福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8638号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市台江区曙光路118号3楼09单元部分、10单元-19单元、物业管理1房屋。 代表人：王银贤，总经理。 委托诉讼代理人：陈锦水，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴家枝，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷文辉，男，1963年7月10日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：陈霞，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1982年6月20日出生，汉族，住湖北省宜城市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人雷文辉、**机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由雷文辉、**承担。事实和理由：一、一审法院关于护理费的判决不合理，护理费应为13527.03元。首先，雷文辉诉请护理费的标准是40543元/年，且主张的护理费总金额为22135.47元。庭审过程中，雷文辉未变更护理费计算标准，一审法院直接判决变更诉请，超出了雷文辉的诉讼请求，违反了处分原则。其次，一审法院未考虑雷文辉的伤情，虽然经鉴定构成十级伤残，但其出院后基本生活能够自理，一审法院未综合考虑该情形而径行判决按100%依赖支付护理费。平安保险公司认为出院后应当按家属50%护理依赖支付护理费。二、一审法院判决平安保险公司支付未实际发生的后续治疗费15000元不合理。本案雷文辉15000元的后续治疗费未实际发生，不应支持其诉请。雷文辉需待实际产生后再行主张。三、一审判决认定的医疗费为115827.52元，还应当核减医疗费用中非医保费用21974.97元，由**承担。 雷文辉辩称，一、一审法院认定护理费为26375.22元并无不当。雷文辉已向法庭及平安保险公司明确其诉请的护理费是以2017年福建省居民服务业从业人员平均工资49646元/年为标准计算。一审判决书上写明的赔偿金额26375.22元便是按照此标准计算。且平安保险公司在一审庭审中已当庭认可雷文辉针对护理费的计算标准。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，平安保险公司对雷文辉“出院后生活能够自理”的主张并未提供任何有关证据予以证明，且雷文辉于本次事故中多处损伤、两处达十级伤残，在接受基本医疗仅25天出院后，一切生活问题均依赖护理。因此结合雷文辉提供的南方司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中为期180天的护理期的鉴定结论，平安保险公司应对雷文辉进行100%的护理费赔偿。平安保险公司对于一审法院判决将护理费计算标准由40543元/年变更为49646元/年违反了处分原则以及雷文辉出院后能够生活自理的上诉意见，均与客观事实不符。二、一审法院判决平安保险公司支付后续治疗费15000元合法合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第2款规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。根据雷文辉提供的《司法鉴定意见书》，雷文辉后续需将内部固定器材取出，后续费用约15000元，该费用属于必然发生的费用，由鉴定机构出具鉴定结论予以确认。因此，雷文辉主张后续的15000元医疗费用具有事实和法律依据。三、一审法院认定的医疗费115827.52元事实清楚，平安保险公司主张应扣除非医保部分费用缺乏事实和法律依据。首先，侵权法律关系与社会保险体系是两种独立的法律关系。机动车交强险与商业第三者责任险设立的目的在于保障交通事故受害者依法得到赔偿，上述两种险种属商业性质的保险，与国家基本医疗保险的社会福利性不同，不能成为减轻侵权人责任的法定事由。我国也无相关法律规定非医保用药费用应予以排除。其次，投保人在投保时无法清楚地了解医保用药的范围，受害者在医院治疗的过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中。患者伤情严重时，不选用非医保范围内用药将对受害者的生命健康造成更大的影响，选择非医保范围内的用药也是属于治疗过程中合理的、必要的费用。平安保险公司主张非医保范围用药应予扣除的主张不符合社会公平正义。 **未参加庭询，亦未进行答辩。 雷文辉向一审法院起诉请求：判令**、平安保险公司共同赔付雷文辉医疗费等各项损失303,655.96元。 一审法院认定事实：2018年5月10日9时许，李为龙驾驶闽Ａ×××××号重型半挂牵引车（挂车号：闽Ａ×××××），由罗源县西兰乡洋坪村往罗源城关方向行驶，途经县道143白廷线白塔至廷坪13ＫＭ＋355Ｍ路段交叉路口，与由罗源县城关往飞竹镇方向行驶的由雷文辉驾驶的闽Ａ×××××号普通二轮摩托车（后座乘坐谢金宝）相碰，造成雷文辉和谢金宝受伤及两车局部损坏的交通事故。事故发生后，雷文辉当即被送往罗源县医院救治，花费医疗费2478.13元；并于当日转院至南京军区福州总医院，住院治疗25天，至同年6月4日出院，花费医疗费计113409.39元，并向福建康盟护理服务有限公司支付了10天住院期间的护理费计3350元（含税），出院诊断为：1.车祸伤：（1）右侧髋臼骨折；（2）右侧股骨粗隆间骨折；（3）右耻骨下支骨折；（4）双侧多发肋骨骨折（左侧第3、4肋，右侧第4肋）；（5）颅底骨折；（6）肺挫伤；（7）创伤性颅脑损伤；2.左侧第8肋骨陈旧性骨折；3.肥厚性梗阻性心肌病。出院医嘱:注意休息，加强营养；术后3个月内避免患肢负重及剧烈运动；定期复查（术后1、3、6、9、12个月），术后1－1.5年视骨折愈合情况取出内固定，预计费用约3万元等。2018年6月21日，交警大队作出《道路交通事故责任认定书》，认定李为龙负本事故全部责任，雷文辉和谢金宝均不负本事故责任。2018年9月3日，福建南方司法鉴定中心依据雷文辉的申请作出《司法鉴定意见书》，鉴定雷文辉的伤残等级为两个十级伤残；误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日；雷文辉右髋臼、右股骨内固定器材取出，医疗费用约15000元。上述鉴定费计2600元，雷文辉已支付。2019年2月14日，福建八闽司法鉴定所根据平安保险公司申请作出《司法鉴定意见书》，鉴定雷文辉医疗费用中非医保费用为21974.97元。2019年2月26日，平安保险公司申请对雷文辉的伤残等级进行重新鉴定。2019年5月16日，福建正方圆司法鉴定所依据一审法院委托作出《司法鉴定意见书》，鉴定雷文辉的损伤构成两项十级伤残。鉴定费用1200元，平安保险公司已支付。**系上述肇事车辆的所有权人，李为龙是**雇请的驾驶员，该车辆挂靠在福州鑫吉顺物流有限公司名下。平安保险公司是上述肇事车辆交强险与商业三者险承保方，其中交强险限额为122000元，商业三者险限额为150万元，不计免赔，保险期间自2017年6月21日零时起至2018年6月20日24时止，本案交通事故发生在保险期间内。雷文辉在住院治疗期间，**已支付医疗费15000元,平安保险公司已垫付59000元。2017年福建省居民服务业从业人员平均工资49646元／年；2017年城镇居民人均可支配收入39001元／年。 雷文辉的各项经济损失，一审法院依法核定如下： 1.医疗费115,827.52元，有医疗费发票为据，予以支持。平安保险公司辩称应扣除非医保费用,但医保用药依托的是公民的社会保险体系,与侵权法律关系是两种独立的法律关系,不能成为减轻侵权人侵权责任的法定事由，且我国尚无相关法律规定非医保用药费用应予以排除，故不予支持； 2.误工费，雷文辉未提供事故发生前有固定收入及因侵权行为导致收入减少的证明，一审法院酌定参照福州地区的最低工资标准1650元/月计算。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即2018年9月2日，合计115天。故误工费为6325元（1650元/月÷30天×115天）； 3.护理费，雷文辉主张护理期180天（含住院期间聘请护工护理10天），提供有福建南方司法鉴定中心《司法鉴定意见书》及福建康盟护理服务有限公司的增值税发票，予以支持。雷文辉就住院期间的15天及出院后由家属护理，主张按福建省服务业从业人员平均工资标准计算，未超过福州地区的护理费标准，予以支持。即护理费为26,375.22元（49,646元/年÷365天×170天+3252.43元）； 4.交通费，雷文辉未提供交通费发票，但考虑到雷文辉就医及鉴定确有支出，一审法院酌定500元； 5.住院伙食补助费，应调整按当地一般国家工作人员出差伙食补助标准40元/天计算，即1000元（40元/天×25天）； 6.营养费，出院医嘱要求加强营养，且福建南方司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定营养期为180天，予以确认。营养费标准参照住院伙食补助费，即7200元（40元/天×180天）； 7.残疾赔偿金，雷文辉主张自2015年1月起居住在罗源县城，残疾赔偿金应按城镇标准计算，提供有房产证、自2015年1月至2018年10月期间电费缴纳清单及福建永盛物业管理服务有限公司出具的证明，予以支持，故残疾赔偿金为85,802.2元（39,001元/年×20年×11%）； 8.后续治疗费15,000元，雷文辉后续需内固定器材取出，且产生的费用已由鉴定机构鉴定，故予以确认； 9.精神损害抚慰金，雷文辉经鉴定为两个十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为7000元； 10.鉴定费2600元，鉴定系认定案件事实的关键，被一审法院采纳的鉴定费用属于必要开支。雷文辉委托的伤残等级鉴定、三期鉴定及后续治疗费鉴定均被一审法院采纳，故该鉴定费由平安保险公司承担，且该费用独立于交强险和商业三者险责任限额。平安保险公司申请的伤残等级重新鉴定意见与雷文辉委托的鉴定意见一致，故该鉴定费由其自行承担； 11.摩托车维修费1960元，平安保险公司无异议，予以确认； 以上十一项损失计269,589.94元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体造成损害的，应当承担赔偿责任。交警大队作出的《道路交通事故认定书》，事实清楚，程序合法，予以确认。《道路交通事故责任认定书》认定李为龙负本事故全部责任，雷文辉和谢金宝均不负本事故责任，故李为龙应承担全部赔偿责任。**系肇事车辆的所有权人，李为龙是**雇佣的驾驶员，其驾驶机动车致使雷文辉遭受人身损害，**依法应承担赔偿责任。平安保险公司系肇事车辆闽Ａ×××××号重型半挂牵引车（挂车号：闽Ａ×××××）的保险人，依法应在交强险和商业三者险责任限额范围内予以赔偿。雷文辉因本事故造成的各项经济损失计269589.94元，由平安保险公司在交强险与商业三者险限额范围内予以赔偿。扣除已支付74000元（其中**已支付15000元、平安保险公司已支付59000元），平安保险公司尚应支付雷文辉赔偿款195589.94元，返还**先行赔付款15000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起10日内支付雷文辉赔偿款195589.94元；二、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起10日内返还**先行赔付款15000元；三、驳回雷文辉的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。对于一审法院认定的事实，当事人均未提出异议，据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于赔偿项目和金额中当事人提出异议的部分：1.护理费，虽然在雷文辉的起诉状中计算护理费时标准写成40543元/年，但从其主张的金额来看，40543元/年为笔误，其实际是按照49646元/年提出，且一审判决的金额亦未超过雷文辉提出的诉讼请求金额。住院期间的护理费，其中聘请护工护理的10天按照发票金额3252.43元计算，另15天可按照雷文辉的主张，以2017年福建省居民服务业从业人员平均工资标准49646元/年计算，为2040.25元。出院后护理期为155日（经鉴定的护理期180日-住院期间25日），出院后随着治疗终结、伤情好转，护理费标准应低于住院期间，一审判决仍按照和住院期间相同的标准计算护理费不尽合理，本院酌定按照90元/天计算，故出院后护理费为90元/天×155=13950元。护理费共计19,242.68元。2.后续治疗费，虽然尚未发生，但雷文辉现内固定在位，取出内固定系将来必然发生的费用，经鉴定取出费用为15000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款关于“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审判决平安保险公司在本案中一并赔偿并无不当，亦符合诉讼经济原则。3.医疗费中的非医保部分，平安保险公司未提交交强险条款证明存在免赔约定，提交的商业三者险条款仅约定超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用保险人不负责赔偿，而该约定中超出两项标准的费用和非医保费用并非相同概念，故平安保险公司提出非医保费用不属于赔偿范围没有依据，不予采纳。对当事人均未上诉提出异议的其他赔偿项目和金额，本院予以确认。故雷文辉的经济损失为医疗费115,827.52元、误工费6325元、护理费19,242.68元、交通费500元、住院伙食补助费1000元、营养费7200元、残疾赔偿金85,802.2元、后续治疗费15,000元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费2600元、摩托车维修费1960元，共计262,457.4元。平安保险公司应在交强险与商业三者险限额范围内予以赔偿。扣除**已支付的15,000元和平安保险公司已支付的59,000元，平安保险公司尚应支付雷文辉赔偿款188,457.4元，返还**先行赔付款15,000元。综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初23号民事判决第二项； 二、撤销福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初23号民事判决第三项； 三、变更福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初23号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付雷文辉赔偿款188,457.4元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5855元，因适用简易程序审结，减半收取计2927.5元，由雷文辉负担1110.5元，由中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担1817元；二审案件受理费1046元，由中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担996元，由雷文辉负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年十一月二十八日 书记员  涂腾香 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -12-