江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0722民初10200号原告:连云港永联门窗制造有限公司,住所地连云港市海州区锦屏镇工业园区一路6号。法定代表人：刘方艳，总经理。委托诉讼代理人：杨冬成，江苏杨冬成律师事务所律师。被告:东海县第三建筑安装工程有限公司,住所地东海县牛山街道幸福北路高级中学看台西侧。统一社会信用代码:9132072213932160XK。法定代表人：霍正广，总经理。委托诉讼代理人：赵良，东海县西双湖法律服务所法律工作者。被告:东海县中医院,住东海县牛山街道中华路。法定代表人：高强，院长。委托诉讼代理人：孙建，江苏田湾（东海）律师事务所律师。被告:姜满华,男,1976年2月10日生,汉族，住徐州市铜山县。委托诉讼代理人：赵良，东海县西双湖法律服务所法律工作者。原告连云港永联门窗制造有限公司（以下简称：永联门窗公司）与被告东海县第三建筑安装工程有限公司（以下简称：东某建公司）、东海县中医院、姜满华建设工程施工合同纠纷一案，因连云港市中级人民法院发回重审，本院2018年12月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理，原告委托代理人杨冬成、被告东某建公司及姜满华的代理人赵良、被告东海县中医院的代理人孙建到庭参加诉讼。在诉讼过程中，原告申请本院回避，经请示，连云港市级人民法院指定本院继续审理。本案现已审理终结。原告永联门窗公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款64万元及违约金，违约金计算方式按照合同按照年息24%计算，自2013年8月计算至实际给付之日止；2、被告承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为违约金改为逾期付款利息，自2013年8月按同期银行贷款利率计算至付清之日止；被告承担鉴定费用。事实和理由:2012年7月20日，原、被告签订东海县中医院病房楼门窗工程合同书，并于2013年2月28日签订补充协议，在合同中明确约定合同双方的权利义务，合同已经变更为按照固定总价结算，现在确认被告已付款76万元，余款64万元。原告多次催要，被告无故拒绝支付。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法判决。被告东某建公司辩称，一、涉案工程余款支付按《补充协议》第4条约定，是附有时间条件的，现条件未成就，原告不能起诉主张工程欠款。二、本案并非建筑工程施工合同关系，实际为加工承揽关系，原告举证的合同上的印章不是答辩人的印章，补充协议也没有答辩人的印章，答辩人与被告姜满华是工程分包关系，姜满华为实际施工人，答辩人不应承担法律责任。三、就本次原告变更诉求，说明原告之前存在虚假诉讼，隐瞒之前已经付款76万元的事实，同时，在原审中提供了虚假的合同，对于其存在虚假诉讼情形，应不予审理，驳回原告诉求。被告东海县中医院辩称，原告对答辩人的起诉没有事实和法律依据。一、本案原告是合法的专业分包人，不是无效合同的承包人或者违法分包人，不是实际施工人，不属于实际施工人范畴，不适用最高院2004年14号司法解释26条规定；二、最高人民法院民一庭关于建设工程施工合同理解和适用认为实际施工人是取代承包人形成事实上权利和义务关系的施工人，才允许以违法分包的承包人作为实际施工人并以发包人被告提起追溯工程款的诉讼，而本案原告与被告三建公司是合法的买卖合同关系，不适用2004年14号司法解释；三、原告与被告三建公司的合同关系根据合同相对性原则与中医院没有关系。四、上述司法解释关于在欠付工程款范围内向实际施工人付款的规定指的是发包人与总承包人之间的总价范围内的欠付工程款。被告姜满华辩称，一、涉案工程余款支付按《补充协议》第4条约定，是附有时间条件的，现条件未成就，原告不能起诉主张工程欠款。二、本案并非建筑工程施工合同关系，实际为加工承揽关系，原告举证的合同上的印章不是答辩人的印章，补充协议也没有三建公司的印章，三建公司与被告姜满华是工程分包关系，姜满华为实际施工人，三建公司不应承担法律责任。三、根据原告与答辩人之间的补充协议，可以看出答辩人于原审中举证的2010年12月1日铝合金门窗安装合同既是双方原始合同，虽然举证较晚，但是存在许多客观特殊情况，根据民诉法解释101条规定，对于该合同的举证并未超出举证期限，应该属于有效证据，同时该合同也是双方当事人的真实意思表示，应作为处理涉案纠纷的原始依据，即本案的工程款应按照原始合同据实结算。根据补充协议第五条约定，原告直到2013年7月底才完成全部工程，逾期达100多天，原告应支付违约金20余万元，所以对于原告主张违约金的请求不应支持。综上请求驳回原告的起诉。经审理查明，2010年，东海县中医院与东某建公司签订《建设工程施工合同》，约定将东海县中医院迁建项目第二标段工程发包给东某建公司施工，工程内容包括土建、水电安装施工，合同价款为24625898元。另查明，东某建公司将涉案上述工程转包给姜满华施工，后姜满华又将东海县中医院病房楼门窗工程分包给原告，2013年2月28日，原告和姜满华签订一份补充协议，内容如下：“补充协议书甲方：东海县中医院病房楼项目部乙方：连云港永联门窗制造有限公司东海县中医院病房楼铝合金门窗工程，现已完成工程量的70%，合同价为140万元，已付40万元，为了尽快完成门窗工程，经双方协商对《铝合金门窗安装合同》第四条的内容达成如下补充协议：1、乙方保证于2013年3月1日进场施工，甲方于2013年3月5日付给乙方门窗工程款20万元，2、乙方在外窗所有子扇进场进行安装时，甲方支付10万元，3、乙方在内门窗进场进行安装施工时，甲方再支付10万元，4、乙方保证在一个月内完成余下门窗工程量，达到验收标准，余款在该工程决算审计完成后支付，5、乙方在上述工程款到位后，确保在2013年3月22日之前完成全部工程。如逾期未完成全部工程，每逾期一天支付甲方2000元违约金，提前一天奖励2000元，6、账号：43×××86开户银行：中国农业银行股份有限公司连云港天晴支行，7、本补充协议与《铝合金门窗安装合同》具有同等效力。甲方：姜满华（签名）乙方：刘方艳（签名）连云港永联门窗制造有限公司（盖章）2013年2月28日。”原告和姜满华对上述协议真实性及签名均不持异议。2013年7月，涉案门窗工程全部完工，2013年8月东海县中医院开始运营，整个工程投入使用，东海县中医院和东某建公司尚未结算，目前工程造价正在进行审计。被告东海县中医院称其与三建公司合同约定的工程价款为24625898.20元，已付款26989400元，已超额付了工程款。被告三建公司及姜满华对付款的转账记录认为基本属实。关于门窗工程量，审理中原告提供一份结算清单，其中标准窗2004.56㎡，门连窗522.34㎡，被告姜满华基本认可，认为出入不大。以上事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、补充协议、结算清单等证据予以证实。审理中，当事人争议的焦点问题系涉案门窗的工程单价，在原审一审过程中，原告为了证明门窗工程单价，提交一份2012年7月20日原告与姜满华、东某建公司签订的《东海县中医院病房楼门窗工程合同书》，合同约定推拉窗单价500元，门连窗单价530元，经质证东某建公司、姜满华认为上述合同盖章、签字均系伪造，并提交该公司合同印章及姜满华其他签名予以反证，对此原告称是其盖好章后交由被告方签字盖章的，没有亲眼看见对方签字盖章，无法确定真伪，双方协商仍不能确定合同的单价，经本院原审时释明，原告方对涉案工程造价申请司法鉴定。2017年8月21日，本院在组织选择委托鉴定机构时，姜满华补充提交一份原被告签字盖章的合同，该合同推拉窗单价380元，门连窗单价420元，据此认为按照上述单价确定工程价款，无需鉴定工程造价，经质证原告认为姜满华提供的该份合同中落款处原告公司的印章系伪造，该合同不能作为确定工程单价的依据，并对姜满华提交的合同中印章真伪申请进行鉴定，本院向双方书面确认以永联门窗公司在工商登记部门的备案章作为鉴定比对检材依据，同时经双方一致同意确认，如果被告姜满华提供的合同中原告公司印章系伪造，涉案门窗工程单价按照市场指导价确认。2017年11月10日，南京东南司法鉴定中心出具鉴定意见，鉴定意见为姜满华提供的合同中印文“连云港永联门窗制造有限公司”与送检的样本（工商登记备案章）“连云港永联门窗制造有限公司”不是同一印章盖印形成。原告支付鉴定费12800元。上述鉴定结论出来后，本院依职权调取了东海县2012年第七期建设工程材料指导价信息，但是没有涉案建筑材料对应的价格信息。2017年1月15日，原告向本院补充提交连云港市城乡建设局连云港市工程造价管理协会发布的2012年7月部分建筑工程材料指导价，其中对应的中空low-e玻璃(规格5+16Ai+5),单价为215元/㎡；铝合金平开门（63断桥系列中空玻璃），单价为553元/㎡；铝合金推拉窗（80断桥系列中空玻璃），单价为512元/㎡。经质证，姜满华认为政府指导价市区比县城高，市场指导价考虑包含了材料费、建安费、配套服务费、机械费、管理费、利润等组成，并考虑风险费，所有政府指导价格都是品牌服务的综合单价，建筑市场工程发包时会参照政府指导价下浮百分之十或者百分之二十，该工程采用的是一般企业的建筑材料，品牌和一般企业的建筑材料价格有很大差异，建议法院采用市场价格。2018年1月15日庭审过程中，姜满华再次补充提交一份与原告签订的《铝合金门窗安装合同》，该合同约定标准窗单价380元/㎡，门连窗单价420/㎡，经质证原告认为不应当采信该份合同，应当以连云港市建设局造价站的市场指导价作为依据。在本案发回重审审理过程中，被告姜满华提交邓明辉证明一份，证明该材料被当时项目部材料员带回老家，2017年12月24日材料员从深圳回家后才将这份合同找到，并托人带到徐州，是双方原始合同；还提交顺丰速运单一份，证明是邓明辉通过顺丰寄给被告姜满华的。原告质证意见为：对2010年12月1日铝合金安装合同真实性不予认可，是复印件加盖印章，无法认可印章真实性，需要说明的是被告多次超出庭审安排的计划提交各种合同，并在之前的诉讼中提交的证据经鉴定是伪造的公章，被告故意拖延庭审的恶意。该铝合金安装合同没有证据上的任何意义，被之后的合同所覆盖，补充协议2013年2月28日的补充协议所覆盖，对合同价款、进度、主要条款进行固定，被告的证据达不到其计价的证明目的。对两份证明我们认为与本案无关。邓明辉的证言，证人应出庭接受质证，形式没有合法性，被告提供的证据无法达到其证明目的。被告姜满华申请对该《铝合金门窗安装合同》公章进行鉴定，原告认为被告已经行使过申请鉴定的权利，经鉴定其提交的合同上公章是假的，被告声称原告使用多枚公章，但原告只有一枚公章，被告主观臆断原告更换法定代表人一同变更公章，没有任何依据。本院对被告提交的《铝合金门窗安装合同》不予认定，该合同上虽然加盖双方印章，但是双方经办人签字均系复印件，被告姜满华不能合理解释为什么签名均是复印件而公章是原件，被告申请对公章进行鉴定，但被告不能确认原告的公章是否变更是否唯一，鉴定比对检材的不确定导致即使出具鉴定结论也可能无法直接作为定案依据，且双方在审理过程中已就价格结算达成新的合意，故无启动鉴定程序的必要性。本院认为，东海县中医院将东海县中医院迁建项目第二标段工程发包给东某建公司施工，东某建公司又将工程转包给姜满华，姜满华再将涉案门窗工程分包原告，因姜满华个人没有相关建筑资质，故东某建公司与姜满华之间的工程转包关系，以及姜满华与原告之间门窗安装工程分包关系，因为违反法律规定，应当认定无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案门窗工程早已完工，东海县中医院也投入运营，故原告请求姜满华支付工程价款，符合法律规定。本案中，原告和姜满华就涉案工程在诉前没有结算，在诉讼过程中，对于工程量，双方基本能够达成一致，按照标准窗2004.56㎡、门连窗522.34㎡进行结算。双方争议的焦点问题系工程单价，在原审一审过程中，双方对工程单价的确认，已经达成一致意见，即双方提交的合同均不能作为结算的依据的情况下，按照市场指导价确认工程单价。上述合意不违反法律规定，本院认为据此结算工程价款，公平合理，应当应允。东海县建设主管部门发布的同期指导价格信息，没有对应的涉案材料价格，原告补充提交的连云港市建设主管部门发布的同期指导价格信息，可以作为价格参考的依据。涉案工程标准窗2004.56㎡，单价512元/㎡，价格为1026334元；门连窗522.34㎡，单价553元/㎡，价款为288854元，工程款共计1315188元。该价款与双方均认可的《补充协议》约定的140万元相差不大，且补充协议签订的时间晚于双方提交的其他合同，是最后签订的合同，因此该140万元的价款较为接近实际工程价款。综上，本院认定涉案工程价款为1315188元，已付76万元，剩余工程款555188元。被告东某建公司非法转包东海县中医院迁建项目第二标段工程，对于姜满华拖欠的涉案工程款，应当承担连带责任。东海县中医院作为发包人，因其与东某建公司尚未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程欠款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现被告东海县中医院主张工程虽未决算，但已经超付合同约定的工程款，被告三建公司及姜满华对此予以确认，无法查明是否欠付工程款，原告也未举证证明东海县中医院是否欠付工程款及欠款数额，故本案中东海县中医院对原告不应承担责任。原告和姜满华之间的建设工程合同关系被认定无效，故原告主张违约金没有法律依据，经本院释明，原告变更诉讼请求为主张逾期付款利息，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年8月计算至实际给付之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息给付有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。根据补充协议书第4条，本案双方约定的工程余款在该工程决算审计完成后支付。现工程未经决算审计，但涉案工程已在2013年8月交付使用，故应从2013年8月起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告东海县第三建筑安装工程有限公司、姜满华于本判决书生效后十日内连带支付原告连云港永联门窗制造有限公司工程款555188元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，按本金555188元，从2013年8月起计算至实际还清之日止）；二、被告姜满华于本判决书生效后十日内支付原告连云港永联门窗制造有限公司鉴定费12800元；三、驳回原告连云港永联门窗制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告东海三建公司、姜满华连带负担（已由原告垫付，被告于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费11800元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号44×××94。审 判 长  李 梅审 判 员  侯书宇人民陪审员  魏忠田二〇一九年十一月十八日法官 助理  朱 琪书 记 员  宋紫阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。（二）、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力