福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1457号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林红，女，1964年12月30日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍住址福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月30日被闽侯县公安局刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人吴玉杰、魏晓平，福建航嘉律师事务所律师。 原审被告人黄建波，男，1965年9月4日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍住址福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月30日被闽侯县公安局刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人林红、黄建波犯开设赌场罪一案，于2019年10月18日作出（2019）闽0121刑初261号刑事判决。原审被告人林红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2018年5月13日至2018年11月24日，被告人黄建波在闽侯县，通过电话、微信、交现金等方式接受六合彩赌博下线被告人林红投注77次，共计人民币1270929元，用于互联网香港六合彩网站赌博，返11点给被告人林红其中10点返点给投注人，被告人林红抽头12709元。 二、2018年10月至2018年11月27日，被告人黄建波在闽侯县，通过电话、微信、交现金等方式接受唐某六合彩投注十几次，共计人民币4000多元，用于互联网香港六合彩网站赌博。 三、被告人黄建波在闽侯县，分别于2018年11月22日、11月24日通过微信，接受黄某1六合彩投注两次，共计人民币800元，用于互联网香港六合彩网站赌博。 四、被告人黄建波在闽侯县，分别于2018年11月6日、11月24日通过电话、微信、交现金等方式，接受黄某2六合彩投注五、六次，共计人民币1500元，用于互联网香港六合彩网站赌博。 五、2018年5月5日至2018年11月24日，被告人林红在闽侯县，通过电话、微信、交现金等方式接受六合彩赌博下线黄建秋投注85次，共计人民币2124746元，后分别报给六合彩赌博上线被告人黄建波与“燕云”，获利人民币2万元。 六、2018年5月5日至2018年8月9日，被告人林红在闽侯县，通过电话、微信、交现金等方式接受林先玉投注40次，共计人民币56282元，后分别报给六合彩赌博上线被告人黄建波与“燕云”，获利560元。 七、2018年5月13日至2018年11月24日，被告人林红在闽侯县，通过电话、微信、交现金等方式接受林雅珠投注约49次，共计人民币23742元，后分别报给六合彩赌博上线被告人黄建波与“燕云”，获利240元。 八、2018年5月26日至2018年11月24日，被告人林红在闽侯县，通过电话、微信、交现金等方式接受林建英投注41次，共计人民币68660元，后分别报给六合彩赌博上线被告人黄建波与“燕云”，获利690元。 九、2018年5月5日至2018年11月24日，被告人林红在闽侯县，通过电话、微信、交现金等方式接受林玉仙投注83次，共计人民币48520元，后分别报给六合彩赌博上线被告人黄建波与“燕云”，获利4900元。 十、2018年6月26日至2018年11月22日，被告人林红在闽侯县，通过电话、微信、交现金等方式接受林莺英投注7次，共计人民币3481元，后分别报给六合彩赌博上线被告人黄建波与“燕云”，获利40元。 原判认定上述事实的证据物证作案工具电脑、户籍证明、抓获、破案经过、记录本、微信截图、行政处罚决定书、现场勘验笔录、辨认笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位示意图、现场照片、辨认现场照片、扣押决定书、证人唐某、黄某1、黄某2等人的证言、同案人黄丽珠的供述、被告人林红、黄建波的供述与辩解等，足以认定。 原审法院认为，被告人黄建波、林红以营利为目的，利用“六合彩”赌博网站开设赌场，被告人黄建波接受下线投注共计人民币1277229元，被告人林红接受下线投注共计人民币2325431元，并从中获利26430元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人林红到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林红犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。二、被告人黄建波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元。三、责令被告人林红退出违法所得人民币39139元，依法予以没收，上缴国库。四、扣押在案黄丽珠持有的电脑主机（黑色）一台；扣押在案被告人林红持有的簿册三本、六合彩书刊三本、白色方格女士手提包一个，黄永强的居民身份证一张；被告人黄建波持有的平板电脑（银色）一个，簿册（印有六合彩码单）三十一张，白色包袋一个，六合彩书刊六本，簿册（账目本）一本、银行汇款单六张、A4纸（记录账目）一张、笔记簿一本、黄建波居民身份证一张，电脑主机（黑色）一个、黑色酷奇男士手提包一个，由扣押机关闽侯县公安局依法予以没收。 上诉人林红的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原判在“燕云”身份情况尚未查清的情况下，认定上诉人林红存在向其上线人员“燕云”投注的行为，系事实认定错误；原判认定黄建波是上诉人林红上家，对黄建波的处刑却轻于林红，有失公允；根据刑事诉讼法及司法解释的规定，行政调查阶段行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等主观性较强的行政证据属于行政案件言词证据，不能作为刑事案件的证据使用，一审法院采信行政调查阶段证据及言辞证据，以致案件事实认定错误。原判认定上诉人林红接受下线投注共计人民币2325431元，从中获利26430元认定错误，且在认定上诉人林红获利金额26430元的情况下，责令林红退出违法所得人民币39139元是错误的。2018年11月28日民警传唤上诉人林红时，尚未确定犯罪嫌疑人，仅是一般性的排查、询问，在此过程中林红主动交待了其涉案事实和经过，应认定为自首，原判未认定上诉人林红自首的法定情节，量刑偏重。 经审理查明，原审判决认定上诉人林红、原审被告人黄建波犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林红、原审被告人黄建波以营利为目的，利用“六合彩”赌博网站开设赌场，上诉人林红接受下线投注共计人民币2325431元，并从中获利39139元人民币，原审被告人黄建波接受下线投注共计人民币1277229元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林红到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。上诉人林红及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定上诉人林红接受投注的金额有其在侦查阶段的供述与其自行记录的账本、微信、银行转账记录、证人证言等相互印证证实；林红向其上线“燕云”投注的事实其在侦查阶段亦供述在案，并有账本记录相印证；黄建波虽是林红的上家，但林红接受投注的金额超过黄建波，原判对二人在量刑上予以区分并无不当；本案证人证言均为公安机关依法制作，客观反映了案件事实，可以作为定案依据；本案系因群众举报后，公安机关在现场查获林红、黄建波等人，并在现场查获码单、电脑、账本等与犯罪有关的物品，在此情形下即便林红不交代，公安机关仍可掌握犯罪证据，故林红的行为不能认定为自动投案，不构成自首，综上，上诉人林红的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。原判认定林红获利金额为26430元，计算有误，本院予以纠正，应为39139元人民币。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇一九年十一月二十九日 书记员  黄洁 附本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……