北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初14165号原告：九州证券股份有限公司，住所地北京市朝阳区安立路30号仰山公园东一门2号楼。法定代表人：魏先锋，总经理。委托诉讼代理人:凡咏齐，男，1984年3月22日出生，汉族，该公司员工，住北京市西城区。委托诉讼代理人:刘华阳，男，1988年5月1日出生，汉族，该公司员工，住北京市朝阳区。被告：浙江东阳中广影视文化股份有限公司，住所地浙江省横店影视产业实验区C7-009-D。法定代表人：万荣，董事长。委托诉讼代理人:刘雪涛，男，1979年7月13日出生，汉族，该公司员工，住北京市东城区。委托诉讼代理人:米宁，北京维京律师事务所律师。原告九州证券股份有限公司（以下简称九州证券公司）与被告浙江东阳中广影视文化股份有限公司（以下简称中广影视公司）股权转让纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员鲁曼担任审判长，审判员金宏、李默菡参加的合议庭，公开开庭进行了审理。九州证券公司的委托诉讼代理人凡咏齐、刘华阳，中广影视公司的委托诉讼代理人刘雪涛、米宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九州证券公司向本院提出诉讼请求：1.解除九州证券公司与中广影视公司于2015年12月31日签署的《股份认购协议》；2.中广影视公司退还九州证券公司股份认购款476万元及利息（以476万元为基数，按年化8%的标准，自2016年1月7日起计算至实际给付之日止）；3.中广影视公司给付九州证券公司违约金47.6万元；4.中广影视公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月31日，九州证券公司与中广影视公司签署了《股份认购协议》一份，约定九州证券公司以现金认购中广影视公司100万股份，认购完成后，因中广影视公司一直未能按照合同约定转变股份转让方式导致合同目的不能实现。九州证券公司经与中广影视公司多次沟通仍未能解决问题，故九州证券公司诉至本院。九州证券公司为证明其诉讼请求向本院提交了以下证据材料：证据一、2015年12月31日九州证券公司与中广影视公司签署的《股份认购协议》；证据二、中国工商银行银行电子回单；证据三、中广影视公司出具的《股票发行情况报告书》；证据四、持仓系统截屏、证券持有信息查询表；证据五、中广影视公司工商信息；证据六、关于新三板做市业务和做市商性质的具体说明、合同性质的补充说明；证据七、九州证券公司2017年非公开发行次级债券提供转让服务事项的通知、九州证券公司2018年面向合格投资者公开发行公司债券上市有关事项的通知；证据八、关于合同性质的补充说明；证据九、中国结算北京分公司做市业务指南、中国结算北京分公司证券发行人业务指南；证据十、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》；证据十一、《全国中小企业股份转让系统股票转让方式确定及变更指引》；证据十二、法律意见书；证据十三、合规性意见书；证据十四、股票发行情况报告书。中广影视公司答辩称:不同意九州证券公司的诉讼请求。第一，九州证券公司与中广影视公司签订的《股权认购协议》合法有效，不存在解除事由。2015年１2月31日，双方签订股份认购协议，约定九州证券公司认购中广影视公司定向发行的100万股普通股份。协议签订后，九州证券公司按约定支付股份认购款，中广影视公司作为新三板挂牌公司，严格按照申报程序提交材料，取得了全国中小企业股份转让系统关于定向发行股份的备案函，并在中国证券登记结算公司完成了新增股份登记，九州证券公司依法成为中广影视公司股东。该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定且生效条件全部满足，依法发生法律效力。双方已充分履行股份认购协议约定的各项义务，合同目的已实现，不存在法定或约定的解除事由，九州证券公司无权要求解除该协议。同时，中广影视公司也不存在任何违反协议约定的行为，九州证券公司也无权要求中广影视公司支付违约金；第二，九州证券公司持有的中广影视公司股份为非限售股份，可通过新三板交易系统进行买卖。首先，双方签订股份认购协议时，中广影视公司股票在新三板的交易方式为协议转让，九州证券公司对此情况完全知情并认可，且协议中并未约定中广影视公司需申请变更股票交易方式，即双方未针对九州证券公司为中广影视公司提供做市服务达成任何合意。股票发行情况报告书中显示的九州证券公司以做市商身份认购股份，只是证明其有合同的认购资格，在协议转让方式下，不能证明九州证券公司持有中广影视公司股份的目的仅仅是做市，九州证券公司认购中广影视公司发行的股份只是一般投资行为。其次，根据《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第56条的规定，九州证券公司作为持有全金融牌照的证券公司，可以自主选择将股份转入、做市商专用账户，不受任何限制。由此说明，虽然九州证券公司主张其持有股份登记在做市商专用账户，但实际上，中广影视公司在进行新增股份登记时，股份登记账户基本信息由九州证券公司提供，账户性质为中登系统根据账户号码自动识别，自主控制，不属于中广影视公司信息录入的范围，中广影视公司亦无权修改或控制，九州证券公司不能据此认定中广影视公司有义务变更股票交易方式。再次，根据《全国中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定（试行）》第11条、第１2条的规定，证券公司开展做市业务建立做市库存股票管理制度，包括做市股票认证、获取、处置的决定程序和库存股票动态调节机制等。根据该规定第14条，九州证券公司亦可以在签订《股份认购协议》时或其后，就做市库存股的转售问题与其他股东进行约定。在法律法规均明确规定的情况下，九州证券公司作为综合性证券金融机构，在认购股份地有能力、也有义务预测、评估风险并为降低风险进行必要的安排。另外，全国股转公司新闻发言人就做市库存股回转售问题接受中国证券报专访时指出，做市库存股回售、转售业务在实际操作中应注意，做市前和做市过程中以协议受让或定向发行认购方式补充的做市库存股，均可以约定回售、转售条款，但约定回售、转售对象只能是挂牌公司股东，不能是挂牌公司。因此，九州证券公司无权要求中广影视公司对其持有的库存股进行回购。最后，九州证券公司通过认购股份的方式成为股东，其所持股份为非限售股份，自持有之日起即可通过新三板交易系统自由买卖，中广影视公司采取何种交易方式并未对九州证券公司造成实质性影响。第三，九州证券公司要求解除《股份认购协议》并要求中广影视公司返还投资款的诉讼请求违反了《中华人民共和国公司法》有关抽逃出资的规定。根据公司法的规定，九州证券公司作为中广影视公司股东，依法以其认购股份为限对公司承担责任，不得以任何理由抽逃资金。九州证券公司的主张违反上述强制性规定，损害公司合法权益。中广影视公司向本院提交以下证据材料：证据一、全国中小企业股份转让系统文件（股转系统函【2016】2113号）；证据二、中国证券登记结算有限责任公司新增股份登记信息截图；证据三、定向发行新增股份挂牌并公开转让提示性公告；证据四、中广影视公司与股转系统010-63889700号码通话的录音及页面截图。本院组织当事人进行了证据交换和质证，中广影视公司对九州证券公司提交的十四份证据的真实性均不持异议，九州证券公司对中广影视公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。九州证券公司对中广影视公司提交的证据四通话录音的真实性持有异议，称无法核实通话双方的身份。本院认为，因无法核实通话人的身份，对该份证据的真实性及证明目的均不予确认。结合上述认证及当事人陈述，本院查明如下事实：2015年12月31日，甲方中广影视公司与乙方九州证券公司签订股份认购协议一份。约定，鉴于：1.甲方系依据中华人民共和国法律设立并有效存续的股份有限公司，其发行的人民币普通股已在全国中小企业股份转让系统（以下简称：“股转系统”）挂牌交易，股票代码：834641。甲方拟向特定对象定向发行股份募集资金，本次定向发行（以下简称“本次发行”）的股份数量为不超过67226891股人民币普通股，每股面值人民币1元，每股单价为人民币4.76元，募集资金数额不超过人民币32000万元人民币。２.乙方为符合《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》规定的合格投资者，具备认购甲方本次定向发行股票的意愿、能力及资格，并同意按本协议约定的条件认购甲方本次发行的股票。３.乙方将以自有合法资金参与认购甲方本次发行的股份。一、认购数量:乙方自愿认购甲方定向发行的股份且甲方同意向乙方定向发行股份，甲方向乙方定向发行100万股普通股份。二、认购价格:经双方协商一致，并综合考虑公司每股净资产、成长性、行业前景等多方面因素，甲方本次定向发行价格最终确定为每股4.76元。乙方本次认购股份总价款为476万元。三、认购方式:１.乙方以现金方式足额认购甲方本次定向发行的股份。２.除甲方另有公告要求外，乙方应于2016年1月10日前将全部认购款汇入甲方指定的上述账户。四、生效条件:本协议自双方法定代表人或其授权代表签字并加盖公章之日成立，并在下述条件全部成就时生效。本协议需经甲方公司董事会、股东大会批准股票发行方案后且经双方、盖章并向全国中小企业股份转让系统有限责任公司履行备案程序后正式生效。上述约定之条件有任何一项未成就的，本协议不生效。五、承诺保证:1.甲方承诺：（1）甲方系依法成立且合法存续的股份有限公司，具备进行本次定向发行的主体资格和条件：（2）甲方现有注册资本为原股东依法缴纳，不存在出资不实、虚假出资、抽逃出资等违法、违规；（3）甲方签署及履行本协议不违反法律法规、公司章程和其他对其有约束力的法律文件的相关规定；（４）甲方本次股份认购所涉及文件、资料的真实性、准确性、完整性及不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等；（５）甲方本次发行股票完成后，由甲方的新老股东按照本次发行后的股份比例共享本次发行前的滚存未分配利润；（６）本次定向发行获得有关政府部门或其授权机构批准或备案核准后，甲方将按照证券登记结算机构及工商登记部门的有关规定，尽快办理有关股份的交割及登记手续。2.乙方承诺：（１）乙方具备认购甲方本次定向发行股份的主体资格和条件，符合股转系统《投资者适当性管理细则》要求的合格投资者；（２）乙方签署及履行本协议不违反法律法规和其他对其有约束力的法律文件的相关规定；（３）乙方本次股票认购已获得必要的批准，不存在阻碍其认购本次股票发行的实质性障碍；（４）乙方认购资金系自有合法资金，认购的甲方股份为其真实持有，不存在代持或委托持股的情形。本协议签署后，乙方将根据本协议约定及时支付认购款项；（５）乙方将配合甲方办理本次发行股票的相关手续，包括但不限于在办理股权交割和工商注册登记时，及时提供有关乙方的相关资料、证明和文件……九、违约责任:１.本协议任何一方在本协议所做的承诺或保证存在虚假、重大遗漏或者重大误解，或者未能履行本协议约定的义务，均为违约。违约方应依照法律规定及本协议的约定，向对方承担违约责任。２.本协议任何一方未能按照本协议的约定，适当、全面履行本协议，造成对方损失的，应承担相应的损害赔偿责任。３.若乙方违约且该违约已经导致本协议之目的不能实现，在不妨碍甲方行使其他或补救措施的情况下，甲方有权立即终止本协议，同时有权要求乙方支付不超过本次认购股价总价款10％的违约金。４.如果甲方拒绝接收认购款，致使乙方未能认购，或者违反其在本协议项下做出的承诺与保证，则乙方有权解除本协议，并追究甲方的违约责任。庭审中，双方认可该协议成立并生效。2016年1月6日，九州证券公司向中广影视公司账户付款476万元，摘要为“投资款”。2016年2月，中广影视公司出具《股票发行情况报告书》，该报告书记载如下内容：本次发行的股票种类为人民币普通股，股票发行数量为51795043股。本次股票发行以询价方式进行，发行价格为人民币4.76元/股。本次股票发行的价格综合考虑了公司所处行业、公司盈利性、成长性及同行业公司股份在全国中小企业股份转让系统的交易价格等多种因素，并向合格投资者询价后最终确定。公司41名现有股东均已出具书面承诺自愿放弃本次股票发行的优先购买权，本次股票发行现有股东无优先认购的安排。在发行对象及认购数量处记载九州证券公司认购100万股，认购金额4760000元，认购方式为现金。在发行对象基本情况处记载，新时代证券股份有限公司（以下简称新时代证券公司）、九州证券公司、东海证券股份有限公司（以下简称东海证券公司）为具有全国中小企业股份转让系统做市业务资格的做市商。在发行对象之间及发行对象与公司及主要股东之间的关联关系处记载，九州证券公司是九州鼎盛1号集合资产管理计划的管理人，前者以做市商认购公司发行的股票。另查明，2013年12月30日发布的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》（以下简称《转让细则（试行）》），该《转让细则（试行）》第十三条规定，股票可以采取做市转让方式、协议转让方式、竞价转让方式之一进行转让。第十四条规定，股票采取做市转让方式的，应当有2家以上做市商为其提供做市报价服务。申请挂牌公司股票拟采取做市转让方式的，其中一家做市商应为推荐其股票挂牌的主办券商或该主办券商的母（子）公司。庭审中，双方认可中广影视公司采取竞价转让方式而非做市转让方式进行股票转让。本院认为，中广影视公司与九州证券公司于2015年12月31日签署的《股份认购协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应依约履行合同义务。本案争议焦点在于：九州证券公司是否以做市商身份持有中广影视公司100万股股票。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。九州证券公司主张其以做市商身份持有中广影视公司100万股股票，九州证券公司对此负证明责任。九州证券公司现有证据不足以证明其主张，理由如下：首先，《股份转让协议》未有中广影视公司采用做市转让并选定九州证券公司为做市商的约定。其次，在合同实际履行过程中，中广影视公司股票转让方式为竞价转让，未向全国中小企业股份转让系统有限责任公司提出变更股票转让方式的申请，中广影视公司于2016年2月发布的《股票发行情况报告书》虽记载新时代股份公司、九州证券公司、东海证券公司为具有全国中小企业股份转让系统做市业务资格的做市商，但该表述仅能证明九州证券公司具备做市商的主体资格，不能证明九州证券公司为中广影视公司做市商。《股票发行情况报告书》虽记载九州证券公司是九州鼎盛1号集合资产管理计划的管理人，前者以做市商认购公司发行的股票，但依据《转让细则（试行）》第十四条之规定，股票采取做市转让方式的，应当有2家以上做市商为其提供做市报价服务。现《股票发行情况报告书》未有关于2家以上做市商提供做市报价服务的表述，亦未有中广影视公司采用做市方式进行股票转让的记载。再次，九州证券公司持有的中广影视公司100万股股票登记在九州证券公司做市交易账户之中仅能证明九州证券公司欲以做市商身份转让其持有的100万股股票，不能证明九州证券公司与中广影视公司就采用做市方式转让股票达成一致意见。因此，九州证券公司关于其以做市商身份持有中广影视公司股票100万股的主张证据不足，本院不予采信。九州证券公司的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告九州证券股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费56448元，由原告九州证券股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  鲁 曼审 判 员  金 宏审 判 员  李默菡二〇一九年十一月十日法官助理  张 钰书 记 员  刘昱杉