云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1430号上诉人（原审原告）：腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司，住所地：云南省腾冲市腾越镇天成社区太极小区49号。统一社会信用代码:9153052256621231XQ。法定代表人：尹兴传，任该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑治凯，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：倪千寒，男，1972年11月29日出生，彝族，住云南省丽江市华坪县。委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师。特别授权代理。上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司因与被上诉人倪千寒物业服务合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判；2.请求二审法院在查清事实的基础上依法改判支持其原审诉求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清；2.一审判决适用法律错误；3.一审判决存在故意偏袒。在上诉人起诉该小区的三户业主的案件中，保山市中级人民法院终审判决三户业主按70%支付物业管理费。一审法院判决时关于该三户的判决已经生效，上级法院已生效的判决应当对一审法院的判决具有指导性。被上诉人倪千寒辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付物业管理服务费7275.85元，并支付迟延交费期间的滞纳金1842.34元；2.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第一项诉求为：物业服务费6440.04元，滞纳金1408.78元。一审法院认定事实：2009年10月19日，被告作为乙方与大港旺宝开发公司作为甲方签订《商品房购销合同》，约定被告向大港旺宝开发公司购买其开发的龙光台广场（现称旺宝集小区）B区6幢1号房三层，双方约定的交房时间为2010年8月15日，其中补充协议第五条约定“乙方在接房前必须同甲方选定的物业公司签订前期物业管理服务合同”；同时双方签订《房屋租赁合同》，由开发商返租被告所购房屋，期限为2010年8月16日至2013年10月15日。2010年12月7日，大港旺宝开发公司作为发起人（法人独资股东）成立原告大港旺宝物业公司。2011年5月，原告向政府主管部门申报龙光台物业管理费收取标准，商铺物业管理服务费用按建筑面积计算，每月收取2元/平方米，同月20日政府主管部门同意按被告所报价格备案执行；该申请中未提及非商铺物业费收取标准。2011年10月10日大港旺宝开发公司为委托方（甲方）与原告为受托方（乙方）签订《旺宝集小区前期物业管理服务合同》，甲方将旺宝集小区委托乙方实行前期物业管理，委托管理期限为四年，自2012年1月10日至2016年1月10日；该合同第二十二条约定商铺、住宅由受托方按建筑面积自2013年10月15日起每月每平方米2元向业主或物业使用人收取。2014年5月8日，大港旺宝开发公司与被告签订“旺宝集”小区商品房交接确认书，确认被告所购商品房已正式交付及业主已收到《业主入住通知书》、《旺宝集小区业主临时管理规约》、《旺宝集小区前期物业管理服务合同》等全部交房文件。《旺宝集小区业主临时管理规约》系大港旺宝开发公司制定，第三十四条规定前期物业管理期间，业主大会和业主委员会未召开、选举前，由开发建设单位代理行使临时权力，对本规约负有解释义务。2016年1月1日，大港旺宝开发公司为委托方（甲方）与原告为受托方（乙方）签订物业管理合同，甲方委托乙方对旺宝集小区实行专业化、一体化管理，委托管理期限为三年，自2016年1月1日至2018年12月31日；该合同第五条第7项规定至少3个月向全体业主张榜公布一次管理费用收支账户，第六条规定物业管理服务费按政府规定的标准向业主（住用户）收取，即每月每平方建筑面积收取一层（商业）2元，二、三层（住宅）0.80元。原告成立至其提起本案诉讼前，均未收到过被告交纳的物业管理服务费。为此，原告诉讼来院，要求被告支付2015年4月1日至2018年12月31日的物业费，一层40.44㎡按2元/㎡/月计算，二、三层77.79㎡按0.8元/㎡/月计算。被告接房后至2015年4月1日前的物业费原告放弃主张。另查明，大港旺宝开发公司系云南大港旺宝集团有限公司的全资控股子公司，现云南大港旺宝集团有限公司及大港旺宝开发公司已进入破产程序。2018年4月原告起诉了该小区内的三户业主，经二审终审，判决三户业主按70%支付物业费，现已进入执行程序；2019年5月13、14日，原告共向本院起诉该小区业主物业服务合同纠纷案件116件，起诉后业主按70%交纳物业费，原告撤诉的有16件，庭审中业主按70%支付物业费达成调解协议1件；原告自成立以来的运行费用主要靠大港旺宝开发公司拨款，同时在收取停车费。2018年6月该小区成立了业主委员会，2018年年底对小区物业进行自主管理。在此之前原告未向小区业张榜公布物业管理费帐户收支情况。2019年5月20日，该小区业主委员会起诉原告物业公司，要求原告移交小区物业管理的相关资料及财产，该案本院同期审理，双方要求与原告起诉的所有物业服务合同纠纷案一并调解处理，但最终未能达成一致意见。2019年6月6日本案庭审中要求原告提供原告物业公司的会计凭证、会计账本及财务报告表，同月12日书面通知原告，但至本判决确定时原告均未能提交物业公司独立的会计凭证、会计账本及财务报告表。一审法院认为，大港旺宝开发公司与被告签订的《商品房购销合同》及补充协议系大港旺宝开发公司提供的格式合同，其中补充协议第五条明确约定“乙方在接房前必须同甲方选定的物业公司签订前期物业管理服务合同”，大港旺宝开发公司与其全资子公司原告签订前期物业管理服务合同，大港旺宝开发公司违反了该约定；且大港旺宝开发公司委托原告对其开发的旺宝集小区进行前期物业管理，违背了建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则及住宅物业规模较小的，经政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业的规定，故大港旺宝开发公司与原告签订的前期物业服务合同因违反合同约定及不依法成立，对业主不具有约束力。原告至今未与被告签订书面物业服务合同，因而，原告主张被告按合同约定支付物业费及滞纳金无依据。但原告自成立以来确实从事该小区的物业管理服务，与该小区的业主形成了事实上物业管理服务关系，原告在该小区管理服务多年，被告接房至原告2018年向业主主张物业管理费也有4年，期间均未向业主收费也无催交记录，也未张榜公布过管理费用收支账户情况，现主张收费应根据服务质量、内容、小区的现状及服务对象的满意度，并结合服务企业会计账反映的支出状况、应收款及企业的亏盈状况等确定。企业的会计账一定程度上可以反映该企业历史状况，企业支出状况可记载从业人员的多少及原告管理服务的一定内容，但原告至本判决确定时均未能提交其公司会计账，无法认定其服务已到位、管理有成本、财务能独立、公司有亏损；现小区内的监控、路灯、绿化等公共设备损坏部分至今未修复，原告无证据证明其在管理小区期间小区现状良好，至原告起诉前小区业主自觉交纳物业费的情况，反映出业主的满意度较低。综合以上因素，原告向被告主张物业费6440.04元，本院酌情支持30%即1932.01元，其余部分及滞纳金本院不予支持。被告提出原告的部分权利已超过诉讼时效的抗辩，因原、被告为小区管理及开发问题的争议，从返租期限届满后一直持续至今，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百二十九条、《物业管理条例》第二十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告倪千寒于本判决生效之日起十日内支付原告腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司物业费1932.01元；二、驳回原告腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，腾冲市腾越镇观音塘社区旺宝集小区共有商住房257套。2011年10月腾冲大港旺宝文化旅游地产开发有限公司与上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司签订《前期物业管理服务合同》，但腾冲大港旺宝开发公司在选聘上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司作为前期物业服务企业时未向相关房地产行政主管部门报告并得到批准。另外，双方在签订《前期物业管理服务合同》时还制定了《前期物业管理服务质量标准》，之后腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司对旺宝集小区进行物业管理至2018年底。其余案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，虽然大港旺宝开发公司与被上诉人签订的《商品房购销合同》及补充协议约定了“乙方在接房前必须同甲方选定的物业公司签订前期物业管理服务合同”，因大港旺宝开发公司在选聘物业服务企业即上诉人时未经相关房地产行政主管部门的批准，违反了《物业管理条例》第二十四条的规定而依法无效，故大港旺宝开发公司与腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司签订的前期物业合同对被上诉人不具有约束力。另外，虽然上诉人与被上诉人双方未签订书面物业服务合同，但上诉人自成立后一直在该小区从事物业管理服务工作，与该被上诉人形成了事实上的物业管理服务关系，按照权利义务相一致的原则，被上诉人应当支付一定的物业管理费。《物业管理条例》第四十条规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。”由于双方未签订书面物业服务合同明确约定缴费事宜，本院根据上诉人接管该小区物业后对小区进行投入、管理、服务的质量，被上诉人接受服务的时间、满意度及小区现状，确定由被上诉人根据自己的物业面积并结合相关部门批准同意的物业收费标准，按70%的比例支持上诉人关于物业管理费的上诉请求。关于上诉人主张的滞纳金，因无明确约定本院不予支持。综上所述，上诉人腾冲大港旺宝物业公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《物业管理条例》第二十四条、第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初2018号民事判决；二、由被上诉人倪千寒于本判决生效之日起六十日内给付上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司物业管理费4508元；三、驳回腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半征收25元，由腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司负担8元，倪千寒负担17元；二审案件受理费50元，由上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司负担15元，被上诉人倪千寒负担35元。本判决为终审判决。审 判 长 陈继鹏审 判 员 施 红审 判 员 张乾勋二〇一九年十一月二十六日法官助理 杨淑娟书 记 员 王继仁