广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1583号 上诉人（原审被告）：林世东，男，1963年4月22日出生，汉族，住广西北海市铁山港区。 委托诉讼代理人：伍国裕，广西先导联合律师事务所律师（同系原审被告韩桂花、原审第三人许传胜的委托诉讼代理人）。 委托诉讼代理人：李家禧，广西先导联合律师事务所实习人员（同系原审被告韩桂花、原审第三人许传胜的委托诉讼代理人）。 被上诉人（原审原告）：谢炎立，男，1974年9月16日出生，汉族，住广西北海市铁山港区。 委托诉讼代理人：陈崇娟，广西天惠律师事务所律师。 原审被告：韩桂花，女，1971年12月19日出生，汉族，住广西北海市铁山港区。 原审第三人：许传胜，男，1982年10月23日出生，汉族，住广西北海市银海区。 上诉人林世东因与被上诉人谢炎立及原审被告韩桂花、原审第三人许传胜民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2018）桂0512民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林世东上诉请求：撤销一审判决，驳回谢炎立的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院违法釆用推定原则，推定上诉人指示被上诉人将借款585000元通过银行转账支付给许传胜，认定被上诉人实际向上诉人交付了出借款项，属于滥用推定，程序违法。二、一审法院对被上诉人的主观陈述先入为主全部认可，导致认定事实严重不清。（一）上诉人与被上诉人之间不存在借贷事实，只存在借贷意向。上诉人只写了《借条》，证据证明许传胜没有将案涉585000元中的任何款项转账给上诉人使用，也就是说该笔款项实际使用人是许传胜，上诉人事实上没有取得被上诉人的任何款项，不存在借贷事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但被上诉人没有就此举证，相应责任依法应由其承担。（二）一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定被上诉人按上诉人指示将借款585000元通过银行转账支付给许传胜。如果是上诉人指示被上诉人将借款585000元通过银行转账支付给第三人许传胜，应当由被上诉人举证证明上诉人有指示行为的证据，而不是由一审法院依被上诉人的陈述而作推导，代替当事人的举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。（三）许传胜返还被上诉人的不当得利证据显示并不是每月相对固定的时间返还固定的金额。被上诉人为了套合许传胜返还不当得利的数额而说“2015年4月至11月双方口头约定月利率为2.5%,2015年12月起双方口头约定月利率为2%。”一审法院对当事人约定采用书面形式订立合同的事实不顾而偏信被上诉人所说，对被上诉人随时变更合同内容也支持，完全违反了《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第七十八条、第二百一十一条的规定。一审认定事实不以证据为依据，不以法律规定来认定，偏袒偏帮被上诉人。三、一审法院对证据的认证违法和错误。一审法院认定“原告将585000元借款通过银行自动柜员机转账汇入第三人许传胜开立于中国农业银行尾号为6679的银行卡中”；“第三人许传胜、案外人吴冬梅通过银行转账共支付原告204000元”。从一审法院的认定中可以看出被上诉人的资金自始至终都没有与上诉人发生任何关系。一审法院只听被上诉人在庭上说资金与许传胜无关就采信被上诉人的一面之词，漠视上诉人与被上诉人之间确实不存在借贷事实。 谢炎立辨称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 韩桂花述称，同意上诉人的上诉请求。 许传胜述称，其确实没有接受过林世东的委托代收谢炎立的借款；其收取谢炎立转入的款项后，没有转过任何款项给林世东，都是其用于承接工程使用了；其已归还了部分款项给谢炎立，余款同意继续分期归还，但需要时间。 谢炎立向一审法院起诉请求：判令被告林世东、韩桂花偿还原告借款本金60万元，利息33.6万元（以本金60万元，按月利率2%计自2016年7月起至2018年10月止，以后另计）。 一审法院判决：一、被告林世东偿还原告谢炎立借款585000元利息（利息以本金585000元按月利率2%自2016年7月起计算至借款还清之日止），此款应于本案生效判决送达之日起二十日内履行完毕；驳回原告谢炎立的其他诉讼请求。本案案件受理费13520元，由被告林世东负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：一、林世东对一审判决认定谢炎立与林世东于2013年相识的事实有异议，认为双方是在2015年认识的。二、林世东对一审判决认定谢炎立将585000元借款通过银行自动柜员机转账汇入许传胜的银行卡中的事实有异议，认为银行自动柜员机单笔转账不能超过5万元；三、林世东对一审判决认定许传胜承建林世东经营的养殖场事实有异议，认为许传胜只是承建其中的一部分，不是承建养殖场的全部；四、林世东对一审判决认定林世东指示许传胜及案外人吴冬梅还款的事实有异议，认为许传胜提供的书面答辩意见主张他没有受到林世东委托，这只是谢炎立单方的说法。五、林世东对一审判决认定其与谢炎立对借款约定有利息不属实，认为双方根本没有约定利息，《借条》上也没有显示有利息。本院认为，林世东的上述异议不成立，本院不予采信，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，林世东于2015年3月17日出具的《借据》载明借到谢炎立600000元，谢炎立于当天即将585000元转帐汇入许传胜的银行卡中。谢炎立与许传胜互不认识，无从知晓许传胜银行卡号码，如果没有他人指示或引导，根本无法将款转帐到许传胜的银行卡中，且585000元对于一般人来说是一笔很大的款，谢炎立作为普通人，对转出如此大的款项定为非常小心谨慎，不会无缘无故将款转入不认识的人的银行卡中,而许传胜每月20日前转帐支付给谢炎立15000元,双方款项往来显然不属偶然或错转。因此，综合全案情况,林世东主张其立了《借据》后没有收到谢炎立的借款，许传胜在一审中主张谢炎立将款转错入其银行卡中，二人的主张明显于理不符，本院不予采信。关于利息问题，林世东主张其与谢炎立没有约定利息。本院认为，虽然林世东所立的《借据》没有载明有利息的内容，但本案的实际付款情况为：在林世东2015年3月17日立《借据》当天谢炎立转帐585000元，与《借据》载明的借款金额600000元相差15000元；此后于2015年4月至10月期间，许传胜每月20日前转帐支付给谢炎立15000元；2015年11月18日，林世东养殖场职工吴冬梅转帐支付给谢炎立15000元；2015年12月至2016年6月间，许传胜及吴冬梅每月20日前分别转帐支付给谢炎立12000元。600000元的2.5%为15000元，600000元的2%为12000元。谢炎立主张借款时约定的利息按月利率2.5%计算，2015年12月后的月利率改成2%。谢炎立的主张与上述付款情况完全相符。综合本案的证据，林世东指示谢炎立将585000元转帐汇入许传胜的银行卡中；林世东指示许传胜、吴冬梅定期定额转帐付款给谢炎立；林世东与谢炎立口头约定2015年3月至11月期间的利息按月利率2.5%计算，2015年12月后的利息按月利率2%计算的事实具有高度的可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审判决对上述事实予以认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，林世东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13520元（上诉人已向本院交纳），由上诉人林世东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十一月二十九日 法官助理  庞晓湖 书 记 员  曾 荣