杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0103民初7520号 原告（反诉被告）：杭州战旗网络科技有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园E幢2楼E座。 法定代表人：李庆，职务董事长。 委托诉讼代理人：王全明，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江力，浙江金道律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张驰，男，1990年10月5日出生，汉族，户籍地武汉市江岸区，住上海市。 委托诉讼代理人：王效锋，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张璇，北京盈科（上海）律师事务所律师。 原告杭州战旗网络科技有限公司与被告张驰合同纠纷一案，本院于2018年11月21日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，在审理过程中，被告张驰向本院提出管辖权异议，本院于2019年1月17日作出（2018）浙0103民初7520号之二民事裁定书，驳回被告张驰对本案管辖权提出的异议。被告张驰不服裁定，向杭州市中级人民法院提起上诉，2019年3月13日，杭州市中级人民法院作出（2019）浙01民辖终286号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后被告张驰向本院提起反诉，本院审查后予以受理并与本诉合并审理，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。原告杭州战旗网络科技有限公司的委托诉讼代理人王全明、江力、被告张弛的委托诉讼代理人王效锋、张璇均到庭参加诉讼。本案因案情疑难复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。 原告杭州战旗网络科技有限公司（以下简称战旗网络公司）向本院提出诉讼请求：×××.判令确认被告已于20×××8年×××0月20日违约解除原被告于20×××8年2月×××日签订的《游戏主播独家合作协议》；2.判令被告承担违约责任，依约向原告支付解约金2000万元，并返还原告已支付的合作费用共计人民币9007393.95元，以上两项合计人民币29007393.95元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。在审理过程中，原告变更第二项诉讼请求为判令被告承担违约责任，依约向原告支付解约金2000万元，并返还原告已支付的合作费用共计人民币8978729.66元，以上两项合计人民币28978729.66元。事实和理由：原告系娱乐互动平台运营商，开展游戏直播等业务。自20×××4年开始，杭州边锋网络技术有限公司（即原告业务的前平台，下称“边锋公司”，20×××8年起原告开始独立经营，承继该公司的游戏直播业务及资源）与被告开始合作游戏直播，被告为独家签约主播，双方一直签有游戏主播合作协议。边锋公司花费大量人力物力对被告进行扶植栽培，提高被告人气和知名度。原告从边锋公司业务剥离独立经营后，20×××8年2月×××日，由原告和被告双方签订《游戏主播独家合作协议》（以下简称“《独家协议》”），继续进行深度合作。《独家协议》约定，被告系原告独家签约的游戏主播，进行游戏解说并配合原告的推广宣传等商业合作事宜；协议期限为20×××8年2月×××日起至2022年×××月3×××日止；合作费用为基础费用人民币333333元月及礼物分成；未得到原告事先书面同意的前提下，被告不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、游戏音频或其余类似行为，也不得以任何目的、任何形式参加与原告或原告关联公司有竞争关系的第三方举办或独家合作的任何活动、赛事等；若被告擅自解除独家协议，则应承担一次性支付解约金2000万元人民币、返还原告全部合作费用等违约责任。经原告统计，被告取得的合作费用共计人民币8978729.66元，其中包括①自20×××4年×××2月至20×××8年6月期间，被告取得的直播合作费用为人民币6487844元；②20×××4年×××2月至20×××8年8月期间的礼物分成费用为22×××944×××.2元；③20×××7年×××1月2日至20×××8年4月×××0日期间的商务费用为2679×××9.7×××元；④20×××7年9月×××4日至20×××8年3月22日期间的子弹结算费用3525.63元。独家协议签订后，原告按约履行义务，但被告违反上述协议约定，单方面停止在原告平台上的直播活动，并于20×××8年9月×××日公然宣布加入与原告有竞争业务的第三方平台，即广州虎牙信息科技有限公司（下称“虎牙公司”）运营的“虎牙直播”，且在该平台上进行解说直播。当时被告在原告长期扶植下已达到事业发展的巅峰期，人气与收入在同行中都名列前茅，却突然跳槽至竞争平台虎牙直播，无异于过河拆桥。该行为给原告造成严重不良影响，造成主播资源的流失，减少了相应粉丝人群的消费，导致了平台收入相应减少的重大损失，也造成原告及前平台对被告个人扶植投入价值的巨大损失。原告多次通过微博发文与被告沟通，并于20×××8年9月29日向被告发送律师函，但被告一直未改正，仍继续违约行为。根据《独家协议》的相关约定，被告在经原告书面通知后×××5个工作日内仍未改正违约行为的，视为被告擅自解约。因此，自20×××8年×××0月20日视为被告构成根本违约并单方面擅自解除《独家协议》，被告应依约承担相应责任。原告为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼，请求判如所请。 原告杭州战旗网络科技有限公司为证明主张的事实，向本院提交如下证据： ×××.《游戏主播独家合作协议》×××份（编号ZQ-×××803×××6-0×××29-×××）。 2.《游戏解说员独家合作协议》×××份（编号BF-×××41229-×××255）。 3.《游戏主播独家合作协议》×××份（编号BF-×××51226-×××64×××F）。 4.《之补充协议》×××份（编号BF-×××60905-0920）。 5.《〈游戏主播独家合作协议〉之补充协议二》×××份（编号BFZQ-×××70327-0056）。 6.杭州边锋网络技术有限公司出具的情况说明×××份。 7.浙报传媒集团股份有限公司的会议纪要×××份。 证据×××、2、3、4、5、6、7，证明原被告之间的合作关系及权利义务，包括但不限于：①原告承继了边锋公司对被告的权利义务关系，被告与原告及边锋公司的合作具有延续性；②原被告在协议中约定擅自解除独家协议应承担包括承担2000万元一次性解约金在内的相应违约责任。 8．原告给被告打款的银行流水及回单×××份。 9．合作费整理表×××份。 证据8、9，证明被告从边锋公司和原告处取得的包括直播合作、礼物分成、商务费用、子弹结算等在内的所有合作费用共计人民币8978729.66元，按照独家协议约定应当返还的事实。 ×××0．新浪游戏“金浪奖”（20×××5年、20×××6年）与首届游戏网红节获奖名单×××份。 ×××1.原告以“战旗直播平台”身份为被告发布的微博推广网红节获奖截图共20页。 ×××2.原告在bilibili官网上为被告投放的视频推广截图共×××5页。 ×××3.原告在“战旗主播Q版形象征集”活动中为被告进行多平台推广的截图。 ×××4.原告在“Lanstory”活动中为被告进行多平台推广的截图。 ×××5.20×××8年2月起原告为被告进行战旗官网首页推广的记录。 证据×××0、×××1、×××2、×××3、×××4、×××5，证明原告为被告的宣传推广投入了大量的物质支持，被告违约解除合同给原告带来巨额商业损失的事实。 ×××6.《解除合同通知书》×××份。 ×××7.虎牙开播截图×××份。 ×××8.虎牙直播在新浪微博发布的关于被告入驻虎牙的微博×××份。 ×××9.被告在新浪微博发布的关于被告于9月×××日在虎牙平台正式直播的微博截图×××份。 20.被告在新浪微博发布的关于被告加盟虎牙的公告微博以及对澄清原告拖欠相关费用谣言的微博点赞的截图×××份。 2×××.关于被告在虎牙直播的视频公证材料×××份。 22.发给张弛的《律师函》及快递信息×××份。 23.关于被告在收到律师函后仍在虎牙直播的公证材料×××份。 证据×××6、×××7、×××8、×××9、20、2×××、22、23，证明被告存在违约行为，且在20×××8年9月30日收到律师函后，×××5个工作日内仍未改正，根据双方协议约定应视为被告单方面擅自解除独家合作协议的事实。 24.发给虎牙公司的《律师函》及快递信息×××份，证明虎牙公司在20×××8年×××0月8日收到律师函后，明知原被告之间的独家合作协议并未依法解除，仍为被告提供直播支持，存在不正当竞争行为的事实。 25.微信聊天记录×××份，证明被告对其违约行为表示后悔，愿意尽力弥补原告战旗直播平台的损失的事实。 26.被告在bilibili直播网站的目前直播情况，证明被告通过战旗tv四年人力物力投入培养，人气及价值高，被告的违约跳槽导致原告原有的流量、用户锐减，其目前在B站的粉丝数225.6万，播放数超3亿，被告获利大，原告损失高的事实。 27.杭州战旗、杭州边锋工商登记信息，证明原告杭州战旗与杭州边锋网络技术有限公司系同一母公司浙报数字文化集团股份有限公司全资子公司的事实。 被告张弛答辩称，原告的诉请缺乏事实和法律依据，应予以驳回，具体理由为：原告与被告双方订立合同之后，原告违约在先。一方面，原告未履行宣传投入的合同义务，导致合同目的无法实现；另一方面，原告三个月内就出现两次迟延支付合作费用的违约行为，经被告催告后，至今仍拖欠被告合作费用约84万元，经被告向原告通知，案涉合同已经于20×××8年8月3×××日依法解除，因此原告无权要求被告支付违约金，无权要求被告返还合作费用，更无权要求被告返还案外人支付的相关费用。 张弛同时向本院提出反诉请求：×××.判令反诉被告战旗网络公司支付反诉原告20×××8年7、8月的合作费用666666元及利息损失（以666666元本金为基数，按年利率4.75%的标准从20×××8年×××0月×××日起计算至实际支付日止，暂计至20×××9年4月×××日为×××5789.94元）；2.判令反诉被告战旗网络公司支付反诉原告广告宣传费用×××70000元及利息损失（以×××70000元本金为基数，按年利率为4.75%为标准从20×××8年9月×××日计算至实际支付日止，暂计至20×××9年4月×××日为4690.×××4元）；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。在审理过程中，反诉原告张弛变更第一项诉讼请求为：判令反诉被告战旗网络公司支付反诉原告20×××8年7、8月的合作费用695329.39元及利息损失（以695329.39元本金为基数，按年利率4.75%的标准从20×××8年×××0月×××日起计算至实际支付日止） 张弛围绕着自己的答辩意见以及反诉请求，向本院提交了如下证据： ×××.《游戏主播独家合作协议》×××份，证明原告有义务对被告进行宣传投入，并按约支付合作费用的事实。 2.合作费整理表×××份，证明原告多次未依约、迟延支付合作费用的事实。 3.终止协议×××份，证明被告在20×××8年×××月3×××日与案外人边锋公司解除了此前的相关协议，双方之间的权利义务终止的事实。 4.聊天记录6张，证明原被告就旺旺口泡茶合作项目明确约定，之后被告完成了相关事项，但原告一直没有按约付款；被告就肯德基、旺旺口泡茶的欠款做了多次催告，上述款项至今未支付；被告解约符合合同法规定，是依法解除合同的事实。 5.bilibili网站的截图×××份，证明被告为原告带来巨大流量和收益的事实。 反诉被告战旗网络公司答辩称，一、张驰反诉要求战旗网络公司支付20×××8年7、8月份的合作费用及利息损失没有依据。根据《独家协议》之约定，20×××8年7月之后的合作费，原告最迟可以在20×××8年8月3×××日支付。张驰在20×××8年8月28日出具《解除合同通知书》，明确表示不履行《独家协议》之义务，并于20×××8年8月29日公然入驻虎牙直播间，单方面停止在战旗网络公司平台上的直播活动，属于违约在先。根据《合同法》第六十七条之规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，因此战旗网络公司暂停发放合作费的行为应属于依法行使先履行抗辩权。二、张驰要求返还广告宣传费用及利息损失无合同与法律依据。张驰反诉主张的广告宣传费用并非本诉《独家协议》约定的权利义务内容，其主张的广告宣传费并不在《独家协议》第6条战旗公司的义务范畴内，支付宣传费非《独家协议》约定义务，战旗公司没有此项付款的合同义务。根据《独家协议》第四条合作费用项下，仅有基础费用和礼物分成二项，张驰根据《独家协议》无广告宣传费的请求权；张驰取得第三方的额外广告宣传费，应以第三方商家支付及战旗网络公司同意帮助为前提，在张驰擅自违约的情况下，战旗网络公司有权不再帮助他向第三方主张广告费用，张驰无权要求战旗网络公司支付。三、如果张驰反诉主张的上述费用经法院审查，认为可以主张并结算，战旗网络公司认为应在本诉诉讼结算中抵销，无需直接支付。综上，建议驳回张驰的全部反诉请求。 原告战旗网络公司、被告张驰提交的上述证据经当庭举证、质证，本院认证如下： 被告对原告提交的证据×××的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为该份证据9.3条和9.4条约定了承担违约责任的多种形式和不同方式，双方只在第3.4条约定了适用9.4条中的2000万元违约金，3.4条的内容是合作期限内，被告不得就合作期限届满后的游戏主播业务与任何第三方进行任何形式的签约，且被告应及时向原告披露第三方的要约条款，否则视为被告根本违约。这个文字的表述内容和原告主张的事实没有关联性。另一方面，被告是依法解除合同而非擅自解约，仅从合同的表面内容上来讲，不能适用于本案。假如被告是违法解除，需要认定违约责任，也应当酌情适用9.3条违约金×××0万元。案涉合同存在多处霸王条款，内容上存在不公平、不合理、不对等之情形，在适用时应依法予以干预，对约定畸高的违约金予以调整。本院认为该份合同系双方自愿签订，故对真实性、合法性、关联性予以确认。 被告对原告提交的证据2、3、4、5的真实性、合法性认可，但不认可关联性，因为这些合同的订立是被告与案外人边锋公司之间订立，均已履行完毕，并且依法解除而终止了合同关系，与原、被告之间的合同不存在任何继承性和延续性，根据合同相对性原则，原告无权要求被告返还案外人支付的所有费用。本院对原告提交的证据2、3、4、5的真实性予以确认，但上述证据系边锋公司与张弛所签，合同已经履行完毕，与本案原告的主张无关联性，本院不予确认证明效力。 被告对原告提交的证据6、7的真实性无法判断，认为是原告自己内部关联公司发的红头文件，对证据三性均提出异议，认为没有证明效力。本院认为原告提交的证据6、7系书证，来源合法，具有真实性，但对原告的证明目的不予确认。 被告对原告提交的证据8的真实性予以认可，但该组证据不能证明原告的证明目的，被告已经依约履行了相应的合同义务，有权取得合作费用。关于合作费用，案外人支付的无需返还，原告支付的是双方对合作直播收益的分配，并非属于张驰与战旗网络公司签订合同而从战旗网络公司取得的财物，故不适用合同法关于合同解除后恢复原状的情形。本院对原告提交的证据8的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不予确认。 被告对原告提交的证据9的真实性无异议，但认为该份证据证明系原告违约在先，20×××8年3月基础合作费用原告于20×××8年5月8日支付，20×××8年5月基础合作费用原告于20×××8年7月份支付，在短时间内原告两次迟延支付被告合作费用。本院对原告提交的证据9的真实性、合法性、关联性予以确认。 被告对原告提交的证据×××0的真实性予以认可，但认为该份证据不能支持原告的证明目的，被告在案涉协议订立数年前已经凭着自己的实力和影响力获得行业大奖，并非原告宣传和投入的结果，原告是受益者。本院对原告提交的证据×××0的真实性予以确认。 被告对原告提交的证据×××1、×××2、×××3、×××4、×××5的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为从内容以及形式上无法显示属于宣传推广的范畴，更无法证明被告给原告造成巨额商业损失的事实，不具有证明效力。本院认为原告提交的上述证据来源于原告的官方网站，具有真实性，本院结合原告提交的其他证据综合认定证明效力。 被告对原告提交的证据×××6的真实性予以认可，但认为该证据不能证明被告擅自解约，从通知书内容和原告的举证来看，原告确实没有按照约定提供推广宣传，并且原告曾多次拖欠合作费用，已经构成根本违约，因此被告有权依法行使解约权，合同已于20×××8年9月×××日依法解除。本院对原告提交的证据×××6的真实性予以确认。 被告对原告提交的证据×××7的证据三性均不予认可，对原告提交的证据×××8、×××9、20、2×××、22、23的真实性予以认可，但认为不能达到原告的证明目的。被告因原告根本违约及迟延履约，经催告后仍未履约而依法行使解除权，案涉合同自20×××8年9月×××日起对被告已无约束力。被告与案外人虎牙公司也已经在20×××8年×××1月初终止合作，此后至今，被告只是以个人身份在b站上传分享视频作品，并未与任何机构开展游戏主播的业务合作，并不存在原告所称给竞争者带来巨大效益，引起原告损失的事实。本院结合上述证据的来源、内容对原告提交的证据×××7-23的真实性予以确认。 被告对原告提交的证据24真实性无法判断，同时认为案涉合同已于20×××8年9月×××日依法解除，此后对被告没有约束力。本院认为该份证据与本案被告无关联性，不予确认证明效力。 被告对原告提交的证据25的真实性无异议，但认为不能支持原告的证明目的，从内容上也无法得出被告认可自己违约的结论。本院对原告提交的证据25的真实性予以认可，但不予确认原告的证明目的。 被告对原告提交的证据26内容的真实性无异议，但认为不能支持原告的证明目的，被告在与原告签约前已经有大量粉丝，并非基于原告培养而取得的人气及价值，也同样不能证明原告的流量用户锐减与被告的解约行为之间存在直接的因果关系。本院对原告提交的证据26的真实性予以确认，但不予确认原告的证明目的。 被告对原告提交的证据27的真实性予以认可，但认为不能支持原告的证明目的，兄弟公司、母子公司之间都是相互独立的企业法人，不能证明原告与被告之间的合同是对之前被告与杭州边锋之间合同的继承。本院对原告提交的证据27的真实性予以确认，但对原告的证明目的不予确认。 原告对被告提交的证据×××的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。《独家协议》约定原告于每月最后一日前支付合作费。但本案被告在支付截止日前就已根本违约，原告暂停支付合作费既是行使先履行抗辩权,也是合法的私立自助行为，反而证明被告没有按《独家协议》履行义务，存在根本违约。同时原告认为被告当庭将原告举证的《独家协议》作为证据重新举证，其自身并未提供书面证据材料，不符合证据的形式要件。本院认为原告提交的《独家协议》与原告提交的《独家协议》系同一份证据，故对真实性、合法性、关联性予以确认。 原告对被告提交的证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。首先该份证据由原告提出，证明被告应返还原告包括直播合作、礼物分成的依据。其次，被告主张20×××9年3月份、5月份两笔合作费存在迟延支付，该两笔合作费因主客观原因产生迟延支付，原告已及时纠正，并非根本性违约，不具备法律规定或合同约定的解除条件。最后，20×××9年7月份、8月份两笔合作费未支付也不构成原告的违约，而是由于被告违约在先，原告根据先履行抗辩权而暂停支付。本院认为该份证据与原告提交的证据9一致，本院对真实性、合法性均予以确认，但对被告的证明目的不予确认。 原告对被告提交的证据3的形式真实性无异议，但对关联性及证明对象有异议。首先，边锋公司提供《终止协议》是在合同承继过程中按相关手续操作，以满足公司合同管理的要求。《独家协议》实际承继过程中，双方有沟通，边锋公司同时为被告提供了两份协议，被告签署了《独家协议》，但并未签署《终止协议》。其次，原告认为应承继原合同关系，原被告双方已经通过签订《独家协议》将原协议的权利义务关系过渡到新协议中。本院认为合同具有相对性，故对被告提交的证据3的真实性、合法性、关联性予以确认。 原告对被告提交的证据4的形式真实性无异议，但对关联性及证明对象有异议。微信聊天记录只能证明第三方还有部分广告宣传费未支付给被告，但该广告宣传费的支付并非原告的合同义务，且与本案争议焦点无关，因此对其关联性及证明对象有异议。本院对被告提交的证据4的真实性予以确认，对证明目的不予确认。 原告对被告提交的证据5的证据三性均不予认可，本院认为该份证据不符合证据的形式要件，不予确认证明效力。 综合上述有效证据及原告、被告的陈述，本院认定案件事实如下： 杭州边锋网络技术有限公司为互动娱乐平台的运营商，开展游戏直播等业务，被告张驰为游戏主播。20×××4年×××2月×××9日，杭州边锋网络技术有限公司与被告张驰签订一份《游戏主播独家合作协议》（以下简称“《独家协议》”），协议约定杭州边锋网络技术有限公司愿意利用其自身优势为被告进行推广宣传，扶持被告进行游戏解说业务，被告愿意成为杭州边锋网络技术有限公司独家签约解说员，与杭州边锋网络技术有限公司进行深度合作。双方约定了权利义务、保密条款、违约责任等条款。合作期限为20×××4年×××2月×××9日至20×××5年×××2月×××9日止，共计×××年整。20×××5年×××2月20日，杭州边锋网络技术有限公司与张驰协商签订了《独家协议》一份，合作期限为20×××6年×××月1日至20×××6年×××2月3×××日。合同约定，合作期限届满后30日内，杭州边锋网络技术有限公司拥有优先合作权，杭州边锋网络技术有限公司书面通知张驰继续合作的，本协议自动续约一年，以此类推。20×××6年×××0月×××日，杭州边锋网络技术有限公司与张驰一致同意就合作期限等进行调整，签订了《独家协议》之补充协议一份，将原协议有效期延长至20×××7年9月30日。20×××7年2月×××日，杭州边锋网络技术有限公司与张驰双方又签订《独家协议》之补充协议二一份，双方一致同意就合作期限、合作费用等进行调整，将原协议有效期延长至2020年×××月3×××日。20×××6年8月，浙报传媒集团股份有限公司研究并通过了《关于出资设立杭州战旗互娱文化有限公司（筹）的议案》和《关于浙报传媒集团股份有限公司出资设立杭州战旗互娱文化有限公司（筹）的可行性分析报告》。浙报传媒出资×××000万元成立全资子公司杭州战旗互娱文化有限公司。新公司成立后将受杭州边锋委托，运营网络直播、网络视频等现有战旗TV业务。 20×××6年×××0月×××7日，原告杭州战旗网络科技有限公司成立。20×××8年×××月1日，杭州边锋网络技术有限公司将运营网络直播等业务转至原告经营，杭州边锋网络技术有限公司对于张驰的合同权利主张，也归原告行使。20×××8年×××月3×××日，杭州边锋网络技术有限公司与张弛签订了《终止协议》一份，双方约定20×××5年×××2月20日的《独家协议》、20×××6年×××0月×××日签订的《独家协议》之补充协议、20×××7年2月×××日签订的《独家协议》之补充协议二于本终止协议签订之日起终止，双方解除基于原协议的权利义务。 20×××8年2月×××日，原告战旗网络公司和被告张驰签订了《游戏主播独家合作协议》（以下简称“《独家协议》”）一份，张驰愿意成为战旗网络公司独家签约游戏主播，与原告进行深度合作。《独家协议》约定，张驰从本协议生效之日起成为原告独家签约的游戏主播，原告为张驰作为原告独家签约的游戏主播提供物质条件支持。协议合作期限为20×××8年2月×××日起至2022年×××月3×××日止，共计四年；原告在合作期限内应支付给张驰的合作费用包括：×××.基础费用：人民币333333元每月；2.礼物分成：根据战旗网络公司平台内的相关规则，用户可以向张驰发送礼物奖励，且战旗网络公司将按照平台规则收取相应的费用后将张驰应得礼物分成支付至张驰指定账户。合作协议还对双方的权利义务做了约定：原告应按照本协议约定向张驰支付合作费用。张驰在未得到原告事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为；张驰不得以任何目的、任何形式参加与原告或原告关联公司有竞争关系的第三方举办或独家合作的任何活动、赛事等。违约责任中约定：任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。除本协议另有约定外，张驰违反本协议下任何规定的，每违反一次，均应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任:（×××）向原告支付至少人民币×××0万元作为违约金；（2）向原告返还原告已支付的全部或部分合作费用；（3）向原告支付全部张驰违约所得收益；（4）造成原告与第三方发生争议或被相关部门处罚的,还应赔偿原告为处理该等争议支出的全部费用和政府罚款;（5）向原告支付原告按约提供的全部或部分物质支持费用；（6）原告还有其他损失的，张驰还应赔偿损失。张驰擅自解除本协议（构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为张驰擅自解约）,应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（×××）应一次性向原告支付解约金人民币20000000元；（2）向原告返还原告已支付的全部合作费用；（3）向原告支付全部张驰违约所得收益；（4）造成原告与第三方发生争议或被相关部门处罚的,还应赔偿原告为处理该等争议支出的全部费用和政府罚款；（5）向原告支付原告按约提供的全部物质支持费用；（6）原告还有其他损失的，张驰还应赔偿损失。《独家协议》签订后，原告于20×××8年2月起至20×××8年8月期间支付张弛基础合作费用共计×××666665元，支付礼物分成×××65906.65元。20×××8年7月至8月，原告未支付被告基础合作费用666666元以及礼物分成28663.39元。20×××8年8月28日，张弛向杭州边锋网络技术有限公司发送一份解除合同通知书，以公司没有按照约定提供推广资源、自20×××8年7月拖欠其工资和礼物分成为由，提出解除该公司与张弛于20×××8年2月×××日签订的《独家协议》。20×××8年8月29日，张弛在“虎牙直播”平台进行直播活动。20×××8年9月×××日，张弛在其微博上公告称加盟新直播平台虎牙，并停止了在原告平台的直播活动。原告于20×××8年9月29日向张弛发送律师函，要求张弛立即停止在其他平台的直播行为，继续履行与原告的《独家协议》，若张弛单方面擅自解除《独家协议》，应就协议约定的违约责任的承担和支付，在三个工作日内与原告洽谈落实，并履行相关协议后，取得原告的认可。若张弛不通过合作方式与原告达成一致，又不停止违约行为，原告将通过诉讼方式追究张弛的法律责任。张弛之后未与原告达成一致意见，原告故诉讼至法院。在审理过程中，张弛提起反诉。 本院认为，原告战旗网络公司与被告张弛签订的《独家协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应本着诚实信用原则，按照合同约定行使相应的权利义务。从本案合同履行的过程看，双方在合同签订以后，战旗网络公司依约为张弛提供了直播平台、向张弛支付合作费用，张弛也已经在战旗网络平台上进行直播，双方各自履行相应的合同义务。（一）关于确认双方于20×××8年2月×××日签订的《独家协议》合同解除的问题。合同双方当事人除不可抗力因素以外，只有在履行过程中一方出现根本违约，致使合同目的不能实现的情况下，无过错方才享有解除权，而一般履行瑕疵，未达到致使合同目的无法实现的情形，并不足以构成根本违约。本案战旗网络公司请求确认张弛已于20×××8年×××0月20日违约解除双方于20×××8年2月×××日签订的《独家协议》，而张弛辩称双方签订的《独家协议》已于20×××8年8月3×××日依法解除。本院认为，解除权性质上属于形成权，《中华人民共和国合同法》分别了约定解除和法定解除两种情形，只有享有解除权的人发出的解除通知才能产生合同解除的后果。首先，张弛于20×××8年8月28日向杭州边锋网络技术有限公司发送解除合同通知书的行为系发送解除通知的对象错误，对原告战旗网络公司不发生法律效力。其次，即使原告战旗网络公司存在未及时支付合作费的事实，张弛也应在合理的期限内予以催告，并且战旗网络公司迟延支付行为属于一般履行瑕疵，并未达到致使合同目的无法实现的情形，不足以构成根本违约，同时张弛所称公司未按照约定提供推广资源的事实也并无证据证明，张弛不享有单方合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”如果发出解除通知一方的确是享有合同解除权的，则合同从解除通知到达另一方起解除。本案战旗网络公司以律师函的形式通知张驰停止在其他平台的直播行为，继续履行《独家协议》，但张驰在收到通知后仍未在战旗网络平台进行直播活动，在审理过程中，张弛与战旗网络公司也均明确表示已解除合同，双方签订的《独家协议》已经丧失继续履行条件，本院认为战旗网络公司主张解除合同的条件成就，故其请求确认20×××8年×××0月20日双方解除20×××8年2月×××日签订的《独家协议》有依据，本院予以支持。（二）关于本案违约方以及违约金金额的认定问题。按照战旗网络公司与张弛所签的《独家协议》的约定，张弛在本协议有效期内进行的游戏主播事项都属于原告与张弛的独家合作，在未得到原告事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为，否则视为张弛违约，应向原告支付违约金。本案中，张弛自20×××8年8月29日起在虎牙直播平台进行直播活动，20×××8年9月×××日之后也未在战旗网络平台上继续从事直播活动，张弛的行为已明显违反双方的约定，构成根本违约，故应承担相应的违约责任。张弛在庭审中提出部分合同条款属于霸王条款，违约金约定过高，应予以调整的意见，本院认为张弛在该份合同中以手写方式特别声明“本人已经充分了解了全部合同条款，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，是本人的真实意思表示”，可见张弛对于合同条款的内容是知晓并认可的，综合合同中的基础费用为每月333333元及礼物分成的约定，其收入与违约金的约定也基本相符，不存在明显加重张弛义务的情形；案涉合同条款也并不存在《中华人民共和国合同法》中规定的无效情形，故本院认为案涉合同条款对双方当事人具有约束力。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”张弛作为知名网络游戏主播离开战旗网络公司的直播平台至虎牙平台直播，战旗网络公司主张其平台用户以及流量锐减，可预期收入减少亦是客观事实，但鉴于战旗网络公司在履行合同中亦存在延迟发放合作费用和礼物分成的情况，综合考虑本案合同的已履行情况、合作期限、约定的合作费用金额以及各方当事人在履约过程中的过错程度等因素，依据公平原则和诚实信用原则，本院酌情调整确定违约金金额为×××3000000元。（三）关于战旗网络公司主张返还合作费用的问题。原告主张返还20×××8年×××月3×××日之前的合作费用系杭州边锋网络技术有限公司向张驰支付，该公司与张弛之间的协议已经全部终止，基于合同相对性原则，原告战旗网络公司无权要求张弛返还。原告战旗网络公司与张弛之间的合同期限自20×××8年2月×××日起，双方的报酬按月结算，而张弛在履行合同期间亦付出了相应的劳动，因此，对于战旗公司要求张弛返还合作费用的诉讼请求本院不予支持。（四）关于张弛主张战旗网络公司未支付合作费用、广告宣传费用以及利息损失的问题。在庭审过程中，双方均确认20×××8年7月至8月的基础合作费用666666元以及礼物分成28663.39元共计695329.39元未支付。按照合同之约定，本院予以支持战旗网络公司应支付张弛合作费用695329.39元。关于广告宣传费用，并非战旗网络公司的合同支付义务，故对张弛的该项反诉请求本院不予支持。关于利息损失问题，因双方合同并未对此作出约定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认原告杭州战旗网络科技有限公司与被告张弛于2018年2月1日签订的《游戏主播独家合作协议》于2018年10月20日解除； 二、被告张弛支付原告杭州战旗网络科技有限公司违约金13000000元； 三、反诉被告杭州战旗网络科技有限公司支付反诉原告张弛2018年7月至8月的合作费用695329.39元； 四、原告杭州战旗网络科技有限公司与被告张弛的第二项、第三项支付款项相互折抵后，被告张弛应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州战旗网络科技有限公司12304670.61元； 五、驳回原告杭州战旗网络科技有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告张弛的其他反诉请求。 如果被告张弛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费186837元，财产保全申请费5000元，共计人民币191837元（原告战旗网络公司已预交），由原告战旗网络公司负担87037元，由被告张驰负担104800元；反诉案件受理费12629元（反诉原告张驰已预交），由反诉原告张驰负担1876元，反诉被告战旗网络公司负担10753元。 原告杭州战旗网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告张弛于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  王晓芳 人民陪审员  陆建红 人民陪审员  高 翔 二〇一九年十一月八日 代书 记员  熊丝语