山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2576号上诉人（原审原告）：许锡忠，男，1971年2月26日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：吴乃娟(许锡忠之妻)，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）：河北万都房地产开发有限公司，住所地河北省定州市建设街。法定代表人：成浩，总经理。被上诉人（原审被告）：河北万都房地产开发有限公司荣成分公司，住所地山东省荣成市成山大道中段228号。主要负责人：范立川，经理。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：何立民，山东荣顺律师事务所律师。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：何建阳，山东荣顺律师事务所律师。上诉人许锡忠因与被上诉人河北万都房地产开发有限公司（以下简称万都公司）、河北万都房地产开发有限公司荣成分公司（以下简称万都荣成分公司）商品房预约合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许锡忠上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.许锡忠与万都荣成分公司虽于2019年2月19日签订商品房订购协议书，但双方也约定在2019年6月5日前签订商品房买卖合同并办理手续，万都荣成分公司及其工作人员孙大伟均认可；2.万都公司、万都荣成分公司未按照协议约定期限与许锡忠订立商品房买卖合同在先，导致双方合同目的不能按约定期限履行，万都公司、万都荣成分公司应承担相应的法律责任。万都公司、万都公司荣成分公司辩称，1.依法成立的合同对于双方当事人均具有约束力。根据商品房订购协议书中约定，本协议书签订之日起15日内，许锡忠支付不低于购房总额38%的首付款，但是许锡忠并未支付该款项，许锡忠违约在先，其要求解除合同，双方返还定金主张不能成立；2.因许锡忠执意解除合同，万都公司、万都荣成分公司同意解除合同，但不应返还定金。许锡忠向一审法院起诉请求：1.请求依法解除许锡忠与万都荣成分公司签订的商品房订购协议书；2.判令万都公司和万都荣成分公司返还许锡忠定金5万元。诉讼中变更诉讼请求第二项为判令万都公司和万都荣成分公司返还许锡忠定金10万元。一审法院认定事实：2019年2月19日，许锡忠与万都荣成分公司签订商品房订购协议书，约定许锡忠定购该公司开发建设的位于荣成市“金悦华府”（新庄西区）60号楼1402室房产（以下简称案涉房产），总价款为796015元。许锡忠采取按揭贷款付款，于协议签订之日起15日内向万都荣成分公司支付不低于购房款总额38%的首付款，即326015元，其余购房款470000元由许锡忠以按揭贷款或公积金贷款方式付清。许锡忠于协议签订当日交付定金20000元，2019年3月5日交付定金30000元。后许锡忠再未向万都公司支付购房首付款，并多次要求与万都公司及万都荣成分公司解除商品房订购协议书。双方为此协商未果，许锡忠遂诉至一审法院。许锡忠提交商品房订购协议书，第二页中手写载明“2019年6月5日前办理手续（购房合同）”，许锡忠称该内容系万都荣成分公司工作人员孙大伟书写，万都荣成分公司未在协议约定期限内与许锡忠签订商品房买卖合同存在违约。万都荣成分公司提交的协议书中没有此内容，且万都荣成分公司认为许锡忠未按协议约定支付首付款，违约在先。即便该内容真实，根据许锡忠提交的证据也无法证明是因万都公司及万都荣成分公司原因导致合同无法继续履行。另查，案涉房产已取得商品房预售许可证及不动产权证书。一审法院认为，许锡忠与万都公司、万都荣成分公司于2019年2月19日签订的商品房订购协议书是双方真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。协议第二条第二款约定“如许锡忠采取按揭贷款付款，应于本协议签订之日起15日内向被告支付不低于购房款总额38%的首付款，即人民币326015元……”，但许锡忠并未按约定支付首付款。许锡忠称万都荣成分公司拒收，虽然提供一份录音资料，但不足以充分有效证明其主张，而且万都荣成分公司拒收房款有悖常理。本案双方订立合同目的为房屋买卖，现万都荣成分公司能够提供合法的房屋予许锡忠，合同目的能够实现。许锡忠提供的协议书最后有一手写条款，而万都荣成分公司提供的协议书无此条款。此条款意思为2019年6月5日前签订《商品房买卖合同》，但没有有效证据证明该条款为双方合意，即使适用该条款，也不影响实现合同目的。综上，许锡忠没有充分有效证据证明双方签订的商品房订购协议书存在《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的合同解除的情形，故许锡忠之诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条之规定，判决：驳回许锡忠的诉讼请求。案件受理费1150元，由许锡忠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。许锡忠提交山东省农村商业银行账户名吴乃娟的个人定期存款支付业务凭证五张，存入户名为吴乃娟的个人活期存款存入凭证一张、山东农村商业银行活期查询业务凭证一张、中国农业银行卡交易明细清单一张，拟证明许锡忠于2019年2月24日将其妻子名下定期存款全部取出存入银行卡中准备交纳购房款，但因为万都荣成分公司工作人员孙大伟无法办理商品房买卖合同，所以拒绝接受首付款。经质证，万都公司和万都荣成分公司对除了存入户名为吴乃娟的个人活期存款存入凭证一张之外其他证据的真实性无异议，主张上述证据无法证明万都公司和万都荣成分公司拒绝接收款项。本院经审查认为，许锡忠提交的证据与本案缺乏关联性，无法证明万都公司和万都荣成分公司拒收购房款，故对该证据的效力，本院不予采纳。本院二审审理查明，万都公司荣成分公司于2014年12月17日取得案涉房产商品房预售许可证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，许锡忠与万都荣成分公司于2019年2月19日签订的商品房订购协议书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。双方当事人应严格按合同约定履行义务。现许锡忠要求解除协议,万都公司及万都荣成分公司亦同意解除，应当允许解除合同,故许锡忠要求解除认购协议,本院予以准许。关于协议解除后的定金返还问题，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，该协议书中第二条第二款约定“如许锡忠采取按揭贷款付款，应予本协议签订之日起15日内向万都荣成分公司支付不低于购房款总额38%的首付款……”。许锡忠现在并未按照协议书约定交纳首付款，存在违约行为。许锡忠主张万都荣成分公司因无法签订商品房买卖合同，拒收首付款，并提供录音资料予以证实。万都公司荣成分公司于2014年12月17日即取得商品房预售许可证，可以与许锡忠签订商品房预售合同，且万都公司及万都荣成分公司作为房地产开发商其目的就是为了出卖房屋回收资金。许锡忠主张万都荣成分公司拒收房款，明显不符合常理。从许锡忠提交的录音反映许锡忠的妻子要求签订商品房买卖合同的同时交首付款，否则不交首付款，亦不能证实系万都荣成分公司拒收首付款。现万都荣成分公司可以签订商品房买卖合同，不论是在商品房订购协议书中所谓的2019年6月5日之前还是之后，均不影响许锡忠签订商品房订购协议书目的之实现，故许锡忠主张万都公司及万都荣成分公司存在违约行为不成立，本院不予支持。因许锡忠存在违约行为在先，其主张要求返还定金主张不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。故虽然商品房订购协议书中约定定金为2万元，但许锡忠实际交纳定金5万元，万都荣成分公司予以接受，视为变更定金合同，该定金5万元不应退回。综上所述，许锡忠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初3891号民事判决；二、解除许锡忠与河北省万都房地产开发有限公司荣成分公司于2019年2月19日签订的商品房订购协议书；三、驳回许锡忠的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，均由许锡忠负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇一九年十一月二十日法官助理李佳忆书记员张济节