大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0214民初4173号原告：李德军，男，1959年11月21日出生，汉族，无业，住大连市庄河市。委托诉讼代理人：郞会君，系辽宁平正律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖媛媛，系辽宁平正律师事务所律师。被告：刘岩，男，1981年10月26日出生，汉族，系大连华安建筑劳务有限公司经理，户籍地黑龙江省望奎县，现住大连市普兰店区。被告：姜艳玲，女，1979年10月28日出生，汉族，住大连市普兰店区。被告：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村。统一社会信用代码912102007364211705J。法定代表人：刘书伟，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：纪殿鹏，系辽宁千江律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚旸，系辽宁千江律师事务所律师。被告：大连绿源房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区南山路336号，统一社会信用代码912102827169595083。法定代表人：巩发文。原告李德军与被告刘岩、姜艳玲、大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）、大连绿源房地产开发有限公司（以下简称绿源公司）退伙纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李德军及其委托诉讼代理人郞会君、肖媛媛，被告刘岩、被告博源公司的委托诉讼代理人姚旸到庭参加诉讼。被告姜艳玲、被告绿源公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李德军向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘岩、姜艳玲给付原告投资款160万元、补偿违约损失50万元，并承担利息（自2016年11月5日始至款项付清日止按同期银行贷款利率计算）；2、被告博源公司承担违法转包的赔偿责任，对第一项诉讼请求承担连带责任；3、被告绿源公司在未付工程款范围内承担给付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月10日，原告和被告刘岩挂靠博源公司，承包了绿源公司开发的海湾家园A-普湾城市广场工程，并签订了合作协议。协议约定双方共同出资完成该工程，利润双方各百分之五十。工程施工到主体四层，完成工程量约2300万，当时利润原告就应分得200万元。这时被告刘岩自己想独立施工该工程。2016年11月5日，被告刘岩找到原告单方解除合同，并为原告出具欠据一份。2018年1月8日双方又签订协议书，协议内容为“解除原合作协议，将原告的投资款返还给原告。原告工程投入130万元，再加转账木材款30万元，共160万元。被告方用在建楼房五套抵顶给原告作投资款。抵顶楼号为7号楼2103户型、2403户型、2703户型、2404户型、2704户型，共五套房子抵顶原告的160万元。”协议签订后，经原告索要，被告未履行合同。因被告姜艳玲与被告刘岩系夫妻关系，案涉债务属于夫妻共同债务。被告博源公司系被告刘岩挂靠的公司应承担连带责任，被告绿源公司系开发商应承担连带责任。故原告诉至法院，希判如所请。被告刘岩辩称，不同意原告的部分诉讼请求。160万元中130万元我同意给付，因为这130万元系原告的投资款。剩余30万元是原告和案外人签订的协议，是购买木方的钱。木方不是我购买的，所以我不同意支付。违约金50万元我也不同意支付。我与原告系合伙经营，原告提供的欠据中的利息是原告自己填写的，所以我不同意支付。原告主张的银行利息损失我也不同意支付，因为我们系合伙经营，我也投入了资金。我和博源公司之间不是挂靠关系，我是大连华安建筑劳务有限公司法定代表人，但我并不是代表华安公司承包工程，我只代表我个人。案涉工程是华安公司承包的，协议中的抵顶房屋无法实现。原告起诉的债务与被告姜艳玲无关，因为我干工程的收益没有用在家庭生活中，我和姜艳玲已经离婚了，离婚的原因是我没有向家里交生活费。被告博源公司辩，1、原告诉称其与被告刘岩挂靠博源公司施工不属实。第一，博源公司不认识原告，与其不具有任何合同关系，更不存在挂靠关系。第二，博源公司与刘岩也不存在挂靠关系，博源公司曾将案涉工程的劳务部分分包给大连华安建筑劳务有限公司，刘岩系该公司法定代表人。博源公司与刘岩个人不存在挂靠关系或其他任何债权债务关系。故原告请求博源公司承担连带责任没有事实及法律依据。2、原告与刘岩个人是否存在合伙关系，被告博源公司不知情，也与博源公司无关。根据合同相对性原则，原告请求返还退伙投资款，应当向与其具有合伙关系的主体主张权利，而不应当向与其没有任何关系的博源公司主张，其诉请无法律依据。3、如前所述，博源公司与刘岩之间不存在违法分包的情况。根据民法通则的规定，连带责任作为一种加重责任，必须有合同的明确约定或者法律的明确规定。本案中原告与博源公司不存在连带责任的相关约定。在建筑工程领域也没有任何法律规定，施工单位应当对与其毫无关系的合伙人承担连带退款责任。4、即使原告与刘岩之间存在合伙关系，其二者的合伙协议已经协商解除，协商解除后二者已经由合伙关系之间的债权债务关系转变为普通的债权债务关系。刘岩给原告出具的欠条及双方达成的协议，均是由原告和刘岩之间形成，博源公司不是合同主体。综上，原告要求被告博源公司承担连带付款责任没有事实及法律依据。被告姜艳玲、绿源公司未予答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供2016年9月10日原告与被告刘岩签订的合作协议一份，拟证明原告与被告刘岩之间存在合作关系。另外这个合作所建的工程是绿源公司开发的海湾家园普湾城市广场工程。该合作协议中提到了该工程的施工单位是博源公司，原告为了履行该协议投入大量资金，协议还约定了利益分配为50%。被告刘岩对该证据的真实性无异议，但认为该合作协议没有实现是因为华安公司承包不了。被告博源公司对该证据的质证意见是认为不真实也不合法。该协议书第一条载明案涉工程承包给博源公司，协议书中将刘岩和李德军作为施工单位承包案涉工程，该内容不属实。案涉工程由博源公司进行承包，博源公司是合法的承包单位。刘岩和李德军个人不具备施工资质，不可能是案涉工程的施工单位。协议内容违反了建筑法的规定。协议第二条和第三条约定建设单位向二人付款不属实也不合法。建设单位只与施工单位具有结算关系。同时，博源公司不是该协议的合同主体，不应当承担合同义务，该协议书与博源公司无关。本院认为，该协议的签订双方系原告与被告刘岩，被告刘岩对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。但该协议仅对签订双方产生约束力，不对非合同主体被告博源公司、绿源公司产生约束力。2、原告提供2016年11月5日欠据一份，拟证明被告刘岩向原告出具该欠据，约定原告为工程投入现金和木方合计160万元，原告在2016年11月5日退出工程，不与刘岩合作。在当年11月工地停工前刘岩必须将160万元投资款返还给原告，并承担给5分至6分利息。被告刘岩认为该欠据中从“由于本工程……协商解决”一段内容均是其书写，欠款人刘岩也是其书写。其他手写笔迹均为原告后填写的，修改部分也是原告后来修改的，其不认可。欠据出具的时间属实，但认为自己书写欠据时并没有书写给5分至6分利息的字样。被告博源公司认为该证据与其无关，真实性应由被告刘岩核实。在质证过程中，原告认可该欠据“给5分-6分利息”的字迹系原告书写的，但原告称系其与被告刘岩同时在场时书写的。本院认为，被告刘岩作为欠据的出具方，其对除“给5分-6分利息”部分有异议外，其余部分真实性无异议，本院对被告刘岩认可部分的欠据真实性予以确认。对“给5分-6分利息”，因原告认可系其书写的，但被告否认在场，因原告未举证证明系被告认可的情况下书写，本院对该部分不采信。3、原告提供2018年1月8日原告与被告刘岩签订的协议书一份，拟证明被告刘岩没有资金给付原告，双方达成以房抵债协议，刘岩承担50万元违约金，在该协议手写部分刘岩按指纹。被告刘岩对该证据的真实性有异议，认为打印文本上添加手写字迹部分的指纹均不是其本人指纹，协议最下部手写部分均是原告后填写的。同时，被告刘岩提供2018年1月8日其与原告签订的协议书一份，拟证明该协议书系一式两份，刘岩保存的这一份协议书中的打印文字与原告提供的协议书中的打印文字内容一致，但刘岩保存的协议书中没有最下部分的手写部分及在打印文字上的手写添加字迹。被告博源公司对该证据的真实性、合法性有异议，认为刘岩以在建工程抵付投资款，行为无效。该在建工程系博源公司施工业主绿源公司所有，刘岩对协议中的房屋不享有所有权，其无权以房屋抵顶其个人债务。综合原、被告提供的上述协议书，本院认为，协议书属于双方合意达成的书面合同，通常应一式两份，达成协议双方各执一份。本案原告与被告刘岩各自保存的协议书只有打印文字内容一致，应确认协议书中打印文字内容系双方真实意思表示，对双方产生约束力。而对于原告保存的协议书中增加的原告手写字迹部分，在被告刘岩不认可的情况下，原告未提供证据证实该手写字迹内容系双方合意产生，故本院对协议书中手写字迹内容不予采信。4、被告刘岩提供离婚证复印件，拟证明被告刘岩与姜艳玲已于2016年11月21日离婚，离婚前刘岩与姜艳玲已经分居两年。原告质证意见是该证据的真实性由法院核实，认为通过离婚时间可以看出，离婚是在原告与刘岩达成欠款协议之后，债权债务形成时间为婚姻存续期间，应为夫妻共同债务。被告博源公司对上述证据没有异议。本院认为，上述证据经本院核实，对其真实性本院予以确认。5、被告博源公司提供建设工程施工劳务分包合同一份，拟证明博源公司将案涉工程的劳务部分分包给了大连华安建筑劳务有限公司，被告刘岩系大连华安建筑劳务有限公司法定代表人。博源公司与刘岩个人之间不存在挂靠关系或违反分包关系，与原告之间更不存在原告所述的挂靠关系。原告的质证意见是该合同不排除是华安公司和博源公司为规避法律责任后编造的合同，因为最后一页加盖的公章非常新，且法定代表人均没有在合同上签字。建设工程施工劳务分包合同，虽名称是分包合同，但从合同内容看，实际上是工程施工合同，说明本案的被告博源公司打着劳务分包的旗号将工程分包给了刘岩。被告刘岩的质证意见是对该证据的真实性无异议，是劳务分包合同。本院认为，该合同系被告刘岩任法定代表人的大连华安建筑劳务有限公司与被告博源公司签订的，合同签订双方均对该合同真实性无异议，本院对该合同真实性予以确认。6、被告博源公司庭后提供大连华安建筑劳务有限公司营业执照复印件，拟证明被告刘岩系该公司法定代表人。本院经核实，对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月10日，原告（乙方）与被告刘岩（甲方）签订《合作协议书》一份，约定：一、关于大连绿源房地产开发有限公司，开发的海湾新家园A-普湾城市广场工程施工承包给大连博源建设集团有限公司，承包方式包工包料全部工程（建设单位从中只摘除消防电梯项目），其余按施工图纸全部由施工单位刘岩、李德军承包该项目工程。工程开工至今，甲方刘岩本人已垫付工程项目款：⑴工程基础打桩项目承包给大连大金马基础建设有限公司，已支付完75万元。⑵甲方验资费46000元、预交水电费40000元、水泥付现金25125元，工程施工管理人员借款29300元、进各规格钢筋两个付款收据316928元、供方约退回40000元，付吊车费40000元、支付档案员工资5500元，付质量站、监理费计18000元、建暂舍约800多平米，合计20万元。由于甲方刘岩本人工程继续投资需求额度较大，还需急进钢筋保证正常施工，自愿要求和乙方李德军两人共同合作承包施工该工程项目。建筑面积约35000平方米，其中地下室约4500平方米，一层至四层公建大约15000元平方米。10号楼主楼建筑面积13550平方米，6号楼建筑面积1000平方米，甲乙双方共同承包。二、该工程建设单位付款方式，现金和房屋各50%，按工程主体施工进度第一次给施工单位付款工程到12层为止，支付现金35%（税后）支付抵顶房屋50%。12层以上到主体封顶支付现金35%（税后），支付抵顶房屋50%，到工程完工，建设单位支付给乙方工程款数额按乙方实际完成工程量报量结算总额支付到95%。其余执行建设单位与施工单位施工合同约定的付款方式。三、此工程中介费为1%，其余所得利润甲乙双方各分得50%的基础上，乙方自愿在分得50%利润的基础上多让给甲方刘岩50万元，此款为现金或房屋。乙方对该工程投资款额由甲方在建设单位抵顶来的香海滨城一层公建网点一套作为乙方投资费用担保抵押金。本工程建设单位给付甲方刘岩、李德军拨付的工程款除支付材料款、人工费等相关费用，付款依据按甲乙双方与各项分包协议付款数额方式比例进行付款。支付的材料款、人工费等费用必须经过甲乙双方，刘岩、李德军共同同意签字生效。如甲乙双方付款未经对方同意签字，私自付款视为无效，对方不承认，所造成的后果和损失由付款本人承担损失。甲乙双方前期所垫付到工程上的材料、人工等付款必须通过甲乙双方在付款凭证上共同签字生效，未尽签字，视为无效。以上协议规定各项条款，经甲乙双方共同协商达成一致，需甲乙双方共同遵守，如有一方违约承担法律责任，甲乙双方共同签字，此协议即具有法律效力。合同签字生效后，该工程所用钢筋至主体12层为止由乙方负责购买，乙方在购买钢材厂家数量付款比例和甲方刘岩一起协商支付，如建设单位在该工程主体施工12层下进行支付工程款和抵顶房屋给施工单位，李德军重点用于支付钢材款，需要用在建房屋抵押，甲方无条件配合办理，不能影响工程使用。原告李德军与被告刘岩在合同落款处甲乙方处各自签字按指纹。2016年11月5日，被告刘岩向原告出具欠据一份，内容为“由于本工程特殊原因，李德军为本工程投入现金，木方约计160万元壹佰陆拾万元，李德军在2016年11月5日退出本工程不与刘岩合作，但是在今年12月末刘岩必须将李德为刘岩投资160万元返还李德军。如不返还刘岩愿追究法律责任。如不返还李德军此前合作与李德军相关约定分红协商解决。”2018年1月8日，原告（乙方）与被告刘岩（甲方）又签订《协议书》一份，约定：一、关于大连绿源房地产开发有限公司开发的海湾新家园A普湾城市广场工程施工承包给甲方的工程，由于乙方资金不足原因导致没有履行甲乙双方约定的合同（合同详见双方签订的合作协议书），现甲乙双方协商决定解除双方签订的合作协议书，乙方在本工程投入现金壹佰叁拾万元（￥130万元），再加转账木方叁拾万元（￥30万元），共壹佰陆拾万元（￥160万元），经甲乙双方协商，甲方用在建楼房四套抵顶给乙方作为投资款项，抵顶楼号为7号楼02103户型、2403户型、2703户型、2404户型、2704户型共计五套房子，抵顶给李德军投资的160万元。二、如开发商原因甲方抵顶给乙方的楼号有变动，甲方必须另行安排楼号替补，如房源有变，每少一套楼房，以现金支付。甲方抵顶给乙方楼房的价格按开发商抵顶给甲方的价格每平方米下浮400元整，楼房乙方确认完楼号，价格款项如果不足，甲乙双方以现金方式互补。以建设单位售楼处各楼号面积抵给乙方房号面积为准，作为偿还欠乙方160万元投资款，甲方确保给乙方的房源真实性、合法性，具有法律效力，从此双方款项结清。甲方抵顶给乙方的楼房，乙方有权自己销售，甲方配合办理房屋的相关手续后，此协议自动失效。前述协议签订后，被告刘岩未按约定抵顶房屋，且在庭审中明确表示抵顶房屋不能实现，亦未向原告支付160万元投资款。另查，被告刘岩系大连华安建筑劳务有限公司的法定代表人。被告刘岩与被告姜艳玲于2016年11月21日离婚。再查，2016年3月28日，被告博源公司与大连华安建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定被告博源公司将其承包的海湾新家园A区-普湾城市广场工程中的模板钢筋作业、脚手架作业、电气、水暖预留预埋及安装作业、混凝土作业、砌筑、抹灰、装饰装修、零星施工、机械设备操作人员作业等所涉及到本工程的劳务分包给大连华安建筑劳务有限公司。同时合同对劳务分包的相关工作期限、质量标准、价款及支付、双方的权利义务、安全防护、违约责任等进行了约定。本院认为，本案争议的焦点：一、原告与被告刘岩之间合伙协议、退伙协议是否有效；二、前述协议如果有效，各被告是否应承担付款责任；三、原告主张的违约金50万元及自2016年11月5日始至款项付清日按同期银行贷款利率计算利息的请求是否应支持。对于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案，原告与被告刘岩于2016年9月10日签订的《合作协议书》中明确约定了投资数额，且共同经营的意思表示。因此，原告与被告刘岩之间的合伙关系成立。2016年11月5日被告刘岩向原告出具的欠据及2018年1月8日原告与被告刘岩签订的《协议书》，其内容均表示原告退出合伙经营，被告刘岩予以同意并承诺返还原告的投资款。虽上述欠据和《协议书》中有部分手写部分原告与被告刘岩意思表示不一致，但并不影响欠据和《协议书》约定的主要内容即原告退出合伙，被告刘岩返还原告投资款160万元的事实成立。对于焦点二，本院认为，被告刘岩为原告先后出具欠据和与原告签订《协议书》，欠据中被告刘岩承诺返还原告投资款160万元，而之后原告又与被告刘岩签订了《协议书》，约定被告刘岩返还给原告投资款160万元采取以房抵顶方式支付。结合欠据和《协议书》的主要内容，均显示原告退伙后被告刘岩同意返还给原告投资款160万元，只是实现方式为以房抵顶。本案庭审中被告刘岩已经明确表示以房抵顶方式不能实现，因此，被告刘岩仍应向原告承担返还投资款160万元的民事责任。至于被告刘岩抗辩称其中30万元系原告与案外人订立的木方合同，其不同意返还的意见，因与欠据和《协议书》约定内容相悖，本院不予采纳。对于被告刘岩所负的案涉债务是否属于其与被告姜艳玲夫妻关系存续期间的共同债务一节，案涉债务的数额较大，已超出正常家庭日常生活所需，而原告亦未提供证据证实案涉款项用于家庭共同生活或共同经营，故不能认定案涉债务系被告刘岩与姜艳玲夫妻关系存续期间的共同债务，被告姜艳玲不承担给付责任。被告博源公司虽系案涉工程的分包方，但该公司系与大连华安建筑劳务有限公司签订的工程分包协议，而不是与被告刘岩个人签订的分包协议。原告与被告刘岩签订的合作协议效力不能约束被告博源公司。且本案系退伙纠纷，原告要求返还的是其合伙经营期间的投资款而非工程款，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。故被告博源公司与被告绿源公司均不承担付款责任。对于焦点三，本院认为，本案违约金50万元的约定出现在2018年1月8日原告与被告刘岩签订的《协议书》中，对于该协议书原告与被告刘岩各自保存的一份除打印文字部分相同外，被告刘岩保存的协议书中没有添加手写字迹，即并没有关于违约金50万元的约定，且原告手写保存的协议书中添加的手写字迹均为原告书写，对此被告刘岩并不认可。原告提供的证据不足以形成认定原告保存的协议书中手写添加的违约金50万元的约定系经被告刘岩同意而达成的证据高度盖然性，故不能认定双方明确约定了违约金标准。故对原告主张补偿违约金50万元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张利息的请求，原告与被告刘岩对利息标准并未约定，关于利息起算时间，虽2016年11月5日的欠据中约定了付款时间为2016年12月末，但2018年1月8日的协议书变更付款方式为以房抵顶欠款，系对欠据约定内容的一种变更。因该协议书中未约定具体抵顶房屋的时间，现因房屋抵顶事实上不能实现，被告刘岩仍应向原告支付投资款。则被告刘岩应自原告起诉之日即2019年1月22日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率承担逾期付款利息至款项付清日止。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告刘岩于本判决生效之日起十日内返还原告李德军投资款160万元及利息（自2019年1月22日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至款项付清日止）；二、驳回原告李德军的其他诉讼请求。如被告刘岩未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由被告刘岩负担，被告刘岩于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人可向本院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。当事人不履行生效文书确定义务的，人民法院有权扣押、冻结、划拨、变价其财产，予以信用惩戒、罚款、拘留。审判长  王辉审判员  王波审判员  **二〇一九年十一月二十九日书记员  于翕附相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。