浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再407号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡天标，男，1962年12月7日出生，汉族，住浙江省庆元县。委托诉讼代理人：张小燕，北京康达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新明，北京康达（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴县方，男，1954年12月11日出生，汉族，住浙江省庆元县。委托诉讼代理人：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。一审第三人：练秋香，女，1973年3月21日出生，汉族，住浙江省庆元县。一审第三人：叶光燮，男，1957年2月21日出生，汉族，住浙江省庆元县。两一审第三人共同委托诉讼代理人：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。再审申请人胡天标因与被申请人吴县方，及一审第三人练秋香、叶光夑合伙协议纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1034号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月23日作出（2019）浙民申508号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人胡天标及其委托诉讼代理人张新明、被申请人吴县方及其与两一审第三人的共同委托诉讼代理人涂勇妙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡天标申请再审称：（一）二审法院判决错误。餐厅场地的承租人为第三人练秋香，租赁合同约定不许转让第三方或与第三方合作。由于餐厅不准转让或与第三人合作，故新的受让人也无法获取场地使用证明而去办理营业执照、消防、食品经营等许可手续。根据相关法律规定，无证照的经营场所属于依法取缔和责令停止营业的情形。二审法院以合伙内部转让不受租赁合同中相关条款约束为由，判定转让成立，显然是将应取缔或责令停产停业的无证餐厅作为合法转让标的予以转让，违反了相关法律规定。（二）二审判决违反合同成立要约、承诺的法律规定和举证责任分配的法律规定。各合伙人于2015年1月13日形成的《合伙生意的结账结果》第四条约定：“自今日起至本月底，两处店面（餐厅和门店）在内部自由认购，先认先得，认购者除自己余额不足部分，按比例向其他三人借，借期一年，月利率0.8%计算，一年内分几期还，双方私下协商。”后木门店由第三人叶光燮认购，并由其出具借条给有关合伙人。从该条规定内容来看，其充其量是一个要约邀请，即邀请他人在2015年1月底发出要约，与其他合伙人私下协商借款一年内分几次还，然后由合伙人作出承诺，完成要约和承诺后，合同才成立。本案中，胡天标于2015年4月份，基于店面关着更难转让、损失更大的想法，在获取第三人叶光燮的同意后尝试一下。为此胡天标受第三人练秋香委托开始经营三个月，该事实有吴县方自己提供给法庭的北部湾物业管理有限公司《证明》可以证实。练秋香曾出具过委托胡天标办理相关事宜，也故相关事务也均通知第三人练秋香，而不是通知胡天标。本案吴县方应当完成证明胡天标与各合伙人完成要约、承诺后合同成立的举证义务，否则应承担不利的后果。胡天标为合伙人共同利益受委托经营的行为，完全不符合二审判决所适用的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定的情形。胡天标提出再审请求：撤销浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1034号民事判决，维持浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初368号民事判决。吴县方辩称：（一）二审判决正确。案涉餐厅转让或权利义务的实际享有是在原四位合伙人之间的内部行为，对外的阻力及合同上的不得转让的约定，是不适用原内部合伙人的，所以胡天标的第一项申请理由没有法律依据。（二）虽然胡天标在认购期内没有认购案涉餐厅，但事后进行了实际的经营活动。在2015年4月至7月的经营的活动中的所有经营决策、请人、付款、包括停业，全部的决策都是由胡天标自己做出的，而后将这个餐厅的资产拿到另外开的新店里进行处置，这一系列的行为均是他个人的决策行为，也是以实际行为受让店面的经营行为。当然，胡天标认为是受其他三人的委托没有任何证据，胡天标对店面的实际受让行为已经非常清楚了，不存在违反要约或没有接受的情况。二审认定事实正确，举证责任分配及判决结果都是合法的，请求维持二审判决。一审第三人练秋香、叶光夑的陈述意见与吴县方的答辩意见相同。吴县方向一审法院起诉请求：1、判令胡天标支付合伙餐厅转让款57760元及利息（利息从2015年3月1日起按月利率0.8%计算至还清转让款之日）；2、由胡天标承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年12月，叶光燮、胡天标、练秋香到广西钦州市考察项目，并以练秋香名义与钦州市北部湾物业管理有限公司租赁商铺经营快餐店和木门专卖店，后吴县方自愿加入经营。2013年7月，四人签订了一份《股份制合同》，对合伙经营项目、期限、出资额、股份及盈余分配等进行了约定。吴县方、胡天标负责管理快餐店，第三人负责管理木门专卖店。后因经营不顺，经四人协商，于2015年1月13日对合伙生意进行结算并签订了一份《合伙生意的结账结果》，其中注明：“以估价形式，先在内部转让，如内部没人认转，再向外部转让。第一条扣除亏损后每人余额：吴县方128355元，胡天标156244元，练秋香359340元，叶光燮120493元；第二条两店亏后折价：餐厅343995元，门店420439元；第三条两店每人占有实际金额：吴县方餐厅57760元、门店70595元，胡天标餐厅70310元、门店85934元，练秋香餐厅161703元、门店197637元，叶光燮餐厅54222元、门店66271元。第四条：自今日起至本月底，两处店面在内部自由认购，先认先得，认购者除自己余额不足部分，按比例向其他三人借，借期一年，月利率0.8%计算，一年内分几期还，双方私下协商。”嗣后，门店由叶光燮认购经营，并于2016年2月出具借条给吴县方。2015年4月1日至7月18日，餐厅由胡天标经营，之后胡天标则自己另行开店。一审法院认为，该案的争议焦点在于胡天标是否受让了合伙餐厅。四合伙人对合伙生意进行结算，均认可《合伙生意的结账结果》，也认可对餐厅的折价是一个预估价，在结算限定的期限内，合伙人均未予认购。同时，《合伙生意的结账结果》中明确约定了认购方式。因此，对胡天标2015年4月1日至7月18日期间的经营行为，虽有其他合伙人的证明，由于各合伙人与本案有利害关系，胡天标否认受让餐厅，且该经营行为不符合受让约定。现吴县方仅凭《合伙生意的结账结果》要求胡天标支付转让款57760元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回吴县方的诉讼请求。案件受理费1244元，由吴县方负担。吴县方不服一审判决，向丽水市中级人民法院提起上诉。上诉请求：1.撤销浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初368号民事判决；2.改判胡天标支付合伙餐厅转让款57760元及利息；3.判决胡天标承担一、二审诉讼费。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，胡天标虽未在2015年1月13日《合伙生意的结账结果》的认购期限内认购合伙体开办的餐厅，但鉴于其嗣后实际经营餐厅近三个月的行为，且其余合伙人均认为其已受让该餐厅，故应由其对其主张的经营行为系受合伙体委托为合伙体的利益进行经营承担举证责任，在其未能提供证据证明其经营行为系受合伙体的合伙人授权的情形下，结合其在此经营期间的自主经营和处分餐厅财产的行为，吴县方主张胡天标实际经营行为即为受让合伙体餐厅的行为的上诉请求有其依据，该院予以支持，胡天标应支付吴县方案涉餐厅的转让款并支付自其经营餐厅之日起约定的利息。至于胡天标抗辩案涉餐厅未办理营业执照以及餐厅租赁不得转让等问题，鉴于案涉转让系在合伙体内部进行的转让，故其抗辩理由不能成立。判决：一、撤销浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初368号民事判决；二、胡天标支付吴县方合伙餐厅转让款57760元及利息（利息从2015年4月1日起按月利率0.8%计算至款还清之日止）。三、驳回吴县方其他的诉讼请求。一审案件受理费1244元，由胡天标负担；二审案件受理费1244元，由吴县方负担。再审审理中，再审申请人胡天标向本院提交了医院门诊病历一份，拟证明胡天标和吴县方在餐厅管理上产生纠纷，胡天标被吴县方殴打后赴医院治疗的情况。吴县方及练秋香、叶光夑质证认为，该证据不属于再审程序的新证据，真实性无法判断，且与本案缺乏关联性。本院认为，该份证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。被申请人吴县方及一审第三人练秋香、叶光夑未提交新的证据。各方当事人对一、二审认定的事实均无争议，本院予以确认。本院再审认为，本案争议焦点是胡天标是否受让了合伙餐厅。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案吴县方主张其与胡天标之间存在转让合伙餐厅的法律关系，故吴县方应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。综合分析全案证据，吴县方主张的转让关系，依据不足。理由如下：首先，胡天标从未向其他合伙人作出过愿意受让合伙餐厅的口头或书面表示，各合伙人也从未就合伙餐厅是否由胡天标受让一事进行过协商并达成一致意见。本案中各方当事人均确认，在《合伙生意的结账结果》约定的内部认购时间即2015年1月30日之前，包括胡天标在内未有人进行认购。在吴县方提起本案诉讼前，其他合伙人也从未要求胡天标按照《合伙生意的结账结果》约定的方式出具借条。相反，第三人叶光夑曾和胡天标商量，胡天标可以试着经营一个月。之后，胡天标还曾向叶光夑提出过将合伙餐厅向外转让。可见，胡天标主观上未有受让餐厅的意向。其次，本案各方当事人并未约定单独经营餐厅视为认购，结合胡天标基于“试一试”的目的经营餐厅获得过叶光夑的认可的情形，胡天标单独经营餐厅的行为不能当然视为认购合伙餐厅的意思表示。最后，胡天标虽从餐厅取走部分物品，但事前跟叶光夑有过协商，且该行为也不足以认定胡天标已经受让餐厅。另外，其余合伙人叶光夑和练秋香与本案存在利害关系，该二人关于吴县方受让餐厅的陈述，证明力较低，本院不予采信。综上，吴县方提交的证据尚不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。如果胡天标存在侵占合伙财产的情形，其他当事人可以另行主张权利。综上所述，二审认定事实错误，实体处理不妥，应予纠正。再审申请人胡天标的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1034号民事判决；二、维持浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初368号民事判决。一、二审案件受理费各1244元，均由吴县方负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杨灵方审判员  孙光洁审判员  陆秋婷二〇一九年十一月二十九日书记员  钟晓韵