辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3471号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋宝家，男，1961年3月5日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：徐亮，鞍山市铁东区园林街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司。住所地：鞍山市铁东区园林路168号。法定代表人：沈志文，该公司经理。委托诉讼代理人：秦剑虹，该公司法务。上诉人宋宝家因与被上诉人鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司（以下简称鞍钢劳服公司）劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋宝家上诉请求：一、请求撤销原一审判决，发回重审或改判；二、请求贵院支持鞍劳人仲（2018）87号仲裁裁决书所支持的伙食补助费5772.56元;三、请求贵院支持鞍劳人仲（2018）87号仲裁裁决书所支持的一次性伤残就业补助金21577.5元；四、返还上诉人出院后，后期治疗担负医药费用共计5520元；五、上诉人于2008年1月至2018年11月已个人垫付养老保险58903.41元、医疗保险25632.2元，共计84535.61元，此费用由被上诉人承担，请求贵院依法执行；六、申请贵院支持上诉人误工费用共计94500元；七、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审判决对部分事实认定存有错误、在法律适用上存有适用法律错误的情形，故应予撤销或改判。一、原审法院在法律适用上存有错误《辽宁省工伤保险实施办法》（省政府2017年第316号）第六十四条规定本办法自2018年2月1日起施行。本办法施行前已受到事故伤害的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行。2005年10月12日辽宁省人民政府第187号令公布的《辽宁省工伤保险实施办法》同时废止。而上诉人于2017年3月21日已被鞍山市铁东区人力资源和社会保障局认定为工伤，故在适用法律上不应适用《辽宁省工伤保险实施办法》（省政府2017年第316号），而应适用2005年10月12日辽宁省人民政府第187号令公布的《辽宁省工伤備险实施办法》。依照《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第187号）第十九条之规定，五级至十级伤残的工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系时，距退休年龄不满3年，属于提前2年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发3个月，故被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金，标准为9个月的本人工资，即21577.5元[2397.5元/月×（12-3）个月]。二、在认定上诉人住院伙食补助费一请求中，此判决同样依据的是《辽宁省工伤保险实施办法》（省政府2017年第316号）第37条之规定，最终支持住院伙食补助费金额为4699.82元,而没有依据《关于贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条之规定，职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算，即2016年、2017年每天30.8元（2016年、2017年鞍山市最低工资标准1320元×70%÷30天），2018年每天33.13元（2018年鞍山市最低工资标准1420元×70%÷30天）。故被上诉人应支付申请人两次住院伙食补助费5772.56元（30.8元/天×153天+33.13元/天×32天）。三、原审判决对部分事实认定存有错误，上诉人在出院后，依遗嘱需继续治疗伤情，故花费医药费共计5520元，实际已由个人垫付。但在被上诉人已支付的工伤待遇36380元中已包含此项费用，实际应扣30860元，故多扣除药费5520元，此部分应返还上诉人；另上诉人于2008年1月至2018年11月已个人垫付养老保险58903.41元、医疗保险25632.2元，共计84535.61元，此费用由被上诉人承担，请求贵院依法执行；另上诉人因伤情养病时间总计为27个月，此部分有病历及诊断书为证，故在此期间，所产生误工费用为94500元（3500元月×27个月）。并不是判决书中的28770元（2397.50元月×12个月）。综上，上诉人为了维护合法权益，故上诉至贵院，请贵院依法査明事实，撤销原审错误判决，支持上诉人的上诉请求。鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司辩称，服从一审判决。宋宝家向一审法院起诉请求：一、要求解除与鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司的劳动合同关系；二、要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司向宋宝家支付一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金36844元、一次性伤残就业补助金31500元、误工费94500元、解除劳动合同的经济补偿金38500元、住院期间护理费20699.05元、交通费700元、住院伙食补助费18500元；三、要求被告将宋宝家已经缴纳的58638.83元保险金给付我方，包括医疗保险和养老保险。事实与理由：2008年1月1日，原告到被告处工作。2016年9月21日发生工伤，分别于2016年9月及2018年9月二次在鞍山市第三医院住院治疗共计185天，经鉴定，原告丧失劳动能力9级，医疗费已由被告支付，2018年12月12日，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出鞍劳人仲字（2018）87号仲裁裁决书，原告对此裁决书不服向贵院起诉要求被告向原告支付各种费用及为原告交纳社会保险费，并解除双方劳动合同。鞍钢劳服公司向一审法院反诉请求：判决鞍钢劳服公司向宋宝家支付工伤保险待遇40000元，诉讼费由宋宝家承担。事实与理由：2016年9月21日，宋宝家在原告单位工作时受伤（2016年9月21日至2017年2月21日住院153天，其中2016年住院101天、2017年住院52天；2018年9月13日至2018年10月15日住院32天），2017年3月21日被认定为工伤，2017年12月22日伤残等级被评定为9级。2018年11月2日被告宋宝佳提起劳动仲裁，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月12日作出鞍劳人仲字（2018）87号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，故向贵院提起诉讼。原告认为，被告发生工伤后，原告作为用人单位应当依法支付工伤保险待遇，依据相关法律规定，原告应当支付以下费用：一、住院伙食费4375.20元；依据辽宁省工伤保险实施办法（省政府2017年第316号）第37条规定，住院伙食补助费按照统筹地区上年度社会日平均工资的100%计算，最高不超过省上年度城镇居民人均消费性支出额的40%，辽宁省2015年、2016年、2017年居民人均消费性支出额分别为20520元、21557元、24996元，每日的40%分别为22.48元、23.62元、27.39元。伙食最高分别为22.48元×101天=2270.48元；23.62元×52天=1228.24元；27.39元×32天=876.48元，合计4375.20元。二、护理费18173.68元：护理费，一级护理需要二人，二级护理需要一人，护理费标准应分别参照2015年、2016年、2017年辽宁省道路交通事故损害赔偿居民服务、修理和其他服务业标准35128元、37127元、39261元，即每天96.24元、101.71元、107.56元支付。本案中，2016年被告入院第一周的三天为一级护理，因有鞍钢劳服公司派人护理7天，故原告应支付被告两次住院护理费18173.68。第一阶段96.24元×97天+101.71元×52天；第二阶段107.56元×32天+107.56元×1天。三、停工留薪工资（误工费）9240元。结合被告的住院病历、门诊病历，依照《工伤保险条例》第三十三条及《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.16胫腓骨骨折为120日等规定，被告的停工留薪期不应超过120日，其工资受伤前12个月的工资总计18330元，停工留薪期工资6026元（18330元÷365天×120元）。四、一次性伤残补助金13747.5元，一次性工伤医疗补助金31890元、一次性伤残就业补助金9165元。被告受伤前12月工资总计为18330元，月平均工资为1527.5元，鉴于被告请求解除劳动合同，原告应依照《工伤保险条例》第三十七条以及省工伤实施半大等规定支付，其中1、一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资，为13747.5元（1527.5元×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金标准为9个月的2015年鞍山市职工月平均工资3543.41元，即31890元（3543.41元×9个月）；3、一次性伤残就业补助金为9165元。被告与原告解除劳动关系时，距离退休年龄不满三年，属于提前2年与原告解除劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发6个月，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金，标准为9个月本人工资，即9165元（1527.5元×（12-6）个月）。以上各项合计总金额为86591.38元。五、被告受伤后原告支付了停工留薪期内工资、护理费等共计37140元，应在原告应给付的总费用中扣除，故原告应支付被告总金额为49451.38元，但鉴于被告住院时医院多次建议出院，但被告拒不出院，由此产生的不必要的医疗费，住院伙食费等应由其自行承担，此部门费用应予以扣除，具体扣除金额由法院酌情确定。六、关于被告仲裁时要求原告交纳社会保险费用问题，因为被告自行交纳了社会保险，原告不能重复交纳，且社会保险不属于法院受理范围，请求法院依法判决；同时因为被告自行解除劳动合同，原告也没有义务支付经济补偿金。一审法院认定事实：2008年1月，宋宝家到鞍钢劳服公司处从事力工工作。2016年9月21日下午2点30分左右，宋宝家在鞍钢劳服公司的三回收车间从事更换平台板作业，在进行钢板搬运时不慎被一旁的花纹板砸伤，随后送往医院救治。根据鞍山市第三医院诊断为(病案号ZY0010001606905)左开放性胫骨骨折、左腓骨骨折。2016年9月21日至2017年2月21日，宋宝家在鞍山市第三医院住院治疗153天，其中2016年住院101天(一级护理4天，其余时间为二级护理)，2017年住院52天(均为二级护理)。2018年9月13日至2018年10月15日，宋宝家又在鞍山市第三医院住院治疗32天(其中一级护理1天，其余时间为二级护理)。宋宝家在住院期间的医疗费，均由鞍钢劳服公司支付。另外，鞍钢劳服公司支付宋宝家停工期间工资、护理费等共计36380元。宋宝家发生工伤前一年所发工资情况为：2015年10月工资2000元，2015年11月工资2710元，2015年12月1100元，2016年1月工资960元，2016年2月工资975元，2016年3月工资750元，2016年4月工资575元，2016年5月工资500元，2016年6月工资1840元，2016年8月工资2840元，2016年9月工资2040.03元。另查，鞍山市铁东区人力资源和社会保障局出具(2016)61工伤认定决定书，认定宋宝家在工作时间和工伤场所内，因工作原因受到事故伤害。符合工伤认定范围，现认定宋宝家为工伤。2017年12月22日，鞍山市劳动能力鉴定委员会作出鞍山市劳鉴2017年1121024号初次(复查)鉴定结论书，宋宝家鉴定结论：九级标准。再查，鞍钢劳服公司未给宋宝家交纳工伤保险。2008年1月份开始，宋宝家自行缴纳养老保险及医疗保险。又查，宋宝家同意扣除鞍钢劳服公司支付停工期间工资、护理费等相关费用共计36380元。又查，宋宝家于1961年3月5日出生，现距法定退休年龄不满三年。还查，2018年11月8日，宋宝家以鞍钢劳服公司为被申请人，向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会，提起劳动仲裁，要求：一、支付住院伙食补助费18500元；二、交通费700元；三、护理费20699.05元；四、停工留薪期工资94500元；五、解除劳动合同；六、一次性伤残补助金31500元；七、一次性工伤医疗补助金33458元；八、一次性伤残补助金35000元；九、经济补偿38500元；十、2008年1月1日至2018年12月30日期间社会保险费。该委作出鞍劳人仲字(2018)87号仲裁裁决书，裁定：一、鞍钢劳服公司支付宋宝家住院伙食补助费5772.56元；二、鞍钢劳服公司支付宋宝家住院期间护理费19780.06元；三、鞍钢劳服公司支付宋宝家停工留薪期工资28770元；四、鞍钢劳服公司支付宋宝家一次性伤残补助金21577.50元；五、宋宝家提出与鞍钢劳服公司解除劳动合同，鞍钢劳服公司支付宋宝家一次性医疗补助金36844.47元；一次性伤残就业补助金21577.50元；六、鞍钢劳服公司支付宋宝家经济补偿26372.50元；七、鞍钢劳服公司应在本裁决生效之日起10日内为宋宝家缴纳2008年1月至2018年11月社会保险费；八、驳回宋宝家的其他仲裁请求。以上一至六项费用合计160694.59元，扣除被申请人已经支付的36380元，余款124314.59元。该款项被申请人应在本裁决生效之日起10日内支付申请人。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司是否应该向宋宝家支付各项工伤保险待遇及数额。二、鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司是否应该向原告支付原告已经缴纳的社保费用及数额。原告在劳动中受伤被认定为工伤，鉴定为玖级伤残，应当依法享受相关工伤保险待遇。关于宋宝家受伤前12个月平均工资的数额，宋宝家主张为3500元，按照建筑业平均工资计算；鞍钢劳服公司认为应当按照宋宝家2015年10月至2016年9月共计12个月平均工资计算即为1527.5元。庭审中，原被告双方均认可宋宝家2016年1月至5月期间为放假工资，2015年11月、12月，2016年8月，非劳动者宋宝家原因，实际工作天数不足20.83天。因以上月份，均为鞍钢劳服公司放假导致宋宝家收入减少，不应作为计算宋宝家月平均工资的基数。又因2015年9月工资2000元、10月工资2710元、2016年6月工资2040元、7月工资2840元，该4个月正常月工资的平均工资为2397.50元。故该院认定宋宝家的受伤前12个月平均工资为2397.50元。关于宋宝家要求鞍钢劳服公司支付工伤保险待遇一节，因鞍钢劳服公司未为原告参加工伤保险，根据《社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”的规定，该工伤保险待遇应由公司支付，且公司同意支付，因此宋宝家的工伤保险待遇应由鞍钢劳服公司支付。关于宋宝家要求解除与鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司的劳动合同关系的诉讼请求，鞍钢劳服公司同意解除，故对于宋宝家的该项主张，该院予以支持。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司向宋宝家支付一次性伤残补助金31500元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”的规定，”宋宝家为九级，应为21577.5元(2397.50元9个月)。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司支付一次性工伤医疗补助金36844元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款第一项“(一)一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月；”的规定，因2018年辽宁省职工年平均工资为62545元，原告主张按照2017年度计算36844元，符合法律规定，故对于原告的该项诉讼请求，该院予以支持。关于被告主张按照2015年标准计算的辩解，没有法律依据，该院不予采纳。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司支付一次性工伤就业补助金31500元的诉讼请求，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第二款“(二)一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”又因为《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条“五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算。”故宋宝家应为6个月本人工资，即14385元(2397.50元(12-6)个月)。对于宋宝家主张超过部分不予支持。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司支付误工费94500元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”规定，因原告提交了住院治疗病历及诊断，但未提交经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长的证据，故该院酌定宋宝家的停工留薪期为12个月，故对于误工费应为28770元(2397.5012个月)，主张超过部分不予支持。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司支付解除劳动合同的经济补偿金38500元的诉讼请求，因原被告于2008年1月建立劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司应支付经济补偿金，数额为11年宋宝家本人工资，即26372.50元(2397.5011个月)。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司支付住院期间护理费20699.05元，经查，鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司同意支付护理费18173.68元。护理费，一级护理需要二人，二级护理需要一人，护理费标准应分别参照2016年、2017年、2018年辽宁省道路交通事故损害赔偿居民服务、修理和其他服务业标准37127元、39261元、42157元，即每天101.71元、107.56元、115.5元支付。本案中，原告应支付被告两次住院护理费20084.17元。第一阶段101.71元105天+107.56元52天；二阶段115.5元33天。故对于原告起诉护理费本院支持20084.17元，超过部分不予支持。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司支付交通费700元的诉讼请求，因交通费为必然开销，故该院酌定为500元。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司支付住院伙食补助费18500元的诉讼请求，经查，鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司同意支付住院伙食费4375.20元。参照辽宁省工伤保险实施办法(省政府2017年第316号)第37条规定，住院伙食补助费按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过省上年度城镇居民人均消费性支出额的40%，辽宁省2016年、2017年、2018年居民人均消费性支付额分别为21557元、24996元、25379元，每日的40%分别为23.62元、27.39元、27.81元。伙食最高分别为23.62元101天=2385.62元；27.39元52天=1424.28元；27.81元32天=889.92元，合计4699.82元。故对于宋宝家的伙食费该院支持4699.82元，对于超出部分，该院不予支持。关于宋宝家要求鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司支付宋宝家已经缴纳的58638.83元保险金给付我方，包括医疗保险和养老保险的诉讼请求，不是法院民事案件受案范围，本院不予处理。关于鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司要求扣除已经支付36380元的反诉请求，宋宝家当庭表示同意，故对于该项请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条，《中华人民共和国社会保险法》三十八条，《工伤保险条例》第三十三、三十四条规定，判决如下：一、鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司于本判决生效之日起五日内给付宋宝家伙食补助费4699.82元、交通费500元、护理费20084.17元、一次性伤残补助金21577.5元、一次性工伤医疗补助金36844元、一次性伤残就业补助金14385元，误工费28770元，经济补偿金26372.50元，共计153282.99元，扣除被告单位已支付的工伤待遇36380元，被告还应支付116902.99元(153282.99元-36380元)；二、驳回宋宝家的其他诉讼请求；三、驳回鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司的其他反诉请求。如果鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于上诉人宋宝家主张一次性伤残就业补助金应为21577.5元一节。上诉人认为一审法院依据2017年公布的《辽宁省工伤保险实施办法》计算一次性伤残就业补助金错误，应当依据2005年公布的《辽宁省工伤保险实施办法》计算。根据2017年公布的《辽宁省工伤保险实施办法》第六十四条：“本办法自2018年2月1日起施行。本办法施行前已受到事故伤害的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行。2005年10月12日辽宁省人民政府第187号令公布的《辽宁省工伤保险实施办法》同时废止。”之规定，在2018年2月1日前受伤但未完成工伤认定的，按照2017年公布的新办法执行，在2018年2月1日前已经完成工伤认定的，应适用旧办法。本案中，宋宝家在2017年3月完成工伤认定，应该按照旧办法计算一次性伤残就业补助金。根据2005年公布的《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条：“…一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中七级为20个月、八级为16个月、九级为12个月，十级为8个月”，第十九条：“五级至十级伤残的工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发1个月、2个月、3个月、4个月”之规定，宋宝家距离退休年龄不满3年，属于提前2年与用人单位解除劳动关系，一次性伤残就业补助金应减发3个月，故宋宝家的一次性伤残就业补助金计算标准为9个月的本人工资，即2397.5×（12-3）=21577.5元。一审法院以新办法计算系法律适用错误，本院予以纠正，故上诉人的该项主张本院予以支持。关于上诉人宋宝家主张伙食补助费应为5572.56元一节。根据2017年公布的《辽宁省工伤保险实施办法》第六十四条之规定，受到事故伤害的职工在2018年2月1日前完成工伤认定的，按照旧办法执行。上诉人宋宝家在2017年3月已经完成工伤认定，应当适用《关于贯彻执行新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》计算伙食补助费。根据《关于贯彻执行新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》第六条之规定，职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算，即2016年、2017年每天30.8元（1320×70%÷30），2018年每天33.13元（1420×70%÷30），宋宝家的伙食补助费应为5572.56元（30.8×153+33.13×32），故上诉人的该项主张本院予以支持。关于上诉人要求被上诉人返还后期治疗医药费5520元一节。经查，宋宝家在劳动仲裁及一审时并未提出返还后期治疗费的请求。故上诉人的此项上诉请求超出本案的审理范围，本院不予审查。关于上诉人主张由被上诉人承担个人垫付的保险费用84535.61元一节。因该项请求不是人民法院劳动争议案件受理范围，故本院不予审理。关于上诉人主张受伤前的平均工资3500元，误工期27个月，误工费应为94500元一节。上诉人一、二审期间均未提交证据证明月工资为3500元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院认定上诉人受伤前平均工资为2397.5元并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条的相关规定，停工留薪期一般不超过12个月，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，可以确定停工留薪期最长不超过24个月。本案中，上诉人未提交经劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期可以延长的证据，一审法院认定上诉人的停工留薪期为12个月，并据此判令误工费为28770元（2397.5×12）并无不当，本院予以维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初2号民事判决第二项、第三项；二、变更鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初2号民事判决第一项为鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司于本判决生效之日起十日内给付宋宝家伙食补助费5772.56元、交通费500元、住院期间护理费20084.17元、一次性伤残补助金21577.5元、一次性医疗补助金36844元、一次性就业补助金21577.5元、误工费28770元、经济补偿金26372.5元，共计161498.23元，扣除被上诉人单位已支付的工伤待遇36380元，被上诉人还应支付125118.23元（161498.23-36380=125118.23）；三、驳回宋宝家、鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司的其他诉讼请求。如果鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元、二审案件受理费10元，均由被上诉人鞍钢建设公司劳服热电设备安装工程公司承担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇一九年十一月二十六日法官助理于仁美书记员王天琪