湖南省衡阳市石鼓区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0407刑初96号公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。被告人张军瑞，男，1963年6月28日出生于湖南省衡阳市，汉族，大学专科文化程度，中共党员，湖南省衡阳市松木经开区金源街道鑫源管理处原书记、主任，户籍所在地及现居住地均为湖南省衡阳市松木经开区。因涉嫌犯诈骗罪、挪用资金罪，于2018年9月12日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，2018年9月13日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留。经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同年10月19日被衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。2019年1月15日被衡阳市石鼓区人民检察院决定取保候审。同年6月18日被本院决定继续取保候审。辩护人胡启明，湖南南舫律师事务所律师。辩护人周明，湖南天戈律师事务所律师。被告人聂集东，男，1961年11月12日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化程度，中共党员，湖南省衡阳市松木经开区金源街道鑫源管理处原副书记兼出纳，户籍所在地及现居住地均为湖南省衡阳市松木经开区。因涉嫌犯诈骗罪、挪用资金罪，于2018年9月12日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，2018年9月13日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留。经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同年10月19日被衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。2018年11月16日被衡阳市石鼓区人民检察院决定取保候审。同年6月18日被本院决定继续取保候审。辩护人刘娟，湖南金州律师事务所律师。被告人何志，男，1974年4月4日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化程度，群众，湖南省衡阳市松木经开区金源街道鑫源管理处后备干部，户籍所在地及现居住地均为湖南省衡阳市松木经开区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月26日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，2018年9月27日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留。经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同年10月19日被衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。2019年1月15日被衡阳市公安局石鼓分局取保候审。同年6月18日被本院决定继续取保候审。辩护人符荣涛，湖南金雁律师事务所律师。衡阳市石鼓区人民检察院以石检公诉刑诉〔2019〕77号起诉书指控被告人张军瑞、聂集东、何志犯职务侵占罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。衡阳市石鼓区人民检察院指派检察员刘海燕出庭支持公诉，被告人张军瑞及其辩护人胡启明、周明，被告人聂集东及其辩护人刘娟，被告人何志及其辩护人符荣涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡阳市石鼓区人民检察院指控：2014年12月12日，时任湖南省衡阳市松木经开区金源街道鑫源管理处党支部书记兼主任的被告人张军瑞与松木经开区管委会签订了《松梅路等五个项目开工奠基场地平整施工合同》，承接下该工程，未经集体讨论，而是私下跟时任鑫源管理处副书记兼出纳的聂集东，该管理处后备干部何志商量，由何志负责此项工程施工，聂集东跟何志对账，所得利益归三人所有，后经天翼工程造价咨询有限公司核算，该工程最终造价为918348元。工程完工后，何志出面以鑫源管理处的名义出具报告要求松木经开区付款，松木经开区于2015年2月3日、2016年1月15日、2016年3月18日分别拨付工程款30万元、30万元、31.8348万元，除第一笔30万元是直接由松木经开区拨付到鑫源管理处外，其余两笔由松木经开区拨付到何志指定的鑫源物业管理有限公司账户。此三笔项到位后，被告人何志均是第一时间就将钱转到自己的私人账户，用于支付民工工资、抵扣先行垫付的税金、机械费用等，并于2015年2月、2016年2月进行分钱，被告人张军瑞、聂集东、何志每人分得8万元，剩余4万元也确定归张军瑞所有，但暂由何志保管。另被告人张军瑞之前从何志处拿走该项目所得收益3.2万元。被告人张军瑞、聂集东、何志利用职务便利，共同侵占鑫源管理处通过承包该项目所得收益资金共计31.2万余元。另被告人张军瑞在担任鑫源管理处党支部书记兼主任期间，在鑫源管理处设立小金库，将座落企业自愿缴纳的协调费以及管理处所属企业厂房租金、套取的青苗款项等均作为小金库资金，其中2014年7月、11月在雁城物流二期项目征地过程中，还安排管理处工作人员套取青苗款及拆迁款14.8648万元作为小金库资金，除用于管理处滥发乱补、请客送礼外，被告人张军瑞以协调关系为名从管理处小金库中拿走8.5万余元，据为已有用于个人开支。案发后，被告人张军瑞、聂集东在公安机关电话通知后主动投案。被告人张军瑞已向衡阳市石鼓区纪委、监察委专户退缴非法所得219820元，聂集东退缴非法所得91820元，何志退缴非法所得91820元。为证明上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读出示了相关合同、账务资料、审批手续等书证，证人黄某、欧某、宋某等人的证言，被告人张军瑞、聂集东、何志的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张军瑞、聂集东、何志利用担任鑫源管理处干部的职务便利，共同侵占属于鑫源管理处的集体财产，数额较大，另被告人张军瑞还单独侵占单位资金，数额较大，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张军瑞起组织、领导作用，系主犯，被告人聂集东、何志起次要作用，系从犯。提请本院依法判处。被告人张军瑞辩称，对公诉机关指控的罪名没有异议，对犯罪事实中的数额有异议。1、2016年2月进行了分钱，4万元的确由何志保管，但被告人张军瑞没有使用。2、被告人张军瑞没有从所涉工程项目中拿3.2万元，3.2万元系公司成立以来办理事情所出的开销。3、套取青苗款及拆迁款14.8648万元主要用于征地拆迁、协调关系、走访困难户、老党员等用途。被告人张军瑞辩护人辩称，对指控的犯罪事实没有异议，但指控的数额认定过高。施工活动的实施都是何志，认定张军瑞不妥。剩余的4万元放在何志处保管，不应认定为张军瑞的。小金库中的8.5万元，主要用于基层行政机构日常运作。张军瑞系自首，初犯，且当庭认罪，请求对张军瑞从轻处罚，适用缓刑以下刑罚。被告人聂集东辩称，所分的8万元，应扣除被告人聂集东的劳务费和在工地上请客吃饭的开支。被告人聂集东辩护人辩称，被告人聂集东主动积极退赃，认罪、悔罪态度好，无犯罪前科，系初犯、偶犯和从犯，且有自首情节，依法可酌情从轻或减轻处罚。请求法庭考虑到其自首、从犯法定情节以及积极退赃、认罪悔罪态度、初次犯罪等酌定情节，对被告人聂集东免予刑事处罚。被告人何志辩称，对公诉机关指控的事实没有异议，对罪名有异议，案发时被告人何志只是一名临聘人员。被告人何志辩护人辩称：一、被告人何志不构成职务侵占罪。理由是：1、被告人何志不是职务侵占罪的适格主体。何志虽名为后备干部，但实际在鑫源管理处没有担任任何职务，薪酬是由鑫源管理处按年发放。2、公诉机关指控的31.2万元并不属于鑫源管理处的财产。本案所涉《松梅路等五个项目开工奠基场地平整施工合同》签订主体虽是松木经开区和鑫源管理处，但何志系实际施工人。该项目开工到竣工的资金投入均由何志等自行垫付，除合同是由鑫源管理处名义签订外，鑫源管理处未进行任何投入。建设方向鑫源管理处结算的工程款实际上是对实际施工人何志按约完成工程项目支付对应的工程价款，鑫源管理处只是作为合同相对方以其名义进行收款而已，该工程款并非鑫源管理处的单位财产。3、何志主观上没有非法占有单位财物的主观意图。在何志主观意识中，该项目虽是以鑫源管理处名义签订，但施工过程中从施工人员组织、资金垫付都是由其投入，建设方支付给鑫源管理处的工程款是基于其劳动换取的报酬，属于个人合法收益而非单位财物。二、被告人何志具有自首情节，应依法从轻、减轻处罚。三、被告人何志无犯罪前科，属初犯、偶犯和从犯，积极主动退赃，应从轻、减轻或免除处罚。经审理查明：湖南衡阳松木经济开发区管理委员会原名湖南衡阳松木工业园，于2006年4月设立，2013年1月正式更名，为衡阳市人民政府正处级派出机构。2011年2月衡阳市人民政府印发《关于从石鼓区松木乡析置金源街道办事处的通知》，正式成立金源街道办事处，下辖金源、新安、金兰、三里等4个社区，鑫源、新竹等2社区（筹）。被告人张军瑞为衡阳松木经济开发区管理委员会金源街道鑫源管理处原党支部书记兼主任，衡阳市石鼓区第四届人大代表，2018年12月28日，衡阳市石鼓区人民代表委员会常务委员会决定接受张军瑞辞去石鼓区第四届人大代表大会代表职务。被告人聂集东为衡阳松木经济开发区管理委员会金源街道鑫源管理处原党支部书记兼主任，政协石鼓区第四届委员会委员，2018年12月6日，政协石鼓区第四届委员会第十三次常委会议决定撤销聂集东政协石鼓区第四届委员会委员资格。被告人何志为衡阳松木经济开发区管理委员会金源街道鑫源管理处临聘人员，2015年10月31日，中共松木经济开发区金源街道工作委员会明确其为鑫源管理处后备干部。2014年10月左右，湖南衡阳松木经济开发区管理委员会开工程项目调度会，被告人张军瑞作为金源街道鑫源管理处党支部书记兼主任参会，会上宣布松梅路等五个项目开工奠基场地平整项目由鑫源管理处负责施工。开完会回到管理处后，被告人张军瑞便与被告人聂集东商量该项目负责人由被告人聂集东担任，被告人何志负责施工，但并未将松梅路等五个项目开工奠基场地平整项目由鑫源管理处负责施工情况告诉除被告人聂集东以外的管理处其他成员。2014年11月25日，湖南衡阳松木经济开发区管理委员会金源街道鑫源管理处以拆迁户思想波动大、拆迁难大，为推进拆迁工作顺利进行为由向湖南衡阳松木经济开发区管理委员会出具书面报告，要求将5条道路开工奠基现场施工交鑫源管理处施工。2014年12月2日，时任湖南衡阳松木经济开发区管理委员会金源街道鑫源管理处党支部书记兼主任的被告人张军瑞代表鑫源管理处与湖南衡阳松木经济开发区管理委员会签订了《松梅路等五个项目开工奠基场地平整施工合同》，由鑫源管理处承接了该工程施工。被告人张军瑞未经鑫源管理处两委集体讨论，便私下跟时任鑫源管理处副书记兼出纳的聂集东，该管理处后备干部何志商量，由何志负责此项工程施工，聂集东跟何志对账，所得利益归三人所有。该工程2014年12月3日正式开工，工程由何志负责，张军瑞与何志打招呼让周某一起到工地做事，周某在施工中具体喊挖机、推土机、压路机平整土地，并计算工数。2015年1月初该工程完工。工程完工后经天翼工程造价咨询有限公司核算，最终造价为918348元。工程完工后，何志出面以鑫源管理处的名义出具报告请求衡阳松木经济开发区管理委员会付款，衡阳松木经济开发区管理委员会于2015年2月3日、2016年1月15日、2016年3月18日分别拨付工程款30万元、30万元、31.8348万元，除第一笔30万元是直接由衡阳松木经济开发区管理委员会拨付到鑫源管理处账户外，其余两笔由衡阳松木经济开发区管理委员会拨付到何志指定的鑫源物业管理有限公司账户上。在此三笔项到位后，被告人何志均是第一时间将钱转到自己私人账户，用于支付民工工资、抵扣先行垫付的税金、机械费用等，并于2015年2月、2016年2月进行分钱，被告人张军瑞、聂集东、何志每人分得8万元，剩余4万元也确定归张军瑞所有，但暂由何志继续保管。此外被告人张军瑞之前还从何志处拿走该项目所得收益3.2万元。该项目所得收益资金共计31.2万余元。另查明被告人何志在该工程项目中垫付了资金。被告人张军瑞在担任鑫源管理处党支部书记兼主任期间，在鑫源管理处设立小金库，将座落企业自愿缴纳的协调费以及管理处所属企业厂房租金、套取的青苗款项等均作为小金库资金，其中2014年7月、11月在雁城物流二期项目征地过程中，安排管理处工作人员套取青苗款及拆迁款14.8648万元作为小金库资金，除用于鑫源管理处滥发乱补、请客送礼外，被告人张军瑞以协调关系为名从鑫源管理处小金库中拿走8.5万余元，用于个人开支。案发后，被告人张军瑞、聂集东在公安机关电话通知后主动投案。被告人张军瑞已向衡阳市石鼓区纪委、监察委专户退缴非法所得219820元，聂集东退缴非法所得91820元，何志退缴非法所得91820元。上述事实，有公诉机关及何志提交的，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、证人周某的证言，证明2014年11月份张军瑞要其帮他把松梅路项目开工奠基场地土方平整，工程约2000多平方。其喊了挖机、推土机等做事的人做了27天把工程完工，2016年张军瑞给了他2万元劳务费，工钱12万多元由张军瑞和聂集东支付以及其他违纪的事实。2、证人王某1的证言，证明：（1）、2014年11月份张军瑞私自找周某安排人做土地平整项目，项目共花125000元左右，张军瑞则以土地平整项目为由将金源管理处拨款90多万元归自己所有。该拨款分二次转出，一次是转30万元到何志名下，另外转到鑫源管理处物业公司。（2）其作为后备干部不知道鑫源管理处私设小金库的事情，但知道鑫源管理处有些钱由黄某保管。（3）鑫源管理处违反规定发放过节费。（4）张军瑞还存在私吞救济贫困户物资及其他违纪事实。3、证人蒋某的证言，证明：（1）2014年底，鑫源管理处以征地拆迁、协调周边关系及照顾失业农民为由，向园区管委会打报告要求将开工奠基施工交鑫源管理处，后园区管委会与鑫源管理处签订了《松梅路等5个项目开工奠基场地土方平整施工合同》。被告人何志为该施工方负责人。（2）在2015年、2016年后、2017年三次收受被告人何志红包6000元及物资。（3）被告人何志虚增了工程量和工程款。4、证人何某1的证言，证明松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目测量由其和雒金泉负责，其负责与松木经开区沟通，雒金泉负责测量技术。何某1收到何志2000元红包后，与雒金泉打招呼给予关照被告人何志，即虚报测量数据，增加土石方工程总价。5、证人贺某的证言，证明2014年12月份其在联系周某后，双方约定以280元每小时的价格开推土机把倒土推平，共做了20多天，工程款为45000元。工程做完半个月后，在英姿饭店与被告人聂集东结算，被告人张军瑞给了其45000元现金。6、证人杨某的证言，证明2014年11月份其通过周某安排负责该案所涉工程项目土方和泥沙票的发放，土方和泥沙票作为工作量结算依据。7、证人罗某1的证言，证明鑫源物业管理有限公司2014年11月成立，与鑫源管理处无隶属等关系。通过被告人聂集东打招呼，经鑫源物业管理有限公司账户帮何志过账二笔工程款，工程款到账后由罗某3将钱取出交何志，第一笔30万元是在2015年过年前，另一笔318384元是在2015年春节后一个月左右。8、证人罗某2的证言，证明周某与被告人何志负责土地平整项目施工，其在工地负责土方运输、挖机结算。9、证人王某2的证言，证明其未参与松梅路平整工程项目施工。10、证人罗某3的证言，证明他受罗某1安排，两次取过工程款给被告人何志。11、证人李某1的证言，证明：（1）其是松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目分管领导，安排蒋某现场负责，并与鑫源管理处推荐的何志对接。（2）工程结算流程。（3）工程款付到鑫源物业管理有限公司是因为鑫源管理处开不出发票。（4）土地平整项目虚增量应该很小。12、证人李某2的证言，证明：松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目指定给鑫源管理处做是经过松木经开区党工委研究，没有经过招投标，合同单价中按松木经开区常规价格确定，与长坤公司鑫源分公司无关系。该项目共拨付91.8万元。13、证人黄某的证言，证明：（1）鑫源管理处小金库钱来源于租金、协调费等，存于其个人开设的3张银行卡上，用于管理处发放过年过节费用。（2）2015年7、8月份左右，被告人张军瑞从其处拿2万元，此外有一次取3万元，最高一次取现6万元。（3）被告人张军瑞、聂集东等套取青苗补偿款用于弥补一些违规开支，张军瑞经常当鑫源管理处两委面，要求聂集东处理一些其经手的违规开支，且未说明用处。14、证人李某3的证言，证明其在蒸阳北路延伸工程施工中，因施工路段地下排水慢，造成村民农田被淹，经协调被要求赔偿，其向管理处支付了15.8万元的事实。15、证人刘某1的证言，证明李某3支付了15.8万元赔偿款全部经张军瑞签字后发放给了村民。16、证人刘某2的证言，证明：（1）其为鑫源管理处后备干部，鑫源管理处违反规定发放过节费。（2）被告人张军瑞骗取了土地平整工程款70多万元及其他违纪事实。17、证人刘某3的证言，证明松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目现场具体监理是粟贵明，其负责随机巡视。18、证人李某4的证言，证明鑫源管理处设有小金库并违规发放过年过节红包。19、证人何某2的证言，证明聂集东系鑫源管理处出纳。20、证人刘某4的证言，证明其向朱大层组支付弃土场5万元外，未向朱大屋组或个人支付过其他费用。21、证人王某3的证言，证明其2008年开始向鑫源管理处交管理费，2008年3000元，2009年至今每年为4000元。22、证人刘某5的证言，证明其租鑫源管理处老榨油厂共支付租金6000元。23、证人朱某1的证言，证明蒸湘北路延伸施工造成土地被淹得到赔偿款4.2万元，朱建平、钟英和他领取6000元青苗补偿款后，其他款留在组内。24、证人朱某2的证言，证明其未得到蒸湘北路延伸施工造成土地被淹的赔偿款。25、证人李某5的证言，证明其向金源管理处交了6万元工作经费。26、证人宋某的证言，证明其负责金源管理处生活垃圾清运，每月费用3000元。2015年2月15日的领条不是其打的。27、证人江某的证言，证明其与聂集东提议，经过张军瑞、张华同意将鑫源管理处1200万元征地款做投资理财及其他违纪事实。28、证人雒金泉的证言，证明其收受何志给予的红包，何志要求他测绘时将未施工的项目画入图纸。29、被告人张军瑞的供述和辩解，证明：（1）2010年鑫源管理处成立后收取荣盛公司4000元管理费入了账并用于协调村民村组关系。湖南长坤建设有限公司鑫源公司法定代表人为何志。（2）李某3施工造成村民农田被淹，经协调后承诺赔偿，向管理处支付的15.8万元已支付给了村民。（3）松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目是鑫源管理处打的报告，松木经开区指定给鑫源管理处做，并签订了施工合同。指定后，没有经过村支两委会议就与时任副书记的聂集东、后备干部何志商量并口头安排由聂集东负责牵头对结，何志负责具体施工，所得利润三人平均分配。张军瑞还与何志打招呼让周某一起到工地做事。工程2014年12月3日正式开工，2015年1月初该工程完工。工程完工后，何志向张军瑞汇报了工程开支及自己垫付资金情况，并对工程款到后如何分配询问了张军瑞，张军端让何志先把自己垫付款先结，小额工程款先结，大额的后给。2015年2月初松木经开区拨付30万元工程款，由聂集东、江某填资金计划书，经张军瑞签字后取出后交何志。张军瑞、聂集东、何志、周某在英姿饭庄把工程款账结清后，给了周某2万元，张军瑞、聂集东、何志各分2万元。剩余款由何志支付机械老板工资。（4）笔记本记录的85000元开支是以向相关领导送礼为名从鑫源管理处小金库套取，实际是归自己个人使用。（5）鑫源管理处小金库资金来源及违规支出情况。（6）工程款分三次拨付，分别为30万元，30万元和31.8万元，第二次拨款到后，何志分给了其工程利润6万元，另外以借的名义在何志那里拿了3-4万元。工程最终结算剩余4万元，何志要张军瑞要用就去拿，张军瑞因与家里关系不好怕老婆发现，表示钱先放何志处，要用再去他那里拿。（7）鑫源管理处将1200万元购买了理财产品及他个人其他违纪的事实。30、被告人聂集东的供述和辩解，证明：（1）鑫源管理处将1200万元购买了理财产品经过了张军瑞的同意，所得收益在鑫源管理处账户上。李某3赔偿款只付了15.8万元。（2）松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目工程没有开个会，是张军瑞安排他负责现场协调，周某现场具体负责，工程是周某喊一些人做的。（3）工程从2015年1月开始，工期为1个月左右。工程款分三次拨付，第一笔是30万元是春节前拨付，款到后口头向张军瑞请示了如何付，张军瑞要求将该款给何志。后由他与江某填资金计划书，经张军瑞签字后将该款转给了何志。张军瑞、聂集东、何志、周某在英姿饭庄由张军瑞提出分发意见，何志和周某提供现场作业计数数据，聂集东代笔算帐，何志负责发钱。后何志到其家门口给了其2万元。另外6万元是何志在2016年过年前给的。因开不了发票，另外两笔工程款是鑫源管理处出具委托鑫源物业管理有限公司施工的委托书后，付到了鑫源物业管理有限公司账户。（4）鑫源管理处设立小金库的资金来源，小金库由黄某管理及虚增开工奠基土地平整项目工程量的事实。31、被告人何志的供述和辩解，证明：（1）他是湖南长坤建设有限公司鑫源公司法定代表人，向鑫源管理处交了5000元管理费。（2）松梅路等五个项目开工奠基土地平整项目是由他主动提出做的，张军瑞让他负责该工程，并请了周某负责相关群众稳定工作。工程造价经衡阳天冀工程造价咨询有限公司进行了审核为91万余元。第一笔30万元工程款到账后，向张军瑞和聂集东报告了，经张军瑞同意，聂集东给了他30万元现金，后在英姿饭店用于人工工资分发，并给了周某2万元，张军瑞、聂集东和他每人分了2万元。第二、三笔拨款是打书面报告盖鑫源管理处章，并写好委托书后，支付到鑫源物业管理有限公司的账户上取出支付了工程款及垫付的费用，剩余款张军瑞、聂集东和他每人共分了6万元，剩余4万元张军瑞要求放他那儿。（3）共送给何某1和雒金泉每人4000元、送给蒋某1200元和两次年货，并要求他们予以关照即夸大工程量。（4）虚增了300米之外鱼塘施工量，并向张军瑞和聂集东进行了汇报，张军瑞和聂集东同意他的做法。张军瑞、聂集东和他每人共分了8万元工程款。32、报警案件登记表，证明松梅安置房在建工地因多种原因多次出现阻工的警情情况。33、抓获经过，证明被告人何志被传唤后到案，被告人张军瑞和聂集东接到民警电话后接受调查。34、《关于许可对区四届人大代表张军瑞依法采取强制措施的决定》石常发[2018]7号，证明经衡阳市石鼓区第四届人大民代表大会常务委员会第十三次会议决定许可对区四届人大代表张军瑞依法采取强制措施。35、《中共衡阳市委机构编制委员会关于印发松木工业园区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、《衡阳市松木工业园区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定》、《关于市松木工业园管理委员会设立安全生产监督管理局的批复》、《关于市松木工业园管理委员会设立公用事业管理局的批复》、《关于衡阳松木经济开发区管委会设立统计局的函》、《关于松木经济开发区管委会设立组织人事科的复函》、湖南衡阳松木经开区管委会在编人员花名册，证明衡阳松木经开区管委会机构设置和人员编制情况。36、《松木经开区建设工程管理制度》、《财物与费用管理制度》、《工程财物管理制度》、《湖南衡阳松木经济开发区监理管理办法》、《湖南衡阳松木经济开发区管委会关于调整创业大厦等BT项目补偿方式的请示》、《中共衡阳市松木工业园管委会工作委员会湖南衡阳松木工业园区管理委员会关于重申加强合同管理、公文处理工作的通知》、《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件》、《湖南省建设工程施工合同（BT）》、《建设工程施工合同》、《关于核准松木工业园区松梅路建设工程招标事项的批复》、《关于松梅路建设工程项目可行性报告的批复》、《土地征前告知书》、《使用林地审核同意书》、2014年11月25日鑫源管理处《报告》，证明松梅路建设工程相关的文件资料及鑫源管理处申请将松梅路等五个项目开工奠基场地平整工程交给鑫源管理处施工的事实。37、何志在鑫源管理处的工资表，证明何志系临聘人员。38、被告人张军瑞、聂集东、何志的户籍资料，证明被告人张军瑞、聂集东、何志负有完全刑事责任能力。39、衡阳市石鼓区第四届人大常委会关于接受张军瑞辞去人大代表职务的决定、中共松木经济开发金源街道工作委员会关于金源街道管理处党员大会选举结果，证明2018年12月28日被告人张军瑞辞去人大代表职务及张军瑞为鑫源管理处党支部书记，聂集东为副书记。40、退缴赃款记录，证明涉案相关人员退赃情况。上列证据，本院予以确认。本院认为，被告人张军瑞、聂集东、何志利用担任鑫源管理处干部及后备干部的职务便利，共同侵占应当属于鑫源管理处的集体财产，数额较大，另被告人张军瑞还单独侵占单位资金，数额较大，三被告人的行为构成职务侵占罪，公诉机关指控三被告人其构成职务罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张军瑞起组织、领导作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人聂集东、何志起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张军瑞、聂集东虽经电话通知后到案，但系公安机关采取强制措施后才供述其犯罪，不能认定为自首，可认定为坦白，依法可从轻处罚。被告人何志虽当庭不认罪，但庭后庭审后出具了书面认罪书，可认定为坦白，可从轻处罚。三被告人能积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人张军瑞辩护人辩称被告人张军系初犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人聂集东辩护人辩称被告人聂集东系初犯、偶犯和从犯，依法可酌情从轻、从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人何志辩护人辩称被告人何志不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，被告人何志系鑫源管理处后备干部，且系共同犯罪，被告人何志具鑫源管理处工作人员身份，从事的是职务行为，施工所取得的利润为鑫源管理处财产，被告人何志辩护人辩称被告人何志不构成职务侵占罪的辩护意见本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张军瑞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人聂集东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；三、被告人何志犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人张军瑞、聂集东、何志退缴的违法所得人民币39.7万元由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  凌立新审 判 员  龙 捷人民陪审员  刘仁山二〇一九年十一月三十日书 记 员  倪 奇附本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。自动投案《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后，如实供述自己的罪行的，是自首。犯罪嫌疑人（一）自动投案，是指犯罪事实或者未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。同案犯共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。翻供犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。