广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初5536号原告：申银海，男，汉族，身份证住址湖南省隆回县。委托代理人：范少平，广东平英律师事务所律师。被告：肖汉祥，男，汉族，身份证住址广州市番禺区。委托代理人：万江雪，广东雷德律师事务所律师。委托代理人：黄晓斌，广东雷德律师事务所律师。被告：广东永和建设集团有限公司，住所地茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号。法定代表人：何明理，总裁。委托代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。被告：广州华南商贸职业学院，住所地广州市天河区天源路740号。法定代表人：胡春芳，总裁。委托代理人：陈某军，男，汉族，身份证住址广东省惠东县，系该学院职员。委托代理人：周某培，男，汉族，身份证住址广西贵港市港南区，系该学院职员。原告申银海诉被告肖汉祥、广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）、广州华南商贸职业学院（以下简称华南商贸学院）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人范少平，被告肖汉祥的委托代理人万江雪、黄晓斌，被告永和公司的委托代理人杨艳国以及被告华南商贸学院的委托代理人陈某军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告申银海诉称：被告肖汉祥挂靠被告永和公司并以被告永和公司的名义承包了被告华南商贸学院发包的华南商贸学院钟落潭校区砌筑工程。2017年2月15日，被告肖汉祥以被告永和公司的名义与我方签订了《班组劳务合同》，合同约定将其承建的华南商贸学院钟落潭校区工程中的8-12号学生宿舍、2-3号教学校、2号学生食堂、1号教师宿舍、1-5号招待所墙体砌筑及内墙抹灰项目分包给我方施工，承包方式为包工包料，付款方式按工程进度付款。合同签订后，我方按约定派工人入场进行施工，每期的工程进度款均由被告永和公司按照双方确认的《华南商贸职业学院项目组结算款审批表》进行付款，但被告永和公司没有足额给付进度款。我方多次向被告肖汉祥、永和公司主张工程款，被告肖汉祥、永和公司以各种借口拒不支付。2017年12月28日，在钟落潭镇人民政府及劳监大队等政府部门的协调下，我方与被告肖汉祥、永和公司就拖欠的工程款达成一致，并由我方在钟落潭劳监大队提供的《关于广州华南商贸职业学院工地施工承包承诺书》签名，该承诺书确认了我方所应领取工程量90%的总工程款4701858.69元、已领取的工程款1700000元及被告肖汉祥、永和公司拖欠的工程款3001858.69元，并约定被告永和公司先支付1500929.25元给我方用于支付工资，剩余1500929.25元在完成工程验收后七个工作日内支付。2017年12月29日，被告按照约定将1500929.2元通过银行转账方式汇给申请人，2018年2月6日支付工程款1000000元，期间给付现金117000元，但剩余款项383929.29元至今未支付。另外，我方施工的项目已在2018年投入使用，广州华南商贸职业学院已在2018年9月正式招生就读。我方认为，我方按照合同约定完成工程量，并已被投入使用，被告肖汉祥应按约定及时足额支付工程款，但至今被告肖汉祥都未支付。被告肖汉祥挂靠被告永和公司对外承包工程违反法律禁止性规定，被告永和公司应对被告肖汉祥拖欠的工程款承担连带责任。被告华南商贸学院为案涉工程的发包人，根据法律规定，其应在欠付工程款的范围内对上述欠款承担连带责任。为此，请求法院判令：一、被告肖汉祥向原告支付工程款383929.29元，并支付利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率算至支付完毕止；二、被告永和公司对上述欠款承担连带支付责任；三、被告华南商贸学院在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带责任；四、三被告承担本案的诉讼费用及保全费用、担保费用。被告肖汉祥辩称：第一，我方和案外人古某扬与被告永和公司签订了项目经营管理协议书，该协议书约定由我方与古某扬以被告永和公司的名义承包了被告华南商贸学院发包的涉案建筑工程。在工程建设过程中，被告永和公司将6000000元的工程款打入古某扬的个人账户中。因此，古某扬也应该是本案的实际施工人，也应承担相应的连带责任，希望可以追加古某扬为本案被告；第二，对于原告诉讼请求第一项，因原告负责的工程尚未全部完工，所以我方与原告之间并没有完成最后的结算，所以我方不认可原告要求的工程款数额；第三，我方在完成涉案工程过程中，因新增的工程量及垫付的材料款等，涉案工程最终的造价约为1.6亿元，但发包人只支付了6000多万元的工程款。因发包人即被告华南商贸学院拖欠工程款，导致我方无法向原告支付相应的工程款。被告永和公司辩称：第一，本案的案由应为劳务分包合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，原告仅为涉案工程提供劳务，不提供机械和材料，由于原告错立案由，应驳回原告的全部诉讼请求，具体可以参照最高人民法院2014民一终字第84号裁定；第二，原告与被告肖汉祥具有合同关系，我司与原告不具有合同关系，依据广东省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题的解答第22条的规定，因此应当由被告肖汉祥承担相应责任；第三，原告提交的结算不能作为认定欠款的依据；第四，原告存在大量的工程未完成，依法应当扣除费用；第五，原告施工的人防工程部分属于被告华南商贸学院直接发包给被告肖汉祥施工，与我方无关，人防工程部分由于涉及主体不同，应另案处理，不宜在本案中进行审理；第六，我司已超额支付给实际施工人即被告肖汉祥24457173.06元；第七，原告并非实际施工人，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同》解释第26条的规定，原告向被告华南商贸学院主张权利没有法律依据。被告华南商贸学院辩称：第一，我院已向被告永和公司支付本案涉及的所有工程款，对因原告与被告肖汉祥的《班组劳务合同》产生的工程款不应承担连带赔偿责任。第二，根据法律规定及我院与被告永和公司签订的《建筑工程施工合同》的约定，被告永和公司将工程分包给原告未给我院同意，属违法分包。综上所述，《班组劳务合同》对我院不具备约束力，原告向我院主张连带支付工程款及要求我院承担本案保全费、担保费缺乏法律和事实依据。经审理查明：2016年6月1日，被告华南商贸学院与被告永和公司签订了《广州市建设工程施工合同》，合同约定被告华南商贸学院将其钟落潭校区首期建设工程（不包括人防工程）发包给被告永和公司。2016年7月23日，被告永和公司（甲方）与被告肖汉祥（丙方）、案外人古某扬（乙方）签署《项目经营管理协议书》，协议约定，乙丙双方自主经营、独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全、包文明施工、材料供应、施工管理，以利润上缴方式承包广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目的工程施工，乙丙双方需全面履行甲方与广州华南商贸职业学院签订的建设工程项目合同条款的权利、责任和义务；乙丙双方自行组织施工管理人员组建项目经理部，进行对广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目施工管理承包，对工程进度、工程质量、施工安全全面负责；甲方收到建设方工程款扣缴税费、企业所得税费、甲方应收的利润管理费、甲方为乙丙双方代支代付项目的其他应付款后，余下部分分别支付乙丙双方指定本工程项目的材料设备供应商的材料设备款、分包工程款、工程项目备用金等费用。2017年2月15日，被告肖汉祥以广东永和公司广州华南商贸职业学院项目部的名义（即甲方，下同）与原告（即乙方，下同）签订了《班组劳务合同》，合同约定，由原告承建华南商贸学院钟落潭校区8-12号学生宿舍、2-3号教学校、2号学生食堂、1号教师宿舍、1-5号招待所墙体砌筑及内墙抹灰工程，工程承包方式为包质量安全，包工期，包验收，包斗车胶管、包砂浆搅拌机械、包照明灯具及劳保用品等（包工不包主材料，不包塔吊、物料提升架，但2号学生食堂及1号至5号招待所需自带卷扬机并包括上料）；工程范围内的砌块、灰砂砖、钢筋、钢丝网及拉结钢筋、水泥、砂等由甲方提供；工程外墙综合脚手架由甲方提供，内脚手架由乙方自行负责；工程造价采用综合单价包干，砌体综合单价按实际砌筑面积29元/每平方米计算，内墙抹灰按实际抹灰面积14元/每平方米计算；乙方必须于2017年3月30日前完成全部各栋号墙体砌筑项目，在2017年4月30日前完成全部各栋号内墙抹灰项目；工程完成并通过验收合格，甲方在收到该工程竣工验收当期进度款（即第三期进度款）后7天内支付完成工程量70%的工程进度款，双方完成工程结算并经双方签字确认后3个月内甲方支付该工程结算款至90%，余款10%在竣工验收合格之日起一年后的30天内无质量问题付清。《班组劳务合同》签订后，原告组织人员进场施工。2017年10月5日，原告与被告肖汉祥达成补充协议，双方对分包工程的计费标准进行了调整。原告于2017年底撤场。涉案建设工程于2018年已实际投入使用。另查，被告永和公司具有建筑工程施工总承包一级企业资质。原告已收到前期工程款1700000元。2017年12月29日，被告永和公司经政府部门向原告支付了工人工资共1500929.35元。2018年2月6日，被告永和公司向申银海支付了工程款1000000元。原告自认2017年12月12日签订结算审批表前已收到工程款1700000元，并于2018年1月10日收到被告永和公司支付的现金117000元。被告肖汉祥、永和公司均确认上述三笔款项是被告永和公司代被告肖汉祥支付。被告永和公司、华南商贸学院均确认双方未对涉案建设工程款进行最终结算。诉讼中，原、被告就未支付的工程款金额存在争议。原告主张未支付的工程款为383929.29元（2109580元＋2592278.69元－800000元－900000元－1500929.35元－117000元－1000000元），被告肖汉祥认为已足额支付工程款，被告永和公司主张未支付的工程款为200000元（1200000元－1000000元）。为证实其主张，原告提交了二份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》（复印件）予以证实。审批表显示，原告班组各栋外墙装修项目结算总价款2109580元，前期已付款800000元，未付款1309580元；原告班组各栋墙体砌筑/内墙抹灰项目结算总价款2592278.69元，前期已付款900000元，未付款1692278.69元。审批表上有主管施工人员林某文、杨某权、欧阳某以及项目部主管庞某琰的签名，审核时间均为2017年12月12日。三被告对上述证据均不予认可。被告永和公司提交了分包工程款结算报告书，拟证实双方于2018年2月2日对工程款进行结算且确认未支付的工程款为1200000元。编制时间为2018年1月28日报告书显示，送审分包工程款4738378.69元，审减分包工程款326211.93元，审核分包工程款金额4412166.75元。2018年2月2日，原告在该报告书最后一页写明，“本人同意以上审核分包工程款（减掉已付工人工资）的余额由被告永和公司代被告肖汉祥支付，收到以上分包工程余款后，视为已向本班组全体人员支付完全部工人工资和工程款”，并注明“支付￥1200000元”及列明原告的银行账号。同年2月3日，被告肖汉祥在原告书写内容下面注明，“同意被告永和公司代本人向原告支付以上余额”。被告华南商贸学院对该报告书不予认可。原告和被告肖汉祥对该报告书的真实性无异议，但原告认为系受胁迫所签。以上事实，有班组劳务合同、结算审批表、承包承诺书、银行交易明细、补充协议、项目经营管理协议书、首期建设工程结算书、建设工程施工合同、汇款明细报表、工作联系单、施工进度计划表、财务支付单据、支付凭证、建设用地规划许可证、施工许可证、批交易成功明细表、转账记录、公告、未完工程清单、分包工程款结算报告书、电子交易回单、审计报告、民事判决书、资质证书、劳动保障监察调查询问笔录及当事人陈述等证据证实。本院认为：被告永和公司在承包涉案建设工程项目后，不履行涉案建设工程施工合同约定的责任和义务，而将涉案建设工程全部交由被告肖汉祥和案外人古某扬实际施工，项目经理部由被告肖汉祥、古某扬自行组建，工程施工管理由被告肖汉祥、古某扬负责，被告肖汉祥、古某扬也不直接与被告华南商贸学院进行结算，故本院认定被告永和公司与被告肖汉祥、古某扬之间存在转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，被告肖汉祥承接涉案工程后，将部分工程分包给未取得建筑施工资质的原告，原告与被告肖汉祥签订的《班组劳务合同》应属无效。虽然上述合同名为劳务合同，但分包工程的施工进度和质量管理均由原告负责，辅助材料和必要工具由原告提供，工程造价按综合单价包干计算，原告实质上是提供劳动力、设备、技术和管理等独立完成分包工程，而非仅仅提供劳务，被告永和公司主张原告与被告肖汉祥之间系劳务分包关系依据不足，本院不予采纳。原告承接分包工程后组织人员进行实际施工，其在撤场后与被告肖汉祥进行了最终结算，且涉案工程现已经投入使用，原告作为实际施工人有权向被告肖汉祥主张工程款。至于未支付的工程款金额，原告于2018年2月3日与被告肖汉祥进行了最终结算，双方对审核的分包工程款总额4412166.75元（已审减工程款326211.93元）无异议，并确认未支付的工程款为1200000元，本院予以采信。原告认为分包工程款结算报告书上的内容系受胁迫所签，但未举证证实，且经原告确认的审核分包工程款总额4412166.75元减去前期支付的1700000元、工人工资1500929.35元以及现金117000元的差额1094237.4元（4412166.75元－1700000元－1500929.35元－117000元）小于原告最终结算确认的工程款1200000元，原告主张受胁迫所签不合常理，本院不予采信。因此，扣减原告于2018年2月6日收到的工程款1000000元，被告肖汉祥仍应向原告支付200000元。至于利息，原告主张从起诉之日即2019年2月18日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止符合法律规定，本院予以支持。原告与被告永和公司之间没有合同关系，被告永和公司也并非涉案建设工程的发包人，原告要求被告永和公司承担责任于法无据，本院不予支持。因被告永和公司与被告华南商贸学院尚未对涉案建设工程进行最终结算，原告要求被告华南商贸学院在欠付的工程款范围内承担责任依据不足，本院不予支持，原告可在相关事实确定后再另循途径处理。至于被告肖汉祥关于追加古某扬作为被告的申请，因涉案班组劳务合同与古某扬无关，且原告亦未要求古某扬在本案中承担责任，故本院不予追加。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，被告肖汉祥支付原告申银海200000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年2月18日起计至付清之日止）。二、驳回原告申银海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7058.9元，由原告负担3381.7元，被告肖汉祥负担3677.2元（原告申银海预交的受理费本院不予退回，被告肖汉祥于本判决生效之日起七日内迳付原告申银海3381.7元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  王家勇人民陪审员  廖瑞仪人民陪审员  张魁跃二〇一九年十一月十八日书 记 员  麦逸纯