贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民初502号原告（反诉被告）：杨永义，男，汉族，1971年7月18日出生，身份住址：贵州省赫章县城关镇。委托诉讼代理人：吴学梅，系贵州合敬律师事务所律师。被告（反诉原告）：郭红克，男，汉族，1980年11月18日出生，身份住址：郑州市金水区。委托诉讼代理人：张秀茹，系河南隆翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗中彬，系河南先邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：深圳融博汇通实业有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：郭建庭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张秀茹，系河南隆翔律师事务所律师，特别代理。第三人：大百科技（深圳）有限公司，住所地广东深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：杨永义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴学梅，系贵州合敬律师事务所律师。原告杨永义诉被告郭红克、深圳融博汇通实业有限公司技术服务合同纠纷一案，本院受理后，被告郭红克、深圳融博汇通实业有限公司在答辩期间提出管辖权异议申请。本院依法组成合议庭，经审查后裁定驳回管辖权异议申请；被告郭红克、深圳融博汇通实业有限公司不服，上诉于贵州省高级人民法院。经审理，贵州省高级人民法院以（2018）黔民辖终62号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院继续审理中，被告郭红克、深圳融博汇通实业有限公司提出反诉，并申请追加了第三人大百科技（深圳）有限公司参加诉讼。因工作变动原因，本院依法另行组成合议庭对本诉、反诉公开开庭进行一并审理。原告杨永义及第三人大百科技（深圳）有限公司共同的委托诉讼代理人吴学梅，被告郭红克委托诉讼代理人张秀茹、罗中彬；深圳融博汇通实业有限公司诉讼代理人张秀茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告杨永义向本院提出诉讼请求：1.请求解除原告与被告于2017年4月14日签订的《APP平台建设应用合同》；2.请求被告郭红克向原告退还已经支付的合同价款266000元；3.由被告郭红克赔偿原告违约金76000元；4.被告深圳融博汇通实业有限公司对上诉请求承担连带责任；5.本案的诉讼费用全部由被告承担。事实及理由：2017年4月14日，原告与被告郭红克签订《APP平台建设应用合同》，被告深圳融博汇通实业有限公司在合同上加盖公章予以保证。合同约定乙方为甲方定制开发APP平台，且乙方的提供的技术方案和应用系统应该具有原始开发属性，项目的总时长不超过2.5个月。原告于合同签订当日按约定向被告郭红克的民生银行账户转账190000元，后又向被告郭红克支付合同款76000元，至此原告向被告共支付合同款项266000元。原告按照约定支付合同价款后，被告并未按照约定的时间向原告交付可供使用的系统。直到原告委托律师向被告发出律师函，被告才于2017年11月7日向原告发出验收通知，但是并未提交验收资料。由于被告的行为，原告至今没能验收使用应用平台系统，导致原告的工作安排不能如期进行，造成原告洽谈的合作商户纷纷放弃合作。本诉被告郭红克针对本诉答辩称：1.第一，杨永义的原告诉讼资格和郭红克的被告诉讼资格都不合格；第二，被告融博公司是履行的当事人,不是合同的担保人；2.被告(乙方)履行合同不违约;合同外增加的开发项目所占用时间,不能纳入合同期2.5个月内计算；3.原告起诉解除本案技术合同的条件依法不能成立，其目的是妄想不付合同欠款；4.甲方故意不验收妄想不付合同欠款，应视为交付项目验收合格。本诉被告深圳融博汇通实业有限公司答辩意见与本诉被告郭红克答辩意见一致。反诉原告郭红克向本院提出诉讼请求：1.判令被反诉人履行所签《APP平台建设应用合同》,支付下欠合同款114000元及利息；2.判令被反诉人支付在合同外增改开发项目费用30000元；3.大百科技(深圳)有限公司对上述反诉请求承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：1.被反诉人以反诉人违约合同“时间”交付项目成果为名，要求解除合同不能成立。合同合法有效，应继续履行；2.被反诉人以“时间”违约为借口职责反诉人是强词夺理，其实质是妄想赖账不付；3.因合同甲方多次变更增加开发系统项目的功能和板块，使反诉人额外增加付出了大量的时间、人力、物力成本，超出原合同的约定范围，产生了必要的费用，甲方应当承付。反诉原告深圳融博汇通实业有限公司向本院提出的诉讼请求、事实及理由与反诉原告郭红克的诉讼请求、事实及理由一致。反诉被告杨永义针对反诉答辩称，反诉人第一项请求并不成立，根据合同一条第二款规定，反诉人在测试完成后才能移交反诉答辩人验收，但是反诉人并未顺利完成开发，所以一直没有移交反诉答辩人验收。故反诉答辩人不应支付其合同价款及利息。反诉人应将已收合同价款退回杨永义。第二诉请，反诉答辩人杨永义认为其并未向融博公司、郭红克提出增加任何项目，所有项目均在合同范围，无法证明融博公司、郭红克实际支出。第三人大百科技（深圳）有限公司针对反诉，认为其并非合同当事人，不应承担合同责任。其他意见同杨永义答辩意见一致。为证实自己的主张，本诉原告杨永义向本院提交以下证据：杨永义第一组证据：《APP平台应用建设合同书》，证明杨永义与郭红克签订合同，对双方的权利义务进行约定，深圳融博汇通实业有限公司于合同乙方盖章处和其他多处加盖公章。经质证，郭红克、深圳融博汇通实业有限公司对该组证据的三性均无异议。第三人大百科技（深圳）有限公司同意杨永义的证明目的。杨永义第二组证据：个人账户明细查询，证明杨永义分别于2017年4月16日和2017年7月11日向郭红克汇款，共计266000元。经质证，郭红克、深圳融博汇通实业有限公司对该组证据的三性均无异议。第三人大百科技（深圳）有限公司同意杨永义的证明目的。杨永义第三组证据：证人证言。1.证人黄某磊证言;2.证人张某强证言。证明：原告多次要求被告对项目进行整改，但是被告一直没有整改好。直到项目合伙人退出之前都没有将项目移交。经质证，郭红克、深圳融博汇通实业有限公司认为证人黄某磊证言不具有客观性，也没有相关性，黄某磊入职的时间与APP项目时间不明确，但其证实了大百公司在接受APP后私自调整、整改。黄某磊的证明内容中，移交问题、使用问题、质量问题都不具有真实性，不能作为定案依据。只有发出公函的证言是真实的。证人张某强的证言，郭红克、深圳融博汇通实业有限公司认为张某强是公司的实际控制人，和本案有实际利害关系，证言不具有客观性。该证言也证实了黄某磊入职时间和接手项目时间不明确。且证实了前期对接人是郑某瑞。第三人大百科技（深圳）有限公司同意杨永义的证明目的。为证实自己的主张，反诉原告郭红克向本院提交以下证据：郭红克第一组证据：通过微信发送的工作计划，证明2.5个月时间完成涉案APP的开发工作。经质证，杨永义认为该证据只能证明郭红克及其所属公司曾经对该项工作进行过安排，但是不能代表工作执行结果。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第二组证据：微信聊天记录截屏，是郭红克与第三人大百科技（深圳）有限公司员工网名为蔡淼淼（郑某瑞）的微信聊天。证明已经将APP提交给杨永义，并已经上线、试用，且增加了很多工作量，按时完成了合同，并没有出现违约。经质证，杨永义认为要求提供聊天记录的原始载体，需要核实主体，否则短暂的截屏很容易被篡改。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第三组证据：1.源于腾讯云商店截图，证明涉案APP已经部署了这些应用上。该组证据都是打印件。经质证，杨永义认为聊天技术只是向我方工作人员提交部分网址，并不能证明已经完成了合同约定内容；网络的APP截图、腾讯云截图、新网截图，腾讯云是由杨永义方付钱，你方付钱使用的。APP上线的问题，是APP上线及操控的并不是杨永义及工作人员，这个APP上线导致杨永义的同名APP不能上线并使用；对于打印件，其证据形式有异议。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第三组证据：2、杨永义向郭红克汇款的汇款单，证明按照约定，已经将开发成果发给对方，对方已经验收并支付第二笔款项。经质证，杨永义对于汇款的事实予以认可，但是其证明目的及汇款意愿不认可，汇款目的是要求对方进行整改APP，对方要求我们先付款，所以我们付款是为了整改，并不是验收。验收APP应该以验收报告为准，但是我们至今没有出具验收报告。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第四组证据：大百科技（深圳）有限公司企业信用信息，证明大百科技（深圳）有限公司成立于2017年05月15日，法定代表人是杨永义，公司成立后实际履行合同义务，大百科技（深圳）有限公司实属本案合同的主体，杨永义个人没有诉讼资格。经质证，杨永义对该组证据真实性不持异议，但对证明目的有异议。杨永义是签订合同的主体，作为本案的当事人并无不当。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第五组证据：郭红克与杨永义微信聊天记录，证明郭红克按照约定向大百科技（深圳）有限公司法定代表人杨永义提交了设计UI，杨永义已接受，郭红克按照约定履行合同义务并得到确认。经质证，杨永义认为郭红克在这个期间发给其的文件并不是一个完整的APP，不能证明郭红克及其公司已经完全履行合同义务，也不能证明杨永义对该APP进行了验收确认。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第六组证据：郭红克与郑某睿（大百科技公司APP项目负责人）微信聊天记录。证明：1、2017年6月16日，郭红克按照约把开发好的程序功能部署到大百科技（深圳）有限公司购买的腾讯云服务器上面（IP:139.199.64.131）,相关链接微信提交给郑某睿。大百科技（深圳）有限公司接收后上线测试运行，郭红克提前履行合同义务，不存在违约。2、2017年7月10日，大百科技（深圳）有限公司对公账号才审核完毕，7月20日，短信网关申请才通过，证实大百科技（深圳）有限公司涉及的相关资质审核延误3个月，违约在先。经质证，杨永义对该组证据真实性认可，关联性和证明目的均不认可，显示的网址中只能显示郭红克曾经向杨永义员工发送过该网址，但并不代表里面的内容杨永义方可以使用。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第七组证据：银行回单凭证，证明大百科技（深圳）有限公司（甲方）对郭红克交付APP项目上线测试合格后，于2017年07月11日按合同规定向被告（乙方）支付第二期合同款76000元。2、证明2017年6月16日，郭红克代表深圳融博汇通实业有限公司提前履行合同义务，交付合格的开发成果。经质证，杨永义对证据真实性不持异议，对证明目的有异议。4月11日签订合同，开发周期是2.5个月，之后的款项应是交付完整APP后才支付剩下的20%，但当时对方称开发资金不足，而我方已经交付了前期款项，想要尽快完成APP，故支付的开发资金，并不是验收合格后支付的款项。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第八组证据：郭红克与杨永义微信聊天记录（2017年7月11日）（2017年9月13日）、郭红克与黄某磊微信聊天记录（2017年8月24日），证明：杨永义在APP使用中，超出合同约定新增开发模块“数据表”、“IOS小二版”、“BOSS和店长同用一手机号”等八项功能。被告在2017年09月25日也开发完成交付，增加开发成本产生额外费用。经质证，杨永义对该组证据真实性不持异议，但对关联性和证明目的有异议。在2017年7月11日聊天记录中，郭红克方明确提出要求杨永义梳理流程以便于郭红克方更为便利明晰的进行开发工作。联系上一组证据，郭红克方要求杨永义方继续支付开发费用，以便于更好的开发APP，证明不是验收合格后交付的款项。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第九组证据：大百上街APP使用页面，证明：原告使用被告郭红克设计开发的APP，并商业推广宣传，被告交付的“APP”质量合格。经质证，杨永义对服务器续租无异议，但因对方提供的APP不能正常上线，所以关掉了页面。被告提供的截图中，上线时间有7月31号、7月21号、12月25号，均已超出双方约定的交付时间。故杨永义方对于证据的真实性予以认可，但是其不能证明app的质量，也不能证明被告已经将合同义务履行完毕。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。郭红克第十组证据：大百科技（深圳）有限公司（2017年9月27日）致郭红克的函告，证明：1、证实履行《APP平台应用建设合同》的主体是大百科技（深圳）有限公司（原告）和深圳融博汇通实业有限公司，不是被告郭红克。2、原告不按约定支付第三期合同款，并违法解除合同。经质证，杨永义对该组证据真实性无异议，但关联性和证明目的有异议。郭红克举出的函件不能证明大百科技（深圳）有限公司是合同主体，由于杨永义所签合同要求建立的APP实际使用人为大百科技（深圳）有限公司，故相关业务部分由大百科技予以联络并无不妥。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见与杨永义意见一致。为证实自己的主张，深圳融博汇通实业有限公司向本院提交的证据与本诉被告郭红克一致。杨永义、第三人大百科技（深圳）有限公司的质证意见同对郭红克证据质证意见一致。为证实自己的主张，杨永义向本院补充提交以下证据：杨永义补充证据第一组，验收通知，聊天记录。证明被告在2017年11月7日通知原告验收APP，而不是被告所称的6月19日前，同时证明被告2017年11月7日前未开发完成和组织提交验收。经质证，郭红克对该组证据真实性无异议，认为时间点与APP实际交付没有关联性，因为2017年6月16日被告郭红克已经把开发成果全部交给原告，原告的证明目的不能成立。经质证，深圳融博汇通实业有限公司认为该组证据是杨永义收集发出的微信，应该在开庭前存在的，应该不予采纳。且已超过举证时限，不是新证据。大百科技（深圳）有限公司同意杨永义该组举证证明目的。杨永义补充证据第二组，杨永义与郭红克的微信聊天记录，证明郭红克、深圳融博汇通实业有限公司开发的APP未达到合同的要求，不能达到杨永义方的使用目的。经质证，郭红克认为该聊天记录不真实不客观，杨永义自称开发APP不合格与本案无关联系，因为起诉状中无此内容，与本案没有关联性。深圳融博汇通实业有限公司同郭红克质证意见一致。大百科技（深圳）有限公司同意杨永义该组举证证明目的。为证实自己的主张，郭红克向本院补充提交以下证据：郭红克补充证据第一组：1.郭红克与郑某睿（网名菜淼淼）微信聊天。证明合同内APP项目开发完成交付时间2017年6月16日。经质证，杨永义认为郭红克只是提交了网址，对于内容难以明确，达不到其证明目的。因反诉原告所提到的郑某睿已离职，聊天记录真实性无法查实，故对三性及证明目的不予认可。深圳融博汇通实业有限公司同意郭红克的举证。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见同杨永义。郭红克补充证据第一组：2.2017年7月11日民生银行汇款凭证，证明：2017年6月16日交付合同内APP项目开发验收合格，杨永义自愿支付第二期合同款76000元。经质证，杨永义认为真实性予以确认，但是其关联性和证明目的不予认可。深圳融博汇通实业有限公司同意郭红克的举证。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见同杨永义。郭红克补充证据第二组：郭红克分别与杨永义、黄某磊的微信聊天记录截图，证明郭红克交付给大百科技（深圳）有限公司的APP项目质量合格。经质证，杨永义对该组证据真实性予以认可，但不认可其证明目的和关联性。该聊天记录显示，郭红克2017年9月仍在向杨永义方提交APP文件，可以推翻其陈述的6月已经交付完毕的意见。深圳融博汇通实业有限公司同意郭红克的举证。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见同杨永义。郭红克补充证据第四组：大百公司业务员2017年11月份微信宣传截屏，证明大百公司2017年11月份已经对APP系统项目在社会上运营使用。经质证，杨永义对证据真实性无异议，但关联性和证明目的不予认可。只能证明杨永义要求员工进行过招聘和对项目的宣传，不能证明实际投入使用，且不能证明该APP开发已经完成，也和APP无关联。深圳融博汇通实业有限公司同意郭红克的举证。第三人大百科技（深圳）有限公司质证意见同杨永义。经审理查明：杨永义系大百科技公司法定代表人、股东，大百科技公司于2017年5月15日注册成立；郭红克系融博汇通公司员工。2017年4月14日,杨永义（甲方）与郭红克作为代表人的融博汇通公司（乙方）签订《APP平台应用建设合同》。《APP平台应用建设合同》中约定了以下内容：1.服务内容。乙方根据甲方提出的APP平台开发工作说明书的需求标准，为甲方实施APP平台应用建设的开发工作，并测试稳定后，将开发成果移交给甲方验收。甲方验收通过后，乙方按照甲方要求，为甲方提供平台的培训和维护服务，维护期自成功投产上线之日起一年。2.应达到的标准。乙方提供的技术方案和应用系统必须保证能够正常实施和运行；必须具有原始开发属性（开源部分除外），以便甲方在后期申请相关的知识产权保护。3.合同款。双方约定合同价款38万元，由甲方支付至乙方指定的郭红克在深圳民生银行的账户，具体为：合同签订三个工作日内，甲方支付总价款的50%，即19万元；系统测试上线三个工作日内，甲方支付本合同总价款的20%，即7.6万元；项目运行一个月验收后，支付合同总价款的20%，即7.6万元；验收后免费运维，支持一年，到期支付合同总价款的10%，即3.8万元。项目开发总时长不超过2.5个月。如果因乙方原因未按期交工，则超出日期每日扣除总工程款的1%。如因甲方原因停止本项目，甲方须向乙方发出《项目终止通知书》，甲方只支付本合同中已达到付款条件的款项。4.项目开发周期。乙方严格按照甲方要求的开发进度完成工作，提交阶段成果。如需调整开发计划，应经双方书面确认。合同签订后3日内，乙方应根据双方商量的开发进度，提供可供甲方直观判断的开发进度表。5.关于开发成果的提交及验收。双方约定:（1）验收参考资料，系统验收前，乙方需向甲方提供系统的所有模块的操作手册及技术文档（包括但不限于《系统设计方案书》），如包含第三方软件产品，还需提交第三方硬件产品的使用说明，并按行业规范提供全套技术文件，同时提供针对本项目特殊性的技术文件;（2）验收标准。以《APP平台应用建设开发工作说明书》作为验收标准;（3）验收及修改。验收通过的三个工作日内，甲方应签署验收报告。验收未通过的，乙方必须按照甲方的时间要求完成相应的修改、测试及文档更新，重新提交甲方验收。另外，围绕以上合同内容，合同中具体约定了双方各自相关的权利、义务，主要有：甲方负责提出业务需求、技术需求并配合乙方工作；乙方须按期完成开发工作并交付成果，开发的系统应满足甲方提出的《APP平台应用建设开发工作说明书》的要求，且乙方保证其程序质量稳定可靠；后续开发系统新业务模块，乙方则根据新需求计划工作量并低于市场报价进行开发服务。同时，在合同附则中载明：因合同签订时，甲方公司注册还未完成，故先以自然人杨永义的身份签约，等公司注册完成后，双方以本合同为准，签订新的合同。合同附件的《APP平台开发工作说明书》约定，开发的系统分4个APP：消费者版（IOS、安卓版）、店主版（安卓版）、店小二版（安卓版）；两个后台：营运管理后台、商家后台；消费者支付方式为：微信支付、支付宝支付、积分支付、线下支付。另外，该说明书对（商家版、消费者版）平台开发建设功能列表、运营中心智慧大屏、消费者版及店主版的各功能模块要求实现的功能等进行了列明，并明确乙方须协助甲方：购买云服务器、购买域名及备案、应用程序及其支撑环境搭建、申请商家支付宝、微信支付等等工作。合同签订后，杨永义于2017年4月16日向合同中约定的郭红克账户汇款19万元；郭红克组织人员开展建设APP平台的软件开发工作。2017年4月26日—5月5日期间，郭红克向杨永义发送电子文件，双方对接了APP平台UI（交互式界面）设计及相关程序功能等。2017年6月16日郭红克与杨永义安排的大百科技公司员工郑某睿（微信名菜淼淼river）联系，通知已将完成的功能软件部署于IP地址：139.199.64.131的腾讯云服务器上，并提供了3个访问该服务器空间的网址。另外,在郭红克与郑某睿的微信通讯中，郭红克曾询问对公账户办理、支付申请等情况，在2017年7月11日仍要求支付审核通过后及时告知，以便其抓紧进行测试。同日（2017年7月11日），郭红克与杨永义的微信通讯显示，郭红克发送了题为“上街运营中心大屏展示思路”的文档，并提出“这样的屏没有意义”；杨永义也于当日，向郭红克账户支付第二期合同款7.6万元。此后，2017年8月账户、支付问题解决，合同双方继续推进APP平台的开发工作，对开发的APP应用的改进、与大百科技公司自行开发的“骑手APP”菜单对接、增加“IOS店小二版”等进行联系。关于合同履行效果问题，庭审中，大百科技公司原技术人员黄某磊、公司原负责项目张某强均出庭作证，融博汇通公司所提交的APP应用经大百科技公司测试一直不能正常使用，存在漏洞较多等问题，没有实际使用。另外，在杨永义与郭红克的微信通讯中，杨永义对APP开发提出不满及修改要求，郭红克亦表示根据对方需求做更改、增项，在双方以下函件中亦反映出合同履行状况：（一）大百科技公司于2017年9月27日向郭红克发出函件，其中载明：根据我司与你所代表的融博汇通公司于2017年4月12日签订的《APP平台应用建设合同书》的约定，我司已向你支付26万元。然而目前APP开发情况我们很不满意，根本不能满足基本需求。据此，根据合同约定，提出建议：1、终止合作；2、把你方截止2017年9月27日的涉及我方的所有技术资料（含代码及技术说明等）用电子文档的形式电邮给我方技术负责人黄某磊；2、我方会对收到的文件及前期实际开发的内容作出评估，并与你方协商一致的前提下，全部或部分支付第三期款项；4、我方不需要你方维护，所以第四期款项我方不再支付；5、鉴于时间紧迫，请你方收信后24小时内回复。（二）2017年9月28日郭红克收到前述邮件后，发给杨永义的回函，其中载明：1、不认同APP开发不能满足基本需求。目前已做的功能，哪些没有做或哪些业务流程走不通？请给出具体内容；2、相应的源程序、设计文档、数据库设计、验收文档已经在8月份费用没有支付情况下凭信任已提供。目前费用未付，再让我们提供最新的，不符合事情办理过程；3、你方对实际开发内容所作评估，评估方式不能保证合法、权威、公正；4、合同款项是项目开发的费用，开发验收后免费维护一年，第四期不是维护费用。提出解决问题建议如下：你方根据合同技术附件、目前开发内容，罗列出相应问题；双方技术人员交流，你方技术人员到深圳学习、当面沟通；付费及双方技术交接确认；新签合同解除原合同。（三）2017年10月11日，郭红克与大百科技公司员工黄某磊的微信通讯，其中郭红克称：已完成APP开发，我们在节前节后作了大量测试，如发现有不合理的地方及时指出，我们来完善。（四）2017年11月7日，融博汇通公司向大百科技公司、杨永义发函，其中载明：我公司承建的“APP平台应用系统”开发已完成，按合同规定已具备验收条件，请贵公司在2017年11月10日前完成项目验收。（五）2017年11月13日，杨永义与郭红克的微信通讯记录，其中，杨永义提出APP应用至今无法使用，并对APP开发所使用的技术方案、开发人员能力等提出不满。通讯中，郭红克说明APP采用混合技术进行开发。关于被告开发的APP应用是否曾实际上线使用问题，诉讼中双方各执一词；杨永义及大百科技公司主张，已在被告未实际完成的APP基础上委托他人二次开发完成并上传使用。在2017年10月18日的微信通讯中，郭红克询问大百科技公司员工黄某磊“现在用APP和线下推广没有”，黄某磊回复“要开始了，这在找办公地点”。2017年11月24日前后，大百科技公司员工在微信朋友圈发布了公司招聘人员以及“大白上街明天开始和美团、百度等竞争”的信息。对此，杨永义及大百科技公司主张仅系公司宣传推广行为。另查明，IP地址为139.199.64.131的腾讯云服务器账户，系大百科技公司委托融博汇通公司为运行开发的APP数据平台而申请，现因租赁期限届满未续费，该账户已不能正常使用，部署于该服务器空间的应用及数据库已不能获取。另外，诉讼中被告主张根据杨永义及大百科技公司要求，APP开发中增加了八项功能模块，包括：工艺模块、应用商店、IOS小二版、Boss和店长用同一个手机号登陆、后台登录和APP登录方式改变、消费版和商家版合并、颜色修改、重做管理及分类、增加商圈。杨永义及大百科技公司不予认可，认为“IOS小二版”是其按照APP开发必备项而要求增加的，但被告主张的新增功能大部分属于合同约定功能的改进，且被告并无证据证明基于原告要求且实际已经完成。本院认为，本案涉及以下争议焦点：1、合同性质；2、合同主体；3、合同约定的技术服务范围及实际履行情况；4、合同解除及其责任承担问题。关于焦点一合同性质问题。本案中，为进行商业经营，杨永义代表当时尚未成立的大百科技公司与融博汇通公司签订涉案合同，由融博汇通公司使用计算机编程技术及网络环境搭建方案为大百科技公司搭建网络销售平台。由于网络销售平台是常见的商业销售载体，并且，为实现相关功能搭建APP平台时，涉及的软件编程、运行环境构建，通常情况下使用常规技术手段即可实现。因此，在并无证据显示本案涉及新产品、新技术开发的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第三百三十条、三百三十五条第二款、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款之规定，本案不具备技术开发合同的基本特征，案涉合同为技术服务合同，合同当事人应根据约定及相关法律规定全面履行权利、义务。诉讼中，被告关于合同为技术开发合同的相关意见，本院不予采纳。关于焦点二合同主体认定问题。本案合同签订后仅一个月，大百科技公司即注册成立。合同中已明确说明由杨永义代表签订合同的原因系公司尚未完成注册，并且，从合同实际内容而言，涉及的APP平台也是为大百科技公司商业经营而开发。因此，本案中虽然合同中的“甲方”为杨永义，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，基于杨永义作为公司股东及发起人的身份，应认定杨永义代表大百科技公司与融博汇通公司签订了本案合同，大百科技公司应承担相应的合同义务。关于焦点三技术服务的内容及履行问题。根据合同约定，融博汇通公司负责搭建的网络销售平台，应具备《APP平台应用建设开发工作说明书》中约定的APP系统及后台数量，并实现说明书中列明的各模块功能。本案中，双方均认可郭红克组织技术人员进行了APP应用开发，并将完成的功能模块部署于IP地址为139.199.64.131的腾讯云服务器，且搭建了支撑应用运行的网络环境，但对交付的开发成果是否具备合同约定的功能、是否存在新增功能模块问题，双方争议较大。对此，根据双方陈述及证据，可以认定融博汇通公司增加开发了“IOS小二版”APP应用模块，但双方争议的其他内容凭借现有证据及其中的域名、网址或者被告主张的所谓新模块名称等无法确认；但如通过应用程序实物与合同约定的比较，即可准确界定融博汇通公司履行技术服务的客观实际状况。但是，现因到期未续费，运行APP数据的云服务器空间已不能打开，杨永义、大百科技公司作为服务器空间租赁人也已确认无法重新获得存储于其中的APP数据，因此，本案中已不可能通过实际比对、鉴定等方式准确界定实际交付的APP状况。作为服务器承租人的大百科技公司，作为实施租赁行为且使用服务器搭建APP平台的融博汇通公司，都能实际使用和管理租赁的云服务器，但双方在对于部署于云服务器上的交付成果是否符合约定等分歧严重情况下，均未注意在争议实际发生（甚至产生诉讼）后保存能证明自己主张的客观证据，以致本案中不能通过这一最清晰、客观的证据来判定各方主张事实的成立与否。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在相关事实不能查清的情况下，双方均需承担相应的法律后果。根据现有证据分析，本院能认定的APP的交付情况如下：融博汇通公司最早于2017年6月16日将功能软件部署于云服务器，结合当时账户、支付申请等未完成以及此后双方持续沟通功能完善等情况，可以认定当时APP应用包括支付功能等方面并不完备。融博汇通公司采用迭代开发方式不断完善APP应用版本，从郭红克与黄某磊在2017年10月11日的微信通讯可知，直至2017年国庆节后融博汇通公司仍在进行APP应用测试并提交，其最终提交的APP应用中包括了双方在《APP平台应用建设开发工作说明书》中并未约定的“IOS小二版”功能模块。2017年11月7日，融博汇通公司要求大百科技公司于11月10日前完成验收，但大百科技公司坚持认为APP应用不符合合同约定。关于焦点四合同能否解除及责任承担问题。本案审理中，应承担合同义务的大百科技公司同意杨永义作为本诉原告所提出的诉讼请求，即大百科技公司同意解除杨永义代表其与融博汇通公司签订的涉案合同。从本案证据分析合同整体履行情况如下：就大百科技公司而言，（1）2017年4月16日，由公司发起人杨永义代付19万元，如约支付合同约定的第一笔合同款；（2）2017年7月11日，虽然郭红克尚在微信中与杨永义讨论“上街运营中心大屏展示思路”，按常理推断《APP平台开发说明书》中的“运营中心智慧大屏”实际不可能完成，“系统测试上线三个工作日”的第二期款支付条件缺乏证据证实已成就的情况下，杨永义代付第二期合同款7.6万元。此后，大百科技公司未支付剩余合同款，亦未就新增功能模块（如“IOS店小二版”）付费。就融博汇通公司而言，APP应用的实际状况，基于前述原因，本案证据难予清晰证明。另外，（1）合同约定的APP应用开发周期为2.5个月，且约定其应提交经测试稳定的开发成果。但是，虽然大百科技公司在2017年8月才完成账户申请等会影响支付模块开发进度，但合同自2017年4月14日签订，即使考虑新增功能模块问题，融博汇通公司于2017年10月仍提交技术服务成果、在11月要求验收，均能反映出APP应用开发周期较长。诉讼中，杨永义及大百科技提出时间过长导致根本违约问题，但是开发周期延长也与大百公司申请账户等配合条件有关，基于APP平台迭代开发的常规特性，在本案证据不能反映出合同履行中大百公司对此已提出新的要求的情况下，不宜以此认定违约，但在考虑合同履行情况时应予注意；（2）根据合同约定，其应在验收前向大百科技公司提交系统所有模块的技术文档、全套技术文件，但在2017年9月28日郭红克发给杨永义的回函中已明确拒绝提交最新的技术文件，在无其他相关证据情况下，应当认定融博汇通公司未在2017年11月要求验收前履行完毕提交技术文档的合同义务。根据以上分析，融博汇通公司履约存在不当，大百科技公司亦未继续付款，更重要的是大百科技公司已实际放弃存储APP应用及数据系统的云服务器，无论提交的APP系统状况如何，开发APP平台用于商业经营的合同目的实际已不能实现，合同已无继续履行的必要。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理”之规定，合同应予依法解除。本案审理中，融博汇通公司错误理解合同性质，以本案不具有解除技术开发合同的法定条件（即：作为合同标的技术已由他人公开）为由提出的抗辩，理由不成立，本院不予支持合同解除后，应根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，遵循公平合理、诚实信用的原则妥善处理合同所涉相关问题。根据合同约定，融博汇通公司应开发满足对方商业使用需求的APP应用系统并提供相关服务，大百科技公司应支付合同价款。从双方实际履行而言，大百科技公司支付了70%的合同款（26.6万元），融博汇通公司也提交了包含一定新增功能模块的APP开发成果。基于项目未验收、APP应用的实际状况因双方原因难以准确查明、约定的后续服务等尚未开展的现状，考虑APP开发周期延长造成的商业影响、新增模块开发费用低于市价的合同约定等等情况，本院认为，大百科技公司支付的26.6万元款项已恰当地体现了融博汇通公司所有技术服务的价值，足以弥补融博汇通公司的相关损失。因此，大百科技公司关于返还合同款、支付违约金的本诉请求，融博汇通公司要求给付合同尾款及新增功能模块开发费用的反诉请求，本院均不予支持。综上所述，杨永义代表大百科技公司与融博汇通公司签订的《APP平台应用建设合同》应予依法解除；本案当事人本诉部分、反诉部分的其余请求均应驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第三百三十条“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同”、三百三十五条第二款“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除杨永义与深圳融博汇通实业有限公司于2017年4月14日签订的《APP平台建设应用合同》；二、驳回杨永义其余诉讼请求；三、驳回郭红克、深圳融博汇通实业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6430元由杨永义负担；反诉案件受理费1590元由郭红克、深圳融博汇通实业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院知识产权法庭。审判长  刘晓玲审判员  厉文华审判员  叶黔山二〇一九年十一月十四日书记员  龙珍珍