贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终751号 上诉人（一审原告）：卢刚，男，1968年5月10日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 上诉人（一审原告）：欧邦友，男，1969年12月26日出生，汉族，住重庆市大足县。 被上诉人（一审被告）：赵桂元，男，1967年2月9日出生，汉族，住贵州省修文县。 被上诉人（一审被告）：王菊，女，1967年3月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 被上诉人（一审第三人）：张新忠，男，1968年10月8日出生，苗族，住贵州省贵阳市白云区。 被上诉人（一审第三人）：何敏，女，1968年7月23日出生，汉族，住贵州省修文县。 被上诉人（一审第三人）：**，女，1968年3月28日出生，汉族，住贵州省修文县。 被上诉人（一审第三人）：尹坤，男，1960年1月12日出生，汉族，住贵州省修文县,现羁押于贵州省白云监狱。 一审第三人：修文县建筑公司，住所地：贵州省贵阳市修文县潮水路城北村二楼。 法定代表人：徐光华，该公司经理。 上诉人卢刚、欧邦友因与被上诉人赵桂元、王菊、张新忠、何敏、**、尹坤及一审第三人修文县建筑公司第三人撤销之诉一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卢刚、欧邦友向本院上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持其一审诉请；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定不清，适用法律错误。1、卢刚、欧邦友已经占有装修入住，仅未办理变更登记，证明案涉房屋归其所有。根据合同法第286条和《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的规定，对争议房屋即便没有办理登记，也不影响获得房屋权利。2、若维持一审判决势必鼓励和纵容被上诉人恶意诉讼行为。3、被上诉人应当按照《房屋抵偿协议》履行合同，办理房屋过户手续。总之，被上诉人签订《房屋抵偿协议》后，未履行合同约定支付工程款，卢刚、欧邦友依约取得房屋。 被上诉人赵桂元、王菊、张新忠、何敏、**、尹坤、修文县建筑公司未作书面答辩。 一审第三人修文县建筑公司未作书面陈述。 卢刚、欧邦友向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决书，并判决位于修文县归其所有；2、诉讼费用由被告承担。 一审查明，2013年8月26日，赵桂元与第三人修文县建筑公司签订《建筑工程承包协议书》，约定赵桂元作为发包人，将扎佐商住楼的建筑工程发包给修文县建筑公司施工。2018年10月1日，修文县建筑公司出具《情况说明》，载明：“兹有我公司与赵桂元于2013年8月26日签订的《建筑工程承包协议书》，其实际施工人为卢刚及欧邦友，对此所产生的所有权利义务也为卢刚及欧邦友享有，特此说明”。2014年12月18日赵桂元出具《襄阳商住楼工程完工决算单》明确案涉工程价款为8675644元。 2015年12月5日，赵桂元作为甲方，卢刚作为乙方签订一份《房屋抵偿协议》，约定：“甲方差欠乙方工程款共叁佰万元左右（￥3000000.00元），现用住房15套及地下室（车库）做抵偿（每平方按1200.00元）壹仟贰佰元做抵偿。日期限于2016年6月1日前，甲方可付钱收回此房，在此期间乙方不得私自处理抵偿的房屋。超过2016年6月1日，甲方未付清乙方工程款，乙方有权自行处理抵偿的房屋，甲方无权干涉，且无偿给乙方办理一切房产手续。注：期间甲方所卖房屋的钱必须付给乙方。房号：一单元3-1、4-1、5-1、6-1、6-2、7-2；三单元6-2；4单元3-1、6-2、6-1、7-2；5单元4-1、5-1、6-1、7-1。” 2018年11月5日，卢刚、欧邦友以赵桂元、何敏、张新忠、王菊作为被告，诉至贵州省修文县人民法院，诉请由赵桂元、何敏、张新忠、王菊向卢刚、欧邦友支付工程款1453756元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自欠款之日起至付清该款之日止的利息。2019年4月1日，贵州省修文县人民法院作出（2018）黔0123民初2109号民事判决，该判决查明：“2013年8月3日，被告王菊作为甲方与被告赵桂元作为乙方签订《联合建房协议书》，协议书约定甲方将位于的土地用于乙方联合修建商住综合楼（即扎佐商住楼）。2013年8月26日，原告与被告赵桂元等人前往第三人修文县建筑公司，以被告赵桂元作为发包人、第三人修文县建筑工地作为承包人，签订《建筑工程承包协议书》，约定被告赵桂元将涉案扎佐商住楼工程承包给第三人修文县建筑公司承建。……协议签订后，第三人修文县建筑公司明确案涉工程由二原告实际施工。2013年8月28日，原告与刘谦文、刘鹏、黄龙兴、洪国志、刘千兰、刘谦辉、刘波、刘谦德等十人签订《合伙协议》，约定由上述十人共同出资承包修建扎佐商住楼工程，按工程总利润平均分配。之后，而原告按《建筑工程承包协议书》的约定对案涉工程进行施工。”该判决认为，二原告在向被告催要工程款过程中，与被告赵桂元签订《房屋抵偿协议》，从该协议记载的内容分析，其约定事宜及方式均不符合抵偿合同的要求，而更为符合抵押合同的内容和形式；其次，从《建筑工程承包协议书》第十五条第4项及第三人修文县建筑公司发出的《联系函》内容记载，也能体现用房屋作为抵押的约定；再次，从二原告起诉的目的分析，二原告提起本案诉讼，是为了获得工程款，如属抵偿合同，在合同有效的情况下，按照《房屋抵偿协议》约定，二原告可能存在诉讼的风险，这与二原告提起本案诉讼的目的不符。上述情况足以说明二原告与被告赵桂元签订的《房屋抵偿协议》实为抵押合同。……诉讼中，二原告因房屋抵偿问题，不要求在本案中处理其中的部分工程款771888元，从其自愿，即剩余工程款为（2225644元-771888元）1453856元。扣减质保金27万元后为1183756元。并判令：一、赵桂元、何敏于判决生效之日起10日内给付卢刚、欧邦友工程款1183756元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年10月22日起至该款付清之日止的利息；二、驳回卢刚、欧邦友的其他诉讼请求。 赵桂元与王菊因房屋产权分配的问题发生纠纷，赵桂元向贵州省修文县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判决王菊将其名下的26套住房确权给赵桂元（房屋分别为位于修文县；2单元6-2、7-2；三单元3-1、3-2、4-2、5-1、5-2、7-2；4单元3-1、4-1、4-2、5-2、6-1、7-1；5单元3-2、4-1、5-1、6-2、7-1）；2、被告支付原告与其办理房屋所有权证过户的违约金500000元。该案经贵州省修文县人民法院作出（2017）黔0123民初640号一审民事判决后，赵桂元上诉至贵州省贵阳市中级人民法院，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终5292号民事判决，判决：一、维持贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初640号民事判决书第一项：登记在被告王菊及第三人张新忠名下位于修文县1栋的1单元3层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元4层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元5层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元6层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元7层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元7层3号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、2单元6层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、2单元7层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元3层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元3层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元4层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元5层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元5层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元7层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元3层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元3层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元4层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元5层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元6层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、5单元3层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、5单元5层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、5单元6层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、5单元7层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）房屋归赵桂元所有；二、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初640号民事判决书第二项；三、王菊于判决生效之日起10日内支付赵桂元违约金110000元；四、驳回赵桂元的其他诉讼请求。 一审认为，本案争议焦点为：1、原告的起诉是否符合第三人撤销之诉的起诉条件；2、原告是否享有诉争房屋的所有权；3、（2017）黔01民终5292号民事判决是否应予撤销。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”之规定，本案中，原告主张案涉房屋已经以抵偿工程款的方式确定所有权归其所有，而（2017）黔01民终5292号判决第一项确认了案涉房屋的所有权归属，因此（2017）黔01民终5292号案件的处理结果与原告具有利害关系，原告具有提起第三人撤销之诉的主体资格。其次，虽然被告张新忠主张原告已在（2017）黔01民终5292号案件起诉之时已知晓该案，但并无证据证实原告在该案诉讼过程中知道或应当知道该案的具体诉讼请求、诉讼标的。原告主张直至案外人以侵权为由起诉卢刚，法院向卢刚送达传票后，原告卢刚才知晓（2017）黔01民终5292号民事判决损害其权益。卢刚收到传票时间为2018年9月18日，原告于2019年1月21日提起本案第三人撤销之诉并未超过六个月的期限。故原告的起诉符合法律规定的起诉条件。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十八条：“第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人”之规定，（2017）黔01民终5292号案件中，**、尹坤、何敏、张新忠系没有承担责任的无独立请求权的第三人，故在本案中其诉讼地位应当为第三人，原告起诉状将其列为被告有所不当。 关于争议焦点二，根据本案查明的事实，赵桂元与卢刚签订的《房屋抵偿协议》约定“2016年6月1日前，甲方可付钱收回此房，超过2016年6月1日，甲方未付清乙方工程款，乙方有权自行处理抵偿的房屋，甲方无权干涉，且无偿给乙方办理一切房产手续”，虽然该协议名为房屋抵偿协议，并载明了抵偿房屋的具体房号，但协议明确约定支付工程款的付款期限，并以超过该期限未能付清工程款为前提，约定以房屋折价的方式抵偿工程欠款。因此《房屋抵偿协议》中关于房屋抵偿的约定应当属于赵桂元为了保证履行债务而设定的担保条款。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，即便《房屋抵偿协议》有效，亦不产生房屋所有权变更的法律效力。因此，原告卢刚、欧邦友主张案涉房屋归其所有的诉讼请求不能成立，一审不予支持。 关于争议焦点三，原告主张生效判决内容错误，损害其民事权益的主张是否成立的问题。首先，（2017）黔01民终5292号案件是因赵桂元、王菊因履行《联合建房协议书》及《补充协议》而产生的纠纷，《联合建房协议书》约定除地上一、二层整体框架结构、三层以上一套120平方米住房、地下室两个车位以外，其余房屋均归赵桂元所有。该《联合建房协议书》的签订时间为2013年8月3日，早于卢刚与赵桂元签订的《房屋抵偿协议》。《联合建房协议书》做出对案涉房屋进行分配的约定，不存在损害原告卢刚、欧邦友权益的情形，法院根据《联合建房协议书》的约定，确认案涉房屋的归属亦符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。原告并无证据证明（2017）黔01民终5292号民事判决存在错误。其次，根据《房屋抵偿协议》的约定，赵桂元如到期未履行支付工程欠款的义务，需为卢刚办理房产手续。即通过签订《房屋抵偿协议》，卢刚享有的是请求赵桂元配合办理房产手续的权利，而非取得案涉房屋的物权。而（2017）黔01民终5292号民事判决确认案涉房屋归赵桂元所有，并未影响原告卢刚、欧邦友的合法权益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百九十二条：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料:(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼;(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误;(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”之规定，原告卢刚、欧邦友主张撤销（2017）黔01民终5292号民事判决的诉讼请求不能成立，一审依法予以驳回。 一审判决：驳回卢刚、欧邦友的诉讼请求。案件受理费10800元，由卢刚、欧邦友负担。 二审中，当事人均未提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，归纳当事人诉辩意见，本案二审争议焦点：1、贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决确定争议房屋的归属是否损害卢刚、欧邦友的民事权益？2、卢刚、欧邦友是否享有诉争房屋的所有权？ （一）关于贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决确定争议房屋的归属是否损害卢刚、欧邦友的民事权益问题 从卢刚、欧邦友的起诉看，其要求撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决的基础在于，其认为诉争房屋因2015年12月5日《房屋抵偿协议》应归其所有，而前述判决将争议房屋确权给赵桂元损害其民事权益。 正如一审判决中对争议焦点一的论述，卢刚、欧邦友首先有权提起针对前述判决的第三人撤销之诉，且符合针对前述判决的第三人撤销之诉的形式要件，在此不再赘述。 但是，其一，从卢刚、欧邦友的起诉请求看，其主张的修文县1栋5单元5层1号房屋、1栋1单元4层1号、1栋1单元6层2号、1栋1单元7层1号、4单元6层1号、3单元5层2号、5单元5层1号共计七套房屋，除1栋5单元5层1号房屋在诉请中本身就有重复外，并不能与《房屋抵偿协议》载明的房屋编号进行一一对应，表现在：1栋1单元7层1号房屋，《房屋抵偿协议》没有载明该套房屋；3单元5层2号房屋，《房屋抵偿协议》也没有载明该套房屋。卢刚、欧邦友依据《房屋抵偿协议》主张对1栋1单元7层1号和3单元5层2号房屋所有权，而该协议却没有载明其诉请这两套房屋，对于这两套房屋的诉请本身就存在起诉的逻辑矛盾，也无事实基础。 其二，贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决确认案涉房屋归赵桂元所有是基于，2013年8月3日，王菊作为甲方与赵桂元作为乙方签订《联合建房协议书》而产生的房屋分配争议。而本案中卢刚、欧邦友诉称其对争议房屋享有所有权是基于，2015年12月5日卢刚、欧邦友与赵桂元签订的《房屋抵偿协议》。赵桂元对争议房屋的物权请求权的权利形成时间早于卢刚、欧邦友基于《房屋抵偿协议》对诉称房屋的民事权利的形成时间，由此，贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决确认案涉房屋归赵桂元所有，并不能阻却卢刚、欧邦友行使基于《房屋抵偿协议》对诉称房屋的民事权利，也不损害卢刚、欧邦友基于《房屋抵偿协议》对诉称房屋的民事权利，其诉请撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决不能得到法律支持。而事实上，即便按照卢刚、欧邦友诉称，其基于《房屋抵偿协议》可享有对争议房屋的所有权，那么卢刚、欧邦友也应依据《房屋抵偿协议》起诉赵桂元对争房屋主张所有权即可，并非必须撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决而不能行使前述权益。 （二）关于卢刚、欧邦友是否享有诉争房屋的所有权问题 对于1栋1单元7层1号和3单元5层2号房屋，卢刚、欧邦友依据《房屋抵偿协议》主张所有权，但该协议却没有载明其诉请这两套房屋，承前所述，卢刚、欧邦友诉请对1栋1单元7层1号和3单元5层2号房屋的所有权，与事实不符，于法无据，不能得到法律支持。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释合同法二百八十六条对于除了1栋1单元7层1号和3单元5层2号之外的其他争议房屋，从《房屋抵偿协议》约定内容看，一审认定房屋抵偿的约定属于赵桂元为了保证履行债务而设定的担保条款，并无不当，本院予以维持。此情形下，卢刚、欧邦友对《房屋抵偿协议》载明的房屋享有的是担保权益，而不是享有所有权。至于卢刚、欧邦友依据《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的规定认为，对争议房屋即便没有办理登记，也不影响获得房屋权利，因卢刚、欧邦友是实际施工人，根据《（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据第规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，卢刚、欧邦友因未与发包人赵桂元直接签订施工合同，其不可能享有建设工程优先权，所以其据此主张所有权的诉请，因不具备建设工程优先权的前提，所主张的法律规范并不能适应于本案。卢刚、欧邦友关于“卢刚、欧邦友已经占有装修入住，仅未办理变更登记，证明案涉房屋归其所有。根据合同法第286条和《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的规定，对争议房屋即便没有办理登记，也不影响获得房屋权利。若维持一审判决势必鼓励和纵容被上诉人恶意诉讼行为。被上诉人应当按照《房屋抵偿协议》履行合同，办理房屋过户手续。”的上诉事由，于法无据，本院不予支持。 综上，卢刚、欧邦友的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由卢刚、欧邦友负担。 本判决为终审判决。 审判长  李圣瑞 审判员  范淑婷 审判员  赵传毅 二〇一九年十一月二十五日 法官助理张帜 书记员任东