福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽06行终190号 上诉人（原审原告）漳州腾建基础工程有限公司，住所地漳州市芗城区。 法定代表人李顺利，总经理。 委托代理人许忠辉，福建闽格律师事务所律师。 委托代理人张静波，福建闽格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）漳州市芗城区芝山镇人民政府，住所地福建省漳州市芗城区胜利西路869号。 法定代表人沈生辉，镇长。 出庭行政机关负责人李金，漳州市芗城区芝山镇人民政府分管领导。 委托代理人蔡清良，福建南州律师事务所律师。 委托代理人徐艳微，福建南州律师事务所律师。 上诉人漳州腾建基础工程有限公司（以下简称腾建公司）因与被上诉人漳州市芗城区芝山镇人民政府（以下简称芝山镇政府）行政强制一案，不服龙海市人民法院（2019）闽0681行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人腾建公司的法定代表人李顺利及委托代理人张静波，被上诉人芝山镇政府的行政机关负责人李金及委托代理人蔡清良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，腾建公司的自建安置厂房于2010年12月份左右建设，址在芝山镇康山村岭××号，勘丈图册编号Ｋ809-2，面积1210.08平方米，为简易结构。2017年7月11日，因西湖生态园片区的建设，李顺利与漳州惠民房屋征收有限公司签订《房屋征迁补偿安置协议》，对Ｋ809-2总建筑面积678.44平方米的厂房进行拆除补偿，李顺利领取补偿费214766元，并于2017年8月7日搬迁封房。2018年4月4日，芝山镇政府组织对腾建公司厂房进行强制拆除。 原审法院认为，依照《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四条第四款“镇、乡人民政府在其职责范围内负责本行政区域内城乡规划管理的相关工作”及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，芝山镇政府依法具有对其行政辖区内违反城乡规划建设作出本案被诉行政行为的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准”的规定，即便芗城区政府同意腾建公司自建安置，也要经过城乡规划主管部门批准，故腾建公司自建厂房未取得规划建设审批，是违反规划行为。芝山镇政府认为其强拆行为是基于“原告经多次拆除仍屡禁不止，继续实施违法建设活动，原告在收到执法部门违章告知单后并未限期自行拆除”，根据《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序规定，行政机关应履行必要的调查核实工作，依据该法第三十四条至第三十八条规定，依法作出强制执行决定前应当事先催告当事人履行义务；给当事人必要的陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定；书面材料应当直接送达当事人。该法第四十四条还规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但芝山镇政府未完全履行法律规定的程序规定，即对腾建公司的址在芝山镇康山村岭××号厂房未签订《房屋征迁补偿安置协议》的531.64平方米进行强制拆除，其行为违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认芝山镇政府于2018年4月4日对腾建公司531.64平方米的厂房强制拆除行为违法。案件受理费50元，由芝山镇政府负担。 腾建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判确认被上诉人芝山镇政府于2018年4月4日对上诉人1388.48平方米的厂房强制拆除行为违法，本案一、二审费用由被上诉人承担。主要理由：本案事实认定不清。2010年上诉人位于漳州市××区××路××（××）道路建设用地范围内，面积3100㎡的厂房被拆迁，漳州市芗城区人民政府协调同意上诉人自建安置。2010年12月16日，上诉人向傅清海租用址于漳州市××区××山村××下社××号土地自建厂房，厂房面积总共为2066.92平方米，厂房是同时建设完成的。案涉勘丈图册编号为Ｋ814图纸中的厂房也坐落于芝山镇康山村岭下社，亦属于上诉人同时建设的厂房。一审法院查明“上诉人的自建安置厂房于2010年12月份左右建设，址在芝山镇康山村岭××号，面积1210.08平方米”事实不清。 被上诉人芝山镇政府答辩称：一、上诉人上诉请求缺乏事实依据，不能成立。上诉人一审诉求为“确认被告对原告所有的位于漳州市××区××山村××下社××号土地自建厂房强制拆除的行为违法”，经一审庭审查明，上诉人在芝山镇康山村岭××号土地建成的房产面积为1210.08㎡（含已协议征迁678.44㎡和违法建筑531.64㎡），有上诉人在一审阶段的陈述及《漳州市房屋实地勘丈成果图册》（编号Ｋ809-2）等证据能够证明。现上诉人上诉请求“确认被上诉人芝山镇政府于2018年4月4日对上诉人1388.48平方米的厂房强制拆除行为违法”，若上诉人认为该1388.48平方米是岭下社24号建筑面积，则与事实完全不符，其上诉请求不能成立；若上诉人认为该1388.48平方米包括岭下社24号建筑面积还有其他位置的面积，则上诉人上诉请求超过一审诉讼请求，不属二审审理范围。故上诉人上诉请求明显没有任何根据。二、一审法院认定上诉人自建安置厂房面积为1210.08㎡事实清楚，上诉人主张厂房面积2066.92㎡没有事实依据，不能成立。上诉人以编号“Ｋ814丈量图”主张厂房面积为2066.92㎡，没有事实依据，实际上，所谓“Ｋ814丈量图”与本案没有任何关系，答辩人于2018年4月4日拆除对象即是岭下社24号（对应编号Ｋ809-2），上诉人混淆事实，不足为凭。综上，上诉人的上诉主张缺乏事实依据，应予驳回。 经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。此外，上诉人认为一审遗漏查明“上诉人提供的证据2中的编号为Ｋ814勘丈成果图册，面积为856.84平方米的厂房也位于康山村岭××号，也被被上诉人强制拆除”的事实。经审查，二审庭审中上诉人陈述“Ｋ809-2和Ｋ814地块都是在康山村岭下社，中间隔了2米的路，Ｋ809-2是在康山村岭××号，Ｋ814没有门牌号。Ｋ809-2有围墙围起来，与Ｋ814地块中间有一条小路隔着。”因此，上诉人主张一审遗漏查明“上诉人提供的证据2中的编号为Ｋ814勘丈成果图册，面积为856.84平方米的厂房也位于康山村岭××号”，与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人腾建公司向原审法院提起本案行政诉讼时的诉讼请求为“1、确认被告对原告所有的位于漳州市××区××山村××下社××号土地自建厂房强制拆除的行为违法；2、判决被告承担本案全部诉讼费。”根据查明的事实，上诉人址在漳州市××区××山村××下社××号土地上的厂房仅是编号Ｋ809-2勘丈图册上的厂房，面积1210.08米，其中678.44平方米已签订《房屋征迁补偿安置协议》并搬迁封房；编号Ｋ814勘丈图册上的厂房（面积为856.84平方米）并无门牌号。上诉人在二审调查中亦陈述“签订协议的678.44平方米是自愿交付给芝山镇政府拆除，对该部分不提起诉讼”，因此，一审法院仅针对被上诉人于2018年4月4日对漳州市××区××山村××下社××号中未签订协议的531.64平方米厂房的强制拆除行为合法性进行审查，并无不当。上诉人关于漳州市××区××山村××下社××号土地上厂房面积共为2066.92平方米，应确认被上诉人芝山镇政府于2018年4月4日对上诉人1388.48平方米的厂房强制拆除行为违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。 程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。根据被上诉人于2018年12月19日出具的《情况说明》，被上诉人系因上诉人违章抢建厂房且未自行纠正而对案涉厂房进行强制拆除的。但被上诉人在实施本案被诉行政行为前，未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定作出行政决定、履行催告程序、听取当事人的陈述申辩、作出强制执行决定，也未依照该法第四十四条的规定履行相应的公告等法定程序，属违反法定程序，依法应确认被诉行政行为违法。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人漳州腾建基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇一九年十一月二十九日 法官助理陈梅华 书记员陈雪贞 附：本判决适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。