福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2964号 上诉人(原审原告)：中交建宏峰集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层，统一社会信用代码91350300770656962T。 法定代表人：蔡慧钦，总经理。 委托诉讼代理人：范明亮、徐佳佳，福建凌龙律师事务所执业律师,委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：莆田市秀屿区新城建设有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区笏石镇毓秀路955号绿洲小区文体楼301室，统一社会信用代码91350305665056471N。 法定代表人：欧俊勇，总经理。 委托诉讼代理人：林玉桂、陈海珊，福建众益律师事务所执业律师,委托权限一般代理。 上诉人中交建宏峰集团有限公司（下称宏峰集团公司）因与被上诉人莆田市秀屿区新城建设有限公司（下称新城建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理，本案现已审理终结。 宏峰集团公司上诉请求：一、依法将秀屿区人民法院（2019）闽0305民初3588号民事判决书的主文内容“新城建设公司支付给宏峰集团公司工程回购款5816569.46元及以2029754.3元为基数自2017年1月24日起至还清之日止按年回报率15%继续计算的投资回报”变更为“新城建设公司支付给宏峰集团公司工程回购款8008293.77元以及该款为基数自2018年2月13日起至还清之日止按年回报率15%继续计算的投资回报”；二、本案一、二审诉讼费由新城建设公司承担。 事实和理由：一审法院在已认定“宏峰集团公司与新城建设公司签订的《建设工程施工合同书》及补充协议系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，属于合法有效的合同”的情况下，却未按照合同的约定计算应付未付回购款的投资回报，而仅以工程价款为基数计算应付未付回购款的投资回报，故该部分事实认定错误、适用法律不当，依法应予以改判。双方均已对福建华达会计师事务所有限公司就涉案工程项目的回购款及投资回报的审计结果予以确认，根据《BT项目工程回购款计算报告》载明，截至2017年1月23日，项目应付未付回购款为13816569.46元。按照《施工合同》第5.4条及第17.6.2条约定，2017年1月23日至2018年2月12日延期天数为386天，应计回报为13816569.46元*15%*386天/365天=2191724.31元，截至2018年2月12日，新城建设公司应付未付回购款为13816569.46元+2191724.31元=16008293.77元。新城建设公司于2018年2月13日支付回购款8000000元，故截至2018年2月13日新城建设公司应付未付回购款为8008293.77元。而该款项至今未支付且超过三个月延期支付时间，故依《施工合同》约定新城建设公司还应支付尚欠的回购款相应的投资回报，即以应付未付的回购款为基数，自2018年2月13日起按年回报率15%计算的投资回报。一审法院以“工程价款”为基数计算后续产生的投资回报款明显与《施工合同》约定不符，也违反了《合同法》民事行为优先的规定，属适用法律不当。 新城建设公司辩称，一、宏峰集团公司上诉请求2017年1月22日之后的投资回报款不能成立。2017年12月1日双方就本工程的工程回购款事宜达成了《补充协议》，本协议的第4条约定双方一致同意于2017年1月22日最后一笔回购款日期作为本次回购款核算的截止日期，截止2017年1月22日之后的投资回报款不能计算。所以将近11个月的回购款都没有算，说明回购款算至2017年1月22日，2017年1月22日之后的回购款对方已经放弃了。所以宏峰集团公司要求要2017年1月22日之后的回购款没有依据。二、宏峰集团公司主张投资回报款还要再支付投资回报款是不能成立。回购款等于投资款再加投资回报款。结算当中已经算了一次投资回报款。三、新城建设公司认为于2018年2月13日支付800万元是工程款不是投资回报款，银行转账流水里有备注800万元是工程款，原审法院认为双方没有约定，导致最后判决的投资回报款以2029754.3元为基数计算，宏峰集团公司认为该判决不当，工程款应当扣除800万元，利息也不能再计算。 宏峰集团公司向一审法院起诉请求：新城建设公司支付给宏峰集团公司工程款8008293.77元及以该款项为基数自2018年2月13日起至付清之日止按年回报率15%计算的投资回报。 一审法院认定事实：中交建宏峰集团有限公司原名称为宏峰集团（福建）有限公司。2013年4月15日，作为回购人（BT甲方）的新城建设公司与作为投资人（BT乙方）的宏峰集团公司签订《建设工程施工合同书》，约定秀屿区荔港大道笏石段立面及沿街景观改造工程、秀屿区荔港大道笏石段改造工程由宏峰集团投资建设；工程的回购价款＝工程合同价款+投资回报（本工程预算价为115186751元，下浮率10%，中标价为103668076元；投资年回报率为10%）；项目回购期二年，自项目竣工验收合格之日起计，分三期回购，第一期自项目竣工验收合格后一个月内付工程合同价款的30%，第二期为项目竣工验收合格之日起一年后30日内付工程结算款的30%及投资回报，第三期为项目竣工验收合格之日起二年后30日内付清工程结算款全部余款及投资回报，若回购期内工程出现质量问题，保修的费用从回购款中扣除；招标人（即被告）未能按时支付未付的回购款，延期三个月以内的，按原回报率计算，延期超过三个月的，延期期间应付未付的回购款按年回报率最高限值15%计算回报。合同签订后，宏峰集团公司于2013年4月17日开工建设，并分期通过了竣工验收，其中秀屿区荔港大道笏石段改造工程于2013年10月14日竣工验收，秀屿区荔港大道笏石段立面及沿街景观改造工程于2013年11月29日竣工验收。 2016年12月29日，经秀屿区审计局审计后，案涉工程结算价为90178798元。新城建设公司于2014年1月26日、2014年6月5日、2014年11月4日、2015年2月15日、2015年6月24日、2015年11月2日分别向宏峰公司支付10000000元，于2017年1月23日支付30178798元。 2017年12月1日，新城建设公司与宏峰集团公司签订《补充协议》一份，双方共同确认：涉案项目为BT项目，中标价为103668076元，工程于2013年4月17日开工建设，分期竣工；该工程于2013年12月12日完成BT项目移交工作；2016年12月29日完成工程结算审计，审计后工程总造价为90178798元；双方同意共同委托福建华达会计师事务所有限公司作为本次项目回购款核算主体，对本项目回购款进行核算，计算方法按照《建设工程施工合同书》中的相关约定条款执行；工程合同中标价和秀屿区审计局出具的审后工程总造价作为核算依据；双方共同认可会计师事务所出具的核算成果作为回购款支付依据。 2017年12月11日，福建华达会计师事务所有限公司出具了《莆田市秀屿区新城建设有限公司专项审计报告》一份，载明截至2017年1月23日，应付未付回购款为13816569.46元，其中合同工程价款为2029754.3元，投资回报为11786815.16元。 专项审计报告出具之后，新城建设公司再次向宏峰集团公司支付款项8000000元，其他款项尚未支付，宏峰集团公司遂诉至本院。案经审理，因双方各执己见，致本案无法调解。 一审法院认为，新城建设公司与宏峰集团公司签订的《建设工程施工合同书》及补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人应诚信履行合同。截至2017年1月23日，新城建设公司尚欠宏峰集团公司合同工程价款为2029754.3元、投资回报为11786815.16元的事实，有原告提供的有效证据予以证实，足以认定。新城建设公司在福建华达会计师事务所有限公司出具专项审计报告后，再支付了款项8000000元，庭审时双方均确认未约定该8000000元先抵扣工程款亦或投资回报，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，依法应先抵扣投资回报，故新城公司现尚欠宏峰集团公司的投资回报款应为11786815.16元-8000000元=3786815.16元，尚欠案涉工程款项即回购价款应为合同工程价款2029754.3元+投资回报3786815.16元=5816569.46元。因新城建设公司未按时支付回购款，延期支付在华达会计师事务所出具专项审计报告时就远超过三个月，故本案的投资回报应按年回报率最高限值15%计算。另投资回报已经华达会计师事务所计算至2017年1月23日，故之后继续产生的投资回报款项应以工程价款2029754.3元为基数，自2017年1月24日起继续计算。新城建设公司辩称华达会计师事务所不具备工程造价咨询的资质；只认同其作为回购款的核算主体，不认同其审核结果等，与其签订的补充协议中关于“双方共同认可会计师事务所出具的核算成果作为回购款支付依据”的约定相悖，且华达会计师事务所的经营范围包括基建预算、结算、决算、审计业务，故该主张本院不予采纳。综上所述，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：新城建设公司应在判决生效之日起五日内支付给宏峰集团公司工程回购款5816569.46元及以2029754.3元为基数自2017年1月24日起至还清之日止按年回报率15%继续计算的投资回报。本案案件受理费78571元，由宏峰集团公司负担21004元，新城建设公司负担57567元。 本院二审期间，新城建设公司提供银行流水一份，欲证明2018年2月13日新城建设公司向宏峰集团公司支付工程款800万元。该800万元并不是投资回报款。 宏峰集团公司质证认为，真实性由法院认定。1、不属于二审的新证据。2、新城建设公司一审并未举证，应视为新城建设公司主动放弃举证的权利，该新证据在二审提供，不符合法律规定的举证程序。3、新城建设公司在一审判决后未上诉，进一步证实，新城建设公司主动放弃举证权利且对一审判决并无异议，在新城建设公司未上诉的情况下，该证据不能作为定案的依据。4、根据专项审计报告的内容，审计的最后结果是13816569.46元是属于回购款，其中包括投资回报11786815.16元。与新城建设公司所称的工程款也不符，因此也不能证明新城建设公司所证明的对象。 本院审查认为，因未提供原件核对，真实性无法确认。 对于一审查明的事实，新城建设公司对“专项审计报告出具之后，新城建设公司再次向宏峰集团公司支付款项8000000元”有异议，认为审计报告出具后新城建设公司于2018年2月13日向宏峰集团公司支付了工程款800万元。宏峰集团公司对一审查明的事实并无异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对双方当事人二审争议的事实，将在下文中予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于宏峰集团公司的上诉请求，分析如下： 本案中，双方于2017年12月1日签订的《补充协议》约定，双方共同认可会计师事务所出具的核算成果作为回购款支付依据。双方同意共同委托福建华达会计师有限公司作为本次项目回购款核算主体。2017年12月11日，福建华达会计师事务所有限公司出具了《莆田市秀屿区新城建设有限公司专项审计报告》一份，载明截至2017年1月23日，应付未付回购款为13816569.46元，其中合同工程价款为2029754.3元，投资回报为11786815.16元。新城建设公司主张其于2018年2月13日即审计报告出具后向宏峰集团公司支付了800万元为工程款不是投资回报款，但其并未提出上诉，且一审笔录中新城建设公司也认可未约定是先抵工程款还是回购款，原审法院依法认定800万元应先抵扣投资回报款，进而认定尚欠的投资回报款为11786815.16元扣减800万元即为3786815.16元，并无不当，应予以支持。同时，双方于2017年12月1日签订的《补充协议》约定，双方以2017年1月22日最近一笔工程款付款日期作为本次回购款核算的截止日期。且福建华达会计师事务所有限公司出具《莆田市秀屿区新城建设有限公司专项审计报告》中的投资回报已算至2017年1月23日，故之后产生的投资回报款应以工程价款2029754.3元为基数自2017年1月24日起计算。综上，原审法院认定尚欠的案涉工程回购价款为合同工程价款为2029754.3元+投资回报款3786815.16元=5816569.46元，利息以工程价款2029754.3元为基数自2017年1月24日起计算，均应予以支持。 综上所述，本院认为，宏峰集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费30838元，由中交建宏峰集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑荔琼 审判员  翁国山 审判员  林容萍 二〇一九年十一月二十五日 书记员  林青婷 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 -8- -7-