陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书                                           (2019)陕07刑终201号 原公诉机关城固县人民检察院。上诉人（原审被告人）张亚东，男，1968年8月29日出生于陕西省汉中市略阳县，汉族，小学文化，下岗职工，曾任“城固县老妈乐养生馆”店长，户籍所在地陕西省汉中市略阳县，住陕西省城固县城“大世界”附近居民自建房。因涉嫌非法吸收公众存款于2018年10月22日被刑事拘留，2018年11月27日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。指定辩护人路川生，陕西时代潮律师事务所律师。城固县人民法院审理的城固县人民检察院指控原审被告人张亚东犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月6日作出（2019）陕0722刑初134号刑事判决,宣判后原审被告人张亚东不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，“城固县老妈乐养生馆”以前营业取名为“城固县颐和堂养生馆”。2016年12月6日，南郑区大河坎窦涛（另案处理）将“城固县颐和堂养生馆”转给“沈阳老妈乐有限公司”（另案处理）后，更名为“城固县老妈乐养生馆”。2017年8月15日，该养生馆重新改名注册为“城固县全家福健**活馆”。2017年9月1日，窦涛在城固县博望街道办事处西村路新华小区开设“城固县全家福满家和便利店”。“城固县老妈乐养生馆”、“城固县全家福健**活馆”、“城固县全家福满家和便利店”均属于“沈阳老妈乐有限公司”下级单位，由“沈阳老妈乐有限公司”提供产品和经营模式，经营保健食品、日用百货、电子产品的销售，通过免费为老年人群提供按摩，召集众多老年人，以宣传保健知识、给老年人群创造福利为名，采取交1280元购买一个银卡会员，一定期限内返还2000元；交6400元购买一个金卡会员，一定期限内返还15120元；交12800元购买一个钻卡会员，一定期限内返还31520元；交19200元购买一个白金卡会员，一定期限内返还47920元；交25600元购买一个翡翠会员，一定期限内返还64320元的高额返利，并按会员卡等级获取赠品、组织会员免费到外地旅游等为手段，进行广泛宣传，引诱城固县域内老年人投资。自2017年4月起，被告人张亚东负责（其中，2017年10月被正式任命为养生馆店长）“城固县老妈乐养生馆”、“城固县全家福健**活馆”、“城固县全家福满家和便利店”日常经营业务至2018年2月“沈阳老妈乐有限公司”无能力支付会员礼品劵资金止。期间，被告人张亚东安排员工的具体工作内容，将吸收的资金上交上级账户，并领取返还金到店，向来店老年人群宣讲投资政策，引诱老年人群投资。2018年2月，经陕西宝鸡华强司法会计鉴定所鉴定，2016年12月8日至2017年3月31日，“城固县老妈乐养生馆”非法吸收公众资金255人次，金额1476480元；2017年4月至2018年2月，“城固县老妈乐养生馆”非法吸收公众资金391人次，金额5207008元，共计6683488元。有明确资金去向的6008329元（其中，向群众兑付资金4496111元，发放员工工资提成127312元，支付“沈阳老妈乐有限公司”1384906元），去向不明资金675159元，造成121名会员实际损失2401588元。2018年10月21日，被告人张亚东接到城固县公安局接受调查的电话通知后，次日按时到案，如实供述了其非法吸收公众存款的犯罪事实。原审法院认为，被告人张亚东明知“沈阳老妈乐有限公司”不具有销售商品的真实内容，而未经有关部门依法批准，采取交纳资金购买会员，按照交纳资金等级定期返回高利，并给予赠品，组织免费旅游等手段，在“沈阳老妈乐有限公司”的授意下，在城固县域内变相向不特定老年人群非法吸收存款391人次，吸收资金5207008元，数额巨大，其行为符合非法吸收公众存款罪的“违法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”四个特征，已构成了非法吸收公众存款罪。对公诉机关指控被告人张亚东犯非法吸收公众存款罪的事实和罪名成立，予以支持。被告人张亚东犯罪后经电话通知，按时到案，如实供述了犯罪事实，视为有自首情节，且案发前向群众兑付了部分存款，可依法从轻判处。指定辩护人提出的被告人张亚东犯罪后如实供述，当庭认罪，退赔了部分经济损失，系初犯、偶犯，且有自首情节，要求从轻判处的辩护意见予以采纳。但提出该案属于单位犯罪，被告人张亚东属于职务行为，应并罚，经查，起诉书中已载明“沈阳老妈乐有限公司”另案处理，被告人张亚东明知该公司变相非法吸收公众存款而积极参与，对其犯罪行为应承担相应的刑事责任；被告人张亚东家庭困难，自身有病，与其犯罪无直接因果关系，其辩护意见均不予采纳。公诉机关对被告人张亚东的量刑建议符合本案实际及相关法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条（四）项，第三条第二、三款；《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条，第五条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释 》第一条;《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条，第八条之规定，判决：一、被告人张亚东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；二、由城固县公安局追缴未到案的财物，发还给集资人。三、15本收款收据、2本付款笔记本随案保存。上诉人张亚东提出，本案应是单位犯罪，其也是受害者。其有自首、退赃，一审对其量刑过重，请求二审对其从轻判处。其辩护人提出，上诉人张亚东有自首情节，并退赔了部分经济损失，且该案属于单位犯罪，请求二审对上诉人张亚东判处三以下有期徒刑，并减轻罚金刑数额。经审理查明，原审判决认定上诉人张亚东犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚的、正确的，有证人高某、张某、王某、邵某莉、窦某、李某贵、王某华、周某英、周某芬、王某琴、张某珍、蔡某、高某、罗某华、陈某荣、冯某琴、胡某玉、朱某兰、张某芹、向某碧、高某文、朱某芳、江某琴、丁某平、梁莫、马某善、李某云、庹某华、李某华、郭某芬、刘某芳、罗某民、罗某文、罗某名、王某德、代某珍、路某贵、刘某平、马某中、景某芳、丁某云、袁某录、马某、赵某芝、胡某珍、向某清、王某琴、张某明、田某文、沈某华、谢某文、朱某梅、付某平、李某兰、兰某群、张某芳、王某云、方某存、马某明、熊某伟、孙某兰、刘某龙、齐某文等人的证言，被告人张亚东的供述，店面出租合同，店铺转让协议，房租费申请及收条，“城固县老妈乐养生馆”、“城固县全家福健**活馆”、“城固县全家福满家和便利店”登记资料及章程，“沈阳老妈乐有限公司”企业机读档案登记资料，中国银保业监督管理委员会辽宁监管局关于“沈阳老妈乐有限公司”办理金融许可情况的回复，“城固县老妈乐养生馆”产品生产厂家列表及相关产品资料和会员名单及购物商场会员申请统计表，礼品劵兑换表，收款收据，财务报表，银行账户交易明细，随案移送的15本收款收据、2本付款笔记本，举报材料，受案登记表，陕宝强司鉴[2019]15号陕西宝鸡华强司法会计鉴定所关于“城固县老妈乐养生馆”涉嫌非法吸收公众存款资金数额、资金去向情况的司法鉴定意见，张亚东到案经过，视听材料等证据证实，并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张亚东在负责“城固县老妈乐养生馆”、“城固县全家福健**活馆”、“城固县全家福满家和便利店”日常经营期间，采取交纳资金购买会员，按照交纳资金等级定期返回高利，并给予赠品，组织免费旅游等手段，在“沈阳老妈乐有限公司”的授意下，在城固县域内变相向不特定老年人群非法吸收存款391人次，吸收资金5207008元，数额巨大，其行为已构成了非法吸收公众存款罪。原公诉机关指控上诉人张亚东犯非法吸收公众存款罪的事实和罪名成立，依法应予惩处。侦查期间，上诉人张亚东经侦查人员电话通知后准时到案，并如实供述了全部犯罪事实，属自首，且其在案发前向集资参与人兑付了部分存款，可依法从轻判处。上诉人张亚东及其辩护人提出本案属于单位犯罪的上诉理由，经查，上诉人张亚东在负责“城固县老妈乐养生馆”、“城固县全家福健**活馆”、“城固县全家福满家和便利店”日常经营期间，以吸收社会公众存款为主要活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条规定：个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不予支持。上诉人张亚东及其辩护人提出一审法院对上诉人量刑过重、罚金刑过高的辩护意见，经查，上诉人张亚东非法吸收公众存款数额特别巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，一审法院根据上诉人张亚东的犯罪数额、未兑付资金数额、社会危害程度，并结合其自首、退赃、认罪悔罪等情节，已经对其在法定刑幅度内予以从轻判处，故该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审 判 长   庞军权  审 判 员   刘晓敏  审 判 员   张小娟 二〇一九年十一月十二日     法 官 助 理      高  飞书  记  员   李姿美      1