山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6963号 上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢苏建，男，1980年4月23日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：刘义，山东元开律师事务所律师。 上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称为：红日公司）因与被上诉人卢苏建劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人郭士丽、被上诉人卢苏建及其委托诉讼代理人刘义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红日公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，判决驳回卢苏建的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人无需支付被上诉人2018年的带薪年休假工资5644.62元。首先、2018年之前的带薪年休假己过诉讼时效；其次、依据庭审时对方提交的银行流水，被上诉人离职12个月的平均工资为4185.31元，而非一审法院认定的6138.52元，故一审判决对被上诉人2018年的带薪年休假工资计算错误。二、一审判决认定事实错误，上诉人对被上诉人2016年的贴牌提成，上诉人己于2017年1月25以银行打卡的方式发放至被上诉人的工行卡号：62×××20，并不存在未予发放的情形。三、一审判决认定事实错误，进而适用法律错误，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金128908.92元。综上,请求支持上诉人的上诉主张。 卢苏建辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。一、上诉人拖欠被上诉人2016年的贴牌提成事实清楚，上诉人在一审中提交的证据五并不能证实其发放的相关金额中包含了贴牌提成。根据相关法律规定，上诉人主张其于2017年1月25日银行卡的发放形式发放至被上诉人卡中，其需要证实该数额中包含了2016年贴牌提成，否则应当承当举证不能的法律后果。2、上诉人拖欠被上诉人2019年1月份的工资至今没有发放，其在庭审中也认可其一直拖欠被上诉人的工资，应承担经济补偿金的责任。3、上诉人在未通知被上诉人的情况下单方调岗是违法的，未经被上诉人同意，也不具备法定条件和法定程序，损害了劳动者的合法权益。综上，请求驳回上诉，维持原判。 卢苏建向一审法院起诉请求：1.解除红日公司与卢苏建之间的劳动关系；2.判令红日公司支付未依法缴纳的社保费用1860.48元，2017、2018年的带薪休假工资10113.6元；3.支付2016年的贴牌提成10113.6元、2019年1月份的工资6138.52元；4.支付经济补偿金128908.92元；5.本案诉讼费由红日公司负担。 一审法院认定事实：卢苏建于1998年6月份到红日公司工作，双方签订书面劳动合同，最后一次签订的劳动合同为无固定期限劳动合同。红日公司为卢苏建办理了社会保险缴纳手续并缴纳社会保险费，社会保险缴至2018年11月。红日公司按月发放工资，当月发放上个月的工资，发放至2018年12月，2019年1月工资尚未发放。因卢苏建销售业绩不佳，2019年1月10日，红日公司要求卢苏建至人力资源部报到并协商岗位调整事宜，因双方对岗位调整未达成一致，红日公司要求卢苏建每天到人力资源部签到等待工作安排。2019年1月15日，卢苏建因红日公司欠缴社会保险费、擅自调整岗位向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并于2019年2月15日离开红日公司。仲裁部门作出仲裁裁决：一、双方解除劳动关系；二、山东红日化工股份有限公司支付卢苏建2018年未休带薪年休假工资8088.55元；三、驳回卢苏建的其他仲裁请求。卢苏建以红日公司应当支付未依法缴纳的社保费用、2017年、2018年的带薪休假工资、支付2016年的贴牌提成、2019年1月的工资、支付经济补偿金等为由提起诉讼。另查明，卢苏建在红日公司工作期间未休过带薪年休假，红日公司未支付未休带薪年休假工资。卢苏建离职前从事营销工作，离职前12个月平均工资为6204.94元，但卢苏建在举证阶段主张离职前平均工资为6138.52元。 一审法院认为，卢苏建主张离职前平均工资6138.52元，低于其实际平均工资，是对其权利的处分，符合法律规定，法院对此予以支持。卢苏建主张解除与红日公司的劳动关系，仲裁裁决部门已裁决解除双方劳动关系，卢苏建未提出异议，红日公司未起诉，应视为双方均认可解除劳动关系，法院对此予以确认。卢苏建主张2019年1月工资，因未经仲裁裁决，法院不予审理。卢苏建主张红日公司支付未缴纳的社保费用1860.48元，因社会保险费不属于法院受理范围，法院依法不予审理。卢苏建主张2017年、2018年带薪年休假工资10113.60元，因2017年的带薪年休假工资已超过仲裁时效，法院不予支持，仅支持2018年带薪年休假工资，结合卢苏建的平均工资、工龄，法院依法支持卢苏建2018年带薪年休假工资5644.62元(6138.52／21.75*10*200%)。卢苏建主张贴牌提成101113.60元，红日公司辩称已发放，但其提交的证据五并不能充分证明发放的相关金额包含卢苏建主张的贴牌提成，应承担举证不能的法律后果，因此对于卢苏建主张贴牌提成的诉讼请求，法院予以支持。卢苏建主张经济补偿金128908.92元，法院认为，红日公司拖欠卢苏建2016年贴牌提成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款之规定，红日公司应当支付卢苏建经济补偿金，结合卢苏建工龄，法院确认的离职前12个月平均工资，法院依法予以。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除卢苏建与山东红日化工股份有限公司的劳动关系；二、山东红日化工股份有限公司支付卢苏建2018年带薪年休假工资5644.62元，于判决生效后十日内履行；三、山东红日化工股份有限公司支付卢苏建2016年贴牌提成10113.60元，于判决生效后十日内履行；四、山东红日化工股份有限公司支付卢苏建经济补偿金128908.92元，于判决生效后十日内履行；五、驳回卢苏建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，卢苏建于2019年1月15日因劳动纠纷向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求红日公司支付2018年带薪年休假工资并未超过诉讼时效，对红日公司称卢苏建2018年带薪年休假工资已过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。 红日公司向卢苏建通过工商银行账户发放工资，另通过兴业银行账户发放薪资和报销费用，即通过兴业银行发放的该部分薪资亦构成卢苏建工资的一部分，在计算卢苏建的平均工资时亦应计入，故一审判决据此认定卢苏建离职前的平均工资并无不当。对红日公司称通过兴业银行发放款项系报销费用、不是工资的上诉陈述，本院不予采信。 红日公司上诉称已向卢苏建支付2016年的贴牌提成，但在案件审理过程中，其提交证据不足以证实该部分费用已经发放，故对上诉人称2016年贴牌费用已经发放的上诉主张，因证据不足本院不予采信，一审判决认定事实并据此判决红日公司向卢苏建支付经济补偿金并无不当。 综上所述，红日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十一月十一日 书记员  张艳菲