湖南省郴州市北湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1002刑初415号 公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。 被告人陈勇兵，男，1973年10月6日出生，汉族，初中文化，无业。2004年6月12日，因犯运输毒品罪被广州铁路运输法院判处有期徒刑七年六个月，2010年4月11日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月31日临时羁押于南宁铁路公安处看守所，同年2月19日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 辩护人黄奇文，湖南民浩律师事务所律师。 郴州市北湖区人民检察院以郴北检公诉刑诉（2019）419号起诉书指控被告人陈勇兵犯信用卡诈骗罪，于2019年10月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭审理了本案。郴州市北湖区人民检察院指派检察员邝良聪出庭支持公诉，被告人陈勇兵及辩护人黄奇文到庭参加诉讼。现已审理终结。 郴州市北湖区人民检察院指控称：2012年5月29日，何某向陈勇兵借款13万元钱，约定一年内归还本金及利息4万，并将住房购房合同及17万的借条交给陈勇兵。借款到期后何某因未能按期还款，2013年8月2日何某以房屋作抵押从北湖区农村信用社贷款42万，因何某还款超期，于是贷款当日何某还给陈勇兵20万元。陈勇兵又提再给2000元，如不给就要何某将存折及银行卡抵押给他，何某认为银行卡设有密码于是不肯再给钱，而将存折及银行卡交给陈勇兵。2013年8月3日至5日，陈勇兵多次从何某银行卡内取走了13万元。同年8月6日，陈勇兵委托康某将借条、购房合同及银行卡、身份证等转交给何某。何某收到银行卡后发现卡内少了13万元，遂于同年8月7日报警。同年8月12日，陈勇兵离开了郴州，并更换了电话号码。 对上述指控的事实，公诉机关提供了立案决定书、取款凭证、证人康某等人的证言、被告人陈勇兵的供述等证据证明。公诉机关认为，被告人陈勇兵冒用他人信用卡取款13万元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，且考虑被告人陈勇兵有诈骗金额达13万元、累犯的量刑情节，向本院提出对被告人陈勇兵判处五年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的量刑建议。 被告人陈勇兵对公诉机关的指控有异议，其认为自己不构成信用卡诈骗罪，因与何某之间的借款已超期，何某主动给了陈勇兵承诺，且何笑春对何某与陈勇兵之间的借款进行了担保，该担保书已经归还给了何笑春，且该协议是由何笑春让何某履行的。 辩护人提出：1、本案关于被告人陈勇兵的主观犯意不明，关于被害人何某将存折与银行卡交给被告人陈勇兵的原因及用途没有查实，认定被告人陈勇兵冒用信用卡的事实无法排除合理怀疑；2、关于被害人何某银行卡取款密码来源均未查实，被害人何某是否对被告人陈勇兵取款的事实知情问题存疑，公诉机关的指控事实不清，证据不足，无法证明被告人陈勇兵构成信用卡诈骗罪。 经审理查明：2012年5月29日，被害人何某向被告人陈勇兵借款13万元钱，约定一年内归还本金及利息4万，并将住房购房合同及17万的借条交给被告人陈勇兵。借款到期后被害人何某因未能按期还款，2013年8月2日被害人何某以房屋作抵押从北湖区农村信用社贷款42万，因被害人何某还款超期，于是贷款当日被害人何某无奈还给被告人陈勇兵20万元。因被告人陈勇兵要求被害人何某另行支付其他费用，被害人何某认为被告人陈勇兵不知道其密码，于是被告人陈勇兵便持有了被害人何某的银行卡及存折，在2013年8月3日至5日，被告人陈勇兵多次从何某银行卡内取走了13万元。同年8月6日，被告人陈勇兵委托康某将借条、购房合同及银行卡、身份证等转交给被害人何某。被害人何某收到银行卡后发现卡内少了13万元，遂于同年8月7日报警。同年8月12日，被告人陈勇兵离开了郴州，并更换了电话号码。 上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过、羁押证明、情况说明等证明：何某于2013年8月7日10时向郴州市公安局北湖分局涌泉派出所报案称其信用社账户在2013年8月3日至8月5日被人盗取现金十三万元。郴州市公安局北湖分局于2013年8月8日对该案立案进行侦查。陈勇兵于2019年1月31日被云南公安抓获，同年2月19日被郴州市公安局北湖分局押解回郴州，2019年3月5日被逮捕，现羁押于郴州市看守所。 2、何某、陈勇兵、陈某银行卡及存折交易记录证明：①2013年8月1日何某在农村信用社东风路城南分社开了一个账号为90×××11，户名为何某，存折号码00×××44的账户。②2013年8月1日陈勇兵在农村信用社东风路城南分社开了一个账号为90×××11的账户。③2013年8月3日陈某在湖南省农村信用社储蓄开户，账号90×××13的账户。④2013年8月2日何某账户收到42万元。同日取现3万块钱。转账20万到陈勇兵账户（次日陈勇兵账户转账20万元到陈某账户）。ＡＴＭ取款3000元6次、1000元2次，共计20000元。⑤2013年8月3日，ＡＴＭ取款5002元共4次。卡取一次40000元、一次10000元，共计70008元。2013年8月5日卡取40000元。ＡＴＭ取款3000元6次、2000元1次，共计20000元。⑥2013年8月6日取现40000元，存现20000元。（2Ｐ44-51、3Ｐ9-15） 3、借条证明：何某于2012年5月29日借到陈勇兵现金十七万元，于2013年5月29还清。证明人何笑春。 4、银行贷款资料等证明：①编号-1890010320-2013-00000030个人贷款合同，贷款人郴州市北湖区农村信用合作联社，借款人何某，借款用途为周转，金额为420000，借款期限为36月。签订日2013年8月2日。 ②合同编号（1890010320）抵字【2013】第00000022号抵押合同，抵押人何某，抵押权人郴州市北湖区农村信用社合作联社城南分社，被担保的主债权种类为可转让商品房抵押贷款，本金数额肆拾贰万元整。签约日期2013年8月2日，签约地点城南营销六部。 5、陈勇兵手机号通话详单证明:客户名称陈勇兵、电话号码135××××9048的通话记录中显示，2013年8月1日至8月6日该号码与何某电话号码138××××7279联系频繁。2013年8月3日至8月5日中，何某电话号码138××××7279的多次主叫陈勇兵电话。8月6日11:38:16何某电话号码138××××7279主叫陈勇兵电话号码（次日10时何某报警）。2013年8月12日陈勇兵电话号码135××××9048的用户到达株洲，2013年8月13日到达保山（怒江）。直到2013年8月15日21:53何某138××××7279主叫陈勇兵电话。2013年8月16日陈勇兵该号码在21:10保山（怒江）拨打最后一通电话后再也没有通话记录。 6、协助冻结财产通知书证明:2016年1月8日至今，陈勇兵的哥哥陈某在郴州市农商银行郴江分行定期存款账号90×××13及新账户中金额20×××00已冻结。 7、释放证明书证明：2004年6月12日陈勇兵因犯运输毒品罪被广州铁路运输法院判处有期徒刑七年六个月，2010年4月11日刑满释放。 8、户籍资料证明：被告人陈勇兵已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。 9、证人陈某（陈勇兵的哥哥）的证言证明：从2011年起，陈勇兵就陆续的借了陈某十八万元钱，当时每次借钱的时候还给陈某写了借条，当时陈勇兵借钱的原因是因为陈勇兵没有工作，想借钱去挣钱，总共借了陈某四次，前面两次是2011年6月份和9月份左右，陈勇兵第三次借了五千元钱，2012年5月份左右陈勇兵第三次借了陈某十二万（当时陈勇兵向陈某说是借给了别人），最后一次是2012年7月份左右借了陈某五万元。然后直到2013年8月份左右的时候，陈勇兵打电话给陈某称其在农村信用社的一张卡准备还给陈某，叫陈某去文化路的农村信用社去开个户，同时陈勇兵也在场，待转了20万元之后，陈勇兵告知陈某其中有2万元是利息。 10、证人康某的证言证明：2013年8月5日，康某接到电话号码为135××××9048的自称姓陈的人（陈勇兵）电话，陈勇兵自述其和伙计之间有一些经济纠纷，不想自己直接拿东西给伙计，怕见面会有矛盾，让社会人转交又怕社会人会加害这个伙计，于是支付了一定律师费用后，康某手下陈勇兵交付的东西。同年8月6日，康某致电何某让其领东西，何某开始只愿意领取身份证并写了领取身份证的收条，待康某打电话给陈勇兵之后，康某再次联系何某让其领取剩余材料，何某才领走了剩余的借条、存折和银行卡。 11、被害人何某的陈述证明：2012年何某经人介绍认识了陈勇兵，同年5月29日向陈勇兵借款了13万元，并约定借期一年利息4万元，由何某出具了一张17万元的借条给陈勇兵。2013年5月借期届满之后，陈勇兵要求何某还款，但何某当时没有钱，何某便提出待其房子房产证出来之后可以办理抵押贷款用以还款，拖欠的借款按照之前约定的三分五的利息来归还，陈勇兵也同意了。后，陈勇兵为了能让何某及时还款，便托熟人在农村信用社东风路城南分社将何某的住房办理了抵押贷款业务，期间因何某不想让其妻子知道房子被抵押一事，便通过陈勇兵找人办理了一张假离婚证，何某便于2013年8月2日贷款了现金42万元，而在同年8月1日何某和陈勇兵两人分别以各自名义在该银行开了存折和银行卡，待何某贷款之后，陈勇兵就延迟还款、办理了假离婚证和房屋贷款为由要何某还款20万元。但何某将20万元转给陈勇兵之后，陈勇兵继续要求何某支付2千元用以请客，何某予以拒绝，陈勇兵要求何某把存折和银行卡放在陈勇兵处，等何某将2千元归还之后再将银行卡、存折、借条归还，何某认为反正银行卡和存折都有密码，无奈之下只能将银行卡和存折押给陈勇兵。何某从未告知陈勇兵银行卡及存折密码，何某怀疑陈勇兵在办理贷款业务时，偷看到了密码。2013年8月3日至5日，何某多次向陈勇兵催要银行卡、存折等物品，但陈勇兵多番推辞不见面，直至同年6日，何某接到天夫律师事务所一位律师的电话让其去拿存折和卡，何某拿到银行卡和存折之后才发现陈勇兵从中取走13万元。 12、被告人陈勇兵的供述证明：2012年5月，陈勇兵经何笑春介绍认识何某，何某因急需资金且可用房子作抵押，陈勇兵便和何某商量好，约定由陈勇兵出借13万元给何某，约定了一年4万元的利息，由何某出具17万元的借条给陈勇兵，何某将其购房合同的资料抵押在陈勇兵处。因陈勇兵个人资金有限，故从其兄长陈某处借款12万元加上自有的1万元，一共13万元交于了何某。约半年之后，何某带着陈勇兵前往房产局办理了房产证，并将房产证抵押在陈勇兵处。 2013年5、6月份，陈某催促陈勇兵还钱，陈勇兵便向何某催要欠款，但何某称暂时没有钱归还，陈勇兵便多次告知何某可将房子抵押或者出售，何某一直请求陈勇兵多宽限点时间，而且房子也已经涨价，一定可以归还欠款，并向陈勇兵承诺加倍支付利息一共归还30万元。之后，陈勇兵和何某一直电话沟通还款事宜，何某表示将抵押的房子拿到银行去贷款，贷款的钱就可以用来还款，后陈勇兵和何某一起前往银行办理了贷款，因何某当时没有还钱，为了让陈勇兵放心，何某还告知了密码给陈勇兵。何某收到贷款之后就直接转了20万元给陈勇兵，当即陈勇兵就问陈勇兵怎么只有20万，还少了10万元，何某就一直跟陈勇兵协商并希望陈勇兵能少一点，何某随后在燕泉路口游园处的ＡＴＭ机处取了一点钱给自己用。因陈勇兵怕何某不能全部归还，所以就让何某将银行卡和存折在陈勇兵处，何某取钱之后就将银行卡和存折给了陈勇兵，又表示卡里面钱给他留一点就可以了，最好多一点，之后何某便匆忙离开。陈勇兵拿到银行卡之后就取了13万元，在陈勇兵持有何某的银行卡期间，何某多次电话给陈勇兵让其归还银行卡，因陈勇兵不方便故没有及时归还。陈勇兵后来委托了康某代为归还银行卡，之后便离开了郴州取了云南，并使用了云南的号码。 在本院审理过程中，辩护人提交了一份《双方协议》，拟证明被告人陈勇兵与被害人何某之间有民事纠纷，被告人陈勇兵有理由取走13万元，经庭审质证，辩护人提交的该份证据无原件，无法核实其真实性，该证据本院不予采纳。 本院认为，被告人陈勇兵以非法占有为目的，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人陈勇兵在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪的，属累犯，依法应当从重处罚。关于被告人陈勇兵称与被害人何某之间有协议，且有案外人作担保的辩护意见，经查：综合全案证据，及辩护人提交的证据，因辩护人提交的证据无原件可供核对，该协议真实性存疑，证明双方之间有所承诺无相应证据予以支持，该辩护意见本院不予采纳。关于被告人及辩护人均认为被害人何某对被告人陈勇兵有所承诺，其愿意主动给被告人陈勇兵欠款，被告人陈勇兵不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，根据被告人陈勇兵的供述、被害人何某的陈述、银行流水记录、证人康某等人的证言可知，被告人陈勇兵与被害人何某之间因为民间借贷，双方对利息金额有所争议，当被害人何某在已归还本金13万元，支付长达一年二个月7万元高利息之后，被告人陈勇兵依然持有被害人何某的银行卡，并从中取款13万元，虽被告人陈勇兵辩称被害人何某主动承诺还款30万元，由被害人何某告知了其密码，但该辩称仅有被告人陈勇兵一人供述，且无书面证据予以证实，被告人陈勇兵冒用他人信用卡取款大量金额，其行为已构成信用卡诈骗罪，故该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关指控被告人陈勇兵犯信用卡诈骗罪事实不清，证据不足无法律和事实依据，本院不予采纳。综上，对被告人陈勇兵适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人陈勇兵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月31日起至2024年7月30日止。罚金自本判决生效后三十日内缴清。） 二、依法追缴被告人陈勇兵人民币十三万元发还给被害人何某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  侯 勋 人民陪审员  黄志芳 人民陪审员  周崇明 二〇一九年十一月二十一日 法官助理林筱璕 书记员丁铌 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决; （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决; （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。