浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5030号上诉人（原审原告）：朱兆毕，男，1964年11月2日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：谢晓燕，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琨，浙江光正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄奇宣，男，1964年11月14日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：陈秀迪，浙江中辛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鲁，浙江中辛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘统左，男，1974年8月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：王海明，永嘉县双桥法律服务所法律工作者。上诉人朱兆毕、黄奇宣因与被上诉人潘统左提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人朱兆毕上诉请求撤销原判，改判黄奇宣与潘统左共同承担事故的全部责任。事实与理由：一、原判认定事实部分缺乏事实依据。朱兆毕坠落摔伤的原因至今不明，可能是因为升降机发生故障突然启动而朱兆毕被钩挂所致。原判认定朱兆毕违规使用升降机导致受伤，没有证据予以证明。二、原判认定潘统左搭建的简易升降机标有“禁止载人”的警示牌，该认定与事实不相符。根据证人王某当庭作出的证人证言可知，在事故发生前其在潘统左处做工并未发现升降机上悬挂有“禁止载人”的标识，在事故之后才看到该标识，且经查阅潘统左手机中保存的照片原件，亦发现该照片原件的拍摄日期为事故发生之后。由此可证明，该“禁止载人”的安全标识是本案事故发生之后潘统左为逃避责任挂上去的。三、原审判决朱兆毕承担50%的责任不合理。朱兆毕在本案中没有过错，即使按原审法院的观点，朱兆毕在本案中的过错也不足以导致其承担50%的责任。针对朱兆毕的上诉，黄奇宣答辩称：朱兆毕的陈述与事实严重不符。朱兆毕的过错程度相当于自残自伤的过错，仅仅承担50%的责任是不够的。朱兆毕到二审阶段仍未说明受伤的具体情况，其全身皮肤均没有擦伤，对于骨折原因也没有说清楚。朱兆毕上诉称升降机发生故障突然启动的说法不成立，是推卸责任的说法，其知道后来才承认自己是跳到升降机里摔伤的。综上，请求二审法院驳回朱兆毕的上诉，改判朱兆毕承担75%以上的责任。针对朱兆毕的上诉，潘统左答辩称：黄奇宣与潘统左是承揽关系，朱兆毕在黄奇宣的指导下从事装修工作。升降机已经关闭电源，升降机是案外人的，潘统左不具有管理责任。朱兆毕仅承担50%的责任是不公平的。朱兆毕长期从事粗工，对于处于电源关闭状态并悬挂安全注意标志的升降机，应当知道其不能载人。朱兆毕的行为有自伤自残嫌疑，其擅自操作升降机导致伤及自身，应自行承担75%以上的责任。上诉人黄奇宣上诉请求撤销，改判黄奇宣不承担赔偿责任。事实与理由：一、黄奇宣和朱兆毕及证人邹某等三人，受潘统左雇佣装修房屋，采取“点清工”方式计算劳动报酬，口头约定工资按日计算（老师280元，粗工250元），上述事实清楚，证据充分。原判认定朱兆毕是黄奇宣的雇员及黄奇宣与潘统左之间是承揽关系，与事实严重不相符。1、黄奇宣的陈述与证人邹某的证言、潘统左部分陈述互相印证，可以证实黄奇宣等三人与潘统左均系雇佣关系，且计算报酬不是按楼层计价或按施工面积计算，因此黄奇宣与朱兆毕不属于承揽关系，黄奇宣与朱兆毕、邹某等三人属于抱团打工性质。二、朱兆毕是在给房东潘统左打零工的过程中，擅自非法操作潘统左的简易升降机而受伤，事实清楚，证据确凿，原判认定朱兆毕负有重大过错，却仅判决其承担50%的责任，严重失当。按公平原则，朱兆毕应当承担80%以上的责任。1、朱兆毕在诉讼中非常不诚实，其在诉状中虚构其在四楼工作过错中坠落的事实；在医院向医生陈述时也虚构了高空坠落的事实，直到法庭调查中基本查明事实真相之后，才不得不当庭承认其违规擅自操作升降机而坠落摔伤之事实真相。2、升降机需专门知识的人员操作，并且严格禁止载人，对此朱兆毕作为长期从事粗工的人员是明知的。3、潘统左作为简易升降机的管理人，它没有履行对升降机的安全管理义务，如升降机电源开关柜没有落锁等，致使没有升降机操作技能的朱兆毕获得擅自非法操作升降机的机会。原审判决仅认定潘统左承担15%的责任，与其过错程度明显不符。综上，朱兆毕与潘统左应共同承担事故的全部责任。针对黄奇宣的上诉，朱兆毕答辩称：一、原判认定黄奇宣与潘统左是承揽关系、黄奇宣与朱兆毕是雇佣关系是正确的。黄奇宣上诉称与朱兆毕、邹某都受雇于潘统左没有证据证实。二、原审判决朱兆毕承担50%的责任过高。朱兆毕与黄奇宣是雇佣关系，雇主对雇员的损害应当承担责任，房东在装修中也存在安全隐患的责任，故黄奇宣与潘统左应共同承担全部赔偿责任。针对黄奇宣的上诉，潘统左答辩称：一、黄奇宣称其与潘统左不存在承揽关系，与事实不符。一审中相关证人证言和当事人陈述均可以证明黄奇宣与潘统左是承揽关系。计酬方式是楼梯按层计算，平面按平方面积计算。潘统左提供建材和设计方案，由黄奇宣自行安排工作时间，自己雇佣工人独立安排工作。由黄奇宣按照数量定价格，符合承揽关系的具体要件。原审判决黄奇宣与潘统左之间构成承揽关系正确。二、朱兆毕虽是黄奇宣的雇员，但其擅自操作升降机，自行应当承担相应的后果。三、潘统左不是升降机的所有人也不是管理人，对升降机没有管理义务。朱兆毕因重大过错造成受伤，潘统左不应承担任何过错。由于潘统左家庭经济困难，恳请二审法院准许分期支付赔偿款。综上，请求驳回黄奇宣的上诉请求。朱兆毕向原审法院提出诉讼请求：一、判令黄奇宣、潘统左赔偿朱兆毕医疗费、后续治疗费（暂计1年）、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续护理费（暂计10年）、营养费、住院伙食补助费、鉴定费用、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费等共计2169396.21元；二、本案诉讼费用由黄奇宣、潘统左承担。审理过程中，朱兆毕将第一项诉讼请求中的金额变更为2232710.82元。原审法院认定：潘统左坐落于永嘉县房屋主体工程完工后，与黄奇宣联系，室内花岗岩由黄奇宣安装。黄奇宣叫上粗工朱兆毕等人一起施工，朱兆毕的工资为每天250元。2018年2月3日，黄奇宣在四楼铺花岗岩，黄奇宣叫朱兆毕提两桶砂灰到四楼。朱兆毕不懂升降机操作，在没有专业人员指导下使用升降机，在使用过程中其摔倒在升降机下面，料斗已升到四楼（朱兆毕如何摔伤没有人看到，朱兆毕称不知道升降机怎么启动了，挂到了他而摔倒；黄奇宣称朱兆毕擅自使用升降机并站在升降机内摔下受伤）。升降机没有门和保护装置，但升降机上标有“禁止载人”的警示牌。朱兆毕受伤后，先后在温州医科大学附属第二医院、温州市瓯海区中西医结合医院、温州市中心医院、永嘉县中医医院、中国人民解放军第一一八医院、常德市第一人民医院等医院接受治疗，诊断为胸腰椎多发骨折、截瘫、骨盆多发骨折、右肩胛骨骨折、两侧肋骨多发骨折、两肺挫伤、两侧血气胸等。经朱兆毕自行申请，温州天正司法鉴定所于2018年12月21日作出鉴定意见书，评定朱兆毕损伤及后遗症与本次外伤系直接因果关系；目前遗有截瘫（左下肢肌力2级，右下肢肌力1-级）伴重度排便及排尿功能障碍，T11-L1椎体骨折经手术治疗后及12根肋骨骨折的致残程度按《人体损伤致残程度分级》相关标准分别鉴定为一级、八级、九级；误工、护理期限综合评定为自受伤之日起至本次评残前1日止，营养期限评定为180日（以上期限均自受伤之日起计算）；二期手术（拆除内固定）的误工期限评定为30日，护理期限评定为15日，营养期限评定为15日；后续医疗费用存在（详见说明），或按实际合理发生费用为准；护理依赖程度评定为完全护理依赖。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，对朱兆毕的损失认定如下：1.医疗费，根据医疗发票，医疗费总额为277005.87元，因朱兆毕另外主张在温州医科大学附属第二医院住院期间住院伙食补助费，故在温州医科大学附属第二医院住院期间包含在医疗费用中的伙食费2834.5元应予以剔除，故确认合理医疗费为274171.37元。2.住院伙食补助费，朱兆毕主张184天，标准按每天30元计算，共5520元，在合理范围内，予以支持。3.营养费，根据鉴定意见，确认营养期为195天。酌情按每天30元的标准计算，营养费为5850元（195×30元）。4.后续治疗费，朱兆毕暂主张一年，根据鉴定意见，行“内固定拆除术”的费用预计需15000元，日常残疾辅助用品的费用及药物费用每年约需36000元，为了减轻诉累，在本案一并处理，故确认后续治疗费为51000元。5.护理费，根据鉴定意见，护理期限自受伤之日起至本次评残前1日止，予以确认。朱兆毕在住院期间已实际支出26天的护理费5340元，对其余的护理费主张按每天167元计算，定残前的护理费共为51933元，符合法律规定，予以确认；定残后的护理费，朱兆毕暂主张10年，由于朱兆毕随着治疗的深入，生活自理能力会发生变化，具有不确定性，故暂确定3年。朱兆毕的护理依赖程度评定为完全护理依赖，现其主张按2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元的标准计算，符合法律规定，故定残后的护理费为183297元（61099×3元）。护理费共为235230元。超过判决确定的期限，朱兆毕仍然需要护理的，有权主张护理费。6.误工费，根据鉴定意见，护理期限自受伤之日起至本次评残前1日止，朱兆毕主张320天，予以确认。朱兆毕无固定收入且无法证明最近三年平均收入状况，其主张参照“2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元”标准计算误工费，误工费为53566.2元，予以确认。7.残疾赔偿金，根据朱兆毕提供的流动人口登记表及黄奇宣在庭审中认可朱兆毕与他一起做工有5、6年的事实，可以认定朱兆毕在城镇务工一年以上，收入来源于城镇，故残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。朱兆毕的伤残等级为一级、八级、九级，其主张残疾赔偿金为1111480元（55574×20×100%），予以支持。朱兆毕的被扶养人有儿子朱峰（2005年10月28日出生）、父亲朱亚洲（1935年1月7日出生）、母亲邓春花（1939年4月23日出生），朱峰的扶养人有2人，朱亚洲、邓春花的扶养人有6人。由于朱兆毕的残疾赔偿金已按城镇标准计算，故其被扶养人生活费也应按城镇标准计算。现朱兆毕主张朱峰的被扶养人生活费86495元（5年×34598元/年×100%÷2），父亲朱亚洲的被扶养人生活费28831.6元（5年×34598元/年×100%÷6），母亲邓春花的被扶养人生活费28831.6元（5年×34598元/年×100%÷6），符合法律规定，予以支持。根据相关法律规定，被扶养人生活费不单独列项，并入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共为1255638.2元（1111480元+86495元+28831.6元+28831.6元）。8.精神损害抚慰金，朱兆毕因提供劳务受伤并致残，这不仅给朱兆毕的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦。结合朱兆毕构成一级、八级、九级伤残及其在提供劳务过程的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为25000元。9.交通费，朱兆毕在医治过程中交通费支出客观存在，结合其多次住院的情况，酌情确定交通费为4000元（含救护车费170元）。10.鉴定费，朱兆毕主张4000元，有鉴定发票相印证，予以认定。朱兆毕的损失共计1913975.77元。事故发生后，黄奇宣已垫付医疗费70000元，潘统左已垫付医疗费70000元。原审法院认为，黄奇宣联系到涉案业务后叫上朱兆毕做粗工，在施工过程中也由黄奇宣指挥运送沙灰，且黄奇宣申请的证人邹某证言也证实平时工资都是黄奇宣支付的，朱兆毕提供的是劳务，两者之间存在支配与服从的关系，双方的关系符合雇佣关系的特征，故认定朱兆毕与黄奇宣之间为雇佣关系。潘统左称其与黄奇宣协商楼梯按层计价，地面按面积计价，且在施工中其他的泥水工、粗工均是黄奇宣负责联系的，在农村建房中该种情况普遍存在，符合承揽关系的特征，认定潘统左与黄奇宣之间存在承揽关系。潘统左作为房东，在房屋主体工程完工后没有对升降机进行安全管理，由于升降机没有门和保护装置，导致朱兆毕在使用过程中受伤，潘统左有过错，应负相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱兆毕如何摔伤，当事人有争议，但可以肯定的是不管如何摔伤，均是朱兆毕在使用升降机过程中受伤。黄奇宣作为接受劳务者应当承担赔偿责任。朱兆毕在提供劳务过程中，在自身不具备升降机操作技能的情况下，擅自使用升降机，对自身安全疏于注意义务，负有重大过错，自身也应承担相应责任。根据潘统左、黄奇宣、朱兆毕的过错程度，酌情确认潘统左承担15%的责任，黄奇宣承担35%的责任，朱兆毕承担50%的责任。故潘统左应赔偿朱兆毕290846.37元[（1913975.77元－25000元）×15%+25000元×3／10]，黄奇宣应赔偿朱兆毕678641.52元[（1913975.77元－25000元）×35%+25000元×7／10]。扣除潘统左、黄奇宣分别垫付的医疗费70000元后，潘统左还需支付朱兆毕220846.37元，黄奇宣还需支付朱兆毕608641.52元。综上所述，对朱兆毕的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决如下：一、黄奇宣于判决生效之日起十日内赔偿朱兆毕医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失共计608641.52元；二、潘统左于判决生效之日起十日内赔偿朱兆毕医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失共计220846.37元；三、驳回朱兆毕的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24662元，减半收取计12331元，由朱兆毕承担6283元，黄奇宣承担4233.6元，潘统左承担1814.4元；保全申请费5000元，由黄奇宣承担3500元，潘统左承担1500元。黄奇宣在二审审理期间向本院提供了如下证据：1、一审庭审录音，以证明潘统左在一审庭审过程中承认以按日计算劳动报酬的方式雇佣黄奇宣装修房屋。结合黄奇宣的陈述与有关证人证言的内容，更加明确潘统左与黄奇宣之间是按日计算劳动报酬的雇佣关系。朱兆毕对黄奇宣提供的证据发表意见如下：对证据的真实性、合法性没有异议，但对待证事实有异议，不能证明朱兆毕和黄奇宣是雇佣关系。朱兆毕受雇于黄奇宣事实清楚，至于黄奇宣与潘统左具体是怎么约定的，朱兆毕不知情的。潘统左对黄奇宣提供的证据发表意见如下：1、不管按日还是按面积计算，潘统左的回答应以最后的陈述作为认定案件事实的关键依据，可以证明潘统左与黄奇宣之间属于承揽关系。2、证人证言也可以反映出证人邹某跟着黄奇宣做了六年，每天工资280元，工资是黄奇宣算给他的，黄奇宣是承揽业务的包工头，因此黄奇宣与潘统左之间属于承揽关系，而不是雇佣关系。本院认为，一审庭审笔录记载的是各方对证据和事实的认可或否认，是当事人陈述和意见，当事人前后陈述不一致的，需要人民法院根据案件事实和证据进行综合判断。一审庭审中潘统左的陈述内容无法证明黄奇宣所要待证的事实，对其证明效力，本院不予认可。朱兆毕、潘统左在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于各方当事人二审争议的相互之间的法律关系问题，根据查明的事实，潘统左为安装室内花岗岩，联系黄奇宣，与其洽谈业务、确定报酬，黄奇宣承接上述业务后叫上朱兆毕等人一起施工，朱兆毕等人并未参与业务洽谈，相关报酬由黄奇宣支付。结合朱兆毕在施工过程中受黄奇宣指挥的事实，原判认定潘统左与黄奇宣构成承揽关系、黄奇宣与朱兆毕构成雇佣关系，并无不当。黄奇宣上诉主张朱兆毕与潘统左之间系雇佣关系，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，雇员朱兆毕受雇主黄奇宣指挥运送沙灰过程中遭受人身损失，黄奇宣应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。朱兆毕长期从事粗工，其应知简易升降机不能载人，且根据现场目击证人相关陈述，简易升降机设有“禁止载人”标志，朱兆毕在不具备升降机操作技能的情况下，擅自使用简易升降机，对自身的损害负有重大过错，原审判决减轻雇主黄奇宣的责任，符合法律规定。潘统左作为房东，对放置在其场地控制范围内的简易升降机存在的安全隐患缺乏准确的判断，未采取相关安全措施，存在一定的过错，应付相应的责任。原审酌情判决潘统左、黄奇宣、朱兆毕分别承担15%、35%、50%的责任，责任比例分配得当。朱兆毕和黄奇宣均上诉主张己方无需承担责任，缺乏事实和法律依据，对双方提出的上诉主张，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费12095元，由上诉人朱兆毕7115元，黄奇宣负担4980元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十一月十八日代书记员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。