安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1802民初3542号 原告：张先和，男，1961年12月7日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：周忠明，安徽郎宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵静，安徽郎宣律师事务所律师实习律师。 被告：宣城市鑫达房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区溪口镇新大街8号商住楼9室，统一社会信用代码91341802674225062B。 法定代表人：李红霞，该公司总经理。 被告：汤学辉，男，1964年8月10日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被告：杜平，男，1963年9月1日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：卢建中，安徽金皖律师事务所律师。 原告张先和诉被告宣城市鑫达房地产开发有限公司（以下简称“鑫达公司”）、汤学辉、杜平民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张先和及其委托诉讼代理人周忠明、赵静，被告鑫达公司法定代表人李红霞、被告汤学辉、被告杜平及其委托诉讼代理人卢建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张先和向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告连带偿还原告借款合计人民币403万元及利息（其中325万元、52万元分别自2015年5月1日、2015年5月7日起至实际给付之日止按月利率2%计算至实际给付之日止）；2.判令鑫达公司按照销售合同约定房屋担保价格折抵借款交付于原告；3.本案诉讼费及其他费用由三被告承担。事实与理由：2013年2月7日晚，杜平因鑫达公司开发峄山新城欠农民工工资，向原告借款20万元，原告在杜平要求下将该20万元汇入汤学辉账户。之后因峄山新城开发周转，2013年3月-4月止，杜平借款40万元用于公司周转，原告将该款项汇入杜平账户。2013年4月25日，杜平与汤学辉因公司周转再次向原告借款60万元，约定期限一年，月利率3%，并约定将峄山新城2#楼011、012、013、014、015共五套二层抵押给原告，双方签订借款协议，由杜平、汤学辉签字，并由鑫达公司加盖印章，双方另行签订了房屋买卖合同，约定了房价，明确约定以该房屋为借款提供担保。出于原告担心借款归还问题，被告杜平、汤学辉承诺将峄山新城的房屋交予原告代为销售，之后在2013年6月15日-2015年5月1日止再次借款205万元，其中转账190.49万，现金借款14.51万元。2015年5月1日，经双方对账确认借款本金合计为325万元，口头约定月息2分，该借款自2015年1月至同年4月应付利息26万元，汤学辉就该借款本息重新出具借条，由汤学辉签字确认。2015年5月期间，鑫达公司将原告从其处全款购买的峄山新城1#301、2#302室转卖他人，经双方确认，鑫达公司应返还原告房款等52万元，因鑫达公司资金周转，经协商将该款再借给鑫达公司，由汤学辉出具条据予以确认，口头约定月息两分。 鑫达公司辩称：公司借款并提供抵押担保只有60万元，该60万元已经归还，其余借款与公司无关。 汤学辉辩称：2013年2月份开始陆陆续续向原告借款，利息有的按月息2分计算，有的按月息3分计算。向原告出具351万元的借条属实，其中所写本金325万元是包含借款本金和截止2015年1月1日的利息，325万元中打到汤学辉账户中的款项，其中129.6万元是汤学辉个人借款，另外668900元是购房款；打到杜平账户的116万元，其中60万元是公司借款，另外56万元中40万元是购房款，购买2栋3层302、303号房屋，还有16万元是什么钱记不清了；所以325万元中借款本金应是189.6万元，其余的都是利息。2015年1月1日-5月1日的利息是26万元，之后利息是按照2分计算。325万元是包含借给汤学辉、杜平、公司三方的借款，当时因为张先和和汤学辉熟悉一些，所以就让汤学辉代签了字，没有让杜平签字也没有盖公司的章，所以向原告借款主体共有三个，不应放在一案起诉。 杜平辩称：鑫达公司、汤学辉与杜平不应作为同一案件被告，2013年其与汤学辉共同做峄山项目，2014年就退出了，当时经杜平与汤学辉协商，债务由汤学辉承担，转入杜平账户的116万元中，60万元是公司借款，40万元是购房款，张先和说另外16万元是好处费，具体是什么钱也记不清楚了，若原告可以提供借条，愿意还款，其余款项其未经手，一概不清楚。 原、被告告围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证。三被告对原告提举原告身份证复印件、鑫达公司营业执照、企业公示信息查询单三性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的借款协议、借条、欠条、汇款凭证、汇款清单真实性予以认定；对购房合同真实性予以认定，但未办理抵押登记，抵押不成立；建设工程施工合同、峄山新城项目销售代理合同、营业执照、关于黄渡峄山太子参商贸城工程计算及综合收取协议书、说明各一份、房屋平面图真实，但与本案无关联；李红霞与张先和签订的协议中何忠兵签字部分系事后何忠兵添加，是何忠兵个人向张先和的承诺，对李红霞或鑫达公司无拘束力，故不能证明张先和的证明目的、张先和向何忠兵转账凭证与本案无关联；收据两份真实，该两份收据结合庭审查明的事实，能够证明张先和于2013年12月11日向汤学辉转账的668900元系购房款，而非借款。鑫达公司提交的安徽联赢建筑工程有限公司《关于宣城市峄山太子参商贸工程合同履行告知函》、宣城市鑫达房地产开发有限公司与安徽联赢建筑工程有限公司合同、《峄山太子参商贸城1号楼、3号楼、4号楼、5号楼建筑工程施工许可证》与本案无关联；李红霞、张先和就向芮传海借款签订的协议、李红霞向张霞和转账607500元的转账凭证真实、合法，且与本案有关联，予以认定；宣城恒源建筑文化咨询有限公司与鑫达公司签订的《峄山新城项目销售代理合同》、张先和销售峄山新城项目房屋清单与本案无关联；张先和在峄山新城购房合同结合庭审查明的事实，能够证明张先和提交转账凭证中668900元是购房款，但不足以证明其中向杜平转账的40万元是购房款；对杜平提交的确认书真实性予以认定，该份证据能够证明杜平与汤学辉共同入股开发峄山新城项目及对外借款用于公司经营的事实。经原告申请，费文武作为证人出庭作证，其庭审中陈述对鑫达公司售房款汇入何人账户、汤学辉、杜平是否是鑫达公司老板均不清楚，其证人证言不具有证明力，不予认定。 根据上述认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明事实如下： 2013年，汤学辉、杜平共同入股投资开发黄渡乡峄山新城项目。李红霞系鑫达公司法定代表人。因鑫达公司经营周转需要，汤学辉、杜平自2013年以来陆续向张先和借款。2013年2月8日、6月15日、7月6日、7月8日、8月23日、10月6日、2014年3月5日、3月9日，张先和分别向汤学辉银行账户转账20万元、10万元、456000元、40万元、3万元、5万元、2万元、2万元。2013年3月4日、3月19日、4月2日、7月9日、9月18日分别向杜平银行账户转入15万元、15万元、10万元、11万元、5万元。 2013年2月25日，张先和与鑫达公司（经办人为杜平）签订《商品房销售合同》，约定张先和购买鑫达公司开发的2#302、303室两套住宅房，总价款40万元，合同第四条载明：总付款人民币肆拾万元整。全清。2013年12月9日，张先和与鑫达公司（经办人为杜平）签订《商品房销售合同》，约定张先和购买鑫达公司开发的5#2号门面房，总金额626400元。2013年12月10日，鑫达公司向张先和出具收据两张，一张载明金额为626400元，收款事由为购买5#2门面房，一张载明金额为389500元，收款事由为1#楼301、304房款，2013年12月11日，张先和向汤学辉账户转账668900元作为购房款，余款34万余元以借款利息冲抵。 2013年4月25日,鑫达公司向张先和借款60万元，向张先和出具《借款协议》一份，由鑫达公司加盖公章，并由杜平、汤学辉签字，借款协议载明：鑫达公司向张先和借款60万元，用于峄山新城开发周转，周转期为一年，月利息3分，一月一付息，同时用峄山新城2#楼一至二层门面房抵押，所押的门号是011#、012#、013#、014#、015#共5间二层，在抵押期间开发公司有权卖两套门面房，其余三间二层无权卖。如确实需要向外卖，本借款协议另行协商调整，借款到期如不能还款，本人有权将抵押的三套二层门面房向社会出卖，所得款抵扣借款。双方于同日就前述五套房屋签订商品房销售合同一份，合同约定了房屋价格等，同时明确该五套房屋为借款提供担保。同日，张先和向杜平账户转账60万元。 2015年5月1日，汤学辉向张先和出具借条一份，借条载明：“借条今借到张先和人民币叁佰伍拾壹万元整（3510000.00元），注本金3250000.002015年1月至2015年4月利息26万元。具借人：汤学辉2015.5.1”。2015年5月7日，汤学辉向张先和出具欠条一份，欠条载明：“欠条今借到张先和人民币伍拾贰万整（￥520000.00元），系2#302购房款26万1#301购房款24万，打井、生活费1万，供电供水1万。具欠人：汤学辉2015.5.7”。 李红霞、汤学辉及鑫达公司向案外人芮传海借款80万元，2016年3月23日，张先和与李红霞就该笔借款签订协议一份，协议载明：“李红霞和张先和向芮传海借款80万元，时间叁个月。此次借款张先和借陆拾陆万三千元其中三个月利息肆万伍仟，服务费壹万捌仟，实际给张先和陆拾万元。李红霞借壹拾叁柒仟，叁个月借款利息由李红霞支付。时间到2016年6月22日止。如到期没能归还自6月22日后，利息由张先和和李红霞按借款比例承担。双方签字即同意按此协议执行”。同日，李红霞向张先和账户转账607500元。对于该笔借款，张先和代为归还利息6万元。2016年10月12日，芮传海就该80万元借款以李红霞、汤学辉、鑫达公司为被告向芜湖县人民法院提起诉讼，经该院调解，由李红霞、汤学辉、鑫达公司承担还款责任，目前在强制执行中。 另查明，2014年5月13日，汤学辉与杜平签订《确认书》一份，确认汤学辉、杜平共同入股投资开发黄渡乡范围内峄山新城项目，经双方协商，杜平同意退股，为该项目双方共同签字的借款及利息由汤学辉个人负责归还，后期建设投入与杜平无关。 诉讼中，本院依原告申请查封了鑫达公司房产。 本院认为：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。原告据以主张部分借款事实发生的668900元转账凭证，经庭审查明实际是购买房屋的款项，不属于借贷款项，而原告未能补充提交证据证明该部分款项已经实际发生，被告辩称325万元中189万余元是本金，其余是利息，但双方将2013年12月之前的利息已经冲抵了购房款2015年1月份及之后的利息另行进行了结算，仅仅2014年全年的利息按照月利率2%计算，也只有40万余元，被告辩称325万元是包含借款本息的意见不能成立，故对原告要求给付该668900元及利息的请求，在本案中不予支持，原告可待收集证据后另案主张。 鑫达公司与原告张先和共同向芮传海借款80万元，双方协议约定该款项中60万元系借给张先和，李红霞在收到借款后，于2016年3月23日转账给张先和607500元，且其后芮传海向法院起诉，该笔款项实际由李红霞及鑫达公司等承担，故对鑫达公司要求将该笔借款与其向张先和的所借60万元予以抵扣的意见予以认可，因双方未约定借款归还顺序，应视为先归还利息，60万元借款自2015年5月1日至2016年3月22日的本息应为728800元（60万元+60万元×2%÷30天×322天），另张先和已经归还了利息6万元，两抵后，鑫达公司尚欠借款本金181300元（728800元+6万元-607500元）。 综上，结合庭审查明的事实及双方账面往来情况，该借条中实际认定的借款应为2162400元（325万元-668900元-60万元+181300元），该款项自2015年1月至2015年4月份利息应为172292元。 原告与鑫达公司于2013年2月25日签订的购房合同上已经注明房款全清，而张先和转账至杜平账户的40万元转账时间分别为2013年3月4日、3月19日、4月2日，三被告辩称该三笔款项系付购房款的辩解意见明显有悖常理，对其辩解意见不予采信。 原告购买2#302、1#301房屋后，鑫达公司将该房屋又出售他人，并将打井、生活费借款1万，供电供水借款1万，合计52万元，向原告出具欠条，事实清楚、明确，为减轻当事人诉累，将该欠款在本案中一并处理，双方对该笔借款未约定利息及还款期限，故原告要求给付利息的请求，应自起诉之日，即2018年6月27日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。被告将原告已购买的2#楼302、1#301房屋另行出售后并就该房屋价款向原告出具了欠条，现又辩称原告未付清该房屋购房款，其辩解意见不符合常理，没有事实及法律依据，本院不予采信。 汤学辉、杜平系鑫达公司的股东，均参与了峄山新城项目经营，李红霞系公司法定代表人，原、被告均认可借款系用于鑫达公司经营，均表示张先和只是因为与杜平、汤学辉比较熟悉，才让汤学辉出具的条据，故汤学辉、杜平向原告借款系职务行为，对于鑫达公司转卖张先和已购房屋并由汤学辉出具欠条的行为，显系代表鑫达公司的职务行为，职务行为的后果应由鑫达公司承担，故对原告要求鑫达公司归还借款、欠款本息的合理请求，予以支持，超过部分不予支持。原告要求汤学辉、杜平承担还款责任，无事实及法律依据，不予支持。双方就2013年4月25日鑫达公司向原告借款约定了以峄山新城2#楼011#、012#、013#、014#、015#共5间二层门面抵押，虽然签订了购房合同，但是合同中也明确了前述房屋是用于借款的抵押，原告要求将前述房屋折抵借款交付于原告，实际是要求行使抵押权，但双方并未办理抵押登记，抵押未设立，故对原告要求将该房屋折抵借款交付于原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决如下： 一、被告宣城市鑫达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告张先和借款本金2162400元及利息（截止2015年4月30日为172292元，另自2015年5月1日起至实际归还之日止按月利率2%计算）。 二、被告宣城市鑫达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告张先和欠款本金52万元及利息（自2018年6月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回原告张先和其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费39040元，财产保全费5000元，合计44040元，由原告张先和负担13000元，被告宣城市鑫达房地产开发有限公司负担31040元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  陈章健 人民陪审员  钟祥珠 人民陪审员  张娟丽 二〇一九年十一月四日 书 记 员  尚雅茹 附法律法规： 《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 中华人民共和国物权法》 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。