贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4474号上诉人（原审原告）：蔡国凤，女，1975年7月11日生，汉族，农民，住威宁县。委托诉讼代理人：李宗，贵州驰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽娜，贵州驰海律师事务所律师。上诉人（原审被告）贵州弘景房地产开发有限公司，住所地：贵州省威宁彝族回族苗族自治县草海镇人民北路(城关)。法定代表人：张弦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人蔡国凤与上诉人贵州弘景房地产开发有限责任公司（以下简称弘景房开公司）商品房预约合同纠纷一案，双方均不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初2586号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蔡国凤上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实及理由：一审判决认定基本事实不清，证据认定有误。上诉人虽然超过协议第一条约定的时间向被上诉人补足定金，但被上诉人接受上诉人交付的定金并出具收据，说明被上诉人明确表示不将上诉人逾期补足定金的行为视为违约，愿意继续履行协议内容。因此，就定金事宜，上诉人不存在违约行为，且在《商品房买卖合同》未签订之前，上诉人向被上诉人交付的10万元的性质仅仅为定金，不是购房款，被上诉人与上诉人之间正式签订《商品房买卖合同》后该10万元定金才转为购房款。据此，原审判决认为上诉人超期交付购房款，未签订《商品房买卖合同》是上诉人违约在先系事实认定错误，无客观事实根据。2、上诉人履行了交付定金义务，直到上诉人提起诉讼时都未接到被上诉人关于签订《商品房买卖合同》的任何通知，上诉人按银行按揭补足首付或者以其自有资金交付房款义务的前提是已经签订《商品房买卖合同》，被上诉人在约定的时间内未与上诉人签订《商品房买卖合同》，且超过约定期限2年有余也未与上诉人签订《商品房买卖合同》，在此前提下，上诉人无履行交付任何房款的义务，被上诉人迟迟未与上诉人签订《商品房买卖合同》，已构成根本违约，是被上诉人的根本违约行为导致双方之间签订《商品房买卖合同》的目的不能实现。二、原审判决适用法律不当。上诉人无违约行为，是被上诉人一方的原因导致双方签订《商品房买卖合同》的目的不能实现，被上诉人应当双倍返还上诉人定金，并支付自2016年12月25日起的资金占用利息12000元。上诉人弘景房开公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。具体上诉理由：一、本案上诉人并未违约，合同未达到法定解除条件。认购协议签订后，被上诉人于2017年1月19日向上诉人交付定金10万元后未按协议约定交补首付及签订《商品房买卖合同》。上诉人与被上诉人签订《贵州弘景房地产?盛世阳光认购协议书》后，被上诉人并没按约定履行支付购房首付款的义务。但上诉人并没有提出解除《贵州弘景房地产?盛世阳光认购协议书》，也没有表示不履行。二、一审判决对上诉人有违约行为部分认定事实不清，本案合同履行中上诉人并没有违约行为。被上诉人非限制民事行为能力人，何来催告或提示？其次，上诉人在被上诉人从一开始就违约交付定金，直到被上诉人未交补首付，上诉人对被上诉人采取容忍、原谅，但并没有要求被上诉人解除协议，直到一审开庭时，上诉人仍同意被上诉人及时交补首付以便签订《商品房买卖合同》。上诉人弘景房开公司就上诉人蔡国凤的上诉请求答辩称，蔡国凤认为公司违约，但至今未有证据体现公司具有违约行为，作为公司方，至今不明白公司违约在哪里。上诉人蔡国凤就上诉人弘景房开公司的上诉请求答辩称，作为房开公司，既然收到定金就应该及时通知客户签订商品房买卖合同，其余意见坚持上诉状意见。一审原告蔡国凤向一审法院起诉请求：判令解除原告与被告于2016年12月25日签订的《贵州弘景房地产?盛世阳光认购协议书》；2、请求判令被告双倍返还原告认购盛世阳光2层141号商铺定金20万元及资金占用利息12000元（自2017年1月19日起计算两年）。合计212000元。一审法院查明，被告弘景房开公司与原告蔡国凤于2016年12月25日签订《贵州弘景房地产?盛世阳光认购协议书》，约定原告蔡国凤认购被告弘景房开公司开发的位于威宁县街心花园（原客车站）2层141号商铺，房屋总价款940081元。协议第二条约定：“乙方在签订本认购协议后3个工作日内与甲方签订《商铺委托经营管理合同》，并在接到甲方通知7个工作日内与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方所付之定金自双方签署《商品房买卖合同》之日起转为房款的一部分”，认购书第11条约定“买受人于2017年1月15日前补齐定金捌万元整（80000.00元），于2017年1月30日前交补首付签约合同”，2017年1月19日，原告一共向被告交付定金10万元，后因被告无法为原告办理银行按揭等原因导致双方迟延签订《商品房买卖合同》，原告遂诉至本院请求判决:1、解除原告与被告于2016年12月25日签订的《贵州弘景房地产?盛世阳光认购协议书》；2、请求判令被告双倍返还原告认购盛世阳光2层141号商铺定金20万元及资金占用利息12000元（自2017年1月19日起计算两年）。合计212000元。一审法院认为，本案应定性为商品房预约合同纠纷，双方争议的焦点是：1、原被告之间的商品房预约合同是否成立？2、原告要求双倍返还定金的主张能否得到支持？本案中，原被告双方经协议一致自愿达成的认购协议不违反法律规定，依法成立并生效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人负有就合同具体内容继续磋商并在将来的一定期限内订立正式的商品房买卖合同，进而将预约推进到本约的义务，即原告应按照协议约定的时间交付购房款、被告按约与原告签订《商品房预售合同》，但双方签订协议后，原告未按照约定时间将购房款交付被告，而是超期才交付购房款，故双方最终未签订《商品房预售合同》系原告违约在先，被告超过认购期限又收取原告购房款的行为，应视为被告房开同意将原告交付房款的时间延至其经办人员向原告出具收条收取房款的时间，并希望与原告继续履行认购协议以及签订《商品房预售合同》，但被告至今未与原告签订《商品房预售合同》，亦未提供证据证明其就签订《商品房预售合同》向原告尽到提示、催告等义务，故被告弘景房开公司收取原告认购金后一直不与原告签订《商品房预售合同》的行为已经构成违约，即本案中双方均存在违约行为。原被告双方的违约行为均适用法定的定金罚则情形，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，原告方丧失定金，被告弘景房开公司应双倍返还定金，相互抵销后，由被告弘景房开公司返还原告定金100000元，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、解除原告蔡国凤与被告贵州弘景房地产开发有限公司于2016年12月25日签订的合同编号：0000200的《贵州弘景房地产?盛世阳光认购协议书》。二、由被告贵州弘景房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内返还原告蔡国凤已支付的购房款费用100000元。三、驳回原告蔡国凤的其他诉讼请求。案件受理费2240元，由原告蔡国凤负担1120元，由被告贵州弘景房地产开发有限公司负担1120元。二审中，弘景房开公司新提交的证据有：蔡国凤于2018年向公司申请退款申请书，证明：首先，我方多次通知对方签订合同，履行了通知义务；其次，由于蔡国凤本人无能力拿出更多的款来购买房屋，故才向公司申请退款。上诉人蔡国凤质证认为，对该组证据真实性认可，但达不到弘景房开公司所述任何证明目的，签订认购协议时间是2016年，书写退款申请书时间是2018年，时隔两年之久，因一直不能签订商品房买卖合同所以才向公司申请退款。前述证据发生在认购协议签订两年后，不能证明在这两年中具体因为什么原因迟迟未签订商品房买卖合同，故不予确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，双方签订的协议书为预约合同，即约定双方将来签订正式合同的合同。依照《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”及第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，签订合同应当遵循自愿原则，不得强制签订合同，故尽管弘景房开公司不同意解除协议，但也不得强制要求蔡国凤与之签订商品房买卖合同，故蔡国凤主张解除合同请求应予支持。关于蔡国凤向弘景房开公司支付的定金应否退还，如何退还的问题。本案中双方签订的合同约定“买受人于2017年1月15日前补齐定金捌万元整（80000.00元），于2017年1月30日前交补首付签约合同”，基于该约定，在蔡国凤交纳首付之前，弘景房开公司有权拒绝签订合同，蔡国凤至今未缴纳首付，故弘景房开公司未与之签订正式的商品房买卖合同不存在违约。但同时因首付款客观上须以正式的商品房买卖合同计算交付数额，在未签订商品房买卖合同的情况下，蔡国凤客观上也无从交付首付，故也不能以蔡国凤未交付首付为由认定其违约。综上所述，双方均不存在根本违约，双方均不承担违约责任，据此，蔡国凤只能依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定主张退还支付的10万元定金。综上所述，二上诉人的上诉理由均不能支持各自的上诉主张，本院对二上诉人的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，裁判理由错误，但裁判结果正确，本院纠正后应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。蔡国凤交纳的二审案件受理费4480元由其自行负担；贵州弘景房地产开发有限责任公司交纳的二审案件受理费2300元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇一九年十一月十三日书记员  郑勤文