贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5173号上诉人（原审原告）：罗琼芳，女，汉族，1964年6月14日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：潘军，贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15224201110344975。上诉人（原审被告）：毕节市亿翔房地产开发有限公司，住所地贵州毕节市七星关区学院路“新宇大厦”一楼，统一社会信用代码：915205025806504474。法定代表人：聂浩祥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘斌，贵州创驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海，贵州创驰律师事务所律师。上诉人罗琼芳因与上诉人毕节市亿翔房地产开发有限公司（以下简称亿翔公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3830号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、被告毕节市亿翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗琼芳逾期交房违约金，违约金按照0.38元/日/平方米标准，从2015年6月1日起计算至实际交付涉案房屋之日止；二、驳回原告罗琼芳的其他诉讼请求。案件受理费人民币305.00元，保全费1020.00元，由被告毕节市亿翔房地产开发有限公司负担。上诉人罗琼芳上诉请求：1、诉请二审法院依法撤销七星关区人民法院作出的(2018)黔0502民初3830号判决的第二条，依法改判；2、改判被上诉人亿翔公司立即为上诉人罗琼芳办理“御水湾”2栋B单元12-2号房屋的预售备案登记;3、一审、二审诉讼费等费用由被上诉人亿翔公司承担。事实及理由：一、被上诉人亿翔公司修建的“御水湾”项目，是依法经过七星关区国土、规划等部门审批，按照法定程序取得“御水湾”项目的国有土地使用证、建设规划许可证、建设施工许可证等合法施工手续，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，“御水湾”房屋开发建设项目符合法律法规规定的建设施工法定条件。2007年3月6日,贵州省毕节地区水文水资源局将位于毕节市七星关区流仓桥办事处环东路边的基地后方边沿部分土地转让给夏选锋等36名职工,由职工自行筹资修建住房,转让价格为212元/平方米,出让面积约1400平方米(实际面积为1393.80平方米),总价为296800.00元。上诉人罗琼芳等36(户)人委托高如星、张伟作为代理人,代表36人办理前述土地转让事宜及与之有关的一切事务。2011年9月27日,张伟、高如星代表36户职工与被上诉人亿翔公司签订《房屋开发合作协议》及《房屋开发合作补充协议》,协议约定夏选锋等36名职工将其享有使用权的前述土地与被上诉人亿翔公司合作开发,在被上诉人亿翔公司开发完成的商品房住宅中,夏选锋等36名职工可以在50-65套住房的范围内优先认购。被上诉人亿翔公司负责该项目的设计、报建,办理规划、建设等施工手续及缴纳相关费用,负责该工程的开发建设,确保在签署商品房购买合同后,按时交房及办理产权证等手续。认购住宅均价为1828元/平方米,房屋楼层差价为10元/平方米,地下车位为5万元/个。2013年4月28日,毕节市七星关区规划局向被上诉人亿翔公司发出《关于毕节市亿翔房地产开发有限公司联合建房地块规划设计条件的通知》(七星规通〔2013)27号通知),要求被上诉人亿翔公司按照七星关区规划局批准的规划设计进行开发。2013年9月30日,毕节市七星关区人民政府批复同意被上诉人亿翔公司公司御水湾建设项目规划设计方案(七星府复(2013)178号)。二、被上诉人亿翔公司开发的“御水湾”房屋开发项目已经取得商品房预售许可,预售许可证为2014210。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条的规定，被上诉人亿翔公司具备预售法定条件。上诉人罗琼芳已经与被上诉人签订《商品房买卖合同》并支付购房款。《商品房买卖合同》合法有效，作为出卖人的被上诉人，应该按照合同约定，履行合同义务。2013年7月8日,被上诉人亿翔公司向上诉人罗琼芳等人出具《御水湾售房承诺书》,承诺书载明:被上诉人亿翔公司于2015年5月底前交房,若逾期交房则按照每日千分之三赔付上诉人罗琼芳等人。2015年1月27日,上诉人罗琼芳向被上诉人亿翔公司缴纳2栋B单元12-2号房房价款100000.00元,上诉人罗琼芳向被上诉人亿翔公司交付前述购房款项后,被上诉人亿翔公司未按照其承诺于2015年5月底前将涉案房屋交付上诉人罗琼芳，也未向上诉人罗琼芳支付逾期交房违约金及办理。三、根据《中华人民共和国物权法》和《房屋登记办法》的规定，涉案御水湾2栋B单元12-2号房屋已经具备预告登记备案的法定条件，且被上诉人亿翔公司具备履行条件和能力，故人民法院应判决被上诉人亿翔公司将涉案御水湾2栋B单元12-2号房屋登记在上诉人罗琼芳的名下。1、作为出卖人的被上诉人亿翔公司，将其所开发的“御水湾”项目房屋出售给上诉人罗琼芳，且根据被上诉人亿翔公司法定代表人聂浩祥在信访机关的答复，上诉人罗琼芳与被上诉人亿翔公司已经确认签订《商品房买卖合同》，且合同被被上诉人亿翔公司所持有。根据法律规定，提供上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》到主管机关进行备案登记是其法定的义务。2013年7月8日,被上诉人亿翔公司向上诉人罗琼芳等人出具《御水湾售房承诺书》,承诺书载明:被上诉人亿翔公司于2015年5月底前交房,若逾期交房则按照每日千分之三赔付上诉人罗琼芳等人。上诉人罗琼芳向被上诉人亿翔公司缴纳2栋B单元12-2号房房价款100000.00元,上诉人罗琼芳向被上诉人亿翔公司交付前述购房款项后,被上诉人亿翔公司未按照其承诺于2015年5月底前将涉案房屋交付上诉人罗琼芳。因被上诉人亿翔公司未履行合同义务，上诉人罗琼芳等人向有关部门进行反映，在信访局主持的会议上，被上诉人亿翔公司的法定代表人聂浩祥在会上明确，与上诉人罗琼芳等人已经签订《商品房买卖合同》，但是亿翔公司已经收回来进行备案登记，但因公司原因未进行备案登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”以及《房屋登记办法》第七十条:“申请预购商品房预告登记,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请入的身份证明;(三)已登记备案的商品房预售合同;(四)当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料；预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应的证明材料。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》合法有效，且具备法律法规规定的预告登记条件，被上诉人亿翔公司违约不为上诉人进行预告登记备案，作为买受人的上诉人可以诉请人民法院要求被上诉人亿翔公司为上诉人进行房屋预告登记备案。2、如作为出卖人的被上诉人未为上诉人进行预告备案登记的，作为买受人的上诉人，也可以单方要求进行备案登记。人民法院可以强制要求被上诉人亿翔公司提供持有的《商品房买卖合同》到主管部门进行预告登记备案。这是符合法律和合同的约定，且具有履行的可能性。上诉人罗琼芳已经与被上诉人亿翔公司签订商品房买卖合同，根据《房屋登记办法》第七十条:“申请预购商品房预告登记,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请入的身份证明;(三)已登记备案的商品房预售合同;(四)当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料；的规定，涉案御水湾2栋B单元12-2号房屋已经具备预告登记备案的法定条件。如被上诉人亿翔公司不履行备案登记的义务，作为买受人的上诉人罗琼芳可以根据《房屋登记办法》第六十九条“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人末按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记”的规定。按照《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，的规定，作为买受人的上诉人罗琼芳，可以要求作为出卖人的被上诉人亿翔公司继续履行预告登记备案的法定合同义务。四、上诉人罗琼芳已经实际占有涉案御水湾2栋B单元12-2号房屋且实际入住使用，因此将涉案房屋预告登记在上诉人罗琼芳名下也是符合事实和法律的规定，也正是从保护购买人合法权益的角度出发。参照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。房屋的毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买卖人承担”等规定，占有的推定效力决定了占有事实具有一定意义上符合物权法规范性要求的公示效力。上诉人对讼争房屋的占有行为就是在公示其对于商铺的权利主张，且这种占有具有公开性、排他性和持续性特点。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《房屋登记办法》等法律法规的规定，涉案“御水湾”2栋B单元12-2号房屋已经具备备案登记条件，且被上诉人亿翔公司能够履行。故一审认定因没有《商品房买卖合同》而不具备备案登记的条件，系认定事实和法律错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人罗琼芳的上诉请求为谢。上诉人亿翔公司上诉请求：一、请求撤销（2018）黔0502民初3830号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，理由如下：一、上诉人与被上诉人之间是合作建房关系，而不是涉案房屋的买卖关系。本案根据双方签订的《房屋开发合作协议》及补充协议的约定，双方之间是合作建房关系。被上诉人出土地和资金，上诉人负责人办理建房相关手续和施工建造，建好之后上诉人将合格的房屋交付给被上诉人。双方之间是合作建房关系体现于：一是被上诉人将建房土地与上诉人合作，而不是出售给上诉人；二是被上诉人交纳的建房款远远低于商品房市场成交价，如果说双方之间就涉案房屋是买卖关系的话，根据商业法则，上诉人根本无利可图反而亏损，且如果没有上诉人的相关资质及建房条件，被上诉人不可能自行建房；三是双方之间没有订立商品房买卖合同或者订立符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的认购、订购、预购协议。故而双方之间是合作建房关系，不是房屋买卖关系。二、本案中，上诉人不能及时交房的原因是涉案土地所建造房屋的容积率不够，相关职能部门要求上诉人补缴土地税金。这就大大增加了上诉人的建房成本。既然是合作建房，被上诉人应根据自己所得房屋，按比列补缴土地税金。关于补缴土地税金事宜，双方多次协商，但被上诉人拒绝缴纳，因此该事宜得不到解决，拖延了交房时间。上诉人不能及时交房的，也因被上诉人拒绝补缴土地税金所致，故而本案被上诉人要求上诉人支付逾期交房违约金的主张不应得到支持。三、被上诉人主张要求上诉人支付逾期交房违约金，该主张属于债权债务法律关系，受诉讼时效的限制，2017年10月1日之前债权债务诉讼时效为两年，之后为三年。那么，被上诉人主张的2015年5月30日至2017年9月30日期间的逾期交房违约金，已超过两年诉讼时效，不应得到支持。一审认定从2015年6月1日起计算违约金，属于认定事实错误。四、被上诉人与上诉人签订的《房屋开发合作协议》及补充协议不合法、无效，被上诉人不能基于无效的《房屋开发合作协议》及补充协议而取得合同约定权利。2011年，以高如星、张伟、被上诉人等人为甲方，上诉人为乙方签订《房屋开发合作协议》及补充协议。约定：甲方以位于毕节市七星关区××路流仓桥办事处预编地籍号239-2，面积1393.8平方米的土地作为出资，上诉人出资质及资金修建房屋，建设后对甲方保留100平方米和140平方米的住房50-65套房源及地下停车位，甲方向乙方支付建房成本1828元/平方米，地下停车位为50000.00元/个。2018年中旬，高如星、张伟、被上诉人等人向七星关区人民法院提起民事诉讼，诉请本案上诉人承担民事违约责任。在诉讼过程中，上诉人委托律师对高如星、张伟、被上诉人等人取得该宗土地使用权的情况进行查询。8月14日，上诉人经查询得知——高如星、张伟、被上诉人等人用于和上诉人合作开发的《土地使用证》，是从毕节市（毕节地区）水文水资源局持有的毕市国用（2004）字第040号国有土地使用权证中划出的1396.8平方米的国有土地；毕节市不动产登记中心于2007年向高如星、张伟、被上诉人等人颁发了毕地国用（2007）第183号国有土地使用证（下称183号土地证）。上诉人认为，《土地登记办法》第七条规定：土地登记应当由当事人共同申请。第九条规定：申请人申请土地登记，应当提交下列材料。（三）土地权属来源证明。申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。《国有资产法》第10条规定：国有资产受法律保护，任何单位和个人不得侵害；第52条规定：国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整，防止国有资产损失，不得损害交易各方的合法权益；第五十四条:国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，转让应当采用公开竞价的交易方式；第五十五条:国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。本案中，高如星、张伟、被上诉人等人取得的183号土地证，是从毕节市水文水资源局于2004年取得的3462㎡国有土地中分割、变更登记而得。毕节市不动产登记中心于2007年为高如星、张伟、被上诉人等人办理分割变更登记183号土地证——在程序上，不是共同申请；在实体上，无取得土地权属来源的记载；高如星、张伟、被上诉人等人，未实际交纳土地转让款，其行为违法上述《国有资产法》的规定，系私分国有资产；且所谓的转让国有土地使用权的行为未经土地出让人原县级毕节市国土资源局认定。而毕节市不动产登记中心在未经原县级毕节市国土资源局认定转让国有土地使用权的行为是否合法的情况下，为高如星、张伟、被上诉人等人颁发183号国有土地使用权证的行为明显违法。毕节市不动产登记中心为高如星、张伟、被上诉人等人颁发国有土地使用权证的行为明显违法，直接影响到上诉人与高如星、张伟、被上诉人等人所签订《房屋开发合作协议》及补充协议的效力问题。毕节市（毕节地区）水文水资源局向高如星、张伟、被上诉人等人转让（2004）字第040号国有土地使用权证中划出的1396.8平方米的国有土地，系私分国有资产行为，损害国家利益，其行为不合法，因此双方签订的《土地转让协议》不合法，故而导致高如星、张伟、被上诉人等人与上诉人签订的《房屋开发合作协议》及补充协议不合法、应当无效。因此，被上诉人不能基于无效的《房屋开发合作协议》及补充协议而取得合同约定权利。四、即便本案被认定为商品房买卖关系，然而涉案房屋的房款被上诉人只支付了10万元，并未完全支付，商品房买卖行为并未完成，仍处在交易中。即便双方约定的交房时间届满，上诉人也享有先诉抗辩的权利，在被上诉人未支付全部价款的前提下，不可能将房屋交付给被上诉人。因此，被上诉人主张逾期交房违约金的条件不成就，其诉求应予驳回。综上所述，一审认定事实错误，作出错误判决。故而请求二审法院撤销（2018）黔0502民初3830号民事判决，依法改判或者将本案发回重审。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点是：一、双方当事人是商品房预售合同关系还是房屋合作开发合同关系？二、上诉人亿翔公司是否应支付上诉人罗琼芳违约金？四、本案是否超过诉讼时效？五、亿翔公司是否应为罗琼芳办理商品房预告登记？六、罗琼芳未付清房款，双方合同是否有效？本院认为：关于焦点一，经查，双方当事人签订的《房屋开发合作协议》及《房屋开发合作补充协议》并未约定双方共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的约定，上诉人罗琼芳等人提供土地使用权的目的是低价优先选购房屋，不是与亿翔公司共同合作开发房屋。且亿翔公司已取得商品房预售许可，预售许可证为2014210，因此，本案应认定为商品房预售合同关系，原判对此认定正确，本院予以确认。上诉人亿翔公司对此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点二，经查，2013年7月8日，亿翔公司向罗琼芳等人出具《御水湾售房承诺书》，承诺书载明：亿翔公司于2015年5月底前交房，若逾期交房，则按照每日千分之三赔付罗琼芳等人。该承诺书系亿翔公司真实表示，且未违反法律强制性规定，一经签订具有法律效力。亿翔公司未按承诺书约定的期限交房，其行为已构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，判决上诉人亿翔公司承担违约责任正确。鉴于该承诺书约定的违约金过高，原审法院经调查后降低违约金赔偿标准符合法律规定，本院予以确认。上诉人亿翔公司对此提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点三，双方当事人于2011年9月27日签订的《房屋开发合作补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性性规定，一经签订即发生法律效力。至于上诉人罗琼芳所获得的土地使用权证的效力问题，经查，该国有土地使用权证系行政机关颁发且未经撤销，根据行政行为的确定性原则，未经行政主体撤销的行政行为具有确定性，非经法律规定的程序，不得认定无效。上诉人亿翔公司认为该土地使用权的取得不合法应向有关行政机关主张撤销，而不能由人民法院直接认定无效，故亿翔公司对此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点四，经查，亿翔公司承诺书约定于2015年5月底前交房，上诉人彭福明于2018年5月22日向一审法院提出诉讼，未超过民法总则规定的三年诉讼时效。原判判决亿翔公司支付违约金的起始时间也为2015年6月1日起，均在三年诉讼时效期内。故亿翔公司提出本案超过诉讼时效的上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于焦点五，经查，双方当事人签订的协议为《房屋开发合作协议》及《房屋开发合作补充协议》，没有商品房预售合同。根据《房屋登记办法》第七十条：“申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）已登记备案的商品房预售合同；（四）当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料。”之规定，双方当事人没有签订已登记备案的商品房预售合同，无法办理预告登记，故上诉人罗琼芳主张亿翔公司办理涉案房屋的预告登记，从事实上无履行的可能，故该上诉理由无事实与法律上的依据，本院不予采纳。关于焦点六，亿翔公司提出罗琼芳未付清房款，故其享有抗辩权的主张，因其未在一审中提出反诉，属于二审新增加的反诉请求，且房款欠款属合同之债，可另行主张权利。故对此上诉理由本院不予处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1220元，由上诉人毕节市亿翔房地产开发有限公司，罗琼芳各负担610元。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年十一月二十八日书记员  谭湘