贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4392号上诉人（原审原告、反诉被告）天柱县启创电子商务有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县白市镇新舟村舒家组126号。法定代表人袁娟，该公司总经理。委托诉讼代理人舒彩玖，该公司员工。委托诉讼代理人杨规亮，贵州省天柱县坪地镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州水西阳光生态农业发展有限公司，住所地贵州省大方县顺德街道办事处佳鑫国际商业广场海音路A9-223号。法定代表人田磊，该公司总经理。委托诉讼代理人廖景豪，该公司员工。委托诉讼代理人汪诗鹏，大方县律师事务所律师。上诉人天柱县启创电子商务有限公司（下称启创公司）、上诉人贵州水西阳光生态农业发展有限公司（下称水西公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭进行审理。上诉人启创公司委托诉讼代理人舒彩玖、杨规亮，上诉人水西公司委托诉讼代理人廖景豪、汪诗鹏参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人启创公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，即“驳回天柱县启创电子商务有限公司的其他诉讼请求；”2.改判支持启创公司一审全部诉讼请求，即在一审判决第一项判决支付772506.64元工程款的基础上加判工程款379788.36元（96797根水泥桩被减少价款374604.39元＋7513根锚块被减少价款5183.97元）和违约金（即合同约定的滞纳金）88614.75元。事实及理由：一、2017年11月我方完成第一批水泥桩柱，第二批水泥桩柱的完成时间是2018年4月至6月，对方的第一次付款时间是2017年12月支付10万元，2018年3月第二次支付了17万元，2018年5月第三次支付了5万元，第四期在2018年11月支付了20万元，第五期在2018年11月支付了10万元，我方总计收到水西公司工程款62万。二、龙久建的承诺与合格产品96797根水泥桩柱没有关联，96797根水泥桩柱是经过水西公司验收合格签字后交付使用的，在一审中提交的结算票据中有相应结算单据。三、水西公司未按期支付工程款违约在先，导致我方拒绝制作后期的水泥桩柱，所以我方根本未违约而是水西公司违约。四、水西公司提到的鉴定费，是其为了证明主张履行义务，应当由具有负有举证义务的当事人承担。5.案涉鉴定报告书与客观事实不符，一审法院采信该鉴定报告书评定价款违反了案涉合同的约定，于理不合，于法无据，工程价款应以合同约定的价款为准。水西公司答辩称：1.本案违约方是启创公司，水西公司并未违约，启创公司关于水西公司违约的上诉请求不能成立。2.龙久建系启创公司员工，有2018年3月19日启创公司出具的授权委托书为据，龙久建并非启创公司务工人员，龙久建所作承诺是履行启创公司的职务行为，启创公司关于龙久建的承诺是其个人行为的说法不能成立。3.评估机构出具的评估报告客观性、合法性、合理性及科学性，能够作为本案的定案依据。4.本案不存在所谓先后违约的问题，启创公司关于水西公司违约在先其违约在后的说法不能成立。综上，请求依法驳回启创公司的上诉请求。上诉人水西公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销第三项，改判支持水西公司的反诉请求第一项，判令启创公司承担鉴定费用39000.00元。事实及理由：一、启创公司的行为已经构成违约，违反了双方签订的案涉承包合同第三条之规定。时至今日，启创公司仅交付96797根水泥桩柱，未达到合同约定的数量，启创公司的违约事实客观存在，既然违约就应当依照合同约定向水西公司支付违约金，因此，请求法庭依法支持水西公司要求启创公司承担违约金的上诉请求；二、本案水西公司并未违约，因为根据双方签订的案涉承包合同约定，30万跟水泥桩是以批次交付验收，即验收以10万根为一批，若不足10万根，水西公司可以不验收，启创公司仅交付96797根，达不到第一批交付条件。既然对交付的水泥桩不符合验收条件，在没有验收的情况下就不存在向启创公司支付工程款滞纳金的问题，一审判决认定水西公司违约不能成立；三、启创公司提交的已交付的水泥桩存在质量瑕疵，在这种情况下应根据合同法的相关规定减少工程价款。启创公司拒不减少工程价款以致双方发生争议，水西公司为此申请鉴定评估而支出的鉴定费用应由启创公司承担。综上，请求依法支持水西公司的上诉请求及理由。启创公司答辩称：1.龙久建的承诺不管是否有效，是指场地上剩余的小部分水泥桩柱，不包括已使用的96797根水泥桩柱，该96797根水泥桩柱的验收符合合同约定；2.关于30万根水泥桩柱的交付，水西公司几乎没有按照合同约定如期支付进度款，启创公司有权拒绝制作剩余水泥桩柱。原审原告启创公司起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1252295.00元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年10月17日原告承包被告项目建设分工工程：支架拉网水泥桩制作。双方签订了承包合同，合同约定：原告包工包料制作，承包单价18.50元/根。付款方式：被告支付原告80%比例的进度款，剩余20%在下一批水泥桩验收后支付。原告第一批制作75321根（被告已全部使用），金额为1391773.50元，被告按合同规定本应支付原告该工程款1113418.80元，但只支付了320000.00元，欠1071773.50元未支付。第二批制作杆子21566根（被告已全部使用），金额为355839.00元；锚块7513块，金额18782.50元；代垫运费4700.00元；代垫上车费1200.00元，合计380521.50元。以上二批工程款1772295.00元，被告已支付320000.00元，实际还欠原告工程款1452295.00元。原告多次找到被告催要工程款，被告以种种理由拒付。被迫无奈，原告只好以黔东南州人大代表的身份找到大方县政府领导帮助协调解决，被告又才支付200000.00元给原告，现还欠原告工程款1252295.00元。另双方合同还约定违约责任：被告另支付原告款项总额5%的滞纳金，即88614.75元。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。原审被告水西公司反诉请求：1、判决反诉被告支付违约金349522.50元；2.判决反诉被告减少价款377309.07；3.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告达成由反诉被告以包工包料的方式为反诉原告制作拉网水泥桩的协议之后，以反诉原告作为甲方，反诉被告作为乙方，于2017年10月17日签订《水泥桩制作承包合同》。关于质量标准，双方约定：“四、水泥桩质量标准要求：1.水泥桩标准为2.4米×0.08米×0.08米。2.水泥桩要求表面光滑，顶端主线穿孔直径为12mm，成品穿孔不能堵塞。3.钢材均匀放置在水泥桩内，外表保护层厚度为12mm。甲方负责提供制作水泥桩技术标准，并要求乙方严格按照技术标准执行，若乙方制作标准和甲方不一致，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方根据实际损失赔偿甲方相应损失”。关于违约责任，合同约定：“甲、乙双方任何一方不履行本合同义务或单方面变更、解除或终止的，各自向对方按合同期内应支付劳务费总额的20%支付赔偿金。”合同签订之后，反诉原告切实履行合同约定的义务，已经支付620000.00元给反诉被告。但是，由于反诉被告工人操作、制作方法误差造成水泥桩整体质量不达标，其制作未通过验收。反诉原告要求反诉被告重新制作，反诉被告不予理睬。反诉被告不但不考虑自身过错，反而恶人先告状，向人民法院提起诉讼，要求反诉原告支付工程款。反诉被告超越经营范围与反诉原告订立合同，虽然不因此认定合同无效，但由于水泥桩制作不属于反诉被告的经营范围，因而反诉被告缺乏制作水泥桩的经验和技术。最主要的是，合同履行过程中，反诉被告不认真负责。因反诉被告的过错，其制作的水泥桩的整体质量达不到合同约定的标准，反诉被告的行为已构成违约，依法应承担违约责任。鉴于96797根水泥桩已实际投入使用，根据合同法第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据质量标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，反诉被告应当减少的工程价款为349522.50元。故请求人民法院支持反诉原告的反诉请求。一审认定事实：2017年10月17日，水西公司作为甲方，启创公司作为乙方，签订《水泥桩制作承包合同》，内容为：兹有乙方承包甲方项目建设分项工程，根据《中华人民共和国合同法》和有关规定，按照平等、自愿、协商一致的原则，双方签订劳务项目承包合同如下：一、劳务承包项目：立架拉网水泥桩制作。二、承包期限：2017年3月至2018年12月。三、承包工程量：300000根水泥桩。四、水泥桩质量标准要求1.水泥桩标准尺寸为2.4米×0.08米×0.08米。2.水泥桩要求表面光滑，顶端主线穿孔直径为12ｍｍ，成品穿孔不能堵塞。3.钢材均匀旋转在水泥桩内，外表保护层厚度为12ｍｍ。五、承包方式及单价：1.承包方式为包工包料形式，水泥桩制作一切事宜全由乙方自行负责（包含工人劳务工资、水泥桩制作设备、水泥砂石、钢材、场地、水电费用等一切费用）。2.甲方将水泥桩以包工包料形式承包给乙方制作，承包单价为壹拾捌元伍角／根（￥18.50元／根）（此承包单价中两元为水泥桩转运费及上下车费，且为不含税单价）。以上大家在原材料不发生较大变动的情况下维持不变，如材料涨价过高导致费用上升，上升部分费用由公司据实补贴（钢材价格高于5000.00元／吨，砂石单价高于40.00元／吨，水泥价格高于400.00元／吨部分由公司补贴）。3.水泥桩转运部分运费及上下车费为公司凤山乡范围内园区转运单价，如公司需要长距离转运，超出部分运费由公司据实补贴。六、验收方式：甲方对乙方送达立架拉网园区指定堆放场地的水泥桩进行验收，验收时甲方只验收质量合格的水泥桩，次品及不合格品一律不接收，由乙方自行处理。甲方现场验收人员签字确认质量合格水泥桩数量后作为公司结账依据。七、承包费支付方式：1.乙方按实际施工进度（每次验收为100000根水泥桩）向甲方提交验收申请，经由甲方验收合格后，甲方凭现场收方报告确定劳务费用总和，以现金或支票方式向乙方支付进度费用。2.甲方按乙方实际验收进度，支付乙方80%比例进度款，剩余20%尾款在下一批水泥桩验收合格后支付。3.经甲乙双方协商，如需提供发票，30万根水泥桩税款由甲方支付20万元，剩余部分由乙方承担。八、甲方权利及义务：1.甲方负责提供制作水泥桩技术标准，并要求乙方严格按照技术标准执行，若乙方制作标准和甲方不一致，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方根据实际损失赔偿甲方相应损失。2.甲方有权要求乙方按公司质量标准制作水泥桩，若达不到公司质量标准要求，有权单方面解除劳动合同。3.在乙方施工过程当中，如遇当地村名阻拦或其它影响生产情况的发生，甲方有义务为乙方协调处理。九、乙方的职责、任务和要求：1.乙方及其所聘人员必须自觉遵守和服从国家、地方政府的法律法规和甲方现场管理规定和各项规章制度。2.在承包期内，对所需人员的聘用、管理制度和对聘用人员的报酬待遇，由乙方自主负责决定。在承包期内乙方及所聘人员所发生的劳务纠纷、工伤、病残和安全事故及处理全部由乙方自行负责。3.乙方负责组织工人制作水泥桩，并对质量负责。十、合同的变更、解除或终止：本合同已经双方认真研究，慎重考虑达成一致，均必须共同遵守，需要变更、解除或终止，必须经双方协商并一致同意，未经双方协商并一致同意不得变更、解除或终止。十一、违约责任：1.甲方无故不按时向乙方支付劳务费用，按应支付劳务费用总额的5%向乙方支付滞纳金。2.如乙方未按职责、任务和要求履行职责，完成任务，甲方有权要求乙方从（重）新整改，如整改无效，甲方有权按不低于应支付工程款总额的5%扣减当批次工程费用。3.乙方及所聘人员对甲方公共财物、设施、设备和环境造成损失的，由乙方照价赔偿。4.甲、乙双方任何一方不履行本合同义务或单方面变更、解除或终止的，各自向对方按合同期内应支付劳务费总额的20%支付赔偿金。十二、未尽事宜：其他未尽事宜由双方共同协商，签订补充条款作为本合同附件，具有同等效力。与国家法律、法规相悖的，以国家法律、法规为准。十三、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。合同签订后，启创公司于2018年8月16日前陆续向水西公司交付了水泥桩96797根，其中75231根的单价为18.50元／根（包含运费），21566根的单价为16.50元／根（未含运费）。锚块7513块，单价2.50元／根。启创公司代垫运费4700.00元、上车费1200.00元。2018年4月4日，启创公司的员工龙久建向水西公司出具承诺书，内容为：“兹有凤山项目架材制作队伍签订合同责任人龙久建，住址贵州省天柱县，于2017年10月份与公司签订架材制作合同，现完成10万余根，前期于2018年2月13日支付壹拾万元整，余款未支付，架材也未验收。由于前期制作天气、工人操作、制作方法误差造成整体质量不达标。经请求公司总经办商议决定，对前期架材作清场处理，后期重新签订合同，按新标准执行。鉴于施工方目前的经济困难，还不同程度拖欠部分民工工资、材料费用，公司决定暂借支壹拾柒万元用于解决场地面临的困难。施工方在10个工作日内清理干净场地内的所有架材，为后续生产作好一切准备工作。清理架材运输费用公司据实另行解决，以上所述内容施工方在规定时限内按时完成，逾期一切后果施工方自行承担。”后水西公司向启创公司支付了工程款520000.00元，启创公司提起诉讼后，水西公司又向启创公司支付了100000.00元，共计向启创公司支付了620000.00元。2018年11月1日，启创公司向一审提起诉讼，要求判决水西公司支付工程款1252295.00元，滞纳金88614.75元，合计1340909.75元。水西公司收到诉状后提起反诉，要求判决启创公司支付违约金349522.50元及减少价款290391.00元（具体减少的价款是多少以经过申请有资格的鉴定评估机构进行鉴定评估之后另行计算的为准），并申请对启创公司交付的具有瑕疵的水泥桩在实际交付时的市场价值进行评估。根据中联资产评估集团贵州通和有限公司出具的《报告书》，按重置成本法评估，水泥桩评估总价为143.22万元，其中水泥桩长桩单价为14.63元／根（此承包单价中2元为水泥桩转运费及上下车费），短桩锚块单价为2.14元／根（此单价中0.33元为水泥桩转运费及上下车费）。水西公司根据评估结果将减少价款290391.00元变更为377309.07元。一审认为：本案中，启创公司根据水西公司的要求制作水泥桩，并交付给水西公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等”的规定，本案为承揽合同纠纷。启创公司按水西公司的要求向其交付了水泥桩，水西公司应按约定向启创公司支付价款。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，虽然水西公司接收了启创公司交付的水泥桩并已实际使用，但启创公司向水西公司承诺其制作的水泥桩整体质量不达标，故水西公司可以要求减少价款。启创公司对《报告书》的评估结果有异议，虽然评估机构的评估人员在手续变更方面存在一定的瑕疵，但该瑕疵不足以影响《报告书》的评估结论，且《报告书》所涉评估人员皆具备评估资质。鉴于启创公司不申请重新评估，故参照《报告书》中的估价结果，水泥桩的单价为14.63/根（包含2.00元的转运费及上下车费），启创公司交付的其负责装运的水泥桩为75231根，价款为75231根×14.63元＝1100629.53元；启创公司交付的由水西公司负责装运的水泥桩为21566根，价款为21566根×（14.63元-2.00元）＝272378.58元；锚块7513根，价款为7513根×（2.14元-0.33元）＝13598.53元，加上启创公司代垫的运费4700.00元，上下车费1200.00元，水西公司应支付给启创公司的水泥桩的价款为1100629.53元+272378.58元+13598.53元+4700.00元+1200.00元＝1392506.64元，扣除已支付的620000.00元，水西公司应支付启创公司的水泥桩价款为772506.64元。对启创公司诉称的其出具的承诺书是因为水西公司要求出具才付款及水西公司已接收并已使用，视为质量合格的意见，一是其认可承诺书的真实性，二是其未提供证据证明，故对启创公司的该意见不予采纳。对启创公司要求的滞纳金及水西公司要求的违约金，合同约定的水泥桩的数量为30万根及质量标准，启创公司未按合同要求的数量和质量交付水泥桩，构成违约。水西公司在涉案水泥桩未确定质量存在问题及应减少多少价款的前提下未按合同约定支付水泥桩进度款，亦构成违约，故对启创公司要求的滞纳金和水西公司要求的违约金皆不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条规定，判决如下：一、贵州水西阳光农业发展有限公司于本判决生效后十五日内支付天柱县启创电子商务有限公司工程款772506.64元；二、驳回天柱县启创电子商务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回贵州水西阳光农业发展有限公司的其他反诉请求。天柱县启创电子商务有限公司交纳的案件受理费8430元，由贵州水西阳光农业发展有限公司负担5762.50元，天柱县启创电子商务有限公司负担2667.50元，保全费5000.00元由贵州水西阳光农业发展有限公司负担；贵州水西阳光农业发展有限公司交纳的反诉费6080.00元，由天柱县启创电子商务有限公司负担2809.00元，贵州水西阳光农业发展有限公司负担3271.00元。二审中，水西公司提交了鉴定费票据，用以证明水西公司在诉讼过程申请鉴定，大方法院通知启创公司协商选择鉴定机构，启创公司拒不配合，所以由人民法院指定的鉴定机构。水西公司因评估事宜实际支出了39000.00元。经质证，启创公司认可票据是真实票据，但是对合法性、真实性有异议。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审再查明：水西公司因本案鉴定事宜支出鉴定费用39000.00元。本案二审争议焦点为：1.案涉《水泥桩制作承包合同》的性质及效力如何认定；2.本案工程款额度的认定；3.启创公司、水西公司主张的违约责任如何认定。本院认为：关于焦点一，案涉《水泥桩制作承包合同》的性质及效力如何认定的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。案涉承包合同承包项目“立架拉网水泥桩”，系水西公司用作种植猕猴桃的支架，属于不具备或不提供人类居住功能的人工建筑物即构筑物，启创公司根据水西公司的标准及要求制作水泥桩，并劳务成果交付水西公司，符合承揽合同的法律特征，双方之间形成承揽合同法律关系，一审认定的合同性质正确。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超载经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及违反法律法规禁止性经营规定，的除外。”启创公司的经营范围为电子商务服务、电子信息咨询及苗木种植及销售，水泥桩柱的制作确实超越其经营范围，根据前述法律规定，案涉承包合同不因此认定无效。关于焦点二，本案工程款额度的认定问题。《水泥桩制作承包合同》约定由水西公司负责提供制作水泥桩技术标准，启创公司按实际施工进度（每次验收为10万根水泥桩）向水西公司提交验收申请。合同履行中，并无证据证明水西公司向启创公司提供了水泥桩的制作技术标准，而启创公司在水西公司未提供制作技术标准的情况下进行生产，且未严格按照合同约定按批次提出验收申请，双方行为均构成违约，对启创公司实际完成的96797根水泥桩存在一定质量问题均应承担相应的违约责任。启创公司未严格恪守合同约定向水西公司交付质量合格的产品，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，一审按照鉴定机构评估的产品交付时的市场价值确定本案工程款，并无不当。关于焦点三，启创公司、水西公司主张的违约责任如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”前已述及，启创公司、水西公司在合同履行过程中均存在违约行为，对本案产品质量问题的引起及承包合同未完全履行存在过错，一审未予支持启创公司主张的滞纳金及水西公司主张的违约金，亦无不当。另外，水西公司申请评估鉴定的目的是为完成其主张的案涉产品存在质量瑕疵的举证，以减少其应支付款项的额度，由此产生的鉴定费用应当由其自行承担。综上所述，上诉人启创公司、水西公司的上诉理由均不能成立，对二上诉人的上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人天柱县启创电子商务有限公司交纳的二审案件受理费16860.00元，上诉人贵州水西阳光生态农业发展有限公司交纳的二审案件受理费16860.00元、鉴定费39000.00元，各自自行承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十一月一日书记员  曹晶