河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4450号上诉人（原审原告）：河南省路畅公路工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区连霍高速与105国道交叉口北侧路西，统一社会信用代码91411400755188398R。法定代表人：王君朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王占民，河南扬善律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马正华，男，1972年11月24日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李传东，河南睢阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省大业建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区神火大道与珠江路交叉口东南角未来国际，统一社会信用代码91411400697303289J。法定代表人：甄红伟，该公司经理。委托诉讼代理人：赵金红，河南三商律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨永庆，河南三商律师事务所律师。上诉人河南省路畅公路工程有限公司（以下简称河南路畅公司）、上诉人马正华与被上诉人河南省大业建筑工程有限公司（以下简称河南大业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河南路畅公司的法定代表人王君朋及其委托诉讼代理人王占民，马正华的委托诉讼代理人李传东，河南大业公司的委托诉讼代理人杨永庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南路畅公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持河南路畅公司的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由马正华、河南大业公司承担。事实和理由：一、一审法院存在漏审漏判。1.河南路畅公司在一审时诉求依法判令解除与河南大业公司2018年2月28日签订的建筑工程承包合同，根据法律规定缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，该合同无效。一审法院已查明系马正华借用河南大业公司资质与河南路畅公司签订《建筑工程承包合同》，且马正华并无施工资质，该承包合同无效。一审法院已经查明该合同效力，却对此未作出判决结果。2.对于河南路畅公司支付的评估费23万元如何承担并未进行审理。一审审理期间，为查明案情，河南路畅公司申请对该工程倒塌情况进行评估鉴定，一审法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出陕中金司鉴（2019）第12号司法鉴定意见，河南路畅公司支付评估费230000元，一审法院未对该评估费如何承担进行审理及作出判决。二、一审法院对责任划分不当。案涉工程经一审法院委托鉴定，认定倒塌系多方因素综合导致，且一审也已认定案涉工程的倒塌设计单位、建设单位与施工单位均有过错，但结合本案案情主要系河南大业公司将工程非法转包至没有任何资质的马正华，施工不合规，导致其所建工程质量严重不合格并倒塌，其过错是导致工程倒塌的主要原因。河南路畅公司认为一审判定承担同等责任不合理，河南大业公司、马正华应承担主要责任。三、一审判令诉讼费用全部由河南路畅公司承担不合理。一审认定河南路畅公司与河南大业公司、马正华对案涉工程倒塌承担同等责任的情况下，仍判决诉讼费由河南路畅公司全部承担是极其不合理的。四、河南大业公司、马正华并未提出反诉，法院无权对案涉工程损失金额进行界定。本案中，河南大业公司、马正华并未提出反诉，只能对河南路畅公司的诉求进行审理，而无权对案涉工程损失金额进行界定，一审认定由河南路畅公司与河南大业公司、马正华各承担590139.63元损失，河南大业公司、马正华对河南路畅公司不承担返还工程款的责任，并据此驳回河南路畅公司诉讼请求是无任何法律依据的。马正华针对河南路畅公司的上诉请求辩称，1.一审法院认定马正华借用资质与河南路畅公司签订的合同无效，就不存在合同解除的问题；由于河南路畅公司存在严重过错，由其承担鉴定费用是符合规定的，故一审法院不存在漏判的问题。2.河南路畅公司对马正华借用资质是明知的、提供的图纸不符合工程要求、工程没有验收擅自使用等严重过错，一审法院判决各承担三分之一的责任，对河南路畅公司来说是比较轻的。3.诉讼费由河南路畅公司负担也是正确的。综上，河南路畅公司的上诉请求不能成立，应依法驳回。马正华上诉请求：撤销一审判决，改判由河南路畅公司承担本案全部责任，马正华不承担责任。事实和理由：一审法院未全面考虑本案事实的情况，就判决设计单位、建设单位、建筑单位分别承担同等责任是不公平的，也是不符合法律规定的。1.建设单位即河南路畅公司提供的不是为本案工程设计的图纸，而是提供的与本案工程不符合实际情况的图纸，后来虽进行了图纸变更设计，但该图纸仍存在安全隐患，未引起重视，仍让马正华继续施工，应承担全部责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，河南路畅公司作为发包人，设计单位的过错责任也应由其承担，因此一审法院判决设计单位的责任没有让河南路畅公司承担是不符合上述规定的。2.河南路畅公司在未验收就使用案涉工程，且在使用中大梁被车撞弯，加上河南路畅公司在大棚内堆积大量的沙石料，使用与倒塌存在一定的因果关系，依照相关法律和司法解释的规定，建设方未经验收就使用该工程，视为工程合格，而一审法院未按照上述规定依法判决河南路畅公司承担全部责任是错误的。综上，一审法院让案外人设计单位承担责任不符合相关司法解释规定。由于案涉工程未经验收，河南路畅公司就擅自使用，其产生的后果应由其全部承担。河南路畅公司针对马正华的上诉请求辩称，河南路畅公司的起诉是基于合同的相对性，马正华提出让发包人承担责任，混淆了基本的法律关系。河南路畅公司先支付部分费用后，马正华没有按期交付工程，不存在因河南路畅公司使用不当而产生后果。马正华在没有提起反诉的情况下，一审法院以划分责任的方式折抵河南路畅公司支付的工程款错误，马正华的上诉不能得到支持，且其上诉并不能排除河南大业公司应承担的责任。河南大业公司辩称，1.一审并不存在漏审、漏判。一审法院认定案涉工程的实际施工人为马正华，对河南路畅公司起诉的合同认定为无效合同，根本不存在解除的可能性，一审法院驳回了河南路畅公司的诉讼请求符合法律规定，并不存在漏判。2.河南路畅公司一审诉请中并未明确写明鉴定费的承担问题，开庭时也未变更任何诉请，根据不告不理的原则，一审法院未对鉴定费的承担问题作出具体裁判，不存在漏审漏判。3.一审法院未支持河南路畅公司的诉请，因此判决河南路畅公司负担诉讼费合情合法。4.河南路畅公司提供的图纸未严格按照程序进行会审，是发生本次事故的根源和根本性原因，一审法院对于责任的划分，已相对照顾河南路畅公司了。河南路畅公司向一审法院起诉请求：1.判令解除与河南大业公司2018年2月28日签订的建筑工程承包合同；2.判令河南大业公司、马正华返还支付的工程款531125.67元并赔偿各项损失；3.诉讼费由河南大业公司、马正华承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，马正华借用河南大业公司资质与河南路畅公司签订《建筑工程承包合同》，河南路畅公司将料场大棚建设工程发包给河南大业公司，施工内容：包施工、包材料、包工期、包质量、包安全；工程建筑面积：10000平方米，工程造价：1770418.90元；合同约定工期为60天，施工期间为2018年2月28日至2018年4月30日。工程实际开工日期为2018年2月22日，河南路畅公司向河南大业公司提供了南阳市内乡县发电车间的图纸，由实际施工人马正华组织施工，施工期间，河南路畅公司向河南大业公司提供广州博厦建筑设计研究院有限公司设计的河南路畅公司料场大棚工程设计图纸。马正华依图纸组织施工，2018年5月底竣工。河南路畅公司共计支付河南大业公司、马正华工程款531125.67元，未组织验收的情况下使用了该工程，2019年1月30日，天降大雪，该工程晚上出现局部坍塌，次日1月31日全部倒塌。审理期间，河南路畅公司申请对钢结构大棚倒塌进行质量（原因）鉴定。一审法院依据合法程序委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，陕中金司鉴建字（2019）第12号司法鉴定意见为：河南路畅公司料场大棚工程倒塌的质量（原因）问题是多方面不利因素造成的。一审法院认为，案涉工程的倒塌设计单位、建设单位与施工单位均有过错。设计单位广州博厦建筑设计研究院设计的图纸不能达到钢结构设计阶段制图的相关规定，缺失图纸目录、构件图、主要材料表等，其中节点详图也不全面，导致施工单位施工时施工依据不足，不能完全领会设计要求，在图纸使用方面留下隐患，特别是跨度较宽的钢构工程，没有很好的设计拉梁以稳定钢构工程框架，设计单位存在失误是很明显的，鉴定单位对此作了图解，以此证明了图纸设计方面缺陷。建设单位河南路畅公司在施工之前提供的是南阳内乡县某厂一车间的钢构图纸，并让施工方河南大业公司及实际施工人马正华按此图纸施工，在施工过程中发现图纸存在问题后，河南路畅公司又提供设计方一套图纸进行施工，对该图纸也未组织各单位和人员进行会审，也未委托施工图审查机构对图纸进行审查，违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》和《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序，为质量事故埋下隐患；另外，河南路畅公司作为建设方应聘请监理公司对该工程的质量进行监督，而河南路畅公司未按规定聘请监理人员，也是存在一定过错的。施工方在施工图未经过审查、未完全理解、领会设计图纸要求下，在施工依据不充分的情况下依据经验施工，所承建料场大棚结构承载力与位移计算结果多处不满足《钢结构设计规范》的相关规定，施工质量不符合《钢管结构技术规程》的相关要求和《钢结构工程施工质量验收规范》验收要求。综上，设计单位广州博厦建筑设计研究院、建设单位河南路畅公司、施工单位河南大业公司与马正华对本案工程质量问题的发生承担同等责任（即各自三分之一责任）。另外，依据法律规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，合同无效，发包人请求出借方与借用方对建设工程倒塌等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持，故此建设单位河南大业公司与马正华对工程质量问题承担连带责任。案涉工程造价为1770418.90元，河南路畅公司自身承担590139.63元的损失，河南大业公司及马正华承担590139.63元的损失，因案涉工程系马正华垫资建设，河南路畅公司仅支付53万元，下剩工程款超出其应承担的损失费用，故对河南路畅公司要求河南大业公司及马正华返还工程款并承担赔偿责任的请求不予支持。判决：驳回河南路畅公司诉讼请求。一审案件受理费9111元，由河南路畅公司承担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据材料。本院二审查明的事实除与一审认定事实相一致外，另查明：一审期间，河南路畅公司申请对案涉大棚工程倒塌质量（原因）进行鉴定，为此支付鉴定费23万元。案涉大棚倒塌后，马正华认可大棚残值属其所有。本院认为，第一，原审判决未对河南路畅公司解除合同的诉请作为判项是否属于漏审漏判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”因此，2018年2月28日马正华借用河南大业公司资质与河南路畅公司签订《建筑工程承包合同》为无效合同。既然上述《建筑工程承包合同》无效，那么原审判决未对河南路畅公司解除合同的诉请作为判项并无不当。第二，原审关于责任的划分是否适当。陕西中金司法鉴定中心作出的陕中金司鉴建字（2019）第12号司法鉴定意见为河南路畅公司料场大棚工程倒塌的质量（原因）问题是多方面不利因素造成的。该意见认为，设计单位广州博厦建筑设计研究院设计的图纸不能达到钢结构设计阶段制图的相关规定，缺失图纸目录、构件图、主要材料表等，其中节点详图也不全面，导致施工单位施工时施工依据不足，不能完全领会设计要求，在图纸使用方面留下隐患，特别是跨度较宽的钢构工程，没有很好的设计拉梁以稳定钢构工程框架，设计单位存在失误是很明显的，鉴定单位对此作了图解，以此证明了图纸设计方面缺陷。建设单位河南路畅公司在施工之前提供的是南阳内乡县某厂一车间的钢构图纸，并让施工方河南大业公司及实际施工人马正华按此图纸施工，在施工过程中发现图纸存在问题后，河南路畅公司又提供设计方一套图纸进行施工，对该图纸也未组织各单位和人员进行会审，也未委托施工图审查机构对图纸进行审查，违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》和《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序，为质量事故埋下隐患；另外，河南路畅公司作为建设方应聘请监理公司对该工程的质量进行监督，而河南路畅公司未按规定聘请监理人员，也是存在一定过错的。施工方在施工图未经过审查、未完全理解、领会设计图纸要求下，在施工依据不充分的情况下依据经验施工，所承建料场大棚结构承载力与位移计算结果多处不满足《钢结构设计规范》的相关规定，施工质量不符合《钢管结构技术规程》的相关要求和《钢结构工程施工质量验收规范》验收要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；……；……。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”综合以上分析，本院认为河南路畅公司对案涉工程质量的发生应承担60%的责任，马正华和河南大业公司承担40%的责任。第三，案涉工程损失金额如何承担。《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉工程为马正华垫资建设，河南路畅公司共计支付河南大业公司、马正华工程款531125.67元，且马正华认可案涉工程残值为其所有。结合上述责任的划分，马正华和河南大业公司应返还河南路畅公司工程款212450.268元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1671号民事判决；二、上诉人马正华和被上诉人河南省大业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还上诉人河南省路畅公路工程有限公司工程款212450.268元；三、驳回上诉人河南省路畅公路工程有限公司在一审中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9111元、鉴定费230000元，合计239111元，由上诉人河南省路畅公路工程有限公司负担143466.6元、上诉人马正华和被上诉人河南省大业建筑工程有限公司负担95644.4元；二审案件受理费，上诉人河南省路畅公路工程有限公司预交9111元、上诉人马正华预交9111元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇一九年十一月十八日书记员  李登攀