北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初8327号原告：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。法定代表人：周法田，董事长。委托诉讼代理人：刘冰，北京德恒（济南）律师事务所律师。被告：北京老窖世家酒业有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道拱辰南大街44号院1号楼二层2022。法定代表人：张洛明，经理。委托诉讼代理人：翟永新，男，该公司员工。被告：保定龙井泉酒业有限公司，住所地河北省保定市徐水区遂成镇大庞村。法定代表人：张洛明，经理。委托诉讼代理人：高翔，男，该公司员工。原告北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）与被告北京老窖世家酒业有限公司（以下简称老窖世家公司）、保定龙井泉酒业有限公司（以下简称龙井泉公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红星公司的委托代理人刘冰，被告老窖世家公司的委托诉讼代理人翟永新、被告龙井泉公司的委托诉讼代理人高翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红星公司向本院提出诉讼请求：1.判令老窖世家公司、龙井泉公司立即停止擅自使用原告有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令老窖世家公司、龙井泉公司连带赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元，其中经济损失18.8万元，合理开支1.2万元，包括律师费1万元，公证费2000元；3.判令老窖世家公司、龙井泉公司在《北京晚报》中缝以外版面登报消除影响；4.诉讼费用由老窖世家公司、龙井泉公司承担。事实和理由：原告是我国白酒行业中的知名企业，公司始建于1949年，拥有深厚的历史文化积淀和高超的酿造工艺。大白二锅头是原告精心打造推出的主打商品，原告为该商品精心设计了独特而引人注目的新包装、装潢，并向国家知识产权局申请外观设计专利。原告投入了大量人力、物力在中央电视台及全国各地主流媒体大量发布广告，大力宣传、推广该商品，加上该商品纯正的口感，绵甜净爽的清香风格赢得了广大消费者特别是年轻一代消费者的喜爱和认可，销量不断攀升，取得了不菲的业绩，该商品因此在消费者中具有了较高的知名度，该商品的包装、装潢也成了区分该商品的重要标识，成为了市场上有一定影响的特有的包装、装潢。随着上述商品影响力的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。经原告调查发现，被告老窖世家公司、龙井泉公司生产销售的“京参”牌北京二锅头酒采用了与原告有一定影响的商品包装、装潢相近似的包装、装潢，易使相关公众误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，造成消费者的混淆误认。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律规定，为维护原告合法权益，特诉至法院。老窖世家公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。我方已经停止委托生产、销售被诉侵权产品，我方不认为我方侵权，我方不应当承担法律责任，关于经济损失、合理开支和诉讼费请法院依法裁判。龙井泉公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。我方的食品生产许可证已经向保定市徐水区市场监督管理局申请注销了，我方的经营场所已经拆除了，现在没有经营办公地址了，我方已经停止生产和销售被诉侵权产品了。我方拥有关于被诉侵权产品的外观设计专利证，我方生产被诉侵权产品是依据该专利实施的。我方生产的是北京二锅头，原告生产的是红星二锅头，我方生产的产品与专利名称是一致的，产品外包装与原告产品存在不同之处，我方不认为我方侵权。红星公司提交了下列证据证据1、授权公告日期为2018年1月23日的第01730403284.3号外观设计专利证书。证据2、（2016）京国泰内经证字第417号公证书，证明原告早在2011年就在使用与涉案包装相同，装潢近似的包装装潢。证据3、红星二锅头两瓶，生产日期分别为2017年9月23日及2018年10月25日，结合证据1、2证明原告持续使用前述专利作为商品包装装潢，该商品的包装装潢为原告所持有，请求保护的范围以该商品为依据。证据4、（2014）京长安内经证字第25461号公证书、（2014）京长安内经证字第25462号公证书，证明原告拥有使用在涉诉商品上的第3200268号“红星及图”商标的注册商标专用权。证据5、（2016）京国泰内经证字第451号公证书，证明国家商标总局认定原告享有的“红星及图”商标为驰名商标，使用该驰名商标的二锅头酒也享有极高知名度。证据6、（2016）京国泰内经证字第433、434、435、436、437、438、439、440、441、442、443、444、445、447、449、453、454号公证书，证明原告生产的红星二锅头酒所获得的荣誉证书，由此证明原告二锅头白酒商品获得了社会各界的一致好评，知名度极高。证据7、证明书。证明北京星泰商贸有限公司和北京红星酒业有限公司有权代表原告进行产品宣传与销售。证据8、广告合同8份。证据9、广告监测报告12份。证据10、2018年3月13日华夏酒报1份，A19广告版。证据11、杂志9本。证据7至证据11证明原告通过各种渠道对新品红星二锅头酒产品进行大力宣传，并为此支付了高昂的广告费用。证据12、（2018）宁银国安证字第11062号公证书及封存证物即被诉侵权产品，证明被告生产销售侵权产品的事实。证据13、公证费发票，证明原告为制止侵权行为支付的合理开支。老窖世家公司对证据1至证据6、证据9至证据10、证据12及证据13的真实性及证明目的均认可；对证据7真实性不予认可，主张该证据上未写明日期；对证据8的真实性不予认可，主张该证据系原告子公司签订的合同，原告可以任意制作合同内容；对证据11的真实性认可，对关联性不认可，主张杂志中投放的广告与原告主张的权利商品无关。龙井泉公司对证据1及证据2的真实性和证明目的认可，对证据3至证据13的真实性及证明目的均不认可。龙井泉公司提交证据：证据1、第ZL201830146402.1号外观设计专利证书复印件，证明高翔系外观设计名称为“标签（北京二锅头酒）”的外观设计专利的设计人及专利权人。证据2、《授权书》复印件，载明“兹有标签（北京二锅头酒），专利号：2L201830146402.1授权北京老窖世家酒业有限公司（生产商：保定龙井泉酒业有限公司）生产该标签产品。授权期限：2018年7月5日至2019年7月4日，期限为一年。授权人：高翔2018年7月5日”，证明第ZL201830146402.1号外观设计专利权利人高翔授权老窖世家公司及龙井泉公司生产该外观设计专利产品。红星公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，主张上述证据均系复印件，根据相关法律规定，外观设计专利不得与在先权利冲突，根据龙井泉公司提交的外观设计专利证书显示的申请日期，早在该日期前，红星公司已经取得了外观设计专利证书，并大量投入市场，本案被诉侵权产品的生产日期系2018年2月26日，早于龙井泉公司提交的外观专利申请日及公告日。龙井泉公司与老窖世家公司共同提交证据：证据1、老窖世家公司向龙井泉公司出具的《委托书》，载明：“兹有北京老窖世家酒业有限公司委托保定龙井泉酒业有限公司生产北京二锅头系列酒。委托期限自2018年2月15日起至2019年2月14日止，期限为一年。特此委托”委托单位处有老窖世家公司盖章，落款日期为2018年2月15日。证据2、老窖世家公司与龙井泉公司共同出具的《证明》，载明“我公司在2018年2月26日生产了56度500ml白瓶北京二锅头贰佰件。由销售经理负责销售，具体销往何处和具体的销售数量，因销售经理已离职和因时间太久已无法说清。特此证明（注出厂价每件36元/件）”下方有老窖世家公司及龙井泉公司盖章，落款日期2019年9月11日。上述两份证据共同证明龙井泉公司与老窖世家公司生产被诉侵权产品的数量及两被告的关系。红星公司对上述证据的真实性、关联性及证明目的均不认可，主张两份证据均为单方出具的证据，另因二被告同时向法院及原告均提供的上述两份证据的原件，故对两份证据的形成时间存在异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2000年8月29日，原告红星公司成立。2011年12月30日，红星公司向国家知识产权局申请外观设计“酒瓶（4）”ZL201130507233.8号外观设计专利，于2012年6月27日核准登记。2017年8月29日，红星公司向国家知识产权局申请外观设计“酒瓶（大二）”ZL201730403284.3号外观设计专利，于2018年1月23日核准登记。第3200268号注册商标权利人为红星公司，核定使用商品（第33类）酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；葡萄酒；汽酒；清酒；威士忌酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；蒸馏酒精饮料；含酒精液体；烧酒（商品截至），该商标经续展有效期至2023年6月20日。2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局发“商标驰字【2006】第88号”，认定北京红星股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”注册商标为驰名商标。2005年3月1日，红星公司“红星及图”二锅头等荣获二〇〇四年度北京市著名商标；2008年6月，红星公司“红星及图”酒（饮料）荣获二〇〇七年度（2007-2010年）北京市著名商标；2011年6月，红星公司“红星及图”酒（饮料）荣获二〇一〇年度（2010-2013年）北京市著名商标；2014年，红星公司“红星及图”酒（饮料）荣获二〇一三年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标。中华人民共和国商务部认定红星公司注册商标“红星”为中华老字号。根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示，2010-2013年度“红星”牌白酒荣列同类产品市场销量第一位；根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示，2010-2013年度“红星”牌白酒荣列同类产品市场综合占有率前三位。经北京市质量审定委员会2014年3月12日审定，北京红星股份有限公司商标红星，产品名白酒，被评选为2013年度北京知名品牌，有效期两年。2014年12月10日，中国食品工业协会及中国食品工业协会白酒专业委员会共同颁发《荣誉证书》，红星公司申报的“白酒健康因子功能菌提升二锅头酒品质的关键技术研究与应用”项目，根据《第二届中国白酒科学技术大会优秀科技成果评选办法》，经评审委员会评定，授予该项目为“第二届中国白酒科学技术大会优秀科技成果”。2015年12月22日，“红星”在2015年第7届北京影响力评选活动中荣获最具影响力十大品牌奖。2015年12月20日，中国食品工业协会及中国食品工业协会白酒专业委员会共同出具《致谢函》，北京红星股份有限公司生产经营的红星牌二锅头酒产品，在1985-2015年间，成为中国白酒历史标志性产品之一，为中国白酒工业的繁荣与发展，做出重要贡献。红星公司为推广宣传红星二锅头品牌及权利产品，投入了大量广告和宣传费用，签订了大量广告推广合同，2017年12月至2018年1月期间红星公司的子公司北京红星酒业有限公司与8家广告公司及媒体签订红星二锅头品牌及产品广告发布合同，合同所涉媒体、广告场所、广告形式包括火车站、交通工具车体广告、广告立柱、灯箱、杂志、报刊等。2018年8月10日宁夏回族自治区银川市国安公证处公证员汪希龄、公证员助理徐艳茹与红星公司代理人刘冰共同来到银川市西夏区火车头游泳馆对面震道连锁亲邻超市一楼，在公证员的监督下，委托代理人刘冰在震道连锁亲邻超市一楼分别购买了包括被诉侵权的500毫升京参星级“北京二锅头”在内的五瓶不同品牌的“北京二锅头酒”，被诉侵权的500毫升京参星级“北京二锅头”购买数量为一瓶，价格12.9元，震道连锁亲邻超市为代理人刘冰出具了日期为2018年8月10日，单号为000418081000303的“震道连锁亲邻超市”小票一份，代理人刘冰刷卡缴费票据一份，超市购物袋一个。公证员对代理人刘冰购买的上述产品予以拍照，并制作了《现场记录》一份共一页。购买的被控侵权产品由公证处封存，封存后的产品由代理人刘冰自行保管。上述购买取样过程，全程经过公证，宁夏回族自治区银川市国安公证处为此出具（2018）宁银国安证字第11062号公证书。被诉侵权产品与红星公司的权利产品，经对比从包装上看，瓶盖颜色均为金红相间，且瓶盖均有多处凹陷的环形设计，红星公司的权利产品瓶盖上印有红色五角星及红星文字图形商标，被诉侵权产品瓶盖上印有红色“北京老窖世家酒业”文字及黄色“京参”文字；瓶子均为无色透明玻璃瓶，瓶颈和瓶身中间的圆环状凸起将瓶颈和瓶身分隔，瓶颈高度均占整个瓶子的1/3。从装潢上看，标贴整体均被分割为两部分，标贴上部分均呈透明状，中间印有一个五角星图案，贴标下部均由三条色带构成，红星公司的权利产品的色带自上而下依次由红色、白色、蓝色组成，被诉侵权产品的色带自上而下依次由红色、白色、黑色组成，色带均被椭圆形跑道图案分割，椭圆型跑道图案中均有“五十六度”字样，椭圆型跑道上部均为红色色带，在红色色带部分，红星公司的权利产品上为横向排列的金色“红星二锅头酒”文字，其中“红星”二字进行了加大加粗，被诉侵权产品上为横向排列的金色“北京二锅头酒”文字，其中“北京”二字进行了加大加粗，椭圆型跑道下部均为白色色带，白色色带部分均有酒精度、净含量信息，红星公司的权利产品在白色色带的正中间有“清香醇正”的文字，被诉侵权产品在白色色带部分中间偏上有“气味香馥”的文字，文字下方还有其他产品信息。红星公司的权利产品蓝色色带部分标有“红星文字及图商标”及其企业名称，被诉侵权产品黑色色带部分标有“北京老窖世家酒业有限公司”及地址、电话信息。老窖世家公司成立于2018年2月6日，经营范围为销售食品。庭审中，老窖世家公司表示其公司于2018年开始经营，主要从事白酒销售。老窖世家公司认可被诉侵权产品系其委托龙井泉公司生产，并主张其公司委托龙井泉公司生产，其公司只负责销售，自身不具有生产能力。龙井泉公司成立于2014年6月18日，经营范围为其他酒。庭审中，龙井泉公司表示2017年年底接手的龙井泉公司，变更了法定代表人，2018年3、4月开始生产，主要从事白酒、配制酒的生产。龙井泉公司主张其公司只负责生产不对外销售，销售系老窖世家公司负责，被诉侵权产品显示的生产日期系2018年2月26日，其公司并未生产过该批次的产品，但其公司生产过与被诉侵权产品包装装潢一致的白酒，是在得到外观设计专利授权后才开始生产，即2018年7月、8月开始生产的，到2018年8月、9月就已经停工了。龙井泉公司认可被诉侵权产品贴标上载明的“制造商：龙井泉酒业有限公司”系指代其公司。上述事实，有外观设计专利证书、公证书、广告合同、检测报告、杂志、被诉侵权产品、红星公司的权利产品及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，红星公司及老窖世家公司、龙井泉公司均为酒类企业，均以生产销售白酒为主营业务，且本案争议商品亦同为“二锅头”白酒，双方显然存在竞争关系，红星公司有权提起本案诉讼。关于被诉侵权产品是否系老窖世家公司及龙井泉公司生产、销售，庭审中，老窖世家公司表示被诉侵权产品系其委托龙井泉公司生产，龙井泉公司主张被诉侵权产品上注明的生产日期系2018年2月26日，其公司未生产过该批次的产品。但从被诉侵权产品贴标上载明的情况看，老窖世家公司和龙井泉公司是被诉侵权产品的生产商。龙井泉公司虽声称被诉侵权产品并非其生产，但其认可生产过与被诉侵权产品包装装潢一致的白酒，且其未提供证据证明被诉侵权产品并非由其生产，故龙井泉公司的该项主张不能成立，本院不予支持。关于老窖世家公司及龙井泉公司是否构成不正当竞争中的擅自使用他人有一定影响力的商品名称、包装、装潢。根据法律规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，应当符合几点构成要件：第一，他人商品名称、包装、装潢具有一定影响。本案中，红星公司主张的权利产品于2017年8月29日申请外观设计专利，于2018年1月23日取得外观设计专利权登记，红星公司于2017年9月前就开始对权利产品进行生产销售，2017年12月至2018年1月红星公司通过多渠道对权利产品进行宣传，产生一定影响。且红星品牌白酒多次获得各种奖项及荣誉，从相关消费者和经营者等公众一般认知看来，红星品牌本身已具有一定影响力和知名度。故，本院对红星公司主张的其权利产品“红星大白二锅头酒”的包装、装潢具有一定影响力予以认可。第二，未经授权或许可，擅自使用行为，且使用的标识须是相同或近似。本案中，红星公司的权利产品以无色透明玻璃瓶作为包装，瓶颈和瓶身中间的圆环状凸起将瓶颈和瓶身分隔。瓶颈占整个瓶子的三分之一。瓶盖颜色为金红相间。有多处凹陷的环形设计，瓶盖上印有生产日期等内容。瓶身处有1680的文字突起。标贴整体被分割为两部分。标贴上部分呈投名状，中间印有一红色五角星图案，下部分三条色带，自上而下一次为红色、白色、蓝色，红色色带部分为横向排列的金色“红星二锅头酒”文字，其中，“红星”二字进行了加大加粗，红色色带部分与白色色带部分有一椭圆形跑到图案，内有五十六度字样，白色色带部分标有酒精度、净含量等文字信息，蓝色色带部分标有“红星文字及图商标”及原告企业名称。上述瓶型、瓶身颜色、比例关系，瓶盖及贴标的构图、颜色搭配及商品信息构图组合在一起构成整个商品红星二锅头酒的包装装潢。经对比被诉侵权产品与红星公司的权利产品，从整体上看，二者整体形状相同，颜色选择、搭配相似，瓶盖、瓶贴的分布位置、面积、比例相似，文字、图案的分布位置、色彩及搭配方式相似。因此，原、被告产品的包装、装潢构成高度相似。第三，已造成或可能造成引人误认为商品来源的混淆的结果。本案中，关于是否容易引人误认而混淆商品来源的问题，从一般消费者或经营者一般注意力为标准来判断，原被告双方使用的包装、装潢确实高度相似，容易引起误认两种商品均出自同一来源。老窖世家公司及龙井泉公司抗辩其具有被诉侵权产品贴标的外观设计专利权，其生产销售被诉侵权产品系有权的生产销售，另被诉侵权产品系京参牌北京二锅头，红星公司主张权利的产品系红星二锅头，故不构成侵权。首先老窖世家公司及龙井泉公司主张的外观设计专利申请时间及授权公告时间均晚于红星公司权利产品的外观设计专利取得时间，且在被诉侵权产品的申请外观设计专利前，红星公司权利产品已经上市销售。其次，老窖世家公司及龙井泉公司主张的京参品牌在瓶身处并未突出显示，仅在红色五角星下方载明有“京参TM”的小字，虽然在瓶盖正上方有“京参”的文字，但根据消费者一般的购买习惯，购买产品时更多的是根据瓶身正面的包装进行购买，不会特意查看瓶盖正上方的标识。另虽然被诉侵权产品为“北京二锅头酒”，权利产品为“红星二锅头酒”，但两者均为“二锅头酒”且实际交易习惯中消费者对商品整体外观印象会更为直接的影响其消费选择，故对于老窖世家公司及龙井泉公司的该项抗辩意见本院不予采信。综上，老窖世家公司及龙井泉公司的行为构成不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。老窖世家公司主张其公司仅负责销售不具备生产资格，且系委托龙井泉公司进行生产，龙井泉公司认可系接受老窖世家公司委托进行生产，故老窖世家公司与龙井泉公司构成共同侵权，应当承担连带责任。因不正当竞争行为受到损害的，赔偿数额按照经营者因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节确定给予权利人五百万元以下的赔偿数额。本案中，红星公司未举证证明其所遭受的实际损失，亦未举证证明老窖世家公司、龙井泉公司所获得的实际利益，老窖世家公司及龙井泉公司虽然共同提供了《证明》一份，欲证明其仅生产北京二锅头贰佰件，但并未提供其他证据予以佐证，且红星公司对该证据真实性不予认可，故本院对老窖世家公司及龙井泉公司主张仅生产被诉侵权产品200件的主张不予采信，故红星公司主张的经济损失数额本院将结合其公司主张权利产品的知名度，老窖世家公司及龙井泉公司的主观过错及侵权行为的范围及后果酌情确定。原告主张合理开支部分，其提交了公证费发票，本院不持异议，对于律师费，其未提供发票亦未提供委托代理合同，本院依据合理性、必要性原则，并考虑其确委托律师出庭和举证的情况予以酌定，原告该项诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。关于红星公司要求老窖世家公司及龙井泉公司登报消除影响的诉讼请求，红星公司未提供证据证明其商誉受到贬损的范围，在本判决书将向社会公开，足以消除不良影响的情况下，对红星公司关于判令老窖世家公司及龙井泉公司登报消除影响的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款、第十七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起，北京老窖世家酒业有限公司、保定龙井泉酒业有限公司立即停止涉案被诉不正当竞争行为；二、本判决生效之日起十日内，北京老窖世家酒业有限公司、保定龙井泉酒业有限公司连带赔偿北京红星股份有限公司经济损失100000元；三、本判决生效之日起十日内，北京老窖世家酒业有限公司、保定龙井泉酒业有限公司连带赔偿北京红星股份有限公司合理开支8000元；四、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由北京红星股份有限公司负担800元（已交纳），北京老窖世家酒业有限公司、保定龙井泉酒业有限公司共同负担3500元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  刘亚男人民陪审员  张卫彬人民陪审员  张丽娟二〇一九年十一月六日法官 助理  徐斯博书 记 员  程 方