宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3603号 上诉人（原审被告、反诉原告）：游好兵，男，1973年9月7日出生，汉族，住四川省成都市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李建辉，男，1979年10月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区隆德县。 委托诉讼代理人：叶军燕，北京中银（银川）律师事务所律师。 原审被告：宁夏大业建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市。 法定代表人：段炜莹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙嘉怡。 原审被告：宁夏大禹房地产开发集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：卜朝阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨梅。 上诉人游好兵因与被上诉人李建辉、原审被告宁夏大业建筑工程有限公司（以下简称宁夏大业公司）、宁夏大禹房地产开发有限公司（以下简称宁夏大禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初1495号民事判决,向本院提出上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 游好兵上诉请求：1.改判减少77309.98元（其中含原审法官在司法鉴定减少量中少算的15271．29元），变更增加项41584．78元不应计算；2.劳保基金756378元应予扣除；3.应付款不应计取利息61000元，质保金15万元不应退还。事实及理由：一、一审认定错误。1、调减部分的价格不应执行鉴定的价格，应该是252406．93元（191217．37×1.32）。2、调增部分不应计算。合同属无效合同，但结算时要按当时约定的结算规则计算。二、工程中的税费即税及规费，劳保基金和工程税在工程款中是一样的存在，都是要代扣代缴的，既然税都扣了，却不扣劳保基金是错误的。三、上诉人与李建辉之间结算一直无法进行的原因是李建辉要求增加的部分一直未得到建设方的认可。2、质保金不应支付，原因是：李建辉在消防验收后将消防主板及部分重要组件自行拆除并带走，原审被告曾多次向其索要未果，后来为了保证房屋的正常使用，原审被告又自行进行了购买及安装，该笔费用在质保金中扣对上诉人是不公平的。 被上诉人李建辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宁夏大业公司述称，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见是关于整个项目的，对于该鉴定意见上诉人没有异议，且在做鉴定时，全部按照图纸和施工量做的，隐蔽工程项目无论是增量还是减量，全部都按图纸予以计价。本案280万元的包干合同以及增量签证单是上诉人与被上诉人签订的，宁夏大业公司并不知情，只针对上诉人处理质保金的问题。后期发生质保问题时，理应由上诉人协调被上诉人进行维修，至于本案是否退还质保金，不应由宁夏大业公司承担举证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宁夏大禹公司述称，涉案工程项目的工程款宁夏大禹公司已向宁夏大业公司全部付清，无论是上诉人还是被上诉人与宁夏大禹公司均无任何关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李建辉向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付工程款793201.69元（包含质保金），逾期付款利息23796元（利息暂计算至2017年3月30日），合计816997.69元。并按照年息6%承担自2017年3月31日起至款项实际清偿完毕之日止的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 游好兵向一审法院提出反诉请求：1、请求反诉被告退还反诉原告劳保基金54112.29元；2、请求反诉被告向反诉原告交付工程款的全款增值税专用发票，无法交付则返还相应的税金，税金按工程款的3.5518%计算；3、本案本诉反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：被告宁夏大禹公司是“宁南学府”小区的开发商，被告宁夏大业公司及其银川分公司承建“宁南学府”小区2#社区物业用房、2-6#住宅楼及地下车库工程，二被告于2014年8月15日签订了《建设工程施工合同》、《施工总承包协议》。随后，被告宁夏大业公司的分公司即宁夏大业公司银川分公司与被告（反诉原告）游好兵签订了《宁夏大业建筑工程有限公司工程内部承包合同》，将该工程以内部承包的方式交由被告（反诉原告）游好兵施工，游好兵以宁夏大业公司工程项目部的名义施工。案外人泉洪受被告（反诉原告）游好兵的指派负责工程施工。2014年8月30日，泉洪（甲方）以宁夏大业建筑工程有限公司项目部的名义与原告（反诉被告）李建辉（乙方）签订了《宁南学府项目消防工程施工分包合同》，约定：乙方负责宁南学府2#社区物业用房、3-6#住宅楼及地下车库消防工程施工；承包范围为：包括但不限于火灾自动报警及联动控制系统，火灾事故广播、消防对讲电话系统，自动喷淋系统，室内消火栓给水系统，防排烟正压送风系统，室外消火栓系统，建筑灭火器具；承包方式为：大包干，即包人工、材料、安全、质量、工期、成品保护、材料送检、包测试、包风险、包验收及取得消防使用证、包资料、包移交、包人员培训、包税金等；工期为2014年9月1日-2015年9月30日（以本项目的总体进度计划为准）；合同价款为含税包干价2800000元，包含直接费、措施费、管理费、利润、规费、税金、预留预埋费、与报审报建相关的费用、竣工取得合格证发生的相关费用、配合开发商办理竣工结算及提供相关文件的费用等；实行总价包干【除1、建筑格局、功能改变，导致消防系统工程量增加或减少；2、已完成的安装工程由于甲方原因导致返工；3、增加工程安装范围（不含目前图纸显示或按照消防局要求增加部分）外】均不调整；结算和工程变更及现场签证费用的计价原则为：规定可调整或变更签证引起的工程增减部分，工程量据实调整，实际量按总承包单位与建设单位结算量为准；付款方式为：1、抵宁南学府2套住宅，具体房屋面积及价款在甲方落实后确定，房屋价款在工程总价中扣除；2、在乙方进场后，甲方向乙方支付现金人民币10万元；3、消防安装工程施工至2015年8月30日，支付现金人民币40万元；4、消防安装工程施工至2015年9月30日，支付现金人民币30万元，消防工程验收通过后，乙方提交竣工结算书及完整的竣工资料，甲方收到后审核结算，双方办理完工程结算手续后，30天内支付至结算款的95%（包含两套房屋及前期支付价款，剩余5%结算款（15万元）作为保修金，保修期二年，保修期满后15天内支付剩余保修金，5、上述所有工程款不计利息。合同签订后，原告（反诉被告）进场施工。施工期间就工程增项部分被告（反诉原告）及被告宁夏大禹公司向原告出具《签证单》6份。除部分工程减项未施工外，原告（反诉被告）全部施工完毕。2017年1月11日，因案涉消防工程竣工备案未被消防监督部门抽中，该项工程视为竣工验收合格。2017年1月25日，“宁南学府”小区2#社区物业用房、2-6#住宅楼及地下车库工程整体取得了竣工备案表。期间，被告（反诉原告）游好兵通过支付现金、抵顶房屋向原告（反诉被告）付款200万元，剩余工程款未付，故涉诉。 一审审理中，依据原告（反诉被告）及被告（反诉原告）游好兵的申请，经中级人民法院鉴定中心委托，就增减项工程造价进行鉴定，瑞衡工程咨询有限公司出具瑞衡（造）鉴报字[2019]第005号司法鉴定意见书，意见为：（一）确定部分鉴定意见为1-4#、6#签证单造价（35364.64元）、4#楼地下二层及地下车库通风管增加（6220.14元）、3-6#住宅楼地下一、二层消防喷淋及通风工程未施工部分造价（175946.08元），增减项相抵后金额为-134361.30元；（二）不确定部分鉴定金额为15271.29元。3-6#住宅楼地下一、二层未施工部分通风管道主材原告陈述已加工到现场，按照原告及被告双方当事人的意见，本次鉴定将未施工部分通风管道主材费造价列为不确定项，由法院在案件审理时根据双方提供的证据进行判断取舍。 一审法院另查明，被告（反诉原告）游好兵以宁夏大业公司、宁夏大禹公司为被告，向银川市中级人民法院提起诉讼，经审理后，银川市中级人民法院作出一审判决，其中涉及税金一项判定按3.5518%代扣代缴，在应付被告（反诉原告）游好兵工程款中扣减。 一审法院认为，原告（反诉被告）李建辉与被告（反诉原告）游好兵的施工负责人泉洪签订的《宁南学府项目消防工程施工分包合同》因双方均无施工资质而无效，但案涉消防工程由原告（反诉被告）李建辉实际施工且已完工经验收合格的事实确定，故被告（反诉原告）游好兵应按合同约定价款付款。 一、关于案涉工程款的金额。按照施工合同约定，案涉消防工程为包干价280万元，除建筑格局、功能改变，导致消防系统工程量增加或减少，已完成的安装工程由于甲方原因导致返工，增加工程安装范围（不含目前图纸显示或按照消防局要求增加部分）外，不再调整，调整造价需要签证单。根据鉴定意见，调整增加有签证单的金额为35364.64元，4#楼地下二层及地下车库通风管增加6220.14元无签证单，故增加造价只计入35364.64元，4#楼地下二层及地下车库通风管增加6220.14元不计入增项造价；扣减项目包含确定的3-6#住宅楼地下一、二层消防喷淋及通风工程未施工部分造价175946.08元，和不确定的3-6#住宅楼地下一、二层未施工部分原告（反诉被告）陈述已加工到现场的通风管道主材15271.29元造价，因原告（反诉被告）陈述未施工通风管道主材已加工到现场，但尚无明确证据证明被告（反诉原告）游好兵接收了已加工的通风管道，故该部分应认定为扣减项，扣减金额总计为191217.37元。综合以上增减项，原告（反诉被告）完成的工程造价为2644147.27元。被告（反诉原告）游好兵主张合同约定价款和鉴定造价的溢价比例扣减未施工工程款，因合同约定增减项据实结算，而案涉增减项费用造价鉴定即为据实结算，故被告（反诉原告）游好兵的该项主张，不予支持。 二、关于案涉税金及劳保基金的扣减。按照合同约定，合同包干价含税金，现原告（反诉被告）虽然允诺向被告（反诉原告）提供发票，但法院判定按被告（反诉原告）游好兵按3.5518%代扣代缴向其上家扣缴税金，原告（反诉被告）再向被告（反诉原告）游好兵出具发票已无意义，故税金也应从应付原告（反诉被告）工程款中按3.5518%比例扣减，由被告（反诉原告）游好兵代缴，按此比例计算税金为93914.82元，扣减后应付总工程款为2550232.45元。被告（反诉原告）游好兵主张按比例扣减劳保基金的问题，因双方约定包干价包含一切费用，应视为包含劳保基金，故劳保基金不予扣减。 三、关于原告（反诉被告）主张的利息。按照合同约定，消防工程验收通过后，双方办理完工程结算手续后，30天内支付至结算款的95%。案涉工程竣工验收完成于2017年1月25日，未完成结算并非原告原因，故从竣工备案后30日即2017年2月24日被告（反诉原告）游好兵应当付款至95%扣除应付保修金150000元，为2400232.45元，其付款200万元，差额400232.45元，应按年息4.75%从2017年2月25日计算至判决确定的给付之日。保修款150000元，不再计付利息。 综上，被告宁夏大业公司将工程转包给不具有施工资质的个人游好兵施工，属于违法转包人，应当承担向原告支付工程款的责任，其支付后可在其应付游好兵工程款中扣减。被告宁夏大禹公司虽为发包人，但现有证据不能证明被告宁夏大禹公司是否欠宁夏大业公司工程款，也无法查明欠款的具体金额，故被告宁夏大禹公司不承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）游好兵、被告宁夏大业建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）李建辉支付工程款550232.45元（含保修金150000元，税金已扣减），并自2017年2月25日起以400232.45元为基数，按年利率4.75%支付利息至判决确定的给付之日；二、驳回反诉原告（被告）游好兵的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11970元，由原告（反诉被告）李建辉负担2970元，被告（反诉原告）游好兵、被告宁夏大业建筑工程有限公司负担9000元；反诉案件受理费2729元，由被告（反诉原告）游好兵负担1000元，原告（反诉被告）李建辉负担1729元。 二审审理中，上诉人、被上诉人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因上诉人游好兵与被上诉人李建辉对工程造价无法达成一致，经双方申请，法院委托瑞衡工程咨询有限公司对涉案工程鉴定并出具瑞衡（造）鉴报字[2019]第005号司法鉴定意见书，上诉人对鉴定意见未提出异议，亦未申请重新鉴定，一审一该鉴定意见作为定案依据符合法律规定。上诉人以鉴定的减少量的1.32倍计算减少量没有事实和法律依据。上诉人主张劳保基金应予扣除，但上诉人与被上诉人约定包干价包含一切费用，应视为包含劳保基金，故一审未扣除劳保基金符合双方的约定。关于利息，按照合同约定，消防工程验收通过后，双方办理完工程结算手续后，30天内支付至结算款的95%。案涉工程竣工验收完成于2017年1月25日，未完成结算并非被上诉人原因，故从竣工备案后30日即2017年2月24日上诉人就应当付款至95%，扣除应付保修金150000元，为2400232.45元，上诉人付款200万元，未按时支付的400232.45元，应按年息4.75%从2017年2月25日计算至判决确定的给付之日。本案质保期已过，150000元质保金应当退还。 综上所述，上诉人游好兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7383元，由上诉人游好兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 李根贤 审判员 王建玲 审判员张婧 二〇一九年十一月十五日 书记员 袁萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。