成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0112刑初627号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告人钱江，男，1983年8月22日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。2019年2月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人潘璐，四川均鼎律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉［2019］635号起诉书指控被告人钱江犯非法经营罪，于2019年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员钟锐出庭支持公诉，被告人钱江及其辩护人潘璐到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，从2017年2月起，被告人钱江未经国家烟草专卖行政部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，在杜某（另案处理）等人处购买国内外多种品牌的加热不燃烧香烟（俗称烟弹）以及香烟等烟草专卖品，通过网络方式对外销售。从2018年3月起，被告人钱江雇佣陈某（另案处理），并由钱江负责采购电子烟弹，并通过快递方式邮寄给陈某，陈某负责提货，将各类烟草专卖品存放于陈某所租赁的成都市龙泉驿区某房屋。之后，钱江通过微信等方式向全国各地人员进行销售，陈某负责打包发货，非法经营烟草制品。 2018年11月14日，成都市龙泉驿区烟草专卖局会同公安机关在上述地点及陈某驾驶的苏Ｈ×××××轿车上共查获Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＨＥＥＴＳ、Ｆｉｉｔ等品牌的烟弹和熊猫、中华（专供出口）等各类烟草专卖品共计99个品种1370条，并现场挡获陈某。其后，被告人钱江仍通过网络对外销售烟草制品，直至2019年2月1日被公安机关挡获归案。 经烟草部门出具价格认定，上述被查获的各类烟草制品共计价值人民币449420元。经鉴定，2017年2月21日至2019年2月1日期间，钱江对外销售明确是烟草制品的金额为4615953.80元，美元211.90元。 公诉机关认为，被告人钱江违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，与他人一同非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，鉴于其系初犯，坦白部分事实，建议判处有期徒刑八年至九年，并处罚金。 被告人钱江对指控基本事实无异议，认为通过微信等方式认定涉案金额偏高，自己俏售价格低，利润仅一至二万，请求从轻处罚；其辩护人对指控基本事实无异议，但认为“烟弹”不属于烟草制品，微信记录的销售货物，未经指定的烟草质量检测机构进行鉴定认定为烟草制品，不符合相应规定，不能认定为烟草制品，故对涉案金额有异议，同时钱江供述其犯罪事实，系初犯，子女需要抚养，查获了部分物品，请求对钱江从轻判处。 庭审中，公诉机关出示了以下证据材料： 1、成都市龙泉驿区烟草专卖局龙烟移［2018］第40号案件移送函，受案登记表，立案决定书，证实，此案由成都市龙泉驿区烟草专卖局移送，公安机关于2019年11月15日对陈某等人非法经营案立案侦查。 2、在逃人员登记表、撤销表（钱江），到案经过，证实，2019年2月1日16时许，锦江区合江亭派出所接分局指挥室指令，春熙路北打金路口发现一名逃犯。民警向某、陈某1接报后迅速赶往春熙路北打金路口挡获一名自称是钱江的男子。经移动网络终端查询确认钱江系网逃人员，随后将钱江带回派出所作进一步调查。2019年2月1日20时50分许，龙泉分局侦查人员将钱江带至龙泉驿区派出所进行调查。 3、钱江的人口信息，钱江有无前科的协查情况说明，证实，钱江于1983年8月22日出生，未发现有犯罪前科。 4、拘留证，提请批准逮捕书，批准逮捕决定书，逮捕证，证实，2019年2月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。 5、现场勘验笔录，现场图，现场照片，证实，案发地点位于成都市龙泉驿区。 6、成都市龙泉驿区烟草专卖局出具的证明，证实，钱江在成都市龙泉驿区未持有烟草专卖零售许可证。 7、证人景某的证言，证实，龙泉驿区X号房屋的所有人是其老婆黎某。2018年5月，我通过中介将前述房屋租给了陈某，他自称是做宠物产品批发。 8、房屋租赁合同及相关资料，证实，陈某租赁房屋龙泉驿区X号房屋（租期自2018年5月15日起至2019年5月14日止）。 9、景某对陈某的辨认笔录。 10、涉案人员杜某的供述和辩解，证实，其将从日本的便利店购买的“电子烟弹”卖给了他人，其中有成都买家“马达”，陈某2帮我寄过几次，贾某也帮我发过货给成都买家“马达”，发送的是万宝路牌电子烟弹。 11、杜某手机内微信账号“X”的数据提取笔录及照片，证实，照片中的微信朋友圈内容为杜某本人编辑及发送到朋友圈，目的是通过朋友圈宣传销售其从国外带回的电子烟弹。 12、杜某对快递单号的辨认笔录及照片，证实，杜某及贾某1向“丁某”（手机号171XXXX7580的机主为陈某）发送过快递，收件地址为四川省成都市龙泉驿区。 13、杜某与“马达”的微信聊天记录截图，证实，杜某与“马达”有过电子烟弹交易。 14、涉案人员陈某的供述和辩解，证实，其受雇于钱江，根据钱江的指示，向客户通过快递发送外烟及烟弹。其中，租赁了本区大面X号房屋作为收钱江发来的烟草制品存放的仓库。共发出四千余条烟弹以及卷烟，案发当日被查扣的烟草制品一千余条。 15、被告人钱江的供述和辩解，证实，自2017年2月起,其无烟草相关许可证在网上联系货源和客户，售卖电子烟弹，期间，其直接将客户信息给上家，发货至客户。2018年起，自己囤货、发货。其在本区四季映像小区租赁房屋用于囤货，雇佣陈某负责收发货物，被查扣时有四十余万的货物，已销售五十余万的货物。上家有微信名为“X”、“X”、“X”等人。其中，微信号为“X”的人叫杜建，向自己提供过日本、俄罗斯的烟弹和烟油。 16、被告人钱江、陈某对存放烟草地点的辨认笔录及照片，证实，钱江、陈某对存放烟草的地点进行了辨认，地点为成都市龙泉驿区X号房屋和苏Ｈ×××××轿车后排座。 17、被告人钱江对涉案人员陈某的相互辨认笔录，证实，陈某是雇员，钱江是老板。 18、被告人钱江对微信号的辨认笔录及照片，证实，钱江的微信号X，微信名：X；微信号X，微信昵称X，留言下单；陈某的微信号为X，微信名为X。 19、提取笔录及照片，证实，钱江供货商的微信号分别是“X”（备注：X），微信号X。“X”（备注：X），微信号X。 20、钱江手机微信与微信号“X”的聊天交易截图十四张，证实，与钱江联系交易的人为杜某（本次截图钱江未指认签字）。 21、陈某对微信号的辨认笔录及照片，证实，陈某微信账号“X”，微信名“X”；钱江微信账号“X”，昵称“X”；“X”，昵称“X”，备注马达X；“X”，昵称“X”，备注马达X；“X”，昵称“X”。 22、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实，2018年11月15日，民警在陈某处扣押烟草制品1370条（详见附件）、手机2部（金色苹果6ｐｌｕｓ一部、银色苹果6ｐｌｕｓ一部）；2019年2月2日，民警在钱江处扣押小米手机1部（黑色，ＭＩＸ2，手机号177XXXX3313）、苹果手机1部（黑色，带手机壳）。 23、成都市龙泉驿区烟草专卖局移送物品清单（9页）；涉案卷烟委托保管书（5页）；涉案物品清单（9页）；成都市龙泉驿区烟草专卖局立案报告表；成都市龙泉驿区烟草专卖局检查（勘验）笔录；成都市龙泉驿区烟草专卖局证据先行登记保存通知书（10份）、成都市龙泉驿区烟草专卖局物品清单（10页），证实，公安机关将查获的1370条烟草制品委托成都市龙泉驿区烟草专卖局进行保管。 24、成都市龙泉驿区烟草专卖局抽样取证物品清单（18页）、成都市龙泉驿区烟草专卖局证据复制（提取）单（54页，图片212张），四川省烟草质量监督检测站对在陈某处查获的烟草制品的九份检测报告，关于陈某涉嫌非法经营案涉案烟草真伪鉴定的情况说明，证实，经检测，陈某处查获的烟草制品除苏烟（软金沙专供出口）、中华（确专供出口）、熊猫（硬时代版中文）、ＥＳＳＥ（ＬＩＧＨＴＳ）为伪劣卷烟外，其余均为真品。 25、国家烟草专卖局办公室国烟办综［2018］182号文件（关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函），证实，国家烟草专卖局对海关总署办公厅回复，称具备下列特征的产品，属于《中华人民共和国烟草专卖法》所称的卷烟：（一）全部或部分以烟丝原料；（二）以包裹烟丝的形式制度；（三）可产生烟气后供抽烟或鼻吸等方式消费，来函附近列举的ＩＱＯＳ、ＰＬＯＯＭＴＥＣＨ等大多数加热不燃烧烟草制品均符合上述特征，属于新型卷烟，应当作为烟草专卖法中的卷烟进行监管，新型卷烟的加热器不属于烟草专卖品，不属于我局范围。 26、龙泉（网安）检［2019］004号电子证据检查工作记录，证实，侦查人员对陈某涉案手机两部进行电子取证，在金色ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机提取微信账号1个，信息15342条，账号昵称为“X”，账号X，手机号181XXXX1281，在银色手机提取到微信账号2个，信息95736条，分别为：昵称“X”，账号X，手机号172XXX580，昵称“X”，账号X,手机号171XXXX0063。 27、龙泉（网安）检［2019］033号电子证据检查工作记录，证实，侦查人员对钱江涉案手机两部进行电子取证，调取了相关数据，其中手机图片、视频及数据导出内容附光盘1张、手机基本信息、支付宝、ＱＱ数据内容附光盘1张、微信账单内容附光盘1张。 28、四川省烟草专卖局川烟计［2017］4号、69号、川烟计［2018］2号、烟计［2019］1号文件，证实，四川省烟草专卖局印发了关于2016、2017、2018年三年全省在销目录卷烟平均价格及烤烟平均调拨价格的通知。 29、四川省烟草专卖局川烟价证［2018］125号价格证明，价格情况说明，证实，在陈某处扣押的烟草总价值449420.00元。 30、情况说明，钱江微信聊天数据中的销售商品表（附光盘1张），四川兴精诚司法鉴定所川兴精诚司鉴［2019］会鉴字第0702-1、2、3号司法鉴定意见书，证实，成都市龙泉驿区烟草专卖局对钱江微信聊天数据中的销售商品是否属于烟草制品进行定性鉴定，绝大部分是烟草制品，根据钱江微信号与客户聊天以及资金收款记录，并结合烟草专卖局价格认定，成都市龙泉驿区烟草专卖局明确是烟草制品的金额为4615953.8元，美元211.9元，疑似烟草制品的金额为2696981.65元，美元2587.99元。 31、情况说明一份，证实，陈某通过韵达、顺风快递发货的运单号无法查实和发货的时间超过期限，未调取到发货记录。 32、钱江部分微信聊天记录截图及情况说明，证实，钱江在网上销售的事实，截取部分销售价格。 33、卷烟价格，证实，查获的物品经钱江本人确认，价格达300010元。 上述证据材料，经庭审质证，被告人钱江及其辩护人无异议，但认为微信记录销售部分能否认定为“烟草制品”证据不充分。 庭审过程中，辩护人提交了钱江子女出生医学证明，认为，钱江子女需要抚养。公诉人认为，该证据与本案无关，不予采纳。 本院认为，上述证据材料，来源合法，客观真实，与本案有关联，予以采信。辩护人提交的证据材料，与本案无关，不予采信。 综上，本院确定如下事实： 从2017年2月起，被告人钱江未经国家烟草专卖行政部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，在杜某（另案处理）等人处购买国内外多种品牌的加热不燃烧香烟（俗称烟弹）以及香烟等烟草专卖品，通过网络方式对外销售。从2018年3月起，被告人钱江雇佣陈某（另案处理），并由钱江负责采购电子烟弹，并通过快递方式邮寄给陈某，陈某负责提货，将各类烟草专卖品存放于陈某所租赁的成都市龙泉驿区X号房间。之后，钱江通过微信等方式向全国各地人员进行销售，陈某负责打包发货，非法经营烟草制品。 2018年11月14日，成都市龙泉驿区烟草专卖局会同公安机关在上述地点及陈某驾驶的苏Ｈ×××××轿车上共查获Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＨＥＥＴＳ、Ｆｉｉｔ等品牌的烟弹和熊猫、中华（专供出口）等各类烟草专卖品共计1370条，并现场挡获陈某。其后，被告人钱江仍通过网络对外销售烟草制品，直至2019年2月1日被公安机关挡获归案。 经认定，上述被查获的各类烟草制品绝大部分系真品，价值人民币449420元。经鉴定，2017年2月21日至2019年2月1日期间，钱江对外销售经龙泉驿区烟草专卖局确认是烟草制品的金额达4615953余元。 被告人钱江被挡获，扣押其作案所使用的手机2部。 本院认为，被告人钱江违反国家烟草专卖烟草管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖许可证明，单独和雇佣他人，非法经营烟草制品，数额超过25万元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人钱江的事实及罪名成立。被告人钱江到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人钱江系初犯，酌情从轻处罚。被告人钱江的辩护人与此相应的意见，予以采纳，但认为本案中涉案“烟弹”不属于烟草制品的意见，与相关规定不符，不予采纳，微信记录销售货物虽未经指定机关鉴定，但经龙泉驿区烟草专卖局确认，量刑时予以酌情考虑。据此，为打击犯罪，维护国家经营许可制度，根据被告人钱江的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下： 一、被告人钱江犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月1日起至2025年1月31日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人钱江作案使用的二部手机及查获的烟草制品予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  金学强 人民陪审员  龙义华 人民陪审员  张朝忠 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  谭佳豪 附件1（烟草制品清单）： Ｈｅａｉｃｉｅｒ（ＣＩＴＲＵＳ）2条； Ｈｅａｉｃｉｅｒ（ＲＥＧＵＬＡＲ）10条； Ｈｅａｉｃｉｅｒ（ＭＥＮＴＨＯＬ）10条； ＨＥＥＴＳ（ＴＵＲＱＵＯＩＳＥＬＡＢＥＬ）23条； HEETS（PURPLELABEL）7条； ＨＥＥＴＳ（ＡＭＢＥＲＬＡＢＥＬ）10条； Marlboro（selectedpremium）8条； Marlboro（filterplus）34条； Ｍａｒｌｂｏｒｏ（ｇｏｌｄ）27条； Marlboro（DRY5menthol）7条； Marlboro（KINGSIZESOFTPACK）3条； Marlboro（SOFTPACK）4条； ＳｅｖｅｎＳｔａｒ（ＣｈａｒｃｏａｌＦｉｌｔｅｒＢＯＸ）1条； ＫＥＮＴ（ＲＥＦＲＥＳＨＩＮＧＡＲＯＭＡ1）8条； Peel（kyoho）9条； ＡＦＲＩＣＡＭｏｌａ27条； ＭＥＶＩＵＳ（ＳＫＹＢＬＵＥ）10条； ＤＵＯ（ＶＩＲＧＩＮＩＡＳ）1条； BlackStone（Cherry）5条； 555（金免税版）2条； ＬＡＲＫ（ＩＣＥＭＩＮＴ）1条； ＶＩＲＧＩＮＩＡＳ（ＩＣＥＰＥＡＲＬ）1条； ＫＥＮＴ（8）1条 Ｄａｖｉｄｏｆｆ（ＣＯＬＤＳＬＩＭＳ）2条； ＢＯＳＳ1条； ＢＬＡＣＫＤＥＶＩＬ（ＩＣＥＢＬＡＳＴ）1条； ＧＡＬＡＸＹ（ＰＲＥＭＩＵＭＯＲＡＮＧＥＯＰＴＩＯＮ）2条； 520（2ｗａｙｓｐｕｒｐｌｅ）1条； Ｍａｒｌｂｏｒｏ（ｐｒｅｍｉｕｍｂｌａｃｋ）10条； Ｍａｒｓ（ＢｒａｎｄｙＦｌａｖｏｕｒ）1条； ＡＲＯＭＥ（ＣＡＦＥＣＲＥＭＥ）17条； HEETS（AMBERLABEL）80条； ＨＥＥＴＳ（ＳＩＬＶＥＲＬＡＢＥＬ）16条； HEETS（GREENZING）3条； HEETS（GOLDLABEL）3条； HEETS（PURPLELABEL）60条； HEETS（YELLOWLABEL）44条； ＨＥＥＴＳ（ＢＬＵＥＬＡＢＥＬ）25条； ＨＥＥＴＳ（ＴＵＲＱＵＯＩＳＥＬＡＢＥＬ）171条； HEETS（GREENLABEL）7条； Ｍａｒｌｂｏｒｏ（ＰＵＲＰＬＥＭＥＮＴＨＯＬ）32条； Ｍａｒｌｂｏｒｏ（ＢＡＬＡＮＣＥＤＲＥＧＵＬＡＲ）26条； Ｍａｒｌｂｏｒｏ（Ｒｅｇｕｌａｒ）13条； Marlboro（SMOOTHREGULAR）7条； Marlboro（MENTHOL）3条； Ｍａｒｌｂｏｒｏ（ＭＩＮＴ）13条； Ｍａｒｌｂｏｒｏ（ＹＥＬＬＯＷＭＥＮＴＨＯＬ）22条； Ｆｉｉｔ（ＭＡＴＣＨ）11条； Fiit（CHANCE）7条； Ｆｉｉｔ（ＣＯＯＬＳＨＯＴ）13条； Ｆｉｉｔ（ＣＨＡＮＧＥＵＰ）28条； Ｆｉｉｔ（ＣＨＡＮＧＥＴＯＫ）14条； Ｆｉｉｌ（ＳＰＡＲＫＹ）31条； 娇子（宽窄新时代专供出口）165条； ＭＥＶＩＵＳ（1ＯＲＥＦＩＬＬＰＡＣＫＳＲＥＧＵＬＡＲ）2条； DJ（DOUBLESWITCH）3条； ＥＳＳＥ（ＢＬＡＣＫ）1条； ＭＥＶＩＵＳ（1ＯＲＥＦＩＬＬＰＡＣＫＳＰＵＲＰＬＥＣＯＯＬＥＲ）1条； ＭＥＶＩＵＳ（6ＲＥＦＩＬＬＰＡＣＫＳＲＥＧＵＬＡＲ）2条； ＭＥＶＩＵＳ（6ＲＥＦＩＬＬＰＡＣＫＳＢＲＯＷＮＡＲＯＭＡ）2条； ESSE（GOLDENLEAF）9条； ＫＥＮＴ（ＲＥＦＲＥＳＨＩＮＧＡＲＯＭＡ5）1条； ＥＳＳＥ（ＰＩＮＫＳＴＲＡＷＢＥＲＲＹ）12条； ＥＳＳＥ（ＧＲＥＥＮＡＰＰＬＥ）10条； ESSE（DOUBLESHOT）33条； Ｍａｒlｂｏｒｏ（ｄｏｕｂｌｅｍｉｘ）14条； 苏烟（软金砂专供出口）15条； Peace4条、CASTERSYMPHONIC（5）6条； 钓鱼台（黄景泰蓝出口）4条； ＥＳＳＥ（ＬＩＧＨＴＳ）1条； Ｍａｒｌｂｏｒｏ（ｆｉlｔｅｒｐｌｕｓｅｘｔｒａ）3条； ＥＳＳＥ（ｍｅｎｔｈｏｌ＋ＣＡＰＳＵＬＥ）1条； 熊猫（硬5盒时代版出口）51条； 阿里山（软景泰典蓝）4条； ＥＳＳＥ（ｓｅｃｒｅｔ）2条； Peel（PearlCapsule）8条； 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