内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1951号上诉人（原审被告）：伊金霍洛旗林业和草原局。法定代表人：赵某，局长。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：吴某，伊金霍洛旗阿镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：孙某，现住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市利丰宏农牧业开发有限责任公司。法定代表人：云某。上诉人伊金霍洛旗林业和草原局（以下简称伊旗林草局）、孙某因与被上诉人鄂尔多斯市利丰宏农牧业开发有限责任公司（以下简称利丰宏农牧业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2018）内0627民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊旗林草局上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。事实与理由：1.虽然2010年3月11日孙某与利丰宏农牧业公司签订《协议书》能说明孙某挂靠利丰宏农牧业公司进行实际施工，但利丰宏农牧业给孙某出具的授权书却载明，孙某根据利丰宏农牧业公司的授权处理相关事宜，因此孙某不是本案实际施工工人，本案《建设工程施工合同》有效。2.内百鉴字（2018）第014号《造价鉴定补充报告》未按照2013年《建设工程量清单计价规范》9.1.4规范整体重新组价；水价应按照绿化用水执行居民用水价每吨3元；关于樟子松和新疆杨养护费，建设单位并未对签证内容予以确认，只是认可水车浇水，且次数不清；2010年苗木信息价樟子松1.5-2米，本地价为80元/株，外地价为60元/株，鉴定报告采用本地价，无依据，当年我旗大规模绿化，本地无树苗出售，且孙某开庭提供过外地苗木调运单；关于支架费，补充报告称按照施工规范，未明确按哪个施工规范；关于新疆杨假植，补充报告按照签证单进行计价，是错误的，假植属于苗木的必要保护措施，已计入单价，无须另行计价；补充报告所采用的签证单均不符合2013年《建设工程量清单计价规范》9.10.5的规定，未完成报送价款要求发包人确认的工作。3.孙某与利丰宏农牧业公司至今未与伊旗林草局结算，双方也未约定利息，即使支持利息损失，只能自起诉之日起算，不应将验收表视为竣工验收报告，并以此时间计算利息。孙某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。孙某上诉请求：伊旗林草局承担本案鉴定费12万元。事实和理由：双方对工程款无法达成一致，一审法院依职权启动造价鉴定，孙某缴纳鉴定费12万元，故一审法院应职权确定鉴定费承担。伊旗林草局辩称，孙某一审未提出鉴定费承担的诉讼请求，二审调解不成，应另行起诉，或发回重审。利丰宏农牧业公司经本院依法传唤，未到庭，亦未提交书面意见。孙某向一审法院起诉请求：请求伊旗林草局与利丰宏农牧业公司向孙某支付工程款7768385元；2、请求伊旗林草局与利丰宏农牧业公司以7768385元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年7月23日至2018年8月23日的利息2083319元；并以7768385元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日的利息。一审法院认定事实：2010年2月26日，利丰宏农牧业公司中标伊金霍洛旗四区十线绿化工程荣乌-乌海高速公路伊金霍洛旗第六标段苗木栽植养护工程，中标价为850万元，工期为2010年3月10日至2010年8月30日，养护期为3年。2010年3月10日伊旗林草局与利丰宏农牧业公司签订建设工程施工合同，合同约定：“合同价款采用固定单价方式确定，执行内蒙古自治区××区林绿化工程预算定额（2009），材料价格执行信息价或市场价，工程造价采用现行市政工程预算定额编制办法进行计算；工程款支付：分年度分期分批支付，同时工程验收达到质量标准后，扣除足额保修费；工程变更：设计变更现场签证必须经设计单位、监理单位、建设单位及施工单位签字认可后，方为有效变更”。伊旗林草局与利丰宏农牧业公司签订合同后，利丰宏农牧业公司于2010年3月11日与孙某签订协议，约定将利丰宏农牧业公司承包的案涉工程交由孙某实际施工，由孙某全面负责该项工程施工、结算等事宜。合同签订后，孙某对案涉工程进行了施工，利丰宏农牧业公司未参与实际施工，孙某应伊旗林草局要求对合同内樟子松的高度进行变更，由原来中标时的1.3米-1.5米变更为1.9米-2米，工程完工后，伊旗林草局于2013年7月31日对案涉工程进行验收，制作了林业绿化工程终验汇总表，对栽植樟子松、杨树合格数进行了确认。伊旗林草局、监理部门及利丰宏农牧业公司工程负责人孙某到场参与验收。并在终验汇总表上签字，该项工程经验收并交付伊旗林草局。施工期间，由于2010年8月11日国际那达慕在伊金霍洛旗开幕，伊旗林草局沿高速路线标段在此之前必须进行树苗补植，伊旗林草局要求原告在此时间之前按照变更后的1.9米-2米进行了樟子松的补植，原告自认于2010年7月27日补植，2010年9月30日前补植的樟子松全部死亡，该死亡苗木经伊旗林草局签证确认为5600株。2018年4月9日，孙某向一审法院提起诉讼，同时申请对案涉工程造价进行鉴定。经内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出内百鉴字（2018）第014号造价鉴定及补充鉴定报告，鉴定案涉工程总造价13122717元。截止一审法院开庭时，伊旗林草局共计向利丰宏农牧业公司及孙某支付工程款6941000元。2019年2月20日，伊党办发（2019）5号文件将伊金霍洛旗林业局的职责，农牧业局的草原监督管理职责，以及相关部门的自然保护区、风景名胜区等管理职责整合，组建伊金霍洛旗林业和草原局。一审法院认为，本案争议焦点如下：关于本案涉案工程的合同效力问题；关于案涉工程总造价数额如何认定问题；关于涉案工程款的给付主体问题；关于逾期给付工程款利息起算时间问题；关于鉴定公司对樟子松和新疆杨签证新增加浇水养护费用由法院裁定问题。关于本案涉案工程的合同效力问题:利丰宏农牧业公司参与案涉工程投标并与伊旗林草局签订案涉工程施工合同，但利丰宏农牧业公司另与孙某达成协议约定该项工程的相关事宜全权由孙某负责，工程的一切问题与利丰宏农牧业公司无关。孙某参与竣工验收及具体施工管理并进行实际施工，利丰宏农牧业公司只是与伊旗林草局签订了合同并配合工程款走账，并未对案涉工程实际参与施工和管理，可以认定孙某为实际施工人。故本案中，孙某以利丰宏农牧业公司名义签订的《建设工程施工合同》无效。关于案涉工程总造价数额如何认定问题:伊旗林草局主张案涉工程造价应依据内蒙古博诚工程造价咨询有限公司出具的工程初审结算审核说明认定孙某的绿化工程造价共计10802932元的数额来认定，因伊旗林草局的工程造价初审结果系伊旗林草局单方委托做出的结论不能作为定案依据，故一审法院不予采信，本案在审理过程中，孙某申请对工程造价进行鉴定，鉴定的工程总造价14709385元，伊旗林草局提出异议，针对伊旗林草局提出的异议鉴定公司进行补充鉴定，补充鉴定后的总工程价款为13122717元，伊旗林草局仍有异议，其中对新疆杨假植费用和死亡的5600株樟子松的支架费用有异议，认为假植是包含在措施费用中，不应另行记取费用，支架费用在签证当中无表述，未发生该项费用不应记取，一审法院认为假植费用39587元已经签证单确认，应予支持。关于5600株已死亡樟子松支架费用123765元，根据孙某提供的工程概（预）算书（2010中安招标公司做出的预算价格）对1.9-2米樟子松在项目特征中有关于“支撑”的描述，该部分费用予以确认。伊旗林草局在施工现场事实中描述了2010年8月11日国际那达慕在伊金霍洛旗开幕，要求在此之前补植樟子松，故孙某自认的补植时间是2010年7月27日，2010年9月30日前全部死亡，伊旗林草局未提供相关栽植和死亡时间的证据，只在施工现场事实中确认已死亡樟子松5600株，一审法院采纳孙某自认的栽植和死亡时间。关于伊旗林草局称5600株樟子松因使用外地调运苗木已包含运费，鉴定公司不应按照本地苗木记取费用的主张，因无证据证明系本地苗木，故一审法院对鉴定公司鉴定结果予以采信，截止起诉前伊旗林草局已支付利丰宏农牧业公司和孙某工程款6941000元，剩余工程款的数额为6181717元。关于涉案工程款的给付主体问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程于2013年7月31日验收合格，故孙某请求参照合同约定支付工程款的请求予以支持。因涉案工程的《建设工程施工合同》系孙某借用利丰宏农牧业公司名义与伊旗林草局签订的，故涉案工程款的给付主体应为伊旗林草局，而非利丰宏农牧业公司，涉案工程剩余工程款应由伊旗林草局直接支付给实际施工人孙某，孙某诉请要求伊旗林草局和利丰宏农牧业公司支付工程款的诉讼请求与本案真实的法律关系不符，一审法院不予支持。关于逾期给付工程款利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，按照双方签订的合同约定：“工程款支付分年度分期分批支付，同时工程验收达到质量标准后扣除足额保修费”本案案涉工程未约定具体明确的付款时间，但是根据约定工程达到质量标准后应是支付工程款时间，案涉工程于2013年7月31日验收完毕并确定合格数量即为工程交付之日，并有建设单位、监理单位、施工单位验收签字盖章认可。孙某主张从2013年7月23日起计算未给付工程款利息无事实和法律依据，利息起算时间应以验收完成交付之日计付。从2013年7月31日起计算利息，即：①2013.8.1-2014.11.21利息453348.49元（年利率5.60%÷365天×478天×6181717元=453348.49元）；②2014.11.22-2015.2.28利息93894.35元（年利率5.60%÷365天×99天×6181717元=93894.35元）；③2015.3.1-2015.5.10利息64332.20元（年利率5.35%÷365天×71天×6181717元=64332.20元）；④2015.5.11-2015.6.27利息41459.84元（年利率5.10%÷365天×48天×6181717元=41459.84元）；⑤2015.6.28-2015.8.25利息48462.97元（年利率4.85%÷365天×59天×6181717元=48462.97元）；⑥2015.8.26-2015.10.23利息45964.88元（年利率4.60%÷365天×59天×6181717元=45964.88元）；⑦2015.10.24-2018.8.23利息762510.56元（年利率4.35%÷365天×1035天×6181717元=762510.56元）。孙某主张以6181717元工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息从2013年7月31日起至2018年8月23日的利息1509973.29元部分一审法院予以支持。关于鉴定公司对樟子松和新疆杨签证新增加浇水养护费用由法院裁定问题。根据双方当事人提供的工程签证单及补充说明可以证明案涉工程的新疆杨、樟子松栽植养护增加费用为1136552元，签证单中建设单位现场代表只描述了施工单位水车浇水次数不清需常年浇水，未描述对增加除草施肥等养护措施数量的意见，补充说明亦没有提到对增加除草施肥等养护措施数量的意见，故一审法院认为建设单位对此项养护内容无异议，认可其内容。一审法院对鉴定公司签证新增加的浇水养护造价鉴定意见予以采信。综上所述，孙某主张的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持；伊旗林草局提出对补充鉴定的工程造价不完全认可的意见不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、伊旗林草局于本判决生效之日起一个月内支付孙某工程款6181717元；并支付以6181717元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2013年7月31日起至2018年8月23日的利息1509973.29元；二、伊旗林草局向孙某支付以6181717元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2018年8月24日至实际给付之日的利息；三、驳回孙某的其他诉讼请求。本院二审期间，孙某提交了一审鉴定的《付款协议书》以及发票，证明孙某支付一审鉴定费12万元。伊旗林草局对该证据真实性认可，结合一审鉴定情况，本院二审查明事实如下：2018年5月10日，孙某向一审法院提出工程造价鉴定申请，一审法院依法启动鉴定程序，孙某缴纳鉴定费12万元。二审查明其他案件事实与一审认定案件事实基本一致。本院认为，本案争议焦点如下：1.一审鉴定费用应如何分配；2.涉诉《建设工程施工合同》是否有效；3.一审法院依据《造价鉴定报告》与《造价鉴定补充报告》认定工程造价是否正确；4.工程款利息起算时间是否正确。第一，关于一审鉴定费用应如何分配的问题。鉴定费用由当事人直接向鉴定机构缴纳，人民法院不得代收，但鉴定费用属于当事人在诉讼中实际支出的费用，收费主体不影响其属于诉讼费的性质。鉴定费用的负担促使当事人从成本与收益的角度规范自己的诉讼行为，如实向法庭陈述；不当的诉讼行为或虚假的陈述，当事人将负担由此而产生的鉴定费用，对当事人积极履行义务具有鞭策作用。鉴定费用作为诉讼费用，理应由人民法院根据案件情况依职权确定如何负担，本院将鉴定费用根据双方诉讼情况，依职权予以划分。第二，关于涉诉《建设工程施工合同》是否有效的问题。2010年3月11日，孙某与利丰宏农牧业公司签订《协议书》，涉诉工程相关事宜全权由孙某负责，工程一切问题与利丰宏农牧业公司无关，利丰宏农牧业公司只是配合走账，结合涉诉工程实际由孙某实际施工，可以认定孙某借用利丰宏农牧业公司资质参与施工，孙某持有利丰宏农牧业公司的授权书仅是借用资质的具体形式，伊旗林草局关于涉诉《建设工程施工合同》有效的辩称不能成立，一审法院关于合同效力的认定正确，本院予以维持。第三，关于一审法院依据《造价鉴定报告》与《造价鉴定补充报告》认定工程造价是否正确的问题。水费按照会议纪要确定8元每立方米，并无不当；签证单是未明确价款并不影响鉴定机构依据签证单确定的数量进行计价；伊旗林草局对鉴定报告及补充报告提出了诸多异议，但均无相关证据予以证实，不足以否定鉴定报告及补充报告。因此，一审法院依据《造价鉴定报告》与《造价鉴定补充报告》认定工程价款并无不当。第四，关于工程款利息起算时间是否正确的问题。2013年7月31日，伊旗林草局、孙某与监理部门对涉诉工程进行验收，并制作林业绿化工程终验汇总表，确定了树木合格数量，一审法院将该日期应视为交付日期并无不当，双方当事人未约定付款时间，依据司法解释自交付之日计算利息符合法律规定，本院予以维持。综上所述，伊金霍洛旗林业和草原局的上诉请求不能成立，应予驳回；孙某关于鉴定费用负担的主张，能够成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83462元，由伊金霍洛旗林业和草原局负担83000元，由孙某负担462元。鉴定费用120000元，由伊金霍洛旗林业和草原局负担93600元，由孙某负担26400元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十一月四日书记员  邱 婧本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项:原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；