广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂10民终1226号 上诉人（原审被告）：百色中恒房地产有限责任公司，住所地：广西平果县大学城大学路2号一品天下营销中心。 法定代表人：黄中辉，执行董事。 委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大昌建设集团有限公司，住所地：浙江省舟山市定海区放生池路2号。 法定代表人：管志强，总经理。 委托诉讼代理人：黄迪，该公司技术负责人，住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：卢家森，该公司法务人员，住广西南宁市青秀区。 上诉人百色中恒房地产有限责任公司（以下简称“中恒公司”）因与被上诉人大昌建设集团有限公司（以下简称“大昌公司”）建设工程合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2018）桂1023民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年8月21日召集上诉人百色中恒房地产有限责任公司的委托诉讼代理人黄定章、被上诉人大昌建设集团有限公司的委托诉讼代理人黄迪、卢家森到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。 百色中恒房地产有限责任公司上诉请求：1、依法撤销平果县人民法院(2018)桂1023民初1834号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人双方之间尚未形成有效结算。一审判决以平果县人民法院(2017)桂1023民初351号民事判决为依据,认定被上诉人完成涉案工程量的工程价款为10609898.71元,属认定事实错误。一、既无监理确认又无双方当事人共同签字盖章确认的结算书证实,且被上诉人表示如通过诉讼途径就不认可上诉人审核意见。1、2014年4月21日上诉人与被上诉人双方签订《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》,约定由大昌公司承包中恒公司“中恒·一品天下”景观雅苑三期15A#楼、15#楼及地下室工程施工。合同生效后大昌公司因资金不到位中途停工,2015年2月5日双方签订《解除合同协议书》解除双方签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》并就已完成工程量及价款结算等进行约定。事后,双方并没有按该《解除合同协议书》对已完成工程量及价款进行结算,而是采用文来文往方式，且未经监理确认,双方最终未达成结算书,更未经双方签字盖章认可作为本协议的附件,故双方实际未进行有效结算。2、对已完成工程量有异议的部分,双方未另行聘请有资质的第三方进行计算,未经监理确认。大昌公司2016年7月26日《请按约定拔付工程封顶的结算款函》中,大昌公司结算为13165512.63元,而中恒公司结算为10609898.71元,大昌公司对扣减2555613.92元明确保留不同意见,争议为2555613.92元。2016年12月22日大昌公司《关于拨付部分结算款后确认贵司结算审核意见书的函请》中已明确表示,如通过诉讼途径解决就不认可中恒公司结算为10609898.71元。二、上诉人有新证据证明被上诉人完成涉案工程量的工程造价仅为6275042.01元（鉴定工程造价9437321.16元-劳务费3162279.15元）。2018年10月8日上诉人委托广西公明司法鉴定中心对涉案工程造价进行司法鉴定结论为:大昌公司承建的“中恒·一品天下”15#楼、15A#楼、地下室已完成工程量的工程造价共计9437321.16元（其中:15#楼的工程造价6835316.98元、15A#楼的工程造价1638088.97元、地下室的工程造价963915.21元）。结算审核偏制说明:“本次结算未扣除劳务费”,显然15#楼的工程造价6835316.98元中包含劳务费。一审判决认定已扣减劳务费,属认定事实错误。扣出劳务费后,被上诉人15#楼完成工程量的工程造价3673037.83元(鉴定工程造价6835316.98元-劳务费3162279.15元)。三、对大昌公司应承担的下列款项在结算时未从工程款中核扣减,属遗漏结算未彻底。15#楼工程造价6835316.98元中,大昌公司施工至第五层完成建筑面积8005.77㎡,其中1、大昌建设集团有限公司2014年5月9日借广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司一处钢筋款24458元;2、未扣除代付水电费137941.77元；3、未确认税金(按当时税率7%计)由大昌公司承担:实际完成的工程造价9437321.16元×7%=660612.48元。另外,15#楼及地下室电气工程203155.56元,结算时应由上诉人支付给实际施工人唐启秀才合理，但结算时漏项。二、一审判决遗漏当事人,程序违法。双方约定地梁往上部分(即地梁至五层15.27米标高段)的劳务费用由上诉人中恒公司按新的劳务合同与劳务方结算,涉及支付给唐启秀劳务费:8005.77㎡×395元/㎡=3162279.15元，同时唐启秀是电气工程(工程款203155.56元)实际施工人,唐启秀对劳务费及电气工程款应是享有独立请求权的第三人,故该案处理结果与唐启秀有法律上直接利害关系依法应追加唐启秀为第三人参加诉讼。综上,本案判决是依据先前错误的民事判决作出,导致判决认定事实错误,适用法律不当,遗漏当事人,程序违法。 大昌建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分、确实，适用法律正确，程序合法。（2018）桂1023民初1834号民事判决依法有据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。1、一审法院以人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实为依据认定案件事实，作出裁决，依法有据。（1）上诉人与被上诉人就涉案工程中途结算无争议的金额双方达成了共识。（2）涉案工程中途结算的总金额10609898.71元，已为人民法院已发生法律效力的判决所确认。（3）上诉人不讲诚信，出尔反尔，新官不认旧账，于法不合。二、一审法院没有追加所谓的第三人，依法有据，程序合法。因此，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 大昌建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、由被告给付拖欠工程款伍佰叁拾万零玖仟捌佰玖拾捌元柒角壹分（5309898.71元）给原告；2、由被告支付逾期付款利息壹拾万零肆仟捌佰零玖元陆角玖分（104809.69元）给原告；以上逾期付款利息暂计至2018年9月6日，之后的利息继续计算，直至被告付清本息之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月21日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》（平果2014－04－21）（以下简称合同）和《施工合同补充协议书》，约定由原告承包被告“中恒·一品天下”景观雅院三期15#楼工程施工，总建筑面积为24300㎡（以施工图面积为准），合同总价款暂定叁仟叁佰万元整等。合同生效后，原告即按合同约定进行工程施工建设。后原、被告双方协商一致，于2015年2月5日签订《解除合同协议书》，双方一致同意解除2014年4月21日签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》，《解除合同协议书》就原告已完成工程量结算及支付工程款作如下约定：“已完成工程量按中值取费，并确定工程具体数额后，做成文书形式。该楼栋主体框架封顶后三个月内支付结算款的50%，余下的50%待该楼工程全部竣工验收合格并交付使用后60日内付款。逾期的按《合同》逾期付款条款执行”。《解除合同协议书》签订后，原、被告就原告已完成工程量及价款进行结算，被告于2016年6月30日（其中：2016年6月30日为被告预算部门审核签字，7月3日为工程部签字，7月15日为公司领导签字）就原告完成无争议的工程量及价款结算完毕并形成《工程结算审核意见书》。该《工程结算审核意见书》第一部分的工程概况和主要工程量的第7点内容为：“15＃楼地梁（包括地梁）往下部分的劳务部分由大昌建设集团有限公司跟劳务方结算；地梁往上部分（即地梁至五层15.27M标高段）的劳务费用由百色中恒房地产有限责任公司按新的劳务合同与劳务方结算，该劳务费款项相应从大昌建设有限公司的结算项目中扣除。”，第二部分的各结算项目审核意见第1点内容为：“结算书内项目：15＃楼上报金额为9166911.1元，经审核结算金额为6611297.39元，因地梁往上部分（即地梁至五层15．27M标高段）的劳务费用（包括人工费；脚手架费；混疑土、钢筋混凝土模板及支架费等）和应扣减部分没有按协议扣减。经审核和扣减该部分后结算金额为6611297.39元。”，被告审核意见结论：中恒•一品天下三期15＃楼、15A＃楼、地下室工程工程中途结算施工单位上报总金额13165512.42元，审核后总金额为已完成工程量的工程造价共计为10609898.71元。后原告因要求被告支付该工程款的50%即5300000元未果诉至该院，该院2017年2月17日立案受理并于2017年7月28日作出（2017）桂1023民初351号民事判决书，判决支持原告的该项诉讼请求（判决已生效）。2017年12月11日，原告作为甲方被告作为乙方，双方共同签订了一份《还款协议书》。协议书的内容为：“甲、乙双方关于平果县“中恒•一品天下”小区景观雅院三期15＃楼、15A＃楼、地下室工程款结算付款方式达成如下协议：一、根据双方原《工程结算审核意见书》，工程价款为10609898.71元，因双方争议诉至平果县人民法院。平果县人民法院就该款项中的5300000元已作出判决【（2017）桂1023民初351号民事判决书】，并进入执行程序。二、上述工程款10609898.71元中，未进入诉讼的余款部分为5309898．71元，乙方同意如下分期付款：2018年6月30日给付200万；2018年7月30日给付200万；2018年8月31日付清余款部分1309898．71元。款项付至以下账户（户名：大昌建设集团有限公司南宁分公司，账号：01×××78，开户行：农行南宁万象支行）。三、如果乙方能按期给付款项，甲方同意放弃追偿利息；如果乙方不能按期付款，就拖欠部分要从期限届满之日起计算利息给甲方，年利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计付。”，因被告未履行上述协议的还款义务，原告遂于2018年9月11日再次提起民事诉讼。 一审法院认为，原告认可被告核定中恒·一品天下三期15＃楼、15A＃楼、地下室工程工程中途结算已完成工程量的工程造价共计为10609898.71元，已为该院生效了的（2017）桂1023民初351号民事判决书所确认。后原、被告于2017年12月11日签订了《还款协议书》，该《还款协议书》系签约当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守约定之条款。故对原告的诉讼请求，予以支持；就被告关于中恒公司与大昌公司双方之间尚未形成有效结算的抗辩中的几个问题，其一：关于代付水电费137941．77元问题，因该水电费确实存在并已经由被告支付且双方结算时尚未扣除，故在本案中予以处理，经扣除，被告尚欠原告金额为：5309898.71元-137941．77元=5171956.94元。其二：关于大昌建设集团有限公司2014年5月9日借广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司一处钢筋款项问题，因广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司和原、被告双方没有合同约定，属于另外一个法律关系，故依法不予考虑；其三：关于被告自行委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定问题，因该鉴定结论不能推翻该院已经生效的（2017）桂1023民初351号民事判决书，故不予采信；其四：关于大昌公司称如通过诉讼途径解决就不认可中恒公司结算的问题，因中恒公司的该结算已经为该院生效判决所认定，故对被告的抗辩，不予采纳；其五：关于结算没有扣除代付劳务费、代付机械设备、钢管外架费用问题，被告所作出的《工程结算审核意见书》的“经审核和扣减该部分后结算金额为6611297.39元”中已经明确进行扣减，故对该抗辩不予采信。关于应否追加唐启秀为本案第三人的问题，案外人唐启秀与原、被告双方之间属于劳务合同关系，涉及的是另外的法律关系，根据合同相对性原则，原、被告的建设工程合同纠纷，追加唐启秀为第三人不当，故对该抗辩不予采纳，关于应否扣除税款问题，税金属于行政法律关系，且双方没有合同约定，故对被该抗辩亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：由被告百色中恒房地产有限责任公司向原告大昌建设集团有限公司支付工程款本金5171956.94元及利息（利息计算：一、自2018年7月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以2000000元为本金，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率四倍分段计付；二、自2018年7月31日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以2000000元为本金，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率四倍分段计付；三、自2018年9月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以1171956.94元为本金，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率四倍分段计付）给原告大昌建设集团有限公司。本案受理费49702元，由原告大昌建设集团有限公司负担1291元，被告百色中恒房地产有限责任公司承担48421元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，认定如下：上诉人百色中恒房地产有限责任公司提交新证据：1、《土方工程施工合同》、《广东省电白县第四建筑工程公司内部承包合同》、《人工挖孔承包协议》、《2013年13#、15A#、15#及B区地下室勾机工作量汇总表》、《2013年13#、15A#、15#、16#楼及B区地下室勾机工作量汇总表》、《2013年13#、15A#、15#、16#楼及B区地下室运泥运费汇总表》、《15A#、15#基础开炮泥土装袋费用汇总表》、《15A#、15#楼基础开炮炸药款费用汇总表》、《15A#、15#炮眼费用汇总表》、《阮廷兴15#打孔桩工程费用汇总表》，用于证明在被上诉人提供的《中恒·一品天下景观雅院15#楼中途结算扣减》的部分分项工程费用表的A.1土石方工程不属于被上诉人施工，承包合同没有15#楼土石方的承包内容，实际施工也不是被上诉人，应在结算表中予以扣除。15#楼中土方开挖部分不是被上诉人施工，其报价时不但未扣减反而还存在重复计算，多报工程造价达390583.0776元。2、《15号楼中途结算对比分析表》、《15A号楼中途结算对比分析表》、《地下室中途结算对比分析表》，用于证明被上诉人存在多报、虚报工程量的事实。3、《图纸》一份，用于证明土方基础开挖不是被上诉人做的，被上诉人只是涉及框架。4、《证明材料》、《中恒.一品天下15#楼施工单位变更工程结算协议书》、《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑施工劳务分包合同》、《关于中恒.一品天下景观雅院三期15#楼工程结算协议事宜》、《付款对账函》，用于证明15#楼自地梁往上至顶层的劳务不是被上诉人完成，均是唐启秀的施工队或者其他施工队完成，上诉人已经向唐启秀支付15#楼的劳务费达8414395元的事实。被上诉人大昌建设集团有限公司质证认为，证据1都是广东省电白县第四建筑工程公司及其他个人之间的工程往来，真实性无法确认，且与被上诉人无关。对证据2中的分析表没有见过，与原来的是否一致无法确认，且工程款结算是经过上诉人与被上诉人双方反复核算了一年的，分析表不能说明被上诉人存在虚报。证据3与被上诉人无关，不能证明上诉人的证明目的。证据4是上诉人与唐启秀之间的关系与本案无关，与本案无关的已经在结算协议书约定且结算时已经扣减。 被上诉人大昌建设集团有限公司提交新证据：1、《关于要求尽快退回履约保证金的函》（挂号信存根）；2、《关于请速退履约金的函》（挂号信存根）；3、《关于催汇合同履约金的函》（快递存根）。证据1、2、3用于证明上诉人未按合同和原协议书约定的时间退回被上诉人的合同履约保证金是造成原合同解除的主要原因。4、《解除合同协议书》，用于证明双方解除合同，互不追究违约责任。5、《结算书》，用于证明被上诉人提交《结算书》的结算总金额为14823721.64元。6、《15#楼工程结算协议书》、《15A#楼工程结算协议书》，用于证明双方就工程结算计量范围和结算方式达成协议。7、《工程结算书》，用于证明被上诉人按上诉人的要求提交结算书，结算书总金额为13165512.63元（未扣减）。8、《工程结算书》，用于证明上诉人审核后提交给被上诉人《结算书》总金额为10609898.71元（已扣减）。9、《工程结算审核意见书》，用于证明上诉人出具《工程结算审核意见书》明确结算总金额为10609898.71元。10、（2017）桂1023民初351号民事判决书，用于证明按《解除合同协议书》约定工程款支付分两次，该判决书为主体封顶付款，工程款总数额为530万元。11、《执行和解协议书》，用于证明双方达成执行款的执行和解协议。12、《还款协议书》，用于证明双方就竣工验收付款达成协议，工程款总金额为5309898.71元，并约定付款时间和延期付款利息。13、（2018）桂1023民初1834号民事判决书，用于证明该判决扣除水电费137941.77元与事实不符。上诉人百色中恒房地产有限责任公司质证认为，对证据1、2、3、4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明合同解除的主要原因，事实上中途停工原因是被上诉人资金不到位造成的，保证金符合条件时上诉人已全部退回。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据6无异议，但无具体的结算数据印证，不能视为双方诉前达成结算协议。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据8、9，认为当时审核人并非结算专业人员，未能识破被上诉人有虚报工程量套定额最高价等情况，是不具有真实性的审核意见。对证据10、11、12、13不能作为定案依据，被上诉人实施欺诈行为，由此达成的调解书不是双方真实意思表示。 被上诉人大昌建设集团有限公司对上诉人百色中恒房地产有限责任公司提交的新证据1、2、3、4不予认可，且无其他证据相互佐证，不足以证明被上诉人大昌建设集团有限公司虚报多报工程造价390583.0776元及上诉人已支付给其他施工队（唐启秀施工队）的劳务费未予以扣减的事实，故对上诉人百色中恒房地产有限责任公司提交的新证据1、2、3、4不予采信作为认定本案认定事实的依据。双方当事人对被上诉人大昌建设集团有限公司提交的新证据1、2、3、4、6的真实性无异议，本院予以认定。被上诉人大昌建设集团有限公司提交的新证据5、7、8、9能够证实被上诉人大昌建设集团有限公司向上诉人百色中恒房地产有限责任公司提交《工程结算书》，后上诉人百色中恒房地产有限责任公司经审核后向被上诉人大昌建设集团有限公司出具《工程结算书》和《工程结算审核意见书》明确总金额为10609898.71元。被上诉人大昌建设集团有限公司提交的新证据11、12由双方当事人签字盖章确认，对其真实性，本院予以确认。被上诉人大昌建设集团有限公司提交的新证据10、13系法院裁判文书，对其真实性、合法性，本院予以确认。本院二审对本案事实的认定与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人百色中恒房地产有限责任公司与被上诉人大昌建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》（平果2014－04－21）、《施工合同补充协议书》和《解除合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自的义务。双方当事人就被上诉人大昌建设集团有限公司完成的工程量及价款进行反复结算后，上诉人百色中恒房地产有限责任公司向被上诉人大昌建设集团有限公司出具《工程结算审核意见书》确认工程价款为10609898.71元。该事实已经发生法律效力的平果县人民法院（2017）桂1023民初351号民事判决书所确认，且上诉人百色中恒房地产有限责任公司与被上诉人大昌建设集团有限公司签订《还款协议书》的内容“根据双方原《工程结算审核意见书》工程价款为10609898.71元，因平果县人民法院就该款项中的5300000元已作出判决并进入执行程序。上述工程款10609898.71元中，未进入诉讼的余款部分为5309898.71元，乙方（上诉人）同意如下分期付款：2018年6月30日给付200万；2018年7月30日给付200万；2018年8月31日付清余款部分1309898.71元”亦予证实，并且被上诉人大昌建设集团有限公司对上诉人百色中恒房地产有限责任公司单方委托广西公明司法鉴定中心作出的鉴定结论不予认可。故上诉人百色中恒房地产有限责任公司以广西公明司法鉴定中心的鉴定结论为据上诉主张《工程结算审核意见书》的工程价款结算错误、双方实际未进行有效结算，但上诉人未能提供充分证据加以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，对上诉人百色中恒房地产有限责任公司关于双方之间尚未形成有效结算、《工程结算审核意见书》工程价款结算错误的上诉主张，本院不予支持。关于代付水电费137941.77元的问题。一审判决已经扣除代付水电费137941.77元，确认上诉人百色中恒房地产有限责任公司尚欠被上诉人大昌建设集团有限公司金额为5171956.94元，被上诉人大昌建设集团有限公司未提起上诉，本院予以维持。关于被上诉人大昌建设集团有限公司2014年5月9日借广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司一处钢筋款项的问题。被上诉人大昌建设集团有限公司与广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司钢筋款项问题，属另一法律关系，应另案处理。关于税金扣除问题，由于双方当事人未就税金扣除问题进行约定，且税金属行政法律关系，故对上诉人百色中恒房地产有限责任公司关于税金未扣除的上诉主张，本案不予审理。关于本案是否遗漏当事人的问题。本案系被上诉人大昌建设集团有限公司起诉要求上诉人百色中恒房地产有限责任公司支付工程价款，属建设工程合同关系。而案外人唐启秀与上诉人百色中恒房地产有限责任公司、被上诉人大昌建设集团有限公司之间的劳务合同关系，属另一法律关系，应另案处理。故对上诉人百色中恒房地产有限责任公司关于应追加唐启秀为本案第三人的上诉主张，本院不予采信。一审判决由上诉人百色中恒房地产有限责任公司向被上诉人大昌建设集团有限公司支付工程款本金5171956.94元及利息并无不当，应予维持。 综上所述，百色中恒房地产有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48003元（上诉人已预交），由上诉人百色中恒房地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞穗芳 审 判 员 黄奇智 审 判 员 张 莉 二〇一九年十一月二十日 法官助理 李宁宁 书 记 员 彭麟茜