安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终380号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人（原审被告人）王广枝，男，1989年5月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省无为县，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月13日被无为县公安局刑事拘留，同年12月19日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。辩护人鲁拥军，安徽鲁拥军律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢金顺，男，1990年6月9日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月14日被无为县公安局刑事拘留，同年1月30日被无为县公安局取保候审，同年2月26日被无为县人民检察院取保候审。2019年7月16日无为县人民法院决定对其逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。辩护人丁文燕，安徽祥骏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴美玲，女，1986年11月18日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省芜湖市无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月20日被无为县公安局刑事拘留，同年3月14日被无为县公安局取保候审，同年4月22日被无为县人民检察院取保候审。2019年7月16日无为县人民法院决定对其逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。辩护人郑凯，安徽正茂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵业兵，男，1982年5月18日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因赌博于2018年2月27日被无为县公安局行政拘留10日；因参与本案中的微信群赌博于2018年11月13日被无为县公安局行政拘留。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月20日被无为县公安局刑事拘留，同年12月19日被无为县公安局批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。原审被告人谢明超，男，1982年1月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省无为县，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月13日被无为县公安局刑事拘留，同年12月19日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。原审被告人章晓丽，女，1987年8月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省无为县，住上海市嘉定区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月23日被无为县公安局刑事拘留，同年12月19日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。原审被告人章敬兰，女，1985年2月20日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省太仓市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月23日被无为县公安局刑事拘留，同年12月19日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。原审被告人刘芳，女，1985年7月1日出生，汉族，专科毕业，无业，户籍地安徽省无为县，住天津市南开区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月26日被无为县公安局取保候审，同年4月22日被无为县人民检察院取保候审。2019年6月24日无为县人民法院决定对其取保候审。现居住其住所地。原审被告人张琴，女，1990年2月17日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省无为县，住安徽省无为县晏公花园南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月11日被无为县公安局取保候审，同年2月26日被无为县人民检察院取保候审。2019年6月21日无为县人民法院决定对其取保候审。现居住其住所地。安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人谢明超、章晓丽、章敬兰、刘芳、王广枝、谢金顺、吴美玲、张琴、赵业兵犯开设赌场罪一案，于2019年9月5日作出（2019）皖0225刑初182号刑事判决。原审被告人王广枝、谢金顺、吴美玲、赵业兵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1.犯罪嫌疑人谢明超伙同被告人章晓丽、章敬兰、刘芳、谢金顺、张琴、吴美玲、王广枝、赵业兵开设赌场的犯罪事实。2018年3月至11月，被告人谢明超伙同被告人章晓丽、章敬兰、刘芳、谢金顺、张琴、吴美玲、王广枝、赵业兵，以营利为目的，邀请他人加入微信群，组织他人在微信群里采用抢红包比点数大小的方式进行赌博并抽头渔利。其中，被告人谢明超、章晓丽、章敬兰担任“股东”，被告人刘芳先担任“财务人员”，后加入“股东”，四“股东”各占25%股份；被告人赵业兵、谢金顺、吴美玲、张琴、王广枝等人先后加入担任“财务人员”，负责接受赌资、发红包、结算，并将抽头渔利款交给被告人章晓丽，同时根据发红包数分得“工资”。该赌博群持续至案发前，参与人员超过200人，抽头渔利100余万元。其中，被告人吴美玲、张琴各非法获利3万元。2.被告人谢明超伙同方某、赵某1、董某、汪友肆、李腾（均另案处理）以及被告人王广枝、谢金顺开设赌场的犯罪事实。2018年4月初至4月底，被告人谢明超伙同方某、赵某1、董某、汪友肆、李腾以及被告人谢金顺、王广枝以营利为目的，邀请他人加入微信群，组织他人在微信群里采用抢红包比点数大小的方式进行赌博并抽头渔利。其中，被告人谢明超担任“股东”，占17.5%股份；被告人谢金顺、王广枝担任“财务人员”。该微信赌博群在开设期间共获利3万元以上。另查明，2019年1月23日，被告人谢金顺通过家人向无为县公安局退缴违法所得2万元；2019年2月12日，被告人张琴向无为县公安局退缴违法所得3万元；2019年2月27日，被告人刘芳向无为县公安局退缴违法所得7万元；2019年3月14日，被告人吴美玲向无为县公安局退缴违法所得3万元；本案在审理过程中，被告人章晓丽家人为章晓丽退缴违法所得2万元，被告人章敬兰家人为章敬兰退缴违法所得2万元，被告人王广枝家人为王广枝退缴违法所得2万元，被告人赵业兵家人为赵业兵退缴违法所得13000元，被告人谢明超家人为谢明超退缴违法所得2万元。再查明，被告人谢明超揭发检举他人犯罪行为，经公安机关查证属实，构成立功；被告人张琴配合公安机关劝说其前夫陈帮静（因涉嫌开设赌场犯罪被公安机关网上追逃），并带领陈帮静到公安机关投案；被告人张琴处于怀孕期间。原判依据以下证据证明上述事实：1.书证(1)人口信息查询表，证实九位被告人的身份信息，均达到刑事责任年龄的事实。(2)到案、抓获经过。(3)前科查询证明、行政处罚决定书。(4)无为县公安局接受证据清单、银行现金缴款单、安徽省政府非税收入专用收据。(5)无为县公安局扣押决定书及扣押清单。(6)无为县公安局调取证据通知书、支付宝（中国）网络技术有限公司提供的交易流水。(7)书面说明二份。(8)检验报告单、门诊病历。2.证人钱某的证言、方某的证言、赵某2、赵某1、董某、凌某、胡某、汪某等证言3.被告人谢明超、章晓丽、章敬兰、刘芳、王广枝、谢金顺、吴美玲、张琴、赵业兵的供述与辩解4.辨认、提取、检查笔录(1)无为县公安局辨认笔录。(2)无为县公安局提取笔录。(3)电子数据检查工作笔录。5.电子数据(1)证人方某、被告人谢明超等人手机信息及聊天记录，证实“统一”微信群中主要聊天记录为赌博内容，该群参与人员286人的事实。(2)支付宝和腾讯公司提供的支付宝和微信交易记录，证实了“统一”微信赌博群中的赌客在赌博后通过支付宝进行交易，以及交易数额的事实。原判认为：被告人谢明超伙同章晓丽、章敬兰、刘芳、王广枝、谢金顺、吴美玲、张琴、赵业兵等人以营利为目的，邀请他人加入微信群，组织他人在微信群里采用抢红包比点数大小的方式进行赌博，情节严重，其行均已构成开设赌场罪，属于共同犯罪。在第一起共同犯罪中，被告人谢明超、章晓丽、章敬兰、刘芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王广枝、谢金顺、吴美玲、张琴、赵业兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在第二起共同犯罪中，被告人谢明超在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王广枝、谢金顺在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人章晓丽、谢金顺、吴美玲、张琴系自首，依法予以从轻处罚；被告人谢明超、章敬兰、刘芳、王广枝、赵业兵系坦白，依法予以从轻处罚。被告人谢明超到案后有检举他人犯罪行为，经公安机关查证属实，系一般立功，依法予以从轻处罚；被告人张琴配合公安机关劝说，并带领陈帮静到公安机关投案，系一般立功，依法予以从轻处罚。被告人谢明超、章晓丽、章敬兰、刘芳退出部分违法所得，被告人王广枝、谢金顺、吴美玲、张琴、赵业兵退出违法所得，均酌情予以从轻处罚。根据九被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人谢明超犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人章晓丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人章敬兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人刘芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人王广枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人谢金顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人吴美玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。八、被告人张琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人赵业兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。十、公安机关扣押在案的手机三部，被告人谢明超退缴的违法所得人民币二万元，被告人章晓丽退缴的违法所得人民币二万元，被告人章敬兰退缴的违法所得人民币二万元，被告人刘芳退缴的违法所得人民币七万元，被告人王广枝退缴的违法所得人民币二万元，被告人谢金顺退缴的违法所得人民币二万元，被告人吴美玲退缴的违法所得人民币三万元，被告人张琴退缴的违法所得人民币三万元，被告人赵业兵退缴的违法所得人民币一万三千元，均依法予以没收；依法追缴被告人谢明超、章晓丽、章敬兰、刘芳的违法所得，上缴国库。上诉人王广枝上诉及其辩护人辩护提出，王广枝到案后主动坦白，当庭自愿认罪，系从犯，积极退出全部非法所得，主观恶性较小，符合缓刑条件，请求二审法院改判王广枝有期徒刑二年三个月，适用缓刑，罚金三万元。上诉人谢金顺上诉及其辩护人辩护提出，一审法院对涉案金额及参赌人员的认定事实不清，证据不足，谢金顺系从犯、具有自首情节，犯罪情节轻微，社会危害性较小，积极退赃，系初犯偶犯，一审法院没有充分考虑其从轻、减轻情节，请二审法院减轻处罚，依法改判。上诉人吴美玲上诉及其辩护人辩护提出，吴美玲具有自首情节，系从犯，犯罪情节轻微，具有悔罪表现，没有再犯罪危险，适合符合缓刑条件，请二审法院改判缓刑。上诉人赵业兵上诉提出，原判对其量刑过重，请求改判。经审理查明：原判认定上诉人王广枝、谢金顺、吴美玲、赵业兵、原审被告人谢明超、章晓丽、章敬兰、刘芳、张琴构成开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为：原审被告人谢明超伙同章晓丽、章敬兰、刘芳、张琴、上诉人王广枝、谢金顺、吴美玲、赵业兵等人以营利为目的，邀请他人加入微信群，组织他人在微信群里采用抢红包比点数大小的方式进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，原判定罪正确。在第一起共同犯罪中，原审被告人谢明超、章晓丽、章敬兰、刘芳起主要作用，系主犯；上诉人王广枝、谢金顺、吴美玲、赵业兵、原审被告人张琴起次要作用，系从犯，原判依法对上述人员减轻处罚正确。在第二起共同犯罪中，原审被告人谢明超起主要作用，系主犯；上诉人王广枝、谢金顺起次要作用，系从犯，原判依法对王广枝、谢金顺减轻处罚正确。原审被告人章晓丽、张琴、上诉人谢金顺、吴美玲系自首，原判依法从轻处罚正确；被告人谢明超、章敬兰、刘芳、上诉人王广枝、赵业兵系坦白，原判依法从轻处罚正确。原审被告人谢明超到案后有检举他人犯罪行为，经公安机关查证属实，系一般立功，原判依法对其从轻处罚正确；原审被告人张琴配合公安机关劝说，并带领陈帮静到公安机关投案，系一般立功，原判依法对其从轻处罚正确。原审被告人谢明超、章晓丽、章敬兰、刘芳退出部分违法所得，上诉人王广枝、谢金顺、吴美玲、赵业兵、原审被告人张琴退出违法所得，原判均酌情从轻处罚正确。原判综合考虑各上诉人、原审被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度、悔罪表现，依法定罪科刑适当。原判依据原审被告人章晓丽支付宝收入流水截图、各被告人供述、证人证言、电子数据等证据证实赌博群人数及获利金额，证据确实充分，对上诉人谢金顺及其辩护人提出的涉案金额、参赌人员认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，不予采纳。上诉人谢金顺、王广枝、吴美玲及其辩护人、上诉人赵业兵提出原判量刑过重，要求减轻处罚或判处缓刑的上诉理由及辩护意见，于法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年十一月十八日法官助理江群书记员童静附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。