江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣06民终636号 上诉人（原审被告）：雷月水，男，1972年11月23日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市余江区。 上诉人（原审被告）：邓员成，男，1973年8月5日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市余江区。 被上诉人（原审原告）：李张来，男，1961年10月13日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市余江区。 被上诉人（原审被告）：黄小廷，男，1964年1月13日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市余江区。 被上诉人（原审被告）：周龙祥，男，1971年9月16日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市余江区。 上诉人雷月水、上诉人邓员成因与被上诉人李张来、被上诉人黄小廷、被上诉人周龙祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院作出的（2019）赣0622民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 雷月水上诉请求：1、撤销江西省鹰潭市余江区人民法院(2019)赣0622民初502号民事判决第一项，改判上诉人承担本案20%的赔偿责任，即54951.2元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人雇佣李张来、邓员成、周龙祥等为被上诉人黄小廷浇筑楼面，并约定雇佣人员每天工资为140元，完全歪曲了本案的事实。1、在农村自建房屋浇筑楼面施工中，一般是按照面积计算费用，然后再安参与施工的人数（机器设备亦计算相应份额）来均分施工所得，原一审判决对此作了明确的认定，本案系因遗漏当事人而发回重审的，不可能因发回重审而导致案件事实产生根本性的改变。2、一审判决认定上诉人按140元一天发放李张来、邓员成等人工资，没有任何证据印证，一审判决之所以如此认定，无非是为确认上诉人与李张来等构成雇佣关系人为的找寻理由而已。3、上诉人虽然是楼面浇筑工程的接洽者，机器设备的提供者，但与李张来、邓员成等不构成雇佣关系。因上诉人与李张来、邓员成等是共同劳动，平分收益，在施工过程中，上诉人与其他施工人也是各司其职，不存在监督、管理、指挥关系。其实，上诉人与李张来、邓员成等合伙经营，共同劳动，共享收益，共担风险，更符合个人合伙的特征。二、正因一审判决错误认定了本案的法律关系，其适用的法律依据也必然错误。1、一审判决同时适用侵权责任法第三十五条、最高院人身损害赔偿司法解释第十七条，本身是自相矛盾的。前者规定的是过程责任，后者规定的是无过错责任，即使认定上诉人与李张来、邓员成等构成雇佣关系，根据法律适用原则，本案实体判决要适用的法律也只能是侵权责任法。2、因上诉人与李张来、邓员成之间系合伙关系，本案应适用侵权责任法第七十四条及最高院关于贯彻执行民法通则若干问题意见（未废止）有关个人合伙的相关规定，来确定各方当事人承担责任的比例。上诉人没有参与吊机操作，仅仅是机器设备的提供者，一审判决上诉人承担本案35%的赔偿责任，显然过重。 邓员成上诉请求：1、撤销江西省鹰潭市余江区人民法院(2018)赣0622民初884号民事判决第一项，改判上诉人不承担15%即41213.40元的赔偿责任；2、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，责任比例划分失当。事发当天，上诉人与其他两人在三楼平台上，上诉人负责挂手推车，将手推车吊下去的是另外一位工友周龙祥。手推车是在二楼时掉下去的，如果是上诉人没有挂好，一放下去时就会掉下去。事实是被上诉人周龙祥在放吊机时没有把握好速度，导致放手推车的钢丝绳拧住了，使手推车在下落时失去了平衡，从挂钩上脱落。如果周龙祥放吊机时操作正确，平衡匀速地放下去，就不会出现脱落的事故发生。显然，上诉人邓员成的责任明显要低于被上诉人周龙祥的责任，其对手推车脱落的影响力明显要大于上诉人邓员成。上诉人作为被上诉人雷月水的雇员，按照雷月水的指示挂手推车，在上诉人已经挂好的车子并且车子已经降下了一层楼的情况下，手推车发生脱落，说明该套机器设备不符合安全标准，其责任在于提供机器设备的雇主，不在于上诉人。上诉人只是按照雇主的要求和指示进行正常操作，只要操作当中没有出现不当之处，就不应当承担责任。二、上诉人系提供劳务者，被上诉人雷月水系接受劳务者，上诉人在提供劳务过程中，发生了他人的人身损害，按照侵权责任法第三十五条规定，其责任应当由被上诉人雷月水承担。 雷月水、邓员成、李张来、黄小廷、周龙祥未提交答辩意见。 李张来向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费等费用共计353931.8元；2、保留后续治疗费的诉权；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月，被告雷月水经被告黄小廷的亲戚殷某1介绍，承揽了被告黄小廷家的房屋水泥浇铸工程，并约定第三层的打平台的费用为每平方米九元。被告雷月水雇佣了原告李张来、被告邓员成、周龙翔等八人，搅拌机及吊机等设备由被告雷月水提供，并约定雇佣人员每天工资为140元。2017年10月23日，被告黄小廷所建房屋三楼浇铸水泥平台，被告黄小廷的帮工亲戚殷某1、殷某2拿了两只编织袋给被告等人用于吊装混凝土上楼。被告未采用编织袋吊装混凝土，为图方便而用手推车吊装。当时分工为原告在下面挂吊手推车，被告邓员成在三楼挂吊手推车，被告周龙祥负责驾驶吊机。当日上午9时30分许，被告邓员成在将空手推车挂上吊机未挂稳妥，被告周龙祥亦在操作，在将手推车吊下至二楼时手推车从吊机挂钩上脱落掉下，将原告砸伤。受伤后原告被送往余江县人民医院治疗。经余江县人民医院诊断，原告的伤情为：1.颅骨凹陷性骨折，2.左侧硬膜下血肿，3.右侧脑挫伤，4.顶部头皮挫裂伤。花去医疗费1434.25元。同日，在原告的要求下，原告被转入鹰潭市人民医院住院治疗，经鹰潭市人民医院诊断，原告的伤情为：开放性凹陷性粉碎性顶骨骨折、左侧颞部硬膜外血肿、左侧颞骨骨折、枕骨骨折、颧骨骨折、T3胸椎压缩性骨折、T4-7颈椎前纵韧带损伤、T3椎板骨折、头皮裂伤、头皮血肿。2018年11月26日原告伤愈出院，住院34天，花去医疗费92572.83元。2018年3月2日，原告委托鹰潭鑫明司法鉴定中心对其外伤后伤残程度及误工期、护理期、营养期评定，鹰潭鑫明司法鉴定中心的鉴定意见为：1、被鉴定人李张来外伤致T3椎体及椎板骨折术后，伤残程度评定为九级伤残。2、被鉴定人李张来T3椎体及椎板骨折术后，经综合评定：其误工期为270天、护理期120天、营养期120天。原告支付鉴定费1300元。被告雷月水申请法院重新进行鉴定，经一审法院委托鉴定，2018年8月21日，江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人李张来脊柱损伤的伤残等级为九级，后期并发癫痫，有关癫痫的伤残等级需系统服药1年后方可评定；自受伤之日起，误工期为210日、护理期为90日、营养期为90日。被告雷月水支付鉴定费3600元。2018年4月28日原告因反复发作性意识不清伴四肢抽搐再次入鹰潭市人民医院住院治疗，经诊断，原告病情为：颈内动脉海绵窦动静脉瘘、癫痫持续状态、××、椎弓根钉内固定术后，住院28天，花去医疗费61826.73元。原告受伤后，被告雷月水支付了原告医疗费28000元 认定以上事实有以下证据：原告提交的身份证、公安派出所接处警登记表、音像资料、医院入出院记录以及发票、费用清单、手术记录单、主治医生的收条、鹰潭市人民医院的出院记录、出院诊断证明书、发票、司法鉴定文书及鉴定费发票、医疗器械收据；江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书，及以原、被告的陈述、证人殷某2、殷某1的证言。 一审法院认为，雇佣合同是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方以直接提供劳务为目的，他方给付报酬的契约。雇佣合同的标的只是受雇人提供劳务本身，受雇人只要按照约定的要求完成劳动，依雇佣人指示完成了一定的工作，付出了劳动，就已经尽到了合同义务。雇佣合同的受雇人处于从属地位，受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的管理、安排、指挥、监督，但是有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，双方不是一种完全平等的关系，存在一定的人身依附关系，受雇人要听从雇佣人安排进行劳动，才能获得劳动的报酬，雇佣合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。本案中，被告雷月水负责联系工程和价格，提供施工设备，并对工程进行管理、安排、指挥、监督。因此，被告雷月水与原告李张来之间符合雇佣的法律特征，应认定为雇佣关系，雷月水为雇主，李张来为雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，雷月水应对在从事雇佣活动中受伤的李张来承担赔偿责任。在施工过程中，被告邓员成在操作吊挂手推车时操作失误，未挂好手推车，致手推车脱落砸伤在下面工作的原告，被告邓员成应承担一定的责任。被告周龙祥作为吊机的操作者，并未取得相应的资质，其操作不当致使手推车脱落砸伤原告李张来，亦应承担相应的责任。被告黄小廷将房屋建造施工工程承包给没有相应资质的被告雷月水，作为定作人，被告黄小廷对承揽人的选任有过失，应承担相应的责任。原告在施工工作中，应当预知施工工作中的风险，但未尽至安全防范义务，应承担相应的责任。根据本案的具体情况，酌情确定责任承担比例为：被告雷月水承担35%、被告邓员成承担15%、被告黄小廷承担15%、被告周龙祥承担15%、原告承担20%。原告外请医生手术的证据不足，对原告的外请医生的费用16500元应不予认定。原告伤后存在颅脑损伤、后期并发癫痫，有江西神州司法鉴定中心的鉴定意见证明，对原告再次住院治疗的费用应予以确认。据此，原告治伤的损失应为：第一次的治疗费用94007.08元、第二次的治疗费用61826.73元、误工费35915.44元（52990÷360×244）、护理费17858.76元（51848÷360×124）、住院伙食补助费1860元（30×62）、营养费3720元（30×124）、残疾赔偿金52968元（13242×20×0.2）、精神损害抚慰金6000元，交通费酌定600元，合计人民币274756.01元。原告诉讼请求计算标准过高，超过部分不予支持。原告提交的残疾辅助具票据不是税务发票，且未提出原告是否需要辅助具的证据，对原告的残疾辅助具费用不予认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、原告李张来治伤损失人民币274756.01元，被告雷月水赔偿35%即96164.04元（已付28000元）、被告黄小廷赔偿15%即41213.40元、被告邓员成赔偿15%即41213.40元、被告周龙祥赔偿15%即41213.40元。本项内容于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告李张来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6609.10元、保全费2289.66元、鉴定费4900元，合计人民币13798.76元，原告李张来负担5392.32元，被告雷月水负担3677.81元，被告黄小廷负担1576.21元，被告邓员成负担1576.21元，被告周龙祥负担1576.21元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认定的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，雇佣合同是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方以直接提供劳务为目的，他方给付报酬的契约。雇佣合同的标的只是受雇人提供劳务本身，受雇人只要按照约定的要求完成劳动，依雇佣人指示完成了一定的工作，付出了劳动，就已经尽到了合同义务。雇佣合同的受雇人处于从属地位，受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的管理、安排、指挥、监督，但是有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，双方不是一种完全平等的关系，存在一定的人身依附关系，受雇人要听从雇佣人安排进行劳动，才能获得劳动的报酬，雇佣合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。本案中，上诉人雷月水负责联系工程和价格，提供施工设备，并对工程进行管理、安排、指挥、监督。因此，雷月水与李张来、邓员成等人之间符合雇佣的法律特征，应认定为雇佣关系，雇员李张来在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主雷月水应当承担赔偿责任，原审判决上诉人雷月水承担35%的赔偿责任并无不当。上诉人邓员成在施工过程中操作吊挂手推车时操作失误，未挂好手推车，致手推车脱落砸伤在下面工作的被上诉人李张来，上诉人邓员成作为侵权责任人，应承担一定的赔偿责任。 综上所述，雷月水和邓员成的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1660.66元，由上诉人雷月水负担830.32元，上诉人邓员成负担830.34元。 本判决为终审判决。 审判长  徐文辉 审判员  刘 静 审判员  谢秋荣 二〇一九年十一月十五日 书记员  郑云超