辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初780号原告：大连精石文化产业投资有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区长江路539号9层911室，统一社会信用代码91210200098873888J。法定代表人：刘驰，董事长。委托诉讼代理人：王国强，辽宁朋信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱冠宇，辽宁朋信律师事务所律师。被告：张国英，男，1968年5月3日出生，住辽宁省大连市沙河口区。被告：崔智新，女，1968年3月16日出生，住辽宁省大连市沙河口区。第三人：大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区火炬路10号12层1202号，统一社会信用代码91210231071563898H。法定代表人：张忠新，董事长。原告大连精石文化产业投资有限公司（以下简称精石文化公司）与被告张国英、崔智新及第三人大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司（以下简称大白鲸公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告精石文化公司的委托诉讼代理人王国强、朱冠宇，被告张国英及张国英、崔智新的共同委托诉讼代理人潘晓黎到庭参加诉讼。第三人大白鲸公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。精石文化公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张国英支付股权回购款人民币40068493.20元；2.判令被告张国英支付违约金人民币9175684.93元，日期暂计至2019年5月20日；3.判令被告崔智新对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任。庭审中，原告变更第三项诉讼请求为：判令被告崔智新对第一项、第二项诉讼请求承担共同给付责任。事实和理由：2014年9月25日，大白鲸公司、精石文化公司、大连万罡投资管理中心（有限合伙）、大连泓泰投资管理中心（有限合伙）、江志真、张国英、张忠新签订《大白鲸世界文化发展（大连）有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》），约定精石文化公司以7.5:1比例认缴大白鲸公司增资中的3000万元，其中400万元计入公司注册资本，2600万元计入公司资本公积。同日，精石文化公司、大白鲸公司、张国英签署《大白鲸世界文化发展（大连）有限公司之增资协议补充协议》（以下简称《补充协议》），大白鲸公司及张国英连带承诺：公司自本协议签订之日起，未来3-5年经营业绩不低于国内中小板或创业板的A股公开发行股票并上市的实际最低业绩标准（证监会受理材料的业绩指标）；三方约定大白鲸公司在同时满足以下条件情况下由张国英回购精石文化公司持有的大白鲸公司股权，条件包括：（1）精石文化公司实际出资到位后，每个完整的会计年度结束前，至第三个完整的会计年度结束之日止；（2）第二个经营年度起，每年12月31日之前45日，精石文化公司以书面方式向张国英提出收购股权申请；（3）回购价格为投资本金加年息10%，不计复利；回购价格=实际出资额+实际出资额×10%×实际投资天数/365天；（4）张国英承诺，精石文化公司提出申请的次年2月15日前或双方协议约定日期完成回购。如延迟回购，张国英按回购价格的每日万分之五支付违约金，精石文化公司追究违约责任未果，可以选择向第三方出让股权。精石文化公司于2014年10月9日实缴出资3000万元。2016年11月29日，张国英出具《确认书》明确：2017年度除《补充协议》约定的12月31日之前45日之内精石文化有权向张国英提出收购股权申请外，于大白鲸公司向精石文化提交2017年度审计报告之日起45日内，精石文化仍有权向张国英提出收购股权申请。精石文化在收到审计报告之后提出收购申请的，张国英应于收到收购申请之日起45日内完成收购。2017年11月27日，精石文化公司向大白鲸公司、张国英发出《股权回购申请》，要求其按照《补充协议》约定在2018年2月15日前完成回购，该申请由张国英签收并出具回执。2018年3月27日，辽宁华夏律师事务所向张国英出具华律函字【2018】第15号《律师函》，要求张国英于收到该函3个工作日内向精石文化公司书面答复股权回购事项。2018年3月29日，大白鲸公司代张国英收取了该律师函并出具《收函回执》。2018年8月16日，大白鲸公司出具《关于精石回购解决方案的说明函》，提出解决方案为：大白鲸公司实际控制人张国英积极寻求资产抵押，将提供不低于精石文化公司投资额的资产作抵押，并可由双方共同认可的评估机构进行资产金额评估。同时向精石文化公司申请豁免罚息，精石文化公司的投资本金及利息自提出回购申请之日起顺延三年。截至起诉日，张国英仍未履行回购义务，向精石文化公司支付股权回购款，已经违反《补充协议》的约定。另根据精石文化公司、大白鲸公司、张国英、崔智新于2014年6月18日签订的《关于大连精石文化产业投资有限公司向大白鲸世界文化发展（大连）有限公司增资的合作协议》（以下简称《合作协议》），崔智新应共同承担该协议下精石文化公司股权的现金回购义务。张国英、崔智新共同辩称，不同意原告的诉讼请求。案涉协议包括大白鲸公司增资协议及其股东协议，其中涉及股权回购的相关条款违反我国法律有关国有资产转让的强制性规定，其效力应被认定为无效，即涉及股权回购的条款无效。大白鲸公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告精石文化公司提供的被告张国英、崔智新无异议的《增资协议》、《之变更协议》、《补充协议》、《确认书》、《股权回购申请》与回执、《辽宁华夏律师事务所律师函》及收函回执、《合作协议》、《大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司二○一七年度审计报告》、汇款凭证，本院予以采信。对原告提供的《关于精石回购解决方案的说明函》，因二被告对其真实性无异议，故本院对该证据予以确认并予以采信。被告张国英、崔智新及大白鲸公司均未提供证据。本院经审理查明事实如下：2014年6月28日，原告（甲方）与第三人大白鲸公司（乙方）、被告张国英（丙方）、被告崔智新（丁方）签订《合作协议》，约定：各方同意，甲方本次向乙方增资的价格为人民币7.5元/股。乙方和丙方有义务促使乙方其他股东就本次增资放弃优先认购权。甲方本次向乙方增资的股份总额为400万股，总金额3000万元。同时约定了在一定条件下，甲方有权要求丙方购买甲方持有的乙方全部或部分股权。丁方应共同连带承担本协议项下甲方股权的现金回购义务。2014年9月25日，大白鲸公司（甲方）与原告精石文化公司（乙方）、案外人大连万罡投资管理中心（有限合伙）、大连泓泰投资管理中心（有限合伙）、江志真、张国英（己方）、张忠新签订《增资协议》，约定：甲方本次拟增加注册资本800万元人民币，原有股东承诺放弃本次增资扩股优先认购权。乙方同意按照本协议约定的条件认购其中的400万元。公司目前注册资本为2000万元人民币，其中张国英以货币出资1215.20万元，占注册资本的60.76%；大连万罡投资管理中心（有限合伙）以货币出资308万元，占注册资本的15.40%；江志真以货币出资269.20万元，占注册资本的13.46%；大连泓泰投资管理中心（有限合伙）以货币出资138.40万元，占注册资本的6.92%；张忠新以货币出资69.20万元，占注册资本的3.46%。张国英为具有独立民事行为能力的自然人，为甲方的实际控制人。经甲方的股东会同意，甲方增资6000万元人民币，其中800万元增加注册资本，5200万元计入资本公积，注册资本由2000万元增加至2800万元。本轮增资过程中，乙方同意以7.5:1比例认缴甲方增资中的3000万，其中400万元计入公司注册资本，2600万元计入公司资本公积。本次增资完成后，乙方持有甲方400万元出资，占出资总额的14.29%。自本协议所约定的出资日起，乙方依据本协议并完成工商变更登记后成为标的出资的合法出资人，按所占公司注册资本比例享有权利和义务。本协议签署后，乙方应于二十个工作日内向甲方支付增资款人民币3000万元，逾期缴纳增资款，每逾期一日向甲方缴纳万分之五滞纳金。本协议签署后，甲方应尽快向工商部门申请批准本次增资行为，并应在乙方缴付增资款后的三十个工作日内完成与新增注册资本及章程修改有关的工商变更登记手续，并向乙方出示相关资料原件。等等。上述《增资协议》签订后，增资协议所涉各方又签订了《之变更协议》，对前述增资协议所涉部分内容进行了变更。2014年9月25日，原告精石文化公司（甲方）与第三人大白鲸公司（乙方）、被告张国英（丙方）签订《补充协议》，约定：在同时满足以下条件的情况下丙方购买甲方持有的乙方股权：（1）甲方实际出资到位后，每个完整的会计年度结束前，至第叁个完整的会计年度结束之日止；（2）第三个经营年度起，每年12月31日之前45日，甲方以书面方式向丙方提出收购股权申请；（3）回购价格为投资本金加年息10%，不计复利；回购价格=实际出资额*10%*实际投资天数/365天；（4）丙方承诺，甲方提出申请的次年2月15日前或双方协议约定日期完成回购。如延迟回购，丙方按回购价格的每日万分之五支付违约金，甲方追究违约责任未果，可以选择向第三方出让股权。丙方承诺，未按本协议约定履行回购义务的，如有延期，每延期一日，应当按照应付未付金额的万分之五向乙方支付违约金。2014年10月9日，原告精石文化公司通过银行电汇方式向第三人大白鲸公司支付投资款3000万元。原告精石文化公司向第三人大白鲸公司出资后，于2014年10月17日在工商部门完成了部分出资的股权变更登记。2016年11月29日，被告张国英出具确认书，载明：2014年9月25日，精石文化公司与大白鲸公司及张国英签订《补充协议》，约定张国英承担对精石文化公司持有的大白鲸公司股权的收购义务。为了明确《补充协议》所约定的收购条件，现张国英对《补充协议》的收购条件再次进行确认，同时延长精石文化公司要求张国英收购股权的申请时间，具体确认情况如下：1、《补充协议》第一条第3款第（1）项中“第叁个完整的会计年度”特指2017年度。2、2017年度除《补充协议》约定的12月31日之前45日之内精石文化公司有权向张国英提出收购股权申请外，于大白鲸公司向精石文化公司提交2017年度审计报告之日起45日内，精石文化公司仍有权向张国英提出收购股权申请。精石文化公司在收到审计报告之后提出收购申请的，张国英应于收到收购申请之日起45日内完成收购。2017年11月27日，原告精石文化公司向被告张国英提出股权回购申请，要求张国英按照《补充协议》约定，按照投资本金3000万元加年息10%支付精石文化公司回购价款，即回购价款=实际出资额3000万元+实际出资额3000万元*10%实际投资天数（自2014年10月9日起至支付回购价款之日止）/365天，并要求其于2018年2月15日前完成回购。张国英认可在11月27日之后几天收到该股权回购申请。2018年2月24日，大连瑞华会计师事务所有限公司作出大瑞会审（2018）第347号《大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司二○一七年度审计报告》。2018年3月27日，辽宁华夏律师事务所向张国英发送《律师函》，就张国英股权回购一事，要求张国英在收到律师函3个工作日内向精石文化公司书面答复股权回购事宜。3月29日，大白鲸公司出具收函回执，载明其代大股东张国英收取，并及时转交该函。2018年8月16日，张国英向原告精石文化公司出具《关于精石回购解决方案的说明函》，就股权回购事宜提出解决方案，该解决方案未得到原告精石文化公司认可及确认。本院认为，原告精石文化公司依据案涉《增资协议》、《补充协议》、《合作协议》主张被告张国英、崔智新履行股权回购义务，被告张国英及崔智新认为上述协议所涉股权回购条款因违反我国相关法律对国有资产转让限制的规定而应为无效，故本案一审的焦点问题为：案涉《增资协议》、《补充协议》、《合作协议》所涉股权回购条款是否有效。本院认为，上述协议所涉股权回购条款有效。理由如下:《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，即认定合同无效须满足两个条件，一是违反法律、行政法规的规定。二是违反的系强制性规定，该强制性规定应理解为效力性强制性规定。而判断是否为效力性强制性规定应采取以下标准：一是法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。二是法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。具体到本案，二被告认为协议所涉条款无效的依据为案涉回购条款违反了《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）第五十四条、第五十五条及《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委令、财政部令第32号）第十三条规定，本院认为，首先，《企业国有资产法》第五十四条、五十五条虽规定了国有资产转让所履行的程序，但并未规定未履行相应程序即导致合同无效。而《企业国有资产交易监督管理办法》系部门规章，不属于法律、行政法规，对其规定的违反不能导致合同的无效。其次，《增资协议》签订之时虽未经过评估而直接确定股权回购价格，但原告精石文化公司依据《增资协议》向大白鲸公司增资为3000万元，在触及股权回购条款后，张国英个人履行股权回购义务所确定的回购价格除了精石文化公司投入的本金3000万元以外，还包括10%的年息，该年息高于中国人民银行同期贷款利率，即只要张国英履行股权回购义务，则不会出现国有资产低价出让或贬值的情形，自然不存在国有资产流失的情形，因此不属于因损害国家利益导致股权回购条款无效的情形。再次，国有企业利益受损不能代表社会公共利益受损，国有企业在法律主体上仍然是民事主体的一员，应遵循主体平等的民事原则，不存在地位的特殊性。综上，本院对二被告主张本案所涉协议的股权回购条款无效的抗辩意见，不予采纳。本院认为，原告精石文化公司与被告张国英、第三人大白鲸公司签订的《增资协议》及《变更协议》，原告与被告张国英、第三人大白鲸公司签订的《补充协议》、原告与被告张国英、崔智新、第三人大白鲸公司签订的《合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应如约履行各自义务。关于原告主张被告张国英支付股权回购款40068493.20元的诉讼请求，本院认为，依据案涉《补充协议》及张国英出具的《确认书》，触及股权回购的条件为在原告实际出资到位后，每个完整的会计年度结束前至2017年度。第二个经营年度起，每年12月31日之前45日或大白鲸公司向原告提交2017年度审计报告之日起45日内，原告以书面方式向张国英提出收购股权申请。现原告已在《增资协议》签订后向第三人大白鲸公司履行了3000万元的出资义务，后原告于2017年12月31日之前的2017年11月27日向张国英发出《股权回购申请》，张国英已在该日后几日内收到该申请，故股权回购条件成就，张国英应向原告支付股权回购款。关于股权回购款的金额，应按照《补充协议》约定的回购价格，即原告实际出资3000万元+实际出资额3000万元×10%×实际投资天数/365天，原告自2014年10月9日向第三人大白鲸公司实际出资，至本案诉讼时该投资仍处于存续状态，但鉴于原告仅主张投资天数截止至《股权回购申请》要求张国英履行回购的截止日期2018年2月15日，故本院对其主张的投资天数自2014年10月9日至2018年2月15日的1225天予以确认。被告张国英应向原告精石文化公司支付股权回购款40068493.20元（3000万元+3000万元×10%×1225天/365天）。综上，原告该项诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告主张被告张国英支付违约金9175684.93元，本院认为，《补充协议》约定，张国英未按本协议约定履行回购义务的，如有延期，每延期一日，应当按照应付未付金额的万分之五向原告支付违约金。现原告要求被告张国英于2018年2月15日之前履行回购义务，且原告主张的实际投资天数亦至2018年2月15日，故自2018年2月16日起，张国英未向原告支付股权回购款的行为构成《补充协议》约定的延期支付，据此其应按约自2018年2月16日起至实际支付之日止，以应付未付的股权回购款40068493.20元为基数，按日万分之五向原告支付违约金，暂计算至2019年5月20日为9175684.93元。关于原告主张由被告崔智新对股权回购款及违约金承担共同给付责任的诉讼请求，案涉《合作协议》约定，崔智新应共同连带承担本协议项下原告股权的现金回购义务。本条虽既约定了共同给付也约定了连带给付，但无论“共同”还是“连带”，均系被告崔智新就现金回购股权自愿承担责任的真实意思表示，因该协议约定的股权回购事宜与《增资协议》与《补充协议》约定的股权回购事宜属同一事实，现被告崔智新自愿就股权回购承担共同的现金回购义务，故原告主张由被告崔智新就股权回购款及违约金承担共同给付责任的诉讼请求有事实依据，本院予以支持。综上所述，原告精石文化公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张国英于本判决生效之日起十五日内支付原告大连精石文化产业投资有限公司股权回购款40068493.20元；二、被告张国英于本判决生效之日起十五日内支付原告大连精石文化产业投资有限公司违约金（截至2019年5月20日为9175684.93元；自2019年5月21日起至实际支付之日止，以40068493.20元本金为基数，按日利率万分之五计算）；三、被告崔智新对被告张国英前述第一项、第二项债务承担共同给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费288202元，保全费5000元，以上合计293202元（原告已预交），均由被告张国英、崔智新负担（给付时间同上）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 薛 辉审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇一九年十一月一日书记员 张 宁本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。