广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1067号上诉人（原审被告）：凌彩百川（新兴）科技有限公司，住所地：新兴县新成工业园-北园（原红木家具产业园）02-19地块。法定代表人：杨玲慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦娟，女，壮族，该公司人事行政专员，住广东省新兴县。委托诉讼代理人：曲顺达，男，汉族，该公司采购主管，住甘肃省陇西县。被上诉人：陈志平，男，汉族，1964年9月20日出生，住广东省云浮市新兴县。上诉人凌彩百川（新兴）科技有限公司（以下简称“凌彩百川公司”）和被上诉人陈志平经济补偿金纠纷一案，上诉人凌彩百川公司不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凌彩百川公司的委托诉讼代理人韦娟、被上诉人陈志平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人凌彩百川公司提出上诉请求：一、依法撤销（2019）粤5321民初906号民事判决第一、第二判项；二、依法改判“驳回被上诉人的全部诉讼请求”或者依法裁定发回重审；三、本案一、二审诉讼诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人不应支付经济补偿金。1.根据被上诉人提交的《社会保险费对账单》，被上诉人在受雇于旧厂场地原房东的工作期间，即2017年2月份之前，被上诉人已经是以“云浮市新兴县自由职业者”进行缴纳社会保险费，原房东无须为被上诉人缴纳社会保险费；即使在2017年2月份之后，被上诉人也是按照这种“自由职业者”模式缴纳社会保险费，足以说明被上诉人一直自行缴纳社会保险费。而且按照当地社保局有关社会保险费缴纳政策，如员工已自行缴纳社会保险费的，公司无法再为员工办理社会保险费缴纳手续。因此，被上诉人不存在欠缴社会保险费的情形，上诉人不存在未缴纳社会保险费的过错，上诉人无须支付经济补偿金。2.根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条、《佛山市中级人民法院佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2011年）第五十四条规定，本案被上诉人以“云浮市新兴县自由职业者”自行缴纳社保，后以上诉人欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金的，应不予支持。3.从《退休返聘协议》第二、三、四条约定的内容中，可以确定上诉人雇佣被上诉人作为保安；第五条的约定证明了被上诉人完全知悉上诉人没有义务为其缴纳社会保险费，且同意上诉人无须为其缴纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现被上诉人又以上诉人未为其缴纳社会保险费为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则。二、一审法院适用法律错误，上诉人不应支付社会保险费。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，只有劳动者经社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇且遭受损失的，以此为由要求用人单位赔偿损失的，才属于法院受理范围。另根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第16条规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，社会保险补缴争议不属于人民法院受理范围，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，不属于劳动争议。因此被上诉人要求上诉人补缴社会保险费不属于劳动争议，其主张没有法律依据。2.即使本案属于劳动争议，但法院受理劳动争议案件的前提是以是否经劳动争议仲裁委员会裁决，本案中被上诉人并未就社会保险补缴争议提起劳动仲裁，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的新劳人仲案字[2019]第31号仲裁裁决书未就有关社会保险补缴事项进行认定和裁决。因此，被上诉人要求上诉人补缴社会保险费未经过劳动仲裁前置程序，应不予支持。三、一审法院遗漏被上诉人的诉讼请求，未依法作出裁决，属于严重违反法定程序。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的诉讼请求。被上诉人陈志平答辩称：被上诉人自行购买社保和上诉人无任何关系。上诉人故意不签订劳动合同和购买社保，属违法行为，应当按劳动合同法补偿2.5个月的工资和社会保险费。根据劳动仲裁裁决，可证明被上诉人已就社会保险费事项向劳动仲裁委申请仲裁，请求驳回上诉，维持原判。陈志平向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法撤销劳动人事争议调解仲裁委员会作出的新劳人仲案字［2019］第31号《仲裁裁决书》；2.判决凌彩百川公司支付经济补偿金6726.68元给陈志平；3.判决凌彩百川公司支付陈志平自费缴纳社保费用中应由凌彩百川公司承担部分的费用6942.96元给陈志平；4.本案诉讼费由凌彩百川公司承担。一审法院认定事实：2017年2月16日,陈志平进入凌彩百川公司从事保安工作，在陈志平工作期间，凌彩百川公司并没有与陈志平签订劳动合同，也没有为陈志平购买社会保险。陈志平一直在凌彩百川公司处工作，直至2019年3月16日，陈志平以凌彩百川公司没有为其购买社保也没有与其签订劳动合同为由向凌彩百川公司提出辞职，凌彩百川公司亦同意，此后陈志平就没有来凌彩百川公司处上班。同月19日，陈志平以凌彩百川公司未与其签订劳动合同及没有支付加班费为由向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1.凌彩百川公司支付陈志平两年全工资的1.5倍78225元（70元/天×1.5×745天）；2.凌彩百川公司支付陈志平两年法定假日3倍工资3620元（22天×70元/天×3-已取的1000元）；3.凌彩百川公司支付陈志平无购买社保的3个月工资赔偿6300元（2100元/月×3）；4.凌彩百川公司支付陈志平超8小时外的每班4小时加班费26075元（70元/天÷8小时×4小时×745天）。仲裁委于2019年5月7日作出新劳人仲案字［2019］第31号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。陈志平不服上述仲裁裁决，遂在法定期限内诉至一审法院，并提出前述诉求。一审庭审中，陈志平认为凌彩百川公司没有与其签订劳动合同，主张无签订劳动合同的二倍赔偿金，但其于一审法庭辩论终结前又申请撤回该项诉求。再查明，陈志平当月工资次月发放，即2月份工资3月份发放，陈志平离职前十二个月（2018年2月至2019年1月）的工资情况分别为：2018年3月2338元、4月2386元、5月2386元、6月2460元、7月2438元、8月2438元、9月2572元、10月3014元、11月2820元、12月2820元、2019年1月2984元、2月3632元，即陈志平离职前十二个月的平均工资为2690.67元。一审法院认为，本案是经济补偿金纠纷。双方的争议焦点为：凌彩百川公司是否应支付无为陈志平购买社保的经济补偿金及社保缴费款项。本案中，陈志平以凌彩百川公司没有为其购买社保也没有与其签订劳动合同为由于2019年3月16日向凌彩百川公司提出辞职，凌彩百川公司亦同意，即双方的劳动关系于2019年3月16日终止。而一审庭审中，双方均确认凌彩百川公司自陈志平入职时起并无为其购买社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，凌彩百川公司应向陈志平支付经济补偿。故对陈志平请求凌彩百川公司支付未依法购买社保的经济补偿金，合理合法，一审法院予以支持。对凌彩百川公司提出陈志平辞职的理由并不是凌彩百川公司无为其购买社保，而是认为无福利、工资低等原因辞职的抗辩，但对其主张，凌彩百川公司并无提供任何证据证实，因此，对上述抗辩，理据不足，一审法院不予采纳。此外，对凌彩百川公司提出陈志平已自行缴纳社保保险费，凌彩百川公司无需再为其缴纳的抗辩意见，于法无据，一审法院亦不予采纳。陈志平从2017年2月16日入职至2019年3月16日解除劳动合同止，在凌彩百川公司处的工作年限为2年1个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，凌彩百川公司应向陈志平支付2.5个月的经济补偿金，结合陈志平月平均工资为2690.67元，则凌彩百川公司应支付6726.68元（2690.67元/月×2.5个月）经济补偿金给陈志平。对陈志平请求凌彩百川公司支付拖欠的社保费用问题，本案中，根据陈志平提供的社会保险缴费对账单及银行交易明细显示，陈志平2017年2月-6月需单位统筹缴费的社保金额为1743.6元（348.72元×5个月）、2017年7月-2018年6月金额为3584.16元（298.68元×12个月）、2018年7月-11月金额为1615.20元（323.04元×5个月），上述金额合计6942.96元（1743.6元+3584.16元+1615.20元），均已由陈志平自行全额缴纳。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，且该法第七十二条亦规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，综上，单位统筹缴费的社保金额理应由凌彩百川公司缴纳，但由于其无履行法定义务，因此，对陈志平自行向社保部门补缴6942.96元社会保险费后，请求凌彩百川公司赔偿补缴的部分，合理合法，一审法院予以支持。由于陈志平在法定期限内向一审法院提起诉讼，则新劳人仲案字［2019］第31号仲裁裁决书自然不发生效力。鉴此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，判决如下：一、凌彩百川公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付经济补偿金6726.68元给陈志平；二、凌彩百川公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付6942.96元社会保险费给陈志平。本案受理费5元，由凌彩百川公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，2017年2月至2018年11月期间，陈志平以自由职业者身份以凌彩百川公司职工向新兴县社会保险基金管理局缴纳社会保险费，其中缴纳的社会保险费中包含了用人单位缴纳部分的金额共为6942.96元。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、凌彩百川公司应否支付未缴纳社会保险费的经济补偿金6726.68元给陈志平；二、凌彩百川公司应否支付垫付的社会保险费6942.96元给陈志平。关于凌彩百川公司应否支付未缴纳社会保险费的经济补偿金6726.68元给陈志平。根据本案的证据证实，陈志平在凌彩百川公司工作期间，陈志平以凌彩百川公司职工名义通过自由职业者缴纳社会保险费的方式向社会保险管理机构缴纳了社会保险费，而且缴纳的社会保险费包含了凌彩百川公司应当缴纳部分，换言之，凌彩百川公司缴纳社会保险费的义务由陈志平代为履行，即凌彩百川公司缴纳了社会保险费，只是缴纳的资金由陈志平予以了垫付。因此，陈志平以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费由主张凌彩百川公司支付经济补偿，与事实不符，缺乏理据，本院不予支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。关于凌彩百川公司应否支付垫付的社会保险费6942.96元给陈志平。根据法律规定，凌彩百川公司应当依法为陈志平缴纳社会保险费，即为其职工陈志平缴纳社会保险费是凌彩百川公司的法定义务。陈志平代凌彩百川公司履行缴纳社会保险费的义务后，其垫付的应由凌彩百川公司负担的社会保险费，凌彩百川公司应当返还给陈志平。因此，陈志平请求凌彩百川公司返还垫付的社会保险费6942.96元，理据充分，本院予以支持。综上所述，上诉人凌彩百川公司的上诉请求部分成立，部分不成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持新兴县人民法院（2019）粤5321民初906号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；二、撤销新兴县人民法院（2019）粤5321民初906号民事判决第一项；三、驳回被上诉人陈志平其他诉讼请求。二审受理费10元，由上诉人凌彩百川（新兴）科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁润棠审判员  董振南审判员  李艳徽二〇一九年十一月二十七日书记员  何慧盈梁卿君