江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4551号上诉人（原审原告）：江苏林燚实业有限公司，住所地江苏省沭阳县十字工业园区双阳路。法定代表人：蒋书贵，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏通至建筑产业股份有限公司，住所地江苏省沭阳县软件产业园大厦A栋14楼。法定代表人：胡洋，该公司总经理。上诉人江苏林燚实业有限公司（以下简称林燚公司）因与被上诉人江苏通至建筑产业股份有限公司（以下简称通至公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年11月5日组织双方当事人公开进行听证。上诉人林燚公司法定代表人蒋书贵到庭参加了听证。本案现已审理终结。林燚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：林燚公司仅收取通至公司110000元保证金，且林燚公司已经向通至公司返还60000元，现仅尚欠50000元。通至公司二审未作答辩。通至公司向一审法院起诉请求判令：1.林燚公司返还保证金120000元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2.王万峰、蒋书贵、孙中洋在出资未到位的范围内对上述债务承担补充清偿责任。一审法院认定事实：2015年11月14日，通至公司（乙方）与林燚公司（甲方）签订《施工合同》，约定通至公司承建林燚公司办公楼工程。其中第十一条约定：甲乙双方签订本合同后，乙方向甲方交纳合同保证金人民币：壹拾贰万元整。主体封顶后甲方一次性退还保证金给乙方。合同落款甲方处加盖林燚公司合同专用章，王万峰签名，乙方处加盖林燚公司印章，孙跃签名。同日，通至公司向林燚公司账号汇款120000元，林燚公司于当日向通至公司出具收款收据一份，载明“工程履约金120000”。2017年7月21日，王万峰通过手机银行向孙跃转账9900元，转账说明退还工程定金。2018年2月14日，蒋书贵通过微信向孙跃转账10000元。次日，蒋书贵通过微信两次向孙跃转账各5000元。涉案工程未取得建设工程规划许可证，至今未组织施工。诉讼过程中，通至公司申请撤回对王万峰、蒋书贵、孙中洋的起诉。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，通至公司、林燚公司对于涉案工程是否取得建设工程规划许可证均不清楚，亦未提供相关证据予以证实，故一审法院确认通至公司与林燚公司签订的《施工合同》无效。根据法律规定合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，通至公司已经支付的120000元属于林燚公司因合同无效取得的财产，林燚公司应当予以返还。林燚公司、蒋书贵辩称其已经向通至公司返还保证金60000元，为此向一审法院提交手机银行及微信转账凭证，通至公司对其收到29900元予以认可，林燚公司、蒋书贵未提交其他付款凭证，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对林燚公司向通至公司支付29900元的事实予以确认。通至公司主张林燚公司承诺自占用款项之日起按月利率2%计算利息，故已付款项系利息，林燚公司、蒋书贵不予认可，通至公司未提供利息约定的相关证据，故一审法院对其利息主张不予采纳。综上，扣除已返还保证金29900元，林燚公司尚欠通至公司保证金90100元。通至公司要求林燚公司返还保证金90100元并自起诉之日起按年利率6%支付资金占用损失的请求，有事实和法律依据，予以支持。通至公司申请撤回对王万峰、蒋书贵、孙中洋的起诉，系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、林燚公司应于判决发生法律效力之日起十日内向通至公司返还保证金90100元及损失（自2019年4月8日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回通至公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2700元，由通至公司负担647元，林燚公司负担2053元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。二审中，林燚公司申请本院调取孙跃尾号为8337、3863的农商行银行账号流水，拟证明其分别于2017年7月21日至2017年7月30日期间及2017年8月左右向孙跃尾号为8337的农商行账号存入10000元、5000元，于2018年2月10日至2018年2月14日期间向孙跃尾号为3863的农商行账号存入5000元。本院依申请调取孙跃尾号为8337自2017年7月15日至2017年9月1日银行流水及尾号为3863尾号为2018年2月5日至2018年2月15日银行流水，但银行流水中并未反映出林燚公司主张还款的事实。林燚公司对本院调取的证据质证意见为：虽流水中未反应相关存款的内容，但事实上钱已经支付给孙跃，可能时间上有误差，也可能向孙跃其他卡号存款。通至公司对本院调取的证据质证意见为：银行流水中并未反映出林燚公司主张的事实，且经与孙跃核实，孙跃并未收到相关款项。对上述证据的认证意见，本院将在文书说理部分一并论述。本院认为：关于林燚公司收取保证金的数额，根据通至公司提供的转账凭证，其于2015年11月14日向林燚公司汇款120000元，并备注为履约保证金，又根据林燚公司于2015年11月14日出具的收款收据载明，其收到工程履约金120000元，该收款收据上加盖林燚公司财务专用章，上述证据能够证明，通至公司支付的保证金为120000元，现林燚公司主张其仅收到110000元保证金理由与转账凭证及其出具的收条不符，理由不能成立。关于林燚公司还款情况，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。林燚公司主张其已返还60000元，应由林燚公司承担举证责任。林燚公司主张其除一审认定的返还金额外，通过蒋书贵及王万峰向孙跃尾号为8337、3863银行账号存款以及通过现金方式返还保证金，通至公司对此不予认可。本院依申请调取孙跃的银行流水，但银行流水不能反映出林燚公司所主张的内容，林燚公司亦未能提供其他证据证明其主张，应由林燚公司承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人林燚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人江苏林燚实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇一九年十一月二十八日法官助理 殷 悦书 记 员 赵乙睿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。