江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2601号 上诉人（原审被告，反诉原告）：周江辉，男，汉族，1981年2月24日出生，职业兰州周利杰商贸有限公司原法定代表人，现公司注销，个人无业，住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：李文刚，男，汉族，1982年2月1日出生，职业个人从事书画艺术品制作（未注册字号），住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：陈辉宇，江西卓天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秋敏，江西卓天律师事务所律师。 原审第三人：李小强，男，汉族，1983年11月12日出生，职业个人从事名人字画经营（无字号），住江苏省南京市高新技术开发区。 上诉人周江辉因与被上诉人李文刚、原审第三人李小强合伙协议纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人周江辉及其委托诉讼代理人吴亚鹏、被上诉人李文刚的委托诉讼代理人陈辉宇、李秋敏到庭参加诉讼，原审第三人李小强经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 周江辉上诉请求：撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初412号民事判决，改判驳回李文刚在一审中的诉讼请求或发回重审。本案诉讼费用由李文刚承担。事实和理由：一、案涉合伙未进行拆伙结算，一审未查清事实。2016年2月，周江辉与李文刚、李小强合伙投资字画生产，三人合伙期间共有超过400余幅字画，期间周江辉仅出售了一幅6万元的字画，其他字画是否出售、售价多少，应否分利，一审未查明。一审阶段，李文刚提交了记账本，该记账本中记录了多人多次使用资金的情况，除周江辉外，其他二人也使用了合伙资金，该合伙资金是否应由各合伙人承担，一审亦未查明。二、无证据证明合伙投资总金额为149万元，李文刚是以民间借贷纠纷提起诉讼，后因无法举证改以合伙纠纷继续诉讼，一审法院对合伙发起、过程、拆伙未进行实质审查，仅凭李文刚一方提交的记账本就认定合伙投资总额，无事实依据。三、无证据证明李文刚替周江辉支付合伙亏损62万元。合伙没有进行最终结算，合伙是否亏损李文刚没有举证，一审法院认定李文刚向李小强支付亏损款62万元，无事实依据。四、周江辉将一幅肖锋字画抵押于李文刚处，是在合伙过程中向李文刚借款10万元时，作为质押，而非合伙结算款的质押，该事实由李文刚自认，一审法院的认定无事实依据。 被上诉人李文刚辩称，一审法院认定事实正确，62万元是三方在场共同算出来的，周江辉在庭审中称是喝醉写的，完全不符合日常生活常理。李文刚引荐周江辉与李小强认识，三人合伙，李小强投了钱，周江辉当时表述他有足够的业务关系和业务能力，能够把这个事情处理好，但后来没处理好，致合伙亏损。李小强找李文强承担相关责任，是因为他与周江辉之间无信任和认可，这种情况下周江辉打了这个借条，凭这张借条可以保证李小强不会再找周江辉承担责任。周江辉未提供证据证明合伙还有利润可供分割，李文刚已经提供了证据证明合伙进行了清算。请求维持原判。 原审第三人未到庭陈述意见。 李文刚向一审法院起诉请求：判决周江辉归还李文刚借款本金62万元及利息（从2017年2月28日起算至还清之日止）。本案诉讼费用由周江辉承担。 周江辉向一审法院反诉请求：李文刚向周江辉返还肖锋字画一张。本案诉讼费用由李文刚承担。 一审法院认定事实：李文刚、周江辉本系朋友关系。2016年2月，二人与李小强一起合伙做字画生意，合伙总投资为149万元，其中李小强投资138万元，李文刚投资11万元，周江辉未出资。后因生意亏损，三方进行拆伙结算：生意共亏损48万元，三方约定各承担16万元。后按照各自的投资金额和获利情况，李文刚还需支付5万元给李小强，周江辉还需支付62万元给李小强。因周江辉暂时没有钱支付，故李文刚替周江辉支付了62万元，周江辉交付了肖锋字画一张给李文刚作为质押。2017年2月28日，周江辉向李文刚出具了借条，约定借期两个月，如未归还按月息2%计算利息。借款期满后，周江辉只偿还了4万元利息，之后再未归还借款本金和利息。李文刚遂诉至一审法院院，要求法院如上诉讼请求。 一审法院认为：周江辉向李文刚出具的《借条》系周江辉真实意思表示，合法有效，周江辉辩称借款未实际履行，双方不存在借贷合同关系，但通过法庭调查和庭审举证、质证，可以证实李文刚与周江辉、李小强曾共同投资、经营字画生意，双方系合伙关系。而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，”故本案按照合伙关系进行审理。通过李文刚举证，可以证实周江辉欠李文刚62万元拆伙款未付，故李文刚诉请要求周江辉归还62万元的诉请，予以支持。对于李文刚要求支付利息的诉请，因双方书面约定利息为月利率2%，不违反法律法规的强制性规定，但李文刚自认收到周江辉支付的4万元利息，该款应在利息计算中予以扣除。周江辉提出李文刚应返还肖锋作品一张，因该动产质押系从合同，故在周江辉履行完主合同后，李文刚应予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，《民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，第五十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周江辉应在本判决生效后十日内偿还原告李文刚人民币62万元并支付利息2800元（后续利息以62万元为本金，按年利率24%从2017年6月28日起算至还清之日止）；二、原告李文刚应在被告周江辉履行还款义务后返还肖锋作品一张给被告李文刚。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实，李文刚无异议，周江辉对合伙投资、结算及李文刚代周江辉支付62万元给李小强的事实有异议，对交付字画质押的事实有异议，认为是合伙前字画就已质押。本院结合证据及当事人陈述，认定以下事实：2017年2月28日，周江辉出具借条一张，载明：今借到李文刚现金62万元，如两个月之内未还清按月息百分之二。 本院认为，案涉合伙据二审庭审中周江辉陈述和李文刚确认，是在甘肃陇南两当县兵变纪念馆成立95周年字画作品展中，以展销会的形式出售字画。对三人合伙的事实，周江辉在一、二审庭审中均认可，各方均无异议，另，周江辉在二审庭审中陈述，合伙协议是口头协议。本案证据稀少，关于合伙事务，各方均未提供证据，相关事实客观上无法查明。一审中，李文刚为主张其权利，提交了周江辉出具的借条，周江辉对借条的真实性无异议，只是辩称是其醉酒后出具。本院认为，周江辉作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应对其作出的民事行为负责，其以醉酒为由否认借条中的意思表示，该理由显然不能成立。此外，周江辉在反诉状中称，李文刚曾因合伙事项扣留周江辉一幅肖锋的字画，此陈述应认为系其对因合伙事务而非单纯借款质押字画事实的认可。其在上诉状中又称，质押字画是为合伙过程中的10万元借款，此陈述应认为系其对合伙事务中存在相关款项往来事实的认可。由于三人确实存在口头协议合伙的事实，故三人进行口头合伙结算的事实具有高度概然性。李文刚所提交的借条，结合各方陈述，可证明其权利发生的基础法律事实，故可视为李文刚已完成就其主张的举证责任，而周江辉否认该借条所载明的内容，却未提供任何证据，其应承担举证不能的不利后果。该借条应视为周江辉对合伙事务相关款项往来及合伙事务最终结算结果的确认。 综上，上诉人周江辉的上诉请求证据不足，不能成立，本院不予支持。一审法院对反诉事项已作出审理和判决，却未列明反诉中的诉讼主体并处理反诉费用，程序上存在瑕疵，本院予以修正。但一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12328元，由上诉人周江辉负担。一审反诉案件受理费250元，由被上诉人李文刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  李 扬 审 判 员  谢 芸 二〇一九年十一月二十八日 法官助理  刘仁平 书 记 员  罗一枝