贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终2532号 上诉人（原审被告）：郑先虎，男，1981年11月12日生，汉族，住贵州省都匀市。 被上诉人（原审原告）：韩桂莲，女，1958年5月28日生，汉族，湖北省襄阳市人，都匀市火车站退休职工，住都匀市。 上诉人郑先虎因与被上诉人韩桂莲民间借贷纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 郑先虎上诉请求：撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初3483号民事判决，并依法改判郑先虎仅须向韩桂莲承担偿还剩余借款本金8000元的责任。事实和理由：一、郑先虎与韩桂莲自行达成的和解协议系双方自愿的真实意思表示，应依法受到法律的保护及约束。双方达成协议后，郑先虎依约通过转账并备注说明“系预还借款定金”的形式履行了和解协议的义务，韩桂莲系成年人应当结合通话内容及该转账备注说明的内容，了解该含义并预见法律后果，因此，自韩桂莲领取该“预还借款定金”后没有提出任何异议，就是以其实际行为确认双方的和解协议、并认可支付预还定金的时间。至此，双方的和解协议已生效并履行，应依法予以支持。二、韩桂莲称其在该录音通话后，继续与郑先虎通话反悔该和解协议的主张，应由韩桂莲举证证明该和解协议已被解除或更改等。一审将该举证责任归于郑先虎，并认可韩桂莲单方的口头陈述，认定和解协议未生效不当。即便无法证实当日录音电话后的几个电话内容，但之后郑先虎通过转账并备注说明“系预还借款定金”的形式向韩桂莲依约支付时，韩桂莲也予以收取，并未提出任何异议，说明双方的和解协议已生效，双方均已履行的事实。一审将韩桂莲的自由处分行为效力推翻不予认可，亦不当。三、一审认定“如果韩桂莲反悔并拒绝签收，调解书不能产生法律效力。举重以明轻，一审法院认为从程序上亦不能认定双方的某一次通话过程达成的和解协议成立并生效”，郑先虎认为，双方不仅仅是口头达成和解协议，之后双方已用实际履行行为予以确认、认可，韩桂莲没有拒绝收取“预还借款定金”，在实际收取后也没有提出任何异议，完全与一审法院“举重以明轻”的事例存在根本本质上的不同。反而，本案现有证据清楚显示双方已达成和解协议并履行后，韩桂莲反悔不履行其和解协议的义务，违反诚实信用原则。综上，请求二审改判支持郑先虎的上诉请求。 韩桂莲二审答辩称：郑先虎向韩桂莲提出的和解协议并没有生效。一审庭审中郑先虎的代理人出示的由郑先虎用其手机录制的电话录音是不完整的，当天郑先虎与韩桂莲有五次通话，但郑先虎只把其录制的其中一次通话提交给法庭，在该通话录音中郑先虎向韩桂莲提议“用10000元了结双方的30000元债务，郑先虎提出先付2000元后8月底再付8000元并要求韩桂莲撤诉”，郑先虎的这一提议对韩桂莲显失公平，损害了韩桂莲的合法权益，所以当郑先虎再打电话给韩桂莲时，韩桂莲坚决反对郑先虎的这项提议。郑先虎在微信中要求韩桂莲回复确认该提议，韩桂莲也未回复确认。郑先虎在微信中虽然支付了2000元给韩桂莲，但在8月底并未按照该提议再支付8000元给韩桂莲，韩桂莲也未向一审法院申请撤诉。郑先虎向韩桂莲提出的这个提议是附生效条件的提议，该提议的生效条件未成就，所以该提议不生效。郑先虎主张在微信中付给韩桂莲的2000元是履行“预还借款定金”，因该提议明显违反公平合理原则并显失公平，所以郑先虎在微信中付给韩桂莲的2000元不能作为定金只能作为偿还部分借款，一审对此认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回郑先虎的上诉，维持原判。 原审原告韩桂莲向一审法院起诉请求：1.判令郑先虎向韩桂莲偿还借款30000元，并支付从起诉之日起至还清本息之日止的利息，利息按照年利率6%的标准计算；2.诉讼费由郑先虎承担。 一审法院认定事实：2012年4月15日，郑先虎通过中间人吴应祥向韩桂莲借款30000元，郑先虎于当日出具借条，注明“今向韩桂莲借到人民币：叁万元整（30000元），用于生意周转”，郑先虎在借条上签名捺印，并留下本人身份证号码及手机号码。当日，韩桂莲通过中间人吴应祥向郑先虎交付现金30000元。2019年7月9日，韩桂莲以多次催告郑先虎还款未果为由，向一审法院起诉，请求判如所请。一审法院于2019年8月11日向郑先虎送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书。2019年8月12日上午10时42分至49分（通话时长7分24秒），郑先虎电话联系韩桂莲，在未告知韩桂莲的情况下对通话过程进行了录音，通话中郑先虎表示中间人将此款作为赌资予以出借，且每日收取200元的高额利息，请求韩桂莲同意归还1万元款项后，对剩余借款予以免除。韩桂莲在通话中明确表示对中间人是否作为赌资出借并不知清，并对郑先虎的还款承诺及免除剩余债务的主张犹豫不决，在郑先虎的坚持下，韩桂莲通话中曾要求郑先虎至少归还15000元，但郑先虎仍然坚持只归还10000元，最后韩桂莲在通话中明确同意了郑先虎在8月13日前先付2000元定金，剩余8000元在当月31日前付清后，由韩桂莲向一审法院申请撤诉后了结案件。当日10时54分，郑先虎向韩桂莲发送微信，内容为“韩桂莲，娘!我们就像电话里面说好了的，我明天还款2千元，你的微信上，8月底还款剩余8千元，你就麻烦你去，法院把（2019）黔2701民初3483号，我们的起诉撤诉，收到，请回复！谢谢”。韩桂莲未予回复，郑先虎于10时56分拨打韩桂莲电话，双方通话时长27秒，郑先虎未提供通话录音，无法确定通话内容；郑先虎于11时00分向韩桂莲发送微信，内容为“确认一下，回复我！”韩桂莲未予回复，郑先虎于11时36分第一次拨打韩桂莲电话，韩桂莲拒绝接听，第二次拨打韩桂莲电话，韩桂莲接听，双方通话时长50秒，郑先虎未提交通话录音，无法确定通话内容。12时14分，郑先虎拨打韩桂莲电话，韩桂莲未予接听并于12时15分回拨郑先虎电话，双方通话时长2分零8秒，郑先虎未提供电话录音，无法确定通话内容。15时49分，韩桂莲拨打郑先虎电话，郑先虎因故未予接听。2019年8月26日15时56分郑先虎通过微信向韩桂莲转款2000元，并添加转账说明“预还借款定金”。韩桂莲于当日19时21分领款2000元，此后双方未再通过微信或者通话进行沟通。一审庭审过程中，韩桂莲对郑先虎提供的第一次通话录音的完整性、真实性表示认可，但表示此后在通话过程中并没有同意郑先虎的还款计划。由于双方各持己见，一审法院未能主持双方达成调解协议。 一审法院认为，郑先虎主张其将本案诉争的借款用于赌博，应当提供证据加以证明，但在郑先虎与韩桂莲的第一次通话过程中，韩桂莲明确表示并不知道中间人将款项借予郑先虎赌博。即便郑先虎通过中间人借款确实用于赌博违法犯罪活动，仍需由郑先虎举证证明韩桂莲提供借款时事先知道或者应当知道郑先虎的非法借款用途，对此郑先虎应当承担举证不能的法律后果。现有证据表明，韩桂莲将30000元现金通过中间人借予郑先虎，韩桂莲提供了郑先虎书写的借据在卷为证，郑先虎作为成年人应当预见书写借条应当承担的法律后果，一审法院依法认定在韩桂莲、郑先虎之间形成了民间借贷法律关系，郑先虎应当按照双方的约定以及法律的规定及时足额归还借款。本案争议焦点为韩桂莲、郑先虎在通话过程达成的口头和解协议是否已经生效，郑先虎是否有权主张韩桂莲已经免除了对其20000元的债权。郑先虎主张与韩桂莲在2019年8月12日上午10时42分至49分通话过程中，达成了郑先虎在2019年8月31日前偿还10000元，韩桂莲放弃剩余借款20000元并由韩桂莲向法院申请撤诉的和解协议。一审法院认为，免除是债权人以消灭合同全部或部分债务为目的而抛弃自己债权的单方民事法律行为。双方的通话过程应认定为双方自行进行协商并初步达成和解协议，但双方的和解内容必须通过一定的形式予以确认，由于双方口头协议中既包含了郑先虎的还款承诺，又包含了韩桂莲的免除承诺，但此项免除系在郑先虎经韩桂莲多次催告还款，郑先虎未兑现承诺的基础上达成，协议结果明显损害韩桂莲的民事权利，应允许韩桂莲慎重思考并明确作出免除的意思表示。郑先虎在通话后第5分钟向韩桂莲发送了微信，请求韩桂莲在微信中予以确认，但韩桂莲未予回复，此后双方几次通话的过程，郑先虎均未能提供电话录音，无法与郑先虎的主张相互印证，形成完整的证据链条。双方第一次通话发生在一审法院立案后适用简易程序审理的期间内，韩桂莲允诺免除20000元债权的前提是郑先虎在8月13日前预付定金2000元，8月31日前付清剩余8000元，现郑先虎未能依约在上述期限内足额履行相应义务，故双方的和解协议并未生效。另外，依照民事诉讼法的相关规定，如果在庭审阶段的调解中，韩桂莲同意郑先虎还款10000元并作出放弃20000元债权的意思表示，签字前韩桂莲有权反悔，或者双方最终达成调解协议，但在送达调解书的过程中，如果韩桂莲反悔并拒绝签收，调解书不能产生法律效力。举重以明轻，一审法院认为从程序上亦不能认定双方的某一次通话过程达成的和解协议成立并生效。综上，韩桂莲与郑先虎的借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方当事人均应全面诚信的履行合同义务，对韩桂莲主张判令郑先虎偿还借款30,000元的诉请，依法予以支持。根据韩桂莲提供的向郑先虎催要借款的微信聊天记录，韩桂莲最早催款时间为2019年5月25日之前，由于双方并未约定借期内利息和逾期利息，按照相关司法解释的规定，应支持出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，一审庭审结束后，韩桂莲另行提交书面诉状，请求判决由郑先虎承担起诉之日起至本息还清之日止的资金占用期间的利息，系其对实体权利的处分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、郑先虎于判决生效后十五日内偿还韩桂莲借款28000元，并自2019年7月10日起至付清借款本金之日止，按照年利率6%的标准支付资金占用期间的利息；二、驳回韩桂莲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元，适用简易程序审理减半收取405元，由郑先虎负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案中，双方当事人对于郑先虎出具借条向韩桂莲借款30000元、郑先虎已通过微信转账方式向韩桂莲支付了2000元的事实不持异议，本院予以确认。 关于郑先虎主张其已与韩桂莲达成和解协议，韩桂莲已经免除了其对郑先虎的20000元债权，郑先虎仅应向韩桂莲再偿还8000元的问题。从郑先虎一审提交的证据材料看，本案双方当事人确于2019年8月12日通过电话协商过还款事宜，并初步达成了和解协议，但因该和解协议是在郑先虎经韩桂莲多次催告还款，均未兑现承诺的基础上达成，协议结果明显损害韩桂莲的民事权利，应允许韩桂莲慎重思考并明确作出免除债务的意思表示。然而从郑先虎提交的证据材料看，除双方第一次通话时，韩桂莲在通话中同意了郑先虎在8月13日前先付2000元定金，剩余8000元在当月31日前付清后，由韩桂莲向一审法院申请撤诉后了结案件外，郑先虎未能提供其他证据证实韩桂莲在与郑先虎此后的多次通话过程中，仍作出了同样的意思表示。从郑先虎发微信给韩桂莲要求按电话中约定的内容协议，韩桂莲未作回复，之后郑先虎再次发微信要求韩桂莲对其提出的和解方案进行确认，韩桂莲未予确认这一行为分析，韩桂莲对于郑先虎发出的减免20000元债务的要约并未作出承诺，进一步说明韩桂莲并不同意免除其对郑先虎的20000元债权。况且，郑先虎在向韩桂莲作出8月12日还款2000元，8月底还款8000元的承诺后，亦未按其承诺的时间和金额向韩桂莲偿还借款，因此，一审认定双方的和解协议并未生效，并无不当。虽然郑先虎主张其已通过转账并备注说明“系预还借款定金”的形式履行了和解协议的义务，韩桂莲亦收取了该笔转账款，说明双方达成的和解协议已经生效，但是郑先虎作为本案的借款人，本身就负有向出借人韩桂莲偿还借款的义务，故其向韩桂莲偿还的2000元，仅能用于抵扣借款本金，而不能作为认定和解协议生效的条件。因此，郑先虎主张其已与韩桂莲达成和解协议，韩桂莲已经免除了郑先虎20000元债务的的理由不成立，本院对其该项主张不予采纳。一审在扣除郑先虎向韩桂莲偿还的2000元后，认定郑先虎还应向韩桂莲偿还借款本金28000元，并按照年利率6%的标准支付自2019年7月10日起至付清借款本金之日止的利息，于法有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人郑先虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人郑先虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月十八日 法官助理郑晔 书记员詹劭