吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)吉民再305号 抗诉机关：吉林省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：李惠斌，男，1954年4月14日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。 委托诉讼代理人：史金花，吉林史金花律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：吉林市昌邑区建筑材料公司，住所地吉林省吉林市船营区。 法定代表人：孙宝祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴万军，吉林明汇律师事务所律师。 申诉人李惠斌因与被申诉人吉林市昌邑区建筑材料公司（以下简称昌邑建材公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民再145号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民（行）监[2019]22000000173号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）吉民抗23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员李萍、徐颖出庭。申诉人李惠斌及委托诉讼代理人史金花、被申诉人昌邑建材公司法定代表人孙宝祥及委托诉讼代理人吴万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林省人民检察院抗诉认为，吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民再145号民事判决适用法律确有错误。 李惠斌称，与抗诉机关意见一致，原判决适用法律确有错误。案涉《和解协议书》为附条件合同，未实际履行，已恢复到原判决的执行，和解协议已失效，不能作为证据使用。 昌邑建材公司辩称，抗诉机关的理由无事实和法律依据，请求驳回李惠斌的再审请求。一方面，抗诉机关认为《和解协议书》系附条件合同错误，案涉和解协议未附生效和履行条件。《和解协议书》第一项内容系说明事项，不是第二项内容的履行条件。李惠斌自愿与姜淑芬变更转让协议内容，应继续履行《和解协议书》约定义务。李惠斌自动履行首期付款义务，认可和解协议效力。和解协议只约定了李惠斌与昌邑建材公司的权利义务，李惠斌与姜淑芬之间的权利义务按双方的约定履行。另一方面，本案不适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条的规定，昌邑建材公司享有诉权。本案事实不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条的规定，昌邑建材公司申请恢复执行的依据是和解协议，目的是执行拍卖李惠斌名下回民商厦房产，而不是执行姜淑芬。吉林省高级人民法院（2018）吉执复15号执行裁定认定昌邑建材公司享有诉权。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》对本案没有溯及力。根据本案事实，李惠斌对回民商厦工程签订和解协议之前投资210万元，之后续建投资376万元，据此取得了商厦62.5%的产权，昌邑建材公司所供建筑材料实质上是对工程项目，并不是对人。 昌邑建材公司向一审法院起诉请求：判令李惠斌给付昌邑建材公司欠款本金533493.24元及利息损失（利息从1999年10月16日起计算至欠款结清时止，利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算），负担诉讼费用。 一审法院认定事实：1997年5月28日，吉林市船营区致和街道办事处与吉林市龙潭区新安建筑工程公司龙华工程处（姜淑芬）签订回民商厦联建协议书一份，约定联合建设回民商厦工程，该协议书第五条约定“该商场产权属于投资方”。1997年6月2日，双方签订补充协议书一份，该协议第三条约定“工程施工后本商厦的产权为出资者李惠斌、姜淑芬所有”。1999年3月2日，姜淑芬与李惠斌签订回民商厦转让协议一份，约定：“李惠斌一次性付给姜淑芬肆佰壹拾万元（包括李惠斌前期投入210万元），此协议签订之日起回民商厦实物、产权、土地使用权及经营权等全部归属为李惠斌。”1999年9月15日，李惠斌与姜淑芬签订回民商厦房屋产权划分协议，确认李惠斌向回民商厦工程投资376万元，占总造价的62.5%，姜淑芬投资226万元，占总造价的37.5%，回民商厦总价值为9978700元，李惠斌分得该商厦的一层、三层价值为5089780元的产权。1997年11月3日、1998年1月13日，姜淑芬以回民商厦筹建处的名义分别向昌邑建材公司借款人民币28万元、购买水泥发生货款190760元，上述借款及货物全部用于回民商厦工程。1998年11月6日，吉林省吉林市中级人民法院作出（1998）吉经初字第174号民事判决，判令姜淑芬付清昌邑建材公司欠款合计497129.5元，并向昌邑建材公司支付利息及诉讼费用。该案进入执行程序后，吉林省吉林市中级人民法院于1999年4月5日以（1999）吉执字第282号裁定查封回民商厦。1999年4月7日，李惠斌与昌邑建材公司达成执行和解协议一份，约定：“一、被执行人姜淑芬与李惠斌签订了协议书，姜淑芬将回民商厦给付李惠斌，李惠斌给付姜淑芬150万元。二、姜淑芬欠昌邑建材公司（借款）28万元、利息12936元，欠货款190760元、利息6583.5元，诉讼费11017元，执行费2450元，判决生效后到1999年10月15日前的利息计79746.74元，总计583493.24元。第三人李惠斌同意从给付姜淑芬150万元中支付上述款项，1999年4月20日前给付5万元，余款于1999年10月15日前全部付清。逾期给付，依法变卖回民商厦。”1999年4月20日，李惠斌依照和解协议约定给付昌邑建材公司5万元。 一审法院认为，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在案件执行过程中，经人民法院主持达成的和解协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该协议签订主体为申请执行人昌邑建材公司和第三人李惠斌，并没有被执行人姜淑芬，协议中设定的权利人和义务人为昌邑建材公司和李惠斌，履行方式为货币支付。至于转让回民商厦产权及李惠斌须从支付姜淑芬的150万元中给付欠款并不是李惠斌履行和解协议的附加条件。因李惠斌在签订和解协议前已与姜淑芬达成转让协议，和解协议中的第一项内容仅为说明事项，且姜淑芬亦未参与和解过程，其不应作为李惠斌向昌邑建材公司履行债务的前提条件。当事人在执行过程中达成的和解协议，其目的在于消除生效判决所确定的被执行人的义务及强制执行措施。在被执行人未参与和解的前提下，李惠斌作为第三人自愿代被执行人姜淑芬履行生效判决确定的给付义务，同时承诺逾期履行后，可以变卖其出资承建的工程，且已依照约定部分履行，故昌邑建材公司要求其依照和解协议的约定履行剩余合同价款的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院作出（2018）吉0204民初2135号民事判决：一、李惠斌于本判决生效后三日内给付昌邑建材公司欠款533493.24元；二、李惠斌向昌邑建材公司支付上述欠款利息损失，自1999年10月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清时止。案件受理费4567元，由李惠斌负担。 李惠斌不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回昌邑建材公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由昌邑建材公司负担。 二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：2017年1月23日，二审法院作出（2017）吉02执恢9号恢复执行立案通知书，根据昌邑建材公司的申请，通知姜淑芬、李惠斌恢复（1999）吉执字第282号裁定书的强制执行程序。 二审法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”该规定一方面赋予申请执行人的选择权，即在被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人既可以申请恢复执行，也可以就履行执行和解协议提起诉讼。但该选择权是择一的，一旦申请执行人选择申请恢复执行原生效法律文书，执行法院亦恢复执行后，不允许再就和解协议提起诉讼，否则驳回起诉，目的是防止重复救济和重复赔偿。结合本案，昌邑建材公司在2017年1月申请恢复执行（1999）吉执字第282号执行裁定，本院亦作出（2017）吉02执恢9号恢复执行立案通知书，恢复原生效法律文书的强制执行程序。现昌邑建材公司又就和解协议提起诉讼，其做法与最高人民法院的规定相悖，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，二审法院于2018年8月31日作出（2018）吉02民终2017号民事裁定：一、撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2135号民事判决；二、驳回昌邑建材公司的起诉。一审案件受理费4567元，退还昌邑建材公司。李惠斌预交的二审案件受理费15027元予以退还。 二审判决生效后，昌邑建材公司向二审法院提出再审申请，二审法院经审判委员会讨论后，于2018年11月28日作出（2018）吉02民监11号民事裁定，再审本案。 二审法院再审时，对有争议的证据和事实认定如下：李惠斌提供的恢复执行申请书系昌邑建材公司作出，真实性、合法性予以确认。李惠斌提供的（1999）吉执字第554号民事裁定及***书写的情况说明系本院出具的法律文书及本院办案人员书写的办案记事，对其合法性与真实性予以确认，关联性不予确认，昌邑建材公司提供的恢复执行申请书及（2017）吉02执恢9号恢复执行立案通知书真实性及合法性予以认定。昌邑建材公司提供的（1999）吉执字第554号民事裁定真实性及合法性予以确认，关联性不予确认。昌邑建材公司提供的马财证言两份及回民商厦前期工人工资和解协议，因证人未出庭接受质询，无法核实证言的真实性，不予采信。结合本案历次庭审以及双方当事人的诉辩、证据认证，本院再审对本院原审裁定及一审法院判决认定的事实均予确认。另查明，吉林省高级人民法院于2018年2月5日作出（2018）吉执复15号执行裁定，该裁定认为，当事人或第三人对和解协议有异议可通过其他途径进行救济。 二审法院再审认为，李惠斌与昌邑建材公司于1999年4月7日签订的和解协议系当事人真实意思表示，该和解协议自双方签订之日起即生效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当依照该协议的约定认真完整地履行合同义务。依据该协议关于“姜淑芬欠昌邑建材公司款项合计583493.24元，李惠斌同意从给付姜淑芬150万元中支付上述款项，1999年4月20日前给付5万元，余款于1999年10月15日前全部付清，逾期给付，依法变卖回民商厦”的约定，李惠斌于1999年4月20日按时履行完毕5万元的付款义务后，应继续按时履行给付余款533493.24元的义务。李惠斌逾期未付，应当承担违约责任。 因和解协议书系申请执行人昌邑建材公司与第三人李惠斌签订，非与被执行人姜淑芬签订，故李惠斌主张依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条应当驳回昌邑建材公司的起诉的理由不成立，不予支持。并且，吉林省高级人民法院于2018年2月5日作出的（2018）吉执复15号执行裁定认为，当事人或第三人对和解协议有异议可通过其他途径进行救济。据此，本案应进入实体审理。 关于李惠斌提出的诉讼时效的抗辩，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，李惠斌在原一审时并未提出诉讼时效的抗辩，于再审时提出，不予支持。关于李惠斌提出的和解协议书“给第三方设置了义务，但是没有得到第三方追认”，因与和解协议约定内容不符，缺乏证据支持，不予采信。关于李惠斌提出的“和解协议的签订依据是回民商厦转让协议，转让协议未履行，已经失效，后来执行的是回民商厦续建协议”一节，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，李惠斌此点抗辩理由不成立。 综上，本院原审裁定适用法律错误。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，二审法院作出（2018）吉02民终145号民事判决：一、撤销本院（2018）吉02民终2017号民事裁定；二、维持吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2135号民事判决。一审案件受理费4567元，再审案件受理费15027元，合计19594元，由李惠斌负担。 本院再审期间，当事人未提交新的证据。 本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。 本院再审认为，一、关于《和解协议书》效力的问题。二审法院（1998）吉经初字第174号民事判决判令姜淑芬给付昌邑建材公司欠款合计497129.5元，该案进入执行程序后，在案件执行过程中，在人民法院主持下，李惠斌与昌邑建材公司达成执行和解，于1999年4月7日双方签订《和解协议书》。该和解协议的签订系李惠斌与昌邑建材公司双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方具有约束力。因此，《和解协议书》合法有效。 二、关于《和解协议书》是否为附条件合同的问题。李惠斌主张，和解协议属附条件合同，未实际履行。昌邑建材公司不认可李惠斌的主张，认为和解协议未附生效和履行条件。本院认为，一审法院在执行昌邑建材公司与姜淑芬欠款纠纷一案中，李惠斌与昌邑建材公司达成执行和解协议，姜淑芬将回民商厦给付李惠斌，李惠斌给付姜淑芬150万元，李惠斌同意从给付姜淑芬150万元中支付案涉583493.24元给昌邑建材公司，逾期给付，依法变卖回民商厦。从和解协议约定的内容看，李惠斌给付案涉583493.24元款项的条件是得到回民商厦。同时，本院（2018）吉执复15号执行裁定认为，姜淑芬与李惠斌签订的《和解协议书》是双方互负义务协议，不是李惠斌单方自愿代姜淑芬履行生效判决确定的债务而作出的承诺，和解协议因存在争议并没有实际履行。因此，《和解协议书》应为附条件合同。 三、关于原判决适用法律是否确有错误的问题。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”根据以上规定内容，作为执行申请人的昌邑建材公司，在李惠斌不履行和解协议时，可以选择恢复执行原生效判决，亦可提起诉讼，但只能二者择其一。本案中，昌邑建材公司在2017年1月申请恢复执行，二审法院亦作出（2017）吉02执恢9号恢复执行立案通知书，恢复强制执行程序，在此情况下，昌邑建材公司不能再就案涉和解协议提起诉讼，其起诉应予驳回。昌邑建材公司主张，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》对本案没有溯及力。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二十条规定：“本规定自2018年3月1日起施行。本规定施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”本案中，昌邑建材公司虽在2017年1月申请恢复执行，二审法院亦恢复强制执行程序，但与2018年3月1日施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二十条的规定并不冲突。因此，原判决适用法律确有错误，应予纠正。 综上所述，李惠斌的再审请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条、第二十条规定，判决如下： 一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民再145号民事判决； 二、维持吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民终2017号民事裁定。 一审案件受理费4567元，再审案件受理费15027元，合计19594元，由吉林市昌邑区建筑材料公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 忠 审判员 高 光 审判员 吕佳航 二〇一九年十一月二十二日 书记员 张惠鑫