中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终862号 上诉人（原审被告）：新疆华电昌吉热电二期有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲南路55号。 法定代表人：吴镝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：弯新恒，新疆瑞诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋江雁，新疆华电昌吉热电二期有限责任公司员工。 上诉人（原审原告）：重庆远达烟气治理特许经营有限公司。住所地：重庆市南岸区青龙路1号4-6屋。 法定代表人：潘庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓南，重庆远达烟气治理特许经营有限公司员工。 上诉人新疆华电昌吉热电二期有限责任公司（以下简称新疆华电公司）与上诉人重庆远达烟气治理特许经营有限公司（以下简称重庆远达公司）因合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人新疆华电公司委托诉讼代理人弯新恒、宋江雁，上诉人重庆远达公司委托诉讼代理人李俊、李晓南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆华电公司上诉请求：（一）变更一审判决第一项“新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司支付脱硫电价收入13261683.52元，以及自2018年7月19日起至实际清偿之日止的违约金（以13261683.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%标准计算）”，撤销“以及自2018年7月19日起至实际清偿之日止的违约金”。（二）变更一审判决第二项“新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司支付截止2018年7月18日的脱硫电价收入违约金1869415.94元”，撤销“支付截止2018年7月18日的脱硫电价收入违约金1869415.94元”，应按截至起诉之日2018年3月20日计算，利率应按年4.35%核算，支付利息1395583.27元。（三）变更一审判决第三项“新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司支付2015年度最低保证上网电量补偿款4408377元及其逾期支付的利息（以4408377元为基数，自2016年1月31日起至实际付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”，撤销“及其逾期支付的利息”。（四）撤销一审判决第四项“新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司支付2016年度最低保证上网电量补偿款5362311元及其逾期支付的利息（以5362311元为基数，自2017年1月31日起至实际付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”，驳回重庆远达公司关于支付2016年电价补偿款5362311元及逾期支付利息的诉讼请求。事实与理由：（一）《新疆华电昌吉热电二期有限责任公司2×125MW热电联产工程烟气脱硫特许经营合同》（以下简称《特许经营合同》）第13条应属无效条款。《特许经营合同》实质上是投资合作协议，应属合作和服务的混合，即重庆远达公司在新疆华电公司的发电机组设备上投资建设脱硫设施并从事经营，从而获得脱硫电价。《特许经营合同》第13条既约定新疆华电公司按实际上网电量给重庆远达公司结算脱硫电价，又约定新疆华电公司按最低保证上网电量给重庆远达公司支付补偿款，该条约定实质上类似于投资合作协议中的保底分配条款，既不被法律允许，也严重缺失公平，该条款应当被认定为无效。（二）新疆华电公司无需向重庆远达公司支付2015年最低保证上网电量补偿款的逾期利息。2015年最低保证上网电量补偿款的支付已经属于利益严重不对等的情况下的支付，不应当再计算利息。（三）新疆华电公司无需向重庆远达公司支付2016年最低保证上网电量补偿款。1.发电量属于国家计划的范畴，而非商业风险，新疆华电公司没有办法预见。2015-2016年间国家计划发电量降低、设备利用小时数不足，发电机组损耗严重，而运行成本并没有下降，直接导致了新疆华电公司严重亏损，没有能力对外支付。鉴于该情况，新疆华电公司及时向重庆远达公司提出对合同13.7条进行变更，符合最高人民法院司法解释的规定。2.如因机组故障、燃料等原因达不到上网电量，新疆华电公司给予重庆远达公司补偿款是合理的。但是实际上机组始终可以正常运行，并未出现过故障，因此在此情况下要求新疆华电公司向重庆远达公司支付2016年最低保证上网电量补偿款是不合理的。3.新疆华电公司于2017年7月7日在《关于脱硫特许经营事宜的复函》中对重庆远达公司的诉求表示“认可”的措辞仅是一种语言上的表述，并非确认并同意支付相关款项。（四）一审法院计算逾期付款利息有误。1.重庆远达公司不是金融机构，也不是贷款人，要求支付逾期付款利息应有明确、具体的数额，不应与新疆华电公司“实际付清”的行为绑定，变成行为之诉。2.计算逾期付款利息应截止到重庆远达公司的起诉时间，即2018年3月20日，而非一审法院开庭时间。3.逾期付款利息应当按同期人民银行贷款利率计算，不应上浮50%。（五）一审法院判决显失公平。1.按照一审法院判决，重庆远达公司不仅没有任何投资风险，而且可以获得预期的全部利润（其中脱硫设备是可以按照评估价值得到政府补偿的），这对于新疆华电公司是极不公平的。2.一审法院要求判决生效后即付清，没有考虑到新疆华电公司当前处于关停状态、没有任何经营收入、根本无力执行的现状。 重庆远达公司答辩称，新疆华电公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回。事实与理由：（一）一审法院关于逾期支付脱硫电价收入违约金的判决正确，应当予以维持。1.一审法院关于逾期支付脱硫电价收入违约金的计算标准正确。案涉合同合法有效，双方应严格按照约定履行义务。《特许经营合同》第24.2条明确约定，新疆华电公司违反第19.2条之规定，延期支付脱硫电价收入的，应当按照中国人民银行关于延期付款的规定赔付滞纳金。因此，重庆远达公司有权按照合同约定的标准即中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准，向新疆华电公司主张违约金，有事实和法律依据。2.一审法院关于逾期支付脱硫电价收入违约金的起算时间正确。重庆远达公司有权将起诉之日明确为2018年7月18日，也有权按此时间计算前后的违约金数额。对于截至2018年7月18日的违约金，因新疆华电公司拖欠脱硫电价是从2015年开始直至2017年，重庆远达公司根据中国人民银行发布的2015年、2016年、2017年的贷款基准利率标准，以最低标准4.75%作为基础上浮50%，并无不当。对于2018年7月18日之后的违约金，一审法院判定并无不当。并且，不论该日确定为2018年3月20日还是2018年7月18日，违约金的计算始终是连续计算，不会产生重复计算。该项诉讼请求计算标准明确适当，新疆华电公司认为该项请求并非明确的诉讼请求，系单方的曲解。（二）一审法院判令新疆华电公司向重庆远达公司支付2015年最低保证上网电量补偿款及逾期利息并无不当。虽然案涉合同中并无逾期支付最低保证上网电量补偿款违约责任的约定，但是新疆华电公司违约，重庆远达公司有权主张损失，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算逾期支付的利息损失，有事实和法律依据。（三）一审法院判令新疆华电公司向重庆远达公司支付2016年最低保证上网电量补偿款及逾期利息并无不当。1.案涉脱硫设施系重庆远达公司独立建设完成，其与新疆华电公司的相应设施不存在共同的投资合作关系，仅为一般合作关系。2.因考虑到重庆远达公司需一次性投入大量的建设成本，且无论新疆华电公司每年发电量为多少，重庆远达公司每年均会产生大量的设备折旧、人员管理等费用。故，最低保证上网电量补偿的约定是对重庆远达公司各项投入的最低成本补偿，并不违反法律法规的规定，双方应当遵守该合同约定。3.新疆华电公司作为长期从事发电行业的商事主体，应当具备最基本的预判市场商业风险的能力。国家电力市场的调整，属于应当预判到的经营风险。此种风险不构成情势变更，新疆华电公司以此理由要求变更合同内容，依据不足。4.2016年案涉机组始终处于正常运行状态，双方也从未就变更合同事宜形成一致意见，双方应当遵守该合同约定。5.尽管新疆华电公司一直拒绝计算2016年的最低保证上网电量补偿款，但本案诉讼前双方形成的往来函件足以表明，新疆华电公司已经明确认可应当支付该补偿款。新疆华电公司上诉表示不予认可，与直接书面证据相矛盾，仅系其拖延支付相应款项的辩解理由。 重庆远达公司上诉请求：（一）撤销一审判决第六项“驳回重庆远达烟气治理特许经营有限公司的其他诉讼请求”，依法判令新疆华电公司支付重庆远达公司2017年度最低保证上网电量补偿款9024661元及其逾期支付的滞纳金（以9024661元为基数，自2018年1月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算至实际付清时止）。（二）本案一审、二审诉讼费由新疆华电公司承担。事实与理由：（一）案涉机组的实际关停时间为2018年，新疆华电公司应当支付2017年最低保证上网电量补偿款。一审法院关于2017年案涉机组关停、双方已经开始协商后续解决事宜的事实认定错误，导致了关于2017年最低保证上网电量补偿款的判决错误。1.从政府部门的文件规定来看。2017年5月4日新疆维吾尔自治区昌吉市商务和经济信息化委员会向新疆华电公司出具的《关于对新疆华电昌吉热电二期有限责任公司机组关停事宜的通知》仅证明政府部门要求新疆华电公司对案涉机组关停做好准备工作，并不能证明案涉机组已经全面关停。2018年3月12日新疆维吾尔自治区经信委（自治区国防科工办）作出的批复同意将案涉机组列入2018年自治区淘汰煤电落后产能计划。直至2018年7月13日，新疆维吾尔自治区经信委（自治区国防科工办）才正式作出新经信电力[2018]388号文件，提出将新疆华电公司列入第二批煤电机组关停计划，要求新疆华电公司在2018年按计划完成部分关键设备拆除工作。并且，案涉机组的关停必须是新疆维吾尔自治区一级相关政府才有权决定。综上，新经信电力[2018]388号文件才是明确新疆华电公司关停的正式文件，且该文件明确了关停时间是2018年。2.从双方的往来函件来看。2016年9月5日，重庆远达公司向新疆华电公司提出过终止履行合同、进行评估审计的请求，但新疆华电公司并未认可，此后案涉机组也在正常运行。2017年仍有部分脱硫电价产生。2017年10月24日，重庆远达公司向新疆华电公司致函，提出案涉合同存在无法继续履行的风险，请求进行设施设备评估审计以及对评估审计机构进行确认。新疆华电公司收到后立即做出复函，明确告知重庆远达公司机组关停方案尚未批复，不具备开展财务审计和资产评估的条件，对重庆远达公司选择的审计和评估单位不予确认。说明截至此时，双方并未就案涉合同无法履行、评估机构确定等事宜达成一致意见。新疆华电公司直至收到新经信电力[2018]388号文件后，才认可案涉合同无法继续履行。并于2018年8月13日致函重庆远达公司，就合同无法继续履行的后续问题开展协商，且评估审计的基准日期也定在2018年3月31日。3.从新疆华电公司实际获得关停机组国家替代电量发电权补偿的时间来看，新疆华电公司获得补偿的时间为2018年至2022年，并不包括2017年。4.从合同约定内容来看，双方并未变更、取消关于年最低保证上网电量补偿款的约定，该项约定合法有效，法院应当尊重意思自治。综上所述，案涉机组获准正式关停的时间在2018年，新疆华电公司并未认可2016年或者2017年重庆远达公司提出的对案涉脱硫设施设备进行评估审计的要约请求，双方并未在2016年或者2017年协商机组关停后续事宜的解决。一审法院仅以2016年9月5日的函件来进行事实认定并判决，不客观、不全面，导致认定的事实错误。（二）一审法院判决显失公平。1.因考虑到重庆远达公司需一次性投入大量的建设成本，且无论新疆华电公司每年发电量为多少，重庆远达公司每年均会产生大量的设备折旧、人员管理等费用。故，最低保证上网电量补偿的约定是对重庆远达公司各项投入的最低成本补偿，并不违反法律法规的规定，双方应当遵守该合同约定。2.案涉项目投入建设运营以后，每年均系亏损状态。尽管如此，重庆远达公司仍然严格履行合同义务。3.评估基准日确定为2018年3月31日，而新疆华电公司于2018年8月才告知重庆远达公司可以开展评估审计工作。一审法院不支持重庆远达公司关于支付2017年最低保证上网电量补偿款的请求，导致重庆远达公司既丧失了合同约定的补偿款，又丧失了一年多的资产折旧损失补偿款，合法权益遭到严重损害。 新疆华电公司答辩称，重庆远达公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回。事实与理由：（一）新疆华电公司坚持执行昌吉市人民政府的决定，已于2017年4月15日关停机组。昌吉市人民政府在2015年就已将新疆华电公司划定在高污染燃料禁燃区范围内，并多次提出发电机组必须在2016年关停，以致发电机组断续处于开机、停机状态。2016年，为保证冬季采暖热源稳定，昌吉市人民政府要求新疆华电公司继续开机至采暖期结束（即2017年4月15日）。昌吉市人民政府在采暖期结束后立即发文通知新疆华电公司关停机组，新疆华电公司遵照执行，再未开机。人民政府的决定必须执行，并不存在哪一级政府文件效力更大的差别。（二）资产评估时间不能代表机组关停时间。资产评估时间是由政府指定，且昌吉市人民政府至今尚未出台关停后的安置和补偿方案，职工安置问题也得不到解决。机组关停和资产评估不可能同步，新疆华电公司已于2017年关停机组，不可能也无义务再支付2017年最低保证上网电量补偿款。（三）对于脱硫资产的投入，重庆远达公司表述有误。重庆远达公司确实投入资金建设脱硫设施并提供服务、获取收益，但新疆华电公司也会对关停后脱硫资产的价值进行回购，只是时间和金额尚未确定。 重庆远达公司向一审法院起诉请求：1.新疆华电公司支付脱硫电价收入13240442元及其逾期支付的滞纳金（以13240442元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算，滞纳金随本清）。2.新疆华电公司支付截止起诉之日逾期支付脱硫电价收入的滞纳金共计4233795元。3.新疆华电公司支付2015年度最低保证上网电量补偿款4408377元及其逾期支付的滞纳金（以4408377元为基数，自2016年1月31日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算，滞纳金随本清，其中，截止2018年3月31日的滞纳金为1838048元）。4.新疆华电公司支付2016年度最低保证上网电量补偿款5362311元及其逾期支付的滞纳金（以5362311元为基数，自2017年1月31日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算，滞纳金随本清，其中截止2018年3月31日的滞纳金为1199966元）。5.新疆华电公司支付2017年度最低保证上网电量补偿款9024661元及其逾期支付的滞纳金（以9024661元为基数，自2018年1月31日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算，滞纳金随本清，截止2018年3月31日的滞纳金为281017元）。6.新疆华电公司支付脱硫增容技改及旁路挡板封堵技改后运营增加成本、技改工程费用共计11905123元及其滞纳金（以11905123元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算，滞纳金随本清）。7.本案受理费、保全费用、担保费用等实现债权的费用由新疆华电公司承担。一审法院开庭过程中，重庆远达公司变更诉讼请求，将第1项诉讼请求中的数额13240442元变更为13261683.52元，并将全部诉讼请求中滞纳金计算标准由“按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算”变更为“按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算”。其后，重庆远达公司于2018年10月19日向一审法院提交撤回起诉状中第6项诉讼请求的《撤诉申请书》，新疆华电公司亦予以认可，该申请不违反法律规定，一审法院予以准许。 一审法院认定事实： （一）2008年12月，新疆华电公司（甲方）与中电投远达环保工程有限公司（以下简称中电投公司）（乙方）签订《特许经营合同》，该合同第3.1条约定：“依照国家的电价政策及《通知》的规定，甲方将其拥有的脱硫电价的收益权授予乙方，乙方拥有独占的特许经营权利以投资、设计、建设、运营、维护、管理脱硫设施，并在本合同规定的特许期内保证脱硫岛的正常运行，享有脱硫电价及脱硫副产物所带来的收益。乙方成立专门的项目公司来经营本项目，自项目公司成立之日起，本项目特许经营权由项目公司享有，本合同项下乙方所有的权利、责任、义务转归项目公司行使,甲方配合乙方进行相关的合同主体变更事宜”；第3.4条约定：“特许期为项目投运后20年”；第6.1条约定：“融资乙方应自行筹措资金，落实项目建设资金并保证及时到位，确保建设工程按期完成并投入运营。甲方配合乙方获得融资所需要的政府相关文件”；第12.3条约定：“乙方的主要责任在整个特许期内乙方应自行承担费用和风险，负责脱硫设施的运营、维护和管理。乙方应保证在整个特许期内始终按谨慎工程和运营惯例运营脱硫设施，使脱硫设施处于良好的运营状态并能够按合同约定完成电厂脱硫义务。乙方的主要责任如下：确保脱硫设施正常运行并达到本合同约定的性能保证指标；接受甲方和相关政府部门的监督、检查和管理”；第12.4条规定：“甲方的主要责任甲方有义务支持乙方为确保脱硫设施良好运行所做的努力。甲方的主要责任如下：保证发电设施正常运营；保证脱硫设施的入口处的技术参数符合合同约定的保证值。如脱硫设施入口处技术参数偏离合同约定（具体见19.3款）的保证值而导致乙方脱硫成本增加以及主管部门扣减电价及经济处罚导致乙方的损失，相应的成本增加费用及损失由甲方承担”；第13.2条约定:“计价脱硫电价依据国家电价政策确定，在本合同签订时为0.015元/KW·h，如国家电价政策对脱硫电价上调，按照国家政策执行。乙方的脱硫电价收入计算原则如下：脱硫电价收入=上网电量×脱硫电价……”；第13.3条约定:“脱硫电价收益的结算在不改变现有电价结算原则的前提下，乙方脱硫收入的结算程序如下：……上网电价收入=上网电量×上网电价（包含了脱硫电价），甲方从脱硫装置环保验收通过证书注明之日起每月按脱硫电价和当月上网电量向乙方支付脱硫电价收入，但168小时试运通过之日至环保验收通过注明之日期间的电、石灰石消耗品费用由甲方承担。……每月支付脱硫收入=上月实际结算上网电量×脱硫电价-脱硫设施用电费用-乙方原因造成的罚款-其他需乙方支付的费用……”；第13.7条约定：“上网电量甲方应确保年最低上网电量。……年最低保证上网电量14亿千瓦时。当实际上网电量高于年最低上网电量时，按实际上网电量结算，当实际上网电量小于年最低上网电量时，甲方按年最低保证上网电量进行结算，在次年1月30日前一次性将补偿款（补偿款=脱硫收入减少额-脱硫变动成本（指电耗、石灰石消耗）减少额）支付给乙方”；第19.2条约定：“甲方的主要义务……甲方应当在收到上网电价收益后3日内以电汇方式转付给乙方，如电网公司不能及时支付，脱硫收益的支付相应顺延，但上月实际结算上网电量不晚于次月的30日支付”；第21.2条约定：“运营期的终止……根据国家法律、法规、政策或行业规定甲方机组需要提前退役、关停，致使本合同在特许权期限内无法继续履行的，由乙方委托经甲方认可的合格的评估机构及国家相关审计机构在1个月内对脱硫设施的净值进行评估、审计，甲方在两个月内按照经过评估及审计后确定的脱硫设施的净值支付给乙方并接管脱硫设施”；第24条：“甲方的违约责任”：第24.1条：“甲方违反合同规定，擅自解除合同，或因甲方原因造成合同无法继续履行的，甲方应赔偿给乙方造成的经济损失并承担违约责任”；第24.2条约定:“甲方违反第19.2条之规定，延期支付乙方脱硫电价收入的，应按中国人民银行关于延期付款的规定向乙方赔付滞纳金”。 《特许经营合同》签订后，中电投公司建设脱硫设施，2009年12月脱硫设施建成投运并通过环保验收，中电投公司开始获得脱硫电价收入。 2014年8月，重庆远达公司（甲方）与中电投公司（乙方）签订《资产重组协议书》，主要约定：“甲方同意接收且乙方同意转出的标的资产为乙方新疆分公司，包括其所拥有的所有资产、债权债务、劳动力等”、“自交割日起，乙方新疆分公司签订的相关业务合同转移至甲方，相应的业务收入、费用及经营损益由甲方享有或承担”。 2014年11月25日，中电投公司新疆分公司向新疆华电公司出具《关于公司名称变更的函》，告知新疆华电公司：“……中电投远达环保工程有限公司新疆分公司的所有资产转移给重庆远达烟气治理特许经营有限公司，因此中电投远达环保工程有限公司新疆分公司从2014年11月28日变更为重庆远达烟气治理特许经营有限公司新疆分公司，因合同未到期，需要继续履行，现将原合同中的所有权利与义务移交给新公司，特此说明”。 在合同履行过程中，新疆华电公司与重庆远达公司新疆分公司每个月均对脱硫电费以及脱硫用电费用进行结算，每个月均形成相应的《脱硫电价结算单》及《脱硫用电费用》：2015年10月结算脱硫电费数额为795088.80、用电费数额为226011.60；2015年11月结算脱硫电费数额为1314878.40、用电费数额为330523.20；2015年12月结算脱硫电费数额为1581300、用电费数额为414000；2016年1月结算脱硫电费数额为1741132.80、用电费数额为490590；2016年2月结算脱硫电费数额为1547884.80、用电费数额为505245.60；2016年3月结算脱硫电费数额为1502463.60、用电费数额为381056.40；2016年4月结算脱硫电费数额为495871.20、用电费数额为155584.80；2016年5月结算脱硫电费数额为281357.70、用电费数额为89791.20；2016年6月结算脱硫电费数额为517096.80、用电费数额为178322.40；2016年7月结算脱硫电费数额为556736.40、用电费数额为189161.82；2016年8月结算脱硫电费数额为87912、用电费数额为26438.40；2016年9月结算脱硫电费数额为661676.40、用电费数额为207223.20；2016年10月结算脱硫电费数额为991227.60、用电费数额为281170.80；2016年11月结算脱硫电费数额为1541271.60、用电费数额为461865.96；2016年12月结算脱硫电费数额为1687500、用电费数额为431146.80；2017年1月结算脱硫电费数额为1693969.20、用电费数额为472327.20；2017年2月结算脱硫电费数额为1602295.20、用电费数额为424396.80。 2015年12月29日，重庆远达公司新疆分公司就2015年度脱硫补偿款向新疆华电公司出具计算单，确认2015年应支付的脱硫补偿款数额为4408377.89元，新疆华电公司亦在该计算单中盖章确认，该计算单中显示：1-12月脱硫剂量为12163.91t，1-12月石灰石粉单价为122元/吨。 2015年12月15日，新疆华电公司向中电投公司新疆分公司出具《关于中电投远达环保工程公司要求款项支付及增容技改费用事宜的回复函》，主要内容为，鉴于发电量指标大幅下滑，电量和电价等政策性的变化，新疆华电公司对于实际上网电量低于14亿千瓦时的差额补偿款实在无力负担，要求对于案涉合同第13.7条款变更，取消最低上网电量的保证以及补偿款的支付。 2016年9月5日，重庆远达公司新疆分公司向新疆华电公司作出特许新疆函[2016]3号《关于结算2016年3-8月脱硫电价及支付脱硫欠款的函》，内容为：“……一、贵司提出修改原《特许经营合同》结算条件，打破原合同约定年最低保证上网电量14亿千瓦时的结算条件，变更为按照实际电量进行结算，并取消补偿款的主张。我司认为，原《特许经营合同》是双方在完全公允平等的基础上订立的受国家《合同法》保护的真实意思表示，该结算条款也是我司在贵司开展脱硫特许经营的必要前续条件，贵司单方面打破原合同条件的做法，我司无法接受。……五、2016年，昌吉州政府工作报告已明确在2016年关停华电二期电厂，我司脱硫系统也将之关停。现已确定华电二期电厂2016年冬季供暖期间隙运行进行供热备用，在2017年5月关停。按照《特许经营合同》第21.2条约定，根据国家法律、法规、政策或行业规定甲方机组需要提前退役、关停，致使本合同在特许权期限内无法继续履行的，由乙方委托经甲方认可的合格的评估机构及国家相关审计机构在1个月内对脱硫设施的净值进行评估、审计，甲方在两个月内按照经过评估及审计后确定对的脱硫设施的净值支付给乙方并接管脱硫设施。建议双方尽快协商关停后续事宜的商谈。” 2016年元月，新疆华电公司与重庆远达公司之间对账形成《往来账项询证函》，内容显示截止2015年12月31日欠款11663729.51元，在该函结尾处“信息不符及需加证明事项”部分，重庆远达公司会计李晓南进行了手写添加，内容为：“应收合计：12446954.25元。我公司11月暂估用电量21538.46元入账，贵公司未入账。12月结算用电量414000元，贵公司未入账。2015年度补偿上网电量，我公司金额为4408377.89元，贵公司入账金额为3767844.36元。12月我公司按照与贵公司签订的脱硫增容改造补偿协议计算出补偿款为571199.61元，贵公司未入账。8月转-45，12月转-51的考核款我公司未入账，合计金额7030元，暂估部分四舍五入差0.06元。” 2017年6月20日，重庆海外律师事务所接受重庆远达公司新疆分公司的委托向新疆华电公司出具海外函字[2017]第23号《律师函》，主要内容为：“……1.请贵公司于收到本律师函之日起十日内，向委托人支付2016年最低保证上网电量14亿千瓦时的补偿部分35748.75万千瓦时的电量共计金额536.23万元；2.请贵公司于收到本律师函之日起十日内，向委托人支付贵公司应承担的脱硫增容技改及旁路挡板封堵技改后运营增加成本的50%部分共计金额109.69万元；3.请贵公司于收到本律师函之日起十日内向委托人足额支付脱硫款项共计金额2458.56万元（包含上述1、2项所述金额）；……” 2017年7月7日，新疆华电公司向重庆远达公司新疆分公司出具华电新昌二办函[2017]10号《关于脱硫特许经营事宜的复函》，主要内容为：“贵公司委托重庆海外律师事务所发来的律师函（海外函字[2017]第23号）已收悉。来函中，关于贵司就双方签订的《新疆华电昌吉热电二期有限责任公司2×125MW热电联产工程烟气脱硫特许经营合同》及《新疆华电昌吉热电二期有限责任公司2×125MW热电联产机组脱硫特许经营补偿协议》的诉求，我公司都表示认可，并多次与贵公司面谈或致函，已充分明确的表达了我公司的意见。近日，我公司分别接到昌吉市经信委《关于新疆华电昌吉热电二期有限责任公司机组关停事宜的通知》、昌吉市环保局《关于关停新疆华电昌吉热电二期有限责任公司热电机组的通知》（昌市环委办发[2017]164号），为落实好昌吉州‘两清两美一绿’行动计划，我公司两台机组已全部停产。……” 2017年5月4日，新疆维吾尔自治区昌吉市商务和经济信息化委员会向新疆华电公司出具《关于对新疆华电昌吉热电二期有限责任公司机组关停事宜的通知》，通知要求新疆华电公司对发电机组进行关停，并按照要求限期拆除。 （二）在开庭过程中，重庆远达公司明确诉讼请求中的“起诉之日”为“2018年7月18日”。 庭后一审法院组织双方当事人于2018年9月23日、2018年11月19日在一审法院接受调查并形成相应笔录附卷。在调查过程中，新疆华电公司与重庆远达公司之间核对账目，双方对欠付脱硫电价收入13261683.52元以及支付款项数额均没有异议，有争议的部分在于：重庆远达公司认为新疆华电公司在2013年底就开始拖欠脱硫电价收入，新疆华电公司在2015年10月至2017年期间支付的款项应当先折抵之前欠付的脱硫电价收入，在2015年10月开始折抵完毕，所以从这个时间开始计算本案的脱硫电价收入；新疆华电公司认为既然重庆远达公司主张的是2015年10月至2017年期间的脱硫电价收入，故在此期间其支付的款项亦应当折抵这一期间的脱硫电价收入。重庆远达公司、新疆华电公司对于近年来上网电网大幅下降的客观事实均予以认可。关于2016年度脱硫补偿款部分，新疆华电公司不同意支付该部分款项，但仅对重庆远达公司制作的《关于2016年度脱硫补偿款的计算》中1-12月脱硫剂量和石灰石粉单价不予认可，同时新疆华电公司认为1-12月脱硫剂量和石灰石粉单价数额是重庆远达公司的生产成本，其无法举证这部分数额。 2018年11月2日，重庆远达公司向一审法院提交了《诉讼请求金额的明确》，重庆远达公司主张13261683.52元逾期支付的滞纳金，分为两部分计算：1.从2015年10月计算至起诉之日即2018年7月18日，利率为中国人民银行同期同类贷款利息上浮50%即按照7.125%计算，从2015年10月开始到2017年2月期间每月均有脱硫电价收入产生，以每月欠付的脱硫电价收入为基数，以次月的30日为计算起点，以2018年7月18日为终点分段计算，最终每月欠付的滞纳金总数为1869415.94元；2.以13261683.52元为基数，从起诉之日起即2018年7月18日计算至款项实际清偿之日止，利率为中国人民银行同期同类贷款利息上浮50%即按照7.125%计算。 重庆远达公司就2016年度脱硫补偿款出具计算单，该款项计算方式为：“2016年1-12月上网量为77414.202万KW·h，1-12月脱硫剂量为13504t，1-12月石灰石粉单价为119元/吨，差值上网电量为：140000-77414.202万KW·h=62585.798万KW·h，差值发电量为：62585.798/（1-10%）=69539.7756万KW·h，脱硫差值厂用电量为：69539.7756×2.17812%=1514.6623万KW·h，脱硫差值石灰石粉用量为：69539.7756×0.156994=10917.3588t，2016年差值脱硫电费为：1514.6623万KW·h×0.18×10000=2726392.07元，2016年差值脱硫石灰石粉费用为：10917.3588t×119（参考价）=1299165.69元，2016年应支付的脱硫补偿款为62585.798×0.015×10000（脱硫收入减少额）-（2726392.07元+1299165.69元）（变动成本）=5362311.94元。2016年14亿保底电量补偿款经核算应支付5362311.94元”。 （三）重庆远达公司在本案中申请一审法院采取保全措施、交纳申请费5000元，并且提供了中华联合财产保险股份有限公司出具的保单保函为保全提供担保，支付了财产保全责任险保费77240.62元。一审法院于2018年7月4日作出（2018）新民初36号民事裁定：“冻结新疆华电昌吉热电二期有限责任公司银行存款51493745元。不足部分则查封、扣押相应价值的其他财产”。 （四）2015年8月中国人民银行同期同类贷款利率一年至五年为5%，2016年、2017年、2018年中国人民银行同期同类贷款利率一年至五年为4.75%。 一审法院认为，（一）关于重庆远达公司主张新疆华电公司应支付脱硫电价收入13261683.52元及逾期支付滞纳金问题。新疆华电公司与中电投公司签订的《特许经营合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。合同签订后，中电投公司按照合同约定建设脱硫设施并通过环保验收，从2009年12月开始获得脱硫电价收入，其后，重庆远达公司与中电投公司于2014年8月签订了《资产重组协议书》将案涉合同的权利义务移交重庆远达公司，并向新疆华电公司进行了告知，新疆华电公司对该事实予以认可，因此案涉合同主体变更为重庆远达公司。在合同履行过程中，新疆华电公司开始拖欠支付脱硫电价收入，经法庭组织当事人对账，双方对欠付脱硫电价收入13261683.52元以及新疆华电公司已支付款项的数额均没有异议，双方仅对于在2015年10月至2017年期间新疆华电公司支付的款项是应当折抵该期间脱硫电价收入还是应当折抵2015年10月之前拖欠的脱硫电价收入的事实有争议。根据新疆华电公司与重庆远达公司之间对账形成的《往来账项询证函》的内容显示新疆华电公司截止2015年12月31日已欠款12446954.25元，因此新疆华电公司在2015年10月至2017年期间支付的款项应当先折抵之前欠付的脱硫电价收入，新疆华电公司抗辩认为在2015年10月至2017年期间支付的款项仅折抵该期间的欠款的理由没有依据，一审法院不予采纳。重庆远达公司将新疆华电公司支付的款项折抵后主张从2015年10月至今新疆华电公司应支付脱硫电价收入13261683.52元的诉讼请求有相应事实依据，一审法院对该诉讼请求予以支持。 案涉《特许经营合同》第24条明确约定了新疆华电公司的违约责任，其中第24.2条约定：“甲方违反第19.2条之规定，延期支付乙方脱硫电价收入的，应按中国人民银行关于延期付款的规定向乙方赔付滞纳金”，根据该条款的内容，新疆华电公司未按照合同约定延期支付脱硫电价收入的，应当承担相应的违约责任，重庆远达公司在其第1项、第2项诉讼请求中主张的“滞纳金”实质就是新疆华电公司如果延期支付脱硫电价收入应当承担的违约金。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251号]第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%……”的规定，重庆远达公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算违约金有合同及法律依据，新疆华电公司辩称应当按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的理由没有相应依据，一审法院不予采纳。一审法院对重庆远达公司主张以13261683.52元为基数，自2018年7月19日起至实际付清时止、按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%标准计算违约金的诉讼请求予以支持。关于重庆远达公司主张新疆华电公司支付其截止起诉之日即2018年7月18日、按照年利率7.125%计算违约金的诉讼请求：首先，2015年8月中国人民银行同期同类贷款利率一年至五年为5%，2016年、2017年、2018年中国人民银行同期同类贷款利率一年至五年为4.75%，因此重庆远达公司计算违约金按照年利率7.125%（4.75%×l.5）计算并无不当。其次，根据案涉《特许经营合同》第19.2条“甲方应当在收到上网电价收益后3日内以电汇方式转付给乙方，如电网公司不能及时支付，脱硫收益的支付相应顺延，但上月实际结算上网电量不晚于次月的30日支付”的约定，重庆远达公司从2015年10月开始按照每月应支付的脱硫电价收入分别计算违约金有相应依据，且其每月违约金的起算日期均是按照次月的30日开始计算同样符合合同约定，一审法院予以支持，虽然新疆华电公司对该违约金的计算方式不予认可，但从2015年10月开始到2017年2月期间每月均有脱硫电价收入产生，以每月欠付的脱硫电价收入为基数，以次月的30日为计算起点，分段计算至2018年7月18日，最终每月欠付的违约金总额为1869415.94元并无不当，对于该数额一审法院予以支持。 （二）关于重庆远达公司主张新疆华电公司应支付2015年、2016年最低保证上网电量补偿款及逾期支付滞纳金问题。案涉《特许经营公司》第13.7条约定：“上网电量甲方应确保年最低上网电量。……年最低保证上网电量14亿千瓦时。当实际上网电量高于年最低上网电量时，按实际上网电量结算，当实际上网电量小于年最低上网电量时，甲方按年最低保证上网电量进行结算，在次年1月30日前一次性将补偿款（补偿款=脱硫收入减少额-脱硫变动成本（指电耗、石灰石消耗）减少额）支付给乙方”，在合同的履行过程中，双方当事人均是按照该条款的约定进行履行，直至2015年12月15日新疆华电公司向重庆远达公司提出对合同第13.7条款变更，取消最低上网电量的保证以及补偿款的支付，但重庆远达公司亦明确回复新疆华电公司不同意变更、取消该条款。现新疆华电公司辩称实际上网电量大幅下降的情形属于订立合同时无法预料、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化、构成情势变更的理由，一审法院认为，案涉合同的履行过程中确实存在实际上网电量大量下降的情形，但是该种情形并不属于事先无法预见、远超出双方当事人的合理预期的情形，同时该种情形并没有对合同的基础和预期的目的发生根本性动摇，应当属于双方当事人可以预见到的商业风险，因此并不符合《〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更的情形，新疆华电公司主张依据情势变更取消案涉合同第13.7条的约定的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。 新疆华电公司在重庆远达公司新疆分公司就2015年度脱硫补偿款向其出具计算单（确认2015年应支付的脱硫补偿款数额为4408377.89元）中盖章予以了确认，且新疆华电公司当庭确认同意支付该部分款项，一审法院对重庆远达公司要求新疆华电公司支付2015年度最低保证上网电量补偿款4408377元的诉讼请求予以支持。关于重庆远达公司主张2015年度最低保证上网电量补偿款的逾期支付的滞纳金，案涉合同对此并没有做出明确约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”的规定，新疆华电公司未按照合同约定支付最低保证上网电量补偿款，重庆远达公司可以主张相应损失，在重庆远达公司未提交其存在其他损失的情况下，其损失可视为逾期支付补偿款的利息损失。因此，新疆华电公司主张不应支付利息的抗辩理由，一审法院不予采纳，重庆远达公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%进行计算利息，没有相应依据，一审法院不予支持。案涉合同约定在次年1月30日前一次性支付，一审法院对逾期支付补偿款的利息（以4408377元为基数，自2016年1月31日起至实际付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）予以支持。 新疆华电公司虽然不同意支持2016年最低保证上网电量补偿款，但2016年实际上网电量为77414.202万KW·h，小于年最低上网电量，根据案涉合同第13.7条的约定，新疆华电公司应当支付2016年最低保证上网电量补偿款。关于2016年最低保证上网电量补偿款的具体数额，根据案涉合同的约定，最低保证上网电量补偿款的计算方式为：脱硫收入减少额-脱硫变动成本（指电耗、石灰石消耗）减少额，重庆远达公司按照以上合同约定的计算方式进行计算，制作了《关于2016年度脱硫补偿款的计算》，新疆华电公司仅对该计算表中1-12月脱硫剂量和石灰石粉单价不予确认，而脱硫剂量和石灰石粉单价部分影响的是“脱硫变动成本”，“脱硫变动成本”越高反而最终计算应支付的补偿款越少，同时该部分也是重庆远达公司的生产成本。经查实，2016年1-12月脱硫剂量为13504t、1-12月石灰石粉单价为119元/吨，这与重庆远达公司新疆分公司于2015年12月29日就2015年度脱硫补偿款向新疆华电公司出具计算单中记载的2015年1-12月脱硫剂量为12163.91t、1-12月石灰石粉单价为122元/吨相比较，石灰石粉单价差距并不大，脱硫剂量部分2016年反而比2015年要高。新疆华电公司对2015年的补偿电量的计算并无异议，现新疆华电公司并未提供证据证明脱硫剂量和石灰石粉单价存在错误或者与市场单价差距过大的事实，一审法院对重庆远达公司制作的《关于2016年度脱硫补偿款的计算》中确认的2016年最低保证上网电量补偿款数额5362311元予以确认。同时，根据一审法院上述分析，新疆华电公司应当支付2016年最低保证上网电量补偿款5362311元以及逾期支付的利息（以5362311元为基数，自2016年1月31日起至实际付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 （三）关于重庆远达公司主张新疆华电公司应支付2017年度最低保证上网电量补偿款9024661元及其逾期支付滞纳金问题。根据一审法院查明事实，政府相关部门在2017年期间已经要求新疆华电公司对发电机组进行关停，并按照要求限期拆除，且根据重庆远达公司新疆分公司于2016年9月5日向新疆华电公司作出特许新疆函[2016]3号《关于结算2016年3-8月脱硫电价及支付脱硫欠款的函》的内容也可以看出，重庆远达公司最迟在2016年9月就已经知道新疆华电公司机组关停的事实，并且双方已经开始协商机组关停后续事宜解决问题。根据案涉合同第21.2条约定：“运营期的终止……根据国家法律、法规、政策或行业规定甲方机组需要提前退役、关停，致使本合同在特许权期限内无法继续履行的，由乙方委托经甲方认可的合格的评估机构及国家相关审计机构在1个月内对脱硫设施的净值进行评估、审计，甲方在两个月内按照经过评估及审计后确定的脱硫设施的净值支付给乙方并接管脱硫设施”的内容，新疆华电公司机组已经关停，案涉合同已经无法继续履行，双方当事人应当按照该条款的约定进行后续事宜的处理，故一审法院不予支持重庆远达公司主张新疆华电公司支付2017年度最低保证上网电量补偿款9024661元及其逾期支付滞纳金的诉讼请求。 （四）关于重庆远达公司主张新疆华电公司应支付保全费、保全担保费问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。本案系新疆华电公司违约导致本案诉讼，重庆远达公司因此交纳了5000元申请费及保全担保费用77240.62元，属于新疆华电公司给重庆远达公司造成的损失。故，重庆远达公司要求新疆华电公司赔偿其因申请保全措施而交纳的申请费5000元及保全担保费用77240.62元的理由成立，一审法院对该项诉讼请求予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款之规定，一审法院判决： 一、新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司支付脱硫电价收入13261683.52元，以及自2018年7月19日起至实际清偿之日止的违约金（以13261683.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%标准计算）； 二、新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司支付截止2018年7月18日的脱硫电价收入违约金1869415.94元； 三、新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司支付2015年度最低保证上网电量补偿款4408377元及其逾期支付的利息（以4408377元为基数，自2016年1月31日起至实际付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司支付2016年度最低保证上网电量补偿款5362311元及其逾期支付的利息（以5362311元为基数，自2017年1月31日起至实际付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 五、新疆华电昌吉热电二期有限责任公司于判决生效之日起十日内向重庆远达烟气治理特许经营有限公司赔偿申请费5000元、担保费用77240.62元； 六、驳回重庆远达烟气治理特许经营有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费299679.93元（重庆远达公司已预交），由重庆远达公司负担51.5%即154335.16元，由新疆华电公司负担48.5%即145344.77元。申请费5000元（重庆远达公司已预交），由重庆远达公司负担。 本院二审期间，新疆华电公司提交如下证据材料： 1.2016年4月27日昌吉市住房和城乡建设局发给新疆华电公司要求保证2016年冬季供暖的文件（《昌吉市2016-2017采暖期供热保障的紧急通知》），拟证明：2017年4月之前新疆华电公司都在供暖，没有其他经营。 2.2017年6月1日昌吉市商务和经济信息化委员会发给新疆华电公司的文件（《关于对新疆华电昌吉热电二期有限责任公司机组关停事宜的通知》和2017年6月19日昌吉市环境保护委员会办公室发给新疆华电公司的文件（《关于关停新疆华电昌吉热电二期有限责任公司热电机组的通知》），拟证明：2017年政府两次要求新疆华电公司关停机组。 3.重庆远达公司在一审期间提交的经信委的关停通知（《关于2018年新疆维吾尔自治区煤电机组关停计划（第二批）的通知》）附件二《关停煤电机组协议书》，拟证明：新疆华电公司的责任是制定切实可行的关停计划和工作安排，包括电厂资产处置及人员安置等。到目前为止能够落实的就是替发电量的补偿。 重庆远达公司对上述证据的真实性没有异议。但表示：第1、2项证据的生成日期全部是2017年7月份之前，而关停时间在2018年年底之前，印证了第3项《关停煤电机组协议书》中的内容。 重庆远达公司提交如下证据材料： 1.2018年3月12日，新疆维吾尔自治区经信委（自治区国防科工办）《关于开展新疆华电昌吉热电二期有限责任公司2×12.5万千瓦热电联产机组关停前期工作的批复》，拟证明：案涉机组2018年才得到被纳入2018年关停计划的批复。 2.2018年8月13日，新疆华电公司向重庆远达公司发出的《关于配合开展机组关停资产价值评估工作的函》，拟证明：新疆华电公司在收到新疆维吾尔自治区经信委388号文件后，才正式通知重庆远达公司案涉机组关停，这一行为也能证明案涉机组的关停时间在2018年。 3.（2019）新民终313号（关联案件）民事判决书，拟证明：案涉机组的关停基准日是2018年3月31日。 4.重庆远达公司的资产负债表、现金流量表、利润表，拟证明：因运营案涉机组，重庆远达公司2016年、2017年均处于亏损状态。 5.《关于2017年度脱硫补偿款的计算》，拟证明：根据合同约定的计算依据，经详细核算，2017年最低保证上网电量补偿款为9024661.23元。 新疆华电公司质证认为：对于证据1的真实性没有异议。但新疆维吾尔自治区经信委的批复文件并不能用来认定关停时间。对于证据2的真实性没有异议，但新疆华电公司在发函里未提及关停时间，且资产评估时间和关停时间是两回事，该发函行为并不能证明案涉机组的关停时间。对于证据3的真实性没有异议，但（2019）新民终313号是按照价值进行评估，实际上应当遵守合同约定，按照资产进行评估，且（2019）新民终313号确定的时间是资产评估日，并非关停日。对于证据4的真实性不予认可，该证据系重庆远达公司单方面制作。对于证据5不予认可，因为2017年不存在补偿款的问题，且基础数据无法验证。 根据《最高人民法院关于适用的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，结合双方的质证意见，本院认证如下： 新疆华电公司提交的证据，重庆远达公司均认可其真实性，本院对其真实性予以确认。 重庆远达公司提交的证据中，证据1、证据2、证据3新疆华电公司均认可其真实性，本院予以确认。证据4系重庆远达公司单方面制作，新疆华电公司对其不认可，本院不予确认。证据5在一审审理中已经提交且进行了质证，不属于二审新证据。 本院二审查明：2016年-2017年的采暖期内，新疆华电公司承担了供热保障任务，机组保持运行状态。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：（一）新疆华电公司应否支付2016年、2017年最低保证上网电量补偿款。（二）逾期支付脱硫电价收入违约金和逾期支付最低保证上网电量补偿款利息的计算标准是否有误。 （一）关于新疆华电公司应否支付2016年、2017年最低保证上网电量补偿款。 1.新疆华电公司应否支付2016年最低保证上网电量补偿款。新疆华电公司认为，发电量属于国家计划范畴，其波动不属于商业风险，国家调配上网电量大幅下降构成《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更的情形，新疆华电公司支付最低上网电量补偿款的义务范围限于因机组故障、燃料等商业风险引起的达不到上网电量的情形。本院认为，首先，新疆华电公司作为专业发电企业，应当了解发电行业的经营模式，也应当清楚上网电量完全由国家计划调配这一现实。因此，上网电量有可能的波动并不属于无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。案涉合同在履行过程中确实存在实际上网电量大幅下降的情形，但是这种情形属于双方在订立合同时应当预见到的商业风险，同时也没有对合同的基础和预期的目的发生根本性动摇，不符合情势变更的情形。其次，2015年12月15日，新疆华电公司向重庆远达公司提出对《特许经营合同》第13.7条进行变更，取消最低保证上网电量补偿款的约定，但重庆远达公司明确回复新疆华电公司不同意变更、取消该条款。综上，新疆华电公司主张依据有关情势变更的法律规定，取消《特许经营合同》第13.7条的约定，其不应支付2016年最低保证上网电量补偿款的上诉理由不能成立。新疆华电公司主张案涉机组正常运行、未出现过故障，不符合合同约定支付最低保证上网电量补偿款的条件，没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，在2016年全年发电机组正常运行，实际上网电量没有达到14亿度，且重庆远达公司明确回复不同意变更、取消相关条款的情况下，新疆华电公司应当按照《特许经营合同》第13.7条的规定，支付2016年最低保证上网电量补偿款。 2.新疆华电公司应否支付2017年最低保证上网电量补偿款。 首先，需要识别与2017年最低保证上网电量补偿款相关的时间节点。重庆远达公司提交了新证据（2019）新民终313号（关联案件）民事判决书，载明了案涉机组的关停资产评估基准日是2018年3月31日，重庆远达公司认为这可以证明案涉机组的关停时间是在2018年。本院认为，（2019）新民终313号（关联案件）民事判决中确认的关停资产评估基准日，是指新疆华电公司应当进行资产价值评估并按评估结果回购设备的义务发生的基准日，其确认的主要依据是新疆华电公司和重庆远达公司之间的合同约定和往来函件，并未依据案涉机组实际关停时间。本案中，约定最低保证上网电量补偿款的目的是为了补偿重庆远达公司在机组运营过程中的设备折旧、人员管理等费用，判断是否需要支付补偿款宜以机组实际关停日期为准，而非关停资产评估基准日期。 其次，关于案涉机组的实际关停时间。新疆华电公司辩称，2016年，为保证冬季采暖热源稳定，昌吉市住房和城乡建设局要求新疆华电公司继续开机至采暖期结束（即2017年4月15日）。昌吉市人民政府在采暖期结束后立即发文通知新疆华电公司关停机组，新疆华电公司执行了昌吉市人民政府的决定，已于2017年4月15日关停机组。此外，重庆远达公司曾在（2019）新民终313号案件中确认：“2017年4月，案涉机组实际停运后，重庆远达公司多次发函要求新疆华电公司选定评估机构，……。”本院认为，案涉机组实际关停日为2017年4月15日，重庆远达公司主张新疆华电公司机组关停时间为2018年的证据不足，本院不予支持。 最后，关于应否支付补偿款问题。2016年4月27日，《昌吉市2016-2017采暖期供热保障的紧急通知》要求新疆华电公司承担采暖期供热保障任务：“根据……2016-2017采暖期供热保障方案，要求……华电二期保留一个采暖期。”2016年9月5日，重庆远达公司新疆分公司向新疆华电公司作出特许新疆函[2016]3号《关于结算2016年3-8月脱硫电价及支付脱硫欠款的函》，提及“2016年，昌吉州政府工作报告已明确在2016年关停华电二期电厂，我司脱硫系统也将（随）之关停。现已确定华电二期电厂2016年冬季供暖期间隙运行进行供热备用”。昌市环委办发[2017]192号《关于关停新疆华电昌吉热电二期有限责任公司热电机组的通知》要求新疆华电公司“2017年4月15日停暖后，停用燃煤发电机组，不得以煤炭为燃料从事供暖、发电等生产经营活动”。可见，由于环保政策的特殊要求，2016年、2017年新疆华电公司曾两次被要求关停，后又因承担政府供暖保障任务而间隙运行，案涉机组在2017年事实上已经不能正常发电，无法按照《特许经营合同》约定履行合同要求，确保实现14亿度的最低保证上网电量。案涉《特许经营合同》履行过程中，双方均认可上网电量存在逐年下降的情形，为保护生态环境，国家要求燃煤发电比重逐年压缩，案涉燃煤发电机组运营期内被提前关停，双方均有损失。新疆华电公司案涉机组虽运行至2017年4月，但其是按照昌吉市住房和城乡建设局的要求，保障人民群众冬季取暖需要，系承担一定的社会责任，并非为了履行案涉《特许经营合同》。并且，根据重庆远达公司新疆分公司于2016年9月5日向新疆华电公司作出的特许新疆函[2016]3号《关于结算2016年3-8月脱硫电价及支付脱硫欠款的函》可以看出，重庆远达公司最迟在2016年9月就已经知道新疆华电公司机组关停的事实，并且双方已经开始协商机组关停后续事宜解决问题。本案并非因为一方存在主观过错导致合同不能继续履行，在双方对损失如何处理不能协商解决的情况下，应该根据公平原则处理。在2016年双方即已明知案涉《特许经营合同》无法继续履行的情况下，重庆远达公司要求新疆华电公司继续支付2017年最低保证上网电量补偿款，有违公平，本院不予支持。 （二）关于逾期支付脱硫电价收入违约金和逾期支付最低保证上网电量补偿款利息的计算标准是否有误。 1.关于逾期支付脱硫电价收入的违约金计算标准问题。案涉《特许经营合同》第24条明确约定了新疆华电公司的违约责任，其中第24.2条约定：“甲方违反第19.2条之规定，延期支付乙方脱硫电价收入的，应按中国人民银行关于延期付款的规定向乙方赔付滞纳金”，根据该条款的内容，新疆华电公司延期支付脱硫电价收入的，应当承担相应的违约责任。一审法院将此违约金理解为滞纳金，并根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251号]第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%……”的规定，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算逾期支付脱硫电价收入的违约金，具有法律依据，本院予以维持。新疆华电公司辩称应当按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的理由没有相应依据，本院不予采纳。 2.关于逾期支付最低保证上网电量补偿款的利息计算标准问题。2015年度、2016年度最低保证上网电量补偿款逾期支付应否支付滞纳金，案涉《特许经营合同》对此并没有做出明确约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”的规定，新疆华电公司未按照合同约定支付最低保证上网电量补偿款，重庆远达公司可以主张相应损失，新疆华电公司主张不应支付最低保证上网电量补偿款逾期支付利息，没有事实和法律依据；在重庆远达公司未提交其存在其他损失的情况下，其损失可视为逾期支付补偿款的利息损失，其请求按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算，没有事实和法律依据。一审判决对逾期支付最低保证上网电量补偿款按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息并无不当，本院予以维持。 3.关于脱硫电价收入违约金的计算期间问题。新疆华电公司上诉主张，计算逾期付款违约金应截止到重庆远达公司的起诉时间，即2018年3月20日，而非一审法院开庭时间，即2018年7月18日。首先，重庆远达公司在一审开庭过程中明确诉讼请求中的“起诉之日”为“2018年7月18日”。其次，根据重庆远达公司的该项主张，新疆华电公司需要支付的金额为：脱硫电价收入13261683.52元，以及自2018年7月19日起至实际清偿之日止的违约金（以13261683.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%标准计算），以及截止2018年7月18日的脱硫电价收入违约金1869415.94元。关于违约金的计算方法，从2015年10月开始到2017年2月期间每月均有脱硫电价收入产生，以每月欠付的脱硫电价收入为基数，以次月的30日为计算起点，分段计算至2018年7月18日，最终欠付的违约金总额为1869415.94元。因2018年7月18日前后均按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%标准计算，该计算为分段、连续计算，具体以哪一天作为分段日期，并无实质区别。对新疆华电公司该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，新疆华电昌吉热电二期有限责任公司、重庆远达烟气治理特许经营有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142068.98元，由新疆华电昌吉热电二期有限责任公司负担62974.34元，重庆远达烟气治理特许经营有限公司负担79094.64元。 本判决为终审判决。 审判长  武建华 审判员  李 涛 审判员  杨 迪 二〇一九年十一月二十六日 法官助理朱静雯 书记员甄月