江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4557号上诉人（原审被告）：岳洋，男，1992年9月15日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：钱先道，泗阳裴圩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘爱明，男，2009年1月27日出生，住江苏省泗阳县。法定代理人：赵某，女，1966年1月13日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：胡殿锦，泗阳县新袁法律服务所法律工作者。上诉人岳洋因与被上诉人刘爱明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年11月6日组织双方当事人公开进行听证。上诉人岳洋及其委托诉讼代理人钱先道、被上诉人刘爱明法定代理人赵某及其委托诉讼代理人胡殿锦到庭参加了听证。本案现已审理终结。岳洋上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘爱明承担主要责任；一、二审诉讼费用由刘爱明承担。事实与理由：1.在实际生活中，小学在开学报名时为了学生的安全，首先要求学生住校，不住校的学生由校车接送，既不住校又不参加校车接送的学生，在上学、放学时必须由家长接送。2.刘爱明正常参加期末考试，表明其未休学三个月，如休学的话，不可能参加期末考试，故按照90天计算护理费欠妥。3.事故发生在裴圩镇主要干道，道路明显划分了中间间隔线以及机动车通行标志，绿化带内侧明显标有人行道，一审法院认定事发路段未划分机动车道、非机动车道和人行道与事实不符。4.除了一审法院认定岳洋垫付的4000元外，岳洋额外垫付400余元的检查费用，应当扣除。5.事故发生前，刘爱明在事发路段玩耍，在听到岳洋鸣笛后不知所措，在路中间来回横跑，是造成事故的主要原因，刘爱明应当承担事故的主要责任。刘爱明二审辩称：1.从刘爱明家到其学校只有几十米距离，事故发生时，刘爱明已满9岁，非学龄前儿童，也非无民事行为能力人，刘爱明可以独立从事与其年龄相适应的行为，法律并未规定在马路上行走必需有监护人带领，且岳洋未提供证据证明刘爱明在事故中存在过错，是否由监护人陪同，与该起事故的发生没有因果关系。2.一审法院已与道路管理相关部门核实，事故发生路段是乡镇道路，不区分机动车道与非机动车辆，设置路线仅为提醒作用。一审中，一审法院已向双方当事人告知该事实，岳洋对此并无异议，现其上诉对该事实提出异议，理由不能成立。3.案涉事故发生后，刘爱明骨折，接受两次手术治疗，第一次是内固定，第二次是取出内固定，共住院17天，根据医嘱建议休息的时间是4个月，故一审法院酌定90天护理期并无不当。4.关于岳洋主张垫付的400元检查费用，刘爱明不知是否存在，即使存在也应由岳洋承担。刘爱明向一审法院起诉请求：1.判令岳洋赔偿刘爱明医疗费22821.59元，住院伙食补助费306元，交通费1000元，护理费11638元，营养费300元。合计36065.59元；2.岳洋承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月4日中午近12时，岳洋驾驶电动车沿泗阳县裴圩镇通湖路靠右侧从南向北行驶，距离10余米看到前方同向行走的刘爱明，并在行驶至证人盛思锦家门前接近绿化带北端缺口处时碰撞到刘爱明，造成刘爱明受伤。事发路段未划分机动车道、非机动车道和人行道，当时证人盛某站在自家门前目睹事发情况。刘爱明受伤后被送往医院治疗，9月5日至泗阳县人民医院进行门诊及住院治疗，被诊断为右胫骨踝间隆突撕脱性骨折、右股骨外侧踝、胫骨外侧平台骨挫伤、右膝外侧半月板前角撕裂、右膝软组织挫伤。2018年9月8日，该院为刘爱明行关节镜下踝间隆突复位内固定术，后刘爱明于2018年9月17日出院，出院医嘱载明“保持切口清洁更干燥，术后两周拆线，休息三个月，患肢支具外固定约6周”等。2019年3月31日，刘爱明又至泗阳县人民医院做骨折内固定取出术，至2019年4月5日出院，出院医嘱载明“隔日换药，二周拆线，患肢无负重功能锻炼，休息一个月，有情况随诊。”刘爱明两次住院共计17天，共计花费门诊及住院医疗费26821.59元，岳洋支付医疗费4000元。刘爱明居住于泗阳县，就读于泗阳县裴圩镇裴圩小学四年级。一审法院归纳本案的争议焦点为：岳洋应该承担的责任比例。一审法院认为：侵害他人人身造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，事发路段未划分机动车道、非机动车道和人行道，刘爱明步行，岳洋骑电动车，均应靠路右侧通行，岳洋陈述其系靠路右侧通行，但其骑电动车撞伤前方同向行走的刘爱明，应当承担赔偿责任。被侵权人如对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任，岳洋虽陈述刘爱明行走中在路右边和路中间之间往返3次，岳洋骑电动车来回躲让3次，但均未提供证据予以证实，且步行从路右边和路中间之间往返3次所用的时间里，岳洋骑电动车经过3次躲让还没有越过刘爱明亦不符合常理，一审法院对岳洋该抗辩意见不予采纳。岳洋还抗辩刘爱明上学放学应该有家长接送，刘爱明监护人未尽到监护义务，岳洋应当承担30%的责任，一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第六十四条规定：学龄前儿童以及不能辨认或者不能控制自己行为的精神疾病患者、智力障碍者在道路上通行，应当由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领。但刘爱明就读于裴圩小学四年级，在事故发生时其已年满8周岁，系限制民事行为能力人，可以独立从事与其年龄相适应的行为，其并非学龄前儿童，未有强制性规定在马路上行走必须有监护人带领，且在无证据证明刘爱明在涉案事故中存在过错的情况下，未有监护人陪伴并不是减轻侵权人责任的理由，一审法院对岳洋的抗辩意见不予采纳。就刘爱明主张的各项损失及金额，一审法院认定如下：1、医疗费26821.59元；2、住院伙食补助费18元/天×17天=306元；3、营养费10元/天×30天=300元；4、护理费，刘爱明共住院治疗17天，并进行创伤性手术，住院期间必然需要护理，对于出院后的护理期间，刘爱明因腿脚处受伤发生骨折，做了内固定手术，术后恢复需要时间较长，且后来刘爱明又进行内固定取出的二次手术，术后同样需要恢复的时间，综合考虑，刘爱明主张护理期限90天，出院之后的护理时间实际为73天，较为合理，予以支持；对于护理费的标准，刘爱明居住在裴圩镇，且在裴圩小学就读四年级，其未提供护理费的支出票据，本院参照2018年度江苏省城镇常住居民年人均可支配收入标准47200元/年，计算90天，为11638.36元，刘爱明主张11638元，予以照准；5、交通费，刘爱明未提供证据证明交通费的数额，但该费用实际必然发生，一审法院根据刘爱明的住院时间、地点，酌定为170元。以上费用合计39235.59元，岳洋已经支付4000元，其余35235.59元，岳洋应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第三十六条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定规定，一审法院判决：一、岳洋于判决生效后十日内赔偿刘爱明各项损失35235.59元；二、驳回刘爱明的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理400元，已减半收取计200元，由岳洋负担。本院经审理查明的事实与一审法院已查明的事实一致，予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.岳洋承担责任的比例如何认定；2.案涉护理天数应当如何认定；3.岳洋是否额外垫付400元检查费用。本院认为：关于第1个争议焦点，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，岳洋驾驶非机动车与刘爱明发生碰撞，致使刘爱明受伤，从当事人陈述看，岳洋骑电动车超越道路上同方向行人时，未能以合理的方式确保安全通过，遇到紧急情况没有采取刹车等合理处理措施，存在明显过错，应当承担侵权责任。岳洋主张刘爱明在事发路段玩耍，但其未提供证据证明，故本案并无证据反映刘爱明对损害的发生也有过错。另，岳洋主张刘爱明在上学途中应有监护人带领，该主张没有法律依据。综上，岳洋主张刘爱明应当承担事故的主要责任没有事实和法律依据，本院不予支持，其应承担全部责任。关于第2个争议焦点，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。案涉事故造成刘爱明右胫骨踝间隆突撕脱性骨折、右股骨外侧踝、胫骨外侧平台骨挫伤、右膝外侧半月板前角撕裂、右膝软组织挫伤，共住院两次，合计住院17天，出院医嘱建议其休息共4个月，一审法院在综合刘爱明伤情及恢复时间的情况下酌定护理期为90天，并无不当。岳洋主张刘爱明正常参加期末考试，推定刘爱明并未实际休学3个月，对一审法院认定的护理期限提出异议。对此，本院认为，刘爱明因案涉事故导致骨折，其手术期间需要护理，手术后更要特殊照顾，故无论刘爱明实际休学时间是否为三个月，是否参加期末考试，均不影响刘爱明需要护理的事实，岳洋该上诉理由不能成立。关于第3个争议焦点，岳洋主张其额外为刘爱明垫付了400元检查费用，刘爱明不予认可，岳洋亦未提供证据证明其实际垫付了400元，岳洋应承担举证不能的法律后果，本院对岳洋要求扣减其垫付的400元检查费用的主张不予支持。综上所述，上诉人岳洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人岳洋负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇一九年十一月十四日法官助理 殷 悦书 记 员 赵乙睿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。