江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2525号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏古韵装饰工程有限公司（原名：南通古韵装饰设计有限公司），住址：南通市外环东路XXX。 法定代表人：杨小庆,该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶俊，该公司股东。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通市誉展装饰工程有限公司，住址：南通市濠西路XXX。 法定代表人：许翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仇明深，南通市行政经济法律研究会会长。 被上诉人（原审被告）：南昌青山湖长庚健康体检中心有限公司，住址：江西省南昌市青山湖区南京东路XXX。 法定代表人：李林。 委托诉讼代理人：黄丽，该公司员工。 上诉人江苏古韵装饰工程有限公司（以下简称古韵公司）因与被上诉人南通市誉展装饰工程有限公司（以下简称誉展装饰公司）、南昌青山湖长庚健康体检中心有限公司（以下简称青山湖长庚体检公司）建设工程合同纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 古韵公司的上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项依法改判或发回重审；2.一审案件受理费、反诉费及二审案件受理费由誉展装饰公司、青山湖长庚体检公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定古韵公司没有证据证明约定了增项内容属事实错误。施工过程中，古韵公司应誉展装饰公司的要求增加了工程量，且在2018年2月6日将增项工程单和核算总价通过微信发给了誉展装饰公司，且誉展装饰公司也予以确认，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期间内不答复的视为认可竣工结算文件，按约定处理。誉展装饰公司收到增项单后未予以答复，应视为同意增项总价221362元。2.一审法院不应将青山湖长庚体检公司垫付农民工工资404444元在涉案工程款中予以扣除。根据合同相对性，农民工工资属于劳动关系，与本案无关联性。古韵公司未授权委托誉展装饰公司处理农民工工资事宜。青山湖长庚体检公司举证的《收条》并不能证实收条中所涉的农民工由谁雇请。二、一审法院适用法律错误。一审法院以各方无法提供该鉴定项目所必须的材料且未缴纳费用为由而被退回鉴定的责任归咎于古韵公司缺乏法律依据。 誉展装饰公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。根据合同约定，在施工过程中发生工程变更情形需要履行相关手续，而古韵公司未按约履行变更手续。誉展装饰公司按照劳动部门的要求，依照农民工申请暂行垫付工资正确。一审法院组织双方就鉴定问题进行询问，古韵装饰公司仅提供了合同和签证单，关于为何未进行鉴定誉展装饰公司不清楚。 青山湖长庚体检公司辩称：本案是古韵公司及誉展装饰公司之间的纠纷，青山湖长庚体检公司不清楚。 古韵公司向一审法院提起的诉讼请求：1、请求法院判令誉展装饰公司、青山湖长庚体检公司向古韵公司支付所欠工程款596362元以及逾期付款利息（从2018年2月7日按同期同类贷款利率计算至工程款付清为止）。2、请求法院判令誉展装饰公司、青山湖长庚体检公司依法承担保全费、案件受理费等相应诉讼费用。 誉展装饰公司向一审法院提起的反诉请求：1.请求法院判令古韵公司返还多领工程款473263元；2.请求法院判令古韵公司承担违约责任10万元；3.请求法院判令古韵公司退还因古韵公司欠农民工工资上访劳动部门核发的农民工工资47万元； 一审法院认定事实：2017年8月誉展装饰公司作为甲方，与作为乙方的古韵公司签订一份《公司内部装饰工程施工承包协议书》约定甲方将南昌青山湖长庚综合门诊部有限公司体检中心建筑装饰工程交由乙方承包施工建设，合同总价款为150万元，乙方驻工地代表为陶俊，合同期为2017年8月29日至2017年11月6日。合同还对双方责任、工程质量、付款方式等作了约定。2017年12月12日双方签订了补充协议，约定了剩余款项的付款时间及乙方的工作进度要求。古韵公司施工完成后将工程交付。青山湖长庚体检公司于2018年过年后试营业，2018年10月28日正式开始营业。2018年3月16日，施工该工程的工人向南昌市青山湖劳动监察局投诉古韵公司项目负责人陶俊拖欠他们2017年10月至2018年1月的工资共计443000元未发，经该局协调，在誉展装饰公司委托下，青山湖长庚体检公司总计代为实际支付民工工资共计404444元。因古韵公司、誉展装饰公司双方就工程款协商未果，2018年4月12日古韵公司诉至一审法院，案件审理过程中誉展装饰公司提起反诉。同时查明：在案件审理过程中，古韵公司向一审法院提出申请司法鉴定，申请要求对约定承包范围外增加项目的工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托江西德隆工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年4月29日该鉴定公司以相关各方无法提供该鉴定项目所必须的资料且未缴纳费用为由退回鉴定。 一审法院认为，古韵公司与誉展装饰公司签订的承包协议书及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性规定，合法有效、受法律保护。双方均应依约履行合同，双方约定的价款是固定价款150万元，古韵公司没有充分证据证明双方约定了新增项目，且古韵公司提出司法鉴定申请但因古韵公司自身原因造成鉴定机构退还鉴定项目，由此产生的法律后果由古韵公司承担。古韵公司的项目负责人拖欠民工工资，在劳动监察部门的监督下，青山湖长庚体检公司代为实际垫付民工工资404444元，该款应从古韵公司工程款中扣除。虽经劳动监察部门核实民工工资共计443000元，对尚未实际支付的38556元，由青山湖长庚体检公司与誉展装饰公司另行处理，对此部分未付的民工工资本案不作处理。誉展装饰公司已先实际支付112.5万元给古韵公司，合同总价款为固定价款150万元，扣除青山湖长庚体检公司代为实际垫付的民工工资404444元，誉展装饰公司实际多支付给古韵公司29444元，该29444元古韵公司应返还给誉展装饰公司。对誉展装饰公司其他反诉请求因未提供充分证据证明，一审法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、古韵公司于本判决生效后十日内返还工程款29444元给誉展装饰公司；二、驳回古韵公司诉讼请求；三、驳回誉展装饰公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9764元由古韵公司自行承担，反诉费7095元由古韵公司承担200元，誉展装饰公司自行承担6895元。 本案当事人二审均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为涉案工程是否存在增项，誉展装饰公司是否应支付增项工程款。誉展装饰公司与古韵公司对增项工程变更或增加在合同中均有约定，该约定系双方真实意思表示，双方应按约定履行。古韵公司应当按约出具《工程变更工作联系单》并经业主、誉展装饰公司签字确认，同时，双方应对增项工程内容签订书面协议，但古韵公司未按约定履行工程变更程序也无其他证据证明涉案工程的变更，且誉展装饰公司也不认可存在工程增项的情形，故一审法院认定古韵公司没有充分证据证明双方约定了新增项目并无不当，本院予以确认。关于垫付404444元农民工工资是否应在本案工程款中抵扣的问题，由于古韵公司已于2019年9月25日在询问笔录中对誉展装饰公司垫付涉案的农民工资404444元表示无异议，本院予以确认。誉展装饰公司已实际支付112.5万元给古韵公司，合同总价款为固定价款150万元，誉展装饰公司实际多支付给古韵公司29444元，故一审法院判决古韵公司返还工程款29444元给誉展装饰公司，并无不妥，本院予以维持。 综上，古韵公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9764元（江苏古韵装饰工程有限公司已预交9764元），由江苏古韵装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 情 审 判 员  罗云奇 审 判 员  邓 晖 二〇一九年十一月十二日 法官助理  邓 映 书 记 员  谢佳敏