四川省乐山市沙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1111民初842号 原告：营口德曼新型材料有限公司，住所地辽宁省营口市老边区边城镇孙家村。 法定代表人：高武斌，经理。 委托诉讼代理人：冯毅，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙继成，辽宁海润律师事务所律师。 被告：四川西南不锈钢有限责任公司，住所地四川省乐山市沙湾区嘉农镇。 法定代表人：何万全，董事长。 诉讼代表人：四川西南不锈钢有限责任公司管理人。 负责人：宋志彬。 委托诉讼代理人：唐坤，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈骁夫，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原告营口德曼新型材料有限公司（以下简称“营口德曼公司”）与被告四川西南不锈钢有限责任公司（以下简称“西南不锈钢公司”）普通破产债权确认纠纷一案。本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂依法转为普通程序组成合议庭公开开庭进行审理。原告营口德曼公司的委托诉讼代理人冯毅、孙继成，被告西南不锈钢公司的委托诉讼代理人唐坤、陈骁夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案因原告申请鉴定暂停审理，鉴定完毕后恢复审理。 原告营口德曼公司向本院提出诉讼请求：请求确认原告营口德曼公司对被告西南不锈钢公司享有债权2,248,719.94元。庭审中原告变更诉讼请求为：1、请求确认原告对被告享有债权524,078.99元；2、要求确认原告对被告享有违约金债权100,000.00元；3、被告承担本案的诉讼费、鉴定费。 事实和理由：原、被告于2016年始发生耐火材料承包关系。双方先后签订的数份承包合同约定，由原告向被告提供耐材，被告按合同约定的吨钢价与原告进行结算。电炉、倒转包以GOR电子秤生产记录为准，浇注包以连铸合格坯生产统计数量为准。发货前被告预付原告60%的货款后原告组织发货。原告耐材到达被告厂内后，若被告未支付该批耐材60%的预估货款，则该批耐材的所有权全部属于原告，原告有权对该批耐材作出任何处理，若被告已支付原告该批耐材60%的预估货款，则被告享有该批耐材的60%货款所有权，原告享有该批耐材的40%货物所有权。双方在合同中同时约定了其他相关内容。原告先后向被告提供了耐材，部分耐材被告已使用，部分耐材现仍在被告仓库内，经原告统计，原告对被告现享有债权2,248,719.94元。2018年4月，乐山市沙湾区人民法院裁定被告进入破产清算程序。原告向被告管理人申报债权，但管理人对原告作出《关于债权审查情况的通知》，初步确认原告对被告的债权为0元，并提出如原告对管理人的审核结果仍有异议，可以收到回复函后15日内向乐山市沙湾区人民法院提出诉讼。原告认为，原告对被告享有债权2,248,719.94元真实，应当依法予以确认，而管理人对原告的债权确认方为0元，损害了原告的合法权益，现原告起诉来院，诉请如前。庭审中，原告根据本案的鉴定报告当庭变更诉讼请求如前，并明确表明是鉴定报告的金额、已付货款金额、预付货款金额相抵扣得出的变更后的第一项诉讼请求金额。 被告西南不锈钢公司在法定答辩期内未向本院提交答辩状，但庭审中辩称：一、西南不锈钢公司与原告签订耐材承包合同并非耐材买卖合同，根据合同约定，西南不锈钢公司仅应当于耐材实际使用后，根据钢产出量与原告进行结算并支付对价，而不存在就未实际消耗的耐材向原告支付价款的义务；二、西南不锈钢公司既不应承担违约责任，也不存在侵权责任；三、根据付款凭证及耐火材料结账表，西南不锈钢公司向原告支付的款项已超过其应当取得的结算价款，故原告对西南不锈钢公司不再享有债权。 本院经审理认定事实如下： 一、原、被告签订及履行《电炉、倒转包、浇注包耐材承包合同》及《电炉、倒转包、浇注包耐材总体承包供货技术协议》的事实。 2018年2月2日，原、被告签订合同编号：XN供2018020201《电炉、倒转包、浇注包耐材承包合同》（以下简称“涉案合同1—1”），合同主要内容约定：“甲方：西南不锈钢公司，乙方：营口德曼公司”。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，甲、乙双方经友好协商，本着自愿及平等互利的原则，达成如下合意签订本合同，以兹双方共同遵守。第一条：产品名称、数量、单价、金额：1#电炉耐材总体包干（不锈钢）58.5元/吨钢、1#电炉耐材总体包干（普碳钢）67元/吨钢、2#电炉耐材总体包干（不锈钢）50.5元/吨钢、2#电炉耐材总体包干（普碳钢）65元/吨钢、浇注钢包耐材（不锈钢）42元/吨钢、浇注钢包耐材（普碳钢）79.5元/吨钢、倒转钢包耐材17.5元/吨钢，交（提）货时间及数量：以甲方通知为准）；第二条：质量要求标准：在甲乙双方约定的合同履行期限内，此项按附件《供货技术协议》执行，《供货技术协议》与本合同具有同等法律效力……第五条：验收方式及提出异议期限：质量及数量验收由乙方自行负责，甲方提供堆放场地，且仅按《供货技术协议》要求不定期进行质量抽查，若耐火材料质量不符合使用要求，甲方可要求乙方不投入使用；第六条：结算方式及期限：6.1电炉、倒转包以GOR电子秤生产记录为准；6.2浇注包以连铸合格坯生产统计数量为准；6.3发货前甲方预付乙方60%的货款后乙方组织发货，使用完毕后，乙方根据甲方提供的结算表开具17%全额增值税发票在甲方财务挂账结算后，甲方于收到乙方发票当月底前结清剩余40%货款；付款方式：银行承兑或电汇；6.4考核指标：a1#电炉炉龄应≥240次（实际炉龄计算方式：冶炼不锈钢炉数＋冶炼普碳钢炉数＊1.09），若实际炉龄＜240炉，处罚2000元/炉。b.2#电炉炉龄应≥290次，（实际炉龄计算方式：冶炼不锈钢炉数＋冶炼普碳钢炉数＊1.2），若实际炉龄＜290炉，处罚2000元/炉；c若因我司生产原因（偏弧、检修）提前下线的，由炼钢厂出具书面报告，不作考核；第七条：违约责任按《合同法》执行，违约方承担壹拾万元的违约金；若非违约方的损失超过约定的违约金数额，违约方仍应就超出部分予以赔偿；第八条：其他事项：……8.5原材料到厂后，由乙方负责俢砌。针对产品质量等因素，甲方在合同期限内拥有对供应厂家另外选择的权力、拥有对乙方违约责任进行处罚的权利，直至解除合同；8.6乙方不得以任何理由影响甲方的正常生产，因材料质量、交货期影响甲方的正常生产视为重大违约，甲方有权向乙方提出10万元-50万元的赔偿；8.7甲方承诺实事求是地对乙方提供电炉、倒转钢包、浇注钢包使用期限内的出钢量；8.8乙方负责修砌所需的人工、机具及工装，并负责与修筑人员签订劳动合同、购买保险及统一的劳保制品，修筑人员的一切劳动纠纷、安全及伤亡事故全部由乙方承担，与甲方无关。甲方只提供能源介质；8.9滑动机构及引流砂属浇注钢包配套设备，由甲方负责提供；乙方必须保证甲方现场使用的透气砖30块，滑板、上、下水口各500套以上库存，电炉极心圆现场保证4个以上库存；LF炉极心圆现场保证2个以上库存，如砌筑前相关辅助材料（包括透气砖、滑板、水口、电炉极心园及LF炉极心园等）库存不足，甲方有权向供方提出2万元-5万元的处罚；8.10若甲方未按合同约定支付乙方相应货款，乙方有权暂停供货及现场砌修服务等，由此造成的一切后果由甲方承担，乙方不承担任何责任；8.11乙方耐材到达甲方厂内后：若甲方未支付该批耐材60%的预估货款，则该批耐材的所有权全部属于乙方，乙方有权对该批耐材做任何处理；若甲方已支付乙方该批耐材60%的预估货款，则甲方享有该批耐材的60%货物所有权、乙方享有该批耐材的40%货物所有权；第十条：合同有效期：本合同自2018年1月1日起至2018年3月31日止。 同时，原、被告签订《电炉、倒转包、浇注包耐材总体承包供货技术协议》（以下简称“涉案合同1—2”），协议约定主要内容：“为保证甲乙双方友好协作关系，本着互利原则，特制定本技术协议。本技术协议是双方于2018年2月2日签订的《电炉、倒转包、浇注包耐材承包合同》不可分割的一部分。乙方（营口德曼公司）按照双方签订的《电炉、倒转包、浇注包耐材总体承包供货技术协议》要求，保证按时供应材料、及时修砌维护，不得影响甲方（西南不锈钢公司）正常生产。（一）、电炉、倒转包、浇注包耐材总体承包的供货及服务范围（依次为：种类、材料、现场工作范围、指标）：电炉—炉盖炉体耐材及水冷挂渣料，小炉盖为铬钢玉材质—砌筑、喷补、热修—见考核指标；倒转包—包衬耐材—砌筑、热修—使用次数≥90次；浇注钢包（包衬砖C≤8%，渣线砖C≤12%；AL-mg尖晶石或无碳钢包砖）—包衬耐材、整套透气砖、整套浇注系统耐材、小炉盖为铬钢玉材质（包括高温强度火泥）—砌筑、热修、更换透气砖—使用次数≥76次（不锈钢使用次数+普碳钢使用次数＊1.68=总浇注包龄），其中透气砖一次≥2000分钟，上水口砖≥10次，上下滑板只限一次性使用……（三）、对倒转钢包、浇注钢包使用职责分工及考核：1、由乙方自行配备修砌所需的一切机具及工装设备，配备维护所需的一切机具及工装设备，以生产计划确定修炉时间……四、对耐材尺寸及外观要求，按YB4074-91执行，由甲方不定期抽查；（五）、乙方来料，派专人对现场砌筑、存放负责，对能否继续使用负责，乙方必须对其劳务人员购买相关人身保险，否则一切损失由供方承担。甲方提供动力介质。乙方必须服从甲方的现场指挥调度，钢包的报废标准判定由甲方认定。若不听从指挥每次罚款5000—10000元，若因此造成事故，由乙方赔偿全部相关损失；十、有效期：2018年1月1日起至2018年3月31日止。”。原、被告签订涉案合同1—1及涉案合同1—2后，原、被告按约定履行合同。 二、涉案的其他事实。 （一）2018年4月，原、被告未签订书面合同，但仍按照涉案合同1—1及涉案合同1—2的约定履行义务。 （二）2018年1、3、4月份，原、被告按合同约定进行结算的款项为7,551,361.85元；原告按合同约定预付的货款为14,048,656.86元；以上两笔款项，原、被告当庭予以确认。 （三）审理中，原告申请对西南不锈钢公司内钢包、电炉耐火砖衬里工程价款造价进行鉴定，鉴定结果：“贵单位送鉴的‘对西南不锈钢公司内钢包、电炉耐火砖衬里工程’造价鉴定项目，经我们鉴定后：金额为￥4,784,400.00元”。 （四）2018年4年28日，本院作出（2018）川1111破申1号民事裁定书，受理江苏兴隆防腐设备有限公司对西南不锈钢公司的破产清算申请。同日，本院向西南不锈钢公司出具（2018）川1111破1号之三通知书，载明内容：“2018年4月28日，根据四川省乐山市中级人民法院（2018）川11破终2号民事裁定书裁定受理西南不锈钢公司破产清算一案。查明：截止2018年4月28日，西南不锈钢公司资产总额为2,081,353,794.66元，负债总额为10,078,124,158.96元，所有者权益为-7,996,770,364.30元，资产负债率为484.21%。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于若干问题的规定（一）》第一条、第二条之规定，本院于2018年8月27日裁定宣告西南不锈钢公司破产。”。 （五）2018年7月5日，营口德曼公司向西南不锈钢公司提交了《债权申报表》，申报债权金额为16,277,376.79元。2018年9月19日，西南不锈钢公司管理人作出“异复函030号”《关于债权审查书面异议的回复函》，回复营口德曼公司的内容为：经管理人进一步审核对贵司在西南不锈钢公司申报的债权（申报编号：00504）确认金额为：0元，债权性质为普通债权。 以上事实有原、被告提供的涉案合同1—1及涉案合同1—2、（2018）川1111破申1号民事裁定书、（2018）川1111破1号之三通知书、债权申报表、债权申报金额汇总表、鉴定报告书、发货单据等证据予以在案佐证。被告对原告第一次庭审提交各证据的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，且鉴定报告与本案无关；对原告第二次庭审提交的证据不予认可，认为大部分证据是复印件，无原件核实确认，其他证据与被告无关联，不能达到原告的证据目的。原告对被告提交各证据的真实性无异议，但认为不能达到被告达到证明目的。原、被告提供的能够相互印证的证据，本院予以采信，作为认定以上案件事实的依据。对证据中的只有复印件无原件予以核实的证据及与其他证据间不能相互印证并与本案缺乏关联性的证据，本院不予采信。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据本案庭审中归纳的争议焦点：1、原告主张享有被告债权524,078.99元是否成立？2、被告是否违约，原告主张被告应承担违约金100,000.00元的理由是否成立？对以上争议焦点，作如下分析： （一）原、被告签订涉案合同1—1及涉案合同1—2的性质的问题。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 根据本案查明的案件事实等对涉案合同性质进行如下分析： 1、根据涉案合同1—1中约定的结算方式为电炉、倒转包以GOR电子秤生产记录为准，浇注包以连铸合格坯生产统计数量为准，说明原告向被告交付的是工作成果，并非耐材本身；根据涉案合同1—1中约定的“第八条8.8乙方负责修砌所需的人工、机具及工装，并负责与修筑人员签订劳动合同、购买保险及统一的劳保制品，修筑人员的一切劳动纠纷、安全及伤亡事故全部由乙方承担，与甲方无关，甲方只提供能源介质”的内容，说明原告是以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。为此，原、被告签订涉案合同1—1的真实意图是为了建立承揽合同关系。2、原告在庭审中诉称“涉案合同1—1中约定的8.11条之前，是被告先付原告60%的货款，原告组织发货，被告支付了60%的货款，就享有60%的所有权，耐材已经使用，就可以按照吨钢产量来进行结算，如果没有生产使用，就应当按照耐材的量来结算”的理由，原告对此未提供证据予以证实，也未在涉案合同中找出具体条款予以说明，本院对原告的此诉称理由不予采信。 （二）原告是否对被告享有债权524,078.99元的问题。 涉案合同1—1中第八条的8.11约定“乙方耐材到达甲方厂内后：若甲方未支付该批耐材60%的预估货款，则该批耐材的所有权全部属于乙方，乙方有权对该批耐材做任何处理；若甲方已支付乙方该批耐材60%的预估货款，则甲方享有该批耐材的60%货物所有权、乙方享有该批耐材的40%货物所有权”的真实含义，应当结合原、被告签订的合同性质及本案查明的案件事实予以分析：1、本案涉案合同为承揽合同，合同约定的结算方式是以工作成果为依据，但工作成果未完成前，原告组织货物需要资金，涉案合同约定被告预付货款符合合同性质的要求及双方长期的合作习惯；2、被告庭审中辩称预付货款后取得耐材60%的所有权是为了不影响被告的正常生产，防止风险。本院认为，根据合同性质、涉案合同1—1约定“第八条8.6乙方不得以任何理由影响甲方的正常生产，因材料质量、交货期影响甲方的正常生产视为重大违约，甲方有权向乙方提出10万元-50万元的赔偿”的内容、涉案合同约定的工作成果依赖于原告提供耐材的实际情况，被告的以上辩称理由符合本案查明的事实，予以采信，故原、被告对耐材不存在有买卖的合意，原告对被告不享有524,078.99元的债权。 （三）被告是否违约，是否应当承担违约金100,000.00元的问题。 涉案合同的合同期限为2018年1月1日起至2018年3月31日止。原、被告签订合同后，被告按约预付货款为14,048,656.86元，远超过合同约定60%的货款；原告在被告按约预付货款后，也按约定履行义务，涉案合同已全部履行完毕。2018年4月，原、被告按涉案合同约定继续履行合同，并对此月款项与涉案合同的款项一并予以结算，之后双方未就继续履行达成一致合意并形成书面的合同。现原告主张被告违约，但其所举证据不足以证明被告具有违约的行为及事实，按谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的法律后果，对原告主张被告违约应承担违约金100,000.00元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，原告的各诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条第一款、第二百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回原告营口德曼新型材料有限公司的诉讼请求。 案件受理费24,790.00元、鉴定费252,700.00元，由原告营口德曼新型材料有限公司承担（已交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  马太庆 审 判 员  干吉沫 人民陪审员  杨 静 二〇一九年十一月二十二日 法官 助理  易世琼 书 记 员  高 敏 附本案适用的法律： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。 第二百五十三条第一款承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。