贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0402民初4494号原告：张明洪，男，1967年3月8日生，汉族，重庆市铜梁县人，住贵州省兴义市。原告：张云川，男，1988年4月15日生，汉族，重庆市铜梁县人，住址同上。委托诉讼代理人：林炜祥，贵州尚派律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：龙波，贵州尚派律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：徐丙政，男，1974年10月21日生，安徽省庐江县人，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：徐来胜，男，1969年5月26日生，安徽省庐江县人，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。与被告徐丙政系兄弟关系，代理权限：一般授权。被告：贵州万鑫科置业有限公司；住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：张仁才，系公司执行董事。委托诉讼代理人：王德毅，贵州慧原律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王晓晨，贵州慧原律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告：贵州省轿子山监狱；住所地：贵州省安顺市西秀区。负责人：李雪刚，系监狱长。委托诉讼代理人：康忠烈，贵州慧原律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司；住所地：贵州省兴义市。法定代表人：吕田姹，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈树勋，男，1959年4月14日生，汉族，住贵州省兴义市。系被告公司员工，代理权限：特别授权。原告张明洪、张云川诉被告徐丙政、贵州万鑫科置业有限公司（以下简称“万鑫科公司”）、贵州省轿子山监狱（以下简称“轿子山监狱”）、第三人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称“鸿建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张明洪、张云川及其委托诉讼代理人林炜祥、龙波；被告徐丙政之委托诉讼代理人徐来胜；被告贵州万鑫科置业有限公司之委托诉讼代理人王德毅；被告贵州省轿子山监狱之委托诉讼代理人康忠烈；第三人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司之委托诉讼代理人陈树勋到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。原告张明洪、张云川向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐丙政、万鑫科公司、轿子山监狱向二原告返还保证金400万元。2、三被告向二原告支付400万元保证金的资金占用费（从2019年2月1日起以400万元为基数，按月费率1%计算占用费，至该款清偿之日止）。3、三被告承担本案诉讼费用。事实及理由：贵州省轿子山监狱拟建设经济适用房及公共租赁住房，用于解决干部职工居住问题，轿子山监狱作为行政机关，不便自行实施项目的建设，遂需要委托具备房地产开发资质的公司予以代表建。徐丙政与轿子山监狱有着非常特殊的过硬关系，其了解到项目信息后，邀约汪勇一起合伙，欲承接该代建项目，后徐丙政和汪勇二人以黔西南州宸塬房地产开发有限公司（以下简称宸塬公司），并以宸塬公司名义参与投标并中标。徐丙政和汪勇以宸塬公司名义拿到代建项目后，为了获取项目的施工利润，又挂靠贵州中建恒业建设有限公司（以下简称中建恒业公司），并以宸塬公司名义将工程交给中建恒业公司实施，其实质是，徐丙政和汪勇既是工程的实际发包人又是工程的施工承包人。徐丙政为了向轿子山监狱交纳保证金，便安排中建恒业公司与张云川签订了劳务承包合同，并以中建恒业公司名义向张明洪父子收取保证金。签订合同后，张明洪通过自己的银行账户共计交纳了保证金350万元。张明洪父子在签订劳务合同后进场开始施工，但徐丙政并未以中建恒业公司的名义在2018年2月1日前向张明洪父子返还保证金和支付工程进度款，徐丙政对前来催款的张明洪父子称：其不想继续再以宸塬公司名义作为代建单位，其可将整个工程全部交给张明洪父子实施（不仅仅是劳务部分了），等更换代建单位的事情办完后，再向张明洪父子返还保证金和支付工程款，为承包整体工程实施，张明洪父子不能再用自然人的名义来签订合同了，必须选择一家具备施工资质的建筑公司挂靠，并以建筑公司的名义来与新代建单位签订合同。张明洪父子见可以扩大施工范围，便同意了徐丙政的要求，继续耐心等待。徐丙政为达到自己的目的，于2017年12月7日以他人名义新成立了万鑫科公司，另外，徐丙政还撬动轿子山监狱废止了与宸塬公司之间的代建关系。在轿子山监狱的大力配合下，代建项目重新启动招标程序，另行选择代建单位。徐丙政以自己实际控制的万鑫科公司参与项目的招投标程序，同时还按排了几家房开公司串通中标，徐丙政顺利完成了代建单位的更换工作，在万鑫科公司中标之后，轿子山监狱按之前与宸塬公司签订的代建合同的内容，重新与万鑫科公司签订了代建合同，事情安排妥当后，2018年10月12日，需要避嫌的徐丙政才安排将万鑫科公司的股权全部转移到徐丙政之妻张燕名下。张明洪父子按照徐丙政的安排，选择了具备施工资质的第三人鸿建公司挂靠，并向徐丙政提出重新签订施工合同，没想到徐丙政却进一步提出要求，要让张明洪父子增加保证金，即借款给其用于项目电塔拆除和支付项目拖欠工资等，为了延续工程承包关系，二原告无奈接受徐丙政的条件，2019奶奶1月29日，徐丙政安排万鑫科公司与二原告挂靠的鸿建公司签订《建设工程施工合同》，合同认可张明洪此前交纳的保证金350万元、资金占用费30万元作为施工方向万鑫科公司交纳的保证金交纳的保证金，另外将数笔借款都纳入保证金的范畴，承诺于2019年10月份之前返还。合同签订后，2019年2月1日，张明洪通过自己银行账户向万鑫科公司转账400万元用于项目电塔拆除和项目工资，万鑫科公司向张明洪出具了400万元的收据。现徐丙政以通过招投标程序选定施工单位为由，要求解除万鑫科公司与鸿建公司之间的施工合同，导致二原告面临支付材料费、工人工资、垫资利息等危机，二原告继续被告返还交纳的400万元保证金及资金占用费。为维护原告合法权益，遂向法院提起诉讼。被告徐丙政辩称：2019年1月29日，鸿建公司与万鑫科公司签订合同，合同第37条规定本合同约定的是借款400万元，而不是保证金。这400万元在2019年2月1日通过中国工商银行、中国农业银行分别转入了万鑫科公司公账账户，我方作为公司代表将该笔款项打入了公司的账户，不存在私用的情况。该笔债款都是用于轿子山监狱修建房屋的，根据合同第37条约定，该笔资金在2019年10月份返还，逾期资金占用费为月息2%，原告在8月份就提起诉讼，原告在还没有到期的情况下就提起诉讼，不符合合同规定。400万元万鑫科公司出具了收条，明确表示为周转资金，而不是保证金。我方不承担责任。被告万鑫科公司辩称1、我公司是2018年5月份通过公开招投标取得轿子山监狱经济适用房、公共租赁房的开发代建和销售，按照和轿子山监狱所签订的委托开发代建、代销合同的约定，由我方对项目进行全额投资开发、代建代销，资金自筹。因此，该委托开发代建代销合同实际上是定向房屋买卖合同，不是原告所说的我们仅仅是作为代理方。2、原告所诉的400万元不是保证金，而是我方与第三人鸿建公司所签订的建设工程施工合同约定的借款，用途是用于项目内电塔迁移及工资的需要。且按合同约定该款项在原告起诉时尚未达到支付的条件，原告是2019年8月起诉的，而我方和鸿建公司合同约定的是2019年10月份之前返还。3、虽然该400万元借款由原告转入我公司账户，我公司也向原告出具了周转资金的收条，但原告支付该400万元借款的合同依据是2019年1月29日我方与鸿建公司签订的建设工程施工合同专用条款第37条补充条款第1项的约定。因此，原告仅仅是代鸿建公司支付的该400万元借款，其权利人应当是鸿建公司。4、我方和鸿建公司的建设工程施工合同是在未按规定进行公开招投标的情况下所签订的，当时是为了赶工程的进度，故在合同中37条补充条款第11条明确约定要进行公开招投标。但在我方委托招投标发布招投标公告后，第三人鸿建公司没有参加招投标，导致招投标的中标人为贵州建工集团第六建筑工程有限公司，也导致我方与鸿建公司的建设工程施工合同无效，对该事实我方已经于2019年9月向安顺市中级人民法院提起了确认合同无效的诉讼，法院已经受理并组成合议庭。因此，原告的诉请不符合合同约定，在鸿建公司没有明确态度的情况下，原告无权主张权利。被告轿子山监狱辩称：我方认为原告起诉我方没有法律和事实依据，其理由如下;1、原告主张本案的依据是鸿建公司与万鑫科公司签订的建设工程施工合同第37条补充条款，该条款首先载明400万元是借款而不是原告起诉的保证金，但原告在诉状中陈述的案由是建设工程施工合同纠纷，因此和其主张权利的依据不符。2、我方并非前述合同的当事人，而且该笔400万元并未进入我方账户，因此，我方不是本案的适格被告。3、原告在没有弄清本案的法律关系的前提下，滥用其诉权，并向法院申请查封了我方的账户，导致我方工作严重受到影响，并且对我方造成严重的经济损失，我方将待本案结束后向原告提起赔偿之诉。所以请求法庭依法驳回原告对我方的诉请。第三人鸿建公司述称：原告所诉的事实是真实的，原告于2019年1月29日按照被告徐丙政安排选择了具有施工资质的第三人鸿建公司挂靠，原告以鸿建公司的名义与贵州万鑫科公司签订了建设施工合同，该合同实际是在原告2017年7月就与被告签订的劳务施工合同是一个工程内容，只是后面的合同是在前面合同的基础上扩大，2019年2月1日原告按照被告的要求打入保证金400万元，这是双方当事人再次友好合作的真实意思表示。因此，原被告双方在保证金的定义下就成为实质的建设施工合同关系、权利义务关系。由于鸿建公司是按原被告的意思借出的资质，所以没有参与该项目的实施，没有与徐丙政、万鑫科公司发生工作关系，更没有发生任何借贷关系，在该合同下面实际履行职责的是二原告与被告徐丙政、万鑫科等发生的关系。鸿建公司在该施工项目中不承担任何责任。经审理查明：2016年11月28日，被告轿子山监狱拟建的“轿子山监狱公租房和干工经济适用房建设项目”经安顺市住房和城乡建设局同意监狱采取公开招标的方式委托有资质的房地产开发公司进行代建、代销等事务。2018年5月16日，被告轿子山监狱作为招标人通过招标代理机构福建省亿达工程咨询有限公司以公开招标方式确定被告贵州万鑫科置业有限公司为中标人。后轿子山监狱作为委托人甲方与被告万鑫科公司作为受托人乙方签订《贵州省轿子山监狱干工经济用住房和公共租赁住房建设项目委托开发、代建、代销合同》约定：“按照安顺市人民政府文件指示精神以及安顺市住房和城乡建设局文件批复，同意贵州省轿子山经济适用房和公共租赁住房项目建设。甲方结合项目实际，将该项目分为三个标段进行公开招标，乙方参与项目投标，取得了该项目三个标段的开发、代建、代销资格。为了使项目得以顺利实施、便于项目管理，经甲乙双方商定，由于三个标段为同一中标主体，故对项目三个标段进行统筹安排、联合开发，采用三个标段一个合同予以签订。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等有关法律及贵州省的相关规定，甲乙双方本着平等自愿、互惠互利和诚实信用的原则。就委托开发、代建、代销轿子山监狱经济适用住房及公司租赁房项目建设事宜，经协商一致，达成如下协议，以供双方共同遵照执行。一、工程概况（一）工程名称：贵州省轿子山监狱经济适用房和公共租赁住房项目；（二）项目地址：贵州省安顺市；（三）工程建设内容：工程项目总建筑面积为204002.79平方米……”。2019年1月29日，二原告挂靠的鸿建公司作为承包人与被告万鑫科公司作为发包人签订《建设工程施工合同》合同约定：“一、工程概况：工程名称：贵州省轿子山监狱经济适用房、公共租赁住房项目；工程地点：贵州省安顺市西秀区；工程内容：红线范围土建及安装工程，建筑面积约20万平方米。三、合同工期：开工日期：2019年1月27日，竣工日期：2021年7月27日。合同第三部分第十条、违约、索赔和争议：37、补充条款：1、本合同签定后，承包人在签订合同当日借款400万元给发包人用于本项目内电塔迁移及项目工资等，在2019年5月1日前再借500万元给发包人用于本项目内房屋拆迁等相关工作。本合同生效后，前期劳务合同作废，但前期承包人所缴纳的保证金：其中保证金300万元，资金暂用费30万元、汪勇借款50万元，合计380万元从合同签订生效起继续生效，每笔借款从借给发包人之日开始计算资金暂(占)用费，资金暂（占）用费按月息1%计算，所有款项2019年10月份之前返还给乙方，逾期暂（占）用费为月息2%。合同还对其他事项进行了约定。”2019年2月1日，原告张明洪通过中国工商银行、中国农业银行分别转款200万元共400万元给被告万鑫科公司。同日，万鑫科公司出具收款收据给原告张明洪，内容为：“今收到张明洪交来周转资金款人民币（大写）肆佰万元整，￥4000000.00，贵州万鑫科置业有限公司盖财务专用章”。2019年5月24日，被告万鑫科公司作为招标人通过招标代理机构四川雄烽建设工程管理有限公司公开招标施工建设单位，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司作为中标人承建贵州省轿子山监狱经济适用房建设项目施工，中标价为387179722.58元。2019年5月8日，万鑫科公司向第三人鸿建公司发出《关于终止轿子山监狱经济适用房工程建设合同的函》内容为：“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司：我公司与贵公司在2019年1月29日签署贵州省轿子山监狱经济适用房和公共租赁房项目意向性建设工程施工合同，合同第一部分协议书第六项：组成合同的文件包括：中标通知书、招标文件及答疑、投标文件及其附件，且合同19页11条明确了：你公司需参与公开招投标，中标后完善相关手续。因工期紧，我方同意你单位先期进场施工，但你公司一直没有派驻任何管理人员，科学组织生产，现场混乱，安全隐患大，监理单位及质监站多次下发整改通知，现场依然没有任何改观，工程进度停滞不前，资金组织不力，造成钢材、混凝土等主材不能正常供应，施工多次停工。我公司与（于）2019年4月18日已在贵州省安顺市公共资源交易中心挂网招标，我公司总经理方宏先生已多次约谈贵公司施工方经理张明洪、张云川先生，并向你公司发出邀请招标的告知函，并已经面送张云川。同时，我公司徐丙政先生代表法人与（于）四月二十六日亲自前往贵公司洽谈此事，截止招标报名截止时间贵公司一直没有参加报名。经我公司办公会研究决定并报相关住建部门，决定中止与贵公司的意向性建设工程施工合同，原合同作废，遗留问题由我公司与张云川、张明洪进行现场工程量确认。请贵公司予以协调配合。特此函告”2019年5月24日，被告万鑫科公司向第三人鸿建公司发出《关于解除轿子山监狱经济适用房《建设工程施工合同》的通知》，原、被告为此发生纠纷，原告遂向本院起诉并提出前述诉求。以上事实，有原被告及第三人的陈述，有原告提供的二原告身份证复印件、《贵州省轿子山监狱关于干工保障性住房有关问题的请示》及安顺市政府公文回复处理筏复印件、《贵州省轿子山监狱关于监狱搬迁修建单位公租房和干工经济房有关问题的请示》及安顺市政府公文回复处理筏复印件、《安顺市住房和城乡建设局关于贵州省轿子山监狱关于监狱搬迁修建单位公租房和干工经济房有关问题的意见》及安顺市政府公文回复处理筏复印件、万鑫科公司企业信息公示报告打印件、万鑫科公司中标通知书复印件，轿子山监狱与万鑫科公司签订的《贵州省轿子山监狱干工经济用住房和公共租赁住房建设项目委托开发、代建、代销合同》复印件、万鑫科公司与鸿建公司签订的《建设工程施工合同》复印件、张明洪交纳400万元保证金转账凭证及收据复印件、万鑫科公司《关于终止轿子山监狱经济适用房工程建设合同的函》复印件、《关于解除轿子山监狱经济适用房的通知》复印件、万鑫科公司出具的350万元保证金《收条》复印件、轿子山监狱不动产权证书复印件、建设用地规划许可证复印件、建设工程规划许可证复印件、鸿建公司出具的情况说明复印件；被告万鑫科公司提供的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件各一份、安顺市公共资源交易网2019.4.18招标公告两份复印件、安顺市公共资源交易网2019.4.19招标公告两份复印件；被告轿子山监狱提供的统一社会信用代码证书复印件、负责人身份证明、身份证复印件等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以采信。原告提交的轿子山监狱与宸塬公司签订的《贵州省轿子山监狱干工经济适用住房和公共租赁住房建设项目委托开发、代建、代销合同》复印件、张云川与中建恒业公司签订的《贵州省轿子山监狱干工经济房项目劳务承包合同》复印件、承诺书复印件，贵州中建恒业建设有限公司企业信用信息公示报告复印件、证人刘洪麟、胡润宝证言；被告万鑫科公司提供的《告知函》、《通知》、安顺市中级人民法院案件审理通知书复印件、合议庭组成人员通知书复印件，达不到各自的证明目的，本院不予采信。本院认为：2019年1月29日，第三人鸿建公司（二原告挂靠该公司）作为承包人与被告万鑫科公司作为发包人签订《建设工程施工合同》该合同第三部分第37条约定：本合同签定后，承包人在签订合同当日借款400万元给发包人用于本项目内电塔迁移及项目工资等，在2019年5月1日前再借500万元给发包人用于本项目内房屋拆迁等相关工作。本合同生效后，前期劳务合同作废，但前期承包人所缴纳的保证金：其中保证金300万元，资金暂用费30万元、汪勇借款50万元，合计380万元从合同签订生效起继续生效，每笔借款从借给发包人之日开始计算资金暂(占)用费，资金暂（占）用费按月息1%计算，所有款项2019年10月份之前返还给乙方，逾期暂（占）用费为月息2%。2019年2月1日，原告张明洪通过中国工商银行、中国农业银行分别转款200万元共400万元给被告万鑫科公司。同日，万鑫科公司出具收款收据给原告张明洪，内容为：“今收到张明洪交来周转资金款人民币（大写）肆佰万元整，￥4000000.00，贵州万鑫科置业有限公司盖财务专用章”。2019年5月24日，被告万鑫科公司作为招标人通过招标代理机构四川雄烽建设工程管理有限公司公开招标施工建设单位，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司作为中标人承建贵州省轿子山监狱经济适用房建设项目施工，中标价为387179722.58元。故2019年1月29日，第三人鸿建公司（二原告挂靠该公司）作为承包人与被告万鑫科公司作为发包人签订的《建设工程施工合同》继续履行已经不可能实现，该合同第三部分第37条约定的400万元应认定为实际施工人张明洪出借给被告万鑫科公司的借款，原告认为该400万元是保证金不当，应根据本院查明的事实认定为借款。该条约定的偿还借款期限为2019年10月份之前，原告起诉时偿还期限虽未届满，但本院下判时偿还期限已经届满，加之该《建设工程施工合同》继续履行已经不能实现，故原告要求判令被告万鑫科公司返还人民币400万元及资金占用费利息（从2019年2月1日起以400万元为基数，按月费率1%计算占用费，至该款清偿之日止），本院应予以支持。关于原告诉请要求被告徐丙政、轿子山监狱向原告返还400万元本金及利息问题：因该二被告不是该合同当事人，按照合同相对性原则，该二被告不应承担返还借款的义务。被告万鑫科公司的辩称不符合法律规定，本院不予采纳。综上所述。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告贵州万鑫科置业有限公司在本判决发生法律效力后五日内，返还原告张明洪借款人民币400万元及资金占用费利息（从2019年2月1日起以400万元为基数，按月利率1%计算，至该款借款清偿之日止）。二、驳回原告张明洪、张云川的其他诉讼请求。被告如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币40720，减半收取20360元，诉前保全费5000元，共计人民币25360元，由被告贵州万鑫科置业有限公司负担（该费用二原告已经预交，由被告贵州万鑫科置业有限公司在本判决发生法律效力后五日内直接支付给二原告，二原告不再向本院退取）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决生效履行期限满后二年内，向本院申请强制执行。审判员  吴文刚二〇一九年十一月八日法官助理李霞书记员蒙忠璞