江苏省仪征市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏1081刑初174号公诉机关江苏省仪征市人民检察院。被告人夏积财，男，1979年12月17日生，汉族，初中文化，无业，住浙江省台州市天台县。曾因为赌博提供条件，于2010年12月28日被浙江省天台县公安局罚款五百元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月13日被仪征市公安局指定居所监视居住，同月28日被该局刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于仪征市看守所。辩护人梁军，江苏盟君律师事务所律师。辩护人张靖波，江苏盟君律师事务所实习律师。被告人陈涛，男，1983年9月22日生，汉族，初中文化，个体工商户，住扬州市(户籍地扬州市广陵区)。曾因犯聚众斗殴罪，于2009年12月8日被扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑三年，2011年11月20日刑满释放；因持有管制器具，于2014年9月7日被扬州市公安局生态科技新城分局行政拘留七日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月8日被仪征市公安局刑事拘留，同日被该局取保候审，同年6月24日被逮捕。现羁押于仪征市看守所。辩护人钱浩，江苏求益律师事务所律师。辩护人陈济野，江苏求益律师事务所律师。被告人吴立强，男，1968年6月12日生，汉族，文盲，个体工商户，住扬州市广陵区。曾因犯寻衅滋事罪，于2001年12月13日被判处有期徒刑二年六个月；因犯故意伤害罪，于2009年12月16日被江苏省高级人民法院判处有期徒刑六年，2013年1月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月30日被仪征市公安局刑事拘留，同日被该局取保候审，2019年6月24日被逮捕。现羁押于仪征市看守所。辩护人周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。辩护人顾奚竹，江苏擎天柱律师事务所律师。被告人叶恩发，男，1970年12月31日生，汉族，高中文化，无业，住浙江省台州市天台县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月19日被仪征市公安局刑事拘留，2019年1月25日被该局取保候审，同年7月23日被本院取保候审。辩护人汪宝妹，江苏中立信律师事务所律师。被告人黄颖星，男，1988年3月3日生，汉族，高中文化，无业，住扬州市（户籍地江西省赣州市崇义县）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月19日被仪征市公安局刑事拘留，同年3月7日被该局取保候审，同年7月23日被本院取保候审。辩护人陶华娣，江苏乐助律师事务所律师。江苏省仪征市人民检察院以仪检诉刑诉〔2019〕156号起诉书指控被告人夏积财犯开设赌场罪、非法经营罪，被告人叶恩发、陈涛、吴立强、黄颖星犯开设赌场罪，于2019年7月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省仪征市人民检察院指派检察员叶爱娣出庭支持公诉，被告人夏积财、叶恩发、陈涛、吴立强、黄颖星及辩护人梁军、张靖波、汪宝妹、钱浩、陈济野、周广桂、顾奚竹、陶华娣均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、开设赌场：（1）2014年9月至2016年3月间，被告人夏积财、吴立强、陈涛三人以营利为目的，共同出资经营扬州市汶河北路33号“魔方”电玩城，设置具有赌博功能的“打鱼机”、“牌机”，组织吴某乙、许某甲、何某、陈某等人进行赌博活动，共累计接受赌资人民币960余万元；期间，被告人黄颖星明知被告人夏积财等人利用赌博机组织他人赌博，仍负责维修赌博机，并领取高额工资。（2）被告人叶恩发从“银河”赌博网站获取赌博网站代理账号，从代理账号分割出会员账号用于接受赌客投注赌博或自己赌博，2016年1月9日至11日，被告人叶恩发以营利为目的，将赌博网站会员账号及密码交给被告人夏积财，由被告人夏积财提供给下线吴某乙接受投注赌博，期间吴某乙累计转给被告人夏积财人民币300万元，被告人夏积财将其中150万元汇到被告人叶恩发给其的“银河”赌博网站指定帐户。（3）2017年4月至5月间，被告人叶恩发以营利为目的，从“华纳国际”赌博网站获取赌博网站代理账号，从代理账号分割出会员账号用于接受下线庞某投注赌博或自己赌博，根据银行卡交易记录及公安机关远程勘验，涉案赌资累计人民币81900元。2、非法经营：2016年11月至2018年11月间，被告人夏积财在明知自己不具备外汇经营资质的情况下，先后多次向同案人许某乙、田新等人（另案处理）支付人民币2900余万元用于购买港币，被告人夏积财将上述买到的港币转卖给吴某乙，从中赚取汇率差，盈利约人民币580余万元。为证明其指控成立，公诉机关举出了被告人供述、证人证言、相关书证等证据证实。公诉机关认为被告人夏积财的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条第（四）项的规定，已分别构成开设赌场罪、非法经营罪；被告人叶恩发、陈涛、吴立强、黄颖星的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪，建议依法判处。被告人叶恩发、陈涛、吴立强、黄颖星对公诉机关指控的事实和罪名均表示无异议。被告人夏积财对公诉机关指控的犯罪事实及开设赌场罪的罪名无异议，但对公诉机关指控的非法经营罪提出异议，辩称自己与吴某乙系对赌关系，并无为吴某乙兑换港币的主观故意，其行为不构成非法经营罪。被告人夏积财的辩护人提出：1、对公诉机关指控的被告人夏积财开设赌场案的主要犯罪事实和罪名不持异议；2、对公诉机关指控的被告人夏积财非法经营案的定性及犯罪数额存在异议：（1）被告人夏积财提供港币给吴某乙用于赌博，并与吴某乙约定不论输赢均以等额人民币结算的行为不具有市场性和营利性，仅是二人之间的对赌行为，其行为不构成非法经营罪。（2）公诉机关指控非法经营数额、违法所得数额难以确定，应作相应核减。被告人叶恩发的辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人叶恩发的事实和罪名均无异议；2、被告人叶恩发归案后坦白认罪态度较好，积极退赃，且系初犯，建议对其从宽处罚。被告人陈涛的辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人陈涛的罪名无异议；2、公诉机关指控被告人陈涛开设赌场涉案赌资数额有误，应予核减；3、被告人陈涛在共同犯罪中系从犯，具有自首、退赃情节，建议对其从宽处罚。被告人吴立强的辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人吴立强的事实和罪名均无异议；2、被告人吴立强在共同犯罪中系从犯，具有自首、立功、退赃情节，建议对其从宽处罚。被告人黄颖星的辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人黄颖星的事实和罪名均无异议；2、被告人黄颖星在共同犯罪中系从犯，具有自首、退赃情节，建议对其从宽处罚。经审理查明:一、开设赌场1、2014年9月至2016年3月间，被告人夏积财、吴立强、陈涛经事先商议，按照4:3:3比例出资在扬州市汶河北路33号经营魔方电玩城，设置“打鱼机”、“牌机”等赌博机，组织吴某乙、何某、陈某等人进行赌博活动。其中，吴某乙通过银行转账方式支付赌资累计961万余元。被告人夏积财、吴立强、陈涛各自安排人员在魔方电玩城负责赌场日常经营。被告人黄颖星按照被告人夏积财的要求，负责魔方电玩城赌博机维修。被告人夏积财从中获利人民币180万元，被告人陈涛、吴立强各获利人民币140万元。2、被告人叶恩发从“银河”赌博网站获取赌博网站代理账号，并从代理账号分割出会员账号用于接受赌客投注赌博或自己赌博。2016年1月9日至11日，被告人叶恩发将赌博网站会员账号及密码交给被告人夏积财，由被告人夏积财提供给下线吴某乙投注赌博，期间吴某乙通过银行转账方式支付给被告人夏积财人民币300万元，并在仪征市优诗美地小区家中实施网络赌博活动。被告人夏积财将其中150万元汇至被告人叶恩发提供的“银河”赌博网站指定银行帐户用于赌博上分。被告人夏积财从中获利人民币153.2万余元，被告人叶恩发从中获利人民币7万余元。3、2017年4月13日至5月18日间，被告人叶恩发从“华纳国际”赌博网站获取“百家乐”赌博代理账号及密码，从代理账号分割出会员账号用于接受赌客投注赌博或自己赌博。此间，其将会员账号及密码提供给庞某等人投注，累计接受投注赌资人民币81900元，并从中渔利。二、非法经营2016年11月左右，被告人夏积财明知吴某乙在澳门某赌场需要港币购买赌博筹码，为牟取利益便与吴某乙约定由其提供港币和赌博账户给吴某乙使用，待赌博结束后，根据输赢情况以等额人民币在中国内地进行结算。2016年11月至2018年11月间，被告人夏积财在国家规定的外汇交易场所之外，先后向他人支付人民币2900余万元用于购买港币，并提供给吴某乙使用。吴某乙通过银行转账方式向被告人夏积财支付人民币3100余万元用于兑换港币。案发后，被告人吴立强、陈涛、黄颖星主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实；被告人夏积财、叶恩发被抓捕归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人吴立强规劝被告人陈涛向公安机关投案。被告人吴立强退出违法所得人民币140万元，被告人陈涛退出违法所得人民币100万元，被告人黄颖星退出违法所得人民币10万元，被告人叶恩发退出违法所得人民币8万元。上述事实，有公诉机关当庭举出的下列证据予以证实：（一）关于被告人夏积财、吴立强、陈涛、黄颖星利用赌博机开设赌场以及被告人夏积财、叶恩发利用赌博网站开设赌场的主要证据。1、银行交易明细截图证实，涉案人员通过银行账户转账情况。2、仪征市公安局网络安全保卫大队制作的远程勘验工作记录证实，华纳国际网络赌博网站电子数据勘验固定、提取数据情况。3、华纳国际网站截图证实，叶恩发所使用的华纳国际赌博网站代理帐号及会员帐号信息情况。4、庞某提供的手机微信截图证实，叶恩发为庞某在华纳国际赌博网站充值上分及返还码量钱情况。5、住宿记录证实，夏积财、吴某乙、许某甲等人在扬州如家宾馆住宿登记情况。6、行政处罚决定书、现场笔录、赌博机照片证实，扬州市公安局广陵分局于2015年3月12日在扬州市广陵区魔方电玩城查获“网开渔面”赌博游戏机一台（八个机位），2015年3月23日决定给予扬州市广陵区魔方电玩城罚款二万元的处罚，并没收“网开渔面”赌博游戏机一台。7、证人邹某证言证实，2014年12月至2015年6月，其被陈涛喊到魔方电玩城工作，负责坐吧台看监控，因为魔方电玩城设置了两台小鱼机和一台牌机，小鱼机叫“网开渔面”，三台赌博机每台均有八个机位，玩法是用钱兑换分数再到赌博机上赌博。黄颖星是跟电玩城老板夏积财到魔方电玩城工作的，负责修机器。魔方电玩城有大门和小门，大门进去看到的都是合法的娱乐游戏机，从小门进去看到的是赌博机，其在小门里面看监控，如果熟悉的人就让“小田”开门，陌生人就不开门。8、证人田某证言证实，其曾在夏积财、陈涛、吴立强经营的魔方电玩城工作，电玩城内设有二台鱼机和一台牌机均是赌博游戏机，经常来赌博的人有吴某乙夫妇、何某（阿豹）、陈某（阿松）等人。9、证人洪某证言证实，其曾在夏积财经营的喜洋洋游戏室和魔方电玩城工作，负责看门、上分和收银。魔方电玩城是2014年9月左右开始经营的，有两个房间，外面一个房间放置普通游戏机，里面一个房间放置一台蜻蜓机、一台鳄鱼机和一台牌机，均是赌博机。来赌博的人有吴某乙夫妇、阿松、阿豹等人。魔方电玩城工作人员还有黄颖星、田某、邹某，其中黄颖星负责维护机器。10、证人何某、吕某、吴某甲、陈某证言证实，其曾在夏积财经营的魔方电玩城赌博情况。11、证人董某证言证实，2014年6月至2016年6月间，其曾将位于扬州市汶河北路33号的房屋转租给夏积财、陈涛和一个东北人。其与陈涛、东北人谈判的，并与陈涛签订房屋租赁合同，之后就与夏积财对接租赁事宜，并向夏收取租金。12、证人石某证言证实，2013年至2014年，其曾在魔方电玩城上班，当时老板是刘红（音），听刘红讲2014年秋天将魔方电玩城转让给了夏积财。13、证人庞某证言证实，2017年4月至5月间，其曾使用叶恩发提供的华纳国际赌博网站会员账号在叶恩发家或者他家附近龙潮宾馆内进行赌博，先后转账至少81900元给叶恩发用于赌博上分。14、证人吴某乙证言证实，（1）2015年1月初，夏积财打电话称在扬州市万福商场附近新开了一家游戏厅，让其去照顾生意。2015年1月13日至2016年2月1日，其在夏积财经营的魔方电玩城玩赌博机，通过银行转账方式支付给夏积财人民币961.05万元用于赌博上分，夏积财转账给其86.11万元，此款是其赌博赢的钱。（2）2016年1月初某日晚，其与妻子许某甲到魔方电玩城玩赌博机，夏积财向其推荐并演示“百家乐”网络赌博。2016年1月9日，其在仪征市优诗美地46幢203室家中，通过电话联系夏积财索要“百家乐”赌博网站网址、账号及密码，夏积财称要联系一下他的朋友，其通过许某甲的手机银行转账给夏积财10万元，让他帮忙在赌博网站上充分。过了一会儿，夏积财通过手机短信或者微信告诉了赌博网站网址、账号和密码，其就开始玩“百家乐”网络赌博，共玩了三天，通过手机银行转账给夏积财共计人民币300万元用于购买分值，全部输光。15、证人许某甲证言证实，其系吴某乙妻子，曾陪吴某乙到夏积财经营的喜洋洋游戏厅、魔方电玩城玩赌博机以及吴某乙在仪征家里玩“百家乐”网络赌博情况。16、被告人夏积财供述证实，（1）2014年8、9月，其与吴立强、陈涛（分别出资40万元、30万元、30万元）在扬州市万家福商场旁边的皇宫广场合伙经营魔方游戏室，内有三台赌博游戏机，还有一些其他的普通娱乐游戏机。吴立强、陈涛来店里时间少，各自安排田某、邹某负责看店，给赌博人员上下分充值；黄颖星负责游戏机维修。田某、邹某、洪某每个月工资5000元，黄颖星每个月1万元，因为黄是技术人员，所以拿得多，他们一共拿了二十几个月工资。吴某乙夫妻在魔方游戏室用于上分的赌资共计961万余元，他们赢了86万余元，输了874万余元。其他赌博人员何某、陈某等人在游戏室的赌资情况因为无账目所以说不清楚。其与吴立强、陈涛按照出资比例分红，其获利180余万元，陈涛、吴立强各获利140余万元，另外还有工作人员二十几个月的工资开支45万余元，房租每年39万元，租了两年；工作人员工资和房租来源都是游戏室设置赌博机挣的钱，游戏室总获利至少在580余万元。（2）2016年1月8日，吴某乙到其经营的魔方游戏室玩，其让吴到如家宾馆，吴看到其玩“百家乐”也试着玩了一小时，赢了人民币10万元，后来吴回家了。第二天，吴某乙打电话让其给他一个赌博账号，其便联系叶恩发，叶称有两种上分账号，一种是1元钱1分，另外一种是0.5元上1分。当时，其考虑到吴某乙的性格，即使赢钱也会继续赌下去，最终还是要输钱，其就向叶恩发要了0.5元上1分的赌博账号，但告诉吴某乙是1元上1分，这样其和吴某乙对赌，吴某乙赢钱，其就输钱，吴某乙输钱，其就赢钱。2016年1月9日至11日，吴某乙在“百家乐”上赌博输了人民币300万元，此款均是吴某乙或者他老婆许某甲通过银行转账支付，其将150万元转给叶恩发提供的银行账户内，自己赚了人民币150万元。此外，赌博网站还返还给其和叶恩发码量钱各人民币32950元，这是帮吴某乙上分，网站返还的。吴某乙使用的账号上下分均系通过叶恩发打电话联系他人操作，叶恩发仅知道有赌客玩0.5元上1分的“百家乐”，并不知道其与吴某乙对赌的事情。17、被告人叶恩发供述证实，（1）2015年年底，夏积财打电话称让其开一个0.5元上1分的“银河”赌博网站账号提供给他人赌博，其联系“银河”赌博网站客服开了一个代理账号，并用这个代理账号开了一个会员账号，后将账号及密码告诉夏积财。2016年1月9日至11日，夏积财转账150万元至其提供的银行账户内，并帮助他联系银河赌博网站客服上分，期间使用该账号赌博的人一直输，没有下过分。该账号就用了三四天，充值150万元，上了300万分，产生了14万元左右的码量钱，其与夏积财平分了此款，2016年1月26日，户名为俞春生的银行账户转了两笔款项共计人民币32950元给夏积财，此款应该是夏积财7万元码量钱中的一部分。（2）2016年10月，其开始使用华纳国际赌博网站的代理账号和会员账号。2017年4月，其将会员账号提供给庞某赌博。2017年4月13日，庞某向其转账9900元，同月24日庞向其转账2万元，5月11日，庞向其转账3万元，5月18日庞向其转账2.2万元，上述款项均系用于赌博。18、被告人陈涛供述证实，2014年年底，其与夏积财、吴立强共同商议，由夏积财出资40万元、其与吴立强各出资30万元，合伙经营魔方电玩城，夏积财负责管理经营，其安排邹某、吴立强安排田某在电玩城上班，三人按照出资比例分红。魔方电玩城主要经营赌博游戏机，设置了两台小鱼机和一台牌机供他人赌博。2016年3月，夏积财把电玩城转给了他人。其分红至少140万元。19、被告人吴立强供述证实，2014年,其与夏积财、陈涛共同商议合开游戏室，约定夏积财出资40万元，其与陈涛各出资30万元。魔方游戏室在扬州市文昌阁附近，其三人是从刘洪手上盘过来的，游戏室内设置了三台赌博机供客人赌博。其喊了刘田、田某等人在游戏室工作，负责游戏机维护的黄颖星是夏积财找来的。2016年3月，魔方游戏室就不开了，夏积财将游戏室转让，其分红140万余元。20、被告人黄颖星供述证实，2013年下半年，夏积财在扬州开了一家喜洋洋电子游戏厅，缺少一名设备维修工，其就到扬州给夏打工。喜洋洋电子游戏厅设置了打鱼机、押分机、牌机等赌博游戏机。2014年下半年，房租到期，公安机关查的比较严，夏积财就不再经营游戏厅。2014年9月左右，夏积财与吴立强、陈涛三人合伙在扬州市汶河北路皇宫广场经营一家魔方电玩城，设置了两台打鱼机、一台押分机、一台牌机，是从喜洋洋游戏厅搬过来的，店内还有跳舞、拳击、赛车等三四十台普通娱乐机。在店内工作的有夏积财、邹某、洪某、田某等人，其负责维护赌博机。吴立强、陈涛不经常来店里，但安排田某、邹某给他们看店。吴某乙夫妻在魔方电玩城赌博过几个月的时间，至少输了几百万元。电玩城主要是通过客户玩赌博机赚钱，夏积财给其每月一万元工资，并包吃包住。2016年3月，夏积财将魔方电玩城转让给了福建人。（二）关于被告人夏积财非法买卖外汇的主要证据。1、银行交易明细表及分析汇总表证实，夏积财从他人处购买港币以及吴某乙向夏积财支付款项情况。2、证人许某乙证言证实，2015年11月，其在珠海市拱北口岸开始经营正一商行，曾为老乡夏积财兑换港币，经统计，夏积财共转账29059470元用于购买港币。3、证人吴某乙证言证实，其去澳门赌场赌博兑换港币途径可分三个阶段：第一个阶段即2015年4月至2016年5月，每次去澳门，均是在澳门兑换港币的商行使用银行卡刷POS机兑换港币，金额很小，无超过100万元的情况；第二个阶段即2016年6月至2016年11月4日，系通过夏积财和他朋友介绍认识的名叫薛园的男子兑换港币，每次到澳门与薛园见面后，其将人民币通过其妻子许某甲尾号3358工行手机银行转账给薛园，薛将同等金额港币购买赌场筹码交给其，无论输赢均以相同数额的人民币结算，其先后共转给薛400余万元的人民币；第三个阶段即2016年11月4日至2018年11月24日，其去澳门赌博均是由夏积财提供港币购买赌博筹码，无论输赢均以相同数额的人民币结算，有时候可以先到澳门赌博，回大陆后再把输的钱转给夏。港币对人民币汇率在0.9左右，因为夏积财知道其经常到澳门赌博，且输多赢少，所以他想通过提供港币方式从中赚取汇率差，同时，夏提供赌博筹码给其还可从中赚取码量钱。2016年11月4日以后，其在澳门赌博均是夏积财提供筹码，赌完后将剩余筹码交还夏，根据筹码多少计算输赢，无论输赢，其均用人民币与夏结算。经统计，2016年11月至2018年11月间，其通过银行转账方式支付给夏积财共计人民币3260万元，其中有100万元系还款，其余约3160元均是用于其和妻子在澳门赌博时通过夏积财兑换港币购买赌博筹码。2018年5月，其转给夏积财250万元用于兑换港币在澳门赌博，并约定二人以1:2的比例结算输赢，这次其赢了700万元港币，故夏积财要给其1400万元人民币，因吴某乙尚欠夏990万元，故夏支付给吴某乙人民币250万元本金及人民币410万元赌资。4、证人许某甲证言证实，其曾与吴某乙到澳门赌博的事实。5、被告人夏积财供述证实，在经营魔方电玩城期间，其与吴某乙聊天时谈起澳门赌博如何好玩，吴某乙和他老婆许某甲就提出带他们去看一下。2015年4月，其与吴某乙、许某甲第一次去澳门，三人从南京坐飞机到珠海，然后从拱北口岸到澳门，在澳门街边店铺里刷POS机各自套现10万元港币，然后去澳门金沙赌场赌博，玩了两三天。2015年11月，其与吴某乙等人再次去澳门赌博，因发生矛盾，就与吴某乙夫妇断绝联系。2016年11月，吴某乙来电称他和他老婆在澳门赌博输了钱，要向其借款去赌博，当时其在澳门凯旋门赌场赌博，就到吴某乙入住的凯旋门酒店找他们。其借给吴某乙200万元港币，并与吴某乙约定无论赌博输赢均以等额人民币结算，如果吴某乙把钱输掉，回扬州后一个月内还钱。这次吴某乙夫妇赌博赢了500万元港币，当日下午吴某乙夫妇返回扬州。其凑了人民币148万元转账给许某甲，又通过兑换港币的人兑换了人民币352万元转账给许某甲。之后，吴某乙夫妇去澳门多次赌博，每次均是将赌博筹码交给他们，他们一般是在太阳城玩百家乐，输赢均是按照约定以等额人民币结算。在澳门兑换港币，其开始是刷银行卡套现，后来金额大了就找许某乙等人帮忙兑换港币，许某乙等人提供了很多银行账户用于转账。其在许某乙处兑换港币共转账2905万余元。其与吴某乙之间系对赌关系，赌博输赢均是吴某乙从澳门返回扬州后以等额人民币结算，这中间存在汇率差额。吴某乙输得多其就赢得多，吴某乙赢得多其就输得多，但其了解吴某乙的性格，吴某乙赢钱后肯定会继续赌博直到把钱输光。吴某乙在澳门赌输的钱约人民币4507万元，对应等额港币，按照汇率差0.13计算，其获利约585.91万元。（三）关于案发经过以及其他量刑情节的证据。1、公安机关出具的发破案情况说明、立功情况说明证实，本案案发侦查经过及各被告人到案情况。2、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明等证实，各被告人自然身份以及前科劣迹情况。3、扣押清单、扣押决定书、暂扣款物票据证实，各被告人退赃情况。上述证据均经庭审质证，来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，能够证明本案事实，其证明效力本院予以确认。本院认为，被告人夏积财、陈涛、吴立强、黄颖星设置赌博机组织赌博活动，情节严重；被告人夏积财、叶恩发为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内处罚；被告人夏积财违反国家规定，实施变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当在“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度内处罚，且应对被告人夏积财实行数罪并罚。被告人夏积财、陈涛、吴立强在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄颖星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈涛、吴立强曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴立强、陈涛、黄颖星犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，被告人吴立强规劝同案人投案，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人夏积财、叶恩发归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴立强、叶恩发、黄颖星、陈涛退出全部或者部分违法所得，可酌情从轻处罚。综上，依法对被告人夏积财、叶恩发、陈涛从轻处罚，对被告人吴立强、黄颖星减轻处罚，结合本案具体情节，可给予被告人叶恩发、黄颖星一定的缓刑考验期限。公诉机关对被告人夏积财、陈涛、吴立强、叶恩发、黄颖星的指控，事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立，本院予以支持。被告人夏积财及其辩护人提出被告人夏积财提供港币给吴某乙用于赌博，并与吴某乙约定不论输赢均以等额人民币结算的行为不具有市场性和营利性，仅是二人之间的对赌行为，其行为不构成非法经营罪，且公诉机关指控非法经营数额有误，应予核减的辩解及辩护意见，经查，被告人夏积财明知吴某乙嗜赌成性，仍为其提供帮助，即从他人处购买港币提供给吴某乙在澳门赌博，并在中国境内以等额人民币结算赌资，从中间接获利，此事实得到被告人夏积财供述、证人吴某乙证言的证实，且得到其他证人及相关书证的印证，足以认定。根据有关规定，我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪处罚。本案中，被告人夏积财违反外汇管理规定在外汇交易场所之外，实施变相买卖外汇行为，其主观上具有营利目的，客观上也基于港币与人民币之间的汇率差通过吴某乙赌博行为间接获利，扰乱了金融市场秩序，其非法买卖外汇数额在二千五百万元以上，亦达到了非法经营行为“情节特别严重”的标准，故其行为已符合刑法及司法解释的有关规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。关于非法经营数额问题，公诉机关根据本案相关证据已就低予以认定，故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人夏积财的辩护人提出公诉机关指控被告人夏积财实施非法经营活动，获利人民币580余万元证据不足且难以确定的辩护意见，经查，被告人夏积财与吴某乙之间存在对赌行为即在吴某乙赌博输钱的情况下，被告人夏积财通过港币与人民币之间的兑换会获利，而在吴某乙赌博赢钱的情况下，被告人夏积财通过港币与人民币之间的兑换会亏损，可见，被告人夏积财并非通过兑换港币行为直接获利，而是通过对赌行为间接获利，应对其与吴某乙之间的兑换港币、对赌行为作整体评价。被告人夏积财在侦查机关供述自己获利580余万元系根据吴某乙赌博资金数额以及港币与人民币之间的汇率差计算而来，而非实际获利，且根据本案现有证据难以确定违法所得，故对上述辩护意见，本院予以采纳。被告人陈涛的辩护人提出公诉机关指控被告人陈涛开设赌场涉案赌资数额有误的辩护意见，与本案查明事实不符，且未提供相关证据予以证明，此辩护意见，本院不予采纳。被告人陈涛、吴立强的辩护人均提出被告人陈涛、吴立强在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，被告人陈涛、吴立强与夏积财经事先共谋，各自按照约定比例出资租赁房屋用于经营魔方电玩城，在经营过程中主要以利用赌博机组织赌博活动牟利，被告人陈涛、吴立强分别雇佣人员参与经营，并按照出资比例分红，被告人陈涛、吴立强在共同犯罪中所起作用较大，均应认定为主犯，故上述辩护意见不予采纳。被告人陈涛的辩护人提出被告人陈涛具有自首、退赃情节，建议对其从宽处罚的辩护意见，被告人吴立强的辩护人提出被告人吴立强具有自首、立功、退赃情节，建议对其从宽处罚的辩护意见，被告人叶恩发的辩护人提出被告人叶恩发具有坦白、退赃情节，且系初犯，建议对其从宽处罚的辩护意见，被告人黄颖星的辩护人提出被告人黄颖星具有从犯、自首、退赃情节，建议对其从宽处罚的辩护意见，均有事实和法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：一、被告人夏积财犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三百万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十四万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百一十四万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，共折抵刑期8日，即自2018年12月28日起至2024年12月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人陈涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期1日，即自2019年6月24日起至2022年8月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人吴立强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期1日，即自2019年6月24日起至2021年10月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人叶恩发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）五、被告人黄颖星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）六、被告人吴立强、陈涛、叶恩发、黄颖星退出的违法所得人民币二百五十八万元（其中二百一十八万元现扣押于仪征市公安局），予以没收，上缴国库；继续追缴被告人夏积财违法所得人民币三百三十三万二千元、被告人陈涛违法所得人民币四十万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  李忠正审 判 员  封 峰人民陪审员  周裕松二〇一九年十一月七日法官 助理  马圆园书 记 员  高 烁翁莉