甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1458号上诉人（原审原告、反诉被告）：李金平，男，1981年9月18日生，汉族，甘肃省岷县人，居民，原住岷县，现住岷县。上诉人（原审被告、反诉原告）：李维云，女，1956年4月15日生，汉族，甘肃省岷县人，居民，住岷县。委托诉讼代理人：常渊祥，系北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人李金平因与上诉人李维云合伙纠纷一案，不服岷县人民法院（2019）甘1126民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案，上诉人李金平、上诉人李维云及委托诉讼代理人常渊祥到庭参加诉讼，现已审理终结。李金平上诉请求：1、撤销原判，判决家具市场归还其投资-款192.6686万元；2、赔偿因家具市场被拍卖造成的租金损失56.94万元；3、家具市场拍卖剩余部分及锅炉房其按比例应得121.1万元；4、判决赔偿停产停业补偿19.62万元及搬迁费5000元；5、赔偿其精神损失费5万元；6、诉讼费用由李维云负担。事实与理由：原审判决商场2100平方米土地附着物的拍卖价款的35%归其所有，但对剩余300平方米土地及锅炉房未作处理不当等。李维云上诉请求：撤销原判，驳回李金平的诉讼请求，支持其反诉请求。诉讼费由李金平负担。事实和理由：本案缺乏合伙关系中风险共担的基本特征，双方不构成合伙关系，原审认定双方成立合伙关系错误；“云翔家具市场”是由“云翔蔬菜市场”改建而来，并非合作投资新建形成的新的财产。原审认定钢架房属合伙财产错误，既使认定钢架房为合伙财产，也应当将钢架房从其家庭财产中予以扣除后再进行分割。原审未对其原有财产及合伙财产进行分割的情况下直接认定钢架房为合伙财产明显错误。本案属无名合同，本质是合作经营关系，对于合作经营期间发生的商业风险应由双方共担而不能由其一方承担，李金平无权提出损害赔偿等。李金平向一审法院起诉请求：1、由被告返还原告合伙财产折价款98万元；2、由被告赔偿原告损失100万元；3、案件受理费由被告承担。李维云向一审法院起诉请求：1、确认反诉人与被反诉人于2012年9月14日签订的合同无效；2、要求被反诉人李金平向反诉人返还因无效合同获取的财产200，000元；3、判令被反诉人承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月14日原告李金平与被告李维云经协商一致，将被告李维云经营的原岷县云翔蔬菜瓜果批发市场改建为岷县云翔家具商场，原被告签订了合同书。合同第一条约定，由原告出资20万元，被告出资30万元，改建后的云翔家具商场由原告负责经营，经营期限为15年。合同第二条约定，收益按照原告占35%，被告占65%分配。合同第五条约定，本合同签订后如有政府及有关单位或他人干涉，由被告李维云出面协调解决。由此产生不可预知的损失由被告李维云承担。原告李金平在2012年9月15日向云翔蔬菜市场会计李晓玲交股金20万元，收据0005981号。2013-2014期间，家具市场一边建设一边对外出租营业，建设的资金来源于收取的租费。2014年李金平在除去建设资金外分得利润5万元，2015年李金平分得利润22.6731万元，其余利润由李维云分得。2014年9月16日，被告李维云因与案外人发生经济纠纷，云翔家具商场被定西市中级人民法院依法查封并拍卖。2014年12月30日发拍卖公告，2014年12月31日，李金平向定西中院提出执行异议，2015年1月14日拍卖成交，岷县公园新村云翔家具市场约2100㎡国有土地使用权及地上钢架房拍卖价480.3万元，拍卖之前兰州中信房地产评估事务有限公司对2100㎡国有土地使用权的估价202.3万元，钢架房的估价是278.25万元。2015年1月15日，定西中院作出（2015）定中执异字第2号执行裁定书，驳回李金平的异议申请。甘肃省定西市中级人民法院于2015年3月16日给李金平送达了限期执行通知书。一审法院认为，原告李金平与被告李维云合伙投资改建的岷县云翔家具市场系原岷县云翔蔬菜瓜果批发市场，为李维云个人经营的个体工商户，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担”，故2011年7月15日李维云个人与岷县农村信用联社签订借款合同时以岷县云翔蔬菜瓜果批发市场作为抵押并办理他项权证的行为符合法律的规定。2012年9月14日，李维云以岷县云翔蔬菜瓜果批发市场为基础与李金平签订《合同书》。被告对合同书缺乏合伙中风险共担的特征，不具备合伙特征的辩称，根据《合同法》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”、第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，合伙合同中，风险分担条款并非合同有效的强制性条款，且合同第五条并非对经营风险分担的划分，而是对行政行为或他项权利导致的风险分担进行的划分，并未违反《合伙企业法》第三十三条第二款的规定，故对该辩解本院不予支持。因而《合同书》合法有效，原被告双方依据该合同书形成合伙关系，故对被告李维云关于家具市场不是合伙财产，应当是李维云个人的家庭共同财产的辩称本院不予支持。经质证，该合伙并无对外债权债务。因李维云个人对外债务以岷县云翔蔬菜瓜果批发市场的土地使用权作为抵押并办理他项权证，且抵押先于合伙发生，故案外债权人要求实现其抵押权时，根据物权优先权，应当先予实现案外债权人的抵押权。在拍卖受偿过程中，根据《物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的规定，钢架房作为抵押后新增建筑，属于合伙财产，其拍卖价款278.25万元应依据双方合伙协议中利润分配比例进行分割，李金平应得97.391万元（含出资资金）。李金平主张的预期损失，因无事实和法律依据，该请求不能成立，本院不予支持。李维云的请求不能成立，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、由被告李维云于判决生效后十五日内支付原告李金平合伙财产折价款97.391万元。二、驳回原告李金平的其他诉讼请求和反诉原告李维云的反诉请求。案件受理费11310元，由被告李维云负担7917元，由原告李金平负担3393元，反诉案件受理费2150元由反诉原告李维云负担。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争执的焦点有三个，一是双方是合伙关系还是合同关系，二是双方签订的合同是否有效，三是家具市场被拍卖，是否给李金平造成损失、损失是多少。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。合同关系是指债权人的债权和债务人的义务，主要指合同债权和合同债务。本案双方当事人签订“合同书”，约定共同出资将原李维云经营的“蔬菜市场”改造为“家具市场”由李金平经营，期限为15年，所得纯利润李维云获得65%、李金平获得35%。李金平与李维云不是债权债务关系，而是共同投资合伙经营“家具市场”。合同履行期间的租金收入除大部分投入市场建设外，其余收入按合同约定进行了分配。由于双方签订协议、共同投入资金、共享租金利润，当事人的上述行为符合合伙法律关系的特征，虽然双方的合伙对风险共担没有明确约定，但风险共担不是合伙必须具备的内容，对于没有明确约定的可以按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，按双方出资额承担风险，不能因为没有约定风险共担内容就否认合伙关系，李金平与李维云形成合伙法律关系。钢架房是双方合伙时修建，有李金平代表家具市场与承建方周良成签订的修建协议可以证实，协议约定了工程价款、修建面积、工程期限、材料要求、付款方式等，钢架房是双方合伙财产，既便是李维云以家庭财产入伙，也只能是合伙收益归其家庭共有，而不存在从合伙财产中扣除其家庭财产的问题。李金平与李维云签订合同合伙经营“家具市场”，双方按约定履行了各自的出资义务、“家具市场”改造完成后已实际经营多年，双方当事人没有主张合同无效，本案也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的法定情形，故应认定该合同合法有效。本院（2015）定中执异字第2号执行裁定只是对李金平的执行异议进行审查裁决，对于合同效力问题不属该执行异议裁定审查范围。李维云由于没有按期足额归还银行到期债务被债权人起诉，法律文书生效后双方合伙经营的“家具市场”被法院拍卖偿还李维云的债务，给合伙人李金平造成财产损失，该损失完全是由于李维云的过错造成，李金平有权要求李维云给付财产折价款。钢架房是双方合伙期间共同出资修建，有李金平作为家具市场代表与承建方签订的“协议”可以证实，“家具市场”是双方合伙的主要载体，钢架房拍卖价款278.25万元，由于双方的合同书明确约定纯利润按65%、35%分配，故应先扣除双方的实际投资后，将剩余部分按约定比例分割，原审将拍卖款直接按比例分割不符合合同约定，应予纠正。2016年本案原审核对双方实际投资时双方认可李维云投资54万元、李金平投资20万元，有原审双方签名确认的核算笔录可以证实,2014年12月31日李金平在其提交的执行异议书中也认可李维云投资54万元。双方的纯利润为287.25万元－74万元＝213.25万元，李金平应获得213.25万元×35%＝74.6375万元。双方合伙期间修建的锅炉房、李金平上诉主张的精神损失费、搬迁费因原审时其没有诉讼主张，二审时要求审理属新增加的诉讼请求，依据相关法律规定，本院调解未达成协议，当事人可另行起诉，本案不予处理。李金平主张的租金损失、停产停业补偿证据不足，不予支持。综上所述，李维云的上诉请求部分成立，应予支持；李金平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持岷县人民法院（2019）甘1126民初1016号民事判决第二项及案件受理费部分；二、变更岷县人民法院（2019）甘1126民初1016号民事判决第一项为：由李维云于判决生效后十五日内支付李金平投资款200000元、合伙财产款746375元，共计946375元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11310元，由李金平负担7917元，李维云负担3393元。本判决为终审判决。审判长  丁瑞林审判员  张育林审判员  黄 莉二〇一九年十一月二十五日法官助理蔺晓莉书记员王虎