河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初4807号原告：王志明，男，1984年6月4日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：李洪敏，河南国计律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓婉，河南国计律师事务所律师。被告：新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市电厂路3号，统一社会信用代码9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙兴克，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。被告：河南建良房地产有限公司，住所地河南省登封市守敬路北段西侧，统一社会信用代码91410185671650290F。法定代表人：杨鹏举，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王振，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙阿欣，河南闻禹律师事务所律师。原告王志明与被告新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、河南建良房地产有限公司（以下简称建良公司）、建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王志明及其委托诉讼代理人李洪敏，被告建良公司的委托诉讼代理人王振到庭参加诉讼，被告新蒲公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王志明向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告新蒲公司支付拖欠原告工程款、质量保证金1222028元、材料款103086元，共计2252893元及利息405520.74元（利息从2016年6月1日起，以2252893元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率表计算，暂计算至2019年6月1日，2019年6月2日之后的利息仍按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2．被告建良公司在未支付完的工程范围内对上述款项承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用及其他相关费用均由被告承担。事实与理由：2013年底，被告新蒲公司承建被告建良公司的登封市鸿福花苑项目1#、5#楼的土建、安装工程。新蒲公司项目部的负责人张进红找到原告，让原告组织人进行土建部分的劳务作业，并口头约定价格及承包事项。原告即组织人员进场施工。施工仅18天，被通知停止施工，一直到2014年5月通知复工，原告又继续组织工人施工，但是双方未签订书面的劳务合同。2016年5月，工程结束，2016年6月1日，张进红与原告就工程价格达成一致并签订协议，张进红指定由何龙飞、李义刚两人计算工程量，并出具证明一张。但是新蒲公司在此后却不支付工程款，特别是工人工资，造成工人上访，致使工人工资一直没有解决。2016年8月，5#楼住户入住，2016年9月，1#楼住户入住。可是工程款、工人工资却迟迟不予支付。2017年，原告与被告新蒲公司协商，签订一份1#、5#楼面积结算协议，当时在场的人有何龙飞、仝敬源。2017年2月20日，张进红给原告出具工程量结算单一份显示：原告完成总工程款为9040570元人民币，此前已付5640000元，剩余工程款张进红又找理由罚款，只愿意支付剩余的2770000元和质量保证金452028元。结算单出具后，新蒲公司于2018年8月14日开具一张50万元的委托付款证明，由被告建良公司代付。2019年2月1日，开具一张150万元的委托付款证明，由建良公司代付。此后，被告新蒲公司以各种理由拒绝付款。综上，原告作为实际施工人，被告新蒲公司作为工程承包人应该支付拖欠原告的工程款，被告建良公司作为工程发包人应该对未付工程款范围内承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，提起诉讼。被告新蒲公司未到庭，无答辩。被告建良公司辩称，一、原告主张的支付责任应当严格遵守合同相对性原理由新蒲公司承担，不能突破合同相对性由被告建良公司承担责任。原告主张诉讼请求的依据是新蒲公司出具的《工程量结算单》，根据《合同法》第8条规定的合同相对性原理，应当由新蒲公司向原告承担责任。关于工程款原告与被告建良公司没有合同约定，而工程质量保证金是新蒲公司收取的款项，无论是该行为或其双方之间的协议，被告建良公司均不知情。依据债法的基础--合同相对性原理，特定义务只能由合同相对方承担，被告建良公司作为发包人，不应当向没有合同关系的原告承担责任。二、本案也不具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二十六条的适用条件，被告建良公司不应当承担责任。1．最高人民法院多次强调不能随意扩大《解释（一）》第二十六条第二款规定的适用范围。第二十六条第二款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。2．适用《解释》第二十六条第二款规定的条件之一是施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，而本案被告建良公司和新蒲公司关于涉案项目之间的施工合同为经过招投标的合法有效合同，本案不具有适用二十六条第二款的条件。3．适用《解释》第二十六条第二款规定的条件之二是提起诉讼主体为实际施工人，本案原告不是实际施工人，不具有适用条件。对于“实际施工人”的定义，最高人民法院在2016年8月24日的《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确表述：“实际施工人”，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。本案中，二被告签订的《建设工程施工合同》是经过招投标合法有效的合同，原告不属于实际施工人的范围，本案不适用《解释》第二十六条第二款的规定。4．在突破合同相对性适用《解释》第二十六条第二款时，实际施工人应当承担证明其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现情形的举证责任。三、被告建良公司已经向被告新蒲公司支付完毕应付的工程款，不存在欠付情况。被告新蒲公司没有按照建设工程施工合同纠纷及补充协议的约定将其承包范围内的全部工程施工完毕，而后中途退场，被告建良公司就鸿福花苑小区1、5号楼已完工工程已经超额向被告新蒲公司支付工程款，被告建良公司根本不欠被告新蒲公司工程款，依据以上客观事实，本案也不具有适用《解释》第二十六条第二款的情形。综上所述，原告对于被告建良公司的诉讼请求不能突破合同相对性原理，本案也不具有适用《解释（一）》第二十六条规定的情况，请求驳回原告对于被告建良公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院分析认证如下：对原告所举的第一、二组证据，本院认为，该两组证据客观真实、来源合法，故本院对该两组证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2014年7月9日，发包人建良公司与承包人新蒲公司就登封市鸿福花苑项目1#、5#楼签订《建设工程施工合同》，约定由新蒲公司承建涉案工程施工图纸范围内的土建、安装工程。被告新蒲公司承包工程后，将部分工程由其项目负责人张进红转包给原告王志明，由原告组织人进行土建部分的劳务作业，双方未签订书面合同，口头约定价格及承包事项。2016年5月，工程结束，2016年6月1日，张进红与原告就工程价格达成一致并签订协议，张进红指定由何龙飞、李义刚两人计算工程量，并出具证明一张。2016年8月，5#楼住户入住，2016年9月，1#楼住户入住。可是工程款、工人工资，被告新蒲公司却迟迟不予支付。2017年，原告与被告新蒲公司协商，签订一份1#、5#楼面积结算协议。2017年2月20日，被告新蒲公司的项目负责人张进红给原告出具工程量结算单一份，该结算单载明：原告完成总工程款为9040570元，已付5640000元，被告新蒲公司应支付剩余工程款2770000元和质量保证金452028元。结算单出具后，新蒲公司于2018年8月14日开具一张50万元的委托付款证明，由被告建良公司代付，2019年2月1日，开具一张150万元的委托付款证明，由被告建良公司代付。剩余770000元工程款被告新蒲公司未予支付。另，原告施工过程中，被告新蒲公司让原告垫资购买施工材料共计1030865.00元，被告新蒲公司给原告出具了购买材料清单，并加盖公章确认。以上款项总计2252893.00元，经原告多次催要，被告新蒲公司以各种理由拒绝付款。原告因此诉至本院。另查明，原告无相应的施工资质。被告建良公司向被告新蒲公司支付工程款共计44238170元。本院认为，原告与被告新蒲公司虽未签订书面合同，但原告实际完成了双方约定的相关工程，因此，原告为涉案工程的实际施工人。且涉案工程已竣工，被告新蒲公司给原告出具有工程结算单，认可其欠原告工程款277万元和质量保证金452028元，后被告新蒲公司委托被告建良公司代付工程款200万元，因此，被告新蒲公司尚欠原告770000元工程款和质量保证金452028元，事实清楚、证据充分。故原告要求被告新蒲公司向其支付工程770000元和质量保证金452028元，两项共计1222028元，理由正当，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因被告建良公司未提交充足证据证明工程款已支付完毕，故其应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。关于原告要求被告新蒲公司向其支付材料款1030865元的诉讼请求，本院认为，被告新蒲公司给原告出具有购买材料清单，认可其欠原告材料款1030865元，故原告该诉讼请求成立，本院予以支持。关于原告要求被告新蒲公司向其支付所欠工程款、质量保证金和材料款的利息405520.74元（利息从2016年6月1日起，以2252893元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年6月1日，2019年6月2日之后的利息仍按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）的诉请，本院认为，原告无证据证明其与被告新蒲公司之间就所欠款项约定有利息，故本院酌定从原告起诉之日即从2019年8月5日起，被告新蒲公司按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付迟延付款的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新蒲建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王志明工程款770000元及利息（利息从2019年8月5日，以770000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；二、被告河南建良房地产有限公司在未支付完的工程款范围内对第一判项承担连带清偿责任；三、被告新蒲建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告王志明质量保证金452028元并支付利息（利息从2019年8月5日，以452028元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；四、被告新蒲建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告王志明支付材料款1030865元及利息（利息从2019年8月5日，以1030865元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；五、驳回原告王志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28067元，由原告王志明负担4281元，被告新蒲建设集团有限公司负担23786元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  蒋雪丽人民陪审员  韩彦周人民陪审员  乔中土二〇一九年十一月十九日书 记 员  段虹霞