青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）青28行初5号 原告：格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司，住所地：青海省格尔木市园艺场二队，统一社会信用代码：91632801MA7521T29C。 法定代表人：祁勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李政霖，青海泰宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宇海，青海泰宏律师事务所律师。 被告：格尔木市自然资源局（原格尔木市国土资源局），住所地：青海省格尔木市柴达木东路55号，统一社会信用代码：11632801015001508E。 法定代表人：郭贵恩，职务：局长。 行政机关出庭应诉负责人：海彦胜，男，回族，1975年11月3日生，格尔木市自然资源局副局长，住青海省格尔木市，身份证号码：×××。 委托诉讼代理人：孟祥杰，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 被告：格尔木市人民政府，住所地：青海省格尔木市八一东路001号。 法定代表人：汪山泉，职务：市长。 行政机关出庭应诉负责人：杨鸣秀，男，汉族，1967年8月31日生，格尔木市司法局副局长，住青海省格尔木市，身份证号码：×××。 委托诉讼代理人：赵立，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 原告格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司诉被告格尔木市自然资源局、格尔木市人民政府行政撤销纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人李政霖、赵宇海，被告格尔木市自然资源局的行政机关出庭应诉负责人海彦胜、委托诉讼代理人孟祥杰，格尔木市人民政府的行政机关出庭应诉负责人杨鸣秀、委托诉讼代理人赵立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司诉讼请求：1.依法撤销格尔木市自然资源局作出的格国土资罚字〔2019〕1号行政处罚决定书；依法撤销格尔木市人民政府作出的格政复决字【2019】1号行政复议决定书；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、被告做出行政处罚，程序违法且未适用听证相关规定。被告于2019年1月25日向原告送达《行政处罚告知书》，原告于2019年1月26日向被告提交了申辩书和听证申请书。被告在下达处罚决定书时适用《国土资源听证规定》第十九条但未能正确适用该条款第三款规定：“法律、法规或者规章规定的其他情形。”也就是有除外条款有法律规定应当直接适用法律规定，被告没有依法进行听证明显程序违法，被告做出的处罚决定书应当被依法撤销。其次，在《中华人民共和国行政处罚法》和《国土资源听证规定》之间应当依法优先适用《中华人民共和国行政处罚法》，只有在没有法律明确规定的情况下才可以直接适用下位法即部门规章。再次，原行政机关和复议机关共同认为“限期拆除”不属于听证范围，这明显违背实际情况，违背法律规定。被告的“限期拆除”肯定会造成原告的停产停业。最后，复议机关认为从行政执法效能的角度出发，不予受理原告的听证请求，并无不当；原告认为提高行政效率无可厚非，但提高行政效率的前提是正确适用法律、程序合法、实体公平、正义。二、被告对本案事实基本没有调查清楚，行政处罚证据明显不足。根据行政处罚决定书中认定的事实是原告租赁园艺公司土地性质是农业用途，但原告始终依据建设用地租金在缴纳土地租赁费用，原告租赁土地目的是进行餐饮服务，同时也一直未中断餐饮营业。原告当初在接手时该土地就是用来经营饭店服务，从始至终没有人告诉原告该土地是农用地不能进行营业服务，园艺公司也一直按建设用地在收纳土地租赁费，并且出示相关证明帮助原告公司成立。其次，结合原告提交的证据第三份、第四份、第五份可以明确原告经营范围属于青海省农业农村厅、青海省自然资源厅文件中的休闲观光旅游项目应当由当地政府限期依法完善用地手续项目而非必须应当予以强拆。再次，原告具有违法行为是没有事实根据的，原告在不知情的情况下受让房屋设施成为受害者，原告并无违法行为，不应当受到行政处罚，命令原告拆除违法建筑与法无据原告根本就不是违法者。原告当初依据《饭店转让合同》就取得了房屋及装修、装饰、设备等，因此当初该片土地就处于违法状态而非原告恣意将违法事实进行扩大。本案在2011年违法事实就客观存在，原行政机关难道不存在违法失职行为吗？原告一直苦心经营，逐步走到今天的经营规模，更是实际投入建设资金1420余万元。如果当初原行政机关依法及时履行自己的监督职责那么原告也会及时将违法行为消除在萌芽状态。今天的违法事实现在全部背负到原告的身上，由原告独自承担将会使原告不堪重负！如果简单实现一刀切那么对原告来说是灭顶之灾，对格尔木市旅游业、餐饮业、服务业来说也是弊大于利！原告依法向被告提交了申辩书，但被告却没有对历史遗留问题进行复核，因此处罚程序违法不能仅仅以一份处罚决定书替代了本案应当进行的复核程序。从被告所提交的证据来看也根本没有进行相应的复核，被告的处罚证据明显不足。三、本案没有负责人集体讨论，审批材料不全，应当予以撤销。本案被告对原告所作出的较重行政处罚应当由行政机关负责人集体讨论决定而非简单的两份内部的会审记录来代替。被告因为缺乏行政机关负责人讨论决定从而导致本案程序违法。综上所述，原告认为被告所做出的行政处罚行为程序违法、事实认定错误，适用法律明显错误，同时缺乏相应的证据材料，审批材料不全，因此行政处罚不能成立应当依法撤销。 被告格尔木市自然资源局辩称，一、原告违法事实清楚，被告格尔木市自然资源局作出的行政处罚证据确凿，依据合法。1.2018年12月29日，被告格尔木市自然资源局执法人员在“大棚房清理工作”检查中发现原告在格尔木市××队占用耕地修建房屋经营餐饮服务，未办理建设用地手续，属于非法用地行为。另，原告在其“申辩书”“行政复议申请书”中亦自认其投入巨额资金进行大规模改扩建的事实，且一并提交了《饭店转让合同》及其与格尔木垦盛园艺场蔬菜种植有限公司签订的《格尔木垦盛园艺场蔬菜种植有限公司农业土地租赁合同》三份。《农业土地租赁合同》第一条明确约定，租赁土地为农业用地，乙方应严格遵守国家法律、法规和甲方的规章制度，进行农业生产。根据《格尔木市农垦（集团）有限公司土地管理办法（试行）》第三条第二款规定“农用地不得擅自改变土地用途”，第十三条规定“禁止占用耕地建坟或擅自在耕地上建房”。因此，原告明知其所租赁的土地是农用地、不得擅自改变土地用途或占用耕地建房。2.《格尔木农垦（集团）有限公司土地经营管理办法（试行）》第二章第十六条第二款和第四章第二十九条分别对农业用地管理和建设用地管理进行了区分，规定的农业用地和建设用地收费标准均不低于4000元/亩/年，原告以其按照4000元的标准缴纳租赁费，就认为其租赁的是建设用地，与事实不符。3.国家扶持农业农村发展、实施乡村振兴战略的政策及相关文件精神，并不代表对违法行为的纵容、默许，原告陈述的“相关部门应为其完善相关用地手续”缺乏法律依据，违反了先审批后建设的法律规定。4.原告擅自将农用地改为建设用地，未履行任何审批手续在耕地上建设房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，被告格尔木市自然资源局处罚合法有据。二、被告格尔木市自然资源局作出的行政处罚决定程序合法。1.根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及《国土资源听证规定》第十九条规定，“限期拆除”不是法定的“听证事项”，被告格尔木市自然资源局不予听证的做法，不存在“程序违法”。原告诉称责令限期拆除肯定会造成原告停产停业，被告格尔木市自然资源局应当组织听证。此种表述显然牵强附会，故意曲解法律。“责令限期拆除”与“责令停产停业”二者在处罚对象、处罚机关、法律适用等方面均存在差异，“责令限期拆除”不等同于“责令停产停业”。因此，被告格尔木市自然资源局不予听证的做法，并无不当。2.《国土资源违法案件会审记录》是被告格尔木市自然资源局包括主要负责人集体讨论的结果，并非原告认为的“内部审核程序”，原告的错误认识系主观臆断，无法律依据。3.被告格尔木市自然资源局在对原告作出行政处罚决定的过程中，严格按照《中华人民共和国行政处罚法》《国土资源行政处罚办法》《国土资源违法行为查处工作规程》的规定，履行了立案、调查、审理、决定的程序，保障了原告应有的合法权利，所作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、依据正确、程序合法。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，被告格尔木市自然资源局作出的行政处罚决定合法，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 格尔木市人民政府辩称，一、被告格尔木市人民政府作为行政复议机关，认定事实清楚，适用依据正确。首先，原告在《行政起诉状》中诉称，并未对原“盛世桃园”饭店进行任何改扩建，只是对内部进行了装修和景观设置，没有单独修建任何房屋的表述与客观实际情况不符。根据原告的申辩材料以及原告法定代表人的陈述，原告受让“盛世桃园”饭店后，对饭店进行了整体装修，并在该土地上新建了员工宿舍、停车场等地上附着物，且未办理“农业地转用审批手续”，因此，原告作为违法建筑物的占用、使用、收益者，理应承担相应的法律责任。其次，原告向第三人每年缴纳土地租赁费的数额多少并不改变建筑物的违法性质，建筑物是否系“合法建筑”，取决于是否到相关部门办理了正规的合法手续。二、行政复议阶段，被告格尔木市人民政府的行政复议工作均依法进行，符合法定程序。原告的行政复议申请受理后，被告格尔木市人民政府依法向原告告知了应享有的权利，并充分听取了原告的申辩及行政机关的答复，文书送达亦符合法律规定，行政复议程序合法。综上所述，原告的诉讼请求与事实不符、无法律依据，被告格尔木市人民政府作出的行政复议决定合法，请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2015年7月30日，赵宏、祁勇与案外人张永礼、刘占宝签订《饭店转让合同》一份，载明：“甲、乙双方经友好协商，就园艺场‘盛世桃园’饭店永久性转让事宜达成以下协议：一、甲方将自己位于园艺场所开设的‘盛世桃园’饭店的房屋及装修、装饰、设备、土地租赁权全部转让给乙方”。 2018年4月26日，赵宏与格尔木垦盛园艺场蔬菜种植有限公司签订《农业土地租赁合同》一份，载明：“第一条：乙方自愿租赁甲方农业土地进行农业生产，并严格遵守国家法律、法规和甲方的规章制度……2、乙方在甲方二队租赁土地进行农作物耕种，甲方根据《格尔木农垦（集团）有限公司土地经营管理办法》，收取相应的土地租赁费”。 2018年12月29日，格尔木市国土资源局作出《责令停止违法行为通知书》（格国土资责停〔2018〕204号）一份，载明：“锦熙丰生态园：你在格尔木市园艺场耕地建房经营农家乐，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，现责令你立即停止违法建房行为，听候处理”。 2019年1月2日，格尔木市国土资源局作出《违法线索登记表》《立案呈批表》各一份，载明：“2018年大棚房清理工作排查中发现，格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司在农垦集团园艺场二队，占用耕地经营餐饮服务，房屋及相关设施，未办理建设用地手续，涉嫌非法占地”。 2019年1月9日，格尔木市国土资源局作出《国土资源违法案件现场勘测笔录》一份，载明：“该宗地位于格尔木市××园，中心点坐标31673976、4031633，经实地测量，该宗用地面积4300平方米，其中地上建筑物3800平方米，硬化水泥地面600平方米”，该笔录中无当事人或见证人签名。 2019年1月24日，格尔木市国土资源局作出《关于格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司非法占地的调查报告》一份，载明：“案件定性：1、经营性餐饮服务用地属建设用地分类，原‘盛世桃园’饭店土地地类为水浇地，面积6.5亩。未经批准将原农用地改为建设用地建房经营餐饮服务，不符合土地利用总体规划，属违法用地行为……建议对格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司未办理建设用地审批手续，占用耕地未批先建违法用地行为做如下行政处罚：限期15日内拆除占用耕地上的建筑物及构筑物”。庭审中，被告格尔木市自然资源局未向法庭提交《土地利用总体规划》。 2019年1月25日，格尔木市国土资源局作出《国土资源违法案件会审记录》一份，载明：“参会人员一致同意案件承办人员的处罚建议，同意对格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司未办理建设用地审批手续，占用耕地未批先建违法用地行为做如下行政处罚：限期15日内拆除占用耕地上的建筑物及构筑物”，该会审记录中有副局长海彦胜、副局长王昌明、土地科科长杨永霞、执法监察队刘洋、李超、林伟签名。 2019年1月25日，格尔木市国土资源局作出《行政处罚告知书》一份，载明：“责令你公司退还非法占用土地4300平方米，对非法用地行为拟作如下行政处理：限期拆除非法占用土地上的建筑物及构筑物”。并于同日送达格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司，《国土资源法律文书送达回证》中受送达人在“要陈述、申辩”“要求听证”处打勾，并签名捺印。 2019年1月26日，格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司提交《申辩书》《行政处罚听证申请书》各一份，要求依法依规重新作出处理及依法申请听证。 2019年2月1日，格尔木市国土资源局作出《国土资源违法案件会审记录》一份，载明：“参会人员一致同意原限期拆除处罚决定，同意不予受理听证。按告知书内容下达《行政处罚决定书》”，该会审记录中有副局长海彦胜、副局长王昌明、土地科科长杨永霞、执法监察队李积平、案件承办人员林伟、刘洋签名。 2019年2月20日，格尔木市国土资源局作出《行政处罚决定书》一份，载明：“根据《国土资源听证规定》第十九条、第二十四条规定，对听证申请不予受理。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对你公司违法用地行为做如下行政处罚：自本处罚决定书送达后15日内拆除占用耕地上的建筑物及构筑物”。《国土资源法律文书送达回证》中有送达人林伟、刘洋签名，无收件人、代收人签名或盖章，送达照片无法辨认送达文书名称及受送达人。 2019年4月15日，格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司向青海省格尔木市人民政府提交《行政复议申请书》，申请依法撤销格尔木国土资源局于2019年2月20日做出的格国土资罚字〔2019〕1号行政处罚决定书。 2019年6月10日作出《询问笔录》一份，载明：“询问人：杨鸣秀、王晶萍，被询问人：祁勇……问：你和赵宏将张永礼、刘占宝开设的‘盛世桃园’饭店转让过来后，经营格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司时，都进行了哪些方面的改扩建？答：整体装修、大型绿化、假山设施、婚宴包间、后厨重新装修、锅炉改造、婚宴大厅安装大型LED显示屏，员工宿舍新建通过农垦集团上董事后通过，告知园艺公司总经理陶正斌，二期投资建设小院柴火鸡，增设各种设备，后院绿化，建设停车场”，该笔录中有祁勇签名捺印。 2019年6月14日，格尔木市人民政府作出《行政复议决定书》（格政复决字【2019】1号）一份，载明：“维持格尔木市自然资源局2019年2月20日作出的‘格国土资罚字【2019】1号《行政处罚决定书》’”。该文书于2019年6月17日送达格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司，该公司出具《介绍信》一份，委托冶成瀛前往领取《行政处罚决定书》，《行政复议文书送达回证》中代收人处有冶成瀛签名。 经审理查明，《国土资源违法行为查处工作规程》第4.6条规定：“查处国土资源违法行为的基本流程：（1）违法线索发现；（2）线索核查与违法行为制止；（3）立案；（4）调查取证；（5）案情分析与调查报告起草；（6）案件审理；（7）作出处理决定（行政处罚决定或者行政处理决定）；（8）执行；（9）结案；（10）立卷归档”，本案中，格尔木市国土资源局于2018年12月29日作出《责令停止违法行为通知书》，2019年1月2日作出《违法线索登记表》《立案呈批表》。2019年2月20日作出《行政处罚决定书》的送达回证中无收件人、代收人签名或盖章，送达照片无法辨认送达文书名称及受送达人。 另查明，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定”，格尔木市国土资源局2019年1月9日作出的《国土资源违法案件现场勘测笔录》中无当事人或见证人签名，亦并未注明无当事人签名的原因，该勘测笔录真实性本院不予认可。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。庭审中，被告格尔木市自然资源局未提供《土地利用总体规划》和青国用（2003）第农-74号《国有土地使用证》原件证明案涉土地类型及不符合土地利用总体规划情形，应承担举证不能的不利后果。且格尔木市自然资源局在查处国土资源违法行为工作中先下达《责令停止违法行为通知书》，再作出《违法线索登记表》《立案呈批表》，违反《国土资源违法行为查处工作规程》中的基本流程，属程序违法。根据《国土资源听证规定》第十九条第二款规定：“有下列情形之一的，主管部门在作出决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（一）较大数额罚款、责令停止违法勘查或者违法开采行为、吊销勘查许可证或者采矿许可证等行政处罚的；（二）国有土地使用权、探矿权、采矿权的许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的；（三）法律、法规或者规章规定的其他情形”，第二十条规定：“当事人对本规定第十九条规定的事项要求听证的，主管部门应当组织听证”。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”，原告格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司在《国土资源法律文书送达回证》中“要求听证”，并于2019年1月26日提交《行政处罚听证申请书》依法申请听证，被告格尔木市自然资源局经会审后不予受理听证，违反了“当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”条款，属程序违法。另，2019年2月20日格尔木市国土资源局作出《行政处罚决定书》的送达回证中无收件人、代收人签名或盖章，送达照片无法辨认送达文书名称及受送达人，故该《行政处罚决定书》尚未生效。 综上所述，原告格尔木锦熙丰餐饮管理有限公司的诉讼请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销格尔木市自然资源局作出的格国土资罚字〔2019〕1号行政处罚决定书； 二、撤销格尔木市人民政府作出的格政复决字【2019】1号行政复议决定书。 案件受理费50元，由被告格尔木市自然资源局、格尔木市人民政府负担，于本判决生效后五日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长  张 毅 审 判 员  鲍丽娜 审 判 员  陈治冈 二〇一九年十一月二十九日 法官助理  赖嘉莉 书 记 员  马 兰