广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1127号 上诉人（原审被告）：玉林市环联交通工程公司，住所地广西玉林市人民路398号。 法定代表人：梁启扬，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨浩，广西鸿州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：来宾市交通运输局，住所地广西来宾市人民路365号。 法定代表人：韦光茂，该局局长。 委托诉讼代理人：陈善荣，广西同望（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾光，广西同望（柳州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：申赞玉，男，1953年9月13日出生，住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：卢霄霄，广西欣源律师事务所律师。 上诉人玉林市环联交通工程公司因与被上诉人来宾市交通运输局、申赞玉建设工程施工合同纠纷一案，不服金秀瑶族自治县人民法院（2018）桂1324民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉林市环联交通工程公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项；2、请求二审法院依法改判被上诉人申赞玉向被上诉人来宾市交通运输局退还多支付的款项756792.00元（与一审判决金额相差448900.00元）；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误、程序违法。一审判决根据《合同法》第九十九的规定，以“为减轻当事人诉累”为由，将涉诉工程暂扣的质保金448900.00元与被上诉人申赞玉应向被上诉人来宾市交通运输局退还的款项756792.00元（一审判决第7页）进行债务抵销，致使被上诉人申赞玉向被上诉人来宾市交通运输局退还多支付的款项仅为307892元，从而导致了上诉人向被上诉人申赞玉请求支付管理费时出现履行不能的法律风险，徒增了上诉人的诉累，严重损害了上诉人的合法权益，该做法属于适用法律错误，应当予以纠正。具体理由如下：一、一审判决违反了合同相对性原理。第一，涉诉工程的发包人是被上诉人来宾市交通运输局，承包人、中标单位是上诉人，实际施工人是被上诉人申赞玉。发包人与承包人之间成立建设工程施工合同的法律关系，承包人与实际施工人之间是挂靠与被挂靠的法律关系。从而，发包人应向承包人支付工程款及退还质保金，实际施工人应向承包人支付管理费。第二，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，由于《蒙山至金秀公路土建工程NO.3标段合同协议书》的签订方是发包人与承包人，被上诉人申赞玉仅是实际施工人，不是承包人，根据合同相对性原理，涉诉工程暂扣的质保金应由上诉人向被上诉人来宾市交通运输局主张，并由该局退还给合同相对人即上诉人。故而，涉案退还款项756792.00元与质保金448900.00元在未获得发包人、承包人一致同意的情况下，它们之间不存在互相抵销的情况。二、一审判决违反了不告不理的民事诉讼原则。在一审中，被上诉人来宾市交通运输局的诉讼请求是要求上诉人及被上诉人申赞玉返还材料预付款、借支款等款项人民币765096.00元及赔偿相应资金占用利息，其并没有请求到多支付款项765096元与暂扣的质保金448900.00元之间互相抵销的问题。但是，一审判决越俎代疱，在仅征询被上诉人申赞玉意见的情况下，就将最终认定的应退还款项756792.00元与质保金448900.00元予以抵销，从而损害了上诉人的合法权益，有可能导致上诉人在向被上诉人申赞玉主张支付管理费时出现履行不能的法律风险。三、一审判决程序违法。一审法院庭外作出的《询问笔录》并未经过上诉人、被上诉人来宾市交通运输局质证，即以该证据作为上诉人、被上诉人来宾市交通运输局也同意涉案款项相互抵销的依据，属于程序违法。综上，一审判决适用法律错误、程序违法。故为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求贵院依法判如所请。 申赞玉辩称，本案被上诉人申赞玉是该工程的实际施工人，有权要求返还工程质量保证金或者抵销被上诉人来宾市交通局多支付的工程款，根据法律规定工程质量保证金属于工程款的一部分。玉林市环联交通工程公司上诉请求不合法，应驳回上诉。 来宾市交通局辩称，工程质量保证金是否能抵扣申赞玉多领的工程款由法院判决，来宾市交通局没有意见。 原告来宾市交通局向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告向原告返还材料预付款、借支款等款项人民币765096元，赔偿损失人民币234310元，合计人民币999406元；2、本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2004年12月20日，原告来宾市交通局作为发包方，将蒙山至金秀公路工程NO.3合同段发包给被告玉林市环联公司承建，其下属的蒙山至金秀公路工程建设办公室与被告玉林市环联公司签订《蒙山至金秀公路土建工程施工合同协议书（NO.3合同段）》，约定工程合同总价为8960783.00元。同日，被告玉林市环联公司与案外人莫运革签订了《蒙山至金秀公路工程NO.3标段内部合同书》，约定该标段由案外人莫运革施工与管理，并按总造价2%向被告玉林市环联公司上交管理费，业主要求的履约保证金也由案外人莫运革负责缴纳。2007年11月27日，被告玉林市环联公司与被告申赞玉及案外人戴开文、莫运革签订《协议书》，约定案外人戴开文、莫运革退出，由被告申赞玉与被告玉林市环联公司继续合作。被告申赞玉作为实际施工人，继续对本案涉诉工程进行施工。在施工过程中，通过计量，原告来宾市交通局共计向被告玉林市环联公司支付了8444366.76元的工程款，代为缴纳了424786.24元的税费，退回了57856.00优质保证金,被告申赞玉于2011年1月30日、2011年12月19日以需要发放农民工工资为由，分别向原告借支了100000.00元、35000.00元，以上由原告支付的款项共计9062009.00元。2009年9月27日，涉案工程交工验收并交付使用，工程暂扣的质保金为448900.00元，2011年11月22日，原告来宾市交通局向被告玉林市环联公司发送《律师函》，要求被告玉林市环联公司于2011年12月5日前到柳州桂中公路工程监理有限公司进行工程竣工结算，双方对工程因变更增加量等发生争议，结算未果。因涉案工程合同段内完成的工程量未进行结算，原告认为除增加的工程量以外，合同内工程总价应以34次计量的数额8745813元为准，原告向被告多支付了630096元，被告向原告分二次借支的135000元亦未归还，故被告应向原告退还上述款项共计765096元。原告为维护其自身的合法权益，遂向一审法院起诉。另查明，原告来宾市交通局于2018年7月24日提出委托鉴定申请，请求对蒙山至金秀公路土建工程N03合同段工程量进行鉴定，该院依法委托北京市建壮咨询有限公司对本案涉诉工程的工程量进行鉴定，北京市建壮咨询有限公司于2019年2月26日作出《来宾市交通运输局和玉林市环联交通工程公司、申赞玉建设工程施工合同纠纷（2018）金法委鉴字第4号_蒙山至金秀公路土建工程N03合同段造价鉴定意见书》，得出的鉴定意见为蒙山至金秀公路土建工程N03合同段《建设工程施工合同》内约定的已完成的工程量造价费用为人民币8754117.00元。 一审法院认为，原告来宾市交通局系本案涉诉工程的发包方，被告玉林市环联公司系本案涉诉工程的承包方，被告申赞玉系涉诉工程的实际施工人。本案合同内工程价款经双方委托鉴定，确认为8754117.00元，原、被告对此均无异议，故对合同内工程价款8754117.00元，一审法院予以确认。合同内工程价款应包含合同约定由被告支付的税费、优质保证金以及质保金在内，本案中双方确认暂扣的质保金数额为448900.00元，故除暂扣的质保金外，原告应支付的工程款为8305217.00元。本案中，原告已支付的工程款8444366.76元、已代缴税费424786.24元、已退还的优质保证金57856.00元，共计8927009.00元，故多支付的621792.00元（8927009.00元-8305217.00元=621792.00元）为被告应向原告退还的款项；被告于2011年1月30日、12月19日向原告借支的135000.00元亦应向原告退还，故被告应向原告退还的款项共计应为756792.00元（621792.00元+135000.00元=756792.00元）。涉诉工程暂扣的质保金为448900.00元，被告申赞玉作为实际施工人，要求将应退还的质保金在本案中进行抵扣，一并进行处理，根据原告与被告玉林市环联公司签订的合同，质保金已达到退还条件，且涉案工程已竣工交付使用，原告并未对工程的质量问题提出异议，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，为减轻当事人的诉累，对于暂扣的质保金，一审法院在本案中予以一并抵销，即被告应向原告退还的数额为756792.00元，原告应向被告退还448900.00元质保金，相互抵销后，被告尚应向原告退还的款项为307892.00元。本案涉诉工程的实际施工人为被告申赞玉，故由被告申赞玉承担主要的退款责任，被告玉林市环联公司作为涉诉工程的承包方，应承担连带责任。关于资金占用利息应否支付的问题，原告来宾市交通局虽向被告玉林市环联公司发送《律师函》，要求进行工程竣工结算，但由于工程量存在争议而无法达成一致意见，涉诉工程合同内工程价款亦通过委托鉴定才得以确定，对于因工程价款存在争议无法及时结算不能归责于任何一方，故原告诉请被告自2011年12月5曰始按年利率4.9%向原告支付资金占用利息，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十九条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告申赞玉向原告来宾市交通运输局退还多支付的款项307892.00元，被告玉林市环联交通工程公司对上述债务承担连带责任；二、驳回原告来宾市交通运输局的其他诉讼请求。本案受理费13794.00元：由原告来宾市交通运输局承担8243.00元，被告申赞玉承担5551，00元，财产保全费用5000.00元，原告来宾市交通运输局承担1214.00元，被告申赞玉承担3786.00元，鉴定费用134417.75元，原告来宾市交通运输局承担1345.00元，被告申赞玉承担133072.75元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，申赞玉作为该建设工程的实际施工人，其所完成的工程，工程款应由申赞玉收取。该工程的质量保证金是工程款的一部分，该工程已竣工并于2011年前交付使用，工程质量保证金返还期限届满，因此，申赞玉要求一审法院在其退还多领该工程款中扣减抵销，是合理合法的。玉林市环联交通工程公司上诉理由不成立，本院不支持。 综上所述，玉林市环联交通工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11367元，由玉林市环联交通工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 李程玲 书 记 员 王若琪