贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4345号上诉人（原审被告）：陈大芬，女，1971年9月4日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：何华，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李飞祥，男，1967年4月18日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：王永友，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。被上诉人（原审被告）：况忠敬，男，1968年2月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。被上诉人（原审被告）：岳芙，女，1968年9月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人陈大芬因与被上诉人李飞祥、况忠敬、岳芙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初620号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人陈大芬对被上诉人李飞祥应获赔偿款不承担连带赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人陈大芬与被上诉人况忠敬之间系承揽合同关系,对于李飞祥在受雇于被上诉人况忠敬为其提供劳务过程中遭受的损害，应由被上诉人况忠敬自行承担赔偿责任。况忠敬作为完全民事行为能力人，且系长期从事农村民用住房拆除及建造的施工个体，具备一定的施工经验，上诉人不具有选任过失。双方于合同签订前已然对有关安全责任的承担主体进行明确。在况忠敬履行合同过程中，如何组织工人和机械设备进行施工，上诉人对此并无指示和管理义务，也不具有指示行为。一审法院适用建筑法的规定，认为上诉人陈大芬在选用承包人上具有过错，近而判决上诉人承担连带赔偿责任，属认定事实及适用法律错误。二、关于责任承担问题，假定房屋拆除应当由具备资质的主体完成，一审法院以被上诉人况忠敬无资质而认定上诉人陈大芬具有选任过失，上诉人所承担的责任也并非连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，一审法院即便判决上诉人承担赔偿责任，也应是与选任过失相当的责任，而非就全部赔偿承担连带赔偿责任。被上诉人李飞翔答辩的主要理由是：一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。被上诉人况忠敬、岳芙共同答辩称，维持一审判决。一审原告李飞祥向一审法院起诉请求：一、判令原告的后续治疗费9,500.00元、误工费37,948.28元、护理费6,128.61元、营养费1,740.00元、残疾赔偿金75,820.80元、精神损害抚慰金3,000.00元、鉴定费1,900.00元，合计136,037.69元，由几被告连带承担70%的责任即95,226.38元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，被告况忠敬与被告岳芙系夫妻。况忠敬、岳芙与陈大芬协商，承包被告陈大芬家位于XXX的四层砖混结构房屋的拆除工程，并于2018年5月28日由况忠敬（承包方）与陈大芬（发包方）签订《房屋拆除合同》，合同约定了工程内容、承包方式、承包费用，以及双方的责任。2018年6月1日，被告岳芙打电话给原告李飞祥，聘用原告参与拆除该房屋，工价约定为300元/天。同年6月9日，原告李飞祥与另外两个工人均在工地做工，当日下午17时许，原告在拆除三楼墙体时，在未采取任何安全防护措施的情况下，被自己除拆的一面墙体倒塌下来砸伤。当天原告被送往赫章县人民医院治疗，被告况忠敬、岳芙为原告支付了2,207.69元医疗费。次日原告转至贵州省骨科医院进行治疗,经诊断为：1.右侧血气胸；2.肋骨骨折；3.右肱骨中上段粉碎性骨折；4.右侧创伤性湿肺；5.左足第1跖骨远端外侧籽骨骨折；6.左侧颧弓、右上臂内侧皮肤软组织裂伤。原告李飞祥在贵州省骨科医院住院治疗32天后于同年7月12日出院。出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.保持右上肢三角巾悬吊避免负重活动，保持肋条骨固定带固定胸廓，1月后复查右上肢及胸部X片，视复查结果制定下一步康复方案；3.不适随诊。原告在该院共用去医院费94,111.26元，其中况忠敬、岳芙先后向原告支付58,000.00元。后原告李飞祥与被告况忠敬、岳芙就赔偿事宜协商未果，原告遂于于2019年2月15日诉来本院，请求被告况忠敬、岳芙连带赔偿其各项损失。在审理过程中，原告李飞祥申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限以及后续治疗费作鉴定，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2019年4月17日作出贵医大司法鉴定中心【2019】临鉴字第1216号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：（一）伤残等级：1.李飞祥因外伤致右侧多发肋骨骨折属十级伤残；2.李飞祥因外伤致右肱骨上段骨折遗留右肩关节部分功能丧失属十级伤残。（二）骨折内固定取除相关费用评估：李飞祥右肱骨骨折内固定取除相关费用合计约玖仟圆至壹萬圆（9000-10000元）。（三）误工期、护理期、营养期评定：李飞祥因外伤致右肱骨中上段粉碎性骨折、右侧多发肋骨骨折并右侧气胸、右足第1跖骨远端籽骨骨折，其误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。此次鉴定，原告支付鉴定费1,900.00元。另查明：原告李飞祥曾于2018年7月19日将况忠敬、岳芙诉来一审法院，请求况忠敬、岳芙赔偿医疗费97,368.76元、护理费5,102.30元（32天×58,198.00元/年÷365天/年）、误工费5,102.30元（32天×58,198.00元/年÷365天/年）、营养费3,200.00元（32天×100.00元/天）、住院伙食补助费3,200.00元（32天×100.00元/天）、交通费1,688.00元、租房费300.00元，合计115,961.36元。一审法院审理后，于2018年10月15日作出（2018）黔0527民初2215号民事判决，认定李飞祥在为况忠敬、岳芙提供劳务的过程中受伤，根据双方的过错程度，由况忠敬、岳芙对原告住院32天的损失承担70%的责任，李飞祥自行承担30%的责任。判决由被告况忠敬、岳芙于判决生效之日起十五日内赔偿原告李飞祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计76,273.78元（扣除已付的60,207.69元，被告况忠敬、岳芙尚应赔偿原告李飞祥16,066.09元）；该判决已经生效。再查明：贵州省2018年度农村常住居民人均纯收入为9,716元/年；2017年度城镇非私营单位农、林、牧、渔业平均工资为58,198元/年；2017年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资为38,568元/年。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、对于原告李飞祥的损伤，各方当事人是否存在过错，是否应当承担责任，承担何种责任；二、原告李飞祥的各项损失如何认定。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告李飞祥在为被告况忠敬、岳芙提供劳务过程中，因劳务自己受到了损害，原告的损失应由原告和况忠敬、岳芙根据各自的过错承担责任。况忠敬、岳芙作为接受劳务的一方，有义务为其雇员提供具有相关安全保障的施工环境，并对施工现场有监督、管理职责，而二被告疏于管理导致原告李飞祥在施工过程中受伤，其应承担赔偿责任。原告李飞祥在拆除墙体时未使用安全防护措施和采取安全的拆除方法，其自己也未尽到审慎的安全注意义务，其自身也应承担相应责任。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第五十条规定：“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建设施工单位负责人对安全负责。”即房屋的拆除应由具备保证安全生产条件的建筑施工单位承担。被告陈大芬将其四屋房屋发包给被告况忠敬、岳芙拆除，而被告况忠敬、岳芙作为个人，非建筑施工单位，也没有相应的机械设备和专业技术人员，不具备房屋拆除作业的能力和条件。被告陈大芬在房屋拆除工程发包及选用承包人上存在过错。因此，其作为本案涉案房屋拆除工程的发包人，对原告李飞祥所遭受的损害，应与况忠敬、岳芙承担连带赔偿责任。综上，结合本案原、被告的过错程度，对于原告李飞祥的损失，酌定由被告况忠敬、岳芙、陈大芬连带承担70%的责任，由原告李飞祥自行承担30%的责任。二、关于第二个争议焦点。1.后续治疗费，根据鉴定意见，原告请求的9,500.00元在法律支持的范围内，一审法院予以支持。2.误工费，因原告未举证证明其收入情况，故结合鉴定意见并扣除已赔偿的32天，即其误工期限为238天，参照贵州省2017年度城镇非私营单位农、林、牧、渔业行业平均工资标准计算，为37,948.28元【58,198元/年÷365天/年×（270天-32天）】。3.护理费，因原告未举证证明护理人员收入情况，故结合鉴定意见并扣除已赔偿的32天，即其护理期限为58天，参照贵州省2017年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算，为6,128.61元【38,568元/年÷365天/年（90天-32天）】。4.营养费，根据鉴定意见并扣除已赔偿的32天，即其营养期为58天，酌情以30.00元/天计算，为1,740.00元。5.残疾赔偿金，原告系赫章县平山乡田坝村村民，原告请求按城镇居民的标准计算，但其提供的证据不足以证实其生活在城镇且主要收入来源于城镇，故按照农村居民标准计算残疾赔偿金。误工期内因已支持误工费，故该期间不再支持残疾赔偿金。原告误工期届满时年满52周岁，残疾赔偿金计算20年，原告所受伤残为两处十级，原告请求伤残赔偿指数12%在合理范围内，一审法院予以支持。故按照贵州省2018年度农村常住居民人均纯收入标准计算，为23,318.40元（9,716元/年×20年×12%）。6.精神损害抚慰金，原告李飞祥因本次事故导致两处十级伤残，给其身心造成了一定的痛苦，结合本地生活水平以及其他侵权人的给付能力，原告请求的3,000.00元在合理范围内，一审法院予以支持。7.鉴定费，根据原告提供的鉴定费发票，原告请求的1,900.00元予以支持。综上，原告李飞祥的损失合计为83,535.29元，由被告况忠敬、岳芙、陈大芬连带承担70%即58,474.70元，其余由原告李飞祥自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告况忠敬、岳芙于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李飞祥后续治疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计58,474.70元；二、由被告陈大芬对被告况忠敬、岳芙的上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告李飞祥的其他诉讼请求。案件受理费880.00元，减半收取440.00元，由原告李飞祥负担290.00元，由被告况忠敬、岳芙、陈大芬负担150.00元。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，关于一审认定的李飞祥的损失赔偿金数额，各方未提出异议，本院予以确认。关于上诉人应否承担责任，以及如应承担责任应承担何种责任的问题，本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第五十条“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建设施工单位负责人对安全负责”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，上诉人作为发包方，违反《中华人民共和国建筑法》第五十条的规定，将房屋拆除工程发包给不具备安全生产条件的自然人况忠敬、岳芙，上诉人应当就况忠敬、岳芙的雇员李飞祥遭受的损害承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇一九年十一月五日书记员  郑勤文