西宁铁路运输法院   行政判决书   （2019）青8601行初22号   原告：马更芝，女，1957年5月10日生，汉族，住青海省大通县。   委托诉讼代理人：陈得福，青海展飞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：毛成荣（原告马更芝之子），男，1980年9月26日生，汉族，住青海省大通县。   被告：大通回族土族自治县卫生健康局，住所地大通回族土族自治县桥头镇体育路5号。统一社会信用代码：11630121015019804N。   法定代表人：许发兰，该局局长。   出庭应诉负责人：王延凯，该局副局长。   委托诉讼代理人：宁立林，青海立卓律师事务所律师。   原告马更芝诉大通回族土族自治县卫生健康局（以下简称大通县卫生局）不履行法定职责一案，于2019年8月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年8月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭审理了本案。原告马更芝的委托代理人毛成荣、陈得福与被告大通县卫生局委托代理人宁立林及该局副局长王延凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告马更芝诉称：2017年5月7日八点三十分左右患者毛迎华因腹痛在大通县第一人民医院门诊检查，历经急诊、外一科、外二科后，于5月28日去世。自事发之日起，原告与大通县第一人民医院一直就患者死亡原因有争执。2017年6月1日大通县卫生监督所介入调查（调查答复期为2018年1月25日），至大通县卫生局于2018年10月13日作出《关于患者家属毛成林等申请查出医疗违法行为的回复》止，告知原告此事将按程序向西宁市卫计委申请调查。此后，西宁市卫生监督所、西宁市医疗卫生服务管理中心相继于2019年2月2日和2月12日作出《调查情况》和《答复函》予以说明调查无法正常进行和说明医患双方对患者死亡原因存在争执。于此同时，从2017年6月1日至2019年2月12日大通县卫生局、西宁市卫生局先后对实习生吴长君等非法行医行为进行调查处理，在非法行医调查无果的情况下，患者家属申请做医疗事故技术鉴定。   时至2019年4月9日被告大通县卫生局将原告递交的关于毛迎华医疗纠纷做医疗事故技术鉴定的申诉书向西宁市卫生健康委员会提出申请。但是，大通县第一人民医院找借口拒绝做医疗事故技术鉴定，导致本案医疗事故技术鉴定不能进行。被告作为县级以上地方人民政府卫生行政部门接到原告要求处理医疗事故争议的申请后，应当书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，被告未向西宁市医学会移交原告的书面申请材料，而以“当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的不予受理”为由拒绝原告的要求。原告的申请是请求被告作为行政机关履行保护原告的人身权、财产权等合法权益的法定职责，而被告拒绝履行，为维护原告的合法权益，故诉至法院。要求：1.判令被告履行书面移交医学会组织对患者毛迎华死亡的事实做医疗事故技术鉴定；2.本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交如下证据：   1.身份证（复印件），证实原告主体资格适格；《用工协议书》（复印件），证实吴长君系大通县人民医院的员工及其职责；《聘用合同》（复印件），证实李发雷系大通县人民医院的受聘人员及其职责；《带教工作协议书》（复印件），证实李发雷与吴长君的带教被带教关系及要求；工资表（复印件），证实李发雷、吴长君等与大通县人民医院的劳动关系；《收文》（复印件），证实赵建海与张义的人事调动情况。   2.《司法鉴定意见书》，证实原告为主张医患纠纷曾提起诉讼，但在诉讼中提起的不是医疗事故纠纷，诉的是医疗损害责任纠纷，被告大通县卫生局不能以医疗事故纠纷相关规定作出不予受理的答复。   3．投诉举报补充调查（复印件）、公开电话回复（复印件）、刑事复核决定书（复印件），证实事发至今原告从未间断主张自己的权利。   被告大通县卫生局辩称：一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第六款的规定，层报不是行政诉讼法的受案范围，且被告大通县卫生局已履行了法定职责向医学会移交了原告对患者毛迎华死亡的事实做医疗事故技术鉴定的申请。本案原告于2019年4月9日提出申诉书，申请处理医疗事故处理及其医疗事故技术鉴定，对此利害关系人大通县人民医院于4月29日提出对医疗事故鉴定明确表示拒绝，并提出了相应的法律依据。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：（一）当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的。   二、本案原告于2017年6月13日向大通县人民法院提出民事诉讼，期间经西宁市中级人民法院委托对医疗过错等相关问题进行了两次司法鉴定，于2018年9月28日原告又撤回民事诉讼。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：（四）当事人已向人民法院提起民事诉讼的（司法机关委托的除外）。同时，《医疗事故处理条例》第四十条当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。所以当事人只能选择其中一种救济途径，而不能同时提出民事诉讼和医疗事故处理及技术鉴定。   三、超出向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请的期限。根据《医疗事故处理条例》第三十七条发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。本案中发生时间是2017年5月28日，但是提出申请时间是2019年4月9日，故不应受理，被告大通县卫生局已及时通知原告不受理的内容、理由。   综上，应依法驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交如下证据：   1.大通回族土族自治县卫生和计划生育局（以下简称大通县卫计局）投诉登记表、《大通县人民医院关于毛迎华住院期间情况说明》、调解协议书、关于毛迎华的最新调查情况，证实医疗纠纷当事人双方未达成协议，欲通过司法程序解决纠纷。   2.大通县人民法院民事诉讼中所有材料：民事诉状一份、大通县人民法院介绍信一份、甘肃仁龙司法鉴定中心司法鉴定书两份、（2017)青0121民初1738号民事裁定书一份、大卫计【2018】252号申请一份、查处医疗违法行为申请书一份、关于患者家属毛成林等申请与大通县人民医院医疗事故技术鉴定的回复一份；证明原告在2017年6月13日大通县人民法院起诉，到2018年9月28日撤诉，被告履行了层报的义务，原告按民事诉讼程序结束了该纠纷，不应再提出任何诉求。   3.西宁市卫生和计划生育委员会关于患者毛迎华家属投诉大通县人民法院的查处情况报一份、关于“毛迎华”死亡一案中大通县人民医院疑似聘用非卫生专业技术人员从事卫生技术活动的答复一份、关于调查大通县第一人民医院与毛迎华医疗纠纷的通知一份、“关于西宁市第一医疗集团一分院与毛迎华医疗纠纷一案”调查情况汇报一份、卫政法发【2005】357号批复一份、大通县人民医院用工协议一份、拒绝或者放弃医学治疗告知书一份、大通县人民医院2016年临床、医技带教工作协议书一份、大通县人民医院2017年临床、医技带教工作协议书一份、雷永吉、赵建海、张义等人的职业资格证书；证明对举报材料各行政机关调查后的汇报，并于2017年8月17日西宁市卫生和计划生育委员会宁卫计（2017)490号文件明确终止处理。   4.大卫健【2019】2号申请书一份、申诉书一份、鉴定委托书两份、大卫健【2019】16号报告一份、关于毛迎华医疗纠纷患方要求做“医疗事故技术鉴定”的补充说明两份、大卫健函【2019】38号的通知一份，证明原告于2019年4月9日提出医疗事故技术鉴定的申请，大通县人民医院提出超出一年的期限、已经过司法鉴定等理由不同意医疗技术鉴定。   5.大通县卫生局关于毛迎华医疗纠纷做医疗事故技术鉴定的答复一份、再次申诉书一份、关于毛迎华医疗纠纷再次申诉县医院告知情况记录一份、向毛成虎再次申诉书答复一份；证明被告依法向原告进行了答复，并明确告知不予受理的相关法律依据。   经庭审质证，被告对原告方提交的第一组证据中的身份证复印件的真实性、合法性、关联性没有异议。其余《用工协议书》《聘用合同》《带教工作协议书》、工资表、《收文》五份证据与本案没有任何关联性。第二组证据因本案已经通过了民事诉讼程序处理，不应再提起医疗事故技术鉴定；第三组证据是根据《医疗事故处理条例》规定，原告应以书面形式向相关部门提出，2019年4月8日原告正式向西宁市卫健委书面提出申请，因此上访、投诉不能作为提出申请中断的理由，证明方向不予认可。刑事复核决定书与本案没有关联性。   原告对被告方提交的证据的真实性无异议，对证明方向均有异议。被告的证据反而证明原告在此期间并没有放弃主张权利且被告有上报不及时，未及时向原告书面回复的情况。   2019年10月30日原告向本院递交调取证据申请书，要求向西宁市医学会核实被告是否移交了原告提交的相关医疗事故技术鉴定的材料。2019年11月15日本院向西宁市医学会工作人员核实该情况并制作询问笔录，西宁市医学会于2019年4月11日收到被告大通县卫生局移交的原告相关申请材料。对此，原被告予以认可。   本院对上述证据认证如下：原告提交的1.身份证复印件；2.司法鉴定意见书。被告大通县卫生局提交的1.大通县卫计局投诉登记表、《大通县人民医院关于毛迎华住院期间情况说明》2.民事诉状一份、司法鉴定意见书、（2017)青0121民初1738号民事裁定书一份；4.大卫健[2019]2号文件关于患者毛迎华医疗事故争议申诉的申请、委托鉴定书、关于毛迎华医疗纠纷患方要求做“医疗事故技术鉴定”的补充说明两份、大卫健函【2019】38号的通知一份。本院依原告申请向西宁市医学会工作人员制作询问笔录一份。原被告双方对真实性并无异议，应予以认定。原被告提交的其他证据与本案并无关联性，因此本案中不作评述。   经审理查明：原告马更芝之夫毛迎华于2017年5月7日在大通县人民医院就诊，2017年5月28日出现呼吸困难，经抢救无效死亡。2017年6月1日毛迎华之子毛成荣向大通县卫计局投诉。次日，在大通县卫计局的主持下医患双方就毛迎华死亡未达成调解协议。2017年6月13日原告向大通县人民法院提起民事诉讼。2017年12月21日、2018年7月10日甘肃仁龙司法鉴定中心分别出具甘仁法司[2017]临鉴字第944号、甘仁法司[2018]临鉴字第1113号司法鉴定意见书，鉴定意见为：毛迎华死亡与大通县人民医院之间存在间接因果关系，医方存在过错，其过错责任比例划分为30%；毛迎华生前所患下肢静脉曲张与血栓脱落致肺动脉栓塞致死的证据不足；大通县人民医院对毛迎华生前病史存在漏诊，家属也未能告知病史，双方均存在过错，其过错责任比例划分为15%。2018年9月28日原告马更芝撤回民事诉讼。2019年4月9日被告收到毛迎华之子毛成林、毛成荣向其递交的申诉书、鉴定委托书，要求西宁市卫生健康委员会受理毛迎华医疗事故处理申请并进行医疗事故技术鉴定。2019年4月10日被告向西宁市医学会移交原告的申诉书、鉴定委托书、《对毛迎华就诊一事的调查报告》、（2017)青0121民初1738号民事裁定书，因委托书书写不规范，被告知重新按要求书写。次日，被告大通县卫生局将修改好的委托书及上述材料移交西宁市医学会。2019年4月22日被告再次向西宁市医学会以电子方式移交关于上报大通县人民医院毛迎华医疗纠纷补充说明的报告。   另查明，2019年3月18日大通卫计局撤销，设立大通县卫生局。   本院认为，被告向西宁市医学会移交原告递交的涉案医疗事故鉴定材料，属于医疗事故鉴定程序中的程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对相对人的权利义务没有实质影响的，不具有可诉性。但如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，则属于可诉行政行为。依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条：“有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：（一）当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的；（二）……”故本案中，原告只能通过被告向西宁市医学会递交医疗事故技术鉴定申请而不能直接向西宁市医学会递交申请，被告递交材料的程序性行政行为具有可诉性，属于人民法院行政诉讼受案范围，被告的辩称意见，本院不予采纳。关于原告的诉讼请求，因被告大通县卫生局已经履行了移交材料的法定行政职责，在被告已经完成了法定职责且不违反法律法规的情形下，原告的诉讼请求不应得到支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：   驳回原告马更芝的诉讼请求。   本案案件受理费50元，由原告马更芝承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。   审 判 长 管 宁   审 判 员 班自渠   审 判 员 王梦涵     二〇一九年十一月二十五日   法官助理 吕 玮   书 记 员 乔淑英     附：本判决适用的相关法律依据