重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0107民初16154号原告：段辉江，男，汉族，1968年5月30日生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：徐双，重庆盛全律师事务所律师。被告：重庆海嘉饮食文化有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号1幢1单元24-7，统一社会信用代码9150000069929182411。法定代表人：高勇，职务董事长。被告：重庆茂泰人才服务有限公司，住所地重庆市江北区建新东路80号（光宇·阳光海岸）附5-7号，统一社会信用代码915001057874702248。法定代表人：钟英菊，职务董事长。共同委托诉讼代理人：余大海，北京大成（重庆）律师事务所律师。原告段辉江诉被告重庆海嘉饮食文化有限公司（以下简称“海嘉公司”）、重庆茂泰人才服务有限公司（以下简称“茂泰公司”）经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法由审判员彭芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告段辉江的委托诉讼代理人徐双，被告海嘉公司、茂泰公司的共同委托诉讼代理人余大海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告段辉江向本院提出诉讼请求：依法判决二被告一次性支付解除劳动关系的经济补偿金4280元/月×6个月=25680元。事实和理由：原告于2013年初进入海嘉公司工作，但工资是由茂泰公司代为发放。原告先后被派往潍柴餐厅和铁马餐厅担任厨师工作，最后工作地点在杨家坪的铁马厂内。在工作期间，被告未为原告购买社会保险，未安排休年休假。2019年3月5日，原告通过书面形式以被告未购买社会保险以及未安排休年休假为由单方面解除劳动关系。但由于原告之前曾根据海嘉公司的要求在一份空白的劳动合同书上签字，并未发现劳动合同上的用人单位为茂泰公司，原告也并不认识茂泰公司的任何工作人员，故，原告通过EMS向工作单位海嘉公司邮寄了一份《解除劳动关系通知书》，理由是未依法缴纳社会保险。之后在确认海嘉公司收到通知书后，便未再回单位上班，而茂泰公司以原告旷工为由解除了劳动关系。后，重庆市劳动人事争议仲裁委员会在裁决书中认定原告构成旷工，解除合法，驳回了原告主张经济补偿金的诉讼请求。原告对此不服，认为仲裁委员会既未对被告提供的规章制度合法性进行审查，也未考虑到原告并非无故不上班，与旷工有明显区别的实际情况，在驳回了经济补偿金诉求的同时，还超过原告诉讼范围认定原告旷工成立，认定事实和适用法律错误，遂诉至法院。被告海嘉公司、茂泰公司共同辩称，从2013年开始，茂泰公司就将原告派遣至海嘉公司处工作，直至2019年3月5日。后，原告无故未到海嘉公司处工作，茂泰公司于2019年3月7日书面通知原告回公司上班，但原告不予理会。2019年3月11日，因原告旷工，茂泰公司以双方在劳动合同中第23条第8款约定即以旷工为由，依法解除了茂泰公司与原告的劳动关系。本案中，原告是明知其是与茂泰公司建立的劳动关系，在茂泰公司书面通知其回公司上班后，并没有向茂泰公司提出任何异议，仍然持续旷工，最终导致原告与茂泰公司的劳动关系解除。其过错应由原告自行承担，茂泰公司不应向其支付经济补偿金。同时，海嘉公司因与原告不存在劳动关系，故不应向原告承担经济补偿金的任何责任。经审理查明，2016年2月14日，段辉江(乙方)与茂泰公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期间为2016年2月14起至2019年2月13日；乙方初始用工单位为海嘉公司，派遣期限为3年；乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的，用工单位可以立即将乙方退还，甲方可随时解除本合同且不承担任何补偿或赔偿责任。后，海嘉公司向段辉江发出《调动通知》，该通知载明：段辉江由潍柴餐厅调动到铁马餐厅；月工资标准由4280元/月调整至3580元/月。2019年2月13日，段辉江(乙方)与茂泰公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期间为2019年2月13起至2022年2月12日；甲方将乙方派往用工单位位于重庆市九龙坡区铁马餐厅工作；乙方初始用工单位为海嘉公司，派遣期限为3年；乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的，用工单位可以立即将乙方退还，甲方可随时解除本合同且不承担任何补偿或赔偿责任。2019年3月5日，段辉江以海嘉公司未依法为其购买社会保险为由，通过EMS按照海嘉公司的注册地址向海嘉公司发出《劳动关系解除通知书》要求解除双方的劳动关系。海嘉公司认可收到该通知，并陈述，因其与段辉江未建立劳动关系，故未理会，也未将该情况告知茂泰公司，只是将段辉江多天未到岗工作一事告知过茂泰公司。2019年3月7日，茂泰公司通过EMS按照段辉江的身份证地址向段辉江发出《通知》，该通知载明：段辉江你于3月4日下班后，未经公司同意至今未到岗位上班，现通知你于2019年3月11日12:00前携带本人身份证到铁马餐厅办理相关手续。如未按要求办理相关手续，根据公司规定，连续旷工2天（含2天）以上视为自动离职，即从3月5日起视为自动离职。根据邮政查询记录显示，该邮件于2019年3月9日由本人签收。另，茂泰公司陈述“办理相关手续”的意思并非为解除劳动关系，而是基于段辉江意愿，再来确定完善请假手续还是办理离职手续。而段辉江认为办理相关手续就是办理离职手续。2019年3月11日，茂泰公司通过EMS按照段辉江的身份证地址向段辉江发出《解除员工劳动合同通知书》，载明：段辉江，你系我司劳动合同制员工，根据《中华人民共和国劳动合同法》以及相关法律规定你个，现决定从2019年3月5日起解除你与我司签订的劳动合同。解除原因为：严重违纪（旷工）。根据邮政查询记录显示，该邮件于2019年3月12日被拒收退回。2019年3月13日，段辉江向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、海嘉公司和茂泰公司支付段辉江经济补偿金25680元；2、海嘉公司和茂泰公司支付段辉江未休年休假工资3936元；3、海嘉公司和茂泰公司支付失业保险损失22500元。2019年6月12日，该委作出如下裁决：1、茂泰公司支付段辉江2017年、2018年未休年休假工资3935.63元；2、茂泰公司支付段辉江失业保险损失20160元；3、驳回段辉江其他仲裁请求。茂泰公司对该仲裁裁决没有异议，段辉江对仲裁裁决第1项和第2项没有异议，但认为还应当支付经济补偿金，遂诉至法院。审理过程中，段辉江陈述，其与茂泰公司于合同中约定的“乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的，用工单位可以立即将乙方方退还，甲方可随时解除本合同且不承担任何补偿或赔偿责任”,应属于公司的规章制度，应当通过职工代表大会讨论通过；茂泰公司发出的《通知》上载明的办理相关手续的时间是2019年3月11日前，而2019年3月9日、3月10日为周六、周日，本不应上班，故段辉江不存在连续旷工2日，而茂泰公司发出的《解除员工劳动合同通知书》却以段辉江连续旷工2日为由解除劳动关系，该解除劳动关系事实不成立。茂泰公司陈述，其与段辉江于合同中约定的“乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的，用工单位可以立即将乙方方退还，甲方可随时解除本合同且不承担任何补偿或赔偿责任”，不属于公司的规章制度，该内容也不属于公司重大事项决定，无需经过民主程序，且约定旷工解除条款是保障用人单位的基本用工管理权，用人单位一旦丧失该权利，则企业无法管理员工，员工也可随意上下班，将造成企业无法正常运营，甚至关闭，该条款也未违反任何禁止性法律、法规规定，因此合法有效。段辉江、海嘉公司、茂泰公司一致确认：1、段辉江是从2019年3月5日开始未到海嘉公司工作的；2、海嘉公司、茂泰公司确实未为段辉江购买社会保险；3、离职前12个月的平均工资为4280元/月。另查明，茂泰公司业已取得由重庆市江北区人力资源和社会保障局颁发的《劳务派遣经营许可证》，具备经营劳务派遣业务的资质。上述事实，有《劳动合同书》、《调动通知》、《劳动关系解除通知书》、《通知》、《解除员工劳动合同通知书》、仲裁裁决书、开庭笔录等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案中，茂泰公司是具备劳务派遣资质的企业单位，故其具备与劳动者签订劳动合同并将劳动者派遣至其他单位工作的资格。虽然段辉江抗辩其与茂泰公司签订的《劳动合同书》中关于“乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的，用工单位可以立即将乙方方退还，甲方可随时解除本合同且不承担任何补偿或赔偿责任”的约定未通过职工代表大会通过，但该条约定是茂泰公司作为企业单位对自己经营管理的规范以及工作纪律的强调，符合企业日常管理的需求和常理，且该约定也未违反法律法规的强制性规定，而段辉江也未举示证据证明其在签订合同时对该约定提出过异议，故，段辉江与茂泰公司均应按照《劳动合同书》确立的内容主张权利和履行义务。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以向用人单位主张经济补偿金，但该主张必须同时满足两个条件即用人单位存在违法解除劳动关系的事实以及据此违法事实劳动者和用人单位业已解除劳动关系。本案中，段辉江与茂泰公司签订了《劳动合同书》，故双方建立了实质上的劳动关系。而海嘉公司仅为段辉江与茂泰公司约定的用工单位，而非实际的用人单位。虽然海嘉公司、茂泰公司自认未为段辉江购买社会保险的事实成立，但是段辉江与海嘉公司并不存在劳动关系，其向海嘉公司发出《劳动关系解除通知书》要求解除劳动关系，不能发生解除劳动关系的效力。既然《劳动关系解除通知书》未能达到解除劳动关系的后果，那么段辉江与茂泰公司之间依然存在劳动关系，且劳动期限未届满，则段辉江应当按照双方签订《劳动合同书》中的约定到用工单位即海嘉公司处工作。而段辉江自其寄出《劳动关系解除通知书》即2019年3月5日后就未到海嘉公司工作，即使排除2019年3月9日（周六）、3月10日（周日）为非工作时间的可能性，也已逾2日，茂泰公司以段辉江旷工为由解除双方的劳动关系，既符合双方签订的《劳动合同书》的约定“乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，甲方可随时解除本合同且不承担任何补偿或赔偿责任”，也非为《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位违法解除劳动关系的情形，解除事由合法。另，茂泰公司向段辉江发出《劳动关系解除通知书》，虽然段辉江于2019年3月12日拒收该通知书，但仍应视为茂泰公司解除劳动关系的意思表示到达了段辉江处。综上，茂泰公司解除其与段辉江的劳动关系的事实和程序合法，故，段辉江主张违法解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。+综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第三十九条、第四十六条之规定，判决如下：被告重庆茂泰人才服务有限公司于本判决生效后5日内支付原告段辉江2017年、2018年未休年休假工资3935.63元；被告重庆茂泰人才服务有限公司于本判决生效后5日内支付原告段辉江失业保险损失20160元；驳回原告段辉江的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。审 判 员  彭 芸二〇一九年十一月二十八日法官助理  王艺颖书 记 员  姜玲玲