辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2864号上诉人（原审被告、反诉原告）：王德华，男，1966年2月8日出生，汉族，现住营口市西市区。委托诉讼代理人：孙侨，辽宁顺清满律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐俊，男，1983年5月31日出生，汉族，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张智铖，营口市广通法律服务所法律工作者。原审被告、反诉原告：营口市美雅装饰工程有限公司，住所地辽宁省营口市太白路141-2层甲8号。法定代表人：李永超，该公司董事长。原审被告：李永超，男，1969年12月5日出生，汉族，现住安微省临泉县。上诉人王德华因与被上诉人徐俊、原审被告、反诉原告营口市美雅装饰工程有限公司、原审被告李永超装饰装修合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王德华上诉请求：一、对2018年8月26日收到18000元的事实不予认可，请求依法判决撤销（2019)辽0803民初749号民事判决，依法改判或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定不清。1、上诉人与被上诉人合同约定装修工程“包工包料”，工程总价款9万元。上诉人收到首付款4.5万元后，依约“瓦工完工”后被上诉人应付工程款20%即1.8万元，但被上诉人并未按合同约定如期给付，而是在其增加工程量且不按期支付工程款上诉人停工发生争议的情况下，经消费者协会协调后，仍拖至8月10日才给付。如此被上诉人怎么会在已垫付工程款19202元的情况下，还于8月26日再向上诉人支付1.8万元，显然不符合客观事实。上诉人提供的几次电话录音均足以证明，上诉人始终在向被上诉人催要，被上诉人虽应允，但始终没有给付。2、上诉人与被上诉人合同约定装修工程“包工包料”，是需上诉人依据被上诉人在多家装饰公司询价后双方认可的预算书中明确约定的装饰材料材质、采购价格等进行施工。而被上诉人将上诉人预算书增加许多工程项目，但预算书复印件所载明的被上诉人家装项目及其增加工程量项目与被上诉人家装实际情况相吻合，以及徐景海或现场监理就具体增加工程项目所留有的签属意见均证明预算书的存在。否则双方依据什么进行工程验收？显然不符合客观事实，被上诉人否认预算书的存在是在说谎。设计师王文鑫做的预算可以出庭作证。3、上诉人签名认可的被上诉人垫付款是在被上诉人未付1.8万元情况下，同意在此项1.8万元中扣除其垫付金额，并非是同意认可其随意购买材料而发生的款项。否则上诉人不能无故认可其垫付已超出双方合同约定工程总价9万元的19202元，橱柜门及拉门7000元，被上诉人承认上诉人签字就付款，橱柜老板冯家辉可以作证变更合同总价达11万元依据在哪？显然上诉人在无收益亏本的情况下还同意另付被上诉人垫付款项不符客观事实，被上诉人未付26日1.8万元的事实存在。二、原审违反法定程序。1.原审“经查，《房屋装修承揽合同》原告称付款为90%，工程完工约80%，因此需继续履行合同，被告尚未完工。被告王德华称只收到6.3万元（不包括垫付款），工程完成约95%”。为此，上诉人提出反诉并申请法院委托鉴定机构对超出工程范围的工程依法进行评估确定工程款数，但原审法院对上诉人合法申请不予理睬，剥夺上诉人通过鉴定举证权利。在并未查明双方合同约定的工程完工多少的情况下作出判决显然是错误的。2.上诉人就未收到被上诉人2018年8月26日所付款项，对被上诉人此收款收据系为自有，26日有明显改动提出质疑，并申请法院进行对徐景海进行测谎，但一审法院同样不予理睬剥夺上诉人合法权益，对上诉人明显不公。另：本案从上诉人与被上诉人签订合同到履行合同致双方发生争议，均是发生在上诉人与被上诉人父亲徐景海之间，被上诉人从未参与。而上诉人是在充分相信徐景海作为法律服务工作者定能遵守法律信守约定兑现承诺的基础上，才在其未支付1.8万元的情况下完成约定工程和增加的工程量。谁知其公然毁约，还公然宣称“本人就是专门给被人挖坑的，江苏商户孟会长等可以出庭作证”其行为是属于有意编造事实进行虚假诉讼，请二审法院明查。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法判决支持。徐俊辩称，1.本案的原审被告营口市美雅装饰工程有限公司及李永超没有对本案提出上诉，属于对一审判决的默认；2.本案涉及到的上诉人承担的责任只是连带返还，被上诉人垫付材料款及违约责任所产生的违约金，原因是上诉人作为现场实际负责人不能提供财务账目而导致，原审判决依据双方的证据和答辩要求美雅公司继续履行合同将未完成的工程继续履行完成于法有据，因此被上诉人认为原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，望二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。徐俊向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告继续履行签订的房屋装修承揽合同，按合同约定的项目完成。2、要求三被告承担连带责任，退回原告已付工程款19,202元，并赔偿违约金18,000元。3、诉讼费用由三被告共同承担。王德华、营口市美雅装饰工程有限公司向一审法院反诉请求：1、要求被反诉人支付已完工工程款人民币25,000元；支付合同增加的工程款，暂按1万元主张，最终以评估机构鉴定结果主张；按照合同总额的20％支付违约金18,000元；2、要求解除双方签订的《房屋装修承揽合同》3、要求反诉被告徐俊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2018年5月1日，原告与被告营口市美雅装饰工程有限公司（自然人独资）签订房屋承揽合同，约定原告将营口市西市区华城花园小区3号楼1单元14楼东户房屋装修，已全包（即包工包料）方式承包给被告营口市美雅装饰工程有限公司，工程总价款为人民币9万元，工期从2018年5月28日至2018年8月8日共计70天。合同签订后，装修过程中，原告分别于2018年5月26日向被告公司实施工人被告王德华给付装修款4.5万元，并出具专用收款收据并加盖被告营口市美雅装饰工程有限公司财务专用章；2018年8月10日原告给付被告公司实施工人被告王德华装修款1.8万元，并出具收条一份，并加盖被告王德华手印。2018年8月26日原告向被告王德华给付装修款1.8万元，并出具收条一份，并加盖营口市美雅装饰工程有限公司财务专用章和被告王德华本人签字。庭审中被告王德华否认收到此款，法庭让其提供财务账，被告王德华陈述没有。被告李永超也没有提供，并称钱直接交到被告王德华手中没有给被告公司和被告任何钱。另查，装修期间，被告王德华，让原告垫款购买装修材料明细：1、圣象地板销售订单2,531元，专用收款收据为2,500元；2、专用收款收据，4个门和4个门套，合计4,500元；3、兴华水暖销售单二份，分别为软连接100元和煤气管88元；4、专用收款收据，地脚线1,900元，由被告王德华签名并同意；5、2018年9月17日玻璃4块120元，车费150元，郭永宏签名；6、西市区老家具市场销售单4张，分别为22元，260元，150元，894元；7、专用收款收据二份共计3,000元；8、华润漆销售单1,200元；9、专用收据二份，发泡胶共119元，139元；10、收拾卫生450元认可；被告王德华对1、车费150不认可；2、榻榻米地脚线1,900元超预算，我的预算是450元；3、拉手五金超预算我的预算是500元；4进户门超预算500元；5、橱柜门拉手894元，超预算440元；6、理石（背景墙）钱3,000元，我预算1000元，超预算2,000元；7、乳胶漆1,200元同意认可：8、发泡胶认可；9、煤气管道不认可；10、五金260元不认可；11、脚垫150元，不认可；12、地板2,500元，超预算，我预算是840元；13、软连接100元认可；14、煤气管88元不认可；15、地板2,531元重复不认可；16收拾卫生450元认可；17、车费、玻璃费不认可。被告营口市美雅装饰工程有限公司、李永超认为除了重复的其他都是真实的，有可能被告王德华买的不够，原告进行补充垫付。经查，被告王德华提供的预算书无原告方签字，并且为复印件。被告王德华提供单据购装修材料为：瓷砖收据2张19,200元、电料及水暖三联据8张8,790元、马赛克砖1张828元、砂石料5张3,450元、胶泥三联收据一张50元、木工材料清单正反面1张6,571元、洁具清单1张3,212元，总计41,901元（没有据均为白条）。经查，《房屋装修承揽合同》原告称付款为90%，工程完成约80%，因此需继续履行合同，被告尚因未完工。被告王德华称只收到6.3万元（不包括垫付款），工程完成约95%。2019年3月15日营口市消费者协会出具证明一份，载明本单位于2018年7月10日接到投诉人徐俊的投诉。投诉内容是：被投诉人营口市美雅装饰工程有限公司和王德华在装修投诉人房屋的过程中，被投诉人说工程款超额，不能继续干活，加钱才能继续施工，但投诉人有合同，超额与投诉人没有关系，故投诉人投诉被投诉人拖延工期以及无故恶意停工的情况。综上情况，本单位于2018年7月12日组织双方到我单位进行调解，在调解过程中，被投诉人营口市美雅装饰工程有限公司和王德华均表示同意继续履行双方合同，马上开工，2018年9月8日前全部合格完成投诉人的装修工程。特此说明！再查，2018年10月25日被告王德华与原告徐俊父亲徐景海电话录音书面记录中，被告王德华说：你现在到房子见面去算一算，账算一下就完事了，一共多少钱，不还有9000块钱吗。另一份2018年11月19日被告王德华与原告徐俊父亲徐景海电话录音书面记录中，原告徐俊父亲徐景海说：你现在八九千，你现在你玩呀，我给你六万多块钱。一审法院认为：原告与被告营口市美雅装饰工程有限公司于2018年5月16日签订的《房屋装修承揽合同》，系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该合同的约定，合同签订后在装修过程中，原告分别于2018年5月26日给付装修款4.5万元，2018年8月10日给付装修款1.8万元，2018年8月26日给付修款1.8万元及垫付款收据、消费者协会证明能够证明原告积极履行合同义务。被告没有按时完工，经消费者协会调解后，被告王德华、营口市美雅装饰工程有限公司也未能完工，存在违约行为，依法应承担违约责任，并承担违约1.8万元。现《房屋装修承揽合同》工程部分已履行大部分，被告营口市美雅装饰工程有限公司仍应履行合同义务，并按合同约定经原告验收后，原告给付剩余款9,000元。故反诉原告王德华、营口市美雅装饰工程有限公司主张与反诉被告徐俊解除合同及承担违约1.8万元的请求不能成立。关于被告王德华主张2018年8月26日给付装修款1.8万元未收到款项问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定被告王德华对此负有举证责任。被告王德华只提供电话录音，其中被告王德华在与原告的父亲徐景海电话录音中，被告王德华称工程只剩余款9,000元的陈述，另一次电话录音中原告的父亲徐景海给了六万多，电话录音相互矛盾，并且电话录音的证明力低于，被告王德华出具的专用收款收据的证明力，同时在营口市消费者协会出具证明中体现为被投诉人说工程款超额，不能续干活，加钱才能继续施工问题，并不是被告王德华、营口市美雅装饰工程有限公司提出未给付该笔费用问题。因此被告王德华主张未收到2018年8月26日装修款1.8万不能成立。关于原告主张工程垫付款19,202元返还和原告诉请三被告承担连带责任问题。被告营口市美雅装饰工程有限公司、李永超认为除了重复地板2,531元扣除，的其他都是真实的。被告王德华对部分车费、玻璃费不认可，对其余部分以超预算进行抗辩且该预算书是复印件，也无原告方签字，对此被告王德华、营口市美雅装饰工程有限公司、李永超均未能提供财务账进行证明其采购是被告王德华、营口市美雅装饰工程有限公司所采购，并且采购中有被告王德华签字同意字样数份，应认定为装修工程所购买，即垫付款19,202元-2,531元（地板重复票据）=16,671元。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中依据被告李永超辩称工程由被告王德华全权负责，该事情被告李永超没在现场，钱直接交到被告王德华手中没有给被告公司和被告李永超任何钱。同时被告公司及被告王德华均未提供财务账，能够证明被告李永超存在《中华人民共和国公司法》第六十三条规定的情况。同时被告王德华是工程款的经手人也未提供财务账，也应承担对垫付款的返还责任。因此，被告王德华、李永超、营口市美雅装饰工程有限公司对垫付款返还16,671元负有连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、被告营口市美雅装饰工程有限公司于本判决生效后十日内继续履行与原告徐俊签订的房屋装修承揽合同。二、被告王德华、营口市美雅装饰工程有限公司、李永超于本判决生效后十日内连带返还原告徐俊垫付款16,671元、违约金为18,000元；三、驳回原告徐俊的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告王德华、营口市美雅装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由被告负担，反诉费由反诉原告王德华、营口市美雅装饰工程有限公司承担。二审审理过程中，王德华提交9月2日和9月7日上诉人与徐景海的录音证据两份，证明2018年9月2日、9月7日上诉人分别向徐景海追要大白活完毕第三笔款1.8万元（即有争议的2018年8月26日的1.8万元）装修费的事实。被上诉人质证，1.该两份录音和上诉人原审庭审时提供的录音样式基本相同，在一审没有提供，本案中不属于新证据；2.根据上诉人原审提供的2018年10月25日的录音记录，录音中在卷宗录音笔录中22页下数第9行，上诉人在录音中明确说明了与被上诉人之间只有最后9000元没有结清，和之前的笔录否定了之前上诉人想要证明的问题；3.上诉人提供的录音通话对象均不是本案的被上诉人，与本案不具备关联性。本院认为，该证据并非新证据，且没有被上诉人自认未交付第三笔款1.8万元的内容，又无其他证据佐证，该证据不能证明上诉人的待证事实。本院认为，上诉人上诉的焦点问题是被上诉人是否实际支付了2018年8月26日的18000元装修款。被上诉人提供载有涉案《房屋装修承揽合同》相对人营口市美雅装饰工程有限公司签章的收款收据证明及时履行了付款义务，收款收据作为现金交易往来的凭证，能够证明交易往来的状况。上诉人不认可该收款收据的真实性，提供了多份录音证据予以反驳，经审查，录音证据之间相互存在矛盾，且没有被上诉人自认未支付争议18000元的内容，又无其他证据佐证，依据《最高人民法院关于的解释》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，原审认定被上诉支付了争议的18000元并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，上诉人未提供充分的相反证据证明，故上诉人的主张本院不予支持。综上，王德华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费667元，由上诉人王德华负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇一九年十一月二十九日法官助理冯帆书记员苏嘉诺