贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)黔27刑终155号 原公诉机关贵州省罗甸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴吉凯，曾用名进松，男，1997年2月20日生，贵州省罗甸县人，汉族，初中文化，务工，户籍地：贵州省罗甸县，现住罗甸县。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年3月15日被罗甸县公安局取保候审；于2019年4月11日经罗甸县人民法院决定继续取保候审。现在其住所。 辩护人马文广，贵州匠和律师事务所律师。 辩护人王庆宝，贵州契正律师事务所律师。 贵州省罗甸县人民法院审理由贵州省罗甸县人民检察院提起公诉的原审被告人吴吉凯犯故意伤害罪一案，于2019年6月25日作出（2019）黔2728刑初69号刑事判决。原审被告人罗某2不服，向本院提出上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行审理，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员杨光莹出庭履行职务，上诉人吴吉凯及其辩护人马文广、王庆宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，2018年11月3日凌晨3时50分许，被害人黄某1与朋友罗某1醉酒后路过被告人吴吉凯所开的和顺超市，便进到和顺超市内购买香烟、饮料时双方因付账后继续选购商品等问题发生纠纷，黄某1突然将饮料泼洒在吴吉凯脸上便离去，吴吉凯认为黄某1等二人在自己的店内闹事，便报警处理。在等待警察处理的过程中，黄某1向门口走去，吴吉凯在店门口处追上黄某1阻止黄某1离开现场，发生推搡，当黄某1转身时被吴吉凯用右手拳头打黄某1右脸部两拳，致黄某1当场倒地，后双方被赶来现场的民警带到罗甸县公安局调查，黄某1因受伤的右眼疼痛，于当日凌晨先到罗甸县人民医院治疗，后于2018年11月4日，到西安唐都医院手术治疗至2018年11月9日出院，罗甸县公安局于2018年11月19日委托贵州中一司法鉴定中心对黄某1损伤程度进行鉴定，鉴定意见为轻微伤，因黄某1申请重新鉴定，罗甸县公安局于2018年12月6日委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对黄某1损伤程度进行鉴定，鉴定意见为轻伤一级；因吴吉凯不服申请重新鉴定，罗甸县公安局于2019年2月6日委托贵州医科大学附属医院、贵州省人民医院、贵州省法医学会、贵州公安司法鉴定中心的五位专家对黄某1损伤程度进行会诊，会诊一致意见为轻伤一级。因吴吉凯仍不服申请重新鉴定，后经本院决定同意吴吉凯及辩护人重新鉴定申请后，本院依法组织被害人黄某1、被告人吴吉凯双方共同协商选定、并经本院对外委托的重新鉴定机构---重庆市法庭科学司法鉴定所于2019年6月5日作出渝法庭[2019]医鉴字第0632号司法鉴定意见结果为：轻伤一级。 为认定上述事实，原审对下列证据进行了当庭举证质证： （一）书证 1、受案登记表及回执、立案决定书、立案告知书、移送审查告知书、取保候审决定书及告知书、取保候审保证书等。以证实案件的来源及公安机关依法立案及办理取保手续的程序。 2、被告人吴吉凯照片、户籍证明。以证实被告人的身份情况。 3、到案经过。以证实被告人系罗甸县公安局公安民警现场传唤到案。 4、罗甸县公安局办案区使用情况登记表、询问截图照片。以证实罗甸县公安局民警办案程序。 5、无犯罪记录证明。以证实被告人无犯罪前科。 6、调取证据通知书及清单、黄某1入院病历资料。以证实被害人黄某1住院治疗情况和病情诊断情况。 （二）证人证言 1、证人罗某1的证言证实案件发生的经过。 2、证人匡某的证言证实陆某电话告知黄某1一家小卖部老板打了眼睛，后陪同黄某1到西安第四军医大学唐都医院进行了眼部检查、治疗的情况。 3.证人陆某的证言证实在与黄某1打电话中得知黄某2被打伤，以及在开车将黄某1送往贵州省人民医院医治的途中，黄某1决定去西安医院治疗治疗的情况。 （三）被害人黄某1的陈述：2018年11月3日3时许，我与罗某1酒后进入“和顺超市”购买香烟、水和饮料，超市老板觉得我们选购东西时间有点长不舒服，就辱骂“狗杂种些，喝醉酒了来这里发酒疯，找死是不是”。我当时气愤就将饮料泼洒超市老板，超市老板打电话报警。当我们走到超市门口，超市老板从后面跟出来又骂“狗杂种，你闹完事就跑是不是？”我们转身时，超市老板就用拳头打我的头部、眼部（具体打几拳记不清了），我就被打倒地上，后警察就来到现场把我们带到派出所了。由于我的伤情重，我父亲和弟弟送我到罗甸县人民医院治疗，医生说无法治疗。后我把罗甸县人民医院做的CT报告单发给我西安的一个战友，委托他帮我咨询眼科专家，西安的战友回复我说：最好马上过来西安，西安这边有全国有名的眼科专家，能保障你的眼睛睁得到很好的治疗。2018年11月4日，我公司的同事陆某就开车送我到贵阳花果园接我公司的同事匡某一起到贵阳龙洞堡机场，匡某和我一起坐飞机到西安咸阳，我战友和匡某陪我一起到西安第四军医大学唐都医院后办理住院，到11月8日15时左右做了手术。 （四）被告人吴吉凯的供述和辩解：2108年11月3日04时许，有两名喝酒醉的陌生男子进店来买东西，在将买的两包硬中华烟换成70元一包的两包软中华烟后，二人各自拿了一瓶水，要求少收两元钱。我同意后，戴眼镜的那名男子就叫我拿他的手机支付钱。我帮他打开微信通过扫码方式支付给我144元钱。付钱后，没有戴眼镜的那名男子在我的收银台上拿了一包10元钱的槟榔，我不同意送给他们，戴眼镜的那名男子就同我吵了几句，我就报警了。在等警察到来期间，戴眼镜的那名男子又同我吵，接着突然将他手中的颗粒橙饮料泼在我脸上，并继续争吵（具体内容都记不清了），随后他们准备离开，我喊他们不要走，等警察来处理，但他们还是往店门外走，当我追到店门口时，戴眼镜的那名男子就朝我冲过来，我也朝他冲过去，相互推搡了几次后，我就用右手拳头打了戴眼镜的那名男子右边脸部两拳，他就倒在地上了，大约过了2-3分钟，警察就来到现场了。 （五）勘验、辨认、检查笔录 1.现场勘验记录、现场示意图、照片：证实公安机关对位于罗甸县龙坪镇河滨北路和顺超市门口的案发现场进行勘验的情况。 2.现场辨认笔录、照片及监控视频截图：吴吉凯辨认案发地点和在和顺超市用饮料泼自己的人是黄某1。 3.现场辨认笔录、照片及监控视频截图：黄某1辨认案发地点和在和顺超市内自己用饮料泼的人以及在和顺超市门口处打伤自己的人是吴吉凯。 4.现场辨认笔录、照片及监控视频截图：罗某1辨认案发地点和在和顺超市内黄某1用饮料泼的人是吴吉凯、在和顺超市门口处打伤黄某1的人是吴吉凯。 5．身体检查笔录:证实经身体检查，吴吉凯除右下觜唇有点一约3CM竖向伤疤，除此其他部位无伤痕。 （六）视听资料制作说明及光碟13张:证实公安机关依法办理案件的程序。 （七）原审法院依法出示重庆市法庭科学司法鉴定所渝法庭[2019]医鉴字第0632号司法鉴定意见，鉴定结果为轻伤一级；鉴定机构及鉴定人员具有相关资质；鉴定意见已送达当事人。被告人及其辩护人、公诉机关、被害人对该鉴定意见均无异议。 原审认为：被告人吴吉凯无视国家法律，因商品买卖而与他人发生吵架斗殴，将被害人伤致右眼眶内壁骨折及右眼钝挫伤，损伤程度经鉴定为轻伤一级的事实清楚，证据确实充分，被告人的行为已构成故意伤害罪，应当依法予以刑事处罚。被害人存在过错在先，依法可以减轻对被告人的处罚。被告人虽然归案后如实供述自己的伤害行为，但在庭审中提出自己的行为属于正当防卫，不构成犯罪不应该追究其刑事责任的辩解存在企图逃避法律责任的心态，应当从严惩处；辩护人提出：1.本案中被告人的行为系被害人存在相当过错在先的正当防卫行为，不应追究被告人的刑事责任；2.本案被告人与被害人系因买卖商品发生民间纠纷而引起斗殴，与故意伤害罪主、客要件不相符，不应以故意伤害罪追究被告人的刑事责任的辩护意见，依法不予采纳。理由是：本案被害人在被告人经营的“和顺超市”因买卖商品发生争吵，被害人先拧开饮料瓶盖将饮料泼向被告人，后听到被告人打电话报警怕惹麻烦而离开超市走到门口人行过道，被告人从后面追上被害人，当被害人转身时，被被告人打向某脸部两拳，致被害人当场倒地的这一事实证明：被告人从后面追打的这一行为已不属制止正在实施不法侵害行为的正当防卫行为，而存在伤害的主观故意，且故意伤害行为已造成他人轻伤一级的客观严重后果，故被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，应当追究刑事责任。被害人存在相当过错在先的行为，可作为在追究被告人的刑事责任时减轻处罚的情节。综合考虑的公诉机关的量刑建议及上述相关量刑情节，为维护社会治安秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人吴吉凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 原审宣判后，原审被告人吴吉凯上诉称：1、原审不批准上诉人要求当天播放现场视频的申请，导致认定事实和判决错误。2、在原审两次庭审中，上诉人不但对贵州医科大学法医司法鉴定意见书和罗甸县公安局会诊意见书提出了异议，还对被害人黄某1的陈述、证人罗某1、陆某、匡某的证言提出异议。认为黄某1的陈述是为了讹取赔偿，证人罗某1、陆某、匡某均与黄某1关系密切，他们证言的真实性根本得不到保证。3、原审对上诉人“关于正当防卫的辩解，存在企图逃避法律责任的心态，应当从严惩处”的认定，没有任何法律依据。上诉人进行辩解，是刑事诉讼法赋予的权力。原审加重对上诉人的处罚，属严重错误。4、原审忽视黄某1转身气势汹汹地向上诉人猛冲过来，用左手紧握的瓶子凶狠击打上诉人面部，上前抓打上诉人等事实，导致认定事实错误。5、上诉人没有伤害他人的故意，只是基于本能作出的自救行为，不存在刑法上的因果关系。且不排除黄某1右眼在2018年11月3日离开派出所至11月9日完成手术期间，没有再次受到伤害的可能。6、本案仅是一起因民间纠纷引发的普通民事案件，黄某1、罗某1的违法挑衅行为是导致本案发生的直接原因，应对本案承担全部责任。公诉机关应当坚持罪行法定原则，严格慎用刑法来规范和处理民间纠纷引发的各类案件。 辩护人马文广认为：1、二审当庭播放的视频证明是黄某1动手在先，且与罗某1一起攻击吴吉凯。吴吉凯没有伤害的故意，其行为应当认定为正当防卫。2、公诉机关不能证实黄某1没有再次受到伤害的事实。3、本案系民间纠纷引发，不宜适用刑法调整。4、请求二审查明事实，依法裁判。 辩护人王庆宝认为：本案存在三次鉴定，第二次、第三次鉴定属于重新鉴定，根据《司法鉴定持续通则》第三十三条第二款规定：“接受重新鉴定的司法鉴定机构资质条件应当不低于原鉴定机构，进行重新鉴定的司法人员中应当至少有一名具有相关专业高级技术职称。”本案公诉机关提交的鉴定报告和原审法院组织进行的鉴定，均未能体现重新鉴定的机构资质条件高于贵州中一司法鉴定中心，故重新鉴定的结论不能作为定案依据，不能认定吴吉凯构成犯罪。1、本案系因黄某1先用手肘推抵吴吉凯喉咙，又用水瓶袭击吴吉凯头部，吴吉凯才还手将黄某1打倒在地。吴吉凯属于正当防卫。2、吴吉凯的正当防卫行为过失致人伤害，未达到重伤程度，不应承担刑事责任。3、吴吉凯实施伤害行为后在现场等候警察到来，后如实供述，应当认定为自首。因此，不应当对吴吉凯科处刑罚。 本院二审中，当庭播放的室内监控视频显示：2018年11月3日凌晨，吴吉凯在其小卖部内正常营业。凌晨3时46分许，黄某1、罗某1进入小卖部时，脚步不稳、行为失控，醉态明显。罗某1径直走到饮料柜取出两瓶饮料递给黄某1一瓶，开盖就喝。黄某1向吴吉凯要了两包香烟后罗某1要求更换了两包，黄某1、罗某1一人一包撕开包装各抽出一支点燃就抽，并将香烟揣入自己衣兜，此时饮料和香烟均未付款。随后罗某1从货架上拿出一袋商品向吴吉凯说了什么后又将该商品放回货架；黄某1喝完饮料后反手将空瓶扔出室外，随手又拿起一瓶饮料开盖就喝。接着黄某1将手机递给吴吉凯要求扫码结账，罗某1先后四次进入柜台内侧。期间，黄某1、罗某1阻止一名顾客购买商品。吴吉凯与黄某1、罗某1发生争吵，吴吉凯用手机报警，黄某1用手中饮料泼洒吴吉凯。至凌晨4时5分33秒，黄某1、罗某1离开小卖部。 当庭播放的室外监控视频显示：2018年11月3日4时5分37秒，黄某1走出小卖部，走了几步后又返回将罗某1从小卖部门口拉出来，吴吉凯紧随罗某1身后伸手欲抓住黄某1，黄某1遂用右手肘撞向吴吉凯颈部，被吴吉凯抓住右手推搡，黄某1又用左手握着的饮料瓶击打吴吉凯头部右侧，罗某1也扑向吴吉凯。吴吉凯跳起身来用左手肘猛击黄某1右侧肩颈部一下至黄某1站立不稳、身体倾斜，吴吉凯甩开罗某1后向黄某1头面部猛击一拳，接着又向即将倒地的黄某1头面部猛击一拳，黄某1左侧卧趴在地上，此时是4时5分57秒。两分钟后，出警民警赶到现场。 其余事实与原审查明的事实一致。 本院认为，上诉人吴吉凯因与他人纠纷发生争执扭打，扭打中用拳头猛击被害人要害部位，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人及其辩护人关于吴吉凯的行为属于正当防卫的上诉理由和辩护意见，不符合查明的事实和法律规定，本院不予采纳。吴吉凯为泄愤报复，连续猛击被害人要害部位，符合故意伤害他人的构成要件，且在案发后无认罪悔罪表现，也没有对受害人进行赔偿并取得谅解，故上诉人及其辩护人关于吴吉凯没有伤害故意，请求认定其无罪或免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见，不符合查明的事实和法律规定，本院不予采纳。辩护人关于黄某1在治疗中可能受到二次伤害的怀疑，不能提供事实和证据依据，本院不予采信。关于辩护人对重新鉴定意见提出的质疑，经查，重庆市法庭科学司法鉴定所是在原审法院组织下，经涉案当事人双方同意共同选定的鉴定机构，该鉴定符合法律程序，双方当事人对鉴定结果并未提出异议，应作为本案证据采信。而辩护人对自己的主张不能提供重庆市法庭科学司法鉴定所的鉴定资质低于贵州中一司法鉴定中心鉴定资质的证据，故辩护人的该条辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案虽为民间纠纷引发，但在纠纷中行为人的行为触犯刑法的，依法适用刑法调整，故辩护人的该项辩护意见并无法律依据，本院不予采纳。上诉人吴吉凯报警和致伤黄某1后在现场等候的目的，是希望公安机关处理黄某1、罗某1的酒后滋事行为，不具有自己自觉接受法律处理的意思表示，故其报警和在现场等候的行为不能认定为自首，其上诉和辩护人关于吴吉凯有自首情节的意见不能成立，本院不予采纳。原审将上诉人关于正当防卫的辩解，认定为企图逃避法律责任而从严惩处，没有任何法律依据，本院予以纠正。鉴于被害人的挑衅行为是引发本案的直接原因，存在重大过错，且吴吉凯到案后能够如实供述，原审量刑没有充分体现罪责刑相适应原则，本院予以纠正。 综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 吴吉凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 姚清明 二〇一九年十一月四日 法官助理郭杉 书记员陶家翰