北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初8551号原告：邵鹏飞，男，1973年10月19日出生，汉族，住上海市黄浦区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘红彦，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘亚，国家知识产权局审查员。原告邵鹏飞因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年8月15日作出的第128963号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月30日公开开庭进行了审理。原告邵鹏飞，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人刘红彦、刘亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对邵鹏飞就名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及制备方法”的第201310057764.X号发明专利申请（简称涉案申请）所提出的复审请求而作出的。被诉决定认为：1.关于审查文本的认定被诉决定所依据的审查文本仍为驳回决定所针对的审查文本，即：邵鹏飞于2015年2月28日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年2月22日提交的说明书摘要、说明书第1-33页，于申请日2013年2月22日提交并经初审审查员依职权修改的摘要附图、说明书附图。2.关于创造性涉案申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的上述技术方案相比，其区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子，混合溶液中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子且己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1中相应的pH值调节单元中含有乙酸，混合溶液中乙酸和乙酸根离子的浓度为0.00999mol/L。根据涉案申请说明书的记载，涉案申请提供了一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中酸性氧化电位水具有的普遍金属腐蚀性的技术性问题（参见说明书第2页第3段）。与现有的酸性氧化电位杀菌水相比，涉案申请的氧化电位杀菌水有以下优点：（1）可降低对金属的腐蚀性，扩大了应用范围；（2）解决了储藏问题，使用非常方便；（3）增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值（参见说明书第3页第7段）。氧化电位水对金属腐蚀的普遍性是由于氧化性及氢离子的综合效应引起，金属在氧化电位水（pH/ACC）中具有形成氧化物的趋势，氧化物在氢离子作用下具有转化为水溶性离子的趋势，从而完成由金属单质到水溶性金属离子的转变，宏观表现为金属普遍被腐蚀。而pH与氧化性是氧化电位水的理化特质，也是杀菌性能的决定因素，一定意义上杀菌性能与金属的腐蚀性是共存的矛盾体（参见说明书第4页倒数第2段、第5页第1段）。涉案申请实施例1-27采用不同的pH值调节单元与有效氯提供单元配置了氧化电位杀菌水，其pH值在2-8间，氧化还原电位不低于600mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子且己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。说明书第30-33页记载了采用两组试验品1-5进行的消毒效果试验，采用实施例1-4中的产品进行的稳定性试验以及腐蚀性试验1-4。杀菌试验1中，试验品1-5（pH值为2.0、7.0、8.0，ORP为600mV、700mV、1050mV，ACC为3mg/L，[H2A/HA-/A2-]为1.8mol/L或10-9mol/L的氧化电位杀菌水）对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、Poliovirus-I和龟分枝杆菌脓肿亚种作用15min后的杀灭对数均大于5.00；杀菌试验2中，试验品1-5（pH值为2.0、7.0、8.0，ORP为1050mV、1100mV、1350mV，ACC为8g/L，[H2A/HA-/A2-]为1.8mol/L或10-9mol/L的氧化电位杀菌水）对金黄色葡萄球菌、MRSA、大肠杆菌、VRE、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、枯草杆菌黑色变种芽孢、Poliovirus-I、龟分枝杆菌脓肿亚种、副溶血性弧菌、单增李斯特菌、鸡白痢沙门氏菌和小麦条锈菌作用0.5min后的杀灭对数均大于5.00（参见说明书第30-31页表2-3）。“稳定性试验”表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第31页倒数第1-3行）。由腐蚀性试验1、2可知，pH=2.0或8.0时，与不含有效氯（ACC=0ppm）的溶液比较，引入有效氯，与己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子协同作用，影响了溶液对铜的腐蚀特性；在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，pH=2.0或8.0，不同含量的ACC/[H2A/HA-/A2-]对金属具有相似的腐蚀特性，且[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃。由腐蚀性试验3、4可知，在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，ACC为15000ppm或3ppm，pH在2.0-8.0对金属具有相似的腐蚀特性，且[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃（参见说明书第32页倒数第2段至第33页第4段）。对比文件1提供了一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题（参见说明书第[0009]-[0010]段）。与现有技术相比，其氧化电位杀菌水有以下优点：1）可降低对金属的腐蚀性，扩大了应用范围；2）提高了氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；3）解决了储藏问题，使用方便；4）增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、有效氯含量及氧化还原电位（参见说明书第[0025]-[0029]段）。图1为酸性氧化电位水的pH/ACC的关系曲线图，在pH值由14过渡至0时，其体系主要物质由ClO-→HClO→Cl2，酸性条件下（pH＝0-5）氯气含量的增加可以产生高的氧化还原电位。所以，当使pH值在3-7间的酸性氧化电位杀菌水产生多种形式的有效氯时，也就能够提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化性（参见说明书第[0052]段）。图2-4是不同pH值的A单元与所得弱酸性氧化电位杀菌水的ORP的关系曲线图，在杀菌水的pH和ACC确定时，A单元酸性越强，混合液产生的氧化还原电位越高。图5为弱酸性氧化电位杀菌水放置时间与ORP的关系曲线图，随时间增加，氧化还原电位降低。参见附图3，以A单元滴加入B单元所得混合液近似代表次氯酸，当不同酸性的A单元混合后产生的ORP与次氯酸基础值产生差别时，就说明一定有其它因素造成了这种改变，该因素即产生了多种形式的有效氯（参见说明书第[0057]段）。对比文件1实施例1-11采用不同的可以产生氢离子的A单元与含有有效氯的B单元配置了氧化电位杀菌水，其pH值在3-7间，氧化还原电位为850-1150mV，有效氯含量为30-1000mg/L。说明书第[0115]-[0136]段记载了消毒效果试验，第[0137]-[0138]段记载了稳定性试验。杀菌试验1中，有效氯含量为30mg/L、pH值为6.5、ORP为860mV的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、脊髓灰质炎病毒I型疫苗株和龟分枝杆菌脓肿亚种作用1min、2.5min和5min，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5min、10min、15min和30min，均具有不同程度的杀灭作用；杀菌试验2中，有效氯含量为100mg/L、pH值为6.50、ORP为960mV的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、脊髓灰质炎病毒I型疫苗株和龟分枝杆菌脓肿亚种作用2.5min和5min，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10min、15min和30min，均具有不同程度的杀灭作用。对比实施例中，分别将pH值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成pH为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50mg/L），其对芽孢作用20分钟的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后（有效氯为5mg/L），ORP值为850-1000；而使用pH值为5.5的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成的pH为6.5的氧化电位杀菌水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ORP值为700-800。稳定性试验表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年。通过分析涉案申请说明书和对比文件1所记载的以上技术效果，可以看出：首先，由于涉案申请和对比文件1实施例中氧化电位杀菌水的pH值、ORP值和ACC含量均存在差异，氧化电位杀菌水对各类细菌的作用时间也各不相同，因此无法将两者产生的杀菌效果直接进行比较；其次，涉案申请与对比文件1中的氧化电位杀菌水有效期均超过2年，所以两者在稳定性方面无法明显区分；最后，在金属腐蚀性方面，涉案申请说明书通过试验证实氧化电位杀菌水中pH值、ACC含量和[H2A/HA-/A2-]协同影响金属腐蚀性，控制[H2A/HA-/A2-]不高于1.8mol/L，可以控制或降低杀菌水的金属腐蚀性，而对比文件1同样提到了按照所述方法制备的弱酸性氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，但未具体公开关于金属腐蚀性的定量数据，因此不能认为涉案申请的氧化电位杀菌水在金属腐蚀效果方面优于对比文件1。综上所述，本领域技术人员不能认为由权利要求1所述方法制得的氧化电位杀菌水在杀菌效果、稳定性和金属腐蚀性等方面相较于对比文件1所公开的氧化电位杀菌水更好甚至取得了预料不到的技术效果。基于上述区别特征，涉案申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。然而，对比文件1还公开了以下内容：本发明中，将一组指标ORP/pH/ACC分解为两组指标：A组指标控制pH值，B组指标控制ACC，A组单元保证pH值，B组单元保证ACC，A、B合并后产生稳定的pH/ORP/ACC。通过控制A单元的酸性，使A、B单元的混合液形成多种形式有效氯，提高了氧化还原电位，从而提高杀菌性能。A单元可选自有机酸如甲酸、乙酸、乙二酸、丙二酸、丁二酸等（参见说明书第[0050]-[0051]，[0060]段）。可见，对比文件1给出了A单元可选用其它常用有机二元羧酸的技术启示，而己二酸为本领域常用的有机二元羧酸，本领域技术人员容易想到将对比文件1中的乙酸替换为己二酸以提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。关于酸的浓度，对比文件1实施例7公开了A单元中溶液的pH值为2.5-3.5，乙酸溶液的浓度为0.01mol/L，经计算，0.01mol/L乙酸溶液的pH值约为3.37，0.01mol/L己二酸溶液的pH值约为3.22，两者均在2.5-3.5的范围内（参照现有技术文献1：《分析化学》，李东辉等，第41-42页，北京：科学普及出版社，2008年03月，由于0.01mol/L乙酸的KaC≥20Kw且C/Ka>500，计算过程中使用了公式；0.01mol/L己二酸的，其二级电离可以忽略，等同于一元弱酸的计算，且其Ka1C≥20Kw，使用计算公式，其中乙酸的解离常数Ka为1.8×10-5，己二酸的解离常数Ka1为3.8×10-5，Ka2为3.9×10-6，C为0.01mol/L，Kw为1×10-14）。因此，本领域技术人员根据对比文件1实施例7中对于A单元pH值为2.5-3.5的需求，能够确定在A单元中可以使用浓度≤0.01mol/L或浓度>0.01mol/L的己二酸溶液，在己二酸溶液的浓度≤0.01mol/L时，由其与次氯酸钠溶液混合制得的弱酸性氧化电位杀菌水中[H2A/HA-/A2-]≤(0.01mol/L×9.99L)/10L=9.99×10-3mol/L，远小于1.8mol/L；在己二酸溶液的浓度>0.01mol/L时，当溶液pH值为2.5时，己二酸溶液的浓度取到最大值，经计算此时己二酸溶液的浓度为0.266mol/L（参照现有技术文献1，由于C>0.01mol/L，己二酸的，且Ka1C≥20Kw，仍使用计算公式），此时由其与次氯酸钠溶液混合制得的弱酸性氧化电位杀菌水中[H2A/HA-/A2-]=(0.266mol/L×9.99L)/10L=0.266mol/L，达到最大值，但仍远小于1.8mol/L。综上所述，在对比文件1的教导下，本领域技术人员容易想到采用己二酸替换乙酸，且将获得的溶液中己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的含量之和控制在远小于1.8mol/L的较小范围内。此外，对比文件1还公开了B单元可含有强碱弱酸盐，例如乙酸钠（参见说明书第[0049]段），实施例11具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，其A单元使用了盐酸溶液，B单元使用了次氯酸钠溶液和0.2mol乙酸钠，溶液体系为乙酸-乙酸钠缓冲体系。经计算，其中制得的弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根的含量之和为0.2mol/10L=0.02mol/L。可见，对比文件1给出了可以在B单元中添加乙酸钠以在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成乙酸-乙酸钠缓冲体系从而调节其pH值的教导。而己二酸同样可以形成弱酸-弱酸盐缓冲体系，结合上文评述，本领域技术人员容易想到用己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸离子替换乙酸和乙酸根离子，并将其含量控制在1.8mol/L以下。综上所述，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，其不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。关于涉案申请权利要求2-11不具备创造性的理由，专利复审委员会逐一进行了详细评述（略）。基于上述事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定：维持国家知识产权局于2016年5月9日对涉案申请作出的驳回决定。原告邵鹏飞不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、涉案申请是开放式专利，其只限定了氢离子浓度（ph值），而没有限定氢离子源（酸性物质），任何浓度配合相应的碱量的使用，都能达到指定的pH值，亦即限定了己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子，但没有排除其它酸性物质的存在，没有排除任何实现指定pH值的方法。二、基于上述理由，被诉决定以对比文件1作为最接近的现有技术所认定的区别特征是错误的，以对比文件1的实施例7作为最接近的现有技术其所认定的区别特征是错误的。三、被诉决定认定涉案申请的技术效果是错误的。四、对比文件1的实施例7“不含顺丁烯二酸（顺丁烯二酸根离子/顺丁烯二酸氢根离子）的氧化电位杀菌水”不能作为参比对象，该实施例为披露程度最完整的技术方案的观点不成立，该实施例为最接近的现有技术的观点不成立。五、被诉决定所认定的“技术活动”不符合涉案申请的事实基础，对应的三步法逻辑是错误的，所以相应行政行为是违法的。综上，请求法院依法撤销被诉决定。被告国家知识产权局辩称：一、被诉决定选用的最接近的现有技术是对比文件1的实施例7，涉案申请相对于对比文件1的实施例7仅是使用的具体的弱酸的种类不同，而根据对比文件1的记载，A单元可选自其它有机酸，其中的有机酸列举了乙酸、乙二酸、丙二酸、丁二酸等（参见说明书第[0060]段），即对比文件1明确教导了A单元可以选择乙二酸、丙二酸、丁二酸等有机二元羧酸，而己二酸与乙二酸、丙二酸、丁二酸的结构类似，具有相似的化学结构和特性，也是本领域的常用有机二元羧酸，因此本领域技术人员有动机用己二酸替换对比文件1的实施例7中的乙酸以提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。而为了使杀菌水仍保持低的腐蚀性，本领域技术人员容易想到借鉴对比文件1中公开的乙酸含量来确定适当的己二酸的含量。在对比文件1实施例7的杀菌水使用有机羧酸作为pH调节单元时，羧酸是体系中氢离子的唯一来源，控制氢离子含量的同时也控制了相应羧酸根离子的含量。事实上，对比文件1实施例的溶液体系中酸和/或酸根离子的浓度都较小，如实施例7、8、11的溶液体系中酸和酸根离子的浓度均远小于涉案申请所述的转折点1.8mol/L，可见，本领域技术人员从对比文件1得到的启示是要将酸和/或酸根离子的浓度控制在较小的范围内，远小于涉案申请所述的转折点1.8mol/L。因此，被诉决定依据涉案申请请求保护的技术方案以及对比文件1客观公开的内容进行的评述，并未进行任何曲解。二、涉案申请相对于对比文件1实施例7仅是简单进行了酸种类的替换，而对比文件1也明确给出了实施例7中的乙酸替换为其它有机弱酸如乙二酸、丙二酸、丁二酸等的技术启示，而己二酸与乙酸的结构类似，具有相似的化学结构和理化性质，属于本领域常见的有机弱酸，本领域技术人员容易想到将对比文件1中的乙酸替换为己二酸，而参照对比文件1实施例7的乙酸浓度，也必然能够得到落入涉案申请权利要求1范围内的己二酸和酸根离子的浓度之和。涉案申请和对比文件1实施例7杀菌水体系客观上是类似的，仅是使用的具体的弱酸的种类不同，而弱酸在水溶液中都会部分解离为氢离子和酸根离子，不同弱酸之间一般应具有类似的腐蚀机理。涉案申请是在对比文件1的基础上进一步对腐蚀机理的研究，对该机理的研究并未使得技术方案和效果发生实质改变。综上所述，被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确，邵鹏飞的诉讼理由不能成立，请求人民法院予以驳回。本院经审理查明：涉案申请是名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及制备方法”的第201310057764.X号发明专利申请，申请人为邵鹏飞，申请日为2013年2月22日，公开日为2013年8月14日。2016年5月9日，国家知识产权局原审查部门以涉案申请权利要求1-11不具备创造性为由驳回了涉案申请。驳回决定依据的涉案申请权利要求共11项，其中：“1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：(1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元；(2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子；(3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合得到混合溶液，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位不低于600mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子且己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。”涉案申请说明书载明：涉案申请提供了一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中酸性氧化电位水具有的普遍金属腐蚀性的技术性问题（参见说明书第2页第3段）。与现有的酸性氧化电位杀菌水相比，涉案申请的氧化电位杀菌水有以下优点：（1）可降低对金属的腐蚀性，扩大了应用范围；（2）解决了储藏问题，使用非常方便；（3）增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值（参见说明书第3页第7段）。氧化电位水对金属腐蚀的普遍性是由于氧化性及氢离子的综合效应引起，金属在氧化电位水（pH/ACC）中具有形成氧化物的趋势，氧化物在氢离子作用下具有转化为水溶性离子的趋势，从而完成由金属单质到水溶性金属离子的转变，宏观表现为金属普遍被腐蚀。而pH与氧化性是氧化电位水的理化特质，也是杀菌性能的决定因素，一定意义上杀菌性能与金属的腐蚀性是共存的矛盾体（参见说明书第4页倒数第2段、第5页第1段）。涉案申请实施例1-27采用不同的pH值调节单元与有效氯提供单元配置了氧化电位杀菌水，其pH值在2-8间，氧化还原电位不低于600mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子且己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。说明书第30-33页记载了采用两组试验品1-5进行的消毒效果试验，采用实施例1-4中的产品进行的稳定性试验以及腐蚀性试验1-4。杀菌试验1中，试验品1-5（pH值为2.0、7.0、8.0，ORP为600mV、700mV、1050mV，ACC为3mg/L，[H2A/HA-/A2-]为1.8mol/L或10-9mol/L的氧化电位杀菌水）对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、Poliovirus-I和龟分枝杆菌脓肿亚种作用15min后的杀灭对数均大于5.00；杀菌试验2中，试验品1-5（pH值为2.0、7.0、8.0，ORP为1050mV、1100mV、1350mV，ACC为8g/L，[H2A/HA-/A2-]为1.8mol/L或10-9mol/L的氧化电位杀菌水）对金黄色葡萄球菌、MRSA、大肠杆菌、VRE、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、枯草杆菌黑色变种芽孢、Poliovirus-I、龟分枝杆菌脓肿亚种、副溶血性弧菌、单增李斯特菌、鸡白痢沙门氏菌和小麦条锈菌作用0.5min后的杀灭对数均大于5.00（参见说明书第30-31页表2-3）。“稳定性试验”表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第31页倒数第1-3行）。由腐蚀性试验1、2可知，pH=2.0或8.0时，与不含有效氯（ACC=0ppm）的溶液比较，引入有效氯，与己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子协同作用，影响了溶液对铜的腐蚀特性；在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，pH=2.0或8.0，不同含量的ACC/[H2A/HA-/A2-]对金属具有相似的腐蚀特性，且[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃。由腐蚀性试验3、4可知，在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，ACC为15000ppm或3ppm，pH在2.0-8.0对金属具有相似的腐蚀特性，且[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃（参见说明书第32页倒数第2段至第33页第4段）。驳回决定引用的对比文件如下：对比文件1：申请公布号为CN102659217A、公开日为2012年9月12日的中国发明专利申请文本。其说明书载明：[0001]本发明涉及杀菌消毒领域，特别涉及一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法。[0009]-[0010]本发明的目的在于提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。[0025]-[0029]与现有技术相比，本发明有以下优点：1、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，从而扩大应用范围；2、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；3、在使用前，本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的A单元和B单元单独存放，当要使用时，再将A单元和B单元混合，解决了酸性氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；4、在制备本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、有效氯含量及氧化还原电位。[0046]B单元可选自有效氯前体物质的一种或几种。有效氯前体物质是指与酸反应可以生成活化态有效氯的含氯物质，且其在B单元中的稳定性高于在A、B单元的混合液中。[0049]B单元所含碱性物质可选自强碱弱酸盐，如乙酸钠等。[0050]在本发明中，将一组指标ORP/pH/ACC分解为两组指标：A组指标控制pH值，B组指标控制ACC，A组单元保证pH值，B组单元保证ACC，AB合并后产生稳定的pH/ORP/ACC。[0051]在本发明中，通过控制A单元的酸性，使A、B单元的混合液形成多种形式有效氯，提高了氧化还原电位，从而提高杀菌性能。[0057]参看附图3，以A单元滴加入B单元所得混合液近似代表次氯酸，之所以选择混合液的pH=6.5，是因为从附图1可知pH值在5-7间理论上不含氯气，其ORP的产生完全是因为次氯酸，也就是此时的ORP值可以理解为次氨酸的基础值，当不同酸性的A单元混合后产生的ORP与次氯酸基础值产生差别时，就说明一定有其它因素造成了这种改变，该因素即产生了多种形式的有效氯。[0060]A单元可选自有机酸，如甲酸、乙酸、乙二酸、丙二酸、丁二酸、乳酸等。[0094]-[0097]实施例7：配置10L弱酸性氧化电位杀菌水（有效氯含量为150mg/L）。原料A：pH2.5-3.5乙酸溶液（0.01M），量取9.99L，灌装，封口，得A单元：10L酸性水。原料B：次氯酸钠溶液（有效氯150mg/ml/pH=13.3），量取10ml，灌装封口，得B单元：10mL溶液（有效氯1.5g）。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L），此时溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。[0110]-[0014]实施例11：配置10L有效氯含量为150mg/L的弱酸性氧化电位杀菌水，原料A：盐酸溶液（pH=2），量取10L，灌装，封口，得A单元。原料B：次氯酸钠溶液pH=12，称取10L（有效氯1.5g），添加0.2mol乙酸钠，包装、封口，得B单元。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP850-1150mV，有效氯含量为150mg/L）。此时溶液为乙酸-乙酸钠缓冲体系。[0115]-[0125]及表2-3消毒效果试验表明，有效氯含量为30mg/L、pH值为6.5、ORP为860mV的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉素、白色葡萄球菌、脊髓灰质炎病毒I型疫苗株和龟分杆菌脓肿亚种作用1min、2.5min和5min的杀灭对数至少大于3.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5min、10min、15min和30min的杀灭对数分别为大于1.00、大于2.00、大于3.00和大于3.00；有效氯含量为100mg/L、pH值为6.50、ORP为960mV的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉素、白色葡萄球菌、脊髓灰质炎病毒I型疫苗株和龟分杆菌脓肿亚种作用2.5min和5min的杀灭对数至少大于2.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10min、15min和30min，的杀灭对数分别为大于3.00、大于3.00和大于5.00。[0126]-[0136]对比实施例表明：分别将pH值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成pH为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50mg/L），其对芽孢作用20min的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后，ORP值为850-1000mV；而pH值为5.5的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成pH为6.5的微酸性氧化电位水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ORP值为700-800mV。[0137]-[0138]稳定性试验表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年。附图2-4是不同pH值的A单元与所得弱酸性氧化电位杀菌水的ORP的关系曲线图，在杀菌水的pH和ACC确定时，A单元酸性越强，混合液产生的氧化还原电位越高。图5为弱酸性氧化电位杀菌水放置时间与ORP的关系曲线图，随时间增加，氧化还原电位降低。对比文件1实施例1-11采用不同的可以产生氢离子的A单元与含有有效氯的B单元配置了氧化电位杀菌水，其pH值在3-7间，氧化还原电位为850-1150mV，有效氯含量为30-1000mg/L。邵鹏飞不服上述驳回决定，于2016年8月1日向专利复审委员会提出复审请求，未对申请文件进行修改。同时，邵鹏飞向专利复审委员会提交了13份反证。2016年11月15日，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。2017年4月19日，专利复审委员会向邵鹏飞发出复审通知书，并引入公知常识证据1-3。复审通知书指出：（1）权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的上述技术方案相比，其区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子，混合溶液中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子且己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1中相应的pH值调节单元中含有乙酸，混合溶液中乙酸和乙酸根离子的浓度为0.00999mol/L。基于上述区别特征，涉案申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。然而，对比文件1给出了A单元可选用其它常用有机二元羧酸的技术启示，而己二酸为本领域常用的有机二元羧酸，本领域技术人员容易想到将对比文件1中的乙酸替换为己二酸，且根据对比文件1实施例7中对于A单元pH值为2.5-3.5的需求将获得的溶液中己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的含量之和控制在远小于1.8mol/L的较小的范围内。此外，对比文件1给出了可以在B单元中添加乙酸钠以在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成乙酸-乙酸钠缓冲体系从而调节其pH值的教导。而己二酸同样可以形成弱酸-弱酸盐缓冲体系，本领域技术人员容易想到用己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸离子替换乙酸和乙酸根离子，并将其含量控制在1.8mol/L以下。因此，权利要求1不具备创造性。基于评述权利要求1不具备创造性的相同理由，权利要求8或10均不具备创造性。从属权利要求2-7、9、11限定的附加技术特征属于本领域的常规选择或已被对比文件1公开，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求2-7、9、11也不具备创造性。（2）针对邵鹏飞的意见陈述，专利复审委员会认为：对于涉案申请权利要求1而言，鉴于对比文件1实施例7公开了更多的技术特征，因此确定对比文件1的实施例7为最接近的现有技术，对比文件1在说明书第[0026]段提到的“本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性”是对对比文件1的技术方案所具有的技术效果的一般性描述，对比文件1的各实施例（包括实施例7）是对对比文件1中的技术方案如何实施的详细说明，它们所制备得到的弱酸性氧化电位杀菌水都应当具备上述技术效果。对于涉案申请实际解决的技术问题，其是根据涉案申请相对于对比文件1实施例7的区别特征及其在涉案申请技术方案中所起的作用来确定的，由于目前并无证据表明涉案申请权利要求1的技术方案相对于对比文件1实施例7在消毒效果、稳定性、金属腐蚀性方面具有更优的效果，因此可确定涉案申请权利要求1相对于对比文件1实施例7实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。涉案申请和对比文件1的实施例7的杀菌水体系客观上是类似的，仅是使用的具体弱酸种类不同，而弱酸在水溶液中都会部分解离为氢离子和酸根离子，不同弱酸之间一般应具有类似的腐蚀机理，涉案申请是在对比文件1的基础上进一步对腐蚀机理的研究，对该机理的研究并未带来技术方案和技术效果的实质改变。事实上，对比文件1已明确给出了将实施例7中的乙酸替换为其它有机弱酸的技术启示，而出于控制pH值的需要，在对酸进行替换时，会考虑其不同的解离常数而将其浓度控制在与对比文件1实施例7的乙酸浓度相同或者相近的数值范围内，进而必然能够得到落入涉案申请权利要求1范围内的己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的浓度之和。对于邵鹏飞针对对比文件2提交的反证1-13，由于在对权利要求1-11的评述过程中并未使用对比文件2，因此不再存在邵鹏飞提及的相关问题。2017年5月27日，邵鹏飞提交了意见陈述书，仅是在反证12-13的基础上进一步增加了反证14（《材料的腐蚀与防护》，刘道新主编，第8页，西安：西北工业大学出版社，2006年01月）和反证15（《腐蚀与防护手册》，天华化工机械及自动化研究设计院主编，第13页，化学工业出版社，2009年01月），用于进一步佐证“因为腐蚀机理的复杂，所以腐蚀性规律并不是可以简单借鉴的”，因此本领域技术人员不会用其它领域的腐蚀规律解决氧化电位杀菌水领域的腐蚀问题，其它的意见陈述与提出复审请求时的意见陈述完全相同。2017年8月15日，专利复审委员会作出被诉决定。在行政诉讼庭审中，邵鹏飞明确其起诉理由为：1、被诉决定认定的最接近现有技术错误。2、涉案申请的权利要求是开放式权利要求，故被诉决定对涉案申请与对比文件1的区别特征认定错误。3、基于被诉决定关于最接近现有技术认定错误，导致区别特征、涉案申请所要实际解决的技术问题和技术效果等方面认定错误，从而导致被诉决定的所有结论错误。在涉案申请独立权利要求1、8和10不具备创造性的前提下，邵鹏飞认可其从属权利要求均不具备创造性。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有经各方当事人庭审质证的被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于最接近的现有技术最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。邵鹏飞主张被诉决定使用对比文件1的实施例7作为涉案申请最接近的现有技术是错误的。本院认为，首先，确定最接近现有技术的上述参考因素，目的在于为审查员及无效请求人提供有价值的指引，提高专利授权质量。通常情况下，选取的现有技术与诉争发明创造之间的关系越密切，本领域技术人员越容易在该现有技术基础上获得该发明创造，相应地，诉争发明创造被认定不具备创造性的可能性也就越大，越能有效实现创造性的制度价值。但是，最接近的现有技术仅为诉争发明创造的创造性判断的比对技术，其确定没有对错之说。本案中，即使被诉决定所确定的最接近现有技术与涉案申请不是“最密切相关”，甚至“毫无相关”，本院亦不会因此而撤销被诉决定，被诉决定有关涉案申请创造性的结论是否正确才是本院的审查重点。其次，涉案申请权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水制备方法，对比文件1的实施例7公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，均涉及氧化电位杀菌水的制备方法，属于相同技术领域。涉案申请与对比文件1的实施例7所要解决的均是现有技术中酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术问题，属于相同技术问题。况且，对比文件1的实施例7已经公开涉案申请权利要求1的部分技术特征。依据确定最接近现有技术的上述参考因素，被诉决定使用对比文件1的实施例7作为涉案申请最接近的现有技术，并无不当，本院予以确认。二、关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征针对涉案申请权利要求1请求保护的“pH调节单元中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子”的技术方案而言，被诉决定认定涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子，混合溶液中含有己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子且己二酸、己二酸氢根离子、己二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1中相应的pH值调节单元中含有乙酸，混合溶液中乙酸和乙酸根离子的浓度为0.00999mol/L。邵鹏飞主张涉案申请权利要求1是开放式权利要求，没有排除乙酸和/或乙酸根离子，因此，被诉决定对涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征认定错误。本院认为，认定区别特征以权利要求限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件中不存在的技术特征，应认定为区别特征。根据涉案申请权利要求1和说明书的记载，涉案申请主要研究己二酸和/或己二酸氢根离子和/或己二酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。涉案申请权利要求1使用开放式表达方式，其所述的pH值调节单元还可以含有权利要求中所未指出的某些组分。而对比文件1的实施例7公开的pH调节单元中含有乙酸和乙酸根离子，解决的是乙酸和乙酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。据此，被诉决定认定的上述区别特征并无不当，本院予以确认。三、关于涉案申请权利要求1所实际解决的技术问题基于上述区别特征，被诉决定认定涉案申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。邵鹏飞主张被诉决定关于涉案申请所要实际解决的技术问题和技术效果认定错误，从而导致被诉决定的所有结论错误。本院认为，发明实际解决的技术问题可以根据发明与最接近的对比文件的区别特征所能达到的技术效果确定。在案证据无法证明涉案申请权利要求1请求保护的技术方案相比对比文件1公开的技术方案在杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面具有预料不到的技术效果。因此，基于上述区别特征，涉案申请实际解决的技术问题是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，或者说，低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。据此，被诉决定所认定的涉案申请实际解决的技术问题，并无不当，本院予以确认。四、关于涉案申请权利要求1-7的创造性创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。基于上述区别特征及涉案申请所要实际解决的技术问题，本院认为，被诉决定有关涉案申请权利要求1不具备创造性的评述，理由充分，于法有据，本院予以确认。在涉案申请权利要求1不具备创造性的情况下，邵鹏飞认可其从属权利要求1-7不具备创造性，故本院不再详细评述。五、关于涉案申请权利要求8、10及其从属权利要求涉案申请权利要求8和10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于有关涉案申请权利要求1的前述所有理由，邵鹏飞认为涉案申请权利要求8、10具备创造性。本院认为，前述有关涉案申请权利要求1的所有评述，均可适应于涉案申请权利要求8和10。被诉决定有关涉案申请权利要求8不具备创造性的评述，理由充分，于法有据，本院予以确认。在涉案申请权利要求8和10不具备创造性的情况下，邵鹏飞认可其从属权利要求也不具备创造性，故本院不再予以详细评述。综上所述，被诉决定主要证据充分，适用法律正确，作出程序合法。邵鹏飞的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告邵鹏飞的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告邵鹏飞负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  彭文毅人民陪审员  郝冬梅人民陪审员  曹军庆二〇一九年十一月五日法官 助理  邱明东书 记 员  许辛敏