福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽刑终226号 原公诉机关福建省福州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张顺强，男，汉族，1977年8月19日出生于福建省福清市，小学文化，无固定职业，户籍地福清市。暂住地福清市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月11日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于同年12月16日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人詹振珠，福建海山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林航，男，汉族，1979年2月4日出生于福建省福清市，初中文化，无固定职业，住福清市。因涉嫌犯运输毒品罪于2017年11月11日被刑事拘留，因涉嫌犯运输毒品罪、非法持有毒品罪于同年12月16日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人林启忠、陈惠琴，福建伟峰律师事务所律师。 原审被告人胡亚雄，男，土家族，1991年6月10日出生于贵州省沿河土家族自治县，初中文化，无固定职业，户籍地沿河土家族自治县，暂住地福建省福清市。2008年8月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2008年10月22日刑满释放；2010年7月7日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，2013年2月6日刑满释放；2014年12月9日因犯盗窃罪、抢夺罪、故意伤害罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2017年6月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月11日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于同年12月16日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人王丽，女，汉族，1992年7月22日出生于陕西省西乡县，初中文化，无固定职业，户籍地西乡县。暂住地福建省福清市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月11日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于同年12月16日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人刘玉玲，女，汉族，1989年1月12日出生于黑龙江省绥化市，初中文化，无固定职业，户籍地绥化市北林区，暂住地福建省福清市。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人张顺强、胡亚雄、王丽犯贩卖毒品罪，被告人林航犯贩卖、运输毒品罪，被告人刘玉玲犯容留他人吸毒罪一案，于2019年7月1日作出（2018）闽01刑初110号刑事判决。被告人张顺强、林航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知福州市法律援助中心为上诉人张顺强指派律师提供辩护，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年11月3日至5日，被告人张顺强指使被告人胡亚雄三次送氯胺酮共约84克到福州市区、闽侯县，分别交给“阿浩”“高个子”（均另案处理）以及“阿浩”指定的人，收取钱款共计2.5万元（币种人民币，下同）。同月9日，张顺强经与张立成（另案处理）商议后，指使胡亚雄前往广东省向张立成接取毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（以下简称ＭＤＭＡ，俗称“开心粉”）。胡亚雄接取到毒品后，张顺强转款5万元给张立成。10日5时许，胡亚雄乘车返回至福清市渔溪汽车站时被公安人员抓获，随身携带的864.74克ＭＤＭＡ被扣押。10时许，公安人员在福清市抓获张顺强及其女友被告人王丽，并查获包装毒品用的工具、包装袋，以及ＭＤＭＡ94.28克、氯胺酮60.13克、甲基苯丙胺（含ＭＤＭＡ、氯胺酮）13.92克。 2017年11月初，被告人王丽向被告人林航以每克200元的价格求购135克ＭＤＭＡ（含氯胺酮、甲基苯丙胺成分），准备将其中的130克转卖给他人，并先行向林航支付毒资共计27000元。同月8日，林航指使女友被告人刘玉玲将藏有198.05克氯胺酮的音箱，寄往广西壮族自治区玉林市“戴文杰”。10日上午，公安人员在福清市抓获林航、刘玉玲，当场查获氯胺酮736.88克，ＭＤＭＡ（含甲基苯丙胺、氯胺酮成分）388.3克。17日，公安机关查扣到二人寄往广西的包裹，从中查获氯胺酮198.05克。 2017年11月7日22时许，被告人刘玉玲在其租住的福清市容留吸毒人员高某、于某、潘某1吸食氯胺酮。同月9日23时许，刘玉玲再次在上述地点容留吸毒人员于某、潘某1、潘某4、潘某2、潘某3吸食氯胺酮。 上述事实，有微信聊天记录、支付宝账单详情截屏，登机牌，快递面单信息、手机等的照片，福建省毒品实物缴交收据，房产租赁合同，常住人口基本信息，刑事判决书、释放证明，公安机关出具的情况说明，到案经过等物证、书证；现场勘验检查记录、毒品扣押、提取、称量笔录；司法鉴定意见、现场检测报告等鉴定意见、检验报告；证人王某1、曹某、林某、于某、潘某1、潘某2、潘某3、潘某4、王某2等的证言；辨认笔录；视听资料及被告人张顺强、胡亚雄、林航、王丽、刘玉玲供述等证据证实。 原判认为，被告人张顺强、林航、胡亚雄违反国家毒品管理法律法规，分别贩卖、运输氯胺酮、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、甲基苯丙胺粉末（含氯胺酮、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分），其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人王丽违反国家毒品管理法律法规，贩卖3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（含甲基苯丙胺、氯胺酮成分），其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘玉玲提供场所两次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。张顺强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；胡亚雄受雇于张顺强贩卖、运输毒品，在共同犯罪起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。胡亚雄系累犯，依法从重处罚。王丽因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚。张顺强、胡亚雄、王丽、刘玉玲归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人张顺强犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元。二、被告人林航犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元。三、被告人胡亚雄犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币九万元。四、被告人王丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。五、被告人刘玉玲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年。六、从福清市中联天御10号楼2508室内查扣的人民币十二万元，其中的人民币八万元冲抵王丽的罚金，剩余人民币四万元予以没收，上缴国库。扣押在案的张顺强的ＯＰＰＯ手机一部，王丽的ＶＩＶＯ手机一部，林航的ＯＰＰＯＲ9Ｓ手机一部、ＯＰＰＯＲ9ＳＰＬＵＳ手机一部，胡亚雄的ＧａｌａｃｙＳｂｅｄｇｅ手机一部以及扣押在案的封口机、小型搅拌器、塑料勺、塑料袋等作为犯罪工具予以没收，扣押在案的刘玉玲的ＯＰＰＯＲ9Ｓ手机一部、建设银行卡、房屋租赁合同、邮政银行储蓄卡等物，由扣押机关依法处理。七、继续追缴被告人张顺强违法所得人民币二万五千元，被告人林航的违法所得人民币二万七千元，予以没收，上缴国库。 上诉人张顺强上诉称，被查获的MDMA未做含量鉴定，导致认定的毒品数量有偏差；其到案后如实供述罪行，愿意退赃，原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚。其辩护人提出，张顺强系以贩养吸，原判错误将涉案毒品全部认定为其贩卖的数量；张顺强与胡亚雄共同参与贩卖、运输毒品，各有分工，张顺强并非主犯；张顺强到案后如实供述罪行，且能当庭认罪，其又系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求依法改判。 上诉人林航上诉称，王丽自身有毒品进货渠道，无需向其购买毒品，其所购的毒品是用于自己吸食，并非用于贩卖；其与张顺强、王丽之间的钱款往来系借贷还款，并非购毒款，其行为构成非法持有毒品罪。鉴定意见中的检材与公安机关查获的物品不一致，不能作为定案依据。其所购毒品用于自己吸食，没有流入社会，危害性较小。其系初犯、偶犯，且能够如实供述，认罪态度好，请求改判其犯运输毒品罪，并予以从轻、减轻处罚。其辩护人除以相同理由作辩护外还提出，公安机关对涉案毒品的扣押、提取、取样、送检等程序违反规定，且不能作合理解释，不足以认定检验物品与扣押物品之间具有同一性，检验报告不应作为定案依据。林航的行为分别构成非法持有毒品罪与运输毒品罪，二审若不采纳该定罪意见，量刑时应酌情考虑林航吸毒史长、吸毒量大等情节，以及犯罪危害后果、主观恶性等因素，对其从轻、减轻处罚。 经审理查明： 一、上诉人张顺强、原审被告人胡亚雄贩卖、运输毒品的事实 （一）2017年11月3日晚，上诉人张顺强指使原审被告人胡亚雄将约21克的氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）送往位于福州市晋安区的福州小区。随后，胡亚雄乘坐卢某驾驶的闽Ａ×××××号出租车到指定地点，将上述氯胺酮交给“阿浩”（具体姓名不详），并收款3000元（币种人民币，下同）。 （二）2017年11月4日晚，上诉人张顺强指使原审被告人胡亚雄将约21克氯胺酮送往福建省闽侯县戴斯酒店楼下。随后，胡亚雄乘坐卢某驾驶的闽Ａ×××××号出租车到指定地点，将上述氯胺酮交给“高个子”（具体姓名不详），并收款3000元。 （三）2017年11月5日凌晨，上诉人张顺强指使原审被告人胡亚雄将氯胺酮贩卖给“阿浩”。胡亚雄乘坐卢某驾驶的闽Ａ×××××号出租车到福州市贵安世纪金源酒店楼下，将约21克的氯胺酮交给“阿浩”，并通过支付宝收款9000元。之后，胡亚雄继续乘坐卢某驾驶的出租车至福建省连江县，将约21克的氯胺酮交给“阿浩”指定的人后返回福清，并于次日通过支付宝收款1万元。 （四）2017年11月8日，上诉人张顺强为贩卖毒品，即电话联系在广东省的张立成（另案处理）求购800克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（以下简称ＭＤＭＡ，俗称“开心粉”）。当晚，张顺强指使原审被告人胡亚雄于次日前往广东省取回该毒品，并让其同居女友原审被告人王丽为胡亚雄订购飞机票前往。9日，胡亚雄到达广东省东莞市厚街高速公路出口处，按照张顺强提供的联系方式，向一名骑摩托车的男子接取一袋物品，后乘坐王丽提供信息的大巴客车返回福建省福清市。张顺强确认胡亚雄已接取到毒品后，通过支付宝转账5万元给张立成。10日5时许，胡亚雄在福清市渔溪汽车站被公安人员抓获，随身携带的864.74克疑似毒品同时被扣押。经鉴定，上述疑似毒品中检出ＭＤＭＡ成分，含量为19.5%至31.8%不等。同日，公安人员在福清市抓获张顺强、王丽，并查获包装毒品用的包装袋、封口机，以及多种包装的疑似毒品粉末。经鉴定，查扣的疑似毒品粉末中,94.28克检出ＭＤＭＡ成分,含量为13.5%至20.7%不等；60.13克检出氯胺酮成分；13.92克检出含甲基苯丙胺、氯胺酮、ＭＤＭＡ混合成分,其中ＭＤＭＡ含量为74.9%、甲基苯丙胺含量为2.7%、氯胺酮含量为4.4%。 认定上述事实的证据有： 1.检查笔录及照片、扣押物品清单，证实2017年11月10日公安人员抓获胡亚雄时查获银色袋子1个，袋子上有“小青柑、新会特产”字样。打开袋子发现内装有一包黑色物品，再打开发现有灰色粉末2袋，灰色药丸1袋。同日，公安人员在福清市抓获张顺强、王丽，查获“伯爵”字样银色塑料袋装的疑似毒品63包、“兰博基尼”图标黄色塑料袋装的疑似毒品10包、“花果茶”字样淡黄色塑料袋装的疑似毒品10包、白色粉末5小袋、盛有疑似毒品褐色粉末的塑料盒1个、盛有疑似毒品白色粉末的塑料盖1个；还查获塑料勺子1把、小塑料袋若干、现金12万元、蓝色塑料封口机1台、黑色小型搅拌器1台、房屋租赁契约1份、建设银行卡1张；1个女士钱包内有现金4000元，以及建设银行卡1张、邮政储蓄银行卡2张。同时，公安人员在该号楼511室的西侧沙发上发现1个棕色行李袋，内装有“伯爵”“灯火蓝山”等字样、宾利图标、“清风茉莉花茶”字样的小塑料袋；床头柜一红色袋子内装有与上述外观相同的小塑料袋；房间北侧冰箱内发现承租人为“胡亚雄”的房屋租赁合同1份。 2.称重笔录及同步录音录像，证实公安人员从胡亚雄处查获的2袋灰色粉末含袋分别重605.36克、270克，1袋灰色药丸含袋重13.87克。从福清市张顺强、王丽处查获的疑似毒品中，“伯爵”字样的银色塑料袋63包含袋重共计139.94克，“兰博基尼”图标的黄色塑料袋10包含袋重共计24.6克，“花果茶”字样的淡黄色塑料袋10包含袋重22.65克，5小袋白色粉末含袋重分别为9.82克、8.35克、9.98克、8.81克、9.43克，盛装在塑料合内的褐色粉末含袋重20.5克，盛放在塑料盖上的白色粉末含袋重1.96克。 3.福州市公安局物证鉴定所检验报告，证实从胡亚雄处查获的3袋粉末状疑似毒品提取检材共计0.3克；从张顺强、王丽处查获的疑似毒品10个检材各提取0.1克，共计1克。 4.福建正中司法鉴定所闽正中司鉴所[2018]毒鉴字第306-1号、第306-3号鉴定意见书，证实（1）2017年11月10日，公安机关对从胡亚雄处查获3包疑似毒品的粉末状物品分别取样送检。送检的三个检材中，检材一为灰色粉末，检出亚甲二氧甲基安非他明（MDMA）成分，含量为24.6%；检材二为灰色粉末，检出亚甲二氧甲基安非他明（MDMA）成分，含量为19.5%；检材三为灰色药丸，检出亚甲二氧甲基安非他明（MDMA）成分，含量为31.8%。（2）2017年11月10日，公安机关从张顺强、王丽处扣押到的毒品取样10个检材，检材一、检材二中检出亚甲二氧甲基安非他明（MDMA）成分，含量分别为13.5%、20.7%；检材三中检出甲基苯丙胺、亚甲二氧甲基安非他明（MDMA）、氯胺酮成分，其中甲基苯丙胺含量为2.7%，亚甲二氧甲基安非他明（MDMA）含量为74.9%，氯胺酮含量为4.4%；检材四至检材十中均检出氯胺酮成分。 5.福建省毒品实物缴交收据，证实从胡亚雄处查扣MDMA共计864.44克。从张顺强处查扣MDMA共计94.08克，氯胺酮共计59.43克，含甲基苯丙胺（氯胺酮、MDMA等）成分的粉末13.82克，已依法缴交。 6.提取笔录及手机微信聊天记录、支付宝账单详情截图照片，证实公安人员抓获张顺强后，从其随身携带的手机中发现涉案微信聊天记录及支付宝转账记录。该手机内微信号“ｗｐｐ9988999”向微信号“×××”告知厚街高速出口后的联系电话以及见面事项。2017年11月9日该手机通过支付宝支付平台向张立成付款50000元。上诉人张顺强对上述内容予以签认。 7.厦门航空登机牌照片，证实2017年11月9日，胡亚雄乘坐前往广州的飞机。原审被告人胡亚雄对登机牌照片予以签认。 8.手机支付宝账单详情的截屏照片，证实2017年11月5日2时58分，“能声和球”向该支付宝账户转入9000元；11月6日19时42分，“能声和球”向该支付宝账户转入10000元。原审被告人胡亚雄对照片内容予以签认，确认是他于11月5日送毒品后，对方转账给他的买毒款。 9.证人卢某的证言及辨认笔录，证实他是闽Ａ×××××号出租车的夜班司机。2017年10月15日，胡亚雄通过“滴滴”网约车平台联系乘坐他驾驶的出租车，并主动留了他的号码。2017年11月3日晚上他送胡亚雄至福州的一小区，11月4日20时许他送胡亚雄至闽侯县，11月5日凌晨又送胡亚雄至贵安世纪金源酒店楼下，紧接着去连江县。11月6日19时许，他送胡亚雄到福州市晋安区小区，胡亚雄下车后与他人在自助取款机上转账，返回时手里拿着2万元现金。之后，他就再也没有载过胡亚雄。他送胡亚雄的时间都是晚上或凌晨1时前。他发现胡亚雄有时乘车时会拿一小包用黑色塑料袋裹的东西，到地点与人碰面后东西就不见了，胡亚雄会拿回现金一万至二三万元。经混杂照片辨认，确认胡亚雄。 10.户籍证明材料，以及福建省福清市人民法院刑事判决书、释放证明书，证实上诉人张顺强及原审被告人胡亚雄、王丽的身份情况；并证实原审被告人胡亚雄曾因犯罪被定罪处刑的情况，案发前胡亚雄因犯罪服刑至2017年6月15日刑满释放。 11.现场检测报告书及照片，证实张顺强、胡亚雄、王丽尿液均呈氯胺酮阳性。 12.上诉人张顺强供述，2017年11月3日“阿浩”向他求购1盎司约21克“Ｋ粉”，商定价格为3000元，胡亚雄按照他的指示将打包好的“Ｋ粉”送到福州给“阿浩”，并由胡亚雄通过支付宝收取毒资。同月4日，“高个子”以3000元的价格向他求购1盎司约21克“Ｋ粉”，胡亚雄按照他的指示将打包好的“Ｋ粉”送到闽侯县给“高个子”，并收取了3000元。同月5日“阿浩”以19000元的价格向他求购2盎司共约42克纯度较高的“Ｋ粉”，并要求他送货到贵安及连江县。他将2袋包装好的“Ｋ粉”交给胡亚雄送货，后胡亚雄通过支付宝收取19000元。2017年11月8日，他通过电话联系在广东的张立成，商定以每克70元的价格向其购买800余克“开心粉”，并让胡亚雄去广东取货，他的女友王丽帮忙预定了机票。11月9日，胡亚雄到达广东省东莞市，他将张立成的电话发给胡亚雄，并让胡亚雄到东莞高速出口打电话联系。之后，胡亚雄打电话给他说拿到货了，他让王丽安排胡亚雄坐大巴回来，并通过支付宝转了5万元给张立成。他的微信号是×××。平时他有给胡亚雄钱花，并让胡亚雄住在中联天御10号楼2508室，从房内被查扣的银行卡是胡亚雄的，是他拿来收取毒资用的。辨认笔录及照片，证实张顺强经混杂照片辨认，确认胡亚雄、王丽、张立成。 13.原审被告人胡亚雄供述，2017年11月3日20时许，张顺强将毒品用胶布缠好让他送到福州，他就联系闽Ａ×××××出租车司机载他到张顺强指定的地点，将毒品交给“阿浩”，“阿浩”支付给他3000元。4日，他乘坐闽Ａ×××××出租车，按照张顺强的指示将包好的毒品送到闽侯县，收取对方3000元。5日，张顺强又给他2包毒品，让他分别送到贵安、连江。他乘坐闽Ａ×××××出租车到贵安后将1包毒品交给“阿浩”，“阿浩”收取毒品后转了9000元到他的支付宝账户上。此后，他继续乘坐出租车到连江将毒品交给“阿浩”指定的人。第二天，“阿浩”转账1万元到他的支付宝账户内。他将这两笔钱提现到他的建行卡上。该建行卡在张顺强手上，是张用来存毒资用的，取款密码也由张顺强掌握。张顺强让他于11月9日到广东带毒品，给他2000元的酬劳。当时张顺强的女友王丽在场，并帮他订了飞机票。他到东莞后，张顺强将接头人的电话发给他，他在一高速路口处向对方取毒品。此后，他按照张顺强指示，乘坐王丽提供信息的大巴车返回到福清，下车后就被公安人员抓获。他的微信昵称为小胡，微信号为×××。他送的毒品有“灯火蓝山”“ｌａｎｂｏｒｇｈｉｎｉ”两种外包装，是他和张顺强将毒品装袋封口的。王丽知道他是去广东拿毒品。辨认笔录及照片，证实胡亚雄经混杂照片辨认，确认张顺强、卢某、王丽。 14.原审被告人王丽供述，胡亚雄是张顺强贩卖毒品的小弟。她被抓的前两天帮胡亚雄购买去广州的机票，胡亚雄返回时帮胡亚雄联系回来的客车。福清市中联天御10号楼2508室是张顺强租的，和她一起住，511房是张顺强与胡亚雄租下来用于加工毒品的。2508房内被扣的12万现金中的8万元是她的工资收入，准备回家乡盖房子用。她曾借自己的支付宝账户给张顺强使用，张顺强曾用该支付宝账号收取贩毒款。辨认笔录及照片，证实王丽经混杂照片辨认，确认张顺强、胡亚雄。 二、上诉人林航贩卖、运输毒品，以及原审被告人王丽贩卖毒品的事实 2017年11月初，原审被告人王丽与上诉人林航约定，以每克200元的价格向林航购买135克含MDMA（氯胺酮、甲基苯丙胺）成分的毒品（俗称“开心粉”），并准备将其中的130克加价销售给其朋友“豆豆”（具体姓名不详）。林航让王丽先行付款，王丽即通过转账及现金支付等方式分次交付共计27000元给林航。同月8日，林航提供姓名为“冯中华”的身份证件信息给其女友原审被告人刘玉玲，指使刘玉玲使用该身份证件信息将夹藏有199.05克氯胺酮的音箱，通过“韵达快递”寄往广西壮族自治区玉林市博白县英桥镇“戴文杰”收货。同月9日，林航亦收到从广西壮族自治区玉林市博白县英桥镇寄出、内容品名为“低音炮”的包裹。 2017年11月10日上午，公安机关在福清市抓获上诉人林航及原审被告人刘玉玲，当场查获藏匿于音箱内的疑似毒品1袋白色晶体重736.88克，以及3袋黄色粉末共重388.3克。经鉴定，1袋白色晶体中检出氯胺酮成分；3袋黄色粉末均检出含ＭＤＭＡ（甲基苯丙胺、氯胺酮）成分，其中ＭＤＭＡ含量为36.1%至51.9%不等，甲基苯丙胺含量为0.9%至1.5%不等，氯胺酮含量为1.6%至27.1%不等。同月17日下午，公安机关在福清市“韵达快递”店内扣押到刘玉玲于同月8日寄出的前述包裹退回件，从包裹内的音箱中查扣到1包疑似毒品净重199.05克。经鉴定，该疑似毒品中检出氯胺酮成分。 认定上述事实的证据有： 1.现场勘验检查笔录及照片，证实2017年11月10日，公安机关对福清市勘查，发现客厅东北侧角落地面有1个音箱，在音箱体内发现1个大包装袋内见有白色粉末，3个小包装袋内见有黄色粉末。 2.检查笔录、称重笔录及扣押物品清单，证实（1）2017年11月10日，公安机关在福清市内音箱中发现1袋白色晶体、3袋黄色粉末。经称重，1袋白色晶体含袋重755.04克，3袋黄色粉末含袋重分别为133.5克、134.67克、134.24克。（2）2017年11月17日，公安机关在福清市，为确认同日在福清市石门韵达快递店内查获的1个快递箱（单号：3820630339252）内中否藏匿有可疑物品，对该箱开封检查。该快递箱表面写有“ＨＹ-480”“木质音箱”等字样，打开快递箱，发现箱内装有一大两小木质音箱，打开大音箱发现内有1包用胶带缠好的白色粉末。经称重，白色粉末净重199.05克。（3）公安机关在福清市中联天御10号楼2508套房内发现1个女式钱包，就内装物品向王丽扣押银行卡3张及人民币4000元，还向王丽扣押ＶＩＶＯ手机1部。公安机关向林航扣押ＯＰＰＯＲ9ｓ、ＯＰＰＯＲ9ｓＰｌｕｓ手机各1部；向刘玉玲扣押ＯＰＰＯＲ9ｓ手机1部。 3.视听资料，证实公安机关在上诉人林航在场的情况下拆封寄递给“戴文杰”的包裹，拆封过程中，林航承认其有拆解过包裹内的音箱。 4.福建正中司法鉴定所司法鉴定意见书，证实（1）从“韵达快递”店查获的包裹中的疑似毒品粉末，经鉴定检出氯胺酮成分。（2）从福清市内扣押到的4袋疑似毒品，其中1袋白色晶体中检出氯胺酮成分。3袋黄色粉末均检出含有甲基苯丙胺、ＭＤＭＡ、氯胺酮成分。其中的甲基苯丙胺含量分别为1.5%、1.3%、0.9%，ＭＤＭＡ的含量分别为51.9%、46.7%、36.1%，氯胺酮的含量分别为1.6%、10.4%、27.1%。 5.提取笔录及照片，证实从刘玉玲的手机内提取到“冯中华”的身份证件照片，以及快递寄件面单信息的照片。 6.福建锐眼司法鉴定所[2018]计鉴字第35号、[2019]数鉴字第1号司法鉴定意见书，证实（1）提取检材手机（王丽手机）中微信名“南南”与“情归何处”的微信聊天记录，二人聊天记录中多次涉及贩卖毒品的内容。（2）提取检材手机中微信名“龙殿”与“南南”微信聊天记录中,“南南”在2017年11月3日向“龙殿”求购120个，“龙殿”将林航的建设银行卡号通过微信发给“南南”，“南南”告知“手机银行只能五千一次”，并在11月3日转账给“龙殿”。11月3日晚，“南南”又向“龙殿”求购3万元的“沙”。 7.福州市公安局物证鉴定所检验报告，证实从韵达快递店扣押到的疑似毒品送检时取样0.1克，从林航、刘玉玲处扣押到的4袋疑似毒品送检取样各0.1克。 8.福建省毒品实物缴交收据，证实从“韵达快递”店查扣到氯胺酮扣除取样留存后的毒品净重197.95克已上缴；从国际华城小区查3B901室扣到的氯胺酮扣除取样留存后净重736.78克，以及甲基苯丙胺、氯胺胴、MDMA混合物扣除取样留存后净重388克均已上缴。 9.证人王某1的证言及辨认笔录，证实他负责福清市万达和国际华城小区的快递揽收和投递业务。2017年11月8日，刘玉玲联系他邮寄包裹，内容品名为音箱，重约5公斤，收件信息是“广西玉林市博白县英桥镇，戴文杰，155××××1941”。王某1还向公安机关提交相关快递面单、微信聊天记录的照片；并经混杂照片辨认，确认刘玉玲。 10.证人曹某的证言及辨认笔录，证实他是“中通快递”的快递员。2017年11月9日下午3时许，他到国际华城小区派送过单号为537644979085、收件人为林大海、联系电话为137××××6985的包裹。该包裹收件地址是福清市国际华城凌峰便利店，寄件人是莫剑文，联系电话是155××××1941。该快递包裹是由一个30多岁的男子取走。曹某向公安机关提供了该快递包裹面单的照片，并经混杂照片辨认，确认取走该包裹的男子是林航。 11.证人林某的证言，证实他是“韵达快递”宏路片负责人。2017年11月10日他应公安机关要求拦截单号为3820630339252，寄往“广西玉林市博白县英桥镇，戴文杰收，155××××1941”的快递包裹。该包裹是王某1在福清市国际华城从一个女的那里揽收的。11月17日，公安机关到位于宏路街道××小学附近的“韵达快递”店将该包裹带走。 12.户籍证明材料，证实上诉人林航及原审被告人刘玉玲的身份情况。 13.现场检测报告书，证实上诉人林航的尿液呈氯胺酮阳性。 14.原审被告人王丽供述，2017年初，她的朋友“豆豆”（微信名“情归何处”）向她以每克400元的价格求购200克毒品。2017年11月3日晚她使用微信与林航联系，求购3万元左右约200克的“开心粉”。林航说暂时没有货，让她先转钱再拿货。她于11月3日、5日通过手机两次转账共1万元给林航。后“豆豆”说只要130克毒品，并让她将其中的100克寄到新疆，30克寄到宁德。她就跟林航说只想买135克，其中5克想用来自己吸食，她又转账5000元给林航，从银行取出现金12000元送到国际华城交给刘玉玲。林航说要过几天才能交货，后她就被抓了。她两三年前买房子的时候，曾向林航借钱但林航没有借给他。林航曾在她老家房子要装修时微信转给她2000元。辨认笔录及照片，证实王丽经混杂照片辨认，确认林航。 15.原审被告人刘玉玲供述，2017年11月8日，她帮林航邮寄一个音箱到广西，包裹是用白色纸盒包装好的，纸箱上还有音箱的图案，大约40×40×30cm。寄往的地址是“广西玉林市博白县英桥镇”，收件人是“戴文杰”，单号为3820630337867。交寄时她使用的是林航提供给她的“冯中华”身份证的照片，林航让她交寄时使用。她不知道林航和王丽之间有没有经济往来，也没有听说王丽有装修房子。她微信名是“长发及腰不好洗”。辨认笔录及照片证实，刘玉玲经混杂照片辨认，确认林航。其指认了交寄毒品时与快递员的聊天记录，指认民警从其手机内提取“冯中华”照片，指认其微信个人信息照片。 16.上诉人林航供述，案发前十几天，他通过微信向广西的朋友“大熊”求购“开心粉”。11月9日下午，他收到“大熊”寄来的“开心粉”，收货人“林大海”是他用的假名，收货地址是福清市国际华城凌峰便利店，收件人的电话是他自己的电话。他曾向福清市渔溪镇的“阿辉”购买800多克“Ｋ粉”。他与“大熊”约定交换毒品吸食，在收到“大熊”邮寄的“开心粉”之后，他将100多克“Ｋ粉”藏放在音箱内让女朋友刘玉玲寄往广西玉林市博白县英桥镇戴文杰收。戴文杰是“大熊”的假名。他把收到的“开心粉”与自己原有的“Ｋ粉”一并放在音箱内。他没有贩卖毒品给王丽，王丽曾向他借钱装修房子，王丽通过微信或银行转账给他1万多元，在他被抓之前通过刘玉玲交给他现金12000元。这些钱是王丽还给他的欠款。他的微信名是“龙殿”，绑定的ＱＱ号为77×××37。辨认笔录及照片，证实林航经混杂照片辨认，确认张顺强、王丽、刘玉玲。 三、原审被告人刘玉玲容留他人吸毒的事实 2017年11月7日22时许，原审被告人刘玉玲在其租住的福清市容留吸毒人员高某、于某、潘某1吸食氯胺酮。同月9日23时许，刘玉玲再次在该租住处容留吸毒人员于某、潘某1、潘某4、潘某2、潘某3吸食氯胺酮。 认定上述事实的证据有： 1.证人高某的证言及辨认笔录，证实2017年7月开始，她与刘玉玲合租福清市国际华城小区4栋901室，每月她付1400元，其他租金由刘玉玲支付。她的租金支付到2017年10月后因没钱准备不租，刘玉玲说不用她支付房租，让她暂住在901室。2017年11月7日晚22时许，她和刘玉玲、于某、潘某1、林航在901室吸食林航提供的“Ｋ粉”。高某经混杂照片辨认，确认当晚吸食毒品的上述人员，以及吸毒地点为福清市。 2.证人于某、潘某1的证言及辨认笔录，分别证实2017年11月7日晚，她们到福清市国际华城小区刘玉玲的住处见到刘玉玲、高某及刘玉玲的男朋友林航，他们五个人一起吸食林航提供的“Ｋ粉”。9日晚11时许，刘玉玲在901室将“Ｋ粉”掺入可口可乐中，她们与刘玉玲以及当时在场的潘某1哥哥潘某2、潘某4、潘某3饮用了掺有“Ｋ粉”的可口可乐。于某、潘某1分别经混杂照片辨认，均确认上述吸毒人员。 3.证人潘某2、潘某4、潘某3的证言及辨认笔录，分别证实2017年11月9日晚，他们在福清市吸食毒品，毒品由刘玉玲提供，当时吸食毒品的有其三人及潘某1、于某、刘玉玲。其三人分别经混杂照片辨认，均确认刘玉玲及其他吸毒人员。 4.证人王某2的证言以及王某2提交的租赁合同，证实福清市国际华城3Ｂ901室，是她租给刘玉玲的，房租是刘玉玲交给她的。 5.现场检测报告书，证实刘玉玲、高某、于某、潘某1、潘某2、潘占宁、潘某4尿液均呈氯胺酮阳性。 6.上诉人林航供述，2017年11月7日及9日晚，他在福建省福清市两次吸食毒品。 7.原审被告人刘玉玲供述，福清市国际华城3Ｂ901室是2017年7月左右她和高某一起合租的，每月的租金是4500元。高某每月担负的1350元租金转账给她，由她向房东支付4500元。高某付了三个月的房租后，她看高某没什么钱就没有让其付房租，让高某陪她住。 以上认定全案事实的证据均经一审庭审调查质证，证据来源合法、客观真实，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。综上，上诉人张顺强贩卖、运输毒品MDMA959.02克，氯胺酮144.13克，含甲基苯丙胺（氯胺酮、MDMA）成分的粉末13.92克。原审被告人胡亚雄参与贩卖、运输毒品MDMA864.74克、氯胺酮84克。上诉人林航贩卖、运输氯胺酮935.93克、含MDMA（甲基苯丙胺、氯胺酮）成分的粉末388.3克。原审被告人王丽欲行贩卖含MDMA（甲基苯丙胺、氯胺酮）成分的毒品130克。原审被告人刘玉玲提供场所两次容留多人吸食毒品。 关于上诉人张顺强及其辩护人诉、辩称，被查获的MDMA未做含量鉴定，原判认定张顺强贩卖毒品数量有误的理由和意见，经查，检查笔录和称重、取样同步录音录像等证实，公安机关查扣到张顺强的涉案毒品后，为确定毒品含量，对已缴交封存的涉案毒品依规定取样后送具有鉴定资质的鉴定机构重新鉴定，鉴定机构对张顺强的涉案毒品均作出成分及含量鉴定。张顺强系具有吸毒情节的贩毒人员，对于从其住所等处查获数量大的毒品，应认定为其贩卖毒品的数量。原判认定张顺强涉案毒品数量正确。因此，该诉辩理由和意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林航及其辩护人诉、辩称，公安机关查扣、送检毒品等程序违反规定，鉴定意见中的毒品与涉案毒品不一致的理由和意见，经查，原审被告人刘玉玲供述、证人王某1的证言以及二人的微信聊天记录，证实林航让刘玉玲寄往广西玉林市博白县戴文杰收的包裹外观、快递单号、物品，与公安机关在“韵达快递”门店提取的包裹特征相一致。证人林某证言、检查笔录及称重、取样等同步录音录像证实，公安机关查获林航寄往广西“戴文杰”收的包裹退回件时，该包裹内的物品处于封存状态，公安机关将该封存状态的包裹，在林航在场的情况下拆封，进而在包裹内的音箱中发现涉案毒品，林航对该过程予以确认。同步录音录像亦证实，公安机关对在林航、刘玉玲处查获的涉案毒品依法提取、扣押、称量，检查笔录、扣押物品清单亦完整记录工作过程，为进一步确定涉案毒品的成分与含量，公安机关依规定对涉案毒品进行了取样。公安机关对涉案毒品的扣押、取样、送检的过程中，没有存在影响证据真实性的情形，公安机关对检查笔录中部分涉案毒品颜色表述失误的解释合理。涉案毒品鉴定意见书记载的委托鉴定机关、鉴定事由等与本案具有关联性，并且鉴定依据充分、鉴定方法科学，鉴定意见客观，可以采信为定案证据。因此，该诉辩理由和意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林航及其辩护人诉、辩称，林航没有贩卖毒品的理由和意见，经查（1）上诉人林航、原审被告人王丽同日被公安机关抓获，不同侦查人员对二人进行讯问，王丽在首次供述中即供认为贩卖而向林航求购毒品。王丽还供述了其因怕张顺强责怪，交待林航不能让张顺强知道其向林航购毒之事，11月3日晚其向林航约定求购3万元左右的毒品，其通过手机转账给林航等情节，得到此后公安机关获取的王丽与购毒下家、林航与王丽的手机微信聊天记录的印证。王丽供述与电子数据之间属先供后证，王丽的供述客观，可予以采信。（2）证人曹某的证言、快递面单内容以及上诉人林航、原审被告人刘玉玲供述证实，公安机关从林航、刘玉玲处查获的含ＭＤＭＡ（甲基苯丙胺、氯胺酮）成分的毒品，系11月6日从广西玉林市博白县英桥镇发往福建省福清市，林航于同月9日收到该包裹。林航在尚未确认包裹内物品的情况下，即于同月8日让刘玉玲先行寄递藏有氯胺酮的包裹往广西，不符合常理。而且，在案证据证明林航曾吸食氯胺酮，公安机关在其处也查获到大量氯胺酮，林航对能够获取氯胺酮并不违背或超出其心理意愿，其辩称将氯胺酮退货的理由亦不符合常理。（3）林航对王丽交款给其的事实并不否认，但对款项性质的说法前后不一，得不到上诉人张顺强、原审被告人王丽、刘玉玲在侦查阶段供述的证实，亦得不到其他证据的证实。林航关于收取王丽款项性质的诉称，尚不足以否定其与王丽之间商议贩卖毒品的事实认定。综上，上诉人林航及其辩护人的该节诉辩理由和意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张顺强非法销售、运输毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、含甲基苯丙胺（氯胺酮、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺）成分的粉末；上诉人林航非法销售、运输毒品氯胺酮、含3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(甲基苯丙胺、氯胺酮)成分的粉末；原审被告人胡亚雄非法销售、运输毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮，上述三人行为均已构成贩卖、运输毒品罪。毒品犯罪数量大。原审被告人王丽非法销售含3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（甲基苯丙胺、氯胺酮）成分的粉末，其行为已构成贩卖毒品罪。毒品犯罪数量大。原审被告人刘玉玲提供场所两次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。应当对各上诉人及原审被告人依法惩处。张顺强与胡亚雄贩卖、运输毒品系共同犯罪。在共同犯罪中，张顺强提供毒品、联系毒品上家购买毒品，并指使胡亚雄贩卖、运输，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚，其辩护人提出张顺强并非主犯的理由不能成立，不予采纳。胡亚雄受雇于张顺强非法销售、运输毒品，是从犯，应当从轻或减轻处罚。胡亚雄曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。王丽欲贩卖毒品给他人，但其未收到毒品时即被抓获，系因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。张顺强、胡亚雄、王丽、刘玉玲归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对胡亚雄、王丽均予以减轻处罚，对张顺强、刘玉玲予以从轻处罚。张顺强、林航及其辩护人关于请求从轻处罚的其他诉辩理由，经查，一审量刑时均已考量，二审不再考虑，故不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第六十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蔡向华 审判员  李风林 审判员  刘征鹏 二〇一九年十一月六日 书记员  杨 雷 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得自行挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。