山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6346号 上诉人（原审被告）：刘祥成，男，1968年8月23日出生，汉族，居民，住费县经济开发区。 委托诉讼代理人：韦涛，山东宇衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**章，男，1978年7月10日出生，汉族，居民，住费县经济开发区。 委托诉讼代理人：纪莲莲，山东宣达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄富江，男，1968年3月21日出生，汉族，居民，住费县经济开发区。 委托诉讼代理人：郭道杰，山东钟罗律师事务所律师。 上诉人刘祥成因与被上诉人**章、黄富江建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘祥成上诉请求：1.请求依法撤销原判，给予改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人施工机械由上诉人租用错误。因为涉案施工项目依法需由具备施工资质的企业作为施工人，且《建筑法》明确规定，禁止将施工任务分包给自然人。而本案施工机械费用形成，是因为从事施工任务而产生的。因此，支付被上诉人施工机械费的应为承包该工程的施工承包企业，而非上诉人个人。但一审法院在对涉案工程的施工企业，没有查明的情况下，只以在收料条、计时条上签名为依据，认定上诉人为施工机械的租赁人显然是错误的。其次，在任何现实建筑工程施工中，在收料条、计时条上签字人，都是被雇佣的收料人员，其行为属职务行为。而实际的承包人或租赁人，即作为雇主的老板不可能每天站在工地上去数工时或数量。这在一审中证人林某作证时，也说明，打条人并不是雇主这一事实。虽然一审中被上诉人提交的计时条上签字是上诉人所签，但上诉人已明确说明，自己是施工承包人雇佣收料人员，其机械并非上诉人租用。因此，事实上上诉人并不是机械费用的支付人。而一审法院判决上诉人承担机械费用，即显不公平、不合理，也冤枉了上诉人。再次，上诉人一审中，依法追加的黄富江庭审中，隐瞒事实，作虚假陈述，致使让本很简单的案情，变为复杂。且黄富江应属依案情应出庭的当事人，其应当亲自出庭。2、从一审中山东天鸿建筑安装有限公司109项目部出具的书面证明看将上诉人作为机械费支付义务人也是错误的。山东天鸿建筑安装有限公司109项目部出具的证明，不符合《最高法院关于适用的解释》第115条规定，没有制作该证明的人签字。其证明的：当时刘祥成和**章约定…内容。而作为出证明的单位不是自然人，怎么能知道他人双方的约定？除非有当事人交给单位的书面协议或当时的记录，否则单位不能证明他人的约定。但从该证明可以看出，山东天鸿建筑安装有限公司应属涉案工程的承包人，其应为本案的当事人，并应当向法庭出具其违法分包给个人施工的证据。而从该证明内容也可以看出**章是实际施工人。那么**章自已承包的施工工程，用自己的机械施工，却让上诉人支付机械费，岂不错误。二、由于一审认定事实错误，致法律适用错误。上诉人并不是施工机械的租赁人，上诉人依法不承担支付租赁费的义务。三、通过一审庭后搜集证据，被上诉人**章已从上诉人手中领取现金10万元的工程机械款，这也说明被上诉人所起诉的收条已支付完毕，并已超出。 **章辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人，维持原判。根据惯例，一般都是谁租用机械谁书写计时条，到结算时，凭租赁者书写的计时条进行结算。一般给付租赁费时都是由书写计时条者收回书写的条子进行结算。而出租者也凭借手中的计时条向承租者索要租赁费，待该笔租赁费结算完毕，那么书写的计时条也会由承租者收回或者销毁。故上诉人上诉状中所述，被上诉人**章已从上诉人手中领取远超租赁时间使用的机械费这明显是不正确的。上诉人作为一个完全民事行为能力人，不可能明知道欠被上诉人租赁费的金额，却给出超过租赁的该费用。根据被上诉人**章多次租赁机械给上诉人使用，上诉人承包多个工程，那么有**章书写的收条也是合情合理的。而上诉人却想用**章书写的其他工地的收条来抵消新时代工程的租赁费用，明显是逃避。 黄富江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。**章和上诉人之间的业务来往，黄富江不清楚。 **章向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付租赁费81,530元；2.本案的诉讼费等均由被告承担。 一审法院认定事实：2008年8月至2010年8月，**章个人所有的挖掘机、装载机、铲车等机械设备在山东新时代药业公司污水处理站、仓库及自建电厂等工程中施工。工程施工过程中刘祥成为**章出具租赁机械设备的使用时间的证明共计九份，其中署名为“刘祥成”的证明有3份，分别为：2008.8.12号大挖挖电缆线1个小时、09.5.7号从4月7号到5月7号用**章装载机共计时134小时42分壹佰叁拾肆小时肆拾贰分钟、2010.8.2号106.3小时×260元/小时款27,640元；署名为“黄富江、刘祥成”的证明有2份，分别为：09.3.11号今用铲车回填办公室后地面共计壹小时、2009.3.13号今用挖掘机修路3.45-18.55分钟共计叁小时零拾分钟；署名为“黄夫江、刘祥成”的证明有4份，分别为：09.3.17号用**章装载机16号-17号共用时间9小时30分钟大写玖小时叁拾分钟、2009.3.27号用**章装载机平土平路从3月18号-3月25号共用时间19.24分钟壹拾玖小时贰拾肆分钟、09.4.7号用**章装载机平土用时从3.26号-3.30号共用时间50小时24分钟伍拾小时贰拾肆分钟、用**章装载机平土用时从4月1号-4月6号共用时间49小时肆拾玖小时。庭审中，刘祥成自认以上九份证明均由其书写，包括“黄夫江”、“黄富江”的签名，刘祥成、**章均认可“黄夫江”与“黄富江”系同一人。2019年1月2日，山东天鸿建筑安装有限公司109项目部出具《情况说明》：“山东新时代药业淀粉库车间工程开始施工，本工程原隶属崮子村的土地，施工中基础、主体及装饰机械使用和沙石料供应，当时刘祥成和**章约定，本工程的机械和沙石料由**章实际实施，由刘祥成和工地结算，**章再从刘祥成的手中拿机械费和砂石料款。”庭审中，原告提供的山东天鸿建筑安装公司109项目部出具的《证明》及证人林某的证言可以证实挖掘机费用为260元/小时，装载机费用为200元/小时。 一审法院认为，1.本案未超过诉讼时效。刘祥成作为原告于2018年12月13日以**章为被告向一审法院提起民间借贷纠纷，后**章提起反诉，要求反诉刘祥成支付租赁费81,530元及利息，刘祥成辩称反诉与本诉不属于同一法律关系。一审法院经审理于2019年3月6日做出（2018）鲁1325民初6236号民事判决书，因**章提起的反诉不符合法律规定，不予合并审理，**章可另行主张权利。后**章于2019年3月20日向一审法院提起本案诉讼，故本案未超过诉讼时效。2.租赁合同双方。刘祥成自认原告提交的涉案机械设备使用时间的证明均系其亲笔书写，其虽然主张该工程是原费县城北乡崮子村委承包，原告的机械设备租赁方为黄富江，但刘祥成提供的证据不足以证实其主张，故可认定刘祥成承揽了上述部分工程，其租赁了原告的机械设备进行施工，**章与刘祥成之间存在设备租赁合同关系。**章提交的九份证明能够证实涉案设备使用的时长，其中挖掘机使用时间为110.5小时，铲车使用时间为1小时，装载机使用时间为263小时。原告提供的山东天鸿建筑安装公司109项目部出具的《证明》及证人林某的证言可以证实挖掘机费用为260元/小时，装载机费用为200元/小时，故涉案设备挖掘机的费用为28,730元（110.5小时×260元/小时）、装载机的费用为52,600元（263小时×200元/小时）、铲车的费用为200元（1小时×200元/小时），共计81,530元，刘祥成作为涉案机械设备的租赁方应当按照约定支付以上租赁费。关于付款时间，原、被告之间对此并无明确约定，故应当认定双方未明确约定付款时间，**章可以随时请求刘祥成在合理的期限内支付租赁费。**章在刘祥成催要后未付款，应当承担逾期付款期间的违约责任，其要求利息的诉讼请求一审法院予以支持，利息应自起诉之日即2019年3月20日起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算。刘祥成所提交的2008年2月28日原费县城北乡崮子村民委员会法定代表人黄富江为其出具的授权委托书中授权内容为“承揽新时代药业院内的砂石材料运输、绿化等零星工程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务”及2008年3月6日的《协议书》关于施工活动的分配，该两份证据所载明的内容与本案涉案机械设备所供用的工程非同一工程，与本案无关联性。同时，租赁机械设备使用时间的九份证明中的“黄夫江”、“黄富江”的签名均由刘祥成书写。综上，刘祥成辩称其非涉案机械设备的租赁方，要求黄富江支付该租赁费的主张，证据不足，一审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告刘祥成于本判决生效后五日内支付原告**章租赁费81,530元及利息（以81,530元为基数，自2019年3月20日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）；二、驳回原告**章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1830元，由被告刘祥成负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交**章书写的收到条五份，共计10万元。证明**章在一审起诉的施工租赁费用已付清，并超出诉讼数额。经质证，被上诉人**章对证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，从该五份收到条的内容及时间看，该收到条并没有写明是新时代药业使用**章机械的租赁费。**章与上诉人刘祥成有多次业务往来，上诉人有**章书写的收到条不足为奇。该五份收到条与本案并无关联。且从数额上看，已远远超过**章起诉的费用，上诉人作为完全行为能力人，不会支付远超**章起诉的费用，这不仅不符合实际，更不符合常理。被上诉人黄富江对此不清楚，未发表质证意见。本院经审查认为，被上诉人**章对五份收到条的真实性无异议，对其真实性，本院予以确认，但从收到条的内容看，2010年7月20日的收到条中注明“毛石款”，2010年9月20日的收到条中注明“土方款”，其余均仅写明收现金，上诉人主张该五张收条均为**章所收取的租赁费，与事实不符，且收到条收款总额超出刘祥成所欠租赁费近2万元，亦不符合常理，故对上诉人提交的该份证据，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人刘祥成租赁使用被上诉人**章的机械设备，并为**章出具了设备使用时间的证明，原审法院据此认定刘祥成与**章之间存在设备租赁合同关系，并无不当。刘祥成使用**章的机械设备，应当向**章支付租赁费用，原审法院依据山东天鸿安装公司109项目部出具的证明及证人林某的证言，认定挖掘机、装载机的使用费用，并判决刘祥成向**章支付租赁费81530元及利息，认定事实和适用法律正确，本院予以支持。上诉人刘祥成主张其并非实际租赁人，而是被雇佣的收料人员，与事实不符，本院不予支持。上诉人刘祥成主张案涉租赁费用已支付完毕，但其提供的证据不足以证实其主张，本院不予采信。 综上所述，刘祥成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1830元，由上诉人刘祥成负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十一月十二日 书记员  张艳菲