舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0903民初2708号 原告：胡舟，男，1971年11月19日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张国斌，北京上泽广霁（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐舟波，浙江星岛律师事务所律师。 被告：舟山市普陀怡景山庄酒店有限公司，住所地舟山市普陀区朱家尖街道南沙度假村路5号。 法定代表人：谢军明，执行董事。 被告：昌茂春，男，1956年2月9日出生，汉族，住舟山市定海区。 被告：谢军明，男，1965年11月2日出生，汉族，住舟山市普陀区。 三被告委托诉讼代理人（特别授权）：毛耕炜、虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被告：中国银行股份有限公司浙江省分行，住所地杭州市凤起路321号。 负责人：郭心刚。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙菁雄、徐徐，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原告胡舟诉被告舟山市普陀怡景山庄酒店有限公司（以下简称“怡景公司”）、昌茂春、谢军明、中国银行股份有限公司浙江省分行（以下简称“中国银行浙江省分行”）合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案受理，审理中，中国银行浙江省分行于2018年8月23日提出管辖权异议，本院于2018年9月6日作出裁定，驳回中国银行浙江省分行提出的管辖异议，中国银行浙江省分行不服，提出上诉，舟山市中级人民法院于2018年11月7日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。胡舟于2018年10月8日申请对案涉房屋安全性、危房形成时间等进行司法鉴定，本院予以准许，浙江城乡工程检测有限公司于2019年2月26日出具鉴定意见。胡舟于2019年3月4日提出装修余值评估，后于2019年4月11日撤回该项申请。胡舟于2019年4月9日提出预期利益评估，本院委托舟山安达会计师事务所，该所于2019年7月17日因胡舟逾期未缴纳评估费及未提交评估相关资料而终止委托评估。本案依法适用普通程序并组成合议庭于2019年8月20日公开开庭进行了审理，原告胡舟及其委托诉讼代理人张国斌、徐舟波，被告怡景公司、昌茂春、谢军明的委托诉讼代理人毛耕炜，被告中国银行浙江省分行的委托诉讼代理人孙菁雄到庭参加诉讼。审理中，根据原告申请，本院对昌茂春、谢军明名下的银行存款290万元限额予以冻结，对怡景公司在中国银行浙江省分行营业中心账户内的存款200万元予以冻结，对昌茂春名下位于定海区白云花园9幢401室不动产予以查封，对谢军明名下8套不动产予以查封，后谢军明提供案外人舟山市明政大酒店有限公司名下位于定海区卫海路108号201、202、301、302、401、402、501、502、601、602室不动产申请替换其被保全的8套不动产，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告胡舟向本院提出诉讼请求：1、判令四被告赔偿原告预期可得利益250万元；2、判令被告怡景公司、昌茂春、谢军明赔偿原告单方面解除合同的违约金120万元；3、判令被告怡景公司、昌茂春、谢军明赔偿原告因其保全行为及其单方面变更营业执照、企业公章、基本账户给原告造成的损失20万元；4、判令被告怡景公司、昌茂春、谢军明返还原告履约保证金50万元；5、判令被告怡景公司、昌茂春、谢军明赔偿原告为实现债权而支出的费用，包括但不限于律师费、保全费、保险费等；6、判令四被告赔偿原告房屋修缮费用432519.88元（不包括人工费），经营损失339.6万元，鉴定费13000元（胡舟自行委托）、鉴定费133520元（胡舟申请司法鉴定）；7、本案的诉讼费用由四被告承担。 事实与理由：2005年5月8日，被告中国银行浙江省分行与被告怡景公司签订了《中国银行浙江省分行朱家尖培训中心资产租赁合同》，约定中国银行浙江省分行将普陀南和山庄1号楼、2号楼、4号楼、5号楼、6号楼、朱家尖寺岙村招待所（职工宿舍）1号楼出租给被告怡景公司，租赁期限自2005年4月15日至2020年4月14日。2011年7月15日，原告与被告怡景公司签订了两份《酒店承包协议》，约定怡景公司将普陀朱家尖度假村路5号怡景山庄酒店整体发包给原告，两份合同共计约定租金120万元一年。协议签订后一个月，原告就发现1号楼存在漏水问题，当时原告就自费1万元进行修缮。后原告发现在1号楼，2号楼，3号楼，5号楼，6号楼，8号楼都有不同程度的渗漏。在2011年至2018年6月24日期间，原告共计购买防水材料43万余元。因漏水问题迟迟无法解决，原告多次要求被告怡景公司处理，却遭到无理拒绝。除此之外，案涉房屋还存在着大量白蚁，电线老化等诸多问题，严重影响了原告作为承租人的日常经营，给原告造成了巨大的经营损失。故原告在怡景公司未履行房屋质量保障义务的情况下，暂未支付2016年度的部分租金。 2017年4月11日，原告（乙方）与被告怡景公司、谢军明、昌茂春（甲方）针对租赁房屋漏水问题签订了《租赁协议（补充）》，约定：“1、乙方同意就现有的房屋渗漏问题自行处理，并同中国银行之间的交涉自行负责。甲方同意在此前提下，从2015年12月31日起至2018年7月14日的年租金减免10万元，作为乙方房屋渗漏维修及经营损失的补偿，并考虑到乙方就房屋渗漏问题维修成本较大，甲方同意将乙方的租赁期限延长至2020年4月14日，该延长期间的租金按年租金100万元结算…以上租金总计454.59万元，乙方承诺于2017年10月30日前向甲方指定账户归还2015年12月31日至2016年12月30日的租金77.92万元。”协议签订后，原告按约支付了租金，分别于2017年4月26日付款41万元，2017年9月4日付款20万元，9月20日付款21万元，2018年2月12日付款2万元，4月26日付款3万元，5月7日付款2万元，合计89万元。 根据《租赁协议（补充）》的约定，被告怡景公司、昌茂春、谢军明将其对中国银行浙江省分行的房屋渗漏索赔权转让给了原告。原告多次向中国银行浙江省分行反应房屋漏水问题，在协商中，双方都希望明确漏水原因。经房屋质量专家实地勘察发现案涉房屋存在诸多问题，主要是因为房屋整体结构存在严重质量问题，急需进行整体修缮，费用将达到300万元以上，原告与中国银行浙江省分行对此无法达成一致。原告遂与被告谢军明、昌茂春联系解决，但谢军明、昌茂春迟迟未配合原告与中国银行浙江省分行协商，导致原告索赔困难。2017年9月27日，怡景公司收到了中国银行股份有限公司舟山分行委托浙江六和（舟山）律师事务所发的律师函，该律师函提及：“截止2017年9月26日，贵公司尚欠2017年度第一期租金42万元未付。”原告胡舟收函后转交给了昌茂春，昌茂春表示未支付租金的原因系房屋存在漏水问题，并要求胡舟根据其发来的文字内容打印出来盖章后交给中国银行浙江省分行。 之后，针对案涉房屋质量问题及租金支付问题，原告与四被告之间迟迟没有解决方案。2018年5月24日，因案涉房屋存在质量问题，原告与被告怡景公司共同委托浙江省地球物理技术应用研究所，对舟山市普陀怡景山庄酒店6号楼进行安全鉴定，鉴定意见为：本幢房屋的上部结构危险性鉴定等级评为C级，围护结构鉴定结果等级均评为C级，本房屋综合评定为C级，该房屋主承重结构构件、构造性构件分别进行检查，本幢房屋的建造标准均较低，建筑材料材质均较为老旧，砌体砂浆层疏松，水泥含量极低，强度低，房屋局部处于危险状态，构成局部危房，房屋危险性鉴定等级综合评定为C级，房屋需进行整体加固处理。根据《城市危险房屋管理规定》第十七条规定：“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担。”第二十二条规定：因下列原因造成事故的，房屋所有人应承担民事或行政责任：（一）有险不查或损坏不修；（二）经鉴定机构鉴定为危险房屋而未采取有效的解危措施。由此可见，对于C级危房应当根据鉴定机构的处理建议，及时加固处理，这也是本案中出租人中国银行浙江省分行及承租人怡景公司应当履行的法定义务。原告多次联系四被告希望解决上述问题，但四被告皆对该情形不予处置，对于如何修缮及合同的履行皆了无音讯。 原告认为，保障案涉房屋的质量以满足原告的经营使用是四被告的基本义务，案涉房屋长期存在严重的质量问题，四被告从未进行过处理解决。被告怡景公司、昌茂春、谢军明与原告达成《租赁协议（补充）》，仅协商解决了房屋漏水问题，但在房屋主体结构存在严重质量问题的情况下，应当对房屋进行加固修缮，被告不予处理解决的行为，严重侵害了原告的合法权益。根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告在被告怡景公司、昌茂春、谢军明未履行承包标的质量保障义务的情况下，有权根据《合同法》第六十七条之规定拒绝支付相应租金，并不构成违约。综上所述，因被告怡景公司、昌茂春、谢军明未尽到保障承包标的物达到经营目的的基本义务，又在未经催告的情况下单方面擅自解除合同，变更怡景公司法定代表人及章程的行为，已构成违约，应当根据合同约定承担相应的违约责任，并赔偿原告因合同解除造成的损失。被告中国银行浙江省分行作为承包标的的所有权人，将案涉房屋出租于被告怡景公司，应当尽到租赁房屋的修缮及质量保障义务，现租赁房屋长期存在严重质量问题，但中国银行浙江省分行从未予以处理解决。根据《租赁协议（补充）》约定，被告怡景公司、昌茂春、谢军明将其向中国银行浙江省分行获取赔偿的权利全部转让给了原告，故中国银行浙江省分行应当赔偿原告作为实际承包人的经营损失。原告为维护自身的合法权益，故诉至法院。 原告胡舟为证明自己主张所依据的事实，向本院提交了如下证据： 一、《中国银行浙江省分行朱家尖培训中心资产租赁合同》一份，拟证明被告怡景公司向被告中国银行浙江省分行租赁了案涉房屋，双方约定对于该房屋及其附属设施因自然属性或合理使用而导致的损耗，怡景公司不承担责任，根据该约定，中国银行浙江省分行应当承担房屋质量问题造成的损失及修缮费用的事实。 二、《酒店承包协议》二份，拟证明原告与被告怡景公司于2011年7月15日签订了二份《酒店承包协议》，其中第十条违约责任第三条中约定：协议生效后，甲方无故收回租赁资产或乙方擅自退租的，按协议年租金120万元的额度向对方支付违约金，同时原告依据该合同向被告怡景公司交付了风险保证金50万元的事实。 三、《租赁协议（补充）》一份，拟证明被告怡景公司、昌茂春、谢军明与原告签订了《租赁协议（补充）》，协议明确了三被告为合同的相对方，根据协议约定，三被告将与中国银行浙江省分行处理房屋渗漏问题的权利转让给原告的事实。 四、舟山市普陀怡景山庄酒店6号楼房屋安全鉴定报告一份，拟证明原告与被告怡景公司于2018年5月24日共同委托浙江省地球物理技术应用研究所对舟山市普陀怡景山庄酒店6号楼进行安全性鉴定，鉴定意见为房屋危险性鉴定等级综合评定为C级，房屋需进行整体加固的事实。 五、营业执照、资质证书、资质认定证书、对外委托司法鉴定责任书各一份，拟证明浙江省地球物理技术应用研究所具备建设工程结构检测、建设工程地基基础检测资质，同时加入浙江省高级人民法院司法鉴定人名册的事实。 六、防水材料购买发票、收款收据、领付款凭证若干，拟证明自2011年至今，原告胡舟共计购买防水材料432519.88元，用于案涉房屋补漏，该费用应由被告中国银行浙江省分行承担的事实。 七、2011年至2018年怡景公司开票清单若干，拟证明2012年至2015年，胡舟承包经营的怡景山庄酒店的平均营业额为415.7万元，2016年及2017年因房屋质量问题，减少营业额339.6万元的事实。 八、情况说明若干，拟证明多家旅行社因原告承包经营的酒店存在漏水、墙体鼓包、天花板掉落、装修异味等严重质量问题而解除了与原告胡舟的合作关系，导致胡舟巨大经营损失的事实。 九、关于中国银行浙江省分行朱家尖培训中心楼体房顶墙体渗水的情况报告一份，拟证明被告怡景公司于2016年5月19日发函给被告中国银行浙江省分行，言明房屋自2005年以来存在严重的渗漏问题，希望尽快修护，而被告怡景公司、昌茂春、谢军明将承包标的发包给原告胡舟时对漏水情况进行了隐瞒的事实。 十、微信聊天截图一份，拟证明被告昌茂春于2017年12月4日对于中国银行舟山分行于2017年6月27日发函催讨租金的回复，表明案涉房屋严重渗漏，要求该行抓紧维护以保证承租人的正常经营的事实。 十一、民事案件委托合同及收据各一份，拟证明原告胡舟为实现债权先行支出律师费4万元，后期根据执行款项的百分之二十支付律师费的事实。 十二、部分房屋损坏情况及房顶墙面脱落情况照片若干，拟证明案涉房屋存在各类质量问题，对原告胡舟的经营造成了重大影响的事实。 十三、鉴定费发票一份，拟证明原告胡舟对案涉房屋6号楼进行安全性鉴定，支出鉴定费13000元的事实。 十四、律师费发票、保险费发票各一张，拟证明原告胡舟为实现债权支付了律师费4万元，保险费6860元的事实。 十五、汇款记录一份，拟证明原告胡舟申请司法鉴定，支付鉴定费133520元的事实。 十六、函件及快递单各一份，拟证明原告胡舟在被告怡景公司、昌茂春、谢军明的要求下发函给被告中国银行浙江省分行要求处理漏水问题，但中国银行浙江省分行未予处理的事实。 十七、收据一张，拟证明被告怡景公司收到了原告支付的50万元保证金的事实。 十八、屋顶补漏票据和维修说明各一张，拟证明被告怡景公司、昌茂春、谢军明曾于2007年对案涉房屋进行补漏，三被告向原告隐瞒了房屋存在质量问题的事实。 十九、注册会计师执行商定程序报告一份，拟证明原告胡舟委托舟山正润会计师事务所对其承包经营期间的收入情况进行了统计，2016年至2018年因严重的房屋质量问题导致经营损失约2926524元的事实。 被告怡景公司、昌茂春、谢军明答辩称，一、关于被告主体，昌茂春、谢军明系怡景公司股东，合同一方主体为怡景公司，昌茂春、谢军明仅作为公司股东在《租赁协议（补充）》上签名，两被告并非合同主体，怡景公司也未将原告所谓的对中国银行浙江省分行的索赔权让渡给原告。二、关于违约责任，胡舟自2015年起长期拖欠租金，其行为已构成严重违约，双方在《租赁协议（补充）》中明确约定怡景公司已对胡舟经营期间的房屋渗漏问题造成的经营损失及维修费用做相应补偿，胡舟承诺不再以房屋补漏等原因延期支付后期租金或申请降低。怡景公司已经对胡舟因房屋漏水造成的损失通过租金减少进行补偿，胡舟无权就该问题再提出异议。然而协议签订后胡舟仍拖欠租金，怡景公司经多次催讨未果，无奈之下只能召开股东会，更换法定代表人，并向法院起诉请求解除合同。双方在法院的判决下解除了合同，并非胡舟所说的怡景公司单方解除合同，胡舟提出的因怡景公司单方解除合同对其造成损失的相关诉请均无事实和法律依据。三、关于损失，双方之间的《酒店承包合同》约定承包标的的维修和所需费用由承包人自行负责，酒店用房要进行维修养护，即使产生维修费用，也属于正常的经营成本，应由胡舟自行承担。出现危房结果系案涉房屋长期使用未妥善维修保养而逐渐形成，根据合同约定，未妥善维修的责任应由胡舟承担。胡舟提出的经营损失和预期可得利益系重复主张，该损失没有事实依据和证据支持。综上，请求驳回胡舟的全部诉请。 被告中国银行浙江省分行答辩称，一、中国银行浙江省分行与胡舟之间不存在合同关系，与中国银行浙江省分行签订《租赁合同》的当事人是怡景公司，胡舟并非该合同的当事人，与胡舟签订《酒店承包协议》的当事人是怡景公司，中国银行浙江省分行不是该协议的当事人。故中国银行浙江省分行与胡舟并非同一份合同项下的当事人，双方之间不存在合同关系，胡舟起诉中国银行浙江省分行有违合同相对性，不符合法律规定。二、胡舟对中国银行浙江省分行提起共同诉讼缺乏法律依据。《民事诉讼法》第五十二条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。本案中，胡舟要求中国银行浙江省分行与怡景公司、昌茂春、谢军明共同赔偿其房屋修缮费、经营损失、鉴定费，系普通共同诉讼中的诉讼主体合并。根据《民事诉讼法》的上述规定，本案合并审理的法定前置条件之一是征得全体被告的同意。中国银行浙江省分行多次明确提出不同意本案合并审理，故胡舟对中国银行浙江省分行提起共同诉讼缺乏法律依据。三、胡舟向中国银行浙江省分行提出索赔缺乏事实依据。首先，就渗漏维修及经营损失等问题，胡舟已获补偿。根据胡舟提供的《租赁协议（补充）》约定，怡景公司、谢军明、昌茂春已就案涉房屋渗漏维修及经营损失等问题给予胡舟补偿，包括租期延长和租金减免，胡舟同意就房屋渗漏问题自行处理。其次，胡舟诉称其已取得其他三被告转让的索赔权的说法，与事实不符。《租赁协议（补充）》中并未约定怡景公司、谢军明、昌茂春将索赔权转让给胡舟，本案中该三被告也未认可索赔权转让的说法，且胡舟在本案先前听证程序中也明确表示未取得三被告的索赔权让渡。第三，目前的证据无法证明胡舟存在相关损失。本案中胡舟多次申请相关损失的司法鉴定，又因其自身原因导致鉴定程序终止，且其提供的证据无法证明其存在相关损失的事实，故根据“谁主张，谁举证”的举证规则，应由其自己承担举证不能的责任。因此胡舟向中国银行浙江省分行提出索赔缺乏事实依据。四、胡舟明知案涉房屋不得转租而承租，应由其自己承担损失。中国银行浙江省分行与怡景公司的租赁合同中明确约定怡景公司“不得将租赁资产转租给他方”，胡舟对此明知，并与怡景公司共同将转租关系包装成“承包关系”，但实际仍以租赁合同履约。中国银行浙江省分行一直不知晓怡景公司存在对外转租，直至胡舟提起本案诉讼后，才发现怡景公司与胡舟之间存在转租行为，中国银行浙江省分行明确不同意怡景公司擅自转租给胡舟。因此，胡舟明知案涉房屋不得转租而承租，转租合同依法无效，应由其自己承担相关损失。综上，胡舟对中国银行浙江省分行提起的诉讼以及相关诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回胡舟对中国银行浙江省分行的起诉，或驳回胡舟的诉讼请求。 审理中，胡舟申请对案涉房屋的安全性等进行司法鉴定，本院委托浙江城乡工程检测有限公司进行鉴定，该公司于2019年2月26日出具鉴定意见：1号楼、2号楼、3号楼、职工宿舍楼房屋危险性为B级，5号楼、6号楼、8号楼房屋危险性为C级，房屋损坏属陈旧性损坏，属使用年限过长，无经常性维护保养问题所形成的累积损坏，房屋主要承重砌体砌筑砂浆低于标准要求，强度偏低易于形成承载力不足，进而构成安全隐患，房屋作为经营性用房，房屋漏水明显影响适用功能，势必造成无法使用且造成经营损失的情况发生（注：B级指个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求；C级指部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房）。 经质证，四被告对原告提交的证据一的真实性无异议，关联性有异议；对证据二、三的真实性无异议，证明目的有异议；对证据四、五的真实性、合法性、关联性均有异议，该鉴定由胡舟单方委托，程序上有瑕疵，且中国银行浙江省分行也曾委托鉴定机构对案涉房屋进行鉴定，鉴定机构出具意见全部房屋均为B级，四被告对胡舟自行委托的鉴定意见不予认可；对证据六的真实性不予认可，即使存在维修费用，2011年至今40余万元的维修养护费用也属于正常的经营成本，该费用根据合同约定应由胡舟自行承担；对证据七的真实性有异议，胡舟未能提交相对应的税务发票，公司财务账册内也没有这些收入；对证据八的真实性、关联性均有异议，该证据由原告统一打印，证人未出庭作证不具有证据效力；对证据九、十的真实性有异议；对证据十一的真实性无异议，但胡舟违约，其委托律师的费用由其自行承担；对证据十二的真实性、关联性有异议，照片的形成时间地点均不清楚；对证据十三的真实性无异议，但胡舟自行委托鉴定，鉴定费由其自行承担；对证据十四、十五的真实性无异议，但胡舟违约，律师费、鉴定费等费用应由其自行承担；对证据十六的真实性有异议，怡景公司、昌茂春、谢军明未要求胡舟发函给中国银行浙江省分行，中国银行浙江省分行也未收到过该份函件；对证据十七的真实性无异议，怡景公司认可收到过50万元风险保证金；对证据十八的关联性有异议；对证据十九的真实性、合法性、关联性均不予认可。原、被告对本院委托鉴定的意见书无异议。本院对真实性不存在争议的证据予以认定，对当事人有异议的证据结合全案情况予以综合评判。 经审理查明，谢军明、昌茂春系怡景公司股东。2005年5月8日，中国银行浙江省分行与怡景公司签订《资产租赁合同》，约定中国银行浙江省分行将其所有的位于普陀朱家尖度假村1号楼、2号楼、4号楼、5号楼、6号楼、普陀朱家尖寺岙村招待所（职工宿舍）1号楼出租给怡景公司，用途为经营酒店，租赁期限自2005年4月15日至2020年4月14日，未经中国银行浙江省分行书面同意，不得转租。合同签订后，怡景公司将上述房屋用于怡景山庄酒店经营。 2011年7月15日，怡景公司（甲方）与胡舟（乙方）签订《酒店承包协议》二份，其中一份协议约定：甲方将普陀朱家尖度假村5号怡景山庄酒店（不包括餐厅、8号楼和寺岙村停车场四层职工楼）发包给乙方承包，年承包金90万元，首期承包金（2011年7月18日至2012年1月17日的承包金）为45万元；为保障该协议的正常履行，在协议签订之日乙方需交付甲方承包风险保证金50万元（不计息）。另一份协议约定：甲方将普陀朱家尖度假村5号怡景山庄酒店餐厅、8号楼和寺岙村停车场四层职工楼发包给乙方承包，年承包金30万元，首期承包金（2011年7月18日至2012年1月18日的承包金）为15万元。该两份协议均约定：承包期自2011年7月15日至2018年7月14日；承包金每半年支付一次，先付后租；首期承包金于本协议签订之日起3日内支付，以后每年承包金支付日为每年12月30日、6月30日之前支付；承包期间，乙方继续使用甲方原有的的工商税务执照等其他经营许可证及相关各种证照、公章，乙方需自行办理营业执照法人变更登记手续，乙方对使用上述证照开展的经营活动拥有独立的经营自主权并独自承担一切责任，乙方经营期内所发生的一切债权债务等民事行为关系均与甲方无关；承包期间，乙方应按时交纳自行负担的费用（包括水、电、煤气、排污费、垃圾费、各种税费等），按实支付，月结月清；承包期间，承包标的保养维修工作及所需费用由乙方承担；承包期间，乙方有“拖欠承包金达一个月以上的”等行为的，甲方有权解除本协议，收回承包标的；关于违约责任，承包期间，乙方拖欠承包费的，甲方有权终止合同，收回该承包标的，乙方向甲方支付违约金50万元；承包期间，乙方如逾期支付租金，每逾期一日，则其须按当期应付租金（即半年租金60万元）的0.5%支付违约金；本协议未尽事宜，经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本协议具有同等效力。 上述两份承包协议签订后，胡舟向怡景公司按约支付了承包费及风险保证金50万元，并办理了法定代表人变更手续，胡舟成为怡景公司的法定代表人，对外仍以怡景公司名义进行酒店经营。自2015年起，胡舟以案涉房屋漏水等原因开始拖欠承包费。2017年4月11日，双方签订《租赁协议（补充）》，抬头处甲方为怡景公司、谢军明、昌茂春，乙方为胡舟，该补充协议约定：甲乙双方于2011年7月15日签订了租期为七年的《酒店承包协议》，为方便乙方经营，甲方将公司公章交由乙方保管使用，按协议约定，乙方应支付2015年12月31日至2016年12月30日的租金120万元，经甲方多次催讨，乙方因租赁房屋的补漏问题至今仍未支付2015年12月31日至2016年12月30日的租金87.92万元，已构成违约，甲乙双方就房屋渗漏之事引起的租金未付事宜进行协商；乙方同意就现有的房屋渗漏问题自行处理，并同中国银行之间的交涉自行负责；甲方同意在此前提下，从2015年12月31日起至2018年7月14日的年租金减免10万元，作为乙方房屋渗漏维修及经营损失的补偿，并考虑到乙方就房屋渗漏问题维修成本较大，甲方同意将乙方的租赁期限延长至2020年4月14日，该延长期间的租金按年租金100万元计算；甲方已对乙方经营期间的房屋渗漏问题造成的经营损失及维修费用做相应补偿，乙方承诺不再以房屋补漏等原因延期支付后期租金或申请降低租金；乙方承诺于2017年10月30日前向甲方指定账户支付2015年12月31日至2016年12月30日的租金77.92万元；若乙方未按上述约定如期支付全部拖欠租金的，租金按《酒店承包协议》结算，同时甲方有权单方终止《酒店承包协议》，并依法追究乙方的全部违约责任。该补充协议上落款“甲方（签章）”处有怡景公司盖章，“股东（签字）”处有昌茂春、谢军明签名，“乙方（签章）”处有胡舟签名。 《租赁协议（补充）》签订后，胡舟于2017年4月26日支付41万元、9月4日支付20万元、9月20日支付21万元、2018年2月12日支付2万元、4月26日支付3万元、5月7日支付2万元，合计支付租金89万元，后未再支付。2018年5月24日，胡舟自行委托浙江省地球物理技术应用研究所，对舟山市怡景山庄酒店6号楼进行安全鉴定，该房屋被评定为C级危房，需整体加固处理。2018年5月28日，怡景公司召开股东会，决定免去被告胡舟的法定代表人身份及相关职务，选举谢军明为新的法定代表人，并变更了工商登记信息。怡景公司于2018年6月21日向本院起诉胡舟、王赛琴【案号为（2018）浙0903民初2224号】，要求解除双方之间的合同，要求胡舟立即腾退案涉房屋，返还公章、财务章、法人章等，要求两被告支付承包费、利息损失和违约金。该案审理中，胡舟同意解除合同，但双方对违约责任存在争议。怡景公司撤回要求支付承包费、利息损失和违约金的诉请，本院对事实清楚的部分先行做出判决，于2018年9月10日解除了双方之间的合同关系，判令胡舟腾退案涉房屋并返还公章等物品，对违约责任在该案中未予认定。该案判决生效后，胡舟未自动履行，怡景公司申请本院强制执行，胡舟于2019年5月8日腾退案涉房屋。 2019年1月3日，怡景公司起诉胡舟、王赛琴【案号为（2019）浙0903民初59号】，要求两被告支付拖欠的承包费204.34万元、违约金50万元、逾期付款违约金483532元（计算至2018年12月31日）；要求两被告支付自2019年1月1日至5月8日的承包费333000元，并支付自2019年1月1日起至清偿日止按月利率2%计算的违约金；要求两被告赔偿原告为实现债权而支出的费用，包括但不限于律师费、保全费、保险费、诉讼费等。 本院认为，双方之间既签有《酒店承包协议》，又签有《租赁协议（补充）》，胡舟提出双方之间的基础法律关系既有承包又有租赁，存在混同，本院认为本案情形与租赁有所相似，但双方的权利义务也不仅仅限于房屋租赁，而法律对酒店承包关系未有明确规定，本院认为无论是承包关系还是租赁关系，均属于合同关系，现双方对于各自权利义务的行使和负担存在争议，也应属于《合同法》等基本法律调整的范畴，故本院将本案案由定性为合同纠纷。双方之间签订的的《酒店承包合同》以及《租赁协议（补充）》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为被告主体是否适格；双方是否存在违约；原告的各项损失认定问题。 一、关于被告主体问题 关于中国银行浙江省分行的主体问题。胡舟就案涉房屋仅与怡景公司签订有《酒店承包合同》及《租赁协议（补充）》，未有任何证据显示其与中国银行浙江省分行之间签订过书面或口头合同，双方之间不存在合同关系。胡舟根据其与怡景公司、谢军明、昌茂春之间签订的《租赁协议（补充）》约定，主张怡景公司、谢军明、昌茂春将其对中国银行浙江省分行的索赔权转让给了胡舟，但该协议的相关约定（胡舟同意就现有的房屋渗漏问题自行处理，并同中国银行之间的交涉自行负责）表明，怡景公司、谢军明、昌茂春意欲将其与房屋出租人的交涉事务和责任交由胡舟完成，此并非赋予或转让权利给胡舟，更不符合债权转让的构成要件，怡景公司、谢军明、昌茂春也否认索赔权转让的事实，故胡舟的该项主张不能成立。胡舟与中国银行浙江省分行之间既不存在合同关系，又未发生受让他人对中国银行浙江省分行债权的事实，故中国银行浙江省分行非本案适格被告。 关于昌茂春、谢军明的主体问题。两份《酒店承包协议》均由怡景公司与胡舟签订，合同签订后，胡舟使用怡景公司的营业执照和公章，并将公司法定代表人变更为胡舟本人，由此怡景公司与胡舟原本作为合同相对方因法定代表人变更而发生主体混同。后双方于2017年4月11日签订了《租赁协议（补充）》，虽该协议的抬头甲方为怡景公司、谢军明，昌茂春，乙方为胡舟，但《租赁协议（补充）》约定，甲、乙双方于2011年7月15日签订了租期为七年的《酒店承包协议》；自乙方承包上述标的物后，为方便乙方管理经营，甲方将怡景公司公章交由乙方保管使用，期间除非有谢军明及昌茂春的书面同意，否则乙方使用公章的一切责任自行承担。显然，从《租赁协议（补充）》的内容来看，甲方指代的仅仅是怡景公司，并不包括昌茂春、谢军明；且在协议落款处打印有“甲方（签章）”和“股东（签字）”字样，对甲方和股东进行了区分。上述事实表明，谢军明与昌茂春签字仅仅是出于股东身份，以使法定代表人已变更为胡舟且公章也由胡舟持有的怡景公司与胡舟本人相区分。本院综合考察合同内容及签名情况后认定合同一方当事人为怡景公司，谢军明、昌茂春并非本案适格被告。 二、关于双方是否违约的问题 胡舟虽主张怡景公司发包案涉酒店时，隐瞒了案涉房屋的质量问题，其行为构成欺诈，应承担相应违约责任的主张，但胡舟早在2011年就从怡景公司处承包了案涉酒店，直至本案审理中鉴定机构于2019年2月26日出具鉴定意见才得知案涉房屋的质量情况，即1号楼、2号楼、3号楼、职工宿舍楼房屋危险性为B级，5号楼、6号楼、8号楼房屋危险性为C级，房屋损坏属陈旧性损坏、属使用年限过长，无法经常性维护保养问题所形成的累积损坏。上述鉴定意见说明危房形成系长期使用未妥善维护保养的结果，无法证明出现危房情形的时间点，亦无法证明怡景公司交付给胡舟时案涉房屋就存在质量问题以及怡景公司明知存在该问题，胡舟也未提交其他证据证明怡景公司交付的案涉房屋自承包时就系危房的事实，故本院对胡舟的该项主张不予采纳，怡景公司未构成违约。 关于怡景公司提出的胡舟长期拖欠租金，其行为构成违约的抗辩意见，双方于2017年4月11日签订《租赁协议（补充）》，约定怡景公司通过降低租金和延长租期的方式对胡舟经营期间的房屋渗漏问题造成的经营损失及维修费用做相应补偿，胡舟承诺不再以房屋补漏等原因延期支付后期租金或申请降低租金，胡舟应于2017年10月30日前付清2015年12月31日至2016年12月30日的租金77.92万元，本协议未尽事宜，一律按原租赁协议条款履行。因双方对其余租金的支付时间未在《租赁协议（补充）》中约定，且胡舟在协议中承诺不再延期支付后期租金，故支付时间仍按照《酒店承包合同》的约定，但还需结合补充协议签订时间已晚于2017年首期租金支付时间的实际情况，胡舟应于2017年6月30日付清2017年的租金，于2017年12月30日、2018年6月30日付清2018年的租金。在未经鉴定确定案涉房屋为危房前，胡舟应根据双方之间的合同约定按期支付租金，但其于2017年4月至2018年5月期间仅支付租金89万元，对2017年、2018年的租金逾期未付，其行为已构成违约。双方在《酒店承包合同》中虽约定案涉房屋的保养维修工作及所需费用由胡舟自行承担，但胡舟于2018年5月24日自行委托鉴定后，鉴定机构评定案涉房屋存在危房情况，且该鉴定意见与本案审理过程中进行司法鉴定后得到的结论一致，故本院综合考察合同约定并基于公平原则，认为合同约定的保养维修工作应指对不涉及房屋主体结构的日常保养维修自行负责，而对危房的修缮加固属于重大维修，不包含在该约定的保养维修范围，应由发包人怡景公司负责处理，故胡舟于2018年5月24日得知案涉房屋存在危房情况后，在怡景公司未使案涉房屋得到修缮加固以达到安全使用要求前，其有权拒付租金，即胡舟此后不付租金的行为不构成违约。 三、关于胡舟的各项损失认定问题 对于胡舟提出的各项诉请，本院逐一认定如下：关于胡舟提出的要求被告赔偿预期可得利益和经营损失的诉请，原告提交了商定程序报告，因由原告自行委托，程序上未通知被告，评估所需材料的真实性未经被告质证和本院认定，该份报告不足以证明胡舟的经营损失和预期可得利益，更无法证明经营损失与危房之间的关联性。本院根据胡舟申请，曾启动司法评估程序，但因胡舟自身原因导致司法评估终止，胡舟应承担举证不能的不利后果，故本院对胡舟的该项诉请不予支持。关于胡舟提出的要求被告赔偿单方解除合同的违约金120万元的诉请，因胡舟拖欠租金，怡景公司根据合同约定有权单方行使解除权，终止履行合同，故怡景公司的行为不符合合同约定的无故收回承包标的的情形，故胡舟的该项诉请缺乏事实依据和法律支持，本院不予支持。关于胡舟提出的要求被告赔偿因保全行为及单方面变更营业执照等给原告造成的损失20万元的诉请，因合同签订后胡舟变更怡景公司的法定代表人为其本人，公司公章也由其保管，而怡景公司在多次催讨租金未果的情况下，召开股东会变更法定代表人，重刻公章，并向法院起诉和申请保全胡舟名下财产，属于维护自身权益的合法途径，并无不当，故本院对胡舟的该项诉请不予支持。关于胡舟提出的要求被告返还保证金50万元的诉请，因在（2019）浙0903民初59号案件中，胡舟拖欠租金的违约行为，本院酌定违约金为10万元，并在胡舟交给怡景公司的50万元保证金中予以抵扣，剩余保证金40万元充抵胡舟拖欠的租金，即该案中已对全部50万元保证金做出了处理，故本院对胡舟的该项诉请不再重复处理。关于胡舟要求被告赔偿其为实现债权支出费用的诉请，因胡舟拖欠租金存在违约，本院对该诉请不予支持。关于胡舟提出的要求被告赔偿维修费的诉请，因双方在合同中约定承包标的的维修及所需费用由承包人自行负责，胡舟支出的维修费并非针对危房加固修缮，属于日常的维修养护，根据合同约定应由胡舟自行承担；且双方签订《租赁协议（补充）》时，胡舟主张的维修费已经产生，其同意对方以减免租金的形式对其作出补偿，双方已对维修费协商一致，故本院对胡舟的该项诉请不予支持。关于胡舟提出的要求被告赔偿鉴定费的诉请，无论是胡舟自行委托鉴定还是申请本院委托司法鉴定案涉房屋安全性，均是胡舟为明确案涉房屋质量而支出的必要费用，而提供符合安全性能的房屋是发包人的义务，故本院对胡舟的该项诉请予以支持，鉴定费由怡景公司承担，其中司法鉴定费用133520元根据《诉讼费用交纳办法》属于诉讼费用，本院在双方诉讼费用负担分配中做出决定。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、舟山市普陀怡景山庄酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿给胡舟支出的鉴定费13000元。 二、驳回胡舟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费58991元，保全费5000元，合计63991元，由原告胡舟负担62601元，由被告舟山市普陀怡景山庄酒店有限公司负担1390元；鉴定费133520元，由被告舟山市普陀怡景山庄酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  黄诗乔 人民陪审员  梁海平 人民陪审员  李 莲 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  赵 静 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。