湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019)湘12刑再4号原公诉机关湖南省会同县人民检察院。上诉人（原审被告人）兰卓安，男，1952年3月24日出生于湖南省会同县，苗族，小学文化，农民，住湖南省会同县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年3月29日被会同县公安局刑事拘留，同日经会同县公安局决定被监视居住，同年9月28日经会同县人民检察院决定被监视居住。2019年5月27日经会同县人民法院决定被监视居住，6月20日经会同县人民法院决定被逮捕。现羁押于会同县看守所。辩护人戴万赢，湖南久景律师事务所律师。湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人兰卓安犯非法持有枪支罪一案，于2018年11月13日作出（2018）湘1225刑初198号刑事判决。判决发生法律效力后，该院发现原判在法定刑以下量刑，适用法律错误，于2019年5月13日作出（2019）湘1225刑监1号再审决定，对本案提起再审，并于2019年7月12日作出（2019）湘1225刑再1号刑事判决。原审被告人兰卓安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月10日依法讯问了原审被告人兰卓安，并于同年11月22日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟、张钧出庭履行职务。上诉人兰卓安及其辩护人戴万赢到庭参加诉讼。现已审理终结。原一审判决认定：1994年10月，被告人兰卓安从怀化市林业局购得一支单管猎枪及火药、底火，用于狩猎，并办理猎枪证。1996年4月，又从湖南省洞口县山门镇一兵工厂购得一支单管猎枪亦用于狩猎，并办理猎枪证。猎枪证的有效期分别至1999年11月11日和同年12月30日止。全国开始全面禁枪并发布收缴枪支通告，兰卓安知晓后并未主动上缴猎枪。2018年3月27日公安机关接到群众反映兰卓安家藏有枪支的举报后，安排公安民警前往兰卓安家检查。经检查，民警在其家中堂屋北侧左边的圆桌上查获一个深绿色的长布袋，布袋上有三颗铜制猎枪子弹壳，布袋内有两支拆卸的猎枪配件及子弹袋（内有一颗铜制猎枪子弹壳）。现上述物品及两本猎枪证已被公安机关依法扣押。经鉴定，兰卓安持有的2支疑似枪支均系以火药为发射动力的制式猎枪，认定为枪支。兰卓安归案后如实供述了上述犯罪事实且当庭自愿认罪，认罪态度较好。原判认为，被告人兰卓安违反国家枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。兰卓安归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。兰卓安有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且会同县司法局建议对兰卓安适用社区矫正，可以宣告缓刑。案涉枪支2支、猎枪证2本及铜制猎枪子弹壳4颗应予没收。综上，根据被告人兰卓安犯罪的性质、犯罪的情节和对于社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：（一）被告人兰卓安犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；（二）案涉枪支2支、猎枪证2本及铜制猎枪子弹壳4颗予以没收，由会同县公安局依法销毁。一审再审期间，原审被告人兰卓安对公诉机关指控其犯非法持有枪支罪的犯罪事实和罪名无异议。辩护人陈善会提出的辩护意见是:1、枪支来源合法，从来没有造成人身伤害及危害社会；2、兰卓安有自首情节；3、当庭认罪，认罪态度较好。一审再审查明与原一审认定的事实一致。上述事实，有原公诉机关提供出示并经法庭庭审举证、质证、认证的户籍信息、接报案登记表、立案决定书、现场勘验检查笔录及图照、提物笔录及图照、扣押决定书及扣押物品、文件清单（附照片）、到案经过、鉴定意见、证人邓某的证言及原审被告人兰卓安的供述和辩解等证据证实。全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。一审再审认为，原审被告人兰卓安违反国家枪支管理法规，非法持有以火药为发射动力的制式猎枪二支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。原判兰卓安犯非法持有枪支罪定性准确，但没有考虑兰卓安非法持有以火药为发射动力的制式猎枪二支属情节严重，量刑不当，适用法律错误，应予纠正。兰卓安归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案涉枪支二支、猎枪证二本及铜制猎枪子弹壳四颗应予没收。辩护人陈善会提出兰卓安当庭认罪，认罪态度较好，建议从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳，其余辩护意见与原审查明的事实不符，不予采纳。综上，根据被告人兰卓安犯罪的性质、犯罪的情节和对于社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款（二）项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、维持本院（2018）湘1225刑初198号刑事判决的第二项，即案涉枪支二支、猎枪证二本及铜制猎枪子弹壳四颗予以没收，由会同县公安局依法销毁；二、撤销本院（2018）湘1225刑初198号刑事判决第一项，即被告人兰卓安犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；三、原审被告人兰卓安犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2022年12月18日止）。一审再审宣判后，原审被告人兰卓安不服，提出上诉。上诉人兰卓安的上诉理由是原再审判决未依法核实并认定上诉人自首情节，且量刑过重，请求二审法院依法查明事实后改判并适用缓刑。上诉人兰卓安的辩护人提出的辩护意见是原再审判决认定事实错误，上诉人兰卓安在侦查人员查获枪支时并未在家，侦查人员叫其配偶邓某去找，邓某将上诉人找到并告诉其事由后，上诉人主动回到家里，后被传唤至会同县公安局执法办案区接受询问，属于主动投案，依法应认定为自首；上诉人认罪态度好，在一审期间及上诉之后均有举报他人犯罪行为，并且均已经被公安机关查实，具有立功情节，依法可以从轻处罚；上诉人系初犯，且已经认识到错误，悔罪态度好，认罪认罚，涉案枪支系通过合法途径购得，主观恶性小，且未造成危害后果，原一审再审判决量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。辩护人为证实上诉人兰卓安具有立功情节，在二审开庭时提交了下列证据：第一组证据：1、会同县公安局防控中心2018年6月25日对兰卓安的询问笔录；2、会同县公安局2018年7月6日会公（治）立字（2018）0271号决定对黄再友非法持有枪支案立案侦查的立案决定书；3、会同县公安局2018年7月27日会公（治）取保字（2018）0084号对黄再友的取保候审决定书。第二组证据:1、会同县公安局2019年7月17日对兰卓安的询问笔录；2、会同县公安局2019年7月31日会公（治）立字（2019）0255号决定对谭加西非法持有枪支案立案侦查的立案决定书；3、会同县公安局2019年8月1日会公（治）监居字（2019）0024号对黄再友的监视居住决定书。上述二组证据系复印件，会同县公安局防控中心均签署复印属实的意见，并加盖了印章。辩护人提交的上述两组证据，拟证明上诉人兰卓安认罪态度好，积极悔罪，检举黄再友、谭加西非法持有枪支犯罪行为，已经查证属实，且已经被会同县公安局立案，上诉人兰卓安具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。出庭检察员认为，上诉人兰卓安不构成投案自首，但兰卓安在到案后举报黄再友、谭加西两人非法持有枪支，公安机关已经对两人刑事立案，会同县公安局防控中心也出具了说明，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，属于立功，可以对其从轻或者减轻处罚。综上，本案事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，建议二审法院综合本案事实、情节、认罪态度、立功表现等做出公正判决。为支持检察意见，湖南省怀化市人民检察院针对本案相关事实、证据及兰卓安的立功情节进行了核实，并当庭提交证据：会同县公安局防控中心2019年10月21日出具的“关于兰卓安举报涉枪犯罪案件线索的说明”，拟证明公安机关接到兰卓安举报黄再友、谭加西两人非法持有枪支线索信息后侦破，情况属实。在庭审过程中，经组织质证，湖南省怀化市人民检察院对上诉人兰卓安的辩护人当庭提交的两组证据均无异议。上诉人兰卓安及其辩护人对湖南省怀化市人民检察院当庭提交的证据无异议。本院审查认为，检察机关、辩护人当庭提交的上述证据，具有真实性、合法性和关联性，应予采信。经审理查明，二审对一审再审判决查明的事实和采信的证据予以确认。根据二审采信的证据另查明，上诉人兰卓安在案发后分别于2018年6月5日、2019年7月7日向公安机关举报黄再友、谭加西两人非法持有枪支，会同县公安局根据兰卓安举报线索分别对黄再友、谭加西非法持有枪支案件进行了侦破，作出了立案决定书，并分别对二人采取了取保候审和监视居住措施。本院认为，上诉人兰卓安违反枪支管理规定，非法持有二支以火药为发射动力的制式猎枪，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，原一审再审认定兰卓安犯非法持有枪支罪定罪准确。关于上诉人兰卓安及其辩护人提出应认定有自首情节的意见。经查，2018年3月27日，会同县公安局在接到群众举报后，民警在上诉人兰卓安家依法查获枪支，并非兰卓安主动到案后自动交出枪支，其被妻子叫回家中及后被传唤至会同县公安局执法办案区接受询问，只是如实供述自己的罪行，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，依法不构成自首，因此，对上诉人兰卓安及其辩护人提出应认定自首的意见，本院不予采纳。关于上诉人兰卓安的辩护人提出兰卓安有立功情节，可以从轻处罚，原一审再审量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑的意见。上诉人兰卓安在归案后检举他人非法持有枪支犯罪行为，已经公安机关查证属实，符合《中华人民共和国刑法》第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条关于立功的规定，辩护人及检察员提出对兰卓安应认定为立功，并可以从轻处罚的意见，本院予以采纳。辩护人提出对兰卓安适用缓刑的意见，根据兰卓安的犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，不宜对兰卓安适用缓刑，故该项辩护意见不成立，本院不予支持。综上所述，原一审再审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人兰卓安有立功表现，可以从轻处罚，对原判再审量刑应作适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第五条的规定，判决如下：一、维持会同县人民法院（2019）湘1225刑再1号刑事判决第一、二项，即维持该院一审（2018）湘1225刑初198号刑事判决的第二项中案涉枪支二支、猎枪证二本及铜制猎枪子弹壳四颗予以没收，由会同县公安局依法销毁及撤销该院一审（2018）湘1225刑初198号刑事判决第一项中被告人兰卓安犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；二、撤销会同县人民法院（2019）湘1225刑再1号刑事判决第三项，即原审被告人兰卓安犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；三、上诉人（原审被告人）兰卓安犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2022年6月18日止）。本判决为终审判决。审判长  吴荣华审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇一九年十一月二十七日法官助理张喜华书记员段锦雯附相关法律规定：1、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。3、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。…第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。