北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初29017号原告：朱琪，女，1972年7月7日出生，汉族，无业，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张胜利，北京策略律师事务所律师。被告：赵晓娟，女，1979年10月9日出生，汉族，北京航天总医院职工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘高峰，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：马学斌，北京市盈科律师事务所律师。原告朱琪与被告赵晓娟房屋买卖合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告朱琪委托诉讼代理人张胜利，被告赵晓娟以及委托诉讼代理人刘高峰、马学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判决被告给付原告违约金243．6万元；2．被告承担本案的诉讼费用及保全费用。事实和理由：2018年8月18日，朱琪与赵晓娟通过第三人居间服务签订了《北京市存量房屋买卖合同》和《补充协议》；2018年8月24日，朱琪又与赵晓娟签订了《变更协议书》。上述合同约定朱琪将西城区玉桃园一区xx号楼xx层xx门xx号房屋以1218万元卖给赵晓娟、一方违约须支付守约方20％的违约金等内容。2018年10月21日，赵晓娟通过微信向朱琪发出《解约通知书》，明确表示解除此前签订的房屋买卖合同，朱琪未予同意。后赵晓娟将朱琪起诉至西城区人民法院，贵院判决解除了涉案房屋买卖合同。朱琪认为，赵晓娟以诉讼方式拒绝购买涉案房屋，已构成根本违约。故朱琪诉至人民法院，请求判决赵晓娟按照合同约定支付违约金243．6万元。被告辩称，1．被告没有拒绝购买房屋的行为，反而在合同履行期间积极履行购买房屋的条件；2．通过诉讼方式去解决这个合同，是因为在合同履行期间，根据合同的约定，确实不能够实现这个合同目的情况下，而且是在被告本身为合同履行做了充足的准备之后，但仍然没有取得购房资格，是原告反悔导致的；3．合同是双方一致同意解除的，被告不存在主观上的单方解除合同的行为；4．在合同中明确约定不具有购房资格的时候可以协商解决，期间被告一直在履行相应义务来使得自己取得购房资格。11月3日中介向原告发送了变更买受人协议书，原告明确回复：没有大问题。但之后，原告又称不同意变更购房主体。由此导致诉讼发生；5．在之前诉讼中，双方合意解除，符合《声明》中约定解决方式；6．赵晓娟没有拒绝购买涉案房屋的根本违约行为，从本案交易来看，买受人变更为刘晓刚，对朱琪不产生利益损害，其坚持认为只出售给赵晓娟的行为，实质上是其不同意履行合同的义务。朱琪主张违约金无事实和法律依据，目前涉案房屋的价值，根本未降低，反而上升，故朱琪没有任何损失，反而因双方合意解除而获益。即使法院判决赵晓娟承担责任，朱琪主张的违约责任显然过高，请求法院判决将违约责任降低为0元。本院经审理认定事实如下（事实认定部分为原审（2019）京0102民初3995号案件原告赵晓娟、被告朱琪）：2018年8月18日，朱琪作为出卖人与赵晓娟作为买受人签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定朱琪将北京市西城区玉桃园一区xx号楼xx层x门xx号房屋出售给赵晓娟，约定房屋成交价格为360万元，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备作价858万元。合同还约定了赵晓娟应向朱琪支付定金100万元。2018年8月18日，朱琪作为出卖人、赵晓娟作为买受人、北京链家房地产经纪有限公司作为居间方签订《居间服务合同》，约定第三人作为本案涉案合同的居间方提供居间服务，居间费用26．796万元，由赵晓娟承担。2018年8月18日，朱琪作为甲方、赵晓娟作为乙方、北京方源房地产咨询服务有限公司作为丙方（服务方），签订《房屋交易保障服务合同》，约定就本案涉案合同甲乙双方委托丙方提供交易服务保障。2018年8月18日，朱琪作为甲方（出卖方）、赵晓娟作为乙方（买受方）、北京链家房地产经纪有限公司作为丙方（居间方）签订《补充协议》，约定交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价总计为1218万元。对于定金，各方约定乙方支付首付款时，已支付的定金首付款的一部分，乙方于2018年8月18日支付第一笔定金10万元，于2018年8月27日支付第二笔定金40万元，于2018年10月20日支付第三笔定金50万元。2018年8月18日，朱琪作为卖方与赵晓娟作为买方签订声明：“1、买方在签署房屋买卖合同时，尚不具备在京购房资质。其需处置其名下位于西城区北礼士路甲xx号楼xx层xx门xxx的房屋以获取在京购房资质；2、买方承诺在2019年1月31日前获得北京市的购房资质，如买方未能在约定时间获得北京市的购房资质，则由买卖双方协商解决。3、买卖双方对于上述事宜均确认一致，并同意不以此为由追究居间方的任何责任。”2018年8月24日，朱琪作为甲方（出售方）、赵晓娟作为乙方（买受方）、北京链家房地产经纪有限公司作为丙方（居间方）签订《变更协议书》，将定金由100万元变更为50万元，将“乙方于产权过户前5个工作日将第一笔首付款1026万元支付甲方”变更为“乙方于产权过户前5个工作日将第一笔首付款1076万元支付甲方”。2018年10月21日，赵晓娟向朱琪发出《解约通知书》，称中介所承诺的合理避税行为，属于违法行为，要求解约。对此，原告当庭表示，通过向税务局了解，中介将购房款及家电装饰装修共同作价的行为属于违反行政法规的行为，涉及违法，故而发出通知，但发送后各方没有解除涉案合同，而是继续履行。被告称这是原告担心贷款利率太高，与税务没有关系。另查，北京市西城区北礼士路甲xx号楼xx层xx门xx的房屋系朱琪所有。2018年8月18日，朱琪与北京链家房地产经纪有限公司签署《房地产经纪服务事项告知书》意图将北京市西城区北礼士路甲xx号楼xx层6门xx号房屋委托第三人居间出售。但据原告开庭时所述，截至开庭时前不久才售出。再查，2018年11月6日，赵晓娟与其夫刘晓刚协议离婚，协议中约定位于大兴区旧宫镇云龙家园xx号楼单元xx室房屋、西城区北礼士路甲xx号楼xx层xx门xxx号归赵晓娟所有。2019年1月4日，赵晓娟起诉朱琪以及北京链家房地产经纪有限公司，请求：1．判决解除赵晓娟与朱琪、北京链家房地产经纪有限公司的《北京市存量房屋买卖合同》《补充协议》《变更协议书》《居间服务合同》以及《房屋交易保障服务合同》；2．请求判决被告向原告双倍返还购房定金合计一百万元。该案于2019年3月11日开庭，庭审中，被告朱琪向本院提出反诉请求，要求解除双方的合同、补充协议及变更协议书并要求原告赵晓娟支付违约金。本院于2019年3月11日向被告开具反诉案件受理费缴纳通知，2019年3月20日，被告代理人致电法院称无法按期缴纳，本院告知，被告未按时缴纳反诉费用，本院按被告自动撤回反诉处理。2019年4月23日北京市西城法院做出（2019）京0102民初3995号民事判决书，判决结果为：“一、解除原告赵晓娟、被告朱琪于2018年8月18日就西城区玉桃园一区xx号楼xx层xx门xx号签订的《北京市存量房屋买卖合同》。二、解除原告赵晓娟、被告朱琪、第三人北京链家房地产经纪有限公司于2018年8月18日就北京市西城区玉桃园一区xx号楼xx层xx门xx室签订的《补充协议》、《居间服务合同》。三、解除原告赵晓娟、被告朱琪、第三人北京链家房地产经纪有限公司于2018年8月24日就西城区玉桃园一区xx号楼xx层xx门xx室签订的《变更协议书》。四、自本判决生效后十五日内，被告朱琪返还原告赵晓娟定金五十万元。五、驳回原告赵晓娟的其他诉讼请求。”2019年5月6日朱琪起诉赵晓娟要求支付违约金并负担诉讼费。2019年7月15日，北京市第二中级人民法院立案受理朱琪不服（2019）京0102民初3995号民事判决书的上诉。于2019年7月30日作出（2019）年京02民终8797号民事判决书，驳回朱琪的上诉，维持原判。（2019）京0102民初3995号民事判决书认定，各方当事人均明知签订合同时赵晓娟没有购房资格，朱琪与赵晓娟签署过声明。后赵晓娟在购房资格仍然受限的情况下，提出以变更买受人的方式继续履行合同。通过微信往来记录，可以看出当事人间就变更买受人事宜进行过沟通，但未签订书面合同，后朱琪明确提出不同意变更买受人。法院经审理认为，依据公证书所载，微信聊天记录显示被告并未明确表示同意变更买受人，而根据第三人表述，各方未实际签订变更买受人协议，故朱琪在履行合同中并未出现不履行约定义务的情形，即朱琪不存在违约。本案争议的焦点在于：赵晓娟的行为是否存在违约。一、朱琪并未同意赵晓娟变更买受人，赵晓娟均仍应按照双方签订的书面合同履行。鉴于购房合同涉及金额较大，双方在签订合同时均采用书面形式，在合同变更时候亦采用书面形式，后赵晓娟与朱琪沟通并更买受人，朱琪并未同意。二、赵晓娟与其夫刘晓刚签订的离婚协议系双方自愿，但是从协议内容来看，系将家庭名下的二套房屋归赵晓娟所有，且双方约定买方承诺在2019年1月31日前获得北京市的购房资质。从上述协议来看，买房人有义务在2019年1月31日前获得北京市的购房资质，但同时约定未在约定时间确定该资质的，由买卖双方协商解决。故依照合同约定，在买方未取得购房资质的情况下，双方仍应协商解决，且合同主体未发生变更，买方仍有义务促成购房资格的形成。三、赵晓娟于2019年1月4日通过诉讼起诉要求解除合同并双倍返还购房定金100万元的行为是否构成违约。鉴于买卖合同的买方和卖方双方并未形成合意进行主体变更，赵晓娟虽然进行了离婚，但是将其与原配偶的财产全部归赵晓娟所有，虽然在夫妻财产处理方面并无不妥，但是客观上使得赵晓娟与朱琪的买卖合同更加难以履行，朱琪拒绝将买受人由赵晓娟变更为刘晓刚，并无过错。故朱琪仍应采取措施继续履行合同，2018年10月21日，赵晓娟虽向朱琪发生解约通知书，但是朱琪并未同意，合同继续履行。赵晓娟通过诉讼的方式解除合同，显然违反合同约定，“在买方未取得购房资质的情况下，双方仍应协商解决。”且在此之前朱琪并未有违法合同的行为。我国《中华人民共和国合同法》第94条规定：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。其中第②、③、④项即为根本性违约的规定。本案中在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务构成根本违约，赵晓娟起诉要求解除合同以及双倍支付定金的起诉书系书面正式的解除行为，并经过法院的送达，而朱琪作为守约方并不存在过错，故赵晓娟起诉解除的行为构成违约。本案中赵晓娟辩称朱琪在诉讼中同意解除系协商解除，并不存在违约，其理由不能成立。赵晓娟在朱琪没有违约的情况下通过起诉的方式解除合同，属于明确表示不履行自己的义务，故应当认定为违约。四、赵晓娟在诉讼中的同意解除是否属于协议解除合同。在（2019）京0102民初3995号案件审理中，朱琪在收到赵晓娟的起诉要求解除合同后提出了反诉，要求解除合同并支付违约金。虽然该反诉因未交纳诉讼费，我院按照撤回反诉处理，但是该反诉系书面通知解除，且送达赵晓娟，故应认定朱琪在赵晓娟违约的情况下行使解除权。鉴于双方均要求通过起诉要求解除，且提出反诉系在庭审之前，在该部分诉讼请求内容一致的情况下，朱琪同意解除系对诉讼请求一致部分的认可，同时在解除合同的同时，还主张了违约金，且双方并未就违约金达成一致，充分说明双方并非协商一致解除。综上所述，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。赵晓娟未履行合同约定的付款期限前付款，并起诉至法院，已经是明确表示不履行合同义务，故朱琪可以主张赵晓娟承担违约责任。鉴于双方在合同中既约定了定金，又约定了违约金，但是定金和违约金不能同时适用，守约方可以选择使用定金或者违约金来追究违约方的违约责任。按照合同约定，赵晓娟违约的情况应当按照成交总计百分之二十支付违约金，按照合同约定违约金243．6万元。但是该金额明显过高，赵晓娟认为朱琪因违约“获利”，提供的证据仅能显示其他业主的单方挂牌价格，经询问该小区并未实际安装电梯。鉴于双方均没有申请鉴定，且原告主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中原告并不存在违约行为，鉴于赵晓娟存在违约，但双方约定的违约金数额过高，本院将违约金调整为60万元。被告关于不存在违约的答辩意见本院不予采纳，但要求将违约金调整至0元无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第8、107、108、109、114条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定判决如下：一、本判决书生效后10日内被告赵晓娟给付原告朱琪违约金600000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13144元，由赵晓娟负担3237．4元（于本判决生效后7日内交纳），由朱琪负担9906．6元（已交纳）。保全费5000元，由赵晓娟负担（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  周光庆二〇一九年十一月二十七日书记员  张宏钰-2--1--2--1-