中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4782号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南建工集团装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路一段788号建工新城。 法定代表人:李忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人:谢鹏，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨洋，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人):长沙神农酒店管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段269号。 法定代表人:罗稳刚，该公司董事长。 再审申请人湖南建工集团装饰工程有限公司(以下简称建工装饰公司)因与长沙神农酒店管理有限公司(以下简称神农酒店)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2017）湘民终712号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 建工装饰公司申请再审称,（一）二审判决认定本案的工程价款为9051312.9元无事实和法律依据。1.本案的工程价款应为26220994.61元。根据建工装饰公司与神农酒店的《协议书》第九条17.3约定，“双方约定结算审计时间为发包人收到承包人上交完整的、符合结算要求的资料日期起三十个工作日内完成终审，否则视同发包人认同承包人送审价款”。建工装饰公司在2013年9月22日向神农酒店提交了结算资料，证明竣工结算总额为26220994.61元，但神农酒店并未在约定的时间内完成终审。因此，应视为认同竣工结算总额。2.涉案《报告书》是错误的鉴定报告。第一，涉案《报告书》存在少计、不计情形，导致工程总量缺失无法还原涉案工程的真实工程量。第二，《报告书》审核人员杨刚、方仁没有注册造价工程师资格。3.二审法院计算的部分工程造价金额没有事实和法律依据。第一，材料价格争议部分，二审法院直接认定材料价6432350.83元没有事实依据。根据招标文件第12页8.2（1）条规定，应采信由发包人、审计人、监理人经市场调查后共同确认的价格。第二，二审认定建工装饰公司违约赔偿请求无证据支持是错误的，二审法院没有仔细审查建工装饰公司提交的证据，未对证据三性进行合理认定，而直接认定建工装饰公司未提交证据证明，严重违反了法定程序。第三，二审判决认定神农酒店将涉案工程的部分项目分包给其他单位有违诚信，但仅依照12%给予补偿没有事实依据。（二）二审判决遗漏诉讼请求，没有对鉴定费用予以处理。（三）二审判决认定神农酒店已支付的工程款为740万元错误。二审判决将22.8万元劳保基金列为已支付工程款，没有证据支持，已支付工程款总额应该为740万元-22.8万元-4.908万元=7122920元。综上所述，本案符合民事诉讼法第二百条第二、十一项之规定，请求再审本案。 神农酒店未提交答辩意见。 本院认为，本案系建工装饰公司不服原审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、十一项的规定向本院申请再审，故本案的审查重点是建工装饰公司的再审申请是否符合上述规定，本案是否应当裁定再审。本案的争议焦点是：1.本案的工程价款是否应以建工装饰公司提交的竣工结算金额为准；2.涉案《报告书》是否应当作为本案证据予以采信；3.原审对“材料价格争议部分”的认定是否有事实依据；4.建工装饰公司要求的违约损害赔偿请求是否有证据支持；5.原审法院以12%计算分包工程材料利润补偿是否有事实依据；6.二审判决漏判鉴定费是否属于漏判诉讼请求；7.劳保基金22.8万元是否应当计入神农酒店已支付的工程款。 （一）关于本案的工程价款是否应以建工装饰公司提交的竣工结算金额为准的问题。根据涉案《协议书》的约定，承包人提交完整的、合格的竣工结算资料后，应由发包人审核审计，上报上级主管部门下达竣工结算终审结论，双方约定结算审计时间为发包人收到承包人上交完整的、符合结算要求的资料日期起三十个工作日内完成终审，否则视同发包人认同承包人送审价款。根据原审查明的事实，2013年9月22日建工装饰公司将补充编制的涉案工程结算书（申报工程造价结算总价26220994.61元）送交神农酒店，2013年10月24日，安信公司造价工程师在工装饰公司提交的《最终结清支付申请(核准)表》中签署意见“与施工方预算员核对结果为7461846元”，安信公司系神农酒店上级主管单位长沙市烟草专卖局委托的审计单位。从建工装饰公司9月22日递交补充结算书，到10月24日安信公司工程师签署意见，并未超过合同约定的30个工作日。因此，本案的结算价款不符合《协议书》“视同发包人认同承包人送审价款”的约定。同时，在本案一审过程中，建工装饰公司并未提出应按2013年9月22日提交的结算书作为认定本案工程造价，反而向一审法院申请鉴定机构对本案工程造价进行鉴定，建工装饰公司对鉴定意见不服，又提出以该结算书确定的金额为准，有违诉讼诚信原则。建工装饰公司该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于涉案《报告书》是否应当作为本案证据予以采信的问题。建工装饰公司认为涉案《报告书》不应当作为认定本案工程造价依据的理由是：第一，涉案《报告书》存在少计、不计情形，导致工程总量缺失无法还原涉案工程的真实工程量；第二，《报告书》审核人员杨刚、方仁没有注册造价工程师资格。本院认为，针对第一个理由，二审法院已就建工装饰公司提出的漏算、少算项目，听取双方和鉴定机构的意见，并要求双方和鉴定机构对部分争议项目共同进行了现场勘察核实，委托原鉴定机构对异议部分进行补充鉴定，鉴定机构出具了补充鉴定意见。再审申请中，建工装饰公司没有提交新的相反证据，对该项理由本院不予支持。针对第二个理由，虽然在审核人员一栏有杨刚和方仁的名字，但他们并没有以鉴定人的身份在《报告书》中签字，《报告书》的鉴定人是签字且有造价师资格的杜宏、李世光，因此杨刚和方仁的资质不影响《报告书》的法律效力。对建工装饰公司认为涉案《报告书》不能作为本案证据予以采信的主张，本院不予支持。 （三）关于原审对“材料价格争议部分”的认定是否有事实依据的问题。根据原审查明的事实，材料价格部分已由鉴定机构作出鉴定，《报告书》作出两种意见供法院裁决，按施工方认定的材料价鉴定为6432350.83元，按建设方认定材料价鉴定为6288723.75元。建工装饰公司在没有充分证据推翻该鉴定意见的情况下，二审法院选择采用其中较高的价格6432350.83元，已充分平衡当事人之间的利益，并无不当。建工装饰公司主张材料价格应采信由发包人、审计人、监理人经市场调查后共同确认的价格，但其并未提供发包人、审计人、监理人经市场调查后确认价格的证据，应承担举证不能的责任。 （四）关于建工装饰公司要求的违约损害赔偿请求是否有证据支持的问题。建工装饰公司提出的损害赔偿项目，已在一审、二审通过鉴定和补充鉴定的形式进行了鉴定。该鉴定意见在被原审法院采信的情况下，原审依据该鉴定意见对建工装饰公司要求的损害赔偿项目进行裁判，并无不当，且有相关证据支持。建工装饰公司在一审提交的证据，一审判决予以了逐项的分析和认定，在二审中其未提交新的证据，因此二审法院没有进行证据认证，并未违反证据认定的法律程序。建工装饰公司提交的证据是否能证明待证事实，是法官依据事实和法律，对证据有无证明力和证明力大小进行判断的结果。建工装饰公司并未提交有力证据予以反驳，原审法院对证据认定并无不当。建工装饰公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 （五）关于原审法院以12%计算分包工程材料利润补偿是否有事实依据的问题。原审法院按甲供材料或设备结算总价的12%给予建工装饰公司利润补偿196152元，是依据涉案《协议书》专用条款部分第15条约定的比例，并无不当。建工装饰公司认为应当按合同总价25%计取，无事实和法律依据，本院不予支持。 （六）关于二审判决漏判鉴定费是否属于漏判诉讼请求的问题。涉案鉴定费产生于本案诉讼过程中，且在一审判决中鉴定费和案件受理费均按《诉讼费用交纳办法》第二十九条进行分担，因此，涉案鉴定费的性质属于诉讼费而非诉讼请求，二审法院漏判鉴定费的行为，不构成漏判诉讼请求，建工装饰公司可以依照《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定向二审法院主张权利。建工装饰公司的该项主张，本院不予支持。 （七）关于劳保基金22.8万元是否应当计入神农酒店已支付的工程款的问题。根据涉案《协议书》的约定，“合同价款中已包含劳保基金，发包人在办理施工许可证时，劳保基金凭发包人代缴的发票金额在结算时进行扣减。”因此，劳保基金包含在合同总价中，属于神农酒店应当支付的工程款的一部分。原审法院将22.8万元劳保基金单独计入神农酒店已支付工程款中，符合合同的约定。建工装饰公司主张该22.8万元不属于工程款，不应予以扣除的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，建工装饰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、十一项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回湖南建工集团装饰工程有限公司的再审申请。 审判长  江显和 审判员  张颖新 审判员  黄西武 二〇一九年十一月四日 法官助理陈海霞 书记员黄琪