福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8175号 上诉人（原审被告）：福州市晋安区陈发建材商行,住所地福建省福州市晋安区鼓山镇茶会村247-1号B7-11。 经营者：魏舟。 委托诉讼代理人：王宝剑，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑星华，女，1990年5月14日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：吴伟清，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪安理，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 上诉人福州市晋安区陈发建材商行（以下简称陈发商行）因与被上诉人郑星华劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈发商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑星华的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院仅凭郑星华提供的魏若欢微信聊天记录便认定陈发商行向郑星华发出了辞聘通知，严重违背了本案事实真相，属于认定事实不清，适用法律错误。1.郑星华提供的微信聊天记录真实性无法确认。2.即使郑星华提供的微信聊天记录是真实的，也不能证明陈发商行向郑星华发出了辞聘通知。魏若欢并非陈发商行的员工，辞聘通知也没有陈发商行的盖章确认。3.一审法院在没有核对郑星华提供的“纷享销客APP截图”原件的情况下便认定魏若欢为总经理助理，违反规定。二、郑星华2018年2月份至2019年1月份的平均工资为5862.5元，并非郑星华诉称的7161.42元。郑星华称陈发商行于2018年2月15日支付的10000元为年终奖金，应当计入工资总额没有依据。事实上，该款是郑星华此前为陈发商行垫付的材料款，后陈发商行归还郑星华。三、郑星华从2018年9月起在福州永盛广告有限公司缴纳社会保险，但郑星华当时并未与陈发商行解除劳动关系，且从2018年10月1日起，郑星华存在严重的旷工行为，应当视为自动离职。四、2018年之前的带薪年休假已过诉讼时效，且郑星华2018的请假天数已高达40日以上，按照法律法规规定不应享有带薪年休假。五、郑星华的生育津贴应当由郑星华自行承担，同时，因郑星华在劳动阶段未生育，郑星华主张的生育情况未经劳动仲裁委审查即未经仲裁前置，故郑星华直接主张的生育津贴损失不符合法律规定。六、郑星华严重违反规章制度，存在严重旷工，以及与其他单位同时建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重的影响。即使陈发商行向郑星华发出辞聘通知，也是合理合法的。 郑星华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郑星华向一审法院起诉请求：1.陈发商行向郑星华支付因违法解除劳动合同的赔偿金93098.46元;2.陈发商行向郑星华支付应休未休年休假工资报酬7161.42÷21.75×5×200%×[5+(90÷365)]=17274.9元；3.陈发商行向郑星华支付因未缴纳生育保险的生育津贴损失7161.42÷21.75×158=52023元。 一审法院认定事实：郑星华于2012年11月进入陈发商行单位工作,任石材方案设计师一职，双方未签订劳动合同。魏舟分别于2018年2月13日转5586元、2月15日转款10000元、4月20日转款8612元（3月工资）、6月3日转款5000元、6月4日转款1068元（4月工资）、7月7日转款7074元（5月工资）、8月9日转款9800元（6月工资）、9月14日转款7507元（7月工资）、11月3日转款5620元（8月工资）、11月9日转款6896元（9月工资）、12月4日转款5545元（10月工资）、2019年1月31日转款13229元（2018年11月至2019年1月工资）。2019年2月9日,“魏欢欢（微信号×××）”以“公司经营方针和市场业务发生调整和变化”为由,微信通知郑星华解除劳动合同,郑星华还通过微信向陈惠琴（微信号×××）确认解除一事。2019年3月26日，郑星华向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委会申请劳动仲裁，要求陈发商行支付郑星华因违法解除劳动合同的赔偿金93098.46元、支付应休未休年休假工资报酬17274.9元及因未缴纳生育保险的生育津贴损失52023元。福州市晋安区劳动人事争议仲裁委会于2019年5月28日作出榕晋劳人仲案［2019］087-1号裁决陈发商行应支付郑星华应休未休年休假工资3293元，及［2019］087-2裁定书，驳回郑新华要求陈发商行支付因违法解除劳动合同的赔偿金93098.46元、生育津贴损失52023元的仲裁申请。郑星华对仲裁结果不服，诉至一审法院。另，2018年9月起由案外人福州永盛广告公司为郑星华缴纳养老保险。郑星华于2018年10月怀孕，并于2019年5月3日生育一子。又查，微信号“×××”绑定财付通账号的实名认证信息为魏若欢，微信号“×××”绑定财付通账号的实名认证信息为陈惠琴。魏舟与陈惠琴曾是夫妻，生育一女魏若欢。陈发商行通过纷享销客ＡＰＰ进行日常工作管理。 一审法院认为，郑星华于2012年11月进入陈发商行工作至2019年1月，双方未签订书面劳动合同，已成立事实劳动关系，自2013年12月起依法视为订立无固定期限劳动合同。2019年2月9日，魏若欢以“公司经营方针和市场业务发生调整和变化”为由，通过微信发送“辞聘通知”给郑星华，为此，郑星华特向陈惠琴确认“我想问下，我在这里做了七年了，现在就因为我怀孕把我辞退？”，陈惠琴回复“你还能上班？年底都没怎么上班，以为你今年生孩子要带孩子不用上班，你也没跟我们商量”。根据郑星华提供的微信内部员工工作群截图、纷享销客APP截图表明陈惠琴作为营销总经理、魏若欢作为总经理助理，均对商行业务参与经营管理，并以主管身份对郑星华进行业务管理。魏若欢虽不在员工名册中，但陈发商行提供的请假群记录显示魏若欢也在该群，并以员工身份进行报备；又，魏若欢系魏舟女儿，魏若欢的行为足以让其他员工相信其也在商行工作，故陈发商行辩称魏若欢未对商行进行管理，非商行员工，不予采信。魏若欢发出辞聘通知，并经陈惠琴确认，让郑星华有理由相信是陈发商行的意思表示，故陈发商行辩称未与郑星华解除劳动关系不予采信，一审法院认定2019年2月9日陈发商行向郑星华发出解除劳动合同通知。陈发商行辩称郑星华存在旷工情形，违反规章制度，结合其提供的打卡明细表及请假群截图，可知，郑星华均有在请假群报备请假或休息，陈发商行辩称郑星华旷工不予采信，且陈发商行亦未提供规章制度证明郑星华存在严重违反行为。2019年2月9日郑星华尚在孕期，陈发商行向郑星华发出辞聘通知，违反了劳动合同法规定，应视为违法解除，应支付郑星华违法解除劳动合同赔偿金。关于郑星华工资金额，陈发商行辩称2018年2月15日转款的10000元为返还郑星华垫付的建材款，另外其每笔工资均有备注，根据银行流水记录显示2018年8月、9月、10月、11月-2019年1月发放工资并无备注，因郑星华职务为设计师，垫付建材款不符合常理，因此认定该10000元为奖金。奖金亦为工资的一部分，故根据郑星华提供的银行流水记录，2018年2月至2019年1月31日其共收入85937元，每月平均工资为7161.42元。郑星华自2012年11月至2019年2月9日，工作年限为6年零三个月，陈发商行应支付郑星华违法解除劳动合同赔偿金7161.42元×6.5月×2=93098.46元。关于应休未休年休假工资问题，陈发商行辩称2018年之前的应休未休年休假工资已过诉讼时效，因郑星华未举证证明存在中止、中断事由，故2012年至2017年应休未休年休假工资已过诉讼时效，郑星华要求支付2012年至2017年应休未休年休假工资不予支持。《职工带薪年休假条例》第四条第一款第二项“职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年年休假”，根据陈发商行提供的考勤表，虽然郑星华请事假累计20天以上，但陈发商行未提供证据证明在郑星华请假的情况下仍已全额发放工资，故对其辩称郑星华不享受应休未休年休假不予采信。郑星华自2012年11月至2019年2月9日，已连续工作满6年，应享有年休假天数为5天，其应休未休年休假工资为7161.42元÷21.75×1×200%×[5+(40÷365)]=3365.04元。陈发商行提供第三方单位永盛广告公司为郑星华缴纳养老保险的记录，恰好证明其未为郑星华缴纳医社保。陈发商行辩称未缴纳医社保是应郑星华的要求。因生育保险待遇属于社会保险待遇的一种，用人单位为劳动者缴纳社会保险为法定义务，即使是出于劳动者自愿，与用人单位约定不参加社会保险，但该约定明显违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。陈发商行未为郑星华缴纳社会保险违反了法律强制性规定。虽然郑星华是在解除劳动关系后才生育，根据福州市的生育保险参保规定，职工在分娩、妊娠终止或者实施计划生育手术前已参加生育保险登记，且必须连续缴费缴满12个月（含当月）以上，同时符合国家和我省计划生育政策的情况下，才可以享受生育保险待遇。但因陈发商行未为其缴纳生育保险，以至于郑星华无法享受生育保险待遇，故对郑星华的诉请予以支持，对陈发商行关于郑星华在解除劳动关系后才生育无需支付生育津贴的损失的辩称，不予采信。陈发商行应支付郑星华未缴纳生育保险的生育津贴损失7161.42÷30×158天=37716.81元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福州市晋安区陈发建材商行应于本判决生效之日起三日内支付郑星华因违法解除劳动合同的赔偿金93098.46元；二、福州市晋安区陈发建材商行应于本判决生效之日起三日内支付郑星华应休未休年休假工资3365.04元；三、福州市晋安区陈发建材商行应于本判决生效之日起三日内支付郑星华因未缴纳生育保险的生育津贴损失37716.81元；四、驳回郑星华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈发商行负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于陈发商行是否存在违法解除劳动合同情形的认定。经一审法院查实，可以确认魏若欢通过微信向郑星华发送了辞聘通知，郑星华收到辞聘通知后通过微信向陈惠琴确认辞退事宜；根据郑星华提供的微信员工工作群截图、纷享销客APP截图，以及陈发商行提供的员工请假群截图，可以说明陈惠琴、魏若欢参与了陈发商行的经营管理。结合陈发商行系个体工商户、经营者为魏舟，魏舟与陈惠琴曾是夫妻关系，魏若欢系魏舟之女的实际情况，一审法院认定陈发商行于2019年2月9日向郑星华发出解除劳动合同通知并无不当。陈发商行在郑星华孕期与其解除劳动合同，违反法律规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金。陈发商行主张其未向郑星华发出解除劳动合同通知不能成立，不予采纳。陈发商行主张郑星华存在旷工行为，未能提供充分的证据予以证明，对其主张不予采纳。 关于郑星华工资金额的认定。陈发商行主张2018年2月15日支付的10000元是郑星华垫付的材料款而不是工资，且转账明细中没有备注为工资；但陈发商行未提供相应的证据予以证明垫付材料款的事实，且根据银行流水记录显示陈发商行向郑星华发放的工资也并非每笔均有备注。因此，一审法院认定该笔10000元款项为奖金应计入工资符合规定。陈发商行的上述主张不能成立，不予采纳。 关于应休未休年休假工资的问题。陈发商行主张郑星华2018年请假20日以上，不能享受带薪年休假。如一审法院所述，虽然郑星华当年请假20日以上，但陈发商行未提供证据证明其均全额发放工资，一审法院认定陈发商行支付郑星华应休未休年休假工资符合规定。陈发商行的上述主张不能成立，不予采纳。 关于生育津贴损失的问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，郑星华入职陈发商行期间，陈发商行未为其缴纳生育保险，以致郑星华未能享受生育保险待遇；故郑星华诉请要求陈发商行支付未缴纳生育保险的生育津贴损失于法有据，可予支持。郑星华在仲裁阶段已经提出该仲裁请求，陈发商行主张该请求未经仲裁前置不能成立，不予采纳。 综上所述，陈发商行的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福州市晋安区陈发建材商行负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  陈碧珍 审判员  马 青 二〇一九年十一月二十七日 法官助理江丽丽 书记员卞燕冰