福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0823民初2414号 原告：张煌民，男，1963年2月12日出生，汉族，公司职员，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：林新麒，福建龙航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉平，女，1989年6月6日出生，汉族，居民，住永定区，系原告女儿。 被告：紫金矿业集团股份有限公司，住所地：上杭县紫金大道1号，统一社会信用代码：91350000157987632G。 法定代表人：陈景河，职务：董事长。 委托诉讼代理人：程仟荣，紫金矿业集团股份有限公司职工。 委托诉讼代理人：雷日全，紫金矿业集团股份有限公司职工。 原告张煌民与被告紫金矿业集团股份有限公司劳动争议一案，本院于2019年8月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告张煌民及其委托诉讼代理人张玉平、林新麒，被告紫金矿业集团股份有限公司的委托诉讼代理人程仟荣、雷日全到庭参加诉讼。第二次开庭，原告张煌民及其委托诉讼代理人林新麒，被告紫金矿业集团股份有限公司的委托诉讼代理人程仟荣、雷日全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张煌民向本院提出诉讼请求；1、判令被告与原告之间的劳动关系于2019年5月18日起解除；2、判令被告向原告支付经济赔偿金(提前解除合同的违约金)352560元(13560元/月×13个月×2倍=352560元)；3、判令被告向原告支付少发的加倍工资131308元。在诉讼中变更为：1、判令被告与原告之间的劳动关系于2019年5月18日起解除；2、判令被告向原告支付经济赔偿金(提前解除合同的违约金)352560元(13560元/月×13个月×2倍=352560元)；3、判令被告向原告支付少发的加倍工资367427.86元。事实与理由：原告自2006年11月6日入职被告处一直上班至2019年5月17日，其间根据被告的要求，原告与上杭县紫金劳动就业服务所签订了前后二份《劳动(务)合同》(合同期自2006年11月6日至2007年12月31日)，与上杭县紫金劳务派遣有限责任公司签订了前后二份《派遣人员劳动合同》(合同期自2008年1月1日至2015年12月31日)，工作地点均为紫金山金铜矿，工资全部由被告发放，根据《劳动合同法》第六十一条的规定，被告应当承担用工责任。在原劳动期内，被告与原告于2013年5月1日开始重新签订了前后二份劳动合同书(合同期自2013年5月1日至2019年1月31日)，后因原告符合无固定期限劳动合同的条件，被告便于2019年1月17日与原告签订了自2019年2月1日起的无固定期限《劳动合同书》，工作地点均为紫金山金铜矿。2019年5月17日(在合同期内)，原告开完日常班前例会后，被告突然以原告已办理退休为由口头通知原告停止工作并要求其离职，据此，被告未向原告出具任何证明，未履行任何书面告知手续，只是通过口头通知的情况下，要求原告离职，根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条的规定，原告与被告之间的劳动关系自2019年5月18日起解除、被告的解除行为构成违约解除劳动合同，被告应当向原告赔偿经济赔偿金352560元，且被告在双方的合同期内提出解除合同，构成违约，应当承担违约责任。原告在被告处上班期间为三班倒八小时工作制，每月不安排休息或安排2天休息，每月的实际工作天数均高于法定工作天数，但被告在计算原告的加班工资时，每月均少计算2天，其应当向原告支付该部分少发的加班费。原告于2019年5月23日向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，上杭县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出杭劳人仲［2019］51号裁决书。原告不服裁决，认为被告的行为已构成违约，应当承担民事法律责任。 紫金矿业集团股份有限公司辩称，一、张煌民请求认定双方劳动关系于2019年5月18日解除并要求紫金矿业集团股份有限公司支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据。1、双方劳动关系自张煌民2018年6月办理退休手续并享受基本养老保险待遇之日起法定自行终止，该项终止并非法定应当给予经济补偿情形，紫金矿业集团股份有限公司无须向张煌民支付经济赔偿金。张煌民自1980年起至2006年供职于福建省，后于2006年11月与紫金劳务派遣公司建立劳动关系，以劳务派遣身份进入紫金矿业集团股份有限公司所属分支机构紫金山金铜矿工作，2013年5月1日，张煌民与紫金矿业集团股份有限公司建立了劳动关系，在入职时张煌民称其医保、社保于2010年2月转回其原单位福建省缴交，张煌民作为用人单位的应缴部分以每月发放补贴的形式执行，2014年紫金矿业集团股份有限公司与张煌民续签合同至2019年1月31日；2018年6月12日，张煌民从福建省办理退休手续并享受基本养老保险待遇，但其并未告知紫金矿业集团股份有限公司。2019年1月17日，紫金矿业集团股份有限公司在不知张煌民已退休并享受基本养老保险待遇的情况下，与张煌民第三次签订劳动合同（无固定期限劳动合同），2019年5月初，张煌民所属工作人员在进行医社保普查时发现张煌民自2018年6月起便未缴交医社保，后在追问过程中张煌民才告知其已退休并享受基本养老保险待遇的事实。依据《劳动合同法》第四十四条第（二）款规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同法定终止，本案中，张煌民已于2018年6月在福建省办理退休手续并享受基本养老保险待遇，而其在2019年与紫金矿业集团股份有限公司订立劳动合同时隐瞒了该项事实，存在欺诈行为，致使紫金矿业集团股份有限公司在违背真实意思的情况下与其订立无固定期限劳动合同，该合同应属无效合同，双方劳动关系已于张煌民办理退休并享受基本养老保险待遇之日（即2018年6月12日）起法定自行终止，依法不需要支付经济补偿金或赔偿金。2、双方于2019年1月17日签订的劳动合同书因张煌民欺诈而无效，双方自2018年6月至2019年5月形成的事实劳务关系，紫金矿业集团股份有限公司与张煌民解除事实劳务关系依法不需要支付经济补偿金或赔偿金。双方于2019年1月17日签订的劳动合同书系因张煌民而签订，根据《劳动合同书》第二十六条第（一）款规定，应属于无效劳动合同。同时因张煌民无签署劳动合同的主体资格，双方签订的劳动合同亦应无效。自张煌民退休并享受基本养老保险待遇之日起直至2019年5月双方实际上存在的是劳务关系，且该劳务关系是在张煌民存在欺诈行为的基础上所建立的，根据紫金矿业集团股份有限公司2016年6月28日发布的《员工退出管理办法》第十九条之规定“员工退休后返聘的对象原则上必须是中层以上管理骨干（权属企业董监高、总部部门正副职和直属单位正副职及以上人员），或专业技术人员（社会高级职称、集团公司专业级管理职务／高级技师3级及以上人员），或个别关键，特殊岗位缺少替换人员”，张煌民并不符合紫金矿业集团股份有限公司的返聘要求，因此，若紫金矿业集团股份有限公司知道张煌民已退休的事实是不可能与其建立劳务关系的，而又因张煌民的欺诈行为致使该事实上的劳务关系得以建立，张煌民提出与其解除劳务关系合理合法，紫金矿业集团股份有限公司与张煌民解除的实际上属于事实劳务关系，劳务关系不属于《劳动合同法》适用的范围，因此也不涉及经济赔偿金。二、紫金矿业集团股份有限公司已经向张煌民足额发放了各项薪资待遇（包括加班费），张煌民请求支付少发的加班费没有事实依据。1、张煌民要求计发加班工资的起始时间有误。张煌民在2006年到2013年4月30日期间并非与紫金矿业集团股份有限公司建立劳动关系，其属于劳务派遣工，张煌民是从2013年5月1日开始与紫金矿业集团股份有限公司建立劳动关系，因此若张煌民存在加班事实，则应从2013年5月1日开始根据加班事实计发加班工资，张煌民要求计发加班工资的结束时间也有误，按法律规定张煌民已经于2018年6月退休，之后形成的为劳务关系不存在加班费的问题，同时张煌民在劳动仲裁时申请的加班费是到2018年的4月，2018年5月到2018年12月的加班费未经过仲裁前置程序，假设存在加班的事实也不应予以支持。2、按照法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，而法律规定的诉讼时效为三年，时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，张煌民提出要求紫金矿业集团股份有限公司支付2006年开始至2018年4月的加班工资，2019年6月才提出仲裁申请已经超过诉讼或者仲裁时效，应予驳回起诉。3、即使张煌民提出诉讼未超过诉讼或者仲裁时效，紫金矿业集团股份有限公司计算工资出勤天数与其考勤天数是一致的，并未少计算张煌民出勤天数，而且在计算其工资时，已经将其平时加班、周末加班、节假日加班都单独罗列并计算加班工资，另张煌民所述每月有2天未计发加班工资，其实紫金矿业集团股份有限公司已在加班工资应发中予以维护（计算），从加班工资小计与加班工资应发这两部分数据可知，加班工资应发部分金额比加班工资小计多出一部分，多出的部分是因为张煌民之前是按每周5.5天工作制出勤，且有时加班工资小计有可能计算有误，为了符合法律规定，因此根据国家法定的出勤天数计算张煌民的应发加班工资。因此不存在少发加班工资的情况。三、张煌民应退还多领取的社保补贴。因张煌民的医社保并不在紫金矿业集团股份有限公司处缴纳，紫金矿业集团股份有限公司每月均向其发放社保补贴，而张煌民自2018年6月起退休后已不再需要交纳社保费用，但其故意隐瞒提前退休的事实，致使其自2018年6月至2019年5月从紫金矿业集团股份有限公司处多领取了社保补贴共计人民币3408.4元，该行为属于不当得利，紫金矿业集团股份有限公司有权要求张煌民予以返还。综上所述，张煌民在福建省办理退休手续并享受基本养老保险待遇后未告知紫金矿业集团股份有限公司，致使紫金矿业集团股份有限公司在违背真实意思的情况下与其订立了劳动合同，该劳动合同应属无效，双方劳动关系自张煌民退休并享受基本养老保险待遇之日起法定自行终止，而张煌民自退休并享受基本养老保险待遇后与紫金矿业集团股份有限公司在事实上形成的劳务关系，则系因张煌民通过隐瞒退休并已享受基本养老保险事实的欺诈行为而建立，紫金矿业集团股份有限公司当然有权予以解除，且该解除并不属于法定应当给予经济补偿的情形，紫金矿业集团股份有限公司无须向其支付补偿金，在紫金矿业集团股份有限公司与张煌民劳动关系及劳务关系期间张煌民提供的劳务，紫金矿业集团股份有限公司已足额发放了各项薪资待遇以及加班费，并不存在克扣加班费的情形，请求根据上述事实与理由，依法驳回张煌民的诉讼请求。 经审理查明，2006年11月6日张煌民与上杭县紫金劳动就业服务所签订了《劳动(务)合同》(合同期自2006年11月8日至2006年12月31日)。2007年1月1日张煌民与上杭县紫金劳动就业服务所签订了《劳动(务)合同》(合同期自2007年1月1日至2007年12月31日)。两份合同均约定：“乙方同意由甲方根据需要以劳务派遣用工形式派遣至紫金矿业集团股份有限公司工作。”2008年1月1日张煌民与上杭县紫金劳务派遣有限责任公司签订《派遣人员劳动合同》(合同期自2008年1月1日至2010年12月31日止，2011年11月1日，张煌民与上杭县紫金劳务派遣有限责任公司签订《派遣人员劳动合同》(合同期自2011年1月1日至2015年12月31日)。两份合同均约定：“乙方同意由甲方以劳务派遣用工形式派遣至紫金山金铜矿务工。” 2013年5月1日张煌民与紫金矿业集团股份有限公司签订《劳动合同书》(合同期自2013年5月1日至2014年4月30日)。2014年5月1日张煌民与紫金矿业集团股份有限公司签订《劳动合同书》(合同期自2014年5月1日至2019年1月31日)。2019年1月17日张煌民与紫金矿业集团股份有限公司签订《劳动合同书》(合同期自2019年2月1日至法定的终止条件出现时止。)以上三份合同均约定：“乙方工资标准根据国家和地方劳动法律法规有关工资的规定以及甲方薪酬制度确定或双方协商确定，具体由甲方另行通知，内部待岗的工资标准不低于甲方所在地最低工资标准。…”。 张煌民于2018年6月在福建省办理退休手续并开始享受基本养老保险待遇。2019年5月17日紫金矿业集团股份有限公司以张煌民已办理退休为由口头通知张煌民停止工作并要求其离职。 张煌民于2019年5月23日向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上杭县上杭劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出“杭劳人仲［2019］51号”《福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，该裁决书裁决如下：1、驳回申请人张煌民全部仲裁请求；2、驳回被申请人紫金矿业集团股份有限公司要求申请人张煌民退还社保补贴3408.4元的仲裁请求。张煌民不服，诉至本院。 上述事实，有张煌民所提供的劳动争议仲裁申请书、裁决书、仲裁文书送达证明、劳动(务)合同、派遣人员劳动合同、劳动合同书、由紫金公司出具的从2013年5月至2019年4月份张煌民工资劳福发放明细表，紫金矿业集团股份有限公司所提供的劳动(务)合同书、基本养老金计算表、张煌民自2017年1月至2018年12月考勤记录、2013年至2019年劳服发放明细、张煌民银行流水对账、紫金薪酬制度及原、被告陈述等证据证实。 本院认为，张煌民于2018年6月在福建省办理退休手续并开始享受基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故双方的劳动合同从法定终止条件出现时即开始无效。不存在需要解除劳动关系的情形。由于合同无效，紫金矿业股份有限公司要求张煌民离职，不存在违法解除劳动合同的情形，张煌民要求紫金矿业集团股份有限公司支付经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。 张煌民要求紫金矿业集团股份有限公司支付少发的加班费。1、关于加班时间。张煌民从2013年5月1日开始与紫金矿业集团股份有限公司建立劳动关系，从紫金矿业集团股份有限公司所提供的考勤表和工资发放记录来看，紫金矿业集团股份有限公司已如实记录了张煌民的加班时间，并无漏记。2、关于加班工资基数。紫金矿业集团股份有限公司按张煌民的日岗位工资、基础工资、工龄工资来计算加班费基数并无不妥，张煌民要求将奖金、福利计算在内，没有合同和法律依据，本院不予支持。3、关于所扣发的加班工资的发放。张煌民主张紫金矿业集团股份有限公司有在每月扣留部分加班费，没有实际发放，根据紫金矿业集团股份有限公司所提供的张煌民的银行账单，每年年终紫金矿业集团股份有限公司所发放给张煌民的除正常工资以外的金额超出所扣留的加班费的总额。故张煌民的此项主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回张煌民要求解除与紫金矿业集团股份有限公司之间的劳动关系的诉讼请求； 二、驳回张煌民要求紫金矿业集团股份有限公司向其支付经济补偿金的诉讼请求； 三、驳回张煌民要求紫金矿业集团股份有限公司向其支付少发的加倍工资367427.86元的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由张煌民负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 员  何 东 二〇一九年十一月十三日 代理书记员  范秀玲 附相关法条： 中华人民共和国劳动合同法 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止: （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十四条 （六）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。