山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民再270号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：晋中昊志机械设备有限公司，住所地山西省晋中市榆次区蕴华街99号荣发小区4-3-401。   法定代表人：屈桃，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李德宝，山西晋安律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张涛，男，1973年11月24日生，汉族，山西省和顺县村民，现住山西省和顺县。   委托诉讼代理人：温仙琴，女，1973年4月15日生，汉族，山西省和顺县村民，现住山西省和顺县，系张涛之妻。   委托诉讼代理人：李彦东，山西胜日律师事务所律师。   一审被告、二审上诉人：四川川交路桥有限责任公司，地址四川省广汉市北海路1号。   法定代表人：王中林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨竞宇，北京大成（成都）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：袁银春，北京大成（成都）律师事务所律师。   一审被告、二审上诉人：山西省公路局晋中分局，住所地山西省晋中市榆次区蕴华街682号。   法定代表人：张惠民，该局局长。   委托诉讼代理人：高广炎，男，1966年7月16日生，汉族，住晋中市，系该局职工。   委托诉讼代理人：郭海柱，山西日月明律师事务所律师。   一审被告：屈桃，男，1979年8月25日生，汉族，晋中市榆次区居民，晋中昊志机械设备有限公司法定代表人，现住晋中市。   申诉人晋中昊志机械设备有限公司（以下简称昊志公司）与被申诉人张涛，一审被告、二审上诉人四川川交路桥有限责任公司（以下简称川交公司）、山西省公路局晋中分局及一审被告屈桃建设工程合同纠纷一案，不服晋中市中级人民法院（2017）晋07民终3494号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2019]14000000062号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2019）晋民抗45号提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员刘婷婷、常久悦出庭履行职务。申诉人昊志公司法定代表人屈桃及委托诉讼代理人李德宝，被申诉人张涛及委托诉讼代理人温仙琴、李彦东，一审被告、二审上诉人川交公司委托诉讼代理人袁银春，山西省公路局晋中分局委托诉讼代理人高广炎、郭海柱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院认为，晋中市中级人民法院（2017）晋07民终3494号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证。理由如下：一、终审判决认定昊志公司与张涛之间的欠款金额缺乏证据证明。终审判决认定昊志公司与张涛之间欠款金额的证据为:张涛提供的结算单据5份、委托付款证明l份、白永明的书面证明1份、法院依职权对昊志公司聘请的技术负责人杨某进行的调查询问笔录。一审中，张涛提供的5张结算单据，合计金额4352500元，其中金额为118380元的单据是柴油款的结算单据。而其提供的白永明的证言证明屈桃给张涛确认签字的为6张结算单据，合计金额为4672198元，其中金额为118380元的单据标题为“四川省川交路桥有限责任公司董榆线九标段（屈桃分包段）路基土石方工程（有票据）。”张涛提供的证据和证人证言存在自相矛盾。二审庭审中，昊志公司一再强调其与张涛的工程量只做过预算，没有最终结算。二审庭审记录第6页第8行中，屈桃陈述：“我看过结算单，我写过最终应该以实际结算为准，这个没有，我当时记得就一张，这个有五张。”也说明屈桃签字确认的结算单并非是最终结算单据，且数量存疑。张涛在一审时出具的结算明细中写明了现场记录人、有经手人签字单据等，但并未提供原始单据凭证。终审判决直接按照结算单上的金额认定昊志公司欠款数额缺乏证据证明。二、终审判决认定事实的主要证据未经质证。在本案二审庭审结束后，晋中市中级人民法院于2017年12月22日依职权对昊志公司聘请的技术负责人杨某进行了调查询问，并做了询问笔录，但并未经过当事人质证。晋中市中级人民法院根据该询问笔录在判决中认定：“虽然屈桃不认可《工程量结算单》的签字是其签的字，但昊志公司聘请的技术负责人杨某认可其在上面的签字……”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”终审判决认定事实违反了相关法律规定。综上所述，晋中市中级人民法院（2017）晋07民终3494号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（四）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。   申诉人昊志公司请求，一、撤销山西省高级人民法院（2018）晋民申541号裁定、晋中市中级人民法院（2017）晋07民终3494号民事判决及和顺县人民法院（2016）晋0723民初546号民事判决;二、改判驳回被申请人张涛的诉讼请求;三、诉讼费用全部由被申请人张涛承担。理由：一、再审申请时，未组织听证，也没有询问各方当事人的情况下，山西省高级人民法院仅以“再审申请人未提供相应证据证明其主张”为由，驳回了申诉人的再审申请。二、被申诉人张涛在一审时，伪造了五份结算单和一份委托付款证明，随意扩大和编造工程款金额，一审中因我公司有特殊情况未能到庭（但公司法定代表人屈桃提交过关于工程款未经结算的答辩），失去了辨别证据的机会，法庭在没有查明真相的情况下，判决我公司欠张涛工程款3672198元及利息，比预估应结算工程款大约多判近二百万元。二审中公司的代理人和法定代表人屈桃在庭审中，明确陈述上述五份结算单和一份委托付款证明是伪造的，不能作为定案证据，并要求鉴定真伪，正式递交了鉴定申请书，但二审法院仍采信其证据，快速作出了维持原判的终审判决。三、二审判决认定“经本院审理查明的基本事实与原审查明一致”，显然歪曲了二审庭审的事实情况。二审庭审中，申诉人的代理人和法定代表人屈桃和四川川交路桥有限责任公司均认为五份结算单和一份委托付款证明是伪造的，并要求鉴定，但法庭未委托鉴定的事实和原因等均未在判决中显示和提及。四、二审判决认定的重要证人昊志公司的技术负责人杨某证言未经质证，导致错判。五、二审法院剥夺了申诉人申请鉴定的权利，也就是剥夺了申请调查取证的权利。   被申诉人张涛辩称，一、昊志公司将案涉工程内部分路基土石方工程承包给答辩人实际施工。张涛与昊志公司进行了结算，昊志公司为张涛出具了结算单，昊志公司法人代表屈桃及技术总工杨某以及施工方张涛在结算单上共同签字确认，经核对尚欠张涛工程欠款3672198元及利息291327.7元，一审和二审法院依据相关法律及司法解释判决发包人山西省公路晋中分局在欠付川交工程款范围内给付实际施工人张涛是正确的。二、张涛提供的5份结算单和白永明出具的证人证言证明目的是不同的，并不矛盾，相反两种证据相互印证形成证据链，证明了欠付工程款的真实性及欠款金额。三、屈桃从未在任何一张结算单上标注过“以最终结算为准”等字样；分别为油款和工程机械款总计金额为179420元的两张结算单，与张涛提供的柴油款凭证、拉运票据、杜宝红施工日记相互印证可以证实结算金额，屈桃在上面签字并标注有“以志强核对为实计”；2016年1月18日，屈桃为张涛出具了委托付款证明，再次对工程欠款金额进行了确认。因此本次结算即为最终结算，且结算金额是确定的。四、晋中市中级人民法院于2017年12月22日向昊志公司聘请的技术负责人杨某进行的询问，属于法院依职权调取的证据，无需经过当事人的质证。   一审被告、二审上诉人川交公司辩称，一、一审和二审判决认定张涛主张工程款3672198元所依据的主要证据即张涛提供的五份结算单系伪造，其中仅凭肉眼可见“屈桃”签字字迹不一。答辩人在一审和二审程序中多次提出结算单的真实性问题，要求司法鉴定。一审法院受理笔迹鉴定，答辩人提供六份鉴定检材，但因张涛对答辩人提出的六份鉴定检材不认可，鉴定机构就以检材样本较少无法鉴定为由退回鉴定。答辩人申请一审法院重新选鉴定机构重新鉴定并提出合理的鉴定方案，但一审法院毫无理由的拒绝答辩人提出的鉴定申请，径直认定了张涛提供的五份结算单作为张涛主张工程款的主要证据。二审中，答辩人仍旧以张涛提供结算单真实性问题作为主要上诉理由之一，要求发回重审重新鉴定。二审中昊志公司法定代表人屈桃到庭，在其明确表示张涛提供的五份结算单系伪造的情况下，二审法院仍然以张涛的单方陈述“结算单中杨某系昊志公司技术负责人，签字认可了结算单”为由，认定结算单真实性。对杨某签字真实性的认定显然缺乏事实依据。二、张涛未向法院提交其作为实际施工人的诸如监理日志、垫资凭证、发放工人工资记录及凭证、使用自有或租赁机械设备进场施工等证据，证实实施案涉工程所产生的成本花费，一审和二审法院仅凭张涛提供的五张结算单就认定张涛实施案涉工程的事实，明显缺乏事实依据。三、张涛提供的五张结算单中，一张柴油款118380，一张机械费61040元，共计179420元，该两笔款项并非工程款，不属于张涛与屈桃签订的《土石方挖填协议》的一部分，属于材料款和机械租用费，不应依据《建设工程施工合同司法解释》以实际施工人身份作为工程款一并主张。四、本案应当查明川交公司欠付昊志公司的工程款数额，川交公司只在尚欠昊志公司工程款范围内对张涛承担付款责任。   一审被告、二审上诉人山西省公路局晋中分局当庭辩称，只与川交公司签订过合同，没有与昊志公司、张涛签订合同。支付欠款的对象只能是川交公司，至于其他人之间工程量和工程款的多少，应当根据他们之间的约定和证据材料确认，与答辩人无关。二审判决后，被申诉人张涛申请执行，法院已将欠付部分款项划出，所以我们在欠付川交工程款的范围内已经根据相关司法解释和生效判决执行完毕，履行了相应付款义务。   一审被告屈桃提交答辩意见与昊志公司一致。   本院再审查明的事实与原一、二审法院查明的事实基本一致。   本院再审认为，根据庭审查明的情况，省道董榆线改建工程经过山西省公路局晋中分局招投标，确定为川交公司中标，2013年6月15日山西省公路局晋中分局与川交公司签订了《省道董榆线董坪沟至郜家庄改建工程（路基施工第九合同段）施工合同》，中标价为73157626元。川交公司承包该工程后，与昊志公司分别签订了《桥梁工程劳务分包合同》、《路基土石方工程分包合同》、《预制场建设劳务协作合同》，将九标合同段的K38+580--K50+259.665段内桥梁工程和K42+904-K50+259.665段内路基土石方工程承包给了昊志公司，昊志公司及其法定代表人屈桃将该施工段内部分路基土石方工程承包给张涛实际施工，2014年12月20日山西省公路局晋中分局对川交公司承包的工程颁发了交工证书。对此，各方当事人均无异议。昊志公司及其法定代表人屈桃也认可张涛实际施工，据此张涛持五份屈桃签字的《工程结算单》及委托付款证明主张权利，屈桃在一审虽未到庭参加诉讼，但在庭审中的书面答辩状中明确表示没有与张涛进行过结算，本次庭审昊志公司和屈桃亦不认可屈桃在上述证据上的签字，直接否认结算单的真实性，且川交公司在原一审审理时也认为张涛提供的5份结算单中“屈桃”签名并非屈桃的签字并申请笔迹鉴定，经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，因张涛对川交公司提供的六份样本只认可其中一份，鉴定样本太少，故因检材与样本既有符合特征，又存在差异，无法作出鉴定意见，做出退案说明。原审时因屈桃未配合鉴定导致鉴定机关因检材原因无法鉴定，该不利结果根据民事诉讼证据规则由举证方承担并无不当，但认定该结算事实双方存在争议。因该五份《工程结算单》系本案关键性证据，确定该证据上屈桃签字的真伪对结算结果具有至关重要的作用。在本次开庭审理过程中，昊志公司和屈桃仍否认结算单上的签名是其书写并提出书面鉴定申请，目前在屈桃愿意配合提供检材的情况下，为进一步查清本案事实，有利于确定结算数额和分清责任，客观平等的保护当事人的合法权益，应对屈桃签字的检材进行重新鉴定为妥。   另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的相关规定，山西省公路局晋中分局应在欠付川交公司工程价款范围内对张涛承担付款责任，川交公司应在欠付昊志公司工程价款范围内对张涛承担付款责任。现川交公司与昊志公司之间的工程款结算原一审法院并未予以查明，但却判决根据实际情况依法另行处理欠妥。   综上所述，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：   撤销山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民终3494号民事判决和和顺县人民法院（2016）晋0723民初546号民事判决；   本案发回和顺县人民法院重审。   审判长 周 波   审判员 石春英   审判员 魏世军     二○一九年十一月十一日   书记员 姬琛琛