吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1816号 上诉人（原审被告）：刘一兵，男，1975年6月10日出生，住公主岭市。 上诉人（原审被告）：孙永民，男，汉族，1966年8月25日生，住公主岭市。 委托诉讼代理人：闫胜国，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姜振伟，男，1975年4月19日出生，汉族，住长春市宽城区。 原审被告：赵双，男，1981年7月11日出生，住农安县。 上诉人刘一兵、孙永民因与被上诉人姜振伟、赵双建设工程施工合同纠纷一案，不服乾安县人民法院（2019）吉0723民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙永民及其委托诉讼代理人闫胜国，被上诉人姜振伟到庭参加诉讼。上诉人刘一兵经法庭依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院按撤回上诉处理。原审被告赵双法庭依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。 孙永民上诉请求：撤销乾安县人民法院作出的（2019）吉0723民初1369号民事判决，改判孙永民不承担还款责任。事实和理由：原审认定事实不清，上诉人孙永民与上诉人刘一兵代表的乾安县商品混凝土加工有限公司水子分公司（中亿混凝土有限公司）系合作关系，仅是对北站进行投资，被上诉人修建的南站与上诉人孙永民没有任何关系，签订合作协议时，南站尚未立项修建。上诉人孙永民的投资是投资北站，具体本案中所涉及的南站与上诉人孙永民没有任何关系，被告应该是乾安县中亿水泥制品有限公司和赵双。原审法院断章取义，以此认定孙永民承担南站建设的责任，明显认定事实错误，应当依法改判。 姜振伟辩称，北站、南站我都施工了，都是刘一兵、赵双、孙永民的工程，我主张30万工程款系南北站合计欠付的工程款。原审判决正确，应予以维持。 原审被告赵双未到庭，未进行答辩。 姜振伟向一审法院起诉请求：判令刘一兵、孙永民、赵双三被告给付拖欠原告工程款300,000元，并自2018年12月1日起至给付之日止按月利2%给付利息，承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年7月，原告通过赵双介绍，为被告刘一兵经营的商混站施工，由原告包工、包料，后原告与被告赵双结算，于2018年8月15日出具欠据一枚，金额为30万元，并约定分期付款时间，该欠据欠款人处有赵双（经庭审核实赵亮即被告赵双常用名）签字，并加盖乾安县中亿水泥制品有限公司财务专用章。该欠据付款期限到期后，被告未能还款，于2018年9月26日，赵双又给原告方出具欠据一枚，约定在2018年11月30日前给付全部工程款，约定利息，并用田园锦绣两间车库进行抵押担保。现被告一直未向原告给付工程款。对双方当事人有争议的证据和事实认定如下：1.该工程未能继续施工是原、被告谁的责任。关于此事实，被告赵双和刘一兵在庭审中均称是被告方改变占用土地用途的原因导致施工建设不能进行，责任在于被告方。2.应该由谁承担给付工程款的责任，工程是否结算。关于此事实，原告提交两张欠条和录音一份，证明欠工程款的事实存在。被告赵双对欠条真实性和证明问题均没有异议，承认是其出具的；对录音的真实性没有异议，认为录音也证实其没有要过刘一兵的股份，赵双就是中间人。被告孙永民对欠条真实性没有异议，不清楚当时的情况，和被告孙永民没有关系；对录音的真实性没有异议，但是认为录音里面没有说到有他的股份。被告刘一兵对欠条的真实性没有异议，但是对该证据所要证明的问题有异议，认为该欠条证明不了刘一兵欠姜振伟工程款，也证明不了工程的实际总额是30万元；对录音的真实性没有异议，认为通话人是谁不清楚，通过录音可以证明该工程是包给赵双的，赵双是从该工程中赚钱，录音还可以证明建厂不是刘一兵自己的厂子，股份有很多。经审理查明，本案是被告方的原因造成建设工程停工，停工后，赵双在2018年8月15日出具的欠据明确写明材料费和人工费共计30万元，并约定还款期限，并加盖乾安县中亿水泥制品有限公司财务专用章。在2018年9月26日，双方又约定用刘一兵所有的田园锦绣两间车库对该笔工程款进行抵押担保，刘一兵和原告的通话录音中也未提及工程质量和价款，上述证据已形成完整的证据链条，该工程已经结算。对于谁承担给付责任的问题，通过庭审调查中孙永民的陈述和刘一兵通话录音中陈述可确定赵亮即赵双不占有该商混站股份，赵双在本案中是刘一兵的雇佣人员，其对外出具的欠条是履行职务行为，该行为的法律后果理应由该预备建设的法人承担。但该商混站未能建成，应由其出资人承担其责任，被告刘一兵称将该工程包给赵双，赵双又将工程转包给姜振伟，应该由赵双承担支付工程款的责任和有其他出资人，因其未能提供证据不能予以认定。被告孙永民通过其在庭审中的自认“是夏天干的，我当时在北站帮忙，赵双是否开工资我不清楚，我当时是在投资，我得到的是净利，我是在2018年3月份投资的，赵双在那就是帮忙，建商混站的事儿我不清楚。”通过其自认，孙永民是该商混站的出资人，投资时间是在商混站建设之前，至于被告刘一兵与孙永民之间是否有孙永民只收取净利润条款不承担责任的约定，是刘一兵与孙永民双方的约定，不具有对抗第三人的效力。因此二被告应对此债务承担连带责任。 一审法院认为，原告姜振伟与被告刘一兵、孙永民之间签订的建设工程施工合同内容是双方当事人的真实意思表示。该合同未能履行完毕，是因被告方自身原因造成，且被告刘一兵，孙永民作为未能成立的法人的出资者，理应对该法人的债务承担责任，原告请求被告刘一兵、孙永民给付工程欠款及给付利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：刘一兵和孙永民于本判决生效之日起十日内给付姜振伟欠款300,000元及利息（以300,000元为基数，自2018年12月1日起至给付之日止按月利2%计算）。 本院二审查明，上诉人孙永民提交了《商混站投资合作协议》，拟证明孙永民与刘一兵合作的是2018年3月正在生产经营的商混站，与被上诉人姜振伟施工的工程没有关系。姜振伟认为，混凝土商混站南北两站均是其建设的，欠据已经表明30万是“南北站”欠付的工程款。其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为姜振伟主张的30万元工程款，上诉人孙永民应否承担给付义务。孙永民二审提交《商混站投资合作协议》，从合同内容看，甲方刘一兵与乙方孙永民分别在合同上签字，虽然刘一兵作为乾安县商品混凝土加工有限公司水子分公司负责人，但合同并没有该公司公章，能够认定刘一兵与孙永民系合作关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”孙永民以其投资北站为由不应承担姜振伟的债务，该理由系合伙人之间约定不能对抗共同对外承担债务的法律规定。姜振伟提交的“欠条”，亦能够证明该工程款系因南站和北站工程欠款。刘一兵作为一审被告主体并未提出异议，上诉后无故拒不到庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，按自动撤回上诉处理，本院不再另行下发民事裁定书。因刘一兵自行放弃诉讼权利，表明原审判决其为本案被告承担责任并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人孙永民上诉理由没有充分的证据证明，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,800.00元，由上诉人孙永民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 巍 审 判 员  牟凤桐 审 判 员  刘祥芬 二〇一九年十一月二十六日 法官助理  张 丽 书 记 员  宁宏权