贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5091号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：龙飞，男，公司职员。被上诉人（原审原告）：田发中，男，1973年6月5日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人（特别授权）:王韩,贵州万伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永旭，贵州万伦律师事务所律师。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工）与被上诉人田发中建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广西建工的上诉请求：一、请求二审法院撤销织金县人民法院作出的（2018）黔0524民初3261号民事判决第一、二项，依法改判上诉人不需承担支付责任；二、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清楚，适用法律错误。1、一审法院查明被上诉人向上诉人支付25万元保证金的证据不足。一审法院认定余安全代替被上诉人支付20万元履约保证金给上诉人，但余安全未参加本案诉讼，也无证人证言，一审法院认定余安全代支付20万元保证金显然证据不足。其次，一审法院认定被上诉人于2014年8月6日以5万元现金形式向上诉人交付保证金仅有一份加盖伪造印章的收据证明，无其他证据证明被上诉人的交付事实。2、一审法院判决上诉人承担材料费、检测费无事实和法律依据。首先，被上诉人作为施工人，提供合格的材料是被上诉人的义务，也是被上诉人取得工程价款的投入成本，不应由上诉人支付材料费及材料检测费；其次，被上诉人不能证明其购买的材料系用于涉案项目；第三，建筑材料可以转移、可以重新使用，被上诉人不能证明其材料在项目停工后仍留在项目上。二审中，广西建工补充上诉理由：按照诉讼费收取办法二审法院收取诉讼费应以一审判决的标的为准，而二审法院按照一审起诉的金额收取上诉费，我方认为多收了，应当减少收取。被上诉人田发中二审辩称：1、被上诉人在一审过程中提供的手开收据等凭证能够形成证据链，证据的内容具体明确，收付款的时间相互印证，足以证明被上诉人向上诉人支付25万元保证金的事实；2、上诉人没有提供有效的证据证明案涉收据加盖的公司印章系伪造，而且两张收据的出纳人员加盖的印章比对一致，水电安装合同对保证金25万元有明确约定，从被上诉人提供的进场通知书、检验报告等证据能够证明被上诉人进场施工完成部分工程，足以说明被上诉人缴纳保证金才能进场；3、被上诉人接到通知后，因上诉人原因导致停工至今，因此，被上诉人为施工说买的材料等费用由上诉人承担。原审原告田发中向一审法院诉讼请求：1、依法解除原告与被告贵州分公司签订的《水电安装工程承包合同》；2、判令被告退还原告工程履约保证金250000元；3、判令被告支付原告水电安装材料款、材料检测费共计178840.28元（其中材料款261290.28元，检测费6920元，被告贵州分公司已付90000元）；4、判令被告支付原告人工工资574330元；5、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月，原告与被告贵州分公司达成口头协议，被告贵州分公司将织金*宇诺联合国际商贸城的水电安装工程承包给原告施工，2014年7月17日，原告通过余安全向被告的贵州分公司支付了履约保证金200000元，原告按约定购买了水电安装材料并进入工地施工。2014年8月1日，原告与被告贵州分公司补签订《水电安装工程承包合同》，被告将其承建的织金*宇诺联合国际商贸城的水电安装工程承包给原告，承包内容为织金*宇诺联合国际商贸城水电部分设计施工图所包含全部内容，承包方式包工包料，工程款结算按2004贵州省《五部计价定额》及贵州省最新有关计价文件，执行黔建建通【2011】564号文件、黔建建通【2012】271号文件调差后作为基数综合单价下浮19%（包含被告方管理费、材料人员税收）进行结算，工程款支付以60日作为一个进度款支付结点，同时双方还对工期、工程质量与验收、安全责任、履约保证金交纳、双方权利义务进行了约定。合同签订后，原告于2014年8月6日向被告贵州分公司支付了保证金50000元。2014年8月11日，被告向原告下发了《进场通知》，原告组织施工，其基础防雷、电线电缆、防雷接地工程经工程监理部门检验为合格工程。因织金*宇诺联合国际商贸城原因，2015年12月工程全面停工。另查明，原告为完成工程支付了材料款132845.28元，原告所使用的材料经被告委托贵州省建材产品质量监督检验院检验达到技术要求，为此，原告支付了检验费6920元。同时在施工期间，被告支付了原告工程款90000元。一审法院认为，原被告之间的《水电安装工程承包合同》内容为包工包料，是建设工程分包，其合同性质为建设工程承包合同，《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”的规定，原告是自然人，不具有建筑资质，因此原被告之间的《水电安装工程承包合同》因违反法律强制性规定，属于无效合同，合同无效对合同双方无约束力，故对原告要求解除《水电安装工程承包合同》的主张，依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告依照合同约定收取了原告的保证金250000元，被告应将其返还给原告，故对原告要求被告返还250000元保证金的主张，依法予以采纳。原告所支付的材料款和检测费本应在工程价款中体现，原告所实施的工程经原告申请，由于提交的资料达不到要求，不能对工程造价进行鉴定，但原告实际实施了部分工程，造成停工的原因原告并无过错，故原告支付的材料款、检测费应由被告承担，但应当扣除被告已经支付的90000元，即为材料款132845.28元+检验费6920元-90000元=49762.28元。对原告主张的工人工资，因提交的证据不能证实其所实施的工程需要支付多少工人工资的事实，原告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在本判决生效后一次性返还原告田发中保证金250000元；二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在本判决生效后一次性支付原告田发中材料款、检测费49762.28元；三、驳回原告田发中的其他诉讼请求。案件受理费13828元，减半收取计6914元，由原告田发中负担4600元，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担2314元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，案涉《水电安装工程承包合同》的甲方为广西建工贵州分公司，乙方为田发中，合同担保人为余安全。合同第八条履约保证金的缴纳约定：8.1履约保证金共计50万元整。乙方签订合同之日先向甲方交纳25万元的履约保证金，待乙方收到甲方出具的《进场通知》10日内乙方再向甲方交纳剩余的25万元履约保证金。剩余25万元的履约保证金如未按照甲方的通知交纳的，甲方有权对乙方已交的25万元保证金不予退还。8.2在乙方完成单栋工程主体封顶后，甲方无息返还乙方履约保证金25万元，剩余25万元履约保证金待本工程全部主体工程完工后由乙方提出书面申请后15个工作日内无息返还。另查明，被上诉人田发中向一审提供的《检验报告》载明的委托单位为：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。田发中提供的检验费发票（2张）金额合计6920元，受票方为：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.田发中交纳的保证金金额应如何认定；2.广西建工应否承担案涉材料款及检测费的支付责任。关于焦点一，因田发中系自然人，不具备建筑物水电施工资质，故一审依据《中华人民共和国建筑法》第十二条之规定，认定案涉《水电安装工程承包合同》无效正确，本院予以确认。本案中，田发中已经提交《贵州农信电汇凭证》及广西建工贵州分公司出具的《收款收据》，以证明其实际交纳25万元履约保证金。虽然广西建工上诉认为25万元保证金中有20万元系案外人余安全支付，但余安全未参加本案诉讼，故一审认定余安全代支付20万元保证金显然证据不足。经审查，余安全系以保证人的身份参与《水电安装工程承包合同》的签订，2014年7月17日《收款收据》已经载明“今收到田发中交来织金宇诺项目（水电工程）履行保证金（余安全汇进）2014年7月17日汇进”等字样，结合2014年7月17日《贵州农信电汇凭证》的内容，可以认定余安全系代田发中履行了20万元履约保证金的支付义务。又根据2014年8月6日《收款收据》，可以认定田发中系通过现金直接向广西建工贵州分公司支付5万元履约保证金。再结合田发中提交的《进场通知》，广西建工织金宇诺联合国际商贸城项目部系于2014年8月11日通知田发中做好开工前准备工作，如果田发中未按约交纳履约保证金，广西建工案涉工程项目部向其送达《进场通知》于合同约定不符，亦于常理相悖。故一审认定田发中已交纳25万元保证金，并依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销的法律后果”之规定，判决由广西建工返还田发中保证金250000元正确，本院予以维持。关于焦点二，在二审庭询中，双方对材料款的争执主要为：田发中认为其主张的材料款不包含安装费，该笔费用是指用掉的材料，即体现为应付工程款。而广西建工则主张田发中安装的材料可以转移。经询问，广西建工明确表示没有证据证明田发中就案涉工程采购的材料还有剩余，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的法律后果，一审支持田发中关于材料款的诉请并无不当，本院予以维持。关于检测费应由谁承担的问题，经查，虽然田发中向一审提供的《检验报告》载明的委托单位为广西建工，且检测费发票的受票方亦为广西建工，但票据行为具有无因性，因田发中实际持有检测费发票，而广西建工未能证明其实际支付该笔费用，本院认为田发中系代上诉人就案涉工程的质量检测支付检测费，广西建工认为其不应支付检测费的主张亦不成立，本院不予支持。经查，广西建工针对一审判决提起上诉，有争议金额为299762.28元，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项之规定，二审案件受理费核算为5796.43元，广西建工预交二审案件受理费13828元，多预交的上诉费用8031.57元（13828元-5796.43元）其可自行到本院办理诉讼费退费手续，但不影响本案判决结果。综上所述，上诉人广西建工的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5796.43元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十一月十九日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃