东营市河口区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0503民初174号原告：南通启益建设集团有限公司，住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：顾耀兰，董事长。委托诉讼代理人：袁石斌，江苏扬子江律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪海华，男，汉族，南通启益建设集团有限公司工作人员。被告：山东尊众商贸有限公司，住所地东营市河口区黄河路49号，统一社会信用代码：913705037242742424。法定代表人：郭学强。委托诉讼代理人：贾华明，东营河口孤岛法律服务所法律工作者。原告南通启益建设集团有限公司（以下简称南通公司）与被告山东尊众商贸有限公司（以下简称尊众公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通公司的委托诉讼代理人袁石斌、倪海华，被告尊众公司的法定代表人郭学强、委托诉讼代理人贾华明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告南通公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付工程款622.1138万元；2.请求法院判令被告按照协议约定的每日万分之五从2016年4月20日起计算至实际付款之日向原告支付逾期付款利息；3.本案诉讼费全部由被告承担。事实与理由：2014年6月21日，原、被告签订了梦之园购物广场装饰工程承包合同一份。约定由原告承包施工被告东营市尊众商贸有限责任公司（2016年07月28日变更为山东尊众商贸有限公司）位于河口区内外装饰工程，合同价格约800万元，2015年工程竣工交付被告使用，2016年4月20日，被告法定代表人郭学强签收原告提交的《梦之园购物广场装饰工程结算书》，工程造价为622.1138万元。被告签收后又故意拖延审计，原告无奈，2016年12月25日原、被告双方又达成2017年元月25日前完成审计的备忘录。目前，被告将上述梦之园购物广场商铺出租收益。但工程款被告至今未付分文，经过多次向被告催讨，被告一直推搪。为维护原告合法权益，原告按照法律规定，向贵院提起诉讼，望判若所请。被告尊众公司辩称，一、原、被告双方签订的合同系欺诈合同，工程至今没有组织相关部门人员进行整体验收和整体交接，尤其是消防工程根本没干完，消防工程属特殊工程必须组织专业主管部门验收；二、涉案工程真实出资人员是朱建峰等人，与原告无任何关系；三、原告凭空造出一份工程造价书，纯属欺诈，和现场实际工程不匹配；四、山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告没有对实地进行查验，鉴定报告不具备法律效力；五、工程实际出资人朱建峰起诉我公司工程款的案件已经在贵院强制执行过程中；六、本案有部分工程是我公司找队伍施工，如三楼南楼吊顶，全部消防工程管线施工，外墙铝塑安装等至今还欠人工费；七、涉案工程的施工人员有金辉、朱爱军、朱建峰，朱建峰、朱爱军放弃工程跑了后，工地现场是金辉负责到2015年春节，金辉本人也出了资；八、因原告不负责任，工程干的乱七八糟，导致我公司无法招商招租造成我经济损失1500万元。在本案审理过程中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的结算报告，被告不认可，该结算报告系原告单方制作，且原告已对工程价款进行鉴定，本院对该证据不做确认。被告提交的工程总价系被告单方面制作，本院不做确认。被告提交的2014年8月8日原告与苗玉强签订的《梦之园购物广场建筑装饰工程劳务分包合同》、工程量明细、分项工程价款及给付原始记录明细、苗玉强的证人证言，原告对其真实性不予认可，被告未提交其代原告向苗玉强支付工程款的支付凭证，结合原告提交的向苗玉强支付转账的银行电子回单等，被告主张在工程款中扣除其代原告向苗玉强支付的57200元工程款本院不予支持。被告提交的2014年10月24日张元帅出具的收条，被告对其真实性不予认可，本院认为被告提供的该项证据缺乏其他证据相佐证，不足以证明被告已经支付了该款项以及该款项与涉案工程具有关联性，被告主张应在工程款中扣除该部分款项本院不予支持。被告提交的关于砂、砖、水泥的两张欠条，因无法确定是否与涉案工程相关，被告主张应在工程款中扣除该部分款项本院不予支持。被告提交的徐国华、候月星收条及工程款价款结算单，原告不认可徐国华、候月星进行吊顶施工，被告未提交证据证明收条上所载明的款项与涉案工程相关，且被告提交的该组证据中工程款价款结算单形成时间在后，收条出具时间在前，不符合日常逻辑。被告主张应在工程款中扣除该部分款项本院不予支持。被告提交的外墙石材干挂施工合同一份及原告工地代表人朱爱军、被告法定代表人郭学强出具的欠条一份，因被告并未实际支付该部分费用，被告主张应在工程款中扣除该部分款项本院不予支持。被告提交的工程量确认单及备注，该证据不能证明被告已支付了该款项，被告主张应在工程款中扣除该部分款项本院不予支持。被告提交的供货单，没有原告方的签字盖章，原告对其不予认可，仅有该供货单及魏超的证人证言，被告主张代原告支付了15000元瓷砖款，本院不予采信。马景福、柴乡村的证人证言，均因缺乏其他证据相佐证，本院均不予采信。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月21日，原告作为承包人（乙方）与被告作为发包人（甲方）签订了《梦之园购物广场装饰工程承包合同》，约定工程名称为梦之园购物广场，工程地点为东营市河口区黄河路49号，承包范围为室内外装饰、水电安装工程、空调系统、消防工程、弱电智能化工程，一期为南外强，门头，整个一、二层的全部工程为一期；三、四层全部工程为二期；三期为五层工程暂定，承包方式为包工包料，开竣工日期为2014年7月1日至2014年9月30日，质量等级合格，合同价格为一、二期约800万元（暂定），乙方驻地代表为朱爱军。该合同约定工程款的支付方式为：一期工程完成具备招商条件后三个工作日内支付一期工程款的40%；二期工程完成后三个工作日内支付一期工程全部工程款；剩余的工程款在二期工程完工后三十个工作日内付清，甲方不按时付款的利息率按当地银行同期利息计算。合同还约定了乙方提供竣工验收资料的内容，由乙方提供竣工报告后5天内甲方组织进行验收，保修金额为结算价的5%，满国家规定三十个工作日内全部付清。合同落款甲方处有被告法定代表人郭学强的签字并加盖了被告的合同专用章，乙方处有朱爱军的签字并加盖原告的合同专用章。2014年6月30日原、被告签订《梦之园购物广场装饰工程合同补充条款》，约定涉案工程中所产生的所有税费由甲方负责，合同二十条的最后一句话“剩余的工程款在二期工程完成后三十个工作日内付清”改为二期工程完成除保修金外，全部付清剩余工程款。如果甲方不能按时支付工程款，所拖欠的工程款按每天万分之五来支付违约金。乙方有权收取梦之园购物广场装饰工程的一层全部租赁费作为所拖欠的工程款，直至工程款全部结清为止。2014年7月原告进场施工。施工过程中，原被告于2014年9月15日签订补充协议，约定由于原合同中工程造价核算的取费标准为山东2013建筑装饰工程综合预算定额取费标准为二类取费现增加山东2013安装工程消耗量定额，取费标准为二类取费；山东2013山东省建筑工程消耗量定额，取费标准为二类取费。2014年年底一期工程原告施工完毕。在二期工程施工过程中因原、被告之间工程款支付情况存在争议，原告停止施工。2015年2月4日原告作为乙方与被告作为甲方签订补充协议，内容为：乙方承接了甲方开发的位于东营市河口区黄河路49号的梦之园购物广场装修工程，双方于2014年6月21日签订了《梦之园购物广场装饰工程》承包合同（合同额暂定800万元），后续双方又签了相关补充协议。目前该项目施工过半，因多种原因导致该项目暂停施工。现经双方友好协商，自愿达成如下协议：一、甲方不追究乙方因工期延误造成的相关违约责任。二、甲方确保本项目工程款严格按照原合同双方约定，汇入乙方指定账户（南通启益建设集团有限公司中国工商银行东营市东城支行1615002219200403290），若本项目工程款不汇入该指定账户，乙方不予认可，其相关责任由甲方承担。三、乙方确保节后复工，并于2015年4月20日确保施工一至四楼完毕达到招商条件。协议签订后，原告重新开工。2015年10月份左右二期工程原告基本施工完成。2015年年底被告对梦之园购物广场一楼进行试运行。2017年至今梦之园购物广场一楼三个门面房一直由案外人使用。2016年1月原告编制了涉案工程结算书，被告于2016年4月20日签收该结算书。2016年12月25日原告与被告签订了备忘录，载明：原告提供给被告的工程款决算书正在审计过程中，约在2017年元月25日前完成，待审计结果出来原告派代表来被告施工现场确认，经双方代表确认无争议后，甲乙双方协商签订付款方案。备忘录签订后，被告一直未向被告出具审计结果。在本案审理过程中，原告申请对涉案工程的工程价款进行鉴定。本院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司进行鉴定。该机构于2018年12月26日组织有关专业人员勘察工程现场时，因现场锁门，没有进入室内勘察。2019年7月8日该机构做出了梦之园购物广场装饰工程项目鉴定报告书，鉴定结论为工程造价为5307231.87元。被告于2019年8月9日向我院提交现场勘验申请书，鉴定机构进行了现场勘验，鉴定机构通过现场勘验并结合被告提交的图纸，对原鉴定报告做出补充出具了2019年10月14日的鉴定报告，鉴定造价变更为407769.86元。原告支付鉴定费70000元。原告对2019年10月14日鉴定报告补充说明提出异议。鉴定机构做出回复并对造价做出最终调整，内容如下：装饰部分1、原报告中地面砖工程量为6628.46平方，造价1241520.53元，经过现场勘验最终四方认可无异议确定的工程量面积为1271平方米，其造价为238060.2元，有争议的卫生间贴砖、茶水间贴砖、地缝贴砖等工程量面积为770平方，其造价为144222.15元。此处降低859238.18元。2、地面增加520平方的木地板，其造价为94987.88元。3、扣除原报告中多余栏杆工程量，造价63528.91元。此处降低63528.91元。4、原告报告中新建钢筋砼水泵间按平米造价估算，现把估算部分扣除，其造价44355.6元，按现有的图纸重新核算工程量计入，其造价109961.44元。此处增加65605.84元。5、原报告中吊顶工程量为6122.06平方，造价971778.22元，后期计取3204平米，造价为508583.28元，扣减2918.06平方，造价为463193.94元。实际吊顶工程量为5151平方，造价830152.73元，扣减工程量971.06平方，造价156499.34元。实际应扣除154139.1元。6、原报告中砌体墙工程量51.85立方，造价15695.56元，实际工程量为91.94立方，造价27831.22元，调增40.09立方，造价12135.66元，以上几项装饰部分总核减904176.81元。安装部分1、原报告中央空调室内工程量为108台，实际工程量为105台，扣减工程量为3台。造价为4350元。2、空调部分管道进行调增减，详见结算书。3、消防部分的工程量进行调增减，详见结算书。4、水电部分的工程量进行调增减，详见结算书。以上几项安装部分总核增40463.7元。原报告鉴定工程造价为：5307231.87元，根据2019年9月28日提供的图纸，对工程量进行调增减，现最终的鉴定造价为4443518.76元。后鉴定机构出具了对补充明细的异议答复，载明：1、梦之园装饰工程结算鉴定由于没有竣工图纸，去现场勘察时，现场锁门没有进入室内勘察，暂时按施工方的工程量计入出具了2019年7月8日的鉴定报告。被告于2019年9月份提出现场勘验申请，并提交了图纸，在河口法院组织下鉴定机构及原、被告三方进行现场勘验，现根据现场勘验的情况及被告提交的图纸对原鉴定报告做出了补充出具了2019年10月14日的鉴定报告，因补充报告中遗漏了原告提交的现场测量工作记录中的相应工程量，现对2019年4月10日的鉴定报告进行补充说明及调整。2、第一内容中“有争议的卫生间贴砖、茶水间贴砖、地缝贴砖等工程量面积为770平方，其造价为144222.15元，此处降低859238.18元”降低的部分已删减，并未计入最终的结算值中，此部分工程量为争议部分。原报告鉴定工程造价为5307231.87元，根据2019年9月29日提供的图纸，对工程量进行调增减，现最终的鉴定造价为4443518.76元。补充说明中第一项我方在2019年7月8日出具的鉴定报告中因勘验现场时没有进入室内勘察，只能依据图纸，故地面砖工程量计算为6628.46平米；被告于2019年9月分提出现场勘验申请，并提交图纸，经过现场勘验及结合补充资料后，双方认可的工程量为1271平米，另有770平米的工程量存在争议。第五项中关于吊顶工程我方在2019年7月8日出具的鉴定报告中因勘验现场时没有进入室内勘察，只能依据图纸，故地面砖工程量计算为6122.06平方；被告于2019年9月份提出现场勘验申请，并提交图纸，现场查看后一二三层有吊顶，第四层为简单施工未做吊顶，故而将吊顶工程量调整为5151平米。以上为造价由5307231.87元变更为4007769.86元最终变更为4443518.76元的具体情况。另查，2014年10月20日原告、被告、朱建峰三方签订了协议证明一份，内容：东营市河口区梦之园购物广场土建、装修投资方朱建峰，实际投资材料款、人工费合计人民币167.2万元，利润30万元，总合计197.2万元，经甲方东营尊众商贸有限公司业主方确认，由甲方从工程款中直接给付投资方朱建峰。证明落款甲方处有郭学强的签字，建设方有朱爱军的签字，投资方有朱建峰的签字。2016年9月9日我院受理了朱建峰与尊众公司、郭学强建设工程施工合同纠纷一案。起诉内容为“2014年7月我与被告谈妥承接被告旗下的梦之园商业广场装修工程。没有签订书面的合同。在施工过程中，因被告违约，不能按工程进度拨付工程款；无奈，我放弃了本工程的后续施工，并于2014年10月20日与被告就完成的工程量进行了结算，因被告没钱，给我出具了欠条一份，后该款经我多次催要，被告只支付了7万元工程款，至今仍欠190万元。2016年10月25日经本院主持调解，朱建峰、尊众公司、郭学强达成调解协议，内容为“一、被告东营市尊众商贸有限公司、被告郭学强共欠原告朱建峰工程款1870000元，支付方式：于2017年1月1日前支付工程款400000元，于2017年4月1日前支付工程款500000元，于2017年7月1日前支付工程款500000元，余款470000元于2017年9月1日前付清；二、若被告东营市尊众商贸有限公司、被告郭学强逾期支付工程款，原告朱建峰有权就到期未付和未到期的债权一并申请法院强制执行，并就到期未付的债权按照月利率2%赔偿原告朱建峰利息损失。”再查，2016年7月28日东营市尊众商贸有限责任公司更名为山东尊众商贸有限公司。本院认为，原告南通公司与被告尊众公司之间订立的装饰装修合同及相关补充协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方应按照合同的约定诚信履行。一、关于工程款。涉案工程原告基本施工完成，原告已于2016年4月20日向被告送达了单方制作的结算书，被告承诺于2017年1月25日前完成对原告制作的结算书的审计工作，但被告一直未向原告出具审计结果。被告拖延审计，原告有权对涉案工程的工程价款进行司法鉴定，本院委托的司法鉴定机构依据原、被告提交的相关证据并结合现场勘验经过两次补充，最终鉴定结论为涉案工程造价为4443518.76元。原、被告双方对鉴定机构指出的“有争议的卫生间贴砖、茶水间贴砖、地缝贴砖等工程量面积为770平方”应否计入最终结算值有异议。被告认为该770平方包含在“经过现场勘验最终四方认可无异议确定的工程量面积1271平方”内，但根据鉴定机构的答复意见，该770平方与确定的1271平方是并列关系而非包含关系。庭审中本院询问被告：“你现在向法庭明确一下涉案工程现在卫生间、茶水间、地缝、消防通道、新增北侧商铺、门厅收口处是否有贴砖？”。被告回复：“有贴砖，是原告方施工的，上述各项施工总工程量为150平方左右，包含在四方确认的1271平方内。2、3、4层卫生间、茶水间在2015年5月份左右贴砖完成，消防通道是2楼、3楼有，是2015年5月份贴砖完成的，地缝贴砖具体是指哪个部分不清楚，新增北侧商铺贴砖也是2015年5月份左右，门厅收口处贴砖也是2015年5月份左右完成。”。被告该项陈述中的1271平方实际主要依据原告提交的经建设单位、施工单位、跟踪单位、监理单位人员签字确认的一层地板砖现场测量工作记录得出，该记录形成于2014年12月30日，而有争议的部分根据被告陈述均完工于2015年5月，从时间上来看，有争议部分是不可能包含在1271平方内的。至于被告主张有争议部分的面积在150平方，但未提交证据，本院依法采信鉴定机构的鉴定意见。根据鉴定结论，本院认定原告完成的涉案工程的总造价为4443518.76元。被告提交的调解书、起诉状、协议证明、现场工程量签证单，能够证明朱建峰作为涉案工程的投资方，原告、被告及朱建峰三方已达成协议由被告直接自工程款中支付197.2万元给朱建峰，被告诉请原告支付的工程款中应当扣除该部分款项，本院予以支持。原告对朱爱军签字的协议证明不予认可，主张该协议证明中没有加盖公司的公章，但朱爱军作为原告在涉案工程中的驻地代表，其在该协议证明上的签字产生代表原告的法律效力，对原告主张朱爱军在协议证明的签字不具有代表原告的法律效力的说法，本院不予采信。二、关于保修金。根据原、被告之间签订的装饰工程承包合同、补充条款及原、被告的庭审陈述，除5%的保修金外的工程款应在二期工程完成后全部付清，保修期自工程竣工验收之日起两年，保修金在工程保修期满后三十个工作日内全部付清。涉案工程于2015年10月基本完工，一直未竣工验收，但被告于2015年年底对梦之园购物广场一楼进行试运行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应当以被告转移占有涉案工程之日为竣工日期即2015年12月，2017年12月涉案工程的保修期已届满，所以被告应向原告支付包括保修金在内的全额工程价款。三、关于逾期付款违约金。逾期付款违约金应当自欠付工程款之日起起算，涉案承包合同中工程款支付的约定是以形象进度来确定支付工程款的时间节点，但因施工资料不全，付款时间点很难确定，并且该工程因双方未最终结算，也无法确定工程价款。根据双方签订的备忘录，被告应于2017年1月25日前完成工程价款的审计工作，但被告一直拖延未向被告出具结算报告，所以本院认为被告应自2017年1月26日开始支付除保修金外工程款的逾期付款违约金。保修金应自保修期届满之日起三十日内付清，所以保修金应自2018年1月31日起开始计算逾期付款违约金。原告要求被告按日万分之五支付逾期付款违约金，被告对此有异议。本院认为违约金的性质具有以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质。双方的装饰装修合同约定“甲方不按时付款的利息率按当地银行同期利息计算”。而在2014年6月30日双方签订的补充协议中又约定“如果甲方不能按时支付工程款，所拖欠的工程款按每天万分之五来支付违约金”，可见该违约金的约定兼有赔偿与惩罚的双重功能，而且主旨在于惩罚逾期付款一方，且该约定系双方当事人的的真实意思表示，对被告具有法律的约束力，现原告要求被告按日万分之五支付逾期付款违约金，本院予以支持。被告向原告提交结算书后，被告一直未向原告出具审计结果，原告起诉后依法对工程价款申请鉴定，鉴定费用应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告山东尊众商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告南通启益建设集团有限公司工程款2471518.76元及逾期付款违约金（计算方式：以2249342.82元为基数，自2017年1月26日起至2018年1月30日，按照日利率万分之五计算；以2471518.76元为基数，自2018年1月31日至实际给付之日止，按照日利率万分之五计算）；二、被告山东尊众商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告南通启益建设集团有限公司鉴定费70000元；三、驳回南通启益建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55347.97元，由被告山东尊众商贸有限公司负担21988.5元，原告南通启益建设集团有限公司负担33359.47元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  谷春辉人民陪审员  扈玉珍人民陪审员  刘雪莲二〇一九年十一月二十二日书 记 员  吴煜龙