山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7406号 上诉人（原审原告）：张健，男，1979年9月21日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：刘义，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。 上诉人张健因与被上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称为：红日公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张健及其委托诉讼代理人刘义、被上诉人委托诉讼代理人王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张健上诉请求：1.改判支持上诉人的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，被上诉人擅自调岗违法，且一直拖欠上诉人的工资未予以发放，应予改判或发回重审。l、被上诉人在未通知上诉人的情况下单方调岗是违法的，未经上诉人同意，也不具备法定条件和法定程序，其行为损害了劳动者的合法权益，违反了上诉人与被上诉人签订的劳动合同第二条第二款约定及《劳动合同法》第三十五条、第二十六条、第四十条第二款规定。一审庭审中，被上诉人提供了一份虚假的情况说明，而一审法院据此认定调岗不成立，属认定错误。真实情况是被上诉人并没有安排相应的培训，企图通过该种方式逼迫上诉人离开，以达到不支付相应补偿的非法目的。2、截止到上诉之日，被上诉人一直拖欠上诉人2019年1月份工资，并且在一审庭审中，被上诉人也认可上诉人在被上诉人处工作至2019年2月中旬，对于拖欠2019年1月份的工资的事实，被上诉人也是认可的。根据《劳动法》的相关法律规定，上诉人可以要求被上诉人支付拖欠的劳动报酬和经济补偿金。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 红日公司辩称：一、本案双方当事人提交的证据均能证实红日公司于2019年1月10日通知张健参加培训，而非调岗，故不存在擅自单方调岗一说。本案事实是：张健在红日公司工作期间，未完成2018年其签字认可的销售任务，红日公司为提高其销售技能，也为了公司更好的发展，对业绩欠佳的销售人员统一进行了培训，张健在培训名单中。二、红日公司一天四次的考勤模式是常规模式，并非逼迫张健离职，张健在以往的工作中散漫自由，未遵守公司的考勤制度。三、张健主张2019年1月份工资，但其在仲裁时并未提出该项诉求，且其于2019年2月无故不到公司上班，亦未办理交接手续，影响公司正常工作安排，红日公司尚未核算出其离职当月的工资。 张健向一审法院起诉请求：1.解除红日公司与张健之间的劳动关系；2.判令红日公司支付未依法缴纳的社保费用1860.48元，2017、2018年的带薪休假工资13878.62元；3.支付2019年1月份的工资5031元；4.支付经济补偿金100620元；5.本案诉讼费由红日公司负担。 一审法院认定事实：张健于1999午4月到红日公司工作，双方签订书面劳动合同，最后一次签订的劳动合同为无固定期限劳动合同。红日公司为张健办理了社会保险缴纳手续并缴纳社会保险费，社会保险缴至2018年11月。红日公司按月发放工资，当月发放上个月的工资，发放至2018年12月，2019年1月工资尚未发放。因张健销售业绩不佳，2019年1月10日，红日公司要求张健至人力资源部报到并协商岗位调整事宜，因双方对岗位调整未达成一致，红日公司要求张健每天到人力资源部签到等待工作安排。2019年1月15日张健因红日公司欠缴社会保险费、擅自调整岗位向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并于2019年2月15日离开红日公司。仲裁部门作出仲裁裁决：一、双方解除劳动关系：二、红日公司支付张健2018年未休带薪年休假工资4517.83元；三、驳回张健的其他仲裁请求。张健以红日公司应支付未依法缴纳的社保费用、2017年、2018年的带薪年休假工资、支付2019年1月的工资、支付经济补偿金等为由提起诉讼，红日公司未提起诉讼。另查明，张健在红日公司工作期间未休过带薪年休假，红日公司未支付未休带薪年休假工资。张健离职前从事营销工作，离职前12个月平均工资高于4913.44元，但张健在举证阶段主张离职前平均工资为4913.44元。 一审法院认为，张健主张离职前平均工资4913.44元，低于其实际平均工资，是对其权利的处分，符合法律规定，相关赔偿法院按照平均工资4913.44元予以支持。关于张健主张解除与红日公司的劳动关系，仲裁裁决部门已裁决解除双方劳动关系，张健未提出异议，红日公司未起诉，应视为双方均认可解除劳动关系，法院对此予以确认。关于张健主张2019年1月工资，因未经仲裁裁决，不予以审理。关于张健主张红日公司支付未缴纳的社保费用1860.48元，因社会保险费不属于法院受理范围，依法不予审理。关于张健主张2017年、2018年带薪年休假工资13878.62元，因2017年的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不予支持，仅支持2018年带薪年休假工资，结合张健的平均工资、工龄，法院依法支持张健2018年带薪年休假工资4518.11元（4913.44/21.75*lO*200%）。关于张健主张经济补偿金100620元，法院认为，红日公司已为张健办理了社会保险缴纳手续并缴纳社会保险费，欠缴的社会保险费张健可通过单位补缴或劳动行政部门强制征缴的方式实现，张健据此提出解除劳动关系，不属于法律规定的应当支付解除劳动关系经济补偿的情形。关于张健主张红日公司拖欠2019年1月工资，因在张健提起仲裁时尚未超过一个月工资支付周期，仲裁委认为张健主张拖欠工资的形情不能成立，法院予以确认。双方就岗位调整未达成一致意见，红日公司并未正式出具调岗通知，对于张健主张红日公司擅自调岗的主张，法院不予采信。综上，张健要求红日公司支付解除劳动关系经济补偿的情形均不能成立，对张健主张经济补偿金的诉求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告张健和被告山东红日化工股份有限公司的劳动关系；二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告张健2018年带薪年休假工资4578.11元，于判决生效后十日内履行；三、驳回原告张健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，张健上诉称红日公司未经其同意擅自调岗、侵害了其合法权益，称2019年1月10日被上交至红日公司人力资源部，但并未进一步提交红日公司人力资源部对其另行调整岗位的相关证据，结合上诉人张健在红日公司销售业绩不佳、红日公司对其业务培训的相关事实，对张健称红日公司擅自调岗、侵害了其合法权益的上诉请求，因证据不足本院不予支持。 2019年1月15日，张健因红日公司欠缴社会保险费、擅自调整岗位等事宜向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，因红日公司职工本月工资在下个月发放，张健此时提起仲裁，尚未超过工资发放的周期，故一审判决认定事实及适用法律并无不当。 综上所述，张健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张健负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十一月十一日 书记员  张艳菲