北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4372号原告杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道余杭塘路2961号1幢154室。法定代表人徐竹春，董事长兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人孟海燕，北京市金杜律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人鲁裕鑫，北京市金杜律师事务所实习律师。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人常兆莉，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人刘海波，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第33884号关于第27537362号图形商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年2月20日。本院受理时间：2019年4月23日。开庭审理时间：2019年10月28日。被告以原告申请注册的第27537362号“图形”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指情形为由作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一至七在构成、整体外观、含义、呼叫等方面均存在较大的差异，不构成近似商标；二、通过原告及其关联公司的大量、广泛使用和宣传，诉争商标已获得较高的知名度，与原告建立了一一对应关系，不会导致相关公众的混淆和误认；三、引证商标一、二、五已被案外人提起撤销申请，状态不稳定。故请求法院依法撤销被诉决定并判令被告重新作出决定。被告辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告2.申请号：275373623.申请日期：2017年11月17日4.标识：5.指定使用服务（第42类）：云计算;车辆性能检测;信息技术咨询服务;替他人研究和开发新产品;环境保护领域的研究;电子数据存储;计算机软件咨询;计算机软件安装;恢复计算机数据;计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）;服务器托管;技术研究;技术项目研究;机械研究;工业品外观设计;计算机安全咨询;网络服务器出租;把有形的数据或文件转换成电子媒体;计算机软件维护;计算机编程；软件运营服务（SaaS）计算机系统远程监控；计算机技术咨询；计算机系统设计；替他人创建和维护网站；计算机系统分析；计算机软件设计；远程数据备份；地图绘制服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京东奥时代教育科技有限公司2.注册号：105543063.申请日期：2012年3月1日4.专用权期限至：2023年6月6日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：技术项目研究;质量评估;测量;材料测试;包装设计;室内装饰设计;服装设计;把有形的数据或文件转换成电子媒体;艺术品鉴定;无形资产评估。（二）引证商标二1.注册人：广州优视网络科技有限公司2.注册号：105549873.申请日期：2012年3月1日4.专用权期限至：2023年4月20日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：计算机编程;计算机软件设计;计算机软件更新;计算机软件出租计算机软件维护;计算机系统设计;把有形的数据或文件转换成电子媒体;计算机程序和数据的数据转换(非有形转换);计算机软件咨询;提供互联网搜索引擎。（三）引证商标三1.注册人：武汉小砼科技有限公司2.注册号：182366453.申请日期：2015年11月4日4.专用权期限至：2027年3月27日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：替他人创建和维护网站;研究与开发（替他人）;把有形的数据和文件转换成电子媒体;测量;建设项目的开发;车辆性能检测;造型（工业品外观设计）;建筑制图;生物学研究;无形资产评估。（四）引证商标四1.注册人：上海聚力传媒技术有限公司2.注册号：175852763.申请日期：2015年8月4日4.专用权期限至：2027年11月20日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：技术研究;质量控制;气象预报;材料测试;包装设计;服装设计;计算机软件设计;把有形的数据或文件转换成电子媒体;软件运营服务（SaaS）；云计算。（五）引证商标五1.注册人：南京博创工业产品设计有限公司2.注册号：99631883.申请日期：2011年9月14日4.专用权期限至：2022年11月13日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：包装设计;测量;服装设计;工程绘图;工业品外观设计;机械研究;计算机系统设计;书画刻印艺术设计;艺术品鉴定;造型(工业品外观设计)。（六）引证商标六1.注册人：厦门零零九科技有限公司2.注册号：206220903.申请日期：2016年7月12日4.专用权期限至：2027年11月6日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：平面美术设计;艺术品鉴定;服装设计;材料测试;气象预报。（七）引证商标七1.注册人：大连阿阿科技有限公司2.注册号：233877983.申请日期：2017年4月5日4.专用权期限至：2028年6月13日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：建筑学服务;提供互联网搜索引擎;软件运营服务（SaaS）;计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）;气象信息;托管计算机站（网站）;无形资产评估;计算机系统分析;服装设计;把有形的数据或文件转换成电子媒体;计算机软件出租;测量;生物学研究;包装设计;室内设计;计算机软件设计;计算机软件维护;替他人创建和维护网站;计算机编程；计算机程序复制；平面美术设计；平面美术设计。三、其他查明的事实庭审中，原告明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至七核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。另查，至本判决作出之时，引证商标均为在先有效的注册商标。上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：结合原被告的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标与七个引证商标是否构成《商标法》第三十条、第三十一条所述的使用在同一种或类似商品上的近似商标。根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定：两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，鉴于原告明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认，故判断诉争商标的申请注册是否违反上述条款的关键在于诉争商标与七个引证商标在商标标识方面是否构成近似。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，以是否容易导致混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标为纯图形商标，与引证商标一、二、三、六、七及引证商标四、五的图形部分在构图、整体视觉效果方面较为相近，相关公众施以一般注意力不容易将其相区分，故诉争商标与七个引证商标在商标标识方面已构成近似。同时使用在相同或类似服务上，易使相关公众对服务的提供者产生混淆误认或认为其具有关联性，故诉争商标与七个引证商标已构成《商标法》三十条、三十一条所述的近似商标。对于原告所称的诉争商标经使用具有显著性的主张，商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据在该程序中无法得以出示。在缺乏对引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。本案中，引证商标权利人并未参与诉讼，且原告提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与各引证商标相区分。故原告的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律及结论正确，程序合法，原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告杭州小木吉软件科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告杭州小木吉软件科技有限公司负担（已交纳）。审 判 长  武德全人民陪审员  郭振强人民陪审员  郑伯巍二〇一九年十一月二十六日法官 助理  李 青书 记 员  常婷婷