湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0181民初8703号原告：长沙华顺物业管理有限公司，住所地长沙市开福区浏阳河路10号金达家园1栋103房。法定代表人：张国山，总经理。委托诉讼代理人：李玉娴，湖南揽胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：何红月，湖南揽胜律师事务所律师。被告：长沙扬帆房地产开发有限公司，住所地浏阳制造产业基地永阳路管委会旁。法定代表人：于定清，执行董事。委托诉讼代理人：何国华，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗娜，湖南通程律师事务所律师。原告长沙华顺物业管理有限公司（以下简称华顺物业公司）与被告长沙扬帆房地产开发有限公司（以下简称扬帆房产公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华顺物业公司的委托诉讼代理人李玉娴、何红月及被告扬帆房产公司的委托诉讼代理人何国华、罗娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华顺物业公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告赔偿原告损失274.6万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月，原告经招标程序，中标为被告开发的博大国际大酒店、博大雅苑的物业管理方，该物业占地37386.19平方米，建筑面积142133.85平方米，双方签订了《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》，合同约定：物业服务费的收费标准为商业按2元/平方米/月收取，住宅按1.5元/平方米/月收取，业主应于甲方书面通知入住之日起缴纳物业服务费，已竣工未出售的，或因甲方原因未能按时交给物业买受人的，物业服务费由甲方支付，合同期限为签字之日至2019年9月30日，但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。但在2016年底，被告向原告发出通知解聘原告，并另聘第三方物业公司作为博大国际大酒店博大雅苑的物业管理方，原告多次向被告提出异议，但被告均置之不理，并强行将博大国际大酒店博大雅苑的物业管理方变更为浙江绿升物业管理有限公司，被告的行为属于严重违反合同约定的行为，其应当承担相应的违约责任。经核算，被告的违约给原告造成的招投标费用损失为10万元、可得利益损失为264.6万元（6年可收取的物业服务费乘以平均利润率15%），故请求法院判令被告承担上述损失共计274.6万元。被告扬帆房产公司的主要答辩意见：1、被告与原告签订《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》的主要目的是用于办理“博大国际大酒店博大雅苑”项目的《商品房预售许可证》，双方的真实意思并不是被告要聘请原告作为案涉物业的管理方；2、原、被告签订《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》时，案涉博大国际大酒店尚未动工，博大雅苑也才刚刚动工，案涉项目到2016年12月21日才竣工，2017年3月10日才备案完毕，在竣工验收之前根本不需要物业公司的现场管理；3、原告并未按照《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》约定进行前期准备工作，签订合同的本意并不是要履行合同；4、原告缺乏物业管理服务经验、公司内部管理混乱，且纠纷不断、诉讼缠身，其根本没有实力和能力履行《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》；5、被告没有任何违约行为，没有履行《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》也没有给原告造成任何损失，原告所诉损失计算方法没有任何事实和法律依据。综上，原告的诉讼请求应当依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：2014年6月12日，扬帆房产公司与华顺物业公司签订《营销中心物业管理服务协议》，约定由华顺物业公司为扬帆房产公司开发的博大中央广场、博大雅苑、博大国际酒店营销中心提供配合销售物业管理服务，服务费由岗位费、管理费两项费用组成，固定费标准见岗位配备表，管理费即物业服务公司按每月1万元提取物业服务酬金作为公司费用。服务期限从营销中心进驻前一个月至本项目营销中心停用之日止。协议签订后，华顺物业公司于2014年9月进驻博大中央广场、博大雅苑、博大国际酒店营销中心为扬帆房产公司提供物业服务。2014年10月8日，扬帆房产公司委托湖南天鉴工程项目管理有限公司担任博大国际酒店、博大雅苑前期物业招标项目的招标代理机构，承担招标代理工作。此次招标采用邀请招标的方式进行，华顺物业公司及长沙祥博物业管理有限责任公司、湖南康鑫物业管理有限公司作为被邀请方参与投标。2014年10月24日，扬帆房产公司向华顺物业公司发出中标通知书。2014年10月30日，扬帆房产公司与华顺物业公司签订《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》，合同约定：1、华顺物业公司为扬帆房产公司开发的博大国际大酒店、博大雅苑（占地面积37386.19平方米，建筑面积142133.85平方米。以政府最终验收测绘成果为准）提供物业管理服务；2、物业服务费的收费标准为：商业物业按2元/月/平方米，住宅物业按1.5元/月/平方米；3、扬帆房产公司、业主或物业使用人违反合同约定，未能按时足额交纳物业服务费用，应从逾期之日起按每天物业管理服务费的万分之五的标准向华顺物业公司支付违约金；4、合同期限为自合同签订之日起至2019年9月30日，但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止；本合同期满前3个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长本合同期限达成协议，双方未能达成协议的，扬帆房产公司应在本合同期限届满前选聘新的物业管理企业。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，华顺物业公司没有进驻案涉项目从事物业管理服务。原告对此陈述，由于被告拒绝其为案涉项目提供物业管理服务，导致《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》没有实际履行，原告为此向本院提交了一份《关于要求履约的工作联系函》，并提交了2016年11月7日、12月15日通过EMS寄给被告的两份《邮单》。被告对原告的陈述不予认可，认为签订《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》的目的就是为了办理案涉房产的《商品房预售许可证》，《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》自始就没有准备履行，同时也没有收到原告的任何函件。另查明：1、案涉项目自2014年7月开始至2015年10月陆续开工建设，2016年12月21日进行竣工验收；2、2016年12月29日，扬帆房产公司与浙江绿升物业服务有限公司湖南分公司签订《博大.雅苑前期物业服务协议》，并由浙江绿升物业服务有限公司湖南分公司为案涉项目提供物业管理服务；3、2016年8月，华顺物业公司与扬帆房产公司终止了《营销中心物业管理服务协议》的履行，华顺物业公司入驻营销中心期间的工作人员为7-10人，扬帆房产公司已经向华顺物业公司支付了19万元的管理费；4、2017年6月20日，扬帆房产公司起诉华顺物业公司，要求确认《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》无效，经长沙市开福区人民法院一审、长沙市中级人民法院二审认定《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》为有效合同；5、博大雅苑于2018年12月10日成立业主委员会；6、通过EMS官网查询，原告提交的2份《邮单》的快递信息尚未录入系统。本院认为，原、被告经过招投标程序于2014年10月30日签订的《博大国际大酒店博大雅苑前期物业服务合同》不违反法律禁止性规定，且经生效判决确认，应当认定为合法有效合同，对双方均具法律约束力，双方均应按约定享有权利并履行义务。虽然原、被告对案涉合同未履行的原因各执一词，但均无证据证实且互不认可。庭后，原告也提交了《关于要求履约的工作联系函》及《邮单》，但由于被告不认可收到了《关于要求履约的工作联系函》，且该函件的《邮单》没有附签收《回单》，该签收《回单》也理应在原告处，同时本院通过EMS官网查询也显示该《邮单》的快递信息尚未录入系统，原告的该组证据无法达到其证明目的，本院对此不予采信。本案中，原、被告在签订案涉合同时，案涉“博大国际大酒店、博大雅苑”项目部分工程刚刚施工，还有部分尚未施工，虽然约定了合同的有效期，但案涉合同的实际履行时间仍处于待定状态，该待定状态与被告所开发项目的施工进度直接关联，而原告则无从知晓，故在案涉合同履行条件成就时，被告应当遵循诚实信用和有利于合同履行的原则，积极履行通知、协助原告物业公司入驻义务。现因被告没有举证证明其已履行了上述通知、协助义务，且客观上也没有将“博大国际大酒店、博大雅苑”工程的物业服务交付原告，其违背了合同约定及合同附随义务，应当承担相应的违约责任。同时，在合同签订后至案涉项目竣工验收日之间长达2年多时间里，原告也未从有利于合同履行角度主动与被告就合同履行进行过任何沟通和对接，也没有证据证明原告做好了任何履行合同的前期准备，此也系案涉合同没有最终履行的原因之一。本案的争议焦点是：未履行合同被告应赔偿原告的损失金额问题。本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。诉讼中，原告提出被告不履行合同造成的直接损失为10万元、合同履行后可以获得的利益为264.2万元，被告对此不予认可，原告也没有提供证据证明签订、履行合同所造成的损失，其应当承担举证不能的责任，故本院对原告提出的损失计算方式不予采信。但本案中，原告为参与被告开发项目的前期物业服务招标并中标，必将产生一定的直接费用，且在履行合同后也可以获取一定的利益，因该合同根本未履行，故原告的可得利益损失即为合同机会损失，由于该损失没有统一的计量标准，且该损失也不等同于无任何经营风险下的理论利润或社会平均利润。因此，本院综合考量合同未履行的原因、双方过错责任、合同的性质、工程竣工日期、业主委员会成立日期等因素，并参照原告入驻营销中心的管理费收入、合同履行后一年内可收取的物业服务费用情况，酌定由被告赔偿原告损失20万元。被告提出案涉合同无效以及非真实意思表示等意见，均因没有提交证据证实或与查明的事实不符，本院对此均不予采信。另，诉讼中，原、被告均就营销中心物业服务合同履行提交了证据并陈述了相关意见，但因营销中心物业服务合同关系与案涉合同之间无法律上的关联性，且在（2017）湘0181民初398号案件中已作处理，故本院对此不再作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、长沙扬帆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿长沙华顺物业管理有限公司违约损失20万元；二、驳回长沙华顺物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28768元，减半收取14384元，由长沙华顺物业管理有限公司负担13334元，由长沙扬帆房地产开发有限公司负担1050元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  何志远二〇一九年十一月十八日书记员  王 雅附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。