北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初14874号原告（反诉被告）：北京尚诚文化传播有限公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-1106。法定代表人：彭娇，经理。委托诉讼代理人：张帅，男，北京尚诚文化传播有限公司员工。委托诉讼代理人：郭荣珍，北京市汉威律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京超娱传媒广告有限公司，住所地北京市东城区后永康胡同17号1-921A室。法定代表人：张峰，总经理。委托诉讼代理人：文力男，男，北京超娱传媒广告有限公司员工。原告（反诉被告）北京尚诚文化传播有限公司（以下简称尚诚公司）与被告（反诉原告）北京超娱传媒广告有限公司（以下简称超娱传媒公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。尚诚公司的委托诉讼代理人郭荣珍，超娱传媒公司的委托诉讼代理人文力男到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。尚诚公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1、超娱传媒公司返还已支付广告费30万元及逾期还款利息损失（以30万元为基数，自2016年12月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；2、超娱传媒公司赔偿违约损失61.2万元。事实与理由：2016年12月16日，尚诚公司与超娱传媒公司签订《霸天狼》广告植入合作协议（以下简称为《合作协议》），电影名称后变更为《空天猎》，双方在协议中约定超娱传媒公司在其独家代理电影中为尚诚公司的客户进行宣传和推广感冒药的产品、标识等品牌元素，协议约定超娱传媒公司提供两条广告植入，包括情节植入1条，道具植入1条，赞助费共计150万元整，双方并在附件总确认了植入脚本。2017年9月30日电影上映后，尚诚公司发现影片中仅植入了一条广告脚本，故超娱传媒公司应退还其收取的另外一条广告脚本的部分费用及赔偿损失。尚诚公司基于两位主演的影响力方以高价格进行产品广告的植入，以期带动品牌形象及销量上的提升，后期宣传时客户亦有更多的宣传点，但因“露出一”没有拍摄，客户通过影片宣传品牌的目的根本无法实现，因此，尚诚公司最多按4成，即人民币60万元的比例支付赞助费，故超娱传媒公司应退还30万元。另，如合作协议全部履行，尚诚公司可获得收益为102万元，但因超娱传媒公司未完成脚本1的植入，尚诚公司的客户认为仅完成了四成的协议内容，故尚诚公司的实际损失为可获得收益的60%，即61.2万元。超娱传媒公司答辩称，尚诚公司未依照合作协议的约定按期支付广告费，违约在先，且依照合作协议约定，在尚诚公司迟延付款超过40个工作日的情况下，超娱传媒公司有权终止协议，并删除一切有关产品镜头，不予退还收到的款项。超娱传媒公司在2017年7月5日拍摄完成后，曾先后两次发函要求尚诚公司支付二期广告款，尚诚公司拒收通知函也未支付款项，逾期远超40天，已经违约，遑论要求超娱传媒公司支付损失，故其提出反诉请求：1、确认《合作协议》于2019年8月8日解除；2、尚诚公司支付逾期付款违约金15000元。尚诚公司针对反诉答辩称，超娱传媒公司作为根本违约方，无权解除合同，因其未按照约定进行拍摄，尚诚公司基于先履行抗辩权，未进行第二笔款项的支付，且合作协议中关于付款时间的约定并非以影片杀青作为依据，而应是两个脚本全部拍摄完成，并经过尚诚公司及其客户的认可，故超娱传媒公司违约在先，尚诚公司未付款行为系对自身权利的保护，及时止损。超娱传媒公司提到的为尚诚公司保留的两个道具植入并未在合作协议中进行约定，系其单方行为，尚诚公司对此不予认可，且其不恰当的植入道具，有可能给感康品牌带来虚假宣传的不良影响。尚诚公司围绕其诉讼请求提交如下证据：1、合作协议及附件、2、《空天猎》的上映信息；3、发票及付款凭证；4、尚诚公司与案外公司签订的广告植入协议及植入补充协议；5、公证书；6、尚诚公司员工邵某某向超娱传媒公司员工发送的电子邮件；7、《空天猎》光盘；8、其他植入权益。超娱传媒公司认可上述证据1、2、3、5、6、7的真实性。关于证据4，尚诚公司提交了原件，本院对于其真实性予以确认。关于证据8，经核实与影片实际播放信息一致，本院对其真实性予以认可。超娱传媒公司围绕其本诉答辩意见及反诉请求提交如下证据：1、合作协议；2、杀青通知；3、发票、催款函、快递底单、杀青通知。尚诚公司认可证据1、3的真实性，称未收到杀青通知。超娱传媒公司提交的快递底单中并未记载邮寄内容含杀青通知，本院对该份证据不予采信。经审理查明：2016年12月，尚诚公司作为甲方，与乙方北京xx互动传媒广告有限公司（以下简称为亦美公司）签订《合作协议》，约定甲方在乙方独家代理的电影《霸天狼》（暂定名，以下简称“该片”）中宣传和推广甲方服务的感冒药客户的（以下简称为“甲方客户”）产品、标识等品牌元素。甲方委派卢琦，乙方委派苏明作为专职负责人全权负责相关工作，任何一方变更专职负责人应事先通知对方。双方权利义务：甲方应按照约定支付费用；该片片尾鸣谢单元中以醒目方式展现甲方客户名称和品牌LOGO，甲方客户名称“吉林省xxxx药业有限公司”；甲方客户享有该片线下权益，可将该片中与甲方客户有关的品牌合作内容用语品牌宣传；甲方客户名称及LOGO呈现在电影官方海报中，用于中国大陆电影院、电影新闻发布会、全球首映礼等各大公众场合，包括海报背景板、易拉宝等。乙方承诺于影片开拍之日起执行甲方客户产品植入剧情拍摄，如乙方根据实际情况必须对原有设计做出修改，乙方应协调剧组和主创人员等尽最大努力实现甲方客户的权益，乙方如需对本协议项下约定的甲方客户权益进行变更，都需征得甲方客户书面同意；乙方在该片上映前为甲方提供该剧中甲方客户品牌植入内容有关的片花集锦及剧照等视频；乙方应当充分全面的实现本协议中承诺给予甲方及甲方客户的合作权益，如因乙方或非因甲方及甲方客户原因致使甲方客户权益不能实现或部分实现的，甲方有权要求乙方提供同等级别的合作权益代替或有权要求相应赔偿或折扣相应植入款项。甲方为该项目提供的全部赞助费金额为150万元，本协议签订后5个工作日内支付总金额的60%，即90万元；该片拍摄完成后，甲方应支付本协议赞助费的20%，即30万元；公映后5个工作日内，甲方应支付本协议赞助费的20%，即30万元。植入情节权益表细则于附件三中约定，双方确认参照附件植入脚本，该剧中甲方客户品牌“吴太感康”及产品植入情节共1条，道具植入共1条，如需调整情节必须经双方协商达成一致。甲方应按照约定安置支付费用，若非因乙方原因造成延迟，甲方须按照未支付款项的每日万分之一的滞纳金向乙方支付，延迟超过40个工作日的，乙方有权单方终止本协议，并删除该片中有关甲方客户产品的一切镜头，甲方已支付的款项乙方不予以退还；除此外，任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约，任何一方在收到对方的具体说明违约情况的书面通知后，如确认违约行为实际存在，则应在7个工作日内对违约行为予以纠正并书面通知对方，或提出书面异议、说明，双方就此问题进行协商，协商不成的按本协议争议条款解决，违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失；乙方应严格按照合作协议及附件内容约定完整进行广告植入，若未实现该约定且未在10个工作日内补救完成的，甲方可就未实现部分拒绝支付尚未支付的相应比例赞助费金额，已经全部支付的，乙方需退还相当于未实现部分比例的款项及利息给甲方，并不得删除已植入的广告部分；该片播出完毕后甲方收到乙方提供的甲方客户植入汇总样片，如实际首次播出植入权益与合同不符，缺少部分将从尾款扣除相应款项，尾款不足乙方应自行补足扣款，即本协议约定的植入脚本内容2场戏如未能全部展现，每1个未完成场次对应的扣除款为该项目赞助费的50%。附件为本协议的组成部分，与本协议具有同等效力。附件三为《该片植入合作权益》，内含“电影授权”、“线下宣传”及“线上宣传”三个部分，合作类别分别为电影植入、片尾鸣谢、元素授权、首映礼、发布会、品牌宣传活动、新媒体推广。附件四《植入脚本》含露出一、露出二两个部分，每部分均载明场景、任务、具体情节等内容，并注明导演可在本片拍摄过程中，根据拍摄的实际情况调整剧情，但需保证甲方的核心权益。2016年12月23日，尚诚文化公司向北京xx互动传媒广告有限公司转账支付90万元。2017年5月3日，超娱传媒公司经理张峰与尚诚公司员工邵某某的部分微信聊天内容为：张峰“拍摄到尾声了，大概月中或者是稍微再晚一点就会结束，现在第二笔款咱们协调一下，看怎么去跟客户沟通付款”，邵某某“脚本我们看过了，已经拍摄完成的没有问题，就是合同上签订的两个植入情节，完成的脚本有一个符合，另外一个关于李某跟范某某的那个情节，有跟贵司的同事沟通过，需要一个同等级别的情节来替换，现在快拍摄结束了，还没有给我们准确的答复。”2017年8月2日，张峰“《空天猎》确定于8月9日举行影片发布会，片方要求植入品牌现场摆放的易拉宝要与影片海报相结合进行设计，海报源文件请从网盘下载链接：http://xxxxxx.com/s/1i5qsoOt，密码xxxx，请个品牌尽快提供设计，片方及空政需要审核”，邵某某“张总，请问现场除了我们自己品牌方联合推广的海报，电影发布会背景板会有品牌logo的露出吗？”张峰“会有的，易拉宝作2米*1.2米的”。2017年8月9日邵某某“张总，现场的照片什么时候能给到客户，客户能否配合发布会内容在新媒体上发一些新闻稿……按照协议，露出一没有拍摄，是要折算植入款的，如果片方要现在付款，那就按照协议，折算价格后，该怎么付款怎么付款。如果不同意协议折算，要以此威胁删除已经植入素材，那请片方慎重考虑，删除后，涉及法律纠纷，那大家就只能法律纠纷处理了，有任何损失，由片方全部承担”。后，双方就付款及情节是否拍摄完全反复磋商，未达成一致。2017年8月12日，尚诚公司法定代表人彭娇与超娱传媒公司经理张峰的部分微信聊天内容如下：彭娇“张总好，由于《霸天狼》拍摄问题，导致目前仅完成客户植入权益中一条非主演的植入情节，与原协议约定严重不符，客户明确表示很不满意目前的植入权益回报。5月，当你们提出协议中植入无法完成时，我们一直努力与贵司友好协商中，我们提出的解决办法为依照协议约定折扣未拍摄植入情节的价值费用，且目前查看了已拍摄的植入素材，植入权益与原植入脚本不符合，已经植入脚本不能与原植入脚本形成对等价值，无法得到我方及客户认可。按照协议，需要折扣未拍摄植入情节的价值费用，但你方认为该片能成为爆款，虽然未能按照协议全部实现客户植入权益，但不排除目前的植入内容足够甚至更好的实现客户的植入营销目的。7.31号，你，你们于总，我方及省广代表我们一起开会，针对协议中未实现的植入，会议上几方协商暂时先不具体折算价格，费用问题暂行搁置，等到该片上映后，如真能称为爆款，届时跟客户争取其认可，争取能不折算价格，得到客户的全款支付，但我方不保证客户能全部接受和认可。现在植入权益未完全实现且折价或替代方案未操作完成，具体费用还无法最终确定，你方又来催促我方按照协议支付阶段款项，我方表示不同意。如需要现阶段我方按照协议付款，请先沟通你方，为我方未能实现权益提出妥善解决办法，并得到客户认可。在协议植入情节未完全实现又无妥善并得到客户认可的解决方案前，我方现在无法按原协议支付款项，我们暂不付款，只是希望这一植入没能实现的善后办法能尽快提出来，若解决办法我方及客户确认没问题，那就按照解决办法该怎么进行怎么进行。”张峰回复称“你帮我起草一个回复他们的东西，主要是第一次我们按照合同约定已经完成一加一，而且情节备注那边已经写明了导演可以按照拍摄的情况来调整。第二笔付款不涉及到任何情节的问题，所以是需要让他们按时把第二批款付过来，否则应承担违约责任。”2017年8月15日，超娱传媒公司向尚诚文化公司发送《催款函》，载明：《空天猎》已于2017年7月5日全部拍摄完成，望贵司按照合作协议4.2.2约定支付赞助费第二次付款款项。2017年8月18日，尚诚文化公司员工邵某某向超娱传媒公司员工柯郴发送电子邮件，内容为：关于《空天猎》的解决措施，我司有如下沟通意见：1、合同中签订的是剧情植入1次＋产品植入1次，但该剧情植入和产品植入的具体脚本，协议附件中有明确规定。脚本1是我方重要认可的剧情植入，能够体现客户新产品粘贴功能，产品功效以及在剧情中有体现主演情感互动。脚本2是我方认可的产品植入，体现产品的新包装抽拉功能。在未经我方认可的情况下，贵方擅自修改植入脚本，并以导演可以调整为理由，未经我方任何确认，就擅自替换植入脚本内容，目前拍摄的植入内容，不能完全实现原植入脚本权益，我方不能认可与接受。2017年5月，贵方第一次提出该情况时，你我双方就已经达成一致，替换的植入脚本与协议约定的植入脚本权益不对等，未能全部实现植入权益，需要折算价格，之后我方一直要求进行价格折算，但贵方仍旧希望能提出满意的补救措施……补救方法均未得到我方及客户认可，解决我方权益未实现部分的方案，依旧为折算植入价格，令人遗憾的是，贵方现在仍单方面认为已经完全实现了我方权益，我方表示反对，不能认同。关于付款，也再次表示，不是我方不付款，而是就已存在的问题未能充分解决的情况下，我方认为付款不合理，且保留我方就此争讼的权利。如贵方坚持删除植入内容，则删除后的一切后果，由贵方承担。2、贵司单方面调整的植入脚本，是简单的道具植入，不能与我司原认同的深度剧情植入相提并论，本次吴太感康植入电影《空天猎》本欲通过深度情节植入重点展示产品的粘贴功能，以及粘贴所带来的提醒功能和人文关怀，而在现有的植入镜头中，并未有重点的突出与体现，与客户预期相差巨大，也与协议原植入脚本相差巨大。另，2016年12月16日，尚诚文化公司作为甲方，与乙方xxxx文化传媒有限公司（以下简称为xx公司）签订《吴太感康&电影……打包植入协议》，约定植入费用为252万元，附件1剧情植入设计与《合作协议》中载明内容相同。2018年1月24日，双方签订《补充协议》，载明甲方已支付乙方《空天猎》126万元植入费用，乙方应完成的两条情节的植入中，仅脚本2入粤之星，脚本1双方确认已经无法补救。经双方协商，《空天猎》中两条植入情节脚本1和脚本2的价值占比为6:4，即脚本1价值1512000元，鉴于乙方未按照原合同履约，故双方同意甲方仅需支付费用1008000元，乙方需退还252000元。另查一，北京xx互动传媒广告有限公司于2017年6月23日名称变更为超娱传媒公司。另查二，中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准随即取消。庭审中，尚诚公司称涉案合同已无法继续履行。超娱传媒公司称露出一脚本已拍摄完成，但没有最终播出，其依照《合作协议》6.2条主张自2017年8月至2018年4月22日期间的违约金。本院认为，尚诚公司与北京xx互动传媒广告有限公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。本案的争议焦点有二：一是超娱传媒公司的行为是否完全符合《合作协议》的约定；二是尚诚文化公司未付第二期款行为是否构成违约。关于争议焦点一，《合作协议》中约定，涉案影片应参照附件内容植入脚本，其中产品植入情节1条，道具植入1条，如拍摄过程中根据拍摄需要调整剧情的，必须经双方协商达成一致，协议附件对脚本内容进行了具体的约定。现已实际播出的《空天猎》影片中未有协议附件“露出一”剧情，超娱传媒公司未举证双方曾就剧情调整达成一致或调整后的剧情保证了尚诚公司的核心权益，故其履约行为不完全符合《合作协议》的约定。超娱传媒公司称因尚诚公司未如期支付第二笔合同款的行为，片方删除了已拍摄完成的“露出一”剧情，但根据在案的尚诚公司员工邵某某与超娱传媒公司法定代表人张峰的微信聊天记录，可知在影片拍摄完成前，双方就附件中“露出一”未进行拍摄的事实均已知晓，故本院对超娱传媒公司的该项意见不予采信。关于争议焦点二，《合作协议》中约定尚诚公司应于影片拍摄完成后支付30万元赞助费，该约定实质上系尚诚公司对影片中广告植入情节完成的确认。现超娱传媒公司称涉案影片于2017年7月5日杀青，但双方在2017年5月已就未拍摄“露出一”剧情进行协商，且尚诚公司明确要求超娱传媒公司予以解决。故在超娱传媒公司未完成广告植入义务，且可能无法履行全部合同义务的情形下，尚诚公司中止支付第二笔赞助费的行为系对自身权利的保护，并未违约，超娱传媒公司以尚诚公司违约主张《合作协议》解除及支付违约金，无事实依据，本院不予支持。《合作协议》中明确约定如脚本内容未完全展现，每1个未完成场次对应的扣除款为该项目赞助费的50%，即75万元，现尚诚公司已支付赞助费金额为90万元，故超娱传媒公司应退还多收取的15万元赞助费，尚诚公司主张超娱传媒公司应就未植入内容承担60%的赞助费，与合同约定不符，本院不予采信。尚诚公司于2017年8月9日明确向超娱传媒公司提出应对未植入部分折算价款，本院以该日起算逾期还款利息损失，因2019年8月20日后中国人民银行同期贷款利率被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）替换，本院对利息损失的计算标准亦予以调整。关于损失赔偿，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。尚诚公司与xx公司签订的补充协议虽确认因未完成“露出一”的广告植入，xx公司支付给尚诚公司的费用减少151.2万元，但尚诚公司未举证其已实际退还多收取部分的款项，且超娱传媒公司在签订合同时对该损失亦无法预见，故对其该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京超娱传媒广告有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）北京尚诚文化传播有限公司赞助费15万元；二、被告（反诉原告）北京超娱传媒广告有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）北京尚诚文化传播有限公司逾期退款利息损失（以15万元为基数，自2017年8月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）北京尚诚文化传播有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京超娱传媒广告有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12920元，由原告（反诉被告）北京尚诚文化传播有限公司负担9620元（已交纳），由被告（反诉原告）北京超娱传媒广告有限公司负担3300元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉费88元，由被告（反诉原告）北京超娱传媒广告有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  牟诚诚人民陪审员  刘 能人民陪审员  苏 展二〇一九年十一月二十五日书 记 员  周欣欣