福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终8081号 上诉人（原审原告）：福州南星商城有限公司，住所地福建省福州市台江区台江路15号南星商城地块B6层01。 法定代表人：余勉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈鸳情，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈少燕，女，1978年10月10日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：刘超荣，福建望重律师事务所律师。 上诉人福州南星商城有限公司（以下简称南星公司）因与被上诉人陈少燕商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福州南星商城有限公司委托诉讼代理人陈鸳情、被上诉人陈少燕委托诉讼代理人刘超荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州南星商城有限公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，依法改判支持福州南星商城有限公司的全部诉讼请求。2.请求判令陈少燕承担本案的一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，存在不合常理之处。2016年9月29日，南星公司向陈少燕的发函是南星公司知晓陈少燕无法获得贷款后，给予陈少燕通过其他方式付款的时限。该函件足以证明南星公司要求陈少燕改变付款方式的意思表示。原审法院事实认定错误。南星公司向原审法院提供了不动产统一发票记账联，发票背面有“陈少燕”字样的签收，依照交易惯例、常理和税务相关规定，南星公司需收回不动产统一发票原件冲抵税收，原审法院根据陈少燕单方否认认定南星公司未向陈少燕交付发票，属认定事实错误。根据福州市不动产登记和交易中心的办事指南，《商品房买卖合同》系预告登记注销、合同备案注销的必备材料。应返还《商品房买卖合同》原件。二、原审法院适用法律错误，损害了南星公司的合法权益。根据《商品房买卖合同》补充协议第2、4条约定和《合同法》第99条，应按合同约定计算违约金，并将违约金从已付购房款中予以扣除。 陈少燕辩称，1、原审事实认定清楚正确。南星公司没有向陈少燕发出变更付款函件，双方约定付款方式是银行按揭贷款。2、发票至今为止未交付给陈少燕。3、南星公司没有发出变更付款的通知且无合同约定，故不存在逾期付款问题。4、起诉时间南星公司怠于行使拖延时间较长。5、陈少燕已交九十几万购房款，房子至今未拿到，一审法院判决承担18万违约金，陈少燕损失惨重。 福州南星商城有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除南星公司与陈少燕于2013年10月31日就买卖位于福州市台江区办公号房签订的《商品房买卖合同》（合同编号为：ＭＦ-2007-01＃）；2.依法判令陈少燕在判决生效三十日内配合南星公司到福州市不动产登记和交易中心办理《商品房买卖合同》备案及房屋预告登记证的注销手续，并将购房发票及合同原件返还给南星公司；3.依法判令陈少燕向南星公司支付逾期付款违约金427005.27元（以1801710元为基数，按日万分之三的标准，自2016年10月7日暂计至2018年12月6日）；4.依法判令陈少燕向南星公司支付解除合同违约金180171元（总房款的10%）；5.依法判令陈少燕承担与解除《商品房买卖合同》有关的一切税收及费用共计104598.36元（以实际发生为准）。诉讼过程中，南星公司增加诉讼请求：依法判令南星公司在扣除上述违约金及相关费用后，退还陈少燕剩余已付购房款。 一审法院认定事实：2013年10月31日，南星公司与陈少燕签订书面《商品房买卖合同》(合同编号：201337180010），南星公司将福州市台江区后洲街道台江路南侧南星商城地块B7层02办公出售给陈少燕，房屋总价款1,801,710元。《商品房买卖合同》第六条约定付款方式及期限为银行按揭贷款方式付款：购房款总额为壹佰捌拾万壹仟柒佰壹拾元整，买受人(陈少燕,下同)应于签订定购协议书时向出卖人(南星公司，下同)支付拾贰万伍仟元整作为履行合同定金，定金折抵购房款，买受人同意接到出卖人应于签订合同之前即2013年10月31日前向出卖人付清首期购房款（50%总购房款）计玖拾万壹仟柒佰壹拾元整，余款计玖拾万元整通过办理银行按揭贷款的方式向出卖人支付。第七条约定买受人逾期付款的违约责任为：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过十日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过十日后，买受人在出卖人书面催告五日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期实际已付款的差额确定。2、除上述第1点约定外，若在本合同附件六中对买受人逾期付款的违约责任有其他约定的，买受人还应履行本合同附件六之相关约定。第二十条约定：本合同中确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关文书通知无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。《商品房买卖合同》还约定了其他事项。 2013年11月4日，南星公司为甲方、陈少燕为乙方，双方签订《合同补充协议》作为上述《商品房买卖合同》的附件六。《合同补充协议》第一条第2点约定：除本合同及本补充协议另有约定外，甲方给乙方的所有通知（包括但不限于发送《入伙通知书》等）可用传真、挂号邮寄、特快专递、专人手递方式送达……以特快专递发出的，寄出后第三日为送达日……。第二条约定：1、乙方选择按揭付款方式的，乙方应于本合同签订之日付清首付款，剩余房款向甲方指定的银行申请按揭贷款支付。乙方应向甲方指定的按揭银行提交符合按揭银行要求的完整资料及缴清相关费用，并在本合同签订后7日内签署《借款合同》。甲方协助乙方办理按揭贷款手续，相关责任及费用由乙方自行承担，甲方不因协助乙方或按揭银行而承担责任。无论何种原因，乙方未能在约定的期限内向甲方付清全部房款，或未能按期提供前述资料或缴清相关费用，或未按约定期限签署《借款合同》均视为乙方付款违约，乙方应按本补充协议约定承担违约责任。2、乙方承诺签订合同前已向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性，并已具备按揭贷款条件……第三条约定：……3、乙方应自《商品房买卖合同》签订之日起七天内将办理贷款所需的材料完整地递交给甲方，否则视为违约：每逾期交付材料一天，乙方按申请贷款额的万分之五向甲方支付违约金；逾期超过三十天的，甲方有权要求乙方按一次性付款方式补足余款，并且乙方应在甲方发出改变付款方式的通知之日起七天内全额交清，成交总价不变。……6、若银行未能批准或批准的贷款额度低于《商品房买卖合同》中双方约定的贷款额度，乙方应在甲方发出改变付款方式或补足差额的通知之日七天内补足差额部分，成交总价不变。第四条约定：1、乙方若未能按照上述第三条的约定补足房款，则甲方有权选择：（1）要求乙方继续履行合同，并要求乙方从甲方发出改变付款方式或补足差额的通知之日起至实际补足房款当日止，按照应补足款项金额每日万分之五的标准支付违约金。（2）解除合同，并在该房产另向他人销售完毕（销售完毕以商品房买卖合同完成登记备案时为准）后不计利息向乙方退还已付房款，乙方应向甲方支付总房款10%的违约金，并且还应支付与合同解除有关的一切税收和费用。乙方同意甲方可在乙方已付房款中直接扣除前述违约金及相应费用。第五条约定：1、若乙方未按约定期限付清购房款，应按照如下方式承担违约责任：（1）自本合同规定的应付款期限之第二天起至乙方逾期超过15日的，乙方按日向甲方支付购房款总额万分之八的违约金。（2）逾期超过30日的，甲方有权解除本合同。甲方未行使合同解除权的，本合同继续履行，自本合同规定的应付期限之第二天起至乙方实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付购房款总额千分之一的违约金，且在乙方支付所延迟支付的购房款和违约金前，甲方随时可以行使合同解除权。2.乙方选择按揭贷款付款方式的，如按揭贷款未能在本协议约定的期限内到达甲方银行账户的，乙方应按照本条约定承担逾期付款的违约责任。第十八条约定：因乙方原因导致合同解除的，乙方应向甲方支付购房总价的10%作为解除合同的违约金（此违约金条款具有独立性，不受合同解除的影响），甲方在扣除前述违约金及已发生的相关费用（包括代收并已向有关部门缴付的税费等）后，不计利息退还乙方已支付的购房款（包括代收但尚未向有关部门缴付的税费）。《合同补充协议》还约定的其他事项。另查明，2013年11月22日，双方就诉争屋办理了预告登记，预告登记号为榕房预ＹＲ字第××号。还查明，陈少燕于2013年8月30日缴纳诉争房屋购房款601710元，于2013年10月9日缴纳诉争房屋购房款300000元。2016年9月29日，南星公司按《商品房买卖合同》约定的陈少燕的联系地址福建省福州市晋安区福新中路226号吉安新村1号楼301，通过特快专递向陈少燕发出《关于催缴购房款的函》，内容为：“您于2013年10月31日与我司签订‘南星商城七层02办公号房’购房合同，合同编号：ＭＦ-2007-01＃，该房产建筑面积88.69㎡，购房款1801710元。根据合同约定，你分别于2013年8月付601710元、2013年10月付300000元购房款即917100元，余款900000元应于2013年11月30日前付清，但至今尚未付清余款。我司已多次催促，请您按照购房合同认真履约，否则，我司将保留诉讼的权利。”该函件由门卫签收。 2017年3月17日，南星公司再次通过特快专递向陈少燕发出《关于催缴购房款的函》，内容为：“您于2013年10月31日与我司签订‘南星商城七层02办公号房’购房合同，合同编号：MF-2007-01#，该房产建筑面积88.69㎡，购房款1,801,710元。根据合同约定，你分别于2013年8月付601,710元、2013年10月付300,000元购房款即917,100元，余款900,000元应于2013年11月30日前付清，但至今尚未付清余款，已严重违约。我司已多次催促，请您按照购房合同认真履约，否则，我司将保留诉讼的权利（包括合同违约金及房屋保管费等）。”该函件由门卫签收。再查明，诉争房屋于2018年3月26日被重庆市沙坪坝区人民法院预查封冻结，2018年5月16日，福州市晋安区人民法院登记轮候冻结。 一审法院认为，南星公司与陈少燕所签订的《商品房买卖合同》及其附件（合同编号201337180010）系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。对于合同的解除。根据双方诉辩意见，一审法院认定如下：《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第二条第2点约定“乙方承诺签订合同前已向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性，并已具备按揭贷款条件”，说明合同签订之前南星公司已向陈少燕指定按揭银行且陈少燕已向按揭银行确认，故陈少燕辩称南星公司未向其指定银行缺乏事实依据，一审法院不予采信。《商品房买卖合同》签订至南星公司向一审法院提起诉讼期间，虽南星公司两次向陈少燕发函，但仅要求其“按照购房合同认真履约”，并未要求陈少燕改变付款方式，因此南星公司主张其于2016年9月29日发函即为改变付款方式的书面告知缺乏依据，一审法院不予采信，其主张陈少燕应于2016年10月6日前补足差额一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。虽南星公司未通知陈少燕改变付款方式，但陈少燕支付购房余款系其应履行的主要义务，其在南星公司两次催缴后至今仍未支付剩余款项，符合上述解除合同条件，南星公司诉请解除与陈少燕签订的《商品房买卖合同》符合法律规定，一审法院予以支持。陈少燕辩称其未收到南星公司发出的《关于催缴购房款的函》，但南星公司以特快专递向陈少燕在合同中确认的联系地址发出通知的，符合双方合同约定，应视为已向陈少燕送达，陈少燕辩称未收到函件一审法院不予采纳。《根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订合同后，双方就案涉《商品房买卖合同》办理备案及房屋预告登记，陈少燕亦已支付购房款901,710元，为此南星公司诉请陈少燕在判决生效三十日内配合南星公司到福州市不动产登记和交易中心办理《商品房买卖合同》备案及房屋预告登记的注销手续一审法院予以支持，但南星公司应依法同时返还陈少燕购房款901,710元。 对于南星公司要求陈少燕返还购房发票及合同原件。其中购房发票因南星公司未提供证据证明其已交付陈少燕且陈少燕否认收到购房发票，故南星公司要求返还购房发票一审法院不予支持；《商品房购买合同》解除后，合同自解除时失去法律效力，南星公司要求返还合同原件已无实际意义，故对该诉请一审法院不予支持。对于逾期付款违约金。根据双方合同约定，陈少燕支付购房款901710元后，余款900000元通过银行按揭贷款方式支付，若银行未能批准或批准的贷款额度低于双方约定贷款额度，陈少燕应在南星公司发出改变付款方式或补足差额的通知之日七天内补足差额部分。但如一审法院上文中认定，南星公司未通知陈少燕改变付款方式，《关于催缴购房款的函》中亦未明确陈少燕支付余款的合理期限，为此南星公司主张陈少燕支付逾期付款违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于解除合同违约金。由于陈少燕在签订合同后且在南星公司两次发函催缴购房款后至今未支付余款而导致合同解除，现南星公司诉请陈少燕支付总房款10%计180171元的解除合同违约金符合双方《合同补充协议》第四条、第十八条约定，一审法院予以支持。对于解除《商品房购买合同》有关的一切税收及费用。南星公司就该项诉请未提供证据证明已实际支出，且陈少燕否认存在该费用的支出，故南星公司的该项诉请一审法院不予支持。对于债务抵销。由于诉争房屋已被重庆市沙坪坝区人民法院作出的生效裁判文书预查封，南星公司请求从应退还的购房款中扣除上述违约金，可能损害其他债权人利益，一审法院对此不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福州南星商城有限公司与陈少燕于2013年10月31日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201337180010）及其附件本判决生效之日起解除；二、陈少燕应于本判决生效之日起三十日内配合福州南星商城有限公司到福州市不动产登记和交易中心办理《商品房买卖合同》及房屋预告登记证（榕房预ＹＲ字第××号）的注销手续；三、福州南星商城有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还陈少燕购房款901710元；四、陈少燕应于本判决生效之日起三十日内一次性向福州南星商城有限公司支付违约金180171元；五、驳回福州南星商城有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21015元，由福州南星商城有限公司负担10507元，由陈少燕负担10508元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 根据本案现有证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，南星公司两次向陈少燕发函，但仅要求其“按照购房合同认真履约”，并未要求陈少燕改变付款方式，因此南星公司主张其于2016年9月29日发函即为改变付款方式的书面告知缺乏依据，该项上诉请求本院不予支持。南星公司上诉要求陈少燕返还发票，但其未提供证据证明陈少燕已收到发票，故该项上诉请求本院不予支持。《商品房购买合同》解除后，合同自解除时失去法律效力，南星公司要求返还合同原件已无实际意义，南星公司的该项上诉请求不予支持。关于南星公司要求将违约金从购房款中予以扣除的上诉请求，因债权具有平等性，数个债权人对同一债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后、数额多寡以及发生原因的不同而有效力上的优劣。在合同解除后，业主因违约需向开发商支付的违约金，其与开发商之间就违约金的支付形成债权债务关系。陈少燕尚有其他债权人，根据债权平等原则，南星公司无权在返还的购房款中先行抵扣业主应支付的违约金，故南星公司主张应在返还的购房款中先行抵扣陈少燕应支付的违约金，本院不予采纳。 综上所述，福州南星商城有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21015元，由上诉人福州南星商城有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张雅典 审判员  唐宇恒 审判员  庄彩虹 二〇一九年十一月二十日 书记员  方 欢