湖南省桂东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1027民初619号 原告：胡雪梅，女，1990年2月1日出生，住桂东县。 委托代理人：何冠军，广东利人律师事务所律师，特别授权代理。 被告：中国联合网络通信集团有限公司桂东县分公司，住所地郴州市桂东县沤江镇东城一品33栋202，统一社会信用代码91431027MA4LDLYN6K。 负责人:李慧群。 委托代理人：罗素文，该公司政企主任，特别授权代理。 委托代理人：陈若新，该公司员工关系主任，一般授权代理。 被告：郴州红海人力资源服务有限公司，住所地：湖南省郴州市北湖区龙泉路23号北湖区建设管理指导中心三楼，统一社会信用代码91431000794707074A。 法定代表人：毛双喜，该公司总经理。 委托代理人：黎春娥，该公司项目经理，特别授权代理。 委托代理人：田光勇，该公司员工关系主管，一般授权代理。 原告胡雪梅诉被告中国联合网络通信集团有限公司桂东县分公司（以下简称“桂东联通公司”）、郴州红海人力资源服务有限公司（以下简称“红海公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡雪梅、被告桂东联通公司的委托代理人罗素文、陈若新，被告红海公司的委托代理人黎春娥、田光勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡雪梅向本院提出诉讼请求:1、退回收取的押金(购卡费)以及代充值费合计8992.95元。2、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额10178.95元。3、支付被迫解除劳动关系的经济补偿1272.37元。4、两被告对上述金额总计20444.27元承担连带清偿责任。事实与理由：原告于2018年9月1日至12月31日四个月在被告桂东联通公司工作，职务为直销经理，未签订书面劳动合同，原告的建行账户工资明细显示由被告红海公司代发工资，离职前月平均工资为2544.74元。桂东联通公司交由直销经理营销的电话卡，是在一定时期内由用户免费使用，以吸引用户占领市场的一种电话卡，有的卡已充值可以直接使用，有的卡未充值不能直接使用。桂东联通公司要求直销经理以两种方式从公司拿电话卡进行直销。第一种方式，对于已充值可以直接使用的电话卡，由直销经理先行交存押金（或者付款买断）取得已充值的电话卡，押金（付款买断）金额实质也就是充值费数额（直销经理付出的该金额简称为“押金（购卡费）”），待已充值的电话卡推销给客户后，押金（购卡费）由桂东联通公司在之后的某一时段分若干次返还给直销经理。第二种方式，对于未充值不能直接使用的电话卡，桂东联通公司要求直销经理在推销给客户后，先行垫款代客户充值电话费（直销经理垫付的该金额简称为“代充值费”），代充值费由桂东联通公司在之后的某一时段分若干次返还给直销经理。桂东联通公司的两种直销模式，本质上属于劳动合同法第九条、第八十四条“向劳动者收取财物”的违法行为，其违法收取原告胡雪梅在直销过程中支付（代垫）的8992.59元金额应予返还。被告未与原告签订书面劳动合同，应支付4个月双倍工资差额10178.95元。原告因被告桂东联通公司未依法缴纳社保、未及时支付劳动报酬、用人单位的规章制度违反法律规定损害劳动者权益而被迫解除劳动关系。胡雪梅在桂东联通公司工作年限不满半年，桂东联通公司应向胡雪梅支付半个月工资的被迫解除劳动关系的经济补偿。被告红海公司是劳务派遣公司，红海公司派遣胡雪梅到桂东联通公司从事劳动，红海公司属于用人单位（派出单位），桂东联通公司属于用工单位，胡雪梅属于劳动者。工资由红海公司按月发放是全日制用工的形式，胡雪梅实际工作时间每天超过10小时。两被告均未与原告签订书面合同，也未明确告知三者法律关系，作为用人（用工）单位明显负有过错，两被告应当对原告的全部诉讼请求承担连带清偿责任。本案已经桂东县劳动人事仲裁委员会作出桂劳人仲案字[2019]第02号劳动仲裁裁决书，原告不服裁决，向本院提起诉讼。 被告桂东联通公司、被告红海公司均辩称：红海公司是人力资源公司，劳务派遣只是红海公司的一个业务，本案中红海公司与原告不是劳务派遣关系，红海公司与中国联合网络通信有限公司郴州市分公司（以下简称“郴州联通公司”）是外包形式，红海公司与郴州联通公司的劳务派遣是其他用工形式，不是直销经理。原告岗位名称是直销经理，不是全日制用工。胡雪梅没有固定工资，是以计件形式发放工资，工资是由郴州联通公司公司打给红海公司代发。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据本院认定如下： 1、原告提供的《建行账户工资明细》，拟证明原告与两被告三方为劳务派遣关系，胡雪梅与桂东联通公司存在劳动关系，红海公司应当承担连带责任，胡雪梅的工资形式是底薪1000元加提成，离职前月平均工资为2544.74元，工资发放记录表明两被告是以全日制用工形式按月发放工资，并非按照非全日制用工规定的以小时计酬或者至少15日发放一次工资。被告桂东联通公司提出其没有向胡雪梅承诺底薪，因是非全日制用工所以没有固定工资。被告红海公司提出工资没有底薪，是达标奖励跟计件佣金提成，销售10张卡达标奖就是1000元。本院结合被告红海公司提供的《2018年9-12月计件工资明细》、《胡雪梅2018年9月至2018年12月充值明细》等证据，认为被告桂东联通公司提出的原告工资明细中的1000元为销售10张卡的达标奖属合理解释，原告提出该1000元系底薪没有其他证据予以佐证，故本院对原告的证明目的不予采信。 2、原告提供的押金（购卡费）、代充值费支付记录截图、支付清单，《胡雪梅王卡充值明细》，拟证明胡雪梅的微信充值行为是其为桂东联通代用户充值的职务行为，共支付战狼卡押金、王卡（T卡）代充值费8992.95元，桂东联通存在“向劳动者收取财物”违反劳动法的行为。被告桂东联通公司提出公司是统一去外面促销，王卡是空卡，里面没有钱，销售卡时收取用户现金，胡雪梅将客户交的钱收到自己名下（胡雪梅为客户发展人），由胡雪梅充值，这些卡在用户充值开户成功后会返钱给销售人员，用户交120元，直销人员将其中50元充入，用户得礼品及120元话费，直销人员得20元佣金以及用户礼品与70元的差额；战狼卡内有150元话费，直销经理50元可以拿到一张战狼卡，售价自己定，直销人员赚取进售价的差额，直销人员拿卡的50元无需垫付，而是销售完后每张卡交50元给公司。本院认为原告提供的证据不能证明原告是以自己的资金而非客户的资金对王卡充值，亦不能证明其向桂东联通公司支付了战狼卡押金，故对该组证据不予认定。 3、原告提供的招聘广告，拟证明胡雪梅系依照桂东联通该招聘广告应聘入职，招聘广告中明确承诺购买五险社保,未明确说明是兼职还是全职。被告桂东联通公司提出胡雪梅在面试时没有中专文凭，是按直销经理填的入职表，并与胡雪梅当面讲过是非全日制用工，不存在劳务关系。被告红海公司提出五个岗位中的社区经理、直销经理是非全日制用工，其他是全日制用工。经查，该招聘广告上“福利待遇”一项载明“基本工资+购买五险+公司福利”，“任职要求”一项载明“中专以上文凭”，由于原告未能提供其中专以上文凭，其不符合享受“购买五险”等福利待遇的条件，本院认为该份招聘广告不能证明原告胡雪梅应聘的直销经理系全日制用工岗位，故对原告的证明目的不予采信。 4、原告提供的解除劳动关系通知、邮政快递详情单，拟证明胡雪梅因桂东联通未依法缴纳社保、未及时支付劳动报酬、用人单位的规章制度违反法律规定损害劳动者权益而被迫解除劳动关系。被告桂东联通公司提出原告12月中旬未来上班，也不接电话，未与公司交接。被告红海公司提出他们是4月26日收到原告的解除劳动关系通知，是原告自行解除。本院认为，原告提供的证据只能证明原告单方面向被告提出解除劳动关系，并不能证明原告解除劳动关系是出于被迫，故对原告的证明目的不予采信。 5、被告红海公司提供的《2018.12.12年初标卡明细》、《2018年9-12月计件工资明细标卡积分明细表》、《2019年岁末年初第一阶段销售政策通知》、《胡雪梅2018年9月-2018年12月充值明细》、《2018年2I产品佣金的通知》、《充值缴费记录》，拟证明红海公司没有收取原告所谓的押金购卡费。原告对证据三性不认可，提出无法统计数据的完整性，桂东联通公司是返了佣金，但无法证明桂东联通公司返还了原告代垫的钱。本院认为，根据被告提供的该组证据，结合本案其他证据，未能体现被告桂东联通公司收取了原告胡雪梅的押金购卡费，对原告的证明目的予以采信。 6、被告红海公司提供的《10-12月考勤记录表》，拟证明原告为非全日制用工，桂东联通公司未对其进行考勤与考核，原告无固定办公室，无底薪，佣金或劳动报酬以销售业绩计算。原告对该证据真实性不认可，认为业务外包合同仅对两被告有效，对外无效，如要胡雪梅认可，需要与胡雪梅明确是业务外包还是劳务派遣，按现有证据事实应推定为劳务派遣关系；直销经理采用丁丁打卡，每天8点半之前开早会，每周都有下乡营销，每周三晚上开夜会1.5-2小时，每日工作时间超10小时，每周工作时间累计50-60小时。经查，被告提供的该份证据上没有原告胡雪梅的考勤签到记录，原告亦未提供证据证明其“每日打卡、开会，工作时间超10小时，每周工作时间累计50-60小时”的事实主张，故本院对被告的证明目的予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月1日，郴州联通公司（甲方）与被告红海公司（乙方）签订了《业务外包合同》，合同有效期自2018年4月1日至2019年3月31日，约定由乙方以经营性业务外包方式完成甲方指定的服务内容，业务外包服务的内容为：负责郴州联通移网固网直销业务外包。被告桂东联通公司的财务、人事都由郴州联通公司统一进行管理。原告胡雪梅自2018年9月入职被告桂东联通公司，岗位为直销经理，胡雪梅的工资由郴州联通公司支付给被告红海公司，再由被告红海公司每月代发工资给胡雪梅，2018年12月，胡雪梅在未与桂东联通公司办理交接手续的情况下自动离职，离职前月平均工资为2544.74元。胡雪梅在桂东联通公司的工作内容主要是销售手机卡，销售形式包括个人销售和公司统一促销，桂东联通公司没有为胡雪梅提供固定办公室、不进行考勤，胡雪梅的工资构成为销售手机卡的佣金和达标奖励（每月销售10张卡以上则获1000元达标奖）。胡雪梅在桂东联通公司任直销经理期间销售的手机卡类型包括战狼卡和王卡，其中每张战狼卡内有150元话费，战狼卡售价由直销人员自己定，销售给客户后直销经理每张卡要交50元（成本）给桂东联通公司，直销经理赚取售价与成本的差额；王卡则是空卡，内无话费，直销经理售卡时收取客户120元充值费，并将其中的50元充入王卡中，客户得到120元话费及价值55-60元的礼品，直销经理赚取10-15元利润及20元佣金，此外，用户如果后续月份仍使用该卡，该直销经理若一直在岗每月还可获得返还的佣金（最多可获12个月返佣）。桂东县劳动人事仲裁委员会已于2019年8月26日作出桂劳人仲案字[2019]第02号劳动仲裁裁决书，胡雪梅在2019年9月2日收到裁决书后不服裁决，于2019年9月15日向本院提起诉讼。 本院认为，本案是劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、原告与二被告是否系劳动派遣关系。原告胡雪梅提出其是受被告红海公司派遣至被告桂东联通公司劳动，经查，红海公司与郴州联通公司签订的是《业务外包合同》，由红海公司外包郴州联通公司的直销移网固网业务，桂东联通公司的财务、人事权均受郴州联通公司管理，胡雪梅提出的其与红海公司、桂东联通系劳动派遣关系的主张，证据不足，本院不予支持。二、原告是否系全日制用工。经查，被告桂东联通公司未给胡雪梅提供固定办公场所，未对其进行考勤、考核，工资构成包括销售达标奖及佣金，原告主张“其向被告桂东联通公司提供的劳动每日超过10小时、每周累计超过50小时”但未能提供相应证据，也未能证明桂东联通公司有此强制要求。尽管红海公司代桂东联通公司向原告发放工资的周期有时超过15日，但综合被告桂东联通公司对原告的用工时间、地点要求及工资构成等情况，本院认为原告属于非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第69条之规定，“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，故原告主张被告支付未订立书面劳动合同的赔偿于法无据，本院不予支持。三、原告是否向被告桂东联通公司支付手机卡押金及代桂东联通公司垫付充值费。原告主张有此事实，但未提供充分的证据，故原告据此要求被告返还押金及垫付充值费的请求，没有事实和法律上的依据，本院不予支持。四、原告是否系被迫辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第71条之规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。根据现有证据及原告当庭陈述，原告2018年12月不再继续从事桂东联通公司直销经理工作系其自行行为，现原告提出其系被迫辞职，并据此要求被告进行经济补偿的主张，没有事实和法律上的依据，本院不予支持。综上所述，原告未能对其事实主张提供充分的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告提供的证据不足以证明其事实主张的，由原告承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条至第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告胡雪梅的诉讼请求。 本案案件受理费10元，减半收取为5元，由原告胡雪梅负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 员 方伯文 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 黄海澜 书 记 员 张 舫