广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1015号 上诉人（原审被告）：广西蒙山农村商业银行股份有限公司，住所地广西蒙山县蒙山镇五福路南108号，统一社会信用代码914504002003212397。 法定代表人：骆利华，董事长。 委托诉讼代理人：袁知洲，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李庆飞，公司员工。 被上诉人（原审原告）：王志文，男，1969年10月10日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：邓云腾，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西蒙山百联房地产开发有限公司，住所地广西蒙山县蒙山镇湄江中路260号。 法定代表人：曾晖，董事长。 破产管理人:广西中永信会计师事务所有限责任公司，住所地广西梧州市新兴三路3号十九层1号商务住宅，统一社会信用代码91450400327370783G。 法定代表人：赖斌伦,经理。 上诉人广西蒙山农村商业银行股份有限公司（以下简称“农商行”）因与被上诉人王志文、广西蒙山百联房地产开发有限公司（以下简称“百联公司”）执行分配方案异议之诉一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院（2017）桂0423民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人农商行的委托诉讼代理人袁知洲、李庆飞、被上诉人王志文及其委托诉讼代理人邓云腾到庭参加诉讼。被上诉人百联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人农商行上诉请求：1.撤销广西壮族自治区蒙山县人民法院作出的（2017）桂0423民初61号民事判决第一项，维持该院于2016年11月3日作出的（2016）桂0423执39号《关于拍卖被执行人广西蒙山百联房地产开发有限公司财产分配方案》；2.维持广西壮族自治区蒙山县人民法院作出的（2017）桂0423民初61号民事判决第二项；3.一、二审诉讼费用由被上诉人王志文承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，被上诉人王志文不享有工程款优先受偿权。一审认定王志文享有工程款优先受偿权的事实依据，即蒙山县人民法院作出的（2017）桂0423民再2号民事判决和（2017）桂0423民初275号民事判决系错误的，该判决书依法应予撤销。实际施工人不享有工程价款优先受偿权。一审法院于（2017）桂0423民再2号再审案中认为，被上诉人王志文系实际施工人，借用有资质的广西桂川建设集团有限公司桂林分公司与被上诉人百联公司订立《建设工程施工合同补充协议》是无效的。根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》的明确要求，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。因此，被上诉人王志文不享有工程款优先受偿权。而且，自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释》）第十七条规定，该条明确规定了优先受偿权的权利主体是承包人，而不是实际施工人。因此，再审判决、（2017）桂0423民初275号判决认定实际施工人王志文具有工程价款优先受偿权，系适用法律错误，其诉请因主体不适格，依法应予驳回。工程价款优先受偿权的行使前提条件之一是建设工程质量合格。再审判决和（2017）桂0423民初275号判决认定事实有遗漏。该两份判决并未查清涉案工程是否竣工、完工或完成，完成的工程是否质量合格，即分别判决被上诉人王志文对工程价款5396803.11元就“百联星苑”项目工程折价或者拍卖的价款中优先受偿、判决被上诉人王志文就临时设施及售楼部工程款1785573.57元在“百联星苑”项目工程部分折价或者拍卖所得价款中优先受偿，系认定事实错误，属无事实依据的判决。《解释》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”而再审判决、（2017）桂0423民初275号判决并未查清涉案工程是否竣工、完工或完成，完成的工程是否质量合格即予以判决，系认定事实错误。涉案工程系违章建筑，属质量不合格工程。涉案工程属于未完工工程，但一审法院未予查清。涉案工程至今未取得建设工程规划许可证、施工许可证，被上诉人王志文即进行施工，根据《建设工程质量管理条例》等相关法律法规规定，涉案工程属于典型的违章建筑，属于质量不合格工程，再无法进行转让，其能够转让的只是依法取得土地使用权证的土地使用权部分。因此，无论谁是承包人，均不享有工程价款的优先受偿权。请求二审法院依法启动纠错程序，将再审判决、（2017）桂0423民初275号判决予以改判撤销。建设工程价款优先受偿的范围，不包括未完工但完成的工程之利润。《解释》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”再审判决被上诉人王志文享有工程价款优先受偿权的金额是5396803.11元，根据被上诉人王志文在再审判决中提交的证据9，即桂同德鉴字2018（008）号工程造价鉴定意见书，该金额包括利润数额在内。因涉案工程未完工，假设实际施工人对质量不合格的工程也具有优先受偿权，但并不包括工程利润数额在内。因此，再审判决认定事实错误。优先受偿权的行使期限是六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程于2015年8月15日停工，双方于2015年9月7日对涉案工程进行结算，确认工程造价为7219400.79元。工程款从该时起已经确定不变，优先受偿权就此起算。但承包人在2016年6月8日提起诉讼，主张的工程款优先受偿权已超过六个月的法定行使期限，其诉请应当依法驳回。再审判决、（2017）桂0423民初275号判决却认定双方第二次结算时间2016年5月25日为行使优先受偿权的起算点，系认定事实错误，因为两次结算在工程量和造价上并无实质区别。2.法院裁定被上诉人百联公司进入破产程序前，上诉人基于合法债权、抵押权申请执行，已经取得的相关执行款，依法不属于破产财产，故涉案分配方案应当维持。涉案财产分配方案于2016年11月7日出台在前，且上诉人已领取执行款。蒙山县人民法院于2017年12月8日裁定被上诉人百联公司破产清算在后，即使根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，涉及被上诉人百联公司的相关执行程序应当中止，各债权人应以债权人的身份向被上诉人百联公司破产管理人申报债权。因抵押权为别除权，上诉人基于抵押权申请领取的执行款仍不属于破产财产，对此部分，破产管理人无需重新制作财产分配方案。故一审撤销涉案财产分配方案系错误判决。综上，一审判决认定事实错误，涉案财产分配方案合法有效，并已对财产执行完毕，无任何撤销事由，应当维持。3.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，请求工程款优先受偿权的主体是承包人而不是实际施工人，承包主体是广西桂川建设集团有限公司桂林分公司，在本案中，广西桂川建设集团有限公司桂林分公司是案外人。4.（2017）桂0423民再2号民事判决书、（2017）桂0423民初275号民事判决书，其中涉及到只是对王志文做的工程量、造价进行鉴定，没有对质量进行鉴定，涉案的工程、已完成的工程质量是否合格，两份判决书均未查清。本案涉案工程属于违章建筑，违章建筑的后果不是承包人有优先受偿权，而是合同无效，承包人可以向本案被上诉人百联公司主张损害赔偿而不能主张优先受偿权。5.即便是承包人具有优先受偿权，但其优先受偿权范围不包括土地使用权的拍卖款，仅仅是地上建筑物的优先受偿权，只能就工程量优先受偿。在《土地估价报告》中，涉案售楼部评估值769800元，在处置售楼部时经过上次依法拍卖，售楼部的成交价为523460元，本案案外人广西桂川建设集团有限公司桂林分公司即使具有优先受偿权，其优先受尝范围只有523460元。本案涉及的评估程序、拍卖程序、分配程序都是合法有效的。即使被上诉人百联公司已经破产，所有的执行程序中止执行，但是被上诉人王志文向破产管理人申请分配也是不能分配的，原来的分配方案是合法有效的。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人王志文辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于（2017）桂0423民再2号民事判决书、（2017）桂0423民初275号民事判决书是否错误，不是由上诉人决定，该两份判决是生效判决，若上诉人对该两份判决有异议，可以依法主张权利。该两份生效判决认定被上诉人王志文拥有诉讼主体资格，同时对相应优先受偿款项有明确的认定。2.2016年蒙山县人民法院的执行分配方案在执行程序上存在错误，该执行分配方案作出后，被上诉人王志文已经提出异议，一审法院在异议未处理完毕前，将执行款项支付给上诉人，该执行程序错误，而上诉人已经占用被上诉人的执行款3年多，对该执行款被占用期间所产生的利息损失，被上诉人王志文保留起诉的权利。 被上诉人百联公司辩称，由于本案涉及的事实复杂，适用众多法律规定，请二审法院依法判决。 被上诉人王志文向一审法院起诉请求：1.请求依法判令撤销《分配方案》，依法重新作出新的分配方案；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：1.2015年11月4日，农商行与广西蒙山百联房地产有限公司、曾晖、曾巍威及广西百联商贸有限公司、羊菊云借款合同纠纷一案，向广西壮族自治区蒙山县人民法院提起诉讼。2015年12月10日，蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第906号民事判决书，判决：“一、被告广西百联商贸有限公司应归还借款11996415.06元及支付利息给原告广西蒙山农村商业银行股份有限公司（截至2015年9月21日的利息59875.75元，从2015年9月22日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息，按照合同约定的利率计算）；二、原告广西蒙山农村商业银行股份有限公司对被告广西蒙山百联房地产有限公司所有的位于蒙山县货公司仓库地块）的土地[国有土地使用权号：蒙国用（2014）第300号]折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、被告曾晖、曾巍威、羊菊云对抵押担保物清偿上述债务不足部分承担连带清偿责任。案件受理费94138元，由被告广西百联商贸有限公司负担。”2.2015年11月4日，农商行与广西蒙山百联房地产有限公司、曾晖、曾巍威、广西百联广告装潢工程有限公司、羊菊云借款合同纠纷一案，向广西壮族自治区蒙山县人民法院提起诉讼。2015年12月10日，蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第907号民事判决书，判决：“一、被告广西百联广告装潢工程有限公司应归还借款650万元及支付利息给原告广西蒙山农村商业银行股份有限公司（截至2015年9月21日的利息8097.92元，从2015年9月22日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息，按照合同约定的利率计算）；二、原告广西蒙山农村商业银行股份有限公司对被告广西蒙山百联房地产有限公司所有的位于蒙山县货公司仓库地块）的土地[国有土地使用权号：蒙国用（2014）第300号]折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、被告曾晖、曾巍威、羊菊云对抵押担保物清偿上述债务不足部分承担连带清偿责任。案件受理费57357元，由被告广西百联广告装潢工程有限公司负担。”3.2015年12月7日，广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院作出（2015）叠民初字第801号民事判决书，判决：“一、被告曾晖偿还原告赵源借款本金2000000元及利息（利息计算，自2015年4月11日起以2000000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付至本案生效判决规定的履行期限届满之日止；二、被告曾巍威、百联公司对上述债务承担连带清偿责任，被告曾巍威、百联公司履行担保责任后有权向被告曾晖追偿；三、驳回原告赵源其他诉讼请求。案件受理费22800元(已预收原告22800元)，由被告曾晖、曾巍威、百联公司负担（该费用由被告曾晖、曾巍威、百联公司在履行债务时一并付给原告赵源。”该案发生法律效力后，2016年6月29日，赵源申请广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院对曾晖、曾巍威、百联公司强制执行。2016年8月1日，广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院委托一审法院代为执行。4.2016年6月8日，广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文与百联公司建设工程合同纠纷一案向一审法院提起诉讼。2016年6月22日，经一审法院主持调解，作出（2016）桂0423民初461号民事调解书，广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文与百联公司达成如下协议：“一、被告广西蒙山百联房地产有限公司应付原告广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文工程款、履约保证金、补偿款合计1600万元及利息（利息以1600万元为基数，从2016年6月1日起至还清之日止，按月利率2%计算），被告自愿在2017年1月30日前付清；二、被告广西蒙山百联房地产有限公司同意原告广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文对变卖、拍卖被告所有的‘百联星苑’项目土地所得款享有优先受偿权。案件受理费117800元，减半收取58900元，原告王志文自愿负担。”（2016）桂0423民初461号民事调解书已经双方当事人签收发生法律效力。2017年6月26日一审法院作出（2017）桂0423民监1号民事裁定，决定对（2016）桂0423民初461号案件进行再审。2018年12月6日，一审法院作出（2017）桂0423民再2号民事判决书，判决：“一、撤销一审法院（2016）桂0423民初461号民事调解书；二、确认原审被告广西蒙山百联房地产有限公司拖欠原审原告王志文的工程款539.680311万元、停工补偿款250万元，及原审原告王志文交付的履约保证金650万元，共计1439.680311万元及利息（利息以1439.680311万元为基数，按月利率2%计算，从2016年6月1日起至2017年12月8日止）；三、原审原告王志文的上述工程价款539.680311万元就‘百联星苑’项目工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；四、驳回原审原告广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文的其他诉讼请求。”5.2016年10月13日，王志文就‘百联星苑’工程的工程临时设施、售楼部等工程款向一审法院起诉。2016年12月5日，一审法院作出（2016）桂0423民初790号民事判决书，驳回原告王志文的诉讼请求。原告王志文不服该判决，向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提起上诉。2017年4月14日，广西壮族自治区梧州市中级人民法院作出（2017）桂04民终146号民事裁定书，裁定撤销（2016）桂0423民初790号民事判决，发回重审。2017年5月9日，一审法院受理后，依法另行组成合议庭审理。2019年1月29日，作出（2017）桂0423民初275号民事判决书，判决：“一、确认被告广西蒙山百联房地产有限公司拖欠原告王志文‘百联星苑’工程项目临时设施及售楼部工程款为1785573.57元；二、确认原告王志文上述工程款1785573.57元在‘百联星苑’项目工程部分折价或者拍卖的价款中优先受偿；三、驳回原告王志文的其他诉讼请求。”6.2015年12月10日，一审法院在执行过程中对被告百联公司所有的位于广西壮族自治区蒙山县货公司仓库地块）的土地壹块（地号：450423100003GB10247）予以查封。2016年9月30日依法拍卖该地块的土地使用权及地上建筑物（原百货公司仓库地块），得款2086.11万元。7.2016年11月3日，法院根据各申请执行人申请执行生效法律文书的债权，作出（2016）桂0423执39号《关于拍卖被执行人广西蒙山百联房地产开发有限公司财产分配方案》，确定分配顺序为：1、案件应收执行费172005元、评估费46000元、诉讼保全费5000元；2、（2016）桂0423执39号、40号执行案件申请抵押权优先金额21805781元，可分配金额20638095元，未能分配金额1167686元；3、（2016）桂0423民初461号民事调解书确定的内容、（2016）桂0423执416号执行案可分配金额0元。分配方案分配理由认为申请人王志文未在规定的时限内行使优先权，不予支持其优先权申请。8.2016年11月18日，原告王志文不服该分配方案，向一审法院提出异议。2016年12月5日，被告农商行作出《执行异议答复书》，认为原告王志文的债权不享有优先权，不应获得优先分配，其异议不成立。2016年12月22日，被告百联公司提出“同意王志文的异议方案，不同意法院的分配方案”的意见。原告即于2017年1月22日向一审法院提起执行异议之诉。9.2017年12月8日，一审法院裁定被告百联公司进入破产清算程序。 一审法院认为，针对争议焦点原告王志文请求一审法院判决撤销2016年11月3日作出的《分配方案》问题，一审法院（2016）桂0423民初461号民事调解书已就原告王志文与被告广西蒙山百联房地产开发有限公司之间的工程款及履约保证金等达成协议，原告王志文在该案中对工程款优先受偿权予以主张，且一审法院在该案再审判决中亦对认定的工程款优先受偿权予以确认，故原告王志文请求撤销《分配方案》，合法有据，应予支持。针对争议焦点原告王志文请求法院重新作出新的分配方案问题，一审法院认为，一审法院已经裁定受理了被告百联公司的破产清算案件并进入破产清算程序，根据《中华人民共和国破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”的规定，涉及被告百联公司的相关执行程序应当予以中止，故对原告王志文请求重新作出新的分配方案不予支持，由其以债权人身份向广西蒙山百联房地产开发有限公司管理人申报债权。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条、第九十三条、第九十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销广西壮族自治区蒙山县人民法院于2016年11月3日作出的（2016）桂0423执39号《关于拍卖被执行人广西蒙山百联房地产开发有限公司财产分配方案》；二、驳回原告王志文的其他诉讼请求。一审案件受理费100元（原告王志文已预交83975元），由被告广西蒙山农村商业银行股份有限公司负担。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为涉案（2016）桂0423执39号执行分配方案是否应予撤销。根据查明的事实，涉案（2016）桂0423执39号执行分配方案为一审法院在处理涉及被执行人百联公司的相关执行案件中，根据当时已经发生法律效力的（2015）蒙民初字第906号、（2015）蒙民初字第907号、（2015）叠民初字第801号民事判决以及（2016）桂0423民初461号民事调解书所制作的执行分配方案。在被上诉人王志文对该执行分配方案提起本案诉讼的过程中，上述执行依据之一的（2016）桂0423民初461号民事调解书，经一审法院再审后，被该院于2018年12月6日作出（2017）桂0423民再2号民事判决所撤销，该民事判决同时确认被上诉人王志文对被拖欠的5396803.11元工程款享有优先受偿权。此外，一审法院还于2019年1月29日作出（2017）桂0423民初275号民事判决，确认被上诉人百联公司拖欠上诉人王志文的工程款为1785573.57元，并确认被上诉人王志文对该工程款享有优先受偿权。上述两份民事判决已经发生法律效力。上述事实表明，涉案（2016）桂0423执39号执行分配方案所依据的生效法律文书已经发生了重大变化，该执行分配方案无法继续执行。因此，一审法院判决撤销涉案（2016）桂0423执39号执行分配方案合法合理，本院予以维持。上诉人农商行提出涉案（2016）桂0423执39号执行分配方案合法有效，且其已领取相关执行款项，该执行分配方案不应撤销的上诉主张，缺乏理据，本院不予采纳。至于上诉人农商行提出一审法院所作出的（2017）桂0423民再2号、（2017）桂0423民初275号民事判决存在错误的上诉主张。因本案为执行分配方案异议之诉，案件审理的是涉案（2016）桂0423执39号执行分配方案是否合法的问题，而对于一审法院作出的（2017）桂0423民再2号、（2017）桂0423民初275号民事判决是否错误，不属于本案审理的范围。 综上所述，上诉人农商行的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人广西蒙山农村商业银行股份有限公司已预交），由上诉人广西蒙山农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 覃楚楚 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。