广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1257号 上诉人（一审原告）：王非，男，1977年3月10日出生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人(一审原告)：陈兴骏，男，1990年3月18日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：汪毅来，四川恒盛律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张琛，女，1979年5月12日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：邱永生，广西中龙律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：康银，男，1965年3月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 上诉人王非、陈兴骏因与被上诉人张琛、康银合伙协议纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2019）桂0522民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭于同年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人王非、陈兴骏的委托诉讼代理人汪毅来，被上诉人张琛的委托诉讼代理人邱永生、被上诉人康银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王非、陈兴骏的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人张琛返还777700元投资款，被上诉人康银对上述债务承担连带清偿责任；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、适用法律错误。1.一审法院认定上诉人与被上诉人张琛之间为个人合伙关系，那么上诉人与被上诉人张琛之间关系由《中华人民共和国民法通则》及其司法解释调整当无异议。然而一审判决在处理上诉人与被上诉人纠纷事项时，却适用了《中华人民共和国合伙企业法》的规定，这属于适用法律错误。“当事人之间是个人合伙关系，而非合伙企业，其清算应适用《民法通则》等规定”（引自《最高人民法院司法观点集成(新编版）•民商事增补卷III》第1076页，观点编号535)。本案中，既然已经认定个人合伙关系，就应当适用《民法通则》及其司法解释的规定“55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”按照多数人或出资额占全部合伙额多的合伙人的意见，也就是上诉人的意见酌情处理。2.一审没有对改变案由进行释明。一审法院以“合同纠纷”为案由立案，庭审中认为本案适用合同纠纷相关法律规定，要求上诉人改变诉讼请求，最后却在判决时改变案由为“合伙协议纠纷”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。一审法院若认为经审理本案的法律关系性质与上诉人主张不同（更何况是一审法院要求变更的诉讼请求），应该行使释明权，告知上诉人。二、一审法院未对上诉人第3项诉讼请求是否成立进行说理。根据《人民法院民事裁判文书制作规范》之规定，法院应当对当事人的诉讼请求是否成立进行分析评述，阐明理由，应当载明作出裁判所依据的实体法和程序法条文。综上所述，一审法院判决第二项错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张琛辩称：因上诉人王非不具备主体资格，法院应当依法驳回起诉；上诉人陈兴骏与被上诉人张琛合伙协议纠纷中，张琛完全履行协议约定的义务，但未享受协议约定的查阅、监督、分配利润等权利，在协议履行过程中，上诉人陈兴骏擅自中止合同，应当承担违约责任，其要求返还777700元投资款及要求另一被上诉人康银承担连带清偿责任更无事实和法律依据。请求二审法院驳回王非的起诉，驳回陈兴骏的上诉请求。 被上诉人康银辩称：涉案房屋最开始由被上诉人康银进行装修经营，共投入装修款100万元，后因康银个人工作太忙，没有多余精力经营酒店，故登报转让。康银与陈兴骏协商要求陈兴骏需支付69.5万元装修款才同意转让涉案酒店，上诉人陈兴骏则要求康银入股，但不可参与酒店经营。协议签订后，因上诉人陈兴骏并未认真经营酒店，一直拖欠房屋租金导致涉案房屋被房东收回，上诉人陈兴骏要求被上诉人返还77万元没有事实和法律依据，应于驳回。一审时，被上诉人康银因身体原因未能到庭，一审判决被上诉人康银缴纳5000元上诉费不合理。 上诉人王非、陈兴骏向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《合伙经营协议》；2.被告张琛返还777700元投资款；3.被告康银对张琛承担的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定判决：一、解除原告陈兴骏、王非与被告张琛于2017年12月24日签订的《合伙经营协议》；二、驳回原告陈兴骏、王非其他的诉讼请求。案件受理费11450元，减半收取5725元，由被告张琛负担。 二审中，被上诉人依法向本院提交了如下证据：涉案房屋装修前后照片，拟证实被上诉人对涉案房屋进行了精装修。上诉人王非、陈兴骏质证认为，该证据没有拍摄时间，对其真实性、合法性不予认可；被上诉人举证装修发生在合伙之前，且合伙协议中对房屋装修没有约定，不是合伙内容，与本案无关联性。本院认证认为，对该证据的三性不予认可。 本院审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 关于涉案《合伙经营协议》效力及能否解除的问题。本院认为，涉案《合伙经营协议》是各方真实意思表示，相关内容没有违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，本院予以确认。因涉案酒店已于2018年9月11日被房东收回，涉案《合伙经营协议》已无继续履行之可能。上诉人王非、陈兴骏请求解除与被告张琛的《合伙经营协议》有事实及法律依据，一审认定《合伙经营协议》解除并无不当，本院予以维持。 关于上诉人王非、陈兴骏主张其中的697700元为投资款的问题。本院认为，首先，涉案《合伙经营协议》约定，王非、陈兴骏注资后，自2018年1月1日起，王非、陈兴骏享有对该项目绝对的经营权和管理权，被上诉人张琛不得以合伙人身份对涉案酒店正常的日常经营管理活动进行干涉，即张琛基本全部退出酒店的经营管理，相应酒店的经营管理权基本全部归王非、陈兴骏接管。张琛原投入酒店的添附财产、承租权及相应无形资产价值均视为王非、陈兴骏对个人合伙的投入财产，并与张琛投入车辆的价值约8万元一起进行合伙经营，张琛仅享有该项目每年经营纯利润总额的5%的权利。由此可见，涉案《合伙经营协议》对个人合伙的财产已经有明确约定。其次，从上诉人转款流程来看，该款项均是由上诉人转至被上诉人张琛的个人账户而非个人合伙的公共账户，在第二笔450000元转让凭证中，上诉人备注该笔款项为“恋海湾转让费第二笔款”，且上诉人亦未能举证证明该笔款项全部用于日常的合伙经营使用。再次，被上诉人张琛根据《合伙经营协议》已无经营管理权，上诉人主张将该款作为投资款转由被上诉人张琛经营管理与《合伙经营协议》约定明显相悖。综上，本案中上诉人分三笔支付给被上诉人张琛的款项（共计人民币697700元）性质应为涉案酒店经营权的转让款而非投资款，不属于合伙财产。 关于《合伙经营协议》解除后合伙财产清算问题，本院认为，本案中上诉人王非、陈兴骏与被上诉人张琛之间为个人合伙关系，其合伙财产的清算应根据《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中有关个人合伙的相关规定进行清算，一审法院适用法律确有不当，本院予以纠正。因双方在本案中均未提供证据证明合伙财产（包含物化于酒店的财产）的现状及价值、合伙经营盈亏、合伙经营期间的债权债务等情况，清算后合伙财产是否有剩余价值在合伙人之间进行分配，故本院无法审查处理。关于一审查明上诉人于2018年5月31日向被上诉人张琛转账支付7万元，二审中被上诉人康银自认该款项是双方协商解除合伙协议时，将其投入的三辆车辆作价8万元转让给上诉人，其中上诉人以现金交付给被上诉人康银1万元。本院认为，上诉人与被上诉人处分车辆的行为并非对合伙财产的清算，该8万元应纳入合伙财产清算一并处理结算并多退少补。综上，双方既可依法对合伙财产自行据实清算，或在合伙财产、合伙债务等证据形成后另行诉讼主张权利。 关于案由问题。本院认为，“合伙协议纠纷”是“合伙纠纷”项下的第三级案由。一审法院以第二级案由“合同纠纷”立案，判决时将案由调整为第三级案由，并未改变法律关系性质，并不需重新指定举证期间，一审法院庭审未予释明在程序上并无不当。对上诉人的主张，本院不予支持。关于一审法院未对上诉人在一审中的第3项诉讼请求进行说理的问题。本院认为，一审法院仅判决解除《合伙经营协议》，对于合伙财产的清算并未实体审理，被上诉人张琛尚未承担实体债务，因此康银也不需承担连带清偿责任。一审法院处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人王非、陈兴骏的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11450元，由上诉人王非、陈兴骏负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 梁津源 书 记 员 周振霞