广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2531号 上诉人（原审被告）：广西桂物储运集团柳州有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市红碑路6号，统一社会信用代码：914502001985841865。 法定代表人：廖东富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗厚华，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑永钧，广西通诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市鸿福机械制造有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区新兴工业园新兴路2号，统一社会信用代码：91450221763055675W。 法定代表人：黄金德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭子钰，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斌，广西银正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃秉裕，男，1981年8月5日生，壮族，住广西壮族自治区鹿寨县。 被上诉人(原审被告）：韩翊，男，1966年8月18日生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：龙宗清，广西鹏程律师事务所律师。 原审被告：柳州市莱纳汽车部件有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市太阳村镇大都湖二组骏信公司办公楼1楼2号，统一社会信用代码：91450200061730541W。 法定代表人：银亚明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龙宗清，广西鹏程律师事务所律师。 上诉人广西桂物储运集团柳州有限公司（以下简称桂物集团柳州公司）因与被上诉人柳州市鸿福机械制造有限公司（以下简称鸿福机械公司）、覃秉裕、韩翊及原审被告莱纳公司（以下简称莱纳公司）借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人桂物集团柳州公司的委托诉讼代理人罗厚华，被上诉人鸿福机械公司的委托诉讼代理人郭子钰、王斌，被上诉人韩翊及原审被告莱纳公司的共同委托诉讼代理人龙宗清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂物集团柳州公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判三被上诉人对莱纳公司的借款及违约金承担连带责任；2.一审、二审案件受理费、保全费由被三上诉人承担。 事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误，案涉《保证担保协议》已经成立并生效，上诉人与三被上诉人之间存在担保法律关系，三被上诉人应当承担连带保证责任。 一、本案诉争的三被上诉人应当承担的担保责任，是上诉人与原审被告开展合作的前提条件及不可分割的组成内容。首先，综合上诉人与原审被告签订的《合作协议》《借款协议》，与被上诉人签订的《股权转让协议》以及《保证担保协议》可以看出，上诉人是基于合作获益的目的，受让了被上诉人覃秉裕的股权，并向原审被告提供借款，为确保投资的股权及提供的借款安全，在《合作协议》中明确了原审被告需要寻找第三方为借款及股权价值提供保证担保，并以此条件作为双方合作的基础。基于此，原审被告找到三被上诉人与上诉人签订了《保证担保协议》，以保证合作的顺利进行。由此可见，三被上诉人与原审被告之间存在关联，并且是在明确知晓需要为原审被告承担对上诉人的借款承担连带责任的情况下签订的《保证担保协议》，其意思表示及目的是通过提供有效担保，履行《合作协议》中的原审被告的义务，以及促成上诉人与原审被告顺利签订《借款协议》及《股权转让协议》，也即三被上诉人是明知《合作协议》，《借款协议》及《股权转让协议》的内容的，这三份协议中约定原审被告及覃秉裕应承担的债务，担保人均愿意承担担保责任。对此事实，原审判决并未查清。其次，原审判决认定《保证担保协议》不成立，协议中关于担保责任的约定系对将来发生的借款行为预先作出的由三被上诉人提供担保的意向性约定，该意向的落实需要具体的借款事项发生后另行签订符合担保合同成立要件的合同。上诉人认为，《保证担保协议》是双方合作的基础条件，如果否定保证担保协议，认定三被上诉人没有对上诉人借款提供保证的意思表示，则显然已与上诉人与原审被告签订《股权转让协议》以及《借款协议》，并已开展合作这一结果相矛盾。如前所述，担保人不可能无缘由的在《保证担保协议》上签字，原审判决认定担保人在担保协议上签字但是不需要承担担保责任的逻辑，尚无法自治，也不符合我国合同法对于交易安全的法律原则。此外，基于《保证担保协议》与《借款协议》的相互对应，三被上诉人的担保行为已经成立，《保证担保协议》中关于担保责任的约定系三被上诉人的真实保证意思，该意思表示在法律属性上应当认定为三被上诉人明确对《借款协议》项下的主债权提供保证担保，协议也并未约定各方当事人随后需要再另行签订协议的意思表示，因此不属于意向性约定，而属于正式的保证合同约定。并且，原审判决认为的先订立担保意向协议，再订立借款协议，进而订立正式保证担保协议的交易流程过于冗杂，并不符合日常生活经验及市场交易习惯。 二、法律并没有规定主合同必须在从合同成立时就已经存在，上诉人与三被上诉人签订的《保证担保协议》符合担保合同从属性特征。原审判决认为，担保合同作为从合同，自身不能独立产生、变更、消灭，案涉《保证担保协议》订立时间早于《借款协议》，不符合担保合同的从属性特征。上诉人认为，尽管担保合同是从属于主合同的从合同，也是诺成性合同，但不代表其必然附属于主合同成立后签订，担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，民商事活动遵循“法无明文禁止即自由”的原则，我国《担保法》及相关司法解释等法律法规并没有规定主合同必须在担保合同成立时就已经存在，即担保合同可以早于借款合同订立，该观点业已被最高法相关判例所支持。此外，从日常生活经验及市场交易习惯来看，担保合同先于借款合同订立在日常生活中的情形较多见，债权人为了保障债务的履行往往要求担保人先行提供担保，此不违背日常交易习惯及生活经验。因此，案涉《保证担保协议》先于《借款协议》订立并不影响其从属性，原审判决适用法律错误。 三、案涉《借款协议》与《保证担保协议》具有关联性，《借款协议》的内容构成对《保证担保协议》的补充。原审判决认为，根据《担保法》第六条及第十五条之规定，保证合同应当体现保证人具有保证意思，保证人担保的主债权应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并核发有效的债权。本案《保证担保协议》是以签订时尚未产生的借款为被担保主债权，缺少借款种类、币种、数额、利率、期限和还款方式等基本条款，明显不符合担保合同的成立要件，且未予以有效补正或者重新订立保证合同。因此上诉人主张与三被上诉人之间存在担保法律关系缺乏事实和法律依据。上诉人认为，首先，从合同形式来看，根据《担保法》第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”之规定，上诉人以保证担保协议的形式与三被上诉人之间订立担保合同符合法律规定，同时从该规定可知保证担保的形式并不局限于只能在《保证合同》中体现担保的范围，即《担保法》第十五条规定的保证合同应当具备的内容既可以在保证合同中体现，也可以在主合同中体现，并不会影响担保合同与担保行为的成立。其次，从合同的具体履行来看。本案中，《保证担保协议》与《借款协议》订立时间相差不足2个月，时间上具有关联性，且如前所述，订立时间的先后，并不影响《保证担保协议》于《借款协议》的从属性。此外，《保证担保协议》中约定了三被上诉人共同为上诉人与莱纳公司之间签订的《借款协议》约定的上诉人出借的款项承担连带保证责任，同时约定上诉人与莱纳公司签订的《借款协议》是《保证担保协议》不可分割的组成部分，具有与《保证担保协议》相同的效力，由此可以看出三被上诉人对《借款协议》的存在是明知的。因此，在上诉人与莱纳公司之间未签订有其他借款协议的情况下，案涉的《借款协议》与《保证担保协议》是相互且唯一对应的，《借款协议》体现了被保证的主债权种类、数额及债务人履行债务的期限，属于对《保证担保协议》未明事项的补充，故《保证担保协议》成立，并不存在原审判决认为的主债权不特定、数额不确定、不成立的情形。再次，《保证担保协议》显示，三被上诉人在协议中明确表达了对上诉人与莱纳公司之间的借款提供保证担保，说明三被上诉人存在保证意思，同样表明三被上诉人对即将发生借款的事实是明知的，且愿意为莱纳公司未来发生的债务提供担保，三被上诉人作为有依法存续的法人主体及具有完全民事行为能力的自然人，明知借款及保证担保行为所发生的法律后果仍然愿意提供保证担保，系对自身权利的真实处分，依法也应承担相应的连带保证责任。 四、三被上诉人应当承担本案的受理费、保全费。《保证担保协议》约定被上诉人覃秉裕保证上诉人向莱纳公司出借资金的安全，否则承担由此造成的一切后果（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、调查费等实现债权的全部费用)，并约定被上诉人鸿福机械公司、韩翊自愿对被上诉人覃秉裕保证的事宜及上诉人出借款项承担连带保证责任。因此，本案的案件受理费、保全费应当由三被上诉人共同承担。 被上诉人鸿福机械公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人韩翊辩称，韩翊签订保证担保协议是真实意思表示，对莱纳公司尚欠上诉人的借款本金、违约金数额及三被上诉人承担连带担保责任无异议。 被上诉人覃秉裕未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 原审被告莱纳公司陈述称，莱纳公司与桂物集团柳州公司均系独立的法人主体，因莱纳公司经营业务的需要签订了合作协议、借款合同等协议，同时也由三被上诉人提供了担保，双方也按照协议履行了相关权利义务，经莱纳公司与桂物集团柳州公司财务核实，截止2018年10月31日尚欠桂物集团柳州公司不定期借款17,790,567.9元是真实存在的，并签字盖章确认。一审法院认定涉案借款是桂物集团柳州公司自己意愿行使权利与事实不符。对莱纳公司尚欠上诉人的借款本金、违约金数额及三被上诉人承担连带担保责任无异议，同意上诉人的上诉请求。 桂物集团柳州公司向一审法院起诉请求：1.莱纳公司向桂物集团柳州公司偿还借款17,790,567.90元；2.莱纳公司从2018年11月1日起，按每月1%的标准支付违约金，至实际付清全部借款及违约金之日止；3.覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊对莱纳公司的借款及违约金承担连带责任。 一审法院认定事实：桂物集团柳州公司系1986年4月3日成立的企业法人，原企业名称为“广西柳州物资储运贸易总公司”，2018年10月17日企业名称变更为“广西桂物储运集团柳州有限公司”。 2016年6月6日，桂物集团柳州公司与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊签订了一份《保证担保协议》，桂物集团柳州公司为甲方，覃秉裕为乙方，鸿福机械公司与韩翊为丙方。协议约定：“经本协议各方平等友好协商，就为广西柳州物资储运贸易总公司受让柳州市莱纳汽车部件有限公司股权及出借经营资金事宜提供担保事宜达成如下协议：一、乙方覃秉裕保证在向甲方交割柳州市莱纳汽车部件有限公司股权前不存在尚未披露的债务、担保或其他权利争议。如果存在未向甲方披露的关于转让标的的债务纠纷或其他权利争议时，乙方必须予以解决，使转让标的和甲方出借的经营资金免受损失，否则由此造成的一切后果（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、调查费等实现债权的全部费用）均由乙方承担并向甲方赔偿全部损失。二、丙方柳州市鸿福机械制造有限公司及自然人韩翊作为《股权转让协议》及《借款协议》的担保方，自愿对乙方保证的上述事宜及甲方出借款项承担连带保证责任，保证期间为柳州市莱纳汽车部件有限公司向甲方披露上述债务、担保或其他权利争议起两年。三、甲乙双方签订的《股权转让协议》、甲方与柳州市莱纳汽车部件有限公司签订的《借款协议》及经本协议当事方共同确认的其他附件是协议不可分割的组成部分，具有与本协议相同的效力……” 同日，桂物集团柳州公司与莱纳公司有限公司签订了一份《合作协议》，桂物集团柳州公司为协议的甲方，莱纳公司为协议的乙方。协议约定：甲乙双方合作开展汽车部件生产经营及配送等相关业务，由乙方股东向甲方转让乙方51%的股份，实现甲方对乙方的控股，股权转让变更登记完成后，甲方通过借款方式向乙方提供专项资金，用于乙方向特定企业采购汽车部件以履行与下游企业的供货协议，并由甲方独家为乙方及关联企业提供物流配送服务；合作期间为三年，从2016年6月1日至2019年5月31日；双方在协议签订后，应继续签订借款协议及物流运输合同等合作协议，并与相关方签订股权转让协议、供货协议及保证担保协议，上述协议在本协议签订后30日内未能签订的，任何一方可解除本协议，终止合作，上述协议在签订后一方未履行的，构成对本协议的违约；合作期间，甲方合并乙方财务报表，但不参与乙方经营利润分配，甲方向乙方出借经营资金，乙方应及时偿还本息，不受乙方经营风险影响，为保证甲方资金安全，乙方应提供担保人与甲方另行签订担保协议…… 同日，桂物集团柳州公司与覃秉裕签订了一份《股权转让协议》，桂物集团柳州公司为乙方，覃秉裕为甲方，莱纳公司为目标公司。协议约定：甲方同意吸收乙方为目标公司的新股东，将其持有目标公司51%股权转让给乙方；乙方自愿以自有资金向目标公司投资，受让甲方转让目标公司的51%股权，股权转让完成后，目标公司相应调整甲乙方各自所持公司的股权比例；2016年7月1日为股权转让基准日；在交割日（目标公司股东变更登记完成之日）后，如果发现交割日前（含交割日）存在甲方未向乙方披露关于目标公司的债务、担保或其他权利争议时，甲方有不可推卸的责任予以解决，使转让标的和乙方免受损失，若因甲方未披露债务或乙方已知晓被豁免债务产生纠纷或争议对乙方造成任何经济损失的，则甲方承担向乙方赔偿全部损失的责任，并由担保方承担连带清偿责任，同时乙方有权单方解除本协议；乙方同意按目标公司2015年12月31日审计报告的净资产价值24305.07元的51%收购目标公司51%的股权，即股权收购款为12393元；本次股权转让完成后，桂物集团柳州公司持股51%，覃秉裕持股49%…… 同年8月2日，桂物集团柳州公司与莱纳公司签订一份《借款协议》，桂物集团柳州公司为甲方（出借方），莱纳公司为乙方（借款方）。协议约定：甲方向乙方提供最高额不超过2000万元的经营借款；该借款仅用于乙方为履行与乙方客户的汽车配件供应合同等相关的委托生产或采购资金所需，未经甲方书面同意不得挪作他用；乙方与委托生产企业或上游供应企业发生付款需求时，由乙方告知甲方，并向甲方提出申请付款，甲方根据乙方申请金额将借款支付给乙方，乙方应按付款申请将甲方出借给乙方的款项即时支付给委托生产企业或上游供应企业；甲方提出还款要求时，乙方应立即响应，将出借款项归还甲方；逾期未付的，甲方有权要求乙方按应付本金及利息的1%/月支付违约金，并要求乙方立即归还借款解除本协议…… 《借款协议》签订后，桂物集团柳州公司从2016年8月3日至2018年8月21日通过银行转账向莱纳公司共计转入37,495,771.95元，其中转账凭据上备注用途为“借款”的共计32,879,396元。 2018年11月6日，桂物集团柳州公司向莱纳公司发出编号为201810001《企业询证函》。该函记载：“致柳州市莱纳汽车部件有限公司：为保证贵我双方会计往来账目正确无误，按照中国注册会计师执业准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列数据出自本公司账簿记录（截止2018年10月31日），如与贵公司记录相符，请在本函“回复意见”栏打“√”并签章证明；如有不符，请在“回复意见”栏填入正确数字并说明正确原因。回函请直接寄至本公司……1、本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2018年10月31日贵司欠我司17,790,567.9元（不定期借款）。2、其他事项：根据贵我公司签订的《借款协议》，因贵司未能及时支付供应商历史欠款，为确保我公司出借资金安全，请见本函后立即组织资金，在3日内偿付至我公司账户……”莱纳公司在《企业询证函》的回复意见“上述数据正确无误”的括弧内打“√”，并签字盖章。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、桂物集团柳州公司依据《保证担保协议》要求覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊承担桂物集团柳州公司与莱纳公司之间的涉案借款17,790,567.9元连带保证责任，是否具有事实和法律依据。二、桂物集团柳州公司与莱纳公司之间的涉案借款17,790,567.9元是否成立。 关于桂物集团柳州公司依据《保证担保协议》要求覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊承担桂物集团柳州公司与莱纳公司之间的涉案借款17,790,567.9元连带保证责任，是否具有事实和法律依据，一审法院认为： 第一，桂物集团柳州公司与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊签订的《保证担保协议》不符合担保合同的从属性特征。担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立产生、变更和消灭。桂物集团柳州公司与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊签订《保证担保协议》的时间是2016年6月6日，早于桂物集团柳州公司与莱纳公司2016年8月2日签订《借款协议》的时间节点。《保证担保协议》签订时，主债权即涉案借款尚未发生，且《保证担保协议》关于借款种类、币种、数额、利率、期限和还款方式等基本要素均未约定，所谓的对涉案借款的担保无从设立。故在主合同《借款协议》尚未签订，借款种类、币种、数额、利率、期限和还款方式等基本要素尚未确定的情况下，桂物集团柳州公司依据《保证担保协议》的约定主张其与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 第二，桂物集团柳州公司与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊签订的《保证担保协议》不具备保证合同的成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的；合同双方应就债权种类、数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。本案《保证担保协议》有关覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊对桂物集团柳州公司与莱纳公司之间的借款承担担保责任的约定，是以《保证担保协议》签订时尚未产生的借款为被担保主债权，缺少借款种类、币种、数额、利率、期限和还款方式等基本条款，明显不符合担保合同的成立要件。因此，即使桂物集团柳州公司所诉涉案借款17,790,567.9元属实，鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，桂物集团柳州公司与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊并未对《保证担保协议》中的所谓担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故桂物集团柳州公司主张其与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 第三，桂物集团柳州公司与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊签订的《保证担保协议》有关覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊对桂物集团柳州公司与莱纳公司之间的借款承担担保责任的约定，在法律属性上当属意向性约定。该约定在法律属性上可以认定为：桂物集团柳州公司与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊就将来发生的借款行为预先作出由覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊提供担保的意向性约定。但该意向的落实，尚需具体的借款事项发生后由桂物集团柳州公司与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊另行签订符合担保合同成立要件的合同。只有在有效的担保合同成立后才可能产生覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊的担保法律责任。故桂物集团柳州公司在没有证据证明其与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊对涉案债权签订有担保合同的情况下，主张其与覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 综上，桂物集团柳州公司要求覃秉裕、鸿福机械公司、韩翊对涉案借款债务17,790,567.9元承担连带保证责任的请求，一审法院不予支持。 关于桂物集团柳州公司与莱纳公司之间的涉案借款17,790,567.9元是否成立，一审法院认为： 从桂物集团柳州公司提供的银行转账凭据看，桂物集团柳州公司向莱纳公司转入资金共计37,495,771.95元，其中转账凭据上备注用途为“借款”的共计32,879,396元，因此应当认定桂物集团柳州公司向莱纳公司提供借款共计32,879,396元。在没有证据证明莱纳公司已偿还部分借款的情况下，对桂物集团柳州公司主张借款为17,790,567.9元，一审法院不予采信。但桂物集团柳州公司依照自己的意愿依法行使民事权利，要求莱纳公司偿还借款17,790,567.9元，并在《借款协议》的约定范围内支付违约金（每月17,790,567.9元×1%=177,905.68元），莱纳公司同意桂物集团柳州公司的要求，对此一审法院不应干涉，应依法予以准许。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第六条、第十五条之规定，判决：一、柳州市莱纳汽车部件有限公司应于本判决生效之日起十日内向桂物集团柳州公司广西桂物储运集团柳州有限公司偿还借款17,790,567.9元并支付违约金（违约金从2018年11月1日起开始计算，每月支付177,905.68元，直至款项付清之日止）；二、驳回广西桂物储运集团柳州有限公司的其他诉讼请求。案件受理费128,543元，保全费5,000元，公告费260元，合计133,803元（广西桂物储运集团柳州有限公司已预交），由柳州市莱纳汽车部件有限公司负担（给付时间同上）。 本院综合诉辩双方的意见，上诉人桂物集团柳州公司对一审法院查明的“《借款协议》签订后，原告从2016年8月3日至2018年8月21日通过银行转账向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司共计转入37,495,771.95元……”有异议，认为37,495,771.95元的金额只是通过桂物集团柳州公司提供的部分转账凭证累计出来的金额，在一审时双方并未对截止2018年8月21日的金额进行结算，无法确认当时的具体金额。 二审期间，上诉人桂物集团柳州公司提交的证据有： 1.《代付确认函》复印件、《和解协议》复印件各一份，拟证明鸿福机械公司在签订《保证担保协议》后，对于发现的未披露债务以《代付确认函》的形式对担保责任进行了确认，《和解协议》是代付确认函的附件； 2.莱纳公司与鸿福机械公司签订的《购销合同》复印件一份，拟证明鸿福机械公司与莱纳公司存在利益关系，桂物集团柳州公司借款给莱纳公司后，莱纳公司用借款向鸿福机械公司支付货款，鸿福机械公司实际上可以通过莱纳公司与桂物集团柳州公司之间的合作获益，也说明了鸿福机械公司愿意在保证担保协议中签字承担担保责任的意思表示。 被上诉人鸿福机械公司质证称：桂物集团柳州公司当庭提交证据，超过举证期限。由于没有原件核对，《代付确认函》《和解协议》的真实性无法核实，且鸿福机械公司不是和解协议的当事方，与本案无关。《购销合同》的真实性无法核实，与本案没有关联性。 被上诉人韩翊及原审被告莱纳公司质证称：《代付确认函》《和解协议》的真实性认可，韩翊是骏信公司的法定代表人，韩翊撮合了桂物集团柳州公司与莱纳公司的合作，莱纳公司取得五菱供应商资质也是骏信公司转让的。签订《保证担保协议》时包括鸿福机械公司在内的三保证人对合作事宜及借款协议是完全知情的，也愿意承担担保责任，签字是真实的意思表示。《代付确认函》也证实了《保证担保协议》是真实的意思表示，并且实际履行了保证责任。《购销合同》的真实性没有异议，同意桂物集团柳州公司的证明目的。 二审期间，被上诉人鸿福机械公司提交的证据有： 1.《场地使用协议》复印件一份，拟证明柳州市延景汽车部件有限公司通过转让土地租赁权，引入土地租赁方柳州正从贸易有限公司支付租金的方式，与桂物集团柳州公司达成债务代偿的事实。依照该协议，柳州正从贸易有限公司将以支付租金的方式分十年偿还债权人的债务1753万元。该协议的签订时间为2018年12月6日，协议相对方柳州正从贸易有限公司已经向桂物集团柳州公司支付保证金和租金，债权人的债务已经实现部分清偿。本案中，在债权人桂物集团柳州公司与债务人莱纳公司的债权数额和债务清偿数额都没有核实清楚的基础上，债权人就要求鸿福机械承担全额保证责任没有法律和事实依据。 2.《会议纪要》复印件一份，该份会议纪要形成的时间是2018年12月7日，在《场地使用协议》签订以后，两份证据前后关联，可以证明桂物集团柳州公司与莱纳公司同意柳州市延景汽车部件有限公司代偿债务的事实。 3.微信截图打印件三页，拟证明上述《场地使用协议》《会议纪要》来源于桂物集团柳州公司的委托代理人罗厚华律师的微信，《场地使用协议》《会议纪要》真实存在，系桂物集团柳州公司真实意思表示，桂物集团柳州公司接受案外人柳州市延景汽车部件有限公司代偿债务的事实。 上诉人桂物集团柳州公司质证称： 1.《场地使用协议》的真实性认可，不认可证明目的，该证据只能证明柳州市延景汽车部件有限公司也是莱纳公司债务的担保人，其愿意以其他方式承担担保责任，并不免除被上诉人鸿福机械公司的担保责任，柳州市延景汽车部件有限公司独立承担担保责任仅仅以其实际代偿的金额相应减少莱纳公司的总债务，并不能以其承诺将来可能履行的协议免除目前尚未实际得到偿付的债务； 2.《会议纪要》的真实性认可，该证据确实是桂物集团柳州公司代理人发送给鸿福机械公司股东梁海的微信文件，当时梁海代表鸿福机械公司与桂物集团柳州公司代理人协商本案诉争债务的偿还方式，梁海代表鸿福机械公司在协商过程中是同意代偿该笔债务，并且与柳州市延景汽车部件有限公司同时分别代偿，双方在协商过程中形成了证据3，但由于鸿福机械公司反悔，该会议纪要实际没有盖章，如果鸿福机械公司认可该《会议纪要》中的义务和责任，桂物集团柳州公司愿意按照《会议纪要》约定的双方义务履行，但如果鸿福机械公司拒绝按照该《会议纪要》约定履行，则按照法律规定在协商过程中自认确认的事实不能作为定案依据，同时该证据也反映鸿福机械公司是知晓也认可其一方承担担保责任，双方仅仅就每月代偿的金额存在部分分歧。 3.微信截图打印件的真实性认可，合法性、有效性、证明目的不认可。 被上诉人韩翊、原审被告莱纳公司质证称：我方不是《场地使用协议》的当事人，真实性由法庭认定，该证据与本案无关，不认可证明目的。《会议纪要》的真实性认可，不认可证明目的，该证据不能作为本案认定我方不利的证据，反而证明了鸿福机械公司对莱纳公司向上诉人借款事宜提供连带担保是真实意思表示，证据1、证据2表明在一审期间，鸿福机械公司已经知晓并且获取该两份证据，但并未向法院提交，充分证明鸿福机械公司对其承担连带担保是其真实意思表示。证据3的真实性由法庭认定。 本院对当事人提交证据的分析和认定：一、上诉人桂物集团柳州公司提交的证据1指向的是（2016）桂0204民初3518号案件、证据2系莱纳公司与鸿福机械公司的其他合同关系，均与本案无关，本院不予采信。二、被上诉人鸿福机械公司提交的证据1涉及案外人的责任问题，并且即便案外人同意偿还涉案债务，也不能成为免除本案债务人、担保人义务的事由，如案外人今后确实偿还了债务，可由各方在执行阶段予以处理，本院对该份证据不予采信；证据2、证据3是各方在本案诉讼过程中为达成和解进行磋商而形成，且各方当事人并未最终盖章确认，故该两份证据亦不能作为本案定案依据。 本院对当事人异议事实的分析和认定：经本院核实，一审法院认定的该项金额与银行转账金额一致，一审法院认定的该项事实正确。 综上分析，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，二审审理过程中，桂物集团柳州公司称截至2019年9月26日，莱纳公司尚欠桂物集团柳州公司借款本金15,485,105.75元；违约金付已经支付至2019年7月3日，截至2019年9月26日尚欠的违约金为443,456.37元。莱纳公司对桂物集团柳州公司陈述的欠款金额表示认可。 本院认为，桂物集团柳州公司公司要求莱纳公司偿还借款，借款的事实及借款金额有《借款协议》、转账凭证、《企业征询函》等证据予以佐证，且莱纳公司对桂物集团柳州公司主张的欠款金额没有异议，一审法院判令莱纳公司向桂物集团柳州公司偿还借款17,790,567.9元及违约金，各方当事人对此均未提出上诉，故本院对一审法院的该项判决予以确认。 现桂物集团柳州公司上诉要求鸿福机械公司、覃秉裕、韩翊对涉案借款承担连带清偿责任，韩翊对桂物集团柳州公司的上诉请求予以认可，同意承担对莱纳公司的债务承担连带清偿责任，故本院仅对覃秉裕及鸿福机械公司的责任问题进行分析。 关于覃秉裕的责任问题。《保证担保协议》约定“丙方柳州市鸿福机械制造有限公司及自然人韩翊作为《股权转让协议》及《借款协议》的担保方，自愿对乙方保证的上述事宜及甲方出借款项承担连带保证责任”，并未约定覃秉裕对《借款协议》的债务承担保证责任，故桂物集团柳州公司要求覃秉裕承担连带清偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。 关于鸿福机械公司的责任问题。 （一）涉案《保证担保协议》是否符合担保合同的从属性？ 保证属于债的担保的种类之一，债的担保具有从属性，以主债的存在或者将来从在为前提，随着主债的消灭而消灭。保证合同的从属性是由其法律地位决定，保证合同与主债务合同签订的先后顺序并不影响保证合同作为从合同的地位，保证合同对于将来成立的合同也可成立。 （二）涉案《保证担保协议》是否具备保证合同的成立要件？ 保证合同并非在完全具备《中华人民共和国担保法》第十五条规定的内容时才能成立。保证合同中履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间没有约定时，当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定进行协议补充。即便当事人不能达成补充协议，依照法律规定仍可确定相关内容：1.履行债务期限没有约定的，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，保证期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日开始计算；2.保证方式没有约定的，按照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，保证人按照连带责任保证承担保证责任；3.保证的范围没有约定的，按照《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；4.保证期间没有约定的，按照《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条之规定，保证期间为六个月。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”再结合前文的论述，涉案保证合同只要能够明确被保证的主债权的数额即可成立。 本案中，《保证担保协议》约定“丙方柳州市鸿福机械制造有限公司及自然人韩翊作为《股权转让协议》及《借款协议》的担保方，自愿对乙方保证的上述事宜及甲方出借款项承担连带保证责任……”然而，在《保证担保协议》中并未明确被保证的主债权的数额。从2016年6月6日签订《保证担保协议》至2016年8月2日签订《借款协议》期间，现有证据不足以证实鸿福机械公司参与了桂物集团柳州公司与莱纳公司的借款磋商过程，桂物集团柳州公司也没有在《借款协议》签订后及时告知鸿福机械公司主债权的数额，即径行向莱纳公司支付借款。桂物集团柳州公司与莱纳公司的行为不仅剥夺了鸿福机械公司对主债权数额的知情权，也使得桂物集团柳州公司与莱纳公司可以以自己的意志决定鸿福机械公司的义务范围，因此本院对一审法院关于涉案《保证担保协议》对借款担保的约定属于意向性约定的认定予以认可。桂物集团柳州公司要求鸿福机械公司按照《保证担保协议》对涉案债务承担连带清偿责任的请求无事实及法律依据，本院不予支持。 二审审理过程中，桂物集团柳州公司及莱纳公司均认可截至2019年9月26日莱纳公司尚欠的借款本金为15,485,105.75元、尚欠的违约金为443,456.37元，故本院据此对一审判决亦作相应调整。 综上所述，上诉人广西桂物储运集团柳州有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初4970号民事判决； 二、原审被告柳州市莱纳汽车部件有限公司向上诉人广西桂物储运集团柳州有限公司偿还借款本金15,485,105.75元，并支付违约金443,456.37元（该部分违约金已计算至2019年9月26日，2019年9月27日之后的违约金，以尚欠的借款本金为基数，按照1%/月的标准，计付至债务清偿之日止）； 三、被上诉人韩翊对上述第二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人广西桂物储运集团柳州有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费128,543元、保全费5,000元，二审案件受理费132,813元，合计266,356元，由原审被告柳州市莱纳汽车部件有限公司、被上诉人韩翊共同负担；一审公告费260元，由被上诉人韩翊负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  丘洪兵 审判员  朱立志 二〇一九年十一月二十八日 书记员  童 迪