云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1978号上诉人（原审被告）威信县九龙机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称九龙驾校），住所地：威信县扎西镇九龙路交通局旁。法定代表人：赵坤华，系该公司经理。委托代理人：李洪毅，云南滇东北（威信）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）季大千，男，汉族，生于1968年4月19日，云南省威信县人，住威信县。委托代理人：艾吉敏，云南意衡（威信）律师事务所律师，一般授权。上诉人威信县九龙机动车驾驶员培训学校有限公司因与被上诉人季大千劳动争议纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2019）云0629民初889号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实：季大千于2015年1月到九龙驾校处担任教练，双方签订了书面劳动合同，约定季大千的劳动合同期限从2015年1月1日至2018年12月31日止。季大千在九龙驾校处工作期间，九龙驾校为季大千购买了2015年1月1日至2019年1月期间的养老保险，季大千的养老保险个人账户表载明季大千2018年度的月平均工资为6126.00元。九龙驾校未为季大千购买失业保险等。2018年12月31日，季大千在合同约定的劳动期届满后继续在九龙驾校处工作至2019年2月21日，双方未签订书面劳动合同。双方因学员分组问题发生纠纷，九龙驾校于同月25日向季大千发出开除通知，解除了季大千的劳动关系。九龙驾校未支付季大千2019年2月的工资。季大千向原审法院提出的诉讼请求是：一、解除双方的劳动关系；二、判决九龙驾校支付季大千经济补偿、赔偿金等共计454482.00元：1.经济补偿40950.00元（5×8190）；2.赔偿金81900.00元（5×8190×2）；3.养老保险金48321.00元（59×8190×10%）；4.失业保险金16200.00元(12×1350)；5.双休日工资141960.00元(104天×5年×273)；6.法定节假日工资15015.00元(11×5×273×200%)；7.带薪年休假工资11856.00元(20×197.6×300%)；8.未订立书面劳动合同的双倍工资90090.00元(9个月×8190元)；9.2019年2月的工资8190.00元。原审法院认为，一、对季大千工作时间的认定，季大千主张其于2014年4月或者至少于2014年8月前就到九龙驾校处工作，但季大千提供的证据不能充分证明其主张，季大千提供的城镇职工基本养老保险参保缴费证明、云南省城镇职工养老保险个人账户表明确载明九龙驾校从2015年1月开始为季大千交纳养老保险费，九龙驾校于2019年2月21日书面解除季大千的劳动合同，故认定季大千于2015年1月至2019年2月21日期间在九龙驾校处工作，共计4年零二个月。二、对季大千月平均工资的认定，九龙驾校提供的工资表载明季大千的月工资为1000.00元，认可季大千每月还领取绩效工资，但九龙驾校未提供证据证明季大千每月领取绩效工资的金额，故只能根据云南省城镇职工养老保险个人账户表所载明季大千的月平均工资予以确认即季大千2018年度的月平均工资为6126.00元。三、对季大千各项诉讼请求的认定：1.对季大千要求解除与九龙驾校的劳动关系的请求，季大千认为双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，但九龙驾校提供仲裁裁决书证明双方已签订了劳动合同并约定季大千的劳动合同期从2015年1月至2018年12月31日止，季大千对该事实无异议，故认定该期间双方已签订了劳动合同，合同期限届满后，季大千继续在九龙驾校处工作，双方形成事实劳动关系，九龙驾校于2019年2月25日书面通知季大千解除与九龙驾校的劳动关系，双方的劳动关系已于2019年2月25日解除，予以确认；2.经济补偿40950.00元，季大千的劳动合同期届满后，季大千从2019年1月1日至同年2月21日期间继续在九龙驾校处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但九龙驾校同意季大千继续在其单位工作，视为九龙驾校认可延续双方的劳动合同，九龙驾校以季大千违反其单位规章制度为由解除季大千的劳动关系，但九龙驾校提供的证据不能充分证明其主张，故认定九龙驾校违法解除季大千的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，九龙驾校应按季大千2018年度平均工资6,126元标准支付季大千4.5个月的经济补偿27567.00元，故对季大千的该项诉讼请求予以部分支持；2.赔偿金81900.00元，因法院认定九龙驾校违法解除季大千的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，九龙驾校应支付季大千赔偿金55134.00元，故对季大千的该项诉讼请求予以部分支持；3.养老保险金48321.00元、失业保险金16200.00元，九龙驾校已为季大千缴纳了养老保险，虽未缴纳失业保险等，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，社会保险费由社会保险费征收机构依法征缴，不属于人民法院的受案范围，故不予支持；4.双休日工资141960.00元、法定节假日工资15015.00元、带薪年休假工资11856.00元，因季大千未提供证据证明九龙驾校在双休日、法定节假日安排工作及其未享受带薪年休假的事实，季大千的该几项诉讼请求无证据证明，不予支持；5.未订立书面劳动合同的双倍工资90090.00元，季大千在劳动合同期限届满后于2019年1月1日至同年2月21日期间继续在九龙驾校处工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，九龙驾校应按季大千2018年度月平均工资6126.00元向季大千支付两个月的二倍工资即12252.00元,对其余部分不予支持；5.支付2019年2月的工资8190.00元，九龙驾校认可未支付季大千2019年2月的工资，故由九龙驾校按季大千2018年度月平均工资6126.00元的标准支付季大千2019年2月的工资，对其余部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(七)项、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、威信县九龙机动车驾驶员培训学校有限公司在判决生效后三十日内支付季大千经济补偿27576.00元、赔偿金55134.00元、未签订书面劳动合同的二倍工资12252.00元、2019年2月的工资6126.00元，共计101079.00元。二、驳回季大千的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由威信县九龙机动车驾驶员培训学校有限公司负担。判决书送达后，威信县九龙机动车驾驶员培训学校有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判并由被上诉人承担上诉费用。其主要上诉理由是：一、一审判决事实认定错误。1.一审中上诉人提供了九龙驾校微信群聊天记录截图，其内容表明被上诉人诱导学员退费，该行为与其工作职责及职业道德严重背离，己违反九龙驾校的规章制度，造成学员退费，严重损害了上诉人的权益，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”，原审不予采信此证据不当。2.按照上诉人与被上诉人签订的劳动合同，被上诉人的每月工资为1800.00元，不存在工资不明确的情形，且一审庭审中双方对于每月工资不存在未明确约定的情形，所以一审判决按照2018年度月平均工资6126.00元的标准计算支付被上诉人工资显然认定事实不清。同时、上诉人差欠被上诉人的工资只有21天，并不差欠其一个月工资的情形。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”但在一审判决书判决第一项在判决上诉人支付被上诉人经济补偿金27576.00元的同时，又判决支付赔偿金55134.00元，显然不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，适用法律错误。2.上诉人与被上诉人签订劳动合同的终止时间为2018年12月31日，被上诉人对该证据也予以认可，所以，上诉人认为，上诉人存在违法解除劳动关系时与被上诉人之间存在事实用工关系的时间仅为两个月，在此之前双方因为所签订的劳动合同到期的原因，劳动合同关系自行终止，故在2018年12月31日之前上诉人不存在违法解除劳动关系的情形。所以，一审判决就算认定上诉人违法解除劳动关系应该支付经济赔偿金，也只能从2019年1月1日起开始计算赔偿金，所以，一审判决法律适用错误。请求依法撤销原审判决。被上诉人季大千作了服判的书面答辩。在二审诉讼中，上诉人对原审未采信九龙驾校微信群聊天记录截图提出异议，对被上诉人的月工资按照2018年度月平均工资6126.00元的标准计算提出异议，对原审适用法律提出异议，对原审认定的其余事实未提出实质异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审按月平均工资6126.00元计算被上诉人的经济补偿金是否正确；原审适用法律是否正确。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于原审按6126.00元的月平均工资计算被上诉人的经济补偿金是否正确；原审适用法律是否正确的问题。上诉人认为按照双方所签的劳动合同，被上诉人的每月工资为1800.00元，一审按照2018年度月平均工资6126.00元的标准计算支付被上诉人工资不当，为此，一审诉讼中，季大千提交的《云南省城镇职工养老保险个人账户表》，从季大千2018年职工养老保险个人账户显示，2018年的职工平均工资6126.00元。本院认为，虽然劳动合同中双方约定的工资是每月1800.00元，但在计算经济补偿金时，经济补偿金中的月工资标准是按劳动者劳动合同解除或者终止前12个月正常工作期间平均应得工资计算，包括计时工资、计件工资、各种补贴和津帖、加班工资、奖金和特殊情形下支付的工资。被上诉人季大千在上诉人处从事教练工作，具有一定的技能和技术含量，季大千月工资6126.00元符合当地实际，原审按此计算经济补偿金符合法律规定。对于拖欠的一个月工资，上诉人认为只是拖欠21天工资，因我国工资的发放通常是以月计发，故原审判决上诉人支付被上诉人拖欠一个月的工资并无不当。因双方劳动合同履行期满后，被上诉人仍然在上诉人处从事教练工作，双方形成事实劳动关系，上诉人依法应当在一个月内与被上诉人签订书面劳动合同，但上诉人未签订书面劳动合同，对于应当签订劳动合同的次月即2019年2月起付未签订劳动合同的双倍工资，故对于2月份的拖欠工资和双倍工资应为12252.00元，原判对此计算不当，本案予以纠正。上诉人作为用人单位提出解除劳动合同，依照法律规定，上诉人依法应当履行支付被上诉人经济补偿金的法定义务，原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金27576.00元并无不当。本案双方当事人履行劳动合同期满，被上诉人继续在原岗位工作，视为按原合同条件继续履行两个月即解除劳动合同关系，原审认定上诉人属用为用人单位违法解除劳动合同判决上诉人支付劳动赔偿金不当，本院对此予以改判。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(七)项、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、撤销云南省威信县人民法院（2019）云0629民初889号民事判决；二、由上诉人威信县九龙机动车驾驶员培训学校有限公司在本判决送达后三十日内支付季大千经济补偿金27576.00元，拖欠的2月份工资6126.00元和未签订书面劳动合同的二倍工资6126.00元，合计39828.00元；三、驳回被上诉人季大千的其他诉讼请求；一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被上诉人季大千负担。二审案件受理费10.00元，由上诉人威信县九龙机动车驾驶员培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇一九年十一月二十八日书记员  董 超