山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终600号 上诉人（原审被告）青岛市自然资源和规划局（原青岛市国土资源和房屋管理局），住所地青岛市巫峡路6号。 法定代表人张希田，职务局长。 委托代理人任岩磊，该局工作人员。 委托代理人孙玙，山东百佳信律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）刘娟 上诉人（原审第三人）王树亮 委托代理人宋荣荣，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）盛国安 委托代理人宋荣荣，山东琴岛律师事务所律师。 原审第三人冯祥臻 上诉人青岛市自然资源和规划局、上诉人刘娟、上诉人王树亮、原审第三人冯祥臻因被上诉人盛国安诉房屋抵押行政登记一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203行初39号行政判决，在法定期限内提其上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2010年8月9日，原告与冯祥臻向被告申请办理青岛市市北区房屋的抵押权登记，并提交了登记申请书、身份证、抵押借款合同、房地产权证等材料原件和复印件。被告受理后，进行了登记审核，并对申请人进行了询问。当日向原告颁发了房地产他项权证。2010年8月10日，被告将原告的抵押权登记注销，但被告的经办工作人员未将卷宗移交，致使被告目前没有注销原告抵押权的相关卷宗材料。以上事实有各方当事人陈述、提交的证据和庭审笔录予以佐证。 原审法院认为，被告青岛市国土资源和房屋管理局于2010年8月10日将原告的青岛市市北区延安三路114号3单元904户房屋抵押权登记注销，但无证据证明其撤销行为的合法性，被告注销该抵押权登记的行政行为证据不足，应依法予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告青岛市国土资源和房屋管理局于2010年8月10日将青岛市市北区房屋抵押权登记注销的行政行为。案件受理费人民币50元，由被告承担。 上诉人青岛市自然资源和规划局上诉称，被诉抵押权登记注销日期为2010年8月10日，被上诉人盛国安已经于2011年8月18日知道抵押权登记注销。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，上诉人从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限，上诉人在2015年11月起诉超过法定起诉期限。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。 针对上诉人青岛市自然资源和规划局的上诉，被上诉人盛国安辩称，青岛市中院已经就起诉期限作出了裁定，驳回了上诉人青岛市自然资源和规划局的超过起诉期限的抗辩理由。 针对上诉人青岛市自然资源和规划局的上诉，被上诉人刘娟、王树亮共同辩称，我们同意被上诉人的意见，认为没有超过起诉期限。 针对上诉人青岛市自然资源和规划局的上诉，原审第三人冯祥臻没有提交书面意见。 上诉人刘娟、王树亮上诉称，一、被上诉人盛国安在原审的诉讼请求为：1、判决被告青岛市国土资源和房屋管理局撤销原告盛国安的《他项权利证》行为违法。2、案件诉讼费由被告承担。原审法院作出撤销判决，超出被上诉人盛国安的诉讼请求。且与生效的原审法院（2011）被民商初字第430号调解书内容相冲突。该调解书第四项确认本案原审第三人冯祥瑧名下涉案房产对债权承担抵押担保责任，上诉人刘娟、王树亮对涉案房产享有优先受偿权，有权对抵押的财产经协商折价或以拍卖、变卖第一位取得的价款优先抵偿上述债务。依据《行政诉讼法》第七十四条的规定，行政行为依法应当撤销的，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，法院应当作出确认违法，但不撤销行政行为。因此，原审判决严重损害公共利益。二、根据查明的事实，上诉人与原审第三人冯祥瑧签订借款合同的同时，到上诉人青岛市自然资源和规划局查询过，涉案房产并无抵押登记记载。上诉人已经尽到了注意义务并支付了借款，并于2011年1月17日办理了抵押权登记。抵押权作为一种物权，应当适用《物权法》第一百零六条规定善意取得制度。同时《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。因此，在上诉人已善意取得涉案房产抵押权、有生效法律文书且已申请执行的情形下，上诉人对涉案范围的优先受偿权应依法予以保护。三、根据《城市房地产权属登记管理办法》第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十四条、建设部《房屋登记办法》第九十二条第二款规定，因国家登记机关工作人员办理房屋登记过程中，造成他人合法权益损害的，由房屋登记机关称赔偿责任。因此，被上诉人盛国安完全可以通过行政赔偿来救济。否则上诉人的房屋抵押权登记、民事调解书都是一纸空文，房屋抵押权登记的公示力何在，法院判决文书的公信力何在。综上，请二审法院依法撤销原判，改判为确认违法。 针对上诉人刘娟、王树亮的上诉，被上诉人盛国安辩称，我的诉讼请求是要求确认违法，但是原审法院作出撤销行政行为，撤销行为是我的抵押权要恢复，受偿的顺序是在刘娟和王树亮之前。在恢复的过程中，是否会伤害到别人的利益，如果是善意取得直接判决违法，走行政赔偿的道路。 针对上诉人刘娟、王树亮的上诉，上诉人青岛市自然资源和规划局辩称，一、被诉行政行为不应撤销也不应确认违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定、第七十四条规定，在法院须对行政行为作出判决的情况下，行政行为可以撤销的，法院应当先判决撤销或者部分撤销，只有在行政行为不能或不需要撤销的情况下才判决确认违法。本案并不存在人民法院判决确认违法的法定情形，不应确认违法。《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定、第一百九十八条规定、第一百九十九条规定，允许在同一财产上设定重复抵押，并通过抵押权的顺位来解决优先受偿的顺序问题。上诉人刘娟、王树亮无论作为第几顺位的抵押权人，其抵押权依然合法有效，对抵押财产的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。综上，被诉行政行为不应撤销也不应确认违法，上诉人刘娟、王树亮对被诉行政行为应确认违法的主张不能成立。二、根据《中华人民共和国物权法》第十七条规定，本案被上诉人盛国安的抵押权登记被注销导致不动产登记系统的登记簿记载有误，盛国安依法持有的不动产他项权证并未收回注销，在此情况下，应以被上诉人盛国安持有的不动产他项权证记载为准。被上诉人盛国安应通过民事途径向债务人进行追偿。综上，请法院依法驳回上诉人刘娟、王树亮的第二项上诉请求。 关于原审法院审判程序，各方当事人均无异议，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，各方当事人在原审提交的证据与本案待证事实相关联，本院确认为有效证据。据此，本院确认原审法院认定的事实成立。 二审另查明，一、被上诉人盛国安于2015年11月12日提起本案诉讼，原审法院于2017年4月17日作出（2016）鲁0203行初155号行政裁定，以超过法定起诉期限裁定驳回被上诉人盛国安的起诉。被上诉人盛国安不服，提起上诉。本院于2017年11月21日作出的（2017）鲁02行终663号行政裁定，确认被上诉人盛国安提起本案诉讼未超过法定期限，撤销原审法院（2016）鲁0203行初155号行政裁定，指令继续审理。上述情况为本案的由来。 二、2011年1月17日，上诉人刘娟、王树亮分别与原审第三人冯瑧祥签订民间借贷合同，同日，共同向上诉人青岛市自然资源和规划局申请涉案房屋抵押他项权证。上诉人青岛市自然资源和规划局经审核后同日向上诉人刘娟、王树亮颁发了青房地权市他字第20113871号房地产他项权证。上诉人青岛市自然资源和规划局认可上述房地产他项权证是涉案房屋目前唯一有效的抵押登记。 本院认为，一、关于被上诉人盛国安提起本案诉讼是否超过法定起诉期限的问题。经审查，本院认为，本院于2017年11月21日作出的（2017）鲁02行终663号行终裁定，已确认了被上诉人盛国安提起本案诉讼未超过法定期限。上诉人青岛市自然资源和规划局主张被上诉人盛国安的诉讼超过法定起诉期限的理由不能成立，本院不予支持。二、关于原审法院作出撤销判决是否合法的问题。经审查，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……。”《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。允许在同一财产上设定重复抵押，并通过抵押权的顺位来解决优先受偿的顺序问题。”本案中，上诉人青岛市自然资源和规划局无证据证明其注销登记在被上诉人盛国安名下的涉案房地产权抵押权证的合法性，且涉案房屋目前有效的房地产抵押他项权证只有上诉人刘娟、王树亮持有的涉案房地产他项权证。因此，根据上述法律规定，在上诉人青岛市自然资源和规划局、被上诉人盛国安、原审第三人冯瑧祥均无证据证明上诉人刘娟、王树亮取得的涉案房屋抵押他项权证具有恶意的情况下，上诉人刘娟、王树亮的权益应依法予以保护，故应确认上诉人青岛市自然资源和规划局作出的注销登记在被上诉人盛国安名下的房地产抵押他项权证的行政行为违法。原审法院作出撤销判决，适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，本院依照《中华人共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四条一款第一项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203行初39号行政判决； 二、确认上诉人青岛市自然资源和规划局于2010年8月10日注销房地产他项权证的行政行为违法。 二审案件诉讼费共计150元，由上诉人青岛市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一九年十一月六日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员刘佳