宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2624号 上诉人（原审原告）：宁夏金岸广告有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区云开苑1号商住楼1-5-510号房。 法定代表人：王瑞波，该公司经理。 委托诉讼代理人：王瑞涛，女，1974年3月7日出生，汉族，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：郭勇，男，1973年11月13日出生，回族，该公司业主主管。 被上诉人（原审被告）：宁夏诺邦置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区易大紫荆花商务中心B座1402-1号。 法定代表人：马文静，该公司经理。 委托诉讼代理人：钟佳媛，女，1995年10月5日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：宁夏亘元房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路3号。 法定代表人：马金明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马钊旭，男，1983年12月8日出生，回族，该公司法务主管。 上诉人宁夏金岸广告有限公司（以下简称金岸广告公司）因与被上诉人宁夏诺邦置业有限公司（以下简称诺邦公司）、宁夏亘元房地产开发有限公司（以下简称亘元公司）广告合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初9413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人宁夏金岸广告有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，判令被上诉人宁夏诺邦置业有限公司支付广告费405000元或发回重审；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定被上诉人欠付广告费353500元错误，双方对于广告费的约定应当依据三份《公交侯车亭广告发布合同》进行结算，2016年1月18日签订的《房屋顶账协议书》未实际履行，不能做为经算依据。上诉人与被上诉人诺邦公司签订的三份广告发布合同价款分别为：232000元、240000元、81000元，总价款为553000元，诺邦公司支付148000元，欠付405000元未付。 被上诉人宁夏诺邦置业有限公司辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人宁夏亘元房地产开发有限公司辩称，亘元公司不是合同的相对方，不承担付款责任,上诉人在上诉请求中也未主张亘元公司承担责任。 原审原告金岸广告公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告向原告支付广告宣传费416000元、违约金97618元、资金占用费68747.5元（资金占用费按年利率6%计算，自2015年3月26日开始计算，暂计至2018年10月19日，最终数额计算至被告实际付清之日）以上合计582365.5元；2.本案的诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月13日，被告诺邦公司（甲方、广告客户）与原告（乙方、发布单位）签订《宁夏金岸广告有限公司公交侯车亭广告发布合同》，约定：广告发布的内容为学府中央房产系列宣传广告，发布时间为2014年9月15日至2014年12月15日，发布价格总计232000元；支付方式为本合同签订后7日内，甲方向乙方支付116000元，广告制作安装完成后7日内验收，验收合格后3日内支付46400元，本次合同发布至第三个月底，甲方将剩余款项69600元一次性支付给乙方；甲方应按合同约定时间支付合同价款，逾期支付合同价款的每逾期一日，应按合同应付款的2%向乙方支付违约金，逾期超过15日的，乙方有权解除本合同，同时甲方应按合同总价款的20%向乙方支付违约金。后被告诺邦公司（甲方、广告客户）与原告（乙方、发布单位）签订《公交候车亭广告发布合同》，约定：广告发布内容为学府中央项目系列宣传广告；广告发布时间为2015年3月26日至2016年3月26日；广告价格为240000元；支付方式为本合同签订后7日内甲方向乙方支付96000元，合同发布至3个月底，支付96000元，合同发布至12个月底，支付剩余48000元。2016年1月18日，被告诺邦公司（甲方）与原告（乙方）签订《房屋顶账协议书》一份，约定：乙方于2014年9月-2016年3月承揽学府中央项目营销推广所需公交候车亭广告并签订《学府中央公交候车亭广告发布合同》为明确甲乙双方在商品房抵顶广告款过程中的权利、义务和责任，经双方协商一致达成如下协议：乙方服务甲方期间，合计产生费用为420000元，甲方于2015年3月已付乙方费用96000元，尚欠乙方费用为324000元；甲方欠付乙方前述费用，乙方同意甲方以其开发的学府中央小区商品房5号楼1单元1002室抵顶，房屋面积98平米，单价4250元/平米，总金额416500元；上述方式抵顶后，乙方欠付甲方差额房款92500元。该部分费用乙方分两部分支付甲方，具体方式为乙方前期所签《学府中央公交候车亭广告发布合同》合作协议延长服务周期3个月，延期服务至2016年6月30日，此部分抵消81500元，剩余11000元差额，由乙方于本协议签订之日起5日内在甲方所开发项目售楼部以房款形式交付甲方，并签订所抵顶房源认购协议书。之后，被告诺邦公司（甲方、广告客户）与原告（乙方、发布单位）再次签订《公交候车亭广告发布合同》，约定：广告发布内容为学府中央项目系列宣传广告；广告发布时间为2016年3月27日至2016年6月30日；发布价格为81000元；支付方式为甲方前期于2014年9月至2016年3月发布公交站厅广告，合计产生费用420000元，于2015年3月支付96000元，欠付乙方324000元，该部分费用于2016年1月抵顶甲方所开发学府中央小区商品房5号楼1单元1002，抵顶房屋金额416500元，即抵顶后乙方仍欠付甲方92500元，其中11000元以现金形式支付甲方后，办理该房屋认购协议；剩余81000元，抵顶本合同约定广告发布费，即本合同约定由乙方为甲方提供公交站厅广告服务，甲方不再向乙方支付延期使用广告费用。2016年1月20日，王瑞涛向被告诺邦公司交纳团购诚意金11000元。2017年1月15日，王瑞涛与邱冰签订《房屋转让协议》，将上述房屋转让给邱冰，邱冰于2017年1月16日与被告诺邦公司签订《学府中央认购协议书》，后邱冰未购买该房屋，将房屋产权退还王瑞涛。截止到2018年9月29日，上述房屋备案的购房人为王强。被告诺邦公司共计支付原告广告费148000元。 一审另查明，2014年4月28日，被告亘元公司（甲方）与被告诺邦公司（乙方）就被告亘元公司持有的“学府中央”房地产项目，签订《房地产项目开发合作备忘录》，约定乙方负责项目开发产品销售及产权办理事宜，承担项目开发合作内容建设资金全额投入。 一审法院认为，原告与被告诺邦公司签订的《广告合同》是双方真实意思表示，系有效合同。原告为被告诺邦公司发布广告，被告诺邦公司应当按照约定向原告支付广告费用。根据原告提交的《房屋顶账协议书》、客户收付款入账凭证，结合原、被告的当庭陈述和其他证据，能够证实被告诺邦公司欠付原告广告费353500元（420000元+81500元-148000元）。本案系广告合同纠纷，原告主张的广告费11000元，实际系王瑞涛向被告诺邦公司支付的团购诚意金，并非被告诺邦公司欠付原告的广告费，且原告未举证证实其系权利人，故对其要求被告诺邦公司支付该部分广告费11000元的诉讼请求法院不予支持。原告与被告诺邦公司就广告费用虽达成了以房顶债的《房屋顶账协议书》，但就抵偿房屋未办理产权变更登记，被告诺邦公司亦未向原告交付房屋，该协议并未实际履行。原、被告达成的《房屋顶账协议书》其本质为代物清偿，即被告诺邦公司清偿欠付原告广告费的具体方式，在该种清偿方式不能达到消灭债务目的时，原告可就要求抵顶的原债权向被告诺邦公司主张清偿。对被告诺邦公司主张其公司不欠付原告广告费的答辩主张，法院不予采信。故原告要求被告诺邦公司支付广告费353500元的诉讼请求应予支持。原告与被告诺邦公司于2016年1月18日签订《房屋顶账协议书》，就2014年9月-2016年3月欠付的广告费用进行了确认，并约定延长服务至2016年6月30日的广告费为81500元，被告诺邦公司应及时付款，被告诺邦公司未及时付款，应赔偿原告损失。故原告主张的资金占用费应自2016年6月30日计算至2018年10月19日，即353500元×6%÷365×841天＝48870.16元。2018年10月19日之后的利息以欠付广告费为基数，按照年利率6%计算至本判决确定的给付之日。原告主张的资金占用费足以弥补因被告诺邦公司违约所造成的损失，故原告要求的违约金，法院不再支持。被告亘元公司不是《广告合同》的相对方，不承担相应的付款义务，故原告要求被告亘元公司支付广告费、违约金、资金占用费的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告宁夏诺邦置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宁夏金岸广告有限公司广告费353500元及截止到2018年10月19日的资金占用费48870.16元，共计402370.16元，并以欠付广告费为基数，按照年利率6%支付2018年10月20日至本判决确定的给付之日止的资金占用费；二、驳回原告宁夏金岸广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9624元，原告宁夏金岸广告有限公司负担2975元，被告宁夏诺邦置业有限公司负担6649元；公告费300元，由被告宁夏诺邦置业有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审认定的事实二审予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为上诉人金岸广告公司与被上诉人诺邦公司之间对于广告服务费的计算依据。双方在2014、2015年《公交候车亭广告发布合同》中虽然对广告服务费有约定，但在其后于2016年1月18日签订《房屋顶账协议书》中双方明确约定：经双方协商一致达成协议，金岸广告公司服务诺邦公司期间，合计产生费用为420000元。同时协议约定服务费以房屋抵顶的形式支付。上述约定应视为双方对合同履行中实际产生的服务费用进行的确认，以及服务价款履行形式的约定。现房屋抵顶未能实现，但双方关于广告服务费的约定仍系有效约定，对双方均具有约束力。上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1087元，由上诉人宁夏金岸广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  刘 磊 二〇一九年十一月十一日 书记员  陈丽霞 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。