贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2138号 上诉人（原审被告）：张婷，女，1979年11月2日生，汉族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：张楼，贵州桥城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：都匀华盛房地产开发有限责任公司，住所地都匀市工人路39号，统一社会信用代码91522701722188922E。 法定代表人：张文雁，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡蝶，贵州匡大律师事务所律师。 原审第三人：廖贝，女，1986年8月23日生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：陈昌，男，1960年11月12日生，汉族，住四川省内江市市中区。系社区推荐的代理人。 上诉人张婷因与被上诉人都匀华盛房地产开发有限责任公司（以下简称华盛公司）及原审第三人廖贝合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初2064号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 张婷上诉请求：1、撤销都匀市人民法院(2019)黔2701民初2064号民事判决；2、改判上诉人已归还借款460000元及华盛公司应支付上诉人B区负一层商场购房款15691944元×4%=627677.76元佣金，两项合计：1087677.76元；改判上诉人归还华盛公司借款520458.24元；3、一审案件受理费按比例承担，二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人确己归还被上诉人借款460000元。（一）上诉人一审证据《收款收据》。1、2013年6月27日华盛公司罗甸龙兴商城项目部向张婷出具26万元《收款收据》，收据注明“张婷交来归还项目部借款贰拾陆万元整。2、2013年7月2日华盛公司罗甸龙兴商城项目部向张婷出具10万元《收款收据》，收据注明“张婷交来归还项目部借款人民币壹拾万元整。3、2013年7月23日华盛公司罗甸龙兴商城项目部向张婷出具10万元《收款收据》，收据注明“张婷交来归还项目部借款人民币壹拾万元整”。（二）被上诉人的一审证据《张婷借款明细》第二页尾部注明：“扣减张婷己归还的460000元，尚欠2024000元”，因双方尚未对账结算，且不论尚欠金额是否准确，尾部注明证明张婷确实曾经还款460000元，《张婷借款明细》与《收款收据》相互印证。二、B区负一层名为停车场实为商铺。1、2013年9月28日被上诉人与遵义阳光建筑公司罗甸项目部签订的《工程款抵购房款协议》，协议明确：“乙方购买甲方位于罗甸县人民广场B区负一楼，商铺面靠政府位置”。2、一审判决书文书表述：“B区李朝英购买负一层商场”。三、B区负一层商铺购房款9659733元+6032211元应计算销售佣金，销售佣金是15691944元×4%=627677.76元。1、双方2012年4月30日签订《内部承包营销策划合同》，合同范围：“罗甸县人民广场A区剩余住宅及B区商铺（含己认筹办理客户）”，已认筹办理客户是指双方签订《内部承包营销策划合同》前有购买B区商铺意向并已交纳认筹金的客户，已经认筹的客户归入《内部承包营销策划合同》，明前而推后，李朝英9659733元《商铺买卖合同》签订后，2013年9月28日被上诉人与遵义阳光建筑公司罗甸项目部签订的6032211元《工程款抵购房款协议》，即使B区负一层商铺购买人是被上诉人联系和洽谈，销售佣金应当计算。2、《内部承包营销策划合同》第五条第1项：“在项目销售期内，商业部分甲方以总销售款回款金额的4%向乙方支付代理佣金。B区负一层商铺在《内部承包营销策划合同》合同期内销售，且第五条第1项是以总销售款回款金额的4%向乙方支付代理佣金，并未区分客户或销售款来源，即没有排除甲方联系和洽谈的客户。 被上诉人华盛公司二审未作答辩。 原审第三人廖贝二审未作陈述。 原审原告华盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还欠款3084000元；2、判令被告承担自起诉之日起至实际偿还之日止，以尚欠款项3084000元为基数按年利率24%计算的利息；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月30日，原告华盛公司（甲方）与被告张婷、第三人廖贝（乙方）签订了《罗甸人民广场A、B区内部承包营销策划合同》，合同约定，甲方委托乙方负责罗甸县人民广场A区剩余住宅及B区商铺（含已办理认筹客户）的营销策划代理销售工作，甲方负责提供现场营销中心办公家私、电器、电脑及打印复印设备、水电及通讯提供，甲方指派专人管理乙方的销售工作，所有房款必须通过甲方财务进入甲方账户；乙方负责现场销售人员的招聘和培训，并负责销售人员的底薪和提成的发放、服装、住宿、差旅费等；广告推广费用由甲方支付；销售佣金，在项目销售期内，商业部分甲方以总销售回款的4%向乙方支付代理佣金，住宅部分甲方以总销售回款的2%向乙方支付代理佣金，佣金的支付方式是由乙方统计销售回款数据给甲方审核，审核完毕后30个工作日内付清佣金；甲方每月向乙方支付2万元管理费，该笔费用从总佣金中扣除；甲方与贵阳盛唐天下策划顾问有限公司终止合同所支付的106万元由乙方全部承担，并在乙方结算佣金中扣回，合同还对违约责任等方面进行了约定。合同签订后，第三人未实际参与销售活动，由被告对约定的项目进行销售，原告按约每月支付2万元给被告，被告以借款的形式领取，但双方一直未核对销售回款。 诉讼中经双方核对，被告从2012年4月至2015年10月，共向原告借款2484000元，被告应支付原告代付盛唐公司的106万元，被告应退还销售人员王敏2015年1月7日从原告处领取的销售提成5000元，以上共计3549000元。 双方无争议的销售款项如下：1、A区5单元住房销售回款10338267.5元以及A区5单元住房罗长生户房款158025元，原告应支付佣金209926元；2、B区门面销售回款36116194.8元、B区门面李德祥户的房款108000元，扣减B区门面田应兵户退款7万元，原告应支付佣金1446168元。 双方有争议的销售款项如下：1、A区5单元住房即周开明等27户销售款8838531元，原告认为这些购房户的合同均在原告与被告的销售代理合同之前签订的，不属于被告的销售范围，被告认为其已承担了原告与上一个销售团队盛唐公司的终止合同的相关费用106万元，故盛唐公司留下的客户所产生的佣金被告应享受；2、A区罗爱云等6户门面销售款共计616637元，王家辉商场销售款2739000元，原告认为门面不在合同范围内，商场的合同签订于2012年3月2日，也不在合同范围内，被告系原告的员工，属工作职责范围内的事务，不应提取佣金，被告认为由其销售，应提取佣金；3、B区门面罗甸信用联社购房款270万元，原告认为该门面的销售系原告法定代表人联系的业务，不应计算为被告的销售金额，被告认为后续工作被告一直在推进，应当提取佣金；4、B区李朝英购买的负一层商场，购房款9659733元，原告认为该部分规划为地下停车场，至今规划未改变，且由原告法定代表人直接与购房者磋商签约，故不属于被告的销售范围，被告认为应属合同范围内，应提取佣金。 一审法院认为：原告与被告及第三人签订的《罗甸人民广场A、B区内部承包营销策划合同》系各方真实意思表示，且内容未违反国家法律法规效力性强制性规定，为有效合同，各方应认真全面的履行合同。第三人在合同签订后未实际参加该合同的实施，不应承担该合同的权利义务，故第三人廖贝不承担本案的民事责任。原告与被告核对后无争议的款项，予以确认，原告应按约支付佣金。关于有争议的部分，1、A区5单元住房即周开明等27户销售款8838531元，因双方签订的合同中明确销售范围包括A区剩余住宅，这部分的合同虽然是在2012年4月30日前签订的，但被告承继了盛唐公司的权利义务，故这部分房屋的销售应该属于被告的销售范围，原告应该支付这部分的佣金176770元；2、A区的商场和门面并不在双方合同约定的销售范围内，被告作为原告的员工，有义务完成相关工作，故A区的商场和门面的销售款不应提取佣金，被告的辩称不予采信；3、B区门面罗甸信用联社购房款270万元，从合同约定上看应属合同约定的销售范围，原告应向被告支付佣金108000元，故原告关于此部分不在销售范围内的主张，不予支持；4、B区李朝英购买的负一层商场，原告提供证据证明负一层规划明确为地下停车场，被告未能提交证据予以反驳，故该负一层为地下停车场，不属于合同约定的销售范围，故不应提取佣金。被告应返还原告的借款等款项为3549000元，原告应支付被告佣金为1940864元，两项相抵后，被告应返还原告借款1608136元，故原告诉请合理的部分，予以支持。原告诉请的利息部分，因双方未约定，故不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、被告张婷应于本判决生效后十五日内归还原告都匀华盛房地产开发有限责任公司借款1608136元；二、驳回原告都匀华盛房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；三、第三人廖贝不承担本案的民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15736元，财产保全费3520元，共计19256元，原告都匀华盛房地产开发有限责任公司负担6256元，被告张婷负担13000元。 二审期间，张婷提供证据： 第一组证据，销售合同及补充协议，证明B区负一层商铺在双方签订《内部承包营销策划合同》后售出，且B区商铺在《内部承包营销策划合同》有约定，应计算销售佣金。 第二组证据，借记卡账户历史明细清单。证明2013年6月28日张婷按照华盛公司指示汇款26万元进入与华盛公司有业务往来的贵阳担保公司李华账户，该款视为华盛公司还款，与华盛公司出具的26万元收据印证，26万元确已归还。 华盛公司委托代理人质证：对第一组证据的真实性合法性没有异议。对证明目的有异议。销售合同所涉B区负一层在签订内部承包营销策划合同时规划为地下停车场，因罗甸县政府在停车场入口处修路导致停车场不能使用，后华盛公司向有关部门申请将地下停车场变更规划为商铺，并通过华盛公司法人代表张文雁将该商铺打包销售，销售给富万家公司法人代表李朝英，并由李朝英自行委托销售团队对该商铺进行后续再销售。第二组证据不予认可。第一、该明细清单对方户名是空白的，无法核实资金去向；第二、没有所谓的公司指示交付的书面证据。 第三人廖贝委托代理人质证：第一、二组证据与第三人无关。签订合同以后，廖贝已经离开，因此该证据与廖贝无关。 华盛公司委托代理人提供的证据：张婷的销售人员樊青海、王敏在华盛公司处报销金额汇总，证明根据内部营销策划合同约定，张婷负责其销售人员的住宿、差旅费等，因此该报销金额应在张婷所得销售提成中予以扣除。 张婷及委托代理人质证：第一、张婷与樊青海是夫妻关系，但樊青海是华盛公司工作人员，不属于张婷聘请的销售人员；第二，华盛公司在一审没有提出扣减此二人的费用，二审不予审理。 廖贝委托代理人质证：不清楚，与廖贝无关。 经组织质证，认证如下：对张婷提供的第一组证据与本案有关联，予以认定；第二组证据无法证实转给对方账号系贵阳担保公司李华的账号，不予认定。华盛公司二审提供的证据因其在一审未主张该费用，二审提交不属于新证据，不作认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点：1、张婷是否已归还华盛公司借款460000元；2、华盛公司应支付张婷B区负一层销售款15691944元×4%=627677.76元佣金及改判上诉人归还华盛公司借款520458.24元应否支持。 本院认为：各方当事人对一审认定张婷、廖贝与华盛公司签订的《罗甸人民广场A、B区内部承包营销策划合同》系当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规效力性强制性规定，为有效合同廖贝在合同签订后未实际参加该合同的实施，不应承担该合同的权利义务及A区和B区门面部分无异议，本院予以确认。 关于第一个争议焦点，即张婷是否已归还华盛公司借款460000元问题。张婷上诉主张其已归还华盛公司借款46万元，并说明华盛公司分别出具三份《收款收据》共收到张婷交来归还项目部借款46万元。经查一审卷宗内及一审庭审笔录中未有张婷将三份《收款收据》作为证据向法院提交质证，且也没有提供银行转账凭证证实张婷已归还华盛公司。张婷在二审中也没有将三份《收款收据》作为证据向法院提交质证，而是提供中国工商银行股份有限公司都匀桥城支行的《借记卡账户历史名记清单》有张婷转26万元到对方尾号为5775的账号，但华盛公司对此不予认可。张婷提供的该份证据无法确认系转款给华盛公司的账号，因此张婷没有相应的证据印证其已归还华盛公司借款46万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张婷对其提出的主张，未提供充分证据证实，应承担举证不力的不利后果，故其提出已归还华盛公司借款46万元的理由不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，即华盛公司应支付张婷B区负一层销售款15691944元（9659733元＋6032211元）×4%＝627677.76元佣金及改判上诉人归还华盛公司借款520458.24元的问题。张婷主张其与华盛公司签订《内部承包营销策划合同》约定，在项目销售期内，商业部分甲方以总销售回款金额的4%向乙方支付代理佣金。本案争议的B区负一层（包含李朝英购买部分9659733元和华盛公司与遵义阳光建筑公司罗甸项目部签订的《工程款抵购房款协议》涉及的销售款6032211元）原规划设计为地下车库，之后华盛公司出售给李朝英和抵偿给陈昌，对于B区地下负一层改变为商铺，当事人未提供有相关部门审批的依据，不符合华盛公司与张婷签订的《内部承包营销策划合同》约定的商业部分以总销售回款金额的4%销售商铺提取佣金的范围，张婷要求计算B区负一层销售佣金，本院不予支持，一审认定正确，本院予以确认。 综上，上诉人张婷的上诉理由理不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14589元，由上诉人张婷承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月二十六日 书记员  罗文媛