广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初13158号原告（反诉被告）：广州市禧缘金宴餐饮有限公司，住所地：广州市越秀区解放北路603号（自编号七号楼）宴会厅。法定代表人：张正滢。委托诉讼代理人：陈丹慧，广东天诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿布都开尤木·如孜，广东天诺律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：广州易澳环保设备有限公司，住所地：广州市荔湾区芳村大道西341号201之229房。法定代表人：高伟，总经理。委托诉讼代理人：林巾莉，广东明揆律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛德明，广东明揆律师事务所律师。原告广州市禧缘金宴餐饮有限公司与被告广州易澳环保设备有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈丹慧、阿布都开尤木·如孜，被告委托诉讼代理人林巾莉、薛德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签署的《热水设备供货及安装工程合同》，被告向原告退还订货备用款205200元；2.被告向原告支付违约金68400元；3.本案受理费由被告承担。事实和理由：2017年5月22日，原告（发包方）和被告（承包方）签订了《热水设备供货及安装工程合同》，约定被告完成圣托利温泉婚庆度假庄园热水工程，工期为50个日历天，合同不含税总价为684000元，被告负责施工、包工期、包运输、包质量、包安全、包设计、图纸会审记录、承包设备供货等全部内容。同时双方约定，合同签订后如有任何一方违约，违约方赔偿合同总金额的10%给另外一方作为违约金。合同签订后，原告已经按照约定支付合同总金额的30%即205200元作为订货备用款给被告，但被告在收款后并没有按照合同约定履行合同义务，未按要求进场施工。原告多次通过电话和书面通知，要求被告履行合同约定义务，但被告至今仍没有按照合同约定和原告要求进场施工。被告至今尚未进场施工的行为已属于不履行合同的严重违约行为，侵犯了原告的合法权益。被告辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回，理由如下：1、合同事实上已于2017年8月由原告单方面解除，不应再判决解除。合同签订后，因被告不同意原告提出的合同外增加工程的价款，原告一直不向被告发开工通知书和进场通知单，不安排被告进场施工,并于2017年8月私自将合同内工程发包给他人施工，单方面解除了合同。而且，合同内工程早已于2017年底投入使用和开业经营。2、原告擅自解除合同，被告不应向原告退还订货备用款。原告在没有任何合同和法律依据的情况下，擅自解除合同，将合同内工程发包给他人施工，严重损害了被告的合法权益，已构成违约。合同约定的不含税总价684000元涉嫌违法逃税，依法应以含税总价728460元作为合同总价，含税总价728460元的20%即145692元为合同定金。原告向被告支付的订货备用款205200元的超过定金部分即59508元应作为预付款。预付款59508元不足以冲抵原告应向被告承担的违约金和赔偿金，因此，被告不应向原告退还订货备用款。3、被告积极履行合同义务，不存在违约行为，原告无权要求被告支付违约金68400元。被告在签订合同后积极履行合同义务，不仅履行了合同内义务，而且履行了合同外义务，具体包括：设计施工图纸；订购设备；确定设备安装人；参加原告组织的各种会议；按照原告的安排进行下列施工准备工作:规划热水机房位置和平面布局、估算用电量、蓄水池排管、确定设备系统的数量和采购清单等，被告为此产生和支付了设计费、汽车油费、过路费、人工费等费用。原告的违约行为导致被告至今未进场完成施工，依法应由原告承担相应后果和责任，原告以此为由认为被告未履行合同义务、未按要求进场施工是不成立的。因此，被告不存在违约行为，不应向原告承担支付违约金的责任。被告向本院提出反诉请求：1.原告赔偿被告为履行合同产生的损失181000元；2.原告赔偿被告合同履行后的可得利益145692元；3.本案诉讼费由原告承担。事实和理由：合同签订后，原告又要求在合同内工程以外增加温泉园区供水、温泉泳池及泡池工程。被告根据原告的安排，为其进行了合同内和合同外工程的各项前期准备工作。原告擅自将合同内工程发包给他人，在合同外工程施工中使用被告提供的图纸，严重损害了被告的合法权益，已构成违约，应向被告赔偿为履行合同产生的损失181000元（开会和前期准备工作产生的汽车油费和过路费及人工费32000元、旧设备拆除管路和沙缸的汽车油费和过路费及人工费35000元、设备款和安装费定金59000元、设计费55000元）。此外，原告还应赔偿被告合同履行后的可得利益145692元（以合同含税总价728460元为基数，按该行业20-35%毛利率水平的低档计算得出）。原告对被告的反诉辩称：请求法院驳回被告的反诉请求。本案是被告违约在先，被告收取原告订货备用款后没有按照合同履行义务。原告通过微信、短信等形式通知被告，但被告均无回复，导致工程一再拖延，原告不得不放弃该工程，涉案合同已经没有履行的可能性，因此原告无奈之下只能通过诉讼要求解除合同，请求被告退还备用款。被告所称的损失均没有证据证明，也与事实不符。被告在收到原告的通知后并没有履行合同，何来为履行合同产生的损失。被告要求原告赔偿其履行合同后可得利益损失也没有事实和法律依据。经审理查明：原告（发包人）与被告（承包人）于2017年5月签订《热水设备供货及安装工程合同》，内容有：双方就热水设备供应及安装一事作出如下协议：工程名称为圣托利温泉婚庆度假庄园热水工程；工程地点为广州从化区原仙沐园温泉；工程内容为被告供应的设备和价格详见合同附件设备报价清单；被告根据原告确认的施工图纸负责施工、包工期、包运输、包质量、包安全、包设计、包文明施工、图纸会审记录、承包设备供货及安装等内容；原则上合同约定的工期为50个日历天，开工日期以原告发出的开工通知书为准；合同签订起被告应参与图纸会审，确定施工方案后按原告要求进场；本工程只含热泵机组天面安装，不含管路，原告需提供管路到天面热泵安装处；合同不含税总价为684000元（含税另按总价6.5%计税，开增值税普通发票）；合同签订后并且施工图纸经双方确认后3天内进场；签约后3天内，原告向被告支付合同总金额30%的定金作为订货备用款即205200元；主要设备到达现场后，经双方签收确认后3天内，原告向被告支付合同总金额的45%的工程进度款即307800元；在被告完成整个施工工程100%及设备安装调试使用后3天内，原告向被告支付合同总金额的15%即102600元；被告调试结束，经双方工程验收合格后3天内，原告向被告支付合同总金额的5%即34200元；设备由被告提供并且负责安装，并保证设备质量；被告收到原告进场通知单三日内组织设备和材料到场施工；合同签订后共同遵守，如有任何一方违约，违约方赔偿合同总金额的10%给另外一方作为违约金。2017年7月3日，原告向被告转账支付205200元。原、被告确认涉案合同未履行。对于合同未履行的原因，原告认为是被告违约导致，被告认为是原告将涉案工程发包给第三人施工及不通知被告进场导致。原告于本案诉讼过程中向本院提交了下列证据：一、日期分别为2018年5月1日、2018年5月9日、2018年9月13日的三份《通知函》、快递电子存根与签收底单、挂号信退件信封。拟证明被告在收款后未按合同约定履行义务，未按要求进场施工，为此原告向被告发出《通知函》，要求被告履行合同义务或退还所欠原告订货备用款。二、原告负责涉案温泉工程的管理人员黄勇与被告法定代表人高伟的微信及短信聊天记录。拟证明原告催促被告履行合同义务，但被告一直没有履行合同义务。三、工程计划完成时间会议签到表（复印件）。拟证明原告已经通过会议形式通知被告开工及完工验收时间。被告对证据一的真实性、合法性、关联性不予确认，称原告实际上已于该三份《通知函》作出之前的2017年8月单方解除了合同，将工程交他人施工，度假庄园已于2017年底投入使用和开业经营，且被告从未收到该三份《通知函》；对证据二微信记录的真实性、合法性、关联性不予确认；对短信记录的真实性没有异议，但称短信时间分别是2018年1月和10月，不能证明原告催促被告履约；称证据三没有原件，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。被告于本案诉讼过程中向本院提交了下列证据：一、从化圣托利温泉工程项目2017年会议清单（是被告根据参加会议的情况自行制作打印所得）、安装工程协议、收据、从化温泉（原仙沐园温泉）温泉园区生活用水和温泉水给水项目咨询设计合同、设计图复印件。拟证明被告积极履行合同义务，不存在违约行为。二、被告法定代表人高伟和原告员工林晓君的微信聊天记录。拟证明双方于2017年5月至8月就合同外工程施工价款进行协商。三、携程网与艺龙网上的广州圣托利温泉庄园的信息和消费者评论。四、广州市从化区人民政府网站发布的新闻《温泉东路升级改造完成风景区颜值提升》打印件。证据三、四拟证明原告将合同内工程交由他人施工并已完工，度假庄园已于2017年年底2018年年初对外开放营业。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。原告于庭审时称，涉案工程所涉的度假庄园已于2018年6月开业，2018年春节开始试业，开业之后没有安装热水设备，因为是温泉不需要热水。被告称原告所述不属实，庄园已于2017年年底2018年年初开业，涉案工程由原告另外发包给他人完成了施工，度假庄园开业后不可能没有热水。原告称其要求解除《热水设备供货及安装工程合同》的理由和依据是被告违约导致合同根本无法履行，解除合同时间为2018年5月9日其要求被告退回订货备用款之日。被告称同意解除合同，但理由是原告违约，合同实际上在2017年8月由原告擅自解除了。本院认为：原、被告签订的《热水设备供货及安装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均有约束力。涉案合同签订后并未履行，现原告要求解除涉案合同，被告对于原告主张的解除合同并无异议，故本院确认原、被告签订的《热水设备供货及安装工程合同》自本判决发生法律效力之日起解除。关于涉案合同未能履行的违约责任应归于何方的问题，涉案合同约定，开工日期以原告发出的开工通知书为准，被告收到原告进场通知单三日内组织设备和材料到场施工。从原告提交的证据可得知，原告于合同签订后的近一年时间才于2018年5月1日作出第一份《通知函》要求被告进场施工。原告虽称其此前已多次电话和书面通知被告履行合同义务及通过会议形式通知被告开工及完工验收时间，但被告对原告的主张不予认可，且原告提交的证据并不能证实其的主张，故本院对于原告主张的上述事实不予确认。根据被告提交的证据可得知，涉案工程所涉的度假庄园已于2017年年底2018年年初开业，原告亦确认庄园于2018年春节试业。不论是原告所称的温泉不需要热水，故开业之后没有安装热水设备，还是被告所称的原告已将涉案工程交由第三人施工，原告再于2018年5月通知被告进场施工已无意义。综上，本院认定涉案合同是因原告不向被告发开工通知书和进场通知单，不安排被告进场施工的原因导致未履行，故原告应承担相应的违约责任，本院对原告要求被告支付违约金68400元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告退还订货备用款205200元的问题，合同总价为684000元，合同虽约定原告向被告支付定金205200元作为订货备用款，但该数额已超过合同总价的20%，故本院认定上述款项中的136800元为定金（684000元×20%）。原告作为违约一方，无权要求被告返还定金136800元，故被告无需退还定金136800元给原告。至于被告应否向原告退还定金以外的余款68400元以及原告应否赔偿被告为履行合同产生的损失181000元与合同履行后的可得利益145692元的问题，应综合考虑合同的实际履行情况、被告的损失情况来进行判断。本案合同并未实际履行，被告提交的证据并不足以证明其产生了实际损失181000元及将会产生可得利益损失145692元。鉴此，依据定金罚则由被告不予返还原告已付的定金已基本可弥补被告因原告造成的损失，故本院对于被告提出原告赔偿为履行合同产生的损失181000元与合同履行后的可得利益145692元的反诉请求均不予支持，被告应向原告退还订货备用款68400元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决如下：一、原告广州市禧缘金宴餐饮有限公司与被告广州易澳环保设备有限公司签订的《热水设备供货及安装工程合同》自本判决发生法律效力之日起解除；二、被告广州易澳环保设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告广州市禧缘金宴餐饮有限公司退还订货备用款68400元；三、驳回原告广州市禧缘金宴餐饮有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告广州易澳环保设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5404元（原告已预付），由原告广州市禧缘金宴餐饮有限公司负担4053元，被告广州易澳环保设备有限公司负担1351元；反诉受理费3100.19元，由被告广州易澳环保设备有限公司负担（已付）。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 婧人民陪审员  戴宝红人民陪审员  姚颖春二〇一九年十一月十四日书 记 员  云罗莹邢星