福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8303号 上诉人（原审被告）：张海，女，1989年7月29日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：陈永涵，福建远东大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林秀玉，女，1982年4月9日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：阮受慧，福建闽润律师事务所律师。 上诉人张海因与被上诉人林秀玉健康权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张海上诉请求：撤销一审判决第一项，其中31966.5元为不当或不合理的费用。事实和理由：1.在林秀玉提交的医疗费用清单中可以看出伙食费中指定饮食、陪伴饮食已包含在住院费中，住院伙食补助费不应另行计算。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，林秀玉未出具医疗机构的营养意见，不应支付其营养费。3.林秀玉在事故当时没有工作，无固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应当以近三年平均收入计算，一审法院计算有误。4.林秀玉虽鉴定为十级伤残，但其本身无工作，且系电动车碰撞，伤情不严重，应对残疾赔偿金进行调整，适当降低10000元。5.本案非故意侵权，造成伤害较小，精神损害抚慰金应适当降低为4000元为宜。 林秀玉辩称，1.林秀玉因本次事故住院3天，一审判决按照50元/天的标准计算住院伙食补助费符合法律规定及司法审判实践。2.确定营养费最重要的依据是受害人的伤残情况，参考依据是医疗机构的意见，而是否有增强营养的医嘱并非确定营养费支付与否的唯一依据。3.林秀玉在事故发生前在云集（福建）实业有限公司工作，且2017年5月至2018年4月期间月平均工资为4903元。林秀玉属于适龄劳动人员，因本次事故导致无法正常工作，客观上已造成误工损失，一审判决误工费参照林秀玉事故发生前的月平均工资计算符合法律规定。4.林秀玉的伤情经过重新鉴定仍评定为十级伤残，第一次定残时林秀玉为36周岁，且户籍地城乡区划代码为城镇，故残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为84242元（42121元/年×20年×10%），一审判决对残疾赔偿金的计算无误。5.本次事故张海负全部责任，林秀玉无责任，本次事故造成林秀玉右髌骨粉碎性骨折，林秀玉承受着来自身体和精神的双重折磨，根据《福建省高级人民法院民事审判第一庭关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解释》第22条规定，受害人遭受的伤害已构成伤残等级的，精神损害抚慰金在5000元至8000元之间酌定。一审判决认定精神损害抚慰金为8000元符合法律及审判实践。 林秀玉向一审法院起诉请求：判令张海赔偿林秀玉交通事故损失共计166973.04元。 一审法院认定事实：2018年5月23日8时6分许，张海骑行鼓楼98680号电动车沿福州市淮安大桥东侧非机动车道由北往南行驶至淮安大桥中段时，遇林秀玉骑行台江U6973号电动车沿淮安大桥东侧非机动车道由南往北行驶，双方发生碰撞，造成张海、林秀玉受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经福州市公安局交通警察支队仓山大队认定，张海承担事故全部责任，林秀玉不承担事故责任。事发当日，林秀玉先至福建中医药大学附属第三人民医院门诊治疗，后至南京军区福州总医院住院治疗，于2018年5月27日出院（住院3天）；出院诊断：右髌骨粉碎性骨折、全身多处皮肤软组织挫裂伤；出院医嘱：注意休息3个月，右膝部手术切口继续换药，注意避免伤口感染，骨折愈合前患肢避免负重，以免内固定物断裂、骨折移位，逐步加强患肢功能锻炼，避免关节僵硬，预防下肢血栓形成，术后1、2、3、6个月及1年拍片复查，待骨折愈合后择期取出内固定物（备8000元至10000元），不适门诊随诊。后林秀玉至南京军区福州总医院、闽侯上街中心卫生院门诊复查数次。截至开票日期2018年7月31日，林秀玉医疗费总计28549.04元。2018年8月27日，林秀玉委托福建鼎力司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定。2018年8月29日，福建鼎力司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定：林秀玉伤残程度为十级伤残。林秀玉支出鉴定费900元。审理过程中，张海申请重新鉴定林秀玉伤残程度。一审法院摇珠选取了福建八闽司法鉴定所作为首选鉴定机构，福建澄源司法鉴定所作为备选鉴定机构。一审法院委托福建八闽司法鉴定所后，福建八闽司法鉴定所于2019年5月22日以鉴定人员不足为由予以了退鉴。后一审法院委托福建澄源司法鉴定所予以鉴定。2019年7月25日，福建澄源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定：林秀玉伤残程度为十级伤残。张海垫付重新鉴定费1200元。另，事发后，张海向林秀玉垫付了2800元。 一审法院认为，张海骑行电动车与林秀玉所骑行电动车发生碰撞，造成双方受伤及车辆受损，该事故经交警部门作出合法有效道路交通事故认定书认定，张海负事故全责，林秀玉无责，双方当事人均不持异议，一审法院予以确认。根据一审法院认定事实及林秀玉所提交证据，林秀玉诉请各项损失认定如下：医疗费28549.04元，有出院小结、诊断证明书、收费票据、费用清单等予以证实，一审法院予以支持；林秀玉住院3天，住院伙食补助费按50元/天计算为150元；林秀玉因事故致右髌骨粉碎性骨折等损伤，伤情经重新鉴定仍构成十级伤残，营养费酌定1500元；林秀玉于福州住院3天，住院期间护理费认定按209元/天[2018年度城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资76266元/年]计算为627元，出院后护理无医嘱，亦无相应鉴定结论佐证，一审法院不予支持；林秀玉所提供银行工资流水及解除劳动合同协议书能相互印证，证实其事发前于云集（福建）实业有限公司工作，且2017年5月至2018年4月期间月平均工资为4903元的情况，后其虽于2018年4月28日离职至事发时未再应聘新工作，但其属适龄劳动人员，因事故致右髌骨粉碎性骨折等损伤并住院治疗，确有导致后续无法应聘入职，造成误工损失的情况，故其诉请误工费仍参照前述月平均工资标准计算至第一次定残（即2018年8月29日）前一日98天为16016.5元（4903元/月÷30天×98天）；经重新鉴定，林秀玉损伤仍构成十级伤残，第一次定残时林秀玉36周岁，林秀玉户籍地城乡区划代码系城镇，故残疾赔偿金为84242元（42121元／年×20×10%）；林秀玉因事故致右髌骨粉碎性骨折等损伤，伤情构成十级伤残，事故对其精神造成一定伤害，其诉请精神损害抚慰金8000元合理，一审法院予以支持；考虑交通费于林秀玉治疗过程中确实发生，结合其就诊治疗次数等情况，交通费一审法院酌定600元；鉴定费900元，系确定事故损失必经程序所致合理必要支出，且重新鉴定结论与林秀玉自行委托鉴定结论一致，一审法院予以支持；后续治疗费尚未产生，可待实际发生后另行主张。上述损失共计140584.54元，张海承担事故全部责任，应予以赔付；扣除张海已垫付的2800元，张海还需向林秀玉支付137784.54元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、张海于本判决生效之日起十日内向林秀玉支付137784.54元；二、驳回林秀玉的其他诉讼请求。案件受理费3639.46元，适用简易程序减半收取计1819.73元，由林秀玉负担291.73元，张海负担1528元。张海负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 二审中，当事人没有提交新的证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉和答辩意见，张海对本案侵权事实没有异议，仅对部分赔偿项目有异议。针对张海有异议的赔偿项目，本院分述如下： 关于住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。医疗费用中的“指定饮食、陪伴饮食”属于医疗费，与住院伙食补助费分属不同的赔偿项目，一审法院按50元/天的标准计算住院伙食补助费正确；医疗机构的意见并非确定营养费的必要条件，一审法院根据林秀玉的伤情，酌定营养费1500元并无不当；林秀玉户籍地城乡区划代码系城镇，一审法院根据其伤残等级确定残疾金赔偿金为84242元，符合法律规定；因本案事故造成林秀玉十级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金8000元，没有超出合理范围。张海此节主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”事故发生时，林秀玉无业，属于无固定收入人员，一审法院直接采用其之前在云集（福建）实业有限公司的平均工资标准计算误工费不当，适用法律错误，本院予以纠正。鉴于林秀玉在事故发生时处于无业但仍有劳动能力的状态，因其未能举证证明自己最近三年的平均收入和所属行业，本院酌定林秀玉的误工费按2018年福州市最低工资标准计付，即5390元（1650元/月÷30天×98天），结合一审法院对其他赔偿项目的认定，张海还需向林秀玉支付127158.04元。 综上所述，张海的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1896号民事判决； 二、张海于本判决生效之日起十日内向林秀玉支付127158.04元； 三、驳回林秀玉的其他一审诉讼请求； 四、驳回张海的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费1819.73元，由林秀玉负担398.73元，由张海负担1421元；二审案件受理费599.16元，由林秀玉负担66元，张海负担533.16元。 本判决为终审判决。 审判长  赵彦邦 审判员  吴筱洲 审判员  陈雁兰 二〇一九年十一月二十七日 法官助理张力群 书记员翁哲颖