山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初5944号 原告：朱某，男，1966年11月5日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 原告：郑某，男，1979年6月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。 二原告共同委托诉讼代理人：朱孔东，山东鼎元律师事务所律师。 被告：临沂某建材有限公司，统一社会信用代码********MA3DHD5N2F，住所地临沂市兰山区义堂镇某村。 法定代表人：郑某，经理。 委托诉讼代理人：贾俊迎，山东希蒙律师事务所律师。 原告朱某、郑某与被告临沂某建材有限公司（以下简称某建材公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，分别于2019年6月4日、2019年10月8日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人朱孔东、被告的委托诉讼代理人贾俊迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱某、郑某向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失114万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：二原告签订民房建筑施工合同，约定由朱某负责白沙埠镇某村三层宿舍办公楼的施工。合同第三条工程质量和安全约定：工程完成并经甲方（郑某）验收，若因建筑材料问题导致工程质量不合格，均由乙方（朱某）负责，乙方则赔付甲方100%的工程款。原告在被告处购买水泥用于楼房的建设。现因水泥强度等级不合格导致楼房出现裂纹，下沉质量问题，原告多次找到被告协商赔偿问题，被告都拒绝协商。 被告某建材公司辩称：1.原、被告不认识，双方并未存在买卖水泥的合同关系。二原告从未与我公司协商过赔偿问题。2.从原告的起诉状中看出，该建筑为三层办公楼，依据建筑法等相关法律规定，两层以上的建筑应当由具备建筑资质的施工单位予以承建，原告朱某不具备建筑施工资质。原告郑某将工程发包给无资质的朱某承建，出现相关问题应当由二原告承担责任。3.建筑质量不合格，楼房出现裂痕、下沉等质量问题，有多方面的原因造成，如钢筋质量、规格等因素，并非我公司商砼出现质量问题造成。请求驳回原告对我公司的起诉。 原告朱某、郑某围绕诉讼请求，向法庭提交如下证据： 证据一、朱某、郑某身份证复印件，用以证明二原告的诉讼主体资格。 证据二、临沂某建材有限公司发货单（6页），用以证明被告向朱某销售混凝土，约定强度等级为C30防冻。 证据三、山东建业工程科技有限公司出具的《检测报告》（3页），用以证明被告提供的商砼的强度推定值为25.7，不符合买卖约定的C30等级。 证据四、山东中元资产评估土地房地产估价有限公司出具的《资方评估报告》（32页），用以证明经过评估，宿舍楼价值约113.56万元。 证据五、郑某与朱某签订的《民房建筑施工合同》（2页），用以证明郑某委托朱某施工宿舍楼，工程总造价为114万元。 被告某建材公司发表如下质证意见：对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，但该证据不能证明我公司产品存在质量问题。对证据三不予认可，我公司只在2018年2月11日向原告运送水泥，原告的建筑为三层建筑，不可能在2月11日当天一次性完工，由此推断其三层建筑不只是使用了我公司的产品，且检测报告检测日期为2018年11月6日，时间间隔九个月。2018年2月11日正值冬季，在冬季施工中应当严格遵循冬季施工操作规程，采取建筑内生火、地面毛毯覆盖等保暖防护措施。原告朱某没有建筑资质，不能提供其已经做到冬季施工防护的证据。检测报告只检测了混凝土，并没有分析得出系水泥本身质量不合格，并未分析出其他外来因素是否造成混凝土质量的变化。对证据四不予认可，评估报告系原告单方委托。该评估报告只是对原告所谓的损失予以评估，并没有针对造成损失的原因及是否由我方水泥造成该楼房全损进行分析鉴定，没有对楼基所使用的钢筋规格、施工人员的操作规程等相关因素的参与度予以综合考量，不能证实原告的损失是由被告造成的。经法院委托重新作出的鉴定报告认定只是浇板出现问题,只是建议对浇板进行拆除,完全推翻了该鉴定结论。对证据五的真实性无异议，该份证据明确工程为三层楼房，且未有施工单位和具有施工资质的企业在承建方签字盖章，违反了相关建筑法律规定。该施工合同并没有对该工程总工程量的钢筋、水泥、砂石料予以明确，也未约定冬季施工的操作规程及安全防护。 根据经庭审质证的证据，结合庭审调查和诉讼进程，本院认定如下事实： 1.2018年1月3日，原告郑某、朱某签订《民房建筑施工合同》，约定由朱某包工包料承建三层楼房，综合单价为每平方米520元，工程量按实际收方结算，全部工程造价暂定为114万元，工程期限自2018年1月3日至2019年5月30日。 2.庭审时，二原告认可涉案工程未经政府批准建设，无设计图纸，朱某没有施工资质。 3.原告朱某通过韩姓案外人联系，向被告某建材公司购买商砼，约定强度等级C30防冻。二原告向本院提交的临沂某建材有限公司发货单载明，2018年2月11日收到被告提供的商砼6车，计83立方。 4.涉案工程施工后，二原告发现楼房出现裂纹、下沉等质量问题。原告朱某于2018年10月22日委托山东建业工程科技有限公司进行鉴定，该公司采用钻芯法检测一层3×C柱，于2018年11月15日出具《检测报告》，结论为：强度推定值为25.7。 5.2019年1月，原告朱某委托山东中元资产评估土地房地产估价有限公司对涉案工程进行施工成本市场价值评估，该公司于2019年3月13日出具《资方评估报告》，认定评估基准日2019年1月16日的施工成本市场价值为113.56万元。 6.原告朱某与商砼的韩姓联系人协商未果后，与郑某在2019年4月10日向本院提起买卖合同之诉。 被告某建材公司在2019年6月4日第一次庭审时认为，被告只在2018年2月11日提供7车水泥，原告只用于二层建筑，建筑物整体下沉应与被告提供的产品无关联性。2019年6月6日，被告向本院提出鉴定申请，要求对朱某承建的三层楼房下沉、裂纹的成因予以鉴定。 为查明案情，本院接受鉴定申请，依法委托潍坊泰城建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行了鉴定。本院的鉴定要求是：1.业已形成的建筑物需要商砼的方量；2.能否鉴定业已形成的建筑物使用了几家商砼产品？能否确定分别施工的部位（是基础还是一层、二层、三层）？3.确定某建材公司提供商砼的建筑方量，施工的部位（是基础工程还是一层、二层、三层）？4.审查涉案工程的图纸是否存在设计缺陷？5.确定涉案工程出现的问题是否属于施工问题；6.鉴定某建材公司提供商砼的强度等级；7.某建材公司提供的商砼是否导致涉案工程存在下沉或墙体开裂等质量问题？8.涉案工程出现的质量问题是否与某建材公司提供的商砼存在因果关系？9.涉案工程是否影响安全使用，是否必须拆除，能否通过修复达到使用目的。 2019年8月6日，潍坊泰城建筑工程司法鉴定所在朱某及其委托诉讼代理人朱孔东、被告委托诉讼代理人贾俊迎的参与下进行现场勘查，于2019年9月9日作出潍坊泰城司鉴所【2019】建鉴字第136号《司法鉴定意见书》,认定：1.涉案工程现浇板上部的负弯矩钢筋位置偏下（板顶下≥28mm）、局部间距偏大（＞200mm）、部分板块施工厚度偏小（＜99mm），均属于施工问题。2.临沂某建材有限公司提供商砼的强度等级一层顶板为C10-C25，二层顶板（有争议部分）为C10-C15。3.临沂某建材有限公司提供的商砼达不到约定的防冻C30，是导致涉案工程板下挠超限及开裂的一个因素。4.涉案工程出现板下挠、开裂与临沂某建材有限公司提供的商砼存在主要因果关系。5.涉案工程现浇板出现的问题已明显影响安全使用，现状无经济、科学、合理的修复方案，建议对涉及的板块进行拆除，重新规范施工。 原告朱某、郑某质证称：该鉴定意见书的2、3、4项鉴定意见能够证实涉案工程出现的质量问题是与被告提供的不达标的商砼存有主要因果关系,也证实了被告提供的商砼并没有达到双方约定的C30防冻标准。对于鉴定意见5,因涉案房屋的属性问题是否进行重新拆除可经双方协商或寻求其他加固方案进行检修。 被告某建材公司发表如下质证意见：1.潍坊泰诚建筑安装工程司法鉴定意见不全面，不能真实、客观的反映楼房出现问题，不能直接划分具体责任。鉴定机构未对法院委托的1、2、3项进行鉴定。鉴定施工部位的关键在于原告持有的我公司发货单记载的方量能否满足或不足一个楼层的需要。因我公司的发货单只记载了2018年2月11日的发货情况，如出现一个楼层不足或远远大于一层所需方量，就说明2018年2月11日我公司发出的混凝土并未用在原告所建涉案楼房上，也就说明原告所建房屋出现问题与我公司无关。鉴定机构未能鉴定出我公司提供的混凝土用于施工的楼层部位，鉴定意见2、3、4认为质量问题与我公司提供商砼有关，也就是原告所建楼房一、二层顶所用混凝土均为我公司生产，完全是一种不负责任的臆想。潍坊泰诚司法鉴定所在现场勘验时要求原告补强证据，用以证明一、二层顶为我公司生产的混凝土，原告未能提供，也无法提供。这3项结论完全被原告处只有我公司2018年2月11日这一天的发货单所推翻，该鉴定违背了自然规律。原告没有施工图纸，不能按正常的建筑设计进行施工，导致涉案工程出现浇板上部的负弯矩钢筋位置偏下（板顶下≥28mm）局部间距偏大（＞200mm）、部分板块施工厚度偏小（＜90mm）的施工问题。施工问题不仅仅包括钢筋位置、间距、板块施工厚度，在冬季施工作业中，最为关键的是混凝土的保温、养护的施工保护措施是否完善。混凝土的强度等级是指混凝土的抗压强度，混凝土的强度等级以混凝土立方体抗压强度标准值划分。按照GB50010-2010《混凝土结构设计规范》规定，普通混凝土划分为十四个等级，强度等级为C30的混凝土是指300Mpa＜fcuk＜35Mpa。影响混凝土强度等级的因素主要有水泥等级和水灰比、集料、龄期、养护温度和湿度等有关。混凝土C30并不是砼的配方比例，而是从混凝土的生产到养护、凝固的过程中到最后形成抗压强度值，在这个形成过程中，任何不利因素都可能导致抗压强度改变。本案涉案楼房为冬季施工，原告应严格按照冬季施工的操作规程进行作业。《建筑工程冬期施工规程》JGJ/T104-2011行业标准明确规定：由于混凝土中掺有粉煤灰和缓凝外加等，按国家标准要求，混凝土的养护时间不得少于14d，若早期养护不到位或早期脱水、早期遭受冻害，将严重影响强度。（1）冬季施工中应严密施工组织、加强联络，施工方生产前详细准确地提供混凝土浇筑部位、强度等级、混凝土用量、施工方法及有无特殊要求等。浇注后应即覆盖塑料薄膜宝石，模板外和混凝土表面覆盖的保温层，不应采用潮湿状态的材料，也不应保温材料直接铺盖在潮湿的混凝土表面，新浇混凝土表面应先铺一层塑料薄膜在盖保温材料（鉴定现场未发现塑料薄膜及保温材料覆盖痕迹）。（2）浇筑完毕后，对混凝土易动部位，必须加强保温，以防混凝土遭受冻害。做好保温保湿工作，加强温度监控，冬季因昼夜温差较大，夜间温度长低于0℃，应提前做好防寒防冻的物资准备。如常用的塑料薄膜、彩条布、棉毡、草袋等。在气温低于0℃后，应加强温度监控，每2小时测温不得少于一次，以便及时采取措施。（3）在浇筑混凝土之前必须清除干净模板、钢筋和铁件上的冰、雪和污垢，但不可用水冲洗，以免再度结冰。（4）混凝土接搓时，应预热归搓，浇筑后加强保温防止接搓混凝土受冻，降低混凝土的粘结力和强度。混凝土的凝结硬化，并获得强度是由于水泥水化反应的结果，水和温度是水泥和水化反应得以进行的两个必要条件，水是水化反应能否充分进行的决定因素之一。在混凝土轻度发展初期，其内部的孔隙中含有大量与水泥化合的游离水，当温度降到-2℃～4℃时,混凝土内部的游离水开始结冰，结冰后体积增大约9%，在混凝土内部产生冰晶应力，使强度较低的混凝土内部产生裂缝和孔隙，同时损害了混凝土与钢筋的粘结力导致混凝土结构强度降低。新浇筑混凝土在养护初期遭受冻害当气温恢复到正温后，即使正温养护到一定龄期，也难以达到设计强度，这就是混凝土的早期冻害。混凝土的早期冻害其危害是很大的。试验证明混凝土在浇筑后立即受冻，抗压强度约损失50%，抗拉强度约损失40%，受冻前混凝土的养护时间越短所达到的初始强度越低。水化物生成越少，所结冰的水就越多，危害就越大，强度损失就越高。这就说明混凝土冻结所造成的危害与遭冰冻的时间早晚、水灰比大小、水泥等级、养护温度等有密切的关系。因此，混凝土的早期冻害、混凝土工程动冬期施工的实质就是尽量创造混凝土的正温养护环境、使新浇筑混凝土在一定时间内保持正温，并保持混凝土在达到受冻临界强度前不结冰、不遭受冻害。混凝土在搅拌、运输、浇注过程中是不会结冰的，只有在浇筑完成2-3小时混凝土的温度降低到-2℃～4℃后，在未采取保温措施时才会出现结冰现象。冬期施工期间，工程质量不单是搅拌站的事，更为重要的是施工单位应采取必要的措施，没有施工单位的配合，再好的混凝土也难以保证施工质量。在勘验现场，在场人员没发现原告对冬季施工采取的保温措施的痕迹，比如保湿塑料覆盖膜、棉毡、草袋，生火保温的痕迹。由于一定的温度是保障抗压度形成的关键，原告冬期施工中达不到《建筑工程冬期施工规程》JGJ/T104/2011行业标准的要求，降低了抗压度，由约定的C30降低到C10-C25或降低到C10至C15是必然的俄，也是由科学实验依据及相关标准的。鉴定机构对原告未遵守冬季施工操作规程导致混凝土结冰，从而使混凝土抗压强度降低这一经科学实验验证的自然现象刻意回避，认为抗压度达不到C30是混凝土配比造成的，规避了原告的施工因素，违反了鉴定规程，作出了错误的鉴定结论。在鉴定报告中，鉴定机构虽然认为我公司的混凝土存在质量问题，但鉴定机构并没有混凝土是因为我公司的配方、配比、还是因为原告方未遵循冬期施工操作规程造成的，其鉴定结论不能使用。涉案楼房地面粉化充分说明混凝土浇注后未能达到保温要求，致使混凝土抗强度降低，加之使用的钢筋位置、间距、板块施工厚度不符合建筑施工要求，冬期施工不按要求采取保护措施，所建楼房出现质量问题是原告因自信、放任造成的。损失应由其自行承担。潍坊泰诚司法鉴定所在明知被告只有我公司一天的发货单据的情况下，在鉴定意见2、3、4结论中均认定一、二层混凝土均系我公司产品，与工程质量有主要因果关系，完全不尊重客观事实与客观规律和自然规律，工作态度不严谨，对鉴定结论采用各方兼顾，不坚持中立立场，该报告存在重大瑕疵，不能作为定案的依据。虽然原告手中持有某建材公司的发货单，但被告与原告并不认识，以往也从未发生过混凝土商品买卖业务关系。在送达开庭传票时，我公司才从得知原告所建楼房存在质量问题，并得知是一层顶有损失。原告手中持有的2018年2月11日记载的混凝土是否用于本案涉楼房的建造真实性存有异议。被告在诉讼及重新鉴定过程中，坚持认定一层和二层顶混凝土均为我公司提供。而事实上，原告所持有的我公司的发货单只是2018年2月11日一天的，二个楼面顶浇注是需要有时间间隔的（国家标准为14d），不会同一天或同事浇注一层和二层顶面的，这是不需要证明的自然常识。根据鉴定意见2涉案一层、二层顶均为临沂某建材有限公司提供与自然常识相违背，被告有充分理由相信被告所建楼房一、二层顶所用的混凝土并非我公司生产。综上，虽然鉴定结论认为涉案楼房商砼强度不达标，但依据原告提供的证据结合检测样本的分析，原告所建楼房使用的混凝土并非被告提供，楼房地面下沉、裂纹与被告提供的混凝土没有因果关系。请求法庭依法驳回原告对被告的起诉。 7.二原告在庭审时陈述能够确定被告提供的商砼用于一楼层顶。二原告除提交83方商砼的送货单外，未向法庭提交证据证明涉案楼体其他部位也使用了被告提供的商砼，也未向法庭提供证据证明被告所提供的83方商砼给其造成的损失金额。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 根据原告郑某、朱某2018年1月3日签订的《民房建筑施工合同》和庭审调查，本院对二原告约定由朱某包工包料在2018年1月3日至2019年5月30日承建郑某三层楼房，全部工程造价约为114万元的事实予以认定。 尽管被告某建材公司否认直接向涉案工程提供商砼，但二原告向本院提交了被告2018年2月11日的送货单，本院据此对双方当事人买卖商砼83方的事实予以认定。原告朱某主张被告除2018年2月11日提供商砼，还在其他时间提供，被告对此不予认可，二原告未就该主张向本院提供证据，故二原告应承担举证不能的法律后果。 潍坊泰城建筑工程司法鉴定所接受本院委托，在双方当事人的参与下对现场进行勘查，依据专业知识作出的潍坊泰城司鉴所【2019】建鉴字第136号《司法鉴定意见书》,双方当事人均没有证据否定该鉴定结论的有效性，本院对鉴定出的结论予以采纳。根据该鉴定结论，使用被告商砼施工的一楼顶层存在商砼强度等级未达到防冻C30，是导致涉案工程板下挠超限及开裂的一个因素，故被告向涉案工程所供商砼并不符合C30约定，应承担违约责任。 根据潍坊泰城司鉴所【2019】建鉴字第136号《司法鉴定意见书》，涉案工程还存在现浇板上部的负弯矩钢筋位置偏下（板顶下≥28mm）、局部间距偏大（＞200mm）、部分板块施工厚度偏小（＜99mm），属于施工问题。原告在本案中无证据证明强度等级为C10-C15的二层顶板也系被告所供商砼施工建造。同时，本案亦查明涉案工程无图纸，工程无监理，施工人朱某无建设施工资质，且未经政府审批，属于私自开工建设。涉案工程出现质量问题，成因较为复杂。本案可以认定的是一层顶板出现板下挠超限及开裂，是因为被告提供的商砼不符合C30约定，产品与质量间存在主要因果关系。但是，涉案楼房其他部位出现的裂纹、下沉等质量问题，原告并无证据证明与被告某建材公司之间存在法律上的因果关系。 被告某建材公司应对其提供不符合约定要求的商砼给原告造成的损失承担赔偿责任。但是，根据双方关于一楼层顶所使用的商砼系被告提供的庭审陈述，方量只是83方，相较于整个楼体，该方量仅是很小的一部分，故原告提供整个建筑物施工成本市场价值评估的《资方评估报告》，主张全部损失113.56万元，显然超出被告应负担的责任范畴。 根据潍坊泰城建筑工程司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，涉案工程现浇板出现的问题已明显影响安全使用，现状无经济、科学、合理的修复方案，建议对涉及的板块进行拆除，重新规范施工。据此，二原告应拆除涉案建筑物。本案由二原告启动，二原告有义务就被告提供商砼对其一楼层顶施工所造成的损失提供证据。由于二原告提供的需由被告赔偿损失的证据不足，本案又不属于由法官自由裁量的范围，故本案无法支持其诉讼主张。二原告可待证据充分后，另行主张权利。 被告某建材公司提供的83方商砼不符合双方约定的C30等级，故本院确定由其负担潍坊泰城建筑工程司法鉴定所的鉴定费5万元。 综上所述，被告对涉案工程应承担买卖标的物不符合约定的赔偿责任，其关于不承担责任的抗辩意见，与鉴定结论不符，本院不予采纳。因二原告未举证证明与被告提供商砼施工部位对应的赔偿数额，故本案对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告朱某、郑某的诉讼请求。 案件受理费7530元，由原告朱某、郑某负担。鉴定费5万元，由被告临沂某建材有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而在提出上诉七日内不预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审判员  胡乃江 二〇一九年十一月二十一日 书记员  齐海慧