武川县人民法院民事判决书（2019）内0125民初556号原告：内蒙古天和房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区新华东街长安金座C栋705号。法定代表人：潘军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：云少山，内蒙古伊达律师事务所律师。被告：孟克，男，无业，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。被告：内蒙古恒润建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区银河南街58号水木年华小区4号楼5单元14楼东户。法定代表人：王润恒，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨怀宇，内蒙古振翔律师事务所律师。原告内蒙古天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）与被告孟克、内蒙古恒润建筑安装有限公司（以下简称恒润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告天和公司的委托诉讼代理人云少山、被告孟克、被告恒润公司的委托诉讼代理人杨怀宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天和公司向本院提出诉讼请求如下：1.请求对已停建的天赋雅苑8#、9#楼工程进行结算（待申请鉴定后，依据鉴定意见再行明确）；2.判令被告孟克立即将已停建的天赋雅苑8#、9#楼现有工程连同施工场地交还原告，搬离现有未使用的物料、设备。事实和理由：原告天和公司的代理人孙秀安与恒润公司武川县天赋雅苑施工负责人孟克在2014年5月初口头商定：天赋雅苑6#、7#、8#、9#楼工程由恒润公司进行施工，孟克任项目负责人；面积以图纸为准，砖混结构每平米1000元，不含税费，乙方包工包料；框架结构执行国家预决算（按三类企业取费），下浮百分之六个点，乙方负责交工，具体验收以县质监站为准。2014年5月份，被告孟克组织人员施工，五个月后，不再继续施工。8#楼施工状况是二层未封顶，9#楼施工状况是一层已封顶。原告的代理人孙秀安多次找被告孟克要求继续施工，孟克置之不理。原告代理人孙秀安又找到被告恒润公司，但两被告互相推诿，后在原告的一再追问下，被告恒润公司承认，孟克是借用被告恒润公司资质承揽的天赋雅苑6#、7#、8#、9#楼，项目由孟克负责，违约与否与被告恒润公司无关。原告得知孟克借用资质的情况后，多次找两被告协商处理善后事宜。2018年7月20日，孙秀安和孟克签订《武川县天赋雅苑6#、7#楼终止协议》，双方对天赋雅苑6#、7#楼作了了结，对8#、9#楼作了安排，由孟克继续施工8#、9#楼，同时约定，如果孟克在2018年8月1日前没有开工，孟克放弃施工权利，由原告另行选择施工方进行未完工程的施工，孟克先前施工部分以2013年定额进行结算。2018年8月1日，孟克并未复工，原告准备选用他人施工，孟克又开始阻挠，不让施工，原告要求结算，孟克也不结算，也不清场退出，给原告造成巨大损失。原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，孟克作为实际施工人，其借用恒润公司资质施工的行为是无效的。为了妥善解决纠纷，现向贵院起诉，请求对已停建的天赋雅苑8#、9#楼工程进行结算，判令被告孟克立即将已停建的8#、9#楼现有工程连同施工场地交还原告，搬离现有未使用物料、设备。开庭前，天和公司申请变更诉讼请求如下：1.确认2014年5月初天和公司代理人孙秀安与孟克的口头协议及相关天赋雅苑施工约定无效；2.判令被告孟克向原告天和公司返还82013.48元；3.判令被告孟克立即将已停建的天赋雅苑8#楼、9#楼现有工程连同施工场地交还原告，搬离现有未使用物料、设备。被告孟克庭审中答辩称，不认可原告的诉请，干活的时候价款是不包含税金的，我没有欠原告100万元的东西，我贷款给工人发了工资，到现在质监站查到没有封顶，没有封顶就是因为没有手续，没有手续质监站就不让封顶，这之间的损失应该由原告承担，预算100万是按照2013年的标准做的，但是实际上我们做工程是顶房做的，实际支出的费用比100万元高，2014年原告做的时候就没有手续。被告恒润公司庭审中答辩称，同意确认合同无效，孟克不是恒润公司的员工，孟克是挂靠恒润公司施工，挂靠施工合同是无效的；恒润公司没有参与施工也没有收取管理费，恒润公司在本案中没有实体权利义务关系；由于鉴定报告中包含了工程建设税费，建议法院在判决时判决该税费由原告代扣代缴，与恒润公司无关。原告天和公司围绕诉讼请求依法提交证据：一、工程款收据3张、借条1张，证明被告孟克从原告天和公司领取工程款合计906300元；二、《武川县天赋雅苑6#、7#楼施工终止协议》1份、孟克的身份证复印件1张，证明被告孟克在没有任何施工资质情况下，挂靠恒润公司，作为实际施工人负责对涉案6#、7#、8#、9#楼，包含施工主体在内的全部工程进行施工，依据施工中止协议，天和公司替孟克所雇用的赵志文结算沙石等费用328000元，减去孟克6#、7#楼平整场地等费用310000元，孟克需返还天和公司多结算的18000元，另外，孟克与宿志恒为同一人；三、《武川县天赋雅苑8、9号楼工程量及工程造价鉴定报告》1份，证明孟克施工的8#、9#楼的工程造价为1050263元，8#楼税金为17978.99元，9#楼税金为16150元；四、天和公司天赋雅苑项目建设工程规划许可证、土地使用证各1份，证明天和公司于2015年3月11日取得天赋雅苑项目规划位置土地使用权证，2015年7月17日取得天赋雅苑项目规划许可证；五、2016年至2018年天赋雅苑项目农民工清欠台账、2018年至2019年1月30日清欠台账，证明天和公司通过武川县劳动安全监督站代替孟克支付的工人工资欠款合计173847元。被告孟克质证意见，对原告出示的证据一、二认可；对证据三不认可，鉴定报告计算的费用比实际产生的费用低；对证据四不清楚，但仅靠两份证明不能开工，不符合开工条件；对证据五不清楚。被告恒润公司质证意见，证据一与恒润公司无关；证据二是恒润公司出具的，欠付工资时才知是孟克挂靠了我们公司，对武川县质监站代付的工资认可；对证据三认可，但8、9号楼的税金，建议让原告代扣代缴；证据四与我们无关；证据五与我们无关，向谁发放以质监站的明细为准。被告孟克无证据。被告恒润公司无证据。本院认证意见，对原告出示的证据一，收据3张，借条1张，真实性认可；对证据二，二被告均认可，本院予以采信；对证据三，虽然被告孟克不认可，被告恒润公司对鉴定结论中的税金有异议，但是双方未能就该鉴定提出符合法律规定的重新鉴定的合法理由，本院予以采信；对证据四，属政府职能部门颁发的开发建设项目相关文件，就证件本身，内容真实，也符合相关法律规定，本院予以采信；对证据五，发放农民工工资台账，记载的是质监站发放农民工工资的详情，内容真实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告天和公司的代理人孙秀安与被告孟克口头商定，由被告孟克挂靠恒润公司以包工包料的方式承建天和公司开发的天赋雅苑6#、7#、8#、9#楼的建设工程项目，工程为框架结构，面积以图纸为准，砖混结构1000元/m2，不含税费，框架结构执行图家预决算（按三类企业算），下浮百分之六个点。2014年5月份，被告孟克组织人员开始施工，五个月后停工，停工时8#楼二层未封顶，9#楼一层封顶，2018年7月20日，孙秀安和孟克签订《武川县天赋雅苑6#、7#楼终止协议》，双方对6#、7#楼进行了结算，约定：8#、9#楼继续由孟克施工。同时约定：如被告孟克在2018年8月1日前不能开工，被告孟克即放弃施工权利，由原告另行选择施工方施工，先前施工部分以2013年定额计算，到原告起诉时，工程仍处于停工状态。另查明，经原告天和公司申请，武川县人民法院委托内蒙古建信工程项目管理有限公司对被告孟克承建的8#、9#楼进行了工程造价鉴定，鉴定结论：武川县天赋雅苑8、9号楼工程造价为1050263元。还查明，原告天和公司出示的2015年10月26日金额为606300元，收款人为孟克的收据，不是现金支付，天和公司是以一直停建的10号楼的三套待建住宅抵顶的工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的施工合同应认定为无效。被告孟克没有资质，借用恒润公司的资质与原告天和公司订立的承建武川县天赋雅苑8#、9#楼的协议无效，根据无效合同的相关规定，被告孟克已完成的部分工程归原告天和公司所有，原告天和公司应支付被告孟克对应的工程价款。关于工程款方面，内蒙古建信工程项目管理有限公司的鉴定报告结论是：已完工程造价1050263元。对此，被告孟克认为鉴定报告有漏项，且原告给被告孟克抵顶工程款的三套住宅属于待建工程，是原承建人留下的半拉子工程，现尚无新的承建人承建该工程，以交付时间待定的楼房抵顶工程款，有违公平原则，双方应在重新结算以后，另行解决。综上所述，本院对原告天和公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告内蒙古天和房地产开发有限公司与被告内蒙古恒润建筑安装有限公司口头订立的武川县天赋雅苑建设工程施工合同无效；二、被告内蒙古恒润建筑安装有限公司、被告孟克在判决生效后一个月内撤离武川县天赋雅苑施工现场；三、驳回原告内蒙古天和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1851元，由原告内蒙古天和房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 杜 权审 判 员 胡海丽人民陪审员 高丽梅 二〇一九年十一月二十八日书 记 员 韩 斌附相关法律、法规、司法解释《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。