山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0126民初2764号 原告：王传勇，男，1965年1月8日出生，汉族，居民，住山东省济宁市汶上县。 委托诉讼代理人：吴宁，汶上圣城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张永强，汶上圣城法律服务所法律工作者。 被告：刘成卫，男，1977年5月10日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：董红艳，北京市君致（济南）律师事务所律师。 原告王传勇与被告刘成卫合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月27日、2019年11月8日公开开庭进行了审理。原告王传勇及其委托诉讼代理人张永强，被告刘成卫及其委托诉讼代理人董红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王传勇向本院提出诉讼请求：1.由刘成卫支付应投资款（含亏损）192677.8元；2.一切诉讼费用由刘成卫承担。后于2019年11月8日在庭审中变更诉讼请求为：1.确认王传勇与刘成卫系合伙关系；2.一切诉讼费用由刘成卫承担。 事实和理由：2019年5月，王传勇通过关系，承租位于冠县清泉河水面40米画舫船，即“大红船”。并与刘成卫经过协商，共同合伙经营。约定各投资50%，盈利平分，亏损均摊。此后，王传勇与刘成卫共同经营大红船期间，王传勇共计投资250901.3元，刘成卫未予以投资，还抽出资金19108.3元。由于经营不善，导致大红船经营两个月，严重亏损，无力继续经营，共计亏损347139元（含外欠款）。但刘成卫却置合伙协议于不顾，拒不承担亏损。为维护合法权益，特具状诉至贵院，望请依法裁判。 刘成卫辩称，王传勇与刘成卫之间从未签订合伙协议，并非合伙关系，而系雇佣关系，王传勇聘用刘成卫对其个人经营的“大红船”进行管理，并承诺每月为刘成卫发放8000元的基本工资外加提成，王传勇至今仍欠刘成卫工资，刘成卫将另案诉讼。王传勇所诉的投资款没有合法依据，应予以驳回。 围绕诉讼请求王传勇向本院提交了证据：1.王传勇与刘成卫之间三段录音；2.申请证人郭某甲出庭作证；3.代理人对为“大红船”提供劳务的郭某甲、姚某、高某三人进行调查的三份笔录和六份证明的复印件。 刘成卫向本院提交的证据：1.申请证人郭某乙出庭作证；2.在“大红船”经营中使用的王传勇的收款二维码。 从双方当事人争议的焦点问题即王传勇与刘成卫是否是合伙关系对双方的证据进行分析。 王传勇诉称，自2018年年底，其和刘成卫商谈合伙经营“大红船”的事情，于2019年3月达成口头协议，由王传勇出资10万元，双方经营，盈亏各占50%，今后所需款项共同投资。2019年4月份正式试营业，到7月份因为资金短缺被迫停业，共计投资24万元多，全部是王传勇个人出资，刘成卫没有出资。王传勇多次找刘成卫，刘成卫一直躲避。 刘成卫辩称，因刘成卫有酒店管理的经验，王传勇聘请刘成卫作为“大红船”的管理人员，承诺每月支付8000元基本工资外加提成。双方从未达成书面及口头协议。“大红船”系王传勇个人投资经营，亏损及盈利均应由王传勇个人承担。 王传勇向本院提交了王传勇与刘成卫之间三段录音。王传勇诉称，第一段录音从录音开始到录音结束，均谈到了刘成卫占股50%的情形。第二段录音可以证实基于双方口头协商的合伙意见，王传勇要求刘成卫投资。第三段录音的最后说这二、三十万放在王传勇身上不行，刘成卫说他想想办法。刘成卫辩称，第一段录音中提到的50%双方均未明确50%是什么，是否是股份，是否需要共同投资共担风险，不能证明合伙关系。第二、三段录音中内容都是王传勇想找人接手“大红船”，刘成卫帮忙联系买家，并没有体现双方的合作关系。且王传勇一直要求刘成卫投资，因刘成卫手里没有钱，拒绝进行投资。 本院认为，第一段录音开始王传勇说到“咱兄弟俩说好的是每人50%，你没投资，我也没过分追究，你得面对事，解决事”。刘成卫说到“对，我想私下里给老五说说，你来承应，他们入了股，让他们进来，他们进来，我的那50%我不要了，不要紧，别管怎么弄，把船的困境走出来”。录音中刘成卫与王传勇协商要拉老五入股，若老五入股，刘成卫表示自己的50%不要了，可以看出50%是股份，刘成卫占有50%的股份。（王传勇和刘成卫系合伙关系，股份每人占50%。） 第二段录音王传勇说到“这个事咱得这样说，那天我问你了，这个事翻过来放你身上行，放我身上就行。咱开始，从开始你给我打电话，我不想干了，你说人员都安排好了，最后咱俩说好的各50%，到现在你一分钱没拿”。刘成卫接着说到“你听我说，这样治法我把家卖了，也不是个事啊”。王传勇接着说到“你不是把家卖了，现在我拿了二十多万，我也没有逼你拿过一分钱”。后面刘成卫也曾说到“咱现在哥哥，如果有谁不拿谁是孙子；我现在不管怎样，想办法把这个店搞活”。录音中王传勇说刘成卫未履行投资义务，刘成卫以没有钱为由不拿。 第三段电话录音王传勇在最后说到“丢人都是小事了兄弟，咱拿不出钱来船没办法动了，这是千真万确的，咱兄弟俩这么长时间了，我还是给你一句话，事放你身上行，放我身上就行，放你身上不行，放我身上也不行，走到这一步我花了二十多万了，你一分钱不拿从哪方面都说不过去”。刘成卫接着说到“我想办法，再给你打电话。”录音中王传勇要求刘成卫履行出资义务，刘成卫同意想办法。 王传勇申请证人郭某甲出庭作证。郭某甲证明自己去“大红船”工作的时候是和刘成卫谈的，刘成卫说他在经营这个店，让郭某甲做店总；刘成卫与王传勇是合作关系，店里员工都知道的，刘成卫说双方各占50%。郭某甲当时问刘成卫有没有周转资金，刘成卫说他转了20万元，后来才知道并没有。 王传勇对郭某甲的证言无异议。刘成卫辩称，郭某甲与双方均有利害关系，其证言不应被采纳。1.根据证人陈述，刘成卫离开大红船后，郭某甲仍继续在大红船工作，且证人今天来的主要目的是要工资，而王传勇作为为郭某甲发放工资的主体，对郭某甲有一定的影响作用。且郭某甲在整个过程中明显表示出对刘成卫人品不认可，双方有个人恩怨，因此郭某甲很有可能做出对王传勇有利而对刘成卫不利的不真实的陈述。2.郭某甲陈述在“大红船”工作并没有书面的合同及协议，基本工资和提成都是口头承诺的，且基本都没有发放。也印证了刘成卫在前面开庭中关于刘成卫工资及发放情况的相关陈述。 本院认为，证人郭某甲在“大红船”任店总，其目的是打工挣钱。王传勇与刘成卫是否合伙，与郭某甲的利益并无直接利害关系。刘成卫仅是以郭某甲未领全工资，推测郭某甲有可能做假证，并无相关证据证实，结合王传勇与刘成卫的通话录音，对刘成卫答辩意见不予采信，对郭某甲证言应当予以采信。 王传勇提交了其代理人对“大红船”提供劳务的郭某甲、姚某、高某三人进行调查的三份笔录及提供劳务者出具六份证明的复印件。刘成卫辩称，代理人对证人的调查笔录也属于证人证言的性质，因为调查笔录实际上都是以书面形式记载了证人对案件事实的感知，被调查人应出庭接受双方当事人及审判人员的质询。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。2.对证明的复印件的真实性不予认可，因为无法核实是否是证人本人出具的，且未附身份证复印件，无法查实证人身份。3.根据证明的内容，相关证人均系王传勇的员工，与原告存在利害关系，其证言不应被采信，且多份证明所列的证明内容，语言表达方式及顺序完全一致，很明显系原告拟定好内容后证人直接抄写的，并且高某的调查笔录与证明相互矛盾，证明中写明亏盈他俩各占50%，而调查笔录中写明“至于怎么合伙我具体不知道，不很清楚”。结合多名证人曾向被告说明原告以不发工资相要挟，曾逼迫证人签字，恳请法院对此进行调查，对非法证据予以排除，并对原告出具伪证的行为进行制裁。 本院认为，对提供劳务者郭某甲、姚某、高某三份调查笔录，郭某甲、姚某本人对调查笔录已经确认无误。郭某甲、高某两人均证实王传勇、刘成卫合伙经营“大红船”；姚某证实自己经王传勇、刘成卫同意雇佣，账目是经他们同意入的账；高某未出庭作证。六份证明复印件上书写的十位证明人均是为“大红船”提供劳务的，其中包括郭某甲、姚某和高某；除姚某出具的证明没有直接写明王传勇、刘成卫之间的关系外，其余均写明王传勇与刘成卫商定共同投资经营，亏盈两人各占50%。本院认为，对郭某甲、姚某的调查笔录已经两人确认，应当作为认定事实的证据；六份证明复印件，经郭某甲确认的一份复印件除外，其他王传勇未提交原件，也未提交复印件真实性的证据或申请本院核实，不作为认定事实证据使用。 刘成卫申请证人郭某乙出庭作证，郭某乙陈述刘成卫给自己打电话，就大红船项目谈合作，在大红船快装修完的时候，郭某乙和刘成卫、王传勇大红船上见过面，没有深入谈。后来王传勇和刘成卫又去郭某乙的酒店谈过一次，当时是刘成卫说让郭某乙出10万元进行合作，因为王传勇对船有使用权，郭某乙认为是和王传勇合作。郭某乙和王传勇要船的资质证明，因为一直没有提供，这个合作就没有进行下去。 王传勇对郭某乙的证言有异议。王传勇诉称：1、证人郭某乙与刘成卫有直接利害关系，郭某乙陈述刘成卫原系其酒店的工作管理人员，跟随其工作多年；2、经刘成卫通知郭某乙才与王传勇见面商谈合作，双方并没有谈成，大红船后来进行了正常营业。3、郭某乙的证言与第一次庭审中王传勇提交的与刘成卫的第二段电话录音的内容能够相互印证，电话录音的内容中刘成卫即向王传勇表示过两人在合作中由刘成卫再拉其他人入伙进行合作。综上，证人的证言更能证实原被告之间的真实合伙关系。 刘成卫辩称：1、证人郭某乙与刘成卫不具备利害关系，因证人明确陈述双方只是之前曾存在过业务关系，郭某乙正打算找新的投资项目，而刘成卫只是作为引荐人介绍郭某乙与王传勇合作；2、虽然合作没有谈成，但王传勇明确表示他与郭某乙合作后是将酒店交给刘成卫管理，由此可见原被告系雇佣关系，而非合作关系；3、电话录音中刘成卫是要介绍新的合伙人与王传勇合作，而并非王传勇代理人所述与王传勇、刘成卫两人合作。 本院认为，证人郭某乙陈述刘成卫曾给郭某乙管理过饭店，只拿管理费。是刘成卫叫去谈合作的，王传勇有“大红船”的使用权，郭某乙认为自己投资是与王传勇合伙，刘成卫只是负责经营，“大红船”的合作并未谈成。本院认为，郭某乙与王传勇、刘成卫见面谈过两次，向王传勇要“大红船”的有关资质等资料未得，合作未再续谈。郭某乙对“大红船”的情况并不十分了解，根据刘成卫原给其管理饭店的模式及王传勇有“大红船”的使用权，才认定自己与王传勇合作，由刘成卫管理。刘成卫电话联系郭某乙时说是他管理的一个酒店，未明确其与王传勇之间的关系；郭某乙与王传勇、刘成卫谈合作时，王传勇、刘成卫亦未明确二人之间的具体关系。郭某乙本人认为刘成卫只是要给王传勇管理“大红船”，对王传勇与刘成卫之间的关系并没有在两人处得到明确,且与电话录音中的两人合伙的意思不符。故对刘成卫辩称的郭某乙证言能证实二人不是合伙，是雇佣的主张，本院不予采信。 刘成卫向本院提交了在“大红船”经营中使用的王传勇的收款二维码，辩称大红船经营期间向客户收款的该二维码与王传勇个人银行账户关联，且系王传勇本人个人管理，说明大红船经营收款是王传勇个人负责，与刘成卫无关。王传勇对二维码的真实性无异议，诉称开始是先向刘成卫微信转账，后申请酒店名称时，同时办理了一个自己的二维码，酒店名称“冠航酒家”，但没有办理完登记。本院认为，酒店无论是王传勇个人经营还是与人合伙经营，用王传勇的二维码收款是正常的，合伙人之间用什么方式收款可以协商，并非王传勇与他人合伙就不能用王传勇的二维码收款，故对刘成卫的主张不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王传勇和刘成卫合伙经营“大红船”酒店，股份各占50%，未签订书面合伙协议。酒店前期装修完成后，在未完成“大红船”（冠航酒家）工商登记等相关手续情形下，于2019年4月份正式开始试营业，到7月份因资金等问题被迫停业。“大红船”（冠航酒家）的装修和经营均是王传勇自己出资，王传勇要求刘成卫履行出资义务，刘成卫以经济困难为由，一直没有出资。 以上事实，有王传勇的起诉、刘成卫的答辩、王传勇与刘成卫的三份电话录音，郭某甲的证言等证据证明，且已开庭质证，经本院审查，可以采信，足以认定。 本院认为，刘成卫辩称受雇于王传勇，证据不足，本院不予认定。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。王传勇与刘成卫的三段电话录音，每段都证明了二人口头协议合伙经营“大红船”，刘成卫没有履行出资义务，王传勇要求刘成卫出资的事实，同时三段电话录音又相互印证。另有郭某甲证言等证据证实，足以证明王传勇与刘成卫二人合伙经营“大红船”事实。故对王传勇请求确认王传勇与刘成卫二人合伙经营“大红船”的诉讼请求本院予以认定。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，判决如下： 确认原告王传勇与被告刘成卫系合伙经营“大红船”（冠航酒家）。 案件受理费100元，减半收取50元，由被告刘成卫负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  张进锋 二〇一九年十一月十八日 本件与原件核对无异 书记员  刘源源