山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4956号上诉人（原审原告）：汶上县仓兴新型建材厂，住所地：汶上县郭仓镇黄庄村。统一社会信用代码：91370830674502859H。法定代表人：崔德明，经理。委托诉讼代理人：渠川、冯军，汶上海川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐言苓，男，1962年11月14日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人：王永建，汶上圣城法律服务所法律工作者。上诉人汶上县仓兴新型建材厂（以下简称汶上仓兴建材）因与被上诉人徐言苓提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人汶上仓兴建材不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汶上仓兴建材上诉请求：1、撤销汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2741号民事判决，改判汶上仓兴建材少赔偿徐言苓43000元；2、一、二审诉讼费由徐言苓承担。事实与理由：一审法院认为汶上仓兴建材向徐言苓支付43000元与本案不是同一法律关系，且汶上仓兴建材自愿给付，不能在赔偿额中扣除，系适用法律错误。该笔费用系汶上仓兴建材向徐言苓给付的误工损失，并约定该笔工资用于赔偿款，徐言苓亦认可已收到该笔款项，故该笔款项应当在赔偿额中予以扣除。徐言苓辩称，汶上仓兴建材自2018年12月31日自愿向徐言苓支付了工资，且一审法院对徐言苓主张的误工费未予以支持。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回汶上仓兴建材的上诉请求。徐言苓向一审法院起诉请求：1、依法判令汶上仓兴建材赔偿徐言苓医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等共计70万元，后徐言苓变更诉讼请求，要求汶上仓兴建材赔偿徐言苓共计836799元；2、本案诉讼费由汶上仓兴建材负担。一审法院审理查明，徐言苓受雇于汶上仓兴建材从事厂区的烟囱粉尘清除工作。2018年3月21日10时许，徐言苓受汶上仓兴建材指派清除烟囱顶部粉尘，在乘坐吊车吊篮升空过程中不慎从约25米高处坠落地面摔伤。徐言苓受伤当日被送至汶上县人民医院抢救，因伤情严重，当天转至济宁市第一人民医院住院治疗，主要诊断：双下肢深静脉血栓形成，其他诊断：下腔静脉滤器置入术后、胸段脊髓损伤、颈段脊髓损伤、胸椎多发性骨折、颈椎多发骨折、多发肋骨骨折、截瘫、创伤性休克、颅脑外伤、蛛网膜下腔出血、肠破裂术后、双侧胸腔积液、肺挫伤、肺不张、副鼻窦炎、甲状腺结节等；徐言苓住院28天，于2018年4月18日好转出院；出院医嘱：用药指导口服药物利伐沙班每日1次半年疗程请1个月后复查，迈之灵口服每日2次半年疗程；饮食与营养指导患者现截瘫，建议出院后康复治疗，及时更换导尿管，定期复查；济宁市第一人民医院长期医嘱单记载：病危、留陪人、持续重症监护、特级护理等。山东省济宁市第一人民医院医疗住院收费票据（2018.3.21-2018.4.18）显示：合计医疗费188394.51元、医保统筹支付85685.26元、个人（被告）支付102709.25元，上面加盖“医保城居已报销”红章；汶上仓兴建材提供汶上县人民医院门诊收费票据9张支付检查治疗费2332.46元，汶上仓兴建材合计支付医疗费105041.71元。徐言苓提供济宁市第一人民医院门诊收费票据2张，支出诊察、西药费279元。2018年10月18日，徐言苓自行到济宁祥诚法医司法鉴定所对其伤残程度及护理依赖程度进行鉴定；2018年10月26日，济宁祥诚法医司法鉴定所出具济祥司鉴[2018]临鉴字第B361号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人徐言苓双上肢肌力四级，双下肢肌力0级，并有排便、排尿重度功能障碍应评为一级伤残；2、被鉴定人徐言苓护理依赖程度为完全护理依赖（一级护理依赖）；徐言苓支付鉴定费2100元。该鉴定意见书经被告质证有异议，汶上仓兴建材申请对徐言苓伤残程度及护理依赖程度重新鉴定，本院准许后依法委托山东金盾司法鉴定所进行重新鉴定，因汶上仓兴建材未及时缴纳鉴定费，山东金盾司法鉴定所2019年5月22日司法鉴定告知书载明：终止此次鉴定工作。本案审理中，徐言苓要求对其后续治疗费用进行司法鉴定，2019年5月14日，本院依法委托山东金盾司法鉴定所对其后续治疗费用进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人徐言苓颈椎、胸椎骨折术后，目前行内固定物取出的医疗费约人民币贰万元或按医院实际收费为据；徐言苓支付司法鉴定费1000元。汶上仓兴建材认为后续治疗费数额过高，针对其主张，未提交证据证明。另徐言苓主张住院期间由其妻刘胜芹及儿子徐新刚护理，徐新刚有固定收入（6000元/月），并提交徐新刚工资流水表、山东鸿诺汽车新材料股份有限公司营业执照及公司证明一份。汶上仓兴建材对此有异议，认为徐言苓还应当提交徐新刚工资扣发证明、工作证明、纳税证明，同时加盖财务章并由单位负责人签名。徐言苓受伤后，汶上仓兴建材给付徐言苓2018年3月份-12月份（10个月）工资计43000元，汶上仓兴建材要求在赔偿数额中扣除。徐言苓对收到43000元工资认可，但认为2018年4月30日工资款8000元中，有4000元系徐言苓未出事故前应得的劳动报酬，43000元工资不应在赔偿额中扣除。另查明，徐言苓无高空作业证书，其劳务坠落时未佩戴安全帽、未系安全绳。徐言苓系农村居民，无固定收入,徐言苓未举证证明其及护理人员最近三年的平均收入状况；山东省2018年度农村居民人均可支配收入为16297元、人均消费支出为11270元。徐言苓的母亲李秀荣，1941年8月17日出生，现有三子一女：长子原告徐言苓、次子徐言贵、三子徐言常、女儿徐凤莲。一审法院认为，本案争执的焦点为：一、徐言苓对其受伤有无过错；二、本案适用的赔偿标准，赔偿项目及数额；三、汶上仓兴建材已给付徐言苓的工资43000元，能否在赔偿额中扣除。关于焦点一，根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第一章总则第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考试合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业；第七章附则之附件：特种作业目录3.高处作业，指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。由上述规定可知，原告在距地面垂直高度约25米高处劳务时坠落地面受伤，其施工系高空作业，徐言苓应具有特种作业操作证书，方可上岗作业。徐言苓系完全民事行为能力人，未取得高空作业操作证书上岗作业，劳务中未采取有效防护措施，未尽高空作业注意义务，导致其身体受伤，对此存在过错，应减轻被告的赔偿责任。根据过错与伤害后果原因力大小及比例关系，结合本案实际，本院确定徐言苓承担30%的赔偿责任，汶上仓兴建材承担70%的赔偿责任。关于焦点二，徐言苓系农村居民，长期居住生活在农村，无固定收入,徐言苓未举证证明其及护理人员最近三年的平均收入状况，也未提供其子徐新刚因护理扣发工资的证明，故本案应适用山东省公布的农村居民收入标准进行赔偿。徐言苓要求汶上仓兴建材赔偿医药费279元，汶上仓兴建材认可，应予确认。关于误工费，徐言苓受伤致残,误工期可以计算至定残日前一天,即徐言苓受伤2018年3月21日至2018年10月26日；徐言苓受伤后，汶上仓兴建材已给付徐言苓2018年3月-12月工资43000元，徐言苓没有因误工而减少收入，其要求给付误工费没有根据，本院不予支持。关于护理费，济宁市第一人民医院长期医嘱单记载：病危、留陪人、持续重症监护、特级护理等，根据徐言苓住院时病情，住院期间可由2人护理，住院期间护理费为2500.4元（28天X44.65元X2人），予以确认。关于交通费，根据徐言苓伤情及住院实际，可确认为1000元。关于住院伙食补助费，徐言苓住院28天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天，数额为840元（28天X30/天），应予确认。关于营养费，根据长期医嘱单记载：病危、留陪人、持续重症监护、特级护理等及出院医嘱，结合徐言苓病情，应加强营养，可确认营养费1000元。徐言苓的伤残程度经有关机构鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人徐言苓双上肢肌力四级，双下肢肌力0级，并有排便、排尿重度功能障碍应评为一级伤残；2、被鉴定人徐言苓护理依赖程度为完全护理依赖（一级护理依赖）。汶上仓兴建材对此有异议，并申请重新鉴定，但未缴纳鉴定费，导致重新鉴定终止，应视为汶上仓兴建材认可该鉴定意见，对该鉴定意见，本院应予采信。根据鉴定意见，徐言苓基本伤残程度确认为一级伤残，赔偿系数为100%，徐言苓要求赔偿残疾赔偿金325940元（20年X16297元X100%），符合法律规定,应予确认。关于定残后护理费,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。另根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B有关规定，完全护理依赖按100%的比例计算护理费用。根据鉴定意见，徐言苓护理依赖程度为“完全护理依赖”，定残后护理费计算为325940元（20年X16297元X100%X1人），应予确认。关于被扶养人生活费，徐言苓兄妹4人，按规定计算为14087.5元（11270元X5年X25%），应予确认。关于后续治疗费，徐言苓申请对后续治疗费用进行鉴定，本院依法委托山东金盾司法鉴定所对此进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人徐言苓颈椎、胸椎骨折术后，目前行内固定物取出的医疗费约人民币贰万元或按医院实际收费为据。该鉴定程序合法，鉴定意见符合实际，本院应予采信，对后续治疗费2万元应予确认。汶上仓兴建材主张后续治疗费数额过高，针对其主张，未提交证据证明，不予支持。徐言苓要求赔偿鉴定费3100元，由徐言苓提供的正式发票为据，属于实际支出，应予确认。关于精神抚慰金，徐言苓因伤致残，精神上遭受痛苦损害，根据徐言苓过错程度，身体伤残等级程度，汶上仓兴建材过错及承担责任的经济能力，结合本案实际，精神抚慰金本院确认为5万元为宜。上述确认的数额为：医疗费279元、护理费328440.4元（住院护理费2500.4元+定残后护理费325940元）、交通费1000元、住院伙食补助费840元、营养费1000元、残疾赔偿金325940元、被扶养人生活费14087.5元、后续治疗费2万元、鉴定费3100元、精神抚慰金5万元，合计744686.9元，加上被告已支付医疗费105041.71元，本案总额为849728.61元，被告应承担594810元（849728.61元X70%），扣除被告已支付医疗费105041.71元，被告应赔偿的数额为489768.29元（594810元-105041.71元）。关于焦点三，汶上仓兴建材给付徐言苓工资43000元，与本案不是同一法律关系，且汶上仓兴建材自愿给付，不能在赔偿额中扣除，汶上仓兴建材要求扣除工资43000元没有法律依据，本院不予支持。综上所述，徐言苓在从事劳务活动中遭受人身损害，其要求汶上仓兴建材承担赔偿责任的诉讼请求，符合有关法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八、第三十五条,《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决汶上仓兴建材于本判决生效后十五日内赔偿徐言苓:医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计489768.29元;驳回徐言苓的其他诉讼请求。案件受理费5400元，徐言苓承担1076元，汶上仓兴建材承担4324元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的焦点问题为汶上仓兴建材支付给徐言苓的43000元是否应当在赔偿额中予以扣除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当赔偿”。本案中，徐言苓因本次事故造成误工损失，汶上仓兴建材应当承担相应的赔偿责任。双方对汶上仓兴建材已向徐言苓给付43000元无异议，同时汶上仓兴建材在二审中自认该笔费用系误工费。故应当认定，双方对徐言苓的误工损失已达成合意。且一审法院对徐言苓要求的误工费未再予以支持，不存在重复计算误工损失的情况，故不应当在赔偿数额中予以扣除。一审法院判决结果并无不当。综上，上诉人汶上仓兴建材的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由上诉人汶上县仓兴新型建材厂负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十一月五日法官助理王洪亮书记员黄灿