文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1343号上诉人（原审原告）：韦延学，男，1971年3月27日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：杜克武，重庆法乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：严小波，北京市隆安（重庆）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：冯朝荣，男，1975年6月10日出生，汉族，户籍地重庆市南川区。委托诉讼代理人：韦建康，重庆市南川区渝南法律服务所法律工作者。上诉人韦延学因与上诉人冯朝荣健康权纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2018）渝0119民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人韦延学及其委托诉讼代理人杜克武、严小波，上诉人冯朝荣及其委托诉讼代理人韦建康参加了询问。本案现已审理终结。上诉人韦延学上诉请求：1、撤销一审判决，改判冯朝荣向韦延学赔偿护理费292000元（100元/天×50%×365天×20年×80%）及司法鉴定费480元。2、本案一、二审费用由冯朝荣负担。事实和理由：一审判决对韦延学所需护理时限认定事实错误，从而导致法律适用错误。1、在2013年10月27日韦延学被南川普济医院诊断为“左下肢神经损伤、左下肢肌肉萎缩”前，韦延学已经出现左下肢活动障碍，皮肤麻木，无法正常站立、行走，生活自理困难等情况。2018年5月22日，重庆市科证司法鉴定所作出的鉴定意见表明韦延学的伤残是永久性的，需要长期、终身护理，一审将护理期限计算至定残前一日是错误的。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理时限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。韦延学于1971年3月27日出生，除左下肢伤残外其余身体健康状况良好，故韦延学主张计算20年的护理期限是合理合法的。冯朝荣针对韦延学的上诉意见答辩并上诉称，韦延学要求计算20年护理期限的理由不成立。1、韦延学申请对护理期限进行了司法鉴定，鉴定意见明确护理期限计算至定残前一日，韦延学上诉提出计算20年的护理期限缺乏证据支撑。2、冯朝荣对韦延学单方申请鉴定有异议，并在一审中申请了重新鉴定，后重庆医科大学附属第一医院作出不予受理决定，而一审法院仍然按照韦延学单方委托形成的鉴定意见作出判决，显然不科学、不客观。事实上，韦延学不具有护理情形，其衣食住行、大小便均能自理。另外，韦延学曾有打架斗殴情况，无法确定其受伤的具体时间。3、冯朝荣已经对发生法律效力的（2018）渝03民终184号民事判决提起抗诉，重庆市人民检察院第三检察分院已经受理，本案的处理结果须以该案的处理结果为依据，故冯朝荣申请中止本案诉讼。请求撤销一审判决，驳回韦延学的诉讼请求。韦延学辩称，1、虽然重庆医科大学附属第一医院的资质比重庆市科证司法鉴定所高，但该院作出不能鉴定的复函，则人民法院应当对重庆市科证司法鉴定所的鉴定意见作出认定。重庆市科证司法鉴定所系有资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见应当被采信。2、冯朝荣多次提及韦延学打架斗殴的问题，但未提供相关证据，应不予采信。3、在一审诉讼中，重庆市科证司法鉴定所的鉴定人员出庭，冯朝荣未提出相反意见。4、韦延学不同意中止本案诉讼，因为两个案件不存在关联性，前一个案件主张的是其他费用，本案主张的是护理费。韦延学向一审法院起诉请求：1、判决冯朝荣赔偿韦延学护理费合计508000元，其计算方式为从2010年7月27日至2018年5月21日共2860天，计算为143000元（2860天×100元/天×50%）；从2018年5月22日起，计算20年，计算为365000元（100元/天×20年×365天×50%）；二、诉讼费由冯朝荣负担。一审法院认定事实：2010年7月26日21时许，冯朝荣在重庆市南川区“XXX”一茶馆内因劝架与韦延学发生争吵，继而发生抓扯，经旁人劝阻，双方离开。后韦延学返回至该茶馆门口再次与冯朝荣发生争执，韦延学随即从身上拿出一把水果刀欲刺冯朝荣，冯朝荣见状返回茶馆内的厨房拿出一把菜刀，韦延学便就近拿起一个铁架子，双方互相殴打过程中，冯朝荣将韦延学左膝砍伤。后韦延学分别在南川区人民医院、南川宏仁医院住院治疗。2010年8月10日双方在公安机关的主持调解下，达成赔偿协议，由冯朝荣支付韦延学医疗费，并一次性支付经济损失3300元。韦延学于2010年11月12日向一审法院提起诉讼，要求撤销该调解协议。一审法院于2010年11月24日以（2010）南川法民初字第3152号民事判决书，判决撤销韦延学与冯朝荣于2010年8月10日签订的赔偿协议。冯朝荣不服该判决，向本院提出再审审理，后本院作出（2011）渝三中法民申字第00054号民事裁定书，裁定驳回再审申请人冯朝荣的再审申请。2010年10月26日，韦延学委托重庆市南川司法鉴定所对其伤残等级、误工时限、护理时限、住院伙食补助时限进行司法鉴定，重庆市南川司法鉴定所于2010年10月28日对上述鉴定事项作出司法鉴定意见书，鉴定韦延学左下肢损伤属五级伤残。2010年12月1日经重庆市南川区公安局物证鉴定所鉴定，韦延学的损伤程度为轻伤。2011年3月1日，重庆市南川区人民检察院向一审法院提起公诉，一审法院受理后，韦延学提起附带民事诉讼。在诉讼过程中，因冯朝荣对该鉴定意见不服，一审法院委托了重庆市第三人民医院重新鉴定。2011年4月7日，重庆市第三人民医院做出伤残等级复核司法鉴定意见书，鉴定意见为1、韦延学的损伤程度为轻微伤；2、韦延学未达到伤残等级，误工时限应在120天为宜，无需后续医疗费。2011年5月24日，重庆市南川区人民检察院就上述几份鉴定委托了重庆市司法鉴定专家委员会咨询，重庆市司法鉴定专家委员会于2011年8月4日作出司法鉴定咨询意见书，咨询意见为：韦延学的损伤程度属于轻伤，韦延学的伤残程度未达到伤残等级。2011年10月12日，一审法院以（2011）南川法邢初字第109号刑事判决书，对本案刑事部分先行作出判决，以故意伤害罪判处冯朝荣拘役五个月五日。2012年7月9日，一审法院以（2011）南川法刑初字第109号-3号刑事附带民事判决书判决冯朝荣赔偿韦延学误工费、护理费、住院伙食补助费、交通及住宿费共计13840元的80%即11702元（其中，冯朝荣已支付3300元），韦延学自行承担其经济损失共计13840元的20%即2768元。本案鉴定费及检查费4373.4元，由冯朝荣承担60%即2624.04元（其中，冯朝荣已支付1700元），韦延学承担40%即1749.36元。韦延学不服该判决，上诉至本院，本院于2012年10月16日以（2012）渝三中法邢终字第00142号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。一审法院另查明，2013年10月27日，韦延学到南川普济医院住院治疗，于2013年11月5日出院，诊断为“左下肢神经损伤、左下肢肌肉萎缩”等。2017年5月16日，韦延学以其出现了左下肢萎缩、无法站立、伤情明显加重，可以构成伤残等级为由诉至一审法院，要求冯朝荣赔偿相应费用。在该案诉讼中,因双方对韦延学目前左下肢存在的损害后果与韦延学2010年7月26日受伤之间是否存在因果关系存在争议，韦延学申请司法鉴定。一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所于2017年7月24日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为韦延学目前左下肢存在的损害后果与2010年7月26日受伤之间存在因果关系。韦延学为此次鉴定支付了鉴定费和会诊费共计2600元。后韦延学申请对其伤残等级、参与度、后续医疗费、康复费、护理依赖程度、营养费进行司法鉴定。一审法院委托了重庆法医验伤所对上述鉴定事项进行鉴定，重庆法医验伤所于2017年9月12日向一审法院发送《关于“韦延学案”退案函》，载明“因距2010年7月26日外伤时间间隔长，无法对韦延学目前左下肢功能情况与当年外伤的相关性作出准确判断。故根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）款之规定，予以退案处理。”2017年9月19日，一审法院通知双方对该份退案函发表各自的意见并制作了《询问笔录》，韦延学申请另外再选一个鉴定机构对上述鉴定事项进行鉴定，在该份笔录中，一审法院明确告知韦延学“如果再次委托鉴定机构后，鉴定机构仍然无法做出鉴定意见，将该案退回本院，本院不再另行委托鉴定机构对原告申请的鉴定事项进行鉴定，由此产生的不利法律后果由原告方自行承担。”韦延学的委托代理人及冯朝荣在该份询问笔录中签字捺印。后一审法院委托重庆法正司法鉴定所对韦延学申请的上述鉴定事项进行鉴定，重庆法正司法鉴定所于2017年9月26日作出《退案函》，该退案函载明“经查阅相关资料，受伤事件为2010年7月26日，无法对韦延学目前左下肢功能与当时外伤的关联性做出判析。故根据司法鉴定程序通则》第十五条（五）款之规定，不予受理本次委托，作退案处理。”在该案审理过程中，韦延学在一审法院第三次开庭时表示其咨询重庆市法医学会司法鉴定所可以作出关于韦延学伤情鉴定，申请法院委托重庆市法医学会对其伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度、必要的康复费、参与因素进行鉴定。嗣后，一审法院于2017年11月1日作出（2017）渝0119民初3533号民事判决书，该判决书认为韦延学未能完成其举证责任，即不能提供证据证明其伤残等级、后续医疗费、护理依赖承担、营养费等，应当承担举证不能的不利法律后果，故对于其主张的护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、餐饮费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，因证据不足，不予支持。判决驳回韦延学的诉讼请求。该判决作出后，韦延学向本院提起上诉，在二审期间，韦延学提交其单方委托的重庆市科证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》原件1份及韦延学交纳4,500元鉴定费的收据原件两份即《重庆增值税普通发票》和《重庆银行现金交款单》，拟证明韦延学伤残等级为七级，需后续医疗费约50,000元，需要部分护理依赖；因申请鉴定，向鉴定机构交纳了4,500元鉴定费的事实。冯朝荣质证认为，虽然鉴定书和鉴定费收据是真实的，但鉴定是韦延学自己委托，不是法院委托的，不予认可。二审法院认为，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，负有举证责任的上诉人韦延学，对其出现的新病情，自行委托鉴定机构进行相关鉴定，不违反法律法规的规定；冯朝荣虽然对该组证据的合法性不予认可，但其未能提供相应的证据予以否认，因此，对该组证据，予以采信，并认定：韦延学伤残等级为七级，需后续医疗费约50,000元，需要部分护理依赖；韦延学向鉴定机构交纳的鉴定费为4,500元。对韦延学的损失，二审法院认定：1.护理费。韦延学主张20年，每天按100元计算，计365,000元。韦延学定残后虽然需要部分护理依赖，但鉴定意见对护理期限等未予明确，因此，不予支持，待对相应部分明确后，韦延学可另行主张。后于2018年4月19日作出（2018）渝03民终184号民事判决书，认定冯朝荣对损害结果承担80%责任，韦延学自行承担20%责任。判决：“一、撤销南川区人民法院（2017）渝0119民初3533号民事判决；二、自本判决生效后10日内由被上诉人冯朝荣赔偿上诉人韦延学医药费、交通费、住宿费、鉴定费、后期医疗费等共计人民币48,767.44元；驳回上诉人韦延学的其他上诉请求”。一审法院还查明，2018年5月18日，韦延学委托重庆市科证司法鉴定所对其护理时限进行鉴定，该所于2018年5月22日作出鉴定意见书，鉴定意见书中载明“法医临床检验：被鉴定人韦延学由家属搀扶入检查室，自诉左下肢活动障碍，皮肤麻木，不能站立、行走，生活自理困难。查体：......左小腿、足部皮肤触痛觉减退，左踝下垂、足趾不能背伸。左膝、踝关节及左足趾主动活动不能，被动活动可。左大腿及小腿肌萎缩明显，小腿肌张力稍减退，肌力ⅲ级等。鉴定意见为“被鉴定人韦延学护理时限为伤残评定前一日。”韦延学为此支出司法鉴定费600元。2018年7月6日，韦延学提起本案诉讼。在本案一审诉讼期间，冯朝荣申请对韦延学的护理时限及护理依赖程度进行司法鉴定，后双方共同选取重庆医科大学附属第一医院进行司法鉴定，在鉴定过程中，该院向一审法院出具《情况说明》，其中载明“经对所提供的鉴定材料的审阅，结合目前情况检查，无法得出科学客观的鉴定结论，作出不予受理的决定”，同时，将案件退回。嗣后，一审法院将该情况告知冯朝荣，并向冯朝荣邮寄书面的通知，告知其如需再次选取鉴定机构需向一审法院提交申请，但冯朝荣此后未提交申请。一审中，韦延学申请鉴定人出庭接受质询，其自行支付了相关鉴定人出庭接受质询的费用；并申请诉讼财产保全，支出诉讼财产保全费2345元。一审中，冯朝荣提交其朋友向其转发的对韦延学的录像视频，拟证明韦延学能行走，不需要护理。韦延学认为，证据来源不合法，从内容看也不能达到冯朝荣的证明目的，韦延学需要东西支撑。一审法院认为，公民的人身健康权应当受到依法保护，非法侵害他人造成人身损害的，应当承担相应的民事损害赔偿责任，但被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，冯朝荣在与韦延学的纠纷中，使用菜刀将韦延学左腿砍伤，给韦延学造成了人身损害，应当承担相应的法律责任。虽然一审法院曾判决冯朝荣对韦延学给予刑事附带民事赔偿，但事后，韦延学的伤情呈现了新变化，虽经诊疗，却仍产生了新的损害，经过司法鉴定机构鉴定，该损害的发生与韦延学2010年7月26日受伤之间存在因果关系，对于韦延学除护理费以外的其他损失费用此前已经法院作出终审判决，对于韦延学主张的护理费，冯朝荣虽辩称韦延学不需要护理，不应支付护理费，也提交了录像视频予以佐证，但结合韦延学于2013年10月27日在南川普济医院住院的诊断意见，韦延学被诊断为“左下肢神经损伤、左下肢肌肉萎缩”等以及其先后两次在重庆市科证司法鉴定所所作的司法鉴定，从证据的证明力而言，韦延学提交的证据来源于医院及鉴定机构，且法院也对其中的一份鉴定意见予以采信，而冯朝荣提交的录像视频证据拍摄时间较短，不能必然说明韦延学不需要护理，因此，韦延学提交的证据证明力更强。由于韦延学于2013年10月27日在南川普济医院住院时被诊断为“左下肢神经损伤、左下肢肌肉萎缩”等，且2017年12月25日，重庆市科证司法鉴定所鉴定韦延学的伤残程度为七级，韦延学需要部分护理依赖；2018年5月22日，重庆市科证司法鉴定所鉴定韦延学的护理时限为伤残评定前一日。此外，在本案审理过程中，双方虽共同选取重庆医科大学附属第一医院对韦延学的护理期限及护理依赖程度进行司法鉴定，但该院作出不予受理决定后，冯朝荣又未再次申请重新选取鉴定机构进行鉴定，应自行承担由此造成的不利法律后果。结合本案的实际情况及现有证据，韦延学的护理费，可从2013年10月27日起算，计算至定残前一日（即2017年12月24日），共1519天，按照部分护理依赖，参照每日100元标准计算，计算为75950元（1519天×100元/天×50%）。同时，对于双方各自的过错责任，可按照法院此前划分的韦延学自行承担20%，冯朝荣承担80%的比例处理，即韦延学自行承担护理费15190元（75950元×20%），冯朝荣承担60760元（75950元×80%），对于韦延学主张的护理费超出的部分缺乏法律依据，依法不予支持。对于韦延学申请鉴定人出庭接受质询的费用应由其自行承担，对于司法鉴定费600元，可由韦延学承担120元（600元×20%），由冯朝荣承担480元（600元×80%）。综上所述，冯朝荣应向韦延学赔偿护理费、司法鉴定费，共计61240元（60760元+480元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、冯朝荣于判决生效之日起十日内向韦延学赔偿护理费、司法鉴定费，共计61240元。二、驳回韦延学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8880元（韦延学申请缓交），诉讼财产保全费2345元，合计11225元，由韦延学负担9262元，由冯朝荣负担1963元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。韦延学举示的证据如下：加盖了重庆市南川区合溪镇人民政府、重庆市南川区合溪镇九溪社区居民委员会印章的《证明》，以及《残疾人证》，拟证明韦延学肢体残疾三级需要护理的事实。冯朝荣对韦延学举示的证据质证如下：加盖重庆市南川区合溪镇人民政府、重庆市南川区合溪镇九溪社区居民委员会印章的《证明》只是证明韦延学家庭困难，与本案没有关联性；《残疾人证》是真实的，但与本案不具有关联性。冯朝荣举示了如下证据：重庆市人民检察院第三分院出具的渝检三分院七部控民受〔2019〕50号民事监督案件受理通知书、渝检三分院四部民监〔2019〕056号通知书，拟证明本院作出的（2018）渝03民终184号判决可能存在错误，冯朝荣已向重庆市人民检察院第三分院申请检察监督，该院已经立案受理，故申请中止本案诉讼。韦延学对冯朝荣举示的证据质证如下：与本案不具有关联性。经本院审查认为，韦延学举示的加盖了重庆市南川区合溪镇人民政府、重庆市南川区合溪镇九溪社区居民委员会印章的《证明》以及《残疾人证》与本案不具有关联性。冯朝荣举示的重庆市人民检察院第三分院出具的渝检三分院七部控民受〔2019〕50号民事监督案件受理通知书、渝检三分院四部民监〔2019〕056号通知书具有真实性、合法性，但不能达到其证明目的。综合双方当事人的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定案件事实如下：韦延学于2013年10月27日到重庆市南川区普济医院住院治疗，于2013年11月5日出院。《出院证》上载明出院建议“1、加强患肢功能锻炼，防外伤；2、预防感冒，加强营养；3、门诊随访。”本案在一审诉讼期间，韦延学申请重庆市科证司法鉴定所鉴定人汪传俊到庭接受质询。审判员向其询问“鉴定人，结合之前的陈述意见，关于护理费这一项，你们鉴定机构的意见结合他的伤情从受伤后至2017年12月25日做出部分护理依赖以及2018年5月22日做出护理时限的鉴定后，他的护理期应当是2010年7月27日-2017年12月25日按照部分护理，住院期间完全护理，出院后部分护理，2017年出院后按照部分护理，计算二十年护理时限？”汪传俊回答：“是的。”本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否应当裁定中止审理；二、韦延学是否需要护理及护理期限是多少。关于争议焦点一。虽然重庆市人民检察院第三分院于2019年6月10日受理冯朝荣申请对本院作出的（2018）渝03民终184号判决的检察监督，但本案的基本案件事实不必须以该检查监督的处理结果为依据。故本案不应裁定中止审理。关于争议焦点二。首先，本案中，重庆市科证司法鉴定所于2018年5月22日对韦延学护理期限所作出的鉴定意见系韦延学单方委托所作，冯朝荣针对该鉴定结论已依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，申请由人民法院委托进行司法鉴定，原审人民法院也依据该规定第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。组织双方共同选定了重庆医科大学附属第一医院进行司法鉴定，而重庆医科大学附属第一医院以“经对所提供的鉴定材料的审阅，结合目前情况检查，无法得出科学客观的鉴定结论，作出不予受理的决定”并将案卷退回一审法院。结合在另案审理时经法院两次司法委托，对韦延学含护理依赖程度等事项进行司法鉴定，重庆法医验伤所以因距2010年7月26日外伤时间间隔长，无法对韦延学目前左下肢功能情况与当年外伤的相关性作出准确判断为由而不予受理；重庆法正司法鉴定所也以经查阅相关资料，受伤时间为2010年7月26日，无法对韦延学目前左下肢功能与当时外伤的关联性做出判析为由而不予受理。虽然，上述鉴定机构在司法委托时是作出的不予受理决定，但其都明确表明不予受理的原因主要是因依据现有材料无法得出科学客观的鉴定结论。其次，韦延学申请重庆市科证司法鉴定所鉴定人汪传俊到庭接受询问时，鉴定人汪传俊当庭陈述的护理依赖程度及期限与该所作出的鉴定意见相互矛盾，鉴定人对此并未作出合理解释。因此，韦延学单方委托重庆市科证司法鉴定所作出的鉴定意见，其客观性、公正性存疑，该鉴定意见不能作为本案的定案依据，本院不予采信。韦延学为此支付的鉴定费600元，也应由其自行承担。因韦延学之伤，在另案审理中，经司法委托鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所于2017年7月24日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为韦延学目前左下肢存在的损害后果与2010年7月26日受伤之间存在因果关系。因此，韦延学于2013年10月27日至2013年11月5日在重庆市南川区普济医院住院治疗期间，其确需护理，对于该期间的护理费应予认定。故韦延学的护理期应从2013年10月27日起算，计算至出院日（即2013年11月5日），共10天，参照每日100元标准计算，计算为1000元。同时，根据双方各自的过错责任，应按照韦延学自行承担20%，冯朝荣承担80%的比例分担。对于韦延学主张的护理费超出的部分，因证据不足，本院依法不予支持。综上，一审认定部分事实错误，依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南川区人民法院（2018）渝0119民初4659号民事判决；二、由冯朝荣在本判决生效后十日内向韦延学赔偿护理费800元；三、驳回韦延学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8880元（韦延学申请缓交），诉讼财产保全费2345元，合计11225元，由韦延学负担9309元，由冯朝荣负担1916元。二审案件受理费分别为5690元（韦延学申请缓交）和1330元（冯朝荣已交纳），共计7020元，由韦延学负担6970元，由冯朝荣负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪梅审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇一九年十一月十三日法官助理 孙 琳书 记 员 赵彦傑