山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3339号上诉人（原审原告）：何继国，男，1951年11月5日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：滕州实验小学新校，住所地山东省滕州市(阳光国际北门对过)。法定代表人：徐承治，校长。委托诉讼代理人：王鹏，山东荆河律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浩亮，山东荆河律师事务所律师。上诉人何继国因与被上诉人滕州实验小学新校劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何继国上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4728号民事判决第二项判决，发回重审或依法改判；2．诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审事实认定错误。原审将被上诉人与上诉人解除劳动合同的原因认定为上诉人达到法定退休年龄，被上诉人终止劳动合同，该认定是错误的。本案被上诉人解除劳动关系的原因是其将学校食堂承包给他人。上诉人在被上诉人食堂开始工作已达到法定退休年龄，但被上诉人仍然与上诉人建立事实劳动关系。被上诉人将学校食堂承包给他人之前并未与上诉人协商，或者提前通知上诉人，而是单方面解除劳动关系。二、原审适用法律错误。《劳动合同法》规定用人单位违法解除劳动合同，需要向劳动者支付经济补偿金。被上诉人解除劳动关系的行为违法，应当向上诉人支付经济补偿金。综上所述，被上诉人解除劳动关系违法，应当向上诉人支付经济补偿金。请求法院在查清事实的基础上，依法判决，以维护上诉人的合法权益。滕州实验小学新校辩称，一审判决正确，同意一审判决。何继国向一审法院起诉请求：1.确认自2011年9月至2018年9月与被告实小新校存在劳动关系；2.判令被告实小新校支付未签订书面劳动合同的双倍工资14300元；3.判令被告实小新校支付违法解除劳动合同的经济补偿金13840元；4.判令被告实小新校加倍支付赔偿金6920元；5.判令被告实小新校负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月，原告何继国到被告实小新校食堂工作，双方未签订书面劳动合同。因原告何继国在教育教学工作中成绩显著，被被告实小新校评为“先进教育工作者”，并分别于2012年1月10日、2012年7月3日、2013年1月27日、2014年2月给原告何继国颁发了荣誉证书。原告何继国在被告实小新校工作至2018年6月，2018年7月9日被告实小新校通过银行给原告何继国代发了工资。原告何继国认为其合法权益受到侵害，于2019年7月5日向滕州仲裁委申请仲裁，该委于同月10日作出了滕劳人仲案决字【2019】第160号决定：对何继国的申诉，本委不予受理。原告何继国不服该决定，遂于同月24日诉至本院。庭审中，被告实小新校虽否认与原告何继国存在事实劳动关系，但未能提交由其掌控的工资发放花名册、考勤记录及原告何继国已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的相关证据加以证明。一审法院认为，本案的焦点问题是用人单位招用超过法定退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方发生用工争议的，是按劳动关系处理还是按劳务关系处理？如按劳动关系处理，劳动者享有最低工资、工作时间、休息休假、未签订劳动合同的双倍工资等一系列劳动法上的权利。如按劳务关系处理，则不能享有劳动法规定的相关权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”之规定，劳动关系兼具人身性和财产性。劳动者享受养老保险待遇或领取退休金的前提是其在原用人单位已经长期稳定地工作多年，具备了从原用人单位退休或者享受养老待遇的相应条件，退休人员的养老、医疗保险等各项福利享受直至死亡，与原单位的人身关系不因退休而改变。通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给了社会，此种关系的存在排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性。因此，已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的争议应按劳务关系处理。反之，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在其与用人单位之间建立的关系符合劳动关系的特征时，应按照劳动关系处理。因此，应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否超过法定退休年龄为标准。对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管其是否达到法定退休年龄，其继续或重新就业的，其与用人单位之间应按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理。其与其他劳动者一样享有最低工资、工作时间、休息休假、未签劳动合同的双倍工资等一系列劳动法上的权利。当然，超过法定退休年龄的劳动者与其他劳动者的权利也存在一定的差别，如基于目前相关法律的规定，用人单位无法为超龄劳动者办理养老、医疗、工伤等社会保险手续。因此，审判实践中不能因用人单位未尽上述义务而判令用人单位承担责任。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”之规定，我国法律仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定，对上限并无禁止性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，在劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利。既可协议终止，也可单方终止，但这并非禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。因而法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因而达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案原告何继国系从未参加城镇职工社会保险的社区居民，虽然其于2011年到被告实小新校工作时已超过男职工的法定退休年龄60周岁，但其未能享受养老保险待遇，因而其与用人单位即本案被告实小新校发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故该院对原告何继国符合劳动关系主体资格这一事实予以确认。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，原告何继国与被告实小新校均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，原告何继国的工作由被告实小新校安排管理，原告何继国的劳动报酬也由其支付，原告何继国提供的劳动是被告实小新校业务的组成部分，因而原告何继国与被告实小新校虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。被告实小新校对其与原告何继国不存在事实劳动关系之辩称未能提交由其掌控的工资发放花名册及考勤记录等加以证明，且原告何继国亦予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因而应承担对其不利的诉讼后果。故该院对原告何继国与被告实小新校自2011年9月至2018年6月存在事实劳动关系这一事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”之规定，用人单位加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为1年。劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。就本案而言，作为用人单位的被告实小新校自与原告何继国于2011年9月建立劳动关系时起至2018年6月终止劳动关系时止从未订立书面劳动合同，被告实小新校应当自用工之日起满1个月的次日至满一年的前一日向原告何继国支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日即2012年9月与原告何继国已订立无固定期限劳动合同。故仲裁时效应自此时计算，因而原告何继国诉求被告实小新校支付未签订书面劳动合同的双倍工资14300元，已超过1年的仲裁时效，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，作为劳动者的原告何继国在2018年7月已超过法定退休年龄，作为用人单位的被告实小新校终止与其劳动关系，符合法律规定。根据劳动法律规定，劳动合同终止时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形仅有三种，即除用人单位维持或者提高劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，终止固定期限劳动合同、用人单位被依法宣告破产、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，故劳动者因达到退休年龄而由用人单位终止劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金，因而原告何继国的该项诉求，不符合法律规定，该院不予支持。综上所述，原告何继国诉求确认自2011年9月至2018年6月与被告实小新校存在事实劳动关系，事实清楚，证据充分，符合法律规定，该院予以支持。被告实小新校辩称与原告何继国不存在事实劳动关系，未有事实依据和法律依据，该院不予采信。原告何继国的其他诉求，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条之规定，判决：一、原告何继国与被告滕州实验小学新校自2011年9月至2018年6月存在事实劳动关系；二、驳回原告何继国的其他诉求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告滕州实验小学新校负担。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审根据何继国提供的相关证据，并结合当事人陈述及庭审查明的事实，足以证实双方当事人之间存在劳动关系。滕州实验小学新校对其提出的双方系雇佣关系的抗辩主张因未能提供相关证据予以证实，故一审法院对其该项主张未予支持，并无不当。何继国诉求滕州实验小学新校支付未签订书面劳动合同的双倍工资14300元，因已超过1年的仲裁时效，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。因劳动者达到退休年龄而由用人单位终止劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金，一审法院驳回何继国要求滕州实验小学新校支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，上诉人何继国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何继国负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十一月十四日书记员  史安伟