云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1841号上诉人（原审被告）昭通鸿卓房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530600584835895Q，住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村二组（原师专南校区）。法定代表人李静，系该公司董事长。委托代理人陈权，男，汉族，1961年11月16日出生，住昭通市昭阳区，系公司法律事务部主任，特别授权代理。被上诉人（原审原告）熊定利，男，汉族，1984年12月11日出生云南省宣威市人,高中文化，农民，住云南省宣威市。原审被告：昆明登峰建筑工程有限公司，统一社会信用代码：915301022167685889，住所地：云南省昆明市五华区二环西路459号洪园办事处内三楼。法定代表人解应登，系该公司执行董事兼总经理。原审第三人：肖毕朋，男，汉族，1983年9月8日出生，云南省宣威市人，初中文化，农民，住址：云南省宣威市。原审第三人：安飞，男，汉族，1984年11月4日出生，云南省宣威市人，初中文化，农民，住云南省宣威市。系昆明登峰建筑工程有限公司员工。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司与被上诉人熊定利劳务合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2019）云0602民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定的事实：2015年，第三人肖毕朋借用被告登峰公司的建筑资质与被告鸿卓公司达成承包协议，被告鸿卓公司将其开发的昭通温泉静园“一标”建设工程发包给被告登峰公司施工。双方签订了《建设工程施工合同》和《昭通鸿卓温泉静园“一”标建设工程补充合同书》对承包范围、价款、质量、工期、付款方式、违约责任等作了约定，合同还约定武伟雄系被告登峰公司的项目经理，被告肖毕朋作为被告登峰公司的委托代理人在上述合同上签字。2017年2月23日，被告登峰公司委托其职工安飞与原告熊定利签订《砌体工程劳务分包施工合同》，约定：昆明登峰建筑工程有限公司（甲方）将其温泉静园B区的抹灰工程承包给熊定利（乙方）施工；承包单价按建筑面积计算：60元/平方米，从基础至屋顶所有的砌体工作，内架搭、拆在内，以上单价包含完成该工作内的人工费、辅材费、生产工具使用费，劳动保障费等施工所涉的一切费用；项目部每个月按乙方实际完成工程量结算人工费，结算当月工资，结算方法为：每月按完成工程量的70%进行结算，工程完工验收合格后，付总价的95%，余款待工程竣工决算后半年内付清给乙方；双方还对其他事项作了约定。合同签订后，原告立即组织工人进场施工，工程完工后，原告与被告登峰公司于2018年6月2日进行了结算，并签订了《昭通市鸿卓温泉静园B区砌体熊定利班组结算表》，该结算表载明：“熊定利的劳务总价款为6202980元，已付款项3060220元，差欠款3142760元。班组负责人熊定利，项目负责人肖毕朋，经办人安飞，并加盖昆明登峰建筑工程有限公司昭通温泉静园B区工程资料章。”被告鸿卓公司替被告登峰公司向原告直接支付劳务款3530220元，现被告登峰公司还实际差欠原告劳务款2672760元未支付。2019年3月12日，原告诉至本院。本案庭审中，被告鸿卓公司和登峰公司表示双方所作工程还未完全竣工验收，也未进行实际结算。原审认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，第三人肖毕朋借用被告登峰公司建筑资质承包了被告鸿卓公司开发的昭通温泉静园小区工程，被告鸿卓公司和登峰公司签订《建设工程施工合同》后，被告登峰公司又将该工程B标段的抹灰劳务工程承包给原告熊定利，双方签订了《砌体工程劳务分包施工合同》，工程完工后，双方于2018年6月2日进行了结算，并签订了《昭通市鸿卓温泉静园B区砌体熊定利班组结算表》，熊定利的劳务总价款为6202980元，被告鸿卓公司替被告登峰公司向原告直接支付劳务款3530220元，现被告登峰公司还实际差欠原告劳务款2672760元未支付。被告鸿卓公司与登峰公司至今未作结算。根据上述法律规定，被告鸿卓公司作为发包方，应当在差欠被告登峰公司的工程款范围内对本案的实际施工人原告熊定利承担付款责任。至于被告鸿卓公司与登峰公司之间至今未作结算，并不影响被告鸿卓公司在欠付工程款范围内对原告承担责任，被告鸿卓公司对原告承担责任后，可在日后的结算中，对登峰公司就其已向原告支付的工程款进行扣减。被告登峰公司与第三人肖毕朋属于挂靠关系，且被告登峰公司作为本案工程项目的直接承包人，并与原告签订《抹灰工程劳务分包施工合同》，系合同的当事人和履行合同义务的主体，依法应当向原告承担连带偿还的责任。综上所述，对原告诉求被告登峰公司、被告鸿卓公司连带向原告支付劳务款2672760元的请求，本院确定由被告鸿卓公司在差欠被告登峰公司的工程款范围内对原告支付劳务款2672760元；被告登峰公司对上述工程款承担连带清偿责任。对原告诉求被告登峰公司、被告鸿卓公司支付其自2018年6月3日起至付清款项时止的利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算）的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，原告与被告登峰公司于2018年6月2日进行了结算，双方并未对利息计算标准作明确约定，利率计算标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，原告主张的利息起算点和利率计算方式符合法律规定，对原告的该请求，本院予以支持。反之，对被告登峰公司不承担利息的主张，本院不予支持。对原告诉求的保全费由二被告承担的请求，因原告未提供证据予以证明，故本院不予支持。对被告鸿卓公司的反驳主张，无事实依据和法律依据，本院均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告昭通鸿卓房地产开发有限公司在欠付被告昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内偿还原告熊定利劳务款2672760元，并支付原告熊定利自2018年6月3日起至付清款项时止的利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算）；二、被告昆明登峰建筑工程有限公司对上述劳务款2672760元及利息向原告熊定利承担连带偿还责任；上述款项在本判决生效后十日内支付。三、驳回原告熊定利的其他诉讼请求。案件受理费28944元，减半收取14922元，由被告昭通鸿卓房地产开发有限公司、昆明登峰建筑工程有限公司连带负担。宣判后，昭通鸿卓公司不服，向本院提起上诉，请求撤销判决第一项，改判驳回熊定利对上诉人的诉讼请求。理由：1、原审判决没有事实根据随意认定基本事实，随意将从建设工程实际施工人手里承接单一劳务作业的人认定为建设工程实际施工人，随意将仅只规定适用于建设工程“转包”、“分包”两类情形的司法解释条文滥用于另一类“借用资质承包”即“挂靠”情形，随意突破合同相对性原则损害发包人权益，依法应予纠正。被上诉人熊定利是与昆明登峰公司签订的劳务分包，根据合同相对性原理，对于欠付熊定利劳务费只应由登峰公司承担。原审未查清上诉人是否欠昆明登峰公司的工程款，欠款数额是多少的情况下，判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，证据欠缺，于法无据。2、本案存在虚假诉讼，逃避执行的嫌疑。3、支持上诉人的上诉请求，即顺应依法治国的历史潮流，又符合中央“保护民营企业产权”的时代精神。被上诉人熊定利未作二审答辩。在二审中，双方均未提交新证据，对原审法院查明的事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人是否应当在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担被上诉人熊定利劳务款的赔偿责任的问题。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下:关于上诉人是否应当在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担被上诉人熊定利劳务款的赔偿责任的问题。在一审诉讼中，各方当事人对于鸿卓公司将其开发的昭通温泉静园“一标”建设工程发包给登峰公司施工，昆明登峰建筑工程有限公司将其温泉静园B区的抹灰工程承包给熊定利施工，工程完工后，支付了部分劳务费，现登峰公司还实际差欠熊定利劳务款2672760元未支付的事实未提出实质异议。本院认为，上诉人将工程发包给昆明登峰建筑工程有限公司，上诉人作为发包人，昆明登峰建筑工程有限公司作为承包人又将其承包范围内的抹灰工程承包给熊定利施工，一审庭审中，被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司陈述自己与上诉人未进行结算，工程已经进行了初验，对验收不合格部分还在整改阶段，鸿卓公司大概还差欠2000多万元，上诉人针对被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司的陈述，亦陈述上诉人已经代昆明登峰建筑工程有限公司支付部分劳务费给熊定利属实，上诉人与昆明登峰建筑工程有限公司只是对过账，工程还未进行结算。由此可见，上诉人存在欠付工程款的可能性较高。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，此司法解释已经明确了实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，上诉人认为与熊定利不存在劳务关系，根据合同相对性原则，上诉人不承担责任的理由与最高法院的司法解释相悖，上诉人依法应在欠付工程款范围内承担责任。因昆明登峰建筑工程有限公司作为承包人又将其承包范围内的抹灰工程承包给熊定利施工，对于劳务合同的相对方是熊定利与昆明登峰建筑工程有限公司，所欠熊定利劳务费应当首先由昆明登峰建筑工程有限公司承担，上诉人只在欠付工程款范围内承担责任，故原审在判决顺序上第一项首先判决上诉人赔偿熊定利劳务款欠妥，本院对此予以调整后改判。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律不当。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司认为根据合同相对性原理，上诉人不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销昭阳区人民法院（2019）云0602民初1654号民事判决；二、由被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付熊定利劳务款2672760元，并支付自2018年6月3日起至付清款项之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利息计算）；三、昭通鸿卓房地产开发有限公司对上述劳务款，在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担支付责任。四、驳回熊定利的其余诉讼请求。一审案件受理费28944元，减半收取14472元，由昆明登峰建筑工程有限公司、昭通鸿卓房地产开发有限公司共同承担；二审案件受理费28944元，由昆明登峰建筑工程有限公司、昭通鸿卓房地产开发有限公司共同承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年十一月二十九日法官助理张艺书记员刘明琼