四川省峨眉山市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川1181行初54号 原告：王永恒，男，汉族，1974年4月16日出生，住乐山市市中区。 委托诉讼代理人：高筱兰，四川嘉诚泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凌捷，四川嘉诚泰律师事务所律师。 被告：乐山市城市管理行政执法局，住所地四川省乐山市市中区嘉州大道556号，统一社会信用代码1151100000855151XH。 法定代表人：李冰梅，该局局长。 委托诉讼代理人：张岷，四川齐天律师事务所律师。 第三人：乐山市城市绿化保障中心，住所地乐山市市中区兴发街兴发大厦，统一社会信用代码12511000008551552Y。 法定代表人：姜涛，该中心主任。 委托诉讼代理人：李静，四川和冰律师事务所。 第三人：乐山市住房和城乡建设局，住所地乐山市市中区滨河路98号，统一社会信用代码11511000008551464K。 法定代表人：杜驰，该局局长。 委托诉讼代理人：陈思安，四川齐天律师事务所律师。 原告王永恒诉被告乐山市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）行政确认纠纷一案，本院依照〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院的批复》于2019年3月7日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2019年5月15日，本院依法组成合议庭,进行了公开开庭审理。原告王永恒及其委托诉讼代理人高筱兰、张凌捷，被告市城管局的出庭负责人副调研员刘汉伟及委托诉讼代理人张岷到庭参加了诉讼。因乐山市城市绿化保障中心（以下简称市绿保中心）、乐山市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年7月10日进行了公开开庭审理。原告王永恒及其委托诉讼代理人高筱兰，被告市城管局的出庭负责人副调研员刘汉伟及委托诉讼代理人张岷，第三人市绿保中心委托诉讼代理人李然、李静，第三人市住建局负责人副县级领导叶德松及委托诉讼代理人陈思安到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告王永恒诉称：2005年11月22日，自然人王东通过拍卖以40万元的价格公开竟得乐山广场2号区域(林中小筑)10年经营权标的。同日，王东与乐山市规划和建设局（以下简称市规建局）签订了《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》，合同约定出让期限10年即从2006年1月1日起至2015年12月31日止。该合同还约定，若有一方不履行本合同条款之一的，须承担违约责任，违约金按成交价款10％支付，违约金不足以弥补造成的损失，还须承担赔偿责任。2011年元月11日，原告与王东经协商一致，就“林中小筑”10年经营权转让事宜签订了《乐山广场休闲点转让协议》，并于2011年2月28日取得了市规建局同意转让的书面批复，原告合法受让并取得了(林中小筑)休闲点的经营权。2011年4月19日，市规建局将乐山广场2号区域“林中小筑”休闲经营点的管理权移交于乐山市风景园林局（以下简称市风景园林局），由市风景园林局作为主体一方继续履行经营权出让合同。2011年5月20日，市风景园林局与原告就“林中小筑”的经营权签订了《补充协议》，约定由原告按照市风景园林局批准审定的方案对“林中小筑”进行升级改造，原告负担改造费用同时对改造后的所有建(构)筑物、设施设备、园林景观等在合同有效期内享有使用权，市风景园林局同意在原拍卖合同的期限基础上延长5年经营权给予原告适当的补偿，即原合同到期日为2015年12月31日延长至2020年12月30止。还约定，原告支付合同延长5年期限的绿地临时占用费每年4万元，共计20万元。其他事项按原《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》规定执行。《补充协议》签订后，原告按照约定支付了20万元场地占用费，并按《补充协议》之约定投入1762583元资金对“林中小筑”完成了升级改造。2011年7月依照乐山市委机构编制委员会的文件要求，市风景园林局对乐山市广场管理处（以下简称市广场管理处）的管理职权划转到被告市城管局，由此，与原告签订的《补充协议》中的市风景园林局的权利义务也相应一并划转由被告享有并承担。2017年3月28日，被告市城管局委托其内设机构市广场管理处向原告发出《通知》，单方面解除与原告签订的经营权出让合同和《补充协议》。2017年5月初，广场管理处再次发出《通知》，要求原告限期搬离并清理经营场地。5月6日，广场管理处对经营场地打围作业。 广场管理处向原告发出单方面解除协议通知时，既未通知原告这是被告的行政行为，更未告知原告有权起诉。2019年1月8日，原告根据《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》第10条的仲裁条款约定，向乐山仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年2月26日向原告送达了乐仲案字【2019】第12号《不予受理仲裁申请通知书》，仲裁委认为原告的诉请不属于仲裁受案范围，本案争议属于人民法院行政诉讼的受案范围。原告认为，原告通过合法形式受让《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》中乙方的合同权利，此后与市风景园林局签订的《补充协议》合法、有效、成立，并且原告已依约履行了己方的全部合同义务。被告市城管局依法受让《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》及其《补充协议》中甲方的权利义务后，应当依照合同的约定全面履行甲方的合同义务，并承担因不完全履行己方的合同义务而应负的法律后果。被告在合同履行期限届满前，单方面解除合同的行为严重损害了原告的合法权益。依照《中华人共和国行政诉讼法》第十二条的规定，特提起诉讼，请求：1、确认被告解除特许经营协议违法；2、判令被告赔偿因违法解除特许经营协议给原告造成的损失，共计283.03万元；3、本案的诉讼费用由被告承担； 被告市城管局辩称：1、市城管局不是本案适格的主体，它不是案涉合同的签约方。被告作为乐山中心城区具有行政相对集中行政处罚权的行政机关，不是本案所涉项目的合同相对方，没和原告签订过本案所涉项目的合同，没有提出或者委托市广场管理处解除案涉项目，没对原告施加任何行政行为。2005年的合同是王东和市规建局签订的，2011年的补充协议是市风景园林局与原告签订的合同。2011年7月1日，市广场管理处划转到被告，作为被告举办的事业单位法人，具有独立的承担法律责任的主体资格，但是没行政管理职权。2017年3月14日，也就是广场管理处转到被告作为被告举办的事业单位法人6年后，市风景园林局才告知原告其权利义务与被告进行联系，但没有获得我们的认可。市城管局也不是合同的受让方。根据合同法88条规定，案外人王东转让合同义务时获得乐山规划局同意，才取得该权利义务。市风景园林局于2017年3月14日才单方告知原告《补充协议》的权利划转给被告，也没取得被告同意，被告也没作出作为合同权力义务的受让方履行合同的意思表示。市广场管理处不是合同的履行方仅是经营场地的提供方，与经营权无关，管理处是事业单位，具有独立承担法律能力，没有执法权，城管局没有委托其行使执法权。2、案涉协议不是政府特许经营协议，是民事合同。依据行政诉讼法12条和53条规定，准予行政许可应当颁发行政许可证件。本案原告经营的是茶馆服务，是普通的经营项目，不属于政府特许经营的指定事项。2005年11月12日，乐山市规建局与王东签订协议约定纠纷通过仲裁途径解决，依据合同法规定应通过仲裁而非诉讼解决纠纷。从该合同性质来讲是民事合同，不属于行政协议，是平等民事主体之间签订的合同，该协议明确了双方平等的民事地位，没有行政法的权利义务的规定。综上，市城管局不是合同的相对方和责任主体，原告提出的赔偿请求缺乏法律和事实依据。综上请法院驳回原告诉求。 第三人市绿保中心诉称，本案我们不应承担任何责任。 第三人市住建局诉称，本案不是行政案件受案范围，合同合法有效。 经审理查明：2005年11月23日，王东以40万元拍卖取得了乐山广场2号区域（林中小筑）10年的经营权。之后，王东与乐山市规划和建设局（市规建局）签订《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》，约定出让标的名称为乐山广场2号区域（林中小筑）10年经营权，约定出让年限为10年即从2006年1月1日起至2015年12月31日止，约定市规建局为王东的经营提供政策支持，会同有关部门对其行为实施监督、管理，负责统一管理市政公用设施，负责监督管理王东不占道经营，约定不履行合同义务须承担违约责任，违约金按成交价款的10%支付等内容。同年11月24日，王东与乐山广场管理处签订了《场地使用协议书》，约定王东严格按照与市规建局签订合同条款从事经营活动，经营场地内（经营场地为大玻璃房、3个小玻璃房、2个水榭以及1个硬质地面）不准动烟火，不准超出经营场地面积以及不准占道经营等内容。2011年1月11日，王东与王永恒签订《乐山广场休闲点转让协议》，约定王东将其取得的乐山广场2号区域（林中小筑）10年经营权中剩余的5年经营期限权（2011年1月14日至2015年12月31日）以53万元的价格转让给王永恒，王永恒承诺接受并享有王东与市规建局签订的出让合同约定的权利。2011年2月28日，市住建局同意转让后的经营者继续履行完善合同。2011年4月19日，市住建局将包括乐山广场2号区域在内的滨江路休闲长廊1号标的等10处休闲经营点移交市风景园林局负责管理，以及拍卖经营权到期后的善后处理事宜。2011年5月20日，王永恒与市风景园林局签订《补充协议》，约定市风景园林局同意王永恒按审定的方案对“林中小筑”进行升级改造，改造内容包括室内室外装饰、景观改造、设施设备购置安装等，改造后的所有建构筑物、设施设备、园林景观等产权归市风景园林局所有，王永恒在合同有效期内享有使用权；约定在原合同的基础上延长5年经营权给予适当补偿，期限延长至2020年12月30日；约定王永恒支付5年的绿地临时占用费每年4万元共计20万元。协议签订后，王永恒按约定向市风景园林局支付了5年的绿地临时占用费20万元，并对“林中小筑”进行了装修改造。2011年7月1日，市风景园林局下属的乐山广场管理处划转到城市管理行政执法局，作为其下属的事业单位。2017年3月28日，乐山市广场管理处向王永恒发出《通知》，书面告知因四季有约茶园占用了广场公用绿地，解除风景园林局与其签订的《补充协议》，要求接到通知后10日内搬迁出经营场所。 上述事实，有拍卖竞买协议书、拍卖成交确认书、乐山广场休闲点10年经营权出让合同、场地使用协议书、乐山广场休闲点转让协议、批复意见、补充协议、缴款书、乐编发[2011]51号文件、通知、收据、合同书、施工合同、付款凭证、订货单、广告清单、销货清单、收条、发货清单以及本院庭审笔录予以证实。 本院认为，行政诉讼的被告必须是依法享有行政权力、代表国家和地方独立进行行政管理，并能对自己的行为独立承担责任、独立参加诉讼的组织。本案中，乐山广场管理处属于市城管局管理的事业单位，不具有独立承担行政责任的能力，其以自己的名义做出的行政行为即发出解除合同通知的行为应由市城管局承担行政责任，故市城管局是本案适格的被告。 关于本案诉争协议的性质问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职权范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。特许是指行政机关代表国家向行政许可人授予某种权利或者对有限资源进行有效配置的管理方式，是行政许可的一种。本案中，《乐山广场休闲点10年经营权出让合同》和《补充协议》，均是行政机关对行政相对人使用有限公共资源即乐山广场2号区域授予的使用该公共资源进行茶馆经营的特定权利，具有特许经营协议的性质。从合同双方当事人之间的地位关系看，双方之间非平等主体关系，行政机关在合同的签订、履行中居于主导地位，对合同的履行具有监督和指挥权，且双方签订合同的目的为实现对有限公共资源进行配置的行政管理目标，故本案案涉合同性质上属行政协议而非民事合同。被告辩称上述两份合同系民事合同不属于行政协议的辩称意见不成立。 关于是否违法解除协议的问题。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项虽将行政机关违法变更、解除行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但法律、司法解释亦未对行政机关单方行使变更、解除权的条件进行明确规定。一般认为，在行政协议中行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，即行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理目标，维护公共利益，享有对合同履行的监督权、指挥权、单方变更以及解除权，当合同订立后出现了法律政策的重大调整，行政主体可以行使单方变更、解除权。行政机关单方解除协议必须基于行政优益权才能行使，从而最大程度维护行政协议的稳定性及行政机关的公信力，即行政机关单方解除权只能在国家法律政策和协议基础发生变化，履行协议会给国家利益或者社会公共利益带来重大损失的情形下才能行使。本案中，市风景园林局是合同的相对方，是有权行使行政优益权的主体，市广场管理处无权解除协议，市广场管理处向王永恒发出《通知》系超越职权行为。解除通知中载明，“四季有约茶园因占用了广场公用绿地，将予以取缔”，被告未提供证据证明是否存在该事实，也未提供证据是否因为社会公共利益，故是广场管理处的解除行为认定事实不清、证据不足。行政机关作出行政行为应符合程序正当原则，应当保障行政相对人陈述、申辩权及其他合法权益。本案中，市广场管理处向王永恒发出解除通知前，未进行提前告知，未听取其陈述申辩意见，剥夺了原告的陈述和申辩权，解除程序不具有合法性。综上所述，本院认为，被告的解除行政协议的行为违法。 关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，王东将合同中的权利义务转让给王永恒，并取得了合同相对方市风景园林局的同意，是有效的转让。王永恒基于该合同权利义务转让又与市风景园林局签订了《补充协议》，故王永恒与市风景园林局是该协议的双方当事人。之后，虽然市风景园林局下属的市广场管理处划转给市城管局，但该合同的权利义务并未转让给市城管局，市城管局不是合同的相对方。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。市广场管理处向王永恒发出的解除通知虽然是超越职权和违法作出的，但行政相对人王永恒基于信赖已经按通知履行了部分义务，产生了实际解除协议的效果，协议已无法继续履行。根据上述法律规定，原告主张解除协议违法，理由成立的，人民法院可以判决确认协议违法，判决被告对原告损失予以赔偿。本案中，由于被告的下属单位市广场管理处违法解除合同，原告有权要求被告对其因解除协议产生的损失承担赔偿责任。本案中，原告主张的未到期年限经营利润损失132万元，没有提供证据证明，依法不予支持。对原告提出的改造装修损失中的膜结构、木结构、装修清运、木地板、玻璃、灯具、材料费、广告制作费、花木、人工费，根据其费用、年限等酌情认定为523100元；对原告庭审中已经认可搬走或拆走的音响器材、监控设备、电器、麻将机、伞、椅子、桌子，其该部分主张的损失不予支持；原告主张的花园收方、设计费、2013年装修的灯具部分的损失，其证据不充分，依法不予支持。原告的违约金损失问题，由于本案中被告赔偿原告损失是基于其行政行为违法导致，而非作为合同相对方违约导致，故原告主张的违约金损失没有法律依据，依法不予支持。原告提出的未到期年限场地占用费损失15万元，应当由合同相对方退还给原告。由于被告市城管局不是合同相对方，原告可以另案向合同相对方主张。 综上，依据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下： 一、确认乐山市城市管理行政执法局于2017年3月28日解除行政协议的行政行为违法； 二、被告乐山市城市管理行政执法局在本判决生效后三十日内赔偿原告王永恒装修损失523100元； 三、驳回原告王永恒的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告乐山市城市管理行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  刘美凤 人民陪审员  张安会 人民陪审员  王树红 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  李 眉 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一的，不需要判决确认违法，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判令被告采取补救措施；给与原告造成损失的的，依法判决被告承担赔偿责任。