辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终1093号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司盘锦分行，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 负责人：王卓力，该行行长。 委托诉讼代理人：董文文，辽宁中康律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盘锦振兴嘉禾房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 法定代表人：钱林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘丹，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：孟飚，男，1967年2月3日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 上诉人中国工商银行股份有限公司盘锦分行(以下简称工行盘锦分行)、盘锦振兴嘉禾房地产开发有限公司（以下简称振兴嘉禾公司）与因被上诉人孟飚借款合同纠纷一案，二上诉人均不服辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司盘锦分行的委托诉讼代理人董文文、上诉人盘锦振兴嘉禾房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘丹到庭参加了诉讼。被上诉人孟飚经合法传唤未到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。 工行盘锦分行上诉请求：1、请求法院判令上诉人对孟飚抵押的房产享有优先受偿权；2、请求撤销原审判决第三项，判令嘉禾房产对全部借款本金和利息承担连带清偿责任；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对孟飚抵押的房产享有优先受偿权，上诉人提供的抵押证明具有抵押登记的效力。 振兴嘉禾公司辩称，1、认可工商银行提出的对房屋享有优先受偿权。2、抵押权已经成立，我方不应承担担保责任。我方没在借款合同中担保人处签字盖章，不承担连带赔偿责任。 振兴嘉禾公司上诉请求：撤销原判，依法驳回工行盘锦分行的诉讼请求。事实和理由：上诉人不应承担对借款本金、利息的连带赔偿责任。《个人购房借款/担保合同》中上诉人并未在担保人处签字盖章，没有订立书面合同。对于原告一审提交的《抵押登记》，一审庭审中均认为是抵押登记而非预告登记，在油田房产系统中也没查到相关证明，因此该证据与不动产无抵押无预告相矛盾，抵押合同已经建立，我方不应承担担保责任。孟飚2014年10月6日断供时上诉人已经能够正常办理不动产登记手续，上诉人签订的《阶段性担保》风险已消除，不应承担连带责任，因为被告不作为，导致后期损失扩大，不应由上诉人承担风险。 工行盘锦分行辩称，1、担保合同已经生效，嘉禾公司应承担担保责任，虽然借款合同中嘉禾公司没签字，但不影响合同效力。2、双方均认抵押登记的效力。其他答辩观点同我方上诉意见。 工行盘锦分行向一审法院起诉请求：1、解除《个人购房借款/担保合同》；2、判令被告偿还借款本金336,018.41元、利息81,124.96元（暂计算至2018年2月21日，全部利息按合同约定计算至付清之日止），以上金额合计417,143.37元；3、依法确认原告对坐落于盘锦市兴隆台区惠宾街南蓝色康桥F区30号3-801号房屋享有优先受偿权；4、被告承担本案诉讼费用；5、被告振兴嘉禾公司对借款本金、利息及涉诉费用承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2011年12月5日，原告工行盘锦分行（贷款人）与被告孟飚（借款人、抵押人）签订《个人购房借款/担保合同》（编号A：2011-790），约定被告孟飚从原告处贷款36万元用于购买坐落于兴隆台区振兴地区蓝色康桥F-30栋3单元801号住宅，建筑面积为107.64平方米，贷款为个人一手住房购置贷款，本笔贷款的担保方式为抵押、保证。关于借款期限，在合同第三条、第四十一条中约定，“贷款期限为240个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准。”关于贷款利率，在第四条、第四十二条、第四十三条中约定，“贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准，上浮10%确定。贷款发放后，遇基准利率调整，贷款利率处理方式为自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）并按照上浮标准确定并执行新的利率。”关于还款，在第六条、第四十六条中约定，“还款方式为按月等额本息还款，借款人未指定还款日，则还款日与贷款实际发放日相对应，无对应日的，当月最后一日为还款日。最后一期还款日为贷款到期日。”关于罚息，在第九条、第五十一条中约定，“借款人未按合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按约定的利率基础上加收40%确定。”关于违约及违约责任，在第十四条中约定，“借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用并解除本合同。”关于抵押物、抵押担保范围和抵押登记，在第十八条、第十九条、第二十条（20.2）、第五十六条中约定，“抵押人自愿向贷款人提供抵押担保。抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥抵押登记手续。抵押物位于惠宾从街南蓝色康桥F区30号3-801号住宅，面积107.64平方米，抵押物价值519901元。”关于保证担保、保证方式、保证期间，在第二十六条、第二十七条、第五十三条、第十条（10.2、A）中约定，“保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年。保证人承担保证责任的方式为阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足包括但不限于以下条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任，即本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证证书。”2011年12月5日，辽河油田房产交易中心向原告出具了辽油房产抵字第（BL112050023）号抵押证明。2011年12月6日，原告将贷款36万元拨付到被告孟飚账户中。被告起初尚能按期还款，自2014年10月6日起，被告未再偿还借款本息，截止到2018年2月21日，被告累计拖欠原告本金336,018.41元、利息81,124.96元。另查，2010年3月20日，被告振兴嘉禾公司以董事会决议决定与原告工行盘锦分行合作办理按揭贷款，向原告申请个人住房、个人商用房按揭贷款，并对借款人提供阶段性连带责任保证，保证期限自贷款发放之日起，至房屋竣工验收合格，办妥房屋产权证，银行获得他项权证时止。2011年10月17日，原告（甲方）与被告振兴嘉禾公司（乙方）签订《按揭贷款业务合作协议》，协议约定：同意甲方作为蓝色康桥小区E和F区项目的按揭贷款办理银行。甲方对购买该项目的借款人提供的单笔个人住房贷款最高限额为300万，最长贷款期限不超过30年，贷款用途只能用于购买该项目住房。在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交甲方收押之前，乙方同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证。能够办理期房抵押预告登记的，乙方应积极协助甲方即借款人办理期房的抵押预告登记，该项目达到办理房屋所有权证的条件时，乙方应及时通知甲方，并负责协助甲方即借款人办理房产的正式抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等交由甲方保管。再查，案涉房屋目前的权利人为孟飚，房屋无抵押、无预告、未预抵、已查封（查封机关辽河人民法院，查封期限2017-10-11至2020-10-10），孟飚未办理产权证。 一审法院认为：原告工行盘锦分行与被告孟飚签订的《个人借款购房/担保合同》、原告工行盘锦分行与被告振兴嘉禾公司签订的《按揭贷款业务合作协议》，均系双方真实意思，合法有效。被告振兴嘉禾公司抗辩合同无效的观点本院不予采纳。原告已依约向被告孟飚足额发放贷款，被告孟飚应按合同约定，及时履行还款付息义务，现被告孟飚逾期还款，根据双方约定已构成违约，故对原告要求解除双方签订的贷款合同、偿还未到期本金及截止到2018年2月21日已拖欠利息的诉讼请求，本院予以支持。被告孟飚购买案涉房屋时是期房，在房屋能办理房屋所有权证时，被告孟飚并没有办理，原告未取得房屋的他权登记证书。原告及被告振兴嘉禾均主张案涉房屋已办理了抵押登记，庭审中提出不动产登记信息载明的无抵押、无预告、未预抵的情况系因油田房产系统出现问题导致，但均无证据佐证。根据前述两份合同和案涉房屋未办理产权登记的实际，原告提交的抵押登记证明属于期房的抵押预告登记，而抵押预告登记享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，则原告要求就被告孟飚抵押物优先受偿的诉讼请求，本院无法支持。被告振兴嘉禾公司作为涉案房屋借款合同的保证人，借款合同中约定的保证条款对其具有法律拘束力，被告振兴嘉禾公司的担保未超过保证期间，因涉案房屋抵押权并未设立，亦不属于担保法第二十八条规定的保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任的情形，故被告振兴嘉禾公司免除保证责任的条件没有成就，按原告与被告盘锦嘉禾公司签订的《按揭贷款业务合作协议》约定，振兴嘉禾公司应承担连带保证责任。被告振兴嘉禾公司在承诺承担连带保证责任时，应对未来可能发生的风险有一定预见性，在案涉房屋已能办理房产证后，该公司在负有通知义务的情形下，无证据证明其已及时通知了原告，振兴嘉禾公司对原告的损失负有责任。原告在孟飚未偿还本息近四年之久才主张权利亦扩大了利息的损失，振兴嘉禾公司抗辩原告怠于行使权利、扩大损失的观点，本院予以采纳，故应减轻振兴嘉禾公司对利息的责任比例，减轻比例酌定以50%为宜。被告孟飚经本院合法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩，视为放弃其抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国工商银行股份有限公司盘锦分行与被告孟飚之间签订的《个人购房借款/担保合同》（编号A：2011-790）；二、被告孟飚于本判决生效后十日内一次性偿还原告中国工商银行股份有限公司盘锦分行借款本金336,018.41元及截止2018年2月21日的利息81,124.96元，并自2018年2月22日起按合同约定的计息方式向原告支付利息至本判决确定的给付日止；三、被告盘锦振兴嘉禾房地产开发有限公司对上述借款全部本金及发生利息的50%承担连带偿还责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7557.00元，由被告孟飚负担。 二审中，当事人围绕上诉请求均未提供新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人工行盘锦分行与被上诉人孟飚签订了《个人借款购房/担保合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。上诉人已经依约发放了贷款，被上诉人应当按照合同约定履行还款义务。现被上诉人逾期未偿还借款，已构成违约，根据双方合同约定，上诉人有权解除合同。 关于上诉人能否行使优先受偿权的问题。被上诉人孟飚购买案涉房屋时是期房，当时无法办理房屋产权登记，故无法办理抵押权登记，上诉人在一审中提供的抵押证明无法证明其办理的是抵押权登记，同时一审法院调取的不动产登记信息显示涉案房屋现无抵押、无预告、无预抵，因上诉人并未进行抵押权本登记，故不能主张行使抵押权。 关于上诉人振兴嘉禾公司应否承担连带责任的问题。根据上诉人工行盘锦分行一审提供的《按揭贷款业务合作协议》约定，振兴嘉禾公司为案涉借款的保证人，保证期限至借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交上诉人收押之前，本案并未超过保证期限。同时协议约定，该项目达到办理房屋所有权证的条件时，振兴嘉禾公司应及时通知工行盘锦分行，并负责协助其及借款人办理房产的正式抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等将银行保管。振兴嘉禾公司没有证据证明其履行了此项义务，故其应承担保证责任。原审认定上诉人在被上诉人未偿还本息近四年之久才主张权利扩大了利息的损失没有事实和法律依据，认定减轻振兴嘉禾公司对利息的责任比例是错误的应予纠正。 综上所述，上诉人振兴嘉禾公司的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人工行盘锦分行的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初46号民事判决第一项、第二项、第四项“解除原告中国工商银行股份有限公司盘锦分行与被告孟飚之间签订的《个人购房借款/担保合同》（编号A：2011-790）、被告孟飚于本判决生效后十日内一次性偿还原告中国工商银行股份有限公司盘锦分行借款本金336,018.41元及截止2018年2月21日的利息81,124.96元，并自2018年2月22日起按合同约定的计息方式向原告支付利息至本判决确定的给付日止、驳回原告其他诉讼请求”； 二、变更辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初46号民事判决第三项“被告盘锦振兴嘉禾房地产开发有限公司对上述借款全部本金及发生利息的50%承担连带偿还责任”为“上诉人盘锦振兴嘉禾房地产开发有限公司对上述借款全部本金及利息承担连带偿还责任。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7557元，由被上诉人孟飙负担；二审案件受理费7557元，预交二审案件受理费15114元，由上诉人盘锦振兴嘉禾房地产开发有限公司与上诉人中国工商银行股份有限公司盘锦分行各负担3778.5元，退还给二上诉人各3778.5元。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇一九年十一月二十五日 书记员  赵燕菲