中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5223号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西建工笫三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道3399号C座。 法定代表人：张小平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李颖梅，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单蕾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉安市新瑞商贸有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉州大道9号。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋水根，男，1974年9月17日出生，汉族，住江西省。 再审申请人江西建工笫三建筑有限责任公司（以下简称江西三建）因与被申请人吉安市新瑞商贸有限公司（以下简称新瑞公司）、宋水根委托合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民终223号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 江西三建向本院提出再审请求:1.撤销原判决发回重审，或者改判江西三建不承担生效判决确定的偿还责任；2.本案诉讼费用由新瑞公司、宋水根承担。 事实和理由：一、原判决剥夺了宋水根参与诉讼的权利，诉讼程序违法 本案所涉及的主要证据、主要事实是发生在宋水根与新瑞公司之间，宋水根的到庭能够直接说清相关往来的经过及原因，对查明案件事实至关重要。但查阅案件全部材料，并未发现宋水根被羁押的书面材料，原判决却认定宋水根处于刑事羁押状态，无法到庭参与诉讼，无证据证明。 根据查阅到的案件全部材料，一审法院的送达回证上，宋水根的签收时间为2018年8月22日，然“开庭传票”四个字却是手写上去，2018年11月30日显示邮件跟踪全过程传票送达回证，但并未在案卷中看到宋水根签署传票的送达回证。因此，宋水根是否收到传票，是否经法庭传票传唤均无法核实，是否存在无故拒不到庭参加庭审也无法明确。 因此，原判决认定宋水根不属于必须到庭参加诉讼的当事人,依法缺席审理并根据查明的事实予以判决是程序错误。 二、原判决认定新瑞公司支付的款项是为儿童医院项目所支付，这一基本事实缺乏证据证明。 第一，本案三方当事人签订的《合作协议书》明确约定：材料、设备款,资金占用费计算方法及结算方式为： “乙、丙双方及供应商约定于每月25日对材料、设备款进行结算。由供应商提供上月25日至本月24日的送货清单明细(含数量、规格、单价及总价),结合乙方和项目部收货及验货人签字的货物验收单确认情况,由乙方、丙方指定专人签字盖章确认后,丙方向供应商支付当期货款,同时丙方向甲方开具相应的材料及设备增值税专用发票。至丙方支付材料、设备款之日起计算资金占用费,资金占用费率及计算方式由乙、丙双方协商并由乙方承担,按季支付。乙方和项目部指定货物验收人周志群、肖细根。” 依据三方协议，新瑞公司送给宋水根的材料、设备必须有周志群、肖细根的签字后，新瑞公司才能向供应商支付当期货款。但是，从庭审提交的证据看，新瑞公司所主张的款项不仅货物进场没有周志群、肖细根的签字，付款也没有经过周志群、肖细根的签字。新瑞公司向第三方支付货款是其自己与第三方的合同关系，如果说，该货物是进入了项目工地，则依据《合作协议书》必须有周志群、肖细根的签字，判决书在没有宋水根方面的签字的前提下，就认定新瑞公司购买的材料、设备是宋水根所购买使用，没有事实和法律依据，是认定事实错误。 第二，原判决认定江西三建承担10433801.06元款项违反了三方《合作协议书》，是认定事实错误。 《合作协议书》中：四、其他事项2、施工建设期间若需丙方（新瑞公司）先期垫付工程款，由丙方和乙方（宋水根）另行商定并经甲方（申请人）认可方能实施借款并约定利息。 根据《合作协议书》约定，新瑞公司向江西三建主张其代宋水根垫付了工程上的款项。但是，其先期垫付的前提必须是：其一，与宋水根另行商定；其二，经江西三建认可方能实施借款。但是从新瑞公司递交的材料来看，其主张的支付的10571749.03元款项中，其一，没有新瑞公司与宋水根商量先期垫付工程款的证据；其二，没有江西三建同意新瑞公司垫付工程款的同意函或者是签字盖章等确认手续。因此，江西三建不应承担偿还新瑞公司所主张的款项的义务。 第三，原判决在未查清事实的基础上，认定江西三建对全部款项承担偿还责任，缺乏证据证明。 《合作协议书》第三款第2项约定：“应支付给丙方（新瑞公司）的材料、设备款，由甲方直接拨付给丙方。”第3项约定：“人工费的30%由甲方直接支付。70%拨付至丙方账户。丙方将根据项目业主代表、监理及乙方项目负责人核实的人工费付款计划进行支付并告知甲方。” 根据上述合同约定，新瑞公司采购的材料设备款，由江西三建收到业主付款后拨付。然而新瑞公司采购的材料设备款少很少，大多数为其代付或垫付的款项，原判决却并未对该事实予以查明，对新瑞公司主张的全部款项予以认定，突破了三方签订的合同约定，属事实认定错误。 三、原判决关于新瑞公司主张的款项是为儿童医院项目垫付，应由江西三建承担责任是适用法律错误。 本案中，宋水根是吉安儿童医院的实际施工人，江西三建与新瑞公司均予以确认，宋水根与江西三建是何种法律关系应依据查明的事实作出具体认定。 新瑞公司一直明知宋水根实际施工人的身份，其也明知吉安儿童医院项目是宋水根具体施工承建，因此，签订合同时新瑞公司应当明知其垫付的款项是为宋水根垫付或代付，而非为江西三建垫付或代付。 合同约定江西三建支付的前提是江西三建收到业主单位的工程款。而本项目中，江西三建已经将收到业主的全部款项支付完毕，甚至还超付部分款项，并不存在江西三建收到款项而不支付的情况。 因此，新瑞公司在签订合同时对宋水根与江西三建之间的关系明知，其明知吉安儿童医院是宋水根承建的项目，仍然签订该合同为宋水根垫付。因此，该款项应当由宋水根承担偿还责任。 综上所述，原判决程序违法，认定事实和适用法律均有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一款第二项、第六项、第十项申请再审。 本院经审查认为，江西三建的再审申请不属于民事诉讼法第二百条规定情形 （一）江西三建的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形。 江西三建主张新瑞公司垫付的款项未按照《合作协议书》的约定得到江西三建指定专人的签字盖章确认，因此，不应算作是为案涉工程所支付。虽然《合作协议书》约定，新瑞公司的付款须经江西三建指定专人签字确认，但相关材料费、设备费、垫付款等客观上用在了案涉工程上，成为了案涉工程的组成部分，江西三建从中受益后也未举证证明其曾经对这些材料、设备等提出明确拒收，可以视为对这些款项的认可。新瑞公司是否已为案涉工程垫付款项，还应结合其他证据予以查明。结合新瑞公司的转账凭证、付款审批单、往来账项征询函、采购合同、税务发票等证据，加上以上证据有与案涉工程有关的内容表述，垫款已实际支付具有高度可能性，原判决认定江西三建承担新瑞公司为案涉工程垫付的款项并无不当。 根据《合作协议书》的约定，江西三建收到业主付款后，将材料、设备款拨付给新瑞公司。即使如江西三建所主张的，关于新瑞公司采购设备款较少，大部分为代付或垫付款项，原判决认定江西三建应偿还该部分代付或垫付款项也与《合作协议书》的约定并不冲突。 （二）江西三建的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形。 江西三建主张原判决适用法律错误，但并未在再审申请中说明原判决适用哪一条法律错误，无法针对法律适用问题展开具体审查。由于三方当事人签订的《合作协议书》约定，新瑞公司所垫付的款项，由三建公司在收到项目业主方支付的工程款后，应向新瑞公司支付新瑞公司为该项目所垫付的款项。无论宋水根与三建公司的内部关系如何认定，三建公司也是协议项下的还款方，应当承担还款责任。至于江西三建主张其已将收到业主的全部款项支付完毕，也未提供充分的证据予以证明。因此，江西三建主张自己不应当承担还款责任也于法无据。 （三）江西三建的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第十项规定情形。 根据已查明的事实，宋水根在一、二审审理期间处于刑事侦查阶段，即便如江西三建所说，其未发现关于宋水根被羁押的材料，也不能据此推翻宋水根正处于刑事侦查的客观事实，以及宋水根因此客观上无法到庭参加诉讼的事实。虽然宋水根没有参加庭审，但现有证据并不影响本案查明事实，宋水根不是本案必须到庭参加诉讼的当事人。原判决在查明事实的基础上作出判决并无不当。 江西三建提出的关于一审阶段宋水根是否收到传票的问题，其已经针对该事项在二审阶段提起上诉，二审判决也对该事项给予了认定，现二审判决已生效。再审审查阶段只针对二审阶段的事实查明、法律适用等事项进行审查，一审阶段的送达问题不属于本案现阶段的审查范围。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江西建工笫三建筑有限责任公司的再审申请。 审判长 肖 峰 审判员 贾清林 审判员 王成慧 二〇一九年十一月二十九日 法官助理秦润芝 书记员汤**