福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4338号 上诉人（原审原告）：高国进，男，1958年9月28日出生，汉族，住厦门市集美区。 被上诉人（原审被告）：厦门利恒股份有限公司，住所地厦门市集美区杏西路50号第21幢第二层。 法定代表人：陈泳妃，董事长。 委托诉讼代理人：魏永生，男，系该公司员工。 上诉人高国进因与被上诉人厦门利恒股份有限公司(下简称“利恒公司”）与公司有关的纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。高国进本人、利恒公司的委托诉讼代理人魏永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高国进提起上诉，请求判令：1.确认利恒公司向社会公众高国进发行股份的行为不合法；2.利恒公司应在本案判决生效后十日内向高国进返还非法集资款（股款）本金8400元和利息，利息按照五年期国债的年率6%计算至实际归还日。如逾期不还，从逾期之日（判决生效后第十日）起按日加收本金与利息总和的千份之三滞纳金。事实与理由：高国进上诉请求所依据的事实与理由以及法律依据仍然与一审提交的起诉状的陈述、证据材料完全相同，在此不再重复叙述。高国进对一审判决还有以下意见：1.对于高国进提交的大量证据及一审法院调查收集的证据，一审法院没有针对利恒公司是否有向社会公众（包括高国进）公开发行股票的事实进行查明和认定。2.利恒公司向1万多个社会公众公开发行股票的行为有否经过政府部门批准以及是否合法的问题，一审法院没有查明和认定。3.一审法院驳回高国进的第一项诉讼请求，没有事实和法律依据。4.利恒公司是否按照厦门市体改委的批复以及《股份有限公司规范意见》来发行法人股以及实际募集了多少真实的法人股的问题，一审法院没有查明和认定。5.国家外贸部颁发的《批准证书》所批准设立的“那家公司”与本案的被告利恒公司是否为同一家公司（总股本、股东结构是否相同）的问题，一审法院也未查明和认定。6.《中华人民共和国公司法》第二百二十九条是否适用于本案，一审法院未认定。7.利恒公司的委托诉讼代理人的代理行为未经过公司法定代表人知晓、授权，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定。 利恒公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.利恒公司根据厦门市经济体制改革委员会《关于同意厦门利恒涤纶有限公司改制为股份有限公司的批复》（原体改[1992]027号）文件精神，进行企业改制。据此，公司股份按投资主体分为法人股及内部职工股；公司总数为13062万股，每股1元。其中，原公司中外合资双方持有股数为7062万股，占公司总股本数的54.06%；其他法人股5700万股，占总股本的43.64%；内部职工股为300万股，占总股本的2.3%。1993年11月23日，利恒公司取得国家对外经济贸易合作部颁发的《批准证书》（外经贸资审字[1993]246号）。1994年1月19日，利恒公司经厦门市工商行政管理局核准进行变更登记。2.（2015）厦民终字第4397号民事判决书审理查明：利恒公司拟定向对香港华闽公司发行的1318.97万股股份未成功发行，形成空挂。1995年7月21日厦门市证券监督委员会致函利恒公司，责令限期更正。1995年11月28日利恒公司董事会决定注销空挂，并对发起人股份结构进行调整。3.利恒公司依法成立后，高国进已依法参与两次分红，享受了股东权利。根据利恒公司的公司章程第二十九条第（4）项的规定“在公司办理工商登记手续后，股东不得退股”对全体股东具有约束力。据此，高国进无权向利恒公司主张返还股本及利息。二、一审法院适用法律正确，程序合法，高国进的上诉请求不能成立。一审中，高国进始终未能证明利恒公司在企业改制中存在“违反法律、法规的强制性规定”情形，所以一审法院在判决中适用《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，法律适用并无不妥，因此，高国进的上诉理由不能成立。综上，请求驳回高国进的上诉请求，维持原判。 高国进向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认利恒公司向社会公众高国进发行股份的行为不合法；2.利恒公司应在本案判决生效后十日内向高国进返还非法集资款（股款）本金8400元和利息，利息按照五年期国债的年率6%计算至实际归还日。如逾期不还，从逾期之日（判决生效后第十日）起每日加收本金与利息总和的千份之三滞纳金。 一审法院认定事实如下： 厦门利恒股份有限公司前身是厦门利恒涤纶有限公司，1992年11月30日,厦门市经济体制改革委员会发出厦体改[1992]027号文《关于同意厦门利恒涤纶有限公司改制为股份有限公司的批复》，同意该公司章程及改设股份有限公司的申请报告，公司名称为：厦门利恒股份有限公司；实行董事会领导下的总经理负责制；公司注册资本13062万元，折合13062万股，每股面值1元……个人股（内部职工）300万股，占总股本的2.3%。公司应将内部职工的认购方案报我委审核后方能正式缴款认购。内部职工限于1992年11月份的在册职工。1993年9月16日,利恒公司召开公司创立大会，通过公司章程，并对大会情况进行了公证。章程约定，公司股份按投资主体分为法人股及内部职工股；公司总股数为13,062万股，每股1元。其中，原公司中外合资双方持有股份为7062万股，占公司总股本数54.06%;其它法人股为5700万股,占总股数43.64%;内部职工股为300万股,占总股数2.3%。1993年11月23日,利恒公司取得国家对外经济贸易合作部发出的《批准证书》（外经贸资审字[1993]246号）。1994年1月19日，利恒公司经厦门市工商行政管理局核准进行变更登记。 一审法院另查明，利恒公司交由厦门公正股权托管中心有限公司托管其发行股份时提供的电子股东名册包括法人股东6户，自然人股东16589户，内部职工股股东1415户。 高国进持有编号为001054号的证券存折一份，证件载明以下内容：（持证人）姓名：高国进；登记日期：94.7.01；签发机构：厦门证券登记有限公司；证券名称：利恒（公司）；股份余额：3000股等内容。利恒公司于1994年7月1日派发股利690元，1996年9月13日派发股利600元，打入证券存折。利恒公司发行的股份至今未上市。 本案一审审理过程中，经高国进申请，一审法院发出调查令，向厦门公正股权托管中心有限公司调取《股款收据（编号：0001559）》一份，载明：认股交款人姓名：高国进；股份数：3000股；缴款金额：8400元。 一审法院认为，本案争议焦点为利恒公司是否应当将高国进缴交的款项返还给高国进。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同存在“违反法律、行政法规的强制性规定”情形的，应认定为无效情形。本案中，高国进主张利恒公司委托金融机构向社会公开发行利恒股票，没有将发行对象限定为法人，未取得厦门市发改委、福建省体改委、国家对外经济贸易部的批准，违反了《股份有限公司规范意见》第七条的规定，发行行为不合法，应退还相应的款项。对此，一审法院认为，《股份有限公司规范意见》仅是规范性文件，高国进未能举证证明利恒公司的行为属“违反法律、行政法规的强制性规定”的认定无效情形，因此高国进诉求确认利恒公司向高国进发行股份的行为不合法、利恒公司退还认购款及利息的主张事实和法律依据不足，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回高国进的全部诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，高国进提出：1.厦体改[1992]027号文件并没有允许利恒公司发行股份，这就证明利恒公司发行股份是违法的。在此之前的判决书中的认定也是错误的。2.厦体改[1992]027号文中的其他法人股为5700万股，但是实际并未完成，只完成了600余万股。3.利恒公司取得国家对外经济贸易合作部发出的《批准证书》是以虚假的材料骗取的，该证书并不是发给利恒公司，而是发给另一家同名的公司，因为那一家利恒公司只有三个股东，而本案的利恒公司却有1万多个股东，故本案的利恒公司是冒用另一家公司的名义去骗取了批准证书。4.高国进在一审中除了要求调取股东人数的数据还要求调取持股的数据，这6户法人股东持有600余万股，法人持有100余万股，因此并未达到5700万股。5.股款收据是真实的，高国进提供的证据链能够证明利恒公司委托银行发行股份，高国进在一审中申请案外人出庭作证，但是一审法院没有对证人进行询问。6.利恒公司现在的公章是私刻的，高国进要求一审法院到市行政中心去调取利恒公司刻印印章的审批记录，但是一审法院却未去调取。7.高国进认为本案争议的焦点是利恒公司发行股份的行为是否合法，但一审法院断章取义，适用法律错误。利恒公司表示其对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院认定的事实中双方当事人均未提出异议的部分，依法予以确认。 二审中，高国进提交以下证据：1.沈维东所持《股款收据》复印件；2.沈维东所持《收费通知单》；3.苏太忠所持《股款收据》复印件；4.苏太忠所持《收费通知单》；5.孙笑君所持《股款收据》复印件；6.高国进所持《股款收据》复印件；高国进拟以上述6份证据证明利恒公司通过中国银行、工商银行向社会公众公开发行股票，系“以合法形式掩盖非法目的”（非法发行股票、非法集资）；7.股权托管中心复函，拟以此证明利恒公司共向16589户社会公众（自然人）非法发行股票，非法集资，涉嫌经济犯罪活动；8.关于回复《福建省厦门市集美区人民法院询征函》的函，拟以此证明利恒公司非法向社会公众公开发行股份3341.89万股，非法集资，涉及社会公众16589人；利恒公司“定向募集法人股”仅募集到690.74万股股份，仅完成额定数（5700万股）的12.12%，发行失败，不符合股份公司创立的条件；9.集美区人民法院公告，拟证明利恒公司的法定代表人陈泳妃已与公司失去联系，利恒公司的诉讼代理人魏永生的代理行为未经公司法定代表人知晓和授权，属于非法代理；10.利恒公司出具给许锡龙等8位火车站职工的股款收据，拟以此证明利恒公司直接将“股份”发售给外部自然人，却欺骗法院，谎称外部自然人所持股份是私下与其它法人单位非法交易而取得的。对此，利恒公司质证认为：1.其对上述证据1至证据7的真实性没有异议，但对与本案的关联性有异议，不能证明利恒公司违反法律法规，16000多个股东是现在的股东，当时是先发行法人股东，高国进系倒果为因，是错误的；2.证据8至证据10只能证明当时的情况与现在不一样，当时是相关主体进行私下转卖，现在的情况对方是否能卖，是由交易者自己自行承担。 二审中，利恒公司提交以下证据：1.厦证函字[1995]003号《关于厦门利恒股份有限公司股东大会决议的意见的函》；2.厦门利恒股份有限公司1995.11.28临时股东大会决议；拟以此反驳高国进对一审判决提出的异议意见。对此，高国进质证认为：这些证据可以证明对方虚构股东。 本院认为，1.1992年11月30日，经厦门市体改委批准，同意利恒公司改制为股份有限公司。利恒公司在改制过程中虽有部分股份没有募足，但利恒公司已经于1994年1月19日经厦门市工商行政管理局核准进行变更登记，且至今仍然存续，并未因此影响公司设立。厦门市证券监督管理委员会就部分股份未募足的问题致函利恒公司责令其更正，利恒公司亦已注销空挂的法人股，并对相关的股份结构进行调整，不影响利恒公司改制。2.本案中，高国进主张利恒公司委托金融机构向社会公开发行利恒公司股票，没有将发行对象限定为法人，未经过厦门市福建省体改委、国家对外经济贸易部的批准，违反了《股份有限公司规范意见》的相关规定，发行行为不合法，并以此为由要求利恒公司向其本人退还相应的款项并支付利息。鉴于《股份有限公司规范意见》仅是规范性文件，并非法律或者行政法规，高国进提供的证据亦不足以证明其相关主张，且高国进认购股份时交付的认购款在利恒公司设立后就已经成为公司注册资本金的一部分，无法定事由不得退还，因此，高国进诉求确认利恒公司向其发行股份的行为不合法并诉求利恒公司退还认购款及支付利息，依据不足，不能成立。3.高国进主张利恒公司使用的公章不合法、本案利恒公司的委托诉讼代理人的委托手续不合法，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，高国进的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院的审判结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由高国进负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝阳 审 判 员 郑光辉 审 判 员 师 光 二〇一九年十一月二十六日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。