吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)吉24刑终198号上诉人(原审自诉人)时延明，男，1976年5月27日出生，汉族，本科文化，三三零五工厂工程师，住敦化市。原审被告人吴枝成，男，1971年3月9日出生于吉林省舒兰市，汉族，大专文化，三三零五工厂工人，住敦化市。因犯虚开发票罪，于2018年3月28日被敦化市人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币5000元。吉林省敦化市人民法院审理自诉人时延明诉被告人吴枝成犯诈骗罪一案，于2019年9月24日作出(2019)吉2403刑初172号刑事裁定。上诉人时延明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。吉林省敦化市人民法院认定，时延明系吉林三三零五机械厂工程师。2014年5月，时延明为全额领取本厂发放的销售炸药开发服务奖，在明知吉林三三零五机械厂化工材料分厂与二道区天超物资经销处没有复合油实际业务往来的情况下，经被告人吴枝成联系，支付45500元费用在被告人邹洋实际经营的二道区天超物资经销处虚开发票8张，票面总金额共计756925元，发票项目：“复合油相”，付款方：吉林三三零五机械厂化工材料分厂，收款方：二道区天超物资经销处。时延明将8张发票提供给吉林三三零五机械厂，全额领取开发服务奖756925元。该8张发票均为吉林省国家税务局指定的唯一企业吉林省环宇安全印刷厂印制。吉林三三零五机械厂将该八张发票已经作废，没有入账。2018年1月2日，敦化市人民检察院以被告人时延明、吴枝成、邹洋犯虚开发票罪，向敦化市人民法院提起公诉。2018年3月28日，敦化市人民法院作出判决：一、被告人时延明犯虚开发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。二、被告人吴枝成犯虚开发票罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人邹洋犯虚开发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。四、被告人吴枝成违法所得人民币25500元依法予以没收，上缴国库；被告人邹洋违法所得人民币20000元依法予以没收，上缴国库。时延明、吴枝成对该判决不服，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，延边朝鲜族自治州中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。吉林省敦化市人民法院认为，自诉人时延明诉被告人吴枝成诈骗其人民币25500元，属于刑法分则第五章规定，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条的规定，本案属于人民法院受理的自诉案件范围。辩护人提出本案不属于自诉案件范围的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人吴枝成帮助自诉人购买发票，从中获利25500元，该事实已被吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403刑初29号刑事判决书所确认，吴枝成亦因该行为被判处刑罚，其违法所得已被依法没收，上缴国库。时延明再次以该行为控诉被告人吴枝成的行为构成诈骗犯罪，缺乏罪证，应不予受理，现本案已经立案，故应裁定驳回其起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第一款第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十四条的规定，裁定：驳回自诉人时延明的起诉。上诉人时延明的上诉理由是：上诉人请求判令被上诉人吴枝成诈骗罪名成立，返还上诉人违法所得2.55万元。理由是：2019年9月24日，敦化市人民法院作出的（2019）吉2403刑初172号刑事裁定书论证与说理相互矛盾，在认定事实正确的情况下适用法律错误。敦化市人民法院作出裁定的根据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第一款第二项（缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回）和《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十四条（对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回起诉或者驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理）的规定，认定自诉人控诉被告人吴枝成的行为构成诈骗犯罪，缺乏罪证，应不予受理，现本案已经立案，故应裁定驳回其起诉。自诉人提供的证据2（破案经过证明被告人吴枝成用2万元购买发票，自己非法获利25500元）和证据3（证明被告人吴枝成为了挣钱帮助自诉人购买发票）已经被敦化市人民法院所采信，证据确实充分，符合《中华人民共和国刑法》分则第二百六十六条诈骗罪的构成要件，故敦化市人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第一款第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十四条作出裁定属于适用法律错误。敦化市人民法院作出的（2018）吉2403刑初29号刑事判决书只是判决没收了被告人吴枝成的违法所得25500元，但是并没有评价此违法所得是虚开发票的违法所得还是诈骗罪的违法所得。被告人吴枝成为自诉人虚开发票的金额是756925元，此发票的税率是3%，全额税款为22707.75元，如果是虚开发票的违法所得不会超过22707.75（自诉人实际支付被告人45500元），这是基本常识。但是，敦化市人民法院的裁定依据是敦化市人民法院作出的（2018）吉2403刑初29号刑事判决（预决事实），当基本常识和预决事实相矛盾，应当以事实为根据，而不应当以敦化市人民法院生效的法律判决文书为依据。经审理查明，时延明系吉林三三零五机械厂工程师。2014年5月，时延明为全额领取本厂发放的销售炸药开发服务奖，在明知吉林三三零五机械厂化工材料分厂与二道区天超物资经销处没有复合油实际业务往来的情况下，经被告人吴枝成联系，支付45500元费用在被告人邹洋实际经营的二道区天超物资经销处虚开发票8张，票面总金额共计756925元，发票项目：“复合油相”，付款方：吉林三三零五机械厂化工材料分厂，收款方：二道区天超物资经销处。时延明将8张发票提供给吉林三三零五机械厂，全额领取开发服务奖756925元。该8张发票均为吉林省国家税务局指定的唯一企业吉林省环宇安全印刷厂印制。吉林三三零五机械厂将该八张发票已经作废，没有入账。2018年1月2日，敦化市人民检察院以被告人时延明、吴枝成、邹洋犯虚开发票罪，向敦化市人民法院提起公诉。2018年3月28日，敦化市人民法院作出判决：一、被告人时延明犯虚开发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。二、被告人吴枝成犯虚开发票罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人邹洋犯虚开发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。四、被告人吴枝成违法所得人民币25500元依法予以没收，上缴国库；被告人邹洋违法所得人民币20000元依法予以没收，上缴国库。被告人时延明、吴枝成不服，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2018年6月8日作出裁定，驳回上诉，维持原判。嗣后，自诉人时延明以被告人吴枝成行为构成诈骗罪为由，向敦化市人民法院提起自诉。敦化市人民法院于2019年2月3日作出（2018）吉2403刑初257号刑事裁定驳回自诉人时延明起诉。自诉人时延明不服提出上诉。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年3月18日作出（2019）吉24刑终50号刑事裁定：（一）撤销吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403刑初257号刑事裁定；（二）发回吉林省敦化市人民法院重新审理。一审时,自诉人时延明向法庭提供的证据有：1.检察院敦检刑检刑诉【2017】405号起诉书，证明：该起诉书中未对被告人吴枝成诈骗罪提起公诉。2.虚开发票案件中的讯问笔录、破案经过：证明被告人吴枝成非法获利25500元。3．讯问笔录：证明吴枝成为了挣钱帮助自诉人购买发票。4.吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403刑初29号刑事判决书：证明敦化市人民法院未对被告人吴枝成构成诈骗罪作出判决。5.吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24刑终82号刑事裁定书：证明延边州中级人民法院未对吴枝成构成诈骗罪作出判决。本院认为，上诉人时延明起诉原审被告人吴枝成的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足。关于上诉人时延明提出的上诉理由，经查，原审被告人吴枝成帮助上诉人购买发票，从中获利25500元，该事实已被吉林省敦化市人民法院判决所确认吴枝成亦因该行为被判处刑罚，其违法所得已被依法没收，上缴国库，且上诉人提不出原审被告人吴枝成的行为构成诈骗罪的确凿证据，故其上诉理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇一九年十一月十四日书记员  李今兰