河北省沽源县人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0724民初1744号原告：张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司，住所地张家口市高新区富强路4号24幢2单元1001号、3单元1006、1007号。法定代表人：吴洋，该公司经理。委托诉讼代理人：濮天顺，系张家口市君安法律服务所法律工作者。被告：张家口市京源农业生态科技发展有限公司，住所地沽源县平定堡镇西围子第三中学南侧（原建材市场院内）。法定代表人：贾长林，该公司董事长。第三人：杨树青，男，汉族，1955年5月5日出生，现住张家口市桥西区。原告张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司（以下简称旺达公司）、第三人杨树青与被告张家口市京源农业生态科技发展有限公司（以下简称京源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告旺达公司委托诉讼代理人濮天顺、第三人杨树青到庭参加诉讼，被告京源公司法定代表人贾长林以及主要办事机构下落不明，经公告送达起诉书、应诉通知书、举证通知书、第三人参加诉讼申请及开庭传票、鉴定报告、对鉴定报告异议通知书，限期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告旺达公司向本院提出变更后的诉讼请求：1、解除合同；2、被告京源公司给付工程款816385元；3、被告京源公司赔偿因工程停建造成的损失，主要是垫付工程款利息451460.83元；4、本案鉴定费及其它诉讼费用由被告京源公司承担。事实与理由：2009年7月22日，我公司承建被告位于沽源县的冷库工程，双方签订的施工合同约定，开工日期为2009年7月22日，竣工日期为2009年10月1日，工程款按每月的工程进度及完成量80%支付。但施工过程中由于被告资金不到位，该工程由杨树青个人垫资施工。后来，被告仍未能及时给付工程款，导致工程停工，至今施工的冷库还是半拉子工程。期间，我公司每年通过多种方式向被告追索拖欠的工程款。虽被告每次都是承诺解决，但始终未果，后被告无法再联系上，其法定代表人贾长林以及主要办事机构下落不明。由于被告违约，给我公司造成了严重的经济损失。为此，依照《中华人民共和国合同法》有关规定，我公司向法院提起诉讼，望判如所请。原告要求被告给付工程款816385元计算方式为：鉴定报告中写明的涉案工程造价为1766384.88元，减去被告已付的工程款95万元，即被告尚欠的工程款约为816385元（1766384.88元-950000元=816384.88元≈816385元）。原告要求被告给付利息的计算方式为：以被告拖欠的工程款金额816384.88元为基数，拖欠时间为2009年10月至2018年8月29日公告开庭之日，计为九年整，则利息为：1、2009年五年以上中国人民银行同期同类贷款年利率为5.94%×欠款额816384.88元×5年（2009年10月至2014年10月）=242466.309元；2、2014年3-5年中国人民银行同期同类贷款利率为6.4%×欠款额816384.88元×4年（2014年10月至2018年8月29日公告开庭之日）=208994.529元，以上共计451460.833元。第三人杨树青要求以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，并向本院提出诉讼请求：要求被告京源公司向原告旺达公司履行的义务全部向第三人履行。事实和理由：2009年7月22日，第三人挂靠原告旺达公司并以旺达公司的名义承建被告在沽源县开发的冷库建设工程。其他情况同原告诉称。原告旺达公司对第三人杨树青的诉讼请求及其事实理由无异议，其与第三人杨树青一致认为：1、因被告违约造成合同无法继续履行，至今仍为半拉子工程，对此被告应当承担全部责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，被告未按约支付工程价款的，承包方请求解除施工合同的，法院应予支持；2、施工合同解除后，被告应当给付原告拖欠的工程价款，并且应当赔偿逾期付款的利息损失。经司法鉴定得出涉案半拉子工程总造价金额为1766384.88元，除被告先后陆续给付的95万元，尚欠约816385元未给付，故被告应以尚欠工程款为基数，按照法律规定的中国人民银行同期同类贷款利率给付工程款利息损失；3、上述工程全部由第三人杨树青垫资，原告旺达公司同意将诉讼请求的被告给付的工程款、利息损失、鉴定费等判归给第三人杨树青。原告为支持自己的诉讼请求，提交如下证据：1、原告旺达公司营业执照等资质材料一份，证明原告具有适格的施工资质；2、原、被告签订的施工合同一份，证明被告依据施工合同将位于沽源县的冷库工程发包于原告施工，开工日期为2009年7月22日，竣工日期为2009年10月1日，工程款按照每月工程进度及完成量的80%支付；3、建设工程预算书一份，证明原告为被告施工，工程总造价为2742561元；4、目前工程完成情况的现场照片4张，证明因被告违约工程进度款不能如期到位，第三人杨树青为不影响工程进度而垫资施工，但最终因被告工程款仍不到位导致工程停工，造成现在的半拉子工程；5、催告函3份，证明自被告拖欠工程款后，原告就以各种方式一直主张权利，在2010-2015年间多次以致函的形式向被告催要工程款，被告收到函件均在签收后退给原告一份，也证明本案起诉未超过诉讼时效；6、被告给原告的复函一份，证明2015年9月20日在原告多次催款的情况下，被告复函原告，在复函中被告认可拖欠工程款的事实，并对拖欠工程款导致停工表示歉意，望我方给予谅解，可进一步证明原告起诉未超过诉讼时效；7、鉴定发票一张，证明涉案鉴定费为38000元；8、鉴定报告一份，证明涉案半拉子工程的造价为1766384.88元。第三人杨树青对原告提交的证据及证明目的均无异议，另提交：1、司法鉴定意见书一份，证明涉案工程地基基础和施工质量符合相关规范要求，以及地上一层主体工程符合图纸设计和相关质量要求；2、鉴定费票据一份、保全费票据一份，证明应由被告承担保全费5000元、鉴定费42000元；3、责任状书一份，签订时间为2009年7月20日，证明根据该份责任状，如果地基发生问题，施工方不予承担责任。经审理查明：2009年7月22日，原告旺达公司与被告京源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为冷库，工程地点为沽源县，合同价款按预决算，开工时间为2009年7月22日，竣工时间为2009年10月1日，工程款按照每月工程进度及完成量的80%支付，工程完工后付工程总造价的97%，剩余3%待保修期满后全部付清，该合同上有原、被告公司的盖章及法定代表人或委托代理人的印章。由于被告未按约给付工程款，导致该工程至今仍为半拉子工程。第三人杨树青实际上是挂靠原告旺达公司为被告京源公司施工，工程款项均由杨树青垫资。原告旺达公司同意将被告京源公司应给付其的工程款、利息损失、鉴定费等判归给第三人杨树青。2011年12月23日、2013年11月8日、2015年9月8日，原告旺达公司三次发函给被告京源公司，向其催要工程款，被告京源公司均在三次函件上签字盖章，并回复已收到。2015年9月20日，被告京源公司复函给原告，称由于被告在资金方面出现问题，无法如约支付工程款，从而影响了工程进度，也给原告造成了经济损失，对此被告表示歉意，希望给予谅解。同时，被告也认可原告曾以各种方式向其催要工程欠款，是被告公司的原因导致合同未能如约履行。2017年10月25日，张家口市浩天建设工程项目部管理有限公司出具张浩天鉴字2017第010号鉴定报告书，得出涉案冷库、冷库机房、屠宰车间、预宰车间、屋面修缮等工程总价款为1766384.88元，其中冷库：1394328.67元、冷库电气：12904.19元、冷库机房、屠宰车间、预宰车间、屋面修缮：359152.02元。2019年7月7日，河北建筑工程司法鉴定中心出具冀建司法鉴定中心[2019]建鉴字第40号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、沽源县冷库地基基础施工质量鉴定为“符合设计和相关规范要求”；2、地上一层主体结构工程质量鉴定为“符合图纸设计和相关规范要求”。另，原告起诉后，本案在诉讼中，因被告京源公司法定代表人贾长林以及主要办事机构下落不明，无法直接送达相关法律文书，故本院依法采取公告送达起诉书、应诉通知书、举证通知书、第三人参加诉讼申请及开庭传票、鉴定报告、对鉴定报告异议通知书。杨树青要求以有独立请求权的第三人参加诉讼，该两案本院进行合并审理。根据原告及第三人提交的票据显示，因本案原告旺达公司花费鉴定费为38000元，第三人杨树青花费鉴定费为42000元、保全费5000元。本院认为，本案审查的核心问题是：1、原告要求解除与被告签订的建设工程施工合同的诉讼请求理由是否成立；2、原告要求被告给付工程款816385元的诉讼请求是否成立；3、原告要求被告给付工程款利息451460.83元的诉讼请求是否成立；4、有独立请求权的第三人杨树青主张被告对原告的给付义务应当向其全部履行的诉讼请求是否应予支持。针对第一个问题，本案虽然形式上是原告旺达公司与被告京源公司签订的《建设工程施工合同》，但事实上是第三人杨树青挂靠原告旺达公司，并以原告旺达公司的名义与被告京源公司签订《建设工程施工合同》，第三人杨树青为涉案工程的实际施工人，工程也由杨树青个人垫资施工，对此，原告予以认可。由于第三人杨树青为个人，无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，双方签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同，无效合同自始无效，故原告要求解除合同的诉讼请求不符合法律规定。针对第二个问题，从原告旺达公司给被告的三次发函时间及被告给原告的复函时间可以看出，原告在2011-2015年间一直向被告催要工程欠款，本案起诉时间为2016年12月12日，未超过诉讼时效。另外，被告在给原告的复函中确实认可拖欠了原告的工程款，但对于欠款数额被告未提。因被告下落不明，涉案工程造价至今未正式结算，根据《建设工程施工合同》约定的合同价款按预决算，本院依法委托张家口市浩天建设工程项目部管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定报告书显示涉案冷库、冷库机房、屠宰车间、预宰车间、屋面修缮等已垫资施工的工程总价款为1766384.88元，原告及第三人称被告已给付95万元，那么被告尚欠的工程款应为816385元（1766384.88元-950000元=816384.88元≈816385元），故原告要求被告给付工程款816385元的诉讼请求，有据可查，本院予以支持。针对第三个问题，原告系涉案工程的施工方。由于原告要求被告支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是第三人履行建设工程施工义务后应得的利益，也是被告拖欠工程价款应当支付的对价。因此，被告应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项的规定，向原告支付拖欠工程价款期间的利息，由于涉案工程至今未完成交付，而且工程进度亦不明确，工程价款亦未结算，故利息应从起诉之日即2016年12月12日开始计算。针对第四个问题，本案第三人杨树青为实际施工人，由于被告无法及时给付工程款，为了不影响工程进度，由第三人杨树青进行垫资施工。根据河北建筑工程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书显示涉案工程地基基础及地上一层主体结构施工“符合设计和相关规范要求”，故依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但该工程经鉴定显示地基基础及地上一层主体结构施工质量合格，被告应参照合同约定支付工程价款。虽依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但原告旺达公司同意将被告给付其的工程款、利息损失、鉴定费等判归给第三人杨树青，故第三人杨树青请求被告对原告的给付义务应当向第三人全部履行的诉讼请求成立，本院予以支持。同时，本案涉及的鉴定费有原告及第三人提供的正式发票予以佐证，分别为38000元、42000元。原告旺达公司所支的案件受理费6900元，第三人杨树青所支的案件受理费5982元、保全费5000元，均应由被告京源公司给付第三人杨树青。另，被告京源公司在本院依法采取公告送达后，限期未到庭应诉，也未委托诉讼代理人参加诉讼，应视为其自动放弃对原告诉请的抗辩权，由此产生的对其不利的诉讼后果，应由其承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告张家口市京源农业生态科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付第三人杨树青工程款816385元及其拖欠的工程款利息，利息以816385元为基数，从2016年12月12日起至判决指定期间实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、被告张家口市京源农业生态科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付第三人杨树青工程鉴定费80000元；三、驳回原告张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12882元、保全费5000元、公告费670元，由被告张家口市京源农业生态科技发展有限公司负担，同上述判项时间一并给付第三人杨树青。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  袁成海人民陪审员  刘伟平人民陪审员  何瑞芳二〇一九年十一月十一日书 记 员  **元