福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4337号 上诉人（原审原告）：孙笑君，女，1959年12月6日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托诉讼代理人：高国进，男，1958年9月28日出生，汉族，住厦门市集美区，系孙笑君的丈夫。 被上诉人（原审被告）：厦门利恒股份有限公司，住所地厦门市集美区杏西路50号第21幢第二层。 法定代表人：陈泳妃，董事长。 委托诉讼代理人：魏永生，男，系该公司员工。 上诉人孙笑君因与被上诉人厦门利恒股份有限公司(下简称“利恒公司”）与公司有关的纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。孙笑君的委托诉讼代理人高国进、利恒公司的委托诉讼代理人魏永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙笑君提起上诉，请求判令：1.确认利恒公司向社会公众孙笑君发行股份的行为不合法；2.利恒公司应在本案判决生效后十日内向孙笑君返还非法集资款（股款）本金5600元和利息，利息按照五年期国债的年率6%计算至实际归还日。如逾期不还，从逾期之日（判决生效后第十日）起每日加收本金与利息总和的千份之三滞纳金；3.确认利恒公司使用的公章不合法、诉讼代理人的委托手续不合法。事实与理由：一、一审法院对主要事实认定不清或没有认定。1.利恒公司向社会公众发行股份，并没有取得厦门市体改委的批准，也没有取得任何政府部门的批准，属于刑法所列的“非法发行股票罪”。经厦门利恒涤纶有限公司的申请，厦门市体改委确实在1992年下发了《关于同意厦门利恒涤纶有限公司改制为股份有限公司的批复》，除了同意拟设的股份公司章程和改设股份有限公司的申请报告、公司名称，还批准拟设立的公司注册资本为13062万元，折合13062万股，原（涤纶）公司净资产折股7062万股，向社会定向募集法人股5700万股，该批复还要求在公司募足股本金后召开创立大会、办理公司登记手续，并要求公司严格按照国家《股份有限公司规范意见》的规定运作。但是，利恒公司并没有按照上述批复的要求执行。利恒公司并没有完成批复所核准的发行任务，5700万股定向法人股的发行任务失败，实际只向六家法人发售了706.8万股，仅完成定向发行额定任务的12.4%，根本不符合股份公司的创设条件。随后，利恒公司隐瞒政府管理部门，未经任何政府部门批准，改向社会公众非法集资、非法发行股份3674.23万股（其中有348.4万股由利恒涤纶公司向社会公众发售，有3325.83万股由金融机构代理公开发售），涉及社会公众（自然人）达16589人。非法发行的股份占全部对外发行股份的比例达91.34%。但是，一审法院并未调查清楚上述行为有否得到厦门市体改委的批准。利恒公司以厦门市体改委的批复作为幌子，擅自非法发行股份、非法集资，非法侵吞社会公众的资金，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。孙笑君在一审中已经提交大量证据对此予以证明，在此不再赘述。2.利恒公司的创立并没有真正取得国家外贸部的批准，因该批准证书是利恒涤纶公司以虚假材料冒名骗取的，不适用于利恒公司组建的股份公司。前面已述，利恒公司的法人股发行失败，还未经批准非法发行了大量的公众股，发起人也只有2个，未达到法律规定的“设立公司应有三个以上发起人”的要求，不符合公司创立的条件。利恒公司便欺骗国家外贸部，虚构第三个发起人、虚构股本、虚增、虚报注册资本，骗取了外贸部的《批准证书》。该批准证书是发给只有三个股东、总股本14111.05万股、没有其他法人股东、没有其他个人股东的那家“厦门利恒股份有限公司”，与经过工商局注册登记的厦门利恒股份有限公司并非同一家公司，一审判决所认定的事实有误。3.利恒公司的设立不合法。前面已述，利恒公司根本不符合股份公司设立的法定条件，具体事实和证据详见一审的起诉状和证据，在此不再赘述。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院驳回孙笑君的第一项请求，毫无法律依据。2.一审法院适用合同法第五十二条第（五）项的规定，适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（四）项的规定，即以“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”认定双方合同无效。3.利恒公司至今没有履行合同义务，没有向孙笑君交付合法的持股凭证（股票或者股权证），属于以欺诈的手段订立合同，应以《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项的规定，认定双方合同无效。 利恒公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.利恒公司根据厦门市经济体制改革委员会《关于同意厦门利恒涤纶有限公司改制为股份有限公司的批复》（原体改[1992]027号）文件精神，进行企业改制。据此，公司股份按投资主体分为法人股及内部职工股；公司总数为13062万股，每股1元。其中，原公司中外合资双方持有股数为7062万股，占公司总股本数的54.06%；其他法人股5700万股，占总股本的43.64%；内部职工股为300万股，占总股本的2.3%。1993年11月23日，利恒公司取得国家对外经济贸易合作部颁发的《批准证书》（外经贸资审字[1993]246号）。1994年1月19日，利恒公司经厦门市工商行政管理局核准进行变更登记。2.（2015）厦民终字第4397号民事判决书审理查明：利恒公司拟定向对香港华闽公司发行的1318.97万股股份未成功发行，形成空挂。1995年7月21日厦门市证券监督委员会致函利恒公司，责令限期更正。1995年11月28日利恒公司董事会决定注销空挂，并对发起人股份结构进行调整。3.利恒公司依法成立后，孙笑君已依法参与两次分红，享受了股东权利。根据利恒公司的公司章程第二十九条第（4）项的规定“在公司办理工商登记手续后，股东不得退股”对全体股东具有约束力。据此，孙笑君无权向利恒公司主张返还股本及利息。4.孙笑君主观臆断利恒公司涉嫌私刻公章。二、一审法院适用法律正确，程序合法，孙笑君的上诉请求不能成立。一审中，孙笑君始终未能证明利恒公司在企业改制中存在“违反法律、法规的强制性规定”情形，所以一审法院在判决中适用《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，法律适用并无不妥，因此，孙笑君的上诉理由不能成立。综上，请求驳回孙笑君的上诉请求，维持原判。 孙笑君向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认利恒公司向社会公众孙笑君发行股份的行为不合法；2.确认利恒公司的创立不符合法定条件；3.利恒公司应在本案判决生效后十日内向孙笑君返还非法集资款（股款）本金5600元和利息，利息按照五年期国债的年率6%计算至实际归还日。如逾期不还，从逾期之日（判决生效后第十日）起每日加收本金与利息总和的千分之三罚息。4.确认利恒公司使用的公章不合法、诉讼代理人的委托手续不合法。 一审法院认定事实如下： 厦门利恒股份有限公司前身是厦门利恒涤纶有限公司，1992年11月30日,厦门市经济体制改革委员会发出厦体改[1992]027号文《关于同意厦门利恒涤纶有限公司改制为股份有限公司的批复》，同意该公司章程及改设股份有限公司的申请报告，公司名称为：厦门利恒股份有限公司；实行董事会领导下的总经理负责制；公司注册资本13,062万元，折合13,062万股，每股面值1元……个人股（内部职工）300万股，占总股本的2.3%。公司应将内部职工的认购方案报我委审核后方能正式缴款认购。内部职工限于1992年11月份的在册职工。1993年9月16日,利恒公司召开公司创立大会，通过公司章程，并对大会情况进行了公证。章程约定，公司股份按投资主体分为法人股及内部职工股；公司总股数为13,062万股，每股1元。其中，原公司中外合资双方持有股份为7062万股，占公司总股本数54.06%;其它法人股为5700万股,占总股数43.64%;内部职工股为300万股,占总股数2.3%。1993年11月23日,利恒公司取得国家对外经济贸易合作部发出的《批准证书》（外经贸资审字[1993]246号）。1994年1月19日，利恒公司经厦门市工商行政管理局核准进行变更登记。 一审法院另查明，利恒公司交由厦门公正股权托管中心有限公司托管其发行股份时提供的电子股东名册包括法人股东6户，自然人股东16589户，内部职工股股东1415户。 孙笑君持有编号为001060号的证券存折一份，证件载明以下内容：（持证人）姓名：孙笑君；登记日期：94.7.01；签发机构：厦门证券登记有限公司；证券名称：利恒（公司）；股份余额：2000股等内容。利恒公司于1994年7月1日派发股利460元，1996年9月13日派发股利400元，打入证券存折。利恒公司发行的股份至今未上市。 本案一审审理过程中，经孙笑君申请，一审法院发放调查令，向厦门公正股权托管中心有限公司调取《股款收据（编号：0001561）》一份，载明：认股交款人姓名：孙笑君；股份数：2000股；缴款金额：5600元。 一审法院依孙笑君申请前往位于厦门市集美区的集美区行政服务中心公安机关办事窗口调取厦门利恒股份有限公司在公安机关备案的章。公安机关窗口工作人员告知：1、公安机关备案的章应是钢印的章（即章上有编码的章）；2、外资企业的章可以是椭圆形的；3、即使在公安机关有备案的章，保存期限也仅是5-10年，超过期限的备案章亦无法查找。经公安机关窗口人员查找，现行公安机关备案记录中没有厦门利恒股份有限公司公章备案信息，仅有其发票专用章及合同章。 一审法院认为，本案争议焦点为利恒公司是否应当将孙笑君缴交的款项返还给孙笑君。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同存在“违反法律、行政法规的强制性规定”情形的，应认定为无效情形。本案中，孙笑君主张利恒公司委托金融机构向社会公开发行利恒股票，没有将发行对象限定为法人，未取得厦门市发改委、福建省体改委、国家对外经济贸易部的批准，违反了《股份有限公司规范意见》第七条的规定，发行行为不合法，应退还相应的款项。对此，一审法院认为，《股份有限公司规范意见》仅是规范性文件，孙笑君未能举证证明利恒公司的行为属“违反法律、行政法规的强制性规定”的认定无效情形，因此孙笑君诉求确认利恒公司向孙笑君发行股份的行为不合法、利恒公司退还认购款及利息的事实和法律依据不足，不予采纳。关于孙笑君的第二项诉讼请求即确认利恒公司的创立不符合法定条件，不属于人民法院受理的民事案件范围，一审法院另行制作裁定书予以说明。另外，孙笑君主张利恒公司使用的公章不合法、诉讼代理人的委托手续不合法，孙笑君认为公章应是圆形的，利恒公司的公章的椭圆形的不合法，且涉嫌私刻公章。对此，一审法院认为，孙笑君无证据证明授权文件的公章是私刻公章，故关于该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回孙笑君的第一、三、四项诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，孙笑君提出：1.厦体改[1992]027号文件并没有允许利恒公司发行股份，这就证明利恒公司发行股份是违法的。在此之前的判决书中的认定也是错误的。2.厦体改[1992]027号文中的其他法人股为5700万股，但是实际并未完成，只完成了600余万股。3.利恒公司取得国家对外经济贸易合作部发出的《批准证书》是以虚假的材料骗取的，该证书并不是发给利恒公司，而是发给另一家同名的公司，因为那一家利恒公司只有三个股东，而本案的利恒公司却有1万多个股东，故本案的利恒公司是冒用另一家公司的名义去骗取了批准证书。4.孙笑君在一审中除了要求调取股东人数的数据还要求调取持股的数据，这6户法人股东持有600余万股，法人持有100余万股，因此并未达到5700万股。5.股款收据是真实的，孙笑君提供的证据链能够证明利恒公司委托银行发行股份，孙笑君在一审中申请案外人出庭作证，但是一审法院没有对证人进行询问。6.利恒公司现在的公章是私刻的，孙笑君要求一审法院到市行政中心去调取利恒公司刻印印章的审批记录，但是一审法院却未去调取。7.孙笑君认为本案争议的焦点是利恒公司发行股份的行为是否合法，但一审法院断章取义，适用法律错误。利恒公司表示其对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院认定的事实中双方当事人均未提出异议的部分，依法予以确认。 二审中，孙笑君提交以下证据：1.沈维东所持《股款收据》复印件；2.沈维东所持《收费通知单》复印件；3.苏太忠所持《股款收据》复印件；4.苏太忠所持《收费通知单》复印件；5.孙笑君所持《股款收据》复印件；6.高国进所持《股款收据》复印件；孙笑君拟以上述6份证据证明利恒公司通过中国银行、工商银行向社会公众公开发行股票，系“以合法形式掩盖非法目的”（非法发行股票、非法集资）；7.股权托管中心复函，拟以此证明利恒公司共向16589户社会公众（自然人）非法发行股票，非法集资，涉嫌经济犯罪活动；8.关于回复《福建省厦门市集美区人民法院询征函》的函，拟以此证明利恒公司非法向社会公众公开发行股份3341.89万股，非法集资，涉及社会公众16589人；利恒公司“定向募集法人股”仅募集到690.74万股股份，仅完成额定数（5700万股）的12.12%，发行失败，不符合股份公司创立的条件；9.集美区人民法院公告，拟证明利恒公司的法定代表人陈泳妃已与公司失去联系，利恒公司的诉讼代理人魏永生的代理行为未经公司法定代表人知晓和授权，属于非法代理；10.利恒公司出具给许锡龙等8位火车站职工的股款收据，拟以此证明利恒公司直接将“股份”发售给外部自然人，却欺骗法院，谎称外部自然人所持股份是私下与其它法人单位非法交易而取得的。对此，利恒公司质证认为：1.其对上述证据1至证据7的真实性没有异议，但对与本案的关联性有异议，不能证明利恒公司违反法律法规，16000多个股东是现在的股东，当时是先发行法人股东，孙笑君系倒果为因，是错误的；2.证据8至证据10只能证明当时的情况与现在不一样，当时是相关主体进行私下转卖，现在的情况对方是否能卖，是由交易者自己自行承担。 二审中，利恒公司提交以下证据：1.厦证函字[1995]003号《关于厦门利恒股份有限公司股东大会决议的意见的函》；2.厦门利恒股份有限公司1995.11.28临时股东大会决议；拟以此反驳孙笑君对一审判决提出的异议意见。对此，孙笑君质证认为：这些证据可以证明对方虚构股东。 本院认为，1.1992年11月30日，经厦门市体改委批准，同意利恒公司改制为股份有限公司。利恒公司在改制过程中虽有部分股份没有募足，但利恒公司已经于1994年1月19日经厦门市工商行政管理局核准进行变更登记，且至今仍然存续，并未因此影响公司设立。厦门市证券监督管理委员会就部分股份未募足的问题致函利恒公司责令其更正，利恒公司亦已注销空挂的法人股，并对相关的股份结构进行调整，不影响利恒公司改制。2.本案中，孙笑君主张利恒公司委托金融机构向社会公开发行利恒公司股票，没有将发行对象限定为法人，未经过厦门市福建省体改委、国家对外经济贸易部的批准，违反了《股份有限公司规范意见》的相关规定，发行行为不合法，并以此为由要求利恒公司向其本人退还相应的款项并支付利息。鉴于《股份有限公司规范意见》仅是规范性文件，并非法律或者行政法规，孙笑君提供的证据亦不足以证明其相关主张，且孙笑君认购股份时交付的认购款在利恒公司设立后就已经成为公司注册资本金的一部分，无法定事由不得退还，因此，孙笑君诉求确认利恒公司向其发行股份的行为不合法并诉求利恒公司退还认购款及支付利息，依据不足，不能成立。3.孙笑君主张利恒公司使用的公章不合法、本案利恒公司的委托诉讼代理人的委托手续不合法，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，孙笑君的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院的审判结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由孙笑君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝阳 审 判 员 郑光辉 审 判 员 师 光 二〇一九年十一月二十六日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。