云南省丽江市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)云07民终283号上诉人（原审被告）云南永保特种水泥有限责任公司。住所地云南省永胜县期纳镇满官村。统一社会信用代码:91530722709862230Q。法定代表人欧俊，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王开菊，女，汉族，1964年3月4日出生，初中文化，云南省永胜县人，农民，住云南省永胜县。委托诉讼代理人（特别授权）吴绍华，云南灵源律师事务所律师。原审被告云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司，住所地云南省丽江市古城区金山行政村。法定代表人徐天清。上诉人云南永保特种水泥有限责任公司（以下简称永保公司）因与被上诉人王开菊、原审被告云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司（以下简称金山分公司）民间借贷纠纷一案，不服永胜县人民法院（2018）云0722民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，因上诉人永保公司对涉及其公司的民间借贷系列案件向云南省高级人民法院申请再审，本院于2019年6月17日裁定中止审理。云南省高级人民法院审理后裁定指令我院再审该批案件。本院恢复审理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永保公司上诉请求：1.撤销原判决，发回一审法院重审或改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当充分考虑刑民的交叉，不应当以永胜县公安局的认定径直作出民事判决，造成难以挽回的后果。（一）上诉人所涉民间借贷案完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，2010年5月7日最高人民检察院公安部制定发行的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“第二十八条[非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，”同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释第一条、第三条也详细规定了关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”满足条件、追究刑事责任的条件。从上述规定可知，从永保公司所涉民间借贷的基本情况来看，其所涉民间借贷债权人数百人，借贷金额高达数亿元，完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，且情节极其严重并造成了恶劣的社会影响。同时，纵观永保公司所涉巨额民间借贷债务,结合整个股权转让过程来看，公司不仅存在非法吸收公众存款的非法行为，而且在股权转让过程中存在严重的债务欺诈行为，加之在数亿元的民间借贷债务中，一部分款项无转账凭证，一部分巨额款项系支付给案外人（包括自然人及金山工贸），债务人主张的借款并未归集到公司，也未用于公司生产经营，部分借款债权可能为虚假债权。基于上述特殊复杂的原因，除了非法吸收公众存款的行为外，本案可能还涉及其他违法犯罪行为，唯有通过公安机关的侦查排查才能够正本清源，否则，市场经济秩序难以保障。永胜县公安局在未经调查核实的基础上作出的认定严重违反法定程序且违背了客观事实，法院虽然不具备指令公安机关立案侦查的司法职能，但根据宪法对于法院与检察机关、公安机关之间“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的定位，法院有适用一切合法手段查明事实、维护公平正义的法律使命。有鉴于此，一审法院应通过中止案件审理等手段，排除永胜县公安局不符合事实、法律认定的不良作用，而不应基于永胜县公安局错误的认定，径直将该案作为民事案件受理审理并判决，造成难以挽回的后果。（二）本案与非法集资犯罪行为并非两个相互独立的法律关系，不管是基于刑民交叉的处理原则，还是基于司法实践考虑，都应当适用“先刑后民”，首先，本案属于一个行为同时引起刑事与民事责任，且刑事责任的认定直接影响主体民事行为的效力、主体间约定的适用。其次，虽然民事责任的承担并不影响刑事责任的承担，但刑事责任的承担却会影响民事责任的承担。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”可见，不单单是本金，还包括所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，所以规定已经支付给付的利息要予以追缴并视情况之需折抵本金。对剩余尚未给付的利息，自然也就不再负给付义务了。再者，本案按照民事法律规定进行判决，甚至是集资参与者以生效判决为依据申请强制执行，一旦公安机关立案侦查，将犯罪事实进行固定，数百份生效判决效力如何认定？已进入执行阶段的案件又该何去何从？综合上述论证，本案并不满足“刑民并行不悖”甚至是“先民后刑”的条件，应当适用“先刑后民”的审判规则。二、被上诉人提供凭证并不能证明已实际履行，上诉人并未收到任何款项，承担还款责任没有依据。根据被上诉人提供的凭证，款项系转至谭元华私人账户，并非被上诉人，在未能证明委托付款等关系存在的情况下，并未实际履行任何付款，当然没有主张款项的主体资格；同时，借款合同系时间合同，需实际交付款项方成立并生效；本案中被上诉人所主张的款项系支付至谭元华的私人账户，上诉人至今未收到任何款项，对被上诉人不存在任何的法律义务，不应该承担还款责任。三、一审法院判决上诉人承担金额错误，与事实不符。被上诉人2016年6月签订的《暂支款项申请书》明确约定2012年5月1日以后形成的本金为116500元，原审被告已经将该笔被上诉人对账、认可的本金及利息共131396.46元全数进行支付，被上诉人对2012年5月1日以后形成的款项不再享有任何权利，即被上诉人已经结清。《暂支款项申请书》是被上诉人的真实意思表示，款项本金、利息也经过被上诉人认可、确认，被上诉人不应出尔反尔；同时，一审法院无视此部分客观事实，将2014年3月1日的收据记载款项计算在内，要求上诉人承担相应的民事责任，与事实相悖。四、金山分公司的行为至今未得到上诉人的追认，被上诉人与金山分公司签订的《借款协议》不应当受到保护。《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。本案中，金山分公司的行为至今未得到上诉人的追认，故《借款协议》依法不应当得到保护。五、被上诉人存在重大过错，应当承担相应的责任。金山分公司并非是独立的法人，而是经上诉人依法设立的分公司，经营范围为水泥的生产销售，与被上诉人签订的《借款合同》的行为已远远超越了上诉人对金山分公司的授权，同时至今未得到上诉人的追认，在此种情况下，根据法律规定，被上诉人与金山分公司之间的借贷法律关系不应当受到保护。加之，被上诉人在借贷过程中，未尽合理审查义务，存在重大过错，基于被上诉人的过错所产生的损失，依法不应当由上诉人全部承担。六、部分涉案款项发生于股权转让基准日之前，且原股东并未对新股东进行披露，上诉人对该涉案款项既不知情也未参与，处于被欺诈、蒙蔽的状态，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平。上诉人原为自然人谭国仁控股公司，后谭国仁将公司100%的股权转让给西南水泥有限公司，谭国仁在进行股权转让时明确承诺已经向新股东披露了全部公司债务。《股份转让协议》第14.1条约定：上诉人公司的或有负债，全部由谭国仁承担。且谭国仁在股权转让时存在严重的合同欺诈行为，在本次永胜县人民法院受理的全部民间借贷批量案件中均未向新股东披露股权转让交接日之前形成的债务（详尽股份转让协议40_41页）。一审法院未对此事实作出认定就径直判令上诉人支付本息，是极不负责任的表现。七、一审法院判决的借款利息明显过高。从目前上诉人所涉民间借贷债务来看，清偿借款本金都已经存在资不抵债，频临破产的境地，更何况高额的利息。如前所述，本案已经符合非法吸收公众存款罪的构成要件并且情节特别恶劣，因参与违法犯罪行为产生的收益不应当得到法律的支持，否则会产生不良的示范效应，若民众纷纷效仿，市场经济秩序何以保障。一审法院未统筹考虑，判决支持高达24％的年利息，无异于将上诉人推向破产的边缘，届时，不仅民间借贷借款本金难以偿还，数百名员工亦会面临失业的境地。综上所述，本案涉嫌刑事犯罪，不应按照民事关系径直作出判决，上诉人恳请二审法院查明事实，结合法律的规定驳回被上诉人的起诉或将案件中止审理，将本案移送检察机关进行司法监督，督促侦查机关依法立案受理，查明事实后再行处理。王开菊答辩称：一、本案属于民间借贷纠纷，而非涉嫌非法集资的刑事犯罪。被答辩人上诉称应通过中止案件审理等手段，排除永胜县公安局不符合事实、法律的认定的主张，没有事实和法律依据。云南永保特种水泥有限责任公司下属的金山分公司以新建第二条水泥生产线，紧缺流动资金为由，向社会吸收借款，答辩人于2011年9月27日出借给金山分公司14万元;2011年12月9日出借给金山分公司4万元;2014年3月1日出借给金山分公司21万元。答辩人共计出借给被答辩人39万元人民币。双方分别签订了借款协议，借款协议约定了借款期限、借款利率等事项；金山分公司向答辩人出具了《收据》。答辩人与金山分公司的借款纠纷，纯属于民间借贷。永胜县人民法院在审理同类案件的过程中，已将相关线索材料移送给永胜县公安局后，永胜县公安局以云南永保特种水泥有限责任公司所涉借贷属民间借贷，属民事法律调整范畴作了回复。因此原审判决认定本案属于民间借贷并无不当。二、被答辩人上诉称：“被上诉人提供凭据并不能证明已实际履行，上诉人并未收到任何款项，承担退款责任没有依据”的上诉理由不能自圆其说。答辩人为了证明与被答辩人借贷关系的客观存在，一审阶段向法庭提供了《借款合同》三份，收据三份，中国农业银行银行卡存款业务回单二份，对账单一份，现金交款单一份，上述证据能相互印证，并形成证据锁链，足以证明答辩人与金山分公司之间借贷关系的客观存在至于要将出借款项转入谭元华的账户，这是金山分公司的安排，不是答辩人擅自作主。而且谭元华的身份是金山分公司的会计。如果金山分公司沒有收到该笔借款，金山分公司就不会给答辩人出具收据，更不会在2014年11月22日的借款确认书上签字、盖章确认。三、金山分公司作为云南永保特种水泥有限责任公司的分支机构，在其不具备“法人”资格的情况下，依法应当由被答辩人云南永保特种水泥有限责任公司承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第九条第二款规定：“有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权债务由变更后的公司承继”；第十四条第一款中规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此金山分公司的债务由被答辩人云南永保特种水泥有限责任公司清偿，有法可依。综上所述，永胜县人民法院（2018）云0722民初893号民事判决书认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法判决驳回上诉，维持原判。原审被告金山分公司未作答辩。王开菊向一审法院起诉请求：一、判令被告立即返还原告借款本金141500元。二、判令被告支付利息297956.54元。三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月27日、2011年12月9日、2014年3月1日，被告金山分公司与原告王开菊签订《借款协议》，被告金山分公司以改扩建后缺乏生产所需流动资金为由，向原告方三次借款共计人民币39万元，约定借款占用费为月利率2%。原告将款项存入被告金山分公司指定的账户后，被告金山分公司分别向原告开具了“2011年9月27日，借入资金140000元”、“2011年12月9日，借入资金40000元”、“2014年3月1日，借入资金210000元”的收据。2014年11月22日，经双方对账形成书面借款确认书，确认借款金额为39万元，其中2011年9月27日的借款14万元以及2011年12月9日的借款4万元，利息已经支付至2014年2月28日；2014年3月1日出借的21万元未支付利息。此后，被告金山分公司于2015年9月9日，支付原告借款本金4万元；于2016年6月8日，支付原告借款本金5.825万元，并付清了该借款的借款利息；于2016年7月21日，支付原告借款本金5.825万元，并付清了该借款的借款利息；于2017年6月13日，支付原告借款本金7万元；于2018年2月13日，支付原告本金2.2万元。一审法院认为：被告永保公司及金山分公司认为本案涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，本院原已将同类相关线索材料移送永胜县公安局后，永胜县公安局以“云南永保特种水泥有限公司所涉借贷属民间借贷。其所涉民间借贷法律关系属民事法律调整范畴”复函本院，未予立案。故对两被告关于该案涉嫌刑事犯罪、有待侦查机关侦查终结、就债权债务的真实性、债权金额确定之后才能处理偿还问题的主张，本院不予支持。原告王开菊与被告金山分公司的借款行为，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方的借款合同依法成立并生效。借款合同生效后，双方应本着诚实信用原则、按合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，原告履行了出借款项的义务，但被告方在借款期限届满后，未按约定还本付息，其行为已属违约，依法应当承担相应的民事责任。因被告金山分公司系被告永保公司设立的分公司，金山分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告永保公司承担。原、被告双方约定的借款资金占用费实际系利息，其计息利率标准为月利率2%，未违反相关法律规定，应受法律保护。被告金山分公司已归还部分本金，故所欠利息按照还款金额递减分段计算。其中：从2014年3月1日至2015年9月9日期间的利息为142740元（以本金390000元计算，共18个月零9天，390000元×2%×18个月+390000元×2%÷30天×9天）;从2015年9月10日至2016年6月8日期间的利息为62533.24元（以本金350000元计算，共8个月零28天，350000元×2%×8个月+350000元×2%÷30天×28天）;从2016年6月9日至2016年7月21日期间的利息为8363.50元（以本金291750元计算，共1个月零13天，291750元×2%×1个月+291750元×2%÷30天×13天）；从2016年7月22日至2017年6月13日期间的利息为50124.74元（以本金233500元计算，共10个月零22天，233500元×2%×10个月+233500元×2%÷30天×22天），从2017年6月14日至2018年2月13日期间的利息为26160元（以本金163500元计算，共8个月，163500元×2%×8个月），以上共计利息289921.48元，扣减被告已支付利息14896.46元，共计275025.02元。2018年2月14日起以借款本金141500元按月利率2%另行计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：由被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告王开菊借款本金人民币141500元及支付利息275025.02元，利息已计至2018年2月13日，从2018年2月14日起的借款利息按月利率2%另计。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7892元，由被告云南永保特种水泥有限责任公司负担。二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院认为：在本案的审理过程中,涉及永保公司与王开菊等数百名当事人间的民间借贷纠纷,借款金额已超过数亿元,不能排除永保公司的借款行为存在涉嫌非法集资犯罪及其他刑事犯罪的可能。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。……。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定,“人民法院在审理民事案件或执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”以及2018年8月11日最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第二条规定:“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关,切实防范犯罪分子将非法行为合法化,利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产。”涉案借贷行为是否合法应当移送公安机关先行处理，若经公安机关审查后认定不属于刑事案件，王开菊可另行提起诉讼主张,故本案应当裁定驳回王开菊的起诉。综上,依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销云南省永胜县人民法院（2018）云0722民初893号民事判决；二、驳回王开菊的起诉。一审案件受理费7892元退还王开菊，上诉人云南永保特种水泥有限责任公司预交的二审案件受理费7892元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王康元审判员  陈先才审判员  薛淑华二〇一九年十一月二十七日书记员  杨 磊