山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初2949号原告：王成法，男，1956年6月9日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：金光洋，泰安泰山徐家楼法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：崔金铭，泰安泰山徐家楼法律服务所法律工作者。被告：刘学平，男，1957年3月2日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：张顺，山东平云律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙菊，山东平云律师事务所律师。被告：肥城市汶阳镇富泉奶牛养殖专业合作社,住所地肥城市汶阳镇砖西舍村。法定代表人：陈富全，经理。委托诉讼代理人：贾方平，肥城万和法律服务所法律工作者。原告王成法与被告刘学平、肥城市汶阳镇富泉奶牛养殖专业合作社（以下简称“富泉奶牛合作社”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王成法及其委托诉讼代理人金光洋，被告刘学平及其委托诉讼代理人张顺，被告富泉奶牛合作社的委托诉讼代理人贾方平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王成法向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项经济损失206703.71元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系瓦工，受雇于被告从事建筑工程施工，2018年10月20日下午14:30分，在被告承包的砖西舍村奶牛场工地厂房屋顶更换石棉瓦时，由于檩条转动，致使原告从屋顶跌落至地面，随即被告将原告送往医院住院治疗，经诊断原告身体多出骨折，皮肤和软组织挫伤，耳朵损伤，后经泰安科技事务司法鉴定所鉴定，原告受伤构成九、十级伤残。综上，原告受雇于被告从事建筑工程施工，被告未采取安全防护措施，致使原告受伤，给原告造成身体上和精神上的极大伤害，应及时赔偿原告各项经济损失。被告富泉奶牛合作社违反法律规定，擅自将工程发包给没有建筑工程施工资质的个人，对原告所遭受的损失应承担连带赔偿责任。因此，为维护原告的合法权益，根据相关民事法律规定，请求依法支持原告的诉讼请求。刘学平辩称，刘学平与原告之间没有雇佣关系。2015年以来，刘学平与原告等人是共同给富泉奶牛合作社干修补储青池、修地面、清理杂物、打饲料、修排水沟、房屋等零活。劳动报酬是富泉奶牛合作社按每天出勤人数结算工资。合作社会计负责记工，每干完一个活，结算一次。2018年10月份，刘学平和王成法、宗西平等人去合作社铺设牛栏、更换石棉瓦时，因自己不注意，从小屋顶上坠落在地。事发后，合作社会计安排了车，给刘学平5000元，由刘学平和王成华等人护送原告去肥城市中医医院检查治疗，此后刘学平又为原告垫付了11000元治疗费。综上，刘学平与原告之间没有雇佣关系，原告受伤与刘学平没有因果关系，刘学平不应承担法律责任。原告应返还刘学平垫付的16000元医疗费。请法院查清事实，依法驳回原告对刘学平的诉讼请求。富泉奶牛合作社辩称，1、富泉奶牛合作社与原告王成法、刘学平均不存在雇佣关系。原告受雇于刘学平，且其报酬由刘学平支付，事发后，刘学平为原告支付了部分医疗费。富泉奶牛合作社与刘学平系承揽合同关系，而不是雇佣关系。富泉奶牛合作社将牛舍房屋修缮的任务交由被告刘学平承揽并一次性支付其承揽报酬，且刘学平为完成承揽任务还雇请了原告为其提供劳务；2、原告以富泉奶牛合作社系“发包人”应对其损失承担连带赔偿责任无事实和法律依据。牛舍房屋修缮的承揽人并不需要由相关资质，原告依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定向富泉奶牛合作社主张权利无事依据，且该条文中“发包人”应限于仅指《合同法》中建设工程合同或与建设工程合同类似的合同关系中的“发包人”，将简单的承揽合同关系中的“定作人”归类为“发包人”，有违民法公平的原则。根据司法解释的规定及《建筑法》第八十三条规定，涉案承揽牛舍房屋修缮，承揽人无需具备特别的资质，只要合同不违法，则定性为承揽合同的农村建房合同系有效合同；3、对于本案损害结果的发生，富泉奶牛合作社即使存在过错，亦属轻微过失，不应承担连带赔偿责任，应由作为雇主的刘学平承担主要赔偿责任。原告王成法酒后工作及没有采取安全措施攀高作业，未做到避免对应该预见到可能发生的危险行为，存在一定的严重过错，应承担相应的赔偿责任。综上原告向富泉奶牛合作社主张赔偿无事实和法律依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对于王成法提交的原告身份证复印件一份、被告刘学平户籍证明复印件一份、富泉奶牛合作社企业登记信息一份、原告之妻宋秋英身份证复印件一份，刘学平、富泉奶牛合作社均对证据真实性无异议，以上证据来源合法、符合证据的形式要件，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：对于王成法提交的刘学平在包工头处签字的原告受伤过程一份，刘学平对该证据真实性有异议，对“刘学平”三字申请笔迹鉴定，但因未交纳鉴定费用被鉴定机构退回，其应承担举证不能的后果。结合原告提交的视频证据中，被告刘学平曾表示“我也不知道怎么写，我给你签上我的名，行吧”，本院对该份证据依法予以确认。对王成法提交的肥城市中医医院住院病案及诊断证明各一份、中国人民解放军第八十八医院住院病案两份及诊断证明一份、泰安仁济创伤外科医院住院病案及诊断证明各一份、肥城市中医医院住院收费票据一份（金额为6461.80元）、中国人民解放军第八十八医院住院收费票据两份及门诊收费票据两份（金额为19709.72元）、泰安仁济创伤外科医院收据一份（金额为24513.29元）与其提交的肥城市中医医院用药清单一份、中国人民解放军第八十八医院用药清单两份、泰安仁济创伤外科医院用药清单一份、泰安仁济创伤外科医院用药明细一份相互对应，两被告虽然提出异议，但是未提交证据予以反驳，本院认为该组证据来源合法、符合证据的形式要件，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对于原告提交的肥城市汶阳卫生院收据两份（金额均为152元），因原告未提交门诊病历予以佐证，且门诊收费票据中仅仅显示为化验，不能证明与本案的关联性，本院依法不予认可。对于原告提交的泰安市弘康药业有限公司收据两份（金额分别为1064元、532元），未载明详细购买药品情况，也未提交其他证据佐证与本案的关联性，故本院依法不予认可。对于王成法提交的司法鉴定意见书及鉴定费发票，被告富泉奶牛合作社对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期、后续治疗费有异议，提出重新鉴定申请。本院根据富泉奶牛合作社申请，由原被告共同选取鉴定机构后，依法委托山东东岳司法鉴定中心司法鉴定所进行鉴定，后出具鲁东司鉴中心［2019］临鉴字第404号鉴定意见书。对于原告所提交的鉴定意见书中关于左腕关节功能部分障碍构成十级伤残，误工期270日、护理期120日的鉴定意见与本院委托鉴定机构所做出的鉴定意见一致，故对于原告提交的鉴定意见书中该三项鉴定意见依法予以确认，因其他鉴定意见与本院委托鉴定机构所做出的鉴定意见不一致，对于原告提交的司法鉴定意见书中关于左髋关节功能部分障碍构成九级伤残、营养期90日、后续治疗费约需8000元的鉴定结论依法不予确认。该三项鉴定结论以共同委托鉴定机构所做出的鉴定结论为准。对于原告提交的鉴定费发票，本院依法予以确认，但对该鉴定费的承担，本院将在说理部分予以说明。对于原告提交的视频记录七份、说明一份，经两被告质证，本院对其真实性予以认定，对其证明内容根据案件情况综合认定。对于被告刘学平提交的宗西平、陈尚荣证言两份及庭审时口头提出要求陈尚荣出庭作证的申请，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，未经人民法院通知，证人不得出庭作证。被告刘学平在举证期限内未能提交书面申请，当庭口头提出申请证人出庭作证，但原告与被告富泉奶牛合作社均不同意证人出庭作证，被告刘学平怠于行使自己的权利，承担举证不能的法律后果。对于被告富泉奶牛合作社提交的证明一份，予以证实两被告之间系承揽合同关系，被告刘学平对“刘学平”三字予以认可，对其内容真实性予以否认，称自己不识字。但刘学平未提交证据予以反驳，且作为完全民事行为能力人，在签字时，应当知道其所负的法律责任及后果，故对该证据的真实性本院依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘学平承揽富泉奶牛合作社牛舍维修工作后，雇佣王成法在富泉奶牛合作社从事更换屋顶石棉瓦工作。2018年10月20日下午，王成法在屋顶更换石棉瓦时摔至地面受伤。王成法随即被送入肥城市中医院住院治疗，伤情经诊断为左股骨粗隆间骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、颅底骨折、下颌骨、颞骨、右侧茎突骨折等，原告王成法在肥城市中医院住院治疗期间花费医疗费6461.8元。后原告要求转至中国人民解放军第八十八医院进行治疗，王成法遂于2019年10月21日转至中国人民解放军第八十八医院进行治疗，伤情经诊断为颅底骨折、股骨粗隆间骨折、桡骨骨折、尺骨骨折、听神经损伤、皮肤挫伤、下颌骨骨折，至2018年11月3日出院，原告在中国人民解放军第八十八医院住院治疗13天，花费医疗费14859.58元。原告于2018年11月3日至2018年11月18日在泰安仁济创伤外科医院住院治疗及行内固定术，住院15天，为此花费医疗费24513.29元。出院后，原告于2018年11月20日去中国人民解放军第八十八医院进行检查拍片，为此花费门诊费81元。2018年11月26日至2018年12月8日，原告王成法再次前往中国人民解放军第八十八医院进行检查治疗，住院治疗12天，伤情经诊断为下肢深静脉血栓形成，共支付医疗费4769.14元。受王成法本人委托，泰安科技事务司法鉴定所于2019年4月3日出具泰科司鉴所[2019]临鉴字第53号司法鉴定意见书，鉴定意见为王成法左髋关节及左腕关节功能部分障碍分别符合九级、十级伤残；误工期鉴定为270日、护理期120日、营养期90日；后续治疗费合计约需人民币8000元。王成法因以上鉴定支付鉴定费2860元。诉讼中，富泉奶牛合作社申请对王成法的伤残等级进行重新鉴定，本院办理委托鉴定手续后，依法委托山东东岳司法鉴定中心司法鉴定所进行鉴定，后出具鲁东司鉴中心［2019］临鉴字第404号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人王成法因外伤致左侧股骨粗隆间骨折经手术治疗后、左侧桡骨远端及尺骨茎突骨折经保守治疗后，目前遗有左髋关节、左腕关节活动功能障碍分别评定为十级、十级伤残，双侧下颌骨髁状突骨折致张口受限评定为十级伤残；被鉴定人王成法误工期限、护理期限、营养期建议分别考虑270日、120日、120日为宜；被鉴定人王成法后续内固定物取出费约需人民币10000元或以实际发生为准。富泉奶牛合作社为此支付鉴定费2860元。原告王成法为配合鉴定，分别在山东第一医科大学第二附属医院、中国人民解放军第八十八医院进行检查，花费费用共计1093.98元。王成法因受伤造成的经济损失包括：医疗费50684.81元、住院伙食补助费1230元（30元/天×41天）元、误工费12055.32元（16297元/年÷365天×270天）、护理费5357.92元（16297元/年÷365天×120天×1人）、残疾赔偿金38786.86元（16297元/年×17年×14%）、后续治疗费10000元、交通费500元、营养费3600元（30元/天×120天）、检查费1093.98元。综上，王成法受伤造成的损失合计为123308.89元。庭审中，刘学平主张事故发生后其借给王成法治疗费16000元，与其答辩中陈述的垫付医疗费16000元不一致，刘学平未提交证据予以证实，且原告不予认可，本院依法不予确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、承担向原告赔偿损失的主体确定及应承担的责任范围；二、原告主张的各项损失数额的确定。关于焦点一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告刘学平辩称其与原告之间不存在劳务关系，其与原告王成法系富泉奶牛合作社雇佣的工人，王成法经其介绍去富泉奶牛合作社工作，但并未提交充分证据予以证实，富泉奶牛合作社亦不予认可。在原告提交的视频中，王成法被送往肥城市中医院住院治疗后，被告刘学平与原告女儿王红在肥城市中医院交谈过程中，被告刘学平明确表示“奶牛场里他得给点钱，我也得拿，都得出点”“这个你放心，这个没事”“我也不知道怎么写，我给你签上我的名，行吧”，在王红书写的王成法受伤过程书面材料中，刘学平在“包工头”后签字确认，亦能证实其接受王成法提供劳务，双方之间形成合法有效的劳务关系。关于原告要求富泉奶牛合作社承担赔偿责任的诉讼请求，其依据是富泉奶牛合作社与刘学平之间存在违法发包关系，富泉奶牛合作社违反法律规定，将工程发包给没有建筑工程施工资质的个人刘学平，本院认为，该焦点的前提是确定两被告之间的合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。原告及两被告陈述的工作内容为铺地面砖、更换牛舍石棉瓦，刘学平签字确认的证明中载明“今支刘学平承揽牛舍维修费5000元”，能够认定两被告之间为牛舍维修的加工承揽合同关系。富泉奶牛合作社为定作人，刘学平为承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种作业目录”中包含高处作业，指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得操作证后方可上岗作业。对于高处维修该种特种作业的资质要求，富泉奶牛合作社存在选任过错，将高处维修工作交给没有从业资格的被告刘学平完成，应该承担一定的赔偿责任。关于各被告应承担的责任范围，本院认为，王成法在从事雇佣活动中自身受到损害，应根据原告王成法、被告刘学平及富泉奶牛合作社各自的过错承担责任。王成法明知自身在高处作业，而未佩戴安全绳，对自身安全未能尽到高度注意义务，对自身损害存在过错。刘学平安排年纪较大的王成法在高处作业，其在选任人员上存在过错，且未采取安全防护措施，其亦存在过错。富泉奶牛合作社未尽到选任责任，将高处维修该种需要资质要求的特种作业交给刘学平完成，其亦存在过错。同时，结合王成法、刘学平、富泉奶牛合作的过错程度，本院酌定刘学平对王成法因摔伤造成的损失承担45%的赔偿责任，富泉奶牛合作对王成法因摔伤造成的损失承担25%的赔偿责任。关于焦点二，原告主张的各项损失数额的确定问题。1.原告主张的医疗费，提交了相应的住院病案、门诊病历、发票等证据予以证实，本院依法据实计算。2.关于住院伙食补助费。参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元，按其住院30天计算。3.关于原告主张的误工费，其受伤时虽然已超六十岁，但六十岁以上并不完全标志着劳动能力就完全丧失，其受到伤害后，应视其身体状况、劳动能力状况和继续从事工作或者劳动情况计算其误工费。本案原告王成法虽年龄超过六十岁，但仍能进行生产劳动，其误工损失应予以保护。其误工期限按照司法鉴定意见书确定的270日计算，原告主张误工费应参照2018年山东省农村居民年人均可支配收入16297元计算，符合法律规定，本院依法予以支持。4.关于护理费。原告主张其护理人员为其妻子宋秋英，其护理期限按照司法鉴定意见书确定的120日计算。原告主张护理费应参照2018年山东省农村居民年人均可支配收入16297元计算，符合法律规定，本院依法予以支持。5.关于残疾赔偿金。王成法在定残日已满63周岁，故伤残赔偿金应扣减3年按17年计算。原告主张残疾赔偿金应参照2018年山东省农村居民年人均可支配收入16297元计算，符合法律规定，本院依法予以支持。6.关于后续治疗费。两被告对后续治疗费不予认可。本院认为，原告王成法因事故致左侧股骨粗隆间骨折并已行闭合复位交锁髓内钉内固定术治疗，后期需择期取出内固定物，且该费用系本院依法委托相关鉴定部门依据原告王成法的伤情所确定，结合内固定物的取出费用具有相对稳定性，上下差距不大，为必然发生的费用，依法应予支持。按照鉴定结论10000元予以支持。7.关于交通费。王成法未向本院提交证据证实其主张的交通费数额，但考虑到王成法前往治疗等必然支出交通费，故本院酌定其交通费为500元。8.关于营养费。参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元，按照鉴定结论120日计算。9.关于鉴定费，原告因单独委托泰安科技事务司法鉴定所进行鉴定所支出的鉴定费2860元，富泉奶牛合作社因重新鉴定支付鉴定费2860元，结合本案实际，各自由申请人负担为宜。根据审理查明，王成法因受伤造成的损失共计123308.89元。被告刘学平应承担45%的赔偿责任即55489.00元，被告富泉奶牛合作社应承担25%的赔偿责任即30827.22元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条、第一百一十七条规定，判决如下：一、被告刘学平于本判决生效之日起十日内，赔偿王成法各项损失共计55489.00元；二、被告肥城市汶阳镇富泉奶牛养殖专业合作社于本判决生效之日起十日内，赔偿王成法各项损失共计30827.22元；三、驳回原告王成法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由原告王成法负担2563元，被告刘学平负担1181元，被告肥城市汶阳镇富泉奶牛养殖专业合作负担656元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  武 凯人民陪审员  张同根人民陪审员  刘秀丽二〇一九年十一月十八日书 记 员  武梓仪