江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1183民初4394号原告（反诉被告）：江苏农林职业技术学院，住所地句容市句卓路3号。法定代表人：巫建华，系该学院院长。委托诉讼代理人：温佳斌，系该院职工。委托诉讼代理人：刁道立，江苏德擎律师事务所律师。被告（反诉原告）：句容市银鹏建筑安装工程公司，住所地句容市开发区华阳西路（银鹏公司办公楼）。法定代表人：葛禹，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐瀚，江苏求尚律师事务所律师。被告（反诉被告）：江苏圣通建设集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区晨风路19号。法定代表人：袁军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刁剑波，系该公司员工。原告（反诉被告）江苏农林职业技术学院（以下简称农林学院）与被告（反诉原告）句容市银鹏建筑安装工程公司（以下简称银鹏公司）、被告（反诉被告）江苏圣通建设集团有限公司（以下简称圣通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理后，依法由审判员李师柯适用简易程序于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告农林学院委托诉讼代理人刁道立、温佳斌，被告银鹏公司委托诉讼代理人徐瀚，被告圣通公司委托诉讼代理人刁剑波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）农林学院向本院提出诉讼请求：1.判令解除与圣通公司签订的建设工程施工合同；2.要求判令两被告承担逾期竣工违约金344976.74元、工程清理和恢复费用63397.28元；3.要求判令两被告承担涉案工程款的质量鉴定费62460元、造价鉴定费34455.26元；4.要求判令两被告承担律师费70000元及本案诉讼费用。事实和理由：2017年6月，原告与圣通公司签订建设工程施工合同，约定原告将成教学院培训学员宿舍楼工程发包给圣通公司施工。合同签订后，圣通公司将工程转包给了银鹏公司负责施工，因被告原因，工程于2018年7月停工导致工程至今尚未交付，给原告造成损失。被告（反诉原告）银鹏公司辩称，1.对解除合同没有异议；2.银鹏公司在施工中不存在违约，停工也并非银鹏公司的责任；3.因合同解除，农林学院应当将未付工程款支付给银鹏公司。被告（反诉被告）圣通公司辩称，1.圣通公司从农林学院承接涉案工程后全部转包给了银鹏公司施工，同意农林学院将涉案工程的全部工程款直接支付给银鹏公司；2.对农林学院的诉请，同意银鹏公司的答辩意见。反诉原告银鹏公司向本院提出反诉请求：1.要求判令反诉被告共同给付反诉原告工程款5299973.04元；2.要求判令反诉被告共同赔偿反诉原告停工期间的补偿费487710.52元；3.要求判令反诉被告共同支付反诉原告超出合同约定土方外运费260801.73元；4.要求判令反诉被告共同支付反诉原告材料款257800.38元；5.要求判令反诉被告共同承担诉讼费用。反诉被告农林学院辩称，1.对剩余工程款5299973.04元无异议；2.对于反诉原告主张的停工补偿和剩余的材料款以及土方外运均不认可，至于剩余的材料可由反诉原告自行带走。反诉被告圣通公司辩称，1.对银鹏公司对农林学院的反诉请求无异议；2.因反诉被告圣通公司已将工程转包给银鹏公司施工，故银鹏公司不应再向圣通公司主张责任。本院经审理认定案件事实如下：2017年6月，农林学院将农林学院成教学院培训学院宿舍楼工程发包给圣通公司施工。计划开工日期为2017年6月28日，竣工日期为2018年6月12日，工期总日历天数350天。如工期延误，应承担违约责任，并向农林学院支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿中标价的万分之二，此赔偿费的支付不能解除圣通公司应完成工程的责任和合同规定其他责任。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为中标价的2%。合同价为17248836.79元，付款方式约定为：工程开工后付至合同价款的10%，基础工程完成后付至合同价款的20%，工程量完成二分之一时付至合同价款的30%，主体验收合格后付至合同价款的50%，工程全部结束且竣工验收合格后付至合同价款的70%，余款（扣除质量保修金5%）在工程审计结束后付清，质保金于保修期满付清。双方还就其他事项进行了约定。2017年10月30日，农林学院与圣通公司签订宿舍楼支护工程施工协议一份，约定农林学院将混凝土灌注桩施工和支护结构施工发包给圣通公司施工，采用固定总价包干计价为1193637.43元。工程开工后付至合同价款的10%，工程量完成二分之一时付至合同价款的50%，余款在工程结束验收合格后一次性付清。2017年10月30日，农林学院还与圣通公司签订宿舍楼抗拔桩工程施工协议一份，约定农林学院将抗拔桩施工发包给圣通公司施工，采用固定总价包干计价为174241.97元。工程开工后付至合同价款的10%，工程量完成二分之一时付至合同价款的50%，余款在工程结束验收合格后一次性付清。合同签订后，圣通公司又将涉案上述工程全部转包给银鹏公司承建。2017年11月8日，农林学院取得涉案工程建筑工程施工许可证，并于2017年11月9日开工建设。圣通公司因涉及多起法律纠纷，公司所有银行账户均被法院查封，一直是项目部实际负责垫资施工。圣通公司于2018年7月30日，向农林学院送达工程联系单一份，告知圣通公司项目部现已停止施工，准备退场。农林学院收到联系单后在2018年8月2日、8月15日两次函告圣通公司，要求圣通公司尽快解决收款账户及税务问题并尽快恢复施工。圣通公司于2018年8月21日向农林学院出具付款委托书，要求农林学院付款给银鹏公司代收。后因双方未能就合同付款等问题达成协议，圣通公司、银鹏公司均未再继续施工，农林学院于2018年10月30日送达解除施工合同通知书给圣通公司。另查明：2017年11月30日，农林学院支付工程款1724883.68元、2018年支付两笔工程款分别为596000元、174241.97元，2018年6月12日支付工程款1724000元，2018年9月10日，农林学院通过代圣通公司支付涉案工程中农民工工资1999975元，以上共计支付工程款6219100.65元。本案审理过程中，农林学院、圣通公司、银鹏公司三方共同委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案工程进行质量鉴定。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2019年8月1日出具鉴定报告一份，结论为：本次对农林学院培训学院宿舍楼地基基础及1-9轴六层楼面板含以下主体结构施工质量进行了现场检测和资料检查，部分所抽测的钢筋拉升性能不满足设计图纸和相关规范要求，其他所测项目和所查资料结果符合设计图纸和验收规范要求。农林学院、圣通公司、银鹏公司三方还共同委托江苏恒正工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年9月27日，江苏恒正工程造价咨询有限公司出具鉴定报告一份，结论为：该工程委托送审价为15298415.93元，签约合同价为18616716.19元（含支护），无争议部分的鉴定结果为11519073.69元。不含以下五项，1.停工补偿费487710.52元，包含：钢管租赁费170356.81元、扣件租赁费45571.33元、塔吊闲置台班费147004.32元、照管人工107368.34元、基坑排水17409.72元；2.延期违约金344976.74元、工程清理和恢复费63397.28元，合计408374.02元。延期违约金为合同总价的2%计算，工程清理和恢复计算了钢筋拆除、清理垃圾和淤泥；3.现场未形成工程实体的合格钢筋、管材估算约为45.3836吨，约为257800.38元；4.现场不合格的钢筋及未形成工程实体的工程量约为15.3836吨，造价约为82810.41元；5.目前鉴定总价中土方仍按中标单价（运距3千米）计算，如土方按运距5千米计算增加费用2.99元每立方，按运距7千米计算增加费用4.91元每立方，按运距10千米计算增加费用8.14元每立方，按运距13千米计算增加费用10.72元每立方。其中土方外运工程量为24328.52立方。另查明：农林学院与圣通公司还就农林学院成教学院培训学院宿舍楼工程签订另外一份合同用于备案。在该份合同中除付款方式与中标合同有区别以外，其余内容基本一致。本院认为，农林学院将成教学院培训学员宿舍楼工程、支护工程以及抗拔桩工程发包给圣通公司承建，双方签订的施工合同不违反法律规定，合法有效。圣通公司承接工程后转包给银鹏公司施工，圣通公司和银鹏公司之间的合同违反法律规定而无效。本案中，农林学院与圣通公司在签订中标合同后，双方又将合同付款方式进行变更，并重新签订合同用于备案。根据规定，当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致的，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据。双方签订付款方式更有利于圣通公司的合同，系对中标合同实质性内容的变更，违反法律规定，故双方应当按照中标合同履行各自的权利义务。关于农林学院诉请解除合同的问题。在合同履行期间，圣通公司明确表示不再履行，并书面通知农林学院，农林学院收到后于2018年10月30日向圣通公司送达解除合同通知书，圣通公司认可收到，并同意解除双方签订的建设工程施工合同，故本院确认农林学院和圣通公司之间的建设工程施工合同已于2018年10月30日予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。农林学院要求圣通公司退场撤出施工设备并移交工程资料的请求，不违反法律规定，本院予以支持。因圣通公司已将涉案工程转包给银鹏公司负责施工，故银鹏公司应当共同与圣通公司退场并移交已完工程部分的工程资料给农林学院。至于现场未形成工程实体的钢筋材料，因农林学院不同意接收，应当由圣通公司和银鹏公司自行撤出。关于工程款给付的问题。双方一致认可剩余工程款5299973.04元尚未支付，圣通公司应当给付银鹏公司工程款5299973.04元。另外，因圣通公司原因致使银鹏公司产生停工损失费487710.52元，该笔费用应当由圣通公司承担。至于土方外运的问题，双方在中标合同中约定土方外运3千米，但根据实际情况，工程地3千米范围内确实并无土方回填处，本院酌情按照运距5千米计算，该部分工程款增加2.88元*24328.52方=70066.13元。上述三项共计5857749.69元。关于农林学院的责任问题。因圣通公司违约转包以及自身公司债务问题致使工期延误，其应当按照合同约定承担工期延误违约金344976.74元，以及农林学院工程清理和恢复费63397.28元，上述共计408374.02元。而农林学院与银鹏公司并无直接合同关系，其要求银鹏公司共同承担该违约损失的诉请，本院不予支持。至于停工补偿费的问题，该费用实际系银鹏公司在工程停工后，为维护工程的安全性而实际发生的维护及看护费用，基于公平原则，农林学院作为该建筑工程的受益方应当补偿圣通公司该部分费用。涉案工程施工过程中实际产生的土方外运损失，农林学院亦应当进行补偿。故农林学院尚欠圣通公司的工程款为5299973.04元+487710.52元-408374.02元+70066.13元=5449375.67元。故农林学院应当在欠付圣通公司工程款5449375.67元范围内承担给付责任。至于农林学院诉称的律师费，双方对此并无合同约定，其仅提供委托代理合同，也无证据证明实际产生70000元律师费，故对其该项诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、江苏农林职业技术学院与江苏圣通建设集团有限公司在2017年6月签订的建设工程施工合同于2018年10月30日解除；二、江苏圣通建设集团有限公司、句容市银鹏建筑安装工程公司于本判决生效后三十日内退场并将其已完成涉案工程部分的竣工验收资料交付给江苏农林职业技术学院；三、江苏圣通建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付句容市银鹏建筑安装工程公司5857749.69元；四、江苏农林职业技术学院在5449375.67元范围内对上述第三项江苏圣通建设集团有限公司的给付义务承担连带责任；五、驳回江苏农林职业技术学院的其他诉讼请求；六、驳回句容市银鹏建筑安装工程公司的其他反诉请求。如被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27960元，减半收取13980元，鉴定费96915.26元，以上合计110895.26元由农林学院负担，反诉费13986元由银鹏公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审判员  李师柯二〇一九年十一月十五日书记员  蒙丝琴