贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2323号 上诉人(原审原告)：何星莉，女，1992年12月11日生，布依族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：邹海波，贵州创文律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：贵州钰龙旅游产业开发有限公司，住所地贵州省龙里县龙山镇新场村1号,统一社会信用代码915227305609468300。 法定代表人：吴世明。 诉讼代表人：贵州匡大律师事务所，贵州钰龙旅游产业开发有限公司的破产管理人。 委托诉讼代理人：刘静穆，贵州匡大律师事务所律师。 原审第三人：吴世明，男，1961年3月26日生，侗族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 原审第三人：刘开诚，男，1964年2月1日生，彝族，重庆市巴南区人，住贵州省贵阳市云岩区。 原审第三人：杨魁，男，1981年4月4日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 上诉人何星莉因与被上诉人贵州钰龙旅游产业开发有限公司、原审第三人吴世明、刘开诚、杨魁普通破产债权确认纠纷一案，龙里县人民法院作出(2018)黔2730民初916号民事判决后，贵州钰龙旅游产业开发有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月4日作出(2018)黔27民终2163号民事裁定，以原判违反法定程序，认定基本事实不清为由，裁定撤销原判决，发回龙里县人民法院重审。龙里县人民法院重审后作出（2019）黔2730民初196号民事判决，上诉人何星莉不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 何星莉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原债权人李贵并未与第三人签订书面的质押合同，根据《担保法》第64条之规定，本案质押权并未成立。同时，《担保法》属于特别法，应优先适用《担保法》，本案不应适用《合同法》第三十六条之规定，一审适用法律错误；二、即使法院认定质押权成立，根据《担保法司法解释》第74条、第96条规定，被上诉人质押物的清偿顺序应先息后本，且计算时间也应当在处置或放弃质押物时，而不是一审认定的直接抵扣本金，并于借款时抵扣，一审适用法律错误，认定事实不清。本案中，借款发生在2014年4月12日，而第三人吴世明取回宝马车辆的时间是2014年7月，杨魁处置牧马人车辆的时间是2015年3月15日，刘开诚处置雷克萨斯车辆的时间是2017年1月15日。三辆车在处置或收回时，借款已经产生利息，应当先偿还利息，再抵扣本金。被上诉人担保的本息计算表如下：（一）以借款本金200万元计算：1、截止2014年7月，借款利息12万元，按一审认定宝马车价值65.65万元，抵扣利息后，借款本金为146.35万元；2、截止2015年3月15日，应付利息234160元【146.35万元×2%×8个月（2014年7月至2015年3月15日）】，按一审认定牧马人车辆价值38.8365万元，抵扣利息后，再抵扣本金，借款本金余额为130.9295万元；3、截止2017年1月15日，应付利息57.60898万元【130.9295万元×2%×22个月（2015年3月15日至2017年1月15日）】，按一审认定雷克萨斯车辆价值30.08万元，抵扣利息后，尚欠利息27.52898万元，本金130.9295万元。截止破产受理之日起2017年11月29日，担保的借款本息为1858663元。（二）以借款本金188万元计算：1、截止2014年7月，借款利息11.28万元，按一审认定宝马车价值65.65万元，抵扣利息后再抵扣本金，借款本金余额为133.63万元；2、截止2015年3月15日，应付利息21.3808万元【133.63万元×2%×8个月（2014年7月至2015年3月15日）】，按一审认定牧马人车辆价值38.8365万元，抵扣利息后再抵扣本金，借款本金余额为116.1743万元；3、截止2017年1月15日，应付利息51.1167万元【116.1743万元×2%×22个月（2015年3月15日至2017年1月15日）】，按一审认定雷克萨斯车辆价值30.08万元，抵扣利息后，尚欠利息21.0367万元，本金116.1743万元。截止破产受理之日起2017年11月29日，担保的借款本息为1615301元；三、一审认定借款本金为175万元、188万元是错误的，借款人吴世明等人在借据上已明确表示收到现金25万元、12万元，证据充分，应当认定是现金支付。一审仅凭主观推断就认定是砍头息，显然是错误的。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审查清事实，依法改判。 被上诉人贵州钰龙旅游产业开发有限公司未作书面答辩，原审第三人吴世明、刘开诚、杨魁均未作陈述。 原审原告何星莉向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告申报债权本金2250000元及相应利息2609056元（以2250000元为基数，按年利率24%计算利息，从借款之日起计算至破产申请受理之日的利息为2609056元），本息共计4859056元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司于2010年10月22日登记成立，股东为第三人吴世明、杨魁、刘开诚，吴世明担任公司法定代表人。2012年4月12日，第三人吴世明、杨魁、刘开诚在案外人李贵（公民身份号码：）的办公室向其出具《借据》（下称借据一）一份，载明“今向李贵借到（人民币）（大写）贰佰万元整（￥）2000000.00元整，利息为同期银行贷款利率四倍。……备注：已收到现金壹拾贰万元整，余款壹佰捌拾捌万元整，请汇入：开户行中国建设银行贵阳城东支行公园南路储蓄所，户名：吴世明，账号：43×××90”。同时吴世明、杨魁、刘开诚三人均在借据一上签字确认，工作单位处加盖被告公司印章。2012年4月13日，李贵通过工商银行“6222082402000273931”账户向吴世明工商银行“62×××61”账户转账100万元；2012年4月13日、2012年4月16日，李贵通过自己的工商银行“6222082402000733975”账户分别向吴世明工商银行“62×××61”账户转账50万元和38万元。2012年4月12日，被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司向李贵出具一份《不可撤销担保函》，载明被告公司自愿为借款人吴世明借据一所涉200万元借款提供担保，担保期限为自上述借款合同生效时起，至借款人履行完全部合同义务时止；担保方式为不可撤销连带责任保证，公司加盖公章确认，第三人吴世明、杨魁、刘开诚均在担保函上签字认可。当日，第三人吴世明、杨魁、刘开诚分别将各自所有宝马X5、2010款Sahara四门版牧马人、雷克萨斯的车辆钥匙及行驶证交付给李贵，作为对上述借款的质押担保。2012年6月12日，吴世明、杨魁、刘开诚三人在李贵的办公室向案外人郑光瑞（公民身份号码：，系李贵的员工）出具《借据》（下称借据二）一份，载明“今向郑光瑞借到（人民币）（大写）贰佰万元整（￥）2000000.00元整，利息为同期银行贷款利率四倍。……备注：已收到现金250000.00元整，余款1750000元整，请汇入：开户行工商银行贵阳大十字支行，户名：吴世明，账号：62×××61”。同时吴世明、杨魁、刘开诚三人均在借据二上签字确认，工作单位处加盖被告公司印章。同日，李贵通过工商银行“6222082402000733975”账户向吴世明工商银行“62×××61”账户转账175万元。2012年6月12日，被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司向郑光瑞出具一份《不可撤销担保函》，载明被告公司自愿为借款人吴世明借据二所涉200万元借款提供担保，担保期限为自上述借款合同生效时起，至借款人履行完全部合同义务时止，担保方式为连带责任保证，公司加盖公章确认，股东吴世明、杨魁、刘开诚均在担保函上签字认可。原告提交的《股权出质设立登记通知书》载明：2012年5月3日吴世明用其在贵州钰龙旅游产业开发有限公司34%股权为郑光瑞设立质权。2012年7月左右，吴世明从李贵处取回其宝马X5修理，后李贵未追回该车。2015年3月15日，李贵将杨魁牧马人越野车经杨魁授权后折价22万元转让他人并收取全部款项。2017年1月15日，李贵将刘开诚的雷克萨斯车经刘开诚授权后折价15万元转让给他人并收取全部款项。 2017年9月21日，案外人李贵、郑光瑞分别与原告签订《债权转让协议》，分别将上述2012年4月12日的借据一和2012年6月12日的借据二所涉的全部债权一并转让给原告,后原告于2017年9月29日通过报纸公告通知债务人吴世明、杨魁、刘开诚。2017年11月29日，一审法院依法受理贵州钰龙旅游产业开发有限公司破产清算申请，被告公司破产管理人在债权申报阶段确认原告对被告的借款担保债权本金为1750000元及孳息2242887.5元。 一审另查明，第三人杨魁陈述，其牧马人车是2011年3月新车购入，购入的价格为45.69万元。该车交付给李贵时，里程数约为2.1万公里，车况良好，无任何故障。车辆外观没有受损，未喷过漆。在其使用期间没有发生过任何交通事故，车发动机或整车也没有经过大修。第三人吴世明陈述，其宝马X5是2007年10月购进的二手车，购入的价格为101万元。当时该车里程数为7万公里，车况良好，没有发生过事故，该车出厂时间为2005年4月。该车交付给李贵时，里程数约为12万公里，车况良好，无任何故障。车辆外观没有受损。在其使用期间没有发生过任何交通事故，车发动机或整车也没有经过大修。一审庭审中，刘开诚称其雷克萨斯价格为61.6万元。2019年6月26日，原告出具情况说明载明，“如果法院认定质押权成立，关于三辆车的价值何星莉仅认可在130万元范围内免除钰龙公司的担保责任，三辆车分别价值为：30万元（雷克萨斯）、35万元（牧马人）、65万元（宝马）。……” 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。第三人与案外人李贵、郑光瑞之间的借款合同，系双方真实意思表示，为成立有效的民间借贷合同。出借人将借款债权全部转让原告，并向债务人履行了通知的义务，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，原告取得相应借款债权。根据该法第八十一条关于“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”的规定，原告同时取得受让债权的相应担保权利。本案的争议焦点一为借款金额的确定，即37万元现金是否纳入借款金额。本案两笔借款实质为一人出借，从时间来看，两笔借款出借时间刚好间隔两个月，被告关于现金部分系出借人按照民间借贷惯例扣除的“砍头息”的事实主张存在较大可能性。因自然人之间的借款合同系实践合同，自贷款人提供借款时生效，同时借款的利息不得预先在本金中扣除，应以实际交付的金额为准，加之原告未提供现金支付的证据，故对原告的出借金额，认定为有转账记录的部分，即363万元。本案争议焦点二为三名第三人以其自有车辆向李贵出质借款的行为是否成立有效。本案李贵在向第三人出借借款时，借款人即本案三名第三人所有的三辆车包括车钥匙和行驶证等转移交付给李贵并口头明确为该借款的担保，虽然依据物权法第二百一十条之规定和《中华人民共和国担保法》第六十四条第一款规定设立质权应当用书面形式订立质权合同，但物权法第二百一十二条关于“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定以及《中华人民共和国合同法》第三十六条关于应采用书面合同形式而未采用书面形式订立的合同，一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立的规定，担保法第六十四条第二款关于“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”的规定，本案第三人完成了质物交付的主要义务，而李贵也接受了质物，故双方的质押行为成立有效。焦点三质押成立后，质物的价值如何认定。三位第三人交付作为质物的车辆时，车辆的行驶证等相关手续也一并交付质权人，从查明的情况判断，不能排除质权人未使用作为质物的车辆，故质物的价值不能以质权人在若干年后处置质物的价格认定，而应以交付时的价值进行认定。结合第三人对作为质物的车辆的交付时状况的陈述，针对杨魁牧马人车本院根据该车的使用年限、车辆的性能、使用状态及里程数等相关情况综合考虑，该车在质押时的状况应为较新车，价格按成新率85%进行折算为45.69万元×85%=38.8365万元。针对吴世明的宝马X5车根据该车的使用年限、车辆的性能、使用状态及里程数等相关情况综合考虑，该车在质押时的状况应介于旧车与较新车之间，价格按成新率65%进行折算为101万元×65%=65.65万元。针对刘开诚的雷克萨斯车，因法院向其询问该车辆相关情况其拒不告知法院且未向法院提交相应材料予以说明，故结合庭审及本案的相关证据，酌情认定该车在质押时的状况应为旧车，价格按成新率50%进行折算为61.6万元×50%=30.8万元。以上三辆车的价值为1352865元。原告受让的债权既有保证又有债务人以自己财产进行出质的担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被告作为该债权的保证人，仅就质物价值外的债权承担保证责任。原债权人李贵将宝马车返还给吴世明，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十八的规定，被告在债权人放弃质权丧失的优先受偿权益的范围内免除责任。故被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司在1352865元范围内不承担保证责任。因被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司出具《不可撤销担保函》承诺对借款承担连带保证责任，则对剩余的527135元本金及利息，被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司应当向债权人何星莉承担连带清偿责任。被告担保的金额包括527135元本金及利息711935.53元以及在破产清算中得到确认的1750000元及相应利息2242887.5元，总计为5231958.03元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，被告作为保证人承担保证责任后有权向本案的第三人即债务人追偿。针对原告股东吴世明以股权出质担保郑光瑞的借款债权，因原告未提出主张，被告的抗辩意见也未涉及，故不纳入本案审理范畴。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十六条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十二条、第二百一十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第六十四第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、依法确认原告何星莉对被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司享有债权人民币527135元及利息711935.53元（以527135元为基数，按年利率24%自2012年4月13日计算至破产申请受理之日即2017年11月29日）；二、被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司以5231958.03元在破产清算中实际获得分配的金额为准对第三人吴世明、刘开诚、杨魁享有追偿权；三、驳回原告何星莉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60元，由被告贵州钰龙旅游产业开发有限公司承担17元，由原告何星莉承担43元。 二审中，上诉人何星莉与被上诉人贵州钰龙旅游产业开发有限公司、原审第三人吴世明、刘开诚、杨魁均未向本院提供证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于借款本金的问题。原审第三人吴世明、刘开诚、杨魁向案外人李贵借款200万元，其中188万元通过银行转账交付，该款有借据、银行流水为证，另有12万元注明为现金交付，但一审中吴世明、刘开诚、杨魁对该笔12万元现金交付均不予认可，又无其他证据予以佐证；吴世明、刘开诚、杨魁向案外人郑光瑞借款200万元，其中175万元通过银行转账交付，该款也有借据、银行流水为证，另有25万元注明为现金支付，但吴世明、刘开诚、杨魁对该笔25万元现金支付也均不予认可，且无其他证据予以佐证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定,综观当事人的诉辩及庭审情况,从民间借贷的法律关系来看,民间借贷是实践性合同,借款本金应以实际交付为准,故一审认定吴世明、刘开诚、杨魁向李贵、郑光瑞借款金额为363万元,并无不当。 关于质押合同是否成立生效的问题。吴世明、刘开诚、杨魁向李贵、郑光瑞借款后，被上诉人贵州钰龙旅游产业开发有限公司分别向李贵、郑光瑞出具《不可撤销担保函》，承诺对该两笔借款承担连带保证责任。吴世明、刘开诚、杨魁又分别将其各自所有的宝马X5、雷克萨斯、2010款Sahara四门版牧马人的车辆钥匙及行驶证交付给李贵作为向李贵借款的质押担保。从本案查明的事实来看，该质押没有书面协议，但实际借款人已经将车辆交付出借人，上诉人认为，该质押合同未采用书面形式订立,该质押合同未成立，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”及《中华人民共和国担保法》第六十四条第二款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，该质押合同已成立并生效。一审据此认定该质押合同成立并生效于法有据，上诉人主张质押未生效的理由不成立，本院对此不予采纳。 关于质押物宝马X5、雷克萨斯、2010款Sahara四门版牧马人车辆的价值认定问题。从本案查明的事实来看，各方当事人在一、二审中均没有提供证据证明该三车辆的价值，一审结合当事人的陈述、庭审查明的情况以及上诉人提交的情况说明，酌情认定该三辆车的价值为1352865元，亦并无不当。上诉人主张“根据《担保法司法解释》第74条、第96条的规定，被上诉人质押物的清偿顺序应先息后本，且计算时间也应当在处置或放弃质押物时，而不是一审认定的直接抵扣本金，并于借款时抵扣”。李贵于2012年7月让吴世明从其处取回宝马X5修理，后未追回该车。该行为视为李贵放弃对原审第三人吴世明、刘开诚、杨魁1352865元债权的优先受偿权。2015年3月15日，李贵经杨魁授权后变卖牧马人越野车并收取转让款22万元；2017年1月15日，李贵经刘开诚授权后变卖雷克萨斯车并收取转让款15万元。该两次变卖车辆的行为，与本案无关联，本案不作处理。杨魁、刘开诚可另行向李贵主张权利。 由于李贵在将其对吴世明、刘开诚、杨魁享有的债权转让给上诉人前，已将质押在其处的宝马X5返还给吴世明，该行为应视为质押权人对质押物的放弃，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十八条“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，被上诉人在质权人李贵放弃质押物价值范围内不承担担保责任，即在1352865元的范围内免除担保责任，被上诉人只对剩余的527135元本金及其利息向上诉人承担连带清偿责任。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人何星莉的上诉理由不成立，对其上诉，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人何星莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  蔡云飞 审判员  袁丽娟 二〇一九年十一月十四日 法官助理何荣 书记员王炜（代）