江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终524号 上诉人（原审原告）孙丁丁，男，1994年9月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。 被上诉人（原审被告）苏州市虎丘区市场监督管理局，住所地江苏省苏州市高新区锦峰路188-3号5号楼。 法定代表人周建华，局长。 被上诉人（原审被告）苏州市市场监督管理局，住所地江苏省苏州市姑苏区平泷路188号。 法定代表人王庆煊，局长。 委托代理人张杰，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。 上诉人孙丁丁因食品安全行政管理及行政复议一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508行初456号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年9月21日，孙丁丁向苏州市虎丘区市场监督管理局投诉举报称，其在金科大酒店消费的石斛炖野水鸭、虫草海马功夫汤、南非鲍12头拼灵芝菇产品不符合食品安全标准，要求苏州市虎丘区市场监督管理局予以查处，责令被投诉举报人赔偿相关费用，并依法给予其举报奖励。同年9月29日，苏州市虎丘区市场监督管理局书面通知孙丁丁对其投诉举报予以受理，后该局多次对金科大酒店进行现场检查，并向相关人员调查询问。由于案情复杂，经机关负责人批准，苏州市虎丘区市场监督管理局分别于2017年12月22日、2018年2月1日书面通知孙丁丁案件延期。2018年7月27日，苏州市虎丘区市场监督管理局作出苏虎市监食药告字〔2018〕0228号《投诉举报案件处理结果告知书》，认为金科大酒店销售的南非鲍12头拼灵芝菇中添加的灵芝菇是白灵菇（俗称灵芝菇），系一种菌类食材、并非药品，其他菜品中的石斛、虫草属于食用用途，未宣传功能主治、用法用量等内容，故被投诉举报人未违反法律法规的规定，决定对孙丁丁的投诉举报予以销案。孙丁丁不服，向原苏州市食品药品监督管理局申请行政复议，后应该局要求补正了相关申请材料。2018年8月22日，原苏州市食品药品监督管理局受理孙丁丁的复议申请，并通知苏州市虎丘区市场监督管理局进行复议答复。因案情复杂，原苏州市食品药品监督管理局于同年10月17日决定延长复议期限30日，后于同年11月12日作出（2018）苏食行复第38号行政复议决定，维持苏州市虎丘区市场监督管理局作出的行政处理决定。孙丁丁仍不服，诉至法院。 原审审理中，因苏州市政府机构改革，原苏州市食品药品监督管理局相关职责划转至新组建的苏州市市场监督管理局。 原审法院认为，本案争议焦点在于案涉被投诉举报人在销售菜品中添加“石斛”、“虫草”、“海马”等物质的行为是否违反法律禁止性规定，苏州市虎丘区市场监督管理局对孙丁丁的投诉举报是否履行食品药品监督管理部门法定职责。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]355号）明确，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。国家食品药品监督管理总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）第三条指出，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性、经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。经查，案涉被投诉举报菜品中“南非鲍12头拼灵芝菇”所使用的食材为“灵芝菇”而非“灵芝”，“灵芝菇”属于菌类食材、并非药品；“石斛”、“虫草”、“海马”虽属中药材，但均未被列入保健食品禁用物品名单（国家食品药品监督管理总局2012年12月7日发布），且均由被投诉举报人经一般途径购得，在销售中也未宣称上述中药材具有功能主治、用法用量等药品特有的属性，亦未将其作为保健食品销售。据此，苏州市虎丘区市场监督管理局认定被投诉举报人的销售行为未违反法律法规的规定，并无不当。该局对孙丁丁投诉举报作出销案处理决定并书面告知孙丁丁，应当认定已履行了《食品药品投诉举报管理办法》第九条规定的法定职责。原苏州市食品药品监督管理局经复议予以维持，符合法定程序。孙丁丁要求撤销苏州市虎丘区市场监督管理局苏虎市监食药告字[2018]0228号投诉举报案件处理答复及原苏州市食品药品监督管理局（2018）苏食行复第38号行政复议决定，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回孙丁丁的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由孙丁丁负担。 上诉人孙丁丁上诉称，石斛、海马、虫草、灵芝不属于食药同源物质，所以不能在普通食品中添加使用。石斛、海马、灵芝作为中药材收录在中国药典中，在食用过程中可能对特定人群存在食用安全隐患，产生不良反应，并不是所有人都可以食用上述物质，上述物质作为保健品必须标注少年儿童不宜使用。国家卫计委并未批准上述物质可以作为食药同源物质。石斛、灵芝可以做为保健食品原料，只能添加在保健食品中。冬虫夏草禁止在保健食品中添加使用。《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定，在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成份加入，不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以经售，销售地区不限。在食品卫生法生效以前，按照习惯把药物作为添加成份加入食品中配制的非定型包装食品，且已沿用30年以上的，经所在地县以上（含县）卫生行政部门批准，可以在本地加工销售，但不得使用药膳名称。被上诉人无法提供涉案物质的食用历史和食用安全证明，也未经风险评估，所以不能在普通食品中添加。在市场监管总局办公厅关于餐饮服务经营者在经营的菜品中添加使用花旗参定性问题的答复意见的复函中，市场监督管理总局明确了《中华人民共和国食品安全法》规定食品中不得添加药品，但是可以添加既是食品又是中药材的物质，而既是食品又是中药材的物质名单中不包括上述物质。《关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》明确了冬虫夏草禁止作为保健食品原料。综上，请求撤销原审判决或改判。 被上诉人苏州市虎丘区市场监督管理局未提交答辩意见。 被上诉人苏州市市场监督管理局辩称，被上诉人于2018年8月22日决定受理上诉人的行政复议申请，并于同日向上诉人发出受理通知书，向苏州市虎丘区市场监督管理局发出行政复议答复通知书。因本案情况复杂，于2018年10月17日依法决定延期30日，并将延期情况分别告知上诉人和苏州市虎丘区市场监督管理局。被上诉人后于2018年11月12日作出行政复议决定书并依法向上诉人和苏州市虎丘区市场监督管理局送达。据此，被上诉人所作行政复议决定程序合法。被上诉人所作行政复议决定认定事实清楚，适用依据正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条之规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。参照《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》之规定，对未进入药用渠道的中药材，餐饮单位在未宣称功能主治、用法用量等相关内容的情况下使用，可不予处罚。本案中，苏州金科大酒店管理有限公司销售的石斛炖野水鸭、虫草海马功夫汤虫草两条、南非鲍12头灵芝菇中添加的石斛、虫草、海马虽属于中药材，但均未被列入保健食品禁用物品名单，且中药材有药用、食用、兽用等多种用途，被投诉举报人从一般途径购入石斛、虫草及海马，用于餐饮环节，并未宣称功能主治、用法用量，显然是将中药材作为食用用途使用，并不违反《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》等相关文件规定。被上诉人认为苏州市虎丘区市场监督管理局根据调查核实情况认定被投诉举报人无违法事实，予以销案并无不当。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判决。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。本案的争议焦点是，被投诉举报人金科大酒店销售添加石斛及虫草的菜品是否违反上述规定。 根据国家卫生和计划生育委员会办公厅国卫办食品函[2014]355号《关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》的规定，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函[2017]47号《关于药品经营单位销售中药材有关问题的复函》则规定，中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途；未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。现被投诉举报人金科大酒店制售菜品中含有的石斛与虫草，属于《中国药典》所列中药材，两者均未被列入“保健食品禁用物品名单”。考虑到涉案的两种物品未进入药用渠道，且均具食用传统，现场亦未发现对相关菜品宣称功能主治、用法用量等内容，被上诉人综合上述情况作出销案处理并告知上诉人，并无不当。原苏州市食品药品监督管理局经复议予以维持，程序合法，内容适当。 综上，上诉人孙丁丁的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人孙丁丁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙一鸣 审 判 员 刘正芳 审 判 员 林 磊 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 杨心刚 书 记 员 陆 婷