安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2823号上诉人（原审被告）：吴庆江，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（原审原告）：上海行为企业管理咨询服务有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路。法定代表人：黄丽芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：章翔，安徽安然律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪艳虹，安徽安然律师事务所实习律师。上诉人吴庆江因与被上诉人上海行为企业管理咨询服务有限公司（以下简称上海行为企管咨询公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴庆江上诉请求：一、请求判令被上诉人承担上诉人的社保费用4093元，工资53760元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一审判决事实不清，适用法律错误。1．上诉人和被上诉人签订的是《劳动合同》不是《劳务合同》；合同中明确是专职体系认证咨询辅导老师而不是兼职体系认证咨询辅导老师。见附表（劳动关系专职与劳务关系兼职对比表）。2．合同是由被上诉人邀约签订，并且由法定劳动仲裁确认劳动关系，依法裁决社保费用4093元，工资53760元。3．体系认证咨询辅导工作性质：（1）是高强脑力劳动，也是一项有很强技术的服务活动，每个项目在咨询过程的问题都要当作课题去思考、调查沟通来解决，工作时间与地点不分白天黑夜。（2）咨询辅导一般流程详见《认证咨询机构管理办法》第八条及第九条，第八条共有十一项内容。第九条规定，认证咨询机构应当建立有效的专、兼职认证咨询人员聘用、培训、考核、使用和控制程序制度。认证咨询机构指派的承担认证咨询工作的人员应当是在本机构执业、具有相应能力的认证咨询人员；不具备咨询师注册资格的人员不得独立承担认证咨询工作。上诉人向一审法院提供证据的本意，是证明上诉人与被上诉人是全日制劳动关系，而一审采信失真和误判。1．新竹包装证书发证日期：2010年8月9日，有效期至2013年8月8日。2．外审审核计划是认证公司与企业关系。该两证据均未被一审采信。事实真实情况：这张订单总价64000元，企业人数1800人左右，从董事长到高层领导非常重视，对被上诉方期待很大希望，想认证咨询服务给企业很大提高。上诉人先委派兼职张老师。张老师企业去了三次，后来张老师自己感觉不能胜任，中止咨询。上海行为公司面临诚信危机，派上诉人咨询辅导本项目。上诉人到企业跟相关部门领导沟通。对上任咨询老师中止的前因后果了解，翻阅认证咨询合同，查看客户企业现有管理制度、规范、巡视生产现场。这是大型化工企业。在企业住两晚，临走上诉人组织召开由董事长主持，班组长以上领导参加贯标启动会议。这次会议成功，我没有让顾客失望，顺利完成咨询辅导工作。认识咨询合同中约定咨询公司，帮企业拿到六名内审员国家认可“内审员证书”。内审员必须参加由国家注册认证高级培训师授课并考试合格。被上诉人的当事人、证人、国家注册审核员、总公司股东袁某，要求上诉人到企业授课培训。我从备课，现场讲课，并且组织开展内部审核活动，亲临现场指导内审员收集证据，描述不合格事实，开具不合格项，指导召开内审会议。完成这些工作，当事人、证人、上海行为总经理寒立根到年终又没给上诉人一分钱。到了第二年，该企业年审，当事人、证人、总经理袁某打电话要我组织上次内审材料。（这就是在应诉中提到电子文档的经济价值）。我要是不守《劳动合同》约定，私自到企业辅导费8000元稳拿，这就是职业操守，这也再次证明我是全日制用工。3．被上诉人质证意见为：证据均是证件，无法看出上诉人从事大量的工作，也无法看出上诉人做工作，不能证明是全日制用工，再次判决采信被上诉人质证意见。事实真相上诉人到企业前晚上，明确告诉当事证人袁某收集证据对他进行起诉，袁某电话急告企业的肖经理，肖经理随后电话通知部门负责人对上诉人咨询辅导相关证据信息，不许盖章出具证明，最后上诉人跟管理代表夏总进行了沟通，并把与被上诉人签订《劳动合同》咨询服务费1200元给夏总看，要求夏总把48000元签订合同复印一份给我，夏总请示了肖总，肖总电话明确夏总不许复印，夏总原来认为上诉人是高收入阶层，最后出于同情把证书复印件给了上诉人，夏总私人名义出具一张未加盖公司公章的个人证明。针对采信证人袁某作出几点说明：一、上诉人和被上诉人当事人，从2005年开始相识，上诉人断断续续为被上诉人证人袁某七八个项目，包括不同的标准认证，和生产许可证项目，当时我都是兼职，按项目收费，价值不低于《劳动合同》价格。二、劳动合同第九条其他项的手迹（1）是被上诉人的当事人证人袁某手迹划掉的部分当时情景。（2）当事人袁某以每个项目1500元时写，后来翻看每个项1200元，与承诺每年不低于辅导项目5万元收入不符，是上诉人叫被上诉人证人划掉的。（3）2013年3月21日晚邀上诉人到被上诉人当事人办公室，袁某说：现有兼职老师做的项不十分满意，希望与上诉人签订《劳动合同》，我当时对当事人证人袁某说：你要有足够的项目给我做。袁某说：公司接的单子供你我两人做，还怕养不起你，并说就是公司十几年做的顾客每年监审也够你做的，我追问当事人顾客监审价格是多少，袁某就写“针对有些项目仅需要求辅导1-2天的公司将给予乙方保底价600元……”。综上，一审判决，由于被上诉人误导判定事实不清，采信失真，也不符合常理，并且适用法律错误。恳请二审判如所清。上海行为企管咨询公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。一、答辩人与上诉人所签订的确系《劳动合同》，但根据《劳动合同法》第68、69条之规定，非全日制用工属于合法的用工形式，属于劳动合同一种。双方约定的也只是“甲方安排乙方到与甲方已签约的企业从事管理体系辅导工作”，因此这与上诉人提出所谓“专职”体系认证咨询，根本毫无关联。至于双方之间是否属非全日制用工，应当根据上诉人的工作性质和工作内容来判定。一审依据双方所提供的相关证据依法认定是非全日制用工劳动关系事实清楚。二、安徽省高院（2019）皖民再19号民事裁定，依法裁定将本案交由芜湖市镜湖区人民法院立案受理。劳动仲裁仅是劳动争议案件的前置程序，被上诉人依法向镜湖区人民法院起诉，符合劳动法的规定，程序合法。原劳动仲裁裁决书不再发生法律效力，应当以法院的生效判决为最终依据。三、关于上诉人所提出的“管理体系辅导工作”工作性质问题，上诉人提出辅导工作属于脑力劳动，但从事脑力劳动的工作不一定属于全日制用工，很多从事写作、摄影、设计、造型的相关工作都是脑力劳动，但在具体的用工形式上却并不相同，应当根据劳动合同的内容以及劳动者实际所参与的工作量、工作时间、工作报酬来予以认定。上诉人引用了《认证咨询机构管理办法》第八、九条的内容，与上诉人在签订劳动合同后完成的工作量、工作时间均无关联。特别是上诉人所引用的第九条中还规定了“不具备咨询师注册资格的人员不得独立承担认证咨询工作”。上诉人提供的一张“质量管理体系咨询师”证件的复印件，载明的有效期至2005年12月29日止，说明上诉人签订劳动合同时已经不具备咨询师注册资格了，并不能独立承担管理体系认证咨询工作。四、关于上诉人一审时提交的“芜湖新竹包装有限公司质量管理体系认证证书”，显示发证日期是2010年8月9日，说明咨询辅导是在之前就完成了，并不在劳动合同约定的劳动期限内。不能证明是被上诉人委派上诉人咨询辅导的企业。五、关于上诉人一审时提交的“外审审核计划”，因不符合证据的三性，不能证明上诉人的辅导工作时间，无法达到上诉人的证明目的。六、对于上诉人描述的所谓的事实真实情况和事实真相，在上诉人不能提供足够证据证明的情况下，被上诉人不予认可。七、关于双方签订的《劳动合同》最后一页上涂改的字迹，一审时证人袁某已经向一审法院进行了澄清。原先双方约定的是“甲方确保乙方每月有三个项目的收入，前提是乙方能随时安排出时间由甲方调配”，但乙方不同意时间由甲方调配，因此涂掉后改为“针对有些项目仅要求辅导1-2天的公司将给予乙方保底价600元，如有超过2天的将根据项目的辅导天数逐情增加辅导费用。”以上行为也能充分显示双方之间形成的是非全日制用工的劳动形式。综上，一审法院查明事情清楚，适用法律正确，上诉人对其上诉理由在不能提供足够证据证实的情况下，阐述的所谓事实真相毫无事实依据和法律依据，恳请二审依法驳回上诉，维持原判。上海行为企管咨询公司向一审法院起诉请求：请求判令原告不承担被告的社保费用4093元、工资53760元。一审法院认定事实：2013年3月21日，上海行为企管咨询公司安徽分公司（甲方）与吴庆江（乙方）签订劳动合同一份，约定：一、本合同期限自2013年3月21日至2015年3月20日止；二、甲方安排乙方到与甲方已签约的企业（以下简称甲方企业）从事管理体系辅导工作；乙方应根据与甲方企业预定的计划安排工作内容和要求，按质、按量、按时完成工作任务；每个项目结束后，乙方把甲方企业的电子文档（手册/程序文件/内审/管评）和经客户签字的辅导记录项目满意度调查表提交到公司咨询部存档；三、乙方实行与甲方已签约的企业商定辅导计划时间来安排工作；四、乙方的辅导费用为每个项目1200元，车旅食宿除外，年终将根据项目满意程度核算年终奖金，乙方养老保险、医疗保险等费用由乙方自交，其费用已经包括在乙方的辅导费内，甲方不予再承担；五、每个项目辅导完毕后，必须将为企业做的所有文件及记录的电子文档发送给公司备案；六、针对有些项目仅要求辅导1-2天的，公司将给予乙方保底价600元，如有超过2天，将根据项目的辅导天数酌情增加辅导费用等内容。合同签订后，吴庆江根据上海行为企管咨询公司安徽分公司的安排派驻在其他企业从事辅导工作，不在上海行为企管咨询公司安徽分公司处考勤，并根据项目计件支付劳动报酬。2013年9月2日、2013年12月31日，上海行为企管咨询公司安徽分公司通过袁某分别向吴庆江支付2400元和4600元。2014年7月18日，上海行为企管咨询公司安徽分公司注销。2016年，吴庆江以上海行为企管咨询公司安徽分公司为被申请人、上海行为企管咨询公司为第三人向芜湖市镜湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请向吴庆江支付工资99456元、支付赔偿金16576元、支付社会保险费用33815元。2017年1月6日，芜湖市镜湖区劳动争议仲裁委员会作出［2016］镜劳人仲字第105号仲裁裁决书，裁决上海行为企业管理咨询服务有限公司支付吴庆江社保费用4093元、工资53760元。2017年5月9日，上海行为企管咨询公司向一审法院起诉，该院以上海行为企管咨询公司的起诉超过法定的起诉期限，于2017年5月26日作出（2017）皖0202民初3716号民事裁定，对上海行为企管咨询公司的起诉不予受理。上海行为企管咨询公司不服该裁定，上诉至本院，本院于2017年7月7日作出（2017）皖02民终1483号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。上海行为企管咨询公司仍不服该裁定，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2019年2月28日作出（2019）皖民再19号号民事裁定书，裁定：一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终1483号民事裁定及安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3716号民事裁定；二、本案由安徽省芜湖市镜湖区人民法院立案受理。上海行为企管咨询公司遂诉至该院，请求判如所请。庭审中，吴庆江陈述两年内做了7个项目，部分项目领取了证书。另查明：1．上海行为企管咨询公司安徽分公司系上海行为企管咨询公司设立的分公司。2．吴庆江于2014年4月退休并领取养老保险金。一审法院认为，一、关于诉讼主体的认定。上海行为企管咨询公司安徽分公司系上海行为企管咨询公司依法设立的分公司，且已注销，其责任应由上海行为企管咨询公司承担，其诉讼主体资格适格。二、关于上海行为企管咨询公司工作性质的认定。（一）上海行为企管咨询公司所属安徽分公司与吴庆江签订劳动合同，双方形成劳动关系。从吴庆江的工作性质和工作内容来看，吴庆江根据公司的安排派驻在其他企业从事咨询辅导工作，无须在单位考勤、无办公地点，工作时间和地点亦不受公司的约束，且根据项目计件支付劳动报酬，不符合全日制用工的形式，双方之间形成的是非全日制用工的劳动关系。（二）吴庆江自2014年4月退休并领取养老保险，根据法律规定，其与上海行为企管咨询公司所属安徽分公司之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。三、关于上海行为企管咨询公司诉请的认定。（一）根据前述认定，吴庆江与上海行为企管咨询公司安徽分公司之间的非全日制用工期间，现行法律对非全日制用工参加社会保险未做强制性规定，故对上海行为企管咨询公司要求不支付吴庆江社保损失的诉请予以支持。（二）关于上海行为企管咨询公司是否应支付吴庆江工资的认定。上海行为企管咨询公司安徽分公司与吴庆江签订的劳动合同明确约定，劳动报酬按项目支付。根据本案查明事实，吴庆江未能提交证据证明其从事咨询辅导项目的证据，其本人陈述做了7个项目，也未能提交证据证实；吴庆江另陈述证人袁某口头承诺年收入不低于5万元，但证人袁某出庭作证时明确对此予以否认，现有证据无法证明上海行为企管咨询公司差欠吴庆江工资，故对上海行为企管咨询公司要求不支付吴庆江工资53760元的诉请亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：上海行为企业管理咨询服务有限公司不承担吴庆江的社保费用4093元、工资53760元。本案案件受理费10元，由吴庆江负担。二审期间，上诉人吴庆江向本院提交以下材料作为新证据：证据一，吴庆江在行为公司做咨询认证企业相关项目（列表）。以证明1．吴庆江与被上诉人是劳动关系；2．行为公司汇款到吴庆江银行卡的6500元，是欠吴庆江的钱；3．电子咨询认证的电子文件材料有经济价值，属于咨询师的个人知识产权。证据二，方圆标志认证集团培训班招生广告单，以证明吴庆江做了额外的工作。证据三，2012.9.13吴庆江的工作日记。以证明吴庆江工作的经济价值。上海行为企管咨询公司质证认为，证据一不符合证据的三性，只是上诉人自行制作的一张打印件，到底是不是他做的项目，没有证据证明。证据二培训班招生广告单与本案无关。证据三工作日记的复印件，体现不出上诉人所述的经济价值，不在双方劳动合同期限内，与本案无关联性。上诉人提交的证据均达不到其证明目的。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下：一、关于双方签订合同的性质问题。根据本案查明事实可知，双方虽签订的是劳动合同，但根据合同内容可知，吴庆江无须去上海行为企管咨询公司上班及接受上班时间考勤，只需根据上海行为企管咨询公司指定的项目公司需求自主决定具体时间在该企业从事项目咨询辅导工作，工作时间和地点处于不确定状态，且根据项目计件支付劳动报酬，并未约定固定的月工资收入，相关保险也约定由吴庆江自行缴纳，不符合全日制用工的形式，故一审据此认定双方之间形成的是非全日制用工的劳动关系并无不当。二、关于证据是否采信问题。因吴庆江的工作内容是为上海行为企管咨询公司指定的项目公司提供项目咨询辅导工作，该工作的完成与否及取得的成效，应由相关的被辅导企业提供证据方能证明，而吴庆江提交的相关证据达不到其证明目的，一审未予采信并无不妥。现吴庆江二审提交的证据也不能达到其相应的证明目的，故本院不予采信。因吴庆江一、二审提交的证据均不能证明上海行为企管咨询公司尚拖欠其社会保险费用及相应的工资报酬，故本院对其上诉理由不予采信。综上，上诉人吴庆江上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴庆江负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十一月二十九日书记员  江 飞书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。