宁夏回族自治区永宁县人民法院民事判决书（2019）宁0121民初3287号原告:张宏谦，男，1970年5月12日出生，汉族，土建工人，户籍所在地河南省宜阳县，现住江苏省。委托诉讼代理人：柳刚，宁夏沙都律师事务所律师。被告：浙江欣捷建设有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。负责人:伍学海，系该公司总经理。被告：浙江欣捷建设有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人:杜世培，系该公司执行董事。以上二被告共同委托诉讼代理人：赵兴荣，北京德恒（银川）律师事务所律师。被告：杨森林，男，1971年10月2日出生，汉族，土建工人，户籍所在地湖北省巴东县，租住宁夏回族自治区永宁县。被告：马友安，男，1966年1月22日出生，汉族，土建工人，户籍所在地河南省宜阳县，现住江苏省。原告张宏谦与被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司、浙江欣捷建设有限公司、杨森林、马友安提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张宏谦及其委托诉讼代理人柳刚、被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司、浙江欣捷建设有限公司的委托诉讼代理人赵兴荣、被告杨森林、被告马友安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏谦向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告二次手术费100000元、误工费54000元（按每月4500元×12个月，从2018年7月4日计算）、护理费27000元（按每月4500元×6个月）、住院伙食补助费3700元（100元×37天）、营养费10000元（50元×200天，从2018年8月10日计算）、交通费2000元、鉴定费800元、残疾赔偿金191371.2元（31895.2元×20年×0.3），被抚养人生活费8092.2元（10789.6元×5年×0.3÷4×2），以上合计296963.4元；2.判令被告承担本案诉讼费用。在庭审中，原告对诉讼请求中二次手术费100000元撤回起诉。事实和理由：被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司承建三沙源A7区车库工程，后将二次结构包给被告杨森林，被告杨森林又转包给被告马友安。2018年6月13日，被告马友安招收包括原告在内的工人从事打支撑柱工作。2018年7月4日16时左右，原告在车库六层升降机中向外推三轮车时，掉到二楼安全棚上，导致原告受伤。事发后，原告被送至宁夏医科大学总医院治疗，经诊断为1、多发伤:一、闭合性胸部损伤:1、左肺裂伤:2、左侧血气胸:3、左侧多发肋骨骨折;4、左例胸壁软组织损伤;5、纵膈气肿:二、急性闭合性颅脑损伤:1、脑挫裂伤:2、硬膜下血肿;三、急性闭合性腹部损伤:1、皮脾挫伤;四、多发骨折:1、左肩胛骨骨折，2、盆骨骨折:3、左侧骨骨头骨折;4、右踝关节脱套伤;五、损伤并发症出院，医嘱要求:注意卧床休息，加强营养。原告受伤后，原告爱人在医院和家中照顾原告，现仍在治疗中，且每逢阴雨天，受伤部位疼痛难忍，令原告痛苦不堪，精神压力极大。2019年7月14日经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定为八级伤残。被告杨森林垫付16.8万元医药费，支付部分住院医疗费后，原告多次联系被告要求被告赔偿其他损失，被告拒绝赔偿。综上所述，被告杨森林作为原告的雇主，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司应当与被告杨森林、马友安承担连带赔偿责任，被告浙江欣捷建设有限公司为被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司的总公司，赔偿责任依据法律规定应由总公司来承担。现根据《侵权责任法》、《民事诉讼法》等法律法规的规定，诉至法院，请求人民法院依法公允裁判，支持原告的诉讼请求。浙江欣捷建设有限公司银川分公司、浙江欣捷建设有限公司辩称，1、欣捷公司与原告没有劳务或雇佣等任何关系，对原告的受伤不应当赔偿责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，本案的被告杨森林和马友安共同雇佣了原告应当承担赔偿责任。根据庭审情况，原告存在重大过错应当承担50%的责任，原告在施工作业过程中作为完全民事能力人，没有尽到安全注意义务，其庭审查明，升降机内外闸门均系封闭状态，由于原告的操作失误，导致人带车冲出了闸门；2、欣捷公司将三沙源的工程分包给被告杨森林，欣捷公司已向被告杨森林支付了部分工程款，被告杨森林组织工人施工，被告马友安与被告杨森林共同雇佣了原告，原告与被告杨森林、马友安之间形成了劳务关系，根据相关法律规定，原告应当承担相应的责任，被告杨森林、马友安应当承担责任，被告欣捷公司及欣捷银川分公司不应当承担赔付责任；3、关于原告要求的各项赔偿应按相应的规定计算，对于原告的鉴定欣捷公司有权主张重新鉴定，原告主张的其他费用过高且被告杨森林已经给予过部分赔偿。综上原告的各项费用依法认定，应当由被告杨森林、马友安赔偿，欣捷公司不承担赔偿责任。欣捷公司与被告杨森林之间没有书面的承包合同，口头承包了A7区的车库工程里面的二次结构，其中二次结构中包含砌砖、打混凝土，按每方230元计算支付工程款。按照侵权法的规定，所有费用应当由被告杨森林及马友安承担。杨森林辩称，升降机是电动灰车上去以后封闭才开始上下运动。由于车子惯性，撞坏护栏，导致车和人一起下去。欣捷公司有一个姓陆的管理人员，当时他不在现场，出事以后他才来到现场的。挨着楼梯口的闸门和外部的闸门是相继打开的，一般情况下车子进入升降机后，人工将闸门拉下、闸住后，升降机才能往上，内闸门是关闭的，待升降机上到六楼以后内闸门再人工打开，电动三轮车由原告开出去将沙灰卸掉，然后将电动三轮车再开回到升降机中。原告先是掉到了二层防护木板上，因为弹力作用，原告又被弹起来掉到了一楼的地面上。该工程是我从欣捷公司三沙源项目部承包过来的，项目部的杜经理和我口头约定，让我找一帮人负责砌砖，每一方230元，没有具体的付款方式，每次是公司有钱就支付一点，没钱就拖着。目前工程基本还没有结束。一般情况下大部分是直接打给工人的，二次砌体、上砖、上灰等小活承包给马友安干，连砖带灰，按35元每方承包给马友安。二次砌体是一延米10元承包给马友安，我一般是按工程款的比例给马友安支付工资。我们项目部发工资一般是隔月发的，原告系我工程工人，一般情况下工人签订劳务合同才会给其办理工资卡，由于考核原因太麻烦，原告的工资卡至今未办，我没有和原告签过劳务合同，但是公司和原告签订过劳务合同，但不是欣捷公司而是浙江东阳凯路劳务有限公司。安全生产是由欣捷公司监管，因为公司有专职的安全员，我只负责干活。公司有升降机的安全操作规程，但是我不知道，因为我没有接触过升降机。升降机是由欣捷公司提供的，操作规程公司没有给我们培训过。因为当时我不在现场，出事后工地上的工人给我汇报了情况，由于原告在操作过程中的失误，工人是跟我干活的，我该负的责任我会负的。我在原告出事以后找欣捷公司借支168000元，给原告支付医疗费113000元，医疗费的单据现在在欣捷公司，剩下的35000元支付了原告住院期间的住院伙食费及其家属来的交通费、原告出院以后回家的路费、咨询二次手术费的路费。原告住院期间是其子及工友在医院陪护。误工费时间有点长，在医院里的护理费我已经支付，出院后的护理费按每月4500元计算我认可。他复查和回家的交通费我方已经支付，不再支付。原告从其出事至2018年11月前的所有费用我均已全部支付包含在35000元中，营养费的时间在11月份之前的包含在35000元中，支付过的我不再支付。对于赔付标准应按2018年的计算，法律法规允许的情况下我没有意见。马友安辩称，升降机的操作在一层，没有固定的操作员，一般是我们自己操作的，人不在车上坐。事发之后，车已经在安全棚上停着，具体有没有关闭闸门或者是电动三轮车撞出了升降机我不清楚。当时使用电动三轮车是因为距离比较远。原告是在工地上学着开的电动三轮车。被告杨森林所述把小活（二次砌体、上砖、上灰等）包给我干，安全生产是由欣捷公司监管，因为公司有专职的安全员，我只负责干活。原告是6月份才来到工地的，工资是一天150元，原告来工地主要是干递砖、递灰的小活，一般是办完工资卡直接发给工人，没有办工资卡的由杨森林将钱发给我，我才能发给原告。工资是干一天算一天，不干就没有，小工的工资一般是4000元左右每月。升降机是由欣捷公司提供的，操作规程公司没有给我们培训过。误工费每月4500元计算有点高，其他同意杨森林的意见。去年欣捷公司给我支付过15000元的工程款。原告围绕诉讼请求提交了浙江欣捷建设有限公司银川分公司《意外事故说明》一份、宁夏医科大学总医院急诊急救病历四张、疾病诊断证明一份、出院证一份、住院病案一本、银川市第一人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票一张、户口簿复印件一本。户口本为复印件，原告未提供原件予以核实，被告对该证据的真实性不认可，对该证据，无法证实其真实性，本院不予采信。原告的其他证据具有真实性，能够证明本案事实，本院依法予以采信。被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司、浙江欣捷建设有限公司围绕抗辩主张提交了建设工程施工合同一份、设备安装告知书一份、物料提升机使用登记备案一份、检验报告一份、特种设备备案表一份、物料提升机安拆安全协议一份、建筑业企业资质证书一份、安全生产许可证一份、建筑施工特种作业操作资格证（建筑起动机器安拆）七份、安全检验合格证一份、建筑安装起动机生产应急预案一份、施工升降机每月检查表两份、物料机使用维修、保养检查记录表四份，虽然被告的证据是复印件，但其能够证明被告公司承建工程项目情况及事故发生时使用升降机的单位为被告浙江欣捷建设有限公司，且能够证明该升降机安装使用期限及各部件情况，被告证据仍具有真实性，能够证明本案部分事实，本院予以采信。被告杨森林、马友安未提交证据。本院经审理认定事实如下：原告身份为外出打工的农民，其有一个哥哥张水谦、一个姐姐张爱层、一个弟弟张洪水。原告夫亲张跃争（1945年4月12日出生），母亲张玲（1945年10月21日出生）。2017年7月17日，被告浙江欣捷建设有限公司与银川吉邦房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承建位于银川市永宁快速通道西侧三沙源国际生态文化旅游度假区三沙源.逸都花园七区Ⅱ标段工程。被告浙江欣捷建设有限公司的下属被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司在施工过程中，将7区Ⅱ标段工程中的车库工程二次结构工程承包给被告杨森林进行施工。被告浙江欣捷建设有限公司为施工安装了物料提升机。在工程施工中被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司未配备物料提升机专职固定操作员。被告杨森林在组织施工过程中又将二次砌体、上砖、上灰等小活交由被告马友安施工。被告马友安在施工中临时雇用原告从事递砖、递灰工作，并按出勤日给付工资，每日150元。2018年7月4日下午13时左右，原告和工友铜念为一组，驾驶电动三轮车在楼下将砂浆装上三轮车并开至提升机上，铜念操作提升机将三轮车提升至六楼，原告将三轮车自提升机开出将砂浆卸到六楼室内再将三轮车开至提升机内，在原告还未从三轮车驾驶坐上下来时，三轮车冲出提升机连带原告一起从六楼坠下，原告坠至二楼防护担板上又弹起坠至地面。原告坠地后，被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司立即将原告送至宁夏医科大总医院救治，原告住院治疗37天，出院诊断为：一、闭合性胸部损伤：1、左肺裂伤；2、左侧血气胸；3、左侧多发肋骨骨折（4-11）；4、左侧胸壁软组织损伤；5、纵膈气肿；二、急性闭合性颅脑损伤：1、脑挫裂伤（额左）；2、硬膜下血肿（额顶左）；三、急性闭合性腹部损伤：脾挫伤；四、多发骨折：1、左肩胛骨骨折；2、骨盆骨折（左侧髂骨、耻骨上、下支、髋臼）；3、左侧股骨头骨折；4、右踝关节脱套伤；五、损伤并发症：左侧胸壁切口感染。出院注意事项：注意卧床休息，加强营养，避免感冒。原告的住院医疗费112624.57元、门诊治疗费6242.37元，合计医疗费为118866.94元。被告杨森林以工程款支付了原告医疗费及其他费用149366.94元。被告马友安向原告支付6400元。另查明，在工程施工中被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司使用的物料提升机为货物提升机，提升机上下运动时禁止载人。在施工中，被告杨森林、马友安为了施工方便使用电动三轮车运输砂浆，且容许原告驾驶该三轮车。原告在家使用的电动三轮车小于施工工地使用的三轮车，其以前未驾驶过该三轮车，是在施工工地学会使用该三轮车。原告的伤情经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定为工伤8级。被告以投保团体意外伤害险向平安养老保险股份有限公司宁夏分公司索赔，保险公司赔付60000元，该赔偿款被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司已支付被告杨森林。本院认为，被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司在施工过程中，将部分工程分包给不具有施工资质的被告杨森林进行施工，被告杨森林又将部分工程交由被告马友安施工，被告马友安在施工中临时雇用原告张宏谦做小工，被告马友安为被告杨森林施工，被告杨森林、马友安与原告形成事实上的劳务雇佣合同关系。被告杨森林、马友安对原告的损害应当承担赔偿责任。被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司明知被告杨森林没有相应施工资质而将工程分包给其施工，被告浙江欣捷建设有限公司应当知道被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司的分包行为，故被告浙江欣捷建设有限公司、浙江欣捷建设有限公司银川分公司应当承担连带赔偿责任。原告在施工过程中，其明知自己未驾驶过该电动三轮车型，且在操作不熟练的情况下驾驶施工，对其自身造成损害，应当减轻被告的赔偿责任。原告的误工费，由于原告多处骨折，本院综合考虑以需要恢复期最长的骨折情况确定，原告的损失：1、误工天数确定为180日为宜，误工费数额为27000元（150元/日×180日）；2、护理费，按120日计算为宜，每日以150元计算，数额为18000元（150元/日×120日）；3、住院伙食补助费数额为3700元（100元×37天）；4、交通费，由于原告未举证证明花费交通费，根据本案情况，本院酌情根据原告在外省居住情况确定为1000元；5、营养费，按90日计算为宜，每日50元，数额为4500元；6、残疾赔偿金，因原告未提供其为城镇居民身份的证据，本院按农村居民2018年度年人均可支配收入10737.9元计算，数额为64427.4元（10737.9元/年×20年×30%）；7、被扶养人生活费，按农村居民2018年度年人均生活性消费支出9982.1元计算，数额为4491.95元（9982.1元/年×6年×30%÷4），以二人计算，合计8983.9元；8、鉴定费800元。上述各项经济损失共计128411.3元。被告杨森林已全额支付了原告的医疗费118866.94元，原告的各项损失加上医疗费共计247278.24元（128411.3元+118866.94元）。根据原告过错，应当相应减轻被告方责任，原告自己承担经济损失额的20%，被告杨森林、马友安赔偿原告各项经济损失额的承担80%，数额为197822.59元（247278.24元×80%），减去被告杨森林、马友安已付的医疗费及其他费用,被告杨森林、马友安实际赔付原告各项经济损失42055.65元（197822.59元-149366.94元-6400元）。被告浙江欣捷建设有限公司、被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司对被告杨森林、马友安承担的赔偿数额承担连带赔偿责任。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告杨森林、马友安赔偿原告张宏谦各项经济损失共计42055.65元，于判决生效后十日内付清；被告浙江欣捷建设有限公司、被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；驳回原告张宏谦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1884元，减半收取计942元，由杨森林、马友安负担132元，浙江欣捷建设有限公司、浙江欣捷建设有限公司银川分公司承担连带责任。张宏谦负担810元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 黄永福 二〇一九年十一月四日书记员 马彩琴附：判决适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。