江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5639号上诉人（原审原告）:徐州市商业贸易总公司，住所地徐州淮海食品城商贸6-7号楼18号。法定代表人：于宗华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鑫，江苏立志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈启洪，男，1962年10月7曰生，汉族,住徐州市。被上诉人（原审被告）：王巧妹，女，1962年3月5日生，汉族，住徐州市。被上诉人（原审被告）：陈忠海，男，1984年1月16日生，汉族，住徐州市。被上诉人（原审被告）：赵紫琦，女，1985年7月11日生，汉族，住徐州市。王巧妹、陈忠海、赵紫琦共同委托诉讼代理人：陈启洪，男，1962年10月7日生，汉族，住徐州市。上诉人徐州市商业贸易总公司（以下简称商贸总公司）因与被上诉人陈启洪、王巧妹、陈忠海、赵紫琦合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初6780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人商贸总公司的委托诉讼代理人王鑫以及被上诉人陈启洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人商贸总公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费角由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决“被告已按照双方约定履行了相应的义务”属于认定事实错误。《1号楼消防剩余工程投资完善合同》第五条约定，乙方责任“乙方负责选定有施工资质的施工单位严格按照图纸要求施工，……，并领取消防职能部门颁发的消防验收合格意见书”，被上诉人没有按照双方约定履行相应义务。二、一审判决“原告认可淮海食品城小食品酒类市场1#楼工程消防验收存在一定难度”属于认定事实错误。依据《消防法》第十三条规定，上诉人作为建设单位在消防验收报告上加盖印章，以上诉人名义向公安机关消防机构申请消防验收，是申请消防验收的的程序要求；上诉人在消防验收存在的问题整改情况报告上“由于历史遗留的产权、经营权及设计与现行规范存在差距等原因，存在一定的难度问题”的表述，只是一种措辞表达，而是否存在“一定难度”，应以客观事实为准。客观事实是，淮海食品城绝大多数建设工程均已通过消防验收。三、一审判决“如果严格按照合同约定要求被告陈启洪等人承担违约责任，……与法律基本原则公平原则不符”属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》(法释[2009]5号）第二十六条、《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核”、最高人民法院（2016)最高法民终342号民事判决书认为“情势变更原则并非法院在审理合同变更、解除案件中可以主动适用的原则。当事人在诉讼中表提出以此理由变更或解除合同的。司法实践中法院不能主动适用该原则”一审判决违反法律规定，在被上诉人主张已经履行完毕全部合同义务的情形下，错误适用情势变更原则。综上所述，一审判决存在错误认定本案基本案件事实和错误适用法律的情形，由此做出的判决也必然错误。被上诉人陈启洪、陈忠海、赵紫琦、王巧妹答辩称，被上诉人已完成合同约定的相关工作。上诉人要求被上诉人为其完成开发商应当完成的消防验收不合理，因为被上诉人不具有法律规定的职能和条件。商贸总公司向一审法院起诉请求：1.判决陈启洪、陈忠海、赵紫琦、王巧妹继续履行2013年4月10日双方签订的《1号楼消防剩余工程投资完善合同》；2.陈启洪、陈忠海、赵紫琦、王巧妹赔偿商贸总公司违约金84000元。后商贸总公司明确其诉讼请求为：1.判决陈启洪、陈忠海、赵紫琦继续履行上述双方签订的合同并赔偿商贸总公司违约金84000元；2.判决王巧妹承担连带保证责任。3.本案诉讼费由陈启洪、陈忠海、赵紫琦、王巧妹承担。一审法院查明，2013年4月10日，商贸总公司作为甲方与作为乙方的陈启洪（合同开头乙方仅列陈启洪一人，合同尾部乙方签名处有陈启洪、赵紫琦、陈忠海三人的签名）签订《1号楼消防剩余工程投资完善合同》，合同约定：淮海食品城小食品市场1号楼消防工程，甲方已投入约300余万元，完成了大部分消防投资。现甲乙双方经协商，就1号楼消防剩余工程共同投入资金进行完善验收事宜自愿达成以下协议：第一条工程概况工程名称淮海食品城小食品酒类市场1号楼整体消防完善工程（1号楼市场及住宅全部）。第二条工程工期一、开工时间：2013年4月10日；二、竣工日期：2013年5月30日；三、工期：50天。第三条工程质量与保修范围。一、工程质量等级：由消防职能部门消防验收合格为标准（并发消防验收合格意见书）；第五条甲乙双方责任一、甲方主要义务1、甲方投入资金总额计人民币42万元；2、付款方式：（1）工程完成一半甲方支付乙方15万元；（2）工程完成80%时甲方再支付乙方15万元；（3）工程全部结束，经消防职能部门验收合格并领取消防验收合格意见书交付甲方后，甲方再支付乙方10万元；（4）预留2万元作为质保金，如无质量问题，质保金一年后15个工作日付清。二、乙方责任1、乙方负责选定有施工资质的施工单位严格按照图纸要求施工，工程质量应符合设计的要求施工，符合验收规范，确保1号楼市场及住宅整体消防检测检验验收合格，并领取消防职能部门颁发的消防验收合格意见书。2、本消防剩余工程为双方共同投入资金进行完善，甲方总计出资42万元，其余所有出资（至工程验收领取消防验收合格意见书）包含验收所发生的一切费用全部由乙方承担。3、施工所需材料应符合消防要求标准。第六条违约责任及违约金的计算…二、由于乙方原因不能按期开工；中途停工或者逾期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方支付全部工程价款3%作为违约金，逾期达5天赔偿甲方工程总价20%的违约金；三、乙方自愿以淮海食品城小食品酒类市场1#23－510住宅和3#－3－109营业房作为乙方投入施工并保证消防验收合格的保证，如消防不能验收合格，乙方自愿赔偿甲方全部投入并赔偿20%违约金，或将此两套房产无偿归甲方所有，作为乙方向甲方的投资赔偿和违约罚金。五、合同在执行过程中若发生纠纷时，双方应及时协商解决或向工程所在地人民法院提起诉讼。六、本合同一式四份自签字盖章之日起受法律保护。同日，陈启洪、王巧妹、陈忠海、赵紫琦签订《保证书》，内容为“根据2013年4月10日徐州市商业贸易总公司与本人陈启洪签订的《1号楼消防剩余工程投资完善合同》第六条的相关约定，本人陈启洪及妻子、陈忠海及妻子自愿把淮海食品城小食品市场1#23－510住宅和3#－3－109营业房的商品房销售合同、产权证明书、售房发票和收据全部交付给商贸总公司。如本人在履行该合同过程中违约或1号楼消防不能验收合格，乙方自愿赔偿甲方消防完善工程的全部投入，或此两套房产无偿归甲方所有，作为向甲方的投资赔偿和违约罚金。此书兼具授权委托功能：如本人违约或1号楼消防不能验收合格，乙方未及时赔偿甲方全部投入，则徐州市商业贸易总公司凭本书即对该两套房产拥有所有权和处置权”。在本案庭审中，陈启洪陈述涉案淮海食品城小食品1#楼消防剩余工程的施工单位是其找的公司进行的施工。2013年4月18日，商贸总公司对涉案消防工程进行检查后，向陈启洪出具了整改通知书，载明：“1号楼消防完善工程存在如下问题：1、强排烟工程所用材料与设计不符；2、强排烟工程风管规格与设计不符；3、烟道布置位置及排烟长度与设计不符；4、天井处的施工洞口会造成漏雨渗水现象。请陈启洪严格按合同执行，接到通知后立刻整改，施工后对所有业户造成的不良影响由你方进行协商解决，与商贸公司无关。”陈启洪同日在该整改通知书上签字。涉案消防剩余工程施工完毕后，进行了工程竣工验收，商贸总公司在工程竣工验收报告建设单位、设计单位及监理单位处加盖印章，施工单位处加盖浙江吉安安装有限公司徐州分公司印章。陈启洪、王巧妹、陈忠海、赵紫琦委托徐州华泰消防电气检测事务所对淮海食品城小食品1#楼消防系统进行检测，该检测所于2013年8月23日出具《检测说明》一份，载明：“该建筑位于徐州市淮海食品城，地上5层，建筑内设有火灾自动报警及联动控制系统、自动喷水灭火系统、消火栓给水系统、防火分隔设施、防排烟系统、火灾应急照明及疏散指示系统。我所于2013年5月26日接受徐州市华泰国茂综合市场服务有限公司委托，对该建筑内消防设施进行消防年度检测。经检测各系统功能正常”。商贸总公司在该《检测说明》下方书写“消防安装工程已全部完成项目施工，工程经检测功能正常，同意报验，2013.8.27”并加盖印章。当月商贸总公司就涉案消防工程向徐州市公安消防支队申报消防验收。2013年9月徐州市公安消防支队对涉案消防剩余工程进行了预验，并就发现的问题提出意见，要求商贸总公司进行整改。2013年11月6日，商贸总公司向徐州市公安消防支队报送《淮海食品城小食品酒类市场1#楼工程消防验收存在的问题整改情况报告》，其中载明：“……我市场对消防验收提出的问题又进行了整改，由于有一些问题因历史遗留的产权、经营权及原设计与现行规范存在差距等原因，存在一定的难度，故请求支队领导消防专家会审，协助解决有关问题排除困难完成消防验收工作程序，排除消防隐患，通过消防验收。当前我市场对有关问题已进行整改。现对商贸1#楼工程消防验收存在的问题进行整改的情况进行报告。整改方案如下……”。一审法院认为，根据商贸总公司与陈启洪、赵紫琦、陈忠海签订的《1号楼消防剩余工程投资完善合同》的约定，就1号楼消防剩余工程双方共同投入资金，由陈启洪负责选定有施工资质的施工单位进行施工，双方之间的关系并非建设工程施工合同关系。上述合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。《1号楼消防剩余工程投资完善合同》虽约定陈启洪负有确保1号楼市场及住宅整体消防检测检验验收合格的义务，现涉案工程未能通过消防检测检验验收合格，但陈启洪不应承担相应的违约责任，理由如下：1、涉案消防剩余工程已经施工完毕，并进行竣工验收，商贸总公司在竣工验收报告上加盖印章，确认竣工验收结果。2、1#楼消防系统经专业的消防电气检测机构检测，消防系统功能正常，检测结论合格。商贸总公司亦在徐州华泰消防电气检测事务所出具的检测说明上加盖印章并书写“消防安装工程已全部完成项目施工，工程经检测功能正常，同意报验”。3、商贸总公司在向徐州市公安消防支队报送的《淮海食品城小食品酒类市场1#楼工程消防验收存在的问题整改情况报告》中，认可“由于有一些问题因历史遗留的产权、经营权及原设计与现行规范存在差距等原因，存在一定的难度……”，即商贸总公司认可淮海食品城小食品酒类市场1#楼工程消防验收存在一定难度，且该原因并非由陈启洪行为造成。综上，涉案消防剩余工程虽未能通过消防验收合格，但陈启洪、赵紫琦、陈忠海已按照双方约定履行了相应的义务，且未能通过消防验收亦存在不属于其责任的情形。如果严格按照合同约定要求陈启洪等人承担相应的违约责任，与上述客观事实相背离，也与法律基本原则公平原则不符。故商贸总公司主张陈启洪、赵紫琦、陈忠海继续履行《1号楼消防剩余工程投资完善合同》，并支付违约金84000元，一审法院不予支持。商贸总公司主张王巧妹承担相应的连带保证责任，亦无事实及法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决驳回徐州市商业贸易总公司的诉讼请求。二审期间，上诉人商贸总公司提交2014年8月13日的安全隐患整改通知书一份，拟证明2014年8月13日一审查明的相关验收过程完结之后，被上诉人陈启洪认可消防剩余工程没有按照消防图纸施工，没有通过消防验收也没有整改到位。被上诉人陈启洪认为该证据是针对的是市场管理所存在的安全隐患，与本案无关。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于商贸总公司主张陈启洪继续履行合同能否成立的问题。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，商贸总公司将消防工程发包给陈启洪，而陈启洪未取得相应建筑施工企业资质，故双方签订的《1号楼消防剩余工程投资完善合同》应认定无效。商贸总公司依据无效合同要求陈启洪继续履行合同无事实及法律依据。二、关于商贸总公司要求陈启洪赔偿违约金84000元的主张能否得到支持的问题。首先，涉案《1号楼消防剩余工程投资完善合同》为无效合同，该合同中对违约金进行约定的条款也为无效。其次，虽然合同无效，但陈启洪已经对涉案消防工程进行了施工，消防系统经专业消防电气检测机构检测结论为合格，功能正常，可以使用，商贸总公司也已在验收报告中进行确认“我单位已组织工程竣工验收，验收意见为合格，如有违反消防法规的行为，自愿承担相应的法律责任”。在工程已经施工完毕并且竣工验收合格的前提下，商贸总公司未举证证明消防工程未通过消防验收的原因系由陈启洪导致，即要求陈启洪进行赔偿，没有事实依据。综上，上诉人徐州市商业贸易总公司的的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由徐州市商业贸易总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  胡元静二〇一九年十一月五日法官助理  王 茹书 记 员  张恒一