吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民终707号 上诉人（原审被告）：吉林省金豆房地产开发有限公司。住所：吉林省长春市安达街1323号。 法定代表人：金明南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冷保亭，吉林开晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张恒国，吉林吉大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四平市城市棚户区改造领导小组办公室。住所：吉林省四平市铁西区南湖大路建设大厦9层。 负责人：陶晋平，该办公室负责人。 委托诉讼代理人：窦树法，吉林英诚律师事务所律师。 上诉人吉林省金豆房地产开发有限公司（以下简称金豆公司）因与被上诉人四平市城市棚户区改造领导小组办公室（以下简称棚改办）委托代建合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2014）四民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金豆公司法定代表人金明南，委托诉讼代理人冷保亭、张恒国，棚改办委托诉讼代理人窦树法到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 金豆公司上诉请求：1.撤销吉林省四平市中级人民法院（2014）四民二重字第4号民事判决，改判驳回棚改办的诉讼请求；2.诉讼费由棚改办负担。事实和理由：（一）一审判决认定金豆公司系案涉工程的开发单位，对工程质量负有合同义务和法定责任是错误的。一审判决已确认金豆公司和棚改办之间系委托代建合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，金豆公司作为受托人，是根据棚改办的委托处理棚改办的房屋建设事宜，委托人应对受托人的一切行为负责。受托人承担的是基于委托代建合同的约定因过失或越权给委托人造成损失的损害赔偿责任。委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系，金豆公司与棚改办间的委托合同并非建设工程施工合同，其受委托代为开发建设的22#地回迁楼主体工程、室外工程管网建设及小区内全部配套设施建设，应由承包人（施工方）而非金豆公司对上述建设工程的质量承担责任。一审法院判决委托代建合同的代建人金豆公司直接承担工程质量责任，属对法律关系及法律后果认定有误，导致适用法律和判决结论的错误。（二）一审弃棚改办对建设工程未经竣工验收即擅自使用于不顾，判决金豆公司承担质量责任违法。根据建设工程竣工验收相关法律规定，建设单位对建设工程竣工验收既是权利也是义务。同时，依照《四平市棚户区改造工程建设项目承包合同书》（以下简称《承包合同》）第六条关于“工程竣工后经甲方（棚改办）组织相关部门依法验收合格后，方可回迁交付使用”的约定，棚改办负有对涉案工程组织验收的义务。棚改办就案涉工程未经竣工验收即擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，金豆公司不应就质量问题承担责任。一审法院判令金豆公司承担质量责任，违反了上述司法解释的规定。（三）一审判决偏袒棚改办，故意串改证据。本案中，棚改办将金豆公司2011年10月18日《关于327户廉租房维修等问题的反馈函》作为证据，并以该证据证明金豆公司已经收到棚改办发函。一审不仅超出当事人证明问题的范围，且在采信该证据时故意将反馈函说成是回函，并将相关文义“鉴于廉租房回迁的特殊性，我方经研究同意由贵办负责维修房屋并办理验收合格手续。如不最终确认问题房屋是由施工质量问题造成的，我方承担房屋的维修费用”中限定范围的“鉴于廉租房回迁的特殊性去掉”，更将反馈函中的金豆公司承担房屋维修费用的前提条件的“不”字删除，窜改成“同意由原告（棚改办）负责维修房屋，并办理验收合格手续。如最终确认问题房屋是由施工质量问题造成的，被告（金豆公司）承担房屋的维修费用。”将金豆公司的意思表示由：此函限于327户廉租房维修问题，由金豆公司负责维修房屋并办理验收合格手续，如最终确认问题房屋不是由施工质量问题造成，金豆公司承担房屋的维修费用，故意曲解为金豆公司同意棚改办自行处理屋面漏水、墙皮脱落等问题。不仅将只适用327户廉租房维修问题的函件扩大到51栋住宅楼外墙保温，还将金豆公司承担房屋维修费用的前提条件作了根本性改变，使棚改办自行处理本案工程质量问题具有了正当性。（四）一审法院受理此案及对鉴定证据采信存在错误，程序违法。1.棚改办系吉林省四平市人民政府特设机构，其负责人为四平市副市长。在我国现行的体制下，吉林省四平市中级人民法院的人事权、财产权均受制于吉林省四平市人民政府，吉林省四平市中级人民法院审理本案难以抵御政府的干扰。为了保证案件的正确处理，防止吉林省四平市中级人民法院在审理中迫于政府压力，作出不公正裁判，金豆公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定关于“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖”的规定，申请吉林省四平市中级人民法院集体回避，将案件报请吉林省高级人民法院指定管辖，一审法院未支持金豆公司的该项申请，受理本案违法。2.棚改办就案涉外墙保温工程的招投标程序严重违反《中华人民共和国招标投标法》及有关规定，如各种文件系自行编制、没有公开招标、没有委托招标代理机构、没有招标公告等，以招投标形式，掩盖相互串通损害国家、他人利益。金豆公司曾就此问题提出上诉，被吉林省高级人民法院发回吉林省四平市中级人民法院重审，要求棚改办就质量问题进行鉴定。重审中，棚改办不交纳鉴定费，鉴定程序被终结。此种情况下，棚改办应自行承担鉴定不能的法律后果，但一审法院偏坦棚改办，不仅允许其不鉴定，而且还无需承担鉴定不能的后果，且将上述招标文件作为了定案依据，严重违法。 棚改办辩称，（一）金豆公司应对涉诉工程的质量承担责任。理由为：1.双方签订的《承包合同》第六条约定：金豆公司对“回迁工程建设项目的实施应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量，乙方（金豆公司）必须选择具有相应资质等级的施工队伍，工程质量合格率必须达到100%。”2.《承包合同》对22#地棚户区改造工程的具体项目、建设周期、回购资金支付、建设安装费成本构成、垫付资金补偿、工程质量、工程竣工后由棚改办统一回购用于安置棚户区回迁居民等事项进行了约定，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条的规定，就案涉工程，棚改办与金豆公司已形成委托代建合同关系，金豆公司受托开发建设22#地回迁楼主体工程、室外工程管网及小区内全部配套设施建设，对上述建设工程的质量负有合同义务。3.依照《建设工程质量管理条例》第三条关于“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”的规定，金豆公司应当对22#地回迁工程建设项目工程质量承担责任。（二）金豆公司应承担案涉工程中51栋楼因不符合设计要求而进行维修所发生的费用。理由为：1.依工程竣工验收程序，应先由施工单位提交竣工报告给发包方金豆公司后，再由棚改办负责对金豆公司开发建设项目进行验收。因棚改办与各建筑单位不具有任何法律关系，按照合同相对性原则，棚改办无权也无义务组织各建筑单位进行工程竣工验收。2.金豆公司未按《承包合同》的约定按期完工，导致1000多户回迁居民上访，又值2008年春节将至，吉林省四平市人民政府为维持社会稳定，无奈对回迁户进行了安置。3.案涉工程存在质量缺陷，51栋回迁楼外墙保温不符合设计要求，导致墙壁发霉，室内墙面长毛及墙面脱落等现象，系施工质量造成，与是否入住无关。金豆公司以未经验收擅自入住，主张不承担质量责任，依法不应当支持。棚改办依据吉林省建苑工程检测有限公司（以下简称建苑公司）出具的检测结论，按照金豆公司委托的原设计单位吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司（以下简称嘉源公司）提出的修复方案，通过招标程序委托吉林省华宇集团有限公司（以下简称华宇公司）维修，并经四平市财政投资评审中心审定确定，外墙保温修复费用为20,026,618元，该费用于法有据，应当得到人民法院的支持。金豆公司应承担51栋楼的维修费用20,026,618元。 棚改办向一审法院起诉请求：1.判令金豆公司支付维修金20,026,618元；2.判令金豆公司将棚改22#地项目的屋面防水予以维修，达到合格为止；3.判令金豆公司将棚改22#地小区的配套设施完善并交与四平市鹏程物业有限公司；4.判令金豆公司返还棚改办垫付的农民工工资382.2万元；5.判令金豆公司归还棚改22#地被施工单位占用的64套商网或返还棚改办相应的资金；6.诉讼费由金豆公司负担。重审过程中，棚改办变更诉讼请求第一项为：判令金豆公司支付所承建的棚改22#地项目因外墙保温工程质量问题经鉴定所确认的维修资金；变更诉讼请求第二项为：判令金豆公司支付所承建的22#地项目存在的防水、室内大白霉变脱落、小砌下沉、漏水等质量问题维修所发生的费用940万元；撤回第四项诉讼请求。在重审第二次庭审中又将诉讼请求第一项变更为：判令金豆公司支付所承建的棚改22#地项目因外墙保温工程质量问题，经过鉴定确认的维修资金20,026,618元。 一审法院认定事实：2006年4月19日，棚改办与金豆公司签订《承包合同》（总投资2.6亿元、项目规模30万平方米），约定金豆公司按棚改办要求对四平市22#地棚户区改造工程建设项目实施建设，工程竣工后由棚改办统一回购，用于安置棚户区回迁居民；工程建设周期为：2006年6月1日开工，2006年10月30日回迁居民入住，至2007年8月30日完成小区各项配套设施，工程全部竣工；工程内容包括回迁楼主体工程、室外工程管网建设及小区内全部配套设施建设。设计符合国家、吉林省设计规范，及省市棚户区改造项目设计标准；回迁工程项目建设资金由金豆公司自行筹集。棚改办承担的回购资金包括：建设安装费（前期费用、配套设施建设费用、经营性收费、开发管理费及不可预见费用，构成每平方米工程成本，具体成本价格在补充协议中确定）不少于每平方米640元。以每平方米工程成本为基数增加20%,所增加的20%为金豆公司每平方米的利润。考虑金豆公司自筹资金，在资金使用期间棚改办按国家贷款利息标准给付金豆公司利息；工程主体封顶，棚改办将吉林省人民政府给付到位的棚户区改造资金的50%支付给金豆公司。金豆公司保证于2006年9月未之前主体封顶。棚改办于2007年12月末之前，一次性付清剩余全部工程尾款；金豆公司必须严格按棚改办的要求及标准进行施工，必须选择具有相应资质等级水平的施工队伍，要对回迁工程建设项目主体质量承担终身责任。竣工工程质量合格率必须达到100%,回迁工程建设任务不得私自转让、转包等。 合同签订后，金豆公司将22#地建设工程分包给12家施工单位施工。2007年11月，棚改办接收未经验收的22#地建设工程。居民入住后，发现72栋住宅楼屋面均存在漏水问题，A区159套房屋、B区177套房屋、C区210套房屋、D区380套房屋、E区378套房屋总计1304套房屋墙面存在发霉、长毛等问题，并要求解决上述问题。棚改办通知金豆公司维修、处理，金豆公司未予彻底解决。金豆公司认为房屋存在的问题主要是室内窗楣上方长毛、发霉，与这些部位相对应的外侧部位系花格造型，花格造型与墙体采用不同的建筑材料，因导热系数不同而形成冷桥，造成墙体出现结露、长毛等现象，房屋设计可能存在不合理之处。同时，金豆公司表示鉴于廉租住房回迁的特殊性，同意由棚改办维修房屋，并办理验收合格手续。如最终确认上述问题是因施工质量所致，金豆公司承担房屋维修费用。棚改办委托建苑公司对金豆公司承包的22#地72栋楼的外墙保温层厚度进行检测。2012年7月27日，建苑公司以保温层设计厚度65毫米为参考值作出检测结论，22#地中A-04号楼、A-06号楼、A-08号楼、A-10号楼、A-11号楼，B-1号楼、B-2号楼、B-3号楼、B-8号楼、B-13号楼、B-15号楼、B-16号楼、B-7号楼，C-01号楼、C-03号楼、C-06号楼、C-09号楼，D-03号号楼，E-08号楼、E-09号楼、E-13号楼，共计21栋楼的外墙保温层厚度符合设计要求，其他51栋楼的外墙保温层厚度均不符合设计要求。棚改办委托嘉源公司(22号地建设工程设计单位）依据建苑公司出具的检测报告，就四平市棚户区改造22#地51栋房屋外墙保温问题如何处理提出了具体方案。四平市财政投资评审中心经审查，确定22#地外墙维修工程招标控制价为20,026,618元。2012年9月21日，华宇公司中标22#地外墙维修工程，同日棚改办与华宇公司签订22#地外墙维修工程承包合同，并明确约定工程价款按四平市财政投资评审中心确定的金额执行。 金豆公司承包的22#地72栋住宅楼中的17栋住宅楼系由四平市铁西区一建公司施工，金豆公司拖欠该公司工程款，被该公司诉至吉林省四平市铁东区人民法院，该院判决金豆公司给付四平市铁西区一建公司工程款。金豆公司未履行判决确定的义务，四平市铁西区一建公司申请强制执行。上述案件在执行中，时值春节将至，农民工上访索要劳动报酬。棚改办因拟回购的房屋被执行法院查封，同时为维护社会稳定，棚改办代金豆公司给付四平市铁西区一建公司工程款382.2万元。金豆公司承包的22#地72栋住宅楼系由不同的施工人施工，因金豆公司拖欠施工人工程款，施工人拖欠他人工程款、借款、材料款等，致22号地建筑面积929.77平方米的64套商网房屋被施工人、贷款人、建筑材料出卖人等自2009年7月15日起占用至今。 一审法院认为，（一）金豆公司以棚改办为四平市人民政府工作机构、吉林省四平市中级人民法院为棚改办成员之一为由，主张该院应集体回避，由吉林省高级人民法院指定管辖的申请不能成立。金豆公司提出的回避主张，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，没有法律依据，不能成立。且根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款关于“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”的规定，对金豆公司提出本案应由吉林省高级人民法院指定给他院审理的申请，不予支持。 （二）金豆公司系案涉工程的开发单位，对工程质量负有合同义务和法定责任。根据棚改办提供的《承包合同》，棚改办与金豆公司对22#地棚户区改造工程的具体项目、建设周期、回购资金支付、建设安装费成本构成、垫付资金补偿、质量保证等进行了明确约定，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条关于“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同”的规定及《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条关于“在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”的规定，结合金豆公司按棚改办要求对上述回迁工程项目实施建设，工程竣工后由棚改办统一回购，用于安置棚户区回迁居民等事实，能够确认棚改办与金豆公司之间系委托代建合同关系，棚改办委托金豆公司开发建设22#地回迁楼主体工程、室外工程管网建设及小区内全部配套设施建设，金豆公司对上述建设工程的质量负有合同义务。依照《建设工程质量管理条例》第三条关于“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”的规定，金豆公司应当对22#回迁工程建设项目工程质量承担责任。棚改办依据承包合同，要求金豆公司承担工程质量责任，具有事实和法律依据，应予支持。 （三）22#地建设工程主要存在的质量缺陷，是51栋住宅楼外墙保温层厚度不符合设计要求，导致墙壁发霉，出现室内墙面长毛及墙皮脱落等现象。棚改办依据建苑公司出具的检测结论，按照设计单位嘉源公司提出的处理办法，通过招标程序委托华宇公司予以处理，棚改办应支付工程款，金豆公司应承担该工程款。根据建苑公司出具的检测报告，金豆公司承包的22#地72栋楼中有51栋楼的外墙保温层厚度不符合设计要求，检测机构建苑公司具备保温材料检测的资质，人员亦具备相关从业资质，在重审中鉴定机构人员亦出庭并接受了双方的质询，故该检测报告应予采信。根据原设计单位嘉源公司依据该检测报告提供的外墙保温处理方案，对上述存在问题的51栋楼应采取在外墙表面加贴符合要求的特殊材料，并对该材料加锚固件或加专用射钉予以固定的维修措施；根据四平市财政投资评审中心的评审结果，涉诉51栋房屋外墙维修工程招标控制价为20,026,618元。根据棚改办提供的会议纪要、中标通知书、维修协议，华宇公司中标22#地外墙保温层维修工程，华宇公司与棚改办签订22#地外墙维修工程承包合同，明确约定工程价款按四平市财政投资评审中心确定的金额执行。因此，能够确认棚改办为返修处理51栋外墙保温工程不符合设计要求的楼房，应支付华宇公司工程款的事实。因外墙保温工程已经维修完毕，且维修后已完工程并未发现质量问题，故合同是否有效不影响合同中结算条款的效力。经四平市财政投资评审中心评审，确定22#地外墙维修工程招标控制价为20,026,618元，但重审中双方均确认其中包含了部分屋面防漏的造价，该部分应予扣除。在评审报告上记载，该部分数额为278,634元，故外墙保温维修工程款数额为19747984元(20,026,618元-278,634元)。我省冬季寒冷，对住宅保温工程提出很高要求。根据日常生活经验，我省住宅保温层厚度若低于一定标准，室内墙面结露、结霜，并致墙面发霉、长毛、剥落，均属于自然现象。棚改办根据日常生活经验主张涉诉建设工程外墙保温层厚度不符合设计要求，与51栋楼房室内墙面发霉、长毛、墙皮剥落具有因果关系，依据充分，应予支持。金豆公司虽以涉诉建设工程的花格造型设计无保温，砖墙外墙保温层厚度相同，楼房设计可能不合理，并致墙面出现上述问题，其不应承担质量责任为由，提出抗辩，但因22#地建设工程的设计单位是由金豆公司所委托，金豆公司未能举证证明涉诉建设工程花格造型设计系棚改办所要求，且该设计系墙面发霉、剥落的唯一原因，对金豆公司所提抗辩不予支持。对于22号地建设工程屋面漏水、墙面霉变、墙皮脱落等问题，棚改办已经致函金豆公司，要求金豆公司予以处理。金豆公司在给棚改办的回函中明确表示，“同意由棚改办负责维修房屋，并办理验收合格手续。如最终确认问题房屋是由施工质量问题造成的，金豆公司承担房屋的维修费用。”金豆公司同意棚改办自行处理屋面漏水、墙面霉变、墙皮脱落等问题，使棚改办自行处理本案工程质量问题具有正当性。棚改办发现51栋住宅楼外墙保温层厚度不符合设计要求后，以电子商务快递方式致函金豆公司，要求金豆公司在一定期限内与棚改办协商并予以处理，使棚改办自行委托他人处理存在缺陷的外墙保温工程正当性更加充分。虽然金豆公司否认收到棚改办所寄送的处理外墙保温工程的律师函，但结合本案实际情况，尤其是涉及巨大工程量及巨额工程款的工程质量问题，作为具体支付国有资产并回购建设工程的代表机构的棚改办，应当知道该问题的重要性，对棚改办以律师函的方式通知金豆公司治商并处理外墙保温工程的相关证据应当予以采信。金豆公司未能举证证明棚改办委托他人处理上述外墙保温工程缺陷应支付的工程款计算方式、计算金额不具有可采性，故即使棚改办未就该问题通知、要求金豆公司处理，也不影响棚改办按照金豆公司回函的意思表示自行处理该问题的正当性，亦不影响金豆公司承担工程质量瑕疵责任。金豆公司开发建设的51栋住宅楼外墙保温层厚度不符合设计要求，系施工所致质量缺陷，使金豆公司承诺对施工质量缺陷负责的条件成就。因此，棚改办按照相关程序，以公开招标的方式确定外墙保温工程返修承揽单位，并要求金豆公司支付因返修外墙保温工程发生的工程款，依据充分，应予支持。棚改办自2007年接收建设工程，至要求金豆公司处理屋面漏雨、大白霉变、墙皮脱落等质量问题并未超过相应的保修期限。金豆公司辩称棚改办超过保修期限向其主张权利，其不应承担维修义务，不能成立。金豆公司在给棚改办的回函中明确表示向棚改办承担施工所致质量瑕疵责任，事后又以棚改办未经验收擅自使用建设工程，其不应承担质量瑕疵责任为由抗辩，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定、第二百八十一条关于“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第二款关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定、《建设工程质量管理条例》第二十八条关于“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”的规定及第四十一条关于“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，棚改办向金豆公司主张返修保温工程而支付的工程款，具有事实和法律依据，应予支持。 （四）对棚改办提出的“依法判令金豆公司支付所承建的22#地项目存在的防水、室内大白霉变脱落、小砌下沉、漏水等质量问题维修所发生的费用940万元”的主张因证据不足，不予支持。棚改办未经验收即使用了该工程，且未提交充分的证据证明出现渗漏是因为施工质量的问题引起的，没有相关鉴定报告，在检验及维修过程中亦没有委托开发单位及施工单位对施工存在质量问题的书面确认。对于该项诉讼请求棚改办可在具备充分的证据后再另行提起诉讼。 （五）对棚改办提出的22#地建设工程的绿化、路面、公用设施等配套项目尚未完工，棚改办接收时的已完工的配套工程部分发生破损的主张，不予支持。棚改办没有提供其与金豆公司约定的22#地建设工程中配套工程的具体项目及相应标准，没有提供棚改办接收22#地建设工程时配套工程的具体项目及状态，棚改办提交的四平市鹏程物业管理有限公司编制的报告、明细表是单方出具，棚改办提供的照片并非接收配套工程时拍摄，金豆公司对棚改办的主张又予以否认，故棚改办所提供的证据不足以证明其主张成立。对棚改办提出的22号地建设工程的绿化、路面、公用设施等配套项目尚未完工，棚改办接收时的已完工的配套工程部分发生破损的主张，不予支持。 （六）棚改办主张的作为金豆公司的案外保证人，代金豆公司向金豆公司的债权人四平市铁西区第一建筑公司给付工程款382.2万元，已另案诉讼，在本案中撤回该诉请，予以准许。 （七）本案22#地64套商网房屋被工程施工人、贷款人、建筑材料出卖人占用，应由棚改办直接向上述人员主张权利，棚改办要求金豆公司归还上述被占用的建筑工程没有法律依据，不予支持。根据棚改办提供的判决书、执行裁定书、协助执行通知书等证据，能够证明金豆公司承包的22#地72栋住宅楼由不同的施工人施工，因金豆公司拖欠施工人工程款，施工人拖欠他人工程款、借款、材料款等，致22号地建筑面积929.77平方米的64套商网房屋被施工人、贷款人、建筑材料出卖人占用的事实。本案棚改办没有提供金豆公司授意他人占用棚改办的商网房屋，或名为他人但实为金豆公司占用房屋的证据，故上述占用行为虽与金豆公司欠付工程款有一定联系，但不具有法律上的因果关系。棚改办应向占用人另行主张权利。棚改办要求金豆公司归还上述被占用的房屋没有事实和法律依据。对棚改办提出的该项请求，不予支持。判决：（一）金豆公司于判决生效后立即给付棚改办22#地建设工程外墙保温工程返修工程款19,747,984元；（二）驳回棚改办的其他诉讼请求。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明，本案发回重审后，一审法院开庭中责令棚改办申请鉴定，棚改办于2016年6月14日提交鉴定申请。一审法院民二庭经咨询，吉林省建筑工程质量检测中心具备鉴定资质和鉴定能力，故指定该检测中心为鉴定机构。棚改办申请鉴定事项有两项：1.对金豆公司承建的外墙保温材料（聚苯颗粒保温浆料）的厚度是否符合设计要求出具检测报告；2.对22#地项目工程是否存在屋面防水渗漏，大白霉变脱落，小砌下沉等质量问题出具检测报告。后棚改办撤回鉴定事项第2点。其后，棚改办经催告未缴纳鉴定费，鉴定机构退回鉴定委托。棚改办对此解释为：“鉴于22#地项目现入住居民的意见，反对棚改办对已修复的外墙保温层重新损坏再鉴定。” 本院认为，一、关于金豆公司应否支付棚改办维修金20,026,618元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案诉讼中，棚改办提供的用于支持维修金数额的主要依据为工程维修招标之前，四平市财政投资评审中心出具的《四平市棚户区22#地外墙维修工程招标控制价》和与华宇公司签订的外墙维修工程《协议书》。招标控制价是招标人根据国家或者省级、行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法，以及拟定的招标文件和招标工程量清单，结合工程具体情况编制的招标工程的最高投标限价。在财政性资金投资的工程招标中，招标控制价为招标人能接受投标人报价的最高限价。招标控制价并非工程实际结算价款，不能作为金豆公司承担维修金数额的确定依据。棚改办在仅有华宇公司一家单位投标时，将维修工程发包华宇公司，违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十八条关于“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”之规定，双方2012年9月22日签订的《协议书》无效，在涉及《协议书》双方之外的金豆公司权益且金豆公司未参与《协议书》订立情况下，该无效合同确定的结算价款“四平市财政投资评审中心确定的金额”亦不能作为金豆公司承担维修金数额之依据。华宇公司施工完成后，尚未与棚改办据实结算工程价款，棚改办也未实际支付华宇公司维修费，维修费金额的确定处于待定状态。棚改办提起本案诉讼，要求金豆公司依照四平市财政投资评审中心确定的招标控制价支付维修金，缺乏法律及合同依据。一审过程中，棚改办申请对案涉工程外墙保温材料厚度是否符合设计要求进行鉴定，但未缴纳鉴定费而致鉴定委托被退回，故棚改办要求金豆公司支付20,026,618元外墙保温工程维修费用，因其未提供充分证据予以证明，本院无法予以支持。一审判决直接援引四平市财政投资评审中心的《四平市棚户区22#地外墙维修工程招标控制价》确定的数额，扣除278,634元屋面防漏维修造价后，得出金豆公司应付维修金19,747,984元（20,026,618元－278,634元），缺乏事实和法律依据，应予纠正。 关于吉林省四平市人民法院是否应予回避的问题。棚改办与吉林省四平市中级人民法院并非管理与被管理的关系，金豆公司上诉提出的“四平市中级人民法院的人事权、财产权均受制于四平市人民政府，四平市中级人民法院审理本案难以抵御政府的干扰”事由，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应予回避之事由，故一审法院审理本案，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于回避之规定，金豆公司此项上诉理由，本院不予支持。 三、关于棚改办其他一审诉讼请求问题。棚改办一审诉讼请求共五项，包括：1.判令金豆公司支付所承建的棚改22#地项目因外墙保温工程质量问题，经过鉴定确认的维修资金20,026,618元；2.判令金豆公司支付所承建的22#地项目存在的防水、室内大白霉变脱落、小砌下沉、漏水等质量问题维修所发生的的费用940万元；3.判令金豆公司将棚改22#地小区的配套设施完善并交与四平市鹏程物业有限公司；4.判令金豆公司返还棚改办垫付的农民工工资382.2万元；5.判令金豆公司归还棚改22#地被施工单位占用的64套商网或返还棚改办相应的资金。一审诉讼过程中，棚改办撤回第4项诉讼请求，已为一审法院所准许。对于棚改办第2项、第3项、第5项诉讼请求，在一审判决予以驳回后棚改办未对此提出上诉，表明其对一审驳回其第2项、第3项、第5项诉讼请求予以认可，故本院予以确认。 综上，金豆公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2014）四民二重字第4号民事判决； 二、驳回四平市城市棚户区改造领导小组办公室的诉讼请求。 一审案件受理费161,043元，二审案件受理费133,353元，合计294,396元，由四平市城市棚户区改造领导小组办公室负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  张 敏 审 判 员  刘 阳 二〇一九年十一月二十日 法官助理  冯红红 书 记 员  高天一