广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2603号上诉人（原审原告）：梁阳苟，男，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：郑成鸣，广东本务律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑罗威，广东本务律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：清远黄腾峡生态旅游开发有限公司。法定代表人：黄浩明。委托诉讼代理人：许解富，广东万解律师事务所律师。委托诉讼代理人：李屹鹏，广东万解律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江石生，男，汉族，住湖南省祁东县。上诉人梁阳苟因与被上诉人清远黄腾峡生态旅游开发有限公司、江石生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁阳苟上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判清远黄腾峡生态旅游开发有限公司向上诉人赔偿136376.06元。二、江石生对上述款项承担连带赔偿责任。三、案件全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人存在过错，承担30%责任没有事实依据。一审认定上诉人不听劝阻在没有佩戴安全帽的情况下进入工作区是错误的。上诉人接受被上诉人的指派工作，并不能自主选择工作区。清远黄腾峡生态旅游开发有限公司、江石生没有为上诉人提供安全帽，应承担100%的赔偿责任。2、清远黄腾峡生态旅游开发有限公司与江石生不是加工承揽关系，而是建筑工程承包关系。清远黄腾峡生态旅游开发有限公司将工程发包给没有资质的个人，应承担连带赔偿责任。3、一审法院对于人身损害赔偿项目的计算不正确。一审法院将住院时间作为误工时间计算不合理，应计算至定残前一日。被上诉人清远黄腾峡生态旅游开发有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，应予维持。1、上诉人承担30%的责任是适当的，当时上诉人没有戴安全帽，江石生当时已经要求工人暂停工作，及时制止工人开工，但上诉人没有注意，没有戴安全头盔进入石块滚落的工作区而被石头砸伤，上诉人作为成年人未尽到安全义务，应当承担30%的责任。2、对于清远黄腾峡生态旅游开发有限公司与江石生是加工承揽关系还是建筑工程承包关系，江石生带着民工主要是做杂工，不属于建筑工程承包关系。3、误工费的计算问题，误工费的计算不是非定到定残日的前一天。被上诉人江石生未提交答辩意见。梁阳苟向一审法院起诉请求：1、清远黄腾峡生态旅游开发有限公司、江石生支付提供劳务受害的人身损害赔偿金158675.26元；2、案件全部诉讼费用由清远黄腾峡生态旅游开发有限公司、江石生负担。一审法院认定事实，清远黄腾峡生态旅游开发有限公司将其旅游区内的杂务工作发包给江石生承包。梁阳苟是江石生雇佣的在旅游区内工作的人员。2018年3月24日上午，梁阳苟与江石生雇佣的其他人员一起在旅游区内所在的山坡清理石头工作，梁阳苟工作的上方有钻石机进行施工作业，作业产生的部分石块有可能向下滚落到梁阳苟等人工作的地方。江石生反映：当时他已经要求梁阳苟等人暂停工作，但梁阳苟不听劝阻，在没有戴安全头盔的情况下进入有石块滚落的工作区，梁阳苟刚好被其中一块滚落的石头砸到头部，致使梁阳苟当场昏迷倒地。梁阳苟随即被送往清远中医院住院治疗，诊断为重型颅脑损伤、左视神经损伤、肺挫伤、肋骨骨折等，住院至2018年4月8日。当天，梁阳苟转入广州军区广州总医院继续住院治疗，至2018年4月28日出院。出院医嘱第2点：经口加强补充营养。清远黄腾峡生态旅游开发有限公司支付了梁阳苟在清远中医院门诊医疗费3231.3元、住院医疗费55730.5元，支付广州军区广州总医院的医疗费75466.1元，江石生还另外支付了20000元生活费给梁阳苟。梁阳苟出院后还在清远市中医院和清远市人民医院门诊进行治疗，梁阳苟支付了医疗费1949.1元。2018年10月30日，经广东清正法医临床司法鉴定所鉴定，梁阳苟损伤致残程度被评定为二个十级。一审法院认为，江石生雇佣梁阳苟在清远黄腾峡生态旅游开发有限公司经营的旅游区内工作，梁阳苟与江石生之间构成劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定，江石生对梁阳苟因劳务受到的损害依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，梁阳苟没有注意自身安全，不听劝阻，在没有戴安全头盔的情况下进入有石块滚落的工作区，梁阳苟对事故的发生及致其自己受伤存在一定的过错，对自己的损失依法自行承担30%责任，江石生承担70%的责任。清远黄腾峡生态旅游开发有限公司将其旅游区内的杂务工作发包给江石生承包，清远黄腾峡生态旅游开发有限公司、江石生之间构成承揽关系。清远黄腾峡生态旅游开发有限公司、江石生承揽关系的内容是旅游区内的杂务，不属于建设工程，对承揽人没有资质的限制，本次事故亦没有被确认为安全生产事故，也没有证据反映清远黄腾峡生态旅游开发有限公司存在指示、选任方面的过失，故清远黄腾峡生态旅游开发有限公司对梁阳苟的损失不承担赔偿责任。对梁阳苟要求清远黄腾峡生态旅游开发有限公司共同承担赔偿责任的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，梁阳苟的损失计算如下：1、医疗费，梁阳苟治疗的医疗费凭据共为136377元；2、误工费，梁阳苟两次住院共35天；医疗机构的诊断证明没有反映梁阳苟出院后需要休息而导致误工，也没有证据证明梁阳苟因伤残而导致持续误工，故梁阳苟的误工时间为住院治疗的35天，参照2017年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算，梁阳苟的误工费为53347元/年÷365×35=5115.47元；3、护理费，按住院35天计算为150元/天×35=5250元；4、住院伙食补助费，梁阳苟住院35天，其住院伙食补助费为100元/天×35=3500元；5、交通费，由于梁阳苟未提交相应的票据，一审法院酌情支持1050元；6、营养费，由于没有明确的医嘱，一审法院酌情支持700元；7、残疾赔偿金，梁阳苟被评定2个十级伤残的赔偿金为40975×0.12×20=98340元；8、伤残鉴定费，凭据为1950元；9、住宿费，因梁阳苟没有提供需要住宿的人员和票据，故对住宿费一审法院不予支持；10、残疾辅助器具费，梁阳苟没有提供其需要残疾辅助器具的证据，故对该费用一审法院也不予支持。上述各项费用合计252282.47元，梁阳苟自行承担30%，江石生承担70%责任为176597.73元。另外，因本次伤害造成梁阳苟身体2个10级伤残，故一审法院酌情支持梁阳苟主张的精神损害抚慰金6000元。江石生合计应赔偿梁阳苟损失为182597.73元，减除清远黄腾峡生态旅游开发有限公司已支付的医疗费134427.9元和江石生支付20000元，江石生还应赔偿28169.83元。对梁阳苟超出该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、江石生应在判决生效之日起七日内向梁阳苟赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共28169.83元；二、驳回梁阳苟的其他诉讼请求。案件受理费1737元，由梁阳苟负担1233元，江石生负担504元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：1、上诉人梁阳苟应否自行承担本案事故30%的责任。2、被上诉人清远黄腾峡生态旅游开发有限公司应否向上诉人梁阳苟承担赔偿责任。关于上诉人梁阳苟应否自行承担本案事故30%的责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体到本案中，梁阳苟作为完全民事行为能力人，应当知道涉案工作地点存在一定的危险性，但其进入涉案工作地点时未佩戴安全帽，亦未尽到应有的安全注意义务，对自身的受伤存在一定过错。上诉人梁阳苟主张其无须承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院确定梁阳苟自行承担本案事故30%的责任，并无不当。关于被上诉人清远黄腾峡生态旅游开发有限公司应否向上诉人梁阳苟承担赔偿责任的问题。首先，被上诉人清远黄腾峡生态旅游开发有限公司将杂务发包给被上诉人江石生承包，被上诉人清远黄腾峡生态旅游开发有限公司与被上诉人江石生之间成立承揽关系。其次，被上诉人江石生承揽的工作是旅游区内的杂务，并不属于建设工程，故承揽人无须具备相应的资质。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。从现有证据无法认定被上诉人清远黄腾峡生态旅游开发有限公司存在指示、选任方面的过失。上诉人梁阳苟主张清远黄腾峡生态旅游开发有限公司共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，关于误工费的计算问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人梁阳苟并未提供证据证明其因本案事故致残而持续误工。一审法院依据梁阳苟住院治疗的时间确定其误工时间为35天，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人梁阳苟的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3027.52元，由上诉人梁阳苟负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十一月十二日法官助理周嘉俊书记员潘丽泳