山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民再3号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司，住所地江西省抚州市临川区东岳观17号。法定代表人：杨爱红，该公司经理。委托诉讼代理人：马良亮，山东琴岛律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：段升磊，男，1978年9月30日出生，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：胡乃吉，山东宇澄律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：王尧夫，男，1958年3月22日出生，汉族，居民，住上海市闵行区。二审被上诉人（一审被告）：邵升高，男，1964年10月17日出生，汉族，居民，住浙江省东阳市南市。二审被上诉人（一审被告）：朱加良，男，1963年4月15日出生，汉族，居民，住浙江省东阳市南市。二审被上诉人（一审被告）：李云来，男，1952年6月21日出生，汉族，居民，住浙江省绍兴市越城区。二审被上诉人（一审被告）：严柏庆，男，1951年3月5日出生，汉族，居民，住浙江省绍兴市越城区。再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司（以下简称临川二建）与被申请人段升磊、二审被上诉人王尧夫、邵升高、朱加良、李云来、严柏庆分期付款买卖合同纠纷一案，沂水县人民法院于2017年5月22日作出（2015）沂商初字第3423号民事判决。临川二建不服，向本院提起上诉，本院于2018年1月29日作出（2017）鲁13民终7079号民事判决。该判决发生法律效力后，临川二建不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年1月3日作出（2018）鲁民申6253号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。临川二建再审请求：1.请求撤销沂水县人民法院（2015）沂商初字第3423号民事判决和山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终7079号民事判决；2.改判驳回被申请人的诉讼请求，或发回一审法院重审；3.一审、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）有新的证据足以推翻原判决。涉案工程的施工合同中，从未载明一审被告王尧夫等五人是临川二建派驻涉案工程的项目经理，施工合同中根本没有这五人的名字，该五人实际上也不是临川二建的项目经理。涉案工程（盛世豪庭项目、翰林华府项目）的项目经理是姜盛华。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审中临川二建多次指出，加盖在段升磊提供的证据供货合同、欠条上的印章，并非临川二建同意或授权刻制，系涉嫌伪造、私刻并滥用该私刻印章。2.王尧夫等五人在一审、二审均未到庭，无法确定在供货合同和欠条上的签名是否是该五人的真实笔迹。3.临川二建在一审中向法庭提交鉴定申请，请求对上述五人在欠条中签名的真实性进行鉴定，但原审法院未予鉴定。4.本案系分期付款买卖合同纠纷，段升磊应依法提供买卖合同已经实际履行的证据如钢材送货单、钢材规格、型号、单价数量明细表等，但在原审中没有提供。5.原审法院未调查出具欠条时王尧夫等五人的具体职务以及是否有权代表临川二建签署欠条。6.2012年10月29日和2013年2月28日的两张欠条上，并未写明钢材及欠款系临川二建项目所用，且2月28日有两张欠条，原审法院未查明为何不写在一张欠条上。7.根据供货合同，无法直接证明涉案钢材系临川二建的项目所用。8.一审诉讼费依法应由段升磊承担一部分。（三）原判决适用法律错误。1.本案基础法律关系为买卖合同关系，并非民间借贷法律关系。本案的违约金或利息争议应按照买卖合同的法律规定审理，当事人约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求调整违约金的，人民法院应予支持，当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，可以认定过分高于造成的损失。临川二建在一审答辩和二审上诉时，均指出假设王尧夫等五人的欠款是真实的，但段升磊与该五人约定的违约金或利息过高，应予依法降低。2.本案一审时，针对诉讼时效的审查应以《民法通则》为依据，诉讼时效两年，段升磊起诉时已超诉讼时效。3.假设王尧夫等五人欠款是真实的，但由于该五人是涉案工程的实际施工人，其私刻或伪造临川二建的印章并与段升磊签订供货合同、出具欠条的行为也是个人违法行为或涉嫌犯罪行为，应由其个人承担责任，与临川二建无关，王尧夫等五人的行为也不构成表见代理。4.段升磊一审起诉立案的证据显示，王尧夫等被告系分别与段升磊签署并出具不同的供货合同和欠条，分别存在不同的欠款关系，未分别立案，程序违法。5.原审遗漏了必须参加诉讼的当事人张松潮。一审庭审时，临川二建曾提出本案涉案工程是由案外人张松潮进行管理施工，因此此人是本案的共同诉讼人，应当依法参加诉讼，所以本案应发回重审，张松潮应当承担连带责任。6.在一审和二审中，法庭调查已经查明王尧夫等五人为涉案工程的施工人，也就是说并非临川二建的工作人员，认定该五人的行为系职务行为是错误的，应当由施工人承担付款责任。7.本案一审时，法院按照段升磊的申请调取的证据显示涉案工程的项目经理是姜盛华，因此一审法院认为构成表见代理，也是错误的。8.一审原告是以段升磊的名义提起诉讼，但根据证据显示供货合同上，供货方的名称是沂水县成明钢材经营部，故本案的原告主体是工商户的字号，而不是段升磊个人。（四）应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼。1.一审对王尧夫等五人第一次开庭公告送达了传票，但第二次开庭未公告开庭时间，导致该五人无法参加第二次诉讼。2.二审法院应当开庭审理，而不仅仅做调查。另，二审法院对王尧夫等五人虽然做了公告送达，但公告日期是2017年10月28日，公告期限是60日，答辩期是15日，开庭日期是答辩期满后的第三天上午。但实际上二审法院开庭调查的时间是2017年12月27日上午，随后二审法院作出判决。二审法院公告送达后未开庭从而导致该五人未参加诉讼，属于二审法院程序错误。（五）原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。二审法院在公告送达上诉状和传票后，未按公告内容开庭审理，此行为剥夺了当事人的辩论权利。段升磊辩称，应驳回临川二建的再审请求。具体理由：（一）临川二建所谓的新证据只不过是“涉案工程（盛世豪庭、翰林华府项目）的项目经理是姜盛华”的单方陈述。涉案工程当时有多个楼盘同时在建，项目经理不止本案原审被告王尧夫等五人，姜盛华可能是项目经理之一，但不是本案争议工程的项目经理。（二）原审关于王尧夫等人向被申请人购买钢材的行为是代表临川二建的职务行为，临川二建实际为买卖合同的买受方应依法承担支付价款义务的认定，事实清楚，证据确实充分。1.临川二建对其与沂水博皓房地产开发有限公司所签订施工合同的真实性无异议，证实其系涉案工程的承包人。2.临川二建同王尧夫等人均签订了《工程施工内部承包责任书》，由其分别在涉案开发项目以项目经理的身份进行实际施工，这一行为是对王尧夫等人项目经理身份的认可。临川二建对工程的内部分包管理及结算，不能免除对外应当承担的法律责任。3.一审时临川二建提供的证据中，有其他被告的委托书，委托书除有个人签字外，还加盖了“临川二建项目部”的印章，与被申请人提供的供货合同上印章一致。临川二建在整个建筑工程施工过程中从未以自己的名义对外签订合同采购钢材，均由项目经理以公司的名义自行采购。4.一审时临川二建的法定代表人本人也到庭参与了诉讼，对王尧夫等五人代表公司实施的行为没有异议，临川二建庭审中认可“提供公司账户、供其他五被告结算工程款”的事实，认可王尧夫等代表公司同建设单位实施结算的行为，显然，该行为同为公司采购钢材的行为在性质上均属于职务行为。5.涉案工程所用的钢材均由被申请人提供，由项目经理收货后全部用于工程建设，经结算后向被申请人出具了相应证明、承诺及欠条，临川二建也未提供证据证明从他处采购过钢材或者从被申请人处购买的钢材未用于涉案工程。关于欠条形成时间等疑问，一审庭审时已经作出了明确说明。6.临川二建关于一二审期间曾申请鉴定的陈述意见与事实不符。7.临川二建认可其他五被告是涉案工程的施工人，因为临川二建同该五人签订了内部协议书，这一行为实际上是认可了其他五被告有权代表临川二建签订与建设工程有关的合同，属于职务行为，因此，临川二建关于姜盛华为项目经理的陈述与事实不符。8.关于原告的诉讼主体资格，成明钢材经营部由段升磊个人经营，段升磊实际承担相应的权利义务，在一审时临川二建对段升磊的原告资格没有异议。（三）原审适用法律正确。1.临川二建以买卖合同纠纷判决时参照了关于民间借贷关系的有关法律规定，就认为适用法律错误是毫无道理的。基础法律关系虽然是买卖合同关系，但涉及到垫资利息、逾期付款利息、违约金等，允许当事人在不违反法律规定的前提下自行约定并受法律保护。2.针对临川二建关于约定的违约金过分高于造成的损失的再审理由，被申请人认为临川二建在一二审期间并未提出予以降低的相关请求，且约定的利息并未超过年息24%的上限，原审不属于适用法律错误。3.关于诉讼时效，一审被申请人提供了主张权利的相关证据，而且申请人一审未提出时效抗辩。4.临川二建关于“五人行为系个人行为且涉嫌违法或犯罪，应由其个人承担”的再审理由不成立，如临川二建认为其行为涉嫌违法犯罪，可依法向公安机关提出控告。5.关于程序及是否应分别立案的问题。虽然供货合同系由临川二建的不同项目经理与被申请人分别签订、分别结算，但申请人作为工程总承包人及建筑材料的实际使用人，应当对由此形成的欠款承担全部清偿责任，作为一案受理并不违反法律规定。6.在一二审期间张松潮连同临川二建的法定代表人曾一同到庭，临川二建从没有提出过应当作为共同诉讼人的申请。（四）一二审法院均依法向原审被告王尧夫等五人公告送达，程序合法。临川二建一二审期间未提出鉴定申请。（五）临川二建一二审充分行使了辩论权利，其余原审被告不到庭参与诉讼是对自己权利的放弃，不能理解为剥夺当事人辩论权利。二审被上诉人王尧夫、邵升高、朱加良、李云来、严柏庆未到庭陈述意见。段升磊向一审法院起诉请求：请求法院查明事实，依法判令被告立即偿还欠原告钢材款605万元及利息，本案案件受理费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2009年4月14日，原告与被告李云来签订《供货合同》，李云来作为需方向原告购买钢材，李云来所承建工程的名称为“博皓盛世豪庭5#6#7#8#9#10#楼”。双方约定，供货方（原告）负责把货送到工地，由需方点货验收后，在送货单或欠条上签字以待结算。由供方垫资到50万元后需方每次要货全部支付现金，供方所垫款项由需方按月息1%支付利息，并在工程主体完工后支付50%的欠款，工程竣工验收后付清其余欠款（如遇工期拖延，需方必须在2009年农历12月15日以前付清所有欠款）。被告李云来在合同上签字并加盖了“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（甲）项目部”的公章。2009年11月14日，原告与江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（丙）项目部签订《供货合同》，该项目部作为需方向原告购买钢材。双方约定，供货方（原告）负责把货送到工地，由需方点货验收后，在送货单或欠条上签字以待结算。由供方垫资到200吨后需方每次要货全部支付现金，供方所垫款项由需方按月息1%支付利息，并在工程主体完工后支付80%的欠款，工程竣工验收后付清其余欠款。被告邵升高在合同上签字并加盖了“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（丙）项目部”的公章。2010年5月7日，原告与“江西临川第二建筑公司”签订《供货合同》，该公司作为需方向原告购买钢材。工程名称为“博皓盛世豪庭小区3期”。双方约定，供货方（原告）负责把货送到工地，由需方点货验收后，在送货单或欠条上签字以待结算。由供方垫资到70万元后需方每次要货全部支付现金，供方所垫款项由需方按月息1%支付利息，并在工程主体完工后支付80%的欠款，工程竣工验收后付清其余欠款。被告王尧夫在合同上签字并加盖了“博皓盛世豪庭小区三期项目专用章”的公章。在该三份合同签订后，原告即按合同约定向具体施工的各被告的工地供应钢材。2013年2月8日，原告与被告严柏庆、李云来就所供钢材进行了结算，被告严柏庆、李云来为原告出具了两份欠条：一份是欠原告钢材款83万元，定于2013年5月1日以内还清，逾期欠款人自愿承担总金额10%的违约金，并自愿从欠款之日起按月息2%付息。第二份是欠原告钢材款31.49万元，违约金及利息约定与第一份相同。2013年元月6日，原告与被告邵升高、朱加良就所供钢材进行了结算，二被告为原告出具了欠条一份，并加盖了“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（丙）项目部”的公章，欠原告钢材款95万元，未约定还款期限。2012年10月29日，原告与被告王尧夫就所供钢材进行了结算，被告王尧夫为原告出具欠条一份，内容为：“欠段升磊钢材款187万元。注：原欠186万元，加2011年8月13日至2012年10月28日利息237800元，减去2011年底支付220000元和退回钢材款7800元，余欠1870000元”。以上三份合同所欠钢材款共计396.49万元。另查明，被告临川二建与沂水博皓房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承建该公司开发的沂水盛世豪庭小区和沂水翰林华府小区工程。被告临川二建又与被告王尧夫、邵升高、朱加良、李云来、严柏庆签订《工程施工内部承包责任书》，该五被告分别在该二工程处以项目经理的身份进行实际施工。被告临川二建不承认该五被告为其项目经理，但在本院审理的其他涉及各被告的案件中，该五被告均被认定为被告临川二建的项目经理，且在（2013）沂商初字第1200号案件中，被告临川二建对王尧夫为其项目经理也未作否认。而在被告临川二建提供的证据“授权书”上，被告邵升高作为委托人在委托书上加盖了“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（丙）项目部”的公章，说明被告临川二建对该公章是知情并认可的。故临川二建所称的该五被告不是其项目经理的意见与事实不符。庭审中被告临川二建称其是名义上的施工方，是博皓房地产公司借用了其资质。本案所涉及的两个工程均以被告临川二建的名义施工。本案工程款是由被告临川二建拨付给本案其他五被告。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，当事人应按合同约定全面履行自己的义务，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，原、被告就所买卖的钢材进行了结算，被告应按结算的数额支付原告钢材款及合同约定的违约金及利息。本案所涉的沂水盛世豪庭小区和沂水翰林华府小区两处工程建设项目，是由被告临川二建承建，在该两处工程施工的项目部，不具备法人资格，其债务应由被告临川二建承担，原告要求被告临川二建承担民事责任的诉讼请求，应予支持；被告王尧夫、邵升高、朱加良、李云来、严柏庆是被告临川二建在两处工程建设项目部的工作人员，其行为系职务行为，该行为的后果应由被告临川二建承担。原告要求被告王尧夫、邵升高、朱加良、李云来、严柏庆承担民事责任的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。对于被告临川二建的辩解意见，缺乏有效证据佐证，法院不予支持。即如被告临川二建之辩解意见，五被告的行为也已具备了表见代理的构成要件，承担民事责任的主体仍应是被告临川二建。一审法院判决：一、被告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付原告段升磊钢材款31.49万元及违约金3.149万元，并自2013年4月2日起至付清款日止按月利率2%支付原告段升磊利息。二、被告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付原告段升磊钢材款83万元及违约金8.3万元，并自2013年5月2日起至付清款日止按月利率2%支付原告段升磊利息。三、被告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付原告段升磊钢材款187万元，并自2012年10月30日起至付清款日止按月利率1%支付原告段升磊利息。四、被告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付原告段升磊钢材款95万元，并自2013年1月7日起至付清款日止按月利率1%支付原告段升磊利息。五、驳回原告段升磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54150元，财产保全费5000元，由被告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司负担。二审查明的事实同一审一致。本院二审认为，本案涉案工程由上诉人临川二建承建，双方当事人对此无异议。本案未到庭的五被上诉人王尧夫、邵升高、朱加良、李云来、严柏庆以上诉人项目部的名义与被上诉人段升磊签订钢材供货合同，出具钢材款欠条，原审认定该未到庭五被上诉人向段升磊采购钢材的行为系代表上诉人的职务行为，有施工合同、供货合同、欠条、工地代表与开发商的函件为证，生效判决（沂商初字第1200号民事判决）亦确认了王尧夫在涉案工程中是上诉人项目经理的身份，原审判决上诉人承担钢材欠款的偿付责任正确。上诉人所称未到庭五被上诉人不是上诉人的项目经理，其采购段升磊钢材的行为不是上诉人的职务行为的上诉理由，证据不足，本院不予采信。上诉人所称钢材欠款存在重复计息的问题，上诉人并未举证证明原判利息超过年息24%的上限，对该主张本院亦不予支持。上诉人的上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上，临川二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54150元，由上诉人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司负担。山东省高级人民法院于2019年1月3日作出（2018）鲁民申6253号民事裁定，认为原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，再审申请人临川二建的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的情形，指令本院再审本案。本院再审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方有争议的证据，本院认定如下：再审申请人临川二建提交证据：证据一、申请人与张松潮签订的协议书一份，拟证明张松潮为实际施工人。证据二、用以证明涉案工程项目经理为姜盛华的相关证据复印件共四页，包括开工报告管理人员名单、检查记录、竣工报告。被申请人段升磊质证意见：证据一、证据二一直由申请人持有，在一审时完全能够向法院提交，因此不属于新证据，不发表质证意见。本院经审查，对证据一，将结合本案其他证据综合认定。证据二为复印件，本院对其证据效力不予认定。本院再审查明的其他事实与本院二审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、临川二建是否有义务支付段升磊钢材款；二、应支付货款具体数额及违约金计算方式；三、原审程序是否违法。关于争议焦点一，王尧夫等人以临川二建项目部的名义与段升磊签订供货合同，并加盖临川二建项目部公章，钢材实际用于临川二建承建的工程项目。临川二建提交的证据“授权书”中，邵升高作为委托人，在委托书中加盖项目部公章。因此，应认定王尧夫等五人系临川二建项目部工作人员，其与段升磊签订、履行买卖合同的行为系职务行为，其行为的法律后果应由临川二建承担，临川二建应支付段升磊剩余钢材款。关于争议焦点二，应支付货款具体数额及违约金计算方式。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。再审申请人主张被申请人段升磊与一审被告王尧夫等五人约定的违约金或利息过高，请求法院予以调整。本院认为，原审部分判项中的利息过高，被申请人段升磊未举证证明因再审申请人逾期付款对其造成损失的具体数额，本案三份供货合同中均约定垫付款按月息1%支付利息，因此，本院酌定按月利率1%计算利息，原审判决对逾期支付钢材款的违约金和利息计算标准超过月利率1%的部分应予调整。另外，2012年10月29日王尧夫出具的欠条，内容为：“欠段升磊钢材款187万元。注：原欠186万元，加2011年8月13日至2012年10月28日利息237800元，减去2011年底支付220000元和退回钢材款7800元，余欠1870000元”。原审重复计算237800元部分的利息，应予调整。关于争议焦点三，原审程序是否违法。段升磊一审起诉时，系要求临川二建和王尧夫等五人共同承担买卖合同的付款义务，一审法院未区分不同供货合同和欠条分别立案，不违反法律规定。段升磊基于买卖合同关系要求支付货款，张松潮并非必要共同诉讼人，一审法院未通知张松潮参加诉讼并无不当。关于临川二建提出的原审剥夺当事人辩论权利的再审事由，已通过启动再审程序予以救济。段升磊系沂水县成明钢材经营部的经营者，段升磊作为原告的诉讼主体适格。另外，经查阅一审卷宗，再审申请人在一审时未提出诉讼时效的抗辩，因此对诉讼时效问题本院不予审查。综上所述，江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2017）鲁13民终7079号民事判决；二、维持沂水县人民法院（2015）沂商初字第3423号民事判决第四项、第五项，即“被告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付原告段升磊钢材款95万元，并自2013年1月7日起至付清款日止按月利率1%支付原告段升磊利息”、“驳回原告段升磊的其他诉讼请求”；三、变更沂水县人民法院（2015）沂商初字第3423号民事判决第一项为“再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付被申请人段升磊钢材款31.49万元及逾期付款利息（以31.49万元为基数，自2013年4月2日起至实际给付之日止，按月利率1%计算）”；四、变更沂水县人民法院（2015）沂商初字第3423号民事判决第二项为“再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付被申请人段升磊钢材款83万元及逾期付款利息（以83万元为基数，自2013年5月2日起至实际给付之日止，按月利率1%计算）”五、变更沂水县人民法院（2015）沂商初字第3423号民事判决第三项为“再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付被申请人段升磊钢材款及利息187万元，并支付钢材款本金163.22万元的逾期付款利息（以163.22万元为基数，自2012年10月30日起至实际给付之日止，按月利率1%计算”）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54150元，由再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司负担47000元，由被申请人段升磊负担7150元，一审财产保全费5000元由再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司负担。二审案件受理费54150元，由再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司负担47000元，由被申请人段升磊负担7150元。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇一九年十一月十二日书记员 白 华