云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0302民初4519号原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司。地址：云南省昆明市盘龙区博海路3号。统一社会信用代码9153000067087783XU。负责人董云波，该分公司经理。委托代理人李霖，云南会凌律师事务所律师（特别授权）。被告云南建投第四建设有限公司。地址：云南省曲靖市麒麟区三江大道西段建宁街道办事处。统一社会信用代码91530000216521569H。法定代表人孟春柳，董事长。委托代理人税彬，建纬（昆明）律师事务所律师（特别授权）。第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司。地址：云南省昆明市东风东路36号建工大楼29楼。统一社会信用代码915300006979828836。法定代表人赵云，董事长（未到庭）。原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司诉被告云南建投第四建设有限公司、第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司的委托代理人李霖、被告云南建投第四建设有限公司的委托代理人税彬到庭参加诉讼，第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：就原告与第三人、云南省建设投资控股集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，昆明市晋宁区人民法院经开庭审理后，作出（2019）云0122民初第159号民事判决书，判令第三人向原告支付工程款2100389.11元及自2014年8月25日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（截止本案起诉之日止，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算58个月的利息为482214.33元），同时承担该案的诉讼费用25713元。前述判决书己生效。截止原告起诉之日，第三人并未按前述判决中确定的期限向原告履行付款义务。此后，经原告调查了解，就被告向第三人发包的安宁温泉会议中心外墙装饰工程尚未结清的工程款1131790元，第三人通过第三方中审众环会计师事务所云南亚太分所于2016年7月5日向被告发出《往来款询证函》，被告就该《往来款询证函》进行了确认。原告认为，由于第三人怠于行使对被告享有的债权，给原告造成了重大损失。因此，原告依照《合同法》、《民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、由被告向原告支付款项679500.95元，并支付自起诉之日起至实际付清全部款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。被告口头辩称：原告提起代位权诉讼不符合法律条件，请予以驳回，原告并未享有第三人的债权，被告已超额支付第三人款项，原告对被告提起的代位权诉讼并不成立。第三人未到庭应诉陈述。原告针对其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、（2019）云0122民初159号《民事判决书》及生效证明复印件各一份，证明原告对第三人享有的债权为2608316.44元；2、建筑装饰工程施工合同、往来款征询函复印件各一份，证明第三人对被告享有的债权为1131790元；3、竣工验收备案表一份，证明涉案工程已竣工验收合格；第三人对被告享有的债权已到期。经质证，被告对证据1认为被告不是该案件当事人，对其真实性无法核实，只是针对原告与第三人债权金额，与被告无关；对证据2施工合同真实性认可，但对合法性不认可，施工合同的合同向对方是被告与第三人签订的，不清楚原告如何取得该合同的，据我方了解建工力创在经营过程存在内部文件遗失的情况，请原告说明其来源，对往来款征询函真实性不认可，与我方的对账有严重偏差，并不是我们欠第三人那么多款项，来源也是不合法的；对证据3三性均不认可，对原告的证明目的也不认可，只能证明涉案工程已经验收备案，不能证明原告享有该债权。本院认为，原告提交的证据1、（2019）云0122民初159号《民事判决书》已发生法律效力，无需质证；证据2、《建筑装饰工程施工合同》与本案具有关联性，本院予以采信，《往来款征询函》不能证明第三人对被告享有的债权为1131790元，被告公司在“信息不符请列明不符项目及具体内容”处回复：“信息不符，只能以实际已付款7820000元核对”，故应以被告与第三人核对后为准。证据3、竣工验收备案表一份，证明涉案工程已竣工验收合格，第三人对被告享有的债权已到期，本院予以采信。被告针对其答辩，向本院提交如下证据：1、《建筑装饰工程施工合同》、工程预（结）算书复印件各一份，证明2013年5月13日，第三人与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，分包合同暂估含税价款11000000元，税金由甲方代扣；第三人应向被告支付5%的管理费；第三人现场负责人为崔永福；2016年10月20日第三人与被告就安宁温泉会议中心改扩建项目达成最终结算，结算金额为11433559.95元，其中门窗安装结算金额3105128.02元，装饰金额8930144.24元，应扣管理费（不含税）601766.31元；2、付款凭据复印件一组，证明自2013年8月1日起，至2015年2月10日，被告共向第三人支付工程款11468210元，加上代扣代缴的税费388772.32元，累计支付含税工程价款11856982.32元，超付工程款423422.37元；3、老挝万象亚欧峰会大酒店项目第三人应支付建工四公司费用一份，证明第三人在老挝万象亚欧峰会大酒店项目中尚欠被告费用1210950.37元，虽然经被告多次向第三人主张该款项支付，但至今未支付。经质证，原告对证据1施工合同的真实性认可，对结算书三性均不认可，正常的结算书不可能只有两页纸，所有的结算书都应该附有工程清单，其证明目的均不认可；对证据2认为有很多凭证指向同一笔款项，金额无法确定，凭证不是所有的款项都有转账凭证和支票的凭证，只有会计科目的凭证属于内部的财务记录，不能证明其价款支付，根据法律规定，应该提供所有的款项支付凭证，被告提交的证据不能证明该款项已经足额支付，提交的税务发票是该项目建设方提交的税务发票，并非原告方出具，该发票与本案无关，不能作为已支付款项的直接证据，基于以上几点，我方对被告的证据2真实性存疑，证明目的不予认可；对证据3与本案无关，其所主张的就该项目第三人尚欠被告的款项与本案无关，且该份证据系其单方制作，若被告要主张其权利应该另案提起诉讼，因此该证据三性我方均不认可。本院认为，被告提交的证据1《建筑装饰工程施工合同》本院予以采信，《工程预（结）算书》，不符合工程预（结）算书相关规范要求，本院不予采信；证据2付款凭据，有银行转账存根予以佐证，本院予以采信；证据3虽是被告与第三人存在工程项目及欠款，但与本案无关联性，本院不予采信。经原告申请，本院调取《安宁市建设工程竣工验收备案表》一份（工程名称：温泉会议中心），经质证，原、被告对证据三性均予以认可。本院认为，《安宁市建设工程竣工验收备案表》原、被告对证据三性均予以认可，本院予以采信。第三人未到庭质证，也未向本院提交证据。经过庭审与举证，本院确认如下法律事实：2013年5月13日，被告云南建投第四建设有限公司（发包方、甲方）与第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》（附表：分部分项综合单价表），双方就工程概况、合同价款及结算方法、付款方式、质量要求及奖惩、工期要求及奖惩、总包方工作、分包方工作、竣工验收、工程保修、违约、索赔和争议等作了约定，其中，合同价款为：分包总价金额暂估价为人民币壹仟壹佰万元（小写：1100000元），最终按审定的工程结算为准，含税、税金由甲方代扣代缴。结算方式为：1、工程结算按乙方同建设单位确定的方式进行；2、材料的认价由甲方提供资料，甲方协同办理认价工作；3、乙方负责其分包内容的预结算编制工作，经建设单位最终审定的结算总价为向甲方上缴管理费的基数。4、管理费及配合费费率：乙方向甲方上缴的管理费费率为分包工程结算总价的5％（不含税金）。付款方式为：1、每月20日按总包方要求向建设单位、监理单位提交本月完成量报表，此报表仅作为建设单位支付工程进度款的参考依据，不作结算依据。本工程按建设单位审定的月完成工作量的80％，于次月15日前支付工程进度款（付款前提是甲方收到建设单位拨付的工程款），工程竣工验收质量达到合格，项目交付使用时支付至合同价款的85％，竣工档案通过备案，双方办理完工程结算、经审计部门审定认可后30天内支付到应付决算总价的95％，期间每次付款时总包方将按比例扣除审定工程量的5％作为管理费和配合费，最后留5％的质量保修金。2、以上所有款项由甲方委托云南省房地产开发经营（集团）有限公司代扣代付给乙方，乙方开具同等金额建安发票给甲方。从被告公司提供的银行付款凭证（会计账目）及《收据》、银行存根表明：2013年8月1日被告公司支付第三人120万元、2013年8月7日支付100万元、2013年9月11日支付430万元、2014年1月16日支付188万元、2014年6月6日支付100万元、2014年8月7日支付32万元、2015年2月10日支付2468210被告公司累计支付第三人含税工程价款11856982.32元。2016年7月5日，第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司出具《往来款询征函》，载明：云南建工第四建设有限公司：（以下简称“本公司”）聘请的中审环众会计师事务所（特殊普通合伙）云南亚太分所正在对本公司2015年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来款项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明，如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目，如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。回函请直接寄至中审环众会计师事务所云南亚太分所。1、本公司与贵公司的往来款项列示如下（单位：元）：截止日期：2016年6月30日，贵公司欠本公司金额1131790，备注：安宁温泉会议中心项目部。2、其他事项：本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述之日期之后已经付清，仍请函复为盼。2016年8月22日，被告公司在“信息不符请列明不符项目及具体内容”处回复：信息不符，只能以实际已付款7820000元核对，并加盖公司印章。2018年5月9日，《安宁市建设工程竣工验收备案表》（工程名称：温泉会议中心）备案管理部门出具本工程的竣工文件收讫，验收文件齐备。另查明，原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司诉云南建工力创建筑装饰工程有限公司、云南省建设投资控股集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，经昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初159号民事判决书判决：一、云南建工力创建筑装饰工程有限公司于判决生效后六十日内支付原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司工程款2100389.11元及以2100389.11元为基数，自2014年8月25日起至付清2100389.11元款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、驳回原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司的其他诉讼请求。案件受理费32141元，由湖北弘毅建设有限公司云南分公司承担6428元，云南建工力创建筑装饰工程有限公司承担25713元。该判决已发生法律效力。本院认为，债权人代位权是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人利益造成损害时，债权人有权以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权以保障自身的权利。债权人代位权纠纷是指债务人怠于行使其到期债权，造成债权人利益受损，债权人以自身名义行使对债务人对第三人债权时所产生的纠纷。原告依据昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初159号民事判决书、被告与云南建工力创建筑装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《安宁市建设工程竣工验收备案表》、《往来款征询函》行使代位权，但第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司出具给被告公司的《往来款询征函》截止日期：2016年6月30日，被告公司欠第三人公司金额1131790元，被告公司在“信息不符请列明不符项目及具体内容”处回复：信息不符，只能以实际已付款7820000元核对。即被告公司对欠第三人工程款项1131790元持有异议，应以实际已付款7820000元核对后确定所欠工程款项。原告主张被告公司对欠第三人工程款项1131790元而要求由被告向原告支付款项679500.95元缺乏事实依据，其主张不能成立，本院不予支持。公告费原告未主张，应由原告自行承担。综上所述，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司的诉讼请求。案件受理费10596元（原告已预交），由原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  钱瑞鑫人民陪审员  赵咏梅人民陪审员  孙华林二〇一九年十一月六日书 记 员  周长虹