贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5045号上诉人（原审被告）大方县林业局，住所地贵州省毕节市大方县大方镇利民路，统一社会信用代码11522422009658300P。法定代表人彭良信，该局局长。委托诉讼代理人杨儒静，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人杨尚军，该局副局长。被上诉人（原审原告）珠海巨业建设监理有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路8号美的林城时代第E-03、F-01栋16层22号，统一社会信用代码91520102080651507F。负责人金庭荣。委托诉讼代理人王德隆，贵州业精律师事务所律师。委托诉讼代理人陈智，该公司工作人员。上诉人大方县林业局因与被上诉人珠海巨业建设监理有限公司贵州分公司（下称巨业贵州公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人大方县林业局委托诉讼代理人杨儒静、杨尚军，被上诉人巨业贵州公司委托诉讼代理人王德隆、陈智参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人大方县林业局上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回巨业贵州公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.被上诉人在一审举证中提交的招标代理费系收据而非正式发票，根据税收法律规定，被上诉人提供的招标代理费的收据不具真实性及合法性，不应作为采信证据；2.一审认定违约责任错误，合同中所约定的违约责任限定仅在逾期付款的情形下才对监理人承担违约责任，故一审法院对该认定属事实认定错误；二、一审判决适用法律错误。1.通知书送达到达对方且对方在上诉人通知解除合同后在异议期内未行使其异议权，故合同到达被上诉人时案涉合同即解除；2.被上诉人在事实上没有实际履行合同，故上诉人不应承担预期利益损失；3.双方在合同中所约定的违约责任仅是逾期付款情形下才承担违约责任，而本案涉案合同已经解除，故不应产生违约责任的后果。被上诉人巨业贵州公司答辩称：1.招标代理费合法，一审认定招标代理费证据充分。一是上诉人的招标代理合同中约定的代理费，二是评估公司出具的收据显示费用。一审以此认定招标代理费正确。2.监理合同的通用条款明确约定违约责任，专用条款是对通用条款进行完善与补充，并不矛盾，不存在优先适用专用条款的情形。3.收到通知即解除合同属对合同法第24条的曲解，上诉人所述没有法律依据。解除合同必须具备约定解除及法定解除的要件，本案不具备上述两种情形，故不具备解除合同的条件。4.上诉人在订立合同时就应当预见逾期利益损失不会低于80万元，按照行情，本案工程监理利润不会低于80万元，另外经过评估的逾期利益为60万元并不苛刻，符合情理。原审原告巨业贵州公司起诉请求：1.判决被告赔偿原告的直接经济损失566068.00元（其中：已实际进行监理工期报酬300000.00元、投标费用16600.00元、招标代理费36868.00元、工人工资166000.00元、办公房租金18000.00元、办公设备28600.00元）、预期损失651500.00元，共计1217568.00元（庭审中原告将该项请求金额变更为直接损失及净利润损失共计137.38万元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是珠海巨业建设监理有限公司在贵州省依法设立并领取营业执照的分支机构，具备自主的项目管理及经营权。2017年2月23日，原告经总公司授权，参与被告招标的毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化工程监理单位的投标，并于2017年3月9日被被告确定为该工程的中标供应商。2017年3月20日，原、被告按中标书的规定订立了《建设工程监理合同》。合同约定：监理期限自2017年4月12日始至2018年2月28日止，签约酬金3000000.00元。原被告在签订、履行上述合同的过程中，因投标而支出相关费用16600.00元（标书编制10000.00元、答辩费5000.00元、出差费1600.00元）、中标后支付招标费36868.00元、收到中标通知书后租用了办公用房（已支出租金18000.00元）、购置了必需的办公设备（支出28600.00元）、配置了有关工作人员（已支出2017年3月、4月份工资共计166000.00元），并从合同规定的2017年4月12日开始履行合同规定的工程监理义务。但到2017年4月26日，被告突然以“因不可预见的因素，导致毕节市高速公路(铁路）大方境内沿线造林绿化施工单位项目招标不成功，失去监理对象和内容”及原告不具有独立的法人资格为由，单方擅自解除了上述合同。被告2017年4月26日的通知不发生法律效力，属于擅自单方解除合同（即不履行合同义务）的违约行为。综上，原、被告订立的《建设工程监理合同》系合法有效的民事合同，依法应受法律保护。被告解除合同的理由依法不能成立，其解除合同的行为属于违约行为，依法应向原告承担相应的违约责任。一审认定事实：2016年12月26日，大方县林业局作为委托人与四川俊成工程项目管理咨询有限公司作为受托人签订《建设工程招标代理合同》，约定“工程名称：毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化美化项目（监理），投资额：约1.7亿元，委托人委托受托人为毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化美化项目（监理）的招标代理机构，承担该工程监理招标的招标代理工作，合同价款为36868.00元，受托人于该项目招标中标通知书发出时向中标人收取”。在《建设工程招标代理合同》专用条款部分，委托人与受托人将委托代理报酬变更为30868.00元。2017年2月23日，珠海巨业建设监理有限公司授权巨业贵州公司办理贵州地区监理项目的相关事宜，包含：监理工作实施、招标、投标、监理合同签订、以及办理公司资质业务范围内的工作，并承诺所产生的一切责任由珠海巨业建设监理有限公司承担。2017年3月2日，珠海巨业建设监理有限公司向四川俊成工程项目管理咨询有限公司交纳毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化工程监理项目招标代理服务费30868.00元。2017年3月9日，大方县林业局作为采购人，四川俊成工程项目管理咨询有限公司向巨业贵州公司出具《中标通知书》，内容为“珠海巨业建设监理有限公司贵州分公司：你单位参加毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化工程监理单位的投标，于2017年2月24日10点30分在大方县人民政府政务服务中心公开招标后，经评标委员会评定和推荐，确定你单位为中标供应商，请在本通知发出之日30日内与招标人签订合同。中标价：3000000.00元，监理服务期：150日历日，项目总监：张生勤”。2017年3月20日，大方县林业局作为委托人，巨业贵州公司作为监理人签订《建设工程监理合同》，约定“工程名称：毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化工程；工程概算投资额：171013084.94元；签约酬金：3000000.00元整；监理期限：自2017年4月12日始至2018年2月28日止；委托人的违约责任：委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予赔偿。首次酬金于本合同签订后监理进驻施工现场开展工作一个月内支付50%即150万元，第二次付款于工程施工三个月内支付20%即60万元，第三次付款于本工程工期期满时支付25%即75万元，最后付款于审计完成后按照实际投资金额和本合同相关约定结算其余监理费酬金5%；本合同生效条件：双方签字盖章后生效”。2017年4月12日，中共大方县委办公室、大方县人民政府办公室印发《毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化项目建设实施方案（子方案）》，内容为“项目名称：毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化项目；项目管理单位：县林业局；项目建设单位：顺德街道办事处、东关乡、安乐乡、六龙镇、黄泥塘镇、凤山乡、雨冲乡；其他费用概算：其他费用共计235.1万元，包括设计费28万元，招标代理费42万元，项目监理费用65.1万元（按总金额300万元的21.7%计算），不可预见开支为100万元（如：农户青苗补偿等）”。2017年4月26日，大方县林业局向巨业贵州公司发出方林通（2017）7号大方县林业局关于解除《建设工程监理合同》的通知，内容为“巨业贵州公司：因不可预见的因素，导致毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化施工单位项目招标不成功，失去了监理对象和内容；同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，贵公司不具有独立的法人资格。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据上述规定，解除我局与贵公司于2017年2月20日签订的《建设工程监理合同》”。2017年5月25日，珠海市巨业建设监理有限公司发函给大方县林业局，内容为“致：毕节市大方县林业局关于贵局实施的毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化工程，本项目在贵州省政府采购网、大方县人民政府政府中心网公布。我司看到此公布后于2017年1月19日至2017年1月24日购买招标文件，于2017年2月14日15时30分在大方县人民政府政务中心开标，经评审委员会专家7人评选我司为第一中标人，公示期后，我司依法领取建设单位所发中标通知书，也根据中标通知书所属内容签订了监理合同。建设单位2017年4月26日关于解除《建设工程监理合同》的通知一事，我司郑重提示，中标公告是珠海巨业建设监理有限公司为中标人，我司是按照贵单位所发的中标人通知书且盖有国家行政公章（大方县林业局）的所属内容签署的监理合同，响应中标文件，责任不在我方，故贵单位解除《建设工程监理合同》的文件不成立，敬请贵单位作出合理的答复”。巨业贵州公司诉至一审法院后，经皓天评估集团有限责任公司评估，案涉《建设工程监理合同》履行完毕后，巨业贵州公司可获得的预期利益约为60万元。一审认为：关于巨业贵州公司是否具有签订、履行《建设工程监理合同》的主体资格的问题。珠海巨业建设监理有限公司授权巨业贵州公司办理贵州地区监理项目的相关事宜，包含：监理工作实施、招标、投标、监理合同签订、以及办理公司资质业务范围内的工作，并承诺所产生的一切责任由珠海巨业建设监理有限公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，巨业贵州公司是珠海巨业建设监理有限公司设立的领取了营业执照的分支机构，珠海巨业建设监理有限公司授权巨业贵州公司办理贵州地区监理项目的相关事宜，故巨业贵州公司作为中标方有权与大方县林业局签订并履行《建设工程监理合同》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”的规定，巨业贵州公司有权作为民事诉讼的当事人提起诉讼。关于中共大方县委办公室、大方县人民政府办公室印发的《毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化项目建设实施方案（子方案）》是否属于不可抗力的问题。不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，中共大方县委办公室、大方县人民政府办公室印发的《毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化项目建设实施方案（子方案）》是对案涉毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化项目如何实施所拟定的方案，大方县林业局可以通过向大方县委、县人民政府汇报案涉工程通过招投标并签订了《建设工程监理合同》的情况，促使大方县委、县人民政府的实施方案与《建设工程监理合同》约定的内容相衔接，故该实施方案并非不能避免和不能克服，不属于不可抗力；且中共大方县委办公室、大方县人民政府办公室印发的《毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化项目建设实施方案（子方案）》规定了案涉毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化项目的建设单位，并明确了项目监理费用，并未取消案涉项目的监理，巨业贵州公司与大方县林业局签订的《建设工程监理合同》明确是对案涉工程即毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化工程的监理，不是对具体某个建设单位的监理，故大方县林业局依据中共大方县委办公室、大方县人民政府办公室印发的《毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化项目建设实施方案（子方案）》，以毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化施工单位项目招标不成功，失去了监理对象和内容为由通知巨业贵州公司解除合同的理由不能成立。关于大方县林业局通知巨业贵州公司解除《建设工程监理合同》是否产生合同解除的法律后果的问题。大方县林业局于2017年4月26日向巨业贵州公司发出方林通（2017）7号大方县林业局关于解除《建设工程监理合同》的通知，解除案涉《建设工程监理合同》的理由为毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化施工单位项目招标不成功，失去了监理对象和内容及巨业公司贵州分公司不具有独立的法人资格，但大方县林业局通知解除合同的理由均不能成立，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，故大方县林业局于2017年4月26日向巨业贵州公司发出方林通（2017）7号大方县林业局关于解除《建设工程监理合同》的通知并不发生合同解除的法律效力。大方县林业局与巨业贵州公司签订的《建设工程监理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立生效，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。大方县林业局不履行合同义务的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”的规定，巨业贵州公司因投标案涉工程并签订了《建设工程监理合同》向四川俊成工程项目管理咨询有限公司交纳的招标代理服务费30868.00元属于巨业贵州公司的损失，大方县林业局应予赔偿，案涉《建设工程监理合同》约定的酬金为3000000.00元，600000.00元的预期利益在大方县林业局订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失范围内，对巨业贵州公司履行《建设工程监理合同》完毕后可获得的600000.00元的预期利益大方县林业局应予赔偿。案涉《建设工程监理合同》成立生效，受法律保护，大方县林业局不履行案涉《建设工程监理合同》的行为构成违约，应承担赔偿巨业贵州公司损失的责任。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：一、被告大方县林业局于本判决生效之日起十五日内支付原告珠海巨业建设监理有限公司贵州分公司赔偿金630868.00元；二、驳回原告珠海巨业建设监理有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。案件受理费15760.00元，由原告珠海巨业建设监理有限公司贵州分公司负担7880.00元，被告大方县林业局负担7880.00元。二审中，被上诉人巨业贵州公司向本院提交如下证据：贵州增值税普通发票两张，其中编号为NO61035108的发票系巨业贵州公司主张招标代理费的补强证据，用以证明一审认定的招标代理费30868.00元正确。编号为NO53072054的发票系被上诉人的鉴定费支出依据，请求二审进行分担。经质证，上诉人大方县林业局对该组证据的关联性有异议，认为该证据中的开票日期是2019年10月24日，并非案涉合同招标代理费开具时间；该发票中所记载的明细与案涉工程无关，故达不到证明目的；被上诉人一审时并未提交任何招标代理费发票，应当承担其举证不力的后果。经审查，编号为NO61035108的贵州增值税普通发票为销售方四川俊成工程项目管理咨询有限公司毕节分公司向购买方巨业贵州公司开具，开具时间为2019年10月24日，事由为“其他咨询服务*招标代理费”，金额为30868.00元，备注为“毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化工程监理单位”，与大方县林业局与四川俊成工程项目管理咨询有限公司签订的的《工程建设项目招标代理协议书》专用条款约定的“受托人于该项目招标中标通知书发出时向中标人收取”及金额、采购人——大方县林业局与招标代理机构——四川俊成工程项目管理咨询有限公司向巨业贵州公司出具的《中标通知书》能相互印证，足以证明巨业贵州公司为“毕节市高速公路（铁路）大方境内沿线造林绿化工程监理单位”的中标供应商，巨业贵州公司按照《工程建设项目招标代理协议书》的约定，向四川俊成工程项目管理咨询有限公司支付招标代理费30868.00元。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审判决认定的60万元的预期利益是否正确；2.上诉人大方县林业局应否承担招标代理费30868.00元；本院认为：关于焦点一，一审判决认定的60万元的预期利益是否正确的问题。基于本案工程监理公开招标的结果，巨业贵州公司与大方县林业局签订的《建设工程监理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，符合招投标法定程序，经双方当事人签订后，即具有民事合同的属性。基于合同诚实信用原则，双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务，非经双方协议或有法定的事由不得随意解除合同。我国《合同法》第九十三条、九十四条对此亦作了明确的规定，其中第九十三条系关于约定解除的规定，第九十四条系关于合同法定解除的规定。而大方林业局作为负有向巨业贵州公司履行支付监理费用的一方，其在巨业贵州已开始按合同约定履行监理义务的情况下，以“不可预见及巨业贵州公司不具有独立的法人资格”为由通知解除《建设工程监理合同》，显然既不属于行使合同约定解除权的情形，也不符合上述法律规定中关于行使合同法定解除权的情形，大方林业局向巨业贵州公司发出的通知不发生解除案涉监理合同的法律效力。巨业贵州公司根据合同约定要求继续履行监理合同，大方县林业局拒绝巨业贵州公司履行监理合同，足以认定大方县林业局的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”同时，案涉《建设工程监理合同》约定的“组成本合同的文件”包括专用条件、通用条件，且未确定优先解释顺序。通用条件第4.2.1条也约定“委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿。”由此，大方县林业局应承担巨业贵州公司因履行本案监理合同产生的预期利益。监理合同的收益具有相对的稳定性和可预见性，案涉评估报告亦确定巨业贵州公司可获得的预期利益，一审认定因大方县林业局违约给巨业贵州公司造成的预期利益损失为60万元，由大方县林业局向巨业贵州公司赔偿，符合前述法律规定及双方合同约定，并无不当；关于焦点二，上诉人大方县林业局应否承担招标代理费30868.00元的问题。案涉30868.00元项目招标代理费来源于大方县林业局与招标代理机构——四川俊成工程项目管理咨询有限公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》确定四川俊成工程项目管理咨询有限公司承担本案工程监理招标的招标代理工作，代理协议专用条款明确约定该30868.00元项目招标代理费在案涉项目招标中标通知书发出时由四川俊成工程项目管理咨询有限公司向中标人收取。根据大方县林业局及招标代理机构向巨业贵州公司发出的《中标通知书》及巨业贵州公司持有的四川俊成工程项目管理咨询有限公司向其出具的发票，巨业贵州公司在中标后按照《工程建设项目招标代理协议书》的约定，实际向招标代理机构如数支付该笔招标代理费用，且巨业贵州公司已举证证明其实际向招标代理机构支付招标代理费用。大方县林业局明知本次招标代理工作及招标代理费用实际发生，而招标代理机构的工程监理招标工作系巨业贵州公司取得案涉工程监理工作的前置程序，为其取得工程监理工作发生的直接及必要费用，巨业贵州公司请求大方林业局予以赔偿，符合《合同法》第一百一十三条的规定，一审予以支持，亦无不当。综上所述，上诉人大方县林业局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15760.00元，由上诉人大方县林业局承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十一月二十五日书记员  曹晶