江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终6341号上诉人(原审被告)：徐州汇力置业有限公司，住所地丰县解放西路南原汇鑫商厦。法定代表人：戴峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈桂平，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭富成，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏筑彭建设工程有限公司，住所地徐州市郭庄路以南世茂广场商业内街2及办公1、2号楼1-119号。法定代表人：吕继启，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宇，江苏茂通律师事务所律师。上诉人徐州汇力置业有限公司(以下简称汇力置业)因与被上诉人江苏筑彭建设工程有限公司（以下简称筑彭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初6811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇力置业的委托诉讼代理人陈桂平,被上诉人筑彭公司的法定代表人吕继启及其委托诉讼代理人赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇力置业上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判扣除筑彭公司未施工第六步罩面清漆的工程款1796100元、不支付违约金189957.6元、利息181150元，筑彭公司开具相应支付的工程款建筑税票；2、一、二审诉讼费用由筑彭公司承担。事实与理由：一审认定事实错误。筑彭公司违反合同约定，既没有按照合同约定使用立邦漆材料，也未按照约定实施第六步真石漆工程。根据合同约定工程款要据实结算，应当扣除未施工部分的工程款。一、对筑彭公司未施工部分的工程造价1796100元应当扣除不予支付。汇力置业对司法鉴定筑彭公司应当施工的真实漆面积没有异议，但对筑彭公司以此鉴定面积来结算工程款不认可。按照合同约定，汇力置业应当据实结算并支付工程款。虽然整体工程经过竣工验收，但不能就此认定筑彭公司施工的单项工程就符合合同约定。筑彭公司未施工的工程量造价应当从工程款中扣除，通过鉴定程序也可查证筑彭公司未进行第六步罩面清漆施工。二、一审法院不启动对“筑彭公司是否实施第六步刷罩面漆”的司法鉴定程序，无法查明筑彭公司是否履行合同义务，损害了汇力置业的合法权益。外墙真石漆是否实施最后一步刷罩面清漆，影响到工程量及工程款，更影响工程外墙的主涂层漆寿命、防尘、耐污、耐擦洗的效果。鉴定第六步刷罩面清漆工程是否施工，是查明筑彭公司的施工量，而不是对施工质量的鉴定。三、筑彭公司应开具同额的建筑税票，否则汇力置业不具有付款的义务。因汇力置业不存在违约情况，不应支付违约金189957.6元、利息181150元，即使支付也应当扣除质保金的范围。1、合同约定，筑彭公司应当按照约定向汇力置业报送结算材料，竣工验收资料。作为合同相对方的筑彭公司，未依法提供结算材料。2、根据合同第八条第6款约定，筑彭公司应当开具同额的建筑税票，在汇力置业未收到同额的建筑税票前不负有支付工程款的义务。3、涉案11、12、13号楼、幼儿园、配电室的造价为2214468.45元，2017年9月21日汇力置业应支付至95%即2103745.02元，即使计算利息至2019年6月10日止，产生利息为171745元，一审法院认定的181150元错误，应当扣除5%质保金产生的利息。4、涉案15-20号楼、26、27号楼的造价为4083191.98元，2017年10月13日应支付至95%即3879032.38元，减去已支付的345万元，剩余429032.38元。即使计算违约金至2019年6月10日止，产生违约金为77998.09元，一审法院认定的189957.6元错误，应当扣除5%质保金产生的违约金。筑彭公司辩称：1、涉案工程从施工开始直至竣工验收，汇力置业及其监理均没有对工程提出未完工或者质量方面的异议，因此，汇力置业要求扣除未施工所涉金额1796100元没有任何依据。2、汇力置业以必须开具建筑税票为由拒不支付工程款不符合法律规定。开具建筑税票只是施工合同的附属义务而支付工程款是合同的主要义务，不能以未完成附属义务来抗辩合同的主要义务。3、汇力置业未履行支付工程款的义务而产生的违约金及利息均具有合同及法律依据，计算方式是正确的。4、上诉人对15-20、26、27违约金的计算基数是不正确的，因为2016年4月25日、2016年7月13日，汇力置业与筑彭公司签订了两份施工合同，在施工过程中，汇力置业支付了345万工程款，汇力置业将345万工程款均计入到了2016年4月25日签订的施工工程中。筑彭公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令汇力置业向筑彭公司支付工程款2847660元，违约金577473元（违约金计算时间为2017年4月5日至2019年6月10日，按照日万分之三计算），利息20万元（从2017年4月5日计算至2019年6月10日）；2、本案的诉讼费、鉴定费由汇力置业承担。一审法院查明：2016年4月25日，汇力置业(甲方)与筑彭公司(乙方)签订了一份《建筑墙面涂装工程承包合同书》。合同主要内容有：“第一条、1、工程名称：欢乐城项目工程一期15#、16#、17#、18#、19#、20#、26#、27#楼外墙真石漆工程，3、承包方式：包工包料，5、工程造价：普通真石漆63元/㎡(单价包死)，暂定54872㎡(叁佰肆拾伍万陆仟玖佰元；345.69万元)；具体金额待工程结束后按实际面积结算。第五条：乙方责任2、乙方施工工艺流程：真石漆：第一步：基面清理，第二步：第一遍腻子，第三步：第二遍腻子，第四步：底漆，第五步：喷真石漆，第六步：刷罩面清漆。第八条：付款方式2、工程完成，经验收合格后，三个月内测量实际面积结算后付至工程造价的95%，留5%质保金，自竣工验收合格之日起2年内付清(不计利息返还)。4、如甲方拖欠工程进度款或尾款，每日应向乙方支付拖欠金额的万分之三的违约金。……。”2016年7月13日，双方又签订一份《建筑墙面涂装工程承包合同书》，合同主要内容有：“一、工程概况1、工程名称：欢乐城项目工程一期11#、12#、13#楼外墙真石漆工程。3、承包方式：包工包料、包安全。5、工程造价：普通真石漆63元/㎡(单价包死)，暂定26898㎡(壹佰陆拾玖万肆仟陆佰元；169.46万元)；具体金额待工程结束后按实际面积结算。六、乙方责任2、乙方施工工艺流程：真石漆：第一步：基面清理，第二步：第一遍腻子，第三步：第二遍腻子，第四步：底漆，第五步：喷真石漆，第六步：刷罩面清漆。九、付款方式4、工程完工验收合格，质押自动失效，工程款按实际测量面积计算后(以验收报告签字日为准)三个月内付至工程造价的95%，剩余5%作为质保金，自工程竣工验收合格之日起2年内付清(不计利息返还)。……。”合同签订后，筑彭公司组织人员进行了施工。2017年6月21日汇力置业开发建设的欢乐城项目工程一期11、12、13号楼通过整体竣工验收，并验收合格，2017年7月13日15-20号楼、26、27号楼通过整体竣工验收，并验收合格。汇力置业已支付给筑彭公司工程款345万元。案件审理过程中，筑彭公司申请对其施工的外墙真石漆工程量进行审计，2019年5月31日新沂市工程建设监理有限公司作出鉴定报告书，实际施工总面积99962.86㎡，造价为6297660.43元。一审法院认为：筑彭公司与汇力置业签订的两份《建筑墙面涂装工程承包合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，涉案的工程已竣工验收合格并投入使用，筑彭公司要求按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，依法应予支持。汇力置业辩称筑彭公司没有完成工艺流程的第六步，并申请对质量问题进行鉴定，一审法院认为，在施工过程中汇力置业方及其监理单位均未就施工情况提出异议，而涉案工程已竣工验收合格并投入使用，汇力置业为证明其观点仅提供了监理单位的证明，因证明的落款日期在本案立案之后，汇力置业又没提供其他证据相互佐证，对该证据的真实性无法认定，故对其辩称不予采信，退一步讲，即使筑彭公司没有进行第六步施工，在汇力置业现场管理及监理单位的监理监督下，均未就该问题提出任何意见，反而最后组织了竣工验收，可视为汇力置业对施工流程的许可，而且现有证据也不能证明没有第六步流程会影响工程质量；对于鉴定问题，根据相关司法解释规定：建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。故对于汇力置业申请质量问题鉴定，不予允许。汇力置业主张清扫垃圾费及零星派工费用应扣除，因提供的证据不能证明该费用应由筑彭公司负担，故亦不予支持。关于违约金和利息应如何计算问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”筑彭公司、汇力置业双方在2016年4月25日的合同中约定了每日万分之三的违约金，该合同中15-20号楼、26、27号楼的造价为4083191.98元，减去已付的345万元，剩余633191.98元，应自验收合格后三个月起算，至2019年6月10日的违约金为189957.6元；双方在2016年7月13日的合同中未约定违约金，筑彭公司要求工程款利息，11、12、13号楼和幼儿园、配电室的造价为2214468.45元，应自验收合格后三个月起算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算(4.75%)，至2019年6月10日利息为181150元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、徐州汇力置业有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向江苏筑彭建设工程有限公司支付工程价款2847660元及违约金189957.6元、利息181150元，合计3218767.6元。二、驳回江苏筑彭建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16275元、保全费5000元、鉴定费60000元，合计81275元，由徐州汇力置业有限公司负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、应否扣除筑彭公司未施工第六步罩面清漆的工程款1796100元。2、汇力置业应否支付筑彭公司本案的违约金及利息，如果应当支付，数额如何认定。3、筑彭公司应否向汇力置业开具建筑税票。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：一、关于应否扣除筑彭公司未施工第六步罩面清漆的工程款1796100元问题。首先，汇力置业主张筑彭公司没有完成合同约定的工艺流程的第六步，但是汇力置业已提供的证据不足以证明筑彭公司未施工第六步罩面清漆工程。其次，汇力置业主张筑彭公司没有完成合同约定的工艺流程的第六步，但在施工过程中，在汇力置业现场管理及监理单位的监理监督下，均未就该问题提出任何意见，反而最后组织了竣工验收，且涉案工程已竣工验收合格并投入使用，可视为汇力置业对施工流程的认可。因此，汇力置业的上述主张，本院不予支持。二、关于汇力置业应否支付筑彭公司本案的违约金及利息，如果应当支付,数额如何认定问题。涉案的工程已竣工验收合格并投入使用，汇力置业没有按照合同约定向筑彭公司支付相应的工程款，筑彭公司要求汇力置业承担相应的违约金及利息，符合法律规定，本院予以支持。关于违约金和利息的计算标准问题，上诉人对一审认定不服提出了上诉，并在二审庭审中提交了计算明细，而被上诉人在二审庭审中明确：“对上诉人认为2016年4月25日工程所产生的违约金为78126元以及2016年7月13日的涉案工程所产生的利息为174596元，在本庭予以认可。”基于此，二审法院对一审法院关于违约金和利息的计算标准予以纠正，即汇力置业向筑彭公司支付工程款违约金78126元、利息174596元。三、关于筑彭公司应否向汇力置业开具建筑税票的问题。双方并未约定将开具发票作为支付工程价款的先决条件，因此，汇力置业应当支付相应的工程款，其以被上诉人应当先行开具工程款发票为由拒付工程款不能成立。综上所述，上诉人汇力置业的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初6811号民事判决第二项，即“二、驳回江苏筑彭建设工程有限公司的其他诉讼请求。”二、变更江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初6811号民事判决第一项，即“一、徐州汇力置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏筑彭建设工程有限公司支付工程价款2847660元及违约金189957.6元、利息181150元，合计3218767.6元。”为“一、徐州汇力置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏筑彭建设工程有限公司支付工程价款2847660元及违约金78126元、利息174596元，合计3100382元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16275元、保全费5000元、鉴定费60000元，合计81275元，由徐州汇力置业有限公司负担。二审案件受理费17603元，由徐州汇力置业有限公司负担15000元，江苏筑彭建设工程有限公司负担2603元。本判决为终审判决。审 判 长 单 雪 晴审 判 员 胡 元 静审 判 员 张   伟二〇一九年十一月二十五日法官助理 实习乔重杰书 记 员 赵   莹