浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0212民初13532号 原告：吴播，女，1978年3月1日出生汉族，住宁波市奉化区，法律文书送达地址宁波市奉化区金钟路399号浙江嘉丰律师事务所。 委托诉讼代理人：何琳，浙江嘉丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，浙江嘉丰律师事务所律师。 被告：宁波鄞州农村商业银行股份有限公司（统一社会信用代码为91330212144417235R）。住所地：宁波市鄞州区民惠西路88号。 法定代表人：周建斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何燕燕，该公司员工。 被告：陈国光，男，1960年5月5日出生汉族，无业，户籍所在地宁波市奉化区，现在宁波市黄湖监狱服刑。 委托诉讼代理人：吴专生，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝强，浙江和义观达律师事务所实习律师。 原告吴播为与被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司、陈国光案外人执行异议之诉一案，于2018年9月26日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。本案于2019年3月18日公开开庭进行了审理，原告吴播的委托诉讼代理人何琳、被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人何燕燕、被告陈国光的委托诉讼代理人吴专生、郝强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告吴播起诉称：2002年1月22日，原告与被告陈国光签订了代建房预售协议书，约定认购坐落于宁波市奉化区溪口镇状元路28弄8幢2号建筑面积为162平方米的房屋，房款约定160500元，签约时预付50000元。2003年7月被告陈国光向原告交付了涉案房屋。2004年7月，被告陈国光瞒着原告将涉案房屋登记在自己名下，2006年8月9日，原告再次向被告陈国光支付了50000元。原告得悉后，多次向被告陈国光要求办理过户手续，但被告陈国光一直拖延。因此请求判令停止对坐落于宁波市奉化区溪口镇状元路28弄8幢2号房产的执行并确认涉案房屋为原告所有。 被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司答辩称：本案程序错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定，本案应当按照审判监督程序办理，原告其实是对生效文书有异议，而原告提出执行异议之诉没有法律依据；不动产以登记为准，原告至今未办理过户手续，还是登记在被告陈国光名下；原告存在过错行为，原告自购买房屋到提起执行异议之诉已经有16年时间，从未主张过自己的权利；原告主张的买卖房屋关系存疑，根据其提供的证据无法证明购买了房屋的事实；房屋买卖未经登记不得对抗善意第三人，鄞州银行已经是依法设立的抵押权人。综上，请求驳回原告的诉请。 被告陈国光答辩称：同意被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司的答辩意见，原告没有全额付清房款，也已经违约；原告诉请实际上是否定生效判决，应当通过审判监督程序进行救济，而不是提起执行异议之诉。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告吴播为证明其诉讼主张向本院提供了如下证据： 1、（2018）浙0212执异146号执行裁定书一份，拟证明原告起诉符合法律规定的事实； 2、奉化市华夏房产公司代建房预售协议书一份、收款收据两份，拟证明原告与被告陈国光的房屋买卖合同法律关系及协议就房屋坐落、价款、交房期限、代办土地证、房产证手续等作出约定并预付了100000元的事实； 3、（2014）甬奉民三初字第337号民事判决书，（2018）浙02民终2895号民事裁定书各一份，拟证明对于同一地块他人向被告陈国光所购买并被登记在被告陈国光名下的房屋，已由法院判决确认房屋买卖合同有效且判决被告陈国光协助办理房屋所有权证、土地使用权证过户登记手续等事实。 被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司向本院提供以下证据： 1、抵押财产清单一份，拟证明抵押人在办理抵押前向其承诺抵押财产使用情况为自用的事实； 2、本院执行局对被告陈国光的执行笔录，拟证明本院执行局在依法执行过程中，陈国光说明抵押的房产并未出售的事实。 被告陈国光未向本院提供证据。 上述证据，经庭审质证，本院认证意见如下： 对原告提供的证据1，两被告均无异议。本院予以认定。对原告提供的证据2，被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司认为预售协议书落款处并没有房产公司的签章，且原告未按协议付清房款，陈国光承诺买卖关系不存在。被告陈国光对预售协议书有异议，认为协议主体是奉化市华夏房产公司与原告，原告并没有跟被告陈国光发生房屋买卖关系，本院认为该证据能证明原告与奉化市华厦房产公司签订协议，但未盖章，联系人签名为被告陈国光及原告支付100000元购房款的事实。对原告提供的证据3，两被告对关联性有异议，本院认为该证据是生效法律文书，但与本案无关联性，本院不予采纳。对被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司提供的证据1，原告及被告陈国光均无异议，本院予以认定。对被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司提供的证据2，原告认为被告陈国光陈述不真实，被告陈国光无异议，本院认为该证据是本院取得的证据，故予以认定。 综上，本院认定本案事实如下： 2017年9月15日，本院就宁波鄞州农村商业银行股份有限公司与奉化市光甫机电制造有限公司、陈国光、丁家芬金融借款合同纠纷一案作出（2016）浙0212民初5964号民事判决书，判决确认：2014年8月29日，宁波鄞州农村商业银行股份有限公司下属钟公庙支行与陈国光签订《最高额抵押合同》一份，约定陈国光以其名下位于宁波市奉化区溪口镇状元路28弄8幢2号的房地产为奉化市光甫机电制造有限公司的融资债务提供最高额抵押担保，并于同年9月2日办理了抵押登记。此后宁波鄞州农村商业银行股份有限公司按约向奉化市光甫机电制造有限公司发放借款，但奉化市光甫机电制造有限公司未按约还款付息。据此，本院判决奉化市光甫机电制造有限公司还款付息，如奉化市光甫机电制造有限公司未按期履行付款义务，宁波鄞州农村商业银行股份有限公司有权以陈国光抵押的上述房地产折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。另，该案审理期间，本院轮候查封了上述房地产。由于奉化市光甫机电制造有限公司未履行上述判决确定的义务，经宁波鄞州农村商业银行股份有限公司申请，本院于2017年12月15日立案执行，案号为（2017）浙0212执9981号。执行期间，本院取得上述房地产的处置权。 另查明，奉化市华厦房产公司与原告吴播签订代建房预售协议书，购买涉案房屋，该协议未盖章但联系人处由被告陈国光签名。合同约定房款总计160600元，2002年3月7日、2006年8月9日，原告向被告陈国光支付购房预付款各50000元。2010年4月涉案房屋登记在被告陈国光名下。 本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告吴播虽与奉化市华厦房产公司就涉案房屋签订了代建房预售协议书，但并未办理相应的产权变更登记，原告至今未取得涉案房屋的所有权，故本院对原告要求确认其对涉案房屋享有所有权的诉讼请求不予支持。被告陈国光将涉案房屋抵押给被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司，本院作出折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿的判决，该判决已发生法律效力。原告对此有异议的，应通过审判监督程序解决。故原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告吴播的诉讼请求。 案件受理费15600元，由原告吴播负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  俞奇明 人民陪审员  陈荣芳 人民陪审员  闻文波 二〇一九年十一月五日 代书 记员  吴琴琴