江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6148号上诉人（原审被告）：薛杨，女，1985年5月22日出生，汉族，住新沂市新安街道市。委托诉讼代理人：季光全，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈姿含，女，1987年2月23日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：谢黎，江苏良修律师事务所律师。上诉人薛杨因与被上诉人陈姿含合伙协议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人薛杨及其委托诉讼代理人季光全，被上诉人陈姿含的委托诉讼代理人谢黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛杨上诉请求：1、撤销一审判决，予以改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人就退伙问题并没有达成一致。首先，一审法院认为上诉人多次表示愿意偿还，但提出以现有经济状况无力承担，属认定事实错误。在录音中，上诉人多次称不欠被上诉人钱，所谓的给被上诉人钱是一种心理安慰。2、本案实质是退伙纠纷。上诉人在一审庭审及录音中从未认可双方就退伙一事达成一致意见。3、录音证据中，被上诉人以母亲得病需要钱治病一事向上诉人要钱，并主张将上诉人去医院看望被上诉人住院的儿子给的2000元礼金作为还债，并从被上诉人主张的7万元案款中抵扣的方式变相诱导上诉人承认欠款的行为都是被上诉人的自我认定，并没有得到上诉人的明确认可。相反，上诉人录音里提到“这几万块钱也不是我就该给你的，或者说也不是我欠你的”这句话，被上诉人用“嗯”予以认可。4、原审法院错误理解电话录音里上诉人基于情感面的感性表态（不给这个钱感觉自己不够坦荡，而不是出于义务），却忽略上诉人基于双方合伙事实给出的“不欠钱”的理性回复。4、证人邢某,4、张某1作为被上诉人的干姊妹，与被上诉人关系密切。庭审过程中，在上诉人代理律师的询问下，二人都只先承认与被上诉人是朋友关系，在再次追问下才认可干姊妹的关系；且在吴茜店里商量退伙一事时，两位证人与上诉人发生过争执，其作为利害关系人的证言效力不足。二、被上诉人的退伙行为违反依合同履行义务原则。双方共同作为乙方，与上海木南餐饮管理有限公司（甲方）签订的合作经营协议有效期为三年，自2014年12月19日2017年12月18日止。协议签订后，上诉人向上海木南餐饮管理有限公司缴纳加盟费，被上诉人则缴纳58000元房租及12000元装修费。合伙开店是双方基于合意，在均不具备独自出资并经营的情况下的共同选择，在上诉人已经缴纳93500元相关费用（含加盟费、培训费、保证金、店面设计费，合作经营协议约定该费用任何情况下不可退），店铺即将开始经营时被上诉人提出退伙，且不能找到其他人接手，导致店铺从开业就因缺乏流动资金而陷入经营困难。被上诉人违反诚实信用的原则，未能依照双方的合伙约定履行义务，在退伙一事没有达成一致的情况下，被上诉人既不参与经营，也不提供后续资金，最终导致店铺只开业3个月即亏损关门，被上诉人应对此事承担主要责任。综上，请求二审法院依法处理。另补充：1、上诉人没有受让被上诉人所占份额的意思表示，一审法院认为被上诉人已经退伙错误，一审中被上诉人的诉讼请求是要求上诉人支付股权转让款7万元，然而上诉人从未提出要受让被上诉人所占份额，上诉人同意被上诉人同意退伙的前提是被上诉人找到新的合伙人加入，被上诉人亦予以认可。2、被上诉人投入的7万元已经在合伙中消耗，在双方未进行清算的情况下，一审法院要求上诉人返还，违反合伙风险共担原则。3、录音证据系被上诉人采用偷录的方式进行，以其母亲患有癌症诱导上诉人，属来源不合法，不应当采纳。录音文字资料二第三页第18行至第6页第16行完整还原了本案的事实，以上录音反映出双方系朋友，被上诉人在没有工作的情况下提议和上诉人开店并与其看店后提出退伙，由于上诉人有工作没有时间看店，被上诉人又不经营该店，导致亏损20万元以上，2019年3、4月份被上诉人以其母亲患病需要治疗要求上诉人偿还其出资，上诉人基于双方的感情和内心的安慰，帮助被上诉人渡过难关，不能以此推定2015年被上诉人退伙，上诉人接受其份额转让，录音中被上诉人多次表示2019年之前从未向上诉人主张过返还出资款的事项。5、在被上诉人极力诱导下，上诉人在录音文字资料2第二页11-19行明确表示不欠被上诉人钱也不该给上诉人钱，上诉人表示要给被上诉人钱是基于其被上诉人母亲患有癌症的单方赠与行为，未交付之前可以随时撤销。陈姿含辩称，1、双方就就退伙并由上诉人返还被上诉人7万元达成一致，上诉人认可被上诉人投资7万元，且被上诉人退伙后，涉案店铺由上诉人实际经营，实际接受被上诉人的投资及投资收益。2、被上诉人向上诉人索要投资款，上诉人不仅在录音证据，在一审庭审中也始终表示要归还给被上诉人，只是因为没有经济能力并承诺只要有钱就归还被上诉人。3、被上诉人退伙时，店铺还未开始经营，没有所谓的投资款消耗问题，上诉人选择继续装修店铺并且实际经营下去即要承担经营的风险，现上诉人又以不具备经营能力导致亏损为由不愿意归还被上诉人投资款。4、一审中上诉人已认可录音证据的真实性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。陈姿含向一审法院起诉请求：1、依法判决薛杨支付陈姿含股权转让款70000元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至还清之日止）；2、诉讼费、保全费等由薛杨承担。一审法院认定事实：2014年12月19日，上海木南餐饮管理有限公司（以下简称木南餐饮公司）作为甲方，陈姿含、薛杨作为乙方签订阿秦家味合作经营协议一份，双方主要约定，一、甲方愿意给予乙方有期限、有条件的合作加盟授权，乙方自愿获得甲方授权从事合作经营阿秦家味餐饮的经营活动；二、在签订合同时，乙方必须向甲方交付6万元权利金，乙方不得在任何时间以任何理由要求返还权利金的一部分或全部；三、在签订合同时，乙方必须向甲方交付1万元管理费，甲方在乙方门店开业前和开业后提供培训和管理等相关服务，乙方不得在任何时间以任何理由要求返还管理费的一部分或全部；四、在签订合同时，乙方必须向甲方交付1.5万元，乙方不得在任何时间以任何理由要求返还保证金的一部分或全部，除非合同到期且乙方未有任何违约行为；五、本协议有效期为三年，自2014年12月19日至2017年12月18日止。上述合同签订后，陈姿含与薛杨在新沂市时代超市北门开设阿秦家味麻辣烫店，双方口头约定涉案店面由两人合伙经营，投入及占股一人一半，但注资约定未实际履行，陈姿含实际注资7万元。陈姿含在店面尚未装修完毕时，即2015年春节前提出退伙，后不再去店铺，不再注资，此后店铺装修及开业经营均由薛杨负责，就陈姿含退伙双方未达成书面协议。就退伙约定，双方各执一词，陈姿含表示双方在案外人吴茜店内约定陈姿含退伙，薛杨退还陈姿含7万元；薛杨表示同意陈姿含退伙并返还7万元投资的前提是陈姿含需为薛杨找到新的合伙人共同经营店铺。在陈姿含与薛杨的电话录音中，陈姿含以其母亲患病需要用钱为由向薛杨主张涉案7万元款项，薛杨多次表示愿意偿还，但提出以其现有经济状况无力承担，该款迟早会付清。证人邢某,4、张某1出庭陈述，陈姿含与薛杨合伙经营麻辣烫店铺，后陈姿含退伙，双方约定由薛杨返还陈姿含投资款7万元。邢某,4、张某1与陈姿含系干姊妹关系。一审法院认为：本案争议焦点在于陈姿含与薛杨是否存在由薛杨返还陈姿含投资款7万元的约定。现已查明，陈姿含投资涉案店铺7万元，陈姿含在店铺装修完毕前提出退伙，并不再参与经营或注资，此后涉案店铺由薛杨实际经营。根据双方的通话录音，薛杨对陈姿含主张的7万元款项未予否认，且表示愿意支付该款，但认为以其现有经济状况无力偿还，结合陈姿含退伙后，其实际投资所产生的权益由薛杨实际享有，故对双方存在由薛杨返还陈姿含投资款7万元的约定予以采信。陈姿含主张的利息未超出法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：薛杨于判决生效后十日内支付陈姿含合伙款7万元及利息（以本金7万元为基数，自2019年4月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际给付之日止）。二审中，薛杨申请证人张某2出庭，拟证明陈姿含提出退伙，但薛杨未同意。张某2到庭陈述：“我和陈晓丹（陈姿含）是朋友，与薛杨是同事。当时薛杨找到我说陈晓丹想找他开麻辣烫店，我认为薛杨上班没有时间开店，薛杨告诉我两人合伙投资，陈晓丹负责看店。薛杨告诉我，找个门面大几万块钱，一人分别出4、5万元，我说也可以。付了一年的房租6、7万元，陈晓丹付的。当时算下来要接近20万元，后来薛杨和陈晓丹来徐州签了合同，加盟费是薛杨支付，后来薛杨找我说陈晓丹不干了，我说你要同意退伙的话把钱给陈晓丹，我说这个店也是陈晓丹找你开的，这样不行。我说你要愿意自己干就把钱给别人。后来在开业的时候陈也经常去店里。薛杨质证认为，认可证人证言，能反映双方的分工及陈姿含一直在店里参与实际管理；陈姿含质证认为，证人证言不属于二审中的新证据，证人与薛杨是同事关系，应当排除对薛杨有利的部分，保留对陈姿含有利的部分。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于薛杨应否向陈姿含返还投资款7万元及利息的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的录音谈话资料。一审中，薛杨对涉案录音的真实性不持异议，陈姿含提供的录音亦不属于非法证据的排除范围，故涉案录音可作为证据予以采信。根据双方的两次通话录音，第一次录音中，对于陈姿含的催要，薛杨表示“你问我要钱，我现在没有”、“我确实没有，有，不用你说早就给你了”、“我只要有就给你”、“我有钱肯定会给你”，第二次录音中，薛杨对陈姿含主张的7万元款项未予否认，并再次表示“这个钱我早晚我肯定会给你”，但认为以其现有经济状况无力偿还。同时，根据查明的事实，陈姿含投资涉案店铺7万元，薛杨在店铺装修完毕前提出退伙，并不再参与经营或注资，此后涉案店铺由薛杨实际经营，其实际投资所产生的权益由薛杨实际享有。故一审法院结合本案案情和现有证据，判决薛杨向陈姿含支付合伙款7万元及利息，并无不当，本院予以维持。综上，薛杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人薛杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 费  蜜审 判 员 王  超审 判 员 孙 守 明二〇一九年十一月十八日法官助理 实习刘琦书 记 员 王  畅