陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终1997号上诉人（原审被告）：陕西社会水泥有限责任公司。住所地：陕西省眉县金渠镇，统一社会信用代码9161030022152414XD。法定代表人：石社会，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴绪红，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯红旗，陕西秦轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安致中和混凝土有限公司。住所地：西安周至县终南镇大庄寨村，统一社会信用代码916101245569875171。法定代表人：马聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：周优良，陕西金周律师事务所律师。上诉人陕西社会水泥有限责任公司因与被上诉人西安致中和混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初1015号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕西社会水泥有限责任公司委托诉讼代理人吴绪红、侯红旗、被上诉人西安致中和混凝土有限公司委托诉讼代理人周优良均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陕西社会水泥有限责任公司提出上诉称，依法撤销陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初1015号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.上诉人“部分错发”专供缓凝水泥是否导致被上诉人自身生产的混凝土不能按时凝固的直接原因，且根据有关规定，专供缓凝水泥本身属于优质水泥，上诉人不存在合同违约；2.被上诉人也存在责任，其在制作产品前应对水泥进行检验，而不能直接把责任全部归结于上诉人；3.被上诉人给11户“受损客户”赔偿损失的标准不能确定，而且也存在扩大损失的情况。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求支持上诉人请求。被上诉人西安致中和混凝土有限公司辩称，原审判决正确，请求驳回上诉请求，维持原审判决，因为上诉人错发水泥的原因导致被上诉人给11户受损客户赔偿的损失都是真实的，且都有证据支持。西安致中和混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿因其产品发送错误给原告造成的赔偿用户损失267660元；赔偿原告水泥砼料款无法收回损失62252元；2.依法判决被告赔偿因其水泥发送错误给原告造成的营业额下降损失929680元的一半为464840元。（以上损失合计794752元）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原被告双方自2016年9月份建立水泥买卖关系。2017年3月19日至3月22日，原告分四次又从被告处购买通用硅酸盐散装P.0【42.5】水泥142.02KG,原告购买被告水泥后加工成混凝土供应给建房客户，从2017年3月22日开始，原告陆续接到建房客户投诉，反映混凝土凝固时间过长，经原告复检，发现被告供应的水泥中存在问题，便向被告公司告知，3月26日被告公司派人到原告公司，并一同前往部分建房客户现场查看，原告于2017年3月27日向被告发送《诉求函》一份，2017年3月29日，被告给原告发送《回复函》一份，承认给原告供应的水泥为专供缓凝水泥，并表示致歉。2017年4月2日至2017年5月8日，原告陆陆续续和11名建房客户达成赔偿协议，原告共计向11名建房客户赔偿因混凝土质量问题造成的损失（材料费、返工费、误工费等）267660元，同时导致原告无法收回向11名建房客户供应的混凝土（C25泵送89.5m3、C25自卸32m3、C30泵送118m3)价款61932.5元。原告就以上损失及营业额下降损失与被告协商未果，现诉至本院，请求：一、依法判决被告赔偿因其产品发送错误给原告造成的赔偿用户损失267660元，赔偿原告水泥砼料款无法收回损失62252元；二、依法判决被告赔偿因其水泥发送错误给原告造成的营业额下降损失929680元的一半为464840元；三、本案诉讼费由被告承担。另查明，2017年3月份，原告向客户出卖的混凝土价格分别为C25泵送255元/每立方、C25自卸245元/每立方、C30泵送265元/每立方。一审法院认为，原被告之间涉案水泥买卖虽然没有书面合同，但有发货单、合格证、检验单等单据为证，足以认定双方买卖合同关系成立。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失；第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告向原告出售了四批水泥，从被告出具的发货单、合格证、检验单上来看应为通用硅酸盐散装P.0【42.5】水泥，但实际发售的水泥中却有部分为专供缓凝水泥，应认定为履行合同义务不符合约定，被告存在违约行为，原告用被告发售的不符合约定的专供缓凝水泥生产的混凝土供应给建房客户，导致原告共计向11名建房客户赔偿因混凝土质量问题造成的损失267660元，无法收回向11名建房客户供应的混凝土价款61932.5元，被告应该就该损失向原告进行赔偿。关于原告要求被告赔偿因其水泥发送错误给原告造成的与上年同期相比营业额下降的损失，本院认为，原告营业额与上年同期相比下降牵扯到诸如市场客户需求量、原告的营销策略、成本控制、利润率等多种因素，原告不能将其营业额下降的责任全部归咎于被告的本次违约行为，亦不能将其营业额下降全部金额的一半作为损失的计算依据，即使原告营业额下降损失存在，并且与被告违约行为有关系，但也是被告订立、履行合同时不能预见到的，故对原告该诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，遂判决,一、由被告陕西社会水泥有限责任公司于判决生效后七日内赔偿原告西安致中和混凝土有限公司各项损失329592.5元。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费11748元,减半收取5874元，由原告负担3434元，被告负担2440元。二审期间，上诉人提交以下证据：1.2017年4月13日西安致中和混凝土有限公司商品混凝土送货单及处理意见，证明原告主张的损失有随意性是虚构事实，且被上诉人的损失与上诉人没有关系；2.陕西省装饰装修材料质量监督检验站检验报告、销售发货单，证明上诉人提供的水泥是合格的，已经履行了交货义务，被上诉人自身产品所造成的损失应自行承担；3.宝鸡市宏远商贸有限公司证明、眉县天恩工贸有限责任公司证明，证明上诉人给被上诉人交付的水泥是合格产品，已经完全履行合同义务，无违约责任，被上诉人应自行承担损失。针对上诉人提供的以上证据，不属于二审审理中规定的新证据范围，本院不予认定。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点有三个。焦点一、双方买卖合同中所交易的水泥是否符合合同约定；焦点二、本案中涉及的损失赔偿数额是否真实；焦点三、关于涉案损失，被上诉人是否存在过错。关于焦点一，被上诉人从上诉人处购买通用硅酸盐散装P.O(42.5)水泥用以加工混凝土，而后出现混凝土长时间不能凝固的质量问题，上诉人在向被上诉人的《回复函》中明确承认混凝土不能凝固是由于错发水泥型号，故双方之间交易的水泥并不是合同约定的产品，上诉人应承担违约责任。关于焦点二，针对涉案损失，被上诉人提交了与11户受损客户签订的赔偿协议与领条，该实际损失确实真实存在，且被上诉人已履行了赔偿义务，上诉人诉称其损失赔偿标准无法确定及损失后果与其无关的理由，不能成立，本院不予支持。关于焦点三，上诉人向被上诉人提供水泥时，附有产品质量合格证及出厂水泥检验单，且根据双方多次的交易习惯，被上诉人有理由相信上诉人已按合同约定履行了义务，且损害发生后，被上诉人对案外人积极的协商，将损失造成的范围尽量减少，被上诉人在涉案合同履行中不存在过错，故上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11748元，由上诉人陕西社会水泥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴成君审 判 员 刘勇东审 判 员 孙亚峰二〇一九年十一月十九日法官助理 黄 莎书 记 员 张若飞