易过程中已经形成相对稳定的交易模式，所以被害人对原审被告人郑炎武所提的合作倒卖的食品油品种、交易的数量、价格、利润分成等产生信任，导致错误认识从而将货款交付给原审被告人郑炎武。虽然原审被告人郑炎武与各受害人之间是以口头形式进行约定的，但不影响合同的认定。综上，原审被告人郑炎武的行为既侵犯了他人的财产权利，又侵犯了国家的合同管理制度和市场交易秩序，符合合同诈骗罪的特征，故应以合同诈骗罪予以定罪处罚。故，抗诉机关所提的该抗诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于抗诉机关所提的原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉意见。经查，原审被告人郑炎武在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑的法定幅度内量刑。原审法院根据原审被告人郑炎武归案后能如实供述自己罪行，且当庭认罪等情节，对其予以从轻处罚，以合同诈骗罪判处其有期徒刑六年、并处罚金四万元是适当的。抗诉机关所提抗诉意见，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人郑炎武在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，应依法予以惩处，鉴其归案后能如实供述自己罪行，可对其予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑家强审判员  陈炫坤审判员  沈启勇二〇一九年十一月十四日书记员  张 敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。