江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6030号上诉人(原审原告)：江苏天成投资有限公司，住所地睢宁县经济开发区前进路99号。法定代表人：乔雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡清华，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴以超，男，1987年1月27日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人:方强,江苏千秋业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙小响，男，1985年10月22日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王道雷，江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人江苏天成投资有限公司因与被上诉人吴以超、孙小响第三人撤销之诉纠纷一案，江苏天成投资有限公司不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人江苏天成投资有限公司的委托诉讼代理人胡清华，被上诉人吴以超及其委托诉讼代理人方强，被上诉人孙小响的委托诉讼代理人王道雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏天成投资有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在原审的诉请，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1、本案中，吴以超与江苏银行睢宁支行仅就涉案房屋进行了抵押权预告登记而非抵押权登记，江苏银行睢宁支行未取得涉案房屋的抵押权，不适用《物权法》176条、194条第二款规定，因此上诉人实际上并无不承担保证责任的有效抗辩权。上诉人在接到（2018)苏0324民撤1号民事判决书之前，睢宁法院（2018)苏0324民初5024号民事判决已经生效，并已执行，上诉人已经承担了连带清偿责任。而且正是因为睢宁法院（2017)苏0324民初4059号判决将涉案房屋认定为孙小响所有，才导致抵押权预告登记不能转变为抵押权登记。因此，睢宁法院（2017)苏0324民初4059号判决侵害了上诉人合法权益。2、退一步讲，即便吴以超和江苏银行睢宁支行进行了抵押权登记，如果不撤销睢宁法院(2017)苏0324民初4059号生效民事判决，涉案房屋的所有权也是案外人孙小响享有，而非债务人吴以超享有，也不能适用上述以自有物权设定抵押权的规定。3、即便一审认定的上诉人作为保证人的抗辩权成立，一审法院也不能因此驳回上诉人诉请，因为这也剥夺了上诉人的一种救济途径，本身也是损害了上诉人的权利。况且，涉案房屋在未办理产权登记前，所有权仍归开发企业即上诉人所有，上诉人还享有合同约定的解除权利，该权利也被睢宁法院（2017)苏0324民初4059号判决所剥夺。4、经了解本案于2019年3月12日开庭时，孙小响因涉嫌诈骗罪关押于睢宁县看守所，而本案却缺席开庭，程序违法。综上，原审法院判决认定事实及适用法律错误，程序违法，请求依法撤销睢宁法院（2018)苏0324民撤1号民事判决书，改判支持上诉人在原审中的诉请。吴以超辩称，一审判决认定事实错误，因为（2017）苏0324民初4059号民事判决认定事实也是错误的，涉案的房产是抵押在江苏银行，产权证书并没有办理，产权仍然归属于上诉人所有，原审法院无权直接确认涉案房产的产权归孙小响所有，孙小响不是江苏银行借款合同的相对人，在法院确认房产的产权归孙小响所有的同时，仍然确定贷款由吴以超来偿还，显然不公平不合理，（2017）苏0324民初4059号案件审理中，法院并没有通知江苏银行参与庭审，所以法院直接判令吴以超协助办理贷款变更手续无法履行。孙小响辩称，第一，一审法院（2017）苏0324民初4059号判决书解决的是物权确权问题而不是抵押权问题，二者是不同的法律关系。根据物权法第20条第一款的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。江苏银行睢宁支行没有进行抵押权登记，从而未取得抵押权，与本案无关。如果上诉人已履行（2018)苏0324民初5024号生效判决所确定的连带清偿责任，可以依据合同的约定或者法律规定行使追偿权。即便抵押权预告登记不能转变为抵押权登记，致使江苏银行睢宁支行不能取得抵押权，受损害人也应为江苏银行睢宁支行而非上诉人。第二，虽然（2017）苏0324民初4059号生效判决书确认孙小响为涉案房屋的所有权人，但是房屋买卖合同及贷款抵押合同签订时的主体均为吴以超，对江苏银行睢宁支行而言，吴以超当然是抵押合同的适格主体。第三，如上所述，（2017）苏0324民初4059号判决书解决的是物权确权问题，与商品房买卖合同无关，如果上诉人想要解除合同，可另案起诉，当然也要承当相应的法律后果。第四，关于程序问题，孙小响虽然被采取强制措施，但是其成年家属已经收到了开庭传票，其缺席审判并不存在程序违法。综上，（2017）苏0324民初4059号判决书确定的内容有事实和法律依据，上诉人提起第三人撤销之诉没有事实和法律依据，一审程序亦合法，请求驳回上诉，维持原判。江苏天成投资有限公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销睢宁县人民法院（2017）苏0324民初4059号民事判决。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月26日，江苏天成投资有限公司与吴以超签订商品房买卖合同一份，合同约定吴以超购买江苏天成投资有限公司开发的坐落在睢宁县，1701室商品房建筑面积126.82平方米，每平方米单价4433元，金额为562193元。-143号储藏室建筑面积为22.86平方米，每平方米单价2517.98元，金额为57561元。当日，江苏天成投资有限公司收到1701室商品房首付款172193元及5幢1单元-143号储藏室的全部购房款，余款390000元，吴以超以该房屋抵押给江苏银行股份有限公司睢宁支行，向该行贷款39万元，江苏银行股份有限公司睢宁支行根据吴以超要求，将贷款发放到江苏天成投资有限公司公司账户上，同时江苏天成投资有限公司作为该笔贷款的担保人为该笔贷款提供连带责任保证担保。2017年7月3日，法院立案受理了孙小响与吴以超就上述涉案房屋所提起的所有权确认纠纷一案，孙小响要求依法确认上述涉案房屋及储藏室归孙小响所有，吴以超协助办理相关产权变更手续。2017年9月28日，法院作出（2017）苏0324民初4059号民事判决，认定孙小响付清了-143号储藏室和1701室商品房首付款，并缴纳了契税8432元，剩余购房款39万元，以吴以超名义办理了按揭贷款，由孙小响按月偿还。并且，从2016年9月30日交房后，由孙小响一直居住，而判决确认睢宁县天成峰景小区5幢1单元1701号商品房及5幢1单元-143号储藏室归孙小响所有，吴以超协助孙小响办理产权、贷款变更手续。江苏天成投资有限公司以该判决侵犯其权利为由，向法院提起诉讼，诉请如前。还查明：2018年6月19日，法院立案受理江苏银行股份有限公司睢宁支行与吴以超、江苏天成投资有限公司金融借款合同纠纷一案，江苏银行睢宁分行要求吴以超偿还借款本金374505.22元、利息7415.53元，要求江苏天成投资有限公司对上述债务承担连带清偿责任。2018年12月27日，法院作出（2018）苏0324民初5024号民事判决书，判决吴以超向江苏银行睢宁分行支付借款本金374505.22元、利息7241.98元、罚息48.95元、复利124.60元及自2018年5月31日起按照《个人借款合同（房贷版）》约定的利息、罚息、复利，同时江苏天成投资有限公司对上述债务承担连带责任。二审没有改变承担责任的主体。一审法院认为，吴以超和江苏银行股份有限公司睢宁支行订立的借款合同及江苏天成投资有限公司和江苏银行股份有限公司睢宁支行订立的保证合同均是当事人真实意思表示，合同合法有效。江苏银行股份有限公司睢宁支行对吴以超发放贷款时，既有债务人吴以超提供的涉案房产担保（物保），又有江苏天成投资有限公司提供的保证（人保），依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”，在吴以超不履行归还贷款义务的情况下，江苏银行股份有限公司睢宁支行应当先就吴以超提供的涉案房产的担保实现债权，可以要求人民法院拍卖、变卖该房产以实现其债权，只有在担保财产不足以清偿时，才可以要求江苏天成投资有限公司承担保证责任。同时《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任……”，如果江苏银行股份有限公司睢宁支行不对涉案房产先行使抵押权，江苏天成投资有限公司则免除其相应的担保责任。本案中，虽然涉案的房产因孙小响提起诉讼而将发生物权变动，但是该变更不能对抗抵押权人行使抵押权，即江苏银行股份有限公司睢宁支行仍然可以要求人民法院拍卖、变卖该房产以实现其债权，江苏天成投资有限公司也可以依据《中华人民共和国物权法》的上述规定主张抗辩，无需通过第三人提起撤销之诉的方式寻求救济,故对江苏天成投资有限公司诉讼请求，法院不予支持。孙小响经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回江苏天成投资有限公司诉讼请求。案件受理费9998元，由江苏天成投资有限公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：第一，一审程序是否合法；第二，上诉人请求撤销一审法院（2017）苏0324民初4059号民事判决能否成立。二审期间，上诉人提供其在裁判文书网打印的（2019）苏0324刑初235号刑事判决书一份，证明一审开庭时孙小响被羁押于睢宁县看守所。经质证，二被上诉人对此均无异议。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于一审程序是否合法的问题。孙小响二审辩称，虽然其被采取强制措施，但是其成年家属已经收到了开庭传票，其缺席审判并不存在程序违法，且缺席判决影响的系孙小响的权利，孙小响对此没有提出异议，上诉人提出上诉请求，没有依据。第二，关于上诉人请求撤销一审法院（2017）苏0324民初4059号民事判决能否成立的问题。上诉人请求撤销一审法院（2017）苏0324民初4059号民事判决，理由在于该判决侵害了上诉人的利益，本院认为，上诉人该主张成立，理由如下：1、吴以超与上诉人签订了商品房买卖合同，由上诉人提供担保以吴以超的名义办理了按揭贷款，因吴以超未及时偿还涉案房屋的贷款，江苏银行股份有限公司睢宁支行起诉吴以超、上诉人，要求吴以超偿还借款本金及利息等，要求上诉人对上述债务承担连带清偿责任，本院（2019）苏03民终1674号生效文书判决吴以超向江苏银行睢宁分行支付借款本金、利息等，同时上诉人对上述债务承担连带责任，且上诉人已经履行了该判决书的内容，由于吴以超没有还款能力，上诉人主张如一审法院（2017）苏0324民初4059号民事判决被撤销，上诉人可以按照其与吴以超之间的合同约定解除上诉人与吴以超之间的商品房买卖合同，要求吴以超返还涉案房产来弥补上诉人的损失，而现一审法院（2017）苏0324民初4059号民事判决确认涉案房屋归孙小响所有，吴以超协助孙小响办理产权、贷款变更手续，该判决导致上诉人无法通过解除与吴以超签订的商品房买卖合同要求吴以超返还房屋的方式来弥补上诉人代吴以超偿还贷款的损失。2、同时，鉴于吴以超与江苏银行睢宁支行仅就涉案房屋进行了抵押权预告登记而非抵押权登记，江苏银行睢宁支行未取得涉案房屋的抵押权，一审法院（2017）苏0324民初4059号民事判决也会导致抵押权预告登记无法实现为抵押权登记，故江苏银行睢宁支行无法请求对涉案房屋进行拍卖、变卖等方式实现其债权，故相应生效判决书判决上诉人对吴以超的房贷承担连带责任，且上诉人已经实际执行了该生效文书的内容。3、涉案房屋相关产权目前仍登记在上诉人名下，且上诉人基于其建设行为取得涉案房屋的原始物权，在此情况下，一审法院（2017）苏0324民初4059号民事判决书判决确认涉案房屋归孙小响所有，于法无据。综上，原审判决适用法律错误，上诉人江苏天成投资有限公司的上诉请求成立，原判决书侵害上诉人的利益，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民撤1号民事判决；二、撤销江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初4059号民事判决；三、驳回被上诉人孙小响要求确认睢宁县天成峰景小区5幢1单元1701室商品房及5幢1单元-143号储藏室归其所有、吴以超协助孙小响办理相关产权变更手续的诉讼请求。一、二审案件受理费共计19996元，均由被上诉人孙小响负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝   杰审 判 员 胡 元 静审 判 员 宋 新 河二〇一九年十一月十五日书 记 员 孙 晓 明法官助理 实习乔重杰