河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4809号上诉人（原审被告）：潍坊惠德塑料包装制品有限公司，住所地山东省潍坊市安丘市石堆镇大亭子村北，统一社会信用代码91370784334367320B。法定代表人：张承元，该公司经理。被上诉人（原审原告）：夏邑卧龙观光农业专业合作社，住所地河南省商丘市夏邑县太平乡工业区，统一社会信用代码934114265710475580。法定代表人：张梅，该合作社经理。委托诉讼代理人：姚安民，男，汉族，1961年7月10日出生，住河南省夏邑县，该合作社技术员。委托诉讼代理人：李素敏，河南栗城律师事务所律师。上诉人潍坊惠德塑料包装制品有限公司（以下简称惠德公司）因与被上诉人夏邑卧龙观光农业专业合作社（以下简称卧龙合作社）确认合同效力纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院(2019）豫1426民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠德公司的法定代表人张承元、被上诉人卧龙合作社的委托诉讼代理人李素敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠德公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由卧龙合作社负担。事实与理由：原审判决主要事实认定不清、适用法律错误。1.事实认定不清：原审中证据6聊天记录，上诉人只是对此证据的形式无异议，对被上诉人欲证明的事实有异议。并认可是对双方签订的施工合同中的最重要内容工程面积进行变更，只在磋商工程上盖的用料及价格类似的商讨有很多，包括微信、电话等。被上诉人只选取小部分，断章取义，混淆视听。原审中证据1明确约定被上诉人需支付定金40000元，但其仅支付10000元。而且当上诉人依照施工合同全部完工之后依约发货，被上诉人却未按照约定“剩余尾款货到物流付清尾款后提货”，仅支付了59000元即提走了全部货物，并支付了运费和看管费，剩余尾款迟迟未给付上诉人。因此上诉人也只能是履行不安抗辩权未去指导安装。2.本合同正在履行之中，只是因为被上诉人的迟延打款才导致未履行完毕，上诉人只需指导安装，所以应当判决继续履行合同，由被上诉人支付剩余全部尾款，上诉人去现场指导安装。一审法院竟然判决解除合同，判决上诉人返还材料款及赔偿被上诉人的运费、装卸费等损失。判决被上诉人退还沼气材料，殊为不当。即使依照合同变更了，也只能是让上诉人在指定期限内去被上诉人处指导安装，也不能不顾实际，损害交易安全和习惯，让被上诉人退还沼气材料。而此材料于上诉人施工完成后，对上诉人来说己变为无用之物，在被上诉人处则是实用之物，退回则白白闲置，造成社会资源的浪费。卧龙合作社辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.2018年9月19日，上诉人与被上诉人签订《工程施工协议》约定，被上诉人需要建设一个19730平方米的沼气池，价格138000元。付款方式为合同签订后支付定金40000元，约定施工期限15天。工程所有材料由上诉人负责采购，并保证所购材料符合国家质量标准。被上诉人负责交待现场施工条件及隐蔽位置，上诉人派驻现场代表进行施工监督。协议签订后，双方又对原合同面积进行变更，仅让上诉人提供沼气池上盖用料2262平方米进行施工，每平方米25元，合计65650元。也就是从原来138000元合同价格变更为65650元。变更前被上诉人己付款69000元。被上诉人从物流处提取货物后，被上诉人多次催上诉人施工安装，但上诉人一推再推直到起诉长达5个月没有施工安装，况且上诉人提供的材料均属不合格产品，导致合同目的不能实现，被上诉人要求解除合同退还货款完全符合法律规定。2.本案不存在继续履行必要，从签订合同至今已一年多之久，期间被上诉人多次催促安装，上诉人一推再推不予履行合同，被上诉人并不欠其任何款项，是上诉人违约造成合同目的不能实现导致合同解除。况且上诉人长期不履行合同，已影响被上诉人经营使用沼气池的最佳期限，没有继续履行合同必要。况且被上诉人一审诉讼请求解除合同退还货款，上诉人一审并没有提出反诉，其上诉理由不能成立。卧龙合作社向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除其与惠德公司签订的《工程施工协议》并由惠德公司返还卧龙合作社材料款69000元；2.判令惠德公司给付运费、装卸费合计4320元；3.本案诉讼费由惠德公司负担。一审法院认定事实：2018年9月19日，卧龙合作社与惠德公司签订一份《工程施工协议》，协议约定工程范围：卧龙合作社需建设一个19730平方米的沼气池，使用红泥材料厚度为1毫米的抗老化耐气候红泥软体沼气膜，价格为138000元。还包括脱水罐、正负压、脱硫罐、缓冲罐、阻火器、阀门等材料，价格为8000元。付款方式：合同签订后卧龙合作社支付总金额30%的定金40000元后，车间开始下单，货到物流付清尾款后提货。工程所需的材料由惠德公司负责采购，惠德公司保证所采购的质量符合国家有关质量的要求。卧龙合作社负责交待现场的施工条件和隐蔽位置，由惠德公司派驻的现场代表进行施工监督。签订协议后，双方又修改合同使用红泥材料厚度为1毫米的抗老化耐气候红泥软体沼气膜，价格为138000元更改为价格65650元的红泥软体沼气膜。后卧龙合作社按照付款给惠德公司合计69000元，并在物流处提取了货物，但该工程至今未安装。一审法院认为，卧龙合作社与惠德公司签订沼气池施工协议，该合同是双方真实意思的表示，为有效合同。双方应严格遵守合同约定履行自己的义务。协议签订后虽对红泥沼气膜的尺寸及价格进行了修改，但该修改内容是双方共同协商的结果，并不影响工程施工协议的效力。卧龙合作社按照约定付清了材料款，惠德公司应依约负责监督安装。另卧龙合作社采购材料的目的是建沼气池并投入使用，自己并非专业施工人员，惠德公司作为专业生产并施工安装人员，在协议签订中明确约定负责监督安装，从卧龙合作社付款提货到起诉已半年有余，该工程没有任何进展，惠德公司的行为明显不履行合同义务，卧龙合作社要求解除协议符合法律规定。合同解除后，双方的财产应互相返还，卧龙合作社退还惠德公司的材料价值69000元，惠德公司返还卧龙合作社材料款69000元。卧龙合作社提货由此产生的费用4320元，也是因惠德公司的违约造成，惠德公司应予赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条规定，判决：一、解除卧龙合作社与惠德公司签订的工程施工协议；二、惠德公司返还卧龙合作社支付的材料款69000元于判决生效后十日内付清；三、卧龙合作社退还惠德公司价值69000元的沼气池材料（红泥软体沼气膜、脱水罐、正负压、脱硫罐、缓冲罐、阻火器、阀门等材料）于判决生效后十日内付清；四、惠德公司赔偿卧龙合作社支付的运费、装卸费等损失4320元于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1634元，由惠德公司负担。本院二审期间，卧龙合作社提交一份夏邑县公安局2019年10月15日出具的卧龙合作社的报案证明，予以证明卧龙合作社要求惠德公司安装沼气池，惠德公司不予安装的事实。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：卧龙合作社提供的证据材料系由夏邑县公安局出具且加盖有印章，客观真实，惠德公司对该证据真实性亦无异议，对此本院予以采纳。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，第一，依法成立的合同，受法律保护。惠德公司与卧龙合作社2018年9月19日签订的《工程施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。2018年10月7日双方通过协商改变原合同的面积，只建设沼气池的上盖，即在原合同的基础上进行变更。该修改内容是双方共同协商的结果，并不影响工程施工协议的效力。卧龙合作社按照约定付清了材料款，惠德公司应依约负责监督安装。另卧龙合作社采购材料的目的是建沼气池并投入使用，自己并非专业施工人员，惠德公司作为专业生产并施工安装人员，在协议签订中明确约定负责监督安装，从卧龙合作社付款提货到起诉已半年有余，该工程没有任何进展，惠德公司的行为明显不履行合同义务，卧龙合作社要求解除协议符合法律规定。第二，关于一审对证据认定是否适当的问题。首先，卧龙合作社提供的证据1，惠德公司提出卧龙合作社未按照约定交付40000定金，本院认为，在双方签订的合同中并未约定以定金交付为合同生效的条件，因此定金是否完整交付并不影响合同的效力；在本案庭审期间，卧龙合作社陈述交付10000定金是双方协商的结果，对此惠德公司并未提出异议，因此一审法院对该证据的认定并无不妥。其次，卧龙合作社提供的证据6，惠德公司上诉意见明确表示对该证据的真实性无异议，其公司认为卧龙合作社对于微信记录的截取断章取义，混淆视听，但并未提交相关的证据支持自己的观点，其公司该上诉理由不能成立。第三，不安抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。本案中，卧龙合作社先付10000元定金，而后已全部付清约定费用69000元，因此惠德公司提出的其公司不指导安装属于履行不安抗辩权的理由不能成立。综上所述，惠德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1634元，由上诉人潍坊惠德塑料包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇一九年十一月二十六日书记员  李洋洋