江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终339号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎伟，男，1990年8月11日出生于抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，家住抚州市。2015年12月23日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月。2019年4月23日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。原审被告人罗彪，男，1985年8月23日出生于抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，家住抚州市临川区。2019年4月23日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。原审被告人周敏珍，男，1988年10月9日出生于抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，家住抚州市临川区。2019年4月23日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。原审被告人陈熠，男，1991年9月18日出生于抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，家住抚州市临川区。2019年4月23日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人罗彪犯贩卖毒品罪、招摇撞骗罪，原审被告人黎伟、周敏珍、陈熠犯招摇撞骗罪一案，于2019年9月24日作出（2019）赣1002刑初357号刑事判决。宣判后，原审被告人黎伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取了辩护人的意见，讯问了原审被告人黎伟，认为本案事实清楚，可以不开庭审理，现已审理终结。定。（一（一）招摇撞骗罪2019年4月21日20时许，被告人罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠窜至抚州市临川区孝桥镇艻口村汪家组沙场，看到被害人汪某1开着一辆农用车在偷装沙，于是四被告人冒充负责巡逻抓偷沙的水上公安局执法人员，被告人罗彪还冒充支队长指挥被告人黎伟在现场拍照并威胁要扣车扣人和罚款。被害人汪某1害怕并求情，最后被迫用手机微信转账1000元钱到被告人罗彪的手机上。被告人罗彪收到钱后分给被告人周敏珍、陈熠各200元，被告人罗彪自己得了600元。次日21时许，被告人罗彪打电话叫被害人汪某1开车到沙场，被告人罗彪开车带着被告人周敏珍、陈熠，被告人黎伟开着一辆三轮车也赶到沙场后要求汪某1帮他们铲沙。后当地村民赶到沙场将四被告人拦住并报警。被告人罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠被公安民警当场抓获。另查明，案发后，被告人罗彪、周敏珍、陈熠取得了被害人汪某1的谅解。被告人黎伟于2015年12月23日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月。原判认定上述事实的证据有：1、书证（1）收案登记表证实：2019年4月22日22时25分许，抚州市公安局临川分局孝桥派出所接汪某1报警称其在偷沙时被四个自称是水上公安局的巡逻人员骗了1000元钱。民警接警后立即赶到现场将四被告人当场抓获并立案调查。（2）归案说明证实：被告人罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠系被公安抓获归案的。（3）手机微信截图一张证实：被害人汪某1于2019年4月21日21时许手机微信转账1000元给被告人罗彪。（4）情况说明证实：经抚州市水政监察支队、抚州市采砂办、抚州市水上公安分局工作人员辨认，罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠四人均不是其单位的执法人员和聘用人员。（5）谅解书证实：被告人罗彪、周敏珍、陈熠已取得被害人的谅解。（6）刑事判决书证实：被告人黎伟因犯非法拘禁罪于2015年12月23日被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑六个月。（7）常住人口信息登记表证实：被告人罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠均系成年人，具有完全刑事责任能力。2、证人证言（1）证人汪某2、汪某3的证言及辨认笔录证实：2019年4月22日21时许，他们在孝桥镇艻口村湖东组堤坝上看见汪某1将车开到堤坝上，就问他为什么把车开到堤坝上？汪某1说前一天晚上他在堤坝附近装一些沙子私用，遇见罗彪等人，然后被罗彪等人敲诈了1000元钱，今晚罗彪等人又要他帮罗彪等人装沙。他们听后就召集村民到堤坝上，然后遇见罗彪等人开着轿车还有一辆三轮车，车上还有铁锹等工具准备偷沙。于是他们就拦住罗彪等人，要求罗彪等人把敲诈的钱归还给汪某1。但是，罗彪说自己是什么水上公安的队长，还威胁要报复他们，于是他们就报警了。汪某2、汪某3还辨认出罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠四人就是敲诈汪某1的人。（2）证人杨某的证言证实：2019年4月21日22时许，她老公汪某1回家跟她说在艻口堤坝的砂场上被人讹了1000元钱，对方是水上公安局的巡逻人，专抓偷沙的人。3、被害人汪某1的陈述证实：2019年4月21日20时许，他驾驶一辆农用车到孝桥镇艻口村汪家组堤坝下面装了一方左右的沙子私用，碰到罗彪等人开车过来。罗彪说他们是水上公安局分管这块巡逻的，专门抓偷沙的人，并称罗彪是支队长。罗彪四人围着他拍照并威胁要扣车扣人还要罚款。他害怕并求情，最后被迫用手机微信转账给罗彪1000元钱。次日21时许，罗彪让他又到该砂场帮他们铲沙。之后村民赶到并报警将罗彪等人抓获。4、被告人罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠的供述与辩解证实：2019年4月21日21时许，他们四人开车到孝桥镇艻口村汪家组砂场，碰到汪某1在偷沙，他们便临时起意冒充抚州市公安局水上分局的执法人员并称罗彪是支队长，以要对汪某1进行罚款等为借口，迫使汪某1通过微信转账了1000元钱给罗彪的犯罪事实经过。（二）贩卖毒品罪2018年5月-6月期间，被告人罗彪先后两次将毒品冰毒贩卖给周某。其交易方式是两人通过电话或手机微信联系好后，被告人罗彪叫其手下将毒品送到抚州新桥的城外桥头堤挡上交给周某，周某当场支付现金给送货人。2018年6月7日，周某在贩卖毒品给他人时被公安查获并当场扣押剩余的疑似毒品冰毒和麻果拾叁包，净重4克。经鉴定，扣押的毒品含有甲基苯丙胺成分。2019年3月29日，周某因贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年并处罚金一万元。原判认定上述事实的证据有：1、书证（1）刑事判决书、刑事裁定书、周某的归案情况说明证实：2018年6月7日，周某在毒品交易过程中被抓获，其交代2018年3月-6月份从罗彪及罗彪的朋友李小华处以260元每克的价格购买了80克毒品，之后又以200元三毫克的价格卖给他人。法院经审理认定周某于2018年3月-6月多次以出售为目的，先后向李小华及罗彪购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。周某购买冰毒后，先后多次向他人出售。法院遂判决周某犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑七年并处罚金人民币一万元。（2）周某与李小华、罗彪的电话通话详单、周某的农业银行卡62×××78的交易明细清单证实：通话记录、银行卡支现记录比对显示，周某与罗彪频繁通话的当日周某有大笔支现的情况。如5月25日两人通话12次支现17600元、6月4日两人通话10次支现20000元、6月5日两人通话4次支现17000元等。（3）136××××4444机主登记信息证实：136××××4444电话用户登记信息为客户名称罗彪。（4）周某被扣押手机微信与罗彪的电话136××××4444微信聊天及语音通话记录证实：罗彪与周某的微信聊天及语音通话记录内容谈及购买毒品冰毒的事实。结合周某的证言及其频繁与罗彪通话的记录和周某通话当日支现情况及屎壳郎是罗彪的手下受罗彪指使的事实，基本可以印证罗彪与周某之间存在至少两次毒品交易的事实。（5）物证照片、扣押决定书和扣押清单证实：公安机关当场扣押周某持有的毒品为冰毒和麻果，净重4克。结合罗彪与周某聊天内容谈及的毒品种类，可间接印证罗彪与周某之间交易的毒品种类为冰毒。（6）行政处罚书证实：罗彪有吸毒史。（7）情况说明证实：罗彪系涉嫌贩卖毒品案在逃人员。2、鉴定意见证实：周某被抓获时当场查获的13袋毒品中均检测甲基苯丙胺成分。3、证人周某的证言及辨认笔录证实：2018年3、4月份开始，他从罗彪的朋友手中购买过三次毒品，每次都是10克，4月底他发现罗彪的朋友给的毒品重量不足，就没找他要货了，后来就在罗彪手上拿毒品。他在罗彪手上拿过两次毒品，每次10克，有冰毒和麻果，卖的还剩下4克左右，这剩下的4克毒品都被公安机关扣押了。他向罗彪购买毒品的时间第一次是2018年5月份上旬，第二次是5月份的下旬。每次都是打罗彪的电话，罗彪就会叫人把毒品送到抚州新桥的城外堤挡上交易。毒品价格为260元每克，当场支付现金。罗彪的手机号码是136××××4444，微信名是爷不差钱。2018年6月5日他们之间的微信聊天内容是毒品交易，他找罗彪购买毒品，但没有拿到。屎壳郎是罗彪手下的伢仔。周某还辨认出罗彪就是贩卖毒品给他的人。4、被告人罗彪的供述与辩解证实：其手机号码是136××××4444，微信名“爷不差钱”是其从2018年1月份开始使用至今。其认识周某很久，但两人之间没有借贷关系，其平时与周某有微信联系，但没有卖过毒品给周某。其在6、7年前吸食过毒品，有过1、2次吸毒史，但结婚后就没有再吸食毒品了，其被抓的那天尿液呈阳性可能是刚打过吊针的原因，其没有吸食毒品。李小华是他的朋友。其在2018年2、3月份就认识屎壳郎，然后就带着屎壳郎在身边帮帮忙。以上证据均经一审庭审举证、质证。原审法院认为，被告人罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取他人人民币1000元，其行为均已构成招摇撞骗罪；被告人罗彪违反国家对毒品的管制规定，先后两次贩卖毒品给他人，其行为还构成贩卖毒品罪。被告人罗彪一人犯有两罪，依法应实行数罪并罚。被告人罗彪、黎伟、周敏珍、陈熠共同故意实施招摇撞骗犯罪，系共同犯罪；被告人罗彪在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黎伟、周敏珍、陈熠在共同犯罪中起次要主要，系从犯，依法应从轻处罚。被告人罗彪、周敏珍、陈熠归案后已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人黎伟因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人罗彪辩解其没有贩卖毒品给周某；其辩护人认为起诉书指控罗彪犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应认定被告人罗彪不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，起诉书指控被告人罗彪贩卖毒品20克，只有证人周某的证言中提到他从罗彪手上购买过两次毒品，每次10克，共20克，该项证言内容无其他证据相印证，公诉机关指控被告人罗彪贩卖毒品20克的事实，证据不足，不予确认，待有新证据再另行处理；但起诉书指控被告人罗彪先后两次贩卖毒品给周某的犯罪事实，有公诉机关当庭举出的相关书证、证人周某的证言、周某与罗彪的通话记录和微信聊天及语音通话内容记录、通话当天周某的银行卡支现情况、被告人的供述与辩解等证据予以证实，上述证据与本案具有关联性，能形成基本的证据锁链，足以证明被告人罗彪至少先后两次贩卖过毒品给周某。故被告人罗彪关于其没有贩卖毒品给周某的辩解及其辩护人关于被告人罗彪的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人罗彪犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑十个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、被告人黎伟犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑九个月；三、被告人周敏珍犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑六个月；四、被告人陈熠犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑六个月。上诉人黎伟上诉提出，1、原判量刑过重；2、上诉人2015年犯案至今快5年，虽然是累犯，但二次犯案过程中都系从犯，对社会影响不大，未造成严重后果，希望二审法院能够减轻甚至忽略不计累犯；3、本案中主犯、从犯都取得了受害人谅解，上诉人愿意赔偿；4、本案中上诉人没有拍照，也没有分到钱，相比同案犯上诉人应当认定为第四被告。经二审审理查明，原判所采信的证据经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对原判所采信的证据和一审据采信的证据所认定的事实予以确认。本院认为，上诉人黎伟、原审被告人罗彪、周敏珍、陈熠冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取他人人民币1000元，其行为均已构成招摇撞骗罪；原审被告人罗彪违反国家对毒品的管制规定，先后两次贩卖毒品给他人，其行为还构成贩卖毒品罪。原审被告人罗彪一人犯有两罪，依法应实行数罪并罚。上诉人黎伟、原审被告人罗彪、周敏珍、陈熠共同故意实施招摇撞骗犯罪，系共同犯罪；原审被告人罗彪在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人黎伟、原审被告人周敏珍、陈熠在共同犯罪中起次要主要，系从犯，依法应从轻处罚。原审被告人罗彪、周敏珍、陈熠归案后已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人黎伟因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人提出上诉人2015年犯案至今快5年，虽然是累犯，但二次犯案过程中都系从犯，对社会影响不大，未造成严重后果，希望二审法院能够减轻甚至忽略不计累犯的意见。经查，累犯是法定从重处罚情节，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人提出本案中主犯、从犯都取得了受害人谅解，上诉人愿意赔偿的意见。经查，直至二审期间，上诉人未实际赔偿，且未获得被害人谅解，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人提出上诉人没有拍照，也没有分到钱，相比同案犯上诉人应当认定为第四被告的意见。经查，上诉人黎伟、原审被告人罗彪、陈熠均供述黎伟在现场拍照，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人提出原判量刑过重的意见。经查，原审法院根据黎伟的犯罪性质、犯罪情节，在共同犯罪中所起的作用对黎伟进行量刑，量刑适当，故对该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴志凌审判员  汤文盛审判员  武 凌二〇一九年十一月四日法官助理张俊耀书记员肖瑶