吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3075号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所吉林省长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丽丽，吉林星恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙洁，女，1949年10月13日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：高璐，吉林久弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘姣，女，1974年2月18日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人孙洁、刘姣机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.原审查证事实不清，请求二审法院发回重审;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：交通事故致行人受伤多为侧方外力导致，因人体足跟部结构特殊，受到侧方外力一般不会直接导致跟骨受伤，多数会导致相邻的踝骨受伤，而跟骨骨折多见于高坠伤情;孙洁主张因本次交通事故受伤，经平安保险公司审查原审中进行质证的病历等相关材料，孙洁为跟骨骨折,因此平安保险公司合理怀疑、孙洁的损伤与交通事故不存在因果关系。为查清事实，平安保险公司在原审过程中提请对孙洁的病情与本次交通事故是否存在因果关系进行鉴定，但一审法院未予以准许，导致事实不清，严重侵害了平安保险公司的合法权益。综上，请求二审法院本着有错必纠的原则，将本案发回重审。孙洁辩称，平安保险公司在一审时并未在庭审过程中向一审法院提出过因果关系的鉴定，即使在庭后提出，一审法院未允许符合法律规定，道路交通事故认定书也认定刘姣开车撞伤，本案事实认定清楚，请法院驳回平安保险公司的请求刘姣辩称，有医院的诊断治疗，没有异议，不同意平安保险公司的请求孙洁向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿孙洁经济损失85023.42元，其中包括：医疗费12281.22元、住院伙食补助费400元、营养费12000元、交通费500元、护理费15360元、伤残赔偿金33982.20元、残疾辅助器具费500元、精神损害赔偿金10000元；2．判令鉴定费2700元、律师代理费4200元、诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2017年9月18日8时许，刘姣驾驶其所有的×××号小型客车沿长春市东岭街由南向北行驶至环卫职工休息室门前，其车右侧将同向行人孙洁撞倒致伤。事故发生后，孙洁被120急救车送至吉林大学中日联谊医院住院治疗4日，该院诊断为：“左跟骨粉碎性骨折。”医疗费由孙洁的近亲属支付。本次交通事故，由长春市公安局交通警察支队南关区大队于2017年10月2日制作吉公交认字［2017］第00158号《道路交通事故认定书》，认定：“刘姣承担事故全部责任，孙洁不承担责任。”刘姣为其所有的×××号小型轿车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险（限额30万元及不计免赔）。事故发生在保险合同有效期限内。平安保险公司为证明其商业三者险中的免责条款的内容已履行告知义务，提供了投保人声明字体加黑及刘姣抄写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”。刘姣对其抄写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”并不否认。诉前，孙洁自行委托吉林津科司法鉴定中心对其伤残等级、护理期、营养费进行鉴定。该中心于2017年11月14日作出吉津司鉴中心［2017］法临鉴字第580号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1．被鉴定人孙洁此次外伤已构成十级伤残。2．被鉴定人孙洁此次外伤护理期为90日。3．被鉴定人孙洁此次外伤营养期为120日。（每日费用参照住院伙食补助相关规定予以确认）。”孙洁支付鉴定费2700元。孙洁定残之日（即2017年11月14日）已满68周岁。孙洁为城镇居民，其称受伤期间一直由其婚生女儿李冰护理，并提供李冰所在单位出具的误工证明，该证明载明：“兹证明李冰（220102197503071822）系我单位员工，从事办公室管理工作，月工资5，120.00元，因为其母亲，于2017年9月18日开始没有工作，故停发其工资。以上情况真实无误，特此证明。单位名称：长春燃气高压管网管理中心单位地址：吉林省长春市南关区生态大街与天工路交汇处单位负责人：李森联系电话：181XXXXXXXX长春燃气股份有限公司高压管网管理中心（并加盖公章）2018年5月18日”。及李冰发生事故前银行对账单仅显示月工资为5120元，但未提供护理期间的银行对账单。孙洁为康复治疗购买辅助器具支付500元。孙洁因诉讼委托律师支付律师代理费4200元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因各方当事人均对交警部门制作的《道路交通事故认定书》无异议，故该事故认定书应予采信。由此一审法院认定刘姣的过错行为与孙洁的身体受伤后果具有直接因果关系，刘姣构成侵权，应当承担侵权责任。据此，孙洁有权请求刘姣承担侵权责任。刘姣与平安保险公司如何承担赔偿问题。因刘姣为其所有的×××号小型客车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，发生交通事故时在保险合同有效期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”由此，孙洁的各项损失，应先由平安保险公司在交强险限额内赔偿，其赔偿不足部分，再由保险公司在商业三者险限额内赔偿，仍有不足部分就由刘姣赔偿。关于商业三者险中的免责条款是否有效问题。由于商业三者险的保险合同属于格式合同，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，平安保险公司主张免责条款有效，并提供了提供了投保人声明字体加黑及刘姣抄写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”。况且刘姣对其抄写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”并不否认。虽然刘娇主张就商业三者险中的免责条款的内容，平安保险公司未履行提示、明确说明义务，但刘娇作为完全民事行为能力人，应当对其保险单上的投保人声明处抄写的内容及签名负责，由此平安保险公司就商业三者险中的免责条款的内容已向投保人刘姣履行了提示、明确说明义务的事实成立。故认定商业三者险中的免责条款产生效力并对双方具有约束力。关于孙洁自行委托吉林津科司法鉴定中心作出的鉴定意见是否采信问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”虽然平安保险公司不认可鉴定机构作出的鉴定意见，但其未提供反驳的证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对孙洁自行委托鉴定部门作出的鉴定意见予以采信。关于孙洁主张护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；”因孙洁称其女儿李冰护理并主张误工费，但其有固定收入，对此应提供存在误工费减少损失的证据，却其提供单位出具的证明及银行对账单体现事故发生前的工资，而未提供护理期间停发工资的银行对账单，由此仅凭现有的证据不足以证明其误工减少的损失，因此孙洁主张护理费不应按护理人员有固定收入保护，而应参照相近行业保护护理费。就平安保险公司在庭审后递交的鉴定申请应否准许问题。因平安保险公司未在庭审时提出鉴定，亦未提出重新鉴定的法定事由及相关证据，因此对平安保险公司在庭审后递交的鉴定申请不应准许。依孙洁的每项诉讼请求，依法评定如下：1．医疗费根据孙洁提供医疗费票据及医疗机构的病历，确定医疗费为12281.22元。2．住院伙食补助费医疗机构病历显示孙洁住院4日，每日按100元标准计算，确定住院伙食补助费为400元（100元×4日）。3.120急救费依据急救医疗费票据，确定120急救费为232.40元。4．营养费依据鉴定意见确定营养费为12000元（100元×120日）。5．护理费依鉴定意见护理期限90日，并参照相近行业每日140.12元标准计算，确定护理费为12610.80元（90日＊140.12元／日）。6．伤残赔偿金依鉴定意见（孙洁的伤残等级评定为十级伤残）、城镇居民标准及已满68周岁。由此残疾赔偿金为33982.80元（28319元＊12年＊0.1）。7．交通费根据孙洁病情及治疗实际需求，必然产生交通费，其主张交通费500元适当，应予保护。8．精神损害抚慰金因孙洁身体伤害被评定为十级伤残，必然存在精神损害后果，这是常理，其主张精神损害抚慰金10000元适当，应予保护。9．残疾辅助器具费依孙洁病情确实需要辅助器具，以便于康复治疗，由此支付费用属于合理费用，应予保护。根据购买的票据确定残疾辅助器具费为500元。10．鉴定费由于鉴定意见已被采信，依据鉴定费发票，确定为2700元。11．律师代理费依据吉林省律师行业标准及律师代理费发票，经核算4200元符合行业收费标准，应予保护。以上各项赔偿金数额合计89174.82元（已扣减232.40元急救费）。平安保险公司和刘姣对上述各项赔偿金的赔偿方式如下：一、平安保险公司在交强险责任限额内的赔偿医疗费用限额下仅赔偿医疗费10000元，其他在商业三者险限额内赔偿；死亡伤残赔偿限额项下有残疾赔偿金33982.80元、残疾辅助器具费500元、护理费12610.80元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，合计57593.60元。以上共计67593.60元。二、平安保险公司在商业三者险限额内的赔偿交强险赔偿不足部分有医疗费2281.22元、住院伙食补助费400元、营养费12000元、鉴定费2700元，合计17381.22元。三、刘姣的赔偿因商业三者险中的免责条款已认定有效，对此刘娇应承担律师代理费4200元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第七十六条规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿孙洁医疗费10000元、残疾赔偿金33982.80元、残疾辅助器具费500元、护理费12610.80元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，合计67593.60元；二、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于判决生效之日立即在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿孙洁医疗费2281.22元、住院伙食补助费400元、营养费12000元、鉴定费2700元，合计17381.22元；三、刘娇于本判决生效之日立即给付孙洁律师代理费4200元；四、驳回孙洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1037元，由孙洁负担22元，刘娇负担1015元。本院对一审查明的事实予以确认，二审中当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审争议焦点为孙洁所受损害与本案交通事故是否具有因果关系。孙洁一审时提供的道路交通事故认定书、吉林省急救医疗费专用票据及病历等证据，能够证明孙洁被刘姣驾驶车辆撞倒受伤后入院治疗，吉林大学中日联谊医院诊断孙洁左侧跟骨粉碎性骨折，故孙洁所提供的证据能够证明其损害后果与本案交通事故有因果关系，一审法院认定事实清楚，平安保险公司的上诉请求不成立。平安保险公司对孙洁自行委托鉴定机构出具的鉴定意见有异议但未提供足以反驳的证据，故一审法院未准予其重新鉴定申请并无不当。综上所述，中国平安保险财产保险股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1037.00元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审判长  董惟祎审判员  高 心审判员  宫 平二〇一九年十一月二十九日书记员  夏夕云