广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤15刑终420号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。。上诉人（原审被告人）郑江通，男，1988年10月24日出生，身份证号码441************794，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省海丰县***************，案发前住海丰县**********出租屋。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人郑江通犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月24日作出（2019）粤1521刑初568号刑事判决。宣判后，原审被告人郑江通不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，核实有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定,2018年9月至2019年3月期间，被告人郑江通先后3次前往陆丰市东海镇向一名叫“少川”的男子大批量购买含可待因成分止咳水（俗称“法拉利”、“万咳疗”、“红柠”、“青柠”、“咳快治”、“咳宝”等6个品牌，各品牌止咳水每瓶均含可待因重0.216克），后运回海丰县城进行贩卖。2018年9月中旬的一天、10月上旬的一天，被告人郑江通在海丰县城东镇迎春苑吴锦涛家楼下以每瓶“法拉利”止咳水人民币110元、120元的不等价格贩卖给吴锦涛2次70瓶，得款人民币8000元。2019年3月20日凌晨零时许，被告人郑江通在海丰县*******停车场被公安机关抓获归案，现场被缴获作案工具号码为13421539919的手机1部、悬挂粤N*****号牌面包车l辆等物品，后公安机关在上述缴获的粤N*****号牌面包车上缴获尚未出售的各品牌含可待因止咳水共327瓶。随后，公安机关在海丰县**********被告人郑江通的租住屋内缴获各品牌含可待因止咳水共170瓶，在海丰县**********被告人郑江通的老厝内缴获各品牌含可待因止咳水共539瓶。经汕尾市********鉴定，上述从被告人郑江通处缴获的各品牌止咳水共计1036瓶经随机抽样送检，均检测出可待因成分。原判认定上述事实，有物证、书证《受案登记表》《立案决定书》《到案经过》《户籍证明》《扣押物品清单》《发还清单》《移交清单》《电子数据》《侦查说明（附照片）》《现场检测报告书（附照片）》《不予受理通知书》《情况说明》《汽车查询信息》《起诉意见书》《扣押笔录》《辨认笔录》《取样笔录》《鉴定意见》《鉴定意见通知书》、证人吴锦涛的证言，被告人郑江通的供述等证据证实，且被告人郑江通在开庭审理时无异议。原判认为，被告人郑江通违反国家对毒品的管制，贩卖毒品可待因，重238.896，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郑江通当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十四条,五十二条，第五十三条第一款的规定，作出判决：一、被告人郑江通犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。二、缴获被告人郑江通的作案工具号码为13421539919的手机1部，予以没收，上缴国库。三、缴获被告人郑江通的各品牌含可待因止咳水共1036瓶，予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人郑江通上诉提出，公诉机关量刑建议认定其存在“以贩养吸”及尚有1036瓶止咳水尚未卖出的情节，但原审法院在对其量刑时并没有体现，且其当庭认罪。原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。经审理查明，上诉人郑江通共贩卖含可待因成分的止咳水2次共1106瓶，共含可待因重238.896克。其中，实际已卖出含可待因成分止咳水70瓶，尚有1036瓶未卖出的事实已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人郑江通提出的上诉理由，经查，上诉人郑江通在贩卖含可待因成分的止咳水过程中，以贩养吸，被抓获时尚有1036瓶含可待因成分的止咳水未卖出的事实清楚，原审在对其量刑时未将该情节纳入量刑考虑，导致量刑偏重，应依法予以纠正。上诉人郑江通请求从轻改判的上诉理由成立，予以采纳。本院认为，上诉人郑江通为非法获利，违反国家对毒品的管制，贩卖毒品可待因238.896克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于上诉人郑江通系以贩养吸，且在以贩养吸犯罪过程中，大部分毒品尚未出售而被实物查获，依法予以从轻处罚。上诉人郑江通当庭认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯未将上诉人郑江通“以贩养吸”及尚有1036瓶含可待因成分止咳水未卖出的情节纳入量刑考虑，导致量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人郑江通所提从轻改判的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省海丰县人民法院（2019）粤1521刑初568号刑事判决第一项对被告人郑江通的定罪及第二项、第三项判决。二、撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521刑初568号刑事判决第一项对被告人郑江通的量刑。三、上诉人郑江通犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起执行至2021年3月19日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长 郑仕忠审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇一九年十一月二十八日法官助理 周增辉书 记 员 许少佩附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。