济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0102民初5319号 原告：李梅梅，女，1971年8月16日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人:宋炳深（系李梅梅之夫），男，1969年3月3日出生，汉族，住济南市。 被告：济南市历下区人民医院，住所地济南市。 法定代表人:王振东，院长。 委托诉讼代理人:马继业，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杜宪茹，山东睿扬律师事务所实习律师。 原告李梅梅与被告济南市历下区人民医院（以下简称历下医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李梅梅的委托诉讼代理人宋炳深、被告历下医院的委托诉讼代理人马继业、杜宪茹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告李梅梅向本院提出的诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿医疗费108164.51元，住院伙食费用2500元，交通费2000元，精神损害抚慰金10000元，后续治疗费10000元，伤残赔偿金58862.4元，误工费36789元，护理费19775元，营养费6000元，鉴定费11000元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告李梅梅将上述诉讼请求中的后续治疗费10000元变更为二次治疗费8531.50元。事实与理由：李梅梅2017年1月5日因左腿受伤，到历下医院进行治疗，经检查确诊为：PE：“左小腿组织肿胀，表皮擦伤，压痛，左膝周压痛”。主治医生告知回家休息冷热敷处理。李梅梅在家进行理疗10天后，左膝关节等部位疼痛仍无改善。1月15日，去济钢医院做了超声显示关节囊积液。继续理疗一周左膝关节等部位疼痛仍无改善并病情加重出现其他并发症，李梅梅随入住山东中医药大学附属医院，经检查得知李梅梅在被告处就诊时漏诊“胫骨平台骨折”，左侧腓总神经损害，从而延误最佳治疗时间，引发其他并发症。因此，李梅梅认为其后期出现的并发症等损害后果与被告的误诊、漏诊行为存在因果关系，被告存在医疗过错。2017年4月18日经济南医学会鉴定，济南医鉴（2017）6号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见为本案属于四级医疗事故，根据《侵权责任法》第五十四条患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。2018年5月15日，山东金剑司法鉴定中心做出司法鉴定意见书：李梅梅评定为九级伤残，误工日，营养日，护理日期及人数均已确认，现李梅梅诉至法院，望判如所请。 被告历下医院辩称：一、根据（2017）鲁0102民初3817号民事判决书，原告与于汝顺、都邦财产保险股份有限公司鞍山中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，判决已明确原告与于汝顺的责任比例划分，伤残赔偿金属于重复主张，医疗费等属自行放弃，对历下区人民医院再次主张显然缺乏法律依据。原告诉讼请求中提出的住院伙食费1000元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、误工费、护理费等上述费用同样应向侵权人于汝顺主张，原告未主张，视为其自行放弃权利，不应由被告承担。二、根据司法实践，此类案件一般都是由主侵权人全额赔付。如果要追究被告的责任，应该由主侵权人（即于汝顺和都邦财产保险股份有限公司鞍山中心支公司）全额赔付，而后主侵权人再向次侵权人（即被告）主张，原告不能直接主张。只有主侵权行为人首先向受害人负全部的赔偿责任，然后根据次侵权行为人的过错，由已负全部赔偿责任的主侵权行为人向次侵权行为人追偿，原告不能直接选择次侵权行为人作为责任主体，毕竟，造成原告骨折损害结果的侵权行为人为于汝顺。如果分开主张，二者之间也无法进行责任划分。本案应适用侵权主体重叠追偿制度。三、原告出现不适症状后未再到被告医院复诊，被告医务人员根据现有的医疗条件和设备，已尽到合理诊疗义务。不存在漏诊行为，被告医疗行为与原告损害后果之间不存在因果关系。四、根据济南医鉴[2017]6号《医疗事故技术鉴定书》，本病例属于四级医疗事故，被告承担轻微责任。对于鉴定为四级医疗事故的，不能按照残疾的标准索赔，只能主张医疗费、误工费、住院伙食补助费等必要的合理的费用。故被告即便承担赔偿责任，赔偿比例也远低于10%。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年1月5日11时20分，案外人于汝顺驾驶辽C52Y83号车辆沿济南市历下区文化东路由东向西行驶至文化东路76号济南美莱整形医院门口左转弯时，适遇李梅梅骑电动车由西向东直行，两车发生碰撞，造成李梅梅受伤。事故发生后，李梅梅被送往历下医院门诊治疗，门诊病历记载:“被汽车撞伤左小腿及膝部20分钟受限，120护送来诊，PE左小腿中下段软组织肿胀、表皮挫伤”。李梅梅在历下医院花费医疗费201.10元。当日，李梅梅与于汝顺在济南市经十路交通事故处理所达成历下区交警大队道路交通事故损害赔偿自行协商协议书，协议内容为：“于汝顺一次性付给李梅梅3000元作为医药费、误工费。事后双方互不追究”。 2017年1月15日，李梅梅到济钢集团有限公司总医院就诊，门诊病历记载：“左小腿被撞伤10天，PE左小腿中部胫前皮胀红，皮温稍高，左小腿活动受限，考虑挫伤、左膝关节积液”。李梅梅在济钢集团有限公司总医院花费医疗费140.40元。2017年1月23日，李梅梅前往山东中医药大学附属医院显微骨科门诊就诊，花费医疗费1170元。2017年1月24日至2017年2月17日，李梅梅前往山东中医药大学附属医院经住院治疗24天，其伤情经山东中医药大学附属医院诊断为：“左胫骨平台骨折、气滞血瘀证”。山东中医药大学附属医院于2017年1月25日为李梅梅行“左胫骨平台骨折切开复位内固定+植骨术”。李梅梅在山东中医药大学附属医院住院期间花费医疗费86216.27元。李梅梅出院后，又于2017年3月3日、3月21日、4月11日、5月16日、7月25日到山东中医药大学附属医院显微骨科门诊就诊,分别花费医疗费1156.76元、7550.18元、10783.80元、171元、21元。李梅梅提交济南荣军总医院门诊收费票据1张，金额754元，历下医院对该证据无异议。 2017年3月12日，济南市历下区卫生和计划生育局委托济南医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对李梅梅在历下医院的医疗过程进行医疗事故技术鉴定。济南医学会于2017年4月18日出具济南医鉴[2017]6号医疗事故技术鉴定书，认定：济南市历下区人民医院在原告李梅梅首诊时摄片，未对左侧胫骨平台不明显骨折作出正确诊断，属于四级医疗事故，济南市历下区人民医院承担轻微责任。 2017年7月3日，因机动车交通事故责任纠纷，李梅梅以于汝顺、都邦财产保险股份有限公司鞍山中心支公司为被告，向本院提起诉讼。主张撤销历下交警大队出具的损害赔偿自行协商协议书、判令二被告赔偿李梅梅的伤残赔偿金136048元、医疗费10000元，（判令被告都邦财产保险股份有限公司鞍山中心支公司在保险范围内承担赔偿责任，超出保险范围的由被告于汝顺承担）。2017年8月23日，本院作出（2017）鲁0102民初3817号民事判决书，判决认为：李梅梅因对自己的伤情存在着重大误解，故对其与于汝顺达成的自行协商协议书应予以撤销；李梅梅主张医疗费10000元，并提交济南市历下区人民医院门诊病历、济钢集团有限公司总医院门诊病历、山东中医药大学附属医院门诊病历、住院病历、医疗费单据、费用明细表予以佐证，本院予以支持；李梅梅主张伤残赔偿金136048元，并提交济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书予以佐证，证实李梅梅因本次交通事故导致九级伤残，伤残赔偿金标准按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元/年计算20年，计算后得136048元（34012元×20年×20%伤残系数），本院予以支持。最后判决：一、对2017年1月5日原告李梅梅与被告于汝顺达成的历下区交警大队道路交通事故损害赔偿自行协商协议书予以撤销。二、被告都邦财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起10日内在交强险限额内向原告李梅梅赔偿医疗费10000元。三、被告都邦财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起10日内在交强险限额内向原告李梅梅赔偿伤残赔偿金110000元。四、被告于汝顺于本判决生效之日起10内向原告李梅梅赔偿伤残赔偿金17838.4元。都邦财产保险股份有限公司鞍山中心支公司对该判决不服并向济南市中级人民法院提起上诉，2018年1月24日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终291号民事判决书，判决驳回了都邦财产保险股份有限公司鞍山中心支公司的上诉，维持原判。 2018年4月4日，根据李梅梅的申请和原、被告双方选定的鉴定机构，本院技术室委托山东金剑司法鉴定中心对“历下医院对李梅梅的医疗过错行为造成的人身损害后果的参与度；李梅梅的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期限”进行鉴定。2018年5月15日，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李梅梅在历下医院治疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与患者损害后果之间存在因果关系，过错参与度为20%-40%。2、被鉴定人李梅梅目前的伤残程度，参照《人体损伤致残程度分级》5.9.1.6）条之规定，评定为九级伤残。3、被鉴定人李梅梅左胫骨平台骨折、腓总神经损伤等，根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》第10.8.2条之规定，其误工期为180-365日，其营养期为30-60日，其护理时间30-150日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。历下医院对该鉴定意见书提出异议，2019年3月11日，山东金剑司法鉴定中心作出书面答复函，回复了历下医院提出的异议。李梅梅为此次鉴定支付鉴定费11000元。 另，李梅梅为证明其二次手术治疗费，提交2018年5月10日至5月12日山东中医药大学附属医院住院患者费用清单1份，金额共计8531.58元。经庭审质证，历下医院对该证据提出异议，认为李梅梅未提交住院病历相佐证，该费用清单欠缺来源证明。经本院释明，李梅梅未在指定期限内提交相应住院病历，并于2019年11月8日在本院的询问笔录中明确表示放弃对二次治疗费8531.58元的主张。 以上事实，有道路交通事故损害赔偿自行协商协议书复印件、历下区人民医院门诊病历、济钢集团总公司总医院门诊病历、济南医学会医疗事故技术鉴定书、山东省医疗门诊收费票据、山东省医疗住院收费票据、山东中医药大学附属医院住院病历、济南医鉴[2017]6号医疗事故技术鉴定书、（2017）鲁0102民初3817号民事判决书、（2018）鲁01民终291号民事判决书、鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书、山东中医药大学附属医院费用清单及当事人陈述等证据予以证实，并经当庭质证，本院予以确认。 本院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，李梅梅因与于汝顺驾驶的车辆发生交通事故，造成左小腿及膝部受伤，对于汝顺应承担的侵权责任，（2017）鲁0102民初3817号民事判决和（2018）鲁01民终291号民事判决已作出明确认定。李梅梅受伤后到历下医院进行治疗，历下医院在诊疗过程中因存在过错，对李梅梅的病情漏诊，导致李梅梅错误认识自身病情，进而延误治疗，加重了左小腿伤情的损害后果。根据鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书给出的鉴定意见，李梅梅在历下医院治疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与患者损害后果之间存在因果关系，过错参与度为20%-40%。虽然历下医院对该鉴定意见提出异议，但山东金剑司法鉴定中心对其异议进行了答复，且历下医院未能提交足以推翻该鉴定意见的有效证据，故对该司法鉴定意见，本院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合本案庭审查明的事实以及原、被告意见，在综合考虑李梅梅的自身伤情、医疗风险、历下医院的医疗水平、过错行为等因素的基础上，本院酌定历下医院应对李梅梅的损害后果承担30%的赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。据此，对李梅梅主张的各项损失赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准，结合鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书的鉴定意见，本院认定如下： 医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。李梅梅提交的山东省医疗门诊收费票据、山东省医疗住院收费票据可以证实，李梅梅在历下医院花费医疗费201.10元，在济钢集团总公司总医院花费医疗费140.40元，在山东中医药大学附属医院住院期间花费住院医疗费86216.27元，在山东中医药大学附属医院花费门诊医疗费20852.74元，在济南荣军总医院花费医疗费754元。以上医疗费扣除李梅梅在（2017）鲁0102民初3817号民事判决中已经主张的医疗费10000元，对剩余医疗费历下医院应当按比例予以赔偿。因此，被告历下医院应赔偿李梅梅医疗费（201.10元+140.40元+86216.27元+20852.74元+754元-10000元）×30%＝29449.35元。另，对于李梅梅在山东中医药大学附属医院二次手术支出的医疗费，李梅梅已明确表示放弃该项主张，系对其自身权利的处分，不违反相关法律规定，故对李梅梅的该项诉讼请求，本院不再予以处理。 住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。李梅梅在山东中医药大学附属医院住院24天，故历下医院应按承担责任比例赔偿李梅梅住院伙食补助费100元/天×24天×30%＝720元。 3、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李梅梅未举证证明自己的收入状况。其主张误工费参照36789元/年计算，符合法律规定。根据鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书，李梅梅误工期限为180-365日。因李梅梅未提交其实际误工时间的相关证据，结合李梅梅的伤情、治疗情况及医嘱，本院酌定李梅梅误工期限为270天。因此，历下医院应按比例赔偿误工费36789元÷365天×270天×30%=8164.13元。 4、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书，李梅梅的护理期间为30-150日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。李梅梅未举证证明护理人员的收入状况，其主张护理费按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，符合法律规定。根据上述鉴定意见，本院酌定护理费按照90天计算。历下医院应按比例向李梅梅赔偿护理费（36789元/年÷365天×24天×2+36789元/年÷365天×66天）×30%=3447.08元。 5、残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书，李梅梅伤残程度构成九级伤残。在已生效的（2017）鲁0102民初3817号民事判决中，已对李梅梅主张的残疾赔偿金按照九级伤残、以2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元/年标准计算20年所得的136048元全额予以支持，根据损失填补原则，对于李梅梅在本案中主张的残疾赔偿金，本院不再支持。 6、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，因侵权人致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持；以及第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。本案中，李梅梅并未提交证据证明其精神受损造成严重后果，故对李梅梅要求历下医院赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。 7、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第859号司法鉴定意见书，李梅梅营养期限为30-60日。结合李梅梅的伤情、治疗及恢复情况，本院酌定李梅梅营养期限为45天。李梅梅要求按照100元/天的标准主张营养费，但对此未提交证据予以证实，本院酌定营养费标准为50元/天，历下医院应按照比例赔偿李梅梅营养费45天×50元/天×30%=675元。 8、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。李梅梅未提交证据证明其交通费实际支出情况，考虑到李梅梅行动不便往返就医必然支出一定的交通费，根据其就医地点及次数，结合历下医院的承担比例，本院酌定历下医院赔偿李梅梅交通费500元。 9、鉴定费：李梅梅向山东金剑司法鉴定中心预交鉴定费11000元，历下医院应当按比例承担赔偿责任，为11000元×30%=3300元。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告济南市历下区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李梅梅医疗费29449.35元； 被告济南市历下区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李梅梅住院伙食补助费720元； 被告济南市历下区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李梅梅误工费8164.13元； 被告济南市历下区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李梅梅护理费3447.08元； 被告济南市历下区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李梅梅残疾营养费675元； 被告济南市历下区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李梅梅交通费500元； 被告济南市历下区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李梅梅鉴定费3300元。 驳回原告李梅梅的其他诉讼请求； 驳回原告李梅梅超出部分的诉讼请求。 如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5280元，由原告李梅梅负担3696元，被告济南市历下区人民医院负担1584元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  綦晓玥 人民陪审员  咸维玲 人民陪审员  梁 颖 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  李文旭