宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民再37号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）:银川市第一建筑工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：汪志忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王肖，宁夏天器律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张和平，男，1951年8月16日出生，汉族，住宁夏银川市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董明，男，1968年9月12日出生，汉族，住宁夏中卫市。 委托诉讼代理人：姜顺义、徐隆轩，宁夏新中元律师事务所律师。 原审被告：宁夏颐和置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：李宝东，该公司经理。 委托诉讼代理人：王佳怡，女，1991年9月5日出生，汉族，住宁夏银川市。 再审申请人银川市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）与被申请人董明、原审被告宁夏颐和置业有限公司（以下简称颐和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）宁01民终3034号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2019年3月6日作出（2019）宁民申83号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人一建公司的委托诉讼代理人王肖、张和平，被申请人董明及其委托诉讼代理人姜顺义、徐隆轩，原审被告颐和公司的委托诉讼代理人王佳怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司申请再审称，请求：1、依法撤销银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初164号民事判决第一项及银川市中级人民法院（2018）宁01民终3034号民事判决；2、依法改判一建公司支付董明工程款455160.10元；3、被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一建公司按约定向董明支付工程款120万元，提供建筑材料款865242元，尚欠董明工程款455160.10元未付，并非一审法院认定欠付工程款1030402.10元；2、一建公司一审提交的销货清单、收条、转账凭条均有董明的签字，能够证明一建公司向董明提供材料款共计865242元，其中18笔金额共计674453元均为原件，剩余8笔金额共计190789元虽然为复印件，但加盖了材料供应商的印章，二审法院以一建公司提供的865242元建筑材料证据为复印件，让一建公司承担举证不能的不利后果，没有法律依据和事实依据；3、一建公司有新证据能够证明向董明垫付8笔共计190789元建筑材料款。综上，请求支持一建公司的再审请求。 董明辩称，一建公司的再审请求不能成立，应依法驳回。1、一建公司向董明支付的工程款120万元中有部分款项为建筑材料款，并不是全部的劳务费；2、涉案工程的总造价并非是3038759.33元，应当是3158246.88元；3、一建公司向法院提供的865242元材料款有部分款项包含在120万元款项中。一建公司在庭审中未提供有力证据证实865242元款项全部由其支付，且明显有伪造证据的情形，不符合交易常识和生活逻辑，相反董明在庭审中的陈述能够和一审的证据相印证；董明付了一部分材料款，张和平支付了221370元，还有部分款项是以抵顶工程款的方式支付的。根据合同约定是包工包料，一建公司付的是工程款，不能认为是对合同的变更。 颐和公司述称，我公司与一建公司签订了施工承包合同，由一建公司对涉案工程进行了施工，没有与董明签订过合同，也没有安排董明进行施工，我公司认为涉案工程是由一建公司实际施工完成的，与一建公司的债权债务关系已经诉讼得到确认，我公司所欠付的工程款经强制执行已支付完毕。综上，我公司不应承担付款责任。 董明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一建公司支付原告工程款1484509.88元,利息479207元(暂计算至2018年1月2日),合计1963716.88元；2、请求判令自2018年1月3日起按年利率6.4%,以1484509.88元为本金,计算至被告付清之日止的利息；3、被告颐和公司在欠付工程款范围内对一建公司所欠原告款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：被告一建公司从被告颐和公司出承包银川市金凤区颐和城府1#、2#楼及1#、2#楼地下室工程。2010年9月25日,原告与被告一建公司签订《内部安装劳务协议》一份,约定由原告对被告一建公司承建的银川颐和城府项目××楼电线电器安装施工工程进行施工,承包方式为包工包料。合同同时约定被告一建公司扣除原告董明总造价的15%作为管理费（材料发票、资料由原告承担，其他费用由被告一建公司承担），原告将2号楼电气安装交由被告一建公司施工，人工费每平方米15元。付款方式为按照被告一建公司与开发商签订的××楼的电线电器安装工程的大合同的付款方式给予原告，按工程进度付款70%，剩余款项在工程完成后三个月按预决算付清95%，按国家规定在保修期内保留5%作为保修金，保修期完一次性付清，结算方式执行大合同结算条款下浮1.5%。合同签订后,原告对上述电气工程进行了施工。2017年10月15日，银川华实伟业工程咨询有限公司对颐和城府××楼及××地下车库工程进行结算审计，并出具《工程竣工结算审计报告书》，该报告书载明电气工程审定价：(1)颐和城府××#楼电气工程造价为2293520元,(2)颐和城府××#楼电气工程造价为365386.33元,(3)颐和城府××楼地下室电气工程造价为426128.52元，以上合计3085034.85元。该报告书同时载明颐和城府×号住宅楼建筑面积为3706.8平方米。原告当庭自认其在施工过程中使用被告一建公司的材料，金额为20多万元。同时原告自认被告一建公司给其支付工程款约120万元。现原告诉至法院，请求判如所请。一审法院判决：一、被告银川市第一建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告董明工程款1030402.1元；二、被告宁夏颐和置业有限公司应当在欠付被告银川市第一建筑工程有限责任公司工程价款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告董明的其他诉讼请求。 一建公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款330667.59元；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。二审法院认为，上诉人一建公司主张双方签订《内部安装劳务协议》后经口头约定只包工不包料，但并未提供证据证明，一审法院按照该协议、（2015）金民初字第558号民事判决书等证据认定涉案工程造价为3085034.85元并无不当；上诉人一建公司申请对涉案工程所需工程材料进行鉴定，意欲证明被上诉人董明称涉案工程需140件余万元材料不能成立，后又撤回鉴定申请，上诉人一建公司一审期间提交销货清单证据，欲证明上诉人一建公司提供了865242元建筑材料，但被上诉人董明因该证据系复印件不予认可，上述证据不能达到上诉人所称的证明目的，上诉人一建公司应承担举证不能的不利后果，同时被上诉人在一审庭审中自认使用一建公司建筑材料20多万元，根据民事诉讼举证规则、自认规则，一审法院酌情认定29万元也无不妥；上诉人主张材料发票、资料的费用应从应付工程款中扣除的意见，经查，一审期间被上诉人董明提交的《内部安装劳务协议》中（四）其他事项第3项约定：“甲方（一建公司）扣除乙方（董明）总造价的15％作为管理费（材料发票、资料由乙方承担，其他费用由甲方承担）"，可以认定材料发票、资料费用包含在15％管理费462755.23元之中，故该项上诉理由不能成立，不予采纳。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14074元，由银川市第一建筑工程有限责任公司负担。 再审期间，一建公司提交以下证据： 证据一、销货清单8张，欲证明一建公司垫付材料款865242元。 董明质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议。对其关联性和证明目的不予认可，该证据不能作为新证据，一建公司恶意偿还一审时董明认可的未付材料款，进而将该材料款的销货清单作为新证据予以提交，不符合民事法律行为的诚实信用原则。 颐和置业公司质证认为，与我公司无关。 证据二、收据12张、收条1张、《证明》1张及中国建设银行个人活期账户交易明细1张，欲证明一建公司以现金转账等方式垫付材料款786042元。 董明质证认为，对收据、收条、证明的三性及证明目的均不予认可。1、该证据形成时间在一审之前，不属于新发现或者新形成的新证据，不符合民诉法关于新证据的认定规则；2、收据的编号和日期之间有逻辑上的矛盾，明显是近期伪造的一组证据；3、从收据的纸张新旧程度及字迹来看是近期形成的，应该是二审之后形成的，但是日期写在2013或2012年；《证明》形成时间是在二审开庭前，但是却未在二审开庭前提交，不属于新证据；对中国建设银行个人活期账户交易明细当中转账20万元的真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的不予认可，与本案无关。不能仅凭交易明细来证实涉案款项，也不排除其支付的是其他工程的材料款项，尤其是转账时间为2018年6月21日，该转账的时间也是在一审判决前就已经形成，不能作为新证据。 颐和置业公司质证认为，与我公司无关。 证据三、领款单15张（原件）、借款借据34张（原件33张、复印件1张）、收条6张、处罚单4张、维修工程签证单3张（复印件）、经济处罚通知单3张、《证明》1张、欠条1张（复印件）、罚款单1张、共计68张。证明一建公司向董明以现金方式支付工程款1121874元，以罚款冲抵工程款105700元，合计已向董明支付工程款1227574元与865242元材料款并非同一款项。 董明质证认为，对领款单的真实性、合法性认可，对其中写着工程款的其实是付的材料款的一部分；对借款借据的三性认可，对其证明目的不认可，有一部分支付的是材料款；对2011年5月31日的70500元收据有异议，该收据是由三张借款借据组成的，不应计算到已付款项里，理由是同一笔款项既给关瑞（再审申请人的工作人员）打了三张借款借据，又给张和平打了总条子。对2010年9月23日借款借据20000元是张和平给我付的，我给张和平打了个条子，之后到公司为了做账我又于2010年9月22日给关瑞打了领款单，是同一笔款项。对证据三中罚款单和经济处罚通知单三性及证明目的均不予认可，因没有董明本人的签字；对2012年6月3日的罚款单认可，是董明的签字，其他的不认可；对维修工程签证单的三性及证明目的均不认可，该证据都是复印件且没有董明签字认可；对欠条的三项及证明目的均不予认可；对《证明》没有异议。 颐和置业公司质证认为，该组证据与我公司无关。 证据四、证人郭慧昌的出庭证言，证明涉案项目用的电线款471890元已由一建公司付清了。 董明质证认为，对证人证言认可，无异议。 再审期间，董明提交以下证据： 证据一、销货清单复写件一份，证明2012年6月13日金额为41200元灯具款的收条是错误的，实际上是8490元的货，关瑞说是41200元的货，让我打条子我就打了条子，退货后郭慧昌把一式两联的第二联复写件给的我。 一建公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，该份销货清单与一建公司向法庭提交的2012年6月13日的收条并不是一回事，该销货清单上只能指明董明购买了8490元的灯具材料，一建公司向法庭提交的收条载明的是董明收到了41200元的灯具款。且该两份证据的出具时间与董明陈述也不一致，一建公司向法庭提交的收条形成于2012年6月13日，董明向法庭提交的销货清单上能看清的是5月25日，即使形成时间是在2012年，也明显在一建公司向法庭提交的收条之前，与董明陈述的先形成的收条后形成的销货清单不一致。 证据二、11张销货清单、2张便条（2012年7月24日、2012年12月14日），证明以上价款中都含税金，税金为28896元。按合同约定税金费用应当由一建公司承担。2张便条证明退了9920元的电线、电线价款共计471689元。 一建公司质证认为，对证据二不予认可。11张销货清单上右下角黑色中性笔注明的税金金额均是由董明自行添加上去的，该部分并非由销货人郭慧昌注明。其次，该份证据注明“以上价格含税金”，说明开具发票时税金部分由销货人郭慧昌承担。再次，根据一建公司与董明签订的《内部安装劳务协议》约定，材料发票及资料均由董明承担，上述货款已由一建公司向销货人郭慧昌支付，根据合同约定，董明应当将上述货款返还一建公司；对2张便条的三性予以认可，上述款项一建公司已向销货人郭慧昌支付完毕。 证据三、材料工程款明细单说明一份，证明一建公司提交的2011年5月31日的70500元收条与一建公司出具的2011年1月7日的6万元、2011年4月12日的1万元的两张领款单系同一笔款项。 一建公司质证认为，对该证据的三性及证明目的均不予认可，该《说明》是由董明自行书写，董明的该项陈述与其于2019年6月11日开庭时的陈述自相矛盾。 证据四、工程款明细说明一份，证明一建公司提交的2010年9月23日2万元的借款借据与其出具的2010年9月22日的2万元领款单是同一笔款。 一建公司质证认为，对该证据的三性及证明目的均不予认可，根据董明陈述，该笔款项其是从张和平处领取，后给关瑞补条。实际上董明陈述的给关瑞出具的领款单形成于2010年9月22日，早于其陈述的2010年9月23日形成的借款借据，其陈述与事实相矛盾。 证据五、情况说明一份、2012年6月10日收据1张（复印件，原件在一审中提交过），证明一建公司提交的2012年6月10日的32000元收条上的款项是我付了，关瑞为了做账让我补打的条子，这笔款项不应计入到已付款中。 一建公司质证认为，该情况说明是由董明单方制作，不予认可；收据只能证明董明购买材料的事实，与其于2012年6月10日向一建公司出具的其收到电缆现金32000元的收据并非同一事实，其从一建公司处领取款项后自行购买材料。 再审期间，颐和置业公司未提交新证据。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：一建公司提交的证据一销货清单，证据三中领款单、借款借据、收条、2012年6月3日的罚款单、证明，证据四证人证言与董明提交的证据一销货清单复写件，证据二中便条二张，证据五中的收据，经对方当事人质证认可，本院对上述证据的真实性予以确认；虽然董明对一建公司提交的欠条不予认可，但该证据系书证，且董明未提出证据佐证，故本院对该该证据的真实性予以确认；一建公司提交的证据二中收据12张、收条1张、证明1张、银行账户交易明细1张，证据三中罚款单、经济处罚通知单、维修工程签证单、收据上无董明的签字确认，董明不予认可，本院对上述证据不予采信；董明提交的证据二销货清单11张与原审中双方提交的销货清单内容一致，但不能达到其税金28896元的证明目的；董明提交的证据三、四虽系当事人陈述，但该陈述与收条上备注内容相符，故对该证据予以采信；董明提交的证据五系当事人陈述，对方当事人不予认可，又无相应的证据予以印证，本院对上述证据不予采信。 再审查明，一建公司在再审中提交的8张销货清单系其在一审中提交的19张销货清单中8张销货清单的原件。该清单显示，自2010年11月6日至2012年4月一建公司向董明提供金额为506427元材料款。 一建公司在一审提交的9张收条（其中1份收据）显示：（1）2011年10月16日，董明款项为138830元的铜线；（2）2011年10月21日，董明收到2.5双色线60卷（无金额，一建公司主张货款为9060元，董明不认可）；（3）2011年11月9日，董明收到款项为137450元的铜线；（4）2012年5月17日，董明收到肆卷4、贰卷2.5（无金额，一建公司主张该货款为1600元，董明不认可）；（5）（收据）2012年5月20日，董明收到221370元电缆；（6）2012年6月10日，董明收到电缆现金32000元；（7）2012年6月13日，董明收到灯具款41200元；（8）无时间无金额，董明收到关瑞交来的￠16（145根）、￠20（196根）、￠25（155根）、￠32（15根）PVC塑料管、190个六角和、120个四方合；（9）钢管：D100（6m）、D70（47m-36=11米）、D50（66m）、D40（7m）、D32（19m），接地（扁铁）：2×2、36根×6=216m，4×4、15根×6=90m，电焊机、把线、床、钢管、塑料管、接线合、扁铁共计约6000元（该字迹与该收条上其他字迹不同，董明也不认可），收货人空白，交货人关瑞，无时间。以上合计金额587510元。 再审中，一建公司提交提交的34张借款借据、15张领款单、6张收条显示：自2010年9月至2014年1月董明向一建公司借款631674元、领款311000元、收款167000元，共计1109674元。其中，董明对2011年5月31的70500元收条、2010年9月22日的2万元领款单、2010年9月23日的2万元借款借据有异议，该收条记载：今收到颐和城府××#楼工程款柒万零伍佰元整（70500元）（工程款由公司财务支出）。收款人董明，2011.5.31。该领款单记载：领款人董明领款金额贰万元整，领款原因：工程款，负责人（批准）：关瑞（从工地支取），张和平直接支付，领款人董明，2010年9月22日；该借款借据记载：借款人董明，借款原因颐和城府地下室电管配管工程款，借款金额贰万元整?20000元，借款人（盖章）处空白，2010年9月23日。 一建公司提交的欠条（原件在原二审卷宗）记载：今交马玉芳颐和城府××#楼及××#楼地下室电气安装施工资料制作费壹万壹仟元整（11000）。请张和平从工程款中扣将支付！董明，2012.8.22。 再审中，董明对一建公司提交的2012年6月3日金额500元的罚款单、补贴人工费1200元的证明认可。 再审查明的其他事实同一审、二审查明事实一致，本院予以确认。 本院再审认为，本案系再审案件，依法应围绕一建公司的再审请求审理。一建公司主张，涉案工程造价为3085034.85元，其已按约定向董明支付工程款120万元，提供建筑材料款865242元，尚欠董明工程款455160.10元未付。为证明其向董明提供建筑材料款865242元，提交了销货清单19张、收条9张（含一张收据），但经审查，一建公司提交的2011年10月16日（金额138830元）、2011年10月17日（金额4620元）、2011年11月9日（金额137450元）的销货清单和一建公司提交的6000元收条上均无董明签字，2011年10月21日、2012年5月17日的收条上无金额，且董明不予认可，故该三张销货清单所载金额280900（138830+4620+137450）和一建公司依该三张收条主张的金额16660元（9060元+1600元+6000元）应从一建公司主张的材料款中扣减，即一建公司直接向董明提供材料款为796377元（506427元+587510-280900元-16660）。一建公司为证明其向董明支付工程款120万元，提交15张领款单、34张借款借据、6张收条等证据，因董明对一建公司提交的2011年5月31的70500元收条提出异议并作出的解释，与该收条上备注的内容相符，故本院对董明关于70500元收条与两张领款单（2011年1月7日6万元、2011年4月12日1万元）系同一笔款项的主张予以采信，该70500元应从一建公司主张的已付款中扣减；一建公司提交的2010年9月22日的2万元领款单上有董明签字，2010年9月23日的2万元借款借据上无董明签字，且董明对该领款单与该借款借据所载款项系同一笔款项作出了合理的解释，故本院对董明的该项抗辩理由予以采信，该2万元应从一建公司主张的已付款中扣减。即从一建公司主张的已付款1109674元中扣除该90500元，一建公司实际已支付董明工程款为1019174元。综上，一建公司与董明签订《内部安装劳务协议》后，一建公司以提供建筑材料、借款、欠款等方式向董明已付款项为1828251（材料款796377元+借款1019174元+罚款500元+补贴人工费1200元+欠款11000元）。涉案工程造价为3085034.85元，按照合同约定及审计报告书扣除下浮1.5%的款项46275.52元、15%的管理费462755.23元、×#楼电器安装人工费55602元和一建公司已付款1828251元，一建公司还应支付董明工程款692151.1元（3085034.85元-46275.52元-462755.23元-55602元-1828251元）。即原审判决认定部分事实错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）宁01民终3034号民事判决及宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初164号民事判决第一项，即：“一、被告银川市第一建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告董明工程款1030402.1元”； 二、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初164号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告宁夏颐和置业有限公司应当在欠付被告银川市第一建筑工程有限责任公司工程价款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告董明的其他诉讼请求”； 三、再审申请人银川市第一建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付被申请人董明工程款692151.1元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22473元，由再审申请人银川市第一建筑工程有限责任公司负担8030元，由被申请人董明负担14443元；二审案件受理费14074元，由再审申请人银川市第一建筑工程有限责任公司负担5029元，由被申请人董明负担9045元。 本判决为终审判决。 审判长  范宁萍 审判员  徐开前 审判员  宁 丽 二〇一九年十一月二十日 书记员  张欣欣 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。