江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3764号上诉人（原审原告）：宋阳，男，1989年2月19日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王晶晶，江苏益淮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江其友，男，1970年8月9日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：范伟，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。上诉人宋阳因与被上诉人江其友生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初9170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋阳上诉请求：1.请求二审法院重新委托鉴定机构对宋阳进行伤残鉴定后予以改判；2.本案二审诉讼费用由江其友承担。事实和理由：宿迁子渊司法鉴定所作出的鉴定意见认为宋阳所受损伤不构成伤残，宋阳对此不认可。宋阳及其家人去医院了解，宋阳所受损伤最低可以构成十级伤残，现宋阳右手已丧失劳动能力，工作及生活均受到影响，要求进行重新鉴定。江其友二审辩称，宋阳所受损伤经鉴定后认定不构成伤残，该鉴定意见书合法有效，宋阳要求重新鉴定，江其友不同意，宋阳的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。江其友上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由宋阳承担。事实和理由：一、一审法院判令江其友承担宋阳的全部损失有误，宋阳自身过错明显，其应承担70%的责任。宋阳在明知江其友倒车的情况下，其应负有法定的避让义务，因宋阳未及时采取避让导致受伤，其应承担主要责任。且宋阳受伤后到泗阳县仁慈医院住院治疗，因其放弃手术治疗自动出院，其对此存在过错，而宋阳在受伤半年后擅自到南京鼓楼医院进行治疗所产生的费用，江其友不予认可，该医疗费系由于宋阳的过错造成的扩大损失部分，应由宋阳自己承担。二、一审法院认定宋阳的误工费、护理费按照城镇居民标准计算缺乏事实依据。宋阳生活在农村，无固定收入，其相应的误工费、护理费应按照农村居民标准计算，且宋阳属于超生人员，不享有农村承包地，并不属于失地农民。宋阳二审辩称，宋阳在本次事故中不存在过错，也不存在扩大伤情的情形，且宋阳一直在县城打工，其生活来源于城镇，一审法院判令误工费、护理费按照城镇居民标准计算正确，而宋阳是否系超生人员，与本案无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋阳向一审法院起诉请求：判令江其友赔偿医疗费11645.99元、住院伙食补助费144元、误工费23274元、护理费7758元、营养费600元、鉴定费2100元、交通费2100元，合计47603.99元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月3日，宋阳、江其友均驾驶三轮车为案外人曹某拖砖头。当日中午11时许，宋阳在停车卸货时，被江其友倒车撞伤。事故发生后，曹某从中协调，江其友同意承担赔偿责任并出钱让宋阳去医院治疗，双方均没有报警。宋阳受伤后分别到泗阳仁慈医院、淮安市第一人民医院、南京鼓楼医院、泗阳县人民医院就诊，住院7天。江其友支付了宋阳在泗阳仁慈医院、淮安市第一人民医院期间的部分医疗费，另给付宋阳2500元。宋阳就本次事故受伤申请司法鉴定，宿迁子渊司法鉴定所于2019年1月25日作出鉴定意见：宋阳所受损伤不构成人体损伤伤残等级；宋阳的误工期限以180日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以30日为宜。宋阳因鉴定支付鉴定费2100元。宋阳系泗阳县来安街道徐元居民委员会居民，无承包地，收入来源于为他人提供劳务，无固定收入。一审法院认为，行为人因过程侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，江其友倒车时未尽到注意义务，导致宋阳受伤，应当承担侵权责任。江其友辩称宋阳存在过错，未能提供证据佐证，不予支持。关于宋阳主张的各项损失，认定如下：1.医疗费11645.99元，有相应的医疗费票据佐证，予以确认；2.住院伙食补助费126元，住院7天，每天18元；3.误工费23274元，宋阳无承包地，无固定收入，宋阳主张按照城镇标准计算误工费，每天129.3元，计算180天，予以支持；4.护理费7758元，每天129.3元，计算60天；5.营养费300元，每天10元，计算30天；6.交通费500元，宋阳主张2100元，酌情支持500元。上述各类损失合计43603.99元，扣除江其友已经给付的2500元，江其友还应赔偿宋阳各类损失合计41103.99元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：江其友于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宋阳各类损失合计41103.99元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，鉴定费2100元，合计2300元，由江其友负担1300元，宋阳负担1000元。本院二审期间，宋阳为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1.南京鼓楼医院门诊病历一份，旨在证明宋阳于2019年8月7日就诊时，主治医生医嘱“内固定暂时不予取出”，此情况将影响宋阳伤残鉴定结果；2.淮安市第一人民医院病历一份及数字摄影检查报告单、X光片三份，旨在证明宋阳于2018年6月7日就诊时，主治医生根据之前检查情况认为前期保守治疗失败而建议手术治疗。江其友对该证据质证后认为，对于证据1的合法性、关联性不予认可，应以鉴定意见书为准；对于证据2，病历中的字迹潦草、内容不清楚，应以泗阳县仁慈医院的病案材料为准，而对于检查报告单、X光片的真实性由法院依法认定。本院二审期间，江其友为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：3.泗阳县来安街道办徐元居民委员会出具的证明一份，旨在证明宋阳系违反计划生育超生的二胎，不符合农村分地条件，不属于失地农民。宋阳对该证据质证后认为，对该证据的真实性不予认可，且与本案无关。本院对上述证据认证意见如下：对于三份证据的真实性均予以确认，对于宋阳右手内固定未取出是否影响其伤残等级鉴定结果，本院已向宿迁子渊司法鉴定所发函要求其进行书面回复，宿迁子渊司法鉴定所复函称“宋阳右手内固定在未取出的状态下腕关节活动良好不构成伤残等级，通常在内固定取出以后腕关节活动会更好，更不构成伤残等级”，对于宋阳提供南京鼓楼医院门诊病历的证明目的，本院不予支持；江其友虽主张宋阳不属于失地农民，但其提供泗阳县来安街道办徐元居民委员会出具的书面证明中载明“宋阳属失地农民”，故对于江其友提供该证据的证明目的，本院亦不予支持。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。二审另查明，本院就宋阳右手内固定未取出是否影响其伤残等级鉴定结果等问题向宿迁子渊司法鉴定所发函要求其进行书面回复，宿迁子渊司法鉴定所于2019年11月20日向本院复函称：1.关于宋阳右手内固定是否取出能否影响其伤残等级鉴定结果的问题。宋阳右手内固定在未取出的状态下腕关节活动良好不构成伤残等级，通常在内固定取出以后腕关节活动会更好，更不构成伤残等级；2.关于在宋阳右手内固定未取出的情况下进行伤残等级鉴定是否符合相关规定的问题。宋阳右手内固定术后已经6个月以上，未发生与之相关联的并发症，并且腕关节活动良好，属于临床效果稳定，鉴定时机符合相关规定。如果内固定在位可能影响关节功能构成伤残等级的，则应取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上进行鉴定。本案二审中的争议焦点是：1.宋阳要求进行重新鉴定的主张能否得到支持；2.涉案赔偿责任比例如何确定；3.涉案误工费、护理费标准如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条的规定，有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。本案中，宋阳虽主张宿迁子渊司法鉴定所作出的子渊司某所﹝2019﹞临鉴字第14号司法鉴定意见书认定其所受损伤不构成人体损伤伤残等级有误，并要求二审法院对此进行重新鉴定，但宋阳未能提供充分证据证明涉案司法鉴定程序存在上述需要重新鉴定的情形，且宿迁子渊司法鉴定所对于宋阳右手内固定未取出是否影响其伤残等级鉴定结果及在此情况下进行伤残等级鉴定是否符合相关规定等问题也作出书面回复，因此，宋阳以向他人咨询后认为其所受损伤构成伤残为由要求本院进行重新鉴定依据不足，亦不符合相关规定，对于宋阳提出的该项主张，本院不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，应根据双方当事人各自的过错承担与其过错程度相适应的责任。本案中，江其友虽主张因宋阳在明知其倒车的情况下避让不及时导致自身受伤，宋阳对此应承担主要责任，但根据江其友的陈述，其倒车前仅是通过后视镜观察车辆左右，并未确定车后是否有人，且江其友倒车时仅是鸣笛示意，也未口头提醒宋阳注意，而宋阳则称事发时其背对江其友的车辆，江其友倒车时也未进行任何提醒。故在此情况下宋阳无法预见到江其友实施的倒车行为会对其造成损害，江其友主张宋阳对其受伤存在过错依据不足，因江其友疏于观察在未确保安全的情况下倒车致使宋阳受伤，其应对此承担全部赔偿责任，对于江其友提出的该项上诉主张，本院不予支持。江其友还主张因宋阳主动放弃手术治疗导致损害后果扩大，由此产生的医疗费应由宋阳承担。对此，本院认为，宋阳从泗阳仁慈医院出院后，于2017年12月5日由江其友陪同至淮安市第一人民医院就诊，该医院对宋阳右手伤处进行石膏固定的保守治疗，后宋阳于2018年3月5日在淮安市第一人民医院复查时，门诊病历医嘱载明“建议腕部固定保护”。而根据宋阳于2018年5月8日进行的X光检查报告单显示，宋阳右腕舟状骨骨折线清晰，表明其骨折尚未完全愈合，淮安市第一人民医院于2018年6月7日的门诊病历医嘱载明“建议手术治疗”，后宋阳于2018年6月26日至南京鼓楼医院就诊并接受手术治疗。根据上述事实，宋阳虽在泗阳仁慈医院拒绝手术治疗并主动出院，但至淮安市第一人民医院就诊后对其进行石膏固定保守治疗，后因右手舟状骨骨折一直未愈而在医生的建议下进行手术治疗，不能以此认定系宋阳选择不同的治疗方案导致其伤情扩大，江其友未能提供证据证明宋阳在此过程中存在过错，对于江其友的该项上诉主张，本院亦不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，江其友与宋阳所从事的职业相同，宋阳称其月收入大概7、8000元，而江其友自述其年收入在40000元至50000元之间，故江其友主张涉案误工费应按照农村居民人均纯收入标准计算，显然无法合理的补偿宋阳因涉案交通事故所遭受的误工损失。因宋阳无固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，且宋阳受伤后影响其生活自理能力，由其家人负责照顾护理亦符合实际，故一审法院按照城镇居民人均可支配收入确定涉案误工费、护理费并无不当，本院予以维持。综上所述，宋阳、江其友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由宋阳负担400元，江其友负担400元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇一九年十一月二十六日法官助理 孙 笑书 记 员 周小凤