福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终5714号 上诉人（原审被告）:福建荣亿达建筑装饰工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区福马路161号福百祥1958文化创意园1号楼215，统一社会信用代码913501006893501305。 法定代表人：陈明春，职务总经理。 委托诉讼代理人：黄龙华、黄珠英，北京地平线（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张祖清，男，1979年10月6日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：檀吓俤，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人福建荣亿达建筑装饰工程有限公司（以下简称“荣亿达公司”）因与被上诉人张祖清建设工程合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初820民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 荣亿达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审依据被上诉人张祖清提供的《张祖清土工班组数量》以及《点工单》判令上诉人向其支付工程款是错误的。（一）生效判决台江法院（2018）闽0103民初1738号一案审理中，台江区法院对张祖清所提供的《张祖清土工班组数量》以及《点工单》，真实性未予以采纳。同时在“事实查明部分”确认：至今为止荣亿达公司与张祖清之间尚未办理结算，该部分当事人无需举证证明的内容。其次，一审判决以《张祖清土工班组数量》经过王志杰、陈雄、黄锦煌三人的签字为由，对该证据予以采信是错误的。具体理由如下：黄锦煌并未在张祖清提供的《张祖清土工班组数量》上签字。王志杰并非荣亿达公司的员工，其签字不具有法律效力。针对2018年8月16日陈雄在《张祖清土工班组数量》末尾的的签字需要说明如下：1、陈雄因在管理项目过程中存在严重的失职，于2018年春节后就已不在荣亿达公司任职。2018年3月，荣亿达公司也已向张祖清发函告知陈雄离职之事实。可见，2018年8月，陈雄已不是荣亿达公司的员工，其无权代表荣亿达公司。2、2018年4月，因张祖清施工质量不合格，荣亿达公司向台江法院提起诉讼，在该案一审诉讼过程中，张祖清申请陈雄作为证人出庭作证。由此说明，陈雄已不在荣亿达公司任职，且可以看出陈雄与张祖清存在恶意串通的情况。3、2018年8月16日，荣亿达公司与张祖清因质量问题仍在诉讼中，在该案一审庭审时，荣亿达公司已明确表示对张祖清提供的《张祖清土工班组数量》真实性有异议，在此情况下，荣亿达公司不可能庭后又对张祖清提供的《张祖清土工班组数量》进行确认。陈雄的签字不能代表荣亿达公司。（二）从证据的形式上看，张祖清提供的《张祖清土工班组数量》以及《点工单》未经荣亿达公司盖章确认，不能作为定案的依据。该证据上也无任何结算的字样，而且从该证据表面上看，工程单价、金额都是被上诉人自行手写的，未经上诉人确认，不能作为最终的结算依据。而且此时陈雄已不在荣亿达公司任职。其次，对于被上诉人张祖清提供的证据六点工单，未经上诉人确认，不能作为认定被上诉人工程量的依据。具体理由如下：1、黄锦煌系被上诉人公司工程部员工，其只有确认工程量的权利，对工程单价其无权进行确认。2、点工所完成的工程量已包含在被上诉人承包范围内，因此点工所产生的费用应包含在工程款内，不存在由上诉人需另行支付之问题。3、该组证据中的第二张《点工单》上的王志杰，并非荣亿达公司的员工。根据黄锦煌陈述，其签字时，点工单上并无王志杰的签字，该签字是事后加上去的。4、在（2018）闽0103民初1738号案件中，台江法院对被上诉人所提供的点工单，真实性未予以采纳。因此，被上诉人所提供的证据六点工单不能作为定案的依据。（三）从实际工程量上说，被上诉人张祖清提供的《张祖清土工班组数量》所记载的工程量远远超出实际完成的工程量。1、被上诉人提供的《张祖清土工班组数量》中，未区分单间铺贴面积达8M2以上和面积小于8M2的单价，同时未区分地面铺贴600*600地砖与其他面积地砖的单价，被上诉人按照其他高价格的单价计算，与合同约定不符。2、因灌浆需要运送泥沙增加搬运费，故在施工过程中上诉人同意单价调整3元／㎡。然而被上诉人却未按约定施工，应按照原有的单价结算。3、根据被上诉人与上诉人签订的《装修工程承包协议书》及《泥工包工单价表》所约定的单价中，已包含搬运费。因此被上诉人张祖清所施工的该部分工程应扣除搬运费每平方米7元。4、第45、46、6号楼梯地面铺贴的是瓷砖，并非石材。然而被上诉人在却按单个消防箱280元计算，并已从上诉人处领取了15个消防箱瓷砖铺贴的工程款4200元，该款应当予以扣除。综上，被上诉人主张工程款904685.65元，与事实不符，应按实结算。经统计，被上诉人实际完成的工程量仅有805738元。（四）在双方当事人对工程造价有争议的情况下，一审法院应当向负有举证责任的当事人释明需申请造价鉴定。二、生效判决确认被上诉人张祖清所施工的工程存在质量问题。且拒绝整改，被上诉人的行为已构成违约，其应向上诉人承担违约责任。第三，根据《裝修工程承包协议书》第18条“付款办法”的约定，余下5%作为保修金、保修期满后15天支付完毕。被上诉人未履行保修义务，其无权向上诉人主张余下5%的工程款。三、退一步说，即使上诉人需全额向被上诉人支付工程款，根据上诉人荣亿达公司多次核算结果，讼争工程总价款为806457.36元，而上诉人已向被上诉人支付工程款824533元，上诉人也已完成付款义务。 张祖清辩称，一、上诉人的项目负责人陈雄给张祖清做的工程量结算确认合法有效，应当依法予以确认。首先，张祖清从始至终未与上诉人签订合同。张祖清均是与上诉人的项目负责人陈雄签订《装修工程承包协议书》、《泥工包工单价表》、《福建荣亿达中防万宝地下商业口部装修项目补充单价表》，上述协议均合法有效，上诉人也予以认可。陈雄作为施工协议的签订一方，有责任也有义务对工程款进行结算确认，其确认是合法有效的。工程量结算应当依据工程现场施工情况做出认定，而不是荣亿达公司根据自己的想象做出认定。陈雄作为工程项目负责人对工程量进行确认合理合法。2017年11月11日工程已实际使用，至今已经快两年了，款项还未支付，明显缺乏诚信。其次，陈雄作为项目负责人知晓案件的相关情况，出庭作证是依法履行义务。不能因为该证人系答辩人提出申请就毫无根据的推断陈雄与张祖清之间存在恶意串通。陈雄对工程款进行确认系其作为甲方以及项目负责人的义务。再次，没有任何证据显示或证明，陈雄不具备结算确认工程款的条件。二、上诉人应当提交确凿的证据证明“陈雄与张祖清之间存在恶意串通、利益输送”的证据，否则应当承担本案举证不能的不利后果。工程中存在的质量问题，张祖清应当承担的责任已经在福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初1738号判决书中确认，并在福州市中级人民法院（2018）闽01民终9582号判决维持。综上，工程于2017年11月11日投入使用，工程质量问题已经另案处理完毕，上诉人是因为张祖清2017年年底带头讨薪，触犯了公司法定代表人的利益，被打击报复，请求二审法院依法查明事实。 张祖清向一审法院起诉请求：1.判令荣亿达公司向张祖清支付工程款94752.65元及利息（利息以94752.65元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从工程交付之日起至欠款还清之日止计算）；2.荣亿达公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月6日、4月6日、6月16日，陈雄以荣亿达公司代表的身份与张祖清间分别签订了《装修工程承包协议书》、《泥水包工单价表》、《福建荣亿达中防万宝城地下商业口部装修项目补充单价表》，将荣亿达公司从福建中防联博投资发展有限公司处承包的福州宝龙万象广场平战结合地下人防工程装修工程中的泥水工程分包给张祖清。《装修工程承包协议书》约定工程量按实结算；付款方法为现金支付，第一次按45天付进度款，后为一月期为一次，每月25日前报进度审核后5天内付款，按月进度75%，完成退场前后付80%，业主通过付95%，余款5%待保修期结束后15天内支付完毕（无息），保修期为一年；质量要求为合格，若质量达不到协议条款，其返工的一切费用及相关连带责任和由此产生的一切费用均由该班组负责人负责负担。上述合同签订后，张祖清进场施工，工程完工后交付荣亿达公司。2017年11月3日，荣亿达公司的员工王志杰签名确认张祖清完成零星点工800元。2017年11月，荣亿达公司的员工黄锦煌签名确认张祖清完成零星点工合计2928.65元。2017年12月14日，王志杰在《张祖清土工班组数量》上签名确认张祖清土木班组完成的工程量为900957元。2018年8月16日，陈雄在《张祖清土工班组数量》末页王志杰签名下方手写“以上十二页工程量结算清单是张祖清泥水班与荣亿达公司聘任的预算员王志杰在工地现场核对的工程量，情况属实”。上述三人确认的工程款合计904685.65元（800元+2928.65元+900957元=904685.65元）。合同签订后，荣亿达公司共向张祖清支付案涉工程款809933元。2018年4月24日，荣亿达公司以张祖清施工的泥水分包工程存在质量问题为由，向一审法院提起诉讼，要求张祖清支付工程修复返工费用123680.1元。一审法院于2018年9月20日作出（2018）闽0103民初1738号民事判决，荣亿达公司与张祖清不服该判决，向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）闽01民终9582号民事裁定，驳回上诉，维持原判。（2018）闽0103民初1738号民事判决书判决：一、被告张祖清应于本判决生效之日起十日内，向原告福建荣亿达建筑装饰工程有限公司支付工程修复、返工费用40000元；二、驳回原告福建荣亿达建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 一审法院认为，荣亿达公司与张祖清间签订的《装修工程承包协议书》、《泥水包工单价表》、《福建荣亿达中防万宝城地下商业口部装修项目补充单价表》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。张祖清完成泥水分包工程并交付荣亿达公司后，荣亿达公司应当依约支付工程款。根据陈雄、王志杰和黄锦煌三人签字的《张祖清土工班组数量》、《张祖清点工》、《点工单》、便签，可以认定业经荣亿达公司确认的案涉工程量合计904685.65元，现荣亿达公司仅付工程款809933元，故张祖清诉请荣亿达公司支付尚欠的工程款94752.65元，有事实和法律依据，应予支持。张祖清诉请荣亿达公司自工程交付之日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付逾期付款利息，然现有证据不足以明确合同约定的保修期届满之日或工程实际交付之日，故本院将利息起算时间调整至起诉之日。荣亿达公司的答辩意见缺乏依据，不予采纳。具体理由如下：关于工程量的问题，荣亿达公司辩称工程未经结算，王志杰、黄锦煌、陈雄无权代表荣亿达公司确认工程量。陈雄曾作为荣亿达公司的代表与张祖清先后签订了《装修工程承包协议书》、《泥水包工单价表》、《福建荣亿达中防万宝城地下商业口部装修项目补充单价表》，张祖清有理由相信陈雄有权代表荣亿达公司确认工程量。荣亿达公司辩称陈雄已经于2018年春节前离职故无权确认工程量，未提交证据予以证明，该辩解缺乏事实依据，不予采纳。根据陈雄在《张祖清土工班组数量》末页王志杰签名下方手写“以上十二页工程量结算清单是张祖清泥水班与荣亿达公司聘任的预算员王志杰在工地现场核对的工程量，情况属实”的事实，可以认定王志杰系荣亿达公司的员工，有权对工程量进行确认，荣亿达公司关于王志杰无权确认工程量的辩解亦不成立。诉讼中，荣亿达公司已经确认黄锦煌系荣亿达公司的员工，又辩称“黄锦煌只有确认工程量的权利，对工程单价无权确认”，该辩解缺乏依据，不予采纳。二、关于已付工程款的问题，荣亿达公司辩称在（2018）闽0103民初1738号案件中荣亿达公司统计已付工程款时遗漏了一笔转账14600元，实际已付工程款为824533元（直接转账至张祖清的704500元+代垫工资款120033元），而非809933元（直接转账至张祖清的689900元+代垫工资款120033元）。一审法院认为，荣亿达公司已在（2018）闽0103民初1738号案件中明确表示直接转账给张祖清的工程款为689900元，且其在本案中提交的14600元的转账凭证不足以证明系用于支付案涉工程款，故已付工程款数额应认定为809933元。三、关于工程质量问题，荣亿达公司辩称因张祖清施工的工程存在质量问题，故荣亿达公司有权减少支付工程款。（2018）闽0103民初1738号民事判决已经就工程质量问题作出处理，判决张祖清向荣亿达公司支付工程修复返工费用40000元，荣亿达公司因工程质量不合格所遭受的损失已经得以弥补，故无权再行要求在本案减少工程款。 一审法院判决：一、荣亿达公司应于判决生效之日起十日内，向张祖清支付工程款94752.65元及逾期利息（利息以94752.65元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年1月25日起计至款项付清之日止）。二、驳回张祖清的其他诉讼请求。案件受理费2331元，由张祖清负担156元，由荣亿达公司负担2175元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证明资料：1、上诉人公司员工的《养老保险缴费明细表》，2、《变更项目负责人通知》及2018年3月21日邮寄的EMS面单，3、《张祖清土工班组数量》，4、若干案外人班组的结算单。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，证明资料1、2、3无法证明其待证对象，证明资料4与本案并无关联，本院对于以上证明资料不予采纳。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查，新浪网（新浪福建栏目）于2017年11月11日在其网站上刊登文章《繁华耀启中防万宝城11月11日开业盛典圆满落幕》，该文章对2017年11月11日福州中防万宝城开业典礼进行了报道，该报道中有多张开业典礼及商场活动的照片。 本院认为，在案证据证明，案涉工程项目已经于2017年11月11日实际投入使用，上诉人荣亿达公司对被上诉人张祖清系施工人的身份亦不持有异议，故上诉人应依约向被上诉人支付工程款。 涉诉工程施工期间，王志杰于2017年12月14日在《张祖清土工班组数量》尾部对被上诉人工程量进行了签字确认，陈雄在王志杰签名下方手写备注“……清单是……与荣亿达公司聘任的预算员王志杰在工地现场核对的工程量，情况属实。”此外，王志杰还与上诉人员工黄锦煌共同在被上诉人点工单据上签字确认工程量。现上诉人对该单据中陈雄、王志杰、黄锦煌的签字效力有异议。经查，陈雄于2017年代表上诉人，分别和被上诉人张祖清签订了《装修工程承包协议书》、《泥水包工单价表》、《福建荣亿达中防万宝城地下商业口部装修项目补充单价表》，故陈雄系上诉人公司在涉诉工程的项目代表，被上诉人有理由相信陈雄有权代表上诉人进行工程确认，上诉人相关异议并不能成立。而且，结合王志杰与上诉人员工黄锦煌共同确认被上诉人点工工程量的事实，足以证明王志杰确系上诉人派驻在工地现场核对工程量的人员。虽然上诉人于二审中提交了《变更项目负责人通知》，称其已解除了陈雄负责人的身份，但该通知书落款时间为2018年3月21日，即上诉人系于案涉工程实际完工交付后方作出变更通知，故该文件显然不足以对抗前述王志杰、陈雄共同签字确认工程量的证明力。上诉人诉称陈雄与被上诉人恶意串通但证据不足，本院不予采信。此外，上诉人员工黄锦煌已在被上诉人提交的点工单上签字，对被上诉人张祖清的点工工程量进行了确认，上诉人在一审中辩称该点单未经黄锦煌确认，又称黄锦煌无权确认，前后矛盾且与事实不符，本院不予采信。 因此，一审判决依据前述由陈雄、王志杰、黄锦煌的签字确认工程量的单据，计算被上诉人已完成工程的款项，有事实依据。上诉人所称的生效判决实际系就被上诉人施工工程质量进行审理，该判决未采纳本案涉诉工程量部分的证据合理，该判决虽然认定“至今为止荣亿达公司与张祖清之间尚未办理结算”，但上诉人荣亿达公司与被上诉人张祖清之间未直接办理结算，与上诉人荣亿达雇佣的工程代表、员工等分别确认张祖清完成具体工程量，两者之间并无矛盾，上诉人相关异议不成立。 此外，上诉人主张被上诉人施工不符合质量、工程价款应予扣减等多项问题，但该部分已经生效判决即一审福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初1738号、二审本院（2018）闽01民终9582号民事判决审查并处分，现上诉人再于本案中主张施工存在质量问题应扣减的工程款，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2175元，由上诉人负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  薛闳引 审判员  田始凤 二〇一九年十一月十四日 法官助理赖钟炜 书记员林丹青