广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9103号上诉人（原审原告）：刘丛樱。委托诉讼代理人：孙凤图（系刘丛樱丈夫）。委托诉讼代理人：王明文，广东三铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张可仙。委托诉讼代理人：郑智丽，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹少凡，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市马家斑鱼餐饮文化管理有限公司。法定代表人：张可仙。委托诉讼代理人：郑智丽，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹少凡，广东广和（东莞）律师事务所律师。原审第三人：深圳市龙华新区优城创兴鱼庄餐厅。经营者：李珍燕。上诉人刘丛樱因与被上诉人张可仙、深圳市马家斑鱼餐饮文化管理有限公司（以下简称马家斑鱼公司）、原审第三人深圳市龙华新区优城创兴鱼庄餐厅（以下简称创兴鱼庄）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘丛樱上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决被上诉人张可仙补足未足额出资款394400元，并赔偿逾期利息（以394400元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，自2017年1月1日起计算至补足出资之日止）;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）一审法院事实认定错误。被上诉人未足额出资，上诉人对被上诉人的出资金额一直持有异议，被上诉人亦没有充分证据证明其已足额出资且得到上诉人等股东的确认。（1）上诉人举证的审计报告书是广州而翔会计师事务所经严密审计得出的结论：“本次审计未见张可仙按合同约定出资”，结合上诉人提交的相关证据，足以证明被上诉人未足额出资。广州而翔会计师事务所的审计报告书第3页第三条第（五）项反映餐厅提供资料情况：1、收银系统收入情况；2、股东出资原始凭证；3、与支出相关的收据、发票、工资单、银行流水、转账凭证、白条等；4、股东合同、设计合同等。可见广州而翔会计师事务所审计的资料已包含了被上诉人在本案中提交的全部证据，但经专业会计师事务所审计得出的结论是：被上诉人并未按合同约定出资。该审计报告是专业的会计师事务所严密审计得出，具有较高的可信度，达到高度盖然性的证明标准。（2）上诉人对被上诉人的出资金额一直持有异议，被上诉人亦没有充分证据证明其已足额出资且得到上诉人等股东的确认，不足反驳审计结论。首先，被上诉人对上诉人补充的微信聊天记录真实性予以认可。从该组证据反映，上诉人等股东对被上诉人是否实际出资一直持有异议，才会将优城店财务提交审计，上诉人并无怠于行使自己的诉讼权利。2016年11月，马家斑鱼优城店试营业。2017年3月23日19:53，上诉人与被上诉人（账号名称：马家斑鱼可可）的聊天记录反映，上诉人称：“现在店里的一些事情，几个股东有疑问，能否约个时间，大家坐下来当面一起谈谈？”2017年7月12日几人便设立“优城财务审计”微信群，因被上诉人一直在补充财务资料，期间审计机构到店4次复印核对，2018年1月25日才得出审计报告结果：“未见张可仙按合同约定出资”。随后，上诉人及时提起本案诉讼。其次，广州而翔会计师事务所审计报告书还客观反映：“贵餐厅财务管理不规范，绝大多数支出均未取得合法单据，也没有编制记账凭证。报销流程不合规，贵餐厅通过多个个人银行账号管理资金，收支基本通过个人银行账号转账支付，而个人银行账号又没有做到专卡专用。”（二）被上诉人事后制作的“优城店前期投资”，并未送达给上诉人和股东陈某，未曾与上诉人核对过前期投资项目和金额，未经上诉人确认。被上诉人提交的证据亦不能充分证明其发送的邮件已由上诉人收取，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。（1）被上诉人补充的公证书，仅证明“叶某《XXXX790@qq.Com》”在2016年12月2日发送了附件为“优城店前期投资”的邮件，但从公证书和邮箱页面，均不反映上诉人是否己收到邮件情况，而一般邮件发送成功后，会出现“已发送成功”的回执。被上诉人是群发邮件，经常出现个别邮箱发送不成功的现象。上诉人举证另一股东陈某亦未收到该份邮件，陈某的邮箱自2016年11月29日开通至今，保留了全部邮件，但其收到被上诉人的第一份邮件已是2016年12月7日发送的“马家斑鱼11月份财务报表”。如被上诉人没有相反证据证明上诉人和陈某删除了该份邮件，不应主观推断上诉人和陈某在收到邮件后存在删除邮件的可能，该方面举证责任仍应由被上诉人承担。（2）即便被上诉人向上诉人发送了邮件“优城店前期投资”，被上诉人亦不能仅凭一份其单方制作的“优城店前期投资”投资表就可以认定被上诉人已履行出资义务，更不能仅凭主观推定上诉人对“优城店前期投资”表示默认。而实际上，上诉人已举证证明，上诉人对被上诉人的出资问题及时提出了疑问，然后提起审计，直至提起本案诉讼。（三）被上诉人陈述前后矛盾、捏造事实，其通过虚设支出项目、虚增成本，隐盖其未足额出资的事实。（1）关于“公关费10万元”、“中介费5万元”。在审计报告第5页（3)管理费用中记载：“公关费共支付10万元，餐厅解释为取得营业场地发生的费用，因为是从银行取款后现金付款，我们暂未知收款方也无法确定费用的真实性。中介费共支付5万元，餐厅解释为取得营业场地发生的中介费，转账支付，收款人为汪静，收款账号：62×××99，开户行为招商银行，因未看到合同、收据等，我们无法确定费用的真实性。”被上诉人在庭审回答被上诉人代理人亦称均是为获得店铺而支出的费用，属于重复支出的费用，且不能说明收款人或收款单位。2016年5月12日，被上诉人就已与深圳市XX投资有限公司签订《U.ONE优城租赁合同》，约定免租期2个月，租赁期自2016年7月8日至2022年7月7日。可见被上诉人在上诉人等股东签订《合作合同》前，就已支出租金等费用。而被上诉人罗列的中介费和公关费都在开业后才支付，不符合常理。被上诉人举证的《U.ONE优城租赁合同》仅出租方和承租方，并不存在居间方。被上诉人向深圳市XX投资有限公司了解，其商铺都由其自主招商，并不存中介人员居间行为，根据公司反商业贿赂条款，严格禁止承租方向公司任何人员支付公关费等。（2）关于“装修款706246元”。被上诉人未提供装修合同，没有发票，而且提供的是被上诉人母亲莫金英向黎国明个人银行账户转账，仅一份证明不能证明其主张的事实，证明属于证人证言，证人应出庭接受质证。（3）消防、设计、空调等合同均只有单方盖章，合同未成立，亦没有提供财务凭证和银行流水等证据佐证……综上，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，上诉人现依据民事诉讼法相关规定，提起上诉，请求依法支持上诉人的诉讼请求。张可仙和马家斑鱼公司辩称，（一）上诉人刘丛樱一审的诉讼请求自始至终自相矛盾，其要求被上诉人张可仙补足出资39万元是基于在确认投资总额为236万元的基础上扣减了其他合伙人（包括陈某，毛某，刘某）共同出资基础上所得出的金额。如果上诉人不认可被上诉人所主张的投资总额，又怎么以“投资总额”来相应的扣减主张补足出资。（二）上诉人对本案所主张的主要证据是其委托会计师事务所出具的《审计报告》，其审计报告的来源均为被上诉人所提交的相关财务数据。被上诉人一直积极的履行合伙人对于财务审计的要求，但该份《审计报告》的结果并不准确，其审计的时间是2016年8月1日至2017年6月30日，因此并不能单纯的反映出被上诉人是否有按照合同约定出资的事实。（三）纵观整个合作的交易流程，张可仙是根据投资总额250万元来进行吸收合伙人，并且与合伙人刘某签订的《投资入股意向书》中对于250万元的总额均有简单的分类。上诉人对合伙款项的支付行为是发生在双方合作合同签署之前，其款项的支付也是根据250万元的总额来进行支付的。在2016年12月4日开店之后，即能明确该鱼庄的实际投资总额。因此，被告于2016年12月与各合伙人均签署了《合作合同》，上面明确的写明了投资总额为236万元。并且事后也通过电子邮件的形式将投资总额分类的明细表发送至各合伙人，并根据投资的差额将多支付的部分退还给了各合伙人，以上各合伙人均未表示异议。因此，上诉人对于整个合作的流程是明确知悉的，并且餐厅经营期间被告均有按照约定将每月财务报表如期发送至各合伙人。如有盈利的情况下也会按照财务报表上显示的分红金额将款项汇至合伙人账户。因此被上诉人请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。创兴鱼庄未陈述意见。刘丛樱向一审法院起诉请求：1、被告向第三人补足未足额出资款394400元；2、被告赔偿原告因未足额出资产生的逾期利息，以394400元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍从2017年1月1日计付；3、解除被告马家斑鱼公司对涉案鱼庄的经营管理权。一审认定事实：被告张可仙于涉案鱼庄创立前后与原告刘丛樱、案外人陈某、刘某、毛某达成合伙意向共同在深圳市龙华区××大道××号××南区××一家鱼庄，各方以前期投资250万元为预算由刘丛樱、陈某、刘某、毛某分别投入750000元、750000元、250000元、250000元，后毛某退出其投资份额由被告张可仙承继。2016年10月26日、2016年10月27日、2016年10月31日、2016年11月4日、2016年11月6日、2016年11月13日、2016年11月16日原告分别向被告张可仙指定账户转账付款100000元、200000元、130000元、90000元、100000元、80000元、50000元合计750000元。2016年12月，原告、被告张可仙、被告马家斑鱼公司签订了一份《合作合同》，约定：原告和被告张可仙投资设立一家马家斑鱼庄，鱼庄的经营主体形式以工商登记为准，合作期限从2016年9月19日至2022年9月18日，双方根据合作鱼庄经营需要出资，初期投资约236.7万元（已计提10万元），被告张可仙出资165.69元、占股70%，原告出资71.01万元、占股30%，双方应于合同签订之日起7日内完成初期投资，任何一方逾期未足额出资的，应以逾期未交金额为基数按中国人民同期贷款基准利率的四倍支付逾期利息并赔偿其他方因此遭受的损失，合作鱼庄后续经营需要增加投资的，双方按照股权比例增加，一方拒绝增加投资或未足额投资的，按照双方实际投资比例重新确定股权份额。该合同还约定，由被告马家斑鱼公司利用其经营体系对合作鱼庄进行经营管理，合作鱼庄应向被告马家斑鱼公司支付一次性管理费用20万元并按照合作鱼庄的营业额5%每月支付管理费。合作鱼庄创立后，原告委托了广州而翔会计师事务所对第三人进行专项审核，该事务所出具报告称，审计期间共收到现金4460391.10元，包括陈某750000元、毛某262500元、刘某250000元、刘丛樱710098元、营业收入2485821.10元、收回员工现金券1972元，前三项性质不清楚，第四项为刘丛樱按约定投入的款项，未见张可仙按合同约定出资。报告还指出，公司未设立账簿、原始单据多不合规，餐厅申报收入远远少于实际收入、隐含重大税务风险，部分重要支出未签订合同、未预留质保金，部分重要支出原始单据不充分，采购制度不规范、总公司向餐厅收费依据不充分。原告据该报告显示现金收取情况认为被告张可仙未足额出资，遂诉诸一审法院并提出了上述诉讼请求。一审另查，被告张可仙于2016年12月2日向原告、陈某、刘某等人通过电子邮件发送了其统计的涉案鱼庄前期投入明细表，列举26大项费用合计2367587元。被告申请深圳市龙岗公证处对其邮件发放记录进行了公证，原告陈述其与陈某均未收到该邮件。涉案鱼庄每月的报表也是通过同样的电子邮件发放方式向原告等人发送。一审另查，被告张可仙于2016年12月份将原告超出实际出资份额的款项39900元退还了原告。涉案鱼庄先后向原告支付了分红款43751.8元。一审法院认为，原告刘丛樱、被告张可仙、被告马家斑鱼公司签订的《合作合同》，是混合合同，其中约定原告刘丛樱、被告张可仙合资创办鱼庄的部分内容为个人合伙协议，该个人合伙协议，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效。原告在《合作合同》签订前已按涉案鱼庄初期投资预算250万元向被告张可仙支付了投资款，被告张可仙于2016年12月2日通过电子邮件形式将其统计的涉案鱼庄初期投资明细表发放给了原告，该明细表记载初期投资总额为2367587元，双方并于当月签订上述《合作合同》约定初期投资总额约236.7万元，被告张可仙于当月向原告退还了多支付的投资款39900元，以上事实相互印证，可以予以认定。涉案鱼庄的初期筹办事务为被告张可仙负责，原告认为被告张可仙制作的初期投资明细表中记载的项目不属实、不合理，是对被告张可仙执行合伙事务的行为行使监督权，原告应当就其具体的执行合伙事务行为产生的损害后果主张权利，但原告据此以被告张可仙未足额出资为由提起本案诉讼，理由不成立，法院不予支持。原告请求被告马家班鱼公司承担责任，没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘丛樱的全部诉讼请求。一审案件受理费8494元，由原告刘丛樱承担。本院经审理查明，二审中张可仙和马家斑鱼公司确认与刘丛樱签订的《合作合同（加盟直营）》于2016年12月18日签订，合同第三条第4款约定：合作鱼庄初期投资236.7万元，乙方出资71.01万元，占股30%，丙方出资165.69元，占股70%。第三条第5款约定：“乙丙方应当于本合同签订之日起7日内，完成对合作鱼庄的初期投资，投资款支付至各方共同指定的账户。任何一方逾期未足额出资的，应以逾期未交金额为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付逾期利息并赔偿其他方因此遭受的损失。”刘丛樱在二审中明确：张可仙按约定应出资165.69万元，减去陈某75万元、刘某25万元、毛某25万元，剩余40.69万元为张可仙应出资额，又由于是按照236.7万元来计算总投资，则张可仙应该支付394400元投资款。张可仙确认按约定其应投入394400元，但称在餐厅开业之前已陆陆续续投资，200多万元全部用于开业之前的支出，包括装修、消防、设计以及办理营业执照的费用。张可仙确认在签订《合作合同（加盟直营）》前创兴鱼庄已开业。另查，广州而翔会计师事务所（普通合伙）专项审核报告记载的审计范围为“2016年8月1日至2017年6月30日贵餐厅资金收支情况”。二审中，上诉人明确同意如果上诉请求得到支持，其预交的二审案件受理费由败诉方迳付。除上述本院查明的内容外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，二审主要争议焦点为张可仙是否已按约定出资。张可仙作为丙方、马家斑鱼公司作为甲方和作为乙方的刘丛樱于2016年12月18日签订的《合作合同（加盟直营）》第三条第4款约定：合作鱼庄初期投资236.7万元，乙方出资71.01万元，占股30%，丙方出资165.69元，占股70%。第三条第5款约定：“乙丙方应当于本合同签订之日起7日内，完成对合作鱼庄的初期投资，投资款支付至各方共同指定的账户。任何一方逾期未足额出资的，应以逾期未交金额为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付逾期利息并赔偿其他方因此遭受的损失。”故《合作合同（加盟直营）》约定清楚，刘丛樱的出资71.01万元和张可仙的出资165.69元均应在合同签订之日起7日内完成，也即自2016年12月18日起的7日内完成出资。《合作合同（加盟直营）》签订前，创兴鱼庄已经开业，《合作合同（加盟直营）》并未约定张可仙此前有前期投资，以及前期投资的具体金额，也未约定前期投资可作为合同约定的投资款抵扣。故张可仙主张其以前期投资款作为出资，与合同的约定不一致，该主张本院不予采信。广州而翔会计师事务所（普通合伙）专项审核报告记载的审计范围为“2016年8月1日至2017年6月30日贵餐厅资金收支情况”，审计的结论为未见张可仙按合同约定出资，而张可仙又无证据证明其在2016年12月18日签订合同后有出资，故刘丛樱主张张可仙应补足出资款394400元及按合同约定按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2017年1月1日起支付逾期利息的请求，应当予以支持。综上，上诉人的上诉成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审认定的事实有不清，适用法律也有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6504号民事判决；二、被上诉人张可仙应当于本判决生效之日起10日内向原审第三人深圳市龙华新区优城创兴鱼庄餐厅缴纳出资款394400元及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准，自2017年1月1日起计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人刘丛樱的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8494元，由被上诉人张可仙负担。二审案件受理费8494元，由被上诉人张可仙负担。上诉人刘丛樱已预交二审案件受理费8494元，被上诉人张可仙应当在本判决生效之日起10日内将其应负担的二审案件受理费8494元迳付上诉人刘丛樱。本判决为终审判决。审判长  肖宏开审判员  黎康养审判员  李东慧二〇一九年十一月十八日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。