重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3191号上诉人（原审被告）：熊道文，男，1968年9月10日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：薛松，重庆吾耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈红，女，1974年6月4日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：薛松，重庆吾耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭晓波，男，1964年2月7日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：唐义春，重庆思肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅，重庆思肯律师事务所律师。上诉人熊道文、陈红因与被上诉人谭晓波民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初6951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊道文、陈红上诉请求：1.撤销（2019）渝0101民初6951号民事判决，依法改判驳回谭晓波的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由谭晓波承担。事实和理由：一、《借条》无效，一审判决错误。谭晓波贷款对象众多，除本案债务人熊道文、陈红外，2016年至2018年间分别向万盛平（（2018）渝0101民初13978号）、唐洪勇、王国安、张玉林、龚艾花（前述4人案号（2017）渝0101民初13349号）、刘远方（（2016）渝0101民初4158号）、王晓兴（（2016）渝0101民初8214号）等人出借资金，后向法院起诉。谭晓波通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条这一效力性强制性规定。根据（2017）最高法民终647号案例，此类借款合同应当认定为无效合同，故应认定本案《借条》无效。二、谭晓波的律师费应由其本人承担，一审法院适用法律错误。本案《借条》无效，该合同约定谭晓波主张债权的实际开支费用包含诉讼费、律师费、差旅费等有熊道文、陈红承担的条款即无效。另，假设《借条》有效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称审理民贷案件规定）第三十条规定，以及最高人民法院指导案例（2019）最高法民申1938号案例的裁判要点，该条款中的“其他费用”应当包括律师费等费用。一审法院认定律师费不包含在该条款中的“其他费用”内，判决律师费由熊道文、陈红承担，属于适用法律错误。《借条》约定利息已经达到法律规定上限年利率24%，故包含在“其他费用”里的律师费应由谭晓波承担。谭晓波辩称，熊道文、陈红向谭晓波出具的《借条》合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、谭晓波虽然有向他人出借资金的行为，但其远远达不到熊道文、陈红所称的具有反复性、经常性、营业性，不属于从事非法金融业务活动。谭晓波向熊道文、陈红出借借款的行为符合《合同法》对于借款合同的相关规定，双方订立了合法的借贷关系。对于熊道文、陈红所称情况，最高法院已经以“职业放贷人”的相关规定进行规范，但一审法院已经查明谭晓波不属于“职业放贷人”的范围，所以熊道文、陈红以此抗辩《借条》无效不应得到支持。熊道文提到的（2017）最高法民终647号案例与本案差异很大，不应作为本案的参考。2、谭晓波为实现债权产生的律师费应当有熊道文、陈红承担。《借条》中明确约定该费用由熊道文、陈红承担。审理民贷案件规定第三十条中规定的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的费用才属于上述规定的范围，并非在借款中出现的所有费用都属于上述范围。本案中，当事人约定的律师费系出借人为实现债权而实际支出的成本，其与逾期利息、违约金性质不同，不属于借款资金费用，不在前述规定的“其他费用”范围之内。谭晓波向一审法院起诉请求：1.熊道文、陈红返还谭晓波借款20万元；2.熊道文、陈红以借款20万元为基数，按月利率20‰支付谭晓波自2019年3月9日起至付清时止的利息;3.本案案件受理费、诉讼保全费由熊道文、陈红负担。一审法院认定事实：熊道文与陈红系夫妻。2018年8月7日，熊道文、陈红向谭晓波出具《借条》一份。《借条》载明：“借条出借方：谭晓波借款方：熊道文、陈红担保方：经出借方、借款方、担保方共同协商，达成如下借款协议：借款方向出借方借款人民币大写：贰拾万元整，小写￥：200000.00元整。该借款借款方委托出借方转入陈红在重庆农村商业银行开立的账号为账户中，借款利率为每月4%，按月付息，借款期限为1个月。借款方不能按时支付利息或归还本金视为违约，出借方有权提前终止本协议，并启动实现债权的相关程序，由此而产生的所有费用（诉讼费、律师代理费、差旅费等实际支出的费用）全部由借款方和担保方承担。担保方同意为借款方上述的所有债务承担不可撤销的无限连带责任担保。借款方、担保方为自然人的，需提供夫妻双方身份证、户口本、结婚证复印件为本协议附件。借款方、担保方为公司的需提供公司营业执照复印件、法人代表和全部股东夫妻双方身份证、户口本、结婚证复印件为本协议附件。经出借方、借款方和担保方三方协商约定本协议的司法管辖权为万州法院。出借方：借款方：熊道文陈红担保方：2018年8月7日”。同日，谭晓波通过自己的银行账户向陈红的银行账户转借款20万元。熊道文、陈红向谭晓波借款后，于2018年9月11日、10月12日、12月11日、2019年1月9日、2月14日、2月15日、2月23日、3月14日分别支付谭晓波8000元、8000元、9000元、8000元、5000元、5000元、3000元、5000元。2019年5月7日，谭晓波以甲方（委托人）身份，重庆思肯律师事务所以乙方（受托人）身份，双方签订《法律事务委托合同》，约定甲方委托乙方委派王毅、唐义春律师为甲方与熊道文、陈红的民间借贷纠纷一案担任一审、二审程序特别授权委托诉讼代理人；甲方在签订合同之日一次性支付乙方律师服务费12000元。事后，重庆思肯律师事务所委派王毅律师出庭参与一审诉讼，并谭晓波于2019年6月18日支付重庆思肯律师事务所律师服务费12000元和重庆思肯律师事务所开具编号为NO32199749的律师服务费重庆增值税普通发票一份。上述事实，有谭晓波提交的谭晓波身份证复印件、《借条》《借记卡账户历史明细清单》《法律事务委托合同》及重庆增值税普通发票，熊道文、陈红提交的存款金融交易明细查询(含对手信息)、银行卡客户交易详细信息，一审法院调取的熊道文、陈红身份信息及当事人庭审相关陈述在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，谭晓波主张熊道文、陈红向其借款20万元，不仅举示了熊道文、陈红于2018年8月7日向谭晓波出具的载明借款金额为20万元的《借条》，而且还举示了谭晓波于该日向熊道文、陈红提供《借条》载明借款20万元的银行转款凭据即借记卡账户历史明细清单。而熊道文、陈红抗辩谭晓波为职业放贷人，在谭晓波向其提供借款时存在预扣利息10万元，未举示相应证据加以证明。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，谭晓波的主张成立，熊道文、陈红抗辩理由缺乏证据证明，一审法院不予采纳，熊道文、陈红向谭晓波借款20万元的民间借贷合同成立并生效。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，熊道文、陈红向谭晓波出具的《借条》载明按月利率40‰支付利息，该约定利息计算标准已超过年利率24%，并超过年利率36%，故对熊道文、陈红按月利率30‰即年利率36%标准实际支付谭晓波的利息部分，一审法院不予调整和干预，多支付部分应抵充借款本金，以及未付利息只能按月利率20‰即年利率24%由熊道文、陈红支付谭晓波。照此计算，熊道文、陈红于2018年9月11日支付谭晓波8000元，而截止该日应付谭晓波借款20万元的利息6904.11元（200000元×36%÷365天×35天），多支付的1095.89元（8000元－6904.11元）应抵充借款本金，也即截止2018年9月11日，熊道文、陈红尚欠谭晓波借款198904.11元（200000元－1095.89元）；2018年10月12日，熊道文、陈红支付谭晓波8000元，而截止该日应付谭晓波尚欠借款198904.11元的利息6081.56元（198904.11元×36%÷365天×31天），多付的1918.44元（8000元－6081.56元）应抵充借款本金，也即截止2018年10月12日，熊道文、陈红尚欠谭晓波借款196985.67元（198904.11元－1918.44元）；2018年12月11日，熊道文、陈红支付谭晓波9000元，而截止该日应付谭晓波尚欠借款196985.67元的利息11657.23元（196985.67元×36%÷365天×60天），也即截止2018年12月11日，熊道文、陈红尚欠谭晓波借款196985.67元及利息2657.23元（11657.23元－9000元）；2019年1月9日，熊道文、陈红支付谭晓波8000元，而截止该日应付谭晓波尚欠借款196985.67元的利息8291.56元（196985.67元×36%÷365天×29天+2657.23元），也即截止2019年1月9日，熊道文、陈红尚欠谭晓波借款196985.67元及利息291.56元（8291.56元－8000元）；2019年2月14日，熊道文、陈红支付谭晓波5000元，而截止该日应付谭晓波借款196985.67元的利息7285.9元（196985.67元×36%÷365天×36天+291.56元），也即截止2019年2月14日，熊道文、陈红尚欠谭晓波的借款本金196985.67元及利息2285.9元（7285.9元－5000元）；2019年2月15日，熊道文、陈红支付谭晓波5000元，而截止该日应付谭晓波尚欠借款196985.67元的利息2480.19元（196985.67元×36%÷365天×1天+2285.9元），多付的2519.81元（5000元－2480.19元）应抵充借款本金，也即截止2019年2月15日，熊道文、陈红尚欠谭晓波借款194465.86元（196985.67元－2519.81元）；2019年2月23日，熊道文、陈红支付谭晓波3000元，而截止该日应付谭晓波尚欠借款194465.86元的利息1534.42元（194465.86元×36%÷365天×8天），多付的1465.58元（3000元－1534.42元）应抵充借款本金，也即截止2019年2月23日，熊道文、陈红尚欠谭晓波借款193000.28元（194465.86元－1465.58元）；2019年3月14日，熊道文、陈红支付谭晓波5000元，而截止该日应付谭晓波尚欠借款193000.28元的利息3616.77元（193000.28元×36%÷365天×19天），多付的1383.23元（5000元－3616.77元）应抵充借款本金，也即截止2019年3月14日，熊道文、陈红尚欠谭晓波借款191617.05元（193000.28元－1383.23元）。由于熊道文、陈红自2019年3月14日起未再向谭晓波返还借款本金或支付利息，故对谭晓波请求熊道文、陈红返还借款191617.05元及按月利率20‰即年利率24%支付该款自2019年3月14日起至返还借款时止的利息，一审法院予以支持，对谭晓波请求熊道文、陈红返还其余借款及其余利息一审法院不予支持。对谭晓波请求熊道文、陈红支付律师服务费12000元，虽熊道文、陈红向谭晓波出具的《借条》载明熊道文、陈红不能按时支付利息或返还本金，则应承担谭晓波为实现债权而产生的律师服务费等费用，谭晓波为实现本案所涉债权已与重庆思肯律师事务所签订《法律事务委托合同》及重庆思肯律师事务所已委派王毅律师出庭参与诉讼，但谭晓波主张的律师服务费12000元包含重庆思肯律师事务所参与一审、二审程序所应收取费用，而重庆思肯律师事务所现只参与了一审程序法律服务，故一审法院酌情判决由熊道文、陈红支付谭晓波已产生的一审律师服务费6000元，对谭晓波请求熊道文、陈红支付其余律师服务费一审法院不予支持。综上所述，对谭晓波请求熊道文、陈红返还借款191617.05元，请求熊道文、陈红以借款191617.05元为基数，按月利率20‰即年利率24%支付谭晓波自2019年3月14日起至返还借款时止的利息，请求熊道文、陈红支付律师服务费6000元，一审法院予以支持；对谭晓波其余诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、熊道文、陈红返还谭晓波借款191617.05元；二、熊道文、陈红以借款191617.05元为基数，按月利率20‰支付谭晓波自2019年3月14日起至返还借款时止的利息；三、熊道文、陈红支付谭晓波律师服务费6000元；四、熊道文、陈红应履行本案义务，限于本判决生效后十日内履行完毕；五、驳回谭晓波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，因适用简易程序审理，减半收取2277.5元，诉讼保全费1520元，合计3797.5元，由谭晓波负担170元，熊道文、陈红负担3627.5元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是：1.案涉借款合同的效力；2.谭晓波请求的律师代理费应否得到支持。关于第一个讼争焦点，熊道文、陈红上诉主张谭晓波在2016年至2018年间向多人多次反复出借资金，违反法律规定，应当认定本案借款无效。本院认为，民间借贷并非属于法律明令禁止的行为，但出借人以民间借贷为业的，应当认定出借人为职业放贷人，并对其出借资金形成的借款合同确认无效。熊道文、陈红在本案中所提交的证据并不能证明谭晓波系以民间借贷为业的职业放贷人，故熊道文、陈红以此为由主张本案借款合同无效缺乏事实依据，本院不予支持。本案借款合同系当事人的真实意思表示，且无法律规定无效之情形，应当有效。关于第二个讼争焦点，熊道文、陈红主张，若认定案涉合同无效，律师费不应得到支持；若认定合同有效，律师费属于审理民贷案件规定第三十条中的“其他费用”，而谭晓波收取的利息的利率标准已经达到年利率24%的上限，故不应再支持律师费的请求。本院认为，审理民贷案件第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”从前述司法解释看，“其他费用”应是与逾期利率、违约金性质等同的费用，亦即系因使用借款而产生的直接费用，而律师费并非属于使用借款而必然产生的费用，属于因借款人违约而导致出借人额外支出的损失，因此前述规定中的“其他费用”并不包括律师费。依据双方约定，因借款人违约导致出借人采用诉讼方式解决而产生的律师费应由借款人承担，故谭晓波因本案诉讼而支付的律师费应由熊道文、陈红承担。综上，熊道文、陈红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4552元，由熊道文、陈红负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一九年十一月二十五日法官助理 杨尚海书 记 员 朱 海