广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤15刑初19号公诉机关广东省汕尾市人民检察院。被告人张向仲，曾用名张向陆，男，1971年3月2日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，个体商户，户籍地陆丰市。因本案于2017年1月10日被陆丰市公安局刑事拘留，同月25日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人卓泽锐，广东正也律师事务所律师。汕尾市人民检察院以汕检公刑诉[2018]8号起诉书，指控被告人张向仲犯以危险方法危害公共安全罪、聚众斗殴罪、非法持有枪支罪和过失致人死亡罪，于2018年1月9日向本院提起公诉,同年6月12日变更起诉。本院依法组成合议庭，先后于2018年3月14日、2019年8月16日两次公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员陈建锐出庭支持公诉；被告人张向仲及其辩护人卓泽锐到庭参加了诉讼。现已审理终结。汕尾市人民检察院指控，同案人陈华兴与陈汉盛（均已起诉）因高利贷债务纠纷而相互带人打砸对方住处。2017年1月4日晚，被告人张向仲与同案人吴少淮、张凯兵郑松川（均已起诉）等人在陆丰“万国大酒店”获悉陈汉盛与陈华兴事件后，吴少淮决定为陈汉盛出头。当晚，陈华兴也将该事件告知同案人杨炎弟、陈锡培（均已起诉）和郸章（另案处理）等人，杨炎弟等人决定出头处理该事件。随后，吴少淮通过电话与陈华兴、杨炎弟、陈锡培交谈，双方经多次交涉未能谈拢，吴少淮与杨炎弟双方约定当晚在陆丰市人民广场门口解决。次日凌晨零时许，杨炎弟、陈华兴、陈锡培纠集同案人巫建烈（已起诉）及同案人郸章、杨贵捷、杨柳彬（均另案处理）等人携带枪支等凶器赶到人民广场门口。吴少淮纠集张向仲、张凯兵、郑松川、蔡广东、王心亮、陈俊宝、吴俊希、吴奕君（均已起诉）、林俊生、张绍杰、黄大鹏、胡倍言、林俊添、吴楚标（均另案处理）等人携带枪支等凶器到城东镇圆盘处与陈汉盛、陈汉武等人汇合，并告知王心亮等人要跟杨炎弟等人在人民广场门口斗殴。吴少淮嘱咐其他人听从王心亮的安排，自己和张凯兵先回家休息。当天凌晨1时许，张向仲、张凯兵、郑松川、蔡广东、王心亮、陈俊宝、吴俊希、吴奕君、林俊生、张绍杰、黄大鹏、胡倍言、林俊添、吴楚标等人驾乘小汽车到人民广场门口，下车后双方人员互相殴打并向对方开枪。同案人胡应创（已起诉）获悉后驾车到吴少淮住处接吴少淮、张凯兵到人民广场门口斗殴现场。到场后，双方人员再次斗殴，陈华兴、陈锡培等人与张向仲、陈汉武、张凯兵、王心亮等人分别持枪支向对方人员开枪射击，致使周边人员惊恐逃避，斗殴人员张向仲、吴少淮、杨炎弟、陈锡培、陈华兴、巫建烈等人不同程度受枪支等器械击伤。经现场勘查，提取霰弹2枚、霰弹壳6枚、仿“六四”式子弹5枚、仿“六四”式子弹壳1枚。案发后缴获作案用的仿制手枪2支。经陆丰市公安司法鉴定中心鉴定：陈华兴腹部及上半身中散弹枪，损伤属重伤二级，伤残等级九级；杨炎弟眼球中散弹枪，损伤属重伤二级，伤残等级八级；陈锡培左臀部金属异物残留、左臀部皮肤缺损，损伤为轻伤二级；巫建烈腹部及四肢有多块金属异物残留，损伤为轻伤二级；吴少淮外伤致眼部、胸部软组织挫伤并双侧肋骨多发骨折及左侧气胸，损伤为轻伤一级；张向仲少量蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左后背皮肤裂伤、左小腿贯穿伤，损伤为轻伤二级；缴获的仿制手枪为自制仿“六四”式手枪，均具备枪支性能。另查明：1996年4月12日上午10时许，林某1驾摩托车路过陆丰市东海镇马街头时，发现中医院门口寄放的一辆摩托车好象是自己的被盗车辆，遂回家叫被告人张向仲等6人到马街头中医院门口，与该摩托车车主朱某发生争执，张向仲见状，持随身携带的手枪殴打朱某，朱某被殴打后欲逃脱，张向仲慌忙当中开枪误中了林某1胸部。林某1经送往医院抢救无效死亡。经陆丰县公安局刑事科学技术鉴定：林某1系他人手枪弹击中心脏致死。公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认等笔录、视听资料电子数据等证据。指控认为，被告人张向仲违反国家法律，在公共场所聚集多人斗殴，规模大，社会影响恶劣，危及群众生命财产安全，又违反枪支管理规定持有枪支，又疏忽大意开枪致使他人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第二百九十二条、第一百二十八条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十九条之规定，应当以危险方法危害公共安全罪、聚众斗殴罪、非法持有枪支罪和过失致人死亡罪追究其刑事责任，且数罪并罚。提请依法判处。被告人张向仲辩称，指控的第一宗事实中，其坐他人的车去广场时并不清楚是要去斗殴，也没有持枪并开枪，刚到达现场就被他人开枪打伤小腿，并被打伤头部不醒人事，被送到医院至第二天才醒，因失忆受伤的经过不记得了。1996年间的事情记不起来。辩护人提出的辩护意见是：一、关于指控的第一宗案件，指控被告人张向仲参与以及构成聚众斗殴罪的认定没有异议，但是指控张向仲在犯罪现场有持枪并开枪射击的事实证据不足，依法不构成以危险方法危害公共安全罪和非法持有枪支罪。张向仲系从犯。1.张向仲始终供述在案发现场没有携带枪支，更没有开枪射击的行为；巫建烈、蔡广东等人指证在现场有持枪缺乏客观证据相印证。2.张向仲不是组织者或指挥者，系受他人纠集而参加的一般参与者，且没有伤及对方人员，所起作用较小。3.张向仲一到现场就被对方人员打伤头部，腿部也遭受枪击，造成轻伤二级，也是本案的受害者之一，应当酌情从轻量刑。二、关于指控的第二宗案件，对于起诉书认定张向仲过失致人死亡的事实没有异议，其行为已经得到被害人家属的完全谅解，情节较轻，依法应予从轻量刑。另外，在适用法律方面，应当根据“从旧兼从轻”的原则，适用现行《刑法》第233条之规定量刑处罚。经审理查明，（一）聚众斗殴犯罪事实2017年1月2日晚上，同案人陈华兴因与陈汉盛（均已起诉）高利贷债务纠纷，到陈汉盛位于东海镇金钗十三巷10号的住处，用石块砸坏其住处的玻璃门。出于报复，陈汉盛于次日晚上20时许，邀集陈汉伟（另案处理）、陈昌仔（在逃）到陈华兴位于东海镇金钗十三巷24号的住处，持钢管等器械撬门入室，将其室内的电冰箱、电视机等物品砸毁（经鉴定，被毁坏的财物价值共计人民币2375元）。2017年1月4日晚，同案人吴少淮（已起诉）获悉陈汉盛与陈华兴事件后，吴少淮决定为陈汉盛出头。同时，陈华兴也将该事件告知同案人杨炎弟、陈锡培（均已起诉）和郸章（另案处理）等人，杨炎弟等人决定为陈华兴出头处理该事件。随后，吴少淮通过电话与陈华兴、杨炎弟、陈锡培交涉，双方经多次交涉未能谈拢，吴少淮与杨炎弟双方约定当晚在陆丰市人民广场门口“解决”。次日凌晨零时许，杨炎弟、陈华兴、陈锡培纠集同案人巫建烈（已起诉）及同案人郸章、杨贵捷、杨柳彬（均在逃）等人携带枪支等凶器赶到人民广场门口。吴少淮纠集王心亮、张向仲、张凯兵、郑松川、蔡广东、陈俊宝、吴俊希、吴奕君（均已起诉）、林俊生、张绍杰、黄大鹏、胡倍言、林俊添、吴楚标（均在逃）等人携带枪支等凶器到城东镇圆盘处与陈汉盛、陈汉武等人汇合，并告知王心亮等人要跟杨炎弟一方的人在人民广场门口斗殴。吴少淮嘱咐其他人听从王心亮的安排，自己和张凯兵先回家休息。当天凌晨1时许，王心亮、张向仲、张凯兵、郑松川、蔡广东、陈俊宝、吴俊希、吴奕君、林俊生、张绍杰、黄大鹏、胡倍言、林俊添、吴楚标等人在人民广场门口，与对方人员互相殴打并向对方开枪。同案人胡应创（已起诉）获悉后驾车到吴少淮住处接吴少淮、张凯兵到人民广场门口斗殴现场。到场后，双方人员再次斗殴，陈华兴、陈锡培等人与对方王心亮、张凯兵、蔡广东等人分别持枪支向对方人员开枪射击，致使周边人员惊恐逃避，斗殴人员张向仲、吴少淮、杨炎弟、陈锡培、陈华兴、巫建烈等人不同程度受枪支等器械击伤，均被同伙或朋友送往医院治疗。随后，警察到达现场处警。经现场勘查，提取霰弹2枚、霰弹壳6枚、仿“六四”式子弹5枚、仿“六四”式子弹壳1枚。案发后，侦查机关收缴了张凯兵、陈锡培作案用的仿制手枪各1支，经鉴定，均为自制仿“六四”式手枪，具备枪支性能。经陆丰市公安司法鉴定中心鉴定：陈华兴腹部及上半身中散弹枪，损伤程度为重伤二级，伤残等级九级；杨炎弟眼球中散弹枪，损伤程度为重伤二级，伤残等级八级；陈锡培左臀部金属异物残留、左臀部皮肤缺损，损伤程度为轻伤二级；巫建烈腹部及四肢有多块金属异物残留，损伤程度为轻伤二级；吴少淮外伤致眼部、胸部软组织挫伤并双侧肋骨多发骨折及左侧气胸，损伤程度为轻伤一级；张向仲少量蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左后背皮肤裂伤、左小腿贯穿伤，损伤程度为轻伤二级。以上事实，有经庭审质证的如下证据证明：（一）物证、书证等1.受案登记表及立案决定书，证明2017年1月5日凌晨1时05分，南堤派出所接“110”指令称：东海镇马街尾广场门口路段有人打架、开枪，遂立即到场处置。在马街体育广场门口路段发现有6个男子（杨炎弟、陈锡培、张向仲、陈华兴、巫建烈、吴少淮）不同程度受枪支等器械伤，现场遗留有4枚子弹、1枚手枪弹壳。当日进行立案侦查。2.到案经过，证明侦查人员于2017年1月10日，在陆丰市中医院住院部对张向仲执行刑事拘留。3户籍证明等，证明张向仲的基本情况；常住人口登记表中张向“陆”涂改为“仲”，涂改时间不详。无法查清张向陆改名为张向仲的时间、原因以及手续、程序是否合法等问题。4.陆丰市公安局刑警一中队出具的说明，说明侦查机关在侦办案件中没有扣押嫌疑人张向仲任何物品。5.缴获的汽车、子弹、弹壳等物品在案。（二）证人证言1.证人林某2的证言，2017年1月3日晚20时许，我和弟林景锋以及我2个孩子共4人在家里吃饭，家里的铁门是锁着的，突然来了3个人手拿钢管和斧头，把我家的铁门给撬开了，这3人是“陈汉盛”和“陈汉伟”兄弟俩，另一人叫“阿昌”，他们进到我家就说“我们就是要铲平你们的家”，然后陈姓俩兄弟就用钢管和斧头砸东西，“阿昌”在门口站着，他们打砸了约10分钟就走了。我家里的铁门被撬坏了一边、屋顶被捅破了2个洞、1台美的冰箱和1台42寸Skyworth电视机及一些日用品被砸毁，还有我弟的1部手机（苹果6S牌，当时正在充电，2016年买了4600元）一见了。2.证人吴某的证言，我与陈锡培是朋友关系。2017年1月5日凌晨，我在家里（东海镇石壁路3号）睡觉，有个叫郑镇光的朋友用138××××0888的手机打我手机（我有2个号码，分别是159××××5699、181××××3777，打我哪个号码忘记了），跟我说陈锡培和巫建烈在陆丰市人民医院住院，叫我去医院。我到医院后，听说他们当夜凌晨在广场门口被人用枪打伤。今天（2017年1月6日）下午，我在陈锡培的病房，陈锡培有向看守他的民警说要向领导报告一件事情，要上缴一支枪。今晚，民警到病房向他询问枪支的情况，他说枪放在病床旁边的铁柜子里面，叫我将枪拿出来交给民警。我在柜子里面拿出一支手枪交给了民警。诉讼证据卷4P141-1433.证人肖某的证言，2017年1月5日凌晨，我一个人在店里，看到二、三十名男子在人民广场前在争吵，争吵的内容我没听见，随后开始拳打脚踢，我害怕就关店离开。4.证人林某3的证言，2017年1月5日凌晨1时许，我在自家经营的旺角商店（东海镇马街人民体育场前），突然听到“砰”一声枪声，不一会又有一声枪声，当时看到外面有二、三十人在斗殴，我便关掉店门跑到楼上。5.证人陈某的证言，我在“联嘉网吧”打工，负责看管车辆，值班时间为晚上19时至次日07时。2017年1月5日凌晨1时许，我看到马街防疫站前有十几个人在打架，我都不认识，看见一名约30岁的男子双手拿一支长枪对人开了一枪，没有看清他的样貌。当时听见有4、5声枪声，其他情况不清楚。（三）同案人的供述和辩解1.同案人吴少淮的供述及辩解，2017年1月4日晚上，我独自一人开车去“万国酒店”，到了一个KTV包厢，张向陆（即张向仲）和他的朋友有来和我一起喝酒，还有没有其他人想不起来。有个朋友请我出面去调解他的朋友和陈华兴债务纠纷一事。后来我与杨炎弟、陈锡培、陈华兴通了电话，同意第二天调解。约12点多钟我就回家了，张向陆没有和我一起离开。回到家后，在我家喝茶的有黄伟浩、胡应创，当晚约01时许，我和胡应创准备到广场喝粥，到了广场门口后看到一人躺在地上，走近看发现是张向陆，便上前去扶他，这时我就被人打了，打我的是什么人以及用什么器械打我都不清楚。张向陆是我认识近两年的朋友。《辨认笔录》，经辨认照片，没有辨认出张向仲的照片。2.同案人蔡广东（吴少淮一方）的供述及辩解，2017年1月4日晚上23时许，我在家洗完澡后，看到有吴少淮和张凯兵的未接来电，马上回电话给张凯兵，他说吴少淮跟别人谈事谈不拢，叫我到城东圆盘。我到城东圆盘后，看见吴少淮、吴俊希、张向陆、张凯兵、王心亮以及不认识的一些年轻人，刚到达吴俊希就叫我上车，我就坐上他开的奥迪小汽车，车到金碣路时停了几分钟，这时有人说“他们的人在上面”，我们的车又开到广场门口停车，我们都下车，王心亮走在前面骂了一声“哺你母”，我们一方的人就冲上去，我站在旁边看，双方的人扭打在一起。我有看到王心亮、张向陆都手拿短枪，对方也有2、3人持枪。过了一会，我看到张向陆被打倒在地上，并且有2、3声枪响。随后，吴少淮走到现场说“你们不能这样”，对方的人冲上去打吴少淮，我看到吴少淮被打倒在地上，就跑过去吴少淮身边想保护他，对方一人用枪指着我，我就跑开了。我跑到华来士门口站着，过了一会，张凯兵过来跟我说吴少淮怎么被打，随后他就走进华来士巷子里，出来时拿着一支手枪，跑到路中央向对方开了一枪，对方的人就追了过来，他跑到我身边跟我说枪没子弹了，并将枪拿给我，我出于好心就跟他拿着。一会，派出所的同志来到现场，我走到武装部时看到吴俊希的车停在那里，就坐上车一起离开。当时我看到我们一方的人王心亮、张向陆、张凯兵拿短枪，还有一个跟我坐同辆车青年人拿长枪，不知道他的姓名。对方有两人拿枪，一个偏瘦的拿长枪，一个中等身材的拿短枪。《辨认笔录》，经辨认照片，指认了张向陆、张凯兵两人手里拿短枪，“俊生”（即林俊生）是拿长枪的人。3.同案人王心亮（吴少淮一方）的供述及辩解，2017年1月4日23时许，我朋友林宝锐打电话叫我到“万国酒店”KTV喝酒。在全美稚园小区门口，蔡惠敬开车路过在叫我，我便坐上他的车，车上还有两个人，一个叫“伟明”，另一个叫“阿明”。在广汕公路至龙潭酒店路段时，“阿明”对车上的人说他村里的人在金碣路跟别人打架，要我们一起去看看。我说先载我去“万国”，“阿明”说先去看一下就去“万国”。于是我们的车往金碣路方向行驶，至马街广场门口时看到有很多人聚集在那里，我们停车，“阿明”下车去看情况。我在车上看见张向陆（即张向仲）站在那里，便下车跟他打招呼，他问我有什么事，我说没什么事，并反问他有什么事。这时我听到有个人（过后听说是陈锡培）在骂我“心亮，你这个‘哺母仔’是不是要为伊出头”，我就反骂他，并走前去，蔡惠敬等人拉我离开，这时我看到张向陆和“阿明”正在被对方的十来个人打，就想过去拉张向陆和“阿明”离开，我从身上拿出一支火机枪，指着对方的人走过去，被对方的人打了一拳在眼眶，随后蔡惠敬等人把我拉走，我通过一条小巷走回全美稚园的住处。在打架现场，除了与我同去的蔡惠敬、“伟明”、“阿明”之外，我只认识张向陆和杨炎弟。《辨认笔录》，经辨认照片，指认了杨炎弟、张向陆、蔡惠敬。4.同案人吴俊希（吴少淮一方）的供述及辩解，有人叫我“阿业”。案发当晚，我开车到金碣路后，我车上的人（郑松川供述：该车“阿业”开车，坐车的有郑松川、林俊生、蔡广东和一不认识男子）下车，同时在该处下车的还有另外3辆车的人。下车后全部聚集在一起，过了一会，对面的杨炎弟等人也过来，他们好象在争吵，但我没有听见，我开车往前走，这时蔡广东坐上我的车，我将车开到金碣路与马街的拐弯处停住，蔡广东下车又往吵架的地方走过去，随后双方就开始打架了，期间有人开枪。后来载蔡广东离开现场。现场我看到的有杨炎弟、张向陆、陈华兴、俊生、蔡广东、吴奕君，还有两名坐我车的男子，其他人不认识。《辨认笔录》，经辨认照片，指认了杨炎弟、张向陆、陈华兴、俊生、蔡广东、吴奕君、吴少淮、张凯兵、郑松川。5.同案人郑松川（吴少淮一方）的供述及辩解，案发当晚，我和吴少淮等人从“万国”喝完酒出来，去到吴少淮与王心亮等人约好的城东圆盘。我们先到达了一会，林俊生、蔡广东、王心亮等人也到了，开了4辆车来，到场的有张向陆、林俊生、“阿业”、“阿兵”“红军”、大鹏、“老鼠添”、张绍杰等人。王心亮就问吴少淮与谁冲突，吴少淮说被杨炎弟欺负，王心亮对吴少淮说“哥，你喝醉了，这事让我来处理”，吴少淮说好，叫大家听从王心亮安排，然后吴少淮和张凯兵回家去了。接着，王心亮作了安排，有人从车上拿枪下来，我看到有3、4支长枪，应该是从王心亮车上拿下来的。随后，我们分别坐车往广场，我和林俊生、蔡广东、“阿业”（开车）及一不认识男子同车，车上男子在摆弄一支长枪，林俊生将枪拿过去，拉了下套筒，发现没有子弹，就问男子有没有子弹，男子说没有。林俊生就大声问张向仲所在的车有没有子弹，张向仲答有。我下车过去向张向仲拿了4颗子弹，返回后将子弹交给男子，林俊生帮忙装填子弹，一会到达广场门口。《辨认笔录》，经辨认照片，指认了张向陆、俊生、王心亮、吴俊希、大鹏、“阿彬”（外省人）、吴少淮、蔡广东。6.同案人张凯兵（吴少淮一方）的供述及辩解，2017年1月4日，晚上我和“阿乐”到吴少淮家（城东镇东莞围村）吃晚饭，当晚21时许，我们3人开车到“万国酒店”KTV唱歌。吴少淮打电话叫张向陆、陈建盛等人来唱歌，随后张向陆和两个年轻男子（一个叫“阿军”，另一个不知姓名）以及陈建盛先后到来，我们7人一起喝酒唱歌。后来“阿军”先离开，吴少淮接了几个电话后，对大家说了几句当地话（我听不清楚），他带头出来，说先回他的家。我就开吴少淮的“路虎”小车（粤Ｎ×××××），吴少淮坐副驾驶座，张向陆和不知姓名的男子坐在后座，陈建盛自己开车。到圆盘时吴少淮叫我停车，我就停车，后面跟来的2、3辆小车也停下来，陈建盛没有停车开走了。车上下来的人有吴俊希（黑色奥迪车下来）、林俊生、蔡广东、吴楚标、“阿亮”、“阿川”等人，他们和吴少淮在说话。之后，张向陆开吴少淮的“路虎”车载和他一起来的两个人离开，其他人坐车跟在后面，我和吴楚标跟吴少淮往他家的方向行走。我们刚到吴少淮家不久，“创哥”和“阿浩”也来了，坐了一会，吴少淮接了几个电话后就往外面走，我们都跟在他的后面，走到城东圆盘附近，“创哥”上了一辆停在那里的“大众”小车的驾驶室，吴少淮坐副驾驶位，我等3人坐后排座，到了广场门口的供电营业厅处停车，车还没停住，我就听到两声枪声。我们下了车，就有一个男子拍着我的肩膀，手指着广场门口叫我去开吴少淮的“路虎”车。我就跑过去“路虎”的地方，又听到有枪声，我不敢靠近“路虎”车。这时我看到张向陆躺在广场门口对面的路面，就过去扶他的头部，旁边站着几个男子，其中一个手指着我叫我不许动他，我看到张向陆旁边有“路虎”车的钥匙，就捡起车钥匙去开“路虎”车，将车开到供电营业厅附近。我返回广场门口寻找吴少淮，没找着又跑去供电营业厅旁边。又听到广场方向响了一枪声，我又返回去，看到吴少淮躺在张向陆的旁边。我又走到“华来士”店门口与蔡广东汇合，并对他说要把吴少淮和张向陆送医院抢救，他便从身上抽出一支手枪拿给我，我接过手机枪，这时看到张向陆爬起来时被一胖男子用脚踢了几下，我就朝胖男子开了一枪。当时看到胖男子后面有一个男子的手抬起来，姿势好象要开枪（没有看到枪），我就朝“华来士”旁边的小巷跑去，蔡广东也跟着我跑。对方几个人（其中有一个是卷发的）向我们追来。我在跑的过程发现手枪卡着弹壳，就拉了两下枪膛，发现没有子弹，我转身用手枪指着追我们的人，对方的人见状不敢再追了。我们跑到停“路虎”车的地方，站了一会就听见警笛的声音，蔡广东叫我把手枪还给他，并叫我快跑。我开“路虎”车在马街尾附近，看见吴俊希开奥迪车，蔡广东坐在副驾驶座，吴俊希降下车窗叫我跟着他走，我跟他到一个不知名的村子。停车后，吴俊希叫我上他的车，蔡广东跟我拿了“路虎”车的钥匙并说车停在那里。我们的车开到陆丰市人民医院，发现医院里面有警察，就开出来了，先送蔡广东回了城东镇东莞围村的家。之后，我们到了吴俊希朋友的家里（不清楚地名）睡觉。第二天早上，我叫吴俊希的朋友开摩托车送我到霞湖高速路口，我坐车到东莞，在我姐姐家里过了一夜，又于1月7日到了南京市，次日就被当地的警方抓获了。《辨认笔录》，经辨认照片，指认了吴少淮、张向陆、“阿亮”、蔡广东、“创哥”、吴俊希、“阿川”、吴楚标、“阿浩”、俊生。7.同案人巫建烈（杨炎弟一方）的供述及辩解，2017年1月4日晚上24时许，我在家里接到陈锡培的电话，他叫我到杨炎弟的家里喝粥。我就坐三轮车过去，到杨炎弟家附近的一条小巷时，碰见杨炎弟、陈锡培、陈华兴等人，我便坐上他们的一辆银色丰田轿车。车到了马街广场门口处停下来，车内的5人下车，其中一人我不认识。下车后我们在广场门口的小圆盘处走来走去。一会从金碣路方向开来两辆轿车在圆盘附近停下来，下来8、9个男子，随着在同一方向又来了2辆车，下车的也有8、9个男子，这些人当中有2人拿猎枪（其中之一是陈汉武，另一人身材较胖、圆脸、短头发，是开枪打中我的人）、1人拿手枪（系张向陆，头发稀疏，有点秃顶，约40多岁，穿一件橙色上衣）。当天晚上，张向陆在争吵中要动手殴打陈锡培，我马上上前劝架。张向陆和陈锡培等人扭打在一起。随后我腹部感觉到疼痛，发现中了枪伤后，跑过去张向陆被扭打的地方，在地面上捡起一瓶啤酒砸了张向陆的头部二三下，最后酒瓶破裂，酒水洒了出来。那个胖子持猎枪向我开了一枪，我被枪打中了，随后又有3、4声枪响。我立即打电话给林建焕说我中枪了，要他过来送我上医院。林建焕开白色小轿车和陈卫一起来，将我送到医院。《辨认笔录》，经辨认照片，指认了杨炎弟、陈锡培、陈汉盛（他在现场时手持短枪）、吴少淮、陈汉武（他在现场手持长枪）、张向陆（他在现场见人就打）、陈华兴。（四）被告人的供述及辩解被告人张向仲的供述及辩解，我与吴少淮是朋友关系。2016年1月4日晚上，我打电话给吴少淮，他叫我一起去“万国酒店”喝酒，我便和“红军”以及“红军”的另一个朋友一起到“万国”酒店的一间KTV房，与吴少淮一起喝酒。当晚24时后，吴少淮说要走，我就坐上他的“路虎”车走，开车沿广汕路往上陈村方向行驶至圆盘，吴少淮下车去跟在该处的朋友（我都不认识）说话，说完他回到车上，叫我下车坐其他车辆，我便随便坐上一辆轿车，去到人民广场门口，我在该处被人殴打受伤不醒人事，被送到医院第二天才醒，医生说我的头部受伤，小腿被子弹贯穿伤，背部也有一处刀伤。因失忆受伤的经过不记得了。郑松川、张凯兵、蔡广东、王心亮都是吴少淮的朋友，我认识他们，也认识胡应创、吴奕君。《辩认笔录》，经辨认照片，仅指认了吴少淮，对其他涉案人员及现场视频截图均表示无法辨认。（五）现场勘验、检查笔录现场勘验笔录（勘验号：K4415811103002017010003）及现场平面图、现场照片，勘验时间2017年1月5日2时15分至17时25分，现场地点：陆丰市东海镇金碣路“陆丰市疾病预防控制中心”门口路段，中心现场东面为华莱士快餐店，西面为“”，该路段为南北走向，北面与马街交界处为陆丰市人民体育场门口，该处有一支大型路灯，路灯圆柱旁东面停有一辆车牌号为“粤Ｂ×××××”的小汽车。在“陆丰市疾病预防控制中心”门口地面20m2范围内有霰弹2枚、霰弹壳6枚、仿“六四”子弹5枚及子弹壳1枚、多处滴状血迹、2个手机、3只拖鞋，均提取备检（提取地面血迹6份）。在“粤Ｂ×××××”的小汽车内发现写有户名“张小玲”的电费发票1张、护腕2只、汽车头枕2只，均提取备检。2.《搜查笔录》，搜查时间：2017年1月7日14时01分至30分，搜查对象：陆丰市东海镇径仔村一巷2号张向仲住处，现场扣押监控主机一台。（六）鉴定结论1.汕尾市公安司法鉴定中心出具的痕迹检验鉴定书[汕公司鉴（痕）字（2017）01005号]，检验时间为2017年3月7日，检材及鉴定要求：送检枪形物1支（莫冬霞于2017年1月16日上交。案发时系张凯兵持有），是否具备枪支性能，同案送检现场遗留的弹壳是否为该枪支击发；鉴定意见为：送检枪形物1支系自制仿“六四”式手枪，具备枪支性能，现场遗留的7.62mm“六四”子弹壳1枚是该枪支所发射。2.汕尾市公安司法鉴定中心出具的痕迹检验鉴定书[汕公司鉴（痕）字（2017）03005号]，检验时间为2017年3月22日，检材及鉴定要求：送检枪形物1支（吴某于2017年1月6日上交。陈锡培持有），是否具备枪支性能。鉴定意见为：送检枪形物1支系自制仿“六四”式手枪，具备枪支性能。3.汕尾市公安司法鉴定中心出具的法庭科学DNA鉴定意见书[汕公司鉴（DNA）字（2017）01015号、01041号号]，检验开始日期分别为2017年1月9日、23日。同年1月5日凌晨在本案现场提取的子弹、弹壳、血迹等及吴家国上交的枪支及子弹；蔡广东、张向仲、巫建烈、张凯兵、胡应创、杨炎弟、陈锡培、郑松川、吴少淮、陈华兴的血样，分别编号送检。检验意见：（1）现场遗留血迹1处的STR分型与张向仲相同；（2）现场遗留血迹2处、2枚弹壳、1枚子弹的STR分型与巫建烈相同；（3）现场遗留血迹2处的STR分型与吴少淮相同；（4）现场遗留血迹1处的STR分型与陈华兴相同；（5）现场遗留血迹其余2处的STR分型分别来自2名未知男性个体。4.陆丰市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书[陆公司鉴（法活）字（2017）01071号]，受理日期：2017年1月6日，伤情及鉴定意见：鉴定对象巫建烈外伤致全身多处（29处）圆形擦伤并深部软组织金属异物存留，其形态符合枪弹创的特点，损伤程度为轻伤二级。5.陆丰市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书[陆公司鉴（法活）字（2017）01072号]，受理日期：2017年1月20日，伤情及鉴定意见：鉴定对象杨炎弟体表多处圆形擦伤并深部软组织金属异物存留（达轻伤二级）、左眼贯通伤（达轻伤二级），其形态均符合枪弹伤的特点；左足软组织挫伤并第2至4跖骨骨折（达轻伤二级），形态符合钝器伤的特点。损伤程度为轻伤二级。同年4月26日进行补充鉴定[陆公司鉴（法活）字（2017）04126号]，伤情及鉴定意见：杨炎弟原外伤致左眼球破裂，现左眼瞳孔变形移位，仅有光感，属盲目4级。损伤程度为重伤二级，致残程度为八级。6.陆丰市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书[陆公司鉴（法活）字（2017）01073号]，受理日期：2017年1月20日，伤情及鉴定意见：鉴定对象陈华兴体表多处圆形疤痕及深部软组织金属异物存留（达轻伤二级）致腹腔脏器损伤、腹腔积血（达重伤二级）并重度失血性休克（达重伤二级），其形态符合枪弹伤的特点。损伤程度为重伤二级，伤残等级为九级。7.陆丰市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书[陆公司鉴（法活）字（2017）01026号]，受理日期：2017年1月6日，伤情及鉴定意见：鉴定对象张向仲外伤致额面部软组织挫伤并右顶部蛛网膜下腔出血（达轻伤二级），其形态符合钝器伤的特点；左腰背部皮肤创口符合锐器伤的特点；右小腿软组织贯通伤，手枪射击可以形成相应损伤（达轻伤二级）。损伤程度为轻伤二级。8.陆丰市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书[陆公司鉴（法活）字（2017）01025号]，受理日期：2017年1月6日，伤情及鉴定意见：鉴定对象张向仲外伤致眼部、胸部软组织挫伤并双侧肋骨多发骨折（右侧2、3肋骨骨折；左侧3-8肋骨骨折。达轻伤一级）及左侧气胸（达轻伤二级），其形态符合钝器伤的特点。损伤程度为轻伤一级。9.陆丰市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书[陆公司鉴（法活）字（2017）01027号]，受理日期：2017年1月6日，伤情及鉴定意见：鉴定对象陈锡培外伤致左臀部皮肤缺损并金属异物存留，其形态符合枪弹创的特点。损伤程度为轻伤二级。同年4月26日进行补充鉴定[陆公司鉴（法活）字（2017）04125号]，鉴定意见与前鉴定相同。（七）视听资料案发现场视频，证明部分案发过程。（二）过失致人死亡的犯罪事实1996年4月12日上午10时许，林某1驾摩托车路过陆丰市东海镇马街头时，发现中医院门口寄放的一辆摩托车好象是自己的被盗车辆，遂回家叫被告人张向仲等6人到马街头中医院门口，与该摩托车车主朱某发生争执，张向仲见状，持随身携带的手枪殴打朱某，朱某被殴打后欲逃脱，张向仲慌忙当中开枪误中了林某1胸部。林某1经送往医院抢救无效死亡。经陆丰县公安局刑事科学技术鉴定：林某1系他人手枪弹击中心脏致死。以上事实，有经庭审质证的如下证据证明：1.受案登记表及立案决定书，报案人朱某（男，60岁，住东海新光区欧厝池四巷5号）于1996年4月12日向陆丰县公安局报案，称当天上午10时许，其驾驶女装摩托车到陆丰中医院看病时，有6、7个男青年指责其所驾驶的摩托车是他们的，其说是自己购买的，便遭到他们的殴打，其逃跑过程中听到一声枪声。随后听别人说他们开枪打死了他们自己其中一人。经查证，开枪的人是张向仲，被误打的人是林某1。遂于同日立案侦查。2.“领条”，证明朱某于1996年8月25日在东海公安分局领回摩托车1部。3.陆丰市公安局刑警大队一中队出具的《情况说明》（出具时间为2017年9月18日），说明2006年4月22日，在东海镇马街中医院门口处，犯罪嫌疑人张向陆过失致林某1（又名林宝沛）死亡一案，由陆丰市公安局东海分局负责侦办，由于历史演变、区域管辖分割、组合等变迁原因，无法调取以下证据材料的原件：（1）现场勘验笔录、现场图、现场照片、死者尸体照片；（2）现场扣押的弹壳、张向陆家扣押的钢刀及鉴定文书等；（3）1996年辨认笔录中的照片说明；（4）死者林宝沛在户籍管理机关查无户籍身份及照片。4.证人朱某的证言，今天（1996年4月12日）上午9时许，我因身体不适，骑一辆“生登”牌红色125C女装摩托车到马街中医院门诊输液，输完一瓶液后，有6、7个青年到病房来，问我外面的一部“生登”牌摩托车是不是我开的，我答是，并说是我2年前向郑回买的。一个较瘦小的青年说该项车是他的，要我马上出去将车还给他。我无耐就叫护士解掉针管，与他们出来寄车场，开了车锁。一个青年坐上摩托车要我同他们去炎仔寨，我不同意，一个较高大的青年抓着我的胸部打了几下；那个瘦小的青年说“把枪拿出来”，这个高大的青年就从身上拿出一支手枪，我一害怕，转身脱开被抓的身体逃走，同时听见一声枪声。我逃回家里向亲属说了此事，我亲属去中医院门口，听说当时枪响打中他们的一个同伴。后来亲属帮我到公安机关报案。5.证人钟某（陆丰市中医院护士）的证言，昨天（1996年4月12日）上午，有一病人叫朱某来我室输液，输液过程约11时许，突然进来4名青年人，气势汹汹，一人对朱说门口的摩托车是他的，朱回应说是自己2年前购置的，相互争论。青年人逼迫医务人员拔掉朱的针液后，将朱带出医院门口。出去后的情况我们就不知道了。6.证人许某的证言，我在东海镇市改监管大队工作。今天（1996年4月12日）上午11时30分许，我在马街头百货公司门口执勤，看到中医院门口围了很多人，就过去看情况。看到有3辆摩托车，前面是一辆红色女装车，坐着3个人，中间坐的是老年人，另2人是年轻人；后面2辆各坐2个年轻人。在马街中心，老年人跳下车与他们争吵。我们上前问发生了什么事，后面车的一个年轻人说“这辆车是我们之前被盗的，现在在老头手里，我们要把车和老头带回家里，叫那个卖车的过来说清楚。”老年人说“这车我是买水货的，你们要知道谁卖给我的话，我直接带你们去找他，但我不跟你们回家。”年轻人就说“我们走吧，这人我们什么时候都要能找到。”另一个年轻人跳下车说不能给他走，并用手掐住老年人的脖子，后又掏出一支手枪；开红色女装车的人把车放好，也过来按住老年人。拿枪的人放手站起来朝老年人开枪，但枪口太高，打在开车的人身上，这人中枪后站着不动，开枪的人问他打在哪里，中枪的人没有说话，用手指着胸部倒了下去，同伴将他送往医院。老年人乘机逃走。7.证人王某的证言，今天（1996年4月12日）上午，有一位年约50多岁的男人开一辆摩托车来我处寄放，他上去中医院输液。十多分钟后，开来一部太子摩托车，坐有3个人，他们上去医院又马上下来寄车的地方，用车钥匙开那部摩托车。我就过去问他们什么事，其中一个瘦高（约1.7米）的跟我说他的摩托车被偷，问那部摩托车是谁的，我说寄车的人上去输液。他们上去医院找不到人又下来，要我跟他们上去找人。我们上去输液室找到老年人后，老年人跟我们下来，将寄车牌子还给我。这时他们又来了3个同伴，老年人与他们理论，他们要带老年人走，走到门口不远处，就听见一声枪声。听人说有人中枪。6个青年人都是20几岁，一位国字脸形、身高约1.7米，穿深蓝色西装；一位寸头发、身高约1.6米，穿黑色皮衣；一位头发三七分、身高约1.6米、穿褐色格子西装。其他3人没有看清。诉讼证据卷5P14-168.证人蔡某的证言，今天（1996年4月12日）上午，我骑三轮车在三叉路等客。看见有5、6个青年人从中医院出来，其中一个用手抓着一个老年人的衣服，叫他坐上摩托车，老年人上车后又下来，那个人叫另一人拿枪出来打死老年人，另一人就从腰中拿出一支手枪，要向老年人开枪时，刚好那个抓老年人的人拦在中间，枪就打在了抓老年人的人身上。其中一个人说为什么要打到自己人呢，快送医院。9.证人郑应银的陈述，今天（1996年4月12日）上午，我骑摩托车到马街头时看见转着一群人，接着又听见一声枪声，看见几个青年人扶一个人走。随后看见一个群众从地上捡起一个子弹壳，说是真枪打的，我说子弹壳拿给我，他就交给我，我将子弹壳放在身上。现已交给了警察。10.证人洪某的证言，1996年4月12日上午11时许，我开三轮车在马街头等客，看到中医院楼下有人在吵架，就过去看。看见裕超在里面，我问他什么事，他说被人偷走的一部摩托车在这里，要拿回去。接着看见林宝沛和一位老年人从医院走出来，出来后宝沛问老年人车是哪里来的，老年人说车已经买了3年，宝沛说不管多少年，反正你上车到分局。接着宝沛问一个同伴（后来听人说叫张向陆）去哪里好，那同伴说去炎仔寨。他们的车刚到马街头，老年人跳下车，说不去。宝沛就叫张向陆拿枪出来，同时去拉老年人，这时张向陆开枪，打中了宝沛。张向陆说打错了，赶快上县医院。宝沛他们一共有6个人，我只认识超裕和宝沛。11.证人林某4的证言（笔录时间为2017年2月15日），林宝沛是我小弟。1996年的时候，我小弟宝沛在马街被人开枪击中后死亡，我不在现场，但事后听说是因为张向陆失手开枪击中宝沛致死。那天，宝沛开车载我们的父亲去扫墓，路过马街中医院时看到一辆摩托车好像是他遗失的，就将父亲送回家，叫了张向陆等人去找那辆摩托车的车主，想拿回那辆摩托车。因车主不愿意归还摩托车，张向陆就拿出手枪要吓唬车主，宝沛去拦张向陆并抢他的枪，在抢的过程中，张向陆失手开枪，击中了宝沛致死。事后，张向陆有到我家真诚道歉，并拿了8万元给我父母作为生活费用，我们责问他怎么可以拿枪出来，他说当时在现场他也不知道枪是怎么击发的。办丧事时，张向陆又拿了5000元奠金。我们全家对张向陆的行为表示谅解，希望司法部门对其从轻处罚。经辨认照片，指认了张向陆。12.证人林某5的证言，林宝沛是我小弟。1996年4月12日中午12时许，我才听说宝沛遭枪杀，就立即赶往人民医院，我三弟林某4和民警在场，尸检已经结束。第二天上午约10时30分，我收到BP机的呼叫就复机，对方说“我是向陆，宝沛兄是给俺自己人打着，无变的事”，电话就挂掉了。当天晚上20时许，张向陆的父母亲俩人来到我家，拿了5000元“纸礼”，同时骂向陆不是人，吸毒连老婆都不要，又说了一些道歉的话。13.被告人的供述及辩解，我这次在广场被人打伤头部，大脑受伤，对1996年间的事情记不起来了，不认识林宝沛、高洪攀、林加彬。14.原陆丰县公安局出具的《刑事科学技术鉴定书》[（96）陆公刑尸检字第28号。出具时间为1996年4月20日]，检验所见：死者林宝沛面色苍黄，尸僵未形成；所着西装左领部圆形弹孔直径0.5cm，周围圆形烟圈直径6.5cm。弹头射入左胸骨第三肋骨，弹孔椭圆形1.2*0.8cm，创道往内下至右背部腋后线第十一肋穿出，出口圆形直径0.8cm。分析说明：根据创口（出入口）分析，死者应在前倾体位被手枪近距离射中左胸部，射穿心脏致破裂，导致死亡。结论：死者林宝沛系被手枪弹击中心脏导致死亡。本院认为，被告人张向仲无视国家法律，积极参与涉恶集团的多名成员在公共场所与他人进行斗殴，其行为构成了聚众斗殴罪；又非法持有枪支，疏忽大意击发枪支致使他人死亡，其行为又构成了非法持有枪支罪和过失致人死亡罪，依法应予数罪并罚。其参与聚众斗殴过程中，一开始便被他人开枪击伤，没有实施具体的斗殴行为；在过失致人死亡犯罪过程中，其系受被害人纠集且混乱中击发枪支，案发后赔偿了被害人亲属的部分经济损失，得到了被害人亲属的谅解，均可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张向仲犯以危险方法危害公共安全罪不能成立，本院不予支持。在聚众斗殴过程中，同案人蔡广东供述指证被告人张向仲是手持短枪的两人之一（另一人为王心亮）；但其辨认视频截图时又没有指证张向仲有持枪，持短枪的两人分别是“炎弟”的儿子和王心鹏。对方的巫建烈前后供述不一致，其供述“这些人当中有2人拿猎枪（其中之一是陈汉武，另一人身材较胖、圆脸、短头发，是开枪打中我的人）、1人拿手枪（系张向陆，头发稀疏，有点秃顶，约40多岁，穿一件橙色上衣）”。又供述“当天晚上，张向陆在争吵中要动手殴打陈锡培，我马上上前劝架。张向陆和陈锡培等人扭打在一起。随后我腹部感觉到疼痛，发现中了枪伤后，跑过去张向陆被扭打的地方，在地面上捡起一瓶啤酒砸了张向陆的头部二三下，最后酒瓶破裂，酒水洒了出来。那个胖子持猎枪向我开了一枪，我被枪打中了，随后又有3、4声枪响。我立即打电话给林建焕说我中枪了，要他过来送我上医院。林建焕开白色小轿车和陈卫一起来，将我送到医院”。该描述的经过没有指出张向陆有后持枪的动作。《辨认笔录》，经辨认照片，指认了杨炎弟、陈锡培、陈汉盛（他在现场时手持短枪）、吴少淮、陈汉武（他在现场手持长枪）、张向陆（他在现场见人就打）。后面具体描述案发经过较为客观，可作为认定张向仲没有持短枪的证据；且现场视频显示被告人张向仲手里没有持枪，因此，证明被告人张向仲当时有持枪的证据不足，公诉机关指控被告人张向仲持枪参与聚众斗殴证据不足，本院不予认定。对于被告人及其辩护人的辩护、辩解意见，经查，被告人在他人的纠集之下，积极到达斗殴现场并与对方人员进行斗殴，事实清楚，证据充分，其辩称坐他人的车去广场时并不清楚是要去斗殴，本院不予采信。辩称参与斗殴过程中没有持枪并开枪，与查明的事实并不矛盾，可以采纳。对第二宗的犯罪事实以失忆为由没有提出抗辩意见，可按其辩护人的辩护意见为准。其辩护人提出的辩护意见中，除认为张向仲系聚众斗殴共同犯罪的从犯的意见不能成立，其余意见均符合本案查明的事实，可以采纳。根据被告人张向仲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第二百三十三条、第六十九条的规定，判决如下：被告人张向仲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2022年7月9日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  曾学武审判员  陈朝伟审判员  钟荣军二〇一九年十一月二十二日书记员  郭晓珊许泽灏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十九判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。