陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2019）陕行终824号 上诉人（一审原告）：陈乐义，男，l955年8月22日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区1新建路东段12号付l号。上诉人（一审原告）：朱仙兰，女，l956年9月29日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区1新建路东段12号付l号。委托诉讼代理人：王永兵，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，陕西秦岳律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：宝鸡市渭滨区人民政府。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区公园路212号。法定代表人：刘方斌，区长。委托诉讼代理人：李军，该区政府工作人员。委托诉讼代理人：陆威，陕西宝吉律师事务所律师。上诉人陈乐义、朱仙兰与上诉人宝鸡市渭滨区人民政府（以下简称渭滨区政府）因房屋行政强制及行政赔偿一案，均不服宝鸡市中级人民法院 (2018)陕03行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人陈乐义、朱仙兰及其委托诉讼代理人王永兵，上诉人渭滨区政府的委托诉讼代理人李军、陆威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：陈乐义、朱仙兰于1979年4月27日登记结婚。宝鸡市渭滨区新华南巷25号楼4单元2号房屋于2001年建造，该房屋建筑面积为89.38㎡，原宝鸡市房产管理局于2008年8月18日向朱仙兰颁发该房屋的《房屋所有权证》。陈乐义原工作单位为石油机械厂，2002年8月失业，2007年2月14日取得《再就业优惠证》。2007年1月15日，陈乐义取得个体工商户营业执照，上述房屋被注册登记为“宝鸡市渭滨区陈家娱乐室”的经营场所。2016年2月29日，宝鸡市渭滨区旧城改造领导小组发文成立了文化路片区旧城改造项目指挥部。2018年3月27日，渭滨区政府作出《关于对渭滨区文化路片区旧城改造项目区域内房屋实施征收的决定》并在征收区域内张贴通告，该征收决定确定的征收实施单位为文化路片区旧城改造项目指挥部，征收范围为东至文化路，西至新华南巷，南至新建路，北至新华巷。陈乐义、朱仙兰的房屋位于征收范围以内，在房屋征收过程中双方未达成征收补偿协议。2018年8月13日，文化路片区旧城改造项目指挥部办公室在征收范围张贴《渭滨区文化路片区旧城改造项目居民楼及商业用房拆除实施围挡的通知》，于2018年8月25日对征收范围内的建筑物进行围挡。2018年9月25日，陈乐义、朱仙兰房屋被拆除。在拆除时，陈乐义、朱仙兰房屋内部分物品被损毁。本案一审审理过程中，双方当事人均不申请评估，一审法院调查了解到，文化路周边与陈乐义、朱仙兰房屋类似的住宅房产2018年11月至2019年3月交易价格为1107.73—4871.80元/㎡。本次房屋征收范围内的土地已被挖成大坑。陈乐义、朱仙兰委托律师代理本次诉讼，支付费用12000元。一审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”本案陈乐义、朱仙兰在起诉强制拆除行为的同时，一并提出赔偿请求，符合程序规定。本案被诉强制拆除房屋行为发生于国有土地上房屋征收过程中，该行为属于事实行为。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的证据材料。”陈乐义、朱仙兰在起诉时提交了《房屋所有权证》、渭滨区政府作出的《关于对渭滨区文化路片区旧城改造项目区域内房屋实施征收的决定》、文化路片区旧城改造项目指挥部办公室作出的《渭滨区文化路片区旧城改造项目居民楼及商业用房拆除实施围挡的通知》等证据，上述证据可以初步证明，涉案房屋位于此次房屋征收范围内，对涉案房屋的强制拆除行为与房屋征收具有高度关联性。虽然陈乐义、朱仙兰将诉讼请求表述为“确认一伙人的行为违法”不当，但是本案被告是渭滨区政府，陈乐义、朱仙兰所诉的应当就是渭滨区政府的强制拆除行为。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，渭滨区政府作为征收人应当对本次房屋征收工作负责，渭滨区政府确定的房屋征收实施单位——文化路片区旧城改造项目指挥部为临时机构，不能独立承担法律责任，渭滨区政府应当为文化路片区旧城改造项目指挥部的行为承担法律责任。在房屋拆除前，文化路片区旧城改造项目指挥部工作人员与陈乐义、朱仙兰等被征收人接触，且张贴实施围挡通知。在双方未达成补偿安置协议且涉案房屋已被强制拆除的情况下，除非有相反证据证明涉案房屋系因其他原因灭失，否则实体上关于确定拆除主体的举证责任应由渭滨区政府承担。渭滨区政府答辩虽然主张陈乐义、朱仙兰房屋非其所拆，但并未举证证明，由于渭滨区政府举证不能，可以推定其实施或委托实施了被诉强拆行为并应承担相应责任。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、第二十八条的规定，在不能达成补充协议的情况下，征收人应当向被征收人作出补偿决定，被征收人在法定期限内不申请行政复议又不起诉，且不搬迁的，由征收人申请人民法院强制执行。本案被诉强制拆除行为在作出时，渭滨区政府未作出补偿决定，亦未申请人民法院强制执行，故该强制拆除行为程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条（三）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的。”本案中，渭滨区政府在房屋征收过程中，违法将陈乐义、朱仙兰的房屋强行拆除，侵犯了陈乐义、朱仙兰的合法权益，造成财产损害，应予赔偿。渭滨区政府实施的强拆行为直接侵害了陈乐义、朱仙兰对房屋的所有权，同时亦造成屋内财产的灭失。陈乐义、朱仙兰对此提出的诉讼请求分别是：判决渭滨区政府赔偿房屋损失5362800元、屋内财产损失91340元。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”对陈乐义、朱仙兰房屋恢复原状已不可能，只能支付赔偿金。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。” 对于房屋损失赔偿金的计算，双方当事人的主要争议在于涉案房屋是否营业用房。对此，一审法院认为，判断是否营业用房的标准在于房屋的设计用途，即房屋的权属证明载明系营业用房或经有关部门认定为用于经营的合法建筑。本案陈乐义、朱仙兰的《房屋所有权证》上载明，该房屋设计用途为“住宅”。虽然陈乐义、朱仙兰将该房屋登记为棋牌室的经营场所，但并不能改变房屋的设计用途。此外，1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十三条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。” 陈乐义、朱仙兰并未提交其改变房屋设计用途取得相关部门同意的证据。因此，涉案房屋性质应认定为住宅。由于双方当事人均不申请评估，参考周边住宅房产的交易价格，可以酌定涉案房屋价格为4800元/㎡，房屋损失为429024元。关于屋内财产损失，陈乐义、朱仙兰在2018年8月就应预料到房屋即将被拆，在拆除前、拆除时陈乐义、朱仙兰多次拍照、摄像，因此陈乐义、朱仙兰主张房屋被拆时屋内有大量财产不足为信。渭滨区政府所举照片亦不能证明房屋被拆时屋内财产状况。但因渭滨区政府的行为导致陈乐义、朱仙兰无法举证的，由渭滨区政府承担举证责任。而渭滨区政府在拆除时未对屋内财产清点登记，从保护被征收人利益的角度出发，可以认定陈乐义、朱仙兰两套房屋内有部分生活家居用品，其价值酌定为2万元。陈乐义、朱仙兰因他人非法侵入住宅、被他人殴打已经报警，因非法侵入住宅、遭人殴打应由公安机关继续处理，本案不作审查。陈乐义、朱仙兰主张渭滨区政府逼迁，没有充分证据证实。陈乐义、朱仙兰虽然支出律师服务费12000元，然而该项费用并非《中华人民共和国国家赔偿法》第四章《赔偿方式和计算标准》中所列的赔偿项目。请求停产停业损失的条件是：1.经营场所为营业用房；2.有营业执照；3.办理税务登记并有纳税凭证。陈乐义、朱仙兰虽有营业执照，但其房屋设计用途为住宅，且未办理税务登记。虽然陈乐义、朱仙兰主张其持有《再就业优惠证》，营业不纳税，但是，《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》（国发[2005]36号）中规定：对持《再就业优惠证》人员从事个体经营的，免税期限最长不超过3年。因此，持有《再就业优惠证》仍需办理税务登记，且并非永久不纳税。陈乐义、朱仙兰关于赔偿停产停业损失的请求，因条件不具备而不能成立。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条（三）项、第三十二条、第三十六条（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认渭滨区政府于2018年9月25日强制拆除原告陈乐义、朱仙兰所有的位于宝鸡市渭滨区新华南巷25号楼4单元2号房屋的行为违法；二、由渭滨区政府于判决生效之日起两个月内赔偿陈乐义、朱仙兰房屋损失429024元、屋内财产损失20000元，合计449024元；三、驳回陈乐义、朱仙兰的其他诉讼请求。案件受理费50元，由渭滨区政府承担。上诉人陈乐义、朱仙兰上诉称：1.一审法院将涉案房屋认定为住宅属于认定事实不清。2.一审法院对涉案房屋赔偿标准认定无证据及法律依据，对涉案房屋应当按照同地段新建商品房的价值予以赔偿，且在双方均不申请评估的情况下，人民法院应当依职权进行评估，一审法院未经评估，程序违法。3.一审法院对屋内物品损失酌定2万元，没有法律依据。4.一审法院认为渭滨区政府非法侵入其住宅，被他人殴打应当由公安机关处理，本案不作审查，无法律依据。5.一审法院对其支出的律师费和精神损害抚慰金不属于国家赔偿法的赔偿项目，认定不当。请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判支持其一审诉讼请求；2.诉讼费由渭滨区政府承担。上诉人渭滨区政府上诉称：1.一审法院以周边区域房产交易信息中最高价作为参考价认定涉案房屋价格，明显偏高，应当以其委托的第三方评估机构对涉案区域其他住户作出的评估，确定房屋价格。2.涉案区域旧城改造历时一年有余，陈乐义、朱仙兰没有在房屋内居住，屋内并无大宗财产，一审法院酌情认定屋内物品损失2万元，没有依据，且明显偏高。请求：撤销一审判决第二项，改判其赔偿陈乐义、朱仙兰房屋损失355140元。本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”本案中，一审法院对渭滨区政府实施强制拆除房屋行为是否违法，所作出的认定和裁判，依据的事实清楚，阐述的理由充分，处理意见正确，且双方当事人均无异议。对此，本院予以确认，并不再赘述。本案争议的焦点问题主要是陈乐义、朱仙兰主张的行政赔偿的诉讼请求是否成立。 关于房屋是否为经营用房的认定问题。虽然2007年1月15日，陈乐义取得个体工商户营业执照，涉案房屋被注册登记为“宝鸡市渭滨区陈家娱乐室”的经营场所。但是，陈乐义、朱仙兰并未提交有效证据证明涉案房屋为经营用房，亦未提交涉案房屋纳税凭证，故涉案房屋应认定为住宅，并非经营用房。关于房屋及屋内物品赔偿数额的确定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，在行政赔偿案件中，对于各方主张损失的价值无法认定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，对于房屋损失及屋内物品损失，陈乐义、朱仙兰和渭滨区政府均未提交相关证据证实，且双方均不申请评估。一审法院经调查，以涉案区域同类型房屋交易价格为参考认定涉案房屋损失，并结合涉案房屋在2018年已开始被征迁的实际情况，酌情认定屋内物品赔偿数额为2万元，并无不当。关于律师费和精神损害抚慰金的赔偿问题。律师费并非《中华人民共和国国家赔偿法》列明的赔偿范围，故对陈乐义、朱仙兰此项赔偿主张，不予支持。本案系因违法强制拆除行为引起的行政赔偿诉讼，对于陈乐义、朱仙兰主张被他人殴打一节，不属于本案审查范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”根据上述法律规定，精神损害抚慰金只适用于存在该法第三条或者第十七条规定的侵犯人身权的情形，故陈乐义、朱仙兰针对渭滨区政府的强制拆除房屋行为主张精神损失费于法无据，本院不予支持。综上，陈乐义、朱仙兰、渭滨区政府的上诉请求均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈乐义、朱仙兰、上诉人宝鸡市渭滨区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。  审  判  长    李建军审  判  员    徐  炯审  判  员    王  勇  二〇一九年十一月十六日  书  记  员    刘  媛1