重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0103民初22915号原告：重庆汇集源科技有限公司，住所地重庆市渝中区新华路388号9-5#，统一社会信用代码915001033277586817。法定代表人：刘小娟，总经理。委托诉讼代理人：郭政，重庆鉴韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宇，重庆鉴韬律师事务所律师。被告：张恒，男，1981年11月22日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：颜源，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玲，北京大成（重庆）律师事务所律师。原告重庆汇集源科技有限公司（以下简称汇集源公司）与被告张恒竞业限制纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汇集源公司的委托诉讼代理人郭政、杨宇，被告张恒的委托诉讼代理人颜源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇集源公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金400000元;2、判令被告按其认缴投资金额向原告支付400000元；3、判令被告继续履行竞业限制义务，从其投资设立的重庆云链天诚数据科技有限公司退出投资(即不再担任该公司股东)，并辞去其在重庆云链天诚数据科技有限公司担任的执行董事、经理、法定代表人职务，辞去在重庆亿房链数据科技有限公司担任的监事职务。事实与理由：2017年5月15日，原告与被告签订《劳动合同书》、《竞业限制协议书》和《保密协议》，聘用被告为高级管理人员及高级技术人员，合同期限为三年，并特别约定:被告在劳动合同期间不得向与原告及其子公司、关联公司构成业务竞争的单位或者个人投资，也不得为与原告及其子公司、关联公司构成业务竞争的单位或者个人提供服务竞业限制期内不得到与原告及其子公司、关联公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位工作，也不得单独或者与他人共同投资设立企业生产或者经营原告及其子公司、关联公司经营的同类产品、从事与原告及其子公司、关联公司经营范围同类的业务。2018年2月7日，被告无视其与原告签订的《劳动合同书》、《竞业限制协议书》和《保密协议》，在担任原告的高级管理人员及高级技术人员并掌握原告商业秘密的情况下，私下伙同原告的在职员工黄秋红、王军庆投资成立与原告构成业务竞争的重庆云链天诚数据科技有限公司，认缴投资金额为40万元，并担任该公司的执行董事、经理、法定代表人。2018年3月9日，重庆云链天诚数据科技有限公司再投资成立与原告构成业务竞争的重庆亿房链数据科技有限公司。同年3月21日起，被告担任该公司监事职务。2018年6月2日，被告向原告提出辞职。2018年7月25日，原告向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会逾期未作出受理决定。综上，被告作为原告的高级管理人员及高级技术人员，在劳动合同期间伙同原告在职员工投资设立与原告构成业务竞争的两家单位并在两家单位担任职务，其行为已严重违反双方关于竞业限制的约定，应按照约定向原告支付违约金，按照其认缴投资金额向原告支付款项，并继续履行竞业限制义务。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告张恒辩称，1、原告与被告签订的《竞业限制协议书》约定的内容超出了法律规定的竞业限制范围，且双方权利义务严重不对等，应属无效协议，对被告不具有法律约束力。被告只是原告单位的一般管理人员，并非高级管理人员，并不属于竞业限制人员的范围。2、被告成立的公司和原告单位经营范围不同，双方不存在竞业禁止的关系，且被告的公司从成立开始没有任何经营行为，没有对原告造成任何损失。由于公司的成立，原告对被告也进行了违纪的处理，将被告的工资从20000元调整为5000元，被告已经承担了相应的责任。3、无论被告在职期间还是被告离职之后，原告从未支付过被告竞业限制补偿费，被告无义务履行竞业限制协议，竞业限制协议中的违约金条款应属无效。双方在竞业限制合同中约定每月1000元的补偿远远低于法律规定的不低于本人工资30%的规定，其次，无论是在职期间还是离职后，原告未支付被告任何竞业限制补偿费。双方在劳动合同终止时，原告也未要求被告履行竞业限制义务。综上，《竞业限制协议书》约定的违约金过高，被告开办的公司未产生任何实际收入，对原告未造成损失，请求法院参考原告的实际损失和原告的行为酌情从轻判决。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月15日，汇集源公司（甲方）与张恒（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年5月15日起至2020年5月14日止，乙方担任管理岗位工作，基本工资每月800元、岗位/职务工资每月200元、福利津贴600元、提成工资按照公司的提成方法计算。同日，双方签订《保密协议》，约定鉴于甲方和乙方已经于2017年5月15日签订劳动合同，乙方成为甲方职工并从事管理工作，由于乙方所做的工作可能接触、知悉或者掌握甲方的商业秘密，为保护甲方商业秘密不受损害，维护良好的劳动用工关系，双方经平等协商一致签订本协议，以确保各方权利和义务。同日，双方还签订《竞业限制协议书》，约定鉴于甲乙双方于2017年5月15日依法签订了劳动合同，约定甲方招用乙方在本单位管理岗位工作，由于该岗位为甲方高级管理人员/高级技术人员/掌握甲方商业秘密的其他人，掌握着甲方及其子公司、关联公司的重要商业信息。为避免乙方利用甲方及其子公司、关联公司商业秘密谋取个人利益，双方就商业秘密保护与竞业限制事宜，经平等协商一致签订本协议，以明确各方权利与义务。一、乙方在履行劳动合同期间，不得向与甲方及其子公司、关联公司构成业务竞争关系的单位或者个人投资，也不得为与甲方及其子公司、关联公司构成业务竞争关系的单位或者个人提供服务，包括技术指导、专题讲座等各种可能传递甲方及其子公司、关联公司技术信息和经营信息的活动。二、劳动合同约定的期限届满终止，或者在劳动合同期限届满前任何一方要求或者双方协商一致解除劳动合同的，自合同终止或者解除之日起2年内（不得超过两年），乙方不得到与甲方及其子公司、关联公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位工作，也不得单独或者与他人共同投资设立企业生产或者经营甲方及其子公司、关联公司经营的同类产品、从事与甲方及其子公司、关联公司经营范围同类的业务。三、竞业限制期间内，甲方给予乙方每月1000元经济补偿，在每月底前支付。四、乙方违反本协议，应按以下标准向甲方支付违约金：1、劳动合同履行过程中，乙方向其他单位或者个人提供服务的，其所得归甲方所有，并向甲方支付违约金200000元；2、限制期间内到甲方及其子公司、关联公司构成竞争关系的单位工作的，按其在该单位工作期间所获得的收入归甲方所有，并向甲方支付违约金200000元；3、劳动合同履行过程中，乙方违反约定投资、限制期限内单独或者与他人共同开办与甲方及其子公司、关联公司构成竞争关系的经营实体的，其以认缴投资金额归甲方所有，并向甲方支付违约金20万元。五、乙方应主动在竞业期内每次入职后五个工作日内向甲方告知其所就职的工作单位，如乙方未履行该义务，甲方享有调查及追诉的权利。该协议还对双方的权利义务进行了其他约定。合同还对双方的权利义务进行了其他约定。2018年2月7日，张恒、王蓉、黄秋红作为股东（发起人）设立重庆云链天诚数据科技有限公司（以下简称云链天城公司），张恒为执行董事、法定代表人，认缴出资额40万元，出资占比40%。经营范围包括：网络系统领域内的技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机系统服务；数据处理；基础软件服务；应用软件服务；动漫设计；展览展示服务；设计、制作、代理、发布国内外广告；会议服务；企业营销策划；企业管理咨询【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。2018年3月26日，云链天诚公司与黄秋红作为股东（发起人）设立重庆亿房链数据科技有限公司（以下简称亿房链公司），张恒为监事。经营范围包括：网络系统领域内的技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机系统服务；数据处理；区块链系统技术开发、技术服务；基础软件服务；应用软件服务；动漫设计；展览展示服务；设计、制作、代理、发布国内外广告；会议服务；企业营销策划；企业管理咨询。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。2018年4月10日，张恒确认在工作中存在严重违纪情形，自愿接受汇集源公司下达的调岗调薪决定，同意从2018年4月1日起，岗位调整为程序开发员，薪酬调整为5000元/月。2018年6月2日，张恒向汇集源公司提出离职。2017年5月至2018年4月期间，汇集源公司向张恒发放的工资分别为19980元、19980元、17852元、18320元、22107元、19515元、19595元、18716元、19175元、18256元、18497元、3807元。2018年5月和6月，汇集源公司向张恒发放的工资共计9628元。2017年，汇集源公司还向张恒发放了年终奖60000元。另，汇集源公司未向张恒支付竞业限制补偿金。2018年7月25日，汇集源公司向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、张恒向其支付违约金400000元;2、张恒按其认缴投资金额向其支付400000元；3、张恒继续履行竞业限制义务，从其投资设立的重庆云链天诚数据科技有限公司退出投资(即不再担任该公司股东)，并辞去其在重庆云链天诚数据科技有限公司担任的执行董事、经理、法定代表人职务，辞去在重庆亿房链数据科技有限公司担任的监事职务。该委逾期未作出决定，于2018年8月1日出具《证明》（编号2018-1346号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。汇集源公司遂以本案诉讼请求起诉来院。在本案的审理过程中，亿房链公司于2019年3月28日注销。2019年4月28日，张恒将所持有的云链天诚公司250000元股权和150000元股权分别以0元的价格转让给了周波和沈建华。根据2019年9月11日查询的《企业信用信息公示报告显示》，云链天诚公司的执行董事兼总经理为黄秋红，监事为周波。云链天诚公司的法定代表人于2019年5月6日由张恒变更为黄秋红。另查明，汇集源公司的营业执照载明的经营范围包括：计算机数据处理技术及计算机软硬件的技术开发、技术咨询；销售计算机软硬件；企业管理咨询；互联网信息服务；计算机系统服务（国家有专项规定的除外）。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。对于上述当事人双方无争议的事实，本院予以确认。庭审中，汇集源公司为了证明张恒系汇集源公司的首席技术官、高级管理人员，属于竞业限制人员范围，存在违反竞业限制的行为，还举示了以下证据：1.数据部门工作人员请假单3张，张恒请假单1张，张恒在数据部门普通员工请假单的分管副总一栏签字，张恒自己的请假单只需要总经办签字即可，由此可以证明张恒是公司的高级管理人员，属于竞业限制人员的范围。张恒质证对证据的真实性无异议，因为张恒是数据部门的负责人，所以才在分管副总处签字。张恒从事的工作是对其他部门采集的数据进行分析，得出结论后提供给产品部门。该证据无法证明张恒担任是首席技术官，劳动合同约定的仅仅是管理岗位，汇集源公司也未向张恒发出过任何聘书。2.公评网截屏、域名证书、网站备案信息、增值电信业务经营许可证、软件企业证书、软件产品证书、计算机软件著作权登记证书、高新技术企业证书、高新技术产品证书、荣誉证书、合同书、宣传手册等证据，拟证明汇集源公司的经营范围、主要产品、服务内容、主要客户、获得的荣誉，汇集源公司与云链天诚公司、亿房链公司的经营范围有重合，存在竞争关系。张恒质证对合同书和宣传册的真实性不予认可，对其他证据的真实性无异议，对证明目的有异议，产品证书及计算机软件著作权登记证书均是在2015年至2016年期间取得，在此期间张恒并未在汇集源公司上班，张恒不可能主持参与软件技术开发。该组证据也不能证明汇集源公司实际开展了上述业务。3.公证书、比对表，拟证明云链天诚公司和亿房链公司在经营范围、核心业务、主要客户与汇集源公司高度竞合，存在竞争关系。张恒质证对公证书的真实性不予认可，该公证的内容与本案没有关联性，也不能证明亿房链公司进行了经营行为。对对比表的真实性不认可，对比表系汇集源公司方单方面制作，相同的经营范围为计算机系统服务和企业管理咨询，企业管理并非汇集源公司的主要经营范围，计算机系统服务是在汇集源公司与张恒签订竞业限制后增加的经营范围。亿房链公司与云链天诚公司并未实际经营，不存在核心业务和主要客户。庭审中，张恒为了证明亿房链公司与云链天诚公司未实际经营，与汇集源公司不存在竞争关系，举示了以下证据：1.亿房链公司与云链天诚公司的纳税申报证明，拟证明从2018年4月1日至2018年6月30日期间，两家公司均为零申报纳税，没有从事实际经营。汇集源公司质证对两份申报表形式上的真实性无异议，但对这两份证据中的数据不认可，不能达到证明目的。这是两家公司的申报表，其内容不是纳税证明，不能证明其未开展业务，且并未提交2018年7月之后的申报表。2.国家企业信用信息公示系统信息，拟证明汇集源公司在2017年6月21日即张恒和汇集源公司签订竞业限制协议书之后才增加了经营范围计算机系统服务。汇集源公司质证对该证据的真实性无异议，但是认为与本案没有关联性，不能成为张恒违反竞业限制的理由。对于汇集源公司和张恒举示的上述证据，因双方对数据部门工作人员请假单3张，张恒请假单1张、公评网截屏、域名证书、网站备案信息、增值电信业务经营许可证、软件企业证书、软件产品证书、计算机软件著作权登记证书、高新技术企业证书、高新技术产品证书、荣誉证书、亿房链公司与云链天诚公司的纳税申报证明等证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以采信，对于上述证据的证明力在本院认为中进行详细评述。本院认为，根据庭审中当事人的举证和陈述，本案的争议焦点为被告是否违反了与原告签订的《竞业限制协议书》，如果被告存在违反竞业限制的行为，被告应当承担的违约责任。本院将对以下两点进行详细的评述。1、被告是否违反了与原告签订的《竞业限制协议书》。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”本案中，根据原告举示的数据部门工作人员请假单3张，被告在分管副总一栏签字，而被告自己的请假单只需要总经办签字即可，结合《劳动合同书》中约定被告的职位为管理岗位，可以认定被告是原告公司的高级管理人员，属于竞业限制的人员。被告在与原告履行劳动合同的期间内，于2018年2月7日，作为股东（发起人）设立云链天诚数公司，并任职执行董事、法定代表人，认缴出资额40万元，出资占比40%。2018年3月26日，云链天诚公司作为股东（发起人）设立亿房链限公司，被告任职监事。根据营业执照上载明的经营范围，该两家公司与原告的经营范围都包含计算机系统服务，存在业务重合的竞争关系。被告上述的行为违反了《竞业限制协议书》中第一条、第二条约定，应当向原告承担相应的违约责任。2、被告应当承担的违约责任范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条约定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第十条约定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”本案中，原告存在违反《竞业限制协议书》的行为，应当承当违约责任。《竞业限制协议书》第四条的约定：“乙方违反本协议，应按以下标准向甲方支付违约金：1、劳动合同履行过程中，乙方向其他单位或者个人提供服务的，其所得归甲方所有，并向甲方支付违约金200000元；2、限制期间内到甲方及其子公司、关联公司构成竞争关系的单位工作的，按其在该单位工作期间所获得的收入归甲方所有，并向甲方支付违约金200000元；3、劳动合同履行过程中，乙方违反约定投资、限制期限内单独或者与他人共同开办与甲方及其子公司、关联公司构成竞争关系的经营实体的，其以认缴投资金额归甲方所有，并向甲方支付违约金20万元。”本院认为，被告虽然存在第四条中第1.2.3款列明的违约行为，但鉴于原告并未举示证据证明被告的行为对原告造成的具体损失，且约定的竞业限制的补偿金为1000元/月，明显低于被告工资的30%，与违反竞业限制的违约金严重不对等，被告也举示了纳税申报证明证明云链天诚数公司和亿房链公司并未实际经营，本院综合上述情况，酌情判决被告支付原告支付违约金60000元。《竞业限制协议书》第四条第3款中关于“劳动合同履行过程中，乙方违反约定投资、限制期限内单独或者与他人共同开办与甲方及其子公司、关联公司构成竞争关系的经营实体的，其以认缴投资金额归甲方所有”的约定，本质上也是违约责任的一种方式。被告在设立云链天诚数公司时系认缴出资额400000元，原告未举示证据证明被告已经实际出资该款项，且被告在案件审理过程中已经以0元的价格将股权转让给案外人，故结合本案的案情，在法院已经认定被告需向原告支付违约金60000元之后，原告关于要求被告按其认缴投资金额向原告支付400000元的诉讼请求，本案不予支持。关于原告要求被告继续履行竞业限制义务，从其投资设立的云链天诚公司退出投资(即不再担任该公司股东)，并辞去其在云链天诚公司担任的执行董事、经理、法定代表人职务，辞去在亿房链公司担任的监事职务的诉讼请求。根据庭审中查明的事实，亿房链公司已经于2019年3月28日注销。云链天诚公司现在的法定代表人、执行董事兼总经理为黄秋红，被告不在云链天诚公司担任职务，不持有股份。故原告关于被告从其投资设立的云链天诚公司退出投资(即不再担任该公司股东)，并辞去其在担任的执行董事、经理、法定代表人职务，辞去在亿房链公司担任的监事职务的诉讼请求，被告已经履行，该部分的诉讼请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。因被告于2018年6月2日离职，竞业限制协议书约定的竞业限制期间为合同终止或者解除之日起2年内，故现在仍然处于竞业限制协议书约定的竞业限制期间内，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的约定，被告在向原告支付违约金后，仍然需要按照竞业限制协议书的约定继续履行竞业限制义务至2020年6月1日。故原告关于被告继续履行竞业限制义务的诉讼请求，符合法律的规定，本院依法予以支持。综上，原告汇集源公司的诉讼请求部分成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张恒在本判决生效之日起十日内支付原告重庆汇集源科技有限公司违约金60000元；二、被告张恒继续履行原告重庆汇集源科技有限公司与被告张恒于2017年5月15日签订的《竞业限制协议书》约定的竞业限制义务至2020年6月1日；三、驳回原告重庆汇集源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告张恒负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  周绍月人民陪审员  尹国容人民陪审员  任忠文二〇一九年十一月二十九日书 记 员  徐艳彬