甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1345号上诉人(原审被告):侯绪，男。委托诉讼代理人：候新珉，男。被上诉人（原审原告）：李素琴，女。委托诉讼代理人：魏龙飞，系李素琴丈夫。被上诉人（原审被告）：董海录，男。上诉人侯绪因与被上诉人李素琴、董海录提供劳务者受害责任纠纷一案，甘肃省镇原县人民法院作出（2018）甘1027民初2141号民事判决，侯绪不服，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯绪及其委托诉讼代理人候新珉，被上诉人董海录，李素琴的委托诉讼代理人魏龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯绪上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、原审法院认定事实有误。上诉人与董海录是劳务关系，不是一审法院认定的部分承包关系。李素琴是董海录雇佣，不是上诉人雇佣的，上诉人本人也受雇于董海录。所以一审判决上诉人承担赔偿责任不当；2、原审法院适用法律错误；3、上诉人不应当承担任何赔偿责任，应当由董海录承担赔偿责任。李素琴答辩理由：其作为受害人应当依法得到赔偿，对由谁赔偿无明确意见。董海录答辩理由：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，作出判决公平公正，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判，并承担二审诉讼费用。董海录与上诉人达成口头协议包工不包料，李素琴是因为上诉人的小工不够用，董海录才叫的李素琴，施工过程中的安全义务应当由上诉人管理，所以董海录不应当承担责任，应当由上诉人承担赔偿责任。李素琴向一审法院起诉请求：1、由董海录、侯绪二人共同赔偿其左胳膊取钢板的二次手术费用及医药费用，或一次性支付1.2万元；2、判处董海录、侯绪承担其住院期间伙食补助费1520元、营养费2000元、护理费21112元、误工费21112元、二次手术的交通费和住宿费1200元、精神损害抚慰金5000元、支付4天劳务费320元。一审法院认定事实：2019年4月2日，董海录及其父亲董天成、侯绪口头协议：董海录在其住宅院内修建三间偏房、三间彩钢瓦房，包工不包料，由侯绪负责组织大工（技工）及部分小工，所缺小工由董海录组织，大工每天200元，小工每天80元，董海录负责记工并支付劳务费，侯绪无偿提供建房所需脚手架及架板。同月19日，董海录叫李素琴到该工地当小工，约定劳务费每天80元，李素琴同意后于20日到工地提供劳务，24日11时许，董海录家所修建的三间彩钢瓦房北面山墙砌墙，该房前墙未砌，李素琴在架上给技工吊泥、接砖（用黄泥和砖砌墙）过程中该墙倒塌，致架上何全勇、许小军、张希贵、李素琴等正在施工的四人倒地受伤。事故发生后，董海录立即雇车将四人送往庆阳市人民医院急诊，同时电话通知侯绪，侯绪来到现场查看后又到医院看到何全勇、许小军、张希贵、李素琴四人受伤正在治疗。何全勇、许小军、张希贵受伤较轻，经门诊治疗后回家休养，董海录为何希贵支付医疗费1081.50元、何全勇支付医疗费1310.60元、许小军支付医疗费550.70元，共计2942.80元。李素琴住院治疗22天，诊断：1.左侧桡骨远端粉碎性骨折；2.左侧髂骨骨折；3.身体多处软组织损伤；4.左侧正中神经损伤；5.颅脑损伤；6.左侧第10肋骨骨折；7.双肺挫伤；8.贫血；9.血小板减少症；10.低蛋白血症。花去住院医疗费16752.21元，门诊及复查费用1270.90元，共计18023.11元，其中董海录支付17803.11元，李素琴支付220元。李素琴住院期间董海录支付生活费1700元，侯绪未支付任何费用。另查明，董海录欠李素琴劳务费320元未付。原审法院审理认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，董海录将其修建的房屋包工给侯绪，由侯绪组织技工及部分小工具体修建，施工中所缺小工由董海录补充，由此可知，施工中的房屋质量及安全事项应由侯绪负责，李素琴应董海录之邀，为侯绪组织的技工在修建房屋中提供劳务，侯绪作为长期从事民用建筑者，应当对所从事的工程质量和施工人员履行安全注意义务，董海录在给其修建房屋施工中具体负责记工及支付劳务费，其亦有对修建质量和施工安全负有及时监督和注意义务。综合全案分析，提供劳务者李素琴对其受伤无过错，侯绪应负主要责任，董海录负次要责任。对于李素琴受伤所花费用：医疗费18023.11元、误工费3202.32（22天×甘肃省2019年农、林、牧、渔业日人均工资145.56元）元、护理费3202.32元、住院伙食补助费2200（参照甘肃省职工出差生活补助标准每天100元）元、营养费880（22天×40元）元，共计27507.75元，根据过错责任董海录赔偿30%，侯绪赔偿70%；交通费、住宿费未提交相应证据，具体数额无法确定，对此诉请不予支持；李素琴所受伤情较重，但事故后董海录积极垫付医疗费配合治疗，对李素琴诉请精神损害抚慰金不予支持；诉请要求董海录、侯绪赔偿其二次手术费用，因双方协商未果，且该费用尚未实际发生，具体数额无法确定，待二次手术费用实际发生后另行主张；董海录欠李素琴劳务费应当支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：1、李素琴所花医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费用27507.75元，董海录赔偿8252.75元，侯绪赔偿19255元；2、董海录垫付李素琴医疗费17803.11元、住院伙食补助费1700元，共计19503.11元，执行款到位后由本院扣留返还给董海录；3、董海录支付李素琴劳务费320元；4、驳回李素琴其他诉讼请求。上述内容限本判决生效后十日内执行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费342元，减半收取计171元，由董海录负担51元，侯绪负担120元。二审中上诉人侯绪提交赵广新、许继张、李军民、路永琦、张鸿杰、刘广金的证明各一份。用以证明：其并没有包工程，只是介绍工匠。申请路永琦、何全勇出庭作证，证明其不是工程承包人。董海录对以上证明及证言所述事实均不予认可。经审查，上述证据所证事实无其他客观证据印证，且证人与侯绪有利害关系，对此不予认定。董海录提供张宏兴证言一份，证明劳务费支付情况。因证人未出庭，对真实性无法确认，对此不予认定。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。五、解决纠纷的意见与理由本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案应当依据过错原则确定赔偿比例，李素琴因墙倒塌受伤，其本人无过错。本案中，董海录与侯绪达成协议：董海录在其住宅院内修建三间偏房、三间彩钢瓦房，包工不包料，由侯绪负责组织大工（技工）及部分小工，所缺小工由董海录组织，董海录负责记工并支付劳务费，侯绪无偿提供建房所需脚手架及架板。董海录与侯绪之间关于工程风险的承担并没有明确约定，无法依据当事人约定划分双方责任。董海录作为建房人，李素琴应董海录所邀，并由董海录向李素琴支付劳务费，而侯绪作为包工人，具体负责实际施工，因施工发生事故造成李素琴身体损害，应由董海录、侯绪按各自过错承担责任，侯绪作为负责施工人，对安全防范应当有高于其他施工参与人的警惕，其疏于防范导致事故发生，应当承担主要责任，董海录作出发包人实际参与施工，未尽注意义务，应承担次要责任，一审判决对责任比例划分正确。综上所述，上诉人侯绪的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。个人意见：依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理342元，由侯绪承担。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  吴容芳审判员  贾九龙二〇一九年十一月十七日书记员  王 莹