江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣01民终2838号 上诉人（原审被告）：江西中医药大学第二附属医院，住所地：江西省南昌市青山湖区南钢大道511号。统一社会信用代码：123600005535246056。 法定代表人：甘淳，该院院长。 委托诉讼代理人：钟九生，江西国风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶千羽，男，黎族，2006年2月16日生，住江西省南昌市青山湖区。 法定代理人：陶某，男，汉族，1973年11月28日生,住江西省南昌市青山湖区，系陶千羽父亲。 被上诉人（原审原告）：魏琦，女，黎族，1979年1月28日生，住江西省南昌市青山湖区。 二被上诉人的委托诉讼代理人：余奕，江西策源律师事务所律师。 上诉人江西中医药大学第二附属医院(下称中医药大学二附院)因与被上诉人陶千羽、魏琦医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中医药大学二附院的委托诉讼代理人钟九生，被上诉人陶千羽的法定代理人陶某、被上诉人魏琦及其委托诉讼代理人余奕到庭参加了诉讼。现已审理终结。 中医药大学二附院的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由： 一、一审法院判决上诉人系本案承担赔偿责任的主体，属于事实认定错误。 被上诉人魏琦于2006年2月15日入南昌钢铁有限责任公司职工医院待产，且产下被上诉人陶千羽，现被上诉人认为南昌钢铁有限责任公司职工医院在分娩诊疗过程中存在过错提起诉讼，南钢医院因南钢公司改制而注销，南钢医院整体划归江西中医学院，江西中医学院经江西省机构编制委员核准同意，新注册设立一家新的事业单位医院江西中医药大学第二附属医院，即本案的上诉人。为此，上诉人并非吸收合并南钢医院，与南钢医院在主体上不存在任何法律上的承接或隶属关系，一审法院判决上诉人为南钢医院的行为承担赔偿责任，没有任何事实依据。也未引用任何法律规定作为判决的依据，显属事实认定及适用法律不当。 二、本案不适用2010年7月1日起实施的《侵权责任法》。 本案诉争的医疗行为发生于2006年2月，而我国《侵权责任法》施行于2010年7月1日。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，明确规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”，本案即便构成侵权行为，也应当适用医疗行为发生当时的法律，而并非被上诉人在一审中主张的适用《侵权责任法》处理本案。 三、一审法院适用《民法通则》及《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明显错误。 上诉人与被上诉人就此纠纷一案，被上诉人曾多次向法院提起诉讼，法院已委托南昌市医学会进行医疗事故鉴定，南昌市医学会于2013年10月18日作出洪医会医鉴2013-037号医疗事故技术鉴定书，鉴定属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。依据2009年9月10日的《江西省高院关于审理医疗损害赔偿纠纷若干问题的指导意见》第三十一之规定“医疗损害赔偿纠纷案件，经人民法院审理查明医疗行为构成医疗事故的，应参照《医疗事故处理条例》第四十九条至第五十二条的规定确定赔偿标准”，本案已有证据证明属于医疗事故，应当适用《医疗事故处理条例》，而非适用《民法通则》及《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。一审法院竞罔顾江西高院的规定，进行枉法裁判，明显适用法律错误。 四、本案应当适用《医疗事故处理条例》的赔偿标准。 《医疗事故处理条例》第四十九条至第五十二条的规定确定赔偿标准仅为“医疗费、住院伙食补助费、住院期间陪护费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金”，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人范围包括医疗费、特殊教育费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计330867元，明显超出了《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准和范围，适用法律错误。 被上诉人的答辩意见：根据江西省编委的（2010）10号相关文件，上诉人是由南钢医院更名而来，并非新设立的事业单位，本案中的诉讼主体没有问题。本案虽然发生在侵权责任法之前，但是伤害后果在持续增加，其不断在成长，其伤残等级也在加剧，伤残等级现已鉴定为五级，该鉴定结果也在侵权责任法实施之后。在2015年9月份，陶千羽才对其伤残等护理依赖确定为五级伤残，部分护理依赖。被上诉人单方委托司法鉴定机构进行鉴定，但该鉴定机构具有法定的鉴定资质，并且在一审中上诉人并未对该鉴定提出重新鉴定。 陶千羽、魏琦向一审法院提起诉讼的请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失合计341718.8万元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审查明，2006年2月15日，魏琦因“第一胎停经38周，下腹不规则胀痛3小时”入南昌钢铁有限责任公司职工医院（以下简称南钢医院）待产，入院时体指检查正常。经产科检查，宫底于剑突下2指，头下，半入盆，胎心音130次/分，规则宫缩。2月16日，魏琦出现宫缩弱，凌晨4时许，医方给予催产素，吸氧处理。7时30分，医方给予魏琦东莨石碱0.3mg,杜冷丁100mg肌注。后魏琦下腹部疼痛明显。下午1时30分，医方在对魏琦进行血压测量及肛诊后，给予人工破膜，此时胎心音118次/分，偏慢。医方给予吸氧处理。下午2时30分，胎心音为124次/分。下午4时，因孕妇宫缩较前弱，医方予以5%GNS500ml+催产素2.5u静脉滴注。下午5时40分，行会阴侧切娩出一活男婴（陶千羽）。娩出时脐带绕颈一周，出生时无呼吸，皮肤苍白窒息，阿氏评分4分，医方立即予以清理呼吸道、人工胸外按摩、气囊给氧、肌注纳洛酮等处理。原告于2006年2月18日出院。出院医嘱未交待家属注意婴儿存在哭闹不安等症状时随时就诊，亦未告知家属监测婴儿生长发育注意事项。 出院后不久，陶千羽被江西省儿童医院诊断患有吸入性××，经治疗一周后康复。后经江西省儿童医院诊断为脑性瘫痪，并在该院做康复治疗。2006年6月，陶千羽家人将其送往广州儿童医院检查，诊断为缺血缺氧性脑病，之后陶千羽被送往江西省儿童医院、江西省妇幼保健院治疗。2007年7月底，陶千羽家人将其送往上海复旦大学附属儿科医院、上海新华医院检查，诊断为脑瘫，此后在江西省中医院的国医堂治疗。2009年7月至2011年1月，陶千羽在江西省儿童孤独症康复中心进行康复训练。2011年7月开始在江西省慧聪儿童康复训练中心进行康复训练。原告支付医疗费及康复治疗费共计41279元。2008年，陶千羽以南钢医院为被告，向本院提起医疗损害赔偿诉讼，后申请撤诉。2012年5月27日，陶千羽以江西中医学院第二附属医院为被告，再次向本院提起医疗损害赔偿诉讼，案件审理过程中，经双方协商同意，由本院委托南昌市医学会进行医疗事故技术鉴定，南昌市医学会于2013年10月18日作出洪医会医鉴2013-037号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论：本起医疗事故争议属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。2014年3月17日，本院作出（2012）湖少民初字第37号民事判决，陶千羽不服判决提起上诉，南昌市中级人民法院于2014年9月28日作出（2014）洪少民终字第57号民事裁定书，撤销（2012）湖少民初字第37号民事判决书，将该案发回重审。重审期间陶千羽申请撤诉。2015年9月23日，陶某委托江西求实司法鉴定中心对陶千羽的伤残等级、护理依赖程度进行司法鉴定，该鉴定中心于2015年11月19日作出赣求司（2015）医鉴字第0991号法医学鉴定意见书，鉴定意见：陶千羽智力缺损伤残等级评定为五级；陶千羽存在部分护理依赖。2018年11月5日，陶千羽、魏琦以中医药大学二附院为被告，再次向本院提起医疗损害赔偿诉讼。本案审理中，本院依原告陶千羽、魏琦申请，通过公开抽签方式，依法委托江西中正司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2019年3月5日作出赣中正司鉴（2018）医鉴字第36号司法鉴定意见书，认为：江西中医学院第二附属医院在对患者（魏琦、陶千羽）提供的诊疗过程中，未进行B超检查，对风险认识不足，对产程监测不到位，新生儿出生窒息严重性后果认识不足，未及时转诊进一步检查诊治，监测不到位，存在过错，其过错与患儿陶千羽的损害后果存在因果关系，其过错参与度拟为30%-40%。原告支付鉴定费8000元。 另查明，南钢医院系经核准登记准予执业的非营利性医疗机构。2010年1月11日，经江西省机构编制委员会核准，将其整体划归江西中医学院。整体划转后的南钢医院更名为江西中医学院第二附属医院。其后，江西中医学院第二附属医院更名为江西中医药大学第二附属医院。 一审认为，患者基于医疗机构及其医务人员在诊疗活动中给其造成的损害可以主张医疗机构承担民事责任。在本案审理过程中，陶千羽、魏琦明确表示主张医疗侵权损害赔偿，故本院审查焦点在于以下三个方面：1、患者是否具有损害事实；2、医疗机构的医疗行为是否有过错；3、医疗行为与损害结果之间的因果关系。南昌市医学会、江西中正司法鉴定中心均认为医方在诊疗行为中存在对产妇检查（未做B超）、对风险认识不足、对产程观察（未行胎心监护仪监测）不完善、缺乏对胎儿在宫内状态连续客观的评价、对新生儿出生窒息严重性后果认识不足、未及时转诊进一步诊治、出院时未交待家属注意婴儿的生长发育情况及定期复诊等过失行为，上述过失行为与后来患儿出现的精神运动、脑部发育异常有一定的因果关系，医方存在过错。依据本院采信的江西求实司法鉴定中心对陶千羽的智力缺损伤残等级及护理依赖程度的鉴定意见，参考江西中正司法鉴定中心关于因果关系参与度的鉴定意见并结合本案事实，认定被告在本案中应承担37%的民事责任。原告的赔偿范围包括医疗费、缺陷儿的特殊教育费护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等，陶千羽出生后先后在江西省儿童医院等多家医院治疗，并在江西省儿童孤独症康复中心等处进行康复训练，共计支付医疗费、特殊教育费41279元，应予支持。护理费参照鉴定机构对护理依赖程度意见，依照上一年度城镇私营单位居民服务业就业人员平均工资标准计算。作为陶千羽的父母承受陶千羽因缺陷带来的巨大精神痛苦，理应获得精神损害抚慰金赔偿，本院酌定25000元。交通费酌定5000元。故核定，陶千羽、魏琦因本次事故造成的损失：医疗费、康复费41279元，住院伙食补助费300元（100元/天×3天），残疾赔偿金405828元（33819元×20年×60%）、护理费374260元（37426元/年×20年×50%）、交通费酌定5000元，总计826667元。由被告承担37%，即305867元。精神抚慰金25000元。被告应承担原告各项损失共计330867元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下:一、江西中医药大学第二附属医院在本判决生效后十日内一次性赔偿原告陶千羽、魏琦各项损失330867元;二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费3213元，鉴定费8000元，合计11213元，由江西中医药大学第二附属医院负担。 二审查明的事实与一审一致。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.关于中医药大学二附院的赔偿主体资格问题。经查，江西省机构编制委员会办公室赣编办文[2010]10号《关于南钢职工医院划转后有关机构编制事项的批复》：同意将整体划转后的南昌钢铁有限责任公司职工医院更名为江西中医学院第二附属医院。后江西中医学院第二附属医院更名为江西中医药大学第二附属医院。因此，上诉人属于本案的赔偿主体。2.关于本案的法律适用问题。经查，《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》已于2013年4月8日废止。上诉人提出本案应适用《医疗事故处理条例》的相关规定予以处理的意见不能成立。一审适用侵权的相关法律规定正确。3.关于司法鉴定的问题。经查，2015年9月23日，陶某委托江西求实司法鉴定中心对陶千羽的伤残等级、护理依赖程度进行司法鉴定，该鉴定中心于2015年11月19日作出赣求司（2015）医鉴字第0991号法医学鉴定意见书，鉴定意见：陶千羽智力缺损伤残等级评定为五级；陶千羽存在部分护理依赖。该鉴定虽系被上诉人单方委托，但一审期间上诉人并未申请重新鉴定，视为对该鉴定的认可。4.关于精神抚慰金的赔偿问题。经查，一审判决认定精神抚慰金25000元。因精神抚慰金属于对被害人因遭受损害而进行的一种精神补偿，理应按损害的责任大小确定赔偿比例。根据一审确定的上诉人承担37%的赔偿责任，上诉人应赔偿被上诉人精神抚慰金9250元。上诉人赔偿总金额应变更为315117元（305867+9250）。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对精神抚慰金的判决未按责任比例确定不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初2777号民事判决第二项； 二、变更南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初2777号民事判决第一项为：江西中医药大学第二附属医院在本判决生效后十日内一次性赔偿陶千羽、魏琦的各项损失315117元； 三、驳回陶千羽、魏琦其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3213元，鉴定费8000元，合计11213元，由江西中医药大学第二附属医院负担11000元。陶千羽、魏琦负担213元。二审案件受理费6263元，由江西中医药大学第二附属医院负担6000元，陶千羽、魏琦负担263元。 本判决为终审判决。 审判长  姜伟杰 审判员  黄 荔 审判员  黄燕萍 二〇一九年十一月十二日 书记员  方 驰