吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1790号上诉人（原审原告）：董某，男，X年X月X日出生，汉族，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人:伊志瑞，黑龙江双球律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珲春市某宾馆，住所地吉林省珲春市。投资人:吴某，该公司经理。委托诉讼代理人：范立水，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。上诉人董某与上诉人珲春市某宾馆（以下简称“某宾馆”）侵权责任纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董某及其委托诉讼代理人伊志瑞，上诉人某宾馆的委托诉讼代理人范立水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董某上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持董某的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。董某与某宾馆均对董某受伤的时间、地点没有异议，对此一审判决亦予以认定，一审判决还认定事发时董某通过某宾馆三楼窗户到达二楼楼顶，某宾馆的工作人员何淑平（董某的妻子）、张燕华及王金玉在场，当时某宾馆在开业前的装修、维护过程中，通过上述事实能够认定董某是在张燕华的指使和同意下，到二楼楼顶察看铁皮状况等，董某是为了给某宾馆提供劳务过程中受伤，因此一审判决以某宾馆未能尽到安全保障义务为由承担30%的补充责任错误；2.一审判决程序违法。本案案情复杂、双方争议较大，不应适用简易程序审理，理应普通程序审理；3.一审适用法律错误。因一审判决未查清基本事实，导致适用法律错误。某宾馆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董某的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审已查明某宾馆与董某之间不存在劳务关系的情况下，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，某宾馆以未尽安全保障义务为由，判决承担30%的赔偿责任错误。2.董某擅自进入正在装修尚未营业的酒店不属于消费者，因此某宾馆不存在安全保障义务不应承担任何责任。3.董某作为成年人，未经允许到他人屋顶属自己的主动行为,是自己的过错导致受伤，因此某宾馆不应承担赔偿责任。董某向一审法院起诉请求：请求某宾馆支付伤残赔偿金62301元，误工费21018元，护理费10509元，营养费3000元，后续治疗费32000元，住院伙食补助费2100元，被扶养人生活费长女董佳淼4441元，长子董俊杰13233元，鉴定费1900元，精神抚慰金5000元，合计155475元，医疗费63325.70元，共计218800元。事实与理由：2018年11月14日,某宾馆雇佣原告提供劳务,维修某宾馆二楼房顶铁皮瓦，原告在检查楼顶铁皮瓦是否需要更换或作防水，被铁皮瓦滑坠楼下，倒地受伤。某宾馆辩称：董某的诉讼请求不能成立，请人民法院依法驳回诉讼请求。某宾馆与董某之间根本没有形成劳务合同关系。董某也不是在为我宾馆提供劳务时受伤。双方之间没有协商过任何“劳务”的事，因此其不可能提供所谓的‘劳务’。董某称自己是“在检查楼顶铁皮瓦是否需要更换或作防水，被铁皮瓦滑坠楼下，倒地受伤”。由此可以看出在楼顶铁皮瓦是否需要更换或作防水都没有明确的情况下更谈不上有“劳务”的事，董某诉称自己是“被铁皮瓦滑坠楼下,倒地受伤”。因此可以看出回避自己的过错，主张铁皮瓦对此致伤。由此也可以看出董某受伤与某宾馆没有任何过错，某宾馆不应当承担任何责任。某宾馆当时支付了2000元是因为董某妻子在宾馆工作，属于应急，并不是所谓的垫付医疗费。一审法院经审理查明：2018年11月，董某到某宾馆，某宾馆当时并未正式开业，董某与何淑平、王金玉进入某宾馆后，某宾馆工作人员张燕华发现董某等人在三楼窗口，董某翻过三楼窗户，到二楼房顶处后，从二楼房顶跌落受伤，受伤后送往珲春市医院住院治疗21天，被诊断为左肱骨踝上及踝间开放粉碎骨折，骨盆多发骨折，支付住院医疗费64493.3元，住院期间某宾馆向董某支付2000元。2018年12月5日出院，珲春市人民医院出具出院诊断书，出院要求和注意事项载明：“石膏固定1个月，1个月后拍片复查，回家后因术中出血多，加强营养，如有病情变化，及时复诊”。2019年1月9日，董某在珲春市人民医院复查支付232.4元。经董某申请并委托吉林天一司法鉴定所对董某伤情进行鉴定，鉴定意见为：“1.被鉴定人董某此次肘关节损伤评定为10级伤残。被鉴定人董某此次骨盆损伤评定为10级伤残。2.被鉴定人董某此次受伤误工期限评定为150日。3.被鉴定人董某此次受伤护理期限评定为1人护理75日。4.被鉴定人董某此次受伤营养期限评定为75日。5.被鉴定人董某此次受伤后续治疗费约32000元。”为此，董某支付鉴定费1900元。另查明，董某与何淑平系夫妻关系，两人育有一子（董俊杰曾用名董柳浮，2014年4月出生）、一女（董佳淼2006年8月出生）。何淑平在董某受伤时，在某宾馆工作。一审法院认为：董某主张与某宾馆存在雇佣关系，某宾馆对此不予认可，且董某提供的证据，不足以证明其主张，故该主张本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，某宾馆系经营性公共场所的管理人，某宾馆的工作人员在明知董某打开三楼窗户到二楼楼顶存在危险，但未制止，故其未能尽到安全保障义务，造成董某伤害，其应承担相应责任。董某作为成年人，冬天到他人屋顶，未能对自身安全尽到注意义务，故董某亦存在过错。本院根据双方过错程度综合认定某宾馆应承担30%的赔偿责任。董某主张的各项损失有住院医疗费63325.7元，伤残赔偿金62301元，误工费21018元，护理费10509元，后续治疗费32000元，住院伙食补助费2100元，被扶养人生活费长女董佳淼4441元，长子董俊杰13233元，鉴定费1900元，符合法律规定，本院予以确认。董某主张营养费3000元（40元*75日）的主张，某宾馆不同意赔偿，根据珲春市人民医院出具的出院诊断书中载明“石膏固定1个月，1个月后拍片复查，回家后因术中出血多，加强营养，如有病情变化，及时复诊”，医院要求董某在出院后加强营养，故董某要求赔偿营养费的主张，本院予以支持。关于营养费计算标准，董某未能提供相应证据，故本院酌定每日营养费为30元，并按照鉴定意见书意见计算75日，即30元*75天=2250元。董某要求赔偿精神损害抚慰金5000元的主张，因董某自身对损害发生存在过错，故其要求赔偿精神损害抚慰金的主张，本院不予支持。综上，（医疗费63325.7元+伤残赔偿金62301元+误工费21018元+护理费10509元+营养费2250元，后续治疗费32000元+住院伙食补助费2100元+被扶养人生活费长女董佳淼4441元+长子董俊杰13233元+鉴定费1900元=213077.7元）*30%=63923.31元。因某宾馆之前已经向董某支付2000元，该款应予以扣除，综上，某宾馆应向董某赔偿61923.31元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：珲春市某宾馆于本判决发生效力之日向董某赔偿各项损失合计61923.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4582元，减半收取2291元，由董某负担1617元，由珲春市某宾馆负担674元。二审中，董某为了证明自己的主张提交照片两张，证明案发楼顶铁皮瓦于2018年11月15日全部更换。某宾馆对上述二张照片的拍照时间有异议，质证称事发几日后确实找他人加工定作了彩钢瓦，但该事实与本案无关。本院认为，某宾馆虽对上述照片的拍照时间有异议，但其认可事发后加工定作案发楼顶彩钢瓦的事实，因此对董某提交的上述证据的真实性予以采信。本院经审理查明：事故发生时，某宾馆在维修过程中尚未开始营业，珲春市圣豪宾馆（以下简称“圣豪宾馆”）的投资人孙忠明与某宾馆的投资人吴大庆是朋友关系，董某的妻子何淑平是圣豪宾馆的服务员，张燕华是圣豪宾馆的领班（现兼某宾馆的经理），侯慧明是圣豪宾馆的经理，孙忠明派张燕华、何淑平、侯慧明等人到某宾馆帮忙参加打扫卫生等工作，侯慧明又负责某宾馆维修工程的管理，王金玉是董某找来的熟人。董某与王金玉于2018年11月14日越过某宾馆的三楼窗户到达事发二楼屋顶，该二楼屋顶屋面为铁皮瓦，大约有20至30度的斜坡，董某在屋顶行走过程中，不慎滑落到一楼屋顶平台（缓台）受伤，当时除了上述二人外，何淑平、张燕华也在场。事故发生几日后，某宾馆定作更换了二楼屋顶彩钢瓦。董某自认其事发前从事过维修、安装彩钢瓦的工作，其哥哥开办彩钢瓦加工厂。董某主张事发当日，其妻何淑平打来电话告知其某宾馆需要清理屋顶锯末及维修铁皮瓦的劳务人员，接到电话后其与王金玉一同到事故现场，并在张燕华的指引下到达二楼屋顶。何淑平在一审庭审时陈述其根据侯慧明的要求到某宾馆干活，事发当日了解到二楼屋顶彩钢瓦需要铺设（已有铁皮瓦需更换），因为董某会安装彩钢瓦，董某家里（董某的哥哥）又经营彩钢瓦厂，经协商侯慧明同意由董某干这个活，董某与王金玉到达某宾馆后，由张燕华领着董某从三楼窗户到达二楼屋顶，董某在铁皮瓦上行走时，被张燕华喊一声滑落到一楼屋顶缓台受伤。王金玉在一审庭审时陈述事发当日董某找其干掏锯末子、做防水的活，二人到达某宾馆后张燕华领二人到三楼并打开窗户指认二楼屋顶，其与董某越过窗户在铁皮瓦上行走时张燕华喊了一声，董某转身掉下去受伤，当时是看活未涉及承揽还是雇佣。张燕华在一审庭审时陈述其发现董某与王金玉时，该二人已在某宾馆二楼屋顶行走，董某在前，王金玉在后，因屋顶行走危险其喊了一声危险，瞬间董某掉下来受伤。侯慧明在一审庭审时陈述其未与何淑平、董某协商维修、更换二楼彩钢瓦事宜。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为：劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。董某虽主张其与某宾馆之间存在掏锯末子、做防水的劳务关系，但董某提供的证人何淑平与其之间存在利害关系，证人王金玉所证明董某与某宾馆存在劳务关系的证言属传来证据，某宾馆又否认与董某存在劳务关系，因此董某提出其与某宾馆之间存在劳务关系的主张证据不足，本院不予支持。根据双方当事人及何淑平、张燕华、王金玉、侯慧明陈述的事实经过，董某在某宾馆二楼屋顶滑落受伤的事实，某宾馆事发后更换屋顶彩钢瓦的事实，能够认定事发当日董某为了查看某宾馆二楼屋顶铁皮瓦情况，越过三楼窗户到达二楼屋顶，其曾从事过维修、安装彩钢瓦的工作，在二楼屋顶行走时未采取任何安全措施。董某越过三楼窗户时张燕华在场，张燕华既未阻止董某在二楼屋顶行走，亦未及时履行提示注意义务。事发前某宾馆存在维修、定作二楼屋顶彩钢瓦的意思表示，但双方当事人事发前并未实际接触，亦未磋商维修、定作彩钢瓦的事宜。依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定，董某查看彩钢瓦行为的受益方为某宾馆，因此某宾馆有义务阻止董某在未采取任何安全措施的情况下行使上述行为或及时履行提示注意义务。因某宾馆未履行上述义务导致董某受伤存在过错，理应承担次要责任。董某作为从事维修、安装彩钢瓦工作的成年人，明知冬季在铁皮瓦屋顶行走存在重大安全隐患，但仍未采取任何安全措施导致滑落受伤，理应承担主要责任。综合考虑双方的过错程度，某宾馆应对董某所受损失承担30%的赔偿责任，董某自行承担70%的损失。董某与某宾馆提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。事故发生时，某宾馆正在维修尚未开始营业，董某又不属于某宾馆的消费者，因此一审判决认定某宾馆属公共场所，其未履行安全保障义务承担赔偿责任错误，本院予以纠正。综上，董某与某宾馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4582元，由董某负担3234元（董某已预交上诉费4582元，剩余1348元予以退还），珲春市某宾馆负担1348元。本判决为终审判决。审判长 池东波审判员刘晓娟审判员秦承兰二〇一九年十一月三十日书记员 车      世      兰