广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6451号上诉人（原审被告）：广州铜古贸易有限公司，住所地广州市越秀区******************。法定代表人：吕宇恒，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邝燕平，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文乐，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路1333号13楼。法定代表人：GIBBGREGORYDEAN，董事长。委托诉讼代理人：黄政燏，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱思衡，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上诉人广州铜古贸易有限公司（以下简称铜古公司）因与被上诉人上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司（以下简称陆家嘴金融公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。铜古公司上诉请求：1.撤销一审法院（2019）粤0104民初3753号民事判决书，改判驳回陆家嘴金融公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由陆家嘴金融公司承担。事实和理由：一、案情事实：1.铜古设立后从未对外开展经营活动。2013年12月31日，铜古公司设立后，两股东徐志恩、桑剑芸忙于各自的事业，并未实际开展经营活动；2.陆家嘴金融公司起诉前，前股东曾考虑注销铜古公司，2019年2月1日，应新股东要求，企业名称变更为“广州铜古贸易有限公司”；3.陆家嘴金融公司提起本案诉讼，一审法院认为铜古公司未能举证自成立以来未开展经营活动，判决铜古公司赔偿100000元。二、铜古公司自成立以来没有开展经营活动，一审判决其构成不正当竞争严重错误：1.铜古公司自始没有开展经营活动，不具备《反不正当竞争法》的适用前提；2.一审判决举证责任分配错误，认定铜古公司举证不能更严重错误。三、铜古公司没有利用上海陆家嘴知名度的故意，也没有扰乱市场秩序、造成误认，不构成不正当竞争，一审判决错误。四、退一步说，即使铜古公司构成不正当竞争，一审判决铜古公司赔偿100000元明显过高。综上，铜古公司依法不构成不正当竞争，一审判决认定事实错误，举证责任分配错误，处理结果严重不公。陆家嘴金融公司答辩称：一审判决认定事实准确，应予支持。首先陆家嘴金融公司自设立起已经使用“陆金所”作为简称，该简称与商标共同构成陆金所的品牌，具有唯一指向性和广泛知名度。陆金所在2013年已获得多个奖项，被广泛报道，其中有10个注册商标注册在铜古公司注册登记之前，同时，2013年度有9个网络媒体报道，有10个新闻媒体报道，相关的奖项获取有9项，足以说明陆金所在2013年度有广泛的知名度；其次，铜古公司在主观上有不正当竞争的故意。1.铜古公司与陆家嘴金融公司存在经营范围的重合，存在竞争关系，即便如铜古公司所言其规模小，不具备竞争可能，但是根据最高院的司法观点，竞争关系并非是认定构不构成不正当竞争的前提条件；2.铜古公司在取名时实际上有攀附陆家嘴金融公司知名度的故意，铜古公司认为“陆金所”三字不具有普释意义，铜古公司取名应当有其深意，但在一审审理的过程中，其原始股东陈述的是公司名字并没有任何的特殊含义，其拆分解释的内容也和对方代理人陈述大相径庭，无法自圆其说；3.根据最高院司法观点，铜古公司作为商事主体，其将他人注册商标注册为自己的公司名称本身就已经是侵权行为，因此是否有经营行为并不影响不正当竞争的认定，同时在举证责任的分配上，由于陆家嘴金融公司根本不需要举证证明其是否有经营行为，所以根本没有举证的义务。现在是铜古公司主张其没有经营行为，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，也应当由铜古公司列举相关的证据，但铜古公司并不能够证明其没有经营行为。同时，从铜古公司提供的材料里面可以看出其每年的工商登记状况都是开业，且在其存续的几年当中一直有股东变更或者是注册经营范围变更的事实，这与铜古公司主张其根本就没有经营行为前后矛盾。最后，关于损失金额的认定，陆家嘴金融公司在本案审理过程中支出的费用远远高于一审判决的费用，本案律师费已经达120000元，公证费、差旅费也是一笔不菲的费用。一审法院经审理查明：陆家嘴金融公司成立于2011年9月29日，企业名称为上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司，住所为中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路1333号13楼，注册资本人民币83667万元，经营范围为金融产品的研究开发、组合设计、咨询服务，非公开发行的股权投资基金等的各类交易相关配套服务，金融和经济咨询服务，市场调研及数据分析服务，金融类应用软件开发、电子商务等。陆家嘴金融公司提交的《商标注册证》显示，2013年7月7日至8月7日，陆家嘴金融公司先后注册取得了“”、“”、“”、“”等商标，核定使用商品/服务项目为国际分类36，包括：保险、银行、资本投资、不动产、经纪、信托、金融贷款、金融服务、金融管理等。关于陆家嘴金融公司主张的“陆金所”简称和企业知名度，其提交的证据显示:1.2013年5月21日，美通社有题为《陆金所于中国企业诚信与竞争力论坛年会暂获殊荣》一文，其中载有：陆金所因其推出的网贷服务“稳赢安e贷”一举斩获“中国互联网借贷典范机构”、“中国投资理财十大影响力品牌”两大殊荣。2.2013年5月24日，搜狐上海有题为《陆金所喜获中国投资理财行业十大影响力品牌称号》一文，其中载有：近日，主题为“建设信用中国、赢得世界尊敬”的第九届中国投资理财行业十大影响力品牌活动揭晓，并在人民大会堂举行了颁奖典礼。上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司（陆金所）被授予2013年度“中国投资理财行业十大影响力品牌”称号。3.2013年11月9日，杭州网有题为《2013中国（杭州）互联网金融高峰论坛圆满落幕》的报道，其中载有：都市快报为陆金所颁发了“最佳网络投资平台”奖项。4.2013年11月16日，和讯网有题为《2012-2013年度中国卓越金融奖获奖企业点评》一文，其中有对上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司的点评“公司以陆金所为网络投融资平台，为中小企业提供融资新渠道，更为个人提供创新型投资理财服务，这改变了银行作为媒介统一存放款的模式，通过互联网科技，以低成本进行规模化和批量化复制，引领了金融创新”。5.2013年12月8日，搜狐财经有题为《陆金所荣获“最佳金融创新企业”》的报道，其中载有：2013年12月8日，由《第一财经日报》发起和主办的第一财经金融价值榜颁奖盛典在北京举行，上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司（陆金所）一举荣获“最佳金融创新企业”的奖项。6.2013年12月15日，中国网财经频道有题为《陆金所：用互联网眺望中国的金融未来》一文，其中载有：在本次活动随后举行的颁奖盛典上，陆金所亦被授予“大国远见，新兴力量”奖。7.2013年12月20日，微E贷有题为《陆金所荣膺“年度卓越新锐金融机构奖”》一文，其中载有：2012-2013年度中国卓越金融奖颁奖典礼现场。由《经济观察报》主办的2012-2013年度中国卓越金融奖颁奖典礼11月20日在北京举行，上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司作为P2P行业代表企业荣膺“年度卓越新锐金融机构奖”，此项荣誉为陆金所在本年度收官前再添捷报。另，2014年至2018年，人民网财经频道、凤凰财经、新浪财经等众多网站和媒体对陆家嘴金融公司及其获得各类奖项和荣誉进行了报道、转载，大量使用陆家嘴金融公司简称“陆金所”。8.2012年12月，陆家嘴金融公司为上海市网络信贷服务业企业联盟成员单位；陆家嘴金融公司获得第十四届金融IT创新暨优秀财经网站评选的“2013年度中国最佳互联网金融企业”奖；被ChinaFinovating评选为“年度创新网络投融资平台”；在《东方早报》主办的2013年度最具创新力理财机构评选活动中被评选为“最具创新力第三方理财机构”；被2013第一财经金融价值榜评选为“最佳金融创新企业”；在中国网主办的“远见2014改革驱动未来”财经峰会上获得“大国远见之新兴力量奖”；在腾讯财经主办的2013中国互联网金融盛典上，陆金所“稳盈-安e贷”获评“中国互联网金融年度产品”。此后，陆家嘴金融公司陆续获得“十佳互联网金融创新企业”、“中国互联网金融服务十大影响力品牌”、“优秀P2P综合服务奖”等多个奖项。9.2012年3月26日，《华夏时报》刊登题为《马明哲的电商梦》的报道，其中载有：自3月19日起，每天上午10点，上海陆家嘴国际金融资产交易市场（下称“陆金所”）网站便出现疯抢一款年化利率9.31%的借贷投资品……。作为中国平安旗下的全资子公司——刚刚开张的陆金所模仿苹果的饥渴行销方式大获成功；2012年8月15日，《21世纪经济报道》刊登题为《预期年收益率超8.4%陆金所叫卖“一对一”个人信贷》的报道，其中载有：“……预期年化利率>8.4%，中国平安全额担保，这么靠谱的投资项目，还有十分钟就上线了，你还在等什么？”在中国平安旗下上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司(下称“陆金所”)的新浪微博上，每天都会发出好几条这样的消息……；2012年8月20日，《21世纪经济报道》刊登题为《金融“触网”》的报道，其中载有：……于是，陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司拥有了一个更简单的名称——“陆金所”……；2012年10月30日，《21世纪经济报道》刊登题为《陆金所暂停新项目平安主动调整对接监管》的报道，其中载有：交易量累计过亿元之后的第五天，平安集团旗下上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司(下称“陆金所”)即宣布暂停发布新的投资项目……陆金所作为撮合借贷双方的平台提供平台服务，不会将客户在陆金所账户内的资金作任何其他非客户指示的用途……；2013年3月18日，《中国经营报》刊登题为《陆金所领衔P2P网贷欲对接央行征信系统》的报道，其中载有：就在P2P网贷行业走到十字路口的时候，平安集团却在2012年斥资4亿元打造了被外界评价为P2P“第一豪门”的陆金所（全称“上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司”）。……陆金所酝酿将网贷“黑名单”与央行征信系统对接，一旦成型无疑将对P2P带来重大转折。……；2013年6月25日，《上海证券报》刊登了题为《平安陆金所发展将获政府全力支持》的报道，其中载有：近日记者获悉，上海市副市长屠光绍一行专程视察上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司(下称“陆金所”)，……作为中国三大综合金融集团之一，中国平安积极参与上海国际金融中心建设。为实现建设多功能、多层次的金融市场体系的上海国际金融中心这一目标，2011年9月，在上海市政府的支持和指导下，平安集团成立陆金所；2013年8月1日，《证券时报》刊登题为《打破P2P瓶颈陆金所开拓对公业务》的报道，其中载有：作为平安集团旗下的网络投融资平台，陆金所(即上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司)一开业便吸引了诸多关注。而陆金所并不满足于P2P业务，谋求开拓对公业务；2013年8月14日，《上海证券报》刊登题为《平安陆金所黄黎明：建议设互联网金融行业底线》的报道，其中载有：……建议对互联网金融的监管可以从主体监管转变为行为监管，并设定行业底线。……；2013年11月18日，《解放日报》刊登题为《草根金融也会有“苹果”这样的机会》的报道，其中载有：为响应政府支持中小微企业发展，规范民间资本市场，促进民间借贷规范化、阳光化发展，中国平安集团特设立专业互联网投融资平台——上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司(以下简称“陆金所”)，……；2013年12月19日，《证券时报》刊登题为《利用大数据降运营成本》的报道，其中载有：在日前由证券时报举办的“2013中国互联网金融创新发展论坛”上，陆金所副总经理助理王肇铭表示……陆金所现在的优势是有8000万个购买金融产品的客户，能对他们产生的近2.3亿个数据进行分析。未来除了对这些数据进行简单分析外，陆金所还会利用这些数据开拓其他业务；2013年12月26日，《第一财经日报》刊登题为《陆金所“稳中求胜”之道》的报道，其中载有：……在大浪淘沙之后，唯有真正值得信赖的金融之道才得以生存。在P2P行业，上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司(下称“陆金所”)显然深谙此道。在兼顾互联网“快”的同时，陆金所更坚守传统金融的“稳”，力求“稳中求胜”。今年8月和10月，由央行牵头多部委组成的互联网发展与监管研究小组先后两次到陆金所进行实地调研，对陆金所的担保机制、风控体系、网站安全、资金管理等方面的一系列举措表示了高度认可，并希望陆金所为中国互联网金融发展起到示范作用……。此后，2014年至2018年，多家报业媒体对陆家嘴金融公司的相关信息做了大量报道。10.中国平安集团2013年年报“释义及重大风险提示”页中记载，“陆金所”指上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司，是平安创新资本的子公司。陆金所官网在关于“公司介绍”中记载，陆金所，全称上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司，是全球领先的互联网财富管理平台，平安集团旗下成员……。陆家嘴金融公司主张其为制止被告的侵权行为，支出合理费用包括律师费120000元，其中60000元已经支付，有发票为证，另外60000元待一审判决后支付，是必然发生的费用。公证费9719元，其中发票号为37539562金额为6239元的发票包含的是90444号、90445号、90446号3份公证书的费用，其中90444号、90445号是涉及本案的公证书，该两份公证书的金额分别是1886元和2883元，合计4769元；发票号是24435374金额为5000元的发票包含17823号、17824号公证书的费用，金额各为2500元。差旅费合计3350.1元，是起诉前于2018年10月9日至11月14日为调查被告的侵权情况到广州的差旅费、住宿费、交通费。陆家嘴金融公司提交的其与上海虹桥正瀚律师事务所签订的《诉讼专项法律服务委托协议》约定，一审阶段律师费每案各收取120000元，六案共计720000元，陆家嘴金融公司应于协议签署之日起10个工作日内支付每案一半律师费60000元，陆家嘴金融公司收到法院每案一审判决、裁定、民事调解书、和解协议之日起10个工作日内支付每案另一半律师费60000元。庭审中，陆家嘴金融公司明确表示，由于铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）已经变更企业名称为广州铜古贸易有限公司，故陆家嘴金融公司撤回第二项诉讼请求。2013年8月26日，广州市工商行政管理局越秀分局出具《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准桑剑芸和徐志恩投资设立的企业名称为广州陆金所投资管理有限公司，企业名称保留期至2014年2月22日。2013年12月31日铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）成立，企业名称为广州陆金所投资管理有限公司，住所为广州市越秀区******************，注册资金人民币50万元，股东为桑剑芸和徐志恩，经营范围为企业投资项目管理；教育信息咨询（不含留学咨询）；商品信息咨询；展览服务；美术创作；企业管理咨询；批发和零售贸易。2017年4月10日，公司股东变更为吕宇恒，经营范围变更为企业管理服务；商品批发贸易；商品零售贸易；投资咨询服务；资产管理；企业信用信息的采集、整理、保存、加工及提供；为中小企业提供信用担保；担保服务；受金融业务委托提供非金融业务服务；投资管理服务。2019年2月1日，广州陆金所投资管理有限公司变更企业名称为广州铜古贸易有限公司，经营范围变更为商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）。2014年至2017年，企业年报信息显示，企业经营状态为“开业”。铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）提供的2014-2016年度资产负债表显示年度资产分别为500000元、499411.62元、499417.56元，营业收入分别为12100元、5912.62元、6825.24元，净利润分别为0元、-588.38元、5.34元。2017年度利润表显示净利润-22.18元。2018年度利润表显示净利润-100元。一审法院认为：陆家嘴金融公司主张铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）将陆家嘴金融公司简称“陆金所”登记为铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）字号的行为，对陆家嘴金融公司构成不正当竞争。因本案被诉侵权行为至起诉时仍处于持续状态，故本案不正当竞争纠纷应适用2018年1月1日起施行的新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。本案争议焦点在于：一、铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）的企业名称核准登记时，陆家嘴金融公司是否享有以“陆金所”为简称的企业名称权益；二、铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）的企业名称核准登记时，“陆金所”在相关社会公众中是否已经具有一定影响力；三、被告的行为是否构成不正当竞争，应否承担相应的侵权责任。一、关于陆家嘴金融公司对“陆金所”是否享有企业名称权益的问题。从陆家嘴金融公司提交的证据看，陆家嘴金融公司自2011年9月29日成立以来，在平安集团的官网，陆家嘴金融公司官网，以及陆家嘴金融公司自身对外宣称或是外界媒体、相关网站、机构对陆家嘴金融公司所作的报道和宣传中，大多使用了“上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司（陆金所）”、“上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司(以下简称‘陆金所’)”，“‘陆金所’指上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司”等表述，或在关于陆家嘴金融公司的报道、宣传中直接使用“陆金所”代替其正式全称。通过广泛使用，在2012年、2013年期间，不论是陆家嘴金融公司自身，亦或是相关社会公众都已经认可“陆金所”特指上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司，即陆家嘴金融公司，可见，“陆金所”与陆家嘴金融公司之间已经建立了稳定的关联关系，“陆金所”作为陆家嘴金融公司的简称已经得到相关社会公众的普遍认可，“陆金所”由此具有了识别陆家嘴金融公司作为市场经营主体的商业标识意义，故陆家嘴金融公司对简称“陆金所”享有企业名称权益，其合法权益应受法律保护。二、关于陆家嘴金融公司的简称“陆金所”在铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）名称核准登记时，是否具有一定影响力的问题。我国反不正当竞争法没有关于如何认定“有一定影响的企业名称”的具体规定，参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法（1993年12月1日施行）第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。陆家嘴金融公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。审判实务对于企业名称、简称、字号是否具有一定影响亦是参照上述司法解释综合进行判断。从陆家嘴金融公司提交的证据看，首先，陆家嘴金融公司自成立时起，持续以“陆金所”作为简称，或以全称与简称并用的形式，在平安集团和自身官网、其他网站、报刊杂志对陆家嘴金融公司、相关业务、提供的商品服务等进行广泛的宣传，并获得多个互联网金融企业、互联网金融产品、投资服务的奖项。其次，虽然陆家嘴金融公司和铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）分别地处上海市和广州市，然而陆家嘴金融公司作为互联网财富投资管理平台，其成立在互联网金融这一新的金融领域具有创新性和领先性，且自成立起宣传声势迅猛。互联网环境下，信息的传播速度和范围，客观上已经冲破时间和地域的界限，不应仅以时间跨度和网媒、纸媒所处区域，来判断宣传、广告等信息的传播力度、范围和受众。因此，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）抗辩在其核准登记时，陆家嘴金融公司的宣传、报道、获奖情况持续时间不长，且相关报刊发行有地域局限，网站受众和点击量不大，陆家嘴金融公司主张的“陆金所”简称并没有形成一定的市场知名度和影响力的意见，一审法院不予采纳。综合陆家嘴金融公司提交的证据，足以认定，陆家嘴金融公司简称“陆金所”在2013年期间已经为相关公众所知悉，具有一定影响。三、关于铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）的行为是否构成不正当竞争，应否承担相应的侵权责任的问题。陆家嘴金融公司的经营范围包括金融产品的研究开发，非公开发行的股权投资基金等的各类交易相关配套服务，金融和经济咨询服务等，其互联网金融理财、投资服务等产品屡获殊荣。陆家嘴金融公司作为互联网金融企业，其业务范围并非仅限于注册地上海市，而是以网络辐射全国各地。铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）的企业类别为投资管理公司，经营范围包括企业投资项目管理，2017年新增投资咨询服务，受金融业务委托提供非金融业务服务，投资管理服务等，与陆家嘴金融公司的经营范围有重叠，企业类别部分相近似，二者之间存在一定的竞争关系。我国《反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）;……。如前所述，陆家嘴金融公司的简称“陆金所”经过使用、宣传和报道，已为相关社会公众认同，有一定的市场知名度和影响力，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）在注册登记时，应当知晓“陆金所”及其相关业务。“陆金所”一词若非作为陆家嘴金融公司简称，其本身并没有固定词义，一般公众很难通过臆想自造。第一次庭审中，合议庭询问铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）以“陆金所”作为企业字号的原由，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）前股东桑剑芸称，该字号未有任何涵义，是凭空想象。第二次庭审中，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）代理人称，该字号是铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）另一名前股东徐志恩所起，取义“中国境内财富汇聚之地”。铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）在两次庭审中陈述不相一致，第二次庭审中铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）代理人的解释较为牵强，不排除铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）在登记注册公司名称时明知“陆金所”及其相关业务情况。铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）擅自使用陆家嘴金融公司具有一定影响力的企业简称作为其企业字号，其主观上有攀附陆家嘴金融公司在先企业简称商誉的故意，客观上会使相关社会公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体的混淆、误认，或以为铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）与陆家嘴金融公司之间存在某种关联，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）因此会不恰当地利用了陆家嘴金融公司的商誉，从而侵害陆家嘴金融公司的合法权益。同时，2013年7月7日至8月7日，陆家嘴金融公司先后注册取得了“”、“”、“”、“”等商标，根据我国《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。综上，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）的行为构成不正当竞争，依法应承担相应的法律责任。至于铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）辩称，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）自成立之日未有实际经营，对陆家嘴金融公司没有造成实际损害从而不构成不正当竞争，对此，一审法院认为，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）将“陆金所”注册登记为其企业字号，即是一种商业使用的行为，且在其2014-2017年的企业年报中，企业经营状态均显示为“开业”状态。企业注册登记意在取得市场经营主体资格，从而开展经营活动。成立企业，且期间企业股东、高管、经营范围均有变更，而长期不从事经营活动，亦不注销，如若铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）所述该企业长期空挂，有名无实，向工商行政管理部门递交企业年报是为了避免被行政职能部门吊销营业执照，该行为本身有违诚实信用原则，且不利于市场经营秩序管理。铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）提交企业负债表及基本账户的信息情况，不足以证明其从未开展经营活动，故一审法院对铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）的上述抗辩意见不予采纳。鉴于铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）于2019年2月1日已经变更企业名称为广州铜古贸易有限公司，陆家嘴金融公司当庭表示撤回其第二项即“判令铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）立即停止使用包含“陆金所”字样的企业名称，并在判决生效之日起十日内变更企业字号，变更后的企业名称不得包含“陆金所”或与“陆金所”谐音的字号”的诉讼请求，系陆家嘴金融公司自行处分其民事权利，一审法院予以准许。关于消除影响。陆家嘴金融公司没有举证证明，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）使用“陆金所”为其企业字号对陆家嘴金融公司的商誉造成贬低、毁损或不良影响，因此，陆家嘴金融公司主张铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）在全国公开出版的报刊，包括《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》、《中国经营报》、《21世纪经济报道》、《第一财经日报》、《深圳特区报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失。根据我国《反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。陆家嘴金融公司没有提交其因被侵权所受到的实际损失，或者铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）因侵权所获得利益的证据，请求法院依法确定赔偿数额。法院综合考量陆家嘴金融公司简称“陆金所”在2013年期间的影响力和陆家嘴金融公司商标注册的情况，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）虽以“陆金所”为字号注册登记企业名称，但对于铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）实际使用该企业名称对外经营情况的相关事实，陆家嘴金融公司并没有充分举证，同时考虑铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）的企业规模，经营范围，铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）在本案起诉后已经变更企业名称等情节，以及陆家嘴金融公司为制止侵权所支付的合理费用，其中陆家嘴金融公司主张律师费120000元，实际交付60000元。公证费9719元所涉及的公证书公证内容具有普适性，可通用于其他诉讼案件。差旅费3350.1元，均系发生在本案起诉之前，难以证明确系因本案所产生，且个别发票显示有天津和深圳。综合以上因素，一审法院依法确定铜古公司（原广州陆金所投资管理有限公司）应赔偿陆家嘴金融公司经济损失100000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第二条、第六条第（二）项、第十七条的规定，判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，广州铜古贸易有限公司赔偿上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司经济损失100000元。二、驳回上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元由上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司负担2134元，广州铜古贸易有限公司负担3966元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，铜古公司向本院提交以下证据：《已开立其他银行账户查询结果》，拟证明铜古公司有且仅有一个银行账户，该银行账户于2015年8月19日因一年以上未发生收付活动而被银行久悬销户，铜古公司没有实际开展经营活动，不构成不正当竞争。陆家嘴金融公司质证意见：我方认可该份证据的表面真实性和合法性，但该份证据不能够证明铜古公司没有经营行为，没有任何资金流动的记录，而且开户日期到久悬销户日期，间隔四五年之久。且该份证据也看不出该账户是铜古公司的唯一账户，银行账户设立之后，是否走账和公司是否经营也没有必然联系，铜古公司无法通过该份证据证明其主张。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。根据铜古公司的上诉请求及陆家嘴金融公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.铜古公司是否构成不正当竞争；2.一审判赔数额是否合理。一、关于铜古公司是否构成不正当竞争的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。本院认为，本案铜古公司行为完全符合以上要件，构成不正当竞争。具体分析如下：首先，铜古公司不仅属于反不正当竞争法意义上的经营者，且与陆家嘴金融公司之间存在竞争关系。根据《中华人民共和国共和国反不正当竞争法》第二条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。铜古公司与陆家嘴金融公司均系从事金融行业的市场主体，陆家嘴金融公司主营金融产品的研究开发、组合设计和咨询服务，而铜古公司于2019年2月变更主营项目前，主营项目是为中小企业提供信用担保，受金融企业委托提供非金融业务服务，投资管理服务。可见该二者不仅属于反不正当竞争法意义上的经营者，而且经营领域相同或交叉，存在竞争关系。铜古公司上诉称其与陆家嘴金融公司实力悬殊，两者不存在竞争关系，不能成立。此外，铜古公司还主张其未对外开展任何经营活动，但是否实际经营并非认定不正当竞争行为的要件，且铜古公司提供的账户查询情况显示，其开户日期与久悬销户日期之间存在时间差，可以推定在此时间内该账户发生变动，因此铜古公司关于其成立后一直未实际经营的主张亦不能成立。其次，铜古公司使用“陆金所”的企业名称行为违反诚信原则和公认商业道德，具有明显的不正当性，损害陆家嘴金融公司权益。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，不正当地攀附利用他人的声誉或经营成果来进行商业运作并从中获利。本案中，陆家嘴金融公司提供大量证据，证明其在铜古公司注册成立之前，已经具有较高的知名度，铜古公司未经授权使用“陆金所”作为企业名称的行为，实质上是不当利用了陆家嘴金融公司苦心经营而获得的影响力与号召力，使相关公众误以为该公司与陆家嘴金融公司存在某种特定关联，从而轻而易举地获得相关消费群体和占有市场份额。这种行为不当利用陆家嘴金融公司多年付出的经营成果及良好声誉为自己牟利，使陆家嘴金融公司经济利益受到损害。铜古公司上诉声称其没有利用陆家嘴金融公司知名度的故意，“陆金所”为铜古公司自行命名，且该简称并未建立起与陆家嘴金融公司一一对应的关系。对此本院认为：如前所述，陆家嘴金融公司已经提供大量证据，证明“陆金所”名称在中国境内客观上与陆家嘴金融公司形成了稳定的指向性，陆家嘴金融公司对该名称进行了运营及事实上已在金融领域进行了商业化使用，且“陆金所”三字为臆造词，识别性较强，铜古公司关于使用该三字命名的解释较为牵强。因此，一审法院认定铜古公司构成不正当竞争，并无不当，本院予以确认。铜古公司关于其使用“陆金所”字号具有正当性、不构成不正当竞争的上诉主张，不能成立，本院不予支持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，因各方当事人提交的证据均不足以证明陆家嘴金融公司因侵权行为所受损害，亦不能证明铜古公司因侵权行为所获利益，故一审法院考虑铜古公司经营规模、经营范围、更名情况及合理费用等因素，酌定判赔数额100000元，并无不当。铜古公司上诉称一审法院在赔偿数额过高，但未举证证明，该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，广州铜古贸易有限公司上诉请求与理由不成立，本院不予支持。一审法院事实查明清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广州铜古贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石静涵审判员  刘 宏审判员  蒋华胜二〇一九年十一月二十二日书记员  邓文婷书记员  高 允