贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4939号上诉人（原审被告）：王新龙，男，汉族，1987年12月28日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：蔡鹏，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：王劲松，贵州威迪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张义忠，男，汉族，1971年11月28日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：王定才，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人王新龙因与被上诉人张义忠合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初7866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王新龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张义忠的诉讼请求，并改判张义忠按照合伙份额共同承担合伙期间的债务或发回重审；本案一、二审诉讼费用由张义忠承担。事实和理由：一审法院未按照法定程序审查案件双方提交的证据，不充分听取王新龙的答辩意见，剥夺王新龙质证的权利，严重违反法定程序。王新龙与张义忠之间的合伙协议尚未协商一致，张义忠违反双方合伙协议，恶意退伙，其应当按照合伙协议以及《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，承担合伙经营期间的经营损失，一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、一审法院未依法审查双方提交的证据，未允许王新龙质证，程序违法。根据一审的庭审笔录，一审法院在审查张义忠提交的证据时，未按照法定程序认真审查，也未允许王新龙全面质证，在张义忠提交录音资料时，张义忠只播放了双方协商调解时的部分录音，法院未对全部录音进行核实，也未允许王新龙对全部录音进行质证，而张义忠提交的该组录音证据，事实上与张义忠的主张矛盾，却体现出双方对退伙事宜未协商一致，一审法院未依法审查证据，剥夺王新龙质证的权利等问题，属于严重的程序违法行为。2、王新龙与张义忠尚未对退出合伙经营等事宜协商一致，双方应按实际投资比例承担经营损失，一审判决认定事实不清，适用法律错误。王新龙与张义忠于2017年6月协商一致，决定共同出资共同经营一起合伙开书店，协商约定由王新龙出资10万元，张义忠出资14万元。协商一致后，王新龙通过银行转账出资99000元，通过现金出资1000元，总共出资10000元，张义忠通过银行转账分七次出资98600元，通过现金方式出资1400元，通过直接支付货款方式出资40000元，总计出资140000元，两人实际出资共计240000元。一审时，张义忠辩称通过银行转账出资107600元，现金出资72400元，履行了180000元出资义务，系虚假陈述，且没有向法庭提交证据证明。在双方陆续支付合伙资金的过程中，双方租赁毕节市七星关区市东街道办事双井路毕节六小正对面弘宗商住楼2号门面经营七星关区百里书店，随即又在毕节市客站经营百里图书二店。自书店开业后，书店前期业绩不佳，经营亏损，张义忠因没有经营书店的经验以及客户，多次出现错误，王新龙提出指正后，张义忠便称不愿继续合伙经营，要求结算退伙。2019年11月份，双方协商退伙事宜，经核算，除去房租以及部分图书，书店财产价值约为163900元，王新龙提出方案：由张义忠向王新龙支付人民币70000元，若张义忠同意则由张义忠取得独立经营权，自负盈亏，张义忠不同意后，王新龙又提议由王新龙向张义忠支付人民币60000元，则由王新龙独立经营权，自负盈亏。但张义忠不同意王新龙的方案，王新龙又提出方案：若能坚持合伙到按市价处理完所有货物，则王新龙愿意出资100000元取得书店经营权，但张义忠仍不同意王新龙的方案，也未提出实际可行的方案，协商退伙事宜未能达成一致。协商不成后，张义忠称需要出去找钱偿还贷款，要求王新龙保持经营，但双方经营矛盾，王新龙不敢也不愿意独立进货，书店也就停滞经营。2019年3月22日，张义忠再次邀请王新龙商讨处理合伙财产，在亲人以及好友的劝说下，双方再次就合伙财产进行协商，但张义忠提出了方案与之前协商的相差甚远，王新龙仍以为张义忠是提高要求以便协商时，获得王新龙更多的让步。但王新龙结合书店严重亏损的情况也不愿意出价接受书店的经营，故王新龙在商讨时，反复强调以及“反悔了”不在愿意按照2017年11月份时提出的处理方案处理合伙财产，希望双方共同承担损失，将书店处理出去。但没想到张义忠早就有欺诈王新龙的企图，此次巧借邀请王新龙商讨处理合伙财产之名，实则是“鸿门宴”，在饭局中，故意引导王新龙作出模糊不清，或略有偏差的陈述，以欺骗法庭，实现诈骗的目的。王新龙以为买卖不成，仁义在，仍然没有与张义忠翻脸，资金紧张仍尽量借张义忠，直至庭审中才发现。王新龙在一审庭审中才发现张义忠向法庭虚假陈述，向法庭提交事先步步为营，设下陷阱而取得的录音，导致法庭不能查明事实真相，作出了不公正的判决，好在张义忠得意忘形，将录音复制给了王新龙，王新龙才明白为何不能查明案件事实，现王新龙已认清张义忠的小人面目，整理了合伙经营期间的各种账本，经营流水，结合张义忠未向法庭提交的录音，恳请二审查明问题所在，维护王新龙的合法权益。被上诉人张义忠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。正如王新龙所说，因为王新龙在经营过程中多次出现错误，双方才达成的退伙。双方于2017年9月6日进行结算后，王新龙分多次支付了4.4万元给张义忠，部分履行了退伙协议。一审法院在计算的对其中的8,000元进行了重复计算，但张义忠考虑自身情况，无力承担上诉费才未提起上诉。首先，王新龙与张义忠合伙的基础在于王新龙多年的经验和其手里的客户资源，张义忠并没有做生意的经验，在此情况下，由张义忠出资，王新龙出经验和资源，在双方达成协议之后王新龙在扩店的过程中才出资。其次，本案的资金是从2017年6月份到2017年9月6日结算，双方算账期间并未进行任何分红，且在这期间多次出货，有盈利产生，实际金额10万和18万元，当时店面的价值远远超过了163,900元。第三，王新龙代理人也承认在录音中说的金额是163,900元，且王新龙代理人谈到后悔等词语，不愿按照之前的退伙处理，如果之前没有退伙方案哪里来的后悔，且2017年9月6日之后王新龙分四次共计支付了张义忠4.4万元，已经部分履行了双方的退伙协议，不存在王新龙说的没有达成一致意见。第四，退伙协议是双方协商一致达成，且王新龙部分履行了协议，后因亏损其要求张义忠共同承担损失的请求没有法律依据，不应得到支持。张义忠向一审法院起诉请求：1、判决王新龙立即支付张义忠的退伙资金119,900元，并自张义忠起诉之日起，以119,900元为基数，按同期商业贷款利率计算利息，直至履行完毕全部支付义务之日止；2、诉讼费由王新龙全额负担。一审法院认定事实：张义忠与王新龙原系朋友关系，2017年6月，王新龙邀约张义忠，由张义忠出资18万元，王新龙出资10万元及王新龙经营文具、书店的经验和客户资源，共同经营书店，经营所得二人平分。书店名称为七星关区百里图书，地址位于毕节市七星关区门面。经营书店过程中，2017年9月7日，经双方协商，张义忠退出书店的合伙，把书店整体转让给王新龙，由王新龙一人经营。根据张义忠陈述，张义忠认为应由王新龙支付其163900元作为退伙对价，但王新龙不认可该金额，认为只应支付10万元，且须在其销售完毕涉案书店图书后才支付。一审法院另查明，张义忠自认王新龙分别于2017年9月、12月、2018年2月，以现金的方式分别支付其5,000元，合计15,000元，2018年6月7日，王新龙通过银行转账支付其29,000元，共计44,000元。再查明，2017年9月13日和2017年12月13日，王新龙通过微信转账的方式支付张义忠8,000元。根据张义忠提供的其与王新龙于2019年3月22日的谈话录音显示，在张义忠与王新龙商谈过程中，王新龙多次提到其当时是认可的，但是现在不认可了，理由为其一人无力承担所有的亏损。一审法院认为，根据张义忠与王新龙双方的诉辩情况，本案争执的焦点为：张义忠退出涉案书店的合伙，是以163,900元作为对价退出还是王新龙自认的10万元。经查，综合全案，张义忠系以163,900元作为对价退出涉案书店的合伙。理由如下：第一、根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”之规定，结合张义忠提供的其与王新龙商谈的录音内容，王新龙多次提到其当时是认可的，但是现在不认可了，理由为其一人无力承担所有的亏损。王新龙在谈话中多次提到的“当时”，应当是指张义忠与王新龙口头商量退伙之时（2017年9月7日），王新龙认可的内容应当为张义忠以163,900元作为对价退出涉案书店的合伙。因为在张义忠与王新龙于2019年3月22日再次商谈退伙事宜时，张义忠与王新龙双方均是围绕张义忠是不是以163,900元的对价退出涉案书店的经营，而王新龙在谈话中反复谈到，当时是认可的，但是现在不认可了。第二、王新龙作为一名具有完全民事行为能力的公民，在与张义忠商谈退伙事宜时，就应当能够预见到经营书店具有商业风险，现在由于经营不善亏本，就否认当时与张义忠达成的口头协议，即以163,900元价格受让涉案书店一人经营的事实，王新龙该行为有违诚实信用原则。第三、经庭审查明，王新龙现已支付张义忠现金15,000元，银行转账29,000元，微信转账8,000元，共计52,000元，王新龙已经部分履行与张义忠之间达成的口头退伙协议，仅是由于经营不善亏本，才翻悔否认当初与张义忠达成的口头退伙协议。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，张义忠有权要求王新龙继续履行口头退伙协议，王新龙应当按照与张义忠达成的口头退伙协议履行支付张义忠163,900元款项的义务。对于王新龙抗辩称其已支付张义忠82,000元的理由，本院不予采信。理由如下：第一、2017年7月8日，王新龙向张义忠转账3万元，对于该笔费用，张义忠向本院陈述，其中2.2万元用于支付其上级图书供应商陈利群货款，余款8,000元用于合伙期间的共同开支。张义忠该陈述有张义忠向陈利群的汇款记录及账本予以佐证，具有合理性，本院予以采信。第二、王新龙支付给张义忠的该笔3万元，系在张义忠与王新龙合伙关系存续期间王新龙支付给张义忠的费用，并非张义忠退出涉案书店的经营后王新龙支付给张义忠的费用。因此，王新龙尚应退还张义忠的退伙款为163,900元-52,000元=111,900元。故对张义忠要求王新龙退还119,900元款项的请求，本院予以支持111,900元，其余部分不予支持。对于张义忠要求王新龙支付利息损失的请求。因张义忠并未提供相应的证据予以证明如王新龙逾期退还其退伙款，应当支付利息损失的有关证据，故张义忠应当承担举证不能的不利后果。因此，对张义忠该诉讼请求，本院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王新龙于本判决生效之日起十日内支付原告张义忠退伙款111,900元；二、驳回原告张义忠的其他诉讼请求。案件受理费人民币1,349元，由被告王新龙负担。二审中，王新龙提交了如下证据：第一组证据：身份证复印件，拟证明王新龙的身份信息及主体身份；第二组证据：门面租赁合同、个人银行账户明细，拟证明王新龙与张义忠于2017年6月口头协商一致，约定由王新龙出资10万元，张义忠出资14万元合伙经营书店；第三组证据：对账清单、进货记录、发货记录、产品销货清单、结算记录、微信聊天记录、录音文件（光盘）和录音翻译，拟证明双方合伙以来，合伙的书店未盈利，张义忠是2017年11月提出退伙而非2017年9月，经统计截止张义忠退伙时，书店价值约为163,902元，王新龙提出的退伙方案是王新龙支付6万元给张义忠由王新龙接盘，或者由张义忠支付7万元给王新龙由张义忠接盘，若以市价处理剩余货物，王新龙愿意支付10万元给张义忠，由王新龙接盘，张义忠不同意，也未提出退伙方案。后由于教育局通知图书改版，部分图书无法销售，双方口头协商作废书处理。处理货物期间张义忠以不同的理由向王新龙借款；因书店经营不善，一直亏损，书店总价值减少，王新龙无法按照2017年11月提出的退伙方案处理，双方应共同承担书店的经营亏损。张义忠质证意见：对第一组证据无异议，第二组证据不是新证据，租赁合同证实双方实际出资6万元租赁门面的事实，银行流水不能全面反映合伙事实；第三组证据不是新证据，对账清单和进货记录均是王新龙单方制作，且不具有连续性，其“三性”均不予认；发货记录证实2017年7、8月份仍有发货记录，说明书店有盈利；微信聊天记录均发生在张义忠退伙后，仅对王新龙与张义忠的微信聊天记录予以认可，张义忠已经通过微信多次主张还款，王新龙在微信中多次谈到其经济困难，在此情况下不可能再借钱给张义忠，2018年3月之后的微信聊天记录看出王新龙开始反悔；对录音资料，以张义忠在一审中提交的为准。本院审查认为，对王新龙提交第一组证据和第二组证据，本院予以认定。对王新龙提交的第三组证据，因与张义忠的微信聊天记录及录音光盘已由张义忠在一审中提交过，本院不作为二审新证据认定；对于对账清单、进货记录、发货记录、产品销货清单、结算记录均系王新龙单方制作，张义忠不予认可，王新龙也未提交其他证据印证其真实性，本院不予认定；对于王新龙提交与他人的微信聊天记录，与本案待证基本事实无关，且不属于二审新证据，本院不予认定。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：张义忠与王新龙是否已就张义忠退伙达成一致意见，王新龙是否欠付张义忠退伙款。本案为自然人之间的合伙纠纷，而非合伙企业纠纷，适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》关于个人合伙的规定，不适用《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙企业的规定。张义忠作为一方合伙人，依法有权在双方合伙期间提出退伙，且原则上应予准许，张义忠主张双方散伙的时间是2017年9月7日，王新龙在一审庭审中也当庭自认张义忠提出退伙后双方于2017年9月7日一起对账，结合2017年9月7日后双方合伙的书店由王新龙继续经营管理，张义忠未再参与该书店经营管理的事实，一审认定张义忠退伙时间为2017年9月7日正确。虽然张义忠退伙时没有与王新龙达成书面协议，双方就王新龙如何支付张义忠退伙款的问题发生争议，张义忠主张自己退伙时王新龙承诺支付的退伙款是163,900元，王新龙主张张义忠退伙时自己仅同意支付张义忠退伙款100,000元。张义忠为证明自己主张的事实，在一审中提交了其与王新龙的对话录音，王新龙对张义忠提交的对话录音的真实性无异议，张义忠在该对话录音中多次提及王新龙当时答应退张义忠163,900元的内容，王新龙在对话录音中并未否认张义忠主张的事实，且多次陈述自己当时是认可的但现在（录音时）不认了，另张义忠提交的微信转账记录和银行转账记录证实王新龙在2017年9月7日后先后多次向张义忠支付款项共计52,000元，王新龙主张其向张义忠支付的前述款项是借款，但张义忠不认可，且在双方已经协商散伙的情况下，王新龙作为继续经营管理合伙书店的一方，在欠付张义忠退伙款的情况下，不向张义忠支付退伙款项而是将其资金出借给张义忠，显然不符合情理，故王新龙在张义忠退伙后其向张义忠支付的款项，应当是王新龙应支付张义忠的退伙款而非其出借给张义忠的款项，说明王新龙已经实际履行了部分退款义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，张义忠主张的事实具有高度可能性，王新龙提交的证据不足以反驳张义忠主张的事实，一审根据查明认定的案件事实，判决王新龙退还张义忠退伙款111,900元正确。王新龙的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，王新龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,698元，由上诉人王新龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十一月八日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭