四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1902民初5078号 原告：巴中兴合投资管理有限公司，住四川省巴中市巴州区江北市建行综合家属院后侧祠堂街92号。 法定代表人：李利忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜从智，巴中市中翔法律服务所法律工作者。 被告：何兵，男，生于1970年，住四川省平昌县。 第三人：中国工商银行股份有限公司巴中分行，住四川省巴中市巴州区江北大道中段56号。 负责人：彭浪，该分行行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张中顺，男，生于1964年，中国工商银行股份有限公司巴中分行信贷管理部员工，住成都市锦江区。 原告巴中兴合投资管理有限公司与被告何兵，第三人中国工商银行股份有限公司巴中分行保证合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巴中兴合投资管理有限公司之委托诉讼代理人杜从智，第三人中国工商银行股份有限公司巴中分行之委托诉讼代理人张中顺到庭参加诉讼。被告何兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告巴中兴合投资管理有限公司（以下简称兴合投资公司）向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付代偿购房按揭款本息(被告在工行巴中分行的按揭贷款)共计44404.53元；2.判令被告按合同约定向原告支付代偿款本息总额按日万分之一的违约金；3.判令被告承担代理费及本案诉讼费。 事实与理由：原告与被告于2014年12月10日，分别签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，被告购买原告开发的位于巴州区房屋，房屋建筑面积128.3平方米购房款为538375.00元，被告首付了168375.00元，剩余370000.00元房款采取的是按揭贷款方式支付。为此原被告与第三人于2015年2月9日签订了《个人购房借款／担保合同》，依据《个人购房借款／担保合同》、《商品房买卖合同》相关约定，出卖人如为买受人按揭贷款提供阶段性担保的，在保证期内如因买受人逾期支付按揭贷款，导致原告作为买受人的担保人向银行承担担保责任的，原告有权向买受人追偿，并有权要求买受人承担代偿款本息总额按日万分之一的违约金。合同签订后原告按约定履行义务，被告却不按约定支付按揭贷款，导致按揭银行直接在原告银行账户扣款44404.53元，扣款行为发生后，多次电话或发函要求被告归还该代偿款项，但被告至今未归还。根据《担保法》及相关法律规定，原告作为担保人在承担保证责任后，有权向被告追偿，被告应当向原告支付代偿款项和承担违约责任，原告为保障自身合法利益，特向人民法院提起诉讼，望判归所请。 被告何兵未作答辩及提交证据。 第三人中国工商银行股份有限公司巴中分行（以下简称工商银行巴中分行）陈述：原、被告于2015年2月9日与我行签订《个人购房借款/担保合同》属实；因被告没有按约偿付借款本息，我行扣了原告在我行保证金账户中44404.53元保证金属实；对原告的其他诉请均无异议。 经审理查明，2014年12月10日，原告兴合投资公司作为出卖方与被告何兵作为买受人签订合同签约备案号500987的《商品房买卖合同》。合同约定：买受人购买出卖人位于巴中市巴州区兴合.半山逸城186（兴合.半山逸城）Ａ8幢Ｚ单元2楼1号房（面积128.3平方米），总价538375元；出卖人在2015年5月1日前向买受人交付该商品房。原告兴合投资公司在该合同的出卖人处加盖公司合同专用章及委托代理人陈绍聪私人印章，被告何兵在该合同的买受人处签名捺印。 2014年12月10日，原告兴合投资公司作为出卖人与被告何兵作为买受人签订《补充协议》。该补充协议约定：2.贷款购房付款：买受人在签订合同及本协议当日即向出卖人支付购房总价款的31.27%的首付款（小写168375元）。剩余房价款370000.00元由买受人向金融机构银行申请办理个人商业贷款。采用个人商业贷款方式支付购房款的，双方共同约定，在银行审核同意买受人借款额度后，由出卖人进行《商品房买卖合同》的备案登记；买受人在银行审核同意其贷款额度并接到出卖人通知之日起7日内到银行办理完毕个人商业贷款手续。逾期超过10日，买受人仍未按约定办理完毕个人商业贷款手续，出卖人有权解除合同及本协议；4.鉴于出卖人在买受人贷款期间将为买受人贷款向贷款银行提供保证担保，故在出卖人保证期间内，因买受人未按时偿还银行贷款导致出卖人承担担保责任，出卖人有权向买受人追偿。买受人应在出卖人承担保证责任后的次日向出卖人承担的担保金额及出卖人在此过程中发生的包括律师费等其他费用支出；否则，买受人还应从出卖人实际承担担保责任之日起每日按出卖人承担金额的万分之一向出卖人支付违约金；因买受人原因，贷款银行解除与买受人签订的借款合同或造成出卖人承担担保责任而导致出卖人为买受人偿还贷款银行的借款和其他款项的，出卖人有权解除合同。出卖人解除《商品房买卖合同》时，买受人应向出卖人清偿出卖人（包括银行）代为偿还的按揭贷款余额及贷款利息、滞纳金、违约金、诉讼费用、律师代理费、房屋所有权证变更登记所缴纳的税费等相关的一切费用和直接及间接损失。原告兴合投资公司在该补充协议的出卖人处加盖公司印章，被告何兵在该补充协议的买受人处签名捺印。 2015年2月9日，被告何兵作为借款人与第三人工商银行巴中分行作为贷款人、原告兴合投资公司作为保证人签订合同编号【一手贷】字【巴中分】行【江营室】支行【2015】年【0000410】号《个人购房借款/担保合同》（2012年9月版）。合同约定：贷款人同意为借款人发放个人购置住房贷款叁拾陆万元正；本笔贷款的担保方式为抵押、保证；本合同项下贷款期限为19年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；借款人不享有宽限期；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定（贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档贷款利率为基准利率，上浮10%确定）的利率基础上加收50%确定；阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；保证人不按合同约定履行保证担保责任的，保证人同意贷款人可从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。原告兴合投资公司在该合同的保证人栏加盖公司印章及委托代理人陈绍聪私章。被告何兵在该合同的借款人及抵押人栏分别签名捺印。第三人工商银行巴中分行在贷款人处加盖单位印章。 2017年12月29日，第三人工商银行巴中分行向原告兴合投资公司出具《中国工商银行扣收借款保证金通知书》：何兵（以下简称借款人）与我行签订了《个人住房购房借款合同》（编号：02318000032015一手贷0000410，以下简称合同），贵公司为借款人在该合同项下的借款本金、利息及其他有关费用承担连带保证责任，我行已依约向借款人发放了贷款。截止2017年12月29日，借款人已连续（连续/累计）5期未按约定还款，共拖欠我行贷款本息13200元。按照合同约定，贵公司应承担连带保证责任，我行将从贵公司开立的保证金账户中扣收相应款项用以清偿。 2018年3月28日，第三人工商银行巴中分行向原告兴合投资公司出具《中国工商银行扣收借款保证金通知书》：何兵（以下简称借款人）与我行签订了《个人住房购房借款合同》（编号：02318000032015一手贷0000410，以下简称合同），贵公司为借款人在该合同项下的借款本金、利息及其他有关费用承担连带保证责任，我行已依约向借款人发放了贷款。截止2018年3月28日，借款人已连续（连续/累计）3期未按约定还款，共拖欠我行贷款本息7900元。按照合同约定，贵公司应承担连带保证责任，我行将从贵公司开立的保证金账户中扣收相应款项用以清偿。 2018年9月29日，第三人工商银行巴中分行向原告兴合投资公司出具《中国工商银行扣收借款保证金通知书》：何兵（以下简称借款人）与我行签订了《个人住房购房借款合同》（编号：02318000032015一手贷0000410，以下简称合同），贵公司为借款人在该合同项下的借款本金、利息及其他有关费用承担连带保证责任，我行已依约向借款人发放了贷款。截止2018年9月29日，借款人已连续（连续/累计）1期未按约定还款，共拖欠我行贷款本息2530元。按照合同约定，贵公司应承担连带保证责任，我行将从贵公司开立的保证金账户中扣收相应款项用以清偿。 2019年3月28日，第三人工商银行巴中分行向原告兴合投资公司出具《中国工商银行扣收借款保证金通知书》：何兵（以下简称借款人）与我行签订了《个人住房购房借款合同》（编号：02318000032015一手贷0000410，以下简称合同），贵公司为借款人在该合同项下的借款本金、利息及其他有关费用承担连带保证责任，我行已依约向借款人发放了贷款。截止2019年3月28日，借款人已连续（连续/累计）36期未按约定还款，共拖欠我行贷款本息5340元。按照合同约定，贵公司应承担连带保证责任，我行将从贵公司开立的保证金账户中扣收相应款项用以清偿。 上述《中国工商银行扣收借款保证金通知书》发出后，第三人工商银行巴中分行在原告兴合投资公司保证金账户共计扣款44404.53元（其中：2017年12月27日13188.26元；2018年3月30日7864.08元；2018年9月29日2391元；2018年11月30日5229.96元，2018年12月30日2607.11元；2019年3月31日5256.45元；2019年5月31日7867.67元）。 上述事实，有原告提供的双方当事人身份信息、企业信息、《四川省商品房买卖合同（预售）》《补充协议》《个人购房借款/担保合同》《中国工商银行扣收价借款保证金通知书》、银行流水、代偿工行按揭款清单，本院的庭审笔录等在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。 本院认为，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。 本案被告何兵与原告兴合投资公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》《补充协议》后，未按与第三人工商银行巴中分行签订的《个人购房借款/担保合同》按期偿付按揭贷款本息，导致第三人工商银行巴中分行（贷款人）按与原告兴合投资公司（保证人）、被告何兵（借款人）签订的《个人购房借款/担保合同》约定“保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；保证人自愿向贷款人提供连带责任保证；保证人不按合同约定履行保证担保责任的，保证人同意贷款人可从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止”，直接在原告兴合投资公司的保证金账户扣收被告何兵应付的按揭贷款共计44404.53元。根据原告兴合投资公司与被告何兵签订的《补充协议》“鉴于出卖人在买受人贷款期间将为买受人贷款向贷款银行提供保证担保，故在出卖人保证期间内，因买受人未按时偿还银行贷款导致出卖人承担担保责任，出卖人有权向买受人追偿”的约定，原告兴合投资公司在代被告何兵向第三人工商银行巴中分行偿还了贷款后，被告何兵未按期向原告兴合投资公司支付代还款项，其行为已构成违约，现原告兴合投资公司请求被告何兵支付代偿购房按揭款本息44404.53元的主张，因符合合同约定和法律规定，本院依法予以支持。 原告兴合投资公司请求被告何兵支付代偿款本息总额按日万分之一的违约金。根据原告兴合投资公司与被告何兵签订的《补充协议》“买受人还应从出卖人实际承担担保责任之日起每日按出卖人承担金额的万分之一向出卖人支付违约金”的约定，原告兴合投资公司的这一主张，符合合同约定，但该约定明显过高，本院依法调整为：1.以代偿购房按揭款本息13188.26元为基数，从2017年12月27日起，按年利率24%计算至2018年3月30日止；2.以代偿购房按揭款本息21052.34元（13188.26元+7864.08元）为基数，从2018年3月31日起，按年利率24%计算至2018年9月29日止；3.以代偿购房按揭款本息23443.34元（13188.26元+7864.08元+2391元）为基数，从2018年9月30日起，按年利率24%计算至2018年11月30日止；4.以代偿购房按揭款本息28673.30元（13188.26元+7864.08元+2391元+5229.96元）为基数，从2018年12月1日起，按年利率24%计算至2018年12月30日止；5.以代偿购房按揭款本息31280.41元（13188.26元+7864.08元+2391元+5229.96元+2607.11元）为基数，从2018年12月31日起，按年利率24%计算至2019年3月31日止；6.以代偿购房按揭款本息36536.86元（13188.26元+7864.08元+2391元+5229.96元+2607.11元+5256.45元）为基数，从2019年4月1日起，按年利率24%计算至2019年5月31日止；7.以代偿购房按揭款本息44404.53元（13188.26元+7864.08元+2391元+5229.96元+2607.11元+5256.45元+7867.67元）为基数，从2019年6月1日起，按年利率24%计算至款项付清之日止。 原告兴合投资公司请求被告何兵支付本案律师代理费2200元，原告兴合投资公司与被告何兵签订《补充协议》虽约定“买受人应在出卖人承担保证责任后的次日向出卖人承担的担保金额及出卖人在此过程中发生的包括律师费等其他费用支出”，但本案原告兴合投资公司并未提供因本案诉讼与律师签订的专门委托代理合同、支付律师费的增值税发票及转款凭据，不能证明律师费已真实发生，根据证据规则，对原告兴合投资公司的这一诉请，本院依法不予支持。 被告何兵在本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，对原告兴合投资公司的诉请理由和证据至今未作答辩和提供证据进行抗辩，视为对原告兴合投资公司诉请理由及提供证据的认可，本院依法予以确认。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告何兵在本判决生效之日起十日内向原告巴中兴合投资管理有限公司支付代偿购房按揭款共计44404.53元； 二、由被告何兵在本判决生效之日起十日内向原告巴中兴合投资管理有限公司支付违约金，其违约金的计算方式为：1.以代偿购房按揭款本息13188.26元为基数，从2017年12月27日起，按年利率24%计算至2018年3月30日止；2.以代偿购房按揭款本息21052.34元（13188.26元+7864.08元）为基数，从2018年3月31日起，按年利率24%计算至2018年9月29日止；3.以代偿购房按揭款本息23443.34元（13188.26元+7864.08元+2391元）为基数，从2018年9月30日起，按年利率24%计算至2018年11月30日止；4.以代偿购房按揭款本息28673.30元（13188.26元+7864.08元+2391元+5229.96元）为基数，从2018年12月1日起，按年利率24%计算至2018年12月30日止；5.以代偿购房按揭款本息31280.41元（13188.26元+7864.08元+2391元+5229.96元+2607.11元）为基数，从2018年12月31日起，按年利率24%计算至2019年3月31日止；6.以代偿购房按揭款本息36536.86元（13188.26元+7864.08元+2391元+5229.96元+2607.11元+5256.45元）为基数，从2019年4月1日起，按年利率24%计算至2019年5月31日止；7.以代偿购房按揭款本息44404.53元（13188.26元+7864.08元+2391元+5229.96元+2607.11元+5256.45元+7867.67元）为基数，从2019年6月1日起，按年利率24%计算至款项付清之日止； 三、驳回原告巴中兴合投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费910元，减半收取455元，由被告何兵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员 赵 勇 二〇一九年十一月二十九日 书记员 张婷婷