内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1990号上诉人（原审原告、反诉被告）：中石化第十建设有限公司。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：刘某，山东致公律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：抚某。法定代表人：徐某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2。委托诉讼代理人：崔某，辽宁凯业律师事务所律师。上诉人中石化第十建设有限公司（以下简称中石化十建公司）因与被上诉人抚某（以下简称中通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古乌审旗人民法院（2019）内0626民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中石化十建公司上诉请求：撤销原判，据实判决。理由：案涉工程造价依照合同约定，应当进行审计；案涉工程量没有查明；发票、代扣税款、企业询证函均不构成结算；一审法院未准许造价鉴定错误。中通建设公司辩称，企业询证函是中石化十建公司对结算步骤的变更，法院无需在判决中考虑结算方式问题；装置二的冷分离支管廊建筑工程由河南公司施工，与本案无关；发票是在工程施工过程中和结束后，分别开具的；询证函已就工程价款结算数额予以认可；原审未准许鉴定符合法律规定。中通建设公司一审诉请：1.请求法院依法判令中石化十建公司支付中通建设公司工程款人民币5862720元及利息（利息从2017年3月1日开始至实际给付之日止）；2、请求判令中石化十建公司向中通建设公司给付承兑汇票贴现利息损失640600元。中石化十建公司一审反诉请求：请求判令中通建设公司支付逾期竣工违约金12000000元。一审法院认定事实：2014年6月27日，中通建设公司与中石化十建公司签订《建设工程工序（专业）分包合同》，由中石化十建公司将中天合创煤炭深加工项目烯烃分离建筑工程三标段的烯烃分离一线、二线冷区及二线配电室机柜间建筑工程分包给中通建设公司进行施工建设。该分包工程定于2014年6月25日开工，2015年12月31日竣工；合同约定合同价款暂定为4000万元整，分包内容及全部工程量最终以承包人签发的分包工程《竣工验收单》为准，工程进度款每月支付完成产值的85%，工程结算审计完成后支付到95%，质保期满后支付到lOO%。合同签订后，中通建设公司按照约定的施工期间和质量完成分包工程，并于2015年11月23日完工并交付，合同已履行并通过验收。中通建设公司应中石化十建公司要求于2015年8月28日和2016年4月25日分两次向中石化十建公司开具工程款金额为38610000元和200000元的发票两张，中石化十建公司收取中通建设公司代扣代缴税费1319540元。中通建设公司于2016年5月31日向中石化十建公司报送终期电子版结算书，并于2016年6月1日报送纸质版《分包工程结算书》。2017年2月4日，中石化十建公司财务负责人隋维东以邮件形式向中通建设公司发出《企业询证函》，函中载明：经其聘请的致同会计师事务所审计，截至2016年12月31日，尚欠中通建设公司（反诉中石化十建公司）工程款5862720元。另查明，中通建设公司累计收到中石化十建公司工程款31627740元（其中转账付款金额10927740元，银行承兑汇票付款金额20700000元），已代扣代缴税费1319540元，中石化十建公司尚欠中通建设公司工程款5862720元未付。一审法院认为，一、中通建设公司与中石化十建公司签订的《建设工程工序（专业）分包合同》合法有效，中通建设公司施工的该工程已于2015年11月20日完工交付，并通过竣工验收，此后中石化十建公司于2017年2月向中通建设公司发出的《企业询证函》证明中石化十建公司尚欠中通建设公司工程款5862720元，结合中通建设公司向中石化十建公司开具工程款金额为38610000元和200000元两张发票及中石化十建公司为中通建设公司出具的代扣代缴完税证明（代扣代缴税费1319540元），充分说明双方均认可该分包工程总价款实为38810000元，减去中石化十建公司支付中通建设公司工程款31627740元及代扣代缴税费1319540元，中石化十建公司尚欠中通建设公司工程款5862720元属实，正好与“询证函”中欠款数5862720元一致，因此，中石化十建公司抗辩该分包工程工程量至今未达成一致的抗辩理由不能成立。二、中通建设公司与中石化十建公司就欠付工程款5862720元达成合意，但未就支付中通建设公司上述工程款的给付时间达成一致，故中通建设公司要求中石化十建公司给付从2017年3月1日开始至实际给付之日止利息的诉讼请求中，从起诉之日即2019年5月24日起至上述欠付工程款给付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，予以支持。三、银行承兑汇票作为工程进度款支付工具，在工程施工合同中属交易惯例，亦不违反法律规定，中通建设公司要求中石化十建公司赔偿贴现损失的请求无事实法律依据，不予支持。四、由建设单位（中天合创化工项目管理部）、监理单位（南京金陵石化工程监理有限公司）、施工单位（中石化第十建设有限公司）和设计单位（中国石化工程建设有限公司）共同出具的“单位（子单位）工程质量竣工验收记录单载明，中通建设公司承包的该工程综合验收结论为“合格”，竣工时间为2015年11月24日，该竣工日期早于双方分包合同约定的竣工日期2015年12月31日，故中石化十建公司要求判令中通建设公司支付逾期竣工违约金的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、中石化第十建设有限公司于本判决发生法律效力后三十日内给付中通建设公司工程款5862720元及利息（利息从2019年5月24日起至上述工程款给付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回中通建设公司的其它诉讼请求。三、驳回中石化十建公司的反诉请求。本院二审期间，中石化十建公司提供收款收据和公证书，中通建设公司质证认为收款收据真实性认可，公证书不认可。本院经审查认为，该证据一符合证据三性，且与中通建设公司自认事实相符，应予采信；公证书中缺乏当事人在职信息，且当事人本人未到庭，证明效力较弱，该证据内容与案涉核心争议缺乏关联性，不予采信。双方当事人事实上的争议焦点为装置二的冷分离支管廊建筑工程由哪方施工，工程量是多少。就此问题，基于双方合同未涉及此部分工程，且该工程实际由第三方施工，故本案中无需查明该工程的工程量及其造价。本院认为，本案双方法律适用上的争议焦点为案涉工程造价是否经过结算，开具发票、代扣税款、企业询证函能否构成结算，应否通过审计或者司法鉴定进行结算；中石化十建公司应否支付剩余工程款及利息。首先，关于案涉工程造价是否经过结算，开具发票、代扣税款、企业询证函能否构成结算，应否通过审计或者司法鉴定进行结算的问题。基于双方中通建设公司在案涉工程竣工后仍在向中石化十建公司交付税票，且中石化十建公司已将该发票入账，结合中石化十建公司财务部门发出的企业询证函，中通建设公司亦同意按照该数据结算工程款，故可以认定双方已就案涉工程价款结算达成一致意见。双方合同虽约定审计条款，但是中石化十建公司未有证据证明其曾通知中通建设公司参加审计，几次审计意见均未有中通建设公司签字，且审计机构的选定亦未经双方协商一致，从尊重当事人意思自治的角度来看，该审计意见不宜作为结算依据。双方已就案涉工程结算价款达成一致意见，故不应进行造价鉴定。另，发票系对双方交易价款的确认，亦是完成纳税义务的依据，在发票金额和结算金额一致的情况下，应当认定双方已就工程价款的结算达成一致。此外，当事人就结算文件有异议的，应当在法定撤销权行使期间提出，但中石化十建公司未能在法定期间行使撤销权，亦未有充分证据证明该询证函和税票收取行为中存在重大错误，故其本项上诉理由不能成立。其次，关于中石化十建公司应否支付剩余工程款及利息的问题。由于双方已就案涉工程造价达成了一致意见，中石化十建公司应当按照双方结算数额继续支付剩余工程款，原审判令中石化十建公司支付剩余工程款及利息，并无不妥。综上所述，中石化十建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52839元，由中石化第十建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十一月二十七日书记员  王 帅法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。