广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初453号原告：刘本术，男，汉族，现住东莞市，委托诉讼代理人：李志国，广东广田律师事务所律师。被告：广东弘星建设有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇巷头社区富康路120号巷头大厦7楼711，统一社会信用代码：914419003348036209。法定代表人：李文升。委托诉讼代理人：高阳阳，广东展创律师事务所律师。被告：广东华胜家具集团有限公司东莞厚街分公司，住所地：广东省东莞市厚街镇白濠村莞太路白濠路段27号，统一社会信用代码为91441900597497880Q。法定代表人：卢耀基。被告：广东华胜家具集团有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇白濠村工业区，统一社会信用代码为91441900555636926M。法定代表人：卢培基。二被告的共同委托诉讼代理人：叶永球，广东君政律师事务所律师。二被告的共同委托诉讼代理人：谢美琳，广东君政律师事务所律师。被告：王浪，男，1993年1月1日出生，汉族，住重庆市委托诉讼代理人：刘小闹，广东启众律师事务所律师。委托诉讼代理人：易飞，广东启众律师事务所律师。原告刘本术诉被告广东华胜家具集团有限公司东莞厚街分公司（以下简称“华胜分公司”）、广东华胜家具集团有限公司（以下简称“华胜公司”）、王浪、广东弘星建设有限公司（以下简称“弘星公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，由审判员陈雪敏适用简易程序进行审判，公开开庭进行了审理.原告刘本术及其委托诉讼代理人李志国，被告弘星公司的委托诉讼代理人高阳阳、王浪及其委托诉讼代理人刘小闹、华胜分公司和华胜公司的共同委托诉讼代理人叶永球到庭参加诉讼。本案委托鉴定期间不计入审限。在审限届满前，当事人均同意继续适用简易程序进行审理，并同意扣除三个月时间不计入审限。本院予以准许。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.四被告共同连带赔偿原告经济损失346972元（残疾赔偿金40975元/年×20年×23%=188485元；被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出30198元/年计算，母亲需要被扶养10年，父亲需要被扶养5年，共30198元/年×15年÷3个子女=50330元；误工费从2018年1月21日起计至出院建议休息的9个月结束，按建筑业平均工资63890元/年计算，共57677元；交通费2000元；营养费5000元；护理费4500元/月×55天÷30天=8250元；住院伙食费从2018年1月21日计至2018年3月16日，共100元/天×55天=5500元；精神损害抚慰金12000元；后续二次手术取内固定物费用约15000元；鉴定费2700元）；2.四被告共同连带承担全部本案诉讼费。事实与理由：原告于2018年1月21日在四被告施工的华胜分公司内负责拆除施工作业，在工作中被严重砸伤。事故发生后，原告由工友和弘星公司负责人等送至厚街医院治疗，住院54天，至2018年3月16日出院。原告于2018年8月16日经过广东岭南法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定原告功能丧失鉴定为一个九级、三处十级伤残等级。四被告除了支付医疗费外，其余均未赔偿。被告弘星公司辩称，一、原告明知自身没有施工资质仍受雇于王浪进行施工，且在施工过程中疏忽大意没有尽到安全注意义务，导致跌落受伤。原告存在一定的过错，应按原告实际损失总额的60%确定各被告的赔偿责任。二、弘星公司对原告主张的损失不予认可。1.住院期间的医疗费123777.24元已全部由王浪支付，应从原告的主张中扣除。2.后续取内固定费用未实际发生，应以实际发生的数额为准，本案中不应支持。3.没有加强营养相关的医嘱，不应支持营养费。4.护理费过高，应按100元/天计算54天。暂无证据证明由杨元平护理，无法确认杨元平的工作证明及工资条的真实性。原告也没提交杨元平的劳动合同、误工证明、社保清单、工资流水等。5.住院伙食补助费过高，应按100元/天计算54天，交通费不应支持。6.误工费主张过高，没有证据证明原告有固定的工作及工资收入，误工费应按最低工资标准计算54天。医嘱显示全休9个月，时间过长，与常理不符。7.对伤残等级不认可，应重新鉴定，原告的证据不足以证明事发前其在城镇地区居住工作满一年且有固定收入，应按农村标准计算残疾赔偿金。8.无证据证明原告存在需要被扶养的人，不应支持被扶养人生活费。9.精神损害抚慰金过高，请依据重新鉴定的结论确定。被告华胜分公司、华胜公司共同辩称，一、两被告并非原告的用人单位，亦非其雇主，双方不存在任何形式的劳务关系，两被告对本次事故没有过错，无需承担连带赔偿责任。两被告与有施工资质的弘星公司签订施工合同，约定因安全措施不力造成事故的责任和费用由弘星公司承担，且必须为现场施工作业人员购买意外伤害保险。因此，本次项目施工过程中发生意外伤害事故时，弘星公司应承担相应的赔偿责任。又由于两被告对弘星公司将工程转包或分包给王浪不知情，而原告由王浪招用，其具体工作安排与工资发放均由王浪负责。两被告对原告的施工作业不知情，双方没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，其他被告应自行在内部分担各方责任。二、原告请求支付伤残赔偿金依据不足，计算标准有误。1.原告并未通知任何一被告委托鉴定，而自行委托鉴定。被告认为原告所做的鉴定与事实不符。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南P271，测量关节运动活动度时，均应选取被动活动度，但原告提供的《司法鉴定意见书》附图显示原告进行法医鉴定时采用的不是被动活动度，因此，所得结论不客观。2.若需计算参加赔偿金，原告是农村户口，没有证据证明其在城镇连续工作生活满一年，应按农村标准计算。三、原告请求的被扶养人生活费计算标准有误。1.原告提供的司法鉴定结论不准确，无法确定其伤残情况，不应计算被扶养人生活费。2.本案被扶养人均为农村户口，应按农村居民人均年生活消费支出计算。3.原告没有举证证明父母的扶养关系。四、关于误工费。原告有固定工作的，需提供劳动合同、误工证明、社保证明、工资发放流水、加盖公章的营业执照复印件等证据证明其实际误工损失。如无法提供，应视为无固定收入，应按最低工资标准计算误工费。五、原告诉请的护理费、交通费、营养费均偏高，请法院认定。六、原告是团体意外伤害险的被保险人，其已经获得了相应的赔偿金，故应在赔偿金中扣减。王浪为原告投保了意外伤害保险，原告已经获得赔偿，由此也可以看出，王浪是原告的雇主。被告王浪辩称，王浪的答辩意见与弘星公司一致。另外，原告应承担主要责任，因为其明知高空作业而没有佩戴安全措施，且在他人劝阻之下仍冒然对危险的透明网进行踩踏，造成事故。我方已经垫付了123777.24元医疗费，在原告出院后由王浪参保的保险公司代王浪赔付了75000元。本院经审理认定事实如下：华胜公司与弘星公司签订拆除工程施工合同，约定将东莞市华胜家具厂房拆迁工程项目发包给弘星公司，并约定弘星公司应遵守工程建设安全生产标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，因安全措施不力造成事故的责任和费用由弘星公司承担。弘星公司的营业范围包括拆迁工程施工等。后弘星公司将工程分包给王浪个人。王浪招用刘本术等人进行施工。2018年1月21日，刘本术在华胜分公司拆除铁棚的过程中摔落，后被送往厚街医院住院治疗，至2018年3月16日出院，共住院54天。出院诊断为“1.严重多发伤1.1双侧骶骨翼骨折1.2腰3-5右侧横突骨折1.3右侧股骨颈骨折1.4双侧耻骨上下支骨折1.5右肘关节粉碎性骨折1.6右侧第10前肋、第12后肋骨折1.7腰1、2、3右侧横突骨折1.8全身多处软组织挫擦伤2.失血性休克3.右肘部切口感染”，建议“休息9个月，住院期间陪护一人，二次手术取内固定物费用约需15000元”，出院医嘱为“1.骨折愈合前禁止右髋骨部负重；2.4、8、12周后复查X线片；3.我科门诊随诊，不适随诊；4.骨折愈合后需二次手术取内固定物”。现刘本术主张被告仅提供了安全帽，没有交待其做安全保护措施，要求四被告赔偿损失。王浪主张有提供安全帽和安全带，是刘本术不听劝阻、踩踏透明塑料才导致受伤。刘本术主张的损失项目、证据及被告的意见如下：1.残疾赔偿金：刘本术于2018年8月3日自行委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定。该所适用《人体损伤致残程度分级》，于2018年8月16日出具鉴定意见书，评定刘本术右肘关节粉碎性骨折致右肘关节活动功能丧失达50%以上鉴定九级；腰椎四个横突以上骨折并腰部活动功能受限达10%以上鉴定实际；双侧骶骨翼骨折、双侧耻骨上下肢骨折后骨盆呈畸形愈合鉴定为十级；右侧股骨颈骨折致右髋骨关节活动功能丧失达25%以上鉴定为十级。刘本术的户口性质是农业户口，但主张其长期在东莞市居住生活，要求按2017年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入标准即40975元/年计算。刘本术提交了2012年3月1日在中国邮政储蓄银行东莞虎门支行开户的存折首页、与案外人郑建成在事故发生后补签的租赁期限从2011年至2020年地址位于虎门镇的房屋租赁合同、刘本术2017年12月21日至2018年9月29日在中国建设银行股份有限公司东莞厚街健晖支行的账户交易明细、中国邮政储蓄关于手机号码“135325802722”2013年的短信业务申请书，并申请了郑建成出庭作证。郑建成出庭，确认刘本术从2011年起开始租赁其位于东莞市××镇的房屋。王浪主张其到东莞工作已十年，住处与刘本术的住处相隔不远，其每年有一般时间在东莞工作，其在东莞时刘本术基本都在东莞。王浪还主张曾由保险公司委托鉴定，鉴定结论与前述结论不一致。后刘本术提交了由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于2018年9月22日委托广东康怡司法鉴定中心作出的鉴定意见书。该鉴定中心适用JR/T0083-2013《人身保险伤残评定标准及代码》对刘本术进行伤残等级鉴定，鉴定意见是综合评定为九级伤残。弘星公司、王浪均对上述两个鉴定结论均有异议，并申请重新鉴定，同时主张即使构成伤残等级，也应按农村居民人均可支配收入的标准计算。鉴于诊断证明书建议休息9个月，上述两个鉴定结论均在休息期未届满前进行且结论不一，为查明本案事实，本院对王浪和弘星公司的重新鉴定申请予以准许。经委托，广东通济司法鉴定中心于2019年6月17日出具鉴定意见书，评定刘本术右肘关节关节功能部分丧失评十级伤残，右髋关节功能部分丧失评十级伤残，腰1-5右侧横突骨折，后遗腰部活动受限评十级伤残，双侧耻骨上、下支骨折，后遗骨盆畸形愈合评十级伤残。2.被扶养人生活费：亲属关系证明载明刘本术的父亲刘之贵于1943年12月3日出生，母亲解庆菊于1938年4月1日出身，刘本术的子女均已满18周岁，刘本术的弟弟刘术平于1973年8月3日出生，刘本术的妹妹刘必兰于1974年2月10日出生。刘之贵和解庆菊均为城镇居民家庭户口。3.误工费：刘本术确认在事发前做散工，一年帮王浪做事20至30天。王浪确认从2015年开始雇佣刘本术，有工作的时候就雇佣刘本术，工资是300元/天。4.交通费：刘本术主张是从出租房到医院或鉴定机构的交通费，但没有提供相应票据。5.营养费：刘本术没有提供相应票据。6.护理费：刘本术要求按4500元/月计算55天共8250元，并主张由其妻子杨元平护理，妻子在百肯服装（东莞）有限公司做厨师，并提供了劳动合同、杨元平的银行交易流水明细清单。清单显示2018年2月8日杨元平领取了工资4600元、2018年3月8日领取了工资2957元。刘本术主张杨元平的工作是买菜做饭，对刘本术进行护理时请他人代工，杨元平不是全天陪护，故公司没有扣减杨元平的工资。王浪确认刘本术是其表舅，杨元平是刘本术的妻子，刘本术住院期间由杨元平护理，杨元平的工作是厨师。7.住院期间伙食费：刘本术主张按100元/天计算55天共5500元。8．精神损害抚慰金：刘本术诉请12000元。9．后续二次手术取内固定物费用：诊断证明书载明约需15000元。刘本术确认本案辩论终结前仍未取内固定物。10.鉴定费：刘本术主张按自行委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行鉴定所支付的鉴定费2700元作为损失认定的依据并提交了相应的发票作证。本院委托鉴定的鉴定费1956元已由王浪垫付。其他情况：王浪已支付了医疗费123777.24元，王浪还为刘本术等人向中国人民财产保险股份有限公司购买保险。刘本术已收到由该公司代王浪支付医疗费、赔偿金共计75000元。本院认为，根据各方的陈述，可以认定华胜公司将工程发包给有资质的弘星公司拆除，弘星公司又将工程分包给未取得相应资质的王浪，王浪聘请刘本术等进行施工，刘本术在施工过程中受伤，故与刘本术形成劳务关系的是王浪个人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本院认为王浪在施工过程中未为刘本术提供必要且充分的保护措施，也未尽到足够的安全提醒义务，对本案事故的发生存在过错。刘本术作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，自身也存在一定的过错。结合本案案情，本院酌定王浪对刘本术因本案事故所造成的损失承担70%的责任，刘本术自行承担30%的责任。至于弘星公司的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，弘星公司应与王浪承担连带赔偿责任。至华胜公司与华胜分公司的责任，华胜公司将工程发包给有资质的弘星公司，不存在过错，无需承担责任。至于刘本术诉请的损失，本院分析如下：1.残疾赔偿金：鉴于刘本术在起诉前所进行的两次评残均在医嘱的休息期内进行，且结论不一，故本院不予采纳，并以本院委托的广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见作为定案依据。至于计算标准，刘本术提交的书面证据与郑建成的陈述相吻合，结合王浪的陈述，对刘本术主张其在事故发生前已经在东莞市连续居住满一年，本院予以采纳。对刘本术主张残疾赔偿金按2017年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入标准即40975元/年计算，本院予以采纳，并认定残疾赔偿金为40975元/年×20年×13%=106535元。2.被扶养人生活费：关于扶养年限，亲属关系证明载明刘本术的父亲刘之贵于1943年12月3日出生，事发时满74周岁，刘本术主张按5年计算扶养年限，是对自身权利的合法处分，本院予以采纳。刘本术的母亲解庆菊于1938年4月1日出身，事发时满79周岁，扶养年限应按5年计算。至于计算标准，刘之贵和解庆菊均为城镇居民家庭户口，刘本术在事发前在东莞市××一年，故对刘本术主张按2017年广东省一般地区城镇居民人均消费支出标准即30198元/年计算，本院予以采纳。综上，被扶养人生活费应为30198元/年÷3人×5年×13%=6542.9元。3.误工费：刘本术未能举证证明其在事发前有固定工作，应按上一年度东莞市最低工资标准即1720元/月计算。至于误工期间，刘本术主张从2018年1月21日开始计至出院后9个月，本院予以采纳，并认定误工费为1720元/月×（54天÷30天+9）个月=18576元。4.交通费：刘本术未提供证据，本院酌定1000元。5.营养费：刘本术未提供证据，本院酌定2000元。6.护理费：诊断证明载明刘本术住院期间一人陪护，刘本术主张由其妻子杨元平护理，本院予以采信。刘本术主张杨元平有固定收入，故护理费应参照杨元平的误工费计算，但杨元平的工资发放情况显示刘本术住院期间其的工资没有减少，故杨元平不存在误工损失。对刘书本诉请的护理费，本院不予支持。7.住院期间伙食费：刘本术主要按100元/天计算55天共5500元，本院予以支持。8.精神损害抚慰金：本院酌定为6500元。9.后续二次手术取内固定物费用：刘本术诉请15000元由诊断证明书佐证，本院予以支持。10.鉴定费：刘本术主张按其自行委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行鉴定所支付的鉴定费2700元为赔偿依据，但该所作出的鉴定结论不能作为本案定案依据，应由刘本术自行承担，故对刘本术主张该费用列入损失范围，本院不予采纳。至于王浪垫付的鉴定费1956元，属于因本案所产生的费用，应作为刘本术的损失一并处理。综上，本院认定刘本术因本身事故所产生的损失为医疗费123777.24元+残疾赔偿金106535元+被扶养人生活费6542.9元+误工费18576元+交通费1000元+营养费2000元+住院期间伙食费5500元+后续二次手术取内固定物费用15000元+鉴定费1956元=280887.14元。王浪和弘星公司应赔偿280887.14元×70%+精神损害抚慰金6500元=203121元。王浪已付医疗费123777.24元+保险公司赔付的75000元+鉴定费1956元=200733.24元，故其应赔偿280887.14元-200733.24元=2387.76元。弘星公司应承担连带赔偿责任。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告王浪于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告刘本术赔偿2387.76元；二、被告广东弘星建设有限公司对被告王浪在本案中的债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘本术的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3252元，由原告承担3230元、被告王浪和被告广东弘星建设有限公司连带承担22元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈雪敏二〇一九年十一月二十八日书记员  杜宛璘强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。