陕西省咸阳市渭城区人民法院陕西省咸阳市渭城区人民法院民事判决书                                                                               (2019)陕0404民初1185号 原告（反诉被告）：陕西XX电器有限公司（以下简称：XX电器公司）。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0957。住所地：陕西省西咸新区XX城XX镇XX堡XX园。法定代表人：马X，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张江霞，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，陕西丰瑞律师事务所律师。被告（反诉原告）：杜XX杜XX，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，现住咸阳市渭城区楼.委托诉讼代理人：常辉，陕西卓勋律师事务所律师。原告XX电器公司诉被告杜XX建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，被告杜XX提出反诉。原告XX电器公司的委托诉讼代理人张江霞、王艳，被告杜XX及其委托诉讼代理人常辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告XX电器公司诉称，2018年4月23日，双方签订了《工程施工承包合同》，工程名称为“陕西XX电器有限公司办公楼”；承包范围：“依据甲方提供的图纸及乙方的预算报价，办公楼基础工程到正负零（其中不包含地面回填、地面混凝土，不包含钢结构预埋，除此之外的所有工作），但必须配合钢结构做好预埋工作”；承包方式为包工包料，一次性包死。工程总造价为316000元，当工程进度达到50%时，支付总价款的30%，即94800元；当工程进度达到90%时，支付总价款的40%，即126400元；待工程竣工验收合格后，支付总价款的25%，即79000元；剩余5%作为质保金，待质保期满后一月内无息支付。解除合同的条件及违约责任的承担方式：如任何一方无故解除合同或者以实际行为不履行合同的，应向对方支付合同总价款20%的违约金；违约金不足以弥补守约方实际损失的，守约方有权继续追偿。在合同履行过程中，因杜XX中间验收部位未经XX电器公司验收确认，工期严重逾期，以实际行动拒绝履行合同等多种违约行为，致使工程迟迟无法施工，双方合同目的无法实现，并且在未达到约定付款条件的情况下要求向其付款100000元。XX电器公司于2018年8月24日向杜XX发出了《解除合同通知书》，要求解除合同并主张对方承担违约责任及赔偿损失，但杜XX未向其赔偿由此造成的损失。综上，因杜XX未按约定施工，已施工部分存在严重质量缺陷，故应返还已支付的工程款。杜XX的违约行为，导致合同目的无法实现，合同已依法解除，杜XX应承担由此造成的损失。现XX电器公司为维护其合法权益，故诉至本院，请求判令杜XX赔偿因违约造成的损失63200元、鉴定费30000元、公证费5000元；判令杜XX返还已支付的工程款100000元；判令本案诉讼费用由杜XX承担。被告杜XX辩称，其一直按照合同约定，在XX电器公司的监督下施工，工程质量符合标准，并未违约。其次，XX电器公司支付的100000元系零星工程款，杜晓宇按照合同约定，完成了一定的工程量，该公司还应支付相应款项。因此，法院应驳回XX电器公司的诉讼请求。被告杜XX反诉称，2018年4月23日，杜XX与XX电器公司签订了《工程承包施工合同》，约定由杜XX承建XX电器公司办公楼的基础土建工程。合同签订后，杜XX依约施工，施工进度已超过合同约定工程量的50%，XX电器公司应付工程款159118.47元，但该公司至今未支付上述款项，致使合同无法履行。另外，杜XX除履行了合同义务，还为XX电器公司的综合楼进行了基础土建施工，该公司应付工程款206854元，但此部分款项仍未支付。由于XX电器公司未履行付款义务，导致杜XX产生损失，故依照双方合同约定，XX电器公司还应赔偿损失63200元。因此，杜XX为维护其合法权益，故提起反诉，请求判令XX电器公司支付杜XX工程款365972.47元，并赔偿其损失63200元，以上共计429172.47元；由XX电器公司承担本案反诉费用。针对反诉，原告XX电器公司辩称，一、杜XX要求XX电器公司支付工程款365972.47元的反诉请求，无事实及法律依据。杜XX实际施工量并未达到合同约定的50%进度，且其工程质量严重不符合约定的标准，导致XX电器公司后期工程无法进行，并需重新施工，造成了重大的经济损失。杜XX未按照约定的工期施工，擅自停工，严重违反了合同约定，致使XX电器公司不能实现合同目的，应承担相应的违约责任及赔偿责任。双方合同约定的施工范围为综合办公楼，XX电器公司无需另行支付杜XX综合楼基础土建施工工程款。根据杜XX提供的单项工程造价汇总表、分项报价单及施工图纸，双方合同约定的施工范围为综合办公楼，总包价316000元，包工包料，一次性包死。杜XX出具的收条亦载明：“收到陕西宇澳电器综合办公楼基础工程款壹拾万元整。”二、杜XX要求XX电器公司赔偿损失63200元的反诉请求于法无据。依据合同第三条：“1、本工程质量等级为：严格按照甲方提供的图纸施工。······4、凡隐蔽工程和中间验收部位，经乙方自检达到合同要求后，应及时书面通知甲方进行验收；经甲方验收达到合同要求，并签字确认后，乙方方可进行下一道工序施工。”杜XX自始至终未向XX电器公司提交任何工程报验表，且隐蔽工程未经验收后擅自停工。经XX电器公司申请，陕西中金司法鉴定中心出具了《建设工程司法鉴定意见书》，其中第四部分载明：“······5、现场勘查显示：14处开挖检查点有7处换填深度未达到1500mm，即该工程换填深度不符合设计图纸要求和验收规范要求；6、现场勘查显示：14处开挖检查点根据截面痕迹显示，全部没有按设计要求进行200-300mm分层铺设夯实，不符合设计图纸和验收规范要求；7、现场勘查显示：14处开挖检查点全部存在回填土中有砖块、石块及建筑垃圾，不符合设计图纸和验收规范要求；8、现场勘查显示：14处开挖检查点全部存在回填土搅拌不均匀的情况，不符合验收规范要求”。第六部分鉴定意见：“陕西XX电气公司综合办公楼地基3:7灰土工程质量存在缺陷，不符合设计图纸要求和验收规范要求”。根据《民事诉讼法》的相关规定，单方委托鉴定的意见，如无重大瑕疵，可作为定案依据。并且该《鉴定意见书》已经过公证，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。因此，杜XX施工的工程多项不符合图纸及验收规范标准，存在严重质量问题，从施工程序、工程量和质量验收均未达到合同约定的付款条件，故其反诉请求无事实及法律依据，法院应驳回其主张。XX电器公司为证明其主张，提交证据如下：1、《工程施工承包合同》及收条各一份。欲证明XX电器公司与杜XX签订了一份《工程施工承包合同》，合同对承包价款、付款方式、质量要求及双方权利义务、合同解除、终止条件等均有明确约定，双方应履行各自义务，杜XX应按照图纸及质量要求进行施工。其次，XX电器公司于2018年6月24日向杜XX支付工程款100000元，现因工程尚未达到付款条件，且合同已经解除，杜XX应当返还已支付的100000元工程款。2、《解除合同通知书》及邮寄单各一份。欲证明因杜XX未按照合同约定履行义务，擅自停工，工程严重逾期，并以实际行动拒绝履行合同义务等违约行为，致使XX电器公司不能实现合同目的，双方签订的《工程施工承包合同》于2018年6月19日解除，杜XX应返还已付工程款100000元，并承担违约责任，赔偿XX电器公司损失63200元。3、《建设工程司法鉴定意见书》及《公证书》各一份。欲证明杜XX施工质量严重不符合设计图纸要求和验收规范要求，系严重违约行为，导致XX电器公司无法实现合同目的，故根据合同约定及法律规定，解除双方签订的《工程施工承包合同》，杜XX应返还已付工程款100000元，还应因违约赔偿XX电器公司损失63200元。4、鉴定费及公证费发票各一份。欲证明XX电器公司所支出的鉴定费、公证费系杜XX违约所产生，属于该公司实际损失范围，应由杜XX承担。 杜XX为证明其主张，提交证据如下：     1、《工程施工承包合同》一份。欲证明杜XX按约定履行了合同义务，办公楼土建工程施工进度达50%以上，并进行了零星项目施工，XX电器公司应支付相应价款的事实。     2、施工图纸两份。欲证明该图纸1-5柱为办公楼，5-10柱为综合楼，杜XX对办公楼及综合楼的土建工程一起进行施工，综合楼部分不在施工合同范围内的事实。     经本院组织双方当事人举证、质证，现认证如下：XX电器公司所举证据1，杜XX对其部分认可，认为合同虽是双方签订，但XX电器公司篡改了部分合同内容，该公司所付的100000元系零星工程的款项，不是合同约定的施工进度款。经审查后认为，该组证据能够证明XX电器公司与杜XX签订了一份《工程施工承包合同》，约定由杜XX承包XX电器公司办公楼基础土建工程，2018年6月24日XX电器公司向杜XX支付了工程款100000元的事实，故对此部分予以确认。XX电器公司所举证据2，杜XX对其真实性无异议，但对于证明目的不予认可。经审查后认为，该组证据能够证明XX电器公司于2018年8月28日向杜XX发出了《解除合同通知书》的事实，故对此部分予以确认。XX电器公司所举证据3、4，杜XX对其真实性无异议，但对于证明目的不予认可，认为鉴定程序不合法，且鉴定结论表明主要是用土质量存在问题，但工程用土均是XX电器公司提供，与杜XX无关。合议庭评议后认为，工程质量鉴定系XX电器公司诉前自行委托进行，证明力较弱，且即便工程质量存在瑕疵，也无法证明杜XX因此应返还工程款，并赔偿损失的事实，故对此部分证明目的不予确认。杜XX所举证据1，XX电器公司对其真实性无异议，但对于证明目的不予认可，认为杜XX对于办公楼土建工程的施工量未达到50%以上，且工程未经验收确认，质量不符合要求，且零星项目亦无工程签证单佐证。经审查后认为，该组证据仅能证明双方签订了一份《工程施工承包合同》的事实，其他证明目的无法体现，故对此不予确认。杜XX所举证据2，XX电器公司对此不予认可，认为该组证据无法反映实际工程量，且实质上办公楼、综合楼是一个整体，合同中的造价和施工范围就是指办公综合楼。经审查后认为，该组证据无法证明其证明目的，故对此不予确认。综合上述有效证据，本案经审理查明事实如下：2018年4月23日，XX电器公司与杜XX签订了一份《工程施工承包合同》，由杜XX承建XX电器公司办公楼的基础土建工程。合同约定，承包范围为依据甲方提供的图纸及乙方的预算报价，办公楼基础工程到正负零（其中不包含地面回填、地面混凝土，不包含钢结构预埋，除此之外的所有工作），但必须配合钢结构做好预埋工作。开工时间为2018年4月26日，工期为50个日历日。承包方式为包工包料，一次性包死。工程总造价316000元，当工程进度达到50%时，支付总价款的30%，即94800元；当工程进度达到90%时，支付总价款的40%，即126400元；待工程竣工验收合格后，支付总价款的25%，即79000元；剩余5%作为质保金，待质保期满后一月内无息支付。解除合同的条件及违约责任的承担方式：如任何一方无故解除合同或者以实际行为不履行合同的，应向对方支付合同总价款20%的违约金；违约金不足以弥补守约方实际损失的，守约方有权继续追偿。2018年4月27日，杜XX进场开始施工，完成了雨污水管道铺设、地基开挖、灰土回填等工作。在施工过程中，双方因种种原因停工两次，XX电器公司于2018年6月29日向杜XX支付了工程款100000元，杜XX随即撤场离开。2018年8月28日，XX电器公司向杜XX发出了一份《解除合同通知书》，表示因进场材料、中间验收部位未经XX电器公司验收确认，工期逾期68天，且于2018年6月19日全面停工，以实际行动拒绝履行合同，致使合同目的无法实现，要求与杜XX解除合同，并由其承担违约责任并赔偿其他损失。2018年9月28日，XX电器公司自行委托陕西中金司法鉴定中心对该公司综合办公楼地基3:7灰土工程质量进行鉴定，2018年11月28日作出的鉴定意见书表明，工程质量存在缺陷，不符合设计图纸要求和验收规范要求。本院认为，本案的争议焦点可归纳如下：一、XX电器公司与杜XX签订的《工程施工承包合同》是否有效，双方分别主张的违约损失是否应予支持；二、XX电器公司主张返还工程款100000元的请求是否具有事实及法律依据；三、杜XX主张的工程款365972.47元是否应予支持。一、本案中，杜XX承建XX电器公司办公楼的基础土建工程，故双方签订的《工程施工承包合同》属于建设工程施工合同的范畴，而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，杜XX作为无建筑施工资质的个人，XX电器公司与其签订的上述合同应为无效。对于双方分别主张的违约损失，本院认为：1、无效的合同自始没有法律约束力，故双方依照合同违约条款所各自主张的违约损失不具有合同依据；2、XX电器公司仅提供了一份其自行委托鉴定机构所出具的《建设工程司法鉴定意见书》，以此证明杜XX施工的工程质量存在缺陷，但双方再未对对方的过错程度、损失大小、过错与损失之间的因果关系等进行举证，故双方各自主张的违约损失不具有事实依据。因此，本院对双方的此项诉请不予支持。二、本案中，杜XX完成了雨污水管道铺设、地基开挖、灰土回填等工作，XX电器公司支付了工程款100000元，该款项可视为杜XX已完成工程的对价，其接受款项具有合理依据。虽然双方签订的《工程施工承包合同》无效，但已完成的工程无法返还，故XX电器公司主张适用《合同法》第五十八条，要求杜XX返还已付工程款100000元的诉请，不具有事实依据，亦不符合公平原则的精神，本院不予支持。三、杜XX未举证证明其施工的办公楼基础土建工程的完成进度情况，亦无法证明办公楼与综合楼系分别独立的个体，其在合同外还进行了综合楼基础土建工程及其他零星工程施工的事实。因此，杜XX请求支付工程款365972.47元的主张，不具有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条第一款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）陕西宇澳电器有限公司与被告（反诉原告）杜XX签订的《工程施工承包合同》无效。    二、驳回原告（反诉被告）陕西宇澳电器有限公司的诉讼请求。    三、驳回被告（反诉原告）杜XX的反诉请求。本诉案件受理费2457元，由原告（反诉被告）陕西宇澳电器有限公司承担；反诉案件受理费3869元，由被告（反诉原告）杜XX承担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于咸阳市中级人民法院。         审  判  员   刘  晨      二〇一九年十一月十九日       书  记  员   杨  帆XXXXXXXXXXXXXX09571972912261040XXXX209125019201842331600050309480090401264002579000520100000201882463200300005000100000100000201842350159118472068546320036597247632004291724736597247503160006320014514715006142003007148143720186241000001000002018619100000632001000006320015021551011000002018624100000220188283415022018423201842650316000503094800904012640025790005202018427201862910000020188286820186192018928372018112810000036597247121000001000003659724724573869附：相关法律条文     《中华人民共和国合同法》第五条  当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条  无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。    《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。  ······    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。   ······ 1