吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1055号之一上诉人（原审原告）：梅河口盛元置业有限公司，住所：吉林省梅河口市河南街42号。法定代表人：夏军，执行董事。诉讼代理人：刘荣，男，1966年8月30日生，汉族，该公司销售经理，住吉林省梅河口市。诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朴凤淑，女，1953年2月27日生，朝鲜族，住吉林省梅河口市。被上诉人（原审被告）：姜永军，男，1976年12月14日生，朝鲜族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：姜永洙，男，1978年10月5日生，朝鲜族，住辽宁省大连市开发区。上列三被上诉人诉讼代理人：王国彦，吉林惠众律师事务所律师。上诉人梅河口盛元置业有限公司（以下简称盛元公司）因与被上诉人朴凤淑、姜永军、姜永洙建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛元公司上诉请求：撤销（2019）吉0581民初1001号民事判决第二项，改判支持盛元公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审中盛元公司向法庭提供了盛元公司工程部经理盛智2017年9月22日向姜成植发送的手机短信，其通知姜成植三楼屋面平台漏水、32层屋面漏水严重，急需修理，并将维修报价发给了姜成植，要求姜成植尽快回复,但是没有得到回信。朴凤淑、姜永军、姜永洙作为姜成植继承人,应当知晓信息内容。2018年4月13日，盛智再次通过手机短信通知姜永洙因天气转暖，要求朴凤淑等三人履行维修义务，但是朴凤淑等三人一直未能维修。按照双方的结账协议及国家规定，最起码在五年保修期内,朴凤淑等三人负有及时维修的法定义务,而不是等朴凤淑等人有时间或找到维修人员才进行维修。事实上朴凤淑等三人在知晓房屋需要维修后，并未履行维修义务，长时间不闻不问，无论盛元公司还是买房业主（已入住、已装修）是不可能无限期等待维修的，盛元公司另找人维修是不得已而为之。2.盛元公司已经履行了告知义务，朴凤淑等三人以自己的行为表明其拒绝履行维修义务。在此情况下盛元公司另找人维修并无不当。质保期内的防水维修是承包人的法定义务，维修具体范围、如何维修应由朴凤淑等三人根据房屋漏水情况以及防水施工规范自主进行，盛元公司所要的结果是房屋不再漏水。显然一审法院认为维修前需要双方确定维修范围和维修方案方可进行维修没有法律依据，也不切实际，实际上也加重了盛元公司的责任负担。根据一审开庭中朴凤淑等三人陈述:“我找赵铁了,说维修的人一个星期回梅河口给做”。盛元公司向法庭提交的维修包含两大块，一块是赵铁维修的费用，一块是李洪柱维修的费用，盛元公司向法庭提交了赵铁的证明及其领取维修费的单证,一审法院却认定盛元公司私自找人维修明显与事实不符。3.姜成植是借用吉林新达建筑工程有限责任公司梅河口分公司名义承接的涉案防水工程，按照涉案工程屋面及厨卫间防水《专项分包施工合同》第四部分工程质量保修书第三条约定:“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后2天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理,支付他人修理费标准按市场价的300%计取，维修费用经物业管理部门见证后从质量保修金内直接扣除并且不需要承包人书面同意。因承包人原因售后维保所涉及的一切费用(包括维修、补偿、赔偿等费用)均由承包人承担”。由此可见,2018年4月13日盛元公司再次通知朴凤淑等三人履行维修义务但其未能履行，盛元公司在4月16日就有权另行找人维修。二、一审程序违法，法律适用不当。一审法院认定盛元公司已经通知朴凤淑等三人履行房屋漏水保修责任，朴凤淑等三人也没有否认房屋存在漏水质量问题，仅是认为盛元公司三楼平台部分漏水不应当全部重新施工,即对房屋维修费用的合理性提出异议。一审中盛元公司代理人要求法院对房屋维修费用是否需要鉴定、评估，请法院予以释明,但是一审法院并未释明，而是直接驳回诉讼请求，显然违反程序规定。朴凤淑、姜永军、姜永洙辩称，朴凤淑不是2017年11月2日《结账协议》签订人，不是相关权利义务主体，不应成为本案被告。朴凤淑等三人并没有拒绝履行相关维修义务，盛元公司在没有通知及征求朴凤淑等三人意见的情况下，在双方就漏水原因、责任主体、维修范围、维修方案达成一致意见的前提下，盛元公司单方委托他人进行施工的行为，对朴凤淑等三人不产生法律效力。朴凤淑等三人不是《专项分包施工合同》的主体，《结账协议》对该合同的效力没有进行认定。盛元公司重新施工，破坏了屋顶原始状态，当然无法进行鉴定。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求二审法院驳回盛元公司的上诉。盛元公司向一审法院起诉请求：一、朴凤淑、姜永军、姜永洙向盛元公司开具价税合计2654743元增值税发票；二、朴凤淑、姜永军、姜永洙承担防水工程维修费392166元；三、诉讼费用由朴凤淑、姜永军、姜永洙负担。事实及理由：盛元公司是梅河口市三和馨苑小区开发商，姜成植承接了盛元公司防水、亮化、消防外管网、干挂大理石等工程。2017年4月5日双方结账除装修外，工程总价款为2654743元，应由姜成植履行发票开具义务。并约定预留姜成植防水工程质保金70880元。姜成植未按约定履行防水保修义务，盛元公司多次催告无果只能另找他人维修，支付防水维修费392166元，该费用远远超过工程预留质保金和未给付姜成植的装修款25万元；姜成植亦未履行发票开具义务。2017年9月22日，姜成植因病去世，朴凤淑、姜永军、姜永洙为法定继承人。2017年11月2日，盛元公司与姜永军、姜永洙签订《结账协议》，朴凤淑、姜永军、姜永洙应当对姜成植开票和防水工程质量保修承担义务。朴凤淑、姜永军、姜永洙一审辩称，姜成植承接盛元公司工程属实。姜成植去世后，其于2017年11月2日与盛元公司签订《结账协议》，协议约定盛元公司将工程装修款25万元及屋面防水质保金付清后，朴凤淑等三人才能给盛元公司开具工程发票，并负责工程质保与维修。因签协议时已进入冬季，无法进行维修，双方定于明年春天天气转暖时再进行防水维修。2018年4月13日，盛元公司打电话说天气转暖可以维修施工了，让朴凤淑等三人进行维修，朴凤淑等三人便安排人要等一个星期后才能进场维修，后来盛元公司既没跟朴凤淑等三人打招呼也没有正式通知朴凤淑等三人的情况下，私自找他人将屋顶防水及空中花园整个重新做了一遍防水，花39万多元。盛元公司私自维修所花费用朴凤淑等三人不能承担。空中花园姜成植已维修过了，花了9万元，朴凤淑等三人只有维修义务，没有重新做防水的义务，所以朴凤淑等三人不能承担盛元公司所花维修费用。一审法院认定事实：2014年9月30日，盛元公司与姜成植签订由姜成植承接盛元公司防水、亮化等工程的海洲三和馨苑装修销售合同，工程竣工后双方于2017年4月5日进行工程结账，工程总价款2654743元应由姜成植开具工程增值税发票，预留防水质保金70880元，并由姜成植负责防水维修义务。2017年9月22日，姜成植患病去世。姜成植与妻子朴凤淑生育有长子姜永军、次子姜永洙。2017年11月2日，盛元公司与姜永军、姜永洙就姜成植工程装修遗留问题签订了《结账协议》，协议约定乙方有部分工程款发票未开，因乙方父亲已去世，后续工程质保维修和结账事宜乙方承诺负责到底等内容。协议签订后，因天气转冷无法进行防水工程维修，双方约定2018年春天天气转暖时再进行维修。2018年4月13日，盛元公司打电话通知姜永军、姜永洙进行防水维修，姜永军、姜永洙便找维修人员需等一个星期后才能到场施工，在此期间盛元公司在未征得姜永军、姜永洙是否进行防水维修的情况下，私自雇用他人将房屋楼顶及空中花园防水工程进行了重新施工，花施工费392166元。一审法院认为，双方签订的《结账协议》合法有效，双方应按协议约定内容履行各自义务。朴凤淑等三人负有给予盛元公司开具工程增值税发票的义务。朴凤淑等三人所辩称的盛元公司应将所欠工程款全部结清后才能开具增值税发票的主张，因结账协议中没有约定，也没有法律规定，该院不予支持。姜成植施工的防水工程出现质量问题，应由盛元公司和朴凤淑等三人确定维修范围后由朴凤淑等三人进行维修，盛元公司于2018年4月13日电话通知姜永军、姜永洙进行防水工程维修期间，盛元公司在未征得朴凤淑等三人承诺不予维修，且又未经双方确认防水哪些工程有质量问题需要进行维修，又没有确定准确的维修方案的情况下，而私自雇用他人进行维修，其维修损失，在朴凤淑等三人没有放弃维修义务的情况下，让朴凤淑等三人承担没有法律依据，该院不予支持。盛元公司要求朴凤淑等三人承担防水工程维修费的诉讼请求，证据不足，该院应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百七十六条的规定，遂判决：一、朴凤淑、姜永军、姜永洙在判决生效后立即给予盛元公司开具价税合计2654743元的建筑工程增值税发货票；二、驳回盛元公司要求朴凤淑、姜永军、姜永洙承担梅河口三和馨苑防水工程维修费392166元的诉讼请求。案件受理费3590元（已减半），由盛元公司负担1795元，由朴凤淑、姜永军、姜永洙负担1795元。本院二审期间，盛元公司提供《海州·三和馨苑屋面及厨卫间防水工程专项分包施工合同》及委托书，拟证明案涉工程防水保修期限为五年，姜成植是新达公司的受托人也是实际施工人，分包合同第四部分第三条关于质量保修责任约定“承包人应在接到修理通知后2天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托工其他人员修理，支付他人修理费标准按市场价的300%计取”。朴凤淑等三人的质证意见为：分包合同及委托书的真实性无法确认。本院认为，盛元公司一审中提供的分包合同中有承包人公司印章、法定代表人签字、合同签订时间，而盛元公司二审中提供的分包合同中仅有承包人公司印章，无承包人法定代表人签字，亦无合同签订时间，缺少合同成立的构成要件。委托书系南通海州建设集团有限公司为盛元公司出具，内容为两个公司之间工程款结算事宜。盛元公司二审提供的分包合同及委托书，本院不予采纳。朴凤淑等三人提供盛元公司于2019年6月19日通过EMS向其邮寄的维修通知书，拟证明维修通知书落款时间为2018年6月19日，该通知书是盛元公司后补的。照片若干张，拟证明发票时间与开工时间不相符，盛元公司不是部分维修而全部重做。盛元公司的质证意见为：通知书是笔误，2019年打成了2018年。发票与开工时间不一致符合常理。盛元公司是发包方不是具体专业施工单位，具体怎么干活盛元公司掌握不了。本院认为，盛元公司另找他人进行防水施工的时间为2018年，而根据盛元公司给姜永洙邮寄维修通知书的EMS面单显示，维修通知书邮寄时间为2019年6月19日，不能证明盛元公司在维修前已向朴凤淑等三人履行了相关告知义务。该EMS邮寄面单及维修通知书的证明目的，本院予以采纳。朴凤淑等三人提供的照片，不能客观反映盛元公司系全部重做还是部分维修，该组照片本院不予采纳。本院二审认定如下事实：2013年7月10日，发包人南通海州建设集团有限公司梅河口分公司与承包人吉林新达建筑工程有限责任公司梅河口分公司签订《海州·三和馨苑屋面及厨卫间防水工程专项分包施工合同》，实际施工人为姜成植。2017年4月5日，盛元公司与姜成植签订《姜成植施工的三和馨苑工程结算情况》，主要内容为：“防水工程保修金30880元，三层顶漏水修补9万元（公司补姜成植4万元）即姜成植有70880元，但公司暂不予付款。姜成植所包工程早已结束，按合同还有2654743元税票须开应由其本人负责处理追回来。税款结算应在（132737元）。”2017年9月22日，姜成植患病去世。姜成植与妻子朴凤淑生育有长子姜永军、次子姜永洙。2017年11月2日，盛元公司作为甲方与姜永军、姜永洙作为乙方签订《结账协议》，主要内容为：“姜成植去世，后续工程的质保、维修和结账事宜乙方负责到底。乙方有部分工程款发票至今未开。甲方除装修款25万元及屋面防水质保金未付清外，其他所有账目已全部结清，双方没有争议。甲方2015年4月21日借姜成植200万元，本金、利息已全部还清，甲乙双方没有争议。”另查明，2016年，姜成植曾对防水工程进行过一次维修，维修费9万元，盛元公司补给姜成植4万元。2017年9月22日即姜成植去世当日，盛元公司给姜成植发短信要求其对防水工程再次维修，姜成植未能回复。嗣后，盛元公司找到姜永军、姜永洙协商此事，因天气转冷无法进行防水工程维修，双方约定2018年春天天气转暖时再进行维修。2018年4月13日，盛元公司通过短信通知姜永洙进行防水维修，姜永洙当日电话回复称可以维修，但维修人员需要一个星期后才能到场施工。在此期间，盛元公司在未征得姜永军、姜永洙是否进行防水维修的情况下，私自雇用他人将房屋楼顶及空中花园防水工程进行了重新施工，盛元公司主张维修费用392166元。庭审中，姜永军、姜永洙同意在质保金限额内承担责任。再查明，2019年4月1日，朴凤淑、姜永军、姜永洙依据《结账协议》起诉盛元公司，要求其给付拖欠的装修费25万元，梅河口市人民法院作出（2019）吉0581民初741号民事判决，判令盛元公司给付朴凤淑等三人装修工款25万元。盛元公司不服向本院提出上诉，本院作出（2019）吉05民终675号民事判决，驳回盛元公司的上诉，维持原判。本院认为，关于朴凤淑、姜永军、姜永洙应否承担392166元维修费问题。首先，朴凤淑等三人对案涉工程负有防水维修义务，在朴凤淑等三人同意进行防水维修的前提下，盛元公司未经朴凤淑等三人同意而雇佣他人进行防水维修，盛元公司对此存在过错。因盛元公司与朴凤淑等三人之间就维修方案、维修费用等并未达成合意，盛元公司主张雇佣他人产生的维修费用由朴凤淑等三人承担没有事实依据；其次，盛元公司擅自雇佣他人进行防水维修前没有对维修费用进行初步评估，维修费中包含了工人的吸烟、饮水、吃饭等费用支出，本院无法认定盛元公司主张的维修费392166元具有合理性；再次，盛元公司未能提供充分证据证明其已履行告知义务后，朴凤淑等三人存在拒不履行维修义务或者故意拖延履行维修义务的情形，盛元公司应承担举证不能的法律后果。盛元公司主张因无法联系到朴凤淑等三人才雇佣他人进行防水维修，其主张与本院查证的事实明显不相符；最后，姜成植并非《海州·三和馨苑屋面及厨卫间防水工程专项分包施工合同》的签订人，朴凤淑等三人亦不是该分包合同的当事人，该分包合同对朴凤淑等三人不具有约束力。综上，盛元公司主张朴凤淑、姜永军、姜永洙给付其防水工程维修费392166元，本院不予支持。关于一审程序是否违法问题。申请鉴定既是当事人享有的权利，也是当事人承担的责任。根据一审庭审笔录可知，盛元公司已知悉相关权利但仍要求法院向其释明应否鉴定，盛元公司一审中没有申请鉴定，其将责任归于法院，于理不通，于法无据，本院认定一审程序合法。此外，盛元公司雇佣他人进行防水维修，是将原有工程拆除后再进行重做，盛元公司起诉时防水维修工程早已施工完毕，盛元公司因自身过错丧失了评估鉴定的最佳时间。即使诉讼中司法鉴定也无法客观真实反映出维修费用。关于朴凤淑主体资格问题。姜成植去世后，朴凤淑、姜永军、姜永洙在继受姜成植享有的权利同时，亦应继受姜承植所应承担的义务，且一审中朴凤淑等三人并未对主体问题提出抗辩，可以认定朴凤淑在本案中主体适格。因姜永军、姜永洙同意在质保金限额内承担责任，现质保金在盛元公司手中，盛元公司可就质保金退还问题与朴凤淑等三人另行协商处理。综上所述，盛元公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7182元，由梅河口盛元置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  范立华审判员  王立武二〇一九年十一月一日书记员  李亚楠