吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终994号 上诉人（原审被告）：吉林省爱华建设工程有限公司。住所地：松原市宁江区。 法定代表人：姜荣，系董事长。 委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金慧，女，1984年1月29日生，汉族，公司职员，住乾安县。 被上诉人（原审原告）：松原市宁江区佳和装饰装潢商店。住所地：松原市宁江区。 经营者：李武，男，1975年4月8日生，汉族，住扶余市。 委托诉讼代理人：高志富，吉林车宏伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳萍，女，1979年12月17日生，汉族，住吉林省梨树县。（李武妻子） 被上诉人（原审被告）：霍荣财，男，1973年2月14日生，汉族，住松原市宁江区。 委托诉讼代理人：孙恒斌，吉林捷盈律师事务所律师。 原审被告：吉林省爱华房地产开发有限责任公司。住所地：松原市宁江区。 法定代表人：张爱明，系董事长。 上诉人吉林省爱华建设工程有限责任公司（简称爱华建设）因与被上诉人松原市宁江区佳和装饰装潢商店（简称佳和商店）、霍荣财，原审被告吉林省爱华房地产开发有限责任公司（简称爱华房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初7413号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人爱华建设的委托诉讼代理人潘启光、李金慧，被上诉人佳和商店的委托诉讼代理人高志富、刘艳萍，被上诉人霍荣财及其委托诉讼代理人孙恒斌到庭参加诉讼，原审被告爱华房地产经本院依法传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 爱华建设上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回佳和商店的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实明显不清。1、霍荣财与爱华建设之间并非挂靠法律关系，双方治安系平等主体关系，2016年4月28日霍荣财与爱华建设签订了《工程承包协议书》，该事实已被佳和商店一审起诉状中自认。2、一审法院在没有查清霍荣财与爱华建设之间有无工程欠款且欠款金额为多少的情况下，无论是按照最高院关于建设工程施工合同的哪一部司法解释均不能判定由爱华建设承担给付责任。3、没有证据证明爱华建设对霍荣财与佳和商店签订的施工合同知情并参与了履行，特别是在爱华建设与佳和商店之间没有任何合同关系的情况下让爱华建设承担给付责任，没有事实和法律依据。综上，本案一审判决错误，请求二审查清事实，依法改判。 佳和商店二审辩称，不同意爱华建设公司的上诉请求。一、原审判决认定爱华建设与霍荣财签订的《工程承包协议书》、霍荣财与佳和商店签订的《工程合同书》为无效合同是正确的。爱华建设将其资质出借给霍荣财，由霍荣财与爱华房地产签订工程承包协议书，之后为免除责任爱华建设又与霍荣财签订《工程合同书》，在合同书中明确了工程相关的出资及责任全由霍荣财个人承担并向爱华建设支付管理费。所以爱华建设出借资质给霍荣财，霍荣财以爱华建设名义承揽工程的事实清楚证据充分。爱华建设一直否认其与霍荣财之间的挂靠合同关系，而主张系转包关系，但霍荣财作为没有任何施工资质的个人，爱华建设即使是将工程转包给霍荣财也是违法的，是无效合同。二、佳和商店施工工程已经完工并交付霍荣财，爱华房地产已经实际投入使用，霍荣财应当按照工程结算单支付工程款。霍荣财与佳和商店于2018年7月就其施工的所有工程进行了结算，霍荣财及其工程现场负责人徐凤在工程结算单上签字确认，能够认定佳和商店的全部工程款2938503元，扣除以三套楼房抵付工程价款999476元，尚欠1939027元未付。霍荣财挂靠爱华建设承揽工程，对于案涉工程拖欠工程款，霍荣财与爱华建设应当连带还款责任。故因给驳回上诉，维持原判。 霍荣财二审辩称，不同意爱华建设的上诉请求，但本案一审判决认定事实错误，故请求二审法院在查清事实基础上依法改判。具体理由：1、爱华房地产应当在未付工程款范围内承担责任，二审法院应当对爱华房地产欠付的工程款数额予以查清。2、关于理石干挂工程款问题。徐伟彪系霍荣财雇佣的工地人员，没有结算权。霍荣财与发包方签订的协议书、徐伟彪与佳和商店签订的协议书中约定了理石干挂工程，但是按照工程施工图纸此项约定是指1号、2号、13号楼的理石干挂工程，不包括多层门斗的干挂理石工程，多层门斗工程按照图纸是米黄色仿石材质感材料。佳和商店在施工完毕2号楼理石干挂工程后，工程发包方擅自将多层门斗改为干挂理石，并交由佳和商店施工。此事未通知霍荣财也没有任何设计变更通知单，发包方在与霍荣财结算时已经扣除了多层门斗工程米黄色仿石材质感材料的工程款，也没有按照理石干挂的标准结算，故佳和商店一审主张的理石干挂工程款数额有误。松原市宁江区佳和装饰装潢商店松原市宁江区佳和装饰装潢商店松原市宁江区佳和装饰装潢商店。3、从佳和商店一审提交的结算单来看，此份结算单中第2项至6项上均由霍荣财签字确认，徐伟彪在第1项理石干挂项目后签字是标明的现场施工见证人，其并无结算权，且当时情况下，李武和霍荣财本人都在场也无需徐伟彪签字，其只是作为证人签字。同时，该结算单上脚手架拆装和租赁费，虽然约定是8万元，但实际只发生了4万元，霍荣财在结算单修改为4万元并签字确认，佳和商店对此已经接受，其也是据此结算单主张权利，故应当按照4万元结算。关于房屋扣税42000元与霍荣财无关，不应由其承担，霍荣财已经将价值相当的房屋开至佳和商店经营者李武名下，已履行完工程款款给付义务，至于92平方米房屋被收回是因为李武与爱华房地产之间的问题，与霍荣财无关，故此款不应扣除。李武在其出具的收据中认可的也是收到4套房屋的房款，且注明了其中92平方米被收回的情况，如果其对此不予认可，应当只认可三套房屋的房款。故一审法院对于案涉工程款数额的认定有误，应予改判。 爱华房地产二审未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 佳和商店向一审法院起诉请求：一、判令霍荣财、爱华建设连带偿还拖欠佳和商店工程款1939027元及利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至给付之日），爱华房地产在拖欠工程款范围内承担连带给付责任。二、爱华房地产公司给付拖欠工程款60186.4元。 经一审法院审理查明：1、2016年4月28日，爱华房地产与爱华建设签订《建设工程施工合同补充协议》，约定爱华房地产将其开发的爱华美郡一期项目工程发包给爱华建设施工建设。2、2016年4月28日，爱华建设与霍荣财签订《工程承包协议书》，约定爱华建设将爱华美郡一期项目工程交由霍荣财建筑施工，此项目的招投标、开工手续及相应发生的费用和工程所发生的一切责任都由项目负责人霍荣财负责，包括工程质量、进度、安全及工程所需支付的人工、材料费开支等。霍荣财按工程款总价的0.5%支付爱华建设管理费。3、2016年9月7日，霍荣财的工地负责人徐凤与佳和商店签订《工程合同书》，约定将爱华美郡小区理石干挂、氟碳保温门以及铁艺围栏木扶手制作安装工程发包给佳和商店，其中工程内容中对于爱华美郡小区所有楼外墙理石干挂工程说明：理石干挂约2500㎡，大面单价680元/㎡，总价约170万元整。理石干挂不包括脚手架拆搭（脚手架拆搭另付原告8万元整）。《工程合同书》发包单位（甲方）处写明为松原市爱华建设工程有限公司，但加盖的是“松原市万信投资咨询有限公司”的公章，由工地负责人徐凤签字。佳和商店按照合同约定完成施工任务并交付使用。4、佳和商店与霍荣财于2018年7月23日进行结算，并签订爱华美郡小区所有施工工程结算单，主要内容如下：（1）理石干挂工程：总价2023358.4元，由现场施工见证人徐凤签字确认；（2）脚手架拆搭及租赁费：总价8万元，由霍荣财改为4万元，并由霍荣财签字确认；（3）理石楼梯踏步：总价264344.6元，由霍荣财签字确认；（4）楼梯扶手：273000元，由霍荣财签字确认；（5）商企门：总价224400元，由霍荣财签字确认；（6）空调栏杆：总价31400元，由霍荣财签字确认；（7）房屋扣税：总价42000元（无霍荣财签字确认）；（8）爱华工程结算汇总表：总价60186.4元。以上（1）-（8）项合计2998689.4元。以楼抵账方式支付给佳和装潢商店四套楼共计355.02平，折合人民币1505476元，扣除已付工程款，尚欠工程款1493213.4元。庭审中，霍荣财对于结算单中第（1）项即理石干挂工程不予认可，认为其与爱华建设签订合同时约定的是使用米黄色仿石材质感涂料，后期爱华建设与佳和商店变更为理石干挂并未通知其本人，其本人及现场施工人均未参与理石干挂的工程；对第（2）项即脚手架拆搭及租赁费只认可4万元；对第（7）项房屋扣税不予认可。对于结算单中的第（8）项工程，佳和商店又提供了广告牌拆装工程、雨篷及字制作安装工程、旗杆制作安装工程结算汇总表等，并称是应爱华房地产的实际控制人张爱勇的要求所施工，故该项工程款应由爱华房地产给付。爱华房地产认为佳和商店既未提供其与爱华房地产的书面合同，也未提供现场签证，佳和商店仅提供了自己打印的书面陈述，无其他证据佐证，不予认可。5、李武于2018年11月15日为霍荣财出具收据一枚，内容为：今收到霍荣财给李武在爱华美郡小区施工工程款人民币壹佰伍拾万零伍仟肆佰柒拾陆元整￥1505476元。（说明：此工程款以四套住宅抵账方式给付李武，其中21#楼二单元东侧92㎡带阁楼房被张爱勇扣回）。佳和商店对收据的真实性无异议，但四套房屋中的92平方米房屋未完成交付，该房屋被爱华房地产收回，该套房屋价值506000元应从已付工程款中扣除。霍荣财认为，被爱华房地产收回的房屋是因为李武与爱华房地产有经济往来，房屋被收回与霍荣财无关，不应将房屋价值从已付工程款中扣除。6、佳和商店提供爱华工程结算汇总表、爱华美郡广告牌拆装、雨篷及字制作安装工程结算表、旗杆制作安装费用一览表等证据，证实上述工程款合计60186.4元。爱华房地产认为佳和商店既未与爱华房地产签订书面合同，也没有现场签证予以证实，故对于上述工程量不予认可。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。爱华建设将其承建的爱华美郡一期工程转包给没有建筑施工资质的霍荣财，故爱华建设与霍荣财签订的《工程承包协议书》、霍荣财与佳和商店签订的《工程合同书》均应认定无效。上述解释第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”佳和商店承包爱华美郡一期项目工程中的部分理石干挂、氟碳保温门及铁艺围栏木扶手制作安装等工程，佳和商店按照合同约定完成工程量，并与霍荣财及其现场施工见证人徐凤结算完毕，虽然霍荣财对部分工程造价存有异议，但佳和商店作为爱华美郡一期部分工程的实际施工人，有权利向各被告主张给付工程款。爱华建设将其资质借用给霍荣财，并向霍荣财收取管理费，故爱华建设应对霍荣财欠付原告的工程款承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”爱华房地产作为建筑工程的发包人，称已经与霍荣财结算完毕，但并未提供相应结算凭证予以证实，佳和商店也未能提供证据证实爱华房地产欠付工程款的数额，现有证据无法确认爱华房地产欠付霍荣财工程款及欠付工程款的具体数额，故爱华房地产无需承担给付责任。对于佳和商店施工的工程款数额，在霍荣财与佳和商店签订的《工程合同书》约定的工程项目中，包含理石干挂工程，且在双方的工程结算单中，徐凤作为霍荣财一方的现场施工见证人，已经对理石干挂工程总造价2023358.4元签字确认，故霍荣财提出的理石干挂工程不在合同范围内的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于脚手架拆搭及租赁费8万元，在佳和商店与霍荣财签订的《工程合同书》中已经约定，理石干挂不包括脚手架拆搭（脚手架拆搭甲方另付乙方8万元），现霍荣财主张只给付佳和商店4万元，无事实依据，不予支持。对于房屋扣税42000元，霍荣财以抵账方式给付佳和商店四套房屋折合人民币1505476元，其中一套被爱华房地产收回，佳和商店将其余三套出售产生税费42000元，此税费不应包含在以房抵账的价款之中，否则抵账的数额就会相应减少，故此税费42000元，应在欠付工程款范围之内。对于工程结算单中的理石楼梯踏步、楼梯扶手、商企门、空调栏杆的工程款，霍荣财均无异议，法院予以确认。综上，能够认定佳和商店施工的爱华美郡一期工程的工程款共计为2938503元（2023358.4元+80000元+264344.6元+273000元+224400元+31400元+42000元）。霍荣财用四套房屋抵顶工程款1505476元，其中92㎡房产一套价值506000元已被爱华房地产收回，佳和商店并没有实际取得该房屋，且房屋被爱华房地产收回过错不在于佳和商店，故该房屋价值不应计算在已付工程款范围内。最终，霍荣财尚欠佳和商店工程款的数额为1939027元（2938503元-1505476元+506000元）。 对于佳和商店主张的在爱华美郡小区实施的广告牌拆装、雨篷制作、亮化预埋线及避雷旗杆制作安装等工程款60186.4元，爱华地产公司对上述工程予以否认，而佳和商店既未提供其与爱华房地产签订的书面合同，也未有相关现场签证等证据予以证实，法院不予保护。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经实际交付的，为交付之日。”2017年12月末，佳和商店施工的工程实际交付，故工程款1939027元的利息应自2018年1月1日起算，佳和商店主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至给付之日止，符合法律规定，法院予以采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决：一、霍荣财于本判决生效后立即给付松原市宁江区佳和装饰装潢商店工程款1939027元，并自2018年12月10日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、吉林省爱华建设建设工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、吉林省爱华房地产开发有限责任公司不承担给付责任；四、驳回松原市宁江区佳和装饰装潢商店的其他诉讼请求。一审案件受理费11396元由霍荣财承担，吉林省爱华建设工程有限责任公司承担连带给付责任。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人二审争议事实，本院认定如下：1、关于爱华建设二审提交的82枚收据及霍荣财收款明细表，用于证明霍荣财已经收到了工程款100246000元，已经超出了合同约定的工程款数额，故其并不欠霍荣财工程款。霍荣财对其签名的真实性无异议，但认为该82枚收据中有30枚是重复的，所以不能证明爱华建设主张的已付工程款数额。佳和商店认为该款项是由爱华建设给付霍荣财的，佳和商店并未参与其中，无法核实其真实性，并且即使付款行为是真实的，也不能证明爱华建设已经给付全部工程款。爱华房地产未出庭应诉，未提交质证意见。因该份证据系爱华建设与霍荣财之间工程款给付的相关凭证，收据中记载的款项是否存在重复、是否实际给付到位，均需要结合其他证据进一步核实，而霍荣财与爱华建设之间就工程施工问题尚未进行最终结算，故仅凭现有证据无法认定爱华建设是否对霍荣财是否已经全部履行了工程款给付义务，故对该份证据本院不予采信。2、关于霍荣财二审提交的照片一枚，用于证明其已经把四套房屋全部给付佳和商店的经营者李武，因此一审认定的已付工程款数额有误。佳和商店对该枚照片的真实性无异议，但认为照片中李武已经声明92平方米的房屋与他无任何关系，可以自由买卖，所以说霍荣财以这个92平方米房屋的抵债行为并未实际履行，该房屋目前已被爱华房地产转让给他人。爱华建设表示不清楚该照片形成的具体情况。爱华房地产未出庭应诉，未提交质证意见。因该照片中人员确系李武本人，且其手持的声明内容与2018年11月15日李武出具的收据上所在内容相互印证，故对该份证据本院予以采信。3、关于霍荣财二审提交的银行卡流水信息，用于证明其曾经于2017年4月1日向佳和商店的经营者李武的银行卡内转款15万元，该款应计入霍荣财给付佳和商店的应付工程款。佳和商店的委托诉讼代理人当庭表示并不知情，且李武本人也未提及此事。爱华建设表示对该事实并不知情。因该份证据仅能证明霍荣财与李武之间的转款事实，但并不能证明转款的具体原因，且在2018年11月15日李武就案涉工程出具的收款收据中也未提及此款，无法证实此款系霍荣财给付李武的工程款，故对该份证据本院不予采信。 经本院二审查明事实与一审基本一致。另查明：徐凤又名徐伟彪，系霍荣财雇佣的工地现场负责人，2016年9月7日徐凤经霍荣财授权代表其与佳和商店签订《工程合同书》，该合同落款处加盖公章的松原市万信投资咨询有限公司（简称万信公司），系霍荣财实际经营的，现已注销，该公司与爱华建设之间无任何法律关系。同时，霍荣财称其就爱华美郡一期项目系以个人名义施工并对外签订合同，其与爱华建设之间并不存在劳动合同关系。另外，佳和商店称与徐凤签订施工合同时以为霍荣财是爱华建设的人，所以认为是与爱华建设签订的施工合同，但在施工过程中才知道霍荣财的真实身份。 本院认为，本案二审争议焦点为爱华建设就霍荣财欠付佳和商店的工程款应否承担连带给付责任。 霍荣财作为爱华美郡一期项目的实际施工人，以其实际经营的万信公司（已注销）名义与佳和商店就案涉工程签订施工合同，佳和商店虽主张当时以为霍荣财是爱华建设的人，故误认为是与爱华建设签订的合同。但从其签订的案涉施工合同内容可见，该合同中既未加盖爱华建设的公章，也没有能证明加盖公章的万信公司或合同实际签订人徐凤有权代表爱华建设对外签订合同的相关证据。并且施工完毕后，佳和商店的经营者李武是与霍荣财实际进行结算，并为霍荣财出具了以房抵账款的收据。同时，霍荣财在二审中亦自认在整个施工过程中是以个人名义施工并对外签订合同的。因此，依据本案现有证据可以认定案涉施工合同的双方当事人实际上是佳和商店和霍荣财，佳和商店应当依据合同相对性原则向其合同相对方主张工程款给付责任。 关于佳和商店提出的爱华建设就案涉工程款应与霍荣财承担连带给付责任的诉讼主张，其理由为霍荣财与爱华建设之间存在“挂靠”即出借施工资质的行为。因为连带责任是一种突破合同相对性原则而让非合同当事人承担合同义务的责任承担方式，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定，连带责任的适用应有明确的合同约定或严格的法律依据，不可轻易滥用。而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，由挂靠者与被挂靠者承担连带赔偿责任的前提是该损失是由于出借资质行为而造成的。而本案中，霍荣财系以其实际经营的万信公司名义与佳和商店签订并实际履行的案涉工程施工合同，虽然霍荣财与爱华建设之间存在“挂靠”关系，但在未能证明因该出借资质行为给佳和商店造成实际损失的情况下，也不能要求爱华建设对霍荣财以万信公司名义签订的施工合同承担连带给付责任。一审法院仅以爱华建设存在出借资质行为为由即判令其应承担连带给付责任，缺乏法律依据，应予纠正。爱华建设的上诉请求于法有据，应予支持。 关于霍荣财二审提出的一审法院判令其给付的工程款数额计算有误应予纠正的诉讼主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定，当事人对一审民事判决不服的，在上诉期内有权提出上诉。而霍荣财在上诉期内未能依法提出上诉，属于其对自身诉讼权利的放弃，应当承担由此产生的法律后果，可视为其对一审判决结果的认可，故其二审提出的上述主张，本院不予支持。 综上，本案一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁江区人民法院（2018）吉0702民初7413号民事判决第一项即“被告霍荣财于本判决生效后立即给付原告松原市宁江区佳和装饰装潢商店工程款1939027元，并自2018年12月10日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第三项即“被告吉林省爱华房地产开发有限责任公司不承担给付责任”、第四项即“驳回原告松原市宁江区佳和装饰装潢商店的其他诉讼请求”。 二、撤销宁江区人民法院（2018）吉0702民初7413号民事判决第二项即“被告吉林省爱华建设工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任”。 三、吉林省爱华建设工程有限责任公司在本案中不承担给付责任。 一审案件受理费11396元，二审案件受理费22792元，均由被上诉人霍荣财承担。 审判长 魏 巍 审判员 牟凤桐 审判员 刘祥芬 二〇一九年十一月二十一日 书记员 宁宏权