山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4100号上诉人（原审被告）：山东容大电气有限公司,住所地邹城市中心店科技工业园区恒达路399号，统一社会信用代码：91370883796162442W3-1。法定代表人：徐金城，职务：执行董事。委托诉讼代理人：杜正飞，山东锦心源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹城市崇德物业服务有限公司，住所地邹城市东滩路1869号。统一社会信用代码：91370883MA3FF0X83U1-1。法定代表人：丁传峻，职务：经理。委托诉讼代理人:吕强，邹城古邾法律服务所法律工作者。原审第三人：邹城市发展投资控股有限公司，住所地邹城市铁山路778号，组织机构代码：672247823。法定代表人：殷宪鹏，职务：经理。上诉人山东容大电气有限公司因案外人执行异议之诉一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东容大电气有限公司上诉请求：撤销山东省邹城市人民法院作出的((2019)鲁0883民初273号民事判决，依法改判或发回重审;一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉邹城市崇德物业服务公司主体资格不适格。本案案由案外人案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法。针对本案即执行标的为幼儿园的租金，实体上幼儿园的所有权归谁所有，幼儿园的所有人不是开发商(本案第三人)，就是小区的全体业主。本案提起执行异议之诉的主体只有全体业主或业主委员会。因此被上诉人主体资格不适格。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人提交的证据能够证明幼儿园的所有权。上诉人在一审中，提交了2014年7月11日甲乙双方签订的幼儿园房屋租赁合同，甲方为：邹城市发展投资控股公司、北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司；乙方为孟德杰的，一审法官询问过乙方孟德杰关于幼儿园房屋租赁合同的真实性，孟德杰说是合同是真实的。在合同的第二条权属状况：甲方对房屋享有所有权。即所有人为邹城市发展投资控股公司，北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司为物业公司，不可能成为所有人。2、被上诉人不能证明自己享有实体上的权利即幼儿园的为其所有，从而取得因出租获得的收益。被上诉人提交的证据没能证明幼儿园的所有权归其所有，一审法院只是“根据物业的收取，邹城市发展控股公司没有收取过租赁费，其根据调查，该幼儿园属于规划的配套设施的一部分，并不属于建设单位的商用用房，应属于全体业主共有”。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》幼儿园是否属于小区全体业主共有，关键在于幼儿园是否属于上述法律规定中的“建筑区划内的其他公共场所、公用设施”及相关法律法规中可认定为共有部分的范围。从小区总体规划图来看，涉案幼儿园为规划建设的独立建筑，具有构造上的独立性，该幼儿园归第三人邹城市发展投资控股有限公司出租，且在建设时规划约定的工程用途为幼儿园，具有利用上的独立性和专属性，且建筑结构是一栋单体建筑，属于可以排他使用的建筑物，不属于共有部分。只是根据规划的配套设施的一部分，并不属于建设单位的商用用房，而认定是不正确的。三、一审法院将举证责任分配上诉人是错误的，属于程序违法。本案案由案外人案外人执行异议之诉，被上诉人应举证证明对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的。不应将举证责任分配给上诉人，综上所述：原审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，上诉人请求法院发回重审或依法改判。邹城市崇德物业服务有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、本案的客观事实是：由于该小区至今没有办理综合验收手续，也没有成立业委会，目前类似该小区的这种情况事实上普遍存在。被上诉人作为实际的物业服务者，现代为行使业主的权利，并接受全体业主的监督；被上诉人签订了物业承包合同和幼儿园租赁合同，并实际收取了租金（该幼儿园的租金一直由物业公司收取，第三人从没有收取过）并用于了该小区全体业主公共配套服务的改善和设备的维护等公共支出；该两份合同依法成立并生效。《物权法》第八十二条规定：物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及附属设施，并接受业主的监督。故被上诉人具备诉讼主体资格。二、一审法院认定该涉案幼儿园属于规划的配套公共建设的一部分，并不是建设单位的商业用房，应属于全体业主共有，上诉人提供的证据不能证明第三人对该幼儿园享有物权。属于认定事实清楚，适用法律正确。三、一审法院审判程序合法，根据被上诉人提供的证据，结合法庭实际调查的结果，完全可以确认第三人对涉案的幼儿园并不享有所有权，该涉案租金不是第三人的收入，应是被上诉人的合法收入，被告对属于上诉人的合法收入申请执行提取是错误的，损害的不仅仅是上诉人的利益，更是全体业主的整体利益。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。邹城市发展投资控股有限公司二审未到庭，未发表答辩意见。邹城市崇德物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认：被告申请执行提取第三人在孟德杰处的（2018年9月至2019年8月）幼儿园的应付租金300000.00元，是原告合法的经营性收入，应该由原告收取，并停止对不应是第三人在孟德杰处的幼儿园的应付租金300000.00元的提取；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，案外人孟德杰和鑫源国际城的北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司协商一致，并于2014年7月11日签订租赁合同，承租鑫源国际城的幼儿园进行经营，确定租金每年380000元，第一年为免租期，并于2014年7月14日向北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司交纳380000元租金，北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司出具交款收据，注明租金，2015年9月1号-2016年8月31号，加盖北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司公章。因案外人孟德杰担心今后物业公司变更可能会影响租赁合同，经孟德杰要求，承建商即本案第三人发展投资公司在原合同上加盖了公章。承包一年后，因鑫源国际城入驻率不高，导致幼儿园亏损，2015年8月孟德杰与北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司协商，重新签订租赁合同，租金下调至300000元，签订日期仍为2014年7月11日，合同甲方变更为邹城市发展投资控股有限公司和北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司，新合同加盖两公司公章，原合同由北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司收回。2016年4月8日及2016年11月17日仍由北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司收取租赁费，2017年2月北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司注销。2017年6月6日，交租金10万元，收款人为殷宪银，2017年5月16日交租金20万元，收款人为王，两份收据均加盖邹城市银硕物业管理服务有限公司公章，2018年7月27日邹城市银硕物业管理服务有限公司注销。2017年8月20日邹城市崇德物业服务有限公司与孟德杰重新签订了承包合同，当日未加盖公章，2017年8月22日邹城市崇德物业服务有限公司成立，后加盖公章。2018年8月15日孟德杰交款23万元，邹城市崇德物业服务有限公司出具收据，注明2018年房租，加盖邹城市崇德物业服务有限公司公章。2017年本案被告容大公司申请执行本案第三人发展投资公司买卖合同纠纷一案时，邹城市人民法院根据容大公司的申请，作出（2017）鲁0883执1869-1号民事裁定书，提取发展投资公司在孟德杰处（2018年9月至2019年8月）的应付幼儿园租金300000元。本案原告崇德物业公司对（2017）鲁0883执1869-1号民事裁定书提出书面异议，请求依法撤销（2017）鲁0883执1869-1号民事裁定书，解除对应该由邹城市崇德物业服务有限公司提取的经营性收入的查封。2018年12月28日，邹城市人民法院作出（2018）鲁0883执异48号民事裁定，驳回崇德物业公司的异议请求。崇德物业公司对裁定不服，在法定期限内提起执行异议之诉。一审法院认为，本案双方的争议焦点是孟德杰处幼儿园租金收入是原告崇德物业公司的合法收入还是第三人的发展投资公司的合法收入。原告提供的与孟德杰签订的承包合同予以证明，被告容大公司辩称原告崇德物业公司提供的承包合同与幼儿园房屋租赁合同是伪造，签订时间早于公司注册时间，原告是为了逃避执行而伪造合同，经本院向孟德杰调查及结合其他证据，本院认为鉴于原合同签订方北京城建物业管理有限公司已经注销，邹城市崇德物业服务有限公司作为当时的实际物业服务者，2017年8月20日与孟德杰重新签订幼儿园房屋租赁合同，合同已经实际履行，虽然原告公司注册时间晚于签订合同时间，但原告在注册后加盖了公章，并实际收取了租赁金，合同依法成立并生效，对被告主张原告伪造合同，本院不予采信。被告主张幼儿园租赁费是第三人发展投资公司的合法收入，提交的证据是2014年7月11日签订的幼儿园房屋租赁合同复印件，在该房屋租赁合同中发展投资公司虽作为甲方在合同中签字盖章，但合同是物业公司北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司及承建商发展投资公司共同作为甲方签订，且根据对孟德杰的调查及综合原、被告提交的交款收据、原始承包合同，足以证明租赁费一直是由从事物业服务的北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司、邹城市银硕物业管理服务有限公司及原告崇德物业公司收取，发展投资公司作为承建商没有收取过租赁费，且根据调查，该幼儿园属于规划的配套公共建设的一部分，并不是建设单位的商业用房，应属于全体业主共有，因该鑫源国际城至今没有进行验收，现今幼儿园使用的房屋并没有确权，故被告提供的合同不足以证明发展投资公司对房屋拥有物权。综上所述，被告提交的证据不足以证明孟德杰处幼儿园的租金是第三人发展投资公司的合法收入，原告提出的异议成立。本院已经向第三人依法送达了起诉状副本、开庭传票、参加诉讼通知书等材料，第三人未到庭，视为对自己的陈述、质证权利的放弃，应承担对自己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国物权法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行（2017）鲁0883执1869号-1号执行裁定书项下的孟德杰处幼儿园租金300000元。案件受理费100元，由被告山东容大电气有限公司负担（原告已垫付，被告付给原告）。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，涉案幼儿园房屋原租赁合同签订方北京城建物业管理有限公司已经注销，邹城市崇德物业服务有限公司作为当时的实际物业服务者，2017年8月20日与孟德杰重新签订幼儿园房屋租赁合同，虽然邹城市崇德物业服务有限公司公司注册时间晚于签订合同时间，但邹城市崇德物业服务有限公司在注册后加盖了公章，并实际收取了租赁金，孟德杰也一直向物业公司交纳租金，故双方合同依法成立并生效，本案所涉执行标的为孟德杰处幼儿园租金，故邹城市崇德物业服务有限公司具备本案诉讼主体资格；本案所涉幼儿园属于规划的配套公共建设的一部分，并不是建设单位的商业用房，邹城市发展投资控股有限公司与邹城市崇德物业服务有限公司签订的承包合同中也明确幼儿园属于“区内公用设施、设备及场所(地)”范围，故一审法院认定本案所涉幼儿园属于该小区全体业主共有，并无不当，故山东容大电气有限公司提交的证据不足以证明孟德杰处幼儿园的租金是邹城市发展投资控股有限公司的合法收入，邹城市崇德物业服务有限公司作为与孟德杰签订幼儿园房屋租赁合同的相对方，请求不得执行孟德杰处幼儿园租金，理由成立。综上所述，上诉人山东容大电气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东容大电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月十三日书记员  李梦琦