北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初36895号原告：罗小齐，男，1980年8月27日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：赵立公，北京市浩天信和律师事务所律师。被告：北京中升之星汽车销售服务有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李远华，董事长。委托诉讼代理人：王燕乐，女，北京中升之星汽车销售服务有限公司行政人事经理。委托诉讼代理人：段连生，男，北京中升之星汽车销售服务有限公司副总经理。原告罗小齐（以下简称原告）与被告北京中升之星汽车销售服务有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人赵立公、被告委托诉讼代理人王燕乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金82344元；2、被告支付原告2015年1月1日至2018年9月28日期间法定节假日加班费25671．6元、延时加班费35542．5元、休息日加班费158166元；3、被告支付原告2018年8月1日至2018年9月28日期间工资4084．66元。事实与理由：2014年12月23日，原告入职北京保利星徽汽车销售服务有限公司（后变更为被告现名称），担任销售顾问，月工资为底薪1500元+岗位工资+绩效奖金+福利，双方签订有期限为2014年12月23日至2018年12月22日的劳动合同。原告正常工作至2018年9月28日，当日被告销售部经理陈光华口头通知原告不需要再来上班，原告同意解除劳动关系，故此后未再上班。被告人事部王吉于2018年10月中旬通知原告办理离职手续。原告于2018年11月2日与被告协商时，被告表示没有补偿或者赔偿，原告不同意，故被告要求原告回家等候通知。被告于2018年11月23日发出《督促回岗通知书》，污蔑原告自2018年9月29日起旷工，并要求原告10月10日前回岗。原告于2018年12月3日回函表示因被告已经通知原告离职，且被告未按时足额支付10月工资及工作期间的加班费，故通知被告于2018年12月4日解除劳动关系。被告未支付原告8月工资，9月仅支付工资35．34元。此外，被告实行每周工作六天工作制，原告每天工作时长在10小时以上，被告应当支付法定节假日、休息日、延时的加班费。被告辩称：被告不同意原告的诉讼请求。原告于2014年12月23日入职被告，担任销售顾问，月工资为底薪1500元+岗位工资+绩效奖金+福利，双方签订有2014年12月23日至2018年12月22日期间的劳动合同。原告正常工作至2018年9月28日，自9月29日起没有请假就不再上班了。被告支付其工资至2018年9月28日。被告查考勤后发现原告未上班，与原告联系沟通后分别于2018年11月23日、2018年11月30日向其发出2次督促回岗函，原告仍然未出勤。原告于2018年12月3日发出解除通知，被告收到该通知同意解除，故此后未与原告联系。因原告2018年10月未出勤，被告不应当支付其工资，也不应当支付解除劳动关系补偿。根据员工手册规定，加班需要经过公司审批并填写申请单，原告知晓该规定，但没有提交加班的手续，因此原告不存在加班的事实，被告不同意支付加班费。本院经审理认定事实如下：被告原名称北京保利星徽汽车销售服务有限公司，于2016年3月15日变更为现名称。原告于2014年12月23日入职被告，从事销售顾问岗位工作，月工资为底薪1500元+岗位工资+绩效奖金+福利，双方签订有期限自2014年12月23日至2018年12月22日的《劳动合同书》。原告正常工作至2018年9月28日。此外，经本院核算，原告离职前十二个月平均工资为19363．88元。诉讼中，原告主张被告于2018年9月28日通知其此后不用再上班，其表示同意，故此后未上班，被告于10月中旬通知其办理离职，因双方就补偿一事未达成一致，被告要求其回家等通知并于11月23日向其发送《督促回岗通知书》，其于12月3日回函以被告已通知其解除劳动关系且未按时足额支付10月工资及工作期间加班费为由，通知被告于12月4日解除劳动关系。原告就其上述主张向本院提交了《督促返岗通知书》、《回函》、录音资料等证据。其中2018年11月2日的录音资料内有“你只能按照铁余那个办……你要说协商，肯定够呛，因为没有那个先例”，“我们希望有一个协商的结果……公积金这块看看公司是愿意和我们协商补偿或者是补交，还是需要我们去仲裁或者是诉讼去让单位补交……”，“第一个是公积金，第二个是补偿金，单方面解除劳动合同的补偿金，这是走协商的，是吧？”等对话内容，原告主张上述对话人为被告人事专员王吉、原告及案外人陈某路；2018年11月28日的录音资料内有“我们的部门主管陈经理找我们谈过了……9月28号找我谈的”，“差不多月底”，“单位已经单方面跟我们解除了劳动合同，因为人事已经通知我们来办离职手续了”，“10月25号他让我们填离职表”，“填那个表，咱没填，对不对……后来给撕掉了……不填咱就不填……”等对话内容，原告主张上述对话人为被告人事经理段丽娟、销售经理陈光华、原告及案外人陈某路。《督促返岗通知书》显示，被告于2018年11月23日以原告自9月29日起未正常出勤、未办理请假手续为由，通知原告于10月10日前上班。《回函》显示，原告于12月3日致函被告称9月25日销售经理陈光华通知原告等人离职，人事部王吉于10月通知办理离职手续，鉴于被告采取各种方式掩盖单方解除劳动合同的事实，将可能导致司法部门认定困难，因此在单方解除劳动合同未能被司法认定的情况下，由于被告没有按时足额支付10月工资以及工作期间加班费，原告自2018年12月4日解除与被告的劳动合同。被告对录音资料的真实性不予认可，称王吉已离职，段丽娟和陈光华表示无此对话；对通知书和回函的真实性无异议，主张其未通知原告解除劳动合同，其收到原告的回函后同意解除，故双方劳动关系于2018年12月4日解除。原告主张双方劳动关系于2018年9月28日解除，并据此要求被告支付解除劳动关系经济补偿。原告另主张被告未向其支付2018年8月1日至31日工资、9月1日至28日工资仅支付了35．34元。被告主张应发原告2018年8月工资为基本工资1500元+提成2100元，扣减10月五险一金1532．33元后未支付基本工资，仅以现金方式支付提成2100元；应发原告2018年9月工资为基本工资1500元+提成2000元，扣减9月和10月五险一金后剩余435．34元，以现金发放400元、转账发放35．34元。被告就其主张向本院提交了特殊装饰现金奖励明细表。原告认可收到被告所述款项，但主张所述提成为销售汽车装饰所产生的提成，非工资构成中的提成。原告另主张2015年1月1日至2018年9月28日期间存在延时、休息日和法定节假日加班，并以同期北京市社会职工平均工资为基数主张加班费。原告就其主张向本院提交了2017年1月1日至2018年9月28日的考勤记录，该证据显示原告于2017年1月1日、4月4日、5月1日、5月30日、10月1日、10月2日及2018年5月1日、9月24日出勤，于周六、周日有部分日期存在出勤记录，但在周一至周五有部分日期无出勤记录。被告对考勤记录的真实性予以认可，但主张根据公司规定加班需进行审批，否则不认定为加班。被告就其主张向本院提交了《中升集团员工手册》。原告对该证据的真实性不予认可，称双方所签劳动合同附件中所载的《员工手册》并非该员工手册。被告称其公司于2016年变更名称，员工手册相应进行了变更。被告未举证证明原告知晓变更后的员工手册的内容。另查，原告向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下称朝阳劳动仲裁委员会）申请支付赔偿金等争议一案，朝阳劳动仲裁委员会于2019年2月27日作出京朝劳人仲字[2019]第05172号裁决书，裁决：被告支付原告2018年8月1日至2018年9月28日期间工资差额3914．09元，驳回原告的其他仲裁请求。该裁决对被告为终局裁决。原告对此不服，提起诉讼。被告未申请撤销裁决。此外，案外人陈某路因相同劳动争议起诉至本院。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中,原告主张被告于2018年9月28日向其提出解除劳动关系，并就此向本院提交了录音资料、回函、微信聊天记录等证据予以佐证。被告虽主张其未向原告提出解除劳动关系，但亦认可原告自2018年9月29日起未上班，而根据本院查明的事实，被告于2018年11月23日才向原告发出《督促返岗通知书》，且工资实际发放至2018年9月28日，该行为不符合企业对员工日常管理的操作逻辑，诉讼中，被告亦未就此进行合理解释，故本院综合双方当事人陈述及现有证据，对原告所述被告于2018年9月28日向其提出解除劳动关系的主张予以采信。此外，原告亦称被告通知其解除劳动关系时，其表示同意，故本院认定双方于2018年9月28日协商一致解除劳动关系。依据劳动合同法第三十六条、第四十六条规定，被告应就此向原告支付解除劳动关系经济补偿77455．52元（19363．88×4）。关于原告主张的加班费，根据考勤记录显示原告确于2017年1月1日、4月4日、5月1日、5月30日、10月1日、10月2日及2018年5月1日、9月24日等法定节假日出勤，故被告应向原告支付法定节假日加班费。原告以低于本院核算的工资标准的同期北京市社会职工平均工资为基数主张并计算加班费不违反法律规定，本院对原告主张的计算基数予以采纳。原告称2017年1月前存在法定假日加班的主张，因未举证证明，故本院不予采信，该部分加班费本院不予支持。关于原告称存在延时加班、休息日加班的主张，因原告从事销售岗位工作，出勤与其绩效奖金等工资构成挂钩，且其所提供的考勤记录中虽载有周六、周日的出勤记录，但亦显示有周一至周五部分日期无出勤记录的情况，原告对此未进行合理解释，故本院对原告要求被告支付延时加班费、休息日加班费的诉讼请求不予支持。关于原告主张2018年8月1日至2018年9月28日期间的工资差额，因被告向原告实际支付的工资低于北京市同期最低工资标准，故应向原告支付工资差额。朝阳劳动仲裁委员会所裁决的数额不低于本院核算的数额，故本院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告北京中升之星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告罗小齐二○一八年八月一日至二○一八年九月二十八日期间工资差额三千九百一十四元九分；二、被告北京中升之星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告罗小齐二○一七年一月至二○一八年九月期间法定假日加班费九千一百六十八元；三、被告北京中升之星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告罗小齐解除劳动关系经济补偿七万七千四百五十五元五角二分；四、驳回原告罗小齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京中升之星汽车销售服务有限公司负担（原告罗小齐已交纳，被告北京中升之星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告罗小齐）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  师一哲人民陪审员  杨国荣人民陪审员  孙秀明二〇一九年十一月十九日书 记 员  史 可