文书内容广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终1857号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）周某，女，1968年9月1日出生于上海市吴淞区，汉族，文化程度大专，户籍住址江西省九江市共青城西湖区。因本案于2016年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人谢成秋，广东博厚律师事务所律师。广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人周某犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，于2019年8月30日作出（2017）粤0106刑初1190号刑事判决书。原审被告人周某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法吸收公众存款事实2010年10月29日，被告人周某在广州市天河区注册成立广州合一电子科技有限公司（以下简称合一公司）并担任法定代表人、董事长职务，办公地址为广州市天河区黄埔大道西201号2208房。公司自设立以后存在正常的生产经营活动，主要业务为对外承接建筑物的灯光设计工程。2015年3月，被告人周某将合一公司更名为广东淇海奇电子科技有限公司（以下简称淇海奇公司）并将办公地址迁至广州市天河区金穗路3号2801房。2013年初起，被告人周某为扩张公司业务，在明知没有经银行业监督管理机构批准，不具备向社会公众吸收存款的资格的情况下，以月息5％的高额利息作为诱饵，向社会公众吸收存款。经核，被告人周某以上述公司名义先后向刘某1、吴某、刘某3燃、胡某、杨某等90名被害人收取投资金额共计人民币24922400元，其中各被害人收回金额共计人民币5393867元，实际损失金额共计人民币19528533元。2014年7月，合一公司出现资金链断裂，被告人周某在广州市天河区天河南二路华侨友谊大厦818房召集被害人协商，并将被害人持有的合一公司出具的借条替换成以其个人名义借款的无利息借条，之后仍导致多名被害人无法收回本金。2016年3月14日，被害人刘某1、吴某等人向公安机关报案。次日，被告人周某经民警通知后主动前往公安机关配合调查。原判认定上述事实的证据有：被害人刘某1、吴某的报案陈述，相关被害人的经济犯罪案件报案表、询问笔录等，证人即涉案公司员工刘某2、陈某、林某的证言及辨认笔录，借条，股权激励协议书，银行转账凭证，支付宝转账凭证，银行交易流水记录，中国银行业监督管理委员会广东监管局出具的《关于淇海奇公司经营资格认定的复函》，合一公司（淇海奇公司）的营业执照、章程、财务报表、验资报告等工商登记资料，员工花名册、劳动合同，社保及个税缴纳情况，工资明细表，施工合同，竣工验收报告，结算审核书，催款及工作联系函，工程款入账凭证及发票，收据，谅解书，立案决定书，抓获经过，户籍材料，被告人周某的供述等。二、合同诈骗事实2015年5月8日，被告人周某明知淇海奇公司资金链已断裂，仍以淇海奇公司预备新三板上市为由，与被害人张某1、张某2分别签订以人民币126万元的价格认购淇海奇公司75万股股权的《股权认购协议书》。被害人张某1、张某2按照协议分别将人民币126万元打入周某的工商银行账号62×××27中，事后周某未按照约定履行协议，且拒绝退款。其后，淇海奇公司并未在新三板申请并上市，被告人周某亦未向被害人转让股权。上述款项未缴回。原判认定上述事实的证据有：被害人张某1、张某2的报案陈述，证人即涉案公司员工刘某2的证言，股权认购协议，还款协议，银行转账凭证，收据，关于淇海奇公司没有在新三板挂牌的说明，淇海奇公司的商事登记信息、公司章程等工商登记资料，受案登记表，立案决定书，被告人周某的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人周某作为淇海奇公司的直接负责的主管人员，违反国家法律法规的规定，未经国家有关监管部门批准，向社会不特定公众变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；周某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。周某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。周某在庭审中能如实供述非法吸收公众存款犯罪事实，并获部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。周某能如实供述合同诈骗犯罪事实，可以从轻处罚。追缴本案的违法所得发还各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条的规定，判决如下:一、被告人周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人周某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十五万元。二、追缴广东淇海奇电子科技有限公司及被告人周某的违法所得发还被非法吸收公众存款的各被害人，追缴数额以被害人损失为限；追缴被告人周某的违法所得人民币252万元，分别发还被害人张某1人民币126万元、张某2人民币126万元。一审宣判后，原审被告人周某上诉称：1.原判认定非法吸收公众存款金额过高，与事实不符，存在借条金额与转账金额不一致的情况，其已偿还大部分借款并有能力偿还剩余借款。2.其不构成合同诈骗罪，其没有非法占有的主观故意和客观行为，在新三板上市过程中，因被采取强制措施导致无法与被害人沟通。3.应认定其具有自首情节。原判量刑过重，请求改判。指定辩护人提出的辩护意见是：1.对原判认定周某犯非法吸收公众存款定性不持异议，但对犯罪金额与量刑有异议。2.周某犯合同诈骗罪证据不足，周某有将淇海奇公司在新三板挂牌上市的准备，不能因没有提交上市申请，就简单认定存在虚构上市的事实；原判没有查清涉案款项去向。即便认定构成合同诈骗罪，周某只作为公司法定代表人承担单位犯罪的责任，不应认定为个人犯罪。请求二审法院对周某从轻或减轻处罚。本院经审理查明，原审认定上诉人周某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于合同诈骗事实，经审理查明：2015年5月8日，被告人周某作为淇海奇公司法定代表人，以淇海奇公司预备新三板上市为由，使用淇海奇公司的名义与被害人张某1、张某2分别签订以人民币126万元的价格认购淇海奇公司75万股股权的《股权认购协议书》。被害人张某1、张某2按照协议分别将人民币126万元打入周某的工商银行账号62×××27中。事后，淇海奇公司和周某未按照约定履行协议向被害人转让股权且拒绝退款，淇海奇公司并未在新三板申请并上市，上述款项至今未缴回。认定该部分事实的证据，与原审经庭审公开举证、质证采信的证据一致，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人周某及辩护人提出原判认定非法吸收公众存款犯罪金额过高的意见。经查，原判根据报案材料、被害人的报案陈述、借条和转账凭证等书证、周某银行账户流失以及司法会计鉴定报告等证据，依照存疑有利于被告人的原则，就低认定本案非法吸收公众存款金额，并无不当。周某及辩护人所提该项意见与现有证据不符，本院不予采纳。关于上诉人周某提出其不构成合同诈骗罪的意见以及辩护人提出应认定为单位合同诈骗的意见。经查，现有证据证实，周某作为淇海奇公司法定代表人，以该公司预备新三板上市为由，使用公司名义分别与被害人张某1、张某2签订《股权认购协议书》。淇海奇公司和周某未取得证券监督管理部门许可，以预备新三板上市为由，诱骗两被害人出资认购淇海奇公司股份，实际却未申请新三板上市，未转让股份，亦未返还被害人款项。现有证据不能尚证实周某已将两被害人的款项用于个人使用。淇海奇公司和周某以单位名义实施合同诈骗，应认定构成合同诈骗罪。周某提出其不构成合同诈骗罪的意见与法律规定不符，本院不予采纳；辩护人提出构成单位犯罪的意见与查明事实相符，本院予以采纳。关于上诉人周某提出应认定其具有自首情节的意见。经查，现有证据证实，周某虽自动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定具有自首情节。本院认为，原审被告人周某作为淇海奇公司的直接负责的主管人员，违反国家法律法规的规定，未经国家有关监管部门批准，向社会不特定公众变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。周某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。周某在原审庭审中能如实供述非法吸收公众存款犯罪事实，并获部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚；周某如实供述合同诈骗犯罪事实，可以从轻处罚。本案的违法所得应予追缴并发还各被害人。综上，原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，惟未认定周某所犯合同诈骗罪属于单位犯罪，致量刑过重，依法应予纠正。根据被告人周某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初1190号刑事判决第一项关于原审被告人周某犯非法吸收公众存款罪的定罪和量刑部分以及犯合同诈骗罪的定罪部分。二、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初1190号刑事判决第一项关于原审被告人周某犯合同诈骗罪的量刑部分和第二项。三、上诉人（原审被告人）周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；上诉人（原审被告人）周某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月15日起至2024年3月14日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向原审法院缴纳。）四、追缴广东淇海奇电子科技有限公司及上诉人（原审被告人）周某的违法所得发还被非法吸收公众存款的各被害人，追缴数额以被害人损失为限（被害人名单与具体金额详见附表）；追缴广东淇海奇电子科技有限公司及上诉人（原审被告人）周某的违法所得人民币252万元，分别发还被害人张某1人民币126万元、张某2人民币126万元。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  曹治华审判员  钟海燕审判员  许媛媛二〇一九年十一月二十九日书记员  谢韵静罗家明            附表：非法吸收公众存款被害人投资情况统计表                  （单位：人民币 元）                  序号              被害人              投资金额              已收回金额              损失金额                  1              刘穗生              517000              252607              264393                  2              吴流芬              2090000              580000              1510000                  3              刘敏燃              1178000              555530              622470                  4              胡继红              1420000              78890              1341110                  5              杨耀田              180000              8000              172000                  6              鲁瑞萍              80000              12000              68000                  7              叶倩红              150000              5000              145000                  8              叶  藏              260000              25000              235000                  9              杨素英              110000              9400              100600                  10              周国珠              280000              159943              120057                  11              杨少英              50000              1668              48332                  12              程有莲              30000              4500              25500                  13              吴淑侨              160000              17334              142666                  14              黄武芬              130000              28955              101045                  15              秦焕秋              210000              20000              190000                  16              罗穗芬              260000              65935              194065                  17              罗穗兰              30000              6000              24000                  18              董桂娇              120000              3000              117000                  19              黎玉霞              400000              45093              354907                  20              罗佩华              40000              11334              28666                  21              邱建华              500000              0              500000                  22              袁  琴              1900000              285000              1615000                  23              凌雪如              280000              50000              230000                  24              关淑华              100000              3334              96666                  25              黄惠仪              60000              3000              57000                  26              何文光              30000              0              30000                  27              黎彩平              120000              50000              70000                  28              陈丽清              30000              2000              28000                  29              张木林              40000              28000              12000                  30              刘意珍              100000              20000              80000                  31              莫丽婵              250000              6600              243400                  32              黄爱群              190000              8314              181686                  33              黄爱东              35000              1876              33124                  34              彭丽珍              50000              1900              48100                  35              彭玉珍              30000              1120              28880                  36              颜春霞              30000              2000              28000                  37              罗咏贤              100000              5000              95000                  38              向爱华              100000              0              100000                  39              李维芳              150000              0              150000                  40              李瑞平              50000              0              50000                  41              文慧芳              100000              0              100000                  42              陈晓霞              30000              1668              28332                  43              甄玉萍              100000              3334              96666                  44              苏大妹              240000              13334              226666                  45              黄洁仪              40000              0              40000                  46              何凤缘              130000              7224              122776                  47              梁玉英              47500              1600              45900                  48              苏四妹              30000              1668              28332                  49              战京莉              60000              800              59200                  50              李桂兰              500000              0              500000                  51              梁丽滨              110000              10000              100000                  52              董苏妹              310000              13000              297000                  53              黄穗嫦              150000              0              150000                  54              陈丽卿              50000              0              50000                  55              骆英群              600000              17778              582222                  56              宋桂兰              320000              0              320000                  57              何玉群              240000              0              240000                  58              吴丽云              50000              3000              47000                  59              李瑞英              80000              4446              75554                  60              朱桂容              60000              0              60000                  61              杜丽仪              100000              0              100000                  62              严杰华              150000              2500              147500                  63              邱琳玥              57000              25000              32000                  64              邱金莲              85500              40000              45500                  65              许振华      （许锦华）              100000              5000              95000                  66              卓艳丽              150000              60000              90000                  67              叶日兰              330000              135000              195000                  68              顾蕴玉              600000              122500              477500                  69              顾步贞              630000              61720              568280                  70              何健生              100000              13501              86499                  71              陈两文              110000              60000              50000                  72              刘富玲              50000              1688              48312                  73              黄颜玉              40000              1000              39000                  74              林丽英              40000              200              39800                  75              梁亮初              32000              534              31466                  76              李红薇              40000              667              39333                  77              黄美卿              2793400              1455200              1338200                  78              劳瑞娟              70000              43500              26500                  79              黄世镇              90000              67500              22500                  80              林缎嫦              50000              25000              25000                  81              潘丽玉              100000              6835              93165                  82              李国威              380000              84000              296000                  83              蔡金汉              460000              300000              160000                  84              曾广贤              2612000              442000              2170000                  85              顾荣明              475000              0              475000                  86              梁佩琼              80000              0              80000                  87              李红微              40000              667              39333                  88              叶映莲              20000              1670              18330                  89              张祝英              20000              1000              19000                  90              欧秀芬              30000              1000              29000                  合计              24922400              5393867              19528533