山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终375号原公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。上诉人（原审被告人）**，男，1990年8月13日出生于四川省富顺县，汉族，大学本科文化，党员，无业，户籍所在地四川省富顺县，捕前住所地四川省宜宾市高县。2018年4月1日因涉嫌犯非法经营罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。指定辩护人于晨辉、滕智平，山东广宇行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖有奎，男，1991年8月20日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，中专文化，个体，户籍所在地及捕前住所地广西壮族自治区东兴市。2018年7月26日因涉嫌犯非法经营罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。原审被告人姜明杰，男,1989年6月19日出生于山东省海阳市，汉族，中专文化，烟台市千淼科技公司职工，户籍所在地山东省海阳市，捕前住所地山东省烟台市芝罘区。2018年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2019年6月5日烟台市福山区人民法院决定被取保候审。烟台市福山区人民法院审理烟台市福山区人民检察院指控原审被告人姜明杰、**、廖有奎非法经营一案，于2019年6月5日作出（2019）鲁0611刑初13号刑事判决。原审被告人**、廖有奎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人廖有奎于2015年2月至2018年7月，在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售香烟给**、黄某2、黄某4等人牟利，销售额共计人民币637301元。被告人**于2016年6月至2018年4月，在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售香烟给姜明杰、王某1等人牟利，销售额共计人民币670336.92元。被告人姜明杰于2016年下半年至2017年初，在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售香烟给何某、聂某牟利，销售额共计人民币100338元。原审判决认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人姜明杰供述，证实其没有办理烟草专卖零售许可证。2016年下半年至2017年初其在网上购买烟并销售，使用的微信号是×××、×××、×××，使用的支付宝账号是184××××6706。微信和支付宝昵称都是黑夜。其通过微信向上线微信号×××购买16681元香烟。其下线都是微信好友，卖给这些下线的香烟以手机里支付宝、微信支付交易记录收到的烟钱为准。2、被告人**的供述，证实其未办理烟草专卖零售许可证。2016年6月其开始在微信上销售香烟，后来认识了廖有奎。廖有奎给了他微信号和支付宝账号，给他的支付宝名字叫葛某，支付宝号码139××××4416，叫他把烟款转到该微信号和葛某支付宝号码上。2016年6月至今，**通过微信购买、销售香烟使用的微信号是×××、×××、ethanwo；使用的支付宝账号是ｅｔｈ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ。其下家都是微信好友，以及其通过微信销售香烟、通过微信和支付宝收取香烟款的交易情况。3、被告人廖有奎的供述，证实2015年2月，其从一个叫阿贤的越南女人手里进香烟通过微信销售。其微信号是×××,昵称是123456，是用妻子葛某名字注册的，其使用葛某的支付宝账号收取烟款。其妻子微信和支付宝都是她手机号码注册的，微信号是×××，昵称是紫荆城139××××4416。并证实了其销售香烟，通过微信以及支付宝收取香烟款的交易情况。4、证人孙某的证言，证实其没有办理烟草专卖零售许可证。2016年8月到2017年2月，其跟着姜明杰在微信上买卖香烟。姜明杰卖的早，肯定比其卖的多，姜明杰买卖香烟的微信号是他自己注册的×××。5、证人何某的证言，证实2016年6月至今其在微信上联系购买卷烟并销售；其使用微信号是×××，昵称长城驾校何老师；其使用的支付宝账号是其手机号139××××5797，是真实姓名注册的。其上线都是微信好友，一个微信号是×××，昵称“小艾”，以及其从上线购买香烟的交易情况。6、证人聂某的证言，证实其微信号是×××。其有三个微信好友上线，一个微信号是×××，昵称“小艾”。微信×××也是其买卖香烟的上线。其微信号×××向微信号×××购买香烟合计45465元。7、证人张某的证言，证实其与姜明杰是同事。2017年2、3月，听姜明杰讲其在马来西亚弄烟回国卖。2016年12月，姜明杰以张某的身份证号注册支付宝，绑定姜明杰的手机号和银行卡。支付宝办出来就是姜明杰使用，其从未用过也没有收到任何该支付宝收款、付款信息。姜明杰以前微信昵称是黑夜，后来换的hzp6693的微信号。8、证人于某的证言，证实2016年5月至2017年1月其在网上买卖香烟，其使用的支付宝账号有两个。其使用微信号×××、chaoxian7788买卖香烟。其一个下线微信号是×××、×××，微信和支付宝都有交易。9、证人林某的证言，证实姜明杰开始跟着林某销售香烟，有时从林某这里购买香烟，林某还把上线介绍给姜明杰，姜明杰后来自己找的上线。林某和姜明杰的上线有交叉，但各自买卖香烟赚钱。姜明杰对象孙某也在帮他卖烟，微信号是×××，姜明杰自己的微信号是×××、ytxiaosa。10、证人李某1的证言，证实2015年初其和谢丽娜共同从俄罗斯购买香烟销售。其和谢丽娜销售给昵称黑夜（微信号×××，支付宝黑夜姜明杰）184504元的俄罗斯香烟，支付宝销售94396元，xielina8微信销售90108元。11、证人黄某1的证言，证实**是其丈夫，没有办理烟草专卖许可证。2016年6月**开始在网上购买烟并销售，他使用的微信号是×××、×××。2016年开始**在广西东兴买到香烟后在朋友圈发卖烟消息，后来**在网上买又在网上卖。12、证人董某的证言，证实其在广西东兴卖烟下线有一个叫“石头”的，支付宝账号ｅｔｈ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ，微信号是×××、×××，昵称是“狗哥”，微信头像是狗头。其通过微信号×××（昵称水果干果红牛）与“石头”微信号×××聊天的内容都是买卖香烟。1187459.87元都是下线“石头”购买香烟的烟款，没有其他商品的款项。13、证人刘某1的证言，证实2017年初至2018年3月其在微信上买卖香烟制品，微信号是×××（昵称哈吉外格鲁吉亚红酒）、lpk139××××4158（昵称小p）、cslpk7788（昵称小p），支付宝账号是139××××4158，是用真实身份注册的。其销售香烟有一个下线微信号是×××、×××，昵称是狗哥，微信头像是狗头，支付宝账号是ｅｔｈ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ。狗哥支付宝账号ｅｔｈ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ向其支付宝账号139××××4158转账了112266元的烟款，没有其他商品款项。14、证人王某1的证言，证实其微信×××向微信×××购买了122328.32元的香烟。其微信×××向微信×××销售了9406元的香烟。15、证人丁某1的证言，证实2015年其找到一个微信号是×××，微信名叫归的供货商。其在**处共购买了200多条香烟，其一共通过微信转了26000元左右给**，支付宝转了5000多，共转了32000元左右给**，这些钱都是购买香烟的资金。其是通过微信号×××里的零钱转账给**，是通过自己名字绑定的支付宝转账给**。16、证人罗某的证言，证实其微信号是×××，支付宝号码是363×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。其买卖香烟上线的微信号是×××、×××，微信昵称是阿狗。阿狗的真实名字叫**。其微信给**两个微信×××、×××转账的都是烟款，先后微信给**转了58796元烟款，没有其他商品款项。其先后通过支付宝给**转了170805元烟款，没有其他商品款项。其先后通过微信、支付宝向**购买了229601元的香烟。17、证人杜某的证言，证实其购买罗某9922元的香烟。18、证人刘某2的证言，证实2016年下半年至2017年2月其在微信上买卖香烟，使用的微信号是×××，微信昵称是久久久，支付宝账号是182××××2030，是用真实身份注册的。其上线狗哥是个男的，给其发烟的地址大多是广西东兴。其通过微信号×××向狗哥微信号×××购买了9903.6元的烟，没有其他商品款项。19、证人王某2的证言，证实2016年6月至2017年9、10月其通过微信购买香烟并销售。其先后使用三个微信号买卖香烟。其使用微信收取、支付烟款。其一个上线的微信号是×××、×××，这个上线还组了一个微信群，群里都是他的下线，上线在广西东兴发货，其先后向这上线的两个微信号购买了95519元的香烟。20、证人丁某2的证言，证实2016年3月至2016年底其在网上买卖香烟，其用于买卖香烟的微信号是×××，支付宝账号是156××××6821。其中一个上线微信号是×××（昵称归者），其通过微信向他支付22820元烟款。其一个下线微信号是×××（昵称黑夜），其通过微信向他收取78873元烟款。21、证人李某2的证言，证实2016年4月其认识小罗后，小罗将他购买香烟的上家狗哥的微信给其。其在微信朋友圈发布外国香烟的图片和文字，其微信名尛苏，微信号是×××。支付宝名称是尛苏，支付宝号是158××××6417。其卷烟的主要购买来源是**，以及其与**之间购买香烟的交易情况。22、证人葛某的证言，证实2014年2月一个叫阿贤的越南女人租房子并让其和老公廖有奎帮忙买卖香烟，他们从阿贤那里进货，卖多少钱是自己的。其微信和支付宝是使用真实身份和手机号139××××4416注册的，微信号是×××，昵称紫荆城139××××4416。廖有奎微信使用手机号139××××5343注册，微信号是×××，昵称123456，廖有奎使用其的支付宝账号收取烟款。**支付宝向其支付宝转购买烟款67500元。23、证人黄某2的证言，证实其用于购买和销售香烟的手机，一个苹果X新手机微信号是×××（昵称江仔），老手机苹果6S用谢某名字注册的。其支付宝昵称是宝哥，用谢某名字、其的手机号码注册的；另一个老手机苹果6S注册的微信小号×××（昵称贝多芬钢琴上的约定），是以其弟弟黄某3的女朋友晓慧注册的，也用于买卖香烟，手机icloud账号（ｍｕｒ×××＠ｉｃｌｏｕｄ.ｃｏｍ）是其弟弟黄某3注册的，设置密码都是黄某3设置的。其一直使用其苹果手机登录微信×××（昵称千金，谢某名字注册的），谢某支付宝是其手机号码136××××5225。谢某、黄某3不参与买卖香烟，都是其买卖香烟。其主要购烟上线有昵称123456叫奎哥的。24、证人谢某的证言，证实其一直使用苹果手机登录微信×××(昵称千金，其名字注册的)、支付宝是其手机号码136××××5225，其手机icloud账号(ｍｕｒ×××＠ｉｃｌｏｕｄ.ｃｏｍ)是黄某2弟弟黄某3注册的。黄某2使用两个手机，苹果X手机的微信号是×××（昵称江仔）、支付宝（昵称宝哥，用其名字、手机号码注册的)；苹果7的微信号是×××（昵称贝多芬钢琴上的约定），手机icloud账号(ｍｕｒ×××＠ｉｃｌｏｕｄ.ｃｏｍ)是黄某2弟弟黄某3注册的。其知道黄某2在微信上买卖香烟。25、证人黄某3的证言，证实其一直使用苹果7plus登录微信×××（昵称Murphy）、支付宝（手机号码150××××3806）。其知道黄某2非法经营烟草制品的上线是东兴人阿奎，阿奎从越南人手里购进从越南方向进来的烟在东兴销售，当地很多人都知道阿奎卖烟，很多东兴人都找阿奎购买香烟。黄某2有两部手机（苹果6S、苹果X）登录两个微信号，一个微信号是他本人使用的×××（昵称江仔）；另一微信号是用其对象李晓慧的名字注册的微信×××（昵称贝多芬钢琴上的约定），这个微信号黄某2在卖烟使用。黄某2和其妻子谢某手机icloud账号(ｍｕｒ×××＠ｉｃｌｏｕｄ.ｃｏｍ)是用其名字注册的，密码也是其设置的。26、证人蒋某的证言，证实其一直使用vivo手机登录微信号×××（昵称厚德载物），其支付宝账号是手机号码，姓名是真实的。其另一个2018年7月使用的华为手机，注册微信号×××（昵称上善若水）。2017年5月，其通过微信向上线微信×××（昵称123456）谈购买香烟的事，该上线是个男的，广西东兴人。该男子叫其把购买香烟的款转到葛某支付宝上，其支付宝先后给葛某支付宝转了137900元烟款。27、证人赖某的证言，证实2016年3月，其认识了廖有奎，购买廖有奎的烟草制品销售。廖有奎从越南人手中购进越南烟及越南过来的烟销售给东兴市的下线，在东兴很多人都认识廖有奎，都知道廖有奎销售越南烟做的比较大。其通过微信、支付宝向廖有奎转账烟款。其微信号码×××,支付宝号码是其手机号码。廖有奎经常换微信号，但每次给的收款二维码都是微信昵称123456。其和廖有奎微信交易记录中的44200元是其微信转给廖有奎昵称123456的烟款，转给葛某支付宝的12600元是其转给廖有奎的烟款。28、证人黄某4的证言，证实2016年5月，其在东兴市认识的廖有奎，后其向廖有奎购买香烟，廖有奎叫将烟款转到437×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝上，这个支付宝真实姓名是葛某，绑定手机号码是139××××4416。在东兴市兴东路路边，廖有奎把两条阿里山烟送给其，其给的现金两条250元。后来其就在廖有奎那里买烟自己抽，也对外卖烟。2016年5月23日至2017年7月18日其先后给廖有奎支付宝转账烟款156681元。2017年3月23日至2017年4月15日其微信先后给廖有奎转账烟款30600元。29、辨认笔录及照片，证实被告人**辨认出其买卖香烟的上线“董二哥”董威，辨认出为其提供香烟的被告人廖有奎；黄某2、黄某3、赖某辨认出为其提供香烟的被告人廖有奎；被告人廖有奎辨认出其提供香烟的被告人**。30、受案登记表，证实该案由烟台市公安局福山分局经济犯罪侦查大队在2017年经办“322”非法经营网络案件时，发现其中一名嫌疑人的下线在烟台非法销售香烟，并且数额较大。经侦查人员调查，该下线姓名姜明杰伙同其对象孙某共同非法经营烟草制品，其中，姜明杰负责进货环节，孙某负责销售环节。孙某、姜明杰结伙经营烟草制品，涉案金额达150余万元，其行为涉嫌非法经营罪。31、抓获经过，证实被告人姜明杰于2018年3月21日被烟台市公安局福山分局经侦大队民警在烟台市芝罘区冰轮路17号佳源汽修抓获。被告人**于2018年3月30日被高县公安局庆符镇派出所民警在高县庆符镇连心街镇政府旁抓获。被告人廖有奎于2018年7月26日在给妻子葛某办理取保候审时被烟台市公安局福山分局民警当场抓获。32、户籍信息，证实被告人姜明杰、**、廖有奎均年满十八周岁，达到刑事责任年龄的有关情况。33、在逃人员登记表，证实被告人姜明杰于2018年3月7日、2018年3月16日因非法经营案被追逃、撤销追逃的有关情况；被告人**于2018年3月7日因非法经营案被追逃的有关情况。34、扣押清单、调取证据清单、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关从被告人姜明杰、**处扣押手机等工具的情况。35、交易记录，证实被告人廖有奎、**、姜明杰等与上下线之间进行香烟交易的情况。36、支付宝、微信截图、QQ截图、照片，证实被告人廖有奎、**、姜明杰等与上下线之间联系的微信、支付宝信息。37、证明，证实烟台市烟草专卖局专卖监督管理科经查，被告人廖有奎在烟台市范围内未办理烟草专卖零售许可证。38、调取证据通知书、网安配合侦察（查）查询申请表、电子数据勘查取证分析笔录附光盘、情况说明，证实该案中侦查机关依法调取相关微信注册信息、微信交易记录、支付宝账户注册信息、支付宝登录信息、支付宝交易记录、账户明细、转账记录、提取恢复手机内数据等。原审法院认为，被告人姜明杰违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，被告人**、廖有奎违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人廖有奎的辩护人提出的其具有自首情节的辩护意见，经查，被告人廖有奎在其妻子葛某被采取强制措施后，明知其犯罪行为已被侦查机关掌握，主动至侦查机关，如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法予以从轻处罚。相关辩护意见予以采纳。被告人廖有奎、被告人姜明杰均系初犯，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚，相关辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。关于被告人**及其辩护人提出的关于非法经营数额不到25万元的辩护意见，经查，**与其下线姜明杰、王某1、李某2等通过微信、支付宝等进行交易，证据确实、充分，**除了香烟外还销售其他土特产等物品，但指控的数额均是下线证实为香烟的交易数额，相关辩护意见不予采纳。考虑到交易数额中确实存在少量邮费的情况，酌情予以从轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，以非法经营罪判处被告人姜明杰有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；以非法经营罪判处被告人**有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；以非法经营罪判处被告人廖有奎有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。扣押的手机等作案工具，依法予以没收。原审法院宣判后，原审公诉机关不抗诉，原审被告人姜明杰服判不上诉。原审被告人**、廖有奎不服，提出上诉。**的上诉理由是，1、原审判决计算折抵刑期错误，应从其被抓获的时间即2018年3月30日开始计算折抵刑期。2、原审判决认定非法经营数额错误。（1）认定非法经营数额未扣除邮费；（2）认定与王某1的交易数额应以两份交易流水明细表中较低的数额为准；（3）认定与李某2的交易数额应以带支付备注的数额为实际的香烟交易数额。（4）丁某1的证言调取程序有瑕疵，不应作为定案证据，相关数额应予扣除；（5）涉案支付交易流水显示的并非全部是香烟买卖，其中还有销售水果、越南特产等商品的部分，应依法核实并扣除；（6）即使按照原审判决全部认定，相关数额也存在错误；（7）综合上述情况，其非法经营数额应为212614.046元。3、其系初犯、偶犯，无前科劣迹，归案后能如实供述，当庭自愿认罪，有悔罪表现，请求给与从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定上诉人**非法经营的数额有误。涉案非法经营数额中包含相当数量的邮寄费用和**销售其他商品的款项，应予扣除；微信支付宝交易流水中多笔低于50元的转款也不属于香烟销售款，应予扣除。2、上诉人**具有初犯、偶犯、坦白、自愿认罪等情节，依法可以从轻、减轻处罚。**因法律意识淡薄，被传销组织骗取大量钱财，无工作、无收入，才走上犯罪道路。综上，请求二审法院综合考虑以上情节，对**予以从轻处罚。廖有奎的上诉理由是，1、原审判决认定其具有自首情节，但未依法减轻处罚，与同案**相比量刑过重。2、虽然其销售香烟数额超过25万元，但非法获利数额不到10万元，不属于情节特别严重。综上，请求二审法院公正判决。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另查明，上诉人**于2018年3月7日因非法经营案被公安机关网上追逃，于2018年3月30日被四川省宜宾市高县公安局庆符镇派出所民警在高县庆符镇抓获。烟台市公安局福山分局民警将其押解回烟台市福山区后于同年4月1日依法对其刑事拘留。上述事实，有公安机关出具的在逃人员情况登记表、抓获经过、刑事拘留证等书证和上诉人**的供述予以证明。本院认为，上诉人**、廖有奎违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人姜明杰违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审法院鉴于上诉人廖有奎具有自首情节，依法予以从轻处罚；上诉人廖有奎、原审被告人姜明杰均系初犯，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚，均无不当。对于上诉人**及其辩护人提出的关于非法经营数额的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院认定上诉人**非法经营的犯罪数额，系根据多名证人证言和相关微信支付宝交易流水等书证，结合被告人供述，对其中不属于香烟交易的部分已经予以扣除；另外根据董某的证言和相关交易流水，上诉人**仅从董某处就购买了118万余元的走私香烟，原审法院已经做出了有利于被告人的认定；至于**销售走私香烟过程中的邮寄费用，属于非法经营的成本，系非法经营数额的组成部分，依法不应扣除予以扣除。因此相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于**辩护人提出的应从轻处罚的辩护意见，原审法院在量刑时已予以考虑，二审不再重复认定。对于上诉人**提出的原审判决计算刑期有误的上诉理由，经查，原审法院在计算刑期时，没有将上诉人**在被刑事拘留之前已被限制人身自由的两天予以扣除，系计算刑期有误，应在填发执行通知书时予以更正。对于上诉人廖有奎提出的其非法获利不到10万元和具有自首情节应依法减轻处罚的上诉理由，经查，廖有奎非法经营数额63.7万余元，依照司法解释规定，已达到“情节特别严重”的标准，无需同时具备非法所得数额10万元以上；其自首情节原审法院已经认定，并根据案件事实情节，依法予以从轻处罚，并无不当。上诉人廖有奎的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年十一月一日书记员  徐国彦