贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终2349号 上诉人（原审被告）：贵州正霸新材料科技有限公司，住所地贵州省黔南州福泉市经开区综合办公楼四楼。 法定代表人:蒋庆良，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王纯剑，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵阳诚鸿商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇合朋村。 法定代表人:刘双江，该公司执行董事。 上诉人贵州正霸新材料科技有限公司（以下简称正霸公司）因与被上诉人贵阳诚鸿商贸有限公司（以下简称诚鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 正霸公司上诉请求：1.撤销福泉市人民法院（2019）黔2702民初1419号民事判决；2.将本案改判或发回重审。事实和理由：一、一审忽略本案案涉工程是中途从别的公司手中接手施工的特殊情况，忽略诚鸿公司与另一先期施工单位江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工公司）之间的工程及材料交接的事实，单一依据不规范的《工程结算书》作出判决不当。从诚鸿公司一审提交的2017年11月8日《进场材料移交清单》看，该清单上的材料均是由扬州建工公司在前期施工中购买后移交出来的。该部分材料是由正霸公司接收后移交给诚鸿公司用于本案案涉工程的。其中签名接收的“吴俊利”是诚鸿公司的员工。因此，诚鸿公司与扬州建工公司之间还有未结算事项。诚鸿公司完成的工程，有一部分是扬州建工公司实施的，所使用的建设工程材料是扬州建工公司购买，要通过正霸公司与诚鸿公司结算时将材料款扣除支付给扬州建工公司，但该部分应扣除的工程材料款并未在《工程结算书》中体现及实际扣除。正霸公司接收后移交给诚鸿公司的建设工程材料在施工过程中并未使用完毕，也未进行剩余材料的移交，该部分未使用完毕的建设工程材料款也应在劳务工程款中扣除，但在《工程结算书》中并没有说明和扣除。《工程结算书》仅是作为双方协商一致委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司进行价格审计鉴定提交给信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司进行鉴定参考的材料之一，并非双方一致认可的付款依据，加之合同约定的工程事项还有一部分未完成，其未完成工程也不可能进行结算付款。故单一依据《工程结算书》作出判决肯定是错误的。二、正霸公司与诚鸿公司签订的《建设工程施工合同》，因诚鸿公司没有实施“厂房维护系统”工程的专业技术资质，应为无效合同。同时，《建设工程施工合同》中约定“甲、乙双方法定代表人或者委托代理人签字并单位盖章后生效”，《建设工程施工合同》仅加盖了两个单位公章，并无双方法定代表人或者委托代理人签字，明显不能满足合同生效的条件。因主体不适格导致合同无效，进行结算时就不应结算计取各项工程利润费用，只能计取基本直接费用即劳务费。故，本案应对工程所涉劳务价款进行审计鉴定。一审未在作出判决前告知正霸公司是否同意鉴定，盲目采信无效合同和单一《工程结算书》，并认为本案属于“固定价款结算工程价款”的情形，适用法律错误。因合同生效条件不能满足导致合同无效，合同所约定的相应内容当然属于无效约定。因此，《建设工程施工合同》中约定的合同价款并非一审认定的“固定价”。双方结算劳务工程款时就没有了一致认可的约定或法定依据。正霸公司向一审提交的价格审计鉴定申请就成为案件基本事实认定的必然。三、正霸公司与诚鸿公司并未约定“固定价”，且双方在劳务工程款结算前达成了“以价格审计鉴定意见作为劳务工程款的结算支付依据”的约定内容，并实际委托了信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司进行价格审计鉴定。虽然双方在委托鉴定过程中有意见分歧，以至于未能接受价格审计鉴定意见，但是为能客观公正对本案作出判决，应当同意正霸公司提出的鉴定申请，以价格审计鉴定意见作为认定劳务工程款数额的依据，一审未同意正霸公司的鉴定申请不当。综上，请求二审支持正霸公司的上诉请求。 诚鸿公司二审未作书面答辩。 原审原告诚鸿公司向一审法院起诉请求：1、依法判令正霸公司支付诚鸿公司工程款796202.77元及利息1731.74元（利息从2019年4月20日暂计算至2019年5月8日，实际按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、本案诉讼费由正霸公司承担。 一审法院认定事实：诚鸿公司承建正霸公司位于福泉市马场坪工业园区的厂房维护系统工程，双方于2017年8月30日签订了《建设工程施工合同》，约定了厂房维护系统工程价款为2037798.1元，工程款（进度款）支付为：合同签订后材料到场3日内，正霸公司支付合同价款总额的30%，维修安装完成后3个工作日付合同价款的67%，工程竣工验收合格后1个月内付清总工程款的3%。本案工程于2017年10月11日开工，于2018年2月5日竣工。在工程施工过程中，正霸公司陆续向诚鸿公司支付工程款共计1150000元。2018年4月26日，经诚鸿公司、正霸公司双方结算，该厂房维护系统工程的实际工程结算价为2037798.1元，诚鸿公司、正霸公司双方编制了《工程结算书》，诚鸿公司加盖了公章确认，正霸公司加盖了合同专用章确认。之后，正霸公司对工程尾款887798.1元（2037798.1元-1150000元）一直拖欠未给付诚鸿公司。2019年4月3日，正霸公司向诚鸿公司支付了工程款13万元之后，正霸公司再未付款。诚鸿公司多次催要无果后，遂提起诉讼。一审另查明，诚鸿公司、正霸公司签订的《建设工程施工合同》，系诚鸿公司先做完2037798.1元的工程后，诚鸿公司、正霸公司于2018年10月26日补签的合同。一审同时查明，正霸公司因内部事宜换人换岗，不认可诚鸿公司、正霸公司双方于2018年4月26日编制确认的《工程结算书》，也不认可2037798.1元的工程价款，正霸公司委托了信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司对厂房维护系统施工工程进行结算审查，2018年5月12日，经信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司结算：审定金额为2037798.10元。但正霸公司对此结果仍不予认可。2018年9月7日，因农民工到福泉市××监察中队反映讨薪诉求，福泉市××监察中队经调查认为诚鸿公司、正霸公司双方签订了工程分包合同，已对工程款进行了结算，现正霸公司尚欠887798.1元的工程款尾款未付。2019年4月3日，正霸公司通过银行转账支付了130000元工程款给诚鸿公司。 一审法院认为，诚鸿公司、正霸公司签订的《建设工程施工合同》、《工程结算书》系诚鸿公司、正霸公司双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故系有效合同，当事人应当按照约定履行合同义务。本案中，诚鸿公司已经完工，在完工过程中，正霸公司已经支付了工程款1150000元，经诚鸿公司、正霸公司双方结算，诚鸿公司为正霸公司所做的厂房维护系统工程价款为2037798.1元，故诚鸿公司诉请正霸公司支付工程尾款于法有据，予以支持。本案中，已查明诚鸿公司、正霸公司双方于2018年4月26日进行实际工程结算，故正霸公司应给付诚鸿公司工程尾款887798.1元。2019年4月3日，正霸公司支付了130000元工程款给诚鸿公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，本案结算日期为2018年4月26日，故应从2018年4月27日起计算利息至2019年4月3日（共计342天的利息）。庭审中，诚鸿公司提出按年利率4.35%计算，该利率不违反法律规定，予以支持。上述期间产生利息为36185.68元（0.0435的年利率÷365天×342天×887798.1元），故应在正霸公司于2019年4月3日支付的130000元工程款中，先支付36185.68元的利息，余款93814.32元（130000元-36185.68元利息）再与工程款尾款进行抵扣。综上，正霸公司还应支付诚鸿公司工程款尾款793983.78元（887798.1元-93814.32元）以及从2019年4月4日起至清偿之日止的利息。本案中，诚鸿公司已完成了正霸公司的厂房维护系统工程，且与正霸公司进了结算，正霸公司在施工过程中支付了部分工程款，又于2019年4月3日再次支付工程款，正霸公司的行为能表明诚鸿公司施工，正霸公司付款的客观情况。另从正霸公司提供的证据来看，其结算审查报告系正霸公司委托，但正霸公司却对其委托机构的审查金额为2037798.1元的结果不予认可；再从正霸公司提供的整改通知书上看，福泉市××监察中队已查明本案涉案工程款总价是2037798.1元，正霸公司差欠工程尾款887798.1元，均与诚鸿公司提交的证据相印证。由此可见，正霸公司不认可工程款系其内部换人换岗原因所致，并非工程量、工程款发生争议所致，故正霸公司的辩称意见与查明的事实以及法律的规定不符，不予采纳。关于正霸公司申请对本案涉案工程量及价款进行鉴定的问题，本案中，诚鸿公司、正霸公司双方已对工程量进行了实际的结算，均加盖公章、合同专用章进行了确认，已说明诚鸿公司、正霸公司对结算并无争议，且诚鸿公司、正霸公司签订的《建设工程施工合同》系工程总价固定的合同，并未发生工程量增、减的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，正霸公司提出的鉴定申请不符合法律的规定，一审法院审查后，不予同意。综上所述，根据《中国人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、贵州正霸新材料科技有限公司于判决生效之日起十日内支付贵阳诚鸿商贸有限公司工程款尾款七十九万三千九百八十三元七角八分（￥793983.78）及相应利息（利息以793983.78元为基数，按年利率4.35%的标准，从2019年4月4日起至计算支付至清偿之日止）；二、驳回贵阳诚鸿商贸有限公司的其他诉讼请求；案件受理费11780元，减半收取计5890元（贵阳诚鸿商贸有限公司已预交），由贵州正霸新材料科技有限公司承担。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：诚鸿公司不具备钢结构工程专业承包企业资质。 本院认为：关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，由于诚鸿公司不具备钢结构工程专业承包企业资质，故，双方当事人签订的《建设工程施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。一审认定该合同的效力为有效合同错误，本院予以纠正。 关于双方签订的《工程结算书》能否作为本案的定案依据的问题。虽然正霸公司上诉主张诚鸿公司在施工过程中使用了案外人扬州建工公司购买的材料，该部分工程材料款及未使用完毕的工程材料款并未在《工程结算书》中体现及实际扣除，故双方签订的《工程结算书》不客观，不能作为本案的定案依据。但是其在一审中并未提出该项主张也未举证证实，二审中，正霸公司也未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，正霸公司应对其该项主张承担举证不能的不利后果；另外，虽然正霸公司上诉主张双方已重新达成了价格审计鉴定的合意，故双方签订的《工程结算书》不能作为本案的定案依据，本案应对案涉工程价款重新进行鉴定。但是，双方在《建设工程施工合同》中并未约定以价格审计鉴定作为结算依据，况且正霸公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司对案涉工程进行结算审查，审定的工程价款仍与双方于2018年4月26日对案涉工程进行结算的金额一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，由于本案双方当事人已对案涉工程进行了实际的结算，并共同编制了《工程结算书》，对工程价款2037798.1元进行了确认，一审据此采信双方签订的《工程结算书》作为本案的定案依据，并对正霸公司提出的对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许，有事实和法律依据，本院予以确认。正霸公司的此项上诉主张于法无据，本院对其该项主张不予采纳。 另外，虽然本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》系无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在诚鸿公司已举证证实其已将案涉工程项目交付正霸公司使用的情况下，正霸公司理应按照双方签订的《工程结算书》，向诚鸿公司履行支付工程款的义务。一审根据本案查明的事实，扣除正霸公司已付部分的工程款后，判决正霸公司向诚鸿公司支付工程尾款793983.78元及相应的利息正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人贵州正霸新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审对案涉合同效力的认定虽有不当，但不影响本案的实体判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11780元，由上诉人贵州正霸新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月二十七日 法官助理郑晔 书记员詹劭