广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1035号 上诉人（一审原告、一审反诉被告）:广西鸿雁食品有限公司，住所地广西合浦县廉州镇龙城路12号，统一社会信用代码:91450521715165271M。 法定代表人：杨品学，总经理。 委托诉讼代理人：农春雨，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋萍，广西海城律师事务所律师。 上诉人（一审被告、一审反诉原告）：广西鑫宏泰电气工程有限公司，住所地广西北海市重庆路嘉悦大厦A座十三楼02室，统一社会信用代码：91450500680114748D。 法定代表人：洪绍庆，总经理。 委托诉讼代理人：陈伟华，广西盛力律师事务所律师。 上诉人广西鸿雁食品有限公司（以下简称鸿雁公司）因与上诉人广西鑫宏泰电气工程有限公司（以下简称鑫宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鸿雁公司的委托诉讼代理人农春雨、蒋萍，上诉人鑫宏泰公司的委托诉讼代理人陈伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿雁公司上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院（2018)桂0502民初1813号民事判决第一、二项，依法改判全部支持上诉人一审诉讼请求;二、撤销北海市海城区人民法院（2018)桂0502民初1813号民事判决第三、四项，驳回被上诉人支付工程款的反诉请求；三、一、二审案件受理费、反诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人逾期竣工违约正确，但对违约行为的时间认定错误。2016年12月23日被上诉人在申请支付工程款的《申请报告》中向上诉人承诺于2017年2月20日前安装完二期配电设备并验收。但在上诉人拨付355000元工程款后，被上诉人并未按期完成二期配电设备的安装及验收合格，已构成违约。上诉人于2017年2月27日向被上诉人发出《工作联系函》，已明确告知被上诉人如2017年3月5日再不能完工，上诉人将另行委托第三方单位施工，一切损失及责任由被上诉人承担。被上诉人收到该函后，仍然没有加快施工，也没有提出过要求上诉人提供270套业主资料办理一表一户的业主身份信息。因此，逾期施工的责任全部在被上诉人，上诉人没有任何过错，是实际受害人。2017年5月3日，上诉人购买电表后仍让被上诉人在扣除电表价格后及时履行承诺，但被上诉人再次拒不履行承诺，致使上诉人不能依约向二期270户客户交房（一期为此已向客户进行赔偿），为防止群体性事件的发生及避免损失的进一步扩大，被上诉人迫不得已于2017年7月20日在没有二期施工图纸、竣工等资料的情况下，通过政府协调，请求供电局先进入解决270套客户的居住用电的程序。供电部门于2017年7月20日受理一户一表的用电申请，2017年8月9日接收上诉人送检的270个电表并开始进行检验，2017年12月28日供电部门在二期楼盘进行现场检查，认为符合安装的条件，12月31日由上诉人雇佣工作人员周武对270个电表进行安装，2018年1月4日供电部门才进行送电解决住房用电之急。可见，上诉人在被上诉人逾期竣工验收且拒不施工的情况下，另行委托第三方施工完成一户一表的安装并不是擅自提前使用建设工程，一审法院认定是2017年7月20日己实际交付使用，属于认定事实及适用法律错误。涉案配电工程的实际使用时间是2018年1月4日，因此，被上诉人的违约时间应计算至2018年1月4日。二、一审法院认定上诉人未向被上诉人支付工程款违约错误。关于工程款的支付，双方未约定具体时间，只约定了付款条件。其中《电力施工合同》第三条第5款约定：“本工程安装完工经北海市供电局验收合格后7个工作日内支付工程总造价15%”。根据合同约定，上诉人向被上诉人支付工程余款是附条件的。所附的条件就是“本工程安装完工经北海市供电局验收合格后7个工作日”。被上诉人伪造2017年2月15日的《客户受电工程竣工检验意见书》企图误导法院判决上诉人向其支付工程余款，该证据属于虚假证据，一审法院未予采信正确。《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定；“民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效”。因被上诉人至今未举证证明本案配电工程已经北海市供电局验收合格，未提供配电工程验收的相关施工图纸及竣工验收报告等资料，上诉人向被上诉人支付工程余款的条件至今还未成就，上诉人不应该向被上诉人支付剩余的工程款。因此，被上诉人请求上诉人支付工程款的理由不成立，一审法院应驳回其反诉请求。一审法院以涉案配电工程已于2017年7月20日实际交付给上诉人使用为由，判决上诉人向被上诉人支付工程余款，是适用法律错误。上诉人前述部分己明确涉案配电工程并未于2017年7月20日交付使用，上诉人也不是违法擅自使用了该工程，配电工程也没有转移占有，一审法院认定2017年7月20日为竣工日期错误。经过上诉人的努力，即使配电工程于2018年1月4日实际投入使用，上诉人支付工程款的条件仍未成就。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。而本案双方对工程款的支付约定明确，即以二期配电工程安装完毕并经北海市供电局验收合格后的7日内支付工程款的15%,不存在没有约定或约定不明。被上诉人反诉的理由也是施工工程已竣工验收合格，而不是主张上诉人擅自使用占有了配电工程，完成了配电工程的实际交付。因此，一审法院认定2017年7月20日为实际竣工日并以此作为上诉人应付工程款的时间，违背了当事人合同约定，违背了当事人意思自治原则，混淆了实际交付与竣工验收合格的概念，偏袒对方，是适用法律错误。另外需强调的是，5%的工程保证金的返还时间应是竣工验收之日起的一年时间，也不是从实际竣工日开始返还，一审判决从2017年7月20日起计算违约金错误。根据以上分析，虽然配电工程已于2018年1月4日投入使用，但根据双方合同约定，被上诉人至今未举证证明该配电工程已经北海市供电局验收合格，未提供相关竣工验收合格的手续,上诉人支付剩余工程款的条件一直未成就，上诉人不支付工程余款给被上诉人并不构成违约，一审法院认定上诉人未支付工程款违约，判决上诉人向被上诉人支付工程款，属于认定事实及适用法律错误。三、一审法院对上诉人增加的两项诉讼请求未合并审理，属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案先后几次开庭，第一次庭审后，上诉人鸿雁公司增加两项诉讼请求，要求被上诉人配合办理配电工程的验收，并提供相关配电施工图纸、配电竣工资料、竣工验收报告等资料，且该两项诉讼请求均是基于本案合同及工程提出，与本案双方责任的认定及诉求是否成立存在无法分割的必然联系，一审应当合并审理。但一审判决却违反“新法优先于旧法适用”的基本法律原则，适用旧的《民事诉讼证据规定》，未对上诉人鸿雁公司增加的诉讼请求合并审理，显然是错误的。四、被上诉人鑫宏泰公司提供虚假证据妨碍诉讼的行为应当受到严厉的法律制裁，一审法院对此置之不理，明显适用法律不严肃不公平，二审法院应予以纠正。 鑫宏泰公司辩称：一、一审法院认定答辩人二期工程施工违约错误。二、一审法院认定被答辩人未依约支付工程款正确，但对被答辩人的违约时间及违约金计算标准认定错误。 鑫宏泰公司上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院（2018)桂0502民初1813号民事判决第一项、第三项、第四项。二、判决被上诉人支付工程款914256.8元及逾期付款违约金150万元给上诉人。三、判决驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为上诉人二期工程施工违约认定事实错误。1.根据2015年1月20日上诉人与被上诉人签订的《电力工程施工合同》，该合同并没有约定具体的工程竣工时间，一审法院以2017年2月20日作为工程竣工验收时间没有事实依据。2.一审法院认定2016年12月23日上诉人请求被上诉人支付工程款的《申请被告》系双方对涉案工程施工合同的补充没有法律依据。(1)该《申请被告》仅系上诉人单方意思表示，没有被上诉人的签字确认，不能构成法律上的承诺。(2)该《申请被告》请求支付的35.5万元工程款系被上诉人原本就负有支付义务的工程款，不能也不应在原《电力工程施工合同》约定之外重新设置支付条件。根据双方《电力工程施工合同》第三条约定，被上诉人支付工程款方式为：1.合同签订3个工作日支付10万元定金。2.通知工程达到施工条件时支付工程总造价30%(含定金)。3.材料进场后支付工程总造价20%。4.按工程进度支付工程进度款工程总造价30%。5.工程安装完工经北海供电局验收合格后7个工作日支付工程总造价15%。6.工程质保金5%验收合格之日起一年后支付。2016年12月23日上诉人打《申请被告》时，已完成工程量的90以上，根据双方合同约定，被上诉人至少应支付工程款2968000元，但被上诉人只支付2513000元，由于被上诉人没有按合同约定支付工程款，导致上诉人工程施工资金紧张，加上临近春节，要结算农民工工资，在上诉人多次要求被上诉人按合同约定支付工程款未果的情况下，这才出现2016年12月23日上诉人打《申请被告》请求被上诉人支付35.5万元工程款的情况。由此可见，支付35.5万元工程款原本就是被上诉人的合同约定义务，被上诉人没有按合同约定履行支付进度款义务，已构成违约，被上诉人非但不履行义务，还以此作为要挟上诉人施工的条件，这样的承诺既违反双方的合同约定，也违背法律的公平原则，没有法律依据。(3)即使2016年12月23日《申请被告》的承诺成立，上诉人也已经于2017年2月15日完成二期工程施工，没有超过承诺的2017年2月20日的施工期限，不构成违约。一审法院认为2017年2月15日北海供电局出具的《客户受电工程竣工检验意见书》不具有真实性没有法律依据，该意见书有北海供电局盖章及工作人员签字，并且有北海供电局2018年11月2日出具的工程验收情况说明予以证实。在北海供电局提供2份相互矛盾证明的情况下，如果要确认其真实性可以通过鉴定公章及签字真伪作出判断，而不是单一采纳某份证据。因此一审法院以北海供电局的复函否定上诉人提交的证据的真实性，认定上诉人二期工程施工违约，没有事实依据，也没有法律依据。二、一审法院对被上诉人的违约时间及违约金计算标准认定错误。根据一审法院查明的事实，被上诉人支付工程款的情况为分10次共支付了2868000元，具体为：2015年1月22日支付10万元，2015年3月19日支付50万元，2015年5月4日支付61.3万元，2015年6月19日支付20万元，2015年6月23日支付30万元，2015年7月27日支付30万元，2015年8月10日支付30万元，2015年12月9日支付10万元，2016年1月22日支付10万元，2017年1月3日支付35.5万元。从上面付款的证据事实可以看出，除了第一笔款2015年1月22日支付10万元按合同约定支付外，被上诉人的第二笔款2015年3月19日支付50万元，但按合同约定应支付合同总价30%(含定金）即101.3万元，被上诉人并没有按合同约定支付，从这个时候开始，被上诉人就违约，违约时间应从2015年3月19日开始计算，一审法院认为被上诉人违约时间为2017年7月21日系认定错误。另外，根据《电力工程施工合同》第四条第二款第4项同时约定：如被上诉人不按合同规定拨付工程款，造成工期延期，由此所造成的损失，由被上诉人承担。每逾期一天，被上诉人应按工程造价(3710000元）的千分之二的比例支付违约金给反诉人。一审法院计算被上诉人违约金时按合同约定371万元为基数,但在计算上诉人违约金时却采用77.4万元为基数，并没有按合同约定的371万元为基数计算，认定明显错误。 鸿雁公司辩称，一、一审法院认定被答辩人逾期竣工违约正确。二、被答辩人提供的2017年2月15日《客户受电工程竣工检验意见书》是伪造的，一审法院不予采信正确。三、被答辩人上诉主张答辩人的违约责任应从2015年3月15日开始按照工程总价计算违约金错误。本案中真正违约的一方是被答辩人未按期竣工并通过供电局验收，答辩人不存在违约的情形，请求法院驳回被答辩人的上诉请求。 鸿雁公司向一审法院起诉请求：一.判令被告鑫宏泰公司向原告鸿雁公司支付逾期竣工违约金1200000元（违约金以3710000元为基数按每天千分之一点零四计算从2017年2月21日计算至2017年12月28日，以后的违约金以371万元按每天千分之一点零四计算至竣工验收完毕止）；二.判令被告鑫宏泰公司承担本案诉讼费用。后鸿雁公司于庭审时增加诉讼请求如下：三.判令被告在判决生效之日起10日内完成对本案工程竣工验收。鸿雁公司于庭后又向本院提出增加诉讼请求申请：四、请求判令被告鑫宏泰公司向原告鸿雁公司提供广西电网有限责任公司北海供电局加盖公章认可的柏悦尊府（涉案工程）一户一表配电安装工程的电力设计图、施工图、高、低压配电设备详细清单、竣工验收图各一份，以便原告对涉案工程进行核对、存档备案。 鑫宏泰公司向一审法院反诉请求：一.判令反诉被告支付拖欠工程款914256.8元给反诉原告；二.判令反诉被告支付逾期违约金150万元给反诉原告；三.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月20日，鸿雁公司（发包方，甲方）与鑫宏泰公司（承包方，乙方）签订《电力工程施工合同》一份，主要约定：甲方将位于云南路与北海大道交界处柏悦尊府一户一表配电安装工程发包给乙方施工，工程承包范围包含从10KV架空线接火—高压电缆—高压电缆分接箱—高压柜—变压器—低压柜—低压电缆（一户一表）—电表箱；工程承包内容为1000kVA干式变压器两台，800kVA干式变压器两台，高压电缆分接箱一台，高压柜9台，低压柜25台，高、低压电缆敷设等；结算方式为包工包料、总价包干；合同包干价为人民币叁佰柒拾壹万元整（¥3710000元），含税及设计、报审等相关费用，设备、材料价格按市面价格，安装费按2009年版《全国统一安装工程预算定额》广西单位估价表及有关配套的费用定额进行计算，调整条件为按设计修改、签证增减工程量和接火点改变引起工程量增加，按工程预算的计算口径、套用定额、设计费标准等确定变更价款；甲方权利义务为负责协助乙方办理该工程的有关报装报批手续，配合乙方做好施工现场签证工作，按合同规定按时支付工程款；乙方权利义务为工程所需设备、材料由乙方采购，严格按施工图纸、国家有关规定和规范施工，保证施工质量，工程竣工验收以北海供电局有关部门验收安排为准，工程竣工投入运行后，乙方负责供给的设备运行后，乙方实行安装工程质量保修，保修期为壹年；工程款支付与结算方式为合同签订3个工作日内甲方支付乙方拾万元作为定金，待甲方通知乙方工程达到施工条件时，支付工程总价30%（含定金），乙方材料进场后，甲方支付工程款总造价20%，甲方按工程进度支付进度款工程总造价30%,本工程安装完工经北海供电局验收合格后7个工作日内（不含待电接火时间），甲方支付工程总造价15%，停电接火时间按当地供电局有关部门安排，本工程质保金5%，待验收合格之日起一年后一次性支付完成；工程不能按约定时间竣工的，每延期一天，乙方应按工程造价的千分之二的比例向甲方赔偿违约金；甲方不按合同规定拨付工程款，造成工期延期，由此造成的损失由甲方负责，每逾期一天，甲方应按工程造价的千分之二的比例向甲方赔偿违约金等内容。另，该合同第一条第六款约定工程工期为从乙方领到《北海供电局用电答复书》且工程预付款到乙方账户之日起，但合同并未对涉案工程的竣工验收时间作出具体约定。在合同实际履行过程中，涉案工程分为两期施工。第一期工程于2015年8月11日经鸿雁公司及广西电网有限责任公司北海供电局（以下简称“北海供电局”）验收合格。第二期工程，鸿雁公司主张低压柜、一户一表及电表箱被告均未施工，鑫宏泰公司则主张，其确实并未购买及安装电表箱，但此外的其他工程已于2017年2月15日经北海供电局验收合格，并于2017年6月向鸿雁公司交付，其向该院提交了落款时间为2017年2月15日的《客户受电工程竣工检验意见书》一份，以证明其上述主张。经鸿雁公司申请，该院于2019年4月11日向北海供电局发函，就鑫宏泰公司提交的上述落款时间为2017年2月15日的《客户受电工程竣工检验意见书》是否为北海供电局所出具进行了调查，北海供电局于2019年4月15日作出复函，答复：该落款时间为2017年2月15日的《客户受电工程竣工检验意见书》并非北海供电局所出具。 该院另查明，2016年12月23日，鑫宏泰公司向鸿雁公司发送《申请报告》一份，载明：根据我公司与贵公司签订的柏悦尊府项目一户一表及专变配电安装工程合同约定，贵公司目前共计支付我公司工程款￥2513000，现向贵公司申请支付剩余工程款计￥355000，以便订购二期#1、#2楼配电安装材料，我公司承诺于2017年2月20日前安装完二期配电设备并验收。庭审时，鸿雁公司主张上述《申请报告》中的“于2017年2月20日前安装完二期配电设备”的二期配电设备包含一户一表，鑫宏泰公司则主张由于一户一表的报装需要鸿雁公司提供业主的身份信息，一户一表的竣工时间无法由鑫宏泰公司独自加以明确，上述二期配电设备不包含一户一表，庭审时鸿雁公司认可一户一表的报装需要其提供业主的身份信息。2017年2月27日，鸿雁公司向鑫宏泰公司发送《工作联系函》一份，主要载明：贵司于2016年12月23日送达的工程款申请表中向我司申请支付工程款￥355000，并承诺于2017年2月20日前安装完二期配电设备并验收，我司及时支付了这笔工程款，但直至今日，贵司承诺的二期配电竣工并验收期限已过，仍未见贵司安排进场施工，我司已多次与贵司协商，但均无结果，由此可能导致我司无法按时竣工验收交房，现我司要求贵司保证于2017年3月5日前完成双方所签订的柏悦尊府《电力工程施工合同》工程承包范围内所约定的所有工程项目并验收交付使用，否则我司将自行安排其他施工单位或施工队完成该配电安装工程，因此造成的一切经济损失和法律责任均由贵司承担。后因鑫宏泰公司未于2017年3月5日前完成二期工程，鸿雁公司于2017年5月3日自行购买了单相电子式载波电能表270台，为此支出54000元，于2017年7月20日向北海供电局申请安装一户一表，北海供电局于当天受理，后鸿雁公司另行请人于2017年12月28日安装电表完毕，支出人工安装费14000元，以上合计68000元。鸿雁公司主张鑫宏泰公司的违约行为除造成其上述损失外，还造成其相关谈判损失，但无证据予以证实。涉案二期工程于2018年1月4日接火送电。 该院再查明，鸿雁公司分十次以转账形式向鑫宏泰公司支付了工程款共计286.8万元，具体为：2015年1月22日支付10万元，2015年3月19日支付50万元，2015年5月4日支付61.3万元，2015年6月19日支付20万元，2015年6月23日支付30万元，2015年7月27日支付30万元，2015年8月10日支付30万元，2015年12月9日支付10万元，2016年1月22日支付10万元，2017年1月3日支付35.5万元。 该院还查明，因原线路上的绝缘导线过小，需要更换加大此线路上的绝缘导线，故原、被告双方于2015年7月24日经协商一致，增加更换导线工程，约定工程款于施工后据实结算。该增加工程至今未结算，鑫宏泰公司亦未向本院申请对该增加工程量进行鉴定。 该院最后查明，鑫宏泰公司具备涉案工程的施工资质。 现鸿雁公司以鑫宏泰公司未能依约完成涉案工程的竣工验收诉至该院，提出上述诉讼请求，鑫宏泰公司同时以鸿雁公司未依约足额支付工程款为由提起反诉。 关于本诉，该院认为，原、被告于2015年1月20日签订的《电力工程施工合同》系当事人之间真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，鑫宏泰公司亦具备涉案工程的施工资质，该合同合法有效，原、被告均应按照合同约定履行各自的义务。该合同中并未对涉案工程的竣工验收时间作出具体约定，在合同实际履行过程中，涉案工程分为了两期施工，第一期工程已于2015年8月11日验收合格，鸿雁公司对第一期工程的竣工验收时间并未提出异议。对第二期工程，鑫宏泰公司于其向鸿雁公司发送的《申请报告》中以鸿雁公司支付相应工程款35.5万元为前提条件，承诺于2017年2月20日前安装完二期配电设备并验收。该院认为，鑫宏泰公司在合同履行过程中，根据工程施工的实际情况，以鸿雁公司支付相应工程款35.5万元为前提条件，向鸿雁公司承诺可于2017年2月20日前完成二期配电设备并验收，鸿雁公司亦依鑫宏泰公司的要求支付了该35.5万元工程款，视为原、被告双方对二期配电设备的竣工验收时间达成了合意，该合意可视为双方对涉案工程施工合同的补充约定，对双方具有法律约束力。关于上述《申请报告》中的所提到的“于2017年2月20日前安装完二期配电设备”中的二期配电设备是否包含一户一表的问题，鸿雁公司主张包含一户一表，鑫宏泰公司则主张由于一户一表的报装需要鸿雁公司提供业主的身份信息，一户一表的竣工时间无法由鑫宏泰公司独自加以明确，上述二期配电设备不包含一户一表。该院认为，庭审时鸿雁公司认可一户一表的报装需要其提供业主的身份信息，可知一户一表的竣工时间无法由鑫宏泰公司独自掌控，而是由双方的行为共同决定，鑫宏泰公司的上述主张符合常理，该院予以采信。鑫宏泰公司主张二期工程除电表箱外，已于2017年2月15日经北海供电局验收合格，其向该院提交了落款时间为2017年2月15日的《客户受电工程竣工检验意见书》一份，以证实其主张。但经该院发函调查，北海供电局函复该院，上述《客户受电工程竣工检验意见书》并非北海供电局所出具，故该院对鑫宏泰公司提交的落款时间为2017年2月15日的《客户受电工程竣工检验意见书》不予采信。综上，被告未能举证证实其于2017年2月20日前安装完成了二期配电设备并验收，构成违约。鸿雁公司在二期配电设备尚未经竣工验收合格的情况下，于2017年7月20日向北海供电局申请安装一户一表，即鸿雁公司于2017年7月20日已经占有使用除一户一表外的二期配电设备，鸿雁公司及北海供电局均未对该二期配电工程质量提出异议，北海供电局亦受理了上述一户一表的安装申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，此时可视为除一户一表外的二期配电工程已经竣工验收，即鑫宏泰公司逾期150天（2017年2月21日至2017年7月20日）完成除一户一表外的二期配电工程。根据施工合同约定，工程不能按合同约定的时间竣工的，每延期一天，鑫宏泰公司应按工程造价的千分之二的比例向鸿雁公司赔偿违约金。鑫宏泰公司主张双方约定的违约金过高，请求法院予以调整。该院认为，虽合同约定工程逾期竣工违约金应按合同造价的日千分之二进行计算，但鸿雁公司主张因鑫宏泰公司违约造成的损失为购买并安装电表损失及相关谈判损失，购买及安装电表损失本院于其应付工程款中予以扣除，其主张的谈判损失无相应证据证实，基于上述考虑，该院将违约金酌情调整为以工程款371万元为基数，按年利率24%，自2017年2月21日计至2017年7月20日止，即为365917.81元（150天÷365天×24%×3710000元=365917.81元）。关于鑫宏泰公司未安装一户一表是否构成违约的问题，一户一表本属于本案工程施工合同的施工范围，但合同并未对一户一表的安装时间作出具体约定，从本案证据亦无法查明双方对该一户一表安装的竣工验收时间有约定，故二期一户一表虽为鸿雁公司另行请人安装，但无法证实鑫宏泰公司构成违约。关于鸿雁公司庭审时增加的要求鑫宏泰公司完成涉案工程竣工验收的诉求，及其于庭后增加的要求鑫宏泰提供电力设计图、施工图等的诉求，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，本案中，鸿雁公司系在举证期限届满后方向本院提出增加诉求，故对鸿雁公司增加的该两项诉求，该院不予处理，鸿雁公司可另案起诉。 关于反诉，根据合同约定，鸿雁公司应在工程完工经北海供电局验收合格后7个工作日内支付至工程总造价的95%，质保金5%待验收合格之日起一年后一次性支付。本案中，涉案一期工程已经竣工验收，除一户一表外的二期工程在2017年7月20日鸿雁公司向北海供电局报装一户一表时已经视为竣工验收，虽二期一户一表工程鑫宏泰公司并未完成，但鸿雁公司已经自行请人安装完毕，且已于2018年1月4日接火送电，即涉案工程已整体完工并投入使用，且自投入使用至今已超过一年。故鸿雁公司应支付除二期一户一表外的工程款给鑫宏泰公司。根据合同约定，涉案工程包干价为371万元，扣除鸿雁公司已向鑫宏泰公司支付的286.8万元，及鸿雁公司自行购买电表及另行请人安装一户一表共支出的6.8万元，鸿雁公司尚应向鑫宏泰公司支付工程款77.4万元（371万元-286.8万元-6.8万元=77.4万元）。关于鑫宏泰公司主张的增加导线工程，由于双方尚未结算，工程量未经双方确认，鑫宏泰公司亦未向该院申请对该增加工程量进行司法鉴定，故该院无法查明该增加工程的工程量，鑫宏泰公司请求鸿雁公司支付该项工程款缺乏相应依据，该院不予支持。 关于鑫宏泰公司主张的违约金问题，根据合同约定，工程款支付与结算方式为合同签订3个工作日内甲方支付乙方拾万元作为定金，待甲方通知乙方工程达到施工条件时，支付工程总价30%（含定金），乙方材料进场后，甲方支付工程款总造价20%，甲方按工程进度支付进度款工程总造价30%,本工程安装完工经北海供电局验收合格后7个工作日内（不含待电接火时间），甲方支付工程总造价15%，本工程质保金5%，待验收合格之日起一年后一次性支付完成，甲方不按合同规定拨付工程款，每逾期一天，应按工程造价的千分之二的比例向乙方赔偿违约金。合同签订后，鸿雁公司依约于合同签订3个工作日内向鑫宏泰公司支付了10万元定金，至于甲方何时通知乙方工程达到施工条件及乙方材料何时进场，鑫宏泰公司均无法举证证实，故无法证实鸿雁公司在该两个阶段未依约支付工程款，而从合同中关于“甲方应按工程款进度支付进度款工程总造价30%”的约定亦无法看出鸿雁公司应于何时支付该30%的工程款，属于对工程款支付约定不明，但可以明确的是，鸿雁公司应在工程完工经北海供电局验收合格后7个工作日内支付至工程总造价的95%，质保金5%待验收合格之日起一年后一次性支付。如前所述，涉案二期工程已于2018年1月4日接火送电，即涉案工程已整体完工并投入使用。此时鸿雁公司应向鑫宏泰公司支付相应工程款而未支付，应认定为鸿雁构成违约。鸿雁公司主张双方约定的违约金过高，请求法院予以调整，考虑到鸿雁公司欠付工程款给鑫宏泰公司造成的损失为资金占用损失，且鑫宏泰公司违约未按时完成竣工验收在先，该院认为违约金应以欠付工程款77.4万元为基数，按年利率24%，自2017年7月21日至清偿之日止为宜。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款的规定，判决：一、被告鑫宏泰公司向原告鸿雁公司支付逾期竣工违约金365917.81元；二、驳回原告鸿雁公司的其他诉讼请求；三、反诉被告鸿雁公司向反诉原告鑫宏泰公司支付工程款774000元及逾期付款违约金（违约金以774000元为基数，按年利率24%，自2017年7月21日至清偿之日止）；四、驳回反诉原告鑫宏泰公司的其他反诉请求。本诉案件受理费15600元，由原告鸿雁公司负担10843.07元，由被告鑫宏泰公司负担4756.93元（该费用鸿雁公司已向该院预交，鑫宏泰公司应负担的部分在鸿雁公司应向其支付的工程款及违约金中予以扣减）；反诉案件受理费13057.03元，由反诉原告鑫宏泰公司负担7062.64元，由反诉被告鸿雁公司负担5994.39元（该费用鑫宏泰公司已向该院预交，鸿雁公司应负担的部分在鑫宏泰公司应向其支付的违约金中予以扣减）。 二审期间，上诉人鸿雁公司、鑫宏泰公司均没有提交证据。 另查明，北海供电局工作人员梁起权于2018年12月18日向一审法院出具《关于依法惩处广西鑫宏泰电器工程有限公司伪造证据的申请》，确认落款时间为2017年2月15日的《客户受电工程竣工检验意见书》上“梁起权”的签名系伪造。 本院审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人于2015年1月20日签订的《电力工程施工合同》系当事人之间真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，鑫宏泰公司亦具备涉案工程的施工资质，该合同合法有效，一审法院相关认定并无不当，本院予以维持。 关于涉案第二期工程约定竣工日和实际竣工日的具体时间。本院认为，涉案合同虽未对涉案工程的竣工验收时间作出具体约定，但对第二期工程，鑫宏泰公司向鸿雁公司发送《申请报告》中发出如鸿雁公司支付相应工程款35.5万元，则鑫宏泰公司于2017年2月20日前安装完二期配电设备并验收的要约。鸿雁公司向鑫宏泰公司依约支付了该35.5万元工程款，视为对鑫宏泰公司要约的承诺，双方已经达成新的合同条款，鑫宏泰公司应当受该条款的约束。鑫宏泰公司抗辩由于报装一户一表需要鸿雁公司提供业主的身份信息配合，导致电气工程竣工时间无法确定的问题，因鑫宏泰公司并没有充足证据证实鑫宏泰公司在2017年2月20日以前向鸿雁公司就业主身份信息的提供问题进行磋商，并由此而对前述《申请报告》提出的竣工时间进行调整延期，故一审法院认定涉案第二期工程约定竣工日应为2017年2月20日并无不当，本院予以维持。鑫宏泰公司向一审法院提交落款时间为2017年2月15日的《客户受电工程竣工检验意见书》，北海供电局函复一审法院，称该《客户受电工程竣工检验意见书》并非北海供电局所出具；北海供电局工作人员梁起权向一审法院出具《关于依法惩处广西鑫宏泰电器工程有限公司伪造证据的申请》，确认“梁起权”的签名系伪造；该《客户受电工程竣工检验意见书》客户一栏上亦无鸿雁公司的签章，鑫宏泰公司亦无举证在该《客户受电工程竣工检验意见书》形成前，其已经书面通知鸿雁公司到场进行竣工验收的证据。由此，一审法院对前述《客户受电工程竣工检验意见书》不予采信正确，本院予以维持。鸿雁公司在二期配电设备尚未经竣工验收合格的情况下，于2017年7月20日向北海供电局申请安装一户一表以及北海供电局受理前述申请的行为，并不能视为鸿雁公司于2017年7月20日已经占有使用二期配电工程。只有在鸿雁公司另行委托第三方完成施工安装并接火通电时，鸿雁公司才能真正发现鑫宏达公司施工的配电工程是否质量合格，实现实际占有使用整个配电工程的目的。上诉人鸿雁公司的上诉理由成立，本院予以支持。涉案第二期工程实际竣工日应为2018年1月4日，本院予以确认。一审法院相关认定不当，本院予以纠正。 关于双方是否违约，如违约应如何承担责任，违约金应如何计算等问题。本院认为，鑫宏泰公司逾期314天（2017年2月21日至2018年1月4日）完成配电工程，构成违约。涉案施工合同约定，工程不能按合同约定的时间竣工的，每延期一天，鑫宏泰公司应按工程造价的千分之二的比例向鸿雁公司赔偿违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，鑫宏达公司逾期交付涉案电气工程对鸿雁公司所造成的损失不明，但合同约定违约金确属过高，本院结合双方主张及举证等情况，将违约金酌情调整为以工程款371万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%自2017年2月21日计至2018年1月4日止，经计算违约金为182992.66元。一审法院将违约金计算利率调整为年利率24%没有法律依据和事实依据，本院予以纠正。关于鑫宏达公司主张应自2015年3月19日开始按照工程总价计算逾期支付工程款的违约金的问题。本院认为，合同签订后，鸿雁公司依约于合同签订3个工作日内向鑫宏泰公司支付了10万元定金，至于甲方何时通知乙方工程达到施工条件及乙方材料何时进场，鑫宏泰公司均无法举证证实，故无法证实鸿雁公司在该两个阶段未依约支付工程款，而从合同中关于“甲方应按工程款进度支付进度款工程总造价30%”的约定亦无法看出鸿雁公司应于何时支付该30%的工程款，属于对工程款支付约定不明。鑫宏泰公司分阶段收取鸿雁公司支付的工程款后，亦未向鸿雁公司提出异议，故鑫宏泰公司的相应主张并无事实依据，本院不予支持。根据合同约定，鸿雁公司应在工程完工经北海供电局验收合格后7个工作日内支付至工程总造价的95%，质保金5%待验收合格之日起一年后一次性支付。本案中，涉案二期工程在2018年1月4日视为竣工验收，自投入使用至今已超过一年。故鸿雁公司逾期未支付工程款给鑫宏泰公司构成违约。涉案工程包干价为371万元，扣除鸿雁公司已向鑫宏泰公司支付的286.8万元，及鸿雁公司自行购买电表及另行请人安装一户一表共支出的6.8万元，一审法院认定鸿雁公司应向鑫宏泰公司支付工程款77.4万元（371万元-286.8万元-6.8万元=77.4万元）并无不当，本院予以维持。关于逾期付款违约金问题，鸿雁公司欠付工程款给鑫宏泰公司造成的损失为资金占用损失，故合同约定违约金过高，本院予以调整。结合合同中“鸿雁公司应在工程完工经北海供电局验收合格后7个工作日内支付至工程总造价的95%，质保金5%待验收合格之日起一年后一次性支付”的约定，调整违约金计算基数为自2018年1月16日起鸿雁公司欠付鑫宏达公司工程款58.85万元，自2019年1月4日起鸿雁公司欠付鑫宏达公司工程款（质保金）18.55万元。与逾期竣工违约金计算同理，逾期付款违约金应按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%分别计算至清偿之日止。鑫宏达公司上诉主张部分成立，本院予以支持。一审法院处理确有不当，本院予以纠正。关于鑫宏泰公司主张的增加导线工程，由于双方尚未结算，工程量未经双方确认，鑫宏泰公司亦未向一审法院申请对该增加工程量进行司法鉴定，故一审法院相关处理并无不当，本院予以维持。 关于鸿雁公司一审中增加的诉讼请求应否在一审程序中一并审理的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案虽先后几次开庭，但第一次庭审的法庭辩论终结后，上诉人鸿雁公司才增加两项诉讼请求，如一审法院合并审理将对本案审理造成过分迟延，一审法院对鸿雁公司增加的该两项诉求不予处理并无不当，鸿雁公司可另案起诉。 综上所述，上诉人鸿雁公司上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人鑫宏泰公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初1813号民事判决； 二、上诉人广西鑫宏泰电气工程有限公司向上诉人广西鸿雁食品有限公司支付逾期竣工违约金182992.66元； 三、驳回上诉人广西鸿雁食品有限公司的其他诉讼请求； 四、上诉人广西鸿雁食品有限公司向上诉人广西鑫宏泰电气工程有限公司支付工程款774000元及逾期违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，以588500元为基数自2018年1月16日起计至清偿之日止，以185500元为基数自2019年1月4日起计至清偿之日止）； 五、驳回上诉人广西鑫宏泰电气工程有限公司的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费15600元（广西鸿雁食品有限公司已交纳），由广西鸿雁食品有限公司负担13221元，由广西鑫宏泰电气工程有限公司负担2379元；一审反诉案件受理费13057元（广西鑫宏泰电气工程有限公司已交纳），由广西鸿雁食品有限公司负担4210元，由广西鑫宏泰电气工程有限公司负担8847元。二审案件受理费18300元（广西鸿雁食品有限公司已交纳），由广西鸿雁食品有限公司负担15510元，由广西鑫宏泰电气工程有限公司负担2790元；二审案件受理费15873.32元（广西鑫宏泰电气工程有限公司已交纳），由广西鸿雁食品有限公司负担4586.63元，由广西鑫宏泰电气工程有限公司负担11286.69元。广西鸿雁食品有限公司多交纳的10357元本院予以退回。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起二年内向有管辖权的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 梁津源 书 记 员 周振霞