贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4947号上诉人（原审被告）：雷启常，男，1970年1月17日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：綦兴，贵州名城（播州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向燕，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地:天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B。统一社会信用代码9120116300430248R。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：何远进，该公司员工。原审被告：遵义联拓汽车销售有限公司，住所地:遵义市播州区龙坑街道办事处保利未来城市第七批次A1地块36号楼1-17-7号。法定代表人：李作山。上诉人雷启常因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地公司）及原审被告遵义联拓汽车销售有限公司（以下简称联拓公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初7729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。雷启常上诉请求：1.撤销原判,将案件发回重审或者改判上诉人不承担连带责任;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不知联拓公司与被上诉人创金天地公司之间借款的事实。《借款及担保协议》中并未注明上诉人的借款金额，借款时间及还款期限，该担保协议成立的条件也尚未达成。联拓公司未到庭应诉，借款是否真实，不得而知。被上诉人一审中出具的担保函不是上诉人本人的签字。联拓公司法人李作山曾声明联拓公司的债务与上诉人无关。综上所述，一审认定事实不清，证据不足。创金天地公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。联拓公司在我公司的借款，上诉人签订了担保协议就应该对借款承担相应的担保责任。原审被告联拓公司未作答辩。创金天地公司向一审法院起诉请求：1.判令联拓公司偿还创金天地公司借款595000元及利息25287.5元；2.判令联拓公司向创金天地公司支付违约金17840元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年7月9日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日）；3.判令雷启常承担连带担保责任；4.本案诉讼费、公告费、邮寄费、保全费、律师费等费用由联拓公司、雷启常承担。一审法院认定事实：2017年8月17日，联拓公司与案外人轻易科技有限公司签订《借款服务合同》1份，约定联拓公司通过轻易科技有限公司创建并运营的“轻易贷”网络借贷中介服务平台进行借款。同日，雷启常出具《担保函》1份，承诺对基于联拓公司以网络在线确认的方式签订的《借款及担保协议》及与联拓公司债务相关的《债权转让协议》而形成的对联拓公司所拥有的全部债权承担连带保证责任。后联拓公司通过该平台分别与创金天地公司及案外人邓江山等若干出借人签订《借款及担保协议》若干，合计借款595000元，其中创金天地公司合计出借294400元，邓江山等案外人合计出借300600元。借款利率均约定为4.25%/180天，借款期限均为180天。借款均授权由案外人轻易科技有限公司将出借人已充值至“轻易贷”账户中的资金划转至联拓公司的“轻易贷”账户内。逾期还款的，须向出借人支付本金金额10%的违约金且在借款还清之前每逾期1日另须按欠款额的1‰支付迟延履行金。前述协议签订后，联拓公司等出借人分别将合计595000元借款通过“轻易贷”平台划转至其相应账户。后创金天地公司又与“轻易贷”平台的其他出借人或受让人分别签订《债权转让协议》，最终取得对联拓公司的595000元借款及25287.5元利息的债权，并通过“轻易贷”平台对债权转让事宜进行了通知。另查明，联拓公司所借借款分别约定了相应借款期限，其中最后一笔借款到期时间为2018年6月24日。上述事实，有当事人的陈述、《借款服务合同》、《借款及担保协议》、《担保函》、《债权转让协议》、等证据在卷佐证。经庭审举证，足以认定。一审法院认为，联拓公司经“轻易贷”平台向创金天地公司等出借人合计借款595000元的事实，有《借款及担保协议》及转账依据等凭据为证，应予确认。另，创金天地公司受让了其他出借人的相应借款，且该行为已对联拓公司进行了通知，故创金天地公司对自身债权以及受让债权均有权向联拓公司进行主张。现联拓公司未在约定期限内还款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款……”之规定，创金天地公司主张联拓公司、雷启常偿还借款本金595000元的请求，原审法院予以支持。另，联拓公司所借借款均约定了4.25%/180天计算的利息，该约定未违反法律规定，故现主张联拓公司支付已产生的利息25287.5元，原审法院予以支持。创金天地公司主张联拓公司、雷启常支付相应违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，故从2018年6月25日起联拓公司、雷启常应支付的违约金以欠付金额为基数按年利率24%计算，超过部分，不予支持。雷启常自愿出具《担保函》为联拓公司的债务承担连带担保责任，符合法律规定，应为有效，故创金天地公司主张其承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。联拓公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告遵义联拓汽车销售有限公司在本判决生效之日起十五内向原告创金天地投资有限公司支付借款本金595000元及利息25287.5元，并以欠付借款本金为基数从2018年6月25日起按年利率24%支付逾期还款违约金至付清之日。二、被告雷启常对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告创金天地投资有限公司其余诉讼请求。案件受理费10180元，由被告遵义联拓汽车销售有限公司、雷启常负担。本院二审期间，除一审提交的证据外，被上诉人创金天地公司补充提交一张2017年8月17日上诉人雷启常在签署担保函时手持借款合同和担保合同的照片，拟证明：证明系其本人行为。上诉人雷启常的质证意见是：对该照片的真实性无异议，上诉人在被上诉人提供的文件上签署过名字，但是在签署的时候，上诉人仅仅是履行职务的行为，因为眼睛的问题其并不知晓签署协议的内容。本院认为，该证据材料符合证据的“三性”，属于有效证据。上诉人雷启常补充提交了李作山《申明》和残疾人证一份，拟证明：1.当时上诉人签署文件是受法人李作山的委托并且向上诉人出具了一份所有的经济责任和法律责任由李作山承担的声明；2.证明上诉人的视力的残疾等级是4级，在签署相关文件的时候并不知晓文件的具体内容。被上诉人创金天地公司的质证意见是：对残疾人证的真实性不予认可，对申明的真实性也不予认可。本院认为，上诉人所举的证据不能达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2017年8月17日，创金天地投资有限公司（甲方）与遵义联拓汽车销售有限公司（乙方）与雷启常（丙方）、轻易科技有限公司（丁方）签署《借款及担保协议》（以下简称“四方协议”）。该协议的内容看，没有约定借款本金数额。该协议第三条第2项约定“丙方已事先签署了编号为QD2JA00129688-02的《担保函(QD2)》，承诺为乙方的借款提供连带担保责任。”前述《担保函(QD2)》第三条主要内容为：“为雷启常自愿为借款人在《借款及担保协议》项下的全部借款及其他责任提供连带责任保证”，第四条主要内容为：“被担保的主债权是指基于借款人以网络在线点击确认的方式签订的《借款及担保协议》，及与借款人债务相关的《债权转让协议》，而形成的出借人、债权人对借款人所拥有的全部债权”。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：对2017年8月17日本案当事人所签的担保协议性质如何认定？是意向性约定还是担保合同；雷启常是否应承担连带清偿责任。本院认为，“四方协议”中借款人为联拓公司，出借人（甲方）为创金天地公司（甲方）。轻易科技有限公司（丁方），仅是提供网贷平台，既不是债权人，也不是债务人，更不是担保人。从该协议的内容看，没有借款本金的数额约定。协议第三条第2项约定“丙方已事先签署了编号为QD2JA00129688-02的《担保函(QD2)》，承诺为乙方的借款提供连带担保责任。”《担保函(QD2)》第三条主要内容为：“为雷启常自愿为借款人在《借款及担保协议》项下的全部借款及其他责任提供连带责任保证”，第四条主要内容为：“被担保的主债权是指基于借款人以网络在线点击确认的方式签订的《借款及担保协议》，及与借款人债务相关的《债权转让协议》，而形成的出借人、债权人对借款人所拥有的全部债权”。根据《中华人民共和国担保法》第二条的规定，担保方式只有保证、抵押、质押、留置和定金五种。设定担保应当符合《中华人民共和国担保法》的规定。本案中涉及的是保证。担保合同属于主合同的从合同。根据《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同既可以是单个保证合同，也可以是最高额保证合同。针对单个主合同的担保，主合同确定的债务金额应当明确具体。但从本案合同内容看，并不是对某一笔具体债务的担保。协议约定雷启常对“借款人以网络在线点击确认的方式签订的《借款及担保协议》，及与借款人债务相关的《债权转让协议》，而形成的出借人、债权人对借款人所拥有的全部债权。”承担担保责任，从形式上看，类似于最高额保证合同。《中华人民共和国担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款或者某项商品交易订立一个保证合同。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”由此可知，最高额保证是债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。其特征是:1.所保证的债务均为将来发生的债务；2.所保证的债务为将来一定期间内所发生的债务；3.所保证的债务为连续发生的若干笔债务；4.保证人责任为合同约定债务人履行期限届满的责任；5.保证人责任具有限额。本案中，“四方协议”对将来哪段具体时间内发生的债务雷启常应当承担保证责任约定不明，对于承担保证责任的限额也缺乏约定。因此，“四方协议”不符合最高额保证合同的特征。综上，“四方协议”及《担保函》不是针对单个债权而设定保证责任的合同，也不符合设定最高额保证合同的要求，因为被担保债权数额不确定、期限不确定，不符合最高额保证合同的成立要件。在法律属性上，“四方协议”及《担保函》可以认定为合作各方针对将来联拓公司与创金天地公司发生的借款达成的由雷启常提供保证的意向性协议。由于不符合最高额保证合同的成立要求，故在“四方协议”之后的借款协议上所设定的担保（保证责任），必须经雷启常签字认可担保才能成立。从联拓公司所举证据看，不能证明“四方协议”签订后，在联拓公司与他人的借款合同上有雷启常的签字认可。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，创金天地公司应当承担举证不能的法律后果。雷启常称担保合同不成立的上诉理由，本院予以支持。既然“四方协议”之后的担保不成立，则创金天地公司要求雷启常承担连带责任就缺乏事实依据。一审认定雷启常应承担连带责任属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，雷启常的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初7729号民事判决第一、三项，即“一、由被告遵义联拓汽车销售有限公司在本判决生效之日起十五内向原告创金天地投资有限公司支付借款本金595000元及利息25287.5元，并以欠付借款本金为基数从2018年6月25日起按年利率24%支付逾期还款违约金至付清之日。三、驳回原告创金天地投资有限公司其余诉讼请求。”；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初7729号民事判决第二项，即“二、被告雷启常对上述款项承担连带清偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10180元，二审案件受理费10180元，均由遵义联拓汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年十一月四日法官助理张涛松书记员胡邦邦