山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6274号上诉人（原审原告）：烟台南山置业发展有限公司，住所地山东省烟台市莱山区港城东大街世纪大厦B座。法定代表人：韩延卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：王吉玉，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李静，女，该公司职工。上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈月江，北京市开越律师事务所执业律师。上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山置业公司）因与上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南山置业公司上诉请求：1.依法改判，判决在一审法院（2018）鲁0613民初956号民事判决认定的工程结算造价数额的基础上核减415065.32元；2.本案一、二审的相关诉讼费用由闽南建筑公司承担。事实和理由：一审中鉴定机构作出的鉴定报告中关于混凝土墙套项问题鉴定有误，导致一审法院据以判决的涉案工程造价有误，应核减415065.32元。对南山置业公司在一审中提出的异议，鉴定机构单方注明咨询省定额站但没有任何依据，南山置业公司不认可，混凝土墙套项应该按照墙肢截面高度与厚度之比5-8的比例计算轻型框剪墙，理由如下：1、根据本案图纸结构设计说明中注明的“本工程设计遵循的标准、规范、规程”的列表中《高层建筑混凝土结构技术规程(JGJ3-2002)》P66页第7.1.2条中明确注明了“短肢剪力墙是指墙肢截面高度与厚度之比为5-8的剪力墙，一般剪力墙是指墙肢截面高度与厚度之比大于8的剪力墙”。2、《房屋建筑与装饰工程计量规范》（GB500854-2013）P29页规定：墙肢截面的最大长度与厚度之比小于或者等于6倍的剪力墙，按短肢剪力墙项目列项。L、Y、十字、Z形、一字型等短肢剪力墙的单肢中心线长≤0.4m，按柱项目列项。3、上述第1条中的《高层建筑混凝土结构技术规程(JGJ3-2002)》属于中华人民共和国行业标准，而第2条中的《房屋建筑与装饰工程计量规范》属于中华人民共和国国家标准。根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017)P18页第5.5.1项规定：“当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准的，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外”，因此该项争议问题首先应按国标规定计算。4、从广联达工程设置中关于“砼墙是否判断短肢剪力墙”的选项中以及青岛定额站（青标定解[2010]1号）文中可以看出青岛、淄博均是根据上述规定按5-8的比例划分直形墙与轻型框剪墙的；且潍坊定额站造价员手册中对轻型框剪墙的定额套用规定“设计为轻型框剪结构类型时，其肢长（自轴线交点至端点）与墙厚之比在4倍以上8倍以下时，套用轻型框剪墙子目；大于8倍时套用现浇混凝土墙子目；各肢长与墙厚之比均小于等于4倍且独立存在时套用矩形混凝土柱子目”。5、南山置业公司星海湾和海景豪庭小区工程就砼墙套项问题咨询过烟台市造价办，造价办书面回复“按照墙长厚比大于4倍但不大于8倍的规定执行”。6、与本案涉案工程位于同一小区的世纪华府13#楼及其他楼栋（1、6#楼）法律纠纷，鉴定机构均按照墙长厚比5-8比例区分砼直形墙与轻型框剪墙，分别计算工程量，且均已判决生效。统一小区内的施工做法是相同的。7、山东省工程建设标准定额站《定额解释》（鲁标定解[2009]27号）中关于轻型框剪墙的定义做出的解释是“短肢剪力墙是指墙肢截面高度（H）与厚度（B）之比为5-8的剪力墙”，故南山置业公司不认可鉴定机构此次调整内容，南山置业公司认为应按省定额站（鲁标定解[2009]27号文）划分直形墙与轻型框剪墙。综上，一审鉴定关于混凝土墙套项问题调整内容没有依据，工程造价应调减415065.32元，请二审法院依法予以改判。闽南建筑公司辩称：不认可南山置业公司的上诉请求。南山置业公司上诉的事实及理由都不符合法律规定，答辩意见详见闽南建筑公司上诉状。上诉人闽南建筑公司上诉请求：1.撤销一审法院（2018)鲁0613民初956号民事判决书；2.发回重审或改判驳回南山置业公司的起诉；3.由南山置业公司承担一、二审的诉讼费、保全费。事实和理由:一审判决认定的事实不清，适用法律错误。（一）南山置业公司起诉已超过诉讼时效，一审时南山置业公司未能提供向闽南建筑公司索要过多付工程款的事实和证据。1、南山置业公司与闽南建筑公司在2006年6月22日签订了《世纪华庭二期建设工程施工合同》（14号楼的施工建设）合同价款18400000元；2006年11月21日双方签订了《世纪华庭14号楼建设工程施工合同补充协议》将原合同价款调整为17625000元。工程于2006年3月开工至2008年6月竣工，2009年6月6日办理完竣工验收手续，房屋交付南山置业公司对外出售。工程竣工后闽南建筑公司将《工程竣工结算报告》及时交付南山置业公司审核，2008年12月5日南山置业公司工程预算部经理王新强签字的《闽建工程造价与付款比例一览表》，显示涉案华府14#工程的初步核算工程造价为17168067.92元，已付款5300000元，余款1868067.92元，质保金858403.4元，扣除质保金应付款1009664.52元，证实涉案工程已经过造价审核且当时南山置业公司就应当知道是否超付，应该积极主动进行核算，南山置业公司最后一次给付闽南建筑公司工程款时间是2010年1月21日，共计17161952.88元。直至起诉已达8年之久，现在起诉早已经超过了诉讼时效。2、南山置业公司是对闽南建筑公司完成工程量精心的核算后向闽南建筑公司支付工程款，不存在多付的事实。双方在2006年6月22日签订了《世纪华庭二期建设工程施工合同》16页，25条、26条，专用条款31页26条1款，竣工验收结算的约定：通用条款19页32条，20页33条，21页索赔36条1/2/3项，明确约定了支付工程款的计算方法，时间段，及索赔的时间，工程的结算付款是南山置业公司的权利和义务，主动权在南山置业公司，拖达八年之久，早已超过诉讼时效。3、闽南建筑公司提供的由南山置业公司预算部经理王新强签字的《闽建工程造价与付款比例一览表》一审法院判决：“该《闽建工程造价与付款比例一览表》的真实性予以采信。该表能够证明被告已将结算审核材料提交给原告，依据合同约定，原告负有委托中介机构对被告提交的结算报告进行审核的义务，原告未履行其职责，”在南山置业公司长期不核算的情况下，时过8年之久起诉闽南建筑公司返还多支付的工程款，一审法院认定没有超过诉讼时效，显然与法律及事实相悖的。（二）山东同元工程造咨询事务所有限公司违规鉴定，出具的报告没有遵照双方合同约定，没有遵守评估原则，没有客观公正地鉴定，一审法院不予纠正，采信错误的鉴定结果判案，造成闽南建筑公司取得工程款减少368万元。一个1716万的工程施工付费，建设方南山置业公司竟然主张向闽建公司多支付了300多万元，这可能吗？1、鉴定部门不依双方合同鉴定，独出心裁，变相将南山置业公司提供的材料，按钢材进行“型号”考核，不按合同约定“每种材料总量考核”直接导致闽南建筑公司被罚款98万元。双方在2006年6月22日签订了《世纪华庭二期建设工程施工合同》32页：“七、材料设备供应”中27.6载明：“承包人提供的每种材料总量计划必须准确，超供误差不得超出5%，如超出5%(不包括水泥)超出部分承包人按2倍的采购价做为发包人的供料价。”即100%罚款。闽南建筑公司在施工过程中，使用的钢材每种的材料总量都没有超过总量，但鉴定部门硬是按照钢筋的“型号”进行计算考核。“每种材料总量”包含若干个“型号”，这种偷梁换柱的鉴定结果，坑苦了闽南建筑公司98万元。2、鉴定部门对混凝土的单价认定极为不合理，仅仅依照2006年第一季度计价，造成闽南建筑公司亏损近35万元。南山置业公司与闽南建筑公司在2006年6月22日签订了《世纪华庭二期建设工程施工合同》，开工时间是2006年3月，竣工时间是2008年6月。2006年3月份施工双方约定混凝土第一季度的单价，一季度过后,双方又进行了约定，只是闽南建筑公司不能提供原件。烟台市冬季一般不施工，又逢春节放假停工，混凝土卖不出去，单价很低，涉案工程跨度到2008年6月份竣工，工期长达2年之久，施工期间混凝土单价发生过多次涨价。在2006年第一季度以后双方没有对混凝土单价达成一致,鉴定部门应当按照烟台市政府公布的同期市场造价信息进行计价，这才体现客观、公正、公平，也是进行鉴定造价的基本原则及本质所在,否则还要进行鉴定干什么？3、鉴定部门对混凝土单价不给计价泵送费，致使闽南建筑公司亏损45万元。双方约定了2006年第一季度的混凝土单价，是不含泵送费等，因为开始施工是地基及一层，无需泵送，随着建筑主体的增高必须使用泵送，否则无法施工，这是客观事实，但鉴定部门却没有计价泵送费是错误的。4、鉴定部门对踢脚线、火烧板、大理石数量，计算错误，致使闽南建筑公司亏损55万元。闽南建筑公司在施工中，踢脚线、火烧板、大理石材料是由南山置业公司提供的，由于闽南建筑公司在数量单签字时写错，明显以南山置业公司实际提供的数量高出几十倍，鉴定部门应当到工程现场实际测量，或要求南山置业公司提供购买该材料的合同、付款凭证等相印证，但鉴定部门却没有履行自己的职责，将错就错，仅凭一张错写的单据计价，明显不公。5、该工程的模板制作费未计取，致使闽南建筑公司亏损100万元。模板制作费应依据：烟台二〇〇九年一月六日关于印发《建筑工程消耗量定额补充规定（一）》的通知的第3条计取。并且在此通知发布中有说明“本规定自2008年12月1日起执行，已办完竣工结算的工程不在调整。”即未办完竣工结算的（如14#楼）可以执行。竹胶（胶合）板模板问题。承发包双方办理现场签证的，按签证结算模板制作费用；未办理签证的，按照设计图纸和相应计算规则计算模板接触面积，乘以下列摊消系数确定制作数量，执行10-4-310～315模板制作费用。同时扣减《山东省建筑工程消耗量定额》现浇混凝土模板子目中成品胶合板模板材料消耗量，计算模板安装、拆除费用。其他相关规定执行《山东省建筑工程消耗量定额补充册（二)》。6、鉴定时闽南建筑公司不能提供部分资料原件，致使损失35万元。闽南建筑公司没有部分资料原件是因为在南山置业公司审核闽南建筑公司提交的《竣工结算报告》时，南山置业公司要求将所有的原件资料必须移交给南山置业公司核对，但未予返还。鉴于上述原因鉴定部门应当考虑复印件的合法性、关联性或对南山置业公司的建筑物进行实际考察、测量，佐证这些资料，完全可以计价，但鉴定部门却没有这样做。（三）双方合同中约定的甲（南山置业公司）供材，使用超标后一倍(100%)罚款的约定过高，不公平，违反法律规定，一审法院应当行使自由裁判权，不予支持或部分支持。（四）涉案的工程双方已经结算完毕，应当驳回南山置业公司的起诉。2008年12月5日南山置业公司工程预算部经理王新强签字的《闽建工程造价与付款比例一览表》，显示涉案华府14#楼工程的初步核算工程造价为17168067.92元。南山置业公司2009年1月6日《付款审批单》、2009年1月12日的《工程造价定案表》，充分证实了双方已经结算完毕。只要南山置业公司提供原始的付款凭证就一目了然，依照最高人民法院审理建筑工程施工合同纠纷的解释（二）双方已经结算的，应当驳回起诉。南山置业公司十多年房地产开发的资深企业，有自己的专业团队，每个施工合同从签订，到施工付款，要经过经营部、法务部、预算部、财务部、总工程师、副总经理、总经理层层审核把关，不会有失误。南山置业公司起诉闽南建筑公司类似的案件三起，合计诉求一千多万元，其中一起一审莱山区法院判决后，闽南建筑公司不服上诉到二审法院，二审法院开庭审理后发回重审。闽南建筑公司给南山置业公司建房子贡献很多，收取的工程款本来就亏本,南山置业公司早已把房子出售获利，10年前双方就已对工程就行了结算，现在南山置业公司又以多付工程款的名义起诉，对工程重新造价鉴定，利用鉴定部门不公正的造价报告，及闽南建筑公司多年来对施工材料原件丢失等因素，诉求返还工程款，实属不守诚信。南山置业公司辩称：一、本案件未过诉讼时效，一审法院对诉讼时效的认定清楚，应予维持。王新强是烟台南山置业预算部的人员，2008年时任预算经理，2009年4月已离职，烟台南山置业对王新强签字的《闽建工程造价与付款比例一览表》的真实性不认可，王新强已离职10年之久，烟台南山置业联系不上本人，无法确认签字的真实性，且只有“王新强”的签字，没有烟台南山置业印章，不能代表烟台南山置业，也没有手写的落款时间，不能证明签字及该份证据的形成时间。从内容上看，也只是初步审核价款，且初步审核价款是比付款值多，即烟台南山置业当时并不知晓存在超付款的情况。双方对涉案工程的结算价款一直未达成一致，故时效未起算，不存在福建闽南公司主张的已过诉讼时效的问题。一审法院判决书第16页载明：“闽建工程造价与付款比例一览表》仅为原告预算部对于涉案工程初审值的意见，并非定案值的确定，故被告主张原告向其主张权利已超过了诉讼时效，于法无据，对其抗辩观点不予采纳。”二、司法鉴定报告除“混凝土墙套顶问题鉴定有误”外，其他鉴定内容正确，且司法鉴定机构在一审中对福建闽南公司提出的异议均已回复，因此应予维持鉴定机构的鉴定意见。三、双方合同中约定甲供材使用超标后一倍罚款的约定合法有效，福建闽南公司应予支付。双方签订的涉案工程施工合同合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同约定履行。制定该条款的本意是使施工方能够按计划、按进度控制甲供材料用量，避免造成浪费或恶意的超额领取。四、涉案工程的结算双方未达成一致意见且未结算完毕，福建闽南公司应返还超付的工程款。王新强签字的《闽建工程造价与付款比例一览表》并不是双方对涉案工程造价的最终认定，仅仅是初步审核价款，最终的工程造价双方未能达成一致，因此最终的工程造价应以鉴定机构出具的鉴定报告为准。南山置业公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告超额支付的工程款3160682.88元，并自起诉之日起按照中国银行同期贷款利率计算利息；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告返还超额支付的工程款3007513.86元及以此为基数自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.被告承担本案鉴定费用114245元；3.被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：一、被告具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2006年6月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《世纪华府二期建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：原告将烟台南山世纪华府14#楼工程设计图纸中的建筑安装工程及消防预埋、通风洞口预留、人防通风套管预留、智能化预埋工程交由被告施工；承包方式为总承包、包工包料（发包人供应材料除外）；开工日期为2006年6月23日，竣工日期为2007年12月31日，合同工期总日历天数为556天；工程质量标准达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准；工程的投标报价中标系数为90%，合同价款暂定18400000元（不含甲供材料）;合同价款按专用条款约定进行调整，应有三个金额数值，分别为暂定合同价款、预算调整后合同价款、定案合同价款。合同第三部分专用条款的主要内容为：“六、合同价款与支付”中23.3载明：“本合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款调整方法：施工图纸出齐后发包人承包人在两个月内分别做出施工图预算，并在做出预算后两个月内初步核对完毕。如果核对后的施工图预算与暂定合同价款相差5%以内，则合同价款暂时不做调整，待竣工验收后按补充条款47.2条进行调整；如果核对后的施工图预算与暂定合同价款相差5%以上，则合同价款按核对后的施工图预算进行调整并调整预付款及工程进度款的支付。合同价款的总调整待竣工验收后按补充条款47.2条进行竣工结算调整。”26.1载明：“主体工程施工至一层顶按暂定合同价款(如预算核对完毕并已调整合同价款，则按预算调整后合同价款，以下相同)支付10%，同时扣回工程预付款的25%,以后每次支付工程款时按此比例扣回，直至扣完为止；钢筋砼工程封顶以前按形象进度分四次平均支付（第9层顶、第17层顶、第25层顶、第33层顶），每次支付暂定合同价款或预算调整后合同价款的10%,主体验收合格支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的60%,工程竣工验收合格后支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的70%。上述各阶段支付工程进度款的时间为：发包人核实完形象进度后9日内。工程按期竣工通过验收后办理完竣工结算前，2008年春节前发包人再支付一部分款项以解决农民工工资问题。”“七、材料设备供应”中27.6载明：“发包人供应材料设备的结算方法：承包人按材料费、设备费的1%计取保管费（超供部分不计保管费）。超供、短供材料、设备均按采购价格结算。承包人提供的每种材料总量计划必须准确，超供误差不得超出5%，如超出5%（不包括水泥），超出部分承包人按2倍的采购价做为发包人的供料价。”“九、竣工验收与结算支付”中33载明：“⑴承包人向发包人提交竣工结算报告的时间是：竣工验收合格后三个月内。⑵承包人向发包人提交的竣工结算报告，应附有支持文件，并详细说明以下内容：按照合同完成的全部工程最终价值。⑶发包人审定竣工结算报告的时间是：承包人提交竣工结算报告后六个月内。⑷竣工结算定案后二个月内工程款累计支付至定案合同价款的95%,其余作为保修金二年内支付完毕。⑸工程竣工验收合格，发包人工程进度款支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的70%后14天内承包人将工程移交给发包人。”“十一、其他”中47.2载明：“本工程的预结算按下列办法执行：定额采用《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相应配套工程量、费用计算规则、补充解释、烟台市工程预、结算的有关规定。人工工资单价：建筑安装均按28元/工日。超高费、模板支撑超高费按70%计取。模板不论采用何种形式只能按胶合板计取。钢筋砼梁柱砼施工脚手架费用不能计取。措施费中的总包服务费（除定额规定外也包括提供材料堆放加工场地、技术资料整理汇总费用不再另行计取；水平垂直运输、脚手架使用如在交叉施工时就总包单位便利给分包单位使用的情况，费用不再计取，如总包单位现场没有上述设备、材料，分包单位自己解决；水电供应是指免费提供水电源，分包单位支付水、电费）按0.1%计取，成品保护费不计，其余按定额规定计取。冬雨季增加费按照定额规定计取不再增加任何费用。规费部分鲁标定字[2005]15号文规定的安全施工费可以计取，定额测定费可以计取，社会保障费由发包人同建筑企业劳保机构协商缴纳后按规定返给施工单位，规费中其他项目一律不能计取。烟建工程[2006]1号文规定的有关系数按照规定计取，投标单位在投标系数内综合考虑，工程总造价按本条所列结算价款计算公式计算。工程类别：土建、安装工程均执行Ⅱ类工程，装饰工程类别按鲁建标字[2004]15号文件中新建建筑工程中的装饰工程类别划分规定确定。除一次性包死材料、发包人供应、指定供应或批价材料外，其余材料执行烟台工程建设《标准造价管理》2006年第一季度参考价格。造价管理部门颁布的有关政策文件截止（文件开始施行的时间）到2006年3月31日，以后颁布的不再执行（税金调整的除外）。费率（除上述约定的费率外）按省建设厅鲁建标字[2004]15号文件发布的《山东省建筑安装工程费用及计算规则》的费率，费用计算程序按附表5执行。投标单位的报价系数，适用于投标单位中标后根据合同完成的所有工程内容，包括变更和签证（发包人供应、指定供应的设备、材料及一次性包死、定价的项目除外）。结算价款=[(税前造价-发包人供应材料价款-双方定价材料价款)×90%+双方定价材料价款]×（1+3.44%）+一次性包死定价项目价款+发包人与承包人签署的应由发包人支付的费用。工程结算的依据为：招标文件、投标文件、施工合同、补充协议、施工图纸、图纸会审、设计变更、经济签证、发包人及承包人签署的由发包人支付的费用；施工组织设计（方案）实施后办理签证，以签证作为结算依据。设计变更、经济签证必须是发包人制定的标准格式文件，由发包人项目经理及计划经营部有关人员签字并加盖发包人项目经理部章后才能作为工程结算依据，否则不生效。以上为竣工结算的依据，其他资料一律无效。”47.14载明：“发包人委托中介机构对承包人提交的结算报告进行审核，审减额超过工程造价的5%以上的部分，由承包人按规定承担其超出部分的审核费用。”合同另约定了双方的其他权利义务。2006年11月21日，原告与被告签订《世纪华府14#楼建设工程施工合同补充协议》。约定：工程建筑面积由原合同约2.3万平方米调整为约2.35万平方米；预算调整后的合同价款暂定为17625000元。上述合同签订后，被告依约进行施工，2009年6月6日，涉案工程办理了竣工验收备案手续并交付给使用。原告已支付被告工程款17161952.88元二、庭审中，被告提供2008年12月5日由原告预算部王新强签字的《闽建工程造价与付款比例一览表》，显示涉案华府14#工程的初步核算工程造价为17168067.92元，已付款15300000元，余款1868067.92元，质保金858403.4元，扣除质保金应付款1009664.52元，并备注“预算部初审价”。被告以此证实涉案工程已经过造价审核且当时原告就应知道是否超付，应积极进行结算，现在已经超过了诉讼时效。原告则主张：首先，王新强在2008年时任预算经理，2009年4月已经离职，其无法联系王新强本人，且该证据中没有加盖原告处印章，不能代表原告意见，故对该证据不予认可；其次，从内容上看，该证据仅是初步审核，且审核的结果是初审值比付款值多，即原告并不知晓存在超付工程款的情况，故时效不能起算。三、原被告对工程结算造价存在争议，原告主张被告未向其提交竣工结算报告及竣工资料，因此涉案工程没有一致的结算值，根据自行制作的《工程结算定案表》，涉案工程结算造价为14001270元。被告予以否认，称2009年1月12日涉案工程造价已经定案，并提供由原被告双方签字盖章的《工程造价定案表》复印件，该表显示被告申报工程造价为21260491.06元，原告审定工程造价为17151893.99元。原告对被告提交《工程造价定案表》真实性不予认可。被告未能提交该证据原件。因原被告未能对工程价款达成一致意见，原告向一审法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司进行上述鉴定。2018年12月3日，该公司出具了鲁通基字[2018]239号造价鉴定报告，鉴定结论为：1.烟台南山世纪华府14#楼及车库工程造价为24087450.18元（含甲供材料）；2.由发包人供应的材料（甲供材料）定额消耗量为8294037.36元，退甲供料后工程价款为15793412.82元，甲供材考核扣款1938667.79元。原告支付鉴定费228490元。原被告对上述鉴定结论均提交书面异议，鉴定机构针对该异议向一审法院出具《针对原被告鉴定意见书的异议回复》，并对鉴定结论予以调整，结论为：烟台南山世纪华府14#楼及车库工程造价为24056078.92元（含甲供材料）；合同约定由发包方供应的材料（甲供材料）定额消耗量为8303806.8元，退甲供料后工程款15752272.12元，甲供材考核扣款1832135.23元。对于鉴定机构的鉴定结论调整意见，原告提出如下异议：1.关于主楼外脚手架应按照型钢平台外挑钢管架计算；2.14#-10#楼之间临时道路费用包含在安全文明施工费中不应重复计取；3.碎石垫层项中应该扣除其中的砂。鉴定机构针对原告的异议到庭逐项进行答复：1.因原告没有提交资料证明其实际使用何种各类型的脚手架，因此执行落地脚手架；2.经核实施工现场平面图，临时道路在现场施工的范围内，应包含在安全文明施工费中，费用应当扣除；3.从施工方法看，碎石填充砂也是滤水层的常规做法，能起到滤水的作用，从定额上讲，碎石定额中含有砂，没有规定需要调整，所以不予扣除。原告认可鉴定机构对第2、3项问题的答复意见，坚持第1项异议，并申请一审法院到烟台市造价办就第1项问题进行核实。2019年5月16日，一审法院与鉴定机构共同到烟台市造价办咨询关于涉案工程外脚手架搭建问题。该办工作人员口头回复称：《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》规定，双排落地式脚手架允许搭设的最大高度为50米，涉案工程地面标高至檐口高度为100.5米，超过了允许搭设的双排落地式脚手架高度，故双排落地式脚手架只能搭建至4层高度，4层以上楼层外脚手架应使用型钢悬挑脚手架或爬升式脚手架。根据上述咨询意见及庭审质证意见，鉴定机构出具《针对原被告鉴定意见书的异议回复（二）》，载明：“1.外墙脚手架：经法院与我方共同咨询造价办，外墙脚手架按照从四层悬挑型钢平台外挑脚手架调整，扣除造价124578.6元；2.临时道路：经复核14#-10#之间临时道路是施工现场道路，属于安全文明施工费，原鉴定报告调减该部分费用56184.59元。经上述调整，烟台南山世纪华府14#楼及车库工程造价为23875315.73元（含甲供材料）；合同约定由发包人供应的材料（甲供材料）定额消耗量为8303806.8元，退甲供料后工程款15571508.93元，甲供材考核扣款1832135.23元。”原告对该鉴定结论予以认可。被告对鉴定机构出具的《针对原被告鉴定意见书的异议回复》、《针对原被告鉴定意见书的异议回复（二）》提出如下异议：1.关于预拌混凝土单价问题，对鉴定机构仅执行2006年第一季度预拌混凝土的价格有异议，被告提交的鉴定资料中有2006年三、四季度，2007年一、二、三季度混凝土单价和泵送混凝土签证，应按照签证中划分的相应季度工程量及添加剂使用部位分别执行各自季度单价，该材料因与原告审核时移交给原告，当时未保留原件，请法院考虑这些复印件资料的合法性，在核对中予以计取；如果不承认此混凝土价格单，应按照相应季度烟台市发布的混凝土信息价执行。2.14#楼及车库未计取砼泵送费及输送砼管道安拆费，合同也未规定不计取，应根据定额规定及工程签证单应计取相应的砼基础、柱、墙、梁、板及其他泵送砼费。3.原告提供的《世纪华府项目部14#楼甲供其他材料汇总表》中，济南青踢脚线、火烧板、大理石数量分别为22547.9米、83.945平方米、1925.5平方米，与实际工程数量差别较大，这三项甲供数量是笔误或者其他问题，要求原告提供实际支付发票及银行转账记录。4.14#楼及车库按钢筋型号考核，导致一级钢6、10，三级钢8、12、14、16、18、20、22，二级钢14、16、18、22、25超欠供量大，合同未规定甲供材料考核应按分钢筋型号考核，被告要求应按钢筋总量考核超欠供。5.14#楼鉴定结果报告中，现浇砼轻型框剪墙执行现浇砼墙子目，应套用定额浇轻型框剪墙子目，同时直行墙胶合板模板应执行壁式柱模板子目。6.14#楼模板制作费应计取，应按相关规定计取，依据烟台2009年1月6日关于印发《建筑工程消耗量定额补充规定（一）》的通知中第3条。鉴定机构对被告所提异议向一审法院出具《针对原被告鉴定意见书的异议回复（三）》，内容为：1.关于预拌混凝土单价问题，原被告质证有效的预拌混凝土单价只有2006年第一季度价格，后期被告提交的关于混凝土价格的资料经原被告双方质证后未达成一致，无法作为鉴定依据。2.关于泵送费及输送混凝土管道安拆费的问题，在双方质证有效的2006年第一季度预拌混凝土确定表中已标注混凝土出厂价包含泵送费，而输送混凝土管道安拆费是在施工单位自备泵的情况下需要计取的，法院提交的资料没有施工单位自备泵的相关证据，后期被告提交的关于这方面的资料经原被告双方质证后未达成一致，无法作为鉴定依据。3.关于踢脚线、火烧板、大理石数量问题，《世纪华府项目部14#楼甲供其他材料汇总表》是经原被告双方质证同意的有效资料并据以鉴定。4.关于钢筋考核问题，《建设工程施工合同》专用条款第27.6条规定“超供、短供材料、设备均按采购价格结算。承包人提供的每种材料总量计划必须准确，超供误差不得超出5%,如超出5%(不包括水泥)，超出部分承包人按2倍的采购价做为发包人的供料价。”经分析认为，乙方向甲方提交的材料计划具体详细，应具体到每种材料的规格、型号，这是采购的前提条件，本案合同约定考核标的是“承包人提供的每种材料总量计划”，规格、型号是每种材料的特性，具体到钢筋，我方认为指的是每种型号钢筋的总量。5.关于混凝土墙套项问题，经咨询省定额站，本工程除了地下抗渗混凝土外墙外，其余的墙体执行电梯井混凝土及电梯井壁模板和轻型框剪墙混凝土及壁式柱模板，调整后，本工程增加造价415065.32元。6.关于模板制作问题，按照《建设工程施工合同》专用条款第47.2条规定“造价管理部门颁布的有关政策文件截止（文件开始施行的时间）到2006年3月31日，以后颁布的不再执行（税金调整的除外）。”模板制作定额执行时间在合同规定的时间之后，所以不执行。经上述调整，涉案工程鉴定造价为24290381.05元（含甲供材料），合同约定由发包人供应的材料（甲供材料）定额消耗量为8303806.8元，退甲供料后工程价款为15986574.25元，甲供材考核扣款1832135.23元。原告对鉴定机构上述异议回复的第5项混凝土墙套项问题不予认可，认为鉴定机构单方咨询省定额站没有书面证据，坚持认为应按照墙肢截面高度与厚度之比5～8的比例计算轻型框剪墙。被告对鉴定机构第5项混凝土墙套项问题的回复予以认可，对其他项目仍坚持原异议，但未能补充提供相关证据。一审法院认为，2006年6月22日原告与被告签订《世纪华府二期建设工程施工合同》及2006年11月21日原告与被告签订《世纪华府14#楼建设工程施工合同补充协议》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。涉案工程已经验收合格并交付使用，原告要求按照合同约定结算工程价款，符合法律规定，应予支持。原被告均未能提供涉案工程竣工结算定案的证据，对结算数额未能达成一致，故一审法院根据原告申请依法对涉案工程进行司法鉴定。鉴定机构作出鉴定结论后，经原被告充分质证以及鉴定机构多次书面回复、出庭接受质询、答复，涉案工程造价数额应认定为14154439.02元。原告已支付工程款17161952.88元，超额支付工程款3007513.86元。原告要求被告退还上述超额支付的工程款并以该款项为基数支付自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率利息，符合法律规定，应予支持。虽然原告质证称对于鉴定机构调增混凝土墙套项数额不予认可，但鉴定机构已经给予充分解释，且原告已根据调增后的鉴定结论变更其诉讼请求，故对其异议不予采纳。被告对于鉴定结论中预拌混凝土单价问题、泵送费及输送混凝土管道安拆费问题、踢脚线、火烧板、大理石数量问题、钢筋考核问题及模板制作安装问题存在异议，但未能补充提交相关证据，鉴定机构出具的书面回复意见中对上述问题所涉鉴定资料的采纳符合合同约定，对鉴定标准及依据的解释合理，应予采信，对于被告所提异议，一审法院不予采纳。被告提供的由原告预算部经理王新强签字的《闽建工程造价与付款比例一览表》显示涉案工程在2008年12月5日经过初审，原告则主张王新强2009年4月已经离职，无法核实该材料的真实性。一审法院认为，王新强原系原告处工作人员，原告应对其反驳主张提供相关证据，其举证不能应承担不利的法律后果，故一审法院对于该《闽建工程造价与付款比例一览表》的真实性予以采信。该表能够证明被告已将结算审核材料提交给原告，依据合同约定，原告负有委托中介机构对被告提交的结算报告进行审核的义务，原告未履行其职责，要求被告承担鉴定费用，于法无据，不予支持。《闽建工程造价与付款比例一览表》仅为原告预算部对于涉案工程初审值的意见，并非定案值的确定，故被告主张原告向其主张权利已经超过了诉讼时效，于法无据，对其抗辩观点不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、被告福建省闽南建筑工程有限公司退还原告烟台南山置业发展有限公司工程款3007513.86元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告福建省闽南建筑工程有限支付原告烟台南山置业发展有限公司工程款利息（以3007513.86元为基数，自2018年3月27日计算至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告烟台南山置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果被告福建省闽南建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15887元，由原告烟台南山置业发展有限公司负担457元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司负担15430元；诉讼保全费5000元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。南山置业公司提交与涉案工程位于同一小区的世纪华府13号楼鉴定报告原件以及一审法院（2018）鲁0613民初955号判决书原件，提交的判决书和鉴定报告是关于世纪华府小区13号楼建设工程纠纷，双方因对13号楼结算造价有争议，南山置业公司起诉，经过司法鉴定一审法院最终采纳了由北京天圆全工程造价咨询有限公司所出具的鉴定报告即本次提交该份报告。在这次鉴定中，关于混凝土墙套项问题鉴定机构是按照比例进行划分的，比例为5-8的，按照轻型框剪墙套项计算，不符合该比例的按照混凝土墙套项计算。该工程与本案涉案工程位于同一小区，施工的做法、工艺均相同，因此在本案中也应当在采用该做法。拟证明一审鉴定机构没有区分混凝土墙的套项计算有误，混凝土墙套项应该按照墙肢截面高度与厚度之比，该比例为5-8的，按照轻型框剪墙套项计算，不符合该比例的按照混凝土墙套项计算。闽南建筑公司质证称：对两份证据的真实性无异议，但不认可关联性和合法性，鉴定部门的鉴定结果是有问题的，没有按照客观公正和规范进行造价，不能作为本案的依照和参考。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方的陈述及各自提供的证据，可以认定双方对涉案工程竣工结算未能达成一致意见，因双方当事人对结案数额产生争议，一审法院根据南山置业公司申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，经双方当事人充分质证，鉴定机构多次书面回复且出庭接受质询、答复，最终认定涉案工程造价数额为14154439.02元。当事人必须提出充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。针对鉴定报告双方提出的问题，鉴定机构均作出科学合理解释，该鉴定程序合法,结论真实可信，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据并无不当。涉案工程造价为14154439.02元，南山置业公司已支付工程款17161952.88元，一审法院认定超额支付3007513.86元，判令闽南建筑公司退还上述工程款及相应的利息，事实清楚，本院予以确认。闽南建筑公司主张本案诉讼时效已过，并提交《闽建工程造价与付款比例一览表》，该一览表上载明系南山置业公司预算部初审价，并非双方一致认可的定案值，南山置业公司主张闽南建筑公司退还超付工程款及利息并未超过诉讼时效。闽南建筑公司该项主张于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人南山置业公司、闽南建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38386元，由上诉人烟台南山置业发展有限公司负担7526元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司30860元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月二十一日法官助理张素素书记员车丽翠