山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9248号 上诉人（原审被告）：青岛天普阳光饲料有限公司，住所地山东省青岛平度市云山镇驻地（铁岭庄村北、804省道以南）。 法定代表人：史效华，总经理。 委托诉讼代理人：孙良栋，平度城德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李辉，男，1993年1月1日生，汉族，住山东省招远市。 委托诉讼代理人：杨文远，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：井渊源，山东柏瑞律师事务所实习律师。 上诉人青岛天普阳光饲料有限公司（以下简称青岛天普公司）因与被上诉人李辉劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人青岛天普公司的委托诉讼代理人孙良栋，被上诉人李辉的委托诉讼代理人杨文远、井渊源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛天普公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李辉的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。李辉在本案仲裁及一审诉讼过程中均未提出解除劳动关系，青岛天普公司依法不应支付其经济补偿金。李辉在一审中提交的离职申请为复印件,青岛天普公司未收到其离职申请。证人孙某出庭作证也未提交证据证明是青岛天普公司职工。因此，请求查明二审事实，依法支持青岛天普公司的上诉请求。 李辉辩称：原审判决正确，请求维持。 李辉向一审法院起诉请求：1.依法确认双方自2014年3月25日至2018年11月1日期间存在劳动关系；2.判令青岛天普公司支付李辉经济补偿金19609.6元、加班费21668.61元、带薪年休假工资差额7843.8元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额86282.24元。 一审法院组织当事人举证、质证及证据认定情况如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审组织当事人进行了证据质证。 当事人无异议的证据如下：1.李辉2014年4月1日至2017年9月1日期间在中国农业银行的银行卡交易明细、2017年9月1日至2018年11月30日期间在中国民生银行的个人账户对账单。2.山东天普阳光生物科技有限公司（以下简称山东天普公司）和青岛天普公司的企业信用信息公示报告。3.山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终466号民事判决书。 当事人有争议的证据和事实，原审认定如下： 李辉提交证据及青岛天普公司的质证情况。 李辉提供以下证据:1.结业证书、荣誉证书、名片、社保卡等证据。2.2016年11月3日青岛天普公司出具的收入证明。3.2018年11月1日的辞职申请表。4.照片4组，证明2017年、2018年李辉为青岛天普公司工作的事实。5.2017年1月2日青岛天普公司2016年12月营销工作报告。6.证人唐某和证人孙某出庭作证所作的陈述。 青岛天普公司质证意见：1.结业证书不是我公司发放的，名片是李辉单方制作的，对社保卡的真实性予以认可，但不能证明李辉在我公司的工作时间。2.对收入证明及辞职申请表的真实性需要庭后核实。3.对照片及营销报告的真实性均不予认可，也不能证明李辉在我公司的工作时间。4.证人唐某与我公司存在劳动争议，有利害关系，其证人证言依法不应当采信；证人孙某不是我公司的职工，其证人证言不应当采信。 原审对当事人所提供上述有争议证据的认定意见和理由如下: 企业信用信息公示报告记载，山东天普公司的董事长与青岛天普公司的董事长均系史效华，原审认定两公司系关联企业。青岛天普公司并未对荣誉证书中加盖青岛天普公司印章的真实性提出异议，因此，对该证据的真实性，原审予以采信。青岛天普公司未在原审限定的期限内对李辉提供辞职申请的真实性提交书面核实意见，对该证据的真实性，原审予以采信。李辉提供的照片及营销工作报告，青岛天普公司以系李辉自己制作为由不予认可，李辉亦无其他证据予以佐证，对该证据的真实性，原审不予采信。证人唐某与青岛天普公司之间存在劳动争议，与青岛天普公司有利害关系，其证人证言，原审不予采信。证人孙某系山东天普公司的职工，因与青岛天普公司系关联企业，对其出庭所作的陈述，原审予以采信。 一审法院认定事实如下：李辉系青岛天普公司的职工，从事猪饲料销售工作。2014年8月，李辉在青岛天普公司举行的“市场开发与维护”演讲比赛中荣获第三名，青岛天普公司为其颁发了荣誉证书，2014年12月至2016年8月期间的社会保险费是由青岛天普公司为李辉缴纳的。2015年，原审在审理宋学全与青岛天普公司劳动合同纠纷案件过程中，青岛天普公司认可冀振国系其公司的职工，后辞职。证人孙某证实王惠敏和冀振国都是青岛天普公司的职工。李辉的银行交易记录显示，2014年4月13日工资的交易对手不是青岛天普公司，2018年11月21日工资的交易对手为冀振国。2018年11月1日，李辉以“世界太大，我想去看看”为由向青岛天普公司提交辞职申请。李辉提供的银行交易记录记载，其离职前12个月的平均工资数额为4394.63元。 双方当事人因工作期间的社保、加班费和带薪年休假工资差额、经济补偿金及未签订书面劳动合同等事项发生争议，2018年12月13日，李辉以申请人的身份以青岛天普公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人在2014年3月25日至2018年11月1日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿金19609.6元、未签劳动合同的二倍工资差额86282.24元、加班费21668.61元、带薪年休假工资差额7843.8元。平度市劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申诉请求进行了审查后，于2019年1月17日作出平劳人仲案字（2018）第787号裁决书，裁决：1.申请人李辉与被申请人青岛天普公司在2014年8月至2016年8月期间存在劳动关系；2.驳回申请人李辉的其他仲裁请求。申请人李辉不服该裁决，向原审提起民事诉讼。被申请人青岛天普公司未起诉。 一审法院认为，李辉提供的银行交易记录未显示交易对手为青岛天普公司，不能证明2014年4月份的工资是由青岛天普公司发放的；依据青岛天普公司于2014年8月份颁发给李辉的荣誉证书，原审认定双方自2014年8月建立劳动关系。综合李辉的辞职申请及工资发放记录，原审认定双方劳动关系于2018年11月1日终止，双方自2014年8月至2018年11月期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。2016年8月以后的社会保险费青岛天普公司未给李辉缴纳，李辉可以解除合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，要求青岛天普公司支付经济补偿金。青岛天普公司在仲裁期间未向仲裁委提交工资表和考勤表，向原审提起诉讼后仍未提交，应当承担举证不能的法律后果。根据李辉提供的银行交易记录，其解除劳动合同前12个月的平均工资数额为4394.63元，青岛天普公司应当支付李辉经济补偿金19775.84元（4394.63元/年×4.5年），李辉主张19609.6元系对自己权利的放弃，原审予以确认。双方之间的劳动关系于2014年8月建立，李辉于2018年12月份提出仲裁申请，要求青岛天普公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，已经超过仲裁时效，原审不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，李辉无证据证明存在加班的事实，因此，李辉要求青岛天普公司支付加班费的主张，原审不予支持。 《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；年休假天数根据职工累计工作时间确定，用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，劳动者已累计工作满4年，每年应享受5天的带薪年休假。青岛天普公司未提供工资表和考勤表，原审认定青岛天普公司未安排李辉休带薪年休假，亦未向李辉支付相应的未休带薪年休假工资差额，故2017年1月1日至2018年11月1日期间应向李辉补发未休带薪年休假工资，补发的具体数额为3636.94元【4394.63元/月÷21.75天/月×9天（5+4）×200%】。 综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，判决：一、李辉与青岛天普阳光饲料有限公司自2014年8月至2018年11月期间存在劳动关系；二、青岛天普阳光饲料有限公司支付李辉经济补偿金19609.6元；三、青岛天普阳光饲料有限公司支付李辉未休带薪年休假工资差额3636.94元；四、驳回李辉的其他诉讼请求；上述第二、三项，于判决生效后十日内履行完毕。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛天普阳光饲料有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本案经调解，双方未达成一致意见。 本院认为，李辉主张其与青岛天普公司存在劳动关系，青岛天普公司也认可双方曾经存在劳动关系，结合青岛天普公司在2014年12月至2016年8月期间为李辉缴纳社会保险费用的事实，应当认定双方存在劳动关系。在双方存在劳动关系的情况下，作为用人单位，青岛天普公司应当持有双方劳动关系建立及解除的相关证据材料，因其未提交，致使双方对于其间劳动关系建立及解除的时间发生争议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，青岛天普公司应对此承担举证不能的不利后果，故原审根据青岛天普公司于2014年8月份给李辉颁发荣誉证书、李辉于2018年11月1日填写辞职申请表的事实，认定双方自2014年8月至2018年11月期间存在劳动关系，事实清楚，依据充分，本院予以确认。青岛天普公司上诉称双方仅在2014年8月至2016年8月期间存在劳动关系而其他期间不存在劳动关系，即无证据证明，也与事实不符，本院不予采纳。 因青岛天普公司未依法为李辉缴纳2016年9月份之后的社会保险费用，李辉据此提出解除双方劳动关系并主张经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，故原审在查明本案其他事实的基础上，判决青岛天普公司支付李辉经济补偿金19609.6元，是正确的。青岛天普公司上诉称李辉未提出解除劳动关系的主张，与事实不符；其主张不应支付李辉解除劳动关系经济补偿金，也无法律依据，本院不予采纳。因青岛天普公司无证据证明其在2017年1月1日至2018年11月1日期间已安排李辉休带薪年假或者向其支付应休未休带薪年休假工资，故原审判决其向李辉补发上述期间未休带薪年休假工资3636.94元【4394.63元/月÷21.75天/月×9天（5+4）×200%】，并无不当。青岛天普公司上诉称其不应支付李辉未休带薪年休假工资，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，青岛天普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛天普阳光饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  安太欣 审判员  齐 新 二〇一九年十一月二十五日 书记员  胡浩东 书记员  于国英