山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2689号上诉人（原审原告）：姚海鹏，男，1969年7月18日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审被告）：董爱春，女，1976年3月7日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：王文庆，山东蔚昌律师事务所律师。原审第三人：谢建平，女，1963年5月1日出生，汉族，住荣成市。上诉人姚海鹏因与被上诉人董爱春、原审第三人谢建平合伙协议纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚海鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人姚海鹏的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人董爱春承担。事实和理由：1.姚海鹏、董爱春之间虽未签订书面协议，但在姚海鹏提供的录音中，董爱春多次提到入股、散伙等事实，上述证据可证实董爱春加入姚海鹏与原审第三人谢建平的合伙关系中。在录音中董爱春认可其欠姚海鹏入伙投资款，并多次提到有钱就会偿还。若董爱春没有入伙，其不可能在几段录音中均不予否认。一审庭审中，董爱春称录音中其所说的款项是销售绿叶产品的销售款，且称已经结清。若如董爱春所述款项已结清，其应出示还款证据，而不是在录音中称有钱就还。录音同时说明在排除双方之间的销售款之外，董爱春仍欠姚海鹏合伙投资款；2.董爱春与姚海鹏、谢建平之间存在合伙关系，从董爱春入伙之初、到实际经营过程中均体现了三方共同协商、共同经营的合伙性质。在2018年10月22日的录音中，原审第三人谢建平陈述“对，当时都是为了好，往好里弄，都是这个想法的……”可见董爱春入伙是经其他合伙人一致同意的，符合《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行）》规定的“合伙经营过程中增加合伙人，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意”。从姚海鹏提交的微信聊天记录亦可看出，在对外出租房屋时及对外发布信息招揽顾客时，均系三人共同协商；3.一审法院错误的将合伙入股款认定为亏损额，并错误认定绿叶产品销售在该案中的性质。姚海鹏向董爱春主张的为1/3合伙入股款，而非亏损款。姚海鹏与谢建平在2017年4月合伙成立和+国际养生馆，因成立初期收益可观，董爱春申请加入该合伙关系，同时要求把她代理的绿叶产品放在店中销售，并表示若有收益可以分给姚海鹏与谢建平。姚海鹏与谢建平经协商同意董爱春进入和+国际养生馆的合伙中，姚海鹏将其占有的2/3份额中的1/3份额转让给董爱春，但董爱春未支付对价。绿叶产品的收益均由董爱春独自占有，不存在纳入案涉三方合伙经营的和+国际养生馆收益中，一审法院错误的将绿叶产品混淆到案涉合伙中，系认定事实错误；4.一审庭审中，董爱春已认可双方在合伙经营之前无经济纠纷，微信聊天记录可以间接证明董爱春参与案涉入股经营中。董爱春辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。谢建平未陈述意见。姚海鹏向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告出资款12363元及利息（自2018年12月17日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告经营“和治友德”直销产品，被告是原告的下属会员；被告经营“绿叶”直销产品，原告是被告的下属会员。原、被告在分别销售“和治友德”、“绿叶”产品时，存在相互借用对方产品的情况，现双方均称因借货销售的行为，双方已清账，不存在欠款问题。谢建平系被告丈夫钱军涛的婶婶。原告与谢建平协商合伙经营“和+国际养生馆”，原告占2/3份额、谢建平占1/3份额。2017年3月19日，原告支付48000元租赁了张家村门市房，4月1日，原告与出租方签订了门市房租赁合同，租期自2017年3月18日至2018年3月19日。2017年8月13日，原告将门市房转租他人，租金11000元，租期自2017年8月15日至2018年4月1日。2017年4月，原告与谢建平经营期间，给部分客户办理了会员卡、出售了部分货物。2017年4月底，二人对经营情况进行了汇总，证明：1.总投资53005元，原告应承担35336元（2/3）、谢建平应承担17668元(1/3)；2.办全员卡、出售物货合计收入6306元，原告分配4204元（2/3）、谢建平分配2102元(1/3)。原告称，被告承诺入伙因此应承担1/3的投资款17668元，同时可分得2102元收益及租金转租款3667元（11000÷3），因此被告应支付原告11899元（17668-2102-3667）。该数额与原告起诉状所主张的数额有出入。原告为证实被告入伙而提交了其与被告的录音，部分录音情况如下：1.第一份录音，原告称系2017年12月13日录制的原告妻子与被告交谈过程。原告妻子称：“别的不说，钱必须在年底前给我”、“……我这钱放到启程（启程系理财机构）10000多，15000元一个月1000多的利息”；被告称：“没有，管说什么没用，我挣出来就给你”。2.第二份录音，原告称2018年4月3日录制的原告妻子与被告交谈过程。原告妻子称：“……这么说小董，你多时候能给我，得有个日期，你不能这么拖”；被告称：“没有，没有日期，也不是说拖，我有了我就给你”、“因为咱开这个店，你要是不弄，各自散伙，我欠你的钱我到时候给你，我有了我就给你，……”。3.第三份录音，原告称2018年10月15日录制的原告、原告妻子、被告的交谈过程。原告称：“小董，你当时把钱给我的话，现在是散了或是怎么了，我是不能把钱退给你。当时是你主动要求进入的”，被告称：“不是我主动，是咱相互合作来干这个事，也不是一年的买卖，我硬生生往里掉钱”。原告妻称：“你当时不同意，我能让你绿叶进店里吗……”，被告称：“咱不是一块干这个事吗？”……原告称：“……当时店你入股了，你使了，管什么都弄了，这么说小董，如果不是因为你想跟一块儿合作的话，你的绿叶我是不能去参加，后来你要求入股。”被告称：“对啊”。……被告称：“我使用你的店，不假，为的是共同来做这个事，结果没有达到预期，但是在绿叶里，我的客户在我的团队里，也没说在店里怎么怎么的，但是咱们说沾了光确实是，店起了作用，这个不用质疑。”原告妻子称：“当时你不说跟一块合作，谁要你上店里去……。”庭审中原告称：“合伙期间的收入就是办卡收的钱，再有门市房转租的租金。另外，被告在该期间在店里卖绿叶产品，应该有5%的销售利润，但是该部分账都在被告处，有多少钱我不清楚”、“合伙的收入，一部分是和治友德给客户做仪器的钱，这是主要的一部分；5月以后，被告又做绿叶产品，她做我和谢建平的工作，协商我们把绿叶的业务也放在店里经营。当时被告加入这个店时，就是想把绿叶产品放到店里卖”、“……我们当时协商了这部分（指被告绿叶产品的利润）当作店里的利润”、“被告5月份协商入的股，10月份被告在店里安装了监控”、“合伙完了以后，各自的东西各自搬走，我搬走了写字台、一个茶几、四把椅子；谢建平有一个货架子、一个沙发、四把椅子、卫生一个门及其他零星的东西；被告拿走一个货架子、监控”。一审法院认为，原告与谢建平达成口头合伙协议，共同经营“和+国际养生馆”，原告占2/3份额，谢建平占1/3份额，双方并为此进行了投资、经营，该事实清楚。现争议的问题是被告是否加入合伙共同经营，对此基于以下几点理由，一审法院认为，原告主张被告入伙之主张，不能成立。一、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。按照上述法律规定，原、被告之间未订立书面入伙协议，原告也未提交证据证实原、被告之间存在口头入伙协议，应当依法认定原、被告之间的合伙关系不成立。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条规定“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。原告未提供证据证实谢建平同意被告入伙，应当认定被告入伙无效。二、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担”。本案原告无证据证实三方约定了债务承担比例、盈余分配比例，而且因被告既未实际投资、亦未实际分配到利润，故亦无法通过出资比例、实际盈余分配比例确定被告应承担之份额，即原告主张被告应承担1/3的亏损额，无证据证实被告明确表示其份额为1/3，故无法支持。三、原告陈述的合伙收入计算、解散合伙关系、被告入伙目的等，与常情相悖。1.原告主张的合伙收入中未包含被告销售绿叶产品的收入，但庭审中原告称该部分收入亦系合伙经营的利润，但是在合伙关系解散时，却未对经绿经营的成本、收入等进行确认。2.2017年8月，原告将租赁的门市房转租他人，该行为系合伙经营行为，但无证据证实原告此行为与被告进行协商。此时，合伙关系解除后，财产如何处理，亦无证据证实被告实际参与。3.原、被告均承认，被告使用门市房系为销售绿叶产品，该与原合伙经营的范围不一致，因此仅通过被告使用门市房之事实，不能当然的认定被告将自己销售绿叶产品的成本、利润纳入合伙经营范围。被告录音中称“……我的客户在我的团队里，也没说在店里怎么怎么的，但是咱们说沾了光确实是，店起了作用，这个不用质疑”，亦可证实被告使用门市房但未同意将绿叶产品的经营纳入合伙经营范围。四、录音中被告虽承认欠原告的钱，能偿还时一定偿还，但是，不能通过该承诺即认定原告、谢建平同意被告入伙并且被告亦实际入伙并同意占1/3份额。综上所述，原告主张被告系合伙人之一，应当承担1/3之亏损额，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第50条、第51条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告之诉讼请求。案件受理费109元，由姚海鹏负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人董爱春与上诉人姚海鹏、原审第三人谢建平之间是否成立合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动”，具体到本案,因董爱春与姚海鹏、谢建平之间没有签订书面合伙协议,董爱春是否加入到姚海鹏、谢建平的合伙关系中,应从三方的具体行为来进行综合认定。姚海鹏提起本案诉讼所依据的系其妻子与董爱春之间的通话录音、姚海鹏妻子与谢建平之间的微信聊天记录，虽在上述证据中董爱春承认欠姚海鹏钱，有能力时立即偿还，但因姚海鹏与董爱春均认可在经营“和治友德”、“绿叶”产品的过程中，双方互为上下属会员关系，姚海鹏在上诉状中亦认可董爱春加入合伙时要求将其代理的“绿叶”产品放在店中销售，并表示若有收益可以分给姚海鹏与谢建平。因董爱春与姚海鹏还存在代理产品收益方面的资金往来，不能仅通过录音通话中董爱春承诺还款即认定董爱春入伙并占1/3合伙份额的事实。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本案中，合伙经营行为未经行政部门核准登记，姚海鹏亦未能提供无利害关系人证实董爱春参与合伙关系。姚海鹏主张2017年4月底其与谢建平对合伙店铺经营情况进行了汇总，将投入、收益、亏损情况进行计算，但姚海鹏未提供证实董爱春参与至合伙清算过程中，董爱春亦未领取其应得的收益份额。姚海鹏无证据证实三方约定了债务承担比例、盈余分配比例，而且因董爱春既未实际投资、亦未实际分配利润，故亦无法通过出资比例、实际盈余分配比例确定董爱春应承担的份额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，姚海鹏应承担举证不能的法律后果。一审法院据此驳回姚海鹏诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109元，由上诉人姚海鹏负担。本判决为终审判决。审判长  王树远审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇一九年十一月二十九日法官助理薛淑娴书记员岳丛竹