贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2779号 上诉人（原审原告）：谢恩铭，男，1965年9月18日生，汉族，湖南省洞口县人，现住湖南省。 委托诉讼代理人：田尊贤，贵州天筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李顺湘，贵州天筑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：都匀市第三建筑工程公司，住所地贵州省都匀市。 法定代表人：朱佳，该公司经理。 委托诉讼代理人：邓洪军，贵州法庄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘永山，男，1966年1月24日生，汉族，贵州省都匀市人，现住贵州省都匀市。 被上诉人（原审被告）：孙亚新，男，1958年6月14日生，汉族，贵州省都匀市人，现住贵州省都匀市。 被上诉人刘永山、孙亚新共同委托诉讼代理人：王宏，贵州宏匀律师事务所律师。 被上诉人刘永山、孙亚新共同委托诉讼代理人：钱晟，贵州宏匀律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵耀君，男，1978年10月11日生，汉族，湖南省邵东县人，现住贵州省都匀市。 上诉人谢恩铭因与被上诉人都匀市第三建筑工程公司（以下简称“都匀三建公司”）、刘永山、孙亚新、赵耀君合同纠纷一案，不服贵定县人民法院于2019年8月20日作出（2019）黔2723民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢恩铭向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。 事实与理由：第一，一审法院认定本案为承揽合同纠纷是错误的。（一）依据《合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另订约定的除外。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十四条勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款之规定，建设工程合同是包含工程预算、结算、工程造价等内容的合同。在本案中，上诉人与被上诉人签署的合同内容为，上诉人为被上诉人制作贵定县2013年生态移民工程2#、3#楼的工程决算资料，故上诉人的工作内容实际为建设工程中的部分工作，本案上诉人与被上诉人签署的《承包协议书》性质上就应当为建设工程合同中的劳务分包合同。（二）本案一审法院是因其为涉案工程的建设工程所在地，故基于对建设工程纠纷的专属管辖权，一审法院才对本案享有管辖权，若一审法院认定本案为承揽合同纠纷正确，那一审法院对本案就根本不具有管辖权，依据《民事诉讼法》第二十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送之规定，一审法院就应当将案件移送到被上诉人所在地的法院进行管辖，而不应当判决驳回上诉人的诉讼请求。（三）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”之规定，以及参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条“《解释》中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉”的规定，实际施工人在司法认定中就是为建设工程活动提供了资金、劳务、技术的人，故本案上诉人就应当为实际施工人，而四被上诉人作为涉案工程的总承包方、违法分包人，就应当对上诉人诉请的款项承担连带支付责任。综上，本案为建设工程劳务分包合同纠纷，而非承揽合同纠纷，四被上诉人作为涉案工程的总承包方、违法分包人，应当对上诉人诉请的款项承担连带支付责任。 第二，一审法院认定上诉人未完全履行《承包协议书》的合同内容是错误的。(一）根据上诉人与被上诉人的第一次开庭笔录，被上诉人刘永山已经当庭承认，上诉人已经将贵定县2013年生态移民工程3#楼的工程决算资料进行了交付，但是因其未采用该资料，故其未支付上诉人剩余的65万元劳务费用。（二）根据上诉人提交的证据贵定县2013年扶贫生态移民工程3#楼《建设工程预算书》及贵定县2013年扶贫生态移民工程3#楼《贵定县基本建设项目进度财政专项资金提款申请书》，若上诉人未完成贵定县2013年生态移民工程3#楼的工程决算资料，上诉人手中不可能拥有上述证据的原件以及贵定县2013年生态移民工程3#楼的工程决算资料原始版本。（三）根据上诉人提交的证据欠条，也完全可以证明上诉人完全履行了合同内容。若上诉人未履行合同内容，被上诉人刘永山不可能向其出具欠条，并向上诉人支付了5万元的劳务费用。综上，上诉人已经完全履行了《承包协议书》中约定的合同义务，被上诉人应当向其支付70万元的劳务费用。 第三，一审法院认定70万元劳务费用的结果事实缺乏相应原因事实支撑，不具有合理性是错误的。（一）根据一审法院已查实的事实，上诉人与被上诉人之间存在合同关系，并且确认上诉人为被上诉人完成了贵定县2013年生态移民工程2#楼的结算资料，故被上诉人向上诉人支付劳务费用并未缺乏相应原因事实支撑。（二）被上诉人承诺支付上诉人70万元的劳务费用，此为上诉人与被上诉人之间的单纯民事行为，上诉人付出了劳动成果，被上诉人就应当支付劳动报酬。劳动报酬的多少，完全属于当事人的自愿，并无任何法律强制规定，物价管理部门也没有明确规范上诉人的劳动成果应当获得多少劳动报酬，故一审法院认定70万元的劳务费用缺乏相应原因事实支撑，不具有合理性完全违反了民事行为意思自治原则，根本毫无事实及法律依据。 被上诉人刘永山、孙亚新共同答辩称：第一，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应当维持。2013年9月25日，答辩人作为实际施工人从赵耀君处承包了贵定县2013年扶贫生态移民工程2#、3#楼的建设施工项目。2014年1月16日，谢恩铭找到答辩人表示其可以帮答辩人做工程结算资料，答辩人信以为真，即与其约定将承包的贵定县2013年扶贫生态移民工程2#、3#楼的建设施工项目结算工作交由谢恩铭负责，并约定费用按该工程总造价的5‰进行计算（按审计部门审定总价）。2015年4月7日，谢恩铭找到答辩人，声称其正与其它工程承包人洽谈工程结算事宜，为展示其实力增强对方签约信心，要求答辩人出具一张欠条，作为其有能力进行工程结算工作的证明。2015年12月，答辩人应谢恩铭要求提前支付5万元劳务费用于其周转。2016年初，答辩人要求谢恩铭提供其制作的结算资料时，发现谢恩铭并无工程造价员资质，也不能提供规范的工程结算资料。答辩人无奈之下只有重新委托具有资质的人员对该工程项目进行结算，并使用该结算资料进行了工程结算审计。因此，谢恩铭隐瞒其不具有制作工程结算资料资质的事实，骗取答辩人与其签订了《承包协议书》，答辩人与谢恩铭之间的结算协议并未实际履行完毕，答辩人也并未实际收到其制作的结算资料，答辩人依法不应支付任何费用。同时，该《承包协议书》实为一般承揽合同，根据答辩人与谢恩铭约定，贵定县2013年扶贫生态移民工程2#、3#楼的建设施工项目结算工作报酬按该工程总造价的5‰进行计算，即使答辩人应当支付部分报酬，答辩人已支付给谢恩铭的5万元也已足以抵偿该费用。第二，谢恩铭的上诉理由无事实和法律依据，依法不应得到支持。本案中，答辩人与上诉人之间并无从属关系，除此次协议工作内容外也没有长期、稳定的劳务关系，双方签订的《承包协议书》实为“当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬”的一般承揽合同，而不能认为施工合同中应当具有拨款和结算等内容，就结算资料的制作等同于施工合同。同时，虽然报酬的约定是双方当事人的自由，但真实的合同也应当遵循一定的基本原则和市场规律，且双方在《承包协议书》中已经约定了报酬计算方式，而答辩人出具欠条的目的是出于支持合作者工作，因此该欠条中的劳务费金额并无实际计算依据。综上所述，一审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，谢恩铭的上诉理由没有事实与法律依据，依法不应得到支持。 被上诉人都匀三建公司、赵耀君二审未作答辩。 原审原告谢恩铭向一审法院起诉请求：1、判决二被告向原告支付工程款650000元及逾期付款违约金113890元（按银行同期贷款利率，从2015年4月7日暂计算至2018年4月8日），以及2018年4月9日之后至被告实际支付原告工程款之日的违约金；2、二被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月4日，被告都匀三建公司经招投标，中标承建贵定县昌明镇人民政府“贵定县2013年扶贫生态移民工程”。同年9月25日，被告都匀三建公司以内部承包方式将工程承包给被告赵耀君负责施工。被告赵耀君挂靠被告都匀三建公司获得该工程后，又将该工程分包给被告刘永山与孙亚新负责组织施工。2014年1月16日，被告刘永山以贵定县2013年扶贫生态移民工程2＃、3＃楼施工承包人的身份与原告谢恩铭签订《承包协议书》，约定将2＃、3＃楼的决算和决算资料事宜承包给原告完成。合同第一条约定：2＃、3＃楼的决算承包给谢恩铭，费用按总造价5‰计取（按审计部门审定总价）。另在1月20日前先预付2万元作为先前的工资。第二条约定：2＃、3＃楼的工程签证和联系单及发生增加费用的资料办理承包给谢恩铭，并在其2013年12月25日做的预算书、原挖孔桩隐蔽资料、原1＃～16＃签证单及先前的土石方资料单进行调整，再次做的产生费用资料经甲方、监理、设计签字后，对增加的费用预付70%，其余等审计过后一周内全部付清。支付标准是在其原价款的基础上增加的所有费用按甲方7成，乙方3成的比例进行分成。另在1月20日前先预付2万元作为先前工作的工资。办理手续过程中的费用由甲方负责。合同签订后，原告即投入2＃、3＃楼的决算资料编制工作。2015年1月19日，原告完成贵定县2013年扶贫生态移民工程2＃楼工程结算书，并将该结算书交付被告刘永山。该结算书结算的工程造价为8664143.87元。2015年4月7日，在审计部门的审计结算报告书尚未作出时，应原告多次要求，被告刘永山在贵新高速贵定匝道口县公安局新办公大楼旁书写欠条一张给原告收执，欠条载明“今欠谢恩铭班组在昌明劳务费用柒拾万元整。（￥：700000.00元）。刘永山、孙亚新。2015.4.7”。被告刘永山在欠条上签名捺印，被告孙亚新亦在欠条上签名。事后2017年6月21日，贵定县审计局委托四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司出具川蜀通筑结审（2017）字第235号《贵定县2013生态扶贫安置房项目（一期、二期）结算审核报告书》，该《结算审核报告书》载明：2＃楼合同价为5465309.82元，报审金额为8664143.87元，审核金额为6367080.06元，核减金额为2297063.81元。3＃楼合同价为4151706.19元，报审金额为5765356.71元，审核金额为3747495.089元，核减金额为2017861.62元。2＃楼、3＃楼工程造价审核金额合计为6367080.06元＋3747495.089元=10114575.15元。被告刘永山支付原告5万元的劳务费后，拒绝支付欠条载明的剩余65万元劳务费。原告催讨未果，遂向法院起诉，提出如前诉讼请求。审理中，原告变更诉讼请求，要求四被告连带支付所欠劳务费及逾期付款违约金。 另查明，被告都匀三建公司与发包方贵定县昌明镇人民政府已于2017年后开始办理工程结算，但尚未结算完毕。被告赵耀君与负责2＃、3＃楼施工的被告刘永山、孙亚新亦未就该工程项目办理进行结算。 一审法院认为：本案争议的焦点：一是原告谢恩铭与被告刘永山签订的《承包协议书》属于什么性质的合同？二是该合同的效力如何？三是合同的履行情况。四是欠条载明的70万元劳务费是否真实发生？ 关于焦点一，原告主张其与被告刘永山签订的《承包协议书》属于建设工程施工合同中的劳务分包合同；被告都匀三建公司认为该协议属于一般承揽合同；被告刘永山、孙亚新认为该协议属于劳务承包合同；被告赵耀君认为该协议属于技术性劳务合同。因劳务合同是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务者支付劳动报酬的协议。劳务合同是以提供劳务者的劳务为标的，强调劳务本身，而承揽合同是指当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的协议。本案中，首先，该《承包协议书》的标的是原告谢恩铭为被告刘永山制作贵定县2013年生态移民工程2＃、3＃楼的工程决算资料并交付工作成果，并不仅限于制作工程决算资料的过程本身。其次，原告谢恩铭与被告刘永山并无从属关系，没有听从被告刘永山的安排、指挥、监督和控制的义务。第三，原告谢恩铭与被告刘永山之间除了本次协议外，双方并无长期的稳定劳务关系。第四，被告刘永山并未为原告谢恩铭提供工作条件、设施以及工具，也没有为其明确固定的劳动时间。因此，该《承包协议书》不具备劳务合同的特征，而是符合“当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬”的一般承揽合同的特征，合同当事人应按照承揽合同法律规范享有权利、承担义务，而不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。 关于焦点二，原告主张《承包协议书》合法有效；四被告均认为协议部分有效，部分无效，即协议第一条有效，第二条无效。依法成立的合同受法律保护。原告谢恩铭与被告刘永山双方协商后，被告刘永山以施工承包人的身份将贵定县2013年扶贫生态移民工程2＃、3＃楼的决算和决算资料事宜发包给原告完成，双方签订《承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应遵守并受其约束。 关于焦点三，原告主张其已按照协议约定完成贵定县2013年扶贫生态移民工程2＃、3＃楼的工程决算资料制作并提交给了被告刘永山，被告认为原告并未全部履行合同义务。从原告提供的现有证据看，原告已完成贵定县2013年扶贫生态移民工程2＃楼决算资料编制工作并交付被告刘永山，但并无直接证据证明其已完成贵定县2013年扶贫生态移民工程3＃楼决算资料编制工作并交付工作成果。原告该项主张缺乏事实依据，虽然被告刘永山自认于2015年12月支付原告5万元劳务费，但并不因此免除原告对于此项主张的举证义务。 关于焦点四，原告主张原、被告之间70万元劳务费是真实发生的，被告主张70万元劳务费没有事实依据，不能仅凭一纸“欠条”就认定原告谢恩铭与被告刘永山、孙亚新之间存在70万元劳务费的事实。“以事实为依据，以法律为准绳”是人民法院一项基本的司法原则。这里的“事实”是指按照法律程序运用证据证明的“法律事实”，是能够引起法律关系产生、变更和消灭的事件和行为。无论是“事件”还是“行为”都要有符合逻辑的或者符合日常生活经验法则的原因事实和结果事实。本案中，原告这一主张除了欠条外，既没有提供其他证据证实该70万元劳务费用存在真实发生的其他原因事实，又不是依据双方签订的《承包协议书》约定的内容经过双方结算得出的结论，其欠条的证据来源和证明内容与原告现有证据证实的案件事实之间缺乏内在逻辑关联性，该欠条并不具备民事诉讼证据优势，达不到民事诉讼高度盖然性的证明标准，故该70万元劳务费用的结果事实缺乏相应原因事实支撑，不具有合理性，不予认定并由其承担举证不能的不利后果。 关于被告主张原告诉请超过诉讼时效问题，因庭审中未形成争议焦点，不再论述。 综上所述，原告主张其与被告刘永山签订的《承包协议书》属于建设工程施工合同中的劳务分包合同，理由不当，不予支持。其主张自己属于实际施工人，既无事实依据，又与建设工程施工合同中实际施工人特指无效建设工程施工合同的承包人（包括转承包人、借用资质的建筑施工企业或个人）的特征不符，还与其主张《承包协议书》合法有效相悖，本项主张逻辑混乱、自相矛盾，不予支持。作为一般承揽合同，原告突破合同相对性原理，向非合同相对人的工程总承包人和分包人主张权利，无法律依据，不予支持。原告主张《承包协议书》合法有效，理由正当，予以支持。原告主张其已按《承包协议书》约定履行全部义务，证据不足，不予支持。原告主张四被告应连带支付所欠劳务费65万元及逾期付款违约金，缺乏事实依据，证据不足，理由不当，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢恩铭的所有诉讼请求。案件受理费11439元，由原告谢恩铭负担。 二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、涉案合同的定性问题；2、上诉人是否已全面履行合同义务；3、上诉人主张的70万元劳务费是否有事实依据。 本院认为：第一，对于涉案合同的定性问题。一审对于双方签订的涉案合同，根据双方的诉辩主张，认定为承揽合同。现二审中，上诉人仍然主张涉案合同为建设工程合同，因建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还有合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性，即建设工程合同系特殊的承揽合同，故一审认定为承揽合同与上诉人主张为建设工程合同并不矛盾，实质就是一般与特殊的区别。第二，对于上诉人是否已全面履行合同义务问题。根据合同约定，由上诉人谢恩铭为被上诉人刘永山制作贵定县2013年生态移民工程2＃、3＃楼的工程决算资料，从原审、重审中的证据来看，上诉人谢恩铭只向被上诉人刘永山交付了2＃楼的工程决算资料，未能提供已交付3＃楼的工程决算资料，故一审认定上诉人谢恩铭未全面履行合同义务并无不当，应予确认。第三，对于上诉人主张劳务费70万元问题。同样，根据合同约定，由上诉人谢恩铭为被上诉人刘永山制作贵定县2013年生态移民工程2＃、3＃楼的工程决算资料，按审计部门审定总价的5‰计取劳务报酬，现根据审计部门审定2＃、3＃楼工程总价为6367080.06元＋3747495.089元=10114575.15元，即便3＃楼的工程决算资料系上诉人谢恩铭完成，上诉人谢恩铭应计取的劳务报酬也仅为50572.88元，与被上诉人刘永山已支付的5万元基本相当，双方之间的权利义务已归于消灭，而上诉人未能对70万元的来源作出合理说明，故一审认定欠条中70万元的劳务费缺乏产生的事实依据支撑并无不当，应予确认。 综上所述，上诉人谢恩铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11439元，由上诉人谢恩铭承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 陈福江 二〇一九年十一月二十二日 书记员 刘 皓