贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔26行终59号上诉人（原审原告）：谢明荫，女，1969年4月12日出生，汉族，住贵州省镇远县。委托代理人：谭坤，贵州瀛黔（贵安新区）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：杨绍禄，男，1972年11月9日出生，侗族，初中文化，贵州省镇远县村民，住贵州省镇远县。委托代理人：罗坤，贵州省镇远县远泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州省镇远县自然资源局。住所地贵州省镇远县舞阳镇东关社区。法定代表人：徐历平，局长。原审第三人：杨绍福，男，1968年2月8日出生，汉族，初中文化，贵州省镇远县村民，住贵州省镇远县。上诉人谢明荫、杨绍禄因不动产登记纠纷一案，均不服凯里市人民法院（2019）黔2601行初15号行政判决，向本院提起出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：原告谢明荫与第三人杨绍福于1990年3月8日按农村习俗办理婚礼而结婚，因感情不合于2004年分居生活。第三人杨绍禄与杨绍福系兄弟关系。第三人杨绍福于1993年以无宅基地为由向蕉溪镇人民政府及土地管理站书面申请要求征用张声学和杨世培的荒土作为宅基地，并与张声学、杨世培签订征地协议书，对土地进行测量制作平面草图，填写了土地登记申请书审批表，绘制了使用土地平面图、制作界址调查表，第三人杨绍福与原告谢明荫在该土地上修建房屋居住。2006年农历7月7日，第三人杨绍福与杨绍禄签订一份《房屋宅基地转让字约》约定：杨绍福愿将四川溪的房屋和地基一同永久性转让给兄弟杨绍禄长期使用，转让费为40210元。第三人杨绍禄支付了第三人杨绍福的转让款，随后两人均外出打工。2006年8月1日，第三人杨绍禄委托他人向蕉溪国土资源所以原宅基地因公路占用部分，现另办新证为由递交了编号为06004039的土地登记申请书、杨绍禄身份证复印件、《房屋宅基地转让字约》，蕉溪国土资源所通过地籍调查，提出准予登记的初审意见报上级主管部门并报镇远县人民政府，向第三人杨绍禄颁发了镇集用（2007）第173号集体土地使用权证。同时查明，第三人杨绍禄在蕉溪镇国土资源所的地籍档案中的1993年5月1日土地登记申请书审批表中申请人栏处的“杨绍禄”字样的“禄”有涂改痕迹，申请理由栏中的申请人处加盖有“杨绍福”的印章，1993年5月1日使用土地平面图“杨绍禄”字样的“禄”字有涂改痕迹，土地使用者栏中加盖有“杨绍福”的印章，1993年5月1日界址调查表中单位栏中的“杨绍禄”的“禄”字有涂改痕迹，双方指界人签字盖章栏中加盖有“杨绍福”的印章。且附有第三人杨绍福于1993年4月12日征用土地申请书、征地协议书、建房使用土地平面图、征用宅基地平面草图等档案资料。现蕉溪镇国土资源所无第三人杨绍福的地籍档案。因第三人杨绍禄拆除该争议地上的旧房屋修建新房，被原告谢明荫阻止而发生纠纷诉至镇远县人民法院。还查明，蕉溪国土资源所的上级部门镇远县国土资源局因机构改革已变更为镇远县自然资源局。原审法院认为：一、关于被告镇远县自然资源局对土地使用权变更登记行为是否合法的问题。参照《土地登记规则》第十条“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：（一）土地登记申请书；（二）单位、法定代表人证明、个人身份证明或者户籍证明；（三）土地权属来源证明；（四）地上附着物权属证明。委托代理人申请土地登记的，还应当提交授权委托书和代理人资格身份证明”。第三十七条：“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的；房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书”。第六十三条：“任何单位和个人不得伪造、擅自涂改和复制土地证书、土地登记文件资料”。被告镇远县自然资源局提交的蕉溪镇国土资源所杨绍禄地籍资料中，无第三人杨绍禄委托他人办理变更土地使用权登记的委托书，第三人杨绍福没有到场且无委托他人办理的委托书,且无地上附着物权属证明,属于土地权属来源不明确；存在把第三人杨绍福的地籍档案中相关资料附着为第三人杨绍禄的地籍资料的现象，由此可知，第三人杨绍禄存在提供的证明材料不齐全的情形，且地籍资料中有多处被涂改的痕迹，被告镇远县自然资源局没有参照《土地登记规则》的要求，严格把关，履行好土地变更登记职责，属于程序违法。二、关于谢明荫是否具有原告诉讼主体资格的问题。原告谢明荫与第三人杨绍福系夫妻关系，第三人杨绍福在夫妻关系存续期间依法取得的集体土地使用权并在该土地上修建房屋，系夫妻共同财产。第三人杨绍福擅自把房屋及土地使用权转让给第三人杨绍禄，被告镇远县自然资源局把土地使用权变更登记到第三人杨绍禄名下，损害了原告谢明荫的合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，原告谢明荫应属本案的适格原告，故被告镇远县自然资源局的辩称和第三人杨绍禄的述称原告不适格的理由不成立，不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，确认被告镇远县自然资源局对第三人杨绍禄的地号101200-22集体土地使用权变更登记行为违法，案件受理费50元，由被告镇远县自然资源局负担。上诉人谢明荫上诉称：上诉人谢明荫诉请依法撤销被上诉人违法的土地登记（颁证）具体行政行为，原审判决在确认登记行为违法的前提下，却不予以撤销，属适用法律、法规错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人请求撤销的诉讼请求。上诉人杨绍禄上诉称：一、一审判决程序违法：（一）遗漏第三人，争议宅基地的所有权人系村民委员会，本案处理与村委会有利害关系，应当作为第三人参加本案诉讼；（二）判决主文漏项，原告的诉讼请求是两项，一是确认行政行为违法，二是请求撤销，一审判决仅仅对第一项请求作出判决，第二项没有回应，属判决漏项。二、一审判决认定事实错误：（一）原审原告不具备诉讼主体资格，原审原告并非本集体成员，土地上房屋已经灭失，其不能享有该宅基地权利资格；（二）第三人属善意取得，上诉人等价取得使用多年且政府已颁证多年，已成既成事实，原宅基地档案与证书仅登记权利人为杨绍福一人，没有登记原审原告为权利人，杨绍福有完全处分权；（三）档案被修改问题，该问题仅属瑕疵，并非损害其他人的利益而故意为之，不能以此瑕疵认定变更登记行为违法和无效。综上，一审判决作出的上述判决适用法律错误，既损害了第三人的利益，同时也损害了集体利益，因此请求改判或者发回重审。被上诉人镇远县自然资源局的答辩意见与上诉人杨绍禄的上诉理由相同。原审第三人杨绍福未向本院提交书面答辩意见。当事人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。经审查，原审法院对当事人提供的证据认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与原审判决相同。本院另查明，上诉人杨绍禄于2018年10月将案涉土地上的旧房屋拆除，并于2019年10月开始搭建简易钢架棚，但至今尚未修建新的房屋。本院认为：本案的争议焦点是镇远县自然资源局于2007年6月28日颁发镇集用（2007）第173号《土地使用权证》给杨绍禄的具体行政行为是否合法。结合上诉人的上诉理由，本院分项列述如下：一、关于上诉人谢明荫原告主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案上诉人谢明荫虽不是案涉土地所在集体组织成员，但案涉土地及地上附着物确系上诉人谢明荫与原审第三人杨绍福以夫妻名义共同生活期间购置和修建的，属同居期间的共同财产，谢明荫与被上诉人镇远县自然资源局的变更登记行为存在利害关系，有权向人民法院提起诉讼，属本案适格原告。上诉人杨绍禄该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于是否遗漏第三人的问题。被诉的镇集用（2007）第173号《土地使用权证》土地所有权人确系四川溪村村委会（现蕉溪村村委会），是本案的第三人，但本案诉争的对象是土地使用权而非所有权，无论土地使用权如何变更，均不会对蕉溪村土地所有权产生实际影响，因此，蕉溪村村委会不属于必须参加诉讼的当事人，上诉人杨绍禄以一审判决遗漏第三人属程序违法，要求发回重审的理由本院不予采纳。三、关于一审判决是否遗漏判项，即是否判决撤销的问题。上诉人谢明荫诉请确认本案被诉行政行为违法并请求判决撤销，经审查，在申请颁证过程中，申请人提交的材料存在不齐全、多处涂改、土地权属来源不明等情形，不符合《土地登记规则》第十条、第三十七条的规定，被上诉人镇远县自然资源局未严格审查，仍给予上诉人杨绍禄颁发镇集用（2007）第173号《集体土地使用权征权证》，该变更登记行政行为属主要证据不足、程序违法。人民法院审理行政诉讼案件，应当对被诉行政行为的合法性进行审查，认为具体行政行为存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定情形的，应当确认违法，而不判决予以撤销；若认为具体行政行为存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定情形的，则应当判决予以撤销。换言之，确认违法与判决撤销属行政诉讼法不同法律条文规定的判项，在同一判决中二者不能同时作出，只能选其一，故本案不存在判决漏项之问题，且判决撤销本身包含违法之意，因此，在认定行政行为违法的前提下，如有可撤销内容，且判决撤销不损害国家、集体以及社会公共利益的，则应当判决予以撤销。本案中，被上诉人的变更登记行政确实违法，且不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的不可撤销之情形，又鉴于上诉人谢明荫对案涉土地使用权提出异议，杨绍禄在案涉土地上虽已拆除地上旧房屋，但尚未修建新的建筑物或者构筑物，具有可撤销内容，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项规定作出撤销之判决，一审判决仅确认违法确有不当。另外，一审判决适用已经废止的《最高人民法院关于执行的解释》，属适用法律错误，依法应予改判。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601行初15号行政判决。二、撤销被上诉人镇远县自然资源局于2007年6月28日颁发的镇集用（2007）第173号《土地使用权证》。一、二审案件受理费150元，由上诉人杨绍禄负担50元，被上诉人镇远县自然资源局负担100元。本判决为终审判决。审判长  杨通烈审判员  张秋菊审判员  罗安武二〇一九年十一月十八日法官助理曾熠书记员刘安靖