山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4810号上诉人（原审被告）：谢某某，男，1967年6月12日出生，汉族，农民，现住金乡县。委托诉讼代理人：郑才喜，山东恒正律师事务所律师。上诉人（原审原告）：霍某某，男，1947年7月8日出生，汉族，金乡县二轻供销公司退休职工，现住金乡县。委托诉讼代理人：任东伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。谢某某、霍某某因建设工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2018）鲁0828民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。霍某某上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判谢某某赔偿霍某某维修费62055.4元(维修费的70%),判令谢某某支付鉴定费15000元；2、一、二审诉讼费由谢某某承担。事实与理由:一、一审法院认定霍某某与谢某某按照7:3的比例分担责任系认定错误。谢某某为霍某某承建民房,盖房子势必要做地基,霍某某与谢某某签订的协议书第四条约定:本工程为包工包料形式,除门窗地板砖、水电外,其余工程全部由乙方(谢某某)负责施工。由此可以看出,霍某某与谢某某的约定明确,包含地基在内的工程应由谢某某承建,因谢某某未为霍某某建筑合适的地基造成房屋出现质量问题,应由谢某某承担责任。一审法院认定霍某某与谢某某按照7∶3的比例承担责任明显不妥,即便认定霍某某有责任也应按照霍某某与谢某某按照3:7的比例承担。二、一审法院认定谢某某支付霍某某鉴定费7500元,数额过低。为了证实霍某某的主张,霍某某委托山东今宸建筑工程设计鉴定有限公司对涉案房屋进行鉴定,鉴定结论认定涉案房屋存在质量问题,霍某某为此花费鉴定费15000元，应由谢某某全额承担。综上,请求二审法院依法改判支持霍某某的上诉请求。谢某某上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判驳回霍某某的诉讼请求;2、本案全部诉讼费由霍某某承担。上诉理由:一、本案霍某某并非涉案房屋的合法权利人,非合法的主体更不享有合法的诉权。一审中,谢某某已经提交了执法部门对霍某某进行处罚的告知书,该告知书明确要求霍某某限期拆除涉案房屋。到目前为止,霍某某即没有拆除,也没有取得任何对于涉案房屋享有合法权利的手续,即本案涉案房屋为违章建筑。对于已经被限期拆除的违章建筑霍某某就无权再对质量问题提起诉讼。二、山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司作出的鉴定和正泰公司作出的造价单不能作为定案的依据。在本案审理过程中,如果涉案工程需要做鉴定,应当通过法院选取鉴定机构,霍某某在明知通过法院无法做鉴定的情况下,自行委托社会机构做鉴定具有恶意,不但从程序上不符合法律规定,其做出的鉴定结论不具有真实性、合法性和客观性。谢某某提出异议后,霍某某再次申请法院选取有资质和权威的山东建筑科学院研究院进行鉴定,即否定了山东金宸公司作出的鉴定。从山东建筑科学院的退件函足以证明,涉案工程是无法进行鉴定的,从而证明山东金宸建筑工程设计鉴定公司所作出的鉴定结论不能作为合法有效的定案依据。一审法院以谢某某没有提出重新鉴定的申请为由认定谢某某举证不能属举证责任分配和适用法律均错误，一审法院依据山东金宸建筑工程设计鉴定公司做出的鉴定结论进行判决,依据不合法。三、本案的案由为建设工程施工合同纠纷,应当严格适用合同相对性。一审法院已经查明,涉案房屋的地基并非谢某某施工,而房屋出现裂痕由于地基下沉导致,而地基下沉跟屋后的长期积水有关,跟房屋建设施工质量没有关系。根据合同的相对性,如果霍某某享有合法的权利,相应责任的承担亦应由地基施工方或霍某某自己承担,跟谢某某无关。四、在合同约定的范围内,谢某某不具有过错,本案适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设各不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。该条法律规定的适用应当限定在合同施工范围之内。本案中,谢某某施工的工程符合合同约定,且没有质量问题,没有出现违约情况。涉案房屋出现的问题为合同约定以外的地基工程问题造成,不属于合同约定的内容,不能无限扩大该法条的适用范围。另外,谢某某作为地基以外的施工方,并非工程质量鉴定等方面的专业人员,霍某某隐瞒地基以下曾是藕塘,是用生活垃圾填充的情况,并且房屋建好后屋后长期积水不处理,否则,按照正常情况下的一股判断,涉案地基是不可能下沉的,谢某某作为一般民房的施工人,已经尽到了应尽的一般注意义务,谢某某没有过错,不应当承担任何责任。综上,请求二审法院依法驳回霍某某的诉讼请求。霍某某向一审法院起诉请求：１、判令被告赔偿原告经济损失106500元，其中房屋维修费88650.65元、鉴定费15000元、房租损失2850元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院查明：霍某某系金乡县金乡街道金府社区居民委员会清真街的居民，在清真街有宅基地一处。谢某某多年利用农闲时间组织人员从事承建小型及民间房屋的建设工程，但是没有相应建筑资质。2016年度，谢某某在金乡县城益民小区施工时与霍某某认识。同年10月28日，二人签订协议书一份，内容为：“协议书经甲、乙双方共同协商，甲方把平房五间承包给乙方施工，为明确甲、乙双方各自的责任，特订立以下条款，以共同信守。一、工程概况：本工程座落在清真街东侧：长：18米宽：6.50米，面积约：117平方米（竣工后按实际面积结算）室内地坪，房屋高度同西临等高，屋面水泥檩条、扣板，水泥砂浆挂彩瓦，内外墙面：水泥砂浆抹面，地面：100#细石砼搓平5cm厚。二、合同价款：按实际竣工面积乘以陆佰伍拾元（约18米×6.50米×650元/平方米=76050.00元）。三、付款方式：开工前甲方预付乙方备料款：肆万元整（40000.00元），屋面工程完工后，付工程款：贰万元整（20000.00元），其余工程款，待工程全部完工后十日内一次性付清。四、本工程为包工、包料形式，除门窗、地板砖、水电外其余工程全部由乙方负责施工。五、质量、工期在施工期间：乙方对甲方提出的质量问题应随时进行整改，在无其他干扰、天气允许的情况下十五日内全部完成。六：其他未尽事宜，双方本着公平、友好、协商解决。甲方：霍某某（签名）乙方：谢某某（签名）见证人：**才（签名）2016年10月28日”。合同签订后，谢某某组织人员进行了施工。2017年春天，谢某某施工完毕交付霍某某使用后，霍某某组织人员进行了装修，并已向谢某某付清了工程价款。同年7月中旬大雨过后，霍某某发现室内有水且墙壁潮湿，谢某某又进行了部分维修。后来霍某某发现案涉房屋的东首两间前墙及立柱出现裂痕，双方协商未果，形成诉讼。在原审期间，经现场勘查，案涉房屋长18米，宽6.50米，屋沿下高度为3.79米，四周均为低层建筑，房屋北侧东首相邻有东西长8米、南北宽0.45米、深达1.36米的坑。另查明，2016年11月10日，金乡县综合行政执法局以霍某某未取得建设工程规划许可证擅自建房为由向其发出责令改正通知书。后谢某某亦曾向有关部门举报霍某某违法建房。一审法院认为：谢某某与霍某某签订建房协议书，谢某某并未重新建设地基基础，而是在找平原有地基后为霍某某建设了案涉五间平房，后因地基基础出现不均匀沉降，致使墙体等多处出现裂缝，事实清楚。霍某某关于房屋地基基础亦应由谢某某建设的主张，与本案查明的事实不符，本院不予支持。霍某某委托山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司作出的鉴定报告认定房屋墙体出现裂缝、砖立柱出现断裂是由地基基础不均匀沉降引起因的，对此霍某某与谢某某亦予以认可，但鉴定报告未认定地基基础不均匀沉降的原因、谢某某建房施工行为与地基基础不均匀沉降有无因果关系。由于案涉房屋建设时霍某某并未向谢某某提供设计图纸，二人在建房协议书中又未约定地基基础的建筑构造方式，双方对未重新建设地基基础而是在原有地基基础上施工建房均是明知的，霍某某作为建房房主默许谢某某在自己提供的原有地基基础上建房的行为，表明其自信在原有地基基础上建房不会出现地基基础不均匀沉降的问题，霍某某对于出现的地基基础沉降问题存在管理过错；谢某某作为多年从事农村建筑的工匠为霍某某建设民房，负有对房主霍某某提供的建设场地、建设方法、建设用料、建设要求等方面进行必要的专业审查并提出合理化建议的义务，谢某某在霍某某原有地基基础上建房，并未向霍某某提出对地基基础进行加固或重建的要求，释明其中潜在的风险问题，反而自信不会出现房屋质量问题，自身亦存有过错。综合考虑案涉房屋的建设过程、建房协议约定内容、霍某某与谢某某的主观过错程度，本院认定应由霍某某与谢某某按照7:3的比例分担责任较为适宜。参照山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司为霍某某出具的房屋维修加固工程造价单，应由谢某某赔偿给霍某某房屋维修费用26595.2元（88650.65元×30%）。霍某某支付的鉴定费15000元，系为查明案件事实支付的必要费用，本院酌情认定由霍某某与谢某某各自负担7500元。霍某某要求谢某某赔偿的房屋出租损失2850元，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于违法建筑的认定和处理，不属于民事诉讼的审查范围，谢某某辩称案涉房屋系违法建筑，但其未能提交行政主管部门的认定处理意见。因此，谢某某关于霍某某无权要求索赔的辩解，证据不足，本院不予采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决如下：一、被告谢某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告霍某某房屋维修费用26595.2元；二、被告谢某某于本判决生效之日起十日内偿付原告霍某某鉴定费7500元；三、驳回原告霍某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元，由原告霍某某负担1965元，被告谢某某负担465元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案一审采信的鉴定报告虽系霍某某在诉讼过程中自行委托鉴定，谢某某对该报告不认可，但是谢某某并未申请重新鉴定，并且其也未明确指出鉴定报告存在程序或实体上的哪些错误，更未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，该鉴定报告应作为有效证据予以认定。霍某某与谢某某对涉案房屋出现裂隙系房屋地基下沉不均匀造成均无异议。谢某某从事低层房屋建设30余年，即使谢某某辩称的地基工程非其施工范围，但是建筑房屋的基础部分，其仍应采取施工措施，确保所建房屋的安全稳固性。现房屋出现裂缝，出现安全隐患，谢某某对损害的发生负有相应过错。霍某某作为房主，作为地基的历史形成等因素应是知晓的，但是其没有向谢某某进行明确说明，导致谢某某没有根据其专业知识进行判断及建设，霍某某亦应对损害的发生承担相应的过错责任。一审法院综合本案案情，按照三七比例进行责任分配，合法适当，本院不再予以调整。对于谢某某提出涉案房屋系违章建筑，霍某某不是适格原告，不应得到赔偿的问题。因涉案房屋为霍新善出资建成，不论该房是不是违章建筑，均不影响谢某某因其过错行为导致该房损失的责任赔偿。涉案房屋出现断裂现象，霍某某及谢某某均有过错，因鉴定损失数额而产生的鉴定费系在诉讼过程中产生的合理费用，一审酌定双方各承担7500元合法有据，应予维持。综上，霍某某及谢某某的上诉请求本院均不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2379元，由上诉人霍某某负担1727元，由谢某某负担652元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十一月十五日书记员  黄 灿