江西省峡江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0823刑再4号 原公诉机关江西省峡江县人民检察院。 原审被告人杨某2，男，1983年7月16日出生于江西省峡江县，汉族，初中文化，无业，住江西省峡江县。2007年11月19日，因犯盗窃罪被江西省新余市渝水区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月1日被江西省峡江县公安局刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕，同年5月14日被峡江县公安局取保候审。2018年7月11日本院因本案以赌博罪判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。2019年10月22日被本院取保候审。 辩护人周九根，江西鸿鸣律师事务所律师。 原审被告人王某2，绰号“猛子”，男，1984年8月22日出生于江西省峡江县，汉族，初中文化，无业，住江西省峡江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月1日被江西省峡江县公安局刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕，同年5月14日被峡江县公安局取保候审。2018年7月11日本院因本案以赌博罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。2019年10月22日被本院取保候审。 辩护人杨磊，江西玉笥律师事务所律师。 江西省峡江县人民检察院指控原审被告人杨某2、王某2犯开设赌场罪，江西省峡江县人民法院于2018年7月11日作出（2018）赣0823刑初35号刑事判决，以赌博罪判处被告人杨某2有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期间：2018年7月24日起至2020年3月23日止）；以赌博罪判处被告人王某2有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期间：2018年7月24日起至2020年1月23日止）。该判决发生法律效力后，江西省吉安市人民检察院以吉检审刑抗（2019）4号抗诉书向江西省吉安市中级人民法院提出抗诉。江西省吉安市中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）赣08刑抗4号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院于2019年10月22日立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省峡江县人民检察院指派检察员刘月山出庭履行职务，原审被告人杨某2及其辩护人周九根，原审被告人王某2及其辩护人杨磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人杨某2、王某2了解到仁和镇一些做生意的人平时会赌博，两被告人便商议组织他人赌博并从中抽水赚点钱用。商议后，由被告人杨某2负责寻找赌博的场所、参赌人员的吃用等费用支出的后勤工作、抽水及抽水资金的管理、分成等，被告人王某2负责联络、召集参赌人员赌博。每次都是以“滚轮子”的方式赌博，即用一副麻将牌中一至九筒和白板各一对，四个人轮流坐庄，坐庄的庄钱是二三百元，闲家和在旁边做“蚂蚁”的人均至少押注五十元，庄家洗好牌后扔骰子，骰子的数字以庄家为定向指哪就由哪个先抓两个牌，然后按顺时针依次由其他三个人各抓两个麻将牌，以一筒至九筒的数字相加计算点数，白板算半点，闲家与庄家比点数的大小计算下注赌资金额的输赢，点数在八点以上就叫“上套”，赌资则翻两倍，抓到一对对子赌资则翻三倍，抓到一对白板赌资则翻四倍。抽水的方式是：闲家只要抓了对子，被告人杨某2就会收取抓对子的人五十元，如果该向有“蚂蚁”押注了，被告人杨某2就向做“蚂蚁”的人每人收取五十元，坐向的人则不收；如果庄家收庄了，被告人杨某2就会向庄家抽水一百至五百元，具体金额由庄家个人意愿给付。每次赌博结束后，被告人杨某2都会从赌博抽水的资金中支付给所借用赌博场所的农户三四百元钱作为电费、木炭费、卫生费、夜宵费等。 2017年12月至2018年1月9日期间，被告人杨某2、王某2共组织他人赌博六次，抽头渔利金额共计人民币三万六千元，具体情况如下： 1.2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2组织黄某2、周某、黄某1（三妹子）、孙某1在峡江县仁和镇大里村委香城自然村黄某2家赌博，同时还有同村委的陶某（“小曾”）和二三个村民在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2抽头渔利金额约四千元； 2．2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2组织黄某2、周某、黄某1、孙某1在峡江县仁和镇大里村委老下自然村粱仑桂家赌博，同时还有陶某等一二个村民在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2抽头渔利金额约二千元； 3．2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2组织黄某2、周某、黄某1、孙某1在峡江县仁和镇大里村委老下自然村粱仑桂家赌博，同时还有陶某等一二个村民在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2抽头渔利金额三千余元； 4.2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2与邹某合伙组织周某、黄某1、孙某1、邹某及其带来的一个人在峡江县仁和镇枥坑村委湾里自然村孙某2家赌博，同时还有邹某带来的几个人和陶某等村民在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2和同案人邹某共抽头渔利金额七千元左右； 5.2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2与邹某合伙组织周某、黄某1、孙某1、邹某及其带来的一个人在峡江县仁和镇枥坑村委湾里自然村孙某2家赌博，同时还有陶某及邹某带来的几个人在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2和同案人邹某共抽头渔利金额一万四千元； 6.2018年元月9日，被告人杨某2、王某2及周某、黄某1、孙某1等人在峡江县仁和镇枥坑村舍下自然村大平农庄吃中饭，饭后，被告人杨某2、王某2就在该农庄组织上述人员赌博，且被告人王某2亲自坐庄，一直赌博至吃晚饭，晚饭后继续赌博。因邹某等人前来捣乱并发生冲突而导致赌博提前结束。被告人杨某2、王某2抽头渔利金额六千元左右。 另查明，被告人杨某2、王某2分别于2018年1月24日和2018年1月25日主动向江西省峡江县公安局仁和派出所投案。 认定上述事实，有原公诉机关提供的证据予以证明：证人邹某、黄某1、黄某2、孙某2、孙某1、周某、陶某、梁某、王某证言，被告人杨某2、王某2供述，归案情况说明。 原审判决认为，被告人杨某2、王某2以营利为目的，聚众赌博，两被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人杨某2、王某2犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控开设赌场罪不准确，本院予以纠正。案发后，被告人杨某2、王某2主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杨某2具有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于被告人杨某2、王某2犯罪情节较轻，有认罪悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，结合司法行政机关审前社区调查意见，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款和第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]3号)第一条第一项之规定，判决：一、被告人杨某2犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人王某2犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 检察机关抗诉指出，峡江县人民法院（2018）赣刑初35号刑事判决书定性错误，原审被告人杨某2、王某2的行为构成开设赌场罪。理由如下： 一、原审被告人杨某2、王某2开设的赌场由两人提供场地、赌具，主观上具有营利的目的。杨某2和王某2合伙开设赌场6次，每次的场地和赌具均由两人负责提供，并从中抽水牟利，2017年12月至2018年1月上旬，两人开设赌场获利3万余元。 二、原审被告人杨某2、王某2开设的赌场具有开放性，赌场参赌人员虽然主要为原审被告人周边的村民。但对其他村民和参赌人员也是完全开放的，可以随时进出，随时参赌，该赌场也没有对参赌人员范围进行限定。尤其是两人与邓某2等人合伙开设赌场之后，随着邓某2涉黑案的侦查，获取了新的证据可以证明，双方都有约定，邓某2一方从峡江县戈坪乡和巴邱镇叫了社会上的人到赌场赌博，也叫了新余人到该赌场赌博，同时双方都安排了专人抽水。 原审被告人杨某2、王某2对检察机关抗诉指控其犯罪事实及构成开设赌场罪无异议。 辩护人周九根辩护意见：对抗诉书指控杨某2的犯罪事实及定性无异议，杨某2具有自首情节，建议法庭从轻处罚，维持原判决量刑和缓刑部分。 辩护人杨磊辩护意见：对抗诉书指控王某2的犯罪事实及定性无异议，王某2具有自首情节，建议法庭从轻处罚，维持原判决量刑和缓刑部分。 经再审查明，被告人杨某2、王某2了解到仁和镇一些做生意的人平时会赌博，两被告人便商议组织他人赌博并从中抽水赚点钱用。商议后，由被告人杨某2负责寻找赌博的场所、参赌人员的吃用等费用支出的后勤工作、抽水及抽水资金的管理、分成等，被告人王某2负责联络、召集参赌人员赌博。2017年12月至2018年1月9日期间，被告人杨某2、王某2单独或与邹某等人合伙开设赌场共六次，每次以“滚轮子”的赌博方式从中抽利。抽头渔利金额共计人民币三万六千元，具体情况如下： 1.2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2组织黄某2、周某、黄某1（三妹子）、孙某1在峡江县仁和镇大里村委香城自然村黄某2家赌博，同时还有同村委的陶某（“小曾”）和二三个村民在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2抽头渔利金额约四千元； 2．2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2组织黄某2、周某、黄某1、孙某1在峡江县仁和镇大里村委老下自然村粱仑桂家赌博，同时还有陶某等一二个村民在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2抽头渔利金额约二千元； 3．2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2组织黄某2、周某、黄某1、孙某1在峡江县仁和镇大里村委老下自然村粱仑桂家赌博，同时还有陶某等一二个村民在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2抽头渔利金额三千余元； 4.2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2与邹某合伙组织周某、黄某1、孙某1、邹某及其带来的一个人在峡江县仁和镇枥坑村委湾里自然村孙某2家赌博，同时还有邹某带来的几个人和陶某等村民在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2和同案人邹某共抽头渔利金额七千元左右； 5.2017年12月至2018年元月初的一天晚上至次日凌晨，被告人杨某2、王某2与邹某合伙组织周某、黄某1、孙某1、邹某及其带来的一个人在峡江县仁和镇枥坑村委湾里自然村孙某2家赌博，同时还有陶某及邹某带来的几个人在旁边做“蚂蚁”，被告人杨某2、王某2和同案人邹某共抽头渔利金额一万四千元； 6.2018年元月9日，被告人杨某2、王某2及周某、黄某1、孙某1等人在峡江县仁和镇枥坑村舍下自然村大平农庄吃中饭，饭后，被告人杨某2、王某2就在该农庄组织上述人员赌博，且被告人王某2亲自坐庄，一直赌博至吃晚饭，晚饭后继续赌博。因邹某等人前来捣乱并发生冲突而导致赌博提前结束。被告人杨某2、王某2抽头渔利金额六千元左右。 另查明，被告人杨某2、王某2分别于2018年1月24日和2018年1月25日主动向江西省峡江县公安局仁和派出所民警投案，供述其犯罪事实。 上述事实，有经庭审质证、确认的原公诉机关在原审提供的证据：证人邹某、黄某1、黄某2、孙某2、孙某1、周某、陶某、梁某、王某证言，原审被告人杨某2、王某2供述，归案情况说明。检察机关在再审时提供新证据：同案犯邹某、张小松、邓某2供述等。 本院认为，原审被告人杨某2、王某2以营利为目的，利用“滚轮子”的方式聚众赌博,从中抽头渔利开设赌场，其行为构成开设赌场罪。原审判决定性赌博罪不当，应当予以改判。案发后，原审被告人杨某2、王某2主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。原审被告人杨某2具有前科，酌情从重处罚。原审被告人杨某2、王某2犯罪情节较轻，有认罪悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）赣0823刑初35号刑事判决第一、二项定罪部分。 二、维持本院（2018）赣0823刑初35号刑事判决第一、二项量刑和缓刑部分。 三、被告人杨某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。 四、被告人王某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  罗小男 人民陪审员  曾 斌 人民陪审员  宋开坤 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  谢林雪 附相关法条规定： 《中华人民共和国刑法》 1.第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2.第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 3.第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 4.第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。