湖南省祁阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1121刑初278号公诉机关：祁阳县人民检察院。被告人：唐雨明，男，1971年2月27日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，农民，住祁阳县。2015年12月3日因涉嫌诈骗罪被祁阳县人民检察院批准逮捕，2019年6月27日因上网追逃被广州市公安局公共交通分局天河客运站派出所民警抓获，同年6月27日至7月3日临时寄押于广州市第三看守所，同年7月3日被祁阳县公安局执行刑事拘留，次日被祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。辩护人：杨国庆，湖南君心律师事务所律师。祁阳县人民检察院以祁检公诉刑诉[2019]261号起诉书，指控被告人唐雨明犯非法经营罪，于2019年10月14日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成由审判员邓元元担任审判长，与人民陪审员全亚琼、陈公平参加的合议庭，书记员吴钰婷担任庭审记录，于2019年11月5日在本院第五审判庭公开开庭进行了审理。祁阳县人民检察院指派检察员金建阳出庭支持公诉，被告人唐雨明及辩护人杨国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。祁阳县人民检察院指控：2015年6月，被告人唐雨明与唐铁生、金寿焕（二人均已判刑）分别商议，因玻利瓦尔（委内瑞拉币）在国内银行不流通、不兑换，共同买卖玻利瓦尔，共同联系买主兑换与牟利分成。同年6月，金寿焕、唐铁生从广东携带玻利瓦尔样品到祁阳找李国阳、柏明亮（二人均另案处理）帮助联系买主，价格是100万玻利瓦尔换50万人民币，并承诺提成5万元给二人，李国阳、柏明亮将刘某介绍给唐铁生。刘某又联系买主黄某，黄某先期以5000元人民币购买唐铁生1万玻利瓦尔。金寿焕得知后以11元人民币／100玻利瓦尔的价格从上线购买了100万玻利瓦尔，在广州交付给唐铁生和被告人唐雨明。同年7月1日，唐铁生将100万玻利瓦尔以35万元人民币出售给黄某，并告知金寿焕出售价格是20元人民币／100玻利瓦尔，并于当日银行打款15万元人民币给金寿焕，同日，被告人唐雨明受唐铁生安排再次携带现金5万元人民币到广州付给金寿焕，从金寿焕处提取200万玻利瓦尔带回祁阳县，唐铁生于次日以35万元人民币再次出售100万玻利瓦尔给黄某，事后经银行打款15万元人民币给金寿焕。余下待售的100万玻利瓦尔由被告人唐雨明保管。收到黄某70万元人民币后，除前述支付金寿焕35万元人民币，余下35万元人民币中，唐铁生送给被告人唐雨明12万元人民币。同年7月20日，黄某发现玻利瓦尔不值钱，找到唐铁生要求退回70万元人民币，唐铁生答应后双方相互出具借条，约定同年7月25日还款，之后唐铁生失联。同年8月12日黄某向祁阳县公安局报案。同年10月20日，警方从黄某家中提取扣押了200万玻利瓦尔。2019年6月27日，被告人唐雨明因上网追逃被广州市公安局公共交通分局天河客运站派出所民警抓获归案。该院就上述指控向本院提供了相关证据予以证明。该院以被告人唐雨明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任；在共同犯罪中，被告人系主犯。提请本院依法判处。被告人唐雨明表示认罪，辩解他实际分得8万元人民币。辩护人杨国庆辩称，被告人唐雨明具有从轻情节，理由：1.唐雨明是从犯；2.唐雨明违法所得是8万元，而不是12万元；3.唐雨明是初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，愿意退赃和缴纳罚金。综上，请求法庭对其从轻或者减轻处罚，建议对其适用拘役。经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书，证明公安机关接到报案后，对本案立案侦查的事实。2.抓获经过，证明2019年6月27日18时20分，广州市公安局公共交通分局天河客运站派出所民警在广州市地铁燕塘站盘查时查获挂网追逃的在逃人员唐雨明，经人像比对，唐雨明系湖南省祁阳县公安局有组织犯罪侦查大队挂网刑拘追逃的在逃人员唐雨明。3.被告人唐雨明的供述，证明2015年6月份，他哥哥唐铁生从金寿焕手里购买委内瑞拉币，共买了200万该币种，并叫他一起做，他同意了。6月底，他与唐铁生、金寿焕的一个朋友一起开车从广州装着这200万委内瑞拉币回到祁阳，到祁阳的第二天唐铁生就喊他带100万委内瑞拉币到祁阳乐堡夜市家饭店和买主见面，由唐铁生和买主谈，买主以70万人民币将200万委内瑞拉币买走了，买主给了35万元人民币现金，余款买主写了张借条给唐铁生。后唐铁生给了他8万元人民币。4.同案人唐铁生的供述，证明他在广东做工程时，认识同案人金寿焕，金寿焕提出委内瑞拉币在国内不流通也不兑换，问他做不做这个生意，他即和弟弟唐雨明商量，如果成功了利润四六分成，唐雨明答应了。2015年6月他和刘某讲了此事，并带了一万委内瑞拉币给刘某，刘给了他5000元人民币，后来刘某讲找到买主了，要他带200万委内瑞拉币，于是在6月底他和唐雨明、金寿焕的一个朋友开车带着200万委内瑞拉币来到祁阳县。次日上午他带了100万该币来到祁阳乐堡夜市刘某店里，刘某向他介绍了黄某，他与黄某谈妥以35万人民币换100万委内瑞拉币并进行兑换。第二天上午，他与唐雨明又带着100万委内瑞拉币再次来到乐堡夜市刘某的店里兑换，黄某共支付70万人民币给他，他先后存入30万现金在金寿焕指定的账户，唐雨明从中拿了5万元人民币给金寿焕，事后他给了4万元人民币给柏明亮，给了5万元人民币给李国阳，给唐雨明12万元人民币，剩下的14万元人民币归他所有。过了一个月黄某打电话给他，说这些外币用不掉，要他退钱，他因为资金周转不过来，就写了张70万元的借条给黄某。同案人金寿焕的供述，证明2015年5月份唐铁生驾驶小车和他从广州到永州，在路上他接到安玉文的电话，称有委内瑞拉币在中国境内兑换，唐铁生表示可以联系买家，他和唐铁生表示可以做这个生意。6月底唐铁生告诉他称联系到买主了，他从上家拿到100万委内瑞拉币后，由唐铁生和唐雨明将钱带到祁阳，唐铁生转手后汇给他15万元人民币，他这笔除开支赚了4万元。做完这次后，唐铁生要他再拿200万委内瑞拉币，并向他转账了15万元人民币，他提出要扣除1万元作为开支，让唐雨明再带4万元现金来（实际为3.8万元），这次唐铁生又汇了15万人民币给他。同案人柏明亮的供述，证明他与唐铁生共同在祁阳县出售委内瑞拉币。2015年5、6月的一天，唐铁生从广东回到祁阳县，带了一个讲外地话的“金总”，与他和李国阳一起在祁阳县乐堡夜市李国阳外甥刘某的店里吃饭，唐铁生提出有一笔委内瑞拉的外币生意做，并讲按成交额每100万委内瑞拉币提成5万元人民币给他和李国阳。李国阳就和刘某讲了此事，后来他们在华洋宾馆，唐铁生又与他们谈了此事。第二天早上刘某来到宾馆房间，李国阳将刘某介绍给了唐铁生认识。过了一个月左右，唐铁生从广东回到祁阳，叫他和李国阳到刘某的店里，刘某带了一个“黄老板”进到包厢来，后来是唐铁生和黄老板单独谈委内瑞拉币兑换的事。唐铁生2015年7月份的一天来到梅溪镇他的办公室里借给了4万元钱给他。唐铁生到看守所的第二天，其妻子唐某打电话给他，说要他还钱，后来他将这4万元钱还给了唐某。同案人李国阳的供述，证明2015年6月份的一天晚上，他与唐铁生、柏明亮及一个外地老板在一起吃饭，唐铁生讲了兑换委内瑞拉币的事，问柏明亮和他有没有熟人？他就打电话问他外甥刘某，刘某说要第二天看货币再说，当晚唐铁生拿出10000元委内瑞拉币给他们，并说“该货币在中国境内不流通，只能通过其他方式来交易，每100元委币卖50元人民币，如你们介绍人来兑换成功，可以支付信息费给你们”。之后的事他没有参与，唐铁生被抓后，唐妻子来到他的办公室向他借钱，他没有钱就没有借给她了。5.证人黄某的证言，证明2015年6月份的一天，他在刘某的店里吃饭，刘某拿了2张纸币给他看，说是美金，他看了后说不是美金，刘某说这个外币很值钱，是一个外国人的。他心想有钱赚，就同意了。过了几天，刘某叫他来和唐铁生见面，和唐铁生一起来的还有梅溪镇两个干部，他们四人在包厢里谈外币的事，他就被唐铁生的话骗得动心了，加上有镇里的领导在边上打包票，他当即就和唐铁生谈妥以5000元买10000委内瑞拉币，唐铁生也同意，双方成交。之后唐铁生经常打电话给他，要他珍惜这次赚钱的机会，且保证不会骗他，他提出价格再压低些就买，唐铁生称面谈。7月1日唐铁生和唐的弟弟及他在刘某店里，双方谈价以35元人民币买100委内瑞拉币，唐铁生一直劝他最少买200万委币，他同意了，唐铁生说今天只带了100万委币，明天再带100万委币来，当天他付了35万元人民币。7月2日他又付了35万人民币，两次共被唐铁生骗了70万元人民币。他给了唐铁生705000元人民币。这些钱是他借来的。几天后他听说这个委币根本不值钱，就找唐铁生，唐铁生给他写个70万元的借条，注明7月25日将钱还给他。后来经催收未果，就报案了。证人刘某的证言，证明2015年6月20多号，唐铁生找到梅溪镇武装部柏部长，柏部长和李国阳一起来到他的店里，说有2个多亿的外国货币要出售，问他是否想要，他说可以帮忙问下。第二天柏部长和李国阳带了300元委内瑞拉币给他，称这个外币很值钱。他拿了100元委币给黄某看，黄某在几天后与他联系，要他介绍唐铁生认识，他介绍了他们二人认识后，就离开没有参与此事了。后来他听黄某说分2次从唐铁生处花70万元人民币购买了200万委币，后又听黄某说被骗了70万现金。证人陈某的证言，证明2015年6月中旬，他的朋友刘某介绍唐铁生和他及黄某认识，说有外币要兑换人民币。7月1日黄某找他借钱，他将自己的建行卡给了黄某，黄某在卡里取了10万元钱，他在三南路农商行黄中云的账户里取了33万元，在朋友“红奶则”于石洪处借了14万元，加上他身上的13万元，共计借给黄某70万元现金，在乐堡夜市交给黄某60万现金，加上黄某取的10万元现金，共70万。黄某说是用于兑换委内瑞拉货币，后来他听黄某说被骗了。证人唐某的证言，证明唐铁生要柏部长联系购买委内瑞拉币的买主，答应给柏部长报酬，成交后唐铁生给了4万元报酬给柏部长，唐铁生被抓后，柏部长退了4万元给她。6.辩认笔录，证明金寿焕、黄某辨认出唐雨明。7.户籍证明、在逃人员登记信息表，证明被告人唐雨明的身份情况；被告人唐雨明是祁阳县公安局网上追逃人员。8.借条、便条，证明唐铁生于2015年7月20日向黄某出具借条，借款70万人民币，约定2015年7月25日还款；黄某向唐铁生出具借条，借到委内瑞拉币200万元，约定2015年7月25日返还。9.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、中国人民银行货币真伪鉴定书、涉案货币的实物及照片，证明本案涉案货币系委内瑞拉货币玻利瓦尔，由于委内瑞拉国家面临严重的经济危机，导致该货币大幅贬值，该货币外汇汇率已失真，黑市汇率非常便宜，目前该货币在中国境内不属于自由可兑换和流通货币。10.调取证据通知书、账户交易明细、工商银行账号信息清单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、银行卡存款凭条、调取证据清单、借记卡产品资料查询、金寿焕6228480128311308877卡内余额及2015年7月份以来的明细账单、中国建设银行账户信息单，证明本案同案人唐铁生于2015年7月1日和7月2日分别向金寿焕的账号汇款15万元。11.扣押决定书、扣押物品、文件清单、提取笔录，证明公安机关依法扣押了黄某存放在黄友城家的委内瑞拉货币200万玻利瓦尔。12.调取证据通知书、通话详单，证明黄某2015年6、7月手机的通话详情。13.调取证据通知书、账户交易明细，证明同案人李国阳在银行账户的存取款情况。14.唐铁生指认委内瑞拉币照片，证明唐铁生对涉案的委内瑞拉币予以了指认。15.本院（2016）湘1121刑初249号刑事判决书，证明同案人金寿焕、唐铁生因本案被本院判处刑罚。16.临时寄押审批表，证明唐雨明于2019年6月27日临时寄押在广州市第三看守所。上述证据均经庭审质证、认证，各证据之间能相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。本院认为，被告人唐雨明与他人相互结伙，在国家规定的交易场所以外非法买卖外币，共同销售所得人民币70万元，其中个人违法所得12万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，构成了非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐雨明的辩护人杨国庆辩称，1.唐雨明是从犯；2.唐雨明违法所得是8万元，而不是12万元。经查，唐雨明与同案人唐铁生、金寿焕共同商量实施外币兑换行为，其三人在共同犯罪中相互分工，互有合作，并不能说明唐雨明在共同犯罪中是从犯，但唐雨明在共同犯罪中所起的作用较同案人要小，在量刑上应比较同案的量刑情况判处适当的刑罚。同案人唐铁生在公安机关的供述中，前几次隐瞒分赃真相，在2015年10月19日的供述中其明确了唐雨明从中分得了12万元。故对辩护人杨国庆提出的唐雨明是从犯，违法所得8万元的辩护意见，本院不予采纳。被告人唐雨明在共同犯罪中，起了主要作用，系主犯，但其作用相比金寿焕、唐铁生较小，在量刑时可考虑。被告人唐雨明到案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人唐雨明案发后主动将部分违法所得上缴国库，可以酌情从轻处罚。综合全案情节，本院决定对被告人唐雨明从轻处罚。据此，对被告人唐雨明适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人唐雨明犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人唐雨明的刑期自2019年6月27日起至2020年5月26日止。罚金限本判决发生法律效力后三日内缴清。）二、依法收缴被告人唐雨明违法所得人民币十二万元（已缴纳八万元），没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  邓元元人民陪审员  全亚琼人民陪审员  陈公平二〇一九年十一月二十八日书 记 员  吴钰婷附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。