贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2395号 上诉人（原审被告）：查忠诚，男，1970年10月10日生，汉族，贵州省贵定县人，高中文化，住贵州省贵定县。 被上诉人（原审原告）：都匀市灵博物业服务有限公司贵定分公司，住所地贵州省贵定县宝山街道东兴北路31号，统一社会信用代码91522723MA6DLCKK88。 负责人：刘吉灵，该公司总经理。 上诉人查忠诚因与被上诉人都匀市灵博物业服务有限公司贵定分公司（以下简称灵博物业贵定公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 查忠诚上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。主要事实与理由：1、一审认定事实错误。一审认定2016年1月1日贵州绿源城置业有限公司提供物业服务缺乏事实依据。因2015年12月17日苏荷文化传媒有限公司被东门鑫都房开招商部招商到东门鑫都铺位（2003-00s-006-00g-009），租赁面积635平方米，签订合同5年，提供水电立户，提供铺面房屋消防验收合格证书、房屋销售合格证书、铺面商铺租赁合格证书，可我2015年12月17日入场装修，水电未通，供电部门给予回答是东门鑫都开发商未取得消防合格许可证，所有商铺不予立户，于是苏荷慢摇吧法人查忠诚多次与东门鑫都分公司领导王总、刘吉灵协商，达成口头协议，达入贵定东门鑫都总户头，自行立分表，自建隔墙，从配电柜门口的电缆到商铺、水电材料、工人工时费，由苏荷文化传媒公司自垫完工，核算资金作为经营后生产的电费资金抵扣。一审认定绿源城置业与苏荷文化传媒公司关于苏荷文化传媒有限公司自建、自垫部分核算协商有会议记录，不能说明是作为水电费核算抵扣电费资金。因上诉人与东门鑫都王总经理与副总经理兼绿源城置业有限公司总经理刘吉灵在不能办理水电入户的情况下达成了自建自垫部分完工核算后作为抵扣在经营产生水电资金的口头协议，才有2016年6月21日的会议记录，应当认定苏荷文化传媒公司核算记录与东门鑫都、贵州绿源城置业法人刘吉灵的口头协议自建部分核算资金79629.2元作为经营水电费抵押真实有效，应扣除绿源代苏荷文化传媒有限公司代缴水电费用。2、一审适用法律错误。根据《消防法》规定，未取得消防许可证的房开商不应有销售租赁权利，不应交纳物业管理费，因从2016年12月至2019年，东门鑫都未取得消防合格证，导致2018年4月苏荷文化传媒有限公司被贵定县消防部门以消防不合格叫停业；2017年9月，由于商铺主体房屋漏水造成损失申报给绿源城置业公司与东门鑫都房开公司也一直未解决。 被上诉人灵博物业贵定公司二审未作答辩。 原审原告灵博物业贵定公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的物业服务费21336元（暂计自2017年1月1日起至2018年12月31日止，635×1.4×24=21336元）；2、判令被告向原告支付资金占用费至上述所欠金额实际还清之日止（按所欠金额年利率6%计算，暂计自2017年1月1日起至2019年3月31日，分两个阶段计算：第一阶段金额为635×1.4×12×0.06÷12×27=1440.18元，第二阶段金额为635×1.4×12×0.06÷12×15=800.1元，共计2240.28元）；3、判令被告支付原告代缴的水费19207.4元、电费101100元，共计120307.4元（自2017年1月1日起至2018年11月7日止）；4、判令被告支付原告代缴的水电费的资金占用费直至水电费还清之日止（按年利率6%计算，暂计从2018年12月1日起至2019年3月31日，金额为2406.15元）；5、本案受理费由被告负担。 一审法院认定事实：贵定灵智东门鑫都家居建材.生活广场是贵州绿源城置业有限公司开发建设的项目，贵州绿源城置业有限公司委托原告进行物业服务管理。2015年12月17日，被告作为乙方与东门鑫都家居建材.生活广场管理单位都匀市信达市场综合服务有限公司贵定分公司签订《商铺租赁合同》，被告租赁该广场商铺经营慢摇吧，约定物业管理费、水电费由乙方交纳，签订本合同时须与原告签订物业服务合同，物业服务费按季度收取，须提前十天交纳下一次物业服务费；物业公司代收取得水费、电费按表计量，按政府供水、供电部门统一标准收取；2016年1月，被告使用该商铺经营苏荷慢摇吧。2017年1月1日至2018年11月7日，被告经营的苏荷慢摇吧共计使用电量101100度，使用自来水1402吨。因被告未单独立户，原告代替被告交纳水电费。之后原告向被告书面催讨物业管理费、水电费未果，遂向本院提起诉讼。 另查明，2017年1月至2018年，原告在贵定灵智东门鑫都家居建材.生活广场其他商铺的物业服务费是按照每平方米1.4元收取。 一审法院认为，原告是从事贵定灵智东门鑫都家居建材.生活广场物业管理服务的企业，被告是在该广场使用商铺的经营者。被告租赁商铺经营，约定物业管理费、水电费由乙方交纳，签订本合同时须与原告签订物业服务合同，物业公司代收取得水费、电费按表计量，按政府供水、供电部门统一标准收取。虽然被告拒绝与原告签订物业服务合同，但是被告从2017年1月1日起使用该商铺至今，原告提供了物业服务，双方之间形成事实上的物业服务合同关系，被告应当交纳物业管理费，交纳的标准应参照相类似商铺的交纳标准每平方米1.4元计算，从2017年1月1日至2018年12月31日，被告应交纳的物业服务费为635×1.4×24=21336元，原告诉请要求被告支付物业服务费21336元，予以支持。对于被告应支付的水电费问题，因被告未单独立户，原告代替被告交纳水电费，系原告物业服务的内容之一。本案中原告代替包括被告在内的商户交纳的水电费是统计所有商户使用的水电量后统一交费，原告主张被告应交纳的水电费应按照水费每吨13.7元、电费每度1元计算收取，因双方未有具体约定，原告的该主张无依据，被告抗辩主张水费按照每吨5元交纳、电费按照每度0.7556元交纳较为符合实际，本院予以采纳。从2017年1月1日至2018年11月7日，被告应支付的水费为1402×5=7010元，被告应支付的电费为101100×0.7556元=76391.16元，水电费合计83401.16元，该款由被告支付给原告，原告要求被告支付水电费的诉讼请求予以部分支持；原告要求被告支付物业管理费、代缴水电费的资金占用费无依据，本院不予支持；被告抗辩用其经营的商铺自建费用79629.2元扣抵上述费用无依据，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、被告查忠诚于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告都匀市灵博物业服务有限公司贵定分公司物业服务费二万一千三百三十六元（￥21336）。二、被告查忠诚于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告都匀市灵博物业服务有限公司贵定分公司代付的水电费八万三千四百零一元一角六分（￥83401.16）；三、驳回原告都匀市灵博物业服务有限公司贵定分公司其余诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3226元，减半收取1613元，由被告查忠诚负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，针对上诉人查忠诚所提其与被上诉人灵博物业贵定公司达成在不能办理水电入户其自建自垫部分完工核算费用作为抵扣在经营产生水电资金意思表示的上诉理由，上诉人依法应举证证明此事实主张成立，然其在本案中所举贵州绿源城置业有限公司的会议记录、苏荷文化传媒有限公司损失报告以及供水与供电部门收费标准材料存在如下情况：会议记录仅载明苏荷酒吧自建费用共计79629.2元，但无被上诉人同意此费用抵扣水电费的内容；损失报告为打印件，主要内容为东门鑫都建设漏水，导致苏荷文化传媒有限公司直接经济损失4万余元，要求东门鑫都房开公司给予赔偿，也无自建费用抵扣水电费的内容；而相关收费标准也无此内容。同时，被上诉人对上述证据的证明目的不予认可，对上诉人的此主张不予认可，而上诉人又无其他证据佐证，故上诉人应承担举证不能的不利后果，对此事实主张不予采信；上诉人对此主张可依法另行解决。对于上诉人所提未取得消防许可证的房开商不应有销售租赁权利、不应交纳物业管理费的上诉理由，因本案为物业服务合同纠纷，虽然双方当事人未签订书面物业服务合同，但上诉人使用该商铺的过程中，接受了被上诉人提供的物业服务，这体现为水电费用的收缴等，这表明双方当事人形成事实上的物业服务合同关系，上诉人接受了被上诉人的物业服务，依法应承担支付物业费的责任；一审据此参照相类似商铺物业费标准计算、裁判上诉人支付物业费正确。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1885元，由上诉人查忠诚承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年十一月十一日 书记员 刘 皓