西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏01民终847号上诉人（原审被告）：达曲，女，1985年12月21日出生，藏族，经商，现住拉萨市。上诉人（原审被告）：孙永平，男，1983年3月7日出生，藏族，经商，现住拉萨市。上诉人（原审被告）：扎西旦培，男，1990年8月8日出生，藏族，经商，现住拉萨市。上诉人（原审被告）：王小菊，女，1987年4月21日出生，汉族，经商，现住拉萨市。上诉人（原审被告）：郑金焰，男，1971年3月9日出生，汉族，经商，现住拉萨市。以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：央金，杨超，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：拉萨市金钥匙物业管理有限公司，住所地拉萨市仙足岛花园小区，统一社会信用代码91540191397684681C。法定代表人：黄凯，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：白杨，西藏伟豪律师事务所实习律师。上诉人达曲、上诉人孙永平、上诉人扎西旦培、上诉人王小菊、上诉人郑金焰因与被上诉人拉萨市金钥匙物业管理有限公司（以下简称拉萨金钥匙物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2019）藏0103民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人达曲、上诉人孙永平、上诉人扎西旦培、上诉人王小菊、上诉人郑金焰的共同委托代理人杨超、被上诉人拉萨金钥匙物业公司的委托诉讼代理人龚德江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人达曲、上诉人孙永平、上诉人扎西旦培、上诉人王小菊、上诉人郑金焰的上诉请求为：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2019）藏0103民初1099号民事判决书中的第一项判决，发回重审或改判驳回拉萨金钥匙物业公司要求赔偿天然气管道改建费用225,415.1元的诉求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人拉萨金钥匙物业公司承担。事实及理由：1.五上诉人认为其各自购买房屋露台享有所有权及使用权，且五上诉人在装修及改建过程中依据《物业管理合同》规定向被上诉人拉萨金钥匙物业公司递交了施工申请并交纳了押金，且在施工期间被上诉人拉萨金钥匙物业公司对五上诉人的改建未提出异议，且五上诉人的改建行为未对公共设施造成损坏的情况下，被上诉人退还了上诉人交纳的装修、改建押金。2.拉萨市城乡规划执法监督大队的通知并未向五上诉人送达，导致五上诉人无法对该通知书作出的行政认定及处罚进行行政复议或诉讼，五上诉人后期知道拉萨市城乡规划执法监督大队的通知后向执法监督支队提出异议，到至今未予答复亦未执行；3.被上诉人提交的暖心公司的《建设工程项目委托代建合同》不能证明因五上诉人行为导致供暖管道无法使用必须改建的事实，亦无法证实该《建设工程项目委托代建合同》产生的费用与五上诉人间的关联性。拉萨金钥匙物业公司辩称，五上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回五上诉人的全部上诉请求。拉萨金钥匙物业公司在一审中起诉请求：一、判决达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰拆除违章搭建的构筑物，并共同赔偿拉萨金钥匙物业公司天然气管道改建工程款225415.1元；二、判令达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰承担本案诉讼费。一审法院审理查明的事实，达曲为金领金马国际1栋2单元205号房的业主，孙永平为金领金马国际2栋2单元203号房的业主，扎西旦培为金领金马国际2栋2单元204号房业主，王小菊为金领金马国际3栋1单元201、202号房业主，郑金焰为金领金马国际8栋2单元205号房的业主。达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰在购买房屋后均在房屋临近的露台上搭建了构筑物。2019年2月18日，拉萨市城乡规划执法监察支队针对达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰搭建的构筑物下达了《违法建设拆除通知书》，认为达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰所搭建的构筑物系私自违建，无法使用消防逃生台，违反了《中华人民共和国城乡规划法》，责令达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰在收到通知之日起7日内自行拆除，如在规定期限内未拆除，将依法予以强制拆除。达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰在收到通知后并未在规定的期限内提起行政复议或行政诉讼。2018年8月，拉萨金钥匙物业公司申请为金马国际小区安装天燃气，后拉萨市暖心工程有限责任公司在安装过程中发现达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰所搭建的构筑物覆盖天然气主管道且拒不拆除，导致拉萨金钥匙物业公司另向拉萨市暖心工程有限责任公司支付225,415.1元将主管道改管，才开通该小区的天然气。现达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰仍未拆除其在露台搭建的构筑物。一审法院认为，通过庭审查明本案系达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰违反物业服务合同的约定所引发的纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定》之规定，现将本案案由变更为物业服务合同纠纷。对拉萨金钥匙物业公司要求达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰拆除违章搭建的构筑物的诉请，一审法院认为，拉萨市城乡规划执法监察支队已向达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰下达了《违法建设拆除通知书》，且达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰在法定期限内并未对该通知提起复议或诉讼，达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰搭建的构筑物应当由下达该通知的相关部门予以拆除，一审法院认为不适宜再对达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰所搭建的构筑物进行处理，故对拉萨金钥匙物业公司的该项诉讼请求未予支持。拉萨金钥匙物业公司要求达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰共同赔偿其天然气管道改建工程款225415.1元的诉请，拉萨金钥匙物业公司向一审法院提交的《证明》《代建合同》《增值税发票》《网上银行电子回单》能够证明因达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰违章搭建构筑物覆盖天然气主管道，导致天然气主管道改管，拉萨金钥匙物业公司为此支出的改管费用225415.1元，故对拉萨金钥匙物业公司的该项诉讼请求予以支持。现根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院于二〇一九年八月十六日判决：一、达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰于一审判决生效之日起十日内向拉萨金钥匙物业公司赔偿天然气管道改建费用225,415.1元；二、驳回拉萨金钥匙物业公司的其他诉讼请求。上诉人达曲、上诉人孙永平、上诉人扎西旦培、上诉人王小菊、上诉人郑金焰在二审中向本院提交如下证据：第一组证据为6张照片、房屋买卖合同5份（其中达曲的为复印件），证明五上诉人对案涉露台有使用权的事实；第二组证据为物业管理协议5份、退还押金凭证3份（打印件），证明依据物业管理协议约定，被上诉人在上诉人装修完毕后已将装修押金返还给了上诉人，说明被上诉人对露台的改建是没有异议；第三组证据为照片4张，证明一栋1单元301号、1栋1单元303号、3栋2单元205号这三家也在露台加盖了阳光棚，但被上诉人未将这三家列为被告起诉的事实；第四组证据为工程费用汇总表（复印件）1页，证明供暖管道改造费用没有明确的数额，因在该汇总表上为351616.53元而在《建设工程项目委托代建合同》中为225415.1元。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据。被上诉人对上诉人提供证据的质证意见如下：对第一、二、三组证据的真实性认可，对证明目的不予认可；对第四组证据的真实性不予认可，证明目的不予认可。本院认为，被上诉人对五上诉人提供第一、二、三组证据的真实性没有异议，本院将与案件有关联性的上述证据予以采纳；被上诉人对五上诉人提供的第四组证据的真实性不予认可，且该证据为复印件，被上诉人没有其他证据对该证据的真实性予以佐证的情况下，本院对该证据的真实性不予采信。本院二审中补充查明，被上诉人在二审庭审中认可其未依据《物业管理协议》第四十四条规定在上诉人装修完工后进行了验收。2018年9月17日，拉萨金钥匙物业公司（发包方）与拉萨市暖心燃气热力有限责任公司签订《建设工程项目委托代建合同》，该合同项目名称为：柳梧新区金马国际管道改线工程；建设地点：柳梧新区北京大道20号；工程投资金额为225,415.1元；合同第十一条补充协议载明“工程竣工验收完成后，因业主自行装修、拆建等原因造成的不满足通气条件的、责任由业主自行承担（含整改费用）。竣工验收时邀请委托单位业主代表参与验收并确认签字。最终价格以实际工程量为准。”拉萨市暖心工程有限责任公司提供的与本案有关证据《建设工程项目委托代建合同》并没有载明拉萨市暖心工程有限责任公司确认五上诉人对露台搭建阳光棚的事实与该代建合同之间的任何关联性。故一审法院在查明事实中陈述的“2018年8月，拉萨金钥匙物业公司申请为金马国际小区安装天燃气，后拉萨市暖心工程有限责任公司在安装过程中发现达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰所搭建的构筑物覆盖天然气主管道且拒不拆除，导致拉萨金钥匙物业公司另向拉萨市暖心工程有限责任公司支付225,415.1元将主管道改管，才开通该小区的天然气。”不妥，本院对此予以纠正。具体理由在说理部分予以阐述。二审庭审中，被上诉人认可五上诉人提供的四张照片的真实性，该照片证实的事实为××栋、1栋1单元303号、3栋2单元205号这三家亦加盖了阳光棚的事实。另，二审庭审中被上诉人拉萨金钥匙物业公司认可案涉五份《违法建设拆除通知书》是由拉萨市城乡规划执法监察支队交给被上诉人，由被上诉人转交给五上诉人的事实；在一审法院审理查明的事实中对此陈述有误，本院予以纠正。案涉《建设工程项目委托代建合同》签订日期为2018年9月17日；拉萨市城乡规划执法监察支队出具的《违法建设拆除通知书》的时间为2019年2月18日。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案拉萨金钥匙物业公司起诉本案系基于达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰在露台搭建阳关棚的行为侵犯其他业主的权益，故本案案由定为物业服务合同纠纷不妥，本院将本案案由定为财产赔偿损害纠纷。围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为五上诉人是否应承担向拉萨金钥匙物业公司赔偿天然气管道改建费用225415.1元的问题。五上诉人认为被上诉人提供的证据不足以证实五上诉人在露台加盖阳光棚的行为侵犯了其他业主的利益，退一步讲即使五上诉人存在侵权事实，但该小区在露台加盖阳光棚的户主并非只有五上诉人，不能只让五上诉人承担案涉天然气管道改建费用。本院认为，2019年2月18日，拉萨市城乡规划执法监察支队针对达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰搭建的构筑物下达了《违法建设拆除通知书》，该通知书中对五上诉人在露台搭建阳光棚的行为进行了行政确认并作出了未按通知期限拆除，将进行强制拆除的决定。故五上诉人在二审中认为其在露台加盖阳光棚未侵犯其他业主合法权益的意见，本院不予采纳。一审法院认为，拉萨市城乡规划执法监察支队已向五上诉人下达了《违法建设拆除通知书》，对五上诉人所搭建的构筑物进行了处理，故一审法院对拉萨金钥匙物业公司的该项诉讼请求未予支持，本院认为，一审法院的对此做法并无不妥，本院予以维持。本案中被上诉人提供的证据仅有其与拉萨市暖心燃气热力有限责任公司签订《建设工程项目委托代建合同》、被上诉人自己出具的《证明》以及拉萨市城乡规划执法监察支队出具的《违法建设拆除通知书》《增值税发票》《网上银行电子回单》，且《建设工程项目委托代建合同》签订时间在拉萨市××乡下发《违法建设拆除通知书》之前，拉萨市城乡规划执法监察支队下发《违法建设拆除通知书》不能作为被上诉人签订《建设工程项目委托代建合同》的理由及追究五上诉人侵权责任的证据，故被上诉人在没有其他证据予以佐证的情况下，仅依据上述证据，被上诉人无法证实案涉天然气管道改建是因五上诉人在露台搭建阳光棚造成的事实；且被上诉人起诉的案涉天然气管道改建费用仅与五上诉人在露台搭建阳光棚的行为有关，而与其他户主在露台搭建阳光棚的行为无关的事实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人拉萨金钥匙物业公司应承担其举证不能的法律后果。一审法院支持被上诉人拉萨金钥匙物业公司起诉主张的天然气管道改建费用225,415.1元不妥，本院予以纠正。综上，五上诉人的上诉请求成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定判决：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1099号民事判决第一项、第二项即“达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰于一审判决生效之日起十日内向拉萨金钥匙物业公司赔偿天然气管道改建费用225,415.1元；驳回拉萨金钥匙物业公司的其他诉讼请求。”二、驳回拉萨市金钥匙物业管理有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4681.23元（拉萨市金钥匙物业管理有限公司预交），二审案件受理费4681.23元（达曲、孙永平、扎西旦培、王小菊、郑金焰预交），本案一、二审受理费均由拉萨市金钥匙物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 格 珠审判员 彭美玉审判员 胡晓雯二〇一九年十一月二十八日书记员 谢生菊