贵州省松桃苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0628民初563号 原告：贵州省松桃优腾房地产开发有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇北路三完小旁。 法定代表人：陈选平，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚元勋，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。 被告：贵州铭星建设有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区解放街。 法定代表人：余清，系公司总经理。 委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师，特别授权。 原告贵州省松桃优腾房地产开发有限公司（以下简称优腾公司）与被告贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告优腾公司委托诉讼代理人姚元勋、被告铭星公司委托诉讼代理人刘基到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告优腾公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告多付工程款10000元（暂定，最终按原、被告双方合同约定和工程造价鉴定，预先扣除未完成待支付费用、应缴税款及总工程款4%的质保金后进行工程价款结算补差）；2.判决被告向原告支付延误工期违约金1600000元；3.判令被告向原告移交世纪凯旋5#、6#楼所有用于竣工验收的施工资料，包括竣工图四套、竣工图光盘一套和其他单位的资料；4.判决解除原、被告2016年8月1日签订的《松桃世纪凯旋5#、6#、7#楼及车库总包工程施工合同》、2017年11月6日签订的《三方协议书》涉及原、被告权利义务的部分条款；5.案件受理费由被告承担。庭审过程中，优腾公司将第3项诉讼请求变更为：“判决被告向原告移交世纪凯旋5#、6#楼所有竣工验收资料，包括但不限于竣工图4套、竣工图光盘一套、其他单位的资料（具体见附件：施工资料明细表上工程资料来源项目载明施工单位的部分），并且配合原告进行验收。”事实和理由：优腾公司为开发松桃世纪凯旋楼盘，于2016年8月16日与铭星公司签订《松桃世纪凯旋5#、6#、7#楼及车库总包工程施工合同》（以下简称《世纪凯旋工程施工合同》），约定优腾公司将位于松桃县蓼皋镇松桃世纪凯旋5#、6#、7#楼及车库工程承包给铭星公司施工，5#楼开工日期为2016年8月1日、竣工日期为2017年9月15日，6#、7#楼开工日期为2017年4月1日，竣工日期为2018年5月15日。合同价款按单方造价900元/㎡计算并采用可调价合同，无预付款，工程款按工期相应时间节点支付。在达到9层预售时间节点前每延误工期一天支付违约金10000元，竣工时间节点每延误工期一天支付违约金5000元。同时对双方当事人的其他权利义务进行了约定。《世纪凯旋工程施工合同》签订后，铭星公司因资金实力不足等原因致使工程进度难以跟上工期要求。2017年11月6日，优腾公司、铭星公司与案外人重庆市刚翔建筑工程有限公司（以下简称刚翔公司）签订《三方协议书》，约定铭星公司放弃6#楼地下车库施工。后铭星公司又放弃7#楼整体及5#楼负一层安装工程施工。5#楼、6#楼、7#楼实际开工日期为2016年8月16日。2018年11月，经广州金盛工程项目管理咨询有限公司审核，铭星公司承包的世纪凯旋5#、6#楼工程价款为17289001.12元。截止2019年1月20日，优腾公司累计支付铭星公司工程款16383133.5元，扣除铭星公司工程质量保修金691560.05元、未完工程待支付工程款245068元、应缴纳税款1555043.77元，优腾公司实际已超额支付了工程款894364.28元。尽管如此，铭星公司仍多次停工，完全不能按约完成施工任务。2018年10月30日，世纪凯旋5#楼工程才基本完工，铭星公司至今未向优腾公司提交竣工资料，不能进行竣工备案；2018年7月4日，世纪凯旋6#楼主体结构封顶后即停工至今，铭星公司至今亦未向优腾公司提供完整竣工资料和竣工验收报告。优腾公司多次催促，铭星公司均以种种理由搪塞。铭星公司的行为严重影响优腾公司向购房户如期交房，其行为已构成根本违约。优腾公司迫于无奈，只有解除合同。同时，根据双方约定，世纪凯旋5#楼竣工日期为2017年9月15日，截止起诉之日，铭星公司延误竣工时间节点528天，应承担违约金5000元/天×528天＝2640000元；世纪凯旋6#楼竣工日期为2018年5月15日，延误竣工时间节点286天，应承担违约金5000元/天×286天＝1430000元，两项合计4070000元。考虑到双方系合作关系及铭星公司的实际情况，优腾公司只向铭星公司主张违约金1600000元。综上，为维护自身合法权益，特依法提出如前所诉，请予以支持。 被告铭星公司辩称，1.优腾公司不存在多付工程款的情况。因涉案工程总价款尚未确定，优腾公司主张退还多付工程款10000元无事实依据，同时优腾公司主张预先扣除未完工程待支付工程款和应缴纳税款不但违反合同约定，还违反法律规定。2.因优腾公司未按约支付工程款，才导致材料短缺和停工，进而造成工期延误。根据《世纪凯旋工程施工合同》约定，优腾公司延期支付工程款的，铭星公司有权停工，工期顺延。同时根据《合同法》规定，一方违约在先，导致另一方违约的，后违约方不承担违约责任。因此，铭星公司无需承担违约责任。3.优腾公司主张的违约金没有事实及法律依据，且严重过高，不应支持。理由如下：（1）《世纪凯旋工程施工合同》是双务合同，在合同履行过程中，铭星公司履行了合同义务，但优腾公司未按合同约定支付工程款，导致工期延误；（2）涉案工程开工时间实际晚于合同约定时间，同时优腾公司对开工时间计算错误，不应当将6#楼的开工时间按照5#楼的开工时间计算；（3）2018年10月，优腾公司还在支付5#楼的工程款，由此可以看出，铭星公司并没有违约；（4）《世纪凯旋工程施工合同》约定的违约责任是罚款，而罚款属于行政违法处罚范畴，违约责任属于民事责任范畴，故该约定违反法律规定，应属无效条款；（5）该违约金约定过高，根据法律规定，违约责任不应超出损失之30%，应进行减少，且优腾公司未能提交证据证明其损失。因此，优腾公司主张违约金不应得到支持。3.优腾公司要求提供资料内容不明确，不符合《民事诉讼法》相关规定，应予以驳回。4.《世纪凯旋工程施工合同》及《三方协议书》不应当解除。《世纪凯旋工程施工合同》及《三方协议书》系双方对工程价款计价方式和总额的依据，由于双方对工程价款计价方式和总额存在争议，涉案工程款尚未进行结算。因此，铭星公司认为应当在工程款结算清楚之后再进行解除。综上，请驳回优腾公司诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 一、当事人无争议的事实及证据为：优腾公司为开发松桃世纪凯旋楼盘，于2016年8月16日与铭星公司签订《世纪凯旋工程施工合同》，约定优腾公司将松桃世纪凯旋5#、6#、7#楼及车库工程包由铭星公司施工。5#楼工程竣工日期为2017年9月15日（最终以发包人、监理单位书面批准的竣工报告时间为准），6#楼工程竣工日期为2018年5月15日（最终以发包人、监理单位书面批准的竣工报告时间为准）。合同暂定含税总造价33689079元（其中5#楼暂定金额11189079元，6#、7#楼及车库暂定金额22500000元）。工程款暂按单方造价900元/㎡计算支付进度款，同时双方对各自权利义务进行了约定。2017年11月6日，优腾公司、铭星公司与案外人刚翔公司签订《三方协议书》，约定铭星公司将《世纪凯旋工程施工合同》中6#楼地下车库建筑面积约3798.48㎡（具体以施工图为准）工程退回优腾公司，后铭星公司又放弃7#楼及车库工程施工。现世纪凯旋5#楼工程已施工完毕，并已达到验收条件；6#楼未施工完毕，亦未达到验收条件，6#楼未施工部分优腾公司与铭星公司达成协议，由优腾公司另行组织施工。截止2019年1月20日，优腾公司累计支付铭星公司工程款16383133.5元。 以上事实有优腾公司、铭星公司陈述及优腾公司提交的《世纪凯旋工程施工合同》、《三方协议书》、《铭星公司委托支付明细》、《贵州增值税专用发票》（两张，票号分别为No00516363、00516362）以及铭星公司提交的《世纪凯旋工程施工合同》及《铭星公司委托支付明细》等证据在卷佐证。 二、对当事人有争议的事实及证据，认定如下： 关于世纪凯旋5#、6#楼工程开工日期问题。优腾公司认为，世纪凯旋5#、6#楼开工日期均为2016年8月16日，并提供《开工报告》（两份）加以佐证。经质证，铭星公司对《开工报告》（两份）无异议，但同时认为世纪凯旋5#、6#楼开工日期应为2017年6月。对此，本院认定如下：从《开工报告》（两份）可以看出，世纪凯旋5#楼工程开工日期为2016年8月16日，世纪凯旋6#楼工程的开工日期为2017年6月6日。因此，本院认定世纪凯旋5#楼工程开工日期为2016年8月16日，世纪凯旋6#楼工程开工日期为2017年6月6日。 关于铭星公司在世纪凯旋5#、6#楼工程施工过程中是否存在未按照约定的竣工时间完工的问题。优腾公司认为，铭星公司在施工过程中，长期停工，最终导致其未按合同约定完成施工任务，其行为已构成根本违约。为证明其主张，向本院提交有优腾地产公司函【2018】第71号《工作联系函》、铭星函【2018】7号《回函》、优腾地产公司函【2018】第76号《回复》、铭星函【2018】9号《回函》、优腾地产公司函【2018】第82号《回复》、优腾地产公司函【2018】第83号《紧急报告》、《会议签到表》、《会议主要议题》、《世纪凯旋5#、6#楼和宝润金街L4-L5#楼工程建设问题》、《补充协议（2）》(样稿)、《世纪凯旋6#楼除主体外工程施工合同》（样稿）及照片（9张）等证据加以佐证。经质证，铭星公司对优腾地产公司函【2018】第71号《工作联系函》、铭星函【2018】7号《回函》、优腾地产公司函【2018】第76号《回复》、铭星函【2018】9号《回函》、优腾地产公司函【2018】第82号《回复》及《会议签到表》真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明铭星公司构成违约。对优腾地产公司函【2018】第83号《紧急报告》、《会议签到表》、《会议主要议题》、《世纪凯旋5#、6#楼和宝润金街L4-L5#楼工程建设问题》、《补充协议（2）》(样稿)、《世纪凯旋6#楼除主体外工程施工合同》（样稿），认为该组证据均系优腾公司单方制作，未经铭星公司签字盖章确认。对照片（9张）真实性有异议，认为拍摄时间是手写的，达不到证明目的。对此，本院认定如下：从《世纪凯旋工程施工合同》内容来看，5#楼竣工日期为2017年9月15日、6#竣工日期为2018年5月15日。由于铭星公司未能举证证明涉案工程实际完工的具体时间，应当承担举证不能的法律后果。本院根据优腾公司的主张酌情认定5#楼工程于2018年10月30日竣工，6#楼工程于2018年7月4日完成主体结构施工后停工。可见，铭星公司存在未按照合同约定的时间竣工的事实。 关于优腾公司是否存在未按约定支付工程进度款的问题。铭星公司认为，由于优腾公司未按约定支付涉案工程进度款。为证明其主张，铭星公司向本院提交有《世纪凯旋工程施工合同》、《铭星公司委托支付明细》、《混凝土浇灌申请书》及《混凝土施工旁站监理记录》等证据加以佐证。经质证，优腾公司对《世纪凯旋工程施工合同》真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明优腾公司违约；对《铭星公司委托支付明细》证据三性无异议，对证明目的有异议，认为2018年所付工程款是少部分的，2017年的才是大额付款。开工时间以开工报告上为准；对《混凝土浇灌申请书》及《混凝土施工旁站监理记录》证据三性无异议，对证明目的有异议。对此，本院认定如下：双方订立的《世纪凯旋工程施工合同》仅约定了支付工程进度款的单价，并未明确约定支付进度款的时间节点，属于约定不明。从庭审情况来看，截止于2019年1月20日，优腾公司已经累计支付铭星公司工程款16383133.5元。铭星公司在没有其他证据相佐证的情况下，应当承担举证不能的法律后果。因此，关于铭星公司主张优腾公司存在未按约定支付工程进度款的事实本院不予认定。 综上所述，本院认定事实为：优腾公司为开发松桃世纪凯旋楼盘，于2016年8月16日与铭星公司签订《世纪凯旋工程施工合同》，约定优腾公司将松桃世纪凯旋5#、6#、7#楼及车库工程包由铭星公司施工。合同价款按单方造价900元/㎡计算并采用可调价合同，工程款按工期相应时间节点支付。合同同时对双方当事人的其他权利义务进行了约定。2017年11月6日，优腾公司、铭星公司与案外人刚翔公司签订《三方协议书》，约定铭星公司将《世纪凯旋工程施工合同》中放弃6#楼地下车库（具体以施工图为准）工程退回优腾公司。之后，优腾公司与铭星公司另行达成协议，铭星公司放弃世纪凯旋7#楼及车库工程施工。涉案工程世纪凯旋5#楼工程于2016年8月16日开工，并于2018年10月30日竣工，并已达到验收条件；6#楼工程于2017年6月6日开工，并于2018年7月4日完成主体结构施工，尚未施工完毕，未施工部分优腾公司与铭星公司达成协议，由优腾公司另行组织施工。双方尚未对涉案工程款进行结算，截止2019年1月20日，优腾公司累计支付铭星公司工程款16383133.5元。另外，铭星公司在承建涉案工程世纪凯旋5#、6#楼期间存在未按照合同约定的时间竣工的事实。 本院认为，依法订立的合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人依法订立的《世纪凯旋工程施工合同》及《补充协议》合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。结合前文所述，铭星公司存在未按期完工的违约行为，理应承担违约责任。按照双方约定，铭星公司每延误工期一天罚款5000元，该约定应视为双方对延误工期违约金的约定。根据双方约定5#楼竣工日期为2017年9月15日、6#楼竣工日期为2018年5月15日。涉案工程世纪凯旋5#楼工程实际于2018年10月30日竣工。因此，铭星公司延误5#楼工期期限为自2017年9月16日至起2018年10月30日止；涉案工程世纪凯旋6#楼于2018年7月4日完成主体结构施工后，优腾公司与铭星公司就未施工部分达成协议，由优腾公司另行组织施工。由于铭星公司未能举证证明双方达成协议的具体时间，应当承担举证不能的法律后果。优腾公司主张6#楼延误工期截至起诉之日（即2019年2月25日），此系优腾公司作出对自身不利的意思表示，未损害国家、集体及第三人的权益，本院予以确认。因此，铭星公司延误6#楼工期期限为自2018年5月15日至起2019年2月25日止。另外，双方订立的《世纪凯旋工程施工合同》中仅约定为每延误工期一天按5000元计算，但并未约定5#楼、6#楼均存在工期延误的情况下单独计算违约金。因此，本院综合认定铭星公司延误涉案工程世纪凯旋5#楼、6#楼工期期间为：自2017年9月15日起至2019年2月25日止，共计525天。铭星公司应承担违约金5000元/天×525天＝2625000元。但优腾公司只主张违约金1600000元，此系优腾公司对自身权利的自由处分，未损害国家、集体及第三人的权益，本院予以支持1600000元。关于铭星公司主张双方约定的违约金过高的抗辩理由，本院认为，铭星公司没有按照合同约定的工期完成施工必然会导致优腾公司无法按照预期进行经营活动进而产生经济损失，双方约定按5000元每天计算违约金，系双方真实意思表示，并不存在约定过高的问题。因此，铭星公司应当支付优腾公司延误工期违约金1600000元。 关于优腾公司主张铭星公司退还多付工程款10000元的诉讼请求，由于庭审中，优腾公司自愿放弃该项主张，此系优腾公司在法律允许的范围内对自身权利作出的处分，未损害国家、集体或第三人的权益，本院予以确认。 关于优腾公司主张铭星公司向其移交世纪凯旋5#.6#楼所有竣工验收资料，包括但不限于竣工图4套、竣工图光盘一套、其他单位的资料（具体见附件：施工资料明细表上工程资料来源项目载明施工单位的部分），并且配合原告进行验收的诉讼请求，本院认为，优腾公司未提交有相关证据证明验收资料的具体内容，应当承担举证不能的法律后果。但是，从双方陈述可以看出世纪凯旋5#楼已经施工完毕，并已达竣工验收条件。因此，铭星公司有义务配合优腾公司进行竣工验收。关于世纪凯旋5#楼竣工过程中铭星公司需要提交资料的具体内容，双方可以按照涉案工程竣工验收的实际需要另行确定。由于世纪凯旋6#楼未达竣工验收条件，且该工程于2018年7月4日完成主体结构施工后，未完工部分由优腾公司另行组织施工。因此，待世纪凯旋6#楼达竣工验收条件后，优腾公司可另行向铭星公司主张配合对该工程进行验收。因此，对于优腾公司要求铭星公司对世纪凯旋5#楼配合验收的诉讼请求，本院予以支持；关于优腾公司主张铭星公司移交世纪凯旋6#楼所有竣工验收资料，包括但不限于竣工图4套、竣工图光盘一套、其他单位的资料并配合验收的诉讼请求，本院不予支持。 关于优腾公司主张解除《世纪凯旋工程施工合同》及《三方协议书》的诉讼请求。本院认为，虽然世纪凯旋5#楼已竣工，6#楼未完工部分已由优腾公司另行组织施工，但双方对工程价款尚未进行结算，《世纪凯旋工程施工合同》及《三方协议书》系双方结算工程价款的依据，在双方对工程价款结算之前不宜解除。因此，对优腾公司该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起配合贵州省松桃优腾房地产开发有限公司对松桃世纪凯旋5#楼工程项目进行竣工验收； 二、被告贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省松桃优腾房地产开发有限公司延误工期违约金1600000元； 三、驳回原告贵州省松桃优腾房地产开发有限公司其他的诉讼请求。 案件受理费9645元（已减半收取），由原告贵州省松桃优腾房地产开发有限公司负担95元，由被告贵州铭星建设有限公司负担9550元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 员 吴欣刚 二〇一九年十一月五日 法官助理 龙寄兴 书 记 员 龙思俊