江西省大余县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0723民初1112号原告：大余县城乡房地产开发有限公司，住所江西省赣州市大余县南安镇金莲山大道，统一社会信用代码：91360723727750320R。法定代表人：张行君，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘禄坤，大余县弘大法律服务所法律工作者，特别授权。被告：李中庆，男，1974年9月21日出生，汉族，江西省大余县人，住江西省赣州市大余县，家庭住址大余县，委托诉讼代理人：李海春，江西海春律师事务所律师。特别授权。原告大余县城乡房地产开发有限公司（以下简称城乡公司）与被告李中庆合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月10日、10月30日公开开庭进行了审理。原告大余县城乡房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘禄坤、被告李中庆的委托诉讼代理人李海春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告城乡公司向本院提出诉讼请求：1.解除2006年11月8日原、被告签订的《合作开发协议》；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2006年11月8日，原、被告签订了两份《合作开发协议》，根据协议约定，由原告将金莲山人道3号段商住用地3-3、3-4、3-6、3-7号地块交由被告开发建设由被告单独包干，独立核算，自负盈亏，被告共计应付投资款328万元。协议签订后，被告只付了两份合同保证金，却未向原告履行规定的投资款支付义务。2015年原告曾诉讼被告，法院以双方变更投资款支付时间为由驳回原告请求。之后，被告一直未就投资款支付及土地开发事项与原告磋商，也未就该宗地进行开发建设工作，致使该宗地闲置，已严重影响了原告公司形象及声誉，特别是损害了大余县城市容貌，为此原告受到县政府多次批评及整改要求。依据政府的文明城市规划和建设要求，2018年初大余县人民政府对原告开发建设的县城金莲山大道地块进行阶段清算以及处理遗留问题，并明确未建设地块开发时原告不得割块转让以及与他方合作，需整体开发建设。原告认为由于被告长期违约，导致双方合作条件发生重大情势变更，致使双方的协议现根本无法履行，合作开发协议应当予以解除。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法裁判。原告城乡公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.2006年11月8日原被告签订的合作协议复印件两份，证明双方合同的权利义务。2.（2015）余民一初字第100号大余县人民法院民事判决书复印件一份，证明双方合作开发关系，协议合法有效，以及合同的履行情况，双方均未履行。3.2019年7月18日大余县人民政府办公室会议摘要复印件及加盖原告公章原件一份，证明原被告之间开发合作项目近3000万；政府要求该土地原告不能转让或者与其他人合作开发；大余县人民政府要求撤销已办证的3-3、3-4、3-7土地使用权证；没有完成拆迁原因是政府无法完成。4.余国用（2004）第3-002号、第3-003号国有土地使用权证复印件各一份，证明案涉3-3、3-4、3-7地块土地已办证，3-6地块未办证。5.项目地块照片复印件二份，证明案涉地块现状。被告李中庆辩称，（一）双方是国有土地使用权转让的法律关系，而不是房地产合作开发的法律关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条的规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”现双方签订的二份《合作开发协议》均在第一条中约定“项目建设依据”的约定“甲方……交由乙方进行单方包干、独立核算、自负盈亏开发建设”。由此可知，城乡公司不参与该涉案宗地的开发建设，而是收取协议约定的固定金额的“合作开发投资款”等。因此，双方不是合作开发房地产的关系，而是国有土地使用权的转让关系。（二）本案合同履行受阻是由于城乡公司违约造成的。1.城乡公司诉被告的（2015）余民一初字第100号判决书可证实，城乡公司在该案的起诉状中认可“原、被告签订了《合作开发协议》后，双方均未实际履行”。在该案判决前，城乡公司并未实际履行双方签订的《合作开发协议》。而该案判决后至今，涉案的土地也未能完成拆迁工作，城乡公司以目前土地现状，无法完成其向被告交付土地的义务。2.被告向城乡公司支付合作保证金之外其他协议应付款的义务已经由双方以2006年11月14日函件的形式进行变更为“同意在本公司内部事务处理完毕后再由双方另行约定。”但时至今日，被告未收到城乡公司关于其公司内部事务已处理完毕的通知。且被告多次要求城乡公司按约交付土地均因未完成拆迁而未果。正是由于城乡公司未完成涉案土地的拆迁，也未处理完毕其公司内部事务。才导致其无法向被告交付土地用于开发，也无法成就被告向其支付合作保证金之外其他协议应付款的条件。（三）涉案《合作开发协议》属于双务合同，被告享有先履行抗辩权而不构成违约。根据《合作开发协议》的约定，城乡公司应在2006年12月31日前向被告交付土地。但城乡公司至今仍未完成拆迁，无法按约完成向被告交付土地使用权。结合前述关于双方已变更付款期限的情况下，被告享有先履行抗辩权而不存在未履行给付义务等违约事实。诉状所称“致使该宗地闲置”不是事实。（四）本案不适用情势变更原则。所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。具体到本案而言，首先，涉案土地拆迁义务及其不能如期拆迁的风险承担在于城乡公司。且该风险是在双方签订合同时就可以预见的正常商业风险。导致涉案土地不能如期完成拆迁的责任理当在于城乡公司，而非不可归责于任何一方，更不可能会是被告一方。其次，继续履行合同不会显失公平，因为不能如期完成拆迁并向被告交付土地的风险是在双方签订合同时就可预见的正常商业风险。既然是签订合同时就已预见，并且城乡公司仍然同意冒着此风险签约，则在此风险出现后，不能以显失公平为违约责任的抗辩。最后，县政府在其与城乡公司的土地出让合同关系中的法律地位是合同一方。县政府关于拆迁以及现在的任何关于合同约定的变化，均属于履行合同行为，而不是政府政策调整。如果由于县政府的违约导致城乡公司不能向被告履约，由此给城乡公司造成的损失，城乡公司在向被告承担违约责任后，可以依据其与县政府的合同关系向县政府主张权利。合同法第121条对此情形有明确规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”综上答辩，城乡公司的诉请缺乏法律及事实依据。基于诚信原则，城乡公司应尽快完成涉案土地的拆迁工作并向被告交付。在此基础上，被告保留追究城乡公司违约责任的权利。被告李中庆为支持其答辩，向本院提交了如下证据：1.城乡房地产公司2006年11月8日出具给被告的承诺书复印件一份，证明（2015）余民一初字第100号大余县人民法院民事判决书涉及的承诺书内容，证明被告就该合作协议可与第三方合作，第三方可与原告重新签订合作开发协议，独立合作开发。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据1，被告对其三性无异议，本院予以采信。对原告提交的证据2，被告对其三性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明双方均未履行涉案合同，是原告起诉状的单方主张，判决认定的事实被告履行了向原告支付40万元保证金的义务，同时双方对被告的其他款项的应付期限进行了变更，该判决书只能证明原告未履行合同；本院对该组证据予以采信。对原告提交的证据3，被告对真实性、合法性有异议，复印件提交人是原告，而不是做出该证明的政府办；该组证据为大余县人民政府办公室2019年7月18日印发的《城乡公司遗留问题专项清理整治工作推进会会议纪要》记录摘要（48），本院予以采信。对原告提交的证据4、5，被告对其三性无异议，本院予以采信。对被告提交的证据1，原告对该证据的真实性无异议，对证明对象有异议，当时写承诺的时候，拆迁还未完成，致使双方无法履行合作开发内容；本院对该组证据予以采信。经审理查明，2000年4月25日原告大余县城乡房地产开发有限公司取得大余县金莲山大道3号段商住用地3-3、3-4、3-6、3-7号地块的土地使用权。其中3-3、3-4、3-7号地块已于2004年2月10日办理国有土地使用权证（余国用（2004）第3-002号、第3-003号国有土地使用权证），3-6号地块未办理国有土地使用权证。截止本案起诉前，上述4块土地均未完成征地拆迁，原告城乡公司未向被告交付土地，被告未就该土地进行开发。2006年11月8日，原告城乡公司与被告李中庆就大余县金莲山大道3号段商住用地3-3、3-4号地块的合作开发事宜签订《合作开发协议》一份，该协议载明：“甲方：大余县城乡房地产开发有限公司，乙方：李中庆。……一、项目建设依据：甲方愿将金莲山大道3号段商住用地3-3、3-4号楼共贰拾叁间，约壹仟壹佰贰拾壹平方包括骑楼面积地块，交由乙方进行单方包干、独立核算、自负盈亏开发建设。二、乙方在开发建设项目范围内享受和承担城乡房地产公司同大余县政府签订的权利和义务。三、合作开发投资款的确定及支付方式：乙方签订合作开发协议时必须先支付合作保证金贰拾万元。合作开发达成，合作保证金，可纳入合作开发投资款。乙方不按期支付合作开发投资款，作自动放弃合作保证金处理。双方议定乙方的合作开发投资款按壹仟叁佰壹拾陆元/平方米计价。面积按甲方实际支付乙方的面积计算。预计为1316/㎡×1121=148万元。1、本协议签订后壹个月内乙方应付给甲方合作开发投资款伍拾万元，本协议在合作保证金到位后生效。2、余款玖拾捌万元在甲方拆迁完毕交付乙方后一个月内，乙方一次性付清尾款。……四、甲方权利和义务：……4、甲方协助乙方办理项目开发规划报批相关资料和工程报建及工程竣工备案等手续，但一切税、费由乙方负责。……6、本宗地甲方于2006年12月31日前原则交付乙方使用。五、双方的权利和义务：1、乙方作为甲方内部的自主经营、自负盈亏的独立核算者，承担相应的权利和义务。2、负责本项目管理、报建、在建、销售等一切经营事务和收入与支出，承担上述各项经营中的一切税、费……六、违约责任：……2、协议生效后，甲方不得将本开发建设项目用地另行转让或用于抵押，本开发建设项目不承担本项目外的甲方任何债权债务，否则，视为甲方违约。……”同日，原告城乡公司与被告李中庆就大余县金莲山大道3号段商住用地3-6、3-7号地块的合作开发事宜签订《合作开发协议》一份，该协议载明：“甲方：大余县城乡房地产开发有限公司，乙方：李中庆。……一、项目建设依据：甲方愿将金莲山大道3号段商住用地3-6、3-7号楼共贰拾肆间，约15×3.8米包括骑楼共计壹仟叁佰陆拾捌平方面积地块，交由乙方进行单方包干、独立核算、自负盈亏开发建设。二、乙方在开发建设项目范围内享受和承担城乡房地产公司同大余县政府签订的权利和义务。三、合作开发投资款的确定及支付方式：乙方签订合作开发协议时必须先支付合作保证金贰拾万元。合作开发达成，合作保证金，可纳入合作开发投资款。乙方不按期支付合作开发投资款，作自动放弃合作保证金处理。双方议定乙方的合作开发投资款按壹仟叁佰壹拾陆元/平方米计价。面积按甲方实际支付乙方的面积计算。预计为1316/㎡×1368=180万元。1、本协议签订后壹个月内乙方应付给甲方合作开发投资款伍拾万元，本协议在合作保证金到位后生效。2、余款壹佰叁拾万正在甲方拆迁完毕交付乙方后一个月内，乙方一次性付清尾款。……四、甲方权利和义务：……4、甲方协助乙方办理项目开发规划报批相关资料和工程报建及工程竣工备案等手续，但一切税、费由乙方负责。……6、本宗地甲方于2006年12月31日前原则交付乙方使用。五、双方的权利和义务：1、乙方作为甲方内部的自主经营、自负盈亏的独立核算者，承担相应的权利和义务。2、负责本项目管理、报建、在建、销售等一切经营事务和收入与支出，承担上述各项经营中的一切税、费……六、违约责任：……2、协议生效后，甲方不得将本开发建设项目用地另行转让或用于抵押，本开发建设项目不承担本项目外的甲方任何债权债务，否则，视为甲方违约。……”签约后，被告李中庆向原告城乡公司分别缴纳了金莲山大道3号段商住用地3-3、3-4号地块以及3-6、3-7号地块的合作开发保证金20万元，合计40万元。2006年11月8日，被告城乡公司出具承诺书，载明：“本公司同意于二〇〇六年十一月八日签订的合作开发协议的合作开发方李中庆在开发时寻求合作开发第三方、第三方根据自身需要可重新与本公司签订合作开发协议，独立合作开发。大余县城乡房地产开发有限公司（印章）张行君印（印章）2006年11月8日”2006年11月14日，被告李中庆向原告城乡房地产公司出具《关于要求延期付款的函》一份，该函载明：“大余县城乡房地产开发公司：鉴于目前你公司内部经营管理上出现重大问题，将影响我方在合作开发项目中的利益。为此我方要求在你公司内部事务处理完毕前暂缓向你公司支付除合作保证金以外的其它协议应付款项。李中庆，二〇〇六年十一月十四日。”原告城乡房地产公司在该函上作出回复：“同意在本公司内部事务处理完毕后再由双方另行约定，大余县城乡房地产开发有限公司印章，陈崇兵，张行君印，2006年11月14日。”2015年12月31日本院作出（2015）余民一初字第100号民事判决书，依法确认了双方就两份协议中约定的合作开发投资款的支付时间予以了变更。另查明，大余县人民政府办公室2019年7月18日印发的《城乡公司遗留问题专项清理整治工作推进会会议纪要》记录摘要（48），载明“……会议对城乡公司遗留问题专项清理整治工作有关事项进行了协商，就以下事项形成了一致意见……一、2.经县自然资源局与城乡公司确认，在金莲山大道及中山北路两侧开发建设项目中县政府供给城乡公司的用地总面积为167.58亩（具体以用地核算图为准)，其中：……含未征拆到位已办理国有土地使用权证或不动产权证的约8.88亩土地，其中2号地块4.24亩(2-2、2-3、2-4、2-5号楼）、3号地决2.2亩(3-3、3-4、3-7号楼）、5号地块2.44亩(5-7、5-8号楼）……二、本会议纪要下发后，县政府依法收回已供给城乡公司的未征拆到位但已办理的国有土地使用权证或不动产权证[包括2号地块4.24亩3本、3号地块2.2亩2本、5号地块2.44亩1本，证号：(2003)3-080、(2003)3-081、(2003)3-082、(2003)3-083、(2004)3-002、(2004)3-003、2017-0000040]，城乡公司要积极配合办理注销登记。……四、3.城乡公司应依法依规办理报建手续，依法依规进行房地产开发，不得将同一地块（按原规划总平面图）⑤分割转让给他人或企业进行开发建设，不得擅自与他人或企业另行签订合作开发协议。……注：⑤……3号地块3-3、3-4、3-7为一个地块……”2019年8月14日，原告城乡公司以被告长期违约导致双方合作条件发生重大情势变更，致使双方的协议现根本无法履行为由，请求解除2006年11月8日原被告签订的《合作开发协议》。上述事实由原被告提交的证据及庭审笔录证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉两份协议是房地产合作开发协议还是土地使用权转让协议；2.案涉两份协议是否有效；3.原告提出解除两份协议的主张是否合理。关于案涉两份协议的性质。首先，两份协议均明确载明“交由乙方进行单方包干、独立核算、自负盈亏开发建设。”“乙方在开发建设项目范围内享受和承担城乡房地产公司同大余县政府签订的权利和义务。”“4、甲方协助乙方办理项目开发规划报批相关资料和工程报建及工程竣工备案等手续，但一切税、费由乙方负责。”“乙方作为甲方内部的自主经营、自负盈亏的独立核算者，承担相应的权利和义务。”“（乙方）负责本项目管理、报建、在建、销售等一切经营事务和收入与支出，承担上述各项经营中的一切税、费……六、违约责任：……2、协议生效后，甲方不得将本开发建设项目用地另行转让或用于抵押，本开发建设项目不承担本项目外的甲方任何债权债务，”可以认定双方约定：原告（甲方）对案涉四宗土地并不进行实质的开发经营，也不承担经营风险，更对被告（乙方）赋予了对案涉四宗土地的“排他性”权利，被告（乙方）“享受和承担城乡房地产公司同大余县政府签订的权利和义务”。其次，双方在两份协议中分别明确约定“双方议定乙方的合作开发投资款按壹仟叁佰壹拾陆元/平方米计价。面积按甲方实际支付乙方的面积计算。预计为1316/㎡×1121=148万元。”“双方议定乙方的合作开发投资款按壹仟叁佰壹拾陆元/平方米计价。面积按甲方实际支付乙方的面积计算。预计为1316/㎡×1368=180万元。”可以认定双方约定：原告（甲方）对案涉3-3、3-4号宗地向被告（乙方）收取148万元投资款，对案涉3-6、3-7号宗地向被告（乙方）收取180万元投资款，合计328万元。该328万元“投资款”应当认定为原告转让案涉四宗土地的固定收益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权合同解释》）第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”、第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”的规定，案涉两份《合作开发协议》应当认定为土地使用权转让合同。关于案涉两份协议是否有效的问题。根据《国有土地使用权合同解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”双方在签订3-3、3-4号宗地的《合作开发协议》（土地使用权转让合同）时，原告已取得该两宗土地的国有土地使用权证，该协议合法有效。同理，因双方在签订3-6、3-7号宗地的《合作开发协议》（土地使用权转让合同）时，原告并未取得3-6号宗地的国有土地使用权证，也未经有批准权的人民政府同意转让，该协议无效。关于原告要求主张解除合同是否合理的问题。原、被告双方在2006年11月8日签订3-3、3-4号宗地的《合作开发协议》（土地使用权转让合同）时，均明知案涉土地征拆未完成，且截止原告起诉前，该两宗土地仍未完成征迁工作。现案涉3-3、3-4号宗地国有土地使用权证已被撤销，无法继续履行合同，也不能实现原被告的合同目的，原、被告双方均具有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”原告要求解除原被告于2006年11月8日签订的案涉3-3、3-4号宗地的《合作开发协议》（土地使用权转让合同）的主张，本院予以支持。合同解除后双方的责任，由当事人自行处理。因原被告于2006年11月8日签订案涉3-6、3-7号宗地的《合作开发协议》（土地使用权转让合同）时，未取得该两宗土地的国有土地使用权证也未经有批准权的人民政府同意而进行转让，根据《国有土地使用权合同解释》第九条的规定，属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第九条、第二十四条的规定，判决如下：解除原告大余县城乡房地产开发有限公司与被告李中庆于2006年11月8日签订的金莲山大道3号段商住用地3-3、3-4号楼的《合作开发协议》。案件受理费21000元，由原告大余县城乡房地产开发有限公司、被告李中庆各承担10500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  刘晓斌人民陪审员  **年人民陪审员  钟晓梅二〇一九年十一月十五日书 记 员  陈苏平附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第9法律规定的其他情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。第9转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。