福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2906号 上诉人（原审被告）：许展，男，1982年12月2日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：郑文煌，男，经莆田市涵江区涵西街道办事处涵西社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：郑丽英，女，1969年11月3日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人许展因与被上诉人郑丽英侵权责任纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初2340号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 许展上诉请求：撤销原审判决，依法驳回郑丽英的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院仅凭郑丽英提供的月工资为4800元的《证明》就认定其月工资4800元缺乏依据。1、该《证明》没有经出具证明的单位负责任人及制作人签字，不具有合法性，该《证明》不具有证明力；2、同时该份《证明》不具有真实性，法庭责令郑丽英向法庭提供工资收入的银行流水以证明其真实的工资收入，但郑丽英并没有向法庭提供工资银行流水；3、该《证明》不具有关联性。郑丽英没有提供其就业的劳动合同、社保证明，无法证明其与出具《证明》的单位存在劳动关系，故原审认定郑丽英的误工费8640元是错误的；二、原审将本案的案的道路交通事故责任纠纷认定为侵权责任纠纷，在事实认定和适用法律上是错误的。莆田市公安局交警支队涵江大队作出的《道路交通事故证明》认定本案是交通事故，原审把本案的案由认定为侵权责任纠纷是错误的；三、一审认定许展承担郑丽英损失总额的60%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据。本案道路事故发生时，郑丽英第一时间向交警部门报案，并被立案受理，之后郑丽英明知自己应负事故全部责任（冒雨一手撑伞一手握自行车车把骑行，违反了《道路交通安全法实施条例》第七十二条“在道路上驾驶……自行车应当遵守下列规定……（五）不得双手离或者手中持物”的规定，随即又向交警作出了撤案处理，致使本案事故责任无法由交警部门认定，该过错应由郑丽英承担，原审认定许展和郑丽英在事故中均存在过错缺乏事实依据是错误的，根据谁主张谁举证的法律规定，应由郑丽英承担举证不能的不利后果，而原审判决许展承担60%责任是错误的。 郑丽英答辩称，原审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。 郑丽英向一审法院起诉请求：判令许展赔偿郑丽英因道路交通事故造成的各项经济损失共计22583元。 一审法院认定事实：2019年2月23日21时许，许展驾驶本案电动车沿滨海路由西往东行驶至，与郑丽英骑行的本案自行车发生刮擦，造成郑丽英受伤。事故发生后双方自行协商后要求撤案。2019年4月15日，双方因协商不成又重新补报案。现因道路交通事故事实无法查清，成因无法判定，莆田市公安局涵江分局交警大队于2019年5月5日出具莆涵交警公交认字【2019】0201号道路交通事故证明。事发当日，郑丽英被送往莆田涵江医院住院治疗，于2019年3月19日出院，住院24天，出院诊断为脑外伤神经症性反应、头皮裂伤、全身多处皮肤软组织挫裂伤、左大腿皮下血肿，出院医嘱为继续进一步检查和治疗、不适门诊随访。郑丽英因本事故共花去医疗费11420.2元。两份医院证明书各建议休息半个月。又查明，事发时郑丽英在莆田市正荣物业有限公司上班，从事保洁员工作，月均工资4800元，其误工费可按该标准计算。郑丽英提供的外购药品发票（金额724.4元），因未提供医嘱佐证，不足以证实与本案事故的治疗之间存在关联，不能作为本案赔偿依据。郑丽英未做伤情鉴定，其在本案主张精神损害抚慰金依据不足，不予支持。郑丽英主张自行车修理费110元，但提供的是收款收据，真实性无法确认，不予认定。围绕当事人的诉辩意见及提供的相关证据，本院确定郑丽英因本案事故造成的损失如下：1.医疗费11420.2元；2.营养费1140元（按医疗费的10%酌定）；3.住院伙食补助费720元（24天×30元／天）；4.护理费，现有证据不足以证实郑丽英出院后需要继续护理，故其护理期按住院24天计算，许展主张郑丽英的护理费标准按184.71元／天计算予以照准，本案护理费为4433元；5.误工费，根据伤情及医嘱，郑丽英的误工时间为54天（住院24天＋建休30天），其误工费为8640元（54天×4800元／30天）；6.交通费480元（24天×20元／天）。以上6项共计26833.2元。事发后，许展已垫付给郑丽英11324元。 一审法院认为，本案属侵权责任纠纷，立案案由定为机动车交通事故责任纠纷不妥，应予以更正。本起事故发生后，双方自行协商后要求撤案，致使交警部门未能及时对本起事故进行调查分析、认定处理，双方当事人在本起事故的处理过程中均存在过错。鉴于本起事故事实无法查清，成因无法判定，为公平起见，本院确定许展承担损失总额60%的赔偿责任，郑丽英自负损失总额40%的民事责任。许展在本案应赔偿郑丽英16099.92元（总损失26833.2元×60%），扣减已付的11324元后，许展在本案实际应赔偿郑丽英4775.92元（应赔16099.92元-已付11324元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许展于本判决生效之日起五日内赔偿郑丽英本案事故造成的损失4775.92元（已付的11324元已扣减）；二、驳回郑丽英的其他诉讼请求。案件受理费350元，减半收取计175元，由郑丽英负担145元，许展负担30元。 二审期间，郑丽英提供事故前的2018年7月至2019年2月的工资流水，因许展与郑丽英均同意不予组织质证、要求本院依法审查。本院审查认为，对上述流水的真实性予以确认，该银行流水体现的正荣物业服务有限公司莆田分公司发放给郑丽英工资情况如下：2018年7月18日1428.23元，2018年8月15日2609元，2018年9月14日2798.07元，2018年10月15日3561.58元，2018年11月15日3368.76元，2018年12月14日2948.07元，2019年1月16日3629.07元，2019年2月1日1384.04元，2019年2月15日3454.97元，根据上述工资流水计算郑丽英在事故发生前的平均日工资为：25181.79元÷8个月÷30天=104.92元/天，因郑丽英住院天数及医嘱建议时间共计54天，故其误工费为104.92元/天×54天=5665.68元。 本院认为，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件，根据莆田市公安局交警支队涵江大队所作的《道路交通事故证明》中载明“事故发生后双方自行协商后要求撤案。2019年4月15日，双方因协商不成又重新补报。现因道路交通事故事实无法查清，成因无法判定”，即从上述《道路交通事故证明》载明的内容可以看出无法判断许展、郑丽英的事故中的过错，故本案按照机动车交通事故责任纠纷予以审理不妥，原审按照侵权责任纠纷并无不当。同时，因为许展、郑丽英在事故后欲自行协商而撤案，该过程是双方之间的行为，故因双方欲自行协商撤案导致事故原因无法查清，双方均存在过错，原审认定许展承担郑丽英损失的60%的赔偿责任并无不当；本案造成郑丽英的损失为：医疗费11420.2元，营养费1140元，住院伙食补助费720元，护理费4433元，误工费5665.68元，交通费480元，共计23858.88元。许展承担60%的赔偿责任后应承担的赔偿额为23858.88元×60%=14315.33元，扣除许展已经支付的11324元后，许展应再赔偿给郑丽英2991.33元（应赔14315.33元-已付11324元）。 综上所述，因郑丽英二审提供新证据，导致事实认定出现变更，许展的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初2340号民事判决第二项； 二、变更莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初2340号民事判决第一项为：许展于本判决生效之日起五日内赔偿郑丽英本案事故造成的损失2991.33元（已付的11324元已扣减）； 三、驳回许展的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费350元，由许展负担200元，郑丽英负担150元，一审案件受理费175元，由郑丽英负担100元，许展负担75元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇一九年十一月十五日 书记员  林 烟 附：本案相关的法律条文 第一百七十条第一款第（二）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -7-