辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4054号上诉人（原审原告）：于德凯，男，汉族，1973年4月9日出生。住址：辽宁省海城市。委托诉讼代理人：李凯峰，海城中兴法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：金志强，男，汉族，1980年1月30日出生。住址：辽宁省鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告）：张艳明，女，汉族，1979年5月5日出生。住址：辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：金志强，男，汉族，1980年1月30日出生。住址：辽宁省鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告）：鞍山市境宇建筑工程有限公司。住所地：海城市牌楼镇牌楼村东林小城印象11号楼。法定代表人：王健，该公司经理。委托诉讼代理人：马德毓，辽宁图远律师事务所律师。上诉人于德凯因与被上诉人金志强、张艳明、鞍山市境宇建筑工程有限公司（以下简称境宇建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于德凯上诉请求：1.依法撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初2794号民事判决第三项；2.依法改判境宇建筑公司与金志强、张艳明共同给付于德凯砖款243880元。3.一、二审诉讼费由金志强、张艳明、境宇建筑公司承担。事实与理由：1.境宇建筑公司作为建筑工程的施工企业，将建筑工程通过签订《建筑工程分包施工合同》形式，将承包的工程分包给不具有建筑资质的施工人金志强，并以其名义对外施工经营，根据《建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。”基于上述法律规定，境宇建筑公司境宇公司将建筑工程分包给不具建筑资质的实际施工人，并借用该公司的资质以其名义对外施工的行为,严重违反了法律规定的效力性强制规定，境宇建筑公司对转包合同无效存在明显过错行为。该公司并在工程分包合同签订后，在实际施工地点，悬挂境宇建筑公司牌子及在工地张贴境宇建筑公司通讯录项目经理系金志强，并在金志强实际施工中，境宇建筑公司均未提出任何异议，境宇建筑公司所需建筑用砖，由于德凯供给后均用于该工程的施工。为此，于德凯对于境宇建筑公司转包合同无效无过错责任，根据法律规定的有过错承担民事责任的原则，于德凯要求境宇建筑公司承担给付责任。2.金志强在工程中向于德凯赊购建筑用砖，并以自己名义向于德凯出示欠款凭证，但于德凯作为相对人有理由相信金志强的行为是代表境宇建筑公司的，应当认定金志强为建设工程进砖的行为构成表见代理。金志强介绍境宇建筑公司的信誉程度及经济能力，并说明购买建筑用砖并非其个人行为，是境宇建筑公司所买。故于德凯有理由足以相信境宇建筑公司有给付能力的前提下，才将水泥砖除购给该建筑工地。该建筑工地悬挂境宇建筑公司的牌子及工地张贴的“项目经理”仍系金志强，足以使于德凯相信金志强陈述其购买水泥砖是履行境宇建筑公司的职务行为。于德凯也是基于对境宇建筑公司的信任，认为金志强的行为存在代表境宇建筑公司的购买表象的前提下，才同意卖砖。况且该工地的收砖后，由境宇建筑公司向于德凯支付了部分砖款。一审法院虽然依据分包合同认定金志强与境宇建筑公司之间属于工程分包关系，但于德凯对金志强系合同的分包人并不知情。认定表见代理只要客观上存在相对人有理由相信无权代理人又代理权的客观表象，相对人主管善意、无过失就满足表见代理的客观要件，对欠条是否加盖公章只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，与代理人签字并无本质区别，故是否加盖被代理人的公章并不是构成表见代理的唯一条件，一审法院认定不构成表见代理错误。3.根据合同法司法解释二第12条，一审中我方提供了境宇建筑公司的付款证明（中国农行交易明细），而一审未作认真审查。一审法院认定是境宇建筑公司为承包人支付的工程款，但境宇建筑公司没有提供付款的财务及相关证据佐证，况且货币是种类物。金志强辩称，买卖是境宇建筑公司公园里项目部的赵经理介绍的，我当时去于德凯砖场看质量，于德凯问走哪个公司，我说走境宇建筑公司，我们就初步达成协议，问如何给钱，我说到时候我代表公司给你签字就能生效，公司就给你打款。当时于德凯也没有很相信，说要到现场去看看，然后于德凯去了现场看见了境宇建筑公司的牌匾，和通讯录有我项目经理的名字。而且也认识赵经理是我的主管，是境宇建筑公司的工作人员。也问了钱到底能不能给，怎么给，我说我和境宇公司定的也是我给你签完字了就给你钱。然后于德凯给供应的砖。供砖从2017年年底或2018年年初开始的，到2018年年底结束。我的工作到2018年年底结束，2019年年初还有点底子，就是境宇建筑公司自己做的，是境宇建筑公司和于德凯要的供砖。境宇建筑公司辩称，同意一审判决，金志强承认是承包关系，包工包料，因此金志强不是我公司员工也不存在代为进料。如果其承诺可以代表境宇建筑公司，其行为涉嫌诈骗。于德凯向一审法院起诉请求，金志强、张艳明、境宇建筑公司共同给付砖款243880元；另诉讼费用、保全费用由金志强、张艳明、境宇建筑公司承担。一审法院认定事实：于德凯从事建筑砖销售行业，金志强在于德凯处多次赊购建筑砖，金志强于2018年8月22日为于德凯出具欠条，载明尚欠于德凯砖款221480元，出具欠条后被告又多次从于德凯处赊购建筑砖，后期尚拖欠22400元，以上合计为243880元。一审法院认为，合同对当事人双方均具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，本案的实际买卖双方系金志强与于德凯之间存在事实上的买卖关系，故该院对于德凯要求金志强偿还243880元货款的诉讼请求予以支持。关于于德凯要求张艳明与金志强承担连带偿还责任的诉讼请求，因二人为夫妻关系，风险与利益共担，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，故对于于德凯此项诉讼请求，该院予以支持。关于于德凯主张境宇建筑公司共同承担偿还义务的诉讼请求，境宇建筑公司已提供证据证明金志强与境宇建筑公司之间为分包关系，并非雇佣关系，金志强为于德凯出具的欠条中亦未加盖境宇建筑公司公章，故综合全案情况，金志强为于德凯出具欠条的行为，不具有存在有权代理的客观表象形式要素，故该院认定金志强与于德凯间的买卖行为属于个人行为，对于德凯该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、金志强于判决生效后十日内偿还于德凯货款243880元；二、张艳明对上述款项承担连带给付义务；三、驳回于德凯其他诉讼请求。案件受理费2479元，诉讼保全费1770元，由金志强负担。此款已由于德凯垫付，金志强在履行本判决确定给付义务时加付4249元给付于德凯。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，于德凯提交证据1照片，通讯录。用以证明施工工地悬挂境宇建筑公司牌子，通讯录写明金志强是项目经理。金志强在交易之初明确告知其是公司项目经理，进砖不是个人行为。证据2出库单9张，（只有一张出示原件，法院留存其复印件，其余系复印件），收款收据5张。用以证明于德凯在案涉工地卖砖，该工地的刘拥震项目经理，由境宇建筑公司直接给付砖款。金志强、张艳明质证称，证据1真实性予以认可，证据2不清楚。境宇建筑公司质证称，证据1的时间是2018年3月15日，金志强称交易时间是2017年底，故通讯录不能在交易初使于德凯认为金志强可以代表公司。境宇建筑公司牌匾与本案无关。证据2付款是受刘拥震委托付款，不是境宇建筑公司付款。本院认证，证据1通讯录写明金志强是项目经理，与其是否代表公司购买建筑用砖没有直接关联，施工现场是否悬挂境宇建筑公司牌匾亦与金志强以何名义与于德凯订立案涉买卖合同无关。该证据本院不予采信。证据2涉及的砖款与本案并非同一买卖合同项下，与本案无关，该证据本院不予采信。金志强、张艳明、境宇建筑公司没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是境宇建筑公司是否是案涉买卖合同的相对人，其是否应当对案涉建筑用砖买卖承担给付货款义务。于德凯称，金志强以境宇建筑公司名义购买案涉建筑用砖，建筑工地悬挂境宇建筑公司的牌匾，金志强在通讯录中是境宇建筑公司的项目经理，于德凯认为金志强的行为代表境宇建筑公司或者构成表见代理。二审中，金志强虽然在答辩中称其在商谈买卖时其代表公司签字，境宇建筑公司给打款。但在之后的审理中，又称其在答辩中所称是指如果其给不上货款，境宇建筑公司也能给付。在法庭明确询问金志强，在商谈买卖时金志强是以个人名义购买，还是以境宇建筑公司员工或项目经理身份购买案涉建筑用砖时，金志强回复称是以个人名义。故根据金志强的陈述及金志强以个人名义出具欠条的事实，可以认定，案涉建筑用砖买卖系金志强以个人名义与于德凯订立，金志强系案涉买卖合同的相对人。案涉建筑用砖是否用于境宇建筑公司承建的工地，金志强是否是境宇建筑公司的项目经理，不影响对合同相对人的认定。关于于德凯提出境宇建筑公司给付过砖款，一审未予以审查一节，一审仅凭境宇建筑公司提供的单据认定给付的是承包费认定事实错误一节。于德凯提出的境宇建筑公司给付的砖款，及境宇建筑公司提供的该付款系为承包人支付工程款的凭据，均不是案涉合同项下砖款，是境宇建筑公司承建工地其他人员对外购买建筑用砖的付款情况，与本案没有直接关联，不能因此认定本案买卖合同相对人。故一审判令由案涉买卖合同相对人金志强承担给付货款义务，境宇建筑公司并非案涉买卖合同相对人不承担给付货款义务，并无不当。该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于于德凯提出境宇建筑公司作为建筑工程的施工企业，将承包的工程分包给不具有建筑资质的施工人金志强，并以其名义对外施工经营，根据《建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。”根据法律规定的有过错承担民事责任的过错原则，境宇建筑公司应承担给付责任一节。境宇建筑公司将承建工程分包给金志强，与本案并非同一法律关系，金志强以个人名义购买建筑用砖与其分包工程是否合法有效无关。该上诉理由与本案没有关联性，本院不予支持。综上所述，于德凯的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4958元，由上诉人于德凯负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年十一月二十七日书记员 赵婷婷