广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤18民终2870号上诉人（原审被告）：清远市云纵网络科技有限公司。法定代表人：宋力峰，该公司经理。委托诉讼代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐永荣，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧文全，男，汉族，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：阮利锋，广东尚义律师事务所律师。原审被告：宋力峰，男，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐永荣，广东合誉律师事务所律师。上诉人清远市云纵网络科技有限公司因与被上诉人欧文全及原审被告宋力峰服务合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清远云纵网络科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回欧文全的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由欧文全负担。事实和理由：一、一审法院认定清远云纵网络科技有限公司收取一次性技术服务使用费没有合理对价，属于认定事实不清，没有合同和法律依据。一审法院查明的事实已经充分证明了清远云纵网络科技有限公司已经履行了服务合同的义务，向欧文全提供了30台带有软件的手机，并委派专员为欧文全进行软件使用的技术培训和日常咨询答疑服务。清远云纵网络科技有限公司的前述服务正是84000元的对价，一审法院认定清远云纵网络科技有限公司收取84000元没有合理对价是错误的。二、软件无法正常使用的原因在于欧文全未按约定支付软件使用费、维护费及售后服务费，一审法院将该责任归于清远云纵网络科技有限公司是错误的。清远云纵网络科技有限公司的技术人员已于一审过程中向法庭展示了清远云纵网络科技有限公司提供的手机以及软件是完全能够运行、取得收益的。合同已明确约定欧文全应每月向清远云纵网络科技有限公司支付软件使用费100元/台，软件费先付款后使用，而且欧文全需在正常运营期间每台每个月向清远云纵网络科技有限公司交纳20%的维护费及售后服务费，如欧文全收款后5日内未向清远云纵网络科技有限公司缴纳，清远云纵网络科技有限公司将停止欧文全的数据产品运行，一切后果欧文全自行承担。欧文全违约在先，没有按时支付软件使用费、维护费、售后服务费，所以清远云纵网络科技有限公司才停止了技术支持。只要欧文全按约定付款，清远云纵网络科技有限公司可以继续提供技术支持，欧文全可继续使用软件获得收益。三、一审法院以“欧文全在使用软件期间有产生收益，但30个手机号码每月的收益还达不到欧文全每月所支出的软件使用费”为由，认定欧文全未达到支付维护费及售后服务费的条件是错误的。合同中约定的软件使用费性质上是软件的版权费，区别于维护费和售后服务费，而且每月20%的维护费和售后服务费支付条件是只要欧文全使用软件有收益就应当支付。被上诉人欧文全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告宋力峰未作陈述。欧文全向一审法院起诉请求：一、解除欧文全与清远云纵网络科技有限公司于2017年8月11日签订的《数据测试服务协议书》；二、清远云纵网络科技有限公司向欧文全返还107400元（其中保证金15000元、技术服务使用费84000元、已交付的软件费8400元）；三、清远云纵网络科技有限公司向欧文全支付违约金17184元（以107400元按月利息2%计算，自2017年12月1日开始，暂计至起诉之日逾期8个月，后续应算至全部清偿之日止）；四、判令宋立峰对以上第二、三项诉讼请求承担连带赔偿责任；五、全部诉讼费用由清远云纵网络科技有限公司、宋立峰共同负担。一审法院认定事实：清远云纵网络科技有限公司成立于2017年1月9日，原企业名称为清远腾云网络科技有限公司，股东有宋力峰和贺军。清远腾云网络科技有限公司作为甲方与欧文全作为乙方于2017年8月11日签订一份《数据测试服务协议书》。该合同第一条关于合作内容的约定，甲方向乙方提供手机APP建设及审核方面咨询服务；甲方负责乙方的技术培训与指导、售后服务；乙方负责自己APP的经营，乙方向甲方提供证件信息及后台建设所需的所有相关资料；甲乙双方达成共识后，乙方需向甲方支付协议履约保证金15000元，保证金以确保完全按照合同协议执行，合同协议终止3个月内，乙方没有违反协议约定前提下，甲方将全额保证金退回乙方；乙方必须一次性向甲方支付技术服务使用费30个后台30个手机共计84000元；另外，每月向甲方支付软件使用费100元/台，软件费先付款后使用。第二条关于服务承诺的约定，乙方享受甲方所有的售后及技术等相关咨询服务；如因网站、后台、服务器数据等技术因素甲方承诺48小时内给乙方解决到正常使用；甲方承诺数据产品从甲方交付乙方操作开始六个月内按照广告联盟公司数据测试有偿服务规定的操作出现封号情况，甲方协助乙方调换一个新账号；合作期间乙方享有甲方升级技术的使用权，甲方承诺给予乙方后台升级服务及新版本程序的技术支持；甲方负责为乙方更新维护及系统数据升级服务，乙方需在正常运营期间每台每个月向甲方缴纳20%的维护费及售后服务费，如乙方收款后5日内未向甲方按时缴纳，甲方将停止乙方的数据产品运行，一切后果乙方自行负责。《数据测试服务协议书》还对双方其他权利义务进行了约定。签订上述合同后，欧文全于2017年8月11日向清远腾云网络科技有限公司支付了购机定金10000元，于2017年8月30日向清远腾云网络科技有限公司支付了购机余款74000元，合计84000元。清远腾云网络科技有限公司在支付当日向欧文全开具了《收款收据》，又于2018年4月16日向欧文全出具了9张信息技术服务增值税普通发票，合计金额为84000元。2017年8月30日，欧文全还向清远腾云网络科技有限公司支付了保证金15000元，清远腾云网络科技有限公司委派技术人员向欧文全提供了30台手机并安装了“联盟点击”软件。经安装调试完成后，欧文全在《清远腾云网络科技有限公司安装售后服务单》上签名确认收到上述设备。2017年8月30日、11月30日以及2018年1月18日，欧文全向清远腾云网络科技有限公司支付9月至11月10日软件费2400元（80元/台×30台）、11月11日至12月10日软件费3000元（100元/台×30台）以及12月11日至1月10日软件费3000元（100元/台×30台），合共8400元。欧文全在一审庭审中指出，涉案软件在2017年9月15日之后不能正常使用，而且有4台手机软件注册的账号被封号所以无法达到清远云纵网络科技有限公司承诺的收益，清远云纵网络科技有限公司主动调整了软件使用费。清远云纵网络科技有限公司在一审中当庭承认了涉案手机软件存在某些原因而调整了收费标准的事实。2018年5月7日，清远腾云网络科技有限公司再向欧文全开具了1张金额为8400元的信息技术服务增值税普通发票。欧文全收到清远云纵网络科技有限公司提供的手机后，通过运行“联盟点击”软件自动对某一电子平台发布的广告不断进行点击。2017年11月20日、2018年1月8日，欧文全从案外人罗天恩收到转账收益款4452.47元以及3934.06元，合计8386.53元。清远云纵网络科技有限公司就欧文全使用手机软件更新数据所赚取收益问题提交盖有“深圳今日头条网络科技有限公司”印章的《广告联盟用户数据》。该数据表显示包括欧文全在内的30个手机用户每月的浏览次数、估算收入。其中9月份有3个用户没有浏览次数及收益，其余每个用户的收益在59.26元至91.44元之间，30个用户月收益合共2144.33元；10月份有5个用户没有浏览次数及收益，其余每个用户的收益在76.59元至120.86元之间，30个用户月收益合共2308.14元；11月份每个用户的收益在60.52元至97.58元之间，30个用户月收益合共2312.44元；12月份有11个用户没有浏览次数及收益，其余每个用户的收益在56.58元至106.61元之间，30个用户月收益合共1621.62元；4个月收益合计8386.53元。欧文全主张，清远云纵网络科技有限公司提供的手机软件在2017年12月之后存在不能正常使用的情况，但清远云纵网络科技有限公司一直没有解决问题。欧文全认为，“联盟点击”软件的权属并非属于清远云纵网络科技有限公司，其缺乏能力管理维护导致软件无法运行。清远云纵网络科技有限公司辩称，无论其是否是该软件权属人，欧文全在使用该软件赚取收益后均应向清远云纵网络科技有限公司交付软件售后维护服务费，但欧文全并未按照约定支付软件服务费，清远云纵网络科技有限公司因此没有继续向欧文全提供软件技术服务。欧文全在一审庭审中陈述，原本清远云纵网络科技有限公司承诺第一个月每台手机会有300元左右的收益、第二个月开始每台手机收益达到400至500元，《数据测试服务协议书》约定的收益是指每台手机减去使用费100元后的剩余收益，维护费及售后服务费是剩余收益的20%；但现在欧文全实际收取的收益是清远云纵网络科技有限公司在扣除了20%售后服务费才支付给欧文全，所以欧文全无须再向清远云纵网络科技有限公司支付该费用。清远云纵网络科技有限公司对欧文全的陈述不予确认，收益是今日头条直接支付给欧文全。就涉案软件是否能够正常运行的问题，一审法院组织双方对各自持有的手机软件进行当庭演示。欧文全持有的手机，点开软件“联盟点击”后，软件显示获取权限失败、软件无法使用等字样。清远云纵网络科技有限公司解释称，这是由于该手机停用时间较长软件没有正常更新升级导致无法使用，或者由于该手机软件所使用登录手机号已经被封号、需欧文全提供新的手机号注册才能恢复使用。清远云纵网络科技有限公司持有的手机，点开“联盟点击”后，该软件可以正常使用。由于欧文全与清远云纵网络科技有限公司在履行涉案合同过程中发生软件无法使用及费用等纠纷，欧文全于2018年6月7日向工商部门进行投诉。工商部门接到投诉后上门发现清远云纵网络科技有限公司已经迁出原登记的经营场所，工商部门将清远云纵网络科技有限公司列入经营异常名录。后清远云纵网络科技有限公司到工商部门办理了变更经营所在地的手续，于2018年10月24日移出经营异常名录。工商部门联系到清远云纵网络科技有限公司后，组织双方进行调解，但因双方争议较大未能达成调解协议。一审法院另查明，84000元合同款的主要价值是清远云纵网络科技有限公司提供给欧文全的手机中安装的联盟点击软件运行所获得的收益。一审法院认为，该案系服务合同纠纷。清远云纵网络科技有限公司原企业名称为清远腾云网络科技有限公司。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”的规定，清远云纵网络科技有限公司继续履行与欧文全签订的《数据测试服务协议书》所约定的权利义务。双方签署《数据测试服务协议书》，主要是清远云纵网络科技有限公司向欧文全提供安装特定软件的手机并为欧文全使用该特定软件提供技术支持；欧文全向清远云纵网络科技有限公司支付相应对价，并通过使用该特定软件获取收益。欧文全在使用软件期间有产生收益，但30个手机号码每月的收益还达不到欧文全每月所支出的软件使用费，并未达到《数据测试服务协议书》第二条服务承诺第5点所约定的按收益20%的向清远云纵网络科技有限公司支付维护费及售后服务费的条件。因此，清远云纵网络科技有限公司以欧文全未支付维护费及售后服务费为由拒绝为欧文全提供技术服务，合同依据不足。清远云纵网络科技有限公司没有按约定为欧文全提供软件技术服务，造成欧文全无法实现通过清远云纵网络科技有限公司提供的软件获取收益的合同目的，欧文全要求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。欧文全一次性支付的技术服务费84000元是从清远云纵网络科技有限公司取得30台安装了特定软件的手机的对价，而欧文全使用软件是需要另外支付使用费及维护费。欧文全从清远云纵网络科技有限公司处收到的手机软件在缺乏××市云纵网络科技有限公司技术支持的情况下已经无法正常使用、获取收益，该手机软件已经没有《数据测试服务协议书》上约定的价值，清远云纵网络科技有限公司收取欧文全的一次性技术服务使用费84000元，显然没有合理对价。欧文全要求清远云纵网络科技有限公司退还一次性技术服务使用费84000元，一审法院认为合法合理，予以支持。欧文全从2017年9月起使用清远云纵网络科技有限公司提供的手机软件并获取收益，欧文全已支付的84000元是欧文全使用期间相应的对价，故欧文全要求退还84000元，没有事实和法律依据。欧文全在履约过程中没有违约行为，现《数据测试服务协议书》解除，清远云纵网络科技有限公司应当将保证金15000元退还给欧文全。由于欧文全与清远云纵网络科技有限公司在本案诉讼前未就涉案合同达成解除协议，涉案合同也没有对违约责任约定违约金，欧文全要求清远云纵网络科技有限公司从2017年12月1日起按月利率支付违约金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。至于欧文全要求原审被告宋力峰承担连带清偿责任的主张，欧文全提供的证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、清远云纵网络科技有限公司于判决生效之日起五日内向欧文全返还技术服务使用费84000元及保证金15000元；二、驳回欧文全其他诉讼请求。案件受理费1396元，由欧文全负担324元，由清远云纵网络科技有限公司负担1072元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明基本事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。此外，本院查明案涉手机在欧文全处，欧文全同意如果清远云纵网络科技有限公司返还技术服务使用费则将手机返还给清远云纵网络科技有限公司。本院认为,本案系服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕清远云纵网络科技有限公司的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为：一、合同违约方是谁；二、合同是否应当解除。第一点，按照双方签订的《数据测试服务协议书》和实际履行情况来看，本案服务合同的主要内容是清远云纵网络科技有限公司向欧文全提供安装了联盟点击软件的30部手机，并且向欧文全持续提供软件技术支持和维护服务，欧文全向清远云纵网络科技有限公司一次性支付84000元的技术服务使用费和15000元的履约保证金，并按月支付每部手机100元的软件使用费以及将每月收益的20%作为维护费和售后服务费支付给清远云纵网络科技有限公司。欧文全一方签订合同的目的是购买清远云纵网络科技有限公司提供的长期服务，利用联盟点击软件持续获取收益，清远云纵网络科技有限公司一方则是通过提供持续的服务，获取长期服务费。84000元合同款的主要价值不在于手机，而在于手机中安装的联盟点击软件及其后续服务所带来的持续盈利能力。虽然合同中未明确每台手机每月的收益金额，但从欧文全在2017年9月至12月期间获取的收益尚不足以支付欧文全在此期间支付的软件使用费的事实可知，手机软件的实际收益远低于双方的约定，以至于欧文全继续履行合同的后果是不但不能盈利，反而还要亏本，欧文全签订合同的目的无法实现。因此清远云纵网络科技有限公司提供的服务不符合合同的约定，清远云纵网络科技有限公司是违约方。而且清远云纵网络科技有限公司根本违约在先，因此欧文全要求解除合同，并且没有继续支付每月的服务费等费用。清远云纵网络科技有限公司以欧文全未支付每月的服务费等费用为由主张欧文全违约在先的上诉理由不成立。第二点，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，另一方可以解除合同。如上所述，清远云纵网络科技有限公司未按合同约定提供等值服务，致使欧文全的合同目的无法实现，一审法院据此支持欧文全解除合同的诉讼请求是正确的，应予维持。合同解除后，应按《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定处理，因此一审法院判令清远云纵网络科技有限公司返还欧文全84000元技术服务使用费和15000元保证金适用法律正确，应予维持。另外，本院已向欧文全释明解除合同的法律后果，欧文全应在执行过程中将手机返还给清远云纵网络科技有限公司。综上所述，清远云纵网络科技有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2792元，由上诉人清远市云纵网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十一月十五日书记员  潘丽泳