山东省嘉祥县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0829民初2346号原告：山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司，住所地嘉祥县城呈祥街北，迎风路西。法定代表人：姜涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩红理，山东中昊律师事务所律师。被告：苏福翠，女，1975年12月17日出生，汉族，农民。住。委托诉讼代理人：韩道峰，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任冬梅，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。原告山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司（以下简称新华书店嘉祥分公司）与被告苏福翠确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年5月7日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新华书店嘉祥分公司委托诉讼代理人韩红理，被告苏福翠及其委托诉讼代理人韩道峰、任冬梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新华书店嘉祥分公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会嘉劳人仲案字（2019）第30号裁决书（以下简称仲裁裁决书）第一项、第二项裁决；2.依法判令原告不承担支付和赔偿义务；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：（一）仲裁裁决书认定事实不清。1.认定被告月工资基数为4345元没有事实依据；2.以山东新华书店集团有限公司嘉祥县冠亚新华书店（以下简称冠亚店）挂牌营业时间，推算被告的工作时间，显然与事实相违背。被告亦未提供加班的事实依据；3.认定被告全年无休，显然与客观事实不符；（二）仲裁裁决书适用法律错误。1.《最高人民法院审理劳动争议案件适用若干问题解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，对加班的事实承担举证责任。即使有加班的证据，亦不能证实所有的公休日加班。故法律适用及理解错误；2.被告创卫站岗补贴及会员推广费等，不属于仲裁受理范围。综上，请求依法查明事实，纠正错误裁决。被告苏福翠辩称，关于原告诉称第一个问题中的第一点，仲裁裁定书认定的月工资4345元，是依原告的证据确定的；第二点，是根据被告向法庭提供的证据以及原告信访处理意见答复而确定的；第三点，有新的证据证明被告加班的事实。综上，仲裁裁决书认定事实正确，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）原告举证、被告质证、本院认证情况。原告证据：1.新华书店嘉祥分公司营业执照和冠亚店营业执照及食品经营许可证。证明两个单位分别系依法成立的法人，独立承担民事责任。冠亚店经营范围包含电子产品、文具用品、玩具以及散装食品、自制饮品等；2.冠亚店悬挂的《店长岗位职责》和《考勤制度》照片共5张，考勤制度证明该店员工实行两班轮流上岗，上午和晚上为一个班共计6个小时，下午为一个班也是6小时，证实职工不存在加班的事实。《店长岗位职责》证明被告负责店内的岗位考勤，考勤档案信息由被告掌管，加班的证据应由被告承担举证责任；3.被告制作的反应材料4份及录音一份，2018年11月5日被告提供的《关于信访处理意见及复查申请》证实，被告自认2018年6月6日解除劳动合同以及书店存在多元经营的事实。但对账目往来没有财务交接。被告提供的2018年12月4日的相关证据，证明被告陈述的工作单位是冠亚店，其劳动关系是与冠亚店而不是本案原告。被告陈述的冠亚店工资按月考勤，同时自己将工资表及奖金表等以电子表格的形式发送给分管领导，足以证明工资及考勤均是被告作为店长自我考评。被告承认公司配发的手提电脑，至今未还。被告给集团领导《补充说明》中，并没有提到加班的事情，证明加班事实不存在。被告于2018年9月6日向省集团公司刘文田董事长情况反映中，自认是冠亚店员工，与原告不存在劳动关系；4.冠亚店往来账务清单一份，相对应的现金结算单据6张，证明：（1）冠亚店为开展多元经营借款3万元，被告作为店长通过报账结账形式共计偿还36931.73元。（2）被告只向冠亚店财务交纳了2016年3－5月份的多元经营收益，其他时段的收益未予交纳；5.冠亚店2016年1月至2018年7月多元经营销售明细及汇总一份（附电子光盘一份）。该组证据源自冠亚店内部销售系统平台，由原告加盖公章后提供。证明冠亚店2016年度多元销售，至2018年7月累计收入共计362557.28元，扣除被告交纳财务的费用，被告尚侵占公司财产313386.65元；6.（2018）鲁嘉祥证民字第730号公证书，证明原告于2018年6月5日解除了被告与冠亚店的劳动合同的事实。被告质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明观点有异议。仲裁庭审资料证明，分公司与冠亚为隶属关系，冠亚店系原告的销售点，不能独立承担民事责任；对证据2的真实性有异议，该制度是否是之前的，被告无法考究，更无法否认原、被告存在劳动关系；证据3，系复印的被告仲裁时的材料，被告的证明材料显示其所有星期天、节假日加班的事实，而本案原告借此证明其多元经营，与本案无关联性。该证据系复印件，未加盖仲裁机构的章，不能作为定案的依据；证据4、5，与本案无关联性，不能作为本案证据。冠亚店受原告的管理、支配，所有收支均是原告内部财务管理问题，与本案没有关联性；对证据6的真实性无异议。经审查，本院认为，原告提交的证据1、2、6，其来源合法，客观真实，且与本案具有关联性，其证明力予以确认；证据3系被告向原告及省集团公司反映问题的相关材料复印件，为被告的单方陈述。对与其他证据印证的相关事实，本院予以确认；证据4、5与本案无关联性。（二）被告举证、原告质证、本院认证情况。被告为证明其辩称观点，提交如下证据：1.嘉劳人仲案字（2019）第30号仲裁卷宗中2019年3月21日、27日、4月11日等三份庭审笔录。证明双方自2015年10月8日至2018年6月28日存在劳动关系，原告认可冠亚店是其销售店及被告的月工资为4345元的事实。还证实被告星期天、法定节假日加班、奖金每月1250元-1350元、被告的工资由原告支付、被告的考勤由原告负责等事实；2.济宁银行账户明细（2016年7月5日－2017年12月27日）。证明被告的工资系由原告发放。工资卡显示，被告工资是根据原告考勤记录核发的。所有工资记载中，原告的基本工资每天100元，工资卡记载每月3000元，证明被告在工作中没有节假日及星期天，还证明2018年1－6月的工资没有支付的事实；3.关于对新华书店嘉祥分公司的情况反映。证明原告存在违法解除与被告的劳动关系和拖欠被告工资、奖金以及被告加班的事实；4.原告出具的《信访事项处理意见书》。证明原告系违法解除与被告的劳动关系，且原告认可拖欠被告2018年1－5月工资及奖金，并同意支付被告会员推广费、创城补助，并额外补偿被告11个月的工资33000元的事实；5.原告员工电子截图复印件三份。证明被告在原告处工作并加班的事实；6.社会保险基金专用票据一份。证明被告自行负担了2018年1-5月基本养老保险费4544.8元，该款应有原告承担；7.被告与原告经理姜涛、业务经理李超及员工王亚宁谈话录音一份。证明原、被告存在劳动关系，原告未依法为被告缴纳社会保险，被告于2018年6月28日离开原告处等事实；8.嘉祥县果品贸易总公司企业信息一份。证明该公司自2007年被吊销营业执照，被告与该公司不存在劳动关系的事实；9.微信聊天截图一组、视频（2018年6月27日录制）一份。证明被告在原告处实际工作到2018年6月28日以及星期天加班的事实；10.原告悬挂的工作时间牌。证明被告的工作时间为冬春8:30-20:00夏秋8:30-21:00；11.山东新华书店集团有限公司物流中心发运清单17份。证明被告工作期间加班的事实；12.仲裁庭审中原告方提交法庭的第二号证据，证明原告自认双方存在劳动关系和被告存在加班的事实；13.被告春节期间在工作岗位与原告负责人、科室负责人、济宁市新华书店等微信截图、视频截图共10张，证明春节期间正常经营。原告质证意见：对证据1真实性无异议，但不能证明被告的观点。原告在仲裁庭审中自认存在劳动关系与客观事实不符。证据规则中的免证情形不包含自认的事实。故被告仍需举证证明与原告存在劳动关系；对证据2无异议，但不能证明被告的观点；证据3是被告单方意思表示，对其真实性、合法性均有异议；对证据4真实性无异议，对合法性有异议。事实是因被告未履行店长职责，侵吞公司财产而与其解除的劳动合同。处理意见书是原告为了和解出具的，不能代表其最终态度；对证据5的真实性、合法性均有异议，不符合“证人应当出庭作证”的规则要求；对证据6真实性无异议，该款系被告选择并缴纳，但不能证明应由用人主体承担；对证据7的真实性、合法性均有异议。不能体现对话人身份，亦不能反映被告是原告的员工；证据8与本案无关联性；对证据9的真实性、合法性均有异议。不能证明该视频拍摄时间及发送时间相一致，也不能印证被告一个月都上班；对证据10的真实性无异议，对证明观点有异议。被告真正的上班时间与该营业时间不一定一致；对证据11的真实性、关联性均有异议。对签单上的被告签字存异，且这17份单据，不能证明被告全年加班。被告即使周末上班，也不属于加班，员工实行轮休制度；证据12是原告提供给仲裁庭的，但不能证明被告的观点。工资的核算是基于员工的考勤及业务提成核发，由店长制定工资报表，报公司财务下发（冠亚店财务）。从被告向分公司领导发放的工资核对表也足以认定工资核发的原始的凭证是由被告认定；对证据13的真实性有异议。图片反映了店内员工的节日氛围，但无顾客，不能证明正常营业，且视频中没有被告，不能证明被告加班。后面的几页内容亦与加班无关联性，属业务上的截图。春节营业时间表只能证明当天可能营业，但不能证明被告在上班。经审查，本院认为，被告提交的证据1复制于嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会嘉劳人仲案字（2019）第30号仲裁卷宗，其来源合法；证据3系被告向山东省新华书店集团公司董事长刘文田的情况反映的书面材料，系其单方意思表示。上述两证据中与其他证据印证的事实，本院予以确认；证据5系原告员工电子截图复印件，不能单独作为认定案件事实的依据；关于证据7，原告虽对其真实性提出异议，但未提鉴定申请，本院对其证明力予以确认；证据8与本案不具有关联性；证据2、4、6、9、10、11、12、13等8组证据来源合法、客观真实、且与本案具有关联性，其证明力予以确认。经被告申请，本院对新华书店嘉祥分公司大客户部经理黄震进行了调查，并制作了调查笔录，其主要内容：2015年10月，在证人负责分公司的基建和门店部工作期间，为了门店的市场化运作，经分公司研究，主要负责人同意，聘请苏福翠作为冠亚店的店长。基本工资每月3000元，另外根据销售收入核发奖金，每月不到2000元。职工是倒班，苏福翠是按全天，也没有双休日，节假日更忙，不但不能休息还搞门店促销。苏福翠有事请假，就向证人请假，但她没有请过假。苏福翠按公司的制度管理店内事务。经质证，被告对该证言无异议，能够真实的反映被告工资和加班的情况，能与被告提供的工资明细相吻合；原告对证言有异议。认为证人与被告有亲属关系，被告的入职、考核均由证人负责。其陈述的被告全年无休与客观事实不符。证人是大客户部经理，不可能全天候对苏福翠进行监管。并称该证人与被告有亲属关系。但未举证证明。经审查，本院对该证言中与其他证据相印证部分的证明力予以确认。经审理，本院认定如下事实：冠亚店系新华书店嘉祥分公司的营销点。2015年10月8日，被告应聘任新华书店冠亚店店长职务，负责其日常经营管理工作。双方口头约定被告月工资3000元，奖金另行计算。被告工作至2018年6月5日，原告以被告不服从管理和安排，不在规定的时间内与山东圣邦人力资源有限公司协商订立劳动合同为由，通过公证方式向其送达了《解除劳动关系通知书》，限被告于当月10日前到原告连锁经营科交接工作，办理离职手续，逾期则视为自动离职。后被告于2018年6月28日离职。另查明，原告未给付被告2017年12月份奖金2114元、2018年1－5月份工资及奖金共20956.5元；劳动关系存续期间双方未签订书面劳动合同；冠亚店的工作时间牌显示，冬春8：30－20：00，夏秋8：30－20：00。被告存在双休日、节假日加班的事实。又查明，营业执照显示，原告新华书店嘉祥分公司与新华书店冠亚店的负责人均为姜涛。本院认为，本案的焦点问题是：原、被告是否存在劳动关系；原告应否支付被告案涉工资、奖金、经济赔偿金、加班费及其他相关费用。（一）关于原、被告是否存在事实劳动关系问题。原、被告未订立书面劳动合同，根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，主要从以下三个方面判断：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，一是原告系依法成立的企业法人，被告在年龄、身体状况等方面具备劳动者的基本条件，双方主体适格。其次，被告受原告聘用担任新华书店冠亚店店长职务，工作中受原告监督、管理，并支付相应报酬，亦是原告与被告公证解除的劳动合同，且在仲裁庭庭审时，原告自认与被告存在劳动关系。再次，新华书店嘉祥分公司与冠亚店系同一负责人，被告自入职以来始终在冠亚店工作，属原告业务的一部分。综上，本院认定原、被告存在事实劳动关系。（二）关于原告应否支付被告案涉工资、奖金、经济赔偿金、加班费及其他相关费用的问题。1.工资、奖金问题。原告在仲裁庭审时自认其没有发放被告2017年12月份奖金2114元，以及2018年1－6月份工资、奖金，本院对该事实予以确认。关于2018年1－6月份工资、奖金数额的确认问题，因原告未提交由其掌握管理的相关时段的工资发放表，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。故本院以2017年12月至2018年5月应发工资基数，核定被告的月平均工资（含奖金）为4345元。据此，被告2018年1－6月份工资、奖金共26070元，加上2017年12月份奖金，原告欠被告工资、奖金共28184元。2.经济赔偿金问题。被告自入职原告处至2018年6月28日离职，期间不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、四十条、四十一条规定的用人单位单方解除劳动合同的情形。故原告于2018年6月5日以被告不服从管理和安排，不在规定的时间内与山东圣邦人力资源有限公司协商订立劳动合同为由，解除与被告的劳动合同，其行为构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。故原告应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。其金额为26070元（4345元*3个月*2倍）。3.加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。为此，被告出示了冠亚店营业时间告示牌影印件、周六周日签收的物流收货单、微信截图、微信视频截图以及证人证言等。上述证据相互印证了被告工作日、法定节假日、双休日加班的事实。但对被告关于在入职期间所有工作日、法定节假日、双休日均存在加班事实的主张，本院认为，上述证据虽证明被告存在加班的事实，但不能证明所有双休日、节假日均有加班事实存在；本案证人系原告工作人员，亦系被告入职期间的分管负责人，该证人虽能证明被告的观点，但未有其他证据佐证，且该情形亦与日常生活经验不符。故被告此项主张本院不予采信。结合本案事实，本院酌定原告的加班时间以总时日的90%予以认定。根据入职、离职时间，被告在原告处工作2年8个月。冠亚店公示的营业时间，5－10月份为12.5小时，11－4月份为11.5小时，扣除中午1小时休息时间，平均工作时间为11小时。参照国务院关于职工工作时间的相关规定，以及劳社部发（2008）号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工每日8小时工作制，年工作日250天，双休日104天，法定节假日11天，月计薪21.75天。被告月平均工资4345元，其日工资为200元，时工资为25元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。故原告应支付被告工作日614天（〈250天*2+182天〉*0.9）延长时间的加班费69075元（614天*〈11小时－8小时〉*25元*1.5）；休息日233天（〈104*2+51〉*0.9）加班费93200元（233天*200元/天*2）；法定节假日26天（〈11天*2+7天〉*0.9）加班费15600元（26天*200元/天*3）。以上合计177875元。4.被告其他费用问题。关于原告应否支付33000元补偿金问题，本院认为，该补偿金是原告在其《信访事项处理意见书》中单方提出的，后原、被告对该意见书并未达成合意。故被告择其有利于己的条款向原告主张补偿金请求权，本院不予支持；关于被告主张的创卫站岗补贴180元以及会员推广费300元的给付问题，原告对该两笔费用予以认可，且存在相应的事实依据，本院予以支持。综上所述，原告关于确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持；其拖欠的被告工资、奖金、加班费、经济赔偿金及其他费用等共计232609元，原告应予支付。原告的其他诉讼请求，因无事实及法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条》，参照《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）第三条、劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《山东省高级人民关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》之规定，判决如下：一、原告山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司与被告苏福翠自2015年10月至2018年6月存在事实劳动关系；二、原告山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司于判决生效之日起五日内给付被告苏福翠232609元。三、驳回原告山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王一斌二〇一九年十一月七日书记员  张亚楠