贵州省松桃苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0628民初564号 原告：贵州省松桃优腾房地产开发有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇北路三完小旁。 法定代表人：陈选平，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚元勋，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。 被告：贵州铭星建设有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区解放街。 法定代表人：余清，系公司总经理。 委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师，特别授权。 原告贵州省松桃优腾房地产开发有限公司（以下简称优腾公司）与被告贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告优腾公司委托诉讼代理人姚元勋、被告铭星公司委托诉讼代理人刘基到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告优腾公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告多付工程款1万元；2.判决被告向原告支付延误工期违约金1000000元；3.判决被告向原告移交宝润金街L4、L5号楼所有用于竣工验收的施工资料，包括竣工图四套、竣工图光盘一套和其他单位的资料；4.判决解除原、被告2016年9月21日签订的《松桃宝润金街L1-L5号楼总包工程施工合同》、2017年9月19日签订的《松桃宝润金街L1-L5号楼总包工程补充协议》；5.案件受理费由被告承担。庭审过程中，优腾公司将第3项诉讼请求变更为：“判决被告向原告移交宝润金街L4.L5楼所有竣工验收资料，包括但不限于竣工图4套、竣工图光盘一套、其他单位的资料，（具体见附件：施工资料明细表上刚才资料来源项目载明施工单位的部分。），并且配合原告进行验收。”事实和理由：优腾公司为开发松桃宝润金街楼盘，于2016年9月21日与铭星公司签订《松桃宝润金街L1-L5号楼总包工程施工合同》（以下简称《合同》），约定优腾公司将松桃宝润金街L1-L5号楼工程包由铭星公司施工，开工日期为2016年9月1日，竣工日期为2017年6月28日。合同价款按单方造价800元/㎡计算并采用可调价合同，工程款支付按工期相应时间节点支付。其中，预售时间节点每延误工期一天支付违约金10000元，竣工时间节点每延误工期一天支付违约金5000元。《合同》同时对双方当事人的其他权利义务进行了约定。《合同》签订后，铭星公司因资金实力不足等原因致使工程进度难以跟上工期要求。2017年9月19日，双方又签订《松桃宝润金街L1-L5号楼总包工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定铭星公司只承包松桃宝润金街L4、L5号楼工程，自愿放弃其余部分工程。2018年11月，经广州金盛工程项目管理咨询有限公司审核，铭星公司承包的全部工程价款为3000000余元。截止2019年1月20日，优腾公司累计支付铭星公司工程款2685441元，扣除铭星公司工程质量保修金150000元、未完工程待支付工程款245068元、应缴纳税款294957.74元，优腾公司实际已超额支付了工程款。尽管如此，铭星公司仍多次停工，完全不能按约完成施工任务。2018年1月12日，宝润金街L4、L5号楼工程实体才基本完成，至今未组织验收，铭星公司也未向优腾公司提供完整竣工资料和竣工验收报告。优腾公司多次催促，铭星公司均以种种理由搪塞。铭星公司的行为严重影响优腾公司向购房户如期交房，其行为已构成根本违约。优腾公司迫于无奈，只有解除合同。同时，根据双方约定，宝润金街L4、L5号楼工程竣工日期为2017年6月28日，截止优腾公司起诉之日，铭星公司延误竣工时间节点607天，应承担违约金5000元/天×607天＝3035000元，考虑到双方系合作关系及铭星公司的实际情况，优腾公司只向铭星公司主张违约金1000000元。综上，为维护自身合法权益，特依法提出如前所诉，请予以支持。 被告铭星公司辩称，1.优腾公司不存在多付工程款的情况。因涉案工程总价款尚未确定，优腾公司主张退还多付工程款10000元无事实依据，同时优腾公司主张预先扣除未完工程待支付工程款和应缴纳税款不但违反合同约定，还违反法律规定。2.因优腾公司未按约支付工程款，才导致材料短缺和停工，进而造成工期延误。根据合同约定，优腾公司延期支付工程款的，铭星公司有权停工，工期顺延。直到2018年10月份，优腾公司还在支付宝润金街L5号楼的工程款，由此可以看出，铭星公司并没有违约。又根据《合同法》规定，一方违约在先，导致另一方违约的，后违约方不承担违约责任。因此，铭星公司无需承担违约责任。同时从《合同》内容来看，双方关于违约金的约定属于罚款，该约定违反法律规定，应属无效条款，且该违约金约定过高，请求法院予以调整。3.涉案项目自开工至今，优腾公司未办理施工许可证，铭星公司无法交付竣工验收资料，且优腾公司要求提供资料内容不明确，不具有可操作性。4.双方签订的《合同》合法有效，后双方变更约定，并签订《补充协议》，故应按《补充协议》履行。5.从《补充协议》来看，合同的主要内容发生的了重大调整，铭星公司承包的宝润金街L4.L5号楼已经投入使用，但双方对宝润金街L4.L5号楼工程价款存在争议，还没有进行结算。因此，铭星公司认为不宜解除合同，应当在工程款结算清楚之后再进行解除。因此，优腾公司主张解除《补充协议》不应支持。综上，请驳回优腾公司诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 一、当事人无争议的事实及证据为：2016年9月21日，优腾公司与铭星公司签订《合同》，约定优腾公司将位于松桃县蓼皋镇松桃宝润金街L1-L5号楼工程包给铭星公司施工，开工日期为2016年9月1日（最终以发包人、监理单位书面批准的开工报告为准），竣工日期为2017年6月28日（最终以发包人、监理单位书面批准的竣工报告为准）。合同价款暂定含税总造价10883776元。工程款暂按单方造价800元/㎡计算支付进度款，并对双方各自权利义务进行了约定。2017年9月19日，双方签订《补充协议》，约定铭星公司承包《合同》内容中L4、L5号楼工程，合同价款暂定总造价调整为4006880元。L4、L5号楼已竣工，工程款尚未进行结算。截止2018年1月16日，优腾公司支付工程款2681434元。 以上事实有优腾公司、铭星公司陈述及优腾公司提交的《合同》、《补充协议》、《委托支付明细表》以及铭星公司提交的《合同》、《补充协议》等证据在卷佐证。 二、对当事人有争议的事实及证据，认定如下： 关于铭星公司是否存工期延误行为的问题。优腾公司认为，铭星公司在施工过程中，长期停工，最终导致其未按合同约定完成施工任务，其行为已构成根本违约，同时双方因铭星公司违约问题经松桃县城乡与住房建设局（以下简称县住建局）协商未果。为证明其主张，向本院提交有重优松分公司工程部通《工作联系函》（叁份，编号分别为2017-0221-01、2017-0407、2018-安）、优腾地产公司函【2018】第71号《工作联系函》、铭星函【2018】7号《回函》、优腾地产公司函【2018】第76号《回复》、铭星函【2018】9号《回函》、优腾地产公司函【2018】第82号《回复》、优腾地产公司函【2018】第83号《紧急报告》、《会议签到表》、《会议主要议题》、《世纪凯旋5号、6号楼和宝润金街L4、L5号楼工程建设问题》、《补充协议（2）》(样稿)等证据加以佐证。经质证，铭星公司对编号为2017-0221-01、2017-0407重优松分公司工程部通《工作联系函》、优腾地产公司函【2018】第71号《工作联系函》、铭星函【2018】7号《回函》、优腾地产公司函【2018】第76号《回复》、铭星函【2018】9号《回函》、优腾地产公司函【2018】第82号《回复》及《会议签到表》真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明铭星公司构成违约。对优腾地产公司函【2018】第83号《紧急报告》、《会议主要议题》、《世纪凯旋5号、6号楼和宝润金街L4、L5号楼工程建设问题》、《补充协议（2）》(样稿)证据三性及证明目的均有异议，认为该组证据均系优腾公司单方制作，未经铭星公司签字盖章确认。对此，本院认定如下：从《合同》内容来看，双方约定涉案工程竣工日期为2017年6月28日（最终以发包人、监理单位书面批准的竣工报告为准），优腾公司按工程进度支付进度款。从双方签订的《合同》可以看出，涉案工程约定的竣工日期为2017年6月28日。同时由于铭星公司未能举证证明涉案工程实际完工的时间，应当承担举证不能的法律后果。本院酌情根据优腾公司的主张认定涉案工程于2018年1月12日实际完工。因此，铭星公司存在未按期完工的违约行为。 关于优腾公司是否存在未按约支付涉案工程进度款违约的问题。铭星公司认为，优腾公司并未按照合同约支付涉案工程进度款。为证明其主张，铭星公司向本院提交有《铭星公司委托支付明细》、《混凝土小型空心砌块抗压强度试验报告》及《混凝土抗压强度检测报告》等证据加以佐证。经质证，优腾公司对该证据三性及证明目的均有异议，认为该证据是复印件，且未经优腾公司确认。对此，本院认定如下：虽然双方约定按800元/㎡支付工程进度款，但是并没有明确约定支付工程进度款的具体时间节点。同时，结合双方陈述及铭星公司提交的《工程款支付明细表》可以看出截止2018年1月16日优腾公司共支付铭星公司涉案工程工程款2681434元。因此，铭星公司主张优腾公司未按约定支付工程进度款构成违约的事实没有事实依据，本院不予认定。 综上所述，本院认定事实为：2016年9月21日，优腾公司与铭星公司签订《合同》，约定优腾公司将位于松桃县蓼皋镇松桃宝润金街L1-L5号楼工程包给铭星公司施工，开工日期为2016年9月1日（最终以发包人、监理单位书面批准的开工报告为准），竣工日期为2017年6月28日（最终以发包人、监理单位书面批准的竣工报告为准）。合同价款暂定含税总造价10883776元。工程款暂按单方造价800元/㎡计算支付进度款，并对双方各自权利义务进行了约定。2017年9月19日，双方签订《补充协议》，约定铭星公司承包《合同》内容中L4、L5号楼工程，合同价款暂定总造价调整为4006880元。涉案工程宝润金街L4、L5号楼已于2018年1月12日完工，铭星公司存在未按期完工的违约行为，双方尚未对工程款进行结算。截止2018年1月16日，优腾公司共支付铭星公司涉案工程工程款2681434元。 本院认为，依法订立的合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人依法订立的《合同》及《补充协议》合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。结合前述所述，铭星公司存在未按期完工的违约行为，理应承担违约责任。按照双方约定，铭星公司每延误工期一天罚款5000元，该约定应视为双方对延误工期违约金的约定。截止于涉案工程实际完工之日2018年1月12日，铭星公司延误工期的时间为2017年6月28日至2018年1月12日共计198天，因此产生违约金共计990000元。关于铭星公司主张双方约定的违约金过高的抗辩理由，本院认为，铭星公司没有按照合同约定的工期完成施工必然会导致优腾公司无法按照预期进行经营活动进而产生经济损失，双方约定按5000元每天计算违约金，系双方真实意思表示，并不存在约定过高的问题。因此，铭星公司应当支付优腾公司延误工期违约金990000元。 关于优腾公司主张铭星公司退还多付工程款10000元的诉讼请求，由于庭审中，优腾公司自愿放弃该项主张，此系优腾公司在法律允许的范围内对自身权利作出的处分，未损害国家、集体或第三人的权益，本院予以确认。 关于优腾公司主张铭星公司向其移交涉案工程所有竣工验收资料，包括但不限于竣工图4套、竣工图光盘一套、其他单位的资料，并且配合原告进行验收的诉讼请求，本院认为，虽然优腾公司提交有《附件：贵州铭星建设公司移交宝润国际二期宝润金街L4.L5号楼用于竣工验收的施工资料明细表》，但该表系格式表，并非双方对验收资料种类及内容的确认，不能证明验收资料的具体内容，优腾公司应当承担举证不能的法律后果。但是，从双方陈述可以看出宝润金街L4.L5号楼已经施工完毕，铭星公司有义务配合优腾公司进行竣工验收。关于竣工过程中铭星公司需要提交资料的具体内容，双方可以按照涉案工程竣工验收的实际需要另行确定。因此，对于优腾公司要求铭星公司对宝润金街L4.L5号楼配合验收的诉讼请求，本院予以支持。 关于优腾公司主张解除《松桃宝润金街L1-L5号楼总包工程施工合同》及《松桃宝润金街L1-L5号楼总包工程补充协议》的诉讼请求。本院认为，虽然涉案工程已完工，但双方对工程价款尚未进行结算，《松桃宝润金街L1-L5号楼总包工程施工合同》及《松桃宝润金街L1-L5号楼总包工程补充协议》系双方结算工程价款的依据，在双方对工程价款结算之前不宜解除。因此，对优腾公司该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起配合贵州省松桃优腾房地产开发有限公司对宝润金街L4.L5号楼工程项目进行竣工验收； 二、被告贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起十日内配合贵州省松桃优腾房地产开发有限公司延误工期违约金990000元； 三、驳回原告贵州省松桃优腾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费6945元（已减半收取），由原告贵州省松桃优腾房地产开发有限公司负担95元，由被告贵州铭星建设有限公司负担6850元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 员 吴欣刚 二〇一九年十一月五日 法官助理 龙寄兴 书 记 员 龙思俊