广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3927号 上诉人[原审被告(原告）]：廖汉兵，男，壮族，1960年6月1日出生,住广西壮族自治区柳江县。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 被上诉人[原审原告（被告）]：柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。组织机构代码：YA246060-2。 法定代表人：欧世金，办公室主任。 委托诉讼代理人：张建梅，广西众维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱宁，广西众维律师事务所律师。 上诉人廖汉兵因与被上诉人柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室（以下简称道口办）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2018)桂0202民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖汉兵上诉请求：1.道口办支付廖汉兵解除劳动关系经济补偿待遇58529元(3163.7元×18.5个月）；2.道口办双倍赔偿廖汉兵失业保险待遇损失57600元（1200元×24个月×2倍）；3.道口办支付廖汉兵1998年8月1日至2017年12月31日休息日加班工资236086元（2680元÷21.75天×958天×200%)和法定节假日加班工资77628元(2680元÷21.75天×210天×300%)；4.道口办加付2011年11月1日至2017年12月31日不与廖汉兵签订无固定期限书面劳动合同一倍工资198320元（2680元×74个月）；5.道口办支付廖汉兵2014年至2017年被克扣工资1200元（300元/年×4年）；6.道口办支付廖汉兵1998年8月1日至2017年10月31日的高温津贴9300元。 事实和理由：道口办于1997年注册成立后，廖汉兵于1998年8月1日进道口办，在焦柳线K1631+642道口担任监护员工作，解除劳动关系前十二个月平均工资3163.7元。2010年11月1日道口办与廖汉兵签订劳动合同到期后没有续签。工作期间，实行4班倒，每天工作6小时，天天上班，休息日和法定节假日也照常上班。1998年8月1日至2017年12月31日期间廖汉兵休息日和法定节假日应当补足的加班工资，道口办至今未依法支付。2017年12月31日道口办以“道口监护人员……由相关工务段统一负责”为由，与廖汉兵解除劳动关系。原判决认定事实部分不清，适用法律部分错误。 道口办辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回廖汉兵的上诉请求。 廖汉兵向一审法院起诉请求：1.确认1998年8月1日至2005年12月31日道口办与廖汉兵存在劳动关系；2.道口办支付廖汉兵解除劳动关系赔偿金58529元（3163.7元×18.5个月）；3.道口办双倍赔偿廖汉兵失业保险待遇损失57600元（1200元×24个月×2倍）；4.道口办支付廖汉兵在1998年8月1日至2005年12月31日休息日加班工资95125元（2860元÷21.75天×386天×200%）和法定节假日加班工资29942元（2680元÷21.75天×81天×300%）；5.道口办加付2011年11月1日至2017年12月31日不与廖汉兵的签订无固定期限书面劳动合同一倍工资198320元（2680元×74个月）；6.道口办支付廖汉兵的2014年至2017年被克扣的工资1200元（300元／年×4）；7.道口办支付廖汉兵在1998年8月1日至2017年10月31日的高温津贴9300元。 道口办向一审法院起诉请求：1.判令道口办无需向廖汉兵支付2006年1月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资72577.6元及法定节假日加班工资11825元；2.判令道口办无需向廖汉兵支付解除劳动合同关系经济补偿待遇26800元；3.判令道口办无需向廖汉兵赔偿失业保险待遇损失23520元；4.本案诉讼费用由廖汉兵承担。以上合计134722.6元。 一审法院认定事实：廖汉兵系农业户口。道口办于1997年9月26日成立，主要负责柳州市主要分布在柳江县及市郊的湘桂线和黔桂线上无人看守道口的监护管理。廖汉兵原在道口办工作，担任道口监护员。道口办没有为廖汉兵缴纳社会保险费。双方对劳动关系起始时间各执一词，但均认可道口办于2017年12月31日解除廖汉兵劳动关系。双方签订有合同期限从2008年10月1日至2009年9月30日、2009年11月10日至2010年11月9日的劳动合同，最后一份劳动合同期满后道口办未与廖汉兵续签合同。2018年1月25日，广西壮族自治区铁路无人看守道口安全管理协调领导小组下发桂道口办[2018]1号文件《关于做好我区铁路无人看守道口监护人员管理相关工作的通知》，通知各市道口办将铁路无人看守道口监护人员的选聘工作交由中国铁路南宁局集团有限公司相关工务段负责；各市道口办将聘用在岗的监护人员，向相关工务段积极推荐并确保原则上继续聘用，其工资待遇可参照相关工务段铁路监护道口劳务工资标准核定、由相关工务段统一发放；自治区道口办根据中国铁路南宁局集团有限公司核算的铁路无人看守道口监护人员选聘经费，审定划拨，实行专款专用等。2018年1月26日，道口办作出柳州市道口办关于解聘部分监护人员的通知，以从2018年1月1日起，我市铁路无人看守道口监护人员选聘、任用及工资发放由相关工务段统一负责，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由，于2017年12月31日解除与廖汉兵劳动关系。道口办与廖汉兵劳动关系存续期间，廖汉兵天天上班，没有享受休息日和法定节假日，道口办未支付廖汉兵休息日加班工资，双方均认可道口办已支付廖汉兵2008年至2017年的法定节假日加班工资，数额依次为：174元、638元、671元、808元、968元、1262元、1690元、1770元、2600元、2600元。道口办没有安排廖汉兵带薪年休假。道口办提供2008年10月至2017年12月的工资表拟证明廖汉兵的工资及工作年限，廖汉兵认可工资表真实性，但认为道口办未依法足额支付。廖汉兵提交2006年1月的《柳州市无人看守道口劳务工资发放表》用以证实至少在2006年1月、2007年12月廖汉兵即与道口办存在劳动关系，道口办认可该证据真实性，但认为是廖汉兵选择性的截取了道口办在仲裁阶段提交的证据，且载明的是劳务工资。廖汉兵解除劳动关系前12个月的工资表显示发放金额共计28837元。12个月的五金共计4967元，中秋慰问金100元，春节慰问金300元、端午节慰问金200元、国庆节慰问金300元，扣除五金、慰问金后，月平均工资为1914元[（28837元-4967元-900元）÷12个月]。2014年道口办从廖汉兵工资中扣除2014年安全风险抵押金300元，2015年予以返还，无其他证据显示道口办在其他时间扣除了安全风险抵押金。后双方发生争议，廖汉兵2018年4月4日向仲裁委申请劳动仲裁，柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月26日裁决：1.确认廖汉兵与道口办2006年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；2.道口办支付廖汉兵休息日加班工资72577.6元，补足法定节假日加班工资11825元；3.道口办支付廖汉兵解除劳动关系经济补偿26800元；4.道口办支付廖汉兵失业保险待遇损失23520元；5.对廖汉兵申请的未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资、加付未签订无固定期限劳动合同一倍工资、支付2014年至2017年被克扣的风险抵押金、支付高温津贴不予支持。双方均不服仲裁裁决故诉至一审法院。本案诉讼过程中，原告未提交证据证实其在高温环境中工作。 一审法院另查明，柳州市最低工资标准2015年1月至2018年1月为1400元。 一审法院认为，关于劳动关系存续期间的问题。道口办认为2008年10月开始存在劳动关系，廖汉兵主张2001年12月1日开始存在劳动关系。廖汉兵提交的《聘用道口监护员合同书》，道口办已认可真实性，廖汉兵提交的证据足以证实在2006年1月道口办即已与廖汉兵存在劳动关系，道口办未能提供其他证据证实在此期间其与廖汉兵存在何种法律关系。故一审法院采信廖汉兵主张的1998年8月1日开始存在劳动关系。结合双方已认可的劳动关系解除时间，一审法院认定双方的劳动关系存续期间为1998年8月1日至2017年12月31日。 关于月平均工资，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本案的“五金”不是一种福利而是一种义务，实质上是弥补因未参加社保给劳动者可能造成的损失，因此，不应计入工资总额。慰问金虽带福利性质，但不属工资总额的组成部分，亦不应计入工资总额。故，廖汉兵解除劳动关系前12个月的月平均工资为1914元。 关于是否是违法解除劳动关系支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，道口办的人事权已被上级部门转移至其他单位，符合前述法律规定的的合法解除条件。道口办应支付劳动者解除劳动关系经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条的规定，道口办应支付廖汉兵解除劳动关系经济补偿35409元（1914元/月×18.5个月），廖汉兵主张数额超过35409元的部分缺乏依据，一审法院不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。因该问题仲裁机构另行作出了终局裁决处理，廖汉兵已另行向一审法院起诉，根据一事不再理的原则，一审法院已另案作出判决，本案中不再处理。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条第一款第二项，《实施若干规定》第十三条第一款第二项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项、第二十四条、第三十六条规定，由于道口办未为廖汉兵缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，故由此给廖汉兵造成的失业保险待遇损失应由道口办承担，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第一款第(二)项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第(一)项、第二十四条、第三十六条规定，廖汉兵为农业户籍，道口办支付廖汉兵失业保险待遇损失26880元（1400元/月×80%×12个月×2倍）的失业保险待遇损失。 关于加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条及《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》等相关规定，廖汉兵从事的道口工作与铁路部门道口工作性质有关，廖汉兵在法定节假日、休息日轮班工作视为正常工作，全年月平均工作时间不超过186.6小时。本案廖汉兵天天上班，每天上班6小时，月工作时间不超过186小时，符合铁路劳动者工作时长的规定，故道口办无需向廖汉兵支付休息日加班工资。从道口办提供的工资表显示，法定节假日的工资，道口办已以加班费形式发放给廖汉兵，廖汉兵主张的月平均工资亦计算错误,亦超过一审法院认定的平均工资。故廖汉兵要求道口办支付休息日、法定节假日加班工资的诉请一审法院不予支持。 关于不签订无固定期限劳动合同加付一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案廖汉兵、道口办自用工之日起满一年未订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，并不符合不签订无固定期限劳动合同加付一倍工资的适用情形，故廖汉兵诉请无依据，一审法院不予支持。 关于支付克扣工资的问题。廖汉兵主张道口办支付2014年至2017年的被克扣的工资，道口办认可2014年从工资上扣留300元风险抵押金，但认为已在2015年12月工资中返还。一审法院认为，廖汉兵提供的证据2014年安全责任状仅能证明道口办于2014年扣留了300元，不能证明其他年份亦克扣工资。道口办提供的工资表显示2015年12月工资中含退还2015年度风险抵押金300元，结合2014年安全责任状中双方约定风险抵押金300元于2015年返还，一审法院认定道口办扣留廖汉兵2014年风险抵押金300元已于2015年12月返还，故廖汉兵的该项诉请证据不足，一审法院不予采信。 关于高温津贴。廖汉兵未能举证其工作环境符合获得高温津贴的条件，对其主张一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《实施若干规定》第十三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条、第二十四条、第三十六条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，一审法院判决如下：一、道口办与廖汉兵于1998年8月1日至2017年12月31日存在劳动关系；二、道口办向廖汉兵支付解除劳动关系经济补偿35409元；三、道口办向廖汉兵支付失业保险待遇损失26880元；四、驳回廖汉兵的其他诉讼请求；五、驳回道口办的其他诉讼请求。案件受理费20元（双方各预交10元），由廖汉兵、道口办各负担10元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定廖汉兵劳动关系解除前12个月月平均工资；二、廖汉兵诉请的解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资、休息日和法定节假日加班工资、被克扣工资、高温津贴有无事实和法律依据。 廖汉兵与道口办对双方于1998年8月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系均未提出异议，本院依法予以确认。 一、关于如何认定廖汉兵劳动关系解除前12个月月平均工资的问题 《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”以及第十一条第二项规定：“下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；”本案中,廖汉兵主张其工资明细中的“五金”和春节、端午节、中秋节、国庆节慰问金等应当计入其工资总额内。本院认为，关于“五金”的问题，国家建立基本社会保险制度，用人单位有义务为职工缴纳社会保险费，但廖汉兵与道口办约定不缴纳社会保险费，并在工资中以“五金”的形式将本应向社保机构缴纳的费用发放给劳动者，故该笔费用不应计入工资总额的范围。关于春节、端午节、中秋节、国庆节慰问金的问题，上述法律中规定的奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，而津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。故节日发放的各种慰问金既不属于奖金，也不属于津贴和补贴，应当属于职工福利方面的费用，亦不应计入工资总额的范围。综上，一审法院认定廖汉兵劳动关系解除前12个月月平均工资为1914元正确，本院依法予以维持。 二、关于廖汉兵诉请的解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资、休息日和法定节假日加班工资、被克扣工资、高温津贴有无事实和法律依据的问题 关于解除劳动关系经济补偿的问题。双方当事人对于应当支付解除劳动关系经济补偿并未提出异议，仅对于计算依据中的廖汉兵劳动关系解除前12个月月平均工资的认定有异议，因本院对于一审认定的月平均工资数额予以维持，且道口办未提起上诉，故本院对一审法院认定道口办应向廖汉兵支付解除劳动关系经济补偿35409元予以维持。廖汉兵的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于失业保险待遇损失的问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条规定：“农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给其支付一次性生活补助。缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月。进城务工就业的农民依照本办法第五条规定缴纳失业保险费的，按本办法的规定享受失业保险待遇。”本案中，双方当事人对于应当支付失业保险待遇损失并未提出异议，但廖汉兵主张应当按照城镇居民的标准进行计算。本院认为，廖汉兵系农业户籍，且未在社保缴纳机构建立社保账户，故其在失业后应当按照《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条的规定领取一次性生活补助，因道口办未为廖汉兵缴纳社会保险费，由此导致的失业保险待遇损失应当由道口办承担。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”一审法院判决道口办应向廖汉兵支付失业保险待遇损失26880元（1400元/月×80%×12个月×2倍）正确，符合法律规定，本院予以维持；廖汉兵关于失业保险待遇的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。廖汉兵、道口办自用工之日起满一年未订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，并不符合不签订无固定期限劳动合同加付一倍工资的适用情形，故廖汉兵诉请无依据，本院不予支持。 关于休息日和法定节假日加班工资的问题。廖汉兵从事的工作与铁路部门道口监护岗位性质有关，需要24小时值守，各劳动者实行轮班工作制度。根据《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》第八条规定，廖汉兵虽然每天上班6小时，但月工作时间未超过186小时，符合铁路劳动者工作时长的规定，其在法定节假日、休息日轮班的工作视为正常工作，其中法定休假节日工作的应按加班处理。根据道口办于一审期间提交的《柳州市无人看守道口监护员各种补贴发放表》显示，道口办已向廖汉兵支付了法定节假日加班费，故廖汉兵要求道口办支付休息日和法定节假日加班工资的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于被克扣工资的问题。廖汉兵主张道口办于2014年-2017年以风险抵押金的名义从其工资中每年克扣300元，共计1200元，道口办应当予以返还，但廖汉兵在本案中没有证据证明道口办其他年份存在扣留风险抵押金的情形，且道口办已于2015年12月将2014年扣留的300元向廖汉兵予以返还，故廖汉兵要求道口办支付被克扣工资的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于高温津贴的问题。用人单位向劳动者支付高温津贴的前提，是用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），故劳动者需要首先证明提供的劳动符合以上情形。本案中，廖汉兵未能提供充分有效的证据证明道口办安排的劳动符合用人单位发放高温津贴的情形，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对其高温津贴的主张不予支持并无不当，本院依法予以维持。 关于未休带薪年休假工资问题。因该问题仲裁机构另行作出了终局裁决处理，廖汉兵已另行向一审法院起诉，根据一事不再理的原则，一审法院不在本案中处理二审另案作出判决，符合法律规定，本院予以支持；廖汉兵该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，廖汉兵的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（廖汉兵已预交），由廖汉兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇一九年十一月二十八日 法官助理  陈小斌 代书记员  刘锦燕