山东省枣庄市薛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0403民初2664号 原告：青岛鲁建冷暖设备工程有限公司，住所地为青岛市市南区燕儿岛路5号，统一社会信用代码为913702027334938774。 法定代表人:丁俊忠，总经理。 委托诉讼代理人：王涛，山东加舜律师事务所律师，代理权限特别授权。 委托诉讼代理人：王志鹏，山东加舜律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告：山东昂立房地产集团有限公司，住所地为枣庄高新区长白山路西侧，统一社会信用代码91370400779711411T。 法定代表人：王赞林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李采薇，山东康桥(枣庄)律师事务所律师。 原告青岛鲁建冷暖设备有限公司（以下简称鲁建公司）与被告山东昂立房地产集团有限公司（以下简称昂立集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲁建公司委托诉讼代理人王涛、王志鹏、被告昂立集团委托诉讼代理人李采薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲁建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告未付款537,838.6元及违约金161,351.58元，共计699,190.18元；2、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2013年1月,原告与被告签订《采暖燃气炉施工合同》，合同约定：1、原告承包被告开发的来泉山庄一期多层及高层小区住宅楼采暖燃气炉的制作、安装，原告提供燃气壁挂炉每台2,680元；2、全部工程安装完毕并通过竣工验收合格交付后二十天被告支付原告实际总价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期满两年无质量问题无息返还；3、被告未按合同付款，原告每天按应付总价款0.3%收取违约金；等等合同签订后，原告按照合同约定向被告供货并安装。2013年3月15日，原告与被告及监理单位、物业共同验收并出具竣工验收报告。2015年1月7日，经原被告结算，该工程款总额为2,928,829元，被告已支付原告工程款2,390,990.4元（包括用商品房折抵工程款698,783.4元、配合费3,207元），未支付剩余款项537,838.6元（包括质量保修金146,400元）。 被告昂立集团辩称，一、我公司对2012年7月23日与原告签订《采暖燃气炉施工合同》的事实没有异议，但原告在诉状中自行归纳的合同约定1、2明显与合同条款不符。《采暖燃气炉施工合同》第4条约定：双方约定的燃气壁挂炉每台价格为2,680元，其中包含材料费，制作、安装费、检测费、安全施工费、运费、包装费、税金及支付给总包单位的配合费等一切费用。第10条约定：如乙方所有燃气炉全部安装完并具备调试条件，但因甲方原因（如无水、气或电源等）不能进行调试，但时间不能超过一个月，如超过一个月应根据情况甲、乙双方协商付款【付款比例不超过总价款的70%（含已付40%）】。由此可见，双方当事人对于合同价款的构成以及付款比例均有明确约定，原告在“事实和理由”部分的描述与合同约定明显不符。二、我公司对2015年1月7日已和原告进行结算的事实没有异议，但在该次结算活动中，双方不仅明确了涉案工程价款合计为2,928,829元，而且确认了我公司已付价款为2,357,783.40元（该次结算后又于2015年7月15日付款3万元），同时，还特别标注了暂扣保修金及调试费的金额为566,400元，其中保修金146,400元，在质保期即两个采暖期满无质量问题返还，调试费420,000元，在全部调试合格返还。该结算清单的这一约定系双方基于结算当时的实际情况对权利、义务进行的明确，应当作为认定案件事实的依据。结合合同履行的实际情况，由于调试工作至今没有开展，故相关款项不符合支付的前提。三、违约金的约定明显过高，恳请法庭予以调减。并且原告没有任何损失，该部分主张不能成立。综上，本案合同所涉价款为2,928,829元，如果按照双方约定的70%付款金额应为2,050,180.3元，如果按照双方认可的暂扣566,400元付款金额应为2,362,429元，而我公司实际付款为2,857,783.40元，远远超过按照前两种方法的应付数额，不存在欠款情形，原告的诉请显然不能成立，恳请法庭严格审查，并依法驳回。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认定事实如下： 被告(甲方)与原告(乙方)签订“采暖燃气炉施工合同”,合同约定:由原告承包对被告来泉山庄一期多层及高层小区住宅采暖燃气炉的制作、安装；4、承包方式：单价包干：JLG18-BV1（单采暖，气种为天然气）燃气壁挂炉每台2,680元。单价中包含材料费、制作、安装费、检测费、安全施工费、运费、包装费、税金及支付给总包单位的配合费等一切费用（配合费每台3元），原告包工包料、自负盈亏，包干不再承担其他任何费用。7、合同预算价款：本工程共需约1581台Ｊ×××××-BV1型燃气炉。合同总价款约为4,237,080元。最终按双方确认的实际供货的工程量及相应的单价结算工程总价款。（实际需供数量及安装部位在合同签订后，由被告方现场工程负责人、总承包单位和监理及原告负责人共同确认。）。8、工程款付款方式：双方签订合同后，合同约定的所有货物全部发到来泉山庄工地，并经初检合格一周内支付实际到货总价的40%。全部工程安装完毕并通过竣工验收合格交付后，并提交完整的技术资料给总承包单位二十天内支付至实际总价款的95%，剩余的5%为提留的工程质量保修金，在质保期满无质量问题予以无息支付。9、原告50天所有壁挂炉全部到达现场后，如被告原因原告把已具备安装条件的全部安装结束，但因被告原因仍有部分不能安装，若超过一个月仍不能安装即可视为安装（但不视为调试合格）。10、如原告所有燃气炉全部安装完并具备调试条件，但因被告原因（如无水、气或电源等）不能进行调试，但时间不能超过一个月，如超过一个月应根据情况甲乙双方协商付款【付款比例不超过总价款的70%（含已付40%）】。16、工期确保不影响总承包单位的工期，如每拖一天扣除本工程总价款0.3%的违约金，以天累计；如被告未按合同付款，原告每天按应付总价款的03.%收取违约金。合同最后，甲方加盖被告合同专用章，乙方加盖原告公章。 2013年1月15日，原告出具来泉一期高层壁挂炉安装承诺：1、2013年1月15日下午进场108台壁挂炉（含两台样板），1月25日前安装完成。2、2013年3月15日前完成676台壁挂炉的安装任务。3、另外还有512台请贵公司另行安排厂家生产完成。4、其他均按原合同约定执行。5、安装包括：炉子、供回水管、冷水管及烟管安装，现场具备燃气管连接的也同步完成。 2013年3月15日，安装单位即原告、监理单位、物业单位及建设单位共同签订来泉山庄一期高层19#、22#、23#、25#、26#、28#楼燃气壁挂炉验收报告，验收内容：来泉山庄一期高层19#、22#、23#、25#、26#、28#楼燃气壁挂炉已全部安装完毕，经过工程部、监理、物业及我单位四方共同初步查验，验收存在的问题已进一步整改完毕，达到了验收标准。由于燃气没有开通，所有加装燃气三通及燃气接头的工作，在开通天然气以后，我方承诺随时配合工程部及物业做好此项工作。望各签证单位指导并监督工作。 同日，原告的经办人及监理单位、建设单位被告经办人在工程签证单就角钢支架及燃气管的单位及价格进行签证确认。 同日，工程部、物业公司、监理公司及施工单位四方确认来泉山庄高层壁挂炉安装施工已全部完毕，安装总台数784台，直管705.6米，支架392个，燃气管588米。经四方验收，来泉山庄高层楼房的壁挂炉安装符合甲方工程部的要求，安装合格。 2015年1月7日，原告与被告签订结算清单，双方就来泉山庄一期多层及高层安装燃气炉结算如下：一、实际完成工程价款2,928,829元，其中安装燃气炉1069台,单价2,680元,合计2,964,920元,其中又增加配件弯头、烟道管、燃气管、支架等，价款合计为2,928,829元。二、扣除配合费3,207元。三、暂扣保修金及调试费566,400元，其中保修金146,400元，调试费420,000元。四、扣除已付款1,659,000元及购房款698,783.40元，计2,357,783.4元。五、实际尚欠工程款1,438.6元。 对于双方有争议的事实，本院认定如下： 关于被告是否违约，是否应承担违约责任。本院认为，原告没有提交证据证明其对涉案燃气壁挂炉进行了调试，且根据合同第10条约定，被告在不具备调试条件下其付款的比例已超过70%，其未违反合同约定；且根据原、被告双方签订的结算清单，能认定双方对调试费用进行约定，原告对涉案燃气炉没有调试，因此被告不应该支付调试费。另，原告提交人民网“领导留言板”留言办理信息予以证明来泉山庄一期已经完成交房入住，并予以证明测试未完成情况不存在，本院认为原告没有提交证据证明已经入住的来泉山庄一期居民使用的暖气系其公司提供的燃气壁挂炉提供，因此不能推定涉案燃气壁挂炉已经调试完毕并投入使用。 综上，本院认为，原告与被告签订的结算清单系双方对涉案工程付款结算的专门约定，没有违反国家有关法律的规定，系双方当事人的真实意思表示，本院依法予以确认合同效力，原告未提交调试证据证明被告违约，因此应承担举证不能的法律后果，原告的诉讼请求没有事实依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告青岛鲁建冷暖设备工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费10,791.9元，由原告青岛鲁建冷暖设备工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审判员  薛兆永 二〇一九年十一月十二日 书记员  薛 婷