云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1536号上诉人（原审原告）：徐琳，女，1977年6月15日生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。委托诉讼代理人：张建荣，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：保山艾森堡商贸有限公司。注册号：530502000033485。法定代表人：陶建伟，该公司执行董事兼总经理。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道学府路与正阳北路交汇处保山五洲国际广场1栋4066、4067、4200至4237、4240至4283号。委托诉讼代理人：王杨春，云南德天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人徐琳因与被上诉人保山艾森堡商贸有限公司合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐琳上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。2017年12月19日，上诉人向被上诉人支付了2688元的健身服务费，一年内无限次健身，2018年4月17日，上诉人因身体原因不适合高强度健身，在一次都没有消费过的情况下，和被上诉人协商换一种健身方式，在被上诉人的建议下，上诉人同意向被上诉人支付20160元的康复课费用，一年内可以在被上诉人会所健身56节课，后上诉人因身体、工作调动等原因无法到被上诉人会所健身，多次找被上诉人协商要求退还健身费22748元未果，在无望的情况下起诉至一审法院，一审法院没有认真审查核实上诉人与被上诉人签订的《会员协议书》的内容，仅依据《会员协议书》中被上诉人一方注明的“本卡出售概不退还，无任何口头承诺”“康复课，本课无任何口头承诺，售出概不退还”的字样，就认定该协议书的内容是合法有效，而本案中，被上诉人注明的内容属经营者在格式条款中作出对消费者不公平、不合理的规定，依据《中华人民共和国合同法》第39条、第40条、第41条的规定，采用格式条款订立合同的，对提供格式条款理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供条款一方的解释，又根据《消费者权益保护法》第26条的规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。本案中，上诉人与被上诉人签订的《会员协议书》不属于特殊商品和服务，经营者应当遵循包换、包退等责任的原则，并且，个人健身不属于可以强制履行的合同，此类合同通常都是商家预先准备的格式合同，其中类似“本卡出售概不退还，无任何口头承诺”“康复课，本课无任何口头承诺，售出概不退还”等条款，加重了消费者的责任，排除了消费者的主要权利，消费者在接受健身服务前，可要求商家解除合同，退还相应的服务费用，因此，上诉人在与被上诉人签订两次《会员协议书》后，被上诉人私自在该《会员协议书》中加上了霸王条款，属于加重了上诉人的责任，上诉人在没有接受任何服务之前都可以要求被上诉人解除该《会员协议书》，并可要求被上诉人退还上诉人所支付的全部费用22748元，而一审法院却忽略了上诉人在两次向被上诉人支付服务费后一次都没有去消费健身、被上诉人也没有为上诉人提供过一次服务，仅依据《会员协议书》中被上诉人一方注明的内容就枉下判决，驳回上诉人的诉讼请求，于上诉人不公。2.一审判决适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，民事诉讼法解释第90条第2款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，本案中，被上诉人并未依据《中华人民共和国合同法》第39条、第40条、第41条的规定，对其提供的格式条款进行解释，故一审法院属认定事实不清，导致错误的适用《中华人民共和国合同法》第60条第1款的规定作出判决，严重损害了上诉人的合法权益。保山艾森堡商贸有限公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，双方签订的《会员协议书》真实、合法、有效，双方对《会员协议书》约定的权利义务没有争议，只是对适用法律有异议；2.一审判决适用法律正确，本案不存在格式条款的问题，《会员协议书》约定的内容都是经过双方协商之后用手写的方式现场填写的，不是法律意义上的格式条款，不存在无效的事由，上诉人提交了《会员协议书》，说明其对协议内容认可，争议条款属协议内容的一部分，上诉人也应该认可，否则就会导致同一份协议只认可对己有利的部分，上诉人认可协议的三性，那么也就是认可了协议上“售出概不退还”的条款，且“售出概不退还”是以手写的形式作出的，说明被上诉人做了提醒义务，也说明上诉人对此内容是认知认可的；3.上诉人放弃健身的权利，是由于上诉人自身的原因导致的，不应致使合同无效。请求二审法院维持原判。徐琳向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即返还原告支付的服务费22748元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月19日，原告签署艾森堡国际健身会所《会员协议书》，向被告支付了2688元健身服务费，可以自2018年1月20日至2021年1月20日在被告处健身，在权利义务栏内手写补充：“本卡售出概不退还，无任何口头承诺”。2018年4月17日，原告再次签署艾森堡国际健身会所《会员协议书》，向被告支付了20160元健身服务费，可以自2018年4月17日至2019年4月18日在被告处上56节私人教练课程，在权利义务栏内手写补充：“康复课，本课无任何口头承诺，售出概不退还”。2019年8月5日，原告以身体、工作调动等原因无法到被告会所健身为由诉至法院，要求被告返还服务费22748元。一审法院认为，原告徐琳与被告保山艾森堡商贸有限公司签订的艾森堡国际健身会所《会员协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应当按照协议约定履行各自的义务。协议并未约定退款事宜，而是明确写明售出概不退还，原告作为完全民事行为能力人，对此应有充分的认知，在此情况下，原告签署了协议，就应当按协议履行。对原告要求被告退还服务费22748元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：驳回原告徐琳的诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新的证据，对一审判决认定的事实没有异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。经审理，二审查明的案件事实与一审判决认定的一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：被上诉人应否返还上诉人体育服务费（健身服务费）22748元。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《会员协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自义务。本案中，上诉人按约定支付服务费后，被上诉人不存在未按约定履行义务的情况，上诉人没有行使协议约定的权利即接受被上诉人提供的健身服务系其自身原因所致，不是被上诉人所造成的，且上诉人也无证据证明被上诉人在履行协议过程中存在过错，上诉人要求被上诉人返还所交服务费无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费369元，由徐琳负担。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 段明树审判员 黄映瑾二〇一九年十一月二十六日书记员 杨 敏