贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4616号上诉人（原审被告）：大方县中医医院，住所地：贵州省大方县解放路25号。法定代表人：杨大刚，系该院院长。委托诉讼代理人：翟文丹，贵州威迪（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖某，女，2011年8月25日出生，蒙古族，住贵州省大方县。法定代理人：廖文鹏，系其父。委托诉讼代理人：李林，贵州省大方县中心法律服务所法律工作者。上诉人大方县中医医院因与被上诉人廖某医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初3949号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决；改判上诉人赔偿被上诉人775355.04元（在原判基础上减少1688937.54元）；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由：一、原审判决由上诉人承担80%的责任，明显不当，证据不足；即使认定上诉人承担主要责任，上诉人最多也只应承担70%的责任。原审并未就上诉人在本案中是否存在过错以及过错大小等问题，委托司法鉴定机构作鉴定，也未告知上诉人申请鉴定，而是依据贵州省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》认定上诉人承担主要责任，证据不足。本案依法应作医疗过错参与度的司法鉴定。退一步说，即使采信《医疗事故技术鉴定书》认定申请人承担主要责任，上诉人最多只应承担70%的责任比例。原判上诉人承担80%的责任，于法不公。二、原判多项赔偿数额计算错误，欠缺法律依据，明显加重上诉人的责任。具体表现如下：（一）残疾赔偿金只能按肢体残疾为五级的标准计算，总额为315920元，按上诉人承担70%计算，应为221144元；原判按一级伤残加6%计算，无法律依据。被上诉人精神损伤为一级伤残，应赔偿的是精神抚慰金而不是残疾赔偿金，而原判已支持了被上诉人精神抚慰金5万元，不应再重复将被上诉人精神损伤等级列入残疾赔偿金的范围计算。（二）被上诉人护理费，应按居民服务、修理和其他服务业38568元每年计算20年，全额771360元，按上诉人承担70%计算为539952元；原判按批发和零售业63243元并计算22年，无法律依据。（三）原判计算被上诉人残疾辅助器具费不合法不合理，缺乏充分事实依据。首先，贵州省肢体康复中心的鉴定意见如何产生，上诉人并不知情，其来源不合法，不应作为认定案件事实的依据。其次，被上诉人的护理依赖已按全部护理依赖对待并计算其二十二年的护理费，又还要全部计算其配制残疾辅助器具费，明显是重复的。第三，该鉴定意见不客观公允。第四，残疾辅助器具费的期限，应当按照护理费的期限确定，先行计算二十年，若二十年后被上诉人还需要配制再予支持。人损解释第三十二条规定超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。原判计算到女性平均寿命74.1周岁，明显不当。（四）营养费按100元每天计算过高，合理计算方法应为每天50元，两年为36500元。（五）在既支持被上诉人精神损损伤一级伤残赔偿金又支持精神抚慰金的情况下，原判按5万元计算精神抚慰金过高，建议二审酌情改判支持20000元。被上诉人答辩称，一审判决符合法律规定，证据确实充分，请求予以维持。一审原告向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告因医疗过错造成的医疗费27768.90元、住院伙食补助费26000元、残疾赔偿金669750.40元、精神抚慰金100000元、营养费73000元、后续治疗费28800元、治疗期间护理费126486元、定残后护理费1264860元、残疾辅助器具费800025元、残疾辅助器具维护费86955元、鉴定费及鉴定检查费24340元、交通费5000元、住宿费200元，共计3226185.30元。一审法院审理查明，原告母亲妊娠原告期间到大方县阳光医院、大方县人民医院多次做B超检查均为正常。2011年8月24日11时50分，原告母亲阴道流水伴腹痛入住被告医院生产，25日0时入院，入院检查为：生命体征平稳，身高155厘米，宫高23厘米，腹围100厘米，胎儿估重3700克，髂前上棘间径25厘米，髂脊间径25.5厘米，胎心音156次/分。入院诊断为：1、G1P0孕40周？ROA位；2、胎膜早破。未作阴道检查。原告母亲在待产过程中，被告医院对分娩评估不到位，在整个产程中观察不仔细，在原告母亲宫口开全1小时，原告胎心音90次/分，原告出现宫内窘迫，原告父亲明确表态同意剖宫产术的情况下，未实施剖宫产术，导致原告一出生就不是一个正常的孩子。产后，被告医院将原告送到毕节地区医院住院治疗，诊断为：1、新生儿缺氧缺血性脑病（重度）；2、新生儿羊水吸入性肺炎；3、新生儿重试窒息；4、颅内出血？；5、缺氧缺血性心肌损害；6、产瘤；7、新生儿高血糖症。建议转上级医院治疗，随诊。在毕节地区医院住院治疗4天，因病症没有进一步好转，后确诊原告蛛网膜下腔出血；额顶部头皮下血肿。被告医院将原告送到贵阳医学院附属医院住院治疗20天，诊断为：1、新生儿重度窒息并多器官功能损害；2、新生儿缺氧缺血性脑病；（重度）新生儿头颅血肿；4、新生儿高胆红素血症；5、新生儿感染性腹泻。经原告家属申请，大方县卫食药监局委托，2011年9月2日，中华医学会贵州省毕节分会作出毕节医鉴（2011）41号《医疗事故技术鉴定书》，认定为四级医疗事故，医方承担主要责任。被告医院不服，申请重新鉴定，经大方县卫食药监局委托，贵州省医学会于2012年4月12日作出贵州医鉴[2012]25号《医疗事故技术鉴定意见书》，认定本病例属于二级丙等医疗事故，医方承担主要责任。对原告的护理医学建议为：继续康复功能训练及营养改善脑细胞药物治疗。原告家属在大方县人民医院、当地卫生院进行药物治疗没有好转，被告于2012年4月送原告到贵阳市妇幼保健院贵阳市儿童医院作小儿神经心里发育测试，结果为低下，指导意见为各功能区落后，建议治疗。2012年10月30日，被告医院送原告到武警北京部队第三医院诊断，医院对原告进行（1）神经元因子修复治疗；（2）口服营养神经药物；（3）加强康复训练。2013年7月20日，被告医院送原告到北京黎明医院治疗13天，诊断为痉挛型脑瘫，出院要求：1、继续用营养神经药物，2、加强康复训练。2014年6月18日，被告医院送原告到北京万博脑康复中医医院住院治疗38天，诊断为：1、脑瘫后遗症；2、癫痫。之后被告医院多次送原告到黔西县妇幼保健院、贵阳市妇幼保健院检查治疗，但久等没有床位。2018年1月15日，被告医院送原告到重庆医科大学儿童医院进行检查治疗，诊断为：脑性瘫痪。2018年2月8日，被告医院送原告到贵州医科大学附属医院检查，诊断为：1、幕上脑室扩大及双侧额叶皮层、丘脑、豆状核异常信号灶：考虑损伤后遗改变，建议结合病史；2、双侧海马萎缩。至今未治疗终结。原告在被告医院及其他医院住院治疗共计260天，除被告医院支付的医疗费、交通食宿费及原告家属向被告医院的借款共计254347.91元外，原告家属自己支付医疗费27768.90元，交通费1567.40元、住宿费200.00元。原告经贵州省医学会鉴定为二级丙等医疗事故，医方承担主要责任；贵州警官职业学院对肢体进行鉴定，为五级伤残，护理期、营养期各两年；重庆精神卫生中心精神医学司法鉴定中心鉴定原告精神发育迟滞极重度；西南医科大学司法鉴定中心鉴定原告精神损伤为一级伤残，生存期完全护理依赖，后续治疗费28800元，营养期、护理期各24个月；贵州省肢体康复中心鉴定，原告生长发育定型期和生长发育定型后均需配置膝踝足矫形器、轮椅车及轮椅防褥疮坐垫，鉴定意见为：（一）生长发育期辅助器具配置：（1）普通适用型儿童左膝踝足矫形器4000元/具，右膝踝足矫形器4000元/具；（2）普通适用型轮椅车2500元/辆；（3）普通适用型轮椅防褥疮坐垫为4000元/辆。膝踝足矫形器及轮椅车每一年更换一次、轮椅防褥疮坐垫每二年更换一次，均不能维修，直至发育定型，一般以18周岁为界。（二）生长发育定型后辅助器具配置：（1）普通适用型左膝踝足矫形器6000元/具，右膝踝足矫形器6000元/具；（2）普通适用型轮椅车3500元/辆；（3）普通适用型轮椅防褥疮坐垫为5000元/辆。膝踝足矫形器及轮椅车每二年更换一次，每年保养维修费为现行价格的10%，轮椅防褥疮坐垫每二年更换一次，不能维修。（三）更换年限至我国女性平均寿命为限。原告因上述鉴定支付鉴定费及检查费共计17340.00元。另外，原告父母户籍地为大方县XXX。于2016年5月在大方县XXX街租陈忠明户三间门面经营陶瓷生意。一审法院认为，原告母亲在被告医院生产原告过程中，被告医院的诊疗行为导致原告遭受损害，经贵州省医学会鉴定为二级丙等医疗事故，医方承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，本院对原告请求被告医院承担赔偿责任的主张予以支持。参照上述鉴定意见，可酌情由被告医院向原告承担80%的赔偿责任，原告自己承担20%的责任。关于原告在本次诊疗活动中产生的各项费用：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，结合原告提供的住院病历资料及医疗费发票，原告在被告医院之外的其他医院治疗自行支付的医疗费共计27768.90元。2、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，原告在其他医院住院治疗共计260天，其住院伙食补助费参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以每天100元计算为26000元。3、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合原告营养期为二年的鉴定意见，原告营养费以每天100元计算为73000元（365天/年×2年×100元/天）。4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，结合原告护理期为2年和生存期完全护理依赖的鉴定意见，以及原告的病情的特殊性，原告的治疗期间应视由其父母中的一人护理，原告父母即法定代理人系从事瓷砖经营的个体工商户，因此，原告治疗期间及出院后的护理费应以其父母从事的相近行业即2017年贵州省批发和零售业职工年平均工资计算分别为126486元（63243元/年×2年）、1264860元（63243元/年×20年），共计1391346元。5、鉴定费，原告多次鉴定产生的鉴定费17340元，属于原告因遭受医疗损害产生的合理费用，本院予以支持。6、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，结合原告肢体残疾为五级伤残和精神损伤为一级伤残的鉴定意见，其残疾赔偿金以2018年贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为669750.40元[31592元/年×20年×（100%+6%）]。7、残疾辅助器具费及维护费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”之规定，结合原告生长发育定型期和生长发育定型后均需配置膝踝足矫形器、轮椅车及轮椅防褥疮坐垫，以及配置上述辅助器具的价格、更换年限及维修的鉴定意见，原告生长发育定型期计算至18周岁,配置上述辅助器具的费用为225000元（儿童左膝踝足矫形器4000元/具×18年+儿童右膝踝足矫形器4000元/具×18年+轮椅车2500元/辆×18年+轮椅防褥疮坐垫为4000元/辆×18年/2年）；原告生长发育定型后，以全国女性平均寿命74.1周岁计算，配置上述辅助器具的费用为575025元（左膝踝足矫形器6000元/具×56.1年/2年+右膝踝足矫形器6000元/具×56.1年/2年+轮椅车3500元/辆×56.1年/2年+轮椅防褥疮坐垫为5000元/辆×56.1年/2年）；残疾辅助器具维护费86955（左膝踝足矫形器6000元/具×56.1年×10%+右膝踝足矫形器6000元/具×56.1年×10%+轮椅车3500元/辆×56.1年×10%），上述费用共计886980.00元。8、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，本院对原告提供的与其就医及转院相符合的正式交通费票据证明的交通费1567.40元予以支持。9、住宿费，原告提供的住宿费票据，与其就医时间相吻合，本院对其主张住宿费200元予以支持。10、精神抚慰金，原告因本次医疗活动造成原告肢体残疾为五级伤残和精神损伤为一级伤残，给原告亲属造成极大的精神损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，本院对原告请求赔偿精神抚慰金的主张予以支持，但原告请求赔偿精神抚慰金100000元过高，结合原告的伤残程度及本院所在地经济发展状况，本院酌情支持50000元。综上所述，原告因本次医疗活动所产生的各项费用中，除被告医院已垫付的相关费用254347.91元，原告自行支付和产生的上述损失费用为3143952.70元（医疗费27768.90元+住院伙食补助费26000元+营养费73000元+护理费1391346元+鉴定费17340元+残疾赔偿金669750.40元+残疾辅助器具费及维护费886980元+交通费1567.40元+住宿费200元+精神抚慰金50000元），原告因本次医疗活动所产生的全部总损失费用共计3398300.61元。由被告医院向原告承担80%的赔偿责任为2718640.49元，扣除被告医院垫付的254347.91元，被告医院还应赔偿原告2464292.58元，原告自己承担679660.12元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告大方县中医医院于本判决生效之日起三十日内，赔偿原告廖某因本次医疗活动造成的各项损失费用共计2464292.58元；二、驳回原告廖某的其他诉讼请求。案件受理费16890.00元，由原告廖某负担3378.00元，被告大方县中医医院负担13512.00元。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院二审另查明，一审认定的“西南医科大学司法鉴定中心鉴定原告精神损伤为一级伤残”，鉴定意见书原文表述为“廖某系脑器质性极重度智能减退，评定为一级伤残。”本院认为，关于上诉人的上诉理由一，贵州医鉴[2012]25号《医疗事故技术鉴定意见书》在一审质证过程中，上诉人对其合法性、真实性予以认可，故可以以该鉴定意见书作为判断双方过错的依据。一审基于该鉴定意见书判决上诉人承担80%的责任并未明显失当，应予维持。关于上诉人的上诉理由二中的第一点，司法鉴定意见书认定被上诉人身体存在五级伤残，被上诉人脑器质性极重度智能减退一级伤残。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，残疾赔偿金应当100%计算，一审判决超出了100%没有法律依据，故应予调整，即调整为：31592元/年×20年=631840元。关于上诉人的上诉理由二中的第二点，一审计算22年的护理费是合理的，理由是：其中2年的护理费系治疗期间的护理费，而另外20年系被上诉人定残后根据残疾程度需要的护理费。故一审总计计算22年并无不当。至于护理费的计算标准问题，被上诉人的护理依赖于其父母，其父母从事零售行业，故一审按照批发、零售行业工资标准计算护理费正确，应予维持。关于上诉人的上诉理由二中的第三点，上诉人就残疾辅助器具的司法鉴定意见书质证认为对真实性、合法性无异议，故对上诉人认为残疾辅助器具的司法鉴定程序违法的理由不予支持。关于上诉人就残疾辅助器具费的其他理由，一审参照残鉴定意见计算残疾辅助器具费并无不当，应予维持。关于上诉人的上诉理由二中的第四点，一审酌情按照100元每天计算营养费并未明显过高，应予维持。关于上诉人的上诉理由二中的第五点，上诉人所称的“精神损伤一级伤残”实际是被上诉人脑器质性极重度智能减退被评定为一级伤残，该部分的残疾赔偿金与精神抚慰金不重复，一审结合被上诉人的伤残情况以及上诉人的过错程度，确定5万元的精神抚慰金并无不当。综上论述，应当在一审判决支持的赔偿款金额中扣除30328.32元【（669750.40元-631840元）×80%】。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初3949号民事判决；二、大方县中医医院于本判决生效之日起三十日内，赔偿廖某2433964.26元。三、驳回廖某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16890元，由廖某负担3678.00元，大方县中医医院负担13212.00元。二审案件受理费20000元由大方县中医医院负担19700元，由廖某负担300元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇一九年十一月二十日书记员  郑勤文