贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2162号 上诉人（原审被告）：景德镇毅辉劳务服务有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区曙光路57号5栋1单元301室。 法定代表人：胡世安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾祥云，江西法烁智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑祥兴，男，1957年9月3日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：谭森，贵州黔东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付阿娜，贵州黔东律师事务所律师。 原审被告：胡毅勇，男，1975年8月14日出生，汉族，住江西省。 委托诉讼代理人：曾祥云，江西法烁智律师事务所律师。 上诉人景德镇毅辉劳务服务有限公司（以下简称毅辉公司）因与被上诉人郑祥兴及原审被告胡毅勇劳务合同纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2019）黔2722民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毅辉公司上诉请求：撤销（2019）黔2722民初75号民事判决书第一项，驳回郑祥兴的诉请。事实及理由：一、原审判决毅辉公司向郑祥兴退还148860元履约保证金，于法无据。郑祥兴诉请退还剩余履约保证金给付条件不成就，依据双方签订《荔波县大小七孔景区提质扩容工程劳务分包合同》（以下简称《劳务合同》）第五条约定，退还全部保证金以工程竣工为前提。目前案涉工程尚未完全竣工，尚在施工过程中，毅辉公司已依约按进度退回了83万元保证金，剩余款项，毅辉公司待案涉工程竣工并扣除相应返工费用后，依约如数退回。二、原审法院仅认定并扣减了21140元返工损失与事实不符。依据《劳务合同》第五、六条规定，如因工程质量、进度等原因，造成返工和损失的，毅辉公司享有扣除保证金和索赔的权利。首先，案涉工程至今尚未完工，进度延误；其次，因郑祥兴施工质量问题，存在重大隐患，导致返工，一审法院也依据相关证据予以认定。毅辉公司依据双方约定扣除返工费用，于法有据。原审法院仅认定21140元与事实不符。因郑祥兴不负责任，毅辉公司实际返工费用远远超出一审主张6万余元，还导致毅辉公司分包工程缩减和信誉受损。故一审法院未认定剩余4万元返工费于毅辉公司不公。另外，依据双方口头约定和行业习惯，郑祥兴应向毅辉公司支付工程造价5%管理和技术指导费用，该笔费用应一并扣除。 郑祥兴二审辩称：一审法院认定本案履约保证经达到退还条件，认定事实清楚，证据充分。郑祥兴与毅辉公司签订《劳务合同》约定保证金按乙方（即答辩人）所完成工程量相应比例返还，直至工程竣工。但在郑祥兴施工过程中，因毅辉公司承包的工程量缩减，无工程给郑祥兴做，2017年11月左右毅辉公司要求郑祥兴清场，导致《劳务合同》无法继续履行，原因不在郑祥兴，在郑祥兴被非正常清退的情况下，本案履约保证金达到退还条件。毅辉公司要求郑祥兴返工的时间是在2017年6月4日，但在2017年5月14日毅辉公司退还保证金40万元，2017年7月9日退还5万元、2017年7月29日退15万元、2017年8月1日退还15万元、2017年8月7日退还8万元，合计退还83万元，可以印证返工并不影响毅辉公司五次退郑祥兴保证金83万元，且毅辉公司尚欠郑祥兴剩余工程款（本案郑祥兴未主张，保留另案主张的权利），现毅辉公司以工程存在质量问题抗辩，与客观事实不符。二、一审判决根据《劳务合同》约定认定并扣减返工损失21140元，认定事实清楚。因郑祥兴施工的栈道臂梁不合格，2017年6月4日毅辉公司要求返工。毅辉公司一审申请的证人证言证实，证人所做返工部分是由郑祥兴方管理人员白秀伟的委托，且返工费2万元由白秀伟支付大部分，仅尚欠1000元左右。一审认定毅辉公司主张的返工损失21140元并予以扣减，虽然费用过渡，郑祥兴也认可。《劳务合同》未约定管理费，毅辉公司主张扣除5%管理和技术指导费，无事实和法律依据。 原审被告胡毅勇二审未作述称。 郑祥兴向一审法院起诉请求：1、判决毅辉公司、胡毅勇退还履约保证金17万元及利息6.8万元（以17万元为基数，从2017年5月8日起按年利率24%计算，暂计至2019年1月8日，最终计至款项付清之日止），以上合计23.8万元；2、本案保全费、保全保险费、诉讼费由毅辉公司、胡毅承担。 一审法院认定事实：2017年5月8日，毅辉公司（甲方）与郑祥兴（乙方）签订《荔波县大小七孔景区提质扩容工程劳务分包合同》，将其从南京明辉公司承包工程的部分劳务分包给郑祥兴。合同约定：承包方式为甲方采取包工包料、包质量、包安全、包食宿的方式承包给乙方。承包内容：根据甲方与业主方签订的合同确定承包内容。甲方有权根据实际情况的需要增加减少乙方的工程内容及相应工程量，若增加或减少的工程内容及相应工程量发生较大变化，甲乙方双方另行协商确定。合同工期：实际开工日期以业主方进场通知或开工令注明的日期为准，并以此日期计算竣工日期。履约保证金：1.为保证工程质量、进度等，甲方以合同价人民币5000万元的工程量支付相应的履约保证金，收取乙方人民币100万元作为乙方履行合同的担保，乙方应在签订本合同时，当日予以支付，未支付的本合同随即作废。2、若乙方在合同履行过程中有违约行为，如工程进度、工期、质量、安全、工人工资发放等达不到相应要求并造成经济损失的，则甲方有权扣除乙方支付的履约保证金，若履约保证金不足以支付甲方的经济损失，甲方有权在工程费用中扣回，作为补偿。3.若乙方在合同履行过程中遵循甲方的安排及保证工程进度，工期、质量、安全、工人工资发放等达到相应要求，履约保证金在乙方所完成的工程量按相应比例返还，直至工程竣工。同时合同还对双方的权利义务、违约责任等进行了相应约定。合同签订后，郑祥兴于2017年5月8日向毅辉公司交纳履约保证金100万元即组织工人进行场施工，在施工期间，因郑祥兴所施工的栈道悬臂梁不合格于2017年6月4日被要求返工，之后已返工完毕。2017年11月份左右，因毅辉公司承包的工程量缩减，郑祥兴在没有工程可做的情况下中途退场。郑祥兴退场后，毅辉公司仅退还履约保证金83万元，余款17万元至今未退。一审另查明：本案在诉讼过程中，郑祥兴向一审法院申请财产保全，要求冻结毅辉公司的银行存款17万元，一审法院经查询，毅辉公司无银行开户信息，故未能采取保全措施。 一审法院认为，一、关于本案履约保证金是否达到退还条件的问题。本案中，郑祥兴与毅辉公司签订的《荔波县大小七孔景区提质扩容工程劳务分包合同》，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，双方当事人对合同的效力亦无异议，该合同合法有效，当事人应按合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，因毅辉公司承包的工程量被缩减，致使郑祥兴在2017年11月份左右没有工程可做而中途退场，双方对此均无异议，一审法院予以确认。根据双方合同约定，履约保证金是作为郑祥兴履行合同的担保，若郑祥兴在合同履行过程中遵循毅辉公司的安排及保证工程进度，工期、质量、安全、工人工资发放等达到相应要求，履约保证金按郑祥兴所完成工程量的相应比例返还，直到工程竣工。鉴于郑祥兴中途退场后，双方之间的合同实际上已经不再履行，并且经庭审核实，郑祥兴在施工过程中，除所施工的栈道悬臂梁不合格被要求返工外，毅辉公司未能提交证据证实郑祥兴存在其他违约行为或者返工后的工程存在质量问题。因此，本案履约保证金在郑祥兴退场后已经达到退还条件，故郑祥兴要求毅辉公司退还履约保证金，于法有据，予以支持；但郑祥兴主张胡毅勇承担偿还责任，因胡毅勇是毅辉公司的法定代表人，其对外代表公司从事的相关民事活动所产生的法律后果由公司承担，故对郑祥兴的该项主张，不予支持。二、关于本案应退还履约保证金的数额以及利息如何计算的问题。虽然本案毅辉公司尚有17万元履约保证金未退还郑祥兴，但郑祥兴在施工过程中所做栈道悬臂梁不合格被要求返工，故毅辉公司为此产生的返工损失按合同约定应在履约保证金中予以扣减。至于扣减金额，虽然毅辉公司要求扣减6万余元，但综合毅辉公司提交的证据，其中毅辉公司工区负责人胡小平签字认可的领款人为黄鑫的领款凭证两张共计16850元、发票两张共计4290元，共计21140元符合本案实际，一审法院予以支持。证人余某对钢筋部分进行返工的2万余元是郑祥兴自行支付，不应再扣除；领款人为罗亚军的领款凭证23400元载明系钢筋工、电焊工工资、车费，因该凭证上既没有毅辉公司方的任何人员签名确认，亦与毅辉公司提交证人余某的证言相互矛盾，不予支持；对于姓名为王朝文的医疗费等共计934.59元，因毅辉公司除提交医疗费发票及领款凭证外，未提交证明王朝文身份信息以及是否与本案有关的其他证据，一审法院亦不予支持；毅辉公司提交易发桥隧工矿物资销货清单二张共计21413元，因该清单上没有任何人的签名或盖章，不具有证明效力。至于毅辉公司要求扣除管理费约7万元，因未提交证据证实双方对管理费进行过约定及约定标准，故亦不予支持。据此，毅辉公司应退还郑祥兴的履约保证金为148860元（17万元-21140元）。对于利息如何计算的问题，鉴于本案双方当事人虽然表示郑祥兴退场时间为2017年11月份左右，但具体时间不能明确，且郑祥兴在庭审过程中自愿将原主张的月利率2%调整为年利率6%，故一审法院综合本案实际，酌情由毅辉公司自郑祥兴向一审法院主张权利之日（即2019年1月10日）起按年利率6%支付利息至实际付清款项之日止。三、关于郑祥兴主张毅辉公司、胡毅勇支付诉讼财产保全担保保险费的问题。虽然该费用是郑祥兴为实现财产保全目的，采取向保险公司投保的方式提供担保所产生，但向保险公司投保不是郑祥兴提供担保的唯一方式，故保险费不是郑祥兴申请保全措施必然产生的费用，也不是郑祥兴必须发生的损失。因此，对郑祥兴的该项主张，一审法院不予支持。此外，对于郑祥兴所述郑祥兴、毅辉公司双方已于2018年12月13日对工程量进行结算，并且结算单上有毅辉公司方代表胡小平在“主管”栏签字确认，毅辉公司不予认可，本案经过审理，该结算单上所载“主管”栏的签名是否是胡小平无法认定，故对双方是否对郑祥兴所做工程量进行结算的问题，一审法院不作评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、景德镇毅辉劳务服务有限公司在本判决生效之日起十五日内退还郑祥兴履约保证金148860元及相应利息（利息以148860元为基数，按年利率6%从2019年1月10日起计算至实际付清款项之日止）；二、驳回郑祥兴的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，减半收取计2435元，财产保全申请费1370元，共计3805元，由郑祥兴负担1425元，景德镇毅辉劳务服务有限公司负担2380元。 本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于履约保证金是否达到退还条件的问题。履约保证金是郑祥兴为保证合同的全面履行而作的担保。郑祥兴与毅辉公司签订《荔波县大小七孔景区提质扩容工程劳务分包合同》后，依约向毅辉公司交纳了100万元履约保证金。在合同履行过程中，因毅辉公司承包的工程量被缩减，致使郑祥兴在2017年11月份左右无工程可做而中途退场，双方之间的合同已经实际终止履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，郑祥兴要求退还履约保证金，于法有据，应予支持。毅辉公司主张保证金尚未达到退还条件，但其并未提供证据证明其与郑祥兴的合同仍在履行过程中，故毅辉公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于履约保证金的退还数额问题。毅辉公司已经退还郑祥兴履约保证金83万元，尚有17万元未退。根据双方合同约定，郑祥兴在合同履行过程中有如工程进度、质量等达不到相应要求并造成毅辉公司经济损失的行为，毅辉公司有权扣除履约保证金。郑祥兴在施工过程中所做栈道悬臂梁不合格被要求返工，为此造成毅辉公司返工损失21140元应在剩余17万元履约保证金中进行扣减。毅辉公司主张其返工损失应为6万余元，应予在履约保证金中扣除，但毅辉公司在一审中所提交的证据不能达到其证明目的，故对毅辉公司的该项上诉主张，本院不予支持。此外，毅辉公司还主张扣减管理费和技术指导费，但郑祥兴不予认可，毅辉公司也未提供证据证明其与郑祥兴之间对该费用有约定，故对毅辉公司的该上诉主张，本院亦不予支持。 综上，毅辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3277元，由上诉人景德镇毅辉劳务服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月二十八日 法官助理陈艳 书记员罗文媛