福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽刑终253号 原公诉机关福建省福州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟秀平，女，1971年10月29日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省南平市延平区，现住福建省南平市延平区。因犯贩卖毒品罪于2018年2月2日被判处有期徒刑十一个月，2018年3月19日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年11月11日被刑事拘留，2018年12月18日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 指定辩护人龚建华，福建瀛榕律师事务所律师。 原审被告人陈光亮，男，1962年12月13日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省南平市延平区。因犯私藏枪支、弹药罪于2000年12月20日被判处有期徒刑一年，2001年2月22日刑满释放。因犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪于2007年7月2日被判处有期徒刑七年六个月，2007年7月13日决定暂予监外执行。因犯贩卖毒品罪于2014年7月11日被判处有期徒刑一年，2017年8月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月11日被刑事拘留，2018年12月18日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 指定辩护人林月钰，福建知力律师事务所律师。 福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人陈光亮犯运输毒品罪一案，于2019年7月30日作出（2019）闽01刑初42号刑事判决。宣判后，被告人孟秀平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通知福州市法律援助中心为上诉人孟秀平、原审被告人陈光亮指派律师提供辩护，经阅卷，讯问被告人，审阅上诉状和辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 1、2018年11月，被告人陈光亮听说福清地区毒品价格便宜，拟向福清地区贩毒人员“阿艺”（另案处理）购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以及海洛因。陈光亮事先与“阿艺”商议以每克340元人民币的价格购买300克甲基苯丙胺，以每克400元人民币的价格购买100克海洛因，并要求被告人孟秀平准备包车前往。11月10日，孟秀平雇佣司机陈某。次日凌晨2时许，陈光亮、孟秀平乘坐陈某驾驶的闽Ｈ×××××小轿车从南平市延平区出发前往福清，于6时许到达福清市音西街道冠发君悦大酒店附近，由“阿艺”接走陈光亮、孟秀平。期间，陈光亮通过支付宝转账34000元人民币，并以现金支付了剩余毒资。当日8时许，“阿艺”将装有毒品的一黑色塑料袋交由陈光亮，陈光亮与孟秀平即乘坐上述车辆返回南平。后陈光亮、孟秀平在福清市被抓获。公安机关从闽Ｈ×××××小轿车上查扣到上述黑色塑料袋内的甲基苯丙胺312.55克，海洛因100.67克。 2、2018年7月5日，被告人孟秀平得知陈建苏（另案处理）欲前往建瓯市找胡小明（另案处理）购买10克甲基苯丙胺，后孟秀平与胡小明联系商定价格为每克甲基苯丙胺330元人民币，并提出其也要购买10克甲基苯丙胺，委托陈建苏与胡小明交易后带回南平延平区。孟秀平将胡小明指定的银行帐户转发给陈建苏，同时通过转账方式支付自己的10克甲基苯丙胺购毒款，并为陈建苏垫付毒资人民币100元。当日下午，陈建苏与魏新发（另案处理）驾驶闽Ｈ×××××现代ＳＥＷ小车前往建瓯市丽佳水岸小区2幢2梯511室，与胡小明进行毒品交易。后二人驾车返回南平延平区时，途经长深高速南平北收费站被抓获。公安机关从该小车内查获陈建苏、孟秀平购买的19.26克甲基苯丙胺，以及魏新发购买的19.53克甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有抓获经过，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、称重笔录、毒品实物缴交收据，支付宝转账记录，监控视频通话记录，毒品检验报告，证人证言，户籍信息，被告人供述等 原判认为，被告人陈光亮、孟秀平的行为均已构成运输毒品罪。二人系毒品累犯、再犯，在共同犯罪中陈光亮起主要作用，系主犯，孟秀平起次要作用，系从犯。据此，依法判决：一、被告人陈光亮犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币600000元；二、被告人孟秀平犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。 被告人陈光亮辩护人意见：本案应认定非法持有毒品罪；本案属特情引诱犯罪；请求二审对陈光亮从轻或减轻处罚。 上诉人孟秀平上诉理由：现有证据不能证明其知道陈光亮去买毒品的事；其只向陈建苏托购10克冰毒，被查获只有19.53克，每人只有9.76克，陈建苏购买的毒品数量不应计入其运输毒品数量中；其行为不构成运输毒品罪，请求二审依法改判。孟秀平辩护人辩护意见基本相同。 经审理查明： 1、2018年11月，原审被告人陈光亮和上诉人孟秀平因听说福清地区毒品价格便宜，欲向福清地区贩毒人员“阿艺”（另案处理）购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）及海洛因。陈光亮事先与“阿艺”商议以每克340元人民币的价格购买300克甲基苯丙胺，以每克400元人民币的价格购买100克海洛因，由孟秀平联系车辆。11月11日凌晨2时许，陈光亮、孟秀平乘坐陈某驾驶的闽Ｈ×××××轿车从南平市延平区出发前往福清，当日6时许到达福清市音西街道冠发君悦大酒店附近，由“阿艺”接走陈光亮、孟秀平。期间，陈光亮通过支付宝转账35400元人民币，并以现金支付了剩余毒资。当日8时许，“阿艺”将装有毒品的一黑色塑料袋交由陈光亮，陈光亮与孟秀平即乘坐上述车辆欲返回南平，途经福清市被抓获。公安人员从闽Ｈ×××××轿车上查获甲基苯丙胺313.6克，海洛因103.93克。 认定上述事实证据有： 1.抓获经过，证实2018年11月11日8时许，福清市公安局民警在福清市路口抓获原审被告人陈光亮、上诉人孟秀平。 2.扣押决定书、扣押清单、称重笔录及照片，证实民警于2018年11月11日在闽Ｈ×××××轿车内扣押到疑似冰毒编号1净重99.91克、疑似冰毒编号2净重100.12克、疑似冰毒编号3净重100克、疑似冰毒编号4净重10.05克、疑似海洛因编号5净重63.37克、疑似海洛因编号6净重37.24克、疑似冰毒编号7净重3.52克、疑似海洛因编号8净重2.95克、疑似海洛因编号9净重0.37克。 3.福州市公安局物证鉴定所榕公鉴[2018]3586号检验报告，证实在送检的检材1#-9#中，1#-4#、8#均检出甲基苯丙胺成分；5#、6#、9#均检出海洛因成分；7#检出麻黄碱成分。 4.福州市公安局物证鉴定所榕公鉴[2019]331号检验报告，经鉴定，编号1#白色晶体中甲基苯丙胺的含量为79.1%;编号2#白色晶体中甲基苯丙胺的含量为79.3%;编号3#白色晶体中甲基苯丙胺的含量为78.7%;编号4#白色晶体中甲基苯丙胺的含量为79.7%;编号5#白色粉末中海洛因的含量为27.8%;编号6#白色粉末中海洛因的含量为28.9%。 5.现场检测报告书及照片，经现场检测，原审被告人陈光亮、上诉人孟秀平的尿检结果均呈甲基安非他明阳性、吗啡阳性。 6.福建省毒品实物缴交收据，证实福清市公安局音西派出所民警于2018年12月26日将查获的毒品甲基苯丙胺308.55克，海洛因98.81克上缴至福清市。 7.原审被告人陈光亮支付宝转账记录，证实2018年11月11日6时许，陈光亮通过支付宝向陈艺转账3.54万元。 8.原审被告人陈光亮与“啊毅”通话记录，证实陈光亮与“啊毅”在交易前频繁通话。 9.情况说明，证实2019年3月4日侦查机关通过陈光亮的手机号码（186××××0260）联系其手机通讯录中的二姐（137××××1481）,询问对方是否知道陈光亮来福清做什么事，对方回复不知道，且没有跟她说去福清做什么。具体以通话录音为准。 10.证人陈某的证言，2018年11月10日下午，一个叫“小鱼儿”联系其说他们夫妻要包车从南平往返福清。谈好来回一千块钱。11月11日凌晨2时30分许，其接上“小鱼儿”夫妇从南平出发，清晨6点到了福清。其按照“小鱼儿”的老公指引将车开到福清君悦酒店门口然后停在那边等。到了上午8时许，“小鱼儿”的老公就回到车上说可以回南平了。其就开着车准备回南平，刚开过两个路口就被民警给拦住了。“小鱼儿”和她老公包车称到福清找朋友拿东西，我不清楚他们来福清拿什么东西。民警拦住车辆后在这对夫妻身上查获好几包毒品。 经混杂照片辨认，证人陈某确认“小鱼儿”就是孟秀平，辨认出陈光亮。 11.证人王某的证言，证实其女儿孟秀平听不懂福州话或福清话。 12.视听资料。冠发酒店门口监控视频。 13.户籍信息，证实原审被告人陈光亮、上诉人孟秀平的身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。 14.违法犯罪经历查询记录、刑事判决书、刑满释放证明，证实原审被告人陈光亮、上诉人孟秀平均曾因犯罪受到刑事处罚。 15.原审被告人陈光亮的供述，证实因南平的毒品价格非常高，听说在福清价格比较便宜，其自己平时要吸食冰毒和海洛因，而且也想多买一点毒品回南平进行零星贩卖。2018年11月10日下午，其联系福清一个外号叫“阿艺”的男子，欲购买冰毒以及海洛因，冰毒每克价格340元人民币，海洛因每克400元人民币，向“阿艺”购买300克的冰毒以及100克的海洛因。因为其身体不好出门需要人陪，其去福清的事情跟其老婆孟秀平讲，孟秀平就找了一部黑的。2018年11月11日2时30分，其和孟秀平以及黑的驾驶员三人开着一部轿车从南平出发，凌晨6时许就到了福清，按照约定的地址将车开到了福清冠发君悦酒店门口。在那边等“阿艺”送毒品过来。11日上午8时许，“阿艺”按照约定将一个塑料袋的毒品给其，袋子里有三包的冰毒以及两包的海洛因以及还有几小包“阿艺”赠送的冰毒。其拿到毒品后就将145300人民币的现金交给“阿艺”，后就驾车准备离开福清，开到创元酒店前的红绿灯时就被民警抓获了。 原审被告人陈光亮指认其购买毒品的地点位于福清市冠发酒店附近招商银行门口，并辨认了孟秀平。 16.上诉人孟秀平的供述，证实近期南平的毒品价格很高，其老公陈光亮听说福清的毒品价格比较便宜，就想去福清多购买些毒品回去除了供自己吸食外能够卖了赚一点。于是2018年11月10日，陈光亮跟其说要去福清进货让其去安排黑的士车来福清。其联系了一个黑的士的驾驶员，谈好1000元包来回。2018年11月11日2时30分许，从南平出发，6时许到了福清冠发酒店门口等毒品卖家。到了8时许，一个年龄约五十多岁的福清人拿了一塑料袋的毒品给其老公，陈光亮拿了十几万的现金给对方，陈光亮拿到毒品后就准备离开福清，在福清一个红绿灯路口被抓获了。 上诉人孟秀平指认其购买毒品的地点位于福清市冠发酒店附近招商银行门口，并辨认了陈光亮。 （二）2018年7月5日，上诉人孟秀平得知陈建苏（另案处理）欲前往建瓯市找胡小明（另案处理）购买10克甲基苯丙胺，后孟秀平与胡小明联系商定价格为每克甲基苯丙胺330元人民币，并提出其也要购买10克甲基苯丙胺，委托陈建苏与胡小明交易后带回南平延平区。孟秀平将胡小明指定的银行帐户转发给陈建苏，同时通过转账方式支付自己的10克甲基苯丙胺购毒款，并为陈建苏垫付毒资人民币100元。当日下午，陈建苏与魏新发（另案处理）驾驶闽Ｈ×××××现代ＳＥＷ轿车前往建瓯市丽佳水岸小区2幢2梯511室，与胡小明进行毒品交易。后二人驾车返回南平延平区时，途经长深高速南平北收费站被抓获。公安机关从该轿车内查获陈建苏、孟秀平购买的19.26克甲基苯丙胺，以及魏新发购买的19.53克甲基苯丙胺。 认定上述事实的证据有： 1.搜查笔录、称重笔录、扣押清单，证实从陈建苏处扣押毒品净重19.26克，从魏新发处扣押毒品净重19.53克。 2.受案登记表，立案决定书，证实2018年7月13日，南平市公安局延平分局民警在办理陈建苏、魏新发非法持有毒品案发现犯罪嫌疑人孟秀平2018年7月5日早上接到陈建苏电话，知道陈建苏要去建瓯买冰毒，就叫陈建苏帮自己带10克的冰毒，涉嫌运输毒品。 3.同案人陈建苏、魏新发抓获经过，证实2018年7月5日下午，民警在长深高速南平北收费站设卡盘查，从闽Ｈ×××××轿车内查获两袋自封袋装的疑似冰毒晶体。并当场抓获犯罪嫌疑人陈建苏、魏新发，二人当场承认被查扣的冰毒是从建瓯购买的。 4.南平市公安局物证鉴定所南公鉴[2018]722号检验报告，证实扣押检材中检出甲基苯丙胺成分。 5.同案人陈建苏的供述，2018年7月5日，其打电话给“小余儿”，问她建瓯朋友那边冰毒一个要卖多少，“小余儿”跟其说一个冰毒是330元，“小余儿”问其要买多少，其说要买10个，“小余儿”说她也要买10个，让其帮她带回来，一个就是一克。“小余儿”把卖家“小明”的银行卡号发到其手机上，让其把钱打到银行卡上。当日中午两点左右，其开车到南平延平区口的兴业银行，通过ＡＴＭ机把3200元存在那个银行卡后，因为存钱的时候有一张一百元钱存不了，其让“小余儿”先帮其垫100元钱给“小明”。然后开车带着“阿柳”即魏新发一起去建瓯买冰毒。当其到“小明”家时，他已经把冰毒称好包装好了，直接拿给其。“小明”卖给其和“小余儿”的冰毒是用一个透明的塑料封口袋装的，外面用白色纸巾包着，放在一个“中华牌”香烟里。“小余儿”的真名叫孟秀平，是陈光亮的老婆。 经混杂照片辨认，同案人陈建苏辨认出“小余儿”即孟秀平。 6.同案人魏新发的供述，证实其和陈建苏一起前往建瓯找胡小明购买冰毒，其本人买了20克，陈建苏购买了20克。 7.上诉人孟秀平供述，证实2018年7月5日，陈光亮在南平市第一医院重症监护室住院，陈建苏和“阿柳”在帮忙护理，在休息的时候，其听到他们两个人在说去建瓯买冰毒的事情，还听到“阿柳”在跟建瓯的一个叫胡小明的人打电话，他们商量的价格是350元一克冰毒，于是其把电话从“阿柳”那边拿过来，跟胡小明说其是陈光亮的老婆，让他卖便宜一点，胡小明当时就说那就便宜20元，按330元一克来算。打完电话后，其跟陈建苏说，让他帮其带10克冰毒回来。后来其又用131××××2335的手机打电话给胡小明，问怎么支付给他毒资，胡小明就发了一个银行账号和一个户名过来，让其把钱转到他发给我的银行卡里，其收到银行账号和户名后，就把胡小明的银行卡号和户名发给陈建苏了。后来陈建苏在银行存钱时，跟其说有一张面值100元的钱存不进去，让其先帮他垫100元，于是其当时就转了3400元钱给胡小明。钱转完后，陈建苏和“阿柳”就去建瓯买冰毒了。 经混杂照片辨认，孟秀平辨认出陈建苏和“阿柳”。 上述事实均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案依据。 关于孟秀平对陈光亮到福清购买毒品是否明知的问题。经查，首先孟秀平与陈光亮为夫妻关系，均为吸毒人员，并都有贩毒前科，长期接触毒品，二人包车从南平凌晨2时出发、清晨6时到达福清，且随身携带大量现金，仅在福清短暂停留后即准备返回南平，结合陈光亮身体状况，上诉人孟秀平对本次出行目的应当预见；第二孟秀平在侦查阶段前期的供述稳定，在同步录音录像中神情自然，主动供述，录像过程完整。根据同步录音录像显示，并无否认事前知道前往福清购买毒品。因此，对孟秀平在侦查阶段所做事前知道前往福清购买毒品的供述可以采信；三是孟秀平与陈光亮后期的翻供理由不合理。孟秀平辩解是听陈光亮说要来福清看朋友承包的鱼塘，陈光亮辩解告诉孟秀平是来看朋友，而证人陈某称孟秀平告诉其是去福清找朋友拿东西，二人的辩解相互矛盾，不能成立。综上，可以认定上诉人孟秀平主观明知前来福清是为了购买毒品，并准备了毒资及雇佣司机。 关于公安人员从陈建苏处查获毒品甲基苯丙胺19.26克，从魏新发处查获毒品甲基苯丙胺19.53克。该起对孟秀平如何定性及数量认定的问题。经查，上诉人孟秀平在第二起犯罪中，是托购者身份。根据相关规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。因此，对孟秀平在第二起犯罪事实中，应认定构成运输毒品罪。孟秀平明知陈建苏到建殴购买毒品，与卖主商议毒品价格，提供卖主的银行卡账号，并为陈建苏垫付毒资100元，对陈建发购买毒品提供帮助，故陈建苏购买的10克甲基苯丙胺应计入孟秀平运输毒品的数量。 关于原审被告人陈光亮的辩护人提出本案应定性非法持有毒品罪的意见。经查，原审被告人陈光亮、上诉人孟秀平系完成购买毒品后，在运输回目的地的过程中被抓获。根据相关会议纪要规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量大的，以运输毒品罪定罪处罚。行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。因此，应认定原审被告人陈光亮、上诉人孟秀平犯运输毒品罪。 关于陈光亮的辩护人提出本案属特情引诱犯罪的意见。经查，在案没有证据证明本案存在特情引诱。 本院认为，原审被告人陈光亮违反国家禁毒法规，伙同他人运输毒品甲基苯丙胺313.6克、海洛因103.93克，上诉人孟秀平违反国家禁毒法规，明知他人运输毒品，仍协助运输甲基苯丙胺332.86克、海洛因103.93克，二人行为均已构成运输毒品罪。陈光亮、孟秀平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，毒品再犯，予以从重处罚。在毒品共同犯罪中，陈光亮起主要作用，系主犯；孟秀平起次要作用，系从犯，对孟秀平予以减轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑阿平 审判员  李风林 审判员  刘征鹏 二〇一九年十一月十一日 书记员  方俊民 附主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。