山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6369号 上诉人（原审被告）：董贝贝，男，1988年9月20日出生，汉族，居民，住平邑县。 被上诉人（原审原告）：班孝国，男，1989年10月7日出生，汉族，居民，住泗水县。 委托诉讼代理人：刘淑永，山东宇正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐学良，男，1984年1月6日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 原审原告班孝国与原审被告徐学良劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院于2018年8月16日作出（2018）鲁1311民初3143号民事判决。徐学良不服，向本院提起上诉，本院于2019年1月9日作出（2018）鲁13民终8423号民事裁定，发回临沂市罗庄区人民法院重审。临沂市罗庄区人民法院重审中依法追加董贝贝为本案被告，于2019年6月14日作出（2019）鲁1311民初1247号民事判决。董贝贝不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董贝贝、被上诉人班孝国及其委托诉讼代理人刘淑永、被上诉人徐学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人董贝贝上诉请求：1、请求撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1247号民事判决，查明事实，依法改判上诉人董贝贝不承担责任。2、涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审认定上诉人与被上诉人徐学良合伙开办艺良轩木制品有限公司的合伙关系仍然存在，故上诉人和徐学良应对合伙期间的债务承担连带责任，认定事实错误，应予撤销、改判。1、上诉人认为，徐学良提供的合伙协议书中已经注明，合伙协议生效前由徐学良负责办理工商登记设立企业，另外合伙协议书中第十四条第（二）条规定，明确注明“本协议经双方合伙人共同协商订立，自合伙企业设立之日生效”。因徐学良一直没有办理工商登记，所以企业也就没有设立，故本合伙协议属于无效协议，不能当作本案证据判定上诉人承担协议中所说的连带责任。2、上诉人与徐学良当时合伙协议签订后一直没能生效，被上诉人班孝国起诉徐学良的“徐学良工艺品佛龛厂”，是由徐学良个人经营的无营业执照的私人加工厂，与上诉人无关。上诉人在协议签订后的一段时间，在由徐学良经营的“徐学良工艺品佛龛厂”以打工的性质帮忙一段时间后，感觉个人目标不能实现，故选择离开。3、上诉人离开徐学良私人经营的“徐学良工艺品佛龛厂”时合伙协议本就没有生效，属无效协议，故就没有清算一事。上诉人当时要求给一部分钱遭到徐学良拒绝后离开，本案以上诉人未能提供双方合伙企业的清算相关证据，就认定徐学良与上诉人仍然存在合伙关系实属不妥。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误且不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正公平。 被上诉人班孝国辩称，对于上诉人董贝贝与被上诉人徐学良的关系，我方不清楚，具体谁承担责任由法院依法认定。 被上诉人徐学良辩称，艺良轩木制品有限公司是客观存在的，因办理工商登记地方属于拆迁区域，不能办理，上诉人董贝贝和我事实上是存在合伙关系，企业一直由董贝贝管理生产。 班孝国向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告非法用工单位受伤人员生活费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费及一次性赔偿金共计81778.14元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告班孝国于2014年3月到被告徐学良、董贝贝合伙开办的“艺良轩木制品有限公司”从事开料解板工作，月工资6000元左右，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费用。2014年10月17日上午10点左右，原告在工作期间截料时左手被锯伤，伤后送往临沂市罗庄区人民医院住院治疗12天，住院期间花费医疗费13484.21元，其中被告垫付7000元，原告自行支付6484.21元。原告住院期间由贾晶晶护理，贾晶晶在电壶厂工作，月工资3000元左右。原告住院期间伙食费由原告自行支付。2015年10月8日，临沂市罗庄区人力资源和社会保障局作出罗人社不受[2015]第008号工伤认定申请不予受理决定书，以“徐学良工艺品佛龛厂”未在工商行政管理局注册登记属于非法用工为由，对原告的工伤认定申请不予受理。2015年12月10日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴[2015]2626号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告劳动功能障碍程度为拾级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2015年12月28日，原告向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求“徐学良工艺品佛龛厂”落实非法用工致伤待遇。2016年3月25日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字[2016]第033号裁决书，裁决由“徐学良工艺品佛龛厂”支付原告非法用工致伤一次性赔偿金49500元、停工留薪期待遇6000元、伙食补助费495.12元、护理费1655.17元，以上合计57650.29元。裁决书生效后，原告向法院申请执行，法院于2016年5月25日立案执行，案号：（2016）鲁1311执695号。执行过程中，被告提出执行异议，以临罗劳人仲裁字[2016]第033号裁决书非法无效为由，要求驳回原告的执行申请，裁定本案不执行。2018年5月18日，法院作出（2017）鲁1311执异7号之一执行裁定书，裁定对原告申请执行“徐学良工艺品佛龛厂”（2016）鲁1311执695号劳动争议纠纷一案不予执行。2018年6月20日，原告就劳动争议事项诉至法院，要求被告支付一次性赔偿金60036元、医疗费13484.2元、住院伙食补助费600.36元、生活补助费5003元、护理费1655.17元、交通费1000元。 查明，2011年6月15日，被告徐学良、被告董贝贝签订合伙协议书，主要内容为：合伙企业名称为艺良轩木制品有限公司，合伙企业场地为临沂市罗庄区盛庄镇八块石村，双方对出资、合伙企业事务的执行、合伙企业的期限、解散与清算、违约责任与债务承担、盈余分配作了约定。 另查明，被告徐学良在庭审中称付原告17000元，根据其提供证据，法院认定为7000元。原告在中国人寿保险公司支取保险金6000元。 一审法院认为，被告徐学良、董贝贝合伙开办的“艺良轩木制品有限公司”未依法办理工商登记注册，无营业执照，属非法用工单位。原告班孝国在被告处工作时受伤，已经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，无生活自理障碍。《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。根据上述法律规定，被告应当为原告落实伤残待遇。本案的焦点为：1.赔偿义务主体。2.原告班孝国的损失数额。 1.赔偿义务主体。根据当事人提供证据，对2011年6月11日，被告徐学良与被告董贝贝合伙开办“艺良轩木制品有限公司”，原告班孝国在“艺良轩木制品有限公司”受伤的事实应予认定，合伙协议虽然约定暂定期限为3年，被告董贝贝称合伙已到期，但未提供双方对合伙企业清算的相关证据，应认定被告徐学良、董贝贝合伙关系仍然存在，故被告徐学良、董贝贝应对合伙企业存续期间的债务承担连带责任。 2.原告班孝国的损失数额。①关于赔偿金。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，一次性赔偿金按照以下标准支付，十级伤残的为赔偿基数的1倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工平均工资。参照2014年度临沂市在岗职工月平均工资4125元，故被告应支付原告一次性赔偿金49500元（4125元/月×12月×1）。②关于医疗费，原告提交的住院收费票据包括一张加盖医院收款印章的单据复印件和两张单据原件，予以采信，结合原告提供的诊断证明、病例等证据，被告已支付的7000元及原告已支取的保险金6000元，均应予以扣除，支持484.21元。③关于住院伙食补助费，根据《临沂市贯彻实施办法》第十条规定，住院期间伙食补助标准以上年度全市职工月平均工资为基数，市内住院按照0.5%计发，结合原告的住院时间及护理情况，被告应支付原告住院伙食补助费495元（4125元/月×0.5%×12天×2人）。④关于生活费，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。该生活费实际系原告因伤不能从事正常劳动的误工补贴，原告主张生活费5003元未超出上述法律规定的数额，予以支持。④关于护理费，结合护理人员贾晶晶的工资收入情况及原告住院天数，予以支持护理费1655.17元（3000元/月÷21.75天×12天）。⑤关于交通费，原告只在本市就医治疗，不符合《工伤保险条例》规定的工伤职工到统筹地区以外就医的交通费予以支付的规定，故对原告的该项主张，不予支持。综上，被告应支付原告一次性赔偿金49500元、医疗费484.21元、住院伙食补助费495元、生活费5003元、护理费1655.17元，以上合计57137.38元。 综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条、《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《临沂市贯彻实施办法》第十条之规定，判决：一、被告徐学良、被告董贝贝支付原告班孝国各项损失合计57137.38元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告班孝国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐学良、董贝贝负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审查明，一审庭审中，对双方合伙的具体情况，被上诉人徐学良陈述：“我出钱，被告董贝贝负责管理生产，我负责销售，得到的利润是对半分，合伙到了2015年初才结束。”上诉人董贝贝陈述：“合伙属实，我出了10000元，他出了19万元，我除了在厂子生产以外，其他不过问。时间是2011年6月15日，到2014年6月15日终止了，合同中写了三年。我合同到期后，我又负责了30天，合同到期了也没有清算，感觉一直也没有赚钱，然后我就走了。”二审庭审中，被上诉人班孝国陈述：“2014年10月份我发生事故的时间，上诉人还在那里工作”。 还查明，被上诉人徐学良一审中提供的其与上诉人董贝贝于2011年6月15日签订的合伙协议书，约定徐学良以“现金和货物”方式出资19万元，董贝贝以“现金和技术”方式出资1万元；合伙企业经营期限暂定三年，自签字之日计算。并约定本合伙依法组成合伙企业，由徐学良负责办理工商登记。该合伙协议书第十四条“其他事项”（二）约定：“本协议经双方合伙人共同协商订立，自合伙企业设立之日生效”。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人董贝贝与被上诉人徐学良于2011年6月15日签订的合伙协议书，约定“本协议经双方合伙人共同协商订立，自合伙企业设立之日生效”，而事实上，直至2014年10月17日被上诉人班孝国在工作中受伤时，该合伙协议书约定的合伙企业“艺良轩木制品有限公司”仍未办理工商登记注册，即仍未依法设立。按董贝贝与徐学良的上述约定，双方签订的合伙协议书本应认定为尚未生效，但从董贝贝与徐学良一审中关于合伙投资和生产情况的陈述看，双方已按约定进行了现金、货物和技术的投资，双方约定的“艺良轩木制品有限公司”已进行了较长时间的生产、管理和运营，被上诉人班孝国亦是在该企业生产过程中因工作受伤，即董贝贝与徐学良签订的合伙协议书在事实上已经实际履行。在此情况下，应认定董贝贝与徐学良以其实际履行行为，变更了双方关于合伙协议书“自合伙企业设立之日生效”的约定，双方于2011年6月15日签订的合伙协议书应认定为已经生效，且已实际履行。故董贝贝以其与徐学良签订的合伙协议书没有生效、属无效协议为由，主张其不应承担责任，证据不足，理由不充分，对其该主张，依法应不予支持。 综上所述，上诉人董贝贝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人董贝贝负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十一月十八日 书记员  李 楠