河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4456号上诉人（原审原告）：潘青山，男，1962年9月16日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：马付玲，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱照民，男，1975年10月7日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：胡举广，男，1982年5月2日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：薛艳美，河南栗城律师事务所律师。上诉人潘青山因与被上诉人朱照民、胡举广建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初5836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人潘青山及其委托诉讼代理人马付玲，被上诉人朱照民，被上诉人胡举广及其委托诉讼代理人薛艳美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘青山上诉请求：撤销一审判决，改判支持潘青山的诉讼请求，偿还工程款120000元及利息；一、二审案件诉讼费用由朱照民、胡举广承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“双方当事人经核算对工程款最后确认为55万元……原告自认已收到工程款48万元”是错误的。朱照民、胡举广拖欠潘青山的12万元工程款，系拖欠的外框架工程款10万元和拖欠的内部构造工程款2万元组成的。双方签订的合同为建造主体（即外框架），并不包括后来双方口头约定的建造洗澡池、蓄水池等内部建筑。双方合同约定的工程量总价款为55万元，潘青山实际收到了45万元，朱照民、胡举广还拖欠潘青山10万元。双方合同约定工程量之外的建造男女洗澡池、蓄水池等内部建筑工程量，有当时施工拍照，当时双方口头约定工程款为5万元，潘青山收到朱照民、胡举广未出具收条的3万元，是这5万元的一部分，并不是双方合同约定的工程款。2.关于拖欠工程款的连带责任的问题，潘青山认为庭审过程中既已查明赵卫立同为该洗浴中心的合伙人，应依法判定朱照民、胡举广、赵卫立共同承担连带责任。朱照民提供的合同书签订日期为2019年5月5日，签订时洗浴中心早已建成并投入使用，不能免除他的连带责任。3.关于胡举广举证尚有1.2万元挖造地基、回填土的施工费用应由潘青山予以扣除，纯属无稽之谈。首先合同中第三条约定回填土由甲方即朱照民、胡举广负责，其次这部分工程所需钱数远远低于1.2万元。胡举广并没有提供任何证据来证明该部分费用，潘青山也当庭反驳了这一部分费用远远高于市场价，胡举广提出这部分费用应当扣除纯粹是逃避还款责任之举。一审法院并没有做任何调查，仅凭胡举广的陈述就认可了该部分费用，属于偏袒行为。4.胡举广有两名证人当庭陈述了胡举广当日将7.8万元现金支付给了潘青山，但该两名证人，一名为胡举广母亲，一名为胡举广的财务，都与本案有直接利害关系，且胡举广也不能再提供其他无利害关系的人或者收条或者银行凭证等其他证据来证明该事实，按照日常生活经验分析，双方之间并非长期以来就有较好的往来联系，仅是因建房需要才有了联系。对于农村建房家庭来说，现金7.8万元直接交付他人后并不要求他人写收条，这与常理显然不符，也与之前每次交付都索要收条的行为不符。试想，如果在现实生活中，债务人仅仅通过有利害关系的证人就可证明已履行还款责任，是多么可怕的一件事。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第二款规定：与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。而一审判决明显违背这一规定。朱照民、胡举广辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，潘青山的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。潘青山向一审法院起诉请求：一、判令朱照民、胡举广支付工程款120000元及利息；二、朱照民、胡举广承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月1日，潘青山以乙方（承包方）的名义与朱照民甲方（发包方）订立一份工程名称为“洗浴中心”的合同，又名“建房协议”。甲、乙双方经充分协商，在平等、互利、诚信、自愿的基础上，针对甲方建房施工达成如下协议的部分内容：1.甲方就洗浴中心（东西长52米，南北宽22米，共计建筑面积2326平方米，上下共2层）承包给乙方，承建价格为每平方233元。建设工期为100天。自2016年4月1日起至2016年7月1日止。麦收延期。2.乙方必须按照甲方提供的设计图纸严格施工。未经甲方同意乙方不得私自更改图纸施工，否则甲方有权指责乙方，按甲方要求施工等等。7.付款方式，基础做好后付10%元，一层建好后付20%元，里外粉好后付30%，剩余工程款待工程完成后一次性付清。落款处由甲方朱照民、乙方潘青山及中间人赵卫立签名按指印。另查明，朱照民与胡举广系“洗浴中心”共同经营的合伙关系。涉案建房协议约定的工程款为533104元（52米×22米×233元/米），双方当事人经核算对工程款最后确认为550000元。胡举广使用自己的挖掘机挖出地基并回填土方的价款为12000元。朱照民、胡举广于2016年5、6、7、8、9月份分六次支付工程款450000元，由潘青山出具收款“证明”予以佐证。但庭审中，潘青山自认已收到工程款为480000元，潘青山自认其中未出具收据证明的30000元工程款。且双方均认可剩余工程款由胡举广本人归还。2019年2月4日潘青山与胡举广之间的通话记录证明，潘青山向胡举广催要工程款的事实，且约定年后十五前偿还。证人宋某1、杨某证明2019年正月十五左右，给付潘青山工程款78000元，朱照民、证明人赵卫立均证明涉案工程款已经清偿完毕。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付工程款的合同。本案中潘青山依约完成并交付涉案工程的事实清楚，根据双方当事人共同确认的总工程价款550000元计算，扣除已给付潘青山有证据证明的工程款45万元及双方均认可的1万元，双方之间仍存在9万元的工程款。但潘青山租赁胡举广的挖掘机，对其施工所在地进行挖掘地基及回填土方的1.2万元的租金应由潘青山负担。潘青山提供的录音可以证明，2019年2月4日（系阴历除夕）约定正月十五左右结清工程款。对此，证人杨某、宋某2能够证明在约定期限内胡举广向潘青山支付7.8万元工程款。综上，胡举广已将剩余工程款项清偿完毕。据此，潘青山提出胡举广支付12万元工程款及利息的诉请，与事实不符，其诉请不予支持；胡举广提供的出庭证人证言，虽与其存在一定的利害关系，但事关双方当事人之间的资金往来，且与朱照民及证明人赵卫立的旁证能够相互印证，因此，胡举广的抗辩理由成立，予以采信。判决：驳回潘青山的诉讼请求。一审案件受理费1350元，由潘青山负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一，潘青山提交证据1录音光盘，其称在一审中已提交录音的文字内容，胡举广在一审庭审质证时表示无异议，本院不再予以评判；证据2照片，仅能证明当时现场施工的情况，不能证明该施工内容未包含在双方建房协议约定的施工范围内，本院不予采信；证人李某的证言仅能证明和潘青山一起去要过工程款，但其不能证明案涉总工程款以及欠款的具体数额，本院不予采信；证人吴某的证言仅能证明有人向潘青山要工资的事，本院不予采信。第二，胡举广庭后提交其经营的洗浴中心记账流水，为其单方书写，达不到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定“双方均认可剩余工程款由胡举广本人归还”外的其他事实相一致。另查明，朱照民、胡举广、赵卫立系洗浴中心合伙人。本院认为，第一，洗澡池、蓄水池等内部建筑是否为增加工程。双方《建房协议》约定“乙方（潘青山）施工负责水电安装、砌砖、地坪及其他附属设施的承建。”潘青山上诉称，建造洗澡池、蓄水池等内部建筑工程量是双方合同约定之外增加的，但其未提供充分证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立。第二，挖地基的12000元应否得到支持。潘青山认可用胡举广的挖机挖的地基，作为施工方，其应举证证明胡举广的工作量及费用，但其未提供相应证据证明，故该费用应在工程款中予以扣除。第三，现金支付78000元应否认定。一审中，胡举广提供了杨某、宋某1的证言，证明胡举广向潘青山支付现金78000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……。”杨某作为胡举广的会计、宋某1作为胡举广的母亲，她们出具的证言，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。第四，朱照民、胡举广应否承担连带责任。《建房协议》是朱照民和潘青山签署，朱照民、胡举广、赵卫立系合伙关系，故朱照民、胡举广、赵卫立应连带承担支付其余工程款的责任。朱照民称，“钱是胡举广还”，这为其合伙内部的约定，同时潘青山一审时并未将赵卫立列为共同被告，所以本案中朱照民、胡举广应承担向潘青山支付其余工程款的责任。第五，78000元工程款的利息应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方未对利息计付标准进行约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息计算起止时间的问题，《建房协议》约定“建设工期为100天，自2016年4月1日起至2016年7月1日止。麦收延期。”“剩余工程款待工程完成后一次性付清。”根据上述规定，案涉工程完工时间不清，结合朱照民、胡举广于2016年5、6、7、8、9月份分六次支付工程款450000元的事实，本案利息应从2016年9月12日计算至付清剩余工程款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初5836号民事判决；二、朱照民、胡举广于本判决生效后十五日内连带支付潘青山工程款78000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年9月12日计算至履行完毕之日止）；三、驳回潘青山在一审中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，由上诉人潘青山负担；二审案件受理费2700元，由被上诉人朱照民、胡举广负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇一九年十一月二十日书记员  李登攀