山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2395号上诉人（原审原告）：王正，男，1989年1月14日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：王春红（系王正之姐），女，1972年9月5日出生，汉族，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：刘金明，男，1986年6月5日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）：荣成市鼎力装卸队，住所地山东省荣成市渔贸路。主要负责人：许泽军，经理。原审第三人：金清洁，男，1980年3月1日出生，住吉林省延边朝鲜。上诉人王正与被上诉人刘金明、荣成市鼎力装卸队及原审第三人金清洁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王正上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实与实际情况不符，当事人及相关证人的陈述与法院认定不符，金清洁应当出庭，王正的诉请应予支持。刘金明答辩称，王正的雇主金清洁在一审期间承诺赔偿，王正未提供银行卡号给金清洁，一审时金清洁找人把钱带过来给王正，但王正不收，当时是5000-6000元左右，不收的原因可能是嫌弃少了，王正的雇主系金清洁，刘金明不应承担赔偿责任，一审判决正确。荣成市鼎力装卸队答辩称，其答辩意见同刘金明的意见。金清洁未予述辩。王正向一审法院起诉请求：判令刘金明、荣成市鼎力装卸队赔偿其医疗费6603.73元、住院伙食补助费900元、误工费9207元、护理费1482元、交通费1382元。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的2017年王正告受雇于谁的事实，王正提交了如下证据：1.录音证据一份，王正称该录音系金清洁与王春红的录音，从录音中可以证实金清洁称其只是一个带工的，其老板为刘金明。刘金明、荣成市鼎力装卸队称金清洁未到庭，该录音证据必须有本人证实。2.许泽军与王春红的录音证据一份，刘金明、荣成市鼎力装卸队认可证据的真实性。该录音中许泽军称，多年前其与刘金明合伙，但早不一起合伙了，并且其不认识王正，不应找其赔偿。3.刘金明与王春红丈夫的录音证据一份、刘金明与王春红和王正的录音证据一份，刘金明认可两份录音的真实性。刘金明在一份录音中没有称该次责任应由谁承担，但称“你找小金子协商不了的话，找我帮忙，给我打电话”；另一份录音中，刘金明称该责任应由金清洁承担。4.劳资纠纷来访及调解登记表一份，该表系王正向港湾街道办事处人力资源和社会保障所反映问题时形成。该登记表处理结果中写明：“经联系刘金明调查调解，刘金明表示今年（2017年）已将装卸活承包给金清洁，自己与王正不存在劳动关系；联系到金清洁调查了解，金清洁表示自己是刘金明的工头，王正也是刘金明的工人。建议王正可通过劳动仲裁确认与鼎力装卸的劳动关系再申请工伤认定。”刘金明、荣成市鼎力装卸队认为该登记表不能证实王正主张。刘金明对上述争议事实申请证人出庭作证。1.证人王东阳作证称：“王正是我的工友，金清洁是我的老板，我和王正给金清洁干装卸工。我的工资是金清洁发，王正的我不清楚。在我跟金清洁干之前，我跟着刘金明干，王正也跟着刘金明干。后来，刘金明不干这行了，就跟着金清洁干。我跟着金清洁干时，我算是领工的，负责记工。但是，我跟着刘金明干活时，我是干装卸的，不是记工的。”2.证人贾俊伟作证称：“我与王正在一起干活，都干装卸工。2016在一起跟着孙佳明的二队干，一队的负责人是金清洁。2017年，我们就分开了，我还继续跟着孙佳明干，王正跟着金清洁干。2016年5月份时，我和王正都跟着刘金明干，后来刘金明不干了，我们就跟着孙佳明干，再后来王正又到金清洁那里干活。”3.证人孙佳明作证称：“我与金清洁二人以前都给刘金明干活，我与金清洁分别带领一帮人干活。王正以前与我一起干活，这期间我与金清洁二人都已经开始单干了。”对上述争议事实，第一次开庭时，刘金明即称金清洁承认其应当负责，但一直无法联系到金清洁。第三次开庭时刘金明称能联系到金清洁，庭审中给金清洁打电话，一审法院询问金清洁：“王正受伤的事情应由你负责还是刘金明负责？”金清洁称：“应由我负责。”对此，王正称：“刚开始金清洁的录音称其只是带队的，刘金明是老板。我觉得这个才是事实。本案我还是要求两被告承担赔偿责任。”对于上述证据，一审法院认为：1.金清洁的录音证据因其未到庭质证，并且与金清洁在庭审电话中所称相矛盾，该录音证据不足以证实王正系受雇于刘金明。2.王正提交的其他录音证据、劳资纠纷来访及调解登记表虽然是真实的，但从录音内容中无法证实王正受雇于刘金明，相反录音内容与劳资纠纷来访及调解登记表内容中，刘金明均表述一致，称王正系金清洁雇佣，故该证据亦无法证实王正之主张。3.刘金明申请出庭之证人与金清洁庭审电话中所称，内容一致，亦与刘金明在录音、劳资纠纷来访及调解登记表中所述一致，故该证人证言，一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：荣成市鼎力装卸队负责人为许泽军。2015年、2016年，刘金明使用荣成市鼎力装卸队名义从事装卸工作，其有多名装卸工，为方便管理分两个队分别由孙佳明、金清洁管理，该二人亦负责记工，该期间王正系刘金明雇员。2017年开始，刘金明不再从事装卸工作，其原有工人按自愿原则分别跟随孙佳明、金清洁继续干装卸。王正跟随金清洁干活，每次均是王东阳带领王正去，王东阳亦为金清洁记工。2017年4月2日，王正受伤后到荣成医院诊治，4月3日又到文登整骨医院，诊断为右髂骨骨折，入院治疗9天，共支出医疗费6603.73元。王正受伤后，刘金明支付王正1350元，该款双方均称系之前王正手机丢失后，刘金明负责将拿手机人的款项支付给了王正。另外，2017年刘金明还支付王正5000元，该款系支付的2016年的工资，庭审中，王正称刘金明并不欠其工资。现王正起诉向刘金明、荣成市鼎力装卸队索要医疗费6603.73元、住院伙食补助费900元、误工费9207元、护理费1482元、交通费1382元，并且在明知金清洁称应由其负责时，仍向刘金明、荣成市鼎力装卸队主张权利。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受伤害，可依法向雇主主张权利，2015年、2016年王正受雇于刘金明，但之后王正并不再受雇于刘金明，其受伤不论是否在雇佣活动中，均不应再向刘金明主张权利。王正（一审误写为刘金明）在该次受伤时，并非刘金明之雇员，其不应承担法律责任，荣成市鼎力装卸队更不应承担该次责任，故王正主张权利主体错误，其请求不应得到支持。第三人金清洁未到庭诉讼，不影响案件事实之查清，依法可以缺席审理。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回王正要求刘金明、荣成市鼎力装卸队承担赔偿责任之诉讼请求。案件受理费290元，由王正负担。二审中，王正提交以下证据，证据一、其一审代理律师通知开庭时间及通话记录一份，以证明其律师通知开庭的时间晚了，但没有影响一审开庭；证据二、文登整骨医院的诊断证明一份，以证明王正的伤情；证据三、整理的王春红与王存生录音书面资料一份，一审已提交该录音光盘。经质证，刘金明称王正受伤属实，但雇主是金清洁，据金清洁陈述王正受伤不是在干活的时候受的伤，是在踢筐玩的时候受的伤；不认识上述录音资料中的对话人王存生，真实性无法确认，证据效力请法院依法审核认定。荣成市鼎力装卸队的质证意见同刘金明。针对上述争议，本院认为，上述证据一与本案争议无关；证据二能证实王正伤情；证据三即使属实，也只能证明王正受伤的事实，该书面资料中记载王存生听说王正在船上摔伤的，王东洋拉他回来，给姓金的打招呼说王正受伤的事……该证据无法认定当时王正的雇主系刘金明或荣成市鼎力装卸队。另查明，王正于一审法院2019年3月5日的庭审中，在一审承办法官询问王正是否还认为应由刘金明、荣成市鼎力装卸队承担责任时，王正坚持应由刘金明、荣成市鼎力装卸队承担责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，王正主张其在从事雇佣活动中受伤，应由雇主刘金明和荣成市鼎力装卸队承担赔偿责任，王正对上述事实应承担举证责任。从审理查明的事实来看，现有证据可以认定王正受伤的事实，但无法认定其雇主系刘金明和荣成市鼎力装卸队，王正对此应承担举证不能的不利法律后果。一审法院根据审理查明的相关事实，在相关证据能够证明王正当时的雇主应系金清洁的情况下，询问王正要求承担赔偿责任主体的意见时，王正仍主张应由刘金明和荣成市鼎力装卸队承担赔偿责任，未在本案中要求金清洁承担赔偿责任。据此，一审认为王正诉请赔偿责任的主体错误，对其诉请未予支持是正确的，本院予以确认。综上所述，王正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费290元，由王正负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  侯善斌审判员  王 慧二〇一九年十一月二十三日法官助理赵娟书记员唐亚敏