云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2301民初2233号原告：谭红梅，女，1968年6月4日生，苗族，大专文化，云南省楚雄市人，工人，现住云南省楚雄市。被告：楚雄志善物业管理有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城镇鹿城西路兆顺财富中心1幢1层S-1-110号，统一社会信用代码：915323015527137038。诉讼代表人：楚雄志善物业管理有限公司管理人。委托诉讼代理人：杨元平，北京德恒（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李其濛，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师。原告谭红梅与被告楚雄志善物业管理有限公司（以下简称志善物业公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年6月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月31日公开开庭进行了审理，原告谭红梅，被告志善物业公司管理人的委托诉讼代理人杨元平、李其濛到庭参加诉讼。诉讼过程中，经原告谭红梅与被告志善物业公司同意，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原告谭红梅向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告的债权，共计95023.5元：（1）2015年9月1日至2017年11月30日止的租金73095元；（2）违约金为21928.5元；2、案件受理费用由被告承担。事实和理由：2012年11月26日，原告与被告签订了《委托经营管理合同》，将位于楚雄市兆顺·第一城B幢1层1035号商铺（产权面积为39.93平方米）委托给被告经营管理。合同约定：乙方款项付清次月由被告支付原告固定的租金收益，委托经营管理期限为五年，租金自2012年12月起支付，限于每月25日前存入原告账户。合同签订后，被告支付租金至2015年8月30日。2016年9月7日，原告向楚雄市人民法院提起诉讼，要求被告支付未予给付的租金及违约金。2016年10月31日，原告基于被告愿意归还房子，同意楚雄市法院的调解，最终人民法院作出（2016）云2301民初2866号民事调解书，协议：原、被告自愿解除《委托经营管理合同》。11月7日，原告书面出具《告知书》，要求被告归还房子，被告的负责人（张燕平）已经知悉情况，但被告一直未予归还房屋，也未予支付租金及违约金。截止至2017年11月被告尚欠原告租金73095元。根据被告的实际情况，依据相关的法律规定，应按所欠租金的30%支付违约金21928.5元。2018年6月11日，楚雄市人民法院对被告进行破产清算。2019年4月2日，楚雄兆顺地产开发有限责任公司等八家公司管理人关于债权审查情况的通知，初步审定债权，后原告对此持有异议，申请复核。4月27日，楚雄兆顺房地产开发有限责任公司等八家公司管理人关于债权异议审查的情况的通知，认为原告提出的异议不成立，最终认定的债权金额为0元。被告志善物业公司辩称：一、租金。根据被告提供的（2016）云2301民初2866号民事调解书，调解书上是载明原、被告自愿解除《委托经营管理合同》，此外，虽然原告曾经主张2015年9月至2016年10月期间的租金和违约金，但调解书未予以确认。而调解书未确认该期间租金系因至合同解除时，被告共需向原告支付2014年4月至2016年10月期间31个月的税前租金71887元（2132×12+2437×19），而被告实际已支付税前租金76761元（2132×12+2437×21，自2012年12月起至2015年8月，共计33个月），超过应付金额，故被告实际未欠付原告租金。2866号民事调解书已经生效，对当事人产生约束力，根据《中华人民共和国破产法解释三》第七条的规定，管理人需依据已经生效的法律文书来确认债权，则2015年9月至2016年10月期间的租金，依据调解书管理人未予确认；2016年11月之后的租金因《委托经营管理合同》已解除，所以原告无依据主张。此外，被告是不承认有继续占用原告商铺行为的。调解书生效后，被告即通知了第三方红木家具撤场，并通知原告接房，是原告以被告未做商铺隔断的理由拒绝接房，同时也拒交物业管理费，但根据《委托经营管理合同》第十一条的约定，被告只需要按照现状归还商铺，没有恢复商铺原状的义务。商铺自解除占用后闲置至今，原告可以随时来办理接房手续，因此被告已履行完了解除商铺占用并通知原告接房的义务，是原告怠于行使接房的权利。关于违约金理由如前面所述，生效的民事调解书并没有确认原告关于违约金的主张，因此管理人对该期间的违约金也不予确认。而2016年11月之后因为合同已经解除，被告没有支付租金的义务，所以也不涉及违约责任。原告谭红梅针对其诉讼请求向本院提交了如下证据：一、购房发票复印件二份，欲证明原告购买商铺的事实；二、委托经营管理合同复印件，欲证明原告委托被告志善物业公司对其购买的商铺进行经营管理的事实；三、银行存折复印件，欲证明兆顺公司向原告支付了33个月税后租金共计67547.76元的事实；四、楚雄市人民法院（2016）云2301民初2866号民事调解书一份，欲证明原告曾向楚雄市人民法院进行起诉，原告与兆顺公司解除合同的事实；五、告知书一份，欲证明原告拿着生效的调解书去找兆顺公司当时的负责人，要求其按照生效的调解书履行的事实；六、物业管理服务协议，欲证明2018年2月7日至2018年2月22日，被告公司将原告的商铺租赁给施俊锋，并收取了10000元租赁费的事实。经质证，被告志善物业公司对原告谭红梅提供的证据一、二的三性和证明内容予以认可；对证据三的三性予以认可，但对原告所说的租金为67547.76元，被告核实出来的租金金额为67549.68元；对证据四民事调解书的三性和证明内容均予以认可；对证据五三性不予认可，因未提交证据原件，且知悉人张燕平并不是兆顺公司或者志善物业公司的法定代表人，告知书上也没有被告的印章，故不予以认可；对证据六的三性以及证明内容均不予认可，因为提交的是复印件，对其合同的来源表示怀疑，且根据这份合同不能看出合同签订的场地涉及到原告的场地。被告志善物业公司未向本院提交相关证据。本院认为，原告谭红梅提及的证据一证实其向楚雄兆顺房地产开发有限公司购买商品房的事实，本院予以采信；证据二证实原、被告签订《委托经营管理合同》的事实，本院予以采信；证据三证实被告志善物业公司向原告谭红梅支付33个月租金的事实，本院予以采信；证据四证实原、被告双方解除《委托经营管理合同》的事实，本院予以采信；证据五不能证实其真实性，本院不予采信；证据六系复印件且不能证实被告志善物业公司租给施俊锋的场地涉及到原告谭红梅的商铺，在本案中本院不予采信。根据庭审调查和审查确认的证据，本院确认以下法律事实：2012年11月7日，原告谭红梅与被告志善物业公司签订了《委托经营管理合同》，合同约定：“原告谭红梅将其拥有的产权位于楚雄市（鲁班阁）的兆顺?第一城项目B幢1层1035号商铺委托给被告志善物业公司进行经营和管理，被告志善物业公司向原告支付固定的租金收益；委托经营管理期限为五年，委托经营管理时间自2014年4月1日至2019年3月31日止，在上述期间，鉴于原告向被告的不可撤销的授权，原告不得因为任何事由，收回授予被告对该商铺的相关权利，否则视为原告违约，原告须向被告赔偿所有损失；原、被告双方约定，无论被告提前或延后经营及经营状况如何，均应按本合同约定的起止时间计算租期，由被告向原告支付五年委托经营管理租金149867元（壹拾肆万玖仟捌佰陆拾柒元整），此租金为税前租金；租金支付约定如下：第一阶段：2014年4月至2015年3月，年租金为房屋总价款的7%，每年租金为25587元，每月支付租金2132元，共计12月，第二阶段：2015年4月至2017年3月，年租金为房屋总价款的8%，每年租金为29242元，每月支付租金2437元，共计24个月，第三阶段：2017年4月至2019年3月，年租金为房屋总价款的9%，每年租金为32898元，每月支付租金2741元，共计24个月，每月应付租金由被告在当月25日前存入原告账户；为保障原告利益，无论被告何时开始经营，计租时间固定从2014年4月1日起开始计算；原告取得的委托经营管理收益（租金），由原告承担税收政策规定的应缴税金，被告根据税收政策规定代扣代缴税金；若被告不能按本协议约定按时足额向原告支付租金收益，则被告应按逾期应付租金金额每日5%标准向原告计付违约金，逾期付款超过90日的，甲方有权单方面解除本合同；商铺的归还，除双方另有约定外，商铺主体结构不变，上顶、下面、四周壁面按现状交还原告，被告不负责恢复商铺到代原告接受该商铺时的状态。”合同签订后，被告志善物业公司按照合同约定向原告支付了2012年12月至2015年8月共计33个月的租金77085.93元（税前）。2015年9月起，被告志善物业公司未按约定向原告谭红梅支付租金，2016年9月7日，原告谭红梅因被告志善物业公司拖欠2015年9月至2016年10月期间的租金向本院起诉，2016年10月31日，原、被告双方达成调解协议，在（2016）云2301民初2866号民事调解书中达成协议：“一、原告谭红梅与被告楚雄志善物业管理有限公司自愿解除于2012年11月7日签订的《委托经营管理合同》；二、案件受理费696元，减半收取348元，由原告谭红梅负担（已交）。”在该调解书中，并未对2015年9月至2016年10月期间的租金进行处理。2018年6月11日，本院根据楚雄志善物业管理有限公司的申请，裁定受理楚雄志善物业管理有限公司破产清算一案，并指定北京德恒（昆明）律师事务所担任楚雄志善物业管理有限公司管理人。原告谭红梅在债权申报期限内向被告志善物业公司申报如下债权：1、由被告志善物业公司支付原告2015年9月至2017年1月的租金73095元；2、2015年9月至2017年11月期间违约金21928.5元；3、（2016）云2301民初2866号民事调解书原告承担的诉讼费348元。管理人经审查后于2019年4月2日作出关于债权审查情况的通知，经管理人确认，原告谭红梅的债权0.00元。原告谭红梅对债权表记载的债权有异议，于2019年4月22日向管理人提出异议，管理人经审查后于2019年4月27日作出关于债权异议审查情况的通知，维持管理人的原审核意见。本院认为，原、被告明确约定无论被告提前或延后经营情况如何，被告均应按照委托经营管理开始时间（即2014年4月1日）开始计算租金收益，但未明确约定租金自何时开始支付，故本院根据被告自2012年12月21日起每月向原告支付租金且原告对此未提出异议的事实，本案《委托经营管理合同》的支付期间为2012年12月21日至2017年12月21日；2016年9月7日，原告谭红梅向本院起诉被告志善物业公司，双方达成（2016）云2301民初2866号民事调解书，约定原告谭红梅与被告志善物业公司双方于2016年10月31日自愿解除《委托经营管理合同》，即《委托经营管理合同》租金计算截止日为2016年10月31日，实际履行期间为2012年12月21日至2016年10月31日共计47个月。（2016）云2301民初2866号民事调解书中解除了《委托经营管理合同》，但对2015年9月至2016年10月期间的租金原、被告双方并未做明确约定，且原告谭红梅在被告志善物业公司申请破产后，向管理人申报了2015年9月至2016年10月期间的租金。被告志善物业公司的委托管理期限为2012年12月至2016年10月31日共计47个月零9天，总租金为115136.67元（税前）（2132元×12个月+2437元×24个月+2741元×11个月+2741元÷30天×10天），被告志善物业公司从2012年12月起至2015年8月止向原告谭红梅支付了33个月租金77085.93元（税前）（2132元×12个月+2437元×21个月+2437元÷30天×4天），被告志善物业公司现仍欠原告谭红梅租金38050.74元（税前）（115136.67元-77085.93元），据此认定原告谭红梅就被告志善物业公司于2015年9月至2016年10月期间的租金享有38050.74元的债权；对2016年10月31日至2017年11月30日期间的租金，因原、被告双方的《委托经营管理合同》于2016年10月31日已经解除，且原告提交的证据无法证明在此期间被告志善物业公司实际占用原告谭红梅的房屋，故本院不予支持。关于违约金。因被告志善物业公司欠原告谭红梅2015年9月至2016年10月期间的租金38050.75元，根据《委托经营管理合同》的约定：“若被告不能按本协议约定按时足额向原告支付租金收益，则被告应按逾期应付租金金额每日5%标准向原告计付违约金”，原告申报债权时按被告所差欠租金的30%计算违约金，本院根据原告申报债权时主张的违约金计算标准，被告欠付租金情况及其破产清算的事实，同时结合原告因被告欠付租金而遭受的损失情况，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算违约金，故被告志善物业公司应承担2015年9月至2016年10月期间的违约金1807.41元（38050.74元×4.75%）。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：确认原告谭红梅对被告楚雄志善物业管理有限公司享有39858.15元破产债权。案件受理费1088元（已减半收取），由原告谭红梅负担632元（已交），由被告楚雄志善物业管理有限公司负担456元（未交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  朱毅二〇一九年十一月二十五日书记员  王宇