云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6871号上诉人（原审被告）：昆明云和妇女儿童医院，住所为昆明市盘龙区罗丈村江东四季园10幢1层。法定代表人：梁冬梅，系该院院长。委托诉讼代理人：李伟萍，云南博奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞彩，女，汉族，1989年4月3日出生，云南省宣威市人，现住昆明市。委托诉讼代理人：赵云、李军，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋道省，男，汉族，1988年11月2日出生，四川省隆昌县人，现住昆明市。委托诉讼代理人：赵云、李军，云南天外天律师事务所律师。上诉人昆明云和妇女儿童医院因与被上诉人俞彩、蒋道省医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昆明云和妇女儿童医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审关于本案病历的事实认定错误，以病历缺失为由推定上诉人存在过错并承担70%的责任无任何事实依据。本案违反法律规定，未经医疗过错鉴定即行判决程序违法。一审法院认定按照城镇居民标准计算死亡赔偿金有误。被上诉人俞彩、蒋道省答辩称，请求驳回上诉，维持原判。俞彩、蒋道省向一审法院起诉请求：1、请求判令被告云和医院赔偿原告医疗费3100元、误工费8554元、护理费450元、住院伙食补助费300元、营养费150元、丧葬费52038.5元、死亡赔偿金669760元、交通费1000元、精神损害赔偿金30000元，共计765352.5元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月10日至2016年2月18日期间，原告俞彩先后五次到被告处进行产检。2016年2月19日6时30分顺娩一活男婴，Apgar评分8-9-10。2016年2月20日，俞彩之子的病程记录记载：新生儿出生第一天，查T36.2℃，吸吮佳，二便正常。面色红润，头颅五官无畸形，口腔黏膜光滑。前囟平坦，呼吸平稳，双肺呼吸音清晰，心率140次/分，未闻杂音，腹软，二便正常，脐带干燥无分泌物。肛门有，外生殖器正常。四肢活动好，肌张力正常，分腿试验阳性。2016年2月21日9时25分病程记录记载：新生儿顺产出生后第二天，9时05分护士到病房抱小孩沐浴时发现新生儿面色口唇青紫，立即报告医生，查呼吸心跳无，肌张力消失，四肢体温低。立即吸氧、吸痰、胸外按压、人压人工呼吸，地塞米松2mg肌注，肾上腺素0.2肌注，20分钟后仍无呼吸心跳，宣布新生儿死亡。仔细询问家属，8点多钟时喂新生儿水，初步怀疑新生儿窒息死亡。2016年2月21日，被告向原告出具病情说明，记载：俞彩之子，男，产后2天，于2016年2月21日早8：10测新生儿体温T36.2℃。哭声畅，反应好，于2016年2月21日，9时05分护士到病房抱小孩沐浴时发现新生儿无反应、口唇青紫，及向家属交待及抱新生儿进产房抢救，紧急行心肺复苏，面罩吸氧、胸外按压，听心脏未闻及心音，触颈动脉未及脉搏，立即给予肾上腺素0.2ml三角肌肌注，地米针2mg三角肌肌注。继续心肺复苏，行气管吸痰，继续心肺复苏20分钟。新生儿面色不见好转，无反应，面色青紫，未触及心跳及颈动脉搏动。初步估计新生儿窒息死亡。2016年4月5日，云南维权司法鉴定中心出具（2016）法病鉴字第00006-1号法医病理学检验鉴定意见书，分析意见载明：1、根据尸表检验，无名男婴头部、颜面部、躯干、四肢皮肤均未见损伤；解剖三腔脏器组织完整，在解剖位置，内脏无损伤、破裂、出血，全身及四肢长骨无骨折，排除机械性损伤致死因素。2、经毒化检验，未检见常规毒（药）物，排出因所检毒（药）物致死因素。3、经尸体解剖、病理组织学检验，无名尸各组织器官未见明显异常，排除因自身疾病死亡因素。4、根据尸表检验：死者全身皮肤紫绀明显，躯干背侧尸斑呈暗红色，双眼睑球结膜充血，双耳廓、口唇粘膜、双手十指甲床、双手掌、双足趾甲床、双足底紫绀。解剖检验：喉头、会厌部充血、水肿，可见黄色泡沫，气管及支气管粘膜充血，可见黄色泡沫，心脏正面、背面心外膜下散在点状出血，双肺各叶、叶间裂见点状出血，双肺淤血、水肿，肝脏淤血；病理检验其急性肺淤血、出血，支气管痉挛。上述变化符合窒息死亡的相关征象。鉴定意见为：无名男婴死因系窒息死亡。原告为此垫付鉴定费10000元。原被告双方协商一致，本院委托云南法医院司法鉴定中心进行医疗损害责任鉴定。2019年5月31日，云南法医院司法鉴定中心出具情况说明，载明：我中心接到贵法院来函，对原告俞彩、蒋道省诉被告昆明云和妇女儿童医院医疗损害责任纠纷一案，进行医疗损害责任鉴定。委托事项为：1、被告的诊疗行为是否符合诊疗规范，是否存在过错；2、若被告的诊疗行为存在过错，其过错与原告之子死亡的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小。在开展鉴定过程中多次与被告联系，通知参加鉴定会阐述观点，但医方一直未予配合，鉴定工作不能继续开展，鉴定意见书不能完成。原告蒋道省向被告出具收条一份载明俞彩之子现送油管桥殡仪馆，因未带钱，暂由医院垫付5000元整。最后再分清责任后各自承担相关费用。2016年2月26日，原告蒋道省向被告出具借条一份，载明：因俞彩之子做尸检向云和妇女儿童医院借5000元支付尸检费用。另查明，原告俞彩、蒋道省于2015年8月20日登记结婚，之后居住于昆明市郭家凹村182号。2017年6月15日，原告蒋道省经营昆明市盘龙区梦琪副食店，并在昆明市盘龙区市场监督管理局登记了个体工商户信息。原告持有中国工商银行大树营支行储蓄卡一张，自2014年3月21日起存在使用记录。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告俞彩于2016年2月19日6时30分在被告医院顺娩一活男婴，Apgar评分8-9-10。2016年2月21日，被告工作人员于早上9时05分抱婴儿去洗澡时发现婴儿口唇青紫，之后婴儿于当日9时25分经抢救无效死亡。原告认为被告延误了孩子的最佳抢救时机，导致孩子死亡。根据云南法医院司法鉴定中心出具的情况说明，被告不配合鉴定导致鉴定工作不能继续开展，鉴定意见书不能完成。由于被告不配合鉴定的行为，导致鉴定工作无法开展，被告应当承担相应的举证责任，可以推定被告对原告之子发生窒息后实施的诊疗行为存在过错。同时，被告陈述对于产科查房系早晨一并检查母亲和婴儿，但根据被告提交的病历材料中仅记录有被告于2016年2月21日早8时对原告俞彩的查房后病程记录，未见被告于上述时间对原告之子的病程记录，无法查实当日8时婴儿的情况，被告在病历记录方面亦存在过错。对于被告应当承担过错的比例，因俞彩之子发生窒息并非被告所造成，结合被告的医院等级、其应当具备的诊疗水平及抢救风险，本院认为被告应当承担70%的赔偿责任为宜。针对原告认为被告存在在操作气管吸痰时将管道误插入食道的观点，从目前证据中无法看出上述情况，故本院不予采纳。被告对于云南法医院司法鉴定中心的情况说明提交重新鉴定申请，本院认为，云南法医院司法鉴定中心已经出具情况说明载明鉴定无法开展的原因是被告不予配合，故被告要求重新鉴定的申请，本院不予准许。原告因原告之子的死亡产生的损失共计712031元，其中误工费1711元、丧葬费40260元、交通费300元、死亡赔偿金669760元。由被告承担70%的赔偿责任，即498421.7元。同时，扣除被告已经垫付的10000元，被告应当向原告赔偿488421.7元。精神损害赔偿。综合本案的实际情况，本院酌情支持5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告昆明云和妇女儿童医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告俞彩、蒋道省因俞彩之子死亡造成的损失712031元（误工费1711元、丧葬费40260元、交通费300元、死亡赔偿金669760元）的70%，即488421.7元（扣除已经垫付的10000元）；二、被告昆明云和妇女儿童医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告俞彩、蒋道省精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告俞彩、蒋道省的其他诉讼请求。案件受理费11454元由原告俞彩、蒋道省负担4066.2元、由被告昆明云和妇女儿童医院负担7387.8元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审确认的事实相一致，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：被上诉人因本案纠纷造成的损害后果是否应当由上诉人承担？本院认为：根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”患者可通过申请鉴定来完成对过错及因果关系的举证。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。”上诉人与被上诉人双方共同选定了云南法医院司法鉴定中心进行鉴定，系双方共同的意思表示。其后，上诉人单方表示撤回对云南法医院司法鉴定中心的鉴定委托并申请重新摇号选取鉴定机构，违背了与被上诉人已达成一致的意思表示。一审法院已经向上诉人释明了不配合鉴定的法律后果，上诉人仍然不配合鉴定人完成鉴定工作，致使云南法医院司法鉴定中心不能完成鉴定意见书，导致本案中的过错与因果关系不能查清，妨害了被上诉人的举证，故应当推定上诉人在为被上诉人之子实施诊疗行为的过程中存在过错、该过错与被上诉人之子死亡的损害后果之间存在因果关系。一审法院结合本案案情，综合认定上诉人承担70%责任未超出合理范围，本院依法予以维持。至于上诉人主张云南法医院司法鉴定中心存在程序违法，但未提交证据予以证实；上诉人同时主张云南法医院司法鉴定中心未按照《医疗过错司法鉴定规则（试行）》的规定完成鉴定程序，但《医疗过错司法鉴定规则（试行）》系重庆市的地方性法规、规章，并非全国范围内适用。至于上诉人在病历记录方面是否存在过错，因现有证据无法证实，本院不予确认。至于被上诉人因本案造成的损失数额，上诉人提出误工费、死亡赔偿金、丧葬费等费用标准应当适用2016年标准，但庭审中明确表示对于年度标准不再持有异议。至于死亡赔偿金应当适用城镇居民标准还是农村居民标准，本院认为，死亡赔偿金是对受害人死亡后实际收入减少做出的补偿。受害人死亡的，确实使家庭的收入减少，规定死亡赔偿金这个赔偿项目，可弥补受害人因死亡而减少的实际收入及家庭收入等实际损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，该条文虽规定死亡赔偿金适用标准的城镇、农村二元化，但该规定适用的前提是基于死者的户籍性质。本案中，受害人为刚出生的婴儿，尚未进行户籍登记，不能当然推定其为农村户籍或城镇户籍；同时，死者生前并无劳动收入，有别于具备劳动能力的成年人，故亦难以根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》来确定适用标准。我国未成年人保护法明确：未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法平等地享有权利。故无论个体出生于城镇或者农村，也无论其父母户籍身份为城镇或农村，国家和社会有义务遵循公平、无歧视保护原则，依法保障、帮助个体实现自由平等发展，故不能仅依出身即主观上否定其未来生活工作中更好发展的各种可能性，进而在死亡赔偿金计算标准上予以差别化对待。加之被上诉人作为死者父母已经提交证据证实了本案纠纷发生后定居于昆明的客观事实，一审法院就高适用所在地城镇居民可支配收入标准支持死亡赔偿金，契合我国社会保障政策和死亡赔偿金的设置初衷，本院依法予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1613元，由上诉人昆明云和妇女儿童医院负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长 姚 丹审判员 古维贤审判员 龚 庆二〇一九年十一月十五日书记员 李 欣