北京市通州区人民法院刑 事 判 决 书(2019)京0112刑初852号公诉机关北京市通州区人民检察院。被告人汪大鹏，男，26岁（1993年3月18日出生），汉族，出生地安徽省潜山县，大学文化，无业，户籍所在地安徽省安庆市潜山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。指定辩护人王月，北京市诚汇律师事务所律师。北京市通州区人民检察院以京通检刑诉（2019）879号起诉书指控被告人汪大鹏犯诈骗罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市通州区人民检察院指派检察官熊志强、检察官助理李雯迪出庭支持公诉，被告人汪大鹏及其指定辩护人王月到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市通州区人民检察院指控：一、2018年8月13日，被告人汪大鹏在北京市通州区马驹桥镇西后街某超市内，以代还信用卡为由，让李某向汪大鹏微信、支付宝共转账人民币4万元，后汪大鹏以上厕所为由离开。二、2018年12月间，被告人汪大鹏在北京市通州区马驹桥镇某小区等处，以合作投资给公司走流水赚取利息为由，骗取周某人民币280876元。2019年2月18日，被告人汪大鹏被民警抓获到案。公诉机关提供了被害人陈某、证人证言、被告人供述及书证等证据，认为被告人汪大鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法惩处。被告人汪大鹏在开庭审理过程中提出，其没有骗取李某钱款,其与李某是合伙人的关系，李某利用其账户走账，给其转的4万元其有合法支配权；其没有诈骗周某钱款，其告诉了周某其去向，周某没有联系其，周某给其转的钱其都转给吴某某用于正常放贷了。辩护人王月的辩护意见为,本案两起事实不清，证据不足，被告人汪大鹏不构成诈骗罪。对于第二起指控事实，被告人汪大鹏与周某之间是签订了书面合伙协议，汪大鹏没有及时返还周某钱款，是因为当时被告人被公安机关羁押，如果双方之间签订的协议没有按照协议完全地履行，也应当按照经济纠纷来处理。经审理查明：一、2018年8月13日，被告人汪大鹏在北京市通州区马驹桥镇西后街某超市内，以代还信用卡为由，让李某向汪大鹏微信、支付宝共转账人民币4万元，后汪大鹏以上厕所为由离开；2019年2月18日，被告人汪大鹏被民警抓获到案。公诉机关在开庭审理过程中针对上述事实宣读、出示了下列证据：1、被害人李某的陈某及其辨认笔录证明：2018年8月13日，在通州区马驹桥镇西后街村某超市内，一名男子要求其帮忙代还信用卡，因为其经营超市，平时也帮助其他人做一些信用卡还款的业务，其问对方需要还款多少钱，他说需要还款4万元，当时他没有带着卡，其帮别人做信用卡还款，一般是当时把钱替对方还了，还完钱之后对方就把信用卡给其，其再把钱刷出来，对方给点好处费就可以了，这名男子在2017年的时候让其帮忙还过信用卡，其觉得还是比较可信的，其就同意帮他还信用卡了。其开始通过微信给对方转账2万元，之后通过支付宝给对方转2万元，其给对方转账4万元后，对方称要去厕所，其当时也没有在意，其就在店里等他，等了一会儿，其给他发了一个微信，发现对方已经把其拉黑了，然后其就去厕所找他，发现他不见了，于是其报警，对方的微信账号为×××,微信昵称林峰，对方的支付宝账号和姓名都被隐藏了，支付宝账号显示：173****92，真实姓名显示对方已隐藏；经对多名不同男子照片进行辨认，李某指认出汪大鹏就是2018年8月13日8时许，以套现形式骗取其人民币4万元的男子。2、证人徐某（被告人汪大鹏母亲）的证言证明：其办理了一张中国农业银行信用卡，还办理了支付宝，其用支付宝办理了1.8万元贷款，钱与账号均由汪大鹏使用，汪大鹏在2018年12月底跟其说欠朋友李某4万元，是在马驹桥镇一家超市内刷信用卡借的，因为他手里没有钱，让其帮忙一起还钱。3、被告人汪大鹏在侦查阶段的供述证明：2018年8月13日，其在去北京市通州区马驹桥镇西后街某超市之前，与店主李某微信沟通由李某给其朋友代还信用卡的事情，去李某超市后除了买牛奶，其他没做什么其就走了，李某当天给其转账4万元，微信转3万元，支付宝转1万元，转的是刷其朋友信用卡的钱，其按照李某的意思，当天就转给其朋友了，哪个朋友记不得了。4、银行卡交易明细清单、账户历史明细清单、对账单、支付宝转账记录、微信转账记录证明：2018年8月13日，李某通过微信、支付宝向汪大鹏共转账人民币4万元的情况。5、公安机关出具的接报案经过、破案经过、到案经过、110接警单证明：本案的案发及案件侦破情况；2019年2月18日，公安机关将汪大鹏依法传唤到案情况。6、公安机关出具的人口基本信息、电话查询记录证明：被告人汪大鹏的出生日期、民族、住址等自然情况。上述证据经当庭举证质证，对言词证据中相互印证的部分本院予以确认，对言词证据中不能相互印证的部分本院不予确认，对其他证据本院予以确认。二、2018年12月间，被告人汪大鹏在北京市通州区马驹桥镇某小区与周某签订个人合伙协议，约定周某出资10万元、汪大鹏出资20万元，作为本金给正常生产经营项目提供临时资金以赚取利息收益，合伙期限为2018年12月12日至2019年1月12日，并约定合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；期间，被告人汪大鹏共收到周某转款人民币280876元，并将绝大多数钱款转给吴某某，2018年12月31日下午2时许，周某与被告人汪大鹏二人微信联系之后，周某再联系汪大鹏未果，2019年1月1日，周某到公安机关以汪大鹏涉嫌诈骗报案；2019年1月12日，被告人汪大鹏因其他事由被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，同年2月18日，汪大鹏被取保候审，同日，通州分局民警将汪大鹏依法传唤到案。公诉机关在开庭审理过程中针对上述事实宣读、出示了下列证据：1、被害人周某的陈某及其辨认笔录证明：2018年12月7日，其单位的同事汪大鹏联系其，说要与其合伙给其他公司做走账流水以此盈利，需要10万元启动资金，其觉得这个项目挺好的就同意了，同年12月11日，其与汪大鹏在马驹桥镇某小区签订合伙协议，汪大鹏拿出一个pos机，用pos机刷走了其银行卡内的10万元人民币,后来汪大鹏给其一共转了300元，说是做流水盈利的；之后，汪大鹏说他可以把钱继续给别的公司做流水，以此换得高额利息，但是他手头没钱，需要其投钱，他会把利息给其，在同年12月26日至31日期间，其给对方转了18万余元，前后一共给对方转了280876元，之后无法联系上对方，对方没有从公司办离职手续，但是不上班了；经对多名不同男子照片进行辨认，周某指认出汪大鹏就是与其共同投资的男子。2、证人曹某（某有限公司的法人）的证言、营业执照复印件、员工入职登记表证明：汪大鹏曾在某有限公司当过职员，2017年10月份后不再上班，某有限公司未与汪大鹏签订借款协议书。3、被告人汪大鹏在侦查阶段的供述证明：其与周某有金钱来往，周某给其钱是对外借款的钱，2019年1月12日还款日之前，其配合公安机关调查，一直没有与周某联系的机会。4、个人合伙协议书、借款协议书、微信聊天记录证明：周某与汪大鹏签订个人合伙协议，约定周某出资10万元、汪大鹏出资20万元，共计30万元，作为本金给正常生产经营项目提供临时需要资金，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还的情况；周某提供的汪大鹏与某有限公司法人曹某签订的借款协议情况，该协议系电子打印版；2018年12月5日至2018年12月31日间，周某与汪大鹏微信聊天记录情况。5、银行交易明细、借记卡账户历史明细清单、银行客户回单证明：2018年12月间，周某向汪大鹏转账的情况；2018年12月至2019年1月1日，汪大鹏账户接受周某账户转款情况及汪大鹏将多笔钱款转给吴某某的情况；2019年1月1日至同年1月11日，汪大鹏账户与多人账户的交易往来情况；2018年12月期间，吴某某银行账户接受包括汪大鹏在内的多人多笔转款情况。6、公安机关出具的工作说明证明：民警联系吴某某，吴某某称其在外地无法到派出所反映情况，其不认识汪大鹏。7、公安机关出具的接报案经过、破案经过、到案经过、110接警单、拘留证、取保候审决定书证明：被告人汪大鹏的出生日期、民族、住址等自然情况；2019年1月12日，因诈骗被朝阳分局刑事拘留，后因证据不足被取保候审的情况。上述证据能够证明，被告人汪大鹏与周某二人约定共同出资，系合伙经营的关系，被告人汪大鹏接受了周某的钱款28万余元，且将绝大多数钱款转给吴某某，但在案工作说明无法核实吴某某身份的真实性，无法查清汪大鹏转给吴某某的钱款作为何用，进而无法否定汪大鹏转给吴某某的钱款是用于正常放贷活动的辩解；且从报案时间来看，周某与被告人汪大鹏在2018年12月31日下午之前还具有频繁联系，后联系未果，被害人次日随即报案，从报案之后到2019年1月11日期间，公诉机关未提供双方是否电话联系等书证材料；再则，二人合伙协议于2019年1月12日终止，被害人报案时二人合伙协议还未终止，被告人没有还款的行为不能必然认定具有非法占有的故意。综合公诉机关就本起事实提供的全部证据，本起事实不能排除合理怀疑，存在无法解释的疑问，无法形成完整的证据链，且本院已致函公诉机关建议公诉机关补充侦查，后公诉机关未提供实质性的补充证据材料，未建议本院延期审理，故根据证据裁判原则，本院对该起事实不予认定。本院认为，被告人汪大鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物且数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的第一起犯罪事实事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。对于被告人汪大鹏及其辩护人针对第一起事实提出的无罪意见，经查，被告人汪大鹏对该笔钱款收取理由及钱款去向供述前后矛盾，且不能做出合理解释；而被害人陈某及证人证言、辨认笔录、微信转账记录均能证实被告人汪大鹏实施了非法占有被害人钱款的行为，符合诈骗犯罪构成要件，故上述无罪意见本院不予采纳。公诉机关指控的第二起犯罪事实尚缺乏充分的证据予以支持，在案的证据尚难以否定被告人汪大鹏及其辩护人关于该起事实的辩解、辩护意见，本院对公诉机关有关该起事实的指控不予支持。根据在案证据认定的事实，被告人汪大鹏诈骗犯罪数额不属于巨大，对此本院依法予以更正。综上，本院根据被告人汪大鹏犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪大鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月18日起至2020年8月17日止；罚金自判决生效之日起七日内缴纳）。二、继续追缴被告人汪大鹏违法所得人民币四万元，发还被害人李某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  赵智一人民陪审员  王雅健人民陪审员  王国栋二〇一九年十一月十五日书 记 员  段夕馨