山东省德州市庆云县人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁1423行初23号公益诉讼起诉人庆云县人民检察院，所在地址庆云县中心街39号。法定代表人李茜，检察长。委托代理人高丽艳，庆云县人民检察院检察官。委托代理人解蔷，庆云县人民检察院检察官。被告庆云县水利局，所在地址庆云县政务服务中心B座。法定代表人、出庭负责人于明君，局长。委托代理人张立伟，庆云县水利局副局长。委托代理人白秋生，北京市京师（德州）律师事务所律师。公益诉讼起诉人庆云县人民检察院诉被告庆云县水利局履行行政监管职责一案，于2019年5月7日向本院提起行政公益诉讼。本院受理后，于2019年5月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法通知双方当事人，于2019年9月24日进行了庭前证据交换，2019年11月4日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。公益诉讼起诉人庆云县人民检察院委托代理人高丽艳、解蔷，被告庆云县水利局的负责人于明君及委托代理人张立伟、白秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公益诉讼起诉人庆云县人民检察院（以下简称“县检察院”）诉称：本院在履行职责中，发现庆云县水利局（因机构调整，2019年1月，庆云县水务局更名为庆云县水利局）怠于履行水资源监督管理职责的行为，致使国家利益受到侵害。经依法审查查明：位于庆云县城区供水管网覆盖范围内的车码头汽车美容服务中心洗车店，在未办理取水许可证、未安装取用水计量设施、未缴纳水资源费的情况下，擅自打井通过水泵抽取地下水为客户提供洗车服务进行营利，违反了国家取水许可制度、水资源有偿使用制度和水行政管理秩序，侵害了地下水资源的合法合理有偿使用制度。期间庆云县水利局作为水行政主管部门，怠于履行水资源监督管理职责，既未督促其依法办理取水许可证、安装取用水计量设施、缴纳水资源费，也未依法采取措施查处其违法取水行为，致使洗车店铺违法取水现象持续存在、国家利益持续处于受侵害状态。2018年9月6日，本院依法向庆云县水利局发出庆检行公[2018]37142300007号检察建议，建议庆云县水利局充分履行水资源监管职责，对辖区内违法取用地下水的餐饮和洗车店铺，依法作出处理并监管到位，切实加强对国家水资源的管理、保护，维护国家利益。2018年11月5日，庆云县水利局作出《关于对庆云县人民检察院检察建议整改情况的回复》，称收到检察建议后对排查出的281家非法取水经营户进行了治理，发放《责令停止水事违法行为通知书》281份，并告知整改时限。整改时限到期后，各执法小组对非法取用水户进行了“回头看”，有271家整改到位。仍未整改的同心阁海鲜城等10家亦在限期3天的整改期限内整改到位。检察建议中提出的车码头等洗车店铺非法取水问题均已整治到位。庆云县人民检察院经跟进监督发现，车码头汽车美容服务中心经庆云县水利局责令整改后并未实际整改到位，该店铺整改后的用水量与整改前相比没有明显变化，水泵未予拆除，仍在使用地下水洗车。对该违法行为，庆云县水利局仅于2018年9月11日作出《责令停止水事违法行为通知书》，在车码头汽车美容服务中心没有停止违法行为的情况下，没有继续履行监管职责，其履行水资源监督管理职责不到位，致该家洗车店违法取水现象持续存在，国家利益持续处于受侵害状态。认定上述事实的证据如下：1.2018年9月3日对车码头汽车美容服务中心的调查笔录以及现场照片；2.2018年8月28日对庆云县水务局水政监察大队大队长赵克文的调查笔录；3.2018年9月4日对庆云县水务局水资源管理办公室主任崔中达的调查笔录；4.2018年9月5日对庆云县水务局水政科科长刘华一的调查笔录；5.2018年8月27日对庆云县税务局法规科科长刘建国的调查笔录及其提供的《费改税试点后水务局提供缴费企业名单》；6.庆云县水务局主要职能及科室职责；7．庆检行公[2018]37142300007号检察建议书及送达回证：8．庆云县水务局《关于对庆云县人民检察院检察建议整改情况的回复》；9．庆云县水务局对车码头汽车美容服务中心下达的《责令停止水事违法行为通知书》及整改前后对比照片；10.《庆云县水务局主要职责内设机构和人员编制规定》《庆云县水务局行政审批事项》《庆云县水利局行政处罚权利事项清单》；11.2019年2月26日对庆云县水利局水政监察大队大队长赵克文的调查笔录；12.2019年3月7日对庆云县水利局水政监察大队大队长赵克文的调查笔录；13.2019年3月11日对庆云县水利局水资源管理办公室主任崔中达的调查笔录；14．《庆云县城区供水管网现状图》；15.车码头汽车美容服务中心用水情况统计表；16.2019年3月31日，对车码头汽车美容服务中心的调查笔录及现场照片；17.中共庆云县委、庆云县人民政府《关于庆云县县级机构改革的实施意见》。本院认为，庆云县水利局作为庆云县水资源行政主管部门，依照法律规定负有依法查处庆云县城区供水管网覆盖范围内的违法取水行为、整治水事秩序、切实保护水资源的职责。庆云县水利局对车码头汽车美容服务中心违法取用地下水的行为，怠于履行监管职责，造成国家水资源浪费，损害了国家利益。检察机关发出检察建议后，庆云县水利局仍未在法定期限内采取有效措施依法履行职责，国家利益持续处于受侵害状态。庆云县水利局未依法全面履行职责的行为，违反了《中华人民共和国水法》第五十九条、第六十九条，《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十八条等法律法规规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，向你院提起诉讼，请依法判令庆云县水利局依法继续履行监管职责，对车码头汽车美容服务中心非法取水行为进行查处。公益诉讼起诉人为证明自己的主张，向本院提交以下四组证据：第一组证据：1.2018年9月3日对辛冬青的调查笔录及车码头汽车美容服务中心现场照片3张；证明车码头在没有向庆云县水利局申请取水许可证的情况下，违法取用地下水，被告庆云县水利局没有依法进行监管。2.2018年8月28日对赵克文的调查笔录；3.2018年9月4日对崔中达的调查笔录；4.2018年9月5日对刘华一的调查笔录。2-4证明庆云县水利局对庆云县城区洗车店违法取水的现象未进行有效监管。5.2018年8月27日对刘建国的调查笔录及费改税试点后水务局提供缴费企业名单，证明车码头未办理取水许可证，其用地下水洗车属于非法取水。综上，第一组证据证明庆云县水利局怠于履行水资源监管职责，致使国家利益受到侵害。第二组证据：7.2018年9月6日检察建议书及送达回证；8.2018年11月5日庆云县水利局关于庆云县人民检察院建议整改情况的回复及庆云县城区非法取用水户名单。7-8证明检察机关已履行诉前程序，建议庆云县水利局履行监管职责。对辖区内违法取水的洗车店依法进行处理及监管到位，加强对水资源的保护，维护国家利益。第三组证据：9.2018年9月11日庆云县水利局作出的整改前后对比照片两张，证明整改前后对比照片看不出明显变化，其取水设备仍在原处，并未封井。10.2019年2月14日调取“庆政办发[2015]13号文件、庆云县水利局行政审批事项、庆云县水利局行政处罚权利事项清单，证明庆云县水利局对庆云县水资源具有监管职责，应依法查处违法行为，切实保护水资源。11.2019年2月26日赵克文的调查笔录，证明县检察院发出检察建议后，被告仅责令停止违法行为，一周后做出一次复查，除此之外并没有其他监管行为，其整改措施也只是拆除管道，整改措施不到位。12.2019年3月7日赵克文的调查笔录，证实县检察院发出检察建议以后，至调查日止被告除责令停止违法行为及一周后的复查之外，再未对车码头洗车店的违法行为进行监管。13.2019年3月11日崔中达的调查笔录，证明县检察院发出检察建议后，被告仅责令车码头洗车店停止违法行为及进行一次复查，其整改措施也仅是拆除取水设备，并无封闭取水井眼，整改措施不到位。14.2019年3月14日庆云县城区供水管网现状图，证明车码头洗车中心位于庆云县城区自来水管网。15.2019年3月31日车码头汽车美容服务中心用水情况，证明2018年9月整改前后用水量并无明显变化。2018年9月之后仍存在违法取水行为。16.2019年3月31日车码头汽车美容服务中心负责人冯兴的调查笔录及照片十张，证明取水设备仍在原处，2018年9月整改以后，车码头洗车店仍用原井眼违法取水。另外2018年9月庆云县水利局对车码头洗车店下达责令停止水事违法行为的通知书后，仅进行一次复查，至县检察院调查当天，庆云县水利局未对车码头洗车店进行监督检查。综上，第三组证据证明县检察院发出检察建议后，被告仍未依法全面履行水资源监督管理职责，国家利益仍处于受侵害状态。第四组证据：17.中共庆云县委、庆云县人民政府《关于庆云县县级机构改革的实施意见》，证明庆云县水务局更名为庆云县水利局。被告庆云县水利局（以下简称“县水利局”）辩称：一、答辩人并不存在不履行法定职责情形。2018年9月6日，检察院作出庆检行公[2018]37142300007号检察建议，提出车码头汽车美容服务中心洗车店（以下简称“车码头洗车店”）未办理取水许可证、未安装用水计量设施、未缴纳水资源费，擅自安装水泵抽取地下水用于清洗车辆营利，要求答辩人履行监督管理职责。答辩人收到上述检察建议书后，立即组织主要工作人员对包括车码头洗车店在内的城区经营业户进行了全面排查，共发现涉嫌违法用水经营业户281家，数量庞大，答辩人逐一下达了《责令停止水事违法行为通知书》，并进行了复查，车码头洗车店在复查时已经将擅自安装的水泵及管道拆除，整改到位。2018年11月5日，答辩人将排查整改情况书面回复检察院。由于包括车码头洗车店在内的经营业户用水主体、用水时间、用水量、用水缴费等情况复杂，一时难以确定，加之违法用水经营业户情况众多等原因，故暂未采取行政处罚措施。2019年5月15日，答辩人已经对车码头洗车店违法用水行为立案调查，继续进行查处，因此答辩人并不存在不履行法定职责问题。二、不存在“违法取水现象持续存在、国家利益持续处于受侵害状态”情形。起诉书中称“违法取水现象持续存在、国家利益持续处于受侵害状态”与事实不符：1、2018年9月11日，答辩人向车码头洗车店下达了《责令停止水事违法行为通知书》，并随后进行了复查，车码头洗车店在复查时已经将擅自安装的水泵及管道拆除，整改到位，通过答辩人调查照片与检察院照片可以看出现场状态明显不同。即使出现后期车码头又重新安装设备擅自取水，但已不是“违法取水持续存在”、“国家利益持续受损”。2、车码头在整改后改用了自来水，车码头自用水表早己停用，其改用的自来水系与邻居公用一表，自车码头与邻居公用一表后，邻居用水量明显上升，也可以证明车码头洗车店整改后并未继续使用地下水，而是用自来水洗车。三、对包括本案车码头洗车店的水事违法行为监管问题应根据实际情况慎重处理，充分考虑行政合理性原则，而非必须全部作出行政罚款处罚。行政合理性原则是行政行为的基本原则，也是行政处罚的基本原则，它的主要含义是行政行为应当具有理性，最低限度的理性，是指行政行为应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。行政处罚应客观、理性、全面地考虑各种违法行为及其危害，而非简单一罚了之，应考虑违法现状、违法者主观恶意、危害后果、违法行为改正情况等因素合理行政。具体涉及包括车码头洗车店在内的地下取水违法行为：1、地下取水违法现状。通过集中排查，仅庆云县城区存在违法用水经营业户就多达281家，数量庞大，地下取水违法现象比较普遍，而非个例。2、违法者主观恶意小。涉及本案的水事违法行为，不仅包括车码头洗车店在内的众多经营业户存在对打井用水属于违法行为认识不足，普通群众对于地下取水属于违法行为也普遍认识不足，水事违法者主管恶性较小。3、危害后果。包括车码头洗车店在内的众多经营业户违法用水量相对较小，以车码头洗车店为例，每日用水量不到两方，没有造成危害后果。4、改正情况较好。答辩人对城区违法用水情况集中排查，对存在违法用水情况的经营业户下达了《责令停止水事违法行为告知书》，经复查，包括车码头洗车店在内的经营业户绝大部分都已采取有效整改措施。综上所述，在此情况下，答辩人对于车码头洗车店等水事违法行为综合考虑各种因素慎重处理并无不当。四、对车码头洗车店违法取水处罚法律适用问题。《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条：“未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施：逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可以处5万元以下罚款。”因车码头洗车店所在区域属于城市供水管网覆盖区域，不可能办理取水许可，根据该规定，只有对逾期不拆除或者不封闭取水工程或设施的，可以处以5万元以下罚款。涉及到本案，第一，车码头洗车店及时整改拆除取水工程。第二，该条规定是可以处以罚款，而非必须处以罚款的行政处罚。结合我县当前取水违法状况，答辩人对于车码头洗车店前期擅自取水行为是否作出罚款的行政处罚慎重处理并无不当。综上所述，针对车码头洗车店的水事违法行为答辩人已经作出《责令停止水事违法行为通知书》，该店也拆除取水工程，停止了违法行为，答辩人并不存在怠于履行法定职责的行为。从某种意义上说，应在依法行政的前提下，行政执法应坚持依法监督和教育相配合，维护市场的健康发展。行政执法目的不是使人受到惩罚，而是使其进行整改，纠正违法行为，并发自内心的认同，从而达到教育的目的，使违法者与行政机关自觉、自愿地合作。使行政机关和行政相对人形成良性互动，创造一个安全和健康的生产发展环境，从而使行政执法能够在监督中发挥积极的作用。同时，答辩人也通过县检察院提起本次公益诉讼，查找自身不足，完善执法机制，提高执法水平，维护法律尊严。被告庆云县水利局在法定举证期限内向本院提交了以下证据：1.2018年9月6日《庆云县人民检察院检察建议书》（庆检行公[2018]37142300007号），证明庆云县人民检察院在2018年9月6日向被告发出检察建议。2.2018年11月5日庆云县水利局关于庆云县人民检察院建议整改情况的回复及庆云县城区非法取用水户名单，证明被告对县检察院的建议予以答复。3.庆云县水利局对车码头汽车美容服务中心作出的《责令停止水事违法行为通知书》、《送达回证》及整改前后对比照片4张，证明被告在接到县检察院的检察建议之后，依法履行了监督管理职责，拆除了取水设施，整改措施到位。4.立案审批表，证明被告对车码头洗车店涉嫌违法开采地下水进行立案。5.2019年5月15日车码头汽车美容服务中心实际经营人冯兴的调查笔录及现场照片2张。6.2019年5月21日车码头汽车美容服务中心实际经营人冯兴的调查笔录及现场照片2张。5-6证明被告依法履行监督管理职责。7.2019年5月22日车管家汽车美容业主杨德月（系车码头汽车美容服务中心原邻居）调查笔录及现场照片2张，证明车码头洗车店从2018年9月份左右就接用其店内的自来水。8.2019年5月22日庆云县供水公司提供的车码头汽车美容服务中心2016年1月至2017年6月用水情况及停水销户证明，证明车码头美容服务中心已经在庆云县供水公司销户。9.2019年5月22日庆云县供水公司提供的车管家汽车美容店2016年12月至2019年4月用水情况。7-9证明车码头洗车店从18年9月份左右接用了邻居杨德月店内的自来水，并非是一直采用地下水，在2018年9月份杨德月店内用水量明显增加。以上9组证据证明被告在接到县检察院检察建议书后已经依法履行了监督管理职责，对有关违法取水的行为采取了整改措施，不存在未依法履职的情况。在庭前证据交换过程中，公益诉讼起诉人对被告提供的证据1无异议。被告对公益诉讼起诉人提供的证据6、证据8、证据9、证据10、证据14、证据17无异议。本院依法对上述证据予以确认。公益诉讼起诉人对被告证据2-9有异议，且对证明目的有异议。被告对公益诉讼起诉人证据1-5、证据7、证据11-13、证据15-16有异议，认为被告接到公益诉讼起诉人检察建议后，已经依法履行了监督管理职责，对相关违法取水行为采取了整改措施，不存在国家利益受损的情形。本院对双方提供的其他证据认证如下：公益诉讼起诉人的1号证据，因无法显示该笔录中的辛冬青与车码头汽车美容服务中心洗车店（以下简称“车码头洗车店”）及实际负责人冯兴存在何种关联，根据证据三性（真实性、关联性、合法性）要求，又无其它证据佐证的情形下，本院不予以确认。证据2-5、7、11-13、15-16号与本案存在关联，且符合“三性”要求，应作为有效证据予以确认。被告提供的证据1-9符合“三性”要求，本院作为有效证据予以确认。经审理查明，公益诉讼起诉人依其职权对水资源状况调查发现，庆云县多处餐厅和沿街洗车店存在无证取用地下水资源情形。2018年9月6日公益诉讼起诉人向被告发出检察建议书。建议书提出庆云县城区范围内部分餐饮和部分洗车店存在未经批准擅自取用地下水行为，要求被告充分履行水资源监管职责，对城区内违法取用地下水的餐饮和洗车店依法作出处理，并监管到位。被告庆云县水利局（中共庆云县委文件“庆发[2019]1号”关于庆云县县级机构改革的实施意见，被告单位名称“庆云县水务局”变更为“庆云县水利局”）2018年11月5日根据检察建议书面作出整改情况回复，并在回复中说明了整改措施和成立了专项整治工作领导小组，对该项工作立即进行了部署。公益诉讼起诉人后期工作跟进监督发现，车码头洗车店并未整改到位，违法取水设备未拆除，取用地下水井眼未封堵。本院认为，首先，应确认人民检察院是否具备公益诉讼起诉人资格问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（修订）第二十五条第四款规定，“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“人民检察院依据行政诉讼法第二十五条第四款的规定提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项及本解释规定的起诉条件的，人民法院应当登记立案。”据此，公益诉讼起诉人的诉讼主体资格依法成立。其次，公益诉讼起诉人诉前的程序。经依法审查公益诉讼起诉人是否构成起诉的条件，应按照《行政诉讼法》的规定，检察机关的起诉需要符合六个条件：一是必须是在履行职责中发现的；二是只限定在生态环境和资源保护领域；三是行政机关负有法律法规规定的监督管理的职责；四是行政机关存在违法行使职权或者怠于履行职责的情形；五是经过诉前程序；六是国家利益或者社会公共利益受到侵害，且与行政机关的违法行使职权、不作为有因果关系。为此，公益诉讼起诉人的起诉符合上述条件要求。再者，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《中华人民共和国水法》第二条第二款：“本法所称水资源，包括地表水和地下水。”第五十九条第一款：“县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处。”《山东省水资源管理条例》第三十条“公共供水管网覆盖范围内的自备水井由县级以上人民政府水行政主管部门限期封闭。”根据上述法律规定，被告是负责本行政区域的监管部门，对水资源负有监管职权，本案被告是适格主体。庆云县人民检察院在对资源保护工作履职时发现，庆云县多处餐厅和洗车店无证取用地下水资源情形。庆云县人民检察院根据其职责，于2018年9月6日向被告提出检察建议书。被告接到检察建议书后，高度重视，立即召开专题会议研究整改措施，成立以局长为组长，副局长为副组长、相关科室负责人为成员的非法取水专项整治工作领导小组。被告通过工作，对全县城区涉事餐厅和洗车店进行摸排，发放《责令停止违法行为通知书》281份，并于2018年7月份发放“庆云县集中整治自备水井告知书”中明确要求沿街洗车店，应自行封填自行拆除取水设备。如不按期整改，水利部门将按法律法规对违法取水自备井强行封填，拆除取水设备。期间，被告将整改情况书面回复检察院。庆云县人民检察院2019年3月31日针对车码头实际经营人冯兴复查中发现，该洗车店因自来水设备故障，继续使用原先的井眼和设备进行取用地下水洗车，检察机关并拍照取证(16号证据)。庆云县人民检察院提起行政公益诉讼的目的是，要求被告人依法履行其职责，并不是以其是否书面回复检察机关或其回复已经履行职责为标准，而是要求其实际上全面依法履行职责。从本案公益诉讼起诉人的9号证据、16号证据与被告人6号证据可以看出，被告未按照其职责督促车码头洗车店拆除其违法设施，同时，被告也无证据证实封堵违法取用地下水资源的井眼。再者，被告未提供充分证据证明其穷尽了监管执法措施，导致被监管人车码头洗车店后期违法取用地下水行为再次发生。被告在具体实施执法监管方面，存在监管车码头洗车店自行拆除其违法设施处置中未全面到位，应属未全面履行其行政监管查处职责。综上，被告的已履职到位答辩主张不能成立。公益诉讼起诉人的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：责令被告庆云县水利局在本判决书生效之日起十五个工作日内继续对车码头洗车店履行监管查处职责。案件受理费50元，由被告庆云县水利局负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  杨福行审 判 员  刘新泉审 判 员  杨清渤人民陪审员  冯炳儒人民陪审员  胡延青人民陪审员  张海华人民陪审员  徐志东二〇一九年十一月十三日书 记 员  李 蕾