辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3960号上诉人（原审被告）：鞍山市残疾人就业管理办公室。住所地：鞍山市铁东区湖南街144号。法定代表人：姜兴欣，该办公室主任。委托诉讼代理人：李鹤然，辽宁天博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱江涛，辽宁天博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王香子，女，1985年9月30日生，汉族。住所地：鞍山市立山区。（未到庭）委托诉讼代理人：黄丽，辽宁律源通律师事务所律师。上诉人鞍山市残疾人就业管理办公室因与被上诉人王香子劳动争议一案，不服鞍山市铁东区(2019)辽0302民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞍山市残疾人就业管理办公室上诉请求：1.依法撤销鞍山市铁东区人民法院作出的（2019)辽0302民初763号民事判决，改判上诉人不向被上诉人支付双倍的经济补偿金16671.15元或者将本案发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案全部上诉费用。事实和理由：原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动合同，应当向被上诉人支付双倍的经济补偿金是错误的。一、上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同系依据市委的相关文件及市委巡查组反馈意见，认定上诉人单位存在机关、事业单位人员混岗，系统内临时用工人员较多且管理缺少制度规范化。机关和基层个别岗位存在人浮于事的情况。在此情况下，上诉人应上级机关及市委巡查组的要求，对单位内部的全部临时用工人员进行清退，上诉人在清退前向全部临时用工人员召开了会议，在会议上将上级机关及市委巡查组的要求向被上诉人进行说明，经上诉人与被上诉人协商后作出了解除与被上诉人之间的劳动合同的决定并提出了补偿方案，被上诉人已经领取了额外一个月工资的补偿，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，因此上诉人并未违法解除劳动合同，无需向被上诉人支付双倍的经济补偿金。二、原审法院认定上诉人未与被上诉人进行协商劳动合同变更内容即解除劳动合同是错误的。上诉人已经召开了会议并与被上诉人进行了协商，协商之后，上诉人已经向被上诉人额外支付了一个月工资，并被上诉人已经领取，这一事实已经能够证明上诉人与被上诉人就劳动合同的内容进行了协商。综上，请求二审法院公正判决，支持上诉人的上诉请求。王香子辩称：服从一审判决。王香子向一审法院起诉请求：1、请求法院对鞍山市劳动人事争议仲裁委员会鞍劳人仲字[2019]9号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正。依法判令鞍山市残疾人就业管理办公室支付违法解除劳动合同赔偿金16671.15元、应休未休年假的工资3406.8元、失业保险赔偿金10366元，共计30443.95元；2、本案诉讼费用由鞍山市残疾人就业管理办公室承担。事实和理由：王香子于2014年7月7日与鞍山市残疾人就业管理办公室建立劳动关系，从事管理工作，劳动报酬合同约定按照甲方（本案鞍山市残疾人就业管理办公室）依法制定的工资分配制度确定。2018年8月29日，鞍山市残疾人就业管理办公室未提供任何证据证明王香子符合《劳动合同法》第三十九条规定，也未与王香子有任何协商的情况下，口头通知王香子解除劳动关系，并拒绝支付任何的经济补偿。一、仲裁委认定事实有误，适用法律错误，请求人民法院予以纠正。仲裁委认定鞍山市残疾人就业管理办公室清退用工人员系相关部门发现问题而作出反馈意见以后进行的，且王香子己领取了被申请人额外支付的工资该事实有误，鞍山市残疾人就业管理办公室根本无法提供市政府及主管部门关于辞退用工人员的相关文件，王香子也没有领取鞍山市残疾人就业管理办公室额外支付的工资，而是王香子在不知情的情况下，鞍山市残疾人就业管理办公室将工资转入王香子的工资卡中。仲裁委依据《劳动合同法》第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。此法条的适用前提是经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同，实际鞍山市残疾人就业管理办公室未与王香子协商，而是直接通知王香子解除劳动合同，并拒绝支付任何的经济补偿。据此，仲裁作出的裁定不是依据客观事实作出的，且适用法律错误，请求法院予以纠正。二、鞍山市残疾人就业管理办公室违法解除劳动合同，侵害王香子合法权益，因此应承担以下责任。1、王香子2014年7月7日至2018年9月14日一直在鞍山市残疾人就业管理办公室处工作，工作年限为7年零5个月。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。王香子的月平均工资为1852.56元，即鞍山市残疾人就业管理办公室应向王香子支付违法解除劳动合同赔偿金16671.15元（月平均工资1852.35元×4.5×2）。2、王香子自入职以来，鞍山市残疾人就业管理办公室从未安排王香子休过年休假。根据《企业职工带薪休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；王香子应享受未享受的年假共计20天，王香子的日工资为85.17元，申请应休未休年假的工资3406.8元。3、鞍山市残疾人就业管理办公室没有为王香子缴纳过失业保险，参加失业险是用人单位的法定义务，因用人单位未缴纳保险而造成劳动者无法享受保险待遇的，应由用人单位赔偿损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。鞍山市人力资源保障局《关于调整失业保险金标准的通知》鞍山市铁东区失业保险金为每人每月1036.6元，王香子自入职即2014年7月企业便应缴纳失业险。根据入职时间计算，王香子可以领取10个月的失业保险金，共计10366元。综上，鞍山市残疾人就业管理办公室已严重违反《劳动合同法》、《社会保险法》等相关法律规定，故为维护自身合法权益，王香子特向人民法院提起诉讼，希望支持我方诉求。一审法院认定事实：2014年7月7日，王香子（乙方）与鞍山市残疾人就业管理办公室（甲方）签订了《劳动合同书》，该合同第一条约定，本合同期限经双方协商一致，采取无固定期限形式。第二条约定，甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事管理人员工作，工作地点为铁东区湖南街144号。第四条约定，甲方安排乙方执行标准工时工作制，即乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。第十条约定，甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家相关规定向乙方支付加班工资。第二十四条约定，甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付赔偿金。上述合同签订时王香子即在鞍山市残疾人就业管理办公室工作。另查明，2018年7月24日，相关部门发现鞍山市残疾人就业管理办公室存在“机关、事业单位人员混岗，系统内临时用工人员较多且管理缺少制度化规范化。机关和基层个别岗位存在人浮于事情况”等问题，并向市残联党组反馈意见。2018年8月29日，鞍山市残疾人就业管理办公室依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，解除王香子的劳动合同，并向王香子额外支付了工资。再查明，王香子（申请人）因与鞍山市残疾人就业管理办公室（被申请人）因赔偿金、休年假工资问题发生争议，于2019年1月8日向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年2月18日做出鞍劳人仲字（2019）9号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人应支付申请人经济补偿8335.58元；二、被申请人应支付申请人年休假工资851.66元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。以上一至二项费用合计9187.24元”。王香子对此不服起诉至法院。鞍山市残疾人就业管理办公室当庭表示服从该仲裁裁决结果。还查明，王香子在鞍山市残疾人就业管理办公室工作期间，鞍山市残疾人就业管理办公室未安排王香子带薪年休假，亦未向其支付带薪年休假工资。王香子工作期间其平均工资为1825.56元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、鞍山市残疾人就业管理办公室与王香子解除劳动关系是否合法有效，如果解除劳动关系违反法律规定，则鞍山市残疾人就业管理办公室应该向王香子支付解除劳动合同的赔偿金；2、王香子在仲裁中提出的带薪年休假工资的请求是否已经超过了仲裁时效，鞍山市残疾人就业管理办公室是否应该向王香子支付带薪年假工资；3、王香子请求鞍山市残疾人就业管理办公室支付失业保险赔偿金的请求是否经过仲裁前置，鞍山市残疾人就业管理办公室是否应向其支付失业保险赔偿金。关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，鞍山市残疾人就业管理办公室对自身管理运作享有自主的权利，根据相关文件要求对本单位的岗位进行调整，不得违反法律规定，但鞍山市残疾人就业管理办公室并未提供证据证明其意图变更与王香子变更合同内容、并与王香子就劳动合同变更进行充分协商的情况下，就直接解除了与王香子的劳动合同，显然不符合法律规定，故鞍山市残疾人就业管理办公室与王香子的劳动合同属违法解除，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，鞍山市残疾人就业管理办公室应支付王香子经济补偿金1852.35元/月×4.5个月×2倍=16671.15元。关于焦点2，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的30%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁裁决以王香子主张的2014年至2017年之间的带薪年休假已超过仲裁时效为由，仅支持王香子一年的年休假工资，即1852.35元÷21.75天×5天×（300%－100%）=851.66元，并无不当，故鞍山市残疾人就业管理办公室应支付王香子年休假工资851.66元。关于焦点3，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，支付失业保险赔偿金的请求未在劳动仲裁时提出，同时与本案争议不具有不可分性，故该院不予审理，王香子应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；同时，若已设立账户但未缴纳失业险，则不属于法院受案范围。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、鞍山市残疾人就业管理办公室于本判决生效之日起十日内支付王香子赔偿金16671.15元、年休假工资851.66元，合计17522.81元；二、驳回王香子其他诉讼请求。如果鞍山市残疾人就业管理办公室未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鞍山市残疾人就业管理办公室承担。二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。鞍山市残疾人就业管理办公室根据相关文件要求等对本单位的岗位进行调整，主张合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，与王香子进行协商的情况下，解除了与王香子的劳动合同。但鞍山市残疾人就业管理办公室并未提供证据证明其与王香子进行过协商，王香子对鞍山市残疾人就业管理办公室找其进行过协商不予认同，鞍山市残疾人就业管理办公室解除与王香子的劳动合同属违法解除，应支付王香子双倍经济补偿金，一审判决正确，本院予以维持。综上所述，鞍山市残疾人就业管理办公室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞍山市残疾人就业管理办公室负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇一九年十一月二十五日法官助理冷新生书记员周宇