安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终2793号上诉人（原审原告）：戴静，女，汉族，1962年4月16日生，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：刘兴，安徽徽蕴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路555号，统一社会信用代码91340100790127064N。法定代表人：徐飞龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：俞金华，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：郑瑱，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人（原审被告）：六安粤通置业有限公司，住所地安徽省六安市梅山南路政务服务中心三楼，统一社会信用代码91341500578541399G。法定代表人：开锋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：金本剑，系该公司法务。委托诉讼代理人：高甜，系该公司法务。被上诉人（原审被告）：彭琼，女，1968年8月20日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人戴静与上诉人广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司（以下简称广厦公司）、上诉人六安粤通置业有限公司（以下简称粤通公司）、被上诉人彭琼建设工程施工合同纠纷一案因不服安徽省六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初5469号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。戴静上诉请求：1、依法改判被上诉人在一审判决第一项基础上增加支付工程款552323.06元。2、被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：上诉人实际承包施工的3#楼工程，按照约定被上诉人应支付上诉人施工进度赶工奖142323.06元，3#楼精装修、门窗、消防等总包服务费和塔吊基础310000元，标准化示范工地奖励100000元。项目部预算部工作人员对上述应付款已统计明确。一审判决对该部分应付款未支持属事实认定错误，请求二审人民法院依法改判。广厦公司辩称，一、一审鉴定过程中双方均确认工程总决算款为33,887,344.97元，该工程总决算款包含建设单位对3号楼的奖励等。根据广厦公司和彭琼签订的经济责任承包合同，三期一标工程质量标准为确保一栋皋城杯争创黄山杯，安全目标为确保省标，标准化工地属于3号楼本应达到的标准，不属于合同外的更高要求。二、粤通公司没有支付3号楼精装修、门窗、消防等总包服务费，总包服务费的性质为建设单位支付给总包单位的服务费用，与实际施工人无关。且甲方也没有支付此项费用。三、塔吊基础费是工程施工中的必要费用，属于工程措施项目费用（塔吊是垂直运输工具），该费用已包含在商品砼、钢筋等材料款的费用中，已含在3号楼工程总决算款中，不能重复计算。退一步来说，即使戴静另行支付了塔吊基础费用，3号楼的支出费用也应当同等金额增加，增加的支出费用和戴静的支出费用相互抵消后为零，故戴静主张该款无事实和法律依据。粤通公司辩称，请法院依法裁判。彭琼述称，我对所有人的上诉都没有意见，他们的上诉都与我没有关系。广厦公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三项，依法改判：驳回戴静的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由戴静承担。事实和理由：一、一审法院判决广厦公司向戴静支付工程款违反了合同的相对性原则，系适用法律错误。二、即使按照彭琼和广厦公司签订的《经济责任内部承包合同》结算戴静的工程款，根据该合同第十五条第（二）、（三）项的约定，因案涉工程外欠债务尚未结清，无法进行承包经营效益结算，不具备起诉的条件，应当驳回戴静的起诉。三、一审判决未扣除管理费系认定案件事实错误、适用法律错误，更存在严重的逻辑错误。四、一审法院以“广厦公司提出的安徽技术进出口股份有限公司代付3号楼钢材款3242438.22元，该款已包含在（2015）六裕民二初字第02948号民事判决书内”，推理出该3242438.22元系重复计算，系认定事实不清、逻辑错误。五、一审判决未按照鉴定意见确定的计算公式进行审理，未扣除管理费和公摊费用，也未审查鉴定意见认定需要进行三方确认、双方确认的异议项（鉴定意见中需要进行三方、双方确认的异议项非常多），系判决逻辑错误，认定事实不清。六、一审其他认定事实错误之处。一审法院认定代垫费用82487.35元已包含在戴静支付的公共部分垫资200000元内无任何事实依据；认定广厦公司支付的油漆班1010000元，其中有戴静垫付的50000元也无事实依据。戴静辩称，一、戴静是涉案工程的实际施工人，对此各方均无异议。戴静作为实际施工人，向工程承包人以及发包人主张工程款具有法律依据。彭琼与广厦公司签订的《经济责任内部承包合同》的约定不能约束戴静基于法律规定的权利，在施工过程中及工程竣工验收合格后，戴静多次找发包方、承包人要求结算工程款，发包方、承包人均不予理睬。戴静只有通过诉讼程序申请司法鉴定，才能迫使对方提供账目资料，核算工程价款。二、彭琼与广厦公司签订的《经济责任内部承包合同》对管理费的约定不能直接适用于本案《司法鉴定意见书》中关于管理费的意见：“需双方书面确认新的管理费计算方式及金额”，广厦公司因自身原因，不能正常运营，没有履行管理服务职能，经常占用工程进度款，戴静为了支付材料款、人工工资等背负巨额债务支出、大额的高额利息亏损严重，另外戴静已为广厦公司指派的管理人员支付管理人员工资1,152,568元，再要求戴静支付巨额管理费，没有事实依据且有失公平。三、安徽技术进出口股份有限公司代供3号楼钢材是为了抵消欠六安悦达金属材料销售有限公司一期工程的部分钢材款，该款不能再抵付3号楼工程款。四、《司法鉴定意见书》中提到的3号楼分摊代垫费用82,487.35元，戴静已支付3号楼公摊费用20万元，油漆班101万元中有戴静垫付的5万元，戴静均提供收据予以证实，应该扣除。综上广厦公司的上诉没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求。彭琼辩称，我对所有人的上诉都没有意见，他们的上诉都与我没有关系。粤通公司述称，同意广厦公司的上诉意见。粤通公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，驳回戴静对粤通公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由戴静、彭琼、广厦公司承担。一、案涉工程实际已经决算，并已支付完毕，一审法院认为双方未进行最终决算，属于事实认定不清，自相矛盾。二、一审法院认为粤通公司应在欠付工程款范围内承担给付责任，但粤通公司并不欠广厦公司工程款。三、一审法院直接判决广厦公司和粤通公司承担责任，遗漏了彭琼，违背了合同相对性原则。戴静辩称，粤通公司在一审中提供的证据不能证明其已支付完毕3号楼的工程款，其提供的材料未分清支付的款项是属于3号楼还是4号楼，也不能反映出3号楼或者4号楼款项已实际支付完毕，一审法院认为双方未对工程款支付情况进行决算，粤通公司在欠付工程款范围内承担给付责任，具有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。彭琼辩称，我对所有人的上诉都没有意见，他们的上诉都与我没有关系。广厦公司辩称，3号楼的工程款除了3号楼的质保金，其他均已经支付，同意粤通公司上诉状的事实与理由部分第三项内容并且同意其上诉请求。戴静向一审法院起诉请求:1、被告一、二支付原告工程款9037657.20元并按同期银行贷款利率二倍计算至付清之日。2、原告在被告三欠付工程款和利息的范围内享有优先受偿权。3、被告承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院查明事实：粤通公司是六安恒大御景湾三期工程的建设方，2013年8月粤通公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》，将六安恒大御景湾三期一标主体及相关配套工程项目发包给广厦公司。同年12月，广厦公司将三期一标五栋楼施工工程内部承包给彭琼。彭琼又将其中的三号楼（建筑面积28225平方米）土建和水电安装工程以包工包料形式分包给戴静。涉案工程已于2016年12月竣工验收合格并交付使用，工程款由广厦公司和粤通公司确认决算金额为33887334.97元。广厦公司和粤通公司在《建设工程施工合同》中约定，质量保证金为结算总造价的5%,若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%,其余0.5%待五年防水保修期满后30天付清。4.5%的质保金到期日为于2018年12月，金额为1524930元（33887334.97元×4.5%）；0.5%的质保金到期日为于2021年12月，金额为169436.67元（33887334.97元×0.5%）。在审理过程中，原告申请对涉案广厦公司欠原告工程款数额进行司法会计鉴定。本院委托安徽百友司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定意见为：一、广厦集团创业公司已支付的材料款及提出戴静应承担的费用18笔，包括1、六安悦达金属材料销售有限公司4400000元。2、六安市五里桥混凝土有限公司3720000元。3、吴山建材厂380000元。4、六安市裕安区华祖源丰建材厂130000元。5、李益国50000元。6、六安海螺水泥270000元。7、马祥生石灰款5000元。8、合肥强祥起重设备安装有限公司140000元。9、安徽鼎盛建筑机械租赁有限公司98000元。10、田维东40961元。11、胡学才20000元。12、黄俊35000元。13、六安市华立建材有限公司6万元。14、六安市闽江建筑节能材料有限公司150000元。15、六安市阳光电箱厂15800元。16、广厦集团创业广厦提出戴静应承担甲供材、代付水电费、工程罚款2574871.89元。17、安徽技术进出口股份有限公司代付钢材款3242438.22元。18、代垫费用82487.35元。合计15414558.46元。二、广厦公司支付给各班组的工资14笔，包括木工陈于树3684058.41元，瓦工吴昌宗2884469元，钢筋工杜礼刚1100000元，水电班李恩鹏1068000元，钻孔朱永志32000元，架子班1030000元，保温班891900元，电焊班76000元，防水班刘付中55000元，喷浆班20000元，植筋工42000元，烟道25000元，油漆班1010000元，GRC安装4000元，合计11922427元。三、广厦公司3#楼管理人员工资1152568元。四、税金1402832元。同时查明，上述13-15，广厦公司支付的华立建材砖款60000元，闽江建筑砼款150000元，六安市阳光电箱15800元，计225800元为三期公共部分用款。上述17广厦公司提出的安徽技术进出口股份有限公司代付3号钢材款3242438.22元，该笔款项已包含在（2015）六裕民二初字第02948号民事判决书内。上述18管理人员工资提出的代垫费用82487.35元，该笔款项已包含在原告支付的公共部分垫资200000元内。另查明，广厦公司支付的油漆班1010000元，其中有原告垫付的50000元。在诉讼过程中广厦公司支付保温班组500000元。一审法院认为，原告是涉案工程的实际施工人以及工程决算总金额33887334.97元，对此双方均不持异议，故被告广厦公司作为涉案工程的中标承建方，对实际施工人依法应承担民事责任。本案争议的焦点为：一、被告广厦公司应当支付给原告工程款的数额为多少；二、被告广厦公司付款条件是否成就；三、被告粤通公司是否承担责任。焦点一，依据鉴定报告结合原、被告双方的证据，关于甲供材、代付水电费、工程罚款2574871.89元，原告只认可部分金额，但一审法院认为可按照鉴定报告数额2574871.89元予以计算，因为甲供材、代付水电费、工程罚款系原告与粤通公司之间的关系，待确认后由原告另行主张。故一审法院核定广厦公司已支付的材料款为11863832.89元（鉴定报告为15414558.46元，应比除三期公共部分用款225800元，比除重复计算的钢材款3242438.22，比除已含在公共垫资中的82487.35元）；班组工资11872427（鉴定报告为11922427元，应比除原告已垫付50000元）；广厦公司管理人员工资1152568元；戴静应支付税金1402832元；未到期质保金169436.67元综上被告还应支付原告3#楼工程款6926238元（33887334.97元-未到期质保金169436.67-材料款11863832.89元-班组工资11872427元-广厦公司管理人员工资1152568元-税金1402832元一500000元）。关于管理费被告要求按照彭琼与广厦公司签订的内部承包合同予以扣除，依据不足，不予支持。焦点二，原告承建的工程已经竣工验收合格并交付使用，被告应及时结算并支付尚欠的工程款，被告抗辩本案尚不具备起诉的条件，戴静应当于班组工资、材料款全部结清后再行起诉,其辩解不予采纳，被告付款条件已成就。焦点三，本案案由是建设工程施工合同纠纷,被告粤通公司作为发包方，依法只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，虽然广厦公司在粤通公司的工程款被各地法院冻结、执行，但双方对工程款未进行最终结算，粤通公司仍应在欠付的工程款范围内承担给付责任。关于原告主张的标化工地奖励、赶工奖励、分包工程配套费，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告戴静工程款6926238元；二、被告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告戴静工程款的利息（以6773745元为基数，自2017年10月30日起诉时，按年利率6%计算至2019年1月30日止；以6926238元为基数，自2019年2月1日起按年利率6%计算至款清之日止）。三、被告六安粤通置业有限公司在欠付工程价款6926238元范围内对原告戴静承担给付责任；四、驳回原告戴静其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75063元、鉴定费100000元、保全费5000元，合计180063元，由被告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司负担166000元，原告戴静负担14063元。二审期间，广厦公司提供证据一，恒大御景湾3期1标判决书4份、（2018）皖01民终4430号广厦公司起诉彭琼民间借贷纠纷案件判决书、（2018）皖1503民初5114号彭琼起诉广厦公司、粤通公司建设工程施工合同纠纷一案应诉通知书及该案民事起诉状，证明生效判决已认定彭琼为恒大御景湾3期目标和恒大御景湾首期工程的承包人；彭琼已依据首期《经济责任内部承包合同》起诉，向广厦公司主张工程款，广厦公司与彭琼之间存在承包合同关系，与戴静之间不存在合同关系。证据二，3号楼用安徽技术进出口股份有限公司钢材明细表、3号楼用六安市悦达金属材料销售有限公司钢材明细表；3号楼用安徽技术进出口股份有限公司钢材的入库单、送货单；（2017）皖01民终2540号民事判决书、（2017）皖0104执3481执行裁定书，证明3号楼共使用钢材1420.109吨，其中使用安徽技术进出口股份有限公司钢材为412.757吨，价款为3,242,538.22元（其中本金1563805.06元，加价部分1,678,633.16元计算至2017年10月20日止），系通过划拨广厦公司股权实现的。证据三，3号楼已扣换管理费明细表、3号楼部分管理费扣划单，证明3号楼应当支付的管理费总金额为2,033,240元，广厦公司已实际扣划3号楼管理费1,594,746元。戴静经过质证，对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，彭琼依据内部合同关系起诉广厦公司与本案没有关系，不能因此认定戴静与广厦公司不存在合同关系。对证据二的真实性没有异议，送货单上签字的人是一期的人，因为广厦公司欠戴静一期的钢材款，故安徽技术进出口股份有限公司送钢材到3号楼抵付之前的欠款，故送货单上的款项不应当记在本案材料款中。（2017）皖01民终2540号民事判决书、（2017）皖0104执3481执行裁定书与本案没有关联性。证据三中3号楼已扣划管理费明细表没有单位印章系单方制作，不能反映是应该扣除的管理费；对3号楼部分管理费扣划单的真实性没有异议，对证明目的有异议，赵伟东是整个三期的工程会计，从单据上可以看出有的是管理费有的不是管理费，广厦公司在账目上单方收取费用不能作为收取3号楼管理费的依据。粤通公司经过质证对广厦公司二审提供的证据没有意见。彭琼经过质证对广厦公司二审提供的证据没有意见。本院认证：对二审期间广厦公司提供的证据一，证据二中的3号楼用安徽技术进出口公司钢材的入库单、送货单以及（2017）皖01民终2540号民事判决书、（2017）皖0104执3481执行裁定书，证据3的真实性、合法性、关联性均予以确认，该部分争议事实实为本案争议焦点问题，本院将在论理部分予以阐述。除了质保金的认定外，本院二审对一审查明的事实予以确认。二审查明：质量保证金为结算总造价的5%,若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%,其余0.5%待五年防水保修期满后30天付清。4.5%的质保金1524930元（33887334.97元×4.5%）到期日为2018年12月30日后30天，即2019年2月1日；0.5%的质保金169436.67元（33887334.97元×0.5%）到期日为2019年12月30日后30天，即2020年2月1日。本院认为，本案的争议焦点为：一、戴静主张的相关款项应当由谁来承担责任；二、案涉款项应当如何计算，管理费、公摊费是否应当计算，钢材款3242438.22元是否重复计算,戴静上诉主张的施工进度赶工奖、总包费、塔吊基础、标准化示范工地奖励是否有事实和法律依据。关于焦点一，首先，各方当事人对于戴静系案涉3号楼工程的实际施工人均无异议；其次，通过一、二审查明，彭琼从广厦公司处整体承包恒大御景湾三期一标工程后，将其中3号楼工程分包给戴静施工，故戴静的合同相对方应是彭琼，因此彭琼应向戴静承担工程款的给付责任；再次，案涉工程款给付时，彭琼都是在广厦公司领款单单位领导批示栏上签字“同意支付”，广厦公司也认可需要有彭琼的签字才发放工程款，结合上述事实，戴静要求广厦公司承担责任于法不悖；最后，广厦公司从粤通公司处承接的是恒大御景湾三期一标工程，现工程已经全部竣工验收，但粤通公司与广厦公司并没有结算完毕，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，粤通公司主张撤销一审判决第三项的上诉请求成立。关于焦点二，首先，通过二审查明情况，彭琼将案涉3号楼工程给戴静施工，并约定价款结算按照广厦公司与彭琼约定进行，各方当事人对总造价为33887334.97元均没有异议。第二，广厦公司支付的材料款中广厦公司支付的华立建材砖款60000元、闽江建筑砼款150000元、六安市阳光电箱15,800元，合计225,800元，经彭琼确认该三笔费用已经在计算恒大御景湾三期一标工程公共部分费用中，前期整个三期公共费用平摊到戴静3号楼费用是20万元，且该款戴静已经交纳，故本院认为一审法院未认定该三笔费用并无不当，广厦公司该点上诉理由不成立；关于广厦公司支付的代垫费用82,487.35元，广厦公司认为该笔费用系用于发放挂靠的一级建造师证等人的工资，彭琼对此认为“如果收管理费，这个钱就不应该收取”，本院认为彭琼的理由成立，该笔费用应属于广厦公司行使管理职能的相关支出，不应再另行计算；关于安徽技术进出口股份有限公司代付钢材款3242438.22元，经审查，虽然戴静在恒大御景湾三期一标3号楼的工程施工中使用了安徽技术进出口股份有限公司提供的钢材，但所涉款项已经在安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02948号案件中处理完毕，广厦公司二审期间提交的证据二的证明目的不能成立，故该笔款项不应在本案中作为广厦公司支付的材料款与戴静主张的工程款进行比除，广厦公司的该点上诉理由不成立。第三，关于管理费，因彭琼与戴静约定3号楼工程款结算按照彭琼与广厦公司之间的合同进行，而彭琼与广厦公司之间的内部承包合同约定“管理费按承包项目总造价的5%计算”，故戴静应交管理费为1694366.75元（33887334.97元*5%），根据广厦公司二审提交的证据三反映，之前广厦公司已经按照6%预提了1594746元管理费，故现戴静还应扣除管理费99620.75元（1694366.75元-1594746元），此款应在其主张的工程款中比除。第四，关于公摊费，二审中彭琼认可前期整个恒大御景湾三期工程戴静应承担的公摊费为20万元，并认可戴静已经交纳完毕，故本案中不再扣除公摊费，若后期经核算戴静还应承担公摊费可另行解决。第五，关于广厦公司上诉认为在其代付的工人工资款中不应扣除5万元，经核实，该5万元系戴静通过广厦公司垫付的油漆班工人工资款，一审对该笔款项处理正确，广厦公司上诉理由不成立。第六，关于戴静上诉主张的施工进度赶工奖、总包费、塔吊基础、标准化示范工地奖励，因戴静与彭琼并没有签订书面的合同，从彭琼与广厦公司的内部承包合同又无法反映出上述款项，加之广厦公司亦辩称不存在上述款项，即使存在上述款项，也已经都计入33887334.97元中，故戴静的上诉主张缺乏证据佐证，本院对此不予支持。综上，戴静主张的工程款为6826617.25元(6926238元-99620.75元)。综上所述，三上诉人戴静、广厦公司、粤通公司上诉请求中合理的部分，本院予以采信;不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初5469号民事判决第三项、第四项，即：“三、被告六安粤通置业有限公司在欠付工程价款6926238元范围内对原告戴静承担给付责任”；“四、驳回原告戴静其他诉讼请求”；二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初5469号民事判决第一项：“被告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告戴静工程款6926238元”为“广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司、彭琼于判决生效之日起十日内共同支付戴静工程款6826617.25元；三、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初5469号民事判决第二项：“被告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告戴静工程款的利息（以6773745元为基数，自2017年10月30日起诉时，按年利率6%计算至2019年1月30日止；以6926238元为基数，自2019年2月1日起按年利率6%计算至款清之日止）”为“广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付戴静工程款的利息（以5301687.25元【6826617.25元-1524930元】为基数，自2017年10月30日起诉时，按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止；以1524930元（33887334.97元×4.5%）为基数，自2019年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）”；四、驳回戴静其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75063元、鉴定费100000元、保全费5000元，合计180063元，由广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司负担85000元，彭琼负担85000元，戴静负担10063元；二审案件受理费75063元，由广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司负担35000元，彭琼负担35000元，戴静负担5063元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年十一月二十八日书记员 邵 爽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。