安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终424号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）金刚，男，汉族，1969年2月11日出生于安徽省淮南市，小学文化，无业，住淮南市谢家集区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月31日被灵璧县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月5日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人宫宏伟，安徽志高律师事务所律师。 辩护人胡尚德，安徽儒圣律师事务所律师。 原审被告人关松，男，汉族，1976年3月15日出生于安徽省蚌埠市，中专文化，无业，住蚌埠市龙子湖区。因犯抢夺罪于2012年12月21日被安徽省怀宁县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月18日被公安机关抓获，同年9月19日被灵璧县公安局刑事拘留，当日被该局监视居住，2019年3月22日被灵璧县人民法院决定监视居住。 原审被告人赵娜，女，汉族，1988年8月22日出生于安徽省蚌埠市，中专文化，无业，住蚌埠市禹会区。因犯贩卖毒品罪于2013年9月29日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪于2017年2月9日被安徽省五河县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月6日被公安机关抓获，同年9月7日被灵璧县公安局刑事拘留，当日被该局监视居住，2019年3月20日被灵璧县人民法院决定监视居住。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人金刚、关松、赵娜犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月12日作出（2019）皖1323刑初168号刑事判决。原审被告人金刚不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，宿州市人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。 原判认定，2018年8月11日，被告人关松、赵娜在蚌埠市贩卖给何某、宋某甲基苯丙胺（俗称冰毒）约0.5克；2018年8月20日，被告人关松、赵娜在蚌埠市贩卖给薛某1、薛某2冰毒约0.5克，贩卖给何某、宋某冰毒0.5克。 2018年8月18日，被告人金刚在淮南市向关松贩卖冰毒约10克，收取现金8000元；2018年8月24日，被告人金刚在淮南市向关松贩卖冰毒约12.5克，收取现金1万元；2018年8月28日，被告人金刚在淮南市向关松贩卖冰毒约27克，收取现金1.8万元；2018年9月7日，被告人金刚向关松贩卖冰毒约20克，600元每克，约定等关松将毒品卖掉后再付1.2万元；2018年10月11日，被告人金刚在蚌埠市向关松贩卖冰毒约5克，收取现金3900元；2018年10月31日，被告人金刚在淮南市向关松贩卖毒品的过程中被公安机关抓获，现场扣押冰毒9.42克。 另查明，公安机关于2018年9月18日抓获被告人关松时扣押其冰毒1.97克；被告人关松协助公安机关抓捕了同案犯。 原判根据户籍证明、归案经过、手机银行转账记录、通话记录、扣押清单、称重记录等书证，现场勘查、指认等笔录，鉴定意见，证人何某、薛某1、宋某等人证言，被告人金刚、关松、赵娜供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人金刚、关松、赵娜违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其中金刚贩卖甲基苯丙胺50克以上；关松多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重；赵娜在关松贩卖毒品甲基苯丙胺过程中，多次居中倒卖，情节严重，三被告人行为构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。关松具有立功表现，且归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；赵娜归案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚；金刚贩卖给关松毒品中的47克含甲基苯丙胺纯度较低，酌情从轻处罚。赵娜系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；关松有犯罪前科，酌情从重处罚。对金刚依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第五十九条，第六十四条，第六十一条；对关松依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项；对赵娜依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十五条第一款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，判决：一、被告人金刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人关松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人赵娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；四、缴获的作案工具手机，依法予以没收；缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品，依法予以销毁；依法追缴三被告人违法所得。 金刚上诉提出，一审法院认定其于2018年8月18日至10月11日五次向关松贩卖毒品的事实不存在；其实际贩卖毒品的数量为9.42克，且存在特情引诱，系犯罪未遂；原判量刑畸重，请求二审法院撤销原判，发回重审。 辩护人提出的辩护意见是：一、本案一审法院不具有管辖权。二、关松2018年11月3日和11月6日在侦查阶段的两次供述（即第四次、第五次供述）系在查阅了自己手机银行交易记录的情况下作出，公安机关将查扣的手机交关松查阅，系采取非法手段取证，关松的供述系非法证据，应予排除；关松的车辆轨迹信息、通讯记录、关松手机转账记录的提取不符合法律规定，不能作为证据使用。三、现有证据不能认定金刚于2018年8月18日至10月11日五次向关松贩卖毒品的事实。四、一审判决未认定金刚2018年10月31日贩卖毒品存在特请引诱，应为认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院发回重审或依法改判。 宿州市人民检察院意见为，上诉人金刚2018年8月18日至10月11日五次贩卖毒品的事实，有买毒人关松供述，证人李某证言，关松、李某、金刚之间的通话记录，关松手机银行交易记录，监控截图，电子物证检查报告等证据证实，足以认定。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的相关证据证明。二审期间，上诉人金刚及其辩护人、原审被告人关松、赵娜均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于金刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下： 一、关于一审法院是否具有管辖权问题。经查，本案吸毒人员何某、宋某系在灵璧县通过微信转账给原审被告人赵娜购买毒品，灵璧县是毒资筹集地和交易进行地，一审法院对本案具有管辖权。辩护人关于一审法院没有管辖权的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于本案是否存在非法取证问题。经查，原审被告人关松的第四次、第五次供述均系侦查人员依法讯问取得，并经关松阅看后签名、捺指印确认，取证程序合法。在侦查阶段，关松对扣押的手机进行观辨，并不违反法律规定。关松的上述供述并非采用非法方法收集，不属应当予以排除的情形。车辆轨迹信息、通讯记录、关松手机转账记录均系公安机关依法调取，客观真实且与本案具有关联性，可以作为证据使用。辩护人关于关松的第四次、第五次供述应作为非法证据予以排除，以及车辆轨迹信息、通讯记录、关松手机转账记录的提取不符合法律规定，不能作为证据使用的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于金刚2018年8月18日至10月11日是否向关松贩卖毒品的问题。经查，关松在侦查阶段供述，他找金刚购买毒品先是电话联系淮南的李某，让她告诉金刚给他回电话，金刚给他回电话时二人约定交易时间，他准备现金，包括金刚被抓获的那次，他在2018年8月到10月共向金刚购买六次毒品，分别是10克、12.5克、27克、20克、5克、10克，其中第三次、第四次毒品质量差，第四次约定卖完再付款，他在蚌埠、淮南三次取款均是用于向金刚购买毒品；他曾经发信息质问金刚毒品质量太差；李某知道他和金刚之间的毒品交易。关松的手机银行交易记录证明，2018年8月18日在蚌埠取款7000元，8月24日在淮南取款1万元，8月28日在淮南取款1.4万元。公安机关提取的通话记录证明，关松、李某、金刚三人在2018年8月18日、23日、24日、27日、28日，9月6日、7日，10月11日、31日均有多次通话，与关松供述的和金刚联系交易的方式吻合，并与证人李某证明的她心里清楚关松找金刚是购买毒品，关松打她电话找金刚，她在中间传话的证言相印证。电子物证检查笔录证明，提取关松手机短信息三条，内容为关松于2018年9月13日、9月16日给金刚所用号码为155××××3313的手机发送短信，质疑金刚提供毒品的质量问题，与关松关于第三次、第四次购买的毒品质量差的供述相印证。监控截图证明，关松驾驶的皖Ｃ×××××本田雅阁轿车在2018年8月18日、19日在蚌埠、淮南行驶；8月23、24日在淮南行驶；9月7日、8日在蚌埠、淮南、滁州行驶，与关松供述的其三次开车到淮南交易的情况相印证。上述证据足以认定金刚五次向关松贩卖毒品的事实。金刚关于一审法院认定他2018年8月18日至10月11日五次向关松贩卖毒品不是事实的上诉理由及辩护人关于现有证据不能认定金刚五次向关松贩卖毒品事实的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 四、关于金刚2018年10月31日贩卖毒品是否存在特情引诱及犯罪未遂问题。经查，金刚多次向关松贩卖毒品，原本即是贩毒人员，2018年10月31日关松协助公安机关抓捕金刚，不存在特情引诱；当日，金刚与关松就毒品交易的时间、地点、数量、价格已达成一致，双方已进入交易环节，金刚贩卖毒品应为犯罪既遂。金刚关于2018年10月31日其贩卖毒品存在特情引诱，且系犯罪未遂的上诉理由及其辩护人关于一审判决未认定金刚2018年10月31日贩卖毒品存在特请引诱属认定事实不清，适用法律错误的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人金刚、原审被告人关松、赵娜违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。其中金刚贩卖甲基苯丙胺80余克；原审被告人关松多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重；原审被告人赵娜在关松贩卖甲基苯丙胺过程中，多次居中倒卖，情节严重。关松协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，且归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；关松有犯罪前科，酌情从重处罚。赵娜归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；赵娜曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯贩卖毒品罪且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。原判根据金刚犯罪的事实、情节及对于社会的危害程度，对其量刑适当。金刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宿州市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇一九年十一月二十一日 法官助理武珍珍 书记员王紫璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。