吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉24民终1856号 上诉人（原审原告）：李和孝，男，汉族，农民，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：崔廷天，吉林敖联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任敬国，吉林华耀律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，农民，住吉林省延吉市北山街。 委托诉讼代理人：崔廷天，吉林敖联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任敬国，吉林华耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐文丽，女，汉族，个体工商户，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：梁久平，男，汉族，无职业，住吉林省龙井市。 被上诉人（原审被告）：王广录，男，汉族，个体工商户，住延吉市。 委托诉讼代理人：梁久平，男，汉族，无职业，住吉林省龙井市。 上诉人李和孝、***因与被上诉人徐文丽、王广录案外人执行异议之诉一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李和孝及李和孝、***的共同委托诉讼代理人崔廷天、任敬国，被上诉人徐文丽、王广录及共同委托诉讼代理人梁久平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李和孝、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2014年12月23日签订的协议不成立，该协议不能作为定案依据。该协议的主体不符合协议要求，没有甲方（万源房地产开发公司）、丙方（延房拆迁公司）的盖章，李和忠、***、王广录、徐文丽没有主体资格，其签字没有法律效力，且该协议系被上诉人乘人之危，以胁迫手段迫使上诉人所签。2011年至2014年，王广录通过吉林农村商业银行取走李和孝的工资为139350元，不是60610元。二、作出一审判决的理由错误。没有办理产权登记手续和顶账内容并不矛盾。上诉人提交了《顶账》原本，虽被上诉人对该证据的真实性提出异议，但未提出证据加以反驳，一审法院在没有鉴定结论的基础上，采纳被上诉人的意见错误。三、一审认定主要事实错误，因此适用的法律也错误。 徐文丽、王广录辩称：一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，要求维持原判。 李和孝、***向一审法院提起诉讼请求：1.请求确认被告申请执行的李和忠所盖的位于延吉市小营镇民主五队一套价值18万的房屋（一楼为车库、二楼为宿舍、面积为317平方米）所有权归原告所有，并请求对执行标的停止执行；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年3月31日，原告***收到延吉市法院送达的（2018）吉2401执异第312号《执行裁定书》。原告认为法院根据案外人对该案中部分执行标的提出执行异议而作出的“本院认为，因为孙贤的丈夫李和忠生前把李和孝、***的房屋抵押给别人，李和忠所盖的位于延吉市小营镇民主五队的一套房屋顶给李和孝、***夫妇，其关系不是房屋互易，而是用于抵押，其权利不能够排除执行。案外人提出异议的理由不成立”的裁定事项，缺乏事实与法律依据。1，《执行裁定书》中认定的“李和忠生前把李和孝、***的房屋抵押给了别人”这部分内容是错误的，这里别人其实就是本案中的被告徐文丽和王广录夫妇。因原告李和孝的哥哥李和忠生前向被告徐文丽和王广录借款做生意，在无法还款时把弟弟李和孝的房屋抵押给了徐文丽夫妇，作为还款担保，并且直接把自己盖的本案的执行标的民主五队住房、厢房、水房、共计317平方米的房屋，顶帐给了李和孝、***夫妇。2，本案执行标的并非案外人李和忠的遗产。李和忠在生前已经把该房屋处分给了弟弟李和孝、***夫妇，是与原判决（2016）吉2401民初303号无关的财产，实际上归原告李和孝夫妇所有，虽并没有进行过户登记手续，但该房屋实际上始终由本案原告李和孝夫妇占有并管理，因李和忠不久就去世，李和忠的妻子孙贤带着子女回山东老家，实际上该房屋一直是由李和孝夫妇管理长达4年多。3，（2018）吉2401执异第312号吉林省延吉市人民法院《执行裁定书》所认定的，“李和忠生前把李和孝、***的房屋抵押给了别人，李和忠所盖的位于延吉市小营镇民主五队的一套房屋顶给李和孝、***夫妇，其关系不是房屋互易，而是用于抵押，其权利不能够排除执行”。原告认为，李和忠写了名头《顶账》，处分了其所盖的民主五队的房屋，虽然名头写了顶账，实际上把房屋处分给弟弟李和孝夫妇，把涉案房屋钥匙和法律文书交付了李和孝夫妇。综上所述，延吉市人民法院（2018）吉2401执异312号执行裁定书驳回本案原告李和孝，***夫妇的异议，实属错误裁定，缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的规定》第21条、第22条的规定，原告依法在收到《执行裁定书》后十五日内起诉，请求法院支持原告的诉求。 一审法院认定的事实：2005年3月22日，李和忠与石光洙签订协议书，约定将石光洙位于延吉市小营镇民兴五队新建二层360平方米建房批件手续转让给李和忠，楼房建完后房照更名为李和忠。 李和忠与徐文丽、王广录于2006年4月10日、7月29日、11月24日分别签订借款合同，李和忠向徐文丽、王广录分别借款10万元、10万元、20万元，共借款40万元，乙方把房照和土地使用证交给甲方保存。2014年12月1日，李和忠向徐文丽、王广录出具借条，其内容为借徐文丽、王广录人民币2587949元，利息从2014年12月1日起，月息2分，借款人李和忠。 2012年1月4日李和孝、***与延吉市万源房地产开发有限公司、延边延房拆迁有限公司签订产权调换协议书，约定坐落在棚户区改造延北新城标段6号楼4单元2层1号、6号楼1单元5层3号的房屋作为产权调换房屋，预计建筑面积分别为61.87平方米、63.91平方米。 2011年-2014年，王广录通过吉林农村商业银行取走李和孝的工资共计60610元。 2014年12月23日，李和孝、***、李和忠、王广录、徐文丽作为协议人，麻百平、许衍福作为证明人，签订了协议书。协议书约定，甲方将座落在棚户区改造延北新城标段6号楼1单元5层3号的房屋作为产权调换房屋，该房屋预计建筑面积为63.91平方米。甲方将座落在棚户区改造延北新城标段6号楼4单元2层1号的房屋作为产权调换房屋，该房屋预计建筑面积为61.87平方米，上述俩个动迁房屋的实际产权所有人是李和忠。是李和忠盖房子时用的李和孝、***的名字。李和忠欠徐文丽、王广录钱。李和忠、李和孝、***三人将上述两个产权调换协议书抵押还钱在徐文丽、王广录处。上述两个动迁房屋变更产权手续时，李和孝、***要积极协助。 2014年12月24日，李和忠将民主五队厢房车库、水房、住房共计317平方米的房屋，作价60万顶帐给李和孝、***夫妇，因李和忠把李和孝、***坐落在兴安万源批发市场的63.91平方米，编号wY-A20332,61.87平方米，编号wY-A20334抵押给别人，作价每平方米4千元，总计503120元。所以李和孝夫妇要用民主房子抵押。 涉案房屋至今由李和孝、***实际管理、占有至今。 另查，2015年12月9日李和忠非正常死亡，本院（2016）吉2401民初303号民事判决书中查明：2014年12月23日，李和忠为偿还借款，与原告签订协议书，约定将李和孝、***（实际产权所有人为李和忠）名下的产权调换协议书抵押给徐文丽、王广录，判决被告李静、李敏在继承李和忠遗产范围内向徐文丽、王广录偿还债务。2019年3月31日，本院（2018）吉2401执异第312号《执行裁定书》认定：“李和忠生前把李和孝、***的房屋抵押给了徐文丽、王广录，李和忠所盖的位于延吉市小营镇民主五队的一套房屋顶给李和孝、***夫妇。其关系不是房屋互易，而是用于抵押，其权利不能够排除执行”为由裁定驳回案外人李和孝、***的执行异议。 一审认为：涉案房屋即位于延吉市小营镇民主五队的一套房屋（一楼为车库、二楼为宿舍、面积为317平方米），虽然由原告管理使用，但原告和李和忠之间没有办理相关产权登记变更手续，且原告提供的《顶账》书内容相互矛盾，无法证明原告主张的李和忠顶账给原告的意思表示，亦无法核实《顶账》书的真实性。2014年12月23日的协议书上反映，原告抵押给被告的两套房屋，名义上为原告李和孝和徐文丽，但实际产权人为李和忠，与《顶账》书上的“因李和忠把李和孝、***座落在兴安万源批发市场的63.91平方米和61.87平方米抵押给别人”的内容相互矛盾。原告不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，原告主张民主五队的房屋系李和忠顶账给原告，所有权归原告所有，并停止对执行标的执行的诉讼请求，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告李和孝、***的诉讼请求。本诉案件受理费3900元，由原告李和孝、***负担。 二审中，上诉人为证实自己的主张向本院提交证人证言。证人朱礼亮的出庭证实2008年4月9日，证人因建设工地需要资金，要求李和忠偿还欠证人的工程款。李和忠当时没钱偿还，证人要求李和忠提供财产作抵押，有助于证人到外地借款。李和忠协助证人借了八个房照。其中包括李和孝、***的。产权所有人是李和孝、***，不是李和忠。当时李和孝、***给证人两套房照。上诉人质证称，对证人证言没有异议。被上诉人质证称，证人与上诉人之间有经济关系，证人没有客观阐述客观事实，同时证人的作证与其提供的借用房照的证据相互矛盾，该证据上明确表明产权人为李和忠，而证人陈述与该证据矛盾。同时证人所述的八套房屋房照与本案案涉房屋无关。本院认为，该证人证言与本案无关，本院不予采信。 本院二审查明，石光洙与李和忠于2005年3月22日签订《协议书》，约定石光洙将李万松座落在延吉市小营镇民兴五队新建二层360平方米建房审批件手续转让给李和忠。条件为给民兴五队建100平方米老年活动站，造价定4万元，批件手续定5万元。经双方同意定此协议，楼房建完后房照更名李和忠名下，石光洙负责找到李万松办理更名手续，费用由李和忠自己承担。签订合同后，李和忠在李万松取得个人建房手续的宅基地上盖了一套房屋（一楼为车库，二楼为宿舍，面积为300平方米左右）。该争议房屋尚未办理房屋所有权证。李和忠为城镇户口。 对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为：本案属于案外人执行异议之诉，作为提出执行异议的案外人李和孝、***应就其享有法定的排除执行的权益负有举证责任。李和孝、***提交《顶账》协议，主张其对涉案房屋享有所有权，并要求停止执行。但从顶账协议的内容来看，涉案房屋用于抵押，并不是以物抵债给李和孝、***，李和孝、***依据其抵押权要求停止执行没有法律依据。如果李和孝、***对涉案房屋享有抵押权等实体权利其可以通过参与分配程序主张优先受偿。 综上所述，李和孝、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由李和孝、***负担。 本判决为终审判决。 审判长 朴美兰审判员咸柱英审判员张玉石 二〇一九年十一月二十九日 书记员 徐             妍