湖南省宜章县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1022民初1238号 原告：欧某，男。 委托诉讼代理人：王华，湖南宜林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某。 被告：湖南某投资集团有限公司。 法定代表人：谭某。 委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯某，男。 原告欧某与被告湖南某投资集团有限公司（以下简称某公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月3日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，于2019年7月30日裁定将本案转为普通程序，于2019年7月9日、2019年9月9日依法二次公开开庭进行了审理。原告欧某及其委托诉讼代理人王华、王某、被告某公司的委托诉讼代理人冯某、王明飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告欧某请求判令：1.依法终止双方签订的合作协议；2.被告支付原告违约金7535022元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月9日，原告与被告就宜章县玉溪河黑臭水体整治项目一期工程的实施签订了《合作协议》，双方约定：1.甲方（即被告，下同）同意在符合法律规定的情况下将本项目土建总工程量的20%承包给乙方（即原告，下同）推荐的具有相应施工资质的单位实施；2.乙方负责推荐的单位确保项目施工合法、合格，保质保量；协助甲方签订项目合同，协调工作关系；如果任何一方违约，非违约方有权终止本合同执行；3.如甲方与政府的PPP合同签订及项目公司成立后，甲方如果不与乙方推荐的符合法律规定的施工单位签订土建总工程量20%工程承包合同，甲方需支付乙方总合同金额3%的违约金。 合同签订后，原告极力按照合同约定履行义务，花费数百万元资金帮助被告并及时联系好具有合法资质的公司推荐给被告，要求被告履行约定。可是，被告签订了总投资为25116.74万元的《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期（麦子桥至G107西绕城线寿福桥段）PPP项目合同》，并相继成立了项目公司后，却不讲信用，以种种理由推迟履行合同义务，试图单方撕毁协议。原告聘请律师向被告出具律师函要求被告履行约定，并当面与被告协商履行合同的事宜，被告仍视合同约定于不顾，致使原告无法实现合同目的，并造成重大经济损失。综上，被告的行为严重违反合同的约定，请求法院支持原告的全部诉讼请求。 被告某公司辩称，一、被告某公司与原告签订的《合作协议》的内容违反了法律的强制性规定，应当确认无效。（一）原、被告签订的《合作协议》属于未招先定，应当认定无效。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项“在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的建设，必须进行招标”，第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同”。《合作协议》第二条第1款约定“甲方同意在符合法律规定的情况下将本项目土建总工程量的20%承包给乙方推荐的具有相应资质的单位施工”，可见，在招标之前就已经确认原告推荐的企业为施工主体，属于招投标法命令禁止的未招先定行为，应当认定无效。（二）原告与被告在中标前就施工范围、投标价格等实质性内容进行谈判并签订《合作协议》，依法应当认定为无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在中标前不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。《合作协议》第二条明确将项目土建总工程量的20%承包给原告推荐的具有相应施工资质的单位实施，第三条明确了“甲方同意乙方推荐单位承包的工程量按政府财评价格下浮3%进行工程结算”。双方在项目招标前就工程范围及工程价格等事项进行了谈判及确定，违反了上述规定，应确认无效。二、宜章县玉溪河黑臭水体整治一期PPP项目合同（K0+000-K2+568段）堤防及截污干管工程的招标人为湖南长大建设集团股份有限公司宜章分公司，被告与原告签订的《合作协议》事先未征得湖南长大建设集团股份有限公司同意或授权，系被告无权处分行为，且招标人未予以追认，故《合作协议》无效。三、被告没有违反《合作协议》的约定，不应承担违约责任。依据《合作协议》约定，被告同意发包的前提是符合法律规定，而符合法律规定不仅包括前面所提的处分权，亦包括根据招投标法规定的履行招投标程序。湖南长大建设集团股份有限公司组织招标，原告没有推荐公司或者推荐的公司没有中标，责任不在被告，故被告没有违约，无须承担违约责任。同时，原告没有提供任何证据证明其存在损失，故对其违约赔偿诉讼请求不应支持。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。在本案审理中，经本院释明，被告主张即使合同有效，违约金约定严重过高，要求调整。 查明的事实 被告某公司是一家以房地产投资开发、城市公用事业投资建设、商业资产运营管理、城市基础设施投资建设为主要业务领域的民营企业集团。 宜章县玉溪河黑臭水体整治项目一期（麦子桥至G107西绕城线寿福桥段）PPP项目由湖南中技项目管理有限公司受宜章县城市建设投资服务中心的委托对外公开招标采购。2017年8月25日，被告某公司为联合体牵头单位与湖南长大建设集团股份有限公司、湖北建科国际工程有限公司组成投标联合体报名参加投标递交标书。2017年11月10日开标评标，被告某公司成功中标。 2017年11月9日，原告与被告就宜章县玉溪河黑臭水体整治项目一期工程的实施签订了《合作协议》，双方约定：1.甲方（即被告，下同）同意在符合法律规定的情况下将本项目土建总工程量的20%承包给乙方（即原告，下同）推荐的具有相应施工资质的单位实施；2.乙方负责推荐的单位确保项目施工合法、合格，保质保量；协助甲方签订项目合同，协调工作关系；如果任何一方违约，非违约方有权终止本合同执行；3.如甲方与政府的PPP合同签订及项目公司成立后，甲方如果不与乙方推荐的符合法律规定的施工单位签订土建总工程量20%工程承包合同，甲方需支付乙方总合同金额3%的违约金。 2017年12月20日，宜章县城市建设投资服务中心为甲方，湖南某公司及其联合体成员为乙方签订了《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期（麦子桥至G107西绕城线寿福桥段）PPP项目合同》，该合同明确项目预期总投资金额为25116.74万元。2018年，宜章某环保科技有限公司为发包人，湖南长大建设集团股份有限公司为承包人签订了《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期（麦子桥至G107西绕城线寿福桥段）PPP项目合同》，该合同约定发包人中标的建安工程总造价（指建筑工程费和安装工程费，不含设备购置费）约为173247960元，最终决算以审计结论为准。 2019年1月14日，原告欧某推荐的公司参与了被告某公司的联合体成员湖南长大建设集团股份有限公司的内部招标未中标。2019年5月24日，被告某公司通过微信向原告欧某的合作伙伴王某发函，要求原告推荐的公司在2019年5月27日之前进行投标。因通知时间距招标时间仅3天，原告未参加此次招标。之后，原告以被告无履行《合作协议》的诚意为由，要求被告按合同的约定给付违约金与被告多次协商未果，遂向宜章县人民法院起诉。 判决理由与结果 本院认为，《合作协议》是双方为签订后续的建设工程施工合同而对双方的权利义务及违约责任的约定，是原、被告双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，该协议合法有效。被告某公司在签订《合作协议》后，未按协议与原告推荐的单位签订中标项目土建工程20%的建设工程施工合同，已构成违约，原告请求判令被告某公司承担违约责任，本院予以支持。被告某公司提供其与湖南长大建设集团股份有限公司签订的《建设工程施工合同》及《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期项目相关指标调度会议纪要》证实中标项目的工程总造价约173247960元，本院酌情按被告主张的173247960元总造价的3%确定违约金，被告按合同约定应付的违约金为5197438元（173247960元×3%）。原告要求按约定支付违约金7535022元，本院部分支持5197438元，超出部分不予支持。根据相关规定，被告某公司与其联合体中标后可以不再进行内部招标而直接与原告推荐的单位签订建设工程施工合同，被告某公司抗辩主张《合作协议》的签订属于未招先定，本院不予支持。被告某公司与湖南长大建设集团股份有限公司系利益相关的投标联合体，被告某公司以湖南长大建设集团股份有限公司未追认《合作协议》，缺乏事实依据，本院不予支持。被告某公司主张其未违反合同的约定，本院不予支持。综上，因被告未按合同的约定履行义务，原告请求按照《合作协议》第五条的约定终止本协议，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第（七）项、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，案经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、终止原告欧某与被告湖南某投资集团有限公司签订的《合作协议》； 二、被告湖南某投资集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告欧某违约金5197438元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告欧某的其他诉讼请求。 案件受理费64545元，原告欧某负担19364元，被告湖南某投资集团有限公司负担45181元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  冯国玉 人民陪审员  邝光荣 人民陪审员  樊友海 二〇一九年十一月二十二日 法官 助理  刘素贞 书 记 员  高亚菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： (一)债务已经按照约定履行; (二)合同解除; (三)债务相互抵销; (四)债务人依法将标的物提存; (五)债权人免除债务; (六)债权债务同归于一人; (七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。