甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1152号上诉人(原审被告)：王成，男，1976年8月5日生，汉族，甘肃省通渭县人，农民，住甘肃省通渭县。被上诉人(原审原告)：张胜林，男，1969年9月2日生，汉族，甘肃省定西市人，城镇居民，住定西市安定区。原审被告：王现坤，男，1983年4月15日生，汉族，河南省内黄县人，城镇居民，住定西市安定区。上诉人王成与被上诉人张胜林、原审被告王现坤民间借贷、保证合同纠纷一案，安定区法院于2018年5月3日作出（2018）甘1102民初887号民事判决，宣判后，张胜林不服，向本院提出上诉。2018年8月16日本院作出（2018）甘11民终648号民事裁定，撤销原判，发回重审。安定区法院重审后作出（2018）甘1102民初4071号民事判决，宣判后，王成不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人开庭进行了审理。本案现已审理终结。王成的上诉请求：依法驳回被上诉人张胜林要求承担还款责任的诉讼请求。事实和理由：1.本案借款合同确实成立，但借款本金数额应以实际支付金额176万元为准；2.本案作为自然人之间的借款，双方并未明文约定借款利息，应视为无利息约定；3.借款发生后，王成已先后归还了158万元，但张胜林只认可145万元，对王成打入张丽媛名下和现金支付的不予认可；4.本案作为借款合同，双方虽约定了罚金，但该罚金约定没有事实和法律依据，不应支持。张胜林向一审法院起诉请求：1.由被告王成立即偿还借款本金1760000元；2.利息分别按3分、2分计算，已付部分370000元按利息3分算至2016年10月21日，未付部分按本金为1760000元按利息2分从2016年10月22日起算，计算至2018年4月20日，每月利息为35200元，共18个月，利息合计633600元；3.违约金总计请求915200元（从2016年2月22日起按本金1760000元，每月标准35200元，算至2018年4月20日，共26个月）；上述费用共计3308800元，并要求利随本清；4.由被告王现坤对上述费用承担连带清偿责任；5.由二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，被告王成于2015年11月22日向原告张胜林出具借据一张，载明“今借到张胜林人民币￥2000000（大写贰佰万元整）借款期限为三个月，自2015年11月22日至2016年2月21日，如到期不能归还，按每天柒仟元的罚金计算，担保人同意承担连带偿还责任，还清本息为止。借款人：王成。担保人：王志霞。担保方式：担保人王现坤承担连带保证责任。”2015年11月23日原告张胜林通过甘肃银行向王成6231820101014052491转账1760000元。被告王成分别于2016年1月22日转账还款100000元、2016年2月16日转账还款50000元、2016年2月18日转账还款40000元、2016年2月26日转账还款30000元、2016年4月30日转账还款40000元、2016年5月9日转账还款20000元、2016年6月1日转账还款120000元、2016年6月30日转账还款50000元，2016年12月15日转账还款1000000元，合计1450000元。认定上述事实的证据有借条、银行凭证、转账明细、当事人陈述等。一审法院认为，本案定性为民间借贷。原告张胜林与被告王成、王现坤签订的借款担保合同合法有效，受法律保护，双方当事人应按照合同约定，履行各自的义务。本案争执的焦点有一、借款的本金是多少？二、双方是否约定了借款利息及逾期利息？三、对审理查明的被告王成已支付给原告王成的1450000元的性质。关于焦点一，庭审中，原告张胜林、被告王成均认可张胜林向王成转账支付1760000元，240000元扣成利息，并未支付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案中的本金按原告张胜林实际给付被告王成1760000元认定。关于焦点二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效”、第二十九条第二款（二）项规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，庭审中原告张胜林与被告王成对口头约定月利率为2％及预先扣除240000元利息的事实均予认可，故本案的借款利息及逾期利息确定为按月利率2％支付。关于焦点三，原、被告均认可截止2016年12月15日王成共计向张胜林偿还借款1450000元，扣除截止2016年12月15日应付利息511763元，剩余938237元为偿还本金，尚未偿还本金确定为821763元。现依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、王成于判决生效后三十日内偿还张胜林借款本金821763元及利息（利息按月利率2％自2016年12月16日计算至借款付清之日止）；二、王现坤对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张胜林的其他诉讼请求。案件受理费30560元，由张胜林负担14510元，由王成负担16050元，王现坤承担连带责任。二审查明，2016年10月至2019年10月期间，张胜林向孙军禄、陈海燕、梁爱胜、王志杰、马国、王成、王现坤、王志霞、赵雄等不特定多人放贷8件以上。截止2016年12月15日王成已还借款145万元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，资金占用期间的占用费按年利率6%分段计算，资金占用费算至2016年12月15日为95797元，仍余本金405797元未还。认定上述事实的证据有（2017）甘1102民初1139号案、（2017）甘1102民初1384号案、（2017）甘1102执恢87号案、（2017）甘11执3号案、（2017）甘11民初106号案、（2018）甘1102民初2791号案、（2018）甘1102民初4071号案、（2018）甘11民初117号案、（2019）甘1102民初1638号案及当事人陈述等。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，王成向张胜林借款，张胜林已支付了借款，双方形成民间借贷关系。因张胜林未依法取得放贷资格，并在一定期间内向不特定多人有偿借贷，其行为具有反复性、经常性，借款的目的具有盈利性。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位与个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的活动。张胜林的行为违反了银行业监督管理法的规定，其从事了非法金融业务活动，故其与王成之间签订的借款合同，应当认定无效。合同无效后王成因借款合同取得的176万元借款本金应当向张胜林返还，并应当支付其资金占用期间的费用，该费用参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，资金占用期间的占用费按年利率6%计算，截止2016年12月15日王成已还借款145万元，其应负担2016年12月15日前分段计算的资金占用费95797元，故其剩余本金405797元未予偿还。另根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，王成向张胜林借款时，担保人王现坤是自愿担保，且其明知该笔借款系高利借贷，故王现坤存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，王现坤应承担不超过王成不能清偿债务部分的三分之一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。综上，王成的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销安定区人民法院（2018）甘1102民初4071号民事判决；二、由王成于本判决生效之日后三十日内返还张胜林借款本金405797元及自2016年12月16日起至2018年2月22日止405797元本金按年利息6%计算的资金占用费29285.02元，共计435082.02元。2018年2月23日起至付清之日止的资金占用费仍按年利息6%计算；三、王现坤承担不超过上述第二项中王成不能清偿的借款及资金占用费总额部分的三分之一；四、王现坤承担连带清偿责任后，可以向王成追偿；五、驳回王成的其他上诉请求。一审案件受理费30560元，由张胜林负担25884元，王成负担4676元；二审案件受理费12018元，由张胜林负担6370元，王成负担5648元。本判决为终审判决。审判长  李爱勤审判员  王瑞芳审判员  张亚玲二〇一九年十一月二十五日法官助理王林书记员蔡洁