贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1990号 上诉人（原审被告）：欧鑫华，男，1989年10月16日出生，汉族，无业，住贞丰县。 被上诉人（原审原告）：贵州登升沥青搅拌站，住所地贵州省兴仁县巴铃镇卡子村九洞桥。 投资人：欧登塔。 被上诉人（原审被告）：遵义城建建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市珠海路凯旋城A栋10-105号。 法定代表人：任先飞，系该执行董事兼总经理。 上诉人欧鑫华因与被上诉人贵州登升沥青搅拌站（以下简称登升搅拌站）、遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称遵义城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院作出的（2019）黔2327民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 欧鑫华上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担工程款清偿责任，并由登升搅拌站将不合格工程整改合格；2、判令登升搅拌站承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法。上诉人一审口头申请追加册亨县交通运输局为第三人，法院仅就登升搅拌站不同意就不依职权追加，案涉工程为册亨百弼洞里至百口乡道路改造工程，属于国家基础设施建设项目，关系国家及人民的切身利益，该工程多处不合格，因工程质量是由交通局把关，应追加发包人册亨交通局作为当事人参加诉讼。二、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定上诉人与登升搅拌站签订的《沥青路面施工合同》无效，而后又在多次验收的检测报告均不合格的前提下视为工程合格，前后矛盾。案涉工程未验收合格不应支付工程款及利息，而应由登升搅拌站对不合格工程予以整改，并赔偿上诉人因工程未能通过验收而造成的损失。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认为上诉人写的欠条视为工程合格而直接判决上诉人支付工程款及利息，属适用法律错误，该条法律规定明确是经竣工验收合格的情况下才能支付工程款，本案所涉工程并未竣工验收合格。该条同时规定合同无效，承包人不应获得比合同有效时更多的利益，一审法院判决支付被上诉人利息没有法律依据。 登升搅拌站辩称，一、本案虽涉及发包方册亨县交通局，但单项工程《沥青路面施工合同》是上诉人以个人名义与答辩人所签，根据合同相对性的原则，册亨县交通局并非本案必须共同诉讼的当事人；二、一审虽判决《沥青路面施工合同》无效，但在合同验收方式的约定中明确完工20日内甲方进行验收，逾期不验收视为验收，工程在2017年6月3日已全面竣工，但上诉人在2018年12月1日才聘请第三方机构进行检测，同月10日对工程款进行结算，事实证明上诉人认可该工程的质量；本案工程范围是百弼经洞里至百口县乡道工程二标段约10公里，上诉人提交的检测报告中所涉及的工程质量不合格段不能证明是答辩人所施工的路段，且上诉人委托第三方检测时并未通知答辩人到场，显然不是答辩人施工路段的问题。根据双方合同第七条的约定即使上诉人的工程存在质量问题也是基础施工的问题与答辩人无关。从检测报告的日期来看检测报告在前，双方结算在后，结算时上诉人并未提出任何异议，视为自认工程合格，因此上诉人据以检测报告来证明沥青路面施工的质量问题没有事实依据；三、一审认定上诉人是没有施工资质的自然人，其将工程违法分包后又将工程转包给答辩人实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，可知遵义城建公司应在欠付上诉人工程款的范围内对答辩人承担责任。故一审法院认定事实清楚，审理程序合法，但实体判决适用法律不当，应判决遵义城建公司在欠付欧鑫华工程款范围内对答辩人承担责任。 登升搅拌站向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告向原告连带支付工程款1141286元及逾期利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2019年2月4日起至履行完毕之日止）；2．判决二被告向原告连带支付违约金297385.8元；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月6日，册亨县交通运输局与遵义城建公司签订《施工合同》，约定由遵义城建公司承建百弼经洞里至百口县乡道路改造工程二标段。合同中记载的承包人项目经理为：夏久江，承包人项目总工为：令孤绍红。2015年4月29日,遵义城建公司的法定代表人付润全出具《授权委托书》，授权内容为：“授权陈乐代表该公司签署、澄清、递交、撤回、修改册亨县百弼经洞里至百口县乡道路改造施工工程二标段投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。”当日,遵义城建公司的法定代表人付润全、委托人陈乐向遵义市中心公证处申请对《授权委托书》公证，当天，遵义市中心公证处作出（2015）黔遵中证内字第2128号《公证书》，对该份《授权委托书》予以公证确认。 2017年3月18日，欧鑫华以百弼经洞里至百口县乡道路改造工程二标段项目部的名义与登升搅拌站签订《沥青路面施工合同》，百弼经洞里至百口县乡道路改造工程二标段项目部为合同甲方，登升搅拌站为合同乙方，约定由乙方在百弼经洞里至百口县乡道路改造工程二标段按照设计图纸所示沥青路面层所示全部施工内容：包括施工前的路面清理、乳化沥青洒布，沥青混合料加工、运输、摊铺、碾压、沥青厚度4公分；承包方式为：包工、包料、包安全、包质量。工程单价为8.5元/公分平方，合计单价34元/平方米（不含税）；验收方式为：工程完工20日内甲方组织参建单位以及实验室对沥青路面相关指标进行检测验收，如因乙方油砂质量问题，责任由乙方承担，逾期不验收视为验收合格；双方还在合同中对工程量、质量要求、工期、付款方式、安全问题、违约责任等进行约定。欧鑫华和登升搅拌站的投资人欧登塔在该合同上签字。该合同虽然列百弼经洞里至百口县乡道路改造工程二标段项目部为甲方，但该项目部及遵义城建公司没有在该合同上盖章，遵义城建公司工作人员没有在该合同上签字。该合同签订后，登升搅拌站自行购买材料，自行组织工人施工，于2017年6月3日将涉案工程沥青路面施工完毕。 登升搅拌站将工程施工完毕后，2017年6月13日，黔西南州南下交通工程检测有限公司对登升搅拌站施工的工程进行取样检测，其中施工桩号为k11+000-k11+980、k12+000-k12+980、k15+000-k15+980三处设计弯值的代表值大于设计值，不合格。2017年7月6日，黔西南州南下交通工程检测有限公司再次对登升搅拌站施工上述不合格处取样检测，其中k11+000-k11+980设计弯值的代表值大于设计值、k12+000-k12+980、k15+000-k15+980设计弯值的代表值小于设计值；k14+000-k17+000、k17+000-k21+000厚度代表值不合格。2017年7月27日，黔西南州南下交通工程检测有限公司再次对登升搅拌站施工上述厚度不合格的k14+000-k17+000、k17+000-k21+000取样检测代表值合格。2017年7月31日，黔西南州南下交通工程检测有限公司对登升搅拌站施工的工程进行取样检测，施工桩号为k11+000-k12+000设计弯值的代表值大于设计值，不合格。 登升搅拌站施工完毕后，至2018年12月欧鑫华共支付工程款1150000元给登升搅拌站。 2018年12月1日，欧鑫华与登升搅拌站雇请第三方王兴翔用仪器对登升搅拌站施工路面进行实地测量面积为62979平方米，欧鑫华及登升搅拌站代表方、第三方在收方记录上签字认可。 2018年12月10日欧鑫华出具一张金额为1141286元的欠条给登升搅拌站，该欠条的内容为：由贵州登升沥青搅拌站施工的百弼公路二标段，合同约定单价为34元/平方米，经双方现场收方为62979平方米，结算金额为62979×34=2141286元，至2018年12月10日共支付1150000元，欠991286元，经双方协商，由甲方另行支付150000元作为利息支付给乙方，合计欠款991286+150000=1141286元。此欠款甲方在2019年2月3日前付清给乙方。欠款人：欧鑫华。 欧鑫华及登升搅拌站对登升搅拌站施工的涉案工程量为62979平方米，工程总价款为2141286元，欧鑫华已支付工程款1150000元及出具金额为1141286元的欠条给登升搅拌站的事实无异议。 庭审后，因本案还与其他人员有利害关系，经一审法院向登升搅拌站释明是否追加涉及本案的其他人员作为被告进行诉讼，登升搅拌站称，本案系欧鑫华与登升搅拌站签订合同，合同相对性为遵义城建公司及欧鑫华，不需要追加其他人为共同被告进行诉讼。 另查明：2018年9月21日遵义城建公司的法定代表人由付润全变更为任先飞。 一审法院认为，被告欧鑫华虽然以被告遵义城建公司项目部名义和原告签订《沥青路面施工合同》，但该合同没有遵义城建公司的印章和该公司相关人员签名；该合同和本案的其他证据不足以认定欧鑫华代表遵义城建公司签订合同，故该合同相对方是欧鑫华，不是遵义城建公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人无相应资质、借用他人资质、非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同行为无效。本案中，被告欧鑫华是没有建设工程施工资质的自然人，与原告所签订的《沥青路面施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，原告实际施工的沥青路面，虽经黔西南州南下交通工程检测有限公司于2017年对部分工程点进行检测不合格，但2018年12月1日经被告欧鑫华与原告雇请第三方到现场实地测量收方，并于2018年12月10日出具欠条并另行支付利息给原告，应视为原告施工的工程量已合格，且涉案工程公路实际已投入使用。被告欧鑫华应支付相应的工程款给原告。关于给付的金额，双方进行结算后，根据被告欧鑫华出具的欠条，涉案工程金额共计2141286元，减去已支付1150000元，尚欠工程款991286元，经双方进行协商，被告欧鑫华自愿承担给付利息150000元，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，应予以支持。尚欠工程款加上自愿给付的利息合计金额为1141286元。 关于原告要求被告以尚欠工程款1141286元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2019年2月4日起计算至履行完毕之日止利息的主张，双方进行结算后，对尚欠的工程款进行约定2019年2月3日前付清，该约定期限届满后，被告未能按照约定履行给予义务，故原告要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至该款清偿之日止，应予支持。但本案尚欠工程款为991286元，应以实际尚欠工程款991286元为基数计算。 关于原告要求被告承担违约金297385.8元（按尚欠工程款991286的30%计算）的主张，虽双方在合同中明确约定违约金，但根据双方进行结算后，从被告欧鑫华出具的欠条，除尚欠工程款后已额外承担150000元作为补偿给原告，说明双方已对合同约定的权利义务进行清算，被告欧鑫华出具欠条中自愿承担150000元的利息，应视为被告承担相应的违约责任。故原告再要求被告按照合同约定支付违约金297385.8元的主张，理由不充分，应不予支持。 关于被告遵义城建公司应否承担付款责任的问题。遵义城建公司不是合同相对方，不应承担该《沥青路面施工合同》无效的民事法律后果。虽然遵义城建公司承建案涉工程项目后，存在非法转包、违法分包的行为，导致案涉工程最终由没有建设工程施工资质的自然人修建，但是目前法律没有规定在这种情形下，承包人应当与非法分包人就工程欠款向实际施工人承担连带清偿责任，遵义城建公司、欧鑫华和原告也没有约定由遵义城建公司就案涉工程款承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，遵义城建公司不应承担连带清偿责任。综上，原告诉请遵义城建公司与欧鑫华共同支付工程欠款1141286元，理由不充分，于法无据，不予支持。 关于被告欧鑫华认为与被告遵义城建公司系雇佣关系的主张，庭审中，被告欧鑫华的代理人称，欧鑫华与被告遵义城建公司系挂靠关系，但法院对欧鑫华本人的询问笔录时，被告欧鑫华称与被告遵义城建公司系雇佣关系，双方陈述前后有矛盾，且无证据证明被告欧鑫华与被告遵义城建公司系挂靠及雇佣关系。故被告欧鑫华关于与被告遵义城建公司系雇佣关系的主张，无事实及法律依据，不予采纳。 关于被告欧鑫华提出涉案工程系原告施工质量不合格，导致工程未验收合格，要求原告承担违约责任的抗辩意见，2017年经黔西南州南下交通工程检测有限公司对原告施工的工程部分检测，结果部分工程不合格，但2018年12月1日经被告欧鑫华与原告进行收方，并出具欠条给原告，证明双方已进行清算，该损失双方应在进行清算时进行协商，故被告欧鑫华的这一抗辩意见，理由不充分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告欧鑫华于本判决发生法律效力后三十日内支付原告贵州登升沥青搅拌站工程款991286元、利息150000元，二项合计1141286元，并以991286元为基数从2019年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至该款清偿之日止。二、驳回原告贵州登升沥青搅拌站的其余诉讼请求。案件受理费8874元（已减半收取），由原告贵州登升沥青搅拌站承担1338元，由被告欧鑫华承担7536元（原告已经垫付，由被告欧鑫华支付给原告7536元，履行期限、方式同上）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：本案所涉工程是否竣工验收合格，欧鑫华是否应向登升搅拌站支付案涉工程款及利息。 关于本案所涉欧鑫华与登升搅拌站签订的《沥青路面施工合同》是否有效的问题，该合同系欧鑫华以个人名义与登升搅拌站签订，因欧鑫华系无施工资质的自然人，其将案涉工程转包给登升搅拌站，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，案涉《沥青路面施工合同》无效。关于争议焦点，本案所涉登升搅拌站所施工的沥青路面，于2017年经黔西南州南下交通工程检测有限公司检测，结果部分工程不合格，但2018年12月1日欧鑫华与登升搅拌站进行了收方结算，并于2018年12月10日向登升搅拌站出具了欠条，欠条载明了工程欠款及利息。另，双方当事人均认可案涉工程已于2017年6月实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为工程竣工验收合格，其又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对主体工程质量承担民事责任。故在本案中，案涉工程应视为已竣工验收合格，欧鑫华应按照其向登升搅拌站出具的欠条载明的工程款数额及利息向登升搅拌站承担支付责任。一审判决由欧鑫华支付登升搅拌站工程款991286元、利息150000元，并以991286元为基数从2019年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款偿还之日止并无不当，应予以维持。关于欧鑫华提出一审法院在其口头申请追加册亨县交通运输局作为本案第三人参加诉讼的情况下，因登升搅拌站不同意该追加请求，一审法院未予以追加册亨县交通运输局作为本案第三人参加诉讼程序违法的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可请求发包人在其欠付的工程款范围内承担支付责任，登升搅拌站在本案中未向发包人册亨县交通运输局主张权利，是其对自己权利的处分，且在本案中册亨县交通运输局并非必要诉讼参加人，一审法院并不存在程序违法的问题。 综上所述，欧鑫华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17748元，由上诉人欧鑫华负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月十四日 书记员  岑 涛