广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终645号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司北海中心支公司。住所：广西壮族自治区北海市海城区北部湾东路天然居1号楼2楼。统一社会信用代码：91450500672462478R。 法定代表人：马立群，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：杨弘庆，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：许庆本，男，1998年12月11日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：陈诚，广西珠浦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴兴奇，男，1985年7月6日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 原审被告：苏建基，男，1981年8月2日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 上诉人渤海财产保险股份有限公司北海中心支公司（以下简称渤海保险公司）与被上诉人许庆本、吴兴奇、原审被告苏建基机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院(2018)桂0521民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 渤海保险公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院(2018)桂0521民初2568号判决第一、二项，改判渤海保险公司承担赔偿费用合计81900.22元。二、许庆本、吴兴奇承担二审诉讼费。事实和理由：一、关于许庆本伤残等级之问题。广西正廉司法鉴定中心作出的鉴定意见书真实合法，但仅能体现许庆本当前情形，不能代表许庆本因案涉交通事故造成的伤残。许庆本因实施犯罪，被判处有期徒刑一年半，患肢未得到治疗及康复训练，导致病情加重，系许庆本故意或重大过失造成的扩大损失，非事故造成的扩大损失不属于保险责任。许庆本在2016年参与暴力犯罪，2018年12月经鉴定为左膝关节功能丧失60.71%,右髋骨功能丧失40.38%,可推断许庆本当前伤残情况不仅是案涉交通事故造成的结果。另外，案涉事故距今已经有四年时间，中间可能有其他介入因素导致患肢体伤情加重。许庆本应为十级伤残，伤残赔偿金应为61004元（30502元×20年×10%)。二、有关误工费部分。1.许庆本并未有证据显示因伤残导致其持续误工，并且许庆本在2016年7月15日伙同案外人陈天进等人前往广西壮族自治区合浦县东环路进行抢劫。众所周知，抢劫罪属于以暴力相威胁非法占有他人财物的犯罪，许庆本能够实施暴力行为就代表其不存在因伤残导致其持续误工的情形。另外，许庆本在犯罪中的地位属于主犯，许庆本提交的刑事判决书可以证实。许庆本的辩护人在辩护意见中并无从犯应从轻减轻的部分，并且，根据共犯原理，共犯可以从主观层面给予其他共犯对于实施犯罪的贡献，而从生活实践的常识来看，一群犯罪人不可能会与一个没有能力实施暴力的人去共同实施暴力犯罪。综上，许庆本有能力实施暴力型犯罪就不应存在持续误工的情形。2.《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”中，使用的文字是“可以”而非“应当”，应该使用缩小解释的办法解释,因为该法条的立法精神是保护因受重大伤残而不能确定误工期的被侵权人，如果使用扩大解释，便与《中华人民共和国侵权法》确立的损害填补原则相冲突，当被侵权人恶意拖延鉴定时间时,对侵权人而言系显失公平的。许庆本在案涉事故中受到的伤害不至于导致其终生丧失劳动能力,假以时日便可恢复，足以能够从事劳动生产。根据《中华人民共和国GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》“10.2.10股骨干骨折，手术治疗误工系90-300天”,许庆本正值青壮年，身体康复速度与平均误工期时间相比应更短。而前期已经支付了259天的误工费，对于二次起诉误工时间应为住院天数合宜，误工损失应为1419.5元（30502元÷365日×17日）。 许庆本辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。1.关于伤残等级问题。渤海保险公司认为许庆本在狱中没有得到治疗，导致病情加重，属于扩大损失，不在保险责任范围，不是事实。2015年4月13日，许庆本出院时的医嘱是一年后根据骨折愈合情况决定是否手术。在抢劫发生前，许庆本经复查骨折愈合情况，已经满足手术条件，但基于刑事案件没有办法手术，不存在扩大损失的事实。2.渤海保险公司认为许庆本参加了抢劫，并有其他因素介入导致伤情加重，但这只是其单方意见，没有任何证据证实。许庆本确认是参与了抢劫，但是具体实施犯罪行为的是同案犯。3.渤海保险公司没有证据证实许庆本因入狱加重了伤情。许庆本经过治疗之后，双侧的大腿依然疼痛，无法正常行动，不可能进行工作，一审法院依照许庆本的伤情认定误工费合理。许庆本在抢劫中只是跟随其他同案犯，并没有实施具体行为，也是因为其没有工作，没有收入才参与抢劫。4.误工时间可以确定在鉴定前一天是有法律依据的。个体之间是存在差异的，损伤情况等一些情况都是不一样的，相关法律只能作为一个参考，不能照搬，一审法院根据许庆本的伤残情况，作出的误工时间的认定是合理的。 被上诉人吴兴奇、原审被告苏建基未作答辩。 许庆本向一审法院起诉请求：1.渤海保险公司在交强险责任限额内赔偿许庆本经济损失261187.58元(其中医疗费12007.16元、住院伙食补助费1700元、护理费2381.72元、营养费3000元、误工费47226.7元、交通费1000元、残疾赔偿金183012元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费860元），不足部分由渤海保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿，仍有不足部分，由吴兴奇、苏建基承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由渤海保险公司、吴兴奇、苏建基承担。 一审法院判决：一、渤海保险公司于判决发生法律效力之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险限额88776.7元内赔偿给许庆本赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金合计88776.7元；二、渤海保险公司于判决发生法律效力之日起10日内在商业第三者责任保险限额400721.9元内赔偿给许庆本医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金合计71514元;三、驳回许庆本的其他诉讼请求。受理费5218元，减半收取2609元，鉴定费819.99元，合计3428.99元，由许庆本负担1324.99元，吴兴奇负担2104元（受理费、鉴定费许庆本已预交，属吴兴奇负担部分，由吴兴奇于判决发生法律效力之日起十日内付给许庆本)。 本院二审期间，当事人对一审查明的事实没有异议，没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合各方诉辩意见，本院归纳二审争议的焦点为：一、被上诉人许庆本的伤残等级如何认定；二、被上诉人许庆本的误工费计算标准如何确定。 关于焦点一即被上诉人许庆本的伤残等级如何认定的问题。上诉人渤海保险公司对广西正廉司法鉴定中心作出的鉴定意见的真实性、合法性予以确认，但是认为鉴定意见中对许庆本的伤情鉴定没有考虑到其他因素造成的扩大损失，许庆本的伤残程度应为十级伤残。经查，一审法院根据许庆本的申请，依法委托广西正廉司法鉴定中心对许庆本致残程度进行鉴定，认定许庆本因道路交通事故受伤，其左膝关节 功能丧失60.71%的致残程度为九级残疾；其右髓关节功能丧失40.38%的致残程度为十级残疾。本院认为，渤海保险公司虽对上述鉴定结论提出质疑，但在本案一、二审过程中其并无任何证据证明对许庆本进行伤残鉴定的鉴定机构及相关鉴定人员无鉴定资质或存在鉴定程序不合法、鉴定结论明显依据不足等依法需重新鉴定的情形，也无证据证明许庆本在受伤后至进行伤残程度鉴定期间存在其他导致许庆本伤残程度加重、许庆本入狱与其伤残程度具有因果关系等情形，故一审法院采信广西正廉司法鉴定中心的鉴定结论，按九级、十级两个伤残等级认定许庆本的残疾赔偿金并无不当，本院依法予以维持。渤海保险公司在二审中主张对许庆本按十级伤残认定残疾等级理由不成立，本院依法不予采纳。 关于焦点二即被上诉人许庆本的误工费计算标准如何认定的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工费是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确认其是否存在误工费损失及数额。由广西壮族自治区合浦县人民医院出具的《出院记录》可知，许庆本于2015年4月13日出院后，仍需定期复查，一年后根据骨折愈合情况拆除内固定物，因许庆本犯罪导致失去人身自由无法及时治疗，其在出狱后的2018年7月18日到广西壮族自治区合浦县字会医院住院治疗，将双侧股骨骨折内固定物取出并实施左大腿肌肉粘连松解术，2018年7月25日又实施左股骨远端内固定螺钉取出术，直至2018年8月4日出院，医嘱要求5天后拆线，考虑拆线后通常需要一个短暂的恢复期，本院酌定认为恢复期应为10天为宜。之后许庆本再没有就该损伤进行治疗，并于2019年1月11日进行伤残鉴定。由此可知，就本案交通事故造成的许庆本的损伤已经于2018年8月4日治疗终结，于2018年8月19日临床治疗效果已经稳定。结合《人体损伤致残程度分级》第4.2条“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”的规定，许庆本进行伤残鉴定的时机应自2018年8月19日始，即计算误工费的时间应该截至于具备确定伤残等级的时机，因许庆本本人造成的其他延误不应计算在内。则本案误工时间应为2015年1月24日至2018年8月19日，扣除许庆本服刑期间的722天以及由广西壮族自治区合浦县人民法院作出已经发生法律效力的（2015)合民一初字第579号民事判决已经给付的误工时间259天，本案的误工时间应为321天（1302天-722天-259天）。鉴于许庆本是城镇居民，且其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，本院参照当地城镇居民人均可支配收入计算本案误工费为26825.04元（30502元÷365天×321天）。渤海保险公司对一审法院关于许庆本的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费认定的数额，损失责任承担比例没有提出异议，本院予以确认。因许庆本的医疗费为12007.16元、误工费为26825.04元、护理费为2381.72元、住院伙食补助费为1700元、营养费为1000元、交通费为500元、残疾赔偿金为45631.7元，合计90045.62元，而许庆本需对损失自行承担30%的责任，故渤海保险公司应在商业第三者责任险限额400721.9元的范围内赔偿90045.62元的70%即63031.93元给许庆本。 综上所述，渤海保险公司的上诉请求部分成立，成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院作出的（2018）桂0521民初2568号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院作出的（2018）桂0521民初2568号民事判决第二项； 三、上诉人渤海财产保险股份有限公司在商业第三者责任保险限额400721.9元内赔偿给许庆本医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金合计63031.93元； 三、驳回被上诉人渤海财产保险股份有限公司北海中心支公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2609元（受理费5218元已减半收取2609元），鉴定费819.99元，二审案件受理费1759.76元，合计5188.75元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司北海中心支公司负担3015.75元，由被上诉人吴兴奇负担2173元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐惟甲 审 判 员 汪海敏 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十一月八日 法官助理 苏 珊 书 记 员 赵梅君