浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再367号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江元耀建设有限公司，住所地浙江省浦江县中山北路139号。法定代表人：詹天祥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈宝荣，浙江金奥律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：徐成宝，男，1951年12月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：金和平，浙江金鸽律师事律师。一审被告、二审被上诉人：浙江中艺建设有限公司，住所地浙江省东阳市环城北路134号。法定代表人：吕仙龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜方栋，浙江新东阳律师事务所律师。一审被告：浦江县民政局，住所地：浙江省浦江县浦阳镇环城西路182号。法定代表人：金晨霞，该局局长。一审第三人：金忠有，男，1968年4月21日出生，汉族，住浙江省兰溪市。再审申请人浙江元耀建设有限公司（以下简称元耀公司）因与被申请人徐成宝及一审被告浙江中艺建设有限公司（以下简称中艺公司）、浦江县民政局、一审第三人金忠有建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终3725号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月27日作出（2019）浙民申1405号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人元耀公司的委托诉讼代理人陈宝荣，被申请人徐成宝的委托诉讼代理人金和平，一审被告中艺公司的委托诉讼代理人杜方栋到庭参加诉讼。一审被告浦江县民政局、一审第三人金忠有经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元耀公司再审请求：1、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终3725号民事判决及浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初3994号民事判决，改判驳回徐成宝的全部诉讼请求；2、本案一审、二审及再审诉讼费用由徐成宝承担。事实和理由：一、案涉土石方工程系由徐成宝和金忠有从魏静喜处转让而来，魏静喜退出之前就已经施工的部分领取了工程款，元耀公司也受魏静喜指示支付了部分挖掘机和运费，该部分费用理当在土石方工程款中扣除；二、案涉“挡墙、排水渠”、“增加排水管道”、“增加淤泥外运”三个专项工程系由案外人陈加祥实际施工，徐成宝无权领取该部分工程款；三、元耀公司已经支付的365万元工程款亦应收取9%的税管费计32.85万元；四、浦江县民政局尚有5%保修金并未支付，故徐成宝也只能领取95%的工程款；五、徐成宝理当按比例分摊相应的工程造价审计费5.1314元；6、魏静喜、喻先根及陈加祥均与本案处理结果具有利害关系，应当参加本案诉讼。徐成宝答辩称：一、魏静喜前期经手的款项已经在徐成宝认可的365万元工程款之内，不应重复扣除；二、“挡墙、排水渠”、“增加排水管道”、“增加淤泥外运”三个专项工程均由徐成宝施工完成，元耀公司主张系由陈加祥施工，没有证据证明；三、徐成宝认可已经支付的365万元工程款，实际上已经扣除了9％的税管费，不应重复扣除；四、浦江县民政局根据其与中艺公司之间的合同约定，有权扣留5％的保证金，但是元耀公司与徐成宝之间并无保证金之约定，故元耀公司无权扣留保证金；五、魏静喜、喻先根及陈加祥等人与本案处理结果均无利害关系，无需参加本案诉讼；六、元耀公司认可36万元民工工资保证金系由徐成宝缴纳，原审却未判令元耀公司予以返还，是错误的。综上，元耀公司再审请求不能成立，请求依法予以驳回。中艺公司述称：一、原判认定中艺公司在本案无需承担责任，是正确的；二、36万元民工工资保证金系由中艺公司缴纳，徐成宝主张系其缴纳，缺乏证据证明。浦江县民政局提交书面意见称：一、案涉工程经招投标由中艺公司承建，至于中艺公司与其他主体之间的转包关系，浦江县民政局并不知情；二、案涉工程已经竣工验收，浦江县民政局也已经依约支付了95%的工程款，不存在逾期付款情形，本案再审事宜与浦江县民政局无涉。金忠有未提交答辩意见。徐成宝向一审法院起诉请求：1、判令元耀公司、中艺公司、浦江县民政局给付徐成宝工程款1366820元并按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自2017年1月7日起至判决确定履行之日止的逾期付款违约金；民工工资保证金360000元并按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自2015年年底起至判决确定履行之日止的逾期付款违约金。2、由元耀公司、中艺公司、浦江县民政局承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月，浦江县民政局就浦江县殡仪馆迁建工程发布招标公告，后由中艺公司中标。徐成宝、金忠有等人为了承包殡仪馆工程，自筹资金，并签有投资协议：徐成宝出资118万元，金忠有无投资，负责现场施工，领取每月工资5000元。2013年7月10日，徐成宝、金忠有、喻先根与元耀公司签订托管协议：徐成宝等人委托元耀公司与中艺公司签订内部承包合同，其中徐成宝负责平基土石方工程，喻先根负责土建水电安装，所需资金由徐成宝等人负责，元耀公司确保工程资金专款专用，所有支出由徐成宝、金忠有、喻先根共同签字后支付。协议签订后，徐成宝先后支付给元耀公司案涉工程施工所需资金200万元并组织人员进行施工。徐成宝系土建工程实际施工人，2017年1月6日，浦江县审计局发函给浦江县民政局，案涉工程已经验收合格，经审计工程款为23777715元，其中徐成宝完成的工程量为平基土石方、挡墙、排水渠、新增加筋管道、增加淤泥外运，共计工程款为5155649元，徐成宝自愿以诉请中的总工程款5152000元予以计算。另还查明，截至2017年1月底，浦江县民政局共已付中艺公司95%的工程款22588386元，根据中艺公司的财务账目，中艺公司已汇元耀公司项目部22313830元，根据元耀公司的财务账目，元耀公司已收到中艺公司所汇工程款22297329元。元耀公司代徐成宝支付工资及材料款等合计人民币365万元，尚欠徐成宝工程款1502000元，扣除9%的管理费135180元，实际尚欠徐成宝工程款为1366820元。一审法院判决：一、限浙江元耀建设有限公司于判决生效后十日内给付徐成宝工程款1366820元并按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自2017年1月7日起至判决确定履行之日止的逾期付款违约金；二、驳回徐成宝的其他诉讼请求。如浙江元耀建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20342元，减半收取计10171元，由浙江元耀建设有限公司负担。元耀公司上诉请求：1、撤销一审原判，径行改判驳回徐成宝一审诉讼请求，或者发回重审；2、一、二审诉讼费均由徐成宝承担。二审认为：一、关于元耀公司主张《基建工程结算审核汇总表》中序号19、20、21的“挡墙、排水渠”、“增加排水管道”、“增加淤泥外运”三个专项工程，是由陈加祥实际施工完成的，但并没有提供足够证据予以证明。同时，结合元耀公司在一审中提供的金忠有、徐成宝与喻先根签订的《个人股份转让协议》载明的内容“甲方（金忠有、徐成宝）持有前期平基、土石方工程”，可以认定徐成宝所涉工程不仅仅限于“平基土石方”工程范围，因此，元耀公司主张徐成宝“土石方”工程款实际应为442.5338万元的理由不能成立。二、关于一审对元耀公司代徐成宝支付工资及材料款365万元未按约定收取9%税管费，有其一定的合理性，故一审以尚欠工程款为基础扣除9%的税管费计算尚欠工程款并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20342元，由徐成宝、浙江元耀建设有限公司各负担10171元。再审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经再审审理，除“（元耀公司）尚欠徐成宝工程款1502000元，扣除9%的管理费135180元，实际尚欠徐成宝工程款为1366820元”外，对一、二审判决认定的其余事实予以确认。本院再审认为，本案争议焦点在于：一、是否需要追加魏静喜、喻先根、陈加祥作为第三人参加诉讼；二、“挡墙、排水渠”、“增加排水管道”、“增加淤泥外运”三个专项工程能否计入土石方工程；三、魏静喜领款部分能否计入已付工程款；四、元耀公司已经支付的365万元工程款是否应当收取9%税管费；五、徐成宝是否应当分摊工程造价审计费；六、后续保修金如何处理。（一）关于是否需要追加魏静喜、喻先根、陈加祥作为第三人参加诉讼的问题。本案元耀公司作为甲方、金忠有和徐成宝作为乙方、喻先根作为丙方共同签订《工程托管协议》，魏静喜、陈加祥并非协议当事人，故元耀公司关于应追加魏静喜、陈加祥参加本案诉讼的主张，缺乏依据，难以成立。《工程托管协议》约定由徐成宝负责土石方工程、喻先根负责土建水电安装工程，两项工程相对独立，互不影响，本案仅涉及徐成宝和金忠有实际施工的土石方工程，与土建水电安装工程无涉，故元耀公司关于本案应当追加喻先根参加诉讼的主张，亦不能成立。（二）关于“挡墙、排水渠”、“增加排水管道”、“增加淤泥外运”三个专项工程能否计入土石方工程的问题。根据案涉《工程托管协议》的约定，浦江县殡仪馆迁建工程实际上由徐成宝、金忠有和喻先根承包施工，施工范围划分为土石方和土建水电安装两部分，其中土石方明确由徐成宝和金忠有实际施工。而“挡墙、排水渠”、“增加排水管道”、“增加淤泥外运”三个专项工程本身就属于土石方工程的范围，现元耀公司提出该三个专项工程系由案外人陈加祥实际施工完成，理当举证证明各方当事人已经就该三个专项工程作出了变更约定，但元耀公司并未提交该部分证据，故原判据此对元耀公司该项主张未予支持，并无不当。（三）关于魏静喜领款部分能否计入已付工程款的问题。元耀公司提出徐成宝接手案涉土石方工程之前，实际由魏静喜负责土石方工程的施工，在魏静喜施工期间，元耀公司已经支付了部分工程款。对此，经审查案涉《工程托管协议》，协议中仅明确土石方工程全部由徐成宝和金忠有负责施工，并未提及魏静喜相关事宜，更未提及元耀公司曾向魏静喜支付过工程款事宜，故理当认定元耀公司认可此前与魏静喜之间的款项事宜已经结清，并与本案无涉。况且，徐成宝在接手案涉工程后，先后共支付元耀公司各项费用共计200万元，其中就包含魏静喜的退场费，故从这个角度考量，也应当认定元耀公司与魏静喜之间的款项已经结清，不应再行在本案中抵扣。（四）关于元耀公司已经支付的365万元工程款是否应当收取9%税管费的问题。根据《工程托管协议》的约定，徐成宝作为土石方的实际施工人，应当按照审定工程价的9%支付元耀公司税管费，即税管费的计算基数应当系整个土石方工程价款5155649元，而非尚欠工程价款1366820元。原判仅以尚欠工程价款1366820元作为计算税管费的依据，存有不当。经计算，两者差额为328500元，即元耀公司尚应支付的工程款可以减少328500元，元耀公司该项再审申请请求成立。（五）关于徐成宝是否应当分摊工程造价审计费的问题。首先，各方当事人并未对工程造价审计费的分摊作出约定，元耀公司要求徐成宝负担该部分费用，缺乏事实和法律依据。其次，根据《工程托管协议》的约定，徐成宝需要向元耀公司支付工程价款9%的税管费，税管费比例较高，有关工程造价审计费由税管费支出，更为合理。故原判对元耀公司再行要求徐成宝支付工程造价审计费的主张未予支持，并无不当。（六）关于后续保修金的处理问题。本案徐成宝与元耀公司之间签订的《工程托管协议》明确约定元耀公司仅对工程财务及资金运用进行管理，并未约定元耀公司需要为徐成宝先行垫付工程进度款。即元耀公司在尚未收到业主方支付的工程进度款之情形下，无需向徐成宝先行承担付款义务。而现有证据表明，业主单位浦江县殡仪馆尚扣留了5%的保修金，工程进度款实际仅支付到95%。故元耀公司实际上需要支付徐成宝的工程款也应当仅计算至95%，原判按照100%计算，存有不当，应予纠正。该5%保修金待业主单位支付给元耀公司后，徐成宝可另行提出权利主张。元耀公司在本案中尚应支付的工程款为：5152000元（总工程款）-3650000元（已付款）-463680元（税管费）-257600元（5%保修金）=780720元。需要说明的是，本院已经按照审定价全额计收了9%的税管费，故此后5%保修金部分，徐成宝无需再行支付税管费。徐成宝在再审审理过程中对36万元民工工资保证金提出主张，然其并未依法申请再审，故对该问题，本院不予审理。综上所述，元耀公司部分再审请求成立，合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终3725号民事判决及浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初3994号民事判决；二、浙江元耀建设有限公司于判决生效后十日内给付徐成宝工程款780720元并按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自2017年1月7日起至判决确定履行之日止的逾期付款违约金；三、驳回徐成宝的其他诉讼请求。如浙江元耀建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20342元，减半收取计10171元，由徐成宝负担5571元，由浙江元耀建设有限公司负担4600元；二审案件受理费20342元，由徐成宝负担11142元，由浙江元耀建设有限公司负担9200元。本判决为终审判决。审判长  杨灵方审判员  孙光洁审判员  陆秋婷二〇一九年十一月二十九日书记员  钟晓韵