海南省海口市中级人民法院   行政裁定书   （2019）琼01行终231号   上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局，住所地海口市秀英区长滨路市政府第二办公区。   法定代表人潘永强，局长。   委托代理人李才乐，海口市市场监督管理局龙华分局市场科副科长。   委托代理人周靓，海南中邦律师事务所律师。   上诉人（原审被告）海南省市场监督管理局，住所地海口市海府路59号省政府大院8楼。   法定代表人张东斌，局长。   委托代理人符文，海南省市场监督管理局法规处副调研员。   委托代理人闫玲玲，海南瑞来律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）海南希望电广文化传媒有限公司，住所地海口市南沙路61号海南省电视台副楼。   法定代表人陈思，总经理。   委托代理人甘力，京园（北海）律师事务所律师。   上诉人海口市市场监督管理局（简称市市场监管局）、海南省市场监督管理局（简称省市场监管局）因与被上诉人海南希望电广文化传媒有限公司（简称希望电广公司）申请撤销行政处罚一案，不服海口市秀英区人民法院作出的（2019）琼0105行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。   原审判决查明：希望电广公司系于2008年11月25日经原海南省工商行政管理局（简称原省工商局）注册成立的有限责任公司,经营范围为广播、电视、报纸、户外、短信、网络广告的代理和发布，承接企业活动策划、平面设计等。2018年6月12日，希望电广公司接受海南电广房产营销策划有限公司（简称电广营销公司）的委托，代其设计、制作、代理广告。随后，希望电广公司与海南广电合利传媒有限公司（简称广电传媒公司）签订《广告合同书》，委托该公司于2018年3月1日至3月31日陆续在海南省广播电视总台的海南交通广播（FM100）和海南音乐广播（FM94.5）以音频形式播放发布“毛铺苦荞酒”“广物.滨海国际”“天鹅湾商铺”“喜盈门”“恒大美丽沙”五则广告。其中“毛铺苦荞酒”的酒类广告内容含有“好喝顺口，不上头，饮后轻松”。“广物.滨海国际”房地产广告的内容含有“建面46-100平米，江海阔景公寓折后房价130万元起”。“天鹅湾商铺”房地产广告的内容含有“投资就要买旺铺，天鹅湾新推商铺，铺铺临街；而且周边3万固定消费人群，做生意肯定赚”。“喜盈门”广告内容中有“狗年当然还有金狗生铺，首付50万享四倍投资商铺收益，哇，走走去喜盈门抢铺去”。“恒大美丽沙”房地产广告的内容中含有“我的学校叫什么名字，滨海第九小学美丽沙分校，旁边还有华侨中学，它在哪里，这两个学校就在恒大美丽沙里面，在我们家旁边，我要赶紧告诉爸爸”。上述广告一经播出即被原省工商局广告监测中心发现，并于2018年3月2日至4月19日分16次将线索移送市市场监管局处理。市市场监管局于2018年3月30日立案并展开调查。在调查取证过程中，市市场监管局依次对希望电广公司进行询问调查，希望电广公司配合调查并提交了相关材料，及时删除违法广告，消除影响。市市场监管局综合全部调查取证的事实结果，经案件审理委员会集体讨论后，拟对希望电广公司的违法行为作出处罚，遂于2018年11月12日向希望电广公司送达听证告知书。经希望电广公司申请，2018年12月5日，市市场监管局就涉案违法广告案举行听证，听取希望电广公司的陈述申辩，并在听证会后就争议的广告费用问题要求希望电广公司补充提交证据。希望电广公司随后补充提交了相关《广告合同书》、付款凭证及银行转帐单。市市场监管局经审查后认为，根据省局监测管理处提供的广告次数统计表，依照广电传媒公司提供的特惠方案，按刊例价计算得出涉案广告发布费应计为103720元。该计算数额与希望电广公司提供的2370元、2990元广告费用的合同、票据、付款凭证相比较，存在广告费用互相矛盾、明显偏低的情形。且希望电广公司并未提交其与广告主之间的广告合同及票据，而其与电广营销公司、广电传媒公司间的付款时间与合同、发票时间不符，无法认定希望电广公司所提交的费用数额的真实性。因此，12月26日，市市场监管局作出听证报告，决定维持拟作出的处罚认定。2019年1月17日，市市场监管局作出本案被诉的海工商处字[2019]8号《行政处罚决定书》（简称8号处罚决定），以希望电广公司接受电广营销公司的委托，代其设计、制作、代理广告，并委托广电公司以广播的形式发布的“毛铺苦荞酒”、“广物.滨海国际”、“天鹅湾商铺”、“喜盈门”、“恒大美丽沙”五则广告中，分别违反了《广告法》第二十三条、第二十五条、第二十六条以及《房地产广告发布规定》第十条的规定为由，根据《广告法》第五十八条，《房地产广告发布规定》第二十一条的规定以及希望电广公司积极配合调查，主动改正违法行为的情形，决定对希望电广公司的上述违法行为分别处罚款10万元、1万元、10万元和10万元，合计罚款31万元。该决定书于2019年1月21日向希望电广公司送达。希望电广公司不服，向省市场监管局申请行政复议。省市场监管局于2019年2月1日向希望电广公司作出琼市监复受字（2019）2号《行政复议受理案件通知书》，向市市场监管局作出琼市监复答通字（2019）2号《行政复议答复通知书》。市市场监管局在法定期限内作出书面答复并提交了作出处罚所依据的证据材料。因案情复杂，省市场监管局根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，向希望电广公司作出琼市监复延字（2019）3号《延期审理通知书》，将行政复议决定延期至2019年5月1日前作出。省市场监管局根据复议双方提交的证据材料，经书面审查后，于2019年4月23日作出琼市监复决字[2019]11号《行政复议决定书》（简称11号复议决定），决定维持市市场监管局作出的处罚决定。该复议决定于2019年4月25日向希望电广公司送达。希望电广公司不服，遂向原审法院提起行政诉讼。   原审判决认为：该案当事人争议的焦点是市市场监管局认定希望电广公司的违法事实是否清楚，处罚适用的法律是否正确，结果是否适当；省市场监管局行政复议的程序是否合法。经庭审质证后确认，首先，希望电广公司作为代理设计、制作、发布广告的经营者，其代理设计、制作的广告应严格按照《广告法》的规定进行。希望电广公司代理设计、制作并委托广电公司发布的涉案五则广告的内容，均不同程度的存在与《广告法》及《房地产广告发布规定》的相关规定相悖的情形，依法应给予相应处罚。但从希望电广公司委托发布的涉案五则广告的内容来看，其表述的用语不规范，不属严重违反《广告法》的情形，只能认定是一般的违法行为。再从希望电广公司在市市场监管局调查的过程中，积极配合，及时删除涉案广告，消除影响的行为判断，其主观上并无实施违法发布广告、扰乱市场的故意，且希望电广公司的违法行为并未造成严重的后果。根据海南省人民政府《关于进一步支持小微企业健康发展的实施意见》第三条第（十七）项的规定：实行小微企业首次违规预警制度。小微企业非因主观故意，未造成危害后果的首次违规、违章行为，工商、税务、药监、环保、安全监督、消防、城市管理等行政执法部门实行“处罚预警”制度，企业及时纠正的，不予立案调查和行政处罚。该意见与目前国家总体经济形势下行，在企业特别是中小企业生存压力加大的情况下，出于帮助中小企业度过难关的指导思想相符。因此，对希望电广公司的初次违法行为，非因主观故意且能及时改正又不造成严重后果的，应不予处罚。其次，希望电广公司委托发布的涉案五则广告，从2018年3月1日开始在各电台陆续播出，3月2日即被原省工商局广告监测中心发现并将线索移送市市场监管局处理。市市场监管局作为市场监督管理部门，其职责不单是监督管理和作出行政处罚，还应包括采取建议、通知、警告、责令改正和责令停止违法行为等措施。因此，市市场监管局在发现违法线索后，应及时通知希望电广公司立即改正并删除上述广告，避免影响扩大。如能及时采取措施，加以制止或指正，后续的广告就不会继续播出。但市市场监管局未能及时作为，而是直到其上级部门多次移送线索后才于3月30日立案查处，造成涉案违法广告的传播范围不断扩大，时间和次数不断增加，其责任不应由希望电广公司独自承担。且市市场监管局在处罚过程中，以省局监测管理处提供的广告播放次数统计表来计算广告费用，并据此认定希望电广公司的广告费用偏低继而作出处罚，将所有责任推给希望电广公司的行为明显不合理，也与《行政处罚法》的立法目的相悖，其行为应予纠正。第三，适用《广告法》及《房地产广告发布规定》的相关规定作出处罚，在没有详细解释的情况下，应从严把握，对法条的适用不宜作扩大化理解，否则将加重被处罚人的负担。处罚只是手段，不是目的，其最终目的是为净化广告市场，营造良好的法治营商环境服务。因此，应慎用公权力，不能只采取罚款这一单一的方式处理违法行为。市市场监管局在本案中对希望电广公司作出的处罚虽事实清楚、程序合法，但处罚结果明显不当，依法应予撤销。省市场监管局在复议过程中，未能发现并纠正市市场监管局的行政处罚，其维持市市场监管局行政处罚的复议决定亦应予以撤销。综上，希望电广公司起诉的理由成立，原审法院予以支持；两被告的辩解理由与事实不符，且于法无据，原审法院不予采纳；其作出的行政处罚与复议决定明显不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销市市场监管局于2019年1月17日作出的8号处罚决定以及省市场监管局于2019年4月23日作出的11号复议决定。案件受理费人民币50元，由市市场监管局负担。   上诉人市市场监管局上诉称：一、涉案处罚决定认定违法事实清楚，一审判决对此已予以确认，上诉人根据清楚的违法事实依法定程序作出涉案处罚决定，并无不当。2018年3月期间，市市场监管局多次收到原省工商局移送的涉嫌违法广告线索通知，希望电广公司涉嫌发布违法广告，遂对涉嫌违法的五则广告立案并展开调查。经调查发现，希望电广公司接受电广营销公司委托，代其设计、制作、代理广告，并委托广电传媒公司发布“毛铺苦荞酒”、“广物.滨海国际”、“天鹅湾商铺”、“喜盈门”、“恒大美丽沙”五则广告。其中，“毛铺苦荞酒”广告的播放内容为“好喝顺口，不上头，饮后轻松”，诱使广告听众及消费者产生该酒可以无节制饮用并且饮后轻松，即使大量饮酒也不会醉酒的认识，违反《中华人民共和国广告法》第二十三条的规定；“广物.滨海国际”广告的播放内容并未针对不同大小房屋的价格作出明确的表示，违反《房地产广告发布规定》第十条的规定；“天鹅湾商铺”广告、“喜盈门”广告作出对商铺升值或者投资回报的承诺，违反《中华人民共和国广告法》第二十五条的规定；“恒大美丽沙”广告的播放内容对规划在建并未正式开设的文化教育设施进行宣传，违反《中华人民共和国广告法》第二十六条的规定。市市场监管局认定，希望电广公司的违法事实清楚，应当承担《中华人民共和国广告法》第五十八条、《房地产广告发布规定》第二十一条规定的法律责任。另，希望电广公司积极配合并及时删除违法广告、消除影响，其行为符合《行政处罚法》《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》规定中从轻处罚的情形，遂作出涉案处罚决定。对于上诉人作出的行政处罚决定认定的上述事实，一审判决已经予以确认：“原告代理设计、制作并委托广电公司发布的涉案五则广告的内容，均不同程度的存在与《广告法》及《房地产广告发布规定》的相关规定相悖的情形，依法应给予相应处罚”，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定,人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。所以应当维持涉案处罚决定。本案在执法中认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法，应当予以维持涉案处罚决定。二、被上诉人并非小微企业，不应适用《关于进一步支持小微企业健康发展的实施意见》的相关规定。退一步讲，处罚预警制度亦非法律所规定的强制性前置程序，且本案事实并非一审法院主观认为的“主观上并无实施违法行为的故意”“违法行为并未造成严重的后果”。首先，根据《国民经济行业分类》《国家统计局关于印发的通知》对于企业行业类型及大中小微型企业的划分办法，被上诉人属于经营“广播、电视、报纸、户外、短信、网络广告的代理和发布”等即文化、体育和娱乐业的文化传媒公司，注册资本为200万元人民币，属于中型企业而非小微企业，故而一审法院对被上诉人的企业类型定性错误，进而适用《关于进一步支持小微企业健康发展的实施意见》的相关规定予以认定并判决亦属适用法律错误。其次，对于小微企业的处罚预警制度并非《行政处罚法》所规定的强制前置程序，上诉人作出的处罚决定系经综合考量被上诉人的违法事实及后果作出的，处罚数额适当。再次，一审法院认为被上诉人主观上并无实施违法行为的故意且并未造成严重的后果显属认定事实错误。上诉人认为，判断被上诉人主观是否存有故意及后果是否严重应通过客观的证据予以证明，而本案中，涉案广告播放平台广、受众群体多，省市场监管局所作出的广告次数统计等证据可以直接反映前述事实。所以，仅凭被上诉人单方陈述的“经济下行”“处罚过度”来主观认定被上诉人并无故意并据此衡量后果及处罚数额，亦无事实根据。三、被上诉人负有主动审查其广告合法性的义务，并应当及时对违法行为进行纠错，如若依一审法院观点将会造成放纵企业知法犯法，广告市场混乱的后果。一审法院认为上诉人未及时加以制止或指正致使涉案违法广告传播范围不断扩大，该责任应由上诉人承担。但被上诉人负有主动审查其广告合法性的义务，其在发布广告前就应当逐一审查，上诉人属于监督管理部门，执法目的也是针对市场违法行为通过处罚的方式予以惩戒治理。上诉人认为，即使一审判决认为上诉人应保护企业的健康发展，其仍应当全面考虑本案的违法性质及程度，一审判决认定被上诉人违法事实清楚，但判决结果却将涉案决定予以撤销显不合理，请求二审法院:撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。   上诉人省市场监管局上诉称：一、一审判决对部分事实认定不清、认定错误。一审法院认定“希望电广公司与广电传媒公司签订《广告合同书》，委托该公司于2018年3月1日至3月31日陆续在海南省广播电视总台的海南交通广播……五则广告。”该部分事实认定不清，导致一审法院认为“五则广告从2018年3月1日开始在各电台陆续播出，3月2日即被发现”，进而得出“市市场监管局在发现违法线索后未及时处理”的错误结论。本案的事实是五则广告发布时间不同，如：“广物.滨海国际”广告自2018年3月23日开始发布，“天鹅湾商铺”广告自2018年3月24日开始发布。市场监督部门对发布广告进行监测是正常的监管手段，从发现线索到调查核实确认违法行为需要必要的时间，不存在监管部门发现违法线索故意不处理的情形。二、一审判决适用法律错误，推理依据不足，导致判决错误。1、一审判决错误的认为“行政机关发现违法线索=违法事实清楚=可以进行处罚”，混淆了“发现线索”与“违法事实清楚”的界限。根据行政处罚法的相关规定，行政机关作出“责令改正或者限期改正违法行为”的事实前提应是“确认违法事实清楚”，如果行政机关发现线索，不经过调查，且在某种违法行为被法律明确规定了处罚种类后，行政机关擅自用“责令改正”替代法定的处罚，则是严重违法行为。一审判决认为市市场监管局在发现违法线索后，应及时通知希望电广公司立即改正并删除上述广告，避免影响扩大，适用法律错误。2、一审法院在有法律明确规定的前提下，错误适用《关于进一步支持小微企业健康发展的实施意见》这一规范性文件，适用法律错误。《广告法》以及《房地产广告发布规定》对涉案违法行为有明确的处罚依据，市场监管局适用法律、法规的规定作出处罚法律依据充分。另外，该规范性文件中也只是规定对于“小微企业首次违规行为”实行预警制度，并未规定也无权突破法律规定对“违法行为”适用该规定。3、一审法院认定“市市场监管局在本案中对希望电广公司作出的处罚虽事实清楚、程序合法，但处罚结果明显不当”，适用《行政诉讼法》第七十条规定直接撤销处罚决定及复议决定，属于适用法律错误。诉讼法第七十条规定的是广义的行政行为，而本案涉及的行政行为是“行政处罚”。根据《行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”人民法院可以判决变更。违法事实存在，即便人民法院撤销处罚决定，也应责令“重新作出行政行为”，不应放任违法行为处于无监管的状态，因此一审法院适用法律错误。三、市监督管局作出涉案行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚结果适当，上诉人依据法定程序作出涉案行政复议决定，法院应予维持。（一）关于事实认定及法律适用。1、被上诉人委托广电传媒公司在海南省广播电视总台的海南交通广播（FM100）以音频形式播放的“毛铺苦荞酒”的酒类广告，共播放127次，每次播放15秒，按刊例价（100元/次）计算，广告发布费为12700元；该酒类广告中出现诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒内容，违反了《广告法》第二十三条的规定，市市场监管局依据《广告法》第五十八条的规定对违法行为作出处罚。2、被上诉人委托广电传媒公司在海南省广播电视总台海南交通广播（FM100）以音频形式播放的“广物.滨海国际”房地产广告，共播放301次，每次播放15秒，按刊例价（100元/次）计算，广告发布费为30100元；该广告没有清楚表示实际的销售价格和有效期限，违反了《房地产广告发布规定》第十条的规定，市场监管局依据《房地产广告发布规定》第二十一条对违法行为作出处罚。3、被上诉人委托广电传媒公司在海南省广播电视总台海南音乐广播（FM94.5）以音频形式播放的“恒大美丽沙”房地产广告，共播放269次，每次播放15秒，按刊例价（80元/次）计算，广告发布费为21520元；该广告中对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传，违反了《广告法》第二十六条的规定，市场监管局依据《广告法》第五十八条的规定对违法行为作出处罚。4、被上诉人委托广电传媒公司在海南广播电视总台的海南音乐广播（FM94.5）以音频形式播放了“天鹅湾商铺”的房地产广告，共播放90次，每次播放15秒，按刊例价（80元/次）计算，广告发布费为7200元。被上诉人委托广电传媒公司在海南广播电视总台的海南交通广播（FM100）以音频形式播放了“喜盈门”的房地产广告，共播放322次，每次播放15秒，按刊例价（100元/次）计算，广告发布费32200元。上述“天鹅湾商铺”和“喜盈门”的广告中，均含有对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等内容，违反了《广告法》第二十五条的规定，市场监管局依据《广告法》第五十八条的规定对违法行为作出处罚。对市场监管局作出的行政处罚决定所认定的违法事实，一审判决予以了确认。（二）关于处罚结果适当。鉴于被上诉人及时删除违法广告、消除影响，涉案处罚决定已经充分考量被上诉人的行为，市场监管局依法给予被上诉人从轻处罚，因此，涉案处罚结果适当。（三）关于程序合法。市场监管局作为市场监管部门，依法对被上诉人违法广告经营行为进行调查，并履行了听证告知等程序，依法保障了被上诉人的权益，经过调查确认涉案违法事实后，依法作出行政处罚，执法程序正当合法。上诉人经依法受理复议申请，并依法审查后作出涉案复议决定。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错，请求二审法院：撤销一审判决；驳回被上诉人一审的诉讼请求。   被上诉人希望电广公司答辩称：一、涉案行政处罚行政行为执法程序严重违法，依法应予以撤销。希望电广公司每次上单广告，程序上均发送至海南省电视台审核并确认。海南省电视台按照《中华人民共和国广告法》、《广播电视台广告播出管理办法》和其它相关法律法规进行广告审查并予以播出。上诉人如基于对广告内容和法律条文文义扩大理解认为广告内容违规，作为监管单位，其有责任和义务在第一时间通知广告发布者，责令及时更正，以免产生不必要的社会影响。但希望电广公司从未收到上诉人任何监管通知，基于对公权力的信赖，希望电广公司有理由确信所播广告合规、合法，不存在上诉人处罚所认定的“明知和应当知道”情形。本案中，两上诉人作为市场监督主体，对民营企业的一般违法行为，并未审慎研究，妥善处理，并未采用通知、说服、建议等手段解决问题，甚至都未采用责令改正、责令停止违法行为的前期行政执法程序而直接予以行政处罚。上诉人始终认为，法律没有规定其必须这么做，其就可以直接予以处罚，认为只要举行了听证，其执法程序即合规，其他程序法律无规定就无必要，实则滥用公权力。市市场监管局在《行政答辩状》中多次明确，2018年3月期间，其“多次收到原省工商局移送的涉嫌违法的广告线索通知”并接收大量材料，且最早的时间是2018年3月2日。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局第2号）第十七条的规定，市市场监管局应在接到省市场监管局移送的线索后15个工作日内予以核查决定是否立案。但直至3月30日才立案，反而以之后统计的所谓“违法次数”作为处罚依据。上诉人收集的证据不合法，其处罚的依据不足。行政处罚应当符合法律的目的，以教育为主，处罚并非目的。上诉人未对其进行教育、说服、责令改正等其应履行的社会职责和法律义务，剥夺了希望电广公司的救济权。事实上，希望电广公司始终积极配合，自上诉人处罚通知即刻停播。涉案行政处罚行政行为严重违反程序正当和公平公正原则。根据《海南省工商行政管理行政处罚自由裁量基准》的规定，行政处罚裁量权必须遵循公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合、程序正当及综合裁量原则，不得随意执法。该公平公正原则要求，对违法事实、性质、情节等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。2018年5月，市市场监管局海工商处告[2018]106号（编号2000229）处罚了一宗与涉案事实、性质、情节等因素基本相同案件，该局作出1万元的处罚决定，而对希望电广公司却处罚10万元；又如本案广物.滨海国际与恒大美丽沙广告性质、播出时间、次数以及所谓的社会影响都是一样，市市场监管局按两则广告分别适用不同的法律，一则处罚1万元，一则却高达10万元；“喜盈门口”广告与“天鹅湾商铺”广告又以一则广告予以处罚。行政处罚应遵循有利于当事人的原则，但上诉人随意执法，违反法定原则，依法应予以撤销。涉案行政处罚行政行为与《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》、《海南省工商行政管理行政处罚自由裁量基准》、海南省人民政府《关于进一步支持小微企业健康发展的实施意见》及习总书记在民营企业座谈会上特别重要讲话精神相悖，与当前慎用公权力、善待企业家，以教育为主，为民营企业发展营造良好法治环境的司法大环境精神相悖，依法应予以撤销。特别需要强调的是，涉案广告有如下特点：1.广告词未有明显违法内容，是对宣传对象的事实陈述，未有与法律、法规、国家大政方针明显对抗的情形；2.一经发布即被发现，时间短；3.首次违法，情节轻微，未有受众举报、投诉、未发生任何民事纠纷，没有造成危害后果；4.积极配合、及时改正；5.希望电广公司多次被评为诚信企业，每年均参加帮扶和公益活动，捐款捐物，始终履行自己的社会职责。在当前司法大环境下，希望电广公司的行为完全符合相关规定和精神，本着处罚与教育相结合、综合裁量的原则，行政机关在行使处罚裁量权时，要综合、全面考虑案件的具体情况进行裁量，“对违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚。”由此，对于希望电广公司首次违法、情节轻微并及时改正，没有造成危害后果的涉案行为，依法应当不予处罚。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。   本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。   上诉人市市场监管局、省市场监管局提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，上诉人市市场监管局、省市场监管局及被上诉人希望电广公司均未提交新证据。   本院认为：原审法院判决有两部分基本事实认定不清：其一，被上诉人希望电广公司发布涉案五则违法广告的具体时间及上诉人市市场监管局发现其违法线索并进行查处的具体时间。原审法院认定希望电广公司发布五则广告的期间为2018年3月1日至3月31日，但未查明希望电广公司每则广告发布的具体时间，且市市场监管局何时发现五则广告的违法行为线索，何时进行核查不明确。该部分事实与本案认定上诉人作出的涉案行政处罚程序是否合法，行政处罚是否合法合理相关联，应当予以查明。其二，被上诉人希望电广公司涉案被处罚的五则违法广告的发布次数、价格以及总计价广告费用。本案中，市市场监管局对五则涉嫌违法的广告分别作出认定，合并作出行政处罚，处罚事实和处罚依据不同。原审法院未对每则广告的发布费，具体哪一则广告存在广告费用无法计算或者明显偏低的情形作出认定，该部分事实是上诉人市市场监管局对被上诉人希望电广公司发布五则违法广告进行行政处罚的重要依据，应当予以查明。综上所述，本案原审认定事实不清，宜发回重审，由原审法院在重审时进一步查明上述相关事实。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：   1撤销海口市秀英区人民法院作出的（2019）琼0105行初165号行政判决；   2发回海口市秀英区人民法院重审。   审 判 长 黄 勇   审 判 员 张珂瑜   审 判 员 张莲凤     二〇一九年十一月二十九日   法官助理 杨 聪   速 录 员 刘 璐   附相关法律法规条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。