新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民事判决书（2019）新0203民初1248号原告：李佳，女，1988年10月24日出生，汉族，个体从业人员，住克拉玛依区。委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婉婷，新疆瀛华律师事务所律师。被告：程鹏，男，1988年1月24日出生，汉族，个体从业人员，住克拉玛依区。被告：芦洁，女，1988年10月11日出生，汉族，个体从业人员，住克拉玛依区。原告李佳与被告程鹏合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李佳及其委托诉讼代理人强军平、王婉婷，被告程鹏到庭参加诉讼。被告芦洁经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李佳向本院提出诉讼请求：1、判令二被告返还原告出资共计1000000元；2、按原告出资比例40%向原告分配合伙利润和剩余财产360000元。事实及理由：原告与被告程鹏系同学关系，2016年4月22日，双方签订《合作经营协议》，该协议约定“甲乙双方的关系确定为合作关系，同意将合作产品加入位于新疆克拉玛依市克拉玛依区永升百货卖场２楼店铺内进行销售，总投资为2100000元，甲方（程鹏）出资1000000元货品，占总投资额60%，乙方（李佳）出资1000000元，占总投资额40%。本合伙企业经营期限为3年。合伙期满未续约合伙终止”。被告程鹏称芦洁为其妻子，要求原告将出资款转账给芦洁。2016年5月至10月，原告委托董正升陆续将680000元转账至芦洁银行账户，将100000元现金交给二被告，并将1500克拉海蓝宝石作为220000元出资交给被告程鹏。被告程鹏并未依约以自己名义成立合伙店铺，而是于2017年1月19日以芦洁名义成立个体工商户克拉玛依区咖勒珠宝店（以下简称咖勒珠宝店）。2019年2月以后，原告无法联系到被告程鹏。原告与芦洁联系，发现其与被告程鹏并非夫妻，咖勒珠宝店每月经营收入均汇入芦洁账户。原告认为，合伙店铺除了咖勒珠宝店，还有克拉玛依区咖勒女装店（以下简称咖勒女装店）。被告程鹏未以自己名义注册成立个体工商户，未依约于合伙协议生效一年内返还原告出资额1000000元，现关闭店铺，转移珠宝，应按合伙实际损失赔偿原告。被告自认有1000000元利润，应当按40%支付原告，扣减被告已付分红款40000元，被告应向原告支付分红款360000元。原告为维护其合法权益，依法提起诉讼，判如所请。被告程鹏辩称，李佳不是适格的原告，实际出资人是董正升，不是李佳，原告是代董正升与程鹏签的合伙协议，芦洁是残疾人，以她的名义办理营业执照比较便捷，所以程鹏用芦洁名义注册咖勒珠宝店。实际合伙人是程鹏、芦洁和董正升。程鹏、芦洁共同出资1000000元，出资方式为现货和店铺装修、装修道具、珠宝展柜、背景墙，董正升实际出资680000元交给芦洁，不存在原告交付现金出资100000元，不存在原告用价值220000元海蓝宝石出资的事情。咖勒女装店是芦洁单独经营的，与原告无关，合伙经营的店铺只有咖勒珠宝店，程鹏负责对外经营。咖勒珠宝店并未停业，只是暂时调整，更换了经营场所，该店铺搬到领先广场，因该广场开业时间顺延，导致店铺没有开业。咖勒珠宝店的经营账目流水显示店铺是亏损状态。2017年10月，被告与董正升协商一致将董正升的出资转成借款退还，被告实际已经向董正升退还了60余万元，咖勒珠宝店的剩余财产扣除成本已经分给董正升。董正升没有全部履行出资义务，违约在先，导致店铺经营不善于2018年10月关闭。在亏损状态下程鹏不同意清算。被告芦洁未答辩。本院经审理认定事实如下：2016年4月22日，原告李佳作为乙方与被告程鹏作为甲方签订《合作经营协议》，该协议对出资额、出资方式、合伙期限约定为“1、甲乙双方的关系确定为合作关系。甲方同意将合作产品加入位于克拉玛依区永升百货卖场2楼店铺内销售，总投资2100000元，甲方出资1000000元货品，占投资总额的60%，乙方出资1000000元，占投资总额40%。合伙经营期限3年”该协议还约定“甲方负责合伙事业的管理、决定合伙重大事项，乙方负责合伙事业推广、检查合伙账目及经营状况。合伙终止后推选清算人清算。”该协议还对其他事项作了约定。2016年5月21日至2016年10月17日，案外人董正升向被告芦洁的尾号2136工商银行卡转账合计680000元。2017年1月1日，被告芦洁与克拉玛依和家乐商贸有限公司签订租赁合同2份，租赁位于××区的商铺和二层A区位于××区的商铺，合同载明：一层A区的商铺柜位编号1B009-a，营业面积60平方米，用于经营品牌为咖勒的珠宝；二层A区的商铺柜位编号2C0015/16，用于经营品牌为米祖的女装。2017年1月19日，咖勒珠宝店注册成立，工商登记为“个体工商户，经营者芦洁，经营场所位于××区。资金数额850000元。”同日，咖勒女装店注册成立，工商登记为“个体工商户，经营者芦洁，经营场所位于××区。资金数额490000元。”原告与被告因返还出资、分配财产发生争议，原告诉至本院。另查，被告程鹏陈述：“芦洁的尾号2136的工商银行卡全部的银行流水，在商场只有一个芦洁2136账号”。另查，2016年11月至2018年10月，咖勒珠宝店月度总营业额合计906504元、月度应付货款合计802939.07元、月度代扣费用合计2314.93元、实付金额合计779424.14元。2016年6月至2019年4月，咖勒女装店月度总营业额合计4775133.02元、月度应付货款合计3729361.06元、月度代扣费用合计92791.42元、实付金额合计3636569.64元。另查，被告提交的其名下的昆仑银行卡交易明细载明，程鹏在2018年7月24日至2019年1月10日期间向董正升银行转账合计294000元，程鹏提交的其与董正升微信记录载明2017年3月6至2019年1月24日期间程鹏向董正升微信转账合计156800元，程鹏提交的芦洁尾号2136的工商银行账户交易明细载明芦洁2018年8月31日向董正升银行转账合计150000元。程鹏提交的其与李佳的微信记录载明2017年7月25日至2018年6月28日期间向李佳微信转账合计40000元。另查，被告程鹏向案外人董正升出具的《借条》一份，载明：“本人因珠宝店用钱借董正升1000000元，使用期限2016.12.31-2017.12.31。借款人：程鹏2016.12.31”。原告解释称“借条是程鹏向原告出具的，因为钱是董正升的，所以写了董正升的名字，原本要求程鹏写收条，结果程鹏写成借条。”被告程鹏认可该款项为出资款，但认为“出资金额为680000元，出资人是董正升”，程鹏述称出具借条的原因是“实际写借条的时间是2017年年底，当时合作没有办法继续，后面订单续不下去，所以我写了借款，时间是倒签的。当时如果退股，我就没有钱，所以金额写的1000000元，实际收到680000元。”“因为董正升很急要这笔钱，店铺实际已经是亏损的状态，后来协商一致给董正升退钱，就是退股的意思，没有继续合作的意思”“当时以为70多万元，原来是680000元，即使我把货退了，当时的情况下我可以接受保留40%的股权，在原告方调取的资料里显示我们是亏损的，实际上就是亏损的。”另查，原告的证人董正升述称“我向芦洁转账支付的680000元是受李佳委托代为支付的合伙出资款。2016年9月，我把我的2000克拉海蓝宝石作价220000元交给程鹏，作为李佳的出资。李佳另外给程鹏100000元现金作为出资款。李佳共支付出资1000000元。程鹏承诺向我还款1000000元并由我继续占股40%，我认为40%股份是李佳的。2017年10月1日以后，程鹏陆续将出资款返还到我的账户，返还的金额合计60余万元，还有40余万元没有返还，出资款是李佳委托程鹏转账给我的。程鹏2017年10月1日以前的转账是给我的回扣，程鹏银行卡明细上2017年3月6日6800元、2017年8月17日9000元、2017年10月21日14000元、2017年10月22日5000元、2018年4月10日17000元均为他给我的回扣。合同写的是珠宝店，实际上是带女装店一起合伙经营的。”被告程鹏对证人所述海蓝宝石、出资额、回扣、女装店不认可，程鹏对“返还1000000元并保留40%份额”质证称“合同期内写的一年内返还1000000元，收回成本1000000元，并且占股40%，最后没有变成。因为对方出资不到位，导致我们亏损，当时涉及到的几个大额的订单，对方出资不到位造成退单”。另查，程鹏与董正升2018年12月15日通话录音记载“董正升：你从2017年10月1号应该把钱给我了以后，把这1000000元给我，我还要占40%的股份，不对吗？程鹏：对的。”并记载“董正升：所以我让你把蓝宝石退回去，结果你退回去以后一分钱没拿回来。程鹏：把蓝宝直接退给他，把蓝宝发一部分到深圳”。被告程鹏解释称“对话没有提到海蓝宝石，是蓝宝石，是我们店里的货源，是我们要把蓝宝石退货变现，准备给董正升。最早是按合同这样说的出资1000000元，实际是680000元，通话录音中，出资退股变成一个欠条，因为他很急要钱，店铺是亏损状态，我给他打1000000元的欠条，当时有一个订单我想把这个订单做下去。”另查，被告程鹏与原告李佳2018年7月24日通话录音记载“程鹏：咱们店里从去年到现在总共下来，从开业到现在，零零碎碎乱七八糟总进账有一百，也一百多了。……累计进账一百多万了……不是一次进了一百多万，是一直在进，一直在循环，一直在补单，等于说它是一百多万的纯利润，我就这样讲，纯利润对半。”被告程鹏质证称“总进账100多万元指的不是总利润，包含日常的销售、订单的订货和零售的进账。包括在商场的主要流水，包含不只是珠宝店的一部分钱，录音和这个案子没有关系，录音也提到车辆的问题，跟我之前的生意往来是可以证明的。”另查，诉讼过程中，原告向本院申请调取咖勒珠宝店、咖勒女装店2016年4月至2019年4月经营账目及银行交易明细，并委托第三方机构对咖勒珠宝店、咖勒女装店截止至2019年4月22日的剩余财产进行评估清算。上述事实，有当庭出示并经质证的《合作经营协议》、《借条》、银行卡交易明细、企业信息公示报告、微信记录、短信记录、语音通话记录、证人证言、租赁合同、营业额明细等证据及原、被告当庭陈述在案予以证实。本院认为，个人合伙是两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等共同经营、共享收益、共担风险的经济组织。合伙人可以约定由一个或数个合伙人执行合伙事务。原告李佳与被告程鹏签订《合作经营协议》，约定出资比例并约定原告以货币出资、被告以实物出资，李佳出资的资金来源于董正升，被告以此为由认为“董正升是实际合伙人、李佳不是适格原告”，但董正升否认其与程鹏存在合伙关系，并述称“其受李佳委托代为支付出资款、出资比例40%属于李佳”，故应认定董正升代李佳支付出资款的事实。李佳与程鹏对合伙事务的执行协议约定为“甲方负责合伙事业的管理、决定合伙重大事项，乙方负责合伙事业推广、检查合伙账目及经营状况”亦符合合伙特征。故本院认定原告李佳与被告程鹏系合伙关系，对被告认为其实际与董正升合伙的意见不予采纳。关于芦洁与本案合伙的关系。经审查，被告芦洁是合伙店铺的经营者，李佳通过董正升支付的出资款转入芦洁的尾号2136的工商银行账户，被告程鹏的陈述“本人是合伙店铺的实际经营者”“与芦洁共同出资”“芦洁尾号2136工商银行卡全部银行流水在商场只有一个芦洁2136账号”表明，芦洁虽未与李佳签订书面合伙协议，但实际掌管合伙店铺的收入，与程鹏共同经营合伙店铺，芦洁共同出资、共同经营并收益的行为符合合伙的法律特征，故应认定被告芦洁、程鹏共同与原告李佳进行合伙。关于原告出资金额。被告程鹏在与董正升的2018年12月15日通话中认可其给董正升返还1000000元并保留40%的合伙份额，并在本案第二次庭审中认可其书写的《借条》所载1000000元是本案合伙的出资款。程鹏认为实际收到680000元，但又出具1000000元借条，其对此解释称“当时如果她退股，我就没有钱”。程鹏陈述“借条时间是倒签的，实际写于2017年年底，收款时间是2016年12月31日以前”表明其认为借条写于收款之后。程鹏作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条的后果，其在收款之后书写借条的金额应当认定为实收金额，即原告出资1000000元。据此，本院对原告陈述“2016年下半年将100000元现金交给程鹏”及董正升陈述“2016年年底将价值220000元海蓝宝石交给程鹏”的真实性予以认定。关于合伙事业范围。合伙协议约定“甲方同意将合作产品加入位于克拉玛依区永升百货卖场2楼店铺内销售”，该约定未明确具体的合伙事业。原告认为是合伙经营咖勒珠宝店、咖勒女装店，被告认为合伙事业是合伙经营咖勒珠宝店。经审查，原告提交的证据显示：咖勒珠宝店、咖勒女装店均由被告芦洁于2017年1月19日注册成立，工商登记的咖勒珠宝店注册资金850000元、咖勒女装店注册资金490000元，合伙协议约定合伙出资合计2100000元、原告货币出资1000000元。承前所述，原告在店铺成立之前履行了出资义务，被告负责货品出资，则合伙资金对于同时注册经营咖勒珠宝店、咖勒女装店而言是充裕的。被告认为合伙事业范围仅为咖勒珠宝店，但未对此提供相反证据加以证实。故本院根据《最高人民法院关于适用》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定的证明标准，对原告提交的证据的证明效力予以确认，对原告主张的合伙事业范围咖勒珠宝店、咖勒女装店予以认定，对被告认为合伙事业范围仅为咖勒珠宝店的陈述不予认定。关于原告的诉讼请求。根据法律规定，合伙人的出资及以合伙名义取得的财产均属于合伙财产，合伙人在清算前不得擅自转移或处分合伙财产。程鹏出具借条承诺返还出资、程鹏与董正升2018年12月15日通话中均认可返还出资并保留40%出资份额、董正升述称“40%仍属于李佳”，以上事实中，“保留40%出资份额”是继续合伙的意思表示。关于“返还出资”，程鹏在第一次庭审中陈述“2017年开始给董正升返还出资款时已经说过解除合同”，程鹏在第二次庭审中陈述“写借条、返还出资款是不再继续合作的意思”，但是其后又述称“合伙期满之前没有解除合同”，程鹏的陈述前后矛盾。原告李佳当庭述称合伙期满之前没有解除合同，结合双方均认可的“返还出资并保留40%出资份额”，本院对程鹏与原告相同的当庭陈述即“合伙期满之前没有解除合同”予以确认，则双方在合伙期间返还出资的行为属于自行处分合伙财产的行为。现合伙期限届满，双方未继续经营，合伙应当解散。原告依据双方均认可的“返还出资并保留40%出资份额”约定要求被告返还出资并分配财产。根据法律规定，合伙解散应当进行清算，即由合伙人对合伙财产和合伙债务进行清理，了结合伙事务、付清雇员工资、清缴社会保险费用及税款、清偿债务后，如有剩余财产，再按照出资比例进行分配，如无剩余财产，则由合伙人按出资比例分担合伙经营风险。本案《合作经营协议》第五条约定“合伙终止后的事项：1、即行推举清算人，并邀请中间人或公证员参与清算，2、清算后如有盈余，则按收取全权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行”。本案合伙期满后尚未进行清算，原告诉请返还出资分配财产，首先应当确定合伙店铺的资产与债务。原告提交的涉案店铺营业额明细虽能反映收入情况，并未反映合伙店铺的经营成本、费用、债务等支出情况，营业额明细不能作为分配财产的基础数据。原告依据其与程鹏2018年7月24日通话录音“不是一次进了一百多万，是一直在进，一直在循环，一直在补单，等于说它是一百多万的纯利润，我就这样讲，纯利润对半”认为程鹏自认合伙纯利润1000000元，经审查双方通话的上下文及程鹏当庭质证意见，通话中的“一百多万的纯利润”金额不是具体数据，亦无证据证实是扣减经营成本、费用、债务后的可分配利润，不能作为分配利润的基础数据。原告向本院申请调取咖勒珠宝店、咖勒女装店2016年4月至2019年4月经营账目、银行交易明细并委托第三方机构对2个店铺截止至2019年4月22日的剩余财产进行评估清算，但双方均陈述咖勒珠宝店已经停业，经营账目无法明确，被告芦洁的银行交易明细不能反映出店铺的支出及负债情况，原告未能提供店铺的财产清单，故本院对原告的申请不予准许。综上所述，原告虽诉请返还出资、分配财产，但合伙财产和合伙债务的具体情况不明确，亦无证据证实雇员工资已经付清、社会保险费用和税款已经清缴、合伙债务已经清偿。根据本案证据无法认定合伙期满后是否有剩余财产可供分配和返还出资，故本院对原告要求返还出资并分配利润及剩余财产的诉讼请求不予支持。被告芦洁经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告李佳的诉讼请求。案件受理费17040元，邮寄送达费64.80元，由原告李佳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审 判 长 雷晓霁人民陪审员 韩玉新人民陪审员 杨胜昔二Ο一九年十一月十八日书 记 员 刘 娟