江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终706号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：辛官望，男，1980年3月1日出生，汉族，江西省鹰潭市余江区人，住所地江西省鹰潭市余江区。法定代理人：陈某，女，1982年1月8日出生，汉族，江西省鹰潭市余江区人，住所地江西省鹰潭市余江区，系原告辛官望之妻。委托诉讼代理人：许春林、王智春，江西赣鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈根兴，男，1983年10月26日出生，汉族，江西省鹰潭市余江区人，住所地江西省鹰潭市余江区。委托诉讼代理人陈高平，江西玉臬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司，住所地江西省鹰潭市月湖区林荫东路129号，统一社会信用代码91360600860004001N。法定代表人：周厚武，职务总经理。委托诉讼代理人：卢凤，鹰潭市月湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈元芳，女，1985年12月18日出生，汉族，江西省鹰潭市余江区人，身份证号码36062219851218152X，住所地江西省鹰潭市余江区杨溪乡夏梓村厚岗组3号。上诉人辛官望、陈根兴、中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司（以下简称“人民财保鹰潭公司”）因与被上诉人陈元芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。辛官望上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判被上诉人陈根兴、陈元芳、中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司赔偿上诉人因本次交通事故所造成的损失共计1068609.55元（比原审判决多385292.95元）；2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、原判决认定辛官望因本次交通事故造成的误工费、护理费、被抚养人的生活费、车辆损失费等经济损失数额错误。2、原审判决认定陈根兴承担30%赔偿责任过低，上诉人作为家中的经济支柱，家中收入的唯一收入来源及需要抚养人员众多等客观因素，原审法院未充分考虑，应认定陈根兴承担40%的责任为宜。陈根兴上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人承担非医保用药费用3038元；2、本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决的非医保用药比例过高，计算方法错误。根据《机动车交通事故强制责任保险条例》、《机动车责任强制保险条例》第十条的规定，在计算非医保用药时，应先扣除交强险内医疗费用赔偿限额10000元。本案中保险公司仅对非医保用药提出鉴定申请，而未实际进行鉴定，一审法院酌定非医保用药的比例为12%，上诉人认为该认定有违事实及法律规定，应认定为10%为宜。二、一审法院判决非医保用药费用全部由上诉人承担违反法律规定。《侵权法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。一审判决根据公安交通管理部门作出的交通事故责任认定书，判决上诉人承担30%的赔偿责任，但在非医保用药部分，又判决上诉人全额承担，明显违反了上述法律规定的过错归责原则。上诉人应承担的非医保用药费用应为3038元[(486610.11-10000)×10%×30%-1260（辛官望应承担的修理费）-10000（上诉人先行垫付）=3038元]。中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人在商业第三者责任保险限额内少承担183807元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院在判决上诉人承担的护理费、精神抚慰金及鉴定费上适用法律不当。1、原审法院判决上诉人承担被上诉人20年的护理费适用法律不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干为题的解释》第二十一条第三款规定，护理期应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理护理期限，但最长不超过20年。本案被上诉人现已是植物人，健康状况非常差，应先行计算5年更能体现司法的公平与公正。2、原审法院判决上诉人承担被上诉人精神抚慰金50000元，适用法律不当。本案中造成损害发生的主要原因是被上诉人辛官望醉酒驾车、无证驾驶、驾驶的车辆无牌等违法违章行为所致。根据赣高法【2017】169号《江西省高级人民法院关于印发审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）的通知》中第二十二条规定，造成伤害的主要原因归于受害人或者受害人故意造成的，对受害人的精神损害赔偿请求，不予支持。但本案中，原审法院还是支持了精神抚慰金。3、原审法院判决上诉人在交强险的财产损失范围内承担鉴定费1300元于法无据，该费用为间接损失，根据保险合同约定，保险公司不负担鉴定费。辛官望向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告陈根兴、陈元芳连带赔偿原告因本次交通事故造成的各项经济损失1078609.55元（医疗费486610.11元、住院伙食补助费5040元，营养费5040元、误工费69699.77元、护理费1090013元、交通费3000元、残疾赔偿金676380元、被抚养人生活费373680元、鉴定费1300元，精神损害抚慰金50000元，其他损失2761元）；2、人民财保鹰潭公司在保险责任范围内对上述损失直接向原告赔偿；3、本案诉讼费由各被告承担。陈根兴向一审法院提出反诉请求：判令辛官望赔偿陈根兴修车费用1800元。一审法院认定的事实，2018年5月29日19时20分许，辛官望驾驶一辆无牌二轮摩托车沿320国道由西往东行驶，至685公里（余江县杨溪乡夏梓村村委会门口）路段处，与前方一辆同向正在右转弯下国道行驶的由陈根兴驾驶的赣Ｌ×××××号小型客车发生刮碰，致辛官望受重伤及两车受损的交通事故。余江县公安局交通警察大队于2018年6月19日出具第360622120180000050号道路交通事故认定书，认定辛官望负事故主要责任，陈根兴负次要责任。辛官望受伤后被送往余江县人民医院救治，住院6天，花费医疗费66166.27元。因病情严重于2018年6月4日转院至南昌大学第一附属医院住院治疗，住院122天，花费医疗费267236.67元+69873.17元+50834.69元=387944.53元。2018年10月4日，辛官望又转回余江县人民医院住院治疗，住院40天，花费医疗费32499.31元。医疗费合计486610.11元。2019年6月4日江西鑫明司法鉴定中心作出鹰鑫法鉴中心［2018］法临鉴字第120号司法鉴定意见书，鉴定辛官望因交通事故造成广泛性脑挫伤致持续性植物生存状态，评定为一级伤残，护理依赖程度需要全部护理依赖，护理依赖赔付比例100%。花费鉴定费1300元。赣Ｌ×××××号小型客车的所有人为陈元芳，该车在被告人民财保鹰潭公司投保了交强险及100万元商业三者险。事故发生在保险期间内。2018年7月4日辛官望曾向鹰潭市余江区人民法院起诉，先予执行了被告人民财保鹰潭公司10万元，后因辛官望仍在治疗中，损失无法确定，故辛官望撤回起诉。陈根兴垫付原告医疗费10000元，花费汽车修理费1800元。另查明，辛官望经常居住地为余江区磨仂洲，其妻子陈某，1982年1月8日出生，37周岁，共同生育三个子女，分别是辛思海2008年3月15日出生，11周岁；辛思文2007年4月1日出生，12周岁；辛思云2002年10月30日出生，16周岁；辛官望父亲辛银行1954年2月14日出生，65周岁；母亲徐邓红1958年5月1日出生，61周岁，均与辛官望居住、生活在余江区磨仂洲。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。辛官望在余江区人民医院、南昌大学第一附属医院住院治疗期间花费医疗费共计486610.11元，保险公司辩称要求扣除15%的非医保用药，并申请了对非医保用药进行鉴定，陈根兴对承担非医保用药无异议但对承担比例有异议，为了避免诉累，综合辛官望伤情等情况，本院酌定由陈根兴承担非医保用药58393.2元。第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。辛官望经常居住地为鹰潭市余江区磨仂洲，未提供职业及收入证明。误工工资按2018年城镇私营单位就业人员年平均工资43733元计算。误工期从受伤之日计算至定残前一日，即误工期为371天。故辛官望误工费为371×（43733÷365）=44451.9元。第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。经鉴定辛官望护理依赖程度需要全部护理依赖，护理依赖赔付比例100%。护理人员工资按2018年度江西省城镇私营单位居民服务业年平均工资37426元计算，护理人员一人。综合原告的年龄39周岁及伤残一级的情况，本院酌定辛官望的护理期为20年，辛官望护理费为20×37426＝748520元。第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。辛官望住院168天，住院伙食补助按168天计算，住院伙食补助费为30元/天×168天＝5040元。第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。辛官望营养期以鉴定的168天计算，营养费为30元/天×168天＝5040元。第二十二条，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。辛官望诉请花费交通费3000元，虽未提供票据，但考虑确实际发生，本院酌定交通费2000元。第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。经鉴定辛官望构成伤残一级，按2018年度城镇居民人均年纯收入33819元计算，残疾赔偿金为33819×20×100%＝676380元。第二十八条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。辛官望生育三个子女，分别是辛思海2008年3月15日出生，11周岁；辛思文2007年4月1日出生，12周岁；辛思云2002年10月30日出生，16周岁。辛官望父亲辛银行1954年2月14日出生，65周岁；母亲徐邓红1958年5月1日出生，61周岁，均居住生活在余江县磨仂洲。赔偿标准按2018年江西省城镇居民人均消费性支出20760元计算.因被扶养人有数人的，故年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。辛思海的被抚养年限为7年，辛思文的被抚养年限为6年，辛思云的被抚养年限为2年，徐邓红的被抚养年限为19年，辛银行的被抚养年限为15年。前2年被抚养人有5人，年赔偿总额累计超过上一年度2018年城镇居民人均消费性支出额20760元，故前2年被抚养人生活费为20760×2=41520元；第3年至第6年被抚养人有4人，年赔偿总额累计超过20760元，故第3年至第6年被抚养生活费为20760×4=83040元；第7年被抚养人为3人，年赔偿总额累计超过20760元，故第7年的被抚养人生活费为20760元；第8年至第15年被抚养人有2人，年赔偿总额累计未超过20760元，故第8年至第15年被抚养人生活费为20760元×8=166080元；第16年至第19年被抚养人有1人，年赔偿总额累计未超过20760元，被抚养人生活费为20760元×4÷2=41520元。综上被抚养人生活费合计为352920元。第三十一条规定，人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。辛官望花费鉴定费1300元，护理垫等生活开销费761元，保险公司辩称辛官望摩托车定损1000元，辛官望予以确认，上述费用为非因本次事件而无需开支的费用，应认定为辛官望在本次事故中的财产损失，合计3061元；根据《侵权责任法》第二十二条，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。辛官望因健康权、身体权受侵害致身体伤残，精神遭受痛苦，主张精神抚慰金50000元于法有据，综合辛官望伤情予以支持。综上，辛官望各项经济损失为医疗费486610.11元+误工费44451.9元+护理费748520元+营养费5040元+交通费2000元+住院伙食补助费5040+财产损失3061元+精神损害抚慰金50000元+被抚养人生活费352920元+残疾赔偿金676380元=2363922元。对以上各项损失的责任承担问题，根据《侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；事故责任认定辛官望负主要责任，陈根兴负次要责任。陈根兴应承担原告损失的30%赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；《保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金赣Ｌ×××××6号小型客车的所有人为陈元芳，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”陈元芳对事故的发生没有过错，故不承担赔偿责任赣Ｌ×××××6号小型客车在被告人民财保鹰潭公司投保了交强险及100万元商业三者险。原告医疗费由陈根兴承担非医保用药58393.2元，扣除已经垫付的10000元，还需赔付48393.2元。陈根兴反诉辛官望赔偿机动车修理费1800元，并提供修车票据，本案予以一并处理，在赔偿款中予以扣除，由辛官望承担70%的赔偿责任即1260元。辛官望的损失先由被告人民财保鹰潭公司在交强险限额122000元内赔付，超出交强险部分，由人民财保鹰潭公司在保险责任限额内代替陈根兴承担30%的赔偿责任即（2363922元-122000元）×30%=672576.6元，扣除陈根兴承担的非医保用药58393.2元，还剩614183.4元，再扣除被告保险公司已经先予支付的100000元。综上人民财保鹰潭公司共赔付辛官望各项经济损失614183.4元+122000-100000元=636183.4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条至第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司在交强险限额内赔偿原告辛官望（反诉被告）各项经济损失122000元，商业险限额内赔偿原告辛官望（反诉被告）各项经济损失614183.4元，扣除已经先予支付的100000元，合计赔偿636183.4元；二、被告陈根兴(反诉原告)赔偿原告辛官望（反诉被告）非医保用药47133.2元；三、驳回原告辛官望（反诉被告）其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人辛官望的误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费、车辆损失费是否认定正确；2、陈根兴在本次事故中应承担的责任比例；3、陈根兴应承担的赔偿金额为多少；4、护理依赖期应计算多少年；5、精神抚慰金是否应支持；6、鉴定费由谁负担。关于第一个争议焦点，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间可以计算至定残日的前一天，一审法院据此认定误工期并按照2018年城镇私营单位就业人员年平均工资计算误工费符合法律规定；关于被抚养人生活费，一审法院严格依据法律及被抚养人的年限计算被抚养人生活费，并无不当，关于交通费，辛官望未提供交通费发票，原审法院结合实际情况，酌定认定交通费并无不妥，关于车辆损失费，辛官望认可保险公司的定损，其上诉理由不成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点，陈根兴在本次事故中应承担的责任比例，原审法院根据公安交通管理部门出具的道路交通事故认定书，结合事故发生的实际情况，认定辛官望承担70%的责任并无不当。关于第三个争议焦点，陈根兴应承担的赔偿金额为多少，本案中，事故车辆购买了交强强和第三者商业险，原审法院根据保险合同约定及存在非医保用药的实际酌定扣除12%的非医保用药费用并无不当。本次事故，陈根兴承担30%的责任，因此，该非医保用药费用应按事故当事人的责任比例由各自承担，故陈根兴应负担的非医保用药费用为17157.96元[(486610.11-10000)×12%×30%=17157.96元]，扣除辛官望应承担的修理费1260元及陈根兴先行垫付的10000元，陈根兴还需赔偿辛官望5897.96元。关于第四个争议焦点，辛官望的护理依赖期应计算多少年，本案中，辛官望经鉴定为一级伤残，护理程度100%，结合辛官望的年龄、身体状况、物价水平等因素，本院认为，先计算10年，保留受害人再次诉讼的权利，更能充分保障双方当事人的权益，因此，辛官望10年的护理费为374260元。关于第五个争议焦点，精神抚慰金是否应支持。本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿金，本案中，原审法院根据辛官望的过错程度，减轻侵权人精神损害赔偿金责任并无不当。关于第六个争议焦点，鉴定费由谁负担，在二审期间，各方当事人均认可该费用由法院判决，按照保险合同约定，鉴定费应由被保险人负担，因此该鉴定费用应由陈根兴负担。综上，辛官望在本次交通事故中各项经济损失共计1989662元。陈根兴承担非医保用药17157.96元及鉴定费1300元，扣除已经垫付的10000元及由辛官望承担修车费1260元，还需赔付7197.96元。人民财保鹰潭公司在保险责任限额内代替陈根兴承担30%的赔偿责任即（1989662元-122000元-非医保用药58393.2元-鉴定费1300元）×30%=542780.64元，扣除被告保险公司已经先予支付的100000元。综上人民财保鹰潭公司共赔付辛官望各项经济损失542780.64元+122000-100000元=564780.64元。综上所述，上诉人辛官望的上诉请求不能成立，上诉人陈根兴、中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司的部分上诉请求成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江西省鹰潭市余江区人民法院民事判决（2019）赣0622民初1133号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司于本判决生效后十日内赔偿辛官望各项损失共计564780.64元；二、变更江西省鹰潭市余江区人民法院民事判决（2019）赣0622民初1133号民事判决第二项为：陈根兴于本判决生效后十日内赔偿辛官望各项损失共计7197.96元；三、驳回上诉人其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理12249元，由辛官望负担9000元，由陈根兴负担800元，由中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司负担2449元。本判决为终审判决。审判长 陈 华 秀审判员 张 志 明审判员 李 胜 旺二〇一九年十一月二十六日书记员 黄斯慧妮