贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5649号上诉人（原审原告）：陈燕，女，汉族，1983年5月17日生，现住贵阳市云岩区。上诉人（原审原告）：陈鸿，男，汉族，1985年12月11日生，住开阳县。上诉人（原审原告）：陈勇，男，汉族，1977年1月15日生，住贵州省开阳县。上诉人（原审原告）：胡昌珍，女，汉族，1953年9月18日生，住开阳县。上诉人（原审原告）：陈丽可，女，汉族，1981年2月11日生，现住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：吴万军，贵州创丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐紫玉，贵州创丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川长和建筑工程有限公司开阳楠木渡分公司，住所地：开阳县楠木渡镇新街。负责人：朱国其，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘必腾，贵州恭维律师事务所律师。原审第三人：陈顶银，男，汉族，1969年10月7日生，住清镇市。原审第三人：文兴华，男，汉族，1977年7月24日生，住贵阳市云岩区。上诉人陈燕、陈鸿、陈勇、胡昌珍、陈丽可因与被上诉人四川长和建筑工程有限公司开阳楠木渡分公司（以下简称长和公司开阳分公司）、原审第三人陈顶银、文兴华劳动争议一案，不服贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陈燕、陈鸿、陈勇、胡昌珍、陈丽可上诉请求：1.撤销贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初1128号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、仲裁委作出的开劳人仲裁字（2019）第11号裁决书已认定事实，一审法院并未采纳。该裁决书庭审查明事实：“上诉人亲属陈泽书于2018年3月到被上诉人所实施的“组组通”工程项目（五标）工地上做工，主要负责挖掘机施工过程中周围行人和车辆的安全提醒引导工作。后陈泽书于2018年12月3日早晨早工地晕倒，后被送往医院急诊，后因医治无效死亡。”。被上诉人一方也认可该事实，亦未对该裁决提起异议、诉讼，而一审法院却罔顾双方之间已经认定的事实，对上诉人与被上诉人之间存在的用工关系不予认可，系严重的事实认定错误；2.一审认定死者陈泽书自始与第三人建立劳务关系，与事实不符。死者陈泽书自2018年3月就在被上诉人的工地上班，根据时间先后顺序，第三人陈顶银在该起工程建设中，系2018年8月5日才进行违法分包，在没有签订分包合同之前，第三人陈顶银的地位应当认定为被上诉人的管理人员，其作为死者陈泽书及其他工人的工头，负责管理被上诉人劳务班组。根据事实足以认定，死者系已经与被上诉人产生事实劳动关系，第三人陈顶银应当认定替被上诉人代发工资的管理人员。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，本案是被上诉人承建工程进行施工建设，但被上诉人一方故意逃避法律责任。于2018年8月5日，被上诉人采取违法劳务分包的方式，与案外人签订了《劳务分包合同》，将相关劳务分包给没有资质的个人，在事故发生后，实际用工单位应当承担保险责任。故本案中原审法院适用法律错误。综上，特上诉至法院，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人长和公司开阳分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求、事实及理由均不成立，纯属无理缠诉，应予以驳回。首先，上诉人依据裁决书载明的事实来推定被上诉人认可与死者存在用工关系，进而认为一审法院关于此项事实存在认定错误，这理由是不成立的。一方面，死者到涉案路段做工这一事实，被上诉人是在事发后才知晓，事后经被上诉人调查了解陈泽书确实是第三人陈顶银招用的工人，本着对事实的尊重，我方当然并不否认。但是仲裁裁决并没有明确我方与陈泽书存在任何关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定劳动关系的条件均未得到满足，上诉人断然推定我方认可与死者陈泽书存在用工关系，这与事实不符；另一方面，我方与第三人陈顶银于2018年8月签订劳务分包合同，死者陈泽书是有第三人陈顶银招用，具体工作由第三人安排，与我公司不产生管理与被管理的关系，且事发时也不与我方不存在任何关系。其次，对方所说的应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，我方认为，上诉人对该司法解释存在误读的情况，本案不适用该司法解释的表述。本案中，死者陈泽书是由第三人招用的，被上诉人在事发之前并不知情，即死者与我方并无建立劳动关系的合意，根据《民法总则》规定，民事法律行为成立的必要条件是意思表示一致，本案我方与上诉人之间欠缺最基本的建立劳动关系的意思表示，当然更谈不上满足其他认定劳动关系的条件。综上，请求法院维持原判，驳回上诉人的上诉人请求。原审第三人陈顶银答辩称，认可一审判决，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。原审第三人文兴华答辩称，认可一审判决，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕向一审法院起诉请求：一、确认胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕亲属陈泽书与长和公司开阳分公司自2018年3月起至2018年12月3日期间存在劳动关系；二、长和公司开阳分公司支付胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕工亡待遇：丧葬费30,069元、一次性工亡补助金672,320元，共计702,389元；三、本案诉讼费用由长和公司开阳分公司承担。一审法院认定的事实：开阳县楠木渡组组通工程项目由长和公司承建，长和公司承建后，将该项目分段承包给相应的班组，由班组负责人组织劳务负责施工。死者陈泽书于2018年3月起在第三人陈顶银分包的班组上做工，主要负责挖掘机施工过程中周围行人和车辆的安全提醒引导工作。2018年8月5日，第三人陈顶银取得楠木渡镇组组通公路建设工程项目下青堰至分包工程，被告长和公司副总（本案第三人）文兴华代表公司与第三人陈顶银签订了《公路劳务分包合同》。死者陈泽书继续为第三人陈顶银提供劳务。2018年12月3日早晨，陈泽书在上班途中晕倒在路边，后被送往开阳县人民医院救治无效于当晚病逝。2019年2月12日，胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕持本案诉争事项向开阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月13日作出开劳人仲裁字（2019）第11号裁决书，驳回申请人的仲裁请求。另查明，第三人陈顶银并无该工程分包劳务资质，死者陈泽书系第三人陈顶银雇佣工人，双方一直未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。2018年1月1日至2018年12月30日，死者陈泽书在贵阳银行股份有限公司开阳支行的账户无交易记录。同时查明，死者陈泽书与其妻子胡昌珍共生育陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕共四个子女。上述事实，有胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕提交身份证复印件、户口簿复印件、开阳县公安局楠木渡派出所出具的亲属关系证明、企业信息查询单、开劳人仲裁字（2019）第11号裁决书、死亡证明、工人出勤考核表、预拌砼运输单、工友唐某、廖福均、廖福中、黄正虹的证词、长和公司开阳分公司提交的公路劳务分包合同原件、调查笔录、进账单、证人唐某、周某的证人证言、贵阳银行股份有限公司开阳支行查询回执以及双方在庭审中的陈述在卷佐证。这些证据来源合法，能相互印证本案事实，法院予以采信。一审法院认为：劳动关系，是指用人单位与劳动者运用劳动能力过程中形成的一种社会关系。劳动关系的主体是明确确定的，一方为用人单位，一方为劳动者。本案中，陈泽书已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇，能够成为劳动关系的主体。长和公司将施工工程发包给不具备用工主体资格的第三人陈顶银，再由其直接对外招用陈泽书，并支付工资。长和公司与陈泽书并未达成订立合同的合意，不直接对其进行管理和指挥，不向其发放劳动报酬，也不存在身份上的从属和依附关系，故双方不存在劳动关系。胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕虽提交了其记录的出勤考核表及预拌砼运输单，但不能证明其是为长和公司提供劳动，也无长和公司向其发放工资的记录。综上，陈泽书与长和公司不形成事实劳动关系，故对胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕的诉讼请求，法院不予支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕的全部诉讼请求。案件受理费10元，由胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交微信聊天记录截图，证明死者陈泽书在被上诉人处工作长达9个月，在微信群里负责联络其他的工作人员，是“组组通”项目负责联络的人员。被上诉人质证认为，对该证据的真实性予以认可，但是不能作为新证据，对证明目的不予认可，其微信头像的真实性及昵称持异议，不能仅凭该聊天记录就认可死者与我公司存在劳动关系。原审第三人文兴华质证认为，该证据证明不了什么，对其真实性也不予认可。原审第三人陈顶银质证认为，微信头像是陈泽书的，在2018年8月26日就告知其不要去上班了，但是其一直要求要去上班的。对该证据的真实性无法核实，故该证据不作为本案的裁判依据，本院不予采信。经二审审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，死者陈泽书虽在被上诉人承建的工地上班，但是从未与被上诉人签订劳动合同，且不予被上诉人直接产生关系，死者陈泽书不受被上诉人的管理及约束，上诉人针对其上诉理由并没有充分的证据予以证明，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。原判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费用10元，由胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕负担。二审案件受理费用10元，由上诉人胡昌珍、陈勇、陈鸿、陈丽可、陈燕负担。本判决为终审判决。审判长 唐 伟审判员 邓 艳审判员 谌致华二〇一九年十一月一日书记员 魏 云