山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0902民初4607号原告：张仁文，男，1985年出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：刘伦，山东公允律师事务所律师。被告：山东亚奥特乳业有限公司，住所地泰安市省庄开发区法定代表人：牛德强，董事。委托诉讼代理人：赵永洪，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。原告张仁文与被告山东亚奥特乳业有限公司（以下简称亚奥特公司）劳动争议一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张仁文及其委托诉讼代理人刘伦，被告亚奥特公司的委托诉讼代理人赵永洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张仁文向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付2013年至2019年法定节假日工资为30610.8元；2.请求法院判令被告向原告支付2013年至2019年周日加班工资为48235.2元；3.请求法院判令被告向原告支付每日加班工资为84643.5元；4.请求法院判令被告向原告支付经济补偿金21862.36元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系被告处员工，原告自2013年3月份入职被告处以来一直从事司机职位至今。自入职以来，被告前两年并没有给原告缴纳社会保险，同时原告在被告工作期间，被告并没有给原告按照正常的节假日进行公休，且每周周六周天正常上班，没有年休假。被告的以上行为严重违反《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，为维护原告的合法权益，原告特向泰山区仲裁委员会提出以上请求，但泰山区仲裁委除年休假外其他均予以驳回，因此，为维护原告合法权益，特向法院提出以上诉讼请求，请求法院予以支持。被告亚奥特公司辩称，一、被告不应支付原告法定节假日工资、周日加班工资、每日加班工资。有关法定节假日加班工资、周日加班工资、每日加班工资计算方法的规定在《工资支付暂行规定》第十三条，该条规定“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”。原告从事的司机岗位从2017年初开始实行不定时工作制，被告不应支付其加班工资。另外，被告实际上也不存在加班的情况。原告从事司机是司机和业务员两人外出，从出厂到回厂的期间内，原告在卸货期间可以休息，并不全是在工作状态。二、被告不应支付原告经济补偿金。被告不存在违反劳动法的行为，原告辞职的真正原因是因其涉嫌盗窃行为可能被追究刑事责任。原告于2019年5月21日通知被告申请解除劳动合同时，正在合同履行期内，原告只能依据《劳动合同法》第三十七条，而不是第三十八条解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，被告不应向其支付经济补偿金。综上，原告的请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告张仁文系被告处职工，于2013年3月进入被告公司工作。双方于2015年1月1日签订劳动合同，合同期限三年，自2015年1月1日起至2017年12月31日止，实行标准工时制。2018年1月1日，双方再次签订劳动合同，合同期限三年，自2018年1月1日起至2020年12月31日止，工作岗位为车队司机，实行不定时制。自2015年1月至2019年被告为原告缴纳了社会保险。2019年5月20日原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，通知书载明“我是张仁文……我自2013年3月份入职公司以来，一直从事司机职位至今。自入职以来，贵公司并没有给我们员工按照正常的节假日进行公休，且每周周六周日正常上班，没有休假，并且每天都是夜班，同时我在工作期间，贵公司两年没有给我缴纳社会保险，未按时上班者扣工资。同时，在我入职公司以后，贵公司扣我工作风险押金10000元，至今未向我返还。公司的以上行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，我特向贵公司申请解除与贵公司的劳动关系，同时要求贵公司补发节假日工资和休班工资，补缴社会保险，同时返还工作风险押金10000元。特此通知”。被告公司于2019年6月24日作出《同意解除劳动关系的函》，同意解除劳动关系，自收到之日起双方劳动关系解除。2019年6月25日原告签收该函件。后原告向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年8月13日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2019]第289号仲裁裁决书，裁决被申请人亚奥特公司一次性支付申请人未休年休假工资1855.68元，驳回申请人要求被申请人支付2013年至2019年法定节假日工资、周日加班工资、超出正常工作时间加班工资、经济补偿金的仲裁请求。原告不服，诉至本院。另查明，泰安市人力资源和社会保障局于2018年、2019年分别作出了《关于对山东亚奥特乳业有限公司等32户单位部分岗位员工实行不定时和综合计算工时工作制的批复》（泰山人社字[2018]12号）、《关于对山东亚奥特乳业有限公司部分岗位员工实行不定时和综合计算工时工作制的批复》（泰山审批字[2019]187号），同意并批复了被告公司的部分岗位实行不定时计算工时工作制，执行时间为2018年度及2019年度，实行不定时计算工时工作制的岗位包括：司机、车队业务员等。再查明，原告主张离职前平均工资为3363.44元，被告对此无异议。对于泰山劳人仲案字[2019]第289号仲裁裁决书裁决的未休年休假工资1855.68元，经双方确认已经支付。原告主张：因被告未及时足额支付劳动报酬且未依法为其缴纳社会保险，被告应当支付其经济补偿金，经济补偿金的计算期间为2013年3月至2019年6月，按照6.5个月计算，按照离职前平均工资为3363.44元，金额共计21862.36元。原告主张法定节假日工资按照每年的法定节假日11天，工作6年，每天工资154.6元，计算得出30610.8元（11天×6×154.6元×300%）。周日加班工资按照每年52周计算，周日加班52天，工作6年，计算得出48235.2元（52天×6×154.6元）。每日加班工资按照每年365天计算，工作6年，每天加班2小时每小时工资19.325元，计算得出84643.5元（365天×6×2×19.325元）。原告主张存在加班情况，但未提交相应证据予以证实。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系建立后，双方均应按照法律规定，行使自己的权利、履行自己的义务。根据原告提交的银行流水明细显示以及双方陈述，可证实原告张仁文于2013年3月份入职被告公司，被告虽主张公司用工形式多样，但未提交证据证实与原告2013年3月至2014年12月期间的用工关系，故认定原告张仁文与被告亚奥特公司自2013年3月建立劳动关系。关于原告主张经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，原告张仁文于2013年3月份入职被告公司，双方于2015年1月签订劳动合同，缴纳社会保险。因2013年3月至2014年12月双方劳动关系存续期间，被告作为用人单位未按照法律规定为原告缴纳社会保险，原告有权与被告解除劳动合同，故本院认定原告与被告自2019年6月25日解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。被告未依法缴纳社会保险，原告为此与其解除劳动合同关系，被告应当支付原告张仁文经济补偿金，原告主张其经济补偿金的计算方式并无不当，本院予以支持，故被告应当支付原告经济补偿金21862.36元（3363.44元/月×6.5个月）。关于原告主张的法定节假日工资、周日加班工资以及每日加班工资的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告与被告已在2018年签订的劳动合同中明确约定，原告工作岗位实行不定时工时制。对于原告主张的加班事实，原告未能提交证据予以证实，且依据泰安市人力资源和社会保障局于2018年、2019年作出的相关批复文件，原告所在岗位即司机已实行不定时计算工时工作制。依据《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。因此，对原告主张的上述加班费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于泰山劳人仲案字[2019]第289号仲裁裁决书裁决的未休年休假工资1855.68元，经双方确认已经支付，本案中不再处理。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告山东亚奥特乳业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张仁文经济补偿金21862.36元；二、驳回原告张仁文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东亚奥特乳业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  姚保平二〇一九年十一月十八日书记员  孙 慧