北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初1401号原告：东华软件股份公司，住所地北京市海淀区紫金数码园3号楼15层1501。法定代表人：薛向东，董事长。委托诉讼代理人：马博韬，男，汉族，1991年11月3日出生，东华软件股份公司职员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：苏根继，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被告：上海微创软件股份有限公司，住所地上海市闵行区吴泾镇紫星路1000号。法定代表人：唐骏，董事长。原告东华软件股份公司（简称东华软件公司）与被告上海微创软件股份有限公司（简称微创软件公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月28日公开开庭进行了审理。东华软件公司的委托诉讼代理人苏根继到庭参加了诉讼，微创软件公司经本院合法传唤未出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告东华软件公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认双方签订的《金关工程二期全国海关12360统一服务热线平台建设采购项目之综合管理平台实施服务合同》（简称涉案合同）于2016年12月7日解除；2、微创软件公司返还东华软件公司合同款144万元；3、微创软件公司支付违约金180.8万元。事实和理由如下：2015年8月12日，双方签订了涉案合同，由微创软件公司依据涉案合同及东华软件公司的《建设采购项目之综合管理平台》合同约定的内容，为东华软件公司提供微软产品及热线平台软件开发建设实施服务，合同总价为160万元。涉案合同签署后，东华软件公司共交付了合同款共计144万元，但微创软件公司在未完成全部开发工作，尚未向东华软件公司提交相应开发测试报告及源代码，尚不具备上线试运行的情况下，单方面表示欲终止合同履行，之后撤离全部现场技术人员，拒绝继续履行合同义务。东华软件公司于2016年12月7日向微创软件公司送达解除合同通知函。被告微创软件公司未发表答辩意见。本院经审理查明：一、关于涉案合同订立的事实及合同约定的内容在涉案合同第7页落款处盖有东华软件公司与微创软件公司的合同专用章，且有东华软件公司法定代表人薛向东及微创软件公司联络人虞谷晔的签名。涉案合同约定的部分内容如下：甲方：东华软件股份公司，联络人：徐宝；乙方：上海微创软件股份有限公司，联络人：虞谷晔。第2条，服务实施。2.1在乙方按照合同履行服务期间，甲方应在其能力范围内为乙方提供必要的场地、计算机设备、人员、资料、信息等资源，与乙方配合，并做好及时沟通和反馈。第3条，服务验收。3.1乙方需在规定的工期内完成平台的调研、规划设计、开发、安装、试运行、优化和培训等工作，满足上线试运行要求，并进行三个月的试用保证并无重大事故，实施、开发成果、技术转移培训及设计文档必须通过建设单位（海关总署）、监理（赛迪公司）、总集成商（太极公司）、各分项集成商（太极公司）、甲方(东华软件)、标准等的评审并签字确认，才可进行验收流程。3.2完成服务后，乙方可向甲方提出验收申请，甲方应在收到验收申请后按本合同第l条约定的服务内容在15日内完成验收，并向乙方提供书面的验收合格文件；如有任何异议，甲方应以书面形式向乙方提出，由双方共同协商处理。验收标准参见附件二：《12360统一服务热线平台项目实施服务验收标准》，且与需求调研及项目蓝图设计内容相符。3.4如甲方发布最终验收报告给乙方则视为验收合格。第5条，费用支付。5.1,甲方以背靠背付款的方式向乙方支付服务费用。5.1.1实施总金额（含税）为大写人民币壹佰陆拾万元整。5.1.2甲方根据如下项目里程碑向乙方支付费用1、项目里程碑：本合同签订生效，监理公司发出开工令并且甲方收到海关总署支付的第一笔（60%）货款后，乙方提交单据：发票（原件）；支付申请（原件）；合同（原件）。金额：96万元。时间：甲方收到海关总署支付的第一笔货款（60%）和乙方开具的发票之日起5个工作日内。2、项目里程碑：完成系统开发与实施，双方签署开发测试实验验收报告，乙方向甲方提交测试验收后的系统源代码（开发部分）；监理公司签署上线运行文件并且甲方收到海关总署支付的第二笔（30%）货款后，乙方提交单据：货款发票（原件）；支付申请（原件）；双方签署开发测试验收报告（复印件）；合同首页及盖章页（复印件）。金额：48万元。时间：甲方收到海关总署支付的第二笔（30%）货款和乙方开具的发票之日起5个工作日内。第11条，违约责任。11.2除本合同另有约定外，在乙方完全遵守本合同约定的前提下，如甲方在约定付款期限后5日内仍未按照本合同约定支付服务费用的，则应按未支付费用部分0.1%/天的额度向乙方支付滞纳金，前提是滞纳金的总额不得超过本合同金额的5%。11.3除本合同另有约定外，乙方未按照本合同约定的期限向甲方提供服务的，则应按本次服务总费用的0.1%/天的额度向甲方支付违约金。11.4乙方未按照本合同约定的期限完成项目，即提供系统上线服务的，则应按本次服务总费用的0.5%/天的额度向甲方支付违约金。11.7如因乙方单方面原因造成项目启动延期、项目验收延期或者停滞30天以上，甲方有权单方解除本合同，并向乙方要求返还己支付的全部费用。第12条，合同的生效和效力。12.1本合同经甲乙双方授权代表签字并盖章之日起生效，至本合同约定的双方义务履行完毕之日终止。12.2本合同附件为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。涉案合同后有两附件，附件一：《12360统一服务热线平台项目范围说明书》，附件二：《12360统一服务热线平台项目实施服务验收标准》。其中，附件二1.3.4工期要求约定，项目建设过程包括需求调研与分析、设计、实施、初步测试、试运行、全国联测及最终验收和后期维护7个阶段。需求分析、系统设计和实施方案三个阶段从合同签定起2个月内完成，需求分析、系统设计和实施方案需通过采购人组织的专家评审，符合金关二期技术合规性检查试点要求。实施方案通过后，开发与实施两个阶段需要逐步完成，在5个月之内完成所有项目开发和安装部署。初步测试验收通过后，组织系统上线试运行，之后进行1个月的全国联测，全国联测之后进行最终验收。东华软件公司提交了盖章的涉案合同复印件，但是涉案合同落款处的签署日期并未填写。东华软件公司主张该合同的编号DHC20150812XB01可以作为认定签署日期的参考。微创软件公司未对上述证据发表质证意见。综合上述证据及东华软件公司的举证意见，本院认证如下：由于双方并未在落款处签署日期，仅凭东华软件公司提供的合同编号，不能直接认定合同的签署时间，故东华软件公司的关于合同生效日期的主张，本院不予认可。东华软件公司提交的涉案合同文本上，有东华软件公司和微创软件公司加盖的合同专用章及授权代表签字，本院对其提交的涉案合同的真实性予以认可。二、关于涉案合同的履行情况东华软件公司称，其履行了合同第5.1条规定的第一笔和第二笔付款义务,共计144万元，第三笔费用未支付的原因是微创软件公司未完成其合同义务，单方面撤离员工，致使合同无法继续履行。东华公司提交了如下证据，证明其积极履行合同义务：证据4，北京银行电汇凭证，编号NO.14839257，委托日期为2015年9月29日，金额为40万元；中国民生银行电汇凭证，编号NO.109995695，委托日期为2015年10月27日，金额为56万元；中国民生银行转账支票存根，编号05429558，出票日期为2016年4月20日，金额为48万。东华公司提交了如下证据，证明微创软件公司的违约行为：证据2，（2017）京长安内经证字第6239号公证书，进入徐宝的东华软件电子邮件系统，点击收件箱，跳转至第18页，选中主题为“海关12360项目合同终止协议”的邮件并打开。该邮件发件人为“HarryChen”，邮箱xich@wicresoft.com，发送日期2016年7月19日，邮件正文记载：“徐总，您好，附件是我方关于海关12360项目终止的相关协议，烦请贵方审核，如果对于内容条款有任何问题，我们可以协商解决，谢谢。”并有附件“东软-微创：海关项目终止协议v2_160719[1]”。东华软件公司还提交了证据5，《金关工程二期全国海关12360统一服务热线平台建设采购项目之综合管理平台应急服务合同》，证明东华软件公司委托第三方开发制作了12360热线平台。微创软件公司未提交证据证明其履行情况。综合上述证据及东华软件公司的举证意见，本院对上述证据材料做出如下认证：本院对东华软件公司提交的证据2、证据4的真实性予以采信，证据5为东华软件公司与案外人签订的合同，与本案不具备关联性，本院不予采信。三、其他事实在涉案合同的第三页，位于96万元合同款的下方有手写的日期：“2015.9.25付”，位于48万元合同款的下方有手写的日期：“16.3.15付”。为了计算工期的方便，东华软件公司主张以2015年9月25日作为履行义务的起算日。东华软件公司还提交了证据3，解除合同通知函及该通知函的邮件查询信息，分别向虞谷晔及微创软件公司的法定代表人邮寄，邮件签收时间为2016年12月7日及2016年12月10日。本院认为:一、涉案合同是否成立并生效东华软件公司主张涉案合同已于2015年8月12日成立并生效。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中，东华软件公司提交的涉案合同文本中加盖有双方的合同专用章，并有授权代表的签字，故涉案合同已经成立。在涉案合同依法成立的情况下，涉案合同生效。结合东华软件公司提交的北京银行电汇凭证所记载的日期，可以认定东华软件公司已经开始于2015年9月29日履行合同义务。故本院认定，涉案合同的生效日期为2015年9月。二、涉案合同是否应当解除及解除的法律后果东华软件公司主张，涉案合同应依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项解除。该项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，主题为“海关12360项目合同终止协议”的邮件，其发件人的邮箱后缀为@wicresoft.com，为微创软件公司的企业电子邮箱后缀，本院确认该邮件由微创软件公司发送给东华软件公司。该邮件记载“附件是我方关于海关12360项目终止的相关协议”，附件的内容为微创软件公司拟稿的终止协议。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。微创软件公司作为提供服务一方，应当按约定向东华软件公司交付符合合同约定的计算机软件，但微创软件公司并未提交证据证明其已交付，故微创软件公司并未履行其合同约定的义务，在此情况下，微创软件公司向东华软件公司发送的邮件，属于明确表示不履行合同主要债务的情形。东华软件公司可以据此解除涉案合同，其相应诉讼主张本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，东华软件公司向微创软件公司发送了解除合同通知函，邮件于2016年12月7日由微创软件公司的法定代表人及涉案合同项目负责人签收，解除合同的意思表示已于2016年12月7日到达微创软件公司，故本院确认，涉案合同于2016年12月7日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本案查明的事实，东华软件公司已向微创软件公司支付合同款144万元，已经部分履行了涉案合同约定的付款义务。东华软件公司依据前述条款请求微创软件公司返还合同144万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。涉案合同11.3条约定，除本合同另有约定外，乙方未按照本合同约定的期限向甲方提供服务的，则应按本次服务总费用的0.1%/天的额度向甲方支付违约金。11.4条约定，乙方未按照本合同约定的期限完成项目，即提供系统上线服务的，则应按本次服务总费用的0.5%/天的额度向甲方支付违约金。涉案合同附件2第1.3.4约定，项目建设过程共计7个阶段，工期共计8个月。按照涉案合同11.4及附件2关于工期约定为计算依据，以2016年4月25日为起算日，东华软件公司主张微创软件公司应支付违约金共计18.08万元。对此，本院认为，涉案合同第11.3条所指情形应为微创软件公司未按照涉案合同约定的不同阶段的期限提供服务，第11.4条所指情形为微创软件公司未按期完成项目，本案的情形属于第11.4条所指情形，微创软件公司应当按照第11.4条的约定向东华软件公司支付违约金。东华软件公司主张以2015年9月25日作为履行义务的起算日，但该日期仅来自于其提交的合同文本中的手写内容，不能直接作为履行义务的起算日。根据合同的费用支付约定，第一笔费用应在合同签订生效后，且东华软件公司收到海关总署支付的第一笔货款（60%）和微创软件公司开具的发票之日起5个工作日内，东华软件公司提交证据中，第一笔合同费用的支付时间为2015年9月29日，因此，合同签订生效时间至迟应在2015年9月29日，由于东华软件公司并未提交生效时间更早的相关证据，故本院认为应以2015年9月29日作为履行义务的起算日。依据附件二第1.3.4的约定，涉案合同的工期为8个月，则涉案合同履行完毕的时间应为2016年5月29日，涉案合同解除时间为2016年12月7日，微创软件公司超期时间共计192天，故，按照涉案合同第11.4条之约定，微创软件公司应当就其违约行为向东华软件公司支付153.6万元。综上所述，原告东华软件公司的部分诉讼理由成立，对其诉讼请求本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第二款的规定，本院判决如下：一、确认东华软件股份公司与上海微创软件股份有限公司签订的《金关工程二期全国海关12360统一服务热线平台建设采购项目之综合管理平台实施服务合同》及其附件一《12360统一服务热线平台项目范围说明书》、附件二《12360统一服务热线平台项目实施服务验收标准》于二○一六年十二月七日解除；二、上海微创软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向东华软件股份公司返还合同款1440000元；三、上海微创软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向东华软件股份公司支付违约金1536000元；四、驳回东华软件股份公司的其他诉讼请求。如上海微创软件股份有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32784元，由上海微创软件股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按照对方当事人的人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于最高人民法院。审 判 长 冯 刚人民陪审员 王 锐人民陪审员 吴玉平二〇一九年十一月十八日法官 助理 汪 舟书 记 员 郑 帅