江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣07刑终311号 原公诉机关信丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏海花（绰号“花姐”），女，1989年10月9日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住湖南省永兴县教师新村Ｂ区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月28日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于安远县看守所。 辩护人刘俊才，江西俊嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何梁玉（绰号“海宝”），男，1986年12月26日出生于湖南省永兴县，公民身份号码431023198612261810汉族，初中文化，无业，住永兴县教师新村Ｂ区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月28日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人林传通，江西仁天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）付天宝，（绰号“地雷”），男，1989年10月11日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人周明华，江西赣信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）付燕祥（绰号“盔甲”），男，1988年1月18日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 上诉人（原审被告人）兰林梅，女，1987年5月20日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于安远县看守所。 辩护人兰希桥、蓝小亮，江西泰康律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）付天财（绰号“付小宝”），男，1991年3月19日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，务工，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人卢毓津，江西文峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周茂华，男，1985年10月19日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 上诉人（原审被告人）张学丹，男，1990年6月7日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 上诉人（原审被告人）张志辉，男，1993年6月14日出生于江西省信丰县，公民身份号码360722199306144218汉族，初中文化，务工，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人卢婷，广东华商（赣州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭彬（绰号“近视眼”），男，1994年10月7日出生于湖南省衡东县，汉族，高中文化，无业，住衡东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月14日被刑事拘留，2018年4月18日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 上诉人（原审被告人）张天华，男，1988年10月29日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 上诉人（原审被告人）夏慈新，男，1978年12月4日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，个体工商户，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月26日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人蓝海清，江西文峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）游春，男，1984年12月27日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月25日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审，同年10月24日被决定逮捕，同年11月12日被再次取保候审。 辩护人邓奕明，江西同圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）付志文，男，1989年1月27日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月26日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人黄勇，江西赣信律师事务所律师。 信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人夏海花、何梁玉、付天宝、付燕祥、兰林梅、付天财、周茂华、张学丹、张志辉、谭彬、张天华、夏慈新、游春、付志文犯开设赌场罪一案，于2018年12月20日作出（2018）赣0722刑初247号刑事判决。原审被告人夏海花、何梁玉、付天宝、付燕祥、兰林梅、付天财、周茂华、张学丹、张志辉、谭彬、张天华、夏慈新、游春、付志文不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案，江西省赣州市人民检察院检察员刘旭芳出庭履行职务，夏海花及其辩护人刘俊才、何梁玉及其辩护人林传通、付天宝及其辩护人周明华、付燕祥、兰林梅及其辩护人兰希桥、付天财及其辩护人卢毓津、周茂华、张学丹、张志辉及其辩护人卢婷、谭彬、张天华、夏慈新及其辩护人蓝海清、游春及其辩护人邓奕明、付志文及其辩护人黄勇到庭参加诉讼。期间，江西省赣州市人民检察院建议延期审理一次，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审判决认定：CC集团网站（又名CC网投），网址为××（具体网址会不定期更换），经营以“北京赛车”（又名PK十）、时时彩、香港六合彩、百家乐、CC纷纷彩、CC极速六合彩、福体彩、疯狂猴子等30余种形式的网络赌博，经查该赌博网站人员层级由高到低分别为区域总代理→F大股东→G股东→H总代理→i代理→U会员，各被告人根据不同层级发展下线，通过银行转账、微信支付、支付宝等第三方支付平台结算赌资、经营赌博。其经营模式为：区域总代理到会员六个级别，一级负责一级，上级负责下级，上级可以控制下级账号，网盘额度由上一级确定，代理级别以上的账号都有权分盘，会员账号是参赌账号，会员参赌需要上线充值后才可进行，充值上分一元折抵一分，会员不参与提成抽水。其营利模式为：区域总代理提供网络平台、在QQ上发展大股东级别，区域总代理不参与赌博，按大股东盈利的40％提成，大股东发展下线股东，大股东抽取其下线股东盈利的60％提成，股东发展下线总代理，股东按总代理盈利的10%-20％提成，总代理发展下线代理，按其下线代理营业额的2％进行抽成，代理发展参赌会员，代理按其下线参赌会员的参赌金额的1％提成。 自2016年3月份开始，被告人付天宝利用互联网在赌博网站CC集团上从事赌博。参赌过程中，被告人付天宝逐步从会员级别发展成为大股东级别，并先后发展付天财、张学丹、张志辉、谭彬、付志文等人成为其下线股东，发展周茂华等人成为其下线代理。各被告人依据各自等级权限发展下线参赌人员，接受参赌人员投注并逐级结算。其中，被告人付天宝持有大股东账户F-br22q2先后开出G-C102,G-C1O3、G-C106等23个下线股东级别账号。其利用支付宝及微信账户总计接受投注额人民币98011706元，非法获利人民币12394172元；被告人付天财（系付天宝胞弟）持有股东账户G-C299,名下开设总代理账户1个、代理账户1个、会员账户10个，其利用支付宝账户接受投注额人民币23569874元，同时利用QQ群、微信群等协助付天宝在网络上宣传并发展参赌下线；被告人张学丹持有股东账户G一SG66，名下开设总代理账户2个、代理账户4个、会员账户36个，其利用支付宝账户接受投注额人民币5760015元、利用微信账户接受投注额人民币82881元，总计接受投注额人民币5842896元；被告人张志辉持有股东账户G一C81，名下开设总代理账户1个、代理账户5个、会员账户22个，利用支付宝账户接受投注额人民币4479701元、利用微信账户接受投注额人民币2028481元，总计接受投注额人民币6508182元；被告人周茂华系付天宝、夏海花夫妇的共同下线，持有付天宝名下开设的代理账户i一ghb236、持有夏海花夫妇名下开设的股东级别账户G-88×××89，其持有的股东账户名下开设总代理账户3个、会员账户20余个，其利用支付宝账户接受投注额人民币9216495元、利用微信账户接受投注额人民币7212847元，总计接受投注额人民币16429342元。自2017年7月份开始，被告人谭彬利用互联网在赌博网站cc集团上从事赌博。参赌过程中，被告人谭彬逐步从代理级别发展成为股东级别，其以犯罪嫌疑人付天宝为上线，发展大量下线参赌人员。其利用持有股东级别的赌博账户G一C189名下开设总代理账户9个、代理账户20个、会员账户207个，其利用支付宝账户、微信接受投注，参赌涉案赌资高达8083000元、非法获利人民币30余万元。自2017年4月份左右开始，被告人付志文利用互联网在赌博网站cc集团上从事赌博。参赌过程中，被告人付志文逐步从代理级别发展成为股东级别，其以被告人付天宝为上线，发展赖某、张雪平等大量下线参赌人员。其利用持有股东级别的赌博账户GC103名下开设总代理账户1个、代理账户1个、会员账户2个，其利用支付宝账户接受投注，涉赌金额1349600元、非法获利人民币8万元。 自2016年1月份开始，被告人付燕祥利用互联网在赌博网站cc集团上从事赌博，其利用持有的大股东级别赌博账户F一br22cl发展下线参赌人员，并先后发展张天华、游春等人成为其下线股东，发展刘某2、王某、谢绍平、邹某等人成为其下线参赌会员，总计名下账户100余个，各被告人依据各自等级权限发展下线参赌人员，接受参赌人员投注并逐级结算。其中被告人付燕祥与兰林梅系夫妻关系，夫妇二人共同经营大股东账户F-br22cl，被告人付燕祥、兰林梅利用支付宝账户接受投注额人民币40820089元、利用微信账户接受投注额人民币9092713元，总计接受投注额人民币49912802元，非法获利人民币5665577元；被告人张天华持有股东账户GB0303，名下开设会员账户50余个，发展付某、郭某等50余名会员，利用支付宝账户接受投注额人民币1870888元，利用微信账户接受投注额人民币118867元；被告人游春持有股东账户G-yc1986、G-mm123，名下开设总代理账户2个、代理账户3个、会员账户20余个，利用支付宝账户接受投注额人民币9281740元。2017年6月份，游春以6万元的价格将其手中持有的两个股东账户转让给付燕祥。 自2013年开始，被告人夏海花伙同被告人何梁玉利用互联网在赌博网站cc集团上从事赌博，其利用持有的大股东级别赌博账户F-B8R22A1发展下线参赌人员，被告人夏海花发展了周茂华等下线股东，发展夏慈新为其下线代理。被告人何梁玉发展周某1等人成为其下线总代理，发展张某4为其下线代理，各被告人依据各自等级权限发展下线参赌员，接受参赌人员投注并逐级结算。被告人何梁玉与夏海花为夫妻关系，共同经营大股东账户F-B8R22A1，被告人何梁玉、夏海花共同发展下线人员100余人，利用支付宝账户接受投注额人民币137101908元、利用微信账户接受投注额人民币943202元，总计接受投注额人民币138045110元；被告人周茂华持有股东账户G-88×××89，发展20余名下线人员，其利用支付宝账户接受投注额人民币9216495元、利用微信账户接受投注额人民币7212847元，总计接受投注额人民币16429342元；被告人夏慈新持有代理账户I-89×××28，发展20余名会员，其利用支付宝账户接受投注额人民币635749元、利用微信账户接受投注额人民币377394元总计接受投注额人民币1013143元；同案人张某4（另案处理）持有代理账户i-ad288，发展16名下线会员，其利用支付宝账户接受投注额人民币50470元。 被告人夏慈新于2017年12月26日自行到公安机关投案，被告人游春于2018年2月24日主动到公安机关投案，被告人谭彬于2018年3月14日主动到公安机关投案。 被告人付天宝、付燕祥、夏海花、周茂华、张志辉、游春、付志文归案后，主动退缴违法所得。其中付天宝退缴违法所得333.7万元，付燕祥退缴违法所得130.4703万元，夏海花退缴违法所得115万元，周茂华退缴违法所得18.2万元，张志辉退缴违法所得1.8715万元，游春退缴违法所得6万元，付志文退缴违法所得8万元。 原审判决认定上述事实有：证人周某1、李某1、曹某1、夏某1、邝伟、陈某1、张某1、黄某、李某2、何某、陈某2、张某2、夏某2、许某、付某、张某3、赖某、曹某2、夏某1、李某3的证言，搜查证、搜查笔录及照片、辨认笔录、检视笔录，与下线交易报表信息、银行账户流水、借记卡账户历史明细清单、扣押决定书与扣押清单、财政账户现金缴款书、到案经过材料、游春在中山大学附属第三医院的出院记录，电子证物检查工作记录，同案犯周茂华、夏慈新、张某4在侦查阶段的供述，以及被告人夏海花、何梁玉、付天宝、付燕祥、兰林梅、付天财、周茂华、张学丹、张志辉、谭彬、张天华、夏慈新、游春、付志文在侦查阶段的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人夏海花、何梁玉、付天宝、付燕祥、兰林梅、付天财、周茂华、张学丹、张志辉、谭彬、张天华、夏慈新、游春、付志文担任CC赌博网站代理并发展和接受下线投注，牟取非法利益，其行为构成开设赌场罪。付天宝、付燕祥、兰林梅、夏海花、何梁玉处于CC赌博网站组织中自上而下的第二层级，属大股东级别，其分别发展付天财、张天华、周茂华为其下线股东；付天财、张学丹、张志辉、谭彬、付志文、张天华、游春、周茂华处于CC赌博网站组织中自上而下的第三层级，属股东级别，分别发展下线总代理、代理若干名；夏慈新处于CC赌博网站组织中自上而下的第五层级，属代理级别。各被告人系依据各自等级权限发展下线参赌人员，接受参赌人员投注并逐级结算。被告人实施的行为均已构成开设赌场罪且均已达到法律规定的“情节严重”情节。何梁玉实施开设赌场的犯罪事实有同案人夏海花、张某4供述，证人何某、周某1证言及何梁玉支付宝账户交易数据总结和电子数据所证实，其中夏海花与其系夫妻关系，张某4与其系表亲关系，两人供述的主要犯罪事实稳定，可信度高；夏海花的供述虽有反复，但均系出于推脱责任或包庇心理作出的反复供述，其关于与何梁玉共同实施开设赌场的主要犯罪事实无反复。张某4的供述系公安机关依办案程序依法收集，该供述的合法性、客观性及关联性法庭依法予以认定；电子数据中何梁玉与付天宝的聊天记录内容能真实反映出何梁玉在本案中通过网络实施开设赌场的事实及其与付天宝的联系的紧密程度；证人何某系何梁玉之父，其证言从另一方面证实何梁玉夫妻这几年不上班不开厂不开店，果园未挂果，却买房买车短期暴富的事实，该证言也否定了何梁玉关于收入来源于做银器生意和经营果园的辩解意见。故何梁玉开设赌场的犯罪事实可以认定，何梁玉及辩护人关于其无罪的辩护意见不能成立。各被告人使用微信、支付宝账号交易的涉案资金由公安机关前往腾讯公司、支付宝公司调取涉案账号交易明细进行梳理、统计所取得，其统计方法并无不当。被告人辩称的重复计算投注金额的问题，法庭认为，参赌人员每投注一次即完成一次赌博行为，公安侦查机关据此认定涉赌资金金额并无不当。案发后夏慈新、游春、谭彬主动投案并如实供述，可认定为自首，依法可从轻处罚。夏海花、付天宝、付燕祥、兰林梅、付天财、周茂华、张学丹、张志辉、张天华、付志文当庭自愿认罪，其在法庭上关于涉案金额及非法获利情况的辩解不影响其坦白情节的认定，上述被告人如实供述可认定为坦白，可依法从轻处罚。付天宝、付燕祥、夏海花、周茂华、张志辉、游春、付志文归案后，主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决：一、被告人何梁玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二百万元。二、被告人夏海花犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二百万元。三、被告人付天宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二百万元。四、被告人付燕祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八十万元。五、被告人付天财犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八十万元。六、被告人周茂华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八十万元。七、被告人张学丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元。八、被告人张志辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元。九、被告人兰林梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元。十、被告人张天华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元。十一、被告人付志文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元。十二、被告人夏慈新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。十三、被告人谭彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。十四、被告人游春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。十五、没收被告人的非法所得何梁玉2.97万元（公安暂扣款）、付天宝333.924万元（含公安暂扣款0.224万元）、付燕祥130.4703万元、夏海花116.4万元（含公安暂扣款1.4万元）、周茂华18.42765万元（含公安暂扣款0.22765万元）、付志文8万元、游春6万元、张志辉1.8715万元,由公安机关上缴国库。十六、扣押在案的被告人何梁玉持有的奔驰轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、宝马轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、被告人夏海花持有的奔驰轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、被告人付天宝持有的奔驰轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人付燕祥持有的雷某轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人张学丹持有的本田思域轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人张天华持有的别克轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人周茂华持有的大众帕萨特轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人谭彬持有的奥迪A6轿车（车牌号为湘Ｄ×××××）一辆予以没收，上缴国库。十七、扣押在案的各被告人的手机、银行卡、电脑、U盘、银行银盾、数据线、读卡器等作案工具（详见扣押清单）予以没收，上缴国库。 夏海花上诉提出：1.她被扣押的奔驰轿车是贷款买来的，首付是非法所得，但贷款部分是合法债务，应当将轿车拍卖后先归还贷款，再折抵罚金；2.原审判决量刑过重。请求二审对她从轻处罚。 夏海花的辩护人提出：1.本案不适用没收财产的附加刑；2.夏海花被扣押的轿车的按揭贷款是正当债务，没收前需先偿还。请求二审对夏海花在有期徒刑四年以下，罚金一万元以内量刑。 夏海花的辩护人提交：1.梅赛德斯-奔驰公司诉夏海花民事起诉状、抵押登记查询结果单，证明夏海花被扣押汽车抵押贷款情况；2.湖南省永新县人民法院（2018）湘1023民初2135号民事判决，证明夏海花欠梅赛德斯-奔驰公司汽车贷款债务一案已经民事判决并进入执行程序。 何梁玉上诉提出，他没有参与开设赌场，请求二审对他宣告无罪。 何梁玉的辩护人提出，原审判决认定何梁玉犯开设赌场罪证据不足，请求二审宣告何梁玉无罪。 何梁玉的辩护人提交：1.张某4自书材料一份，证明张某4在侦查阶段的供述不属实；2.汽车贷款合同、汽车抵押合同、提前结清报价单、账户明细、提前结清通知书，证明何梁玉被扣押汽车抵押贷款情况；3.永兴县金龟镇泉塘村春民委员会出具的证明、何梁玉同村部分村民署名的材料，证明何梁玉收入情况。 付天宝上诉提出：1.他经手的赌资、获利没有原审判决认定的那么多；2.他是从犯；3.原审判决量刑过重。请求二审依法改判。 付天宝的辩护人除提出付天宝上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出：1.原审判决认定付天宝情节严重证据不足；2.不能排除侦查机关对付天宝进行诱供从而取得对付天宝不利的有罪供述；3、刑法规定开设赌场罪没有没收财产，原审判决没收付天宝的汽车没有法律依据。请求二审依法改判。 付燕祥上诉提出：1.他经手的赌资、获利没有原审判决认定的那么多；2.原审判决量刑过重。请求二审对他从轻处罚。 兰林梅上诉提出：1.她不是大股东，参与经营较少仅是偶尔帮一下忙；2.原审判决量刑过重。请求二审对她从轻处罚。 兰林梅的辩护人除提出兰林梅上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出：属于付燕祥、兰林梅共同财产的车牌号为赣Ｂ×××××雷某轿车的按揭贷款是正当债务，没收前需先偿还。请求二审改判兰林梅有期徒刑一年六个月。 兰林梅的辩护人提交：机动车登记信息、机动车抵押登记资料、购车发票、银行营业执照、法定代表人证明书、贷款、还款及尚欠本息信息、个人担保贷款合同，证明付燕祥被扣押汽车抵押贷款情况。 付天财上诉提出，他名下支付宝账号实际使用人不是他，他经手的赌资、获利没有原审判决认定的那么多。请求二审对他宣告缓刑。 付天财的辩护人提出：1.付天财名下支付宝账号实际使用人是付天宝和付燕祥；2.付天财在犯罪中是从犯；3.原审判决认定付天财情节严重证据不足。请求二审对付天财宣告缓刑并免予罚金。 周茂华上诉提出：1.他经手的赌资没有原审判决认定的那么多；2.原审判决量刑过重。请求二审对他从轻处罚。 张学丹上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审对他从轻处罚。 张志辉上诉提出：1.他经手的赌资没有原审判决认定的那么多；2.原审判决量刑过重。请求二审对他从轻处罚。 张志辉的辩护人提出的辩护意见与张志辉的上诉意见内容一致。 谭彬上诉提出：1.原审判决没有写明查明的事实和证据；2.他只是参赌，没有发展下线；3.他的获利没有原审判决认定的那么多；4.扣押的汽车是他的合法财产。请求二审对他从轻处罚并返还被扣押的汽车。 张天华上诉提出：1.他经手的赌资没有原审判决认定的那么多；2.原审判决量刑不均衡。请求二审对他从轻处罚。 夏慈新上诉提出：1.他的获利没有原审判决认定的那么多；2.原审判决量刑过重。请求二审对他从轻处罚。 夏慈新的辩护人除提出夏慈新上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出夏慈新有自首情节、是从犯。请求二审对夏慈新宣告缓刑。 游春上诉提出：1.他有自首情节；2.他退清了赃款；3.他身体不好。请求二审对他宣告缓刑并减轻罚金。 游春的辩护人提出：1.原审判决认定游春犯罪数额错误；2.原审判决量刑过重。请求二审对游春宣告缓刑并减轻罚金。 游春的辩护人提交：1.中山大学附属医院第三医院出具的游春相关病历资料，证明游春身体情况；2.信丰县公安局油山派出所、油山村村委会出具的证明，证明游春日常表现。 付志文上诉提出：1.他只参与了赌博，没有开设赌场，他的行为不构成开设赌场罪；2.他只有2个下线，没有大量下线；3.他经手的赌资没有原审判决认定的那么多。请求二审对他宣告缓刑。 付志文的辩护人提交的辩护意见与付志文的上诉意见内容一致。 二审期间，江西省赣州市人民检察院提交：1.全国机动车驾驶人查询信息及机动车销售统一发票、新车订购协议、车款支付清单，证明车牌号为湘Ｌ×××××的奔驰车所有人是何梁玉及车辆按揭贷款情况；2.对夏海花、何梁玉的讯问笔录，证明该车首付款是夏海花支付。 经本院审理查明，侦查机关扣押的何梁玉、夏海花夫妻共有的奔驰轿车二辆（车牌号分别为为湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××）、付燕祥、兰林梅夫妻共有雷某轿车一辆（车牌号为赣Ｂ×××××）为按揭贷款够得，贷款尚未全部偿还。经本院审理查明的其它事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 关于二审期间控辩双方提交的证据、材料是否采信的问题。 1.赣州市人民检察院、夏海花的辩护人、何梁玉的辩护人、兰林梅的辩护人二审提交的关于何梁玉、夏海花、付燕祥被扣押汽车（车牌号分别为为湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、赣Ｂ×××××）贷款相关情况的证据，经二审质证，控辩双方均无异议，且与本案有关联，本院予以采信。 2.赣州市人民检察院提交的证明车牌号为湘Ｌ×××××的奔驰车首付款是夏海花支付的对夏海花、何梁玉的讯问笔录，经二审质证，控辩双方均无异议，且与本案有关联，本院予以采信。 3.何梁玉的辩护人提交的同案犯张某4自书材料，不能合理说明其翻供的原因，且与本案其它证据相矛盾；提交的证明何梁玉收入情况的二份证明，均为传来证据，真实性存疑。对上述证据本院均不予采信。 3.游春的辩护人提交的证明游春身体情况的病历资料及证明日常表现的证明材料，与本案没有关联性，本院不予采信。 关于各上诉人、辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合分析、评判如下： 1.关于何梁玉是否参与开设赌场犯罪的问题。 现有证据证明，夏海花在使用网络聊天工具是不会以其丈夫何梁玉的名义与下线联系，而公安机关调取的电子数据中，夏海花所使用的“花姐”的聊天记录中多次使用了“老婆”一词，这与夏海花、张某4等人在侦查阶段供述何梁玉参与开设赌场犯罪相互印证，因此何梁玉及其辩护人提出何梁玉没有参与开设赌场犯罪的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 2.关于付志文行为定性的问题。 现有证据证明，付志文对在CC网络参赌并接受下线投注的事实供认不讳，付志文上诉意见中也承认他有2名下线，因此，付志文的行为符合开设赌场罪的构成要件，付志文对其行为定性提出的上诉意见属于法律认识错误，与法律规定不符，不予采纳。 3.关于本案各上诉人经手赌资、获利数额的问题，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。 4.关于本案各上诉人在犯罪中的地位及作用的问题。 现有证据证明，各上诉人在各自参与的共同犯罪中相互分工合作，对犯罪的完成均起主要作用，均是主犯，且原审判决根据各上诉人的作用大小及其它量刑情节已分别作出不同的量刑。因此，付天宝及其辩护人、兰林梅及其辩护人、付天财的辩护人就本案主从犯问题提出的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 5.关于本案扣押汽车的处理问题。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条第一款的规定，法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物；第三百六十六条第一款的规定，查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。第三百六十九条第二款的规定，查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。 现有证据证明，何梁玉、夏海花、付燕祥被扣押汽车（车牌号分别为为湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、赣Ｂ×××××）系以非法所得支付首付后贷款购得，其它扣押车辆均为非法所得购得，因此夏海花、何梁玉、兰林梅的辩护人提出上述三辆汽车再被没收前应清偿合法债务的辩护意见与法律规定相符，本院予以采纳。因被扣押的车辆首付款系违法所得支付而非合法所有的财产支付，故不能折抵财产刑，夏海花提出将轿车拍卖归还贷款后剩下款项折抵罚金的上诉意见与法律规定不符，本院不予支持。 本案对各被告人的宣告刑没有适用没收财产附加刑，本案依据上述司法解释的规定没收被扣押的汽车有法律依据。夏海花、付天宝的辩护人提出本案不能适用没收财产附加刑的辩护意见，系法律认识错误，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人夏海花、何梁玉、付天宝、付燕祥、兰林梅、付天财、周茂华、张学丹、张志辉、谭彬、张天华、夏慈新、游春、付志文利用互联网终端传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一款第二款第（一）项、第（二）项的规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的、赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”；《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决鉴于夏海花、何梁玉、付天宝、付燕祥、兰林梅、付天财、周茂华、张学丹、张志辉、谭彬、张天华、夏慈新、游春、付志文开设赌场情节严重，何梁玉拒不认罪、拒不如实供述其罪行，夏慈新、游春、谭彬有自首情节，夏海花、付天宝、付燕祥、兰林梅、付天财、周茂华、张学丹、张志辉、张天华、付志文有坦白情节并当庭自愿认罪，付天宝、付燕祥、夏海花、周茂华、张志辉、游春、付志文主动退缴违法所得等量刑情节，以开设赌场罪对夏海花等十四人判处的刑罚属罪责刑相当。因此，各上诉人、辩护人要求再从轻处罚于法无据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审判决仅判决追缴夏海花等人的实际退赃数额不当，遗漏继续追缴夏海花等人尚未退缴的赃款，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，即本院不能直接增加追缴判项。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一款第二款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条第一款、第三百六十六条第一款、第三百六十九条第二款的规定，判决如下： 一、维持信丰县人民法院（2018）赣0722刑初247号刑事判决第一至十五项、第十七项，即“被告人何梁玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二百万元；被告人夏海花犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二百万元；被告人付天宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二百万元；被告人付燕祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八十万元；被告人付天财犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八十万元；被告人周茂华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八十万元；被告人张学丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元；被告人张志辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元；被告人兰林梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元；被告人张天华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元；被告人付志文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；被告人夏慈新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；被告人谭彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；被告人游春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；没收被告人的非法所得何梁玉2.97万元（公安暂扣款）、付天宝333.924万元（含公安暂扣款0.224万元）、付燕祥130.4703万元、夏海花116.4万元（含公安暂扣款1.4万元）、周茂华18.42765万元（含公安暂扣款0.22765万元）、付志文8万元、游春6万元、张志辉1.8715万元,由公安机关上缴国库；扣押在案的各被告人的手机、银行卡、电脑、U盘、银行银盾、数据线、读卡器等作案工具（详见扣押清单）予以没收，上缴国库”。 二、撤销信丰县人民法院（2018）赣0722刑初247号刑事判决第十六项，即“扣押在案的被告人何梁玉持有的奔驰轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、宝马轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、被告人夏海花持有的奔驰轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、被告人付天宝持有的奔驰轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人付燕祥持有的雷克萨斯轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人张学丹持有的本田思域轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人张天华持有的别克轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人周茂华持有的大众帕萨特轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人谭彬持有的奥迪A6轿车（车牌号为湘Ｄ×××××）一辆予以没收，上缴国库”。 三、扣押在案的被告人何梁玉持有的奔驰轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、被告人夏海花持有的奔驰轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、被告人付燕祥持有的雷克萨斯轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆，先行偿还合法债务后，再由扣押机关没收上缴国库。 四、扣押在案的被告人何梁玉持有的宝马轿车（车牌号为湘Ｌ×××××）一辆、被告人付天宝持有的奔驰轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人张学丹持有的本田思域轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人张天华持有的别克轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人周茂华持有的大众帕萨特轿车（车牌号为赣Ｂ×××××）一辆、被告人谭彬持有的奥迪A6轿车（车牌号为湘Ｄ×××××）一辆，由扣押机关没收上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  徐晓敏 审判员  周洋发 审判员  刘廷轩 二〇一九年十一月十三日 书记员  梁春华