广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初1476号原告：来林森，男，1957年4月6日出生，畲族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：陈锋，广东商达（广州）律师事务所律师。被告：广州市粤运汽车运输有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街光明西路69号。法定代表人：廖伟。委托诉讼代理人：张国成、郭倩文，上海市汇业（广州）律师事务所律师。原告来林森诉被告广州市粤运汽车运输有限公司（以下简称粤运公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告来林森的委托诉讼代理人陈锋，被告粤运公司的委托诉讼代理人张国成、郭倩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告来林森向本院提出诉讼请求：1.确认双方自2002年10月1日开始至2017年4月30日期间存在劳动关系；2.支付2014年9月1日起至2017年4月30日期间拖欠的加班费145548元，其中平时加班费58810元，休息日加班费71357元，法定节假日加班费15291元；3.支付2015年1月1日至2017年4月30日期间未休年休假工资报酬差额12327元；4.支付2016年6月至2016年10月的高温补贴500元。事实与理由：1.原告为公交车正果线的驾驶员，于2002年10月1日入职，2017年4月30日离职，原告累计工作年限已满20年，每年应享有年休假15天，通过广东省个人所得税查询得知原告申请仲裁前的最近12个月平均工资为4468.56元。原告入职时公司名称为增城市运输公司，后更名为被告公司名称，公司产权转让时，并未与原在册职工解除劳动关系，且未支付经济补偿金，仅是名称变更，原告一直在同一工作岗位持续工作，工作年限应连续计算。劳动者关于工作年限的举证责任由用人单位承担，被告无法提交原告的入职申请表、招聘表等人事资料的，应承担举证不能的责任。且存在用人单位未为员工购买社保的情况，不应以社保购买的起始记录认定为劳动关系建立的起始时间。2.原告存在加班的事实，结合工作岗位的工作时长，明显看出原告的工作岗位并未实行不定时工作制，相关考勤证据由被告掌握，被告应承担举证不能的不利后果。原告每日上班时间在13小时以上，每月上班天数平均在24天以上，周末、法定节假日也要上班，存在超时加班的事实，但公司一直未足额支付加班工资。3.即使原告工作岗位有被批准实行不定时工作制，但实际并没有按照不定时工作制实际执行，则应按实际实行的工时制计算工资标准。劳动者存在加班行为的，用人单位不免除支付加班费的义务。4.原告的工作岗位符合高温补贴支付标准，被告也按50元/月的标准支付了高温补贴，应视为确认了原告工作岗位符合支付高温补贴。5.年休假可以跨年度安排，仲裁时效的起算时间应在该跨年度期满后起算。原告主张2015年1月1日起至仲裁期间的未休年休假工资报酬，不应受一年仲裁时效的限制。综上，为维护原告合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。被告粤运公司辩称：1.原告2006年5月至2009年12月在增城市运输公司或其属下公汽公司参保缴费（后因股权交易转制更名为广州市粤运公共汽车有限公司，社保系统自动套改参保单位名称为广州市粤运公共汽车有限公司），2010年1月至2011年在广州市粤运公共汽车有限公司参保缴费，2011年10月至2013年12月在粤运公司参保缴费，2014年1月在广州市粤运公共汽车有限公司参保缴费，2014年2月起至2017年4月退休前均在粤运公司参保缴费。原告2010年1月至2011年9月在广州市粤运公共汽车有限公司工作，2011年10月至退休前均在粤运公司工作。2.广东省汽车运输集团有限公司在增城市政府有关部门主导下与增城市运输公司进行国有资产并购重组的改制，确定的产权交割基准日为2010年1月6日。由此设立被告单位，劳动关系的建立日期不可能早于改制基准日。原告主张入职时间早于2010年1月，在2010年1月之前的劳动保障事项属于政府主导的企业改制安置事项，不属于本案劳动争议处理范围，且已超过1年仲裁时效。被告在改制基准日后逐步回收承包车自营，与承包人自雇的司机建立劳动关系后即开始为其规范参保缴费。原告对2010年1月改制前的事项有异议，应通过政府主导改制下相关渠道解决，不属于本案中解决范围。3.被告对所有司机实行不定时工作制，司机的劳动报酬为计件提成制，多劳多得，被告已足额支付所有司机的劳动报酬。4.原告主张2015年的年休假已过仲裁时效，2016年应休未休年假待遇在2018年2月已补发，2017年已退休。5.原告作为驾驶员，在工作过程中处于驾驶室内，并非露天作业，且在工作过程中基于道路客运服务乘客的核心要求，原告必须打开车载空调将工作场所温度降至33℃以下，原告不属于可享受高温津贴范畴。经审理查明：原告原为粤运公司驾驶员，已于2017年4月退休。2006年5月至2011年7月期间和2014年1月，原告的社会保险由广州市粤运公共汽车有限公司缴交；2011年10月至2013年12月和2014年2月至2017年4月期间，原告的社会保险由粤运公司缴交。对此，双方均予确认。庭审中，双方均确认广州市粤运公共汽车有限公司已于2018年年底注销，广州市粤运公共汽车有限公司的权利义务由粤运公司承接。2010年，广东省汽车运输集团有限公司、张洲强、陈汉强、陈伟新、欧炳、房善军、陈灶区、曹景刚通过公开竞买的方式受让了增城市运输公司100%的产权，2010年1月6日正式移交。在已生效的粤运公司与其他驾驶员劳动争议系列案中已查明：2010年3月23日，增城市运输公司经增城市人民政府主导改制，并更名为粤运公司，改制后的公司承接原公司全员在职职工（含增城市公共汽车有限公司员工在内）。经广州市增城区人力资源和社会保障局批准，粤运公司对长途司机（驾驶员）在下列时段可实行不定时工作制：2015年4月1日至2016年3月31日、2017年1月1日至2017年12月31日。2011年1月1日，甲方粤运公司与乙方来林森签订了《劳动合同》，约定：劳动期限从2011年1月1日起至2013年12月31日止；工作时间为不定时工作制，每周至少休息一天；乙方正常工作时间的工资标准按基本工资+提成计算，并以此为基数计算有薪假期工资及加班工资；签订本合同时，乙方已知悉甲方现行的各项规章制度，现行的及今后甲方以公司网站（包括公司内部网络）、公告栏、文件、会议等形式向乙方公示的新制定或修订的各项规章制度，乙方均需严格遵守；甲方依法制订本企业薪酬分配制度，以岗定薪；甲方根据企业的经营状况、经济效益和薪资分配方案调整乙方工资，乙方在六十日内未提出异议的视为同意；乙方对本人当期工资有异议的，应在工资发放后十五日内到工资计发部门复核，十五日内未提出复核要求的，视为乙方对当期工资收入无异议等内容。2014年1月1日，双方续签了《劳动合同》，约定：劳动期限从2014年1月1日起至2019年12月31日止；乙方正常工作时间的工资标准按基本工资+岗位工资＋绩效工资＋其他计算，并以此为基数计算有薪假期工资及加班工资；其他条款与2011年1月1日的《劳动合同》条款基本一致。2018年3月16日，申请人为原告就其与被申请人粤运公司之间的劳动争议纠纷向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认双方自2002年10月1日开始至2017年4月30日期间存在劳动关系；粤运公司支付2014年9月1日起至2017年4月30日期间拖欠的加班费、2015年1月1日至2017年4月30日期间未休年休假工资报酬差额、2016年6月至2016年10月的高温补贴。2018年8月3日，该委作出穗增劳人仲案[2018]360号仲裁裁决书，裁决：1.确认原告2010年7月至2017年4月5日期间与粤运公司存在劳动关系；2.粤运公司支付2017年未休年休假工资差额821.8元；3.驳回原告本案的其他仲裁请求。原告不服该裁决，在期限内向本院提起诉讼。粤运公司没有向本院提起诉讼。原告主张2002年10月1日入职，称工作年限的举证责任应由粤运公司承担。粤运公司对原告主张的入职时间不予认可，称2010年企业改制前的资料其并不掌握，历史问题应由政府部门协调解决，不属于劳动争议范围，并提交关于增城市运输公司资产移交的协议、社会保险缴费历史明细表等。原告主张月平均工资为4468.56元，并提交2016年5月1日至2017年4月30日的个人所得税查询，该时段收入额分别为4136.78元、4094.64元、4119.97元、4023.17元、4539.17元、4375.13元、5090.76元、3862.95元、5488.33元、5111.5元、4018.93元、4761.41元，合计53622.74元、月平均工资为4468.56元。粤运公司对个人所得税查询的真实性予以确认，但其认为原告月平均工资为3946.71元，并提交司乘人员工资表，其中2016年5月至2017年4月应发工资如下：4136.78元、3994.64元、4119.97元、4023.17元、4239.17元、4175.13元、5090、76元、3862.95元、4108.33元、4811.5元、3949.55元、4761.41元，合计51273.36元、月平均工资为4272.78元。原告主张粤运公司并未实际实行不定时工作制，根据线路不同司机每天的工作时间在13小时以上，存在延长工作日、法定休息日和法定节假日加班情形，且公司没有发放加班工资。粤运公司对此不予确认，称被告实行不定时工作制，已足额支付劳动对价，并提交工资表、司乘人员薪酬办法、有关制度的决议、学习记录等证据，该证据载明：司机岗位的月工资均由基本工资、绩效奖金（含站场售票提成工资、正常中途售票营收绩效提成工资、超额中途售票营收提成绩效工资、安全服务绩效奖）和津贴（含驻夜津贴、班长补贴、待班工资、节日加班费、平时加班工资、技术服务津贴、其他等）构成；基础工资为出勤工资；绩效奖金是根据员工的工作成效、对企业贡献的大小，通过考核发放的奖金，其中营收绩效奖根据售票营业额、提成标准等计算；节假日加班工资是员工节假日加班而发放的工资，按最低工资标准÷21.75×3×加班天数计算；平时加班工资是根据线路、运营单数和平时加班工资基数计算。原告主张粤运公司未安排其休2015年至2017年4月30日年休假，也未补休，其累计工作年限已经满20年，应享有年休假15天。粤运公司主张原告请求2017年之前的年休假已过仲裁时效，2017年原告已退休。原告主张其上班部分时间处于户外，粤运公司应支付高温津贴。粤运公司对此不予认可，称原告驾驶的客运车辆安装有空调，无需支付高温津贴。本院认为：本案属于劳动争议纠纷，适用劳动法律法规。关于劳动关系问题。原告与粤运公司在2010年3月23日之前劳动关系的确认涉及增城市运输公司改制，而增城市运输公司是在政府主导下进行的改制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。”人民法院仅受理企业自主改制引发的争议纠纷，而因政府主导改制引发的争议则不属于人民法院的调处范围。故对原告要求确认在改制前（即2010年3月23日前）与粤运公司存在劳动关系的诉请，不属于人民法院的受理范围，本院不予调处，原告可另寻法律途径解决。而对于2010年3月23日后的劳动关系，粤运公司应当举证证实，本案中，粤运公司确认原告于2010年1月至2011年9月在广州市粤运公共汽车有限公司工作，2011年10月至退休在粤运公司工作。虽然原告于2017年4月6日达到法定退休年龄，但粤运公司并未举证原告自当日起即停止为公司提供劳动，且从原告提交的个人所得税查询可见，个人所得税款缴至2017年4月30日，视为原告在粤运公司工作至2017年4月30日。庭审中，双方均确认广州市粤运公共汽车有限公司已于2018年底注销，广州市粤运公共汽车有限公司的权利义务由粤运公司承接。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承接其权利和义务的用人单位继续履行。”本院确认双方在2010年1月1日至2017年4月30日期间存在劳动关系。关于加班费问题。粤运公司对原告主张的月平均工资4468.56元不予认可，但粤运公司主张原告月平均工资3946.71元与其提交司乘人员工资表计算的月平均工资4272.78元并不相符，故本院对原告主张的月平均工资予以确认。从司乘人员薪酬办法中规定的工资构成及计算方式可见，粤运公司根据出车线路、班次票款营收情况等对包括原告在内的驾驶员实行绩效提成工资制，驾驶员的月工资中已包含了正常工作时间以外的劳动报酬。原告在粤运公司任职多年，其每月工资均高于本市最低工资标准，且原告入职后未对所领取的工资提出过书面异议，其应知道每月的工资报酬是相应的工作时间（含加班时间）的劳动报酬，视为其对工资数额的认可。故对原告诉请的加班费，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。原告于2018年3月16日就未休年休假工资申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”的规定，原告诉请2017年度以前（不含2017年度）未休年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。原告主张工作已满20年，但未提交证据予以佐证，本院不予认可。依前所述，原告与粤运公司于2010年1月建立劳动关系，社保缴费明细显示从参加社会保险的2006年5月起至2017年4月原告累计工龄已满10年未满20年。至2017年4月30日原告应休年休假为3天（120天÷365天×10天，不足一天部分不计算）。结合《司乘人员薪酬办法》已约定按最低工资标准计算员工加班费，故本院参照广州市最低工资标准确定原告的基本工资，并以此为基数计算年休假工资。粤运公司未举证证明在原告退休前其已安排原告休2017年年休假。因此，粤运公司应支付原告2017年未休年休假工资为522.76元[1895元/月÷21.75天×3天×（300%－100%）]。鉴于粤运公司对仲裁裁决其应支付原告2017年未休年休假工资差额为821.8元，未提起诉讼，视为其认可该裁决。故粤运公司应支付原告2017年未休年休假工资821.8元。关于高温津贴问题。原告作为粤运公司的驾驶员，在工作过程中处于驾驶室内，并非露天作业，且原告驾驶的客运车辆有空调。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款规定“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”原告不属于可享受高温津贴的范围。虽然粤运公司有对原告发放高温补贴，但该费用属于公司对职工的福利范畴，故对原告诉请的高温补贴，本院不予支持。综上，原告的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：一、确认原告来林森与被告广州市粤运汽车运输有限公司自2010年1月1日至2017年4月30日期间存在劳动关系；二、被告广州市粤运汽车运输有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告来林森2017年度未休年休假工资821.8元；三、驳回原告来林森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市粤运汽车运输有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。（此页无正文）审 判 长  王玉兰人民陪审员  韩丽雅人民陪审员  刘晓燕二〇一九年十一月十一日书 记 员  陈 帆黎柳贤