江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5667号上诉人（原审被告）：邳州市汽车检测站，住所地邳州市北京路东侧。法定代表人：田园，该站经理。委托诉讼代理人：刘继永,副站长。委托诉讼代理人：吴士芹，江苏徐淮律师事务律师。被上诉人（原审原告）：江苏飞龙建筑安装有限公司，住所地邳州市邳新路051号。法定代表人：吕臣杰，该公司经理。委托诉讼代理人：程建忠，该公司职工。委托诉讼代理人：朱志增，江苏大运河律师事务律师。上诉人邳州市汽车检测站（以下简称汽车检测站）因与被上诉人江苏飞龙建筑安装有限公司（以下简称飞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汽车检测站的委托诉讼代理人刘继永、吴士芹，被上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人程建忠、朱志增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汽车检测站上诉请求：撤销一审判决，在查明案件事实的基础上依法公正改判。事实和理由如下：1、一审法院判决上诉人给付工程款754658.04元及利息大部分无事实根据。一审法院将双方约定的合同价内的有关部分施工工程认定为合同价外的增补工程（上诉人认可的增补工程除外）。鉴定单位以被上诉人自述的工程量进行所谓的工程造价鉴定，而一审法院依此作为证据判决上诉人支付被上诉人工程款754658.04元大部分无事实根据。因为鉴定单位是依据被上诉人工作人员在工程完工至今十余年后单方作出的，并没有得到上诉人的认可。另外，工程造价鉴定的工程量价款不是根据工程施工时的市场价格作为依据；还有，上诉人虽然认可有增补工程，但被上诉人却虚报相关工程的工程量，因此相关的工程造价有悖事实。因此一审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的有关规定。2、一审判决涉案工程款其中包括的下河沟厂区回填工程量双方有合议价格，但一审法院对上述涉案的工程量委托了鉴定部门进行了工程造价。对工程造价所涉及的相关工程量，在一审无论是申请鉴定过程中还是鉴定书上诉人收到后，对其鉴定结果均持有异议。一审结束后，上诉人在财务处找到涉及回填土方面的关键证据及涉及栏杆下河沟回填土的工程价款是1122688.8元，厂区回填土的合同价是50168元，而鉴定部门所鉴定出的是512449.37元，大部分无事实根据。3、一审法院对有关涉案事实认定不清，且对被上诉人工程造价鉴定的申请以及对鉴定结果认定有违诉讼程序方面的规定。飞龙公司辩称，涉案工程先干的是东面的墙头，墙头是在稻田地建的，没有沟，北面和南面原是灌溉稻田的水渠，需要先回填以后才能拉墙头。被上诉人所施工的墙头不是栏杆墙头，是实体墙头，现在给改成了栏杆墙头，以前是实体的。西面是小河，是用于灌溉稻田的，因为涉案工程的大门留在西面，西面靠大路，有绿化带，有水沟，为了保证里面的施工，要先建条路，在里面施工，所以里面施工结束了才能把大沟回填起来，被上诉人建的栏杆墙头还有传达室。上诉人的上诉理由中提到的回填土问题，上诉人提到的测算的工程量只是一个预算，并且仅有北侧以及南侧土方量，没有东侧和西侧的土方量，也没有院区内回填土的土方量。根据被上诉人的陈述，土方量的绝大部分应当是在西侧回填，因此，回填土仅计算11万余元不正确，一审判决有依据，评估也是经过法院多次对双方当事人进行询问以及评估人员进行了现场测量最终做出的评估结果，评估结论可以作为一审判决的依据，一审作为判决依据正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。飞龙公司向一审法院起诉请求：1、判令汽车检测站支付工程款1225916.2元及利息（利息以1225916.2元为基数，按银行同期同类贷款利率的四倍自2008年1月1日起计算至实际给付之日止）;2、汽车检测站承担诉讼费用。一审法院认定事实：2005年12月9曰，汽车检测站将其“邳州市汽车检测站中心检测房”土建工程发包给飞龙公司施工，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：合同价款为固定价66.54万元，其中铝合金窗6.48万元，暂定乳胶漆1.1万元；招标范围内的变更执行招标文件，对暂定材料价格的竣工结算时按实调整，招标范围外的内容竣工结算时以实做工程量结算；本合同生效，施工机械进入现场后支付10万元，基础完成、进入地面以上施工时支付15万元，主体完成50%时支付10万元，主体全部完成，进入安装阶段时支付13万元，工程竣工验收、达到合同所签质量要求、竣工结算审核后除扣留3%的保修金外，余款分期付清；等内容。经双方当事人当庭确认，铝合金窗工程为甩项工程。2006年5月18曰，汽车检测站将其“车间内土方回填、道路铺筑和场地砼地坪工程”发包给飞龙公司，双方签订《土方回填、院内道路与场地砼地坪施工协议》一份，约定合同价款为固定价50168元（含税），全部回填完成甲方验收合格后一次付清。2006年6月9日，汽车检测站将其“邳州市汽车检测站办公楼”土建、水电工程发包给飞龙公司施工，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：开工日期2006年6月16日，竣工日期2006年10月13日；合同价款为固定价78.9万元；招标范围内的变更执行招标文件，对暂定材料价格的竣工结算时按实调整，招标范围外的内容竣工结算时以实做工程量结算；基础完成进入地面以上施工时支付15万元，一层主体完成时支付10万元，二层主体完成时支付10万元，三层主体完成进入安装、装修阶段时支付15万元，工程竣工验收、达到合同所签质量要求、竣工结算审核后除扣留3%的保修金外，佘款分期付清；等内容。2006年9月29曰，汽车检测站将其“水磨石工程”发包给飞龙公司施工，双方签订《水磨石施工协议》一份，约定:1号车间960平方米，2号车间510平方米；工程款共计7万元（含税），检验合格后一次性付清。2006年10月28曰，汽车检测站将其“邳州市汽车检测站办公楼、花岗岩地面楼梯面、地砖楼面铺设工程”发包给飞龙公司施工，双方签订《花岗岩地面、地砖楼地面施工合同》一份，约定：合同价款为104108元（含税），工程竣工验收合格后以实作工程量计算；预付材料库6万元，佘款在工程完工验收合格结算经审计后付清；等内容。诉讼过程中，飞龙公司陈述除上述工程之外，其还施工了2号车间、门卫、围墙、厕所、地下排水管网（包含检查井）、蓄水池、大门垛、栏杆下河沟处理、回填山皮土、化粪池、原1号车间基础（由于上空有高压线阻碍施工被要求作废）、气泵房2个。汽车检测站对门卫、围墙、厕所、地下排水管网（包含检查井）、蓄水池、大门垛、栏杆下河沟处理、回填山皮土、2号车间基础（即飞龙公司所称的原1号车间基础）、气泵房2个工程部分不持异议，但认为2号车间工程已包含在“邳州市汽车检测站中心检测房”工程合同中，化粪池工程已包含在“邳州市汽车检测站办公楼”工程合同中。因双方对变更部分工程造价存有争议，飞龙公司申请对：办公楼化粪池；前大门墙头、大门垛及其地下清淤回填土、栏杆下河沟处理；门卫室、厕所及化粪池、南北东三面围墙；原1号车间报废基础、2号车间土建就水电、1号及2号车间检查车辆的地槽口、电缆沟、地坪；院内土方回填、地下排水管网（包含检查井）、雨水池、污水井、落水管排水管道、砌泵房雨水池；所有甩项工程的配套费进行造价鉴定。徐州兴彭资产评估事务所于2019年3月18日作出鉴定意见书：1、2号车间土建及水电（扣窗和钢结构顶）造价147013.03元；2、栏杆下河沟、厂区回填造价512449.37元；3、排水管、蓄水池、地沟等造价270513.34元；4、化粪池10689.96元；5、大门垛造价13504.66元；6、围墙等造价92247.42元；7、门卫造价33991.13元；8、厕所造价26391.51元；9、办公楼花岗岩、地砖楼地面工程造价66787.95元；10、1号厂房作废基础造价175533.08元；11、气泵房2个造价24856.38元，以上合计1374000元。另查明：案涉工程已于2008年完工。汽车检测站已支付工程款1971384.8元。一审法院认为，飞龙公司、汽车检测站之间建设工程施工合同关系成立，且合法有效。工程已竣工交付使用，飞龙公司有权依据约定主张工程价款。关于工程造价确认问题。第一，对于双方无异议的“车间内土方回填、道路铺筑和场地砼地坪”、“水磨石”、“邳州市汽车检测站办公楼”工程，法院予以确认，上述工程造价合计为909168元。第二，对于“邳州市汽车检测站中心检测房”土建工程，双方对于铝合金窗属甩项工程不持异议，法院予以确认，对于乳胶漆是否属甩项工程双方存有争议，但汽车检测站未提供与他人签订的施工合同等证据证明其已将乳胶漆工程甩项给他人施工，故乳胶漆不应认定为甩项工程，“邳州市汽车检测站中心检测房”的工程造价应认定为60.06万元（66.54万元减去6.48万元）。第三，对于“邳州市汽车检测站办公楼、花岗岩地面楼梯面、地砖楼面铺设工程”，经鉴定的造价66787.95元虽然低于合同约定的造价，但飞龙公司对此不持异议，该项工程造价认定为66787.95元。第四，对于门卫、围墙、厕所、地下排水管网（包含检查井）、蓄水池、大门垛、栏杆下河沟处理、回填山皮土、2号车间基础（即飞龙公司所称的原1号车间基础）、气泵房2个的工程造价，因汽车检测站对于该部分内容系飞龙公司施工不持异议，亦认可该部分内容不包含在双方签订的书面合同中，故对于鉴定意见中以上工程的造价法院予以确认，合计1149486.89元。第五，对于2号车间的土建及水电工程，因双方已于2005年12月9日签订了“邳州市汽车检测站中心检测房”工程施工合同，飞龙公司又未提供其他书面合同、签证单等证据证明其所称的2号车间未包含在该合同范围内，该部分工程的造价法院不予单独计算。第六，对于化粪池工程，其应属于办公楼工程的内容，虽然实际施工中增建了公共厕所，但在飞龙公司未提供化粪池书面合同或者变更签证单的情形下，现有证据不足以证明双方就化粪池进行了变更设计、施工，化粪池工程的造价法院不予单独计算。第七，关于总包配套费、工程排污费本案中飞龙公司并未主张，法院不予理涉。综上，法院认定案涉工程总造价为2726042.84元。汽车检测站已付1971384.8元,尚欠754658.04元。关于逾期付款利息，因双方未约定具体的计算标准，根据法律规定，应参照银行同期同类贷款基准利率予以支持。因双方均认可案涉工程于2008年即已完工，故飞龙公司要求自2008年1月1日起计算利息的请求，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、邳州市汽车检测站于本判决生效之日起十日内给付江苏飞龙建筑安装有限公司工程款754658.04元及利息（以754658.04元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2008年1月1日起计算至实际给付之日止）。二、驳回江苏飞龙建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16283元，由江苏飞龙建筑安装有限公司负担733元，邳州市汽车检测站负担15550元。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人应支付给被上诉人涉案工程款的数额如何认定。二审期间，上诉人提交2006年7月15日检测中心两侧沟回填土方量预算材料，上诉人一方的工作人员在甲方签字，被上诉人有项目经理也就是本案的被上诉人代理人程建忠签字，上述证据证明北侧沟和南侧沟被上诉人回填土的总土方量是4009.6立方，每方单价是28元，合计价款112268.80元，由于涉案工程完工至今已经十多年，因上诉人财务凭证很多，一审期间没有找到该证据。该证据证明涉案关于被上诉人回填土的工程价款双方当事人均是合同约定的价款，关于被上诉人所称除此以外还有其他回填土的工程，经了解，没有事实根据。经质证，被上诉人认为，对真实性没有异议，但是该证据上只计算了南侧和北侧的土方量，没有计算东、西两侧的回填土方量，预算材料上约定的单价是每立方28元，但是鉴定报告上是按照每立方18元评估，每平方相差10元。上诉人一审没有提交并不是没有找到该证据，因为该预算材料载明的回填土的单价按照28每立方计算，对方是想隐瞒单价所以没有在一审提供。二审查明事实与一审一致。本院认为，关于上诉人应支付给被上诉人涉案工程款的数额如何认定的问题。上诉人在本院二审询问时称一审其向一审法庭提交《土方回填院内道路与场地砼地平施工协议》，该协议涉及两方面的回填土，第一是车间的土方回填，单价是21元每立方，价款是21420元；院内道路厂区的回填单价是28元每立方，总方量是741立方米，价款是20748元，根据二审时上诉人向法庭提交的证据，涉及到沟两侧回填土方量共计是4009.6立方米，每立方是28元，价款是112268.80元，综合以上三项工程量，合计价款是154436.80元，而涉案鉴定报告所鉴定的数额是512449.37元，因此多计算了358012.57元。上诉人认为应该从一审判决的总款中即754658.04元减去358012.57元，应判决上诉人支付被上诉人的款项为396645.47元。而被上诉人认为，二审时上诉人提交的回填土预算材料中只计算了南侧和北侧的土方量，没有计算东、西两侧的回填土方量。本院认为，关于栏杆下河沟厂区回填造价问题，上诉人对于该部分内容系被上诉人施工不持异议，上诉人亦认可该部分内容不包含在双方签订的书面合同中，且经过双方委托的涉案评估机构进行现场测量评估后作出了鉴定意见，双方均对该鉴定意见进行了质证，涉案鉴定报告合法有效，一审以此作为认定工程造价的依据，并无不当，而上诉人二审中提交的工程预算材料不足以推翻涉案鉴定意见中关于栏杆下河沟厂区回填的造价评估，故上诉人主张一审判决工程款数额多计算了358012.57元，依据不足，本院不予采信。综上所述，汽车检测站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16283元，由汽车检测站负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 胡元静审判员 宋新河二〇一九年十一月四日书记员 孙晓明