山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2541号上诉人（原审被告）：杨莲山，男，1955年11月15日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：孙长庆，山东海丰威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉莲，女，1953年2月8日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：孙书茂（系刘玉莲妹夫），住威海市文登区。·上诉人杨莲山因与被上诉人刘玉莲健康权、身体权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨莲山上诉请求：撤销原判，依法改判驳回刘玉莲的诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘玉莲承担。事实和理由：1.一审认定刘玉莲的伤情由杨莲山造成，系认定事实错误，证据不足。根据公安机关相关询问笔录，相关证人均证实刘玉莲是被椅子绊倒，而非被杨莲山推倒。而证人王某与杨莲山存有矛盾，事发时其不在现场，其证言与在场其他证人的证言相矛盾，不应采纳其证言。本案经公安部门以故意伤害罪立案侦查后撤销案件，足以说明杨莲山对刘玉莲不存在侵权事实。2.一审认定杨莲山承担主要责任没有事实和法律依据，杨莲山不应承担任何责任。该事件的发生是刘玉莲无理取闹引起，并先行殴打杨莲山，证人拉住刘玉莲时导致其倒地。公安机关的调查可以证实杨莲山手上和脸上均被刘玉莲抓伤，而刘玉莲除被椅子绊倒摔伤外没有任何外伤，足以证实刘玉莲殴打杨莲山，杨莲山未对刘玉莲动手。刘玉莲与杨莲山之间的身体接触是由刘玉莲殴打杨莲山造成，即使杨莲山存在下意识的抵抗或反抗，亦是其自卫行为，不应认定其因与刘玉莲存在身体接触而应承担法律责任。3.现有证据不能证实刘玉莲的伤情符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.2的规定，案涉鉴定意见系刘玉莲自行委托所作，一审法院在杨莲山明确不予认可的情况下直接予以采纳，而未委托鉴定，剥夺了当事人公平选择鉴定机构的权利。刘玉莲的住院病历未确认其压缩性骨折1/3以上，一审时亦未提交医院诊疗X光片，该鉴定意见不能作为定案依据。即使刘玉莲存在伤残，一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金没有事实和法律依据。刘玉莲系农村居民，在该村有承包地，其主要收入来源于农业生产，生活和消费均系农村范畴，其缴纳的社会保险是根据相关政策一次性缴纳，仅是一种政策性福利，其未真正参加企业工作，应以农村居民标准计算其残疾赔偿金。刘玉莲起诉时已年满66周岁，一审按照65周岁计算其残疾赔偿金错误。4.一审认定邢亚男系护理人员没有依据。刘玉莲未提交证据证明邢亚男进行护理并因此减少收入，刘玉莲之夫李占顺在公安机关调查时明确陈述其在医院照顾刘玉莲。一审仅以双方系婆媳关系即认定其为护理人员，缺乏依据。刘玉莲辩称，一审认定事实清楚，证据充分。证人中很多为村委会成员，因为涉及与群众发生纠纷，证人担心得罪书记而不愿作证，含糊其辞。杨莲山和证人称现场有凳子与事实不符，事实就是发生争执中杨莲山与刘玉莲推搡。证人王某的陈述属实。刘玉莲到村委会找书记商量补偿事宜并非无理取闹，杨莲山应当予以详细介绍而非推卸责任。案涉鉴定意见是鉴定机构依照程序作出，没有瑕疵。刘玉莲从事银行代办员工作多年，前年上交了劳动保险，现在是退休人员，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。刘玉莲住院和出院后需要人员护理，杨莲山有异议则应提交证据。请求驳回上诉，维持原判。刘玉莲向一审法院起诉请求：判令杨莲山赔偿医疗费11320.62元、住院伙食补助费3400元、护理费6501.20元、残疾赔偿金59323.50元、精神损失费1000元、交通费500元、鉴定费2180元，共计84225.32元。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有异议的证据，认定如下：刘玉莲申请一审法院调取了公安机关的卷宗，卷宗中公安机关对杨莲山、李令凯、李某2、林某的讯问、询问笔录中，杨莲山认可双方发生身体接触，声称刘玉莲照着杨莲山头上扇了一巴掌，杨莲山挡了一下紧接着刘玉莲就挠了杨莲山手两下，但认为杨莲山没有推刘玉莲，刘玉莲是被身后的凳子绊了一个踉跄。在场人村委会主任林某第一次笔录中陈述刘玉莲后边有小椅子，可能是拉架的时候把刘玉莲绊了一下蹲在地上了，没看见杨莲山推刘玉莲，第二次笔录中陈述刘玉莲倒地之前双方当事人互相用手在撕扯，具体是不是被杨莲山推倒的没有看清楚，刘玉莲从地上起来的时侯，看见刘玉莲之前的坐的椅子也倒地了，觉得可能是椅子绊倒的。在场人村支部委员李令凯笔录中陈述：我们拉架的时侯可能不知道是谁推了刘玉莲一下，但是刘玉莲蹲在地上这事没看见，没看见杨莲山推刘玉莲。在场人村委会计李某2笔录中陈述：刘玉莲是我们拉架的过程中，往后拉的时侯后边有个凳子把刘玉莲绊了一下，不是杨莲山推的。庭审中，刘玉莲申请证人王某出庭作证，王某陈述：王某与双方当事人均系同村邻居，事发当天证人在窗户外边看见双方当事人在争执，杨莲山声音大，刘玉莲向前一走跑上杨莲山眼前去，杨莲山推了刘玉莲就倒在那了，没看见刘玉莲朝后倒的时候后面是否有东西。刘玉莲质证认为派出所对在场人的笔录可以证实双方当事人发生身体接触及刘玉莲被推倒在地，但认为在场人均系村委会或者村支部的成员，对作为村支部书记的杨莲山有偏袒性陈述。杨莲山质证认为证人王某曾经针对杨莲山进行信访，双方有矛盾。一审法院认为，在公安机关做笔录的在场证人虽系村委或者村支部成员，到庭作证的证人虽曾针对杨莲山进行过信访，但该案的处理结果与相应证人没有直接的利害关系，双方当事人的异议不予采纳，相应证人的陈述虽然相互有不完全一致的地方，但双方发生身体接触及有人曾经推过刘玉莲的陈述是一致的。通过公安机关的笔录及到庭证人的证言可以证实，双方当事人事发当日发生过撕扯，刘玉莲曾被推了一下。在刘玉莲事发当日入院治疗，诊断有外伤，杨莲山没有相反有效证据证实刘玉莲系自伤、他伤、伪诈伤的情况下，应当推定刘玉莲的伤情系杨莲山所致，对刘玉莲欲以上述证据证明的事实，予以确认。结合双方当事人的陈述及一审确认的证据，综合认定事实如下：2018年5月8日，刘玉莲到找杨莲山询问土地补偿一事，后双方发生争吵并进而相互撕扯，其间刘玉莲曾被推了一下，刘玉莲在本次纠纷中受伤，刘玉莲于当日至文登区卫生院诊治，诊断为：胸椎12椎体骨折、胸11、腰1压缩骨折、腰背部软组织挫伤、腰椎推行行骨关节病、冠心病、脂肪肝、胆囊切除术后、双肾结石，刘玉莲住院34天，住院期间共花销医疗费共计10364.62元（含住院期间至文登整骨医院行1-2T磁共振平扫花销）。住院期间医嘱护理级别为二级护理，出院医嘱为：1、继续卧床休养；2、第2、4周拍片复查。后刘玉莲于2018年6月27日至威海市磁共振成象，花销医疗费650元；于2018年11月7日至文登整骨医院行腰椎骨密度、左髋骨密度测定，花销医疗费206元。2018年9月15日，刘玉莲委托威海鉴正司法鉴定所对其伤残等级及护理期进行司法鉴定，威海鉴正司法鉴定所于2018年9月21日作出鉴正司法鉴定所[2018]临鉴字第268号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘玉莲因本次外伤致T12压缩性骨折，其程度符合《人身损伤致残程度分级》5.10.6.2款规定，评定为十级伤残；2、被鉴定人刘玉莲护理期为60日。刘玉莲花销鉴定及文印费2180元。刘玉莲护理期内由其儿媳邢亚男护理，邢亚男系城镇居民。刘玉莲系文登区胡格庄村村民，但其系银行业务代办员，于1996年7月起交纳了企业养老保险，威海市文登区社会保险服务中心出具的社会保险费缴款书证实单位缴纳额56656.80元、个人缴纳额37771.20元。刘玉莲主张其存在500元交通费损失，但未提供证据予以证实。另查明，威海市公安局文登分局于2019年3月25日作出撤销案件决定书，以“我局办理的杨莲山故意伤害案因没有犯罪事实”为由，决定撤销此案。一审法院认为，刘玉莲是在与杨莲山争吵并撕扯中受伤，刘玉莲的伤情与杨莲山的不当行为间存在因果关系，刘玉莲现要求杨莲山赔偿相应损失，理由正当，予以支持。是否需要民事赔偿并不以是否存在犯罪事实为前提，所以，对于杨莲山辩称的公安机关已撤销刑事案件故应认定不存在侵权事实，不予采纳。本次事发是由于刘玉莲主动找杨莲山理论，并主动向杨莲山靠近过程中导致的，刘玉莲对其损失的发生具有一定的过错，应当适当减轻杨莲山的赔偿责任，结合本案案情，以杨莲山赔偿刘玉莲损失的70%为宜。刘玉莲自1996年起便交纳了企业养老保险，其相应损失应按城镇居民标准计算。结合刘玉莲的伤残程度，其精神损害抚慰金应以1000元计算为宜。刘玉莲虽然主张其存在500元交通费损失，但未提供证据予以证实，结合本案案情，酌情以200元计算。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、杨莲山赔偿刘玉莲医疗费11220.62元（10364.62元+650元+206元）、住院伙食补助费3400元（100元/天×34天）、护理费6501.20元（39549元/365天×60天）、残疾赔偿金59323.50元（39549元/年×15年×10%）、交通费200元、鉴定费2180元，共计82825.32元的70%，即57977.72元，精神损失费1000元，共计58977.72元，于判决生效后十日内付清；二、驳回刘玉莲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1906元，由杨莲山负担1335元，刘玉莲负担571元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的责任认定问题。首先，关于杨莲山是否致伤刘玉莲的问题。根据公安机关的询问笔录，证人林某、李某1均表示未看见刘玉莲倒地的过程，证人李某2称刘玉莲系拉架过程中被凳子绊倒，而一审诉讼中证人王某述称刘玉莲系被杨莲山推倒。虽然证人李某2与王某证言存在矛盾之处，但上述证人证言均可证实刘玉莲与杨莲山发生肢体冲突及刘玉莲倒地的事实。结合事发当日刘玉莲入院治疗的相关事实，且无证据证实其伤情存在其他致伤原因，一审认定刘玉莲之伤系杨莲山所致，并无不当。另，公安机关虽然对杨莲山故意伤害罪刑事案件予以撤销，但刑事案件与民事侵权案件的构成要件不同，构成刑事犯罪与否与是否存在民事侵权事实二者之间不存在必然联系，故该事实不能成为认定杨莲山不存在民事侵权行为或不应承担侵权责任的依据。综上，对于刘玉莲因此产生的合理损失，杨莲山应当承担相应的赔偿责任。其次，关于责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘玉莲对于案涉纠纷的产生存在引发过错，应当减轻杨莲山的赔偿责任，但并无证据证实刘玉莲对自身损伤存在重大过错或故意导致，故一审认定杨莲山承担70%赔偿责任，较为公平合理，本院予以维持。关于刘玉莲的伤情是否构成残疾及残疾赔偿金的计算标准问题。案涉鉴定意见虽系刘玉莲单方委托，但该事由并非否定鉴定意见效力的必然因素。刘玉莲的住院病历中虽未对其椎体压缩程度予以明确，但鉴定人员于鉴定过程中通过复阅影像资料对其椎体压缩程度予以明确，以确定其致残程度，与医院诊断并不矛盾。杨莲山对该鉴定意见不予认可，但一审中未就鉴定事项申请重新鉴定，亦未举证证实案涉鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形。故一审采信该鉴定意见，据此认定刘玉莲之伤情构成十级伤残，合法有据。杨莲山依法应就刘玉莲的残疾赔偿金承担相应的赔偿责任。关于残疾赔偿金的计算标准。残疾赔偿金作为对受害人因致残导致未来收入损失的财产性质的赔偿，其计算标准应根据受害人的职业、主要收入与生活来源及经常居住地、户口性质等因素综合考量。本案中，刘玉莲主张其系银行业务代办员，杨莲山虽不认可，但亦称刘玉莲在银行从事拉存款业务，且案涉纠纷发生前，刘玉莲已按月领取养老保险金。综上所述，一审以城镇居民标准计算刘玉莲残疾赔偿金，较为公平合理，本院予以维持。关于残疾赔偿金的计算年限。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。刘玉莲定残时已满65周岁尚不满66周岁，故一审按15年计算其残疾赔偿金，符合法律规定。综上，一审对刘玉莲残疾赔偿金的认定并无不当，本院予以维持。关于刘玉莲的护理费问题。根据案涉鉴定意见，刘玉莲伤后需护理，护理期限为60日，刘玉莲主张其儿媳邢亚男进行护理，于常理相符，基于邢亚男系城镇居民，一审按照城镇居民人均可支配收入计算其护理费，较为合理。李占顺虽在公安机关询问时陈述其一直在照顾刘玉莲，但询问时距案涉纠纷发生后不久，李占顺从旁照顾符合情理，不能当然认定刘玉莲整个护理期均由李占顺护理。一审对护理费的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，杨莲山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1906元，由杨莲山负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇一九年十一月二十三日法官助理赵娟书记员唐亚敏