广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤02刑终297号原公诉机关广东省翁源县人民检察院。上诉人（原审被告人）何建明，男，汉族，1961年9月9日出生于广东省翁源县，高中文化，务工，户籍地翁源县***************。2018年10月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，次月16日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人邓南华，广东韶大律师事务所律师。由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）何许文，男，汉族，1994年1月30日出生于广东省翁源县，小学文化，务工，户籍地翁源县***********。2018年10月12日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，次月16日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人朱双直，广东粤北律师事务所律师。由韶关市法律援助处指派。原审被告人何建光，男，汉族，1959年11月7日出生于广东省翁源县，小学文化，务农，户籍地翁源县**************。2018年10月13日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，次月16日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。原审被告人江德周，男，汉族，1974年5月6日出生于广东省翁源县，初中文化，务工，户籍地翁源县************，住所地翁源县******。2018年10月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同日被取保候审，次年7月4日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。原审被告人张伟，男，汉族，1968年4月2日出生于广东省翁源县，高中文化，务工，户籍地翁源县***************，住所地翁源县龙仙镇翁江新城十二栋2301房。2018年10月17日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，次月16日被逮捕，2019年10月16日被取保候审。原审被告人何学英，男，汉族，1972年7月26日出生于广东省翁源县，初中文化，个体户，户籍地翁源县*************，暂住翁源县周陂镇茂荣饭店。1995年10月16日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。2018年10月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，次月16日被逮捕，2019年10月11日被取保候审。广东省翁源县人民法院审理翁源县人民检察院指控原审被告人何建明、何许文、何建光、江德周、张伟、何学英犯非法采矿罪一案，于2019年9月25日作出（2019）粤0229刑初175号刑事判决。原审被告人何建明、何许文不服，提出上诉。本院于同年10月29日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2016年3月，被告人何建明与何许文预谋共同在翁源县******牧牛坪河段非法采砂牟利，约定何建明负责协调关系及提供挖掘机，何许文负责驾驶挖掘机开采及贩运河砂，所得利润二人分成。后二人共同在该河段非法采砂至2018年8月。经鉴定，该河段建设用砂被非法开采破坏2576立方米，造成矿产资源破坏价值人民币38万元。2016年9月，被告人何建光与何自忠、何有才（均另案处理）聘请何许文在翁源县周陂镇礤下蝉峒河段开采河砂。同年11月，被告人张伟、江德周、何建明、何建光、何学英及何有才预谋与何建光、何自忠、何有才共同在该河段非法开采河砂牟利，由张伟出资55000元，何建明、何建光、何学英、何有才等负责协调村民关系、联系挖掘机师傅；所得利润按股份占比分成，其中张伟、江德周各占股19%，其余62%的股份由何建明、何建光（其股份中再分一半给何许文）、何学英、何有才等人自行约定。2017年起，何建明、何建光、江德周、张伟、何学英等人在未办理河道采砂许可证的情况下，指使何许文负责采挖、销售河砂、鹅卵石。至2018年8月底，何建明等人在该河段非法采挖鹅卵石共计一万多立方米，何许文出售后获356525.54元。所得款项除去正常开支、减扣张伟的出资后，由各股东分配。经鉴定，该河段建设用砂被非法开采破坏2375立方米，造成矿产资源破坏价值33万元。原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明、拘留决定书、何学英犯前罪的刑事判决书，租赁合同，银行交易明细分析报告，证人张胜发、胡秋英、陈华武、陈华艺、潘月开、徐国珍的证言，被告人何建明、何许文、何建光、江德周、张伟、何学英的供述，建设用砂资源储量检测报告、矿产资源破坏价值鉴定结论报告，现场勘验、检查、指认、辨认笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人何建明、何许文、何建光、江德周、张伟、何学英违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自结伙采矿，其行为构成非法采矿罪。何建明、何许文所造成的矿产资源破坏价值为71万元，属情节特别严重；何建光、江德周、张伟、何学英所造成的矿产资源破坏价值为33万元，属情节严重。张伟在案发后能主动归案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首；何建明接到公安机关的电话通知后能主动到公安机关接受调查，并如实供述自己的主要犯罪事实，可认定为自首，均可从轻或者减轻处罚；江德周揭发牧牛坪、蝉峒河段非法采砂的犯罪行为，向公安机关提交蝉峒河段的租赁合同，为公安机关破获牧牛坪、蝉峒河段非法采矿案提供线索，应认定有立功表现，可从轻或者减轻处罚；何许文、何建光、江德周、何学英归案后能如实交代其犯罪事实，可从轻处罚；六人当庭表示认罪、认罚，可从宽处罚；蝉峒河段非法采砂造成的破坏价值33万元，已包含原由何建光、何许文等人先行开采所造成的破坏价值，可对后参加的张伟、江德周、何学英、何建明比照何建光、何许文酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第十二条、第十三条之规定，作出如下判决：一、被告人何建明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人何许文犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人何建光犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元。四、被告人江德周犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7000元。五、被告人张伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7000元。六、被告人何学英犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。七、追缴被告人何建明、何许文、何建光、江德周、张伟、何学英的非法所得。宣判后，上诉人何建明及辩护人提出，1、原判认定其非法开采造成矿产资源破坏价值71万元有误。周陂镇礤下蝉峒河段在其开采前，已被何建光等人进行开采的部分应予剔除；鉴定意见中定价过高，与当地市场价格不符；河砂不属于矿产资源，鉴定部门的鉴定意见证实造成矿产资源破坏有误，该鉴定意见不能作为定案依据；2、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。上诉人何许文及辩护人提出，1、原判认定其非法开采造成矿产资源破坏价值71万元有误。其在2017年10月才顶替何建光参与到非法采砂的犯罪行为中，此前造成的矿产资源破坏价值应予以剔除；鉴定意见中定价过高，与当地市场价格不符，该鉴定意见不能作为定案依据；2、其后加入非法开采，所占股份及分红均比较少，且大部分犯罪行为听从张伟、何建明指使，其起次要、辅助作用，应认定为从犯；3、其在接到公安机关的电话通知后从外地主动赶回翁源县周陂镇后被羁押，在羁押后如实供述了犯罪事实，应认定其属自首；4、其到案后向公安机关提供了同案人张伟的住址，为公安机关侦破提供了线索，应认定其有立功表现；5、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人何建明、何许文、原审被告人何建光、江德周、张伟、何学英犯非法采矿罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人何建明、何许文及其辩护人所提意见，综合评析如下。1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。故所提河砂不属于矿产资源的意见据理不足，不予采纳。2、原判认定何建明、何许文经预谋后伙同他人擅自非法采矿，所造成的矿产资源破坏价值71万元，系办案机关依法委托合法的机关作出，程序合法，鉴定依据充分、方法科学，且与证人证言、被告人的供述、现场勘验、检查、指认笔录及照片相互印证，足以认定。3、蝉峒河段非法采砂造成的破坏价值包含原由何建光、何许文等人先行开采所造成的破坏价值，原判已经作出认定并对何建明比照何建光、何许文酌情从轻处罚。4、在牧牛坪河段的非法开采中,何许文负责垫付油款开挖掘机、销售河砂，在蝉峒河段的非法开采中，何许文负责驾驶挖掘机修路、挖砂、销售、组织车辆运输、收取货款，其均起主要作用，不符合从犯的构成要件。5、何许文系在其家中被抓获归案，不属于自动投案，不符合自首的构成要件；其到案后如何供述伙同他人非法采矿的犯罪事实，同案人张伟系主动到公安机关投案自首，其行为不构成立功。6、原判根据何建明、何许文犯罪事实，综合考虑全案量刑情节，已在法定刑幅度内予以从轻判处，所作判决量刑适当。故何建明、何许文及辩护人所提意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人何建明、何许文、原审被告人何建光、江德周、张伟、何学英违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，经预谋后擅自结伙采矿，其行为构成非法采矿罪，其中何建明、何许文属情节特别严重，何建光、江德周、张伟、何学英属情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  喻 权审 判 员  戴 磊审 判 员  李飞洲二〇一九年十一月二十七日法官助理  邹楚灵书 记 员  刘美芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。