广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1086号 上诉人（原审被告）：杜陈飞，男，1982年5月7日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市。 委托诉讼代理人：张殿民，广西智群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：广西镒建房地产开发有限责任公司，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号，统一社会信用代码：91450000571831406W。 法定代表人：孔祥瑜，董事长。 委托诉讼代理人：谭小燕，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小芳，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人)：交通银行股份有限公司北海分行，住北海市云南路25号交行大厦，统一社会信用代码：91450500899320167T。 负责人：冯传廉，行长。 委托诉讼代理人：李浩，男，1972年11月11日出生，住北海市海城区，系该行工作人员。 委托诉讼代理人：林荣基，男，1996年3月6日出生，住北海市海城区，系该行工作人员。 被上诉人（原审第三人)：刘忠伟，男，1963年9月18日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。 上诉人杜陈飞因与被上诉人广西镒建房地产开发有限责任公司（下简称镒建公司）、原审第三人交通银行股份有限公司北海分行（下简称交行北海分行）、刘忠伟商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院作出的（2017)桂0503民初984号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜陈飞上诉请求：撤销北海市银海区人民法院（2017)桂0503民初984号民事判决书第一、二、三、四项，驳回镒建公司的全部诉求。事实和理由:一、一审法院认定借款存在，属事实不清、证据不足。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条之规定，出借人要证明借款事实的存在，必须提供银行转账记录、网上电子汇款记录等证据，而一审法院仅依据收据即认定“该借款系由第三人刘忠伟代原告出借给被告”，且刘忠伟称未向镒建公司转款，亦否认借款给杜陈飞，故没有证据证明刘忠伟将借款支付给杜陈飞，借款事实不存在。二、即使《商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，由于借款事实并未发生，镒建公司不享有约定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第六十七条之规定，既然镒建公司委托的第三人刘忠伟没有向杜陈飞借款，则镒建公司即未向杜陈飞借款，不存在借款事实，故镒建公司无权依补充协议解除《商品房买卖协议》。三、杜陈飞依《商品房买卖合同》，通过向第三人刘忠伟借款、向交通银行按揭贷款方式，支付了全部房款，镒建公司于此并无解除《商品房买卖合同》之理由。杜陈飞在借款关系中的违约不能构成商品房买卖合同关系中的违约。 镒建公司辩称：杜陈飞的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院已查明杜陈飞仅支付部分首付款，杜陈飞与镒建公司就首付款的借款、还款、违约责任等作了约定，杜陈飞对其没有履行还款义务没有异议，但认为其是向刘忠伟借款的；杜陈飞因没有还银行按揭贷款致镒建公司的保证金被银行扣除了，杜陈飞没有按约付完购房款，镒建公司提出的诉讼请求是有依据的。应驳回上诉，维持原判。 刘忠伟陈述：杜陈飞的诉请没有事实和法律依据，杜陈飞与刘忠伟之间不存在借款关系，是上诉人与镒建公司存在借款关系，请求驳回其上诉请求。 交行北海分行陈述：其对本案没有具体意见，请求维持一审判决。 镒建公司向一审法院起诉请求：1.解除镒建公司与杜陈飞于2016年7月19日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YSX）及补充协议书；2.杜陈飞协助镒建公司办理解除位于北海市房屋的登记备案手续；3、杜陈飞支付违约金93954元给镒建公司（违约金以全部购房款469770元的20%计算）；4.杜陈飞赔偿镒建公司律师费用6000元；5.本案的诉讼费用由杜陈飞负担。 一审法院认定的事实：2016年7月20日，镒建公司与杜陈飞签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：YSX）及附件，约定：杜陈飞购买镒建公司开发的位于北海市房屋，商品房建筑面积共89.48平方米，单价为每平方米5250元，总价款为469770元；付款方式为按揭贷款，杜陈飞应于2016年7月21日前支付首期房价款117770元，余款352000元申请贷款支付。 由于杜陈飞资金困难，一时无法全额交清购房首付款，杜陈飞向镒建公司提出分期支付首付款，并于合同签订当天向镒建公司提交书面申请。考虑到杜陈飞的付款方式为银行按揭贷款，首付款须达到一定的比例，故镒建公司与杜陈飞于2016年7月20日又签订《补充协议书Ⅱ》,并于当天向刘忠伟出具书面的《授权委托书》。《补充协议书Ⅱ》载明的内容为：因杜陈飞暂时出现资金困难，无法一次性支付涉案商品房的首付款，由杜陈飞于2016年7月21日前先向镒建公司支付15000元作为预付首付款；余下的首付款102770元，由镒建公司先行借款给杜陈飞；杜陈飞分一期偿还所借镒建公司的首付款，即：2017年1月20日前偿还102770元；若杜陈飞不能按以上约定的还款期限及还款金额偿还镒建公司借款的，镒建公司有权选择解除双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YSX)，并不退还杜陈飞己付的购房款、已交的办证费、燃气管道费、公共维修基金等一切费用，且杜陈飞应按全部房价款的20％向镒建公司支付违约金，镒建公司有权对杜陈飞所购的商品房进行处置，因处置商品房产生的一切费用（包括但不限于税费、诉讼费、评估费、拍卖费、律师费等费用）由杜陈飞承担。《授权委托书》载明的内容为：镒建公司现委托刘忠伟在镒建公司与杜陈飞签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YSX)及补充协议中，代为履行镒建公司借款给杜陈飞的借款义务；刘忠伟的代理权限为代为借款给杜陈飞，代为收回借款及违约金（收取的方式包括延期交房、处置房产、诉讼等）。 2016年7月20日，镒建公司委托刘忠伟借给杜陈飞102770元，杜陈飞向镒建公司出具一份《收据》，载明的内容为：兹收到刘忠伟借给本人的现金102770元，该笔借款专用于支付本人购买的“镒建世纪城”商品房的首付款，该笔借款由刘忠伟直接汇到出卖人镒建公司的账户上。杜陈飞用上述借款及自行出资15000元支付了涉案商品房的首付款117770元给镒建公司。2016年8月17日，镒建公司、杜陈飞与交行北海分行签订《个人房产抵押贷款合同》。杜陈飞另通过向交行北海分行借款352000元向镒建公司支付剩余购房款。2016年8月19日，镒建公司将上述《商品房买卖合同》报到北海市房地产交易中心对涉案商品房进行了预售合同登记备案。2017年2月23日，交行北海分行为涉案商品房在北海市国土资源局办理了预告登记，权利人为交行北海分行。但杜陈飞己连续两期没有依约还款给镒建公司，虽经镒建公司多次催促，但未果。镒建公司为此另向广西桂三力（北海）律师事务所支付了律师费6000元。 另查明，2014年11月19日，镒建公司已取得位于北海市的世纪城第10、13、14、15幢商品房的《北海市商品房预售许可证》。 一审法院认为，本案争议焦点为：镒建公司与杜陈飞签订的《商品房买卖合同》及补充协议是否合法有效；镒建公司与杜陈飞是否存在借款事实；杜陈飞的行为是否构成违约。 镒建公司与杜陈飞签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YSX)及附件与《补充协议书Ⅱ》，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定和法律的规定履行自己的义务。纵观本案查明事实，根据镒建公司与杜陈飞关于对涉案商品房首付款的约定，除杜陈飞向镒建公司支付部分首付款外，其余首付款由杜陈飞向镒建公司借款，该借款系由刘忠伟代镒建公司出借给杜陈飞，故镒建公司与杜陈飞对涉案商品房首付款的支付存在借款事实。根据双方的约定，若杜陈飞不能按双方约定的还款期限及还款金额偿还镒建公司借款的，镒建公司有权选择解除双方签订的《商品房买卖合同》，并有权对杜陈飞所购的商品房进行处置，因处置商品房产生一切费用（包括但不限于税费、诉讼费、评估费、拍卖费、律师费等费用）由杜陈飞承担。但杜陈飞未能依约于2017年1月20日前偿还镒建公司借款102770元，杜陈飞的行为已构成违约，依法应承担违约责任。为此，镒建公司另向广西桂三力（北海）律师事务所支付了律师费6000元。故镒建公司请求解除与杜陈飞签订的《商品房买卖合同》及补充协议书，杜陈飞赔偿镒建公司律师费6000元，符合双方协议约定的内容，有事实和法律依据，一审法院予以支持。镒建公司与杜陈飞签订的《商品房买卖合同》解除后，镒建公司请求杜陈飞协助镒建公司办理解除涉案房屋的登记备案手续，一审法院予以支持。虽然镒建公司与杜陈飞约定杜陈飞应按全部房价款的20％向镒建公司支付违约金，但杜陈飞辩称其已向镒建公司履行了全部付款义务，杜陈飞不存在违约行为，故杜陈飞不同意按上述方式向镒建公司支付违约金。一审法院认为，镒建公司请求杜陈飞以全部购房款的20%向镒建公司支付违约金过高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，一审法院依法予以调整，镒建公司请求杜陈飞支付的违约金应以469770元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从逾期还款之日即2017年1月21日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除镒建公司与杜陈飞于2016年7月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YSX）及补充协议书；二、杜陈飞向镒建公司支付违约金（违约金计算，以469770元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从2017年1月21日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止；提前履行的，计至实际支付之日止）；三、杜陈飞协助镒建公司办理位于北海市房屋的撤销登记备案手续；四、杜陈飞赔偿镒建公司律师费6000元；五、驳回镒建公司的其他诉讼请求。本案受理费2300元，由镒建公司负担900元，杜陈飞负担1400元。 二审期间，镒建公司向本院提交扣款通知单、回单、电子回单凭证、欠款明细表、已还款明细及交行从镒建公司保证金账户扣款明细，拟证明杜陈飞多次逾期向银行归还房屋的按揭贷款，导致镒建公司的保证金账户扣款为杜陈飞归还房屋按揭款，杜陈飞行为已构成根本违约。杜陈飞、刘忠伟、交行北海分行对上述证据的三性均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认，采纳作为认定本案事实的证据。 交行北海分行提交一份镒建公司出具的收到杜陈飞首付款的《收据》《交通银行（北海分行）结算证明打印》《解除合同及贷款提前到期通知书（保证人）》《解除合同及贷款提前到期通知书（债务人）、顺丰速运快递回单》，杜陈飞、镒建公司、刘忠伟对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，本院对该份证据予以确认并作为认定本案事实的参考依据。 杜陈飞、刘忠伟于二审期间均未提交新的证据。 本院二审查明，杜陈飞与交行北海分行、镒建公司签订的《个人房产抵押贷款合同》约定，借款人未按合同约定足额偿还任一期还款或其他费用时，担保人应按贷款人的要求立即支付借款人的全部到期应付款；借款人未按合同约定偿还贷款本金或支付利息，贷款本金全部提前到期，借款人立即偿还所有到期贷款本金并结清利息，担保人提供连带保证责任。杜陈飞与镒建公司签订的《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》中第三条载明“若乙方（杜陈飞）不能按期还贷，逾期连续三期（或者累计三期），则乙方同意甲方（镒建公司）对该商品房进行处置。处置后所得的房款，除偿还银行按揭贷款、银行从甲方保证金中扣除的贷款、甲方的借款、违约金、逾期利息、处置该商品房所产生的费用后，若有剩余，则退还乙方；若处置后所得的房款不足以抵扣上述款项费用的，则甲方有权向乙方追偿。” 另查明，因杜陈飞未能按期还贷，交行北海分行于2019年7月17日向债务人杜陈飞及保证人镒建公司分别发出书面通知，通知依约自2019年8月30日解除《个人房产抵押贷款合同》，债务人及保证人应于该日前归还全部债务本息共计340933.34元。 再查明，交行北海分行自2018年5月21日至2019年8月29日期间扣除镒建公司保证金账户内的保证金367351.96元，涉案贷款于2019年8月29日已结清。 二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.杜陈飞与镒建公司是否成立借贷关系；2.镒建公司要求解除合同应否得到支持；3.若准许解除合同，镒建公司主张的解除备案登记手续、支付违约金及律师费的诉请应否得到支持。 本院认为，关于杜陈飞与镒建公司是否形成借贷关系的问题，根据双方签订的《商品房买卖合同》《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》可知，双方达成以469770元价款交易涉案商品房之约定，其中，杜陈飞先向镒建公司支付15000元房屋首付款，再由镒建公司向其出借102770元以支付剩余首付款，剩余房款352000元则由杜陈飞通过银行按揭贷款方式支付。据此，杜陈飞先行交纳部分首付款，剩余款项则系以借款及按揭贷款形式支付，此种被称为“万元首付购房”的行为，违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易造成房产交易上的不稳定性和诉讼风险。本院并不鼓励购房者采取该形式与开发商签订购房协议，但从维护购房交易的稳定性出发，不宜轻易认定合同无效，故本院认定该商品房买卖合同应系双方真实意思表示，亦未与法律强制性规定相悖，应为合法有效，双方据此就涉案商品房成立买卖合同关系。同时，杜陈飞因向镒建公司借款102770元以垫付首付款之行为而与镒建公司形成借贷关系。现杜陈飞主张系刘忠伟而非镒建公司与其成立借贷关系，又因刘忠伟未向杜陈飞实际支付借款，所以借贷事实并不成立。对此，本院认为，其一，补充协议已明定系由镒建公司向杜陈飞出借剩余首付款，而根据《授权委托书》《收据》的内容及刘忠伟庭审中关于出借的款项实为镒建公司的款项的自认，刘忠伟系受镒建公司委托代该司向杜陈飞出借该102770元，刘忠伟的出借行为的效果归属于镒建公司，镒建公司应为该笔借款的实际出借人；其二，根据《收据》所载，该笔借款系由刘忠伟直接汇入镒建公司账户内作为商品房首付款，镒建公司亦已出具收到杜陈飞首付款的收据并提交给交行北海分行确认杜陈飞支付了首付款，交行北海分行据此发放了按揭贷款，此时杜陈飞对镒建公司所负有的买卖合同付款义务已履行完毕。因此，即使镒建公司未直接向杜陈飞支付该笔借款，但杜陈飞应向镒建公司支付的102770元首付款已因借贷关系的发生而得到清偿，借贷事实成立。杜陈飞主张其与镒建公司不成立借贷关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于镒建公司要求解除合同应否予以支持的问题，据查明，除支付了包括前述102770元借款在内的117770元首付款外，杜陈飞还通过银行按揭贷款方式向镒建公司支付了352000元剩余房款，至此，杜陈飞已付清全部房款469770元，换言之，已履行完毕《商品房买卖合同》中约定的付款义务。镒建公司诉称因杜陈飞逾期归还借款，其依《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》享有合同解除权。对此，本院认为，首先，根据《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》关于杜陈飞向镒建公司借款102770元支付首付款及还款、逾期还款违约责任等约定内容，双方就102770元的首付款形成了另一法律关系即民间借贷关系。镒健公司为获取银行按揭贷款，采取低首付的方式吸引购房者购买其商品房，镒建公司与购房者在商品房买卖合同之外约定其以借款的形式为购房者垫付首付款，并约定如购房者不按期归还借款，其则享有商品房买卖合同解除权且不予退还购房者已付款购房款、已交的其他费用以及购房者须支付全部房价款20%的违约金。从该补充协议的合同形式和内容看，该补充协议是镒建公司为重复使用而预先拟定并与不特定的购房者签订，上述合同解除权条款具有格式条款之法律特征。按该条款之约定，在购房者已根据《商品房买卖合同》之约定付清全部购房款的情况下，镒建公司仍可基于借贷关系因购房者未偿还首付款借款而享有解除商品房买卖合同的权利并且不予退还购房者已付款购房款、已交的其他费用以及购房者须支付全部房价款20%的违约金，该条款约定明显违反了公平原则，加重了购房者的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，上述赋予镒建公司解除权的格式条款因加重对方责任而为无效。镒建公司基于此要求解除合同的主张不应得到支持。至于杜陈飞是否已还清借款，则属双方借款关系范畴，不属于本案审理范围。根据《个人房产抵押贷款合同》之约定，杜陈飞未按期归还按揭贷款的，镒建公司承担连带保证责任。在二审期间，因杜陈飞多期逾期未归还按揭贷款致贷款银行从镒建公司的保证金账户划扣了杜陈飞应还贷款本息367351.96元，杜陈飞该违约行为致镒建公司出售涉案商品房以期获利的合同目的未得到实现，构成了根本性违约，根据《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》关于杜陈飞逾期连续三期不还贷的，镒建公司有权处置涉案商品房的约定，镒建公司也有权解除《商品房买卖合同》，鉴于此事由的出现，对镒建公司解除《商品房买卖合同》的请求应予以支持。 关于合同解除后，镒建公司主张的解除备案登记手续、支付违约金及律师费的诉请应否得到支持的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到本案，因镒建公司已对涉案商品房进行了预售合同登记备案，故在合同解除后，该司要求杜陈飞协助办理商品房解除登记备案手续，合理有据，应予支持；对于违约金，因双方签订的买卖合同及补充协议书中均未对逾期还贷致解除合同情况下的违约金进行约定，故该诉请因无合同依据，本院不予支持；对于律师费，依补充协议书之规定，该费用先由“处置后所得房款”偿还，在房款不足以抵扣时，镒建公司方有权追偿，目前镒建公司尚无证据证实处置后所得房款不足以抵扣律师费，故该诉请亦因缺乏事实依据，本院不予支持。 综据上述，杜陈飞主张其与镒建公司之间不存在借贷关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。镒建公司基于杜陈飞逾期归还借款事由请求解除《商品房买卖合同》本院不予支持，但鉴于二审期间出现了杜陈飞根本性违约的事实，符合双方约定的合同解除条件，故对镒建公司解除合同的请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初984号民事判决书第一项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初984号民事判决书第二项、第四项、第五项； 三、驳回被上诉人广西镒建房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一、二审案件受理费4600元，由上诉人杜陈飞负担3793元；由被上诉人广西镒建房地产开发有限责任公司负担807元。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十一月十四日 法官助理 方 嫄 书 记 员 庄 娜