山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6552号 上诉人（原审原告）：青岛恒泰晟景装饰工程有限公司，住所地青岛市李沧区玉清宫。 法定代表人：刘玉森，经理。 委托诉讼代理人：孙海艳，山东中诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜萌霞，山东中诚信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李元香，女，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：金文涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：臧芬蕾，女，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：金文涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛恒泰晟景装饰工程有限公司与被上诉人李元香、臧芬蕾因装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人青岛恒泰晟景装饰工程有限公司的委托诉讼代理人孙海艳、姜萌霞，被上诉人李元香、臧芬蕾的共同委托诉讼代理人金文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛恒泰晟景装饰工程有限公司上诉请求:1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由两被上诉人共同承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《家居装饰装修施工合同》已明确约定工程变更、增加，工程价款进行调整。上述三套房屋装修工程在施工过程中，上诉人就工程变更、工程增项均系经被上诉人同意后施工，并已经实际履行，被上诉人在施工过程中未提出异议。关于13-2-x的全屋定制家具，原审判决认为上诉人未完成合同约定的内容，系适用法律错误。上诉人将全屋定制家具的图片发送给被上诉人，与被上诉人已就全屋定制家具进行了充分协商，被上诉人臧芬蕾已经明确提及被上诉人李元香“那我妈那炕柜子阳台橱柜带四万”。二、原审判决仅片面的采纳《工程造价司法鉴定意见书》（习咨18.325-1-1）无争议项工程造价作为涉案三套房屋13-2-x户房屋、16-2-x户房屋、20-2-x户房屋的全部工程造价，对鉴定不合理的内容未予审查，事实认定不清。鉴定意见中对造价表的工程量计算有误，计价依据不合理，存有漏项。三、原审判决对涉案三套房屋13-2-x户房屋、16-2-x户房屋，20-2-x户房屋工程造价仅简单的依据《工程造价司法鉴定意见书》（习咨18.325-1-1）无争议项工程造价确认装修工程的造价费用，而未将争议项工程造价计入工程造价，实属简单地以鉴代审，认定事实不清。四、上诉人已按照合同约定实际为被上诉人装修了上述涉案三套房屋，被上诉人理应向上诉人按照装修工程造价支付工程款。依照《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条规定，被上诉人应支付自2017年12月21日起直至被上诉人全部付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。 被上诉人李元香、臧芬蕾答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 青岛恒泰晟景装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、李元香立即向青岛恒泰晟景装饰工程有限公司支付位于上臧家园B区x号楼x单元x户房屋装修工程款65915.88元并以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率向青岛恒泰晟景装饰工程有限公司支付利息至实际清偿之日止（暂计算至2019年1月15日为3400.62元）；臧芬蕾立即向青岛恒泰晟景装饰工程有限公司支付位于上臧家园A区x号楼x单元x户及上臧家园A区x号楼x单元x户房屋装修工程款130710.11元并以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率向青岛恒泰晟景装饰工程有限公司支付利息至实际清偿之日止（暂计算至2019年1月15日6743.37元）；2、本案诉讼费用、鉴定费用等由李元香、臧芬蕾连带承担。 原审查明，李元香与臧芬蕾系母女关系，李元香因拆迁于2017年8月收到回迁安置房屋三处，分别为上臧家园B区x号楼x单元x户、上臧家园A区x号楼x单元x户及上臧家园A区x号楼x单元x户（以下分别简称为13-2-x、16-2-x、20-2-x），其中13-2-x户房屋一处由李元香居住使用，另两处即16-2-x户、20-2-x户李元香交由其女儿臧芬蕾一家居住使用。 臧芬蕾及其丈夫与青岛恒泰晟景装饰工程有限公司法定代表人刘玉森曾系同学，经臧芬蕾介绍，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司作为承包方、李元香作为发包方于2017年8月8日就13-2-x户房屋签订《家居装饰装修施工合同》，约定工程承包方式为大包（详见报价单）；工程范围及内容：开槽布线、顶墙面处理刷乳胶漆、贴瓷砖等，装饰施工内容详见附件《装修工程报价单》，须经双方签字后生效。工程工期为65天，首期工程款到位后的第三日为开工日期，工程总造价101000元，还约定了发包方义务、承包方义务、工程变更、工程延误、质量标准、工程验收和保修、工程款支付方式、工程预决算、违约责任等条款，在工程变更条款项下约定：工程量发生变更，价款进行调整；工程变更包括材料及人工费，变更的工程量单价在双方报价书中有的按报价书中的标准计算，如在双方报价书中没有的，依据双方协商确定；签订《施工项目变更单》，同时调整相关工程费用及工期，工程项目如有增加其费用由发包方承担。在工程预决算条款项下约定：施工工程中如发生施工项目增减或变更，甲乙双方应协商一致，并签订《施工项目变更单》，同时调整相关工程费用及工期；各项工程项目结算，依甲乙双方现场实测量工程量为准，并按实结算；本合同造价为一次性优惠，如在工程施工过程中形成的增项项目不参与折扣优惠，增项参与管理费的收取。双方还签订《青岛恒泰晟景装饰工程有限公司价目表》及《恒泰晟景装饰工程主材价目表》作为合同附件。合同签订同日，李元香支付青岛恒泰晟景装饰工程有限公司13-2-x户房屋装修款45000元。李元香于2017年9月8日又支付青岛恒泰晟景装饰工程有限公司13-2-x户房屋装修款55000元。 上述合同签订后，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司即开始为13-2-x户房屋进行装修施工，施工过程中，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司法定代表人刘玉森与李元香的女儿臧芬蕾通过微信短信形式沟通该房屋的装修情况，并就合同约定的部分装修项目、装修材料等内容进行了协商变更，但微信往来中青岛恒泰晟景装饰工程有限公司法定代表人刘玉森未明确表明变更的部分内容会导致合同约定的固定装修价款的增加。其中双方约定的定制橱柜项目，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司从相关制造厂家定购后安装，因李元香、臧芬蕾向青岛恒泰晟景装饰工程有限公司表达了对定制橱柜结构、外观及质量标准的不满意，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司又予以拆除。 青岛恒泰晟景装饰工程有限公司与李元香、臧芬蕾就13-2-x户房屋的装修施工工程量、价款及装修质量产生争议，双方未办理工程验收，也未能达成书面工程价款结算文件。青岛恒泰晟景装饰工程有限公司即于2017年12月6日撤离施工现场。 经青岛恒泰晟景装饰工程有限公司申请对该房屋装修装饰的施工工程量及工程价款进行评估鉴定，鉴定机构出具了《工程造价司法鉴定意见书》，13-2-x户工程造价鉴定结果显示，双方无争议的造价为82301.50元；争议项一为8269.18元、争议项二为49749.70元、争议项三为7039.78元、争议项四为7277.32元；争议项二即为全屋定制项目，具体内容为1、全屋定制（包括炕、衣柜、卫浴柜、厨房橱柜、阳台储物柜、洗衣机柜、鞋柜）；2、洗菜盆加龙头；3、台下盆；4、台上盆；5、已经安装好的柜体拆除运输。 在前述13-2-x户房屋装修期间，臧芬蕾与青岛恒泰晟景装饰工程有限公司法定代表人刘玉森达成口头协议，约定由青岛恒泰晟景装饰工程有限公司为臧芬蕾使用居住的16-2-x户、20-2-x户房屋进行装修，装修项目、价款等均与前述13-2-x户房屋装修签订的书面合同一致。随后，臧芬蕾将此两处房屋钥匙交青岛恒泰晟景装饰工程有限公司装修施工，施工过程中，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司法定代表人刘玉森与臧芬蕾通过微信短信形式沟通此2处房屋的装修情况，并就原先约定的部分装修项目、装修材料等内容进行了协商变更，但微信往来中青岛恒泰晟景装饰工程有限公司法定代表人刘玉森未明确表明变更的部分内容会导致合同约定的固定装修价款的增加。 臧芬蕾于2017年9月25日交付此2处房屋的装修价款60000元。后，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司与李元香、臧芬蕾就此2处房屋的装修施工工程量、价款及装修质量产生争议，双方未办理工程验收，也未能达成书面工程价款结算文件。青岛恒泰晟景装饰工程有限公司即于2017年12月6日撤离施工现场。 经青岛恒泰晟景装饰工程有限公司申请对此2处房屋装修装饰的施工工程量及工程价款进行司法评估鉴定，鉴定机构出具了《工程造价司法鉴定意见书》，16-2-x户工程造价鉴定结果显示，合同双方无争议的造价为49166.93元；争议项一为10502.57元、争议项二为83310.6元。20-2-x户工程造价鉴定结果显示，合同双方无争议的造价为56769.06元；争议项一为13079.95元、争议项二为7986.06元。青岛恒泰晟景装饰工程有限公司因申请司法鉴定预交鉴定费用10000元。 在装修合同之外，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司与李元香、臧芬蕾曾达成由青岛恒泰晟景装饰工程有限公司代为购买涉案3处房屋的品牌油烟机口头协议，臧芬蕾为此于2017年8月30日支付给青岛恒泰晟景装饰工程有限公司法定代表人刘玉森委托代购款15600元。 李元香、臧芬蕾称青岛恒泰晟景装饰工程有限公司装修施工3处房屋未达到双方约定的质量标准、存在质量问题，且拒不维修，李元香、臧芬蕾已就有质量问题的部分项目委托他人进行了维修，花费8932元，该款项应从装修款中扣除。青岛恒泰晟景装饰工程有限公司认为，李元香、臧芬蕾找他人维修花费没有开具发票，不应采信。 原审认为，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司与李元香就13-2-x户房屋签订了《家居装饰装修施工合同》，双方签订装修装饰合同的意思表示真实，合同内容不违背法律的强制性、效力性规定，故双方之间的合同合法有效。合同双方均应全面履行各自的合同义务。臧芬蕾作为李元香女儿代其母亲与青岛恒泰晟景装饰工程有限公司协商合同变更内容、提出装修质量问题等，李元香对其代理行为不持异议，故该合同中臧芬蕾系李元香的委托代理人，其行为后果应由被代理人李元香承担。 16-2-x户、20-2-x户房屋由臧芬蕾居住使用，臧芬蕾与青岛恒泰晟景装饰工程有限公司达成装修装饰的口头协议，此2份合同的内容虽与13-2-x户房屋签订的《家居装饰装修施工合同》相同，但合同的发包方为臧芬蕾，承包方为青岛恒泰晟景装饰工程有限公司。故，此2份合同履行产生的法律后果应由合同当事人承担，李元香不承担此2份合同的权利义务。 对青岛恒泰晟景装饰工程有限公司主张李元香、臧芬蕾就3处房屋装修的装修价款应互负连带责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。13-2-x户房屋装修合同施工过程中，就全屋定制橱柜青岛恒泰晟景装饰工程有限公司与李元香的代理人臧芬蕾通过微信沟通协商变更相关内容，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司施工安装后因发包方不满意而拆除，至青岛恒泰晟景装饰工程有限公司撤出施工现场终止合同履行时该定制橱柜未安装交付，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司未完成合同约定装修施工内容，无权向李元香收取此项价款。 上述3份合同履行过程中，部分施工项目、材料虽经微信沟通进行变更或增减，而青岛恒泰晟景装饰工程有限公司作为主张合同变更的一方当事人，未提交约定签署的《施工项目变更单》等证据证明双方协商变更合同内容时也同时变更了合同的固定装修总价款、主材价格及分项工程施工价格。故原审法院采信李元香、臧芬蕾的抗辩意见，认定合同的固定装修总价款、主材价格及分项工程施工价格未变更。 3份装修装饰合同履行过程中，合同双方产生争议，未进行工程验收和结算，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司撤离了施工现场，应视为合同双方经协商一致解除了3份合同的履行。 青岛恒泰晟景装饰工程有限公司已施工完成的工程造价在诉讼中经司法鉴定机构依据合同双方的约定进行鉴定评估，原审法院确认鉴定机构对双方无争议的工程造价进行鉴定的鉴定意见。 13-2-x户房屋装修的工程造价为82301.50元；青岛恒泰晟景装饰工程有限公司主张的合同变更产生的争议项价款，因其举证不能，不予采信。李元香已付100000元，已付金额超出应付价款，故应驳回青岛恒泰晟景装饰工程有限公司就13-2-101户房屋装修向李元香主张剩余工程价款的诉讼请求。 16-2-x户、20-2-x户房屋装修的工程造价为105935.99元；青岛恒泰晟景装饰工程有限公司主张的合同变更产生的争议项价款，因其举证不能，不予采信。臧芬蕾已付60000元，剩余45935.99元应向青岛恒泰晟景装饰工程有限公司支付。 关于李元香、臧芬蕾委托青岛恒泰晟景装饰工程有限公司代购油烟机支付的价款主张返还，该请求系吞并青岛恒泰晟景装饰工程有限公司诉请的反请求，因李元香、臧芬蕾未提起反诉并缴纳反诉费，原审法院于本案中不予合并审理，权利人可另行主张权利。 关于李元香、臧芬蕾称青岛恒泰晟景装饰工程有限公司对装修涉案3处房屋的质量问题不予维修，李元香、臧芬蕾委托他人维修产生维修费应由青岛恒泰晟景装饰工程有限公司负担并从李元香、臧芬蕾应付价款中扣减的主张，也属于反诉请求，因李元香、臧芬蕾未提起反诉并缴纳反诉费，一审法院于本案中不予合并审理，权利人可另行主张权利。 综上，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司请求中的合理部分，一审法院予以支持，其他请求于法无据，应予驳回；李元香、臧芬蕾所持不应互负连带责任的抗辩意见，原审法院予以采信。一审法院据此，判决：一、驳回青岛恒泰晟景装饰工程有限公司就位于上臧家园B区x号楼x单元x户房屋装修工程款对李元香的诉讼请求；二、臧芬蕾于判决生效之日起10日内向青岛恒泰晟景装饰工程有限公司支付上臧家园A区x号楼x单元x户及上臧家园A区x号楼x单元x户房屋装修的剩余工程价款45935.99元。三、驳回青岛恒泰晟景装饰工程有限公司对李元香、臧芬蕾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4402元，由青岛恒泰晟景装饰工程有限公司负担3424元，李元香、臧芬蕾共同负担978元；鉴定费10000元，青岛恒泰晟景装饰工程有限公司负担5000元，李元香、臧芬蕾共同负担5000元；李元香、臧芬蕾于判决生效之日起10日内直接给付青岛恒泰晟景装饰工程有限公司5978元。 二审查明的事实同一审。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的装修施工合同真实有效。上诉人作为权利主张人，对自己提出的诉讼请求负有举证责任。双方对上诉人实际施工的工程量存在异议，经上诉人申请，原审法院委托相关鉴定评估机构对涉案装修的工程进行评估，鉴定评估机构分别对无争议和有争议的装修工程量进行评估，并出具相应的鉴定评估报告。上诉人作为实际施工方，未能进一步提供有效证据证实争议部分工程量的合理存在，故，上诉人应承担举证不能的法律后果，原审据此判决并无不当。对争议部分工程量，上诉人在补充相应证据后，可另行主张。 原审认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4402元，由上诉人青岛恒泰晟景装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年十一月十二日 书记员  宋 甜