贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终1975号 上诉人（原审原告）：姚忠武，男，1974年10月1日生，汉族，从事建筑工程施工，住长顺县。 被上诉人（原审被告）：卢祖银，男，1964年7月29日生，汉族，从事建筑工程施工，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：刘光琳，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人姚忠武因与被上诉人卢祖银合伙协议纠纷一案，不服长顺县人民法院（2019）黔2729民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 姚忠武上诉请求：撤销长顺县人民法院（2019）黔2729民初496号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定双方签订的合同未履行系事实认定错误。1.姚忠武与卢祖银于2017年8月8日签订合同之后，便出资购买工程材料，并将所购买材料用于双方合伙项目的建设，双方均派遣了工作人员到项目部工作，故双方签订的合同已经开始实际履行，一审认定双方出资系前期投入明显错误。2.双方均未将出资款支付给贵州银海劳务有限公司以及是由卢祖银与发包人粤顺公司商谈合同条款等均系对履行合同条款的变更，并非违约行为。双方虽在合同中约定由卢祖银提供贵州银海劳务有限公司与粤顺公司签订施工合同，但双方合伙承建的项目系包工包料项目，而卢祖银的贵州银海劳务有限公司并不具备签订包工包料施工合同的资质，卢祖银也明确知晓这一事实，所以才有提供其他公司准备与粤顺公司签订合同的行为。双方在合同中约定由姚忠武来与粤顺公司进行洽谈合同条款。但从卢祖银提供的证据看，与粤顺公司负责人进行洽谈的正是卢祖银，因此才出现卢祖银要求对发包方的合同条款进行大量修改及发包方不认可姚忠武的情形，这也是对合同履行方式的一种变更。3.卢祖银在一审中已认可是其单方撤走工作人员不再履行合同义务。在此情况下，姚忠武仍积极履行合同，出资购买材料对双方所合伙的项目进行承建。姚忠武的出资中没有卢祖银的签字确认是必然的，但不能因此否定姚忠武的出资行为及整个工程是由姚忠武出资这一事实。二、一审违反不诉不理原则，在审理合同纠纷案件中区分违约程度大小适用法律错误。1.本案是姚忠武针对双方是否履行《合同》第五条出资义务提起的诉讼。一审应围绕双方是否履行出资义务进行审理，至于双方的争议并非本案的审理焦点，也不适宜在本案中进行认定。2.结合姚忠武提供证据以及本案所涉工程全部系姚忠武完成施工的事实，足以证明姚忠武已经按照合同第五条的约定履行了出资义务，但从卢祖银提供的证据可知，其出资是远远低于500万元的，已经根本违约，应当判决其承担违约责任。3.我国合同法及司法解释中没有关于审理合同纠纷案件需要区分合同当事人违约程度大小的规定。一审关于“一方违约及违约程度大小无事实和法律依据”的认定系适用法律错误。综上，请求二审改判支持姚忠武的上诉请求。 卢祖银二审未作书面答辩。 原审原告姚忠武向一审法院起诉请求：1、依法解除姚忠武、卢祖银于2017年8月8日签订的《合同》；2、判令卢祖银向姚忠武支付违约金500000元；3、本案诉讼费用由卢祖银承担。 一审法院认定事实：2017年6月，姚忠武分包粤顺公司承包的长顺县全民健身活动中心景观工程基础部分，因资金不足，姚忠武与卢祖银多次沟通协商后，2017年8月8日，姚忠武（乙方）与卢祖银（甲方）签订《合同》，约定双方以包工包料的方式共同投资承建“长顺县全民健身活动中心景观”基础工程项目，共同成立工程项目管理部，甲乙双方为项目部的负责人，工程项目分为二期，第一期为三个月，第二期另定。项目第一期总投资800万元，其中甲方卢祖银投资500万元，乙方姚忠武投资300万元，出资比例分别为62.5%及37.5%，占有工程股份分别为51%、49%，双方风险和利益均按占有的工程比例承担和分配，财务由双方共同监管，卢祖银负责安排出纳，姚忠武负责安排会计，材料员各安排一个，卢祖银安排的材料采购员即是厉金阳。施工合同的主要条款由乙方姚忠武与总包方商定，由甲方卢祖银提供的贵州银海劳务有限公司同总包方签订。签订《合同》后，双方即开始投资建设，期间，卢祖银经姚忠武同意，与总包方粤顺公司商谈施工合同的事宜，并提出修改合同主要条款，但最终未能达成一致意见，后粤顺公司的项目负责人告诉卢祖银涉案工程的施工合同其只认姚忠武，合同只能与姚忠武签订。2017年9月18日，因涉案工程已实际开工建设，姚忠武以其担任法定代表人的姚记土石方公司的名义与总包方粤顺公司签订了《施工协议》，2017年9月22日，卢祖银与总包公司经办人员沟通后得知姚记土石方公司已与粤顺公司签订协议，于2017年9月23日即终止了双方的《合同》关系，不再进行投资，庭审中双方均认可自2017年9月23日双方即已终止履行合同。 一审法院认为，姚忠武与卢祖银在平等自愿的基础上协商后，对出资数额、股权占比、盈余分配、合伙的经营活动、财务收支、违约责任等签订书面《合同》，符合个人合伙的法律特征。但因该合同所涉及的“长顺县全民健身活动中心景观”基础工程项目有赖于总包方粤顺公司是否将该工程项目分包给姚忠武或卢祖银，在未取得总包方分包的工程项目前，合伙双方不具备合伙的基础和前提，该合同性质属意向性协议。合伙双方于2017年8月8日签订《合同》后，双方对前期工作均有投入，卢祖银与粤顺公司商谈分包合同提出修改合同条款后，粤顺公司于2017年9月18日与姚记土石方公司签订《施工协议》，2017年9月22日卢祖银得知后于2017年9月23日即明确表示退伙，双方签订的合同项目尚未实施。（2019）黔2729民初70号民事裁定书是在双方同意协商合伙清算的前提下，卢祖银向法院撤回起诉，但至今双方仍未进行合伙清算。双方签订合同后，各有前期投入，投入的资金均未按照合同约定的程序执行，互有违约情形。该《合同》尚未实际履行，因此认定一方违约及违约程度大小无事实和法律依据，姚忠武主张卢祖银违约，要求卢祖银支付违约金的诉讼主张无充分证据予以证明。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回姚忠武的诉讼请求。案件受理费4400元（已减半收取），由姚忠武承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于姚忠武诉请解除其与卢祖银签订的《合同》问题。姚忠武与卢祖银于2017年8月8日签订的《合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应当按照约定切实履行自己的义务。本案中，双方当事人对于一审认定自2017年9月23日双方即已终止履行合同的事实不持异议，本院予以确认。鉴于双方均已认可该《合同》已于2017年9月23日终止履行，双方的合同关系已经消灭，因此，姚忠武请求判决解除其与卢祖银于2017年8月8日签订的《合同》已无必要，本院对其该项请求不予支持。 关于姚忠武诉请的500000元违约金问题。由于双方签订的《合同》已自2017年9月23日起终止履行，则卢祖银无须再按照合同约定继续履行出资义务。姚忠武以卢祖银未按合同约定履行出资500万元的义务，导致其自行对该工程项目进行施工，给其造成巨大经济损失，卢祖银应承担违约责任的理由，没有事实和法律依据，本院对其该项请求亦不予支持。 综上所述，上诉人姚忠武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人姚忠武负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月二十七日 法官助理郑晔 书记员詹劭