贵州省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)黔民终715号 上诉人（一审原告）：徐建国，男，1964年9月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 委托诉讼代理人：李云安，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏承锐，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中天城投集团贵阳房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井温泉旅游城未来方舟A组团（接待中心）。 法定代表人：李凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱雄，男，1991年10月3日出生，汉族，该公司员工，住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：何微，女，1989年7月18日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市南明区。 一审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵存顺，男，1960年7月1日出生，汉族，该公司职工，住河北省廊坊市广阳区。 上诉人徐建国因与被上诉人中天城投集团贵阳房地产开发有限公司（以下简称中天公司）及一审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初1310号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 徐建国上诉请求:撤销一审裁定，指令贵阳市中级人民法院进行实体审理。事实和理由：第一、从案涉工程“渔安新城”项目的资金要素来看，均与上诉人徐建国有关，均由上诉人徐建国筹集、支出和收取（附银行交易明细），具体事实与理由如下：①案涉项目部的人员工资薪酬、项目部发生的水电气等能源、耗材费用以及建筑物资的租赁费用，是由徐建国或徐建国委托的公司支付的②；案涉项目的工程进度款，是由中太公司扣取0.7%挂靠管理费后及时全部转给了徐建国或徐建国指定的公司收取；④在中天城投公司向中太公司支付第一笔工程进度款之前以及中太公司向徐建国转付第一笔工程款之前长达一年多的项目施工期内，均是由徐建国垫资1亿多元进行实际施工建设。第二、从案涉工程“渔安新城”项目的人工要素来看，均由上诉人徐建国组织、安排、管理和支付工资报酬，但原审裁定简单粗暴地认为需要与徐建国存在身份隶属关系（签订劳动合同、缴纳社保），具体事实与理由如下：①上诉人徐建国是从事多年建筑施工总承包项目的投资管理人，由于案涉“渔安新城”项目产值达5亿多元，徐建国统筹安排和调度其控股公司或关联公司人员参与案涉项目施工管理，合情合理合法，不能以项目人员未与徐建国签订劳动合同为由否定徐建国的实际施工人身份；②案涉项目的人员工资报酬，由上诉人徐建国支付或徐建国委托的公司代为支付（附银行交易明细）；第三、从案涉工程“渔安新城”项目的物资要素来看，均由徐建国组织、提供、租赁并支付费用，具体事实与理由如下：同上所述，案涉项目所需建筑设备等物资物料，由徐建国聘请的项目部人员联系并签订相关合同，物资租赁费用由上诉人徐建国支付或徐建国委托的公司代为支付（附银行交易明细）；第四、从正反两方面来看，都可以确定上诉人徐建国组织了人财物进场实际施工，具体事实和理由如下：①从正面来看，上诉人徐建国自始至终组织了实际施工（从借用中太公司资质进行投标，交纳投标保证金，组织人财物完成施工，参加工程施工的各项协调和会议，到最后向发包方中天城投公司法人李凯总催收工程款的联系沟通等全过程）；②从反面来看，虽然以第三人中太公司名义签订了施工总承包合同，但是中太公司并未提供资金、人员和物资进场施工。从案涉工程的资金流转来看，中太公司收到工程进度并扣除0.7%挂靠管理费后及时转给了徐建国或徐建国指定的公司（有银行流水明细转款凭据进行佐证）；从项目施工管理人员身份隶属关系来看，中太公司从未向项目施工管理人员支付过工资薪酬，也未缴纳过社保，所有参加监理例会或现场施工协调会的人员，都不是中太公司雇佣或委派的人员（有人员花名册以及徐建国支付人员薪酬的付款凭据进行佐证）；从塔吊、钢管扣件等建筑设备物资的租赁、付款来看，都是徐建国或徐建国委托的公司支付物资租赁款项（有银行流水明细付款凭据进行佐证），非中太公司支付。第五、上诉人徐建国与第三人中太公司签订的《项目施工内部管理协议》已实际履行，中太公司按此协议在每期工程进度款到账后扣取了0.7%挂靠管理费，再支付给徐建国或徐建国指定的公司；同时，中太公司也在庭审答辩中书面确认了案涉项目是由徐建国实际组织施工完成，非中太公司施工。第六、被上诉人中天城投公司完全知悉和认可案涉项目是由徐建国实际施工完成，具体理由如下：①在项目建设施工过程中以及办理竣工结算过程中，中天城投公司与徐建国聘请的侄女徐某1等项目部管理人员进行工作衔接、办理竣工结算事宜，包括中天城投公司与徐建国侄女婿范锦辉办理补充签证结算（263万元多元）；②在催收工程欠款过程中，徐建国本人多次与中天城投公司法定代表人李凯总、李正南总、财务张总等领导协商工程尾款金额及支付方式。第七、原审裁定错误之处如下，应依法予以纠正：①在原审裁定书Ｐ15，载明尚未支付的工程款为45642150.16元，但实际上尚未支付的结算工程款应为48562303.71元（含8项补充签证在内），各项索赔及资金利息损失另行计算；②原审裁定对徐建国是否系案涉项目实际施工人一事未进行法庭深入调查，原审裁定认定的事实与案涉项目客观事实严重不符，恳请二审法院依法予以纠正，以维护实际施工人的合法权益。综上所述，无论是徐建国组织人财物之要素进场施工（包括徐建国本人筹集建设资金或委托其它公司进行收付款），还是徐建国本人自始至终参与案涉项目的投标到施工组织到工程欠款催收等各个环节，都有充分的证据证明徐建国系案涉项目的实际施工人，恳请二审法院查明案件事实真相，依法维护徐建国作为实际施工人的合法权益。 中天公司辩称，从徐建国提交的证据来看，我们更倾向于徐建国是案涉工程的实际施工人，我公司不敢直接认定徐建国为案涉工程实际施工人身份的原因在于我公司在诉讼期间收到了两家法院的协助执行通知书，如果我公司直接认定徐建国为案涉工程实际施工人的话可能会被法院认定为恶意串通。所以我公司希望法院结合相关证据对徐建国是否为案涉工程实际施工人的身份进行认定。 中太公司述称，徐建国作为案涉工程的实际施工人挂靠我公司，向我公司缴纳0.7%的管理费，案涉工程的相关管理我公司没有参与，工人工资的发放也不是我公司负责。 徐建国向一审法院起诉请求：1、请求判令中天公司支付工程款（包含应退还到期质保金）45,757,643.20元；2、请求判令中天公司按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%支付工程欠款利息5,977,092.00元（暂计至2018年10月25日），工程欠款利息自交付之日即2016年1月26日起计算至工程款付清之日止；3、请求判令中天公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿因逾期支付工程进度款的资金利息损失5,244,598.37元；4、请求判令中天公司支付因高边坡影响而增加的施工费用2,239,576.00元；5、请求判令中天公司支付因钢筋笼汽车吊而增加的施工费用124,434.70元；6、请求判令中天公司赔偿赶工、停窝工损失费用21,922,339.73元；7、请求判令中天公司承担建安税税金1,000,000.00元；合计：1+2+3+4+5+6+7=82,265,684.00元；8、请求判令徐建国享有该工程优先受偿权；9、请求判令中天公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年，中天公司与中太公司签订《中天渔安新城D组团施工总承包合同》，约定：工程名称为贵阳渔安新城D组团；工程地点为贵阳市云岩区东山打渔寨；工程承包范围为发包人提供的以上项目施工图所包含的土建、装饰、水电安装、道路、市政管网、消防、照明、弱电工程等施工图纸项目范围内的全部内容（不含二次精装修）。合同工期为2012年8月1日至2014年4月30日，共计669天。合同价款（暂定）为450,000,000.00元（含税、含文明施工措施费）。双方在专用条款部分还就施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约责任等事项予以约定。在该合同的发包人（盖章）处有中天公司的盖章，在承包人处有中太公司的盖章及法定代表人处有李文健的签章。 2012年10月15日,徐建国与中太建设集团股份有限公司贵阳分公司签订了《中太建设集团股份有限公司贵阳分公司项目施工内部管理协议》，约定：为进一步完善企业内部经济承包责任制，加强项目施工管理和项目风险管理，增强企业在市场的竞争能力，落实公司与建设方签订的工程施工合同的各项条款，经公司研究决定将贵阳云岩鱼安安井回迁安置区D组团工程任务下达给工程项目经理部，项目负责人为徐建国；工程名称：贵阳云岩鱼安安井回迁安置区D组团工程；工程造价：450,000,000.00元，最后与建设方签字审核后的竣工结算为准与项目部清算；工程指标：1、工程质量：达到国家质量评定标准；2、工程工期：669日历天，开工日期：2012年8月1日，竣工日期：2014年4月30日；…该项目由工程项目经理部组织施工，包工包料，独立核算，自负盈亏，自担风险。项目部按工程总造价的0.7%上缴公司管理费用，公司每月按实际进度款扣取管理费。项目部必须由总公司开具外出经营许可证，并向公司缴纳2.03%的企业所得税（其中2%为企业所得税，0.03%为印花税）。其他税费及地方税务局征收企业预分所得税0.2%，由项目部在项目所在地按相关规定自行缴纳，并向公司提供完税凭证。其中还就公司责任、项目经理部责任、项目财务管理、奖惩、合同提前终止等问题进行了约定。 2015年9月15日，中天公司向中太公司出具《中标通知书》，明确中太公司为渔安安井回迁区D组团的中标人。 2015年11月20日，中天公司（甲方）与中太建设集团股份有限公司贵阳分公司（乙方）根据项目实际执行情况，就渔安新城D组团合同范围内剩余工程及进度款支付事宜达成一致意见，并签订了《渔安新城D组团补充协议》。在甲方代表处有中天公司的签章；在乙方代表处有中太公司的签章。 2018年8月18日，中太公司（甲方）与徐建国（乙方）签订《债权转让协议》，约定：甲方将对中天公司在贵阳渔安新城D组团项目的全部债权债务转让给乙方行使，乙方按照本协议直接向中天公司主张债权…的内容。该协议的甲方处盖有中太公司及其法定代表人邓池良的印章，签订时间显示为2018年8月18日；乙方处有徐建国的签字及捺印，签订时间显示为2018年8月13日。同时，中太公司（甲方）与徐建国（乙方）及四川中宇建设工程有限公司（丙方、担保方）签订了《补充协议》，约定：…第一条中太公司将对中天公司享有的全部债权债务转让给乙方，并积极配合乙方实现债权，乙方自愿承担因实现上述债权所产生的一切费用和法律责任。第二条1、乙方对贵阳渔安新城D组团项目的工程质量问题负责，无论任何时候出现相关质量问题（包括但不限于质量保修），乙方均应当进行质量维修和整改…第四条担保方为乙方的担保人，承诺对公司全部资产为乙方对甲方的所欠任何债务承担连带担保责任，直至主债务本息还清时为止。…等内容。 当事人在庭审中确认涉案工程交付的时间为2016年1月26日，结算的时间为2018年2月8日，尚未支付的工程款为45,642,150.16元。 在本案审理过程中，因徐建国一方面主张其为实际施工人，另一方面又提交了《债权转让协议》证明其与中太公司之间存在债权转让关系，其主张存在两种不同的法律关系，经一审法院释明，徐建国以实际施工人的身份主张权利。 此外，因与徐建国签订《项目施工内部管理协议》为中太建设集团股份有限公司贵阳分公司，一审法院向徐建国释明是否追加该分公司为诉讼第三人，徐建国明确表示其不要求该分公司承担责任，不追加其为本案的诉讼第三人。 一审法院认为，本案的争议焦点为：徐建国是否为涉案工程的实际施工人。 徐建国以实际施工人的身份向中天公司主张权利，中天公司辩称涉案的工程的承包人为中太公司，与徐建国无建设工程施工合同关系，徐建国的主张无事实依据；中太公司述称与徐建国之间是挂靠关系，徐建国系涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，有权向发包人主张权利的主体为实际施工人，故本案中，对徐建国是否为实际施工人身份的甄别则为徐建国是否有权向中天公司主张权利的基础。虽然中太公司陈述徐建国为涉案工程的实际施工人，但是结合本案中徐建国所提交的证据来看，并不能证明其具有实际施工人的身份。理由如下： 第一，关于徐建国是否组织人员施工、购买材料、租赁设备、支付工资的问题。首先，根据徐建国提交的《劳动合同》、《社保缴纳养老保险个人账户对账单》、《监理例会纪要》来看，虽然《监理例会纪要》中有秦某、严增明等人的签字，但是与之签订劳动合同的用人方显示为四川中宇建设工程有限公司，并不能证明徐建国与上述人员之间存在劳动合同或是雇佣关系。而由四川中宇建设工程有限公司缴纳社保的人员有秦某及严增明，在该缴纳社保的对账单上显示其参加工作的时间分别为2017年11月1日和2018年7月1日，此时涉案工程已经交付，故该证据亦不能证明在涉案工程的施工期间徐建国与秦某及严增明之间的关系。其次，根据徐建国提交的《塔吊租赁合同》、《购销合同》、《安装合同》、《承包协议》等证据来看，签订上述合同的租赁方、买受人、发包人为中太建设集团有限公司贵阳云岩鱼安安井回迁安置居住区Ｄ组团项目部、四川中宇建设工程有限公司、徐见奎等人，并不能据此证明徐建国购买建筑物的原材料、租赁设备等，即使徐建国为四川中宇建设工程有限公司的股东，但是根据公司法人人格独立的基本理论，徐建国据此认为公司的对外缔结行为就是其个人的行为，无法律依据，故对徐建国主张由其购买建筑材料、租赁设备等进场施工，一审法院不予采信。再次，根据徐建国提交的《工资表及工资发放转账凭据》来看，支付款项的主体为廖某及广东省化州市第四建筑工程公司，不能证明徐建国与上列人员之间存在工资支付的关系。 第二，关于徐建国是否参与合同的签订与履行。根据徐建国提交的《施工总承包合同》、《中标通知书》《建筑工程施工许可证》、《结算清单表、建设工程结算书》、《工程月形象进度及投资额审批表》、《工程技术联系单》、《补充签证》等与徐建国直接相关的证据来看，该证据显示涉案工程的施工单位均系中太公司或者中太公司的项目部，并非徐建国，故徐建国所举的证据不能证明其参与涉案工程的施工。 第三，关于工程款的支付的问题。根据徐建国提交的《渔安新城工程款明细》及徐建国及中太公司的庭审陈述来看，从2013年至2018年，中太公司多次多笔向四川中宇建设工程有限公司转账汇款，但该证据亦不能证明徐建国与款项之间有直接的联系。 综上，无论是从组织人财物之要素进场施工的情况来看，还是从徐建国是否参与合同的签订和履行的情况及收款的主体来看，均不能证明徐建国为涉案工程的实际施工人。虽然中太公司与徐建国签订了《债权转让协议》及《补充协议》及在庭审中陈述，同意徐建国直接向中天公司主张涉案项目的工程款，但是该协议及陈述有可能会损害案外人的利益，且根据合同的相对性原则，中太公司可以向中天公司主张权利后，再按照其与徐建国之间的协议履行其义务。现徐建国直接向中天公司主张权利，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告徐建国的起诉。案件受理费453128.4元，退回原告徐建国。财产保全费5000元，由原告徐建国负担。 二审期间，徐建国向本院提交了如下证据： 1、短信记录、渔安新城D组团补充协议、中太公司关于扣取项目管理费的相关说明及明细。（1）短信记录证明2019年7月15日，由中间人邵智慧向中天金融集团董事长（法定代表人）罗玉平发送短信联系解决徐建国与中天公司之间产生争议的事项，也载明了徐建国之前介入案涉工程是由中间人邵智慧给中天金融集团的罗玉平直接引进的，并且中天金融集团的罗玉平安排中天公司的法定代表人李凯对接。（2）渔安新城D组团补充协议证明徐建国作为本案的实际施工人，借用中太公司的资质签订涉案项目施工协议后并于2015年11月20日与中天公司继续签订了渔安新城D组团补充协议，徐建国是在乙方代表处直接签名。（3）中太公司关于扣取项目管理费的相关说明及明细，证明中太公司收到中天公司支付的工程款项后再扣除项目管理费、税金，还有其他相关费用后，将工程款项直接支付到徐建国指定收款的账户的事实。中天公司质证称，对短信记录不予认可，无法核实内容的真实性；对渔安新城D组团补充协议予以认可；对中太公司关于扣取项目管理费的相关说明及明细，中太公司与徐建国之间的款项往来，我公司不清楚。中太公司质证称，对该组证据予以认可。 2、（1）银行流水、资金计划表、付款申请单（徐建国转廖某；廖某转项目财务）、银行流水（部分管理人员工资发放凭证）、安装工程承包合同及支付凭证、钢筋工程内部承包协议书及支付凭证、混凝土泵送租赁协议及支付凭证、劳务协议及支付凭证、砌体工程合同及支付凭证、砌砖合同及支付凭证、施工升降机租赁合同及支付凭证、外架工程内架租赁内部承包协议书及支付凭证、亲属关系证明、转账凭证、情况说明。证明中太公司承接的涉案工程系徐建国投资组织施工，实际履行承建工程的各项义务，徐建国在工程管理、财务风险、人力组织等方面均独立于中太公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的最终承受者，为本案工程的实际施工人，中太公司收到中天公司进度款后扣除管理费支付至徐建国指定收款人的事实。中天公司质证称，对银行流水、付款凭证相关款项是否实际支付，相关的租赁合同、砌体工程合同等是否实际履行，相关租赁设备、劳务人员是否用于涉案项目的施工，我公司不清楚；对亲属关系的证明予以认可；对转账凭证、情况说明的真实性予以认可。中太公司质证称，对该组证据予以认可。 3、短信记录、和解协议、谈话笔录、委托付款函、电子商业承兑汇票。证明徐建国以实际施工人身份，与中天公司高层领导直接进行协商，最后通过将近两个月的协商，在2019年8月29日达成了和解协议，确定了总的工程欠款是五千五百万，然后由中天公司直接支付给徐建国，该和解协议已经基本在履行。中天公司质证称，对该组证据予以认可，诉讼期间徐建国确实与我公司高管进行沟通，经协商订立和解协议，之后向徐建国开具承兑汇票。中太公司质证称，对该组证据予以认可。 4、证人鄢某、张某1、秦某、黄某、徐某1、廖某、徐某2、王某、张某2的证人证言。（1）鄢某证人证言，证明本人是徐建国聘请的案涉工程项目经理，主要管理生产，案涉工程是徐建国与中太公司签订挂靠合同，工程的资金投入、人力组织均为徐建国。（2）张某1证人证言，证明本人是徐建国聘请的案涉工程的管理人员。（3）秦某证人证言，证明本人是徐建国聘请的案涉工程施工管理人员，相关人员工资是徐建国筹集安排项目财务发放。（4）黄某证人证言，证明本人是徐建国聘请的案涉工程装修的管理人员，工资是由徐建国的财务人员发放。（5）徐某1证人证言，证明本人是徐建国聘请的案涉工程预决算工作人员，负责项目预决算，本人工作均是徐建国安排。（6）廖某证人证言，证明本人是徐建国聘请的案涉工程财务的管理人员，案涉项目是徐建国施工，工程款项往来的办理均是徐建国安排本人办理，徐建国也向本人转款。（7）徐某2证人证言，证明本人是帮助徐建国管理项目，支付相关人员工工资的具体事项，钱打到廖某那里，然后本人再拿出来发。（8）王某证人证言，证明本人是徐建国聘请的案涉工程财务及出纳，负责项目的资金申报、发放，资金申报由项目经理和本人一起填报，上报上级出纳廖某，由廖某上报徐建国签字审批，资金下拨到本人这里分发项目工人工资、生活费及材料款。收款事宜由徐建国安排本人办理，办理流程是本人到中天财务办公室收取支票，拿支票到中太公司盖背书，然后到银行转账到徐建国指定的账户。（9）张某2证人证言，证明本人是徐建国聘请的案涉工程从事项目财务，王某辞职后本人才来，资金从廖某那里拨款下来以后由本人支付工人工资和材料费，本人工资是廖某发放的。中天公司质证称，对证人证言无意见，相关施工资料中确实有秦某的签字。中太公司质证称，对证人证言没有意见。 经庭审质证，本院认为，上述证据与本案其他证据能够相互印证，能够客观反映本案事实，本院予以采信。 本院二审审理查明：徐建国借用中太公司资质与中天公司签订《中天渔安新城D组团施工总承包合同》，在合同履行中直接与中天公司高层领导就案涉工程相关事项进行协商。2019年8月29日，中天公司、中太公司、徐建国三方达成了和解协议，确定了总的工程欠款情况，工程款由中天公司直接支付给徐建国指定的代收人。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，徐建国在本案诉讼中均主张其与中太公司存在挂靠关系，其通过向中太公司缴纳0.7%挂靠管理费的方式借用中太公司施工资质承揽案涉工程，中太公司对挂靠事实予以认可。结合徐建国提供的其与中太建设集团股份有限公司贵阳分公司签订的《中太建设集团股份有限公司贵阳分公司项目施工内部管理协议》、银行流水、资金计划表、付款申请单、案涉相关合同及付款凭证、管理费扣除的转账凭证及说明、证人证言、和解协议等相关证据，且在合同履行中，徐建国均是以实际施工人的身份与中天公司对接相关工作，中天公司也倾向于徐建国就是案涉工程的实际施工人。因此，涉案工程在资金投入、工程管理、人力组织上均为徐建国。综上所述，徐建国确系案涉工程的实际施工人，应当赋予徐建国享有起诉的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初1310号民事裁定； 二、本案指令贵州省贵阳市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 二 审判员 谭董新 审判员 罗 宁 二〇一九年十一月二十七日 法官助理杨秀兵 书记员潘玉妃