山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5088号 上诉人（原审原告）：临沭县圣旺锅炉制造有限公司，住所地临沭县经济开发区罗屯村。 法定代表人：姜锦桥，经理。 法定代表人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王斐，男，1969年4月24日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：王春雷，山东百正律师事务所律师。 上诉人临沭县圣旺锅炉制造有限公司（以下简称圣旺公司）因与上诉人王斐劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣旺公司上诉请求：一、请求二审法院查明事实撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人按出厂价卖给被上诉人锅炉，被上诉人根据自己的情况进行销售，销售的超出出厂价的部分都归上诉人自己所有，与上诉人无关。被上诉人在销售过程中的一切费用，包括车辆、工具、住宿等全部由被上诉人自己负担。上诉人与被上诉人之间系生产厂家和经销商之间的关系。二、上诉人不负责被上诉人考勤，不对被上诉人进行管理。上诉人可以依自己的方便进行销售锅炉，销售时间也由自己决定，销售价格也是自己说了算。并且被上诉人一审中也认可在上班期间除了出发在外，有时到公司去，“玩也行，谈业务也行，如不到也没有什么处罚”。足以说明被上诉人不受上诉人公司制度管理。3、在一审第二次庭审中，被上诉人也明确认可在给上诉人公司代理销售锅炉的时候，“原告不给客户提供锅炉的情况下，我为了不让业务漏掉，也到别的地方提货”。4、被上诉人在销售锅炉时，多次向上诉人赊欠锅炉款。如果被上诉人系上诉人的公司职工，则不可能存在赊欠锅炉，并且被上诉人还是多次赊欠，也足以说明不存在劳动关系。5、（2018）鲁1329民初6654号案件系王斐与圣旺公司之间的合同纠纷。在该案庭审笔录中也明确记载上诉人在答辩时称如果被上诉人王斐系公司职工的话，那么其所销售的全部锅炉款应及时交付给上诉人，否则其构成职务侵占，进一步说明与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人是中间销售商。一审法院把此笔录的其中一部分摘取出来，断章取义的认定系上诉人自认其为职工的有力证据，显然违反法律规定。6、一审判决明显错误。一审判决认定“王斐和圣旺锅炉均认可王斐于2009年7月至2018年8月为圣旺销售锅炉”与事实不符。上诉人主张系2009年12月开始，第一次庭审笔录中有明确记载，而被上诉人主张结束时间为2018年7月份，双方当事人从未均认可自2009年7月至2018年8月期间。7、被上诉人提及的销售区域也是自己根据自己的熟悉情况自己定的，也并不仅仅是他自己说的安徽、江苏，同时还有福建省等其他地方。综上，被上诉人不参加上诉人的考勤，也不用上诉人发放工资，并且自己随时安排自己的销售价格、区域，不接受公司的管理，只是向上诉人挣取差价的销售商，二者之间不存在劳动关系。 王斐辩称，一审法院认定双方存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。圣旺公司的上诉请求依法不能成立，请求驳回圣旺公司的上诉请求。 王斐上诉请求：一、依法撤销（2019）鲁1329民初720号民事判决书第三项，并改判被上诉人支付上诉人经济补偿金42570元；二、依法撤销（2019）鲁1329民初720号民事判决书第四项，并改判被上诉人支付上诉人2009年7月至2018年8月基本工资119630元；三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，致使判决结果错误。一、一审法院错误分配举证责任。首先，依法据法律法规的相关规定，本案双方劳动关系前12个月的工资数额举证责任和基本工资数额的举证责任属于用人单位而不是劳动者本人。劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除，因此，双方劳动关系前12个月的工资数额举证责任和基本工资数额的举证责任应当属于用人单位。其次，依据特殊法优于一般法原则，本案双方劳动关系前12个月的工资数额和基本工资数额应当举证责任倒置原则。再次，根据一审查明的事实，在双方劳动关系解除前12个月被上诉人从未向上诉人支付工资，在此情况下，根据一般生活经验法则，将双方劳动关系前12个月的工资数额举证责任分配给上诉人显属强人所难，明显不符合常理。二、一审法院参照解除劳动合同前最低工资标信1550元/月计算上诉人经济补偿金属于适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动法》第11条规定，在工资标准发生争议的情况下，应当先按照集体合同规定的标准确认，没有集体合同的，按照同工同酬的标准确定。一审法院在被上诉人没有提供证据证实集体合同规定的标准或者同工同酬的标准的情况下，直接参照当地最低工资标准1550元/月来计算上诉人经济补偿金属于适用法律错误。 圣旺公司答辩意见同上诉意见。 圣旺公司向一审法院起诉请求：1、判令圣旺公司与王斐之间自2009年7月至2018年8月不存在事实劳动关系；2、判令圣旺公司无须向王斐支付基本工资119630元；3、判令圣旺公司不向王斐支付经济补偿金42570元。 一审法院认定事实：2009年7月至2018年8月，王斐在圣旺公司为其销售锅炉，其销售区域为安徽和江苏区域。其销售模式为：王斐联系好客户，然后再与圣旺公司联系，再以圣旺公司的名义、王斐作为公司委托理人与客户签订《临沭县圣旺锅炉制造有限公司产品销售合同书》，约定产品名称、型号、规格、数量、价格、提货时间及付款方式，客户或王斐先向公司交纳定金，王斐安排向客户发货。客户或王斐向圣旺公司支付锅炉的出厂价款，其余销售货款归王斐。王斐主张圣旺公司给其的工资是基本工资加销售提成，开始月基本工资为1000元，到2015年为4500元左右，圣旺公司从来没向其支付过，只是说让其拿销售差价（锅炉销售价格减去出厂价格）。圣旺公司不予认可，主张与王斐之间不存在劳动关系，王斐以出厂价格购买公司的锅炉然后再另行销售，王斐挣取销售差价，不存在基本工资加销售差价的事。双方对是否存在劳动关系及具体的销售模式未签订书面劳动合同及相关书面合同，圣旺公司也未给王斐缴纳社会保险。2018年12月3日，王斐因追索工资、经济补偿、确认劳动关系与圣旺公司发生争议，向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委立案后于2019年1月21日作出沭劳人仲案字[2018]第452号仲裁裁决书，裁决：1、王斐与圣旺公司自2009年7月至2018年8月存在事实劳动关系；2、自本裁决生效之日起十日内，圣旺公司一次性支付王斐2009年7月至2018年8月基本工资119,630元；3、自本裁决生效之日起十日内，圣旺公司一次性支付因未缴纳社会保险的经济补偿金42,750元。圣旺公司对裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，圣旺公司在一审法院（2018）鲁1329民初6654号王斐与圣旺公司合同纠纷一案2018年11月16日庭审中口头答辩称：王斐是其公司职工，2009年7月至2018年8月为其公司销售锅炉以及销售区域在江苏和安徽均属实。因王斐没向其公司支付货款，并且已涉及职务侵占，其公司将向公安报案等。圣旺公司及王斐均在该笔录上签名确认，笔录中没有记录圣旺公司对此内容予以补正的内容。庭审中，王斐主张基本工资开始时为1000元，到2015年为4500元左右，圣旺公司不认可，王斐未能提供有效证据证实。 一审法院认为，本案争议的焦点为王斐与圣旺公司之间是否存在事实劳动关系。 本案中，王斐与圣旺公司均认可王斐于2009年7月至2018年8月为圣旺公司销售锅炉，并以圣旺公司的名义与客户签订产品销售合同。王斐主张其在圣旺公司销售锅炉，属于圣旺公司的职工，受圣旺公司的管理，销售区域为安徽、江苏。圣旺公司在一审法院（2018）鲁1329民初6654号王斐与圣旺公司合同纠纷一案2018年11月16日法庭审理中口头答辩时，辩称王斐系其公司职工，2009年7月至2018年8月在江苏和安徽区域为其公司销售锅炉，圣旺公司和王斐均在该法庭审理笔录上签名确认，圣旺公司对口头答辩内容是否有错漏没有进行补正，故应为圣旺公司的当庭答辩内容，属于庭审中明确承认的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。据此，圣旺公司在本案中对另案中口头答辩认可的对己不利的事实，在本案中予以否认，应当提供足以推翻的相反证据证实，否则，对其口头答辩时认可的事实，应当予以确认。圣旺公司在本案中主张王斐不是其公司的职工，双方之间不存在劳动关系，且为证明该事实主张，向法庭提供了考勤表、产品销售合同、欠条等证据。圣旺公司提供的证据考勤表显示未对王斐考勤，结合王斐长期在外销售的特点，公司对其考勤不可能像对其他在公司正常上班的职工一样进行，公司未对其考勤不能必然得出其不是公司职工的结论；提供的产品销售合同均载明以圣旺公司的名义与客户签订合同，王斐以公司委托代理人的身份参与签字，该证据不仅不能证实圣旺公司的主张，反而证明王斐应为公司职工的事实；提供的欠条载明王斐欠锅炉款5万元，也不能必然得出王斐与圣旺公司之间系锅炉买卖合同关系；提供的微信聊天记录仅证实圣旺公司的法定代表人姜锦桥与他人的一些简单聊天内容，并不能证实王斐在为圣旺公司销售锅炉期间销售其他公司锅炉的具体情况，也不能证明王斐与圣旺公司不存在劳动关系的事实。综合分析圣旺公司提供的现有证据，尚不足以推翻其庭审口头答辩时自认的事实，故对该自认的事实，应当予以确认。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，圣旺公司与王斐之间存在事实劳动关系。 《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。故，因一审法院依法确认圣旺公司与王斐之间存在事实劳动关系，圣旺公司作为用人单位，未给王斐缴纳社会保险费，王斐以此提出解除劳动关系，圣旺公司依法应当向王斐支付经济补偿。因王斐不能证明其提出解除劳动合同关系前十二个月的工资，无法据此确认经济补偿的支付数额，可参照解除劳动合同时当地最低工资标准1550元/月计算经济补偿数额。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。王斐要求圣旺公司支付基本工资，因圣旺公司对王斐主张的基本工资事实不予认可，王斐应当对其主张的该事实提供证据加以证明，王斐未提供且在本案作出判决前亦未能提供证据证明其事实主张，应承担对自己不利的后果，故王斐的该请求，事实不清，证据不足，不予支持。判决：一、原告临沭县圣旺锅炉制造有限公司与被告王斐自2009年7月至2018年8月之间存在事实劳动关系；二、原告临沭县圣旺锅炉制造有限公司与被告王斐之间的劳动关系于2018年8月份解除；三、原告临沭县圣旺锅炉制造有限公司于本判决生效后十日内向被告王斐支付经济补偿金14,725元；四、原告临沭县圣旺锅炉制造有限公司不向被告王斐支付2009年7月至2018年8月基本工资119,630元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告临沭县圣旺锅炉制造有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣旺公司提交王斐向圣旺公司出具的欠锅炉款13万元的欠条一份，证明如果圣旺公司和王斐存在劳动关系，则不存在王斐欠锅炉款之说，该欠条经起诉判决后，于上周执行完毕。经质证王斐对该证据的真实性无异议，但该欠条出具的背景系上诉人王斐与圣旺公司以业务员的名义，欠圣旺公司的代收货款。该证据与一审中圣旺公司提供的王斐出具的欠锅炉款一样，不能证实王斐与圣旺公司不存在劳动关系。本院经审查认为，王斐对该欠条的真实性无异议，对该证据的真实性，本院予以确认，但王斐向圣旺公司出具欠锅炉款的欠条并不能必然证明王斐与圣旺公司之间不存在劳动关系，故对该证据本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同,劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件:(1)用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者,劳动者是否受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，王斐在圣旺公司负责江苏、安徽区域的锅炉销售工作，双方均符合法律法规规定的主体资格，锅炉销售业务是圣旺公司业务的组成部分，王斐通过销售锅炉取得劳动报酬。原审法院结合圣旺公司在该院（2018）鲁1329民初6654号一案庭审中关于王斐系其公司员工的答辩意见，认定圣旺公司与王斐自2009年7月至2018年8月之间存在事实劳动关系，认定事实和适用法律正确，本院予以支持。 王斐上诉请求圣旺公司向其支付基本工资，但王斐未能提供证据证明其与圣旺公司约定的劳动报酬中包含基本工资，故对王斐请求圣旺公司向其支付基本工资的上诉请求，本院不予支持。 圣旺公司未为王斐缴纳社会保险费，王斐据此提出解除劳动关系，圣旺公司依法应向王斐支付经济补偿金。关于王斐离职前的月平均工资,因双方均未举证证明,原审参照双方解除劳动关系时当地最低工资标准作为王斐离职前的月平均工资,处理并无不当。 综上所述，临沭县圣旺锅炉制造有限公司、王斐的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王斐负担5元、临沭县圣旺锅炉制造有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十月十六日 书记员  张艳菲