山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0792民初444号原告：许金边,男，1976年8月18日出生，汉族，住河北省保定市满城县。被告：潍坊华尚产业园开发有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区渤海路以西，汉江东街两侧，汉江东一街以南，大学城附近。法定代表人：张洪强，执行董事。委托诉讼代理人：徐洪浩，男，该公司职工。原告许金边与被告潍坊华尚产业园开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许金边、被告潍坊华尚产业园开发有限公司的委托诉讼代理人徐洪浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许金边向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款80000元；2.依法判令被告按约定支付因索要工程款造成的往来费用50000元；3.依法判令原告对工程价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2016年原告在被告开发的华尚产业园14号、16号、17号主体工程施工，截止2016年9月18日被告共计欠原告工程款350000元，经原告多次催要，被告仅支付270000元，余款80000元至今未付。按照双方约定被告未按承诺书支付约定工程款，被告应当支付原告50000元的往来费用。为维护原告的合法权益，请求依法判令被告支付工程欠款130000元。被告潍坊华尚产业园开发有限公司辩称，原告所诉工程款余额80000元无异议，付款数额无异议，50000元费用不清楚，但该款项不应由其承担，因其与案外人天津金百隆建筑集团有限公司（以下简称金百隆公司）签订建筑工程总承包合同，金百隆公司将案涉项目转包给王福军，王福军以天津武昊建筑工程有限公司（以下简称武昊公司）的名义与包括谢盛良在内的各施工单位及材料商签订合同，王福军与谢盛良签订合同，谢盛良又与原告签订合同，上述当事人均与被告无合同关系。关于承诺书是在金百隆公司、王福军不出面解决农民工上访事件的情况下，由滨海管委会出面要求被告代为认可欠款数额，该承诺书的欠款数额仅由被告方单独认可，金百隆公司与王福军均未参与认可，根据相关司法解释规定，本案应当追加转包人或违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款的数额后再判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。被告已支付王福军及金百隆公司约24000000元，同时被告的实际控制人孙卫华在天津市第一中级人民法院的相关案件中有34350000元被对方辩解为工程款，因涉案合同总金额为56680000元，金百隆公司至今未与其进行最终结算，工程也未实际完工，现农民工人工费及材料款等各项欠款已经超出合同总金额，其不应承担剩余欠款的清偿责任。本院经审理认定事实如下：被告潍坊华尚产业园开发有限公司分别于2015年、2016年与金百隆公司签订《施工总承包合同》，将其潍坊华尚科技园建设工程发包给金百隆公司，后金百隆公司将该工程交由天津金百隆建筑集团慧广建筑工程有限公司（以下简称金百隆慧广公司）具体负责实施，金百隆慧广公司于2016年4月2日与王福军签订《建设工程施工专业分包合同》，将该工程转包给了王福军，王福军后将部分工程转包给了谢盛良施工。谢盛良将其承包的14#、16#、17#楼的主体工程分包给原告，由原告实际施工。之后，因工程拨款不到位等原因，原告停止施工并退出工地，因向谢盛良和华尚科技园项目部多次催要欠款未果，遂向被告催要欠款并向有关部门反映情况，经有关部门协商，被告在与谢盛良和华尚科技园项目部核对账目后于2017年9月18日向原告出具承诺书一份，内容为“谢盛良队许金边身份证号：130621197608185134承接潍坊华尚产业园开发有限公司开发的华尚科技园项目，14#、16#、17#楼主体工程，剩余工程款（工人工资）共计350000元，包含支票250000元”，由潍坊华尚产业园开发有限公司支付给许金边，支付承诺如下：1.2017年9月20日支付140000元；2.2017年9月28日之前支付140000元；3.2017年10月15日之前支付70000元；以上承诺如不兑现，一切往来费用（50000元）由华尚产业园开发有限公司承担。上述承诺书加盖被告公章，并由谢盛良及被告的实际控制人孙卫华签字。此后，被告多次付款共计270000元，余款80000元未支付。原告遂向本院提起诉讼，提出前述诉求。另查明，原告施工的涉案工程已交付被告潍坊华尚产业园开发有限公司，因被告与他人存在债权债务纠纷，该公司包括涉案工程在内的固定资产经评估后已被全部拍卖。诉讼过程中，被告申请追加金百隆公司、武昊公司、王福军为本案共同被告，经本院释明，原告不同意追加。上述事实，有《施工总承包合同》《建设工程施工专业分包合同》、被告向原告出具的承诺书一份、本院（2018）鲁0792执184号之一、之二执行裁定书及当事人陈述记录在卷佐证。本院认为，原告从谢盛良处承揽涉案项目的14#、16#、17#楼主体工程，其与谢盛良之间的合同系建设工程分包合同，因原告系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该合同应为无效合同。虽然涉案施工合同无效，但涉案工程原告已完成并已交付发包方即被告潍坊华尚产业园开发有限公司，被告对其质量问题未提出异议，且该工程经评估后现已被全部拍卖，故对涉案工程应认定为合格工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，故原告主张涉案工程价款，本院应予以支持。被告系在与谢盛良及华尚科技园项目部核对账目后向原告出具的承诺书，该承诺书能够证明谢盛良尚欠原告工程款350000元未予支付的事实，本院依法予以确认。本案当事人的争议焦点为：本案应否追加金百隆公司、王福军为共同被告参加诉讼，被告潍坊华尚产业园开发有限公司应否支付原告工程款及往来费用；原告对涉案工程是否享有优先受偿权。关于应否追加金百隆公司、武昊公司、王福军为共同被告参加诉讼，被告潍坊华尚产业园开发有限公司应否支付原告工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据上述规定，实际施工人向发包人主张支付工程价款的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，追加的目的是为了查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额；发包人仅在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告作为涉案工程的发包人，在谢盛良未按期支付原告工程款的情况下，经与谢盛良及华尚科技园项目部核实后自愿向原告出具承诺书，承诺一定期限内付清全款，其行为表明其认可原告主张的欠款在其欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额范围内，故追加转包人或者违法分包人为本案第三人实无必要，且从出具承诺书的内容来看，其明确承诺所欠工程款由其支付原告，原告接受被告该意思表示，双方已达成合意，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”、第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”之规定，原告有权依据双方协议约定直接要求被告潍坊华尚产业园开发有限公司履行付款义务，无需以追加其他主体为共同被告或第三人作为行权之前提，原告不同意追加被告系对其诉讼权利的自愿处分，不违反相关法律规定。综上，本案无需追加转包人或者违法分包人为第三人，对被告追加当事人的申请本院不予准许。被告潍坊华尚产业园开发有限公司出具承诺书后，仅按约定支付原告工程款270000元，尚欠80000元未付，其对该款项应予支付。原告另主张由被告支付其实现债权的往来费用50000元，被告对此不予认可，称该项承诺非其真实意思表示，其不应承担；即便应由其承担，约定的数额亦过高，应予以调减。本院认为，原、被告双方约定的“以上承诺如不兑现，一切往来费用（50000元）由华尚产业园承担”实属违约金条款，双方约定的往来费用50000元实为违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，若双方约定的违约金过分高于造成的损失，经当事人请求，可以予以适当减少。原告因被告延期支付工程款而产生的损失主要包括利息损失以及因追过欠款而产生的往来费用的损失，其中，对于利息损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，可以逾期罚息利率即中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（4.35%）上浮50%计算，截至2019年9月18日立案之日约为10440元；对于往来费用损失，虽然原告未能提供有关证据，但考虑到原告因追索欠款而往来河北保定与本地之间必然发生相应的交通及住宿费用，综合考虑路途及次数等因素，本院酌情认定为2000元，以上两项损失共计约12440元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，对于原告主张的违约金，可以实际损失上浮30%计算，即为12440元*130%=16172元，对于原告超出部分的请求本院不予支持。关于原告对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，优先受偿权的权利主体应与发包人存在直接的施工合同关系，而本案中，原告与被告潍坊华尚产业园开发有限公司之间并无直接的合同关系，依法不具有对涉案工程行使优先受偿权的主体资格。退一步讲，即使原告具备行使优先受偿权的主体资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，其应在被告应付款之日起六个月内行使优先受偿权，而本案中原告主张优先受偿权显然早已超过法定期限，故即使其具有权利资格亦已丧失该项权利。综上，原告关于对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告潍坊华尚产业园开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许金边工程款80000元；二、被告潍坊华尚产业园开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许金边违约金16172元；三、驳回原告许金边的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取计1450元，由原告许金边负担413元，被告潍坊华尚产业园开发有限公司负担1037元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  牟明刚二〇一九年十一月十一日书记员  袁田田