广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22358号上诉人（原审原告）：胡燕，女。委托诉讼代理人：叶宇，广东元善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡旺，女。委托诉讼代理人：马宁，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王艳玲，女。被上诉人（原审被告）：黄兴明，男。上诉人胡燕因与被上诉人胡旺、王艳玲、黄兴明合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。胡燕上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、三被上诉人赔偿上诉人投资款损失66000元及利息1436元（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月3日起计至付清之日止）；3、三被上诉人支付上诉人违约金50000元；4、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）本案为《合伙企业法》第三十五、九十六、九十七及九十八条规定的合伙企业的经营管理人员或合伙人的行为给合伙企业或其他合伙人造成损失的损害赔偿之诉，并非合伙企业剩余财产分配纠纷，故无须对合伙企业的财产进行审计。（二）三被上诉人未经上诉人同意擅自将合伙企业转由他人经营的事实，被上诉人王艳玲、黄兴明当庭是予以认可的，且上诉人也当庭提交了从宝安区行政服务中心调取的被上诉人王艳玲与第三方签订《转让协议》。（三）三被上诉人作为合伙企业事务执行人，没有提供合伙企业后期经营遇到困难的任何证据。虽然后期合伙企业由于没有及时发放员工工资，导致员工上访维权，亦因没有缴纳房租、水电费，被房东强行停水停电甚至锁门等原因导致无法正常经营。但这不能作为三被上诉人擅自转让合伙企业的借口，从一审法院确认的合伙企业收银系统的收款记录可证明，合伙企业每月均有稳定、可观的营业收入，从现有证据分析，营业收入基本可以维持合伙企业的日常开支。作为合伙企业实际经营管理的三被上诉人，在无法提供完整的会计账册，特别是没有提供完整的开支明细，这根本无法排除三被上诉人将归属合伙企业的收益占为己有的嫌疑。根据《合法企业法》第九十六、九十七及九十八条规定，三被上诉人的行为应对没有参与合伙企业事务的上诉人承担赔偿责任。（四）上诉人与三被上诉人签订的《美容美发合伙协议书》，约定的出资总金额为55万元，但上诉人提供的工商登记信息显示，合伙企业登记资金仅为30万元。根据（2018）粤0306民初11075号民事判决书载明的相关情况，被上诉人胡旺没有依法足额出资，而被上诉人王艳玲、黄兴明亦没有提供任何证据证明其已足额出资。参照《中华人民共和国公司法》的二十八条的规定，上诉人认为，三被上诉人应当向上诉人承担违约责任。综上，一审法院以“原告没有证据证明合伙企业有财产剩余，亦没有证据证明三被告存在损害原告经济利益的情况”及“原告没有证据证明三被告存在违约的事实”为由，驳回原告的其他诉讼请求，明显属于认定事实不清，适用法律错误。现提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。胡旺辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。王艳玲称，不需要发表意见。黄兴明称，不需要发表意见。胡燕向一审法院起诉请求：1、解除原告与三被告签订的《美容美发合伙协议书》；2、三被告赔偿原告66000元及利息1436元（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月3日起计至付清之日止）；3、三被告向原告支付违约金50000元；4.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：原、被告签订《美容美发合伙协议书》的情况：2017年6月15日，原告与三被告签订《美容美发合伙协议书》，约定原告与三被告自愿出资55万元，合伙成立xx护肤造型美容美发店，经营场所深圳市宝安区xx街道xx社区x路x号T4-107铺；出资比例为原告胡燕占12％、被告王艳玲占投资总额的34％，被告黄兴明占29％，被告胡旺占25％；合伙企业经营期限4年，自2017年4月11日至2020年4月11日；合伙盈余按照出资比例分配，原则上按月小结，年底十二月或合伙解散后按出资比例核算分配；合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，不受出资比例限制；王艳玲负责美容日常事务、黄兴明负责美发日常事务，胡旺管理合伙财务及日常经营款；四方合伙人共同决定合伙重大事项；合伙解散后应当进行清算，清算人由全体合伙人担任。第五条约定：禁止合伙人1、未经全体合伙人同意，私自以合伙名义进行业务活动；2、合伙协议无约定或者未经全体合伙人同意，同本合伙进行交易；3、经营或者参与经营与本合伙竞争的业务；4、无正当理由强制退伙；5、其他损害本合伙企业利益的一切行为。第十一条约定：合伙人有违反第五条约定的行为的，可由合伙人除名，同时向未违约的合伙人一次性支付违约金人民币50000元。原告主张其已履行了出资义务，并提交银行流水显示投资总金额为66059.81元。关于xx护肤造型美容美发店经营情况，深圳市宝安区航城xx护肤造型店成立于2017年5月17日，由王艳玲任法定代表人。2018年1月3日深圳市宝安区航城xx护肤造型店更名为深圳市宝安区航城xx护肤造型店，法定代表人由王艳玲变更为刘某。被告王艳玲提交了涉案造型店房屋租赁合同、租金催缴通告书、缴纳租金的收款收据、银行转账记录、造型店员工到劳动投诉部门信访要求支付工资的登记表、员工签收工资的收条，拟证明造型店经营不景气，经营过程中从2017年10月起拖欠租金，到2017年11月开始拖欠员工工资。被告王艳玲及被告黄兴明表示在房东的沟通下，王艳玲将造型店所欠的会员卡金转给了店铺现在的经营人，拖欠房东的租金亦由现在店铺的经营人承接。原、被告在合伙企业中负责的工作：通过（2018）粤0306民初11075号民事判决书载明的相关情况，胡旺负责财务。王艳玲负责经营管理造型店。黄兴明负责美发日常事务。胡旺称其在2017年8月将财务工作全部移交给了案外人齐某接收，并提交了《委托书》、《8月交接营业额》予以证明。《委托书》内容为造型店委托齐某暂时代理前台事务。落款有原告、被告王艳玲、黄兴明的签名。《8月交接营业额》载明实际总交接金额为16652.552元。落款有原告及被告黄兴明的签名。胡旺称此后其已不再负责店里的财务。被告王艳玲、黄兴明表示齐某与胡旺系同居关系，认为胡旺一直有在管理财务。关于《美容美发合伙协议书》是否已经解除，原、被告合伙经营的深圳市宝安区航城xx护肤造型店已经更名，转由案外人刘某任法定代表人，即造型店已经转由他人经营。王艳玲在2017年12月14日与案外人张某签订《xx会员转让协议》，约定涉案造型店已经服务完毕的预付金归原告所有，未服务完毕的预付金转入张某，转入后张某有义务继续服务，预付金不可退还给客户，只能在店内消费使用；王艳玲应协助张某办理该店铺的相关证件的过户手续。综上，合伙的基础不再存在，故《美容美发合伙协议书》已经解除。（2018）粤0306民初11075号民事判决书决解除了原告与三被告签订的《美容美发合伙协议书》。该判决已于2018年7月20日生效。关于原告向三被告主张赔偿的诉讼请求，从涉案店铺收银系统的收款纪录来看，2017年6月总收入70036元，7月总收入122824元，8月总收入94513元，9月总收入95637元，10月1日至11月16日的总收入为83586元。在店铺房租、水电等费用每月3万，十余名员工需支付工资的情况下，涉案店铺后期的经营确实遇到困难，没有证据显示被告王艳玲将造型店转给他人经营系损害其他合伙人经济利益的行为。原告主张投资损失，但是原告及王艳玲、黄兴明、胡旺在一审庭审中均表示仅能提供造型店电脑管理系统及造型店经营的POS机刷卡记录对合伙造型店的经营进行审计。一审法院认为，电脑管理系统系电子软件，不具备完整性及客观性，店铺POS机仅记录有收款情况，仅凭上述材料无法对合伙经营情况及财产情况进行审计。故原告没有证据证明合伙企业有财产剩余，亦没有证据证明三被告存在损害原告经济利益的情况，因此，对原告主张由三被告赔偿其损失的诉求，一审法院不予支持。关于原告关于违约金的主张，原告没有证据证明三被告存在违约的事实，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告胡燕与被告王艳玲、黄兴明、胡旺于2017年6月15日签订的《美容美发合伙协议书》已于2018年7月20日解除；二、驳回原告胡燕的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1324元，由原告胡燕承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。《美容美发合伙协议书》第二条第一款约定：“本合伙企业经营期限为4年，自2017年4月11日起至2020年4月11日止。”第四条第4款约定：“王艳玲负责美容日常事务，黄兴明负责美发日常事务，胡旺管理合伙财务及日常经营款。”第五条第4款约定：禁止合伙人其他损害本合伙企业利益的一切行为。第六条第5款约定合伙人共同决定合伙重大事项。第十一条第（2）项约定：合伙人有违反本协议第五条规定的行为的，应按下列规定承担责任……（2）经劝阻，拒不改正者，可由其余合伙人决定除名，同时向未违约的合伙人一次性支付违约金共计50000元……”本院认为，本案为合伙纠纷，二审主要争议焦点是被上诉人是否有违约，是否应当赔偿上诉人所主张的违约金和损失。《美容美发合伙协议书》第四条第4款约定：“王艳玲负责美容日常事务，黄兴明负责美发日常事务，胡旺管理合伙财务及日常经营款。”故王艳玲、黄兴明、胡旺均参加了合伙组织的经营管理，但胡燕未参加，参加经营管理的合伙人应当为合伙组织的利益而进行经营管理，不得损害未参加经营管理的合伙人的利益。《美容美发合伙协议书》第六条第5款约定合伙人共同决定合伙重大事项。故对于合伙的重大事项，经营和管理合伙组织的合伙人应通知未参加经营管理的合伙人共同决定。合伙的造型店是合伙的经营标的，也是合伙的主要财产，对外转让将会导致合伙无法继续，故应当通知未参加经营管理的合伙人共同决定。但王艳玲未通知胡燕，自行决定并转让造型店，导致合伙无法继续，损害了合伙企业利益，违反了《美容美发合伙协议书》第五条第4款禁止合伙人其他损害本合伙企业利益的一切行为的约定。胡燕有权依照《美容美发合伙协议书》第十一条第（2）项“合伙人有违反本协议第五条规定的行为的，应按下列规定承担责任……（2）经劝阻，拒不改正者，可由其余合伙人决定除名，同时向未违约的合伙人一次性支付违约金共计50000元”的约定，主张50000元违约金。胡燕主张胡旺、黄兴明共同承担违约责任，依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的投资款损失，合伙组织未清算，上诉人存在多少损失，违约金是否不足以填补，上诉人均未能予以证明，故该主张缺乏合同依据和事实依据，本院不予支持。综上，上诉人部分上诉成立，本院支持其相应的请求，驳回其他请求。一审适用法律有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15859号民事判决第一项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15859号民事判决第二项；三、被上诉人王艳玲应当在本判决生效之日起10内支付上诉人胡燕违约金50000元；三、驳回上诉人胡燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1324元，由上诉人胡燕负担724元，由被上诉人王艳玲负担600元。二审案件受理费2649元，由上诉人胡燕负担1449元，由被上诉人王艳玲负担1200元。前述2649元二审受理费用已由上诉人胡燕预交，本院退回1200元；被上诉人王艳玲负担的1200元，应当在本判决生效之日起七日内向本院缴纳，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇一九年十一月二十六日书记员  徐 晶附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。