浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5199号上诉人（原审原告）：郑鸥，男，1983年11月17日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。委托诉讼代理人：林慧慧、李博，浙江联英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐清市广丰房地产开发有限公司。统一社会信用代码：913303827539743797，住所地：乐清市乐成街道双雁路315号。法定代表人：徐崇文。委托诉讼代理人：叶益林、毛津津，浙江瓯泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨木书，男，1967年10月13日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：叶舟，男，1965年10月24日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：金松英，女，1963年8月17日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：黄永贤，男，1963年2月27日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：陈升权，男，1970年10月9日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。被上诉人（原审被告）：乐清市柳市镇新民村村民委员会。住所地：乐清市柳市镇新民村办公楼。负责人：郑广亮，系该村委会主任。被上诉人（原审被告）：乐清市柳市镇新民村股份经济合作社。住所地：乐清市柳市镇新民村办公楼。法定代表人：郑汉强，系该合作社社长。上诉人郑鸥因与被上诉人乐清市广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）、杨木书、叶舟、金松英、黄永贤、陈升权、乐清市柳市镇新民村村民委员会（以下简称新民村委会）、乐清市柳市镇新民村股份经济合作社（以下简称新民村合作社）合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑鸥的委托诉讼代理人林慧慧、李博，被上诉人广丰公司的委托诉讼代理人叶益林、毛津津到庭参加诉讼，其他被上诉人均未到庭。本案现已审理终结。郑鸥上诉请求：撤销原判，并依法改判；本案诉讼费及相关费用均由广丰公司承担。事实和理由：本人与广丰公司之间的代建关系合法有效，双方均应依法履行合同义务。广丰公司应当按照合同约定履行工程结算、工程验收、房屋交付等义务，一审法院判令业主方履行付款义务，但没有对广丰公司的交房及其相应义务作出判决，明显不公平。本人已履行了主要的合同义务，仅就结算部分款项与广丰公司存在争议，要求交房的诉讼请求应当予以保护。现双方对代建款项结算价格的意见不一致，应当以约定的2380元/㎡作为结算依据。另外，一审法院没有将业主前期支付的8万元工程款计算在内，属于计算错误，应在总代建款中予以扣减。新民村委会及广丰公司没有就土地出让金的差额款项作出公示和说明，即要求业主支付19万元土地出让金，广丰公司应当将该笔19万元土地出让金予以返还。广丰公司辩称，双方之间系委托代建关系，上诉人应当按约支付全部代建费用及本公司垫付的土地出让金等相关费用。现上诉人未按约交付代建款，本公司有权拒绝交房。上诉人要求按2380元/㎡结算没有事实和法律依据。该约定是新民村委会与中厦公司之间的约定，该合同已解除，中厦公司与上诉人之间的代建关系亦已解除。上诉人第一期支付的8万元工程款是用于前期的打桩费用，该笔费用系在广丰公司签订委托代建协议之前，一审法院未将该笔款项计入总工程价款，符合客观事实。关于土地出让金的问题。安置户应当及时缴纳土地出让金、契税等相关费用，本公司作为代建方有权根据代建协议向其收取。上诉人要求退还19万元土地出让金及利息，没有事实和法律依据。陈升权向本院提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。涉案新民都市花园项目已发生转让，与乐城公司和本人均无关。本人并未与指标户签订《商品房买卖合同》，亦未收取指标户任何款项，与指标户不存在权利义务关系。其他被上诉人均未作答辩。郑鸥于2018年3月8日向一审法院起诉请求：（1）依法确认广丰公司2011年8月9日签订的《新民村安置房建设协议书》、2013年9月18日签订的《新民村安置房建设补充协议书》、2014年间出具的《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》无效。（2）依法判令被告1-6履行2005年9月27日签订的《建设工程代建管理合同书》中约定的义务，以决算价2380元/m?结算代建费。（3）依法确认原告无需向被告续付19万元土地出让金和利息。（4）判令被告1-6在判决生效后七个工作日内，到乐清市住建局办理竣工验收备案手续，并将2幢2304室安置房交付给原告。（5）判令被告1-6在判决生效后三十个工作日内，将原告所有的2幢1604室安置房办理权属证书并交付给原告。（6）依法判令被告1-6支付原告逾期竣工交付安置房的违约金（从2014年9月13日起至2016年11月30日，每天向原告支付19.45元违约金，计15735元。从2016年12月1日算至竣工交付日止，以48万元为基数按月利率3%计算，暂计至2018年1月10日为192000元）。一审审理过程中，郑鸥明确第二项诉讼请求为：要求被告广丰公司根据《鉴定报告》以地下室3966.95元/㎡、商铺2368元/㎡、高层住宅1480.7元/㎡结算代建费。一审法院认定事实：原告系乐清市村民，持有新民都市花园建房指标。2005年9月27日，新民村委会作为甲方，中厦公司作为乙方，双方签订了一份《建设工程代理管理合同书》，约定：建设项目位于，甲方的村征地返回用地、建设留用地，共约15亩，拟建村民安置商住楼3幢，总建筑面积暂定40000平方米，且不低于39600平方米，安置房240套以内，单套面积暂定150平方米，以总造价（决算价）2380元承包给乙方代建……。2007年1月11日，中厦公司设立乐清分公司，由陈升权担任负责人。乐城公司于2009年2月25日成立，陈升权为法定代表人。2010年间，中厦公司、乐城公司、新民村委会签订《合同转让协议书》，约定中厦公司将安置房项目代建合同中约定的权利义务转让给乐城公司。同年8月16日，陈升权、黄秀强与黄永贤、杨木书、叶舟签订《柳市镇新民都市花园（代建）项目转让协议书》，约定将房地产代建项目的全部代建项目内容转让给黄永贤等人。2011年1月10日，金松英（黄永贤之妻）、叶舟、杨木书与广丰公司签订《协议书》，约定杨木书等人借助广丰公司房地产开发资质代建新民都市花园安置房项目，由广丰公司负责土地摘牌等办理房地产开发手续。2012年12月26日，乐城公司与广丰公司签订《补充协议书》，约定了前期工程费用支出等内容。2011年2月12日，广丰公司竞得乐清市出让地块的国有建设用地使用权，成交总价为28080万元，原乐清市国土资源局与广丰公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。广丰公司于2011年1月9日缴纳投标保证金3606万元（中标后抵作成交款）、2011年1月25日缴纳投标保证金1000万元（中标后抵作成交款）、2011年3月15日缴纳土地出让金9434万元、2011年5月12日缴纳8424万元、2011年8月12日缴纳5616万元，合计缴纳土地出让金28080万元，于2011年3月16日缴纳滞纳金283020元，于2012年4月10日缴纳契税8433444.60元。2011年间，新民村委会收到柳市镇人民政府的款项后，从新民指挥部账户以“土地出让金”名义分别支付广丰公司4845万元、2500万元、29076000元、1700万元、14192000元、500万元、200万元，合计140718000元。另通过向业主收取土地出让金、代建费等款项后，以“土地出让金”的名义向广丰公司分别支付9000万元、432万元、84万元、336960元，以“工程款”名义分别支付1500万元、800万元。2011年8月9日，新民村委会作为甲方，广丰公司作为乙方，双方以“2005年9月份村民委员会与温州中厦房地产开发有限公司签订的协议为基础”签订了《新民村安置房建设协议书》，约定：1、甲方同意乙方代建新民村安置房（新民都市花园）项目的一切权利义务。2、甲方委托乙方参与新民村安置地块国有土地使用权出让挂（摘）牌，并对该地块进行安置房开发。3、乙方承诺，中标受让新民村安置房地块后，将按商品房开发的模式进行开发运作，并且将建成的240套商品房（每套建筑面积暂定150平方米，具体以预售许可证面积为准），及一二层所有商业群房（240户，每户约15平方米），地下室车位暂定按住房1：1配备（最终以规划会审设计图纸为准），一切配备设施用房归甲方所有。……项目用地14.07亩，该用地外一切村集体用地上搭建物归村所有……。4、乙方按甲方提供的名单，根据商品房销售的法定程序，分别与各安置户（购房户）签订《商品房销售合同》。本房产项目在土地出让金交纳完毕当日后37个月竣工交付。每延期1天乙方须罚5000元罚金。房产证在竣工后2年内办好交给甲方。5、乙方返销给甲方安置户（购房户）的商品房价格包含实际成交的地价款（即土地出让金，以政府票据为准）、房产建筑安装造价（结算标准：代建造价周边临近村建筑结构相同的同等造价为结算标准；按建设总造价预算标准增加12%作为房开代建利润，工程建设相关资询费用、土地投标保证金融资利息）、乙方返销给甲方的安置户（购房户）的商品房开票金额按政府有关部门规定的计税金额为准，甲方应该上交给政府及其他一切规费。6、房产代建造价（即工程款）付款条款：施工到正负零地坪付40%工程款……甲方工程款如无法按时支付，乙方同意给予7天延期，超期按月息3%计算利息……。2013年9月18日，新民村委会作为甲方，广丰公司作为乙方，双方签订了《补充协议书》，对工程造价编制依据、结算标准、咨询费等约定如下：……建设工程工量清单计价规范适用《浙江省建设工程计价规划（2010）版》等，工程建设的相关咨询费和政府及其他职能部门收取的各种规费、税费由甲方承担。土地投标保证金及垫付土地出让金利息以交纳发票时间及退款时间差作为借款计取利息时间，利率以老协议双方确认的利率为准，甲方须在项目施工至±0.00地坪之前归还乙方所垫付的土地出让金（包括本金及利息）。老协议第6条第1次付款改为负二层地下室底板混凝土浇注后付20%；第2次付款为施工至±0.00地坪付20%。由温州中厦（陈升权）房地产开发建设的原一层地下室基坑支护工程无法使用，总造价暂定为460万元左右（具体造价根据原一层地下室基坑支护设计的施工图纸决算为准），工程费用由甲方负担。2014年，被告新民村委会与被告广丰公司就涉案项目相关问题作出《新民村集体返还安置留地指标户共同出资建设决议书》，约定：……二、村委会与代建方签订的本项目建设有关的所有协议，指标户均予以认可。三、该项目安置房共257套，其中240套归新民村指标户所有，其余归代建商所有……四、有关政府部门收取的51000000元的土地出让金能否返还（该部分款项由代建商垫付）的问题，由村委会努力争取，全体指标户应予以积极配合。如果政府相关部门同意返还，51000000元土地出让金归全体指标户享有，但指标户应先支付代建商垫付的土地出让金及利息。五、代建方应于2016年12月前向指标户交付安置房，于2017年12月前办理产权初始登记。若逾期的，代建方应向指标户支付逾期违约金；违约金以指标户已付工程款及土地出让金为基数，按月利率3%从逾期之日起计算至实际交房或办理产权之日止……八、施工进度和工程进度款，1、本项目开发建设资金由指标户自筹，具体如下（表格）：桩基工程80000元每套；2014年3月，地下室负二层地板70000元每套；2014年7月，±0.00地坪盖板150000元每套；2014年10月，主体结构10层100000元每套；2015年1月，主体结构20层100000元每套；2015年4月，主体结构结顶80000元每套；2015年10月，外装和安装工程90000元；2016年12月，交房60000元每套；2017年12月，交产权证、保修金30000元每套。附：个别未缴190000元土地出让金的指标户和70000元工程款的，应在第二期连同本期交款金额410000元一起交纳；本工程每平方工程预算造价为3516元（详见附件1），该价格不包括土地出让金、税费、规费等费用，具体工程造价以工程完工后第三方决算审核为准，多退少补。2、代建方未按上述约定时间内完成代建进度的，指标户有权拒绝付款，因此给指标户造成损失的，还应向指标户赔偿损失，但存在本决议第三条项下据实延期的情形除外。3、若指标户未按上述约定时间付款，应向代建方支付逾期违约金，违约金以该户未付金额为基数，按月利率3%标准从逾期之日起计算至实际支付之日止。……对该户的安置房具体坐落位置，代建方或代建方指定的第三方有权参加“摸文”确定……。2014年8月13日，四十余户安置户（不包括原告）在获知该决议书内容后，对《决议书》中所涉及的工程建筑预算3516元，代建商拥有的17套指标所有权等提出异议。原告于2008年3月3日交纳“集资款”80000元，2011年3月14日交纳“土地出让金”预收款400000元，2015年5月16日以向杨木书出具欠条的方式支付“土地出让金”190000元、“工程款”、利息。在新民都市房屋。2016年12月9日，被告新民村合作社向被告广丰公司作出承诺：在广丰公司将新民都市花园建筑区划内的有关配套设施，车位、车库、商铺移交给合作社之前，原预定新民都市花园的所有预定购房户，全部到广丰公司办理相关手续，付清前期应付款项（包括工程款、出让金、税款、利息等）及购房款，签订《商品房买卖合同》。在广丰公司规定的期限内，个别或部分预订购房户违背上述承诺，则广丰公司有权处置其预定的房产及其他一切物业，处置所得款优先偿还广丰公司垫付的款项及所产生的违约金。2017年1月3日，被告广丰公司向“柳市新民都市花园未签约预订户”在报纸上刊登了《通知》：根据我公司向你们发出的通知及相关登报通知书，你们于告知的日期（2016年12月31日）前未与我公司签订商品房买卖合同及交付相关款项，我公司将你们预定的商品房（未签约房号附下）进行单方处置，以优惠价向社会公开出售，所得款项优先偿还代建商垫付的工程款、出让金和违约金。房号：1幢房号504、2001、2304、2701、604、701、502、503、2003、601、602；2幢房号2905、501、601、504、502、1004、603、1202、503、2903、2304。郑意意等人于2017年3月间诉至一审法院，要求确认被告新民村合作社出具给被告广丰公司的《承诺书》无效，确认被告广丰公司于2017年1月3日在乐清日报上刊登22套安置房出售通知行为及相关出售行为无效等。一审法院于2017年5月25日就郑意意等人的诉求作出（2017）浙0382民初2356号民事判决：一、确认新民村合作社出具的《承诺书》中关于确认被告广丰公司对“违背承诺”购房户房产及物业有处置权的部分无效。二、确认被告广丰公司在报纸上刊登的“处置”通知无效。三、驳回郑意意的其他诉讼请求。郑意意及被告广丰公司不服该判决，上诉至温州市中级人民法院，该院于2017年9月22日作出（2017）浙03民终3483号民事判决：驳回上诉，维持原判。新民都市花园项目于2017年11月24日通过竣工验收，现已经备案登记。2017年12月24日，包括原告在内的各业主与广丰公司因规费问题未能达成一致意见，导致未能顺利完成交房。经包括原告在内的已起诉业主共同申请，一审法院院依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司对乐清市“新民都市花园”代建工程造价、代建管理费进行鉴定（应区分整体费用和每平方米代建费用情况，并扣除政府返还土地出让金部分金额）及对该工程各类规费、税费、咨询费等相关费用的合理性进行审查。经鉴定，浙江律人造价咨询有限公司于2019年6月1日向一审法院出具了浙律人鉴（2018）第041号工程造价咨询报告书。包括本案原告在内的新民都市花园系列案已起诉业主共同支出鉴定费110万元。一审法院认为，委托代建合同不属于我国合同法规定的有名合同，委托代建合同关系是委托代建方向代建方支付款项，代建方组织施工建设，办理相应手续，最终交付代建成果的一种法律关系，双方之间的权利义务应按照双方的合同约定来确定。关于原告要求确认2011年8月9日的《新民村安置房建设协议书》、2013年9月18日的《新民村安置房建设补充协议书》、2014年间的《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》部分无效问题。一审法院认为，广丰公司与新民村委会于2011年8月9日签订的《新民村安置房建设协议书》、于2013年9月18日签订的《新民村安置房建设补充协议书》真实有效，未违反法律法规强制性规定，一审法院予以认定。新民村委会签署的协议书对新民都市花园全体指标户产生效力。而2014年间的《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》经新民村委会签章确认，虽然原告未在决议书上签字，但原告已按该决议书履行，应视为其对该决议书的认可，且原告也未能提供相应的协议对抗该决议书的约定。因此，该决议书真实有效，对原告具有约束力。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求以地下室3966.95元/㎡、商铺2368元/㎡、高层住宅1480.7元/㎡结算代建费问题。《新民村安置房建设协议书》、《新民村安置房建设补充协议书》、《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》对于结算造价口径为按平均造价进行决算，并未区分具体分部造价决算问题，现原告要求区分具体分部造价进行决算，对此被告广丰公司不予认可，其主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于原告主张无需支付土地出让金190000元及利息问题。一审法院认为，柳市镇人民政府以补助、补偿、拨款等名义返还新民村各笔款项的行为系政府行政行为，新民村委会对其收到的各笔款项的使用系新民村集体自治范畴，均非本案审查范围，故原告应交纳的土地出让金应以广丰公司缴纳的土地出让金与新民村委会支付给广丰公司的款项之间的差额进行分摊后的金额为准。原告主张新民村委会已将柳市镇人民政府返还的土地出让金179734046元支付给了广丰公司。一审法院认为，除广丰公司确认的140718000元外，其余款项主要是3801万元，从该款项的专用付款委托书内容看，2000万元是以新民村综合办公楼及农贸菜市场（一期）工程补助款名义，1801万元是以村三产用房工程项目补助款名义，并未注明是新民都市花园的土地出让金返还款，而新民村委会收到款项后另行进行了处理，原告也未提供其他相应的证据证明新民村委会将该3801万元作为土地出让金支付给广丰公司，故原告该主张，一审法院不予采信。结合柳市镇人民政府出具的《柳市镇返还新民村新农村建设资金的补充说明》及广丰公司已收到新民村委会支付的款项，广丰公司缴纳土地出让金28080万元、滞纳金283020元、契税8433444.6元，新民村委会支付广丰公司返还的土地出让金为140718000元，故广丰公司在代建过程中要求原告等业主预交土地出让金19万元，有事实依据，原告等业主应及时交付。因此，原告上述诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告办理竣工验收备案手续问题。新民都市花园项目已于2017年11月24日通过竣工验收，现已完成备案手续，原告现要求被告办理备案手续，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于原告要求杨木书等5人、广丰公司交房、办证并支付逾期交房违约金问题。本案中原告尚应于2016年12月交纳工程款6万元、2017年12月交纳保修金等3万元，原告应按照约定先行交纳上述款项，并根据广丰公司的指示预交代建过程中应由业主承担的规费。而原告尚未交纳上述款项，故原告的上述诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于鉴定费问题。本案鉴定费110万元系新民都市花园系列案已起诉业主共同支出，在（2017）浙0382民初12372号案件中予以处理。被告叶舟、金松英、黄永贤、陈升权、新民村委会经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告郑鸥的诉讼请求。本案受理费4416元，由原告郑鸥负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，涉案《新民村安置房建设协议书》、《新民村安置房建设补充协议书》意思表示真实、不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认。涉案《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》业经新民村委会签章，且郑鸥已实际履行该决议书，视为认可该决议书，其是否在该决议书上签字，不影响该决议书对其具有的约束力。审查上述协议书、补充协议书与决议书的内容，关于造价结算，约定为按平均造价进行决算，未区分具体分部造价决算。并且，按照上述决议书的约定，涉案工程造价以工程完工后第三方决算审核为准，多退少补。故一审判决对郑鸥要求区分地下室、商铺、高层住宅等具体部分造价进行决算的诉讼请求不予支持，并无不当。并鉴于此，郑鸥提出的关于新民村委会支付给中厦公司的1840万元代建费争议，本案现无法处理。依现有证据查明，新民村委会以政府返还的土地出让金名目向广丰公司支付了140718000元。郑鸥主张新民村委会还向广丰公司支付了3801万元土地出让金，但不能举证证明，该主张不能成立。对比广丰公司缴纳的土地出让金、滞纳金、契税与广丰公司收到的新民村委会支付的政府返还的土地出让金之间的差额，结合柳市镇政府出具的《柳市镇返还新民村新农村建设资金的补充说明》，可以认定郑鸥应缴纳的土地出让金应以广丰公司缴纳的土地出让金与新民村委会支付给广丰公司的款项之间的差额计算后的分摊金额为准。故一审判决认定广丰公司有权在代建过程中要求各业主预交土地出让金19万元，对郑鸥请求不支付土地出让金19万元及利息的诉讼请求不予支持，亦无不当。关于逾期交房问题。在委托代建合同履行过程中，广丰公司组织施工建设的款项依赖于业主支付的工程进度款，工程进度款的支付直接影响工程进度。如上所述，郑鸥与广丰公司均应按《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》履行各自义务，在郑鸥支付第八期即交房期“工程款”时广丰公司应当交房，但郑鸥未交纳该期“工程款”，其请求交房不符合《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》的约定，亦无权请求支付逾期交房违约金。关于办理权属证书。《新民村集体返还安置留用地指标户共同出资建房决议书》约定“2017年12月，交产权证、保修金3万元每套。”系对广丰公司与郑鸥等业主双方义务的约定，即广丰公司交付产权证与郑鸥等业主交付3万元保修金同时履行。现郑鸥未交付3万元保修金，也未根据广丰公司的指示预交代建过程中应由业主承担的规费，故一审判决对郑鸥要求广丰公司办理并交付权属证书以及支付逾期办理权属证书违约金的诉讼请求不予支持，亦无不当。另，郑鸥请求杨木书、叶舟、金松英、黄永贤、陈升权5人承担交房及逾期交房违约金、办理并交付权属证书及支付逾期办理权属证书违约金，缺乏依据，一审判决不予支持，亦为正确。关于鉴定费负担，已在一审法院在（2017）浙0382民初12372号案件中处理，本案不作处理。综上所述，郑鸥的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4416元，由上诉人郑鸥负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 曹启东审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰审 判 员 蔡蓓蓓审 判 员 曾 慧二〇一九年十一月二十日法官助理陈黛锦代书记员 蔡瑞洁代书记员 徐彬妮