中华人民共和国上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8439号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海林芸行餐饮管理有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区。法定代表人：李雅珠，该公司经理。委托诉讼代理人：游炯，康达律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：李亚婷，康达律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：韩明翰(MINGHANGHAN)，男，1981年12月18日出生。委托诉讼代理人：黄婷，上海尚士华律师事务所律师。原审第三人：上海市静安区体育馆，住所地中华人民共和国上海市静安区。法定代表人：李思浩，该馆馆长。委托诉讼代理人：沈丽丽，远闻(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻军，远闻(上海)律师事务所律师。上诉人上海林芸行餐饮管理有限公司(以下简称“林芸行公司”)因与被上诉人韩明翰(MINGHANGHAN)、原审第三人上海市静安区体育馆(以下简称“静安体育馆”)承包经营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初7996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林芸行公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持林芸行公司的一审全部诉讼请求，驳回韩明翰一审全部反诉请求；2.韩明翰承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.韩明翰在履行《承包经营协议》过程中存在多项违约行为，一审法院均未认定，应予纠正。案涉《承包经营协议》第4.3条明确约定，韩明翰应在每个月的最后一个银行工作日之前向林芸行公司支付下一个月的固定收益。合同履行期间，双方从未就付款时间进行任何变更。但是，韩明翰在协议履行期间从未按时支付过固定收益，构成严重违约。此外，韩明翰还存在持续性逾期支付水电费、燃气费等公共事业费、未按《承包经营协议》约定补足保证金差额的行为，亦构成严重违约。2.基于韩明翰屡次违约行为，林芸行公司有权根据合同约定取消向其返还人民币50,000元(以下币种同)，同时有权索回之前已经返还的费用。3.韩明翰的违约行为已经符合《承包经营协议》中约定的林芸行公司可以解除合同并没收保证金、追究违约责任之情形。根据双方签署合同约定，韩明翰付款并不需要以任何通知为前提，而固定收益的“结算通知单”本质上是催收固定收益、提醒支付固定收益的通知，固定收益不同于公共事业费，需要林芸行公司告知韩明翰金额才能支付，林芸行公司是否出具“结算通知单”，何时出具“结算通知单”均不影响韩明翰的付款行为。林芸行公司一直向韩明翰催收固定收益，还曾委托律师发送律师信要求韩明翰纠正违约行为，从未同意变更固定收益的支付时间。即使根据林芸行公司发出的“结算通知单”，韩明翰也并没有在收到通知单后及时付款，同样构成了逾期支付固定收益之违约行为，应当支付滞纳金及承担其他违约责任。韩明翰逾期支付的金额也符合《承包经营协议》约定的解除合同之情形。根据《承包经营协议》约定，只要逾期支付的金额达到保证金30%以上的，林芸行公司即有权解除合同并没收保证金，同时追究其他违约责任。韩明翰在林芸行公司几番催讨之下，拒不支付114,480元，已经高于其支付保证金金额的30%，符合合同约定林芸行公司可以单方面解除合同之情形。4.《承包经营协议》应在韩明翰收到解除通知书时解除，即合同应在2017年10月30日解除，韩明翰应支付其实际占用店面期间产生的房屋使用费。综上，请求二审法院支持林芸行公司的上诉请求。韩明翰辩称：不同意林芸行公司的上诉意见。1.本案承包经营合同解除系因林芸行公司与静安体育馆之间的房屋租赁合同解除所致，林芸行公司故意隐瞒案涉房屋被回收的信息，违反诚信原则，属于恶意解约。静安体育馆早在2017年2月即通知林芸行公司，其将于2017年12月31日收回案涉房屋，一审法院根据另案生效判决判定本案《承包经营协议》于2018年1月1日解除是正确的。韩明翰当时在收到林芸行公司《解除合同通知书》后即回函表示所谓“逾期支付固定收益”系林芸行公司计算错误致使韩明翰无法及时付款，并告知林芸行公司应根据协议约定于2017年10月向韩明翰支付应返还的费用50,000元，即韩明翰应支付的固定收益金额需扣除前述50,000元，实为64,480元，韩明翰并未逾期支付超过保证金30%即95,400元的钱款。林芸行公司在其后收到韩明翰支付的固定收益款后亦未反驳或拒收，也未否认协议继续履行，并仍收取了11月及12月份的固定收益，故案涉《承包经营协议》并未于2017年10月30日解除。2.韩明翰不存在违约行为，不存在合同约定的没收保证金的情形，林芸行公司无权没收保证金。虽然双方合同约定固定收益是当月付下个月的固定收益，但实际履行中韩明翰均是依照林芸行公司提供的结算清单进行付款，而且都是在当月支付，林芸行公司也未向韩明翰提出过异议，因此双方已实际变更了付款模式。根据双方往来的结算通知可知，韩明翰均是按照林芸行公司提供的固定收益、水电费、税金等结算单支付应付的费用。即使有时迟延支付，也是因林芸行公司未及时提供结算单或相关费用计算错误所致，并非韩明翰恶意违约。3.韩明翰已支付了至2017年12月的全部固定收益，案涉房屋于2018年1月1日被静安体育馆收回，故韩明翰不应支付林芸行公司诉请的房屋使用费。韩明翰在履约过程中没有合同约定的违约情形，不存在林芸行公司诉请的返还50,000元以及补足保证金的情况。综上，林芸行公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。静安体育馆述称：本案系承包经营合同纠纷，应按林芸行公司与韩明翰之间的内部约定处理，与静安体育馆无关，即本案纠纷与林芸行公司诉静安体育馆的房屋租赁合同纠纷无关。但根据林芸行公司与静安体育馆之间房屋租赁合同纠纷的生效判决，林芸行公司与静安体育馆的房屋租赁合同终止于2018年1月1日，静安体育馆在该案中主张的2018年1月1日后的房屋占用费未获支持。就案涉房屋租赁事宜，静安体育馆于2017年2月起即多次发函林芸行公司明确告知案涉房屋使用期限截至2017年12月31日，虽然林芸行公司对此截止期限有异议，但其对案涉房屋只能使用至2017年12月31日是早已知晓的。因此，静安体育馆认为林芸行公司在本案中无权主张房屋使用费，一审法院判决驳回林芸行公司的该项诉请是正确的。林芸行公司向一审法院起诉请求：1.确认林芸行公司、韩明翰于2014年9月26日签订的《承包经营协议》于2017年10月30日解除；2.判令林芸行公司没收韩明翰已支付的保证金318,000元；3.判令韩明翰向林芸行公司返还林芸行公司已向韩明翰支付的固定收益50,000元；4.判令韩明翰向林芸行公司支付保证金差额25,440元；5.判令韩明翰向林芸行公司支付房屋使用费(自2017年10月31日起按114,480元/月计付至房屋实际返还之日止)；6.判令韩明翰向林芸行公司支付拖欠的公共事业费35,972.04元(包括水电费19,527.34元、燃气费16,444.70元)；7.判令韩明翰向林芸行公司支付欠付的营业税与企业所得税共计9,079.87元；8.判令韩明翰向林芸行公司偿付逾期支付固定收益、水电费、保证金而产生的违约金(详见附件违约金计算表3份，固定收益违约金自2015年1月起算、水电费违约金自2014年12月起算、保证金违约金自2016年10月1日起算，均按合同约定的每日千分之一标准计付至实际支付之日止)；9.判令韩明翰立即将房屋恢复原状返还林芸行公司。韩明翰提出反诉请求：1.确认林芸行公司、韩明翰于2014年9月26日签订的《承包经营协议》于2018年1月1日解除；2.判令林芸行公司向韩明翰返还保证金318,000元；3.判令林芸行公司向韩明翰赔偿因林芸行公司原因导致协议终止产生的损失228,960元(即协议约定的两个月固定收益)；4.判令林芸行公司向韩明翰赔偿剩余1年的装修残值214,221元。一审法院认定事实：2014年9月26日，林芸行公司(作为甲方)与韩明翰(作为乙方)签订一份《承包经营协议》，约定：“……鉴于：甲方为上海市南阳路XXX号静安体育馆沿南阳路街面的西侧房屋(以下简称“南阳路店面”)的合法承租人及经营者，乙方……愿意承包南阳路店面并……经营台湾小吃餐厅。……达成协议如下：……乙方已经知晓并认可南阳路店面的权属关系、房屋性质等情况。……甲方负责提供经营场地，留存固定收益，具体包括：提供南阳路店面作为经营场地；……根据乙方提供的符合法律法规及相关政府主管部门要求的装修和经营方案以甲方名义申办在南阳路店面经营餐饮业务所需的营业执照、税务登记证，根据乙方提供符合法规的装修和施工方案再行申请环保许可、卫生许可证，申报消防许可；甲方需确保其申办的营业执照、税务登记证、卫生许可证，申报消防许可及与之相关的一切证照系真实合法的，并可被乙方正常使用。协助乙方就南阳路店面租赁事宜与出租方进行沟通；经营收入在完税后留存固定收益，其余作为乙方收益支付给乙方。……乙方负责南阳路店面的经营，获得经营收益并承担经营风险，具体包括：……以乙方名义承担……店面装修，经营设施、设备的采购和维修维护，水、电、燃气、通信等公共事业费用……承担经营风险与责任，获得扣除甲方收益及税负之后的经营收益，发生亏损时补足甲方收益。……承包经营期限自甲方向乙方交付南阳路店面之日起至2018年12月31日止。……承包经营期间，无论南阳路店面实际经营盈亏，乙方确保甲方获得固定收益，承包经营期第一个月到第二十四个月为每月人民币……114,480元。甲方同意自2014年10月10日起55天内免收固定收益。甲方同意在第13个月起的承包经营期内，每满12个月，向乙方返还5万元，即第一次返还还是在承包经营期的第25个月。但是，如果乙方存在违约的，则甲方有权取消该等返还并索回之前已经返还的费用。乙方应在本合同签署后于2014年9月30日之前向甲方开设的固定收益收取专门账户(以下简称“甲方收益专户”)中支付第二个月的固定收益……106,000元。乙方应在第二个月最后一个银行工作日前向甲方收益专户支付第三个月的固定收益，以此类推，每满一个月支付下一个月的甲方固定收益。南阳路店面日常经营收入进入甲方指定的专门账户(以下简称“甲方收入专户”)，甲方收入专户由乙方独立使用，在乙方按约向甲方支付固定收益的前提下，乙方可自行将经营收入的税后部分(即乙方承包收益)划入乙方账户。……每年税收清算汇缴结束后及本合同终止后，双方根据甲方实际税负，根据甲方实际税负对乙方应得承包收益进行复核，多退少补。乙方逾期向甲方付款(包括但不限于固定收益、保证金等)的，每逾期一天，乙方需按逾期未付款金额的1‰支付逾期付款违约金。……保证金为三个月的固定收益计人民币318,000元。若本合同签署前乙方已向甲方支付定金、意向金的，则定金、意向金转为保证金的一部分，乙方应付足保证金余额。固定收益调整后，保证金同比例相应调整，由乙方在第二十五个月开始前补足给甲方。本合同终止时，甲方收取的保证金除用以抵充合同约定的由乙方承担的费用外，包括但不限于逾期付款违约金、损害赔偿金、违约金及乙方应付未付的其他费用，剩余部分无息归还乙方。……南阳路店面水费和电费等公用事业费每月结算一次，即乙方在收到由出租方开出的付费通知后的3天内向出租方支付上个月的公用事业费……因乙方逾期向出租方支付上述费用导致甲方被出租方采取停止水电等措施使得南阳路店面无法开展经营活动或造成其他损失的，由乙方自行承担责任，造成甲方损失的，乙方应当赔偿。……甲方承诺，南阳路店面系由甲方向出租方租赁取得。承包经营期间，涉及出租方的有关问题的，甲方负责与出租方协调解决。甲方亦授权乙方直接与出租方协调解决，甲方必须予以配合(如乙方要求)。……承包经营期限届满或者本合同提前终止的，除双方就承包经营达成新的合同外，甲方可按期收回南阳路店面，乙方应当如期按约将南阳路店面归还甲方。逾期返还的，每逾期一日，乙方应按当期固定收益的2倍向甲方支付南阳路店面的占用期间的使用费。南阳路店面返还时，乙方应负责拆除、搬离其附加的装修和设施、设备，恢复到甲方交付时的原状，正常使用损耗除外。……乙方未拆除、搬离的装修、设施、设备及其他物品……视同乙方……放弃该物品所有权并丢弃该物品，甲方有权自行处置，处置费用由乙方承担。……双方应当按照本合同的约定，履行本合同项下各自的权利义务，任何一方违反约定，应当赔偿由此造成守约方的损失。乙方有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方提前终止本合同并没收乙方支付的保证金，给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方损失……：……(8)乙方不按本合同的约定支付费用(包括向甲方和向出租方支付的费用)金额超过保证金余额的30%的；(9)乙方拖欠不交水、电、煤气、设备维修等其他费用达一个月的；……(11)南阳路店面停业超过一个月的。……承包经营期间出现下列情形，导致乙方无法继续承包经营的，乙方可书面通知甲方提前终止本合同，双方共同向出租方或其他自然方索赔。在乙方获得索赔之前，甲方应向乙方预付金额相当于两个月固定收益之费用以暂时弥补乙方损失，待乙方获得赔偿时，向甲方返还预付的款项：……(4)出租方擅自解除南阳路店面租赁合同终止与甲方租赁关系。……双方同意，承包经营期限内，由不可抗力或者下列情形之一导致本合同部分无法履行的，不构成相应方的违约责任，导致全部无法履行的，本合同终止，双方互不承担责任：……(2)南阳路店面因社会公共利益被依法征用的；……本合同在履行过程中发生的一切争议，由双方协商解决。如协商不成的，任何一方可以向南阳路店面所在地有管辖权的人民法院起诉。……”上述协议签订后，韩明翰支付了保证金318,000元，并经营案涉店铺至2017年12月31日，付清了截至该日期前的所有固定收益款。期间，由林芸行公司向韩明翰送达每月的水电费结算通知单、税金结算通知单、固定收益结算通知单，韩明翰签收前述单据后进行付款。其中，2015年7月、8月的固定收益结算通知书送达于2015年8月5日，2015年9月、10月、11月、2016年1月、2月、3月、5月、6月的固定收益结算通知书均于前一个月的25日前送达，2015年12月、2016年7月、8月、9月的固定收益结算通知书均于前一个月的月末两天左右送达、2016年4月的固定收益结算通知书于当月1日送达、2016年10月至2017年10月间的固定收益结算通知书均于当月上中旬送达，截至2017年12月31日，韩明翰基本于当月上旬以银行转账方式支付当月的固定收益，其中，2016年9月、10月、2017年5月、6月、8月、9月则于当月中旬支付当月的固定收益。此外，2017年10月的固定收益金额系韩明翰按合同约定扣减林芸行公司承诺返还的5万元后按64,480元金额支付。2017年12月1日，韩明翰通过微信向林芸行公司员工询问当月结算单，称仍未收到，并要求林芸行公司提供水电费、固定收益结算单及发票等，还表示会先转账支付固定收益款。经查，案涉商铺2017年10月至2018年1月的水电费为19,527.34元、2017年11月至12月的燃气费为16,444.70元、2017年10月至12月的税金为9,079.87元。2017年10月29日，林芸行公司向韩明翰寄送《解除合同通知书》告知解除案涉《承包经营协议》。韩明翰收具后，向林芸行公司寄送《回覆函》表示不同意解除协议、不认可林芸行公司的解除理由，并表示若林芸行公司不能提供正确数额的结算通知书，则将以韩明翰确认的标准为依据付款，以免产生不必要的争议。之后，韩明翰陆续付清了2017年10月、11月、12月的固定收益款，林芸行公司收款后未提异议。2018年1月23日，林芸行公司向韩明翰寄送一份《关于：上海市静安区体育馆信函的转递》，该文件附上了静安体育馆致林芸行公司的《回函》，主要提出：林芸行公司早已知晓房屋使用至2017年12月31日、2018年1月1日起案涉店铺关闭未再营业、希望林芸行公司尽快与静安体育馆办理房屋交接手续并交还承租房屋。2018年2月9日，韩明翰向林芸行公司寄送《关于无法正常经营的函》表示：韩明翰已将2017年12月31日前的固定收益全部支付完毕，现因无法正常经营，不再继续支付协议约定的固定收益款即其他相关费用；此前双方讨论的共同求偿事宜仍悬而未决；协议到期日为2018年12月31日，现因非韩明翰的原因致使无法继续经营；要求林芸行公司尽快返还保证金318,000元并按三个月固定收益标准赔偿韩明翰343,440元。之后，因双方就案涉协议履行纠纷无法达成一致意见，致涉讼。一审法院另查明，林芸行公司曾以房屋租赁合同纠纷为由向一审法院起诉静安体育馆，案号为(2018)沪0106民初8980号，该案判决书记载：“……本院认定事实如下：案涉房屋租赁面积经双方确认总计为190平方米及平面图标出的半地下室部分面积；甲方应向乙方提供齐全的租赁手续资料及房屋租赁，供乙方能依据合同获得政府相关部门的行政审批和领取营业执照并顺利进行装修；乙方租赁房屋主要用于经营餐饮业，租期自2014年9月1日起至2018年12月31日止；案涉房屋租赁期的年租金为35.936万元，乙方按月向甲方支付租金，每月29,946元……2018年1月1日，被告方自行将案涉房屋停水停电，并阻止原告方进入，再结合被告之前向原告所发送的多份函件，均表示要求原告于2017年12月31日之前搬离，之后将对案涉房屋采取停水停电等措施，且被告提供的案外人的函件也显示，相关人员已于1月1日告知房屋已经被收回，并制止开业，之后原告也未再进入案涉房屋经营。故本院认为，2018年1月1日应视为被告已收回了案涉房屋，双方的租赁合同亦因被告单方解除而于该日终止履行，被告要求原告承担房屋使用费的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。……判决如下：一、原告(反诉被告)林芸行公司与被告(反诉原告)静安体育馆就本市静安区南阳路XXX号一幢一层西侧-1房屋之间签订的《房屋租赁合同》于2018年1月1日起终止履行；……”该案判决后，林芸行公司提出上诉，本院经审理后出具(2018)沪02民终9429号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：韩明翰系中华人民共和国境外主体，则林芸行公司、韩明翰之间形成涉外民事关系，因此根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，因案涉《承包经营协议》履行地位于中华人民共和国上海市，且审理中各方当事人对适用中华人民共和国法律均无异议，故本案应适用中华人民共和国法律。案涉《承包经营协议》系林芸行公司、韩明翰基于自愿合意签订，且未违反相关法律的禁止性规定，应为合法有效，双方间成立承包经营合同关系。首先，关于林芸行公司主张的韩明翰未按约定时间付款构成违约一节，综观案涉协议履行过程，韩明翰几年来的付款均是在收到林芸行公司提供的结算单后进行，付款时间上均未有提前一月支付固定收益款，同时，林芸行公司对此并无证据证明曾就此提过异议，甚至在合同履行后期，林芸行公司提供给韩明翰的结算单亦在付款当月送达，表明林芸行公司也认可当月支付当月款项的交易模式，故足以认定双方以实际行为变更了协议约定的当月付下月固定收益款的模式，则韩明翰付款并未违约，林芸行公司主张结算单仅系催缴之用缺乏合理性，一审法院对此不予采纳，林芸行公司以韩明翰违约为由要求韩明翰返还5万元固定收益，缺乏依据，一审法院不予支持。此外，虽然林芸行公司主张案涉协议解除于2017年10月29日，但其收取韩明翰此后支付的2017年11月、12月固定收益款后，从未提过异议，显然其行为与其主张自行矛盾，于法无据。因此，一审法院不予支持林芸行公司要求确认《承包经营协议》于2017年10月29日解除的诉请，案涉《承包经营协议》应以店铺停止营业的时间即2018年1月1日确认解除。其次，由双方沟通往来情况看，林芸行公司确实迟延向韩明翰提供水电费结算单及税金结算单，而水电等公用事业系以林芸行公司名义申请使用，店铺营业执照亦以林芸行公司名义申领，故韩明翰未及时支付水电费及税金，并非毫无缘由，不存在恶意违约，加上韩明翰在支付固定收益款事宜上亦无违约，且保证金数额相对水电费与税金而言差距很大，故林芸行公司以韩明翰未付水电费与税金为由要求没收韩明翰的保证金，并无依据，一审法院对此不予支持。依照协议约定，案涉保证金应在扣除水电费与税金共计45,051.91元后返还给韩明翰，即林芸行公司应向韩明翰返还保证金272,948.09元。至于林芸行公司诉请的保证金差额，鉴于林芸行公司并无没收保证金的依据，即便补足保证金差额25,440元仍需退还给韩明翰，故林芸行公司此项诉请，一审法院亦不予支持。再次，关于林芸行公司主张的房屋返还及房屋使用费诉请，因静安体育馆及生效判决均已明确案涉房屋已于2018年1月1日解除了租赁关系，故林芸行公司无权提起该两项诉请，一审法院对此难以支持。至于韩明翰的反诉请求，因合同明确约定房屋返还时由韩明翰自行拆除装修，故韩明翰应自行承担装修损失，其要求林芸行公司赔偿装修残值，并无依据，一审法院对韩明翰此项反诉请求不予支持。此外，因韩明翰未向静安体育馆提出索赔，故无权根据合同相关约定要求林芸行公司垫付应由静安体育馆承担的赔偿款，韩明翰诉请协议终止产生的损失228,960元缺乏成立前提，一审法院对该项反诉诉请亦难支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，一审法院判决：一、林芸行公司、韩明翰于2014年9月26日签订的《承包经营协议》于2018年1月1日解除；二、林芸行公司于判决生效之日起十日内向韩明翰返还保证金272,948.09元；三、驳回林芸行公司的其他诉讼请求；四、驳回韩明翰的其他反诉请求。林芸行公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14,948.20元(林芸行公司已预缴)，由韩明翰负担597.25元并于判决生效之日起十日内支付，余款14,350.95元由林芸行公司负担；反诉案件受理费5,706元(韩明翰已预缴)，由林芸行公司负担2,383.80元并于判决生效之日起十日内支付，余款3,322.20元由韩明翰负担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：林芸行公司与韩明翰签订的《承包经营协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。首先，关于《承包经营协议》的解除问题。林芸行公司主张《承包经营协议》应于在2017年10月30日韩明翰收到《解除合同通知书》时解除，对此本院认为，经查，林芸行公司向韩明翰发出《解除合同通知书》称，因韩明翰未按合同约定在2017年9月30日前向林芸行公司支付2017年10月固定收益114,480元，该欠款金额已超过保证金余额的30%，故通知韩明翰解除合同。而韩明翰随即回函表示异议，认为扣除按合同约定应退还的5万元，欠款未超过保证金的30%，不符合解除合同条件。嗣后，林芸行公司亦收取了韩明翰支付的2017年11月、12月固定收益款，且案涉房屋实际于2018年1月1日停止店铺经营，故一审法院根据本案查明的事实判定案涉《承包经营协议》于2018年1月1日解除并无不当，本院予以维持。其次，关于林芸行公司主张韩明翰逾期付款构成违约的问题。经查，虽然《承包经营协议》约定，韩明翰应于每月最后一个银行工作日前向林芸行公司支付下个月的固定收益，但双方在合同实际履行中，韩明翰的付款均是在收到林芸行公司提供的结算清单后支付，合同履行后期林芸行公司提供给韩明翰的结算通知书均系付款当月送达，故一审法院根据合同实际履行情况认定双方以实际行为变更合同约定的固定收益款的支付方式，并据此判定韩明翰付款未构成违约并无不当，本院予以确认。林芸行公司上诉称，该公司向韩明翰发送的固定收益结算通知书均是催款性质，并非结算性质，双方并未变更支付时间。对此本院认为，虽然林芸行公司在二审中提供了部分固定收益催款通知书，但从双方合同实际履行情况看，林芸行公司向韩明翰发出的多为固定收益结算通知书，仅个别月份为催款通知书，且林芸行公司对于案涉结算通知书当月签收，当月付款的支付方式也从未提过异议，故林芸行公司主张结算通知书具有催款效力、并非结算，双方未变更固定收益支付方式的上诉意见，本院不予采信。再次，关于林芸行公司主张韩明翰欠付2017年10月固定收益114,480元，欠款金额超过保证金余额的30%，林芸行公司有权解除合同并没收保证金的主张。本院认为，根据《承包经营协议》中关于“第13个月起的承包经营期内，每满12个月，向韩明翰返还5万元”的约定，韩明翰据此提出的扣除5万元返还款后，其逾期未支付款项未超过保证金30%，林芸行公司无权没收保证金的抗辩意见，具有合同依据，本院予以采信。林芸行公司的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，关于房屋使用费一节，鉴于韩明翰已实际支付固定收益至2017年12月，且静安体育馆及生效判决均已明确案涉房屋已于2018年1月1日解除租赁关系，故林芸行公司的该节上诉意见缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。至于水电费、税金的结算和付款问题，林芸行公司上诉坚持其一审诉辩意见，鉴于一审法院就此问题已作分析判定，本院予以认同，不再赘述。综上，林芸行公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,948元，由上诉人上海林芸行餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理董步凡审判长  邵美琳审判员  王逸民审判员  张明良二〇一九年十一月二十九日书记员  郑文浩附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……