江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4556号上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市银雀山路63号。法定代表人：王士坤，该公司董事。委托诉讼代理人：姜自修，男，1967年5月7日生，汉族，天元建设集团有限公司职工，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张帆，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏凤玲，女，1963年11月20日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）因与夏凤玲提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天元公司的委托诉讼代理人姜自修、张帆，被上诉人夏凤玲的委托诉讼代理人李昌田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天元公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回起诉或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据夏凤玲一审起诉状陈述、《交通事故认定书》等能够确认，夏凤玲驾驶车辆过程中致案外人张某死亡，负事故全部责任，根据刑法及相关司法解释规定，夏凤玲构成交通肇事罪，故夏凤玲已经构成交通肇事罪。根据最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第2条“审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。”庭审中，上诉人已经申请将本案中止审理并建议将本案犯罪线索移交公安机关等处理，但一审法院无视上诉人申请且未作任何合理解释，存在严重程序违法，应该予以纠正。因涉及影响赔偿的很多事项都未查清楚，没有交通肇事罪及附带民事赔偿判决书就不能启动本案一审程序。二、一审法院认定事实不清，应该予以纠正。夏凤玲追偿的前提是已经履行完毕相应的赔偿责任，但其提供的调解协议等并非由法院确定的具有司法权威的法律文书，不能证明实际协议履行情况。协议内容也仅约束协议中双方当事人，并不能约束上诉人。该赔偿款包括了受害人家属对夏凤玲民事和刑事上的谅解，所以该30万应该扣除受害人家属对夏凤玲刑事上谅解的赔偿数额。赔偿协议系夏凤玲自愿赔偿给受害人家属，并不代表该赔偿协议的赔偿数额完全符合法律上的规定，且一审法院也并未对该30万的赔偿依据进行查实，根据被上诉人单方提供的材料进行认定并采纳，属于认定事实不清。三、一审适用法律错误。一审适用《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”作为裁判依据属于错误理解法律原因，该条文是处理用人单位与工作人员之间致人损害纠纷的规定，即处理具有劳动关系的劳动者致人损害的处理原则，但本案上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，被上诉人曾就劳动关系提起劳动仲裁等被驳回，且被上诉人在诉状中认可为雇佣关系，故本案不能适用《侵权责任法》第三十四条。即便《侵权责任法》第三十四条可以适用本案，但就雇主与雇员责任该法并没有具体规定，故应该适用《人身损害赔偿司法解释》第九条规定，夏凤玲致他人死亡负全部责任，属于重大过失，上诉人有权利向雇员追偿，并没有规定雇员有权利向雇主追偿，且被上诉人确实存在一般雇佣活动容忍的过失，全部由上诉人承担责任不符合侵权责任法补偿和预防侵权功能。四、上诉人在一审中提供被上诉人家庭住址、工地地点、事发地点等路线的方位简图。能够证明事故发生地点与夏凤玲提供劳务没有直接的关系，且事发时间系早晨五点，而上诉人工地吃饭的时间是六点半。夏凤玲在一审时陈述其发生事故是因为早晨去购买早餐大包子这一事实，与上诉人早餐时间不相符，不在合理的工作时间范围内，也不在合理的购买早餐的路线范围内，所以该起事故的发生系夏凤玲的个人行为，与上诉人没有任何关系。对于因夏凤玲的交通事故给受害人造成的损失，应当由夏凤玲个人全部承担，上诉人不承担赔偿责任。夏凤玲辩称，1、交通事故是被上诉人在履行职务过程中造成。被上诉人是根据上诉人工作人员前一天晚上的安排，指定要吃贾汪区下桥包子铺的包子，不仅行走线路符合合理的区间，并且时间点也非常吻合。因为夏凤玲和另一位做饭的工作人员证实下桥包子铺的包子比较紧俏，要有一定的排队时间，还需要到达上诉人工地的时间，到达工地后还需要给上诉人方烧稀饭等其他辅助工作。因此这个时间点符合客观事实。通过一审提供的证据、证人证言和录音能够证实这一事实是客观存在的。且被上诉人所驾驶的交通工具就是上诉人方提供的专门用于购买早点或者买菜、购买生活用品等的专用车辆，通过事故组的认定，该交通工具也属于质量不合格产品。因此，这起事故的发生是被上诉人在履行职务过程中造成。2、关于夏凤玲和受害人家属达成的30万元调解完全符合法律规定，该费用就是被上诉人替上诉人应当支付的赔偿款。首先，该赔偿款30万元在受害人的损失范围内，受害人为非农业家庭户口，2008年就已经办理了失地农民基本生活保障卡。仅死亡赔偿金一项的数额就为564000元，还不包括抢救费用、误工费、护理费、医药费等其他费用。其次，该调解既化解了矛盾，又为上诉人方节省了大量的赔偿款。被上诉人与受害人一方达成调解协议，使死者能够及时安葬，使受害人的家属得到安抚。如果按照上诉人的意思，对于受害人不闻不理，势必造成受害人方对上诉人方进行起诉，不仅要追究被上诉人的刑事责任，还会使矛盾不断激化，造成社会不稳。被上诉人及时通过调解支付了各项赔偿款，对三方而言都有利，是否追究刑事责任应由司法机关决定，上诉人在一审中的答辩以及上诉理由中均以没有追究被上诉人刑事责任为由不应提起诉讼依据不足。3、一审法院适用法律正确，无论是根据侵权责任法还是最高院关于审理人损赔偿案件适用法律的解释，对于被上诉人已经给付受害人30万元赔偿款应当由上诉人依法承担。综上，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏凤玲向一审法院起诉请求：1、判令天元公司赔偿夏凤玲因赔偿死者张某家属造成的损失30万元；2、诉讼费由天元公司承担。一审法院认定的事实：夏凤玲于2018年7月20日至天元公司处从事买菜、做饭工作。2018年8月23日5时05分许，夏凤玲驾驶三轮电动车沿桃源路由北向南行驶至桃源路与转型大道路口北20米处，与行人张某发生交通事故，致张某受伤后死亡。该事故经徐州市公安局交通警察支队贾汪大队认定，夏凤玲承担全部责任，张某不承担责任。事故发生后，夏凤玲（甲方）与受害人家属（乙方）鹿玉芳、鹿玉喜、鹿侠、张段氏达成调解协议，约定：1、甲方一次性给付乙方医药费、护理费、误工费、住院生活补助费、营养费、交通费，如果发生死亡还包括死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计三十万元整；2、本协议签订后，双方就本次事故一次性了结，三十万元包括但不限于第一条所列明的内容，乙方承诺不再追究甲方其他任何刑事和民事责任，也不得以任何借口向甲方主张其他权益；3、上述内容履行完毕，双方不得以任何理由反悔，甲方享有向肇事车辆的所有人追偿的权利；4、本协议一式四份，甲、乙双方各持一份，事故组存留一份，交司法机关一份，双方签字生效。2018年8月27日，受害人家属鹿玉芳、鹿玉喜、鹿侠、张段氏出具收条，内容为：“2018年8月23日夏凤玲撞伤我母亲张某事故，今天收到夏凤玲办此事件支付的伤亡赔偿金等所有费用共计现金人民币叁拾万元正”。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案，夏凤玲在买包子过程中致受害人张某受伤后死亡，天元公司作为用人单位应承担侵权责任。关于夏凤玲主张的数额，夏凤玲与受害人家属达成的协议中包括了医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等项目，其主张30万元不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，遂判决：天元建设集团有限公司于判决生效后十日内给付夏凤玲30万元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于天元公司与夏凤玲之间法律关系的认定问题。本案中，双方当事人对于夏凤玲发生交通事故至他人死亡的基本事实均无异议。双方争议的是夏凤玲是否是在提供劳务期间发生的交通事故。本案事故发生后，夏凤玲在公安机关接受询问时陈述：“2018年8月22日晚上，我问公司的会计小李明天早上吃什么，他说新工区的那家包子不错，他给我的电话，我紧接着就给那家包子店打了电话，30元肉的，30元素的，明天早上5：20左右去拿。今天早上4：50分，我骑电动三轮车从泉城花都家出来到新工区拿包子，走到母亲菜馆处，突然我感觉撞人了，我赶紧刹车，看见撞的是一个环卫工人。”同日，天元公司的统计人员李诣在接受公安机关询问时陈述：“夏凤玲是我们食堂做饭的，昨天晚上我在食堂吃饭，她也在，她说今天早上吃包子，我说开工的时候在新工区一家包子店吃过，味道还可以，我就把电话给了她，至于她订没订我也不清楚，我们食堂早上6：30分左右开饭，夏凤玲骑得电动车是我们公司的，食堂买菜用的。”一审法院根据查明的事实，综合考虑夏凤玲的工作性质、涉案事故发生的时间以及相关当事人在公安机关的陈述，认定夏凤玲是在执行工作任务期间发生的交通事故，具有事实依据。故，本院认定夏凤玲是在提供劳务期间发生的涉案交通事故。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”天元公司应当对夏凤玲行为造成的损害后果承担赔偿责任。故，对于天元公司主张的其不应在本案中承担责任的观点，本院不予采纳。二、关于涉案损失的认定问题。本案交通事故发生后，夏凤玲经与受害人家属协商，双方于2018年8月27日达成调解协议，约定夏凤玲向受害人家属支付各项损失共计30万元，受害人家属不再追究夏凤玲的刑事责任和民事责任。当日，受害人家属出具收条一份，明确载明已收到夏凤玲支付的30万元赔偿款。虽然夏凤玲签订调解协议后，一定程度上取得了受害人家属的谅解，但积极履行赔付义务亦是侵权人应当承担的责任，且经审查，协议确定的30万元并不违反法律规定。综上，原审认定夏凤玲已按照其余受害人家属达成的调解协议履行了给付30万元赔偿款义务，天元公司应向夏凤玲支付30万元，并不违反法律规定。此外，对于天元公司主张的本案应当中止审理的观点。本院认为本案实质系夏凤玲提起的追偿权之诉，夏凤玲涉案行为是否构成犯罪，并不影响用人单位天元公司在本案中承担的责任，一审法院结合查明的事实，进行实体审理并作出本案判决，并不违反法律规定。综上，天元公司的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由天元建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 周东海审判员 孙守明二〇一九年十一月十一日书记员 王嫣然