文书内容重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0114民初5617号原告：邓继杰，女，1975年10月1日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：任容，重庆云霁律师事务所律师。被告：重庆市漫尤网吧有限公司，住所地重庆市黔江区谭家湾文汇路560号（伴山国际）1号、2号裙楼，统一社会信用代码915001143556333098。法定代表人：邓刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯鹏，该公司股东。委托诉讼代理人：石化风，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。原告邓继杰与被告重庆市漫尤网吧有限公司（以下简称漫尤网吧）劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓继杰及其委托诉讼代理人任容、被告漫尤网吧委托诉讼代理人冯鹏、石化风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓继杰向本院提出诉讼请求：１．判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金41405元；２．判令被告支付原告加班费428350.4元，其中延长工作时间加班费146981.29元，休息日加班费245274.99元，法定节假日加班费36094.13元。事实和理由：原告于2016年5月1日入职被告公司工作，主要负责网吧管理等工作。自原告入职以来，公司未与原告签订书面劳动合同，且每日的工作时间为10:00-22:00，节假日不休息，被告也未安排调休。2019年5月28日晚，在原告下班之际，公司法定代表人邓刚口头通知辞退原告，并要求原告于当月30日办理好工作交接。原告在工作期间的工作时间远超过法定工作时间，被告应当依法支付加班费，且被告单方面解除劳动关系的行为违反了法律规定。综上，被告行为侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，提请诉讼，望判如所请。漫尤网吧辩称，1、原告的诉讼请求均不能成立，被告方至今未解除与原告的劳动关系，原告陈述公司法定代表人邓刚口头通知她解除劳动关系，这与事实不符合，是公司发现账务有问题后，公司研究后叫邓刚通知邓继杰停止账务这块，三天内把账务进行交接，休假完成后，她没有给我们回复，会计管理人员打电话问她管理密码，原告说忘记了。三天后冯鹏通知原告来上班时，原告告知其已经在其他地方上班了，到目前为止，财务上这块都没有作完整的交接，所以其诉讼事实及理由均不能成立；2、原告的工资是包干制，在网吧网管中，其工资在黔江是最高的，其工作时间不确定，工作职责也多，我们确定其工资时就是包干每月6000元（包含加班、全勤等），春节加班我们是按照规定补发工资的，所有员工的工资表都是原告在制作，工资表上只有邓继杰的工资，其他体现不出来，在今年3月降成每月5000元；3、入职时间是2018年9月，不是2016年5月1日，工作时间是不定时工作制，不确定的。原告邓继杰为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、被告主体信息，证明被告漫尤网吧的主体信息及法定代表人变更情况；3、重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书及劳动仲裁申请书，证明原告在提起诉讼前已经经过仲裁，重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月8日出具《不予受理通知书》；4、漫尤网吧工资表复印件，证明原告自2016年5月1日起入职被告公司，证明原告的工资组成情况，其中入职时基本工资为每月5000元，2017年9月其基本工资调整为每月6000元，2019年3月起，基本工资改为每月5000元，证明原告每天上班未休过假，被告公司除春节发放部分加班费外未给原告发放过加班费；5、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明原告离职前邓刚每月讲员工工资转给原告，由原告代为发放；6、邓继杰与邓刚的微信聊天记录截屏，证明被告法定代表人邓刚于2019年5月28日告知原告于当月30日交接工作，辞退原告，证明原告每天上班12小时以上且节假日不休，被告未支付加班费，证明在邓刚担任法定代表人之前原告每月基本工资是每月6000元，在原告离职前邓刚每月将员工工资转给原告，并由原告向各员工发放工资；7、对罗艳莉的调查笔录，证明原告自2016年5月1日起入职被告公司，主要负责网吧管理工作，每月基本工资5000元，在2017年涨为每月6000元，证明原告每天的工作时间为10:00-22:00，每天上班未休假也未发放加班费；8、对陶庆望的调查笔录，证明原告自2016年5月1日起入职被告公司，主要负责网吧管理工作，每月基本工资5000元，在2017年涨为每月6000元，证明原告每天的工作时间为10:00-22:00，每天上班未休假也未发放加班费；9、对王开素的调查笔录，证明原告自2016年5月1日起入职被告公司，主要负责网吧管理工作，每月基本工资5000元，在2017年涨为每月6000元，证明原告每天的工作时间为10:00-22:00，每天上班未休假也未发放加班费，证明2019年5月28日晚上下班时，邓刚口头辞退原告；10、证人罗艳莉的出庭证言，证明原告自2016年5月1日起入职被告公司，主要负责网吧管理工作，每月基本工资5000元，在2017年涨为每月6000元，证明原告每天的工作时间为10:00-22:00，每天上班未休假也未发放加班费。被告漫尤网吧对原告邓继杰出示的证据质证后认为：对证据1-3的三性无异议；对证据4工资表中2018年9月之后的工资三性无异议，对2018年9月之前的工资表三性有异议，原告提供的2016年、2017年的账务这块我们没看到，因为罗波已经跑路了，对其三性有异议；对证据5三性无异议，但对2018年9月之前的有异议，不能证明2018年9月之前公司在给原告发工资；对证据6的真实性无异议，但不能达到其证明目的，能证明邓继杰的入职时间是2018年9月，不能证明被告辞退了原告，对聊天记录中的转账及工资发放形式三性无异议，但对其工资每月6000元有异议；对证据7三性有异议，该证据与证据6中的陈述有矛盾，不能证明原告是2016年5月1日入职的；对证据8-9的三性有异议。对证据10证人罗艳莉的证言，因对证人的身份不了解，对证人入职、离职的时间我们不清楚，因此对证人的陈述表示怀疑。被告漫尤网吧为支持自己的抗辩理由，向本院举示了以下证据：1、被告公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明漫尤网吧及法定代表人的主体身份情况；2、漫尤网吧员工工资表，证明2019年9月前漫尤网吧的管理人员是陈勇红，每月工资为5000元，证明漫尤网吧员工2018年10月-11月，2019年1-4月的工资发放情况，证明2018年10月开始原告为漫尤网吧的高级管理人员；3、互联网微信转账记录，证明原告制作的工资表的金额与其发放员工工资的金额一致；4、漫尤网吧文件（漫尤发〔2018〕2号、漫尤发〔2019〕1号），证明原告要求支付加班工资的理由不能成立；5、漫尤网吧记账凭证，证明记账的消防罚款10000元，原告经手退了5000元不知去向，购买显示器13920元，至今都没见到显示器，证明事实是邓刚要求原告休息三天对账务进行交接，原告拒不配合，擅自离开公司，公司未对其作出辞退或开除处理。原告邓继杰对被告漫尤网吧举示的证据质证后认为：对证据1三性无异议；对证据2有员工签字的工资表的真实性予以认可，2018年8月这份工资表无员工签字，是应付案件事后制作的，虚假的；对证据3三性无异议；对证据4的三性有异议，这两份文件没有进行公示，原告作为公司管理人员都不知晓这两份文件的存在，这两份文件是事后制作的，不应产生效力，对工资实行包干制不予认可，法律没有规定工资可以实行包干制，即便是实行不定时工作制度，也需要向人社局进行审批，同样不定时工作制也依法享受休息时间，从被告提交的工资表可以看出，原告每月都是全勤；对证据5被告方的说法不成立，不存在账务问题，账务已算清了。被告的证明目的说公司至今未对原告进行辞退的说法不成立，我们的微信聊天记录可以证明是已经辞退了原告，微信截屏上说到2018年9月是因为邓刚在此作为新的法定代表人，所以才有这一说法。本院经审理认定事实如下：被告漫尤网吧成立于2015年9月2日，是一家从事互联网上网服务、食品销售、烟销售的公司。邓继杰是该网吧的管理人员，主要负责网吧管理等工作，双方未签订劳动合同。2019年5月28日起，邓继杰未在漫尤网吧上班。另查明，2019年7月1日，原告邓继杰以漫尤网吧违法解除劳动合同为由，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月8日作出不予受理通知书，原告邓继杰不服，于2019年7月11日向本院起诉，本院于同月15日立案受理。本院认为，原告邓继杰入职被告漫尤网吧负责网吧的全面管理，虽然双方没有签订书面劳动合同，但原、被告之间已建立了劳动关系，双方的合法权益均应受到劳动法律法规的保护。针对双方的争议事项，本院评析如下：一、关于原告邓继杰入职时间的问题。被告漫尤网吧举示了2018年10月-11月、2019年1月-4月的工资表，拟证明邓继杰入职时间为2018年9月。该证据不能排除在2018年9月之前原告邓继杰在漫尤网吧上班的事实，相反，原告邓继杰出示的工资表显示其工资发放时间最早为2016年5月，另有出庭证人罗艳莉的证言以及陶庆望、王开素的调查笔录佐证。因此，本院采信原告邓继杰的说法，其入职时间为2016年5月1日。二、关于原告邓继杰的工资标准问题。根据《工资支付暂行规定》第六条关于“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，用人单位对于两年内的支付工资的内容负有举证责任。本案中被告漫尤网吧仅举示了原告邓继杰2018年10月、11月，2019年1-4月的工资发放情况，与原告邓继杰举示的相同月份的工资发放情况一致，本院予以采信。对于被告漫尤网吧举示的2018年8月工资表无领取人、会计、法定代表人签字，原告对此提出异议，因此对该份证据不予采信。对于2017年6月至2018年9月、2018年12月的工资情况，被告漫尤网吧未提交相应证据证明，因此，对于上述月份的工资情况，本院采信原告邓继杰的说法，即2017年6月至2017年8月，每月工资5000元，2017年9月至2018年9月、2018年12月每月工资6000元。对于原告邓继杰2016年5月至2017年5月期间的工资标准，应当由原告邓继杰承担举证责任，原告邓继杰举示了2016年5月、6月、7月、10月、11月、12月、2017年1月、2月、3月的工资表，被告漫尤网吧无相反证据证明该工资表与实际情况不符。因此，本院对于邓继杰举示的上述月份的工资情况予以采信。三、关于经济赔偿金的问题。首先在于被告漫尤网吧是否解除了于原告邓继杰之间的劳动合同关系，原告陈述2019年5月28日晚，漫尤网吧法定代表人邓刚口头通知辞退了原告邓继杰，并提供了与被告法定代表人邓刚的微信聊天记录以及有王开素的调查笔录予以佐证。被告漫尤网吧辩称是公司发现账务有问题后，经公司研究由邓刚通知邓继杰停止账务，并于3日内对账务进行交接，三天后冯鹏通知邓继杰回来上班，邓继杰告知其已经在其他地方上班了，至今账务未交接，但未提供相关的证据证实以上事实，应当承担举证不力的法律责任。因此本院采信原告邓继杰的陈述，双方于2019年5月28日解除劳动合同关系。其次，在与被告漫尤网吧解除于原告邓继杰之间劳动合同关系是否违法，根据《中华人民共和国劳动法》相关规定，用人单位解除于与劳动者之间劳动关系，应当提前一个月通知劳动者，且漫尤网吧单方解除与邓继杰之间的劳动合同关系不符合用人单位单方解除劳动合同的情形，因此被告漫尤网吧解除与原告邓继杰之间的劳动合同关系违法，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。原告邓继杰从2015年5月1日入职至2019年5月28日被辞退，共计三年零二十七天，应二倍支付3.5个月的经济赔偿金。关于原告被解除劳动合同前一年的平均工资为5750元[（6000元/月×9+5000元/月×3）÷12月=5750元]。因此被告漫尤网吧应支付的经济赔偿金为共计40250元（5750元/月×3.5月×2=40250元）。四、关于加班时间及加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于加班的事实，原告诉称其从进入漫尤网吧开始，每天工作时间为10:00-22:00，节假日不休。并申请证人罗艳莉出庭作证，并提交了陶庆望、王开素的调查笔录予以证明。关于原告证人罗艳莉的证言以及陶庆望、王开素的调查笔录，被告对此持有异议，因此其证明力度较低，需要有其他证据相互佐证。原告邓继杰举示了2016年5月、6月、7月、10月、11月、12月、2017年1月、2月、3月的工资表，能够证明原告邓继杰的出勤天数，但对于其每天上班时间为10：00-22:00，无其他证据相互佐证，本院不予认可，因此，本院仅支持原告邓继杰休息日加班和法定节假日加班期间的加班工资。关于原告邓继杰的离职两年内加班工资的支付情况，应当由被告漫尤网吧进行举证。被告漫尤网吧举示了漫尤网吧文件（漫尤发〔2018〕2号、漫尤发〔2019〕1号）文件，拟证明原告邓继杰的工资中包含了加班工资。但原告表示自己从未看到该份文件，被告漫尤网吧未举证证明已经对该文件进行公示及让原告可知悉的方式通知原告，且漫尤发〔2019〕1号文件的文件的发文时间为2018年3月1日，发文内容为“将邓继杰总工资从6000元降为5000元，从本通知下发之日起开始执行。”其内容与原告工资变动情况不符合，因此，本院对以上两份文件因无其他证据相互佐证的情况下，不予采信。对于被告漫尤网吧提交的邓继杰2018年10月、11月，2019年1-4月的工资表，其中加班工资一栏为空白，对于2017年6月至2018年9月、2018年12月期间的加班时间，加班工资发放情况，被告漫尤网吧未进行举证，应当承担不利的法律后果。因此，对于原告邓继杰请求支付离职2年内的加班工资的请求予以支持。对于2016年5月至2017年5月期间的加班事实及加班工资支付情况，举证责任应当由原告承担，原告仅举示了2016年5-7月，2016年10月至2017年3月期间的工资表，但2016年5月无出勤记录，因此对该月加班工资不予支持。2016年6月、2016年11月显示出勤天数为31天，因上述两月实际只有30天，其出勤天数超过当月天数，因此，对于该两月的加班工资不予支持。因此本院仅支持2016年7月、10月、2016年12月、2017年1月、2月、3月，2017年6月至2019年5月期间的加班工资。关于加班工资的计算，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的相关规定，全年月平均计薪天数为21.75天。因此原告邓继杰2016年7月至2017年8月，2019年3月至2019年5月日工资为229.89元，2017年9月至2019年2月原告邓继杰的日工资275.86元。对于加班工资，分为两部分计算。第一、休息日加班，第二、法定节假日加班。原告邓继杰2016年7月至2017年8月，2019年3月至2019年5月期间休息日天数为103天，休息日加班工资为103天×229.89元/天×2=47356.32元，法定节假日加班天数为8天，法定节假日加班工资为8天×229.89元/天×3=5517.24元。2017年9月至2019年2月期间，休息日加班时间为158天，加班工资为158元/天×275.86元/天×2=87172.41元，法定节假日加班天数为17天，加班工资为17小时×275.86元/天×3=14068.96元。以上共计154114.93元（详见邓继杰加班时间表）。综上所述。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市漫尤网吧有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告邓继杰经济赔偿金为40250元，加班工资154114.93元，两项合计194364.93元；二、驳回原告邓继杰其他诉讼请求。如果被告重庆市漫尤网吧有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆市漫尤网吧有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员  徐洪斌二〇一九年十一月十八日书记员  陈康红附：邓继杰加班时间表。             邓继杰加班时间表                  时间              月工资              休息日加班天数              法定节假日加班天数                  2016年7月              5000.00              9                                2016年10月              5000.00              10              3                  2016年12月              5000.00              8              0                  2017年1月              5000.00              8              3                  2017年2月              5000.00              9                                2017年3月              5000.00              8                                2017年6月              5000.00              8                                2017年7月              5000.00              9                                2017年8月              5000.00              8                                2017年9月              6000.00              8                                2017年10月              6000.00              11              3                  2017年11月              6000.00              8                                2017年12月              6000.00              10                                2018年1月              6000.00              8              1                  2018年2月              6000.00              8              3                  2018年3月              6000.00              9                                2018年4月              6000.00              10              1                  2018年5月              6000.00              8              1                  2018年6月              6000.00              9              1                  2018年7月              6000.00              9                                2018年8月              6000.00              8                                2018年9月              6000.00              8              1                  2018年10月              6000.00              10              2                  2018年11月              6000.00              8                                2018年12月              6000.00              10                                2019年1月              6000.00              8              1                  2019年2月              6000.00              8              3                  2019年3月              5000.00              10                                2019年4月              5000.00              7              1                  2019年5月              5000.00              9              1