云南省芒市人民法院民 事 判 决 书（2019）云3103民初1069号原告：德宏金宇门窗装饰工程有限公司，住所地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市芒核村内，统一社会信用代码915331030698128167。法定代表人：罗祥瑜，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨志另，云南君坤律师事务所律师，特别授权代理。被告：四川省立新建设集团有限公司（曾用名广安市立新建设工程有限公司），住所地四川省广安经开区奎阁园区石滨路1号，统一社会信用代码91511600209851594P。法定代表人：汪立新，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋友波，四川良众律师事务所律师，一般授权代理。被告：云南远东盛大房地产开发有限公司，住所地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市芒市大街97号，统一社会信用代码9153310379026734XE。法定代表人：苗祖源，系公司执行董事兼总经理。被告：董焱涛，男，1975年3月28日出生，汉族，云南省昆明市人，大学文化，无业，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李刚，云南政通人和律师事务所律师，特别授权代理。原告德宏金宇门窗装饰工程有限公司与被告四川省立新建设集团有限公司、被告云南远东盛大房地产开发有限公司、被告董焱涛合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月27日公开开庭进行了审理，原告德宏金宇门窗装饰工程有限公司的法定代表人罗祥瑜及委托诉讼代理人杨志另到庭参加诉讼，被告四川省立新建设集团有限公司的委托诉讼代理人蒋友波、被告董焱涛及委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼，被告云南远东盛大房地产开发有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告德宏金宇门窗装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告立即支付原告工程款361810.7元以及违约金108543.21元，共计470353.91元，三被告承担连带支付责任；2.本案诉讼费由三被告承担。事实及理由：2013年9月18日，原告（合同乙方）与被告广安市立新建设工程有限公司（即合同甲方，该公司已于2016年4月7日更名为四川省立新建设集团有限公司）签订了《工程承包合同书》，该合同是被告董焱涛作为被告四川省立新建设集团有限公司挂靠人的身份与原告签署的，合同实际受益人应是董焱涛。合同主要内容为：由原告承包被告四川省立新建设集团有限公司总承建的芒市德园小区A、E栋工程的铝合金80系列推拉窗、80系列推拉门、50系列平开窗、百叶窗、70系列平开门、手动卷帘门工程的制作安装，承包性质为包工包料，包安装，包施工材料，包安全。付款方式及付款违约：签订合同时甲方付给乙方总工程款的20%，约90000元。乙方下料生产，铝型材正常供货时间为22天，乙方铝合金外框进场安装完毕后甲方在7个工作日内支付乙方总工程暂估量的50%，约220000元为工程进度款。乙方进场安装内扇玻璃，固定玻璃等全部安装完毕甲方应在7个工作日内组织验收付清剩余款项。甲方如在验收后15日内不付款属甲方违约，每超一天每天按3000元计算作为违约金补给乙方。保修期为一年。时间从验收之日开始算起，保修期后乙方不再承担任何保修。合同签订后，原告如约履行合同内容，在约定期限内按质按量完成了承包工程。2014年8月25日，被告四川省立新建设集团有限公司、被告云南远东盛大房地产开发有限公司以及原告三方进行了工程结算，工程总价款为701810.7元，扣除原付的140000元，尚欠561810.7元。结算单载明“该工程已于2014年7月10日前以上所有项目完工结束，此欠款由于甲方投资方（云南远东盛大房地产开发有限公司）及施工总包方（广安市立新建设工程有限公司）资金原因无法承诺付给原告，现甲方投资方承诺一个月内支付所欠工程款及利息578664元给德宏金宇门窗公司，如以上承诺到期后投资方（云南远东盛大房地产开发有限公司）没有按时付款则属严重违约，则投资方愿意每天承担4000元违约金补偿给原告作为人工费及材料费，还要承担原告由此带来的所有损失，如果投资方有意拖欠此款项原告有权按所欠金额收购云南鑫诺地产所开发的芒市世贸广场房源并报相关部门解决。”工程结算后，被告支付了200000元的工程款，加上之前已付的140000元，被告至今共支付了工程款340000元，余款361810.7元至今分文未付。这几年来，原告一直以各种方式催收工程款，为维护原告合法权益，故向法院提起诉讼。被告四川省立新建设集团有限公司辩称，1.四川省立新建设集团有限公司不是本案的适格被告，公司没有委托任何人参与该项目，该项目的实际施工人也不是公司的工作人员，公司没有与被告董焱涛签订挂靠合同，更没有与原告签订工程承包合同，根据原告陈述和庭审前提交的证据，发现该合同的公章不是公司的公章，同时结算单上盖有“广安市立新建设工程有限公司芒市德园住宅小区项目部”公章，公司也没有这枚公章，更没有与原告或者董焱涛就该项目的任何工程进行过结算，公司不是本案的适格被告。2.至今为止，该工程项目的招投标以及施工建设公司不知情，直到法院传票送到公司后才知晓该案涉工程是在6年前就组织人员施工，公司没有参与，不应承担责任。3.根据原告的陈述，该工程尾款即使属实其也与云南远东盛大房地产开发有限公司和董焱涛达成了以物抵债的相关协议，由云南远东盛大房地产开发有限公司将云南鑫诺房地产开发有限公司开发的世贸广场房源予以抵债，该债务是否履行关系到本案当中的债务是否成立的事实，若成立，本案应当驳回，若不成立，原告可以行使以物抵债的权利，而不是本案当中建设施工合同纠纷来处理。4.原告提交的证据，其工程结算时间是在2014年8月25日，时至今日，本案的诉讼时效已经过期，若确实存在相应的债权债务，根据合同的相对性，应由实际施工方互相承担债权债务，且债权债务已过时效应当驳回。被告董焱涛答辩称，1.从合同的签订时间以及结算时间来看，本案已经过了诉讼时效，应当予以驳回。2.从结算时间以及结算单上的签字及内容来看，本案的支付义务已经转到本案另一被告云南远东盛大房地产开发有限公司的名下，原告和云南远东盛大房地产开发有限公司在支付承诺上相互签字盖章，且双方同意若款项不能支付时由原告以工程款的形式购买云南鑫诺房地产开发有限公司开发的芒市世贸广场房源，故原告对被告的诉讼请求理由不成立。被告云南远东盛大房地产开发有限公司未到庭进行答辩，庭前也未向本院提交答辩状。根据各方的诉辩主张，在征求当事人意见的基础上，归纳本案争议焦点如下：1.四川省立新建设集团有限公司是否是本案的适格被告？是否应当承担支付尾款义务？2.本案是否已过诉讼时效？本案的尾款支付义务应由哪一方承担？原告德宏金宇门窗装饰工程有限公司的委托诉讼代理人围绕诉讼请求向本院提交以下证据：一、《工程承包合同书》，欲证明原告与被告四川省立新建设集团有限公司于2013年9月18日签订了工程承包合同，由原告负责为被告承建的德园小区A、E栋工程提供门、窗、扶手制作安装的合同详细约定；二、政府部门公示信息，欲证明合同被告方名称广安市立新建设工程有限公司已于2016年4月7日变更为四川省立新建设集团有限公司；三、《德园·星座铝合金门窗、卷帘门、栏杆扶手结算单》，欲证明2014年8月25日原告与被告四川省立新建设集团有限公司及云南远东盛大房地产开发有限公司三方对原告所做工程量以及所欠工程款进行了结算；四、《芒市公安局调解协议书》，欲证明结算后原告到被告四川省立新建设集团有限公司董焱涛工地讨要工钱，后经芒市公安局城北派出所主持调解达成调解协议，由董焱涛委托高正华与原告法定代表人罗祥瑜签署了该协议，但协议内容被告完全没有依约履行；五、《承诺书》，欲证明2015年2月4日，在相关政府的协调下，被告远东盛大房地产开发有限公司承诺在2015年6月1日之前将工程款全额支付给被告四川省立新建设集团有限公司，被告四川省立新建设集团有限公司承诺向各班组支付所欠资金，但至今原告的工程款仍未支付完结；六、微信聊天截屏，欲证明原告一直在向被告董焱涛催要欠款的聊天记录，董焱涛虽然认可欠款并承诺支付，但至今仍未兑现，本案诉讼时效未过。被告四川省立新建设集团有限公司质证称，第一组证据的三性不予认可，尤其是真实性不予认可。该合同书上的广安市立新建设工程有限公司的印章不属于被告公司的印章，其次负责人董焱涛和经办人高正华均不是公司工作人员，公司的注册地和经常经营地不在云南，更不在芒市，签订合同的内容和相关工程公司不知晓也未参与，该项目的施工款公司未收到任何进账，也未对外进行任何支出，结合未进账未支出的事实，也客观印证了公司不是本案适格被告。第二组证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可。第三组证据的三性均不认可，公司并未参与该项目，对相关结算事宜也不清楚，也没有“广安市立新建设工程有限公司芒市德园住宅小区项目部”的项目章，没有委托董焱涛、高正华或者其他人就该项目进行施工或结算，若法院认为该证据存在委托关系或者表见代理行为，公司也不应承担合同相对方的给付责任，即使承担也只是在未付工程款范围内承担相应给付责任，而事实上公司在该项目上没有任何工程款的收入来源或支出的事实。若判决公司承担责任，那么该德园小区项目公司有权进行处置或收取相应工程款。第四组证据的真实性由法院核实，从调解协议书内容看，参与调解的当事人是董焱涛以及原告，并没有公司的参与，其只陈述了当事人广安市立新建设公司董焱涛、高正华，仅凭该份调解协议书是无法达到证明公司参与了该项目、委托了董焱涛、高正华参与调解，该调解项目公司不知晓也未参与。从协议内容恰恰能够反映出董焱涛、高正华是该项目的实际施工人，发生施工关系的也是该二人与原告的施工行为。恰恰印证了公司不是适格主体的事实。第五组证据的三性不知晓，持有异议。从承诺书第一、二条看，相关工程的债务是要注入四川省立新建设集团有限公司的账户，四川省立新建设集团有限公司在承诺书上与该项目从未收到任何进账，也未向任何施工方支付过工程款，承诺书上是不属实的，另外，承诺书第三条透出质保金的事实也不存在，公司没有向任何一方缴纳或收取过质保金，从证据本身看，施工方是董焱涛，建设方是云南远东盛大房地产开发有限公司，恰恰能够证明四川省立新建设集团有限公司没有参与建设该工程的事实，不能作为本案的被告。第六组证据的真实性由法院予以核实，从截图内容看，实际上是原告向董焱涛索要工程款的事实，侧面印证了合同关系的主体是原告与董焱涛，而不是四川省立新建设集团有限公司。针对诉讼时效，认为微信截图所导致的诉讼时效中断，不溯及四川省立新建设集团有限公司。被告董焱涛质证称，第一组证据的三性认可，合同上广安市立新建设工程有限公司的公章是由四川省立新建设集团有限公司在云南分公司的负责人汪建福提供，并代表广安市立新建设工程有限公司在合同上盖章，被告四川省立新建设集团有限公司代理人认为广安市立新建设工程有限公司在云南没有经营网点不是事实。该合同被告四川省立新建设集团有限公司代理人认为不是由广安市立新建设工程有限公司提供，但根据本案事实来说，表见代理成立。第二组证据的三性认可。第三组证据的三性认可，证明内容不认可，结算单可以证明2014年8月25日原告与本案另一被告云南远东盛大房地产开发有限公司达成了债务转让协议，本案工程款的支付义务人，从本结算单上的内容来看，已经转移由云南远东盛大房地产开发有限公司支付，若不能支付时，由“世贸广场”房源予以抵债，本结算单并不能证明原告与董焱涛进行过结算，同时向董焱涛主张要求支付工程款，结算单是原告与本案被告云南远东盛大房地产开发有限公司进行的结算，结算单上也没有董焱涛的签字，也应当由原告向被告云南远东盛大房地产开发有限公司主张结算单上的支付款权利。第四组证据的三性认可，对证明内容不认可，本案的调解协议书是基于2014年8月25日原告与云南远东盛大房地产开发有限公司的结算单的基础上作出的，这份调解协议书的调解内容是2014年8月25日结算单上的内容，本调解协议书原告没有要求被告云南远东盛大房地产开发有限公司进行参与，且调解书的内容上也明确表明由开发商云南远东盛大房地产开发有限公司开发的世贸广场的房子予以抵债，本案的支付义务已经转由云南远东盛大房地产开发有限公司。调解协议书第三条，本案剩余的款项为49702元，如果由董焱涛支付的话，也只有49702元。第五组证据的三性认可，本承诺书与本案无关，该承诺书不是由政府所作出的，是云南远东盛大房地产开发有限公司出具给董焱涛的承诺书。第六组证据微信内容的真实认可，从微信内容看不出原告已经就本案的工程款向被告主张过支付要求，不能证明董焱涛实际就欠了工程款的这些金额，也不能证明原告诉讼时效没有过期的观点。被告四川省立新建设集团有限公司未提交证据。被告董焱涛未提交证据。被告云南远东盛大房地产开发有限公司未到庭质证，庭前也未向本院提交证据。本院认为，原告提交的第一、二、三组证据的真实性、客观性、关联性本院予以采信。对于第四组证据，本院根据庭审中被告董焱涛的陈述，到芒市公安局欲调取调解协议中涉及的云南远东盛大房地产开发有限公司出具给高正华的委托书，但主持调解的公安干警回复称调解时就没有云南远东盛大房地产开发有限公司出具给高正华的委托书，高正华仅是本案被告董焱涛的受托人，且是董焱涛电话委托高正华，也没有委托书。对于为何没有云南远东盛大房地产开发有限公司的委托书就签几方的协议，且出现“云南远东盛大房地产开发有限公司苗祖源用‘世贸广场’一套120平方，每平2800元，共计336000元的房子卖给本案原告作为工人工资”，即以房抵部分债务。办案干警称作为社区民警，对民事纠纷的调解由当事人自行达成，是否遗漏当事人，是否有委托书都不进行审查，调解完就完事，且不收集任何材料归档。因云南远东盛大房地产开发有限公司并未派人参加，故本院对该调解协议内容的有效性不予认可。对第五组证据承诺书,因其内容涉及到广安市立新建设工程有限公司，即现在的四川省立新建设集团有限公司，但又无广安市立新建设工程有限公司的签名与盖章，原告也未参与，系被告董焱涛与被告云南远东盛大房地产开发有限公司的苗祖源达成的，故对承诺书关联性本院不予采信。对第六组证据微信聊天截屏的真实性本院予以采信，但从内容上并不能证明董焱涛应支付的工程款金额。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：2013年9月18日，原告（合同乙方）与被告广安市立新建设工程有限公司（即合同甲方，该公司已于2016年4月7日更名为四川省立新建设集团有限公司）签订了《工程承包合同书》，该合同是被告董焱涛作为被告四川省立新建设集团有限公司挂靠人的身份与原告签署的，合同实际受益人应是董焱涛。合同主要内容为由原告承包被告四川省立新建设集团有限公司总承建的芒市德园小区A、E栋工程的铝合金80系列推拉窗、80系列推拉门、50系列平开窗、百叶窗、70系列平开门、手动卷帘门工程的制作安装，承包性质为包工包料，包安装，包施工材料，包安全。付款方式及付款违约：签订合同时甲方付给乙方总工程款的20%，约90000元。乙方下料生产，铝型材正常供货时间为22天，乙方铝合金外框进场安装完毕后甲方在7个工作日内支付乙方总工程暂估量的50%，约220000元为工程进度款。乙方进场安装内扇玻璃，固定玻璃等全部安装完毕甲方应在7个工作日内组织验收付清剩余款项。甲方如在验收后15日内不付款属甲方违约，每超一天每天按3000元计算作为违约金补给乙方。保修期为一年。时间从验收之日开始算起，保修期后乙方不再承担任何保修。合同签订后，原告如约履行合同内容，在约定期限内按质按量完成了承包工程。2014年8月25日，被告四川省立新建设集团有限公司、被告云南远东盛大房地产开发有限公司以及原告三方进行了工程结算，工程总价款为701810.7元，扣除原付的140000元，尚欠561810.7元。结算单载明“该工程已于2014年7月10日前以上所有项目完工结束，此欠款由于甲方投资方（云南远东盛大房地产开发有限公司）及施工总包方（广安市立新建设工程有限公司）资金原因无法承诺付给原告，现甲方投资方承诺一个月内支付所欠工程款及利息578664元给德宏金宇门窗公司，如以上承诺到期后投资方（云南远东盛大房地产开发有限公司）没有按时付款则属严重违约，则投资方愿意每天承担4000元违约金补偿给原告作为人工费及材料费，还要承担由此带来的所有损失，如果投资方有意拖欠此款项原告有权按所欠金额收购云南鑫诺地产所开发的芒市世贸广场房源并报相关部门解决。（此违约金按照2013年9月11日及9月18日双方签订工程承包合同书作依据）否则所造成一切损失甲方自负，与原告无关”。云南远东盛大房地产开发有限公司的法定代表人苗祖源在结算单上签名并加盖了公司印章，同时结算单也有“广安市立新建设工程有限公司芒市德园住宅小区项目部”印章，德宏金宇门窗装饰工程有限公司也盖了公司印章。几方签了工程结算后，被告董焱涛支付了200000元的工程款，加上之前已付的140000元，被告董焱涛至今共支付了工程款340000元。原告至今未收到余款361810.7元。本院认为，被告四川省立新建设集团有限公司并无证据证实在《工程承包合同书》的公章是虚假的，故四川省立新建设集团有限公司是本案的适格被告。被告四川省立新建设集团有限公司与被告董焱涛主张本案已经过了诉讼时效，调解协议与承诺书本院均未采信，从采信的《结算单》约定的债务履行期并结合原告无证据证实诉讼时效中止、中断的证据，故本案对于被告四川省立新建设集团有限公司、被告董焱涛而言确已过了诉讼时效。从本院采信的《结算单》看，本案的债务履行已转移成由云南远东盛大房地产开发有限公司承担，《结算单》约定违约金为每天4000元属约定过高，应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《结算单》约定，“如果投资方有意拖欠此款项原告有权按所欠金额收购云南鑫诺地产所开发的芒市‘世贸广场’房源”，但经询问，因“世贸广场”现已烂尾，以房抵债已不可能，原告要求以金钱履行债务。至于签了工程结算后，被告董焱涛自愿支付200000元工程款的行为原告也认可是收到工程款。现原告未收到余款361810.7元。被告云南远东盛大房地产开发有限公司未到庭应诉，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，故本院不主动适用诉讼时效的规定进行裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南远东盛大房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付原告德宏金宇门窗装饰工程有限公司工程款361810.7元，并支付按年利率4.75%计算自2014年9月26日至2019年11月26日止的违约金88794元；二、驳回原告德宏金宇门窗装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8355元，公告费260元，由被告云南远东盛大房地产开发有限公司负担（未付），限判决书生效之日一次性交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。审 判 长  张 丽人民陪审员  何莲玉人民陪审员  杨 利二〇一九年十一月二十六日书 记 员  周怡伶