山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2358号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：太原市小店区黄陵街道办事处黄陵社区居民委员会，住所地：太原市小店区黄陵村。   法定代表人：宋某，主任。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原市第二建筑工程公司，住所地：太原市杏花岭区小沟坡东街8号。   法定代表人：张某，总经理。   委托代理人：曹某，太原市第二建筑工程公司法务专员。   第三人（一审第三人、二审第三人）：太原市环境保护局小店分局，住所地：太原市小店区人民北路25号。   负责人：马某，局长。   一审原告、二审上诉人：太原黄陵房地产开发有限公司，住所地：太原市小店区黄陵街道黄陵村东大街南1号。   法定代表人：石某，该公司董事长。   再审申请人太原市小店区黄陵街道办事处黄陵社区居民委员会因与被申请人太原市第二建筑工程公司、第三人太原市环境保护局小店分局及一审原告、二审上诉人太原黄陵房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终5470号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   太原市小店区黄陵街道办事处黄陵社区居民委员会申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2012年9月8日，再审申请人、第三人与被申请人就黄陵村供热工程签订《建筑工程施工合同》，就该合同的履行再审申请人认为作为施工总承包方的被申请人有重大违约行为。具体体现在如下方面：其一、合同约定工程内容为：集中供热二次网管架、管道安装及防腐保温，政府拨款加村中自筹，其中政府出钱三分之二，村委自筹三分之一，工程承包范围：集中供热二次网图纸范围内工程内容包工、包料，合同价款为“12168267.86元”；该工程2012年9月施工，2012年12月底结束，但结束后被申请人没有提交验收申请，工程未经合法验收，没有证明工程合格的验收报告。其二、2014年按政府工程审计要求，被申请人呈报报请《工程预（结）算书》，报请支付的工程价款为“13295989.38元”。经政府指定的山西正清工程造价咨询有限公司对该工程进行造价审核并出具《基本建设工程结算审核报告》，审核结果为：“该工程结算申报值为“13295989.38元”，核减值为“5729668.94元”，审定值为“7566320.44元”。被申请人完全认同该造价审核结论。该工程实际造价“7566320.44元”被申请人却以“13295989.38元”申报，企图虚报冒领价款竟达“5729668.94元”其三、该工程为政府“民生工程”，三方签订的上述《建筑工程施工合同》中所确定的“12168267.86元”工程价款是太原市环保局协同再审申请人方对黄陵村总供热面积和供热户数等实际情况核算确定的工程所需投资总额，对照《工程预（结）算书》和《基本建设工程结算审核报告》的内容可以明显看出被申请人依照合同应完成但未完的工程量即为评估机构对被申请人虚报核减的工程量。被申请人未完成的工程黄陵村村民自己出资自行完成了。其四、该施工合同总额“12168267.86元”其中的三分之二即“8112178.57元”是人民政府无偿资助原告的补助款，该工程经被申请人承揽并完工后实际总造价仅为“7566320.44元”，政府的无偿资助款仅支出发放了“5044213,63”元，”8112178.57元减5044213,63元等于3067964.94元”，也即政府资助给再审申请人的“3067964.94元”落空，再审申请人应得而不能得到的“3067964.94元”补助款即是被申请人违约对再审申请人造成的直接经济损失。2017年12月底再审申请人向小店法院起诉，诉请被申请人赔偿再审申请人损失3067964.94元。一审庭审时被申请人的主要抗辩理由、所举证据以及再审申请人对其的驳斥主要体现在：对于合同约定的工程内容、承包范围双方存有较大争议，被申请人当庭声称和其承包的工程为“二次网管架”，指的是沿街道铺设主管网，不包含住户室内供热管道的铺设，室内供热管道的铺设其称为“三次网管架”，被申请人观点错误和自相矛盾之处在于：其一、该工程名称为：“黄陵村供热工程”，而不是“黄陵村供热主管道架设工程”，工程名称确定了工程目的是实现“社区供热”，而不是沿街“架管”，合同中明确约定的工程范围为：“集中供热二次网管架、管道安装及防腐保温”，而不是单项“二次网管架”。被申请人是该工程的总承包商。其二、此工程项目是政府政策性强制推行的集中供热工程。黄陵村是老的城中村之一，实施集中供热前，家家户户都是使用院内自建的燃煤小锅炉自给供热，项目推行过程中政府强令拆除了所有人家自建的燃煤小锅炉，该工程项目的目的、出发点和最终结果是让每户家庭取暖都用上集中供给的清洁热力，是一项重大“民生工程”和“惠民工程”，政府政策不可能只是“只管强拆，不管建成”，否则将引起百姓众怒，且有违该项目建设的目的和宗旨。其三、此工程项目不存在所谓的“三次网管架”，因为黄陵村是城中村，每家每户都在院内自建小楼，楼内每间房内的供热管道和暖气设施村民早就自建有供热管道系统，只要将集中供热热力管道对接到每户供热端口即可，无须在每家楼内和房间内另行铺设管道。只有全面对接才能实现和完成“集中供热”。其四、被申请人当庭自认其实际所做的工程只是沿街“架管”，从主管道对接到每户是村民自己出资自行完成。其五、被申请人所举主要证据中有被申请人制作的20份村民包括王建军、李强等20户人家签名的“热力二网入户调查、摸底记录”表，表中内容分别为检测“压力情况”、“试水过程”、“室内温度”和“用户意见”。被申请人是以这些证据来证明其所做工程是“合格”工程。如果被申请人承包的只是“黄陵村供热主管道架设工程”不包括对接到每家供热端口实现全面供热，那么其为何跑到村民家中测试水压、温度被申请人所举的这些证据恰恰证明被申请人所做工程的最终结果是要保证每户家庭供暖正常，而不仅仅是沿街“架管”。其六、再审申请人、被申请人和第三人所举证据中均有被告编制申报的《工程预（结）算书》，在该结算书中被告申报工程价款为13295989.38元。山西正清工程造价咨询有限公司就被申请人实际完成的工程量所做评估核定仅仅完成“7566320.44元”，如此巨额数额差距又不是材料、人工降价等原因造成的，只能是工程总量的大幅减少。其七、第三人在庭审时陈述也证明由政府主导的该工程的原《建筑施工合同》、《设计图》、《预算书》从未有过政策变动、调整或设计变更。庭审数月后一审法院做出判决，判决不支持申请人诉请，一审法院对本案的判决理由为：“本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供相应的证据予以证明。首先分析原告的第一项诉求，“一、判令被告对所做工程提供施工资料提交验收”，本院认为，建设工程完工后，发包方应当在约定的期限内进行验收，该工程于2012年12月己经竣工投入使用，并在2014年经原告委托，作出工程结算审核，双方均在审核报告中签章确认，现原告提出“验收”主张，其未能提供相关证据证明该工程未验收，且从施工年份和使用年限以及原告委托结算审定并出具还款协议的行为来看，原告己经使用该工程5年之久，已不在验收的合理期限，如原告在完工后合理期限内未进行验收，就委托核算并出具还款的承诺，也系其自行放弃验收权利，该主张缺乏事实依据和法律依据，不予支持。其次，分析原告的第三项诉求，“判令被告赔偿原告损失3067964.94元；”，原、被告以及第三人共同签署的施工合同明确“工程内容为集中供热二次网管架、管道安装及防腐保温”，原告所述的户内工程并未在合同中约定由被告完成，原告主张的损失为政府补助款部分，政府的补助款以双方确认的核定结算金额为准，并无不当，原告以此主张为原告的损失，证据不足，不予支持。”针对错误一审判决再审申请人依法上诉。上诉后二审期间双方都未提交新证据，庭审时的争议焦点与一审时基本相同。二审法院在仅仅有一名法官出庭其他合议庭成员未曾露面的情况下做了简单庭审随后即做出维持原判的裁判。二审法院判决的观点和理由为“本院认为，涉案的供热工程于2012年12月己经竣工并投入使用，且在2014年做出工程结算审核，双方均在审核报告中签章确认。上诉人黄陵居委会在5个供热期内均未对供热工程质量、数量及未完成的工程量提出异议，现上诉人黄陵社区居委会已进入整村拆迁状态。被上诉人按照原审第三人太原市环境保护局小店分局提供的施工图施工并无违约行为。”综上，通观原一、二审法院基本事实认定不清主要为：其一、被申请人对所承包的工程未依照约定全面完工，何来“竣工”何来“竣工验收”其二、2014年政府对工程做的是造价评估，是对被申请人实际所作工程做的估价而不是组织工程验收，再审申请人在造价报告签字仅是对被申请人实际做的工程市值“7566320.44元”的认定，而不是对被申请人全面履行合同义务的认可！其三、工程合同定价1200万，工程范围为A+B+C，施工承包方做完工程后申报工程决算1300万，并声称全面完工A+B+C，业经造价审计结果为工程造价仅为700万，造价审计报告中明列施工方在决算书中大量虚报工程量，虚报工程市值500万。这样的工程在法院看来也算是全面完工了。二、原判决适用法律确有错误。原审法院在适用法律方面更是明显错误，体现在：其一、我国《民诉法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条更明确规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”依据上述规定，民事诉讼中被告对自己的主张负有举证责任。具体到本案，其一、本案案由为《建筑工程施工合同》纠纷，本案的再审申请人是工程的发包人，被申请人是工程的承包人，再审申请人的诉讼请求和依据的事实理由是认为被申请人违约未完全履行合同应承担违约责任，被申请人若以自己完全依约履行了合同兹为抗辩被申请人即依法负有证明其全面保质、保量和如期完成工程的举证责任。原审法院显然是把举证责任分配颠倒！被申请人施工时必定制作具体的《施工图》，申报完工结算时也需有《结算书》，被申请人若证明自己全面履约，其所举证据的证明方式和证明程度应当是证明《施工图》与《设计图》相一致，《结算书》和《预算书》相一致，二则若有偏差必须要有变更的法律文件支持，但被申请人拒不举证，原审法院在不责令其举证，这是在帮助被申请人刻意掩盖事实。其二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案被申请人主供热管道架设的时间已经是2012年12月底，时节己近数九寒天，在此之前政府己强令拆除了所有村民自建的燃煤小锅炉，村民各家各户不得不自行架设支线链接主管道寻求供暖以保全性命，这种被逼无奈的自救行为原审法院却认定为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”！此却被原审法院推定为“工程验收合格”！工程质量可以推定，工程数量也能推定，假定合同约定施工方盖十层楼，施工方仅盖了6层，发包方在未对6层验收情况下又自行完成另4层而投入使用，依法能推定的6层虽未验收但视为质量合格，岂能推定另4层也是施工方完成的。其三、原审法院判决理由强调工程已经投入5年申请人一直未向被申请人主张违约和索赔而丧失权利，我国《民法总则》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”我国民法规定的最长诉讼时效是20年。另外，《民法总则》第193条规定“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”本案中，被申请人无论是在一审还是二审都誓言旦旦声称其全面合格依约完成了工程，其未曾以诉讼时效超过作为抗辩理由，而原审法院却主动适用时效，这是在着急替被申请人打官司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求对本案进行再审。   本院经审查认为，本案系建设工程承包合同纠纷。本案一、二审判决认定的本案基本事实是：2012年9月8日，甲方（发包人）：太原市小店区黄陵街道黄陵村民委员会与乙方（承包人）：太原市第二建筑工程公司、丙方：太原市环保局小店分局签订协议书，协议书中约定工程名称为黄陵村供热工程，工程地点为太原市小店区黄陵街道黄陵村，工程内容为集中供热二次网管架、管道安装及防腐保温。资金来源为政府拨款加村中自筹（政府出资三分之二，村委自筹三分之一）。工程质量标准为合格。合同价款为12168267.86元。按月进度70%付款。工程完付至暂定价格的90%，工程量完十五日内报送结算，甲方在20天内审定并付款至审定价格的97%，剩余3%作为质保金，质保期满15天内一次性付清。在竣工验收合格后提供完整的竣工资料两套。2014年10月28日，山西正清工程造价咨询有限公司作出晋正清基（2014）86号基本工程结算审核报告，报告显示该公司接受原告太原市小店区黄陵街道黄陵村民委员会的委托，对被告太原市第二建筑工程公司承建的黄陵村集中供热管网工程进行了审核。审核依据有施工合同、施工及竣工图纸、2011版山西省建设工程计价依据、施工同期太原建设工程造价信息、工程签证单等相关资料。审核结果为该工程审定值为7566320.44元。原、被告及审核单位均在该结算审核定案表中签章确认。2014年10月30日，原告太原市小店区黄陵街道黄陵村民委员会（甲方）与被告太原市第二建筑工程公司（乙方）签订《还款协议书》。协议书约定，甲方、乙方与太原市环保局小店分局三方于2012年9月8日签订了《建设工程施工合同》，由乙方承建黄陵村集中供热二次网管架、管道安装及防腐保温工程，工程于2012年12月竣工。经山西正清工程造价咨询有限公司对工程结算进行了审核，工程审定值为7566320.44元。按《建设工程施工合同》政府承担2/3，村委自筹1/3的约定，政府承担部分已全额支付乙方，甲方村委自筹部分尚未支付乙方。甲方应支付乙方工程款为2522106.813元，双方对此金额予以确认。甲方承诺在2015年6月30日前分期支付乙方上述工程款额，每季度支付不少于1261053.407元。若甲方未能按照上述期限支付乙方工程款，每延迟一日，按照银行同期贷款利率支付乙方违约金，支付日期从每季度末后的第二日开始计算。甲方承诺在村委会有资金时，优先提前支付乙方任一期或全部工程款。2016年10月24日及2016年11月10日，二原告分别给被告出具收条。内容为，今收到太原市第二建筑工程公司交来黄陵村供热工程施工合同、山西正清工程造价咨询有限公司报告书、工程预算书各一份。2016年12月20日，被告向原告开具金额为2522106.81元小店区黄陵村供热工程发票。2016年12月25日，原告太原黄陵房地产开发有限公司的法定代表人石某在该发票上签署“准支”，原告太原市小店区黄陵街道办事处黄陵社区居民委员会的相关人员签署“同意”。2017年6月，被告太原市第二建筑工程公司起诉原告太原市小店区黄陵街道黄陵村民委员会和太原黄陵房地产开发有限公司，要求支付欠付工程款2522106.81元。2018年4月6日，黄陵房地产有限公司向黄陵社区居民发出通告，写明：我社区拆迁工作已全面启动和展开，下一步将对地面和地下管网予以拆除和清理，鉴于2012年本社区集中供热主管线建设是由本社区和太原市环保局小店分局共同出资建设，由主管线通至每户家庭的支线是由各家自己出资建设。现为分清产权，避免争议，社区和黄陵房地产有限公司会议议定，主管线拆除的废旧材料归黄陵房地产有限公司所有，各家出资的支线管道所拆除的材料归各家自己所有，可自行处理。若各家在此公告后三日内不予处置则视为放弃，集中拆除后将归黄陵房地产有限公司所有。太原市小店区黄陵街道黄陵村民委员会经政府改制为太原市小店区黄陵街道办事处黄陵社区居民委员会和太原黄陵房地产开发有限公司。庭审中，原告认为被告申报的工程价款与实际审定价款有差距，且被告没有完成户内工程，给原告造成损失。被告太原市第二建筑工程公司认为被告已经将核算所需资料交给原告，并由原告委托进行了工程审计，现被告按照审核价款主张付款。第三人太原市环保局小店分局陈述，该工程是政府补贴工程，政府付款要以审计报告为准，不能以预算来结算。政府补贴部分已经全部付清。合同约定的二次管网架就是从供热管接到村里边户外，不包括户内的管道。原告因黄陵村将拆迁，部分供热设施已经拆除，故撤回了第二项诉讼请求。本案争议焦点是：对该工程是否验收，该工程是否符合合同规定的质量要求，是否应当由被申请人赔偿损失。本院认为，该工程系政府补贴工程，政府出资三分之二，村委会筹资三分之一，该工程已于2012年12月竣工并投入使用，已不在验收的合理期限。该工程竣工后，经山西正清工程造价咨询有限公司审核并作出（2014）86号审核报告，认定该工程量为7566320.44元，当事人双方及审核单位均在该结算审核定案表中签章确认。2014年10月30日，申请人与被申请人签订了《还款协议书》，协议明确申请人应支付被申请人工程款为2522106.813元，该债权已被小店区人民法院（2017）晋0105民初3354号民事判决所确认并已进入执行程序。现申请人以该工程未经验收、工程质量不符合合同要求，要求被申请人赔偿损失的理由和证据不足，一、二审判决并无不当，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回太原市小店区黄陵街道办事处黄陵社区居民委员会的再审申请。   审判长 耿转成   审判员 彭志祥   审判员 郭丽娟     二○一九年十一月二十八日   书记员 孟丽姣