广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0112民初1416号原告:孔令和，男，1968年7月28日出生，汉族，住重庆市开县。被告：刘壮喜，男，1964年1月23日出生，汉族，住湖南省道县。委托诉讼代理人：李群龙，广东尹远律师事务所律师。原告孔令和诉被告刘壮喜建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月8日公开开庭进行了审理，原告孔令和、被告刘壮喜及其委托诉讼代理人李群龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告孔令和向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘壮喜支付混凝土工程欠款130000元；2.本案诉讼费、律师费由被告刘壮喜承担。事实和理由：2017年12月22日，孔令和与刘壮喜签订合同协议书后开工，孔令和对位于广州市黄埔区开创大道1501处的新建厂房做完了厂房基础，于2018年做好主体结构，但刘壮喜却不予结算工资，也找不到刘壮喜，特依照法律规定向法院提起诉讼。被告刘壮喜辩称，一、刘壮喜认可孔令和施工了基础部分与第一层楼面4000平方米，按照协议书，基础部分是不计单价的，其他的按12.5元/平方米计算，12.5元还包括过梁、反梁、窗过梁项目，但这些项目孔令和没有施工，楼面按市场价8元/平方米计算，孔令和施工的工程价款合计32000元，刘壮喜已支付工程款30000元，仅欠孔令和2000元。二、关于工序的问题，依据相关的施工规范，凡是超过6米高的建筑物都是要分开来浇注（先浇柱子后浇楼面）。三、刘壮喜在孔令和停工后另行找其他人完成该工程，现该工程已建设完成。经审理查明，刘壮喜提交一份2017年12月18日签订的《协议书》，协议书载明的甲方为揭阳市榕江建筑工程总公司，乙方为刘壮喜，合同约定甲方将广州多晶电子有限公司厂房二、配套用房工程项目承包给乙方（包工不包料），承包工程范围为厂房二至七层，配套用房三层，为主体结构，从基础下到上主体结构，砼混凝土，包括承台及地梁平整、承台垫层、首层地面垫层、承台边及地梁边夯实、构造柱、过梁、反梁、窗过梁及门飘板，墙体压顶等。按工程建筑面积以每平方米16.5元/平方米，基础按实面积计一层。上述协议甲方处仅有代表人许镜月的签名，并无揭阳市榕江建筑工程总公司的盖章。2017年12月22日，刘壮喜（甲方）与孔令和（乙方）签订《协议书》，约定：甲方将工程承包给乙方（包工不包料）。（一）承包工程范围：（厂房二为七层，配套用房三层，为主体结构，从基础下到上主体结构，砼混凝土，包括承台及地梁平整、承台垫层、首层地面垫层、承台边及地梁边夯实、构造柱、过梁、反梁、窗过梁及门飘板，墙体压顶等）一切砼以全包工程，包括每个部位砼后，第二天起养护7天……包质量、包安全、包进度、包文明。按工程建筑面积以每平方米为12.5元/平方米。基础垫层、承台、地梁、首层垫层，不计方量不计单价。（二）质量技术要求：乙方应按国家施工验收规范合格要求进行施工，如质量不符合甲方要求，乙方必须翻工，直到符合甲方质量要求，符合工程工艺技术要求，如出现砼蜂窝及质量问题，全部打掉重翻工，翻工一切费用由乙方自负（每层砼板面高差不超过2公分）。（五）工期要求：乙方应按甲方编制进度计划完成，在开工之前乙方组织足够人力，确保工程顺利完成。（六）付款方式：按工程本月完成量的80%支付乙方，经现场施工员验收后付款；余款项等工程完工付10%，最终10%等工程竣工验收后结算付清乙方。庭审时，孔令和陈述协议书签订后，其于2017年12月开工，于2018年7月对厂房的基础部分及第一层楼面部分（未完成过梁、反梁、窗过梁项目）进行了施工，后因刘壮喜要求的施工工序（柱子与楼面的水泥分两次浇注）与其之前的施工工序（柱子与楼面的水泥同时浇注）不同，按刘壮喜的要求会增加其施工成本，合同也未约定工序，双方就此问题不能达成一致意见，故孔令和停工。刘壮喜则提交一份《施工组织设计（工程方案）报审表》及揭阳市榕江建筑工程总公司编制的《施工组织设计》拟证实涉案工程因楼层标高超过5米，必须对柱进行浇筑。上述《施工组织设计》载明：单位工程名称：广州多晶电子有限公司厂房二，配套用房工程。6.5.2柱混凝土浇筑约定，7.如楼层标高超过5米时，必须对柱先进行浇筑。6.5.5施工注意事项约定，6.楼层标高超过5米时，必须要对柱先行浇筑。孔令和表示其未收到上述《施工组织设计（工程方案）报审表》《施工组织设计》。双方确认未办理涉案工程的结算事宜，孔令和主张虽然双方在合同中并未约定基础工程的价款，仅约定如果全部完工基础工程则不单独计价，但是涉案工程没有全部完工，故孔令和已施工的基础工程和一层工程应当计价。刘壮喜则主张依据协议约定，基础工程应当不计方量不计价，且孔令和亦未完成整个工程的施工。双方确认基础工程部分包括垫层、承台、地梁、首层垫层。因双方对孔令和已完工的工程量及工程价款存在争议，孔令和申请对涉案工程厂房基础（包括基础垫层、承台、地梁、首层垫层）单价及总工程款、厂房第一层楼面已完工部分（未完成过梁、反梁、窗过梁项目）及总工程款进行鉴定。本院经摇珠确定由广州宇丰工程咨询有限公司对孔令和申请鉴定的事项进行鉴定。2019年10月10日，广州宇丰工程咨询有限公司出具《广州市黄埔区萝岗多浦乐电子厂房工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书载明：三、鉴定过程及分析：广州市黄埔区萝岗多浦乐电子厂房工程工程造价按基础部分和一层部分两部分进行计价。具体如下：（一）基础部分：工程量按提供图纸计算，单价按工程施工期间的国家规范、行业标准、广东省定额等计取，工程造价为466128.81元。关于“平整室内地坪”，双方当事人对施工过程的事实有争议，对于施工过程的事我司无法判断，由法院查明事实，故此项工程内容我司按原被告的主张分别计造价并另外单列。孔令和主张“平整室内地坪”全部是孔令和工人施工。刘壮喜主张“平整室内地坪”孔令和只施工柱边位置。鉴定机构按原被告的主张各自计算工程套取造价并单列，造价供法院经过法庭调查和原被告辩论后选用。具体详见附件二、三。附件二依据孔令和意见所计算出涉案工程基础部分地坪总价为22959.61元、人工费17188.16元。附件三按照刘壮喜意见计算出涉案工程基础部分地坪总价为429.41元、人工费321.47元。（二）一层部分：一层部分按合同约定以建筑面积*单价进行计价（扣除未施工部分的造价，未施工部分的造价按施工期间的国家规范、行业标准、广东省定额等计取）。工程量按提供图纸计算，单价按合同约定12.5元／㎡，工程造价=合同价4411.77*12.5-未施工21193.92=33953.21元，具体详见附件四、五。关于“平整外围地坪”：孔令和主张“平整外围地坪”全部是孔令和工人施工。刘壮喜主张“平整外围地坪”原告只施工外圈一半。鉴定机构意见：广州市黄埔区萝岗多浦乐电子厂房的“外围地坪”已施工完毕，孔令和实际施工情况我司无法判断，鉴定机构按原被告的主张各自计算工程量套取造价并单列，造价供法院经过法庭调查和原被告辩论后选用。具体详见附件六、七。其中附件六载明：涉案工程一层部分地坪，依据孔令和意见计算出工程总价为1648.27元、人工费1233.94元；依据刘壮喜意见计算出工程总价为825.2元、人工费为617.78元。该鉴定意见书鉴定结论为：1.基础部分，广州市黄埔区萝岗多浦乐电子厂房工程的工程造价为466128.81元。无法确定的“平整室内地坪”一项，按孔令和主张的事实计算造价为22959.61元，按刘壮喜主张的事实计算造价为429.41元。2.一层部分，广州市黄埔区萝岗多浦乐电子厂房工程工程造价为33953.21元。争议意见“平整外围地坪”一项，按孔令和主张的事实计算造价为1648.27元，按刘壮喜主张的事实计算造价为825.20元。以上工程造价都不含税金。2019年11月13日鉴定机构的鉴定人员到庭陈述：上述鉴定报告中：（一）因合同未约定基础部分的单价，故依照国家标准、行业标准及广东省定额标准计算工程量单价，工程量依据图纸计算。鉴定结论中基础部分总造价为466128.81元包括安全防护和文明施工措施项目费、规费、预算包干费等费用，其中其他项目-631723.42元是扣减的材料费，人工费单列为260408.09元。（二）一层部分依照合同约定的单价12.5元/㎡计算，工程量依据图纸计算，已扣减孔令和未施工的过梁等项目的价款。鉴定结论中一层部分总造价为21193.92元，包括安全防护和文明施工措施项目费、预算包干费、规费，其中，一层部分如施工完成总人工费为55147.13元，未施工的工程人工费13920.66元，故已完工的一层部分工程的人工费为41226.47元。对于《广州市黄埔区萝岗多浦乐电子厂房工程造价鉴定意见书》，孔令和表示无异议，其确认其对涉案工程的施工仅包人工，未支付安全防护和文明施工措施项目费、规费、预算包干费等费用。刘壮喜不同意鉴定结论，其认为基础部分只应当算人工费，其他的措施费等均不应计算在内，且基础部分不应按照国家标准、行业标准及广东省定额标准计算单价，即使合同没有约定，基础部分的单价也不应当超过合同约定的一层部分的单价12.5元/㎡，因基础部分在合同中约定不计价，故应当平摊在整个工程七层的费用中，对一层部分鉴定的工程量4411.77平方米有异议，工程量应该是四千零几平方米，对其他鉴定意见无意见。刘壮喜表示孔令和停工后，剩余工程由刘华喜继续施工完成，并已交付使用。刘壮喜提交其与刘华喜签订的《协议书》，约定刘壮喜将多浦乐电子厂房工程承包给刘华喜包工不包料，承包工程范围为（厂房二为七层，配套用房三层，为主体结构，从基础下到上主体结构，砼混凝土，包括承台及地梁平整、承台垫层、首层地面垫层、承台边及地梁边夯实、构造柱、过梁、反梁、窗过梁及门飘板，墙体压顶等）一切砼以全包工程，包括每个部位砼后，第二天起养护7天……包质量、包安全、包进度、包文明。按工程建筑面积以每平方米为7元/平方米。基础垫层、承台、地梁、首层垫层，不计方量不计单价。刘壮喜陈述，如孔令和完成合同约定的全部工程，按照合同计算总工程款约为350000元，其将剩余未完成的工程发包给刘华喜施工，按照其与刘华喜的合同计算，其支付给刘华喜的工程款约为165000元。另查明，双方确认刘壮喜已支付给孔令和工程款30000元。孔令和确认其不具备建筑施工企业资质。上述事实，有《协议书》《施工组织设计（工程方案）报审表》《施工组织设计》《广州市黄埔区萝岗多浦乐电子厂房工程造价鉴定意见书》等证据及双方当事人的陈述予以证实。本院认为，孔令和不具备建筑施工的相关资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，孔令和与刘壮喜签订的《协议书》违反法律法规的强制性规定，应属无效。虽然《协议书》无效，但双方确认涉案工程基础部分及一层部分工程实际由孔令和组织人员施工，涉案工程由他人接手后继续建设完成并交付使用，基于公平原则，孔令和要求刘壮喜支付工程款有理据，本院予以支持。关于基础部分是否应计入工程款的问题。首先，双方签订的协议书约定，采用按建筑面积乘以12.5元/平方米作为合同价款，基础部分不计方量不计单价，但作为承包人的孔令和，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，涉案合同因双方对施工工序存在争议而未如约履行，导致原合同约定的按建筑平方米固定单价计价失去计价的前提。第二，至孔令和停工时，孔令和承包的基础部分已全部完工，刘壮喜接收了孔令和已施工的部分，并在此基础上委托第三方继续进行了施工，视为其认可和接受孔令和施工的工程，此时如再按合同约定的基础部分不计方量不计价，将产生对孔令和明显不公平的后果。其三，刘壮喜主张依据《施工组织设计（工程方案）报审表》及揭阳市榕江建筑工程总公司编制的《施工组织设计》，应先浇注柱子后浇楼面，但上述材料系涉案工程设计单位及发包方持有的资料，并非刘壮喜与孔令和签订的《协议书》约定的内容或组成部分，且刘壮喜未提交证据证实已将上述资料交给孔令和并要求其按照该要求施工，亦未举证证实上述浇筑程序系国家或行业的强制要求工序，故双方未能如约履行合同的过错不在孔令和。综上，刘壮喜主张基础部分不计价缺乏理据，孔令和已施工的基础部分应当计入工程价款。关于涉案工程价款应当如何确定的问题。孔令和施工的部分包括基础部分及一层楼面部分，因一层楼面部分在双方签订的协议书中约定了计价方式，而基础部分无约定，故本问题的焦点在于如何确定基础工程的价款。鉴定公司出具的《鉴定意见书》对基础部分计算标准参照国家标准、行业标准、广东省定额标准计算，本院认为，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定。刘壮喜辩称基础部分单价不应超过一层部分单价12.5元/㎡，本院认为，地下部分和结构施工由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且施工风险和难度较高，而地上楼面的施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，刘壮喜主张以楼面单价作为基础部分的计价方式缺乏依据，本院不予采信。因此，鉴定机构出具的《鉴定意见书》程序合法、计算标准正确，本院对鉴定结论予以采信。根据双方当事人的陈述，孔令和对涉案工程仅包人工，并不负责安全措施费、规费等其他费用的支出，参照鉴定机构出具的《鉴定意见书》，基础部分的人工费为260408.09元，本院予以确认。关于双方存在争议的平整室内地坪部分，因孔令和未提交证据证实上述工程由其工人施工，应承担举证不能的责任，故对孔令和关于平整室内地坪全部由其工人施工的主张本院不予采信，本院采信刘壮喜的主张，确认孔令和仅施工了平整室内地坪的柱边部分，故该部分工程价款应为依照刘壮喜的主张计算出的人工费即321.47元。综上，基础部分工程总价款为260729.56元（260408.09元+321.47元）。关于一层部分的人工费，依据鉴定结论为41226.47元。关于争议部分平整外围地坪，因孔令和未提交证据证实上述工程由其工人施工，应承担举证不能的责任，故对其关于平整外围地坪全部由其工人施工的主张本院不予采信。本院采信刘壮喜的主张，确认孔令和仅施工了平整外围地坪的外圈一半，故该部分价款应为依照刘壮喜的主张计算出的人工费为617.78元。综上，一层部分工程总价款为41844.25元（41226.47元+617.78元）。扣除刘壮喜已支付的30000元，刘壮喜应支付的工程款远超孔令和主张的130000元，故对孔令和主张工程款130000元的诉请，本院予以支持。另外，刘壮喜陈述，如果孔令和完成合同约定的全部工程，按照合同计算总工程款约为350000元，因孔令和停工其将剩余未完成的工程发包给刘华喜施工，按照其与刘华喜的合同计算，其支付给刘华喜的工程款约为165000元。因此，即使按照刘壮喜所述，孔令和完成全部工程所得的工程款约为350000元，扣减孔令和未完成的工程价值约165000元，故孔令和完成部分的工程价值约为185000元，减去刘壮喜已支付给孔令和的30000元，孔令和主张剩余工程款130000元亦合理，因此，刘壮喜应向孔令和支付工程款130000元。关于律师费承担问题。孔令和并未提交其因本案纠纷而支付律师费的相应凭证，双方协议书中亦无关于律师费承担的约定，故对孔令和要求刘壮喜承担律师费的诉请本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘壮喜于本判决生效之日起十日内向孔令和支付工程款130000元;二、驳回原告孔令和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由被告刘壮喜负担。鉴定费33700元，由被告刘壮喜负担。原告孔令和已经预交本案受理费和鉴定费，被告刘壮喜在履行本判决义务时迳付原告孔令和。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王 梦人民陪审员  曾祥燕人民陪审员  麦国华二〇一九年十一月二十五日书 记 员  张 敏