云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云26刑终189号原公诉机关云南省广南县人民检察院。上诉人（原审被告人）王娟，女，1968年7月10日生，汉族，云南省广南县人，初中文化，住广南县。因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于广南县看守所。辩护人黄永文，云南彬言无尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张裕达，男，1981年10月25日生，汉族，云南省个旧市人，中专文化，住云南省个旧市。因本案于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于广南县看守所。上诉人（原审被告人）薛登辉，男，1963年2月27日生，汉族，云南省个旧市人，高中文化，住云南省个旧市。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于广南县看守所。辩护人刘彪，云南经峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刁卫祥，男，1964年12月8日生，汉族，云南省广南县人，初中文化，住广南县。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于广南县看守所。辩护人唐剑辉，云南章法律师事务所律师。原审被告人潘兵，男，1971年4月6日生，汉族，云南省广南县人，小学文化，住广南县。因本案于2018年7月9日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于广南县看守所。云南省广南县人民法院审理云南省广南县人民检察院指控原审被告人王娟、张裕达、薛登辉、刁卫祥、潘兵犯开设赌场罪一案，于2019年6月25日作出（2019）云2627刑初108号刑事判决。原审被告人王娟、张裕达、薛登辉、刁卫祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2017年11月份，被告人王娟与他人共同出资和被告人张裕达、薛登辉等人在被告人刁卫祥租用的广南县莲城镇北坛社区果者北路55号一楼开设“新佳动漫”游戏室，并签订协议，按股分红。被告人张裕达、薛登辉提供主机及技术支持，占股40%，被告人王娟和他人共同出资，各占股30%，被告人刁卫祥提供游戏机及场所，娱乐经营许可证、消防安全检查合格证，每月领取3%的提成，被告人潘兵负责日常经营管理并组织客源、疏通关系，每月领取3000元工资和5%的提成。该游戏室内设置捕鱼机4组32台，兔耳机2组15台。2018年6月6日，陆伍明等8人在新佳动漫电子游戏室内利用赌博游戏机进行赌博时，被广南县公安局民警当场查获。该游戏室自开业至被查获时，五被告人非法获利共计142600元，其中，王娟分得50000元，张裕达分得36000元，薛登辉分得20350元，潘兵分得29250元，刁卫祥分得7000元。经认定，32台捕鱼机和15台兔耳机均具有赌博功能。案发后，被告人王娟经公安机关电话通知主动到案，并如实供述自己的犯罪事实。原判根据查明的事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人王娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（二）被告人张裕达犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（三）被告人薛登辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（四）被告人潘兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（五）被告人刁卫祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（六）对被告人王娟分得的人民币50000元，张裕达分得的人民币36000元，薛登辉分得的人民币20350元，潘兵分得的人民币29250元，刁卫祥分得的人民币7000元，共计人民币142600元，予以没收，上缴国库；（七）扣押的赌博工具捕鱼机32台、兔耳机15台及硬盘录像机1台、显示器2台、电脑主机1台、电子币验币机1台、条形码扫码器1台，予以没收。宣判后，原审被告人王娟上诉称，其系被动参与开设赌场，属于从犯，具有自首情节。原判认定本案属于“情节严重”的事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。请求二审法院改判一年以下有期徒刑并适用缓刑。原审被告人张裕达上诉称，原判未区分主从犯，其属于从犯，主动退出经营，属犯罪中止，应当减轻处罚。案发后积极退赃，原判量刑过重，要求二审法院从轻处罚。原审被告人薛登辉上诉称，原判认定本案达到情节严重的证据不足，其属于从犯，原判量刑过重，要求二审法院从轻处罚并适用缓刑。原审被告人刁卫祥上诉称，原判认定其犯开设赌场罪的证据不足，请求二审法院改判无罪。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院的审查意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。被告人王娟、张裕达、薛登辉、潘兵与同伙周某是共同开设赌场的组织者和策划者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对共同犯罪中的全部罪行承担责任。被告人刁卫祥在犯罪中起次要作用，系从犯。原判对上诉人王娟、张裕达、薛登辉、原审被告人潘兵的量刑并无不当。建议对上诉人刁卫祥改判三年以下有期徒刑及相应罚金。经审理查明，原判认定原审被告人王娟与他人共同出资和原审被告人张裕达、薛登辉、刁卫祥、潘兵在广南县莲城镇北坛社区果者北路55号一楼“新佳动漫”游戏室开设赌场的事实清楚，有电子游戏设施设备认定书、娱乐经营许可证、安全检查合格证、股东协议、检查笔录及照片、辨认笔录及照片、交易明细、证人证言、各上诉人的供述等证据在卷证实，且证据已经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人王娟、张裕达、薛登辉、刁卫祥、原审被告人潘兵以营利为目的，利用赌博机开设赌场，设置赌博机47台，非法获利人民币142600元，情节严重，五被告人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人王娟、张裕达、薛登辉、原审被告人潘兵是共同开设赌场的组织者和策划者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对共同犯罪中的全部罪行承担责任。故上诉人王娟、张裕达、薛登辉关于属于从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刁卫祥在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。故上诉人刁卫祥关于属于从犯的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人张裕达所提其主动退出经营，属犯罪中止，应当减轻处罚的上诉理由，经查，证人朱某的证言证实张裕达向朱某借款时提出以游戏室股份作抵押，并非是主动退出经营，其行为不属于犯罪中止，不具备减轻处罚的法定条件。故上诉人张裕达的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刁卫祥所提原判认定其犯开设赌场罪的证据不足，请求二审法院改判无罪的上诉理由，经查，上诉人刁卫祥积极提供娱乐经营许可证、安全检查合格证等证件，为开设赌场创造条件，并参与赌场的经营管理，其行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪。故上诉人刁卫祥的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。赌博犯罪活动影响较坏，对社会的危害性较大，对各上诉人均不宜适用缓刑。故上诉人王娟、张裕达、薛登辉提出适用缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案原审判决未区分主从犯不当，本院依法予以纠正。本案赌博的违法所得数额共计人民币142600元，属于情节严重，根据相关法律规定，应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，并处罚金。原判对上诉人王娟、张裕达、薛登辉、原审被告人潘兵的量刑已属从轻处罚，并无不当。故上诉人王娟、张裕达、薛登辉关于量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院关于“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。上诉人王娟、张裕达、薛登辉、原审被告人潘兵系主犯，上诉人刁卫祥系从犯。原判对上诉人王娟、张裕达、薛登辉、原审被告人潘兵的量刑并无不当。建议对上诉人刁卫祥改判三年以下有期徒刑及相应罚金”的审查意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，对上诉人王娟、张裕达、薛登辉、原审被告人潘兵的量刑适当。审判程序合法。但对上诉人刁卫祥的量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省广南县人民法院（2019）云2627刑初108号刑事判决中的第（一）项、（二）项、（三）项、（四）项、（六）项、（七）项；二、撤销云南省广南县人民法院（2019）云2627刑初108号刑事判决中的第（五）项；三、上诉人（原审被告人）刁卫祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2019年12月28日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 杨 宏审判员 黄敏丽审判员 何义龙二〇一九年十一月四日书记员 曾 晖