广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1553号上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司高要支行，住所地：广东省肇庆市高要区南岸府前大街39号一、二层。负责人：梁庆裕，该行行长。委托诉讼代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈广彬，广东赛力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温汉华，男，汉族，1963年11月24日出生，住广东省肇庆市高要区。委托诉讼代理人：黎志琛，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市高要区万士威五金制品有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区金利镇创业园。法定代表人：黄细合。原审被告：高要市金利镇恒顺五金厂，住所地：广东省肇庆市高要区金利镇东围工业区。经营者：谭远辉。原审被告：肇庆市高要区金利镇盈胜五金表面处理有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区金利镇新中心城区。法定代表人：黎嘉兴。原审被告：高要市金利镇帮力五金制品厂，住所地：广东省肇庆市高要区金利镇星西村。经营者：伍光佳。原审被告：黎嘉兴，男，汉族，1976年12月4日出生，住广东省肇庆市高要区。原审被告：黄细合，女，1956年2月4日出生，汉族，住肇庆市高要区。原审被告：何宝华，男，1957年6月12日出生，汉族，住肇庆市高要区。原审被告：谭远辉，男，1971年7月6日出生，汉族，住肇庆市高要区。原审被告：谭艳颜，女，1974年10月31日出生，汉族，住肇庆市高要区。原审被告：伍光佳，男，1980年11月5日出生，汉族，住肇庆市高要区。原审被告：杜婉珍，女，1983年5月10日出生，汉族，住肇庆市高要区。原审被告：程光平，男，汉族，1981年9月5日出生，住广东省肇庆市高要区。原审被告：何燕红，女，1981年10月26日出生，汉族，住肇庆市高要区。原审被告：伍淑珠，女，汉族，1977年9月20日出生，住广东省肇庆市高要区。原审被告：李明芳，女，汉族，1966年1月21日出生，住广东省罗定市。上诉人广发银行股份有限公司高要支行（以下简称广发行高要支行）、温汉华因与被上诉人肇庆市高要区万士威五金制品有限公司（以下简称万士威五金公司）、原审被告高要市金利镇恒顺五金厂（以下简称恒顺五金厂）、肇庆市高要区金利镇盈胜五金表面处理有限公司（以下简称盈胜五金公司）、高要市金利镇帮力五金制品厂（以下简称帮力五金厂）、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳金融借款合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广发行高要支行上诉请求：1.撤销一审判决第四判项；2.判令万士威五金公司对恒顺五金厂拖欠广发行高要支行的债务承担连带清偿责任；3.判令万士威五金公司、恒顺五金厂、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、程光平、温汉华、何燕红、伍淑珠、李明芳承担全部的诉讼费、财产保全费。事实与理由：第一，一审判决认为高要市金利镇万士威五金制品厂类型为个体工商户，经营者为黄细合，该厂已于2015年11月23日注销，因此，该厂的债务由经营者黄细合承担。属于认定事实不清，适用法律错误。首先，根据肇庆市高要区市场监督管理局出具的《个人工商户升级设立企业的证明》（编号：高要核升通字【2015】第1500173942号）记载“肇庆市高要区万士威五金制品有限公司于二0一五年十二月八日经我局核准设立登记，该企业由高要市金利镇万士威五金制品厂（注册号：441283600186914）升级设立，高要市金利镇万士威五金制品厂于2015年11月23日核准注销登记，请你单位依法予以办理有关财产过户等手续。特此证明。”由此可知，工商局是指引相关财产登记部门（如不动产登记部门、车辆登记部门）办理财产过户手续，所以个体工商户升级为有限公司后，新设立的有限责任公司是概括继承了原个体工商户的权利义务。其次，经检索到广州中院、佛山、中山的法院均有类似判决，均是认为升级后的公司仍需承担个体工商户原有的权利义务，而且暂未发现不支持的案例。同时，万士威公司在重审期间已经对保证责任表示认可，表示其愿意承担相应的保证责任，应当视为对合同义务的确认。针对广发行高要支行的上诉，温汉华辩称，高要市金利镇万士威五金制品厂与万士威五金公司是不同的法律主体，因此万士威五金公司不是本案适格的主体，即便万士威五金公司愿意承担其保证责任也应当以书面方式达成协议。万士威五金公司、恒顺五金厂、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳针对广发行高要支行的上诉，既未发表答辩意见，亦未提交书面意见。温汉华上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求二审法院在查清案件事实后依法予以改判，依法驳回广发行高要支行的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由广发行高要支行承担。事实与理由：第一，原审判决认定基本事实不清，广发行高要支行在贷款过程中存在过错，并未履行严格审查及监管义务。广发行高要支行在一审中未提交任何证据证明其已履行严格的审查义务，因此广发行高要支行应当对未归还的贷款本金及逾期罚息、复利承担一定的责任。第二，借款人未经温汉华书面同意，擅自变更主合同，温汉华不应承担连带保证责任。一审判决一方面认定“如确需变更本合同，应经各方协商一致，并达成书面协议”，另一方面却对借款人擅自变更主合同贷款用途视而不见，一审判决前后自相矛盾。案涉《额度贷款合同》与《借款借据》均约定案涉贷款用途是采购生产原材料。但是根据温汉华了解，案涉贷款并非用于采购原材料，而是用于其他用途。担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同，应当取得保证人的同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。据此，温汉华不应当对借款人擅自变更主合同而未归还的贷款及罚息、复利承担连带保证责任。针对温汉华的上诉，广发行高要支行辩称，广发行高要支行已经证明了贷款事实和依约发放贷款，完成了自身举证责任。温汉华上诉主张并没有相关依据，应当由其承担举证不能责任。应当驳回温汉华的全部上诉请求。万士威五金公司、恒顺五金厂、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳针对温汉华的上诉，既未发表答辩意见，亦未提交书面意见。广发行高要支行向一审法院起诉请求：⒈判令恒顺五金厂立即向广发行高要支行归还贷款本金1804102.23元、逾期罚息102924.03元、复利2457.99元（逾期罚息、复利暂计至2016年10月9日，之后的罚息、复利按《额度贷款合同》《借款借据》的约定计算至还清所有欠款之日止）；⒉判令万士威五金公司、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、程光平、温汉华、何燕红、伍淑珠、李明芳对恒顺五金厂上述债务承担连带清偿责任；⒊判令万士威五金公司、恒顺五金厂、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、程光平、温汉华、何燕红、伍淑珠、李明芳承担诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实如下：高要市金利镇恒顺五金厂，类型为个体户，经营者为谭远辉，2006年5月23日成立。高要市金利镇万士威五金制品厂，类型为个体户，经营者为黄细合，2010年5月17日成立，2015年11月23日注销，注销原因为个体户升级设立公司。肇庆市高要区万士威五金制品有限公司，类型为个体户，经营者为黄细合，2015年12月8日成立。高要市金利镇盈胜五金表面处理有限公司，企业类型为有限责任公司，法定代表人为黎嘉兴，2011年7月28日成立，2015年12月22日企业名称变更为肇庆市高要区金利镇盈胜五金表面处理有限公司。高要市金利镇帮力五金制品厂，类型为个体户，经营者为伍光佳，2006年5月16日成立。2014年9月28日，贷款人广发行高要支行（甲方）与借款人恒顺五金厂（乙方）签订《额度贷款合同》〔编号：（2014）肇贷银额贷字第14201062号〕，合同约定：甲方向乙方提供额度贷款，最高限额为人民币400万元，额度有效期为自本合同生效之日起至2015年9月28日；借款用途为购生产原材料；具体借款利率以本合同项下借款借据或其他债权债务凭证为准；按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日；若乙方未按约定期限还款，就逾期部分，甲方从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直到清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同项下借款借据或其他债权债务凭证约定的贷款利率水平上加收50%；对乙方不能按期支付的利息，以本条约定的结息方式，从逾期之日起按照本款约定的罚息利率计收复利；本合同项下贷款人受托支付是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金支付给符合合同约定用途的借款人交易对象；定期付息、分期还本；乙方违约的，甲方有权要求保证人承担保证责任；如确需变更本合同，应经各方协商一致，并达成书面协议。合同还对其他作了约定。2014年9月28日，债权人广发行高要支行（甲方）与保证人盈胜五金公司、黎嘉兴、帮力五金厂、伍光佳、杜婉珍、高要市金利镇万士威五金制品厂、黄细合、何宝华、恒顺五金厂、谭远辉、谭艳颜（乙方，共11个保证人）共同签订《最高额保证合同》〔编号：（2014）肇贷银保字第14201063号〕，同日，债权人广发行高要支行（甲方）与保证人程光平、何燕红、伍淑珠、温汉华、李明芳（乙方，共5个保证人）签订《最高额保证合同》〔编号：（2014）肇贷银保字第14201065号〕，二份《最高额保证合同》均约定：本合同之主合同为甲方与各债务人（盈胜五金公司、帮力五金厂、高要市金利镇万士威五金制品厂、恒顺五金厂）于2014年9月28日至2015年9月28日期间所签订的一系列合同及其修订或补充（包括但不限于展期合同、单笔协议）；被担保最高债权额为本金1600万元和保证范围所确定的全部金额和费用；保证方式为连带责任保证，各保证人为连带保证人，承担连带共同保证责任；保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用；保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年，若主债权为分期清偿，则保证期间为本合同生效之日起至最后一期债务履行期限届满之日后两年。合同还对其他作了约定。2015年9月24日，恒顺五金厂根据《额度贷款合同》〔编号：（2014）肇贷银额贷字第14201062号〕，向广发行高要支行提交了一份《流动资金贷款支付申请书》，申请提款300万元，并委托广发行高要支行于2015年9月25日将贷款资金300万元划入该厂支付账户后，直接支付给该厂交易对手高要市金利镇名屋门窗五金制品厂的账户。2015年9月25日，恒顺五金厂签署《借款借据》，借款金额为300万元，借款期限自2015年9月25日起至2016年3月24日，利率为年8.4%，借款用途为采购原材料；同日，广发行高要支行将贷款资金300万元存入恒顺五金厂的107201512010002536账号。2015年9月28日，广发行高要支行将恒顺五金厂107201512010002536账号的300万元转账至高要市金利镇名屋门窗五金制品厂2017023309200089718账户。恒顺五金厂借取上述款后，只偿付了部分借款本息给广发行高要支行，截止2016年10月9日，恒顺五金厂结欠该行借款本金1804102.23元、罚息102924.03元、复息2457.99元。广发行高要支行经向恒顺五金厂催收，并向本案另十五名原审被告主张保证责任，但均未果。一审法院认为，本案是金融借款合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点为：一、恒顺五金厂应否承担偿还借款本息责任；二、万士威五金公司、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、温汉华、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳应否承担保证责任；三、承担保证责任的顺序。该院逐一评述如下：一、关于恒顺五金厂应否承担偿还借款本息责任的问题恒顺五金厂与广发行高要支行签订的《额度贷款合同》《借款借据》合法、有效，双方应按约定享受各自的权利及履行各自的义务。广发行高要支行已按约定发放贷款给恒顺五金厂，恒顺五金厂收到贷款后使用贷款，属于处分自己民事权利的行为，与应否偿还借款本息没有法律上的因果关系，因此，恒顺五金厂应按约定承担偿还借款本息责任。二、关于万士威五金公司、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、温汉华、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳应否承担保证责任的问题恒顺五金厂、高要市金利镇万士威五金制品厂、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、温汉华、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳与广发行高要支行签订的《最高额保证合同》合法、有效，保证人应按合同约定履行自己的保证义务。高要市金利镇万士威五金制品厂类型为个体户，经营者为黄细合，该厂已于2015年11月23日注销，因此，该厂的债务由经营者黄细合承担。广发行高要支行未与万士威五金公司达成“高要市金利镇万士威五金制品厂的担保责任由万士威五金公司承担等相关内容”的书面协议，广发行高要支行未能证明广发行高要支行与万士威五金公司具有民事上的法律关系，万士威五金公司不是本案适格被告，因此，万士威五金公司无需对恒顺五金厂尚欠广发行高要支行借款本息承担保证责任。恒顺五金厂收到贷款后使用贷款，属于处分自己民事权利的行为，恒顺五金厂在债务履行期届满没有履行债务，广发行高要支行在保证期间内提起诉讼，保证人应按合同承担保证责任。温汉华辩称恒顺五金厂改变贷款用途，认为保证人不应承担保证责任，没有法律依据。综上，恒顺五金厂、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、温汉华、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳作为恒顺五金厂借款的保证人，应对恒顺五金厂尚欠广发行高要支行借款本息承担保证责任；万士威五金公司无需对恒顺五金厂尚欠广发行高要支行借款本息承担保证责任。三、关于承担保证责任的顺序的问题《最高额保证合同》约定保证方式为连带责任保证，因此，广发行高要支行可以要求恒顺五金厂履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。温汉华认为即使保证人要承担连带保证责任，也应当先由恒顺五金厂以其全部财产偿还借款及相应利息，再由保证人承担连带清偿责任的意见，没有法律依据。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。综上所述，广发行高要支行的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。恒顺五金厂、帮力五金厂、谭远辉、伍光佳、温汉华答辩意见中符合法律规定的，该院予以采纳，不符合法律规定的，该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、恒顺五金厂在判决发生法律效力之日起10日内向原广发行高要支行归还贷款本金1804102.23元、逾期罚息102924.03元、复息2457.99元（逾期罚息、复息暂计至2016年10月9日，之后的罚息、复息按《额度贷款合同》《借款借据》的约定计算至还清所有欠款之日止）；二、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、温汉华、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、盈胜五金公司、帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、温汉华、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳承担保证责任后，有权向恒顺五金厂追偿；四、驳回广发行高要支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21985元、诉讼保全费5000元，合共26985元，由原广发行高要支行负担100元，恒顺五金厂、盈胜五金公司、高要市帮力五金厂、黎嘉兴、黄细合、何宝华、谭远辉、谭艳颜、伍光佳、杜婉珍、温汉华、程光平、何燕红、伍淑珠、李明芳负担26885元。二审中，广发行高要支行提交了三组新的证据，分别是：1.《提款申请书》、《购销合同》，拟证明广发行高要支行已经依约发放了案涉贷款；2.司法观点与民事判决书，拟证明广发行高要支行发放贷款的行为合法，并不影响保证人承担责任以及个体工商户升级为公司后，有限责任公司应当继承原个体工商户的债权债务，广州、佛山、中山均有类似判例；3.银行账户交易流水，拟证明广发行高要支行已按照合同约定完成了支付义务。根据当事人在一、二审中提交的证据及陈述，本院另查明，1.万士威五金公司属于有限责任公司，注册资本十万元，投资者为程光平（9万元）、黄细合（1万元）；一审法院认定万士威五金公司的类型为个体工商户有误，本院予以纠正。2016年11月25日，肇庆市高要区市场监督管理局出具一份《个体工商户升级设立为企业的证明》，该证明载明，“万士威五金公司由高要市金利镇万士威五金制品厂升级设立，高要市金利镇万士威五金制品厂于2015年11月23日核准注销登记，请你单位依法予以办理有关财产过户手续。”2.再查明，2015年9月1日，恒顺五金厂作为采购方与高要市金利镇名屋门窗五金制品厂作为供货方签订《购销合同》，约定恒顺五金厂向高要市金利镇名屋门窗五金制品厂购买铁财、铝材等原材料，合计价款4060000元。3.案涉《最高额保证合同》第十一条第二项约定：除加重乙方担保责任外（利率按规定调整的除外），甲方与主合同债务人协议变更主合同，无须经乙方同意，乙方仍在本合同确定的保证担保范围内承担保证担保责任。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是金融借款合同纠纷，一审法院案由定性准确。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.万士威五金公司对本案借款债务应否承担连带保证责任；2.温汉华是否应当对本案借款债务承担连带保证责任。关于第一个焦点问题。根据查明的事实，万士威五金公司为有限责任公司，而高要市金利镇万士威五金制品厂则是个体工商户，两者属于不同的法律主体；虽然有证据表明万士威五金公司由高要市金利镇万士威五金制品厂升级设立，但前者的投资者（程光平、黄细合）与后者的经营者（黄细合）并不完全一致，也没有证据证明万士威五金公司接收了高要市金利镇万士威五金制品厂的财产和债权债务，同时在本案诉讼中万士威五金公司也没有明确表示愿意承担本案借款的保证责任。因此，广发银行高要支行主张万士威五金公司对帮力五金厂承担保证责任没有事实和法律依据，本院不予支持。虽然高要市金利镇万士威五金制品厂已经被注销，但是根据法律规定，其应承担的权利义务应由经营者黄细合承担，而黄细合在本案中也是保证人之一，一审法院也已判决其承担连带清偿责任，因此高要市金利镇万士威五金制品厂作为本案借款的保证人应承担的责任已经得到解决。至于广发银行高要支行所称广州中院、佛山、中山的法院均有类似判决的意见，经比对，与本案查明的事实并不完全相同，故不予采纳。关于第二个焦点问题。第一，案涉《最高额保证合同》是各方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律效力。各方当事人应按合同约定行使权利和履行义务。恒顺五金厂在主债务履行期届满后没有按照约定履行还款义务，广发行高要支行在保证期间内提起诉讼，主张保证人承担连带保证责任，温汉华作为保证人应按合同约定承担保证责任。第二，案涉《最高额保证合同》明确约定，除加重保证人担保责任外（利率按规定调整的除外），债权人与主合同债务人协议变更主合同，无须经保证人同意，保证人仍在本合同确定的保证担保范围内承担保证担保责任。因此即使存在借款人恒顺五金厂改变合同约定的借款用途，也不影响温汉华等保证人对其所担保借款债务承担连带保证责任。第三，根据查明的事实，也没有证据证实借款人恒顺五金厂改变了借款的用途。广发行高要支行根据恒顺五金厂提交的其与高要市金利镇名屋门窗五金制品厂之间签订的货物采购合同、提款申请书以及支付申请书，把案涉300万元贷款先发放给恒顺五金厂，然后再转账给高要市金利镇名屋门窗五金制品厂，并无不当。综上，温汉华上诉认为广发行高要支行未尽到审慎义务，未审核恒顺五金厂与贷款相关的商品交易基础资料，导致案涉贷款并非用于合同约定用途，因此无需承担保证责任的意见，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，广发银行股份有限公司高要支行及温汉华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43970.35元，由广发银行股份有限公司高要支行负担21985.35元，温汉华负担21985元。本判决为终审判决。审判长  邓成明审判员  张秀丽审判员  陈卓杰二〇一九年十一月八日法官助理夏佳明书记员吴兰芳