山西省长治市上党区人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋0404刑再2号原公诉机关：长治市上党区人民检察院。原审被告人周枝亮，男，1987年8月15日出生，汉族，小学文化，农民，住广东省开平市。2018年4月18日被广州铁路公安局佛山公安处茂名站派出所发现为网上在逃人员将其抓获，2018年4月24日因涉嫌诈骗罪被贵州省桐梓县公安局刑事拘留，2018年5月25日被长治县公安局刑事拘留，2018年6月27日经长治市上党区人民检察院批准逮捕，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。指定辩护人刘小平，山西光耀律师事务所律师。原审被告人周枝玲，男，1985年9月7日出生，汉族，小学文化，农民，住广东省开平市。2018年4月11日被茂名市公安局电白分局海滨派出所发现其为网上在逃人员将其抓获，2018年4月19日因涉嫌诈骗罪被长治县公安局刑事拘留，2018年5月2日经长治市上党区人民检察院批准逮捕，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。指定辩护人李勇灵，山西光耀律师事务所律师。原审被告人杨南，男，1990年1月4日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市。2014年10月8日因犯诈骗罪被江苏省南京市溧水区人民法院判处有期徒刑九个月。2018年3月11日被茂名市公安局电白分局水东派出所发现为网上在逃人员将其抓获，2018年3月26日因涉嫌诈骗罪被长治县公安局刑事拘留，2018年5月2日经长治市上党区人民检察院批准逮捕，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。指定辩护人和燕，山西光耀律师事务所律师。原审被告人邵财龙，男，1989年3月8日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市。2018年3月10日因涉嫌诈骗罪被辽宁省阜新市公安局海州公安分局刑事拘留，2018年3月30日被长治县公安局刑事拘留，2018年5月2日经长治市上党区人民检察院批准逮捕，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。指定辩护人王强，山西和晋峰律师事务所律师。长治市上党区人民检察院指控原审被告人周枝亮、周枝玲、杨南、邵财龙犯诈骗罪一案，本院于2018年12月26日作出（2018）晋0421刑初172号刑事判决书，判决生效后长治市人民检察院于2019年7月26日向长治市中级人民法院提起抗诉。长治市中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）晋04刑抗2号再审决定书，决定指令山西省长治市上党区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭审理了本案。长治市上党区人民检察院检察员宋国华出庭履行职务，原审被告人周枝亮及其指定辩护人刘小平、原审被告人周枝玲及其指定辩护人李勇灵、原审被告人杨南及其指定辩护人和燕、原审被告人邵财龙及其指定辩护人王强等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2018年1月至4月份期间，杨雄斌（在逃）、罗景金（在逃）等人，冒充被害人赵某某、许某某、王某某等人的领导或朋友取得被害人的信任后，采用让被害人向其提供的银行账号转账、发送微信红包等方式骗取钱款。之后杨雄斌分别安排被告人邵财龙、周枝玲、周枝亮取现，罗景金安排被告人杨南取现。其中被告人邵财龙取现52900元，被告人杨南取现65400元，被告人周枝玲取现26900元，被告人周枝亮取现99800元。2018年4月10日长治县公安局民警在广东省茂名市电白县水东镇海滨二路107号广发银行将正在取款的周枝玲抓获，当场扣押银行卡6张、辣椒喷雾一瓶，现金69700元。2018年4月18日，正在广东省茂名市电白区水东镇海滨大道工商银行取款的被告人周枝亮被公安机关抓获，当场扣押银行卡9张，现金151300元。综上，被告人周枝亮多次取现参与诈骗共计251100元；被告人周枝玲多次取现参与诈骗共计96600元；被告人杨南多次取现参与诈骗共计65400元；被告人邵财龙多次取现参与诈骗共计52900元。上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证长治县公安局受案登记表、立案决定书，阜新市公安局海州公安分局受案登记表、立案决定书，桐梓县公安局受案登记表、立案决定书，海口市公安局美兰分局受案登记表、立案决定书、阜新市公安局海州公安分局站前派出所案件来源复印件、贵州省桐梓县公安局移送案件通知书，长治县公安局拘留证、阜新市公安局海州公安分局拘留证、贵州省桐梓县公安局拘留证、阜新市看守所释放证明书、茂名市电白区看守所出所登记表，茂名市公安局电白分局强制隔离戒毒决定书复印件、茂名市公安局电白分局行政处罚决定书复印件，茂名市公安局电白分局现场检测报告书、长治县公安局现场检测报告书，茂名市公安局电白分局麻岗派出所人口信息项、茂名市公安局麻岗派出所常住人口个人信息表、开平市公安局马冈派出所人口信息全项，茂名市公安局电白分局麻岗派出所前科查询，茂名市公安局电白分局水东派出所抓获经过、茂名市公安局电白分局海滨派出所抓获经过、广州铁路公安局佛山公安处茂名站派出所犯罪嫌疑人归案情况说明、茂名市第一看守所证明，南京市溧水区人民法院刑事判决书，在逃人员登记表、长治县公安局刑警三中队的情况说明、公安机关侦办电信诈骗案件工作机制（试行）等；长治县公安局扣押记录、扣押清单、山西省行政事业单位资金往来结算票据、贵州省行政事业单位资金往来结算收据等，物证手机、银行卡等；证人林某某、张某某、何某某、邓某某等人的证言；银行卡622XXXX从2018年1月10日至2月1日交易明细及取款截图照片，支付宝转账打印件、621XXXX交易明细，周生生珠宝pos机进账记录、pos背后绑定银行卡621XXXX从2018年1月27日至1月29日交易明细、银行卡621XXXX的交易明细，银行卡为622XXXX（开户名黄跃）的银行卡交易明细清单、深圳市香橼酒吧pos机进账记录、对应卡号622XXXX交易明细，银行卡621XXXX从2018年1月1日至1月30日交易明细、邵财龙使用银行卡621XXXX取款监控截图，支付宝明细、卡号621XXXX交易明细、商户名称广州市纤柔美容院的621XXXX刷pos机记录、中国工商银行牡丹卡621XXXX的账户历史明细清单、621XXXX银行卡交易明细，账号名称为蒋阔的卡号为622XXXX的交易明细及取款监控截图，卡号为623XXXX的交易流水，卡号为621XXX的交易流水及取款监控截图，中国建设银行个人活期账户交易明细，商户名称宋自虎、卡号为XXXXX的刷pos机记录，XXXXX的刷pos记录，商户名称宋自虎信息、查询XXXXX账号流水、银行卡XXXX、XXXX、XXXX的交易明细及取款截图，被害人林雅媚微信转账记录截图、账户交易明细、银行卡623XXXX交易明细清单、pos机绑定银行卡621XXXX交易流水，银行卡622XXXX的交易明细、邵财龙在2018年1月18日、2018年1月30日、杨南在2018年2月26日、2018年2月27日、2018年3月7日使用银行卡622XXXX取款监控截图等证据；被害人赵某某的报案材料及陈述材料、被害人许某某的陈述材料、被害人王某某的陈述材料、被害人邢孔梅的报案书、被害人林雅媚的陈述材料等；被告人杨南的辨认笔录及照片、被告人邵财龙的辨认笔录及照片、被告人周枝玲的辨认笔录及照片、被告人周枝亮的辨认笔录及照片；视听资料光盘；被告人周枝亮、周枝玲、杨南、邵财龙的供述等证据证实。原审认为被告人周枝亮、周枝玲明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而多次为其取现，帮助转移诈骗犯罪所得，数额巨大；被告人杨南、邵财龙明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而多次为其取现，帮助转移诈骗犯罪所得，数额较大，被告人周枝亮、周枝玲、杨南、邵财龙的行为均构成诈骗罪。被告人周枝亮、周枝玲、杨南、邵财龙在共同犯罪中均起了相对次要作用，属从犯，均能当庭认罪，并如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人杨南在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。扣押在案的作案工具金色苹果6手机一部、苹果7手机一部、苹果6s手机一部、GIONEE手机一部、银行卡十五张、喷雾剂一瓶、笔记本一本、取款凭证六张予以没收，扣押在长治县公安局的被告人杨南的人民币1335元，由扣押机关长治县公安局发还被害人，扣押被告人周枝亮、周枝玲的赃款待查清相关被害人后再依法处理。公诉机关指控各被告人的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，根据被告人周枝亮、周枝玲、杨南、邵财龙犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处：1.被告人周枝亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。2.被告人周枝玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元。3.被告人杨南犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。4.被告人邵财龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。5.扣押在案的作案工具金色苹果6手机一部、苹果7手机一部、苹果6s手机一部、GIONEE手机一部、银行卡十五张、喷雾剂一瓶、笔记本一本、取款凭证六张予以没收。扣押在长治县公安局的人民币1335元，由扣押机关长治县公安局发还被害人。公诉机关抗诉认为，原审被告人杨南、邵财龙诈骗数额较大，属法律适用错误，且导致原审各被告人量刑不当。2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，根据该意见规定，一审判决认定原审被告人杨南、邵财龙诈骗数额较大，属适用法律错误，导致量刑畸轻；认定原审被告人周枝亮、周枝玲诈骗数额巨大，适用法律虽正确，但量刑明显较轻。本案应依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》作出判决。再审中，公诉机关未提供新的事实和证据，但认为原审判决对原审被告人杨南、邵财龙属适用法律错误，且导致对原审被告人周枝亮、周枝玲量刑畸轻，请求对四原审被告人依法准确量刑。再审中，原审被告人周枝亮对公诉机关的抗诉意见无异议。原审被告人周枝亮的辩护人的辩护意见是原审被告人周枝亮属从犯，认罪态度好，有悔罪表现，又系初犯，文化程度低导致认知能力差，请法庭结合上述情节从轻量刑。原审被告人周枝玲对公诉机关的抗诉意见无异议。原审被告人周枝玲的辩护人的辩护意见是原审被告人周枝玲属从犯，所得赃款数额较小，认罪态度好，又系初犯，综上应对其从轻处罚。原审被告人杨南对公诉机关的抗诉意见无异议。原审被告人杨南的辩护人的辩护意见是原审被告人杨南属从犯，如实供述犯罪事实，文化程度又低，对法律无知，请法庭考虑上述法定和酌定情节依法判决。原审被告人邵财龙对公诉机关的抗诉意见无异议。原审被告人邵财龙的辩护人的辩护意见是原审被告人邵财龙属从犯，能够如实供述犯罪事实，实际所得赃款又很少，因其文化程度低，法律意识淡薄，望法庭综合上述情节依法判决。经再审查明：2018年1月至4月份期间，杨雄斌（另案处理）、罗景金（另案处理）等人，冒充被害人赵某某、许某某、王某某等人的领导或朋友取得被害人的信任后，采用让被害人向其提供的银行账号转账、发送微信红包等方式骗取钱款。之后杨雄斌分别安排被告人邵财龙、周枝玲、周枝亮取现，罗景金安排被告人杨南取现。其中被告人邵财龙取现52900元，被告人杨南取现65400元，被告人周枝玲取现26900元，被告人周枝亮取现99800元。2018年4月11日长治县公安局民警在广东省茂名市电白县水东镇海滨二路107号广发银行将正在取款的周枝玲抓获，当场扣押银行卡6张、辣椒喷雾一瓶，现金69700元。2018年4月18日，正在广东省茂名市电白区水东镇海滨大道工商银行取款的被告人周枝亮被公安机关抓获，当场扣押银行卡9张，现金151300元。综上，被告人周枝亮多次取现参与诈骗共计251100元；被告人周枝玲多次取现参与诈骗共计96600元；被告人杨南多次取现参与诈骗共计65400元；被告人邵财龙多次取现参与诈骗共计52900元。认定上述事实的证据同原审证据。本院认为：原审被告人周枝亮、周枝玲、杨南、邵财龙明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而多次为其取现，帮助转移诈骗犯罪所得，数额巨大，四原审被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关的公诉意见成立，本院予以支持。四原审被告人在共同犯罪中实施的犯罪行为均为帮助转移诈骗犯罪所得而取现，所起的作用是相对次要和辅助的，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。四原审被告人均能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人杨南曾于2014年11月8日因犯诈骗罪被判处有期徒刑九个月，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，属累犯，依法应从重处罚。扣押在案的作案工具金色苹果6手机一部、苹果7手机一部、苹果6s手机一部、GIONEE手机一部、银行卡15张、喷雾剂一瓶、笔记本一本、取款凭证6张依法予以没收，扣押在案的赃款共计222305元由扣押机关依法处理。四原审被告人的辩护人提出的各原审被告人具有从犯、坦白的法定从轻、减轻情节，依法应对各原审被告人从轻处罚的辩护意见于法有据，予以采信。根据原审被告人周枝亮、周枝玲、杨南、邵财龙犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，本院依法对原审被告人周枝亮、周枝玲、杨南从轻处罚，对被告人邵财龙减轻处罚。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二（一）条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）晋0421刑初172号刑事判决。二、被告人周枝亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金12000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月18日起至2023年4月17日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。被告人周枝玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月11日起至2021年10月10日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。被告人杨南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金8000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月11日起至2021年6月10日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。被告人邵财龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月10日起至2020年9月9日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。三、作案工具金色苹果6手机一部、苹果7手机一部、苹果6s手机一部、GIONEE手机一部、银行卡15张、喷雾剂一瓶、笔记本一本、取款凭证6张予以没收。四、扣押的赃款222305元由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。审判长 韩 莉审判员 侯鸟龙审判员 李韶伟二〇一九年十一月十五日书记员 崔鹏科附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二（一）条根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。