福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0305刑初266号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 被告人林乘勇，男，1987年3月5日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住莆田市涵江区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月9日被抓获，同月20日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年4月12日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人刘婷婷，福建普阳律师事务所律师，由莆田市法律援助中心指派。 莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉［2019］243号起诉书指控被告人林乘勇犯诈骗罪、盗窃罪，于2019年9月24日向本院提起公诉，本院于次日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员杨晓婷、检察官助理施琳萍出庭支持公诉，被告人林乘勇及其辩护人刘婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。   莆田市秀屿区人民检察院指控： 一、诈骗罪 2018年5月份左右，被告人林乘勇因赌博需要钱，遂以与被害人任某、林某1合作开设淘宝店铺为由，骗得被害人林某1的淘宝账号和密码，该账号绑定被害人林某1的支付宝，后被告人林乘勇以淘宝店铺押金提高及借款为由，骗得被害人任某人民币12000元（币种下同）。同年6月，被告人林乘勇使用从被害人林某1支付宝申请下来的网贷里的13500元，谎称该钱系淘宝店铺刷单的钱让被害人林某1将钱转给被害人任某，后被告人林乘勇又以淘宝店铺开支及借款为由骗得被害人任某11500元。综上，被害人林某1、任某共被骗取10000元，被告人林乘勇将上述骗得的钱款均用于赌博。 二、盗窃罪 2018年6月5日，被告人林乘勇在被害人林某1不知情的情况下，使用被害人林某1的支付宝申请网贷18500元，于当天又使用被害人林某1的支付宝花呗套现19000元。同年7月9日，被告人林乘勇使用被害人林某1支付宝的中邮钱包申请贷款50000元，因资料审核未通过而未成功。同月13日被告人林乘勇分三次转走被害人林某1支付宝内的6000元。同月18日，被告人林乘勇又转走被害人林某1支付宝内的500元。被告人林乘勇将上述盗得的钱款均用于赌博。 被告人林乘勇于2019年3月9日在黑龙江省哈尔滨市太平国际机场被哈尔滨市公安局道里分局太平庄派出所民警抓获归案。 公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人林乘勇以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人林乘勇在申请中邮钱包贷款50000元时，着手实施盗窃行为，因意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人林乘勇对起诉书指控的罪名及犯罪事实没有异议，并表示认罪，且愿意退赃及缴纳罚金。 其辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人林乘勇构成诈骗罪、盗窃罪没有异议，其具有以下从轻情节：1、被告人林乘勇具有坦白情节，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚；2、其已通过家属积极赔偿被害人的损失，并取得被害人的谅解；3、其无前科、劣迹，系初犯、偶犯，且到案过程中无拒绝、逃跑、阻碍的行为；4、其愿意预缴罚金、退赃；5、其系一时起的贪念，主观恶性小；6、被告人林乘勇在申请中邮钱包贷款50000元并未成功，系犯罪未遂，且该行为并未造成任何损失，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”的规定，被告人林乘勇盗窃既遂数额为44000元，未遂数额为50000元，在同一量刑幅度内，应对被告人林乘勇仅在盗窃既遂的数额内予以量刑。综上，建议法庭对被告人林乘勇从轻处罚。 经审理查明： 一、诈骗 2018年5月份左右，被告人林乘勇因赌博需要钱，遂以与被害人任某、林某1合作开设淘宝店铺为由，骗得被害人林某1的淘宝账号和密码，该账号绑定被害人林某1的支付宝，后被告人林乘勇以淘宝店铺押金提高及借款为由，骗得被害人任某12000元。同年6月，被告人林乘勇使用从被害人林某1支付宝申请下来的网贷里的13500元，谎称该钱系淘宝店铺刷单的钱让被害人林某1将钱转给被害人任某，后被告人林乘勇又以淘宝店铺开支及借款为由骗得被害人任某11500元。综上，被害人林某1、任某共被骗取10000元，被告人林乘勇将上述骗得的钱款均用于赌博。 二、盗窃 2018年6月5日，被告人林乘勇在被害人林某1不知情的情况下，使用被害人林某1的支付宝申请网贷18500元，于当天又使用被害人林某1的支付宝花呗套现19000元。同年7月9日，被告人林乘勇使用被害人林某1支付宝的中邮钱包申请贷款50000元，因资料审核未通过而未成功。同月13日被告人林乘勇分三次转走被害人林某1支付宝内的6000元。同月18日，被告人林乘勇又转走被害人林某1支付宝内的500元。被告人林乘勇将上述盗得的钱款均用于赌博。 被告人林乘勇于2019年3月9日在黑龙江省哈尔滨市太平国际机场被哈尔滨市公安局道里分局太平庄派出所民警抓获归案。 另查明，被告人林乘勇的家属于2019年4月23日代为退还被害人任某40000元经济损失，并取得被害人任某的谅解。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的被害人林某1、任某的陈述和辨认笔录及照片，证人林某2的证言，莆田市公安局秀屿分局出具的接受证据清单、抓捕经过、人员基本信息表、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，提取的中国建设银行个人活期账户交易明细、中国光大银行阳光卡活期账户交易明细、支付宝账户信息及转账记录、账户贷款截图、微信账户信息及转账记录截图、谅解书、收条、看守所临时羁押证明，被告人林乘勇的供述等证据证实，被告人林乘勇在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。 本院认为，被告人林乘勇以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物（其中44000元既遂、50000元未遂），数额较大，其行为已构成盗窃罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人林乘勇犯诈骗罪、盗窃罪成立。被告人林乘勇在使用被害人支付宝申请中邮钱包贷款50000元时因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人林乘勇归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其能退出部分违法所得并取得被害人的谅解，但系为赌博实施犯罪，在量刑上一并予以考虑。被告人林乘勇犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十四条的规定，判决如下： 一、被告人林乘勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年四个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月9日起至2021年3月8日止。罚金限从判决生效之日起五日内缴纳。) 二、责令被告人林乘勇继续退出违法所得人民币14000元返还给被害人林某1、任某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  宋 敏 人民陪审员  游党香 人民陪审员  黄丽宫 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  郑婵娟 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十二条盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）以数额巨大的财物为盗窃目标的； （二）以珍贵文物为盗窃目标的； （三）其他情节严重的情形。 盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。