甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（２０１９）甘12民终893号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃省大冶地质矿业有限责任公司。统一社会信用代码：91620000784013079D。法定代表人：徐建德，公司执行董事。住所：甘肃省陇南市西和县大桥乡鱼洞村。委托诉讼代理人：张磊，甘肃正天合律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张卫，男，汉族，高中文化，住甘肃省西和县，农民。上诉人甘肃省大冶地质矿业有限责任公司因与被上诉人张卫承揽合同纠纷一案，不服西和县人民法院（2019）甘1225民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人甘肃省大冶地质矿业有限责任公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持上诉人的全部反诉请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定案涉工程竣工时间为2017年7月25日，属于事实认识错误，实际竣工实际应为2017年9月11日。二、一审判决认定“未举证证实张卫作为施工方延长工期存在过错，也未举证证实因延长工期给其造成经济损失”，因而对上诉人要求被上诉人支付违约金的反诉请求不予支持，属于事实认定错误。被上诉人超过合同约定的工期逾期竣工，违反了合同义务，违约行为本身就是过错。守约方能够证明对方存在违约行为，虽未证明实际损失，但合同约定的违约金仍应当适用。三、案涉工程不存在由于发包方原因导致工期顺延的情形，应当按照合同约定的工期执行。工程量的增加并非顺延工期的法定事由，在没有双方关于工期延长的其他一致约定和规定的情况下，案涉工程应当严格按照合同约定的工期执行，上诉人作为施工方无权单方面延长工期。答辩人张卫答辩称：一、关于被答辩人提出的工程完工和竣工时间，一审法院不存在认识错误问题。二、被答辩人上诉称一审法院错误认定其“未举证证实张卫作为施工方延长工期存在过错，也未举证证实因延长工期给其造成经济损失”是颠倒是非，罔顾事实。三、同上，被答辩人上诉称一审法院错误认定答辩人“因在实际施工期间增加了大量的工作量，工期延长是合理的，不应承担违约金”的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。张卫一审诉讼请求：一、请求判令被告甘肃省大冶地质矿业有限责任公司立即给付原告工程款850557.85元，并承担因拖欠工程款给原告造成的损失。二、请求判令本案一切诉讼费用由被告甘肃省大冶地质矿业有限责任公司承担。甘肃省大冶地质矿业有限责任公司一审反诉请求：1、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期竣工的违约金1010000元；2、请求依法判令本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定：甘肃省大冶地质矿业有限责任公司做为甲方、张卫做为乙方就大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程签订《大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程施工合同》（合同编号：DY-SG-2016-008号），工程内容：大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程是大桥金矿措施性工程，是尾矿库后期坝筑坝工程，主要包括五级子坝碾压堆筑、坝坡纵横C20砼排水沟浇筑、坝侧浆砌石排水及坝坡表面履土等内容。合同工期：2017年2月15日至2017年6月1日。付款方式：工程竣工验收合格且完成结算后付90%工程款（工程款按公司程序办理），按合同或政府主管部门规定乙方应承担之税费及政府缴费，需通过甲方代缴的，甲方将从应支付于乙方之金额中扣除。剩余10%工程款作为工程质保金，待质保期（一年）满支付给乙方。竣工验收：乙方在施工完成2日内，应向甲方提交竣工验收申请人，甲方在收到竣工验收申请人后2日内，组织验收。凡涉及工程就更与设计修改均以合同设定的甲方驻工地代表签字为准。所增减工程量及相应工作量亦以签字为准进行结算。违约责任：工程未经验收提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题由甲方承担责任，但经查明是因工程质量本身不符合要求造成的问题除外。乙方应严格按合同工期要求组织施工。工期每迟延一天，应承担每天10000.00元违约金。2017年2月18日开工，施工期间，2017年3月5日，张卫提交《关于大桥金矿后期坝工程施工费用增加的情况说明及申报》，以材料涨价和施工需要增加土石料为由要求甘肃省大冶地质矿业有限责任公司增加施工费用，2017年6月7日，甘肃省大冶地质矿业有限责任公司做为甲方、张卫做为乙方就施工中需要增加的土石方签订《大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程补充协议》（合同编号：DY-SG-2016-008号补），约定：1、对于增加的挖运土石方，掺于尾矿中的堆坝方量，计量按照开挖地点测量的原始地貌及开挖后实际地貌计量；2、对于增加的挖运土石方量的计价，土石方比例按照土方70%，石方30%计算，按照2008有色定额计算出挖运单价为27.91元/方，并减去尾矿堆坝单价15.2元/方，即12.71元/方；该增加挖运土石方量预计15000立方，暂定增加费用190650.0元。3、其他项目单价按原合同单价执行，不予调整。4、该补充协议作为原合同的补充条款与原合同具有同等法律效力。施工期间双方就具体施工过程中遇到的问题做出了20次签证确认，最终张卫实际施工完成七级子堆筑工作，2017年7月25日完工，2017年9月11日通过验收。经双方结算，全部工程款1641730.47元，甘肃省大冶地质矿业有限责任公司先后6次给付了张卫工程款810000元，剩余831730.47元至今未付。一审法院认为，甘肃省大冶地质矿业有限责任公司和张卫就大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程签订《大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程施工合同》，设定了双方权利义务。合同内容是大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程，但合同主体的施工方张卫是做为自然人参与合同签订、履行，根据《中华人民共和国合同法》建设工程合同和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，甘肃省大冶地质矿业有限责任公司和张卫之间签订的合同实质是承揽合同而非建设工程合同。当然，建设工程合同本身就是一种特殊的承揽合同，并且目前承揽合同至今尚未有比较系统的法律适用方面的司法解释，因此本案应适用《中华人民共和国合同法》承揽合同，但涉及建设工程方面专业内容部分参照《中华人民共和国合同法》建设工程合同和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案张卫做为承揽人按照施工合同和补充协议的约定完成了大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程工作，定作人甘肃省大冶地质矿业有限责任公司应当按照约定给付报酬，现甘肃省大冶地质矿业有限责任公司未能依约向张卫给付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。甘肃省大冶地质矿业有限责任公司应给付剩余报酬831730.47元并承担赔偿损失的责任。张卫主张为了支付工程材料款、设备租金、工人工资以月息1.5%的利率借款60万元，造成利息损失171000元及50余万元的柴油欠款滞纳金10余万元。双方对不能及时给付报酬的违约损失没有明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。故张卫主张的损失确定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。应付款时间双方约定工程竣工验收合格且完成结算后付90%，满一年质保期后付剩余10%。2017年9月11日通过验收，但对结算时间双方均未举证确认，故该时间确认为《大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程竣工决算书》记载的时间2017年9月18日，即甘肃省大冶地质矿业有限责任公司应自2017年9月19日给付90%部分剩余的748557.42元，2018年9月19日给付10%部分83173.05元。甘肃省大冶地质矿业有限责任公司反诉张卫支付逾期竣工的违约金1010000元的主张。关于竣工时间。甘肃省大冶地质矿业有限责任公司主张工程竣工时间是2017年9月11日，但在《大桥金矿界牌沟尾矿库堆筑子坝验收报告》记载“工程于2017年2月18日开工至2017年7月25日完工”，2017年9月11日“同意工程整体合格验收”。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故工程竣工时间确定为2017年7月25日。关于原合同约定2017年6月1日竣工工期。原合同《大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程施工合同》约定“2017年6月1日竣工”，“工期每迟延一天，应承担每天10000元的违约金”，后双方在《大桥金矿尾矿库后期坝筑坝工程补充协议》中约定预计增加挖运土石方量15000立方，但在增加工作量，但没有明确增加工期。另外，原合同约定五级子坝堆筑，但实际施工期间双方协商堆筑七级子坝以及施工过程中的多次签证增加了工作量，亦未明确增加工期。可以确认在原合同约定的工期对应的工作量基础上增加了工作量，但没有明确增加的工程量是否延长工期，按照通常情理和日常生活习惯，应当给增加的工程量给予合理工期，即在原工期的基础上合理延长工期。其次，《关于尾矿库后期坝堆积整改及排水沟施工通知》“现在所堆积的第7级子坝碾压、平整达不到要求。需要晾晒干透后再进行碾压和平整，包括内、外侧”。按照甘肃省大冶地质矿业有限责任公司施工工艺要求，晾晒干透后再进行碾压和平整，取决于不能人为控制的天气状况，工程工期会处于不能确定的状态，情理上应当延长工期。甘肃省大冶地质矿业有限责任公司未举证证实在施工期间对工期的延长提出异议，相反在原合同约定的工期（6月1日）后还在签证和以通知形式提出施工要求。现甘肃省大冶地质矿业有限责任公司以原合同约定的工期主张违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条精神，违约金兼具补偿性和惩罚性的双重性质，且补偿性为主、惩罚性为辅，一般应当以当事人实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案工程施工期间实际增加了工程量致在原合同约定工期基础上延长工期近2个月，甘肃省大冶地质矿业有限责任公司未举证证实张卫做为施工方延长工期存在过错，也未举证证实因延长工期给其造成相应经济损失。故张卫答辩因在实际施工期间增加了大量工程量，工期延长是合理的，不应承担违约金的意见予以采纳，甘肃省大冶地质矿业有限责任公司反诉张卫在原合同基础上逾期竣工主张违约金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、甘肃省大冶地质矿业有限责任公司在判决生效之日起十日内给付张卫工程款831730.47元，并承担其中748557.42元自2017年9月19日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息及其中83173.05元自2018年9月19日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回甘肃省大冶地质矿业有限责任公司反诉请求。本诉案件受理费12305元，甘肃省大冶地质矿业有限责任公司负担12000元，张卫负担305元。反诉案件受理费6945元，由甘肃省大冶地质矿业有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致，对一审审理查明事实予以确认。本院认为，施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当按照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项及金额，应在结算时一并处理。因此除在结算时因存在争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据，一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约提出索赔主张，依法不予支持。本案施工合同进行了结算，甘肃省大冶地质矿业有限责任公司在进行结算时并未保留向张卫索赔的权利，现又以张卫违约进行索赔不应予以支持，并且竣工结算报告第五项工程验收情况明确载明工期符合要求，故可以证明张卫也不存在违约的情况。综上所述，上诉人甘肃省大冶地质矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6945元，由上诉人甘肃省大冶地质矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞红霞审判员  朱晓剑审判员  王 刚二〇一九年十一月十九日书记员  冶 乐