安徽省芜湖市镜湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0202民初8736号原告：江苏地质基桩工程公司，住所地江苏省镇江市蒋乔街道乔家门社区金润大道，统一社会信用代码9132000013475051XA。法定代表人：陈学根，总经理。委托诉讼代理人：吴振龙，江苏律威律师事务所律师。被告：梁勇，男，1982年6月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：孟昀，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡枭，安徽国伦律师事务所律师。原告江苏地质基桩工程公司诉被告梁勇挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理，原告江苏地质基桩工程公司的委托诉讼代理人吴振龙、被告梁勇的委托诉讼代理人胡枭到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告江苏地质基桩工程公司向本院提出诉讼请求：被告立即给付原告19.37万元。事实和理由：2013年6月18日，原告与昆山美吉特置业有限公司（以下简称美吉特公司）订立了总价4400万元的桩基工程承包合同一份，并由被告承包施工。后原被告与业主进行了结算、追款等一系列维权，最终原告通过诉讼结清了涉案工程的全部款项，但在此期间由于业主资金没有到位造成原告被诉并为被告垫付了材料款、施工费等合计160.91万元。为了追回工程欠款，原告发生了律师代理费等维权费用。2016年6月8日，原、被告就涉案工程维权事宜进行了协商，被告给原告出具了一份承诺书，承诺由被告与业主解决商业承兑汇票不能兑付的问题，如果诉讼产生律师代理费等均由被告承担。2016年8月，因业主交付给原告的商业承兑汇票仍然不能兑现。原告将业主告上法庭并胜诉执行，直至2017年9月26日所有执行款项全部到位。至此，原被告之间的往来已经明确。经原告统计，截至2017年9月26日，原告为其垫付的材料款、利息、律师费、案件受理费扣除被告留在原告账户上的资金和执行到位的资金后，被告尚欠原告193692元。原告为维护自身权益，故诉至法院。被告梁勇辩称:被告在原告处仍有结余款43990元是事实。关于清单第二项垫付款部分，我方对于清单第1、2、3、5、6项合计1628382元没有异议，不认可第4项律师代理费6.5万元。原告在起诉美吉特公司前告知该案委托原告的公司法律顾问代理，那么应当不会收取律师费。现在原告称垫付了的律师费，也没有提供委托代理合同、律师费发票，被告不予认可。退一步说，即使发生了律师费，考虑到原告与美吉特公司案件的标的额以及难易程度，6.5万元也过高。关于原告收回的款项，原告主张163.44万元不符合事实。首先赔偿金3.2万元是基于被告施工的工程产生的纠纷而被法院判决确定的，与原告本身没有关系，不应在回收款项中扣除。原告收回的款项不仅仅包括实际收回的，也应当包括可以收回但自愿放弃的部分。原告与美吉特公司案件产生了6.3万余元的迟延履行利息，原告在执行阶段与美吉特公司达成了和解，自愿放弃了迟延履行利息。该部分也应当在原告向被告主张的利息损失中扣除。清单的第四项垫资利息分为三块，其中24万元的利息不在被告承诺的范围内。136.91万元的垫资如果产生利息损失，由被告来承担，但并不包含这24万元。在双方没有约定的情况下，原告的主张没有法律依据。另外，即使被告承诺承担垫资136.91万元的利息损失。但垫资是由于美吉特公司逾期支付工程款导致的，所以原告应当首先向美吉特公司主张预期付款违约金，在双方没有约定的情况下应按照银行同期贷款利率计算。该部分违约金完全能够弥补原告的垫资利息损失。被告是挂靠经营，不可能以自身名义向美吉特公司主张逾期付款违约金。原告主张的垫资是在2015的6月、9月、12月，根据民诉法的规定，原告主张垫资利息已经超过了诉讼时效。最后，原告按照年利率6%来主张垫资利息没有法律依据。综上，请求法庭驳回原告的全部诉请。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据并经庭审举证，本院经审理认定事实如下：2013年，被告作为原告的委托代理人与美吉特公司签订《桩基工程承包合同》，约定由原告承包美吉特公司开发的某工程桩基项目。梁勇系项目部负责人，并与案外人一起负责实际施工。2013年年底，工程因故停工，双方未验收结算，期间原告为梁勇垫付材料款及民工工资160.9万元。后经交涉，梁勇至美吉特公司领取160.9万元转账支票，但未能兑付。2015年9月17日，梁勇向原告出具《还款计划及承诺》一份，确认原告已为其垫付136.91万元，将尽快归还并承担垫付款的利息损失。2016年6月8日，梁勇向原告出具《承诺书》一份，确认原告已为其垫付160.9万元，因其交付的支票兑付失败，同意办理相关背书手续并自愿承担因原告起诉可能产生的损失，包括本金、利息、律师代理费、诉讼费。2016年9月，原告诉至昆山市人民法院，要求美吉特公司付款并承担赔偿金，法院判决美吉特公司支付160.9万元并承担赔偿金32000元、诉讼费19282元。原告为此案委托律师主张权利，为证明此案代理费用的支出，原告向本院提交《委托代理合同》复印件、律师代理费65000元发票复印件、原告向代理律师吴振龙转账65000元的电子回单为证。被告质证认为：合同无原件且关键内容为手写，无法确认真实性及是否履行；对转账凭证真实性无异议，但系原告与吴振龙个人间的转账，依据合同原告应当将律师费给付律师事务所，而非律师个人，原告也未将吴振龙将65000元支付给律所的证据；在原告起诉美吉特公司时，仅有两张合计86.91万元的支票确认无法兑付，当时只能对该部分支票提起诉讼，据此标的收取律师费65000元明显不合理，被告认为该组证据系原告为了向被告主张并未实际发生的费用而特意制作出来的。2016年9月17日，梁勇又向原告出具《还款计划及承诺》一份，确认原告为其垫付136.91万元，将尽快归还并承担利息损失。本院认为:（一）原告垫付款的认定。依据庭审查明的事实，双方对垫付款中的162.8382万元无异议，本院予以确认。其中包括预交给昆山市人民法院的诉讼费19282元，诉讼费已由判决确认由美吉特公司负担。原告系执行申请人，只能由原告向美吉特公司主张诉讼费，被告不具有相应的主体资格，因此该部分虽由原告垫付，但不应计入被告向原告返还的款项之内。关于双方争议的律师费6.5万元，被告认为原告所委托的系公司法律顾问，不应存在代理费。原告为此提供了合同、律师费发票、转账凭证，再结合判决书的内容可确认原告已委托律师且律师实际履行了代理义务，因此本院对原告已产生代理费损失的主张予以采信，并依据江苏省律师收费相关标准，结合案件标的与难易程度，酌定被告应承担该项损失3万元。（二）截至2014年4月1日，美吉特公司支付给原告的到账款扣除被告支用与管理费后结余4.399万元，双方不持异议，本院予以采信。（三）2017年元月后原告收到款项的认定。原告陈述实际收到款项163.44万元，被告辩称3.2万元赔偿金利益不应归属原告，所以应计入此项，本院认为被告主张有法律依据，予以确认。原告在执行阶段收到支票项下款160.91万元及赔偿金3.2万元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定此时已经产生迟延履行期间的利息，原告自愿放弃该部分利息系其作为执行申请人对权益的处置，但该项处置与被告利益直接相关，原告未提供证据证明此项处置经过了被告的同意，因此该放弃引起的后果应当由原告自行承担，即在诉请的利息中扣除6.3万元。（四）垫资利息的认定。原告为被告实际垫付了材料款、民工工资等，被告系此项行为的获利者，无论其是否出具承诺，都应承担垫资的利息损失。双方未约定垫资利息的标准，原告主张按年利率6%计算不违反法律规定，本院予以准许并据此对原告依据垫付时间、垫付金额计算出的利息17.87万元予以认可。综上，被告应向原告给付的款项为：垫付款1628382元+律师代理费30000元+利息178700元-诉讼费19282元-赔偿金32000元-2017年元月后收到的款项1634400元-结余43990元-迟延履行期间利息63000元=44410元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告梁勇于本判决生效之日起十日内给付原告江苏地质基桩工程公司44410元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2087元，由原告江苏地质基桩工程公司负担1587元，被告梁勇负担500元（受理费原告已预交，被告在给付前述款项时直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  丁丽珺二〇一九年十一月十一日书记员  朱 寅附本案适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。