河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3496号 上诉人（原审被告）：张航，男，1991年2月25日出生，汉族，农民，住临城县。 委托诉讼代理人：李利敏，河北张瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方龙，男，1991年4月15日出生，汉族，农民，现住临城县。 委托诉讼代理人：张利杰，河北周正律师事务所律师。 上诉人张航因与被上诉人方龙合伙协议纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张航的委托诉讼代理人李利敏，被上诉人方龙及委托诉讼代理人张利杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张航上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或裁定撤销原判发回原审人民法院重审；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决书认定事实有多处错误。1、本案的《合同》同时存在欺诈和显失公平的情况，不具备真实性和合法性，在上诉人行使撤销权之前处于效力待定状态，不能作为定案依据。《合同》是被上诉人自己编写和打印的，被上诉人并未就《合同》的条款和上诉人协商，其使用了欺诈的手段骗取上诉人在合同上签字，合同中的约定不是上诉人的真实意思表示。本案的《合同》同时写明了借款和分红两种法律关系，而上诉人和被上诉人之间只能成立一种法律关系，综合双方当事人的陈述和其他证据看，双方之间实为个人合伙关系。《合同》关于退还本息的条款因违反与个人合伙“共同经营、共担风险、共负盈亏”的基本原则应为无效。《合同》将合伙经营的一切义务都推给了上诉人，被上诉人只享受利益不承担风险，属于显失公平。因本案的《合同》同时存在“使用欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同”和“订立合同时显失公平”两种情况，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，在被上诉人行使撤销权之前，该合同处于效力待定状态，不能作为定案依据。2、本案《合同》条款违反了法律、行政法规的强制性规定，不具备合法性，不能作为定案依据。3、上诉人和被上诉人并未依照本案的《合同》实际履行，被上诉人并未向上诉人交付45000元现金，是通过赵彬以银行转账的方式向上诉人交付42400元的股金。该笔股金不足全部股权的八分之一，根本占不到五分之一。4、本案《合同》解除条件并不具备。目前采沙船不能开工的情况只是政策性的暂时停工，很快就能恢复经营，不符合合同解除条件。5、证人刘某的证言中“一直没有采砂证和采砂船不能运营开工”不属实。从《合同》签订后至2018年11月13日收到临城水库管理处的停工通知前采砂船一直正常运营，只是因前期投入大尚未核算分红。目前，前期运营资金共计花费13000元左右，如果支持被上诉人的诉讼请求，应将被上诉人应担的部分扣除。6、2018年7月至10月期间被上诉人以还债为由多次从上诉人处借钱，如果支持被上诉人的诉讼请求，应扣除8025元。二、一审判决适用法律错误。1、遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。本案案由是“合伙协议纠纷”，不是“解除合同纠纷”合伙人除了上诉人和被上诉人外还有其他人，一审法院应通知其他合伙人参加诉讼。2、被上诉人仅要求上诉人在事先预备好的《合同》上签字的行为不但欺骗了上诉人也侵犯了其他合伙人的合法权益，属于无效的民事行为，该《合同》不能作为定案依据。 方龙答辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、案涉合同的签订是双方真实意思表示，不存在欺诈和显失公平的情形。上诉人没有采砂证，但给我说有，船不能正常使用，骗我说能用，由于上诉人的欺骗和违约行为，致使合同目的无法实现。一审判决返还我方投资45000元及利息正确。2、《合同》不存在违反法律、行政法规强制性规定情形，上诉人也应当返还投资款。3、答辩人占采砂船的五分之一股事实清楚，签订合同时上诉人未提到总股权数额，也未提到其他合伙人，答辩人只与上诉人合伙经营采砂船。4、上诉人采砂船一直不能运营开工，且不能提供采砂证。上诉人提到的运营花费13000元和借款8057元，采砂船未能运营，何来支出运营资金，显然是上诉人编造的，对于所谓的借款是否属实与本案无关。二、一审适用法律正确。答辩人仅是出资45000元入股采砂船，没有其他合伙人，上诉人违反合同约定，应退还股金。 方龙向一审法院起诉请求：1、解除2018年4月29日原、被告签订的“合同”；2、判令被告返还原告投资的45000元及利息15960元；3、被告负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月29日方龙（乙方）、张航（甲方）签订合同，合同约定“今张航收到方龙4.5万元现金，用于投资采沙船，占股份五分之一；合同即日起生效、永久有效；在采沙船运营期间，甲方保证乙方每月至少2540元的收入，在乙方没有能力偿还每月2540元贷款同时，由甲方个人偿还，不得违约逾期；甲方保证采沙船正常运行，负责沟通上级领导，提供采砂证；同时约定沙场不能运营，采沙船不能开工的情况下，甲方在十日内将乙方投资的所权归还，并给予银行贷款利息”。证人刘某当庭证明：方龙在张航的采沙船上有股份，采沙船买的是旧船，张航说办手续，一直没有办下来，采沙船没有运营过，刘某在张航名下也入股了，没有返还过红利。原告提交了借款发放与还款计划确认书一份，称原告从中和农信项目管理有限公司借款5万元，分2年24期偿还本息，每期偿还2540元，利息共为10905元，借款用于在采沙船入股。 一审法院认为，原告与被告签订的合同，为合伙协议，该协议内容没有违反法律强制性规定，双方自愿，协议有效。协议约定：在沙场不能运营，采沙船不能开工情况下，甲方应当在十日内将乙方所权退还并给予银行贷款利息。该条款明确了解除合同的情形，现被告既不能提供采沙证也不能使沙场正常运营，致使合同无法履行，不能实现合同的目的，原告要求解除合同，本院予以支持。被告应当按照协议约定返还原告4.5万元及利息。4.5万元本金的利息可按照中和农信项目管理有限公司借款确定的利率计算，每月利息为408.9元，自原告主张权利之日起开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民法总则法》第一百三十三条、第一百五十八条的规定，判决：一、依法解除2018年4月29日原告方龙与被告张航签订的《合同》；二、自本判决生效之日起十日内被告张航退还原告方龙现金45000元及利息（利息按照每月利息数额408.9元计算，自2019年6月6日起诉之日起至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元，减半收取计662元，由被告张航承担。 本院二审期间，张航围绕上诉请求依法提交如下证据：证1、被告人通过赵彬向上诉人转账交易明细单。证明被上诉人通过赵宾以银行转账的方式向上诉人交付了42400元的股金。证2、上诉人给被上诉人微信转账记录。证明上诉人通过微信转账等方式被上诉人及其委托人赵彬总共转款8075元。该款是被上诉人借支的钱。证3、张某（合伙人之一）与临城县盛水湾农林开发有限公司签订的合作协议、盛水湾公司的采砂许可证、营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件。证明上诉人的合伙对盛水湾的采砂许可证有合法的合作权。证4、证人杨某的书面证明、作证的视频、光盘，光盘刻录票据、身份证复印件。证明杨某与上诉人、被上诉人、张某为合伙关系，本案的协议未经杨某的同意，其表示不予追认。证5、张某的书面证言及身份证复印件，证明内容同杨某证明内容一致。方龙质证意见：该五份证据不属于新证据，不应采信。对证据1、银行转账明细单与被上诉人没有关系，仅是赵宾与上诉人之间的银行交易记录。而且赵宾没有出具证明该记录与本案所涉股金有关。对证据2、微信转账记录与本案无关，系被上诉人借款与本案没有关联。对证据3、合作协议有异议，协议的双方均不是本案的当事人。另外，临城县盛水湾有限公司与2018年3月21日注销，本案案涉的合同是2018年4月29日是在公司注销之后，上诉人与被上诉人签订协议，上诉人所提供的合作协议与本案无关。对采矿许可证有异议，没有提供原件无法核实真伪，另外采矿许可证上显示的法人不是本案的当事人，而且该采矿证在2017年6月30日已经过期。对证据4、5，两份证人证言有异议，被上诉人不认识该两个证人，与本案的双方不是合伙协议，出具的内容不属实，不予认可。且证人张某系上诉人张航的父亲有直接的利害关系，其作证有明显的倾向性。本院认为，上述五份证据不是新证据，且不能达到证明目的，本院不予采信。 本院认为，当事人对其主张的事实负有举证证明义务。本案中，双方签订的《合同》，实为出资合伙经营采砂船的协议，该协议内容没有违反法律强制性规定，一审认定该《合同》合法有效并无不妥。上诉人所称该合同存在欺诈和显失公平的情况，其未提交相应证据支持该主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则法》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，按照双方约定“在沙场不能运营，采沙船不能开工情况下，甲方应当在十日内将乙方所权退还并给予银行贷款利息。”故一审判决解除双方签订的《合同》，并退还款项及利息意见正确。对于上诉所提被上诉人多次从上诉人处借款，应从退还的本息中扣除8075元问题。被上诉人方龙对此不予认可，且上诉人所提交的微信转账证明，相对方系案外人赵彬。鉴于上诉人未在本案中提出反诉，本院对此不予审理。 综上所述，张航的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1324元，由上诉人张航负担。 本判决为终审判决。 审判长  张庆安 审判员  杨拥军 审判员  解宝成 二〇一九年十一月十四日 法官助理杨冬梅 书记员崔菊香