北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初6324号原告：四川回春堂药业连锁有限公司，住所地四川省遂宁市兴宁路。法定代表人：梁山，董事长。（到庭）委托诉讼代理人：王才亮，北京市才良律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张杨，北京市才良律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：项佳，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字【2018】第0000078575号关于第11988319号“回春堂HUICHUNTANG及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2018年5月8日。本院立案时间：2018年6月27日。开庭时间：2018年7月19日。被告以原告申请注册的第11988319号“回春堂HUICHUNTANG及图”商标(简称诉争商标)构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十条、第三十一条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在指定服务上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标申请日为2013年1月4日，第12016308号“回春”商标（简称引证商标三）申请日为2013年1月9日，诉争商标属于在先申请故，引证商标三不能成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。被告作出被诉决定的依据是《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（简称《新增服务商标的通知》）第四条关于过渡期的规定，然而《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定制定主体超越法定权限，内容不合法，故请求对被告所依据的《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期规定的合法性进行审查。二、诉争商标与第4699816号“回春”商标（简称引证商标一）第8053133号“嶺南回春堂LINGNANHUICHUNTANG及图”商标（简称引证商标二）在呼叫、视觉效果、构图形式等方面区别明显，不构成近似商标。三、诉争商标经过长期使用，与引证商标一、二已经形成了长期共存，相关公众不会产生误认和混淆。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、在商标申请注册阶段，原告四川回春堂药业连锁有限公司向原国家工商行政管理总局商标局提交了宣传页、产品包装袋及盒、纸杯、名片空白信笺原件、店面照片打印件等作为主要证据。在本案评审阶段，原告四川回春堂药业连锁有限公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会提交了店面内外、产品、工作人员工作服、配送车辆等照片打印件作为主要证据。二、在商标申请注册阶段，引证商标三权利人福州回春医药连锁有限公司向原国家工商行政管理总局商标局提交了以下主要证据：1、《福州民俗文化丛书—福州老行当》修订本原件；2、《海峡都市报》合订本2012年8月下册原件；3、福州回春医药连锁有限公司被认定为“中华老字号”证书复印件、认定规范网络打印件、第一批“中华老字号”认定公示名单打印件等；4、福州回春医药连锁有限公司企业法人营业执照复印件；5、福州回春医药商店购货、销货发票原件。三、在本案诉讼阶段，原告四川回春堂药业连锁有限公司向本院提交了以下主要证据：1、《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》；2、人民法院报2015年12月09日第03版相关报道；3、（2015）京知行初第5147号判决；4、回春堂诊所照片、遂宁市回春堂药业行营业执照、四川回春堂药业连锁有限公司营业执照、药品经营许可证、企业名称变更核准通知书；5、第1304972号商标注册证，注册商标转让证明、变更证明；6、遂宁人民广播电台广告合同，遂宁日报广告合同，遂宁日报；7、遂宁市回春堂药业连锁有限公司所获荣誉及第1304972号商标所获荣誉；8、2002、2003年部分药品购货发票，销售发票，送货单，完税发票。四、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：11988319。3.申请日期：2013年1月4日。4.标识：5.指定使用服务：药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；商业评估等服务。五、引证商标（一）引证商标一1.注册人：福州回春医药连锁有限公司。2.注册号：4699816。3.申请日期：2005年6月6日。5.标识：6.核定使用服务：广告；会计；推销（替他人）等服务。（二）引证商标二1.注册人：佛山岭南回春堂大药房有限公司。2.注册号：8053133。3.申请日期：2010年2月4日。4.专用权期限至2021年11月6日。5.标识：6.核定使用服务：户外广告；广告策划；进出口代理等服务。（三）引证商标三1.注册人：福州回春医药连锁有限公司。2.注册号：12016308。3.申请日期：2013年1月9日。4.专用权期限至2025年10月6日。5.标识：6.核定使用服务：药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务。六、其他事实原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务没有异议。另查，原国家工商行政管理总局商标局于2012年12月14日发布《新增服务商标的通知》。第四条规定，设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有《新增服务商标的通知》、诉争商标和引证商标一、二、三档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条、第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定中的“同一天”应指同一个自然日。但《新增服务商标的通知》第四项将“2013年1月1日至1月31日”视为“同一天”，与商标法的规定不符，并且在事实上对有关新增服务商标申请做出了新的制度安排。故《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定违反了商标法的相关规定。但考虑到《新增服务商标的通知》发布于2012年12月，商标行政主管机关依据该文件对1000余件商标注册申请已处理完毕。如果本案具体行政行为被撤销，势必会形成连锁反应，破坏基于《新增服务商标的通知》所形成的社会秩序，损害众多商标申请人的信赖利益。因此，虽然基于《新增服务商标的通知》所做出的具体行政行为属于违法行政行为，本应予以撤销，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜予以撤销。据此，本案诉争商标与引证商标三视为同日申请。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体在诉讼阶段参与到该程序中，有关引证商标在先使用日期的证据因而在该程序中无法得以进一步出示。在缺乏对引证商标进行充分举证和辩论的情况下，原告在诉讼阶段所提交的商标在先使用证据实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，在诉讼阶段只有原告提交证据试图证明诉争商标在先使用，而引证商标三的持有人并未参与进来。故原告在诉讼阶段所提交的商标在先使用证据，本院不予采信。原告在商标申请注册阶段和评审阶段提交了宣传页、产品包装袋及盒、纸杯、名片空白信笺原件、店面照片打印件、店面内外、产品、工作人员工作服、配送车辆等照片打印件作为主要证据。其证据均为单方自制证据，且大多未显示形成时间。原告提供的包装袋等证据只能证明其在商品上使用过该商标，无法证明其从事了相关活动并在指定服务上使用了该商标。故其提交的证据不足以证明诉争商标使用在先。引证商标三权利人福州回春医药连锁有限公司于2006年9月29日被商务部商业改革司认定为“中华老字号”（福州回春医药连锁有限公司在商标申请注册阶段提交的证据三）。故其在2006年9月前已将“回春”作为商标使用在医药服务行业上。因此，诉争商标与引证商标三视为同日申请，但引证商标三使用在先。故相对于诉争商标，引证商标三为在先商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或商品有特定的联系。本案中，诉争商标为图文组合商标,由中文“回春堂”、英文“HUICHUNTANG”和图形构成。引证商标一为纯文字商标，由中文“回春”构成。引证商标二为图文组合商标,由中文“嶺南回春堂”、英文“LINGNANHUICHUNTANG”和图形构成。引证商标三为纯文字商标，由中文“回春”构成。诉争商标的中文显著识别部分“回春堂”与引证商标一“回春”、引证商标二的中文显著识别部分“嶺南回春堂”以及引证商标三“回春”在文字构成上相近，构成近似商标。原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务没有异议，本院经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似服务上的近似商标。因此，被告认定诉争商标的注册申请与引证商标一、二违反了《商标法》第三十条；与引证商标三违反了《商标法》第三十一条之规定并无不当，本院予以支持。综上，被诉决定虽然存在瑕疵，但其结论正确。原告四川回春堂药业连锁有限公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：驳回原告四川回春堂药业连锁有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告四川回春堂药业连锁有限公司负担（已交纳)。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宁 勃人民陪审员  刘晓红人民陪审员  窦玉莲二〇一九年十一月十三日法官 助理  郝 倩书 记 员  王志轩