贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2150号 上诉人（原审原告）：刘心一，女，汉族，1984年12月2日生，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人（原审原告）：林晓阳，男，汉族，1984年1月29日生，现住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州中奥铂金房地产开发有限公司，住所地龙里县冠山街道环南路，统一社会信用代码：91522730314274629X。 法定代表人：谢松青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁娇，贵州今阳律师事务所律师。 上诉人刘心一、林晓阳因与被上诉人贵州中奥铂金房地产开发有限公司（以下简称中奥公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服龙里县人民法院（2019）黔2730民初1145号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 刘心一、林晓阳上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决被上诉人未提交证据证明逾期交房给上诉人造成实际损失的情况下，将约定每日万分之六的违约金调整为每日万分一点之五错误。二、一审判决对违约金比例调整违反诚实信用原则和法律规定。首先、被上诉人作为房开商在出售商品房时，在自己提供的商品房买卖合同中承诺逾期交房违约金的计算方式和计算标准，而逾期后提出约定过高，显然违反诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。商品房买卖合同仅是合同法规定的有名合同中的一个种类，对该种类合同的法律适用最高人民法院已有法律解释，就不应再适用最高人民法院关于合同法司法解释（二）的规定，否则违反特别法优于普通法的规定。一审判决适用合同法司法解释（二）的规定适用法律错误。第三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，该条适用的前提是商品房买卖合同没有就违约金数额或者损失赔偿额计算方法进行约定，而双方关于逾期交房违约金的计算方法进行了明确约定，不应适用对违约金进行调整的相关规定。综上，一审判决调整违约金错误。请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。 中奥公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人违约金10791.52元；2、本案一、二审诉讼费用由上诉人和被上诉人分担。事实和理由：一审判决对“公告交房”的事实不予采信、对违约天数的计算认定错误。对诉讼费用的分担适用法律错误。一，一审判决以“只有穷尽口头、电话、书面、短信等方式无法通知时，才宜采用公告方式通知……事实上，2018年8月28日，被告仍在发短信告知交房延期。后又发短信通知……2019年1月3至4日集中交房”，从而对上诉人在《贵阳晚报》上发布的“2018年7月20日交房”的事实不予认可。该认定既不符合客观事实，亦违背合同约定。首先，补充协议约定交房可采用刊登公告的形式，该项的约定并不违背法律法规禁止性规定，合法有效，对双方产生效力。其次，一审判决混淆了两个交房时间的概念。一是《商品房买卖合同》约定的交房时间5月28日。上诉人已经举证证明7月20日前符合交房条件。上诉人公告交房符合客观事实，该交房时间5月28日是根据《商品房买卖合同》确定的交房时间。二是《施工委托协议》约定的交房时间为“交房日后90天”即8月28日。即搭板优化后的交房时间是根据《施工委托协议》确定的时间即8月28日。上诉人的工作人员在短信中称“原订8月28日交房，因各种原因延期……”。所以，7月20日的公告交房与8月28日短信所述延期交房是根据两份合同分别确认的客观事实，并不矛盾。再次，上诉人举证的部分业主证言及7月23日发布的“17、19组团交房微信”、另一业主的装修资料等已经客观证实，上诉人在履行交房义务。大多数业主接到上诉人电话通知后，均认为合同约定的交房无异议，即使收房后仍然要将房子交给上诉人再行施工（室间优化搭板），故不同意收房或者直接拒绝收房。上诉人为避免纷争，才在合同约定的《贵阳晚报》刊登交房公告。最后，其他130户左右的业主均接受了“上诉人免除一年物业”。多数业主对7月20日的交房行为是知情并认可的。而被上诉人声称不知情，有违诚信原则。如果支持被上诉人的诉请，有可能引起其他130户业主的不满，产生新的矛盾，甚至成为不稳定因素。《施工委托协议》涉及的是优化后的增加面积，该面积未经审批且受违章管控的限制，有可能导致施工期限的不确定性，双方对此事实均有预见性。所以，虽然约定90天的施工时间，但并未约定逾期后的违约责任。以上分析说明，《商品房买卖合同》约定的5月28日交房至7月20日的公告交房，实际逾期53天，该时间才是商品房买卖合同约定的逾期时间。因《施工委托协议》未约定违约责任，不应承担违约责任。结合一审法院调减为万分之一点五的违约责任，上诉人应支付的违约金为：1357424×0.00015×53=10791.52元。第二，即使认定交房时间逾期279天，按279天计算违约天数亦是错误的，该时间未扣除《施工委托协议》约定的90天施工期限，且2019年元月3日至3月4日的逾期责任己通过免除物业管理费的方式予以处理，再算违约金属于重复主张。一审判决计算的违约时间是从2018年5月28日计算至2019年3月4日共计279天。但是，一审判决《施工委托协议》确认的搭板优化时间90天，该施工时间是《施工委托协议》所确认的正常施工期限，不应当纳入逾期时间之内。第三，一审判决诉讼费用均由上诉人承担错误。一审判决部分支持被上诉人的诉讼请求，应当就诉请金额与判决支持的金额承担诉讼费用。 原告刘心一、林晓阳向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告根据双方所签订的商品房买卖合同的约定支付原告逾期交房违约金228047元(自2018年5月29日起至2019年3月4日）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2016年3月16日签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：被告将其开发的贵州国际旅游体育休闲度假中心（中铁国际生态城）白晶谷19组团37栋1单元8层2号房屋出卖给二原告，房屋总价款为1357424元，付款方式为按揭付款。同时，合同第十一条约定被告应于2018年5月28日前交付该房屋。第十三条约定，逾期交房超过90日，买受人要求继续履行合同的，出卖人应于第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向买受人支付全部已付款万分之六的违约金，并于该商品房实际支付之日起10日内向买受人支付违约金。合同签订后，原告依约支付了首付款，并通过银行按揭贷款方式支付了剩余房款1080000元，履行了买受人的合同义务。商品房交付日期到后，被告并未如期交付商品房。 一审另查明，2018年8月28日，被告向原告发送关于延期交房的短信。2018年12月28日，被告向原告发送关于交房的短信，告知中铁国际生态城白晶谷19组团37栋1单元8层2号房屋于2019年1月3日至1月4日两天集中办理交房手续，并告知需带齐身份证复印件、《商品房买卖合同》、《商品房预售备案登记表》等材料。2019年1月6日原告前往被告处办理相关交房手续，但因该房屋厨房、客厅等多处顶板渗水存在质量问题，原告未收房，同时要求被告进行整改。被告整改完毕后，原告于2019年3月4日办理了收房手续并缴纳了物业服务费。 一审再查明，原、被告于签订《商品房买卖合同》之日另行签订的《施工委托协议》，对房屋空间进行优化，未经相关部门审批。原、被告在《商品房买卖合同》第十四条第一项中明确约定交房应以书面通知进行，在附件十二（补充协议）第二十条第一项第三款中亦约定房屋交房，出卖人可以采取书面通知也可以采取登报公告的形式发布通知。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案商品房实际交付日期为何年何月何日；2、逾期交房违约金是否过高，是否应当依法予以调整。 关于焦点1：一审法院认为商品房的交付通常意义上来讲，应以通知方式进行，只有在穷尽口头、电话、书面、短信等通知方式无法通知买受人时，才宜采取公告方式通知买受人。被告主张其通过《贵阳晚报》发布公告于2018年7月20日完成了交房义务。事实上，2018年8月28日，被告仍在发短信告知原告，原定于2018年8月26日的交房延迟。后又发短信通知原告于2019年1月3日至1月4日两天集中交房，并提示原告带齐身份证、《商品房买卖合同》等资料。原告于2019年1月6日前往被告处办理交房手续时发现房屋存在质量问题拒绝收房，后于2019年3月4日收房并缴纳了物业服务费。综合本案情况来看，本案实际交房时间应为2019年3月4日。 关于焦点2:一审法院认为，原、被告经协商一致签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人均具有拘束力。合同双方当事人均应全面履行合同义务，原告作为买受人，依法履行了合同的付款义务，而被告作为出卖人，未按照合同约定履行如期交房义务，应依法承担违约责任。被告主张违约金过高，请求予以调整。原告在庭审中并未提交证据证实自己遭受的具体损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”，结合本案的具体情况及公平原则，应酌情将双方违约金比例调整为已付款的日万分之一点五，被告应按已付款的日万分之一点五支付原告从2018年5月29日至2019年3月4日的违约金共计56808.19元（1357424元×0.00015×279天）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：被告贵州中奥铂金房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘心一、林晓阳违约金56808.19元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案诉讼费1941元（已依法减半收取），由被告贵州中奥铂金房地产开发有限公司承担（于本判决生效之日起十日内支付原告刘心一、林晓阳）。 二审期间，双方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点：1、本案交房时间如何认定；2、本案逾期交房天数及一审调整违约金是否合理。 本院认为：一审认定刘心一、林晓阳与中奥公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效并无不当，本院予以确认。 关于第一个争议焦点，即本案交房时间如何认定的问题。中奥公司主张通过《贵阳晚报》发布公告于2018年7月20日完成了交房义务。但从当事人提供的证据来看，2018年8月28日，中奥公司仍在发短信告知刘心一、林晓阳，原定于2018年8月26日的交房延迟。后又发短信通知刘心一、林晓阳于2019年1月3日至1月4日两天集中交房，并提示刘心一、林晓阳带齐身份证、《商品房买卖合同》等资料办理相关手续。刘心一、林晓阳于2019年1月6日到中奥公司处办理交房手续时发现房屋存在质量问题拒绝收房，后于2019年3月4日收房并缴纳了物业服务费。因此，本案实际交房时间应为2019年3月4日，故中奥公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，本案逾期交房天数及一审调整违约金是否合理的问题。刘心一、林晓阳与中奥公司签订的《商品房买卖合同》约定交房时间为2018年5月28日交房，但中奥公司于2019年3月4日才交房给刘心一、林晓阳，已逾期交房，构成根本性违约。中奥公司提出双方签订有《施工委托协议》约定有90天优化空间，应予扣除，因该协议未明确是否扣除，且中奥公司仍逾期交房，故不予支持。中奥公司主张免除一年管理费以补偿延期52天，因没有依据证实，本院不予支持。中奥公司在一审中提出违约金过高，请求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，刘心一、林晓阳在诉讼中并未提交证据证实自己遭受的具体损失，据此，一审根据本案实际情况，将双方约定的违约金比例调整为已付款的日万分之一点五并无不当，中奥公司应按已付款的日万分之一点五支付279天违约金共计56808.19元（1357424元×0.00015×279天）并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人刘心一、林晓阳及上诉人贵州中奥铂金房地产开发有限公司的上诉理由均不成立，对各自提出的上诉请求，均予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 上诉人刘心一、林晓阳交纳的二审案件受理费950元，由其自行承担；上诉人贵州中奥铂金房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费580元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月十八日 书记员  龙 彪