江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏0691行初650号 原告林向东，男，1951年1月25日生，××族，住启东市圆陀角旅游度假区。 委托代理人施玉华，江苏翔律律师事务所律师（法律援助）。 被告江苏省启东圆陀角旅游度假区管理委员会，住所地启东市寅阳镇圆陀角。 法定代表人樊天勇，职务党工委书记。 应诉负责人周海城，职务党委委员、综合执法局局长。 委托代理人陆炜花，上海联洋律师事务所律师。 原告林向东诉被告江苏省启东圆陀角旅游度假区管理委员会（以下简称圆陀角管委会）行政强制一案，原告于2018年11月19日向本院提起诉讼，本院于11月20日立案后，于11月22日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月29日公开开庭审理了本案。原告林向东及其委托代理人施玉华、被告圆陀角管委会应诉负责人周海城及委托代理人陆炜花到庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院审批延长审限六个月，现已审理终结。 原告林向东诉称，2011年初，因328国道建设需要，原告的商店被搬迁，后经政府办、交通办、水务办、乡拆迁办决定，原告的商店搬迁至国道边上，原地继续经营。2016年5月11日，被告圆陀角管委会执法队人员张贴违章建筑拆除通知书，并实施断水断电。2018年4月3日，管委会黄宇主任带领执法队人员指挥强拆，待原告回家时房屋都掀翻了，在黄主任答应政府出资帮原告建三间平房并补偿原告两年商店营业损失的情况下，原告同意收拾残局。但事后原告去黄主任办公室，黄主任矢口否认其作出过承诺。原告的商店是全家人的生活来源，请求确认被告强拆原告房屋违法，赔偿原告55万元并根据拆迁政策安置一商铺。审理中，原告申请撤回55万元赔偿金的诉讼请求。 原告林向东向本院提交：1.营业执照、2.烟草专卖许可证、3.食品许可证、4.赠房说明、5.违章建筑拆除通知书、6.情况说明、7.会议纪要，证明案涉房屋是原告的，原告在该房屋内合法经营，原告的房屋原系因公路拆迁，经行政部门审批安置重建的。 被告圆陀角管委会辩称，一、被告协助原告拆除原告部分违章建筑的事实存在。原告家住启东市圆陀角旅游度假区圆陀角村四组，但从2013年起，原告在非圆陀角村四组范围的328国道与336省道交界处（寅兴西桥西北侧）东北侧的路边防护绿地上停放一间5.7*3米的彩钢房（装轮子可以移动），并陆续在附近搭建固定砖瓦结构和彩钢结构房屋以及一些毛竹结构建筑，固定房屋面积合计139.7平方米（包括一间砖房、两间彩钢房）。上述房屋无任何规划许可和建房批复，原告用于日常居住和经营小店。2016年5月11日，被告曾向原告发出限期拆除的通知，但原告一直借故不予拆除，还陆续作了一些扩建。之后被告做过无数次工作，原告仍未自行拆除。2018年3月23日，被告再次向其发出书面限期拆除通知，原告接到通知后，自2018年4月3日起自行将屋内物品搬走，先行将其需要的房屋上瓦、门窗拆下搬走，将一间彩钢房装上轮子后移走，并申明其余材料不再需要，可由被告处理。在此情况下，被告于2018年4月8日协助原告将剩余残房予以拆除。二、被告的拆除行为合法有据。被告作为乡镇一级园区政府，依照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条的规定，对原告未取得乡村建设规划许可证进行的建设，在拆除前已经多次通知限期拆除，并在原告将能利用的物品全部清理完毕后才对违建建筑物残留体进行拆除。综上，被告的拆除行为有法可依且程序合法，也未造成原告任何合法财产损失，请求驳回原告的诉请。 被告圆陀角管委会于2018年12月10日向本院提交以下证据、依据： 1.南通市人民政府通政复（2013）34号文件，证明被告自2013年起对争议区域地块具有行政管辖权。 2.启东圆陀角旅游度假区总体规划（2014-2030）土地利用规划图及启东市人民政府启政复（2015）45号文件，证明被告有权依照《城乡规划法》进行执法。 3.照片1、2和勘查图，结合证据2证明原告所建违章建筑在土地利用规划图内公路附近的防护绿地上。 4.违章建筑拆除通知书一份及照片5，证明被告在拆除原告违章建筑之前向原告进行了告知。 5.照片3、4，证明2018年4月8日被告协助拆除前原告违章建筑的现状和拆除后的填埋处理。 6.证人证言，证明拆除情况及原告自行拆除和搬离过程。 法律依据：《城乡规划法》第六十五条。 经庭审质证，原告对被告提供的证据1真实性无异议，但不能确认被告属于何行政级别；对证据2真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的；对证据3真实性无异议；证据4原告系拒签的，对相关内容没有具体查看；对证据5真实性无异议，说明被告对原告的房屋进行强拆，被告称协助原告拆除房屋并非事实，原告并不想拆除房屋，在场的机器设备都是被告的；对证据6认为证人应到庭作证。 被告对原告提供的证据1-3真实性无异议，但认为证照上载明的营业场所位于寅阳××××号，并非被拆除房屋的地址；对证据4合法性有异议，说明人系原告的妹妹和妹夫，房屋的赠与应办理相关手续，被告不认同该事实，更不认同原告对原被拆房屋享有合法使用权或产权，据被告所知，原告所说的原有被拆的商店获得了全额的补贴，且与本案无关联性，本案中涉及的被拆除的房屋原告并无规划或建设许可，系违章建筑；对证据5真实性无异议，可以证明被告在本次限期拆除通知发布之前已经多次告知原告案涉房屋系违章建筑，应当予以拆除；对证据6合法性不予认可，在拆迁安置过程中，被拆迁人与相关政府会签订拆迁补偿安置协议，这份情况说明中提到的都是口头方式，在实践中并不存在；对证据7真实性有异议，且与本案无关联性。 本院对当事人不持异议的证据依法确认其效力。原告提供的证据1-4、7与本案没有关联性，证据6不能达到原告的证明目的，证据5证明此前被告也曾要求原告自行拆除案涉房屋。对被告提供的证据1-5的真实性予以认定，但证据5中的照片3与证人陈述的“大队要开工资给我们的……搬的时候没有（挖掘机）……房顶上的瓦是齐全的，我们人爬上去给他掀的……我们搬的时候墙还是好的……”相矛盾，不能证明拆房之前的房屋状态。证据6表明，证人受村委会雇佣去林向东处搬东西、拆房顶时，屋内有物品，屋顶、门窗都还在，可移动的商店尚未移走。 经审理查明，原告林向东在328国道与336省道交界处建有房屋，2016年5月11日，被告向原告发出违章建筑拆除通知书。2016月5月11日，被告向原告发出违章建筑拆除通知书四份，要求原告在2日内自行拆除所建违章用房，原告未予拆除。2018年3月23日，被告作出违章建筑拆除通知书，责令原告自接到通知之日起7日内自行拆除违章搭建的139.7平方米的违章房，并载明“逾期我园区将对你所建构造物强制拆除”。2018年4月初，当地村委会雇请人员去林向东处搬东西、拆屋顶，后被告组织挖掘机将房屋推倒。 本案主要争议焦点为：一、被告实施的拆除行为是否构成“协助拆除”；二、拆除行为是否合法。 本院认为，关于被告实施的拆除行为是否构成“协助拆除”。被告主张“协助拆除”不能成立。首先，从2018年3月23日被告向原告送达的违章建筑拆除通知书来看，该通知书中载明“逾期我园区将对你所建构造物强制拆除”。庭审中被告也陈述，如原告不自行拆除，其将会依据该通知予以强制拆除，不再另作决定书。可见，被告已有拆除案涉房屋的打算，如果原告不自行拆除，被告将实施强制拆除。其次，被告称其协助原告拆除时，原告已自行将屋内物品搬走、将房屋上的瓦、门窗拆下搬走，将一间5.7*3米的彩钢房装上轮子后移走，被告系协助原告将遗留在那里的砖瓦结构及墙体进行拆除。但被告自己申请的证人到庭陈述其系受村委会雇请，由村委会发放劳动报酬，去给原告搬东西、掀屋顶，其去搬东西时原告的屋顶是完好的，被告所称的彩钢房也是在的。被告提供的书面证人证言中，证人也反映“当时由林向东开门”。一般情况下，村委会接受乡镇人民政府领导，本案中证人陈述村委会支出劳动报酬雇请其搬东西、拆屋顶的行为，应当认为是被告授意，证人等人拆除原告屋顶的行为也应认为是被告实施的拆除行为。可见被告称协助拆除时门窗都已拆走、只剩下砖瓦结构和墙体并不属实。证人证言与被告的陈述完全不一致。行政机关应对行政行为的合法性承担举证责任，现被告并无证据证明系原告要求其协助拆除房屋，也无证据证明原告自愿将房屋交给被告拆除，应承担举证不能的法律后果。第三，案涉房屋系被告用于居住和经营商店之用，被告既未接到原告的委托，也未与原告协商一致，其所进行的拆除行为显然是违背原告的意志的。事实上，早在2016年5月11日被告就作出过违章建筑拆除通知书，被告也陈述多次要求原告拆除，但原告一直未拆除，这反映出原告内心并不愿意拆除案涉建筑的真实想法，更谈不上要求被告协助拆除。第四，即便拆除时原告在场，也搬走了物品，拆除现场并未出现暴力抗拒拆除的行为，也不能认为原告主观上同意被告拆除案涉房屋。事实上，在面对公权力保持克制态度，通过合法的途径维护自身权利一直是法律规定的应有态度，不能以原告未抗拒拆除就判断原告系自愿拆除。综上，对被告认为系经原告同意后协助拆除案涉房屋的主张，本院不予采信。 关于拆除行为是否合法。因原告并未要求被告协助拆除案涉房屋，也未自动将房屋交由被告实施拆除，被告拆除案涉房屋并无合法依据。若被告认为其实施强制拆除行为的依据系违章建筑拆除通知书，则需审查违章建筑拆除通知书的合法性，退一步讲，即便违章建筑拆除通知书合法，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至三十八条规定的强制执行程序，被告作出强制执行决定前，应当书面催告当事人履行义务，听取当事人的陈述、申辩，当事人经催告仍不履行行政决定或者在催告期内有转移或者隐匿财产的行为，行政机关应作出强制执行决定。行政机关所作强制执行决定应依法向当事人送达。同时，该法第四十四条规定，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告强制拆除案涉房屋前，没有作出任何行政决定，也未依照规定作出行政强制执行决定、未履行催告及公告等程序，未听取当事人的陈述申辩等。故被告强制拆除原告房屋的行为缺乏强制执行依据，且违反了法定程序，应当确认违法。 综上，被告实施的拆除案涉房屋的行为违法。至于原告主张的安置一商铺，因本案被告拆除房屋并非法定征收，亦非协议搬迁，故不存在安置一说。对原告主张的安置一商铺的主张，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告江苏省启东圆陀角旅游度假区管理委员会拆除林向东位于328国道与336省道交界处的房屋的行为违法。 二、驳回原告林向东的其他诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由被告江苏省启东圆陀角旅游度假区管理委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  管丽君 人民陪审员  周袁芳 人民陪审员  曹 钤 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  施逸凡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。