山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终328号原公诉机关原山西省长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马一航，男，1994年9月19日出生，汉族，本科文化，无业，住长治市。2015年4月1日因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留。2018年7月3日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年7月24日被该局取保候审。2019年4月2日被长治市潞州区人民法院取保候审。辩护人杨一，山西英佳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程晨晨，男，1992年8月14日出生，汉族，初中文化，个体，住长治市。2018年7月3日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年7月24日被该局取保候审。2019年4月2日被长治市潞州区人民法院取保候审。辩护人刘青松，山西英佳律师事务所律师。原审被告人马嘉，男，1992年1月24日出生，汉族，中专文化，无业，住长治市。2018年7月3日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年8月8日经长治市城区人民检察院批准，次日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。原审被告人田兴云，男，1989年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省辰溪县。2018年7月3日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年8月8日经长治市城区人民检察院批准，次日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。长治市潞州区人民法院审理原长治市城区人民检察院指控被告人马嘉、马一航、程晨晨、田兴云犯非法吸收公众存款罪一案,于2019年6月24日作出（2019）晋0402刑初127号刑事判决。被告人马一航、程晨晨不服提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，2017年3月，被告人马嘉、马一航、程晨晨共同商定由马一航、程晨晨出资，马嘉操作，在交易平台上线商品并操盘以高额获利。马嘉又联系被告人田兴云、杨明超（另案处理）、柴秋东（另案处理）共同操盘并参与分红，同时联系芦勇、李甲华、杨成冠、慕席茹、徐彬分别投资10万元，由该五人负责发展会员。后马嘉联系河南天元国际商品交易中心（下简称天元平台），并申请挂牌交易“岁岁平安”资产包。期间经马嘉提议，马一航申请成立长治市珉璎商贸有限公司并注册商城微信公众号（下简称珉璎微信商城），由程晨晨任法人代表，马嘉实际运营管理。该商城在并无实际商品的情况下，通过芦勇、李甲华等人以微信、QQ等方式对外宣称在商城购物可取得在天元平台购买等额“岁岁平安”资产包原始股的会员资格，开盘后能够获取高额回报，推广会员还可获得相应返佣奖励。2017年4月23日至5月28日，珉璎微信商城通过马一航微信及银行卡吸收刘佳飞、丁进、张小举等400余人共计150余万元，用于向天元平台缴纳“通道费”、活动开销以及返佣等。2017年6月7日，“岁岁平安”资产包在天元平台正式交易，获得会员资格的400余人又向该平台充值150余万元用于购买资产包。马嘉、田兴云、杨明超、柴秋东利用控制的平台资金及账户进行操盘，操纵“岁岁平安”资产包连续涨停数日，马嘉等人获利出局。后因投资会员纷纷抛售导致资产包连续跌停，天元平台要求马嘉等人缴纳与资产包原始股价相当的护盘资金。因马一航拒绝继续出资，护盘资金不足，“岁岁平安”资产包于2017年6月24日被天元平台退市。案发后，马一航、程晨晨家属分别退缴赃款100000元。综上，被告人马嘉、马一航、程晨晨、田兴云共同向400余名被害人非法吸收公众存款300余万元。原审认定上述事实的证据有：报案材料、营业执照、活动运作分红合同书、银行业务凭证、收条、情况说明等书证；辨认笔录；证人彭某、李某等人的证言；被告人马嘉、田兴云、马一航、程晨晨的供述等。原审认为，被告人马嘉、马一航、程晨晨、田兴云违反国家法律、金融管理法规的规定，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，四被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。本案非法吸收公众存款的事实及数额，有在案的银行业务凭证、收条等书证、彭某、李某等人证言、各被告人归案后的供述等证据，能够形成完整证据链条，本案中非法吸收公众存款的数额，在计算时已经按照有利于被告人原则予以考量，至于本案中的返佣资金，系各被告人为继续非法吸收公众存款而采取的手段，非直接返还给被害人的利息或本金，不应从非法吸收公众存款数额中扣除，但在量刑中已经作为被害人挽回损失予以考虑。被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人马一航、程晨晨部分退赃，可酌情从轻处罚。被告人马嘉作为本案中的操盘负责人，直接负责本案中资金的具体运作，具体操盘事务的决策，操盘人员的招募，在本案中起主要作用，系主犯；被告人马一航负责资金的管理，系主犯，但作用较小；被告人程晨晨只负责一般性事务，被告人田兴云在马嘉的安排下负责操盘，二被告人起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人马一航部分退赔，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人马嘉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金20000元；二、被告人马一航犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元；三、被告人程晨晨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金8000元；四、被告人田兴云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；五、责令四被告人继续退赔各被害人经济损失。上诉人马一航提起上诉的理由是：一、本案属于以单位名义实施的犯罪，违法所得归单位所有，构成单位犯罪，原审认定为个人犯罪定性不准。二、上诉人账户中所吸收的150余万元公众资金中有四十余万元作为佣金返还了集资人，原审在认定犯罪数额时没有将这部分金额刨除是错误的。同时，对于集资人在天元平台充值的150万元，上诉人没有掌握这部分资金，没有支配权，不是上诉人实际吸收的存款金额，不应认定为犯罪数额；三、上诉人构成自首，应当减轻处罚。四、上诉人系初犯，主观恶性小，在犯罪过程中所起作用较小，应从轻处罚。上诉人程晨晨提起上诉的理由是：一、本案属于单位犯罪，并非个人犯罪。二、天元平台上充值的150余万元不应当被认定为犯罪数额，41万元的返佣金额也应当在犯罪数额中予以扣减。三、上诉人构成自首，原审不予认定属认定事实错误。四、上诉人系初犯、偶犯，应从轻处罚。经二审审理查明的事实与原审相同，所依证据来源合法，证据之间相互印证，并经原审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。本院二审审理过程中，上诉人马一航的亲属退赔83名被害人的损失共350800元并取得了谅解，退缴赃款200000元，缴纳罚金15000元；上诉人程晨晨的家属退赔2名被害人的损失共57000元并取得其谅解，退缴赃款300000元，缴纳罚金8000元。本院认为，上诉人（原审被告人）马一航、程晨晨与原审被告人马嘉、田兴云等人以购买商品可在一定期限内获得高额回报为诱饵，向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人马一航、程晨晨提出的本案是单位犯罪不是个人犯罪的上诉理由，经查，长治市珉璎商贸有限公司系马嘉等人为吸收资金而注册登记，其成立后未经相关部门审批许可即从事吸收公众存款的业务。注册成立珉璎公司是马嘉等人吸收公众存款所采取的手段和方式，并未开展其他合法的生产经营活动，按照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条”个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，不符合刑法关于单位犯罪的相关规定，不应认定为单位犯罪，故对上诉人马一航、程晨晨所提的该项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人提出集资人充值在天元平台上的150余万元以及给集资人返佣的40余万元不应认定为犯罪数额的上诉理由，经查,马嘉、马一航等人未经相关部门批准，通过口口相传的方式，以购物即可获取高额回报为诱饵向社会不特定对象宣传介绍吸收资金，所吸收的资金一部分进入马一航掌控的银行卡，一部分进入马嘉所联系的天元平台，整个过程持续、连贯，是犯罪不可分割的部分。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”的规定，对于集资人充值在天元平台上的150余万元亦应认定为本案的犯罪数额，对于返还给集资人的40余万元可作为量刑情节予以考虑。关于上诉人马一航、程晨晨提出构成自首的上诉理由，经查，长治市公安局城区分局于2018年3月26日对本案立案侦查，期间，先后对数名报案的被害人进行了解询问。长治市公安局城区分局刑警大队出具的《到案经过》可以证明马一航系2018年3月26日主动到案接受调查，程晨晨系2018年4月3日接到公安机关的电话通知后到案接受讯问。故，上诉人马一航系主动投案，且到案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚；上诉人程晨晨是在公安机关根据被害人的陈述已掌握其涉嫌犯罪的线索和证据后被传唤通知到案，不具有投案的自动性，依法不构成自首。二审期间上诉人马一航、程晨晨的家属积极联系受害人退赔损失并取得其谅解、自愿退缴赃款、缴纳罚金，认罪态度较好，确有悔罪表现，结合二人的犯罪情节，本院决定改变刑罚执行方式，对马一航、程晨晨依法适用缓刑。综上，根据上诉人马一航、程晨晨，原审被告人马嘉、田兴云的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长治市潞州区人民法院（2019）晋0402刑初127号刑事判决第（一）、（四）、（五）项，即（一）被告人马嘉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零两个月，并处罚金20000元；（四）被告人田兴云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；（五）责令四被告人继续退赔各被害人经济损失。二、撤销长治市潞州区人民法院（2019）晋0402刑初127号刑事判决第（二）、（三）项，即（二）被告人马一航犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元；（三）被告人程晨晨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金8000元。三、上诉人（原审被告人）马一航犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。四、上诉人（原审被告人）程晨晨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年，并处罚金8000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 李沁萍审判员 洪 恩审判员 赵明亮 二〇一九年十一月二十六日书记员 琚钰帆