湖南省株洲市渌口区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0221民初1334号 原告：周友珍，男，1979年01月03日生，汉族，住湖南省衡东县。 委托代理人：曾辉荣，湖南法达律师事务所专职律师，代理权限为特别授权。 被告：湖南省华景建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙县星沙街道天华中路122号星大花园2601号。 法定代表人：杨思益，系公司总经理。 委托代理人：刘晓彬，湖南鑫昊成律师事务所专职律师，代理权限为特别授权。 被告：株洲双麟房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省株洲县渌口镇梅苑路112号。 法定代表人：杨志明，系公司总经理. 被告：刘冬林，男，1959年12月11日生，汉族，住湖南省株洲县。 被告：彭忠信，男，1967年07月03日生，汉族，住湖南省株洲市渌口区。 原告周友珍与被告湖南省华景建设工程有限公司、株洲双麟房地产开发有限责任公司、刘冬林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理后，在诉讼过程中，原告周友珍撤回了对被告株洲双麟房地产开发有限责任公司的起诉；根据被告湖南省华景建设工程有限公司的申请依法追加彭忠信为本案的被告。本案依法适用普通程序，由审判员易战国担任审判长，与人民陪审员曾宪文、宋海燕组成合议庭，于2019年10月29日、11月26日公开开庭进行了审理。原告周友珍、被告湖南省华景建设工程有限公司委托代理人刘晓彬及被告彭忠信到庭参加诉讼。被告刘冬林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告周友珍向本院提出诉讼请求：由被告刘冬林、湖南省华景建设工程有限公司连带支付原告工程款536054元及利息（利息从起诉之日起至偿还之日止，按年利率6%计算） 事实和理由：原告与被告刘冬林于2017年7月10日签订了《防水、零碎工程合同书》承接被告株洲双麟房地产开发有限责任公司“百盛嘉园”4#、5#栋17层以上的防水和零碎工程。《防水、零碎工程合同书》明确的约定了单价及付款方式等权利与义务。现原告已按《防水、零碎工程合同书》的要求完成了工程，原告与被告刘冬林于2018年6月8日进行了结算，被告应支付的工程款为892394元，被告湖南省华景建设工程有限公司已经向原告退还了105000元押金，支付了工程款356340元。剩余工程款项原告多次向三被告催要，三被告一直不支付，为维护原告的合法权益，原告特提出上述诉讼请求。 原告为支持诉称向本院提交了6份证据: 1、防水、零碎工程合同，拟证明原告从被告刘冬林处承包工程； 2、工程结算单，拟证明原告与被告刘冬林承包工程已经结算，及还应当支付工程款式的事实； 3、协议书、项目承包合同，拟证明被告刘冬林在被告湖南省华景建设工程有限公司承包“株洲双麟百盛嘉园4#5#”工程； 4、银行流水，拟证明被告湖南省华景建设工程有限公司向原告支付工程款及退回押金的事实； 5、（2019）湘02民终997号，拟证明原告所承包的工程现在房地产公司已经交付给业主使用，证明三被告之间的法律关系。 6、申请证人出庭作证，拟证明原告提出的项目工程由原告代领人完成的。 被告湖南省华景建设工程有限公司辩称：1、答辩人与被答辩人即不存在合同关系，也不是本案中的“发包人”，并不是本案的适格被告，不应承担相应责任；2、刘冬林与被答辩人签字确认的《工程结算单》，存在虚增项目、工程量的情形，明显是由双方恶意串通所虚构，严重损害了答辩人的权益，应属无效；3、被答辩人所施工的项目至今未办理竣工验收，且存在严重质量问题，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，被答辩人无权主张工程款；4、被答辩人诉称答辩人已向其退还了105000元押金，没有事实和法律依据；5、应当依法追加彭忠信为本案被告。 被告湖南省华景建设工程有限公司为支持辩称向本院提供了3组证据: 第一组，1、民事起诉状（周友珍、李正光诉刘冬林、双麟房地产、湖南久益）；2、押金计算利息表；3、补充协议；4、交易明细清单；拟证明该笔105000元为周友珍转给刘冬林“百盛嘉园幼儿园”的押金；5、撤诉裁定，拟证明周友珍撤回对刘冬林、双麟房地产、湖南久益的起诉，该笔105000元押金转嫁我方；6、周友珍付款申请单、回单、收据，拟证明湖南省华景向周友珍支付100000元为防水保温工程款，不存在向周友珍退还押金105000元的事实； 第二组，7、防水返修现场图片，8、卫生间防水施工工艺标准，拟证明大批房屋渗水问题等严重质量问题，需返工；卫生间淋浴房部分的防水施工高度明显不足1.8米，不达标；9、房屋接管验收遗留问题统计表，拟证明存在渗水问题房屋统计：4-1801、4-1802、4-1803、4-1902、4-1904、4-2103、4-2201、4-2203、4-2302、4-2402、4-2403、4-2404、4-2501、4-2502、4-2504、4-2701、4-2801、4-2803、4-2901、4-2902、4-2904、4-3001、4-3002、4-3004、4-3102、4-3103、5-1802、5-1902、5-1903、5-2002、5-2203、5-2204、5-3104；10、百盛嘉园4#、5#17层以上卫生间防水防水返修费用清单，拟证明2019年7月核定的杨常青卫生间渗水问题返修金额30200元；11、《工程结算审核定案表》、现场签证单、领据，拟证明2019年8月杨常青收取卫生间渗水修补工资20000元； 第三组，12、第5期《计量支付工程量清单明细表》，13、周友珍百盛嘉园幼儿园项目《工程结算清单》，拟证明周友珍《工程结算清单》第一页第1项“屋面防水”工程量不属实，合同面积为1198平米，超出282平米；第一页第2项室内防水工程量不属实，合同面积为2895平米，超出421平米；周友珍《工程结算清单》第一页第3项“屋面找平”第4项，屋面刚性找平、第5项屋面保温、透气管、钢丝管工程量、单价不属实；1、实际面积为1098平米，超出76平米；2、屋面找平单价16元/平米，屋面刚性找平单价20元/平米，屋面保温、透气管、钢丝管单价65元/平米。而周友珍百盛嘉园幼儿园项目《工程计算清单》中屋面保温（带材料）、找平”；14、《百盛嘉园4#、5#17楼以上班组工程款及材料款第1期支付计划确认表》、领据，拟证明周友珍《工程结算清单》第一页第8项“烟道挫除”为周赞完成； 第三组证据，15、陈华松百盛嘉园4#、5#外墙粉刷《工程（项目）结算单》，拟证明周友珍《工程计算清单》第一页第8项“烟道挫除”为周赞完成；16、陈华松百盛嘉园4#、5#外墙粉刷《工程（项目）结算单》、17、张武忠百盛嘉园4#、5#外墙粉刷《工程（项目）结算单》、18、张武忠《仲裁调解书》、19、张武忠司法划扣回单，拟证明周友珍《工程结算单》；20、百盛嘉园4#、5#17楼以上组工程款及材料款等第4期确认表》回单（吴新泉），拟证明周友珍《工程结算清单》第三页第3项电梯井清理由吴新泉完成；21、百盛嘉园4#、5#17楼以上组工程款及材料款等第4期确认表》回单（田辉常），拟证明周友珍《工程结算清单》第三页第6项室内清扫和托运垃圾由田辉常和吴新泉完成；22、百盛嘉园4#、5#17楼以上组工程款及材料款等第4期确认表》回单（刘志）、23、百盛嘉园4#、5#17楼以上组工程款及材料款等第4期确认表》回单（刘志）、领据（刘志），百盛嘉园4#、5#17楼以上组工程款及材料款等第4期确认表》回单（张伟），拟证明周友珍《工程结算清单》第三页第8项配合架子工拆架。 被告彭忠信辩称:对该项目没有参与，不清楚。 被告彭忠信未提交任何证据材料 被告刘冬林未到庭参加诉讼亦未向本院提交答辩状。 被告刘冬林未提交任何证据材料。 当事人对相对方所举证据的质证意见及本院认证意见如下： 被告湖南省华景建设工程有限公司对原告提供的证据1、真实性、合法性、关联性均有异议，认为合同的单价很明显合同是补签的，刘冬林的签名有差别，内容存疑，约定的单价零碎修补工程按计量计费220元/天计算，实际是按包工包料计算，要么是合同违法要么是结算违法，很明显验收合同90%余下的质保金两年内付清，合同约定质保金两年内付清，合同结算之后到现在也没有两年，原告的主张没有依据。合同签订主体是刘冬林，并非华景的项目部，非华景公司。本院审查认为，被告湖南省华景建设工程有限公司认为该合同不真实又没有提供相关证据推翻该合同。该合同是被告刘冬林与原告签订，而刘冬林是株洲双麟百盛佳园4#、5#栋工程18层以上的承包人，刘冬林与被告湖南省华景建设工程有限公司存在承包关系，故原告与被告湖南省华景建设工程有限公司之间存在关联性，对该证据的真实性和关联性本院依法予以采信，对其合法性将在“本院认为”中予以阐述；对证据2真实性、合法性、关联性均有异议，认为结算的（单价、面积增加，虚构项目及工程量，整体项目按工程款超额支付，涉嫌虚假诉讼，并向公安机关报案。本院审查认为，被告湖南省华景建设工程有限公司认为该结算单存在虚构，但没有提供相关的证据予以推翻，但对女儿墙的结算因另案对该女儿墙已作判决，对该部分工程量本院不予采信，对被告其他的意见本院不予采纳；对证据3、真实性、合法性、关联性均有异议，协议书真实性存疑，不能对抗第三方，被告湖南省华景建设工程有限公司与刘冬林、彭忠信有协议，他们就他们施工的工程与我们结算，不能代表原告与第三方办理相关结算；对合同的纸面很新不是几年前形成的合同，对其真实性存疑，对没有原件的复印件均不予以认可。本院审查认为，对该证据中的协议书因没有提供原件无法确认其真实性，本院不予采信。对项目承包合同在株洲县人民法院(2019)湘0221民初86号案中已确认，本院依法予以采信；对证据4、真实性无异议，认为退还押金的事实不予以认可，当时付的工程款是100000元，被告湖南省华景建设工程有限公司7月份进的场，不可能进场就退押金。本院审查认为，被告刘冬林收取原告押金可以予以确认，刘冬林收取押金后并未交付给被告湖南省华景建设工程有限公司，该银行流水只能证明被告湖南省华景建设工程有限公司向原告支付款项，不能证明被告湖南省华景建设工程有限公司收取原告押金。对证据5、关联性有异议，认为陈华松主张过女儿墙的工程款，不可能两个诉讼主张同一个工程款。本院审查认为，该判决书系生效判决，对该判决书确认的事实本院依法予以采信。对刘光华、志云证人证言，因二证人均系原告手下做事的民工，只能只能他们做了事，证明不了什么。本院审查认为，二证人与原告存在利害关系，对他们的证人证言本院不予采纳。 对被告湖南省华景建设工程有限公司提供的第一组证据中民事起诉书，证明目的有异议；押金计算表，不清楚；对补充协议，证明原告为项目支付押金；对交易明细、撤诉裁定真实性无异议；对回单只能证明被告向原告支付过100000元费用，不能达到证明目的。本院审查认为，该组证据中民事起诉书，证明原告曾向他人起诉押金的事实，只能证明被告刘冬林收取原告的押金，对给自己的证明目的本院予以采信；对补充协议因没有提供原件核对，无法确认其真实性，本院不予采信；对交易明细、撤诉裁定原告没有异议，本院予以采信；对回单只能证明原告支付过款项，不能证明被告湖南省华景建设工程有限公司收取了该款，对原告的质证意见本院不予采纳。对第二组证据中的照片，没有拍摄时间地点不能证明照片显示的项目是原告完成，存在质量问题，从照片中看出正常防水离墙面还有多出1截，多出的就墙面这部分；对《卫生间防水施工工艺标准》真实性、合法性、关联性均有异议；对《房屋接管验收遗留问题统计表》真实性、合法性、关联性均有异议，遗留项目名称、统计人没有，没有办法确认所写内容，本身记载内容无法确认和考证；对返修费用清单、现场签证等，单子时间2019年8月22日领据，对该证据不清楚，返修时间是今年，而原告施工的项目均是2017年至2018年的，返修金额具体数额，原告不清楚。本院审查认为，对照片及《卫生间防水施工工艺标准》，因没有拍摄时间地点不能证明照片显示的项目是原告所完成，没有原告签证确认，对其账面目的本院不予采信；对《房屋接管验收遗留问题统计表》结合返修费用清单、现场签证、工程结算核定案表，完全形成证据链，可证实开发商组织返修并支付工程款的事实，对该部分证据本院依法予以采信。对第三组证据中的《计量支付工程量清单明细》双方的出入是双方的计算标准不一样，一个计算水平面一个是增加墙体面积，原告计算要多出一点，第5期《计量支付工程量清单明细表》都是电子打印件，不存在原件和复印件区别；对周友珍百盛嘉园幼儿园项目《工程结算清单》，幼儿园单价和4、5栋的施工工艺单价没有可比性；对《百盛嘉园4#、5#17楼以上班组工程款及材料款第1期支付计划确认表》、领据，其中表明周赞烟道安装，原告进行的烟道挫除便于安装，两个项目不同，不存在虚报工程量；对陈华松百盛嘉园4#、5#外墙粉刷《工程（项目）结算单》，项目经理核实过，女儿墙这个项目确实算了2次，原告确实做了5栋的女儿墙项目；对付款申请单及《中国建设银行单位客户专用回单》提供的证据材料陈华松、张武忠，楼梯踏步粉刷是由陈华松、张武忠完成的，他们完成的是内外墙的粉刷。对仲裁调解书，劳动仲裁没有说明施工项目施工目的施工内容，不能达到被告的证明目的；楼梯间踏步协跑明显写了陈华松有工程没有完成的，后期尾部的项目不属于陈华松班组的项目。对百盛嘉园4#、5#17楼以上组工程款及材料款等第4期确认表》回单（吴新泉），吴新泉不清除电梯井底，原告是清楚电梯井底；田辉常项目不是一个事，当时塔吊没拆之前，后来不小心撞坏了烟道，原告负责重新修复；室内清扫和托运垃圾，原告的垃圾外运项目是从楼上的垃圾拖到楼下并没有拉走，垃圾外运项目是别人的项目。本院审查认为，该组证据中被告湖南省华景建设工程有限公司认为原告虚构工程量或工程量与他人重复，除原告提供的女儿墙工程量有证据证明重复外，其他的被告湖南省华景建设工程有限公司没有提供充分证据证明原告工程量不实，故对被告的证明目的本院不予采纳。 本院经审理认定事实如下： 一、2016年6月18日被告刘冬林挂靠湖南久益建筑公司在株洲双麟房地产开发有限公司百盛嘉园幼儿园项目施工，2016年9月竣工。被告刘冬林幼儿园项目搞完以后开始准备百盛嘉园4、5栋18层以上项目施工，湖南久益建筑公司不同意挂靠，被告刘冬林就找了株洲双麟房地产开发有限公司，以个人名义于2016年9月就开始进场施工，于2016年年底封顶，当时由于株洲双麟房地产开发有限公司资金紧张，无法按期支付被告刘冬林的工程款，株洲双麟房地产开发有限公司就邀被告湖南省华景建设工程有限公司合伙开发，到2017年7月被告湖南省华景建设工程有限公司（以建筑商身份）与株洲双麟房地产开发有限公司补签订《株洲.双麟百盛嘉园1、4、5栋建筑工程施工总承包合同》，当日被告湖南省华景建设工程有限公司与被告刘冬林和彭忠信补签了《项目承包合同》，承包百盛嘉园4、5栋工程18层以上部分剩余工程，该项目主体工程实际早已竣工。被告刘冬林与原告周友珍在湖南省华景建设工程有限公司介入后于2017年7月10日签订《防水、零碎工程合同》，原告在2017年端午节之前就开始施工了，2018年3月底竣工。2018年6月8日被告刘冬林与原告就百盛嘉园4、5栋（防水、保温、其他）工程做完结算应付工程款892394元。在工程结算清单上被告刘冬林及其施工员易雄和原告签证确认。被告湖南省华景建设工程有限公司已向原告支付工程款461340元。 二、被告刘冬林与原告周友珍结算的892394元工程款中有女儿墙工程量与株洲县人民法院(2019)湘0221民初86号陈华松案重复，对女儿墙工程量株洲县人民法院(2019)湘0221民初86号判决书已作判决，在本案中应扣除。 三、株洲双麟房地产开发有限公司已将4、5栋18层以上房屋交付业主。因原告施工的项目存在渗水等问题，致使株洲双麟房地产开发有限公司垫付返修款30200元。该款被告湖南省华景建设工程有限公司已向株洲双麟房地产开发有限公司支付。 四、原告周友珍于2016年8月5日将100000元保证金通过戴永红中国农业银行账户转给刘冬林儿媳谢丹娥账户，当时湖南省华景建设工程有限公司还没进场，该款被告刘冬林没有支付给被告湖南省华景建设工程有限公司。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：原告诉请被告支付工程款536054元及利息是否有事实和法律依据；被告湖南华景建设有限公司是否是适格的主体。对此，针对本案的争议焦点本院综合评述如下： 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告刘冬林及原告周友珍均没有相应的资质。被告湖南省华景建设工程有限公司与被告刘冬林和彭忠信签订的《项目承包合同》和被告刘冬林与原告周友珍签订的《防水、零碎工程合同》，均违反了法律的强制性规定，是无效的合同。《中华人民共和国合同法》第五十八规定合同无效或被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告已经为被告刘冬林提供了防水、零碎工程等劳务，该劳务已无法返还，应当折价补偿。对原告防水、零碎工程的工程款，被告刘冬林已与原告进行了结算，被告刘冬林应当支付原告工程款892394元。被告湖南省华景建设工程有限公司已向原告支付工程款461340元，另因房屋渗水被告湖南省华景建设工程有限公司已支付返修款30200元。被告刘冬林还应当支付原告工程款400854元。被告湖南省华景建设工程有限公司是百盛嘉园1、4、5栋建设单位，其将工程发包给没有资质的个人施工，应认定其认可原告施工人的资格，故应对被告刘冬林应付的工程款承担连带付款责任。 原告在诉讼过程中称其向被告刘冬林支付的保证金100000元已由被告湖南省华景建设工程有限公司返还给原告，湖南省华景建设工程有限公司向原告支付的款项中包含了该保证金。而被告湖南省华景建设工程有限公司则认为只支付了原告的工程款。被告湖南省华景建设工程有限公司称原告向被告刘冬林支付保证金时被告公司还没有进场，且后来该款并没有进公司账，公司不存在返还原告保证金的问题。本院认为，原告应当提供充分的证据证明该保证金系被告湖南省华景建设工程有限公司收取且已返还，否则应当承担举证不能的法律后果。 对于被告湖南省华景建设工程有限公司以原告施工项目没有经验收合格，无权主张权利进行抗辩。本院认为，从被告湖南省华景建设工程有限公司提供的房屋返修的证据可知原告施工的百盛嘉园4、5栋开发商株洲双麟房地产开发有限公司已将房屋交付给业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，原告的施工项目湖南省华景建设工程有限公司虽未验收，但被告湖南省华景建设工程有限公司已交付开发商，开发商已交付业主使用，应当认定被告湖南省华景建设工程有限公司对原告施工项目的认可，故被告的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。对于被告湖南省华景建设工程有限公司认为原告与被告刘冬林恶意窜通虚构工程量的问题，经本院核查原告的工程量中的女儿墙（39600元）与另案女儿墙工程量重复，该工程量在另案中已经处理了，故在本案中应予已扣除。对于其他的工程量被告湖南省华景建设工程有限公司没有提供充分的证据证明存在虚构情况，应当承担举证不能的法律后果。对于本案被告彭忠信是否担责的问题。本院认为，被告湖南省华景建设工程有限公司虽然与刘冬林、彭忠信签订《项目承包合同》，但原告系与刘冬林签订《防水、零碎工程合同》，原告周友珍根据合同相对性向刘冬林主张权利符合法律规定，彭忠信与原告不存在合同关系，因此不应承担民事责任。被告刘冬林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法应予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告刘冬林于本判决生效之日起十日内支付原告周友珍工程款人民币361254元；由被告湖南省华景建设工程有限公司对该款承担连带清偿责任； 二、被告刘冬林于本判决生效之日起十日内支付原告周友珍保证金人民币100000元； 三、驳回原告周友珍的其他诉讼请求。 本案受理费9160.54元，由原告周友珍承担1282.54元，由被告刘冬林承担7878元，由被告湖南省华景建设工程有限公司对刘冬林承担的6137元连带承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向华融湘江银行长沙分行营业部驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，帐号：81×××81。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长  易战国 人民陪审员  曾宪文 人民陪审员  宋海燕 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  马 涛 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。