福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1437号 上诉人（原审原告）：林达理，男，1983年4月5日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人(原审被告)：龙合智能装备制造有限公司，住所地龙岩市永定区工业园区04#1层，统一社会信用代码913508003992113862。 法定代表人：饶红彬，董事。 委托诉讼代理人：杨林海，男，该公司监事。 委托诉讼代理人：张洪化，男，该综合部部长。 上诉人林达理因与被上诉人龙合智能装备制造有限公司（以下简称龙合公司）劳动争议纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1088号民事判决、裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 林达理上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决、裁定，并改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人认为一审审理程序有误。一审法院在审理本案过程中，对于上诉人的补缴社保及滞纳金的诉讼请求，一审法院的法官未能依照法律规定行使释明权，即在庭审事实与当事人的诉讼请求存在出入的情况下，法官依法应当行使释明权，但一审法院的法官并未这样做。所以，上诉人认为这是错误的。应予以纠正。二、上诉人认为一审法院认定事实上存在错误。1、一审认定解除劳动合同的时间上，存在认定事实错误，上诉人有证据证明，上诉人在被上诉人处是上班至2017年11月30日，被上诉人的考勤机打卡也有上诉人考勤记录。因此一审法院认定解除劳动合同的时间上存在错误。2、一审法院认定上诉人的工资部分也存在错误，一审法院仅仅只认定了上诉人的基本工资及工龄，而未将津贴、加班费、奖金也依法计算在工资内。但是，法律规定劳动者工资的组成应当包括了津贴、加班费、奖金。所以，一审法院对此认定存在错误。3、如前所述，解除劳动合同的时间不对，就导致了用人单位支付工资计算错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实明显错误，应予纠正，以维护上诉人的合法权益。 龙合智能装备制造有限公司辩称，一、我们同意一审判决。二、1、上诉人认为一审审理程序有误，我们相信法院会依法作出认定。2、劳动时间认定问题，上诉人认为其上班至2017年11月30日，一审认定劳动合同解除时间存在错误，从一审判决书上，认定的解除时间为2017年12月20日解除，还超过了上诉人的时间。3、上诉人认为没有将津贴、加班费、奖金计算在内，我公司本来就没有津贴、加班费、奖金，何来计算在内。请求二审法院维持原判。 林达理向一审法院起诉请求：1、确认龙合公司系违法与林达理解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向林达理支付赔偿金17500元；2、判决确认龙合公司未足额为林达理缴纳“五险”系违法行为，并判令龙合公司为林达理补缴2015年7月至2017年4月期间“五险”应由用人单位承担部分计20580元、2017年5月至11月12部分5397元，以及因龙合公司未及时为林达理开户缴纳导致林达理个人承担部分迟延缴纳而产生的30%滞纳金2425元，以及失业一年应得的失业金14400元；3、判令龙合公司向林达理补发2017年11月份的工资3500元；4、判令龙合公司向林达理补发2017年度的年终奖1万元；5、判令龙合公司向林达理支付2015年7月至2017年11月应休未休年休假工资报酬3218元。以上合计77020元。诉讼中，林达理变更第二项诉请为：确认龙合公司未足额为林达理缴纳“五险”系违法行为，并判令龙合公司为林达理补缴2015年7月至2017年4月期间“五险”应由用人单位承担部分计20580元、2017年5月至11月12部分5391元，以及因龙合公司未及时为林达理开户缴纳导致林达理个人承担部分迟延缴纳而产生的30%滞纳金2425元，以及失业一年应得的失业金14400元。 一审法院认定事实：2015年7月23日，龙合公司（甲方）聘请林达理（乙方）并签订书面劳动合同。合同约定：期限五年自2015年7月23日起至2020年7月22日止，甲方安排乙方在指定工作地点、指定岗位，从事指定工作，其职责是按时保质保量，完成甲方所交办的工作任务。2017年11月15日，龙合公司技术研发中心向综合管理部发出《关于林达理退回综合管理部的报告》，认为林达理工作主动性及工作业绩均无法达到现岗位要求，退回综合管理部，请另行安排岗位。2017年11月20日，龙合公司向林达理发出《工作岗位调整通知书》，认为林达理业务知识、工作技能无法胜任现岗位工作要求，将林达理调岗至生产制造部货叉工段工作。2017年11月20日，龙合公司发出龙合人资字【2017】015号通知，限林达理于2017年11月21日到生产制造部货叉工段报到上班，未按时报到上班，将按公司《考勤管理制度》第五条第3款规定做旷工处理。同日，龙合公司向林达理发出《解除劳动合同通知书》，认为劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，决定从2017年12月20日起解除劳动合同，要求林达理于劳动合同解除之日前一周内到综合部办理劳动合同解除手续，或经济补偿为一个月工资3000元，在接到解除劳动合同通知书的当日办理解除手续，逾期不办理手续者责任自负。2017年11月28日，龙合公司作出龙合人资字【2017】016号通报，认为林达理11月21日至11月24日未办理任何手续，已超过连续矿工三天以上，根据公司《考勤管理制度》第五条第3款规定按自动离职处理。2018年11月29日，林达理向龙岩市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决林达理与龙合公司自申请劳动仲裁之日起解除劳动合同；2、裁决龙合公司为林达理补缴2015年7月至2018年11月期间社会保险费的单位承担部分及单位、个人补缴应交的滞纳金；3、裁决龙合公司向林达理支付2017年10月至2018年11月的工资45500元；4、裁决龙合公司向林达理发放2017年度的年终奖1万元；5、裁决龙合公司向林达理支付未安排2016年度、2017年度年休假10天的工资补偿4828元；6、裁决龙合公司向林达理支付因违法解除劳动合同的双倍经济补偿金。2018年12月28日，龙岩市劳动人事争议仲裁委员会作出岩劳仲【2018】131号仲裁裁决：1、林达理与龙合公司的劳动合同于2017年12月20日解除，龙合公司应支付林达理解除劳动合同经济补偿金7667.5元；2、龙合公司应支付林达理2017年11月工资2946元、2017年12月停工期间生活费968元；3、龙合公司应支付林达理2017年度未休年休假工资报酬1410元；4、林达理的其他仲裁请求，不予支持。林达理不服该裁决，遂诉至法院。 另查明，林达理基本每月工资3000元，2016年12月至2017年7月每月工龄奖50元，2017年8月至2017年11月为每月100元，故林达理2016年12月至2017年11月的月平均工资为3067元。2017年5月至2017年11月，龙合公司为林达理缴交社会保险。2016年7月至2017年11月，龙合公司在林达理工作期间，龙合公司未安排林达理休年休假。林达理在申请劳动仲裁是同意水电费154元从应得工资中扣除。 一审法院认为，2017年11月15日，龙合公司技术研发中心向综合管理部发出《关于林达理退回综合管理部的报告》，要求对林达理另行安排岗位。2017年11月20日，龙合公司向林达理发出《工作岗位调整通知书》，将林达理调岗至生产制造部货叉工段工作，同日，龙合公司向林达理发出《解除劳动合同通知书》，决定从2017年12月20日解除劳动合同，作出处理的理由均为劳动者不能胜任工作，上述二份文件间断时间短，没有给劳动者适应新岗位的时间，且用人单位单方解除劳动合同，应当履行法定程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”龙合公司已经成立了工会，其无论在解除与林达理劳动合同前还是在向法院起诉前，均未履行通知工会的义务，解除合同程序违法。因此，龙合公司应当向林达理支付违法解除劳动合同的赔偿金。林达理于2015年7月23日入职，2017年12月20日劳动合同解除，林达理离职前十二个月的月平均收入为3067元，依据劳动合同法相关规定，龙合公司应当支付林达理赔偿金15335元（3067元×2.5个月×2）。龙合公司应给付林达理2017年11月的工资，双方在仲裁委时均同意水电费154元应从中抵扣，故龙合公司应给付林达理2017年11月的工资3100元-154元为2964元。林达理于2015年进入龙合公司工作，至2017年11月已超过12个月，依法享有带薪年休假，林达理要求龙合公司支付2017年带薪年休假工资补偿的请求，予以支持，林达理要求2016年带薪年休假工资超过仲裁时效，不予支持。林达理的未休年休假报酬扣除年休当日已发放的工资为3067÷21.75天×5天×200%为1410元。龙合公司认为公司发放的工资按满勤26天核定，2016年7月起林达理实际每月上班22天且工资仍为3000元，享受了每个月4天的带薪假期，超过了法定5天的年带薪休假的规定，不予采信。林达理要求判令龙合公司补缴社保及缴纳滞纳金，不属于法院受案范围（法院另行制作民事裁定书）。林达理未提供有效证据证明龙合公司发放了2017年终奖及其2017年年终奖为1万元，林达理要求龙合公司给付2017年年终奖1万元，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》二十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条，判决如下：一、林达理与龙合智能装备制造有限公司的劳动合同于2017年12月20日解除；二、龙合智能装备制造有限公司应于本判决生效之日起五日内给付林达理解除劳动合同赔偿金15335元；三、龙合智能装备制造有限公司应于本判决生效之日起五日内给付林达理2017年11月工资2946元、2017年停工期间生活费968元计3914元。四、龙合智能装备制造有限公司应于本判决生效之日起五日内给付林达理未休年休假工资报酬1410元；五、驳回林达理的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由龙合智能装备制造有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。林达理对一审判决查明认定的事实除认为“其月判决工资是3500元”外无异议。龙合公司对一审判决查明认定的事实无异议。对林达理二审异议的事实，本院认定如下：林达理未能提供充分证据证明其月判决工资是3500元，对该异议本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，原判对于上诉人的补缴社保及滞纳金的诉讼请求依法认为不属于人民法院受案范围并裁定驳回起诉，对该项诉讼请求的审理无需行使释明权，原审法院程序合法。原判认定林达理与龙合智能装备制造有限公司的劳动合同于2017年12月20日解除于法有据，本院予以确认。原判认定林达理离职前十二个月的月平均收入为3067元，有事实依据，符合劳动合同法相关规定，本院予以确认。上诉人补缴社保及滞纳金的诉讼请求不属人民法院受案范围，原审法院裁定驳回起诉正确，本院予以维持，不再另行制作裁定书。 综上所述，林达理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人林达理负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十一月十八日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌