江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0102民初7079号原告：阮万胜，男，1977年5月27日生，汉族。委托诉讼代理人：陈栋春，上海摘要律师事务所律师，执业证号：13101200210306792。被告：南通卓强建设集团有限公司，住所地：江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号，统一社会信用代码：91320692750029734Q。法定代表人：季雪松，总经理。委托诉讼代理人：姜金德，男，1971年4月7日生。被告：上海建工二建集团有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼D座，统一社会信用代码：913100001337139443。法定代表人：陈新，董事长。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师，执业证号：13101200711897805。委托诉讼代理人：徐赟琪，上海建领城达律师事务所律师。执业证号：13101201610802375。原告阮万胜诉被告南通卓强建设集团有限公司、上海建工二建集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告阮万胜的委托诉讼代理人陈栋春、被告南通卓强建设集团有限公司委托诉讼代理人姜金德、被告上海建工二建集团有限公司委托诉讼代理人徐赟琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阮万胜诉称：2015年9月，第二被告与第一被告签订了《博能金融中心项目房屋及底下工程》机电安装工程合同，合同签订后，第一被告以内部承包合同的形式将上述工程交由原告实际施工，被告一收取2.2%的管理费，原告实际施工上述项目并通过竣工验收，经过结算，被告二需支付9279834.94元。原告认为，其是诉争项目的实际施工人，工程经过验收为合格，被告二是发包方，根据最高人民法院审理建筑工程施工合同纠纷案件司法解释第26条规定，被告二应该在欠付第一被告款项范围内将款项支付给实际施工人原告。为此，原告提起诉讼，1、请求判决被告南通卓强建设集团有限公司支付原告9279834.94元；2、请求判决被告上海建工二建集团有限公司在欠付被告南通卓强建设集团有限公司款项范围内支付原告劳务费9279834.94元；3、请求判决确认原告对上述款项享有优先受尝权；4、请求判决被告承担本案诉讼费。被告南通卓强建设集团有限公司辩称：同意原告的诉讼请求。被告上海建工二建集团有限公司辩称：1、被告南通卓强建设集团有限公司与被告上海建工二建集团有限公司之间工程款支付情况，应根据双方合同第5.2条和第6.1条的约定，按照业主支付情况及再下浮一定比例后计算被告上海建工二建集团有限公司应当向被告南通卓强建设集团有限公司支付的款项。2、目前被告上海建工二建集团有限公司尚未向被告南通卓强建设集团有限公司足额支付工程款的原因，系被告南通卓强建设集团有限公司未根据合同第6.2条的约定足额开具发票，后因被告南通卓强建设集团有限公司经营不善，导致其另案诉讼中法院向被告上海建工二建集团有限公司发出了协助执行通知书，冻结被告南通卓强建设集团有限公司在被告上海建工二建集团有限公司的工程款项，导致被告上海建工二建集团有限公司无法向被告南通卓强建设集团有限公司支付工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2015年9月1日，被告上海建工二建集团有限公司（甲方）与被告南通卓强建设集团有限公司（乙方）签订《建筑安装工程施工协议》一份，协议约定，“甲方将博能金融中心项目房屋建筑及地下室工程的机电安装工程发包给乙方施工。发包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收、包甲方对业主的所有承诺。工期：2015年9月2日至2017年8月9日。工程暂估价款（含税）1750万元。其中：协议第5.2条约定：本工程计价方式严格执行甲方与业主签订的总承包合同约定，乙方同意甲乙双方的结算造价在业主最终审定结算造价的基础上再总价下浮8.5%。协议第6.1条约定：本工程无预付款，工程款的付款方式按甲方与业主约定的付款方式（节点付款），根据业主支付工程款比例扣除约定点率同时收到乙方开具的增值税普通发票后同比例支付。（1）±0.00（含）以下工程款支付：主楼结构全部封顶后次月开始分五个月等额支付至该部分工程进度款的70%。（2）±0.00完成至主楼结构封顶工程款支付：按每完成十层形象进度的70%支付工程款。（3）工程竣工备案完成时，支付至合同价款的90%。（4）工程结算完成后支付到结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。”另外，在被告上海建工二建集团有限公司与被告南通卓强建设集团有限公司签订《建筑安装工程施工协议》后，被告南通卓强建设集团有限公司（甲方）与原告阮万胜（乙方）签订《项目承包经营协议》一份，协议约定，“甲方将博能金融中心项目房屋建筑及地下室工程的机电安装工程发包给乙方承包经营。承包经营方式：自主经营、自负盈亏、自担风险。甲方职责：1、负责配合乙方办理当地主管部门规定的工程施工备案手续。2、负责对工程质量、安全、工期、财务及队伍管理等方面的检查与督促工作，确保合同全面履行。3、由公司负责对项目部所报的施工组织设计、施工方案等进行审批。4、甲方及时支付乙方工程资金。做到工程款专款专用，不得挪用乙方资金。严格执行公司关于资金使用的规定，确保工程施工生产顺利进行。乙方职责：1、端庄经营作风，必须按照公司统一制定的CI管理办法进行实施。2、乙方在签订本协议之前对博能金融中心项目房屋建筑及地下室工程的机电安装项目工程签订的《工程施工合同》中向业主单位所作承诺的相关内容、工程所报下浮率、工程总价、标书（预算书）都已全面了解与熟知并认同，自行承担该项目的经济与法律责任。3、乙方必须每月将该项目有关的会议纪要、与业主有关来文、发文汇总编制交给甲方。4、乙方在工程施工结束并通过竣工验收合格后，应及时按合同约定时间与业主进行工程决算。5、乙方与第三方之间任何协议、合同等在签订前须经公司评审后签订并盖公司合同专用章方可有效。严禁以公司及项目部公司名义私刻印章与第三方签订任何协议、承诺等违法文件。6、乙方必须将该项目所有工程款汇入公司指定账户，确保工程款专款专用，不得挪作他用。7、承包项目所需项目经理及其他人员（包括但不限于建造师、技术负责人、施工员、质检员、安全员等）由乙方自行招聘。8、负责工程的全过程管理，包括：队伍、质量、安全、材料、财务、预决算、施工组织设计等。乙方应缴纳甲方的费用：管理费：总造价2.2%（按工程决算价为准），每次工程款先按合同比例扣回。决算后一次性扣回剩余管理费。”上述合同签订后，原告按照上述合同约定对博能金融中心项目房屋建筑及地下室工程的机电安装工程进行了施工并交付了工作成果，被告上海建工二建集团有限公司也已向被告南通卓强建设集团有限公司支付工程款382万元。被告南通卓强建设集团有限公司收到该工程款后，被告南通卓强建设集团有限公司通过其上海分公司向原告支付工程款382万元，原告对被告南通卓强建设集团有限公司通过其上海分公司向原告支付工程款382万元的事实予以认可。2018年6月1日，被告上海建工二建集团有限公司承建的“博能金融中心”工程与建设单位江西博能金投置业有限公司办理竣工验收手续并于2018年6月14日办理了工程竣工验收备案手续。本案庭审中，原告自认其与被告南通卓强建设集团有限公司之间属于挂靠关系，被告南通卓强建设集团有限公司对原告的自认无异议。同时，原告与被告南通卓强建设集团有限公司、上海建工二建集团有限公司均认可截至本案庭审之日止，被告上海建工二建集团有限公司应支付被告南通卓强建设集团有限公司工程进度款为（12966974.94元×91.5﹪（下浮8.5﹪）×83﹪）9847769.12元，扣减被告上海建工二建集团有限公司已支付的工程进度款382万元，被告上海建工二建集团有限公司仍应支付工程进度款6027769.12元。另查明：2018年6月20日，因案外人李瑞民在江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院立案起诉南通卓强建设集团有限公司并申请保全，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院作出了保全裁定并向上海建工二建集团有限公司送达了协助执行通知书，冻结了南通卓强建设集团有限公司在上海建工二建集团有限公司的工程款2200万元。上述事实，有建筑安装工程施工协议、项目承包经营协议、工程预算书、工程竣工验收报告、建设工程竣工验收备案表、民事裁定书、协助执行通知书以及当事人的陈述等证据予以证明。本院认为：根据原告与被告南通卓强建设集团有限公司签订的《项目承包经营协议》约定的内容看，被告南通卓强建设集团有限公司只向原告收取项目工程总造价2.2%的管理费，该合同其他权利义务全部由原告承担，且原告在庭审中自认其与被告南通卓强建设集团有限公司属于挂靠关系，被告南通卓强建设集团有限公司也完全同意原告的诉讼请求，故本院认定原告属于没有资质借用被告南通卓强建设集团有限公司资质名义的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该司法解释第一条第（二）项的规定，原告借用被告南通卓强建设集团有限公司资质的名义与被告上海建工二建集团有限公司签订的《建筑安装工程施工协议》无效。建设工程施工合同无效后，无效合同的处理规则，因合同取得的财产，应当予以返还。鉴于原告作为实际施工人，其投入已实际转化为工作成果，本案实际上无法返还财产，而被告上海建工二建集团有限公司实际享有了该工作成果所对应的报酬，故被告上海建工二建集团有限公司应支付原告工程进度款6027769.12元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释的规定，适用该条司法解释的前提条件是存在非法转包、违法分包情形，而本案事实是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，并不存在非法转包、违法分包的情形。所以，原告适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张被告上海建工二建集团有限公司在欠付工程款范围内对其承担责任的法律依据不足。关于原告请求确认其对该工程款的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”而本案并未涉及该工程拍卖或折价问题，故原告的该项诉讼请求，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的条件。对于原告请求被告南通卓强建设集团有限公司支付工程款的诉讼请求，因原告与被告南通卓强建设集团有限公司属于挂靠关系，且被告南通卓强建设集团有限公司与被告上海建工二建集团有限公司签订的《建筑安装工程施工协议》已确定为无效合同，故原告请求被告南通卓强建设集团有限公司工程进度款的诉讼请求，本院不予支持。关于被告上海建工二建集团有限公司抗辩因另案债权人申请诉讼保全经法院通知其协助冻结款项的问题，该问题属于民事执行程序问题，此问题可待本案判决生效后，待本案进入法院执行程序中由执行法院处理，因本案属于金钱债务，并不是请求交付特定物，故本案只依据实体法进行处理即可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条之规定，判决如下：被告上海建工二建集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告阮万胜工程进度款6027769.12元；驳回原告阮万胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告阮万胜预交案件受理费74900元，原告阮万胜承担18725元，被告南通卓强建设集团有限公司承担18725元，被告上海建工二建集团有限公司承担37450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院缴纳上诉费，逾期视为放弃上诉。审 判 长  徐荣根人民陪审员  朱 凯人民陪审员  张晓茜二〇一九年十一月二十五日书 记 员  郑晓晓附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。