安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0304民初3721号 原告：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路289号，统一社会信用代码91340100762766184U（1-6）。 法定代表人：周宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈厚宏，男，1968年6月25日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区，该公司员工。 委托诉讼代理人：向欣，安徽华扬律师事务所律师。 被告：蚌埠欣邦置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市柏庄春暖花开小区，统一社会信用代码91340300328082687U。 法定代表人：程建启，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张金磊，安徽治邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋新成，安徽治邦律师事务所律师。 原告安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）诉被告蚌埠欣邦置业有限公司（以下简称欣邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告建海公司的委托诉讼代理人向欣、沈厚宏，被告欣邦公司的委托诉讼代理人张金磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建海公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款1206499元，并支付延期付款违约金（以1206499元为基数，每日万分之五自2019年4月28日开始计算至款项付清日为止）；2、依法判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告建海公司承建了被告欣邦公司发包的万象新天项目，原告承建的该项目经被告送审总价款为85595260元，该项目陆续完工验收合格并交付使用。因被告拖欠原告工程款，原告曾于2018年10月18日向贵院起诉被告支付应付的95%工程款，后经一二审判决被告支付原告工程款9475497元及违约金，判决生效后，被告未主动履行，原告已向法院申请执行。根据2015年6月1日原被告签订的《施工合同》的约定：工程全部验收合格，达到投标时承诺的质量、工期、安全目标，并按要求提供符合备案要求的竣工工程资料，全部工程移交甲方或甲方指定的物业工程，且本工程结算审计结束并双方签字确认后，付至审定额的95%。余款5%为质保金，工程竣工验收合格后满二年后7个工作日内支付4%，满五年后15个工作日无息付清。该合同就被告违约责任约定：若甲方（指被告）无正当理由逾期支付工程款，延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，每日按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，直至付完应付款为止。原告完工后于2017年4月20日将该项目中商业部分的竣工验收合同已交付被告并验收合格，该部分的工程竣工审计结算价款为30162488元，其中质保金4%即1206499元已达付款条件。但被告至今未付的行为已构成违约。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告欣邦公司辩称：1、涉案工程尚不具备支付质保金的条件。根据双方合同约定，工程竣工验收合格满2年后7日内返还工程款4%的质保金。但涉案工程至今并未全部竣工验收合格。因此，不具备支付质保金的条件。2、原告要求支付商业部分对应质保金并无依据。原告认为涉案工程商业部分已于2017年4月20日移交被告，至起诉时已过2年期限，应当支付其对应质保金。但双方签订的为涉案工程总承包合同，根据合同约定，应当全部竣工验收合格后开始计算质保期，现该工程尚未全部竣工验收合格，原告要求支付部分工程质保金诉求与双方合同约定相悖。3、质保期间发生质保费应予扣除。退一步来说，即使应当支付质保金，但根据双方合同约定，质保期内发生的维修应予扣除。根据此约定，在此期间发生的第三方维修费用也应当从应返还的质保金中予以扣除。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年6月1日，欣邦公司与建海公司签订《万象新天项目总包工程施工合同》，约定欣邦公司将万象新天项目总包工程发包给建海公司，该施工合同主要内容为：“…第二条：承包方式为包工包料；第六条：…(2)支付节点及支付比例:①高层、多层（含单体下地下车库）结构封顶付至单体合同价款为50%，墙体砌体完成付至单体合同价款的60%，室内装饰工程完成，外架拆除完成付至单体合同价款的70%，工程竣工验收合格付至单体合同价款的80%，提供符合要求的结算资料后付至单体合同价款的85%。②结算款：工程全部验收合格，达到投标时承诺的质量、工期、安全目标，并按要求提供符合备案要求的竣工工程资料，全部工程移交甲方或甲方指定物业公司，且本工程结算审计结束并经双方签字确认后，付至审定额的95%。③保修金：余款5%为质保金，工程竣工验收合格后满二年后7个工作日内支付4%（但首先需要扣除质保发生的维修金），…第七条结算办理：1、乙方应在工程竣工验收合格后2个月内，以书面形式向甲方申请办理决算，并将工程完整的竣工决算文件（含竣工验收报告、竣工图等全部图文竣工资料、结算、工程经济签证审批单、工程量计算单、竣工结算报告等）作为申请办理结算的附件资料递交甲方，所有决算资料应装订成册，且须有封面、目录，每一页均应标页码，如竣工图等决算资料不完备，甲方有权拒办决算，一直到乙方补齐全部工程决算资料。2、甲方收到符合合同要求的工程结算资料及工程部移交的《工程结算工作交接单》后及时报甲方委托的咨询中介机构进行审计。…第十七条若甲方无正当理由逾期支付工程款，延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，每日按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，直至付完应付款额为止。 合同签订后，建海公司即安排人员施工，涉案工程共分两批开工,1#、2#、3#、5#、8#、9#商铺及室外工程为第一批开工工程，6#、7#、10#、11#楼及地下室为第二批开工工程，该两批工程均已完成。 欣邦公司开发建设的涉案工程万象新天项目多层商铺等所有工程已陆续交付给购房者。2018年12月7日，蚌埠市建筑管理局下发了建管质（2018）252号文件，主要内容为“蚌埠欣邦置业有限公司、安徽建海建设工程有限公司、合肥工大建设监理有限责任公司：经查，由你三家分别建设、施工、监理的万象新天6#、7#、10#、11#及地下室项目，在工程未竣工验收备案的情况下，擅自交付使用，…现责成你们单位立即对该工程停止使用…” 经欣邦公司委托的第三方安徽兴业工程咨询有限公司结算审核，审核工程总价款为85595260元，欣邦公司陆续支付工程款。建海公司向欣邦公司索要工程款未果，遂于2018年向本院起诉要求被告给付工程款。2018年12月10日本院作出（2018）皖0304民初3778号民事判决书，该判决书认定本案原告建海公司已按原被告之间签订的合同约定履行了施工、交付、提交竣工结算书等相应合同义务，遂依法判决：一、被告蚌埠欣邦置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告安徽建海建设工程有限公司工程款9475497元及违约金（其中以915971元为基数，按每日0.05%为标准，自2018年4月10日起付至款项付清时止，以剩余8559526元为基数，按每日0.05%为标准，自2018年12月7日起付至款项付清时止）；二、驳回原告安徽建海建设工程有限公司的其他诉讼请求。被告欣邦公司不服该判决，向蚌埠市中级人民法院提起上诉，蚌埠市中级人民法院于2019年7月24日作出（2019）皖03民终1110号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 另查明：在原告施工的所有工程中的1#、2#、3#、5#、8#、9#商铺在2017年4月20日竣工验收备案，同一天即2017年4月20日，10#、11#楼的物业公司安徽春暖花开物业管理有限公司万象新天物业服务中心收到该两栋楼的全部钥匙。上述1#、2#、3#、5#、8#、9#、10#、11#楼已全部交付使用。2017年11月22日欣邦公司委托的第三方安徽兴业工程咨询有限公司出具建设工程价款结算审核验证报告，对案涉1#、2#、3#、5#、8#、9#、10#、11#楼及室外工程工程审核结果是：“本工程价款结算送审金额为37505942元，定案金额为30162488元，核减金额为7343454元”。现原告将被告再次起诉至法院，要求被告依据2015年6月1日，欣邦公司与建海公司签订《万象新天项目总包工程施工合同》第二条第③项：“保修金：余款5%为质保金，工程竣工验收合格后满二年后7个工作日内支付4%（但首先需要扣除质保发生的维修金）…”向原告支付4%的质保金即1206499元及延期付款违约金。 以上事实有原、被告企业信息资料、《建设工程施工合同》、《建设工程价款结算审计验收报告》、《竣工验收备案表》、《工程竣工验收报告》、禹会区人民法院（2018）皖0304民初3778号民事判决书、蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终1110号民事判决书、万象新天物业服务中心证明、双方陈述及庭审笔录等在案为凭，并经庭审举证、质证，足以认定。 本院认为：本案的争议焦点是：欣邦公司是否应当支付建海公司4%的质保金（1206499元）及延期付款违约金。本院认为，依据原被告2015年6月1日签订的《万象新天项目总包工程施工合同》第二条第③项：“保修金：余款5%为质保金，工程竣工验收合格后满二年后7个工作日内支付4%（但首先需要扣除质保发生的维修金）…”本案案涉商铺（楼房）共计8处即1#、2#、3#、5#、8#、9#、10#、11#楼，其中1#、2#、3#、5#、8#、9#商铺于2017年4月20日竣工验收并交付，10#、11#楼原告并未举出竣工验收的相关证明材料，但该两处楼房也于2017年4月20日完成了交付。本案中，10#、11#楼虽未竣工验收，但于2017年4月20日完成了交付使用，本案原告已按合同约定依法履行了相应义务，而被告方在10#、11#楼未竣工验收的条件，即予以交付使用，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。依据该条规定，该两栋楼未竣工验收是被告欣邦公司放弃了自身的权利，现原告于2019年10月8日起诉，该两栋楼已经过了两年的工程质保期，被告理应按合同约定退还原告1#、2#、3#、5#、8#、9#、10#、11#楼4%质保金，即30162488元×4%＝1206499.52元。 关于原告建海公司依据原被告双方签订的合同中第十七条“若甲方无正当理由逾期支付工程款，延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，每日按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，直至付完应付款额为止”，主张被告支付延期付款违约金（以1206499元为基数，每日万分之五自2019年4月28日开始计算至款项付清日为止），本院认为，本案案涉房屋计算违约金起算点均应从2017年4月20日计算，质保期届满日为2019年4月20日，现原告建海公司以欣邦公司延期付款7个工作日为由，要求欣邦公司支付延期付款违约金，本院认为原被告之间关于违约金支付方式的约定不违反法律规定，故对原告建海公司的该诉请，本院予以准许。但因原被告双方约定延期付款日为7个工作日，而不是7日，故本院认为违约金计付的起始日期不应以原告主张的2019年4月28日，而应以2019年5月1日为起始日为宜。 关于被告欣邦公司主张案涉工程质量问题，因未提供充分有效证据予以证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对欣邦公司的该辩称本院不予支持。欣邦公司可另案主张。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 被告蚌埠欣邦置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告安徽建海建设工程有限公司工程款1206499元及违约金（以1206499元为基数，以每日万分之五为标准，自2019年5月1日开始计算至款项付清日为止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15658元，减半收取7829元，由被告蚌埠欣邦置业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员 庞 珂 二〇一九年十一月九日 书记员 彭圆圆