浙江省庆元县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1126刑初51号 公诉机关浙江省庆元县人民检察院。 被告人陶君骥，男，1980年7月28日出生于浙江省台州市路桥区，汉族，初中文化，经商，户籍地浙江省台州市路桥区，住浙江省台州市椒江区。2001年7月18日因犯诈骗罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。因本案于2018年8月11日被庆元县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。 辩护人徐沁泉，浙江桔洲律师事务所律师。 庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2019〕54号起诉书指控被告人陶君骥犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2019年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案在审理过程中，庆元县人民检察院于2019年8月12日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，庆元县人民检察院于同年9月11日建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理，并于2019年11月7日公开开庭审理了本案。庆元县人民检察院指派检察官张雪梅及检察官助理林亚鹏出庭支持公诉，被告人陶君骥及其辩护人徐沁泉到庭参加诉讼。现已审理终结。 庆元县人民检察院指控： 一、合同诈骗罪 2015年12月18日，被告人陶君骥以“台州淘普达进出口有限公司（以下简称淘普达公司）”名义与俄罗斯杜某贸易有限责任公司（以下简称杜某公司）签订一份《代付款协议》，双方在协议中约定：杜某公司委托淘普达公司代为向“丰城公司”支付173263.65美元的货款。 2015年12月21日，杜某公司将12358000卢布（按照当时汇率折合等于173263.65美元）分三笔通过美拉格拉公司（代为支付4519500卢布）、索某公司（代为支付3405190卢布）、福尔杰克斯公司（代为支付4433310卢布）流转后汇入陶君骥指定的卑尔根公司，卑尔根公司扣除提现费用988640卢布后将剩余11369360卢布交给徐某2（系陶君骥在俄罗斯的合作伙伴）。徐某2经陶君骥同意后扣除其中1472827卢布用于抵偿陶君骥所欠债务，将剩余9896533卢布交给何某（系陶君骥公司员工），何某经陶君骥同意后扣除其中66533卢布用于抵偿陶君骥所欠工资，将剩余9830000卢布（按照当时汇率等于893832元人民币）分两笔汇入陶君骥提供的户名为杨某尾号为3871的农业银行账户（陶君骥实际掌控使用），其中一笔224427元人民币通过矫恒昌账户汇入杨某账户，另外一笔669405元人民币通过陈鲤萍账户汇入杨某账户。 被告人陶君骥在收到上述款项后未按协议约定支付给“丰城公司”，也未将款项退还杜某公司，而是用于支付个人债务及其他开支。 另查明，按照2015年12月21日当天人民币对美元的汇率折算，杜某公司汇出的173263.65美元等于1121934.11元人民币。 二、诈骗罪 2016年10月份，魏某1（已判决）因其注册的公司虚开增值税专用发票被国税部门调查，魏某1经韩某（魏某1同案，已判决）介绍认识被告人陶君骥，想让陶君骥通过关系将上述事情摆平。陶君骥以打通关系需要活动资金为由，多次骗取魏某1及韩某财物，价值共计人民币453600元，具体如下： 1.2016年10月20日，魏某1委托其叔叔魏某2到台州市椒江区和被告人陶君骥见面。10月21日，按陶君骥的要求，魏某2从其农村信用社账户（尾号3459）取现人民币60000元，并将其中人民币50000元以现金的形式当场交给陶君骥； 2.2016年11月11日，按被告人陶君骥的要求，魏某1从其建设银行账户（尾号0075）转账人民币50000元到陶君骥实际使用的户名为“黄某1”的浦发银行账户（尾号0627）； 3.2016年11月11日，按被告人陶君骥的要求，魏某1从其建设银行账户（尾号0075）转账人民币200000元到陶君骥实际使用的户名为“黄某1”的浦发银行账户（尾号0627）； 4.2016年11月19日，按被告人陶君骥的要求，魏某1从其建设银行账户（尾号0075）转账人民币20000元到陶君骥实际使用的户名为“黄某1”的浦发银行账户（尾号0627）； 5.2016年11月19日，韩某从其工商银行账户（尾号2913）转账两笔合计人民币100000元到陶君骥实际使用的户名为“黄某1”的浦发银行账户（尾号0627）； 6.2016年11月，按陶君骥要求，魏某1购买5台苹果手机并交付给陶君骥，该5台苹果手机价值人民币33600元。 经查，被告人陶君骥收到上述款项后，并未用于帮助魏某1疏通关系，而是用于归还个人欠款及日常开支，且陶君骥从2008年开始一直处于负债状态，负债金额高达上千万元。 公诉机关认为，被告人陶君骥在与他人签订、履行合同的过程中，隐瞒了其本身就没有履行合同的意愿，骗取他人财物价值人民币1121934.11元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。被告人陶君骥在明知自身处于负债没有偿还能力的情况下，以帮他人疏通关系为由，骗取他人财物价值共计人民币453600元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人陶君骥一人犯数罪，应当数罪并罚。故提请本院依法判处。 被告人陶君骥辩称，合同诈骗罪中有关提现费用本应由杜某公司承担，另其与徐某2不存在债务关系，因此，提现费用和徐某2扣除部分金额不应作为其合同诈骗罪的犯罪数额，应予剔除。诈骗罪中其没有收到魏某1委托他叔叔魏某2交付的现金人民币50000元，也没有收取魏某1交付的5台苹果手机；另外其和韩某在台州有生意上的合作，韩某两笔转账款人民币100000元是偿还其债务，因此，该三笔金额为人民币183600元应从诈骗罪的犯罪数额中剔除。对合同诈骗罪和诈骗罪其余部分事实无异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人徐沁泉的辩护意见：1.被告人仅犯诈骗罪一罪，起诉书指控被告人犯合同诈骗罪的定性有误。理由为，被告人与杜某公司签订的《代付款协议》，按此协议约定，代付货款由杜某公司直接支付给被告人的淘普达公司，但此协议在履行过程中，代付货款经多家公司流转，实际上已变更代付条件，与原《代付款协议》无关，故不能将原《代付款协议》作为其犯合同诈骗罪的依据，应视为普通诈骗，数额为人民币893832元。2.针对起诉书指控被告人犯诈骗罪中的第1、5、6笔应予剔除。理由为，第1、6笔缺乏交付给被告人的相关证据，第5笔中韩某与被告人存在资金往来，且被告人也认为该笔金额系韩某偿还给其的欠款。3.被告人对基本犯罪事实如实供述并认罪悔罪，且本案中被害人存在一定过错，请求对被告人按诈骗罪一罪从轻处罚。 经审理查明的事实与起诉书指控的犯罪事实一致。 上述事实，有公诉机关当庭列举，并经庭审质证的下列证据证实： 一、合同诈骗罪部分 （一）书证 1.杨某、陈鲤萍、矫恒昌三人农行卡交易明细，证实杨某银行卡先后收到矫恒昌、陈鲤萍银行卡转账人民币224427元和669405元的事实。 2.户籍证明，证实被告人及相关人员的身份情况。 3.汇率证明，证实2015年12月21日、24日、25日美元兑换人民币以及人民币兑换卢布的汇率的事实。 4.代付款协议，证实2015年12月18日，甲方杜某公司与乙方淘普达公司签订该协议并约定杜某公司委托淘普达公司代为向“丰城公司”支付173263.65美元的货款的事实。 5.支付委托书及证明函，证实2015年12月21日，杜某公司将12358000卢布分三笔通过美拉格拉公司（代为支付4519500卢布）、索某公司（代为支付3405190卢布），福尔杰克斯公司（代为支付4433310卢布）流转后汇入卑尔根公司的事实。 6.法定代表人身份证明书、联邦税务局关于法人国家登记的证书、授权委托书，证实季某夫·伊戈尔·维克多洛维奇为杜某公司的法定代表人及总经理；杜某公司设立的记载已经登记至法人统一国家登记簿之中；杜某公司委托周某律师在公安机关、各级具有管辖权的法院以及其他中国主管机关代表杜某公司控告陶君骥诈骗并追究其刑事责任的事实。 7.周某和陶君骥的微信聊天记录，证实周某在陶君骥非法占有代为支付款项后与陶君骥通过微信沟通的事实。 8.工商登记查询资料，证实淘普达公司的相关情况及该公司于2016年7月5日被台州市市场监督管理局列入经营异常名单的事实。 9.全国法院被执行人信息查询记录，证实陶君骥、翁某有多笔未执行的案件的事实。 10.陶君骥发给徐某2的电子邮件，证实陶君骥同意徐某2扣除所欠垫付款的事实。 （二）证人证言 1.证人聂某（杜某公司翻译）的证言及其提供的材料，证实杜某公司与淘普达公司签订《代付款协议》并委托淘普达公司代为向“丰城公司”支付173263.65美元的货款，但陶君骥屡次推脱，没有及时履行的事实。 2.证人徐某1（辽宁省凤城市凤凰增压器制造有限公司办公室主任）的证言及其提供的材料，证实杜某公司与其公司签订了增压器和增压器配件销售合同并以邮件方式通知其公司已经将173263.65美元货款汇出，但其公司没有收到货款，之后伊戈尔说货款滞留在淘普达公司的事实。 3.证人杨某的证言，证实其与陶君骥之间并无资金往来。其受陶君骥指使开了一张银行卡交由陶君骥使用，后于2015年12月受陶君骥指使从该银行卡中取了现金人民币200000元，并存到黄某2农村信用社账户中的事实。 4.证人何某的证言及提供的材料，证实其先后收到两笔共9896533卢布的款项，并经陶君骥同意扣除其中66533卢布用于抵偿陶君骥欠其工资后将剩余9830000卢布分两笔汇到陶君骥指定的杨某账户的事实。 5.证人陈某1（陶君骥员工）的证言及其提供的材料，证实微信号“topdost1979”的微信系陶君骥本人所使用的事实。 6.证人徐某2的证言，证实其在俄罗斯帮助陶君骥联系生意，杜某公司的伊戈尔有一笔款通过其转交给何某，因陶君骥欠其有垫付款，经陶君骥同意后扣除欠其的垫付款，将剩余的款项以现金的方式交给何某的事实。 （三）被害人杜某公司的代理人周某的陈述，证实被告人陶君骥以淘普达公司的名义与其当事人签订《代付款协议》并委托淘普达公司代为向“丰城公司”支付173263.65美元的货款，但陶君骥非法占有该货款的事实。 （四）被告人陶君骥的供述和辩解，证实其以淘普达公司的名义与杜某公司签订《代付款协议》，其实际收到杜某公司支付给其的代付款项为人民币800000余元，少了人民币250000元，导致其无法履行合同，其收到的款项用于偿还债务及开支的事实。 二、诈骗罪部分 （一）书证 1.抓获经过，证实2018年8月10日22时许，台州市公安局椒江分局区西派出所民警在椒江区紫薇花园7号楼3单元1002室将陶君骥抓获的事实。 2.魏某2尾号3459的农村信用社账户交易明细及取款凭证，证实2016年10月20日，魏某1共汇入及现存人民币60000元到该账户，次日，该账户取现人民币60000元的事实。 3.黄某1尾号0627的账户交易明细，证实2016年11月11日至同年11月19日期间，该账户分别收到魏某1尾号0075的账户、韩某尾号2913的账户转账，共计人民币370000元，上述汇入款项均在当天或3日内转账给他人或取现的事实。 4.台州市路桥区人民法院（2001）路刑初字第420号刑事判决书，证实2001年7月18日，陶君骥因犯诈骗罪被路桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元的事实。 5.民事调解书、民事判决书，证实陶君骥从2006年至2016年期间，在路桥××××等地有多起经法院确认的民事纠纷案件的事实。 6.台州市公安局椒江分局经侦大队的情况说明，证实陶君骥检举他人犯罪的事实尚未查实的事实。 （二）证人证言 1.证人陶某1的证言及其提供的银行转账记录截屏，证实2016年10月，国税局的人向其了解“庆元县德运医疗器械有限公司”在税务方面的事情，同年11月，魏某1在电话里告知其他找到关系来处理涉及公司的事情，但需要很多钱，让其打钱给他，同年11月11日，其从其建行尾号为3690的账户转账人民币50000元到魏某1尾号为8811的账户，其听说负责处理事情的人是经韩某所介绍的事实。 2.证人魏某2（魏某1的叔叔）的证言，证实2016年下半年，其到台州见过一个叫“陶某2”的人两次：（1）第一次是2016年10月份左右，魏某1让其替他去台州和“陶某2”接触一下并在“陶某2”办公室见了面，“陶某2”表示魏某1的事情可以通过丽水国税的领导摆平，次日，其到信用社取了50000元现金送给“陶某2”；（2）第二次是其和魏某1一起去台州见的“陶某2”，“陶某2”表示处理魏某1的事情要先给钱并拿了一张卡给魏某1，让魏某1把钱打到那张卡上，魏某1付了多少钱其不清楚的事实。 3.证人陈某2（魏某1的丈人）的证言，证实2016年下半年的一天晚上，其陪魏某4森去农村信用社ATM机上把一笔钱打给魏某1提供的银行账户上的事实。 4.证人黄某1的证言，证实2014年或2015年左右，其办理了一张浦发银行卡和一张民泰银行卡给陶君骥使用，卡一直是陶君骥在用，其没见过卡；2016年11月11日，向魏某1借款人民币300000元的借条上签署的名字不是其本人签名，其也不认识魏某1的事实。 5.证人黄某2（陶君骥老婆的舅舅）的证言，证实其名下尾号为3058的农村信用社银行卡在2015年时曾借给陶君骥使用，但从2016年开始都是其本人在使用，2016年11月14日，黄某1账户转账两笔共计人民币100000元到该账户上，同年11月19日，黄某1账户转账两笔共计人民币100000元到该账户，其记得其中人民币100000元是其老婆帮陶君骥带孩子的工资，另外人民币100000元是陶君骥打给其拿去还银行贷款的事实。 6.证人金某1（魏某1的表姐夫）的证言及转账记录，证实：（1）2016年11月份，魏某1带了一个人到其手机店里修手机。之后魏某1从其店里拿了4台苹果7Plus、1台苹果7，说是要送给一个台州人，并放了20条和天下香烟在其处让其处理，折价人民币16800元，同年11月8日，其把账单发给魏某1，五台手机价格共人民币33600元，魏某1通过支付宝将钱支付给其的事实。 7.证人叶某的证言，证实其本为丽水市国税局副调研员，其不认识陶君骥和魏某1的事实。 （三）被害人的陈述 1.被害人魏某1的陈述，主要证实：(1)2016年11月左右，国税局开始查其注册公司的事情，其通过韩某认识了陶君骥，想通过关系解决此事，几次联系之后，陶君骥电话告知其事情可以解决，但要一两百万，并让其先付一部分钱给他去走关系，且交代其钱不要转账，要用现金，让其安排一个亲戚和他接头，后其联系了其叔叔魏某2去台州和陶君骥接头并支付了人民币50000元给其叔叔；（2）过了一、两个星期，陶君骥又打电话给其说事情能解决，但对方需要一两百万，让其先付人民币500000元，后其和魏某2一起到台州和陶君骥见面，陶君骥告诉其可以通过丽水市国税局的一个副局长摆平事情，让其准备人民币500000元，其当时没有那么多钱，打了人民币200000余元到陶君骥提供的一张卡主名字里面带有一个“黄”和一个“平”字的银行卡上，陶君骥对其说要是不放心，可以出具借条，于是当场写了一张借条给其，并按了手指印，但借款人是收款银行卡的卡主，不是陶君骥本人；（3）又过了一段时间，陶君骥在丽水又让其准备香烟和苹果7Plus手机，其就到其姐夫金某3洪手机店里拿了10台左右手机送给陶君骥的事实；（4）另证实其辨认出陶君骥就是其所说的“陶某2”的事实。 2.被害人韩某的陈述，证实：（1）魏某1注册公司的事情被调查后，其和魏某1想通过关系解决问题，后其经过他人介绍认识了陶君骥，陶君骥告诉其他能通过一个丽水国税局的领导把事情摆平，并和其说前期请客吃饭需要100万元，整个事情摆平可能需要几百万；（2）其和魏某1联系过后，魏某1表示他拿不出100万元，最多只能凑30万元左右，让其也凑一点，最后其支付人民币100000元给陶君骥用以解决虚开增值税专用发票的事情的事实；（3）其从魏某1处得知魏某1曾送给陶君骥很多苹果手机、香烟的事实。 （四）被告人陶君骥的供述和辩解，证实：1.2016年左右，魏某1的叔叔联系上其，并告知其魏某1在丽水庆元的企业出了问题被税务局查封账户，让其帮忙解决，想在法律允许的范围内从轻处罚；2.其在和魏某1接触的过程中，于2016年11月11日向魏某1借款人民币300000元并出具了一张借条给魏某1，钱款是打到其老婆的舅舅黄某1的银行卡上，其暂时无法归还借款；3.其本身负债较多，其向魏某1借款时负债近千万元，魏某1打给其的钱款，在2016年11月12日至19日期间，其以转账或取现的方式全部转给陈某3、陈某1、金敬和等人；4.魏某1和其说过，他通过其他人曾送给丽水市国税局叫叶某的副局长人民币150000元的事实。 以上证据，经庭审质证，被告人对合同诈骗罪的证据提出其与徐某2之间不存在债务关系，徐某2所扣除的垫付款及提现费用不应作为其合同诈骗罪的犯罪数额；辩护人徐沁泉对合同诈骗罪的证据提出《代付款协议》实际上是最初的意向，并没有实际履行，徐某2在中间仅起介绍的作用。被告人及其辩护人徐沁泉均对诈骗罪的证据提出被害人魏某1的陈述存在自相矛盾，可信度不高；其余证据被告人及辩护人均无异议。 公诉机关提供的上述证据，取得程序合法，具有证据的客观性、合法性、关联性，证据间能够相互印证，形成完整的证据链，可以作为认定本案事实的依据，予以确认。 对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见、质证意见，本院综合评判如下： 1.关于被告人仅犯诈骗罪一罪还是犯合同诈骗罪、诈骗罪二罪的问题。控辩双方对被告人犯诈骗罪均不持异议。被告人利用其实际经营的淘普达公司与被害人杜某公司签订的《代付款协议》中由淘普达公司代为向“丰城公司”支付货款的约定，非法侵占了代为支付的货款，用于偿还其个人的债务，不仅侵犯了被害人杜某公司的财产，同时还侵犯了市场交易秩序。被告人系在与他人签订、履行合同过程中，隐瞒真相骗取他人财物，符合合同诈骗罪的构成要件。辩护人提出《代付款协议》中的代付条件已变更，不影响合同诈骗罪的成立。故被告人犯合同诈骗罪、诈骗罪二罪。 2.关于被告人犯罪数额的问题。（1）合同诈骗罪的犯罪数额。被告人发给徐某2的电子邮件内容及徐某2的证言，证实被告人欠徐某2在俄罗斯帮助联系生意垫付的款项，徐某2经被告人同意后从代付货款中扣除垫付款，被告人从中抵消了其所欠债务，即从中获取利益，因此，徐某2扣除的垫付款不应扣除；至于提现费用，系被告人犯罪需支付的费用，也不应扣除；另，对被害人杜某公司损失而言，正是被告人的犯罪行为，导致被害人双某支付了货款。故合同诈骗罪的犯罪数额为人民币1121934.11元。（2）诈骗罪的犯罪数额。被告人及辩护人所提出的异议理由不成立，被害人魏某1、韩某的陈述及证人魏某2、金某1证言能相互印证，且有涉案转账凭证予以佐证，足以证实被告人诈骗罪的犯罪数额为人民币453600元。 3.关于诈骗罪中被告人的违法所得人民币453600元的处置问题。被害人魏某1和韩某之所以将财物交付给被告人陶君骥，是基于其认为被告人陶君骥能够通过走关系使其二人免于因虚开增值税专用发票罪被刑事处罚的非法目的。故该笔违法所得不予退赔给被害人，应予以追缴上缴国库。 本院认为，被告人陶君骥以非法占有为目的，在与俄罗斯杜某贸易有限责任公司签订、履行代为付款合同过程中，骗取俄罗斯杜某贸易有限责任公司应支付给他人的货款折合人民币1121934.11元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人陶君骥在明知自身处于负债没有偿还能力的情况下，以非法占有为目的，利用帮助他人疏通关系为由，骗取他人财物价值共计人民币453600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人陶君骥一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人在庭审如实供述自己基本犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定,判决如下： 一、被告人陶君骥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币180000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月11日起至2031年8月10日止；罚金限本判决生效后十五日内缴纳）； 二、责令被告人陶君骥退赔被害人俄罗斯杜尔博贸易有限责任公司损失人民币1121934.11元； 三、被告人陶君骥违法所得人民币453600元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴长文 人民陪审员  占康宁 人民陪审员  吴荣耀 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  范梦霞 -6- -7-