贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终1997号 上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司，住所地成都市锦江区五冶路9号。 法定代表人：程并强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李茜，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝影子，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：廖杰均，男，1979年3月1日生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：邹海波，贵州创文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉市新洲特种实业有限公司，住所地武汉市新洲区汪集街汪兴路109号。 法定代表人：童非,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程金祥，贵州宇兴律师事务所律师。 上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称中国五冶公司）因与被上诉人廖杰均、武汉市新洲特种实业有限公司（以下简称武汉新洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三都水族自治县人民法院（2018）黔2732民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 中国五冶公司上诉请求：1.撤销三都水族自治县人民法院（2018）黔2732民初1162号民事判决；2.将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误错误。1.一审忽略了中国五冶公司对《证明》三性不予认可的重要事实，《证明》有关内容并未查清。一审中，中国五冶公司明确说明了蔡磊在《证明》上签字时并无“如黄重阳未能及时支付以上工程款则由项目部代付”这句话，且该句话书写的笔迹明显不是蔡磊所签。该“如黄重阳未能及时支付以上工程款则由项目部代付”的内容是否是在蔡磊签字后补加上去，以及是谁书写的事实，一审并未查清。一审直接采信该《证明》，确认《证明》有关内容是三方真实意思表示，认定事实错误；2.一审对《证明》上的蔡磊签字内容认定错误。2017年7月13日，蔡磊在《证明》上签字的内容为“项目部按黄重阳队的结算额及合同支付比例付款”，该内容表明工程款项的支付额度按照中国五冶公司与黄重阳队（即武汉新洲公司）所签订的合同内容以及完成的工程内容进行结算；付款办法亦根据合同约定的支付比例对武汉新洲公司履行相应的付款义务。一审认定“……达成的《证明》中，已约定在武汉新洲公司不能及时支付时，由中国五冶公司代为支付，……，故中国五冶公司应对上述款项承担连带责任保证”，明显与蔡磊签字内容相矛盾。蔡磊并未写过任何关于武汉新洲公司不能支付由中国五冶公司代付的内容，其全部的真实意思表示仅为依照合法的专业分包合同所约定的方式履行相应的合同义务。一审错误理解蔡磊签字内容，将“如黄重阳未能及时支付以上工程款则由项目部代付”的责任强加于中国五冶公司，明显不当；3.一审对廖杰均从三荔高速指挥部领取的100000元款项性质认定错误。廖杰均从三荔高速指挥部领取的100000元款项，是经三都县群众工作中心调解，中国五冶公司按调解内容替武汉新洲公司暂垫的工程款，并不是中国五冶公司按《证明》内容履行保证义务；二、一审适用法律错误。1.《证明》中蔡磊签字“项目部按黄重阳队的结算额及合同支付比例付款”，不符合《中华人民共和国担保法》第六条关于保证的定义，中国五冶公司与廖杰均并未形成保证关系。一审适用《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款的规定判决中国五冶公司承担连带责任，适用法律错误；2.本案系建设工程施工合同纠纷，应按照建设工程施工合同纠纷的法律关系适用我国合同法关于建设工程合同部分法条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规，《证明》上蔡磊签署的内容并非保证，不能适用《中华人民共和国担保法》。另，（2017）黔2732民初1041号民事判决书、（2018）黔27民终1385号民事判决书与本案无关联性，一审认定该两份判决与本案具有关联性并采纳，适用法律错误。综上，请求二审改判支持中国五冶公司的上诉请求。 廖杰均、武汉新洲公司二审均未作书面答辩。 原审原告廖杰均向一审法院起诉请求：1.依法判决武汉新洲公司支付廖杰均工程款182515元，及以182515为基数按同期银行贷款利率计算支付从2017年8月30日起至清偿之日止的利息；2、依法判决中国五冶公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由武汉新洲公司、中国五冶公司承担。 一审法院认定事实：中国五冶公司为三荔高速公路工程项目的总承包方。2016年7月6日，中国五冶公司与武汉新洲公司签订《桩基工程专业分包合同》，中国五冶公司将贵州三荔高速总承包第1合同段第1分部都柳江大桥桩基工程分包给武汉新洲公司施工。武汉新洲公司任命黄重阳（已故）为该项目的项目经理，授权黄重阳全权负责该项目。武汉新洲公司项目经理黄重阳与廖杰均签订二份《劳务合同》，将该项目中部分人工挖孔桩工程交由廖杰均实际施工。廖杰均施工期间，发生外来人员阻工事件。2017年7月11日经廖杰均与黄重阳结算，双方在《老廖账单流水》上签字确认黄重阳欠廖杰均工程款余款232516元。2017年7月13日，中国五冶公司项目部管理人员蔡磊、黄重阳和廖杰均协商达成《证明》，确认廖杰均的工程余款为232515元，误工费及机具窝工费为150000元，共计382515元。并约定2017年8月底前清偿廖杰均欠款。蔡磊在《证明》上签字载明：如黄重阳未能及时支付以上工程款则由项目部代为支付。2017年7月21日，黄重阳向廖杰均出具《7月份还款计划》。之后，廖杰均累计领取武汉新洲公司支付的款项100000元。廖杰均于2017年9月29日和2017年10月20日分两次从三荔高速指挥部领取中国五冶公司支付的款项共计100000元。武汉新洲公司、中国五冶公司尚欠廖杰均182515元未支付。经廖杰均申请，三都县群众工作中心别于2017年10月20日、2017年10月30日、2017年11月2日组织廖杰均、武汉新洲公司、中国五冶公司及相关人员对涉案款项支付问题进行调解处理。廖杰均多次催讨余款未果后，遂诉至法院，诉请如前。一审另查明，中国五冶公司与武汉新洲公司对涉案工程款未最终结算。 一审法院认为，廖杰均完成合同约定的施工任务，应当获得相应劳务报酬。对于廖杰均应得多少工程款、误工费及机具窝工费的问题。经《老廖账单流水》及《证明》确认，廖杰均应得的款项为工程款232515元，误工费及机具窝工费150000元，共计382515元。之后，武汉新洲公司、中国五冶公司支付廖杰均共计200000元，尚欠廖杰均182515元。武汉新洲公司主张廖杰均借支的80000元和2017年8月31日其支付的20000元应从廖杰均工程中扣减。因廖杰均借支的80000元是在廖杰均与武汉新洲公司结算并出具《老廖账单流水》前发生的，实际已经在双方结算时扣减。对于2017年8月31日武汉新洲公司支付廖杰均的20000元，实际已包含在廖杰均自认收到武汉新洲公司支付的100000元中。故对于武汉新洲公司的上述辩解意见，不予采纳。武汉新洲公司、中国五冶公司主张廖杰均的误工费及机具窝工费没有事实和法律依据，不应得到支持。因廖杰均在施工期间，武汉新洲公司、中国五冶公司没有协调好对外关系，发生阻工事件，导致廖杰均无法正常施工提前退场，对廖杰均造成一定损失，武汉新洲公司、中国五冶公司对廖杰均的损失应当承担相应赔偿责任，并且廖杰均与武汉新洲公司、中国五冶公司在2017年7月13日协商一致达成的《证明》中也确定了廖杰均的损失为误工费及机具窝工费150000元。故对武汉新洲公司、中国五冶公司的该项辩解意见，不予采纳。对于逾期付款利息的问题。因廖杰均与武汉新洲公司已约定付款期限为2017年8月底前付清，故逾期付款利息应以欠款182515元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年9月1日起至欠款清偿之日止。对于由谁来承担何种责任问题。对于武汉新洲公司，因黄重阳系武汉新洲公司项目经理，其与廖杰均签订劳务合同将人工挖孔桩工程交给廖杰均实际施工，其履行的是职务行为能够代表武汉新洲公司，故廖杰均的款项应由武汉新洲公司承担直接支付责任。对于中国五冶公司，因中国五冶公司与廖杰均没有合同关系，武汉新洲公司也未有证据能够证明中国五冶公司欠付其工程款，故中国五冶公司不承担廖杰均款项的直接支付责任。但2017年7月13日中国五冶公司项目部管理人员蔡磊、黄重阳、廖杰均达成的《证明》中，已约定在武汉新洲公司不能及时支付时，由中国五冶公司代为支付，是三方的真实意思表示，合法有效，故中国五冶公司应当对上述款项承担连带责任保证。对于中国五冶公司主张蔡磊为其公司项目部管理人员，无权代表公司对外设立保证，蔡磊的签字对其没有法律约束力，项目部设立的保证也为无效保证。因中国五冶公司为三荔高速工程项目的总承包方和涉案工程的受益人，蔡磊为中国五冶公司项目部的管理人员，廖杰均有充分理由相信蔡磊能够代表中国五冶公司设立保证，故蔡磊的该行为构成表见代理。对于中国五冶公司主张其设立的保证已超过保证期间，其不应当承担保证责任。因《证明》约定的付款期限为2017年8月31日，但廖杰均已在保证期间内三次通过三都县群众工作中心主张权利，并且中国五冶公司也在此期间内履行了100000元的保证义务。因此，对中国五冶公司主张不承担保证责任的辩解意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限武汉市新洲特种实业有限公司于判决生效后十日内支付廖杰均工程款、误工费及机具窝工费共计182515元，并支付以182515元为基数按年利率4.35%计算从2017年9月1日起至欠款清偿之日止的逾期付款利息；二、中国五冶集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回廖杰均的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4188元，由武汉市新洲特种实业有限公司和中国五冶集团有限公司共同承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：中国五冶公司是否应当承担本案连带清偿责任。 本院认为：本案经各方当事人进行结算，现尚欠廖杰均工程款、误工费及机具窝工费共计182515元未支付，各方均无异议，本院予以确认。 关于中国五冶公司是否应当承担本案连带清偿责任的问题。中国五冶公司主张一审对案涉关键证据《证明》的内容未予查清，蔡磊在《证明》上仅签署了“项目部按黄重阳队的结算额及合同支付比例付款”，而《证明》上所载明的“如黄重阳未能及时支付以上工程款项则由项目部代付”并非蔡磊所写，该份《证明》不能作为认定中国五冶公司承担连带责任的依据。从该份《证明》载明“因铅锌矿阻工问题导致黄重阳队提前退场，项目部承担其工程款、误工费、机具窝工进出厂费及进场的材料费”的内容看，该部分内容已明确了黄重阳下属施工班组提前退场产生的相关费用是由中国五冶公司的项目部来承担，而中国五冶公司项目部管理人员蔡磊在该《证明》上的签字行为，则应视为是对该份《证明》所载明的相关内容的确认。至于该《证明》中出现的“如黄重阳未能及时支付以上工程款项则由项目部代付”的内容，则说明该份《证明》并未免除黄重阳所代表的武汉新洲公司的付款义务，而是明确在武汉新洲公司不能及时向廖杰均支付相关款项时，中国五冶公司应代为支付，即向廖杰均履行付款义务主体仍是武汉新洲公司，中国五冶公司则是属于保证人的地位。因此，一审认定中国五冶公司应对武汉新洲公司所欠廖杰均的债务承担连带责任保证，并无不当。中国五冶公司主张其不应当承担本案连带清偿责任的理由不能成立，本院对其该项主张不予采纳。 综上所述，上诉人中国五冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3950元，由上诉人中国五冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月七日 法官助理郑晔 书记员詹劭