广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终788号 上诉人（一审原告）：冼德芳，男，1959年3月9日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：农志平，广西作一律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：龙州县海通投资有限公司，住所地：广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路人事小区43号。统一社会信用代码：914514235667918091。 法定代表人：陈志锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎杰华，该公司职员。 委托诉讼代理人：唐礼武，广西道森律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：湖北工建集团第三建筑工程有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中南二路12号。统一社会信用代码：914200001787619238。 法定代表人：郑杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨中洁，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈胤，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。 上诉人冼德芳、上诉人龙州县海通投资有限公司（以下简称海通公司）因与被上诉人湖北工建集团第三建筑工程有限公司（以下简称湖北三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服崇左市中级人民法院（2016）桂14民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人冼德芳及其委托诉讼代理人农志平，上诉人海通公司的委托诉讼代理人黎杰华、唐礼武，被上诉人湖北三建的委托诉讼代理人杨中洁、陈胤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冼德芳上诉请求：1.依法改判湖北三建、海通公司连带支付冼德芳工程款15840878元;经济损失6732170元及利息(利息计算以15870878元为基数，从2016年1月26日起计至2017年1月26日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计）；2.本案诉讼费、鉴定费由湖北三建、海通公司负担。事实与理由：1.一审判决按820元/㎡计算本案工程款不符合本案事实和法律规定，据此认定冼德芳已施工部分工程造价为50075509.51元，养老保险费1718185.85是不正确的。本案应按中标价格970元/㎡来认定工程造价，而不能按820元/㎡来认定，冼德芳已完成部分的总工程造价应为63406032元。湖北三建、海通公司实际已支付的款项为：①冼德芳协议确认的42621402元，②湖北三建垫付的农民工工资3824732元，③海通公司支付的退场费93万元，④海通公司支付的砖款589020元，合计47965154元，扣除冼德芳退还的40万元，实际已付款为47565154元。综上，湖北三建、海通公司尚欠冼德芳工程款应为63406032-47565154=15840878元。2.一审判决认定经济损失项目及数额错误应予以改正。一审判决按广西五衡建设咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》结论意见一及质证答复增加的83916元来认定本案经济损失不符合事实。结论意见一对经济损失只计算至2016年1月26日，即湖北三建与海通公司解除合同之日是没有依据的，因该合同的解除及订立的协议书，冼德芳作为工程的实际施工人都不知情也不得参与，该解除协议书对冼德芳没有法律约束力。本案经济损失应计至冼德芳与湖北三建、海通公司达成协议的当日止，即计至2017年1月26日止。按结论意见二，本案经济损失应为5277600元+83916元再加上该鉴定意见书没有鉴定的项目：①留守工人工资343460元，②水电费27594元，③租用冼劲地泵租金312000元，④租用冼拉弟天泵租金672000元，⑤留守人员租用房屋租金15600元，合计应为6732170元。3.一审判决对A标中的8块楼板已绑扎钢筋合计造价1002957.2元由冼德芳承包70%责任缺乏事实和法律依据。事实上，湖北三建未依约及时支付工程款，造成工程停工才进一步引发钢筋及模板长期暴露于自然环境中受侵蚀致使存在质量问题，责任应由湖北三建全部承担，一审判决认定冼德芳承担其中的70%责任没有事实和法律依据。4.关于利息问题，由于一审判决认定湖北三建尚欠工程款问题存在错误，故对计算利息的基数存在错误。本案利息计算应以湖北三建尚欠冼德芳工程款15840878元作为计算基数。请求二审法院支持冼德芳的上诉请求。 海通公司上诉请求：撤销一审判决关于海通公司承担连带责任的判决，驳回冼德芳对海通公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。冼德芳与湖北三建签订的《工程项目目标责任书》并不是转包行为，冼德芳是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人。2.一审判决仅认定《工程项目目标责任书》无效，而忽视了《建设工程施工合同》的效力。按照最高法司法解释的规定，应认定《建设工程施工合同》无效。3.一审判决海通公司承担连带责任错误。(1)冼德芳作为实际施工人无权直接起诉作为发包人的海通公司，不能当然取代承包人的合同主体地位。本案中，冼德芳以实际施工人名义起诉发包人海通公司，但并不是主张欠付农民工工资，而是主张工程款、停工损失等与农民工资无关的诉求，其无权直接起诉发包人海通公司。(2)一审判决认定海通公司承担连带责任错误，工程未结算的责任完全在湖北三建与冼德芳。海通公司于2016年2月27日登报通知冼德芳、2016年6月2日书面通知湖北三建办理工程款结算，湖北三建回函表示不参与结算，要求海通公司与冼德芳直接结算。但湖北三建及冼德芳未能提交任何工程验收资料，且既不提交结算报告，也不提交工程结算相关的材料，至今尚欠已付工程款发票1332万余元，导致无法结算。因此，未能结算的责任在湖北三建及冼德芳，海通公司不承担未结算的任何责任。4.依据双方实际履行的合同单价820元/㎡鉴定所得出冼德芳施工部分的工程总价款为50075509.51元，按照施工合同约定，工程结算后尚需预留3%的质保金，按此鉴定结果即为1502265.28元，则海通公司仅须支付工程款总额为48573244.23元。而截止2018年5月8日，海通公司已经直接给湖北三建、冼德芳及通过法院协助执行等方式共计支付工程款50426617.26元，已经超额支付1853373.03元。5.一审判决将停工损失、养老保险、8块不符合质量要求的楼板计入工程款错误。6.工程造价鉴定计算有明显错误。(1)造价鉴定报告计算方法为按施工蓝图计算总建筑面积套取合同约定与投标文件相对应的综合单价计取总价，扣减按施工蓝图计算出的未完成部分工程量投标单价，以此得出已施工部分工程量及造价。该计算方法中扣减部分的工程量计算有误。(2)承包人在实际施工过程中存在多处例如私自用现场搅拌砼替代商品砼、用石粉替代河砂、用不符合规范要求的门型架替代钢管架支撑等偷工减料行为，该部分与投标文件不符的部分不应计入造价。(3)该造价鉴定是在假设湖北三建已施工部分是质量完全合格的基础上，然而实际情况是湖北三建已施工部分未通过质量验收，也未能提供任何质量证明文件，同时海通公司也向法院提交了现场存在的质量缺陷照片及广西区、市、县各级工程质量监督部门下发的各种质量问题整改通知等证据，证明其所施工部分存在诸多严重的质量缺陷，并且海通公司对冼德芳施工部分，多次整改，并产生了大量的整改费用。该造价鉴定报告并不能证明湖北三建所施工部分的实际产值。综上，作为实际施工人的冼德芳并非是因欠付农民工工资而起诉海通公司在拖欠工程款的范围内承担责任，其无权直接起诉海通公司。且海通公司已经超额支付了工程款，并未拖欠工程款，也不存在违约行为，不应对湖北三建支付冼德芳工程款承担连带责任。请求二审法院依法改判，驳回冼德芳对海通公司的诉讼请求。 湖北三建辩称，冼德芳无权要求湖北三建支付工程款及赔偿停工损失。根据双方的责任书约定，在湖北三建未收到工程款之前，冼德芳不得要求支付工程款，且湖北三建已经将收到海通公司的全部工程款转给冼德芳，不存在拖欠工程款。关于停工损失，双方签订的承诺书明确，冼德芳不得追究湖北三建的停工损失。且冼德芳存在诸多违约行为，该停工损失应由其承担。请求驳回冼德芳对湖北三建的诉讼请求。 冼德芳一审诉讼请求：一、判令海通公司、湖北三建共同支付工程款16959898元［63406032元（工程总价款）-4446134元（已付款项）］；二、判令海通公司、湖北三建共同赔偿经济损失合计9814585元（停工损失鉴定意见书中结论二即停工损失5277600.70元及其他损失：1.材料红砖碎石及砂石粉390472元。2.留守人员工资343460元。3.水电费27594元，4.租用冼劲的地泵租金312000元。5.租用冼拉弟天泵的租金672000元。6.租用冼茂芳的起重机816000元。7.租用A标外排钢管1959859元。8.留守人员租用房屋租金15600元）；三、判令海通公司、湖北三建共同支付拖欠工程款利息750051元（计算方式：以工程款16959898元为基数，从2016年1月26日起至2017年1月26日，按银行同期同类贷款利率计算）；四、本案诉讼费由海通公司、湖北三建承担。 湖北三建提起反诉请求：请求冼德芳赔偿因案外第三人诉讼，被法院执行的损失3800290.74元，并承担本案的全部诉讼费用。 一审法院确认事实：2013年1月7日、1月8日湖北三建中标了海通公司发包的龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程。中标前，湖北三建与海通公司已于2012年12月签订了一份《建设工程施工合同》(GF-1999T-0201)，工程名称“兴龙花园”小区C标工程。该合同约定:C标工程共9栋,分别为6-12#楼、17#楼、18#楼,建筑面积49456.5㎡。承包方式包工包料固定单价包干,包干单价为970元/㎡,包干总价47972892.3元，工期为总日历天数321天。施工过程中以实际签证的工程量进行增加或减少;发包方不按约定支付预付工程款,经承包方通知后仍不按时预付工程款的，发包方从拒付之日起向承包方支付应付款的贷款利息并承担违约金;发包方不按约定支付进度工程款,又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可以停止施工由发包方承担违约责任;每月施工总用电、用水由发包人按用电、用水部分收费单从工程款中扣除代交；承包人在开工前应按桂社发〔2009〕50号文件规定在发出中标通知书之日起7个工作日内足额将农民工工资保障金转入有关部门设立的农民工工资保障金专用账号。一旦其承包的建设工程项目中出现拖欠农民工和工人工资情况的，由有关主管部门从其农民工工资保障金中先予划支。承包人提交的农民工工资保障金为合同价2%的，如合同价的2%超过80万元的，按80万元交纳。双方还对其他事项进行约定。随后，湖北三建与海通公司签订了一份《建设工程施工合同（施工合同协议书）》(GF-1999T-0201),工程名称：“兴龙花园”小区C标工程。该《协议书》约定，工程共9栋，包干单价按建筑面积820元/㎡，建筑面积49456.59㎡，包干总价40554403.8元，双方还对其他权利义务作了约定。2013年10月，湖北三建与海通公司签订了一份《建设工程施工合同》(GF-1999T-0201)，工程名称：“兴龙花园”小区A标工程。该合同约定,A标工程共10栋,分别为1-5#楼、13#楼、16#楼、23#楼、24#楼、32#楼,包干单价按建筑面积970元/㎡，建筑面积52989.03㎡,包干总价51399359.1元。A标工程承包方式、单价计算、工程量增减计算方式、施工工期、用电、用水、农民工工资保障金及不按时预付工程款和不按约定支付工程进度款承担的责任等与C标工程约定一致。随后，湖北三建与海通公司签订了一份《建设工程施工合同（施工合同协议书）》(GF-1999T-0201),工程名称：“兴龙花园”小区A标工程。该《协议书》约定，工程共10栋，包干单价按建筑面积820元/㎡，建筑面积52989.03㎡，包干总价43451004.6元，双方还对其他权利义务作了约定。 2013年1月15日，湖北三建与冼德芳签订《工程项目目标责任书》，双方约定湖北三建将承包的龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程转包给冼德芳，冼德芳负责施工、竣工、保修及经济承包的责任人，以湖北三建名义代湖北三建履行与海通公司约定的主合同，冼德芳独立核算、自负盈亏。合同工期为321天，合同价款为84005408.4元。双方还对工程质量、安全责任、违约责任等作了约定。2016年1月26日，海通公司与湖北三建签订《解除合同协议书》，双方同意解除2012年12月签订的建设工程施工合同（龙州县城东新区“兴龙花园”小区C标工程）及2013年10月签订的建设工程施工合同（龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标工程）及相关施工协议书。合同解除后，海通公司在冼德芳已施工部分的基础上继续施工，整个A标和C标工程已完工，并已有部分业主入住。 在诉讼中，冼德芳向一审法院申请委托有资质的鉴定机构对A标和C标工程中其已施工部分工程造价和A标、C标工程停工损失进行鉴定，一审法院先后分别委托广西信永工程咨询有限责任公司和广西五衡建设咨询有限公司进行鉴定。广西信永工程咨询有限责任公司于2018年2月7日作出龙州县“兴龙花园”小区A标和C标工程中湖北三建、冼德芳已经施工部分《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见:1.龙州县城东新区“兴龙花园”小区C标工程和A标工程湖北三建未实际参与工程施工；2.合同一（A标合同建筑面积为52989.03㎡，包干单价按建筑面积为970元/㎡，总价为51399359.1元，C标合同建筑面积为49456.59㎡，包干单价按建筑面积为970元/㎡，总价为47972892.3元）约定下冼德芳已施工部分工程造价为58966265.31元，养老保险费为2031934.98元；3.合同二（A标合同建筑面积为52989.03㎡，包干单价按建筑面积为820元/㎡，总价为43451004.6元，C标合同建筑面积为49456.59㎡，包干单价按建筑面积为820元/㎡，总价为40554403.8元）约定下冼德芳已施工部分工程造价为50075509.51元，养老保险费为1718185.85元；4.合同一约定下涉案工程A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板的工程造价为1144669.76元，养老保险费为42261.84元；5.合同二约定下涉案工程A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块楼板已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板的工程造价为967245.95元，养老保险费为35711.25元；6.A标护坡工程：工程造价60400元；7.第2#-4#楼与广西三建的B标临时通道围墙拆除及路面的土方挖运及回填平整：工程造价3396.41元；8.第13#楼与广西三建B标14#楼之间临时通道，围墙拆除及路面的土方挖运及回填平整：工程造价14870.4元；9.楼与楼周边土方工程：工程造价为1217855.91元，养老保险为3044.18元。广西五衡建设咨询有限公司于2018年3月18日作出龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：结论意见一：从建筑工程质量、安全隐患停工整改通知书（2015年9月8日）至解除合同协议书（2016年1月26日）计算损失造价为：1781381.49元（包含不符合投标文件的门型架租金425400元）；结论二：从建筑工程质量、安全隐患停工整改通知书（2015年9月8日）至冼德芳要求时间（2017年1月26日）计算损失造价为：5277600.7元（包含不符合投标文件的门型架租金1670971.2元）。庭审后广西五衡建设咨询有限公司作出了《关于龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失计算的质证答复》中答复：广西五衡建设咨询有限公司于2018年3月18日作出龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：报告结论意见一增加83916元；报告结论意见二增加303294元。在诉讼中，冼德芳承认广西信永工程咨询有限责任公司于2018年2月7日作出龙州县“兴龙花园”小区A标和C标工程中湖北三建、冼德芳已经施工部分《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见第6、7、8、9点的工程不属于本案涉案工程的范围内。 另查明，2016年10月14日，海通公司向一审法院起诉，要求确认海通公司与湖北三建签订的《建设工程施工合同》已经解除；判令湖北三建履行合同义务，完成确定湖北三建实际施工工程量、清点施工现场、清点租赁的机械设备、进行工程价款结算、退场、交接等工作。在该案诉讼中，海通公司申请委托有资质的鉴定机构对涉案工程A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板工程质量进行鉴定，一审法院委托广东保顺检测鉴定有限公司进行鉴定，该鉴定公司于2017年8月16日作出保顺鉴字〔2017〕SW0990-1号、〔2017〕SW0990-2号、〔2017〕SW0990-3号、〔2017〕SW0990-4号、〔2017〕SW0990-5号、〔2017〕SW0990-6号、〔2017〕SW0990-7号、〔2017〕SW0990-8号《工程质量鉴定报告》，结论为：A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板鉴定结果均为：依照《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015），该房屋现屋面层钢筋及模板工程存在工程质量问题，详情如下：1、根据上述查勘结果，现屋面层钢筋存在严重锈蚀及位移、变形现象；现屋面层现浇结构模板存在严重腐朽、起翘变形、破损开裂、渗水、松动及模板接缝不密实、凹陷不平整等现象；2、根据上述检测结果，抽检的楼板钢筋直径均符合设计要求；根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015），楼板钢筋间距允许偏差值为±20mm，抽检的该房屋现屋面层楼板钢筋间距均不满足规范限值要求；3、根据上述检测结果，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015），现浇结构模板表面平整度允许偏差值为5mm，抽检的该房屋现屋面层模板表面平整度均不满足规范限值要求；4、根据上述检测结果，该房屋现屋面楼板钢筋及梁钢筋直径均符合设计图纸要求，随机抽检的钢筋力学性能亦均满足设计及规范要求。 该房屋现屋面层钢筋的严重锈蚀、现浇结构模板的损坏现象主要原因为工程停工时段过长，钢筋及模板暴露于自然环境中受侵蚀所致；该房屋现屋面层现浇结构模板表面平整度不满足规范的要求及模板接缝不密实现象主要原因为工程停工时段过长，模板暴露于自然环境中受侵蚀所致，施工工艺亦存在一定的影响；该房屋现屋面层楼板钢筋间距过大的主要原因为施工工艺所致，但不排除人为踩踏等对局部钢筋位移变形存在一定影响。 在该案诉讼中，海通公司申请撤回起诉，一审法院于2017年12月11日作出（2016）桂14民初38-5号民事裁定书，准许海通公司撤回起诉。 再查明，海通公司已付冼德芳工程款48937143.07元。目前海通公司与湖北三建尚未对涉案的A标、C标工程进行结算。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、涉案工程兴龙花园的A标、C标冼德芳已施工部分工程款数额应如何确定；二、涉案工程A标中1、2、4、13、23、24、32号楼共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板工程款数额如何确定，该工程款应由谁承担及如何承担；三、关于海通公司、湖北三建应否支付拖欠工程款利息的问题；四、涉案A标、C标工程停工损失的数额如何确定，该损失应由谁来承担及如何承担的问题；五、涉案A标护坡工程第2-4栋楼与广西三建承建的B标临时通道围墙拆除及路面的土方挖运及回填平整及第13#栋与广西三建B标第14#栋之间的临时通道，围墙拆除及路面的土方挖运及回填平整、楼与楼周边土方工程等是否属于涉案A、C标工程范围内，该部分的工程款应由谁来承担；六、湖北三建是否因本案造成损失，数额如何确定，该损失应由谁承担。 一审法院认为，一、关于涉案工程兴龙花园的A标、C标工程冼德芳已施工部分工程款数额应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中2013年1月7日、1月8日湖北三建中标了海通公司发包的龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程后于2013年1月15日与冼德芳签订《工程项目目标责任书》，双方约定湖北三建将承包的龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程转包给冼德芳，冼德芳负责施工、竣工、保修及经济承包的责任人，以湖北三建名义代湖北三建履行与业主约定的主合同，冼德芳独立核算、自负盈亏。显然，《工程项目目标责任书》约定涉案工程施工是由没有资质的冼德芳借用有资质的湖北三建的名义进行施工，因此，湖北三建与冼德芳签订的《工程项目目标责任书》是无效合同。因海通公司与湖北三建解除合同后海通公司在冼德芳已施工的基础上继续施工，且已竣工，部分业主也已入住。因此，冼德芳施工部分工程质量视为合格，作为实际施工人的冼德芳有权要求作为承包人湖北三建和作为发包人的海通公司参照《工程项目目标责任书》的约定支付工程款。因《工程项目目标责任书》约定合同总价款为84005408.4元即包干单价按建筑面积为820元/㎡，故确定冼德芳已施工部分工程造价为按广西信永工程咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》中第三点即冼德芳已施工部分工程造价为50075509.51元，养老保险费为1718185.85元，共51793695.36元。 二、关于涉案工程A标中1、2、4、13、23、24、32号楼，共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板工程款数额如何确定的问题。经委托广东保顺检测鉴定有限公司作出的鉴定报告，A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板鉴定结果均为该房屋现屋面层钢筋及模板工程存在工程质量问题。原因为：该房屋现屋面层钢筋的严重锈蚀、现浇结构模板的损坏现象主要原因为工程停工时段过长，钢筋及模板暴露于自然环境中受侵蚀所致。该房屋现屋面层现浇结构模板表面平整度不满足规范的要求及模板接缝不密实现象主要原因为工程停工时段过长，模板暴露于自然环境中受侵蚀所致，施工工艺亦存在一定的影响。该房屋现屋面层楼板钢筋间距过大的主要原因为施工工艺所致，但不排除人为踩踏等对局部钢筋位移变形存在一定影响。因涉案工程停工后各方均未能友好协商，妥善处理存在的纠纷，尽快恢复施工，因此，对工程停工时段过长造成工程质量问题，双方均负同等责任；因冼德芳是实际施工人，应对施工工艺引起的工程质量问题负主要责任。一审法院确认冼德芳应对A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板及模板工程存在工程质量问题负主要责任即70%的责任。A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板及模板工程冼德芳应得工程款为按广西信永工程咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》中第5点：合同二约定下涉案工程A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块楼板已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板的工程造价为967245.95元，养老保险费为35711.25元计算，即1002957.2元×30%=300887.16元。 三、关于海通公司、湖北三建应否支付拖欠工程款利息的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因涉案工程于2016年1月26日解除后，海通公司在冼德芳已施工部分的基础上进行施工，但冼德芳、海通公司、湖北三建未对冼德芳已施工的部分进行结算，2016年1月26日应认定为建设工程交付之日，因此，支付利息应以尚欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算即从2016年1月26日起算，至冼德芳起诉主张的2017年1月26日止。 四、关于涉案A标、C标工程停工损失的数额如何确定的问题。如前一所述，因湖北三建于2013年1月15日与冼德芳签订《工程项目目标责任书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，冼德芳要求湖北三建、海通公司支付工程款予以支持，建设工程价款包括工作人员的报酬、材料款等费用的支出。因海通公司、湖北三建于2016年1月26日解除，解除后冼德芳应自行及时撤离施工现场。因此，停工损失应从停工整改通知书之日到解除合同之日止。故冼德芳的停工损失应为广西五衡建设咨询有限公司作出龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失《工程造价鉴定意见书》结论意见一即损失造价为人民币：1865297.49元【包含不符合投标文件的门型架租金425400元及广西五衡建设咨询有限公司作出了《关于龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失计算的质证答复》中答复：广西五衡建设咨询有限公司于2018年3月18日作出龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：报告结论意见一增加83916元）】。冼德芳主张按广西五衡建设咨询有限公司作出龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失《工程造价鉴定意见书》结论意见二即损失造价为：5277600.7元（包含不符合投标文件的门型架租金1670971.2元）没有事实与法律依据，不予支持。至于冼德芳主张尚有其他材料红砖碎石及砂石粉986716.2元、租用冼劲的地泵租金312000元、租用冼拉弟天泵的租金672000元、租用A标外排钢管1959859元等损失，广西五衡建设咨询有限公司作出工程停工损失《工程造价鉴定意见书》结论中对此已作出鉴定，冼德芳另行主张不予支持。冼德芳主张尚有留守人员工资343460元、水电费27594元、租用冼茂芳的起重机816000元、留守人员租用房屋租金15600元，湖北三建、海通公司不予认可，冼德芳未能提供相应证据证实，不予采信。 五、关于涉案A标护坡工程、第2-4栋楼与广西三建承建的B标临时通道围墙拆除及路面的土方挖运及回填平整及第3栋与广西三建B标第14栋之间的临时通道，围墙拆除及路面的土方挖运及回填平整、楼与楼周边土方工程等是否属于涉案A、C标工程范围内，该部分的工程款应由谁来承担的问题。因在诉讼中，冼德芳承认上述工程不属于涉案A标、C标工程范围，因此，冼德芳要求湖北三建、海通公司支付上述工程的工程款不予支持。 综上一、二、三、四点，冼德芳对涉案A标、C标工程享有的工程款为53959880.01元（51793695.36元+300887.16元+1865297.49元），海通公司、湖北三建已付48937143.07元，尚欠5022736.94元，湖北三建应予支付该款项及利息（利息计算方式：以5022736.94元为基数，从2016年9月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年1月26日止）。因海通公司与湖北三建对A标、C标工程尚未进行结算，海通公司承担连带责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百二十七条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，作出判决：湖北三建支付冼德芳工程款5022736.94元及利息（利息计算方式：以5022736.94元为基数，从2016年9月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年1月26日止），海通公司承担连带责任。 案件受理费179422元（冼德芳已预交247398元，因冼德芳变更诉讼请求为27524534元，应退费67976元），保全费5000元，鉴定费935536元，证人（高某）出庭费1200元，共1121158元，由冼德芳负担901277元，由湖北三建负担219881元。海通公司对湖北三建负担的案件受理费承担连带责任。 一审法院同时作出（2016）桂14民初33号民事裁定书，认为湖北三建以案外人农奎珠等人因湖北三建或冼德芳尚欠工程款、材料款、收取押金等起诉湖北三建或冼德芳，法院判决生效后已被执行3800290.74元为由，要求冼德芳承担赔偿责任的诉请，与本案不具有法律上的关联性，裁定驳回湖北三建的反诉起诉。湖北三建对该裁定未提起上诉，应视为对一审法院驳回起诉裁定的服判，本院予以维持。 二审另查明，（1）2016年1月25日海通公司与湖北三建、冼德芳签订的《关于解决龙州县兴龙花园小区A、C标农民工工资问题协议书》约定，各方确认海通公司已付工程款42621402.06元，海通公司再借给项目承建商湖北三建3824732元用于支付农民工工资。（2）2015年7月13日冼德芳在项目部出具的《利息统计表》上签字确认，2014年8月至2015年6月，海通公司按照工程进度节点预支给冼德芳的工程款产生的利息共计762447.29元，并注明“利息款待工程完工扣”。该款项在一审对账中未包含在内，经二审质证，冼德芳未提出异议。（3）海通公司提交湖北三建及A、C标项目部与龙州县新银丰建材有限公司于2015年8月20日签订的《还款协议书》，约定A、C标项目部所欠砖款1149264元由湖北三建及A、C标项目部委托海通公司代付。海通公司提交付款申请及付款10万元的银行凭证予以证明。冼德芳未提出反证意见。(4）海通公司提出，因湖北三建及冼德芳不履行（2014）桂民初38-3号民事裁定，拖欠农民工工资627026元，经协助执行的龙州县人民法院向一审法院请示，一审法院答复称，该费用应由湖北三建承担，并建议从该项目所缴纳的农民工保证金中扣付。2018年2月13日龙州县人力资源及社会保障局从本案工程缴纳的农民工工资保证金中支付435189元给强拆施工队，尚余191837元已由海通公司代付。已向双方当事人质证。（5）海通公司提交解除协议后，C标工程质量整改费868526.95元及A标工程质量整改费105万元的相关凭证。但没有湖北三建及冼德芳的签字及监理单位的认可，且是二审中海通公司新提出的诉讼请求，经质证，冼德芳不予认可。（6）龙州县人民法院出具的关于7万元后续撤场费支付的相关证据。（7）海通公司一审诉讼中提交湖北三建兴龙花园项目部于2014年至2015年施工期间出具的多份《工程项目进度款请款报告》及《工程量清单》，均写明按照合同约定的单价820元/㎡请求支付工程进度款。 再查明，2018年7月4日，湖北三建另行向海通公司提起支付尚欠工程款的诉讼，请求海通公司支付尚欠工程款33540293.90元及违约金、停工损失等各项费用。该案一审法院已作出(2018)桂14民初28号民事判决，湖北三建及海通公司均不服向本院提起上诉。本院已作出（2019）桂民终318号民事判决，判决海通公司向湖北三建支付尚欠工程款2103155.16元及利息。 各方当事人对一审判决认定的其他事实没有意见，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.湖北三建尚欠冼德芳工程款是多少？利息应如何计算？2.冼德芳请求湖北三建赔偿停工损失是多少，应否由湖北三建赔偿？3.海通公司在本案中应承担什么责任？ 关于本案合同定性及效力的认定问题。 本案是因实际施工人冼德芳请求承包人湖北三建、业主海通公司共同支付尚欠工程款而产生的建设工程施工合同纠纷。冼德芳因与湖北三建签订《工程项目目标责任书》参与本案工程的施工，冼德芳作为个人，无施工资质，也不是湖北三建的内部职工，双方约定冼德芳借用湖北三建的资质以湖北三建的名义履行湖北三建与海通公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（施工合同协议书）》。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故应认定湖北三建与冼德芳签订的《工程项目目标责任书》为转包合同，并因冼德芳借用湖北三建的企业资质而无效。鉴于冼德芳完成的工程量部分，已由海通公司接收并继续施工，海通公司已对该工程质量的诉讼提出撤诉申请，故应认定冼德芳所完成的工程质量合格，冼德芳有权提起本案拖欠工程款的诉讼。 二、关于湖北三建尚欠冼德芳工程款是多少、利息应如何计算问题。 1.关于冼德芳施工部分工程款的认定问题。湖北三建认为其与冼德芳是内部承发包关系，双方履行《工程项目目标责任书》应当按照单价820元/㎡认定冼德芳工程量的造价。冼德芳认为其与湖北三建是挂靠关系，湖北三建已按照工程款的6‰收取管理费，本案工程全部是冼德芳施工的，应当按照备案合同即中标合同的中标价格970元/㎡来认定合同造价。本院认为，因冼德芳实际履行的是与湖北三建签订的《工程项目目标责任书》，该合同并未约定管理费的收取标准，冼德芳也没有提交证据证明其向湖北三建缴纳管理费，《工程项目目标责任书》约定总价款为84005408.4元，即包干单价按建筑面积820元/㎡计算。冼徳芳在施工过程中也是按照820元/㎡单价请求支付工程款，故冼德芳完成工程量的单价应当按照820元/㎡计算。冼德芳上诉请求称对其完成的工程量应按照中标价格970元/㎡计算，没有事实依据，本院不予支持。按照广西信永工程咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》第三点，冼德芳已施工部分工程造价按照820元/㎡计算为50075509.51元，养老保险费为1718185.85元，共计51793695.36元。其次，关于涉案工程A标中1、2、4、13、23、24、32号楼，共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板工程款数额的确定及质量损失分担问题。经一审法院委托广东保顺检测鉴定有限公司作出的鉴定报告，A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板鉴定结果均为该房屋现屋面层钢筋及模板工程存在工程质量问题。因涉案工程停工后各方均未能友好协商，妥善处理存在的纠纷，尽快恢复施工，因此，对工程停工时段过长造成工程质量问题，双方均负同等责任。因冼德芳是实际施工人，应对施工工艺引起的工程质量问题负主要责任，应对A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板及模板工程存在工程质量问题负主要责任即70%的责任。A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板及模板工程按广西信永工程咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》中第5点：合同二约定下涉案工程A标中的1#、2#、4#、13#、16#、23#、24#、32#共8块楼板已绑扎钢筋未完成混凝土浇筑的楼板的工程造价为967245.95元，养老保险费为35711.25元计算，即冼德芳此项工程应得工程款为1002957.2元×30%=300887.16元。一审判决对该项认定正确，本院应予维持。综上，冼德芳完成的工程量应为51793695.36元+300887.16元=52094582.52元。至于冼德芳的停工损失，应通过过错责任来认定和分担，不属于冼德芳工程款的一部分，一审法院将停工损失直接计入冼德芳的工程款中不当，应予纠正。 2.关于海通公司已付工程款的认定问题。海通公司及冼德芳均对一审法院认定海通公司已付工程款48937143.07元提出异议，认为一审判决存在多计和少计的情况。冼德芳上诉认为一审判决存在多计已付工程款的情形，湖北三建、海通公司实际已支付的工程款共计47565154元，即①双方协议确认的42621402元；②湖北三建垫支的农民工工资3824732元；③海通公司支付的退场费93万元；④最后支付的砖款589020元，扣除冼德芳退还的40万元，共计47565154元，对其余款项不予认可。海通公司上诉认为在一审法院认定已付工程款48937143.07元的基础上存在少计的情况。即少计：①C标工程整改费868526.95元。②A标工程质量整改费105万元。③占用资金利息762447.29元。④砖款10万元。⑤撤场增加费191837元。本院认为，1.根据2016年1月25日《关于解决龙州县兴龙花园小区A、C标农民工工资问题协议书》约定，各方确认海通公司已付工程款42621402.06元，海通公司再借给项目承建商湖北三建3824732元用于支付农民工工资。项目开发商海通公司、承建商湖北三建及项目施工人冼德芳均签字认可，对该协议书均予认可。故至2016年1月25日，海通公司已经支付给承建商湖北三建及冼德芳的工程款总计为46446134.06元。2.关于退场费100万元。冼德芳承认只收到93万元，海通公司称为监督冼德芳工程队撤场，已经支付100万元至龙州县人民法院，其中93万元由龙州县人民法院直接转给冼德芳，剩余7万元，由于冼德芳退场后续收尾工作未完成，在龙州县人民法院的监督下已支付7万元。本院认为，冼德芳已经认可收到93万元，对剩余的7万元，本院经与龙州县人民法院联系，确认该7万元为后续撤场产生的工人工资等费用，已监督海通公司予以支付。故对龙州县人民法院监督海通公司支付的7万元后续撤场费，应作为海通公司已付工程款予以认定，一审判决已经将100万元撤场费作为海通公司已付工程款计入48937143.07元中正确，应予维持。冼德芳上诉认为一审判决多计7万元撤场费，与事实不符，本院不予支持。3.关于占用工程款利息762447.29元。海通公司称自2014年8月至2015年6月，按照工程节点预支给冼德芳的工程款产生的利息共计762447.29元。冼德芳已在2015年7月13日工程项目部出具的《利息统计表》上签字确认，并注明“利息款待工程完工扣”应作为已付工程款计算。本院认为，该资金占用费的利息已经双方对账计算出来并经冼德芳签字确认，应作为海通公司已付工程款认定。海通公司该项上诉请求成立，本院予以支持。4.关于海通公司垫付的砖款。冼德芳上诉认可收到砖款589020元，海通公司上诉认为少计10万元。经二审质证，海通公司提交湖北三建及A、C标项目部与龙州县新银丰建材有限公司于2015年8月20日签订的《还款协议书》，约定A、C标项目部所欠砖款1149264元由湖北三建及A、C标项目部委托海通公司代付，并提交材料商的付款申请及10万元付款凭证予以证明。本院认为，该款的支出有《还款协议书》及付款凭证佐证，一审对账少计该款项，应作为海通公司已付的工程材料款认定。5.关于执行退场产生的农民工工资的负担问题。海通公司质证称因湖北三建不履行（2014）桂民初38-3号裁定，产生的农民工工资627026元，经龙州县人民法院向一审法院请示，一审法院答复称，该费用应由湖北三建承担，并建议从该项目所缴纳的农民工保证金中扣付。2018年2月13日龙州县人力资源及社会保障局从本案缴纳的农民工工资保证金中支付435189元给强拆施工队，尚余191837元已由海通公司代付。冼德芳认为该款是解除协议后产生的费用，不同意承担。本院认为，该费用并非解除协议后产生的费用，而是湖北三建及冼德芳不自动履行解除协议产生的费用，应作为海通公司已支付的工程款予以认定。6.关于冼德芳主张已经退回40万元借款问题。冼德芳上诉称40万元已经作为其个人借款归还，应予扣减。经查，该款为冼德芳及项目部于2015年5月14日以工程款借支方式向海通公司借款，用于支付陈明红砖款，并明确该借款从后续工程进度款中直接扣除。故一审法院将40万元作为海通公司已付工程款认定与事实相符，本院予以维持。冼德芳上诉称应作为借款扣减40万元理由不成立，本院不予支持。7.关于海通公司二审主张的C标工程质量整改费868526.95元及A标工程质量整改费105万元。本院认为，因该费用为2016年1月26日海通公司与湖北三建协议解除合同后，海通公司因工程质量问题产生的整改费，海通公司在一审中未提出反诉请求，也未提出工程质量鉴定的申请，并已经接收了A、C标冼德芳完成的工程项目，双方在解除协议撤场时未对后续整改费进行约定，该费用的产生也未得到冼德芳的签字确认，故对海通公司二审中提出的该项整改费用，应由海通公司另行处理，不在本案中作为工程款认定。 综上，一审法院少计海通公司已付的工程款为：100000元砖款+762447.29元占用资金利息+191837元农民工工资=1054284.29元。冼德芳主张退场费多计7万元，不同意承担100000元砖款、762447.29元占用资金利息、191837元农民工工资，及要求扣减40万元借款的理由均不成立，本院不予支持。海通公司实际支付的工程款为48937143.07元（一审对账）+100000元（砖款）+762447.29元（占用资金利息)+191837元(农民工工资)=49991427.36元。冼德芳应收工程款为51793695.36元+300887.16元=52094582.52元。鉴于海通公司作为发包人，湖北三建为承包人，湖北三建将工程全部转包给冼德芳，冼德芳收到的工程款应为海通公司及湖北三建支付的工程款，故湖北三建尚欠冼德芳工程款为52094582.52元-49991427.36元=2103155.16元。一审判决认定数据有误，应予纠正。关于拖欠工程款利息计算，双方当事人均未对一审判决作出的利率标准提出上诉意见，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院判决利息应从协议解除之日起，计至本案判决生效履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，各方当事人对一审利息的计付均未持异议，本院予以维持。 关于涉案A标、C标工程，冼德芳停工损失的数额如何确定及责任分担的问题。 冼德芳上诉称，本案停工损失应计至冼德芳与湖北三建、海通公司达成协议的当日止，即计至2017年1月26日止，按审计报告结论意见二，本案停工损失应为5277600元+83916元，再加上该鉴定意见书没有鉴定的项目：①留守工人工资343460元，②水电费27594元，③租用冼劲地泵租金312000元，④租用冼拉弟天泵的租金672000元，⑤留守人员租用房屋租金15600元，合计应为6732170元。本院认为，因海通公司、湖北三建于2016年1月26日签订《解除合同协议书》，约定解除施工合同及相关协议，解除后冼德芳应自行及时撤离施工现场。因此，停工损失应从停工整改通知书之日到解除合同之日止，冼德芳主张计至2017年1月26日止，没有事实依据。冼德芳的停工损失应为广西五衡建设咨询有限公司作出龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失《工程造价鉴定意见书》结论意见一即损失造价为人民币：1865297.49元【包含不符合投标文件的门型架租金425400元及广西五衡建设咨询有限公司作出了《关于龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失计算的质证答复》中答复：广西五衡建设咨询有限公司于2018年3月18日作出龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：报告结论意见一增加83916元）】。故冼德芳该项停工损失为1949213.49元。冼德芳主张按广西五衡建设咨询有限公司作出龙州县城东新区“兴龙花园”小区A标和C标工程停工损失《工程造价鉴定意见书》结论意见二即损失造价为：5277600.7元（包含不符合投标文件的门型架租金1670971.2元）没有事实与法律依据，本院不予支持。至于冼德芳主张尚有其他材料红砖碎石及砂石粉986716.2元、租用冼劲地泵的租金312000元、租用冼拉弟天泵的租金672000元、租用A标外排钢管1959859元等损失，广西五衡建设咨询有限公司作出工程停工损失《工程造价鉴定意见书》结论中对此已作出鉴定，冼德芳另行主张不予支持。冼德芳主张尚有留守人员工资343460元、水电费27594元、租用冼茂芳的起重机816000元、留守人员租用房屋租金15600元，湖北三建、海通公司不予认可，冼德芳未能提供相应证据证实，本院不予支持。因湖北三建与冼德芳是转包关系，湖北三建并不直接导致冼德芳的停工损失。海通公司存在拖欠工程款的情形，而冼德芳以湖北三建的资质施工，存在工程质量、工期延期等问题，故对造成冼德芳的停工损失，本院认为应由冼德芳承担70%，海通公司承担30%。即海通公司应支付1949213.49元×30%=584763.9元给冼德芳。一审法院将冼德芳该项停工损失直接计入冼德芳已经完成的工程量中，全部由海通公司负担不当，应予纠正。 四、关于海通公司的责任问题。 冼德芳起诉请求海通公司及湖北三建共同承担欠付工程款的连带责任。海通公司上诉称，其不应对湖北三建欠付冼德芳的工程款承担连带责任。本院认为，冼德芳因与湖北三建签订《工程项目目标责任书》参与本案工程的施工，湖北三建与冼德芳为转包的法律关系，冼德芳作为实际施工人请求支付工程款的合同相对方应为湖北三建，而不是海通公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人海通公司承担欠付工程款连带责任的前提是海通公司存在欠付湖北三建的工程款的事实。鉴于湖北三建已经另行提起诉讼，请求海通公司支付尚欠工程款，经本院（2019）桂民终318号民事判决，已判决海通公司支付湖北三建尚欠工程款2103155.16元及利息。故海通公司在本案中已不存在欠付湖北三建工程款的事实，不应对湖北三建欠付冼德芳的工程款承担欠付的连带责任。一审法院判决海通公司对湖北三建欠付冼德芳的工程款承担连带责任，适用法律错误，应予纠正。海通公司该项上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，冼德芳完成的工程量造价为52094582.52元，发包人海通公司已付工程款为49991427.36元，湖北三建尚欠冼德芳工程为2103155.16元及利息。海通公司应支付冼德芳停工损失584763.9元。冼德芳的上诉理由不成立，应予驳回。海通公司的上诉理由大部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，实体处理欠妥，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下： 撤销崇左市中级人民法院（2016）桂14民初33号民事判决； 湖北工建集团第三建筑工程有限公司向冼德芳支付尚欠工程款2103155.16元及利息(利息计算，以2103155.16元为基数，从2016年1月26日起至本案判决生效履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）； 龙州县海通投资有限公司赔偿冼德芳停工损失584763.9元； 驳回冼德芳的其他诉讼请求。 上述给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费179422元（冼德芳已预交247398元，因冼德芳变更诉讼请求为27524534元，应由一审法院退回67976元）；二审案件受理费174060元（冼德芳预交127101元，海通公司预交46959元），一、二审案件受理费共计353482元，由冼德芳负担282785.6元，龙州县海通投资有限公司负担35348.2元，湖北工建集团第三建筑工程有限公司负担35348.2元。财产保全费5000元，鉴定费935536元，证人（高顺潮）出庭费1200元，共计941736元，由冼德芳负担753388.8元，龙州县海通投资有限公司负担94173.6元，湖北工建集团第三建筑工程有限公司负担94173.6元。 本判决为终审判决。 审判长 覃 龙 审判员 林国华 审判员 李 莉 二〇一九年十一月二十日 书记员 林晓华