广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1103民初1454号 原告：广西贺州广建混凝土有限责任公司。住所地：贺州市八步区莲塘镇美仪村。 法定代表人：黄发贞，总经理。 委托诉讼代理人：卢贞，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘继承，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 被告：莫荣之，男，汉族，1960年10月15日出生，住浙江省杭州市下城区，现住贺州市。 委托诉讼代理人：李红，广西裕华律师事务所律师。 被告：广西天厦建筑工程有限公司。住所地：广西南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。 法定代表人：黄忠春，董事长。 委托诉讼代理人：黎德周，广西鼎颂律师事务所律师。 被告：广西贺州市广建房地产开发有限公司。住所地：贺州市八步区太兴街70号。 法定代表人：黄滨，董事长。 委托诉讼代理人：覃常军，公司员工。 原告广西贺州广建混凝土有限责任公司（以下简称广建混凝土公司）与被告莫荣之、广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦公司）、广西贺州市广建房地产开发有限公司（以下简称广建房地产公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案，2019年9月17日适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广建混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告天厦公司、莫荣之共同清偿拖欠原告的混凝土货款3458417.5元及利息（利息计算：以3458417.5元为基数，按月利率2%，从2016年4月2日起计算到实际支付完毕之日止，计算至2019年5月1日为2582095.89元）;2.判决被告广建房地产公司在应付而未给付的工程款范围内承担给付责任。诉讼中，原告增加请求判决解除原告与被告莫荣之、天厦公司之间的购销合同。事实和理由：被告莫荣之原系被告天厦公司贺州分公司经理。2010年，被告莫荣之代表被告天厦公司与原告签订预拌混凝土购销合同，约定原告按照天厦公司的要求，向该公司施工承建由被告广建房地产公司开发的“金泰物流、金泰人才道路、金泰职工集资房”等多个项目供应混凝土。根据进度，甲乙双方以每月确认的方量为结账依据。每月30日或31日为结算日，次月10日前对清账目，每月货款于次月20日前结清，如不按时结清则按月利率2%计收利息。在施工过程中甲方若不按合同约定支付砼款，经协商未果，在提前三天告知后，乙方可停止向甲方供应混凝土，同时甲方必须向乙方支付所欠混凝土款每月2%的违约金。合同签订后，原告按约供应混凝土。之后原告与被告进行结算并签署结算清单及对账单。根据结算单据显示，截止2015年10月，被告天厦公司累计尚欠4958417.5元未支付，扣除被告广建房地产公司分别于2016年2月11日、4月1日支付款额150万元，尚欠混凝土款3458417.5元未支付。经原告多次催收，被告天厦公司以被告广建房地产公司不支付工程款为由拖欠不付，其拖欠的行为构成违约，根据合同法第一百五十九条、一百零七条的规定，被告天厦公司、莫荣之对拖欠的混凝土款应承担连带清偿责任，并按照合同约定计付利息。由于被告天厦公司拖欠混凝土款属于建筑原材料，原告通过向被告天厦公司供应混凝土的行为，完成了被告广建房地产公司项目的建设施工，为被告天厦公司履行建筑施工合同提供保障，客观上间接成为满足保障被告广建房地产公司项目建设开发的原材料供应商，其原材料款是组成被告广建房地产公司项目建设工程款的主要款项之一，因此，两被告之间的工程款结算及给付与原告之间存在法律上利害关系，直接影响到原告的合法权益。依合同约定，被告广建房地产公司应当按照合同约定向被告天厦公司履行支付工程款的义务，但由于其怠于履行到期工程款给付义务，且债务人被告天厦公司怠于行使到期债权，造成原告重大经济损失。鉴于此，根据合同法第七十三条的规定，原告可以要求被告广建房地产公司在应付而未付的工程款范围内承担清偿责任。为了维护原告合法权益，根据民事诉讼法第二十三条、第一百一十九条的规定，提起诉讼。 原告提交证据：1、预拌混凝土购销合同，证明2010年，被告莫荣之代表被告天厦公司与原告签订合同及合同约定内容。 2、2010年10月至2014年11月混凝土结算清单63份、对账单2份、中国银行付款回单，证明截止2015年10月被告天厦公司累计尚欠货款4958417.5元，扣除广建房地产公司支付的150万元，尚欠3458417.5元。对账单列明建设项目中没有包含城乡风貌、平桂三中两个项目，被告要求抵扣没有依据。 3、企业咨询单2份、莫荣之身份证复印件，证明被告身份情况。 被告天厦公司辩称，1、被告莫荣之不是公司经理，承包天厦公司贺州分公司是承包关系。2、被告莫荣之签订的购销合同，被告天厦公司追认是公司的行为，尚欠货款天厦公司愿意在金泰花园工程款中代为支付，拖欠金额由被告莫荣之与原告核对，由法院依法查明。 被告天厦公司提交证据：承包合同，证明天厦公司贺州分公司由被告莫荣之承包经营。 被告莫荣之辩称，1、莫荣之是天厦公司贺州分公司承包负责人，承包建设管理的平桂三中、城乡风貌工程、金泰物流、计生局、金泰职工楼、民族文化创业园广建粉体、金泰花园1#、2#、12#、14#楼等项目使用原告的混凝土。蒋茨瑜是原告的出纳，平桂教育局将平桂三中项目工程款53154.8万元转入到天厦公司贺州分公司，天厦公司贺州分公司将此款全部转到蒋茨瑜账上。天厦公司贺州分公司应当收取各个项目分包人的管理费按4%计缴。蒋茨瑜经结算后已扣了各项目分包人的管理费2126192元，该款项属于天厦公司贺州分公司，在本案中应与混凝土款抵销。2、天厦公司贺州分公司将城乡风貌工程项目工程款7800万元转到蒋茨瑜账上。该项目分包人管理费按4%计缴，已由蒋茨瑜收取。天厦公司贺州分公司应收取该项目管理费312万元应予以抵销，剩余部分由天厦公司贺州分公司另行向原告主张。3、莫荣之所承包及管理的平桂三中和城乡风貌工程两个项目应开支的费用合计208.34元，代垫工资合计46.42万元，总计254.76万元。因为所有款项已转入到蒋茨瑜的账上，至今也没有支付给天厦公司贺州分公司。4、当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销。本案中混凝土款3458417.5元与平桂三中项目管理费2126192元和城乡风貌工程管理费312万元行使抵销权。5、原告要求支付逾期付款违约金按民间借贷利率2%计算过高，应按中国人民银行同期贷款利率计算，或最多也不得超过逾期付款所造成损失的30%。根据合同法第114条第2款，最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二第二十九条规定，原告按2分息计算违约金，属于过分高于造成的损失，请求人民法院予以调整。解除合同由人民法院依法核实确认。 被告莫荣之提交证据：1、平桂三中工程建设施工合同4份，证明工程款53154.8万元转给原告，原告尚欠管理费2126192元未付给天厦公司贺州分公司。 2、城乡风貌工程施工合同，证明工程款7800万元转给原告，原告尚欠管理费312万元未付给天厦公司贺州分公司。 被告广建房地产公司辩称，1、原告诉请广建房地产公司在应给付工程款范围内承担给付责任没有事实和法律依据。涉案相关工程尚未进行结算，是否尚欠工程款未知。尚欠款项合同相对方是天厦公司贺州分公司，与广建房地产公司无关。原告尚欠天厦公司贺州分公司平桂三中项目管理费2126192元，欠城乡风貌工程项目管理费312万元，天厦公司贺州分公司在本案行使抵销权。2、原告要求按月息2%计算逾期付款违约金过高，请求人民法院调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。至于平桂三中和城乡风貌两个项目开支及代垫工资总计254.76万元，由金泰系列公司代垫，可由广建房地产公司或金泰粮油公司另行主张。 经开庭质证，当事人证据真实性无异议，本院予以认定。 本院经审理认定法律事实如下： 2010年，被告天厦公司（甲方）与黄钢（乙方）签订贺州分公司承包经营合同，将天厦公司贺州分公司交由乙方经营管理，此后，双方签订补充协议。2014年6月30日，黄钢、莫荣之申请变更原贺州分公司承包经营合同承包方负责人黄钢为莫荣之。 2010年开始，原告广建混凝土公司向被告天厦公司承建的金泰总公司系列工程项目供应混凝土。2013年，被告天厦公司（甲方）与原告广建混凝土公司签订预拌混凝土购销合同，合同编号：贺广建砼（合）2013第号，工程名称金泰花园。合同对混凝土强度等级、单价、供货数量及质量的验收确认、混凝土款结算及支付、双方责任及义务、违约责任等进行了约定。付款方式为月结，每月30日或31日为结算日，次月10日前对清账目，每月货款于次月20日之前结清。如不按时结清则按月利率2%计收利息。在施工过程中甲方若不按合同约定支付砼款，经协商未果，在提前三天告知后，乙方可停止向甲方供应混凝土，同时甲方必须向乙方支付所欠混凝土款额每月2%的违约金。原告在合同上加盖合同专用章，莫荣之在合同上甲方委托代理人处签名。2015年12月5日对账单截止时间2015年10月，应收款合计7860867.5元，已收款合计2902450元，欠款4958417.5元。2016年2月11日、4月1日，被告广建房地产公司代支付原告货款合计150万元，尚欠货款3458417.5元。 2012年、2013年，贺州市平桂管理区教育局将平桂管理区第三初级中学整体搬迁项目工程、1#、2#、3#学生宿舍楼及学生厕所工程、逸夫教学楼综合楼工程、运动场漏项补充工程发包给被告天厦公司承建，双方就此签订4份协议。 本院认为，原告与被告天厦公司之间是混凝土买卖合同关系。经2015年12月5日结算，被告天厦公司尚欠原告2015年10月及之前的混凝土货款4958417.5元，2016年2月11日、4月1日两次共付款150万元，尚欠货款3458417.5元。双方签订的书面合同约定按月结算、支付，如不按时结清，则应按月利率2%支付利息。被告天厦公司没有及时支付所欠货款，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告支付货款3458417.5元及相应利息,本院予以支持。至于利息的计算。双方约定逾期付款按月利率2%计付利息，同时约定按月2%计算违约金。计付利息的约定本质是违约金的约定。逾期付款造成原告的损失就是利息的损失。被告认为违约金（利率）太高，请求减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本院确定利息按银行贷款利率上浮30%，以3458417.5元为基数，从2016年4月2日计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止。原告与被告天厦公司之间的混凝土购销合同约定被告没有按约付款，原告有权终止供货。被告的主要合同义务是支付货款。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告请求解除合同，本院予以支持。 被告莫荣之是混凝土购销合同甲方的委托代理人，不是合同当事人。至于被告莫荣之是天厦公司贺州分公司的承包人，根据分公司的债务由公司承担的规定，原告要求被告莫荣之支付混凝土货款，没有依据，本院不予支持。原告认为被告广建房地产公司是被告天厦公司的债务人，被告天厦公司是原告的债务人，根据合同法第七十三条关于债务人怠于行使到期债权，造成债权人损害，债权人可以代位行使债权的规定，被告广建房地产公司在应付而未付的工程款范围内承担清偿责任。被告广建房地产公司不认可是被告天厦公司的到期债务人。原告没有提交证据证明债务人存在到期债权而怠于行使。对原告的相应诉讼请求，本院不予支持。 被告莫荣之认为其是天厦公司贺州分公司承包负责人，承包建设管理平桂三中、城乡风貌工程等项目使用原告的混凝土。原告尚欠被告莫荣之平桂三中工程项目管理费2126192元，欠城乡风貌工程项目管理费312万元。被告莫荣之主张抵销。被告莫荣之只提交了4份建设工程施工合同，没有提交原告尚欠被告项目管理费的证据，被告主张抵销没有依据，本院不予采信。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、解除原告广西贺州广建混凝土有限责任公司与被告广西天厦建筑工程有限公司之间的预拌混凝土购销合同; 二、被告广西天厦建筑工程有限公司应支付拖欠原告广西贺州广建混凝土有限责任公司货款3458417.5元及相应利息（利息计算，以3458417.5元为基数，按银行贷款利率上浮30%，从2016年4月2日计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）。 三、驳回原告广西贺州广建混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 本案受理费53996元，减半收取计26998元（原告已预交），由被告广西天厦建筑工程有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于判决生效后十日内履行完毕，逾期未履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满次日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审判员  蒋又生 二〇一九年十一月三十日 书记员  粟振凌