贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初5270号 原告：张志中，男，汉族,1971年4月24日出生，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：朱锡武，贵州合敬律师事务所律师。 被告：卢志权，男，汉族,1976年12月20日出生，住贵州省大方县。 原告张志中与被告卢志权提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，原告向本院提出鉴定申请，请求对受害造成的伤残等级、后续治疗费以及误工期、护理期、营养期的鉴定评估。鉴定意见出来后，本院依简易程序于2019年11月29日对本案公开开庭进行审理。原告张志中及其委托诉讼代理人朱锡武，被告卢志权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、请求判令被告支付原告各项人身损害赔偿金暂计人民币3万元(具体金额待伤残鉴定意见出具后确定)；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年10月，被告卢志权在达××镇辣子××村××雨组为自家修建房屋，遂雇佣了原告张志中等人为其房屋外墙贴瓷砖。双方约定张志中工资为230元/天。2018年10月14日，原告张志中在工作过程中因被告搭建踩踏的木架断裂，致使原告从高处坠落受伤。事发后，被告先用自己的车将原告送往大方县大溪镇卫生院，因病情严重，随即转入大方县医院治疗，后又转入大方现代医院住院治疗至2018年11月1日，共住院18天。其间，被告除支付医疗费用外，误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等费用至今均未支付。为维护原告合法权益特诉至贵院，望判如所请!现根据鉴定意见变更诉讼请求如下：残疾赔偿金19432元，后续医疗费3000元，误工费27600元，护理费6750元，营养费6000元，鉴定费1900元，共计64682元。 被告卢志权辩称：2018年10月份期间，被告卢志权在达××镇辣子××村××雨组为白己修建房屋。因其不懂房屋修建，便委托二哥卢志祥为自己找房屋修建的承包工。卢志祥便以包工不包料的承包方式，把房屋的砌砖和外墙瓷砖等两部分工程承包给原告张志忠。并告知原告张志忠，卢志权什么都不懂，除了提供材料外什么都不负责。原告张志忠表示同意。双方达成协议后原告张志忠便叫上身为泥瓦工的罗民富为其修建房屋。2018年10月14日，为了赶工期张志忠便叫被告卢志权帮忙搭支架给他们干活，因自己不懂便按张志忠的要求搭了两个木支架，一人一个。当天下午张志忠在工作中与罗民富嬉笑聊天，两个人走到只能承载一个人的架子上，架子断裂其便坠落受伤。事故发生后被告卢志权立即将其送往达溪镇卫生院就医，之后转至大方县现代医院治疗。2018年11月11日其表示已基本复原不想在医院待了，然后就出院了。共计住院18天。在住院期间被告卢志权支付全部医药费6680元。另外生活费，营养费，护理费，被扶养人生活费等共计1800元。除此之外又要求被告在大方县现代医院开了1200元的调养药品。康复后原告摆了8桌酒席，被告为原告买了炮竹和一些营养品以示庆贺。至于原告所说的误工费和伤残赔偿金在原告出院后，已按原告的要求双方协商好的工程款3220元，误工费18天共1800元(以100元/天计算)以及伤残补助金2700元一次性赔偿给原告张志忠，就此了结此事。本案的理由：第一，原告和被告不是雇佣关系而是合作关系。虽然原告张志忠是给被告卢志权修建房屋受伤，但是原告张志忠受伤的原因是其自身过错造成的理应自行承担责任。第二，原告的赔偿要求与法律不符，被告考虑大家是乡邻便自行赔偿了原告。而原告却在已经协商处理好后出尔反尔滥用诉讼权起诉被告存在恶意诉讼。请求人民法院驳回其诉讼的请求并追究其恶意诉讼的法律责任。请法院公正判决。 本院经审理本案认定以下事实：被告卢志权将自己修建的房屋承包给案外人卢志祥并签订农村自建房合同，其工程内容为：“背立面全部贴面砖。一层地面铺垫层上做水泥砂浆地坪，一至二层卫生间及厨房地面全部贴防滑地砖并做防水处理、内墙面满贴内墙瓷砖。一至二层除上述做法之外的楼地面（含楼梯）全贴地板砖及踢脚线。”。案外人卢志祥喊原告张志中来参与做工，贴外墙砖所搭的支架是被告卢志权帮忙搭建。2018年10月14日，原告张志中与案外人罗明富在贴砖过程中因木架断裂，致原告及案外人罗明富坠落受伤。事故发生后，被告将原告张志中及案外人罗明富送至大方县达溪镇卫生院进行抢救，之后又将该二人送至大方县人民医院检查，检查后案外人罗明富在大方县人民医院住院治疗4天后转院，原告张志中被直接送往大方现代医院住院治疗，于2018年11月18日出院，实际住院18天，产生的医疗费用全部由被告卢志权支付。被告卢志权支付原告张志中在大方现代医院住院治疗费用6702.9元。原告张志中出院后因双方未对原告出院后的赔偿事宜进行协商。为此，原告张志中诉至本院，请求判令被告支付原告因受伤致人身损害造成的损失暂计30000.00元。本院受理本案后，经原告申请，本院对外委托办公室委托，原告到贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行伤残等级评定、和后续治疗费及三期的鉴定评估，该院出于2019年9月19日受理原告的鉴定申请后，于2019年9月29日以贵阳市一医司鉴所（2019）临司鉴字第290号法医临床鉴定意见书得出鉴定意见为：原告张志中2018年10月14日因外伤致L1椎体压缩性骨折，经评定：1.一椎体压缩性骨折为十级伤残；2.后期医疗费需人民币2000-4000元；3.误工期120日，护理期45日，营养期60日。因此产生鉴定费1900元。鉴定意见出来后，原告将诉讼请求变更为请求赔偿残疾赔偿金、后续医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费，共计64682元。庭审中，被告以自己的工程是包给自己的二哥卢志祥（案外人），原告张志中不属于自己的雇工，其受伤所造成的损失不应该由自己进行赔偿，自己为原告垫付医疗费首先是考虑自己的房屋，其次是考虑从良心出发，对于原告鉴定产生的伤残等级、后续治疗费、三期鉴定等损失与自己无关；原告所请的证人的证言有一部分自己有疑问。原告以被告主张工程包给卢志祥，因被告与卢志祥是弟兄关系，其合同真实性值得怀疑，请法院依法核实，对于原告产生的损失，被告应当赔偿责任，其标准为上一年度农村人均可支配收入计算，后续治疗费按鉴定意见结论中取中间值，误工费按点工230元/天计算，护理费按45天计算，营养费按60天计算，鉴定费1900元，以上损失共计64682元，要求原告承担。庭审中，经征求原告是否遗漏当事人，原告张志中表示被告卢志权是本案唯一适格主体，未遗漏案件当事人。 本院认为：本案是因提供劳务者受害而产生的损害赔偿纠纷。虽然所建房屋属于被告卢志权，但从被告提供的承包合同上可以看出，被告所建房屋是承包给案外人卢志祥，原告是卢志祥叫来做工的。因此，原告受雇于案外人卢志祥。卢志祥是雇主，原告是雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，案外人卢志祥应承担赔偿责任。原告主张自己直接受雇于被告卢志权，被告卢志权不认可，原告未提交证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原告承担举证不能的后果。被告卢志权承包给案外人卢志祥修建的房屋为地上二层，地下室一层，该房屋超出地面为二层。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”的规定，被告卢志权未向本院举证证明案外人卢志祥具有相应的设计资质证书，应视为被告卢志权在选人时具有一定过错，应承担相应的责任。结合本案实际，首先，原告张志中是直接受雇于案外人卢志祥，原告张志中在施工过程中受伤，案外人卢志祥应承担赔偿责任；其次，原告作为成年人，应当对架子是否存在安全隐患有一定的预见性，而没有预见，采取放任的态度，导致架子断裂致原告摔下，原告应自行承担相应的责任；再次，案外人卢志祥没有相应的设计资质，被告卢志权将房屋建设工程承包给卢志祥，属于选人过失，应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，可考虑由原告张志中自行承担35%的责任，被告卢志权承担20%的责任，案外人卢志祥承担45%的责任。因原告未起诉案外人卢志祥，经本院释明后仍未申请将卢志祥追加为被告参加诉讼，根据不告不理的原则，对案外人卢志祥承担责任的部分本院不作处理。原告张志中在本次安全事故中受伤产生的损失为：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，依照被告卢志权提交的经质证后的票据。原告受伤后，产生医疗费6702.90元（系被告卢志权垫付）。2、营养费。营养费是除原告每天正常生活所需外，另行补充营养食物的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告出院后，经鉴定评估，营养期为60日。营养费应按60天计算。营养费的计算标准不得高于住伙食补助费的计算标准，结合本案原告张志中构成十级伤残实际，营养费酌情按80元/天计算。具体为4800元（60天×80元/天）。原告主张高于4800元的部分本院不予支持。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”；“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”；“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最10长不超过二十年”；“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”等的规定，原告出院后，经鉴定评估，护理期为45日，其护理费应按45天计算，护理费的计算标准为法庭辩论终结前的上一年度贵州省居民服务、修理及社会服务业43654元/年计算。具体为5382.00元（43654元/年×1年/365天×45天）。原告主张超过部分，本院不予支持。4、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，原告主张未向本院举证证明其固定的工资，也未举证证明其最近三年的平均工资，因此，原告主张按照点工230元/天计算误工费的请求，本院不予支持，原告住院治疗出院后，经鉴定评估，误工期为120日，其误工费应按120天计算，因原告系农村居民，误工费的计算标准按法庭辩论终结前的上一年度贵州省农林牧渔业52067元/年计算。具体为17117.92元（52067元/年×1年/365天×120天）。原告主张超过部分，本院不予以支持。5、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告是农村居民，残疾赔偿金按法庭辩论终结前的上一年度贵州省农村居民可支配收入9716元/年的标准计算。原告受伤构成十级伤残，赔偿系数比例为10%，残疾赔偿金为：19432.00元（9716元/年×20年×10%）。6、鉴定费。原告在鉴定过程中产生鉴定费1900元，鉴定费是双方对原告受伤协商不成的情况下，对原告的伤情进行公平、公正衡量所产生的合理费用，因此，对于原告的这一主张，本院予以支持。7、后续治疗费。原告出院后，经鉴定评估，后续治疗费为2000-4000元之间。折中计算支持3000元。以上七项共计58334.82元（6702.90元＋4800.00元＋5382.00元＋17117.92元＋19432.00元＋1900.00元＋3000.00元），由被告卢志权承担20%即11666.96元（58334.82元×20%），扣除被告卢志权不承担的医疗费5362.32（6702.90元×80%）元（已垫付），被告卢志权实际应赔偿原告张志中的损失为：6304.64元（11666.96元-5362.32元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告卢志权在本判决生效后十日内给付原告张志中因提供劳务受伤造成的误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费等共计6304.64元。 二、驳回原告张志中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费275.00元（原告已预交275.00元），由原告张志中负担250.00元，被告卢志权负担25.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判员  袁官宏 二〇一九年十一月二十九日                                                                         法官助理 王仪                                                                         书记员 宋雨吟