江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2385号上诉人（原审被告）：华玻科技股份有限公司，统一社会信用代码9137160077526671XE，住所地山东省博兴县博城五路东首华兴科技发展苑内。法定代表人：盖庆亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文庆，山东王宁律师事务所律师。上诉人（原审原告）：泰州天恩电子有限公司，统一社会信用代码9132120007985581XL，住所地江苏省泰州市海陵区兴业路96号1幢、2幢。法定代表人：洪周民，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴艳，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙桐，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。上诉人华玻科技股份有限公司（以下简称华玻公司）、泰州天恩电子有限公司（以下简称天恩公司）因定作合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初6404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。华玻公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判驳回天恩公司一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由天恩公司负担。事实和理由：一、本案基本事实是华玻公司向天恩公司交付了符合标准的钢化机组，天恩公司尚欠华玻公司294000元未付；二、一审判决解除合同、返还货款等没有依据，案涉合同应继续履行。1.一审关于案涉设备未能通过验收，无法实现合同目的的认定错误。首先天恩公司无证据证明华玻公司交付的设备未能通过验收。双方在定作合同中对设备及生产出的产品标准有明确约定，华玻公司交付的设备符合相关标准，是合格的。其次，只有通过第三方鉴定机构方可确认设备是否符合约定，而天恩公司一审放弃鉴定，应当承担不利后果；第三，天恩公司认为产品有麻点、圆弧不圆滑等即不符合要求，这些现象能否导致合同目的不能实现，应当通过鉴定确认，而非以天恩公司主观意志为准，更要看验收标准是否有此项要求；第四，天恩公司在约定的验收标准之外的额外要求不能作为判断设备是否合格的标准；第五，目前家电玻璃、设备仪表面板玻璃没有国家标准和行业标准，实践中生产设备系参照ZBJ/HB032-2007行业标准执行，产品是参照GB15763.2-2005建筑用安全玻璃第二部分钢化玻璃国家标准执行。天恩公司对钢化后的玻璃提出的问题，均没有违反上述标准的规定，应为合格。2.2018年8月9日《第一次验收记录》不能成为确认验收不合格、机组不能实现合同目的的依据。首先该记录是天恩公司胁迫华玻公司工作人员签订，其次该记录内容无效，未能完成验收的理由并未违反定作合同约定的验收标准，第三，该记录载明的具体内容属于合同约定的验收标准之外的要求。3.导致后续未能通过验收的责任在天恩公司。天恩公司在调试中存在停炉降温、清扫清理、不提供玻璃、拒绝华玻公司人员进入等情形，导致后续未能通过验收。三、一审判令华玻公司赔偿天恩公司损失没有依据。1.根据合同约定，验收过程中发生的相关费用由天恩公司负担；2.关于预期可得利益损失，首先华玻公司提供的产品是合格的，没有给天恩公司造成损失，其次即便合同解除，根据法律规定，基于合同解除产生的损失也不应包括可得利益损失。天恩公司二审答辩称，一审判决除天恩公司上诉所涉部分外，其余认定事实清楚，适用法律正确。天恩公司上诉请求：一、依法撤销一审判决主文第三、五项，依法改判华玻公司赔偿可得利益损失479605元及双倍返还定金588000元；二、一、二审诉讼费由华玻公司负担。事实和理由：一、根据合同约定，天恩公司所支付的441000元的性质为定金，根据法律规定，华玻公司未按约定履行合同，属根本违约，应当双倍返还定金。案涉合同约定的双倍返还定金的情形只是华玻公司不履行约定债务的一种情形，不排除其他不履行债务应当双倍返还的含义。根据担保法规定，一方擅自解除合同是不履行合同债务的一种违约情形，并非二选一，一审将合同约定的应当双倍返还的情形与其他情形对立错误。同时即便一审不支持双倍返还，则华玻公司已收到的294000元应作为预付款予以返还，而不应留给华玻公司。天恩公司合同履行期内共计支付华玻公司1176000元，一审只判令返还882000元，剩余294000元被遗漏。二、天恩公司要求华玻公司赔偿可得利益损失证据充分。1.本案能够证明可得利益损失的最相类似的企业即为张家港市邦威玻璃有限公司相关销售量明细，能够充分反映天恩公司如投产能够获得的利润。天恩公司提供该明细，符合最高院相关指导意见；2.本案系因华玻公司不履行合同，根本违约所致，且华玻公司已经预见到不履行合同给天恩公司造成的损失数额并非是合同总额的10%，而是合同约定的“以不超过合同总价款为限”。华玻公司二审答辩称，一、天恩公司要求双倍返还定金没有依据。1.案涉合同合法有效，不应解除，不存在返还定金的基础。华玻公司交付的设备合格，合同应当继续履行。2.天恩公司未按约支付定金，天恩公司在2017年11月28日后支付的两笔款项载明为货款，而非定金，华玻公司出具给天恩公司的收据亦载明为设备款。二、天恩公司主张可得利益损失无事实依据。1.华玻公司交付的设备合格，没有给天恩公司造成损失；2.即便损失存在，天恩公司主张可得利益损失无相关证据证明。天恩公司提交的证据的真实性无法确认，且与本案无关。即便支持其可得利益损失，也应当通过鉴定程序确认；3.即便合同解除，根据法律规定，基于合同解除产生的损失也不应包括可得利益损失。天恩公司一审诉讼请求：1、判令解除天恩公司、华玻公司之间签订的《玻璃机械定做合同》；2、判令华玻公司返还天恩公司设备价款882000元；3、判令华玻公司双倍返还天恩公司定金588000元；4、判令华玻公司赔偿天恩公司直接经济损失270835元；5、判令华玻公司赔偿天恩公司直接可得利益损失479605元；6、判令华玻公司于判决生效后30日内将设备自行拆除运回；7、本案诉讼费由华玻公司承担。一审法院认定事实：2017年11月28日，天恩公司、华玻公司签订《玻璃机械定做合同》约定，甲方天恩公司委托供方华玻公司定做钢化玻璃机组。合同对钢化玻璃机组的数量、规格及型号，主要构成部分，技术参数等事项予以约定。合同另约定，合同总价款为147万元；合同签订当日甲方支付定金44.1万元；发货前甲方再支付货款73.5万元；设备安装、调试完成后支付14.7万元；剩余14.7万元在设备正常生产，产品无质量问题的情况下，一年内付清。发货时间为乙方在收到甲方定金之日起100天内完成设备生产制造，2018年4月1日前完成安装、调试。乙方安装调试人员随货到达或提前到达甲方所在地安装调试，安装调试周期一般为15天。设备安装、调试完成后，设备正常运转3日内，双方开始验收。验收标准按国家钢化玻璃行业标准执行：弯钢精度误差不大于±0.5㎜，印刷玻璃钢化后同一路三片玻璃颜色一致，无明显色差及擦伤、刮痕等缺陷，若有明显色差，乙方应负责进行工艺调试，达到要求后方可完成验收。合同第二条“甲方的其他义务”中载明，甲方应按乙方要求筹备机组所需供电、供气、土建等条件，能够提前安排好风机等。合同另约定甲乙双方的违约责任。“甲方违约责任”条款中约定，“甲方擅自解除合同的，无权请求返还已支付的定金，因解除合同而给乙方造成损失数额超过定金的，还应赔偿差额部分。若因甲方中途变更技术要求而给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。……”。“乙方违约责任”条款中约定，乙方擅自解除合同的，应双倍返还甲方已支付的定金；若给甲方造成的损失超过定金数额的，还应支付差额部分。……设备验收达不到合同约定的技术标准，乙方应于10日内负责维修至达到合同约定标准。经维修后仍达不到合同约定指标，乙方应在20日内重新更换出现故障的零部件。如果整条生产线不能正常运营，甲方有权要求退货或更换新的设备，期间对甲方所造成的所有经济损失全部由乙方赔偿。……”。合同“其他事项”约定：“合同签订后，任何一方擅自解除本合同，应按合同总价款10%作为对方的预期利益予以赔偿；若另一方基于本合同的成立而已与第三方签订或履行合同，则解除合同方还应赔偿另一方的其他经济损失。”上述合同签订后，天恩公司于2017年11月29日给付华玻公司441000元，于2018年5月9日给付735000元。2018年8月9日，天恩公司、华玻公司双方组织第一次设备验收。“第一次验收记录”载明：“买卖双方于2018年8月9日组织第一次设备验收，发现如下问题（1）产品表面麻点严重；（2）圆弧成型面不圆滑，有波浪；（3）直边部有明显弯曲，不符合验收合格标准，未能完成验收。卖方应于2018年8月11日前提供改进方案，在2018年8月29日前确保第二次验收合格，否则视为验收不合格”。双方工作人员在该验收记录上签名确认。2018年8月29日，天恩公司、华玻公司组织第二次设备验收。“第二次验收记录”载明：“买卖双方根据2018年8月9日约定，于今日组织第二次设备验收，设备仍未能完成安装调试、验收不合格。”。天恩公司方工作人员在该验收记录上签名确认，华玻公司方未确认。同日，华玻公司方工作人员向天恩公司方出具手写文书一份，内容为“华玻科技与天恩电子公司于8月9日签署第一次验收协议，华玻科技公司提供改进方案并于8月29日验收，因陶瓷管等配件生产受环保影响，工期延期，钢化炉改进方案调试29日尚未完成，计划于10天后完成验收。”天恩公司方认为华玻公司交付的设备至今未能完成验收，无法正常运营，提起本案诉讼要求解除案涉合同。一审法院认为，天恩公司、华玻公司对双方签订案涉合同约定定作钢化玻璃机组的事宜并无异议。双方争议焦点为1.华玻公司交付的钢化玻璃机组是否符合合同约定，已通过验收。2.天恩公司主张解除合同是否符合合同约定。3、合同解除后，天恩公司损失的范围及华玻公司依法应当承担的赔偿责任范围。关于争议焦点1，本案中，天恩公司、华玻公司分别于2018年8月9日、8月29日组织两次设备验收，但均未能通过。华玻公司辩称其提供的机组设备及机组加工完成的成品均达到行业及国家标准，天恩公司方超出合同约定的验收标准外提出其他额外要求，因天恩公司方的原因导致未能完成验收。本案中，案涉合同约定，设备验收按国家行业钢化玻璃行业标准执行，并约定了细化要求，另双方确认真实性无误的《技术资料书》及《使用说明》亦对设备技术特点、用途等予以说明。天恩公司、华玻公司于2018年8月9日的第一次设备验收中已经明确了机组设备加工的产品不符合要求，未能完成验收，并约定了第二次验收的时间，要求确保第二次验收合格，否则验收不合格。2018年8月29日组织的第二次组织验收仍未能通过。故华玻公司交付的钢化玻璃机组未能满足合同要求，未通过验收。华玻公司辩称，其工作人员系在天恩公司的胁迫下签署验收记录、出具承诺，但未能提供有效证据予以证实。关于争议焦点2，本案中，华玻公司向天恩公司交付的机组设备未能通过验收无法生产符合要求的成品。天恩公司无法实现合同目的。且案涉合同“乙方违约责任”条款中约定，如整条生产线不能正常运营，天恩公司有权要求退货或更换新的设备。故天恩公司要求解除合同的主张符合合同约定，依法应予支持。关于争议焦点3，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，天恩公司、华玻公司双方确认华玻公司已收取天恩公司给付的882000元，因华玻公司未能向天恩公司交付验收合格的设备，天恩公司按约要求解除合同退还货物。则天恩公司要求华玻公司返还全部已付货款882000元并自行拆迁取回案涉设备的主张，予以支持。本案中，案涉合同的定金罚则是针对一方擅自解除合同的情形而约定，而关于因生产线不能正常运营的相应违约责任则另行予以约定。现华玻公司未能交付验收合格的设备并非合同约定的“乙方擅自解除合同，应双倍返还甲方已支付的定金”的违约情形，而应当根据“如果整条生产线不能正常运营，甲方有权要求退货或更换新的设备，期间对甲方所造成的所有经济损失全部由乙方赔偿。”的约定由华玻公司就天恩公司的损失承担赔偿责任。故天恩公司要求华玻公司双倍返还定金，支付合计588000元的诉讼请求，不予支持。关于华玻公司未能向天恩公司交付验收合格的设备而给天恩公司造成的直接经济损失。天恩公司主张的电费损失，天恩公司仅提供相应的电费发票，无法证明相应电力损耗与调试案涉设备存在直接关联，故其主张的该项损失不予支持。天恩公司主张的人工费损失亦仅有工资表、劳务派遣合同予以佐证，未能反映相关工作人员与安装、调试案涉设备的直接关联及工作量内容，故其该项主张，不予支持。天恩公司主张的测试用材料损失，华玻公司确认该部分费用为天恩公司支出，予以确认。天恩公司主张的华玻公司工作人员住宿费损失，华玻公司确认参与设备安装调试的华玻公司方工作人员的住宿费用由天恩公司方承担，现天恩公司方提交由提供住所第三方确认的费用对账单及发票，能够佐证其支出该部分费用的金额，予以确认。天恩公司主张的装卸费有其提供的明确用途的支付单据及发票予以佐证，予以确认。华玻公司辩称，上述测试用材料及华玻公司方工作人员的住宿、装卸事宜按照合同约定，均应由天恩公司负责，不应当计入天恩公司损失的范围。本案中，合同约定上述事宜由天恩公司承担，系为天恩公司促成合同履行而承担的责任，现因华玻公司未交付验收合格的设备而导致合同解除未能继续履行，则该部分损失按约应当由华玻公司赔偿。关于天恩公司主张的机房建设损失，天恩公司方可以持续使用该部分构筑物，案涉合同是否履行对其价值并无直接关联，故天恩公司主张的该部分损失，不予支持。综上，华玻公司应当赔偿，案涉合同解除造成天恩公司的直接经济损失为4060元（测试用材料损失）+14921元（给付华玻公司工作人员住宿费损失）+6000元（装卸费损失）=24981元。关于华玻公司未能向天恩公司交付验收合格的设备而给天恩公司造成的可得利益损失。案涉合同明确约定设备系在天恩公司厂房安装、调试用于天恩公司生产、加工。华玻公司明知天恩公司签订案涉合同目的，可以预知合同未履行将导致天恩公司的生产利润损失，应当赔偿天恩公司的该部分损失。但天恩公司方以单独一家专业从事玻璃生产的企业的产能及销售利润作为依据计算生产利润损失缺乏可参考性。而本案中，案涉合同中，双方就预期利益的金额约定：“按合同总价款10%作为对方的预期利益予以赔偿，如基于合同成立已与第三方签订或履行合同的，应赔偿其他经济损失。”现天恩公司方未能提交证据证实，存在其他损失。则应按照合同约定计算双方可预见的预期利益损失，即合同总价款的10%：147000元。故华玻公司应赔偿天恩公司可预期利益损失147000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除天恩公司与华玻公司于2017年11月28日签订的《玻璃机械定做合同》；二、华玻公司于判决生效之日起十日内返还天恩公司货款882000元；三、华玻公司于本判决生效之日起十日内赔偿天恩公司直接经济损失24981元、预期利益损失147000元，合计171981元；四、华玻公司于判决生效之日起三十日内将已安装的钢化玻璃机组拆除并运回；五、驳回天恩公司的其他诉讼请求。本案案件受理费24564元，由天恩公司负担10279元、华玻公司负担14285元。二审中双方均未提交新证据。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：1.案涉合同是否应当解除；2.如合同应当解除，天恩公司主张的实际损失以及可得利益损失是否应当得到支持；3.天恩公司实际支付的29.4万元性质如何认定。如为定金，是否应当双倍返还。本院认为，关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明事实，在2018年8月9日双方均签字确认的验收记录中，华玻公司自认未能完成验收，并承诺在2018年8月29日前确保第二次验收合格，否则视为验收不合格。而在2018年8月29日的验收记录中，华玻公司自认调试工作当日未完成，则根据第一次记录的约定，应当视为验收不合格。华玻公司上诉认为其所生产设备质量符合约定且验收合格，但其所举证据并不能推翻上述两次记录证明的事实，且未能举证证明在2018年9月8日前完成验收，故一审法院认定案涉设备未能完成验收，华玻公司存在根本违约，并判令解除合同，并无不当。关于争议焦点二，根据法律规定，合同解除后，守约方可向违约方主张因此产生的损失，故一审判令华玻公司承担该部分损失并无不当。华玻公司上诉认为根据合同约定，该部分实际费用应由天恩公司自行负担。此约定系在双方均依约履行合同的前提下发生效力，现因华玻公司违约导致合同解除，该部分费用转为天恩公司因此受到的损失，应由华玻公司负担。关于天恩公司主张的可得利益损失，因华玻公司违约导致案涉设备未能通过验收，必然给天恩公司的生产经营造成可以预见的影响，故天恩公司主张该部分可得利益损失，并无不当，应予支持。关于可得利益损失数额，天恩公司以案外企业的利润作为其主张的依据，不具参考性，一审法院未予采纳，并无不当。关于争议焦点三，案涉合同中明确约定天恩公司支付华玻公司44.1万元作为定金，而次日天恩公司即向华玻公司支付44.1万元。华玻公司依据转账用途为“货款”而否认该款项为定金，对此本院认为，交付定金为案涉合同明确约定的义务，天恩公司支付44.1万，无论从金额还是交付时间间隔看，均应视为履行了合同关于支付定金的约定，不能仅凭借汇款用途而否定该定金性质。现因该款项超过合同价款的20%，天恩公司亦因此主张定金数额为29.4万元，本院予以确认。另定金是担保的方式之一，根据具体性质分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金，其中《中华人民共和国担保法》规定的是以违约定金作为原则型定金。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”故解约定金须在合同中作出约定，否则应将其视为违约定金。从案涉合同第十六条第一款及十七条第一款的约定看，该29.4万元是针对单方解除合同情形而非是针对合同履行中的违约情形所作的规定，且包含定金罚则的主要内容，故其性质应认定为解约定金。现天恩公司系主张华玻公司履行合同过程中存在违约，导致合同目的不能实现而行使法定解除权，故该定金罚则并未被触发，天恩公司主张双倍返还该定金，无事实和法律依据。但鉴于合同解除，天恩公司已经支付的定金应当一并予以返还。综上，华玻公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。天恩公司的部分上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏相关判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初6404号民事判决主文第一、三、四、五项；二、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初6404号民事判决主文第二项；三、华玻科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还泰州天恩电子有限公司1176000元。一审案件受理费24564元，由天恩公司负担9652元，华玻公司负担14912元。二审案件受理费24564元，由天恩公司负担9652元，华玻公司负担14912元。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇一九年十一月十三日书记员  蒋思恬