西藏自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）藏刑终25号 原公诉机关西藏自治区山南市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李正华，男，1970年7月13日出生，汉族，高中文化程度，原成都××建筑劳务有限公司法定代表人，户籍所在地四川省成都市新津县，住西藏自治区拉萨市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年6月15日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于西藏自治区山南市看守所。 辩护人李武玲，西藏法鉴律师事务所律师。 辩护人张晶，西藏法鉴律师事务所律师。 西藏自治区山南市中级人民法院审理山南市人民检察院指控被告人李正华合同诈骗罪一案，2019年7月10日作出（2019）藏05刑初3号刑事判决。宣判后，李正华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月17日召开了庭前会议，同年11月18日公开开庭进行了审理。西藏自治区人民检察院指派检察员尼玛次仁、检察员助理申森浩出庭履行职务，上诉人李正华及其辩护人李武玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年9月至2018年2月期间，被告人李正华以非法占有为目的，对外谎称西藏山南地区××县××新能源开发有限公司（以下简称××新能源公司）并网光伏发电项目建设方为××建设集团有限公司（以下简称××电建），并通过伪造××电建公章、财务专用章，伪造××电建与××劳务有限公司（以下简称××公司）180兆瓦的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网发电项目施工合同》，以及李正华向××电建缴纳项目劳务安全保证金收款收据，伪造国家能源局红头文件、进场通知书、工程分配单，虚构其借用资质的明依公司获得西藏山南地区××县××新能源公司并网光伏发电项目劳务分包权等事实，骗取被害人任某等人的信任后，在不具备合同实际履行能力的情况下，采取以张某名下的××公司或其个人××建筑劳务有限公司（以下简称××公司）名义与任某等8人签订《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》及收取保证金、业务拓展费的方式，骗取被害人任某等人共计745万元人民币（其中200万元未遂）（以下币种均为人民币）。具体事实分述如下： 1．2016年9月26日，李正华以××公司的名义，与任某、张某签订工程造价为2100万元的50兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》；2017年12月4日，被告人李正华又以其名下的××公司名义与任某签订工程造价为4500万元的100兆瓦《西藏山南地区××并网光伏发电项目劳务施工合同》，并以收取劳务保证金的名义，先后两次骗取任某共计35万元。 2．2016年9月27日，李正华以××公司名义与周某签订工程造价为1680万元的40兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》，并以收取劳务保证金的名义，先后两次骗取周某共计70万元。 3．2016年11月5日，李正华以××公司名义与徐某（路某之妻）、杨某签订工程造价为840万元的20兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》；2017年11月18日，李正华又以××公司名义重新与路某签订工程造价为5400万元的120兆瓦《西藏山南地区××大并网光伏发电项目劳务施工合同》，并以收取劳务保证金的名义，先后两次骗取路某共计115万元。 4．2016年12月26日，李正华以××公司名义，与谭某1谭某2签订工程造价为2100万元的50兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》（该合同上加盖有伪造的××电建公章）；2017年1月18日，李正华以××公司名义，与谭某2（谭某1谭某2之子）、雷某签订工程造价为2100万的50兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》（该合同上加盖有伪造的××电建公章）；2016年12月26日、2017年1月18日、2017年3月20日，李正华以劳务保证金和业务拓展费名义，先后骗取谭某1谭某2、谭某2共计250万元，后经谭某1谭某2催要，李正华返还155万元，其余95万元一直未归还。 5．2017年4月18日，李正华以××公司名义与米某（卫某）签订工程造价为1680万元的40兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》，并以收取劳务工程拓展费的名义，骗取米某30万元。 6．2017年11月24日，李正华以××公司名义与程某签订工程造价为4500万元的100兆瓦《西藏山南地区××大并网光伏发电项目劳务施工合同》，约定劳务保证金为合同总价的10%，后因程某怀疑项目的真实性，未按李正华要求缴纳200万元保证金。 7．2018年1月26日，李正华以××公司名义与桑某、完某签订关于分配总量3000万元电缆沟和防洪沟项目的《西藏山南地区××并网光伏发电项目劳务施工合同》，并以收取劳务保证金的名义，先后两次骗取桑某共计200万元。 另查明，××县工程项目的发包人为××新能源公司，承包人为××设计咨询有限责任公司（以下简称××电力公司），该项目于2017年1月18日开始施工建设，2017年5月20日并网发电。 还查明，2018年5月29日，被害人桑某到山南市公安局报案称李正华诈骗其200万元。2018年6月14日，该局将李正华作为在逃人员予以网上通缉。2018年6月15日，新疆库尔勒市公安局萨依巴格派出所在库尔勒市人民东路巴州人民医院旁抓获涉嫌诈骗的网上在逃人员李正华。 原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、鉴定结论、被告人供述与辩解等。 原判认为，被告人李正华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，通过伪造公章、伪造项目资料、劳务施工合同等方式，与他人签订无实际履行能力的劳务施工合同，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法严惩。公诉机关指控李正华的诈骗犯罪中，除被害人为穷某的一宗证据不足，被害人为任某、路某的部分数额认定有误外，其余指控犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。李正华意图骗取程某200万元保证金，属《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款“以数额巨大的财物为诈骗目标”的情形，应当按照诈骗未遂定罪处罚，对其可比照既遂量刑。李正华所持其不构成合同诈骗罪及其系主动到案的辩解意见，不予采信。对李正华的辩护人所提李正华对自己的行为已经做出详尽陈述，能够印证本案基本事实，应当认定坦白，李正华积极认罪悔罪，主观恶性及社会危害性不大以及李正华患有风湿性心脏病、高血压等严重疾病，建议考虑对其暂予监外执行的辩护意见，不予采纳，但对其无前科劣迹，可酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人李正华的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第五十二条、第六十四条的规定，以被告人李正华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元。依法继续追缴被告人李正华违法所得人民币545万元。 上诉人李正华及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.李正华主动将与程某签订的合同收回，故涉及程某200万元的事实属犯罪中止。2.李正华接到新疆库尔勒市公安局萨依巴格派出所的电话后，从去工地的路上赶回来，属主动到案。 上诉人李正华提出如下上诉理由：1.原判认定非法所得的金额与事实不相符，应该以李正华给受害人开具的收据为准。2.李正华是受杨某、陈某等人欺骗的，其本人不具备对大有××镇50兆瓦工程真实性的辨别能力，不知该项目实际不存在。3.李正华的口供系受办案机关威胁、辱骂、诱供所做的。4.原判认定非法所得545万元不实，应该以李正华给受害人开的收据为准，实际数额应为344万元。 辩护人提出如下辩护意见：1.对李正华构成合同诈骗罪不持异议，但李正华在收取谭某1谭某2保证金后，又多次向其退款的行为可以印证李正华主观无非法占有的目的，该犯罪事实不应认定为刑事犯罪，应当归于民事纠纷。2.现有证据无法印证李正华伪造××电建集团有限公司公章以及财务章，仅能认定李正华持有伪造××电建印章事实的行为，认定其伪造系推定行为，于法无据；3.李正华对自己的行为已经做出详尽的陈述，应认定其具有坦白情节；4.李正华受限于文化程度不高，法制意识淡薄，事后积极认罪悔罪，且无任何前科劣迹，主观恶性以及社会危害性不大，故可酌情对其从轻处罚；5.关于本案合同及工程具体的来龙去脉虽无证据印证，也没有相反证据反驳，建议量刑时予以酌情考虑，请求对李正华判处有期徒刑十年。 西藏自治区人民检察院认为，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护观点除主动到案的意见需要法庭进一步核实外，其余均不能成立。本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。 1.书证 （1）常住人口信息表证实，李正华的身份信息及其系完全刑事责任能力人。 （2）受案登记表、立案决定书、立案告知书等证实，山南市公安局根据桑某、谭某1谭某2等人的报案，自2018年6月14日起决定对被告人李正华合同诈骗罪一案立案侦查。 （3）拘留证、逮捕证证实，2018年6月15日，李正华被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。 （4）《在逃人员登记表》《抓获经过》证实，李正华被公安机关列为刑拘在逃人员；2018年6月15日新疆库尔勒市公安局萨伊巴格派出所依托大数据对在逃人员进行梳理研判、分析比对，组合应用地面感知系统开展人员轨迹分析，并抓获涉嫌诈骗案的网上在逃人员李正华。 （5）西藏自治区发展和改革委员会藏发改能源[2016]×××号《关于××县大有××镇180兆瓦并网光伏发电项目备案的通知》、西藏自治区发展和改革委员会藏发改能源[2016]×××号《关于××县××镇180兆瓦并网光伏发电项目变更建设规模的通知》、西藏自治区发展和改革委员会藏发改能源[2017]××号《关于××县大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目纳入2016年年度实施方案的通知》证实，××大有××镇180兆瓦并网光伏发电项目的建设单位为××新能源开发有限公司，该项目规模由180兆瓦变更为50兆瓦，该项目纳入2016年度实施方案。 （6）××县经济合作局《××经合局光伏项目情况说明》证实，××县境内招商引资项目库中光伏建设项目仅有已实施的××大有光伏项目，以及正在洽谈中的××光伏建设项目、××光伏建设项目。 （7）《××县大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目前期专题工作、勘察设计、采购、施工（EPC）工程总承包合同》《××县大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目前期专题工作、勘察设计、采购、施工（EPC）工程总承包合同补充协议》证实，××县大有××镇50MWPp并网光伏电站工程项目的发包人为××新能源公司，承包人为××电力公司。 （8）《××县××镇50兆瓦并网光伏发电项目设备材料采购及施工合同》证实，2016年10月22日，四川××县兆瓦并网光伏发电项目前期工作、设备材料采购、施工事宜分包给某电力公司。 （9）××新能源公司出具的两份《××县××新能源开发有限公司关于××县大有50兆瓦并网光伏发电项目情况说明的函》证实，××新能源公司投资建设的××县大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目位于西藏自治区山南市××县，该项目由××电力公司总承包设计施工，从2017年1月18日开始施工建设，2017年5月20日并网发电；该公司与××电建、××公司、××公司及名为李正华的自然人均未发生任何业务。 （10）××新能源公司出具的《××县××新能源开发有限公司关于××大有50兆瓦并网光伏发电项目及建设期管理人员情况说明的函》证实，××新能源开发公司投资建设的××县大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目，由××电力公司总承包设计施工并负责前期工程勘察工作，××××工程监理有限责任公司负责监理，该项目建设期间，该公司管理人员中并无杨某、陈某两名员工。 （11）××电力公司出具的《关于××县××50兆瓦并网光伏发电工程总包和分包情况的说明》证实，该公司于2016年9月与××新能源公司签订了《总承包合同》，于2016年10月与西藏××电力实业有限公司签订了设备材料采购及施工承包合同，除上述两份合同外，该公司未与任何其他劳务公司就××大有50兆瓦并网发电工程签订过劳务合同，也未与李正华进行过工程分包谈判。 （12）××电力公司出具的《关于核实××大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目人员的情况说明》证实，该公司××大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目部无陈姓管理人员。 （13）西藏××电力实业有限责任公司出具的《关于××县××50兆瓦并网光伏发电项目及建设期管理人员情况说明的函》证实，××县大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目为××县××新能源开发有限公司投资建设，项目总承包单位为××电力公司，其中××电力公司将项目的部分前期工作及采购与施工交由该公司负责，该公司经总承包单位同意又将项目的劳务部分交由××××建筑劳务有限公司及×××××建筑劳务有限公司成都分公司负责；项目从2017年1月18日开始施工建设，2017年5月20日并网发电，从项目建设期至2019年1月23日，该公司项目建设期间无杨某、陈某两名员工。 （14）《全国人口信息查询资料》证实，经山南市公安局经侦支队查询，全国人口信息上无符合四川省崇州市汉族男性杨某条件的记录。 （15）××电建出具的《情况说明》证实，该公司未以公司名义与××公司签订合同编号为XZSN-20160902的《西藏××新能源开发有限公司并网光伏发电项目施工合同》，未以该公司名义与其签订《安全文明施工协议》《安全生产管理协议》《保密协议》（签订日期均为2016年9月10日）；该公司未向李正华出具收据号为1238866、开具日期为2017年3月28日、经手人为费明的关于收到人民币陆佰万元劳务安全保证金收据；该公司未出具内容为“通知大有××县180兆瓦光伏电站劳务负责人李正华同志，原计划本月二十日建指挥部一事，由于物流公司货车中途发生车祸，所运物品严重损毁，只能重新安排，故耽误施工时间，由于气候原因，特作调整，定于2017年3月20日进场，同时施工，望作劳务班组工作协调，妥善安排”的通知；该公司未向××公司出具落款日期为2017年2月12日的《进场通知书》；该公司总部无姓名为“费明”的人；该公司公章及财务专用章有严格的用印审批管理程序，未经批准，不得用印，且该公司自成立以来，印章未更换过等事实。 （16）证人雷某在公安机关调查取证时提供的其从李正华办公室拍照或由李正华转发给其的《西藏山南地区××新能源开发有限公司并网发电项目施工合同》《××能源局关于推进光伏发电“领跑者”计划实施和2017年领跑基地建设有关要求的通知》《××能源局关于××电力西藏山南地区××县410兆瓦并网光伏发电项目审核通知》、××电建收取李正华项目劳务保证金600万元的收据、××电建《声明告知书》、××电建《进场通知书》××能源局复查核量单等材料证明，李正华在与他人商谈项目、签订合同过程中所持用于证明其获得西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网发电项目劳务分包权的文件资料种类及相关内容。 （17）合同编号为XZSN-20160925的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》一份证实，2016年9月26日，李正华以××公司名义，与任某、张某签订工程造价为2100万元的50兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》；合同编号为XZSN-20170003的《西藏山南地区××大并网光伏发电项目劳务施工合同》一份证实，2017年12月4日，李正华以宏武公司名义，与任某签订合同造价为4500万元的100兆瓦《西藏山南地区××大并网光伏发电项目劳务施工合同》。 （18）调取证据清单和任某提供的《收款收据》两份证实，李正华于2016年9月17日以明依公司名义收取任某保证金5万元，于2016年10月16日以××公司名义收取任某工程劳务保证金30万元。 （19）合同编号为XZSN-20160925的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》一份证实，2016年9月27日，李正华以××公司名义，与周某签订工程造价为1,680万元的40兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》。 （20）被害人周某提供的《转账凭条》两张证实，2016年9月28日、2016年10月5日，周某分别向李某转账20万、50万元；客户姓名为李某的《中国建设银行个人活期账户交易明细》、客户回单证明，2016年10月5日李某账户收到周某转来的50万元，2016年10月8日，李某账户转账50万元至李正华的账户；《收款收据》一张证实，2016年10月8日，李正华以××公司名义向周某出具劳务工程保证金50万元的收据。 （21）合同编号为XZSN-20160925的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》证实，2016年11月5日，李正华以××公司名义与徐某（路某之妻）、杨某签订工程造价为840万元的20兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》；合同编号为XZSN-20170001的××县大并网光伏发电项目《劳务施工合同》一份证实，2017年11月18日，李正华以××公司名义，与路某签订工程造价为5,400万元的120兆瓦《西藏山南地区××县并网光伏发电项目施工合同》。 （22）客户姓名为杨某的《中国建设银行个人活期账户交易明细》证实，2016年12月6日，陆某向杨某转账15万元，2016年12月7日、8日，杨某分两次向高某转账共计7万元。 （23）客户姓名为熊某、账号为×××的《中国农业银行转账业务客户回执》、银行卡交易明细清单，客户姓名为李某1、账号为×××的账户交易明细等均证实，2017年11月3日，从熊某账户上转账100万元至李某2的账户。 （24）合同编号为XZSN-20160907的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》一份证实，2016年12月26日，李正华以××公司名义，与谭某1谭某2签订工程造价为2100万元的50兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》（该合同上加盖有中国电建公章）；合同编号为XZSN-20160908的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》一份证实，2017年1月18日，李正华以明依公司名义，与谭某2（谭某1谭某2之子）、雷某签订工程造价为2100万元的50兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》（该合同上加盖有中国电建公章）。 （25）谭某1谭某2提供的《收款收据》三张证实，2016年12月26日，李正华以××公司名义收取谭某1谭某2工程劳务保证金50万元；2017年1月18日，李正华以××公司名义收取谭某2工程劳务保证金100万元；2017年3月20日，李正华以××公司名义收取谭某1谭某2劳务保证金50万元等。 （26）谭某1谭某2提供的收据一张证实，雷某、赵某收取××光伏电站项目拓展费50万元。 （27）合同编号为XZSN-20170908的××新能源开发有限公司并网光伏发电项目《劳务施工合同》一份证实，2017年4月18日，李正华以××公司名义与米某签订工程造价为1680万元的40兆瓦《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》。 （28）被害人米某提供的《收据》一张证实，2017年4月18日，唐某、赵某收取米某（小名卫某）××县劳务工程拓展费30万元。 （29）合同编号为XZSN-20170007的《西藏山南地区××大并网光伏发电项目劳务施工合同》一份证实，2017年11月14日，李正华以××公司名义与程某签订工程造价为4500万元的100兆瓦《西藏山南地区××大并网光伏发电项目劳务施工合同》，并约定劳务保证金为10%。 （30）合同编号为XZSN-20180009的《西藏山南地区××并网光伏发电项目劳务施工合同》一份证实，2018年1月26日，李正华以××公司名义与桑某、完某签订关于分配总量3000万元电缆沟和防洪沟项目的《西藏山南地区××并网光伏电项目施工合同》。 （31）中国农业银行《超级柜台客户凭条》一张证实，2018年2月9日，桑某向雷某借记卡账户×××实时转账30万元。 （32）桑某提供的《收款收据》一张证实，李正华以××公司名义收取桑某、完某光伏电站防洪沟及电缆沟劳务保证金200万元。 2.证人证言 （1）证人刘某（××新能源公司综合办公室主任）的证言证实，该公司将××大有××镇180兆瓦并网发电项目总包给××电力设计咨询有限责任公司，该公司无410兆瓦的并网发电项目，防洪沟项目规模只有20.47万元；该公司与××电建、××公司、××公司及任何自然人均在××大有50兆瓦并网光伏发电项目上没有业务往来；其不认识李正华，该公司亦没有姓陈的负责人。 （2）证人胡某（××电力公司法定代表人兼执行董事）的证言证实，该公司在××建设的××大有××镇50兆瓦并网光伏发电项目是由××电力设计咨询有限责任公司发包，业主单位是××新能源开发有限公司；该公司未将部分劳务分包给××公司，也不认识李正华。 （3）证人郝某（××电力设计咨询有限责任公司浪卡子大有50兆瓦并网发电项目总承包部经理）的证言证实，由该公司总承包的××大有××镇50兆瓦并网发电项目业主单位是××新能源开发有限公司，施工分包单位是××电力实业有限责任公司；该项目已于2017年5月20日并网发电，11月15日全部竣工，起初规模是180兆瓦，后来只审批了50兆瓦；其不认识李正华，也没有听说过××公司这家公司。 （4）证人闫某（××电建公司西藏分公司合同部主任）的证言证实，《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网发电项目劳务施工合同》上加盖的“××电力建设集团有限公司”的公章是北京总公司的章子，据其了解，××电力建设集团有限公司北京总公司签订合同，加盖的是总公司合同专用章，而不是这份合同上的这种行文章；××电建和西藏分公司均无“西藏××新能源开发有限公司并网发电项目”。 （5）证人赵某（李正华女朋友）的证言证实，①2016年9月，其看见李正华带回来光伏项目资料，便问是不是真的，李正华说是真的，其余的基本上不是很了解；②2016年底，谭某1谭某2和李正华谈论关于一个山南××县的光伏发电项目，签订了一份合同后，谭某1谭某2给了李正华100万元，其中李正华给谭某1谭某2写了一份50万元的收款收据（工程劳务保证金）和一张复印后我（赵某）和雷某身份证正反面复印件的50万元的凭证（工程拓展费），到了2017年1月份，谭某2和雷某再次来到李正华的办公室，他们三人再次签订了一份山南光伏项目的合同，谭某2给了李正华100万元，李正华给谭某2写了一份100万元的收款收据（工程保证金）；③其与雷某从李正华的光伏项目业务拓展费50万元中每人拿到了22.5万元；④2017年11月左右，李正华让其和雷某找谭某1谭某2，分三次退给谭某1谭某2一共155万元；⑤米某是“乖弟”（唐伟）介绍的，乖弟介绍米某和李正华签订合同后，收了米某好处费，具体多少其不清楚，“乖弟”分了我10万元；⑥其知道李正华从周某处收了50万元保证金，是否收取别的费用其不知晓，但李某曾分给其10万元介绍费，是经李正华同意后收的；⑦其身边没有杨某这个人，也没听李正华讲过这个“杨某”。 （6）证人雷某的证言证实，①2016年其通过老乡认识李正华的老婆赵某，赵某说李正华有一个光伏的劳务项目，问其有没有认识做劳务这块的，其便将此事告知谭某1谭某2，并于2016年12月将谭某1谭某2带到李正华茶楼里的办公室，他们谈妥光伏项目的事后，于2016年12月26日签订了第一次的50兆瓦的《山南××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》，谭某1谭某2拿了100万元现金给李正华，李正华写了50万元的项目保证金收据和50万元的工程拓展费（是一张复印有其与赵某身份证正反面的纸，并有其与赵某的签字和手印），当时李正华说2017年3月20日开工，到了2017年1月18日，其和谭某2与李正华签订了50兆瓦的《山南××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》，谭某2拿了100万元给李正华，李正华写了100万元的工程保证金收据；②后来工程一直没有开工，2017年10月份的时候，谭某1谭某2找李正华退钱，李正华就让其与赵某分三次退给谭某1谭某2155万元，谭某1谭某2打了三张收条；③第三次谭某1谭某2给李正华交钱的情况其不太清楚，大概知道谭某1谭某2给了李正华50万元，是在四川省广汉市给的，别的不知道；④通过谭某1谭某2和李正华的同意下，缴纳的250万元保证金中，其与赵某各拿了22.5万元拓展费；⑤李正华所说的××县光伏发电项目的业主是“××电力建设集团有限公司”，关于山南××县光伏发电项目的真实情况，还有李正华公司跟××水电建设集团公司之间签订哪些合同其与赵某都不清楚，看到过有这么一个合同，具体怎么签的不知道；⑥2017年10月份左右，完某给其打电话问能不能跟李正华说一下山南××并网光伏发电项目的防洪沟部分的工程包给其做，其问李正华后，李正华说有这个项目；2018年1月20日左右，其问李正华防洪沟部分要不要分包，李正华说要问总公司，三天后说可以将防洪沟部分的劳务分包给完某，前提是要交200万元保证金，其跟完某说明情况后，过了三天，完某带三个朋友大到李正华办住处看工程材料，当时李正华把工程的总合同和能源部的文件等给完某他们看；又过了三天左右，完某带三、四个朋友来李正华的住处商量工程上的事，具体怎么谈的不知道；双方达成协议一个星期左右，他们之间签了一份《西藏山南市××县光伏发电劳务合同》，签完合同后，完某向李正华缴纳了保证金现金170万，过了一个星期左右，完某给其转了30万元，总共缴纳了200万元保证金；其帮李正华收取的该笔30万元保证金时李正华打电话说借用其农行卡帮他收取的，收到钱后其按李正华要求将30万元转给李正华提供的李某2卡上。 （7）证人张某的证言证实，其与李正华系朋友，2016年左右，李正华说跟山南××县××光伏发电项目签订了安装劳务方面的合同，要求借用其名下××公司的资质，于是其将××公司所有手续借给李正华；2016年9月26日，李正华给其和任某做山南地区××县××新能源开发有限公司安装部分的劳务，因此其与任某签订了《西藏山南地区××并网光伏发电项目劳务施工合同》，合同上面××公司的公章是李正华加盖的，任某交了35万元的保证金，但实际上工程一直没有开工；其从未向李正华出具过授权委托书。 （8）证人李某的证言证实，2016年9月中旬，赵某告知其李正华在山南××有光伏项目，问有没有意愿做这个项目，过了没多久，因为周某问其有没有工程项目可做，其便问周某对光伏项目有没有兴趣，周某表示愿意后，其便带周某在李正华的茶园里谈合作事项，李正华要求周某交50万元保证金，后周某将50万元保证金转至其建行卡上，再由其转账至李正华的农行卡上；在签合同之前，李正华让其告知周某要交20万元介绍费，周某表示接受，并给其建行卡上转账20万元，后李正华安排其与赵某去银行取款10万元，剩下的10万元留给其作为介绍费。 （9）证人杨某的证言证实，2016年11月5日其与朋友徐某（路某之妻）一起跟李正华签订过20兆瓦的光伏项目劳务施工合同；有一天其在李正华的茶园喝茶，高某来找赵某说：“如果不把钱退给我，就去公安机关告李正华”，之后唐某问其保证金什么时候交，于是其打电话给路某问保证金的事，路某便于2016年12月6日把15万元保证金打到其建行卡上；到账当天，唐某带其将6万元转给高某，2016年12月7日，其按照唐某的要求将剩下的9万元中的7万转给了高某，将2万元现金交给高光通；签订合同时约定要交20万元保证金，但是后面只知道路某通过李正华同意下给高某支付了15万元，具体给了多少保证金不知道。 （10）证人熊某的证言证实，路某说李正华答应给他做100兆瓦的光伏工程，要求其与丈夫李某3投资；其与丈夫李某3分两次给陆洪投资了70万，第一次2017年11月3日，其与丈夫便凑了60万，路某借了别人40万，凑够100万后，通过其农业银行账户打到一个叫“李某1”的个人账户上；第二次2018年2月，陆某催我们补齐100万元保证金，我们又凑了10万元给陆某打过去。 （11）证人完某的证言证实，2017年12月，其通过朋友了解到李正华的四川省成都市××建筑劳务有限公司接了一个关于山南市××县光伏发电项目，其联系上该公司一个姓雷的副总后，她向其介绍了该公司的一些基本情况，还给其看了准备开发的光伏项目的资料；2018年1月24日，其就带着桑某、桑某的表弟到李正华的公司，其和桑某等人看了雷总拿给他们的××能源局红头文件、××公司与业主单位签订的劳务施工合同和打给业主单1,200元保证金的业主单位的收条，雷总给其看的合同上注明的建设单位是“西藏山南地区××县并网光伏发电项目由××电力建设集团有限公司承建”；1月26日，其与桑某等三人又到××公司，见到了李正华，李正华本人又将相关文件、合同拿给他们看，当天上午他们就和李正华签订了劳务施工合同，2018年1月27日，他们就去李正华公司交了170万元的保证金，还有30万是桑某2月日转给雷总农行卡上的。 3.被害人陈述 （1）被害人任某的陈述证实，2016年9月份左右，其通过一个叫张某的四川人认识李正华，2016年9月份，其通过张某将5万元现金交给李正华，李正华以××公司名义开具了收据，2016年9月26日，李正华与其签订50兆瓦，合同造价为2,100万的合同；同年10月16日，其向李正华交纳了30万元保证金，李正华以××公司名义开具了30万元的收据；2017年12月4日，其又与李正华签订了一份100兆瓦的劳务施工合同；其一共向李正华交纳了35万元保证金，李正华没有退一分钱。 （2）被害人周某的陈述证实，2016年9月份，其通过朋友李某认识李正华，在询问光伏发电项目情况时，李正华说项目名称叫“西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目”，是由“××新能源开发有限公司”负责开发，由“××电建集团有限公司”承建，劳务由他承包，并拿出一份××公司和××电建签订的《施工合同》、一份××公司的授权委托书给其看；李正华承诺给其40兆瓦的劳务工程做，于是2016年9月27日，其与李正华签订了西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目《劳务施工合同》；2016年9月28日，其转了20万元给李某，2016年10月5日，其转了50万元给李某，让李某将以上70万元保证金转给李正华；2016年10月8日，李正华以××公司名义向其开具了一张50万元的收据，说20万的收据回头一起开。 （3）被害人路某的陈述证实，其通过杨某认识李正华，李正华告诉其自己在做西藏山南市××县并网发电项目，建设单位是××电建集团，还给其看了他与××电建集团签订的合同，因此其先后与李正华签订了20兆瓦和100兆瓦两份劳务分包合同；20兆瓦的合同是其叫老婆徐某和杨某签的，分两次交了30万元保证金，第二次是100兆瓦的工程量，其于2017年11月3日通过转账给李正华的侄子李某1的方式，打了100万保证金给李正华，签完合同后，又陆续给了李正华90万元，但李正华没有开具收据。 （4）被害人谭某1谭某2的陈述证实，2016年12月，其通过公司员工认识雷某，又通过雷某认识李正华，李正华说在山南有一个并网光伏发电项目，总包方是××电建，并自称是该项目的劳务总承包，问其是否能做光伏项目，其表示可以后，李正华安排雷某等人带其去现场看；2016年12月26日李正华以××公司名义与其签订50兆瓦的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》，并于当日给了李正华100万元现金（50万元项目保证金和50万元业务拓展费）；2017年1月，雷某对其说山南并网光伏发电项目工程量大，让其再找一个施工队，其就将此事告诉儿子谭某2，谭某2便于2017年1月18日与李正华签订50兆瓦的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》，并于当日给李正华100万元现金作为工程保证金；2017年3月20日，其找到李正华问为何工程还不开工，李正华以各种理由说要等到10月20日才能开工，并要求再支付50万元保证金，于是其以转账方式将50万元转给李正华指定的银行账号，之后李正华写了一份收款收据；2017年11月左右开始，在其催问下，李正华先后三次通过赵某和雷某退给其155万元，剩下95万元没有归还，到了2018年1月18日左右，李正华已将其电话屏蔽，因其无法找到李正华，便向经侦支队报案。 （5）被害人谭某2的陈述证实，2016年12月26日，其父谭某1谭某2说要签合同，便带其去银行取了100万元现金，到李正华开的茶楼里后，李正华拿出《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》，其父看完后，就在合同上签字并将100万元现金给了李正华；2017年1月左右，雷某跟其与父亲谭某1谭某2说追加要到了50兆瓦的光伏项目工程量，要求与其一起做项目，2017年1月17日，其便与雷某一起跟李正华签订了合同，并将100万元现金作为劳务保证金给了李正华。 （6）被害人米某的陈述证实，2016年年底，其和谭某1谭某2通过他人认识李正华，李正华说他手里有××太阳能光伏工程可以交给其与谭某1谭某2做，但是要交170万元保证金；2017年春节后，其得知谭某1谭某2已与李正华签订25兆瓦的合同后，便找到李正华质问，李正华便说把太阳能项目的附属工程给其做，并要求给付20万元保证金，其便按照李正华的要求，给唐某卡上转了20万元；过了三个月，赵某提出××太阳能项目还剩40兆瓦没人做，问其做不做，赵某当着其的面给李正华打电话说把40兆瓦工程交给其做，李正华表示同意并说回来跟其签订合同，接着赵某提出要交30万元介绍费给她和唐某；过了两天左右，其到李正华家里，跟李正华签订40兆瓦的合同，其按李正华要求支付了保证金，并按照李正华和赵某提出要给30万元介绍费的要求，当场拿了30万元给李正华、赵某、唐某，在工程拓展费的收据上赵某和唐某签了名字；2017年11月份，其向李正华提出退还保证金，李正华便将40兆瓦的保证金和20万元附属工程保证金退还给其，但30万元介绍费一直未退还。 （7）被害人桑某的陈述证实，2018年1月份，其通过朋友认识李正华，知道他是××公司的法人，李正华告诉其××公司由山南市××县并网光伏发电项目，其中3,000万的项目如果想做就需要交200万元保证金，其同意后，双方于2018年1月26日签订了协议，并于当天支付了170万元保证金（现金）；2018年2月9日，其按照李正华的要求将剩余30万元保证金转账到雷某银行卡上，李正华向其开具了200万元的收据；到了2018年3月20日，李正华还没通知开工，当其联系李正华时，李正华声称手续还没有办完，之后就不接电话，也不回信息。 （8）被害人程某的陈述证明，2017年大约11月初，其听姓黄的朋友说李正华手上有光伏项目后，叫朋友带其到李正华家谈光伏项目合作；李正华向其介绍光伏项目在山南××县，总的是410兆瓦，是××能源局在西藏开发的项目，还给其看了“××能源局”的红头文件和审批文件；2017年11月24日，其与李正华签订了施工合同，李正华提出收取200万元的保证金；合同签订后，其去××县李正华所说的项目现场实地考察后，通过朋友打听了李正华所说的项目，不是很靠谱，加上保证金数额太大，因此就没有缴纳保证金；由于合同签订后，其一直没有交保证金，李正华就打电话说不行就先交100万，其未答应，后来李正华又说先交50万，其觉得越来越不靠谱，就更加不相信李正华；最后李正华给其打电话，说不做了就把合同取消，合同还给他，其就将合同还给了李正华。 4.鉴定结论 山南市公安司法鉴定中心于2019年9月7日作出的藏（山）公司鉴（文）字[2018]第××号《印章印文检验鉴定书》证实，经该中心鉴定，编号为2018-03-002-JC的检材××电力建设集团有限公司与西藏××劳务有限公司签订的××新能源开发有限公司并网发电项目施工合同上加盖的11枚“××电力建设集团有限公司”可疑印章与编号2018-03-002-YB1的调取证据通知书、编号2018-03-002-YB2的调取证据清单、编号2018-03-002-YB3的情况说明、编号2018-03-002-YB4××电力建设集团有限公司盖印印章印文等样本上的“××电力建设集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印形成。以上鉴定结论证实，李正华在与任某等被害人签订劳务施工合同时，所持证明××电建系西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网发电项目总包方、其所代表的××公司具有该项目劳务分包权的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网发电项目施工合同》中，所加盖的××电建的公章均系伪造印章的事实。 5.上诉人李正华的供述 李正华在侦查阶段的前期供述证实，①其手上并无山南地区××县光伏发电项目，是因为资金压力大，需要资金周转，就跟完某和桑某签订了该项目合同，并收取了200万元保证金；②2016年10月份××光伏项目开发时，其也曾跟开发单位××新能源公司谈过，后来没谈成，就把谈的过程中拿到的空白合同拿回家，到拉萨一家文印店加以修改并重新打印了；③其出示给桑某、完某的其与××电建签订的合同书是假的，合同上的公章是其在拉萨市找牛皮癣小广告联系私刻的，实际没有能力拿下这个工程，也不存在这个工程；④其伪造合同编号为XZSN-20160902的西藏××新能源开发有限公司并网光伏发电项目施工合同、600万元的收据、××电建的进场通知书，给完某、谭某1谭某2、雷某看过上述所有材料，就是让施工队更加相信，也是为了骗取完某他们的保证金；⑤当时手头资金紧张，需要用钱，也为了能够顺利骗取完某和桑某的保证金，其跟路某、任某、程某、左某他们签了劳务分包协议，实际上根本没有这个项目；其在山南地区××县并网光伏发电项目的劳务合同和收据上加盖的××电建的公章和财务专用章是联系贴有办证刻章的小广告号码私刻的；其找刻章人刻了××电建的公章、财务专用章和××能源局的公章，还有方形的标有××能源局审核几个字样的章子；⑥××能源局关于光伏发电项目的批复是假的；“进场通知书”“××能源局批复”是其编好，然后在拉萨一家文印店打印的，是假的，“费总”是其编出来骗人的；⑦落款时间为2018年1月3日的××能源局文件是其在文印店打印的，××能源局的章子也是找小广告刻的，伪造××能源局的文件是为了应付交了保证金的施工队；⑧其曾分别与任某、周某、谭某1谭某2、谭某2、路某、米某、桑某、程某等人签订了西藏××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同，并收取过一部分保证金；收到的保证金中部分用到打麻将，部分用于平时生活开支，还有部分用到买彩票；⑨其当时被法院列为失信被执行人，所有账户都不能用，就用了唐某的建行账户、侄子李某1的邮储银行账户、儿子李某2的中国银行账户，侄子李某1的账户从2016年8、9月一直用到被抓，儿子李某2的中国银行账户，从2017年底一直用到被抓时。 本院认为，上诉人李正华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，通过伪造公章、伪造项目资料、劳务施工合同等方式，与他人签订无法实际履行的劳务施工合同，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法严惩。 针对上诉人李正华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和证据，综合评判如下： 关于上诉人李正华及其辩护人提出李正华主动将与程某签订的合同收回，故涉及程某200万元的事实属犯罪中止的上诉理由及辩护意见。经查，李正华以宏武公司名义与程某签订100兆瓦的《西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务施工合同》，与被害人程某关于在签订合同后，李正华要求其缴纳200万元，因程某怀疑项目的真实性而没有按李正华要求交纳保证金的陈述，和李正华关于“与程某签订100兆瓦的劳务合同是无法履行的假合同，程某说没钱，没有收取程某保证金”等供述相互印证，证明李正华虚构取得西藏山南地区××县××新能源开发有限公司并网光伏发电项目劳务分包权，在与程某签订合同后，因意志以外的原因，最终没有达到骗取200万元保证金的诈骗目标，属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“以数额巨大的财物为诈骗目标”的诈骗未遂情形，应当定罪处罚，其主动收回合同的说法无在案证据佐证。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人李正华及其辩护人所提出李正华接到新疆库尔勒市公安局萨依巴格派出所的电话后，从去工地的路上赶回来，属主动到案的上诉理由及辩解意见。经查，库尔勒市萨依巴格派出所出具的《抓获经过》证实李正华是通过技术侦查手段抓获的，在案证据不能证实其是否主动到案，且到案后供述反复，无退赃等情节，不足以在量刑上予以考虑。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人李正华提出原判认定非法所得的金额与事实不相符，应该以李正华给受害人开具的收据为准的上诉理由。经查，李正华在与被害人任某、周某、路某、谭某1谭某2（谭某2）、米某、桑某签订相关合同后，就本人收取的保证金出具了收据，同时在涉及周某、谭某1谭某2（谭某2）、米某的事实中，明知赵某、雷某等人收取所谓拓展费，是基于李正华所虚构其获得项目的事实及与被害人签订的劳务施工合同所收取，事前未予制止，事后予以默认，应承担相应责任；其收取任某、谭某2钱款后，未经二人同意，将款项交给张某、雷某的行为，是犯罪既遂后对赃款的处分行为。故原判以实际骗得的钱款，对李正华骗取任某的犯罪数额认定为35万元；骗取周某的犯罪数额认定为70万元；骗取路某的犯罪数额认定为115万元；骗取谭某1谭某2、谭某2父子的犯罪数额认定为95万元；骗取米某的犯罪数额认定为30万元；骗取桑某的犯罪数额认定为200万元以及骗取程某的犯罪数额认定为200万元（未遂），并无不当。该上诉理由本院不予采纳。 关于上诉人李正华提出李正华是受杨某、陈某等人欺骗的，其本人不具备对大有××镇50兆瓦工程真实性的辨别能力，不知该项目实际不存在的上诉理由。经查，李正华并不能提供杨某、陈某的具体信息，且经侦查机关核实未查询到二人的信息，李正华所称受人欺骗的辩解理由无证据印证。故对该上诉理由不予采纳。 关于上诉人李正华提出自己的口供系受办案机关威胁、辱骂、诱供所做的上诉理由。经查，李正华及其辩护人在庭前会议以及二审庭审中均明确表示不申请非法证据排除。故对该上诉理由不予采纳。 关于上诉人李正华的辩护人提出对李正华构成合同诈骗罪不持异议，但李正华在收取谭某1谭某2保证金后，又多次向其退款的行为可以印证李正华主观无非法占有的目的，该犯罪事实不应认定为刑事犯罪，应当归于民事纠纷的辩护意见。经查，在案证人证言、上诉人供述以及相关书证相互印证证实，李正华虚构取得工程分包权的事实，收取谭某1谭某2（谭某2）保证金等款项的行为，已构成合同诈骗罪。根据相关规定，案发前所退的155万元，未计入犯罪金额，剩余的95万元应计入犯罪金额，故辩护人提出的此节应认定为民事纠纷的辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出现有证据无法印证李正华伪造××电建集团有限公司公章以及财务章，仅能认定李正华持有伪造××电建印章事实的行为，认定其伪造系推定行为，于法无据的辩护意见。经查，李正华在侦查阶段的供述证实，其私刻了××电建的公章、财务专用章和××能源局的公章，并在相关涉案合同上加盖，该事实与在案书证、鉴定结论相佐证，足以认定涉案合同上所加盖的公章系其所私刻。故对该辩护意见不予采纳。 关于李正华的辩护人提出李正华对自己的行为已经做出详尽的陈述，应认定其具有坦白情节的辩护意见。经查，李正华在本案中不具有坦白情节。故对该辩护意见不予采纳。 关于李正华的辩护人提出李正华受限于文化程度不高，法制意识淡薄，事后积极认罪悔罪，且无任何前科劣迹，主观恶性以及社会危害性不大，故可酌情对其从轻处罚的辩护意见。经查，李正华所实施的合同诈骗多达七起，受害人人数众多，直至二审庭审也无退赔行为，且原判已充分考虑其无前科劣迹等情节，在量刑时予以了从轻考虑。故对该辩护意见不予采纳。 关于李正华的辩护人提出本案合同及工程具体的来龙去脉虽无证据印证，也没有相反证据反驳，建议量刑时予以酌情考虑，请求对李正华判处有期徒刑十年的辩护意见。经查，书证、鉴定结论、上诉人在侦查阶段的供述等证据相互印证且证实李正华以非法占有为目的，通过伪造中国电建印章、伪造项目资料、劳务施工合同等方式，与他人签订实际无法履行的劳务施工合同，骗取被害人大量财物，其主观恶性较深，且无退赔等悔罪表现，原判对其量刑适当。故对该辩护意见不予采纳。 西藏自治区人民检察院所提本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当的检察意见，与查明的事实相符，本院予以支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 旦  珍 审 判 员 亚永向巴 审 判 员 德  央 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 次  央 书 记 员 曲  珍