福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1236号 上诉人（原审原告）：邹财群，女，1962年11月12日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：李亚玲，福建坤朗律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：国网福建省电力有限公司连城县供电公司，住所地福建省连城县莲峰镇李坊村东环南路351号，统一社会信用代码91350825MA31DKRK41。 负责人：林斌，经理。 委托诉讼代理人：潘毅孟，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：龙岩中鑫物业管理有限公司，住所地福建省龙岩市连城县莲峰镇紫金佳苑三号楼107店2楼，统一社会信用代码91350825MA2XQRD844。 法定代表人：蓝奈生，总经理。 被上诉人(原审被告)：连城新锦园物业有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇冠豸景苑D区D1幢209号，统一社会信用代码91350825789022601P。 法定代表人：林太茂，总经理。 委托诉讼代理人：罗家隆，连城县中心法律服务所法律工作者。 上诉人邹财群因与被上诉人国网福建省电力有限公司连城县供电公司（以下简称国网连城供电公司）、龙岩中鑫物业管理有限公司（以下简称中鑫物业公司）、连城新锦园物业有限公司（以下简称新锦园物业公司）劳动争议、人事争议纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 邹财群上诉请求：1、依法撤销福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初1049号民事判决，依法发回重审或者改判。2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人邹财群与被上诉人国网连城供电公司之间应属于劳动合同关系。1、上诉人邹财群从2007年7月就进入被上诉人国网福建省电力有限公司连城县供电公司从事食堂厨房工作，直至2019年1月被被上诉人国网连城供电公司解雇，上诉人在被上诉人国网连城供电公司工作长达十二年，双方建立了稳定、紧密、维系时间较长的劳动服务关系。且本案中被上诉人国网连城供电公司符合用人单位的主体资格，上诉人邹财群进入被上诉人国网连城供电公司工作时年龄45周岁，符合劳动者的主体资格。虽然上诉人现已超过法定退休年龄，但法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因此上诉人与被上诉人双方的关系适用劳动合同法的调整。2、一审中被上诉人龙岩中鑫物业管理有限公司和被上诉人连城新锦园物业有限公司在一审庭审时多次自认其代被上诉人国网连城供电公司发放上诉人邹财群工资，且上诉人提供的《存款明细账》中载明的是“工资”，上述可以证实上诉人邹财群每月从被上诉人国网连城供电公司处领取固定工资。上诉人的主要工作内容为被上诉人食堂煮饭供餐，该工作为被上诉人国网连城供电公司后勤业务的组成部分，是被上诉人必需的配套设施，经营业务不可缺少的一部分。上诉人提交的关于被上诉人国网连城供电公司的食品添加剂使用与管理制度、餐具洗消岗位责任制、食品仓库储藏卫生管理制度、食堂采购、索证卫生制度、北团供电所食堂营养搭配表、被上诉人国网连城供电公司单位及食堂现场视频可证实上诉人邹财群要遵守被上诉人制定的规章制度，被上诉人国网连城供电公司对于上诉人邹财群上班时间、给员工的开餐时间、每餐饭具体的餐量、餐饭的标准等事宜有明确规定，上诉人须按照被上诉人国网连城供电公司的时间、要求提供劳动，定时做饭，接受被上诉人国网连城供电公司领导、指挥、支配，遵守被上诉人的规章制度。应当认定上诉人从事被上诉人国网连城供电公司安排的有报酬的工作，双方是一种固定的管理与约束关系以及身份隶属关系。3、上诉人工作使用的食堂用具均由被上诉人国网福建省电力有限公司连城县供电公司提供，且该食堂的经营利益及风险也均有被上诉人承担。二、被上诉人国网福建省电力有限公司连城县供电公司应向上诉人支付因违法解除劳动合同的赔偿金及赔偿因未为上诉人办理养老保险、失业保险等给上诉人造成的损失。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”对此司法解释的反向解释应为没有依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，则按劳动关系处理。《最高人民法院民一庭关于达到法定或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，经研究，答复如下：原则同意你院（山东省高级人民法院）审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。从上述法律规定可以看出是以“依法享受基本养老保险待遇”为劳动合同解除或终止条件。本案中，上诉人虽然超过法定退休年龄，但被上诉人国网连城供电公司未为上诉人办理职工基本养老保险，上诉人无法享受基本养老保险待遇，上诉人的劳动合同不具备解除终止条件，被上诉人不应当解除与上诉人之间的劳动合同关系。被上诉人于2019年1月31日违法解除双方之间的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、七十二条以及《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条等规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿；用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。显然，用人单位为劳动者办理职工基本养老保险，系其法定义务，具有强制性。本案中，作为用人单位的被上诉人国网连城供电公司未为上诉人办理职工基本养老保险，违反法律规定，依法应当赔偿因未为上诉人办理养老保险、失业保险等给上诉人造成的损失。综上所述，上诉人邹财群在被被上诉人国网连城供电公司录用后，在被上诉人的安排下从事炊事员工作，双方之间已构成劳动法律关系，现因被上诉人违法解除劳动关系并未为上诉人办理职工基本养老保险，上诉人劳动关系被违法解除的法律后果及未办理职工基本养老保险造成的损失应由被上诉人国网连城供电公司承担。 国网连城供电公司辩称，一、在一审庭审中，被上诉人连城县新锦园物业有限公司已向一审法院提交《职工花名册》作为本案证据，该份证据足以证明上诉人邹财群是从2014年9月起（之前为江春兰）至2018年2月止每月在被上诉人新锦园公司处领取工资，这与上诉人邹财群在一审提交的存款明细账所显示的流水记录能相互印证。此外，上诉人邹财群提交的该份存款明细账也有体现被上诉人龙岩中鑫物业管理有限公司是从2018年4月份起，每月向上诉人邹财群发放工资。上述证据说明上诉人邹财群应该属不同时期、不同主体（新锦园公司或中鑫公司）的务工人员，至多与新锦园公司或中鑫公司存在劳务合同关系。二、上诉人邹财群所提供的煮饭劳务并非答辩人的主营业务，只能是一种临时性、辅助性的后勤服务。结合上诉人邹财群在一审庭审过程的自认及陈述：其仅仅负责煮饭，所需食材由他人采购，提供劳务期间并不受答辩人或北团供电所的规章制度约束，不参加答辩人或北团供电所的考勤、考核。综合以上事实可见答辩人与上诉人邹财群之间不可能存在劳动关系，自然也就没有为上诉人邹财群办理或缴纳社会保险的法定义务。综上所述，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中鑫物业公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚、证据确凿。二、一审法院适用法律正确。请求二审法院维持一审判决。 新锦园物业公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，判决正确无误。二、一审查明上诉人邹财群与另一被上诉人国网连城县供电公司的关系为劳务关系。既为劳务关系，就不存在经济补偿金和失业保险金问题一说。并且劳务关系如果未签订合同的话，聘任方可随时终止劳务关系，根本不存在违法和不违法的问题。三、退一步说，即使法院认定上诉人与答辩人构成劳动关系，但上诉人邹财群与答辩人脱离劳动关系超过一年（从2018年3月1日至2019年2月底）才申请劳动仲裁，已超过劳动仲裁的法定时效，依法应驳回上诉人邹财群的诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当、准确、无误，应当驳回上诉人的上诉请求。 邹财群向一审法院起诉请求：1、判决被告因违法解除劳动合同而支付邹财群赔偿金36000元；2、判决被告赔偿因尚未为邹财群办理养老保险的损失即自2019年2月起按月支付与当地最低生活保障工资等额的养老金（其中2019年的养老金为每月1350元，至邹财群丧失生命为止）；3、被告赔偿因尚未为邹财群办理失业保险的损失22680元；4、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：邹财群于2007年7月间在国网连城供电公司的下属北团供电所从事炊事员工作，其工作为提供煮饭，煮饭所需食材由他人购买，不受国网连城供电公司的管理，用工形式灵活。邹财群自入职起至2014年8月的工资由北团供电所职工以现金的形式发放，自2014年9月至2018年2月由新锦园物业公司代发，自2018年4月至2019年1月由中鑫物业公司代发。根据国网连城供电公司的指示，中鑫物业公司于2019年1月30日向邹财群发出《通知》终止工作关系，工作时间截止至2019年1月31日。邹财群于2019年3月27日向连城县劳动认识争议仲裁委员会申请劳动仲裁，连城县劳动认识争议仲裁委员会于当日以邹财群已超过法定退休年龄，不属于劳动争议受理范围为由作出《不予受理通知书》。邹财群于2019年4月2日诉至法院。 另查明，国网连城供电公司与中鑫物业公司、新锦园物业公司签订的《物业服务合同》及补充协议约定物业公司的主要管理范围是办公楼、生产用房的环境卫生业务。 一审法院认为，邹财群在国网连城供电公司的下属北团供电所从事炊事员工作，邹财群的工作并非国网连城供电公司的主营业务工作，而是辅助性、临时性的非全日制工作，不受国网连城供电公司的规章制度约束，无须参加公司考勤、考核，故邹财群与国网连城供电公司之间构成事实上的劳务合同关系，而非劳动合同关系，国网连城供电公司没有为劳务合同关系的相对方办理或缴纳社会保险的义务，故邹财群主张国网连城供电公司支付因没有为其办理养老保险、失业保险的损失的诉请，缺乏法律依据，不予支持。中鑫物业公司按照国网连城供电公司的指示于2019年1月30日以邹财群已经达到法定退休年龄向邹财群发出终止工作关系的《通知》，终止工作关系并不违反法律的规定，故邹财群要求国网连城供电公司支付因违法解除合同的赔偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。中鑫物业公司、新锦园物业公司依照国网连城供电公司的指示代发邹财群的工资，邹财群提供存款明细账不能证明邹财群与中鑫物业公司、新锦园物业公司存在劳动关系，据此，邹财群对中鑫物业公司、新锦园物业公司的诉请，缺乏事实依据，不予支持。为维护用人单位和劳动者的合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回邹财群的诉讼请求。案件受理费10元，由邹财群负担。 本院二审期间，邹财群围绕上诉请求依法提交以下新证据：第一组：证据1食品添加剂使用与管理制度、证据2餐具洗消岗位责任制、证据3食品仓库储藏卫生管理制度、证据4食堂采购、索证卫生制度、证据5北团供电所食堂营养搭配表、证据6被上诉人国网连城供电公司单位及食堂现场视频一个。证明上诉人邹财群受被上诉人国网连城供电公司规章制度约束，接受其管理、从事其安排工作的事实。第二组：证据7申请证明、证据8证明材料、证据9被上诉人国网连城供电公司单位及宿舍楼照片五张，证明上诉人邹财群于2007年7月至2019年1月底在被上诉人国网连城供电公司处上班，被上诉人为上诉人提供住宿的事实。经庭审质证，国网连城供电公司对第一组证据的真实性没有异议，该规章制度并不能证明有约束上诉人，劳动关系更侧重有无参与考勤考核，不能证明上诉人的主张。对第二组证据真实性无法核实，上诉人的丈夫曾经担任过张地村的书记，证明材料属于证人证言，证人没有出庭质证，该证人证言不能采信。照片与上诉人一审陈述其是在外租房不一致。中鑫物业公司对第一组证据认为，我们没有到过现场，真实性无法确认。第二组证据的质证意见与供电公司一致。新锦园物业公司对第一组证据的真实性没有异议，关联性有异议，公司有这个制度，但不能证明上诉人受该制度的约束。第二组证据：申请证明没有法定代表人和经办人的签字，形式上不合法。张地村离北团供电所有十几公里，该村委会无法知道上诉人的具体工作情况。证明即使是真实的，也不能证明上诉人在北团供电所连续工作。证明材料作为证人证言，证人没有到庭，对真实性有异议。证人离上诉人工作地点十多公里，不能证明邹财群在供电所连续工作。签字的真实性有异议，照片的质证意见与国网公司的一致。本院经审核认为，邹财群提供的第一组证据属客观存在的规章制度，无法证明其与国网连城供电公司是否成立劳动关系，第二组证据在没有劳动合同、工资转款凭证、社保缴交证明等材料作证下不能证明邹财群于2007年7月至2019年1月底在被上诉人国网连城供电公司处连续上班，对该二组证据本院均不予采信。邹财群对一审判决查明认定的事实除认为“邹财群受国网连城供电公司的管理，用工形式灵活”外无异议。国网连城供电公司、新锦园物业公司对一审判决查明认定的事实除认为“2014年1-8月领取工资的是江春兰，不是邹财群。发放的不是工资，是劳务费用”外无异议。中鑫物业公司对一审判决查明认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邹财群未提供证据证明其受国网连城供电公司的管理，对该异议本院不予采信。2014年1-8月在新锦园物业公司领取工资的是江春兰的事实有相应凭证予以证明，在2014年1-8月期间并没有邹财群领取报酬的证据，对该异议本院予以确认。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，邹财群在国网连城供电公司的下属北团供电所从事炊事员工作，不受国网连城供电公司的规章制度约束，无须参加公司考勤、考核，故邹财群与国网连城供电公司之间构成事实上的劳务合同关系，而非劳动合同关系。根据现有证据，2014年1月至8月邹财群并无在国网连城供电公司或者新锦园物业公司领取工资，邹财群在新锦园物业公司领取工资的时间是2014年9月至2018年2月，故应当认定邹财群进入新锦园物业公司工作的时间是2014年9月，此时邹财群已年满50周岁，超过劳动法律规定的女职工退休年龄，不具备签订劳动合同的主体资格，无法与被上诉人成立劳动关系，被上诉人没有为劳务合同关系的相对方办理或缴纳社会保险的义务。 综上所述，邹财群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人邹财群负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十一月四日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌 10/11