辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0811民初1526号原告:营口市某某建筑工程有限公司。住所地：营口市西市区渤海大街48号2号422。法定代表人：张永平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马森才，营口市老边区路南法律服务所法律工作者。被告：营口某某穿越工程队。住所地：营口市站前区南阳里48-8号。经营者：张华。委托诉讼代理人：魏绍卿，男，1950年10月26日出生，汉族，营口市站前区人，现住营口市站前区。被告：吴某某，男，1965年2月10日出生，汉族，盘锦市盘山县人，个体，现住盘锦市盘山县。原告营口市某某建筑工程有限公司与被告营口某某穿越工程队、吴某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马森才、被告营口某某穿越工程队委托诉讼代理人魏绍卿、被告吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告营口市某某建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告给付工程款34740元；二、诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年4月19日，原告公司与被告营口某某穿越工程队签订一份《非开挖施工工程合同》,合同中约定，由被告工程队施工老边区上博路的ND1650mm砼管、护套管、顶管施工工程，于2019年4月24日又签订一份《钢板桩机械施工协议书》，协议中约定将五矿钢板支护工程委托给被告施工，合同签订后，原告公司给被告工程队前期支付了20000元预付款，被告已收取，余款待工程结束后七日内结清，后来被告于4月28日没有通知原告也没有讲清原因就私自将施工机械撤走,停止了该工程的施工，被告的行为明显违约，也给原告公司造成了经济损失，经原告公司与被告工程队多次协商无果，故诉至法院，请求法院判决被告给付工程款34740元，并承担本案的诉讼费用。被告营口某某穿越工程队辩称，一、关于《非开挖施工工程合同书》法律效力的质疑：(一)所谓《合同书》的背景：2019年4月15日，借用营口市某某建筑工程有限公司资质并进行承包的工程承包人电话求助被告工程队帮其施工。由于被告企业系施行水平定向钻的非开挖施工方式，既铺设不了砼管，也从未做过液压顶，承包人让被告工程队帮忙另找一家顶管队伍。于是被告工程队找到了盘锦吴某某的顶管施工队。后因他们双方都不认识，提出由被告作个中间人，于2019年4月19日，以被告的名义形成了一份“所谓”合同。(二)关于《合同书》有效性的质疑：这份所谓《合同书》没有原告公司盖章，没有法人签字盖章，魏守金个人签名，既没有公司法人的书面委托，也没有口头说明，因此，这份合同，应属无效合同。二、被告不存有任何违约问题，如果说该合同属有效合同，恰恰是原告多有违约之处。(一)施工中吴某某施工队开挖作业基坑后，即进行了顶管施工。由于地下水位太高，不得不施行钢板桩支护。于是，2019年4月24日，施行了支护施工(此项施工被告全然不知，此协议也根本不清楚)。支护后便进行了砼管上壁距地表3.5m的高度上的顶管施工。可当顶进3节砼管(6m)后，即发现管口横截面上满布砾石、石块、大者几百斤，甚至上千斤，无法挖动和搬出，即使取出，上部势必造成塌方，以致路面陷落(施工队均有人证)。原告也觉得干不了，称须“请示五矿相关人员”。结果一等就是4天。2019年4月28日，五矿与原告来人查看了情况后，向被告询问，被告说，液压项管肯定不行。如果选用水平定向钻及换个路由，或许可行。五矿坚决不同意，一再坚持还在这个路由，还用液压顶管方式，并称找其他顶管队伍来干。但多次研究都无果而终。这样，在液压项管不可行和作业基坑里满槽污水、所有施工机械全泡在水里的情况下，吴某某带人于2019年4月28日撤出了施工设备。4月29日，吴某某要填埋时，原告不让，称再找别的队伍接着干。可到最后，任何一家液压顶管单位都未能在此路由上施行此顶管施工，这纯属未探明地下构筑物所造成的，作为施工方何谈违约，直至5月4日，才让吴某某予以填埋。2019年5月7日,被告即给付了原告的工程预付款(可见证据)，并向原告说明情况。原告没有任何异议。此作法已充分证明:该项施工不能继续，至此终结。实事求是地说，施工方的经济损失是较为重大的，此情况发生，并非施工方主观因素，纯系客观原因造成的。(二)即便有违约，所谓合同仅是参照，真正违约的应当是原告。合同中第六款6.1.1标明:原告方“应提供工程设计图纸，地勘报告，穿越路由坐标等技术文件与相关资料。但原告方没有提供，其没有也不可能提供上述资料，因此，此路由不宜施行该项工程才是造成工程无法施行与遭受经济损失的根本原因。施工行为是在原告方要求施工方盲目作业形成的。合同中第八款8.2.1标明:“甲方提供电力供应，勾机跟班作业,费用甲负”。所以机械施工，甲方负责，不存在施工方赔偿之说。从2019年4月24日,排桩施工，到4月28日,无法施工撤场，短短4日，何来费用高达34740元之多。且即使发生，也是应由原告自行承担。三、尽管合同无效，但事实上发生了雇用施工关系，因此，因工程变更给施工方造成直接经济损失19300元，应由原告方赔偿。四、因为此合同系无效合同，不存在所谓合同纠纷问题。且原告在该项工程中存在根本性的违约问题，原告明明知道客观上不可为，却硬要为之的施工损失，施工方不仅不应承担，且施工方的损失须由原告方赔偿的，综上，全部诉讼费用需由原告承担。被告吴某某辩称，其不应该承担任何责任。第一、其是从营口某某穿越工程队接到的活，其只干人工费，其他不管。其系2019年4月19日入场的，因为原告没有地勘，其遵守原告的命令穿越，结果穿越到半路遇到地下石头没有成功。2019年4月29日原告告诉其不穿了，让其撤场。这十天时间原告一直在场管理。并不是其私自把机械撤走的。这次穿越因为原告原因没有穿越成功，其自己也搭进去现金19000多元。事后其找到原告要穿越费用，原告以各种理由推拖不给。因此，其不应该承担任何责任。第二、起诉费用都应由原告自行承担，其不应该承担任何责任。第三、这次穿越失败的主要原因是原告没有设计图纸，也没有进行地勘导致,因此穿越失败的所有费用都应该由原告承担，并且还应该赔偿其损失。本院经审理认定事实如下：2019年4月19日，魏守金代表原告营口市某某建筑工程有限公司（甲方）与被告营口某某穿越工程队（乙方）签订非开挖施工工程合同书，该合同书约定工程名称为ND1650mm砼管、护套管、顶管施工工程，工程地点为上博路/老边北环路东端，开工日期为2019年4月20日，竣工日期为2019年4月30日，工期总数约11日（不可抗力、例行假日或双方认定工期可顺延），价款总额60000元；工程管材提供、作业基坑挖掘、配合施工机械均由甲方负责。合同同时约定：甲方负责提供工程设计图纸、地勘报告、穿越路由坐标等技术文件与相关资料，并负责现场技术指导；甲方负责给予工程预付款,施工机械进场后，需给付乙方工程预付款20000元。双方补充约定：甲方提供电力供应，勾机跟班作业，费用甲负。乙方驻工地代表人被告吴某某。另查，被告吴某某带领施工队以被告营口穿越工程队名义进入案涉工程现场开始施工，原告给付被告营口某某穿越工程队工程预付款20000元。原告未向被告提供案涉工程设计图纸、地勘报告、穿越路由坐标等技术文件与相关资料；该工程因客观因素无法施工，后被告撤离场地。2019年5月7日，被告将20000元工程预付款返还原告。上述事实，有非开挖施工工程合同书、收条、中国银行交易流水明细清单、双方当事人当庭陈述等在卷为凭，经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为，原告营口市某某建筑工程有限公司主张其与被告营口某某穿越工程队就老边区上博路的ND16mm砼管、护套管、顶管施工工程签订非开挖施工工程合同，双方存在建设工程施工合同关系，因施工期间被告私自将施工机械撤走，给其造成经济损失。二被告辩称因地下客观因素、且原告未按合同约定提供案涉工程设计图纸、地勘报告、穿越路由坐标等技术文件与相关资料导致施工不能进行。庭审中原告称如果案涉工程有上述技术文件与相关资料会在三日内提交法庭，但至今原告未向法庭提供上述材料；原告交付被告的20000元工程预付款被告已在撤离施工场地后返还原告；另，原告提供的其他证据不能证明系案涉工程施工中的实际损失，且即便系案涉工程施工时所花费，按双方合同约定，该费用亦应由原告承担。综上，原告的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告营口市某某建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费670元，由原告营口市某某建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审 判 长  王洪梅人民陪审员  于显洪人民陪审员  史万有二〇一九年十一月二十六日书 记 员  尚晓霞