山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁10民终2100号上诉人（原审被告）：中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省济南市经三路89号。负责人：解瑶琛，总经理。委托诉讼代理人：张胜锋，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：方文华，山东舜达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙玲燕，女，1977年2月3日出生，汉族，住威海市。原审被告：威海市东成房地产开发有限公司，住所地山东省威海市古寨东路-93号218室。法定代表人：王浩，总经理。委托诉讼代理人：徐国荣、罗仁军，山东胶东律师事务所律师。原审第三人：威海嘉安建筑工程有限公司，住所地山东省威海市环翠区青岛北路-69号-38。法定代表人：荣永亭，总经理。上诉人中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称“华融资产管理公司”）因与被上诉人孙玲燕、原审被告威海市东成房地产开发有限公司（以下简称“东成公司”）及原审第三人威海嘉安建筑工程有限公司（以下简称“嘉安公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019)鲁1091民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华融资产管理公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审撤销房屋抵押，属于适用法律错误。华融资产管理公司与东成公司签订的抵押协议合法有效，并办理了抵押登记，华融资产管理公司对案涉房屋享有抵押权，孙玲燕要求撤销华融资产管理公司享有的抵押权，没有法律依据。2019年3月，济南市中级人民法院（以下简称“济南中院”）对华融资产管理公司与东成公司及威海泰浩建设集团有限公司等借款合同纠纷案件作出民事判决，华融资产管理公司对东成公司用以抵押的在建工程拍卖、变卖后所得价款优先受偿，目前该案已进入执行程序。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的“优于”与“不得对抗”的含义不同，不能推出购房消费者权利处于“最优”地位的结论；2.如果一审法院认为本案系撤销抵押权之诉，应当驳回孙玲燕的诉请，建议其向济南中法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，孙玲燕应当提出执行异议，由执行法院即济南中院进行审查；3.一审未查明嘉安公司对案涉房屋上的抵押是否知情及孙玲燕购买案涉房屋时是否履行了注意义务，且孙玲燕仅支付预付定金33万元，未交付余款。孙玲燕辩称，1.一审判决正确，孙玲燕购房权利应得到优先保护。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，而建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，故消费者购房权应优先于抵押权。现华融资产管理公司对案涉房屋享有的抵押权阻碍了孙玲燕作为购房人权利的实现，影响到合同网签、交房及物权登记，应撤销该抵押权；2.华融资产管理公司与东成公司就已售房屋设定抵押权存在过错。孙玲燕于2016年8月既签订商品房认购书并付清房款，东成公司明知房屋已售却设定抵押，过错明显。华融资产管理公司应对抵押权状况尽到更大的审慎注意义务，应充分审查房屋的权属状态从而避免将已售房屋设定抵押，但华融资产管理公司未尽到注意义务，存在重大过失。东成公司述称，同意撤销案涉房屋上设立的抵押权，济南中院审理东成公司等与华融资产管理公司的借款案件中，东成公司曾提出已将案涉房屋出卖并交付，济南中院就该案作出的民事判决不合法。嘉安公司未予述辩。孙玲燕向一审法院起诉请求：撤销威海市世昌大道-168号1006室房屋的抵押。一审法院认定事实：2016年8月6日，孙海建、孙玲燕与嘉安公司签订购房协议，约定，二人购买嘉安公司位于泰浩广场3号楼1006号住宅一套，房款为93万元，预付定金33万元，余款房屋网签贷款60万元后支付，定金以收据为准。同日，孙玲燕通过威海市商业银行向嘉安公司法定代表人荣鹏飞转账33万元，嘉安公司出具收款收据，收到孙玲燕转账支付的33万元购房款。同日，孙玲燕与嘉安公司签订致东成公司的承诺书，载明：因东成公司抵顶给嘉安公司的案涉房产已转卖给孙海建、孙玲燕，双方款项已结清，请东成公司给予办理手续，东成公司与孙海建、孙玲燕上述房产的商品房预售/现售合同不实际履行，仅作为办理上述房产银行贷款和办理房产证使用，他用无效。威海市中级人民法院（以下简称“威海中院”）在审理柏梅与东成公司及威海泰浩房地产开发有限公司、威海泰浩建设集团有限公司、文登泰浩置业有限公司、王建华民间借贷纠纷一案中，孙玲燕对案涉房产主张所有权并提出异议，威海中院依法进行审查并举行了听证，后作出（2018）鲁10执异53号执行裁定，听证过程中，东成公司认可了该承诺书，并当庭提交了该承诺书原件。嘉安公司与东成公司签订电暖安装合同及协议书，通过抵顶的方式从东成公司处取得案涉房屋，后又与孙玲燕签订协议书，将案涉房屋转卖给孙玲燕，孙玲燕支付首付款33万元，该一系列行为均发生在法院查封之前，案涉房屋未办理过户手续并非案外人自身原因造成，故属排除执行的情形，应解除查封。2016年9月，华融资产管理公司与东成公司为确保还款协议的履行，签订在建工程抵押协议，担保的债权本金为1.8亿元，抵押物坐落位置为：世昌大道150号、152号、166号、168号，于2016年9月23日办理了抵押登记。案涉房产包括在抵押物清单中，但未办理网签等手续。2018年10月，华融资产管理公司在济南中院对威海泰浩房地产开发有限公司、东成公司、威海泰浩建设集团有限公司、文登泰浩置业有限公司、王建华、王浩、王卫林提起诉讼。东成公司在该案主张，抵押登记设立前后，东成公司已将部分房屋出售或抵顶给他人，他人已向东成公司支付部分或全部房款，华融资产管理公司对该部分房屋不享有优先受偿权，其中166号楼中的抵押房屋有21套、168号楼中有51套房屋已出售或抵顶，部分业主已提起诉讼要求撤销抵押。该案经审理认为，东成公司主张部分抵押物已变卖或用于抵偿债务，华融资产管理公司对此类房产不享有优先受偿权，因其变卖或抵债行为，不能对抗抵押权人，对东成公司该主张不予采纳，如案外人对此提出异议可另行解决。一审法院认为，已生效的执行裁定认定嘉安公司从东成公司以抵顶的方式取得案涉房屋，又与孙玲燕签订协议书，将案涉房屋转卖给孙玲燕，孙玲燕已支付首付款33万元，东成公司予以认可，案涉房屋未办理过户手续并非孙玲燕自身原因造成，因此，孙玲燕与东成公司之间的商品房买卖合同成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，工程价款可就工程折价或拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，即消费者的交房请求权优先于工程价款请求权，也优先于其他债权，该项规定亦与优先保障公民生存权的理念相契合。本案中，孙玲燕作为消费者已交付全部房款，取得的交房请求权优先于其他在该房设立的抵押权，而东成公司和华融资产管理公司在房屋上设定的抵押权有影响孙玲燕交房请求权实现的风险，孙玲燕的权利应予以保护。另，本案系撤销之诉，诉讼费用应予以调整，减半收取为50元。综上，孙玲燕的诉讼请求理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条之规定，判决：撤销威海市世昌大道-168号-1006室房屋设立的抵押。案件受理费减半收取为50元，由威海市东成房地产开发有限公司负担。本院审理查明，2019年8月，济南中院在申请执行人华融资产管理公司与被执行人东成公司等借款合同纠纷一案中作出执行裁定，查封了包括案涉房屋在内的泰浩广场项目中150、152、166、168号四栋楼房及项下土地使用权。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二项的规定，对案外人提起执行异议之诉，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院不予支持。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条亦规定人民法院的查封可排除其他法院关于该查封物的另案确权。据此，标的物被法院查封、扣押后，案外人另案提起确权之诉，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，案涉房产被济南中院、威海中院等法院查封。孙玲燕请求解除东成公司、华融资产管理公司对案涉房产的设立抵押，应通过执行异议及执行异议之诉程序解决，而非提出本案之诉。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第三百三十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条的规定，裁定如下：一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019)鲁1091民初807号民事判决；二、驳回孙玲燕的起诉。一审案件受理费50元，退还孙玲燕;中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司预交的二审案件受理费100元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  万景周审判员  侯善斌审判员  王 慧二〇一九年十一月九日法官助理张洁玉书记员张济节