广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2558号上诉人（原审被告）：陈艺，男，汉族，1968年4月25日出生，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：钟东、吴传龙，均是广东宏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李活，男，汉族，1954年8月10日出生，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。原审被告：冯腾，男，汉族，1974年1月29日出生，住广东省雷州市。原审第三人：陈小燕，女，汉族，1980年11月14日出生，住广东省雷州市。系冯腾妻子。上诉人陈艺因与被上诉人李活及原审被告冯腾、原审第三人陈小燕案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院作出的（2019）粤0882民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈艺及其委托诉讼代理人钟东、吴传龙，被上诉人李活及其委托诉讼代理人林日成，原审被告冯腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈艺上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李活的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由李活及冯腾负担。事实与理由：1、本案涉案房屋未办理过户登记并非买受人陈艺自身原因。首先，涉案房屋虽系按揭贷款房屋，但按揭贷款并非阻碍涉案房屋未及时过户的原因。2016年9月2日陈艺与冯腾、陈小燕签订《二手房买卖协议》时，开发商尚未为涉案房屋办理权属登记，涉案房屋未取得不动产物权登记。这是客观条件限制涉案房屋的过户，而非陈艺怠于行使权利。对于涉案房屋未及时办理过户，陈艺不存在过错。其次，涉案房屋的《不动产权证书》的原始登记时间是2017年1月18日，该时间仅是不动产登记中心制作证书时间，不是冯腾、陈小燕实际领证时间。因此不能证明陈艺自2017年1月18日起就当然应当知道涉案房屋符合办理过户登记条件。事实上，涉案房屋的《不动产权证书》现如今仍在雷州自然资源局不动产登记中心，尚未发放给冯腾、陈小燕或陈艺。陈艺购买涉案房屋后，曾多次向冯腾、陈小燕及房屋交易中介询问办理过户事宜，但均被告之尚未有《不动产权证书》，暂未能办理过户登记。陈艺未能及时办理过户的根本原因在于开发商未及时发放涉案房屋的《不动产权证书》。2、陈艺目前正在积极筹款，将涉案房屋的剩余价款交付雷州市人民法院执行，促使排除强制执行条件成就。陈艺一审期间由于经济限制，未能向执行法院交付涉案房屋的剩余价款。虽然筹款存在困难，但陈艺从未明确表示不愿意交付剩余价款以供执行。待陈艺交付剩余价款后，其行为将符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三款规定，可以排除强制执行涉案房屋。综上，一审法院认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回李活的诉讼请求，以维护陈艺的合法权益。李活答辩称：陈艺请求排除执行涉案房屋的理由并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个必备条件。根据一审法院查明事实，陈艺在法院查封涉案房屋之前存在未付清房款与未及时办理过户手续的情形。虽然陈艺声称正在筹款交付到执行法院。但该款项至今仍未到位。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。冯腾述称：同意陈艺的上诉意见。陈小燕既不到庭应也未提交书面意见。李活向一审法院提出诉讼请求：准许执行位于雷州樟树湾金樟豪庭一幢1703房（不动产号：粤（2017）雷州不动产权第0000136号）。一审法院查明事实：2015年4月25日，一审法院受理李活与冯腾、陈小燕民间借贷纠纷一案，于2017年10月23日作出（2017）粤0882民初708号民事判决书，判决：限冯腾在判决生效后10日内偿还李活借款本金290万及相应利息；陈小燕对上述债务承担连带偿还责任；驳回李活其他诉讼请求。案件受理费30000元、诉讼保全费2020元由冯腾、陈小燕负担。在诉讼中，于2017年4月21日，李活向一审法院申请财产保全，一审法院于2017年5月2日作出（2017）粤0882民初708号民事裁定书，查封涉案房产，查封期限三年。因陈小燕不服一审判决提起上诉，广东省湛江市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）粤08民终673号民事判决书，判决：限冯腾在判决生效后10日内偿还李活借款本金290万及相应利息；驳回李活其他诉讼请求。一审案件受理30000元、财产保全费2020元，由冯腾负担；二审受理费30000元，由李活负担。二审判决生效后，冯腾未自觉履行给付义务。李活向本法院申请强制执行，一审法院以（2018）粤0882执460号立案执行。执行过程中，案外人陈艺对执行标的提出书面异议。一审法院于2018年12月25日作出（2018）粤0882执异28号执行裁定书，裁定中止涉案房产的执行。之后，李活不服本裁定，向一审法院提起诉讼。2016年9月2日，经中间人罗亮（系广东樟树湾发展经济有限公司的销售经理）的介绍，冯腾、陈小燕（甲方）与陈艺（乙方）共同签订一份《二手房卖买协议书》，约定冯腾、陈小燕将其名下涉案房产以728025元的价格出卖给陈艺，双方对付款方式、房产交付以及过户事项的办理进行了约定。依据约定，陈艺在协议书签订之日起分三次付清房款，①房屋按揭所余贷款387500元包括所余贷款利息由乙方偿还②签订本协议之日起乙方付给甲方349844年购房首付款③待双方到房产部门签完交易过户后，乙方向甲方付清所余购房款80000元；该套房尚未办理出房屋产权证，该套房的开发商预计在2016年11月中旬可办理完成。双方协商待房屋产权证出证后5天房产部门办理过户签名。在《二手房买卖协议书》签署后，冯腾、陈小燕将涉案房屋交付给陈艺，进行装修，并实际占有该房屋。另查明，冯腾、陈小燕于2014年12月10日向广东樟树湾经济发展有限公司购买涉案房产，共同签订《商品房买卖合同》一份，约定建筑面积为165.16平方米，套内建筑面积139.59平方米；房屋总价款728025元；冯腾、陈小燕支付首付款278025元，余款450000元申请按揭贷款。2015年3月23日，中国农业银行股份有限公司雷州支行、广东樟树湾经济发展有限公司与冯腾、陈小燕共同签订《个人住房公积金房屋担保借款合同》，约定：陈小燕向中国农业银行股份有限公司雷州支行贷款45万元整，以涉案房产作为抵押物，抵押人：冯腾、陈小燕，广东樟树湾经济发展有限公司提供担保。涉案房产于2015年4月13日办理商品房抵押权预告登记。于2017年1月18日涉案房产办理产权证书（编号：粤（2017）雷州不动产权第0000136号），登记在冯腾、陈小燕名下，为夫妻共同共有财产，无抵押登记。至今，中国农业银行股份有限公司雷州支行未与冯腾、陈小燕办理抵押登记手续。又查明，陈艺于2016年9月5日向陈小燕支付了首付款349800元，于2017年1月23日付余款80000元，并从2016年9月起陈艺每月替陈小燕偿还中国农业银行股份有限公司雷州支行的按揭款，至2019年6月21日，还尚欠245833.17元。在审中，陈艺承认从2017年1月18日（即涉案房产办理初始产权登记证书之日）至2017年5月4日（即一审法院查封登记之日）期间，之所以未办理涉案房产过户手续，是因为其不知情涉案房产已办理房产证，亦因按揭贷款未还清，就没有继续跟踪办理房产过户的事项。另，陈艺表示其现没钱将剩余购房款（即尚欠银行按揭款，截止2019年6月21日止）交由一审法院执行。一审法院认为，本案属申请人执行异议之诉。本案争议焦点在于：陈艺是否享有足以排除强制执行本案争议房屋的民事权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，故本案应当审查陈艺是否能举证证实是否全部符合上述条件，缺一不可。针对第一点，陈艺与冯腾、陈小燕共同签订《二手房买卖合同》证据确实充分、事实清楚，签约各方主体适格，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定以及无存在其他无效情形，由此形成的房屋买卖合同法律关系依法成立。针对第二点，陈艺提交的证据，能有力证明其于2016年9月2日与冯腾、陈小燕签订《二手房卖买协议书》后，进行装修并入住涉案房产。当时该房屋暂未被保全查封，即涉案房产被法院查封之前已合法实际占有使用。针对第三点，截止立案之日，陈艺尚未将上述剩余的购房款付清，即按揭贷款亦未支付完毕，并陈艺明确表示现没有资金将剩余房款交由法院执行。由此可知，买受人陈艺买受涉案房产不符合该项规定已付清房款的条件，故依法不能得到物权期待权的保护。针对第四点，一审法院认为涉案房产未能依法办理过户登记，是因为买受人陈艺自身原因未办理过户登记，过错在于陈艺，可以分为二个方面评述：一是对他人权利障碍的忽略。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。陈艺明知该房屋处于按揭贷款中，应当完全能够预见该按揭贷款可能导致的风险，即由于存在他人抵押权而无法登记。事实上，陈艺一直按照《二手房卖买协议书》的约定，每月替陈小燕偿还中国农业银行股份有限公司雷州支行的按揭贷款，至今未还清，也正因为明知未能还清银行按揭贷款，才没有积极跟进涉案房产过户的事宜，故其自身存在过错。二是消极不行使登记权利。在涉案房产已办理产权证书至一审法院保全查封将近四个月期间（从2017年1月18日起至2017年5月4日止），且陈艺与冯腾、陈小燕双方约定待涉案房产产权证出证后5天内到房产部门办理过户手续。尤其是中国农业银行雷州支行未办理正式抵押物权登记，而商品房预告抵押登记因自能够进行不动产登记之日（即2017年1月18日）起三个月内未申请登记，而该预告登记失效。可知，在涉案房产出现可以办理过户登记的情况下，陈艺以开发商没有把房产证办给冯腾，且涉案房产是按揭购买，没有偿还完银行贷款后是无法办理过户手续，加上本人也没有钱付清按揭款等理由，不与冯腾、陈小燕到房产部门办理涉案房产过户手续，其陈述理由，不是法定理由，不能阻却办理涉案房产过户的事由。故陈艺未及时办理涉案房产的过户手续，是其怠于行使权利，这是陈艺的自身过错原因所造成的。因此，买房人陈艺购买涉案房产不符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，即《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定四条件中后两项的未能得到满足。综上所述，陈艺提供的证据不能证明其享有足以排除强制执行的民事权益。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：准许对登记在冯腾、陈小燕名下坐落于雷州文化路8号半岛首府金樟豪庭1幢1703房[产权证号：粤（2017）雷州不动产权第0000136号]的执行。案件受理费100元，由陈艺负担。本院二审期间，陈艺提交中国建设银行2019年10月9日的《客户回单》一份，证明陈艺已将房屋尾款存入专用账户同意交由执行法院执行。李活质证认为：对真实性、合法性没有异议。对关联性有异议，款项是2019年10月9号（即今天）才存入，并不是在一审执行期间存入。该款项也没有按照一审法院的要求交付给执行法院作为执行款。一审时一审法官已经明确告知陈艺要将剩下的房款支付到法院里，一审笔录和判决书也载明此问题。且陈艺对一审查明事实没有异议，表明其当时并不同意交房款。现在在二审期间，可能由于其他的原因，陈艺才急急忙忙提交银行存款证明，该笔存款应是一审时就有的。冯腾质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。该证据显示陈艺在今天存入100块，但账上的余额是253329.30元，故并不是今天才将该款项存入。对陈艺提交的以上证据，本院经审查认为：该证据与本案争议的事实没有关联性，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属案外人执行异议之诉。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：应否支持陈艺关于请求排除涉案房屋执行的诉讼请求。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，买受人陈艺对登记在被执行人冯腾、陈小燕名下的商品房提出异议，请求排除执行，需符合以上规定的四个条件。鉴于陈艺的请求是否符合以上规定第（一）及第（二）项条件的问题，一审已作论述，各方亦没有提起上诉，本院不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈艺上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。即审查陈艺的诉求是否符合第（三）项及第（四）项的规定。关于陈艺有无已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的问题。陈艺于2016年9月5日支付了首付款349800元，2017年1月23日支付80000元，并从2016年9月起每月替陈小燕偿还中国农业银行股份有限公司雷州支行的按揭款，至2019年6月21日，尚欠245833.17元房款未支付。对于陈艺是否将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的问题，一审法院在一审庭审中多次询问陈艺是否同意将尚欠房款交付法院执行，陈艺均明确回答不同意。一审法院据此认定陈艺未将剩余价款交付法院执行并无不当。关于是否非因买受人陈艺自身原因未办理过户登记的问题。从陈艺与冯腾、陈小燕签订的《二手房卖买协议书》中关于“房屋尚未办理出房屋产权证，开发商预计在2016年11月中旬可办理完成；双方协商待房屋产权证出证后5天内到房产部门办理过户签名。”的约定可知，陈艺对涉案房产可过户的大概时间是知道的。涉案房产已于2017年1月18日登记在冯腾、陈小燕名下，但陈艺直至2017年5月4日尚未将该房产过户。陈艺主张并非其自身过错原因，而是开发商未及时办证及通知领证所导致。但未能提供证据证明其已经及时联系了解办理产权证进度事宜，而非其自身原因导致房屋未能过户至其名下。一审法院认定是由于陈艺自身原因未办理过户登记并无不当。陈艺对此上诉，但未能提供反驳的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担举证不能的不利后果。故综上可认定陈艺的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，未能排除对涉案执行标的物的执行。综上所述，陈艺上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈艺负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  陈志韧审判员  梁 旗二〇一九年十一月十二日法官助理黄沛婷书记员陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。