云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2082号上诉人(原审原告)：蒋洪朝，男，1967年3月25日生，汉族，云南省富源县人，住富源县。上诉人(原审原告)：李柳春，女，1970年2月16日生，汉族，云南省富源县人，住富源县。上诉人蒋洪朝、李柳春的共同委托诉讼代理人：毛胜芬，云南徐国军律师事务所律师，特别授权代理。上诉人(原审被告)：云南汉庄建筑工程有限公司，统一社会信用代码为915305002189314492。住所：云南省保山市隆阳区永昌镇永昌路（新华小区）。法定代表人：张鹏。委托诉讼代理人：张富宝，男，1961年7月19日出生，汉族，云南省麒麟区人，住曲靖市麒麟区。系该公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：张治华，云南云沣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吕金，男，1977年9月2日出生，汉族，四川省三台县人，住四川省三台县（现住云南省富源县城东门小区16号）。上诉人蒋洪朝、李柳春、云南汉庄建筑工程有限公司因与被上诉人吕金生命权纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2019）云0325民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋洪朝、李柳春上诉请求：一、撤销云南省富源县人民法院（2019）云0325民初813号民事判决，并依法改判支持上诉人在一审中的所有诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）、一审认定事实错误。本案上诉人之子蒋某3的死亡与两被上诉人的违法违规施工具有因果关系，两被上诉人应承担连带赔偿责任。2018年云南汉庄建筑工程有限公司通过招投标取得富源县后所镇卡泥村委会亢家桥建设项目，云南汉庄建筑工程有限公司将取土工程承包给吕金。被上诉人便从亢家桥下面的河道中取土，取土留下一个深度为2米的水坑。2019年3月2日蒋某3不幸掉入该水坑溺水死亡。这一事实有两方面证据予以证实，首先，证人亢某、蒋某1和蒋某2均证明该条河流水深在建桥之前最多不超五六十公分，行人、马车都能从河道正常行走，被告从河道取土之后，便在路边的河道中形成了2米深的水坑，并且该水坑的形成原因有蒋某1、蒋某2的亲眼目睹和被告提供的挖机取土照片充分证实。其次，富源县公安局的现场勘验笔录，证明水坑深2米，死者蒋某3掉入水沆足以导致其死亡；富源县公安局的鉴定意见和检验报告，证明蒋某3的死因排除他杀可能，为溺水死亡；还有蒋三明、蒋洪朝和亢某的询问笔录，证明死者蒋某3是掉入亢家河道中溺水死亡。以上证据环环相扣，相互印证，充分证明蒋某3溺水死亡的水坑是因被上诉人违法违规施工行为导致。上诉人之子蒋某3的死亡与两被上诉人的违法违规施工行为具有直接的因果关系，两被上诉人应承担连带赔偿责任。（二）、一审法院认定由被上诉人云南汉庄建筑工程有限公司承担次要责任，而由蒋某3对其自身的死亡承担主要责任，这一责任比例划分没有事实及法律依据。被上诉人没有设置明显标志和采取安全措施，依法应当承担民事责任。首先，设置明显标志并采取安全措施的标准，一般认为是足以使任何人采取通常的注意而避免损失的发生。设置明显标志并采取安全措施，这是法律对施工人所规定的特殊的作为义务，未按法律的规定要求作为，即构成不作为的违法行为。这些标志和措施须足以保证一切在施工地点正常活动，通行之人免受因施工形成危险的损害。设置明显标志是要求施工人在施工标志的设置上必须具有鲜明性和警示性，并且将施工标志放置在与施工工地有足以警示行人安全通行的安全距离外。采取安全措施是要求施工人必须尽到善良管理人的注意义务，即加强施工的管理等，同时要求施工人设置的安全措施必须达到足以预防事故发生的程度。其次，结合本案证据，被上诉人未设置任何明显标志和采取安全措施，取土形成的深水坑对过往人已经造成较大的安全隐患，从现场状况来看，如果要达到安全保护行人，形成的水坑必须回填或设置符合标准的安全护网。并且该工程在交付之前基于安全责任义务也是要求务必回填后才能交付使用，而本案中两被上诉人不但没有将水坑回填后就交付使用，还在此事故中找借口推托责任。正是因为云南汉庄建筑工程有限公司于过往行人的生命安全不顾，违法将中标工程承包给吕金，且在施工中也未尽到安全管理职责，才会酿成上诉人之子溺水死亡的惨案。上诉人之子溺水死亡与被上诉人没有设置标志和采取安全措施，云南汉庄建筑工程有限公司也未尽到管理义务有直接的因果关系。云南汉庄建筑工程有限公司在没有取得发包单位的同意，将取土工程分包给没有资质的吕金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国安全生产法》第八十六、《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，被上诉人云南汉庄建筑工程有限公司与吕金应对上诉人之子蒋某3的死亡承担连带赔偿责任。综上，死者蒋某3对其自身的死亡并不存在一审法院所认定的重大过失，其也没有任何过错行为，而事实上是两被上诉人的侵权过错行为所致，应由两被上诉人对蒋某3的死亡所造成的损失承担全部赔偿责任，一审判决由蒋某3承担主要责任严重错误。云南汉庄建筑工程有限公司答辩称，一、上诉人蒋洪朝、李柳春的上诉主张与事实不相符，一审判决认定事实错误，答辩人从未在建桥的河道上游取过土，受害人蒋某3的死亡和答辩人的施工没有任何关系。二、答辩人的施工地点与受害人蒋某3死亡地点完全不是同一个地点，故答辩人也不负有在自己未施工的地点设置安全警示标志的义务。3、受害人蒋某3的死因不明，不足以证实是溺水死亡，溺水死亡仅是富源县公安局的分析意见。综上所述，答辩人不应承担赔偿责任。被上诉人吕金答辩称：一、我们都是通过合法的招投标取得施工权限后才进行施工的，发包方是后所人民政府，并且在施工过程中都有发包人和监理公司进行监督施工，且施工的地方都标有警戒线，在施工完毕后，还对取土位置进行了回填，不存在违法违规施工的情况。二、本案受害人蒋某3的死亡地点和施工区域相隔20多米。云南汉庄建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销原判，并改判驳回蒋洪朝、李柳春的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）、一审判决认定事实错误。上诉人在施工期间，从未在建桥地点上游取过土。原判认定上诉人“曾从建桥地点的上下游取河道内取土”，虽只有一字之差，但却导致认定事实错误。上诉人在一审中提供的证据能够证明上诉人从未在河道的上游取过土，被上诉人提供的证据不能证明上诉人在河道的上游取过土的事实。而原判认定上诉人在上下游取过土，既无充足证据予以证实，也与客观事实不符。（二）、一审判决适用法律错误。上诉人从未在出事地点取过土，一审判决推定上诉人在该地点取土形成深水区没有事实依据。在春节前已将工程交付并撤离现场，交付后如何形成深水区，上诉人完全不清楚，交付后设置标志的责任不在上诉人。一审判决以上诉人没有尽到设置明显标志的提示义务，并应承担次要责任，系适用法律错误。蒋洪朝、李柳春答辩称：一、答辩人在一审提供的证据来源合法，客观真实，并能相互印证形成证据链，足以证明受害人蒋某3系掉入被答辩人云南汉庄建筑工程有限公司、吕金施工所挖的未设置明显安全警示标志的深水坑中溺亡这一事实；其次，答辩人在二审中提交的后所镇卡泥村委会加竹二村50多位村民所签署的《证明》，也能证明以上事实。故，受害人蒋某3溺水死亡与二被答辩人违法违规施工具有直接因果关系，二被答辩人应对蒋某3溺水死亡承担连带赔偿责任。二、一审判决被答辩人云南汉庄建筑工程有限公司对受害人蒋某3溺水死亡承担次要责任，蒋某3自身承担主要责任，这一责任划分没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国安全生产法》第八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，二被答辩人应对受害人蒋某3溺水死亡应承担全部赔偿责任。综上，恳请二审法院驳回云南汉庄建筑工程有限公司的上诉，支持答辩人在一审提出的全部诉讼请求。被上诉人吕金的答辩意见与云南汉庄建筑工程有限公司一致。蒋洪朝、李柳春向一审法院起诉请求：1、判令被告云南汉庄建筑工程有限公司、吕金共同赔偿其各项经济损失786164元（1.丧葬费47844元；2、死亡赔偿金9862×20=197240元；3、被抚养人生活费8027×20×2=321080元；4、办理丧葬事宜支出的合理费用20000元；5、精神损害抚慰金200000元）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定法律事实：2018年，被告云南汉庄建筑工程有限公司通过招投标，成为后所镇卡泥村委会亢家桥建设项目的承建单位，该工程的项目负责人为被告吕金，建设单位为后所镇人民政府。亢家桥建于后所镇卡泥村委会加竹村的加竹大河上，该段河道内的水位在建桥前最深处为50公分左右，河道沿岸可供村民通行。被告云南汉庄建筑工程有限公司在建桥施工过程中，曾从建桥地点的上下游河道内取过土。亢家桥于2019年2月4日施工完毕并交付使用，施工人员已撤离现场。同年3月3日早上，原告蒋洪朝因电话联系不上其子蒋某3（又叫蒋加旺，男，出生于1990年12月11日）就开始到处寻找，当晚22时左右在亢家桥上游不远处的河道内找到蒋某3的尸体，后立即向公安机关报案。经公安机关现场勘验，蒋某3死亡地点在加竹大河亢家桥上游河段，河宽10余米，河水最深2米；通过对蒋某3死因进行检验鉴定，结论是“蒋某3的死因排除他杀可能，分析为溺死”。一审法院认为，本案原被告双方争议的焦点是：一是被告在建桥过程中是否在蒋某3溺死的地点取过土形成深水区及是否应承担赔偿责任？二是作为项目负责人的被告吕金是否是承包人？关于被告是否在蒋某3溺死地点取过土，根据公安机关的现场勘验笔录及双方当事人提供的现场照片、证人证言，结合本院到现场实地查看及该段河道在建桥前后的水位变化情况来综合判断，不能排除被告没有在蒋某3溺死地点取过土，应推定为被告在该地点取土后形成深水区。被告在建桥过程中需从河道中取土的情况实属正常，虽然蒋某3溺死与被告从河道中的取土导致河道水位改变没有必然的因果关系，但对取土形成的深水区域有设置明显标志给予安全提示的义务而未尽到，故对蒋某3的死亡应承担次要责任；蒋某3是成年的正常人，按常规应当从已经建好的桥上通行，也应当知道该段河道的水位在建桥后必然会发生变化，但不注意自身安全而从河道中通行导致溺水死亡，其本人有重大过失，应承担主要责任。关于被告吕金是否应承担责任，因原告所提供的证据不能证明吕金是承包人，现有证据只能证明吕金是被告云南汉庄建筑工程有限公司的项目负责人，故吕金不是本案中赔偿义务人，不应承担民事责任。关于原告主张的赔偿费用问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”，因两原告未提供证据证明其丧失劳动能力又无其他生活来源，且两原告均未年满55周岁，故其主张的被扶养人生活费321080元本院不予支持；丧葬费47844元、死亡赔偿金197240元符合法律规定，本院予以认定；办理丧葬事宜的合理费用，本院酌情认定5000元；精神损害赔偿金，本院酌情认定20000元。两原告就蒋某3死亡依法应认定的经济损失为：1、丧葬费47844元、2、死亡赔偿金197240元、3、办理丧葬事宜的合理费用5000元、4、精神损害赔偿金20000元，共计270084元。本院确定被告云南汉庄建筑工程有限公司承担20%的赔偿责任，即赔偿两原告经济损失54016.80元（270084元×20%）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第三款、第二十七条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告云南汉庄建筑工程有限公司于判决生效二十日内赔偿原告蒋洪朝、李柳春各项经济损失人民币54016.80元；二、被告吕金不承担赔偿责任；三、驳回原告蒋洪朝、李柳春的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告云南汉庄建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人蒋洪朝、李柳春向法庭提交后所镇卡泥村委会加竹二村50多名村民证明1份。证明蒋某3是掉入云南汉庄建筑工程有限公司取土形成的水坑溺水死亡，在该水坑附近没有设置任何警示标志的事实。经上诉人云南汉庄建筑工程有限公司质证，该证据不是二审中的新证据，不予质证。经被上诉人吕金质证，对该证据不予认可。本院认为，上诉人蒋洪朝、李柳春提供的证明内容系蒋洪朝本人书写后找证明人签名，该证明不符合证据的形式要件，且无法确定证明人的签名及按印的真实性，不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。争议焦点：一、云南汉庄建筑工程有限公司是否将施工取土工程分包给吕金。二、云南汉庄建筑工程有限公司是否在蒋某3溺水死亡地点取土。三、云南汉庄建筑工程有限公司、吕金是否应对蒋某3溺水死亡承担赔偿责任以及责任如何划分。本院认为，一、云南汉庄建筑工程有限公司是否将施工取土工程分包给吕金的问题。蒋洪朝、李柳春上诉主张云南汉庄建筑工程有限公司将施工取土工程分包给吕金，对此云南汉庄建筑工程有限公司、吕金均不予认可，上诉人蒋洪朝、李柳春也未能提供相应证据证实其主张，蒋洪朝、李柳春主张云南汉庄建筑工程有限公司将施工取土工程分包给吕金缺乏事实依据，应承担举证不能的法律后果。二、云南汉庄建筑工程有限公司是否在蒋某3溺水死亡地点取土的问题。云南汉庄建筑工程有限公司在建桥施工过程中，在蒋某3溺水死亡的地点取土的事实有证人蒋某1、蒋某2的证人证言，公安机关的现场勘验笔录及蒋洪朝、李柳春提供的现场照片予以证实，本院予以确认。三、云南汉庄建筑工程有限公司、吕金是否应对蒋某3溺水死亡承担赔偿责任以及责任如何划分的问题。云南汉庄建筑工程有限公司在建桥施工过程中，在蒋某3溺水死亡地点取土形成深坑，云南汉庄建筑工程有限公司在施工取完土后，其未对形成的深水坑回填恢复原状，也未设置明显警示标志和采取相应的安全防护措施，云南汉庄建筑工程有限公司未尽到相应的安全保障义务，因该坑的存在增加危险行为的发生，最终导致蒋某3溺死，其应对蒋某3的溺水死亡所造成的损失承担相应赔偿责任。而蒋洪朝、李柳春提供的证据不能证实吕金是施工取土工程承包人，吕金不是本案的赔偿义务人，故吕金不应承担赔偿责任。死者蒋某3作为完全民事行为能力的正常人，其对存在人身危险应有认知能力。按常理蒋某3应当从建好的桥上通行，但蒋某3从河埂上通行不注意自身安全导致溺亡，其自身存在重大过错，应承担主要责任。一审判决云南汉庄建筑工程有限公司承担20%的赔偿责任比例并无不当。综上所述，上诉人蒋洪朝、李柳春、云南汉庄建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由上诉人蒋洪朝、李柳春负担50元，上诉人云南汉庄建筑工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  何福浩二〇一九年十一月二十日书记员  杨贺清