四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终1505号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：四川友华房地产开发有限公司，住所地四川省自贡市自流井区南湖路666号华商·国际城（一期）5栋4-1号。法定代表人：袁泉，董事长。委托诉讼代理人：罗云宽，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史俊杰，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：陈刚，男，汉族,1973年出生，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：冷明科，四川霖澳律师事务所律师。上诉人四川友华房地产开发有限公司（以下简称友华公司）、上诉人陈刚合资、合作开发房地产合同纠纷上诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人友华公司的委托诉讼代理人罗云宽、上诉人陈刚的委托诉讼代理人冷明科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人友华公司的上诉请求：撤销四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初113号民事判决第一项，改判被上诉人陈刚支付上诉人垫付的开发成本3201857.24元及自2013年9月30日起以3201857.24元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息至付清款项为止。后友华公司将资金占用利息的起算时间变更为自2014年12月17日起以3201857.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至付清款项为止。事实和理由：1.川长会审【2016】5号《审计报告》系生效法律文书确定了并被双方当事人认可了的，在该份《审计报告》内明确了未售部分的开发成本为7733954.69元且该开发成本已经实际支出；2.未售部分的开发成本为7733954.69元并未从已售部分房产的成本中支出；3.在整个项目中，陈刚的投资4639872.90元实际已经收回，并根据生效判决，陈刚已获得已售房产的利润3444529.25元；4.在已经生效的陈刚诉友华公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，陈刚诉请了资金占用利息，并经生效法律文书确定友华公司自2014年12月17日起向陈刚支付资金占用利息，故本案中，陈刚应从2014年12月17日起向友华公司支付资金占用利息。综上，请求被上诉人陈刚支付友华公司垫付的开发成本3201857.24元并自2014年12月17日起以3201857.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至付清款项为止被上诉人陈刚辩称，1.上诉人友华公司的上诉请求没有事实依据，案涉工程没有产生新的投入和成本；2.商品房采用的是预售制，在双方没有新的投入情况下，本身可以产生利息；3.在能够销售时候，友华公司捂盘不售，漠视陈刚的利益，造成陈刚巨大损失，根据责任自负原则，应由友华公司自行承担责任。请二审法院驳回上诉，维持原判第一项。上诉人陈刚的上诉请求：撤销四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初113号民事判决第二项，改判被上诉人友华公司向上诉人支付赔偿金3664687元，并自2013年9月30日起以3664687元为基数按年利率6%向上诉人陈刚支付资金占用利息直至全部款项付清为止。事实和理由：川长会审【2016】5号《审计报告》中，存在陈刚未签字的支出和没有付款依据的支出，该部分支出应按照投资比例分担，被上诉人友华公司应向陈刚支付赔偿金3664687元，并自2013年9月30日起以3664687元为基数按年利率6%向上诉人支付资金占用利息直至全部款项付清为止。被上诉人友华公司辩称，上诉人陈刚反诉的事项，在已经生效的（2017）川民终907号陈刚诉友华公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中已经予以判处。在本次诉讼中，陈刚以相同事项再次提出反诉系重复诉讼，法院不应予以受理。在（2017）川民终907号陈刚诉友华公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案的一审程序中，对案涉工程已售部分的利润、未售部分的开发成本等，人民法院委托了鉴定机构作出川长会审【2016】5号《审计报告》。陈刚和友华公司对川长会审【2016】5号《审计报告》均没有异议，也经（2017）川民终907号生效判决予以确认。综上，建议驳回上诉，维持原判第二项。友华公司向一审法院起诉请求：判令陈刚支付友华公司垫付的开发成本3201857.24元及自2013年9月30日起以3201857.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至付清款项为止。陈刚向一审法院提出反诉请求：判令友华公司向陈刚支付赔偿金3664687元，并自2013年9月30日起以3664687元为基数按年利率6%向陈刚支付资金占用利息至全部款项付清为止。一审法院认定事实：2007年12月13日，四川省自贡运丰房地产开发有限责任公司（甲方，下称运丰公司）、陈刚（乙方）、王捷（丙方）三方签订《房地产项目合作开发协议》，就合作开发运丰-紫藤公寓（后更名为友华·紫藤公寓）项目进行了约定。该协议约定：本项目预计总建筑面积约9000㎡，前期投入为人民币520万元，甲、乙、丙三方分别出资234万元（占45%）、234万元（45%）、52万元（占10%）；本项目今后的投资股份均按上述比例出资，包括土地费、动迁费、手续费、契税、开发建设成本、项目管理等。本项目实现的全部收入，扣除经双方确认的成本费用和解缴法定税费后的利润，由三方按所占股份比例进行分配（如出现亏损亦按此比例承担），并优先分配投入款项本金及双方约定的利率计算利息，再分配项目投资收益。经三方协议，王捷于2010年9月27日退出该项目的合作开发。2013年11月5日，友华公司（甲方）与陈刚（乙方）签订《补充协议》，该协议约定：自本补充协议签订之日起，双方应首先收回投入资金，各方相关人员在项目购房尚未支付的房款在各方收回的投入资金中扣除。双方签字确认清算的各方尚应收回的投资余款甲方从项目资金中并在五个工作日内支付给各方。双方应按合同约定的比例进行投入和分配，如果有一方资金投入不足或占用另一方资金，则投入不足部分或占用项目资金部分按月3%比例补偿给对方等内容。2009年11月5日，运丰公司经工商部门核准更名为四川友华房地产开发有限公司。因陈刚要求分配案涉项目利润，陈刚与友华公司产生纠纷并形成诉讼，陈刚请求：1.判令友华公司立即支付已实现的投资分红款约675万元（具体以结算结果或鉴定结论为准）；2.判令友华公司立即支付上述欠款的利息约222.75万元（利息自2014年1月起算，每月3%，暂计算至2014年10月31日，应计算至完全清偿为止）；3.案件诉讼费由友华公司承担。经自贡市中级人民法院一审、四川省高级人民法院二审，2018年1月3日，四川省高级人民法院作出（2017）川民终907号民事判决，确认如下事实：因案涉项目，友华公司与陈刚共计投入11215066.42元，其中友华公司实际投入6575193.52元，占总投资的58.6%，陈刚实际投入4639872.9元，占总投资的41.4%。友华·紫藤公寓项目于2013年9月30日完工，合作项目资产由友华公司控制，陈刚已收回投入资金。2016年1月25日，四川长江会计师事务所作出川长会审[2016]5号《审计报告》，审计结论为：截止2015年6月30日，友华·紫藤公寓项目开发房屋建筑面积为17295.15平方米，其中：住宅商品房共208套，面积14431.56平方米，车库2409.38平方米，架空层323.69平方米，管理用房130.53平方米。已销售住宅商品房206套，面积14273.69平方米，销售收入总额49672815元。已结转销售成本36536732.01元，税费3416066.96元，销售费用821290.84元，管理费用579606.24元，净利润为8320118.97元。本项目未售房屋建筑面积3021.47平方米，其中：商品房157.87平方米、车库2409.38平方米，架空层323.69平方米，管理用房130.53平方米，开发成本7733954.69元。税务机关尚未对本项目所得税及土地增值税进行清算，存在诉讼双方争议的成本费用支出，如以上事项确定后，将对净利润进行调整。同时，该《审计报告》第13页载明：经合伙人陈刚对四川友华房地产开发有限公司提供的本项目的收支凭证进行认定，其中陈刚未签字的支出金额为88449.00元，在已有的账务资料中，我们未发现该费用不应列支依据，本次审计我们未对该款项作调整。如陈刚能提供证据证明未签字的款项不属于此项目的支出，并经双方认定，则应对成本费用作调整。双方当事人对川长会审[2016]5号《审计报告》及审计结论均予以确认。判决：友华公司向陈刚支付友华·紫藤公寓项目已销售部分的利润3444529.25元及利息，驳回陈刚的其他诉讼请求。该案已进入执行阶段。现友华公司认为陈刚应承担案涉项目未售部分的成本，故诉至该院，陈刚认为友华公司虚报成本对外擅自支付款项，侵犯其合法利益造成了重大损失，故反诉至该院。一审法院认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，陈刚与友华公司签订《房地产项目合作开发协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的协议合法有效。双方应按照合同约定，以及法律法规处理案涉项目的相关责任、权益。本案焦点一：根据已认定的事实，本项目未售房屋建筑面积3021.47平方米，其中：商品房157.87平方米、车库2409.38平方米，架空层323.69平方米，管理用房130.53平方米，开发成本7733954.69元，已生效判决载明：友华·紫藤公寓项目未销售部分不在该案中处理，待条件成就后当事人可另行起诉。陈刚认为友华公司提出的诉讼已在（2017）川民终907号民事判决中处理，应不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，但本案涉及未销售部分并未在该案中处理，故该主张该院不予支持。审计报告载明未售部分的开发成本，同时载明税务机关尚未对本项目所得税及土地增值税进行清算，存在双方争议的成本费用支出，如以上事项确定后，将对净利润进行调整。因整个项目的已售部分成本、利润已经得到处理，案涉未售部分系整个项目的所有剩余部分，友华公司要求陈刚承担未售部分的成本，必然涉及对该部分利润及项目税费的核算，现因未售部分一直未成功出售，经该院主持协商调解，告知双方可以对实物分配达成协议，或者通过作价、拍卖等方式协商解决，但因双方分歧较大，未能达成一致,至今均未提出拍卖等申请。未售部分不能处理导致无法核算该部分的销售收入及本项目涉及的企业所得税、土地增值税等，不能明确该部分是否存在利润，陈刚是否还应再投入资金承担成本等问题。未售部分，即整个项目的所有剩余部分统一处理后更能有效的促成双方最初的合作意愿及合同目的的实现。在此情况下，友华公司要求陈刚优先支付可能承担的成本，而不对是否存在利润进行核算，有失妥当。再有，友华公司要求陈刚支付未售部分成本，没有举示支付凭证等证据证明其对未售部分有新的投入或已实际另行承担该部分成本，进而亦不存在承担资金占用利息的问题，友华公司诉请理由不成立，该院均不予支持。本案焦点二：陈刚认为四川长江会计师事务所有限公司明确回复：应付自贡精诚房地产开发有限公司的191万元、补计的无发票的工程成本380160元、其他应付账总额6348095.12元，合计金额为8638255.12元，上述金额虽然已经全部计入案涉项目的开发成本费用，但由于并无支付凭证，故审计报告仅仅是列示，实际支付金额应根据补充支付资料进行调整。但友华公司至今无法提供此后实际支付上述款项的有效支付凭证，应当是虚假成本，不应当支付。双方应根据实际支付的凭据来调低项目成本，对于超过诉讼时效的应付款，陈刚不应支付和承担，友华公司擅自支付应由其自行承担责任。因案涉项目在完工后，经法院委托鉴定机构作出的审计报告内容和结论系经生效判决予以确认，双方也对审计结论无异议，该审计报告正是因为双方对项目支出、收益有异议，在账簿不完备、不完善等情况下，才由法院委托作出，是否有新的支付凭证，并不影响成本的确定，况且至（2017）川民终907号案件审理终结，乃至今日双方并未补充支付资料，该审计报告确定的成本数额应视为友华·紫藤公寓除税费清算外的开发成本。再者，陈刚若对该审计报告确定的开发成本有异议，已售部分利润金额必然发生变动，然而陈刚并未对已售部分的利润提出异议，显然与常理不符。陈刚并未举示证据证明该成本系虚报，未证明友华公司有违约行为，故该主张缺少事实和法律依据，该院不予支持。综上判决：驳回四川友华房地产开发有限公司的本诉诉讼请求；驳回陈刚的反诉诉讼请求。二审举证期限内，双方当事人均没有新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：陈刚是否应支付友华公司垫付的开发成本3201857.24元及自2014年12月17日起以3201857.24元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息至付清款项为止；友华公司是否应向陈刚支付赔偿金3664687元，并自2013年9月30日起以3664687元为基数按年利率6%向陈刚支付资金占用利息至全部款项付清为止。一、关于陈刚是否应支付友华公司垫付的开发成本3201857.24元及自2014年12月17日起以3201857.24元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息至付清款项为止的问题。首先，川长会审【2016】5号《审计报告》明确了未售部分成本为7733954.69元，该《审计报告》列明的各项金额系双方当事人确认并经（2017）川民终907号生效法律文书确定了的。该未售部分房产的开发成本由友华公司负担至今，且根据（2017）川民终907号生效民事判决可知，陈刚对其在本案案涉工程中的投资已经收回，对已售部分房产的应得利润已经予以执行，故陈刚对未售部分房产的开发成本也应予以分担。其次，在（2017）川民终907号生效民事判决中，陈刚诉请友华公司支付已售部分的利润3444529.25元时，同时诉请友华公司以3444529.25元为基数支付自2014年12月17日起计算资金占用利息至付清款项时止，该诉请经生效法律文书确定后由陈刚申请了执行。故此可知，自2014年12月17日起，作为合资、合作开发本案案涉工程的合同双方，已经完成其投资、开发成本、已有利润的最后结算，并应自此时起最终完清各自应付的开发成本、销售利润等的交付义务，否则应承担支付资金占用利息的责任。最后，虽本案未售部分房产至今未能售出，对可能产生的销售利润和销售税费等不能明确，无法对未售部分的开发成本、销售利润、销售税费等进行品跌后一并判处，但鉴于本案案涉未售部分房产自建成至今长达数年都没有能够售出，能否售完，何时售完均无法预计，若该部分的开发成本一直由友华公司全额负担，势必对企业资金周转等产生深远影响且有违公平合理的原则。故本案上诉人友华公司诉请陈刚就已经明确的未售部分房产的开发成本按投资比例进行分担，支付友华公司垫付的开发成本3201857.24元并以3201857.24元为基数自2014年12月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用利息至付清款项为止的请求成立，应予支持。二、关于友华公司是否应向陈刚支付赔偿金3664687元，并自2013年9月30日起以3664687元为基数按年利率6%向陈刚支付资金占用利息至全部款项付清为止的问题。首先，在（2015）自民二初字第7号、（2017）川民终907号陈刚诉友华公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，陈刚先提出该审计报告中有88449元属于陈刚未签字部分，应予扣除，后又提出有1100万元未经陈刚签字不属于案涉工程项目开支等为由，提出应在案涉项目中予以扣除。陈刚的该项请求及理由，经自贡市中级人民法院、四川省高级人民法院审理后均以其证据不足不予支持。其次，陈刚在本案一审审理期间，先是提出有88449元是属于陈刚未签字部分，应予扣除，后又提出有8638255.12元仅是在审计报告中列示，但没有支付凭证，应在案涉项目中予以调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈刚对其诉求应提供相应的证据予以证明。现陈刚既未举示相关证据予以证明，其提出有88449元属于陈刚未签字部分应予扣除的诉请又系在已经生效的法律文书中因证据不足不予支持的。再次，陈刚如果不认同生效法律文书认定的事实，应提出重新审计或者申请再审，但是陈刚既没有提出重新审计也没有申请再审，还对以川长会审【2016】5号《审计报告》确定的金额为依据做出的（2017）川民终907号生效法律文书确定的陈刚应分配利润及资金占用利息申请了执行。陈刚申请执行的行为应视为对生效法律文书确定事实和证据的认可。综上，陈刚的上诉理由于法无据，应予驳回。综上所述，上诉人友华公司的上诉请求成立，本院予以支持，上诉人陈刚的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决存在不当之处，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省自贡市大安区人民法院（2019）川03民初113号民事判决第二项；二、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2019）川03民初113号民事判决第一项；三、陈刚于本判决生效之日起十五日内支付四川友华房地产开发有限公司垫付的开发成本3201857.24元及自2014年12月17日起以3201857.24元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息至付清款项为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38735元，保全费5000元，一审反诉案件受理费19000元，二审案件受理费合计58411元，共计121146元，由陈刚负担。本判决为终审判决。审判长  王家玉审判员  曾伟贤审判员  周玉萍二〇一九年十一月六日书记员  党若丹