浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终5326号 上诉人（原审被告）：林余清户。 户主：林余清，男，1954年4月20日出生，汉族，住乐清市。 家庭成员： 陈翠萍，1957年10月14日出生，女，汉族，住乐清市，系林余清之妻。 林财，1983年6月28日出生，男，汉族，住乐清市，系林余清长子。 林三，1986年8月24日出生，男，汉族，住乐清市，系林余清次子。 林芝，1981年12月6日出生，女，汉族，住乐清市，系林余清之女。 委托诉讼代理人：潘瑞升，北京京师（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乐清市城南街道前山股份经济合作社，住所地：乐清市城南街道宁康西路505号。 负责人：金建胜，社长。 委托诉讼代理人：王晓丹，上海尚庭律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陈永柱，男，1964年9月9日出生，汉族，住乐清市。 被上诉人（原审第三人）：陈永蕾，男，1967年10月30日出生，汉族，住乐清市。 原审第三人：乐清市城南街道前山村村民委员会，住所地：乐清市城南街道前山村。 负责人：陈胜存，该村主任。 上诉人林余清户因与被上诉人乐清市城南街道前山股份经济合作社（以下简称前山经济合作社）、被上诉人陈永蕾、被上诉人陈永柱、原审第三人乐清市城南街道前山村村民委员会（以下简称前山村村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 林余清户上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实、适用法律错误。1、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条第一款规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。同时根据上诉人一审提供的《承包权证》载明，上诉人承包土地（水田）面积为1.43亩。在《承包权证》没有被变更或撤销前，不能否定《承包权证》的效力。根据乐清市人民政府城南街道办事处出具《证明》，上诉人一直以来按1.43亩领取补助款。2、前山经济合作社称上诉人在现住址初建房屋时与原审第三人陈永柱、陈永蕾商定互换承包地经营权，与事实不符，亦无任何证据佐证。上诉人建房用地是在二轮土地承包之前合法取得，故建房用地问题与本案争议焦点无关。3、一审依职权向曾经耕种0.4亩承包地的林赞云和现在的耕种人林赞余进行了调查并制作了谈话笔录，并非双方对该谈话笔录无异议，如上诉人对谈话笔录无异议，则不会引发本案，这显然与常理相悖。4、一审以横纵向耕种方式不同、分界点、实际耕种人陈述予以否定《承包权证》，属严重事实认定、法律适用错误。实践中，承包经营权与使用权发生分离，普遍存在。耕种方式是否同一、分界点是否存在，与使用权、承包经营权归属无关。其三，依法取得《承包权证》受国家法律保护，任何单位和个人不得侵犯，更不得随意变更和撤销。5、一审错误加重上诉人的举证负担。在上诉人提供《承包权证》的情况下，原判认为上诉人仍需提供其他证据以证明享有1.43亩土地承包经营权，显然错误。6、诉争0.4亩土地属于上诉人承包范围不存在争议，即便存在争议，也不是上诉人与被上诉人之间的争议，被上诉人无权提起诉讼，其一审诉请应予驳回。上诉人当庭补充上诉称：一、原审认定事实错误。1、上诉人仅对林赞云、林赞余谈话笔录的形式真实性没有异议，但对内容的真实性、关联性均提出了异议。林赞余的谈话笔录内容不真实，且矛盾百出，其讲到0.4亩给陈永求老婆100元，1.03亩给林余清200元，一来不成比例，陈永求老婆第一年没有收，而第二年为何就不再给，不符合农村习俗。笔录还讲到以前有一条小田路，有个桩，无法证实。林赞余笔录最后一句称不知道是谁的，与之前内容冲突。原审林赞余的身份也没有核实。林赞云谈话笔录讲到是桩，判决书又变成了石柱。即便林赞云种的时候1.03亩竖着，0.4亩横着，但到了林赞余种的时候合在一起，判决书又如何肯定确认横竖之分。如果真是归属不同人，那怎么能允许后面并在一起。2、原审认定80年代初上诉人林余清户建房使用了陈永柱、陈永蕾所在的第5小队的土地，无任何事实依据。3、原审认定双方争议的0.4亩土地位于林余清户1.03亩承包地南首，有石柱立在1.03亩和0.4亩分界的田埂上，亦无任何事实依据。4、原判没有认定的事实突然出现在该院认为里，如纵向与横向方式耕种、石柱、上诉人无异议以及从未提出异议等认定。5、民事诉讼法第七十五条规定，人民法院对当事人陈述应当结合本案其他证据审查确定是否能作为认定事实的根据。原审对于当事人陈述以及对案外人林赞云、林赞余的笔录所述均无其他证据予以佐证的情况下，即草率作出认定。二、原审程序违法问题。第一，根据民诉法第七十二条规定，出庭作证才是符合法律规定的形式，也是证人的法定义务。原审借谈话笔录的形式规避了林赞云、林赞余法定的出庭作证义务。第二，上诉人曾在一审中提出反诉，原审未予回应，判决书中也未提起。三、原判理由错误。第一，既然原判确认了陈永柱、陈永蕾已确权承包地有1.119亩，意味着陈永蕾、陈永柱对其享有的权益已无任何异议。几十年来，陈永柱、陈永蕾对于上诉人户土地承包面积1.43亩，没有提出任何异议，更未提出任何诉求，表明其对于上诉人户享有1.43亩土地是认可的，至少也是默许的。原判所谓上诉人户不享有0.4亩土地的可信度更高是错误的。第二，即便有前山经济合作社所说的承包经营用地换宅基地一事，本身就是非法的。根据农村土地承包法第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，采取转让方式流转的应当经发包方同意。同时根据物权法第五十九条规定，个别土地承包经营权人之间承包地的调整，需依照法定程序经集体成员共同决定。即使真存在换地，陈永柱、陈永蕾没有主张也意味着早就放弃了0.4亩土地。 被上诉人前山经济合作社辩称：一、上诉人认为应以原二轮土地承包记载的土地承包经营权进行确权，并以此主张原土地经营权证记载没有任何争议，与全国各省市农村正在开展的土地确权工作要求“依法依规”、“有序进行”原则是相悖的。根据《农业部关于开展农村土地承包经营权登记试点工作的意见》指出，我国多数地方土地承包不同程度地存在地块不实、四至不清、面积不准等问题。农业部等六部门《关于开展农村土地承包经营权登记试点工作的意见》（农经发[2011]2号）关于“开展土地承包经营权变更、注销登记”有关规定，对农村二轮土地承包登记簿登记错误等原因，造成登记面积、四至、空间位置与承包地实际情况不符，应依据本次确权登记中查实的农户土地承包信息，在不改变农村土地二轮承包关系的前提下，依法办理农户家庭土地承包经营权变更登记手续，在土地承包经营权登记簿进行备案登记。土地确权并不是推翻权证效力，而是对权证中不实登记进行纠错，达到确实权，发铁证的目的。故此，上诉人认为原权证记载就代表无争议的主张不能成立。二、上诉人未实际享有诉争0.4亩土地承包经营权是明确的，原审判决认定事实清楚。本次确权，被上诉人根据相关法律法规及市政府的文件要求，对有争议的土地承包权均进行核查，根据历史资料、土地现状、群众反映来查清事实，核实权属，进而进行承包地经营权的确认。被诉0.4亩土地，根据上诉人与陈永蕾、陈永柱换地事实及耕种事实反映，承包权不属于上诉人是明确的。在一审中，上诉人对在80年代使用陈永蕾、陈永柱所在第五小队的土地进行建房的事实无异议，之后诉争0.4亩土地30多年来一直由陈永柱、陈永蕾实际耕种、管理，上诉人也从未提出异议。原审法院依职权调查取证的谈话笔录，也清楚地反映了诉争0.4亩土地与上诉人1.03亩承包地之间有石柱立在分界的田埂上，该0.4亩土地由林赞云、林赞余为陈永蕾、陈永柱户先后代为耕种，上诉人对庭审中《谈话笔录》记载内容并无异议，故此，上诉人未实际享有0.4亩土地承包经营权的事实十分明确。一审判决上诉人享有1.03亩土地承包经营权，事实清楚，证据充分。三、本次诉讼的引发系上诉人就涉案土地承包权提起仲裁申请，仲裁裁决中明确被上诉人作为被申请人。被上诉人依据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定提起诉讼，不仅合法有据，更是为了维护本次土地承包确权工作的有序进行。综上，原判事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈永柱、陈永蕾辩称：陈永柱和陈永蕾就是第5队成员，陈永蕾是第5队现任队长。在八十年代，上诉人没有地基盖房屋，要求第5队和他们换地盖房屋，后来第5队就将争议的0.4亩土地给了陈永柱、陈永蕾兄弟。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人前山村村委会：一、前山村往届村委会的工作是在党和政府的领导下进行，现在前山经济合作社是村委会的延续，对往届村委会工作负责，也对每一位社员负责，维护前山的社会稳定，调解社员矛盾，而不是与村民制造矛盾。合作社提出1.43亩林余清户不享有，后来又说不享有的是0.4亩，定性不准确。二、1999年二轮承包，当时村委会主任给林余清户1.43亩承包土地，到底是确权错了，还是确权重复了，这要由合作社调查了解。三、一审中提到陈永柱、陈永蕾当时都没有成年，从1985年承包结算表中看到陈永柱、陈永蕾6个兄弟分为三户，陈永求户、陈永呈户以及陈永芦户。陈永柱、陈永蕾提到缴纳农业税，其指明要我帮他找到6兄弟的所有土地。庭审记录中讲到我解决不了不是事实，事实上是我没有答应，也没有否定，这关系到他们6个兄弟土地是否涉及到0.4亩土地，要查6个人的所有土地，6户所有人为本案当事人进行调查。因为确权第三人6兄弟土地是5亩4左右，与1985年承包土地登记的7亩4分地，相差2亩左右，该情况需要调查核实。四、陈永柱、陈永蕾与合作社讲到承包地置换已经有三十七年左右不是事实，包括换屋基和承包地有无地址以及参与的人物都没有调查。请求依法判决。 乐清市城南街道前山村股份经济合作社向一审法院起诉请求：1、判决确认被告在城南街道前山村不享有1.43亩的土地承包经营权益；2、判决确认被告不享有按乐清市城南街道前山村其他集体经济组织成员同等条件下签订承包面积为水田1.43亩的农村土地（耕地）承包合同的权利；3、本案诉讼费用由被告承担。后原告变更第1、2项诉讼请求为：确认被告仅享有1.03亩的土地承包经营权；被告仅享有按乐清市城南街道前山村其他集体经济组织成员同等条件下签订承包面积为水田1.03亩的农村土地（耕地）承包合同的权利。 一审法院认定案件事实如下：被告林余清户系乐清市城南街道前山村农户，户内人口6人。第三人陈永蕾、陈永柱系陈永蕾户户内成员，户主陈永蕾，户内人口10人。80年代初，被告林余清户建房使用了第三人陈永蕾、陈永柱所在的第五小队土地。1983年7月12日，乐清县土地管理所为林余清建房补办并颁发了《宅基地使用权》，其建房用地面积为102.8平方。1995年3月16日，林余清依法取得乐清市规划土地管理局颁发的《集体土地建设用地使用证》，建房用地面积为166.3平方。2007年11月19日取得乐清市规划建设局颁发的《建设工程规划许可证》进行老屋拆建，占地面积166.3平方，老屋面积249平方。第二轮土地承包时，被告林余清户取得了乐清市人民政府于2000年7月11日颁发的浙农包（乐）字第227109号《浙江省农村集体土地承包权证》，该权证仅记载了承包土地面积为1.43亩，未记载具体的承包地的具体坐落位置。第三人陈永蕾、陈永柱所在的陈永蕾户取得了乐清市人民政府于2000年7月11日颁发的浙农包（乐）字第227037号《浙江省农村集体土地承包权证》，该权证仅记载了承包土地面积为1.44亩，未记载具体的承包地的具体坐落位置。双方争议的0.4亩土地位于林余清户1.03亩承包地的南首，有石柱立在1.03亩和0.4亩分界的田埂上。该0.4亩土地由林赞云、林赞余先后耕种。后前山村进行第二轮承包土地确权登记工作，第三人陈永蕾、陈永柱已确权承包地有1.119亩，原告认为涉案的0.4亩不属于林余清户，拒绝与林余清户签订1.43亩承包地的承包合同，林余清户诉至乐清市土地承包仲裁委员会，乐清市土地承包仲裁委员会作出裁定，确认林余清户享有1.43亩土地承包经营权，并要求乐清市城南街道前山村股份经济合作社和前山村村委会按照农村土地承包经营权确权登记颁证要求予以落实。后乐清市城南街道前山村股份经济合作社不服该裁决，诉至该院。 一审法院认为，原告认为本案诉争0.4亩土地属陈永蕾户，而本案的审理结果与陈永蕾户存在利害关系，其应参与本案诉讼；陈永蕾作为陈永蕾户的户主，陈永柱作为陈永蕾户内的主要成员，该两人可以代表陈永蕾户参与诉讼，故被告关于第三人陈永蕾、陈永柱主体不适格的抗辩，不予采纳。本案争议的焦点是0.4亩土地是否是被告林余清户的承包地。该院认为，审理土地承包经营纠纷案件应结合农村实际及发展现状，审查实际的承包经营主体、履行承包义务的主体等实际情况来确定土地承包经营权归属。本案中，被告对80年代使用陈永蕾、陈永柱所在小队的土地进行建房这一事实无异议；1.03亩土地之前是以纵式方式进行耕种，0.4亩土地是以横式方式进行耕种，且1.03亩和0.4亩之间存在石柱作为分界点；根据实际耕种人的陈述，其对0.4亩土地进行耕种来源于案外人的许可，并非本案的被告；0.4亩土地有他人进行耕种，被告从未提出异议。基于上述理由，在原告方未能提供其他证据证明其对该0.4亩土地享有承包经营权的情况下，该院认为被告户未实际享有该0.4亩土地经营承包权的可信度更高，故该院确认被告林余清户在本次承包土地确权中享有1.03亩土地承包经营权，被告享有按乐清市城南街道前山村其他集体经济组织成员同等条件签订承包面积为1.03亩的农村土地承包合同的权利。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认被告林余清户享有城南街道前山村1.03亩土地承包经营权。二、被告林余清户享有按乐清市城南街道前山村其他集体经济组织成员同等条件签订承包面积为1.03亩的农村土地承包合同的权利。案件受理费80元，由原告乐清市城南街道前山村股份经济合作社负担。 上诉人在二审审理期间提供了以下证据：1、林余清户宅基地审批手续（宅基地使用证存根、审批表、申请表、调查登记表、处理决定书），证明林余清户宅基地的取得与涉案0.4亩土地无涉。2、现场照片，证明涉案1.43亩土地没有横纵向种植区分，中间也无石柱界别。3、承包经营权审批表，证明上诉人1.43亩承包权证的客观性和合法性。4、城南街道办事处的证明，证明上诉人户1.43亩的客观性和合法性。被上诉人前山经济合作社质证认为，对证据1形式真实性无异议，但对内容真实性有异议，对关联性和证明对象均不予确认。手续材料能够反映占用的是水田，与上诉人在一审中陈述的建房用地是陈永柱所在的第5小队的地相互印证，也证实上诉人占用的的确是其他小队的承包地，且是私下协商，并没有经过村里同意。宅基地的取得也是直接导致诉争0.4亩地与第5小队进行互换，第5小队将置换的地给了陈永柱、陈永蕾。对证据2照片真实性没有异议，对证明目的有异议，照片不能反映承包地的现状及全貌。对诉争的承包地，一审也是经过勘查，各方当事人均在场。涉案土地现在没有纵横，是因为现在由同一个人耕种，为方便耕种而将地同一。这不影响0.4亩土地代耕以及0.4亩与1.03亩地之间有桩界的历史形成。对证据3的形式真实性没有异议，对关联性、内容真实性有异议。前山村1999年上报的经营权的审批资料均是延用了一轮承包的数据，存在诸多错误，所以对1999年二轮承包权证村里一直是没有发放的。本次诉讼的引发也正是因为这次土地确权之前村里将二轮承包证发放，上诉人发现二轮承包证上登记的仍然有1.43亩，因此要求按证上的1.43亩确权。对证据4的形式真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，证明没有城南街道办事处负责人的签字。补助是根据原承包证登记的面积发放。陈永柱、陈永蕾质证认为，对证据1形式真实性没有异议。地是我换回来的，对于他怎么盖房不管。对证据2照片确实拍摄于现场，但无法看出具体状况。对证据3、4的真实性不认可。原审第三人前山村村委会认同林余清户的举证意见。前山村村委会在二审审理期间提供了以下证据：公社前山大队五生产队八五年承包到户结算表，证明1985年陈永蕾、陈永柱兄弟三户有7.4亩多，现在确权5亩多。前山经济合作社质证认为，真实性无法确认，对关联性有异议，与本案无关。陈永柱、陈永蕾质证认为，真实性无法确认。上诉人认同前山村村委会的举证意见。本院认为，上诉人以及原审第三人前山村村委会在二审提供的证据，真实性均可以确认，至于能否证明本案争议焦点即争议的0.4亩土地的承包经营权权属，本院将结合全案的证据和事实，将在判决说理部分阐明。 本院经审理查明：2019年5月23日，乐清市城南街道前山村股份经济合作社更名为乐清市城南街道前山股份经济合作社。其余事实与原判认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条规定，当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。上诉人作为申请人以前山经济合作社为被申请人，向乐清市土地承包仲裁委员会申请仲裁，请求确认林余清户在乐清市城南街道前山村享有水田1.43亩的土地承包经营权益；裁决前山经济合作社按乐清市城南街道前山村其他集体经济组织成员同等条件与林余清户签订农村土地（耕地）承包合同，承包面积为水田1.43亩。乐清市土地承包仲裁委员会裁决后，前山经济合作社因对裁决结果不服，向原审法院提起诉讼，于法有据。上诉人林余清户上诉称被上诉人前山经济合作社无权提起诉讼，与法不符，本院不予支持。 原审法院依职权向案外人林赞余、林赞云分别进行了询问，并制作了《谈话笔录》。原审法院组织当事人对上述《谈话笔录》进行了质证，听取了各方当事人的质证意见。根据原审庭审笔录记载，上诉人原审代理人质证内容为“对谈话笔录真实性无异议，只能证明林赞余、林赞云与陈永求的意思表示，陈永求和他们说你们种我的地，但是土地权利不是以个人的意思发生转移的，土地的权利是权利机关确权的。他的这种陈述不会损害到被告的利益。不发生权利义务的改变”。据上，上诉人林余清户仅系对上述谈话笔录的真实性无异议，原审判决书称双方对谈话笔录无异议，确与上述记载的上诉人的质证内容不相符，本院予以指出。土地的承包经营权证系证明土地承包经营权权属的凭证，但上诉人林余清户持有的该权属证书载明的内容是否与实际相符，该权属证书能否采纳，应当结合全案证据和事实予以综合认定。林赞余、林赞云的《谈话笔录》系原审法院依据职权制作，并已经在原审审理时听取了各方当事人的质证意见。根据原审法院对林赞余、林赞云上述谈话笔录内容，诉争0.4亩土地与上诉人1.03亩承包地之间有石柱（桩）作为分界点，涉案争议的0.4亩土地多年来并非由上诉人耕种或者管理，而是由陈永蕾、陈永柱一方进行耕种或者管理，争议的0.3亩土地与1.03亩土地耕种方式曾经存在横纵不同的方式耕种等。原审、二审法院均对争议土地现场进行了查勘，诉争0.4亩土地与上诉人1.03亩承包地之间有石柱（桩）横立在田埂上作为分界点。上诉人林余清户以现场照片为由，否认争议地块之间无石柱界别，本院不予采纳。根据原审法院于2019年4月3日的庭审笔录内容【上诉人在回答法庭提问“被告盖房子用的什么地”的回答内容：“当时是钱给他们第五队里吃了，地是第五队给我的，已经40年了”】等，上诉人林余清户上诉称原审认定80年代初林余清户建房使用了陈永柱、陈永蕾所在的第5小队的土地，无任何事实依据，与事实不符，本院不予采纳。综上，原判根据林赞余、林赞云的《谈话笔录》，结合上诉人在上世纪80年代初存在使用陈永蕾、陈永柱所在的第5小队土地建房等事实，原判认定上诉人林余清户不享有争议的0.4亩土地承包经营权，处理妥当。上诉人林余清户以林赞余、林赞云未出庭作证等为由，主张原审程序违法，本院不予采纳。上诉人林余清户以其持有的土地承包经营权证书以及林余清户宅基地审批手续、承包经营权审批表、城南街道办事处的证明证据，均尚不足以证明其享有涉案争议的0.4亩土地的承包经营权。 上诉人林余清户的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人林余清户负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年十一月十二日 代书记员 叶冰夫