贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2394号 上诉人（原审原告）：谭祖东，男，1976年5月5日生，汉族，住重庆市城口县。 委托诉讼代理人：彭科亮，重庆坤途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁诗其，重庆坤途律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街78号，统一社会信用代码915000002028150726。 法定代表人：王列卡，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁彬，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：独山县美居置业有限责任公司，住所地贵州省独山县中南街四段，统一社会信用代码915227265692311962。 法定代表人：王俊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾丽花，湖北法之星律师事务所律师。 上诉人谭祖东、重庆一建建设集团有限公司因与被上诉人独山县美居置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 谭祖东上诉请求：1、在维持原审判决第一项的基础上，依法判决独山县美居置业有限责任公司对重庆一建建设集团有限公司欠付谭祖东的工程款6969353.83元承担付款责任。2、依法判令重庆一建建设集团有限公司和独山县美居置业有限责任公司承担本案一审、二审诉讼费及保全费。事实和理由：一审法院以重庆一建建设集团有限公司和独山县美居置业有限责任公司之间的欠付金额未经法院生效判决确认为由，判决发包人无须承担责任，属事实认定不清，适用法律错误。本案法律责任主体明确：发包方为独山县美居置业有限责任公司，承包人为重庆一建建设集团有限公司，安装工程的实际施工人是谭祖东。虽上述两个公司的工程款纠纷仍在二审审理中，但一审法院已根据两个公司书面结算所确认的金额，以及双方在庭上对结算金额、已付金额和欠付金额的自认查明了扣除3%的工程质量保证金外，独山县美居置业有限责任公司仍有25723408.52元工程款未支付给重庆一建建设集团有限公司。独山县美居置业有限责任公司欠付重庆一建建设集团有限公司的工程款确已涵盖了本案争议工程款，因为独山县美居置业有限责任公司欠付重庆一建建设集团有限公司的工程款，远高于重庆一建建设集团有限公司欠付谭祖东机电安装项目的欠付款项。如以生效判决确认的欠付款作为发包人承担责任的必要条件，必然导致谭祖东的权利长期无法实现，且缺乏法律依据。综上，独山县美居置业有限责任公司应在欠付工程价款范围内对谭祖东承担责任。 重庆一建建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法改判案件受理费由谭祖东、独山县美居置业有限责任公司承担。事实及理由：一审法院没有认定独山县美居置业有限责任公司应该承担的责任。由于独山县美居置业有限责任公司没按时支付上诉人的工程价款，上诉人就没有支付谭祖东的工程款，责任在独山县美居置业有限责任公司。一、驳回谭祖东要求上诉人支付工程价款的诉讼请求，改判为独山县美居置业有限责任公司拨付重庆一建建设集团有限公司工程款后五日内，再由重庆一建建设集团有限公司支付谭祖东的工程款价，因为：1、涉案的《安装分包合同》中记载有“重庆一建建设集团有限公司在收到业主拨付的工程款五日内支付工程款”等内容。2、一审法院认定谭祖东提供的其为分包方签订的合同无效于法无据的。上诉人为总包方，谭祖东为分包方的事实成立，谭祖东为实际施工人。谭祖东要求独山县美居置业有限责任公司支付工程价款是合理的，一审法院对此漏审。二、独山县美居置业有限责任公司应在欠付重庆一建建设集团有限公司工程款范围内对重庆一建建设集团有限公司应付谭祖东的涉案工程款承担支付责任。三、一审判决事实认定错误，重庆一建建设集团有限公司未曾与谭祖东签订《安装分包合同》，也未授权项目部对外签订本案工程的分包合同。四、周正华、毛逢坪等人并非上诉人的员工，仅仅是该工程项目部的临时工作人员，负责工程建设过程中的事务性工作。上诉人并未授予周正华、毛逢坪代表重庆一建建设集团有限公司对外签订任何工程合同的权限。周正华等人与被上诉人办理的所谓“工程结算协议书”上所约定的工程结算款，对重庆一建建设集团有限公司没有法律约束力。五、重庆一建建设集团有限公司向谭祖东支付的劳务费金额为125万元，而不是一审判决认定的100万元。即使谭祖东是涉案安装工程的实际施工人，但上诉人与其之间并未办理工程结算，是否欠付劳务款并不能确定。 独山县美居置业有限责任公司辩称，一、一审无法查清本公司与重庆一建建设集团有限公司欠款数额的情况下，不存在错判。二、谭祖东个人不符合最高人民法院司法解释规定的实际施工人的范畴。本案的实际施工人是重庆一建建设集团有限公司，谭祖东并非盛源国际项目的实际施工人。现周正华以实际施工人的名义因同一项目的总工程款对本公司和重庆一建建设集团有限公司主张权利，谭祖东所接机电安装工程的发包人实际上是周正华。 谭祖东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告重庆一建建设集团有限公司支付工程款6969353.83元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息；2.判令被告独山县美居置业有限责任公司对上述款项承担连带偿还责任；3.本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：独山县美居置业有限责任公司将其开发建设的独山盛源国际A区建筑工程发包给重庆一建建设集团有限公司，因结算工程款、违约责任、停工损失等双方发生争议引起诉讼，已经贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初126号民事判决书作出判决，当事人不服一审判决，提起上诉，正在贵州省高级人民法院进行二审审理之中。 2013年11月11日，重庆一建建设集团有限公司独山盛源国际项目部为总包方（甲方，经办人签字为高志权、周正华）、谭祖东为分包方（乙方）签订安装分包合同，周正华为重庆一建建设集团有限公司独山盛源国际项目部负责人，合同约定：工程名称为“盛源国际A区”；工程内容及范围为合同约定的全部机电安装工程；甲方在业主审定安装决算总价（不含机电安装设备）基础上向乙方收取结算总价的10%作为公司管理费和总包服务费；工程实行包干价，价格10383900元，增加按总包合同约定办理；工程款的支付方式，甲方遵照总合同在收到业主拨付的安装工程款后五日内扣出乙方应缴费用后全额支付给乙方；质保金安装保修期满待甲方收到此款后，将乙方保修金剩余部分全额支付给乙方，具体付款办法原则上按重庆一建建设集团有限公司的财务管理办法执行。 2015年9月29日，周正华、毛逢坪以“独山盛源国际A区1-8#楼项目部负责人”名义作为甲方与重庆一建建设集团有限公司贵州分公司作为乙方，签订“独山盛源国际A区1-8#楼结算协议书”，双方就独山盛源国际A区1-8#楼工程的月进度报量、劳务结算和竣工结算编制工作达成协议：乙方为甲方独山盛源国际A区1-8#楼工程的月进度报表编制、劳务结算审核和竣工结算的编制；乙方的工作范围：①按照施工合同约定的结算方式与建设单位或审计机构核对结算工作；②为劳务和各分包单位报送的产值及结算进行审核；③工程变更及签证工程量计算工作；在结算送出前必须由甲方对乙方编制的结算书进行复核，必须由项目负责人周正华、毛逢坪签字后送出。协议还约定其他权利义务。 2018年4月17日，周正华代表重庆一建建设集团有限公司独山盛源国际项目部为甲方与谭祖东为乙方签订“贵州省独山县盛源国际A区项目结算书”，结算书载明：甲乙双方确认本项目已经施工完毕；本项目安装分包合同固定价款为10383900元，安装分包合同外增加的水电工程款金额为2216125.08元，扣减的金额为5-8号楼扣减880559.88元，1-4号楼扣减金额600111.37元；其中由甲方直接付款金额为100万元，材料款代扣315万元；综上，本项目总结算款为11119353.83元，尚欠6969353.83元。该工程已经交付使用。之后原告追索工程欠款未果，遂提起诉讼。 2014年11月18日，重庆一建建设集团有限公司贵州分公司向谭祖东支付100万元。 中国人民银行规定的一至五年期年贷款基准利率为4.75%。 原告谭祖东在本案中申请财产保全，一审法院裁定对被告重庆一建建设集团有限公司在独山县美居置业有限责任公司的应收账款6969353.83元予以冻结。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉及的机电、水电安装工程是从建设工程整体中肢解出来的重要的建设内容，原、被告签订的安装分包合同实质上是建设工程施工合同性质，原告作为自然人承接建设工程从事建筑活动，没有取得相应资质，双方签订的安装分包合同违反法律的强制性规定，该合同无效，但该工程已经交付使用，原告请求参照合同约定价款支付，一审法院予以支持。 关于周正华所签订的合同及结算是否由重庆一建建设集团有限公司承担责任的问题。重庆一建建设集团有限公司认可周正华系独山盛源国际A区项目负责人，在独山盛源国际A区亦成立项目部，而项目部是公司成立的不具备法人资格的内设部门，周正华以“重庆一建建设集团有限公司独山盛源国际项目部”名义作为发包方签订合同，周正华实施的民事法律行为对法人重庆一建建设集团有限公司发生效力。2014年11月18日，重庆一建建设集团有限公司贵州分公司向谭祖东支付100万元进一步说明了原告与重庆一建建设集团有限公司之间的合同关系。再结合2015年9月29日周正华、毛逢坪以“独山盛源国际A区1-8#楼项目部负责人”名义作为甲方与重庆一建建设集团有限公司贵州分公司作为乙方，签订的“独山盛源国际A区1-8#楼结算协议书”，其中协议约定“在结算送出前必须由甲方对乙方编制的结算书进行复核，必须由项目负责人周正华、毛逢坪签字后送出。”进一步明确了周正华项目负责人的身份和权限，故周正华的行为系履行职务行为。重庆一建建设集团有限公司辩解与原告不存在合同关系理由不能成立，一审法院不予采信其辩解意见。经结算重庆一建建设集团有限公司尚欠谭祖东工程款共6969353.83元，重庆一建建设集团有限公司应当向谭祖东支付。 安装分包合同对付款时间和方式约定“甲方（重庆一建建设集团有限公司独山盛源国际项目部）遵照总合同在收到业主拨付的安装工程款后五日内扣出乙方（谭祖东）应缴费用后全额支付给乙方；质保金安装保修期满待甲方收到此款后，将乙方保修金剩余部分全额支付给乙方，具体付款办法原则上按重庆一建建设集团有限公司的财务管理办法执行。”原告提供了二被告之间的建设工程施工合同复印件，二被告对真实性予以否认，而又没有证据证明业主方拨付款项详细区分到拨付何种款项，无法确认何时拨付安装工程款，双方在安装分包合同中对款项支付时间是不明确的，对保修金约定亦不明确，2018年4月17日，周正华代表重庆一建建设集团有限公司独山盛源国际项目部为甲方与谭祖东为乙方签订“贵州省独山县盛源国际A区项目结算书”，结算之日为应付款之日，逾期支付应当支付逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。原、被告双方在合同中没有约定，故以年利率4.75%计算为宜。 关于原告诉请判令被告独山县美居置业有限责任公司对上述款项承担连带偿还责任的问题，如果独山县美居置业有限责任公司欠付重庆一建建设集团有限公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应当承担责任，但是由于双方的诉讼正在审理之中，无法确认是否欠付工程款及欠付数额，加之，原告在本案中已经申请保全独山县美居置业有限责任公司应付重庆一建建设集团有限公司账款6969353.83元，原告所享有的要求“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的权利已经能够保障，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、被告重庆一建建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内向原告谭祖东支付工程款6969353.83元，自2018年4月18日起按年利率4.75%支付利息至清偿之日止。二、驳回原告谭祖东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60586元，减半收取计30293元，保全申请费5000元，共计35293元，由被告重庆一建建设集团有限公司负担。 二审中，重庆一建建设集团有限公司提交了重庆一建建设集团有限公司贵州分公司向谭祖东支付款项的电汇凭证，拟证明重庆一建建设集团有限公司已向谭祖东支付的款项为125万元，而不是一审认定的100万元。谭祖东和独山县美居置业有限责任公司质证对此均予以认可。谭祖东提交了贵州省高级人民法院（2019）黔民终506号民事判决书，拟证实独山县美居置业有限责任公司尚欠重庆一建建设集团有限公司的工程款为25723408.52元，独山县美居置业有限责任公司和重庆一建建设集团有限公司对此真实性没有异议。本院对上述证据的真实性和其证明目的予以确认。独山县美居置业有限责任公司提交民事起诉状一份，拟证实谭祖东不是涉案工程的实际施工人，周正华和毛逢坪才是涉案工程的实际施工人。谭祖东对其证明目的和关联性不予认可；重庆一建建设集团有限公司质证认为该证据能证实周正华和谭祖东的涉案结算对重庆一建建设集团有限公司没有约束力。经查，该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。 本院经查对一审查明的事实予以确认。 另查明，重庆一建建设集团有限公司贵州分公司向谭祖东支付的款项为125万元。 本院认为,针对上诉人谭祖东、重庆一建建设集团有限公司的上诉主张，本案的争议焦点是：1、重庆一建建设集团有限公司是否应该向谭祖东给付涉案工程款，给付多少工程款？2、独山县美居置业有限责任公司是否应当在其欠付重庆一建建设集团有限公司工程款范围内对涉案款项承担责任。 关于重庆一建建设集团有限公司提出《安装分包合同》应该有效，根据《安装分包合同》约定，重庆一建建设集团有限公司应该在独山县美居置业有限责任公司向其拨付工程款后五日内，再向谭祖东支付工程款价的主张。经查，案涉《安装分包合同》的性质实质为建设工程施工合同，该合同的一方是没有资质的自然人谭祖东，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，《安装分包合同》违反法律的强制性规定，该合同属于无效合同，无效合同对双方没有约束力，故，重庆一建建设集团有限公司的上诉主张本院不予支持。但该工程已经竣工验收，谭祖东请求参照合同约定支付工程价款，应当得到支持。 关于重庆一建建设集团有限公司提出其未曾与谭祖东签订《安装分包合同》，未授权项目部对外签订本案工程的分包合同，也未授予周正华、毛逢坪代表重庆一建建设集团有限公司对外签订任何工程合同的权限，“工程结算协议书”中约定的工程结算款，对重庆一建建设集团有限公司没有法律约束力的主张，以及独山县美居置业有限责任公司提出的谭祖东不是本案的实际施工人的辩解。首先，上诉人重庆一建建设集团有限公司在二审中提交了一份《上诉状》和一份《补充上诉内容的上诉状》，两份上诉状对此问题的阐述自相矛盾；其次，独山县美居置业有限责任公司将其开发建设的独山盛源国际A区建筑工程发包给重庆一建建设集团有限公司的事实确实存在，谭祖东承建的涉案工程是在重庆一建建设集团有限公司承建独山盛源国际A区建筑工程的范围内；再其次，从一审查明的事实来看，周正华一直以重庆一建建设集团有限公司项目部负责人对外经营，并与谭祖东签订分包合同，之后周正华也是以重庆一建建设集团有限公司项目部名义与谭祖东进行结算，据此可看出周正华的行为系职务行为，其实施的权利义务应由重庆一建建设集团有限公司承担。现周正华另案起诉重庆一建建设集团有限公司，应该是周正华和重庆一建建设集团有限公司之间的关系，不影响本案责任的承担，本案责任的承担主体仍然是重庆一建建设集团有限公司。故，重庆一建建设集团有限公司的该上诉理由以及独山县美居置业有限责任公司的该辩解本院不予支持。 关于谭祖东和重庆一建建设集团有限公司提出独山县美居置业有限责任公司应该在欠付重庆一建建设集团有限公司工程款范围内对重庆一建建设集团有限公司应付谭祖东的涉案工程款承担支付责任的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，独山县美居置业有限责任公司应该在欠付重庆一建建设集团有限公司工程款范围内承担责任。且重庆一建建设集团有限公司与独山县美居置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，已经贵州省高级人民法院作出生效的（2019）黔民终506号民事判决，认定独山县美居置业有限责任公司欠付重庆一建建设集团有限公司的工程款为25723408.52元，独山县美居置业有限责任公司应该在此欠付工程款的范围内承担涉案工程款的给付责任。一审法院以已经保全了独山县美居置业有限责任公司相应的工程款，而判决其不承担责任错误，本院予以纠正。二上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。 另外，在二审查明重庆一建建设集团有限公司贵州分公司向谭祖东支付的款项不是100万元，而是125万元，故重庆一建建设集团有限公司欠付谭祖东的工程款应该是6719353.83元（6969353.83元-250000元），而不是一审法院认定的6969353.83元，本院对予以更正。 关于重庆一建建设集团有限公司提出案件受理费由谭祖东、独山县美居置业有限责任公司承担的主张。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费应当由败诉方承担，重庆一建建设集团有限公司该上诉合理部分的主张，本院予以支持。 综上，谭祖东和重庆一建建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、撤销独山县人民法院（2019）黔2726民初292号民事判决； 二、重庆一建建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内向谭祖东支付工程款6719353.83元，自2018年4月18日起按年利率4.75%支付利息至清偿之日止； 三、独山县美居置业有限责任公司在欠付重庆一建建设集团有限公司工程款25723408.52元范围内承担责任； 四、驳回谭祖东的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60586元，减半收取计30293元，保全申请费5000元，共计35293元，谭祖东负担1412元，重庆一建建设集团有限公司负担33881元；二审案件受理费，谭祖东交纳60586元，重庆一建建设集团有限公司交纳60586元，谭祖东负担4846（2423元）元，重庆一建建设集团有限公司负担58163元，独山县美居置业有限责任公司负担58163元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 陈福江 二〇一九年十一月二十九日 书记员 杨 墨