山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑再11号原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。原审被告人李同鹏，男，1967年3月2日出生于山东省兰陵县，汉族，中专文化，医生，住兰陵县。因犯挪用公款罪、贪污罪，于2009年11月18日被苍山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌非法采矿罪，于2017年9月6日被兰陵县公安局取保候审，2018年4月25日被兰陵县人民法院决定取保候审。兰陵县人民法院于2019年5月6日决定逮捕，兰陵县公安局于2019年10月5日将其抓获归案，现羁押于兰陵县看守所。辩护人朱正顺，山东隆泰律师事务所律师。山东省兰陵县人民检察院以兰检公刑诉[2018]248号起诉书指控被告人李同鹏、李同永犯非法采矿罪，于2018年4月25日提起公诉；兰陵县人民法院于2018年7月24日作出（2018）鲁1324刑初264号刑事判决，以被告人李同鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金15万元；以被告人李同永犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15万元。该判决发生法律效力后，兰陵县人民法院以院长发现原审判决错误为由，于2018年12月25日作出（2018）鲁1324刑监3号再审决定书，再审本案。兰陵县人民法院另行组成合议庭再审后，于2019年10月24日作出（2019）鲁1324刑再2号-2号刑事判决，李同鹏不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：2011年10月4日，被告人李同鹏、李同永承包了鲁城北泉沟的西山。2014年被告人李同鹏、李同永共同承包了鲁城镇3千亩基本农田农业开发项目。李同永于2014年开始开采矿石,因建设过程中需要土石，李同鹏于2015年5月2日起向鲁城派出所申请炸药开始采矿。经鉴定，二被告人共开采石灰岩127497.38吨，价值共计2167404.46元。原审法院认为，被告人李同鹏、李同永违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，罪名成立，予以确认。被告人李同鹏曾因犯罪被刑事处罚，系有犯罪前科。应对其从重处罚。关于被告人李同鹏辩称“其系2015年5、6月份开始采矿”、辩护人所提“被告人李同鹏2015年前未采矿，应对其从轻处罚”的意见，经查，被告人李同鹏、李同永承包了鲁城北泉沟的西山。2014年二人共同承包了鲁城镇3千亩基本农田农业开发项目。李同永于2014年雇佣张磊、孟某在西山开采矿石。李同鹏、李同永关于二人共同开采矿石的供述中，称由李同鹏向公安机关申请购买炸药，根据卷宗记载李同鹏首次向鲁城派出所申请炸药的时间系2015年5月2日，证人李某1证实其于2015年春天看见李同鹏带领十几个人，用两台挖掘机，三四辆翻斗车扎起西山开采石灰岩。二被告人庭审中供述及证人李某1证言与李同鹏实施购买炸药的时间相互印证，可以看出被告人李同鹏系2015年开始在西山开采矿石。被告人及辩护人关于上述意见与查明事实相符，予以采信。因被告人李同鹏开采时间较李同永晚，对该情节酌情考虑。鉴于二被告人认罪态度较好，可对其从轻处罚。辩护人关于被告人李同鹏认罪态度较好的意见，予以采纳。综合考量，被告人李同鹏投案自首，有犯罪前科，及开采时间等情节，对其在法定量刑幅度内减轻处罚；被告人李同鹏投案自首，对其在法定量刑幅度内减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条、第五十二条，第五十三条，第六十一条、第六十七条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：一、被告人李同鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币150000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起执行，罚金已缴纳）二、被告人李同永犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起执行，罚金已缴纳）再审审理查明,2011年10月4日，被告人李同鹏、李同永承包了鲁城北泉沟的西山。2014年被告人李同鹏、李同永共同承包了鲁城镇3千亩基本农田农业开发项目。李同永于2014年开始开采矿石,因建设过程中需要土石，李同鹏于2015年5月2日起向鲁城派出所申请炸药开始采矿。经鉴定，二被告人共开采石灰岩127497.38吨，价值共计2167404.46元。另查明,案发后，原审被告人李同永、李同鹏主动到公安局投案自首。再查明，原审被告人李同鹏因犯挪用公款罪、贪污罪，于2009年11月18日被兰陵县（原苍山县）人民法院作出(2009)苍刑初字第460号刑事判决,判处有期徒刑三年，缓刑五年。还查明，本案被告人共开采石灰岩127497.38吨，价值共计2167404.46元，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定的情节特别严重的情形，依法应在三年以上七年以下量刑，但原审判决判处被告人李同鹏犯非法采矿罪有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金15万元；判处李同永犯非法采矿罪有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金15万元，但未依法追缴二被告人非法采矿的违法所得及其收益。兰陵县人民法院再审认为，矿产资源是人类社会赖以生存与发展的重要物质基础之一，是维护国家安全与促进经济可持续发展的重要保证。由于矿产资源属于不可再生资源，且始终处于持续递减的消耗之中，因而非法采矿、破坏性采矿行为对矿产资源的破坏具有不可逆性。《中华人民共和国矿产资源法》等法律、法规明确规定，矿产资源属于国家所有，任何单位或者公民个人，未经申请并取得“采矿许可证”，不得擅自开采矿产资源。被告人李同鹏、李同永为谋取非法利益，违反相关法律规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采挖石灰岩原矿，共计127497.38吨，石灰岩原矿单价为17元/吨，价值达2167404.4元。因案涉非法采挖的矿产品数量和价格系经山东正元建设工程有限公司进行勘察测量、莒南东信价格评估有限公司进行价格认证，且被告人在一审法庭辩论终结前没有向法庭提交相反的证据，也未对上述数量测量估算与价格认证申请复议或者申请重新鉴定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对被告人李同永案涉非法开采石灰岩的数量及价值予以认定。前述公诉机关对被告人李同鹏、李同永指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以确认，对被告人李同永应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以非法采矿罪定罪处罚。关于原审被告人李同鹏在再审中提交三张照片并辩解称其采的好多石头分别被太平村的董三角和马庙的苑某某拉去了部分石料使用了，还有其他农户说不清了，还有一部分在济钢集团修路用到路基上去了，还有一部分在厂房内作为地基铺垫了，并未进行全部出卖。由于非法采矿罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的的行为。本案中，被告人其非法采挖的后果，已经造成了对矿产资源非法采挖、破坏的行为，且非法采矿罪并不是以非法采挖并出售或者对非法采挖的矿石如何使用来进行认定非法采挖矿产的数量，故对被告人的前述辩解意见依法不予采纳。关于被告人李同鹏主动投案、投案后能如实供述自己的罪行、构成自首的辩护意见，予以采纳，但对其积极缴纳罚金具有悔罪表现的辩护意见，因被告人李同鹏在原审阶段就没有缴纳违法所得及其收益、在再审阶段经法院书面通知后仍拒绝缴纳，故对其前述辩解意见，依法不予采信。由于被告人非法采挖的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值达2167404.4元，已经达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“情节特别严重”的规定，综合考虑被告人李同鹏犯罪后能够主动投案、能如实供述自己的罪行以及缴纳罚金情况，结合被告人李同鹏的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、在犯罪中所起作用、对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、撤销本院于2018年7月24日作出（2018）鲁1324刑初264号刑事判决中第一项、第二项中关于有期徒刑部分的判决，维持本院于2018年7月24日作出（2018）鲁1324刑初264号刑事判决中关于罚金部分的判决；二、判处被告人李同鹏有期徒刑三年三个月；刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月5日（羁押之日）起至2023年1月4日止；三、依法追缴被告人李同鹏、李同永违法所得及其收益人民币2167404.46元上缴国库（未交纳）。再审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人李同鹏不服，以“再审判决量刑过重，判决追缴的违法所得及其收益的数额不对”为由，提出上诉。经本院二审查明的事实、证据与再审一致。另查明，二审期间，李同永、李同鹏共同退赔违法所得及其收益108万元。本院审理认为，上诉人李同鹏违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪，应依法惩处。关于上诉人及其辩护人提出的非法开采矿石的数量问题，有石灰岩动用量核查报告予以证实，上诉人在一审中对核查报告未提出异议。关于上诉人及其辩护人提出的一审追缴违法所得及其收益数额不当的上诉意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。第十三条第一款规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。具体到本案中，李同永、李同鹏实施非法采矿行为，非法采矿总价值为2167404.46元，再审根据非法采矿总价值认定李同永、李同鹏的违法所得并依法追缴，适用法律正确。关于上诉人提出的再审量刑过重问题，上诉人李同鹏非法开采的矿产品价值达2167404.46元，属情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于二审期间，上诉人李同鹏积极退赔违法所得及其收益，悔罪态度良好，本院决定对其从轻处罚。经本院委托，兰陵县社区矫正工作领导小组办公室调查后，出具调查评估意见书，认为对李同鹏适用社区矫正，对其所居住社区无影响。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑再2号-2号刑事判决第一、三项，即“撤销（2018）鲁1324刑初264号刑事判决中第一项、第二项中关于有期徒刑部分的判决，维持（2018）鲁1324刑初264号刑事判决中关于罚金部分的判决”、“依法追缴被告人李同鹏、李同永违法所得及其收益人民币2167404.46元上缴国库”。二、撤销兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑再2号-2号刑事判决第二项，即“判处被告人李同鹏有期徒刑三年三个月”。三、上诉人李同鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇一九年十一月十一日书记员 黄 山