吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)吉24刑终159号抗诉机关(原公诉机关)吉林省敦化市人民检察院。上诉人（原审被告人）王俊龙，男，1989年11月4日出生于吉林省敦化市，汉族，小学文化，无职业，住敦化市。曾因犯故意伤害罪，于2017年4月21日被敦化市人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。上诉人（原审被告人）杜志峰，男，1987年1月16日出生于吉林省蛟河市，汉族，初中文化，无职业，住蛟河市新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人陈思国，吉林敖东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董文刚，男，1985年10月18日出生吉林省蛟河市，汉族，初中文化，无职业，住吉林省蛟河市。曾因犯故意伤害罪，于2006年9月4日被蛟河市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯故意伤害罪，于2011年11月21日被蛟河市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人孙立波，吉林三保律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋文政，男，1983年10月3日出生于吉林省敦化市，汉族，初中文化，无职业，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王彦美，女，1983年11月16日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，小学文化，无职业，住齐齐哈尔市甘南县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。原审被告人乔延君，男，1979年7月16日出生于吉林省敦化市，汉族，小学文化，无职业，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。原审被告人滕月，女，1993年9月10日出生于吉林省敦化市，汉族，初中文化，无职业，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月20日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审。原审被告人李大东，男，1992年9月13日出生于吉林省敦化市，汉族，初中文化，无职业，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月26日被刑事拘留，同年12月28日被取保候审。原审被告人祖帅，男，1989年11月11日出生于吉林省敦化市，汉族，初中文化，无职业，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月16日被取保候审。原审被告人祖莉萍，女，1995年6月17日出生于吉林省敦化市，汉族，初中文化，无职业，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月3日被取保候审。原审被告人王前宇，男，1995年3月24日出生于吉林省敦化市，汉族，高中文化，无职业，住敦化市。曾因犯故意伤害罪，于2017年4月21日被敦化市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯窝藏罪，于2018年11月17日被取保候审，经敦化市人民法院决定，于2019年5月10日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。吉林省敦化市人民法院审理吉林省敦化市人民检察院指控原审被告人王俊龙、乔延君、宋文政、杜志峰、董文刚、王彦美、李大东、犯滕月、祖帅、祖莉萍犯开设赌场罪、原审被告人乔延君犯容留他人吸毒罪、原审被告人王前宇犯窝藏罪一案，于2019年7月18日作出(2019)吉2403刑初235号刑事判决。吉林省敦化市人民检察院不服，向本院提起抗诉。原审被告人王俊龙、杜志峰、董文刚、宋文政、王彦美不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员崔国峰出庭履行职务。原审被告人王俊龙、原审被告人杜志峰及其辩护人陈思国、原审被告人董文刚及其辩护人孙立波、原审被告人宋文政及其辩护人葛宏刚、原审被告人王彦美、乔延君、滕月、李大东、祖帅、祖莉萍、王前宇到庭参加了诉讼。现已审理终结。敦化市人民法院认定，（一）开设赌场的犯罪事实2018年9月，薛飞（另案处理）联系被告人董文刚，董文刚联系被告人杜志峰，杜志峰通过王某、张某(另案处理)联系到能够提供网络赌博盘口的澳门庄家（微信名：番茄鸡蛋），获得了网络赌博的网站链接及账号密码。董文刚、杜志峰、薛飞等与澳门庄家（微信名：番茄鸡蛋）口头约定了待其获利后可参与分配其利润。后董文刚、杜志峰、薛飞等将此网站链接中P018、P002、P003盘口提供给被告人王俊龙。1.2018年9月1日至2018年10月29日期间，被告人王俊龙、宋文政以抽取赌资提成为目的建立微信群，以国家正规彩票站“吉林快三”开奖结果作为赌注，通过薛飞等人提供的赌博网站P018盘口，利用网络组织赌博。二被告人先后雇佣乔延君、李大东、祖帅作为投注员，给玩家上分、转帐、接受投注、计算输赢等，每日给付200-500元工资。王俊龙在组织网络赌博活动期间指派被告人祖莉萍为上线转账并为其他玩家返钱。2018年10月17日至同年10月24日，P018号盘口接收赌资累计金额为人民币2230611元。被告人王俊龙、宋文政实际获利各2万余元，被告人李大东、祖帅各获利（工资）4000元，其他被告人尚未实际获利。2.2018年10月份，被告人乔延君、王彦美通过被告人王俊龙获得了董文刚、杜志峰等提供的赌博网站P002号盘口，乔延君建立微信群，并与王彦美共同作投注员，以前述同样方式组织网络赌博。2018年10月17日至同年10月24日，P002号盘口接收赌资累计人民币827040元。3.2018年10月份，被告人王俊龙将董文刚、杜志峰等赌博网站P003号盘口交由被告人滕月与张文龙（另案处理）使用，滕月建立微信群，雇佣王旭（另案处理）作为投注员，以前述同样方式组织网络赌博。2018年10月17日至同年10月24日，P003号盘口接收赌资累计人民币2294036元。综上，被告人杜志峰、董文刚、王俊龙涉案赌资累计金额为人民币5351687元（2230611元+827040元+2294036元），被告人宋文政涉案赌资累计金额为人民币2230611元，被告人乔延君、王彦美涉案赌资827040元，被告人滕月涉案赌资2294036元。（二）窝藏的犯罪事实2018年10月29日，被告人王俊龙被抓获后，被告人王前宇明知王俊龙因涉嫌开设赌场罪被公安机关抓获的情况下，以打电话、发微信方式向被告人李大东、张文龙通风报信，致使李大东二十余天之后被抓获，张文龙潜逃至今未被抓获。2018年11月2日，被告人杜志峰主动到公安机关投案，2018年11月8日，被告人董文刚主动到公安机关投案，2018年11月15日，被告人祖帅主动到公安机关投案，2018年11月20日，被告人滕月主动到公安机关投案，2018年12月4日，被告人祖莉萍主动到公安机关投案。敦化市人民法院认为，被告人杜志峰、董文刚向王俊龙等提供赌博盘口并参与赌博利润分成，情节严重；被告人王俊龙、宋文政、乔延君、王彦美、滕月以营利为目的，利用网络开设赌场，抽头渔利，情节严重；被告人李大东、祖帅、祖莉萍明知王俊龙等开设赌场并积极为其提供资金结算、接收赌注等服务。被告人王俊龙、乔延君、宋文政、杜志峰、董文刚、王彦美、李大东、犯滕月、祖帅、祖莉萍的行为均已构成开设赌场罪；被告人王前宇明知李大东等人涉嫌犯罪而通风报信帮助其逃匿，其行为构成窝藏罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。被告人杜志峰、董文刚向被告人王俊龙提供赌博盘口，王俊龙为乔延君、王彦美提供赌博盘口，王俊龙、宋文政、乔延君、王彦美、滕月在各自盘口内组织赌博，各被告人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，被告人王俊龙、杜志峰、董文刚、宋文政、乔延君、王彦美、滕月在共同犯罪中所起作用相当，均为主犯。辩护人提出王俊龙、杜志峰、董文刚、宋文政、乔延君、王彦美、滕月系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人王俊龙、宋文政与李大东、祖帅、祖莉萍共同经营P018盘口，系共同犯罪，王俊龙、宋文政在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李大东、祖帅、祖莉萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚，辩护人提出李大东、祖帅、祖莉萍系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人杜志峰、董文刚、祖帅、滕月、祖莉萍主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人王俊龙、乔延君、宋文政、王彦美、李大东到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人王前宇被行政拘留后公安机关对其讯问时如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人王俊龙、王前宇在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。关于公诉机关指控被告人乔延君的行为构成容留他人吸毒罪的问题，经查，高丽歌厅日租房系祖帅租赁且在该房屋内为王俊龙、宋文政等人从事登录赌博网站并接收赌资等违法活动，宋文政对该场所有管理使用权，宋文政在此场所吸食毒品，不能认定系乔延君提供，故被告人乔延君容留他人吸毒未达到立案标准，公诉机关指控该罪名不能成立，本院不予认定。关于被告人王俊龙及其辩护人提出王俊龙不参与其他盘口的利润分配，其他盘口的赌资数额应从王俊龙犯罪数额中予以扣除的辩解及辩护意见，经查，被告人董文刚、杜志峰向王俊龙提供了多个赌博盘口，后王俊龙在董文刚知晓的情况下又将P002、P003盘口再次提供给乔延君等人，王俊龙虽不参与P002、P003盘口利润分配，但其为乔延君等人利用网络开设赌场提供了必要的条件，其与乔延君、王彦美、滕月构成共同犯罪，故P002、P003盘口接收的赌资应计算在王俊龙的犯罪数额内，该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杜志峰的辩护人提出杜志峰到案后告知其母亲动员董文刚投案自首应认定为立功的辩护意见，经查，杜志峰母亲带董文刚自首后在敦化市公安局陈述其动员董文刚自首是希望帮助杜志峰减刑，并未表示此举系在杜志峰要求下进行，因立功必须是被告人本人实施，其亲友动员同案犯自首的行为不构成立功，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于王彦美的辩护人提出公诉机关指控王彦美涉案赌资中包含其自行投入的赌资30余万元应予以扣除的辩护意见，经查，关于王彦美自行利用P002盘口参与赌博30余万元的事实，其并未提供确实充分的证据予以证实，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于王前宇的辩护人提出王前宇在公安机关未对其采取强制措施的前提下供述其通风报信的事实，应认定为自首的辩护意见，经查，王前宇在行政拘留期间接受公安机关讯问，其不具有投案的主动性，该行为不构成自首，该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出各被告人在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人祖莉萍、祖帅、李大东有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。鉴于被告人滕月系其子张耕硕的唯一扶养人，且有自首情节，有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：1、撤销敦化市人民法院（2016）吉2403刑初6号刑事判决书中被告人王俊龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月的缓刑部分；2、被告人王俊龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币30000元，与原判有期徒刑一年四个月并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；3、被告人杜志峰犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；4、被告人董文刚犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币50000元；5、被告人宋文政犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；6、被告人乔延君犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元；7、被告人王彦美犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币20000元；8、被告人滕月犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；9、被告人李大东犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年,并处罚金人民币10000元；10、被告人祖帅犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；11、被告人祖莉萍犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；12、撤销敦化市人民法院（2016）吉2403刑初6号刑事判决书中被告人王前宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分；13、被告人王前宇犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月，与原判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年二个月；14、被告人王俊龙的违法所得人民币20000元；被告人宋文政的违法所得人民币20000元；被告人祖帅的违法所得人民币4000元；被告人李大东的违法所得人民币4000元，依法追缴，上缴国库；15、公安机关依法扣押并随案移送的被告人王俊龙的作案工具电话卡三张、平板电脑一部、电子密码三个；被告人祖莉萍作案工具白色苹果8手机一部；被告人王俊龙作案工具黑色三星S9手机一部；被告人宋文政作案工具白色苹果X手机一部；被告人乔延君作案工具OPPOR7手机一部，依法予以没收。检察机关抗诉认为，滕月的P003号盘口在2018年10月17日至同年10月24日期间，网站后台涉案赌资2.294.036元，按各原审被告人供述，盘主滕月抽取该流水的2％返水作为自己的违法所得，故应判处滕月违法所得人民币45880.72元。原审被告人王俊龙上诉称，原审法院将全部涉案赌资全部计算在其涉案赌资，属认定事实错误，虽然乔延君的P002号盘口、P003号盘口是经过我介绍的，但P002号盘口、P003号盘口都是独立经营，其不参与管理和分红；原判没有查清层级关系认定混乱，主从犯划分没有事实依据，原判认定其与杜志峰、董文刚划分为一个层级错误，量刑过重；案发后，其如实供述其犯罪事实，坦白，主观恶性不深，其开设赌场为非暴力性犯罪，参赌人员有一定过错，非法所得仅2万元，社会危害性不大，要求从轻、减轻处罚。原审被告人杜志峰上诉、辩护人认为，杜志峰不是犯意提起者，杜志峰通过他人为他人通过赌博盘口，没有参与其它，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；杜志峰先到公安机关自首，又告知其母亲动员董文刚投案自首，系立功；杜志峰参与犯罪时间短，社会危害性小，没有得到一分获利；原判以赌博网站的流水对杜志峰量刑，明显不公平；杜志峰系初犯、偶犯，原判量刑过重，要求减轻处罚，并适用缓刑。原审被告人董文刚上诉称，其系自首，具有坦白情节，其不构成共同犯罪，没有获得任何非法所得；本案非暴力性犯罪，社会危害性较小，对其应当判处三年以下有期徒刑或拘役或单处罚金并适用缓刑。辩护人认为，董文刚系自首，但原判在量刑上没有体现；董文刚在本案中的作用小于同案部分被告人，原判量刑不符合罪行相一致的刑法原则；本案社会危害性小于一般的开设赌场罪，应当从轻处罚；董文刚由始至终没有任何获利；董文刚认罪悔罪，建议法院对董文刚从轻判处。原审被告人宋文政上诉称，其系初犯、没有前科，自愿认罪，悔罪；其不是开始组织，是后期加入，没有实际管理及经营，仅获利2万元，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；本案非暴力性犯罪，其主管恶性较小，要求对其适用缓刑。辩护人认为，宋文政在共同犯罪中起次要作用，系从犯；宋文政赌资数额2230611元，违法所得2万元，应当判处三年以下有期徒刑，不属于情节严重。原审被告人王彦美上诉称，原判认定其犯罪金额事实不清，证据不足，量刑过重；其系共同犯罪中的从犯，应认定为从犯；其到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，无前科劣迹，系初犯、偶犯，积极认罪、悔罪，要求对其判处缓刑。原审被告人滕月对抗诉意见表示没有异议，但称其已向侦查机关交纳非法所得5万元。原审被告人乔延君、李大东、祖帅、祖莉萍、王前宇对原审判决表示没有意见。本院经审理查明的事实，与原判认定的事实一致。原审被告人滕月在本案中非法所得45880.72元。检察机关提供了《收据》等相关证据。认定上述事实，原审被告人王俊龙、乔延君、宋文政、杜志峰、董文刚、王彦美、李大东、滕月、祖帅、祖莉萍、王前宇在开庭审理时均无异议，并有证明、说明、微信转帐记录、刑事判决书、银行交易记录、常住人口查询信息、证人张某、王某、刘某、姚某，薛坤、王明金、潘杰祥、姜吉福、李亚辉、李叶琳、刘春东、郝庭崧、张强、姜山、崔洪祥、孙虹的证言、原审被告人王俊龙、杜志峰、董文刚、宋文政、乔延君、王彦美、滕月、李大东、祖帅、祖莉萍、王前宇的供述和辩解、鉴定意见书、电子数据勘验检查工作记录、远程勘验检查工作记录等证据证实，足以认定属实。本院认为，检察机关的抗诉意见，经查，原审被告人滕月在本案中非法所得45880.72元，原审被告人滕月表示没有异议，应当判处追缴滕月的非法所得45880.72元，上缴国库，检察机关的抗诉理由成立，应予支持。原审被告人王俊龙的上诉理由、原审被告人杜志峰、董文刚、宋文政及其辩护人的上诉理由和辩护意见、原审被告人王彦美的上诉理由，经查，原审被告人杜志峰、董文刚向王俊龙等提供赌博盘口并参与赌博利润分成，情节严重；原审被告人王俊龙、宋文政、乔延君、王彦美、滕月以营利为目的，利用网络开设赌场，抽头渔利，情节严重；原审被告人李大东、祖帅、祖莉萍明知王俊龙等开设赌场并积极为其提供资金结算、接收赌注等服务，原审被告人王俊龙、乔延君、宋文政、杜志峰、董文刚、王彦美、李大东、犯滕月、祖帅、祖莉萍的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人王前宇明知李大东等人涉嫌犯罪而通风报信帮助其逃匿，其行为构成窝藏罪。原审被告人杜志峰、董文刚向王俊龙提供赌博盘口，王俊龙为乔延君、王彦美提供赌博盘口，原审被告人王俊龙、宋文政、乔延君、王彦美、滕月在各自盘口内组织赌博，各原审被告人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。原审被告人王俊龙、杜志峰、董文刚、宋文政、乔延君、王彦美、滕月在共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。原审被告人王俊龙、宋文政与李大东、祖帅、祖莉萍共同经营P018盘口，系共同犯罪，原审被告人王俊龙、宋文政在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人李大东、祖帅、祖莉萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人杜志峰、董文刚、祖帅、滕月、祖莉萍主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原审被告人王俊龙、乔延君、宋文政、王彦美、李大东到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。关于原审被告人王俊龙提出其不参与其他盘口的利润分配，其他盘口的赌资数额应从王俊龙犯罪数额中予以扣除的上诉理由，经查，原审被告人董文刚、杜志峰向王俊龙提供了多个赌博盘口，后王俊龙在董文刚知晓的情况下又将P002、P003盘口再次提供给乔延君等人，其虽不参与P002、P003盘口利润分配，但其为乔延君等人利用网络开设赌场提供了必要的条件，故P002、P003盘口接收的赌资应计算在王俊龙的犯罪数额内。关于原审被告人杜志峰及其辩护人提出的杜志峰到案后告知其母亲动员董文刚投案自首应认定为立功的辩护意见，经查，杜志峰母亲带董文刚自首后在敦化市公安局陈述其动员董文刚自首是希望帮助杜志峰减刑，并未表示此举系在杜志峰要求下进行，因立功必须是原审被告人本人实施，其亲友动员同案犯自首的行为不构成立功，该项辩护意见不能成立，不予支持。原审法院根据各原审被告人的主犯、从犯、初犯、自首、坦白等情节，以开设赌场罪，判处各原审被告人刑罚并无不当之处。有证据证明原审被告人滕月在这次犯罪中获得非法所得人民币45880.72元，应予没收，但原审法院没有认定滕月的非法所得错误，应予改判。因此，原审被告人王俊龙的上诉理由、原审被告人杜志峰、董文刚、宋文政及其辩护人的上诉理由和辩护意见、原审被告人王彦美的上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定原审被告人开设赌场的事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，但没有认定原审被告人滕月非法所得的事实错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：（一）维持敦化市人民法院(2019)吉2403刑初235号刑事判决的第一项之第十三项、第十五项；（二）撤销敦化市人民法院(2019)吉2403刑初235号刑事判决的第十四项，即被告人王俊龙的违法所得人民币20000元；被告人宋文政的违法所得人民币20000元；被告人祖帅的违法所得人民币4000元；被告人李大东的违法所得人民币4000元，依法追缴，上缴国库；（三）追缴原审被告人王俊龙的违法所得人民币20000元、原审被告人宋文政的违法所得人民币20000元、原审被告人祖帅的违法所得人民币4000元；、原审被告人李大东的违法所得人民币4000元、原审被告人滕月的违法所得人民币45880.72元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 朴龙俊审判员金尚杰审判员史磊二〇一九年十一月八日书记员 郑       翔       铭