陕西省汉中市中级人民法院刑事裁定书 （2019）陕07刑终178号原公诉机关陕西省西乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）高翔，男，1991年4月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省西乡县户，住西乡县东，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月2日被西乡县公安局刑事拘留，同年3月9日被取保候审，2019年4月29日西乡县法院取保候审，2019年7月10日被西乡法院决定逮捕。辩护人陈波，陕西朝扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李飞，1990年4月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省西乡县，住西乡县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月2日被西乡县公安局刑事拘留，同年3月9日被取保候审，2019年4月29日被西乡法院取保候审，2019年7月10日被西乡法院决定逮捕。辩护人李智，陕西锐博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋东东，男，1991年1月5日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陕西省西乡县，住西乡县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月2日被西乡县公安局刑事拘留，同年3月9日被取保候审，2019年4月29日被西乡法院取保候审，2019年7月10日被西乡法院决定逮捕。辩护人刘卫国，陕西兢业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李龙，男，1992年3月18日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陕西省西乡县，住西乡县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月2日被西乡县公安局刑事拘留，同年3月9日被取保候审，2019年4月29日被西乡法院取保候审，2019年7月10日被西乡法院决定逮捕。辩护人周霞，陕西朝扬律师事务所律师。陕西省西乡县人民法院审理的陕西省西乡县人民检察院指控被告人高翔、李龙、蒋东东、李飞犯开设赌场罪一案，于二〇一九年七月十日作出（2018）陕0724刑初49号刑事判决，宣判后，高翔、李飞、蒋东东、李龙提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定2018年1月，被告人高翔、李飞、蒋东东、李龙共同商议通过“新宝GG”网站中的“重庆时时彩”游戏组织他人赌博挣钱，约定每人投资5000元，使用微信拉人进群购买“龙虎和”，赚取钱款后四人平分。同年1月18日，被告人高翔在西乡县XX酒店XX房间作为据点，并在“新宝GG”网站注册账号及充值，被告人蒋东东提供笔记本电脑用于上网，被告人李飞将其手机中的微信群更名为“龙挣虎 斗和和为贵”、“信誉 龙争虎 斗和为贵”，并将高翔、蒋东东、李龙拉入群中，后四人开始拉拢微信好友进群进行网络赌博，李飞主要负责在微信群宣传“龙虎和”赌博玩法、接受微信网友投注，高翔主要负责根据微信网友的押注情况统一在网站下注，并将开奖情况及时在微信群中公布，同时高翔、李飞、李龙操作理赔员微信账号给押中网友赔付，蒋东东主要负责誊写四人自己投注记账账目并记录四人开销，参赌人员通过微信红包、转账的方式将赌资发至理赔员微信账户，以押大小的方式在群内投注赌博，赌博平台按照赌资的7%给予提成。自2018年1月18日至案发，四被告人共累计接受参赌人员赌资达395003元。期间，同年1月26日因被告人李龙决定退出合伙，四人将所赚取钱款予以平分（含四人每人投资额5000元及四人自己赌博押中额），每人获得15424元。原审法院认为，被告人高翔、李飞、蒋东东、李龙以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据赌博网站竞猜游戏开奖结果，以押大小的方式接受赌客投注进行网络赌博，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均构成开设赌场罪。公诉机关指控四被告人犯开设赌场罪的事实清楚，罪名成立。四被告人在开设赌场共同犯罪中共同出资，分工协作，均系主犯，四被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，在庭审中自愿认罪，均构成坦白，均可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定,判决被告人高翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月,罚金人民币10000元；被告人李飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月,罚金人民币10000元；被告人蒋东东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月,罚金人民币10000元；被告人李龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,罚金人民币8000元。；对随案移送的红色笔记本电脑一台、黑色手机一部予以没收；追缴被告人高翔、李飞、蒋东东、李龙开设赌场出资各5000元，上交国库；追缴被告人高翔、李飞、蒋东东、李龙违法所得各10424元，上缴国库；向被告人高翔、李飞、蒋东东、李龙继续追缴赌资395003元。上诉人高翔及其辩护人提出一审法院定性有误，其行为构成赌博罪，而非开设赌场罪，且赌资认定数额有误，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。上诉人李飞及其辩护人提出一审法院定性有误，其行为构成赌博罪，而非开设赌场罪，且赌资认定数额有误，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。上诉人蒋东东及其辩护人提出“重庆时时彩”并非赌博网站，一审法院定性有误，其行为构成赌博罪，而非开设赌场罪，且赌资认定数额有误，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。上诉人李龙及其辩护人提出一审法院定性有误，其行为构成赌博罪，而非开设赌场罪，且赌资认定数额有误，李龙中途退出，应当属于从犯，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，原审法院认定的事实是清楚、正确的，有证人证言、书证、物证、电子数据、被告人供述等证据予以证明，以上证据经一审法院举证、质证，证据来源合法，相互关联，本院审理后依法予以确认。本院认为被告人高翔、李飞、蒋东东、李龙以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据赌博网站竞猜游戏开奖结果，以押大小的方式接受赌客投注进行网络赌博，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均构成开设赌场罪。公诉机关指控四被告人犯开设赌场罪的事实清楚，罪名成立。四被告人自2018年1月18日开设赌场至2018年2月1日案发时间里，通过其四人商议专门用于开设赌场的微信号接受赌资达379003元，参赌人员江义虎通过欠账投注16000元，共计接受赌资395003元，其开设赌场情节严重，应在三年以上十年以下判处刑罚。四被告人在开设赌场共同犯罪中共同出资，分工协作，均系主犯，四被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，在庭审中自愿认罪，均构成坦白，均可从轻处罚。对四上诉人及其辩护人提出其行为构成赌博罪的上诉理由及辩护意见，经查，四上诉人在其建立的微信群中接受投注，利用网站开奖结果进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳；对四上诉人及其辩护人提出对赌资认定不准的上诉理由及辩护意见，经查，赌博案件中，用于赌资流转的账户中的资金，四上诉人均不能说明合法性，应当认定为参赌赌资，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳；对上诉人李龙辩护人提出其中途退出应属从犯的辩护意见，经查，李龙与其余三上诉人共同出资，组建微信群进行赌博活动，虽然中途退出，但在共同犯罪中的地位仍属主犯，故对该辩护意见不予采纳；对四上诉人及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，不符合法律规定，故对该上述理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长   杨新海审  判  员   王  伟审  判  员   陈  婷 二○一九年十月二十九日 书  记  员   谢  萌   1