浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5158号上诉人（原审原告）：谢朝阳，男，1998年4月20日出生汉族，浙江省永嘉县人，住永嘉县。委托诉讼代理人：黄嫣然、王忱倩，浙江健泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐清市广丰房地产开发有限公司。统一社会信用代码：913303827539743797，住所地：乐清市乐成街道双雁路315号。法定代表人：徐崇文。委托诉讼代理人：叶益林、毛津津，浙江瓯泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨木书，男，1967年10月13日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：叶舟，男，1965年10月24日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：金松英，女，1963年8月17日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：黄永贤，男，1963年2月27日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：陈升权，男，1970年10月9日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：乐清市柳市镇新民村村民委员会。住所地：乐清市柳市镇新民村办公楼。负责人：郑广亮，系该村委会主任。被上诉人（原审被告）：乐清市柳市镇新民村股份经济合作社。住所地：乐清市柳市镇新民村办公楼。法定代表人：郑汉强，系该合作社社长。上诉人谢朝阳、乐清市广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）因与被上诉人杨木书、叶舟、金松英、黄永贤、陈升权、乐清市柳市镇新民村村民委员会（以下简称“新民村委会”）、乐清市柳市镇新民村股份经济合作社（以下简称“新民村合作社”）合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢朝阳的委托诉讼代理人黄嫣然，上诉人广丰公司的委托诉讼代理人叶益林、毛津津到庭参加诉讼，各被上诉人均未到庭。本案现已审理终结。谢朝阳上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼情求。事实和理由：第一，广丰公司出具的《新民村安置房建设协议书》、《新民村安置房建设补充协议书》、《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资决议书》中新民村委会落款的公章虚假，与柳市镇存档的公章不一致，内容上没有约定开工时间和延期开工的原因及违约责任，不符常理，且内容各自独立，对代建费没有统一的结算标准。其中协议书落款时间虚假，早于其支付最后一笔土地出让金的时间，约定的部分内容，均反映在新民都市花园招拍挂之前，与实际在招拍挂之后的事实不相符。关于决议书，本人没有签字，对该内容不认可。现没有证据证明该决议书已经指标户指标数80%以上通过，故自始无效，对我方业主不具有约束力。决议书中关于将新民村安置房17套指标赠送给代建商、按3%高息收取逾期支付代建费等内容违法，自始无效。决议书第四条虚构了有关政府部门收取5100万元土地出让金及该部分款项由代建商垫付的事实。另，广丰公司出具的《柳市新民都市花园项目代建协议书》，至今都未履行，从时间、形式上都是虚假，证明协议书、补充协议书、决议书均是广丰公司为了骗取业主代建费而制作。第二，业主与广丰公司签订的《商品房买卖合同》第十三条、第二十一条，附件七、附件八第三条第1、2项条款属形式约定，对业主方不具有约束力，应当予以撤销。第三，一审判决认可了浙江律人工程造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》，应当据此结算代建费。如果认为业主对地下室、商铺、高层住宅分别计价不妥当，可依法进行调整，一审法院放纵广丰公司按照决议书约定继续向业主多收代建费，是错误的。为维护我方合法权益，节约诉讼成本，请二审法院依法予以结算。第四，广丰公司应当退还业主多付的19万元土地出让金及利息。根据广丰公司与乐清市国土资源局于2011年2月16日签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，土地出让价款为28080万元，柳市镇政府返还新民都市花园土地出让金共计17973.4046万元。2017年10月10日，柳市镇人民政府向一审法院出具《情况说明》，证明政府返还给新民都市花园土地出让金共计17973.4046万元，其中就7.194亩招拍挂建设用地土地出让金返还款3801万元。这3801万元产生争议的由来，是一审法院在各方当事人无争议的前提下，于2018年4月8日要求柳市镇政府出具《柳市镇返还新民村新农村建设资金的补充说明》，以此认定该3801万元系原镇二中征用地块置换款。为此，本人调取了乐清市政府乐政发[2011]37号文件，证明该《补充说明》使用文件不当，适用合同虚假，一审法院调取程序违法，依法不能作为定案依据。而且从新民村委会收取土地出让金的时间上来看，该笔款项3801万元只能认定为新民都市花园土地出让金返还款。因此，应当以2017年10月10日柳市镇政府出具的《情况说明》为准，以此确认新民都市花园返还土地出让金及补偿部分为17973.4046万元，故业主方无需再补交19万元土地出让金及利息。第五，涉案房屋仍不具备交房条件，一审判决认定逾期交房时间从业主方缴纳第八期代建费时起算是错误的。协议书、决议书、商品房买卖合同中对于逾期交房、逾期办证均约定了违约责任，广丰公司应按约承担相应的违约金。另外，业主等人支付的第一笔每人8万元代建费共计1920万元，新民村将其中1840万元转付至中厦公司名下，但中厦公司一直没有使用，根本不存在用于前期打桩的事实，涉案项目只有一次桩基工程，费用已计算至代建费中，该8万元代建费不应重复计入我方代建成本。第六，陈升权作为实际代建商的地位一直没变，陈升权、杨木书、叶舟、金松英、黄永贤等五人签订的转让协议书，均系实际代建商将涉案代建项目形式上的相互转让，是以不同公司名义与自己签订协议书，故陈升权等五人仍是实际代建商，应当和广丰公司共同承担返还多收取的代建费、土地出让金和违约金的责任。第七，鉴定费应全部由广丰公司负担。根据鉴定机构认定的工程造价，即使按一审判决认定的下浮7.7%，计算出来的代建费与广丰公司要求业主方承担的代建费仍相差很大。因此，广丰公司应对该鉴定承担全部费用。广丰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回谢朝阳一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由谢朝阳承担。事实和理由：第一，一审法院判令本公司承担违约责任是错误的。双方之间系委托代建合同关系，虽然谢朝阳已交付至第八期的工程款，但涉案新民都市花园项目属不可分割的整体，其中绝大部分业主都存在逾期支付工程款的情况。《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资决议书》第五条第二项约定：“任一期集资款未付金额500万元以上的，代建方有权停工，直至集资款足额缴清止，因此产生的损失由逾期付款指标户承担。”结合每期工程款应付金额及实收金额的清单，指标户每一期付款均存在逾期，其中多次逾期金额达500万元以上。因此，指标户未按期支付工程款是导致本公司不能完全履行合同的原因，本公司不存在过错，不应当承担逾期交房、逾期办证的违约责任。第二，一审法院认定逾期交房违约金的计算基数明显不合理。其中59万元土地出让金和8万元前期打桩费用并非本公司收取，不应计入逾期交房违约金的基数。1840万元系由中厦公司收取，不应列入本案的工程款。第三，《协议书》、《补充协议书》、《决议书》系本公司与新民村委会为了顺利建设涉案安置房项目而签订，并已经生效裁判文书认定有效。谢朝阳关于上述协议签订时间虚假、内容虚假的说法没有任何依据。本公司与谢朝阳之间并非商品房买卖合同关系，双方通过签订《商品房买卖合同》才能办理产权过户登记，该合同只是形式上的，对双方不具有约束力。第四，谢朝阳要求结算工程价款不符合双方协议约定，一审法院对谢朝阳相应的诉讼请求不予支持，并无不当。第五，柳市镇政府返还给村委会的土地出让金以及是否有扣留土地出让金返还款，与本公司无关。安置户应当及时缴纳土地出让金、契税等相关费用，本公司作为代建方有权根据代建协议向其收取。第六，一审法院关于涉案项目竣工验收及备案情况的事实认定清楚，谢朝阳相应的上诉理由不能成立。第七，关于鉴定费的负担。一审时由业主方提出鉴定申请，最终鉴定结果和协议约定的预定价基本一致，故鉴定费应当全部由业主方负担。陈升权向本院提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。涉案新民都市花园项目已发生转让，与乐城公司和本人均无关。本人并未与指标户签订《商品房买卖合同》，亦未收取指标户任何款项，与指标户不存在权利义务关系。其他被上诉人均未作答辩。谢朝阳于2018年3月1日向一审法院起诉请求：1、依法确认广丰公司2011年8月9日签订的《新民村安置房建设协议书》、2013年9月18日签订的《新民村安置房建设补充协议书》、2014年1月出具的《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》无效。2、依法撤销原告与广丰公司签订的《商品房买卖合同》中第十三条、二十一条，附件七、附件八第三条第1、2项规定。3、依法判令被告1-6履行2005年9月27日签订的《建设工程代建管理合同书》中约定的义务，以决算价2380元/m?结算代建费。4、判令8被告共同返还原告支付的19万元土地出让金和利息6.9万元，并赔偿利息损失（从2012年5月25日起至实际支付日以19万元为基数支付年利率6%，暂计至2018年1月10日为64156.67元，从2015年4月29日起至实际支付日，以6.9万元为基数支付年利率6%，暂计至2018年1月10日为11166.5元）。5、判令被告1-6在判决生效后七个工作日内，到乐清市住建局办理竣工验收备案手续，并将1幢2402室安置房交付给原告。6、判令被告1-6在判决生效后三十个工作日内，将原告所有的1幢2402室安置房办理权属证书并交付给原告。7、依法判令被告1-6支付原告逾期竣工交付安置房的违约金（从2014年9月13日起至2016年11月30日，每天向原告支付19.45元违约金，计15735元。从2016年12月1日算至竣工交付日止，以140.9万元为基数按月利率3%计算，暂计至2018年1月10日为563599.99元）。逾期交付权属证书的违约金（从2017年9月30日起至实际交付日止，以140.9万元为基数按每日万分之二计算，暂计至2018年1月10日为28743.6元）。诉讼中，原告明确第三项诉讼请求为：要求被告广丰公司根据《鉴定报告》以地下室3966.95元/㎡、商铺2368元/㎡、高层住宅1480.7元/㎡结算代建费。一审法院认定事实：俩原告系永嘉县鹤盛镇村民，其父亲谢小周从他人处受让取得新民都市花园建房指标。2018年1月1日，原告与谢小周签订《财产约定书》，约定涉案指标及相关权益由原告享有。2005年9月27日，新民村委会作为甲方，中厦公司作为乙方，双方签订了一份《建设工程代理管理合同书》，约定：建设项目位于，甲方的村征地返回用地、建设留用地，共约15亩，拟建村民安置商住楼3幢，总建筑面积暂定40000平方米，且不低于39600平方米，安置房240套以内，单套面积暂定150平方米，以总造价（决算价）2380元承包给乙方代建……。2007年1月11日，中厦公司设立乐清分公司，由陈升权担任负责人。乐城公司于2009年2月25日成立，陈升权为法定代表人。2010年间，中厦公司、乐城公司、新民村委会签订《合同转让协议书》，约定中厦公司将安置房项目代建合同中约定的权利义务转让给乐城公司。同年8月16日，陈升权、黄秀强与黄永贤、杨木书、叶舟签订《柳市镇新民都市花园（代建）项目转让协议书》，约定将房地产代建项目的全部代建项目内容转让给黄永贤等人。黄永贤与金松英系夫妻关系。2011年1月10日，金松英、叶舟、杨木书与广丰公司签订《协议书》，约定杨木书等人借助广丰公司房地产开发资质代建新民都市花园安置房项目，由广丰公司负责土地摘牌等办理房地产开发手续。2012年12月26日，乐城公司与广丰公司签订《补充协议书》，约定了前期工程费用支出等内容。2011年2月12日，广丰公司竞得乐清市出让地块的国有建设用地使用权，成交总价为28080万元，原乐清市国土资源局与广丰公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。广丰公司于2011年1月9日缴纳投标保证金3606万元（中标后抵作成交款）、2011年1月25日缴纳投标保证金1000万元（中标后抵作成交款）、2011年3月15日缴纳土地出让金9434万元、2011年5月12日缴纳8424万元、2011年8月12日缴纳5616万元，合计缴纳土地出让金28080万元，于2011年3月16日缴纳滞纳金283020元，于2012年4月10日缴纳契税8433444.60元。2011年间，新民村委会收到柳市镇人民政府的款项后，从新民指挥部账户以“土地出让金”名义分别支付广丰公司4845万元、2500万元、29076000元、1700万元、14192000元、500万元、200万元，合计140718000元。另通过向业主收取土地出让金、代建费等款项后，以“土地出让金”的名义向广丰公司分别支付9000万元、432万元、84万元、336960元，以“工程款”名义分别支付1500万元、800万元。2011年8月9日，新民村委会作为甲方，广丰公司作为乙方，双方以“2005年9月份村民委员会与温州中厦房地产开发有限公司签订的协议为基础”签订了《新民村安置房建设协议书》，约定：1、甲方同意乙方代建新民村安置房（新民都市花园）项目的一切权利义务。2、甲方委托乙方参与新民村安置地块国有土地使用权出让挂（摘）牌，并对该地块进行安置房开发。3、乙方承诺，中标受让新民村安置房地块后，将按商品房开发的模式进行开发运作，并且将建成的240套商品房（每套建筑面积暂定150平方米，具体以预售许可证面积为准），及一二层所有商业群房（240户，每户约15平方米），地下室车位暂定按住房1：1配备（最终以规划会审设计图纸为准），一切配备设施用房归甲方所有。……项目用地14.07亩，该用地外一切村集体用地上搭建物归村所有……。4、乙方按甲方提供的名单，根据商品房销售的法定程序，分别与各安置户（购房户）签订《商品房销售合同》。本房产项目在土地出让金交纳完毕当日后37个月竣工交付。每延期1天乙方须罚5000元罚金。房产证在竣工后2年内办好交给甲方。5、乙方返销给甲方安置户（购房户）的商品房价格包含实际成交的地价款（即土地出让金，以政府票据为准）、房产建筑安装造价（结算标准：代建造价周边临近村建筑结构相同的同等造价为结算标准；按建设总造价预算标准增加12%作为房开代建利润，工程建设相关资询费用、土地投标保证金融资利息）、乙方返销给甲方的安置户（购房户）的商品房开票金额按政府有关部门规定的计税金额为准，甲方应该上交给政府及其他一切规费。6、房产代建造价（即工程款）付款条款：施工到正负零地坪付40%工程款……甲方工程款如无法按时支付，乙方同意给予7天延期，超期按月息3%计算利息……。2013年9月18日，新民村委会作为甲方，广丰公司作为乙方，双方签订了《补充协议书》，对工程造价编制依据、结算标准、咨询费等约定如下：……建设工程工量清单计价规范适用《浙江省建设工程计价规划（2010）版》等，工程建设的相关咨询费和政府及其他职能部门收取的各种规费、税费由甲方承担。土地投标保证金及垫付土地出让金利息以交纳发票时间及退款时间差作为借款计取利息时间，利率以老协议双方确认的利率为准，甲方须在项目施工至±0.00地坪之前归还乙方所垫付的土地出让金（包括本金及利息）。老协议第6条第1次付款改为负二层地下室底板混凝土浇注后付20%；第2次付款为施工至±0.00地坪付20%。由温州中厦（陈升权）房地产开发建设的原一层地下室基坑支护工程无法使用，总造价暂定为460万元左右（具体造价根据原一层地下室基坑支护设计的施工图纸决算为准），工程费用由甲方负担。2014年，新民村委会与广丰公司签订《柳市新民都市花园项目代建协议书》，约定了交付安置房、办理产权登记的时间以及工程进度款分期支付清单等。2014年，新民村委会与广丰公司就涉案项目相关问题作出《新民村集体返还安置留地指标户共同出资建设决议书》，约定：……二、村委会与代建方签订的本项目建设有关的所有协议，指标户均予以认可。三、该项目安置房共257套，其中240套归新民村指标户所有，其余归代建商所有……四、有关政府部门收取的5100万元的土地出让金能否返还（该部分款项由代建商垫付）的问题，由村委会努力争取，全体指标户应予以积极配合。如果政府相关部门同意返还，5100万元土地出让金归全体指标户享有，但指标户应先支付代建商垫付的土地出让金及利息。五、代建方应于2016年12月前向指标户交付安置房，于2017年12月前办理产权初始登记。若逾期的，代建方应向指标户支付逾期违约金；违约金以指标户已付工程款及土地出让金为基数，按月利率3%从逾期之日起计算至实际交房或办理产权之日止……八、施工进度和工程进度款，1、本项目开发建设资金由指标户自筹，具体如下（表格）：桩基工程8万元每套；2014年3月，地下室负二层地板7万元每套；2014年7月，±0.00地坪盖板15万元每套；2014年10月，主体结构10层10万元每套；2015年1月，主体结构20层10万元每套；2015年4月，主体结构结顶8万元每套；2015年10月，外装和安装工程9万元；2016年12月，交房6万元每套；2017年12月，交产权证、保修金3万元每套。注：1、个别未缴19万元土地出让金的指标户和7万元工程款的，应在第二期连同本期交款金额41万元一起交纳；本工程每平方工程预算造价为3516元（详见附件1），该价格不包括土地出让金、税费、规费等费用，具体工程造价以工程完工后第三方决算审核为准，多退少补。2、代建方未按上述约定时间内完成代建进度的，指标户有权拒绝付款，因此给指标户造成损失的，还应向指标户赔偿损失，但存在本决议第三条项下据实延期的情形除外。3、若指标户未按上述约定时间付款，应向代建方支付逾期违约金，违约金以该户未付金额为基数，按月利率3%标准从逾期之日起计算至实际支付之日止。……对该户的安置房具体坐落位置，代建方或代建方指定的第三方有权参加“摸文”确定……。2014年8月13日，四十余户安置户（不包括原告）在获知该决议书内容后，对《决议书》中所涉及的工程建筑预算3516元，代建商拥有的17套指标所有权等提出异议。原告及涉案指标原持有人于2008年1月29日交纳“集资款”80000元，2011年3月6日交纳“房屋拆赔预收款”20000元、“土地出让金”预收款400000元，2012年5月25日交纳“土地出让金”190000元，2014年3月11日交纳“工程款”70000元，2014年12月4日交纳“工程款150000元、100000元，2014年12月30日交纳“工程款”100000元，2015年4月29日交纳“工程款”80000元、“土地出让金”利息69000元，2016年4月8日交纳“工程款”90000元，2017年8月3日交纳“工程款”60000元。在新民都市房屋，之后确认车位为地下室一层78号。2016年9月1日，原告与被告广丰公司签订《商品房买卖合同》。2016年12月9日，被告新民村合作社向被告广丰公司作出承诺：在广丰公司将新民都市花园建筑区划内的有关配套设施，车位、车库、商铺移交给合作社之前，原预定新民都市花园的所有预定购房户，全部到广丰公司办理相关手续，付清前期应付款项（包括工程款、出让金、税款、利息等）及购房款，签订《商品房买卖合同》。在广丰公司规定的期限内，个别或部分预订购房户违背上述承诺，则广丰公司有权处置其预定的房产及其他一切物业，处置所得款优先偿还广丰公司垫付的款项及所产生的违约金。2017年1月3日，被告广丰公司向“柳市新民都市花园未签约预订户”在报纸上刊登了《通知》：根据我公司向你们发出的通知及相关登报通知书，你们于告知的日期（2016年12月31日）前未与我公司签订商品房买卖合同及交付相关款项，我公司将你们预定的商品房（未签约房号附下）进行单方处置，以优惠价向社会公开出售，所得款项优先偿还代建商垫付的工程款、出让金和违约金。房号：1幢房号504、2001、2304、2701、604、701、502、503、2003、601、602；2幢房号2905、501、601、504、502、1004、603、1202、503、2903、2304。郑意意等人于2017年3月间诉至乐清市人民法院，要求确认被告柳市镇合作社出具给被告广丰公司的《承诺书》无效，确认被告广丰公司于2017年1月3日在乐清日报上刊登22套安置房出售通知行为及相关出售行为无效等。该院于2017年5月25日就郑意意等人的诉求作出（2017）浙0382民初2356号民事判决：一、确认新民村合作社出具的《承诺书》中关于确认被告广丰公司对“违背承诺”购房户房产及物业有处置权的部分无效。二、确认被告广丰公司在报纸上刊登的“处置”通知无效。三、驳回郑意意的其他诉讼请求。郑意意及被告广丰公司不服该判决，上诉至温州市中级人民法院，该院于2017年9月22日作出（2017）浙03民终3483号民事判决：驳回上诉，维持原判。新民都市花园项目于2017年11月24日通过竣工验收，现已经备案登记。2017年12月24日，包括原告在内的各业主与广丰公司因规费问题未能达成一致意见，导致未能顺利完成交房。经包括原告在内的已起诉业主共同申请，一审法院依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司对乐清市“新民都市花园”代建工程造价、代建管理费进行鉴定（应区分整体费用和每平方米代建费用情况，并扣除政府返还土地出让金部分金额）及对该工程各类规费、税费、咨询费等相关费用的合理性进行审查。经鉴定，浙江律人造价咨询有限公司于2019年6月1日出具了浙律人鉴（2018）第041号工程造价咨询报告书。包括原告在内的新民都市花园系列案已起诉业主共同支出鉴定费110万元。一审法院认为，委托代建合同不属于我国合同法规定的有名合同，委托代建合同关系是委托代建方向代建方支付款项，代建方组织施工建设，办理相应手续，最终交付代建成果的一种法律关系，双方之间的权利义务应按照双方的合同约定来确定。关于原告要求确认2011年8月9日的《新民村安置房建设协议书》、2013年9月18日的《新民村安置房建设补充协议书》、2014年间的《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》无效问题。一审认为，广丰公司与新民村委会于2011年8月9日签订的《新民村安置房建设协议书》、于2013年9月18日签订的《新民村安置房建设补充协议书》真实有效，未违反法律法规强制性规定，予以认定。新民村委会签署的协议书对新民都市花园全体指标户产生效力。而2014年间的《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》经新民村委会签章确认，虽然原告未在决议书上签字，但原告已按该决议书履行，应视为其对该决议书的认可，且原告也未能提供相应的协议对抗该决议书的约定。因此，该决议书真实有效，对原告具有约束力。故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求撤销《商品房买卖合同》部分条款的问题，因广丰公司确认该合同仅是形式上的，对当事人不具有约束力。一审认为，该《商品房买卖合同》由双方当事人签订，但原告与广丰公司之间为委托代建法律关系，商品房买卖合同系双方实现产权登记的方式，双方权利义务应以代建合同约定为准。对于代建合同中尚未约定部分，可适用《商品房买卖合同》的相关约定。故原告该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求以地下室3966.95元/㎡、商铺2368元/㎡、高层住宅1480.7元/㎡结算代建费问题。《新民村安置房建设协议书》、《新民村安置房建设补充协议书》、《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》对于结算造价口径为按平均造价进行决算，并未区分具体分部造价决算问题，现原告要求区分具体部分造价进行决算，对此被告广丰公司不予认可，其主张缺乏事实依据，不予支持。关于原告要求返还土地出让金19万元及利息问题。一审认为，柳市镇人民政府以补助、补偿、拨款等名义返还新民村各笔款项的行为系政府行政行为，新民村委会对其收到的各笔款项的使用系新民村集体自治范畴，均非本案审查范围，故原告应缴纳的土地出让金应以广丰公司缴纳的土地出让金与新民村委会支付给广丰公司的款项之间的差额计算后的分摊金额为准。原告主张新民村委会已将柳市镇人民政府返还的土地出让金179734046元支付给了广丰公司。一审认为，除广丰公司确认的140718000元外，其余款项主要是3801万元，从该款项的专用付款委托书内容看，2000万元是以新民村综合办公楼及农贸菜市场（一期）工程补助款名义，1801万元是以村三产用房工程项目补助款名义，并未注明是新民都市花园的土地出让金返还款，而新民村委会收到款项后另行进行了处理，原告也未提供其他相应的证据证明新民村委会将该3801万元作为土地出让金支付给广丰公司，故原告该主张，不予采信。结合柳市镇人民政府出具的《柳市镇返还新民村新农村建设资金的补充说明》及广丰公司已收到新民村委会支付的款项，广丰公司缴纳土地出让金28080万元、滞纳金283020元、契税8433444.6元，新民村委会支付广丰公司返还的土地出让金为140718000元，故广丰公司在代建过程中要求原告等业主预交土地出让金19万元，有事实依据，原告等业主应及时交付。因此，原告上述诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于原告要求被告办理竣工验收备案手续问题。新民都市花园项目已于2017年11月24日通过竣工验收，现已完成备案手续，原告现要求被告办理备案手续，缺乏事实依据，不予支持。关于原告要求杨木书等5人、广丰公司交房并支付逾期交房违约金问题。《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》对原告、广丰公司均具有约束力，双方均应按约全面履行。原告于2017年8月3日交付第八期即交房期的“工程款”，广丰公司应当按照约定向原告交付涉案房产，广丰公司至今尚未交房，已构成违约，故原告要求广丰公司支付逾期交房违约金，于法有据，予以支持。根据《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》第五条逾期交房违约金的约定，违约金按月利率3%的标准从逾期之日开始计算，在双方未就违约金约定过高提出主张的情况下，原告要求广丰公司支付逾期交房违约金按月利率3%计算，予以支持，原告要求以140.9万元为基数，但其中20000元为新民村委会收取的房屋拆赔预收款，应予剔除，其中69000元系逾期交款的利息，应予剔除，故应以132万元为基数从符合交房之日即2017年8月3日开始计算。2017年12月24日，包括原告在内的各业主与广丰公司因规费问题未能达成一致意见，导致未能顺利完成交房。按照《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》有关“该价格不包括土地出让金、税费、规费等费用，具体工程造价以工程完工后第三方决算审核为准，多退少补”的约定，规费系各业主必须交纳的费用，原告因拒绝交纳规费而导致未能顺利交房，该案未交付房产的原因在2017年12月24日开始不能归结于广丰公司，故逾期交房违约金应计算至2017年12月24日为妥，应为186120元（1320000元×4.7月×3%）。原告尚未交纳相关规费，现要求广丰公司交付涉案房产，不予支持。原告要求杨木书等5人交付涉案房产及承担逾期交房违约金，于法无据，不予支持。关于原告要求杨木书等5人、广丰公司办理并交付权属证书以及支付逾期办理权属证书违约金问题。原告应于2017年12月交纳保修金等3万元，原告应按照约定先行交纳上述款项，并根据广丰公司的指示预交代建过程中应由业主承担的规费。而原告尚未交纳上述款项，故原告的上述诉讼请求，于法无据，不予支持。关于鉴定费问题。该案鉴定费110万元系新民都市花园系列案已起诉业主共同支出，在（2017）浙0382民初12372号案件中予以处理。被告叶舟、金松英、黄永贤、陈升权、新民村委会经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年6月26日判决：一、被告乐清市广丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢朝阳逾期交房违约金186120元，款交乐清市人民法院柳市法庭转付。二、驳回原告谢朝阳的其他诉讼请求。案件受理费13224元，由原告谢朝阳负担11776元，由被告乐清市广丰房地产开发有限公司负担1448元；保全费5000元，由原告谢朝阳负担4013元，由被告乐清市广丰房地产开发有限公司负担987元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，涉案《新民村安置房建设协议书》、《新民村安置房建设补充协议书》意思表示真实、不违反法律法规效力性强制性规定，谢朝阳主张上述协议书、补充协议书部分内容无效，依据不足，应不予支持。涉案《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》业经新民村委会签章，且谢朝阳已实际履行该决议书，视为认可该决议书，其是否在该决议书上签字，不影响该决议书对其具有的约束力。审查上述协议书、补充协议书与决议书的内容，关于造价结算，约定为按平均造价进行决算，未区分具体分部造价决算。并且，按照上述决议书的约定，涉案工程造价以工程完工后第三方决算审核为准，多退少补。故一审判决对谢朝阳要求区分地下室、商铺、高层住宅等具体部分造价进行决算的诉讼请求不予支持，并无不当。并鉴于此，谢朝阳提出的关于新民村委会支付给中厦公司的1840万元代建费争议，本案现无法处理。广丰公司与谢朝阳为委托代建法律关系，广丰公司明确陈述签订涉案《商品房买卖合同》的目的为办理产权登记，对当事人不具有约束力。故谢朝阳与广丰公司之间的权利义务应以代建合同约定为准，其关于撤销《商品房买卖合同》中部分条款的主张，依据不足，应不予支持。依现有证据查明，新民村委会以政府返还的土地出让金名目向广丰公司支付了140718000元。谢朝阳主张新民村委会还向广丰公司支付了3801万元土地出让金，但不能举证证明，该主张不能成立。对比广丰公司缴纳的土地出让金、滞纳金、契税与广丰公司收到的新民村委会支付的政府返还的土地出让金之间的差额，结合柳市镇政府出具的《柳市镇返还新民村新农村建设资金的补充说明》，可以认定谢朝阳应缴纳的土地出让金应以广丰公司缴纳的土地出让金与新民村委会支付给广丰公司的款项之间的差额计算后的分摊金额为准。故一审判决认定广丰公司有权在代建过程中要求各业主预交土地出让金19万元，对谢朝阳请求返还土地出让金19万元及利息的诉讼请求不予支持，亦无不当。关于逾期交房问题。委托代建合同在履行过程中，广丰公司组织施工建设的款项依赖于业主支付的工程进度款，工程进度款的支付进度直接影响工程进度。如上所述，谢朝阳与广丰公司均应按《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》履行各自义务，在谢朝阳支付第八期即交房期“工程款”时，广丰公司即应交房。广丰公司未在该日交房，即应支付逾期交房违约金。鉴于涉案房屋已竣工验收，广丰公司已通知交房，是否予以受领，是谢朝阳对自己权利的处分，故对一审判决驳回其要求广丰公司交房的诉讼请求及将逾期交房违约金计算至通知交房之日的处理，本院不作变动。一审判决对违约金的支付基数、利率及时间的认定，均符合案件事实，本院一并予以确认。关于办理权属证书。《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》约定“2017年12月，交产权证、保修金3万元每套。”系对广丰公司与谢朝阳等业主双方义务的约定，即广丰公司交付产权证与谢朝阳等业主交付3万元保修金同时履行。现谢朝阳未交付3万元保修金，也未根据广丰公司的指示预交代建过程中应由业主承担的规费，故一审判决对谢朝阳要求广丰公司办理并交付权属证书以及支付逾期办理权属证书违约金的诉讼请求不予支持，亦无不当。另，谢朝阳请求杨木书、叶舟、金松英、黄永贤、陈升权5人承担交房及逾期交房违约金、办理并交付权属证书及支付逾期办理权属证书违约金，缺乏依据，一审判决不予支持，亦为正确。关于鉴定费负担，已在一审法院在（2017）浙0382民初12372号案件中处理，本案不作处理。综上所述，谢朝阳、广丰公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13224元，由上诉人谢朝阳负担11457元，由乐清市广丰房地产开发有限公司负担1767元。本判决为终审判决。审 判 长 曹启东审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰审 判 员 蔡蓓蓓审 判 员 曾 慧二〇一九年十一月二十日法官助理周婷婷代书记员 蔡瑞洁代书记员 徐彬妮