江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终7508号上诉人（原审原告）：陈旦生，男，1970年10月11日出生，汉族，住如皋市。上诉人（原审原告）：刘培宽，男，1963年1月10日出生，汉族，住如皋市。二上诉人共同委托诉讼代理人：汤新芸，北京市京都（南京）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王琛，北京市京都（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏海洋建筑装饰工程有限公司，住所地徐州市云龙区郭庄路199号综合楼四层、五层。法定代表人：蒋大伟，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：徐州国泰房地产开发有限公司，住所地徐州市泉山区彭城路商业街1号楼12层。法定代表人：杨尚军，该公司董事长。上诉人陈旦生、刘培宽因与被上诉人江苏海洋建筑装饰工程有限公司（以下简称海洋装饰公司）、徐州国泰房地产开发有限公司（以下简称国泰房地产公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2019)苏0302民初2686号裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈旦生、刘培宽上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理并判决支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、陈旦生、刘培宽是涉案工程实际施工人，并以实际施工人身份向海洋装饰公司主张工程款，而不是要求法院对上诉人与海洋装饰公司之间系挂靠关系予以确认。上诉人在一审中前后两次开庭提交27组证据，足以证明上诉人是案涉工程的实际施工人，一审法院不应仅凭一方当事人的陈述来认定事实。此外，在一审诉讼之前，海洋装饰公司已经向陈旦生、刘培宽支付了1800余万元。也就是在收到国泰公司工程款之后，扣除3%管理费及社保费外，大部分款项均已支付给陈旦生、刘培宽。另，海洋装饰公司在向案涉项目有关单位或者个人付款时，都要求陈旦生签字认可。海洋装饰公司的上述行为也均可证明陈旦生、刘培宽是实际施工人。作为实际施工人，陈旦生、刘培宽有权向海洋装饰公司主张支付工程款，有权主张国泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任。至于双方是否存挂靠关系并不影响实际施工人主张工程款权利。但一审法院仅仅因为对《工程项目管理目标责任书》的真实性存疑，便否定陈旦生、刘培宽与海洋公司之间的挂靠关系，从而未对陈旦生、刘培宽实际施工人的身份予以认定，系认定事实错误。二、一审审理程序明显有违法和不当。一审法院以扈家田的证词认定案件事实，明显错误。首先，扈家田未出庭接受质证，证人证言不应当作为定案事实的证据。其次扈家田是海洋公司的员工，又是案涉工程的项目经理，与海洋公司存在明显利害关系，证明效力很低。最后，扈家田作出的证言没有任何证据予以佐证，原审法院单独以此证人证言认定案件事实违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定。所以，原审法院将没有经过质证且证明效力不足的孤证作为定案证据，认定陈旦生、刘培宽或者他人存在盗用印章的行为，显然违反程序规定。此外，在一审庭审过程中，海洋装饰公司书面申请对《工程项目管理目标责任书》进行司法鉴定，而一审法院并没有就司法鉴定申请作出任何处理意见，明显存在程序问题。三、一审认定案件事实存在明显的逻辑错误。一审法院采信扈家田的陈述，据此认定海洋公司老板赵勇没有机会接触这枚印章，更不会在《工程项目管理目标责任书》盖章。首先，这与扈家田所述的“陈旦生、项目部管理人员、技术员、资料员均能使用该印章”是不符的。海洋装饰公司的普通员工都有机会使用该枚印章，海洋装饰公司的唯一股东和监事的赵勇，不会没有机会使用该印章。其次，关于印章的保管使用问题本身就是待证事实，没有其他证据加以佐证。四、一审法院以《工程项目管理目标责任书》存在不合常理之处，可能存在被盗用或伪造情形，直接适用最高院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，适用法律明显错误。《工程项目管理目标责任书》只是陈旦生、刘培宽提交的27组证据之一，即使没有这份证据，也不影响陈旦生、刘培宽实际施工人身份的认定。退一步讲，即便假使本案中存在盗用印章的行为，该行为也未造成其它犯罪后果，不会构成刑事犯罪。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人海洋装饰公司答辩称，一、上诉人描述的案情不属实。1、一审阶段上诉人提交的证据无法证明上诉人是借用海洋装饰公司的名义中标案涉工程的。2、全案证据无法得出上诉人承包施工案涉工程的事实。相反，全案证据能够证明是海洋装饰公司对外承担所有的工程成本和风险。上诉人所称的3%管理费是虚构的。3、证据显示，基于合作关系，2016年12月12日，上诉人承担了150万元的履约保证金的支付义务，海洋公司承担了146万元履约保证金的支付义务。而国泰房地产公司第一次向海洋装饰公司支付工程款项的时间为2016年12月19日。而海洋装饰公司向上诉人所借的250万元的款项，在2016年11月底早已归还给了上诉人。这些事实足以证明，上诉人陈旦生所称的250万元是保证金、海洋装饰公司用于支付履约保证金的资金是国泰公司支付的工程款的陈述显然虚假。双方不存在挂靠关系。4、一审证据证明，所有的材料款、人工费、开票税金均是由海洋装饰公司承担并支付。涉案工程是由海洋装饰直接管理下的项目部负责完成的，上诉人陈旦生是以合作者的身份介入到案涉工程来的。二、上诉人所称是案涉工程的实际施工人，无事实和法律依据。1、海洋装饰公司与上诉人之间不存在挂靠关系，也没有将涉案工程转包、分包给上诉人。上诉人陈旦生参与涉案工程的事实，不能说明海洋公司将涉案工程转包给了上诉人。2、与国泰公司签订的涉案工程施工合同的履行过程，无法得出上诉人具有实际施工人的身份特征。3、上诉人为了达到恶意诉讼的目的，为了证明其与海洋装饰公司之间挂靠、转包、分包关系，虚构了一份《工程项目管理目标责任书》，依次来证明双方之间存在“挂靠”或者“转包”（承包）关系。上诉人一审诉讼请求的内容基本上都是依据该责任书提出的。因此一审裁定认定《工程项目管理目标责任书》是确定双方关系的主要证据并无不当。查明《工程项目管理目标责任书》是真伪，对准确认定本案事实、确认上诉人是否具有实际施工人身份，将起到关键性的作用。同时，查明《工程项目管理目标责任书》的真伪，必将影响到上诉人是否存在诈骗、侵占、虚假诉讼犯罪的认定。一审裁定驳回起诉并决定将本案移送公安机关处理有事实和法律依据。三、本案从实体上也符合驳回上诉人起诉的条件。综上，海洋装饰公司认为，在海洋装饰公司的实际控制人赵勇坚持与上诉人陈旦生就本案的基本事实进行测谎鉴定遭拒绝、海洋装饰公司要求对《工程项目管理目标责任书》的形成时间进行鉴定的情况下，一审裁定综合全案其他证据，认为关键证据《工程项目管理目标责任书》存在虚假嫌疑，本案可能存在犯罪嫌疑并决定移送公安机关予以先行处理符合法律规定。一审从程序上先行裁定上诉人的起诉有事实和法律依据。陈旦生、刘培宽向一审法院起诉请求：1、海洋装饰公司支付工程款8554631.15元及利息（以8554631.15元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2019年5月26日起计算至付清之日）；2、国泰房地产公司在欠付海洋装饰公司工程款的范围内承担连带清偿责任；3、对上述工程款享有优先受偿权；4、海洋装饰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月29日，国泰房地产公司与海洋装饰公司签订《建设工程施工合同》，约定由海洋装饰公司承建徐州市响山路放心早点和国泰商务大厦室内装修工程，签约价为29610872元；承包人项目经理扈家田；按工程形象进度节点每月支付工程进度款；竣工结算审计完成后扣除质量保证金（按结算价的5%），余款28天内付清。后，双方签订补充协议，约定因材料采购供应不及时，合同竣工日期延长至2017年5月31日。2017年5月26日，涉案工程经竣工验收合格，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位共同签署了《单位工程竣工验收证明书》，该证明书载明建筑面积17188㎡，工程造价2961.0872万元。受国泰房地产公司委托，苏州建设工程招标代理有限公司于2019年1月22日出具涉案工程造价咨询报告，该报告记载工程开工日期2016年9月6日，竣工日期2017年6月5日，合同价款29610872.65元，送审金额35292181.19元，审定金额27435798.89元。该报告审定单上陈旦生在海洋装饰公司经办人处签字。另查明，2016年9月21日，陈旦生与海洋装饰公司签订《借款合同》，陈旦生向海洋装饰公司出借100万元（未约定借款利息），到期日为2016年10月21日。2016年9月22日，刘培宽与海洋装饰公司签订《借款合同》，刘培宽向海洋装饰公司出借150万元（未约定借款利息），到期日为2016年10月22日。2016年11月底，海洋装饰公司返还刘培宽借款150万元。2016年12月12日，刘培宽向海洋装饰公司缴纳“国泰大厦履约保证金”50万元。同日，陈旦生的上述100万元借款转为履约保证金。同日，海洋装饰公司按照其与国泰装饰公司的约定缴纳工程履约保证金296万元。陈旦生、刘培宽为证明其与海洋装饰公司系承包关系，向法庭提供了签署日期为2016年10月10日的《工程项目管理目标责任书》，主要内容：建筑面积17188㎡，承包范围施工图内的精装修、水电、消防、土建加固改造等；签约合同价29610872.65元（以最后结算工程总造价金额为准）；按工程总造价的3%上缴管理费；社会保障费612945元在本工程竣工验收后一个月内，由海洋装饰公司退还陈旦生、刘培宽。该责任书加盖了涉案工程项目部印章。为查明涉案工程项目部印章保管及使用情况，一审法院要求涉案工程的项目经理扈家田到庭说明情况，根据扈家田陈述，其于2012年3月入职海洋装饰公司，2018年2月底离职。2016年6月海洋装饰公司将项目部印章交其保管，2017年6、7月份其将印章交还海洋装饰公司。期间，印章一直放置在项目部扈家田的办公桌上，包括陈旦生在内的项目部管理人员、技术员、资料员均能使用该印章。在其保管印章期间，未在涉案责任书上加盖印章。其担任涉案工程项目经理期间，工资由海洋装饰公司发放。因在此期间，帮助陈旦生审核其他项目工程量计算及图纸，陈旦生向其支付劳务费3万元。一审法院认为，本案陈旦生、刘培宽主张其与海洋装饰公司系挂靠关系，要求其支付工程款的主要证据为《工程项目管理目标责任书》，经审查，法院认为该责任书存在不合常理之处，可能存在被盗用或伪造情形。理由如下：1、依常理，工程合作的双方当事人应在进场施工前对合作方式、利润分配等进行磋商并达成合意，然后再开展资金投入及施工安排。本案现有证据不能反映双方在施工前的磋商过程，陈旦生、刘培宽在双方未达成协议的情况下即参与管理和施工不合常理。2、该责任书形成于涉案工程开工一个多月后，责任书上没有海洋装饰公司相关人员签字，仅加盖了项目部印章。而此时的项目部印章自2016年6月起即由项目经理扈家田保管，包含陈旦生、刘培宽在内的项目部人员均有机会接触并使用印章。陈旦生、刘培宽称责任书上印章系海洋装饰公司赵勇加盖，与扈家田陈述“2016年6月至2017年6、7月项目部印章一直由其保管”存在明显矛盾。3、该印章上明确刻有“此章仅限于与业主、代建、监理工作、资料联系专用”字样，且陈旦生、刘培宽在参与涉案工程施工过程中经手的对外签订的合同也均未使用该项目部印章，陈旦生、刘培宽作为长期从事建筑行业的人员，应当知晓印章的使用范围不包括签订合同或责任书。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，海洋装饰公司到庭明确陈述该枚印章不是其工作人员加盖，也不是公司指派的印章保管人加盖，陈旦生、刘培宽主张权利的主要证据涉嫌印章被盗用加盖情况。一审法院认为，无论是陈旦生、刘培宽盗用还是他人盗用，都可能构成刑事犯罪。该印章的使用是否能够代表公司，不能简单的以民事案件举证做出认定，应以刑事侦查结果作为认定依据，故本案移送公安机关处理。遂依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回刘培宽、陈旦生的起诉。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公司机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。根据上述法律规定，“先刑后民”具有一定的适用前提，并不是一涉及到刑事案件，就应当裁定驳回起诉并将案件所有材料移送公安机关。本案中，海洋装饰公司主张公司的印章涉嫌被盗用，陈旦生、刘培宽或者他人可能涉嫌犯罪。虽然刑事犯罪与本案具有一定的牵连关系，但本案涉及的装饰装修合同法律关系是民事法律关系，而盗用印章涉嫌犯罪的法律关系是刑事法律关系，因此，两者不属于同一法律关系。即使公安机关、法院对刑事案件进行侦查、审判等，也不影响本案的审理。并且，要查明陈旦生、刘培宽是否为涉案工程的实际施工人，以及如果二人是实际施工人，具体的施工工程量的问题，《工程项目管理目标责任书》并不是唯一的定案依据，可以根据相关的资金往来、工程签证单等证据来进行审查，故本案的审理不需要依赖或等待刑事审判的结果，一审法院应当继续对本案进行审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初2686号民事裁定；二、本案指令江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇一九年十一月十八日法官助理  王 茹书 记 员  张恒一