贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2068号 上诉人（原审被告）：张典刚，男，1960年7月6日生，布依族，小学文化，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：吴启珍，女，1962年9月10日生，布依族，小学文化，住贵州省兴义市，系张典刚之妻。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张兴伍，男，1986年9月1日生，布依族，住贵州省兴义市，系二上诉人之子。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：吴某1，男，2007年11月7日生，布依族，小学文化，在校学生，住贵州省兴义市。 法定代理人：吴某2，男，1985年9月25日生，布依族，初中文化，住贵州省兴义市，系吴某1之父。 法定代理人：蔡某，女，1986年2月9日生，汉族，高中文化，户籍地为兴义市，现住贵州省兴义市，系吴某1之母。 被上诉人（原审被告）：刘仁斌，男，1972年9月13日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人张典刚、吴启珍因与被上诉人吴某1、刘仁斌物件损害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张典刚、吴启珍上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判为驳回吴某1一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费由吴某1、刘仁斌负担。 事实和理由：一、一审判决认定吴某1的主要生活来源于其法定代理人吴某2、蔡某城镇就业的所得收入，系认定事实错误。经法院走访确认：“吴某1家之前开了一个麻将馆，但两年前就没有开了。”据此认定吴某1的主要生活来源于其法定代理人吴某2、蔡某城镇就业的所得收入。该认定与实际事实不符。本案发生于2017年4月15日，法院走访时间系2019年4月，两年前刚好是吴某1受伤时。因此，吴某1受伤时，其法定代理人的收入来源系锅底塘村下寨组开麻将馆所得，并非城镇就业的所得，该事实已经法院查访认证了，吴某1的残疾赔偿金应该按照农村标准计算，而非城镇标准。一审法院认定以城镇标准计算残疾赔偿金系错误的。二、一审法院判决由张典刚、吴启珍与刘仁斌对吴某1的全部损失承担连带赔偿责任错误。一审法院已经认定系吴某1主动到正在修建的房屋中归还电话，在此过程中被房屋上落下的砖头砸伤。吴某1在无人监护的情况下，未征得张典刚、吴启珍的同意，擅自到张典刚、吴启珍正在修建的房屋内活动，不慎被砖头砸到头部致伤。因此，吴某1在明知该房屋系在建房屋，仍然进去该地活动，因自身未提高警惕，未尽到足够的安全注意义务，导致被掉落的砖头砸伤，其自身具有极大的过错。事发时，吴某1作为未满十岁的未成年人，其法定代理人未尽到相应的监护责任，应当和吴某1共同为其过错承担相应的责任。另刘仁斌作为房屋的实际施工人，其应当对施工现场的安全负责。因其未做好相应的防护工作，导致本次事故的发生，应当承担本次事故的主要责任。一审法院未判决吴某1承担与其过错相应的法律责任，系认定事实错误，适用法律不当，依法应当改判或者发回重审。三、一审法院认定的赔偿数额有误。吴某1第二次鉴定所产生的过路费342元，加油费415元过高，应当以两人自兴义到昆明的火车票金额为准。综上所述，张典刚、吴启珍认为，一审判决认定事实错误、证据不足、判决结果错误。 二审中，张典刚、吴启珍一方补充陈述：刘仁斌作为房屋的实际施工人和管理人，应承担本次事故主要责任，张典刚、吴启珍对此事并不知情，不应承担任何责任。张典刚、吴启珍已经将房屋的修建工程全部承包给刘仁斌，由刘仁斌安排施工，所施工人员也是由刘仁斌聘请并归刘仁斌管理，张典刚、吴启珍不过问现场任何事情，待刘仁斌将房屋修建好后，张典刚、吴启珍支付合同约定工程价款给刘仁斌。因此，在本案中刘仁斌负责房屋的全部承建工程，并负责施工的管理及安全，因其未作好房屋的安全工作导致本次事故的发生，张典刚、吴启珍不应承担任何责任。本次事故无论是否系刘仁斌修建房屋时导致砖头落下将其砸伤，都与张典刚、吴启珍无关，应由刘仁斌承担事故主要责任。吴某1自身具有极大过错，应当由自身及其法定代理人承担事故主要责任，本案发生时吴某1作为未满10岁的未成年人，在明知刘仁斌正在帮张典刚、吴启珍修建房屋仍跑到施工现场中导致本次事故发生。吴某1的赔偿标准应按农村标准计算，不能因为一纸合同而按照城镇标准计算，五险一金的证明材料应有2017年4月份之前的缴费清单及2017年以后到现在缴费清单。综上吴某1受伤张典刚、吴启珍完全不知情，不应承担责任。 被上诉人吴某1二审辩称，一审法院对本案的事实认定清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求驳回张典刚、吴启珍二人的全部上诉请求，维持一审判决。一、吴某2和蔡某在2017年4月案发前后，主要的家庭收入来源是黔西南州膳品家宴餐饮服务有限公司的工资收入，至于经营麻将馆等其他收入只能算是副业，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，被害人如果是农村户口，但经常居住地和主要收入来源地均为城市的，有关损害赔偿的费用应该根据当地城镇居民的相关标准计算。因此，张典刚、吴启珍对此所提上诉于理不符，于法无据，应依法予以驳回。二、张典刚、吴启珍不能提供证据证明吴某1受伤事件的发生与二人没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第八十五条的规定，虽然吴启珍与刘仁斌签订的《施工合同》中约定施工过程中产生的人身伤亡事故由刘仁斌承担，但这只是双方内部约定，根本不能达到抵抗受害者的效力，同时张典刚、吴启珍没有对建房设置安全防护措施进行有效的监督和管理，对其建房过程中存在的安全隐患一直持放任的态度，本身具有较为严重的过错，因此张典刚、吴启珍、刘仁斌对受害事件的发生都具有不可推卸的连带责任。一审法院对此项事实的认定清楚，运用法律适当，因此应依法驳回该上诉请求。三、在重新鉴定中，蔡某所产生的费用包括过路费342元，加油费425元等费用，有正规票据为证，另因吴某1受伤已担负学业两年之久，为不再更多耽误吴某1学习时间，及时返回课堂，所以选择自驾，这几百元的开支到外省每个人可能均是最低限度，蔡某的要求并不高，比较合理、必要。因此，张典刚、吴启珍上诉请求不符合事实依据，请求二审驳回该项上诉请求。四、因吴某1此次受伤事件，家里经济严重陷入较为困难的境地，现不知后续治疗费产生多少，而张典刚、吴启珍、刘仁斌无故一直拖延，给吴某1家庭无论是经济上还是精神上都造成极大伤害，望二审核实该案件全部事实情况，尽快审理该案。 二审补充陈述：吴某2、蔡某只交了五险，没有缴纳一金。2017年之前到现在交的五险缴费清单都可以补充提交。另外，吴某2、蔡某在农村已经没有土地，且一审中已经提交相应证据证明。 被上诉人刘仁斌二审未作答辩陈述。 吴某1向一审法院起诉请求：一、判令张典刚、吴启珍、刘仁斌支付吴某1医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神抚慰金、鉴定费等共计143524.81元；二、本案诉讼费由张典刚、吴启珍、刘仁斌承担。 一审法院认定案件事实：吴某1与张典刚、吴启珍系隔壁邻居。2017年4月10日，吴启珍因需要修建自住建房，便作为建设方（甲方）与刘仁斌作为施工方（乙方）签订《施工合同》，合同约定：工程名称、项目为吴启珍自住建房，工程地点位于峡谷社区下寨组安置区污水厂旁。乙方负责房屋建设所需的工具设备（所有建筑工具由乙方负责包括竹架布同网完善），甲方负责建筑材料供应（不包括钉子，所有木板工具）乙方负责修建房屋的全部工具。承包方式3-5楼包工不包料，工程期限90天，开工日期从2017年4月12日至2017年7月12日，乙方必须严格安全施工，随时做好安全防范工程；甲方负责制定施工现场的安全生产规章制度和操作规程，甲方有权要求必须严格遵守安全生产法律、法规，标准安全生产规章制度和扣件规程，熟练掌握事故防范措施和事故应急处理、预案，甲方有权制止乙方人员违章作业。乙方施工时是安全生产的直接责任人，必须严格执行甲方有关安全生产规定制度。乙方在施工过程中，如发生违章作业而造成的人身伤亡事故，由乙方承担全部责任，甲方不承担任何责任。乙方应对现场安装施工的行为完全负责，乙方安装施工人员不得违章作业，不得冒险作业，不能疲劳作业，并按规定做好防护工程，乙方在施工现场人员必须有配备齐全的安全防护用品，不能满足安全施工需要时，施工人员不得进入施工现场。甲方处吴启珍签字捺印并附电话187××××0883，乙方刘仁斌签字捺印并附电话138××××3219。2017年4月15日，吴某1到吴启珍家借电话使用，吴启珍家的施工人员将手机借给吴某1使用后，吴某1持手机准备进入房屋过程中被房屋上落下的砖头砸伤头部。吴某1当日即被送往黔西南州医院住院治疗，入院诊断为：一、重型颅脑损伤：1.右顶骨凹陷性骨折；2.右侧顶叶脑挫裂伤；3.头部头皮撕脱伤、缺损。二、多处皮肤擦伤。2017年5月19日出院，出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱：1.院外继续肢体功能锻炼；2.1月后复查头颅ＶＣＴ并我科门诊复诊；3.若有不适，我科随诊。吴某1住院治疗34天，产生医疗费31960.81元、检查费505元、担架费40元，共计32505.81元，其中吴某1的法定代理人吴某2、蔡某自付医疗费21960.81元、检查费505元、担架费40元，共计22505.81元；张典刚、吴启珍垫付医疗费10000元；2017年7月6日，吴某1在黔西南州人民医院复查，产生复查费456.50元；2017年10月10日，经黔西南州人民医院司法鉴定所对吴某1的伤残等级以及后期医疗费进行鉴定、评估，鉴定意见为：吴某1此次重物砸伤造成右顶骨凹陷性粉碎性骨折并矢状窦破裂，行开颅手术，定为十级伤残；造成右侧顶叶脑挫裂伤，经治疗后有脑软化灶形成，且吴某1有间歇性头晕、头部隐痛，定为十级伤残。吴某1此次重物砸伤造成颅骨缺损行行钛合金作颅骨修补，在无手术并发症情况下，目前约需叁万元人民币。吴某1法定代理人吴某2、蔡某为此支付检查费608元、伤残程度评定费700元、后期医疗评定费600元。此后，吴某1、张典刚、吴启珍、刘仁斌就赔偿事宜未达成协议，故吴某1诉至法院。庭审中，张典刚、吴启珍自认与刘仁斌签订《建房合同》时未审查刘仁斌有无建房资质，建房过程中刘仁斌未对房屋采取相关安全防护措施就开始施工，施工期间，张典刚、吴启珍一直在该房屋内居住生活。 本案诉讼过程中，因张典刚、吴启珍对吴某1提交的伤残等级及后续治疗费的鉴定意见有异议向一审法院申请重新鉴定，一审法院依法委托昆明法医院司法鉴定中心对吴某1进行伤残程度评定与后期医疗费用评估鉴定，昆明法医院司法鉴定中心于2018年12月11日作出昆明法医院司法鉴定中心［2018］ＬＣ鉴字第3041号《昆明法医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见为：吴某1此次损伤构成两项十（拾）级伤残，此次损伤后期医疗费用评估为人民币叁万元整（30000.00元）。张典刚、吴启珍为此支付鉴定费1790元、邮寄费60元。吴某1的法定代理人吴某2、蔡某为此支付了过路费342元、住宿费150元、就餐费110元、加油费415元。 一审法院另查明，吴某1的户口登记为家庭户，系吴某2、蔡某长子。峡谷社区居民委员会出具《证明》证明吴某2户系失地户。吴某2、蔡某均就职于黔西南州金月亮广告传媒有限公司，后黔西南州金月亮广告传媒有限公司注销，吴某2、蔡某均就职于黔西南州膳品家宴餐饮服务有限公司，蔡某系该公司总经理，吴某2系该公司舞美灯光组经理。2018年1月30日，吴某2因吴某1作肢体功能康复锻炼需人照顾向黔西南州膳品家宴餐饮服务有限公司递交辞呈，2018年2月3日办理了离职手续。 2019年5月17日经一审法院工作人员到吴某1住地调查、走访，当地村干部告知，吴某1家土地已经被征收，生活来源主要靠几个人打工，之前开了一个麻将馆，但两年前就已经没有开了。 上述法律事实，有吴某1的法定代理人吴某2、蔡某及张典刚、吴启珍的当庭陈述，吴某1提交的身份证、户口簿、住院病案（加盖医院统计章）、住院发票和收据、鉴定费收据、《后续治疗费鉴定意见书》《伤残等级鉴定意见书》《村委会、指挥部证明》、图片、电话通话录音及电话通话录音的手机截屏、《贵州省黔西南州金月亮企业集团劳动合同》《收入证明》《膳品家宴2017年1月-12月员工工资发放表》《金月亮广告传媒2017年1月-12月员工工资发放表》《缴费证明》《工伤保险参保证明（个人）》《金月亮贸易有限公司员工辞呈》《金月亮企业员工离店清单》《员工自动离职工资核算清单》重新鉴定产生的过路费发票、住宿发票、就餐发票、加油发票，张典刚、吴启珍提交的身份证、住院预交金、《施工合同》、昆明法医院司法鉴定中心［2018］ＬＣ鉴字第3041号《昆明法医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》、鉴定费发票、邮寄费收据及一审法院依职权制作的《询问笔录》《走访视频》《质证笔录》《庭审笔录》等在卷为据，故一审法院作认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吴某1被砸伤的原因；二、责任承担主体；三、吴某1主张的赔偿项目及费用是否合法有据。 关于争议焦点一与争议焦点二。对于吴某1头部的伤害是否系张典刚、吴启珍自建房屋落下的砖头所致以及责任承担主体应为谁的问题双方各执一词。吴某1的法定代理人吴某2、蔡某认为，因刘仁斌承建张典刚、吴启珍的房屋未设置安全护栏、安全网等设施，导致房屋上落下的砖头砸伤吴某1的头部，刘仁斌应与张典刚、吴启珍对吴某1所受伤害承担连带赔偿责任；张典刚、吴启珍则认为吴某1头部所受伤害不是自己房屋落下的砖头砸伤，与其无关，就算是自己房屋落下的砖头砸伤吴某1的头部，也应由吴某1的法定代理人承担50%的责任，刘仁斌作为施工方承担50%的赔偿责任，其不应承担任何赔偿责任。一审法院认为，吴某1为证实自己的主张提交了张典刚、吴启珍自建房屋的图片和吴某1法定代理人吴某2分别与刘仁斌、吴启珍的通话录音、手机截屏及吴某1的住院病案（加盖医院统计章）、住院发票和收据、鉴定费收据、《后续治疗费鉴定意见书》、《伤残等级鉴定意见书》，虽然张典刚、吴启珍不认可图片及录音的真实性，吴某1的法定代理人吴某2也因电话停用，无法调取通话记录而向法院申请调取，经到移动公司调取又因该数据只保留6个月而未能查询到通话记录，但经当庭查看吴某2的手机录音状态并结合吴启珍提交的《施工合同》上记载的吴启珍电话号码与刘仁斌电话号码，后询问吴启珍，吴启珍认可其电话号码为187××××0883，与吴某2录音状态显示的对方的电话号码一致（已责令吴某1的法定代理人庭审后提交了该手机截屏），故吴某1头部所受伤害已提交了相应证据予以证明，证据间形成锁链，相互印证，可以认定吴某1头部所受伤害系刘仁斌承建张典刚、吴启珍房屋时落下的砖头所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”及第十条：“2人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中1人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，虽然吴启珍与刘仁斌签订的《施工合同》中对于施工过程中产生的人身伤亡事故责任约定均由刘仁斌承担，但此系吴启珍与刘仁斌之间的内部约定，只能在吴启珍与刘仁斌之间发生效力，不能对抗其他第三人，而张典刚、吴启珍作为自建房屋的所有人，对刘仁斌承建房屋时没有按合同约定与建房要求设置任何安全防护措施进行监督与管理，自己还一直在该房屋内居住生活，对存在的安全隐患持一种放任的态度，且其也没有提交任何证据证明自己对于吴某1伤害的发生没有过错，故张典刚、吴启珍应对吴某1受伤造成的损害承担侵权责任；刘仁斌作为承建房屋的承建方应在建房过程中首先按照建房施工的要求设置相应的安全防护措施后才能进行施工，但其在未设置任何安全防护设施的情况下就开始施工，对存在的安全隐患也是持一种放任的态度，且其经法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向法院提交任何证据材料，应承担相应的法律后果，故刘仁斌作为管理人应对吴某1受伤造成的损害承担赔偿责任。同时，张典刚、吴启珍未提供证据证明其免责事由，故吴某1头部所受伤害不能确定具体的侵权人，吴某1主张由张典刚、吴启珍与刘仁斌连带承担其损害的侵权赔偿责任于法有据，予以支持。 关于医疗费的问题。经核实吴某1以及吴启珍提交的医疗费、检查费票据，吴某1受伤后在黔西南州人民医院住院34天，产生住院医疗费31960.81元、检查费505元、担架费40元，共计32505.81元；2017年7月6日，吴某1在黔西南州人民医院复查，产生复查费456.50元；2017年10月10日，吴某1因做鉴定支付了检查费608元，以上三项费用共计33570.31元（32505.81元＋456.50元＋608元），因张典刚、吴启珍垫付了医疗费10000元，该10000元应从上述费用中予以扣减，故医疗费应为23570.31元（33570.31元-10000元）。 关于住院伙食补助费的问题。吴某1主张住院期间的伙食补助费3400元（34天×100元／天），符合法律规定，予以支持。 关于护理费的问题。吴某1请求以100元／天计算住院期间的护理费符合法律规定，予以支持，故其护理费为3400元（34天×100元／天）。 关于残疾赔偿金的问题。吴某1的户口登记为家庭户，张典刚、吴启珍与吴某1家系邻居，故提出吴某2、蔡某一直在家经营麻将馆，主要生活来源不是来自于城镇，但根据其法定代理人吴某2、蔡某提交的《贵州省黔西南州金月亮企业集团劳动合同》《收入证明》《膳品家宴2017年1月-12月员工工资发放表》《金月亮广告传媒2017年1月-12月员工工资发放表》《缴费证明》《工伤保险参保证明（个人）》《金月亮贸易有限公司员工辞呈》《金月亮企业员工离店清单》《员工自动离职工资核算清单》，并结合法院工作人员分别到黔西南州膳品家宴餐饮服务有限公司、吴某1的住处调查走访的情况，认定吴某1的主要生活来源于其法定代理人吴某2、蔡某在城镇就业的所得收入，其有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的标准计算。吴某1的损伤经鉴定为两项十级伤残，其请求以26742.62元／年计算残疾赔偿金符合法律规定，予以支持，故残疾赔偿金为58834元（26742.62元／年×20年×11%）。 关于交通费的问题。吴某1虽然未提交交通费的有效票据，但在住院期间客观上会产生交通费，结合吴某1的伤情、住院天数及居住、治疗均在兴义市区的实际情况，认为吴某1诉请的交通费数额偏高，酌情支持600元计入损失总额。 关于营养费的问题。吴某1虽然未提交医院医嘱证明需加强营养，但考虑到吴某1受伤时的年龄尚处于生长发育阶段，且其受伤的部位又系头部，故对吴某1诉请营养费1020元予以支持。 关于精神损害抚慰金的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，造成严重精神痛苦是赔偿精神损害抚慰金的必要条件，吴某1的头部受伤，且构成两项十级伤残，该损害后果必然会给吴某1以后的生活造成不便及严重的精神痛苦，符合精神损害抚慰金的赔偿要件，故精神损害抚慰金应予支持，但吴某1主张的数额过高，酌情支持5000元。 关于鉴定费的问题。由于吴某1在黔西南州人民医院司法鉴定所鉴定时的鉴定意见与诉讼过程中昆明法医院司法鉴定中心的鉴定意见一致，故对于吴某1主张的鉴定费1300元，有票据证实，予以支持；又因诉讼过程中张典刚、吴启珍重新申请鉴定，吴某1的法定代理人吴某2、蔡某为此支付了过路费342元、住宿费150元、就餐费110元、加油费415元，共计1017元，经审查该费用的产生具备合理性与必要性，予以支持。 关于后续医疗费的问题。黔西南州人民医院司法鉴定所及昆明法医院司法鉴定中心对于吴某1的后续医疗费鉴定意见均为吴某1后期医疗费用评估为30000元，故对吴某1的该项主张予以支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省统计部门公布的最近年度相关统计数据，吴某1因受伤造成的损失范围确定如下：1.医疗费23570.31元；2.住院伙食补助费3400元；3.护理费3400元；4.残疾赔偿金58834元；5.交通费600元；6.营养费1020元；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费2317元；9.后续治疗费30000元。以上1-9项损失总计128141.31元。应由张典刚、吴启珍与刘仁斌连带赔偿。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决：一、张典刚、吴启珍、刘仁斌于本判决生效之日起十日内连带赔偿吴某1医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计128141.31元；二、驳回吴某1的其余诉讼请求。诉讼费1618元（其中案件受理费1018元、公告费600元），由张典刚、吴启珍、刘仁斌共同负担。 二审中，各方当事人均未提交证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案的二审争议焦点为：一、吴某1所主张的伤残赔偿金是否应当适用城镇居民标准计算；吴某1所主张因鉴定所产生的住宿费、加油费是否过高，应否支持；二、张典刚、吴启珍在本案中应否承担责任，若承担责任，与刘仁斌应如何分担；吴某1在本案中是否存在过错。 本案中，各方当事人对于一审判决所认定的除伤残赔偿金及因重新鉴定所产生的过路费、加油费等之外的赔偿费用均未提出上诉，该部分赔偿费用一审判决认定具备事实和法律依据，本院予以确认，即医疗费为33570.31元、住院期间的伙食补助费3400元、护理费3400元、交通费600、营养费1020元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元及鉴定期间的住宿费150元、就餐费110元、后续治疗费30000元。 关于争议焦点一。从一审中吴某1一方提供的证据来看，吴某1作为未成年人，其生活消费及支出来源于其父母，而其父母吴某2、蔡某在案发时就职于企业，且缴纳了相应的工伤保险，一审也对此进行了走访、核实，同时吴某2、蔡某所在村组亦证明吴某2、蔡某户土地已被全部征收，故一审按照城镇居民标准计算吴某1的残疾赔偿金，具备事实和法律依据，本院予以确认。 关于鉴定期间产生的过路费、加油费应否支持的问题。本案，因张典刚、吴启珍一方申请重新鉴定，上述加油费及过路费系实际产生，且即使吴某1等不驾车前往，其因此产生的费用亦应当按照乘坐客运车辆及市内乘坐公共交通设施所产生的交通费用进行认定，故一审对于吴某1的主张予以支持，并无不当。 综上，本院对于一审所认定吴某1因本案发生所造成的损失共计138141.31元予以确认。 关于争议焦点二。本案，据现有证据，张典刚、吴启珍将其自有房屋3-5层发包给刘仁斌，而刘仁斌在组织人员进行施工的过程中，砖块从楼上坠落将吴某1砸伤。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”的规定，因案涉自建房屋属于在建房屋，工作成果并未移交给建设方（即所有人）进行管理使用，仍由施工方进行控制和支配，此间发生的砖块坠落致人损害的责任，在施工方不能证明自己没有过错的情况下，应由施工方承担赔偿责任。具体而言，案涉自建房屋紧邻通道，刘仁斌作为施工方，应当预见到施工过程中相关安全隐患，而未采取相应的安全防护措施，并设置安全警示标识，主观上存在过错，系本案发生的直接原因。同时，本案中，案涉房屋的建设属于建设工程，张典刚、吴启珍作为案涉自建房屋的建设方，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，将案涉工程发包给不具备建设工程承包资质的自然人刘仁斌进行施工，存在选任过失，且在刘仁斌施工过程中，在刘仁斌未采取相应安全防护措施的情况下，未进行必要的安全监督及提示，对于本案的发生亦存在一定的过错，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，张典刚、吴启珍应当承担与其过错相适应的赔偿责任。具体而言，张典刚、吴启珍与刘仁斌对于案涉事故的发生，并无共同的意思联络，且系双方各自的过错行为耦合以致事故的发生，双方之间的行为并不直接导致全部事故的发生。因此，张典刚、吴启珍与刘仁斌应当根据各自的过错分担责任。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定认定张典刚、吴启珍与刘仁斌承担连带责任，系适用法律错误，本院予以纠正。张典刚、吴启珍主张二人对于案涉事故发生不知情，并非其免责的法定事由。 关于张典刚、吴启珍主张吴某1应当承担相应的过错责任一节。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”就本案而言，案发时，吴某1虽仅为年满九岁的未成年人，但自建房屋建设正在施工，就吴某1年龄、智力因素、所掌握的知识、所接受的安全教育及社会经验而言，其应当知道进入该区域可能存在的安全风险，其擅自进入施工区域，未注意自身安全，亦存在一定的过错。 综上，综合张典刚、吴启珍与刘仁斌、吴某1各自的过错，以及对本案发生的原因力，本院认定张典刚、吴启珍承担40%的责任，即138141.31元×40%＝55256.52元，扣除张典刚、吴启珍已经支付的10000元，还应支付45256.52元；刘仁斌承担50%的责任，即138141.31元×50%＝69070.66元；吴某1一方自行承担10%的责任，即138141.31元×10%＝13814.13元。 综上所述，上诉人张典刚、吴启珍的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，以致实体处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初454号民事判决； 二、由张典刚、吴启珍于本判决生效之日起十日内赔偿吴某145256.52元；由刘仁斌于本判决生效之日起十日内赔偿吴某169070.66元； 三、驳回吴某1的其余一审诉讼请求。 一审诉讼费1618元（其中案件受理费1018元、公告费600元），由吴某1负担218元，由张典刚、吴启珍负担560元，由刘仁斌负担840元；二审案件受理费1018元，由吴某1负担118元，由张典刚、吴启珍负担360元，由刘仁斌承担540元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月十四日 书记员  桂劲钰