湖南省临湘市人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0682刑初172号公诉机关临湘市人民检察院。被告人李红伟，曾用名李正伟，男，1978年6月14日出生于湖南省临湘市，汉族，中专文化，无业，住湖南省临湘市。2019年5月5日因涉嫌犯开设赌场罪被临湘市公安局刑事拘留，2019年6月5日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人谈梦嫦，湖南雄剑律师事务所律师。被告人冯黎，绰号“黎吖”，男，1994年4月11日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省临湘市，住湖南省临湘市。二○一八年五月四日因犯非法拘禁罪被岳阳市岳阳楼区人民法院判处拘役五个月。2019年4月1日因涉嫌犯开设赌场罪被临湘市公安局刑事拘留，2019年5月6日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人袁龙，湖南永发律师事务所律师。临湘市人民检察院以临检公刑诉[2019]152号起诉书指控被告人冯黎、李红伟犯开设赌场罪，于2019年7月30日向本院提起公诉。2019年11月14日，临湘市人民检察院以临检公刑诉[2019]246号起诉书指控被告人李红伟、伍亮犯开设赌场罪，向本院提起公诉，本院于同日将被告人李红伟开设赌场罪两案并案审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院副检察长胡超，被告人李红伟及其辩护人谈梦嫦、被告人冯黎及其辩护人袁龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。临湘市人民检察院指控称：1.2017年8月份，被告人李红伟与伍亮、方友仁（在逃）、海能（另案处理）4人在临湘市，每人占股25%，室内放有7台赌博机。2017年8月下旬至2019年9月19日赌博室共盈利26320元，其中李红伟分得6000余元；2.2018年8月至2019年3月期间，被告人李红伟、冯黎伙同海能（另案处理）、彭昱（在逃）在临湘市，每人各占25%股份，该赌博室设有1台6机位的打鱼机、1台6机位的奔驰宝马机、5台小赌博机。在该赌博室经营期间，被告人冯黎非法获利人民币28700余元；被告人李红伟非法获利22000余元。公诉机关为证明以上事实，提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人李红伟、冯黎伙同他人以营利为目的，开设赌场，均应以开设赌场追究其刑事责任。被告人李红伟、冯黎在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。提请本院依法判处。被告人李红伟对指控的罪名无异议，辩称自己中途退出赌博游戏室，系犯罪中止。指控第一笔事实中自己获利金额22000余元中包含了10000元退股金，应予剔除，自己实际获利金额为12000余元。其辩护人提出的辩护意见：1.对公诉机关指控被告人李红伟犯开设赌场罪不持异议；2.指控第二笔事实被告人李红伟获利金额22000元有异议，应剔除10000元退股金，实际获利金额为12000元；3.被告人李红伟对指控的第一笔事实认罪认罚，且签字具结；4.被告人李红伟有坦白情节，系初犯，且愿意退缴违法所得。综上，依法可以对被告人李红伟从轻处罚，宣告缓刑。被告人冯黎对指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见：1.对公诉机关指控被告人冯黎犯开设赌场罪不持异议；2.被告人冯黎有立功表现，有坦白情节，当庭自愿认罪。综上，建议对被告人在三年以下有期徒刑内量刑并宣告缓刑。经审理查明，被告人李红伟于2017年8月至9月期间以及2018年8月至2019年3月期间，分别伙同被告人伍亮、方友仁（均已起诉）、海能（另案处理）以及被告人冯黎、彭昱（已起诉）在临湘市。具体犯罪事实如下：1.2017年8月，被告人李红伟与伍亮、方友仁、海能4人在临湘市，每人占股25%，室内放有7台赌博机。2017年8月下旬至2019年9月19日赌博室共盈利26320元，其中李红伟分得6000余元。被告人李红伟对该笔指控的事实认罪认罚，并签字具结。上述事实，有控辩双方提交并经庭审质证、合议庭认证的下列证据予以证明：（1）书证①门面出租合同，证明：被告人李红伟与房屋出租方李青明签订位于兆邦陶瓷厂一号装车台对面房屋最南边一格门面的租赁合同。②认罪认罚具结书，证明：被告人李红伟对该笔指控事实认罪认罚，并签字具结。（2）证人证言①证人刘某的证言，证明：2017年8月26日自己开始在“伟哥”的游戏赌博室内上班，时间大约20多天，负责上分、收钱以及将收到的赌资通过微信转账给老板（海能、方友仁），自己共转账给老板23220元，自己获得工资3100元，该店共计获利26320元。②证人赵某的证言，证明：自己曾在兆邦陶瓷厂处的游戏室内赌博，该游戏室有内共有6台赌博机，1台打鱼机。（3）被告人供述与辩解①被告人李红伟的供述与辩解,证明：2017年8月，被告人李红伟与海能、方友仁、伍亮共同出资开设游戏赌博室，共同经营管理，每人占股25%，自己分红约6000余元。②同案人海能、伍亮的供述与辩解，证明：2017年8月，海能与李红伟、方友仁、伍亮合伙开设游戏赌博室，总盈利约3万余元，每人占股25%，每人盈利约6000余元（4）辨认笔录，证明：被告人李红伟与同案人伍亮、海能、方友仁之间交叉辨认出对方的经过以及刘某辨认出对伍亮的经过。（5）电子数据①微信转账记录，证明：同案人海能、方友仁分别收到刘某转账14720元、8500元。②指认照片，证明：刘某对游戏室店面现场以及室内赌博机进行辨认。2.2018年8月至2019年3月期间，被告人李红伟、冯黎伙同海能、彭昱在临湘市，每人各占25%股份，该赌博室设有1台6机位的打鱼机、1台6机位的奔驰宝马机、5台小赌博机。2019年3月21日被告人李红伟退出临湘市绿化广场赌博室的经营，获得退股金10000元。2019年3月22日，被告人冯黎聘请谢某管理该赌博室。在该赌博室经营期间，非法获利共计6万余元，其中被告人冯黎非法获利人民币39034元；被告人李红伟非法获利13265元。另查明，案发后，临湘市公安局收缴刘某所持有的游戏赌博室盈利4819元，收缴该游戏赌博室赌博机7台。被告人冯黎于2019年3月29日被抓获到案，被告人李红伟于2019年5月5日被抓获到案。被告人李红伟、冯黎分别向本院退缴违法所得19265元、34215元。上述事实，有控辩双方提交并经庭审质证、合议庭认证的下列证据予以证明：（1）收缴物品清单，证明：临湘市公安局依法扣缴赌博机7台及谢某所持有的游戏室营利人民币4819元。（2）证人谢某的证言，证明：2019年3月22日，冯黎雇请自己在临湘市绿化广场他开设的店名为“9Ｄ影城”的电游赌博室上班，负责帮参赌的赌客上分、退分，每天工资一百元。电游赌博室内有4台奔驰宝马赌博游戏机、1台水果老虎机、1台打鱼赌博游戏机、1组“奔驰宝马”赌博游戏机，这些赌博游戏机都是用现金兑换游戏分数进行赌博的。至3月26日自己通过微信转账及现金方式给冯黎6000元，还有支付宝、微信内的余额以及现金共计4819元没有来得及转账。（3）被告人的供述与辩解①被告人冯黎的供述与辩解，证明：2018年8月份，自己和李正伟、彭昱、海能四人合伙在临湘市绿化广场的“9Ｄ影城”店内开设了一家电游赌博室，自己出资8000元，占股25%。电游赌博室里设有一台打鱼赌博游戏机（6个机位）、一组奔驰宝马赌博游戏机（6个机位）、4台小奔驰宝马赌博游戏机、1台小苹果赌博游戏机。入股后的第一个月，自己分得1300元的现金盈利，后自己外出打工，彭昱、海能经营管理赌博游戏室，自己的盈利是彭昱用微信转账的，一共转账8400元。2019年1月至2019年3月21日，自己和李红伟管理赌博游戏室，期间赌博游戏室盈利了26000多元，自己和李红伟各分了13000余元。2019年3月21日，李红伟将他的股份以10000元的价格卖给了自己，至自己被抓获时，店内的工作人员谢某转给自己的游戏室盈利有6000元。自己知道李红伟退股后前往杭州余杭区务工，但务工的具体地址自己不清楚。②被告人李红伟的供述与辩解，证明：2018年8月，自己与海能、彭昱、冯黎合伙经营赌博游戏室，他们3人每人出8000元入股，每人占股25%。入股第一个月自己获得分红1300余元现金。2018年9月到2019年年初赌博室由彭昱和海能负责，期间自己收到彭昱转给自己的分红7120元。2019年1月冯黎开始管理游戏室，期间自己收到冯黎转账分红4845元。2019年3月21日自己退股，冯黎转给自己10000元退股金。③同案人海能的供述与辩解，证明：2018年8月份，自己、李红伟、彭昱及冯黎合伙在临湘市，每人占股25%。2018年9月第一次分红，每人分得了1300余元现金。大概一个月后，自己再次分得了2000余元现金。后彭昱说修理及其房租要花钱暂时没有钱分，因总没有钱分，自己遂于2018年10月左右向李红伟提出不参与赌博游戏室，李红伟也没说什么，也没有把入股的钱给自己。到2019年过年前后，冯黎和自己说店里没生意，账上没钱，没有分红，自己也没说什么。（4）勘验、检查、辨认等笔录①辨认笔录，证明：被告人冯黎与李红伟之间的相互辨认出对方的经过以及被告人冯黎与谢某之间的相互辨认出对方的经过。②检查笔录，证明：临湘市公安局对临湘市南正街绿化广场步行街9D影院进行检查，现场查获赌博机7台。③现场勘验笔录，证明：临湘市公安局对该游戏赌博室进行现场勘验的情况。（5）电子数据①微信转账记录，证明：彭昱分别转账给冯黎、李红伟8400元、7120元；“游戏厅员工”转账给冯黎23360元，冯黎转账给李红伟4845元；谢某转账给冯黎5500元。②指认现场照片，证明：被告人冯黎对其开设的游戏赌博室以赌博机进行指认的情况。③公安机关讯问被告人同步录音录像光盘，证明：审讯合法，无刑讯逼供等非法取证情形。除了上述证据外，本案还有下列综合证据予以证明：（1）户籍资料，证明：被告人李红伟、冯黎作案时均已达到法定的刑事责任年龄及身份信息情况。（2）线索来源及抓获经过，证明：2019年3月29日海口铁路公安处琼海车站派出所将被告人冯黎抓获；2019年5月5日杭州市公安局余杭区分局瓶窑派出所根据公安平台预警信息将刑事拘留在逃的被告人李红伟抓获。（3）湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑事判决书，证明：2018年5月4日，被告人冯黎因犯非法拘禁罪被岳阳楼区人民法院判处拘役五个月，刑期起止日期为2017年11月19日起至2018年6月18日。关于被告人李红伟在第2笔犯罪事实中获利数额的认定。被告人李红伟、冯黎的供述，以及李红伟、冯黎、彭昱之间相互微信转账的记录可以证明：第一个月经营期间，被告人李红伟获得现金分红1300元，其后在彭昱、海能管理期间，彭昱向李红伟转账分红7120元，最后在李红伟、冯黎管理期间，冯黎向李红伟转账分红4845元，由此，李红伟累计获利13265元。2019年3月21日，被告人李红伟提出退股，被告人冯黎当日即另行微信转账10000元，两人均供认系退股的股金，该10000元不应计入李红伟获利金额内，故辩护人相关辩护意见予以采纳。关于被告人冯黎获利数额的认定。被告人李红伟、冯黎的供述，证人谢某的证言，以及李红伟、冯黎、彭昱、谢某、“游戏厅员工”之间相互微信转账的记录，可以证明：在第一个月经营期间，冯黎获得现金分红1300元；其后在彭昱、海能管理期间，彭昱向冯黎转账分红8400元；在冯黎、李红伟管理期间，冯黎接收游戏厅员工转账的获利23360元，减去冯黎向李红伟转账分红的4845元，冯黎此阶段获利应为18515元；2019年3月21日，被告人李红伟退股后，至3月26日被查获，被告人冯黎收到谢某给付的营利6000元。以上被告人冯黎获利金额累计为34215元。本院认为，被告人李红伟、冯黎以营利为目的，伙同他人利用电子游戏机开设赌博场所，聚众进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人冯黎、李红伟与他人开设赌场违法所得数额均已达到情节严重的程度，应在有期徒刑三年以上十年以下判处刑罚，并处罚金。在开设赌场的共同犯罪中,被告人冯黎、李红伟均起了主要作用，均系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人冯黎、李红伟均如实供述自己的罪行，系坦白，且积极退缴违法所得，均可以从轻处罚。被告人冯黎有犯罪前科，可以酌情从重处罚。两被告人的违法所得依法均予以没收。关于冯黎辩护人提出“被告人冯黎有立功表现”的辩护意见。经查，被告人冯黎虽到案后如实供述其他3名同案犯，但共同犯罪中的被告人除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯及共同犯罪事实，被告人冯黎犯罪后如实供述犯罪事实，系坦白，不能认定为立功；被告人冯黎不知道李红伟在杭州市余杭区的具体住址，李红伟能被抓获到案原因系其被公安机关上网追逃后，杭州市余杭区公安分局瓶窑派出所根据公安平台预警信息将其抓获，被告人冯黎也不具有协助抓获其他犯罪嫌疑人的事实。被告人冯黎揭发同案犯共同犯罪事实，不能认定为立功，但可以酌情从轻处罚。关于被告人李红伟提出“被告人李红伟中途退股，系犯罪中止”的辩护意见。经查，开设赌场系持续性犯罪，被告人李红伟在经营期间内已着手实施完成犯罪，系犯罪既遂，其后被告人李红伟退出，既不属于犯罪中止也不属于犯罪未遂。故对该辩护意见不予采纳。关于被告人冯黎、李红伟辩护人均提出“被告人冯黎、李红伟有坦白情节”的辩护意见，以及李红伟辩护称李红伟对第1笔指控事实认罪认罚，可以从宽处罚的意见，与本院查明事实相互，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见＞》第二条第二款第（一）项，《最高人民法院》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李红伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月5日起至2022年5月4日止）；二、被告人冯黎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月29日起至2022年3月28日止）；三、对被告人李红伟、冯黎分别所退缴的违法所得人民币19265元、34215元予以没收，上缴国库；对公安机关扣押在案的违法所得人民币4819元予以没收，上缴国库，对公安机关扣押在案的赌博机，予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  方美玉人民陪审员  王行斌人民陪审员  杨千慧二〇一九年十一月二十二日法官助理徐锦书记员周宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见＞》：二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:(四)违法所得累计达到5000元以上的;设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的。《最高人民法院》第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉书指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。