陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民再5号再审申请人（一审原告、二审上诉人）尚小成，生于1980年2月25日，汉族，住陕西省洋县。委托代理人王佩瑶，陕西观厚律师事务所律师。委托代理人孟向阳，陕西观厚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）陕西省顺华建设有限公司（以下简称顺华公司）,住所地:汉台区。组织机构代码：222593****。法定代表人袁顺安，该公司执行董事。委托代理人闫龙，陕西汉钟律师事务所律师。委托代理人黄国钊，系顺华公司总工程师。原审被告杨长林，男，生于1972年6月16日，汉族，住陕西省南郑县。委托代理人肖敏，陕西云昊律师事务所律师。委托代理人孟炜栋，陕西云昊律师事务所律师。再审申请人尚小成与被申请人顺华公司及原审被告杨长林建设工程施工合同纠纷一案，陕西省南郑县人民法院2017年11月20日作出(2017)陕0721民初1876号民事判决，宣判后，再审申请人尚小成不服，向本院提出上诉。本院于2018年4月11日作出（2018）陕07民终238号民事判决，驳回上诉，维持原判。再审申请人尚小成向陕西省高级人民法院申请再审，该院2018年12月24日作出（2018）陕民申2463号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人尚小成因故未到庭，其代理人陕西观厚律师事务所律师王佩瑶、孟向阳到庭参加诉讼。被申请人顺华公司的代理人闫龙、黄国钊及原审被告杨长林的代理人肖敏、孟炜栋到庭参加了诉讼。本案经报请本院审判委员会研究决定，现已审理终结。再审申请人尚小成及其代理人申请再审称，（一）二审判决适用法律错误。1．二审依据《合同法》第48条第2款认定顺华公司拒绝追认，强制性的赋予相对人尚小成履行催告义务，有悖于该条规定的内容。2．本案不存在适用《合同法》第48条第2款的前提条件。（二）二审判决对“无权代理合同追认”在理解上存在认识错误。顺华公司构成对杨长林无权代理行为的默示追认。1.顺华公司以自己名义支付尚小成工程款50万元的行为，符合《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十二条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”的规定。2．顺华公司对施工进度、施工质量及劳务分包均是知晓的，并且不定期进行巡回监督和检査，但从未对尚小成的施工资格提出过反对甚至阻止，反而向尚小成支付工程款。并且在提交的报告中对本案合同及工程款结算进行了确认，已构成对尚小成合同的默示追认。3．最高人民法院指导案例（2016）最高法民再76号民事判决也承认我国关于默示追认的制度。（三）杨长林对外具有表见代理的外观，使得申请人有理由相信其为职务行为。1．杨长林有项目部的印章，对外以项目经理宣称。2．顺华公司支付申请人工程款50万元。3．顺华公司针对拖欠农民工工资事件积极协调的行为。4、建筑领域的挂靠惯例。（四）即便最终由杨长林承担责任，但顺华公司对涉案工程款没有支付给杨长林，双方存在债权债务关系，尚小成也享有以自己名义代为行使杨长林债权的代位权利。本案工程款最终要由案外人俏江南公司转入顺华公司的账户，然后从顺华公司账户再转给杨长林，最后再由杨长林支付给尚小成。判决顺华公司直接支付工程款给尚小成本人，更有利于解决问题。请求：1．撤销一、二审判决。2．依法改判支持申请人的诉讼请求。被申请人顺华公司及其代理人提交意见称：（一）二审判决适用法律正确。1．催告权是法律赋予相对人的一种权利，并不是义务。相对人未行使此权利，一是表明认可合同的相对方；二是表明对权利的放弃。尚小成自始至终认可的是项目部和杨长林。2．尚小成一方面强调本案不符合《合同法》第48条第2款的前提条件，另一方面又认为顺华公司垫付的50万元是对合同行为的追认，本身自相矛盾。3．二审判决并没有认为催告追认是义务，只是说尚小成未在法律规定的期限内要求顺华公司追认。（二）二审判决对无权代理追认行为的理解没有错误。顺华公司垫付农民工工资行为不能视为对合同的追认。1．顺华公司垫付农民工工资是因为顺华公司是工程承包单位，并不是合同的相对方履行分包合同的义务。2．本案不存在追认。一是分包合同并非是以顺华公司名义签订。二是杨长林属挂靠经营，顺华公司不参与管理，杨长林和谁签合同顺华公司并不知情。（三）杨长林签订合同的行为对顺华公司不构成表见代理，更不属于顺华公司的职务行为。1．项目部是组织施工的临时机构，对外不具有代表建筑企业行使民事行为的资格和权利。尚小成理应清楚项目部的职权范围。2.先行垫付50万元是执行南郑县住建局、人社局的行政命令，是被动行为。3．挂靠本身并不产生签订分包合同的权利外观。杨长林没有以“顺华公司”名义签订分包合同，尚小成没有提供杨长林具有签订分包合同的授权证据。尚小成不属于善意无过失的相对人。（四）顺华公司不具有向建设单位主张工程款的权利，本案不符合债权代位的前提。1、杨长林已以实际施工人的身份将俏江南公司起诉到法院主张工程款。该判决对杨长林实际施工人资格以及具有工程款结算的权利予以确认。2．工程款汇入顺华公司账中，是施工合同中的约定和建设行政法规的要求。根据双方签订的《挂靠协议》，工程款的支配权是杨长林。请求：驳回尚小成的再审申请。2017年9月，原告尚小成向南郑县人民法院提起诉讼，要求被告陕西省顺华建设有限公司、被告杨长林共同支付原告工程劳务款1867000元及逾期付款利息172900元，共计2039900元。原审判决认定：2014年1月5日，原告尚小成与被告杨长林签订《水电分包合同》，该合同有杨长林签名，并加盖陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2#3#7#8#9#楼项目部印章。合同约定：原告尚小成为俏江南利和银座工程提供水电安装，建设规模约50000平方米，按照被告与建设单位签订的总承包合同中安装工程总造价的75%结算。承包方式为分包，包工包料。付款方式和时间为：主体三层完工后，甲方支付乙方所完工程量的70%；第二次，主体十五层完工后，支付乙方所完工程量的70%；第三次，主体二十二层完工后，支付乙方所完工程量的70%；第四次，主体完工后，支付乙方所完工程量的80%；第五次，给排水及安装工程全部完工后，支付所完工程量的90%；第六次，除扣除2%保修金外剩余工程款在竣工验收后一个月内全部付清。余款2%做工程质量保修金，保修期为两年，此保修金在保修期满一个月内，乙方按照规定进行保修完后一次性支付清。合同签订后，原告即履行了全部合同义务并经被告陕西省顺华建设有限公司验收合格。2015年8月22日，原告尚小成和被告杨长林经结算，杨长林应付原告尚小成水电工程及劳务费2367000元。截止起诉前，被告已付原告水电工程及劳务费50万元，下欠1867000元未付。双方协商无果，故诉至法院，其诉讼请求如前所述。原审法院认为：被告杨长林以利和银座项目部的名义与原告尚小成订立水电分包合同，违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。杨长林和顺华公司是挂靠关系，杨长林作为无施工资质的自然人通过与顺华公司签订挂靠协议，约定向顺华公司交纳管理费，才得以使用顺华公司的施工资质并以该公司的名义承包到俏江南公司开发并发包的利和银座工程项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。该条还规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。本案中，尚小成作为自然人承包杨长林挂靠于顺华公司施工的工程，亦违反了该条规定。因此该份《水电分包合同》无论是发包人还是承包人，均不符合法律规定的主体资格，当属无效。另外，项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而成立的临时性的职能部门，不具有民事权利能力和民事行为能力。杨长林作为挂靠人仅获取了被挂靠人顺华公司对其与工程发包人俏江南公司协调处理施工事项的授权，并未获取以顺华公司名义或利和银座项目部名义对外从事签约的授权。而杨长林违反与被告顺华公司的约定，擅自以项目部的名义与原告签订水电分包合同，属于无权代理行为。原告认为杨长林的行为系代表顺华公司的职务行为，应当由顺华公司履行债务。但并未提供杨长林与顺华公司存在劳动关系或社会保险关系的证据。而顺华公司仅授权杨长林以其公司的名义与发包人俏江南公司签订有关施工协议、文件、协商处理与施工有关的事务。并在《项目部印章特别约定》中，明确规定项目部的印章仅限于项目部同建设单位有关资料签证，不得违限使用，并不得以该章名义进行对外经营签约及买卖活动。因此，原告主张杨长林的行为系顺华公司职务行为，应由该公司履行债务的理由缺乏事实根据和法律依据。我国合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。杨长林擅自以顺华公司项目部的名义与原告订立的水电分包合同并未得到顺华公司的追认，所形成的合同之债依法应当由杨长林承担。本案所涉水电分包合同虽然无效，但工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与杨长林订立水电分包合同时，未约定违约责任，其主张逾期付款利息172900元请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故逾期付款利息应按中国人民银行2015年发布的1-3年基准贷款利率5%计算。原告主张逾期付款利息172900元请求，没有超出年利率5%的计算标准，应予支持。综上所述，原告要求被告顺华公司履行债务的诉讼请求，因无事实依据和法律根据，本院不予支持。被告杨长林应当按照合同约定向原告支付价款并按照法律规定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第四十八条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、限被告杨长林在本判决生效后10日内支付原告尚小成工程款及劳务费1867000元，并支付逾期利息172900元，两项合计2039900元；二、被告陕西省顺华建设有限公司不承担偿付责任。一审法院宣判后，尚小成不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决事实不清。被上诉人顺华公司已向上诉人支付水电工程费及劳务费50万元，用于支付工人工资，该行为表示顺华公司已开始履行合同义务，构成对合同的追认。二、一审判决适用法律错误。顺华公司对杨长林以项目部名义签订合同的整个过程均知晓，并未表示反对，反而积极同有关部门协调并支付拖欠工人工资，其已经以实际行动认可了杨长林的行为。三、杨长林对外具有表见代理的外观使得上诉人有理由相信其为职务行为。虽然顺华公司与杨长林内部签有《挂靠协议》，但是在对外关系上，杨长林必然以顺华公司的名义从事施工，顺华公司在一审庭审中也自认杨长林是实际施工人，说明其自始知道杨长林以公司项目部名义组织施工。综上，被上诉人积极支付拖欠上诉人人工费的行为及在知晓杨长林以项目部名义与上诉人签订《水电分包合同》后未作否认还以书面形式在《书面报告》中予以计算和支付人工费的行为，其已经对合同进行了认可。因此，被上诉人顺华公司也应承担责任。故请求撤销一审判决第二项，改判由被上诉人顺华公司和杨长林共同支付上诉人工程款及劳务费1867000元及逾期利息172900元，合计2039900元。本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人顺华公司答辩称：本案涉案合同系杨长林违反与顺华公司的约定，擅自越权对外签订的合同，对于顺华公司而言属于无权代理。上诉人与杨长林签订合同时，本身存在审查资质不严格的情形，所以杨长林对顺华公司不构成表见代理。顺华公司付款500000元的行为发生在合同签订后的履行阶段，不能构成表见代理。上诉人未在合同的法定期限内，要求顺华公司对合同进行追认。所以，顺华公司不存在对涉案合同的认可。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。二审法院经审理，对原审判决认定的案件事实予以确认。二审法院认为，关于被上诉人顺华公司是否应与杨长林共同支付上诉人尚小成工程款、劳务费及逾期利息2039900元的问题。经审理，根据已查明的事实，被上诉人杨长林为承建俏江南公司利和银座项目部工程，借用顺华公司的建筑资质，与顺华公司之间形成了建筑工程挂靠关系。杨长林并非顺华公司的内部工作人员，且根据双方挂靠协议中的约定，杨长林无权以项目部名义对外从事经营签约及买卖活动。而杨长林违反与顺华公司的约定，擅自以项目部的名义与尚小成签订水电分包合同，属于无权代理行为。上诉人尚小成与杨长林于2014年1月5日签订《水电分包合同》，根据法律规定属于无权代理行为，相对人可在一个月内要求被代理人追认。但是本案中尚小成并未在法律规定的期限内，要求顺华公司追认其与杨长林的分包合同，故其与杨长林的合同行为对被上诉人顺华公司不发生效力。至于被上诉人顺华公司向南郑县住建局、人社局提交的《关于对农民工工资发放情况的报告》是否构成对合同追认的问题。该报告仅是因被上诉人顺华公司是该项目的工程承包单位，其向南郑县住建局、人社局说明利和银座项目拖欠农民工工资问题的解决方案及落实情况，并不能证明是顺华公司对上诉人尚小成与杨长林的分包合同的追认。故上诉人要求被上诉人顺华公司与杨长林共同支付拖欠的工程款、劳务费等没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，判决：驳回上诉，维持原判。经本院再审开庭审理查明，本案各方当事人对原一、二审判决认定事实均无异议。另查明，2013年4月16日，被申请人顺华公司与原审被告杨长林签订《建筑工程挂靠协议》，由乙方（杨长林）将承揽的汉中俏江南房地产开发有限公司开发建设的“利和银座”项目，挂靠在甲方（顺华公司）名下施工，协议第二条约定:1、乙方挂靠期间以甲方项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。2、挂靠期间因以甲方的名义承建工程，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款…；第三条约定:本工程建设资金管理采取通过甲方的基本账户以银行转账方式，……，协议第五条约定:乙方向甲方交纳合同总价款1%的管理费……；第九条约定:乙方对本工程协议外产生的民事和刑事纠纷承担全部法律责任；协议还对其他事项进行了约定。同日，双方又签订《汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目刻制印章特别约定》，主要约定：1、刻制顺华公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部椭圆形印章一枚，该章仅限项目部同建设单位有关资料签证；2、印章由杨长林托管，不得违限使用，并不得以该印章名义进行对外经营签约及买卖活动……工程结束后印章交回公司双方共同销毁。2013年6月9日，被申请人顺华公司向汉中俏江南房地产开发有限公司出具《委托书》，载明“汉中俏江南房地产开发公司：因我公司承揽贵公司的“利和银座”项目建设工程，为了工程施工顺利进行，现任命杨长林同志为我公司现场代表，全权处理我方在工程施工过程中的一切事务。具体任命事项和权限如下：一、代表我公司负责该项目的组织、实施。二、有权代表我公司与贵公司签署有关该项目的协议、文件。三、代表我公司与贵公司协调、处理在施工过程中的相关问题。本任命书自任命之日起至该项目工程竣工交付且工程款全部结清之止”。汉中俏江南房地产开发有限公司开发建设的“利和银座”项目工程，由被告顺华公司中标承建，2013年8月11日双方签订《建设工程施工合同》。同年11月，顺华公司向汉中俏江南房地产开发有限公司出具《任命书》，载明“汉中俏江南房地产开发有限公司：因我公司承揽贵公司的“利和银座”项目建设工程，为了工程施工顺利进行，现任命杨长林为公司现场代表，全权处理我方在施工过程中的一切事务。具体任命事项和权限为：1、代表我公司负责该项目的组织、实施。2、有权代表我公司与贵公司签署有关该项目的协议、文件。3、代表我公司与贵公司协调、处理在施工过程中的相关问题。本任命书自任命之日起至该项目工程竣工交付且工程款全部清结之日止。” 2015年8月21日，南郑县政府接到汉中市信访大厅电话通知，南郑县XX座XX小区XX组共有20余人上访，要求顺华公司利和银座项目部支付拖欠的工程款和农民工工资。经南郑县人社局和住建局协调，但该项目建设单位和施工单位就农民工工资支付问题未达成一致解决意见，导致问题得不到妥善解决。鉴于以上情况，南郑县人社局和住建局就该项目拖欠农民工工资于2015年8月28日作出如下处理决定：1、房地产开发单位俏江南公司给总承包企业顺华公司筹集工程进度款500万元，于2015年8月29日上午12：00前拨付到顺华公司账户，专项用于解决拖欠的农民工工资支付。如未按时履行拨付责任，由此引起的一切后果由俏江南公司负责。2、责成顺华公司对该项目所拖欠的农民工工资进行核实，按核实的工资额度全部兑现拖欠的农民工工资。资金不足部分由顺华公司负责筹集，此次协调的500万元和顺华公司自筹的资金主要用于解决该项目拖欠的农民工工资的发放，不得再遗留农民工工资拖欠问题。并于2015年8月31日17:00前全部发放到农民工本人。如果不履行工资支付责任，造成农民工再次上访，将按照有关规定追责。3、顺华公司要加强对该项目的施工管理，做好农民工工资支付工作，从9月1日起，对该项目所使用的农民工工资由总承包企业直发或代发，不得再出现新的农民工工资拖欠。4、对涉及合同履行中存在的工程款结算、材料的支付等其他问题由合同双方协商解决，若经协商未达成一致意见，建议通过司法渠道解决。5、顺华公司对农民工工资发放情况，于2015年9月2日前书面报告南郑县人社局、南郑县住建局。后因建设单位未按照处理决定执行，南郑县县政府于9月1日再次组织协调决定“先由陕西顺华公司筹集款项，预支利和银座项目部劳务人员及管理人员部分工资”。在出现上访事件及政府参与协调期间，杨长林本人均未到场，顺华公司为贯彻会议处理决定，又不至于出现新的矛盾和问题，又能确保资金安全，经公司与项目部管理人员协商后决定在欠付工资人员自报的基础上，先支付部分工资，由本人打现金借条后由顺华公司通过转账方式支付到个人银行卡上。2015年9月6日至15日，包括尚小成在内的该项目部管理人员、防水班组、水电安装班组共计48人在向顺华公司出具内容为“今借到南郑县俏江南房地产开发公司利和银座项目部杨长林处工资XXX元（大写人民币XXX）。此款是陕西省顺华建设有限公司垫付，该款项通过银行转账支付至我个人在农行汉中分行营业部的账户。”的借条后领取了共计792100元的工资。本院审理原告杨长林与被告汉中俏江南房地产开发有限公司、第三人陕西顺华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已于2017年8月15日作出(2016)陕07民初21号民事判决，该判决已生效，确认2013年8月11日俏江南公司与顺华公司签订的《建设工程施工合同》无效，杨长林系涉案工程的实际施工人。本院认为，本案原审被告杨长林通过与被申请人陕西顺华公司签订挂靠协议，使用该公司施工资质承包到利和银座工程项目之后，又以利和银座项目部的名义与自然人尚小成签订《水电分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条的规定，该份《水电分包合同》违反法律法规的强制性规定，属无效合同，但该合同约定的水电分包项目已经施工完毕且经验收合格，承包人尚小成请求按照合同约定支付工程款，符合法律规定，应当予以支持。对本案第一个争议焦点杨长林以项目部名义与尚小成签订的《水电分包合同》对被申请人顺华公司是否构成表见代理以及尚小成在签订合同时是否属于善意且无过错的第三人问题。根据《合同法》第四十八、四十九条之规定可以看出，构成表见代理需满足以下条件：（1）行为人无代理权而以被代理人名义与第三人签订合同；（2）合同的相对人在主观上必须是善意的且无过失的。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案原审被告杨长林与被申请人顺华公司系挂靠关系，在设立项目部以后刻制了项目部印章，但对项目部印章的使用有严格限制和约定，即“印章由杨长林托管，不得违限使用，并不得以该印章名义进行对外经营签约及买卖活动”，杨长林违反与顺华公司的约定以项目部名义与尚小成签订《水电分包合同》的行为，属无权代理，杨长林亦非被申请人顺华公司内部员工，亦不属职务行为。同时，该合同甲方系项目部而并非被申请人陕西省顺华建设有限公司，即该合同并非以被代理人的名义签订。而项目部是建筑企业针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理建筑企业履行《建设工程施工合同》，负责施工项目全过程生产经营管理的组织机构，项目部本身不具有法人资格，仅能在建筑企业授权许可的范围内从事生产经营活动。而针对申请人而言，其在同项目部签订合同之后，可在一个月内要求被申请人顺华公司对该合同予以追认，但尚小成未在法律规定的期限内，要求顺华公司对该合同予以追认，故杨长林以项目部名义与尚小成签订的《水电分包合同》针对顺华公司而言不构成表见代理，该合同对顺华公司不发生效力。故对尚小成及杨长林的代理人提出构成表见代理的代理意见本院不予采纳。关于尚小成在签订合同时是否属于善意且无过错的第三人问题，经查，尚小成与项目部签订的合同，该合同相对人系项目部而并非顺华公司，加盖的亦是项目部印章，对尚小成而言，其作为从事水电安装项目的从业人员，应当知道项目部对外不具备法人资格，即无权以项目部名义对外签订合同，该合同签订后，其本应依照法律规定在限定期限内向该项目部的设立机构提出对该份合同的追认，但其并未行使该项权利，存在过失。对尚小成的代理人提出被申请人给杨长林出具的有任命书和委托书，任命杨长林为现场代表，全权处理施工过程中的一切事务，对杨长林进行了积极的、充分的授权，使杨长林有代表顺华公司的表象，且杨长林持有顺华公司项目部印章。在此种情况下尚小成有充足的理由相信杨长林代表顺华公司，尚小成在与项目部和杨长林签订《水电分包合同》时为善意且无过失，《水电分包合同》的效力应当及于顺华公司的代理意见，经查，2013年6月9日及11月，顺华公司分别出具《委托书》和《任命书》，其发文对象均为汉中俏江南房地产开发有限公司，从两份文件的内容上来看，两份文件对杨长林的身份和权限都作出了明确的规定，其无权代表顺华公司对外签订合同，同时，其权限仅限定在与汉中俏江南房地产开发有限公司的事务往来中，两份文件不足以对外产生杨长林能够代表顺华公司对外签订合同的表象，同时，在2013年6月6日，顺华公司同杨长林对项目部印章使用进行了特别约定，其中“第二条:该印章仅限项目部同建设单位有关资料签证。第三条：以上印章由项目承揽人杨长林托管，并不得以该章名义进行对外经营签约及买卖活动，如发生由项目承揽人杨长林承担全部经济责任和法律责任。”综合以上情况来看，杨长林在与尚小成签订《水电分包合同》时，无论是否出具了《任命书》、《委托书》，都不足以产生其能够代表顺华公司对外签订合同的表象，尚小成在签订合同时未能尽到对合同相对人身份及代理权资格的审查义务，不属于善意无过失的相对人。关于本案第二个争议焦点，即申请人尚小成的代理人提出，顺华公司付给尚小成及其他工人共计50万元工资的行为是对《水电分包合同》的认可及对该合同的执行。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条之规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。本案中，签订《水电分包合同》的双方当事人系项目部和尚小成，加盖的亦是项目部的印章；其次，该笔50万元工人工资的支付是因项目部拖欠工程款和工人工资，工人上访后南郑县政府部门出面协调并做出处理决定，要求顺华公司加强对该项目的施工管理，做好农民工工资的支付工作，该处理决定本身带有一定的强制性。顺华公司为贯彻政府部门的处理决定，在杨长林本人不参与的情况下以借款的形式向尚小成在内的该项目部管理人员、防水班组、水电安装班组共计48人支付工资792100元，领取工资的48人均向顺华公司出具借条后，由顺华公司将款项汇入各人银行账户。在政府部门多次协调农民工上访事件时，杨长林本人均未参与，顺华公司虽是名义上的承包人，但该工程实际施工人系杨长林，在杨长林无法联系的情况下，顺华公司为配合政府部门解决群体事件，防止事态恶化，以借款形式支付项目部拖欠的包括项目部本身管理人员在内人员的工资，将这一行为认定系顺华公司对杨长林与尚小成签订《水电分包合同》认可及对该合同的执行，缺乏事实及法律依据。根据本案已经查明及当事人均认可的事实，顺华公司与杨长林之间系挂靠关系，双方签有《挂靠协议》，该行为违反相关法律规定，但对该行为所产生的法律后果《中华人民共和国建筑法》第六十六条明确规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。由此可见，挂靠行为并不必然导致被挂靠人对挂靠人的民事行为承担法律责任。综上，本案被申请人顺华公司出借建筑资质给杨长林用于建筑工程并设立项目部，该项目部形式上是顺华公司的临时机构，但其实质上是一个财产独立、自主经营、自主管理，不隶属于顺华公司的独立主体。被申请人顺华公司与杨长林签订挂靠协议后，又对项目部印章使用进行了特别约定，明确不得以该印章名义对外经营签约及买卖活动。2013年6月9日及2013年11月，被申请人顺华公司向汉中俏江南公司出具《委托书》《任命书》，任命杨长林为顺华公司处理该项目工程施工过程中的一切事务，但该授权及任命针对对象系汉中俏江南公司，杨长林并未得到顺华公司同意杨长林可以被申请人顺华公司名义对外签订合同的授权，杨长林以项目部名义与尚小成签订《水电分包合同》的行为属无权代理，且该合同未经顺华公司追认，该合同亦非以被申请人“陕西省顺华建设有限公司”的名义签订，其行为不能对顺华公司构成表见代理，亦不属于职务行为；同时，尚小成在与项目部签订合同时，未对项目部的权限进行审查，亦未在法律规定的期限内要求顺华公司对该份合同予以确认，其在合同签订过程中存在过错，不属善意且无过错的第三人，故该份《水电分包合同》涉及的还款责任应当由行为人杨长林承担责任，同时，根据顺华公司于杨长林之间签订的挂靠协议，本案被申请人顺华公司在利和银座项目中与杨长林约定仅收取1%的管理费，该项目的利润归杨长林所有，就公平原则及合同相对性原则而言，杨长林亦应当承担本案《水电分包合同》的付款责任。故再审申请人的再审理由不能成立，原一、二审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条（一）项、＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第四百零五条第一款、第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持陕西省汉中市中级人民法院（2018）陕07民终238号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  王  健审 判 员  房建军审 判 员  陈耀斌 二零一九年十一月十二日书 记 员  邵晨曦