贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2200号 上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司，住址遵义市汇川区苏州路永泽二期永泽大厦1-3号、5-1号、6-1号、7-1号、8-1号，统一社会信用代码915203007366178201。 负责人:刘庆九，该公司经理。 委托代理人：王欢，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：贵州权烨建设工程有限公司，住所地福泉市金山办事处洒金路26号，统一社会信用代码91522702216340098X。 法定代表人郑松权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘正远，贵州望江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢昌荣，贵州望江律师事务所律师。 原审被告：李光亮，男，1975年2月17日生，汉族，贵州省开阳县人，住所地贵州省开阳县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称太保遵义支公司）；在与被上诉人贵州权烨建设工程有限公司（以下简称权烨公司）及原审被告李光亮申请诉中财产保险损害责任纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔27民02民初389号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 太保遵义支公司上诉请求：1、依法撤销(2019)黔2702民初389号判决第一项，驳回被上诉人该判项的诉讼请求。2、判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审错误认定，前诉判决权烨公司不承担责任，证明李光亮在提起诉讼并且申请保全的过程中未能尽到合理的注意义务，存在过错。本案无保全的主观故意或重大过失。《内部劳务协议》被上诉人项目部盖章，应当承担责任。前诉《询问笔录》中记录何烽源：“我挂靠天利公司，我是天利公司的授权委托人，所以这个项目是由我具体实施，所以我成立这个项目部以便开展对外作，平时都是以这个项目部的名义开展各项工程业务。”证明何烽源平时都是以项目部名义开展各项工程业务。(2017)黔2702民初1913号民事判决认定：被告何烽源是挂靠在被告天利公司，并以黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部名义分包“黄丝生态移民安置房工程”给原告李光亮建设……。基于上述事实，李光亮起诉权烨公司，是为了保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内申请对权烨公司银行账户冻结，是依法行使法律赋予的诉讼权利。最终法院的判决系各方当事人的诉讼行为、对法律法规的理解以及法院认定事实等诸多因素决定，两审法院对案件事实认定尚且不同，怎可强求李光亮应提前预知？综上，诉请被部分或全部驳回，不是保全错误的充分条件，不能仅凭诉讼请求被部分或全部驳回就认定申请保全构成侵权。二、权烨公司主张的损失，其提供的证据是伪造、变造的，借款虚假，涉嫌保险诈骗。用工程款伪造、变造成高利贷，涉嫌保险诈骗。《收据》权烨公司盖章，（此联应郑厚亚持有），权烨公司不该持有。高利贷借款的证据间相互矛盾，虚假证据，涉嫌保险诈骗。2017年11月1日权烨公司向郑厚亚借款20万元，称“因资金被冻借款周转”。但2017年11月3日《协助执行通知书》才通知冻结。予以证明伪造借款日期、借款目的，借款事实是虚假的。保全行为与被上诉人主张的损失无因果关系。申请冻结的金额105万元，借款金额400万元。借款远大于冻结金额，借款与保全无因果关系。高利贷借款属于恶意扩大损失，与保全无因果关系。权烨公司有房产都匀市环城西路47号腾龙溪苑房产，可以选择较小代价的抵押融资，却选择高利借贷。借款年息36%属于恶意扩大损失，不得就扩大损失要求赔偿。三、一审适用法律错误，导致错误裁判。1、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，但采用“过错推定责任原则”，应为“一般侵权责任过错原则”。综上所述，本案曾明贵无主观故意或重大过失，一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致错误裁判，无视国家金融机构被诈骗，故请二审法院支持太平洋遵义中心支公司的上诉请求。 权烨公司二审辩称，1、根据(2017)黔2702民初1913号案件一、二审查明的事实，黄丝生态移民安置房工程并不在权烨公司中标且施工的范围内，何烽源将安置房建设发包给李光亮承建，其项目来源系移民对象的委托代建。何烽源与李光亮就安置房工程签订建房协议，并非权烨公司的工程范围，且无证据证明何烽源的行为构成表见代理，故李光亮与何烽源签订的《内部劳务协议》不能约束权烨公司。上述事实，一、二审法院的认定均一致。且该案经一、二审法院审理，均判决权烨公司对工程款不承担清偿责任。2、在李光亮诉何烽源、马场坪办事处、权烨公司建设工程施工合同纠纷一案起诉之初，权烨公司多次告知李光亮涉案工程即黄丝生态移民安置房工程不在权烨公司中标范围，系何烽源自行承建，与权烨公司无关，并提供了相应证据。但李光亮以意孤行，仍对权烨公司提起诉讼并申请对权烨公司账户进行保全。且在诉讼过程中，权烨公司也多次告知李光亮权烨公司对其所诉的工程款无偿还义务，要求其申请法院对权烨公司银行账户进行解封，否则后果自负。但李光亮对权烨公司的好意提醒不予理睬，在证据不足的情况下，仍然对权烨公司资产申请保全，李光亮对保全错误之过失已十分明显，甚至说是故意也不为过。3、上诉人在答辩状引用最高法院(2012)民申字第1282号案件的裁判，属断章取义，未对该判决和保全制度立法理念进行全面解读。该案裁判要旨在于：在保全申请人无故意或明显过失之前提下，不能单以判决支持的诉讼金额少于保全财产数额来判定保全错误进而要求赔偿。4、权烨公司因账户被保全，实在无资金周转，经与天利房开公司进行协商。天利房开公司愿意用其房产为权烨公司提供反担保，帮权烨公司解除账户保全，让权烨公司渡过难关，权烨公司为此花费了14500元的评估费。一审法院在处理权烨公司的反担保请求时，分别向曾明贵、王光祥、李光亮三申请保全人征求意见，问是否同意权烨公司的反担保请求，解除对权烨公司的保全措施。曾明贵、王光祥、李光亮均表示不同意，最后一审法院经请求黔南州中级人民法院，驳回了权烨公司的反担保请求。现一审判决未支持权烨公司将该评估费14500元列入损失，明显不当，请二审法院依法予以纠正。5、针对上诉人提出权烨公司伪造证据、保险诈骗的主张，既无证据，又无事实证明，明显系恶意揣测。法律规定24%以内的利息予以支持，对于24%-36%部分的利息，协商一致自愿给付的，法院予以支持，故权烨公司借款利息36%并未违反法律规定，权烨公司借款不属高利贷。在李光亮对权烨公司提起诉讼的同时，王光祥、曾明贵等人也对权烨公司另案提起诉讼，且同样申请法院对权烨公司资产进行保全冻结。因陷入大量诉讼，且资产被冻结，无可供银行贷款抵押的财产，导致权烨公司向银行贷款融资困难，只有向民间借款融资，不存在恶意扩大损失。6、保全错误致损，属于侵权行为的一种。曾明贵保全错误系侵权行为，曾明贵对保全错误存在过错，权烨公司遭受损失，且权烨公司所遭受的损失与曾明贵保全错误有因果关系，完全满足侵权行为成立的所有要素。上诉人为曾明贵财产保全提供保险担保，当然应当承担赔偿责任。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”。之规定，一审适用上述法律，并据此判决上诉人承担赔偿责任，并无不妥。综上所诉，一审判决事实清楚，法律适用正确，应予以维持。 原审被告李光亮未作答辩。 原审原告权烨公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因财产保全错误遭受的损失245500元（从2017年11月3日冻结起至2018年6月11日解除冻结，共计220天，按年利率36%，日利息1050元，评估费14500元）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月20日，本院受理了本案被告李光亮起诉何烽源、福泉市人民政府马场坪街道办事处、本案原告权烨公司建设工程施工合同纠纷一案，因何烽源以布依风情生态移民示范步行风情街项目部名义与曾明贵签订《内部劳务协议》，被告李光亮认为该项目部属原告权烨公司，故要求原告支付被告工程欠款1003950元，并退还保证金50000元及利息，何烽源、马场坪办事处承担连带清偿责任。在诉讼过程中，被告李光亮向本院提出诉讼保全申请，要求对何烽源、马场坪办事处、被告权烨公司105万元存款予以冻结或同等价值财产予以查封，并由被告太保遵义支公司对该保全提供担保。本院于2017年11月1日作出（2017）黔2702民初1913号民事裁定书、2017年11月3日向贵州福泉农村商业银行股份有限公司古城分理处送达（2017）黔2702执保93号之一协助执行通知书，冻结原告权烨公司账户（82×××27）105万元存款，2017年12月14日，原告向本院提出变更保全标的物的申请，因其提供的被保全物系位于贵州省××市环城西路××、××层的房屋，不利于执行，且李光亮不同意变更。本院于2017年12月18日作出（2017）黔2702民初1913号之一民事裁定书，驳回了原告权烨公司的申请，原告因此支付评估费14500元。后本院于2017年12月25日作出（2017）黔2702民初1913号民事判决书，因被告李光亮不服该判决，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2018年5月21日作出（2018）黔27民终468号民事判决书，认定“何烽源与李光亮签订的《内部劳务协议》不能约束权烨建设公司。理由主要如下：首先，权烨建设公司（原天利公司）中标项目为福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程，根据发包单位马场坪街道办与权烨建设公司《建设工程施工合同》约定，其施工的工程内容为上述工程广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，并未包括房屋建设。同时，该项目送审的《预算审核报告》也只对上述施工内容进行审核，亦未包含房屋建设的预算审核，因此权烨建设公司中标及施工项目并未包括何烽源与李光亮签订的《内部劳务协议》约定房建项目。换言之，上述房建项目并不在权烨建设公司中标且施工的范围内；其次，权烨建设公司中标前述福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程项目后，其委托何烽源负责工程现场质量、安全、进度管理及款项拨付等，何烽源受托负责工程现场相关事项理应在其上述建设工程范围内。而建房项目并非工程范围，故其与李光亮签订建房协议，并非权烨建设公司的工程范围，且无证据证明其行为构成表见代理，故合同不能约束权烨建设公司；再次，何烽源将房屋建设发包给李光亮承建，其项目来源于移民对象的委托代建，即广大移民对象委托何烽源修建后，由其出资购买，虽然少部分资金由国家补助，但不能得出广大移民对象并非委托方的结论。现何烽源再将之转包给李光亮承建，因此该约定建房的《内部劳务协议》也不能约束并非其项目业务范围的权烨建设公司。”故判决：驳回上诉，维持原判。2018年6月8日，一审法院作出（2018）黔2702民初1913号之二民事裁定书、（2017）黔2702民初1913号协助执行通知书，并向贵州福泉农村商业银行股份有限公司古城分理处送达，该分理处于2019年6月11日解除对原告权烨公司账户（82×××27）的冻结。 一审另查明，在一审法院（2017）黔2702民初1913号案件对原告权烨公司账户（82×××27）予以冻结的同时，一审法院（2017）黔2702民初1912号案件、（2017）黔2702民初1952号案件也申请对权烨公司进行保全，金额分别为299万元、220万元，亦对原告权烨公司账户（82×××27）予以冻结，三案冻结总金额为3456543.92元。本院于2018年1月18日作出（2017）黔2702民初1952号之三民事裁定书，解除对原告账户的冻结。 一审同时查明，2017年11月1日，原告权烨公司向郑厚亚借款80万元，月利率3%，用于牛场镇后寨移民搬迁安置项目工程建设。2017年11月9日向宋光育借款80万元，月利率3%，2018年2月13日、2月27日，向郑厚亚分别借款200万元、100万元，月利率3%。上述借款，原告权烨公司用于支付其建设的道坪镇生态移民安置项目工程建设、牛场镇后寨移民搬迁安置项目工程建设工地材料款、工人工资、水电费等。原告于2018年12月12日偿还宋光育本金80万元及利息315955元，12月14日偿还郑厚亚本金100万元及利息572600元，12月17日偿还郑厚亚本金200万元及利息613000元。 一审法院认为，诉中财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行。因其伴随对被申请人财产利益的限制，在提出财产保全申请时申请人应当审慎。申请人对作出该财产保全的基础，即己方在该诉中提出的诉请和证据应当尽到合理的注意义务。如因申请人的过错，未能尽到该注意义务导致该财产保全措施丧失保障执行的目的，并因该措施造成被申请人财产损失的，申请人应当就该过错承担相应的赔偿责任。（2017）黔2702民初1913号案件中，李光亮诉请权烨公司返还保证金及支付工程款，并申请保全权烨公司账户，经（2702）黔27民终468号民事判决书认定“何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》不能约束权烨公司”判决原告权烨公司不承担责任。李光亮作为建设工程的承包人，与其签订合同的主体系何烽源，而非权烨公司，王李光亮在本案中承包工程的项目为移民安置房，而非公共基础设施部分，李光亮作为承包移民安置房的承包人，其有了解其工程发包承建主体的权利及义务，但在本案的诉讼财产保全中，李光亮在未能尽到合理注意义务的情况下，即向本院对权烨公司提起诉讼，并申请冻结权烨公司105万元的银行存款，其行为不当存在过错，在客观上给权烨公司造成损失，故被告李光亮对本案申请财产保全错误而遭受的损失应承担相应的民事赔偿责任，由于该财产保全由太保遵义支公司出具保险金额为105万元的保单提供担保，故被告太保遵义支公司对原告权烨公司的损失应承担连带赔偿责任。关于损失的计算，原告权烨公司主张按（2017）黔2702民初1913号案件的保全金额105万元按年利率36%计算，因本院（2017）黔2702民初1912号（299万元）、（2017）黔2702民初1913号（105万元）、（2017）黔2702民初1952号（220万元）案件均同时冻结原告权烨公司账户（82×××27），金额为3456543.92元，1913号案在2018年6月11日解除冻结，原告权烨公司在向他人借款时利息实际按年利率36%支付，故支持损失按年利率36%计算。关于具体损失情况，原告于2017年11月1日向郑厚亚借款80万元时，一审法院尚未对原告账户采取保全措施，故该笔借款损失不属于因保全错误造成的损失。故原告的损失为2017年11月3日至2018年1月18日为：9293.9元{[105万元÷（299万元+105万元+220万元）×80万元]×（36%÷365天）×70天}，2018年1月19日至2018年6月11日为：125819.51元{[1050000元÷（2990000元+1050000元）×3456543.92元]×（36%÷365天）×142天}，原告权烨公司因被告李光亮在（2017）黔2702民初1913号案件中申请保全造成的损失为135113.41元（9293.9元+125819.51元）。原告权烨公司诉请评估费14500元于法无据，不予支持。被告李光亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自行放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李光亮在本判决生效之日起十五日内赔偿原告贵州权烨建设工程有限公司损失一十三万五千一百一十三元四角一分；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司在其保证范围内对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告贵州权烨建设工程有限公司的其他诉讼请求。本判决生效后，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4982元，已减半收取2491元，由原告贵州权烨建设工程有限公司承担991元，被告曾明贵承担1500元。 二审期间，各方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的逼视与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”之规定，关于李光亮诉何烽源、福泉市人民政府马场坪街道办事处、权烨公司建设工程施工合同纠纷一案中，李光亮申请财产保全的行为是否存在错误的问题。本院认为，财产保全的申请人理应对其申请财产保全的行为尽到合理、谨慎的注意义务，避免滥用诉权。曾明贵应当预见申请财产保全有错误会产生的法律后果而未加以注意，在未经核实的情况下，依据李光亮与何烽源签订《内部劳务协议》，将权烨公司作为案件被告并申请冻结权烨公司银行账户分别为1050000元。根据庭审查明事实，曾明贵诉何烽源、福泉市人民政府马场坪街道办事处、权烨公司建设工程施工合同纠纷一案在一审庭审时，权烨公司答辩就提出李光亮申请对权烨公司账户进行保全错误；尔后，权烨公司向一审法院提出变更保全标的物的申请，提供被保全物位于贵州省××市环城西路××、××层的房屋，一审法院以不利于执行为由，作出（2017）黔2702民初1913号之一民事裁定书，驳回了权烨公司的申请。一审法院作出(2017)黔2702民初1913号民事判决后，李光亮不服向本院提起上诉。本院作（2018）黔27民终468号民事判决认为，权烨公司中标项目为福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程，工程内容为工程广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，并未包括何烽源与李光亮签订的《内部劳务协议》约定房建项目，权烨公司委托何烽源负责工程现场质量、安全、进度管理及款项拨付等，何烽源受托负责工程现场相关事项理应在其上述建设工程范围内。而建房项目并非工程范围，故何烽源与李光亮签订的《内部劳务协议》不能约束权烨公司，判决权烨公司不承担责任。上述事实予以认定，李光亮主观上存在过错，客观上也实施了侵权行为，应当承担赔偿权烨公司因保全所遭受的损失。 关于权烨公司主张的损失，是否存在提供伪造、变造证据，借款虚假，恶意扩大损失，涉嫌保险诈骗的问题。本院认为，权烨公司银行账户款项被保全冻结，且又被其他当事人提起诉讼，导致权烨公司向银行贷款融资困难，为了保证工程正常进行，其向民间借款融资，符合常理，所约定的利率是在法律规定的范围内，不属于高利贷，不属扩大损失的情形。太平洋遵义中心支公司提出权烨公司存在提供伪造、变造证据，借款虚假的理由，有责任提供证据加以证明，但其所提供的证据不能证明该理由，应当承担举证不能的法律后果。由于太平洋遵义中心支公司是为曾明贵为申请财产保全提供担保，对曾明贵的申请财产保全错误行为给权烨公司造成损害后果，应当承担担保责任，故太平洋遵义中心支公司提出权烨公司存在涉嫌保险诈骗的行为，缺乏事实与法律依据，不予支持。 关于一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，是否采用“过错推定责任原则”的问题，本院经审理，一审法院适用一般过错原则，并非太平洋遵义中心支公司所称的“过错推定责任原则”。 另外，权烨公司一审诉请14500元评估费，一审不予支持，权烨公司无异议，予以维持。 综上，上诉人太保遵义支公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3002元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月五日 书记员  龙 彪