江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终6360号上诉人(原审被告)：陈广峰，男，1975年1月25日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周其生，男，1969年6月19日生，汉族，住江苏省徐州市铜山新区。委托诉讼代理人：蒋晓颖，江苏永伦律师事务所律师。上诉人陈广峰因与被上诉人周其生建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈广峰的委托诉讼代理人朱涛,被上诉人周其生的委托诉讼代理人蒋晓颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈广峰上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、上诉费用由周其生承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、关于涉案80万元的性质问题。周其生在一审起诉状中表述为履约保证金，却在一审庭审中陈述是帮陈广峰垫付的履约保证金，而陈广峰一直认为是合作投资款。一审法院认为，陈广峰主张其是合作投资款没有证据，那么周其主张为履约保证金也没有提供证据。二、陈广峰与周其生之间不存在建设工程施工合同关系。一审庭审中，陈广峰己向法庭提交了退还保证金协议书，也证实了陈广峰与周其生在工程中的身份是同等的，并不是陈广峰收取了周其生的缴纳履约保证金。三、陈广峰己通过诉讼的方式向案外人主张了500万元的履约保证金，至今没有执行到位，也无法向周其生支付。陈广峰与周其生之间没有进行结算，不存在陈广峰向周其生支付款项的问题。周其生辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。理由如下：1、根据二审法院（2018）第3704号裁定查明的事实，周其生于2014年4月14日通过铜山信用联社直接向陈广峰缴纳了履约保证金80万元。从一审的证据及笔录来看，周其生向陈广峰所直接支付的这笔款项应当是一种附条件的给付，即周其生是为了从陈广峰处获取施工的工程项目才予以给付，但是直到涉案工程结算完工，周其生也未获得任何施工项目，该附条件的行为实际是未成就的，该给付行为是没有任何基础的，陈广峰应当退还该保证金。2、一审中陈广峰陈述其与周其生之间系合伙关系或者是合作关系，但陈广峰未提供任何有效的证据予以证明。请求二审法院查明事实后驳回陈广峰的诉请。周其生向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈广峰向周其生返还履约保证金800000元，并支付利息（以实际欠付应返还履约保证金为基数，按照年利率4.35%，从2014年5月1日计算至实际付清之日止）。2、诉讼费用由陈广峰负担。一审法院查明：2013年11月12日，宜丰热电公司（业主方）、聚鼎公司（承包方，甲方）、汉皇公司（施工承包方，乙方）签订《徐州宜丰三堡热电有限公司2×30MW生物质热电工程施工总承包合同》，依据业主方和甲方于2013年9月12日签订的关于宜丰热电公司2×300MW生物质热电工程EPC合同协议书中第四条第6款的规定，甲方可与具有相应资质并由业主方认可的第三方签订分包合同，由第三方直接向甲方开具相应的发票，但甲方所有承担的责任不变，建安费发票在项目所在地开具。三方就本建设工程协商一致订立本合同。该合同约定由汉皇公司施工宜丰热电公司2×300MW生物质热电工程的建筑安装。合同第五条约定：乙方应在合同签订时为履行合同向甲方提供履约保证金800万元整，合同签订生效本项目开工后10天内向甲方提供500万元，12月15日向甲方提供300万元，该履约保证金列为本合同附件视为本合同不可分割的一部分。本项目开工后三个月内，施工总承包将履约保证金返还给乙方（甲方可根据乙方上缴保证金的时间分两次返还）。宜丰热电公司在业主处盖章，毛海军在业主委托人处签字；聚鼎公司在承包方处盖章，李文杰作为委托代表人签字；汉皇公司在施工总承包处盖章，陈广峰作为委托代表人签字。上述合同签订后，陈广峰向聚鼎公司支付保证金500万元，其中80万元系周其生向陈广峰支付。2015年1月21日，宜丰热电公司与汉皇公司对徐州宜丰三堡环保热电工程造价汇总结算，并形成汇总结算书，复审工程造价为22425119.92元，王大华在建设单位处签字，施工单位处盖有汉皇公司宜丰热电项目部公章及陈广峰签字，同时盖有宜丰热电公司项目管理部、监理部公章，宜丰热电公司法定代表人毛海军亦签字确认。2016年11月25日，聚鼎公司与汉皇公司签订退还保证金协议，约定聚鼎公司在收到宜丰热电公司680万元首期款项时，退还乙方340万元，聚鼎公司委托宜丰热电公司直接支付给乙方，最迟于2017年1月25日前支付。余款160万元，聚鼎公司在2017年5月31日前返还给乙方。保证金不计利息。该协议下方甲方处加盖了聚鼎公司印章并由毛海军签字，乙方处加盖了汉皇公司印章，在汉皇公司代表处由陈广峰、王成武、周其生、王成伟签字。2017年11月13日，汉皇公司因上述热电厂工程，以宜丰热电公司、聚鼎公司为被告，向一审法院起诉要求给付工程款22425119.92元、保证金5000000元、利息4525145元，合计31950264.92元，案号为（2017）苏0312民初10073号。该案诉讼中，陈广峰作为第三人参加诉讼，各方达成调解协议如下：一、宜丰热电公司于2018年1月29日前给付汉皇公司工程款22425119.92元、利息3700145元，共计26125264.92元；二、宜丰热电公司于2018年1月29日前给付第三人陈广峰保证金5000000元、利息825000元，合计5825000元；三、如宜丰热电公司迟延给付上述款项，以未给付款项为本金，自逾期给付之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算逾期给付利息。因宜丰热电公司未履行上述义务，陈广峰向一审法院申请执行，但并未执行完毕上述款项。另查明，2014年4月1日，徐州宜丰生物质燃料有限公司（甲方）与汉皇公司（乙方）签订《徐州宜丰生物质燃料有限公司王楼压块站（建筑安装工程）施工承包合同》，合同约定：甲方就徐州宜丰生物质燃料有限公司王楼压块站工程确定乙方为施工承包单位。2017年6月6日，汉皇公司以徐州宜丰生物质燃料有限公司为被告诉至本院，要求支付王楼压块站工程款及利息。一审法院于2017年6月6日作出（2017）苏0312民初2652号民事判决，判决徐州宜丰生物质燃料有限公司支付江苏汉皇公司工程款3037177.26元及利息。2017年6月13日，周其生以汉皇公司代表陈广峰将王楼压块站工程中的土建部分分包给其施工，其为实际施工人为由，以汉皇公司、宜丰热电公司、聚鼎公司为被告向一审法院提起诉讼，要求被告支付周期生工程款、工程保证金合计2412220元及违约利息损失30万元。一审法院以（2017）苏0312民初5342号立案受理，于2018年4月12日作出（2017）苏0312民初5342号民事判决，驳回了周其生的诉讼请求，该判决的说理部分认为“周其生提供的证据不足以证明其系2*30MW生物质热电工程的部分项目的实际施工人，亦不足以证明其系王楼压块站的实际施工人，对于原告主张工程款的诉请，暂不予支持。原告可在理清其施工的具体工程名称、工程范围后并补充证据后再另行主张。原告要求三被告返还保证金80万元的问题。原告提供的银行凭证及通话录音足以证明原告向陈广峰支付80万元保证金，陈广峰向浙江聚鼎公司支付500万元保证金的事实。但是该保证金已经在（2017）苏0312民初10073号调解书确认，由宜丰热电公司给付给案外人陈广峰，现该调解书已经生效，原告可另行向陈广峰主张。周其生对该判决不服，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终3704号民事裁定：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初5342号民事判决；二、驳回周其生的起诉。该民事裁定认为“周其生要求汉皇公司立即支付工程款，实际系要求汉皇公司承担垫付工程款的责任。陈广峰不是本案当事人，周其生与陈广峰之间是否存在分包关系，陈广峰与汉皇公司是否存在挂靠协议、挂靠协议是否约定汉皇公司负有垫付工程款义务、陈广峰与汉皇公司间是否结算支付完毕等事实不明，且汉皇公司尚未实际收到工程款的情况下，周其生要求汉皇公司立即支付涉案工程款等，尚不具备起诉条件。”现周其生向一审法院起诉，要求陈广峰返还保证金80万元。另查明，陈广峰与汉皇公司系挂靠关系，其以汉皇公司的名义承建2×300MW生物质热电工程及王楼压块站工程。一审庭审中，陈广峰主张其与周其生系合伙关系，并陈述将承包的部分工程分给周其生施工。一审法院认为：周其生主张其与陈广峰之间系建设工程分包关系，其向陈广峰缴纳80万元保证金是为了从陈广峰处承包工程，但实际上陈广峰并未将2×300MW生物质热电工程中的任何项目分包给周其生施工。陈广峰主张陈广峰、周其生之间系合伙关系，该80万元系周其生所缴纳的投资款。一审法院认为，陈广峰挂靠汉皇公司承揽了2×300MW生物质热电工程并缴纳了500万元保证金，其缴纳的500万元保证金包含周其生交付的80万元，结合陈广峰在庭审中陈述的其将承包的部分工程交给周其生等人施工以及周其生施工王楼压块站的部分工程的事实，可以认定周其生的主张更具有可信度，达到了高度盖然性的证明标准，即周其生向陈广峰交付80万元是为了从陈广峰处取得部分工程的承包权，该80万元款包含在陈广峰所缴纳的500万元保证金内，在性质上属于周其生向陈广峰缴纳的80万元保证金。虽然陈广峰并未将2×300MW生物质热电工程的任何项目交由周其生施工，但并不影响周其生交付80万元款项的性质。由于陈广峰挂靠在汉皇公司名下承包工程，其交付的500万元保证金是以其自己名义所交，且生效的（2017）苏0312民初10073号民事调解书亦确认宜丰热电公司于2018年1月29日前给付陈广峰保证金500万元，故陈广峰实际上已经成为保证金返还接受权利主体。周其生将保证金80万元交付给陈广峰，陈广峰作为相对方应当负有将该80万元返还给周其生的义务，对周其生要求陈广峰返还80万元的诉讼请求予以支持。关于周其生所主张的逾期利息，因双方并未约定保证金的返还时间，在（2017）苏0312民初10073号民事调解书确认宜丰热电公司于2018年1月29日前返还陈广峰保证金500万元的前提下，周其生于2019年1月2日以提起民事诉讼的形式要求陈广峰返还保证金80万元，故逾期利息应从起诉之日起计算。周其生主张按照年利率4.35%计算至实际给付之日，未超出法律规定，予以支持。关于陈广峰主张其与周其生系合伙关系，因其未能提供书面合伙协议，也未能提供证据证明双方对合伙投入、利润分配、风险负担等合伙事项达成口头协议，且周其生对合伙关系亦不予认可，应由陈广峰承担举证不能的不利后果，一审法院对陈广峰的抗辩理由不予采信。综上，陈广峰应将周其生交付的80万元保证金返还给周其生并支付逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：陈广峰于一审判决发生法律效力之日起十日内支付周其生保证金80万元及逾期利息（计算方式为：以80万元为基数，按照年利率4.35%，从2019年1月2日起计算至实际给付之日）。案件受理费13396元，财产保全费5000元，合计18396元，由被陈广峰负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：陈广峰应否返还周其生涉案的保证金80万元及相应的利息。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，关于陈广峰应否返还周其生涉案的保证金80万元及相应的利息问题。首先，陈广峰主张涉案80万元系周其生的投资款，其与周其生系合伙关系，但其未能提供书面合伙协议，也未能提供证据证明双方对合伙投入、利润分配、风险负担等合伙事项达成口头协议，且周其生对合伙关系亦不予认可，陈广峰主张其与周其生系合伙关系，涉案80万元系周其生的投资款，本院不予支持。其次，陈广峰缴纳的相关工程500万元保证金包含周其生交付的80万元，可视为该80万元系500万元保证金的组成部分，且（2017）苏0312民初10073号民事调解书确认宜丰热电公司于2018年1月29日前返还陈广峰保证金500万元，故陈广峰实际上已经成为保证金返还接受权利主体。陈广峰应当负有将500万保证金中的80万元返还给周其生的义务，对周其生要求陈广峰返还80万元的请求，本院予以支持。综上所述，上诉人陈广峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13396元，由上诉人陈广峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 单 雪 晴审 判 员 胡 元 静审 判 员 张   伟二〇一九年十一月二十五日法官助理 实习乔重杰书 记 员 陆 滢 冰