广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤20刑终624号抗诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。原审被告人粟焕荣，男，1985年2月23日出生于湖南省洪江市，侗族，初中文化，务工，户籍所在地洪江市******庙背坡组（以上均为自报）。因本案于2018年12月10日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局决定行政拘留十日，期满后释放。2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人梁伟林，广东中元（中山）律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人罗宗佑，男，1997年5月3日出生于湖南省洪江市，侗族，初中文化，务工，户籍所在地洪江市*******委会泥鳅坳组。因本案于2018年12月10日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局决定行政拘留十日，期满后于同年12月21日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人刘军，广东鹏万律师事务所律师。原审被告人张思华，男，1988年8月1日出生于湖南省洪江市，侗族，初中文化，无业，户籍所在地洪江市*********委会回垅塘组1-77号（以上均为自报）。因本案于2018年12月10日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局决定行政拘留十日，期满后于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人胡世斌，广东中亿律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人张序成，男，1992年11月7日出生于湖南省芷江侗族自治县，侗族，初中文化，务工，户籍所在地芷江侗族自治县*******委会杨家琅组（以上均为自报）。因本案于2018年12月10日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局决定行政拘留十日，期满后释放。2019年2月21日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李琼，广东威格信律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人张华顺，男，1991年9月12日出生于湖南省洪江市，侗族，小学文化，无业，户籍所在地洪江市******委会白树柳组。因本案于2018年12月10日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局决定行政拘留十日，期满后于同年12月21日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人章鹏，广东中亿律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人粟焕荣、罗宗佑、张思华、张序成、张华顺犯运输毒品罪一案，于2019年10月14日作出（2019）粤2071刑初2210号刑事判决。原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省中山市人民检察院指派检察员钟桦出庭支持抗诉，原审被告人粟焕荣及其辩护人梁伟林，原审被告人罗宗佑及其辩护人刘军，原审被告人张思华及其辩护人胡世斌，原审被告人张序成及其辩护人李琼，原审被告人张华顺及其辩护人章鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月6日晚上，被告人粟焕荣、罗宗佑、张思华、张序成、张华顺在中山市*********盈彩美地小区39-3栋1001房聚餐期间，共同商议集资购买毒品吸食并共同出资共计人民币8000元，由被告人粟焕荣联系贩毒人员后，搭乘被告人张华顺驾驶的湘N*****号牌小汽车到广东省陆丰市，以人民币8000元购得毒品一包。得手后，被告人粟焕荣、罗宗佑、张思华、张序成、张华顺将毒品藏匿在上述1001房，供五人共同吸食。2018年12月10日，公安人员从上述1001房内及被告人张华顺身上缴获吸毒工具及毒品一包（经检验检出甲基苯丙胺成分，净重22.29克）。次日，公安机关因吸毒违法行为对五名被告人分别处以行政拘留十日，期满后被告人罗宗佑、张华顺被实施刑事拘留。2018年12月28日及2019年2月21日，被告人粟焕荣及被告人张序成、张思华先后被公安人员抓获。归案后，被告人粟焕荣、罗宗佑、张序成、张华顺基本如实供述上述罪行。原审判决认为，被告人粟焕荣、罗宗佑、张思华、张序成、张华顺无视国家法律，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。被告人粟焕荣、罗宗佑、张序成、张华顺有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人张思华当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人粟焕荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人罗宗佑犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人张思华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。四、被告人张序成犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。五、被告人张华顺犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。六、缴获的毒品甲基苯丙胺22.29克及吸毒工具一批，予以没收（由扣押单位中山市公安局坦洲分局依法处理）。抗诉机关广东省中山市第一市区人民检察院提出：一审判决未认定粟焕荣、罗宗佑、张思华、张序成、张华顺的行为构成运输毒品罪，系适用法律错误，量刑明显不当，判决确有错误。贩卖毒品罪与运输毒品罪是两个独立的罪名，有各自的犯罪构成要件，运输毒品罪并未要求以贩卖毒品为目的。粟焕荣等五人结伙从中山市驾车前往陆丰市购买毒品并运回中山的租住处藏匿和吸食，其转移毒品所在地的行为已造成毒品流通，符合运输毒品罪的犯罪构成要件，至于毒品是否流入社会不应对运输毒品行为的定性和量刑产生影响。当吸毒者实施购买、运输、存储毒品中的两个或全部行为时，应当按照牵连犯的理论从一重处。一审判决未全面考虑粟焕荣等五人购买、运输、存储毒品行为的牵连关系，造成重罪轻判。请求依法判处。广东省中山市人民检察院支持该院抗诉。原审被告人粟焕荣及其辩护人提出：粟焕荣等五人为自己吸食毒品，协商合伙开车到陆丰市购买毒品并带回中山市南朗镇住处用于吸食，在吸食几次后，在住处被查获。其主观上没有运输毒品的故意，只是把自己吸食的毒品带回住处，虽然客观上发生了毒品位移的事实，但为自己吸食而把毒品运回的行为与运输毒品的运输行为具有不同的法律意见。刑法规定运输毒品与制造、贩卖、走私毒品规定为同一条款内的选择性罪名，其原因是上述罪名均会产生毒品向社会不特定对象扩散的严重社会危害性。任何吸毒者，除了送货上门外都存在购买毒品后带走的环节，不能仅凭携带方式和距离长短不同作为认定非法持有毒品和运输毒品的依据，而应当根据犯罪的主客观条件进行区分。没有证据证实粟焕荣等人购买毒品是为了实施其他毒品犯罪，而其是吸毒者且是在存储毒品过程中被查获，而非在运输毒品过程中被查获，因此应定性为非法持有毒品罪而不是运输毒品罪。请求驳回抗诉，维持原判。原审被告人罗宗佑及其辩护人提出：罗宗佑等五人为了自己吸食的目的购买毒品22.29克，人均约4.46克，其在出租屋内多次吸食，所持有的毒品数量并没有超出合理的吸食量，公安机关在罗宗佑等人的租住房内将储存的毒品查获，因此，无论是从合理的吸食量考虑还是从罗宗佑等人被抓获时的具体行为状态考虑，都应认定为非法持有毒品罪。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适用，检察机关抗诉的理由不成立，请求驳回抗诉，维持原判。原审被告人张思华及其辩护人提出：除制造毒品外，持有毒品的前提均存在毒品流通的环节和情节，否则无持有的可能，因而仅以毒品的流通作为认定运输毒品的构成要件不符合法律规定。张思华是吸毒人员，其购买毒品的目的仅是为自己吸食，不以贩卖和牟利为目的，且是在存放毒品期间被查获，并非在运输毒品过程中被查获，应定性为非法持有毒品罪。原审被告人张序成及其辩护人提出：张序成等五人驾车前往陆丰市购买毒品的目的是用于自己吸食，不是以进行运输毒品为目的，且没有证据证实张序成等人非法持有毒品是为了进行运输毒品犯罪，因此，本案定性为非法持有毒品罪而不是运输毒品罪。请求驳回抗诉，维持原判。原审被告人章鹏及其辩护人提出：刑法评价为犯罪的毒品流通仅仅是销售毒品的行为，而非购买毒品的行为，购买毒品并非毒品流通，其将毒品运回中山市的租住处也不是毒品流通。在毒品运输主体与购买主体重合的情况下，即使运输的过程、路途、时间发生了变化，但因未形成毒品流转的循环，毒品流通不可能发生。单纯的毒品空间转移，不能简单定性为运输毒品罪，藏匿及吸食毒品的行为也不是毒品流通。章鹏等五人购买毒品仅仅是为了自行吸食，客观上也实施了自吸行为，没有证据证实其有另行实施走私、贩卖等毒品流转行为，毒品没有注入社会，因此，本案定性为非法持有毒品罪而不是运输毒品罪，请求驳回抗诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于本案的定性，经查，原审被告人粟焕荣等五人作为吸毒者，共同出资开车到陆丰市购买毒品后携带回中山市南朗镇的租住处存储，目的是用于其共同吸食。所购买的毒品数量中，平均每人的数量也没有超出合理的吸食量。从现有证据看，也没有证据证实其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪。因此，一审法院认定原审被告人粟焕荣等五人的行为属于非法持有毒品罪并无不当，本院予以维持。本院认为，原审被告人粟焕荣、罗宗佑、张思华、张序成、张华顺无视国家法律，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。原审被告人粟焕荣、罗宗佑、张序成、张华顺归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人张思华当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁以劲审判员  梁容坚审判员  裴 涛二〇一九年十一月二十七日书记员  潘港锋赵娟