陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民再4号再审申请人（一审原告、二审上诉人）汉中恒泰混凝土有限公司。住所地：汉中市。法定代表人：付龙新，该公司经理。委托诉讼代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。委托诉讼代理人：康乐，陕西修业律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）陕西省顺华建设有限公司,住所地:汉台区。组织机构代码：222593****。法定代表人袁顺安，该公司执行董事。委托代理人闫龙，陕西汉钟律师事务所律师。委托代理人黄国钊，系顺华公司总工程师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）杨长林，男，汉族，1972年6月16日出生，住汉台区，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人肖敏，陕西云昊律师事务所律师。再审申请人汉中恒泰混凝土有限公司（以下简称恒泰公司）与被申请人陕西省顺华建设有限公司（以下简称顺华公司）及杨长林买卖合同纠纷一案，陕西省汉中市南郑县人民法院于2016年11月23日作出（2016）陕0721第688号民事判决，宣判后，原审原告恒泰公司及原审第三人杨长林不服，向本院提出上诉，本院于2017年6月28日作出（2017）陕07民终520号民事判决后，原审原告恒泰公司向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院2018年12月24日作出（2018）陕民申67号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决执行。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人恒泰公司的代理人许期烈，康乐、被申请人顺华公司的代理人闫龙、黄国钊，被申请人杨长林的代理人肖敏到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。再审申请人恒泰公司申请再审称:一、买卖合同的主体，就合同落款签字盖章来看，买卖合同一方主体是恒泰公司，另一方主体是顺华公司利和银座项目部。一、二审法院认定本案责任由杨长林个人承担没有事实依据。二、二审判决由杨长林承担责任的几个事实和理由不成立:1、一、二审法院均提到杨长林与顺华公司之间的挂靠关系，与本案没有关系。本案中在签订合同时，没有任何人告诉顺华公司利和银座项目是杨长林个人挂靠项目，即使杨长林与顺华公司之间是挂靠关系，也应当视为杨长林以顺华公司名义发生对外关系，顺华公司也不能免除其法律责任，至少应承担连带责任。2、二审判决认为本案存在表见代理的表象，却又否定表见代理，这一认定是错误的。本案具有表见代理的表象，恒泰公司提供混凝土给项目部，没有做出任何损害项目部的行为，因而其行为是善意的。据此认定杨长林的行为构成表见代理是完全正确的。3、白某某以项目部名义与恒泰公司签订合同应属于职务行为。白某某是项目部工作人员，不是为了个人利益，而是为了项目部利益和公司利益，以公司或项目部名义签订合同，其行为是职务行为，职务行为的后果就是其责任就应当由公司承担。4、二审法院认为签订合同时恒泰公司仅因白某某持有项目部印章即认为其代表顺华公司存在过失，这一认定不能认同。只要印章不是伪造、私刻、偷盗、持有印章就代表某个人具有某种权利。本案中顺华公司从未提出印章存在任何问题，所以恒泰公司不认同二审法院认定我方存在过失的意见。5、顺华公司2014年7月22日付款20万元就是一种事后对项目部与恒泰公司签订的买卖合同的认可。二审法院认为当时支付20万元时是杨长林向顺华公司借款后借用公司账户的一种支付行为，申请人认为，此借款非平常所讲的借贷，建筑行业一个非常普遍的现象就是施工企业从建设方结算工程款后，项目部需要开支时都是项目负责人对项目付款进行审核后向施工企业以申请单的形式申请拨付或者以借款的形式请求拨付，待工程竣工结算后项目部再与施工企业进行财务审核，审核后将在此之前项目部所有借支均转化为给付，这是施工企业对项目部财务的一种惯常管理模式。代理人提出：1、本案在省高院再审时，杨长林向法庭提交的新证据《利和银座一期主材认证价目表》，该份证据明确载明经顺华公司、俏江南公司、杨长林三方签字确认商砼供应商为中元、金元、恒泰三家公司，杨长林正是按照顺华公司的要求以项目部的名义与恒泰公司签订的商砼供需合同。2、杨长林、白某某的行为是履行顺华公司的职务行为，其责任应当由顺华公司承担。3、原一、二审判决擅自改变逾期付款违约金的约定属于适用法律错误。4、根据民诉法司法解释第54条之规定，被挂靠人必须承担相关法律责任。5、顺华公司认为合同法第48、49、50条的规定是对民法通则第43条规定的限制，应当按照特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，不应当适用民法通则第43条规定的认识错误。故请求依法撤销一、二审判决，改判由顺华公司承担本案货款及违约金;一、二审诉讼费用由顺华公司承担。被申请人顺华公司提交意见称，一、关于本案承担责任主体的间题。1、杨长林的行为不是履行职务行为。2、杨长林、白某某或项目部的行为对顺华公司而言属于无效代理。二、涉案合同系杨长林以项目部名义与恒泰公司签订的合同。杨长林作为挂靠人仅获取了顺华公司对其与汉中俏江南房地产开发有限公司协调处理施工事项的授权，并未获得以顺华公司名义或项目部名义对外从事签约及买卖活动的授权。杨长林的行为属于无权代理行为。被代理人未作表示，视为拒绝追认。恒泰公司本身存在审查合同主体不严格，不审慎之过失，不符合表见代理构成要件。《混凝土供需合同》的相应合同义务及民事责任不应当由顺华公司承担，只能由挂靠人杨长林个人承担。三、根据合同相对性原则，涉案《混凝土供需合同》相对方为白某某、项目部和恒泰公司。顺华公司并非涉案《混凝土供需合同》的合同相对方，不是合同当事人，故不应当承担该合同债务。四、顺华公司向恒泰公司支付部分货款的行为不构成表见代理。5、顺华公司对恒泰公司支付部分货款的行为不构成对《混疑土供需合同》的追认。六、责任的承担必须有法律规定或合同约定，根据法律规定，被挂靠企业在工程质量问题上，与实际施工人承担连带责任，但法律并未规定实际施工人对外购买材料签订合同无法履行时，应当由被挂靠企业承担责任的依据。恒泰公司请求判令顺华公司履行债务，缺乏事实依据与法律依据。顺华公司代理人提出：1、盖有项目部印章的合同对顺华公司不构成表见代理。2、白某某在合同上的签字不属于顺华公司的职务行为。3、顺华公司在本案中不具有承担连带责任的事实和法律依据。4、关于本案违约金的问题，同意杨长林代理人的意见。杨长林的代理人提出，顺华公司应当承担连带责任。原审原告恒泰公司提出诉讼请求：1.要求顺华公司给付欠款900980元；2.承担欠款利息378823元；3.承担本案诉讼费。事实和理由：顺华公司于2013年12月9日与恒泰公司签订了利和银座一期2号、3号、7号、8号、9号楼《混凝土供需合同》，该合同签订后原告按合同履行了供货义务，共供商砼7849.5立方，价值2100980元，经多次催要，支付材料货款120万元，至今欠材料款900980元。原审法院认定，2013年7月29日汉中俏江南房地产开发有限公司（简称俏江南公司）向顺华公司签发的汉中市建设工程中标通知书（编号南郑2013067），载明建设单位为俏江南公司，中标单位为顺华公司，单位工程名称为利和银座2号、3号、7号、8号、9号楼及地下车库（一期）工程。2013年8月11日俏江南公司与顺华公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为利和银座2号、3号、7号、8号、9号楼及附楼和地下室工程。顺华公司的委托代表人为杨长林。2013年4月6日，顺华公司与杨长林签订了《建筑工程挂靠协议》，工程名称为利和银座2号、3号、7号、8号、9号楼及附楼和地下室工程。杨长林挂靠期间以顺华公司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本工程建设资金管理采取通过顺华公司的基本账户以银行转账的方式，杨长林在本工程施工中发生的拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，概由杨长林负责。2013年6月6日，顺华公司与杨长林签订《汉中俏江南房地产开发有限公司2号、3号、7号、8号、9号楼项目刻制印章的特别约定》，载明该章仅限项目部同建设单位有关资料签证。该章由项目承揽人杨长林托管，不得违限使用，并不得以该章名义对外经营签约及买卖活动。2013年6月9日，顺华公司向俏江南公司出具委托书，委托杨长林处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。2013年11月，顺华公司又向俏江南公司出具了任命书，任命杨长林为顺华公司的现场代表，全权处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。2013年12月9日，项目部白某某持顺华公司利和银座项目部印章与恒泰公司签订了《混凝土供需合同》，合同约定恒泰公司向利和银座一期2号、3号、7号、8号、9号楼工程供应商砼。首批工程款支付为垫资至二万方混凝土或正负零以上三层，先到者支付全部所供混凝土工程款；供应至20层时，支付所供混凝土工程款的85%；供应至主体封顶前二层支付所供混凝土工程货款量的90%；其他各个工程量（含二次结构）在主体封顶之日起6个月内付清全部工程款；混凝土全部供应完毕，二个月内结算全部工程款。项目部未按合同支付砼款的，应自付款之日起，每天按货款的千分之一借款利率向恒泰公司支付所欠的利息。已经查明最后供货的日期为2015年6月16日。庭审中，恒泰公司自愿放弃供货日期届满之日起二个月之前的约定违约金，主张被告顺华公司承担所欠货款900980元自2015年8月17日至实际付款之日、每天按货款的千分之一借款利率承担违约金。恒泰公司自2014年1月3日至2015年6月16日期间，共向利和银座项目工程提供商砼7894.5立方。由杨长林之女杨洁或项目部工作人员白某某在商砼销售结算清单中签名或加盖利和银座项目部章，对所供方量进行确认。自2014年7月1日至2015年6月16日主要系此二人签名。前述所供商砼价值2100980元，杨长林于2014年7月22日，向顺华公司出具借款单借到利和银座工程款91万元。顺华公司通过银行转账于2014年7月22日向恒泰公司支付货款20万元。2014年9月16日，顺华公司将金额为50万元的银行承兑汇票交予杨洁，用于支付恒泰公司商砼货款。杨长林另支付50万元，共计120万元。杨长林于2014年11月29日出具《承诺书》，载明其系利和银座项目经理，对所欠恒泰公司货款，在2014年12月1日前付50万元，2014年12月付清前期总货款的85%，封顶后按供货合同付清所有款项。如不到位，按我方与甲方签订的抵房合同执行。该房产并未进行抵押登记。2014年3月，尚炜杰作为利和银座项目部技术负责人在《工程质量控制资料表》中对混凝土配合比用水量调整及开盘鉴定。2015年6月29日，顺华公司作为施工单位，会同勘察单位、设计单位对利和银座3号楼工程的混凝土结构和砌体结构进行验收，并制作《施工质量技术资料通用表》。尚炜杰作为顺华公司技术部门负责人、白某某作为顺华公司质量部门负责人分别在该表中签名。2016年7月，顺华公司制作了《企业简介》，在该简介中亦载明汉中俏江南利和银座2号、3号、7号、8号、9号楼工程系其代表工程之一，杨长林系该工程项目经理。一审法院认为，本案的争议焦点在于白某某以顺华公司利和银座项目部名义与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》其民事责任应当由谁来承担。一、利和银座项目部与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》对顺华公司而言，是否构成表见代理。根据合同法第四十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神及查明的事实，杨长林与顺华公司之间为挂靠和被挂靠的关系，杨长林作为实际施工人，承揽了俏江南公司开发的利和银座项目建设工程。杨长林挂靠顺华公司，其所代表的利和银座项目部相对财产独立、有权某某购买施工材料。顺华公司向俏江南公司出具委托书和任命书，任命杨长林为顺华公司处理利和银座项目工程施工过程中的一切事务，该授权及委托的针对对象是俏江南公司。杨长林并未得到顺华公司的可以顺华公司名义对外签订商砼买卖合同的授权，故杨长林或项目部对外签订的买卖合同对于顺华公司而言属于无权代理。《混凝土供需合同》的签订人为项目部工作人员白某某，其与恒泰公司签订合同并加盖项目部章，说明得到了项目经理杨长林的授权。在本案的诉讼过程中，原告恒泰公司提供的《施工质量技术资料通用表》、《企业简介》等材料虽部分证明了项目部对顺华公司构成表见代理的权利外观，但其对项目部是否具有代理权限未尽到必要的审查义务。因此项目部的上述行为不能对顺华公司构成表见代理，顺华公司不应承担《混凝土供需合同》的合同义务及民事责任。二、顺华公司向恒泰公司支付货款70万元的行为是否构成表见代理。根据合同法四十九条对表见代理的规定可知，表见代理只能发生在合同成立时，顺华公司支付上述货款70万元的行为均发生在合同的履行过程中，故顺华公司的付款行为不能构成表见代理。三、顺华公司对恒泰公司支付货款70万元是否构成对《混凝土供需合同》的追认或认可。按照合同法第四十八条规定，恒泰公司在法定期间内向顺华公司催告追认，但恒泰公司并未行使该权利。故合同行为对被代理人顺华公司不发生法律效力。四、杨长林出具承诺书，仅能证明杨长林个人对该笔债务的认可，故应由杨长林个人对该笔债务承担责任。对其主张约定的违约金进行适当调整，本院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失。对该承诺书中所约定的房屋抵押事宜，因对抵押物约定不明，且对抵押房产亦未抵押登记，故该抵押权未设立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决：一、由杨长林在本判决生效之日起十日内支付汉中恒泰混凝土有限公司所欠商砼款900980元，并承担900980元自2015年8月17日至实际付款之日、参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失。二、驳回汉中恒泰混凝土有限公司要求陕西省顺华建设有限公司承担支付所欠货款及违约责任的诉讼请求。三、驳回汉中恒泰混凝土有限公司其他诉讼请求。一审法院宣判后，恒泰公司不服一审判决，上诉提出：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、改判由被上诉人顺华公司支付所欠货款900980元；3、改判由被上诉人顺华公司按欠款数额每天千分之一的利息标准支付违约金378823元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应当认定构成表见代理。1、在签订买卖合同的过程中，杨长林从未告诉上诉人其挂靠顺华公司的事实，相反杨长林向上诉人提供的中标通知书、建设工程施工合同、委托书、任命书等证据，足以使上诉人相信杨长林是顺华公司的工作人员，是顺华公司委托的专门负责该项目工程的负责人。顺华公司明知项目施工必然会发生对外采购，其作为中标人应当本着诚实信用的原则，明确告知建设方杨长林挂靠的事实，建设方就会采取必要的风险控制措施，如此一来，上诉人也就能够知道挂靠的事实，也会采取相应的风险控制措施，如拒绝订立买卖合同或通过现金交易确保货款到位。在合同的签订履行过程中，上诉人并不存在任何过错，提供的商砼没有质量问题，上诉人主观上善意，客观上无过失，但顺华公司自始至终并没有告知上诉人及建设方挂靠事实，违反了诚实信用原则，顺华公司具有明显的过错。上述事实充分证明杨长林的行为具备代理权的表象。2、在合同履行的过程中，顺华公司明知项目部对外购买商砼却从未对此提出异议，在供货期间顺华公司还直接向上诉人支付过两笔货款共计70万元，这两点足以证明顺华公司对杨长林签订买卖合同的行为明知、认可并且参与合同履行，也再次证明杨长林的行为具备代理权的表象。3、根据合同法第49条关于表见代理的规定，只要“相对人有理由相信”即构成表见代理，其没有规定必须达到“充分理由”相信，所以只要相对人能够举证证明杨长林具有代理权的表象，只要能够证明自己是善意且无过失，即可认定构成表见代理。二、一审判决中在认定是否构成表见代理的论述中，存在以下几点错误：1、一审认定上诉人对项目部是否具有代理权限没有尽到审查义务，是错误的，上诉人在签订合同时审查了中标通知书、建设工程施工合同、委托书、任命书等证据，已经尽到了合理的审查义务。2、一审认为顺华公司支付70万元货款后，上诉人没有履行追认权，从而合同行为对顺华公司不发生效力，这是对合同法48条的错误理解和适用导致的。合同法48条适用的前提是相对人明知行为人没有代理权。而表见代理是相对人有理由相信行为人有代理权，是不需要经过追认程序的，一旦认定构成表见代理，被代理人就必须承担责任。3、一审认为顺华公司向上诉人支付70万元货款的行为不构成表见代理是错误的。对于顺华公司直接付款的行为，应当认定为其直接参与合同的履行，应当认定为构成表见代理的一种表象。4、一审认为顺华公司没有授权杨长林对外签订合同，杨长林行为属于无权代理，故而认为顺华公司不承担责任，这属于认识错误。表见代理本身就属于无权代理的范畴，不同之处在于表见代理的后果由被代理人承担，法律这样规定的原因在于因被代理人的过错造成相对人认为行为人拥有代理权，按照过错责任承担的原则，谁有过错谁承担责任，所以表见代理的后果由被代理人承担。而一般的无权代理的法律责任由代理人承担，原因在于相对人明知行为人无代理权，而被代理人是没有任何过错的，所以无权代理的后果由代理人自己承担。三、违约金调整没有事实和法律依据。合同中约定欠款利息按每天千分之一计算，该约定等于年息36%，而一审判决将其调整为人民银行同期贷款利率，即年息在6.5%左右，这样的调整不是适当减少，而是大幅降低。一审这样调整违背了合同法第114条第二款规定的“适当减少”原则，这种根本性的调整是对民商事契约自由原则的彻底否定。杨长林不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或驳回恒泰公司要求杨长林承担责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、根据公司法第14条，民事诉讼法司法解释第53条之规定，建筑企业法人的项目部是针对某个特定的建设工程项目进行施工管理而设立的，是代表施工企业履行《建设工程施工合同》的，项目部本身不具备法人资格，仅能在施工企业授权的范围内从事生产经营活动，所以项目部的民事责任应当由设立它的顺华公司来承担责任，而非杨长林个人承担。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同若干问题司法解释》，关于挂靠行为应当认定为无效行为。既然挂靠无效，杨长林又持有被上诉人向俏江南公司出具的委托书、任命书，且一直在按照委托书、授权书的内容为顺华公司履行职务，故本案中杨长林的行为应当认定为履行职务的行为，在如此强有力的证据面前，一审法院却判决由杨长林个人承担责任，违背了法律规定，显失公平、公正。二、本案中项目部没有营业执照、无独立账户、不独立核算，发包方支付的工程款都直接支付到被上诉人顺华公司的账户，再由顺华公司支付下欠的材料款、水泥款及劳务工资，该工程发包方已向顺华公司支付总工程款共计3929.9万余元（详见支付票据），未向上诉人支付分文工程款，上诉人更未从中获得分文利润。且上诉人为了使项目进款完工，还以个人名义在外借贷，导致债务缠身，一审判决上诉人承担责任显失公平。三、一审判决关于顺华公司直接向恒泰公司支付货款70万元行为的认定，是错误的，上诉人已提交大量证据证明自己是履行职务行为，但一审却只字未提。被上诉人顺华公司针对二上诉人的上诉理由及请求答辩称：杨长林与顺华公司之间系挂靠关系，杨长林作为实际施工人，承揽了俏江南公司的利和银座项目工程，其本身并未得到顺华公司准许其以顺华公司名义对外签订买卖合同的授权，所以杨长林或项目部对外签订买卖合同对顺华公司而言属于无权代理。所以本案的焦点在于杨长林、白某某及项目部签订合同的行为对顺华公司是否构成表见代理。就本案而言，被上诉人认为不构成表见代理，理由如下：1、上诉人在庭审中提交的委托书、任命书，授文对象是俏江南公司，授权事项也仅是处理施工过程中的事务；2、本案所涉的买卖合同系项目部白某某签订的，白某某既不是项目部负责人，也不是项目经理，更无顺华公司授权，其不具备代表顺华公司对外签订合同的表象，可见恒泰公司在签订合同时并未尽到合理的审查义务，主观具有过错；3、关于顺华公司向恒泰公司转账70万元的事实，不能认定为表见代理，因为表见代理只发生在合同订立时，而转账行为发生在合同履行过程中；4、转款70万元也不构成对买卖合同的追认，恒泰公司并未在法定期限内行使催告权，且该70万元系杨长林从顺华公司支取的借款，顺华公司在收到杨长林借条后，按杨长林的要求向恒泰公司转款，这并非是对买卖合同的履行或追认。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明，原判认定事实清楚，原审在审理中经当事人举证、质证和法庭认证，证据确实充分，本院依法予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点主要有三点：一是白某某以顺华公司利和银座项目部名义与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》，对顺华公司是否构成表见代理；二是顺华公司向恒泰公司转账支付的行为能否认定为对本案所涉买卖合同的追认；三是原审判决对违约金的调整是否适当。首先，杨长林挂靠于顺华公司，以顺华公司名义中标俏江南公司开发的利和银座项目建设工程，设立顺华公司利和银座项目部，之后顺华公司又向俏江南公司出具委托书和任命书，任命杨长林为顺华公司处理利和银座项目工程施工过程中的一切事务，此时杨长林在客观上即形成具有代理权的表象，但本案中，《混凝土供需合同》的签订人为项目部质监员白某某，其既非项目部经理或项目负责人，更无顺华公司的授权，即使在合同上加盖了项目部印章，也只能说明白某某得到了杨长林的授权。白某某的行为若要代理到顺华公司名下，必须由顺华公司对杨长林委托白某某对外签订合同的行为进行明确认可，而顺华公司并未以任何明示的方式认可白某某的行为，故白某某不具有能够代表顺华公司对外签订买卖合同的表象。上诉人恒泰公司在签订合同时，仅因白某某持有项目部印章即认为其能够代表顺华公司，主观上没有尽到合理的审查注意义务，本身存在过失。因此白某某代表杨长林及项目部签订买卖合同的行为，不能对顺华公司构成表见代理。其次，顺华公司向恒泰公司转账支付的行为能否认定为对买卖合同的追认，要从顺华公司真实的意思表示来判断。从顺华公司提交的证据来看，2014年7月22日顺华公司账户向上诉人转款20万元，其真实意思表示是给杨长林的借款，杨长林向顺华公司出具借条之后，顺华公司按照杨长林的要求向恒泰公司账户转账20万元，该行为属于借用账户支付，不能认定顺华公司明知该买卖合同的具体内容并对合同进行了追认、履行。关于50万元银行承兑汇票，恒泰公司承认该汇票系杨长林转交，并非顺华公司直接支付。因汇票本身具有流通性、无因性，现实中也常有以背书留白的方式结算支付，故杨长林向上诉人支付50万元成兑汇票的行为，亦不能认定顺华公司对买卖合同进行了追认、履行。综上，白某某、杨长林及项目部的上述行为，不能对顺华公司构成表见代理，顺华公司亦未对该买卖合同进行追认，相应的合同义务及民事责任不应由顺华公司承担。因杨长林个人出具还款承诺书，在庭审中对所欠货款本金进行了确认，故上诉人主张由杨长林承担付款责任的诉讼请求应予以支持。最后，关于原审对违约金的调整，虽然调整幅度较大，但考虑到混凝土市场价格较为稳定，以及对违约金调整以一次调整为限的原则，本院不再进行调整。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。经本院再审审理查明，本案一、二审认定事实清楚，本院再审予以确认。另查明，白某某与恒泰公司签订《混凝土供需合同》后，由于利和银座项目部未能依照合同约定付款，2014年10月15日，恒泰公司向利和银座项目部发出催款函，主要内容为：汉中市顺华建筑有限公司利和银座一期项目部，我公司依据2013年12月9日商砼供货合同，于2014年1月3日至2014年9月30日供货66772.5立方米，价值181.3180万元，已支付货款70万元，还欠货款111.318万元。按合同约定……你项目部已严重违背合同条款，给我公司带来了困难，请及时结清余款，特函告知。2014年10月15日，并加盖恒泰公司印章。该催告函左下方回执签收栏有“徐佳欢”签名，并加盖利和银座项目部印章。同年11月29日，杨长林向恒泰公司出具承诺书，内容为“本人杨长林系利和银座项目部经理，与恒泰商砼站签订的供货付款合同，本人杨长林承诺在2014年12月1日付现金五十万元，在2014年15日付清前期总货款的85%，封顶后按供货合同付清所有款项，如不到位，按我方跟甲方签订的抵房合同执行。承诺人：杨长林。2014.11月29日”。以上两份证据均系本案原审原告恒泰公司一审中提交。本院审理原告杨长林与被告汉中俏江南房地产开发有限公司、第三人陕西顺华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已于2017年8月15日作出(2016)陕07民初21号民事判决，该判决已生效，确认2013年8月11日俏江南公司与顺华公司签订的《建设工程施工合同》无效，杨长林系涉案工程的实际施工人。申请人恒泰公司的代理人提出：1、本案在省高院再审时，杨长林向法庭提交的新证据《利和银座一期主材认证价目表》，该份证据明确载明经顺华公司、俏江南公司、杨长林三方签字确认商砼供应商为中元、金元、恒泰三家公司，杨长林正是按照顺华公司的要求以项目部的名义与恒泰公司签订的商砼供需合同。2、杨长林、白某某的行为是履行顺华公司的职务行为，其责任应当由顺华公司承担。3、原一、二审判决擅自改变逾期付款违约金的约定属于适用法律错误。4、根据民诉法司法解释第54条之规定，被挂靠人必须承担相关法律责任。5、顺华公司认为合同法第48、49、50条的规定是对民法通则第43条规定的限制，应当按照特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，不应当适用民法通则第43条规定的认识错误。综上，应当撤销一、二审判决，支持再审请求。顺华公司代理人提出：1、盖有项目部印章的合同对顺华公司不构成表见代理。2、白某某在合同上的签字不属于顺华公司的职务行为。3、顺华公司在本案中不具有承担连带责任的事实和法律依据。4、关于本案违约金的问题，同意杨长林代理人的意见。杨长林的代理人提出：本案合同价款应当有顺华公司承担，本案违约金的承担应当按照一、二审判决承担。本院认为，根据本案现已查明的事实，本案争议焦点有以下几个方面：第一个争议焦点，白某某与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》，对顺华公司是否构成表见代理的问题。经查，白某某系项目部质检人员，其在未得到顺华公司的授权之下，使用项目部印章同他人签订合同，属无权代理。恒泰公司在签订合同时，仅因白某某持有项目部印章即认为其能够代表顺华公司，同时，该合同的需方（甲方）名称为“汉中市顺华建筑有限公司”，而本案被申请人公司全称系“陕西省顺华建设有限公司”，恒泰公司既未对合同签订人的身份进行审查，也未对合同相对人的身份进行审查，其主观上存在明显过错；其次，恒泰公司作为从事商砼生产的商事主体，其应当明知项目部系建筑企业的临时机构，不具有法人资格，对外签订材料采购合同应得到建筑企业的授权，本案中，顺华公司没有向项目部或者杨长林出具购买混凝土的授权委托书，而顺华公司向汉中俏江南公司出具的委托书、任命书均有明确的发文对象即指向俏江南公司，内容中对项目部的权限也有明确的约定，故在本案中恒泰公司与白某某签订合同时，无论白某某是否向恒泰公司出示了委托书、任命书，都不能形成其对外具有代理权的表象，在此情况之下，恒泰公司在合同签订后，未依照法律规定在法定期限内要求顺华公司对合同进行追认；另查明，在合同履行过程中，当出现欠款之后，恒泰公司依然没有向顺华公司主张权利，而是向利和银座项目部发出催款函，而杨长林于2014年11月29日亦就欠款问题向恒泰公司出具还款承诺书，在本案一审庭审期间，杨长林亦对该欠款表示认可，以上事实足以说明，恒泰公司和杨长林均认可对方系涉案《混凝土供需合同》的相对人。综上，白某某代表杨长林及项目部的名义签订合同的行为，不能对顺华公司构成表见代理，而恒泰公司亦不属于善意第三人。第二个争议焦点，关于白某某代表杨长林及项目部的名义签订合同的行为针对顺华公司而言是否属于职务行为。再审申请人的代理人认为，杨长林系顺华公司项目部经理，而恒泰公司是顺华公司确定的三家供应商砼的公司之一，杨长林与恒泰公司签订合同购买商砼，应当是按照顺华公司的要求购买，应属职务行为。经查，杨长林与被申请人顺华公司系挂靠关系，其并非顺华公司的员工，而签订合同的白某某亦不属于顺华公司的内部员工，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案一、二审及再审期间，恒泰公司均未能向人民法院提交相关证据证实杨长林和白某某属顺华公司工作人员或属其聘用人员，再审申请人仅以购买的商砼属于《利和银座一期主材认证价目表》中确定的三家商砼公司之一就认定白某某签订合同的行为针对顺华公司属职务行为的意见，缺乏事实及法律依据，本院再审不予支持。第三个争议焦点在于2014年7月22日顺华公司向恒泰公司转账20万元的行为是否属于对《混凝土供需合同》的追认。经查，根据本案一、二审查明的事实及现有证据可以证实，2014年7月22日杨长林向顺华公司出具借款单借到利和银座工程款91万元之后，顺华公司按照杨长林的要求向恒泰公司账户转账20万元，该行为属于借用账户支付，不能认定顺华公司明知该买卖合同的具体内容并对该合同进行了追认。第四个争议焦点在于涉案《混凝土供需合同》违约金的问题。本案《混凝土供需合同》第七条违约责任第1项约定：“甲方未按合同支付砼款，应自付款之日起，每天按照货款的千分之一借款利率向乙方支付所欠款的利息。在遇风险时，乙方有权向人民法院提起诉讼，依法清收所欠尾款”。根据本案一、二审查明的事实，恒泰公司最后供货的日期为2015年6月16日。庭审中，恒泰公司自愿放弃供货日期届满之日起二个月之前的约定违约金，主张被告顺华公司承担所欠货款900980元自2015年8月17日至实际付款之日、每天按货款的千分之一借款利率承担违约金。恒泰公司自2014年1月3日至2015年6月16日期间，共向利和银座项目工程提供商砼7894.5立方。由杨长林之女杨洁或项目部工作人员白某某在商砼销售结算清单中签名或加盖利和银座项目部章，对所供方量进行确认。前述所供商砼价值210.098万元，截止2014年9月16日，杨长林共计支付120万元，杨长林于2014年11月29日出具《承诺书》，载明其系利和银座项目经理，对所欠恒泰公司货款，在2014年12月1日前付50万元，2014年12月付清前期总货款的85%，封顶后按供货合同付清所有款项。根据本案已经查明的事实，恒泰公司依照合同约定全面履行了合同约定，而杨长林未按合同约定按期支付货款，其行为违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担违约责任。关于本案违约金数额的问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，双方当事人约定的违约过高或过低时，可以要求人民法院予以适当增加或减少。本案双方当事人约定违约金计算方法为每天按货款的千分之一借款利率承担违约金，按该约定计算，违约金的利率约为年利率36%，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，应当予以适当调整，但原审法院将违约金调整至中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失显然不足以弥补恒泰公司的损失。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故本院综合本案恒泰公司及杨长林履行合同及杨长林2014年11月29日出具《承诺书》的实际情况，结合原审判决情况，酌定本案违约金以年利率10.5%符合本案实际情况。关于杨长林与被申请人顺华公司之间挂靠关系的法律责任问题，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。根据最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组对本条的释义来看，本条款的设立主要是解决挂靠主体的诉讼地位问题，但承担连带责任的问题属于实体问题。《建筑法》第六十六条中对形成挂靠关系应当承担的法律责任有明确规定，本案被申请人顺华公司出借资质证书给没有资质的实际施工人杨长林，允许杨长林以本企业的名义承揽工程并施工，依照《建筑法》的规定，被申请人顺华公司对承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失和杨长林承担连带赔偿责任。综上，本案被申请人顺华公司出借建筑资质给杨长林用于建筑工程并设立项目部，该项目部形式上是顺华公司的临时机构，但其实质上是一个财产独立、自主经营、自主管理，不隶属于顺华公司的独立主体。被申请人顺华公司与杨长林签订挂靠协议后，又对项目部印章使用进行了特别约定，明确不得以该印章名义对外经营签约及买卖活动。2013年6月9日及2013年11月，被申请人顺华公司向汉中俏江南公司出具《委托书》《任命书》，任命杨长林为顺华公司处理该项目工程施工过程中的一切事务，但该授权及任命针对对象系汉中俏江南公司，杨长林并未得到顺华公司同意杨长林可以被申请人顺华公司名义对外签订买卖合同的授权，故项目部工作人员白某某以项目部的名义与恒泰公司签订《混凝土供需合同》的行为属无权代理，其行为不能对顺华公司构成表见代理，亦不属于职务行为；而原审原告恒泰公司在与白某某签订《混凝土供需合同》时对合同签订人的资质、合同相对人均未尽到审查义务，存在过错，不属善意且无过失的第三人。同时，根据顺华公司于杨长林之间签订的挂靠协议，顺华公司在利和银座项目中仅收取1%的管理费，该项目的利润归杨长林所有，就公平原则而言，杨长林亦应当承担本案《混凝土供需合同》的付款责任。本案申请人恒泰公司虽然在签订合同时未能对合同相对人尽到审查义务，但其在向利和银座项目部供应混凝土时没有违约行为，杨长林应依法承担违约责任，由于合同双方约定的违约金过分高于造成的损失，应当予以调整，但原审法院调整的违约金过低，不足以弥补实际损失，故本院再审以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后依法对违约金部分予以调整。本案一、二审审判程序合法，认定事实清楚，但对违约金部分判决不当，本院再审予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十四条第三款、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：一、撤销陕西省汉中市中级人民法院（2017）陕07民终520号民事判决；二、维持原南郑县人民法院（2016）陕0721第688号民事判决主文第二项即“驳回汉中恒泰混凝土有限公司要求陕西省顺华建设有限公司承担支付所欠货款及违约责任的诉讼请求”和第三项即“驳回汉中恒泰混凝土有限公司其他诉讼请求”。三、撤销原南郑县人民法院（2016）陕0721第688号民事判决主文第一项，即“由杨长林在本判决生效之日起十日内支付汉中恒泰混凝土有限公司所欠商砼款900980元，并承担900980元自2015年8月17日至实际付款之日、参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失”。四、由被申请人杨长林在本判决生效之日起十日内支付汉中恒泰混凝土有限公司所欠商砼款900980元，并承担900980元自2015年8月17日至实际付款之日以年利率10.5%计算违约损失。本案一审受理费16138元，由被申请人杨长林承担13870元，由申请人汉中恒泰混凝土有限公司承担2448元。本案二审受理费16138元，由被申请人杨长林承担9683元，由申请人汉中恒泰混凝土有限公司承担6455元。本判决为终审判决。审 判 长  王  健审 判 员  房建军审 判 员  王  伟 二零一九年十一月十二日书 记 员  邵晨曦