贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2585号 上诉人（原审被告）：贵州赐天源测控科技有限公司，住所地福泉市金山办事处五月花安置区38号，统一社会信用代码91522702MA6EENLTOB。 法定代表人:王任霞，该公司董事。 委托诉讼代理人：王纯剑，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国思淇，男，汉族，1967年8月28日生，贵州省贵定县人，住贵定县。 原审被告：陆松林，男，汉族，1963年10月9日生，贵州省福泉市人，住福泉市。 原审被告：王庆林，男，汉族，1975年1月4日生，贵州省福泉市人，住福泉市。 上诉人贵州赐天源测控科技有限公司（以下简称赐天源公司）因与被上诉人国思淇及原审被告陆松林、王庆林合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初1020号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 赐天源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。双方在交定金、签订合同前就已经合作的相关事项进行多次沟通磋商。在合同签订所应具备的条件基本形成后，才产生交纳定金的行为。定金交纳是为了保障后续合同的签订和合同的履行目的能够实现。按照《合同法》第115条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保”的规定。上诉人在2017年12月12日取得了福泉市安全生产委员会办公室下发的福安办发(2017)103号《关于福泉市智慧式用电安全管理系统推广的紧急通知》确认的备案经营资格后，于2017年12月19日与被上诉人签订《施工安装协议书》。在合同签订环节，双方均没有违约。合同签订后，上诉人积极组织人力、物力、财力在贵定县为被上诉人的员工进行了专业技术培训。以期能够顺利履行协议，完成工程事项。按照《施工安装协议书》第4条第2项约定“工程启动前，乙方（被上诉人）自备设备款不低于10万元，存于甲方（上诉人）指定账户”。因工程材料和设备的特殊性，只能向指定的销售商购买。故自备设备款不低于10万元即是为此约定，用于专门的材料设备购置的预付款使用。但自协议签订至今，经上诉人多次催促，被上诉人均因资金不足而未能履行协议条款。致使协议约定工程未能启动。上诉人也因为被上诉人的不能履行协议的行为而不能及时施工，致工程一直延期至今。被上诉人的不履行合同又不解除合同，致使上诉人因承诺履行合同的诚意而不能擅自寻找第三方合作,被上诉人应依约承担违约责任。按照《施工安装协议书》第5条第一项约定“合作中乙方如单方违约，乙方交纳的2万元定金作为培训费用收取……”。该约定完全符合《合同法》第115条“给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金”的规定。二、适用法律错误。一审认定“合同签订后，双方并未履行，协议约定的内容未启动”。后又适用《合同法》第九十七条“合同已经履行”的规定认定本案。既然合同没有履行，就应该适用没有履行的法律规定认定本案。而不应用已经履行的规定去认定没有履行的情形。且该《合同法》第九十七条并未有关于定金是否应予返还的规定。而判决内容又不是返还的定金，而是退还20000元。被上诉人交纳的20000元是否属于定金？是否应予返还？对于第一个问题，在《施工安装协议书》第3、4、5条均有明确的约定。可以肯定该交纳的2万元属定金。关于本案定金是否应予返还的问题。这只能适用《合同法》第115条规定来认定。被上诉人一审诉请要求退回订金（定金）2万元。一审判决退回又没有明确是定金。自协议签订至今，被上诉人虽被上诉人多次催促，一直没有履行上述约定义务。并且因此而导致双方签订的协议不能继续履行。一审适用《合同法》第九十七条只有“恢复原状，采取补救措施、赔偿损失”等方式，并未有关于定金返还的规定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，依法改判或者发回再审。 国思淇二审答辩：一审认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。上诉人与被上诉人于2017年12月19日签订《施工安装协议书》载明：双方合同签订之日，被上诉人向上诉人交纳合同定金20000元，合同生效时，上诉人（甲方）开始为被上诉人（乙方）提供合作条件，被上诉人（乙方）如单方违约，乙方交纳了20000元定金作为培训用收取，由此造成的损失甲方有权追诉；合同违约金可2-3个月退回，金额为20000元。被上诉人于2017年10月23日向陆松林、王庆林交付定金20000元，陆松林、王庆林亲笔书写收条收到被上诉人定金20000元并签名捺印。而上诉人在上诉却引用《中华人民共和国合同法》第115条规定，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。上诉人自己的陈述，其是在2017年12月取得了福安办【（2017）1103号文件】的批复，双方于2017年12月19签订《施工安装协议书》，协议书自签订至上诉人向人民法院起诉要求解除上述协议书已有1年半时间，这期间上诉人的“智慧用电工程”一直在运行中，但上诉人未交给被上诉人施工。合同未能履行，不能实现合同目的。综上所述，一审判决解除上诉人与被上诉人签订的《施工安装议书》，由上诉人退还被上诉人20000元事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告陆松林、王庆林二审未作答辩。 原审原告国思淇向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告于2017年12月19日签订的《施工安装协议书》；2、判决被告退回原告交给被告的订金20000元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告国思淇（乙方）与被告赐天源公司（甲方）于2017年12月19日签订《施工安装协议书》，对双方的权利义务、违约责任及争议解决方式进行了约定。合同载明：双方合同签订之日，乙方向甲方交纳合同违约金定金20000元；合作生效时，甲方已开始为乙方准备资料，人员培训，合作中乙方如单方违约，乙方交纳的20000元定金作为培训费用收取，由此造成的损失甲方有权追诉；合同违约金可2-3个月退回，金额为20000元。2017年10月23日，原告国思淇向被告陆松林、王庆林交付定金20000元。 一审另查明，被告陆松林、王庆林系被告赐天源公司职工。 一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。本案中《施工安装协议书》是原被告双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，《施工安装协议书》合法有效。合同签订后，双方并未履行，协议约定的内容未启动，现原告国思淇主张解除《施工安装协议书》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，因相信合同能够履行所作准备而所支出的人力、物力以及为恢复原状而支出的费用，有权要求赔偿损失。本案中，原告国思淇为履行合同所交付给被告赐天源公司的20000元，应当由被告赐天源公司退还给原告国思淇；关于被告陆松林、王庆林的责任承担，由于其二人代表的是被告赐天源公司履行公司职责，且公司亦认可其行为，故二人在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，判决：一、解除原告国思淇与被告贵州赐天源测控科技有限公司签订的《施工安装协议书》；二、被告贵州赐天源测控科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告国思淇二万元； 三、驳回原告国思淇的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由被告贵州赐天源测控科技有限公司负担。 二审期间，各方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：一审认定赐天源公司与国思淇签订的《施工安装协议书》系双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效及赐天源公司收到国思淇交纳的2万元。各方当事人对此均无异议，本院予以确认。 本案二审争议的主要焦点是上诉人赐天源公司应否返还被上诉人国思淇2万元的问题。赐天源公司主张收取国思淇2万元定金是保证双方签订《施工安装协议书》，已履行签订合同，并且国思淇存在违约，不存在返还的问题。对此，从查明的事实来看，双方签订合同后，赐天源公司并没有给予国思淇安装智慧用电的工程，实际上合同并没有实际履行，达不到签订合同的目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：其中第二项，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。”之规定，赐天源公司并未提供智慧用电工程给国思淇安装，达不到双方签订合同的目的，因此，国思淇诉请解除双方签订的《施工安装协议书》符合法律规定，故一审判决解除赐天源公司与国思淇签订的《施工安装协议书》正确，本院予以确认。赐天源公司上诉称国思淇存在违约，但未举证证明，应承担举证不力的法律后果。双方签订的合同解除后，国思淇为相信履行合同而向赐天源公司交纳的2万元，赐天源公司应予以返还给国思淇，一审判决正确，本院予以确认，故赐天源公司提出不予返还国思淇2万元的理由不成立，本院不予支持。 另外，一审认定陆松林、王庆林系赐天源公司职工，二人收取国思淇的2万元系代表赐天源公司的行为，应由赐天源公司承担，陆松林、王庆林不承担责任。各方当事人无异议，本院予以确认。 综上，上诉人赐天源公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人贵州赐天源测控科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月四日 书记员  詹 劭