江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2590号 上诉人（原审被告）：熊毅平，男，汉族，1974年10月26日生，住江西省宁都县。 委托代理人：孙小斌，江西爱心律师事务所律师，执业证号：13609199310411896。 被上诉人（原审原告）：陈七新，男，汉族，1958年7月18日生，住江西省丰城市。 法定代理人：何某（系陈七新妻子），女，1958年7月18日生，汉族，住江西省丰城市。 委托代理人：赖万春，江西金丰律师事务所律师，执业证号：13609198610433462。 上诉人熊毅平因与被上诉人陈七新身体权纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2018)赣0103民初4067号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 熊毅平上诉请求：1、撤销一审判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，偏袒一方。1、一审判决既然认定本案涉及了双帆物流公司，且根据被上诉人在起诉时提供的双帆物流南昌市西湖区银燕物流基地10栋33号商铺现场照片及《双帆物流货物托运凭证》等证据可以显示：南昌市西湖区银燕物流基地10栋33号商铺系双帆物流公司“南昌-宜春-萍乡”其中的一个物流网点，根据物流公司的运营模式，至少需要两个或两个以上物流网点才能运营，因此，一审判决认定“上诉人以‘双帆物流’名义从事物流货物运输业务”是明显错误。不管上诉人是否承包南昌网点或系其他经营方式，其行为系代表双帆物流公司的职务行为，上诉人不是本案适格的被告。2、一审判决认定：“本案中，原告在货车顶上搬货作业中，为货车插篷布杆时自货车顶上摔下受伤，……系其为完成被告指派的货物搬运时所从事的连续性行为，仍属于履行职务行为……”，属认定事实错误。从监控视频中可以清晰地看到被上诉人不是“在货车顶上搬货作业中摔下受伤”，而是在履行搬运货物职务开始之前，在为货车插篷布杆时自货车顶上摔下受伤，被上诉人本案事故的发生完全是在履行职务之外，为了赚取额外的收入的个人行为，与履行搬货工作无关，应向货车司机进行索赔，被上诉人作为一个长期从事高空搬运作业的工作人员，应当注意到该工作的危险性和安全性，但从监控录像中显示，其未注意到危险性和安全性，本身负有不可推卸的主要责任，货车的篷布杆质量也是造成事故的主要原因之一，因此，一审判决被上诉人仅承担30%的责任不当，责任划分过轻。3、上诉人代垫陈七新门诊费为8430.2元，一审判决认定为3581.2元系认定错误。4、一审判决认定的赔偿项目，明显偏袒被上诉人一方。另上诉人申请重新鉴定，在双方当事人在场的情况下交纳的重新鉴定费2100元，一审判决以上诉人仅有微信转账记录，而无发票为由不予认定实属错误。5、一审法院认定计算残疾赔偿金比例为61%，是明显偏袒被上诉人。二、一审判决程序违法。违规要求上诉人交纳诉讼费2328元。综上所述，由于一审判决认定事实不清，适用法律错误，所作判决结果明显错误，请求二审法院依法撤销。 陈七新辩称，一、上诉人是适格的主体。一审期间已经提供相关证据材料足以证实。上诉人在一审提供的“双帆物流公司”的信息公示中，投资人没有上诉人的名字，假使他是行使职务行为，没有提供证据证明，他在一审中也没有提出追加双帆物流公司为被告。二、有关责任问题，从上诉人在一审提供的光盘视频证实，受害是在履行职务行为，一审的认定是正确的。三、赔偿项目数额认定，一审对赔偿项目的认定恰当，上诉方无票据的费用不应认可。另外，上诉人支付我方家属一万元的工资，该款也抵扣了赔偿款。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，判决合理，请求二审法院维持。 陈七新向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告赔偿原告身体受到损伤的经济损失合计人民币572665.5元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审认定事实：被告熊毅平在南昌市西湖区银燕物流基地10栋33号商铺，以“双帆物流”名义从事物流货运输业务。2016年上半年始，被告熊毅平雇佣原告陈七新在其物流从事货物搬运及上下车，被告熊毅平每月以现金形式向其支付工资，并安排原告在物流商铺内居住。 2017年8月20日上午11时许，原告陈七新在搬运货物时自货车顶上摔下受伤，被送往中国人民解放军第九十四医院抢救，并行颅内血肿清除术+去颅骨骨瓣减压术+颅内压监护仪置入术手术，住院96天。2017年11月24日出院，经诊断为：1、创伤性脑疝；2、左侧额颞枕顶部硬膜下出血；3、右侧颞部硬膜外出血；3、创伤性蛛网膜下腔出血；5、颅骨骨折；6、右侧肋骨骨折（右侧第1、3、5-9、11）；7、右侧液气胸；8、两肺挫伤；9、左侧胸腔积液；10、L1、L4右侧横突骨折。共计花费医疗费用合计213629.7元（其中门诊花费3581.2元，住院花费210048.5元）。其后，双方因赔偿问题发生争议，故原告诉诸法院。 本案在审理过程中，被告熊毅平申请对原告陈七新伤情进行重新鉴定，故本案对外委托对原告陈七新伤残等级、后续治疗费等进行鉴定。2018年10月19日，江西南昌司法鉴定中心向本院出具《延长鉴定时限告知书》，称在开展鉴定过程中发现原告陈七新言语不清晰、理解能力及记忆力差，言语沟通较困难，原告方也提出需对其精神及智力、智商进行检测，需待精神智力智商方面的鉴定后，再进行鉴定。 2018年10月24日，一审法院通知原告家属及其委托代理人，要求对陈七新精神及智力、智商是否提出鉴定进行书面答复。2018年10月24日及2018年11月23日，原告委托代理人向本院提出《司法鉴定申请书》、《精神疾病司法鉴定申请书》，认为由于客观原因，起诉前没有对精神方面障碍进行鉴定，而事实上在精神上是存在较严重障碍，表现为呆滞，不认识人等，鉴于申请人精神健康状况直接关系到本案审理和申请人的合法权益，申请对陈七新患有精神疾病原因、程度、行业能力进行司法鉴定，并进行精神疾病致残，伤残等级评定。 其后，一审法院再次对外委托鉴定。2019年1月23日，江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（编号：江西SZ司鉴中心【2018】临鉴字第F891号），鉴定意见为：1、被鉴定人陈七新诊断为器质性精神障碍（颅脑外伤所致精神障碍，中度智力障碍）；2、被鉴定人陈七新精神障碍的伤残等级为五级；3、关于行为能力不属于本中心鉴定范围。 2019年2月26日，江西南昌司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（编号：赣洪司鉴中心【2018】临鉴字第379号），鉴定意见为：1、被鉴定人陈七新8根肋骨骨折，为十级伤残。2、被鉴定人陈七新后续治疗费为叁万伍仟元整。 鉴于原告陈七新经鉴定机构鉴定为器质性精神障碍（颅脑外伤所致精神障碍，中度智力障碍），且存在言语不清晰，沟通困难等情况，有必要对其是否具备民事行为能力予以确认，应由其利害关系人通过特别程序，申请法院对陈七新是否具备行为进行确认，并于2019年3月20日作出(2018)赣0103民初4067号民事裁定书裁定中止。 2019年4月8日，原告法定代理人何某向丰城市人民法院洛市法庭提出认定陈七新无民事行为能力或限制民事行为能力申请。2019年5月16日丰城市人民法院作出（2019）赣0981民特7号判决，判决为：一、认定陈七新为无民事行为能力人；二、指定何某为陈七新监护人。 另查明：被告熊毅平在原告陈七新治疗期间，代垫陈七新门诊费3581.2元、住院费134300元、支付家属现金10000元，共计147881.2元。 一审法院认为：首先原告陈七新受被告熊毅平雇请，在其货运部从事搬运。被告熊毅平称该物流托运部系宜春双帆物流在南昌的网点，但未能提供相关证据予以佐证，且原告陈七新受雇期间亦一直由熊毅平向其支付劳动报酬，事故发生后所产生的医疗等费用亦由熊毅平垫付，现被告熊毅平即无证据证明系履行职务行为，也无任何证据证明接受宜春双帆物流授权委托支付上述费用的情况下，对其抗辩意见，不予采纳。综上，原告陈七新与被告熊毅平之间系劳务关系。 其次，根据我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”同时，我国《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。 本案中，原告在货车顶上搬货作业中，为货车插篷布杆时自货车顶上摔下受伤，对此，一审法院认为，该货车虽然并非被告熊毅平所有，但陈七新站在车顶插篷布杆系其为完成被告指派的货物搬运时所从事的连续性行为，仍属履行职务行为，对此被告熊毅平作为雇主，仍应承担赔偿责任，但鉴于原告陈七新系长期从事搬运工作，其自身应注意到在车顶作业具有一定危险性和安全性，对损害结果其自身具有一定的过错。综合双方过错大小，认定原告陈七新自行承担30%的责任，被告熊毅平承担70%的责任较为适宜。 通过对原、被告举证材料的分析认定，并结合原告诉请的赔偿标准，一审法院对下列赔偿项目予以认定：1、医疗费213629.7元；2、后续治疗费35000元；3、住院伙食补助费9600元（96天×100元/天=9600元）；4、营养费1920元（96天×20元/天=1920元）；5、护理费8256元（96天×86元/天=8256元）；6、误工费27676元（274天×36868元/年÷365天）=27676元；7、交通费1000元；8、伤残赔偿金380616元（31198元/年×20年×61%）；9、鉴定费7589元（神州鉴定6000元+樟树民康1589元）；10、精神抚慰金20000元，合计：705286.7元。上述赔偿项目，原告陈七新自行承担30%的责任即211586元，被告熊毅平承担70%的责任即493700.7元，再扣除被告熊毅平已支付的147881.2元，还应赔偿原告各项损失合计：345819.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：被告熊毅平于判决生效后十日内赔偿原告陈七新各项损失493700.7元（已实际支付147881.2元，还需支付345819.5元）。原告预交的案件受理费11054元，由陈七新承担3316元，熊毅平承担7738元，限随上述款一并偿付。 本院二审审理期间，上诉人熊毅平申请追加宜春市双帆物流有限公司和李秋林为本案被告，被上诉人陈七新认为上诉人熊毅平在二审期间申请追加被告无事实和法律依据，不同意追加。 二审中，上诉人熊毅平向本院补充提交以下证据：1、江西南昌司法鉴定中心开具给熊毅平的法医鉴定费2100元的发票一张，拟证明：上诉人熊毅平为陈七新鉴定交纳了鉴定费2100元。2、宜春双帆物流公司法定代表人温翠英的调查笔录一份，拟证明：双帆物流公司南昌物流网点系宜春双帆物流公司的一个网点，非上诉人熊毅平承包，被上诉人系公司聘请，熊毅平支付工资和垫付医疗费均系职务行为。3、双帆物流公司司机邹小叶、刘志军的调查笔录及从蓝桥货运系统中打印出来的双帆物流的发货清单，拟证明：熊毅平系宜春双帆物流公司南昌物流网点的负责人；监控录像看出事发当时，宜春双帆物流公司法定代表人温翠英在场；为货车插杆盖篷布的工作不属于装卸货物的工作范围是货车司机的工作范围，相关责任应由货车司机承担，与物流公司无关。被上诉人陈七新针对上诉人熊毅平提交的上述证据发表如下质证意见：对鉴定费发票的三性没有异议，一审时熊毅平没有提交票据原件，不过据我们所知这个费用已实际发生，但鉴定是上诉人申请鉴定的，鉴定费用应由上诉人承担。对三份调查笔录的三性均有异议，首先都不属于新证据，且调查笔录只是一个证人证言，如果证人没有到庭，对其真实性无法确定，以上证据亦反映不出双帆物流和熊毅平之间的关系,该证据不应被采纳。针对上诉人熊毅平的补充举证并结合被上诉人的质证，本院认为，对于证据1的鉴定费发票，因被上诉人对该证据的三性无异议，本院对此予以确认。对于证据2、3，因上述证据都不属于新证据，被上诉人对其三性均提出了异议，而调查笔录为上诉人单方制作，相关证人均未到庭接受询问及质证，且上述证据亦无法达到上诉人的证明目的，故对于上述证据本院不予采信。 本院二审查明，本案中，熊毅平向江西南昌司法鉴定中心支付了鉴定费2100元。本院查明的其它事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：本案系身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 一、熊毅平与陈七新之间的法律关系及责任认定的问题。 根据本案查明的事实，熊毅平雇佣了陈七新在其物流从事货物搬运，熊毅平每月以现金形式向其支付工资，并安排陈七新在物流商铺内居住，故一审法院认定，在本案中熊毅平与陈七新之间系劳务关系，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。同时，《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，陈七新在熊毅平的指挥、安排下从事劳务活动，熊毅平作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中的人身安全应承担相应责任。陈七新在货车顶上搬货作业中，为货车插篷布杆时自货车顶上摔下受伤，对此，熊毅平作为雇主，应承担赔偿责任，但鉴于陈七新系长期从事搬运工作，其自身应注意到在车顶作业具有一定危险性和安全性，对损害结果其自身具有一定的过错。一审法院综合双方过错大小，认定陈七新自行承担30%的责任，熊毅平承担70%的责任亦无不当，本院予以维持。熊毅平上诉认为其行为系代表双帆物流公司的职务行为、本案事故的发生是陈七新在履行职务之外，为了赚取额外的收入的个人行为的理由，未提供有效证据予以证明，该上诉主张没有事实及法律依据，本院不予采纳。 二、一审判决对赔偿项目、金额以及熊毅平垫付门诊费金额的认定是否正确的问题。 本案中，因本次事故造成陈七新器质性精神障碍（颅脑外伤所致精神障碍，中度智力障碍），精神障碍的伤残等级为五级；同时，8根肋骨骨折，为十级伤残。因本次事故所造成陈七新的各项损失，一审法院结合原告诉请的赔偿标准，对医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等赔偿项目及金额予以的认定无明显不当，按照61%的比例计算伤残赔偿金正确，本院均予以维持。另，上诉人熊毅平上诉提出其代垫陈七新门诊费为8430.2元，但陈七新对此金额并不认可，因熊毅平向法院提交的相应门诊费票据金额为3581.2元，故一审判决认定熊毅平在陈七新治疗期间，代垫陈七新门诊费3581.2元并无不当，本院亦予以维持。 本院确认，陈七新因本案事故应得的赔偿款总额为697697.7元，包括：1、医疗费213629.7元；2、后续治疗费35000元；3、住院伙食补助费9600元；4、营养费1920元；5、护理费8256元；6、误工费27676元；7、交通费1000元；8、伤残赔偿金380616元；9、精神抚慰金20000元，合计：697697.7元，由陈七新自行承担30%，即209309.31元，由熊毅平承担70%，即488388.39元，再扣除熊毅平已支付的147881.2元（门诊费3581.2元+住院费134300元+支付家属现金10000元），还应赔偿陈七新各项损失合计：340507.19元。 三、关于熊毅平上诉提出的鉴定费和一审受理费用的问题。经本院二审核实，本案中，熊毅平向江西南昌司法鉴定中心支付了鉴定费2100元；陈七新支付了鉴定费7589元（神州鉴定6000元+樟树民康1589元）；一审中，陈七新向一审法院预交了案件受理费11054元，因熊毅平提出，陈七新治疗期间，其垫付陈七新的相关费用请求一审法院在本案中一并处理，故预交了案件受理费2328元。根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，鉴定费和一审案件受理费属于诉讼费用的范畴，由人民法院根据案件的具体情况进行决定。一审判决漏算熊毅平支付的鉴定费2100元及预交一审案件受理费2328元，本院予以更正。本院将根据本案案情对鉴定费及一、二审诉讼费用作出决定。 综上所述，上诉人熊毅平的上诉请求部分成立；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院(2018)赣0103民初4067号民事判决； 二、熊毅平于本判决生效后十日内赔偿陈七新各项损失340507.19元。 三、驳回陈七新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 由陈七新预缴的一审案件受理费11054元、鉴定费7589元，熊毅平预缴的一审案件受理费2328元、鉴定费2100元和二审案件受理费6488元，合计29559元，由陈七新负担8900元，熊毅平负担20659元（9743元限随判决主文第二项款项一并给付陈七新）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  周 燕 书 记 员  杨乾崇