安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2804号上诉人（原审原告）：吴昌喜，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：朱卫国，安徽伟明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱坤，安徽伟明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无为县万厦物业管理有限公司，住所地安徽省无为县西门零碑月牙山庄六号楼。法定代表人：魏有好委托诉讼代理人：杨爱保，男，该公司经理。上诉人吴昌喜因与被上诉人无为县万厦物业管理有限公司（以下简称万厦物业公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴昌喜上诉请求：请求依法撤销一审判决，并改判被上诉人依法支付上诉人工伤保险待遇85327.2元及双倍经济补偿金16500元。上诉理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人虽然在2018年6月20日向被上诉人提交辞职报告，但被上诉人未在收到辞职报告后给予上诉人明确答复。上诉人便继续履行原工作职务，2018年7月14日上诉人发生工伤，至此上诉人与被上诉人之间仍具有劳动关系，但被上诉人在上诉人发生工伤后，仅支付一个半月的工资之后，便停发上诉人的工资福利待遇，据《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被上诉人停止支付上诉人停工留薪期间工资福利待遇的行为，应视为未及时支付劳动报酬，并与上诉人之间解除劳动关系。该解除劳动关系行为属于违法解除行为，被上诉人应当按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定双倍支付上诉人经济补偿金16500元。二、根据《工伤保险条例》第六十四条“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，一审法院在计算上诉人一次性伤残补助金是采用该计算标准，但是在计算上诉人停工留薪期工资时，却按照低于统筹地区平均工资60%的2750元/月约定工资标准计算，显然适用法律错误。因此上诉人的停工留薪期工资待遇应当为5660.58元/月×60%×3月=10189元。扣除被上诉人已经支付的4125元，被上诉人还应当支付上诉人6064元。三、一审法院依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》认定上诉人的停工留薪期为三个月，同时结合医院的医嘱病历“加强营养、护理”，上诉人的停工留薪护理期也应当被认定为三个月，而非住院天数50日。因为依据《安徽省实施〈工伤保险管理条例〉办法》第二十九条“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。……。对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请”。该条款表明凭医疗机构的证明，停工留薪护理期与停工留薪期两者期间是一致的，如果有异议，应当申请鉴定确认。但被上诉人在停工留薪期三个月内，并未提出任何有关停工留薪护理期限的鉴定申请，即表示认可3个月的停工留薪护理期。因此被上诉人应当支付上诉人停工留薪期护理费13585.4元（5660.58元/月×80%×3月）。综上所述，一审判决，事实认定错误，适用法律明显错误，从而导致适用的标准过低。故恳请二审依法改判。万厦物业公司辩称，辞职报告我们批了，上诉人受伤是在提交辞职报告后发生的。一审判决正确，请求维持。吴昌喜向一审法院起诉请求：1．请求依法裁决原、被告解除劳动合同；2．被告支付原告工伤保险待遇113226.9元；3．被告支付经济补偿金8250元。一审法院认定事实，吴昌喜于2016年10月份入职万厦物业公司工作，约定月工资2750元，万厦物业公司未为其缴纳社会保险。2018年7月14日上午10：00分左右，吴昌喜在工作中不慎从木梯上跌落，受伤至无为县人民医院治疗50天。2018年10月15日，吴昌喜被无为县人社局认定为工伤，2019年5月10日经芜湖市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度十级。吴昌喜多次与万厦物业公司协商无果，遂申请仲裁，无为县劳动仲裁委于2019年7月30日作出无劳人仲案字［2019］第132号仲裁裁决书，吴昌喜不服，致讼。一审法院认为，吴昌喜与万厦物业公司双方已建立了劳动关系，现双方同意解除劳动关系，予以认可。吴昌喜在劳动关系存续期间，在为万厦物业公司工作中受伤，被认定为工伤，理应享受相应的工伤保险待遇。依据法律规定，工伤医疗费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医的交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付；停工留薪期护理费、停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残就业补助金由用人单位支付。本案中，万厦物业公司未为吴昌喜购买工伤保险，故吴昌喜主张的工伤保险待遇均应由万厦物业公司承担。吴昌喜于2019年5月10日经芜湖市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍十级，故吴昌喜应享受的一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资5660.58元为基数，为16981.74元（5660.58元/月×5月×60%），一次性工伤医疗补助金为22642.32元（5660.58元/月×4个月），一次性伤残补助金为23774.44元（5660.58元/月×7个月×60%），住院伙食补助费为1500元（50天×30元/天），护理费为7547.44元（50天÷30天/月×5660.58元/月×80%），酌定交通费500元，鉴定费280元；根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S42.0项规定锁骨骨折的停工留薪期为3个月，故吴昌喜的停工留薪期工资为8250元（2750元/月×3个月），但万厦物业公司已支付给吴昌喜一个半月的工资4125元（2750元/月×1.5月）应予扣除，以上共计人民币77350.94元。因吴昌喜于2018年6月20日向万厦物业公司提出辞职报告，万厦物业公司也表示同意，且在主张工伤保险待遇时，已与万厦物业公司解除劳动关系，故吴昌喜请求判令万厦物业公司支付双倍经济补偿金8250元的主张，不符合法律规定，不予支持。综上所述，吴昌喜被认定为工伤且被鉴定为劳动功能障碍十级，其要求万厦物业公司给付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资的请求，符合法律规定，予以支持。为保护当事人的合法权益，该院依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，并参照《安徽省实施办法》第二十五条、第三十条、第三十一条，《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，判决：一、确认吴昌喜与无为县万厦物业管理有限公司之间的劳动关系解除；二、无为县万厦物业管理有限公司于本判决生效后十日内给付吴昌喜各项工伤保险待遇共计人民币77350.94元；二、驳回吴昌喜的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告吴昌喜负担。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实综合分析认定如下：一、关于万厦物业公司是否应当支付吴昌喜双倍解除劳动合同经济赔偿金问题。由于吴昌喜在受伤前即向万厦物业公司提出辞职申请，万厦物业公司并未主动与其解除劳动关系，基于吴昌喜受伤未再回公司上班，且被认定为工伤，根据保险条例相关规定，由吴昌喜本人提出解除劳动合同时，方可享受相关保险待遇，现一审根据吴昌喜提出解除劳动合同的主张并依法支持其向万厦物业公司主张相关的保险待遇，也即意味着万厦物业公司同意其解除劳动合同并不存在违法解除。故吴昌喜上诉主张由万厦物业公司支付其双倍解除劳动合同经济赔偿金，并无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于吴昌喜停工留薪期工资标准问题。由于吴昌喜与万厦物业公司之间约定的月工资标准为2750元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审据此认定其停工留薪期工资标准为每月2750元并无不当。现吴昌喜上诉主张应以“本人工资”的解释标准计算其停工留薪期工资，并不符合上述条款“原工资福利待遇不变”的规定，本院不予支持。三、关于吴昌喜停工留薪期护理期问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《安徽省实施〈工伤保险管理条例〉办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。由此可知，停工留薪期与护理期并非绝对一致，只有在生活不能自理的情形下，方需护理。一审根据吴昌喜提交的医疗机构证明，按其住院时间确定为护理期并无不当。吴昌喜上诉主张应以停工留薪期作为护理期，根据谁主张谁举证原则，其并未提供证据证明其出院后仍存在生活不能自理需继续护理的事实，也未在停工留薪期内向芜湖市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，故本院对其上诉理由不予采信。综上所述，上诉人吴昌喜上诉请求与理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴昌喜负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十一月二十二日书记员  江 飞书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。