成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0115民初2092号 原告：四川省新鹿药业有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市。 法定代表人：席锐剑，总经理。 委托诉讼代理人：黄晓波，四川迪扬律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘佳，四川迪扬律师事务所律师，一般授权代理。 被告：四川金土地中药材种植集团有限公司，住所地：成都市温江区。 法定代表人：何新友，总经理。 委托诉讼代理人：程曲，四川有度律师事务所律师，特别授权代理。 被告：四川创业融资担保有限公司，住所地：成都市武侯区。 法定代表人：何俊明，总经理。 委托诉讼代理人：程曲，四川有度律师事务所律师，特别授权代理。 原告四川省新鹿药业有限公司（以下简称四川新鹿公司）与被告四川金土地中药材种植集团有限公司（以下简称四川金土地公司）、四川创业融资担保有限公司（以下简称创业融资担保公司）合同纠纷一案，因上级法院指定管辖，由本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告四川新鹿公司的委托诉讼代理人刘佳，被告四川金土地公司、创业融资担保公司的委托诉讼代理人程曲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川新鹿公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告四川金土地中药材种植集团有限公司立即向原告支付违约金500万元，并赔偿给原告造成的实际损失5,692,702.19元，以上金额合计：10,692,702.19元；2．请求依法判令被告四川创业融资担保有限公司对上述债务承担连带保证责任；3．请求依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年4月29日，原告与被告四川金土地公司以及成都新鹿养殖有限公司签订《合作投资经营协议书》。该协议约定：在协议生效之日起7个工作日内，被告四川金土地公司向原告支付600万元搬迁保证金；被告四川金土地公司将成都新鹿养殖有限公司的生产场地从原告的场地搬离。该协议签订后，被告四川金土地公司未缴纳搬迁保证金，也未将生产场地搬离。2011年9月2日，被告创业融资担保公司出具600万元保函，明确承诺在其600万元保函范围内对四川金土地公司的搬迁义务及其违约责任承担连带保证责任。2011年9月22日，原告、被告四川金土地公司及成都新鹿养殖有限公司签订《合作投资经营协议书补充协议》，约定：被告四川金土地公司最迟不超过在2012年1月31日前完成搬迁工作；逾期未搬迁的，被告四川金土地公司承担违约金500万元，并赔偿给原告造成的实际损失。上述协议签订后，被告四川金土地公司一直未搬迁。2015年1月19日，原告、成都新鹿养殖有限公司通过公证送达方式向被告四川金土地公司送达《解除通知书》，被告四川金土地公司收到并完成了解除合同的各种交接手续。综上，被告四川金土地公司的上述行为已经构成严重违约，应当按照合同约定向原告支付违约金，并赔偿给原告造成的实际损失。原告诉至法院，请求判如所请。 被告四川金土地公司辩称：1．原告请求四川金土地公司支付违约金500万元已超过诉讼时效。四川金土地公司与原告签订的《合作投资经营协议书补充协议》约定，四川金土地公司最迟不超过在2012年1月31日前完成搬迁工作，逾期未搬迁的，四川金土地公司承担违约金500万元。故四川金土地公司逾期未搬迁，从逾期第一天即2012年2月1日起原告就知道或者应当知道可以向四川金土地公司主张违约金，但原告在长达5年的时间里从来没有向四川金土地公司提出过违约金主张。虽然期间多次发函但均是要求尽快搬迁，并未明确提出违约金的主张，故原告现在起诉支付违约金已经超过诉讼时效；2．被告四川金土地公司虽然存在违约事实，但是政府行为占主要原因。目前还有五十多亩尚未挂牌，致使被告四川金土地公司无法完成修建。3．双方在补充协议约定的500万违约金过高，违约行为是多方面形成，成都中院已经基于同一条款判令被告公司承担200多万的违约金，基于同一条款主张多次违约金显失公平；4．原告出示的土地出让金的凭证与本案无关，原告主张的土地出让金利息为其损失并不合理，原告与政府间的问题造成土地无法开发，是由于政府改变规划，并非被告四川金土地公司的行为造成的5．原告不能同时主张违约金和损失。 被告创业融资担保公司辩称：其答辩意见与四川金土地公司相同，同时认为创业融资担保公司的保证期间已过，不应当再承担保证责任。2011年9月2日，创业融资担保公司出具保函，未约定担保期间，故保证期间只有6个月，且保证期间是除斥期间，故创业融资担保公司的保证期限已过，不应承担担保责任。 本院经审理认定事实如下：2011年4月29日，原告四川新鹿公司与被告四川金土地公司以及案外人成都新鹿养殖有限公司签订《合作投资经营协议书》一份，其中约定在协议生效之日起七个工作日内，四川金土地公司向原告四川新鹿公司支付600万元搬迁保证金；四川金土地公司以案外人成都新鹿养殖有限公司名义与都江堰政府相关部门签订土地出让协议后，原告四川新鹿公司退还200万元搬迁保证金；在被告四川金土地公司征得土地并向政府相关部门交纳全部土地出让金后，原告四川新鹿公司退还200万元保证金；在被告四川金土地公司完成以案外人成都新鹿养殖有限公司的名义进行并完成新厂建设，并在不超过五个月时间内完成案外人成都新鹿养殖有限公司的搬迁工作的承诺之后，原告四川新鹿公司退还被告四川金土地公司剩下的200万元搬迁保证金。之后，四川金土地公司一直未履行支付搬迁保证金的义务，同时也未完成搬迁义务。2011年9月2日，被告创业融资担保公司向原告四川新鹿公司出具保函载明：四川金土地公司在《合作投资经营协议书补充协议》签署之日起三个月内（具体搬迁时间以政府协议为准）完成成都新鹿养殖有限公司的搬迁相关事项。如四川金土地公司未能履行上述义务，创业融资担保公司为四川金土地公司履行《合作投资经营协议书》及《合作投资经营协议书补充协议》在600万元内承担连带责任。 2011年9月22日，四川新鹿公司、四川金土地公司及案外人成都新鹿养殖有限公司签订《合作投资经营协议书补充协议》，其中约定原合同约定的搬迁保证金，由四川金土地公司委托创业融资担保公司在本合同签署前出具保函，对四川金土地公司在本协议签署之日起三个月内（具体搬迁时间以政府协议为准）完成成都新鹿养殖有限公司的搬迁相关事项承担连带责任保证，原约定的搬迁保证金四川金土地公司不再向四川新鹿公司支付，在签订土地出让协议后，用于四川金土地公司向政府交纳土地出让金，不足部分由四川金土地公司自行承担；搬迁时间延至2011年12月22日前搬迁（具体搬迁时间以政府协议时间为准，原则上最迟不超过2012年1月31日），四川金土地公司保证在该日期前完成搬迁工作。同时约定，四川金土地公司若未能按时完成搬迁，承担违约金500万元，并赔偿给四川新鹿公司造成的以下实际损失：1．承担因违反《都江堰市人民政府办公室文件［2011］155号》文件第七条给四川新鹿公司造成的损失；2．承担四川新鹿公司现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变性后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）。 2013年6月5日，原告四川新鹿公司与案外人成都新鹿养殖有限公司再次向被告四川金土地公司发出《关于敦请履行等协议的催告函》敦请履行将成都新鹿养殖有限公司搬出现址的合约义务。2015年1月19日，四川新鹿公司与案外人成都新鹿养殖有限公司共同向四川金土地公司发送《解除〈合作投资经营协议书〉通知书》载明：“根据前述协议及补充协议的约定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”贵司因未履行合同的主要义务（按期搬迁、交纳承包经营费），导致合同目的不能实现。据此我司依法于2015年1月19日起解除三方签订的《合作投资经营协议书》和《合作投资经营协议书补充协议》”。 四川新鹿公司于2011年8月22日向都江堰市财政局以转账方式预缴都江堰市部分土地变性应缴费用33573556.1元；2011年12月15日追加预缴费用1604531.7元。2012年3月21日，都江堰市财政局退回四川新鹿公司1191806.1元。上述土地未变性。 另查明，2016年7月25日，成都市中级人民法院作出（2015）成民初字第1404号判决书，现已生效。该判决书对《合作投资经营协议书》及其补充协议在解除前的效力及解除事实进行了确认。 2016年12月，四川新鹿公司向成都市武侯区人民法院起诉本案。 又查明，2017年12月7日，都江堰市土地储备中心作为甲方，四川新鹿公司作为乙方签订的《国有土地使用权收储补偿协议》。主要约定为：一、土地位置位于都江堰市；二、土地变性情况：2011年底，按都办发【2010】151号和都办发【2011】155号文件规定，在乙方申请并缴清土地变性费33986281.7元后，土地用途由原出让工业用地调整为商住用地，后因滨江新区规划管控，市国土局暂未核发新用途国有土地使用权证；三、乙方同意甲方按评估协商总价16030.2万元（129万元／亩）的总价款对变性后3宗出让商住国有土地使用权进行收储补偿。宗地内厂房、办公用房及动物圈舍等建筑物和地面附着物甲方不作任何补（赔）偿，由乙方自行处置，并在本协议签订生效后4个月内完成地上资产的清场。四、本协议签订生效后15个工作日内，由甲方将补偿总款的30%支付至乙方指定账户，乙方将土地证原件及相关土地权属证明资料等移交甲方并配合完成土地证注销手续后15个工作日内，甲方将协议补偿总款的40%支付至乙方指定账户；乙方清场完毕后的土地移交甲方15个工作日内，甲方再将协议补偿总款的30%尾款支付至乙方指定账户。 以上事实，有原被告身份信息、原被告陈述、《合作投资经营协议书》、《合作投资经营协议书补充协议》、担保公司保函、《关于敦请履行等协议的催告函》、《解除〈合作投资经营协议〉通知书》及公证送达材料、（2015）成民初字第1404号民事判决书、《国有土地使用权收储补偿协议》等证据在案佐证。 本院认为，本案争议的焦点为：1．四川金土地公司在履行《合作投资经营协议书》及其补充协议的过程中是否存在违约行为；2．创业融资担保公司是否应当履行保证责任。3．若四川金土地公司违约，四川新鹿公司主张的违约金以及损失赔偿应否支持； 关于四川金土地公司是否存在违约行为的问题。本院认为，本院（2015）成民初字第1404号生效民事判决已经认定四川金土地公司在约定期限内未完成新建搬迁工作已构成违约，且通过本案在案证据也能证明该违约事实，在四川金土地公司未提交新证据推翻违约认定的情况下，本院对四川金土地公司在履行《合作投资经营协议书》及其补充协议的过程中存在违约行为的事实予以确认。 关于四川新鹿公司主张的违约金问题。本院认为，双方在补充协议中明确约定“四川金土地公司确定在2011年12月22日前（具体搬迁时间以政府协议时间为准，原则上最迟不超过2012年1月31日）将承包的场地另建新址并完成搬迁，若未能在此时间内按时完成搬迁，承担违约金500万元”，四川新鹿公司据此有权向四川金土地公司主张500万元的违约金。由于四川金土地公司在本案中明确提出诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条关于“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，本案应对诉讼时效问题进行审理，并适用诉讼时效的规定进行裁判。对此本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”以及第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”之规定，四川金土地公司于2012年1月31日未履行相应的新建搬迁义务，四川新鹿公司即应知道权利受到损害，其请求违约金的诉讼时效期间应从2012年2月1日起算。2015年1月19日四川新鹿公司向四川金土地公司发出解除合作投资经营协议通知书的行为并非针对违约金主张权利，不构成违约金诉讼时效的中断。在四川新鹿公司未提交证据证明存在《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定的时效中断情形的情况下，四川新鹿公司于2017年5月向人民法院提起诉讼请求支付违约金，已经超过诉讼时效。四川金土地公司以违约金超过诉讼时效的抗辩成立，本院依法予以支持。 关于创业融资担保公司是否履行保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在上述期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，主债务履行期限为2012年1月31日，四川新鹿公司未举证证明2012年2月1日起至2012年7月31日前向创业融资担保公司主张过相应权利，故按照上述法律规定，创业融资担保公司已经免除保证责任。 关于四川新鹿公司主张的损失赔偿问题。现四川新鹿公司依据补充协议中“承担现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变形后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）”的约定，向四川金土地公司主张损失赔偿。本院认为，首先，根据补充协议的约定，“原合同约定的搬迁保证金，四川金土地公司不再支付给四川新鹿公司，在签订土地出让协议后，用于四川金土地公司向政府缴纳土地出让金，不足部分，四川金土地公司自行承担。”可以看出，双方约定的土地出让金缴纳义务应由四川金土地公司负担。因此，双方未达成新的意思表示变更该义务承担主体，四川新鹿公司亦未提交证据证明其主动履行该义务系避免减少损失，故四川新鹿公司自行缴纳土地出让金所造成的损失，不应由四川金土地公司负担。其次，案涉土地实际已被都江堰政府收储，并按照商住用地的价格向四川新鹿公司支付16030.2万元补偿金，远超过四川新鹿公司已缴纳的33986281.7元土地出让金，四川新鹿公司并未因四川金土地公司的违约行为遭受实际损失，其主张的损失赔偿不应支持。第三，四川新鹿公司主张的损失即使存在，如本院前文关于违约金诉讼时效的认定，四川新鹿公司就损失提出的诉讼请求，亦因超过了诉讼时效期间，不受法律保护。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决如下： 驳回原告四川省新鹿药业有限公司的诉讼请求。 案件受理费85,956元，由原告四川省新鹿药业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  马克西 人民陪审员  任英峰 人民陪审员  陈菊芳 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  李凯敏