北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初8366号原告：张永杰，男，1976年10月24日出生，汉族，住河南省长垣市。（到庭）委托诉讼代理人：侯伟，北京中细软律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：闫洁，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第93018号关于第28268248号“诸葛烤串”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年7月12日。开庭审理时间：2019年11月18日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与六引证商标在汉字构成、整体外观、呼叫、含义等方面具有明显区分，不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标。二、诉争商标经过长期持续使用和广泛宣传，在行业内具有了一定的知名度，具备同六引证商标的明显区分性，并且在实际的市场中也并未使消费者产生混淆。三、本案各引证商标可以共存，依据商标审查统一性，诉争商标亦应获准注册。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：28268248。3.申请日期：2017年12月22日。4.标志：5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4303；4306）：茶馆;咖啡馆;酒吧服务;帐篷出租;养老院;餐厅;流动饮食供应;临时住宿处出租;烹饪设备出租;提供野营场地设施。二、引证商标一1.注册人：诸葛天下（北京）信息技术股份有限公司。2.注册号：15059724。3.申请日期：2014年7月9日。4.专用权期限至：2025年8月20日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）;备办宴席;咖啡馆;餐厅;茶馆;提供野营场地设施;养老院;日间托儿所(看孩子);动物寄养;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、引证商标二1.注册人：诸葛天下（北京）信息技术股份有限公司。2.注册号：15059856。3.申请日期：2014年7月9日。4.专用权期限至：2025年8月20日。5.标志：6.核定使用服务（第44类，类似群4401-4405）：医疗诊所服务;疗养院;医院;保健;饮食营养指导;美容院;动物饲养;园艺学;眼镜行;健康咨询。四、引证商标三1.注册人：重庆诸葛饮食文化有限公司。2.注册号：11731598。3.申请日期：2012年11月12日。4.专用权期限至：2026年3月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4301；4306）：餐馆;餐厅;茶馆;饭店;咖啡馆快餐馆;烹饪设备出租;汽车旅馆;住所(旅馆、供膳寄宿处);自助餐厅。五、引证商标四1.注册人：重庆诸葛饮食文化有限公司。2.注册号：15461216。3.申请日期：2014年10月8日。4.专用权期限至：2026年3月20日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4306）：烹饪设备出租。六、引证商标五1.注册人：重庆诸葛饮食文化有限公司。2.注册号：11011054。3.申请日期：2012年6月1日。4.专用权期限至：2023年10月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4306）：烹饪设备出租。七、引证商标六1.注册人：重庆诸葛饮食文化有限公司。2.注册号：11089428。3.申请日期：2012年6月18日。4.专用权期限至：2024年2月20日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4306）：烹饪设备出租。八、其他事实诉讼中，原告向本院提交合作协议、特许协议书、供货协议、照片、企业营业执照等证据，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与六引证商标核定使用的服务构成类似服务。上述事实，有当事人当庭陈述、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与六引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与六引证商标核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标是纯文字商标“诸葛烤串”，“烤串”使用在该商标指定的“餐厅；流动饮食供应；烹饪设备出租”等服务上，表示服务的内容或特点，显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为“诸葛”二字。引证商标一、二均是纯文字商标，均由汉字“诸葛天下”构成。引证商标三、六亦是纯文字商标，引证商标三中的“烤鱼”、引证商标六中的“烤”使用在两商标核定的服务上，表示服务的内容或特点，显著性均较弱，故引证商标三、六的显著识别部分均为“诸葛”二字。引证商标四由汉字“诸葛烤鱼”及其对应的拼音字母“ZHUGEKAOYU”与鱼的图形组成，引证商标五由汉字“诸葛烤”与鱼的图形组成，两商标的图形部分均未形成区别于文字部分的独特含义，且“烤鱼”、“烤”使用在两商标核定的“烹饪设备出租”服务上，表示服务的内容或特点，显著性均较弱，故引证商标四、五的显著识别部分均为“诸葛”二字。诉争商标完整包含引证商标三、四、五、六的显著识别部分“诸葛”，且诉争商标的显著识别部分亦为“诸葛”，诉争商标与引证商标三、四、五、六使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。诉争商标与引证商标一、二均为四个汉字构成的纯文字商标，诉争商标的显著识别部分“诸葛”与引证商标一、二“诸葛天下”在文字构成、呼叫上相近，且在含义上亦无明显区别，诉争商标与引证商标一、二使用在相同或类似服务上，容易使相关公众误认为服务来源于同一主体或服务来源主体之间存在特定关联。因此，诉争商标与六引证商标已构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告主张诉争商标经过长期持续使用和广泛宣传，在行业内具有了一定的知名度，具备同六引证商标的明显区分性，并且在实际的市场中也并未使消费者产生混淆。对此，本院认为，最高人民法院在于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，六引证商标的权利人并未参与诉讼，原告提交的证据均为单方证据，诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且原告提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用已获得可与六引证商标相区分的显著性。故对于原告的此项主张，本院不予支持。商标应否核准注册采取个案审查原则，原告所主张的各引证商标均获准注册并共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。故原告的相应主张不能成立，本院不予支持。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张永杰的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告张永杰负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王建宏人民陪审员  郭丽双人民陪审员  李建蓉二〇一九年十一月二十二日法官 助理  庞学硕书 记 员  李文慧