贵州省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔行终458号 上诉人（一审原告）凯里市鸿齐饭庄，住所地凯里市。 经营者黄映凯，男，汉族。 被上诉人（一审被告）凯里市人民政府。 法定代表人罗杰，市长。 委托代理人罗兴明，贵州争荣律师事务所律师。 委托代理人熊政明，凯里市湾溪街道办事处工作人员。 上诉人凯里市鸿齐饭庄因与被上诉人凯里市人民政府房屋行政强制一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26行初389号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 凯里市鸿齐饭庄一审诉称，其在凯里市清江路湾溪加油站旁经营饭庄，一直以来合法经营。现因修建项目需要被征收，凯里市人民政府在未与其签订任何征收补偿协议，未给予其任何补偿的情况下，于2018年7月13日组织相关部门人员强行拆除了其房屋。其多次报警，公安机关处警后认为系政府行为，不作为刑事案件予以立案。强拆后，凯里市人民政府至今也没有和其进行沟通赔偿事宜。为维护其合法权益，特起诉至人民法院，请求依法确认凯里市人民政府强制拆除房屋的行政行为违法，案件受理费由凯里市人民政府负担。 一审经审理查明，2002年6月5日，凯里市国土资源局作出凯国土资[2002]31号《关于征用岩头村集体土地的决定》，凯里市人民政府拟征收湾溪街道岩头村所有的位于红岩路××、××小学东、西、北三侧集体土地117.295亩为国有。凯里市人民政府经与土地所有权人湾溪街道××村协商，达成土地补偿协议以及地上附着物包干补偿协议，已对土地及地上附着物进行了补偿。2012年10月22日，凯里市国土资源局城区国土资源所委托江仲辉对案涉土地进行临时管理，并出具了委托书，江仲辉亦向凯里市国土资源局出具了承诺书，内容均明确江仲辉不能私自将土地转其他人管理使用，如因建设需要，无条件自行拆除地上设施设备。2015年6月24日，案外人黄慧将该案涉土地一部分交由黄映凯有偿使用，并签订土地使用合同。2015年11月6日，黄映凯注册成立了凯里市鸿齐饭庄，并办理了营业执照，在案涉土地上修建房屋作为经营场所一直经营至被拆除。因修建公益项目的需要，凯里市国土资源和规划管理局分别于2017年12月11日和2018年1月16日向江仲辉和凯里市鸿齐饭庄书面下达通知，要求其于规定的时间内自行拆除宗地范围内所有设备和建筑物，逾期将依法强制拆除。因凯里市鸿齐饭庄未按期自行拆除，凯里市人民政府于2018年7月13日组织有关部门对凯里市鸿齐饭庄房屋进行了强制拆除。凯里市鸿齐饭庄认为凯里市人民政府在没有对其房屋及设备进行征收补偿的情况下，就强制拆除房屋侵害了其合法权益，遂起诉至一审法院，请求确认凯里市人民政府强制拆除其房屋的行政行为违法。 一审法院认为，本案的争议焦点是凯里市人民政府拆除凯里市鸿齐饭庄房屋的行政行为是否违法。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，第四十七条第一款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”。本案中，凯里市人民政府已于2002年6月5日对凯里市鸿齐饭庄房屋所在的土地进行了征收，并已经对土地及地上附着物进行了补偿，土地征收补偿工作程序已经完结，相关土地已属国有。2015年6月24日，凯里市鸿齐饭庄经营者黄映凯通过案外人黄慧获得该宗土地部分临时管理权，但现有证据不能证实凯里市鸿齐饭庄获取该宗土地临时管理权的情况已经凯里市人民政府或者凯里市人民政府下属有关职能部门的批准同意，因而凯里市鸿齐饭庄自建房屋的土地使用权来源不具有合法性。此外，无论是黄慧还是江仲辉，其未经委托方许可，擅自将案涉土地转给凯里市鸿齐饭庄经营者黄映凯管理，违背其与凯里市国土资源局城区国土所签订的《委托书》第四条“受委托方不得私自转给其他人管理这块土地，否则委托方将取消其管理权”的约定，凯里市鸿齐饭庄在该宗土地上自建房屋经营饭庄属在已被征收为国有的土地上擅自搭建经营行为，依法不受法律保护，且凯里市人民政府在拆除前，已对凯里市鸿齐饭庄等利害关系人进行了催告，凯里市鸿齐饭庄逾期不自行搬迁或者拆除，凯里市人民政府强制拆除并没有违反相关法律法规的规定。因此，凯里市鸿齐饭庄的诉请没有法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回凯里市鸿齐饭庄的诉讼请求。案件受理费50元，由凯里市鸿齐饭庄负担。 上诉人凯里市鸿齐饭庄上诉请求：１.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方无争议的事实是被上诉人强制拆除了上诉人的涉案建筑物及附属物。上诉人在凯里市清江路湾溪加油站旁合法经营。因修建广场项目需要被征收，上诉人在未签订任何相关征收补偿协议，亦没有得到任何补偿的情况下，被上诉人于2018年7月13日组织相关部门的工作人员及社会闲散人员，强行拆除了原告的房屋。在拆除过程中，被上诉人相关的工作人员没有出示相应的执法证件，上诉人多次报警，经出警人员核实，强拆行为系政府组织，不作为刑事案件予以立案。在强拆后，被上诉人及相关部门均没有沟通赔偿事宜。二、被上诉人在答辩和庭审中，均主张土地是国土局的土地管理人江仲辉出租给上诉人。对此，上诉人与被上诉人均认可这一事实，上诉人确实是通过租赁的方式取得了案涉土地的使用权，上诉人与国土局就土地使用的状态是明确的，国土局对此事是知情的，因此，案涉建筑物及构筑物所占的土地使用权是合法取得，依法应予保护。三、一审判决适用法律错误。本案是行政诉讼，根据行政诉讼法的举证原则，被上诉人应当承担充分的举证责任，在已经认定被上诉人强制拆除建筑物及构筑物的前提下，被上诉人却没有向法庭提交其作出具体行政行为的合法证据，没有证据提交，当然要承担败诉的法律后果。无论是被上诉人主张的建筑物违法与否，被上诉人均应当按照《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》等相关法律法规的规定，严格按照法律程序进行相应的处分。在本案中，被上诉人没有按照法律规定实施行政强制行为，应当被认定为违法。四、一审法院“本院认为部分”未审查行政行为的证据材料，以及行政行为的合法性，把不属于法律审理的上诉人与江仲辉的合同关系进行了审查，违反了不告不理的原则，将应当另案处理的合同关系，在行政诉讼的判决中进行处分的行为是错误的。综上，请二审作出公平公正的判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人凯里市人民政府二审辩称：一、答辩人作出拆除行为是依据国有土地受委托管理人江仲辉签写的《委托书》、《承诺书》依法进行，《委托书》第四条“受托方不得私自转给他人管理这块土地，否则委托方将取消其管理权”约定。2014年3月1日黄映凯通过与案外人黄慧签订协议获取该宗地部分的有偿使用，但答辩人及下属相关职能部门并不清楚详细情况。上诉人在修建建筑物之前也没有到答辩人的下属相关职能部门报批。上诉人的自建房屋获取土地的使用权不具有合法性，依据江仲辉签写的《承诺书》“在临时使用的土地上，不修建永久性建筑物和一切附属物或硬化地面。如遇国家建设或整脏治乱等工作，服从市人民政府及相关部门的工作管理，无偿无条件自行拆除一切设施，恢复土地原状，并将临时使用的土地归还原土地使用者管理。不要国家补偿”进行拆除，依据作为得当。二、国有土地受委托人江仲辉出租土地给上诉人是事实，但已经违背了江仲辉与答辩人的下属部门城区国土所签订的委托书第四条：“受委托方不得私自转让给他人管理这块土地。否则委托方将取消其管理权”约定，上诉人获取的土地使用的前提已经违约，私自修建的房屋被拆除也得不到法律保护。三、一审将答辩人与江仲辉签订的《委托书》、《承诺书》作为证据是因上诉人获取土地的使用来源证明材料，也是本案诉讼的链接关系，依据有效证据进行判决才能保证司法公正。综上，请二审驳回上诉人的上诉。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案凯里市鸿齐饭庄在已被征收的国有土地上自建房屋未经规划等职能部门的许可，属于违法建筑。但凯里市人民政府并未根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定向被上诉人作出强制执行决定，告知履行义务的期限和方式，并告知其依法享有的陈述和申辩权。对于违法的建筑物、构筑物等需要强制拆除的，还应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。但本案从凯里市人民政府一审提交的证据来看，凯里市人民政府仅下发了凯国土规划发〔2018〕3号《凯里市国土资源和规划管理局关于立即拆除国有土地上临时建筑物或构筑物的通知》，没有保障被上诉人的陈述和申辩权等，也没有按照上述规定作出强制执行决定并予以公告。故，凯里市人民政府于2018年7月13日组织有关部门对上诉人房屋进行强制拆除的行为程序违法。一审认为凯里市人民政府实施的强制拆除行为没有违反相关法律法规规定不当，本院予以纠正。 综上，上诉人凯里市鸿齐饭庄认为被上诉人凯里市人民政府未严格依照《中华人民共和国行政强制法》等相关法律法规规定的程序对上诉人的房屋进行强制拆除，其强制拆除行为违法，该理由充分，本院予以采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26行初389号行政判决； 二、确认被上诉人凯里市人民政府于2018年7月13日强制拆除上诉人凯里市鸿齐饭庄房屋的行政行为违法。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人凯里市人民政府承担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 垦 审判员 龙 雨 审判员 陈显杰 二〇一九年十一月六日 法官助理邓玉婷 书记员冀凌馨