云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019)云25民终1690号上诉人（原审被告）：陆良县第四建筑工程公司。住所地：云南省曲靖市陆良县板桥镇板桥村46号。法定代表人：吴建来，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭树坤，该公司项目经理。委托诉讼代理人：杜向娟，云南六贞律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邹德全，男，1967年6月8日生，汉族，农民，住四川省资阳市安岳县。原审被告：郭树坤，男，1970年8月21日生，汉族，农民，住云南省曲靖市陆良县。上诉人陆良县第四建筑工程公司因与被上诉人邹德全、原审被告郭树坤劳务合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陆良县第四建筑工程公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，并改判上诉人支付被上诉人54943.6元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院遗漏了本案当事人。本案属于建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，发包人在欠付工程款范围内承担连带支付责任。上诉人在原审中要求追加建水大红运畜牧业有限公司作为共同被告参加庭审，原审法院不予追加属于遗漏诉讼当事人。二、一审法院认定事实不清。双方当事人没有进行任何工程款结算，也未签订过建设工程施工合同。双方对于工程施工的事实没有争议，但就工程款支付金额各持己见。而上诉人以手机发送给原审法官的模板合同，仅仅是提供给法官参考的，但上诉人不是作为证据提交，一审判决以该格式合同作为本案的结算依据没有事实及法律依据。本案属于建设工程施工合同纠纷，一审判决对双方是如何协商承包工程、工程质量是否验收合格、是否符合双方约定以及支付价款的方式、期限等均未予以查明。三、从证据角度来看，上诉人提供的1和2计算书，不是作为证据向法院提交的，也不是上诉人就本案工程款作的最终结算。且上诉人已明确说明被上诉人的工作内容并未全部完成，计算表只是计算工程承包内容，而非实际施工内容，一审判决以上述两份计算书作为定案依据不符合法律规定。四、被上诉人未按约定完成施工，且对不符合的施工内容未进行整改。对不符合工程质量的部分施工，上诉人重新请人进行了整改，该整改产生的费用应从工程款里扣除。邹德全辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭树坤述称，该案工程款应扣除装载机搬运费1000元、借砖未还及拆除费用2000元、爆模费1000元、已预付劳务费5000元等费用，扣除前述费用后，上诉人应支付给被上诉人的劳务费实际为57033.6元。邹德全向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付拖欠原告的劳务费85000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告陆良县第四建筑工程公司与建水大红运畜牧业有限公司于2018年3月9日签订《建设施工合同》，由陆良县第四建筑工程公司为建水大红运畜牧业有限公司养猪场建设工程施工建设，被告郭树坤代表陆良县第四建筑工程公司任该建设工程项目经理。后经郭树坤与原告达成协议，由原告为被告承建的该建设工程负责安装模板部分的劳务工作，双方对安装模板每平方米单价及其它事项进行了约定。在原告提供劳务过程中，被告已支付原告5000元的劳务费，原告在完成安装模板的部分劳务后，双方对原告实际完成的劳务量没有进行过结算。因发包人建水大红运畜牧业有限公司未按签订的《建设施工合同》约定支付被告陆良县第四建筑工程公司工程款，被告陆良县第四建筑工程公司于2018年9月29日向一审法院提起诉讼，该案已经一审法院于2019年1月24日作出（2018）云2524民初2064号民事判决，判决“解除双方所签合同，由建水大红运畜牧业有限公司支付陆良县第四建筑工程公司工程款、保证金、停工损失费等。”经原告向被告要求支付相应的劳务费，被告未予支付，原告于2019年3月14日向一审法院提起诉讼，请求判令被告支付拖欠的劳务费等共计85000元。对于当事人双方有争议的事实，即被告陆良县第四建筑工程公司提供的甲方为陆良县第四建筑工程公司与乙方（乙方未签名）的承包合同书一份，虽在该合同书上没有原告签名认可合同约定事项，但从合同内容分析，该合同所约定事项是针对原告承包的模板劳务工程而设定，即应认定双方约定的安装模板单包工（含辅材展模）价格为每平方米30元；且合同约定原告施工所需临时住房费用包含在原告的承包单价内，即应认定原告临时住房费用应由原告自己负担，故对原告所述购买石棉瓦开支费用1365元应从被告已预支的5000元费用中抵扣，其理由不能成立，一审法院不予认定；对原告计算的费用清单，被告不予认可，也无其他证据加以证明，一审法院不予认定，对原告提供的情况说明一份，与本案争议事实无关联性，不作本案证据予以评判；对被告提供的1栋模板计算书一份，证明1栋模板面积为1091.01平方米，2栋模板计算书一份，证明2栋模板面积为1110.11平方米，因双方没有约定具体的计算方式方法，也未共同在场计算确认，经一审法院实际到场勘验也无法准确测量计算确定，故一审法院以被告计算确认的计算面积为准计价支付；被告对原告完成的第3栋的部分模板劳务未计算在内，经一审法院到场实际勘验，原告已完成第3栋的部分模板劳务是事实，按实际测量数据计算，一审法院确定为80平方米；对被告提供的邹德全工程量结算清单一份，被告认为应付原告的费用为66033.6元，扣除原告应支付的装载机搬运费1000元、借砖未还及拆除的费用2000元、爆模费用1000元、已预付的劳务费5000元，被告实际应付57033.60元。对被告要求扣除的装载机搬运费1000元、借砖未还及拆除的费用2000元、爆模费用1000元，仅凭被告单方结算，是否存在上述几项费用的事实及费用应由谁承担无相应证据予以证明，也未经原告认可，故一审法院不予认定。一审法院认为，被告陆良县第四建筑工程公司与建水大红运畜牧业有限公司签订《建设施工合同》，由陆良县第四建筑工程公司承包施工建水大红运畜牧业有限公司养猪场建设工程，被告郭树坤代表陆良县第四建筑工程公司与原告邹德全达成施工协议，原告邹德全与被告陆良县第四建筑工程公司存在劳务合同关系。建水大红运畜牧业有限公司为该建设工程的发包人，被告陆良县第四建筑工程公司为转包人，原告邹德全为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”；第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案承包人被告陆良县第四建筑工程公司与发包人建水大红运畜牧业有限公司为建设工程施工合同纠纷，已经一审法院（2018）云2524民初2064号民事判决书作出判决，判决由发包人建水大红运畜牧业有限公司支付承包人陆良县第四建筑工程公司相应的工程欠款，故在本案中，不应再追加发包人建水大红运畜牧业有限公司为本案被告参加诉讼并判决其支付原告邹德全施工欠款，对原告邹德全的工程欠款应由被告陆良县第四建筑工程公司承担支付责任，并按一审法院认定的原告邹德全实际完成工程量及计价方式确定予以计算支付。被告郭树坤在本案中与陆良县第四建筑工程公司之间属授权委托关系，属履行职务行为，其代理产生的法律后果由授权人陆良县第四建筑工程公司承担相应法律责任，故被告郭树坤在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条的规定，判决：被告陆良县第四建筑工程公司于本判决生效后三十日内支付原告邹德全工程款68433.60元，扣除已支付的5000元，实际应支付63433.60元。案件受理费965元，由被告陆良县第四建筑工程公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。另查明，二审中上诉人同意放弃追加建水大红运畜牧业有限公司为本案当事人。本院认为，上诉人与被上诉人之间形成的事实劳务关系应受法律保护。被上诉人依约完成安装模板劳务，上诉人应及时、足额支付劳务款。本案中，上诉人认为其提供的1栋模板计算书和2栋模板计算书，并非上诉人就案涉工程款做出的最终结算。在上诉人应付的费用66033.6元中，扣除被上诉人应承担的装载机搬运费1000元、借砖未还及拆除的费用2000元、爆模费用1000元、已预付的劳务费5000元后，上诉人应支付给被上诉人的劳务费实际为57033.60元，但上诉人对其提出的该项主张，未提供相应的证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应自行承担举证不利的诉讼风险后果。此外，被上诉人向上诉人提供的是劳务，一审法院应判决上诉人支付被上诉人劳务费而不是工程款，但鉴于一审判决给付金额63433.60元的结果正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，本院对一审判决存在的瑕疵纠正后予以维持。综上所述，上诉人陆良县第四建筑工程公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陆良县第四建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年十一月六日书记员  赵泓铮