北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4364号原告杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道余杭塘路2961号1幢154室。法定代表人徐竹春，董事长兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人孟海燕，北京市金杜律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人鲁裕鑫，北京市金杜律师事务所实习律师。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人常兆莉，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人刘海波，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第33896号关于第27537940号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年2月20日。本院受理时间：2019年4月23日。开庭审理时间：2019年10月28日。被告以原告申请注册的第27537940号“图形（指定颜色）”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指情形为由作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一至七在文字构成、整体外观、含义和呼叫等方面均存在较大的差异，不构成近似商标；二、通过原告及其关联公司的大量、广泛使用和宣传，诉争商标已获得较高的知名度，与原告建立了一一对应关系，不会导致相关公众的混淆和误认；三、引证商标一、四处于撤销程序中，状态不稳定。故请求法院依法撤销被诉决定并判令被告重新作出决定。被告辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告2.申请号：275379403.申请日期：2017年11月17日4.标识：5.指定使用服务（第39类）：运送乘客;导航;停车场服务;为旅行提供行车路线指引;运载工具故障牵引服务;导航系统出租;车辆共享服务;运载工具（车辆）出租;停车位出租;运输;运输经纪;自行车出租;快递服务（信件或商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：福建极客投资有限公司2.注册号：153540583.申请日期：2014年9月16日4.专用权期限至：2025年10月27日5.标识：6.核定使用服务（第39类）：搬运;货物递送;货运;物流运输;包裹投递;快递服务（信件或商品）;信件投递;投递报纸;邮购货物的递送;鲜花递送。（二）引证商标二1.注册人：北京宝通伟达物流有限公司2.注册号：176675033.申请日期：2015年8月14日4.专用权期限至：2026年10月6日5.标识：6.核定使用服务（第39类）：运输;货物发运;运输经纪;物流运输;运输信息;运载工具（车辆）故障救援牵引服务;汽车运输;铁路运输;汽车出租;停车场服务。（三）引证商标三1.注册人：北京穷游天下科技发展有限公司2.注册号：178977443.申请日期：2015年9月15日4.专用权期限至：2026年10月27日5.标识：6.核定使用服务（第39类）：运送旅客;汽车出租;导游;安排游览;观光旅游;旅行陪伴;旅行预订;旅行社（不包括预订旅馆）;安排游艇旅行;船舶经纪。（四）引证商标四1.注册人：安徽集合国际旅行社有限公司2.注册号：103600363.申请日期：2011年12月27日4.专用权期限至：2023年5月6日5.标识：6.核定使用服务（第39类）：安排游览;导游;观光旅游;货物贮存;快递(信件或商品);礼品包装;旅行社(不包括预定旅馆);汽车运输;停车场服务;运输。（五）引证商标五1.注册人：广州联睿贸易有限公司2.注册号：219864743.申请日期：2016年11月22日4.专用权期限至：2028年1月6日5.标识：6.核定使用服务（第39类）：观光旅游运输服务；快递服务（信件或商品）；旅行陪伴；安排游艇旅行；安排游览；旅行预订；包裹投递；汽车出租；货物贮存；司机服务。（六）引证商标六1.注册人：夏学余2.注册号：191922143.申请日期：2016年3月2日4.专用权期限至：2027年6月13日5.标识：6.核定使用服务（第39类）：物流运输;商品包装;海上运输;船运货物;铁路运输;汽车运输;空中运输;仓库出租;快递服务（信件或商品）;旅行社（不包括预定旅馆）。（七）引证商标七1.注册人：我们（北京）科技有限公司2.注册号：158476063.申请日期：2014年12月3日4.专用权期限至：2026年1月27日5.标识：6.核定使用服务（第39类）：旅行陪伴；观光旅游；安排游览；旅行预订；包裹投递；贮藏；电子数据或文件载体的物理储藏；导航；运输；运送旅客。三、其他查明的事实庭审中，原告明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至七核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。另查，至本判决作出之时，引证商标均为在先有效注册商标。上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：结合原被告的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标一至七是否构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定：两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于本案中原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，本院对此亦予以认可，故本案争议焦点主要在于诉争商标与七个引证商标在商标标识方面是否构成近似。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，以是否容易导致混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标为纯图形商标，与引证商标一、二、三、五及引证商标四、六、七的图形部分在构图、整体视觉效果方面较为相近，虽然诉争商标为指定颜色，但颜色较为单一和简单，不影响相关公众对其整体构图的认知印象，在此情况下，相关公众施以一般注意力不容易将诉争商标与七个引证商标相区分，诉争商标与七个引证商标在商标标识方面已构成近似。同时使用在相同或类似服务上，易使相关公众对服务的提供者产生混淆误认或认为其具有关联性，故诉争商标与引证商标一至七已构成《商标法》三十条、三十一条所述的近似商标。对于原告所称的诉争商标经使用具有显著性的主张，商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据在该程序中无法得以出示。在缺乏对引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。本案中，引证商标权利人并未参与诉讼，且原告提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与各引证商标相区分。故原告的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律及结论正确，程序合法，原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告杭州小木吉软件科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告杭州小木吉软件科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武德全人民陪审员  郭振强人民陪审员  郑伯巍二〇一九年十一月二十六日法官 助理  李 青书 记 员  常婷婷