江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终443号上诉人（原审被告）：贺恒成，男，1963年2月28日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王红兵，江苏泉山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁维桂，男，1952年8月16日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：韦广来，江苏金铎律师事务所律师。原审被告：李勇，男，1973年4月29日生，汉族，住徐州市都市。原审被告：贾桂芝，女，1968年8月18日生，汉族，住徐州市。上诉人贺恒成因与被上诉人丁维桂、原审被告李勇、贾桂芝追偿权纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺恒成的委托诉讼代理人王红兵、被上诉人丁维桂的委托诉讼代理人韦广来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贺恒成上诉请求：依法撤销2017苏0303民初255号民事判决，改判驳回被上诉人要求上诉人给付代垫工程款38000元和房屋折价款199680元及利息的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定上诉人给被上诉人代垫38000元没有事实依据。被上诉人主张的代垫38000元，上诉人与被上诉人已算过账，并已将该38000元支付清。2、一审法院认定上诉人应给付被上诉人房屋折价款199680元及利息，没有事实与法律依据。一审中被上诉人提供的2014年6月24日其与其他几个股东关于贺恒成欠DE股各项公用面积房情况说明、2014年5月26日关于贺恒成欠DE股房屋处理意见、各股东聘用的会计制作的各项工程房屋明细表、房屋面积新老找平分配表不能证明其主张。首先，以上几份证据属于证人证言，在以上证据上签字的几个证人均未出庭作证，根据民事诉讼法第73条规定，证人应当出庭作证，在证人未出庭作证的情况下，一审法院如何确定以上几份证据和证人签字的真实性。其次，即便以上证据上的签字是证人本人所签，但该2014年6月24日情况说明和2014年5月26日的处理意见，是在上诉人2006年退出股东后，上诉人并没有在该情况说明和处理意见上签字，该情况说明不是事实，处理意见中计算的由上诉人承担26平方米房屋结果也不是事实，上诉人并不认可，对上诉人没有约束力。对被上诉人提供的由各股东聘用的会计制作的表格，首先该会计是被上诉人等其它股东聘用的，不包括上诉人。其次会计制作的表格、明细表不是房产测绘部门作出的，该表格、明细表中的面积没有房产证等相关证据予以证实，真实性无法确认。该表格、明细表系被上诉人一方单方制作，对上诉人没有约束力。在没有通过司法鉴定的情况下，一审法院仅依据没有上诉人签字的情况说明和处理意见、被上诉人单方制作的真实性无法确认的明细表、分配表，就认定上诉人应当分担26平方米的房屋，显然证据不足。综上，一审没有查明事实，证据严重不足，判决错误，严重侵害上诉人合法权益，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，予以改判。被上诉丁维桂辩称，1、上诉人至今没有给付丁维桂垫付的工程尾款38000元，自2006年12月22日贺恒成把其所有的房产转让出去后，双方等五股建设的市场产生的费用其就不愿分担，（2013）云民初字3652号民事判决书判决，在2006年12月22日之前应分摊的费用，依旧有贺恒成承担，该工程尾款是在转让之前就已产生，所以应由贺恒成来承担。2、2014年5月26日，丁维桂提交的房屋处理意见是权利人的意见，不是证人证言，2014年6月24日除贺恒成之外的四位股东，包含权利人丁维桂。对贺恒成欠26平方米房屋的情况说明，也是股东处理意见，不存在证人证言问题。这份情况说明上有夏友其的签字，夏友其是当时的市场管理人员，但这两份书面证据在本案中的效力作用不大。关键是对丁维志会计的信任，他是五位股东聘任的，不是被上诉人单方聘任，携程五股办证的面积、辛劳招聘分配表是五个股东共同聘请的会计制作的，对五个股东均有约束力，分配表是五个股东，用房屋抵付甲方的土地款产生的分配表，是书面证据客观公平的。并且土地款产生在开发建设之初，理应由2006年12月26日之前的股东贺恒成承担。所以一审判决上诉人支付垫付工程款和房屋折价款，有事实和法律依据，请法庭依法判决驳回上诉，维持原判。原审被告李勇、贾桂芝未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。丁维桂向一审法院起诉请求：1.被告给付原告代为筹措、交付的最后一笔土地转让款贰拾陆万元产生的手续费和利息45000元以及45000元所产生的自2009年1月30曰至2017年4月30曰的利息35073元（本息合计80073元)；2.被告给付原告代为垫付的工程尾款38000元及产生的利息19813.2元（本息合计57813.2元)；3.被告给付原告代为垫付的市场南院墙建设费用3500元及利息3072.3元（本息合计6572.3元）；4.被告支付原告为被告垫付的26m2的房屋折款260000元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2000年11月28日，丁维贵（桂）（乙方）与徐州金三环市场管理处（甲方）签订《协议书》，就建设徐州金三环市场二期市场达成协议，内容为：“甲方将位于徐州市的土地使用权转让给乙方，由乙方自筹资金建设金三环市场二期市场。甲方转让土地面积约33000平方（实际面积以徐州市国有土地管理局界定面积为准），转让期限为伍拾年，转让价格为每亩18.5万元。合同第三条付款方式约定：合同签订之日起七日内，乙方向甲方交纳土地转让金30%，计叁百万元整。工程竣工一月内再付土地转让金30%，计叁百万元整。工程竣工一年内付20%，计贰百万元整。余款在合同签订之日起，两年内全部付清。如不按以上时间足额交纳土地转让金，属乙方违约，由乙方向甲方按余款的金额，每日支付甲方千分之五的违约金。……”。2000年11月30日，贺恒成、丁维富、宋列胜、韦广彬等五人签订协议书，就徐州鞋城二期50亩地投资开发有关事宜达成如下协议：“一、鞋城二期50亩地由五家共同投资开发、共同筹建，利益共同分享、风险共同承担。土地款和投资开发一切费用由五家按甲方要求在规定的时间内必须一步到位、平均分摊。二、第一期土地款每户60万元，必须在12月5日内交于贺恒成同志，由贺恒成将土地款300万元交给甲方。如一家不能按时交款，将退出合作。三、当第一批土地款交给甲方后，开发前期的一切办理手续，由韦广斌（彬）、贺恒成负责办理，一切费用由五家共同平均出资。开工后，按任务统一施工、统一管理，责任到人、分工明确。五家商定聘用两名工程师，负责施工以及所有施工资料、工程质量把关。如一家未按任务完成，其余四家共同投资完成，造成一切损失由责任方承担。四、当投资开发的营业房建成后，按抽签顺序进行分配营业房。五、五家共同协商出资购买汽车一部，以便为施工和办理一切手续使用。六、五家共同推举韦广彬同志现场统一指挥。具体分工如下：现场统一指挥韦广斌（彬），工程负责宋列圣（胜），招商部丁维贵（桂），财务负责贺恒成。”2001年3月28日徐州市云龙区计划与经济局向徐州市计划委员会请示将徐州鞋业市场二期工程的投资主体变更为丁维贵（桂）个人投资（建筑面积2.8万平方米），徐州市计划委员会于2001年3月29日批准了该变更。2004年8月28日，徐州市国土资源局（出让方）与徐州市金三环市场建设有限公司（受让方）签订《国有土地使用权出让合同》，约定出让人将位于的宗地（宗地总面积24227平方米）出让给受让人，该土地使用权出让年期为40年，土地使用权出让金为每平方米71.35元，总额为1728596元。并约定合同签订当日，受让人一次性付清上述土地使用权出让金。2004年12月31日，徐州市国土资源局作出《关于徐州金三环市场建设有限公司在项目出土地的批复》，内容为：“徐州金三环市场建设有限公司：你单位申请建设金三环鞋业市场二期项目用地报告收悉。经研究，同意你单位建金三环鞋业市场二期项目用国有土地2.4227公顷（36.34亩）。该宗土地为徐州市上报2001年第一、三、四批次城市建设用地中的地块，已经省国土资源厅苏国土资地复[2001]731号文批准（其中耕地1.4625公顷，集体建设用地0.7469公顷，未利用地0.2133公顷）。该宗地以协议出让方式供地，希接文后，严格按照批准的用途进行建设，未经市国土资源局同意，不得出租、转让、抵押。”2005年2月28日，原告丁维桂（丙方）与徐州市云龙区骆驼山办事处金骆驼居委会（甲方）、徐州金三环市场管理处（乙方）签订《抵账协议》一份，达成如下协议：一、乙方欠甲方土地征用款和拆迁补偿款224.5万元，已经双方确认，经协商并经丙方同意，双方同意用丙方在鞋业市场内所建的部分房屋抵充乙方欠甲方土地征用款和拆迁补偿费221.5万元，余3万元，由丙方现金的形式交给甲方。丙方同意用此款项充欠乙方的债务。二、丙方抵给甲方的房屋为市场二期四区E栋的4、5、6、7、8、9、11、12、13、14号房屋和四区D栋的6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18号房屋，共计23套（详见平面图）。三、乙方协助丙方办理房屋的产权证和土地使用证，费用由甲、丙二方各承担50%,丙方承诺上述房屋无纠纷。四、自2005年元月一日起丙方抵给甲方的房屋租金归甲方所有，租金按季结算，丙方于每季末的十日内将所有租金交给甲方。五、……。六、丙方欠乙方的债务，除冲抵本次债务224.5万元外，其余债务仍由丙方负责偿还给乙方。2006年12月22日，贺恒成（甲方）与范少冉、李勇签订《转让合同书》，约定贺恒成将其参与的由徐州金三环市场建设有限公司承建开发的徐州金三环市场管理处立项的“鞋业市场二期”项目中甲方拥有的部分房地产及所占有的五分之一股权转让于乙方，并约定相关事宜如下：“一、转让“标的”：该市场项目位于东三环路西侧，南邻“鞋业市场一期”，北距铁路桥200米，东面（隔三环路）是东兴物资市场。占地面积21942平方米，详见土地证（证号2006-07339）。1、甲方拥有的房产，其中已转让前排3层，后排2层房产。2、甲方现余前排3层1300平方米（4轴线至6轴线），后排2层房产9套（四区B2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#），约500平方米，甲方将余房整体转让于乙方。3、甲方在征得共同开发建设该“市场”的其余4家合伙人同意的前提下，把属于甲方的剩余房地产和占五分之一的股权转让于乙方。二、债权、债务处置及付款方式：1、甲方承担签订合同前建设开发该市场相应股份的债权债务，并承担相应的连带责任；签订合同后，产生的各项规费、税费及债权债务，都由乙方承担。2、乙方承担转让股权房地产办理规划、验收、房产手续的相关税费。3、乙方付给甲方转让费计贰佰玖拾万元，分期付清。（1）合同签字五日内，乙方付给甲方贰佰万元；（2）自签字之日起，二个月后，乙方付给甲方玖拾万元；（3）乙方向甲方支付第一期款项后，甲方应将所转让房屋交付乙方，房屋收益由乙方享有。三、转让事宜：1、甲方保证所转让的房产和股权，没有设置任何抵押或担保，甲方拥有完全的处分权，并免遭任何第三方人的追索。否则，由此引起的所有责任由甲承担。2、甲方向乙方提供转让房屋清单、06年分摊租金等相关证明材料，包括五人合作开发的合同文本等。3、甲方向乙方提供经合伙人认可的自己拥有的该项目房地产清单，包括已转让的和转让于乙方的房地产清单。4、乙方在合同签订后，配合甲方合伙人共同办理好规划验收审批，房产的验收审批及房屋分户证的后续工作，并享有和承担甲方原股权相应的权力（利）和义务，甲方权益丧失。四、违约责任：1、乙方如不能按合同期限及时付款，按同期款项每日0.5%向甲方支付滞纳金。2、甲方不能按合同要求提供有效证明文本及将转让的房屋清单及时交付乙方，视为违约，按同期款项每日0.5‰向乙方支付滞纳金。……”。原告和被告李勇及范少冉作为合同双方在转让合同书上签字，丁维桂、韦广彬作为见证人签字。该转让合同书附有转让房屋的清单，该清单上注明“鞋城二期租金的余额按丁会计核实租金余额为准”，原告和被告李勇及范少冉签字，丁维桂、韦广彬作为见证人签字。范少冉于2010年12月11日因病去世，其妻子贾桂芝承继其股份。徐州金三环市场建设有限公司（甲方）缴纳完土地出让金等各项费用后于2008年8月30日与丁维桂（乙方）签订《补偿协议书》，内容为：“遵照《中华人民共和国合同法》及甲乙双方于2000年11月28日签订的协议书等规定，甲乙双方本着平等自愿和诚实信用的原则，经双方协商，就金三环市场二期土地出让的有关事项达成补偿协议如下：1、乙方欠甲方款项全额为121万元，其中包括：①甲方转让给乙方土地为54.6亩（因其中1亩被云龙区金骆驼居委会工业园道路使用，经甲乙双方协商，乙方付甲方款10.641万元）核计价款1002.241万元，乙方已付甲方901.241万元，尚欠101万元②甲方代乙方垫付的土地出让金20万元。2、乙方上缴的土地契税甲方已冲抵，甲方不再负担。3、因甲方是只与乙方签订的协议，甲方只能协助乙方把政府部门批准的产权办到乙方名下，乙方若要把产权从甲方分割到其他任何人名下，一切税费皆由乙方自行负责。4、本协议自签订当日，乙方应向甲方一次性交纳121万元。5、本协议自甲乙双方签订之日起生效。本协议生效后，乙方若出现违约，该协议作废。六、本协议未尽事宜，双方共同协商另立补充协议。……”。上述1210000元土地转让金，应由被告贺恒成承担其中的五分之一即242000元。2008年9月26日，丁维桂出具收据，内容为：“今收到范少冉、李勇款贰拾陆万元，该款是代交五家开发金三环鞋城其中贺恒成的五分之一股份所欠的土地款。”生效法律文书已经判决被告贺恒成给付李勇、贾桂芝242000元土地转让金，被告贺恒成也已经给付完毕。原告称其为了代被告贺恒成先行垫付该土地转让金向案外人唐军贷款260000元，贷款6个月，期限自2008年7月30日至2009年1月29日，利息共计36000元，中介费9000元，各项费用共计305000元。一审法院另查明，原告作为涉案金三环市场二期工程的投资主体，以铜山县振业建筑工程公司的名义将涉案工程发包给蔡敦书、贾光沛，因原告未按时向施工方支付工程款，贾光沛将原告诉至法院，后原告丁维桂（甲方）与贾光沛（乙方）于2009年2月5日签订还款协议，协议约定：经甲、乙双方协商决定，有关鞋城二期蔡敦书、贾光沛一号楼建设工程抵款29套房子面积的房款一次性结清190000元，每月月底到鞋城招商部领取，五个月还清，六月底拿完，有关29套房子面积按原订面积计算，房证由贾光沛负责签字甲方方可办理（面积为双方协商最终面积），贾光沛向法院撤诉后，此协议方可生效。注（甲方不通过贾光沛签字办房产证，每套付违约金伍仟元整）。后贾光沛撤诉，但原告并未完全履行上述付款义务，贾光沛将原告诉至法院，法院查明原告方已向贾光沛方支付了188000元，余下的2000元于2013年4月9日当庭给付。2014年5月26日，“关于贺恒成欠D、E栋公用支出房处理意见”载明：一、甲方要求贺恒成返回门面房26平方；二、如不给面积，按市场评估价（宋鹏飞评估价标准7680元计算）评估价7680×面积26=199680元；三、……；四、……。丁维桂及丁维富在意见下方签字捺印。2014年6月24日，宋烈胜、丁维富、韦学伟、丁维桂在“关于鞋城二期原股东贺恒成欠D、E股各项工程支出划出的公用面积房情况说明”上股东签字处签字，说明载明：原五股投资建设鞋城二期工程建设中，划出各项抵款划出的公用面积，其中欠金骆驼土地款划出D栋13套、E栋10套，原丁会计做表，面积分配为1258平方，后经房管局测绘办产权证面积1400.28平方，两个相减（1400.28-1258）等于多出142.28÷5股=每股应摊28.46平方，为了五股找平，谁都不吃亏，划出的新老面积的房子拉平，贺恒成应欠D、E栋房子面积为26平方，问贺恒成要，他不给，他说“我的股已卖给贾兴堂，问贾兴堂要去，如果云龙区法院，我输了，包括以上二笔款，（上交土地款利息20万元，及垫付的1号楼所欠工程跨及利息18万元）总计三笔款，由我贺恒成承担”，夏友奇作为证明人在说明上签字捺印。2007年，涉案金三环市场进行南围墙维修建设，共计花费材料费、人工费17500元。一审法院认为，本案的争议焦点为原告主张的各项费用是否应当支付以及应当由谁支付的问题。一、关于土地转让款产生的手续费、利息等，被告不应当向原告支付相关手续费及利息。首先，被告贺恒成并不认可该笔借款，其称不知晓该笔借款，也不知道该笔借款的用途。其次，从借款时间来看，徐州金三环市场建设有限公司与原告约定的土地款支付时间为2008年8月30日，而原告从2008年7月30日就开始借款，且借款时间长达六个月，借款时间截止至2009年1月29日，且约定的利率和中介费之和过高，不合常理，而且2008年9月26日，被告范少冉、李勇就已将应当由被告贺恒成支付的土地款给付了原告。故对于原告该项诉请，不予支持。二、关于代垫的工程尾款，该款项发生在被告贺恒成和范少冉、李勇签订《转让合同书》之前，因此应由被告贺恒成承担相应的给付责任。通过原告提供的相关证据，能够证明原告为付清工程款除向贾光沛方以房抵款外还向其支付了190000元，因此被告贺恒成应承担38000元（190000元/5股）。关于原告要求被告支付工程款产生的利息问题，该款项并非借贷且未支付系因该项工程款的承担主体一直存在争议，故对于原告要求被告支付工程款利息的请求，不予支持。三、关于南院墙维修建设费用，涉案金三环市场进行南围墙维修建设发生于被告贺恒成与范少冉、李勇签订《转让合同书》之后，相关的责任应由被告李勇、贾桂芝承担。通过原告提供的各项证据，能够证明该项维修共计花费材料费、人工费17500元，因此被告李勇、贾桂芝应承担3500元（17500元/5股）。关于利息问题，该款项并非借贷且未支付系因承担主体一直存在争议，故对于原告要求被告支付利息的请求，不予支持。四、关于房屋折价款。原告与徐州市云龙区骆驼山办事处金骆驼居委会约定以房抵款签订《抵账协议》发生在被告贺恒成与范少冉、李勇签订《转让合同书》之前，因此相关责任应由被告贺恒成承担。关于具体的数额，庭后原告提交鉴定申请，要求对涉案金三环市场二期D、E栋四区房屋进行鉴定，但原告之前在“关于贺恒成欠D、E栋公用支出房处理意见”上已经签字捺印认可按照宋鹏飞评估标准7680元/㎡进行计算，数额为199680元，考虑到被告贺恒成一直未支付，根据公平原则，认定被告贺恒成还应向原告支付相应利息（以199680元为本金，自2014年5月26日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告贺恒成于本判决生效之日起十日内给付原告丁维桂代垫工程款38000元、房屋折价款199680元及利息（以199680元为本金，自2014年5月26日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、被告李勇、贾桂芝于本判决生效之日起十日内给付原告丁维桂维修建设费3500元；三、驳回原告丁维桂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系追偿权纠纷，双方二审期间诉争的焦点主要是两笔款项，即被上诉人丁维桂代垫的38000元工程款和上诉人所欠的26平方D、E栋房子的199680元折价款。关于丁维桂代垫的38000元工程款。根据查明事实，施工方蔡敦书、贾光沛向丁维桂主张工程款，并诉至法院，后双方协商为190000元，丁维桂已于2013年4月9日给付完毕。该款项发生在贺恒成（甲方）与范少冉、李勇于2006年12月22日签订《转让合同书》之前。根据该《转让合同书》约定“甲方（即贺恒成）承担签订合同前建设开发该市场相应股份的债权债务，并承担相应的连带责任”，一审法院按照5股均分，认定由上诉人承担38000元于法有据。关于上诉人所欠的26平方D、E栋房子的199680元折价款。该数额系根据宋烈胜、丁维富、韦学伟、丁维桂于2014年6月24日作出的“关于鞋城二期原股东贺恒成欠D、E股各项工程支出划出的公用面积房情况说明”中认定，虽然该“情况说明”没有上诉人贺恒成的签字确认，但该项费用亦发生在贺恒成（甲方）与范少冉、李勇于2006年12月22日签订《转让合同书》之前，且该数额系各方根据会计账计算协商后得出，上诉人无证据证明该数额分配存在违法或与事实不符。且现该处房产市场价格已远高于7680元/㎡标准，一审判决按此标准计算上诉人给付房屋折价款已充分保护其利益，并无不当，故依法予以维持。综上所述，上诉人贺恒成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6462元，由上诉人贺恒成负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  宋正喜审判员  曹 健二〇一九年十一月二十八日书记员  王俞卜