山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4074号上诉人（原审被告）：韩海波，男，1985年11月10日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。上诉人（原审被告）：苏士兵，男，1969年4月23日出生，汉族，农民，住汶上县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李传新，济宁任城南张法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曹景国，男，1971年5月7日出生，汉族，农民，住嘉祥县。被上诉人（原审原告）：程保山（曾用名程宝山），男，1975年1月4日出生，汉族，农民，住嘉祥县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩淑宁，山东众翊轩律师事务所律师。上诉人韩海波、苏士兵因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩海波、苏士兵上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山东省金乡县人民法院作出的(2019)鲁0828民初815号民事判决书，发回重审或改判上诉人不承担支付工程款责任。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人曹景国、程保山于2019年2月18日向一审法院起诉，将建设方金乡二中、上诉人、承建方人员杜乐地列为被告，3月28日上午9点开庭，因开庭传票未送达到被告杜乐地，被上诉人当庭写申请放弃对杜乐地的起诉，一审法院准许，庭审至上诉人，原审被告金乡二中答辩后，一审法院以被上诉人继续追加杜乐地、金乡县教育体育局为被告后停止审理。5月23日9点二次开庭，被上诉人不但未追加承建方人员杜乐地、金乡县教育体育局为被告，而且被上诉人当庭写申请又将建设方金乡二中放弃，一审法院仍准许，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”为查清事实，依据此规定，一审法院应以职权追加涉案工程的建设方金乡二中、承建方人员杜乐地，即鲍忠上海美固坦体育设施工程有限公司，投资方金乡县教育体育局为被告或第三人，一审法院以承建方人员杜乐地无法送达为由，不再追加。上诉人于5月13日申请一审法院，将涉案工程中的建设方金乡二中，投资方金乡县教育体育局，承建方鲍忠，即上海美固坦体育设施工程有限公司追加被告或第三人，一审法院未准许。建设方金乡二中，投资方金乡县教育体育局，承包方鲍忠上海美固坦体育设施工程有限公司(转包方)，是涉案工程的诉讼主体。二、一审法院以被上诉人单方出具的工程量及陈述为依据，判决上诉人支付工程款实为不妥，证据缺乏，上诉人并非将涉案工程转包被上诉人，因上诉人未有取得涉案工程承包权，无权转包，名义上为转包，实为中间人和介绍工程的人，因上诉人未从涉案工程款中支付任何款项，建设方金乡二中仍欠工程款未付。上诉人给付被上诉人2万元，是上诉人自己的钱。因此，上诉人在本案中，诉讼主体不适格，不应承担给付责任。曹景国、程保山答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应当依法驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人是与上诉人签订的《承包协议》，且在施工过程中也是上诉人支付的被上诉人工程款2万元，因此本案涉案工程就是被上诉人承接的上诉人的，根据合同相对性原则，应当由上诉人支付下欠的工程款。一审法院认定该事实是认定事实清楚。一审起诉时，被上诉人确实是以上诉人、案外人杜乐地、案外人金乡县第二中学为被告提起的诉讼，是因为上诉人系涉案工程的分包方，杜乐地在工程量清单中签名，而实际施工地点在金乡县二中，因此上诉人将全部人员均起诉，但在之后，因杜乐地仅系上诉人的员工且未送达到传票，又了解到金乡县二中不是本案涉案工程的发包方，因此上诉人申请撤回了对二被告的起诉，一审法院准予，程序并无不当。2、在被上诉人施工过程中，案外人杜乐地一直是以上诉人现场管理人的身份自居，被上诉人并没有听其说过上诉人上边的转包方是谁，而且在2018年6月17日测量施工面积时，是上诉人韩海波通知的被上诉人，也是二上诉人与杜乐地一同到达的施工现场，在测量过程中二上诉人才离开并要求杜乐地继续测量，因此杜乐地的测量结果应当视为本案双方当事人进行了面积测量。3、根据合同相对性原则，被上诉人起诉要求上诉人承担支付责任，并不违反任何法律规定，《建设工程施工合同司法解释二》也只是规定的实际施工人仅起诉发包方的情形，于本案并不适用。且无论金乡县二中或金乡县教育体育局谁是发包方主体，二上诉人又是转承包的谁的工程，其当事人都不属于《民事诉讼法》第一百三十二条规定的必要共同诉讼人，一审法院不予准许，并不违反法律规定。4、虽然上诉人与被上诉人均没有施工资质，但没有施工资质承包工程在现实生活中普遍存在，虽然双方签订的合同为无效合同，但本案涉案工程被上诉人已交付且已经实际使用，根据《建设工程施工合同施法解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院参照双方签订的《承包协议》及该规定，认定上诉人仍欠付被上诉人工程款362980元（5892平方米曹景国、程保山向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告给付工程款362980元并承担违约责任（庭审中明确违约金计算方式为：以15万元为基数，自2018年2月16日起至2918年4月16日；以362980元为基数计算至实际付清之日止，均按月息2%计算）；2、请求法院判决被告返还66块模板等其他物品，暂定10000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年2月10日，原告曹景国、程保山与被告韩海波、苏士兵就金乡县第二中学操场地面硬化工程签订协议并于当日开工，协议约定：甲方韩海波、苏士兵愿把二中操场地面以大包方式转包给乙方曹景国、程保山，甲方负责现场施工技术，乙方负责混凝土和地面制作，价格为每平方65元。付款方式为甲方年前付乙方工程款15万元，工程完工付15万元，剩余工程款2018年4月15日一次性付清。逾期不付甲方每天付乙方剩余工程款的20%违约金（庭审中原告调整为月息2%）。地面厚度超过10CM，甲方负责追加单价，防护材料由甲方提供。签订协议时被告未告知原告谁是工程承包方，且承诺由其付款。2018年2月14日，因天气太冷无法继续施工，工程停工。2018年6月17日，韩海波、苏士兵、曹景国、程保山、杜乐地共同丈量二原告的工程量为5892平方，二被告中途离开，根据约定每平方65元，共计382980元，除去已支付的2万元，剩余362980元工程款未支付。同时原告曹景国陈述：我们当时留在工地上的66块模板、一辆工程推车、施工用具、4米宽塑料薄膜4卷、做饭用具等均不知去向，要求被告赔偿10000元。被告否认知道这些物品的去向，辩称原告主张的物品价值10000元无依据。庭审中，被告苏士兵陈述其与韩海波只是介绍人，代表承包方鲍忠与二原告签订的承包协议，当时与原告约定干完一半支付工程款15万元，但是因天冷原告只干了三分之一就停工了。春节后其与韩海波多次电话通知原告施工，并且给了原告2万元工程款，催其抓紧时间施工，原告始终没来干活，学校着急用操场便自己安排人干完了剩余工程。后来丈量工程量是其告诉韩海波后，由韩海波通知的原告，同时苏士兵告知承包方鲍忠后，鲍忠安排其驾驶员杜乐地去的。因为在阳光花园有工程，其与韩海波中途就离开了。原告未完成全部施工，工程量只是初步丈量，需要和发包方、承建方、施工方共同核实方为准确。原告认为，根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的规定，原告交付工程已经一年多，应视为工程质量合格。一审法院认为，被告韩海波、苏士兵与原告曹景国、程保山签订承包协议，约定韩海波、苏士兵愿把二中操场地面施工转包给曹景国、程保山，并约定了工程价款，且双方对曹景国、程保山施工工程量进行了丈量，事实清楚，被告韩海波、苏士兵作为把工程转包给二原告的合同相对人，应当支付所欠工程款。对于二被告辩称二原告施工的工程量未作核实的观点，因二原告提供了由杜乐地、曹景国共同签字的工程量清单，且原被告双方对于2018年6月17日的测量过程陈述一致，能够确认原告的工程量已经双方确定为5892平方，对于被告的上述抗辩意见，本院不予采信。原被告双方均认可二被告已付工程款2万元，因此二被告尚欠二原告工程款362980元（5892平方Ⅹ65元／平方—2万元），故二原告要求二被告给付其剩余工程款362980元，证据充分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定可知，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订的施工合同为无效合同；合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，被告认可其无建筑施工资质，原告亦未提供证据证明自己具备施工资质，因此原被告之间签订的涉案《承包协议》应为无效协议，二原告作为承包人，可以参照合同约定请求被告支付其工程价款，但请求被告支付其违约金并无法律依据，因此，对于二原告要求二被告支付其违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于二被告辩称其与二原告签订施工协议是代表承包人鲍忠的行为，因二被告并未提供鲍忠委托其与原告签订协议的相关证据，本院不予采信。因原告没有提供证据证明其确实遗留在工地66块模板、推车一辆、4捆薄膜及做饭用具一宗，也没有提供充分的证据证明上述物品是由被告占有或丢失，故原告要求被告赔偿其丢失物品价值10000元的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告韩海波、苏士兵于本判决生效后十五日内支付原告曹景国、程保山工程款共计362980元；二、驳回原告曹景国、程保山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6894元，减半收取3447元，由原告曹景国、程保山负担93元，被告韩海波、苏士兵负担3354元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2018年2月10日，曹景国、程保山与韩海波、苏士兵就金乡县第二中学操场地面硬化工程签订《承包协议》并于当日开工，曹景国、程保山依据该承包协议向韩海波、苏士兵主张相应工程款，理由成立；关于曹景国、程保山施工的工程量，曹景国、程保山提供了由杜乐地、曹景国共同签字的工程量清单，对于测量，苏士兵在一审开庭时陈述“我给韩海波说了后，由韩海波通知的原告。后来我给老鲍说了后，老鲍安排的他的驾驶员杜乐地去的”、“…之前他们干的这个工程确实是他们自己包工包料干的。后来丈量工程量是老鲍的驾驶员杜乐地去的，我和苏士兵都在场，…”，双方对于2018年6月17日的该测量过程陈述一致，能够确认曹景国、程保山的工程量已经双方确定为5892平方，一审法院据此判决韩海波、苏士兵支付工程款362980元，并无不当。综上所述，上诉人韩海波、苏士兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6894元，由上诉人韩海波、苏士兵负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月十三日书记员  李梦琦