山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁15民终3549号 上诉人（原审被告）：冯建春，男，1965年1月15日出生，汉族，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：李广，山东联森律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张敏，女，1958年10月2日出生，汉族，住山东省阳谷县。 原审第三人：张玉水，男，1945年8月23日出生，汉族，住山东省阳谷县，系张敏前夫。 上诉人冯建春因与被上诉人张敏及原审第三人张玉水民间借贷纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 冯建春上诉请求：1.依法撤销阳谷县人民法院(2019)鲁1521民初1802号民事判决书，并在查清事实的基础上改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，审理程序错误。一、上诉人在2009年1月13日和2009年5月7日向第三人张玉水分别借款7000元和5000元，而不是向被上诉人张敏借款。上诉人与被上诉人及第三人系同村邻居，被上诉人与第三人2009年是夫妻关系，2009年上诉人因资金周转困难分两次向第三人张玉水借款，并在张玉水书写的借条上签上了自己的名字，应当视为向张玉水借款，而一审法院认定系上诉人向被上诉人张敏借款，属认定事实错误。二、一审法院认定上诉人与第三人利息为月息5分属认定事实错误。上诉人向第三人借款时并未约定具体利息，第三人在书写借条时写的利息为5分，并未说明是月息还是年息，而一审法院在未查清事实及被上诉人并未认可利息具体数额的基础上直接认定月息5分，属认定事实错误。三、一审法院就上诉人代理人提交的与第三人张玉水的录像光盘(该光盘内容明确记载第三人张玉水认可上诉人己还本金12000元)未予质证，在判决书中也未予以论述，属审理程序错误，同时回避了上诉人己经偿还本金12000元的事实。因为上诉人与第三人及被上诉人均为邻居，上诉人还款时没有让被上诉人方出具收到条，为维护上诉人的合法权益，一审开庭前，上诉人的儿子(也是上诉人的一审代理人)特意找到第三人张玉水核实还款情况，张玉水明确表示上诉人方已经偿还本金12000元，尽管第三人张玉水在庭审时否认上述事实，但在没有其他证据及其他合理解释情况下的当庭陈述并不能否认之前录像的真实性，一审法院无视上述关键证据录像光盘的真实性，在判决书中也未予论述，属审理程序错误，同时第三人己明确认定上诉人己偿还本金12000元，而在一审判决书中仍然判定上诉人偿还本金12000元，属认定事实错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。也就是说就借贷双方偿还数额的性质是否是本金或利息，有约定的按约定，没约定的按法定，既然借贷双方明确约定上诉人偿还了本金12000元，应当尊重双方的意愿，而一审法院无视双方的约定，仍然判决上诉人偿还本金12000元，无事实根据，违背了民事自治的原则，应当予以改判。四、一审法院未就审理查明上诉人偿还4000元的事实在判决内容中予以扣除，亦属于判决错误。上诉人已经偿还12000元本金，包括一审法院认定的4000元。退一步讲，即使无法认定上诉人偿还12000元的事实，判决书第三页本院认为部分第八、九行已经查证上诉人分三次偿还4000元，一审法院己经认定上诉人己偿还了4000元，在判决主文中理应在本金中予以扣除，而一审法院直接判决上诉人偿还所有本金及利息，亦属于判决错误，应当予以改判。五、本案的事实应当以上诉人与第三人之间的约定为依据，上诉人对第三人的抗辩对被上诉人仍然有效。本案是上诉人向第三人借款，本案被上诉人与第三人系夫妻关系，在双方离婚后被上诉人起诉上诉人，而且第三人张玉水明确认可被上诉人的身份，被上诉人取得了原告的资格。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律程序错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条的规定，请二审法院撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判。 张敏辩称，1986年张敏和张玉水结婚，2019年1月2日离婚。借钱给上诉人的时候，被上诉人家里没钱，被上诉人让张玉水代写的借条，约定一年一还，被上诉人去找上诉人要钱他不给，没办法的情况下才起诉的。起诉后上诉人到被上诉人家录的光盘，张玉水当时病的很重，上诉人儿子问张玉水给了吗，他说给了，张玉水当时不知道录音，后来在法院才知道录音了。张玉水糊涂，上诉人为什么还钱不还给被上诉人，被上诉人没离开过家，还钱了不出单子，上诉人是怎么还的，分几次还的，在哪还的，还款的单子、证据、证明人、收条，上诉人方均没有。冯某某说7000元是假单子，对被上诉人打击很大。后来法院释明可以申请鉴定，上诉人说没钱不交鉴定费，被上诉人跟亲戚借了5000元交的鉴定费，冯某某要去公安局立案说被上诉人诈骗他。7000元的条是真的，还了12000元是瞎话，4000元他给了被上诉人可以扣除。月息和年息计算结果是一样的。 张玉水述称，没有意见。 张敏向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告按国家规定民间贷款最高利息和本金立即支付；2.本案的诉讼费和其它费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年1月13日（农历），被告冯建春在原告张敏处借款7000元，双方约定月利率5分。2009年5月7日，被告冯建春在原告处借款5000元，双方约定月利率5分。被告分别于2016年9月22日偿还1000元，2018年9月7日偿还1000元，2019年2月3日偿还2000元。原告于2019年4月18日具状诉至一审法院，请求依法判决被告按国家规定民间贷款最高利息和本金立即支付，本案的诉讼费和其他费用由被告承担。另查明，原告张敏与第三人张玉水曾是夫妻关系，上述借款发生在夫妻关系存续期间，现张玉水同意原告张敏向被告冯建春主张债权，自己不再向冯建春主张权利。认定上述事实有原、被告及第三人陈述，欠条两张，收到条两张在卷佐证。 一审法院认为，被告冯建春承认2009年在原告张敏处借到12000元，但否认7000元欠条系本人所写，并否认5000元欠条利息及还款方式系本人所写。一审法院依法向原、被告双方阐明对两张欠条启动司法鉴定程序，并要求双方在限定期限内缴纳鉴定费，原告在限定期限内缴纳了鉴定费5000元，被告未缴纳鉴定费且无法定理由。因此，被告于2009年1月13日（农历）、2009年5月7日分两次向原告借款12000元，事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。原、被告对于2016年9月22日偿还1000元，2018年9月7日偿还1000元，2019年2月3日偿还2000元，双方均无异议，依法予以认定。被告提供的还款记录（被告女儿书写），原告予以否认，被告无其他证据予以佐证，不予认可。原、被告约定利息按月利率5分计算，约定过高，超过部分不予支持，月息按2％计算。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决:一、被告冯建春于本判决生效后十日内偿还原告张敏借款本金12000元及利息（2009年1月13日（农历）至2009年5月6日，本金按7000元计算，2009年5月7日至实际付清之日止，本金按12000元计算，月利率按2％计算）。二、驳回原告张敏的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院认为,二审庭审过程中，上诉人对被上诉人张敏诉讼主体资格问题不再主张。本案的争议焦点为：一、双方当事人是否约定了借款利息，利息是怎样约定的；二、一审是否违反法定程序及上诉人实际欠款本金数额。 关于焦点一。被上诉人张敏一审时提交了两张欠条，其中欠款7000元的欠条显示利息1元1月5分，欠款5000元的欠条显示利息0.05元，一年一清。在二审庭审中，上诉人对于欠条中载明了借款利息及约定的利息为月息无异议，一审法院认定双方当事人约定借款月利率5分并无不当。 关于焦点二。根据上诉人自述，上诉人提交的其儿子冯某某与原审第三人张玉水之间的录像光盘系被上诉人起诉后，上诉人方在未经张玉水同意的情况下私自录制，一审法院对该证据未予采信并无不当。对于上诉人分三次共计还款4000元的事实，双方当事人均无异议。在计算上诉人应还款数额时应将该部分款项予以扣除，一审法院在判决数额中未扣除该4000元不当，应予纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，上诉人偿还的4000元不足以清偿全部债务，并且双方没有约定还款顺序，该部分还款应抵充利息，上诉人主张4000元还款属于偿还的本金,不符合法律规定,本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初1802号民事判决： 二、上诉人冯建春于本判决生效后十日内偿还被上诉人张敏借款本金12000元及利息（2009年1月13日（农历）至2009年5月6日，本金按7000元计算，2009年5月7日至实际付清之日止，本金按12000元计算，月利率按2％计算，扣除上诉人已偿还的4000元）； 三、驳回被上诉人张敏其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，由上诉人冯建春负担；二审案件受理费100元，由上诉人冯建春负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇一九年十一月二十七日 法官助理潘盼盼 书记员丁立