江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2738号上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地在浙江省杭州市文三路20号。法定代表人：廉俊，总经理。委托诉讼代理人：钱梦教，浙江东鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何铁军，男，1976年3月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：施晓晔，女，1975年12月27日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系何铁军同事（晟元集团有限公司）。上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人何铁军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2017)苏1084民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团的上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持建工集团全部诉讼请求，判令何铁军返还建工集团为其垫付的款项10805614.18元并支付利息（按银行同期同类贷款利率，自起诉之日起算至被上诉人实际履行之日止）。事实和理由：一、一审法院认定案涉内部承包协议无效，存在事实认定及法律适用错误的情形。2007年6月，建工集团承建了由案外人扬州瑞和置业有限公司（以下简称瑞和公司）开发的“瑞和阳光城D区一期商住小区”工程即涉案工程，为此双方签订《建设工程施工合同》。2007年8月21日，为便于涉案工程的施工及管理，建工集团与何铁军签订《工程内部责任承包协议书》，约定由何铁军作为经济责任承包人承建涉案工程，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、自负盈亏，建工集团收取工程结算总造价的2%的管理费并按造价的1%提取质量、工期、安全保证金。而在涉案工程施工过程中，建工集团亦对涉案工程提供了质量、技术、安全文明等方面的监督和管理，如建工集团向涉案项目委派了项目经理于明广、项目技术负责人吴飞、厉军平，上述人员均为建工集团员工。故双方签订的《工程内部责任承包协议书》系内部承包合同，并未违反法律、行政法规的效力性强制性的规定，依法应认定有效。二、一审法院在判决以建工集团举证的64笔支出中，空账、小做大，重复做账、无依据做账即有15笔，其财务账册的真实性得不到认可，特别是建工集团与发包单位的结账，至今不能举证结算资料提供鉴定，不能排除建工集团损害何铁军合法利益的事实。何铁军所做工程其结算总价无法通过鉴定，作出明确结论，是建工集团举证不能，建工集团举证的各项支出又不能证明系何铁军支取，故建工集团要求何铁军返还垫付款项10805614.18元主张依据不足，本院不能支持。一审判决上述认定错误。以部分财务支出存在证据上的瑕疵，进而否定了全部财务凭证的效力不当。虽庭审中对账发现部分财务数据存在重复计算、错算的情形，建工集团已通过变更诉讼请求的方式将该部分款项予以扣除，即使是扣除多算、错算等款项支出外，案涉项目仍是存在亏损，但一审法院并未一一核实账目，未能有效地对案涉项目的财务支出作出认定，而是笼统地否定全部财务凭证效力，存在明显事实认定错误的情形。三、涉案工程的造价业经建工集团、业主单位及造价咨询机构审核确认，建工集团与发包单位之间的结算清晰明确，不存在一审法院所称“真实性得不到确认”的情形。1、案涉工程造价已确定，何铁军未能提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。根据《工程内部责任承包协议书》第十一条的约定，“甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中全部条款、乙方都接受并承担，并不因甲方收取管理费而免除乙方任何责任”，根据上述条款可知，双方的结算是建立在建工集团与建设单位之间的结算之下，该工程结算造价并不因没有经何铁军确认而无效。建工集团与建设单位也确实已经过结算确定涉案工程造价为18800886.89元，该结算造价与施工合同约定的固定总价合同价格接近，也不存在何铁军所说的结算造价过低的情形。因案涉工程造价系固定总价的计价方式，若何铁军认为案涉工程存在遗漏的设计变更联系单等未予确认的问题，理应提交相关的证据予以证明。2、何铁军虽申请鉴定，但未缴纳鉴定费用，亦未能提供相应的鉴定材料，理应承担举证不能的法律后果，一审法院对此存在法律适用错误的情形。根据《建设工程司法解释二》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”从上述条文来看，对于造价等专门性问题，申请鉴定人应该提供相应的鉴定材料，法院亦可依职权调取相关鉴定材料，但一审并未对工程造价以及财务支付等事实进行实质性审查，存在着明显事实认定懈怠、偏袒的情形，建工集团也并非鉴定申请人，因鉴定材料不充分导致的举证不能的法律后果不应由建工集团承担，而应该由何铁军来承担。因此，一审法院以建工集团“至今不能举证结算资料提供鉴定”而认为建工集团与发包单位结账的真实性得不到认可，及不能排除建工集团损害何铁军合法利益的事实均属于臆测，没有事实依据。综上，一审法院在认定工程造价以及财务支付等问题时，存在明显的事实认定错误和法律适用错误的情形，故请求撤销一审判决，依法改判支持建工集团的全部诉讼请求。何铁军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案工程名为内部承包，实际上是何铁军借用建工集团资质进行施工，即挂靠；二，关于财务问题，何铁军在施工过程中，根据工程施工进度以及工程所需资金的进出情况将相应的凭证交建工集团，由建工集团的财务进行记帐管理；第三，涉案工程不管从内部承包角度讲还是从挂靠施工来说，对外都是以建工集团名义，一审中法官也曾经多次释明要求建工集团在规定期限内提交相应证据，对有争议的工程量进行鉴定，但其未提交证据。一审中建工集团除提供其与发包方的结算单外并未提供结算依据，而该结算单建工集团与发包方之间的，对何铁军不具有约束力，且根据一审期间建工集团提交的工程内部责任承包协议书中约定工程造价是暂估价而不是固定价。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建工集团的上诉请求。建工集团向一审法院起诉请求：请求判令何铁军返还建工集团为其垫付的款项12869817.49元，并向建工集团支付利息（按银行同期同类贷款利率，自起诉之日开始计算，要求计算至何铁军实际履行之日止）。一审法院认定事实：2007年6月18，建工集团与瑞和公司订立《建设工程施工合同》一份。约定由建工集团为瑞和公司“瑞和阳光城D区12#、13#、14#、15#、29#、30#、33#、34#楼土建、水电进行施工。合同价款为17901500元。2007年8月21日，建工集团以浙江省建工集团有限公司上海分公司(以下简称浙江建工集团上海分公司）名义与何铁军签订《工程内部责任承包协议书》一份。约定由何铁军以包工、包料、包工期、包质量、自负盈亏的方式进行承包施工，并约定何铁军必须严格履行《施工合同》工期条款，如有变动，须经建设单位认可。建工集团收取工程结算总造价2%的管理费。该协议书第九条资金管理中约定：1、建设单位所付工程款，必须进入甲方银行帐户，项目不得直接从建设单位取款。2、甲方在每次收到工程款后，在预扣10%后，按经审核后的用款计划每月付给乙方。协议订立后，何铁军按约施工，工程竣工时，何铁军因故离开工地，后由建工集团上海分公司与瑞和公司完成结算，建工集团送审工程款为21708937.36元，发包单位瑞和公司及咨询企业某建设监理有限公司审定价为1880万元，该结算过程何铁军未参与。2014年6月30日，建工集团委托律师张锋平向何铁军发出律师函，要求何铁军在收函后五日内前往单位核对帐目，办理相关结算手续，但何铁军未予结帐。2015年3月2日，建工集团向浙江省东阳市人民法院起诉，要求何铁军返还建工集团垫付的工程款12869817.49元。2015年5月18日，浙江省东阳市人民法院以无管辖权为由移送一审法院审理。一审中，建工集团向法院举证证明，何铁军系建工集团职工，确认其系单位内部职工身份。2016年8月19日，一审法院以双方系领导与被领导关系，不是同等民事法关系为由驳回建工集团诉讼请求，建工集团上诉后，扬州市中级人民法院经审理认为，建工集团与何铁军形成了工程转包关系，涉案纠纷并非属于公司内部管理问题，建工集团基于合同提起诉讼，应当属于人民法院民事受案范围，并指定一审法院继续审理。法院在审理过程中，建工集团变更诉讼请求，提出其为何铁军支出金额为29105614.18元，要求何铁军返还10805614.18元。一审中，建工集团向法院举证64笔财务支出，经双方对帐。双方确定的问题：1、重复做帐。第2笔、第6笔、第52笔、第55笔，涉及金额为33300元和84127元。2、无依据做帐。第3笔主营业务成本4893235元、第33笔财务费用分摊30万元。3、小变大做帐。第25笔支出为285000元，财务记载为285万元；第60笔支出935元，财务做帐为8935元。4、空帐记载。建工集团所列税金888610元，该税金系建工集团缴纳，财务虽载明“项目自己缴”，但建工集团却列为应返还的支出。此外，该帐册还列支了代理费、鉴定费、差旅费、诉讼费等无法认定的项目。一审中，何铁军向法院提出申请，要求对所做工程，进行工程造价鉴定，以证明建工集团在工程结算上损害其利益，但建工集团一再坚持工程决算资料已丢失，无法举证，致使工程造价鉴定无法启动，也无法认定所做工程的客观总价。对于建工集团上海分公司与何铁军订立的合同及与瑞和公司所作的结算，建工集团表示认可。一审法院认为，建工集团将其承包的建设工程合同转包给没有建设资质的何铁军个人，违反相关法律规定，该合同为无效合同。根据双方所签合同约定，建工集团在收到工程款后，应扣除10%，其余支付给何铁军，但建工集团却违反约定支付给何铁军，属于内部管理混乱，以建工集团举证的64笔支出中，空帐、小做大，重复做帐、无依据做帐即有15笔，其财务帐册的真实性得不到认可，特别是建工集团与发包单位的结帐，至今不能举证结算资料提供鉴定，不能排除建工集团损害何铁军合法利益的事实。建工集团所做工程其结算总价无法通过鉴定，作出明确结论，是建工集团举证不能，建工集团举证的各项支出又不能证明系何铁军支取，故建工集团要求何铁军返还垫付款项10805614.18元依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回浙江省建工集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费86600元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建工集团提交证据如下:1、案涉项目8栋楼的施工图纸一套（复印件），证据来源于高邮市城建档案馆，证明案涉工程造价与业主单位经审核确定的造价18800886.89元一致，建工集团已按要求提供了相应的结算资料的事实；2、江苏高邮瑞和阳光城项目支付情况明细一册。何铁军的质证意见：一、建工集团当庭提供的图纸。一审时何铁军亦不认可建工集团提出的其与瑞和公司结算的审定单。法庭曾将提交竣工资料（包括工程决算书，竣工图纸等）的举证责任分配给建工集团，但其未在举证期限内提交。二审中其当庭提交图纸电子版。何铁军咨询了工程资料员及预算员，认为该组图纸并非从高邮市城建档案馆调取。同时该组图纸证据也不符合档案调取的规范要求。正常档案调取的材料都会有加盖查档章，注明页数及是否与原件相符等调取的证据应有的要素。其当庭提供的图纸不符合这些要素。故对于该组据不予认可。二、关于建工集团提交的《江苏高邮瑞和阳光城项目支付情况明细》。该份明细与其在一审时向法庭提交的大同小异，只是剔除了部分何铁军提出的重复计帐，计错帐的金额。建工集团提交该组证据不能完全、真实地反映项目资金收支情况。另清单中还是存在下列问题：主营业务成本转嫁给何铁军（如编号3）；重复计帐（如编号15）；项目部自行交纳的税金计入已付款内（如编号2、4、5、6、7等）；何铁军签字确认付款但未见付款凭证（如编号45）；名为借款实为工程款的款项被收取利息（如编号34）；付款后未见任何人签字的款项计入何铁军应返还金额内（如编号38）；法院案件调解支付的金额计入何铁军应返还金额内（如编号59、60、61等）。故该组证据仅为建工集团单方财务记帐凭证，不能作为与何铁军结算的依据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：建工集团要求何铁军返还垫付款的诉请能否得到支持？本院认为：建工集团要求何铁军返还垫付款的诉请不予支持。理由：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，建工集团与瑞和公司于2007年6月18日签订《建设工程施工合同》。约定由建工集团为瑞和公司“瑞和阳光城D区12#、13#、14#、15#、29#、30#、33#、34#楼土建、水电进行施工。合同价款为17901500元。合同签订后，建工集团上海分公司与何铁军签订《工程内部责任承包协议书》。建工集团将其所承包的工程交由何铁军施工，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、自负盈亏。合同约定何铁军必须严格履行《施工合同》工期条款，如有变动，须经建设单位认可。建工集团收取工程结算总造价2%的管理费。该协议书第九条资金管理中约定：建设单位所付工程款，必须进入建工集团银行帐户，项目不得直接从建设单位取款。建工集团在每次收到工程款后，在预扣10%后，按经审核后的用款计划每月付给何铁军，何铁军的工程款须由建工集团在每次收到工程款并预扣10%后才能取得。建工集团未能证明何铁军可在瑞和公司取得工程款，故建设单位所付工程款均由建工集团控制；其次，建工集团主张其与瑞和公司工程审定价为1880万元，但结算过程何铁军未参与，且建工集团仅能向法院提供一份结算审定单，未能提供形成该结算单的相关结算资料，其提供的证据不足以证明建工集团与瑞和公司结算的具体情况，故不能仅凭该份结算单就确认建工集团与瑞和公司之间的该结算价对何铁军具有约束力；再次，建工集团一审向法庭提供的64笔财务支出，经双方对帐，存在重复做帐、无依据做帐、小变大做帐、空帐记载等情况，即财务账目存在诸多不真实的情况，故其所举证据不足以证明其向何铁军支出工程款的具体金额。综上，建工集团提供的证据无法证明其超付何铁军工程款，故建工集团要求何铁军返还垫付款的诉请不予支持。综上所述，上诉人建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86600元，由建工集团负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇一九年十一月二十日书记员  李菲菲