山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1864号上诉人（原审原告）：李潼欣，女，2012年出生，汉族，山西省壶关县人，现住山西省壶关县。上诉人（原审原告）暨上诉人李潼欣的法定代理人：张亚辉，女，1990年出生，汉族，山西省壶关县人，现住山西省壶关县。上诉人（原审原告）：崔万珍，女，1957年出生，汉族，山西省壶关县人，现住山西省壶关县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张鹏斌，山西诚欣律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：长治医学院附属和平医院，住所地山西省长治市城区延安南路110号。法定代表人：尚进平，该院院长。委托诉讼代理人：武云利，男，1974年出生，现住和平医院家属院，系该院神经外科副主任医师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：都天兴，山西星都律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人李潼欣、张亚辉、崔万珍因与被上诉人长治医学院附属和平医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2017）晋0402民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张亚辉及其委托诉讼代理人张鹏斌与被上诉人长治医学院附属和平医院的委托诉讼代理人武云利、都天兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李潼欣、张亚辉、崔万珍上诉请求：1.依法撤销山西省长治市潞州区人民法院作出的（2017）晋0402民初2144号民事判决书，并改判被上诉人承担全部过错责任或发回重审；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据重庆市法医学会司法鉴定所《司法鉴定意见书》确定的医方（被上诉人）属于未尽术前术后复查CT的注意义务，存在过错，但与患者的“重度脑积水”无因果关系，而认定李泽波的损害后果不存在法律上的因果关系，被上诉人不承担侵权损害赔偿责任，该认定依据错误。重庆市法医学会司法鉴定所《司法鉴定意见书》确定的医方（被上诉人）属于未尽术前术后复查CT的注意义务，存在过错，但与患者的“重度脑积水”无因果关系，不能作为认定被上诉人不承担侵权损害赔偿责任依据使用。上诉人部分认可该司法鉴定意见书中被上诉人医疗过程过错的分析，但对其确定的无因果关系不予认可。因为该《司法鉴定意见书》参考的鉴定依据为病例，没有审查病历中存在的严重记录错误和违反相关规定的过错事项，重症医学科病程记录中显示“张晓琴”医生从2017.02.07开始，到2017.02.10结束，连续4天病程记录（没有准确记录时间），没有其他医生常规记录。从常规上班制度上根本不能解释，更何况身处ICU病区，每个病人都身患重病，一个人的精力有限，不可能连续96小时工作，因此无因果关系不能作为认定被上诉人不承担损害赔偿责任的依据使用。二、被上诉人长治医学院附属和平医院在本次医疗纠纷中应当承担全部过错责任。（一）被上诉人在重症医学科病程记录均无详细记录时间以及重症医学科病程记录出现单张标记为“第4页”病程记录，与所有病程记录在时间上毫无联系。且在本页出现2017-2-1字样，病人住院期间2017.02.17病程无记录，无病人2017.02.18出院记录，违反法律法规的规定，应当推定被上诉人有过错。《侵权责任法》第五十八条规定患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。卫生部2010年下发《病历书写基本规范》第三条规定病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。（二）重庆市法医学会司法鉴定所《司法鉴定意见书》已经确定的医方属于未尽术前术后复查CT的注意义务，存在过错，却又认定无因果关系，那么医方的过错责任由谁来承担。（三）被上诉人对李泽波的整个诊疗过程中存在治疗过错、手术过错、虚假治疗等违法执业行为。武云利作为患者医师并未参加手术，而手术记录中出现“一助武云利”；在手术过程中输血治疗不符。输血记录：输浓红1200ml，麻醉记录：出血lOOOml，输浓红1200ml，而在手术经过记录：血400ml，输浓红400ml。2017年2月10日被上诉人对患者李泽波停用了抗生素，但病程记录却有“头部右侧切口后部局部皮下脓苔”且未行告知义务。从2017.02.07-2017.02.17期间未进行伤口换药。三、本案一审程序存在瑕疵。（一）根据《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条规定发生医疗纠纷，医疗机构应当告知患者或者其近亲属下列事项：（一）解决医疗纠纷的合法途径；（二）有关病历资料、现场实物封存和启封的规定；（三）有关病历资料查阅、复制的规定。以及我国《医疗事故处理条例》中规定：“发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。”在本案审理过程中封存病历这一程序被上诉人均没有按照以上规定程序履行。（二）根据民事诉讼法的规定，经过法庭质证的证据必须经过法官确定之后才能做为鉴定材料。在一审审理过程中并没有将鉴定材料进行质证，上诉人只是在庭审前查阅了被上诉人提交的相关证据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法认定事实，维护上诉人的合法权益。长治医学院附属和平医院辩称，首先，患者李泽波是因为与大车相撞发生交通事故，严重受伤住院的；其次，本医疗损害责任纠纷一案，已经依法委托进行鉴定并作出鉴定结论；再者，鉴定结论为我院的医疗行为与患者李泽波的损害后果不存在因果关系。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。张亚辉、李潼欣、崔万珍向一审法院起诉请求：1.请求判令长治医学院附属和平医院向其赔偿各项损失105695.82元；2.诉讼费由长治医学院附属和平医院承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，李泽波因交通事故受伤，入住长治医学院附属和平医院救治，花费105695.82元，入院诊断为重度颅脑损伤、脑挫裂伤（双侧额叶）、脑疝晚期、颅骨、颌面部多发性粉碎性骨折、多发颅底骨折伴有脑组织鼻漏、双侧创伤性湿肺、头皮裂伤、左侧眼睑及多发颌面部皮肤裂伤、呼吸循环衰竭。手术治疗后，出院诊断为重度颅脑损伤、脑挫裂伤（双侧额叶）、脑疝晚期、颅骨、颌面部多发性粉碎性骨折、多发颅底骨折伴有脑组织鼻漏、双侧创伤性湿肺、头皮裂伤、左侧眼睑及多发颌面部皮肤裂伤、呼吸循环衰竭、中度脑积水。诉讼中，一审法院依法委托重庆市法医学会司法鉴定所对长治医学院附属和平医院在对李泽波的诊疗过程中是否存在过错，该过错是否导致了李泽波重度脑积水这一损害后果进行了司法鉴定。经鉴定，长治医学院附属和平医院的诊疗行为存在过错，但与李泽波的损害后果无因果关系。另查明，李泽波于2018年1月20日死亡，其法定继承人为妻子张亚辉、女儿李潼欣、母亲崔万珍。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该规定医疗机构承担侵权赔偿责任的前提要件之一是医疗机构的诊疗行为中的过错与患者的损害后果存在法律上的因果关系。本案中，经司法鉴定，被告的诊疗行为虽存在过错，但与李泽波的损害后果不存在法律上的因果关系，故原告要求被告承担侵权损害赔偿责任，无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张亚辉、李潼欣、崔万珍的诉讼请求。案件受理费2414元，由张亚辉、李潼欣、崔万珍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据二审双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.司法鉴定意见书的结果能否作为被上诉人不承担损害赔偿的依据；2.重症医学科医学记录诊疗过程中是否存在问题，是否违反法律法规的规定和存在违法执业行为，能否推定被上诉人有过错；3.一审程序是否存在瑕疵，鉴定材料是否经过质证。关于第一个争议焦点，首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，鉴定意见属于民事诉讼证据的一种，本案的鉴定意见书系在诉讼过程中，经当事人申请、人民法院委托进行的司法鉴定，上诉人虽对该鉴定意见部分有异议，但其并未提出充分的理由或足以反驳的证据；其次，该鉴定意见书的鉴定意见为：1.长治医学院附属和平医院在对李泽波的医疗行为中存在过错；2.其过错行为与患者的损害后果无因果关系存在。再者，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，医疗机构承担赔偿责任的要件之一是医疗机构及其医务人员诊疗行为中的过错与患者的损害存在因果关系，但本案中长治医学院附属和平医院的过错行为与患者的损害后果无因果关系，因此，一审法院依照该医疗意见书的结果认定被上诉人不承担损害赔偿责任，符合法律规定。关于第二个争议焦点，对于被上诉人长治医学院附属和平医院在诊疗过程中的过错，医疗意见书已经做出鉴定结论，被上诉人存在未尽术前术后复查CT的注意义务，但该过错与患者损害后果不存在因果关系，至于上诉人主张的病历问题，并不属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条中规定的可以推定医疗机构存在过错的情形，故本案中不能推定被上诉人有过错。关于第三个争议焦点，双方在一审审理时均提供过病历等证据材料，并经庭审质证，现有卷宗材料显示，本案鉴定材料均系经双方质证后交由鉴定机构作为鉴定依据，故一审程序合法。综上所述，李潼欣、张亚辉、崔万珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2414元，由张亚辉、李潼欣、崔万珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳军审 判 员 郭庆菊审 判 员 李国君 二〇一九年十一月六日法官助理 高 鹏书 记 员 范 娟