云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1771号上诉人（原审原告）四川富成建筑工程有限公司，统一社会信用代码91510000567607727B。住所地：成都市金牛区蜀西路46号6栋10楼1004号。法定代表人：刘安，职务总经理。被上诉人（原审被告）镇雄县璟辉房地产开发有限公司，统一社会信用代码91530627083275551U。住所地：镇雄县乌峰镇校场路48号。法定代表人：付朝洪，职务董事长。原审第三人陈伟，男，汉族，1982年4月13日出生，四川省双流县人，初中文化，个体工商户，住四川省双流县，现羁押于云南省镇雄县看守所。上诉人四川富成建筑工程有限公司（以下简称富成建筑公司）因与被上诉人镇雄县璟辉房地产开发有限公司（以下简称璟辉房地产开发公司）、原审第三人陈伟建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年6月20日，原告富成建筑公司委托第三人陈伟以原告名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改镇雄县璟辉地产阳光城项目申请、签订合同和处理有关事宜。2014年6月18日，第三人陈伟代表原告富成建筑公司与被告璟辉房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，被告将其开发的镇雄县璟辉地产阳光城项目发包给原告修建，2015年8月5日，第三人代表原告又与被告签订《补充协议》，双方将主合同约定发包给原告修建的镇雄县璟辉地产阳光城项目全部主体工程更改为由原告只修建该项目的1#楼工程，并约定2015年8月30日付工程款500万元，2015年12月15日内付工程进度款200万元，所有工程完工后一星期内付到总工程款的95%，剩余5%的质量保证金在一年内付清。《补充协议》签订后，被告璟辉房地产开发公司开发的镇雄县璟辉地产阳光城项目1#楼主体工程由第三人陈伟组织施工，由其自行管理和筹集资金、垫支工程款，并与被告结算工程款。第三人陈伟在修建镇雄县璟辉地产阳光城项目1#楼的过程中，被告璟辉房地产开发公司已支付第三人工程款710万元，以及用房屋折抵第三人工程款96.8956万元，因第三人资金不足，被告已代第三人偿还吉进的借款100万元、偿还赵凯的借款39.7万元、偿还郭静的借款15万元、梁军的借款20万元，已代第三人支付吴道友铝合金门窗款20万元、支付李满琴铝合金门窗款30万元、支付颜家文钢管外架租金10万元、支付周小云工人工资5万元、支付余敏、刘国富工人工资25万元，另外，第三人还以向被告的法定代表人付朝洪、会计李雪梅出具借条的方式向被告借款80万元，上述款项合计1166.5956万元。涉案工程于2016年年底完工后，第三人陈伟已交付被告璟辉房地产开发公司使用，2017年9月29日，被告与第三人经结算，被告应付工程款为1271.466万元。由于原告富成建筑公司及第三人陈伟未向被告璟辉房地产开发公司交付涉案工程的竣工验收资料，也未出具工程款发票，且被告认为涉案工程扫尾工程尚未完工，还应扣除5%的质保金，因此，被告对差欠的工程款104.8704万元至今未予支付。原审法院认为，综合全案分析，本案涉案工程在合同签订后，由第三人陈伟自行组织施工和管理，由其筹集资金和垫付工程款，并与被告璟辉房地产开发公司结算工程款，工程款由被告直接支付给第三人，原告富成建筑公司对镇雄县璟辉地产阳光城项目1#楼主体工程的财务未作统一管理，原告与被告无工程款收付关系，原告公司也无据证明该公司与第三人陈伟有劳动关系，以及该公司对涉案工程投入资金或采购、租赁主要施工机械设备及建筑材料，因此，涉案工程的实际施工人系第三人陈伟，本案实质上是第三人借用原告富成建筑公司的建筑施工资质承揽工程，第三人与原告之间属挂靠关系。原告富成建筑公司作为被挂靠人，对涉案工程并未实际投资施工，该公司并无损失，其诉求被告璟辉房地产开发公司支付差欠的工程款，于法无据，不予支持。第三人陈伟作为实际施工人，虽然在审理中提出被告璟辉房地产开发公司应向其支付差欠的工程款，但其经通知未预交案件受理费，对第三人所提诉求不予合并审理，其可另行起诉解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告四川富成建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币35966元，由原告四川富成建筑工程有限公司承担。上诉人富成建筑公司不服一审判决向本院提出上诉称：请求撤销原判，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判认为上诉人不具有向被上诉人索要工程款的权利于法无据;原判认定被上诉人已支付11665956元工程款依据不足；案涉工程早已投入使用，质保期也已届满，被上诉人应按照合同约定向上诉人全额支付工程款。被上诉人璟辉房地产开发公司及原审第三人陈伟收到上诉状后未作出二审答辩。根据当事人在一审中的举证、质证及陈述，本院确认本案事实如下：2014年6月20日，上诉人富成建筑公司委托原审第三人陈伟以其名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改镇雄县璟辉地产阳光城项目申请、签订合同和处理有关事宜。2014年6月18日，第三人陈伟代表富成建筑公司与被上诉人璟辉房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，被上诉人将其开发的镇雄县璟辉地产阳光城项目发包给上诉人修建，2015年8月5日，原审第三人代表上诉人又与被上诉人签订《补充协议》，双方将主合同约定发包给上诉人修建的镇雄县璟辉地产阳光城项目全部主体工程更改为由上诉人只修建该项目的1#楼工程，并约定2015年8月30日付工程款500万元，2015年12月15日内付工程进度款200万元，所有工程完工后一星期内付到总工程款的95%，剩余5%的质量保证金在一年内付清。涉案工程于2016年年底完工后，已交付璟辉房地产开发公司使用，2017年9月29日，经竣工结算工程款为1271.466万元。在二审诉讼过程中，上诉人富成建筑公司对原判认定璟辉房地产开发公司已支付11665956元工程款依据不足以及认定其不具有向璟辉房地产开发公司索要工程款的权利于法无据，因此，本案的争议焦点为原判驳回富成建筑公司的诉讼请求是否恰当？针对该争议焦点，本院评判如下：上诉人富成建筑公司一审诉称璟辉房地产开发公司尚欠其工程款3645704元，但在一审庭审中又称要求璟辉房地产开发公司支付的工程款的具体数额不确定，由法院查明确定未支付的工程款；并称陈伟系其职工。针对其诉讼请求，其一审中提供了《建设工程施工合同》、《补充协议》、《镇雄县青岗岭阳光城1号楼竣工结算书》以及刘国富、余敏诉富成建筑公司、陈伟及璟辉房地产开发公司建设工程分包合同纠纷案的庭审笔录，但这些证据并不能证明璟辉房地产开发公司尚欠其工程款的具体数额以及陈伟系其职工的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，富成建筑公司应承担举证不能的不利后果，故应驳回其诉讼请求。原审第三人陈伟虽在一审庭审中表明未支付的工程款应付给其，但并未言明未支付的工程款的具体数额，也未交纳诉讼费，一审未合并审理。鉴于富成建筑公司未举证以及陈伟未起诉，在本案中尚不能认定工程款的支付情况，一审对该部分事实予以认定不当。综上，本院认为，原判认定工程款的支付事实不当，适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。上诉人四川富成建筑工程有限公司的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币35966元，由四川富成建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李寿斌审判员  周应彪审判员  陆 瑜二〇一九年十一月十四日书记员  娄忠伟