广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9471号上诉人（原审原告）：曾丽红，女，1974年6月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：高广全，广东提德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘建茹，女，1977年7月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈其展，广东信广律师事务所实习律师。原审第三人：李泳钊，男，1975年9月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人曾丽红因与被上诉人潘建茹以及原审第三人李泳钊赠与合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。曾丽红上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判潘建茹返还曾丽红不当得利款项680000元，并返还潘建茹利息，从起诉日2018年9月2日起以680000元为本金按银行同类一年期贷款利率4.67%计算利息至全部本金清偿完毕时止；3.本案一、二审诉讼费由潘建茹负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.潘建茹提交的招商银行流水中有许多与李泳钊的款项来往，是利用信用卡进行非法透支转移款项，属于“养卡”。曾丽红并非该信用卡的使用者，对于潘建茹与李泳钊“养卡”所用的信用卡及其他银行卡并不知情，对于相关的流水清单并不全部掌握，应由法院向李泳钊核实其所有的银行卡包括已经注销的银行卡使用情况。2.潘建茹当庭提交的李泳钊拉卡拉刷卡机交易明细。一审法院并未给予曾丽红15天的答辩期。该刷卡机的交易转账都在4.5万元至5万元之间。该交易记录中，潘建茹转账进入李泳钊的账户140多万元，都不是李泳钊直接占有和实际使用，是一种“养卡”的行为。潘建茹是有选择性调取与李泳钊的信用卡交易记录，并不是全部记录。曾丽红要求法院向拉卡拉公司调取李泳钊使用刷卡机的全部记录，以查清李泳钊与潘建茹之间的所有银行业转账记录。3.曾丽红与李泳钊在2017年12月14日协议离婚，协议约定曾丽红与李泳钊共同所有的位于大沥平地的房产归曾丽红所有。李泳钊与潘建茹为多年的情人关系，其两人为以后共同生活而争夺已经归曾丽红所有的房产，伪造虚假债务协议书和虚假借据，并提起虚假仲裁及虚假诉讼。潘建茹在2018年5月20日与李泳钊签订虚假欠条并在当日提起诉讼。正常的债务诉讼不可能当天签订借据，当天起诉。同时在借据的金额上也是违反常理。潘建茹与李泳钊明知双方不存在借款关系，于是随机收集银行来往流水，在统计银行流水之后的才写下629037.30元的借据。在现实生活中并没有精确到0.3元的借据，而且双方有那么多的资金来往，并不需要精确到0.3元，所以根据银行流水统计再写借据。后来李泳钊和潘建茹出于害怕法律的威严而撤诉。2018年7月25日，潘建茹与李泳钊签订债务《协议书》，该协议为了逃避法律的打击而约定仲裁，协议所提及2015年产生的债务是替李泳钊支付人工、厂租、货款等没有事实依据。李泳钊是在2012年至2013年开办过铝灰加工厂，整个办厂的总投资只有40多万元而且所有的费用是曾丽红的姐夫支付，并不存在潘建茹替李泳钊支付人工、厂租、货款的事实。对于潘建茹称2016年和2017年以现金形式借款给李泳钊共835377元是不可能的事实，这也是李泳钊和潘建茹约定仲裁的原因。2015年、2016年、2017年，李泳钊共向潘建茹借款1897077元，没有银行流水证明，都是现金，也没有潘建茹的资金来源、李泳钊的借款去向等证据。潘建茹与李泳钊提起仲裁是在2018年9月7日，并查封了曾丽红的房产。二、一审法院程序违法。根据李泳钊与潘建茹之间的账目来往，潘建茹转入李泳钊的账户有400多万元，而其两人并没有任何的生意来往，其中很多都是两人之间利用信用卡进行“养卡”而产生，所以李泳钊与潘建茹之间的银行流水总金额只有其两人清楚和掌握。只有法院行使主动调查的职权查清李泳钊与潘建茹之间的银行账目来往才能查清事实，给以公正公平的判决。如果本案没有查清所有潘建茹与李泳钊之间的包括已经注销的银行账户、拉卡拉刷卡机交易记录等银行流水来往的总金额情况，直接作出判决在程序上违法。请求法院准许曾丽红的调查取证申请。潘建茹辩称：一、曾丽红在二审程序中变更案由和一审诉讼请求违反相关法律规定，恳请法院依法驳回其全部上诉请求。曾丽红在一审起诉时的案由为不当得利纠纷，在第一次开庭时变更案由为赠与合同纠纷，并变更诉讼请求，在第二次开庭后再次变更案由为不当得利纠纷，并再次变更诉讼请求。当事人的诉讼请求应当固定，增加或变更诉讼请求，应在一审法庭辩论结束前提出。二、一审法院审理程序合法。第一，李泳钊拉卡拉刷卡机的交易明细，潘建茹早在开庭之前已提交给一审法院，并由一审法院送达给曾丽红，曾丽红有充分的时间对该证据发表质证意见。而且，潘建茹转账入李泳钊账户的账款总共768213元，并非曾丽红所称的140多万元。第二，曾丽红向一审法院提交的证据都是完整的，真实的，不存在不完整或虚假的情形。潘建茹为提高司法效率主动到银行打印潘建茹名下使用的银行卡流水清单及曾丽红要求打印的潘建茹名下的银行卡流水清单。第三，一审法院对曾丽红提出的最后一次调查取证申请不予批准合法合理。曾丽红一审期间多次向法院申请调查取证，调取潘建茹和李泳钊名下的所有银行卡流水清单，一审法院均已批准并已调取。2019年5月29日一审法院再次开庭审理本案，曾丽红又再次以潘建茹提交的银行卡流水清单和拉卡拉公司的刷卡记录流水不完整为由申请调查取证。但具体怎样不完整，曾丽红无法解释。所以，一审法院对该次调查取证不予批准合法合理。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。本案是赠与合同纠纷，本案的争议焦点是曾丽红主张李泳钊向潘建茹赠与款项是否具有依据和潘建茹应否将款项返还给曾丽红。单凭潘建茹与李泳钊之间款项往来的银行流水清单，根本不足以证明李泳钊有向潘建茹赠与款项的意思表示和行为。而且，潘建茹给付李泳钊的款项金额已远超李泳钊给付潘建茹的款项金额。曾丽红以北海国际仲裁院的裁决书是虚假诉讼为由，认为潘建茹与李泳钊合谋意图霸占其房屋属无稽之谈。现李泳钊名下的房屋被南海法院执行与潘建茹无关。潘建茹也是受害人，出借了170多万元给李泳钊，现分文未还，还使潘建茹陷入严重的经济困境。李泳钊述称，其曾因生意亏损向潘建茹借款。曾丽红向一审法院起诉请求：1.潘建茹返还曾丽红不当得利款项1735312.36元；2.潘建茹归还曾丽红利息（利息从各款项转账的当日起至本金清偿日止以1735312.36元为本金按银行同类一年期贷款利率4.67%计算）；3.本案诉讼费用由潘建茹负担。后曾丽红将诉讼请求变更为：1.撤销李泳钊赠与潘建茹的款项，并要求潘建茹返还赠与款项1953027.35元；2.潘建茹归还曾丽红利息（利息从各款项转账的当日起至本金清偿日止按银行同类一年期贷款利率4.67%计算；3.诉讼保全担保费4000元由潘建茹负担；4.本案诉讼费用由潘建茹负担。一审法院认定事实：曾丽红于1997年9月17日与李泳钊登记结婚，于2017年12月14日协议离婚。2014年至2017年期间，潘建茹与李泳钊之间发生大量银行转账往来。李泳钊述称其曾从事化工行业，因经营不善亏损严重，故对外举债。2018年5月，潘建茹与案外人梁某1先后起诉李泳钊，分别要求其归还借款本金629037.3元、1470000元及利息等，后因双方达成和解而撤诉。同时，案外人冯某1也起诉曾丽红及李泳钊，要求二人归还借款本金90万元及利息等，后双方达成调解协议。2018年7月25日，潘建茹与李泳钊签订协议，李泳钊确认共欠潘建茹借款1897077元，并同意如发生纠纷向北海国际仲裁院申请仲裁。后潘建茹向该院申请仲裁，北海国际仲裁院于2018年10月23日作出仲裁裁决书，裁决李泳钊应向潘建茹偿还借款本金1897077元及利息等。该裁决书已发生法律效力。一审庭审结束后，曾丽红又向法院请求将案由变更为不当得利纠纷。另查明，曾丽红申请财产保全，由深圳市富昌融资担保有限公司提供信用担保。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人的诉讼请求应当固定，增加或变更诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出。现本案法庭辩论已经结束，曾丽红请求变更案由，不符合上述法律及司法解释的规定，法院不予许可，本案仍应按照赠与合同纠纷审理。曾丽红主张李泳钊在与曾丽红婚姻关系存续期间将夫妻共同财产赠与给潘建茹，损害了曾丽红的财产权益。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。因此，赠与合同最明显的外部特征是单方、无偿，而本案中，李泳钊虽向潘建茹大量转款，但潘建茹亦同样向李泳钊转账，双方之间互有款项往来，故不符合赠与的上述特征；且其双方之间款项往来频繁，金额各不相同，与通常理解的赠与行为明显不符；再根据北海国际仲裁院的生效仲裁裁决，李泳钊尚欠潘建茹借款189万余元及利息。综上，曾丽红主张李泳钊在与其婚姻关系存续期间无偿赠与1953027.35元给潘建茹，依据不足，法院不予采信，曾丽红请求潘建茹返还上述“赠与”款项及利息，法院均不予支持；曾丽红请求潘建茹承担其为申请财产保全支出的担保费用，没有依据，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回曾丽红的诉讼请求。一审案件受理费减半收取11673.45元，财产保全费5000元，合共16673.45元（曾丽红已预交），由曾丽红负担。本院二审期间，潘建茹与李泳钊均未向本院提交新的证据。曾丽红向本院提交包含两段录音的光盘一只以及文字材料一份，拟证明潘建茹向法院提起的民间借贷诉讼为虚假债务。对该证据的审查意见，详见“本院认为”部分。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为赠与合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对曾丽红的上诉主张，本院具体分析如下：关于本案案由。曾丽红提起本案诉讼时诉讼请求为潘建茹向其返还不当得利款1735312.36元及利息；在一审第二次庭审时变更诉讼请求为撤销李泳钊赠与潘建茹的款项，并要求潘建茹返还赠与款1953027.35元及利息；在第二次庭审结束后又请求撤回变更案由，坚持按不当得利起诉。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”由此可见，原告的诉讼请求应当固定，增加或变更诉讼请求，应在一审法庭辩论结束前提出。曾丽红在一审庭审时已经变更诉请为潘建茹应向其返还赠与款及利息，故本案案由应为赠与合同纠纷。曾丽红在一审法庭辩论结束后请求变更案由为不当得利纠纷，不符合上述规定，一审法院不予准许，处理得当，本院予以维持。同理，曾丽红上诉主张本案案由为不当得利纠纷，本院亦不予准许。关于案涉款项的性质。如上所述，本案案由为赠与合同纠纷，故本案争议焦点为李泳钊向潘建茹转账的款项是否属于赠与款以及潘建茹应否返还。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”首先，赠与合同的特征是单方性以及无偿性。本案中，虽李泳钊向潘建茹大量转款，但潘建茹亦向李泳钊转账，双方之间互有款项往来，故不符合赠与的上述特征。其次，李泳钊在本案中自认其因经营化工厂向曾丽红借款用于资金周转，且李泳钊与潘建茹双方之间的款项往来频繁，金额各不相同，亦不符合通常的赠与行为。因李泳钊在通话录音中的陈述与庭审时关于案涉款项性质的陈述并不一致，且该录音并不能证明案涉款项的性质为赠与款，故本院不予采信。最后，潘建茹述称其除了帮李泳钊还信用卡外，李泳钊还以投资为由，多次向潘建茹借款，并提供了《协议书》、转账记录以及已经生效的北海国际仲裁院[（2018）北国仲字第33176号]裁决书予以佐证。该裁决书裁决，李泳钊尚欠潘建茹借款189万余元及利息。因此，曾丽红主张李泳钊在与其婚姻关系存续期间无偿赠与案涉款项给潘建茹，依据不足，应予驳回。一审法院对此处理得当，本院予以维持。关于一审程序是否违法。首先，本案一审适用简易程序审理，对于潘建茹提交的证据，曾丽红亦同意庭后提交书面质证意见，并已将书面质证意见交给一审法院，故其主张一审法院未给予其15天答辩期，程序违法，理由不成立。其次，曾丽红主张一审法院未准许其调取李泳钊与潘建茹之间包括已经注销的银行账户、拉卡拉刷卡机交易记录等银行流水，程序违法。由于曾丽红一审期间申请法院调取潘建茹与李泳钊名下多个银行账户的流水，一审法院已准许。至于拉卡拉的交易记录，潘建茹已向法院提交。曾丽红虽有异议，但未有充分证据和理由反驳，故应不予准许。最后，曾丽红的诉讼请求在一审法庭辩论结束前已经固定，诉讼标的金额已经明确，款项性质本院亦已分析认定，故其再次申请对李泳钊与潘建茹之间全部款项往来调查取证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。综上所述，曾丽红的上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元（曾丽红已预交），由上诉人曾丽红负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年十一月四日书记员 崔滢欢