福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申4413号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑元勋，男，1947年10月21日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：蔡志恩，男，住福建省莆田市涵江区，由福建省莆田市涵江区三江口镇塔山村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：陈庆清，涵江区梧塘法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄祖华，男，1964年12月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄金武，男，1989年1月13日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 再审申请人郑元勋因与被申请人黄祖华、黄金武民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民终1609号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 郑元勋申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项、第六项、第七项的规定，应当再审。1.原审存在程序违法。二审仅在询问未经开庭的基础上，对本案做出实体改判，违反了《民事诉讼法》第一百六十九条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第三百三十三条的规定。黄祖华、黄金武在二审提供了黄祖华与郑元勋的《通话录音》作为证据，并申请证人郑某参加询问，用以证明黄祖华已经归还30万元借款。二审却在仅组织询问未组织开庭的情况下，采信上述《通话录音》中的内容，并以此《通话录音》及证人证言作为新证据对本案进行改判，程序违法。2.原审以证人证言作为认定事实的唯一依据，认定事实和适用法律有误。原审根据黄祖华的陈述，认定黄祖华已归还郑元勋、郑元勋之子郑某、郑元勋儿媳蔡某的另外三笔借款的款项20万元、10万元、10万元，合计40万元的还款，涉讼34万元归还涉讼借款，是错误的。事实上，郑元勋、郑某、蔡某共向黄祖华出借4笔款项合计70万元，均通过郑某的银行账户支付给黄祖华。黄祖华仅转还给郑某34万元，用于偿还黄祖华上述借款中的三笔，涉讼款项尚未偿还。原审仅以《通话录音》所载内容，作为认定本案事实的唯一依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第六十九条第三款的规定。该录音内容不能证明涉讼款项已经偿还，黄祖华与郑元勋、郑某的通话中均未明确表示黄祖华归还的30万元是用于偿还涉讼借款的，亦未说明上述30万元的具体归还时间、方式、地点等内容，而且郑某并未称“单（30万借条）还给你”，该“（30万借条）”系黄祖华自行添加的，郑元勋在通话中一直表示黄祖华还有30万元未偿还。可见，上述录音说明涉讼款项尚未偿还，原审却仅依据该录音作为唯一证据认定涉讼款项已偿还，属于认定事实有误，亦违反了《证据规则》第六十九条的规定。综上，请求再审本案。 本院经审查查明如下事实：1.黄祖华与郑某于2018年5月31日的通话录音载明如下内容：黄祖华：“……老婆因为钱的事情又跟我吵，我每次还钱都没找他拿条，意思是说最后30万钱还给他后，条也没写，我说啊武也不是这样的人，30万有还就是有还。”郑某：“没错，我承认30万就有还。”“欠这么久时间，算10万利息也不算过分，是吧，本先还，利息最后放末。”“跟你老婆说十多万来还就了结。”“我不可能说30万元本你没还。”“我们当时是说还要利息10万，先拿五万来，单（30万借条）还给你，另外五万利息写单也可以。” 2.在一审庭审中，证人蔡某称，黄祖华向其所借10万元已经归还，借条还给黄祖华了，黄祖华是前几年慢慢还的，大概2017年还清。三笔（借条）复印件（注：本金为10万元、20万元、10万元合计）40万本息已经还清了，涉讼借款30万元还没还，否则借条会还给黄祖华。黄祖华称，借款是转账，还款有现金还的，还款完，借条原件就拿回来了，另外40万是现金给郑元勋，利息本金都算清了。 3.二审于2019年5月31日组织的询问所做《询问笔录》中记载：审：“原通知今天上午开庭，现改为以询问的形式进行审理，双方是否同意？”双方均答：“同意”。在该询问中，郑元勋对其与黄祖华之间的通话录音的真实性无异议；证人郑某对上述其与黄祖华的通话录音真实性予以确认，但是其称，录音中所讲的30万元是黄祖华20万元和10万元的借款，黄祖华转账所还的34万元还的是40万元的本金，该40万元借条已还给黄祖华；其之所以同意黄祖华先还本金再还利息，是因为黄祖华说家里在闹，其又与黄祖华有点亲戚关系，所以就说还本金就好。 本院认为，本案争议焦点为：原审认定涉讼34万元用于偿还讼争借款是否有误；原审是否存在程序违法。对此，本院分析如下： 首先，关于原审认定涉讼34万元用于偿还讼争借款是否有误的问题。原审查明，黄祖华向郑元勋出具借款金额为30万元的借条一张，还向郑元勋、郑某、蔡某出具借款金额分别为20万元、10万元、10万元的借条各一张；上述借条出具后，黄祖华通过转账向郑某转款合计34万元。郑元勋主张前述34万元用于偿还黄祖华向郑元勋、郑某、蔡某借款的20万元、10万元、10万元，其三人亦将该三笔借款的借条原件还给黄祖华，故该34万元并未用于偿还涉讼30万元借款。但黄祖华在原审中称，其向郑元勋、郑某、蔡某所借的40万元已经在上述34万元转款之前以现金方式清偿，并收回借条。黄祖华提供的其与郑某的录音中显示黄祖华称“……意思是说最后30万钱还给他后，条也没写，我说啊武也不是这样的人，30万有还就是有还”；郑某在该录音中确认30万元本金还了，10万元利息尚未清偿，先还本金再还利息。郑某虽在二审询问中称通话中的30万元系黄祖华所借的20万元和10万元的借款，黄祖华转账所还的34万元还的是40万元的本金，该40万元借条已还给黄祖华。但该主张与上述录音中黄祖华称“最后30万钱还给他后，条子也没写”及郑某回复“没错，我承认30万就有还”的内容相矛盾。上述内容结合蔡某称黄祖华向郑元勋、郑某、蔡某借款的20万元、10万元、10万元已偿还，借条原件已还给黄祖华，及郑某在其与黄祖华的通话录音中亦称，“你先拿5万元来，我条拿给你，5万在写条给我”，说明黄祖华在录音中所称“最后30万元”应系涉讼30万元。郑元勋、黄祖华、郑某、蔡某在原审的陈述，说明其几人的借贷习惯系清偿借款后归还借条，而郑某、蔡某均确认另外三笔合计40万元的借条已经归还给黄祖华，说明该40万元借款已经清偿，而涉讼黄祖华所转34万元不足以清偿40万元借款，郑元勋主张该34万元系用来偿还上述40万元，与上述借款习惯不符。鉴于此，原审认定涉讼34万元系归还部分讼争借款本息，并无不当。 其次，关于原审是否存在程序违法的问题。本院查明，二审组织双方开庭审理本案，并在开庭时转为询问的方式，双方对此均表示同意。郑元勋在该询问过程中已对其与黄祖华的通话录音进行质证，证人郑某亦对其与黄祖华的通话录音的真实性予以确认，郑元勋主张原审并未开庭审理，不能成立。郑元勋还主张原审仅依据通话录音作为唯一证据、证人证言作为唯一证据认定本案事实，但原审依据郑元勋提供的借条、黄祖华提供的转款凭证、黄祖华与郑元勋、郑某的通话录音及郑某、蔡某的证言作为认定事实的依据，故郑元勋的上述主张不能成立。鉴于此，原审不存在程序违法的情形。 综上，郑元勋的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郑元勋的再审申请。 审判长  林峥峥 审判员  黄晓文 审判员  高晓嵘 二〇一九年十一月二十八日 法官助理张涛 书记员赵宇宏 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。