中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1341号 上诉人（原审原告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。 法定代表人：程理财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐友明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石孟春，北京大成（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北宏信房地产开发有限公司，住所地湖北省武穴市刊江大道锦绣家园A栋201-202室。 法定代表人：易洪松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付绍明，重庆巴国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何其林，重庆巴国律师事务所律师。 山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）因与被上诉人湖北宏信房地产开发有限公司（以下简称宏信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（以下简称一审法院）（2018）鄂民初46号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山河集团的委托诉讼代理人徐友明、石孟春，被上诉人的法定代表人易洪松及其委托诉讼代理人付绍明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山河集团上诉请求：1.请求改判一审判决第一项，判令宏信公司向山河集团支付工程进度款143104988.21元（32295943.59+95000000+16641099.6×95%=143104988.21元）；2.请求改判一审判决第二项，判令宏信公司向山河集团支付工程进度欠款逾期利息120849918.93元（95000000元×24%×4.5年+18249918.93元）（即：补足9500万元从2014年12月21日起至2019年6月20日止共4年零6个月的利息）以及分别以9500万元和32295943.59元为基数并按照年利率24%分别从2019年6月21日和2019年4月11日起计算至付清之日止的利息之和）；3.请求改判一审判决第三项判决，判令宏信公司返还垫资本金9656364.77元以及利息1818329.5元（分别按照年利率24%，从垫资日的次日开始计算利息，暂计至2018年6月30日止，后顺延计算至还清之日止）；4.请求改判一审判决第四项，判令宏信公司返还借支款3623245元以及利息1966320元（对其中的2731000元按照年利率24%暂从2016年6月1日起计算至2019年5月31日止，后顺延计算）；5.请求判令宏信公司支付上诉人律师代理费330万元；6.请求判令按照上诉人在一审程序中撤回部分诉请金额（撤回诉请金额44559200元）后的标的额计算案件受理费，退还申请人部分案件受理费；7.请求判令维持一审判决第五项判决。庭审中，山河集团申请撤回第6项诉讼请求，并新增“请求判令宏信公司承担本案一二审全部案件受理费”的诉讼请求。 事实和理由：（一）9500万元商业承兑汇票不应算作支付工程款，一审判决将案涉9500万元的虚假的商业承兑汇票认定为宏信公司已付工程款，属认定错误。1.案涉承兑汇票系宏信公司以支付手续费的方式，从与其并无任何交易行为的中新房南方集团有限公司虚开的，案涉总金额为9500万元的商业承兑汇票均为无法承兑的虚假商业承兑汇票。2.9500万元的承兑汇票是徐友明个人收取的，是徐友明个人行为，与山河集团无关。3.山河集团一审已举证的12张银行出具的《拒绝付款理由书》和两份民事判决足以证明案涉9500万元的商业承兑汇票不能承兑。（二）第三笔工程款16641099.6元应计入工程总价款，一审判决对此不予认定，属认定错误。1.该笔工程款系双方以《补充协议》的形式约定另外加做的工程量，到2017年底止已完工16641099.6元。2.山河集团已将该部分工程竣工结算的相关资料报送给宏信公司，宏信公司法定代表人易洪松和另一重要股东均已签收，虽然这部分工程价款没有编审确认，但是根据合同约定：“若非乙方原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，则视同甲方认可乙方所报工程总价款……”宏信公司未提出异议，应视为认可。（三）一审判决对2731000元借款利息起算时间认定错误。该笔借款利息应从借款次日起计算利息，一审判决从起诉之日计算利息与民间借贷习惯不符，属认定错误。（四）垫资利息应按该双方2015年9月28日签订的《补充协议》约定的月利率三分计算利息，一审判决按中国人民银行同期贷款利率计算利息，属认定错误。（五）一审判决对律师费不予支持于法无据。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 宏信公司答辩称,(一)一审判决对案涉9500万元商业承兑汇票认定正确。1.案涉13张总金额为9500万元的商业承兑汇票是真实的。2.宏信公司已经将案涉13张总金额为9500万元的商业承兑汇票合法背书转让给山河集团，山河集团也认可收到宏信公司用于支付工程款的该13张商业承兑汇票，表明宏信公司已经以商业承兑汇票方式向山河集团支付了9500万元工程款。3.山河集团至今仍持有案涉13张商业承兑汇票，未退回给宏信公司，山河集团作为持票人，应按照票据法律关系另行向出票人、承兑人及宏信公司主张权利。（二）山河集团主张工程进度款16641099.6元无事实和法律依据。山河集团提交的《工程预算编制书》并非工程完工后报送的竣工结算资料，第三方湖北闵磊装饰工程有限公司编制的《武穴东方商贸城铝合金门窗及采光顶装修工程结算书》并非山河集团向宏信公司报送的结算资料，该工程结算书也未经过宏信公司审核确认，山河集团依据《建设工程施工承包协议书》约定主张宏信公司支付此笔工程款的理由不能成立。（三）一审判决对山河公司垫付款项利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，是正确的。（四）一审判决认定2016年5月31日借支款2731000元利息从本案起诉之日计算是正确的。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”该借条中并未约定还款期限，山河集团在起诉前也未向宏信公司催告过本金或利息，宏信公司也未支付过借款利息，因此一审判决以山河集团起诉之日作为利息起算之日，是正确的。（五）一审判决对律师费认定正确。山河集团一审虽提交了其与北京大成（武汉）律师事务所签订的《委托代理合同》，但并未提交已经支付330万元律师费的相应凭证，一审判决对山河集团要求宏信公司支付律师费的主张不予支持是正确的。 山河集团向一审法院提出诉讼请求：1.宏信公司支付下欠山河集团四笔工程款合计201750045.48元，逾期付款利息155215444.556元，逾期付款违约金16087004.55元。共计362552494.586元；2.宏信公司支付山河集团的律师代理费330万元；3.宏信公司承担本案的全部诉讼费、保全费。后山河集团变更第一项诉讼请求为：宏信公司支付下欠山河集团的四笔工程款本息合计289580973.56元，偿还山河集团借支及垫付款项本息合计64754869.86元，支付工程进度欠款逾期利息、误工损失合计31086484.38元，三项共计385422327.80元，扣除山河集团已收的8275816元，余下款项合计377146511.80元，利息一律暂计至2018年6月30日止，后顺延计算。后山河集团又申请撤回第一项诉讼请求中的借支款4088万元及利息3679200元，合计撤回诉请金额44559200元。 一审判决认定事实：2014年3月17日，宏信公司与山河集团签订一份《建设工程施工承包协议书》，约定由山河集团（乙方）承建宏信公司（甲方）开发的位于湖北省武穴市武穴办事处下关社的武穴东方商贸城地块项目。工程总建筑面积约为22.3万平方米，其中一期建筑面积约为11万平方米，建筑包括：1-1#商业、1-2#商业、2-1#商业、2-2#综合楼、3#商业、4#商业、5#商业、6#家居城、7、8#综合楼、9#商务酒店。合同约定：“四、山河集团承包范围：经图审办审定的施工图纸范围内的工程总承包，包括本项目内的土方、桩基、土建、装饰、安装、强电、道路管网等。五、承包方式：包工包料。六、总工期：开工时间不迟于2014年5月1日，（具体以双方共同确定的开工报告为准）、总工期暂定180日历天。因以下原因造成工期延误，情况属实，工期顺延：（1）甲方未能按约定提供图纸及开工条件；（2）甲方未能按约定日期支付工程款（进度款）；（3）甲方代表或施工现场甲方雇佣的其他人（含分包单位）的人为因素；（4）监理工程师未按合同约定及时提供所需指令、批准等；（5）工程变更；（6）工程量增加；（7）一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（8）不可抗力；（9）甲方的风险事件；（10）非乙方失误、违约以及监理工程师同意工期顺延的其他情况。八、工程价款与调整：（一）预算价款编制原则。1.本工程暂定造价为人民币290000000元。本工程按图纸审查办审定的施工图及经批准的施工组织设计，工程量（工程量计算依据；施工图纸、设计变更及甲乙双方确认的施工技术措施、施工现场签证等）据实结算，并执行以下定额、取费标准及相关文件：A.《湖北省建筑、安装、土石方工程消耗量定额及统一基价表（单位估价表）》（鄂建文〔2008〕214号）；B.《湖北省施工机械台班费用定额》（鄂建文〔2008〕215号）；C.《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文〔2008〕215号）；D.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）；E.《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文〔2012〕85号）。2.本工程的所有材料价格按工程开工当月《黄冈建设工程价格信息》公布的市场信息预算价（商品砼为市场信息指导价另加运输费和泵送费）与定额取定价的价格差进行调整。《黄冈建设工程价格信息》中没有覆盖的材料及价格，双方协商定价。（二）工程价款调整内容及原则：1.材料价格调差：本工程所有材料价格执行施工期间当月《黄冈建设工程价格信息》预算价（商品砼为市场指导价另加运输和泵送费），据市调差。2.水电费价格及调整：水电价格按当地政府部门收取的水电费进行调整。3.工程设计变更价款调整，图纸会审、工程联系函及工程签证价款调整，均执行合同价款编制原则。乙方当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知甲方，甲方确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。甲方收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。……九、工程款支付方式：本工程工程款按单位工程为一个付款单位，甲方依据乙方已完成的工程进度支付工程进度款，并以合同价款或经双方核实的工程造价为基数付款，具体工程款支付方式如下：（一）安全防护、文明施工措施费预付。1.工程开工时，按安全防护、文明施工措施费用的80%预付。2.层高为3-5层的工程施工至结构封顶、层高为12层的完成三分之二施工量时，按安全防护、文明施工措施费用的10%支付。3.工程竣工后，将工程竣工结算审定的安全防护、文明施工措施费用的余额全部支付。（二）工程进度款支付。A.12层以下的建筑有地下室部分：（1）施工至+0.00后七日内，甲方支付乙方工程量80%的工程款；（2）施工至结构封顶后七日内，甲方支付乙方工程量80%的工程款；（3）封顶之后每个月28日前，甲方支付乙方工程款80%的工程款；（4）工程完工后七日内，甲方支付乙方至结算总价的90%的工程款；（5）工程结算完成后七日内，甲方支付乙方至结算总价的95%的工程款，若非乙方原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，则视同甲方认可乙方所报工程总价款，同时甲方仍应于工程完工满两个月后七日内向乙方支付至工程结算总价款95%的工程款；（6）余款（竣工结算总价的5%）作为质量保修金。工程验收合格满一年后一周内甲方一次性支付给乙方。B.12层以下的建筑无地下室部分：（1）施工至结构封顶后七日内，甲方支付乙方工程量80%的工程款；（2）封顶之后每个月28日前，甲方支付乙方工程款80%的工程款；（3）工程完工后七日内，甲方支付乙方至合同价款的90%的工程款；（4）工程结算完成后七日内，甲方支付乙方至结算总价的95%的工程款，若非乙方原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，则视为甲方认可乙方所报工程总价款，同时甲方仍应于工程完工满两个月后七日内向乙方支付至工程结算总价款95%的工程款；（5）余款（竣工结算总价的5%）作为质量保修金。工程验收合格满一年后一周内甲方一次性支付给乙方。C.12以上-26层的建筑有地下室部分：（1）施工至+0.00后七日内，甲方支付乙方工程量80%的工程款；（2）施工至主体结构13层后七日内，甲方支付乙方工程量80%的工程款；（3）施工至结构封顶后七日内，甲方支付乙方工程量80%的工程款；（4）封顶之后每个月28日前，甲方支付乙方工程款80%的工程款；（5）工程完工后七日内，甲方支付乙方至结算总价的90%的工程款；（6）工程结算完成后七日内，甲方支付乙方至结算总价的95%的工程款，若非乙方原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，则视同甲方认可乙方所报工程总价款，同时甲方仍应于工程完工满两个月后七日内向乙方支付至工程结算总价款95%的工程款；（7）余款（竣工结算总价的5%）作为质量保修金。工程验收合格满一年后一周内甲方一次性支付给乙方。D.12以上-26层的建筑无地下室部分：（1）施工至主体结构13层后七日内，甲方支付乙方工程量80%的工程款；（2）施工至结构封顶后七日内，甲方支付乙方工程量80%的工程款；（3）封顶之后每个月28日前，甲方支付乙方工程款80%的工程款；（4）工程完工后七日内，甲方支付乙方至结算总价的90%的工程款；（5）工程结算完成后七日内，甲方支付乙方至结算总价的95%的工程款，若非乙方原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，则视同甲方认可乙方所报工程总价款，同时甲方仍应于工程完工满两个月后七日内向乙方支付至工程结算总价款95%的工程款；（6）余款（竣工结算总价的5%）作为质量保修金。工程验收合格满一年后一周内甲方一次性支付给乙方。十二、违约责任。1.若甲方不在约定的开工时间下达开工令或由于非乙方原因无法开工，甲方须承担由此给乙方造成的所有损失。因非乙方原因造成工期延误或停工，甲方应赔偿因此给乙方造成的所有损失，同时顺延延误的工期。2.甲方逾期支付工程款在一个月以内的，须按同期国家法定贷款利率的四倍利息承担所欠工程款的违约金。甲方逾期支付工程款超过一个月而未超过两个月的，须承担应付工程款日千分之一的违约金。甲方逾期支付工程款超过两个月的，乙方有权单方面解除本工程合同，甲方按上述标准承担所欠工程款的违约金外，还需承担由此给乙方造成的所有损失，并承担已完工程进度造价10%的违约金，乙方同时具有进一步要求索赔的权利。3.如果甲方不能按合同约定的条件进行支付工程款，乙方可优先选择本项目物业的任意栋号及楼层，并按1800元/平方米抵付所欠乙方工程款。并且和甲方自行销售的物业必须具有相同的标准（拿到销售许可证和工程竣工备案证），甲方必须配合办理有关销售的一切手续及相关事宜，同时，房屋销售款进入乙方单方面可控的账户。乙方同时具有进一步要求索赔的权利。4.甲方收到乙方完工验收报告后30天内组织有关单位验收，并在14天内给予认可或修改的意见，否则视竣工验收报告已被认可，并由甲方承担工程保管及一切意外责任。5.因责任方原因致使本协议解除时，该责任方应向非责任方承担已完工程进度造价10%的违约金，非责任方同时具有进一步索赔的权利。”双方在合同中还对履约保证金、争议解决方式等内容均予以了约定。 2014年5月1日，山河集团进场施工。2014年12月5日，东方商贸城项目7#楼主体结构封顶。2014年8月7日，东方商贸城项目4、5#结构封顶。2014年10月2日，东方商贸城项目3#楼主体结构封顶。2015年6月26日，宏信公司确认收到山河集团报送的1-1#楼、1-2#楼、2-1#楼工程决算书。2015年6月28日，宏信公司与山河集团签订一份《建设工程造价编审确认表》，确认东方商贸城一期3#—8#楼、2—2#楼工程造价为87882186.2元。2015年11月24日，宏信公司与山河集团另签订一份《建设工程造价编审确认表》，确认东方商贸城1-1#楼、1-2#楼、2-1#楼A区、2-1#楼B区工程造价为44860000元。 2015年9月28日，宏信公司与山河集团经友好协商，就《建设工程施工承包协议书》约定的工程项目工程建设、工程款支付等事宜达成《补充协议》，协议约定：“1.鉴于山河集团承建武穴东方商贸城项目，因宏信公司未按照《建设工程施工承包协议书》约定支付工程款，已构成违约并导致项目停建，宏信公司对其违约行为应承担一切民事责任。2.宏信公司因资金短缺，自愿以预售房屋网签给山河集团，以确保山河集团收回工程款。3.宏信公司办理网签并按约定履行相关义务后，山河集团同意进行东方商贸城项目后续工程建设。一、施工内容：《建设工程施工承包协议书》约定的工程项目及项目界址范围内的场地硬化、绿化及水电安装的附属工程（以《工程量清单》为准）。二、施工要求：山河集团根据《工程量清单》负责东方商贸城项目的施工建设，确保工程项目达到整体竣工备案条件，及附属工程合格完工，达到工程项目具备交易条件。三、建设资金：本项目继续建设资金仍由山河集团垫资，但宏信公司承担垫资成本，按垫资金额以月利率三分计算利息成本。五、验收与结算：工程基本完工后，山河集团提供相关资料后三日内，宏信公司应组织验收。宏信公司逾期十天仍不验收的，视为山河集团工程合格。工程整体合格后十天内，双方按照《建设工程施工承包协议书》约定进行工程决算。逾期宏信公司不配合决算的，以山河集团的决算报告为准。七、工程款支付：宏信公司分期向山河集团支付工程款，具体付款节点：2015年12月28日前向山河集团支付总工程款10%的工程款，2016年1月28日前向山河集团支付总工程款30%的工程款，2016年2月4日前向山河集团支付总工程款100%的工程款。……如宏信公司不按时支付工程款，应按每日千分之一支付违约金并赔偿由此给山河集团造成的一切损失（包括但不限于乙方追款费用、律师费用以及其他一切损失），均由宏信公司承担。”双方在补充协议中还对妥善处理前期工程事宜等内容作了相应约定。 2017年3月20日，宏信公司与山河集团就新增工程施工的工程款有关问题经充分协商后达成一份《协议书》，约定新增工程于2017年3月28日开工，于2017年7月30日工程竣工验收。同日，宏信公司向湖北省武穴市人民检察院工作组出具一份《承诺函》，称宏信公司开发星光天地项目，因资金链断裂，致使项目烂尾，使山河集团无法施工，因宏信公司长期失信于山河集团，现恳请工作组代表政府向山河集团承诺，在2017年12月30日前确保支付完山河集团项目的所有施工款，否则愿承担一切经济责任和法律责任。2017年7月6日，宏信公司向山河集团出具《承诺书》，承诺为确保山河集团建筑工程款及时到位，迅速与陕西坤泽房地产营销策划公司签订委托销售代理协议，确保销售资金到位，如果陕西坤泽房地产营销策划公司一个月内未履行合同，宏信公司全权委托山河集团组建销售队伍，对宏信公司资产进行独立处置，按市场能接受价格进行销售。山河集团必须于2017年10月20日完成土建施工部分验收，如遇宏信公司对工程造价延期确认，则工期顺延。2018年1月23日，宏信公司再次向山河集团出具《承诺函》，承诺：“1.春节期间，最迟不超过腊月24前，一定支付工程款2000万元整；2.如果规定时间内没有完成山河集团回收工程款2000万元整（以前的款项不含在此项2000万元回收款内），山河集团有权将我司抵押资产以任何价格销售实现，我公司不得存在异议。” 2018年5月15日，山河集团委托律师向宏信公司发出一份《律师函》，要求宏信公司在收到函件后10日内与山河集团取得联系，并支付工程欠款。至本案诉讼期间，宏信公司向山河集团共计支付工程款103275816元。山河集团向宏信公司垫付款项共计9656364.77元，借支款项共计3623245元。因宏信公司未按期支付工程欠款，山河公司向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，2014年10月15日，东方商贸城项目办理《建设用地规划许可证》。2014年9月2日，东方商贸城项目办理《建筑工程施工许可证》。2015年11月17日，东方商贸城项目办理《湖北省商品房预（销）售许可证书》，证号为鄂武房预字（2015）0023号。山河集团资质类别及等级为建筑工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包壹级、钢结构共专业承包壹级。 还查明，2016年6月11日，山河集团与北京大成（武汉）律师事务所签订一份《委托代理合同》，委托北京大成（武汉）律师事务所代理山河集团与宏信公司建设工程合同欠款纠纷事宜进行诉讼，山河集团应支付全案代理费330万元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.宏信公司应否向山河集团支付工程欠款，工程欠款数额如何认定；2.宏信公司应否向山河集团支付工程欠款逾期利息，利息数额如何认定；3.宏信公司应否向山河集团偿还垫付、借支款项及相应利息；4.宏信公司应否向山河集团赔偿误工损失，误工损失赔偿数额如何认定；5.宏信公司应否向山河集团支付律师费。 （一）关于宏信公司应否向山河集团支付工程欠款及工程欠款数额认定问题 一审法院认为，宏信公司与山河集团于2014年3月17日签订《建设工程施工承包协议书》，将其开发的位于湖北省武穴市武穴办事处下关社区东方商贸城项目发包山河集团施工，该协议书系双方当事人真实意思表示，山河集团亦具备建筑工程施工总承包特级资质，该协议书内容未违反法律、行政法规效力性、强制性规定，应为合法有效。双方当事人在上述合同约定的工程项目施工期间，于2015年9月28日就《建设工程施工承包协议书》约定的工程项目建设、工程款支付等事宜经协商后另行签订一份《补充协议》，该补充协议亦为双方当事人真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规效力性、强制性规定，亦属有效协议。 1.关于宏信公司应否向山河集团支付工程欠款问题 如前所述，宏信公司与山河集团签订的《建设工程施工承包协议书》为有效协议，按照该协议书第九条约定“工程款支付方式：本工程工程款按单位工程为一个付款单位，甲方依据乙方已完成的工程进度支付工程进度款，并以合同价款或经双方核实的工程造价为基数付款”，故在山河集团依约完成相应工程进度并经宏信公司审核确认工程造价后，宏信公司应以双方核实的工程造价为基数向山河集团支付工程进度款。宏信公司辩称案涉工程未经竣工验收亦未交付，工程款的付款条件尚未成就，该辩称理由并不能构成对于工程进度款支付的抗辩，其此项抗辩理由不能成立，对此不予采信。 2.关于宏信公司应付工程进度款数额认定问题 山河集团诉请主张的案涉工程应付工程进度款分四笔款项组成：第一笔工程进度款为87882186.20元；第二笔工程进度款为44860000元；第三笔工程进度款为16641099.60元。第四笔工程进度款为3401247元。 关于山河集团主张的第一笔工程进度款87882186.20元，具体为东方商贸城项目3#—8#楼、2—2#楼工程的工程进度款，山河集团主张此笔工程进度款的依据为2015年6月28日的《建设工程造价编审确认表》，该编审确认表载明经宏信公司编审确认工程造价为87882186.20元。宏信公司答辩认为，该《建设工程造价编审确认表》中虽有宏信公司签字盖章，但系受山河集团蒙骗而为，故该《建设工程造价编审确认表》不能视为对工程造价的确认。一审法院认为，山河集团提交的上述《建设工程造价编审确认表》中，宏信公司在建设单位一栏加盖公司印章予以确认，在宏信公司并未否认该印章的真实性，亦无有效证据证明受胁迫或欺骗签章确认的情形下，其主张《建设工程造价编审确认表》不能视为对工程造价确认的答辩理由不能成立，对此不予采信。2015年6月28日《建设工程造价编审确认表》中确认的工程造价87882186.20元应为工程进度款计算基数。关于此笔工程进度款应付款数额，山河集团主张，应以《建设工程造价编审确认表》中确认的工程造价总额为工程进度款应付款数额。一审法院认为，因山河集团并无证据证明东方商贸城项目3#—8#楼、2—2#楼工程已经竣工验收或已向宏信公司交付，故其主张以《建设工程造价编审确认表》中确认的工程造价总额为工程进度款应付款数额的诉请理由不能成立。按照双方当事人签订的《建设工程施工承包协议书》第九条第（二）项约定，案涉工程结算完成后七日内，宏信公司支付山河集团至结算总价的95%的工程款，故按照双方当事人在《建设工程造价编审确认表》中结算确认的总价95%进行计算，宏信公司应依约向山河集团支付第一笔工程进度款数额为83488076.89元（87882186.20元×95%）。 关于山河集团主张的第二笔工程进度款44860000元，具体为东方商贸城项目1—1#楼、1—2#楼、2—1#楼A区、2—1#楼B区工程的工程进度款，山河集团主张此笔工程进度款的依据为2015年11月24日的《建设工程造价编审确认表》。该编审确认表载明经宏信公司编审确认工程造价为44860000元。如前所述，2015年11月24日《建设工程造价编审确认表》中确认的工程造价44860000元应为此笔工程进度款计算基数。因山河集团并无证据证明1—1#楼、1—2#楼、2—1#楼A区、2—1#楼B区工程已经竣工验收或已向宏信公司交付，故其主张以《建设工程造价编审确认表》中确认的工程造价总额为工程进度款应付款数额的诉请理由不能成立。按照双方当事人签订的《建设工程施工承包协议书》第九条第（二）项约定，案涉工程结算完成后七日内，宏信公司支付山河集团至结算总价的95%的工程款，故按照双方当事人在《建设工程造价编审确认表》中结算确认的总价95%进行计算，宏信公司应依约向山河集团支付第二笔工程进度款数额为42617000元（44860000元×95%）。 关于山河集团主张的第三笔工程进度款16641099.60元。山河集团主张此笔工程进度款具体为东方商贸城项目配套防火门、泵房、消防水池、配电房、道路、园林、铺装、铝合金门窗工程、室外管网工程项目的工程进度款。山河集团主张此笔工程进度款的依据为其单方编制并向宏信公司提交的《工程预算编制书》，以及注明施工单位为湖北闽磊装饰工程有限公司的《武穴东方商贸城铝合金门窗及采光顶装修工程结算书》。山河集团诉请主张，该笔工程款虽未经宏信公司审核确认，但因双方当事人在《建设工程施工承包协议书》约定“若非乙方原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，则视同甲方认可乙方所报工程总价款，同时甲方仍应于工程完工满两个月后七日内向乙方支付至工程结算总价款95%的工程款”，故在山河集团向宏信公司分项报送上述《工程预算编制书》《武穴东方商贸城铝合金门窗及采光顶装修工程结算书》并经宏信公司签收后，该部分款项应予确认。一审法院认为，因山河集团提交的《工程预算编制书》并非工程完工后报送的竣工结算资料，而《武穴东方商贸城铝合金门窗及采光顶装修工程结算书》亦为第三方湖北闽磊装饰工程有限公司编制，并非山河集团向宏信公司报送的结算资料，故山河集团依据上述《建设工程施工承包协议书》约定主张支付此笔工程款的诉请理由不能成立。因山河集团并无证据证明其向宏信公司报送了上述东方商贸城项目配套防火门、泵房、消防水池、配电房、道路、园林、铺装、铝合金门窗工程、室外管网工程项目的竣工结算资料，亦无证据证明其主张已完成的工程量经过宏信公司审核确认，经一审法院释明后，山河集团未申请对上述新增工程项目的已完工程量进行鉴定，故山河集团主张此笔工程进度款16641099.60元缺乏依据，对其此项诉请主张不予支持。 关于山河集团主张第四笔工程进度款3401247元，山河集团主张此笔工程款的具体依据为：①2018年4月21日《欠条》金额300万元；②2018年2月15日《领条》金额41247元；③2017年11月3日《施工联系函》金额41247元。一审法院认为，从山河集团主张的该笔款项组成来看，该笔款项并非工程进度款，且上述2018年4月21日《欠条》、2018年2月15日《领条》均为案外人个人出具的条据，不能证明系山河集团应得工程进度款，2017年11月3日《施工联系函》中并无宏信公司签章确认，亦未载明该笔款项为宏信公司应付工程进度款。因此，山河集团关于第四笔工程进度款的诉请理由不能成立，一审法院对此不予支持。 综上所述，宏信公司应向山河集团支付的工程进度款总额为126105076.89元（83488076.89元+42617000元）。 3.关于宏信公司已付工程款数额问题 本案诉讼期间，双方当事人于2018年11月21日对账确认，宏信公司主张向山河公司支付共计六笔工程款：①商业承兑汇票115000000元；②售房款3175816元；③政府返还土地款500万元；④宏信公司垫付的混凝土款10214240元；⑤宏信公司垫付水电费377804.2元；⑥宏信公司垫付外墙砖款187000元。山河集团对上述款项中售房款3175816元、政府返还土地款500万元以及邹水旺签字的欠条金额10万元，共计金额8275816元予以认可，对于其它款项不予认可。对于双方争议的款项：①商业承兑汇票115000000元。对此笔争议款项，宏信公司提交2014年12月20日《收条》、2015年4月28日《收条》予以证明。关于2015年4月28日的《收条》，该《收条》中载明收到两张1000万元商业承兑汇票用于宏信公司在投资公司办理抵押借款，签字人为邹水旺。一审法院认为，因宏信公司提交的此份《收条》中载明的收款人并非山河集团，亦未载明该款项系宏信公司向山河集团支付的工程款，而山河集团对此笔商业承兑汇票付款亦不予认可，故对宏信公司主张的此笔付款金额不予采信。关于2014年12月20日的《收条》，该《收条》中载明收到工程款9500万元，此款为商业承兑汇票13张，商兑贴息由宏信公司承担，宏信公司对此亦向山河集团出具一份《承诺书》，保证上述承兑汇票到期日将支付该商业承兑汇票的款项，并且保证承担商票记载的兑付金额及因不能及时兑付产生的利息、罚息、违约金及实现债权产生的一切费用。山河集团认可收到宏信公司用于支付工程款的商业承兑汇票13张，票据金额共计9500万元，但山河集团同时向一审法院提交了中国建设银行股份有限公司深圳市布吉支行出具的拒绝付款理由书、湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00887号民事判决及湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终2259号民事判决，以证明该9500万元商业承兑汇票未能实际兑付。一审法院认为，商业承兑汇票作为一种支付手段，票据权利人可以商业承兑汇票作为准货币清偿债务。本案中，虽然山河集团与宏信公司在《建设工程施工承包协议书》及《补充协议》中并未对以商业承兑汇票方式支付工程款作相关约定，但山河集团在接受宏信公司以商业承兑汇票方式支付工程进度款，并向宏信公司出具相应收款凭证后，应视为山河集团认可宏信公司此种付款方式。在宏信公司将上述9500万元商业承兑汇票合法背书转让给山河集团后，山河集团作为持票人即享有票据权利，山河集团主张宏信公司背书转让的商业承兑汇票未得到兑付，应向出票人及被背书人宏信公司依法主张票据权利。在宏信公司向山河集团出具相应《承诺书》，承诺汇票到期日将支付该商业承兑汇票的款项及因不能兑付产生的利息、罚息、违约金及实现债权产生的一切费用的情形下，山河集团亦可依据《承诺书》向宏信公司另行主张因商业承兑汇票未能兑付的相应款项和损失。在本案中，因宏信公司并未向山河集团承诺在商业承兑汇票不能兑付时视为此笔工程款未支付，故在山河集团未行使上述票据追索权及相应的损失请求权的情形下，山河集团主张宏信公司此笔商业承兑汇票付款不应计入已付工程款的诉请理由不能成立，对此不予采信。对于宏信公司主张的此笔2014年12月20日商业承兑汇票付款9500万元，予以确认。山河集团作为上述商业承兑汇票的持票人，应依法另行向出票人、承兑人及宏信公司主张民事权利。②关于宏信公司垫付的混凝土款10214240元，宏信公司虽提交武穴市天枢星混凝土制品有限公司施工明细账予以证明，但并未提交相应的付款凭证，亦无证据证明山河集团对于垫付款项进行过确认，故对于此笔争议款项不予认定。③关于宏信公司垫付水电费377804.2元，宏信公司虽提交水电费计算单证据，但并无关联证据佐证山河集团对于水电费起止码及单价进行过确认，故对于宏信公司主张的此笔款项不予确认。④关于宏信公司垫付外墙砖款187000元，宏信公司对此笔款项并未提交证据予以证明，故对此笔款项亦不予确认。综上所述，宏信公司向山河集团支付工程款分别为2014年12月20日商业承兑汇票付款9500万元，2018年11月21日对账确认已付款8275816元。 （二）关于宏信公司应否向山河集团支付工程欠款逾期利息及利息数额认定问题 关于工程欠款逾期利息，山河集团诉请主张按其提交的《工程进度款付款申请表》及《建设工程造价编审确认表》确认的付款金额及时间计算利息，其主张的利息计算基数分别为：1.2014年12月6日《工程进度款付款申请表》确认应付7#楼工程进度款400万元；2.2014年9月24日《工程联系函》确认应付4#、5#楼工程进度款650万元；3.2014年7月21日《工程进度款付款申请表》确认应付安全防护、文明施工措施费110万元；4.2014年11月2日《工程进度款付款申请表》确认应付3#楼工程进度款550万元；5.2014年8月11日《工程进度款付款申请表》确认应付4#、5#楼工程进度款630万元；6.2014年12月16日《东方商贸城商业汇总表》确认应付1—1#楼、1—2#楼、2—1#楼A区、2—2#楼B区工程进度款39960275元；7.、2015年6月26日《签收单》确认应付1—1#楼、1—2#楼、2—1#楼A区、2—2#楼B区工程进度款6775681.6元；8.2015年6月28日的《建设工程造价编审确认表》确认3#—8#楼、2—2#楼应付工程价款87882186.20元；9.2015年11月24日《建设工程造价编审确认表》确认1-1#楼、1-2#楼、2-1#楼A区、2-1#楼B区应付工程价款44860000元。一审法院认为，山河集团主张的上述工程款利息计算基数，其中第6项计算依据为2014年12月16日《东方商贸城商业汇总表》，因该汇总表中宏信公司仅签字确认为“已完工程量”，并未对工程进度款进行确认，故山河集团据此主张计算工程款逾期付款利息计算基数不当，不予采信。第7项2015年6月26日《签收单》，宏信公司仅在签收人一栏签章确认，并无认可应付工程进度款的意思表示，故山河集团据此主张计算工程款逾期付款利息计算基数不当，不予采信。除以上关于第6项、第7项利息计算基数的诉请主张不予采信外，山河集团主张的其余利息计算基数均有宏信公司签字签章确认，一审法院对此予以采信。对于以上工程进度款逾期付款利息的起算时间及利息起算标准，山河集团主张依据《建设工程施工承包协议书》第十二条约定，应从上述《工程进度款付款申请表》确认之日起的第八日，按照第一个月内按年利率24%，第二个月起按年利率36%计算；从《建设工程造价编审确认表》确认之日起，按照第一个月内按照银行同期法定贷款利率的4倍，第二个月起按照年利率36%计算。一审法院认为，山河集团主张的工程款利息起算时间符合《建设工程施工承包协议书》的约定，但对于工程款利息的计算标准，山河集团主张的利息计算标准超过法定利率标准上限，依法调整为按照年利率24%的标准计息。对于工程进度款逾期付款利息，按照山河集团主张且一审法院确认的上述付款节点和付款基数，扣减宏信公司已付工程款，按照年利率24%的计算标准分段计算利息至2019年4月10日金额为18249918.93元（详见附表一）。 （三）关于宏信公司应否向山河集团偿还垫付、借支款项及相应利息问题 关于山河集团垫付工程款。本案诉讼期间，经双方当事人对账确认，宏信公司对山河集团主张的垫付工程款共计9656364.77元予以确认。具体组成为：1.2017年7月10日垫付款项50万元；2.2017年8月23日垫付款项200万元；3.2017年7月13日垫付款项100万元；4.2017年11月23日垫付款项50万元；5.2017年11月17日垫付款项50万元；6.2017年12月30日垫付款项3820元；7.2017年7月13日垫付款项187920元；8.2017年7月10日垫付款项50万元；9.2017年9月16日垫付款项150万元；10.2018年2月13日垫付款项30万元；11.2018年1月10日垫付款项15030元；12.2017年5月26日垫付款项30万元；13.2017年7月10日垫付款项592140元；14.2018年6月13日垫付款项20万元；15.2018年8月6日垫付款项20万元；16.2018年2月12日垫付款项474420元；17.2017年8月29日垫付款项230500元；18.2018年2月12日垫付款项367200元；19.2017年4月28日垫付款项66833元；20.2017年6月29日垫付款项15643元；21.2017年10月30日垫付款项2479元；22.2018年1月15日垫付款项32254元；23.2017年10月23日垫付款项168125.77元。对于宏信公司对账确认的上述垫付工程款本金，予以确认。对于垫付工程款利息，山河集团主张按照《补充协议》第三条约定：“宏信公司承担垫资成本，按垫资金额以月利率三分计算利息成本”，故垫付工程款利息应从垫付日的第二日起按月息三分计算利息。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，山河集团主张按照月息三分计算垫付款利息，该利息计算标准已高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对于超过法定利率标准上限的利息部分诉讼请求不予支持。宏信公司应付垫付款项利息应从垫付日次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，至2019年4月10日，宏信公司应付垫付款利息计算金额为715021.84元（计算方式详见附表二）。 关于山河集团借支款项。本案诉讼期间，经双方当事人对账确认，宏信公司确认山河集团借支款项共计3623245元，具体组成为：1.2016年12月20日借支款项892245元；2.2016年5月31日借支款项2731000元。对于宏信公司自认的上述借支款项本金予以确认。对于借支款项利息，山河集团主张应按照月息三分计算利息，一审法院认为，因山河集团并无证据证明2016年12月20日借支款项892245元约定按照月息三分计算利息，故对于山河集团诉请主张的此笔借支款项利息不予支持。对于2016年5月31日借支款2731000元，山河集团提交的借条中虽约定按照月息三分计算利息，但该利息计算标准高于法定利率上限，故对此笔借款利息，依法调整为按年利率24%的计算标准计息，对于利息的起算时间，因借条中并未约定还款期限，故从本案起诉之日即2018年6月19日起算。 （四）关于宏信公司应否向山河集团赔偿误工损失及损失赔偿数额认定问题 关于误工损失。山河集团提交相应工程联系函证明其损失，宏信公司对于工程联系函的真实性并无异议，但主张山河集团诉请的误工损失高于其实际损失，应相应酌减。山河集团主张的误工损失具体组成为：1.2015年4月13日《工作联系函》，载明因宏信公司原因，东方商贸城项目工程自2015年3月6日至发函日一直处于待工状态，给山河集团造成直接经济损失为每月37.5万元，宏信公司签章确认同意，山河集团据此主张误工损失37.5万元；2.2015年3月23日《工程联系函》，载明因宏信公司原因，东方商贸城项目工程施工期间商品砼供应影响施工进度，因无砼原因自2015年1月9日起停工至发函日，具体组成为：工人闲置泥工班组42人（300元人/天）、木工班组78人（500元人/天）、钢筋班组52人（300元人/天），山河集团据此主张2015年1月9日至2019年3月23日误工损失共计4972800元；3.2014年9月22日《工作联系函》，载明东方商贸城项目从合同签订的开工日期至发函日已有138天，宏信公司因桩基问题2-2#、8#、9#楼未能交与施工，对材料、机械周转及各班组人员的配置造成经济损失。山河集团据此主张桩基延误误工损失9273600元（4972800元/74*138天）；4.2015年3月27日《工作联系函》，载明由于宏信公司商品混凝土未按合同约定协调到位，导致山河集团停工，停工工人生活费补贴损失合计14万元，山河集团据此主张停工损失14万元。山河集团主张的上述误工损失，一审法院认为，山河集团主张的第1、2、4项损失因有相应工程联系函予以佐证，且宏信公司在函件中予以签章确认，故该三项损失一审法院予以支持，对于第3项桩基延误误工损失，因山河集团提交的工程联系函中并无损失计算依据，宏信公司虽签章确认情况属实，但并未明确损失赔偿数额及依据，对于此项损失山河集团亦未申请鉴定，故对此项损失不予支持。综上，宏信公司应赔偿山河集团误工损失共计5487800元。 （五）关于宏信公司应否向山河集团支付律师费问题 一审法院认为，山河集团虽依据合同约定向宏信公司主张支付律师费330万元，但因山河集团仅提交与北京大成（武汉）律师事务所签订的《委托代理合同》，并未提交已经支付330万元律师费的支付凭证，故对于山河集团主张的尚未实际发生的律师费不予支持。 综上所述，山河集团与宏信公司签订的《建设工程施工承包协议书》及《补充协议》均为有效协议，宏信公司应向山河集团支付工程进度款总额为126105076.89元，分段扣减宏信公司已付款及逾期付款利息后，宏信公司应向山河集团支付工程进度欠款32295943.59元。山河集团关于宏信公司支付工程进度欠款及逾期付款利息、返还垫资、借支款及利息、赔偿误工损失的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。山河集团关于宏信公司支付律师费的诉讼请求不能成立，对此不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宏信公司于判决生效之日起十日内向山河集团支付工程进度款32295943.59元；二、宏信公司于判决生效之日起十日内向山河集团支付工程欠款逾期利息（利息计算至2019年4月10日止为18249918.93元，自2019年4月11日起至判决确定的给付之日止以32295943.59元为基数按照年利率24%计算）；三、宏信公司于判决生效之日起十日内向山河集团返还垫付款9656364.77元及利息（利息计算至2019年4月10日止为715021.84元，自2019年4月11日起至判决确定的给付之日止以9656364.77元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；四、宏信公司于判决生效之日起十日内向山河集团返还借支款3623245元及利息（自2018年6月19日起至判决确定的给付之日止，以2731000为基数按照年利率24%标准计算）；五、宏信公司于判决生效之日起十日内向山河集团赔偿误工损失5487800元。本案受理费1679437元，由宏信公司负担1007662.2元，山河集团负担671774.8元。 除对一审判决查明的事实予以确认外，本院另查明： 2014年12月20日山河集团总经理徐友明向宏信公司出具收条，该收条载明：“收到湖北宏信房地产有限公司工程款玖仟伍佰万元整（9500万元）”，欠条后面还附说明称此款为商业承兑汇票13张，宏信公司承诺商兑贴息由其承担。山河集团收到该13张商业承兑汇票后,将其中一张500万元的承兑汇票转让给漳州市龙文区昌达胶合板加工厂（以下简称昌达加工厂），后昌达加工厂因该承兑汇票无法承兑而起诉山河集团，该案经湖北省武汉市洪山区人民法院以票据追索权纠纷立案审理，并作出（2015）鄂洪山民商初字第00887号民事判决，判决山河集团向昌达加工厂支付500万元及相应利息。山河集团不服该案判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，该院作出（2016）鄂01民终2259号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。剩余12张商业承兑汇票，山河集团向付款人中新房南方集团有限公司的开户银行中国建设银行股份有限公司深圳布吉支行进行承兑，该行于2015年6月24日以余额不足拒绝承兑。2019年4月3日在一审法院组织的庭审询问过程中，山河集团当庭表示愿将商业承兑汇票退回给宏信公司，宏信公司拒绝接收。 又查明，宏信公司与山河集团于2014年3月17日签订的《建设工程施工承包协议书》，徐友明作为山河集团委托代理人在该协议书上签字。宏信公司与山河集团2015年9月28日签订的《补充协议》，山河集团一方落款处由徐友明签字。宏信公司与山河集团于2017年3月20日签订的《协议书》山河集团一方亦是由徐友明签字。 本院二审期间，山河集团针对第三笔工程款和9500万元的商业承兑汇票就一审已举证的证据发表了补充意见，并向本院新提交以下证据：1.山河集团与宏信公司于2019年5月17日签订的《调解协议书》，拟证明双方在《调解协议书》中再次确认三笔工程进度款本金总额共计142742186.2元,同时再次确认9500万元的商业承兑汇票不算作是支付工程款；2.《授权委托书》一份,证明《调解协议书》是合法有效的,崔锦会和周连希在《调解协议书》上签字是经过宏信公司及法定代表人易洪松授权的。3.2015年7月28日宏信公司出具的《情况说明》，拟证明宏信公司确认9500万元商业承兑汇票不算作支付工程款。4.律师费发票，证明山河集团已支付30万元律师费。 宏信公司质证后认为，对《调解协议书》真实性予以认可，但对其合法性和关联性不予认可，认为该《调解协议书》并非在人民法院主持下达成，且违反自愿原则，宏信公司法定代表人易洪松对《调解协议书》不知情，且易洪松未在该《调解协议书》上签字。对《授权委托书》真实性不持异议，但认为从《授权委托书》内容来看不能得出易洪松已授权崔锦会和周连希在《调解协议书》上签字。对《情况说明》，宏信公司认可该证据的真实性、合法性和关联性，但认为该证据不属于新证据。对律师费发票，对真实性、合法性和关联性均不持异议，但认为该证据不属于新证据，仅能证明北京大成（武汉）律师事务所开具了发票，不能证明山河集团已支付律师费的事实。 宏信公司二审期间未提交新证据。 因宏信公司对山河集团提交的证据真实性均不持异议，本院根据山河集团提交的证据，认定如下事实： 2015年7月28日，宏信公司向山河集团出具《情况说明》，载明：“我公司（宏信公司）于2014年12月20日支付给贵公司（山河集团）的9500万元承兑汇票（13张），因中新房南方集团有限公司未能兑付。现本公司（宏信公司）认可该9500万元承兑汇票不予抵减我司欠贵公司的工程款。但恳请贵公司给予我司一如既往的支持，尽量不要通过诉讼解决我们之前的欠款纠纷，我们欢迎协商解决。”该《情况说明》加盖宏信公司公章，并由周连希签字。 2018年1月6日，宏信公司作为委托单位出具《授权委托书》，委托崔锦会、周连希两人共同协商处理“星光天地”工程项目各项事宜。如有异议，需经法人同意签字后方能生效执行。该授权委托书加盖宏信公司公章，并有宏信公司法定代表人易洪松签字。 2019年5月17日，宏信公司（甲方）与山河集团（乙方）签订《调解协议书》，约定双方结合本工程欠款的真实情况和一审判决的情况，就工程款结算、付款计划安排以及后续山河集团配合宏信公司做好整个项目的竣工验收等相关工作，协商一致，达成调解协议。该《调解协议书》主要内容为：一、双方确认对第一笔工程进度款87882186.2元和第二笔工程进度款44860000元无异议；对第三笔2017年度追补的山河集团报请宏信公司审核的工程进度款16641099.6元，双方一致确定该笔工程款为1000万元，对此笔工程款不再进行审计评估，并以此结果作为增补工程最终的工程款付款依据。上述三笔工程款总额为142742186.2元。二、双方一致确认2014年12月20日徐友明收到宏信公司的商业承兑汇票13张，共计金额9500万元，由于中新房南方集团有限公司并未实际支付此笔款项，且均有中国建设银行的《拒绝付款理由书》，故自始至终双方一致确认此9500万元商业承兑汇票不算作是支付工程款的行为。对于下欠的该部分工程款利息计算按照一审判决确认的利率标准计算。三、双方一致确认山河集团垫资总额为9656364.77元，双方一致同意按照年利率24%计算利息，起算点均从垫资次日起计算。四、双方一致确认因工程建设需要，宏信公司向山河集团借款款项总额为3623245元及利息2608736.4元（双方一致确认应当按照年利率24%从2016年6月1日起暂计至2019年5月31日止，后顺延计算至付清之日止）。五、双方一致同意由宏信公司按原合同或补充协议的约定向山河集团支付律师代理费330万元，并由山河集团支付给代理律师。《调解协议书》还对其他事项进行了约定。宏信公司在该《调解协议书》上加盖公章，周连希、崔锦会在该《调解协议书》上签字，宏信公司法定代表人易洪松未在该《调解协议书》“法定代表人”处签名或加盖个人印章。 宏信公司以其法定代表人易洪松未在该《调解协议书》上签名否认上述《调解协议书》效力，不同意山河集团提出的由本院按该《调解协议书》制作调解书的主张。 山河集团提交的税务发票显示，其已向北京大成（武汉）律师事务所支付30万元律师费。 另，一审判决作出后，宏信公司在法定上诉期间亦向一审法院提交了上诉状，但未预交上诉费，经本院催交，宏信公司仍未在本院指定期间交纳上诉费。庭前调解程序中，经本院询问，宏信公司明确表示不再交纳上诉费。宏信公司的上诉应按其自动撤回上诉处理，据此本院已另行制作民事裁定予以审查处理。 本院认为，综合山河集团的上诉事实及理由和宏信公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决对宏信公司欠付山河集团工程款数额认定是否正确；二、一审判决对山河集团施工垫资款及借支款项利息计算是否正确；三、一审判决对山河集团主张的律师费处理是否妥当。 一、关于一审判决对宏信公司欠付山河集团工程款数额认定是否正确的问题 关于9500万元商业承兑汇票能否视为已付工程款问题。根据2014年12月20日山河集团总经理徐友明向宏信公司出具收条的内容可知，徐友明认可从宏信公司处收到13张总金额为9500万元的商业承兑汇票。虽然该收条未加盖山河集团公章，但从案涉《建设工程施工承包协议书》《补充协议书》及《协议书》均是由徐友明代表山河集团签名，且徐友明一二审均以山河集团特别授权委托诉讼代理人参与诉讼的事实来看，应推定徐友明系代表山河集团领取该13张承兑汇票。另外，山河集团将其中一张价值500万元的商业承兑汇票转让给昌达加工厂并引发诉讼的事实，亦可以证明山河集团对徐友明收取该13张商业承兑汇票知情并认可，因此，山河集团上诉提出的徐友明收取该13张商业承兑汇票系其个人行为，与山河集团无关的主张不能成立。 案涉13张商业承兑汇票不应视为已付工程款，理由如下：其一，宏信公司向山河集团支付13张商业承兑汇票，目的在于支付工程款，属于清偿债务方式中的一种。在案证据显示，案涉13张商业承兑汇票系因余额不足而被银行拒绝承兑，山河集团对此不存在过错。该13张商业承兑汇票并未实际产生偿付9500万元工程款的效力，山河集团有权要求宏信公司继续履行支付该9500万元工程款的义务。其二，《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权是“可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，是使得持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。本案中，山河集团提起的是建设工程施工合同纠纷诉讼，山河集团与宏信公司是建设工程施工合同的相对方，宏信公司负有向山河集团支付工程款的给付义务。汇票只是支付工程款的一种手段，山河集团已经提交证据证明案涉13张商业承兑汇票无法承兑，且明确要求在本案中向宏信公司继续主张被拒绝承兑汇票对应数额的工程款给付义务，此种情形下，应当尊重债权人根据基础法律关系主张权利的选择，一审判决认定山河集团应通过行使票据追索权主张权利，将另行诉讼的不利益分配给了债权人，属认定不当。其三，山河集团二审新提交的《情况说明》显示，宏信公司知晓案涉13张商业承兑汇票无法承兑的事实，并认可该13张商业承兑汇票共计9500万元不予抵减欠付工程款。此种情形下，宏信公司主张已经通过商业承兑汇票方式向山河集团支付9500万元工程款，山河集团应通过票据追索权另行主张该9500万元工程款的理由不能成立，本院不予支持。因宏信公司对一审判决宏信公司按年息24%支付工程欠款逾期利息未提出异议，故对于山河集团上诉请求宏信公司按年利率24%计算补足9500万元工程款逾期付款利息的主张，本院予以支持。山河集团上诉主张9500万元工程款逾期付款利息应从2014年12月21日暂计至2019年6月20日。一方面，6月20日在本案中不是任何案件事实的发生节点，仅为山河集团单方主张；另一方面，一审判决应付利息时间暂计至2019年4月10日，为方便明了起见，9500万元的计息时间也应从2014年12月21日暂计至2019年4月10日。此种计算方法与山河集团主张的计算方法得出的数额并无差别。相应利息数额为96900000元[9500万元×24%/年×(4.2年+20天/365天)]，山河集团主张在一审认定的工程款逾期利息基础上加上9500万元工程款逾期付款利息，并未超出宏信公司应付利息数额，本院予以确认，对山河集团主张工程款逾期付款利息115159608.93元（一审判决确认的利息数额18259608.93元+96900000元）予以支持。 关于山河集团主张的第三笔工程进度款16641099.6元问题。根据已查明的事实，山河集团主张的第三笔工程进度款属于新增工程的工程款，双方在2017年3月20日就新增工程施工的工程款达成的《协议书》中仅约定开竣工时间，并未就新增工程如何结算进行约定，也未约定参照之前签订的《建设工程施工承包协议书》进行结算。此种情形下，山河集团援引其与宏信公司于2014年3月17日签订的《建设工程施工承包协议书》中关于“若非乙方（山河集团）原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，则视同甲方（宏信公司）认可乙方所报工程总价款……”的约定适用新增工程，依据不足。另外，山河集团提交的据以主张新增工程工程款的《工程预算编制书》和《武穴东方商贸城铝合金门窗采光顶装修结算书》均系山河集团单方证据，并非竣工结算资料，且未经宏信公司审核确定，由此不足以确定山河集团已完工程量。一审期间，山河集团经一审法院向其释明后未申请对已完工程量进行鉴定，一审判决由此对山河集团主张新增工程进度款16641099.60元不予支持，并无不当，山河集团可在完善证据后另行主张。 二、关于一审判决对山河集团施工垫资款及借支款项利息计算是否正确问题 关于垫资款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款同类贷款利率的部分除外。本案中，山河集团主张垫资利息应当依据《补充协议》第三条约定，按垫资金额以月利率三分计算利息，但该利息计算标准明显高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，因此，一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算山河集团垫付款利息，符合司法解释规定，并无不当。山河集团主张应以月利率三分计算利息，因缺乏法律依据，本院不予支持。但是，一审判决垫资款利息自2018年6月19日计算至判决确定给付之日止与山河集团主张利息暂计至2018年6月30日，后顺延计算的主张不符，属认定不当，本院予以纠正。山河集团上诉主张该部分利息应计算至宏信公司实际给付之日止，符合法律规定，本院予以支持。 关于借支款2731000元利息起算时间问题。利息是借款人在占有、使用资金期间，基于合同约定或法律规定，应向贷款人支付的孳息。在借款合同未就利息起算时间做明确约定时，利息应自借款转移占有之时起算。本案中，根据山河集团提交的2016年5月31日的借条内容以及双方对账确认的事实，宏信公司于该日取得2731000元借款的占有和使用，应从该日起支付利息，一审判决认定利息自山河集团起诉之日起算，属认定不当，本院予以纠正。山河集团上诉提出应从借款日之次日即2016年6月1日起按年息24%计算利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。 三、关于一审判决对山河集团主张律师费处理是否妥当的问题 根据2015年9月28日宏信公司与山河集团签订的《补充协议》第七条第3项规定，宏信公司未按时支付工程款，山河集团有权要求宏信公司承担由此而产生的律师费。鉴于山河集团已支付30万元律师费，且该30万未超出湖北省当地律师代理费收费标准，对该30万元律师费，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，山河集团的部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持湖北省高级人民法院（2018）鄂民初46号民事判决书第五项，即“五、湖北宏信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山河集团赔偿误工损失5487800元”； 二、变更湖北省高级人民法院（2018）鄂民初46号民事判决书第一项为：“湖北宏信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山河集团有限公司支付工程进度款127295943.59元”； 三、变更湖北省高级人民法院（2018）鄂民初46号民事判决书第二项为：“湖北宏信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山河集团有限公司支付工程款欠款逾期利息（利息计算至2019年4月10日止为115159608.93元，自2019年4月11日起至湖北宏信房地产开发有限公司实际支付之日止以127295943.59元为基数按照年利率24%计算利息）”； 四、变更湖北省高级人民法院（2018）鄂民初46号民事判决第三项为：“湖北宏信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山河集团返还垫付款9656364.77元及利息（利息计算至2019年4月10日止为715021.84元，自2019年4月11日起至2019年8月20日以9656364.77元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月21日起以9656364.77元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）”； 五、变更湖北省高级人民法院（2018）鄂民初46号民事判决第四项为：“湖北宏信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山河集团有限公司返还借支款3623245元及利息（利息以2731000元为基数按照年利率24%标准，自2016年6月1日起计算至湖北宏信房地产开发有限公司实际给付之日止）”； 六、湖北宏信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山河集团有限公司支付律师代理费30万元整； 七、驳回山河集团有限公司的其他诉讼请求。 如果湖北宏信房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1679437元，由湖北宏信房地产开发有限公司负担1007662.2元，山河集团有限公司负担671774.8元；二审案件受理费1144268元，由湖北宏信房地产开发有限公司负担686560元，山河集团有限公司负担457708元。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  朱 燕 二〇一九年十一月二十一日 法官助理陈其庆 书记员王悦