福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初5876号 原告：厦门谷元吉餐饮有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区港中路1716号。 法定代表人：但薇，该公司总经理。。 委托诉讼代理人：郑毅锋，福建力衡律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：毛泽慧，福建力衡律师事务所执业律师。 被告：福建省和兴隆食品科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥中路146号3楼301室。 法定代表人：沈丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：詹雄超，福建重宇合众律师事务所执业律师。 第三人：厦门象屿自贸区开发有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层06单元。 法定代表人：林俊杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪师博，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：林翔燕，女，该公司工作人员。 原告厦门谷元吉餐饮有限公司（以下简称谷元吉餐饮公司）与被告福建省和兴隆食品科技有限公司（以下简称和兴隆食品公司）、以下简称厦门象屿自贸区开发有限公司（以下简称象屿自贸区公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序于2019年8月5日公开开庭进行了审理。原告谷元吉餐饮公司的委托诉讼代理人郑毅锋、毛泽慧，被告和兴隆食品公司的委托诉讼代理人詹雄超，第三人象屿自贸区公司的委托诉讼代理人洪师博、林翔燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谷元吉餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.和兴隆食品公司退还履约保证金10万元给谷元吉餐饮公司；2.和兴隆食品公司向谷元吉餐饮公司支付拖欠的营业款项37850.8元；3.和兴隆食品公司向谷元吉餐饮公司支付逾期付款的利息（自起诉之日起，以未付款项本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还款之日止）。事实和理由：2018年6月29日，和兴隆食品公司与象屿自贸区公司签订《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，由和兴隆食品公司承租厦门跨境电商产业园2号楼M01单元，对厦门象屿跨境电商有限责任公司餐厅进行总体规划。2018年9月4日，和兴隆食品公司与谷元吉餐饮公司签订《合作经营协议书》，和兴隆食品公司将厦门象屿跨境电商有限责任公司餐厅出租给谷元吉餐饮公司，合作经营期限自2018年10月1日起至2021年10月1日止，谷元吉餐饮公司需缴纳履约保证金10万元，谷元吉餐饮公司在项目点运营的收入全部进入和兴隆食品公司指定的账户，和兴隆食品公司代收的营业款项每月向谷元吉餐饮公司结算。合同签订后，谷元吉餐饮公司依约进行经营，但和兴隆食品公司却未能按月及时履行营业款项的结算及支付义务，至今仍拖欠谷元吉餐饮公司2018年12月份、2019年1月份的营业款项未予结算支付，对谷元吉餐饮公司的经营活动造成了重大影响，已构成根本违约。2019年2月26日，和兴隆食品公司向象屿自贸区公司提出“云厨房餐厅退出经营申请”，象屿自贸区公司同意和兴隆食品公司于2019年3月1日起退出厦门跨境电商产业园餐饮承包经营，导致谷元吉餐饮公司与和兴隆食品公司双方之间签署的《合作经营协议书》已实际无法履行。而后和兴隆食品公司单方向谷元吉餐饮公司提出停止营业、退出场地等要求，且迟迟未与谷元吉餐饮公司办理营业额结算事宜，也未退回履约保证金。谷元吉餐饮公司故诉至法院，请求判如所请。 和兴隆食品公司辩称，本案纠纷系由于谷元吉餐饮公司在合同履行期间擅自停止营业的根本违约行为，导致合同无法继续履行，谷元吉餐饮公司应承担违约赔偿责任。根据双方签订的《合作经营协议书》第四条中的约定“在合作经营期限内，项目点的经营管理属于公司的管理范畴，乙方必须服从甲方的管理，并以甲方与厂方签订的合同条款严格遵守进行经营。在未取得甲方的书面许可授权下，乙方不得无故停止营业，否则，合同自动终止，甲方将扣罚乙方全部保证金及餐费，由此造成的一切经济后果及法律责任由乙方承担”；第五条第4款A项约定“在本协议生效后，乙方应切实遵照协议条款保证及时、安全、有效供餐，做到卫生达标，服务优良，完全履约。否则，甲方有权单方面终止与乙方的合作，同时，乙方交付给甲方的保证金将被罚没”。而在该合同的履行中，谷元吉餐饮公司承包经营的两个档口“谷元吉”和“过桥米线”均存在擅自停业的根本违约行为，其中“谷元吉”档口在2018年11月10日、11日、17日、24日；12月15-16日、22-23日、30-31日；2019年1月5-6日、8-11日多次未经和兴隆食品公司同意频繁地擅自停业，从2019年1月18日起便单方停止经营；“过桥米线”档口在2018年11月24日；12月9日、15-16日、22-23日、30-31日；2019年1月5-6日、8-11日也存在多次未经和兴隆食品公司同意频繁地擅自停业，从2019年1月16日起便单方停止经营。经和兴隆食品公司催告后仍未开业经营，从而造成了和兴隆食品公司对业主方厦门象屿自贸区开发有限公司构成违约，已给和兴隆食品公司带来了商业信誉和经济赔偿的损失。根据双方的合同约定，对于谷元吉餐饮公司擅自停业的违约行为，合同自行终止，和兴隆食品公司有权扣罚全部保证金及餐费，谷元吉餐饮公司的诉求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 象屿自贸区公司述称，2018年6月29日，和兴隆食品公司与象屿自贸区公司签订《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，由和兴隆食品公司承租厦门跨境电商产业园2号楼M01单元，对厦门象屿跨境电商有限责任公司餐厅进行总体规划。2019年2月26日，和兴隆食品公司向象屿自贸区公司提出“云厨房餐厅退出经营申请”，象屿自贸区公司同意和兴隆食品公司于2019年3月1日起退出厦门跨境电商产业园餐饮承包经营。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 象屿自贸区公司作为甲方（出租方）、和兴隆食品公司作为乙方（承租方），双方签订一份《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，乙方承包经营甲方的厦门跨境电商产业园内云厨房，乙方提供餐饮服务，承包经营期限2018年9月10日至2021年9月9日止；承包经营地位于中国（福建）自由贸易试验区厦门片区长虹路33-36号跨境电商产业园二期M层M01单元；乙方不得转让、出借、抵押场地及甲方配置的设备。 2018年9月4日，和兴隆食品公司（甲方）与谷元吉餐饮公司（乙方）签订一份《合作经营协议书》，其载明：甲方对厦门象屿跨境电商有限责任公司餐厅进行总体规划，将餐厅出租给乙方；乙方需向甲方缴纳履约保证金10万元，乙方必须服从甲方的管理；乙方自主经营的产品范围为商务套餐、米线、咖喱、面食、粥；合作经营期限自2018年10月1日起至2021年10月1日止；在未取得甲方书面许可授权下，乙方不得无故停止营业，否则合同自动终止，甲方将扣罚乙方全部保证金及餐费；乙方在项目点运营的收入全部进入甲方指定的公司账户，甲方为乙方代收的营业款项每月向乙方结算，支付日期为收到厂方该月份结算款并与财务部对账完毕后30日一次性对公账户结算解款。2018年8月7日、2018年9月5日，谷元吉餐饮公司分两次合计向和兴隆食品公司支付保证金10万元。 2019年1月9日，和兴隆食品有限公司向谷元吉餐饮公司发出一份《告知函》，载明：谷元吉餐饮公司因未与和兴隆食品公司协商或书面申请，已屡次私自停止供餐，违反双方签订的档口《合作经营协议书》第4条A规定，由此所造成的一切损失和连带损失及法律责任全部由乙方负责。 2019年2月28日，象屿自贸区公司向和兴隆食品公司发出一份《云厨房退出经营手续办理通知》，载明：2019年2月26日收到和兴隆食品公司关于“云厨房餐厅退出经营申请”，象屿自贸区公司同意和兴隆食品公司申请于2019年3月1日起退出云厨房餐厅经营，请于2019年3月10日前结清费用、办清退租手续及归还经营场地。 2019年3月16日，和兴隆食品有限公司向谷元吉餐饮公司发出一份《告知函》，载明：和兴隆食品公司与谷元吉餐饮公司之间签署的《合作经营协议书》自行终止，谷元吉餐饮公司应于2019年3月20日前将场地内属于自身所有的相关设备、设施等物品全部清空搬离。 2018年11月10日、2018年11月11日、2018年11月17日、2018年11月24日、2018年12月15日、2018年12月16日、2018年12月22日、2018年12月23日、2018年12月30日、2018年12月31日、2019年1月5日、2019年1月6日、2019年1月8日-2018年1月11日，谷元吉餐饮公司经营的“谷元吉”餐厅均没有营业收入，有营业收入的销售金额在30元至3337元之间不等。2018年11月24日、2018年12月9日、2018年12月15日、2018年12月16日、2018年12月22日、2018年12月23日、2018年12月30日、2018年12月31日、2019年1月5日、2019年1月6日、2019年1月8日-2018年1月11日，谷元吉餐饮公司经营的“泰国料理云南过桥米线”餐厅均没有营业收入，有营业收入的销售金额在38元至1418元之间不等。 庭审过程中，谷元吉餐饮公司陈述，其从2019年1月18日停止营业，后续由于春节，所有档口都停下了，春节回来后前面的款项没有结算，谷元吉餐饮公司无法继续经营；谷元吉餐饮公司收到了2019年1月9日、2019年3月16日和兴隆食品公司发出的告知函。和兴隆食品公司陈述，2019年1月16日、2019年1月18日两个档口停止营业，和兴隆食品公司是由于谷元吉餐饮公司一个半月时间都不营业才向第三人提出退出经营。象屿自贸区公司陈述，和兴隆食品公司认为云厨房餐厅经营存在困难，客流较少，故提出了退租申请。 本院认为，《合作经营协议书》系谷元吉餐饮公司与和兴隆食品公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《合作经营协议书》的约定，在未取得和兴隆食品公司的书面许可授权下，谷元吉餐饮公司不得无故停止营业，否则合同自动终止，和兴隆食品公司将扣罚谷元吉餐饮公司全部保证金及餐费。谷元吉餐饮公司、和兴隆食品公司双方均确认2019年1月18日以后谷元吉餐饮公司已经不再营业，谷元吉餐饮公司未举证证明其停止营业有得到和兴隆食品公司的书面许可授权，谷元吉餐饮公司的该行为已经构成违约，根据约定，和兴隆食品公司可以扣罚谷元吉餐饮公司的全部保证金及餐费。 谷元吉餐饮公司称和兴隆食品公司未对2018年12月至2019年2月的营业款项进行结算，已构成根本违约。本院认为，谷元吉餐饮公司经营的“谷元吉”、“泰国料理云南过桥米线”餐厅在2018年11月份至2019年1月份之间均多次出现营业额为零的情况，结合和兴隆食品公司多次向谷元吉餐饮公司发送告知函谷元吉餐饮公司未提出异议的事实，可以证明谷元吉公司存在未经和兴隆食品公司同意擅自停止营业的情况。谷元吉餐饮公司违约在先，和兴隆食品公司未对营业款项进行结算并不构成根本违约，谷元吉餐饮公司的上述主张没有依据，本院不予采信。《云厨房退出经营手续办理通知》载明2019年2月26日和兴隆食品公司申请退出云厨房餐厅经营，2019年3月1日象屿自贸区公司同意其申请，谷元吉餐饮公司主张和兴隆食品公司的该行为导致双方之间的《合作经营协议书》已无法实际履行，并以此要求和兴隆食品公司退还保证金，本院认为，和兴隆食品公司申请退出和实际退出云厨房餐厅经营的时间均晚于谷元吉餐饮公司停止营业的时间，故应认定谷元吉餐饮公司违约在先，谷元吉餐饮公司要求和兴隆食品公司退还履约保证金、支付营业款项及逾期付款利息，没有依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回厦门谷元吉餐饮有限公司的诉讼请求。 案件受理费3057元，减半收取计1528.5元，由厦门谷元吉餐饮有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 张占甫 二〇一九年十一月六日 代书记员 姚卓群 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。