江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2848号上诉人（原审被告）：董永勤，男，1963年7月22日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：马荣镇，江苏润扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:殷贤东，男，1980年9月18日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：毛一飞，泰州市高港区口岸法律服务所法律工作者。原审被告:高邮市广缘工程建设有限公司，统一社会信用代码91321084745216887J,住所地江苏省高邮市送桥镇吴平路。法定代表人：龚志山，执行董事。上诉人董永勤因与被上诉人殷贤东、原审被告高邮市广缘工程建设有限公司（以下简称广缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院(2019)苏1203民初122号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董永勤上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律不当。一、一审认定案外人董璐能代表上诉人进行工程量结算无法律依据。被上诉人提供的证明及结算单均由董璐签字，无上诉人签字，上诉人也未授权董璐结算。董璐仅是项目施工人员，其无权代表上诉人，该证明及结算单对上诉人无约束力，不应作为双方结算的依据。二、一审将工程量中的毛石基础和石墙砌筑的价格混同为石墙砌筑的价格，依据不足。双方合同中明确约定石墙砌筑的价格为85元/立方，最终工程量按实结算.根据施工图纸，被上诉人承包工程及实际完成工程量中含毛石基础1450立方，石墙砌筑为2750立方，其中毛石基础定额价仅为30元/M³，一审按照综合价85元/M³计算造价，显然依据不足。3.结算单中的证明人郑某并非郑某本人所签。被上诉人殷贤东答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法。关于郑某的签字，结算时确实有个人签的郑某的名字，至于当时签字的人是否是郑某，被上诉人不知道，但是账目是真实存在的，即使证明人不存在也不影响这份结算单的法律效力。请求维持原判。原审被告广缘公司未到庭答辩。殷贤东向一审法院提出诉讼请求：1.判令广缘公司、董永勤支付所欠劳务工资54600元及逾期还款利息（自2016年10月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；2.广缘公司、董永勤承担本案的诉讼费用。一审认定事实如下：广缘公司将其承包的泰州市高港区白马镇白马庙工程基础土建分项分包给贾从兵及董永勤。2014年4月14日甲方白马庙工程项目部与乙方殷贤东签订白马镇白马庙石工合同一份，约定甲方将白马庙放生池及河边石头墙工程量工资承包给乙方；石墙砌筑工资按85元/M³计算（工程量按实计算），点工按150元/工计算；工程参照图纸施工、有甲方现场负责人签字为准；甲方提供铲机及搅拌机各一台供乙方使用，乙方负责机械保护及管理。乙方自带三轮翻斗车运输砂浆及小型工具。机械使用由甲方提供燃油及维修，驾驶员由乙方配备，现场施工甲方机械配合；工程在施工过程中付部分伙食费，工程结束按总工作量50%付款，余款在2016年春节前付总工作量90%（含前期付款），余款在2016年9月前结清；乙方施工期间施工排水由乙方负责，石墙压顶工序扎钢筋、立模由甲方负责。在甲方签字处董永勤、贾从兵签了字，并加盖广缘公司白马庙工程资料专用章，时间写为2015年4月14日，乙方签字处殷贤东签了字，时间写为2014年4月14日。2015年11月12日董璐出具证明一份，载明：白马庙石坝工程，甲方承诺补偿殷贤东2700元正，修补码头1200元，来回路费1700元，共计人民币伍仟陆佰元整。2015年11月13日的结算单上载明：白马庙河道石墙经双方验收立方数计4770立方（价格.合同），董璐、殷贤东分别在甲方、乙方处签了字，郑某作为证明人签了字。诉讼中，双方当事人均认可案涉工程已实际使用；广缘公司表示其仅是向董永勤、贾从兵收取一定的管理费，发包人给公司多少钱在扣除管理费后再给董永勤、贾从兵，现发包人没有给公司钱，公司也没有钱给董永勤、贾从兵，工程是垫资工程，董永勤也没能从发包人处拿到钱；董永勤表示董璐为其儿子，是案涉工程的项目施工员，但无权代表董永勤进行结算，贾从兵已退出案涉工程的合伙承包；殷贤东表示其知道贾从兵已退出与董永勤的合伙，本案中不要求追加贾从兵为被告；殷贤东认可董永勤的已付款为356450元，其中90%的已付款是董璐支付的，殷贤东也向董璐出具了收条；董永勤表示已付款为38万多元，但未能提供相应的付款凭证等，在一审法院的要求下也未能提交殷贤东所称的收条。一审法院认为，殷贤东无相应资质与董永勤、贾从兵签订的施工合同，依法应为无效。但工程经竣工验收合格的，实际施工人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已实际使用，应视为工程经竣工验收合格，殷贤东可依据合同约定向董永勤、贾从兵主张工程价款。诉讼中，殷贤东与董永勤均认可贾从兵已退出合伙，殷贤东也不主张追加贾从兵为被告，则殷贤东可直接向董永勤主张工程欠款。本案的争议焦点在董璐能否代表董永勤进行工程量的结算以及案涉工程款的计算。一审法院认为，董璐作为案涉工程施工员，又是承包人董永勤的儿子，殷贤东的工程款大部分均是由董璐直接支付（殷贤东表示90%的已付款是董璐支付的，其也向董璐出具了收条，在一审法院的要求下，董永勤未提供在其处的相应收条，应承担不利的法律后果，对殷贤东的工程款大部分均是由董璐直接支付给殷贤东，予以认定），则殷贤东有理由相信董璐具有工程结算的资格。故一审法院认为，董璐能代表董永勤进行工程量的结算，对案涉工程量根据结算单一审法院认定为4770立方米。就案涉工程款的计算问题，董永勤认为毛石基础和石墙砌筑应适用不同的价格标准，一审法院认为，自合同签订之初，双方对案涉工程包括了毛石基础和石墙砌筑均是明知的，而合同中并没有分别计价，如确如董永勤所述两者价格相差巨大，合同不分别计价显不符合常理，且工程量结算单中也明确载明“价格.合同”，一审法院对合同中的85元/M³系综合单价予以认定，对案涉工程款一审法院认定为4770*85计405450元。同上述理由，对董璐出具的证明中的5600元予以认定。董永勤应向殷贤东支付的工程款为405450+5600计411050元，扣除殷贤东认可的已付款356450元，董永勤尚应向殷贤东支付54600元。董永勤方称，已付工程款为38万多元，未有证据提供，不予采信。殷贤东要求自2016年10月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算的逾期付款利息，因合同约定了“余款在2016年9月前结清”，该项利息请求在合同约定及法律规定的范围内，依法予以支持。广缘公司将案涉工程分包给不具有相应资质的董永勤、贾从兵，系非法分包，其至今也未能向董永勤方付款，应就董永勤对殷贤东的工程欠款付连带给付责任。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，判决：董永勤应于判决生效之日起10日内向殷贤东支付工程款54600元及逾期付款利息（自2016年10月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；高邮市广缘工程建设有限公司负连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260元，由董永勤、高邮市广缘工程建设有限公司负担。二审中，上诉人董永勤申请证人郑某到庭作证，郑某到庭称其与上诉人是朋友关系，其知晓董永勤承包了案涉工程，董璐也在工程上干活，但结算单上的签字不是其本人所签。上诉人董永勤认为证人证言证实了结算单上没有证人的签字，证人没有参与测量核算，上诉人对董璐行为不予认可，不排除董璐与被上诉人串通。被上诉人殷贤东确认结算单中的“郑某”不是出庭证人所签，但结算时证人郑某在现场。即使“证明人郑某”不是其本人所签，也不影响结算单的效力。董璐是上诉人儿子，且是工地施工员，事实上董璐负责工地的管理、材料的签收、工作量的核算，特别是工程款的发放都是董璐经手，足以说明董璐是工地负责人，有权利确认工程量，结算单符合事实，具有法律效力。本院对2015年11月13日结算单中“郑某”并非郑某本人所签的事实予以确认。对上诉人提供的证言证明力需结合本案其他事实予以认定。二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.董璐签字的2015年11月12日的证明和2015年11月13日的结算单能否作为认定工程量的依据，即董璐能否代表上诉人确认工程量；2.工程单价应当如何确定？关于争议焦点一，根据审理查明的事实，董璐系案涉工程施工员，其与上诉人董永勤系父子关系，董永勤确认结算单及证明中的签字均是董璐本人所签，庭审中亦确认董璐向被上诉人殷贤东支付工程款的事实，基于董璐的特殊身份及其在工程施工过程中向殷贤东支付工程款的事实，被上诉人殷贤东有理由相信董璐能够代表董永勤对工程量进行结算，且该工程量结算单于2015年11月13日出具，上诉人董永勤未提供证据证明其对该结算单提出了异议。原审以该结算单作为认定工程量的依据，并无不当。二审中，上诉人董永勤虽提供了郑某的证言证明结算单中证明人的签字并非郑某本人所签，但其对董璐的签字并无异议，因结算双方系董璐和殷贤东，该部分签字并无虚假，证明人并非结算双方当事人，不能因此而否定结算单的效力，上诉人以此为由主张不应采信2015年11月13日的结算单，本院不予支持。关于争议焦点二，双方在合同中明确约定石墙砌筑工资按85元/M³计算，工程量按实计算，合同中并未约定区分毛石基础和石墙砌筑的价格，2015年11月13日的结算单中亦注明“价格.合同”，结算单中未约定毛石基础和石墙砌筑要按照不同价格计算，且如按照上诉人董永勤上诉所称被上诉人承包工程及实际完成工程量中含毛石基础1450立方，石墙砌筑为2750立方，其中毛石基础定额价仅为30元/M³，则工程造价不到30万元，上诉人董永勤未举证证明其对工程量及单价提出异议，而向被上诉人支付工程款远超过30万元，亦不符合常理。故对上诉人董永勤的该上诉主张，本院亦难以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1260元，由上诉人董永勤负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 顾春旺审判员 缪翠玲二〇一九年十一月十九日书记员 刘 非