辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2745号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司营口分行，住所辽宁省营口市站前区渤海大街东15号，统一信用代码：91210800567553773G。负责人：董怡澍，该行行长。委托诉讼代理人：李鑫，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许馨，女，1973年3月12日出生，满族，退休职工。被上诉人（原审被告）：王永明，男，汉族，1964年8月9日出生，退休职工，辽宁省营口市站前区，被上诉人（原审被告）：张乃祚，男，1995年12月27日出生，汉族，无业。被上诉人（原审被告）：营口筑邦置地房地产有限公司，住所辽宁省营口市西市区五台子办事处风光里64号，信用代码：91210800064075802H。法定代表人：袁国强，该公司经理。委托诉讼代理人：东玉奇，公司法律顾问。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司营口分行因与被上诉人许馨、王永明、张乃祚、营口筑邦置地房地产有限公司借款合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人上海浦东发展银行股份有限公司营口分行委托诉讼代理人李鑫，被上诉人王永明、营口筑邦置地房地产有限公司委托诉讼代理人东玉奇到庭参加诉讼，被上诉人许馨、张乃祚经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司营口分行的上诉请求：1、判令撤销营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初169号民事判决第四项，改判上海浦东发展银行股份有限公司营口分行对处置被上诉人许馨、王永明提供抵押的位于营口市站前区.73平）房屋享有优先受偿权；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为许馨、王永明提供抵押的位于营口市站前区.73平）房屋设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，驳回上海浦东发展银行股份有限公司营口分行的优先受偿权，是对法律适用的错误。1、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条的规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押物自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为表示意思的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。2、《中华人民共和国物权法》第二十条规定设立了预告登记制度，旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，买受人许馨、王永明以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理产权抵押登记才能行使抵押登记，显然不符合立法本意及当事人签订《个人一手住房贷款合同》的本意。因此，预告登记抵押权人在一定条件下可享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。3、现实中有些预告抵押登记权人无法将预告登记转为正式登记的原因，是由于开发商延期交房或者购房人不予配合办理正式抵押登记手续，甚至下落不明，若在此情形下一概否定预告抵押登记权人的优先受偿权，则为将他人过错的后果转为无过错方承担，有违合同法公平原则。因此，对于非因预告抵押登记权人的原因造成无法正式抵押登记的，理应赋予预告抵押登记权人优先受偿权。本案中预告抵押登记的房屋至今未进行正式抵押登记，由于各被上诉人过错造成，上海浦东发展银行股份有限公司营口分行并无过错，也未怠于行使其权利。4、预告登记是对抗第三人的权利，案涉房产办理了预告登记，上海浦东发展银行股份有限公司营口分行依据预告登记而设立了预告抵押登记，故享有对抗第三人的法律效力。一审的判决动摇金融机构办理购房抵押贷款的法律根基以及法律的积极性，如否定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权，则会对债权尤其是银行实现权利制造障碍，必将会打击金融机构对一手楼按揭提供贷款的积极性，必最终会损害通过贷款购买房产的消费者的利益。如此判决，预告抵押登记失去应有意义。综上，上海浦东发展银行股份有限公司营口分行对涉案房产享有优先受偿权，请求二审支持上海浦东发展银行股份有限公司营口分行的上诉请求。被上诉人王永明辩称，没有意见。被上诉人许馨、张乃祚未到庭，未发表答辩意见。被上诉人营口筑邦置地房地产有限公司辩称，第一，关于2014年9月25日订立的按揭合作协议约定，“保证期应为至该房屋抵押权登记日”。该案中上诉人于被上诉人王永明、许馨办理了抵押权预告登记，这明确说明双方有设立抵押物权的意思表示。《物权法》第180条第一款第（五）项，第187条规定，“正在建造中的房屋可以抵押，抵押物自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。”因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为表示意思的登记，其抵押权就有效设立。案涉房屋担保人2017年12月8日已经取得了验收备案登记，达到办理抵押登记的条件，担保人实际上已经完成了合同约定的义务。第二，本案中被上诉人王永明、许馨未能办理抵押登记，造成抵押权未设立，其责任不在担保人营口筑邦置地有限公司。在一审中被上诉人王永明、许馨已说明了此案件房屋在2017年2月，因经济纠纷被西市区法院查封，无法办理房屋过户手续。对担保权的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，债权人应就借款人提供的物的担保实现债权，在抵押物不足以清偿债权人时，保证人承担偿还责任。上诉人要求保证人承担责任，违反公平原则，担保人应在物的担保免除责任。第三，关于“个人购房担保借款合同（第7.3.2条）”约定，该借款合同系上诉人银行印制的范本合同，该格式条款并未加重标识，也并未对担保人解释说明该条款，该条款加重了担保人的保证责任。第7条7.5项内容明显违反担保法司法解释中关于物保和人保并存时的法律规定，要求保证人放弃提出优先适用物保的抗辩，加重了保证人责任，应属于无效条款。一审法院审理查明，被告许馨、王永明系夫妻关系，被告许馨系被告张乃祚母亲。被告许馨、王永明、张乃祚、营口筑邦置地房地产有限公司于2015年6月10日与原告上海浦东发展银行股份有限公司营口分行签订《个人购房担保借款合同》，约定共同借款（还款）人：许馨、王永明、张乃祚，抵押人：许馨、王永明，保证人：营口筑邦置地房地产有限公司；贷款期限2015年6月10日起至2040年6月10日止，贷款总额121万元，贷款用于购买营口市站前区.73平）房屋，贷款利率按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率5.65%计算，按年调整，分段计息，还款方式为等额本息还款，付息日为每月5日；如借款人逾期还款，贷款人有权计收罚息，罚息按贷款利率加收50%，并对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；并约定被告许馨、王永明将上述房屋抵押给原告，作为对该笔借款的抵押担保，抵押担保范围为被告在本合同项下全部贷款本金及利息、诉讼费、律师费等；担保方式为连带责任保证，担保范围为被告在本合同项下全部贷款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、及其他实现担保权费用等；保证期限债务履行期届满起两年内，原告自收到抵押权证明正本之日解除；约定贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括抵押等），贷款人均有权先要求保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任；约定被告未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的构成违约，被告发生违约事件的，原告可以宣布本息部分或全部提前到期；被告不能按合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使原告通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用概由被告承担。2014年9月25日，原告与被告营口筑邦置地房地产有限公司订立“按揭合作协议”第三条第三款约定，担保人被告营口筑邦置地房地产有限公司保证期自借款合同生效日至原告取得房屋抵押权登记证书日止。2015年7月20日，被告许馨、被告王永明用位于营市站前区.73平）房屋进行抵押，并办理了预购商品房预告抵押登记（营房预站字第T20150700619）。2017年12月8日，案涉房屋取得验收备案登记。2017年2月14日，被告许馨、被告王永明因诉讼，案涉房屋被营口市西市区人民法院查封至今，该房屋无法进行抵押权登记。原告于2015年7月30日向被告许馨、王永明发放贷款121万元。被告自2016年2月5日以后未按约偿还本息至今，截止2016年11月5日，被告尚欠原告借款本金1178893.97元、利息126295.54元、罚息11301.87元。一审法院认为，原告与四被告订立的“个人购房担保借款合同”及原告与被告营口筑邦置地房地产有限公司订立“按揭合作协议”均合法有效。在合同履行中，被告许馨、王永明、张乃祚未按合同约定期限给付本息，依据合同约定，被告许馨、王永明、张乃祚为违约，原告作为贷款人有权要求被告许馨、王永明、张乃祚偿还拖欠本息，故原告的诉请，符合法律规定，本院予以支持。原告与被告许馨、王永明订立的关于营口市站前区.73平）房屋的抵押条款合法有效，办理抵押权预告登记，但未办理抵押权登记，原告诉请对此抵押房屋享有优先受偿权，不符合法律规定，本院予以支持。合同约定保证期自借款合同生效日至原告取得房屋抵押权登记证书日止，合同履行中，因被告许馨、王永明的原因至今无法办理案涉房屋抵押权登记，依据合同相对性的原则，被告营口筑邦置地房地产有限公司作为此项借款的连带责任保证人，依法应承担连带清偿责任，原告诉请被告营口筑邦置地房地产有限公司承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。被告营口筑邦置地房地产有限公司的抗辩，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第107条，第121条，第206条、第207条，《中华人民共和国物权法》第20条、第176条，《中华人民共和国担保法》第18条、第31条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第144条之规定，判决如下：一、被告许馨、王永明、张乃祚给付原告上海浦东发展银行股份有限公司营口分行借款本金1178893.97元、利息126295.54元、罚息11301.87元（计算至2016年11月5日），2016年11月5日以后的利息、罚息、复利等按合同约定计算至付清之日止。二、上列款项，被告许馨、王永明、张乃祚于判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、被告营口筑邦置地房地产有限公司承担上列第一、二款项的连带保证责任，在承担连带保证责任后，有权向被告许馨、王永明、张乃祚追偿。四、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司营口分行其他诉讼请求。案件受理费15410.00元、保全费5000.00元由被告许馨、王永明、张乃祚承担，原告已预交本院，由被告许馨、王永明、张乃祚给付原告。被告营口筑邦置地房地产有限公司承担连带责任。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人与四被上诉人之间签订的《个人购房担保借款合同》及上诉人与被上诉人营口筑邦置地房地产有限公司订立《按揭合作协议》均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，抵押权的预告登记所登记的并非实现的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，如上海浦东发展银行股份有限公司营口分行办理了抵押登记，则抵押权自登记时设立。故上诉人上海浦东发展银行股份有限公司营口分行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，并不享有房屋的抵押权，一审法院认定上海浦东发展银行股份有限公司营口分行对案涉抵押房屋不享有优先受偿权，并无不当。综上所述，上诉人上海浦东发展银行股份有限公司营口分行的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人上海浦东发展银行股份有限公司营口分行负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇一九年十一月二十七日法官助理朱庆圆书记员张艾姣