安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民再24号抗诉机关：安徽省芜湖市人民检察院。申诉人（原审被告)：奚伟平，男，1975年8月15日出生，汉族，安徽省芜湖县人，住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：陈有德，男，汉族，1964年2月17日出生，住安徽省芜湖县。被申诉人（原审原告）：王圣，男，1965年11月12日出生，汉族，住安徽省南陵县。王圣诉奚伟平民间借贷纠纷一案，安徽省芜湖县人民法院2017年6月30日作出（2017）皖0221民初90号民事判决，已经发生法律效力。奚伟平不服生效判决，申请再审，芜湖县人民法院以（2018）皖0221民申5号民事裁定驳回其再审申请。奚伟平遂申请检察机关监督，芜湖市人民检察院以芜市检民（行）监[2019]34020000036号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院在审查抗诉时组成合议庭开庭审理，芜湖市人民检察院指派检察员徐建平到庭支持抗诉；申诉人奚伟平及其委托诉讼代理人陈有德，被申诉人王圣到庭参加；本院于2019年8月28日作出（2019）皖02民抗4号民事裁定，提审本案。本院提审后依法组成合议庭，在当事人充分表达意见且书面同意不开庭情况下，书面审理了本案。本案现已审理终结。芜湖市人民检察院抗诉认为，安徽省芜湖县人民法院（2017）皖0221民初90号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：（一）奚伟平与王圣不存在民间借贷关系。新的证据表明，案涉50万元系徐某向王圣所借，未约定利息，也未出具借条。徐某在涉嫌犯罪被指定监视居住期间，徐某母亲与王圣一起找到奚伟平，奚伟平答应如果徐某不能偿还自己愿意代为偿还，并向王圣出具了案涉50万元借条，借条没有约定还款期限与利息。徐某被取保候审后自2015年3月5日至2016年3月16日，分14次向王圣偿还现金38万元，一辆雷诺轿车抵款20万元，合计共偿还58万元，王圣均出具了收条。王圣以奚伟平出具的借条在老家为由而没有归还。表明实际债务人徐某已归还全部借款，奚伟平代为偿还义务无需履行。因此，原判认定奚伟平与王圣存在民间借贷关系缺乏证据证明。（二）原审采用公告送达方式不符合法律规定。王圣起诉时，奚伟平有明确的户籍原址和正常的手机联系方式，并非下落不明，依法应属于采用公告以外的方式可以送达的情形。原审法院违反法律规定在没有穷尽其他送达方式又未在案卷中记明原因和经过的情况下直接以公告方式送达诉讼文书，致使奚伟平无法参加诉讼活动行使自己的诉讼权利，适用法律确有错误。申诉人奚伟平再审称：1、奚伟平实际没有向王圣借款50万元，双方不可能存在借贷关系。2、奚伟平之所以向王圣出具50万元借条，是因为案外人徐某于2014年分数次向王圣借款50万元且没有向王圣出具借条，在徐某因故一时无力归还情况下，三方同意由奚伟平代为偿还。为此，奚伟平根据王圣的要求向其出具了50万元借条。奚伟平与王圣之间的法律关系属于代为履行。3、奚伟平现已不需要承担该50万元还款义务。根据申诉人的举证，徐某2015、2016年分多次共归还王圣58万元，奚伟平代为履行的义务，因权利人王圣的债权已实现而免除。综上，请求再审改判驳回王圣全部诉讼请求。被申诉人王圣对案涉50万元借条实为奚伟平因自愿代徐某还款而出具的这一事实予以认可，但辩称：徐某之后实际仅偿还38万元。原审原告王圣向芜湖县法院起诉请求判决：被告奚伟平支付原告借款本金42万元及6万元违约金。原审法院采用公告方式送达开庭传票，原审被告奚伟平未出庭亦未提交答辩状。芜湖县人民法院原审查明：原被告系朋友关系，2014年2月17日被告因生意周转需要向原告借款50万元用于周转，并出具借条一张，口头约定借款期限3个月，约定逾期还款违约金。借款到期后，原告后多次向被告催要借款本金，自2015年3月到2016年3月，被告向原告支付了含违约金在内的30万元，因违约金的约定高于国家法律规定，原告按照月利率2%计算违约金，被告给付原告的30万元中有22万元系违约金，另外8万元系归还的借款本金，故被告尚欠原告借款本金42万元，违约金6万元。芜湖县人民法院原审认为，原、被告之间的民间借贷行为，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。原告多次向被告催要借款，但被告一直未履行还款义务，被告奚伟平的行为已构成违约。原被告借款未约定利息，但约定逾期还款支付违约金，因借款合同中约定的违约金标准过高，原告要求按照月利率2%计算违约金符合法律规定。综上，对原告王圣要求被告奚伟平归还借款本金并支付违约金的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告奚伟平于本判决生效后三十日内向原告王圣归还借款本金42万元，并支付违约金6万元。案件受理费8500元，由被告奚伟平负担。再审中，申诉人奚伟平提供如下新证据：1、王圣出具的收条一组共14张，其中包括一辆轿车抵款20万元的收条和一张注明10万元转账的收条。证明王圣已收徐某遥归还借款本息58万元。2、证徐某遥出庭证言。证明奚伟平原先与王圣不认识，奚伟平之所以向王圣出具50万元案涉借条，是因徐某遥向王圣借款50万元后因故不能及时还款，后三方协商由奚伟平代为还款并由奚伟平向王圣出具50万元借条。徐某遥已分14次自行履行了全部还款义务，奚伟平无需再履行代偿义务。王圣质证意见：对14张收条由其向徐股遥出具无异议，但辩称轿车抵款20万元后徐某遥又将该车拿走卖了9.9万元给了自己，徐某遥又给自己1千元现金，加起来10万元，遂又向其出具了10万元收条，徐某遥实际还款只有38万元。本院认证意见：1、王圣以出具收条形式同徐某遥用轿车抵款20万元，后王圣又同意徐某遥代为出售该车，其价差损失应由王圣承担，不能因此否认轿车抵款20万元。2、王圣称轿车卖了9.9万元，加徐某遥后来又给了1千元，其又徐某遥出具了一张10万元收条。因14张收条中唯一一张10万元收条不仅注明是转账，且落款日期早于轿车抵价20万元的收条日期，故王圣此主张缺乏证据证明且与在案证据不符。据此，上述新证据具有真实性、合法性、关联性，再审予以采信。被申诉人王圣再审未提供新证据。本院再审查明：2014年2月徐某向王圣借款50万元，未约定利息，也未出具借条。2014年8月徐某因涉嫌犯罪被指定监视居住，王圣遂向徐某母亲催要借款。徐某母亲与王圣一起找到奚伟平，奚伟平答应代为偿还并向王圣出具一张借款50万元的借条，落款日期为2014年2月17日，借条未约定还款期限也未约定利息。借条出具后，奚伟平未履行代付义务。自2015年3月5日至2016年3月16日，徐某分13次给付王圣现金38万元，另用一辆雷诺轿车折抵20万元给王圣，王圣均出具了收条，收条有的注明“还本金”、有的注明“还借款”或“还欠款”。还徐某还清了王圣的借款后要求将奚伟平出具的借条抽回，王圣以案涉借条在老家为由没有退还给奚伟平或徐某。本院再审认为：（一）奚伟平以出具案涉借条形式同意代偿徐某欠王圣50万元借款，因而成为本案债务人。在奚伟平未履行代偿义务情况下，原债务人徐某陆续给付王圣现金和实物共计58万元，王圣的50万元债权业业已实现。王圣辩称徐某实际只给付38万元，与查明的事实不符，再审不予采信。王圣在其50万元债权实现后，仍依据案涉借条起诉奚伟平，属于重复主张债权。原审判决奚伟平归还王圣42万元借款和承担6万元违约金，系认定事实错误所致，应予撤销，王圣的诉讼请求应予驳回。相应的抗诉和申诉意见，理由成立，再审予以采纳。（二）抗诉意见认为原审采用公告方式送达不符合法律规定，经查，原审送达方面确实存在程序瑕疵，已通过再审程序予以救济。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2017）皖0221民初90号民事判决。二、驳回被申诉人王圣的诉讼请求。原审案件受理费8500元，由王圣负担。本判决为终审判决。审判长  张承荣审判员  洪 飞审判员  傅少农二〇一九年十一月十四日法官助理毛蕾书记员毛蕾（兼）附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条人民法院审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。