山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9746号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司，住所地济南市。负责人：吴中云，总经理。委托诉讼代理人：张建，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王怀芹，女，1979年3月18日出生，汉族，住济南巿。委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓婷，山东强将律师事务所律师。原审被告：陈栋，男，1988年10月16日出生，汉族，无业人员，住济南市。委托诉讼代理人：陶泽荣，济南钢城钢都法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司（以下简称人保莱芜分公司）因与被上诉人王怀芹及原审被告陈栋机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保莱芜分公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法判决王怀芹的伤残赔偿金（包含被扶养人生活费）按照农村居民标准计算；2.二审诉讼费由王怀芹承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决王怀芹伤残赔偿金按照城镇居民标准计算于法无据，请二审法院予以改判。一审庭审过程中，王怀芹未提供任何城镇居民户口性质或按照城镇居民标准计算的伤残赔偿金的书面证据，仅在一审法院法庭调查时，由王怀芹配偶陈述，事故发生前王怀芹从事瓦工等建筑小工。因王怀芹户口本登记的户口性质为农村，故王怀芹对其主张等伤残赔偿金按照城镇居民计算负有举证义务；一审法院在王怀芹未提供证据的前提下，仅以王怀芹配偶的陈述，认定本案事故发生前王怀芹不以农业生产为主要收入来源，其伤残赔偿金（包含被扶养人生活费）应按照城镇居民标准计算，无事实及法律依据，请求二审法院予以改判。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，其中认定王怀芹本人按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，有充分的事实依据。首先，王怀芹家庭所居住的区域由原来的农村已经进行了城镇的改造，其户口早已登记为济南居民户口。基层政府的名称也由乡镇早已改为街道办事处。其次，王怀芹及其对象并没有分配农业用地，所以其收入来源不可能以农村收入为主。其三，王怀芹一审中已提交了村委会的证明，证实交通事故发生前王怀芹是以从事建筑打零工为业以此收入作为生活来源，王怀芹年龄仅为40岁，在外打工赚取收入是很正常的。请求依法查明事实公正判决，维持原判。陈栋述称，同意人保莱芜分公司陈述的事实与理由。一审判决中仅以王怀芹不以农业生产为主要收入来源，就认定王怀芹按照城镇居民计算损失，并无事实依据，请求二审法院公平判决。王怀芹向一审法院起诉请求：1.依法判令陈栋、人保莱芜分公司赔偿王怀芹医疗费108040.41元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费5300元、营养费2700元、残疾赔偿金585325.2元、误工费44641.61元、护理费717120元、精神损害抚慰金1万元、被扶养人生活费284681.04元、交通费1500元、残疾辅助器具费567元、鉴定费7774元、复印费17.5元、财产损失费500元；判令人保莱芜分公司在交强险范围内优先承担赔偿责任，在商业三者险范围内承担90%的赔偿责任，陈栋在交强险和商业三者险范围外承担90%的赔偿责任，共计1589201.84元；2.判令陈栋、人保莱芜分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.2018年1月13日14时25分许，陈栋驾驶鲁SCD627号吉利牌小型轿车，沿彩西路由南向北行驶，行至彩西路彩石中学南侧时，与由北向南步行推独轮小铁车的王怀芹发生交通事故，造成王怀芹受伤及车辆受损。经济南市公安局交通警察支队历城区大队（以下简称历城交警大队）调查，本案事故现场位于历城彩西路彩石中学南侧处，道路呈南北走向，沥青路面完好、干燥，视线良好，道路施划标线。2018年1月16日，历城交警大队委托北京中机车辆司法鉴定中心进行司法鉴定，2018年1月29日作出鉴定意见为：（1）鲁SCD627号小型轿车制动装置齐全，各机件连接正常，制动有效；该车转向装置齐全有效；该车灯光信号装置齐全且均能点亮；（2）鲁SCD627号小型轿车前部与手推车前部接触碰撞；（3）鲁SCD627号小型轿车碰撞时的速度为56km/h。2018年2月5日，历城交警大队作出道路交通事故认定书，认定陈栋驾驶鲁SCD627号小型轿车目眩且超速行驶是造成事故发生的主要原因，王怀芹由北向南推独轮小铁车未靠路边行走是造成事故发生的次要原因，确定陈栋承担事故的主要责任，王怀芹承担事故的次要责任。经查，鲁SCD627号轿车的登记所有人为陈栋，该车辆在人保莱芜分公司投保交强险及商业三者险（保险金额100万元），并不计免赔，本次事故发生在保险期限内。2.事故发生后，王怀芹被送往济南市中心医院急诊室，后转住院治疗，至2018年2月12日办理出院手续，住院治疗30天，出院诊断为“一、重度颅脑损伤1、脑干损伤2、弥漫性轴索损伤3、多发脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血4、颅骨骨折（右额骨）5、头皮血肿二、股骨干骨折（右）三、抑郁症四、多处软组织挫伤五、下肢静脉血栓形成（右）六、肺炎”，出院医嘱为“1.免剧烈运动，适当功能康复锻炼2.病情若有变化，请急速来院复诊，2周后门诊复查”。2018年2月23日，王怀芹因不能言语，神志朦胧，右侧肢体瘫痪，前往济南市中心医院继续进行住院治疗，至2018年3月18日办理出院手续，住院治疗23天，出院诊断为“一、重度颅脑损伤后遗症1、原发性脑干损伤2、弥漫性轴索损伤3、多发脑挫裂伤4、创伤性蛛网膜下腔出血5、颅骨骨折（右额骨）二、右股骨干骨折术后三、抑郁症”，出院医嘱为“1.出院后，继续口服胞磷胆碱钠片。2.注意补充营养，适当锻炼，减少并发症的发生。3.密切注意病情变化，及时复查。”王怀芹在济南市中心医院上述两次住院期间，支出门诊医疗费3455.89元（540元+2133.44元+782.45元）、住院医疗费103,467.52元（80,758.99元+22,708.53元），其中，陈栋垫付医疗费15,000元，人保莱芜分公司垫付医疗费1万元。2018年9月7日，王怀芹返院复查支出医疗费730元（15元+15元+180元+520元）。另，王怀芹于2018年3月12日在济南方成药品零售有限公司二十三分店购买肾骨胶囊、筋骨丸胶囊各六盒，支出387元。2018年3月29日，王怀芹因复印住院病历支出病历复印费17.5元。3.本案审理过程中，王怀芹向一审法院申请对其因本次事故造成的伤残等级、误工期限、护理期限及人数（含二次手术期间）、护理依赖程度、营养期限（含二次手术期间）、二次手术取内固定费用进行鉴定。一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定。山东银丰司法鉴定所于2019年3月1日作出鲁银司鉴［2018］临鉴字第445号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人王怀芹脑软化灶形成构成十级伤残，右眼上睑重度下垂构成九级伤残；2.被鉴定人王怀芹伤后误工期限截至伤残评定前1日；3.被鉴定人王怀芹伤后住院期间2人护理，出院后1人长期护理，目前状况需要大部分护理依赖；4.被鉴定人王怀芹伤后营养期限为90天；5.被鉴定人王怀芹二次手术费用约需12,000元，二次手术期间需1人护理7天，原则上无需营养”。为此，王怀芹支付鉴定费4200元（其中含鉴定费3700元、出诊费500元）。另，王怀芹还向一审法院申请对其精神伤残程度进行鉴定。一审法院依法委托山东精神疾病司法鉴定所进行鉴定。山东精神疾病司法鉴定所于2019年2月15日作出山东精神疾病司法鉴定所[2019]精鉴字第19号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“诊断：脑外伤所致精神障碍被鉴定人符合四级伤残”。为此，王怀芹支付诊察及鉴定费3574元。之后，陈栋对该鉴定意见有异议并请求鉴定人员就其提交的问题进行书面说明。2019年6月24日，山东精神疾病司法鉴定所向一审法院出具了书面的答疑说明。4.2019年4月6日，济南市历城区彩石街道塔窝村民委员会出具证明一份，载明：“兹有我村村民孟祥国，性别男，之妻王怀芹，性别女，夫妻二人在第二轮土地承包期间未从集体分到土地。特此证明。”2019年6月23日，济南市历城区彩石街道塔窝村民委员会又出具证明一份，载明：“兹有我村村民王怀芹，在土地承包期间，因外出务工未从集体分到土地，现无土地进行耕种，平时以从事瓦工等建筑小工为其经济收入来源。特此证明”。经查，王怀芹与孟祥国系夫妻关系，婚后生育两女，分别为长女孟令境（2007年11月26日出生）、次女孟令杰（2014年11月15日出生）。王怀芹母亲刘文云（1949年2月10日出生），系济宁市曲阜市陵城镇张庄村民。2019年6月21日，山东省济宁市曲阜市陵城镇张庄村民委员会出具亲属关系证明一份，载明：“兹有我村村民刘文云，王怀芹，系其女儿。目前，刘文云已无土地进行耕种，无劳动能力，且无经济收入来源，需要靠女儿赡养。特此证明。”。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案所涉交通事故已由交警部门按照法定程序作出了事故责任认定，由陈栋承担事故的主要责任，王怀芹承担次要责任，一审法院予以确认。结合陈栋与王怀芹过错程度，一审法院酌定由陈栋对王怀芹的损害后果承担80%的赔偿责任。根据法律规定，王怀芹因本次交通事故遭受的损失，应先由人保莱芜分公司在交强险限额范围内予以赔偿，超出部分，由人保莱芜分公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任，仍有不足的，由陈栋按照80%的过错比例承担赔偿责任。另，人保莱芜分公司垫付的赔偿费用1万元、陈栋垫付的赔偿费用15000元，应在相应赔偿额中予以扣除。对王怀芹主张的赔偿项目，一审法院分述如下：1.医疗费。王怀芹主张因伤产生医疗费108040.41元，提交了相应的医疗费票据予以证实，其中，购买药物支出的387元亦与治疗事故相关疾病有关，一审法院予以支持。人保莱芜分公司辩称应当按照10%扣除非医保用药，未提交相应证据证实，一审法院不予支持。2.后续治疗费。王怀芹按照鉴定意见主张后续治疗费12000元，符合法律规定，陈栋、人保莱芜分公司对此无异议，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费、营养费。王怀芹主张按照100元/天的标准，计算住院53天的住院伙食补助费为5300元；按照30元/天的标准，参照鉴定意见计算伤后营养期间90天的营养费为2700元，符合法律规定，一审法院均予以支持。4.残疾赔偿金。根据一审法院查明的事实，本案事故发生前，王怀芹以从事瓦工等建筑小工为业，不以农业生产为主要收入来源，故对王怀芹要求按照城镇标准计算残疾赔偿金的主张，一审法院予以支持。王怀芹主张参照其肢体伤残等级一处构成十级伤残、一处构成九级伤残及精神障碍伤残等级构成四级伤残的鉴定意见，按照2018年城镇居民人均可支配收入39549元的标准计算残疾赔偿金为585325.2元（计算方式：39549元/年/人×20年×74%），符合法律规定，一审法院予以支持。关于被扶养人生活费，王怀芹主张按2018年山东省城镇居民人均消费性支出24798元的标准计算被扶养人生活费，符合法律规定，一审法院予以采信。按照该标准，王怀芹长女孟令境的被扶养人生活费为64226.82元（24798元/年×7年×74%÷2）、其次女孟令杰的被扶养人生活费为128453.64元（24798元/年×14年×74%÷2），被扶养人生活费共计192680.46元（64226.82元＋128453.64元）。关于王怀芹主张的其母亲刘文云的被扶养人生活费，王怀芹提交的相应证据仅能证实其系刘文云的女儿，但不能证明其系刘文云的唯一扶养人，经一审法院释明后其未补充相应证据，故对王怀芹主张的刘文云的被扶养人生活费，一审法院不予支持，王怀芹可在补充证据后另行主张权利。根据相关规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，故一审法院支持残疾赔偿金数额为778005.66元（585325.2元+192,680.46元）。5.误工费。根据法律规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。通过一审法院查明的事实，王怀芹在事故发生前从事瓦工等建筑小工，无固定收入，结合王怀芹的实际情况，一审法院对王怀芹参照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元的标准计算误工费的主张予以支持。参照误工时间为自受伤之日起至评残前一日的鉴定意见，一审法院支持王怀芹主张的误工费数额为44641.61元（计算方式：39549元÷365天×412天）。6.护理费。根据鉴定意见，王怀芹住院期间需2人护理，出院后需1人长期护理，属大部分护理依赖范畴。王怀芹主张第一次住院30天由护工李桂玲、程玉琴及其丈夫孟祥国3人护理，第二次住院23天由护工程玉琴及其丈夫孟祥国2人护理，出院后由其丈夫孟祥国护理，均要求按照120元/人/天的标准主张住院期间的护理费。本案中，王怀芹未就其雇佣护工的支出情况向一审法院提交证据，一审法院结合王怀芹陈述的护理人员情况，就其主张的护理费参照济南市护工从事同等级别护理劳务报酬标准100元/天确定。结合王怀芹住院期间需2人护理的鉴定意见，故一审法院支持王怀芹住院期间护理费为10600元（100元/人/天×53天×2人）。王怀芹因本次交通事故，日常生活不能自理，需长期护理，一审法院根据王怀芹的年龄、实际伤情及护理依赖程度，对王怀芹要求出院后的护理费按照80%的标准计算20年的主张，予以支持，即一审法院支持王怀芹出院后的护理费为584000元（100元/人/天×365天×20年×80%）。综上，王怀芹的护理费共计594600元（10600元+584000元）。7.交通费。王怀芹主张交通费1500元，一审法院认为交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审法院综合考虑王怀芹的伤情、治疗情况、住所与医院之间的距离等情况，对王怀芹主张的交通费酌情支持1000元。8.精神损害抚慰金。王怀芹主张精神损害赔偿金1万元，一审法院认为，王怀芹脑外伤所致精神障碍符合四级伤残，脑软化灶形成构成十级伤残，右眼上睑重度下垂构成九级伤残，给其造成了严重的精神损害，结合王怀芹的过错情况，对王怀芹主张的精神损害抚慰金，一审法院酌情支持5000元。9.病历复印费。王怀芹主张因本次事故在济南市中心医院支出病历复印费17.5元，并提交了济南市中心医院出具的票据一张，一审法院予以支持。10.财产损失。王怀芹主张本次交通事故造成王怀芹的手推车损坏，故主张财产损失500元，但未提交相应证据予以证实，一审法院不予支持。11.残疾辅助器具费。王怀芹主张因为本次交通事故支出残疾辅助器具费567元，并提交购物小票，拟证实其因伤情购买了成人的纸尿裤、纸巾、尿垫等个人护理用品。二被告辩称上述证据并非正式的收款单据，无法证实实际消费情况。一审法院认为，王怀芹提交的购物小票非正式的收款票据，无法证实其实际支出情况，故对王怀芹主张的残疾辅助器具费，一审法院不予支持。综上所述，人保莱芜分公司应当在交强险限额范围内赔偿王怀芹医疗费1万元（已赔付）、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金105000元。超出部分，由人保莱芜分公司在商业三者险保险限额100万元范围内按照80%的比例赔偿王怀芹医疗费78432.33元[（108040.41元-1万元）×80%]、后续治疗费9600元（12000元×80%）、住院伙食补助费4240元（5300元×80%）、营养费2160元（2700元×80%）、残疾赔偿金538,404.53元[（778,005.66元-105,000元）×80%]、误工费35713.29元（44,641.61元×80%）、交通费800元（1000元×80%）、护理费330,649.85元。不足部分，由陈栋按照80%的比例赔偿王怀芹护理费145030.15元[（594600元×80%）-330649.85元]、病历复印费14元（17.5元×80%），扣除陈栋前期垫付的15000元，陈栋尚需赔偿王怀芹护理费、病历复印费130044.15元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹医疗费78432.33元；二、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹后续治疗费9600元；三、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹住院伙食补助费4240元；四、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹营养费2160元；五、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹残疾赔偿金643404.53元（538404.53元+105000元）；六、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹误工费35713.29元；七、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹护理费330649.85元；八、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹交通费800元；九、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司赔偿王怀芹精神损害抚慰金5000元；十、陈栋赔偿王怀芹护理费、病历复印费130044.15元。上述给付，限中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司、陈栋于判决生效之日起十日内履行；十一、驳回王怀芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19103元，由王怀芹负担3143元，陈栋负担15960元。鉴定费7774元，由王怀芹负担1555元，陈栋负担6219元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王怀芹申请证人张某、程某出庭作证。证人张某作证称，张某于2016年春天聘用王怀芹在我承包的大连派思新能源有限公司的能源站项目干建筑零工，这个项目工地在力诺科技园。一直干到发生本次交通事故。项目上有个程某的，他具体负责人员招聘，是程某到高新区的一个人力市场找的王怀芹。王怀芹的收入是每天120元。证人程某作证称，2016年春天程某代表张某到一个人力市场找的王怀芹来打建筑零工。一直干到出交通事故。王怀芹每天的工资是120元。人保莱芜分公司质证认为，从程序上说，该份证据不属于二审的新证据，并已经超过了举证期限。因此，二审法院不应作为认定案件的依据。从证言本身来说，证人没有提供任何书面证据来佐证其证言的真实性。因此，其证言不应被采纳。王怀芹质证认为，在一审中王怀芹的家属，就联系相关证人出庭作证，但其受伤后，思维混乱无法提供正确的联系方式，导致举证困难，但其所在村委员会已经出具证明证实打零工的事实，证人证言真实有效合情合理，与其他证据能相互印证。对证言的真实性无异议。陈栋质证称，同人保莱芜分公司的意见。对上述证人证言，本院经审查认为，该两证人证言符合法定形式，证言内容能够相互印证，对上述证人证言，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：一审按照城镇居民标准计算王怀芹的伤残赔偿金是否正确。对此，本院认为，王怀芹所在的济南市历城区彩石街道塔窝村民委员会在一审出具证明，证实其村民王怀芹平时以从事瓦工等建筑小工为其经济收入来源。该证明内容与证人张某、程某的证言内容相互印证，能够证明王怀芹平时从事外出务工的事实。故一审按照城镇居民标准计算王怀芹的伤残赔偿金并无不当。人保莱芜分公司的上诉请求证据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10234元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇一九年十一月二十七日书记员  韩 雪