云南省昆明市西山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0112刑初1049号公诉机关昆明市西山区人民检察院。被告人刘原振，曾用名刘杰伟，男，1994年11月27日出生，傈僳族,大学文化，云南省禄劝彝族苗族自治县人，家住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。2018年11月14日因本案被刑事拘留,同年12月20日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人李天寿、郭正强，云南潘明律师事务所律师。昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉[2019]1079号起诉书指控被告人刘原振犯诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月16日、10月29日在本院7号法庭公开开庭审理了本案，昆明市西山区人民检察院指派代理检察员张燕琳出庭支持公诉，被告人刘原振及其辩护人李天寿、郭正强到庭参加诉讼。庭审中，被告人刘原振未申请回避。本案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月初，被告人刘原振谎称自己为现役军人与被害人陈某1成为男女朋友关系，2018年5月至11月期间，被告人刘原振以执行任务受伤需要治疗费、需要钱款打点线人等为名骗取被害人钱款后供个人使用。截至案发，被害人陈某1通过微信、银行卡、支付宝在昆明市西山区西华小区家中等地向被告人转款328754元，期间被告人刘原振返还30000元；截至案发，被告人刘原振使用被害人陈某1的个人招商银行、民生银行、平安银行信用卡消费欠款累计达201945.3元；案发前，被害人陈某1分别于2018年5月、7月、10月帮助归还被告人刘原振消费的信用卡金额34048.57元。综上，被告人刘原振骗取被害人钱款共计534747.87元。公诉机关认为被告人刘原振以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，冒充军人骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已触犯我国刑律，应以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人刘原振判处有期徒刑10-13年，并处罚金。被告人刘原振对公诉机关指控的罪名表示有异议，认为其罪名应当是冒充军人招摇撞骗罪；对公诉机关指控的犯罪基本事实没有异议，但对指控金额有异议，认为没有指控的那么多，当时在派出所跟被害人对账的金额是四十五万六千多，信用卡也没有消费过二十多万。其辩护人提出，不认同公诉机关指控被告人刘原振犯诈骗罪，本案的涉案金额为借款，是使用权，不是所有权，被告人刘原振不符合诈骗罪的客体要件、主观方面的构成要件；被告人刘原振的行为符合冒充军人招摇撞骗罪，在本案中，如果被告人刘原振没有冒充军人的行为，则未必能够构成犯罪。本案被害人轻信他人，缺乏起码的逻辑判断能力，本案涉案金额大，被害人在给付时即应有一个起码的防范意识，预见到其可能存在的风险，本案被害人是有过错的。被告人刘原振招摇撞骗的行为情节轻微，只是将军功章和穿着军装的照片给特定的当事人，没有大范围的扩散和恶劣影响。本案中，被告人刘原振与被害人陈某1存在恋爱关系，涉案财物中有借款、赠款、投资款、共同消费的款项等，不能将被害人微信转账及信用卡透支的钱款全部算作被告人招摇撞骗的数额。对被告人陈某1提交的打印件的合法性、真实性提出质疑，收集程序不合法，且聊天记录存在被删除的可能；被害人提供的数额、被告人承认的数额、公安机关前后提供的数额均不能吻合和相互印证，请求法院综合本案证据及查明的事实公正作出认定。综上所述，本案被告人刘原振的行为属于一般的冒充军人招摇撞骗罪，恳请法庭对其在三年以下有期徒刑判处刑罚。公诉机关当庭向法庭、被告人刘原振及其辩护人出示了以下证据：抓获经过、被告人刘原振供述、报案材料、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及被辨认照片、接受证据材料清单及证据材料、微信转账记录、聊天记录截图、调取证据通知书、交通银行个人客户交易清单、招商银行信用卡对账单、平安银行信用卡对账单、民生银行信用卡交易明细、搜查证及搜查笔录、提取笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、云南省军区警备纠察队出具的证明、电子数据勘验检查工作记录、小额网贷明细表、全程同步录音录像说明、人身安全检查笔录、户口证明。经质证，被告人刘原振及其辩护人仍坚持以上辩解意见。本院认为公诉机关出示的证据内容客观真实，能够形成证据锁链相互印证，采证程序合法有效，可以作为本案认定事实的根据。经庭审查明：2018年5月初，被告人刘原振谎称自己为现役军人与被害人陈某1成为男女朋友关系，2018年5月至11月期间，被告人刘原振以执行任务受伤需要治疗费、需要钱款打点线人等为名骗取被害人钱款后供个人使用。截至案发，被害人陈某1在昆明市西山区西华小区家中等地通过微信向被告人刘原振转款共计人民币292754元，期间，被害人陈某1通过微信收到返款人民币588元、收到来自被告人刘原振的微信红包共计人民币53.01元、收到来自被告人刘原振的微信转账共计人民币9000元。综上，被害人陈某1通过微信向被告人刘原振转款共计人民币283112.99元。截至案发，被害人陈某1通过银行卡向被告人刘原振转款人民币30000元，通过支付宝向被告人刘原振转款人民币1000元，期间被告人刘原振通过支付宝向被害人陈某1转账21000元。截至案发，被告人刘原振使用被害人陈某1的个人招商银行信用卡消费欠款累计达人民币82376.3元，被告人刘原振使用被害人陈某1的个人民生银行信用卡消费欠款累计达人民币57038.64元，被告人刘原振使用被害人陈某1的个人平安银行信用卡消费欠款累计达人民币56330.36元。案发前，被害人陈某1分别于2018年5月、7月、10月帮助归还被告人刘原振消费的信用卡金额27361.87元。综上，被告人刘原振骗取被害人陈某1钱款共计516220.16元。本院认为：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人刘原振无视国家法律，以非法占有为目的，使用欺骗方法，虚构事实，冒充军人与被害人成为男女朋友关系，并以执行任务受伤需要治疗费、需要钱款打点线人等为由骗取被害人合法所有的财产且数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，应对其判处十年以上有期徒刑。公诉机关指控被告人刘原振犯诈骗罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认和支持。就被告人刘原振所提，金额没有公诉机关指控的那么多，当时在派出所跟被害人对账的金额是四十五万六千多，信用卡也没有消费过二十多万的辩解意见，与本案查明的事实相悖，本院不予采纳。就辩护人所提被告人刘原振的行为不符合诈骗罪的客体要件、主观方面的构成要件，被告人刘原振的行为符合冒充军人招摇撞骗罪的辩护意见。本案被告人刘原振冒充现役军人骗取被害人财物，其行为也符合冒充军人招摇撞骗罪的构成要件，系一个行为同时初犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应当按照从一重罪处断的原则。而被告人刘原振冒充现役军人骗取他人财物数额特别巨大，其犯罪行为已不再能为冒充军人招摇撞骗罪所包括，应以诈骗罪定罪量刑，故对该辩护意见本院不予采纳。就辩护人所提，本案中被害人陈某1有过错，被告人刘原振与被害人陈某1存在恋爱关系，涉案财物中有借款、赠款、投资款、共同消费的款项等，不能将被害人微信转账及信用卡透支的钱款全部算作被告人招摇撞骗的数额的辩护意见。被告人刘原振冒充现役军人与被害人成为男女朋友关系后，虚构事实骗取了被害人合法所有的财产，并将赃款挥霍；虽然被告人刘原振辩解称涉案财物中有借款、赠款、投资款等款项，但该辩解意见仅有被告人刘原振的供述，并没有其他证据予以相互印证，故对该辩护意见，本院不予采纳。就辩护人所提，被告人陈某1提交的打印件不具有合法性、真实性，收集程序不合法，且聊天记录存在被删除的可能；被害人提供的数额、被告人承认的数额、公安机关前后提供的数额均不能吻合和相互印证的辩护意见。针对辩护人所提被害人陈某1提供的打印件收集程序不合法的辩护意见，公安机关已重新依法提取了被害人陈某1手机内的微信转账及聊天记录，并已经当庭质证，且被害人的微信转账记录与依法提取的被告人刘原振手机内的微信转账记录能够相互印证；其余指控金额也均有支付宝转账记录、银行流水予以印证，故对该辩护意见，本院不予采纳。据此，本院为保护公民财产不受侵犯，维护社会治安秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人刘原振犯诈骗罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月14日起至2028年11月13日止），并处罚金人民币100000元（罚金限于本判决生效之日起九十日内缴纳）。二、责令被告人刘原振向被害人陈某1退赔违法所得人民币516220.16元；作案工具玩具手枪二把、军用品包裹邮寄外包装三个、配有少校军衔的陆军作训服一套、配有中尉军衔的陆军作训服上衣一件、陆军礼服一套、陆军夏常服上衣一件、草绿色陆军衬衣一件、一二三等功奖章红色盒子十个、红色献身国际铜质纪念章盒子一个、红色执行重大任务纪念章盒子一个、红色三等功证书八本、红色二等功证书二本；白色卷筒获奖喜报、通知书、奖励登记证书十套；OPPO手机三部，予以没收并依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 邓 睿人民陪审员 邝 昕人民陪审员 东门丽二〇一九年十一月七日书 记 员 唐紫碧