贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民初94号原告（反诉被告）：贵州安顺银城房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区北航路碧水园19号楼。统一社会信用代码9152040076137842XE。法定代表人：邓成勇，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程云凌，系贵州巨人律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴长谦，系贵州巨人律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：关岭布依族苗族自治县国土资源局。住所地：贵州省关岭布依族苗族自治县新城北路1号。统一社会信用代码115225280097260277。法定代表人：卢肸，系该局局长。委托诉讼代理人：陈诚，系该局职工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴与贵，系贵州赤城律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）贵州安顺银城房地产开发有限公司（以下简称“银城公司”）与被告（反诉原告）关岭布依族苗族自治县国土资源局（以下简称“关岭国土局”）建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2017年8月24作出（2017）黔04民初46号判决：1、关岭国土局于判决生效后三十日内向银城公司支付违约金1371335.91元；2、限银城公司于判决生效后三十日内向关岭国土局支付土地出让金16747400元；3、限银城公司于判决生效后三十日内以16747400元为基数，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计算，向关岭国土局支付2014年4月1日至判决确定的履行期限届满之日止的违约金；4、驳回银城公司的其他诉讼请求；5、驳回关岭国土局的其他反诉请求。后银城公司不服提出上诉，贵州省高级人民法院经审理作出（2017）黔民终1017号民事裁定，裁定发回重审。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月14日、2019年9月6日，公开开庭进行了审理，原告银城公司委托代理人吴长谦、程云凌，被告委托诉讼代理人陈诚、吴与贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银城公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付违约金32328000元。2、请求人民法院判令被告继续履行关岭县20070002号《国有土地使用权出让合同》，即拆除出让土地范围内的未拆除的房屋。3、本案的诉讼费由被告承担。银城公司在庭前将第2项诉讼请求变更为：判令被告按照《国有土地使用权出让合同》向原告交付剩余未交付的240平方米国有土地使用权。后因关岭国土局不能交付240平方米土地，银城公司变更第2项诉讼请求为：要求被告（反诉原告）承担违约责任并赔偿损失。事实和理由：原告于2007年5月7日通过公开拍卖方式竞得关岭自治县关索新区一块国有建设用地使用权，宗地编号为：C22。2007年6月1日，原告与被告签订《国有土地使用权出让合同》，合同主要内容如下：1、关岭国土局出让面积为8615平方米的国有建设用地使用权给原告，每平方米为418元，出让价款共计为3600000元。2、关岭国土局应于2007年5月31日前将出让宗地交付原告。3、如被告未按时提供出让土地，每延期一日，被告应支付出让价款5‰的违约金。合同签订后，原告依约交清上述土地使用权出让款，但被告至今仍未按合同约定向原告全面交付上述土地，被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失和经济负担。故原告为维护自己的合法权益，提出如前所请，望支持为谢。关岭国土局针对本诉答辩称：银城公司要求关岭自然资源局支付32328000元违约金没有法律依据。2007年5月18日，通过公开挂牌出让，银城公司取得C22等地块使用权，双方签订合同。事后银城公司未按约定缴付出让金，关岭国土局由于征地问题也未及时将C22地块交付被答辩人。银城公司认为答辩人迟延1796天交付土地，要求关岭国土局以3600000元为基数按每日5‰计算支付违约金32328000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款的规定，即银城公司提出的违约金应调整为不超过3600000元×30%=1080000元，其超出了法律规定的上限，超出部分不受法律保护。银城公司申请变更C22地块的容积率获批后，应依法补缴该地块土地出让金16747400元，并依约承担违约金5024420元。在C22地块范围内，由于其他原因，被拆迁户陈国英的房屋未拆（房屋占地面积54.87平方米、地坪112.32平方米），关岭国土局将上报上级主管部门后，及时拆除。关岭国土局反诉请求：1、判令反诉被告支付C22地块土地出让金16747400元，违约金5024420元，合计21771620元。2、本诉、反诉所产生的诉讼费全由反诉被告承担。事实和理由：2007年5月18日，通过公开挂牌出让，银城公司取得C22等地块使用权，2007年6月1日，双方签订《国有土地使用权出让合同》。事后银城公司未按约定缴付出让金，反诉人由于征地问题也未及时将C22地块交付银城公司。2011年11月30日，银城公司向关岭县住建局提出变更C22地块图纸容积设计并获批，容积率从2.8变更为7.6。2012年3月27日，县城乡住建局出具《关于通报“银城馨苑”C22地块经济指标的函》（关住建函【2012】04号）。反诉人委托贵阳恒城评估有限公司进行评估，改规后该地块土地出让金16747400元。呈报县政府，县政府2013年7月27日作出《县人民政府关于“银城馨苑”C22地块变更规划设计条件补交土地出让金的请示的批复》（关府函【2013】101号），由银城公司补缴土地出让金16747400元。2014年3月18日，反诉人向银城公司送达补缴通知，要求其于2013年3月30日补缴，银城公司拒绝补缴。根据《国有土地使用权出让合同》第三十一条约定，逾期未交土地出让金的，按土地出让金价款的5‰支付滞纳金，该条约定的滞纳金即违约金。因合同约定的违约金过高，反诉人依法主张按照损失的30%计，即16747400元的30%，违约金5024420元。故，银城公司共计应向反诉人支付21771620元。银城公司针对关岭国土局反诉答辩称：1、原合同约定的3600000元土地出让金答辩人已经支付完毕。现在对方要求补缴土地出让金是根据行政规范性文件的规定，并非依据合同，2007年合同约定的违约责任条款不能在2013年土地出让金追缴中适用。答辩人诉请系行政行为，不是民事案件的审理对象。2、如法院认为补缴土地出让金是答辩人应履行的民事义务，答辩人在收到关岭国土局的催款通知书后主张用被答辩人逾期交地违约金予以抵销，所以不应承担违约金责任。且案涉的C22地块尚有240平方米不能交付，关岭国土局也明确表示不能交付，该240平方米土地使用权的出让金应当扣除。综上，关岭国土局诉请我公司支付16747400元及迟延支付违约金于法无据。双方当事人均认可在（2017）黔民初46号案件中提交的证据及质证意见。银城公司在（2017）黔民初46号案件中的证据如下：证据1、土地使用权挂牌出让资料、竞买资格确认书、C22国有土地使用权出让合同、成交确认书、土地出让价款收款依据，拟证明双方之间存在土地出让合同关系，银城公司已按约定缴纳了土地出让金，C22地块是净地出让。证据2、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设开发控制性详细规划、国有土地使用权证、商品房预售许可证，拟证明银城公司合法取得土地使用权、建设规划及建设规划城建资格，并证明土地是净地出让。证据3、前期商铺和商品房认购清单、建设工程预算书等工程造价资料、商品房买卖合同、土地现状照片，拟证明关岭国土局的违约行为给银城公司造成建安成本、管理成本和财务成本增加。照片证明案涉土地上仍有一栋房屋未拆除。证据4、税务票据、房屋销售台账，拟证明销售商品房缴纳的税费及整个楼盘的销售情况。关岭国土局提供证据如下：证据1、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明及身份证复印件，拟证明反诉原告的主体资格及法定代表人身份信息。证据2、成交确认书，拟证明银城公司通过挂牌出让取得C22地块使用权。证据3、承诺书，拟证明银城公司对交付出让金的承诺情况。证据4、《关于通报“银城馨园”C22地块经济指标的函》，拟证明县住建局对银城公司对C22地块改规的通报。证据5、《土地估价报告》，拟证明银城公司对C22地块改规后应补缴土地出让金的评估价。证据6、《关于“银城馨园”C22地块变更规划设计条件补交土地出让金的请示》及《县人民政府关于“银城馨园”C22地块变更规划设计条件补交土地出让金请示的批复》，拟证明反诉被告对C22地块改规后应补缴土地出让金16747400元。证据7、《关于催交“银城馨园”C22地块变更规划设计条件补交土地出让金的通知》，拟证明反诉原告向银城公司催缴土地出让金的事实。证据8、《关于关岭国土资源局对“银城馨园”C22地块改规催交出让金的回复》，拟证明银城公司对补缴土地出让金16747400元无异议，及银城公司拒交土地出让金。证据9、C21-2、C21-3、C11-2A《国有土地使用权出让合同》，拟证明三地块与C22地块捆绑供应的情况。证据10、陈国英房屋调查表、陈国英地块面积图，拟证明尚未交付的陈国英地块的面积。银城公司补充提交以下证据：《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》、《贵州省国土资源厅关于规范改变土地使用条件手续有关问题的通知》、《安顺市关于城市规划区内建设项目调整规划条件的暂行规定的通知》三份文件，拟证明补缴土地出让金行为是行政行为不属于民事案件受案范围。关岭国土局对银城公司补充提交的证据的真实性不存在异议，认为补缴土地出让金属于民事案件的受案范围，请法院依法裁判。本院认为，是否补缴土地出让金问题属于法律适用问题，故对银城公司的证明目的本院不予采信。本案在发回重审中，银城公司提出鉴定申请，要求对关岭国土局延迟向银城公司交付C22地块所造成的损失进行鉴定，具体鉴定事项如下：1、关岭国土局迟延5年（2007年至2012年）交付C22地块建安成本增加金额。2、管理成本增加造成的损失3、财务资金成本增加的损失。4、所售住房、商铺因销售差额所造成的损失。5、因不能按约交付240平方米土地使用权造成的损失。按照鉴定机构要求，对因鉴定需要的资料，本院已组织双方当事人进行质证并移交给鉴定机构。贵阳安达会计师事务所经审核，出具了《贵州安顺银城房地产开发有限公司与贵州省关岭布依族苗族自治县国土自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷相关事宜审核报告》（2019）安达字第054号（以下简称《审核报告》）。对于《审核报告》，银城公司无意见。关岭国土局认为该报告不客观、不合法，认定结论无事实依据。理由是：1、关岭国土局并不存在违约交地的行为；2、对C22地块项目建安成本增加14088467.19元、管理成本增加320473元、所售住房及商铺因销售差额造成的损失28187234.78元的结论无依据，按照C22地块《国有土地使用权出让合同》约定的建筑面积应为8615*2.2=18953平方米，关岭国土局只能对出让合同约定的上述容积率及建筑面积承担责任，不应对调规后的容积率和建筑面积承担责任。《审核报告》以规划变更后的容积率和建筑面积为基础计算建安成本损失、管理成本损失和所售住房商铺销售差额损失不客观。3、建安成本即使增加，房价也随着时间的推移而增加，获得的房屋销售利益也随之增加，银城公司不存在销售损失。也不能以实际施工时建安成本与2007年相比增加的部分为建安成本损失的依据。银城公司与客户签订的认购协议多发生在取得《商品房预售许可证》前，银城公司的预售行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条、国务院令248号《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、建设部令第131号《城市商品房预售管理办法》第六条规定应为无效，不应把预售行为与实际销售时发生的差额所造成的损失转嫁给关岭国土局。故申请对1、C22地块所建房屋建安成本增加金额；2、管理成本增加所造成的损失；3、所售住房、商铺因销售差额所造成的损失重新评估。贵阳安达会计师事务所鉴定人员出庭陈述：对于建安成本的问题，因时隔五年在建设成本上会存在差异，会有相应损失，且是根据银城公司签订的合同和竣工材料计算损失以2012年计算成本较为合理。对于管理成本是针对发生在C22地块上的费用，其他没有用于该地块的支出并没有计算。对于销售差额造成的损失是按照产权证最终的面积计算。损失利率是参照其中一笔贷款按照人民银行基础贷款利率计算。对于本案的鉴定事项是否应予以重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”关岭国土局要求重新鉴定的理由不符合法律规定且鉴定人员出庭陈述，可以作为认定银城公司损失的参考依据。根据双方当事人的陈述、举证、质证、鉴定意见和庭审调查，本院查明如下事实：关岭国土局于2007年4月17日将关岭县关索镇关索新区C22、C21-2、C21-3、C11-2A四宗土地，面积分别为8615㎡、10939㎡、18256㎡、2402㎡、容积率2.2，合并起拍价19110000元、竞买保证金11460000元进行挂牌出让。关岭国土局挂牌公告中明确，竞买人需交纳竞买保证金和开发建设履约保证金12990000元，交纳的竞买保证金挂牌成交后转受让地块的定金。银城公司于2007年4月27日交纳竞买保证金12990000元，参与竞买并成功竞得。关岭国土局于2007年5月18日给银城公司出具《成交确认书》，四幅地块面积约40212平方米，银城公司以19110000元报价成交。于2007年6月1日，由关岭国土局（出让人）与银城公司（受让人）签订《国有土地使用权出让合同》，该合同第三条出让人出让给受让人的宗地位于关××自治县关索镇关索新区，宗地编号为C22，宗地面积8615平方米，其中出让土地面积以实测面积为准。第五条出让人同意在2007年5月31日前将出让宗地交付给受让人，出让方同意在交付土地时该宗地应达到本条第（三）款规定的土地条件：（三）现状土地条件（出让地块内的架空电线由出让人拆除）。第七条本合同项下宗地的土地使用权出让价款为每平方米418元，总金额为3600000元。第八条本合同经双方签字后3日内，受让人须向出让人缴付3600000元。第十三条受让人同意在2007年9月10日之前动工建设。第十五条受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让价款之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让价款支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得土地出让土地使用权。第十七条在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。第三十一条受让人必须按照合同约定，按时支付土地使用权出让价款。如果受让人不能按时支付土地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的5‰向出让人缴纳滞纳价款，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定价款，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失。第三十二条受让人按合同约定支付土地使用权出让价款的，出让人必须按照合同约定，按时提供出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的土地使用权出让价款的5‰向受让人给付违约金。出让人延期交付土地超过6个月的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付土地使用权出让价款的其他部分，受让人并可请求出让人赔偿因违约造成的其他损失。第三十四条出让人交付的土地未能达到合同约定的土地条件的，应视为违约。受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。银城公司于2007年6月7日向关岭国土局承诺在2007年9月10日前付清全部土地尾款。2007年6月8日，9月21日关岭国土局向银城公司出具财务收据，收到银城公司交纳土地出让金2000000元、2000000元。2010年、2013年银城公司零星交纳农地开发资金、国有土地收益基金和土地出让款，2010年共计200000元、2013年共计1920000元。银城公司于2007年6月8日办理了40212平方米商住建设用地规划许可证。同年6月12日获得C22地块国有土地使用权证。后银城公司向关岭住建局提出变更“银城馨园”C22地块规划设计，2012年3月27日，关岭住建局将其方案向政府相关职能部门上报并获批准，关岭住建局将改规后的经济指标函告关岭国土局。改规后的经济指标为：总用地面积8615平方米；总建筑面积71598平方米，其中地上建筑面积65462平方米（商业建筑面积22702平方米，住宅建筑面积42760平方米），地下建筑面积6136平方米。容积率7.6。关岭国土局委托贵阳恒诚评估有限公司对“银城馨园”C22地块商业、住宅用地因规划指标变更后补缴土地使用权出让金进行评：评估面积为8615平方米，评估基准日为2012年3月27日，容积率原为2.57变更为7.6，应补缴的土地出让金评估单价2939.23元，总价25321500元，应补缴的土地出让金为16747400元。关岭国土局将上述情况向县政府进行请示并获得批准。关岭国土局向银城公司下达催缴通知书，要求银城公司于2014年3月31日补缴土地出让金16747400元。银城公司于2014年3月19日回复：其公司竞得关索镇关索新区四幅国有土地，总面积40212平方米，在取得土地后于2007年6月5日进场施工，五年半时间未取得C22地块，并在2012年12月才进场施工。按照国有土地使用权出让合同第三十二条，计算违约金32328000元，请关岭国土局核实C22地块延期交付土地违约金并抵扣C22地块出让金。另查明：C21-2地块土地出让金为5440000元，C21-3地块土地出让金为7670000元，C11-2A地块土地出让金为2400000元。合同签订时间、交付土地出让金等条款均与C22地块《国有土地使用权》出让合同一致。2012年3月14日，银城公司办理了C22地块建设工程规划许可证。2013年3月4日，银城公司办理了C22地块商品房预售许可证。案涉鉴定事项经鉴定机构贵阳安达会计师事务所鉴定，该机构出具了（2019）安达字第054号《审核报告》：经审核，由于关岭国土局迟延5年（2007年至2012年）交付C22地块，导致银城房开C22地块项目建安成本增加14088467.19元、管理成本增加320473元、资金财务成本增加-875397.02元、所售住房及商铺因销售差额造成的损失28187234.78元。因关岭国土局少交付240平方米土地使用权，关岭国土局应退还银城房开已交土地出让金100288.80元，应补收银城房开的土地出让金需扣减466555.54元。关岭国土局自2019年县级机构改革后名称为关岭布依族苗族自治县自然资源局，统一社会信用代码为115225280097260277。上述事实有土地使用权挂牌出让资料、竞买资格确认书、C22、C21-2、C21-3、C11-2A《国有土地出让权合同》、成交确认书、土地出让价款收据、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、C22地块工程竣工备案资料、C21-2地块工程结算资料、《商品房买卖合同》、认购书、与管理成本及资金占用相关的财务凭证、房管部门房屋销售登记备案登记信息、C22地块报规资料及规划图、平面图、贵阳安达会计师事务所（2019）安达字第054号《审核报告》等证据为凭，经举证质证，足以认定。本院认为，根据双方的诉辩意见，本诉和反诉的争议焦点为：1、关岭国土局是否存在延期交付C22地块违约行为；2、关岭国土局如存在违约，违约损失该如何计算；3、补缴土地出让金是否属于民事案件的受案范围；4、银城公司未补缴土地出让金是否构成违约，如构成违约金如何计算。关于第一个争议焦点。本案双方当事人签订的C22地块《国有土地使用权出让合同》是双方在平等自愿的基础上签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。双方签订的《国有土地使用权出让合同》第五条约定：“出让人同意在2007年5月31日前将出让宗地交付给受让人，交付土地时宗地应达到的土地条件为现状土地条件（出让地块内的架空电线由出让人拆除）”。第十五条约定：“受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让价款之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让价款支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得土地出让土地使用权”。在本案中，案涉C22地块是与其他地块一起捆绑挂牌出让，银城公司缴纳保证金后竞买成功并签订案涉C22地块和其他地块的国有土地出让合同。在竞买阶段缴纳的保证金如何折抵出让金、折抵哪一块出让金，双方并未在确认书、合同等书面文件中明确。结合C22地块《国有土地使用权出让合同》第五条、第十五条的约定，如银城公司未缴付C22地块的土地出让金将不能办理国有土地使用权证。但银城公司已经办理了改规前C22地块的国有土地使用权证。且关岭国土局认可由于拆迁原因，未按合同约定的时间交付土地。对于实际交付的时间，银城公司在给关岭国土局的回复中主张以违约金抵偿土地出让金，在该回复中银城公司提及于2012年12月进场施工。根据《商品房屋预售许可证》中载明的开工日期为2012年3月15日，可以认定关岭国土局延期交付土地的时间长达5年。关岭国土局未按合同约定期限交付土地，构成违约，应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定承担违约责任。关于第二个争议焦点。银城公司在诉状中写明违约金为按照合同约定的日千分之五。关岭国土局认为违约金过高应依照合同法及司法解释的规定调整为以土地出让金3600000元的30%计算。本院认为，双方当事人虽然在合同中约定违约金的计算方法，一方当事人认为违约金过分高于造成的损失的可以申请调减。故关岭国土局依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定申请调减违约金具有法律依据。本案调减违约金的基础是因关岭国土局延迟5年交付C22土地的行为，给银城公司造成的实际损失究竟是多少。银城公司认为关岭国土局延迟交付C22地块给其建安成本、管理成本、财务资金成本增加和所售住房和商铺因销售差额造成的损失。经鉴定，由于关岭国土局迟延5年（2007年至2012年）交付C22地块，导致银城房开C22地块项目建安成本增加14088467.19元、管理成本增加320473元、资金财务成本增加-875397.02元、所售住房及商铺因销售差额造成的损失28187234.78元，上述损失共计41720777.95元。因关岭国土局的迟延交地造成的损失金额达41720777.95元，高于银城公司诉请的32328000元。在本案中，银城公司2007年可能支出的建安成本和2012年的建安成本虽有不同，但银城公司也针对关岭国土局延迟交地的行为更改规划并获得政府相关主管部门的审批，双方实际对C22地块履行情况进行了更改。因容积率的增加，相应地销售住房和商铺价格也会随之增长，该部分增长金额是否足以弥补增加的建安成本、管理成本和销售差额损失具有不可控的因素。鉴定机构仅是针对原先认购部分与后期销售之间差额损失进行鉴定。故鉴定机构对关岭国土局延迟交地给银城公司造成实际损失的鉴定意见仅具有参考价值。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，本院结合双方对合同的履行、变更情况，遵循公平原则，对关岭国土局延迟5年交付C22地块行为，给银城公司造成的实际损失以41720777.95元的50%计算为20860388.98元。关于第三个争议焦点。我国对国有建设用地使用权的出让采取有偿使用的方式。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十八条：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途；（五）使用期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法。”及该法第一百四十一条：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”的规定，关于建设用地使用权订立的合同和土地出让金的支付受物权法和合同法的调整。双方签订的《国有土地使用权出让合同》第十七条约定：“在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。”案涉补缴土地出让金涉及的是受让人更改规划后补缴土地出让金，是在原合同权利义务框架下的调整土地出让金的行为，属于民事诉讼受案范围。银城公司认为不受民事诉讼受案范围调整的辩称不成立。在本案中，C22地块的宗地面积为8615平方米，容积率由2.57提高到7.6后，经贵阳恒诚评估有限公司评估应补缴的土地出让金为16747400元。实际上，关岭国土局收取了银城公司前期土地出让金，尚有240平方米的土地未交付，至今也未能交付。银城公司基于此主张未能交付的损失。经鉴定，因少交付240平方米土地使用权损失包含：1、关岭县国土局应退还银城公司已交土地出让金100288.80元（240㎡×土地单价417.87元/㎡）；2、应补收银城房开的土地出让金需扣减466555.54元（（240㎡×土地单价1943.98元/㎡）。关岭国土局主张补缴土地出让金应为：16747400元-100288.80元-466555.54元=16180555.66元。关于第四个争议焦点。关岭国土局向银城公司下达催缴通知书，要求银城公司于2014年3月31日补缴土地出让金。银城公司于2014年3月19日回复按照案涉《国有土地使用权出让合同》第三十二条，计算违约金32328000元，抵扣土地出让金。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条和第一百条的规定，债权债务的抵消分为法定抵销和合意抵销。本案中，银城公司所欠缴的土地出让金属于依法、依约应当承担的到期债务；与关岭国土局应承担的违约金不属同一性质的互负债务。且关岭国土局在银城公司回复后对违约金是否应当支付、应当支付多少双方均未达成一致意见，不符合法定抵销的条件。银城公司与关岭国土局双方未达成抵销的合意，仅凭银城公司单方意思也不能就补缴土地出让金和违约金进行抵销。银城公司未补缴案涉土地出让金构成违约，应承担违约责任。在本案中，双方在《国有土地使用权出让合同》第三十一条的约定为每日按迟延支付款项的5‰计算。该约定是针对改规前C22地块的迟延支付土地出让金的约定。双方当事人对补缴土地出让金的违约金支付问题未另行达成协议。且关岭国土局认为参照原迟延支付违约金的计算标准计算标准过高，主张调减具有法律依据，人民法院可以依法调减。关岭国土局未举证证明因银城公司迟延支付欠缴土地出让金给其造成的损失除资金占用损失之外还有其他损失。故本院认为，银城公司逾期补缴土地出让金的违约金应以中国人民银行公布的（中国人民银行2015年10月24日更新金融机构人民币贷款基准利率）同期同类贷款利率（1年期）4.35%上浮30%，以16180555.66元，从2014年4月1日计算至本判决作出之日：16180555.66元×2046天×4.35%×（1+30%）=5129072元。按照关岭国土局主张为5024420元，本院在该范围内予以支持。综上，银城公司的本诉和关岭国土局的反诉均有理，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百三十八条、第一百四十一条及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告、反诉原告关岭布依族苗族自治县国土资源局（现为关岭布依族苗族自治县自然资源局）于本判决生效之日起三十日内给付原告、反诉被告贵州安顺银城房地产开发有限公司违约金20860388.98元。二、原告、反诉被告贵州安顺银城房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告、反诉原告关岭布依族苗族自治县国土资源局（现为关岭布依族苗族自治县自然资源局）补缴土地出让金16180555.66元。三、原告、反诉被告贵州安顺银城房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被告、反诉原告关岭布依族苗族自治县国土资源局（现为关岭布依族苗族自治县自然资源局）逾期补缴土地出让金违约金5024420元。四、驳回原告、反诉被告贵州安顺银城房地产开发有限公司其他诉讼请求。五、被告、反诉原告关岭布依族苗族自治县国土资源局（现为关岭布依族苗族自治县自然资源局）其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。本诉案件受理费203450元，减半收取101725元，由原告、反诉被告贵州安顺银城房地产开发有限公司负担35604元，由被告、反诉原告关岭布依族苗族自治县国土资源局负担66121元。反诉案件受理费70329元，已减半收取，由被告、反诉原告关岭布依族苗族自治县国土资源局负担18286元，由反诉被告贵州安顺银城房地产开发有限公司负担52043元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 黄光美二〇一九年十一月六日法官助理朱俊蓉书记员田泽华（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。