云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8013号上诉人（原审被告）：被告张家亮（曾用名张小勇），男，汉族，1973年10斤6日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：方丽君，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：郎骏，云南凌云律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：付兆国，男，汉族，1970年2月16日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：茹国敏，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李茂祥，茂祥法律服务所法律工作者，特别授权代理。原审被告：被告广东金碧建设工程有限公司。住所：广州市天河区黄埔大道西76号3103房。法定代表人：陈少华，总经理。上诉人张家亮因与被上诉人付兆国及原审被告广东金碧建设工程有限公司（以下简称“金碧公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初6257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张家亮上诉请求：一、请求二审法院依法撤销西山区人民法院（2019）云0112民初6257号民事判决第一项内容，依法驳回被上诉人付兆国对上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人张家亮与被上诉人付兆国之间并不存在劳务关系，上诉人张家亮不是本案提供劳务者受害责任纠纷的适格主体，不应承担赔偿责任。1、一审中被上诉人付兆国未提交证据证明其与上诉人张家亮之间存在劳务关系；2、被上诉人付兆国与案外人王纪祥之间存在劳务关系；3、事故发生之日，被上诉人是受案外人王海波安排指示做室外补石材洞及铝板洞的胶而受伤，被上诉人的人身损害与王海波存在直接因果关系。二、一审法院认定上诉人张家亮承担80％的过错责任过高，被上诉人在施工过程中存在重大过错，应由被上诉人付兆国承担40％的责任。三、一审法院计算赔偿金额错误，据一审法院确定的本次事故发生所产生的经济损失总计为334755.61元，其中并未包含医疗费142966.48元，两项共计为477722.09元，即使按照80％的责任划分计算，应偿付的总经济损失应是382177.672元，扣减已垫付的医疗费142966.48元，最终应偿付的经济损失也应当是239211.194元。付兆国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金碧公司未到庭发表意见。付兆国向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告因工受伤造成的损失：医疗费已全部由被告广东金碧公司支付清。依法赔偿原告住院伙食补助费3,400元，营养费4,500元，误工费40922.14元，护理费6,000元，后期治疗费25,000元，残疾赔偿金334880元，鉴定费2600元；2、诉讼费由二被告连带承担。一审法院认定事实：被告广东金碧公司为昆明兰都荟商业中心(岷山公交车场旁）的工程承包人。张家亮原名张小勇。2015年10月9日，被告广东金碧公司法定代表人陈少华与被告张家亮签订《工程安装合作协议书》，约定被告广东金碧公司、将昆明兰都荟商业中心（山民山公交车场旁）中幕墙工程（含玻璃幕墙、铝板幕墙、外装饰柱等）分包给被告张家亮，并就安全施工进行约定，签订了《建筑装饰员工安全生产责任书》。2018年8月10日，原告取得兰亭广场施工人员临时出入证。2018年8月23日，原告在昆明市西山区金地兰亭上锦三幢二楼外施工时，在佩戴安全帽和安全带、但未将安全带固定施工时，从高空跌落受份。原告受伤后被送往云南圣约翰医院治疗，诊断为高空坠伤：1、创伤性失血性休克；2、右肾破裂；3颅内积气；4、面颅骨多发骨折；5、第四胸椎压缩性骨折；6、右侧肩胛骨骨折；7、膀胱填塞；8、右手环指、小指皮肤挫裂伤；9、右侧肋骨骨折伴肺挫伤；10、其他损失待观察。医院记载的处理意见方患者及家属要求转上级医院进一步检查治疗，给自动出院。原告于2018年8月29日出院，住院治疗期间共计支付医疗费人民币39979元、腹带款人民币50元、购买人血白蛋白款人民币2000元。2018年8月23日、8月29日，被告向云南省急救中心分别支付人民币370元、人民币400元。2018年8月29日，原告付兆国转院至昆明市第一人民医院继续治疗，2018年9月26日出院，诊断为高空坠伤。1、右侧肩胛骨骨折；2、左挠骨骨折；3、右肾切除术后；4、颅骨多发骨折；5、颅内积气；6、右肋骨骨折；7、硬膜外血症；8、蛛网膜下腔出血；9、纵膈占位；10、全身多处软组织挫伤；11、顽固性低钠血症；12、低蛋白血症出院医嘱：1、患肢严禁负重、外伤；2、术口定期换药（间隔2-3天）；3、术后14天漱口拆线；4、定期门诊复查（伤后1、2、3、6、12月）；5、加强营养；6、建议全修3个月。被告为原告垫付住院医疗费：人民币99721.98元及其他医疗费等费用人民币445.5元。上述原告所产生医疗费总计为人民币142966.48元，均为被告广东金碧公司垫付。2003年7月16日，原告向昆明市公安局西山公安分局东风派出所申请办理了暂住证。2019年4月1日，原告取得居住于昆明市五华区的暂住证。2018年11月27日，原告委托云南公正司法鉴定中心对伤残等级评定、后斯医疗费用评定进行鉴定，该鉴定中心于2018年11月29日出具《司法鉴定意见书》，载明：付兆国右肾切除术后的伤残等级评定为七级，付兆国左腕关节活动功能丧失的伤残等级评定为十级，付兆国的后期医疗费用评估为人民币25000元。原告为此支付鉴定费人民币1800元。庭审中，原告付兆国及被告张家亮均未出具其具备施工资格的相关的资质证书。一审法院认为:本案争议焦点为原告付兆国是否与被告广东金碧公司、张家亮之间形成劳务关系。针对此争议焦点，一审法院认为，原告出事地点在被告广东金碧公司所承包的昆明兰都荟商业中心（岷山公交车场旁），原告在出事前办理了施工地点为兰亭广场的施工人员临时出入证，原告出事时正在兰亭广场项目施工现场工作，上述事实说明原告系在被告广东金碧公司承包的工程地点做工。根据被告广东金碧公司提交的《工程安装合作协议书》，能够证实被告广东金碧公司将工程分包给被告张家亮的事实。庭审中，就被告张家亮提出原告不是其雇佣人员的抗辩主张，无证据证实，故一审法院不予采信，就此，一审法院确认原告付兆国与被告张家亮形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告进行装饰幕墙，在履行劳务过程中从高空坠落受伤，被告张家亮应对原告的损害承担民事赔偿责任。在本案中，基于原告在施工过程中未尽到安全注意义务，其对摔伤的损害后果亦存在过错，应对该损害后果承担相应的责任。针对原告伤后的经济损失，一审法院判令被告张家亮承担80％的民事赔偿责任，原告自行承担20％的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关子审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，两被告均未向一审法院提交被告张家亮承包幕墙工程时是否存在相应资质的证据，故被告广东金碧公司应与被告张家亮对原告损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”之规定，针对原告提出的诉讼请求，其中原告所主张的住院伙食补助费，原告共计住院34天，故一审法院对原告该项诉讼请求予以支持；对原告主张的营养费，昆明市第一人民医院医嘱为加强营养，故一审法院支持原告在住院期间的营养费，以每天100元计算，为人民币3400元；对原告主张的误工费，医嘱为全休3个月，原告从事建筑装修工作，故一审法院按照建筑业在岗工资标准支持误工费，计算为75817÷365×180=37389.21元；对原告主张的护理费，一审法院以每天100元支持，计算为100元×34=3400元；对原告主张的后期治疗费，一审法院予以支持；对原告主张的残疾赔偿金，原告伤残鉴定为七级伤残与十级伤残，原告向一审法院提交了暂住证，该证据能够证实原告在事发时为城镇常住居民，故一审法院对原告主张以城镇常住居民计算残疾赔偿金的请求予以支持。以2017年城镇常住居民年收入人民币30996元计算,为30996×20×40%=247968元,30996×20×2%=12398.4元,共计人民币260366.4元。对原告主张的鉴定费，一审法院支持人民币1800元，综上，原告所产生的经济损失总计为人民币334755.61元，则被告张家亮、广东金碧公司应承担的经济损失为人民币267804.49元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告张家亮于本判决生效之日起十日内向原告付兆国偿付经济损失人民币267804.49元。二、被告广东金碧建设工程有限公司对上述被告张家亮应偿付原告付兆国经济损失人民币267804.49元承担连带赔偿责任。本院二审期间，上诉人提交了微信聊天记录一份及叶某的证人证言一份。经组织双方质证，被上诉人对微信聊天记录的三性均不予认可。本院认为，该微信聊天记录有手机原件予以证实，本院对其真实性、合法性予以认可，但该证据并不能证明被上诉人付兆国受雇于王纪祥的事实，本院对其关联性不予认可。对于证人叶某的证人证言，仅能证明付兆国出事以后，证人叶某代替付兆国进行玻璃打胶的工作，不能证实付兆国与张家亮之间是否存在雇佣关系，故本院对该证人证言不予采信。其他各方当事人二审中未提交证据。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致。综合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人双方之间是否存在劳务关系；二、若双方之间存在雇佣关系，被上诉人付兆国因此次事故造成的损失如何认定及如何承担？本院认为，针对焦点一，被上诉人金碧公司提交的《工程安装合作协议书》，能够证实被上诉人金碧公司将工程分包给上诉人张家亮。但上诉人张家亮并未提交充分证据证实其将工程分包给案外人王纪祥，再由王纪祥雇佣付兆国的相关证据。付兆国提交的证据能够证实其在上诉人工地现场做工的事实，一审认定上诉人张家亮系被上诉人付兆国的雇主并无不当。根据《最高人民法院关子审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，被上诉人付兆国在做工过程中受伤，上诉人张家亮应当承担赔偿责任。案外人王海波作为金碧公司的现场监管人员，对工地的管理行为，并不能免除张家亮作为雇主的责任。且被上诉人金碧公司将工程分包给不具有施工资质的上诉人张家亮，应当承担连带赔偿责任。因此，上诉人张家亮认为其并非被上诉人付兆国的雇主，不应当承担责任的上诉观点不能成立，本院依法予以驳回。关于争议焦点二，被上诉人付兆国在户外施工时，未尽安全注意义务，对事故的发生具有一定过错，一审认定其自身承担20%的责任并无不当，本院依法予以维持。关于费用问题，被上诉人付兆国在一审起诉时，并未将医疗费纳入起诉范围，上诉人认为一审计算错误的上诉观点不能成立，本院依法予以驳回。二审中，为妥善处理双方纠纷，减少当事人诉累，经本院释明，被上诉人付兆国同意将医疗费在本案中一并处理。因双方对金碧公司垫付的医疗费142966.48元及一审认定的其他费用334755.61元均无异议，本院对费用认定如下：被上诉人付兆国因本次事故导致的包含医疗费在内的损失共计477722.09元。上诉人张家亮及被上诉人金碧公司应当承担其中的80%，即382177.67元，扣除金碧公司已垫付的费用142966.48元，还应当支付239211.19元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但被上诉人付兆国同意在本案中对金碧公司垫付的医疗费一并处理，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初6257号民事判决；二、张家亮于本判决生效之日起十日内向付兆国偿付经济损失239211.19元；三、广东金碧建设工程有限公司对张家亮应偿付付兆国上述经济损失239211.19元承担连带赔偿责任。四、驳回付兆国的其他诉讼请求。一审案件受理费2547元，由张家亮、广东金碧建设工程有限公司共同承担；二审案件受理费7094元，由上诉人张家亮负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇一九年十一月十五日法官助理潘鑫书记员甘丝琳