吉林省通化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉05刑终171号原公诉机关吉林省辉南县人民检察院。上诉人（原审被告人）聂凤有，男，1955年4月24日出生，吉林省辉南县人，汉族，本科文化，辉南县市场实业有限责任公司实际控制人，住吉林省长春市南关区人民大街。因涉嫌骗取贷款罪，于2017年7月8日被刑事拘留。因涉嫌挪用资金罪，于2017年8月15日被逮捕。现羁押于柳河县看守所。上诉人（原审被告人）李延年，男，1953年1月19日出生，吉林省辉南县人，汉族，专科文化，辉南县市场实业有限责任公司董事长，住福建省厦门市海沧区滨湖。因涉嫌骗取贷款罪，于2017年7月8日被刑事拘留。因涉嫌挪用资金罪，于2017年8月15日被逮捕。现羁押于辉南县看守所。辩护人胡天昊，吉林常春律师事务所律师。吉林省辉南县人民法院审理辉南县人民检察院提起公诉的被告人聂凤有、李延年挪用资金罪一案，于2019年9月6日作出（2018）吉0523刑初116号刑事判决。被告人聂凤有、李延年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理此案。现已审理终结。原审法院认定：2013年被告人聂凤有与被告人李延年签订《委托购买协议》和《隐名投资协议》，聂凤有实际出资收购辉南县市场实业有限责任公司69.06%的股份,成为市场实业有限公司的隐名股东与实际控制人，享有公司管理参与权、股份财产收益权。李延年为名义股东及董事长，按公司章程及股东会决议享有公司管理参与权。2014年6月至2016年9月期间，被告人聂凤有、李延年以辉南县市场实业有限公司开发改造市场大厦为由，以公司名义向职工借款共计人民币1673万元，该借款未列入公司账目，被聂凤有及妻子薛君借出1532万元，用于聂凤有海南项目投资及偿还个人债务，其中李延年同意借出540万元，至案发尚有962万元未归还。2014年至2017年期间，被告人聂凤有及妻子薛君以实际控制人身份，采用借款的方式从市场实业有限公司借出资金人民币667.4万元，归个人使用，一直未还。被告人李延年以董事长身份在聂凤有及妻子薛君借据上签字，帮助聂凤有借出资金人民币105.5万元，李延年个人以借款方式借出公司资金人民币149万元，归个人使用。案发后，被告人聂凤有归还人民币100万元，李延年归还人民币395592.83元，公安机关冻结李延年账户人民币341371.92元。另查明，2014年3月21日聂凤有、薛君与案外人刘福军、刘彦池（父子关系）签订《借款协议》，向刘福军、刘彦池借款金额5000万元，借款期限二年。借款到期后，聂凤有、薛君未偿还本金，只偿还部分利息。2016年11月18日聂凤有、薛君与刘福军经协商后签订《授权委托书》，委托刘福军代表聂凤有、薛君处理与海口市中核房地产开发有限公司、洪江阳、洪伟忠股权及土地转让纠纷案件，具体权限约定为：1.追讨资金、代为诉讼、反诉、和解、执行；代为聘请律师、代为收取本案追加的资金，同时约定，扣除律师费及各项费用后全部用于偿还甲方欠乙方的借款。2016年12月7日聂凤有到海口市公证处对《委托书》进行公证。2017年2月16日海口市中级人民法院受理聂凤有诉洪江阳、洪伟忠股权转让合同纠纷，2017年7月13日海口市中级人民法院出具《民事调解书》，内容为洪江阳、洪伟忠退还聂凤有2500万元股权转让款，支付至聂凤有指定的户名为刘彦池、开户行为中国农业银行辉南县支行营业室、账号为6228481866180774567的账户内。2017年6月18日聂凤有、薛君向海口市中级人民法院出具划款指定函，委托法院将和解款转至刘彦池中国农业银行辉南县支行账户内，并于2017年6月20日到辉南县公证处对《划款指定函》进行公证。2017年7月13日洪江阳、洪伟忠将1000万支付到刘彦池指定账户。2017年7月14日郭仁卿将1500万支付到刘彦池指定账户，刘彦池将其中的830万元转入妻子周梦晗账户。因聂凤有在长春与他人有债务，土地被查封，刘福军将聂凤有调解款2500万中的500万支付给郭仁卿，作为查封土地的担保。案发后，辉南县公安局冻结刘彦池及妻子周梦晗银行账户资金930万元，扣押郭仁卿提交的聂凤有保证金200万。原审法院认为，被告人聂凤有作为辉南县市场实业有限责任公司实际控制人，伙同被告人李延年，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，二被告人的行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人聂凤有、李延年到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，且认罪、悔罪态度较好，偿还部分挪用款项，依法从轻处罚。被告人聂凤有辩解其与公司形成的是借贷关系，不构成挪用资金罪。原审法院认为，聂凤有与妻子虽向公司出具了借据，但该借款行为未经公司股东会同意，借据上无借款用途、还款时间等借款应具备的约定，多年来也未归还过借款，故可以认定聂凤有是以借款的名义挪用本单位资金归个人使用。对被告人聂凤有辩护人提出的辩解意见：一、市场实业公司向职工借款数额中包含2006年至2013年期间市场实业公司融资款280万元的事实，未有证据证明，不予采纳。二、吉林银行从市场实业公司账户扣款不应列入犯罪金额。原审法院认为，该部分款项系市场实业公司履行担保合同中的担保义务，不应认定为被告人挪用资金的犯罪数额，对该辩护意见予以采纳。被告人李延年辩解其个人借款系市场实业公司为聂凤有个人承担保证责任，为市场实业公司的合法支出，未有证据证实，其辩解意见不予采纳。综上，综合考虑二被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现，遂依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决：一、被告人聂凤有犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人李延年犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。三、依法追缴公安机关扣押在案的被告人聂凤有所有的人民币200万元，退赔给辉南县市场实业有限公司；剩余人民币1329.40万元由被告人聂凤有继续返还给辉南县市场实业有限公司。四、依法追缴公安机关冻结的被告人李延年账户的人民币341371.92元，退赔给辉南县市场实业有限公司；剩余人民币753035.25元由被告人李延年继续返还给辉南县市场实业有限公司。五、公安机关冻结的其他款项，由公安机关依法处理。上诉人聂凤有上诉称，对从市场实业公司借款的事实没有异议，但认为该借款行为是在公司法律顾问指导下按照公司财务程序办理，自己与公司形成借贷关系，不是挪用资金犯罪。请求改判无罪或从轻处罚。上诉人李延年上诉称，对一审认定其挪用资金罪的事实与罪名无异议，但认为原审量刑过重，请求二审予以改判。其辩护人认为：对一审认定李延年挪用资金罪的事实与罪名无异议，但认为量刑过重；对一审判决承担退赔数额有异议，149万系公司为聂凤有个人借款而做的担保产生的款项，系市场实业公司的合法支出，不应由李延年退赔。建议二审予以改判。经审理查明，原审法院认定被告人聂凤有作为辉南县市场实业有限责任公司实际控制人，伙同被告人李延年，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，二被告人的行为已构成挪用资金罪的事实清楚，有公诉机关提供的扣押决定书、扣押清单、发还清单、冻结财产通知书、扣押决定书、委托购买协议、隐名投资协议书、辉南县市场实业有限公司股东转让出资协议、辉南县市场实业有限责任公司工商登记档案、股东会决议、董事会决议、辉南县市场实业有限责任公司账外借据、辉南县金实联合会计师事务所报告书等书证，证人薛君、薛伟、王艳珠、郑常友、宋锴、赵伟、康颖的证言等在卷证据证实，被告人聂凤有、李延年亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。本院认为，上诉人被告人聂凤有作为辉南县市场实业有限责任公司实际控制人，伙同被告人李延年，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，二被告人的行为已构成挪用资金罪。上诉人聂凤有、李延年到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，且认罪、悔罪态度较好，偿还部分挪用款项，依法从轻处罚。关于上诉人李延年及其辩护人认为149万系公司为聂凤有个人借款而做的担保产生的款项，系市场实业公司的合法支出，因其未提交相关证据证实，故对此本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉请求及辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙国祥审判员  郭丽萍审判员  王志刚二〇一九年十一月六日书记员  孙 爽