四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑再1号 原公诉机关：成都高新技术产业开发区人民检察院。 再审申请人（一审被告人）：欧尚炎，男，1988年7月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区蒙山县。2017年5月25日因犯诈骗罪被四川省成都市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元，现在四川省宜宾监狱服刑。 二审上诉人（一审被告人）：梁清源，曾用名梁凌源，男，1989年9月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区贵港市覃塘区。2017年5月25日因犯诈骗罪被四川省成都市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元，现服刑于浙江省某监狱。 二审上诉人（一审被告人）：沈国权，曾用名沈思聪，男，1993年8月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省罗定市。2017年5月25日因犯诈骗罪被四川省成都市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，已刑满释放。 一审被告人欧尚炎、梁清源、沈国权犯诈骗罪一案，经成都高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0191刑初197号刑事判决，梁清源、沈国权不服，向本院提出上诉，本院于2017年5月25日作出（2017）川01刑终442号刑事判决，已经发生法律效力，欧尚炎不服，向本院提出申诉，本院于2019年8月28日作出（2019）川01刑申40号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭进行审理，因梁清源服刑于省外监狱，经过阅卷，讯问再审申请人，听取当事人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，包括被告人欧尚炎、梁清源、沈国权在内的犯罪集团通过拨打电话，冒充社保、公安、银联人员等，虚构被害人的身份信息被盗用，钱财需要保护，骗取被害人向该犯罪集团提供的银行卡账户转账，从而骗取被害人的钱财。据不完全统计，2014年7月至2015年1月期间，欧尚炎将大量银行卡交由梁清源、沈国权，并指使二人按照指令用上述银行卡在ＡＴＭ机上提取被害人被骗取的钱财。包括成都高新区的被害人林某在内的多地被害人共计20余名被骗，被骗金额共计人民币（以下币种相同）130余万元。其中梁清源取款105余万元，沈国权取款33万余元。 2015年1月21日17时许，沈国权在广西梧州市一工商银行取款时被抓获，警察当场从其随身挎包内查获大量银行卡及现金。当日18时许，警察在沈国权的协助下将梁清源抓获，也从其随身挎包内查获大量银行卡及现金。同年4月29日1时许，欧尚炎在广东深圳住酒店时被抓获。 一审判决认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有： 1、受案登记表、挡获经过、情况说明等证实，被害人郭某、成某、林某等人分别报案至公安机关，公安机关因案件涉案被害人众多，陆续开展查证工作。2014年9月12日接到成某报案后,警察通过银联中心对所有涉案银行卡进行监控，发现作案银行卡在广东深圳被使用和取款。从2014年12月底开始，警察发现作案银行卡又在广西梧州使用，且取款人与在深圳的取款人一致。2015年1月21日17时许，沈国权在梧州市工商银行取款时被警察抓获。当日18时许，在沈国权的协助下，警察在太阳广场肯德基餐厅马路对面的公交站台将梁清源抓获。2015年4月29日1时40分许，警察在深圳市龙岗区联维也纳酒店1022房将欧尚炎挡获。 2、常住人口信息资料，证实各被告人的基本身份情况。 3、公安机关扣押物品清单及照片等证实，公安机关扣押沈国权所持45张银行卡，其中包含林某被诈骗案中的转款账户银行卡（工商银行尾号3396）;沈国权装卡及现金的男士挎包一个；白色ＮＯＫＩＡ牌手机一部；现金37500元。梁清源所持75张银行卡，其中包含成某被诈骗案中的转款账户银行卡两张（邮政银行尾号1259;农业银行尾号8773）;梁清源装卡及现金的男士挎包一个；黑色ＮＯＫＩＡ手机一部；黑色卡包4个；现金20800元。欧尚炎持有现金1170元，深圳农商银行卡、中国农业银行卡各一张，苹果5手机一部。 4、当场盘问、检查笔录等证实，公安人员对沈国权、梁清源进行当场盘问和检查，查获物品情况与扣押物品清单一致。 5、公安机关出具的“情况说明”并附银行卡账户的交易情况资料等证实，警察依据上述从被告人处扣押的银行卡调取了交易明细清单，进而联系付款方核实，同时通过四川省警务综合应用平台查询相关报案记录进行核实，截止2016年2月2日梳理出受害人19人，被骗总金额1151661元。 6、视频监控录像资料证实，2014年9月12日成某转账到犯罪嫌疑人的银行卡后，ＡＴＭ机视频监控反映取走赃款的系沈国权。2014年11月20日被害人林某转账到犯罪嫌疑人的银行卡后，ＡＴＭ机视频监控中反映取走赃款的系沈国权、梁清源。 7、证人董某的证言及辨认笔录和租房合同等证实，2014年12月27日，其委托中介将梧州市新兴二路50-3号1单元203号房租给了两名男子，来租房的是梁清源、在合同上签字的是欧尚炎。 8、被害人陈述证实20余名被害人被骗总金额达130余万元。 （1）王杰陈述称，2014年7月30日接到电话冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在邮政储蓄ATM机向尾号8129的银行卡账户汇入49981元。 （2）王小玲陈述称，2014年8月4日接到028××××6344的电话，冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在邮政储蓄银行ＡＴＭ机向尾号1259的银行卡账户汇入3.6万元。 （3）王家芳陈述称，2014年8月13日接到028824××××4电话，冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其用邮政储蓄卡在ＡＴＭ机上向尾号1259的邮政储蓄卡及＊＊×××＊3的建设银行卡共汇入168400元。 （4）邬玉春陈述称，2014年8月14日接到028开头的电话，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在邮政储蓄ATM机上给对方汇款4万元，另外4万元被银行人员提醒而未转账。 （5）黄幼林陈述称，2014年8月25日接到028860××××2电话，对方通过电话冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在ＡＴＭ机上共汇入7.8万元，其中建行卡转入了尾号6152，对方还用手机尾号9191发信息给自己。 （6）童兰英陈述称，2014年8月26日接到028860××××3电话，冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护,其在邮政储蓄网点向尾号0331账户汇入14310元。 （7）郭某及赵曾的陈述称，2014年8月26日，郭某接到028××××3452的电话，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，骗取其用邮政储蓄卡、工商银行邮政储蓄卡、农业银行储蓄卡在ＡＴＭ机上汇入5万元及9900元、49981元及4万元、59700元到安全账户，对方有一个账户尾号8828，还有一个是0331。 （8）周志安陈述称，2014年9月3日接到电话028824××××9,对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，还有一个男子用尾号3937打电话，其用尾号1968邮政储蓄在ＡＴＭ机上给对方转账2万元。 （9）邓龙高陈述称，2014年9月5日，接到028开头的电话，对方称其银行卡中现金被盗，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在ATM机上向尾号1259的邮政储蓄卡汇入11066元。 （10）成某陈述称，2014年9月11日接到028××××6463的电话称自己的社保卡停保了，原因是有人盗用了自己的身份信息办理信用卡消费，现在需要保护自己的银行卡,于是在电话的指引下将自己邮政银行卡（尾号1025）内的3万余元，两张农行储蓄卡（尾号分别为1318、8318）内的4800元以及成都农商银行存款单内的56800元通过转账以及无卡存款的方式分别转了4万余元到对方尾号为1259的账户、转了5万余元到对方尾号为773的账户里，共损失9万余元。 （11）张明陈述称，2014年9月13日，接到自称郫县社保局的电话028874××××0，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在邮政储蓄ＡＴＭ机上两次汇入7232元，在工商银行无卡汇入5000元，对方账户尾号为1259。 （12）王秀群陈述称，2014年10月16日，接到028××××7491的电话，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其用邮政储蓄卡在ＡＴＭ机上汇了1.1万元以及用农业银行储蓄卡在ＡＴＭ机上向尾号0879的账户汇款17250元。 （13）肖国敏陈述称，2014年10月24日10时许接到010××××7211的电话称其银行卡被冻结，其用尾号5615的银行卡在ＡＴＭ机上将1.1万元汇入对方尾号6942的账户。 （14）余望梅陈述称，2014年10月28日接到028××××7692的电话，后面是86006049的电话冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其用邮政储蓄卡向尾号0331的邮政储蓄卡汇入6910元。 （15）刘治中陈述称，2014年11月4日接到电话，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在ATM机上向尾号0894的邮政储蓄卡共汇入21650元。 （16）廖秋琼陈述称，2014年11月14日接到028××××7026的电话，冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其用邮政储蓄卡、4张工行卡在ＡＴＭ机上分别汇了5万（尾号8776）、5万（尾号3891）、5万（尾号6122）、5万（尾号2362）、4万（尾号1372）。 （17）宋朝梅陈述称，2014年11月18日接到028××××4395的电话，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其用邮政储蓄卡（尾号0495）在邮政储蓄银行ＡＴＭ机上向对方汇入6900元。 （18）林某陈述称，2014年11月20日接到028××××6167的电话称自己的社保卡停保了，原因是有人盗用了自己的身份信息办理信用卡消费，现在需要安装银行卡报警系统保护银行卡，于是在电话的指引下通过自己的工行卡（尾号8995）向对方提供的尾号为3396、户名为杨志伟的卡上转款49981元，后又无卡存入17400元，共损失67381元。 （19）李德云陈述称，2015年1月6日接到028的座机，随后与尾号8567、8527的手机进行联系，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在农商银行取款4.8万元，在农业银行ATM机上给对方汇款1万元，对方账户尾号为6575。因告知了对方自己的密码，自己在邮政银行账户中的3万元被转走。 （20）谢仙琼陈述称，2014年9月25日16时许，接到028××××8527的电话，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其用中国银行（尾号6412）及邮政储蓄银行卡（尾号9182）分别在ＡＴＭ机上转款4101元、21010元汇给对方。 （21）姜继红陈述称，2014年8月13日9时许，接到电话028883××××7，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护,其将邮政储蓄银行卡内的10011元在ＡＴＭ机上汇入对方尾号0331的账户。 （22）袁明陈述称，2014年7月25日8时许，接到自称银联的人，称其银行卡被冻结，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其在邮政储蓄银行ATM机上向尾号1259的账户汇入49981元。 （23）王述军陈述称，2014年5月14日14时许，接到电话028679××××6，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其转1.8万元到对方尾号1259的账户。 （24）张东兰陈述称，2014年10月21日9时许，接到电话8332×××5，对方冒充社保、公安及银联人员，虚构其身份被盗用钱财需要保护，其用邮储银行（尾号9631）转款4.8万元，用农行尾号8314的账户转4680元到对方尾号4371的账户。 9、被告人沈国权的供述及辨认笔录：我的手机尾号是5559、3501，阿元（经辨认系梁清源）的手机尾号是7039，阿炎（经辨认系欧尚炎）的手机尾号是7088，每人都有两部手机，其中一部是工作手机，号码经常换。2014年6月，我在深圳认识欧尚炎，他给我介绍了一个帮别人取钱的工作，我同意后和他在深圳龙岗见面，他交给我一捆各个银行的银行卡，然后将银行卡密码改成一样的。之后的工作模式是由欧尚炎接电话，如果两人在一起就直接告诉我去取哪一张卡，如果不在一起就电话告知我取钱的卡，让我在每张银行卡背后的名字中去找，找到后就去银行ATM机上去取钱，再将钱交给欧尚炎。我也会每天查询银行卡还能不能用，每周周一到周五去取钱，周六周日休息，双方约定待遇是一个月六七千元。由于银行卡在ATM机上有限额，有时超过限额的部分会由欧尚炎通过网上银行或者由我在ATM机上操作转到别的卡上再取出来，原则是卡上不留一分钱。只有一次由于剩下的钱取不出来了，我就去广东惠州一间金店买了3万多元的黄金，黄金和钱都交给了欧尚炎。我在深圳、东莞以及惠州和广西梧州取过钱，每次取钱数额不一定，最多是十二三万元，少的时候也有几百几千的样子，总共至少取了有一百万元以上。我在工作一个月之后便知道了这些钱是电话诈骗得来的，当时欧尚炎劝我不要害怕，警察来了就说是自己的卡。梁清源也是和自己一样的工作，是欧尚炎在2014年7、8月份带过来的，我与梁清源一起工作到同年11月23日左右，欧尚炎说公司放长假就暂停了取钱的工作。2015年1月初，欧尚炎说要和梁清源到广西去上班了，于是我和欧尚炎、梁清源在深圳龙岗会合，一起到了广西梧州大塘区一个房间租住继续取钱工作，两个人管理的银行卡也是一直在各人的手上，基本没有变化过。只是有些小变化，比如欧尚炎有些时候会叫我拿梁清源的卡去取钱，但是取完后立即还给了梁清源。2015年1月21日用名为杨志华的工商银行卡取款2万元，名为罗琳琳的卡取款11900元。公安机关出示的三段视频中，取款的两个女子不认识，男子就是老板欧尚炎。 10、被告人梁清源的供述和辩解和辨认笔录：我的电话尾号是5380，2014年12月在深圳一酒吧认识了“三哥”，当时通过“三哥”的兄弟认识了阿权（经辨认系沈国权）。“三哥”（电话尾号7182）叫他的兄弟交给了我十来张不同的银行卡，每张卡后面贴有小的贴纸。我于12月中旬开始帮“三哥”取钱，第一次是“三哥”电话告知我密码，我在龙岗一家农业银行取了1200元给“三哥”。之后每天我都要在酒吧和“三哥”的兄弟喝酒，有一次“三哥”又打电话让去取1万元，还说可以抽500元出来自己用，于是我根据“三哥”的指示，将剩余的钱放在了经常喝酒的酒吧座位上。沈国权和我一样都是取钱的人，2014年12月20多号，沈国权和我在龙岗一起去取了差不多1万元，“三哥”说平时在外面取钱只和沈国权的工作电话联系。2015年1月1日，“三哥”的兄弟又拿了几十张不同的银行卡给我，1月5日“三哥”打电话叫我去广西梧州玩，还说已经租好了房子，于是我从深圳龙岗到了广西梧州，之后根据“三哥”的指示在梧州太阳广场的肯德基二楼厕所垃圾桶里找到了房间的钥匙，然后一个人住到了大塘路口的一个小区房子里，过了两天左右沈国权也搬进来了。此后“三哥”白天给我打电话让查查卡，到了1月21日上午，沈国权陪我到太阳广场周围去查卡，下午1点半左右，“三哥”给我打电话让取钱，于是我按照指示去取了名为孔柔柔的银行卡里的1.5万元和名为张才兵的银行卡里的5800元。之后沈国权让我把包里的一张农业银行卡给他，他就出去了，最后我就被警察抓获了。“三哥”差不多总共给了我5000元，我帮他取过5万元。 11、被告人欧尚炎的供述和辩解：对于警察给欧尚炎看在深圳布吉镇中国农业银行平湖晶2城自助银行的取款录像（2014年8月26日），其称是帮朋友取钱的事情，不会太专门去记这种事情。其认识一名叫阿权的男子，是在深圳龙岗一酒吧认识的，不认识阿源。欧尚炎从2007年11月开始到深圳打工，除了偶尔出去旅游几天一般在深圳，每年都会去梧州玩几天，要么住宾馆要么住朋友家，没有叫过梧州外的人到梧州。2015年比较忙，没有去梧州（有笔录中称应该有带朋友到过梧州，一起去喝酒之类的事情，基本上第二天就会离开。） 一审判决认为，被告人欧尚炎、梁清源、沈国权伙同他人诈骗被害人钱款，其行为均已构成诈骗罪。其中欧尚炎参与诈骗的数额为130余万元，梁清源参与诈骗数额为105万元，犯罪数额特别巨大；沈国权参与诈骗数额33万余元，犯罪数额巨大。三人系共同犯罪，被告人欧尚炎系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人梁清源、沈国权属于取款人，在共同犯罪中所起作用较小，均系从犯。被告人沈国权认罪态度较好，有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。本案系针对不特定多数人的诈骗案件，酌定从重处罚。据此，一审判决根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人欧尚炎犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；2、被告人梁清源犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；3、被告人沈国权犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；4、扣押在案的赃款37500元（沈国权处）,20800元（梁清源处），1170元（欧尚炎处）用以退赔相关被害人；责令被告人欧尚炎、梁清源、沈国权向被害人退赔相关损失；扣押在案的银行卡、手机等作案工具予以没收。 宣判后，一审被告人梁清源、沈国权不服提出上诉。梁清源称其只参与取款40万元左右，一审判决量刑过重，要求二审予以改判。沈国权及其辩护人提出沈国权系从犯、初犯，犯罪情节较轻，有立功表现，可予以减轻处罚，一审判决量刑过重，要求二审改判的上诉理由和辩护意见。 二审查明的事实、证据与一审一致。 本院二审认为，梁清源、沈国权与欧尚炎明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移涉案诈骗所得款项共130余万元，其行为均已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。三人系共同犯罪，一审被告人欧尚炎起主要作用，系主犯，应对全部犯罪数额承担刑事责任；上诉人梁清源、沈国权被安排使用大量银行卡取款转移诈骗所得赃款，在共同犯罪中起次要、辅助性作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人沈国权在归案后，协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人沈国权认罪态度好，可酌情从轻处罚。 上诉人梁清源称其只参与取款40万元左右，一审判决量刑过重的上诉理由，本案中多名被害人的陈述证实被电话诈骗后将钱款转入对方提供的银行账户共130余万元的事实；上诉人沈国权、梁清源的供述，银行取款视频记录等证实梁清源与沈国权一起长期从银行ATM机上取款帮助转移赃款；从上诉人梁清源、沈国权处查获的其二人用于取款的大量银行卡及相应的交易记录，与被害人提供的账户信息相印证，能证实二人参与诈骗的犯罪数额；上诉人梁清源所提其只取款40万元的事实无证据予以证实，不予采纳。鉴于上诉人梁清源系在他人安排下参与取款，处于电信诈骗环节的末端，且并未实际占有或支配诈骗所得的款项，综合考虑其在共同犯罪中所起的地位、作用，依法对其减轻处罚。 上诉人沈国权及其辩护人所提沈国权系从犯，有立功表现的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实一致，予以采纳，在量刑时综合予以考虑。 综上，一审审判程序合法，一审判决认定事实清楚，但量刑过重，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条第一款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初197号刑事判决的第一项、第四项，即被告人欧尚炎犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的赃款37500元（沈国权处）,20800元（梁清源处），1170元（欧尚炎处）用以退赔相关被害人；责令被告人欧尚炎、梁清源、沈国权向被害人退赔相关损失；扣押在案的银行卡、手机等作案工具予以没收。二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初197号刑事判决的第二项、第三项，即被告人梁清源犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；被告人沈国权犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。三、上诉人（一审被告人）梁清源犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。四、上诉人（一审被告人）沈国权犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 判决发生法律效力后，欧尚炎向本院申请再审称，一审未对其上诉进行审理。一审判决生效后，其在成都市看守所向成都高新技术产业开发区人民法院等单位邮寄了上诉状，请求撤销一审判决，对其从轻判决。事实与理由：一是其与本案二、三被告之间不存在主从关系；二是一审法院量刑过重；三是其认罪态度好，并主动检举他人犯罪事实，有立功表现，依法应予从轻处罚。 再审中，本院对申诉人欧尚炎进行了调查询问，欧尚炎称其在一审庭审中检举了他的上线，具有立功表现，应当对其从轻或者减轻处罚。但欧尚炎未提供其检举线索是否查证属实的证据。本院再审查阅了一审庭审记录，在一审第一次开庭时，欧尚炎称其上线另有其人，一审因此休庭退回补充侦察。至第二次开庭审理时，公诉机关称对欧尚炎讲的上家的情况，公安机关目前没有具体指向。 本院再审查明事实与原一、二审一致。 本院再审认为，欧尚炎、梁清源、沈国权明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移涉案诈骗所得款项共130余万元，犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审认定三人系共同犯罪，欧尚炎在犯罪中负责指示取款、收集取得款项，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全部犯罪数额承担刑事责任；梁清源、沈国权被安排使用大量银行卡取款转移诈骗所得赃款，在共同犯罪中起次要、辅助性作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。沈国权在归案后，协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。沈国权认罪态度好，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚。关于欧尚炎申诉称其与二、三被告之间没有主从关系，因欧尚炎具有安排指示梁清源、沈国权取款的行为，应当对全部犯罪承担责任，原审判决认定欧尚炎为主犯并无不当。关于欧尚炎认为其具有立功表现，其虽提供了他人犯罪线索，但并未查实，不能认定其有立功情节。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下： 维持本院（2017）川01刑终442号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何云鹏 审 判 员 陈 浩 审 判 员 邱家德 二〇一九年十一月十三日 法官助理 严 辉 书 记 员 周红燕