广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终568号上诉人（一审被告）：成盛建设集团有限公司（原江苏成盛交通工程有限公司），住所地：江苏省建湖县城冠华东路122号。法定代表人：王翀，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈廷江，江苏行正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽立华工程建设有限公司，住所地：安徽省枞阳县经济开发区。法定代表人：王森，该公司总经理。一审第三人：张先春，男，1971年2月17日出生，汉族，住安徽省舒城县。一审第三人：常德市第一建筑工程有限责任公司，住所地：湖南省常德市武陵区城西办事处朝阳路社区武陵大道175号。法定代表人：邹义祥，该公司董事长。上诉人成盛建设集团有限公司（以下简称成盛公司）因与被上诉人安徽立华工程建设有限公司（以下简称立华公司）、一审第三人张先春、常德市第一建筑工程有限责任公司（以下简称常德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成盛公司的委托诉讼代理人陆新华、陈廷江到庭参加诉讼，被上诉人立华公司、一审第三人张先春、常德公司经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决确认张先春、常德公司与立华公司之间不构成表见代理或者发回重审；2.立华公司承担本案二审上诉费。事实与理由：一、一审认定张先春与立华公司签订《#3标段责任合同》的行为构成表见代理的理由不能成立。第一，立华公司与张先春在签订合同前，张先春向立华公司提供了加盖成盛公司印章的身份证，对此，成盛公司不予否认。张先春在江苏省东海县人民医院和天地国际公馆2号楼施工中，因施工需要，曾代表过成盛公司在施工中实施过一些行为，根据合同相对原则即使产生表见代理，也仅产生于原合同的相对人中铁四局华东分公司，而不是立华公司；立华公司也未举证证明。第二，立华公司诉讼后自己取证，后又通过法院取证，才知道张先春曾在成盛公司分包给汪亚兵的工程中参与过施工活动。立华公司在与张先春签订涉案合同时，并不知道张先春此前曾代表过成盛公司参与过江苏省东海县相关工程的施工活动。第三，立华公司作为建设工程的分包方，至少应审查张先春是否得到成盛公司具体明确的授权等情况，但张先春与立华公司签订合同时仅提供了一张盖章的身份证复印件，立华公司便与其签订标的近三千万元的工程，违背交易习惯。第四，立华公司如果认为张先春与其签订合同是代表成盛公司实施的代理行为，那么，就没有必要加盖伪造的成盛公司的印章。二、一审认定张先春与立华公司签订合同的行为构成表见代理，故被代理人成盛公司应承担《#3标段责任合同》的相关义务认定错误。张先春与立华公司签订的施工合同是个人行为，并不代表成盛公司。三、一审判决书中提到“被告成盛公司自认在江苏省建湖县人民医院迁建工程和天地国际公馆工程”，但成盛公司从未在建湖县人民医院进行过施工，也未授权张先春施工，建湖县人民医院是否存在迁建，成盛公司并不清楚。立华公司、张先春、常德公司没有到庭参加诉讼亦没有提交书面答辩意见。立华公司向一审法院起诉请求判令：1.成盛公司立即向立华公司返还超额支付的工程款8415444.5元，并支付相应利息（自立华公司起诉之日，以超额工程款为基数，按照同期同类银行贷款利率4.35%/年的四倍计算至判决确定的给付之日）；2.本案诉讼费用及保全费用由成盛公司承担。一审法院认定事实：中国能源建设集团广东省电力设计研究院有限公司承建了中电（四会）热电有限责任公司位于广东省××电×××400ＭＷ级燃气热电冷联产项目EPC总承包工程，后中国能源建设集团广东省电力设计研究院有限公司将承建的部分项目分包给常德公司，后常德公司又将上述工程的部分项目转包给立华公司。2015年10月31日，立华公司与张先春签订了《中电四会2×400MW级燃气热电冷联产项目EPC总承包项目合同之#3标段建筑工程班组责任合同（一队）》（以下称《#3标段责任合同》），合同记载承包商（甲方）为立华公司，责任班组（乙方）为成盛公司，合同约定了:“工程名称为中电四会2×400MW级燃气热电冷联产项目EPC总承包项目合同之#3标段建筑工程范围内的工程；乙方代表为张先春；工程范围#3标段范围包括供热计量站（露天布置）、天燃气调压站（露天布置）、调压站控制室、化水处理设备间、除盐水箱基础、超滤水箱基础、反渗透水箱基础、压缩空气贮罐基础、中和水池及回收水池等建筑工程以及属于以上工程范围所列工程量清单中的漏项及设计变更项目；合同价款以固定综合单价承包，综合单价包含人工费、材料费、机械费等；结算和付款为，乙方每月按要求申报工程量，付款按总承包方最终审核的月度实际完成工程量的（A%-5%）付款，A%为总承包方付款比例，甲方收到总承包方的进度款后的7天内支付，全部工程完工后，竣工结算经过业主审计后付至结算额的95%，质保金5%，质保期两年期满后，总承包方支付质保金7内内无息支付，合同清单工程量为暂列工程量，竣工结算工程量按总承包方认可的最终结算工程量计算”等内容，该合同有立华公司的盖章以及张先春在该合同乙方成盛公司“授权代表签字”一栏上签名确认，并加盖了“江苏成盛交通工程有限公司”印章。张先春在与立华公司签订合同时，向立华公司提供了成盛公司出具的《授权委托书》（授权委托书上加盖的印章与合同印章一致，后经刑事判决认定系伪造的公章）及盖有“江苏成盛交通工程有限公司3209250900688”印章的身份证复印件。庭审中，成盛公司确认尾号688的印章为其公司的真实印章。合同签订后，张先春约于2015年10月开始进场施工（立华公司陈述系2015年11月开工，张先春陈述系2015年10月30日开工、常德公司陈述系2015年10月10日开工），完成了工程的施工项目并于2017年1月离场（张先春及立华公司均确认离场时间为2017年1月）。庭审中，当事人均确认上述标段工程以及整体工程尚未经过竣工验收。2017年1月15日，立华公司向张先春出具《江苏成盛交通工程有限公司（张先春班组）预估竣工结算明细表》，表格中载明“合同内容为11047752元、另委291972元、漏项1973695元、设计变更（暂定）50000元、钢筋调整254194元，小计14067612元；扣林文光700000元，小计13367612元；以上数据为按照图纸设计及变更暂定竣工结算价格（含目前现场未做项目价格），最终结算价格按照业主审定我司价格进行调整”。在上述明细表下，张先春手写备注“合同内无异议，希望贵公司考虑以下几点:①误工费，施工高峰期，雨水异常；②优化工程量太大，价格应相应调整；③常德公司、立华公司协调欠缺导致我班组直接面对总承包和监理，耗费大量管理成本；④文明施工要求超出常规，领导经常视察和参观，急整理现场耽误工期，耗费大量人工；⑤贵司林文光班组被驱离，我司为贵司着想接受烂尾工程耗费大量人工；⑥水电价格明显偏低，希望调整；⑦门窗由业主私自指定，价格偏高，并且没有按时安装，导致我司后续工作无法按时结束，耽误大量工期，希望贵司给予调整”。施工过程中，由于立华公司不能按时足额支付张先春工程款，故和常德公司协商，由常德公司代立华公司支付了相关工程款给张先春。关于立华公司、常德公司已支付给张先春的工程款，查明如下：1、立华公司主张代张先春班组代付了农民工工伤保险费、水电费、安全帽、罚款以及质量问题返工耗材费等合计费用619373.5元。庭审中，张先春称立华公司没有实际代付；常德公司亦称其没有计算故不能确认具体金额。2、立华公司主张已支付33份《收据》对应的工程款给张先春（《收据》自2016年1月8日至2016年12月30日），庭审中，张先春确认上述《收据》系其本人或委托的人员王春生所立下。3、立华公司主张成盛公司为支付材料款、工人工资等于2017年1月10日、1月19日向立华公司立下《借条》两份，分别借款1858059元、4762770.4元，并约定上述款项从成盛公司的工程款中扣除，扣除不足部分以现金形式返还，上述《借条》有张先春签名并加盖成盛公司的公章（与《#3标段责任合同》上的公章一致）。庭审中，张先春确认上述《借条》系其所立下，并确认4762770.4元的《借条》立华公司已代付给材料商及支付了工人工资，1858059元的《借条》立华公司已代付部分。另查明，2015年4月25日，成盛公司与中铁建设集团有限公司华东分公司签订了《中铁建设集团有限公司华东分公司建设工程施工分包合同》，工程名称为东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构工程；成盛公司在该合同中加盖了“江苏成盛交通工程有限公司编号为3209250900688”的印章。该工程中成盛公司出具的资质文件中《法人授权委托书》载明“本人作为江苏成盛交通工程有限公司法定代表人，在此授权我公司张先春（身份证：）作为我集团公司正式合法的代理人，系我单位在东海县人民医院迁建工程日常管理上的全权代表，代表法人签署相关文件……，授权期限为2015年2月10日起至2016年2月9日止”等内容，成盛公司在授权单位、法定代表人一栏上加盖了法定代表人“王彬”和“江苏成盛交通工程有限公司3209250900688”的印章。另外，该工程的成盛公司人员花名册中的分包项目负责人（授权队长）签字一栏上有张先春的签名，工程签证单中分包单位一栏亦有张先春的签名。2015年5月26日，成盛公司与中铁建设集团有限公司华东分公司签订了《中铁建设集团天地国际公馆项目部建设工程施工分包合同》，其中成盛公司在该合同的工期承诺书、安全生产承诺书、承诺书、授权委托书等处上盖有“江苏成盛交通工程有限公司3209250900688”的印章，在合同的第18页、民工权益保障书、签证单上盖有“江苏成盛交通工程有限公司”的印章。在《天地国际公馆2#楼二次结构结算书》中的签证单上等多处，张先春均有签名。庭审中，成盛公司确认在上述两个工程中，张先春系其授权的管理人员。再查明，2017年8月4日建湖县公安局城南派出所受理了成盛公司的报案，并于2017年10月31日出具了建公（南）立字[2017]2674号《立案决定书》，决定对张先春涉嫌伪造公文证件印章案立案侦查。2017年12月15日，张先春因涉嫌伪造公司印章经建湖县人民检察院批准逮捕。2018年2月21日，江苏省建湖县人民法院以张先春犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月（刑期自2017年11月11日至2018年5月10日）。诉讼中，立华公司申请对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，经一审法院摇珠选定了广东诚安信工程造价咨询有限公司作为鉴定机构。但立华公司在法定的期限内没有缴纳鉴定费用，故鉴定程序终止。另外，一审法院根据立华公司的申请依法作出（2017）粤1284民初2182号民事裁定，裁定冻结成盛公司银行账户内存款845万元或查封、扣押相同价值的财产。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点主要为：张先春与立华公司签订合同的行为是否构成表见代理；《#3标段责任合同》效力的问题；立华公司是否存在多支付工程款的情形。一、张先春与立华公司签订合同的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以对被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据是上述法律规定，构成表见代理须同时满足以下要件：一是行为人没有代理权（或超越代理权、代理权终止）；二是客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由；三是相对人善意无过失。对张先春与立华公司签订合同的行为是否构成表见代理的问题，分析如下：1、张先春与立华公司签订《#3标段责任合同》时，其出具的《授权委托书》及《#3标段责任合同》上所加盖的“江苏成盛交通工程有限公司”印章经生效判决认定为伪造的公司印章，因此，张先春在本案工程中没有获得成盛公司的真实授权。2、成盛公司自认在江苏省建湖县人民医院迁建工程和天地国际公馆工程中，张先春是其管理人员并授权张先春作为工作人员进行管理。另外，结合一审法院调取的证据所印证的事实，张先春曾多次代表成盛公司对外承建工程并签署相关文件，特别是在东海县人民医院迁建工程中，成盛公司出具的资质文件中《法人授权委托书》，明确注明张先春是成盛公司的工作人员，且成盛公司对张先春的授权期限自2015年2月10日起至2016年2月9日止，而本案张先春与立华公司签署《#3标段责任合同》的时间为2015年10月31日，尚在上述授权期限内。最后，成盛公司在授权张先春在江苏省建湖县人民医院和天地国际公馆项目中，多次使用尾号为668的印章，且成盛公司确认该印章为成盛公司的真实印章，虽然该尾号为688的印章系非经过备案的公章，但成盛公司已确认该枚印章的效力，因此，该印章已具有公示效力。张先春持有盖有尾号为668号印章的《身份证复印件》以及《授权委托书》（伪造的印章所盖）与立华公司签订施工合同，立华公司有理由相信张先春拥有成盛公司的代理权。3、成盛公司确认其公司使用的印章不止一枚，立华公司作为交易相对方难以有效识别相关施工合同中加盖的成盛公司印章以及张先春身份证复印件上的印章是否为成盛公司曾使用或正在使用的公章。另外，现有证据亦不能证明立华公司对张先春伪造成盛公司印章的情况是知情的，因此，立华公司系善意相对方。综合以上因素，一审法院认定张先春与立华公司签订《#3标段责任合同》的行为构成表见代理。由于张先春与立华公司签订合同的行为构成表见代理，故被代理人成盛公司应承担《#3标段责任合同》的相关义务。二、《#3标段责任合同》效力的问题。本案工程的总承包单位为中国能源建设集团广东省电力设计研究院有限公司，后该公司又将工程层层分包至常德公司、立华公司，现立华公司又将工程转包给成盛公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，立华公司与成盛公司签订的《#3标段责任合同》因违反法律、法规的强制性规定，系无效合同。三、立华公司是否存在多支付工程款的情形。首先，立华公司提交的《江苏成盛交通工程有限公司（张先春班组）预估竣工结算明细表》反映了双方在磋商工程款结算的过程，立华公司提出了结算金额为13367612元，但张先春对误工费、水电费等其他项目提出了要求增加工程款的意见，而立华公司对张先春要求增加款项的意见没有作出回应或双方对张先春有异议的费用再次达成结算；另外，上述明细表中亦明确备注“以上数据为按照图纸设计及变更暂定竣工结算价格（含目前现场未做项目价格），最终结算价格按照业主审定我司价格进行调整”，根据当事人的陈述及查明的事实，由于本案工程尚未进行竣工结算，故立华公司以《江苏成盛交通工程有限公司（张先春班组）预估竣工结算明细表》作为结算的依据，一审法院不予支持。另外，虽然立华公司申请对本案工程量及工程造价进行鉴定，但其没有在法定期限内缴纳鉴定费用，视为放弃举证的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，立华公司没有证据证明立华公司与成盛公司已达成结算或证明成盛公司已完工的工程量，且现在工程在没有经过竣工验收合格的情况下，一审法院无法核实、确定立华公司到目前为止应当支付给成盛公司的工程款数额。鉴于此，立华公司及常德公司已实际支付给张先春的工程款就不存在多支付或少支付的情形。综上，立华公司要求成盛公司返还多支付的工程款及利息，理据不足，一审法院不予支持。立华公司可待工程经竣工结算后再主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回立华公司的诉讼请求。一审案件受理费70708元、财产保全费5000元，合共75708元，由立华公司负担。二审期间，成盛公司提交如下证据：1.成盛公司与立华公司的营业执照副本复印件，拟证实成盛公司对案涉工程没有施工资质，立华公司具有施工资质；2.《承诺书》，拟证明成盛公司在刻制尾号为688的印章时已明确该印章是只用于江苏省东海县的相关工程项目，不能用于其他项目使用；3.建湖县人民法院对张先春的《刑事开庭审判笔录》、公安机关对张先春的《讯问笔录》，拟证明张先春私自雕刻成盛公司的公章，且该私刻公章行为违法；张先春与立华公司的原法定代表人汤安瑞是亲戚关系，基于该关系才拿到案涉工程。本院另查明，案涉《#3标段责任合同》及关于张先春的《授权委托书》上所加盖的“江苏成盛交通工程有限公司”印章经生效判决认定为张先春伪造成盛公司的公司印章；另外，立华公司持有的张先春身份证复印件上盖有成盛公司尾号为688的印章；落款时间为2017年1月10日、1月19日的案涉两份《借条》加盖成盛公司的公章与案涉《#3标段责任合同》上的公章一致。再查明，成盛公司二审述称，张先春并非成盛公司员工，其只是成盛公司承包江苏省东海县的相关工程后再分包给汪业兵承建，汪业兵聘请张先春作为该工程的临时管理人员。本院又查明，本院另案审理的成盛公司与立华公司、禤海勤，常德公司、中电（四会）热电有限责任公司、张先春承揽合同纠纷一案[案号（2018）粤12民终3011号]，该案涉及的合同签署事宜与本案相同，并认定张先春签署的案涉合同构成表见代理，该案民事判决发生法律效力后，成盛公司向广东省高级人民法院申请再审请求确认张先春签署的案涉合同对其不构成表见代理，广东省高级人民法院立案审查了该案[案号为：（2019）粤民申3061号]，因该再审案的处理结果直接影响本案的审理结果，故本院对本案中止诉讼。后广东省高级人民法院作出（2019）粤民申3061号民事裁定驳回成盛公司的再审申请，本院已作出（2019）粤12民终568号之一民事裁定恢复本案诉讼，后将（2019）粤12民终568号之一民事裁定书原件及（2019）粤民申3061号民事裁定书复印件送达各方当事人，并告知当事人可对本案补充发表意见，逾期并未收到当事人反馈的意见。本院认为，本案是承揽合同纠纷，针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点：张先春签署案涉合同是否构成对成盛公司的表见代理。本案中，成盛公司主张张先春在案涉合同中加盖其公司公章是张先春私刻的，张先春也不是成盛公司的员工，张先春签署的案涉合同不构成对成盛公司的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据一审查明的事实，张先春在成盛公司的其他工程项目中担任负责人且得到成盛公司的授权。张先春在上述项目中也是以成盛公司的项目负责人和持有成盛公司公章（尾号688）开展活动，也得到成盛公司的确认。而在签署案涉合同时，张先春也向立华公司提供盖有成盛公司公章（尾号688）的材料，从外观主义上符合表见代理的特征。张先春自始参与并负责案涉合同的相关履行事宜，立华公司有理由相信张先春代表成盛公司从事相关民事行为。尽管张先春持有的成盛公司印章为伪造的并受到刑事处罚，但并不影响其行为构成表见代理。本院另案审理的成盛公司与立华公司、禤海勤，常德公司、中电（四会）热电有限责任公司、张先春承揽合同纠纷一案[案号（2018）粤12民终3011号]，该案涉及的合同签署事宜与本案相同，并认定张先春签署的案涉合同构成表见代理，该案民事判决发生法律效力后，成盛公司向广东省高级人民法院申请再审请求确认张先春签署的案涉合同对其不构成表见代理，广东省高级人民法院已作出（2019）粤民申3061号民事裁定驳回成盛公司的再审申请。成盛公司主张张先春签署的案涉合同对其不构成表见代理的上诉请求理据不充分，本院不予支持。一审判决认定张先春签署的案涉合同构成对成盛公司的表见代理并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人成盛公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费70708元，由上诉人成盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年十一月二十五日法官助理梁展晴书记员吴兰芳