贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0302民初10574号原告：雷光顺，男，1967年11月15日出生，汉族，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：伍盛琴，贵州诚稳律师事务所律师。被告：遵义天宇置业房地产开发有限责任公司，住所地遵义市红花岗区外环路，统一社会信用代码：91520302750173269F。法定代表人：杨小兵，总经理。委托诉讼代理人：刘盛铭，贵州乾锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋黔林，贵州乾锋律师事务所律师。原告雷光顺诉被告遵义天宇置业房地产开发有限责任公司（以下简称“天宇房开公司”）劳动争议一案，本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷光顺及其委托诉讼代理人伍盛琴、被告天宇房开公司的法定代表人杨小兵及其委托诉讼代理人刘盛铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告雷光顺向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除原、被告双方的劳动关系；2、请求判决被告支付解除劳动关系经济补偿23796元；3、请求判决被告支付原告工伤所产生的一次性伤残就业补助金30905元、停工留薪期间工资23796元、护理费3200元、医疗费9866.6元等工伤待遇共计67767.6元。事实与理由：原告于2006年4月初就开始在被告位于遵义市天翼家电市场内从事消防治安保卫工作，担任班员一职，受伤前的缴费工资为1983元。2017年11月30日在，例行检查工作时受到商户刘涛的暴力伤害，致左股骨粗隆间粉碎性骨折。在遵义市红花岗区骨科医院住院20天、医学院住院12天共计32天，期间均系家人在护理原告，共花去医疗费39491.4元，后复查花去400余元，被告只垫付了30000元，原告自行垫付了10000余元。遵义市人力资源和社会保障局于2018年2月12日作出遵市人社工认字［2018］1000036《认定工伤决定书》认定为工伤。遵义市劳动能力鉴定委员会于2018年9月11日作出20181806《遵义市劳动能力鉴定结论书》评定为伤残九级。因被告未按照《工伤保险条例》第十七条的规定，在原告受伤时起一个月内提出工伤认定申请，导致医药费无法由工伤保险基金支付，故工伤待遇应由被告负担。原告为工伤待遇以及与被告解除劳动关系一事于2019年4月15日向被告提出书面通知。但被告于2019年4月24日作出《解除劳动合同通知书》（由于原告不签字，被告并未发放），只同意与原告办理解除劳动关系的相关手续，但应由被告支付的相应工伤待遇费用却拒不支付，故不得不申请仲裁裁决。但裁决认定事实不清，适用法律错误。1、裁决认定原告的工资是1760元每月，原告确实提交了2016年12月的工资表载明工资为ｌ760元，但也同时提交了2017年11月工资表载明工资为1983元。裁决虽然认定了原告领取了2017年10月的工资，但却认定工资为ｌ760元，认定事实明显与客观证据不符；2、解除劳动关系后的经济补偿金，不存在被告是否有过错之分，况且原、被双方签订的《劳动合同》已于2018年8月31日到期，后也并未续签劳动合同。根据《劳动合同法》第44条、46条的规定，劳动合同期满后，被告应该支付经济补偿金，故与被告是否有过错无关；3、关于医疗费的认定，虽然原告曾以健康权为由向案外人刘涛主张权利，但并未主张医疗费。根据《工伤保险条例》30条工伤所产生的医疗费应由工伤保险基金支付，又根据该条例第17条规定，用人单位未在一个月内申请工伤认定的（原告自行于2018年1月17日申请工伤认定），医疗费用应由该用人单位负担。再根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条第三款，在第三人未支付医疗费用的情况下，社会保险经办机构不得以已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇。因此第三人刘涛在没有支付医疗费的情况下，被告应该支付医疗费用。综上所述，遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会作出的遵市红区劳人仲字(2019)第202号裁决书，认定事实不清，适用法律错误，故原告为维护自身的合法权益，诉至人民法院。被告天宇房开公司辩称,一、同意解除与原告之间的劳动关系。二、原告要求被告支付经济补偿金于法无据。1、原告于2019年4月l5目主动向被告提出解除劳动合同的通知，被告于2019年4月24日作出《解除劳动合同通知书》同意解除双方劳动关系。本案系劳动者主动提出解除劳动关系，并不符合《劳动合同法》所规定的用人单位应当支付经济补偿金的规定，申请人要求答辩人支付经济补偿金于法无据；2、本案属于职工本人自己提出解除劳动合同。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项:“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，对工伤职工不论是劳动合同期满用人单位解除劳动合同还是工伤职工本人提出解除劳动，其均只能享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的权利。而不能即主张经济补偿又主张一次性伤残就业补助金。三、被告同意支付一次性就业补助金30905元。四、原告要求被告支付医疗费、护理费、停工留薪期间的工资于法无据。本案系第三人侵权导致的工伤，涉及到第三人侵权与工伤竞合时如何赔偿的问题。原告在此之前已经提起民事诉讼，在其诉讼请求中明确要求侵权人承担伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后继治疗费、鉴定费、精神损失费等项目。经法院组织双方调解，达成了(2019)黔0303民初l6号《民事调解书》，第三人支付原告上述费用共计28000元，双方纠纷全部了结。关于医疗费，根据《社会保险法》第四十二条:“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定可知，因第三人侵权，工伤保险基金履行的仅是先行垫付的义务，在工伤保险基金先行垫付后有权向第三人追偿。其立法目的就在于医疗费最终是由侵权人承担。但在本案中，原告已经向侵权人提起侵权之诉的前提下，没有就医疗费部分主张权利。这并非《社会保险法》第四十二条所规定的侵权人不支付医疗费的情形，而是原告对自己权利的处分。原告在侵权之诉中没有主张医疗费而在本案中主张，有违诚信公平原则同时也让被告丧失追偿权，故对医疗费部分应由原告自行承担。关于停工留薪期间的工资、护理费，原告在侵权诉讼中已经主张了误工费，误工费与停工留薪期间的工资实质相同。原告在侵权之诉中该项目已经获得赔偿，不应重复主张赔偿，原告在侵权诉讼中主张了护理费，同时在侵权之诉中该项目已经获得赔偿，不应重复主张赔偿。综上所述，被告只应当支付原告支付一次性就业补助金30905元。本院经审理认定事实如下：原告雷光顺系被告天宇房开公司员工，岗位为保安。双方于2017年9月1日签订《劳动合同》，约定劳动期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止。2017年11月30日，原告雷光顺在工作期间因与客户发生争执被对方绊倒导致受伤，于2017年12月1日被送往遵义市红花岗区骨科医院，于2017年12月20日转院至遵义医学院附属医院，2018年1月1日出院，在遵义市红花岗区骨科医院住院19天，在遵义医学院附属医院住院12天，诊断为左侧股骨粗隆间骨折。原告雷光顺住院31天，产生医疗费39866.6元，原告认可其向被告天宇房开公司借款30000元，用以支付医疗费。从2016年11月起至2017年7月止，原告缴费工资为1760元，从2017年8月起至2017年11月止，原告缴费工资为1983元，原告领取工资至2017年11月份。被告天宇房开公司为原告缴纳工伤保险的时间为2011年10月至2018年12月，中断时间为2014年5月-6月，2015年6月-9月。2018年2月12日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字第[2018]1000036号《认定工伤决定书》，认定原告雷光顺于2017年12月20日在贵州天翼家电市场例行检查工作时收到的暴力伤害致左侧股骨粗隆间骨折，属于工伤认定范围，应予以认定为工伤。2018年9月11日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出20181806号《遵义市劳动能力鉴定结论书》，认定原告雷光顺所受伤害为九级伤残。2019年5月27日，原告雷光顺向遵义市红花岗区社保局报得一次性伤残补助金41154.57元，鉴定费320元。原告雷光顺曾经于2019年1月2日向汇川区人民法院起诉案外人刘涛要求刘涛支付伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续医疗费、鉴定费、精神损害赔偿金等共计118147元，汇川区人民法院作出（2019）黔0303民初16号《民事调解书》，案外人刘涛一次性向原告雷光顺支付28000元，双方纠纷全部了结。2019年4月15日，原告雷光顺向被告天宇房开公司发出《解除合同通知书》，要求被告按照《工伤保险条例》支付原告工伤保险待遇，并要求解除劳动关系。2019年4月20日，被告向原告作出同意解除劳动合同的通知。另查明，原告雷光顺向遵义市红花岗区劳动人事争议冲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方劳动关系；被告支付原告解除劳动关系经济补偿23796元；支付一次性伤残就业补助金30905元、停工留薪期工资23796元、护理费3200元、医疗费9866.6元。该委于2019年9月25日作出遵市红区劳人仲字（2019）202号《裁决书》，裁决被告天宇房开公司与原告雷光顺劳动关系解除，被告天宇房开支付原告雷光顺一次性伤残就业补偿金31821.5元，停工留薪期工资差额17600元，以上合计49421.5元。原告雷光顺对该裁决不服，酿成讼争。本院认为，劳动关系是用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供劳动所形成的法律关系。在本案中，原告要求与被告解除劳动关系，原告于2019年4月15日向被告发出《解除合同通知书》，被告亦于2019年4月24日书面回复原告同意解除与原告的劳动合同，故对原告要求解除劳动关系的请求予以支持。本案中系原告雷光顺即劳动者先提出与被告解除劳动关系，且原告属九级伤残，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的情形，结合《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，本院对原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金23796元的请求不予支持。关于原告要求被告支付一次性伤残补助金30905元，被告当庭表示同意支付，本院予以确认。原告要求被告支付停工留薪期间工资23796元、护理费3200元，医疗费9866.6元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”以及《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定，除医疗费用外，伤者因第三人造成的工伤，其工伤保险待遇与民事赔偿并不互相影响，又因原告在向第三人主张民事赔偿中国并未主张医疗费，故本院认为被告天宇房开公司应向被告支付停工留薪期间工资、护理费、医疗费。关于停工留薪期间工资，依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告于2017年11月30日受伤，原告受伤前12个月的平均缴费工资为1834.33元[（1760元/月×8个月+1983元/月×4个月）÷12个月]，故被告应向原告支付停工留薪期间工资22012元（1834.33元×12个月）；护理费3200元，原告实际住院31天，参照居民服务行业标准，原告住院期间护理费为3277.16元（38568元/年÷365天×31天），原告主张3200元，本院予以支持；医疗费9866.6元，原告实际产生医疗费39866.6元，原告亦认可被告已经垫付30000元，故原告主张9866.6元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款的规定，判决如下：一、确认原告雷光顺与被告遵义天宇置业房地产开发有限责任公司的劳动关系解除；二、由被告遵义天宇置业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告雷光顺一次性伤残就业补助金30905元；三、由被告遵义天宇置业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告雷光顺停工留薪期间工资22012元、护理费3200元、医药费9866.6元，共计35078.6元；四、驳回原告雷光顺的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告遵义天宇置业房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。权利人申请执行期限为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起算。分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。审判员  许锦桃二〇一九年十一月二十九日法官助理邢维佳书记员余梦昀