陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书      (2019)陕01民终9686号     上诉人（原审原告、反诉被告）北京隆力鑫机电设备有限公司。住所地北京市东城区灯市口大街100号310室。   法定代表人陆传龙，董事长。   委托代理人赵勇，陕西英博律师事务所律师。   委托代理人段旻，陕西英博律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）陕西华威建筑安装有限公司，住所地西安市未央区含元路51号万国金色家园2幢40901室。   法定代表人闫明，总经理。   委托代理人王世奎，陕西金镝律师事务所律师。   委托代理人王佳力，陕西金镝律师事务所律师。   上诉人北京隆力鑫机电设备有限公司因与被上诉人陕西华威建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审。本案现已审理终结。    原审法院经审理查明，2014 年 12 月 28 日，北京隆力鑫机电设备有限公司（供方）与陕西华威建筑安装有限公司（需方）签订《物资采购合同》，约定：需方就星河湾一期地下管道项目向供方采购电缆桥架；供货单价、规格、品牌见附表，附表内产品清单规格是按照需方技术要求确定，供方要按需方要求提供货物，并保证使用功能（本清单为模拟清单，采购数量、价格、规格及品牌以实际采购时需方提供的订货清单为准）；供货按每批订购清单的要求发货，以收到需方订购清单为依据；合同签订生效后需方预付每批材料款的 35%为订金，供方应在收到订金之日起把货物备齐并在15日内将货物送到交货点，货物到施工现场经需方验收合格后，支付该批货款的 80%，安装完成后支付供方货款的95%，2年质保期满后产品无任何问题1个月内无息支付供方全部货款；合同并对双方其他权利义务进行明确约定。合同后附模拟清单，清单中就货物的规格、数量、单价等均明确约定。合同签订后，北京隆力鑫机电设备有限公司于2015年1月10日第一次向陕西华威建筑安装有限公司发货，形成发货清单一张，发货清单中就供货的规格、数量、单价、金额等均明确标注，陕西华威建筑安装有限公司负责人唱立军在收货单位处签字。2015年11月29 日，北京隆力鑫机电设备有限公司第二次向陕西华威建筑安装有限公司发货，形成发货清单两张，发货清单同样就供货的规格、数量、金额等明确标注，陕西华威建筑安装有限公司负责人唱立军于2015年12月3日在收货单位处签字。2015年12月28日，北京隆力鑫机电设备有限公司第三次向陕西华威建筑安装有限公司发货，形成发货清单一张，发货清单记载的明细与前2份均相同，陕西华威建筑安装有限公司负责人唱立军于2015年12月30日在收货单位处签字。项目现已完工并交付使用。庭审中，北京隆力鑫机电设备有限公司称，该三份发货清单，每笔供货金额均是以模拟清单确认的供货单价，结合供货数量计算得出，故其第一次发货的供货金额为241536元，第二次发货的供货金额为 459202元，第三次发货的供货金额为551518元；另其第三次发货是根据陕西华威建筑安装有限公司负责人唱立军于2015 年12月5日及 24日向其出具的进场计划，其收到该进场计划后，已于2015 年12月底全部备货完成，然陕西华威建筑安装有限公司仅通知发送了上述价值 551518元的货物，剩余价值709840 元的备货一直未收到陕西华威建筑安装有限公司的发货通知，为此其分别于2015年12月16日及30日向陕西华威建筑安装有限公司致函要求全部发货，陕西华威建筑安装有限公司负责人唱立军在函件在签字，但该部分备货至今未接到陕西华威建筑安装有限公司的发货通知，就该部分未发出的备货，其已仓储在第三方，有其提交的仓储合同为证，故其认为，该部分备货的货款709840 元，陕西华威建筑安装有限公司亦应向其支付。综上，经其核算，其向陕西华威建筑安装有限公司供货的总金额为1962096元（241536 -6 -元+459202元+551518元+709840元），减去陕西华威建筑安装有限公司已付的68万元，剩余货款1282096元要求陕西华威建筑安装有限公司支付，并支付逾期付款违约金。陕西华威建筑安装有限公司辩称，北京隆力鑫机电设备有限公司三次供货属实，其已付68万元亦属实，但其负责人唱立军在北京隆力鑫机电设备有限公司提交的三份发货清单上签字仅是确认收货，并未确认供货单价或金额，双方合同明确约定供货单价以其出具的订货清单为准，而其出具给北京隆力鑫机电设备有限公司的订货清单仅有规格、数量、并未有单价，且双方之前的诉讼中，北京隆力鑫机电设备有限公司亦认可供货单价就是当时的市场价，并称发货清单中的单价就是当时的市场价，有其提交的庭审笔录为证，故其对北京隆力鑫机电设备有限公司按模拟清单单价计算货款不予认可，并申请就北京隆力鑫机电设备有限公司发货清单中的供货单价按当时市场价进行鉴定；另北京隆力鑫机电设备有限公司所述的第三次发货，其负责人唱立军虽于2015 年12月5日及24日出具进场计划，但因北京隆力鑫机电设备有限公司的供货存在其所述的质量问题，故后续再未向让北京隆力鑫机电设备有限公司供货，其已从第三方采购，北京隆力鑫机电设备有限公司称备货已仓储，无法证明与该案存在关联性；最后北京隆力鑫机电设备有限公司所供货物在使用过程中发生掉漆生锈等严重质量问题，给其造成损失，其亦申请就北京隆力鑫机电设备有限公司供货的质量问题进行鉴定。就质量问题申请的鉴定，因双方无法确认检材，故该部分鉴定未完成。另查，就供货的单价，北京隆力鑫机电设备有限公司认可陕西华威建筑安装有限公司出具的订货清单中未确定供货单价，亦认可陕西华威建筑安装有限公司提交的庭审笔录的真实性。就供货单价，经陕西华威建筑安装有限公司申请，陕西正源宇宏资产评估有限责任公司于2018年12月30日出具资产评估报告书，确认了北京隆力鑫机电设备有限公司发货清单中每笔供货的供货单价。双方对该报告书均未提出异议，但北京隆力鑫机电设备有限公司认为供货单价无需鉴定，因其提交的发货清单中就单价、金额已明确标注，陕西华威建筑安装有限公司负责人唱立军签字视为认可，且陕西华威建筑安装有限公司已支付的 68 万元，亦视为对其供货单价的确认。陕西华威建筑安装有限公司称其付款68万元支付的整体的进度款，付款不代表认可供货单价。   原审法院认为，北京隆力鑫机电设备有限公司、陕西华威建筑安装有限公司签订的《物资采购合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。根据庭审查明的事实，该案争议的焦点为：北京隆力鑫机电设备有限公司三次供货的供货单价，是否应依照模拟清单确认的单价来计算；北京隆力鑫机电设备有限公司所述第三次供货未发货部分的货款，陕西华威建筑安装有限公司应否向北京隆力鑫机电设备有限公司支付；北京隆力鑫机电设备有限公司的本诉请求及被告的反诉请求是否合法有据，对方应否给付。就北京隆力鑫机电设备有限公司三次供货的供货单价，北京隆力鑫机电设备有限公司认可三份发货清单均是以模拟清单确认的单价计算每笔供货金额，陕西华威建筑安装有限公司负责人唱立军虽在收货人处签字，但在双方合同明确约定供货单价依据陕西华威建筑安装有限公司提供的订货清单，而陕西华威建筑安装有限公司提供的订货单又无供货单价的情况下，唱立军的签字仅能视为收货，北京隆力鑫机电设备有限公司认为唱立军签字即视为陕西华威建筑安装有限公司对供货单价认可，与合同约定不符，陕西华威建筑安装有限公司已支付的68万元更不能证明就是对北京隆力鑫机电设备有限公司供货单价的认可，且双方之前诉讼中北京隆力鑫机电设备有限公司亦承认供货单价按当时的市场价，并称其发货清单中的单价就是当时的市场价，对此北京隆力鑫机电设备有限公司未提交相应证据佐证。综上，北京隆力鑫机电设备有限公司按模拟清单确认供货单价无合同依据，证据不足，供货单价应以双方均无异议的鉴定意见书中确认的单价来计算。经核算，北京隆力鑫机电设备有限公司提交的三份发货清单的供货金额分别为167368 元、266236 元、344810.5 元，合计778414.5元。除去陕西华威建筑安装有限公司已付的68万元，剩余货款 98414.5 元，陕西华威建筑安装有限公司应向北京隆力鑫机电设备有限公司支付。就北京隆力鑫机电设备有限公司主张的违约金，双方合同对此虽无明确约定，但陕西华威建筑安装有限公司至今未向北京隆力鑫机电设备有限公司付清剩余货款，应向北京隆力鑫机电设备有限公司支付占用北京隆力鑫机电设备有限公司资金期间的利息损失，具体自陕西华威建筑安装有限公司最后一次付款之日 2016年2月5日计算至判决给付之日，以98414.5 元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。就北京隆力鑫机电设备有限公司所述的第三次供货中未发货部分的供货 709840 元，北京隆力鑫机电设备有限公司虽提交函件及仓储合同，但仓储合同是否实际履行并未提供相应证据佐证，北京隆力鑫机电设备有限公司称剩余货物已完成生产备货，证据不足，该院不予采信。就陕西华威建筑安装有限公司反诉主张的损失，因陕西华威建筑安装有限公司已从他方采购货物，致鉴定检材双方无法达成一致意见，鉴定无法进行，对此陕西华威建筑安装有限公司应承担举证不能的法律后果，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百 五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决如下：一、陕西华威建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向北京隆力鑫机电设备有限公司支付货款 98414.5 元。二、陕西华威建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向北京隆力鑫机电设备有限公司支付逾期付款利息（自2016 年2月5日至判决给付之日，以98414.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回北京隆力鑫机电设备有限公司的其余本诉请求。四、驳回陕西华威建筑安装有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费 28656元，由北京隆力鑫机电设备有限公司承担27518元，陕西华威建筑安装有限公司承担 1138 元；反诉案件受理费 1650元，由陕西华威建筑安装有限公司承担。   宣判后，上诉人北京隆力鑫机电设备有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、2014年12月28日双方签订合同后，在履行过程中将合同约定的先款后货变更为先货后款，即双方约定好货物种类、数量、价款后，由陕西华威建筑安装有限公司向北京隆力鑫机电设备有限公司出具订单，北京隆力鑫机电设备有限公司依据订单备货后按陕西华威建筑安装有限公司的通知发货。货到陕西华威建筑安装有限公司指定的交货地点后，由陕西华威建筑安装有限公司验收。验收合格后，并在北京隆力鑫机电设备有限公司制作的发货清单上签字确认。发货清单详细记载了货物的种类、数量、单价及总价，该清单实质为双方结算清单。其后，双方按该方式进行交易。陕西华威建筑安装有限公司先后三次向北京隆力鑫机电设备有限公司订货，北京隆力鑫机电设备有限公司先后三次供货，双方形成了三份发货清单，证明北京隆力鑫机电设备有限公司已发货的金额为1252256元，陕西华威建筑安装有限公司已付货款680000元，尚欠货款572256元，仓储待发部分货款为709840元。《物资采购合同》所附模拟清单中的货物价格与市场价格并不排斥，在实际供货中，双方根据当时的市场行情商定后，陕西华威建筑安装有限公司的负责人在发货清单上签字确认，原审法院以陕西华威建筑安装有限公司提供的订单上未标注供货单价，认定其在发货清单上的签字仅表明是收到货物，并准许陕西华威建筑安装有限公司对货物价格予以鉴定，认定事实不清，证据采信错误，且北京隆力鑫机电设备有限公司认为本案有陕西华威建筑安装有限公司签字确认的发货清单为证，无需鉴定。2、陕西华威建筑安装有限公司未提供证据证明北京隆力鑫机电设备有限公司所供的货物存在质量问题，应继续履行合同，支付备货价款。原审法院确以北京隆力鑫机电设备有限公司备货的证据不足为由，驳回北京隆力鑫机电设备有限公司该项诉请，并认为双方违约金约定过高，调整为按照贷款利息计算，违反法律规定，请求二审法院依法撤销原审判决第三项，改判支持北京隆力鑫机电设备有限公司原审中的全部诉讼请求。   被上诉人陕西华威建筑安装有限公司答辩称，原审中，双方均认可采购商品的数量、价格、规格、品牌以实际采购时的价格为准，不以合同后附带的模拟清单为准。因本案所涉货物为钢材的粗加工产品，价格波动较大，所以合同中明确约定以供货时的市场价确定货物价格。北京隆力鑫机电设备有限公司请求以发货清单上的价格作为计价依据，不符合双方合同约定。按照约定，应以陕西华威建筑安装有限公司提供的需货清单上的价格为准。但需货清单上并未载明货物价格，原审法院以评估机构评估的供货价格作为认定货物的依据正确。因北京隆力鑫机电设备有限公司所供货物存在质量问题，导致陕西华威建筑安装有限公司被发包方索赔。由于北京隆力鑫机电设备有限公司不配合，无法锁定检材，致使鉴定无法进行，基于此，陕西华威建筑安装有限公司终止了双方的合作。北京隆力鑫机电设备有限公司提供的货物是种类物而非特定物，双方是否继续合作并不影响其向第三方销售，北京隆力鑫机电设备有限公司亦未提供证据证明已生产了未发货部分的货物，北京隆力鑫机电设备有限公司主张该部分货款没有依据，请求二审法院在查明事实的基础上驳回北京隆力鑫机电设备有限公司的上诉请求。   本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，北京隆力鑫机电设备有限公司与陕西华威建筑安装有限公司于2014年12月28日签订的《物资采购合同》，意思表示真实，其内容符合法律、行政法规的规定，原审法院认定合同合法有效正确。合同签订后，北京隆力鑫机电设备有限公司分别于2015年1月10日、12月3日、12月28日向陕西华威建筑安装有限公司供货，陕西华威建筑安装有限公司收到供货后，在三份供货清单上签字。审理中，北京隆力鑫机电设备有限公司认可清单上记载的供货单价，均是以双方签订的采购合同中模拟清单载明的价格为依据计算的货款金额。陕西华威建筑安装有限公司对此不予认可，并认为，在原审审理中，双方均确认了“采购商品的数量、价格、规格、品牌以实际采购时的价格为准，不以合同后附带的模拟清单为准”。根据《货物采购合同》关于“采购数量、价格、规格等以实际采购时陕西华威建筑安装有限公司提供的订货签订为准”的约定，因陕西华威建筑安装有限公司提供的供货清单上未注明供货单价，原审法院同意陕西华威建筑安装有限公司对涉案货物单价进行鉴定的申请并按照鉴定意见书中确认的价格计算涉案供货金额有合同依据。北京隆力鑫机电设备有限公司主张陕西华威建筑安装有限公司按照日万分之五支付逾期付款违约金显系过高，原审法院予以调整与法有据，北京隆力鑫机电设备有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费27869元，由北京隆力鑫机电设备有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超                          二○一九年十一月日      书记员  宋   旦          1