中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4508号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：大潮建设集团有限公司，住所地广东省珠海市国家高新技术开发区唐家湾镇大学路101号清华科技园（珠海）创业大楼B座6层B601单元。 法定代表人：黄喜泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路一段788号。 法定代表人：叶新平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵建民，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。 一审第三人：中铁十二局集团有限公司，住所地山西省太原市西矿街130号。 法定代表人：宋津喜，该公司董事长。 再审申请人大潮建设集团有限公司（以下简称大潮公司）因与被申请人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）及一审第三人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1364号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 大潮公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由：（一）二审判决认定大潮公司与湖南建工之间是分包关系，事实认定错误。大潮公司与湖南建工于2010年6月30日签订《合作协议书》，确立双方之间的关系为合作关系而不是分包关系。湖南建工二审中单方陈述《合作协议书》为应对国家审计署的审计而签署，并无证据证明。（二）施工过程中，工程款支付、材料和设备的采购、材料款和劳务工资的支付等均按《合作协议书》履行，而不是按照《建设工程施工专业分包合同》履行。（三）无论大潮公司和湖南建工之间是合作关系还是分包关系，《合作协议书》已经变更了《分包合同》关于结算方式的约定，二审判决参照《建设工程施工专业分包合同》计算案涉工程价款，缺乏法律依据。《合作协议书》真实存在，且签署在《建设工程施工专业分包合同》之后，二审判决没有否定《合作协议书》的存在及其效力。即便从案涉工程结算方式约定的角度考虑，《合作协议书》已经将结算方式变更为湖南建工、大潮公司分别按65%、35%分享案涉工程的盈亏。（四）二审判决以当事人在原审过程中均未提交《合作协议书》为由，对《合作协议书》不予评述，没有事实和法律依据。首先，《合作协议书》真实存在，且双方实际履行的是《合作协议书》而不是《建设工程施工专业分包合同》。其次，二审中，大潮公司和湖南建工均提交了《合作协议书》，二审法院对于《合作协议书》不予评述，没有法律依据。第三，人民法院审理案件，应当以事实为依据。即便二审法院认为各方当事人在诉讼过程中没有提交《合作协议书》，二审判决直接依据《合作协议书》进行判决将剥夺当事人的上诉权。二审法院在明知《建设工程施工专业分包合同》已被《合作协议书》替代，且没有实际履行的情况下，仍然依据《建设工程施工专业分包合同》进行判决，明显不当。（五）二审判决判令大潮公司向湖南建工返还25026038.57元并支付利息，没有事实依据，适用法律不当。1.双方实际履行的是《合作协议书》，二审判决参照无效的《建设工程施工专业分包合同》，判令大潮公司承担义务，没有事实和法律依据。2.二审法院判令大潮公司向湖南建工返还25026038.57元并支付利息违背了公平原则和法律的相关规定。（六）二审判决认定案涉工程造价为137600451元，没有事实和法律依据。1.案涉工程造价的确定不应当按中标降造率8.33%进行整体下浮。2.湖南建工提供的证据不能作为案涉工程造价应根据中标降造率进行总体下浮的依据。3.案涉工程造价的确定不应当按《建设工程施工专业分包合同》优惠18%。《建设工程施工专业分包合同》已经被后签订的《合作协议书》所替代，且已实际履行。4.参照鉴定报告，案涉工程价款至少应当为188511625元。案涉工程价款不应当下浮8.633%以及优惠18%。社会保障费4837767元应当计入案涉工程造价。高峰期总包增加投入管理费380301元，也不应当从工程造价中扣除。（七）二审判决认定湖南建工已向大潮公司支付工程款162626489.57元，没有事实和法律依据。即便参照鉴定报告，案涉工程所占用资金最多也是160681226.17元。（八）湖南建工应当向大潮公司支付案涉工程利润9740639.59元及相应的利息。《合作协议书》第3.2条款约定“利益分配：双方约定税后利润甲方65%，乙方35%。如发生亏损，按同比例执行。”案涉工程造价至少应当为188511625元，案涉工程所占用资金最多也是160681226.17元。按此计算，案涉工程利润至少为27830398.83元。根据《合作协议书》第3.2条款约定，湖南建工至少应当向大潮公司支付利润9740639.59元。 湖南建工提交意见称，大潮公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。 本院认为，结合大潮公司再审申请书载明的事由及其提供的证据，应对以下问题进行审查： (一)关于大潮公司主张湖南建工应向其支付案涉工程利润9740639.59元及相应利息能否成立的问题 大潮公司申请再审主张，其与湖南建工之间是合作关系，双方履行的为《合作协议书》，而非《分包合同》。根据《合作协议书》的约定，湖南建工应向大潮公司支付案涉工程利润9740639.59元及相应利息。本院认为，该主张不能成立。理由如下：首先，从大潮公司一审的诉讼请求和事实、理由来看，大潮公司诉请湖南建工支付工程款30943639元等，主要理由为大潮公司与湖南建工签订了《建设工程施工专业分包合同》，并依约进行了施工，完成了施工任务。由此，大潮公司认可其与湖南建工之间为分包法律关系，而非合作法律关系。其次，本案一、二审及重审一审中，大潮公司并未提供案涉《合作协议书》，并主张其与湖南建工之间为合作法律关系，仅在重审一审判决后再次上诉时以新证据为由向法院提交了2010年6月30日的协议书，并以此主张其与湖南建工之间为合作法律关系。该主张既与大潮公司起诉时的主张相悖，有违诚实信用民事诉讼原则，又超出一审法院审理当事人因分包法律关系而产生的支付工程款纠纷范围，不属于二审法院的审理范围。第三，基于双方之间为分包合同法律关系的事实，大潮公司申请再审时主张湖南建工应向其支付案涉工程利润9740639.59元及相应利息，缺乏事实依据和法律依据。 （二）关于大潮公司应否承担返还湖南建工25026038.57元并支付相应利息责任的问题 根据已查明的相关事实，2009年6月16日，中铁十二局与湖南建工签订《京沪高速铁路济南西客站装饰装修工程施工专业分包合同》，由湖南建工承包施工京沪高速铁路济南西客站站房及高架桥候车室、城市通廊装饰装修工程、出租车道装饰装修工程。2010年1月20日，湖南省建筑工程集团总公司京沪高速铁路济南西客站项目部与大潮公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将部分工程分包给大潮公司。前述事实表明，湖南建工承包案涉工程后，又将工程违法分包给大潮公司。案涉《建设工程施工专业分包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款有关“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，依法应为无效合同。合同无效后，应依法确定当事人的民事责任承担。本案中，基于大潮公司施工的工程已经竣工验收的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，大潮公司有权依据当事人约定的结算条款向湖南建工主张工程价款。 诉讼中，当事人对工程造价、资金占用问题不能达成一致。根据湖南建工的申请，一审法院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司（以下简称金信达公司）对当事人争议的项目进行鉴定。2015年3月17日，金信达公司出具“鲁金信达鉴字[2015]001号”《鉴定报告书》。此后，因湖南建工与中铁十二局之间就案涉工程已经结算完毕，根据湖南建工的申请，一审法院又依法委托金信达公司进行补充司法鉴定。2017年8月7日，金信达公司出具“鲁金信达鉴字92017003号”《鉴定报告书》。前述两份鉴定报告作出后，法院依法组织当事人进行了质证，针对当事人的异议，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，并进行了答复。案涉《鉴定报告书》作出程序合法，鉴定机构具备相应的鉴定资质，且经当事人的庭审质证，应作为确定案涉工程价款的依据。根据鉴定报告，案涉工程造价为137600451元。湖南建工已向大潮公司支付工程款162626489.57元，大潮公司应向湖南建工返还工程款25026038.57元（162626489.57元－137600451元）。 大潮公司申请再审有关工程造价不应按中标降造率下浮8.33%和进行18%的优惠，以及社会保障费4837767元应计入工程造价和高峰期总包增加投入管理费380301元应从工程价款中抵扣的主张，与当事人所约定的结算条款不符，亦与客观事实不符，本院不予支持。 综上，大潮公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回大潮建设集团有限公司的再审申请。 审判长  谢爱梅 审判员  汪治平 审判员  刘银春 二〇一九年十一月十四日 法官助理赵风暴 书记员武泽龙