江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2981号上诉人（原审被告）：扬州金硕球墨铸铁有限公司，住所地扬州市江都区宜陵镇。法定代表人：徐建材，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于洪都，江苏均爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宏亮，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏双达泵阀集团有限公司，住所地靖江市经济开发区新桥园区瑞江路1号。法定代表人：浦习平，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚满芳，江苏骥江律师事务所律师。上诉人扬州金硕球墨铸铁有限公司（以下简称金硕公司）因与被上诉人江苏双达泵阀集团有限公司（以下简称双达公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初5179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金硕公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用均由双达公司负担。事实与理由：一、双方签订的《烧结机设备采购合同》并非双方的真实意思表示，签署该协议前一直系双达公司员工朱纪福与金硕公司负责人徐宏亮进行联系沟通，包括合同签订、图纸发送、进度沟通等，起初金硕公司应朱纪福的要求提供了报价单，该报价单内容关于付款方式约定的是95%的提货款和5%质保金，对此朱纪福未提出异议，后双方口头约定付款方式为预付款30%、进度款30%、提货款30%、预组装合格后5%、质保金5%。后期签订合同时，金硕公司对付款方式提出异议，双达公司陈述由于其与上家签订的合同约定的是货款付到90%再发货，故为保持一致性，书面合同按照与华夏公司的约定签署，但付款方式仍按照原口头约定。为证明该事实，金硕公司一审中提供了2018年2月8日、2月9日公司负责人徐宏亮与双达公司朱纪福的微信聊天记录，可以证明双方之间存在提货款的约定，而非货到付款。在实际履行过程中，双达公司已经支付了70%的货款，也可以证明该主张。一审仅认可书面定作合同，否认口头合同的效力，认定事实不清，适用法律错误。二、一审认定“双方对已交付货物数量等无异议并对发货清单予以确认，且双达公司同意退还，金硕公司同意接受”，对此，金硕公司不予认可。金硕公司坚持要求继续履行双方签订的定作合同，即使在调解过程中，金硕公司也仅表述如果调解达成一致，可以接受退还货物，且调解过程中的妥协不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。三、一审判决违约金无事实依据，双达公司在合同履行过程中存在扩大损失的行为。金硕公司并不存在违约行为，金硕公司已按照合同约定在约定期限内将钢板制作件全部制作完毕，因双达公司未能按时给付提货款，导致未能交付剩余货物。在金硕公司钢板制作全部完工以及外购件全部采购完毕的情况下，双达公司另行委托第三方全部重新定作设备，明显扩大损失。双达公司辩称，一、本案争议焦点是先付款再发货还是先发货再付款。1.付款方式合同有约定，金硕公司称合同约定的付款方式不是其真实意思表示没有依据。2018年2月1日，双达公司向金硕公司发送催货以及要求按质量要求交货的公告函，金硕公司一审质证认为对此双方已经达成2月4日的会议纪要，交货时间延期至2018年2月9日，可以证明金硕公司此时已经延期交货，而非双达公司延期付款。金硕公司在约定的合同期限内没有交货，在双达公司宽限期内仍然不能交付主要部件，双达公司解除合同符合法律规定。2.实际履行中双方没有口头变更合同约定。双达公司急于交货，无奈多支付了部分款项，但不能以此为由即认定双方已经变更合同的约定。丁恒标未经双达公司授权，其发表的意见不能代表公司，且朱纪福发微信给丁恒标称：“公司暂不按合同付款”，说明付款应当按照合同约定，且双达公司不同意先付款。3.2018年3月9日金硕公司在双达公司解除合同函的回函中，未对逾期交货提出任何异议，仅表明已经具备发货条件，也未明确提出因未付款故不具备发货条件；同时，金硕公司承诺对2月9日到货存在的质量问题整改到位。上述内容反映金硕公司逾期发货没有正当理由，且已经发货的产品也存在质量问题，双达公司不能实现合同目的，主要部件不能按期交货，在延期后仍未能全面履行合同义务，双达公司解除合同符合法律规定。二、合同解除后，根据合同法规定，应当退货退款，一审判决合法有据。因金硕公司同意退货退款，所以双达公司又提供了已经交货的依据给金硕公司确认。三、关于违约金问题，双达公司另行订货纯属无奈，不存在扩大损失的问题。金硕公司未能按期交货，且所交货物也存在质量问题，导致双达公司无法向客户履行合同，需承担违约责任，双达公司只能另行订货，实际上双达公司已经对客户构成违约，案涉违约金不足以弥补双达公司的损失。一审中，考虑到案件需要尽快结案，双达公司降低了在本案中的违约金请求。双达公司向一审法院起诉请求：1.确认双达公司、金硕公司2017年11月8日签订的《烧结机设备采购合同》于2018年2月11日解除；2.判令金硕公司立即退还双达公司货款699056元，并承担违约金20万元，合计899056元；3.本案诉讼费、保全费用由金硕公司承担。一审法院认定的事实：双达公司、金硕公司于2017年11月8日签订了《烧结机设备采购合同》一份，双达公司为买方，合同总价为100万元，合同约定交货期为2017年12月23日前交货，并约定预付款30%，发货款60%即买方收到增值税发票及相关资料且发货后，再支付合同总价的60%，系统完成全部安装调试验收合格后买方支付合同总价的5%，质保金5%。双方亦约定了违约责任等内容。合同签订后，双达公司分别于2017年11月8日向金硕公司支付货款299056元，2017年12月21日支付货款20万元，2018年1月3日支付货款20万元，上述合计699056元，金硕公司亦向双达公司开具了100万元增值税发票。2018年2月1日双达公司向金硕公司发出《公告函》催交货物，同年2月4日双方就交货事宜形成纪要，交货时间延长至2018年2月9日，并约定延期交货一天罚款10万元。金硕公司收函后亦于2018年2月7日向双达公司发出承诺书，承诺制作的烧结机已全部做好，要求双达公司支付合同款20万元支付工人工资。双方经过微信等进一步沟通、交涉，金硕公司分别于2018年2月7日、2月8日向双达公司交付部分货物。同年2月10双达公司向金硕公司发出《关于要求严格履行合同的函》，提出已交付货物存在质量问题，且交货宽期已满要求金硕公司交付符合约定的未发货物，同时要求金硕公司退还多付的40万元货款。2月24日向金硕公司发出《关于解除合同的函》，因金硕公司在宽限期仍未交货且已发货物存在质量问题，无法整改，致合同目的不能实现，通知金硕公司解除合同并退还已付货款。2月28日金硕公司向双达公司发出《请支付货款及预装工资的函》，要求双达公司付款，并说明因双达公司未能及时付款至90%，于2018年2月9日已停止发货。同年3月9日金硕公司向双达公司回复称，已完成所有外购件的采购具备发货条件，对双达公司反馈的部分质量异议承诺现场整改到位，不同意双达公司单方解除合同。审理中，双达公司将诉讼请求中要求金硕公司承担违约金20万元变更为10万元，并同意扣除抵扣税款14.5万元。经核实，双方对金硕公司已交付双达公司货物的数量、规格、型号等均无异议并对发货清单予以确认，且双达公司同意退还，金硕公司亦同意接受（详见发货清单共5页）。一审法院认为，双达公司、金硕公司签订的《烧结机设备采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。对于金硕公司主张其未按期交货是由于双达公司未能带款取货所致，根据合同对60%发货款的约定“买方收到上述资料且发货后，再支付合同总价的60%”，金硕公司在合同约定的交货期限内未能按约交付全部货物，故双达公司支付发货款的条件尚未全部成就，即使金硕公司与双达公司有关人员沟通同意付款，因双方未在合同中对付款方式予以变更或者签订补充协议确认，故不足以支持金硕公司上述主张。经双达公司催要货物，金硕公司在宽限期内仍未能全部交付，致合同目的无法实现，已构成违约，故双方签订的上述合同自双达公司通知解除函到达金硕公司时解除。合同解除后，尚未履行的终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。审理中双达公司变更违约金主张并同意扣除抵扣税款，以及双方对已交付货物均同意退还，且对数量、规格、型号等无异议，因系双方当事人的真实意思表示，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）（四）项、第九十六条第一款，第九十七条之规定，判决：一、确认解除双达公司与金硕公司于2017年11月8日签订的《烧结机设备采购合同》；二、金硕公司于判决生效之日起十日内向双达公司返还已付货款554056元（其中已扣除抵扣税款14.5万元）并承担违约金10万元，合计654056元；三、双达公司于判决生效之日起十日内向金硕公司退还已发货物（双方已核对无异，由金硕公司自行取回，详见附件发货清单共5页）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12790元，由金硕公司负担。此款双达公司已垫付，金硕公司在履行上述判决事项时一并给付双达公司。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，双达公司的丁恒标与金硕公司的徐宏亮短信聊天记录显示，2018年2月8日，丁恒标向徐宏亮发信息：“徐总：公司同意付款，你下午带收据亲自来拿！”后“我们今天下午开总结表彰大会。你安排装车，我们明天带款到你公司！”2018年2月9日，徐宏亮向丁恒标发信息：“丁总：您好！按您电话的意思，贵公司暂不按合同付款，我只有把货运回来了，现场帮助预装人员我也先撤回了，工资是您结算了还是我先行垫付！”二审中，金硕公司明确，合同签订之后双方达成付款90%进度约定的书面证据就是短信聊天记录。对于2018年2月9日徐宏亮所发短信，金硕公司陈述当时已经按照约定将货物运至双达公司处，该笔交易金硕公司一直是与朱吉福联系的，最后双达公司不同意付款是由于双达公司的老板不同意，指出要按照双方书面签订的合同付款，后金硕公司将货物拖回。本案二审中的争议焦点为：1.双方当事人有无变更案涉合同约定的提货条件即给付货款的比例。2.双达公司行使法定解除权是否有事实与法律依据，若解除，双达公司主张金硕公司承担10万违约金能否得到支持。关于第一个争议焦点，本院认为，现有证据不能证明金硕公司与双达公司变更合同约定的提货条件即给付货款的比例。理由如下：1.双达公司、金硕公司于2017年11月8日签订的《烧结机设备采购合同》约定交货期为2017年12月23日前交货，并约定预付款30%，发货款60%即买方收到增值税发票及相关资料且发货后，再支付合同总价的60%，系统完成全部安装调试验收合格后买方支付合同总价的5%，质保金5%。双达公司主张该合同中关于支付比例的约定不是其真实意思表示，但其提供证据不足以证明该事实，本院依法认定该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。2.双达公司主张案涉合同签订后，双方变更了约定，改为“提货款”而非“货到付款”，具体为预付款30%、进度款30%、提货款30%、预组装合格后5%、质保金5%。其主要依据为双达公司的丁恒标与金硕公司的徐宏亮短信聊天记录，其中，2018年2月8日，丁恒标向徐宏亮发信息：“徐总：公司同意付款，你下午带收据亲自来拿！”后“我们今天下午开总结表彰大会。你安排装车，我们明天带款到你公司！”本院认为，丁恒标非双达公司法定代表人，金硕公司并未举证证明丁恒标有权代表双达公司做出如上意思表示，且结合2018年2月9日徐宏亮的短信记录，双达公司并不认可先付款后提货。二审中，金硕公司陈述该笔交易金硕公司一直是与朱吉福联系，最后双达公司不同意付款是由于双达公司的老板不同意，指出要按照双方签订的书面合同付款，后金硕公司将货物拖回。综上，金硕公司提供的现有证据不能证明在案涉合同签订之后，金硕公司与双达公司达成一致变更原书面合同的约定，本院对金硕公司的主张依法不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，双达公司行使法定解除权并主张金硕公司承担10万元违约金，符合法律规定。理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”。本案中，双达公司、金硕公司于2017年11月8日签订的《烧结机设备采购合同》约定发货款60%即买方收到增值税发票及相关资料且发货后，再支付合同总价的60%，双达公司已支付699056元，超过合同约定的发货的付款比例，金硕公司应按合同约定交付货物。双方合同中约定交货期为2017年12月23日前交货，金硕公司逾期未能交货，双发公司在2018年2月1日发函催交货物后，双方于2018年2月4日形成纪要，将交货时间延长至2018年2月9日。金硕公司逾期仍未交付全部货物，构成违约，双达公司于2018年2月10日再次发函要求严格履行合同，并提出交货宽限期已满要求金硕公司交付符合约定的未发货物，但金硕公司仍未交付。综合以上事实可知金硕公司迟延履行主要债务，经催告后仍未履行，故双达公司依法享有法定解除权，双达公司于2018年2月24日向金硕公司发出《关于解除合同的函》，合同依法解除。2.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”金硕公司与双达公司约定延期交货一天罚款10万元，现因金硕公司根本违约导致合同解除，双达公司主张金硕公司承担10万元违约金并不过高，依法予以支持。另，金硕公司二审中陈述一审认定事实中“金硕公司同意拖回货物并自行处理”是建立在调解基础上，但从出具的书面说明看，并未提及调解之前提，且该说明不影响本案的处理结果，本院对金硕公司的上述主张依法不予采信。综上所述，金硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12790元，由扬州金硕球墨铸铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘莉莉审判员  苏岐华审判员  袁海兰二〇一九年十一月十二日书记员  周媛媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……