广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初8615号原告：广州市莹佳商贸实业有限公司，住所地广州市番禺区沙湾镇沙湾大道华鸿苑1座115-125（单号）、201、301、401号铺，统一社会信用代码91440113751993816J。法定代表人：梁伟棠，职务：总经理。委托诉讼代理人：朱茶林，系广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佩蕴，系广东星凯律师事务所律师。被告：李昌福，男，1985年9月6日出生，汉族，住广东省信宜市，委托诉讼代理人：凌礼辉，系广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鲁，系广东华誉品智律师事务所律师。原告广州市莹佳商贸实业有限公司（以下简称“莹佳公司”）与被告李昌福劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莹佳公司的委托诉讼代理人朱茶林、杨佩蕴，被告李昌福及其委托诉讼代理人凌礼辉、王鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莹佳公司向本院提出诉讼请求：一、判令原告无需向被告支付经济赔偿金117100.08元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与被告劳动争议一案，经广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出穗番劳人仲案[2019]749号仲裁裁决书，原告认为该仲裁裁决认定原告违法解除劳动合同，并裁定原告向被告支付经济赔偿金117100.08元的事实与法律依据不足，理由如下：一、被告李昌福被公安机关行政拘留不能上班，既不属于不可抗力，也非不可避免，其被限制人身自由不能请假完全由其自身原因造成。首先，被告于深夜进入“情燕保健馆”进行消费，从被告提交的公安机关询问笔录来看，被告进入该保健馆后，一名女性服务员明确告知其可以提供性服务，此时被告就已经知道自己所在的保健馆是个卖淫的窝点，但其非但没有离开，反而继续接受服务，表明其自愿将自己陷于风险之中，若此时他选择离开便不会发生接下来被拘留的事情。其次，卖淫嫖娼是违法行为会被行政拘留是社会常识，并非不可预见，也不是不可避免，但被告选择继续承担风险，最终被公安机关拘留限制人身自由不能请假，其后果应由其个人承担，不应转移给用人单位。最后，即使在一般旷工的情况下，劳动者只是违反用人单位规章制度或劳动合同约定，该一般旷工行为尚且未违法，用人单位就可以依照有关规定单方面合法与其解除劳动关系，而本案中李昌福的行为已经违法，更构成旷工，违反原告公司规章制度规定和劳动合同约定，原告与其解除劳动合同并无不妥。二、公安机关自行撤销了对被告的行政处罚决定，并不能否定被告行为的违法性，而且该处罚决定在原告与被告解除劳动合同时依然生效，不能将办案机关办错案的风险转移给用人单位。第一，行政处罚虽然撤销，但并不能否定被告当时行为具有违法性，也不能证明其旷工原因的不可抗力性。公安机关依据《公安机关内部执法监督工作规定》撤销了涉案行政处罚。《公安机关内部执法监督工作规定》第13条规定，在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。根据上述规定，公安机关撤销的原因可以归纳为两类：执法活动确有错误或不适当的。其中不适当可以表现为构成违法但处罚不适当，就本案而言，就存在李昌福行为已经违法，只是其违法行为可能尚未达到应当予以行政拘留，而可以给予警告、罚款等其他行政处罚，公安机关自行撤销行政处罚决定书，并不能否定李昌福行为的违法性，也不能否定被告无故旷工6天的客观事实，其违反治安管理处罚法已经旷工6天的行为已经严重违反了公司规章制度及劳动合同的规定，原告与其解除劳动合同合法、有理。第二，企业只是一般的社会主体，不具有审查某一行为是否合法的专业能力和义务，原告与被告解除劳动合同时依据的涉案《行政处罚决定书》未被撤销依然有效，依然具有拘束力和公信力，原告基于对该决定书的信赖与被告解除劳动合同并无不当。该处罚决定是在双方解除劳动合同之后被撤销，若此时倒追企业责任认定当时解除劳动合同是违法的，相当于由企业来承担办案机关办错案的风险和后果，这对于企业来说是苛刻与不公平的。三、在被告解除行政拘留措施后，原告已经给予被告机会进行辩解，但被告予以隐瞒，其后在上班期间多次出现无故脱岗等行为，已严重违反公司规章制度，原告据此与其解除劳动合同并无不当。在拘留事件发生后，原告已经多次给机会被告进行解释，听取被告意见，但被告一直闪烁其词，故意向公司隐瞒旷工的真实原因。在与公司协商一致同意调岗甚至已经办理完毕交接手续之后，又出尔反尔拒绝到新岗位报到，其后在上班时多次违反公司规章制度无故脱离工作岗位，严重影响公司形象和正常工作秩序。原告依据规章制度作出书面扣分、警告等处分决定后，因被告本人拒绝签收，原告已经在公司公告栏进行公告，应视为已送达被告，劳动仲裁裁决书认为原告未将处分决定送达被告与事实不符。综上所述，结合被告李昌福违反治安管理处罚法旷工6天和返岗后多次违反公司规章制度屡教不改的行为，在公司已经产生了恶劣的影响，原告依据公司规章制度及双方签订的劳动合同约定与被告解除劳动合同合法有据，番禺区劳动人事争议仲裁委员会裁定原告向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金117100.08元的事实与法律依据不足，应依法判决原告无需向被告支付该经济赔偿金。被告李昌福辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求，具体理由如下：1.被告并未进行违法活动，若原告认为被告接受按摩是违法活动，原告应当提供相应证据，原告不能偷换概念，认为按摩活动是违法活动。众所周知，被公安机关拘留意味着人身自由被约束，并非被告想打电话给谁，要见谁都可以的，所以被告被拘留期间，无法向原告办理请假手续，不应当视为旷工。2.处罚决定书被撤销，意味着公安机关已经认定违法事实存在错误，原告一再强调被告违法，如公安机关认为被告接受按摩活动违法，撤销了原来的处罚决定书后，完全可以作出符合违法事实、法律规定和相关情节的决定。原告若认为被告接受按摩活动具有违法性，完全可以申请法院向公安机关调取或征询公安机关是否就该事实另行对被告进行处罚。3.至于原告提出的第三个解除劳动合同理由是被告严重违反公司规章制度，被告不同意原告的说法。首先，被告由始至终认为自己接受按摩服务并未违法治安管理处罚法，也未违反公司规章制度，不应受到公司的“特殊”招待，如针对原告一人专设的问题员工学习、培训考试以及克扣工资、强行调岗，不同意就故意刁难被告，取消被告指纹打卡权限，不提供劳动条件，妄图制造被告旷工的记录，利用其职权威逼被告自行申请离职。其次，原告称被告闪烁其词，隐瞒被拘留的事实不属实。这“被拘留”的事实和原因，原告在被告被拘留期间已经知晓。因涉嫌嫖娼被拘留并不是光荣的事情，被告不敢在全公司员工面前承认，但是原告不惜揭露被告的隐私来贬损被告的名誉，妄图迫使被告自行离职。被告向贵院提起了名誉权的诉讼，被告要求原告赔礼道歉的诉讼请求已在一审中得到法院的支持。综上，被告作为原告公司服务年限超过10年的老员工，把最好的青春贡献给了原告，而原告回报的并非荣誉，而是无情地逼迫被告离职，卑劣地揭露被告的隐私，侵犯被告的名誉权，妄图通过被告错误被拘留而抹杀被告对原告的贡献，着实让人心寒，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：李昌福因本案争议向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年6月3日作出穗番劳人仲案[2019]749号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认莹佳公司与李昌福自2004年8月19日至2018年9月4日期间存在劳动关系。二、本裁决书生效之日起三日内，莹佳公司向李昌福一次性支付违法解除劳动合同赔偿金117100.08元。莹佳公司不服上述仲裁裁决，遂在法定期限内向本院起诉。莹佳公司、李昌福均确认双方自2004年8月19日至2018年9月4日期间存在劳动关系，李昌福在解除劳动合同前十二个月月平均工资为4879.17元。李昌福（乙方）与莹佳公司（甲方）于2013年11月1日续签《劳动合同》，第六条约定：甲方依法制定和完善的各项规章制度，乙方应严格遵守，违者按照甲方的管理制度进行处理。乙方有以下情形之一者属于严重违反劳动纪律，甲方可以依法解除与员工的劳动合同，无须提前三十天通知并不作经济补偿。……20.连续旷工3天（含3天）以上的或连续两月内累计旷工5天（含5天）或以上的；……24.违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的……。2018年5月21日2时至2018年5月22日0时，李昌福因涉嫌嫖娼被广州市公安局番禺区分局钟村派出所传唤接受询问，在询问笔录中，李昌福并没有承认其有嫖娼行为。2019年5月22日，广州市公安局番禺区分局作出穗公番行罚决字[2018]05650号行政处罚决定书，以李昌福嫖娼为由，决定对李昌福处以行政拘留五日（2018年5月22日至2018年5月27日），并送广州市番禺区拘留所执行。2018年5月27日，拘留期限届满，广州市番禺区拘留所对李昌福解除拘留。2018年7月24日，李昌福就广州市公安局番禺区分局上述行政处罚向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼。2019年1月14日，广州市公安局番禺区分局决定撤销上述行政处罚决定书。2018年5月24日，莹佳公司向李昌福的户籍地址邮寄《关于限期返岗通知书》，通知内容为：“李昌福，你从2018年5月21日起没有请假自行脱离工作岗位，从2018年5月21日上午8:00起，公司经多方联系，也没能联系到你本人，直到当天下班时（17:30）才打听到你的消息，公司已于2018年5月21日晚上21:53发信息给你，限你收到信息后即时返岗或书面请假，但你均未给出明确回复，根据公司的休假管理制度规定，你的行为已视同旷工，旷工3日按自动离职处理。鉴于你是公司的老员工，现限你2018年5月24日前返岗履行岗位职责，若不能按时按要求到岗，逾期不报到的，公司届时将会跟你正式解除劳动关系。”李昌福于2018年5月29日出具检讨一份，对其被行政处罚的经过进行了说明，表示接受莹佳公司的不设时间期限的考核与观察，可以保留在原岗位原店继续工作，甚至降级留店观察和在同城调店考核。2018年6月15日，李昌福在调动/离职员工工作移交确认书签名，莹佳公司将李昌福调岗至罗村店。2018年6月22日，莹佳公司作出关于限期提供2018年5月21-26日旷工原因的通知书，要求李昌福就旷工原因作出书面解释或陈述，并提供相关证据材料，逾期未作解释并提供证据，视为无故旷工。2018年6月27日，莹佳公司将其所出具的《关于钟村员工李昌福严重违纪通报》张贴在天汇百货商场钟村店员工打卡处所在的公告栏上。后莹佳公司在所经营管理的广州市天汇百货有限公司OA办公系统上发布该通报。2018年7月18日，莹佳公司作出关于继续提供2018年5月21-26日旷工原因的通知书，要求李昌福提供完整的行政处罚决定书复印件供公司留存，同时提供行政处罚决定书原件予以核对。并要求李昌福从2018年7月18日起，每天参加公司安排的学习与培训，学习时间为8:30分至17:30，地点为总部“问题员工培训学习室”，每天下午16:30-17:30为学习总结、学习心得的汇报时间，另外提交一篇不少于1000字的《培训学习心得》，直至考核合格后再另行安排岗位。莹佳公司先后对李昌福作出七份书面警告通知书及数份激励表现奖励/扣罚确认表、记大过通知书，李昌福均未对上述材料进行签收。李昌福就莹佳公司的作出的违纪通报、调岗、学习培训通知等问题均提出了复议。2018年8月15日，莹佳公司将与李昌福解除劳动合同事宜通知了工会。2018年9月4日，莹佳公司向李昌福发出《解除劳动合同通知》和《解除劳动合同证明书》，《解除劳动合同通知》内容为：“公司自2018年8月30日起依法解除与你订立的劳动合同。一、解除与你订立的劳动合同的理由：基于你以下严重违反公司劳动纪律及规章制度事实，公司依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自2018年8月30日起依法解除与你订立的劳动合同。1.2018年5月21日你因嫖娼被公安机关羁押，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》；2.你于2018年5月21日-26日期间，未履行任何请假手续而未上班，连续旷工超过6天；3.基于你法制观念淡薄，自从2018年5月27日-2018年8月26日期间，公司对你进行法律、劳动纪律、规章制度培训，虽你接受培训，但在培训期间你没有吸取教训仍多次违纪（具体包括拒绝考试、考核、串岗、离岗，不按时到岗、迟到等）被严重警告多次。根据公司关于严重违纪的规定，现决定于2018年8月30日正式解除你与公司的劳动合同，离职前的工资正常发放，不计付任何经济补偿。请你于2018年8月30日到公司人事部办理离职手续。”李昌福在《解除劳动合同通知》和《解除劳动合同证明书》签名并备注：“我本人不同意解除劳动合同”。莹佳公司向本院提交了《员工手册》及员工声明已全部阅读《员工手册》所有内容的签名表、员工培训签到记录表及照片，拟证实李昌福已知悉《员工手册》内容，李昌福的行为违反了《员工手册》第四章第1.4条“连续擅自休假（即旷工）3天或以上的，视为严重违反劳动纪律作自动离职处理，劳动合同亦同时自动解除没有任何经济补偿”、第三篇奖惩制度第二章第6-04“工作或服务表现欠佳，不服从管理等违反劳动纪律、制度，经多次纠正仍屡教不改者”、6-06“在任职期间被证明或考核没能达到任职岗位的标准经培训后仍未达到要求的，降级、降职、调岗、调店或解雇”、6-14“拒绝公司合理的调遣安排或周期性店铺间调动或因工作需要进行的店间调动的”的规定，李昌福的行为属于丙类过失，其有权单方解除与李昌福的劳动合同并不给予任何经济补偿。本院认为，莹佳公司与李昌福对双方自2004年8月19日至2018年9月4日期间存在劳动关系均无异议，本院予以确认。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。莹佳公司应就其作出的解除劳动合同决定充分举证。莹佳公司解除与李昌福的劳动合同基于3点理由：1.李昌福因嫖娼被公安机关羁押，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》；2.李昌福于2018年5月21日-26日期间，未履行任何请假手续而未上班，连续旷工超过6天；3.基于李昌福法制观念淡薄，自从2018年5月27日-2018年8月26日期间，公司对你进行法律、劳动纪律、规章制度培训，虽李昌福接受培训，但在培训期间李昌福没有吸取教训仍多次违纪（具体包括拒绝考试、考核、串岗、离岗，不按时到岗、迟到等）被严重警告多次。关于第1、2点理由，李昌福于2018年5月21日被公安机关传唤，2018年5月22日至2018年5月27日期间被公安机关拘留。李昌福被传唤和拘留期间无法向莹佳公司办理请假手续，非因主观原因导致没有到岗，莹佳公司不应以此视为其旷工。公安机关已撤销对李昌福的行政处罚，李昌福违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的事实得不到公安机关的最终确认。故莹佳公司主张的第1、2点理由均没有事实依据。对于莹佳公司决定解除与李昌福的劳动合同在前，公安机关撤销对李昌福的行政处罚在后的问题，本院认为，莹佳公司知悉李昌福因涉嫌嫖娼被行政拘留后，在李昌福始终坚持其没有违法行为，还未穷尽所有救济途径的情况下，即针对李昌福嫖娼被行政处罚采取各种诸如调岗、培训、处罚等措施，在李昌福多次提出异议后，仍坚持决定解除与李昌福的劳动合同，莹佳公司上述行为对处于弱势的劳动者而言是不公平的。莹佳公司在未调查清楚、李昌福的违法事实未被最终确认的情况下即决定解除劳动合同，应自行承担后果。对莹佳公司解除劳动合同的第3点理由，一方面，如上所述，莹佳公司对李昌福采取的措施不当，另一方面，莹佳公司提供的书面警告通知书、激励表现奖励/扣罚确认表、记大过通知书，为莹佳公司单方所作出的处理决定，无证据证明已向李昌福送达或告知过上述决定。综上，莹佳公司所作出的解除劳动合同决定，依据不足，不足以证明存在用人单位可以解除劳动合同的情形，故莹佳公司的解除劳动合同行为应属违法解除劳动合同，莹佳公司应向李昌福支付违法解除劳动合同赔偿金。结合前文查明的李昌福的工作年限和工资标准进行核算，莹佳公司应向李昌福支付违法解除劳动合同赔偿金117100.08元（4879.17元/月×12个月×2）。对莹佳公司关于无须向李昌福支付解除劳动关系的赔偿金117100.08的诉求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告广州市莹佳商贸实业有限公司与被告李昌福自2004年8月19日至2018年9月4日期间存在劳动关系。二、原告广州市莹佳商贸实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告李昌福支付违法解除劳动合同赔偿金117100.08元。三、驳回原告广州市莹佳商贸实业有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州市莹佳商贸实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  吴雪霞二〇一九年十一月八日书记员  关嘉萍