河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0702民初1560号原告：谢胜利，男，1956年5月13日出生，汉族，现住河北省张家口市桥东区。原告：索建军，男，1955年6月6日出生，汉族，现住河北省张家口市桥东区。二原告委托诉讼代理人：姚树明，河北京张律师事务所律师。被告：王飞，男，1977年12月19日出生，汉族，现住河北省张家口市桥东区。委托诉讼代理人：杨金丽，河北崇正律师事务所律师。原告谢胜利、索建军与被告王飞借款合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢胜利、索建军及二人共同委托诉讼代理人姚树明，被告王飞及其委托诉讼代理人杨金丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢胜利、索建军向本院提出诉讼请求：l.判令被告支付原告垫付款403500元，支付购车款52000元，合计455500元，并按月利率2%给付自2014年5月10日至实际给付欠款之日的逾期利息；2.判令被告支付律师费22500元；3.判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：被告以与案外人李建峰、孙志刚有合伙协议为名，向原告筹集入股资金，原告与被告于2014年4月25日分多笔给被告支付合计人民币403500元，并依据被告请求出资52000元被告自己出资41000元购买现代牌轿车一辆。被告与案外人书面约定，在崇礼区工商局注册鑫泰石材加工厂，位于崇礼县，并共同指派索建军为法人代表，加工厂另设分厂，位于崇礼区外远门，归属被告和两个案外人所有，三个合伙人股权比例是李建峰46%、孙志刚20%、王飞34%。被告王飞因自己资金不够，请求两原告在被告名下代为被告垫付出资，原告依据被告的请求代为垫付现金人民币合计455500元。原、被告口头约定，如果鑫泰石材加工厂挣了钱，该笔钱按入股分红，优先归还原告的垫付款。如果鑫泰石材加工厂不挣钱，该笔钱按原告对被告的借款，利息月息2分，销售货款到账后优先支付原告的垫付款，由借款人王飞和鑫泰石材加工厂及分厂共同承担连带责任。鑫泰石材加工厂成立后，由王飞管理生产经营。自2014年鑫泰石材加工厂成立后，已经生产出大量的石材并销售到张承高速工地和建筑施工工地，大部分货款已经收回。依据原告与被告的约定，原告多次向其催要垫付款，被告以种种借口拒绝归还借款和利息（或分红），被告的违约行为给原告造成了巨大的损失。故请求法院查明事实，依法判决。被告王飞辩称，原告起诉的事实和理由不是真实情况，我和原告不存在借款关系，我没有向原告借过钱，我们共同合作，回款都回到谢胜利的法人账户上，款项的流向应该问谢胜利。在2015年我给原告出具过一个委托书，这件事由他们负责找李建峰二人要钱，不再找我。本院经审理认定事实如下：2014年5月10日，被告王飞出具收条，内容为：“今收到索建军、谢胜利投资款403500元，其中包括两块手表。”2014年5月25日，被告王飞出具收条，内容为：“今收到索建军、谢胜利共同买车款52000元，现代车共计93000元，王飞付41000元。”对于以上款项，被告王飞称是原、被告三人合作投资办石材厂，是投资款，并不是借款。二原告称并没有实际参与过石材厂的经营，是被告向二人的借款。另查，2014年6月15日和6月16日，李建峰（甲方）、孙志刚（乙方）、王飞（丙方）三方签订两份合伙协议，内容为：“一、甲、乙、丙三方于2014年3月在崇礼县工商局注册崇礼县鑫泰石料加工有限公司（以下简称鑫泰公司）；二、甲方李建峰占股46%、孙志刚20%、王飞34%，各股东如另有其他合伙人则属于个人问题，未在本协议体现或未经其他股东书面认可的均与本厂无关。三、本厂暂由索建军出任法人代表。”另查，现在工商登记确实显示鑫泰公司的法定代表人为索建军，此外显示索建军占股比例为100%。索建军称当时王飞让这么登记就这么办理了，工商及税务手续下来就全交到公司了，并未实际参与经营。另外原、被告三人还设立了崇礼县鑫达建材贸易销售有限公司（以下简称鑫达公司），三人各占股1/3，法定代表人为索建军，该公司现已注销，索建军称当时王飞说另外设立贸易公司可以额外销售一些东西，占股比例也就按王飞说的写了，但没有实际经营过。庭审中，二原告提交了收条两份，欲证明被告收了原告的钱；提交了电话录音一份和收据两份，欲证明律师费的金额且被告同意支付律师费；提交了2014年6月15日合作协议一份，欲证明被告和另外两人为合伙人，原告不是合伙人。被告对两份收条的真实性无异议，称收条说明原、被告当时是合伙关系，并非借贷关系，车辆也是共同购买，共同使用，相应款项都是投资款，不属于返还款；电话录音中谢胜利也说的是投资款，被告说是一块去要钱，对律师费不认可；对合作协议质证称其中第五项与被告手里的合伙协议约定不一致，不认可。被告提交了其与孙志刚的通话记录一份和其与原告的聊天记录三页，欲证明原告用被告的委托书去向孙志刚要过投资款，原告谢胜利作为鑫泰公司的法定代表人，参与了公司的年检等程序问题；提交了2014年6月16日协议一份，欲证明被告在合伙中的投资为100万元，其中包括二原告的投资款。二原告对录音和聊天记录的真实性无异议，但不认可证明目的，认为恰恰证明被告欠原告的钱，让原告去要钱。对于以上双方对真实性无异议的证据，本院均予以采信，对证明目的需综合本案事实进行认定。对于两份合作协议，其中第五条内容约定不一致，本院对其他部分内容予以采信。此外，庭审中被告提交了谢胜利出具的收条一份，欲证明双方之间的合伙款项已经全部还清，原告谢胜利质证称该收条与本案无关，是被告王飞曾向其借款100000元，已经分两笔还清了，为此谢胜利提交了王飞借款100000元的借条和转款凭证，被告王飞予以认可。故该两组证据与本案无关，不予采信。本院认为，二原告主张与被告之间存在借款合同关系并向被告主张返还借款，二原告应当对原、被告双方之间存在借款合同关系的事实承担举证证明责任。根据二原告提交的收条，其中约定的是“投资款”和“共同购车款”，并没有借款的意思表示，由此表明原、被告双方当时并未形成借款的合意，当时借款合同并未成立。二原告称虽然当时约定为投资款，但因为二原告并未实际参与鑫泰公司的经营，也不是鑫泰公司的股东，与被告并未形成合伙关系，故相应款项应当认定为借款并由被告返还。对此，结合原、被告双方提交的合作协议，可以确认合作协议虽未约定二原告为合伙人，但其中确认索建军为法定代表人且实际办理了工商登记，庭审中索建军承认自己亲自办理了工商登记手续和税务手续，且王飞的合伙人李建峰和孙志刚也知情，而且现在鑫达公司工商登记显示索建军的持股比例为100%。此外，二原告和王飞另外还设立了鑫达公司，三人各占股1/3，法定代表人为谢胜利。以上事实表明二原告实际参与了鑫达公司的工商、税务登记并实际参与设立了鑫达公司，并非完全没有参与公司的经营管理，二原告的主张不能成立。而且，二原告在诉状中明确表述：“原、被告口头约定，如果鑫泰石材加工厂挣了钱。该笔钱按入股分红，优先归还原告的垫付款。如果鑫泰石材加工厂不挣钱，该笔钱按原告对被告的借款。”这表明二原告当时出资的意思表示首先为入股，如果公司不盈利才按借款认定。该口头约定并未得到被告的认可，假使该所谓的口头约定真实，款项认定为借款的前提条件也是必须确认公司未盈利，而二原告对此并未提交任何证据，相反是在诉状中称2014年鑫泰公司成立后大量产出石材并售出，款项大部分已经收回。综上，二原告主张与被告之间成立借款合同关系无事实依据和法律依据，其诉讼请求被告返还借款并支付律师费的主张不能成立，对其诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第三十条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢胜利、索建军的诉讼请求。案件受理费8134元，依法减半收取4067元，由二原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  王凯隆二〇一九年十一月二十一日书记员  赵晨辉