吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3608号上诉人（原审被告）：长春多华贸易有限公司，住所地：吉林省长春市宽城区新月路992号卓扬集团308-309室。法定代表人：韩冬雪，经理。委托诉讼代理人：牛元草，吉林万璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇，男，长春多华贸易有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：梁桂云，女，汉族，1948年2月15日生，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：李侠，吉林满园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路160号15.16.17.27.28号楼。负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨少坤，男，汉族，1990年5月7日生，住吉林省榆树市。上诉人长春多华贸易有限公司（以下简称多华公司）因与被上诉人杨少坤、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称保险公司）、梁桂云身体权纠纷一案，不服榆树市人民法院（2019）吉0182民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。多华公司上诉请求：一、请求依法撤销吉林省榆树市人民法院于2019年6月12日(2019)吉0182民初187号民事判决发回重审或者依法改判；二、本案上诉费用由杨少坤、保险公司、梁桂云共同承担。事实与理由：原审法院查明事实中对于事故发生并无异议，但原审法院认定梁桂云的部分经济损失过高，对于梁桂云的各项经济损失在250000.00元以内应当由保险公司支付，超出部分应当由多华公司承担，杨少坤应当与多华公司承担连带赔偿责任。具体理由如下：一、梁桂云的残疾等级确定赔偿比例基数过高，根据《吉林省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件问题若干的指导意见》第三条之规定：如多个伤级等级中，应以最重的伤残等级确定赔偿比例为基数，对于其他伤残，按“10-8级增加1%-5%。本案中梁桂云的伤残为一个九级，一个十级，依最合法、公平的使用比例为20%+1%=21%，而原审法院确定梁桂云一个十级为3%，确认等级基数明显畸高。原审法院确定的营养费9000.00元过高。从梁桂云提供的吉林常春司法鉴定中心出具的鉴定意见书来看，鉴定评定：“4、此次外伤营养期限为90日，每日营养费目前国家尚无明确规定，建议参照住院伙食补助费l00.00元/日，或请人民法院结合本地实际营养情况予以确认”。也就是说鉴定意见中并没有明确的法律规定每日的营养费标准，结合吉林省榆树市当地经济收入水平，按照每日30.00元标准支持梁桂云的营养费为宜。原审法院确定的精神损害抚慰金明显过高，应为l0000.00元为宜。本案梁桂云伤残等级为一个九级一个十级，但是其本身存在30%过错，因此应当以10000.00元为宜。二、多华公司在保险公司处投保了雇主责任险保险，保险期间自2019年5月12日0时至2019年5月12日23时，保单约定每次事故第三者责任保险(A款偿限额250000.00元，每次事故每人赔偿限额250000.00元，每次事故财产损失赔偿限额50000.00元。对于保险合同中的特别条款保险公司在多华公司购买保险时并没有尽到提示义务，也没有足以引起投保人注意的提示，故该条款属于无效的格式条款。根据《合同法》第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《保险法》第十七条之规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。因此本案中保险合同系投保后系统内自动生成，对于保险合同条款中特别条款关于免除其责任、加重我方责任、排除我方主要权利的条款无效，故保险公司应当在合同约定的250000.00元的保险限额范围内承担保险责任。三、杨少坤系我公司职工，但此次交通事故，杨少坤负主要责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员迫偿”。因此杨少坤当对此事故承担连带赔偿责任。综上，原审法院审理案件查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者依法改判。梁桂云辩称，一审法院判决合理合法，应该维持原判，理由如下：多华公司在上诉状中陈述伤残等级级数和精神抚慰金过高，营养费每天按照30.00元保护没有法律依据。关于保险公司承担的责任比例，按照保险条款一审法院判决的数额也合法，关于杨少坤属于多华公司单位的员工，按照法律规定应该由多华公司承担，所以应该驳回多华公司的上诉，维持原判。保险公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。梁桂云向一审法院起诉请求：一、要求多华公司、保险公司、杨少坤赔偿梁桂云医疗费119850.57元、护理费21018.00元（140.12元×150天）、伙食补助费12400.00元（100.00元×124天）、后续治疗费20000.00元、营养费9000.00元、残疾赔偿金70797.50元（28319.00元×10年×25%）、精神损害赔偿金15000.00元、交通费1930.00元、护送服务费1500.00元、代理费6000.00元、鉴定费3380.00元，以上合计人民币280876.07元。二、本案诉讼费由多华公司、保险公司、杨少坤承担。一审法院认定事实：杨少坤受雇于多华公司负责送外卖。2018年8月31日18时许，杨少坤驾驶无牌电动两轮车送外卖，沿榆树市繁荣大街由南向北行驶至榆树市总工会北侧处时，将由西向东横过马路的行人梁桂云撞倒，致梁桂云受伤的交通事故。梁桂云伤后分别在榆树市中医院住院治疗50天，在吉林大学中日联医院住院治疗22天，在榆树市安济医院住院治疗51天，诊断为头部外伤、颅脑损伤、右胫腓骨骨折等，共住院治疗123天，支付医药费119850.57元。梁桂云的伤情经本院委托吉林常春司法鉴定中心对其进行评定：1、梁桂云此次外伤致右膝部伤情构成九级伤残；致右足伤情构成十级伤残。2、此次外伤护理时限为150日。3、外伤继续治疗费约需20000.00元人民币。4、此次外伤营养期限为90日，每日营养费目前国家尚无明确规定，建议参照住院伙食补助费100.00元/日或请人民法院结合本地区实际营养情况予以确认。此起事故经交警部门进行责任认定，梁桂云承担事故次要责任，杨少坤承担主要责任。多华公司在平安保险公司投保雇主责任保险，保险特别约定2“在保险期间内载明雇员在接受“美团”、“美团外卖”指定的订单配送服务期间发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：（1）第三者死亡赔偿金：按不高于20万元计算；（2）第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布，2017年1月1日施行），经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按事下标准给付伤残赔偿金额：100%-10%；（3）第三者医疗费用，包括如下项目：挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费；住院期间的床位费；前述列明的（1）-（3）项“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”合计赔偿限额不超过人民币20万元。（4）前述列明的“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）：如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等”。此事故发生在保险期内。一审法院认为，杨少坤驾驶电动两轮车发生事故，因电动两轮车不属于机动车，故本案的案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。杨少坤受雇于多华公司负责配送外卖，其公司在保险公司投保雇主责任保险，其中第三者责任保险（A款）每次事故每人赔偿限额为20万元，故按照合同的约定应由保险公司在保险责任限额内对梁桂云的合理损失且属于保险合同约定赔偿的项目进行赔偿。由于杨少坤受雇于多华公司，其造成的损害后果应由雇主多华公司承担赔偿责任，故对于保险公司不予理赔部分应由多华公司承担赔偿责任，因杨少坤负事故主要责任，故责任比例划分为7:3。梁桂云要求的医疗费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、代理费均符合法律规定，应予支持；伙食补助费应按实际住院123天予以保护；护送服务费属于交通费，根据本案的实际情况应保护2500.00元为宜；因梁桂云身体多处受伤，经鉴定右膝部伤情构成九级伤残、右足伤情构成十级伤残，故伤残赔偿系数在20%的基础上增加3%为宜。梁桂云申请撤回对榆树市美团外卖配送站的请求符合法律规定，应准予。对保险公司提出医疗费应扣减非医保用药费用进行赔偿的观点，因证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在保险责任限额内赔偿原告梁桂云医药费119850.57元、后续治疗费20000.00元、伤残赔偿金65133.70元（28319.00元×10年×23%），以上合计人民币204984.27元的70%即143488.99元；二、被告长春多华贸易有限公司赔偿原告梁桂云护理费21018.00元（140.12元×150天）、伙食补助费12300.00元（100.00元×123天）、营养费9000.00元、交通费2500.00元、律师代理费6000.00元、鉴定费3380.00元，以上合计人民币54198.00元的70%即37938.60元、精神抚慰金15000.00元，合计人民币52938.60元；三、驳回原告的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后立即给付。一审案件受理费5918.00元，减半收取2959.00元由被告长春多华贸易有限公司负担2071.30元、原告梁桂云负担887.70元。二审中，当事人均没有提交新证据。经本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于营养费一事。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。吉林常春司法鉴定中心出具鉴定意见书建议营养费参照住院伙食费标准每日以100.00元或者人民法院结合本地实际营养情况予以确认。本案中，吉林大学中日联谊医院出院诊断书上载明梁桂云应加强营养，结合梁桂云因此次事故造成右胫骨平台骨折、右腓骨近端骨折、颅脑损伤等伤情及梁桂云事故发生时的年龄，梁桂云营养费本院酌定为3600.00元。一审法院认定营养费9000.00元过高，予以调整。关于残疾赔偿金比例基数一事。依照《吉林省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件问题若干的指导意见》的相关规定，梁桂云本次伤残为一个九级伤残、一个十级伤残，一审法院根据梁桂云的伤残情况及梁桂云实际年龄等因素，酌定保护伤残赔偿金系数为23%并无不妥之处。关于精神损害抚慰金一事。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。结合本案侵害的手段、场合、损害后果、行为方式等具体情节、侵权人承担责任的经济能力等因素，考虑到梁桂云因本次事故造成一个九级伤残、一个十级伤残，该损害后果对其本人及家属造成一定了的精神损害，故一审法院酌定保护精神损害抚慰金15000.00元并无不妥之处，应予以维持。关于杨少坤是否应当承担连带责任一事。现仅依据事故认定书不足以证明杨少坤在其从事雇佣中致人损害存在故意或者重大过失，故一审法院未认定杨少坤承担连带责任并无不当。关于涉案保险合同特别约定条款是否适用一事。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。本案中，保险合同系投保后自动生成的，保险合同中的特别约定事项系属于免除保险公司责任、加重投保人责任等的事项，该事项并未向投保人尽到提示告知与明确说明义务，亦无投保人的签字，故该特别约定事项对投保人不产生效力。故保险公司应当赔偿梁桂云医药费119850.57元、后续治疗费20000.00元、伤残赔偿金65133.70元（28319.00元×10年×23%），护理费21018.00元（140.12元×150天）、伙食补助费12300.00元（100.00元×123天）、营养费3600.00元、交通费2500.00元、律师代理费6000.00元、鉴定费3380.00元，以上合计人民币253782.27元的70%，精神抚慰金15000.00元，为人民币192647.59元。综上所述，长春多华贸易有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销榆树市人民法院（2019）吉0182民初187号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起七日内在其保险责任限额内赔偿梁桂云192647.59元；三、驳回梁桂云其他诉讼请求；四、驳回长春多华贸易有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5918.00元，减半收取2959.00元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担2071.30元、由梁桂云负担887.70元。二审案件受理费1123.00元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担561.50元负担，由长春多华贸易有限公司561.50元。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 王君伟审判员 刘 畅二〇一九年十一月十九日书记员 姜 瑞