江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏03刑终517号原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）高磊（别名高小兴、高小卡），男，1977年6月15日生，汉族，初中文化，农民，住江苏省新沂市。2010年8月31日，因犯交通肇事罪被新沂市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年5月10日被取保候审，2017年4月5日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审，2018年10月26日被逮捕，2019年10月12日被取保候审。辩护人贾敏杰，江苏良修律师事务所律师。辩护人孙琬茗，江苏良修律师事务所律师。徐州铁路运输法院审理江苏省新沂市人民检察院指控被告人高磊犯非法占用农用地罪一案，于2018年10月26日作出（2017）苏8601刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人高磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，并送同级人民检察院阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：2014年4月3日至2014年5月6日，被告人高磊违反土地管理法规，在未经国土、规划、环保等有关部门批准的情况下，擅自将租赁的新沂市合沟镇界沟村一组的3542平方米（约5.3亩）农用地改变土地用途，用建筑垃圾垫地基、用水泥硬化场地建设塑料颗粒厂，造成农用地大量毁坏。针对被告人高磊的上述违法行为，新沂市国土资源局于2014年5月6日作出《责令停止土地违法行为通知书》，并要求其恢复土地原状。经新沂市国土资源局现场调查和测量，被告人高磊非法占用农用地水泥硬化的面积为3542平方米，约合5.3亩，均为基本农田，用途已发生改变。经国家林业局森林公安司法鉴定中心认定和环保专家的评估，被告人高磊非法占用的农用地已建成塑料颗粒加工厂，地面被硬化或堆积大量的生产原料，导致土壤结构破坏，结合周边生长的林木及植被生长状况，植被种植条件被严重毁坏，对周边土壤及地下水造成污染，对生产场地周边沟渠地表水已经造成严重污染。2016年5月10日，被告人高磊被公安机关刑事传唤到案。另查明，案发后，新沂市国土资源局配合新沂市合沟镇人民政府，已清除了涉案土地上堆放的塑料垃圾，拆除了建筑物及其他设施，恢复了土地原状，复耕复绿，共计花费人民币428930元。一审判决认定上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.新沂市公安局合沟派出所出具的受案登记表、发破案经过、到案经过，证实本案系新沂市国土局工作人员在巡查中发现，后移送至新沂市公安局；被告人高磊于2016年5月10日被刑事传唤到案。2.新沂市国土资源局出具的《违法案件调查报告》《责令停止违法行为通知书》等书证，证实被告人高磊的塑料颗粒厂未经批准于2014年4月3日开始动工，在2014年5月6日被新沂市国土资源局查获时正在进行场地硬化和建设厂棚，新沂市国土资源局责令被告人高磊停止占用基本农田建设塑料颗粒厂的违法行为，被告人高磊收到新沂市国土资源局的《责令停止违法行为通知书》，并签字捺印。3.《新沂市人民政府关于转呈省政府审批新沂市基本农田划定实施方案及土地利用总体规划修改方案的请示》、《徐州市人民政府关于审批丰县等7个县（市）、区基本农田划定实施方案和土地利用总体规划修改方案的请示》、《江苏省人民政府关于徐州市基本农田划定实施方案的批复》等文件，证实《新沂市基本农田划定实施方案》、《新沂市土地利用总体规划修改方案》符合国家和省对于基本农田划定和规划修改的相关要求，通过了江苏省国土资源厅、省农委的审查，获得徐州市人民政府的批准后，由徐州市人民政府向江苏省人民政府请求批准，江苏省人民政府批复同意新沂市合沟镇界沟村土地属基本农田保护区域。4.基本农田保护标志照片，证实新沂市合沟镇界沟村划定的基本农田保护片被公布并设立保护标志。标志上明确载明了合沟镇界沟村的基本农田范围并附图，四至位置为东至山东界沟村、南至青石桥村、西至房庄村、北至郁楼村，涉案地块属于基本农田保护区域内；标志左侧载明基本农田保护“五不准”，其中第一条为：不准非农建设占用基本农田（法律规定的除外）。5.新沂市国土资源局出具的现场勘测笔录以及现场勘测图、《合沟镇高磊非法占地建厂的用地情况说明》、合沟镇土地利用总体规划图局部图（2006-2020年）、新沂市土地利用现状示意图（局部），证实经对被告人高磊非法占用的土地进行现场实际丈量，其所占用的土地为3542平方米（5.3亩），为基本农田，且其非法占用的行为造成了基本农田种植条件严重毁坏。6.证人程某的证言，证实其在2014年5月查处被告人高磊非法占用农用地时其作为测量员之一制作了现场勘测图，涉案地块在被查处时已经硬化并打上了地坪，其对水泥地坪进行了现场实际丈量，面积为3542平方米。水泥地坪大部分是规则的，凸出的部分以有利于高磊的原则少算，即被告人高磊占用的农用地实际大于3542平方米。7.证人张某甲、张某乙的证言，证实涉案土地系张某甲租赁给被告人高磊，土地总共七八亩，周边开挖了沟渠，中间可以种植。同时张某乙的证言证实高磊占用的地都被打上了地坪，还建设了生产用房。8.证人祁某的证言，祁某系合沟镇界沟村支部书记，其证言证实涉案土地在被高磊占用之前是鱼塘，该鱼塘系由耕地开挖而成，即涉案土地最初的形态即为农田。9.被告人高磊的供述，证实被告人高磊在侦查阶段供述了其非法占用农用地的相关事实。被告人高磊在2016年5月10日供述：“2014年3、4月份的时候，我在家里没有事做，看到合沟镇有不少地方做塑料颗粒，当时我也想做，我看到界沟村一组村庄东侧的低洼地没有人用，我就想在这建厂房搞塑料颗粒。因为是低洼地，我就自己找建筑垃圾把这块低洼地垫起来了，垫起来之后我就在上面建厂棚和打水泥地面。水泥地面打好了，厂棚也建好了，盖了两间小屋准备投入生产，就被国土部门查处了。（国土部门）找我谈话，让我停止违法行为，把土地恢复原样，我就没有干了，也没有生产，但是水泥地面和房屋我没有拆除。原来这是鱼塘，后来栽了树。没有办理土地使用审批手续。”在2016年11月25日供述：“鱼塘面积有4000多平方米左右，后来我自己垫了一部分，一共有3500多平方米。土地已经破坏了，已经不能种植了，因为我垫鱼塘的时候用的是建筑垃圾，都是碎砖头、水泥块之类的，垫了有一米多。”10.国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司分（林地）字[2018]001号《现场分析报告书》和中国矿业大学环境与测绘学院环保专家出具的《江苏省新沂市合沟镇界沟村高磊塑料颗粒厂环境污染损害评估咨询意见》等书证，证实被告人高磊非法占用农用地一案涉案现场的原有植被和林业种植条件严重毁坏；因地面硬化或堆积，导致土壤结构破坏，土壤条件受到一定的污染；涉案现场原有生态系统的生产者不复存在，非生物环境受到影响，生态系统的稳定性被打破，生态系统生产产品、维护周边环境的能力丧失或降低。被告人高磊所建成塑料颗粒加工厂对生产场地周边沟渠地表水已经造成严重污染，生产原料露天堆放对生产场地土壤及地下水已产生污染。11.证人李某的证言，证实李某在2016年11月24日与新沂市合沟镇人民政府签订协议，对合沟镇界沟村等“十五小”污染企业原料、废料进行清理，其中包括高磊占用农用地所建设的塑料颗粒厂。被告人高磊总共占地约8亩，其中被水泥硬化的约为5、6亩，高磊打的水泥地坪有三十公分厚，有的地方还垫了建筑垃圾，加上地坪有五六十公分厚，有的地方特别厚，挖机都打不动。12.新沂市合沟镇人民政府与李某签订的整治污染企业协议及工程费发票、与刘电波签订的高磊颗粒厂整治协议及工程费发票、政府财务记账凭证等书证，证实新沂市合沟镇人民政府委托第三方整治高磊塑料颗粒厂，清除垃圾，拆除建筑物，平整场地，共计花费人民币428930元。13.被告人高磊的户籍信息证明、前科刑事判决书亦随卷为证，证实被告人高磊的自然情况和前科情况一审法院认为，首先，关于被告人高磊主观上有无犯罪故意的问题。一审法院认为，被告人高磊系合沟镇界沟村村民，其供述和证人张某甲、张某乙的证言相互印某，证实被告人高磊对其所占用的土地系农用地主观上是明知的，对其用建筑垃圾垫地、用水泥硬化地面会对土地造成毁坏也是明知的。且从公诉机关提交的基本农田保护标志照片来看，该保护标志由合沟镇界沟村设立，张贴位置醒目，标明了界沟村永久基本农田保护片区的四至范围并附图，明确指出了针对基本农田的禁止行为。故被告人高磊主观上具有非法占用农用地的犯罪故意，辩护人提出的被告人主观上没有犯罪故意的辩护意见，一审法院不予采信。其次，关于被告人高磊占用的土地是否为基本农田的问题。一审法院认为，根据《新沂市人民政府关于转呈省政府审批新沂市基本农田划定实施方案及土地利用总体规划修改方案的请示》、《徐州市人民政府关于审批丰县等7个县（市）、区基本农田划定实施方案和土地利用总体规划修改方案的请示》、《江苏省人民政府关于徐州市基本农田划定实施方案的批复》，能够证实《新沂市基本农田划定实施方案》、《新沂市土地利用总体规划修改方案》符合国家和省对于基本农田划定和规划修改的相关要求，通过了江苏省国土资源厅、省农委的审查，获得了省、市两级人民政府的批准。结合新沂市国土资源局出具的合沟镇土地利用总体规划图局部图（2006-2020年）、新沂市土地利用现状示意图（局部）和《合沟镇高磊非法占地建厂的用地情况说明》，能够认定涉案土地属于基本农田保护区域。被告人高磊及其辩护人提出的涉案土地并非基本农田的辩护意见，一审法院不予采信。第三，关于被告人高磊非法占用农用地的行为是否造成农用地大量毁坏的问题。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项明确规定：“非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”一审法院认为，公诉机关提交的国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的《现场分析报告书》和新沂市国土局出具的情况说明能够证实被告人高磊非法占用的农用地已建成塑料颗粒加工厂，土地用途已发生改变，地面被硬化或堆积大量的生产原料，导致土壤结构破坏，植被种植条件已被严重毁坏；环保专家出具的《江苏省新沂市合沟镇界沟村高磊塑料颗粒厂环境污染损害评估咨询意见》能够证实被告人所建的塑料颗粒加工厂对生产场地周边沟渠地表水已经造成严重污染，生产原料露天堆放对生产场地土壤及地下水已产生污染；此外，为了治理被高磊占用的土地，恢复土地原状，合沟镇人民政府共花费人民币428930元用以清除垃圾、拆除建筑物、平整场地、复耕复绿。辩护人关于被告人高磊非法占用农用地的行为并未造成农用地大量毁坏的辩护意见，与客观事实不符，一审法院不予采信。综上，本案证据已形成完整的证据链，且能够互相印某，证实被告人高磊非法占用农用地，用建筑垃圾填埋、硬化并建设建筑物及其他设施，已造成基本农田大量毁坏的犯罪事实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。我国实行土地用途管制制度，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，严格限制农用地转为建设用地。基本农田是我国按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。民以食为天，耕地是人类生存之本，是国家发展的基础。破坏人类赖以生存的基本农田，将危及国家粮食安全，影响社会稳定。故国家对基本农田实行永久性保护，严守18亿亩耕地红线，无论在什么情况下都不能改变基本农田的用途，也不得以任何方式挪作它用。被告人高磊无视国家对农用地的严格保护政策，违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成基本农田大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人高磊所犯罪名成立，一审法院予以支持。本案中，被告人高磊非法占用农用地的犯罪行为，不仅改变了被占用基本农田的用途，导致土壤结构破坏，植被种植条件被严重毁坏，造成基本农田的大量毁损，而且对周边土壤及地下水造成污染，对生产场地周边沟渠地表水已经造成严重污染，社会危害性较大；被告人高磊被国土部门查处并责令停止违法行为后，未能及时恢复土地原状、复垦土地、修复环境，虽然被公安机关刑事传唤到案后交代了部分案件事实，但当庭拒不认罪，不能认识到其犯罪行为对土地资源和生态环境造成的危害，主观恶性较大；曾因犯罪被人民法院判处刑罚，现又再次犯罪。综合以上情节，一审法院决定对被告人高磊从重处罚。综上，为保护国家农用地，惩罚非法占用农用地犯罪，根据被告人高磊的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决：被告人高磊犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。高磊上诉称：一、一审判决量刑及判处罚金过重。1.上诉人对于非法占用农用地的事实没有异议。上诉人占用的农用地数量仅仅超过了立案标准0.3亩，按照罪刑相适应的原则，不应当判决上诉人一年有期徒刑。2.上诉人并非拒不认罪。上诉人归案后，能如实供述案件的相关事实，并认罪服法，且在第二次开庭时当庭表示认罪。一审法院以上诉人拒不认罪、主观恶性大为由加重处罚不当。3.上诉人曾经被判处刑罚，但并非故意犯罪，并非累犯。一审法院仅仅表述为上诉人曾因犯罪被人民法院依法判处刑罚，现又再次犯罪，忽略上诉人之前系因过失犯罪而受刑事处罚，因此加重上诉人的刑罚不当。4.一审法院在判处罚金时应考虑上诉人所犯罪行及其经济负担能力来确定罚金数额。上诉人罪行较轻，且无负担能力，故一审法院判处的罚金数额过高。二、请求二审法院对上诉人适用缓刑并降低罚金数额。1.上诉人非法占用农用地的行为应在处拘役、单处罚金的量刑档考虑量刑。根据相关法律规定，非法占用农用地罪的最高刑为五年，最低刑为单处罚金。上诉人占用土地仅仅超过立案标准0.3亩，单处罚金或判处缓刑加罚金都是比较适当的。上诉人所犯的罪行情节轻微，可以适用缓刑。2.上诉人的家庭经济条件比较困难。上诉人上有老人、下有幼子急需抚养，妻子是家庭主妇，几无生活来源，上诉人是家庭的唯一支柱、经济收入的主要来源。综上所述，鉴于上诉人认罪态度较好、系初犯、主观恶性小，不具有危害社会性，也没有再犯的可能性，请求二审法院充分考虑上诉人所犯罪行较轻，一贯表现良好、认罪态度较好和上诉人的个体特殊性等情节，撤销一审判决、依法改判，对上诉人适用缓刑并降低罚金数额。高磊的辩护人提出：本案事实不清、证据不充分，不应判高磊有罪。一、土地性质认定错误。高磊所涉的非法占用农用地案，起诉书认定被占土地为基本农田，而依据《基本农田保护条例》、《江苏省基本农田保护条例》的规定，沟渠、池塘、鱼塘等均不属于基本农田范畴。根据高磊的陈述、其他证人证言均可证实涉案地块中的部分土地系由高磊对鱼塘或沟渠进行回填而获得的地块，并非占用时已是基本农田。因此，本案至少存在部分土地性质认定错误的问题，请求二审法院依法查明。二、被占土地面积认定、测绘不合法。1.起诉书指控的被占土地面积为5.3亩，但相应的勘验检查笔录、测绘笔录及勘测图的制作程序不合法，即没有相关制作人的资格证件印某合法性又无当事人、其他在场人或见证人印某。因此，5.3亩的面积认定结论不应作为定案依据。2.对高磊的讯问笔录存在诱导性发问的情形。高磊对占地的实际面积至今不能确定，讯问笔录关于高磊认可5.3亩或者高磊对5.3亩没有提出异议，均不能作为定案依据。三、污染情况的评估咨询意见不合法。相关意见出具的专家辅助人没有任何鉴定资质，也没有受到其所在单位的指派，咨询意见没有相关资质的机构盖章，故评估咨询意见不能作为定案依据。综上，高磊虽然有非法占用农用地的行为，但是指控其犯罪的证据不合法、不充分，依据“疑罪从无”的原则，高磊不构成非法占用农用地罪。徐州市人民检察院审查意见为：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，建议维持原判。二审期间，上诉人高磊及其辩护人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定一致，一审法院认定的证据均经一审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。对于上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，结合查明的事实和证据，综合评判如下：关于上诉人高磊的辩护人提出的高磊不构成犯罪的辩护意见，经审查认为，第一，根据《新沂市人民政府关于转呈省政府审批新沂市基本农田划定实施方案及土地利用总体规划修改方案的请示》、《徐州市人民政府关于审批丰县等7个县（市）、区基本农田划定实施方案和土地利用总体规划修改方案的请示》、《江苏省人民政府关于徐州市基本农田划定实施方案的批复》等文件，另结合新沂市国土资源局出具的合沟镇土地利用总体规划图局部图（2006-2020年）、新沂市土地利用现状示意图（局部）和《合沟镇高磊非法占地建厂的用地情况说明》，足以认定涉案土地属于基本农田保护区域。第二，新沂市国土资源局出具的现场勘测笔录以及现场勘测图系该局两名工作人员依照法定程序作出，且经上诉人高磊本人签字确认，故新沂市国土资源局出具的现场勘测笔录以及现场勘测图符合法定程序，依法可以作为本案定案依据。第三，环保专家出具的评估咨询意见系相关领域专家受公诉机关委托就高磊非法占用农用地行为对环境所造成的环境污染损害状况作出的专家意见，程序合法，且经一审庭审质证，另结合国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司分（林地）字[2018]001号《现场分析报告书》、证人证言等可以证实涉案土地遭到破坏的事实，故依法可以作为本案定案依据。高磊的行为已构成非法占用农用地罪，依法应予定罪处罚。故上诉人高磊的辩护人提出的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高磊提出的一审判决对其量刑过重、罚金数额过高的上诉理由，经审查认为，第一，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案中，高磊非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，依法构成非法占用农用地罪。新沂市国土资源局于2014年5月6日对高磊作出《责令停止土地违法行为通知书》，并要求其恢复土地原状，但高磊未采取措施恢复土地原状、复垦土地、修复环境；经一审法院释明后，高磊仍拒不认罪，亦未认识到其犯罪行为对土地资源和生态环境造成的危害，且属再次犯罪。一审法院根据高磊的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪、悔罪表现，依法判处高磊判处有期徒刑一年并无不当。第二，根据《中华人民共和国刑法》第五十二条的规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。本案中，经国家林业局森林公安司法鉴定中心认定和环保专家的评估，高磊非法占用的农用地的行为导致土壤结构破坏，植被种植条件被严重毁坏，对周边土壤及地下水造成污染，对生产场地周边沟渠地表水已经造成严重污染；案发后，相关部门为清除涉案土地上堆放的塑料垃圾，拆除建筑物及其他设施，恢复土地原状，复耕复绿，共计花费人民币428930元。一审法院根据高磊的犯罪事实、情节和所造成的危害后果等因素，依法对高磊并处罚金100000元，并不不当。故上诉人提出的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。我国对基本农田保护实行全面规划、合理利用、用养结合、严格保护的方针。本案中，上诉人高磊无视国家对农用地的严格保护政策，违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成基本农田大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人高磊及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。徐州市人民检察院提出的审查意见与事实和法律相符，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 娟审判员 张演亮审判员 李帅胜二〇一九年十一月六日书记员 杜心舒