河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0482民初7138号原告：平顶山市鼎基混凝土有限公司，住所地汝州市汝南工业大道东段路南，统一社会信用代码9141048257245864XE。法定代表人：王延军，男，公司经理。委托诉讼代理人：江新春，男，1962年1月18日出生，汉族，住平顶山市湛河区，特别授权（公司员工）委托诉讼代理人：李全伟，北京京师（汝州）律师事务所律师。被告：河南新隆建工集团有限公司，住所地林州市太行路266号，统一社会信用代码914105816780565851。法定代表人：宋海亮，公司经理。委托诉讼代理人：张岩磊，河南首位律师事务所律师。被告：张二召，男，1969年9月24日出生，汉族，住河南省汝州市。原告平顶山市鼎基混凝土有限公司（以下简称鼎基公司）与被告河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆公司）、张二召合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告平顶山市鼎基混凝土有限公司的委托诉讼代理人江新春、李全伟，被告河南新隆建工集团有限公司委托诉讼代理人张岩磊，被告张二召到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平顶山市鼎基混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间所签订的商品砼供需合同；2.判令被告支付原告货款820888元，并赔偿损失394026.24元（损失按年利率24%计算，从2017年7月20日计算至款项付清之日止）；3.本案诉讼费用及实现债权的费用由被告承担。事实理由：被告河南新隆建工集团有限公司允许被告张二召用本企业资质于2016年11月15日与原告签订商品混凝土买卖合同，约定由原告为被告供应商品混凝土用于被告河南新隆建工集团有限公司承建的位于汝州市的二里店棚户区改造项目，合同对混凝土的交付及验收、数量、付款方式、双方的权利义务关系、违约责任等均进行了约定。合同签订后，原告按照合同的约定履行了义务，但被告未按照合同约定履行付款义务，经原告多次向被告讨要，被告拖欠原告货款820888元没有支付，原告无奈特提起民事诉讼。上述事实，由原、被告签订的合同书、结算表等证据为凭。综上所述，原被告签订商品混凝土买卖合同，被告未按照合同约定履行付款义务，已构成违约，被告应依法承担违约责任。被告河南新隆建工集团有限公司辩称，原告所诉与事实不符，我公司从未与原告签订过任何合同，我公司也从未委托任何人与原告签订任何合同。我公司对原告所提供的书面证据中的我公司印章有异议，该印章不是我公司的印章，故我公司要求对原告所提供的书面证据中公司印章进行司法鉴定核对。另外原告提供的证据中显示邢永召为我公司的代理人，对此我公司有异议，邢永召不是我公司的员工，也不是我公司的代理人，我公司从不认识邢永召这个人，故为查清本案事实，现请求法院依法追加邢永召为本案当事人参加诉讼。涉案工程系被告张二召借用我公司资质与润达公司签订合同，张二召系工程的实际施工人。另外原告起诉的违约金及损失也不符合法律规定，依据合同法及相关司法解释的规定，违约金及损失不能并存，而法律规定的违约金，适用补偿为主，惩罚为辅的原则，而本案原告主张的违约金及损失明显违法且过高。如果对同一违法事实同时适用违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将严重超出造成损害的数额，这是与法律相违背的，也符合立法精神，因此依据相关法律规定，对于同一违法事实，是不能同时主张违约金和损失赔偿。再者根据原告提供的合同来看，合同中约定的违约金或者赔偿损失均过高显示公平，原告起诉的损失应该调整降低或不予支持，综上请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告张二召辩称，涉案工程系借用新隆公司的资质，以新隆公司名义承包，自己是实际施工人。原告起诉的混凝土款中，对亏方部分双方没有进行结算扣除，对其他无异议。根据原被告陈述及提供的证据，本院认定以下事实，被告张二召借用被告新隆公司资质，以新隆公司名义承包了汝州市二里店棚户区部分工程。因工程需要，2016年10月16日，被告张二召以新隆公司（甲方）名义与原告鼎基公司（乙方）签订一份《商品砼供需合同书》。合同对混凝土等级、价格、调价方法等进行了约定。合同第五条约定，每月25日为对账日，对账无误后15个工作日内付上个月货款的80%，遇到节假日顺延，余款在主体封顶后一个月之内一次性结清。未按时付款的，甲方应赔偿损失，损失以应付款为基数，按日千分之三计算至还清之日止。合同第七条约定，甲方停工一个月以上的，乙方有权解除合同，被告应在停工之日起一个月内将所欠乙方各项款额全部结清。合同签订后，原告开始向涉案工程供应商品砼，截止2017年6月15日，原告所供混凝土价值（含相应运输费）共计价值4470888元。被告张二召已支付3650000元，剩余820888元未付。涉案工程2018年4月份停工。被告河南新隆建工集团有限公司原公司名称为河南新隆建设工程有限公司。诉讼过程中，原告称自愿放弃合同约定的100000元违约金，对2018年1月1日前应付款损失部分不再主张。本院认为，被告张二召作为工程实际施工人，应当对所欠货款承担清偿责任。被告张二召辩称“亏方”部分没有扣除，原告不予认可，张二召也未能提供相应证据，且张二召在原告提供的询问笔录中已自认对货款数额无异议。故本院认定所欠货款数额为820888元。合同约定，工程停工一个月以上的，原告有权解除终止合同，被告应自工程停工之日起一个月内将所欠款项全部付清。故被告应在工程停工后一个月即2018年5月31日前将剩余工程款支付原告，被告未按时支付的，应按照合同约定赔偿原告损失。庭审中，原告自愿放弃100000元违约金，对约定日千分之三的损失计算方法，自愿降低为年利率24%，是对其民事权益的自行处分，不违反法律规定，本院予以准许。为了保证建筑工程的质量和安全，防止、减少损害社会公共利益和个人生命、财产安全事故的发生，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告新隆公司作为从事建筑行业的企业，本应依法、合规经营，但新隆公司违法将企业资质借用个人使用，允许张二召以公司名义承包涉案工程。在施工过程中，被告张二召以新隆公司名义与原告签订合同。挂靠关系中，挂靠方为了施工、验收方便，施工过程中，有的直接使用被挂靠企业印章进行经济往来，有的直接以被挂靠方名义刻制“项目部章”，或者直接刻制被挂靠公司的印章，而被挂靠公司也往往以明示方式或者不予制止的默认方式认同挂靠方的上述行为。本院认为无论张二召是否征得新隆公司同意，涉案合同所盖印章是否是新隆公司印章，因新隆公司已经允许张二召就涉案工程以新隆公司名义承包施工，原告亦按照合同约定向涉案工程供应了商品砼，故新隆公司应当对所欠款项承担连带清偿责任。案涉合同上的印章是否是新隆公司的真实印章，都不影响新隆公司承担还款责任，故对新隆公司申请对案涉合同印章进行鉴定的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，判决如下：一、被告张二召于本判决生效后十日内偿还原告平顶山市鼎基混凝土有限公司货款820888元及损失（损失按年利率24%，以820888元为基数，自2018年6月1日起计付至实际清偿之日止）；二、被告河南新隆建工集团有限公司对上述货款及损失承担连带责任；三、驳回原告平顶山市鼎基混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15882元，减半收取计7941元，由被告张二召、河南新隆建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  高向鹏二〇一九年十一月十八日书记员  付月峰附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。