山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑终518号原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋怀念，男，1969年3月6日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，原任兰陵县村民委员会委员、会计，住兰陵县。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2019年1月2日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同年1月29日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人冀雪峰，山东兰陵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王成选，男，1969年5月10日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，原任兰陵县村民委员会主任，住兰陵县。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2019年1月2日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2019年1月29日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人王保军，山东铭星律师事务所律师。山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人蒋怀念犯贪污罪、职务侵占罪、故意毁坏财物罪，原审被告人王成选犯职务侵占罪、故意毁坏财物罪一案，于2019年6月28日作出（2019）鲁1324刑初193号刑事判决。原审被告人蒋怀念、王成选不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）贪污罪2012年至2013年，被告人蒋怀念在担任西沙埠村村民委员会委员、会计期间，在协助人民政府收缴社会抚养费时，截留西沙埠村村民交纳的社会抚养费共计33300元并占为己有，用于购买饲料款。上述事实，有经原审举证、质证并确认的下列证据证实：1、书证（1）兰陵县农村居民社会抚养费征收标准予以证实。（2）计划生育罚款花名册予以证实。2、证人证言（1）张某1证实，其承包过西沙埠村村西的居民楼建设工程，该工程主要负责人是蒋某8，其从蒋某8处收过工程款，也从村会计蒋怀念和村现金保管任某1处收过工程款。（2）张某2证实，其系庄坞镇财政所所长，2013年7、8月份，沙埠西村的冷某交给其18.8万元的社会抚养费，其将该18.8万元社会抚养费入了2013年5月份的社会抚养费账目中。（3）赵某1证实，其从事养猪经营多年，蒋怀念从其处购买猪饲料。（4）徐某证实，其任沙埠工作区总支书记，2013年7月份，沙埠西村有信访村干部的，其让蒋怀云和冷某落实村里代收未上交的社会抚养费情况，后蒋怀云、冷某将18.8万元社会抚养费交至镇财政所。（5）冷某证实，2013年7月王成才、蒋怀念、王成才因为打架被刑事拘留。在此期间，党委书记宋某让其与蒋怀云落实是否有代收未上交的社会抚养费，其与蒋怀云落实发现还有18.8万元未上交。最后，其出2万元，任某1拿出保管的村集体资金3.3万元，任某1个人出1.5万元，赵某2出1万元，王某6家里出2万元共8.8万元；蒋怀云汇总收取的王成选、蒋怀念、常某24家共10万元，以上共计18.8万元。其与蒋怀云将该18.8万元上交镇财政。（6）任某1证言证实，其系现金保管员，2014年4、5月份蒋怀云主持村委工作。镇里下来收取社会抚养费任务后，王成才安排村委人员分别通知超生户上交社会抚养费，大多数交给蒋怀念，其也代收部分。最后其与王成才、王成选、蒋怀念汇总，除去上交镇里下达的任务数外，会剩余一些社会抚养费，这些剩余的社会抚养费就不再交给镇里，让村委截留了，截留的社会抚养费大多在蒋怀念手里，还有一些在其手里，但是会计蒋怀念都有账。2013年7月，蒋怀云和冷某称需要补交代收未上交的社会抚养费，其将保管的集体资金3.3万元，及个人1.5万元交出来，与王成才、王成选、蒋怀云等人凑够18.8万元，有蒋怀云等人上交镇财政。代收社会抚养费未上缴是王成才、蒋怀念定的，其与冷某知道。（7）王某1证言证实，2008年或2009年，其生育二胎违反了计划生育，分四次向村委交了33000元钱或34000元钱，最后村里给一个盖了村委的公章白条，然后上面，写了收取超生费33000元钱或34000元。（8）常某1证实，其与2009年因生育二胎向村委交了12800社会抚养费及3000元保胎费。（9）陶某证实，其于2009年因违反计划生育向委交过社会抚养费20000元，保胎费2000元。（10）李某1证实，其于2009年因违反计划生育向委交过社会抚养费17000元。（11）吴某证实，其于2009年因生二胎违反计划生育向管理区和镇里分两次共交社会抚养费25000元。（12）王某2证实，其家中因孙女系超生，于2009年向西沙埠村委委办公室把25000元现金交给冷某，冷某当场就给其开了一张收到条。儿媳妇怀孕的时候还交了2000元保胎费，交给王成才了。（13）证人刘某1、夏某、林某、刘某2、潘某、刘某3、蒋某3、司某、蒋某4、朱某、蒋某5、王某3、余某、王某4、房某均称曾向村委交过社会抚养费或保胎费。（14）常某2证实，其于2009年至2018年一直在村里帮忙，2013年7月支部书记王成才、村会计蒋怀念、村主任王成选三个人因为打架的事被公安抓了。在这期间，时任村支部副书记蒋怀云召集在家的干部开会，当时开会的有其、任某1、冷某、赵某2。蒋怀云称，收的社会抚养费有没交的，为了避免王成才、王成选、蒋怀念几个人出大事，需要把社会抚养费补上，王成才、王成选、蒋怀念这几个人家里拿钱，在家的几个村里干部也要凑部分钱，先把这部分社会抚养费垫上，每人1万、2万的都行。其凑了一万元交到村委会，后蒋怀念有退还给其。（15）赵某2、王某6证言内容与常某2基本一致，其先凑出钱，补交社会抚养费，后退还给其。3、同案人的供述和辩解（1）王成才供述，其原任党支部书记。村委接到是镇里下达社会抚养费征收任务，由专人统计收取，最后汇总任某1或蒋怀念处，并由冷某和蒋怀念记账。村委收取的社会抚养费超出镇里任务时，超收的部分放村里，由现金保管任某1和蒋怀念保管。2013年7月份，其与蒋怀念被拘留期间，蒋怀云称几个人凑钱把未上交的社会抚养费上缴到镇里了。（2）蒋怀云供述，2013年7月支部书记王成才、村会计蒋怀念、村主任王成选经济纠纷被刑事拘留。在这期间，镇党委书记宋某要求将村里代收但未上缴镇财政的社会抚养费上交。经过冷某清查，仍有18.8万元未上交的社会抚养费。其召集常某2、冷某、任某1、赵某2、付某、王某6等人，由参与人员共同凑钱将18.8万元先上缴。其中，其个人出2万元。后来，蒋怀念通知其到村委将2万元拿回去。超收的社会抚养费保管在会计蒋怀念或现金任某1手中。4、被告人蒋怀念供述，其系会计，王成才担任主要负责人时期，村里代收社会抚养费，各个村干部收缴的社会抚养费汇总到其或任某1手中。其与任某1、冷某负责。村里未上缴的社会抚养费18.8万元，其保管了14万元。任某1保管的4.8万元。其保管的14万元，个人使用3.33万元购买猪饲料，另外10.67万元让村里建楼用了，支款给张某1用作工程款了。（二）职务侵占罪1、2012年7月16日7时许，时任西沙埠村村民委员会委员、会计的被告人蒋怀念与西沙埠村村民委员会主任王成选与王成才(另案处理)等人在蔬菜市场开展环境综合治理工作时，与蒋某2、蒋某1等人发生冲突，双方发生打斗，造成王成才、蒋某2、蒋某1受伤。蒋怀念、王成选、王成才因此被刑事拘留。2013年7月31日，窦某(王成才之妻)代表蒋怀念、王成选、王成才等人与蒋某2、蒋某1等人达成调解协议，支付蒋某2、蒋某1等人各项损失赔偿款共计160000元。和解后，蒋怀念、王成选、王成才等人被取保候审。2013年9月2日，蒋怀念、王成选、王成才、蒋怀云以西沙埠村村民委员会的名义向窦某出具160000元的欠条一张。2017年2月22日，窦某持上述欠条至兰陵县人民法院磨山法庭起诉西沙埠村村民委员会，要求支付欠款。蒋怀云代表西沙埠村村民委员会应诉，双方达成调解协议，约定2017年4月16日前，西沙埠村村民委员会一次性付清欠款。后蒋怀云代表西沙埠村村民委员会将该村2亩土地租赁给窦某，租期40年，每亩土地每年租金2000元，共计160000元。西沙埠村村民委员会通过免除上述租金的方式抵偿欠窦某的欠款。上述事实，有经原审举证、质证并确认的调解协议、兰陵县人民法院审判卷宗、证人窦某、宋某、王某5、颜某的证言、同案人王成才、蒋怀云的供述以及被告人蒋怀念、王成选的供述等证据证实。2、2013年底，被告人王成选在担任西沙埠村村民委员会主任期间，以儿子结婚为由，向王成才索要西沙埠村建设的沿街楼一栋，价值70000元。截至案发，王成选实际控制、使用该楼房，且未支付购房款。上述事实，有经原审举证、质证并确认的证人任某1、任某2、蒋某6的证言、同案人王成才、蒋怀云的供述以及被告人蒋怀念、王成选的供述等证据证实。3、2014年3月，被告人蒋怀念在担任西沙埠村村民委员会委员、会计期间，购买西沙埠村建设的居民楼一栋，价值100000元。在未实际交纳购房款的情况下，蒋怀念在账目中记载其已一次性交清购房款90000元。经查证，蒋怀念用其为垫付的耕地占用税、非法占地罚款等共计55000元抵顶部分购房款，剩余35000元购房款未交纳。上述事实，由经原审举证、质证并确认的证明、收款明细、兰陵县纪委记账凭证、庄坞镇记账凭证、庄坞镇经管站记账凭证、证人常某3、任某2、任某1、付某、徐某的证言、同案人王成才、蒋怀云的供述以及被告人蒋怀念、王成选的供述等证据证实。（三）故意毁坏财物罪2012年7月16日7时许，时任党支部委员、会计的被告人蒋怀念、与任村委员会主任的王成选与王成才(另案处理)等人在蔬菜市场开展环境综合治理工作时，与蒋某2、蒋某1等人发生冲突，双方发生打斗，造成王成才、蒋某2、蒋某1受伤。同时，蒋怀念、王成选、王成才等人将蒋某2的北斗星牌轿车、蒋某1店铺内的窗玻璃、吊灯等物品砸坏，经鉴定，损失价值共计5215元。另查明，被告人蒋怀念、王成选因涉嫌故意毁坏财物罪，于2013年7月16日被刑事拘留，2013年8月16日被取保候审。共羁押32天。上述事实，由经原审举证、质证并确认的鉴定意见、证人蒋某7、李某2、李某3、窦某、颜某的证言、被害人蒋某1、蒋某2的陈述、同案人王成才的供述以及被告人蒋怀念、王成选的供述等证据证实。本案综合证据有发破案经过、抓获经过、移送案件通知书、蒋怀念、王成选个人简历、户籍信息、违纪、违法款物收缴清单等。原审法院认为，被告人蒋怀念以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占公共财物，数额较大；利用职务之便，侵吞代收的社会抚养费，数额较大；故意毁坏他人财物，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪、贪污罪、故意毁坏财物罪。被告人王成选以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占公共财物，数额较大；故意毁坏他人财物，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪、故意毁坏财物罪。对上述二人依法均应予以惩处。鉴于二被告人归案后，认罪态度较好，主动退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款、第二百七十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人蒋怀念犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人王成选犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年两个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年六个月；三、追缴被告人蒋怀念因犯贪污罪非法所得人民币33000元，由扣押机关兰陵县监察委上缴国库；四、责令被告人蒋怀念、王成选分别退赔因犯职务侵占罪所得财产35000元、70000元返还兰陵县庄坞镇民委员会。由暂扣机关兰陵县监察委发还；五、责令被告人蒋怀念、王成选退赔因犯职务侵占罪所得人民币160000元，返还兰陵县庄坞镇民委员会。宣判送达后，原审被告人蒋怀念、王成选不服，原审被告人蒋怀念以“不构成贪污罪，没有贪污33300元；职务侵占罪第一起中的160000元没有利用职务便利，也没有非法占为己有的行为，不是既遂；职务侵占罪第三起犯罪中，因我曾为王成才等人垫付36550元违法违纪款，王成才用其未从村里领取的15000元工资用来折抵我替其交的违纪款，应扣除”为由提起上诉。其辩护人提出“职务侵占第一起蒋怀念只是共同出具了借条，没有职务侵占的行为，不应构成职务侵占罪，认定职务侵占罪既遂错误；贪污罪事实不清，证据不足”的辩护意见。原审被告人王成选以“故意毁坏财物罪量刑过重；160000元是因公赔偿的，土地只承包了一年就被村里无偿收回，没有既遂；职务侵占罪第二起是主动供述，房子已退回村里”为由提起上诉，其辩护人提出“故意毁坏财物罪量刑过重；160000元的欠条及调解协议承包合同都无效，不构成职务侵占罪，即使构成职务侵占罪，也未给村里造成实际损失，应认定未遂；职务侵占罪第二起，案发后房屋归还村里，未给村集体造成损失，且积极退赔了70000元，应从轻处罚”的辩护意见。经二审审理查明，职务侵占罪第一起的事实与证据与一审相同。另查明，该涉案土地至案发时租赁期不足两年，两年租金为8000元。经二审审理查明的职务侵占罪第二起、第三起以及故意毁坏财物罪的事实与证据与一审相同。关于一审判决认定蒋怀念犯贪污罪的事实，经审理认为，（1）现有证据证实，2013年7月村里已将代收但未上缴镇财政的社会抚养费共计18.8万元上缴到镇里，一审认定蒋怀念侵吞的时间、手段、次数均不清，如果其侵吞时间发生在上缴之后，已不存在协助镇政府从事公务的行为；（2）除上诉人供述外，没有其他证据证实蒋怀念侵吞33300元的事实。综上，贪污罪事实不清，证据不足，不予认定。故上诉人蒋怀念所提“不构成贪污罪，没有贪污33300元”的上诉理由及其辩护人提出“贪污罪事实不清，证据不足”的辩护意见，本院予以采纳本院认为，上诉人蒋怀念、王成选以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占公共财物，数额较大；故意毁坏他人财物，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪、故意毁坏财物罪。依法均应予以惩处。上诉人蒋怀念、王成选犯有二罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人蒋怀念所提“职务侵占罪第一起中的160000元没有利用职务便利，也没有非法占为己有的行为，不是既遂”的上诉理由及其辩护人所提“职务侵占第一起蒋怀念只是共同出具了借条，没有职务侵占的行为，不应构成职务侵占罪，认定职务侵占罪既遂错误”的辩护意见、上诉人王成选所提“160000元是因公赔偿的，土地只承包了一年就被村里无偿收回，没有既遂”的上诉理由及其辩护人所提“160000元的欠条及调解协议承包合同都无效，不构成职务侵占罪，即使构成职务侵占罪，也未给村里造成实际损失，应认定未遂”的辩护意见，经审理认为，虽然上诉人蒋怀念、王成选及王成才三人因工作原因将人打伤并毁坏财物，但打人及毁财行为并非公务行为，应由三人个人偿还窦某垫付赔付对方的160000元。三人利用职务便利以村委名义向窦某出具160000元借条，并且通过诉讼手段将该债权以租赁土地使用权40年抵偿欠款的方式实现，侵犯了村集体的财产所有权，该三人符合职务侵占罪的犯罪构成要件，系共同犯罪。但因租赁协议为40年，一年租金4000元，至案发时土地租赁时间不足两年，三人既遂金额应认定为两年租金8000元，剩余金额152000元应认定为未遂。故该上诉理由及辩护意见本院部分予以采纳。关于上诉人蒋怀念所提“第三起犯罪中，因曾为王成才等人垫付36550元违法违纪款，王成才用其未从村里领取的15000元工资用来折抵我替其交的违纪款，应扣除”的上诉理由，经审理认为，庄坞镇经管站记账凭证证实村委以镇拨王成才工资的名义入账15000元，后被领取。现无证据证实该款领取人及领取用途，因此不能认定该款已折抵蒋怀念的购房款。故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人王成选所提“侵占罪第二起是主动供述，房子已退回村里”的上诉理由及其辩护人所提“第二起房屋案发后归还村里，未给村集体造成损失，且积极退赔了70000元，应从轻处罚”的辩护意见，经查，根据发破案经过证实兰陵县监察委在调查王成才案件过程中发现王成选涉嫌存在职务犯罪行为，对其立案后，上诉人王成选供述了其涉嫌职务侵占的犯罪事实，不是主动供述，现有证据证实其涉案房屋并未退回。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王成选及其辩护人所提“故意毁坏财物罪量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据其犯罪事实及情节在法定量刑幅度范围内已经予以从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人蒋怀念职务侵占罪，既遂数额43000元，未遂数额152000元。因其未遂数额已达到数额较大的标准，故应以其未遂数额作为量刑标准，对其既遂部分作为量刑情节予以考虑。上诉人王成选职务侵占罪，既遂数额78000元，未遂数额152000元，因其既遂数额和未遂数额均已达到数额较大标准，故以其既遂数额作为量刑标准，其未遂部分作为量刑情节予以考虑。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十五条、第二十三条、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑初193号刑事判决的第四项即“责令被告人蒋怀念、王成选退赔因犯职务侵占所得财产35000元、70000元返还兰陵县庄坞镇西沙埠村民委员会。由暂扣机关兰陵县监察委发还”。二、撤销山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑初193号刑事判决的第一、二、三、五项即“被告人蒋怀念犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10万元；被告人王成选犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年六个月。追缴被告人蒋怀念因犯贪污罪非法所得人民币33000元，由扣押机关兰陵县监察委上缴国库；责令被告人蒋怀念、王成选退赔因犯职务侵占罪所得人民币160000元，返还兰陵县庄坞镇民委员会。”。三、上诉人王成选犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2020年3月1日止。）四、上诉人蒋怀念犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2019年12月1日止）五、责令王成选、蒋怀念退赔兰陵县庄坞镇西沙埠村村委8000元。本判决为终审判决。审判长  张文峰审判员  刘召祥审判员  郑 华二〇一九年十一月二十八日书记员  陈 颖