贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2155号 上诉人（原审原告）：平刚，男，1981年10月18日出生，水族，贵州省都匀市人，住都匀市。 委托诉讼代理人：石启光，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明燕，贵州仁义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州安天扬建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭C栋1704室。 法定代表人：谢明浩，该公司总经理。 原审被告：谢应帮，男，1942年1月15日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。 上诉人平刚与上诉人贵州安天扬建设工程有限公司（以下简称安天扬公司）及原审被告谢应帮合同纠纷一案，平刚、安天扬公司均不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平刚上诉请求：1.撤销原判，改判支平刚原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由安天扬公司承担。事实及理由：一、一审法院认定挂靠合同关系正确，但认定发包方黔南州烟草公司长顺县分公司已拨付的工程款数额错误。在一审中，安天扬公司与平刚已确认2019年1月14日发包方支付了两笔款，第一笔为退还在合同签订前平刚缴纳给发包方的履约保证金201280元，第二笔为工程款875676元，（因平刚在工程项目期间，向发包方借款60万元，发包方在支付工程款时，已经将该借款提前扣除，发包方实际拨付至安天扬公司账户的工程款为275676元）。2019年1月31日发包方委托长顺县财政所拨付工程款1000000元至安天扬公司账户。由此可知，发包方支付的工程款为1875676元，退还保证金201280元，总额为2076956元。一审法院认定安天扬公司收到发包方支付工程款为1988160元错误。二、一审法院认定安天扬公司应支付给平刚的工程款计算方式错误，且超出了平刚主张范围进行审理和处置。平刚在案涉项目工程款中应扣除款项1276607.29元。具体包括向发包方还款为60万元、项目增值税65524.41元、附加税7862.93元、印花税674.90元（以上所支付的税费均系按照最终审定金额为2249671.25元为基数计算）、安天扬公司代发农民工工资431715元、茅山村刘俊砂石款24800元、支付余海萌工资15000元、酒店住宿费4034元、平刚收到10万元，管理费和财务费26996.05元。安天扬公司应支付给平刚工程款总额为：发包方已支付给安天扬公司2076956元，扣除平刚应承担的费用1276607.29，等于800348.71元，并非一审法院认定“工程总价2249671.25-1276070元=973600元”。本案所涉工程最终审定工程款金额为2249671.25元，扣除发包方已支付工程款1875676元（不含退还至安天扬公司账户的保证金201280元）。发包方尚欠工程款373995.25元未支付给平刚，而平刚在一审中诉求并不包括该373995.25元。虽然平刚和安天扬公司在本案中均提及且认可发包方尚欠工程款373995.25元未支付，但平刚未对工程款373995.25元提出任何主张，仅对发包方已支付给安天扬公司的款项提出诉请，也未提出放弃发包方尚未支付的工程款373995.25元。一审法院错误的把安天扬公司应支付平刚工程款总额计算为“工程总价2249671.25元-1276070元=973600元”，把未涉及本案的剩余工程款373995.25元予以审理和计算在内超出平刚一审诉讼请求。 安天扬公司未针对平刚的上诉作答辩。 安天扬公司上诉请求：1.撤销原判，依法驳回平刚诉讼请求；2.平刚承担本案上诉费用。事实及理由：一、在一审中，安天扬公司就平刚伪造安天扬公司印章一事向一审法院提交了平刚伪造印章与安天扬公司真实印章对比图片。庭后向法院递交了《公司公章鉴定申请书》及印章备案登记证明、印章式样等证据，并向法官陈述了平刚伪造印章与黔南州烟草公司长顺县分公司签订《长顺县摆所镇茅山村机耕路工程建设项目建设工程施工合同》，利用伪造的印章向黔南州烟草公司长顺县分公司借款60万元，安天扬公司得知这一情况后，及时与黔南州烟草公司长顺县分公司联系，要求该公司将所有工程款打入安天扬公司等事实，并要求对公章进行鉴定，一审法院未支持。即便安天扬公司认可和继续履行合同并不能免除平刚可能承担的刑事责任。一审法院没有将平刚涉嫌犯罪线索移送公安机关，先行对民事案件作出判决，程序违法。二、一审法院认定事实不清。涉案工程于2018年12月15日通过县级验收。现提交州级复查，至今未通过最后验收，终极验收结果未知，现不能下结论认定工程是是否合格。故本案工程未验收完毕且未过质保期，相关税收工作未完善，平刚主张工程款依法不应得到支持。 平刚未针对安天扬公司的上诉作答辩。 谢应帮二审未作陈述。 平刚向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令安天扬公司向平刚支付工程款80万元及资金占用利息16000元（以80万元按年利率6%计算，从2019年2月暂计至2019年5月），共计81.6万元；2.本案的诉讼费、保全费由安天扬公司承担。 一审法院认定事实：1、2018年7月26日安天扬公司（原名贵州铭颢建设有限公司）向中金招标有限责任公司递交长顺县摆所镇茅山村机耕路工程建设项目的投标文件，2018年8月4日，中金招标公司向安天扬公司出具《中标通知书》，通知安天扬公司成为该工程建设项目中标人。2018年8月29日安天扬公司（原名贵州铭颢建设有限公司）与黔南州烟草公司长顺县分公司签订《长顺县摆所镇茅山村机耕路工程建设项目建设工程施工合同》，由安天扬公司承建长顺县摆所镇茅山村机耕路工程建设项目，施工合同承包项目经理罗俏芳，实际施工管理人平刚，该项目完工后于2018年12月14日通过县级验收合格。该工程的签约合同价为2010800元，审定金额为2249671.25元；2、2018年12月15日，案涉建设工程通过县级验收，现在提交州级复查验收阶段；3、案涉工程款拨付情况：安天扬公司认可收到发包方拨付工程款1988160元，现尚余工程款2249671.25元-1988160元=261511.25元未付；4、庭审中，平刚认可借款60万元及案涉项目工程款中已支出的款项有：（1）项目增值税65524.41元、附加税7862.93元、印花税674.9元；（2）发放农民工工资431715元、茅山村刘俊砂石款24800元；（3）平刚本人收到10万元，支付余海萌工资1.5万元、酒店住宿费4034元；（4）产生的管理费和财务费26996.05元。1至4项共计67.60729万元，加上借款60万元，共计平刚在案涉项目中已认可支配67.60729万元+60万元=127.607万元；不认可的有：（1）企业所得税546036.71元；（2）摆所沙场赊账材料款1.3602万元；（3）公司资质费1.5万元；（4）项目出差费、酒店住宿费108199.37元。5、2019年2月19日，平刚向一审法院提起诉讼同时申请诉讼保全，一审法院于2019年2月26日作出（2019）黔2701民初1071之1号民事裁定书，裁定冻结安天扬公司的银行账户81.6万元，不足数额内冻结谢应帮银行账户。 一审法院认为，1.安天扬公司在向一审法院提供的证据《关于长顺县摆所镇茅山村道路硬化及田间便道建设工程项目情况说明》中的第六条载明“公司管理费：2249671.25×0.012=26996.05元（管理费按百分之一，财务费按千分之二计算）”，可推定:平刚与安天扬公司达成管理费1%的口头挂靠协议的案件事实。根据已查明的事实，安天扬公司在案涉建设工程中以承包人身份与发包方进行结算，现已收到发包方支付的工程款1988160元，尚欠261511.25元工程款未收回，故安天扬公司应在扣除管理费1%后，将其所得应得工程款支付平刚。经双方在庭审中质证认证，现平刚认可已得款127.607万元，其中已包含应支付给安天扬公司的1%管理费等，故安天扬公司应支付平刚工程款总额224.967125万元-127.607万元=97.36万元。本案中平刚仅以80万元主张权利，低于其应得的工程款，系其对个人财产权利的自由处分，未违反相关法律法规，未损害国家、集体及第三方利益，故对于平刚请求安天扬公司支付80万元工程款的主张，一审法院依法予以支持；2.安天扬公司抗辩称“案涉施工合同、补充合同中的公章均系平刚“伪造”，授权委托书也非法人签名，保留对平刚的刑事追诉权利”，并在一审庭审结束后，向一审法院申请对案涉施工合同、补充合同中的公章进行司法鉴定，对此，一审法院认为，安天扬公司在知晓其公章被“伪造”后，未选择向公安机关报案，也未向工程发包方提出异议，而是认可和继续履行上述合同和补充合同，并以承包人身份与工程发包方结算工程款，且在答辩中认可与平刚达成1%管理费的挂靠协议，故一审法院依法推定安天扬公司认可并授权平刚签订案涉工程承包合同这一事实成立，对于安天扬公司提出公章“伪造”，要求司法鉴定的抗辩意见，因公章鉴定结果对本案的审理并无实质性影响，故对其司法鉴定请求，一审法院依法不予准许；3.对于安天扬公司要求在应支付工程款中扣除的项目出差费、公司资质费、公司自制工资表产生的应付工资，企业所得税、材料款1.3万元等，因安天扬公司未能向一审法院提交证据证明上述款项应由案涉工程项目支出且已经实际支出，故该部分款项一审法院依法不予审理认定，安天扬公司可在实际发生后，另案主张此部分权利；4.谢应帮系安天扬公司法定代表人谢明浩之父，平刚诉称其恶意提供账户给安天扬公司用于发包方的工程款转账，侵犯了平刚合法权益，对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》所确立的物权法定原则与物权公示原则，个人银行账户属专有账户，应妥善保管，使用过程中不得损害他人利益，谢应帮是否存在“恶意”不能主观臆测，因安天扬公司在公司账户另案被冻结后，利用谢应帮银行账户收转工程款的事实客观存在，谢应帮与安天扬公司法人又系特殊身份关系，故对于平刚申请对谢应帮银行账户的采取保全措施而引发的相关法律后果，依法应由安天扬公司承担。谢应帮因不是合同相对方，故在本案中不承担支付工程款的民事责任；5.关于资金占用费问题，因发包方现尚未将案涉工程款完全支付安天扬公司，故对于平刚要求支付资金占用费的主张，一审法院酌定不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、贵州安天扬建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向平刚支付80万元工程款；二、驳回平刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11960元，因适用简易程序减半收取5980元，诉讼保全费4600元，由贵州安天扬建设工程有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理，除“安天扬公司认可收到发包方拨付工程款1988160元，现尚余工程款2249671.25元-1988160元=261511.25元未付”这一事实外，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，黔南州烟草公司长顺县分公司于2019年1月14日向安天扬公司退还履约保证金201280元及支付工程款275676.44元，于2019年1月31日向安天扬公司支付工程100万元，加上平刚于2018年10月29日向黔南州烟草公司长顺县分公司借支的60万元，黔南州烟草公司长顺县分公司共计已经拨付的工程款为1875676.44元（不含履约保证金201280元），现尚余2249671.25-1875676.44元=373995元（四舍五入）未付。 本院认为，关于案涉工程的发包方黔南州烟草公司长顺县分公司已支付的工程款及尚余未付工程款应为多少的问题。根据案涉工程的发包方黔南州烟草公司长顺县分公司向安天扬公司支付款项的转账记录、平刚向黔南州烟草公司长顺县分公司出具的借据、安天扬公司出具的情况说明及双方陈述来看，黔南州烟草公司长顺县分公司共计已经拨付案涉工程的工程款应为1875676.44元（不含履约保证金201280元）。案涉工程审定金额为2249671.25元，扣除已支付的1875676.44元，黔南州烟草公司长顺县分公司现尚余373995元工程款未拨付。一审法院根据安天扬公司出具的情况说明所载明的开票金额认定黔南州烟草公司长顺县分公司已经拨付工程款为1988160元，并以此计算尚未拨付的工程款为261511.25元错误，应予纠正。 关于一审对安天扬公司在本案中应支付平刚工程款的计算方式是否恰当的问题。平刚一审诉讼请求安天扬公司向其支付工程款80万元，从平刚在诉状中的诉称来看，该80万元工程款平刚是以安天扬公司已收到的发包方黔南州烟草公司长顺县分公司所支付的工程款项扣除安天扬公司已向平刚支付的工程款及平刚应承担的相关费用后来主张权利的，而一审以最终审定的工程款总额减去平刚认可收到的款项来计算本案安天扬公司应支付平刚的工程款，确有不当，应予以纠正。根据查明的事实，安天扬公司已经收到黔南州烟草公司长顺县分公司支付的款项1875676.44元（工程款）+201280元（履约保证金）=2076956.44元，平刚认可已得款1276609.29元，故安天扬公司在本案中应支付平刚的工程款为2076956.44元-1276609.29元=800347.15元，一审对平刚要求安天扬公司支付80万元工程款的诉讼请求予以支持并无不当。本案工程已经通过县级验收合格，且工程款已经审定，发包方黔南州烟草公司长顺县分公司已向安天扬公司支付了大部分工程款，本案中平刚仅就安天扬公司已收到的工程款主张权利，故安天扬公司主张工程尚未验收完毕且未过质保期，不应支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案是否应当中止审理的问题。安天扬公司是本案工程的中标人，平刚以安天扬公司名义与黔南州烟草公司长顺县分公司签订建设工程施工合同，安天扬公司并未提出异议，并以承包人身份与黔南州烟草公司长顺县分公司结算工程款，且安天扬公司主**刚应向其支付1%管理费，并向平刚支付了部分工程款，表明安天扬公司认可其与平刚之间的挂靠关系以及平刚以安天扬公司名义与发包方签订建设工程施工合同的行为。安天扬公司主**刚伪造公司印章与发包方签订建设工程施工合同，并在二审中申请对合同上的公司印章进行鉴定，实无必要，本院不予支持。安天扬公司主**刚伪造公司印章涉嫌刑事犯罪，但安天扬公司并未向公安机关报案，即使安天扬公司在建设工程施工合同上的印章与其备案的印章不一致，但安天扬公司已认可了平刚的实际施工人身份，平刚是否伪造公司印章并不影响本案民事关系的审理，故安天扬公司要求中止本案审理的理由于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人平刚的上诉请求成立，应予支持。上诉人安天扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽认定事实有误，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23920元，由上诉人贵州安天扬建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月二十五日 法官助理陈艳 书记员罗文媛