云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云03民终1791号上诉人（原审原告）：何以苛(曾用名:何宇苛)，女，汉族，1991年1月27日出生，云南省会泽县人，北京能源投资有限公司职工，住内蒙古赤峰市红山区。委托诉讼代理人:张翔，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）:杨荣争，男，汉族，1989年2月19日出生，云南省会泽县人，云南省以礼河实业有限公司职工，住云南省曲靖市会泽县。被上诉人（原审被告）:杨德信，男，汉族，1963年9月14日出生，云南省宣威市人，会泽县畜牧兽医局职工，住云南省曲靖市会泽县畜牧局生活区。系被上诉人杨荣争之父。上诉人何以苛因与被上诉人杨荣争民间借贷纠纷一案，不服云南省会泽县人民法院（2019）云0326民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭2019年10月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人何以苛的委托诉讼代理人张翔，被上诉人杨荣争到庭参加诉讼，被上诉人杨德信经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人何以苛上诉请求：一、依法撤销会泽县人民法院（2019）云0326民初1689号民事判决，改判由被上诉人连带赔偿上诉人返还借款人民币50万元及违约金20万元；二、被上诉人连带承担被上诉人为维护权利支付的律师费55000元；三、一、二审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违背法律规定审核认定证据，导致借款中的部分款项未予以认定。上诉人在一审向法院提供的第三组证据，证明了上诉人通过微信、支付宝等电子支付方式共计借款405996.54元，该款项应定性为借款，一审法院认定11600元以下的转帐属于被上诉人杨荣争的财务赠予于法无据与事实相悖。二、上诉人主张的违约金、律师费符合法律规定，一审法院不予支持，存在明显的法律适用错误。上诉人与被上诉人在自愿、平等的协商下签订借条，上诉人与被上诉人在借条中约定违约金是具有法律依据的，被上诉人应当严格依照借条履行还款义务，在不履行还款义务的情况下，上诉人有权根据约定主张违约金及为维护权利所支付的一切费用。被上诉人杨荣争口头答辩称，上诉人与被上诉人之前是恋爱关系，之前双方都有666元、888元的转帐，这些转帐明显不是借款。借条是上诉人结婚以后带着她丈夫来我单位逼我签的。何以苛一审的诉讼请求:1、判令二被告连带偿还原告借款50000元及违约金20000元;2、判令被告支付律师费55000元。3、本案诉讼费用由二被告承担。原审法院经审理确认的法律事实：原告何以苛与被告杨荣争于2017年2月认识恋爱，2017年3月14日至2018年7月8日，原告何以苛通过支付宝和微信向被告杨荣争转账66笔共计405996.54元，被告杨荣争通过微信转账19笔共计67299元给何以苛，后双方分手，2018年11月13日经双方对款项进行结算，被告杨荣争向原告何以苛出具借条，借条载明:今借到何以苛现金500000元整(大写:伍拾万)借款期限自2017年2月1日起至2019年2月1日止，共2年(天、月).担保人确认:本人同意为借款人的上述债务向借出人承担连带责任保证。借款人确认:如逾期未还款，本人自愿承担违约金200000元，如涉及司法程序，本人自愿承担律师费、诉讼费等费用。借款人：杨荣争;担保人:杨德信。借条出具后，被告杨德信作为承担连带责任担保人在借条上签字确认。后因被告杨荣争及担保人杨德信未履行借条约定义务，原告何以苛于2019年5月14日向我院起诉，请求判决支持原告的诉讼请求。另查明，原告何以苛向被告杨荣争转款66笔，其中同天转账2000元以上的有23笔，2017年3月30日转款3笔共29000元，2017年5月1日转款10笔共10000元，2017年5月2日转款4笔共60000元，2017年5月3日转款2笔共40000元，2017年8月31日转款1笔共30000元，2017年9月24日转款3笔共50000元，23笔共计309000元，其余43笔均为11600元以下的转账金额。恋爱期间，何以苛购买一个价值13000元的手机赠与杨荣争，分手后，何以苛收回手机，杨荣争又支付13000元现金赎回该手机。原审法院认为，原告何以苛与被告杨荣争于2017年2月认识恋受，2017年3月14日至2018年7月8日，原告何以苛通过支付宝和微信向被告杨荣争转账共计405996.54元，被告杨荣争通过微信转账67299元给何以苛，双方在经济往来过程中，原告何以苛向被告杨荣争的转账中，同一天转账金额在11600元以下的转账属于对被告杨荣争的财物赠与，同天转账20000元以上的23笔共计309000元属于被告杨荣争向原告何以苛的借款。被告杨荣争向原告何以苛借款309000元，有原告何以苛的陈述，原告何以苛提交的借条转账凭证及庭审笔录等证据在卷证实，原告何以苛与被告杨荣争之间的借贷关系属实。被告杨荣争向原告何以苛借款时双方约定的还款期限到期后，被告杨荣争理应及时还款，原告何以苛主张被告杨荣争偿还借款309000元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。原告何以苛请求被告杨荣争偿还超过309000元部分的转账款项，因该款项属于原告何以苛对被告杨荣争的合法赠与，本院不予支持。原告何以苛请求被告杨荣争支付违约金200000元，因双方对违约金约定太高，本院不予支持。原告何以苛请求被告杨荣争支付律师费55000元，因原告何以苛未提供证据证实，本院不予支持。被告杨德信作为被告杨荣争借款担保人，在借条上签字确认，理应对被告杨荣争的借款承担保证责任，原告何以苛主张被告杨德信对被告杨荣争的借款承担连带偿还责任，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十ー条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告杨荣争于本判决生效后15日内一次性偿还原告何以苛借款人民币309000元；二、被告杨德信对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告何以苛的其他诉讼请求。案件受理费人民币5675元，由被告杨荣争负担。在二审中，上诉人何以苛针对其上诉理由，向本院提交了下列证据：第一组：1、京能（赤峰）能源发展有限公司《情况说明》一份；2、京能（赤峰）能源发展有限公司考勤记录23份。欲证明：上诉人何以苛在与被上诉人杨荣争恋爱期间均正常在内蒙古上班，并没有用于共同生活开支、共同接待朋友的费用。第二组：1、2017年4月24日何以苛《抵押借款合同》一份，借款金额30万元。2、2017年4月27日何以苛《宜人贷借款协议》一份，借款金额10万元。3、何以苛于2017年3月14日、2017年3月21日、2017年3月27日、2017年3月30日、2017年4月4日、2017年4月6日、2017年5月1日、2017年5月2日、2017年5月3日转账给杨荣争累计为246220元。欲证明：上诉人何以苛并没有赠与的意思表示，由于被上诉人杨荣争多次借款，何以苛因恋爱关系，将自己房屋抵押和信用借款筹集资金借给杨荣争使用。第三组：1、包商银行股份有限公司信用卡中心出具《信用卡消费金融业务结清证明》一份，何以苛于2017年8月26日向包商银行借款189000元。2、去哪网的还款记录一份，何以苛于2017年11月27日向去哪网借款60000元。3、白领贷的还款记录一份，何以苛于2017年11月21日向白领贷网贷平台借款40000元。4、何以苛于2017年7月6日、2017年7月11日、2017年7月16日、2017年7月25日、2017年8月5日、2017年8月31日、2017年9月24日、2017年9月28日、2017年10月2日、2017年10月6日、2017年10月10日、2017年10月11日、2017年11月11日、2017年11月12日、2017年11月23日、2017年11月27日、2017年11月28日转账给杨荣争累计为132040元。欲证明：上诉人何以苛并没有赠与的意思表示，由于被上诉人杨荣争多次借款，何以苛因恋爱关系，信用借款筹集资金借给杨荣争使用并偿还之前借款的利息。第四组：1.2018年4月16日何以苛民间借贷抵押借款合同一份，借款金额50万元。2.何以苛尾号840687借记卡历史明细清单一份，收到出售车位款10万元。3.何以苛于2018年1月1日、2018年1月3日、2018年1月4日、2018年1月14日、2018年1月29日、2018年2月14日、2018年2月16日、2018年3月15日、2018年4月16日、2018年4月17日、2018年4月25日、2018年5月2日、2018年5月11日、2018年5月14日、2018年6月19日、2018年6月24日、2018年7月8日转账给杨荣争累计为27735.54元。欲证明：上诉人（一审原告）并没有赠与的意思表示，且因自身负债过大处置了用于抵押的房屋和车库支付借款的本息。且因恋爱关系，仍为被上诉人杨荣争提供了借款。第五组：律师费增值税普通发票。欲证明：因被上诉人杨荣争的违约行为导致的合理支出。第六组：微信聊天记录四份。欲证明：1、何以苛一直向杨荣争主张债权，且双方协商借款的金额为50万元，由杨荣争赔偿。2、何以苛打给杨荣争的钱没有赠予的意思。被上诉人杨荣争质证表示第一组，真实性认可，但不认可证明目的，并且认为考勤记录并不能证明什么，每个月我去内蒙找她的机票我都保存了。第二组、第三组、第四组，都是说明借款来源真实性我认可，但证明目的我不认可，她和我恋爱之前就欠信用卡欠款20多万元，并不是和我恋爱之后才借的款。其中提到她的借款中有百分之六十是借给我的也没有证据证明。第五组，我不认可，律师费不应当由我付。第六组，微信聊天记录是我和何以苛的，上面提到有60万元用于归还利息，我是不相信也不认可的。在聊天记录中说过50万元是因为当时我们是恋爱关系，我愿意帮她承担一部分欠款，但是并没有表示这50万元是我对她的欠款。我认为这笔钱不是赠与也不是借款，是我们用于共同开销。本院认为，上述证据能证明借款的来源、去向，对于何以苛转款给杨荣争的事实，被上诉人杨荣争予以认可，本院予以采信。对于上诉人认为上述证据能证明上诉人何以苛没有赠与意思的证明目的，本院不予采信。在二审庭审中，上诉人何以苛认可其向杨荣争转账赠予520元有13笔，合计6760元，888.88元有一笔、666.66元有一笔，三笔合计8315.54元。被上诉人杨荣争也认可其转给何以苛的“520”有5笔，“99”元一笔，总计2699元，是对何以苛的赠予。根据上述证据，并结合双方当事人的陈述和辩解，本院确认下列法律事实：上诉人何以苛与被上诉人杨荣争于2017年2月认识恋爱，2017年3月14日至2018年7月8日，上诉人何以苛通过支付宝和微信向被上诉人杨荣争转账66笔共计405996.54元，被上诉人杨荣争通过微信转账19笔共计67299元给上诉人何以苛，后双方分手。2018年11月13日经双方对款项进行结算，被告杨荣争向原告何以苛出具借条，借条载明:今借到何以苛现金500000元整(大写:伍拾万)借款期限自2017年2月1日起至2019年2月1日止，共2年(天、月)。担保人确认:本人同意为借款人的上述债务向借出人承担连带责任保证。借款人确认:如逾期未还款，本人自愿承担违约金200000元，如涉及司法程序，本人自愿承担律师费、诉讼费等费用。借款人：杨荣争;担保人:杨德信。借条出具后，被告杨德信作为承担连带责任担保人在借条上签字确认。在何以苛向杨荣争转账的405996.54元款项中，上诉人何以苛认可其向杨荣争转账的520元有13笔，合计6760元，888.88元有一笔、666.66元有一笔，三笔合计8315.54元属于赠予性质。在杨荣争转给何以苛转账的67299元款项中，杨荣争也认可“520”有5笔，“99”元一笔，总计2699元属于赠予性质。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同系实践性合同，借款人和出借人的权利义务关系的产生必须以出借人履行提供借款义务、给付借款为前提。在本案中，上诉人何以苛与杨荣争之间的借贷关系是基于恋爱关系所发生的，虽然杨荣争与何以苛对相互转账款项进行了结算，杨荣争出具了金额为50万元的借条给何以苛，但是在庭审中双方均认可何以苛转账给杨荣争的金额为405996.54元，何以苛称其部分借款是以现金方式给付的理由，没有相应证据予以证实。一审部分事实认定错误，适用法律不当，特别是将11600元以下转款视为财物赠与没有事实依据和法律依据，所作判决错误，本院依法改判。根据本院查明的事实，在何以苛向杨荣争转账的405996.54元款项中，属于上诉人何以苛赠与杨荣争的款项为8315.54元，其余397681元应视为上诉人何以苛借给被上诉人杨荣争的款项。在杨荣争转账给何以苛的67299元款项中，属于杨荣争赠与何以苛款项有2699元，其余款项64600元应视为对下欠何以苛借款的偿还，现杨荣争仍下欠何以苛借款333081元应予偿还。被上诉人杨德信在借条上签名，以担保人的身份愿意对杨荣争向何以苛所借款项承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定：“连带责任保证的债务人主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。故被上诉人杨德信依法应对杨荣争向何以苛所借款项承担连带保证责任。被上诉人杨德信承担保证责任后，有权向被上诉人杨荣争追偿。对于上诉人主张的违约金20万元以及为维权而支出的律师费55000元，因为双方对于借条上的借款金额50万元有争议，而且经本院查明双方实际发生借贷的金额仅为333081元，借条所载明的借款金额与实际不符，因此被上诉人杨荣争未按约定履行还款义务有其客观原因，不应视为违约行为，故上诉人所主张的违约金及律师费本院不予支持。原判认定事实错误，适用法律不当，本院在查明事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省会泽县人民法院（2019）云0326民初1689号民事判决；二、由被上诉人杨荣争于判决生效后三十日内一次性赔偿上诉人何以苛借款人民币333081元；三、被上诉人杨德信对上述借款承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人何以苛其他诉讼请求。一审案件受理费5675元，由上诉人何以苛承担3170元，被上诉人杨荣争承担2505元；二审案件受理费11350元，由上诉人何以苛承担5950元，被上诉人杨荣争承担5400元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  付卫红审判员  何福浩审判员  高体所二〇一九年十一月二十二日书记员  马铭忆