山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3888号 上诉人（原审原告）：江苏合力易扬房地产营销策划有限公司，住所地江苏省常州市通江中路太阳城商务中心5楼。 法定代表人：温勇，执行董事。 委托诉讼代理人：孙书国，山东博睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊金城房地产开发有限公司，住所地山东省潍坊市东风东街6222号投资大厦。 法定代表人：朱洪池，董事长。 委托诉讼代理人：孙明江，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人江苏合力易扬房地产营销策划有限公司（以下简称合力易扬公司）因与被上诉人潍坊金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）服务合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合力易扬公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人给付佣金等共计2583022.09元（东岳酒楼诉争两套房屋溢价额1910151.2元、销售佣金差额672870.89元）。事实与理由：1、关于合同第7条规定的第三类物业（专业酒楼部分）的销售代理佣金即双方争议最大的溢价分成部分，合同对“溢价说明”“计算方式”进行了明确约定，即按套计算。每套物业销售总价减去该套物业的低价即为溢价。被上诉人以该类物业没有全部销售为由拒接支付溢价分成是没有依据的，一审法院将该类物业总价49948962元作为单套低价是错误的。2、根据合同第8条代理费的支付“甲方根据乙方成功销售物业每月的实际收款金额按约定的佣金比例向乙方支付代理费”。合同并没有约定第三类物业必须全部销售完毕后才能支付代理佣金。3、各物业的销售价格都是由被上诉人确定的，其中东岳酒家DY-101DY-102DY-103每套都有具体的单价、面积、总价。DY-102DY-103后面标注“上浮60%”，是被上诉人时任总经理郭健康亲笔书写，实际上也是这样操作的，不知被上诉人出于什么目的否认郭健康书写。望二审法院依法传唤作为法定代表人的郭健康到庭说明情况。4、由于被上诉人的原因，上诉人被迫撤场，撤场后，上诉人仍将原员工留下帮助销售，上诉人撤场前，部分客户已签约并支付了部分房款，部分客户交了定金，根据合同约定，也应支付佣金。 金城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉、维持原判。1、关于双方合同第七条约定的第三类物业溢价分成部分的争议，双方对此有明确明确，一审法院认定的东岳酒家销售单套底价，符合双方的真实订约表示，公平合理合法；2、被上诉人已按照合同约定向上诉人支付了第三类物业的代理费佣金；3、上诉人用门市价表格倒推销售底价，双方在合同签订时没有约定这种确定销售底价的方法，上诉人单方面要求以倒推底价予以溢价分成，不符合合同约定，无事实和法律依据；4、上诉人称其撤场系被上诉人原因导致、其仍留原工作人员帮助销售，与事实不符，实际上是上诉人自行撤场，被上诉人为维持项目稳定而仍使用原工作人员；5、上诉人主张部分客户支付了部分房款或定金而应当支付佣金，不符合合同约定的“成功销售”，不应支付佣金；6、双方签订的代理销售合同第12页第20.1条明确约定上诉人应于每月25日前向被上诉人提交结算表包括溢价部分，被上诉人应在次月25日前进行核对并确认，事实上上诉人从未向被上诉人提交关于东岳酒楼溢价部分的结算表，说明不存在东岳酒楼溢价分成。 合力易扬公司向一审法院起诉请求：判令金城公司支付合力易扬公司溢价、代理佣金、招商费用等共计2979407.6元以及逾期利息382357.3元（2015年1月1日-2017年2月20日按照年利率6%计算），并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年7月15日，合力易扬公司、金城公司签订《潍坊市十笏园文化街区项目全程营销招商代理合同》，约定：金城公司委托合力易扬公司进行“潍坊市十笏园文化街区项目”全程营销策划、销售代理、招商代理等有关事宜，项目总建筑面积约25万平方米。其中，销售代理期限为自合同签订之日至2013年12月31日止（如因金城公司原因导致时间延误，代理周期随之延长）。合同期内项目销售率达到95%时合力易扬公司可提前撤场。双方于项目公开发售前一个月协商制定项目销售价格表、销售底价表、年度销售计划表，并共同签署作为合同附件3，附件内容随销售招商进度及市场行情的变化经金城公司确认可随时变化。成功销售是指购房者签订了《商品房买卖合同》并根据付款方式的不同分别满足了下列条件之一：一次性付款的购房者支付了全额房款；按揭贷款付款的购房者与银行签订了贷款合同，支付了首期房款，并取得了国土房管部门出具的抵押进件收据；公积金、组合贷款的购房者支付了首期房款，并完成《商品房买卖合同》备案登记。销售代理费用计提标准：销售代理费用由佣金提成及溢价分成两部分组成，并分三类物业标准计提：第一类物业（地上商铺及传统民居部分），传统民居按实际销售金额的1.5%计提代理佣金，溢价不分成，地上商铺按实际销售金额的1.8%计提代理佣金，溢价不分成；第二类物业（地下商铺及地上物业部分），按实际销售金额的2.3%计提代理佣金，溢价不分成；第三类物业（专业酒楼部分），合力易扬公司按基价金额的2.3%计提代理佣金，溢价部分按金城公司、合力易扬公司6：4分成。溢价说明：某套代销物业成功销售总价高于单套底价表中该套物业的总价部分为溢价，金城公司同意按溢价的40%向合力易扬公司支付溢价分成。计算方式：某套代销物业溢价分成=（某套代销物业成功销售总价-单套底价表中该物业的总价）×分成比例。代理费支付：金城公司根据合力易扬公司成功销售物业每月的实际收款金额按约定的佣金比例向合力易扬公司支付代理费，已销售但未收款部分待收款后再支付代理费。收款金额指实际到达金城公司账户的金额。若因金城公司抵押未撤销等金城公司原因影响某一物业收款，则在该物业签订合同、付清首付款后第三十个工作日按该套物业合同总房价全额计入收款金额。该金城公司影响因素解除后三十个工作日内，由合力易扬公司继续完成该套物业全部应收款，若合力易扬公司三十个工作日未完成该应收款时，金城公司在支付给合力易扬公司代理费时扣除相应未完成部分的代理费。退房（铺）的处理：退房（铺）是指房屋成功销售后，购房者反悔，经金城公司、合力易扬公司同意，退回已经销售的房屋；无论任何原因导致客户退房，在下一个月结算时金城公司扣除合力易扬公司所退房的代理费及溢价分成，所退房合力易扬公司在办理退房手续后可继续销售；由于金城公司或合力易扬公司原因造成客户退房，产生违约金支出的，由相关责任方承担相应费用；既非金城公司又非合力易扬公司原因，双方共同研究同意退房的，产生违约金收入由金城公司、合力易扬公司按7：3分成。招商代理：合力易扬公司每成功招商一个物业单位（与商户签订租赁合同并按租赁合同规定缴纳租赁押金和规定的租金即视为招商成功，但不包括已经销售的传统民居、商铺、商业综合楼等部分），金城公司同意一个一次性按照每个商户两个月的租金来收取招商代理费。在招商物业代理清单（附件6）范围内无论哪方租出之物业，金城公司均需支付合力易扬公司招商代理费。退租的处理，无论任何原因导致客户退租，在下一个月结算时金城公司扣除合力易扬公司所退租房的招商代理费，所退租房合力易扬公司在办理退房手续后可继续招商。由于金城公司或合力易扬公司原因造成客户退租，产生违约金支出的，由相关责任方承担相应费用；既非金城公司又非合力易扬公司原因，双方共同研究同意退租的，产生违约金收入由金城公司、合力易扬公司按7：3分成。结算：合力易扬公司在每月25日之前根据成功销售、成功招商和收款情况向金城公司提交当月的销售代理佣金表、溢价结算表及招商代理费结算表，金城公司应在次月5日前对合力易扬公司提交的佣金表及溢价结算表予以核对并确认。金城公司确认结算表后应于当月10日前按合同相关约定向合力易扬公司支付销售佣金、溢价提成款及招商代理费用（扣除保证金）…… 另外，根据合同约定，双方另行确认了销售价格，其中在第一页“丁氏酒家”表格下方有金城公司时任总经理郭健康书写“同意，已汇报总公司领导”。另外，在相应的表格处，还有用铅笔标注的文字，其中双方主要争议的“东岳酒家”的表格里，东岳酒家包括DY-101、DY-102、DY-103三套房屋。DY-101为1-5层楼，面积6549.38元，单价6516元，总价42675760元；DY-102、DY-103均为1-3层楼，面积分别为409.12平方米、380.46平方米，单价均为21720元，总价分别为8886086元、8263591元。在DY-102、DY-103表格的右侧用铅笔标注“上浮60%”。金城公司对铅笔书写的部分不认可。在第三类物业的汇总表（即标注“以上为专业酒楼属于合同中表述的第三类物业”表）中，东岳酒家的信息为“出售编号DY-101、DY-102、DY-103，楼层1-5楼，面积7338.96，单价6806元，总价49948962元”。在该表格下方有铅笔书写的“底价确认”。金城公司认可该表为底价确认表。 合同签订后，合力易扬公司开展了营销代理工作。在销售过程中，合力易扬公司将东岳酒家的DY-102、DY-103出售，总价分别为7997477元、7437231元，但DY-101并未出售。2015年1月，经双方协商同意，终止了代理服务合同，合力易扬公司于同年3月份撤场。 审理过程中，经双方对账，形成了对账明细表。双方没有争议的事实为：金城公司已支付给合力易扬公司的款项共计9617415元。双方的业务主要分三部分，包括：招商佣金、销售佣金、溢价提成。其中，招商佣金数额为2055769.51元，双方无异议。 关于销售佣金，合力易扬公司主张销售佣金总数额7263023.92元，金城公司认为是6590162.03元。根据双方的对账表，双方的差价包括：一、已签约支付了部分房款，但在合力易扬公司撤场前未清款的，合力易扬公司认为撤场后尾款不难催收，应该按全部房款计提，金城公司则认为仅应支付撤场之前收取房款的佣金，分三部分：1、在佣金明细表一第6页到第7页“已签约未清款”明细中，合力易扬公司认为是1341836.605元，金城公司主张为1113162.635元；2、在佣金明细表二第12页到第13页“已签约未清款”明细中，合力易扬公司认为该部分佣金为20006.91元，金城公司认为是4647.52元；3、在佣金明细表三第2页“已签约未清款”明细中，合力易扬公司认为是27733.03元，金城公司认为是14528.25元。二、已交定金未签约部分，合力易扬公司认为，根据合同第2章第11条约定，产生的违约金应当分成；金城公司认为依据合同第2章第5条约定，不应计提佣金。分三部分：佣金明细表一第7页，合力易扬公司认为是186856.25元；佣金明细表二第13页，合力易扬公司认为是73023.19元；佣金明细表三第2-3页，合力易扬公司认为是30000元。 关于溢价提成部分，合力易扬公司认为是323821.8元，金城公司认为是1328061.6元，差距在出售东岳酒家的两套房子DY-102、DY-103是否应计算溢价提成。关于东岳酒家的销售溢价提成，合力易扬公司主张，根据底价确认上浮60%，底价为13500元，实际成交价为19500元。DY-102、DY-103两套房屋销售溢价分别为2474357元、2301021元，共计4775378元，按约定的分成比例40%计算，金额为1910151.2元。金城公司主张：合同第七条约定某套代销物业成功销售总价高于单套底价标准该物业的总价部分为溢价，同时合力易扬公司提供了底价确认单，该表显示东岳酒楼单价为6806元每平米，面积为7338.96平米，总价为49948962元，其他比如十笏酒楼、游人中心、丁氏酒家也分别约定了单价和面积以及总价，因此充分可以说明本案争议的东岳酒楼的溢价计算依据是指整个东岳酒楼所有的房号出售后的平均底价，不是合力易扬公司主张的其中单个编号房屋出售后的就可以单套计算溢价。目前合力易扬公司仅销售东岳酒楼最好卖的两套沿街房屋，另一套房屋相对位置不佳，不易销售，合力易扬公司没有销售完毕，金城公司也不好再销售。另外，当初分出第三类物业进行单独的溢价结算，就是因为这些建筑大部分单体面积大、总价高，不容易整体出售，因此与合力易扬公司对溢价部分分成进行特殊的约定，目的是为了鼓励和督促合力易扬公司将此类房屋整体售出。如果按照合力易扬公司的理解，先将位置好、容易出售的卖掉，不好出售的就不管了，就违背了最初的真实意思，也会损害金城公司的利益。合力易扬公司主张上浮60%推算出的价格，是合力易扬公司单方的主张，根据自己的理解进行的推算，没有合同依据，金城公司不予认可。合力易扬公司所依据的东岳酒楼的价格表，对外销售的价格，不是计算溢价的依据。 一审法院认为，合力易扬公司与金城公司签订的代理合同系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。后双方均同意终止合同，对此予以确认。合同终止后，拖欠的相关款项应根据合同约定进行处理。合力易扬公司主张的代理佣金中已签约未清款的，对于尾款，合力易扬公司认为应当计算佣金，金城公司认为不应当计算。案涉合同关于代理费支付约定，金城公司根据合力易扬公司成功销售物业每月的实际收款金额按约定的佣金比例向合力易扬公司支付代理费，已销售但未收款部分待收款后再支付代理费；收款金额指实际到达金城公司账户的金额。根据该约定，合力易扬公司并未收取相应的尾款，并且双方终止合同时并未对该部分进行约定，合力易扬公司主张尾款的代理佣金缺乏依据，不予支持。根据双方确认的数额，认定销售佣金为6590162.03元。 关于已交定金未签约部分，合力易扬公司主张因此产生的违约金收入，应当按约定分成；金城公司认为，该部分不属于成功销售，不应计提佣金。根据合同关于退房（铺）处理的约定，退房（铺）是指房屋成功销售后，购房者反悔，经合力易扬公司、金城公司同意，退回已经销售的房屋。而根据合同第二章第五条的规定，已交定金未签约，并不属于已成功销售的情形，故合力易扬公司依据合同关于退房（铺）处理项下的违约金收入分成的约定，主张代理佣金，缺乏合同依据，不予支持。 关于溢价提成，双方无争议的1328061.6元，予以确认。双方有争议的为合力易扬公司销售的DY-102、DY-103两套房屋是否应计提溢价提成。合同约定的溢价说明为：某套代销物业成功销售总价高于单套底价表中该套物业的总价部分为溢价，金城公司同意按溢价的40%向合力易扬公司支付溢价分成。计算方式：某套代销物业溢价分成=（某套代销物业成功销售总价-单套底价表中该物业的总价）×分成比例。即以销售底价减去单套底价表中该物业的总价，根据合力易扬公司提供的第三类物业汇总表，其中有“底价确认”的字样，应认定该表即为单套底价表。该表中，东岳酒家是作为一个整体，未再对所包含的DY-101、DY-102、DY-103三套房屋的楼层、面积、单价进行细分、单列，而只规定了总面积和一个单价、一个总价，因此，“单套底价表中该物业的总价”应理解为整个东岳酒家三套房屋的总价，合力易扬公司出售DY-102、DY-103两套房屋销售价分别为7997477元、7437231元，共计15434708元，单套底价表中该物业的总价为49948962元，两者前后相减后并无余额，故合力易扬公司主张该项溢价提成，缺乏依据，不予支持。 根据以上认定的事实，合力易扬公司应得的项目包括销售佣金6590162.03元、招商佣金2055769.51元、溢价分成1328061.6元，共计9973993.14元，减去已付款9617415元，尚欠356578.14元，金城公司应支付给合力易扬公司。关于合力易扬公司主张的逾期付款利息，双方于2015年1月协商同意终止了代理服务合同，合力易扬公司主张2015年3月份进行了交接，金城公司应在交接后合理的时间内与合力易扬公司核对账目并向合力易扬公司支付相关费用，故确定从2015年4月1日起计算利息，合力易扬公司主张按年利率6%计算，未超出合理范围，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、潍坊金城房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付江苏合力易扬房地产营销策划有限公司代理费等共计356578.14元及利息（利息自2015年4月1日起，按年利率6%计算至实际付清之日止）；二、驳回江苏合力易扬房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33694元，由江苏合力易扬房地产营销策划有限公司负担29661元，潍坊金城房地产开发有限公司负担4033元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院查明事实与一审查明事实基本一致，对于一审认定事实予以确认。 本院认为，双方当事人之间的案涉项目营销招商代理合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。当事人应依约履行合同义务。合力易扬公司于二审中对于一审认定的服务费中的招商佣金数额无异议，本院予以确认；其对销售佣金和溢价分成的一审认定提出异议，就该两项服务费的上诉异议事由与一审中其与金城公司的分歧主张相同；一审法院已将此作为诉争焦点问题作了对应的事实认定和认证说理，其对应认定与处理，符合合约目的、合同内容及现有查明事实，具有事实和法律依据；合力易扬公司所主张的溢价分成与销售佣金计法在合同中并无直接明确且唯一理解之约定，其上诉所称的销售底价计法、撤场原因等事实主张，欠足以证明的有效证据予以证实，应负担举证不能的不利法律后果。据此，根据本案的现有证据及查明事实，合力易扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27464元，由上诉人江苏合力易扬房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年十一月十一日 书记员  赵建盛