贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5971号上诉人（原审被告）：蔡辉清，男，1958年10月24日生，汉族，福建省仙游县人，住福建省仙游县。委托代理人：杨邦畿，播州区南白法律服务所服务工作者。被上诉人（原审原告）：周远涛，男，1965年12月6日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。委托代理人：李吉旭，贵州省新长征律师事务所律师。上诉人蔡辉清因与被上诉人周远涛股权转让纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人蔡辉清上诉请求：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初3581号判决书，依法改判。驳回周远涛的诉讼请求。二、一二审诉讼费由周远涛承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。1、一审认定本案双方是合伙关系是事实认定错误，实应为股权转让关系。2、蔡辉清系公司股东身份。遵义坪港机动车检测有限公司成立于2014年1月17日，注册资本500万，共两名股东。本案发生在公司成立之后，蔡辉清作为股东持股40%。3、蔡辉清与周远涛之间的股权转让协议是股东对外转让，所签订的合同并非法律规定的要式合同。因此，双方达成口头协议，合同就成立并生效。据此，周远涛向蔡辉清发出口头要约，愿投资50万元入股，并向承诺人转账10万元入股定金，说明周远涛投资50万元是有一定期限的。而蔡辉清接受10万元定金并出具收据，双方定金保证合同成立，说明承诺人同意了要约人的要约。该定金合同是股权转让合同的从合同，与主合同同时生效。4、周远涛在合同履行中严重违约，且口头股权转让协议也因周远涛愿承担放弃定金的实际行为而解除。本案周远涛处于优势地位，履行合同约定的主动权在周远涛而非蔡辉清，蔡辉清不能强买强卖，无权强制周远涛履行50万元投资。且至今5年，周远涛在合理期限内未履行50万元投资，并向一审法院提起诉讼，这些行为都证明周远涛单方解除了合同。本案10万元合同定金具有解约定金功能，指给付定金的一方不履行合同，放弃定金而单方解除合同的权利。周远涛已单方解除合同，其无权收回定金。二、本案超过诉讼时效。即使周远涛有合法的债权请求权，但定金收据载明2014年5月21日合同成立，根据本合同性质，合理的履行期限最多为30天，故本案已超过诉讼时效。并且周远涛放弃定金单方解除合同，便对定金不再享有权利，其债权已依法消灭。综上，一审认定事实错误导致法律适用错误，请二审法院支持上诉请求，驳回周远涛的债权请求权。被上诉人周远涛辩称：一、本案合伙对象为还在筹备阶段的机动车检测公司，而蔡辉清于2018年8月20日领取了贵州遵义坪港机动车检测有限公司营业执照，双方不能达成合作协议，已无继续合作的可能，且蔡辉清领取后并未及时告知周远涛，周远涛其后才得知权利受侵害。二、定金是通过银行转账支付的，蔡辉清收到定金后应当告知蔡辉清相关权利义务，但其并未及时告知。故蔡辉清没有法律理由不返还定金。被上诉人周远涛向一审法院起诉请求：一、判令蔡辉清偿还定金100000.00元；二、请求判令蔡辉清赔偿损失100000.00元；三、由蔡辉清承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周远涛与蔡辉清经人介绍口头达成合伙意向拟对蔡辉清持股的遵义坪港机动车检测有限公司进行入股。2014年5月21日，周远涛向蔡辉清银行账户汇款100000.00元，当天蔡辉清出具《收条》注明“今收到周远涛付遵义坪港汽车检测有限公司蔡辉清名下，入股定金人民币10万元正”，但双方未对合伙事宜进一步达成书面协议。2018年8月20日，贵州遵义坪港机动车检测有限公司领取有限责任公司（自然人投资或控股）营业执照，登记法定代表人系蔡辉清，注册资金500万元。此后，周远涛请求蔡辉清返还入股定金未果，周远涛遂持以上诉称起诉至原审法院。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，周远涛与蔡辉清双方未签订书面协议，双方约定权利义务关系不明确，现在也不能继续达成协议，故周远涛与蔡辉清之间合伙经营合同关系尚未成立。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。因定金作为担保合同具有从属性，即定金随双方合伙协议的存在而存在，因周远涛与蔡辉清合伙合同关系尚未成立，本案中周远涛与蔡辉清关于定金约定也没有相应法律效力，不适用相应定金罚则。且双方也对未能达成合伙协议的原因各持己见，不能确定双方对未达成合伙协议有相应过错的事实。现蔡辉清对收取周远涛入股定金100000.00元的事实不持异议，现因双方没有继续合伙的可能，蔡辉清应当承担返还周远涛入股定金100000.00元的民事责任。庭审中，蔡辉清辩称与周远涛签订有书面合伙协议，但不能提供证据予以证明，周远涛也对此予以否认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，蔡辉清的辩称没有事实上的依据，原审法院依法不予采信。庭审中，周远涛还请求赔偿损失100000.00元，但同样不能提供证据证明造成损失的事实，故对该主张原审法院依法亦不予支持。关于蔡辉清称周远涛的主张已超过诉讼时效的辩解意见，周远涛向蔡辉清支付入股定金后，双方意向合伙的遵义坪港机动车检测有限公司一直处于筹建阶段，至2018年8月20日，贵州遵义坪港机动车检测有限公司领取营业执照后，周远涛与蔡辉清仍不能达成合伙协议，双方已没有继续合伙经营的可能，故原审法院认定周远涛自贵州遵义坪港机动车检测有限公司领取营业执照时才视为其知道或应当知道其权利被侵害时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”之规定，周远涛主张未超出诉讼时效，依法应当予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由蔡辉清在本判决发生法律效力后十日内返还周远涛人民币100000.00元。二、驳回周远涛其他诉讼请求。案件受理费减半收取1150.00元，由蔡辉清负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：遵义坪港机动车检测公司于2014年1月17日登记设立，现该公司股东为蔡辉清与案外人钟华琼，蔡辉清持股比例为40%，遵义坪港机动车检测公司经营场所于2018年10月建设完毕，现已实际投入运营。2014年5月，蔡辉清与周远涛达成口头协议，约定由蔡辉清将其持有的遵义坪港机动车检测公司10%的股权作价50万元转让给周远涛，周远涛于2014年5月21日向蔡辉清支付了入股定金10万元。2018年8月，周远涛以蔡辉清未与其签订股权转让协议、未办理股权变更手续为由要求退还定金；蔡辉清以周远涛未按约定支付股权转让款为由拒绝退还定金。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，蔡辉清与周远涛均认可双方达成口头协议，由蔡辉清将其持有的遵义坪港机动车检测公司10%的股权作价50万元转让给周远涛，双方之间形成股权转让合同关系。本案案由应为股权转让纠纷，一审法院将本案案由确定为合伙纠纷不当，本院予以纠正。结合双方诉辩意见，本案争议的焦点是：蔡辉清是否应向周远涛退还10万元入股定金。蔡辉清与周远涛达成口头股权转让合同后，周远涛于2014年5月21日向蔡辉清支付了10万元入股定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，是否双倍返还定金应当根据合同履行过程中是否存在违约行为判断。本案中，周远涛以蔡辉清未与其签订股权转让协议、未办理股权变更登记为由主张其构成违约；而蔡辉清则以未按约定履行支付股权转让款为由主张周远涛构成违约，双方对于股权转让合同中各自的义务履行顺序存在争议。蔡辉清与周远涛达成口头股权转让合同后，按照股权转让的合同特征，在合同继续履行的情况下，周远涛负有向蔡辉清付清股权转让款的义务，而蔡辉清则负有将股权变更登记至周远涛名下的义务。由于双方未签订书面协议对支付股权转让款的期限、办理股权变更登记的内容、违约责任等进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，双方均有权随时要求对方履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，由于蔡辉清与周远涛未约定合同履行顺序，蔡辉清与周远涛均享有同时履行抗辩权，蔡辉清未将股权变更登记至周远涛名下、周远涛未支付剩余股权转让款均不构成违约。蔡辉清以周远涛构成违约，不应退还入股定金10万元的上诉理由不成立，本院不予支持。由于周远涛向蔡辉清支付10万元入股定金后，双方至今未签订书面股权转让协议、且对合同履行顺序产生争议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形”之规定，双方股权转让协议已不能继续履行，且周远涛已以行为表示不愿意继续履行股权转让合同，故应解除双方口头达成的股权转让合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，蔡辉清应当退还周远涛入股定金10万元。至于蔡辉清提出周远涛诉讼请求已超过诉讼时效的上诉意见，因双方并未约定股权转让合同的履行期限，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”之规定，周远涛系2018年8月向蔡辉清提出退还入股定金，本案诉讼时效应自2018年8月起算，故周远涛起诉时并未超过诉讼时效，对蔡辉清提出的该上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人蔡辉清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由蔡辉清负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  梁华勇二〇一九年十一月八日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇