广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初12521号原告：中山市美能建筑材料有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区国祥路3号隆港华庭D,E,F幢37号商铺，统一社会信用代码91442000692456913L。法定代表人：樊玉凤，执行董事。原告：王军会，男，1970年2月2日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区，共同委托诉讼代理人：杨培东，广东洋三律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：刘暎，广东洋三律师事务所律师。被告：周金林，男，1955年1月11日出生，汉族，住江苏省海门市，被告：周青青，男，1987年7月13日出生，汉族，住上海市宝山区，原告中山市美能建筑材料有限公司（以下简称美能公司）、王军会诉被告周金林、周青青、徐丽琴民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告王军会放弃主张，不作为原告参加诉讼。原告美能公司撤回对被告徐丽琴的起诉，本院予以准许。原告美能公司委托诉讼代理人杨培东到庭参加诉讼。被告周金林、周青青经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告美能公司向本院提出诉讼请求：1.三被告共同向原告偿还借款160万元及自2018年7月1日起至实际付款之日以160万元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.被告周金林向原告支付货款40万元及自2018年3月1日起至实际付款日止以40万元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.被告周金林向原告支付违约金20万元；4.被告承担诉讼保全担保保险费6000元。诉讼中，原告美能公司变更诉讼请求为：1.两被告共同向原告偿还借款160万元及自2018年7月1日起至实际付款之日以160万元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.被告周金林向原告支付违约金16万元。事实和理由：被告周金林与被告周青青系父子关系。被告周金林系上海隼金建筑装潢有限公司的唯一股东和法定代表人。2018年2月，原告收到两份票面金额合计为160万元的电子商业承兑汇票。同年2月11日，原告与被告周青青达成借款协议约定原告将两份电子商业承兑汇票背书到被告周青青指定的账户，被告周青青承诺于2018年6月30日前支付前述借款。同日，被告周青青出具了内容为：“中山市美能建筑材料有限公司，两张电子商业承兑汇票（票据号：2105584000048201801041456565814/210558400004820180209163072368）共计160万元，用于南京浦口国际万汇城二期项目（南通建工承建部分）周转使用。电子商业承兑转入海门市兴盛信息科技有限公司（开户行：建设银行海门江海路分理处，账号32×××47。1555600000003行号1105306500116），还款由周青青于2018年6月30日之前以现金转账方式归还中山市美能建筑材料有限公司。若于2018年6月30日之前，中山市美能建筑材料有限公司未能收到还款160万元，中山市美能建筑材料有限公司有权向中山市人民法院申请冻结该两张电子承兑汇的支付，由此产生的任何损失由周青青本人承担（本协议一式两份，周青青和中山市美能建筑材料有限公司委托经办人王军会各持一份）。”的借款协议。该借款协议由被告周青青以借款人的身份签名，被告周金林以担保人身份签名。借款协议签署后原告即按约定将电子商业承兑汇票背书到被告周青青指定公司名下。2017年10月26日，原告与被告周金林作为唯一股东的上海隼金建筑装潢有限公司签订了五金机电供货合同，供货合同约定的供货范围为建筑主体五金、机电设备及辅材。付款方式：原告送上海隼金建筑装潢有限公司货物达到30万元的金额时，上海隼金建筑装潢有限公司在十天内付款给30万，以此类推。若三个月内原告送货金额未达到30万，上海隼金建筑装潢有限公司必须在十天后结清乙方所送货款。自2017年10月17日始至2018年2月5日止，原告共向上海隼金建筑装潢材料有限公司供货860803.11元，上海隼金及委托他人付款合计45万元，尚欠货款410803.11元（含税），经协商上海隼金建筑装潢有限公司应付40万元。2018年9月2日，原告委托王军会作为乙方与被告周金林作为甲方签订了房屋抵偿借款及材料款协议书（以下简称抵债协议）。抵债协议约定：“经双方协商,甲,乙双方同意将2018年2月11日周青青所借用的两张电子商票合计160万,详见附件借款协议及乙方供给甲方的材料余款40万,甲方同意用安徽滁州中普城市广场全球家居旗舰店1楼商铺[1卡,卡位是:房号C1097,不动产权皖(2017)第0001293],二楼商铺[四卡,卡位号分别是:1.房号A2005不动产权皖(2017)第0001298号;2.房号A2007不动产权皖(2017)0001300号;3.房号A2008不动产权皖(2017)0001301号;4.房号A2009不动产权皖(2017)0001296号],折合总价260万元,抵上述款项(商票160万,材料款40万)。结算:商铺总价260万,减去借款及材料款，乙方应给甲方补60万,过户后乙方先给甲方50万,余款10万于2019年2月28日前结清。过户及租金:甲方将上述商铺过户给乙方,并配合乙方签订租赁合同后;2018年2月11的借款协议及乙方供给甲方的材料余款,全部清掉;租金履行周金林和滁州中普置业有限公司签订的房屋抵偿工程款协议书中的约定;过户前租金归甲方,过户后租金归乙方;甲乙双方应积极配合,2018年9月30前办理过户手续;根据国家法律法规所产生的过户费用,由甲乙双方各承担一半;保证条款:1.甲方保证在本协议签订后不得因甲方原因导致抵偿借款及材料款的商铺被查封、抵押,致使乙方的权力无法实现;甲方保证抵偿借款及材料款的房屋无产权上的争议,并能办理房地产权证;协议签订后双方应积极遵守,否则违约方应给予守约方20万的赔偿。”抵债协议签订后，因被告无法将抵账房产项下的抵押登记注销，导致抵债房地产仍然登记在被告周金林名下而无法办理过户转名手续。原告认为：“首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，原告与被告周金林于2019年9月2日签订的房屋抵偿借款及材料款协议书，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方签订了房屋抵偿借款及材料款协议书，但并未约定因此而消灭相应金额的借款和货款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。”原被告虽然签订了房屋抵偿借款及材料款协议书,但该抵债协议书约定物业并未交付亦未办理不动产变更登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，抵债协议的签订并不构成抵债物业所有权的转移，在新债务合法有效并未履行完毕前，因被告周金林并未完成债务清偿义务，使旧债务和新债务处于衔接并存的状态。故被告周金林应该对房屋抵偿借款及材料款协议书项下的新债务承担清偿责任，被告周青青应当对借款协议项下的原债务即旧债务恢复承担清偿责任。（备注：上述“原告认为”主要观点和文字内容来源于《最高人民法院公报案例》2017年第9期（总第251期）通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民终字第484号案件判决书主文）。原告为维护自身合法权益，特诉至法院。被告周金林、周青青在法定答辩期限内未提交书面答辩状及证据，亦未到庭应诉、质证、举证。本院经审理认定事实如下：2018年2月11日，周青青（借款人）与周金林（担保人）签订借款协议，载明：今借中山市美能建筑材料有限公司，两张电子商业承兑汇票（票据号：210558400004820180104145656814/210558400004820180209163072368）共计160万元，用于南京浦口国际万汇城二期项目（南通建工承建部分）周转使用。电子商业承兑转入海门市兴盛信息科技有限公司（开户行：建设银行海门江海路分理处；账号：32×××03；行号：105306500116），还款由周青青于2018年6月30日之前以现金转账方式归还中山市美能建筑材料有限公司。若于2018年6月30日之前，中山市美能建筑材料有限公司未能收到还款160万元，中山市美能建筑材料有限公司有权向中山市人民法院申请冻结该两张电子承兑的支付，由此产生的任何损失由周青青本人承担（本协议一式两份，周青青和中山市美能建筑材料有限公司委托经办人王军会各持一份）。同日，美能公司将其作为收款人、票据金额均为80万元的两张电子商业承兑汇票背书到海门市兴盛信息科技有限公司名下，周青青在汇票复印件上签名确认：已收到两张电子商业承兑汇票。2018年9月2日，王军会（乙方）与周金林（甲方）签订房屋抵偿借款及材料款协议书，载明：一、事由：经双方协商,甲、乙双方同意将2018年2月11日周青青所借用的两张电子商票合计160万,详见附件借款协议及乙方供给甲方的材料余款40万,甲方同意用安徽滁州中普城市广场全球家居旗舰店1楼商铺[1卡,卡位是:房号C1097,不动产权皖(2017)第0001293],二楼商铺[四卡,卡位号分别是:1.房号A2005不动产权皖(2017)第0001298号;2.房号A2007不动产权皖(2017)0001300号;3.房号A2008不动产权皖(2017)0001301号;4.房号A2009不动产权皖(2017)0001296号],折合总价260万元,抵上述款项(商票160万,材料款40万)。二、结算:商铺总价260万,减去借款及材料款200万，乙方应给甲方补60万,过户后乙方先给甲方50万,余款10万于2019年2月28日前结清。三、过户及租金:甲方将上述商铺过户给乙方,并配合乙方签订租赁合同后，2018年2月11的借款协议及乙方供给甲方的材料余款,全部清掉;租金履行周金林和滁州中普置业有限公司签订的房屋抵偿工程款协议书中的约定;过户前租金归甲方,过户后租金归乙方。四、甲乙双方应积极配合,2018年9月30前办理过户手续;根据国家法律法规所产生的过户费用,由甲乙双方各承担一半。五、保证条款:1.甲方保证在本协议签订后不得因甲方原因导致抵偿借款及材料款的商铺被查封、抵押,致使乙方的权力无法实现;甲方保证抵偿借款及材料款的房屋无产权上的争议,并能办理房地产权证。六、协议签订后双方应积极遵守,否则违约方应给予守约方20万的赔偿。美能公司称周青青向其借款160万元，其将票据金额为160万元的电子商业承兑汇票背书到周青青指定的账户海门市兴盛信息科技有限公司，周青青借款后未按约还款，周金林亦未按约过户房产清偿债务。其追讨无果，遂具状诉至本院，主张前述实体权利。以上事实，有借款协议、电子商业承兑汇票复印件、房屋抵偿借款及材料款协议书等在卷佐证，足以认定。本院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。周青青向美能公司借款160万元，有据为凭，本院予以认定。借款期限届满，周青青未还款，已构成违约，应承担相应的违约责任，向美能公司清偿借款160万元。双方约定借款应于2018年6月30日前归还，未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，美能公司主张自2018年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止，本院予以支持。关于周金林的责任问题。周金林是本案借款的担保人，双方未约定担保方式及担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案的保证期间为借款期限届满之日起六个月，美能公司已在该保证期间向周金林主张权利，签订了房屋抵偿借款及材料款协议书，故美能公司主张周金林对本案借款承担连带清偿责任，理据充足，本院予以支持。周金林承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定向周青青追偿。关于违约金的问题。周金林签订房屋抵偿借款及材料款协议书承诺通过过户房屋的方式清偿所欠的借款160万元及货款40万元，并承诺若违约则愿支付20万元的赔偿。美能公司现主张周金林按比例承担本案160万元借款所产生的违约金16万元（20万元×160万元/200万元），该主张未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定及双方约定，本院予以支持。周青青、周金林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、质证、举证及辩论的诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周青青于本判决生效之日起七日内向原告中山市美能建筑材料有限公司偿还借款本金160万元及利息（以160万元为基数，自2018年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、被告周金林对上述债务承担连带清偿责任，被告周金林承担保证责任后，有权向被告周青青追偿；三、被告周金林于本判决生效之日起七日内向原告中山市美能建筑材料有限公司支付违约金16万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21155元（原告中山市美能建筑材料有限公司已预交），由被告周青青、周金林负担（被告周青青、周金林于本判决生效之日起七日内迳付原告中山市美能建筑材料有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陈立平人民陪审员  彭 红人民陪审员  梁宝霞二〇一九年十一月十九日书 记 员  黄应虹肖长妍