厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽02刑终658号 原公诉机关厦门市集美区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄轶喆，女，1997年10月25日出生，汉族，大专文化，原厦门软件学院学生，户籍地福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人卓茂考、周春兰，福建滨南律师事务所律师。 原审被告人施雅滨，女，1996年9月17日出生，汉族，大专文化，原厦门软件学院学生，户籍地福建省晋江市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月13日被取保候审。 原审被告人王冰欣，女，1997年3月24日出生，汉族，大专文化，原厦门软件学院学生，户籍地福建省石狮市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月13日被取保候审。 厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区人民检察院指控原审被告人黄轶喆犯集资诈骗罪、原审被告人施雅滨、王冰欣犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月6日作出（2019）闽0211刑初104号刑事判决。原审被告人黄轶喆不服，提起上诉。本院经审查于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为一审判决认定的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月以来，被告人黄轶喆让被告人施雅滨、王冰欣等人在微信朋友圈等社交平台上，发布在“蚂蚁花呗”、“借呗”、“任性付”、“分期乐”等贷款平台套现借款给被告人一方，可以立即获得套现金额10%的月利息，并于次月到期还款日前偿还套现本金的内容，向社会公众吸收资金。被告人黄轶喆联系、提供套现途径后，被害人通过该些途径在贷款平台上套现借款，套现回款或由黄轶喆联系的套现服务提供者直接转给黄轶喆，或由被害人收到回款后通过支付宝等支付平台转给黄轶喆、施雅滨、王冰欣。被告人施雅滨、王冰欣收到吸收款项后，按被告人黄轶喆指示，或转给黄轶喆或用于偿还到期借款，并从中获取佣金。被告人黄轶喆并未将吸收的资金用于生产经营，而是肆意挥霍资金，通过借新还旧的方式归本还息。截至2018年4月13日案发，被告人黄轶喆非法集资达人民币1214915.48元，被告人施雅滨累计非法吸收金额达人民币1522504.56元，被告人王冰欣累计非法吸收金额达人民币1490844.72元。 2018年4月16日，被告人黄轶喆主动到公安机关投案。2018年6月13日，被告人施雅滨、王冰欣主动到公安机关投案。归案后，三被告人均如实供述上述犯罪事实。一审期间，被告人施雅滨已退赔被害人李某1、王某1、李某2、江某1、豆刚刚、江某2、罗某1、瞿某、张某1、周某1、廖某1、廖某2、罗某2、陈某等人的经济损失，被告人王冰欣已退赔被害人谌某、谢某、王某2、刘某、张某2、钟某、周某2的经济损失，二被告人均取得上述被害人的谅解。被告人施雅滨、王冰欣还分别退缴赃款人民币338094.37元、人民币378630.02元。 原判认为，被告人黄轶喆以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，金额达人民币1214915.48元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人施雅滨、王冰欣违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，非法向社会不特定对象变相吸收资金，其中施雅滨参与吸收资金达人民币1522504.56元，王冰欣参与吸收资金达人民币1490844.72元，均属数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人黄轶喆、施雅滨、王冰欣犯罪后均能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人施雅滨、王冰欣已退赔部分被害人经济损失并取得谅解，且退缴个人所涉其余赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人黄轶喆犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人施雅滨犯非法吸收公众存款罪，单处罚金人民币二万元。三、被告人王冰欣犯非法吸收公众存款罪，单处罚金人民币二万元。四、暂扣在案的作案工具手机6部予以没收。五、被告人施雅滨、王冰欣退缴的赃款人民币716724.39元发还各被害人。六、责令被告人黄轶喆退赔赃款人民币280370.39元发还各被害人。 上诉人黄轶喆及其辩护人提出：1.黄轶喆犯罪行为应当以非法吸收公众存款罪定罪；2.即便认定黄轶喆构成集资诈骗罪，犯罪数额也应当扣除其他被告人家属已经退缴的部分；3.原判对黄轶喆量刑过重，请求二审法院从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人黄轶喆犯集资诈骗罪、原审被告人施雅滨、王冰欣犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人黄轶喆的亲属代为缴交了退赃款人民币5万元，有相关中国农业银行转账凭证证实。 关于上诉人黄轶喆及其辩护人提出其构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪的意见。经查，黄轶喆通过向不特定多数人发放集资信息获得巨额投资款后，并未将款项用于投资经营活动，而是用于以新还旧、境外旅游、打赏“主播”等用途，故黄轶喆主观上具有非法占有他人财物拒不归还的主观故意，应当以集资诈骗罪定罪。相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。 关于上诉人黄轶喆及其辩护人提出本案集资诈骗犯罪数额应当扣除原审被告人施雅滨、王冰欣案发后退缴的部分的意见。经查，本案一审期间，原审被告人施雅滨、王冰欣主动退缴部分被害人经济损失，系在公安机关立案之后，不影响上诉人黄轶喆集资诈骗罪犯罪数额的认定。相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人黄轶喆以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，金额达人民币1214915.48元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；原审被告人施雅滨、王冰欣违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，非法向社会不特定对象变相吸收资金，其中施雅滨参与吸收资金达人民币1522504.56元，王冰欣参与吸收资金达人民币1490844.72元，均属数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人黄轶喆、原审被告人施雅滨、王冰欣犯罪后均能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人施雅滨、王冰欣一审期间已退赔个人所涉其余赃款，上诉人黄轶喆的亲属二审期间代为缴交了部分退赔款，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。原判对上诉人黄轶喆量刑偏重，且虑及之二审期间上诉人黄轶喆亲属代为退赃，故本院对上诉人黄轶喆从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2018）闽0211刑初104号刑事判决书第一项对上诉人黄轶喆的定罪部分以及第二至第六项判决。 二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2018）闽0211刑初104号刑事判决书第一项判决对上诉人黄轶喆的量刑部分。 三、上诉人黄轶喆犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月16日起至2023年4月15日止。罚金于本判决送达之日起十日内缴清。） 四、暂扣于本院的上诉人黄轶喆退赃款人民币五万元用于执行福建省厦门市集美区人民法院（2018）闽0211刑初104号刑事判决书第六项判决，即用于退赔被害人经济损失。 本判决为终审判决。 审 判 长 （郑婉红） 审 判 员 （徐 艳） 审 判 员 （张 海） 二〇一九年十一月二十八日 法官助理（冯元元） 书记员（ 陆启 亮） 本案所适用的相关法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。