福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1072号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林发，男，1983年3月11日出生于福建省仙游县，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍地福州市台江区。因本案于2018年5月25日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）吴居铭，男，1982年4月5日出生于福建省福州市，汉族，中共党员，大学本科文化，无固定职业，户籍地福州市鼓楼区。因本案于2018年6月12日被福州市公安局台江分局取保候审，同年7月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林亮，福建世好律师事务所律师。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人林发、吴居铭犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年7月5日作出（2019）闽0103刑初2号刑事判决，原审被告人林发、吴居铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2015年7月1日至2018年5月25日间，被告人林发、吴居铭各出资5万元在本市台江区群众东路113号凯城花园1座603单元内投资名称为“邪恶漫画网”（网址：××）的网站，并由林发负责网站的具体运营与维护等。其间，经二被告人事先共同商议，林发通过在上述网站上发布大量淫秽漫画的方式，吸引网民进行点击、观看以形成大量的点击量，后利用点击量招募广告商投放广告，以此从中通过广告费非法牟利。2017年7月，林发为了牟取更利，还利用上述相同的牟利方式私下独自投资、运营了名称为“ｅ绅士漫画资源网”（网址××）的网站。经勘验检查、鉴定，民警从“邪恶漫画网”中部分提取的252张图片中，有236张被鉴定为淫秽图片，其中五部淫秽漫画中所含的淫秽图片被点击量按比例计算已达140余万次；从“ｅ绅士漫画资源网”中提取的106张图片中，有98张系淫秽图片。 2018年6月12日，吴居铭主动到公安机关投案并如实供述上述犯罪事实。 原审认定上述事实的证据有到案经过、本案线索来源材料、户籍证明、搜查笔录、扣押清单、福建省行政执法暂时扣留（或冻结）财物收据、指认照片、远程勘验工作记录、查获图片审查鉴定意见、淫秽图片截图、淫秽图片点击量明细表、涉案网站电子数据、福州市公安局新港派出所出具的情况说明、林发与吴居铭间支付宝交易记录、投资协议书、转账记录截图、被告人的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人林发、吴居铭以牟利为目的，在互联网上建立淫秽网站以电子信息的方式传播淫秽图片，被点击数达140余万次，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且均属情节特别严重。被告人吴居铭案发后能主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，庭审中亦认罪、悔罪，系自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二条之规定，判决如下：一、被告人林发犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、被告人吴居铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。三、供犯罪使用的电脑主机四台予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局上缴国库。 上诉人林发的上诉理由，涉案网站没有牟利，本案没有牟利的证据。其在购买涉案网站后，从未投放过广告，其在侦查阶段承认牟利的供述受到公安机关的诱供，应不予采信。其通过支付宝转账吴居铭的10万余元没有证据证实是涉案网站牟利。公安机关估算确定的146余万次淫秽图片点击量有误，涉案网站中点击量统计为239余万次，含有非淫秽图片，现有证据无法区分淫秽图片与非淫秽图片实际点击量。公安机关以图片占比方式估算的146余万次点击量是违背客观规律的，不足采信。初始点击量未知，现有证据无法确定淫秽物品的实际点击量。原判认定其犯传播淫秽物品牟利罪事实不清，证据不足，定性有误，应以传播淫秽物品罪定罪量刑。 上诉人吴居铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原判认定邪恶漫画网淫秽图片的点击量系根据淫秽图片所在漫画集所占的比例计算得出，该计算方式缺乏科学性，没有事实和法律依据，该点击量未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，且存在从其它网站自动采集的漫画所带来的初始点击量，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清。因此，原判认定淫秽图片被点击量为140余万次，系认定事实错误。上诉人吴居铭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，原判未认定吴居铭为从犯，适用法律错误。 经审理查明，原审判决认定上诉人林发、吴居铭犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林发、吴居铭以牟利为目的，在互联网上建立淫秽网站以电子信息的方式传播淫秽图片，被点击数达140余万次，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重。上诉人吴居铭案发后能主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人林发、上诉人吴居铭及其辩护人关于本案认定点击数达140余万次有误，现有证据无法确定淫秽物品的实际点击数的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人林发在侦查阶段稳定供述涉案六部淫秽漫画中除漫画二存在点击量初始值外，其余五部淫秽漫画的点击量初始值均为零，相关点击量均是网友真实点击量，林发提出其在侦查阶段所作供述受到公安机关的诱供，此节并无证据证实，且无相关线索，不予以采信。本案目前仅是以公安机关从二上诉人共同投资的“邪恶漫画网”随机选取六部淫秽漫画中林发自行上传的五部进行统计，点击量已达140余万次以上，已属情节特别严重，涉案的淫秽网站中还有许多未作为统计对象的淫秽漫画，故上诉人林发、吴居铭及其辩护人关于本案点击量认定有误，不应认定情节特别严重的意见不予采纳。上诉人林发关于涉案网站并未牟利，其行为应认定为传播淫秽物品罪的上诉理由，经查，根据上诉人林发、吴居铭在侦查阶段的供述以及投资协议书等证据可以证实林发、吴居铭在涉案淫秽网站成立之初即具有牟利的目的，至于牟利目的是否达到并不影响本罪的构成，上诉人林发以其并未牟利为由认为其行为应构成传播淫秽物品罪的上诉理由不予采纳。上诉人吴居铭及其辩护人关于吴居铭在共同犯罪中属从犯的意见，经查，吴居铭与林发为牟利共同出资建立淫秽网站传播淫秽图片，不能认定为从犯，但其在共同犯罪中可以认定为作用较小的共犯，在量刑上从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2019）闽0103刑初2号刑事判决第一、三项，即对被告人林发的定罪量刑以及对扣押物品的处理。 二、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103刑初2号刑事判决第二项，即对被告人吴居铭的量刑。 三、上诉人吴居铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2023年7月3日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇一九年十一月六日 书记员  黄洁 附本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 …… 第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： …… （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； …… 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……