云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初1678号原告：昆明产业开发投资有限责任公司，住所地：云南省昆明市青年路448号华尔顿大厦5-6层。法定代表人：李剑峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：董诗桃，云南八谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雄，云南八谦律师事务所实习律师。被告：云南维和药业股份有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区北城镇莲池。法定代表人：王维和。被告：云南维和无量药谷控股有限公司，住所地：南涧县无量山镇发达水库。法定代表人：王海涛。被告：云南维和控股有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区北城镇莲池。法定代表人：王维和。被告：王维和，男，汉族，1963年9月13日出生，住云南省玉溪市红塔区。被告：田桂莲，女，汉族，1973年5月8日出生，住云南省玉溪市红塔区。上述五被告共同委托诉讼代理人：普彪，云南东风律师事务所律师。上述五被告共同委托诉讼代理人：龚列钢，云南东风律师事务所律师。被告：云南瀚基融资担保有限公司，住所地：云南省昆明市东风东路金泰大厦12楼4号。法定代表人：柴立波。原告昆明产业开发投资有限责任公司诉被告云南维和药业股份有限公司（以下简称“维和药业公司”)、云南维和无量药谷控股有限公司（以下简称“无量药谷公司”）、云南瀚基融资担保有限公司（以下简称“瀚基公司”）、云南维和控股有限公司（以下简称“维和控股公司”）、王维和、田桂莲追偿权纠纷一案，本院于2019年5月27日受理后，依法适用普通程序，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人董诗桃、刘雄，被告维和药业公司、无量药谷公司、维和控股公司、王维和、田桂莲共同委托诉讼代理人普彪、龚列钢到庭参加诉讼。瀚基公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。公告期间扣除审限。本案现已审理终结。昆明产业开发投资有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告维和药业公司立即向原告偿还尚欠代偿款人民币8961025.27元（以下均为人民币）；2.判令被告维和药业公司支付以8961025.27元为基数，自2019年8月27日起至款项全部清偿之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率上浮30%标准计算的利息；3.判令被告维和药业公司支付以8961025.27元为基数，自2019年8月27日起至款项全部清偿之日止，按照每日1/‰标准计算的违约金；4.判令被告维和药业公司向原告支付为实现债权而支付的律师费434700元；5.判令原告有权对被告维和药业公司抵押的，证号为：53042019000411号《动产抵押登记书》项下1000吨三七原料折价或者以拍卖、变卖上述财产所得价款就上述第1项至第4项诉讼请求所列债务优先受偿。6.判令原告有权对被告无量药谷公司抵押的，证号为：南林抵押字第（2013）0266号《森林资源资产抵押登记证》项下林权（1404.1亩经济林木及林地资产）折价或者以拍卖、变卖上述财产所得价款就上述第1项至第4项诉讼请求所列债务优先受偿。7.判令原告有权对被告维和控股公司质押的，编号为：1905090002的《证券质押登记证明》项下的占维和药业公司总股本12.2625%的2696.7万股股份折价或者以拍卖、变卖上述财产所得价款就上述第1项至第4项诉讼请求所列债务优先受偿。8.判令原告有权对被告王维和质押的，编号为：1905090003的《证券质押登记证明》项下的占维和药业公司总股本1.6962%的3730119股股份折价或者以拍卖、变卖上述财产所得价款就上述第1项至第4项诉讼请求所列债务优先受偿。9.判令被告瀚基公司、王维和、田桂莲对上述第1至4项诉讼请求所列债务承担连带清偿责任；10.判令六被告共同承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、公告费等。事实及理由：为解决昆明市中小企业融资难的问题，经昆明市人民政府批准，从2012年开始由昆明市工信局牵头组织，向国家发改委申请发行“2013年云南省中小企业集合债券”（以下简称“中小企业集合债”)，被告维和药业公司等6家企业共同作为发行人参与募资。为满足债券发行方的要求，经昆明市人民政府批准由原告为上述债券的发行提供不可撤销的连带责任保证担保。2012年10月10日，原告出具《担保函》，由原告为中小企业集合债的发行人发行面额总计不超过45000万元（具体发行数额及期限以国家发展和改革委员会最终批准的发行文件为准）的企业债券本金、利息、违约金、实现债权的费用和其他应支付的费用提供连带责任保证担保。2013年4月7日，经国家发展和改革委员会核准批复,同意发行中小企业集合债，发行金额不超过4亿元，被告维和药业公司拟使用发债资金为9000万元，债券由原告提供全额无条件不可撤销的连带责任保证担保。2013年4月17日，被告维和药业公司与原告签订合同编号为：（013）创融024的《担保服务协议》，被告维和药业公司委托原告为其债券发行提供保证担保，同时对代偿款项利息及违约责任等进行了约定。同日，原告与被告无量药谷公司签订了合同编号为：（013）创融024-1的《反担保抵押合同》，约定被告无量药谷公司为原告为被告维和药业公司提供的担保提供林权抵押反担保，协议签订后双方到产权部门办了抵押登记手续；原告与被告瀚基公司签订了合同编号为：（013）创融019的《担保服务合作协议》，约定瀚基公司为原告为被告维和药业公司提供的担保提供连带责任保证反担保；被告王维和、田桂莲向原告出具《个人反担保承诺书》，承诺自愿为原告为被告维和药业公司提供的担保提供连带责任保证反担保。2013年4月22日，2013年云南中小企业集合债公开发行，债券发行规模为40000万元，期限6年，利率7.6%，维和药业公司使用金额为9000万元。2019年4月19日，因维和药业公司不能兑付到期债券本息，原告为其代偿到期债券本息7245万元。2019年4月22日，原告与被告维和控股公司、王维和分别签订了《股权质押反担保合同》，合同约定被告维和控股公司、王维和为原告为被告维和药业公司提供的担保提供股权质押反担保。同日，原告与被告维和药业公司签订了《存货抵押反担保合同》，约定被告维和药业公司为原告为其提供的担保提供存货抵押反担保。上述合同签订后，各方依法办理了登记手续。截至2019年8月27日，被告维和药业公司归还了款项共计7245万元。五被告辩称：对于原告诉称的事实无异议，但原告按照每日1‰计算违约金过高，债务人愿意按照同期银行贷款利率的标准承担。另外，维和药业公司归还的7245万元，按照合同的约定，应当先偿还本金，再偿还利息和违约金，不认可原告的计算方法。对于原告主张的保全费和保全担保费，因被告已经提供了相应的质押，并且办理了质押登记，原告完全没有必要再进行保全，故该部分费用应当由原告自行承担。被告瀚基公司未到庭发表答辩意见，庭前也未向本院提交书面的答辩状。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未向本院提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的证据，被告质证无异议，本院予以确认并在案佐证。根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：被告维和药业公司等6家企业共同作为“2013年云南省中小企业集合债券”的发行人参与募资。原告为上述债券的发行提供不可撤销的连带责任保证担保。2013年3月28日，原告出具《担保函》，由原告为中小企业集合债的发行人发行面额总计不超过40000万元的企业债券本金、利息、违约金、实现债权的费用和其他应支付的费用提供连带责任保证担保。2013年4月7日，经国家发展和改革委员会核准批复,同意发行中小企业集合债，发行金额不超过4亿元，被告维和药业公司拟使用发债资金为9000万元。2013年4月17日，被告维和药业公司与原告签订合同编号为（013）创融024的《担保服务协议》，被告维和药业公司委托原告为其上述债券发行提供连带责任保证担保，集合债的债务期限为6年，保证范围为9000万元的集合债的本金及相应票面利息。保证期间为集合债存续期及集合债到期之日起二年。原告承担担保责任的，有权向维和药业公司追偿因承担担保责任而代偿的所有款项、因承担赔偿责任而支付的所有款项，自代偿之日起，按同期银行贷款利率上浮30%收取利息，以及原告为实现实现追偿权而支付的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等，并有权按照代偿总额每日1‰收取违约金。同日，原告与被告无量药谷公司签订了《反担保抵押合同》，约定被告无量药谷公司为原告的上述担保向原告提供抵押反担保，反担保的范围为原告因担保书应承担的对债权人的担保责任或者赔偿责任，包括但不限于债务本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金等，上述款项自原告代偿之日起按主合同贷款利率四倍计算的资金占用费，实现追偿权而支付的各项费用及《担保服务协议》约定的违约金。以上款项的清偿顺序为资金占用费、违约金、赔偿金、罚息、利息、本金、其他费用。抵押物为无量药谷公司合法拥有的1403.2亩经济林木和林地资产。2013年4月18日，原告作为抵押权人取得南涧彝族自治县林业局颁发的南林抵押字第（2013）0266号《森林资源资产抵押登记证》。2013年4月17日，原告与被告瀚基公司签订了《担保服务合作协议》，约定瀚基公司为原告的上述担保向原告提供连带责任反担保。担保范围为发行人应支付的本金和相应票面利息。保证期间为集合债存续期及集合债兑付日起二年。2013年4月17日，被告王维和、田桂莲向原告出具《个人反担保承诺书》，承诺自愿为原告的上述担保向原告提供连带责任保证反担保。保证期间为原告代为实际清偿之日起两年。保证范围为原告代债务人清偿的全部债务（包括但不限于本金、利息、复息、违约金和实现债权的费用等），以及应支付给原告的代偿资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按债权银行与债务人约定的贷款利率上浮30%计算，《担保服务合同》中约定的违约金、担保费，以及原告为实现债权而产生的费用。2019年4月8日，中央国债登记结算有限责任公司发出证券付息/兑付通知书，2013年云南中小企业集合债券将于2019年4月22日付息/兑付。2019年4月15日，维和药业公司向原告提交了代偿13云中小债本息的申请。2019年4月19日，世纪证券有限责任公司向原告发出通知，要求将维和药业公司应付的7245万元本息款划入中国国债登记结算有限责任公司指定账户。2019年4月19日，原告按照要求将7245万元划入指定账户。2019年4月28日，原告与被告维和控股公司、王维和分别签订了《股权质押反担保合同》，被告维和控股公司、王维和为原告的上述担保向原告提供提供股权质押反担保，王维和提供的质物为其持有的维和药业公司3730119股股份，维和控股公司提供的质物为其持有的维和药业公司2696.7万股股份，反担保的范围为原告履行代偿责任而支付的全部债券本金、利息、违约金、赔偿金及其他应付费用等，原告自履行代偿责任之日起，就代偿总额按照年利率24%计算的资金占用费，原告为追偿而支出的各项费用，以上款项的清偿顺序为资金占用费、违约金、赔偿金、利息、本金、其他费用。原告就王维和质押的股权取得了编号为1905090003号的《证券质押登记证明》，就维和控股公司质押的股权取得了编号为1905090002号的《证券质押登记证明》。同日，原告与被告维和药业公司签订了《存货抵押反担保合同》，约定被告维和药业公司为原告的上述担保向其提供存货抵押反担保。动产抵押物为1000吨三七原料。反担保的范围为原告履行代偿责任而支付的全部债券本金、利息、违约金、赔偿金及其他应付费用等，原告自履行代偿责任之日起，就代偿总额按照年利率24%计算的资金占用费，原告为追偿而支出的各项费用，以上款项的清偿顺序为本金、利息、违约金、赔偿金及其他费用。原告取得了玉溪市红塔区市场监督管理局出具的53042019000411号动产抵押证书。另查明，被告维和药业公司在原告代偿后向原告归还的款项如下：2019年4月30日归还300万元，2019年5月31日归还200万元，2019年6月28日归还200万元，2019年7月1日归还200万元，2019年7月2日归还100万元，2019年7月12日归还100万元，2019年7月19日归还200万元，2019年7月22日归还600万元，2019年7月23日归还500万元，2019年7月24日归还500万元，2019年7月25日归还500万元，2019年7月29日归还800万元，2019年7月31日归还800万元，2019年8月12日归还500万元，2019年8月13日归还300万元，2019年8月23日归还345万元，2019年8月27日归还1100万元。上述款项共计归还了7245万元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.原告主张的违约金是否过高，应否予以调减？2.被告维和药业公司还款清偿的顺序？3.原告主张的诉讼保全担保费应否由被告承担？针对争议焦点1，本院认为，虽合同约定原告代偿后，可以按照每日1‰向维和公司主张违约金，但被告认为该约定过高，申请按照同期银行贷款利率进行调减。原告作为国有企业，依法经营并负有国有资产保值增值的义务，但不能追求不符法律规定的利润，更不能实质上收取不符合法律规定的高利息。本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告在本案中收到的损失为资金被占用的利息，根据参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本院将原告主张的利息及违约金综合调减为按年利率24%计算。针对争议焦点2，本院认为，原告与被告维和药业公司签订的《担保服务协议》并未约定原告为被告维和药业公司代偿后，被告维和药业公司向原告还款的清偿顺序。虽被告维和药业公司主张依照《存货抵押反担保合同》，清偿顺序为全部债券本金、利息、违约金、赔偿金及其他应付费用等，但原告系以抵押权人的身份，维和药业公司系以抵押人的身份签订的该协议，该合同约定的应是抵押物拍卖、变卖所得价款的清偿顺序，结合本案其他被告与原告签订的股权质押合同，约定了不同的清偿顺序。故不能认为本案约定了债务人维和药业公司向原告的清偿顺序。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故被告维和药业公司的清偿款项，应先按照年利率24%的标准先抵扣资金占用利息，超出部分再抵扣本金。将被告维和药业公司的还款分段计算，结果为截至2019年8月27日，被告维和药业公司尚欠本金4947663.8元。针对争议焦点3，本院认为，对于原告主张诉讼保全担保费，原告与被告维和药业公司签订的《担保服务协议》虽约定了原告可以主张实现债权的全部费用，但未明确约定可以主张诉讼保全担保费，故对于该主张本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第四十一条、第六十三条、第六十四条、第七十五条、第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南维和药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明产业开发投资有限责任公司归还代偿款4947663.8元；二、被告云南维和药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明产业开发投资有限责任公司支付以4947663.8元为本金，自2019年8月27日起至全部款项还清之日止，按照年利率24%计算的资金占用利息；三、被告云南维和药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明产业开发投资有限责任公司支付律师费434700元；四、被告云南瀚基融资担保有限公司对上述第一、三项债务承担连带保证责任，被告云南瀚基融资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告云南维和药业股份有限公司追偿；五、被告王维和、田桂莲对上述第一、二、三项债务承担连带保证责任，被告王维和、田桂莲承担保证责任后，有权向被告云南维和药业股份有限公司追偿；六、若被告云南维和药业股份有限公司未按期履行上述还款义务，原告昆明产业开发投资有限责任公司有权对被告云南维和药业股份有限公司抵押的53042019000411号动产抵押证书项下的动产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二、三项债权范围内优先受偿；七、若被告云南维和药业股份有限公司未按期履行上述还款义务，原告昆明产业开发投资有限责任公司有权对被告云南维和无量药谷控股有限公司抵押的南林抵押字第（2013）0266号森林资源资产抵押登记证项下的林权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二、三项债权范围内优先受偿；八、若被告云南维和药业股份有限公司未按期履行上述还款义务，原告昆明产业开发投资有限责任公司有权对被告云南维和控股有限公司质押的1905090002号的证券质押登记证明项下的股份折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二、三项债权范围内优先受偿；九、若被告云南维和药业股份有限公司未按期履行上述还款义务，原告昆明产业开发投资有限责任公司有权对被告王维和质押的1905090003号的证券质押登记证明项下的股份的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二、三项债权范围内优先受偿；十、驳回原告昆明产业开发投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费404384元，保全费5000元，由云南维和药业股份有限公司、云南维和无量药谷控股有限公司、云南瀚基融资担保有限公司、云南维和控股有限公司、王维和、田桂莲承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  刘 涛人民陪审员  代丽琼人民陪审员  翁世栋二〇一九年十一月二十二日法官助理何永伦书记员黄秋茼