云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1745号上诉人（原审原告）：李自友，男，1968年3月4日生，汉族，个体户，住蒙自市。被上诉人（原审被告）：普永生，男，1987年12月1日生，哈尼族，居民，住蒙自市。上诉人李自友因与被上诉人普永生建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李自友上诉请求：一、依法撤销蒙自市人民法院（2019）云2503民初1541号民事判决书。二、依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。因被上诉人一直拖欠上诉人的工程款，所以上诉人与被上诉人双方于2018年5月9日达成并签订欠款结算协议，双方约定若在2019年2月28日前支付所欠款项，上诉人对应结清的26729元作出让步，则被上诉人仅需向上诉人支付20000元。所以仅支付20000元工程款是存在2019年2月28日前支付的前提条件的。但支付时间到以后，被上诉人并未履行支付的义务，所以仅需支付20000元的附加条件的条款未达到条件要求，所以仅需支付20000元的合意无效，被上诉人应当支付26729元。若如原审法院认定，那么作为被拖欠款项的一方反倒会遭受更大的损失，而恶意的违约方不但没有任何的惩罚，反倒可以不按拖欠金额支付工程款，对其更有利。若该判决生效，那么对于同类案子，是否意味拖欠工程款更有利，对于每一位拖欠着工程款的当事人在以后支付工程款时，是否可以通过此类判决让自己少支付工程款，让拖欠工程款变得有利可图。所以上诉人认为原审法院的判决认定事实错误，不符合基本的公平正义原则，违约方没有任何的惩戒，相反得到了最大的利益。二、原审法院以上诉人的笔误认定上诉人存在过错，从而不支持违约金的判决互相矛盾，且没有任何的法律关系及依据。上诉人认为，过错行为应当是在合同约定的主要内容中产生，既本案建设工程施工合同纠纷的过错应当是围绕施工这一事实产生，而不是该事实结束后对欠款作出结算的一个笔误。该笔误与建设工程施工合同纠纷是两个互不相干的法律关系，原审法院以此认定上诉人存在过错，没有任何的事实和法律依据，相反助长了拖欠工程款的不当行为。而原审判决中认定错误书写时间的行为属于笔误，却在判决中又认定该笔误是过错行为，该认定也互相矛盾，笔误释明即可，何来过错一说？所以上诉人认为原审法院的认定自相矛盾且没有任何的事实及法律依据。综上所述，上诉人认为原审法院审理此案时在适用法律、认定事实等方面存在错误进而导致判决结果严重错误、违背基本的公平正义原则，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之特诉至贵院，请求依法撤销原审裁判后改判，以维护公平正义。普永生辩称，被上诉人认为上诉人在双方权利义务产生过程中，以没有书面形式的缘由反复诉讼，属于虚假诉讼、恶意诉讼。被上诉人认为一审认定事实清晰，适用法律正确。李自友向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付所欠工程款项26729元；2.判令被告向原告支付2019年2月28日起至被告清偿全部工程款之日的违约金（每月违约金为未付工程款总额的2%）；3.案件受理费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2015年10月起至2017年期间，被告普永生（甲方）将其所承包的LED显示屏工程多次转包给原告李自友（乙方）建造。2018年5月9日，双方签订了《欠款结算协议》，主要载明“二、2015-2016年期间，甲方转包给乙方承建的工程项目包括：北京路云南建工LED显示屏建造、高速公路开远收费站LED显示屏建造、土官村高管段LED显示屏建造、建水高管段LED显示屏建造、鸡街收费站LED显示屏建造、上海路路陆邦LED显示屏建造、路陆邦LED显示屏雨棚建造，共计六项。三、2017年期间，甲方再次将其所承包工程转包给乙方承建。甲方转包给乙方承建的工程项目泸西高管段LED显示屏建造。四、2015-2016年期间，甲方转包给乙方承建的六项LED显示屏建造工程总价款55599.00元，甲方收取乙方工程质押金1450.00元，上述六项LED显示屏建造建造工程共计款项为57049.00元。该笔工程款项已付25070.00元，尚欠31979.00元。五、2017年期间，甲方转包给乙方承建的泸西高管段LED显示屏建造工程已经于2017年9月17日完工，工程总价款4750.00元。六、甲方在承建完泸西高管段LED显示屏建造工程后，于2017年11月10日以支付宝转账的形式向乙方支付所欠款项10000.00元。现甲方尚欠乙方工程款项共计26729.00元（31979+4750-10000）。经协商，同意总还款金额为20000.00元正，尾款免除零数6729.00元。七、甲乙双方约定由甲方个人向乙方支付上述项目所欠全部款项。八、款项支付时间为：2018年2月28日。付20000.00元，共贰万元正。九、若甲方不能按期支付上述欠款，应每月向乙方支付欠款总额的2%作为违约金。协议签订后，被告至今未向原告支付上述款项。庭审中，经向原告核实，原告无经营、建造LED显示屏的资格，其自认是借用其子李正东的营业执照来承包工程。另查明，李正东是红河州艾尼亚科技有限公司的法定代表人，该公司系自然人独资的有限责任公司，经营范围为：家用电器、电脑、电脑耗材、电子产品销售及维修；灯具批发、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告口头达成的承包LED显示屏建造工程协议虽系双方当事人的真实意思表示，但原告无经营、建造LED显示屏的资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故该口头协议违反法律法规强制性规定，为无效合同。同时根据该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现双方达成的口头协议虽无效，但原告建造的LED显示屏已交付被告使用多年，已验收合格，且双方对工程款进行了结算，故被告应按协议支付原告相应的工程款。对于原告主张的工程款，双方在《欠款结算协议》的第四、五、六条中均明确了工程款的总金额及支付、尚欠情况，并在第六条中载明“现甲方尚欠乙方工程款项共计：26729.00元”，还特别注明“经协商，同意总还款金额为20000.00元正，尾款免除零数6729.00。”协议签订后，被告未向原告支付过相应款项，至今尚欠工程款20000元未付。现原告要求被告支付工程款26729元的主张，由于双方已达成协议免除尾款6729元，故一审法院酌情支持20000元。被告认为其已于2018年2月28日支付20000元的辩解，从双方签订的《欠款结算协议》内容看，双方对于工程款的支付情况、免除款项记录较清楚，第六条中并未将这20000元作为已付款项予以扣减，相反载明“同意总还款金额为20000元”；同时，结合协议第八条中载明的“上述款项支付时间为2018年2月18日付20000元正”，可认定第八条是对尚欠20000元的支付时间的约定。如被告已付，则应将此记录在第六条中，无须在第八条重新进行约定，也不应再在第九条中明确“若甲方不能按期支付上述欠款，应每月向乙方支付欠款总额的2%作为违约金”；加之《欠款结算协议》的签订时间是2018年5月9日，并未记录之前曾支付过20000元，故被告的辩解无充分证据证实，不予采纳；原告陈述支付时间为笔误的主张予以支持。对于原告主张的违约金，双方虽有约定，但由于合同无效，且原告自认是其错误书写支付时间，有过错，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，判决：一、由被告普永生于本判决生效后三十日内一次性支付原告李自友工程款20000元。二、驳回原告李自友的其他诉讼请求。案件受理费468元，减半收取计234元，由原告李自友负担34元，被告普永生负担200元。二审中，上诉人李自友提交一份与被上诉人的微信聊天截图，欲证明上诉人从2017年8月18日到2019年5月6日期间通过微信便不停向被上诉人追债，同时证明被上诉人一直用各种借口拖欠款项。经质证，被上诉人普永生对微信聊天截图的真实性认可。本院认为，上诉人李自友提交的微信聊天截图，能证明上诉人从2017年8月18日到2019年5月6日期间通过微信便不停向被上诉人追债，同时证明被上诉人一直用各种借口拖欠款项，本院予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人李自友、被上诉人普永生口头达成的承包LED显示屏建造工程协议虽系双方当事人的真实意思表示，但上诉人无经营、建造LED显示屏的资格。也就是说上诉人经营、建造LED显示屏是没有取得营业执照、施工资质等证书的包工头承揽工程的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故双方当事人的口头协议违反法律法规强制性规定，为无效合同。同时，该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方达成的口头协议虽无效，但上诉人建造的LED显示屏已交付被上诉人使用多年，已验收合格。双方对工程款进行了结算，被上诉人应按协议支付上诉人相应的工程款。对于上诉人主张的工程款，双方在《欠款结算协议》的第四、五、六条中均明确了工程款的总金额及支付、尚欠情况，并在《欠款结算协议》第六条中载明“现甲方尚欠乙方工程款项共计:26729.00元”，还特别注明“经协商，同意总还款金额为20000.00元正，尾款免除零数6729.00。”协议签订后，被上诉人至今仍未向上诉人支付过相应工程款20000元。上诉人李自友提交的微信聊天截图，能证明上诉人通过微信向被上诉人追讨拖欠款项。因此，一审法院判决被上诉人普永生于本判决生效后三十日内一次性支付上诉人李自友工程款20000元并无不当，本院予以支持。上诉人要求被上诉人支付工程款26729元的上诉主张，由于双方已达成协议免除尾款6729元，免除款项记录较清楚，该免除是双方结算中的免除，不是附条件的民事法律行为，本院不予支持。上诉人主张支付2019年2月28日起至被上诉人清偿全部工程款之日的违约金（每月违约金为未付工程款总额的2%），虽然双方有约定，但由于合同无效，本院不予支持。被上诉人对其曾支付过20000元给上诉人的辩解，无充分证据证实，本院不予采纳。综上所述，上诉人李自友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费468元，由上诉人李自友负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇一九年十一月一日书记员  雷荞绮