江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终2842号上诉人（原审原告）：张某，男，1973年5月13日出生，汉族，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：孙兴斌，江苏凯归律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某，女，1974年5月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：丁露，江苏旭昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中朴集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区丁伙镇北环路18号。法定代表人：朱林，该公司总经理。上诉人张某因与被上诉人杨某、中朴集团有限公司（以下简称中朴公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初5280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销（2018）苏1002民初5280号民事判决，依法改判支持张某的一审诉讼请求。事实和理由：张某对死者家属的赔偿属代偿，杨某作为实际雇主应当承担全部责任，向张某全额返还代赔的438000元，中朴公司对此承担连带责任。1.杨某应当承担雇主责任，张某只是挖掘机的所有权人，杨某雇佣张某的车辆同时也雇佣了张某的驾驶员，张某并不在现场，杨某是驾驶员的管理者和指挥者，处于雇主的地位，雇员在受雇作业中造成他人受伤，作为事实上的雇主应当承担赔偿责任。2.中朴公司把工地分包给没有施工资质的个人杨某进行施工，有过错责任，同时工地的道路拐弯处即事发地点没有任何警示标志，杨某、中朴公司未尽安全保障的义务，且死者已经70多岁，行动不便，中朴公司雇佣如此高龄的人员现场工作，没有起到安全教育的义务，自身也有过错。故中朴公司与杨某应当承担连带责任。3.死者作为中朴公司的员工，在工作过程中因工伤死亡，作为用人单位的中朴公司对死者家属应当承担工亡赔偿责任。死者家属与名义上的代赔人即张某签订了赔偿协议之后，未再向中朴公司追究工伤赔偿责任，是因为得到了赔偿才免除了中朴公司的工伤赔偿责任。该代赔协议使得中朴公司成为最大受益人，且使得工地死亡事故及时处理，免除了中朴公司因重大责任事故被安检部门会给予行政处罚和罚款的责任，同样也是受益人。所以从受益人的角度中朴公司也应当对该事故承担相应的责任。张某对死者家属所签订的赔偿协议并非系自愿赔偿，本案应当结合事故发生的经过，结合各自的责任确定赔偿份额，而不是以形式上的借条作为民间借贷关系要求张某全额返还杨某借款。杨某辩称：1.张某与杨某之间的民间借贷关系是清楚的，并且已经有生效的法律文书予以确认。2.张某的上诉理由与事实不符也没有法律依据。首先，张某是驾驶员的雇主，杨某并非雇主，杨某与张某之间仅仅是承揽合同关系，杨某与中朴公司之间也是承揽关系。其次，张某述称的挖掘机的施工资质问题，法律并无明文规定，并非法定义务，挖掘机的施工并非建设工程的施工，没有资质要求。再次，死者是中朴公司的雇佣人员，并非员工，中朴公司在法定的赔偿范围内如何向死者家属进行赔偿并不影响本案中的张某的赔偿义务。张某对死者的赔偿是其法定义务，杨某、中朴公司没有法定的义务分担其赔偿责任。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。中朴公司未答辩。张某向一审法院起诉请求：判令杨某、中朴公司共同承担赔偿款438000元。一审法院认定事实：中朴公司是扬州市经济技术开发区朴席镇东方高尔夫球场的承建单位，杨某、中朴公司均陈述杨某承揽了该工地的绿化植树项目，因挖掘机数量不够，杨某召集张某共同施工。张某安排其雇佣的驾驶员张若利驾驶张某的挖掘机到上述场地进行施工。2017年8月27日11时30分左右，张若利驾驶挖掘机行驶至工地一段小路拐弯处时，因疏于观察将潘某撞倒，致使潘某当场死亡。2017年8月28日，张某与受害人潘某的孙子谭京京达成协议书一份，该协议书内容为张某一次性补偿工伤事故赔偿款438000元，受害人家属放弃诉讼权利。2018年3月7日，法院出具（2018）苏1091刑初38号刑事判决书，认定张若利犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年。一审法院认为，张某提起的诉讼实为追偿权或者不当得利诉讼，关于潘某遭受损害由哪些侵权人承担责任，各责任人之间是按份责任还是连带责任均需予以明确。现张某以自己超出了应承担的份额要求杨某、中朴公司分担责任，对自己应承担的份额无判决认定亦无双方约定，张某的诉请不能得到支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费2590元，由张某负担（已交）。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明，张某一审在诉状中陈述“2017年8月20日，杨某电话张某想要租用挖掘机。2017年8月21日，因张某受伤，遂安排张若利开其挖掘机应杨某要求到……施工”。又查明，案涉事故处理过程中，张某向杨某借款438000元赔偿给死者家属，后杨某持张某出具的借条向一审法院起诉要求张某夫妇还款，一审法院判决支持了其诉讼请求。生效刑事判决确认，张若利具有驾驶挖掘机的资格，张某作为其雇主向受害者近亲属进行了赔偿。一审中，中朴公司与杨某均陈述，中朴公司与杨某之间没有书面合同，口头约定中朴公司用杨某的挖掘机，每小时130元。中朴公司与杨某之间系租赁或承揽关系，杨某与张某之间也系租赁或承揽关系。二审中，经询问张某，其一审诉讼请求为要求杨某与中朴公司共同承担赔偿款438000元，是否意味着其不承担任何责任。张某回复：虽然是这样提出诉讼请求，但真实的想法是三方共同分担438000元，份额由法院确定。本院要求张某明确其要求杨某、中朴公司分担赔偿款的请求权基础。张某称，请求权基础是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释〔2003〕20号的第十一条。具体而言:1.张某自己因交通事故受伤，就介绍了驾驶员张若利给杨某，由杨某支配管理安排工作。杨某与张若利之间直接形成了事实雇佣关系，故杨某应承担雇主责任。2.张某为了解决问题，也是基于对警官公权力承诺的信任，以自己的名义与受害者家属签署了赔偿协议，并按中朴公司和杨某的要求出具了借条。张某仅是形式上的代赔人，由于法院判决杨某与张某之间形成民间借贷关系，导致张某变成了事实上的赔付人，只能向法院主张自己代付的资金的返还权利。3.中朴公司作为发包方，将工程转包给没有施工资质的个人杨某，有过错责任。同时，事故发生在工地上，中朴公司作为施工单位对道路没有安全警示的标志承担未尽安全保障责任的义务。同时，死者系中朴公司的员工，中朴公司应当对死者承担工伤赔偿责任，而张某代为赔付使得该事故的赔偿纠纷圆满解决，免除了中朴公司的工伤赔偿义务，作为受益人也应当分担相应的赔偿责任。二审争议焦点为：杨某与中朴公司是否应当承担赔偿责任？如应承担责任，份额如何确定？本院认为，张某要求杨某与中朴公司承担赔偿责任，缺乏法律依据。理由如下：张某主张其请求权基础是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，其内容为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对照该条规定，结合本案事实，不能得出杨某与中朴公司应承担赔偿责任的结论。其一，肇事车辆系张某所有，张某在一审起诉状中自认杨某想要租用其挖掘机，张某安排肇事的驾驶员张若利至工地，后又改称张若利实际系杨某雇佣的人员，张某的主张依据不足，本院不予采信。且生效刑事判决也确认张某系张若利雇主，故张若利系张某雇佣的人员。其二，张若利具有驾驶挖掘机的资格，张若利的罪名为过失致人死亡罪，并非安全生产事故责任罪。张某并未举证证实在施工现场中朴公司或杨某存在指示或选任过错，或者存在将工程违法分包给不具备资质的人员的情形，其要求中朴公司、杨某承担责任，依据不足。其三，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故张某可依据该条规定向其雇员张若利追偿。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由上诉人张某负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇一九年十一月二十一日书记员  蔡瑾文