山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1082民初1884号 原告：荣成市宏义建筑有限公司（组织机构代码证号：26716104-9），住所地荣成市尚书路79号。 法定代表人：张炳义，经理。 委托诉讼代理人：王科，山东成山海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯萍，该公司职工。 被告：荣成市金力房地产开发有限公司（组织机构代码证号：75085898-9），住所地荣成市楚祥南街185号。 法定代表人：林文杰，执行董事。 委托诉讼代理人：段炳巨，山东德衡（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丛大筌，山东德衡（威海）律师事务所律师。 原告荣成市宏义建筑有限公司（以下简称宏义公司）与被告荣成市金力房地产开发有限公司（以下简称金力公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏义公司的委托诉讼代理人王科、侯萍,被告金力公司的委托诉讼代理人段炳巨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏义公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付100,000元工程款及价值900,000元房产（依照2005年间市场房价）及自2007年5月起至付清之日止的延期利息。事实和理由：2004年7月18日双方签订了建筑施工合同，合同约定被告将工程发包给原告，双方在签订合同时，被告并未取得相关批复，因此原告仅仅是根据被告提供的图纸和被告的要求进行施工。由于被告没能按照规划办理所需手续导致原告在施工过程中反复停工，在双方多次与有关主管部门的协调后，涉案工程在2007年5月份完成。被告在接管后对未发包项目继续施工。2007年5月31日，由荣成市建筑工程质量造价监督管理站对该工程组织了竣工前的质量检查。原告根据检查要求进行了整改后交付，又将施工的决算和有关资料交给被告，等待被告对决算价格进行确认和综合验收。但被告收到相关资料后既没有对我方结算进行审定又没有组织验收，故意拖欠工程款至今。根据工程结算，工程造价2,149,317元，被告已支付1，145,100元，尚欠1,004,217元。根据双方合同约定，原告已将相关资料交付被告，被告应当在收到后28天内进行核实，并在决算确认后的28天内予以支付，逾期则应支付同期贷款利率计算的利息并承担违约责任。被告既不确定工程价款又不组织验收，违反了合同约定。原告作为施工主体，已按照图纸和约定保质保量的完成项目并交付，质保期限已过，被告应当将扣留作质保金的100,000元工程款支付原告并按约定给付价值900,000元的房产（按2005年间房产价值确定）。现为维护原告的合法权益，故提起诉讼。 被告金力公司辩称，1、工程没有竣工，原告也没有将工程交付给被告，双方更没有办理竣工结算，所以关于工程款数额尚无法确定；2、双方合同约定的固定总价，每平方米560元，但合同也约定了甩项部分，还对图纸变更进行了约定，如果图纸变更，应当根据变更量据实结算，从此方面看，工程款也是不能确定的；3、被告已经按照合同约定付款。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人无争议的《建设工程施工合同》、收款收据、施工许可证、土地使用权证等证据，本院予以确认并在卷佐证。通过上述证据，可以证实：2004年7月18日，原、被告签订协议，约定原告承包施工被告开发建设的石岛镇政府住宅楼B楼工程，开工日期为2004年7月21日、竣工日期为2005年7月1日，工期顺延必须由被告住工地代表及法人签字或委托人签证后方可视为有效，否则视为违约，因此造成的损失由承包人承担违约责任。每月10日前按工地代表签证的工程进度拨付上月实完工程量的60%工程款，工程竣工验收合格后，付至总造价的60%，余款扣除质保金后以房产抵顶（具体另议）。竣工后十五日内原告向被告提供工程竣工图两份，主体工程于2004年12月31日竣工。如因原告原因造成工期延期，每延误一天承担工程总造价的千分之三的违约金及相关损失。工程造价按会审后的图纸以每平方米560元计算，但不包括墙体保温、天棚涂料、扣板吊顶、现浇板下聚胺脂保温、楼宇门、防盗门、车库门、厨房隔断、阳台推拉门、除地下室及进户门外所有的夹板门及框、室外坡道、散水、台阶、化粪池、检查井、购置土、室外排水管道、室外回填土、室外所有管线、所有卫生洁具。其他内容要求为：灯具为普通白炽灯泡、开关插座为普通型、外墙窗为单层普通铝合金玻璃窗或塑钢窗、塑钢窗具体按被告要求制作安装（普通玻璃单层窗）。后自2004年7月19日至2008年1月28日，被告陆续向原告支付款项1，145，100元。2004年12月10日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，载明施工单位为荣成市恒广建筑有限公司；2009年9月3日，被告取得涉案工程国有土地使用权证；2014年5月26日，被告补办涉案工程的规划许可证，许可证号为石建规（2004）076号。 原告主张涉案工程于2007年底已经完工交付，但因被告不予配合，没有签字确认。被告则主张涉案工程至今仍有部分项目没有施工，且有多处质量问题，故项目没有竣工也没有交付，不同意给付工程款。被告提交未完工程明细一份，上列热量表未安装、屋顶避雷网未安装、顶棚未抹灰、南北窗窗套及建8中4、6造型未施工、工程资料、质量鉴定检测费用未付等五项工程，原告不予认可，并提交竣前检查表、2004年12月10日与2005年3月19日的两份图纸会审记录、被告出具的工程质量问题说明函（落款日期2011年12月6日，其中载明阳台空鼓渗漏、瓷砖掉角、雨水管破碎、顶棚找平抹灰脱落、有线电视接线箱未装、插座接地电阻不达标、不锈钢扶手材料和安装不达标、南立面铝合金窗质量较差、暖气管无打压报告且保温缺陷多、屋面瓦施工差有漏雨现象、暖气片及卫生间上下水施工质量和材料不符合规范等11项问题），主张：1、根据2004年的图纸会审记录，屋顶避雷带改为暗设，实际上已经完工；2、2005年图纸会审记录第2项记录去掉腰线，2004年会审记录第10项去掉窗上口造型，窗套为双方口头协商取消；3、虽然图纸中标有热量表，但2014年前，当地建筑行业的通行做法是热量表均不安装，竣前检查表中未提及此项问题也可佐证；4、根据被告出具的质量问题说明函件第4项，载明个别房间顶棚找平抹灰有脱落现象，可知原告已经就此工程进行了施工；5、质量检测费用不应属原告负担范围。被告经过质证，认为项目变更与否、实际施工与否，应当根据图纸及现场情况为准，原告提交的竣前检查情况，不是工程竣工交付的直接证据，反而证实原告的施工存在质量问题。综合上述证据及原、被告陈述，原告提交的证据均不足以证实其主张的涉案工程已于2007年底竣工交付的事实，本院不予采信。 结合原告所提交的被告向其出具的工程质量问题说明函件，考虑到工程施工较早、双方均未提交竣工文件、且双方对于原告是否将验收资料交付被告告各执一词的实际情况，因工程质量验收是决定工程能否交付、保修责任如何履行、工程款应如何支付的前置条件，经本院释明，被告申请对屋顶屋面施工等七处施工进行质量鉴定。本院委托山东省建筑设计研究院进行工程质量鉴定，该研究院于2017年9月6日出具鉴定报告，鉴定结论包括：1、平屋面最上层防水层起鼓、开裂较为普遍，现已全部失效，造成屋面漏水严重，斜屋面屋面瓦施工较好，未发现施工质量问题；2、落水斗全部损坏或脱落，落水管下部距地面800mm以上，且下部均未安装泄水管，不符合规范安装要求；3、楼梯斜段的扶手高度和垂直杆净距、楼梯平段垂直杆净距不符合规范要求；4、铝合金窗玻璃为单层玻璃，不符合设计要求的无色中空玻璃；5、南阳台外窗台未留设滴水槽、铝合金窗的安装位置与土建预留安装位置不符合，不符合验收规范要求；6、排风道出屋面部分风帽部分破损，风帽底板不符合规范要求，雨水通过排风道进入室内，造成板底漏水。厨房煤气管道为后期钻孔安装，对厨房地面防水造成局部破坏；7、工程漏水现象较为普遍、严重，漏水本身不影响结构安全，但影响建筑的实用性及承重构件的耐久性，长期不处理会产生安全隐患；8、外墙抹灰表面均有细小的龟裂纹，西单元楼梯间一层窗东下角部位龟裂纹较为严重，造成墙体漏水。由于落水斗已全部脱落、损坏，造成屋面北挑檐板底涂料已基本全部脱落，外墙面涂料及抹灰部分脱落。被告为此支付鉴定费34,860元。 针对该鉴定机构出具的鉴定结论，被告予以认可，主张据此可认定原告施工存在多处质量问题，原告应负维修责任，只有在修复合格后，方可进行交付及后续工程款结算等事宜。原告对鉴定结论无异议，但主张涉案工程早在2007年已经交付，被告接收工程即视为工程质量合格，虽鉴定结论显示存在多处质量问题，但距工程交付已经10年，早已超过质保期限，故原告无维修义务。 因涉案工程尚未交付、部分项目存在质量问题而原告拒绝对质量问题进行修复，经本院释明，被告申请对上述质量问题的维修方案进行司法鉴定。本院委托山东省建筑设计研究院制订维修方案，该研究院于2018年1月29日对前述七项质量问题出具维修方案。被告为此支付鉴定费20,000元。2018年5月18日，被告又申请对涉案工程自来水管、卫生间及厨房下水管道、暖气进出水管进行质量鉴定，后因未付鉴定费而被鉴定机构退回。 2018年5月1日，被告与威海利源建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，由威海利源建筑工程有限公司根据前述维修方案进行维修施工，预算造价为1,033,968.51元，被告提交了施工合同、预算表用以证实维修造价。原告对上述证据不予认可。为查明工程造价及质量维修费用，经原、被告申请，本院委托山东求实工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价及维修费用进行司法鉴定。2019年5月15日，山东求实工程咨询有限公司出具鉴定结论两份，工程造价的鉴定结论为2，024，057.86元，因楼梯间、储藏室走廊顶棚涂料不确定是否由被告宏义公司施工，故列为争议项，争议鉴定造价为1，678.16元，原告为此支付鉴定费30，000元；维修费用的鉴定结论为815，144.59元，被告为此支付鉴定费15,000元。 针对上述两份鉴定结论，原、被告均针对部分鉴定项目提出异议，鉴定机构也作出相应的情况说明，结合鉴定结论、情况说明及其他证据，认定如下： 一、工程造价部分。 （一）被告所提异议： 1、根据鉴定结论，房间内地面细石混凝土楼地面，另行增加费用27，257元，该部分施工内容包含在老图纸中，新图纸中已经去掉，故若按老图纸进行鉴定则不需增加，若按新图纸进行鉴定则应当扣减，还应扣减未施工的地砖。鉴定机构回复因按图纸会审记录中已去掉40厚细石砼找平，故综合单价中不包含该部分，应当增加。结合双方在图纸会审中已去掉40厚细石砼找平及原告所做虽然图纸中去掉该项施工，但根据施工需要已实际施工的陈述，且鉴定机构在经现场勘验后加入此项，可以认定该部分工程确实存在，相应造价不应扣减。 2、北侧塑钢窗系由被告施工，应从造价中扣除218平方米×250元/平方米=54，500元。鉴定机构回复称其无法确定由谁安装。庭审中，原告认可现场已安装的塑钢门窗系被告安装，但原告提交被告2006年7月15日的工作联系函、2006年10月17日的工程签证单，工作联系函载明被告通知原告暂停后立面所有窗的加工制作、安装工作，签证单载明双方确认需更换铝合金窗框数量为1500×1600规格20个、1800×1600规格20个、2400×1600规格20个，其中已打胶数量各规格均为2个，其中已发泡数量各规格为5个，原告据此主张铝合金门窗工作其已经完成，相应造价不应扣除。但原告既然认可塑钢门窗系由被告安装，其提交的证据也可证实其完成的部分铝合金门窗均需更换重做，故可以认定塑钢门窗安装由被告完成，相应工程价款应从工程造价中扣除。 3、外墙涂料为被告施工，应从造价中扣除44，017.42元。原告对此予以认可，故相应价款应从工程造价中扣除。 （二）原告所提异议 1、地沟盖板安装费未计算，鉴定机构回复应予计算，费用为56.74元，本院予以采信，故应加入工程造价中。 2、地面B-E轴地坪标高提高0.3米，回填土及场内土方运输未计算，鉴定机构回复称无证据支持，而原告也没有提交证据证实该主张，故该部分工程款不予调增。 3、新图纸比老图纸每层均增加GZ34个，共24个未计算，基础签证增加0.3米，基础层GZ增高0.3米未计算，鉴定机构回复基础签证增加0.3米，已计入本次鉴定造价内，其余费用应予调整，费用为4，407.9元，本院予以采信，应加入工程造价中。 4、图纸会审记录第5条增设JQL1500×500×200×4道，未调增。鉴定机构回复已经计入鉴定造价内。故原告的主张没有依据，工程造价不应做相应增加。 5、新图中2.4米高挑檐，老图纸中没有此项，图纸会审中要求去掉，故实际上不需再从工程造价中扣除。鉴定机构回复老图纸中包含此项，故应当调减。原告所称此项不应扣减无事实依据，不予采信。 6、GRC墙，老图纸中未设管道井，故不应调减。鉴定机构回复应予调整，费用为2，437.16元。故该部分费用应当加入工程造价。 7、屋面做法新、老图纸不一致，图纸会审记录中确定按屋1做法说明施工，即按老图纸做法施工，故不应调减；另因老图纸要求挂粘土瓦，新图纸要求挂英红瓦，实际按新图要求挂英红瓦，应当调增英红瓦与粘土瓦的差价。鉴定机构回复屋面做法应予调整，费用为25，738.39元，英红瓦与粘土瓦冲突的问题应通过庭审确认。上述两问题中，屋面做法增加费用25，738.39元应加入工程造价，但鉴定结论中土建项目24项显示按英红瓦确定造价，故原告所提该部分差价不予支持。 8、标准层1-5层，A-B轴间2轴、10轴、12轴、20轴侧面各增设1.5米暖气片，增加的暖气片和钢管均未计算。鉴定机构回复称应予以调整，费用为10，766.82元。被告认为该部分没有签证，也未通过供热部门的认证，不应增加。因该部分施工已经完成，故该部分费用应加入工程造价。 9、审计部分扣除了顶棚抹灰、顶棚腻子、内墙涂料的工程造价，与事实不符，合同第47条列出的不包括的工作内容中“天棚涂料”中间漏印了“、”，实际应为天棚、涂料两项均为甩项，原、被告双方当时均口头表示知晓天棚、涂料为甩项，不用重新签合同，现在看到的外墙涂料也是被告自行施工，而且在实际施工过程中被告也是在原告全部项目施工完成后，接收工程才能进行其他不在合同范围内的工程项目，现在所有项目均已施工完成。2006年7月15日，被告给原告的联系函中只提到铝合金窗没有安装，没有提到天棚、涂料。2007年5月21日，质检站对涉案工程进行竣前检查时列明涂料未刷，但之前被告从未因天棚、涂料而催促工期。2013年1月11日，被告列明的质量问题中也没有提到天棚、涂料问题。以上足以证明双方均认可天棚、涂料为甩项，本就不应由原告施工，故也不应在工程造价中再扣除顶棚抹灰、顶棚腻子、内墙涂料的部分价款。鉴定机构回复称合同明确“天棚涂料”为不包括的项目，只能以此作为鉴定依据。原告称双方均口头认可“天棚”、“涂料”两项均为甩项，与双方合同文本相悖，原告又不能提供证据予以证实，且原告在质证过程中曾结合其提交的被告出具的质量问题说明函件陈述顶棚抹灰其已经施工，故原告的主张前后矛盾，本院不予采信，该部分工程价款仍应扣除。 （三）争议鉴定造价部分 因在鉴定机构鉴定时，不能明确楼梯间、储藏室走廊顶棚涂料是否为原告施工，故鉴定机构列为争议项，但庭审中，被告自述没有对该部分施工，故该部分造价1，678.16元应当计入工程造价。 综上，本院认定涉案工程造价应为1，970，625.51元（2，024，057.86元-54，500元-44，017.42元+56.74元+4，407.9元+2，437.16元+25，738.29元+10，766.82元+1，678.16元）。 二、维修费用部分 被告所提异议部分： 1、垃圾清运等工作实际施工费用为15，000元，维修方案中只记取3公里内运费42元；拆除垃圾清理、垂直运输、装卸车、外运至垃圾场项目只记取3公里内运输费181元，预算施工费用约4，000元。鉴定机构回复称因无证据证实实际运距及其他信息，故应按常规3公里内每立方5元计取。鉴于工程维修实际支出的费用明显超出鉴定意见的理论计算数值，本院依法酌定增加垃圾清运费5,000元。 2、落水管及落水斗维修更换项目未计取实际已经更换的屋面雨水口，费用为1，366元。鉴定机构回复称无证据证实更换雨水口故不计入。被告所提异议无有效证据支持，本院不予采信，该项维修费用不做变更。 3、铝合金窗更换项目按单价260元/平方米计算，实际采购价为680元/平方米，差价180，000元。鉴定机构回复称其根据维修方案中按原设计重新制作安装的要求，依原设计铝合金无色中控玻璃窗的方案进行鉴定。被告没有证据证实其实际花费的真实性与必要性，故其异议不予采信，该项维修费用不做变更。 4、外墙维修项目中外墙乳胶漆单价为32元/平方米，实际施工单价为35元/平方米；楼梯间、草厦子走廊乳胶漆分别按23元/平方米、25元/平方米计算，实际施工单价为33元/平方米、38元/平方米，差额6，000元；卫生间维修项目中墙砖单价50元/平方米、地砖单价为45元/平方米，实际施工单价为80元/平方米、50元/平方米，差额86，000元。鉴定机构回复称系按常规市场价计算。被告所提异议无有效证据支持，本院不予采信，该三项维修费用不做变更。 综上，本院认定涉案工程维修造价为820，144.59元。 庭审过程中，被告自行委托山东建大工程鉴定加固研究院对涉案工程可靠性进行鉴定。2018年11月13日，山东建大工程鉴定加固研究院出具鉴定意见，安全性等级评定为Asu级，使用性登记评定为Ass级，可靠性等级评定为I级。 本院认为，原告称与恒广公司共用建设工程施工资质，并无事实与法律依据，鉴于建设工程施工资质登记于恒广公司名下，涉案工程施工许可证记载的施工单位亦为恒广公司，故应当认定原告借用恒广公司资质与被告签订建设工程施工合同，该施工合同因违反我国法律禁止性规定，应为无效。工程现已完工，施工单位应按合同约定标准且经验收合格后向建设单位交付工程。工程竣工后，应当经验收合格方能交付，而涉案工程至起诉前，并未验收合格或由金力公司投入使用，被告宏义公司主张涉案工程于2007年底交付，缺乏事实依据，本院不予采信。但金力公司作为建设单位有组织验收的义务，其未提供催告或组织验收的证据，对工程长期未能验收负有一定过错。为避免资源浪费，推动双方尽快完成涉案工程的验收、结算事宜，经本院释明，双方当事人对涉案工程质量、维修方案、工程造价、维修费用等事项进行了多个司法鉴定，为理清双方间权利义务关系，打破涉案工程闲置多年的僵局，本院酌定将工程质量鉴定报告出具之日（2017年9月6日）视为涉案工程交付之日及质保期限开始之日，质保期限以两年为宜,质保金数额为工程造价之5%。 经鉴定机构鉴定，施工质量存在多处问题，在另案中，被告要求原告对质量问题进行维修、重做、更换的诉讼请求已通过在工程造价中扣减维修费用的方式得到支持，且被告通过自行委托的方式，取得了涉案工程在安全性、可靠性、使用性方面的鉴定报告，再结合涉案工程已视为交付的事实，可以参照工程竣工验收合格的相关规定，对原告要求被告支付剩余工程价款的诉讼请求予以支持。被告作为建设单位，在其2011年12月6日向原告发送的质量问题说明中已提到屋面漏雨情形，且屋面防水随时间流逝而老化失效是目前建筑行业的普遍现象，虽原告未正式向其交付工程或进行竣工验收，双方就涉案工程也陷入近十年僵局，被告从自身利益考量也理应及时维修以防损失扩大，而非坐视屋面防水完全失效并殃及顶层，故本院对维修费用中屋面、屋面漏水导致顶层顶棚维修两项费用58,046.94元，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，酌定由被告自负40%，原告负担60%为宜。故工程造价扣除已付工程款及维修造价中原告负担部分后剩余28,599.7元[1，970，625.51元-820，144.59元+（58,046.94元×40%）-1，145，100元）]。因质保期限截止于2019年9月5日，质保金数额为98,531元（1,970,625.51元×5%），已超过剩余应付工程款，故该部分款项应在质保期满后支付。因双方施工合同无效，且剩余工程款数额较少，无法以楼房进行抵顶，故原告要求被告交付房产的诉讼请求，本院不再予以支持。因原被告双方对合同无效均负过错，且原告无法证实其已将工程交付的事实，对原告要求被告自2007年5月起支付利息的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，判决如下： 被告荣成市金力房地产开发有限公司在本判决生效后五日内或2019年9月5日质保期限届满后五日内（以后到日期为准）向原告荣成市宏义建筑有限公司支付剩余工程价款28,599.7元。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13,800元，由原告荣成市宏义建筑有限公司负担13,016元，由被告荣成市金力房地产开发有限公司负担784元。鉴定费30,000元，由被告荣成市金力房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  陈军伟 人民陪审员  宋彩虹 人民陪审员  董立兰 书 记 员  王伟建