广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1029号上诉人（原审原告）：梁小旺，男，汉族，1982年2月21日出生，住云浮市。被上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司云浮分公司。住所地：云浮市。负责人：葛晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：席晓军，该公司员工。委托诉讼代理人：何杨妮，该公司员工。上诉人梁小旺因与被上诉人金碧物业有限公司云浮分公司（以下简称“金碧物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁小旺上诉请求：1.撤销一审判决，重新判决。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实完全错误，适用法律依据错误。首先，被上诉人收取上诉人的物业费并非预收性质，而是被上诉人收取上诉人9月-12月4个月的实际物业费用。预收的意思为事先收取，即上诉人在12月15日去收楼时，如果该笔费用为预收的，应当是收取2019年1月-3月的物业费，而不会是收取2018年9月-12月这4个月的费用，更不可能出现公摊电费、垃圾污水处理费、违约金等未发生的收费项目。其次，被上诉人明明是收取了上诉人2018年9月、10月、11月和12月的物业费用，总共是4个月，但却被认为预收了3个月的费用，将4个月的费用当3个月计算了，将实收的费用说成了预收的。再次，被上诉人并非自愿主动退回上诉人物业费，而是被云浮市住建局依法责令其退还违规收取上诉人的物业费。上诉人在与被上诉人未谈妥赔偿问题前主动接受其退款，表明上诉人明白事理、不强人所难，诚心诚意解决问题，让被上诉人能按要求整改落实，赔偿问题另行解决。但一审判决以此认定被上诉人是自愿退还，不存在欺诈故意。二、一审判决遗漏证人出庭作证的重要情况，判决无疑不公，且有失职渎职嫌疑。上诉人提供的证人黄某的证言对被上诉人是否有欺诈行为的认定有着至关重要的作用。但一审判决对证人证言只字不提。一审判决即使不采纳证人证言，也应当把证人出庭事实写清楚。三、被上诉人主观故意欺诈明显，在合同约定交付时，明知该楼盘未取得竣工备案以及房屋测绘报告，不符合法定交付条件，非但不拒绝开发商交楼要求，还要千方百计刻意隐瞒实情，将未取得房屋测绘报告的原因推给政府部门，强行诱骗收取上诉人的物业费。在2018年12月15日，上诉人在被上诉人前台服务中心继续咨询房屋实测报告办理情况，被上诉人的工作人员梁自成以及一名叫“均”的管家均称未能办理实测报告是由于政府部门的问题所致，让上诉人去追问政府部门。根据云浮市住建局2019年3月6日作出的《关于恒大城30幢申请测绘成果审核的情况说明》明确指出，恒大城28、30幢违反房产测量和不动产登记规范要求，规划报建蓝图未审批前，施工改变用途属擅自改建、加建行为。即被上诉人一直将未能提供实测报告的责任推给政府部门，而事实上开发商并未提交申请资料，根本无法出具实测报告。被上诉人的行为已属欺诈。另外，被上诉人的工作人员以不缴纳物管费就要收取违约金为由向上诉人施加压力，后上诉人被逼缴纳物管费后被上诉人又说需签订交房材料后才能领取房屋钥匙，但上诉人最后均以该房屋未符合交付条件为由拒绝签订，因此最终无法取得房屋钥匙。四、被上诉人以《前期物业服务协议》为由收取物业费涉嫌违约。根据合同法相关规定，商品房买卖合同为主合同，《前期物业服务协议》为从合同。由于该商品房不符合交付条件，该合同有关交付条件的其他附带协议均未生效，也不可能生效，因此，商品房未能合法交付，该《前期物业服务协议》未生效，被上诉人无权对该商品房进行管理，更不能以此为由收取业主的物业费用，被上诉人以《前期物业服务协议》为由收取物业费显然缺乏任何法律依据。五、一审判决显失公正，违背权利和义务相一致原则。根据《民法总则》第六条、第七条之规定，上诉人和被上诉人的权利义务严重不对等。若上诉人未按时缴纳物业费，被上诉人需收取违约金，而如今被上诉人违法收取上诉人的物业费将近三个月，竟然无需承担任何责任。不论被上诉人的行为是否构成欺诈，但其违规收取不应该收取的物业费是事实，其非法占用他人资金的行为应当予以处罚，应当赔偿。上诉人起诉请求的赔偿权利，原因包括但不限于欺诈赔偿，故一审判决即使不以欺诈为由作出赔偿判决，也应作出违约或其他原因的赔偿判决，以维护法律的宗旨和权威。上诉人不按时缴纳物业费，需缴纳违约金，而被上诉人违规收取上诉人的物业费，需经向监管部门投诉处理才能拿回，但也仅仅是退回违规收取的费用，不需要处分，也不需要赔偿，违法成本为零，显然违背诚信公平原则，客观上会助长其继续违规收费的行为，不利于营商环境的优化，更不利于法治社会的建设。综上所述，被上诉人明知房屋在2018年8月31日前尚未具备交付条件，却欺骗上诉人正在办理实测报告，并将责任归咎政府部门，企图隐瞒真相，捏造事实，并以不交物管费、不签订交付文件就不交钥匙相胁迫收取了上诉人的物业费，该行为使上诉人陷入了错误认识。被上诉人的行为已符合欺诈构成要件，还涉嫌强迫交易等违法犯罪行为，上诉人依法保留向公安机关报案的权利。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，上诉人依法向被上诉人索赔合情合理合法，能彰显法律的公平正义，应当得到支持。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。金碧物业公司辩称：被上诉人不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，判决合法有效，应予维持。梁小旺向一审法院起诉请求：1、判决金碧物业公司赔偿梁小旺人民币2633.4元；2、要求金碧物业公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月10日，梁小旺与案外人恒大地产集团云浮有限公司签订《商品房买卖合同》（预售），梁小旺向恒大地产集团云浮有限公司购买坐落于云浮市区环市××机械城××城××房，单价为6932.35元/平方米，预测建筑面积共102.65平方米，总价为578089元。第九条、商品房交付条件：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十一条、交付时间和手续：出卖人应当在2018年8月31日前向买受人交付该商品房。同日，双方签订《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》，其中第二条载明“双方同意本合同第九条变更如下：（一）出卖人应当依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付买受人使用；（二）‘该商品房经验收合格’是指：由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及取得《建筑工程消防验收意见书》、《电梯安全检验合格证》。”同日，梁小旺（业主，甲方）与金碧物业公司（物业管理企业，乙方）签订《前期物业管理服务协议》，约定金碧物业公司为梁小旺提供物业管理服务，物业服务费仅为甲方支付乙方的物业服务费用，不包含城市垃圾费等政府收取费用。本物业工程竣工验收交付使用后，乙方按本协议约定内容向甲方提供物业管理服务。乙方在甲方收楼时，预收三个月物业服务费，自收楼起第四个月开始应在每月3日前履行交纳义务。2018年8月30日，案外人恒大地产集团云浮有限公司向梁小旺寄出涉案房屋的《收楼通知书》，载明涉案房屋将开始正式收（验）楼，办理收楼手续时间为2018年8月31日、地点为云浮市云城区环市西路恒大城销售中心三楼；物业管理费按建筑面积1.8元/㎡，到金碧物业有限公司云浮分公司恒大城物业服务中心，按《前期物业服务协议》约定，物业管理费由物业收取。梁小旺自述，其到恒大城销售中心办理收楼手续时，要求恒大地产集团云浮有限公司出示房屋测绘报告，该公司拒绝出示，梁小旺遂拒绝办理收楼手续并拒绝收楼。2018年12月15日，梁小旺向金碧物业公司交纳了涉案房屋的公摊电费（包括路灯、电梯、梯灯、水泵）67.20元、住宅物业管理费及生活垃圾处理费810.60元，共计877.8元。梁小旺自述称，金碧物业公司的员工称涉案房屋已符合合同约定的交付条件，故要求梁小旺交纳物业费等费用，且威胁梁小旺不交纳物业费将一直计收违约金，梁小旺迫于无奈才交纳了上述费用。梁小旺对其自述内容，并未提供证据予以证实。2019年1月31日，云浮市住房和城乡建设局出具《责令停止违法行为通知书》（云建房停[2019]2号），载明“恒大地产集团云浮有限公司：《住房城乡建设部工商总局关于印发的通知》（建房[2014]53号）第四章第九条商品房交付条件规定，房屋达到以下交付条件后方可通知业方办理交付手续：1、商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、商品房已取得房屋测绘报告。经查，你公司在与购房人签订《商品房买卖合同》中擅自与购房人约定了与主合同要求的商品房法定交付条件不一致的补充协议。违反了上述规定和《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定。现责令你公司立即停止违法行为”。2019年2月24日，金碧物业公司出具《关于恒大城30-2904退还已收取物业费的通知》，主要载明“经相关部门确认，该户未符合收楼条件，暂不能办理收楼手续，现将已收取贵业主2018年9月-12月的物业费及公摊电费合计877.8元退还给贵业主，请贵业主收到通知后，带上身份证于2019年3月3日前到我中心取回已收取的费用”。梁小旺于2019年2月26日签收上述通知。2019年3月2日，梁小旺在《××××城××栋××××退款签收条》中收款人处签名确认收到金碧物业公司退还的××栋××××户2018年9月-12月的物业服务费及公摊电费合计877.8元整。梁小旺在该签收条下方空白处手写“备注：本人保留进一步追究赔偿的权利”。之后，梁小旺依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”之规定，要求金碧物业公司按上述物业费877.8元的三倍赔偿2633.4元，金碧物业公司不同意，梁小旺遂诉至一审法院并提出上述诉讼请求。一审法院认为：本案为物业服务合同纠纷。梁小旺与金碧物业公司签订的《前期物业管理服务协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。《前期物业管理服务协议》约定“本物业工程竣工验收交付使用后，乙方按本协议约定内容向甲方提供物业管理服务。乙方在甲方收楼时，预收三个月物业服务费”。金碧物业公司在收取物业管理费877.8元时系依据《商品房买卖合同》附件十一的《补充协议》第二条及上述《前期物业管理服务协议》的约定收取，并不存在恶意欺诈行为。之后，金碧物业公司在知悉云浮市住房和城乡建设局对案外人恒大地产集团云浮有限公司作出《责令停止违法行为通知书》中内容后，已及时将2018年9月至2018年12月的物业费及公摊电费合计877.8元退还给梁小旺。综上，梁小旺主张金碧物业公司对其物业费的收取存在欺诈行为并据此要求金碧物业公司三倍赔偿，理据不足，一审法院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回梁小旺的诉讼请求。本案受理费25元（该款梁小旺已预交），由梁小旺负担。二审中，上诉人梁小旺向本院提交了以下证据：1.现场录音光盘，拟证明被上诉人工作人员有欺诈、胁迫等软暴力行为。2.竣工验收备案表复印件两份（2019年1月30日、2018年8月30日），拟证明被上诉人两份竣工备案表是不一样的，其中2018年8月30日的备案表是被上诉人交楼的时候出示给上诉人看的，2019年1月30日的备案表是后来上诉人起诉恒大地产逾期交楼，恒大地产开庭时提交给法院的证据，证实该两份备案表不一致，被上诉人存在欺诈的行为；3.金碧物业2018年12月收费通知单，拟证明一审判决认定物业费用属于预收性质是错误的，实质是9月至12月四个月的物业费用，包括违约金。上述证据经本院组织双方当事人进行了交换和质证。本院查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。另查明：一审审理过程中，上诉人向一审法院申请证人黄某出庭作证，黄某到庭参加了一审庭审诉讼，并作以下证言：“涉案物业没有达到交付条件，金碧物业公司没有出示符合交楼条件的文件给梁小旺，只是带梁小旺到房屋看有哪些整改，梁小旺没有签名收楼。”还查明：上诉人于2018年12月15日向被上诉人缴纳的住宅物业服务费756.6元中包含了17.4元违约金。本院认为：本案系物业服务合同纠纷。梁小旺与金碧物业公司签订了《前期物业管理服务协议》，梁小旺与金碧物业公司之间由此设立的物业管理服务合同关系依法成立，合法有效，本院予以确认。当事人双方在本案二审程序中的主要争议焦点在于：被上诉人是否存在欺诈行为？应否向上诉人赔偿？上诉人认为被上诉人故意隐瞒房屋未具备交付条件的情况，诱骗上诉人缴纳物业费，属于欺诈行为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，主张被上诉人赔付三倍物业费。本院认为，上诉人与被上诉人就物业管理服务签订《前期物业管理服务协议》，该协议是双方真实意思表示，双方均应按约履行。该协议约定自上诉人收楼时开始计收物业服务费。而涉案楼盘的开发商于2018年8月30日向上诉人寄送收楼通知书，通知上诉人办理收楼手续。虽然上诉人与楼盘开发商就房屋是否符合交付条件产生争议，上诉人并未接收房屋，但是否符合交楼条件属于上诉人与开发商之间的争议纠纷，在双方争议未明的情况下，被上诉人有权依据其与上诉人签订的《前期物业管理服务协议》及上诉人与开发商签订的《补充协议》的约定，向上诉人计收物业费用，被上诉人并未存在主观恶意或欺诈行为。故上诉人认为被上诉人存在欺诈行为的主张，理据不足，本院不予采纳。至于上诉人认为被上诉人无依据收取了上诉人的物业费用并计收违约金，占用了上诉人的资金，应承担相应的赔偿责任。本院认为，上诉人与开发商因交房问题发生争议，有关部门对开发商变更交付条件，违法交房的行为予以了责令停止，而被上诉人在有关部门对上诉人与开发商争议的交房条件明确后，及时将其收取的物业费用予以了退还，被上诉人是基于开发商通知交房的行为向上诉人收取费用，并未存在明显过错。因此，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的主张，理据不足，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，梁小旺的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由梁小旺负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇一九年十一月二十八日书记员  冯家玲附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。