江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终1005号上诉人(原审被告)：福建省天闽建筑装饰有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路81号五洲大厦写字楼11层C、D单元。法定代表人：俞若明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓永军，江苏利尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国庆，江苏利尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李清平，男，1969年8月11日生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：梁成民，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司（以下简称天闽公司）因与被上诉人李清平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天闽公司的委托诉讼代理人邓永军、被上诉人李清平的委托诉讼代理人梁成民到庭接受询问。本案现已审理终结。天闽公司上诉请求：撤销一审判决，李清平起诉超过诉讼时效，应改判驳回李清平的诉讼请求。事实与理由：一、本案已超过诉讼时效。2013年12月31日为双方工程款决算日，涉案工程款应于2014年1月30日一次性付清。李清平自认天闽公司最后一笔付款为2014年5月5日付50万元，至李清平一审起诉时已经4年有余。本案2018年11月12日开庭时，已经过法庭辩论。一审法院又通知2018年11月29日开庭，就关于诉讼时效的证据进行质证，明显违反举证时限和诉讼程序规定。关于诉讼时效，李清平提供两份证人证言和一份录音；证人李某1隐瞒其与李清平的亲戚（表弟）关系，谎称“同乡”，其证言不能证明李清平找过天闽公司占方柒催款；证人李某2证明2016年李清平和占方柒一起在办公室，没听到谈话内容。两名证人均不能证明李清平起诉未超过诉讼时效。录音证据未经天闽公司质证。综上所述，本案应以超过诉讼时效为由改判驳回李清平的诉讼请求。二、如果本案判决结算价款，应扣除其他单位施工的项目工程款等项目。双方签订的《工程承包合同书》第2条1.2约定“工程量以甲方认定的设计图纸、设计变更及现场签证为依据。承包方式：包工包料。”其他单位施工的项目，属于该工程的施工范围，是李清平应施工未施工部分。李清平以《工程承包合同书》和《江苏徐州绿地商务城B7-2幕墙工程结算单》为依据起诉不当。决算要经过“甲方”天闽公司审核。天闽公司明确注明“同意按此单结算。合同价内玻璃更换、清洗保洁、铝塑板其他单位施工部分，此三部分项目另列单扣除。”该三部分项目是双方合同内施工项目。该三部分项目由其他单位施工，且该三部分项目价款己由建设方扣除天闽公司216779元（玻璃更换费用预估12万，实际费用96717元；清洗保洁预估费用5万，实际费用37382元；铝塑板是上海科胜幕墙代为施工项目，价款为82480元）。2015年11月19日工程款数额才确定，双方才具备结算条件。2013年12月31日的结算是预结算，三部分项目数据未出来，才在结算单上注明“另列单扣除”。预结算系让双方有大概数额。结算单是天闽公司单方初步意见，是附条件的结算单。对方没有签字同意，所以天闽公司未给被上诉人结算单原件。李清平提出要一份复印件，回去商量。现李清平持复印件起诉。对结算单内容，李清平要么全部同意，要么全部不同意，不能断章取义。一审认为“对于玻璃更换、清洗保洁、铝塑板费用，因天闽公司未能举证证明幕墙工程存在相关质量问题后李清平未予维修及天闽公司自身已承担了幕墙维修费用的相关证据，且天闽公司主张有其他单位施工，亦未提交充分证据证明。故对天闽公司主张扣除上述费用，一审法院不予支持。”承包范围内的工作李清平未施工，才由其他单位施工，总包单位已扣除了天闽公司相应款项。三、本案结算还应扣除水电费和质量赔偿款。本案为工程转包施工，包工包料。按照惯例，水电费由施工方承担。建设方己扣天闽公司水电费。一审认为“对于水电费，双方在2013年12月31日结算时并未涉及水电费扣除项目。天闽公司己签字确认同意结算，其应按照结算确认的价格支付李清平相应工程款。现天闽公司在双方结算后再主张应扣除水电费，无事实和法律依据。”一审以结算时未涉及水电费扣除项目为由，不予扣除水电费。对玻璃更换、清洗保洁、铝塑板费用，结算时涉及该扣除项目，一审判决却不予扣除。2013年底结算时，质量赔偿款5万元还没有发生，结算单上当然没有注明。现建设方己扣除天闽公司质量赔偿款，天闽公司理应扣施工方费用。四、李清平不能证明其按约于2011年8月30日竣工。一审法院认为“李清平己经履行了幕墙工程施工的主合同义务”，但并未查明何时竣工。李清平不竣工，天闽公司当然可以行使后履行抗辩权拒付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，可以认为涉案工程竣工日期为2015年9月6日。李清平逾期竣工，天闽公司不仅可以拒付工程款，而且有权要求其承担赔偿责任。五、李清平少提供约1000万元的材料发票。合同第2条第1.4约定“合同价款1785万元，本价款需含材料发票13700000.00元”。李清平开具材料发票，天闽公司才能付款。李清平不提交足够材料发票，建设方不与天闽公司结算。合同还约定“如甲方有确认变更或签证，则做相应调整。”现结算总造价18743062.6元，李清平应开具材料发票14385430元。至李清平起诉时，天闽公司己给付90%以上的工程款，而李清平就其开具的发票没有提供证据，按照天闽公司的自认，李清平约开具500万元发票，只有李清平应开具发票的三分之一左右。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》34条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”因李清平未开具发票，天闽公司纳税损失约40万元。本案应判决李清平限期开具发票，或判决李清平赔偿天闽公司税款损失。六、本案不应计算违约金。由于违法分（转）包，且李清平系个人，无相应资质，涉案合同无效，不存在违约金支付事宜。李清平按有效合同起诉，主张违约金。一审法院认定合同无效，在李清平没有变更诉讼请求的情况下，一审法院理应判决驳回李清平有关违约金的诉讼请求。一审法院改违约金为“利息”，明显违法。由于李清平未及时提供材料费发票，天闽公司行使同时履行抗辩权，天闽公司有权拒付工程款，不存在李清平所称的“逾期付款”情形。李清平不能证明其按期施工完毕，天闽公司有权在李清平全部施工完毕竣工前拒付工程款。一审法院判决天闽公司自2014年5月6日（最后一次付款日的次日）起支付李清平工程款利息，没有事实和法律依据。被上诉人李清平答辩称：一、本案并未超过诉讼时效，李清平已就此举证证明。占方柒的录音等证据证明李清平起诉未超过诉讼时效。二、天闽公司有关应扣除费用项目的主张也不存在。扣除数额如何计算、是否有相关依据，天闽公司未举证证明。三、天闽公司主张李清平少开具1000万元发票，即使天闽公司认为李清平少开具发票，也不能因为少开具发票就不支付工程款，天闽公司可以就此另案起诉。五、违约金系双方合同约定，依法应当支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李清平向一审法院提出诉讼请求：天闽公司给付李清平工程款948172.6元、违约金756863元，合计1705035元，诉讼费、保全费等由天闽公司承担。事实和理由：2011年5月7日，李清平、天闽公司签订工程承包合同书，约定天闽公司将其承包的徐州绿地商务城B7-2幕墙工程分包给李清平，双方合同就工程名称、承包方式、工程款支付、违约责任等进行了约定。李清平按约定于2011年8月30日完成全部施工，天闽公司却未按合同约定支付工程款，至今尚欠李清平工程款948172.6元，违约金756863元。一审法院查明：2011年5月7日，天闽公司与李清平签订《工程承包合同书》，天闽公司将其承包的江苏徐州绿地商务城B7-2幕墙工程分包给李清平，工程范围为绿地商务B7-2地块LoftC栋、LoftD栋幕墙；工程竣工日期为2011年8月30日；合同价款17850000元，本价款需含材料发票13700000元，不含其它任何费用，如天闽公司确认有变更或签证，则做相应调整；合同签订后，天闽公司预付20%给李清平做大宗材料采购，施工进场后，按月审核进度款的80%支付进度款，月进度款支付累计到合同总价的80%，停止支付进度款，完工并经天闽公司验收合格并进行决算后30日期满后一次性付清；天闽公司不按时支付款项，应从期满次日起，按日万分之四支付违约金。合同签订后，李清平完成了幕墙工程施工。案涉工程已竣工验收合格。2013年12月31日，李清平、天闽公司双方进行结算，结算确认总造价为18743062.60元，占方柒代表天闽公司在结算单上签字确认。但双方就合同价178500000元中的玻璃更换、清洗保洁、铝塑板三部分价格的扣除存在异议。2014年5月5日后，天闽公司未再支付过工程款。2015年起李清平每年均通过占方柒催要工程款未果，遂提起本案诉讼。一审法院认为，李清平并不具备建筑施工资质，其与天闽公司之间的《工程承包合同书》无效，但案涉幕墙工程已经竣工验收合格。李清平请求参照合同约定支付工程款，应予支持。关于双方争议的如下问题：一、李清平起诉是否超过诉讼时效的问题。2015年天闽公司未再支付工程款，至2018年8月2日李清平提起本案诉讼期间，李清平陆续向天闽公司主张支付工程款，李清平本案起诉不超过诉讼时效。二、对于玻璃更换、清洗保洁、铝塑板费用、水电费、质量赔偿款应否扣除的问题。1、对于玻璃更换、清洗保洁、铝塑板费用，因天闽公司未能举证证明幕墙工程存在相关质量问题后李清平未予维修及天闽公司自身已承担了幕墙维修费用的相关证据，且天闽公司主张有其他单位施工，亦未提交充分证据证明。故对天闽公司主张扣除上述费用，不予支持。2、对于水电费。双方在2013年12月31日结算时，并未涉及水电费扣除项目。天闽公司已签字确认同意结算，其应当按照结算确认的价格支付李清平相应工程款。现天闽公司在双方结算后再主张应扣除水电费，无事实和法律依据。3、对于质量赔偿款。天闽公司未提供充分证据证明该费用其已实际支付，在该费用发生后，天闽公司可另行主张。三、对于李清平是否存在违约情形及该违约情形能否成为天闽公司未足额支付工程款的正当理由的问题。李清平已经履行了幕墙工程施工的主合同义务，即便其未足额开具材料款发票，该情形亦不能成为天闽公司不支付工程款的正当理由。四、对于违约金计算标准的问题。因李清平违法承包建设工程，其虽然可以参照合同约定取得工程款，却不能取得与合法建筑工程施工承包人同等的权利。虽然双方在《工程承包合同书》中约定逾期支付款项，应按照日万分之四支付违约金。但法律仅保护合法行为及合法权益，维护建设工程施工安全与秩序。故仅支持李清平因天闽公司逾期支付工程款造成的资金占用期间的利息损失，并酌定以欠付工程款948172元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月6日计算至实际给付之日，以不超出756863元为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审法院判决：一、福建省天闽建筑装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付李清平工程款948172.6元及逾期付款利息（逾期付款利息以948172.6元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月6日计算至实际给付之日，以不超出756863元为限）；二、驳回李清平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20145元，减半收取10072.5元，由福建省天闽建筑装饰有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、本案李清平起诉是否已超过诉讼时效。2、天闽公司主张的相关扣款项目是否真实存在；相关扣款数额应当如何计算。3、一审判决天闽公司承担相关逾期付款利息是否正确；利息起算时间应如何认定。二审中，天闽公司提交绿地地产集团徐州新诚置业有限公司2019年5月30日出具《证明》一份。主要内容：天闽公司承建江苏徐州绿地绿地商务城B7-2幕墙工程，结算时扣除天闽公司水电费64427元、扣除外单位（上海科胜幕墙有限公司）代为施工项目费用82480元，扣除维修费96917元，扣除幕墙清洗费37382元，扣除赔偿业主刘宝房屋存在的玻璃幕墙渗漏等质量问题费用50000元，合计331206元。证明本案应李清平扣除的水电费、外单位代为施工的项目、幕墙清洗费、赔偿业主刘宝费用，合计应扣除331206元。李清平质证意见：一、该证明是绿地地产集团徐州置业有限公司合约管理部出具，合约管理部不具有独立主体资格，证明的真实性无法考证。如果天闽公司合同相对方绿地地产集团徐州新诚置业有限公司扣除天闽公司相应款项，应该有相应扣款证据。二、即使证明涉及的扣除33万余元款项的项目存在，也是天闽公司的合同相对人扣除了相关费用。根据合同相对性原则，天闽公司不能因此转嫁给李清平，绿地地产集团徐州新诚置业有限公司扣除数额是否合理、合法，不得而知。三、天闽公司也没有证据证明上述款项已经被扣除。二审中，被上诉人李清平未提交新证据。本院认证意见，对天闽公司提交的绿地地产集团徐州新诚置业有限公司2019年5月30日出具的《证明》形式真实性予以认定，对其内容真实性，将结合其他证据综合予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于本案是否已超过诉讼时效问题天闽公司自2015年未再支付李清平工程款，李清平陆续向天闽公司主张支付工程款，结合李清平一审提交的其他证据，应认定为李清平提起本案起诉不超过诉讼时效。二、关于天闽公司主张的相关扣款项目问题1、关于玻璃更换、清洗保洁、铝塑板其他单位施工费用。双方在2013年12月31日《工程结算单》中明确注明“玻璃更换、清洗保洁、铝塑板其他单位施工费用”另列单扣除，说明在2013年12月31日《工程结算单》中所涉工程总造价18743062.60元中，尚包括未扣除的“玻璃更换、清洗保洁、铝塑板其他单位施工费用。”至于上述3项费用数额，双方存在争议，一、二审天闽公司提供了开发商绿地地产集团徐州新诚置业有限公司出具的扣除上述3项费用的证明、扣款确认函、保修金申请单等材料，李清平与天闽公司占方柒在微信往来及电话录音中也提及“三项扣款30余万元的问题”。本案天闽公司提供了上述3项费用扣除数额的相关证据，李清平虽然予以否认，但并未提供反驳证据证明其主张。根据现有证据，对天闽公司主张的玻璃更换维修费96917元、清洗保洁费37382元、铝塑板其他单位施工费用82840元本院予以支持，上述3项费用应予扣除费用合计217139元。2、对于天闽公司主张的应予扣除的水电费64427元。双方合同中约定“电费由乙方（李清平）承担”，合同中并未约定水费的承担问题。双方在2013年12月31日结算时，并未涉及水电费扣除项目。天闽公司提交的绿地地产集团徐州新诚置业有限公司《证明》中注明结算时扣除天闽公司水电费64427元，考虑到“水费”承担问题双方合同没有约定，加之考虑到上述费用是否全部为李清平施工所引起也不能确定，双方在2013年12月31日结算时并未涉及水电费扣除项目，视为双方结算时同意不扣除电费，故对天闽公司主张的应予扣除的水电费64427元不予支持。3、关于质量赔偿金问题。虽然天闽公司主张“业主刘宝起诉绿地地产集团徐州新诚置业有限公司案件中涉及玻璃幕墙渗漏、房间地面与玻璃幕墙连接处没有密封”等质量问题，但上述问题的存在是否因李清平所涉幕墙施工引起，还是因其他配套工程施工原因引起，现不能确定。在刘宝起诉绿地地产集团徐州新诚置业有限公司案件调解书所涉赔偿款中，因幕墙原因导致损失数额大小也不甚清楚，故本院对天闽公司扣除幕墙质量赔偿款50000元的主张不予支持。综上所述，扣除上述应扣除款项后，本案未付工程款数额为：948172.6元-217139元=731033.6元。三、关于逾期利息等问题李清平是否开具材料款发票，不应成为天闽公司不支付工程款的正当理由，发票问题可以另行处理。虽然双方在《工程承包合同书》中约定逾期支付款项应按照日万分之四支付违约金，但考虑到合同效力问题，一审法院酌定支持李清平因天闽公司逾期支付工程款造成的资金占用期间的利息损失，并无不当。考虑到双方2013年12月31日结算后，李清平通过电话等方式主张工程款的情形，一审法院判决自2015年5月6日起计算逾期付款利息亦无不当。综上所述，上诉人天闽公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4505号民事判决第二项，即“驳回李清平的其他诉讼请求。”二、将徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4505号民事判决第一项变更为“福建省天闽建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付李清平工程款731033.6元及逾期付款利息（逾期付款利息以731033.6元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月6日计算至实际给付之日，以不超出756863元为限）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20145元（李清平预交），减半收取10072.5元，由福建省天闽建筑装饰有限公司负担7500元（随案款一并支付给李清平），由李清平负担2572.5元。二审案件受理费13282元（天闽公司预交），由上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司负担9960元，由李清平负担3322元（从案款中予以扣除）。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十一月四日书记员 李 婕