福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1391号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈家明，男，1962年4月15日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，户籍住址福建省福清市，现住福建省福清市。因涉嫌犯虚开发票罪于2017年7月4日被取保候审。 上诉人（原审被告人）李元发，男，1966年3月29日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，，住福建省福清市。因涉嫌犯虚开发票罪于2017年6月23日被取保候审。 辩护人陈文、叶一舟，福建天月律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚恩平，男，1986年6月19日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，住福建省福清市。因涉嫌犯虚开发票罪于2017年6月17日被刑事拘留，于同年6月29日被取保候审。 原审被告人魏小斌，男，1976年6月9日出生于福建省福清市，汉族，初中文化程度，住福建省福清市。因涉嫌犯虚开发票罪于2017年6月18日被刑事拘留，于同年6月29日被取保候审。 原审被告人俞建元，男，1960年7月2日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，住福建省福清市。因涉嫌犯虚开发票罪于2017年6月18日被刑事拘留，于同年6月29日被取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人陈家明、李元发犯贪污罪、虚开发票罪，原审被告人姚恩平、魏小斌、俞建元犯虚开发票罪一案，于2019年10月11日作出(2018)闽0181刑初1262号刑事判决。原审被告人陈家明、李元发、姚恩平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，并听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人陈家明于2010年11月始任福清市公安局拘留所、戒毒所“两所合署办公工作领导小组”组长，于2013年1月始任福清市公安局拘留所所长，负责福清市公安局拘留所、戒毒所的全面事务。被告人李元发于2002年7月始在福清市公安局拘留所工作，主要负责拘留所（戒毒所）的财务管理。被告人魏小斌于2011年6月始受聘在福清市公安局拘留所从事协勤工作，同时负责采购。被告人俞建元于2014年9月始任福清市公安局拘留所在编工勤人员。被告人姚恩平经营福清市融城仕琴食杂店，向福清市公安局拘留所（戒毒所）供应拘押人员的食品、日用品等小商品。2012年底，福清市公安局规范财务制度，要求拘留所（戒毒所）等下属单位对外支出的报销款项需提供税务发票，报销款项由福清市财政局直接汇入供应商的对公银行账户。因福清市拘留所（戒毒所）日常采购的食品多数在福清市玉屏街道小北市场摊贩及周边店铺购买，上述摊贩及店铺无法出具税务发票，导致部分采购事项无法报账，被告人李元发遂将上述情况向被告人陈家明汇报。后经被告人李元发提议，被告人陈家明同意，决定给予其他商家一定比例的税点让其为拘留所（戒毒所）虚开发票用于上述采购事项报账，同时借机以购买食品和日用品的名义多虚开发票用于套取财政拨付的拘押人员伙食和日用品经费，以及拘押人员的加餐差额，作为拘留所（戒毒所）其他无法报销款项及干职福利补贴等支出。之后，在被告人李元发的指使下，负责采购的被告人魏小斌找被告人姚恩平为拘留所（戒毒所）在上述其他商家购买的食品和日用品开具税务发票，并支付3%的税点作为报酬，被告人姚恩平又联系他人以福清市融城仕琴食杂店的名义为拘留所（戒毒所）开具机打税务发票，并从中赚取税点差额。同时，被告人李元发根据拘押人员伙食和日用品经费以及加餐差额等资金节余情况，采取上述方式，同样通过被告人魏小斌联系被告人姚恩平为拘留所（戒毒所）虚开没有实际购买商品的税务发票，以此报销套取公款。上述发票均经被告人陈家明审核后用于财政报销，报销款项汇入福清市融城仕琴食杂店对公银行账户。每隔一段时间，被告人姚恩平与被告人魏小斌对账，扣除食杂店实际销售给拘留所（戒毒所）的货款及3%的税点后，将剩余款项交给被告人魏小斌，被告人魏小斌再转交给被告人李元发，由被告人李元发私下保管。2014年10月始，被告人俞建元接手拘留所（戒毒所）的采购工作，经被告人李元发、魏小斌告知后，继续以上述方式让被告人姚恩平为拘留所（戒毒所）在其他商家购买的食品和日用品开具税务发票，并支付相应税点。在被告人俞建元接手采购工作期间，被告人李元发继续通过被告人魏小斌让被告人姚恩平为拘留所（戒毒所）虚开没有实际购买商品的税务发票，并从套取的公款中扣留2%作为被告人魏小斌的辛苦费，累计约人民币6000元。2012年底至2016年12月，被告人姚恩平通过他人以福清市融城仕琴食杂店的名义为拘留所（戒毒所）开具机打税务发票共计127张，金额共计人民币3715693.80元，被告人姚恩平从中累计赚取税点差额共计人民币33421.81元。经福清市国家税务局征管系统查询，上述税务发票均不是从该局领用的发票；福清市融城仕琴食杂店的征税方式为定期定额征收，月定额9000元，领用百元版手工发票。上述发票总金额中，被告人姚恩平经营的福清市融城仕琴食杂店实际销售给拘留所（戒毒所）的商品金额约人民币100万元，被告人姚恩平虚开发票金额约人民币270万元；被告人魏小斌经手的虚开发票金额约人民币200万元，其中没有实际购买商品的发票共计37张，金额为人民币975230元；被告人俞建元经手的虚开发票金额达人民币50多万元。上述套取的公款人民币975230元扣除支付的3%税点以及给予被告人魏小斌的约人民币6000元辛苦费后，剩余款项由被告人李元发私下保管，用于拘留所（戒毒所）发放福利补贴、干职加餐、违规接待等不能报销的开支。其中，经被告人陈家明决定，由被告人李元发经手，利用职务便利，在2013年至2015年的每年春节、端午节、中秋节期间，使用上述套取的公款中的人民币149000多元，购买了面值共计人民币73000元的超市购物卡（折扣不高于1.25%）及面值共计人民币77000元的电话充值卡（无折扣），先后多次发放给拘留所（戒毒所）在职工作人员，归个人使用。被告人陈家明、李元发各分得面值共计人民币7000元的购物卡及电话卡，被告人俞建元分得面值共计人民币3000元的购物卡及电话卡，被告人魏小斌分得面值共计人民币1600元的购物卡及电话卡。 2017年6月16日，被告人姚恩平在福清市龙山街道南宅村被福清市公安局经侦大队民警抓获。2017年6月17日，被告人俞建元、魏小斌经通知后主动接受福清市公安局纪检监察室及中共福清市纪委调查，后于次日被移交至福清市公安局经侦大队。2017年6月20日，被告人李元发经通知后主动接受福清市公安局纪检监察室调查，后于同年6月23日被移交至福清市公安局经侦大队。2017年7月4日，被告人陈家明向福清市公安局经侦大队投案。案发后，福清市公安局拘留所（戒毒所）相关工作人员先后向福清市监察局共计退出人民币69000元，其中被告人陈家明、李元发各退出人民币7000元，被告人俞建元退出人民币3000元；被告人魏小斌向福清市公安局退出人民币7600元，被告人姚恩平向福清市公安局退出人民币33422元。 另查明，被告人陈家明于2017年8月21日协助公安机关在福清市石竹街道西环路西环小区附近人行道上抓获涉嫌盗窃罪的蒋某1（已刑事拘留），于2017年8月27日动员并带领涉嫌贩卖毒品罪的薛某1（已刑事拘留）向福清音西派出所投案，于2017年8月31日动员并带领涉嫌开设赌场罪的薛某2（已执行逮捕）、薛某3（已取保候审）向福清市龙田派出所投案，于2017年9月14日动员并带领涉嫌盗窃罪的吴某1（已执行逮捕）向福清市龙江派出所投案。 原判列述了相关物证、书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。 原判认为，被告人陈家明、李元发、姚恩平、魏小斌、俞建元共同违反国家发票管理法规，虚开普通发票，其中被告人陈家明、李元发金额约人民币250万元，被告人姚恩平金额约人民币270万元，被告人魏小斌金额约人民币200万元，被告人俞建元金额达人民币50多万元，情节严重，其行为均已构成虚开发票罪。被告人陈家明、李元发身为国家工作人员，共同利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其中被告人陈家明的数额达人民币14.9万余元，被告人李元发的数额达人民币15.5万余元，其行为均已构成贪污罪。被告人陈家明、李元发一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人陈家明到案后于2017年7月4日被福清市公安局责令停止执行职务及民警执法权限，之后向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件，且动员在逃犯投案，其行为构成立功；被告人陈家明、李元发、魏小斌、俞建元犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，其行为构成自首；被告人姚恩平犯罪后如实供述自己的罪行；被告人陈家明、李元发、姚恩平、魏小斌、俞建元案发后主动退出赃款，并向法院预缴罚金，确有悔罪表现；综上情节，依法对被告人陈家明、李元发、姚恩平、魏小斌、俞建元均予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百零五条之一、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告人陈家明犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；犯虚开发票罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已预缴）。二、被告人李元发犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；犯虚开发票罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已预缴）。三、被告人姚恩平犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）。四、被告人魏小斌犯虚开发票罪，免予刑事处罚。五、被告人俞建元犯虚开发票罪，，免予刑事处罚。六、被告人陈家明、李元发、姚恩平、魏小斌、俞建元主动退出的犯罪所得人民币7000元、7000元、33421.81元、7600元、3000元，予以没收，上缴国库。七、其余违法所得，予以没收，上缴国库。 陈家明上诉称，其违规发放购物卡等行为系违反财经纪律私设小金库，不构成贪污罪；虚开发票是单位行为，应对其免予刑事处罚。 李元发及其辩护人诉辩称，违规发放购物卡等行为系违反财经纪律私设小金库，不构成贪污罪；虚开发票系单位行为，且情节显著轻微，亦不构成犯罪。 姚恩平上诉称，其地位作用与魏小斌等差不多，应对其免予刑事处罚。 经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未向本院提交新的证据。 本院认为，上诉人陈家明、李元发、姚恩平、魏小斌、俞建元共同违反国家发票管理法规，虚开普通发票，其中上诉人陈家明、李元发虚开金额约人民币250万元，上诉人姚恩平虚开金额约人民币270万元，原审被告人魏小斌虚开金额约人民币200万元，原审被告人俞建元虚开金额达人民币50多万元，情节严重，其行为均已构成虚开发票罪。上诉人陈家明、李元发身为国家工作人员，共同利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其中上诉人陈家明参与贪污的数额达人民币14.9万余元，上诉人李元发参与贪污的数额达人民币15.5万余元，其行为均已构成贪污罪。上诉人陈家明、李元发一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人陈家明到案后于2017年7月4日被福清市公安局责令停止执行职务及民警执法权限，之后向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件，且动员在逃犯投案，其行为构成立功；上诉人陈家明、李元发、原审被告人魏小斌、俞建元犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，其行为构成自首；上诉人姚恩平犯罪后如实供述自己的罪行；上诉人陈家明、李元发、姚恩平、原审被告人魏小斌、俞建元案发后主动退出赃款，并向法院预缴罚金，确有悔罪表现；综上情节，依法对上诉人陈家明、李元发、姚恩平、原审被告人魏小斌、俞建元均予以从轻处罚。相关诉辩意见，原判已就不予采信的理由作出充分阐述，本院予以确认并不再赘述。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，亦已根据其犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度对其作出罚当其罪的量刑，相关诉辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇一九年十一月二十八日 书记员  魏林津 本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。