云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6566号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭超，男，汉族，1989年1月6日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：金尚江，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：孙迪，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南省第三人民医院，住所：昆明市北京路292号。法定代表人：邵庆华，院长。委托诉讼代理人：郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张丁文，云南瑞阳律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人彭超、云南省第三人民医院因双方之间医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人彭超上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1、上诉人主张的各项赔偿费用均有相关事实及法律依据，应全部得到法院支持。护理费应按照护理人的误工费进行计算，即按上一年度居民服务业年平均工资标准81648元计算；关于营养费，上诉人手术后需要加强营养，且其伤残等级为七级，可见其损伤程度严重，自2013年12月12日至2017年5月24日住院共计1259天，每天应按100元的标准计算；关于误工费，彭超的误工费本应自事发当日2013年12月12日起算至定残前一天即2019年5月7日，合计1972天，且彭超在本次事件发生之前一直在城管中队工作，误工费应当按该相同或相近行业标准进行计算。彭超于2013年12月12日到云南省第三人民医院住院治疗，因该院的过错，致使上诉人在诊疗活动中收到损害，不能正常到城管中队工作，导致其收入降低，远低于正常工作时的收入，且于2015年3月31日被用人单位解除劳动合同。一审判决从2015年3月31日起开始计算误工费，且未按城管中队的相同或相近的行业标准计算，而是按2018年云南省全年城镇常住居民可支配收入计算，该计算方式没有法律依据，彭超在2015年3月31日被用人单位解除劳动合同，但从2013年12月12日开始其实际收入已经减少，故误工费应自2013年12月12日起算，且应按公共管理行业工资标准进行计算；关于被抚养人生活费，经鉴定，彭超的伤残等级为七级，其母亲已57岁，一直处于失业状态，除了上诉人给的抚养费，没有其他收入来源，故被抚养人生活费应当得到支持；关于精神损害赔偿金，一审判决仅认定15000元，数额明显过低。2、经鉴定，云南省第三人民医院为彭超提供诊疗服务的过错中存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系，且公民患病并非过错行为或违法行为，上诉人不能因病担责，应由云南省第三人民医院承担全部赔偿责任。针对彭超的上诉请求，云南省第三人民医院答辩称：彭超的上诉请求无事实及法律依据，请求予以驳回并支持我方上诉请求。云南省第三人民医院上诉请求：1、撤销原判第一、二、四项，改判驳回彭超的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由彭超承担。事实及理由：1、云南法医院作出的［2019］LC鉴字第Y-018号《司法鉴定意见书》不客观、不公正，不能作为本案定案的依据。彭超入院时系慢性胆囊炎急性发作期，在明确告知手术风险（包含胆管损伤、胆瘘等手术并发症）后患者要求尽快手术，而手术时患者胆囊水肿严重，胆囊三角区同胃窦粘连明显，手术难度大，加之患者的结石大到6厘米，无法直接切除胆囊取出，只能开仓减压，这一系列患者的基础疾病都加大了手术的难度。另外，由于胆囊区结构变异较多，手术操作空间有限等原因，腹腔镜下胆囊切除术导致胆管夹闭，胆管损伤、胆瘘，胆汁性腹膜炎是该手术的并发症，鉴定人当场也予以确定，但鉴定人认为该并发症可以避免，可医学中有关并发症的定义就是难以避免的手术风险。综上，在我院医疗行为没有违反医疗原则和规范的情况下，认定我院的医疗过错与患者的损害后果之间有75%—95%的责任是不客观的。2、我院的医疗行为不存在重大过错，一审判决认定我院承担95%的责任比例畸重。3、一审判决适用法律错误，认定赔偿金额不正确。由于相关鉴定未在法定期限内作出，彭超一直拖延拒不出院等原因，导致一审判决认定的有关住院伙食补助费、误工费等金额不符合法律规定。针对云南省第三人民医院的上诉请求，彭超答辩称：云南省第三人民医院的上诉请求无事实及法律依据，请求予以驳回并支持我方上诉请求。彭超向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费等各项损失共计1761623.68元；2、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等。云南省第三人民医院反诉请求：1、判令彭超支付云南省第三人民医院垫付的各项费用共计255129.22元；2、诉讼费用由彭超承担。一审法院认定事实：2013年12月12日11时许，原告因主诉“反复上腹部隐痛不适3天，加重1天”入住被告处，入院经检查后，诊断为：急性胆囊炎胆囊结石。入院后积极完善相关检查，有手术指征。2013年12月13日,给予行腹腔镜下胆囊切除术，术中诊断：胆囊结石，慢性胆囊炎急性发作，术中见胆囊张力高，肿大明显，约13*8cm，胃窦部同三角区粘连明显，术后剖检胆囊见胆囊内胆汁色黄，胆囊内约6cm大小圆形黑色结石一枚。解剖胆囊三角，发现三角区同胃窦部粘连明显，仔细分离粘连，显露胆囊动脉及胆囊管，发现胆囊管处水肿明显，易出血，肥厚脂肪组织覆盖，辨清胆囊管汇入胆总管结构，距胆总管约0.5cm处可吸收钛夹2枚夹闭，并予以切断，过程中发现胆囊动脉伴行胆囊管后，胆囊动脉分破，出血明显，给以可吸收钛夹5枚夹闭后凝断，电钩仔细剥离胆囊，胆囊床电凝止血，将胆囊自剑下取出，胆囊送病检。术后予抗炎、止血对症治疗。术后被告对原告的术后情况进行观察和对症治疗。2013年12月21日，原告术后出现黄疸，行床旁超声示腹腔积液诊断胆囊结石，急性化脓性胆囊炎，胆囊切除术后，胆瘘、胆汁性腹膜炎，腹腔积液，肝功能损伤，混合性黄疸。拟行剖腹探查术，有剖腹探查术指征。当日，行剖腹探查术+胆肠吻合+T管引流+腹腔引流术，术中见腹腔内大量胆汁渗出量约1500m，胆总管上段距左右肝管分岔处约3cm可见钛夹夹闭，夹闭管周有黄色胆汁渗出，夹闭处胆管色泽发黑。管周有黄色胆汁渗出，将夹闭处之钛夹去除，发现胆总管质脆，无法修补，遂决定行胆肠Roux-Y吻合术。术中诊断：胆管损伤，胆瘘，胆汁性腹膜炎，梗阻性黄疸，肝功能损伤，胆囊结石，急性化脓性胆囊炎，胆囊切除术后。术后予抗炎止血，补液保肝对症处理。病情危重、高热，术后呼吸功能恢复不佳，经口气管插管接呼吸囊辅助呼吸，经家属同意后转ICU恢复治疗。经对症治疗后病情逐渐好转。2013年12月27日行SBT通过后拔除气管插管。2013年12月30日原告转入普外科继续治疗。2014年6月5日，原告肝酶升高，多考虑T管内胆泥沉积，发热、寒战考虑胆管炎，被告建议拔管，先行T管造影，患者及家属表示理解，但拒绝行造影。2014年6月9日进行上腹部MRI检查，会诊后建议对症治疗，继续T管引流。2014年6月10日拔除T管，夜间发热伴腹痛，最高体温38.5℃，经专家会诊意见，积极给予保肝利胆，抗炎等治疗，同时再次向患者及家属交代病情，其表示理解，2014年8月11日考虑胆管炎，倾向于术后胆肠吻合口狭窄，不排外再次手术可能性，建议省外专家会诊，制定详细治疗方案，故治疗时间长，恢复慢。2014年11月11日，原告病情平稳，建议至外院行手术治疗。2014年10月21日，原告入第三军医大学西南医院肝胆外科治疗，入院诊断：胆肠吻合术后吻合口狭窄，慢性胆管炎，LC术后，腹壁切口疝。2014年11月3日转科到肝胆重症监护病区，全麻下行肝门部胆管狭窄切开整形、胆道探查取石、术中胆道镜、肝总管空肠再吻合、T管引流术、腹壁切口疝修补术，术中见：原胆肠吻合口明显狭窄。手术顺利，术后给予抗感染、保肝、营养支持，对症治疗，患者术后恢复顺利，伤口一期愈合已拆线，T管及肝管引流管固定良好，已无胆汁引出。2014年11月6日转肝胆外科，入院后给予抗感染，保肝，对症治疗。2014年11月24日出院，出院诊断：胆肠吻合术后吻合口狭窄，慢性胆管炎，LC术后，腹壁切口疝。原告自第三军医大学西南医院出院后继续转回被告处住院治疗。2014年11月25日记录，昨日返回病房，诉2014年11月3日行手术。术后恢复良好。复查血常规、肝肾功能，评估术后情况。2014年11月26日复查血常规，血生化未见异常。2015年2月10日病情平稳，已拔出T管及右肝前之支引流管，继续观察、继续对症治疗。2016年2月13日病情平稳，继续观察有无感染复发，患者家属不同意出院办理。2019年5月8日，云南法医院司法鉴定中心做出云南法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字第090号司法鉴定意见书，评定：原告的伤残级别为七级；劳动能力部分丧失；护理期限建议为24个月。同日，该鉴定中心做出云南法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字第Y-018号司法鉴定意见书，分析说明：被告为原告提供的诊疗服务过程存在过错，过错为2013年12月13日行腹腔镜下胆囊切除术，手术操作不当致胆管夹闭，胆管损伤，胆瘘，胆汁性腹膜炎，梗阻性黄疸，肝功能损伤，造成再次行剖腹探查+胆肠吻合+T管引流+腹腔引流术，术后病情危重，高热，术后呼吸功能恢复不佳，伴发急性呼吸窘迫综合症，经治疗后，病情仍无明显好转，出现胆道逆行感染，并发胆肠吻合术后吻合口狭窄，慢行胆管炎。腹壁切口疝，又行肝门部胆管狭窄切开整形、胆道探查取石、术中胆道镜、肝总管空肠再吻合、T管引流术，腹壁切口疝修补术，病情重，病程长的损害后果。故被告存在的过错与原告损害后果之间存在直接因果关系。考虑到2013年12月13日行腹腔镜下胆囊切除术有胆囊三角区同胃窦部粘连明显的存在，手术存在一定难度，建议医方负主要责任，责任比例为75%到95%。并做出鉴定意见为：被告为原告提供的诊疗服务过程存在过错，被告存在的过错与原告损害后果之间存在直接因果关系，建议被告负主要责任，责任比例75%-95%。鉴定人在接受询问时表示，护理期系根据原告住院天数计算所得；鉴定期间较长的原因为收集病历、会诊安排以及原告在住院需要观察等导致；原告的损害后果是并发症，但系可以避免的后果等。两份鉴定分别产生2580元和10500元的鉴定费，合计13080元。原告于2013年10月31日办理了就业失业登记证，原告的母亲为徐淑华（1963年6月13日出生），于2013年11月18日办理了就业失业登记证。徐淑华为低保人员。2015年3月31日，云南省劳动中心市场劳动保障代理三部作为甲方与作为乙方的原告签订《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》（以下简称“证明书”）和《昆明市用人单位解除劳动合同协议书》（以下简称“协议书”）。证明书的主要内容为，经双方协商一致，解除劳动合同；双方于2013年11月4日签订的2013年9月1日起至2015年8月31日止的劳动合同于2015年3月31日解除（终止）；乙方解除（终止）劳动合同前的工作岗位为：城管协管员，在甲方工作年限为1又7/12年。协议书的主要内容为，由乙方提出，经甲乙双方协商一致，于2015年3月31日解除双方于2015年11月4日签订的劳动合同；有关问题按下述办法办理：1、彭超于2013年12月生病至今未到单位上班；2、太和街道城管中队从2013年12月起一直为彭超发放工资至今。原告入被告医院处治疗时预交了医疗费2000元。2017年至2018年期间在门诊检查产生医疗费1009.34元，合计3009.34元。2014年9月3日起至2017年1月23日期间，被告共支付原告生活费共计147000元。被告支付了原告在第三军医大学西南医院的住院费67717.12元，以及其他医疗费1458.60元，合计69175.72元。支付了医务人员陪同原告及家属外出就诊的交通、住宿、差旅费合计38953.50元。以上被告已经支付的费用为255129.22元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告的各项损失应当如何认定？2、责任比例应当如何认定？3、被告垫付的费用应当如何处理？关于第一个争议焦点，一审法院认为，原告主张的医疗费3009.34元有事实依据，一审法院予以确认。原告主张的护理费，因鉴定所确认时长并未超过原告住院天数，一审法院予以采纳。但原告未提交证据证实实际护理费金额，故一审法院酌情按照2018年云南省全年城镇常住居民可支配收入计算，确认为66976元（33488元/年×2年）。原告主张的住院伙食补助费125900元（100元/天×1259天），被告认为只能计算到2016年5月20日，但原告实际至2017年5月24日仍在医院住院，故该项费用一审法院支持原告的诉请。原告主张的营养费，原告手术后需要加强营养并无不当，该项费用一审法院酌情支持5000元。原告主张的误工费，因原告已于2015年3月31日与用人单位解除劳动合同，且城管中队为原告发放工资直至当日，故一审法院支持原告的误工费计算时长自2015年4月1日起计算至定残前一天2019年5月7日，合计1498天。另因原告未举证实际工资标准，直接引用公共管理类工资标准不当，故一审法院酌情按照2018年云南省全年城镇常住居民可支配收入计算，确认为137438元（33488元/年÷365天×1498天）。原告主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告所举证据不足以证明原告的母亲徐淑华丧失劳动能力有无其他生活来源，故该项费用一审法院不予支持。原告主张的残疾赔偿金267904元（33488元/年×20年×40%）符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的交通食宿费无证据提交，但原告复查产生交通费符合常理，故一审法院酌情支持交通费1000元；另食宿费一审法院已经支持了住院伙食补助费，而住宿费无证据不能证明产生的必然性，故一审法院不予支持。原告主张的精神损害抚慰金，因被告的过错造成了原告伤残的严重后果，故该项费用一审法院酌情支持15000元。原告主张的鉴定费有证据证实的为13080元，一审法院予以确认。以上损失未进行责任比例划分，原告的损失能认定的为635307.34元。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据鉴定意见及鉴定人出庭后接受询问的情况看来，鉴定中心已考虑了手术难度的存在，同时明确了被告的过错行为与原告的损害后果之间的因果关系，结合本案事实情况，一审法院确定由被告承担95%的赔偿责任。故被告应赔偿原告的费用应为603541.97元（635307.34元×95%）。关于第三个争议焦点，针对被告的反诉，其中生活费部分147000元，并非法定的赔偿项目，且从性质上与原告诉请的住院伙食补助费相关，被告已支付，则应由原告返还被告。69175.72元医疗费和支付医务人员、原告及家属的差旅、交通住宿费38953.50元，合计108129.22元，属于原告未起诉，但实际产生的损失，该部分应按照责任比例分摊，即由原告承担5406.46元（108129.22元×5%），被告自行承担剩余95%的责任。故原告应返还被告垫付的费用为152406.46元（147000元+5406.46元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）云南省第三人民医院于本判决生效之日起十日内，赔偿原告（反诉被告）彭超各项经济损失603541.97元；二、原告（反诉被告）彭超于本判决生效之日起十日内，返还被告（反诉原告）云南省第三人民医院垫付的费用152406.46元；三、驳回原告（反诉被告）彭超其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南省第三人民医院的其他反诉请求。本诉案件受理费20655元（已交781元，缓交19874元），由被告（反诉原告）云南省第三人民医院负担19622.30元，原告（反诉被告）彭超负担1032.70元。反诉案件受理费2564元，由原告（反诉被告）彭超负担128.20元，由被告（反诉原告）负担2435.80元。本院二审期间，云南省第三人民医院对一审判决认定的事实有异议，称不认可云南法医院作出的［2019］LC鉴字第Y-018号《司法鉴定意见书》的鉴定结论。彭超对一审判决确认的事实无异议，且不认可云南省第三人民医院所提异议。彭超提交官渡区太和街道办事处劳动保障事务所出具的证明一份、官渡区太和街道办事处和平路社区出具的证明一份、昆明市官渡区社会保险事业管理局出具的证明一份，欲证明彭超的母亲徐淑华一直处于失业状态，系社区低保人员，无经济来源，需要彭超扶养。经质证，云南省第三人民医院不认可上述证据的关联性及证明目的。本院认为：彭超所提交的证据不能证明事发当时徐淑华已丧失劳动能力，不能达到其证明目的，本院不予采信。云南省第三人民医院所提事实异议，涉及法律适用，本院将在文书说理部分一并评述。综上，本院二审查明的事实与一审判决确认的事实一致。归纳诉辩双方的观点，本案的争议焦点为：一审判决确定的责任比例及赔偿金额是否适当。本院认为：《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”本案中，经彭超申请，一审法院依法定程序委托双方当事人一致选择的云南法医院司法鉴定中心作出在案鉴定意见。鉴定结论认定云南省第三人民医院在为彭超行腹腔镜下胆囊切除术时，操作不当导致胆管夹闭、胆管损伤、胆瘘等损害后果。现云南省第三人民医院提出异议，称上述损害后果系手术并发症，但未就此提交有效证据证明，故对该异议不能成立，在案鉴定意见可作为本案证据予以采信。一审判决根据鉴定意见，结合本案事实，确定医院承担95%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。另外，一审判决确定的护理费、营养费、误工费及精神抚慰金金额，在合理范围内，本院予以维持。彭超的母亲徐淑华在事发当时未满55周岁，彭超提交的证据不足以证明其已丧失劳动能力，故一审判决驳回彭超的该项诉讼请求，并无不当。综上，上诉人彭超、云南省第三人民医院所提上诉请求，均不成成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20655元，由彭超负担5655元，由云南省第三人民医院负担15000元。本判决为终审判决。审判长  薛艳审判员  龚庆审判员  姚丹二〇一九年十一月十九日书记员  韩晨