福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8226号 上诉人（原审被告）：欧某1，女，1955年12月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人（原审被告）：欧某2，女，1960年2月22日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人（原审被告）：欧某3，女，1963年6月12日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：许流新，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：欧某4，女，1988年4月26日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：唐建景，福建闽君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王祺，福建闽君律师事务所律师。 上诉人欧某1、欧某2、欧某3（简称欧某1等三人）因与被上诉人欧某4遗嘱继承纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 欧某1等三人上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二项；二、依法改判驳回欧某4一审诉讼请求；三、本案诉讼费费用由欧某4承担。事实和理由：一、一审判决认定欧某4实际居住使用讼争房产，属认定事实不清。欧某42013年结婚后不久即搬离了讼争房产。订立遗嘱时（2014.3.15），尤其是被继承人江来妹死亡之日（2018.01.06）起至两个月期限届满之前，欧某4并未居住使用讼争房产。前述事实有如下当事人自认和证据予以证实：1.欧某4陈述其本人于2013年出嫁，不久就居住在夫家。2.欧某4提交的证据证明对象记载内容表明欧某4自认至少2015年5月23日至2019年5月18日期间欧某4在两地往返，并未和被继承人共同居住。3.证人欧某5、欧某6的证言也证实欧某4出嫁后居住在夫家。因此，一审判决认定欧某4实际居住使用讼争房产没有任何事实根据，据此作出的判决应当予以撤销。同时，该认定也违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于当事人自认的规定。二、一审判决将实际居住视为作出接受遗赠的意思表示没有事实根据。本案中，欧某4可以基于多种事由使用讼争房产，比如探望母亲、偶尔暂住等。但考虑到欧某4出嫁前曾居住其中且其母亲仍然居住讼争房产的事实，所以即使存在出嫁后偶尔居住讼争房产的行为，无论是作为利害关系人的欧某1等三人，还是一般普通人，均无从判断欧某4到底是探亲居住还是借以表达接受遗赠，实际居住行为无法构成接受遗赠的明示或默示行为。若欧某4或一审法院认为本案中的居住行为构成接受遗赠的表示，那么欧某4应当进行举证，否则应承担举证不能的后果。最后，也是最为重要的是欧某4当庭陈述其没有表达过接受遗赠的意思，且欧某4和其代理人认为本案不属于遗赠纠纷。既然欧某4连本案应为“遗赠”都没有意识到，就不存在以“居住行为视为接受遗赠的意思表示”的内心效果意思。三、一审判决认定欧某1等三人未举证欧某4未履行赡养义务，属于适用法律错误。讼争遗嘱记载表明，被继承人系基于欧某4承诺要赡养被继承人而订立的。欧某4亦在庭审时明确其曾承诺会赡养被继承人。因此，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，附有履行义务的欧某4应当承担举证义务。一审法院将举证义务分配给欧某1等三人承担，属于适用法律错误。四、一审判决认定《遗嘱》合法有效，属于适用法律错误。讼争遗嘱系江来妹执笔，欧森官签字。根据《中华人民共和国继承法》第十七条“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定，被继承人欧森官的遗嘱应为代书遗嘱，但该遗嘱的代书人为其配偶江来妹（二者互为继承人），违反了《中华人民共和国继承法》第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：……，（二）继承人、受遗赠人”的规定，讼争遗嘱关于欧森官遗产部分，应为无效遗嘱。综上所述，欧某4没有在法定除斥期间作出接受遗赠的意思表示，其无权依照遗嘱继承江来妹的遗产；同时欧森官的代书遗嘱又属无效遗嘱，故欧某4无权依照遗嘱取得欧森官遗产，最后，欧某4也没有履行遗赠所附有的义务，无权获得财产。 欧某4辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉，维持原判。1.讼争房产系被继承人江来妹和欧森官的夫妻共同财产，理应由夫妻共同处理。案涉《遗嘱》由被继承人江来妹书写、由被继承人欧森官和江来妹共同签名，遗嘱内容系欧森官和江来妹的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。2.欧某4在被继承人欧森官和江来妹立遗嘱时，依照被继承人意思草拟遗嘱，邀请两位见证人到场见证，并配合被继承人现场拍摄视频，在视频中对于两被继承人表示百年后讼争房产由欧某4继承时，以“好的”回应。欧某4上述行为可充分证实欧某4同意被继承人做法，接受遗赠的事实。如欧某4不同意被继承人想法或不接受遗赠，那显然不可能实施上述行为，更不可能在两被继承人都去世后要求欧某1等三人配合将讼争房产过户至其名下。3.讼争房产自2012年交房后即由欧某4一家及两被继承人共同居住。欧某4虽然于2013年11月出嫁，但并不能因此否定欧某4仍在居住使用讼争房产的事实。讼争房产共三个房间，两被继承人一间、欧某4及其父母各一间，上述使用格局至两被继承人去世时均无变化。因此一审判决将欧某4上述行为视为接受遗赠的表示并无不当，符合《中华人民共和国继承法》第二十五条之规定。二、欧某1等三人的上诉请求及理由不能成立，应当予以驳回。1.欧某4实际居住使用讼争房产事实清楚。首先，讼争房产系拆迁安置房，该房产自交房后均由被继承人欧森官、江来妹与欧某4一家共同居住，且欧某4户籍至今仍登记在讼争房产所在地。婚后欧某4依然经常回娘家与家人居住、看望家人。其次，证人欧某5、欧某6陈述欧某4出嫁后未曾回家不符合客观事实及生活常理，也无其他证据互相印证，不具有真实性。欧某1等三人以欧某4出嫁为由推定欧某4未实际居住使用讼争房产无事实依据。2.欧某4接受遗赠的意思表示清楚。首先，欧某4在拍摄视频时，当被继承人表示去世后由其继承，以“好的”回应。被继承人遗嘱书写完成即交付欧某4保管至被继承人去世，该事实可充分证实欧某4同意被继承人做法，接受遗赠的事实。客观上正是因为欧某4接受被继承人的遗赠才导致本案诉讼。其次，继承法规定中亦无明确受遗赠人要以何种方式作出“接受”表示。欧某1等三人要求受遗赠人一定要有“接受遗赠”陈述，缺乏法律依据。再次，继承法立法宗旨为保护公民的私有财产继承权，因此在适用法律时应当尊重被继承人的真实意思表示。在法律规定不明确时，不能强行要求受遗赠人以何种方式履行义务。一审将欧某4配合被继承人立遗嘱及实际居住使用讼争房产的行为视为作出接受遗赠的表示并无不当，且恰恰符合继承法立法精神。3.本案并非遗赠扶养协议纠纷，欧某1等三人主张欧某4未履行赡养义务，丧失受遗赠权缺乏事实与法律依据。首先，根据被继承人遗嘱陈述，欧某4一家已照顾被继承人三十几年，之后欧某4会继续照顾被继承人生活。客观上被继承人自立遗嘱至去世，均与欧某4母亲一起居住，生活均由欧某4及其母亲照料，此期间从未有过任何抱怨。其次，欧某1等三人如将此照顾理解为“同居”生活照顾显然系作限缩解释，不符合被继承人的意思表示。被继承人在立遗嘱时，欧某4已经出嫁，不可能有要欧某4必须每日回家共同居住生活的意思，否则将导致欧某4夫妻分居生活。再次，欧某4出嫁后，经常回家看望老人，且每个节假日和周末均回讼争房产居住并照料被继承人，没有遗弃被继承人。而且所谓照顾、赡养方式没有固定标准，应当根据不同家庭情况作出判断。同时欧某4给被继承人购买生活用品、承担生活费用等行为亦不失为照顾、赡养行为。因此，欧某1等三人以欧某4出嫁后未与被继承人一同居住，认定欧某4未尽赡养义务，缺乏事实与法律依据。 欧某4向一审法院起诉请求：一、判令福州市仓山区XXX单元（闽2017福州市不动产权第XXXXXXX号）房屋归欧某4所有；二、欧某1、欧某2、欧某3配合欧某4办理上述房屋过户至欧某4名下的变更登记手续。 一审法院认定事实：被继承人欧森官（××××年××月××日死亡）与其妻江来妹（XXXX年X月X日死亡）生育一子三女：儿子欧秀钦（2014年2月13日死亡）、长女欧某1、次女欧某2、三女欧某3。欧秀钦与其妻陈秀美生育一女欧某4。欧森官的父母欧诗明、翁菊花分别于1987年12月29日、1987年2月6日因死亡注销户籍。江来妹的父母江金茂、刘水仙分别于1970年12月9日、1986年12月16日因死亡注销户籍。 坐落于福州市仓山区XXX单元房产［权证号：闽（2017）福州市不动产权第XXXXXX号］现登记在被继承人欧森官名下。该房产交房后即由欧某4一家及欧森官、江来妹共同居住使用。 2014年3月15日，被继承人欧森官、江来妹立下《遗嘱》，内容为：“鉴于儿子欧秀钦一家抚养照料我们三十多年，他去世后其女儿欧某4会照顾我们生活。现我们二人因年事已高，为防儿女日后因遗产问题纠纷，故立遗嘱。该遗嘱由本人江来妹自书形成，在立遗嘱时精神清醒。将我们拥有的位于福州仓山区的房产由孙女欧某4一人继承。”张美云、卢秀贞在落款“见证人”处签名。欧某4在现场对立遗嘱的过程进行录像拍摄。 一审法院认为，涉案《遗嘱》内容由被继承人之一江来妹执笔，落款由被继承人欧森官、江来妹共同签名，《遗嘱》处分的是属于两被继承人的夫妻共同财产，同时结合欧某4提交的视频资料，两被继承人在视频中均明确表示讼争房产由欧某4继承，故一审法院认定该《遗嘱》是两被继承人的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国继承法》第十六条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”的规定，本案两被继承人将其名下的房产指定由其法定继承人以外的人即孙女欧某4继承，故本案应按遗赠办理。欧某4在两被继承人立遗嘱当天现场拍摄视频，并在讼争房产交房后实际居住使用，视为其已作出接受遗赠的意思表示，符合《中华人民共和国继承法》第二十五条的规定，故本案讼争房产应由欧某4继承，归欧某4所有。欧某4要求欧某1等三人协助办理房产的权属变更登记手续，于法有据，一审法院予以支持。欧某1等三人认为欧某4未履行赡养义务，存在欺诈行为，但未提供有效证据予以证明，一审法院不予采信。欧某1等三人对欧某4提交的视频真实性有异议，但未提供相反证据予以推翻，且不申请司法鉴定，一审法院亦不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第二十五条的规定，作出判决：一、登记在被继承人欧森官名下坐落于福州市仓山区XXX单元房产［权证号：闽（2017）福州市不动产权第XXXXXX号］归原告欧某4所有；二、被告欧某1、欧某2、欧某3应于本判决生效之日起十日内协助原告欧某4办理上述房产的权属变更登记手续。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，欧某1等三人提出，一审遗漏认定2014年4.5月间欧某4就搬离讼争房产，还遗漏认定欧森官、江来妹均由侄子欧某5和三个女儿即欧某1等三人共同照顾；欧某4表示无异议。经查，一审认定讼争房产交房后由欧某4一家及欧森官、江来妹共同居住使用并无不当，欧某4婚后到夫家居住生活对本案处理无影响；欧某1等三人主张欧森官、江来妹仅由侄子欧某5和三个女儿即欧某1等三人共同照顾，排除欧某4等人的照顾，依据不足，本院不予认定。据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，首先，关于遗嘱的效力，经查，本案遗嘱系欧森官、江来妹共同订立，江来妹亲笔书写遗嘱内容并签名，欧森官没有书写系因二人共同订立遗嘱的客观条件所限，但遗嘱上有欧森官签名确认，现场视频也表明讼争房产留给孙女欧某4是两被继承人的真实意思表示。讼争房产属于欧森官、江来妹夫妻共同所有，欧森官、江来妹基于共同的意思表示订立遗嘱对夫妻共同财产作出处分，并非江来妹为欧森官代书遗嘱，不应适用继承法关于代书遗嘱的规定。该遗嘱从整体上应视为自书遗嘱，合法有效。其次，关于本案继承的性质，经查，欧某4系欧森官、江来妹的孙女，本不属于法定继承人，但欧某4的父亲先于欧森官、江来妹去世，根据《中华人民共和国继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承”的规定，欧某4取代其父亲身份对欧森官、江来妹的遗产享有第一顺位继承权。代位继承属于法定继承范围，在此情况下欧某4亦成为法定继承人，故欧森官、江来妹订立遗嘱将遗产留给欧某4应为遗嘱继承而非遗赠，无需欧某4在两个月内作出接受的意思表示。讼争房产依照遗嘱应由欧某4继承。此外，遗嘱中陈述“他（儿子欧秀钦）去世后其女儿欧某4会照顾我们生活”并非遗嘱附加的义务，亦未排除其他人对欧森官、江来妹进行赡养照顾，欧某1等三人提出欧某4没有履行遗嘱附有的义务，无权获得财产不予采纳。综上所述，上诉人欧某1等三人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。另本案案由应更改为遗嘱继承纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17220元，由上诉人欧某1、欧某2、欧某3负担。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年十一月二十二日 书记员  林 涵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10-