吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终189号原公诉机关吉林省安图县人民检察院。上诉人（原审被告人）王世崴，男，1990年5月3日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前住珲春市学苑小区26号楼1单元302室。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月2日被安图县公安局刑事拘留，于同年3月9日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。上诉人（原审被告人）郭久斌，男，1989年11月4日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前住珲春市鼎力春天5单元1503室。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月2日被安图县公安局刑事拘留，于同年3月9日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。上诉人（原审被告人）刘曼曼，女，1991年7月12日出生，汉族，高中文化，无职业，住珲春市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月2日被安图县公安局刑事拘留，于同年3月9日被安图县公安局取保候审，于同年5月9日被安图县人民检察院取保候审，于同年11月23日被安图县人民法院取保候审。辩护人范立水，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柴百惠，女，1977年8月14日出生，汉族，初中文化，无职业，住珲春市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月4日被安图县公安局取保候审，于同年5月9日被安图县人民检察院取保候审，于同年11月23日被安图县人民法院取保候审。辩护人金永仁，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。吉林省安图县人民法院审理安图县人民检察院指控原审被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠犯开设赌场罪一案，于2019年9月9日作出（2018）吉2426刑初200号刑事判决。原审被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年10月至2017年10月，被告人郭久斌、柴百惠以营利为目的，建立了微信赌博群，利用以“吉林快三”彩票项目为载体，招引参赌人员加入该微信赌博群投注进行赌博活动。该二被告人将接收的投注报盘给被告人王世崴，被告人王世崴按照所接收的赌资按照一定比例给被告人郭久斌、柴百惠返点。被告人刘曼曼于2017年7月开始帮助被告人王世崴建立微信赌博群，并在该微信赌博群核算账目。截止案发时，被告人郭久斌、柴百惠共向被告人王世崴报盘赌资人民币774.8164万余元，其中2017年7月21日至9月1日投注赌资为人民币555.65万元。2016年10月至2018年2月1日间，被告人王世崴以营利为目的，建立微信赌博群，利用以“吉林快三”彩票项目为载体，接收刘威、梁丽丽、张佳、李诗然、周欣鹏、腾金豪、于海文（该七人均另案处理）赌博投注进行赌博活动。经统计，梁丽丽、张佳向被告人王世崴报盘赌资人民币100.9966万元；刘威向被告人王世崴报盘赌资人民币1743.7379万元；李诗然、周欣鹏向被告人王世崴报盘赌资人民币1273.8497万元；腾金豪、于海文向被告人王世崴报盘赌资人民币54.1030万元，共计3172.6872万元。2017年3月至11月间被告人王世崴伙同罗洋（另案处理）开设赌场。2017年5月至2018年1月间，被告人刘曼曼帮助被告人王世崴接收梁丽丽、张佳的报盘赌资为68.5379万元；2017年7月至10月间，被告人刘曼曼帮助被告人王世崴在李诗然、周欣鹏、刘威所属的微信赌博群内核算赌资，赌资为683.3513万元。另查明，被告人王世崴涉案赌资为3945.7342万元，被告人郭久斌涉案赌资为774.8164万元，被告人刘曼曼涉案赌资为1307.5392万元，被告人柴百惠涉案赌资为774.8164万元。被告人王世葳、刘曼曼违法所得共计人民币40万元；被告人郭久斌、柴百惠的违法所得共计人民币120万元。被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠系传唤到案。原审认定上述事实的依据有被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠的供述，常住人口数据查询详细信息、无犯罪证明、扣押决定书、扣押清单、情况说明、到案经过、破案经过、辨认笔录、电子数据、物证、证人证言等证据。原判认为，被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠以营利为目的，建立赌博微信群组织人员参与赌博并接受投注报盘，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人王世崴的辩护人提出的王世崴有坦白、自首情节，到案后如实供述自己的罪行，应从轻处罚的辩护意见。经查，被告人王世崴系抓获到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法构成坦白，可依法从轻处罚。辩护人关于王世崴有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人郭久斌、王世葳提出的刷单行为应从犯罪数额中予以扣除的辩解。庭审中被告人郭久斌、王世崴对刷单是谁提起、如何刷单等问题供述不一致，所采用的刷单方式不合常理，被告人郭久斌用的是光大银行的借记卡，王世崴用的是建设银行的借记卡，并且郭久斌无光大银行的信用卡，王世崴也没有建设银行的信用卡，其跨行刷单行为对信用额度的提升没有帮助，微信转账亦不能提升信用额度，且二被告人以往多次供述均未提出该辩解。因此，二被告人的辩解不能成立，本院不予采纳。关于被告人郭久斌的辩护人提出的郭久斌不是主犯的辩护意见。经查，本案中被告人郭久斌自建微信群、全程参与拉人、往王世崴报号，积极参与犯罪，不能认定为从犯。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人郭久斌的辩护人提出的郭久斌不构成开设赌场罪，构成赌博罪的辩护意见。本案中被告人郭久斌等人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据吉林快三开奖结果以押大小等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一定时间内持续组织网络赌博活动，其行为构成开设赌场罪。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出涉案金额计算方式有误，事实不清，证据不足的辩护意见。公诉机关在庭审中对如何认定赌资数额作出了说明，本案中公诉机关依据各被告人的供述，以及证人证言，还有微信、银行卡的记录以及手机微信恢复的数据，得出被告人郭久斌开设赌场期间的赌资金额，公诉机关的计算方式合理准确，本院予以采纳。因此，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠系共同犯罪。被告人刘曼曼、柴百惠系从犯。鉴于被告人王世崴有坦白情节，庭审中认罪、悔罪，且案发后已退赃；被告人郭久斌有部分坦白情节，且案发后已退赃；被告人刘曼曼、柴百惠有坦白情节，且系从犯，案发后赃已退赃，均可从轻处罚。根据被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人王世葳依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定；对被告人郭久斌依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定；对被告人刘曼曼、柴百惠依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王世葳犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人郭久斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人刘曼曼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人柴百惠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。五、扣押在案的被告人王世葳、刘曼曼违法所得人民币四十万元；被告人郭久斌、柴百惠各违法所得人民币六十万元，由扣押机关负责没收，上缴国库；作案工具华为手机（金色）1个、iphoneX手机（银色）1个、iphone7手机（白色）、iphone5手机（白色）1个、vivo手机（白色）1个、iphone7plus手机（黑色）1个、iphone7手机（金色）1个、iphone5手机（黑色）1个，由扣押机关负责没收，上缴国库。上诉人王世崴的上诉理由：原判认定涉案金额及计算方式有误，不能以流水账认定王世崴的赌资数额；其只抽取了一部分渔利，绝大部分赌资归开设者所得，不应认定其构成开设赌场罪。上诉人郭久斌的上诉理由：其在开设赌场过程中所起的作用较小，应认定为从犯；其系初犯，认罪、悔罪，积极退赃，有坦白情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人刘曼曼的上诉理由及辩护人的辩护意见：原判认定上诉人刘曼曼的涉案金额有误，刘曼曼仅在2017年7月至2018年1月帮王世崴接收、核算部分赌资，不应对王世崴其他涉案赌资承担责任；刘曼曼系从犯，有自首情节，认罪、悔罪，积极退赃，原判量刑过重，请求减轻处罚，并适用缓刑。上诉人柴百惠的上诉理由及辩护人的辩护意见：柴百惠系从犯，有自首情节，认罪、悔罪，积极退赃，原判量刑过重，请求减轻处罚，并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。本院认为，原审被告人王世崴、郭久斌、刘曼曼、柴百惠以营利为目的，建立赌博微信群组织人员参与赌博并接受投注报盘，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。关于上诉人王世崴提出的涉案金额计算有误的上诉理由，经查，原判对王世崴涉案金额的认定，即有微信、银行卡记录以及手机微信恢复数据等证据证实，同时结合多名同案犯的供述，证人证言等证据，综合审核确定，计算方式合理，认定的数额准确。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人王世崴提出的其只抽取了一部分渔利，绝大部分赌资归开设者所得，不应认定其构成开设赌场罪的上诉理由，经查，上诉人王世崴以营利为目的，建立微信赌博群，并接收赌博投注，其行为构成开设赌场罪。该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人郭久斌提出的其系从犯，系初犯，认罪、悔罪，积极退赃，有坦白情节，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，郭久斌在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，系主犯。原审判决对郭久斌量刑时已综合考量了其犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘曼曼及其辩护人提出的原判认定刘曼曼的涉案金额有误，刘曼曼仅在2017年7月至2018年1月帮王世崴接收、核算部分赌资，不应对王世崴其他涉案赌资承担责任的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘曼曼于2017年7月开始帮助王世崴建立微信赌博群，并在该微信赌博群核算账目，涉案赌资共计1307.5392万元，原判认定的涉案金额准确。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘曼曼及其辩护人、上诉人柴百惠及其辩护人提出的刘曼曼、柴百惠有自首情节，认罪、悔罪，积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘曼曼、柴百惠是在公安机关掌握了相关证据后传唤到案，依法不构成自首。原审判决对刘曼曼、柴百惠量刑时已综合考量了其犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。上诉人刘曼曼、柴百惠请求二审改判缓刑无新的事实和理由，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 史磊审判员金尚杰审判员朴龙俊二〇一九年十一月十九日书记员 郑       翔       铭