吉林省松原市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉07刑终194号 原公诉机关吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县（以下简称前郭县）人民检察院。 上诉人（原审被告人）程磊，男，1984年02月11日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，捕前住前郭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于前郭县看守所。 辩护人徐德全，吉林巨石律师事务所律师。 前郭县人民法院审理前郭县人民检察院指控原审被告人程磊犯诈骗罪一案，于2019年8月26日作出（2019）吉0721刑初190号刑事判决。宣判后，原审被告人程磊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。松原市人民检察院指派检察员孙文学出庭履行职务。上诉人程磊及其辩护人徐德全到庭参加诉讼。现已审理终结。 原公诉机关指控，被告人程磊于2014年2月至2014年11月期间，多次以干工程用钱为由，骗取曲某乙人民币31.2万元，以合开公司干工程为由骗取邵某甲人民币65万元。被告人程磊于2018年11月2日被前郭县公安局民警抓获。 针对上述事实，原公诉机关当庭出示和宣读了：（一）书证；（二）证人曲某甲、王某甲、谭某甲、谷某甲、王某乙、程某甲某证言；（三）被害人曲某乙、邵某甲陈述；（四）被告人程磊供述和辩解等证据证实。 原公诉机关认为，被告人程磊以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 原审被告人程磊辩解称，对公诉机关指控罪名无异议，对指控的事实和数额有异议。我分两次向曲某乙借款共计13万元，我和他之间是正常借贷关系，我同意偿还，只是暂时无偿还能力。邵某甲和我合伙干工程，我实际收到他40万元，但案发前已还30.5万元，其中10万元是用办公用品抵债，其他还的现金，诈骗数额应为9.5万元。 其原审辩护人王秀芹的辩护意见为，对公诉机关指控的罪名无异议，但被告人程磊与曲某乙之间是民间借贷关系，对其不构成诈骗；对邵某甲构成诈骗，但应扣除已退还及被告人替邵某甲支付的生活费等，犯罪数额应为20万元以下。 经原审法院审理查明，自2011年3月至2015年1月，吉林省冠亚房地产开发公司（以下简称冠亚公司）法定代表人鲁洪超（已判决）虚构中石油安置退休职工住宅楼工程，采用对外分包预收工程保证金等手段，实施合同诈骗犯罪。自2014年2月至2014年11月，被告人程磊谎称能取得冠亚公司分包工程，可将该工程再次分包给被害人曲某乙、邵某甲或三人合伙承包，取得二被害人的信任，骗取曲某乙投资人民币13万元、邵某甲投资人民币40万元。之后，被告人将以上投资款挥霍并拒不返还。2018年11月2日，被告人程磊被公安机关抓获。 上述事实，有经原审当庭举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实公安机关接处警经过及采取强制措施程序合法。 2.欠条一枚，内容为：邵某甲向王某甲借款共86.25万元。 3.辨认笔录两份，证实曲某乙和邵某甲能辨认出程磊。 4.（2017）吉07刑初60号刑事判决书，证实冠亚公司法定代表人鲁洪超因犯合同诈骗罪，于2018年6月10日被吉林省松原市中级人民法院判处无期徒刑。 5.公民户籍信息证明、无犯罪记录证明，证实程磊具有完全刑事责任能力，无前科劣迹。 6.破案经过、到案经过，证实程磊系被公安机关抓捕归案。 （二）证人证言 1.证人曲某甲证言，证实2014年其兄曲某乙共向其借款17万元，用于和被告人程磊一起承包工程。 2.证人王某甲证言，证实2014年邵某甲分两次共向其借款68万元，用于为程磊交工程保证金。 3.证人王某乙证言，证实2014年春季曲某乙、邵某甲、程磊三人一起承包工程，另证实和曲某乙一起替邵某甲给程磊送过40万元。 4.证人谭某甲证言，证实2014年其外甥程磊和邵某甲一起向其借款24万元，之后共还款9万元，没还过27万。 5.证人谷某甲证言，证实吉林石油集团有限公司没和冠亚公司合作建造油田家属楼，也没有这个计划。 6.证人程某甲某（程磊之父）证言，证实和曲某乙及其妻一起去山东考察过工程，差旅费系曲某乙支付。 （三）被害人陈述 1.被害人曲某乙陈述，证明2013年10月份左右，我通过朋友邵某甲认识的程磊，程磊当时是干工程的。2014年程磊联系我和邵某甲说他要在松原市车管所附近盖楼，打完桩之后剩余其他的工程包给我和邵某甲。后期程磊就以干这个工程需要给人送礼、请负责工程审批的人吃饭为由，陆续从我这拿走了不少钱，我没让他出欠条，也没催他还钱，一直到2017年2月份左右，我就联系不到程磊了。我找邵某甲问程磊在哪，邵某甲说他也找不到程磊，程磊从他手里也拿了不少钱，我俩才意识到被程磊骗了。程磊当时说边疆油田的老职工要迁回松原，他在松原市车管所附近给这些老职工盖家属楼。程磊分8次总共从我手里拿了31.2万元，第一次是2014年2月18日，他说工程需要入场费，我和邵某甲一起到好优多超市楼上3单元11楼程磊家给了他10万元现金；第二次是2014年3月11日，他说要给领导买手机送礼，他和邵某甲到前郭县**小区我家中，我给他拿了3.6万元现金；第三次是2014年4月6日，他说要招待人，到时候审批工程时好说话，他自己到前郭县**小区我家中，我给他拿了8千元现金；第四次是2014年5月14日，他说去北戴河山海关看工程，要在那面再干个工程，他自己到前郭县**小区我家中，我给他拿了2万元现金；第五次是2014年7月2日，他说做这个工程还需要入场费，他和邵某甲到前郭县**小区我家中，我给他拿了6.5万元现金；第六次是2014年9月10日，他说干工程需要开销，他自己到前郭县**小区我家中，我给他拿了1.5万元现金；第七次是2014年10月2日，他说他爸要去山东栖霞市干一个油田管线的工程，他让我陪他爸去，我就拿钱陪他爸去山东了，结果跑了一个月，工程也没干成，这次我自己花了5万元；第八次是2014年11月8日，他说干工程需要开销，我自己拿着1.8万元现金给他送到前郭县三中对面的汉庭宾馆，当时就我俩在场。程磊没从我手里拿过5万和8万，每次他虽然没给我出欠条，但我都把给钱的时间和理由自己记在本子上。程磊没说过他找谁办工程这事，我不知道他是否有能力干工程。程磊没给我出过欠条，我和程磊之间没有经济纠纷。我没去过工地现场考察，也没得到过工程开发企业或者建设企业的相关保证。 2014年夏天，我和王某乙在前郭县行政管理局旁边给的程磊40万元现金，当时就我、王某乙、程磊我们三个人在场。这钱是邵某甲让我和王某乙给程磊送过去的，是工程保证金。我不知道2014年5月份邵某甲给程磊18万元工程入场费的事。2014年7月份，我和邵某甲、王某甲、王爱君、程磊在一起吃过饭，谈论过这个工程和入场费以及交50万元保证金的事，当时具体怎么说的记不清了。 2.被害人邵某甲陈述，证明2014年我从黑龙江老家来到松原，当时我和一个好朋友曲某乙想在前郭县公安局对面开个饭店，我俩正在筹备时认识了程磊，几个月后程磊说油田要在松原市车管所附近建设一个油田新区，这个工程是由冠雅公司承包的，他负责打6万个桩，程磊说我要是有兴趣，可以给我承包建筑十栋楼。当时我挺信得过程磊的，我和曲某乙取消了开饭店的计划，专门想要跟程磊干工程了。2014年5月份，程磊说他要整个办公室，找一个有建筑资质的公司挂靠，程磊让我负责办这个事，我当时也就是想要跟程磊干工程了，之后我在老奥斯卡对面的和顺广场那的独栋的楼租了405和406两个屋，租了一年，租金5.8万元，买办公用品花了将近10万元，一共15万元。2014年7月份，程磊说马上就要开工了，他的6万个桩得交50万元的保证金，我又借了50万元钱，把40万元交给曲某乙，曲某乙领王某乙去程磊家将这40万元交给了程磊，我手中剩下的10万元用于招待了。之后我就一直等消息，我给程磊打电话，程磊以各种理由推脱，到现在人也找不到了，活儿也没有消息。曲某乙也被程磊骗了30多万，我们俩就来报案了。这65万元都是我从我朋友王某甲那借的，都是有利息的，第一次没出欠条，第二次借完50万元我给王某甲出了一个87万元欠条，连本金带利息都在里面了。我给程磊拿的这两次钱我们之间没有借据，当时是程磊给我介绍活让我们挣钱，我就没好意思让他出。 曲某乙也给程磊拿钱了，程磊说要想干这个工程先交给冠亚房地产公司进场费10万元，曲某乙给张罗的10万元，我跟曲某乙去好优多超市楼上程磊家给他送去的。 （四）被告人供述和辩解 被告人程磊供述，证明2013年冬天，我在外地做工程赔了，回来后认识的“小张”，他叔叔是松原市冠亚房地产公司副总，“小张”和我说有个工程，是给在新疆的中石油老员工建住宅楼，位置在松原市车管所附近，他问我想不想干这个活儿，我同意后就联系曲某乙、邵某甲，把包工程的事和他们说了，他们也有意和我一起干。后来没过多久，我和“小张”去冠亚房地产公司见了他叔叔，我们都叫他“孙叔”，不知道他具体叫什么。之后我们就谈合作干工程的事宜，“孙叔”说这个工程分几期，他可以把三四栋楼的活儿包给我，他问我有没有建筑的资质，我说没有，他让我想办法弄个建筑资质，等以后有散户包这个工程的时候他们给我管理费，到时候他可以给我三四栋楼的工程让我干。后来我通过“王姐”了解到河北有一家建筑公司能挂靠，我和邵某甲、“王姐”、王某乙坐火车去河北找那家公司谈的，结果没谈成。回来后我对邵某甲说研究事儿啥的得有个地方，让他租几个办公室，他就在和顺广场那租了两间办公室，租金和合同都是邵某甲弄的。后期我陆续从曲某乙手里拿了13万元钱、从邵某甲手里拿了40万块钱办工程的事，结果工程迟迟不开工，我问“小张”咋回事，“小张”说因为松原地震啥的工期向后推了，一直到现在工程也没有开工。 我分两次从曲某乙那拿了13万元，第一次是2014年10月份左右，在前郭县金鼎旺座我家楼下给我5万元现金，当时就我俩在场；第二次是2014年末，曲某乙给的我8万元现金，记不清在哪了，当时就我俩在场。拿5万元时，我和曲某乙说我现在手里没钱了，要给办这个工程的领导送手机，还有一部分是办了点洗浴卡，还有一些我忘了干啥花了。拿8万元时，我听“小张”说工程要开工了，我就找曲某乙说准备点费用，到时候开工用。我收到5万元后，我给“小张”将近3万元，让他买了两部“三星2014”手机，“小张”买完后还给我看了，我让他给“孙叔”送过去；我又在世纪年华办了两张储值卡，每张2千元，我都给“小张”了；剩下1.6万元我自己花了，具体干什么我记不清了。我收到8万元后，因为工程没开工，钱都被我挥霍了。 我从邵某甲那拿40万元，一次性给的我，应该是2015年4月份左右，是在前郭县金鼎旺座我家楼下给的，当时曲某乙、王某乙把钱送过来的。我之前欠我舅舅谭某甲27万元，我和邵某甲说看看能不能想办法弄点钱倒一下，先把我舅舅的钱还上，还有工程要是开工的话得预备点工程款，他说他想想办法，后来他从“王姐”那借了40万元。我收到这40万元后，拿了27万元现金送到我舅舅家，剩下13万元里有3万元是邵某甲回家，我给的他钱，另10万元我准备工程开工之后当做工程款用，结果工程迟迟不开工，慢慢的钱都被我挥霍了。我舅舅叫谭某甲，在前郭县畜牧局上班。我没有王某乙电话号。 我认为中石油员工住宅楼工程这个项目是有的，我没和项目负责人或单位签过协议合同之类的东西，“孙叔”口头答应我工程开工之后包给我几栋楼。我向曲某乙、邵某甲要钱时，就说先把工程开工之后的费用准备出来。我认识王某甲，就是我说的“王姐”，我是通过邵某甲认识的，她是黑龙江人。我跟邵某甲、曲某乙、王某乙、王某甲及王某甲的丈夫说过要开工的时候肯定得交工程保证金，但没说过需要50万元，曲某乙和王某乙给我送来的40万元不是工程保证金，邵某甲说过他在王某甲那借了50万元，这40万元就是邵某甲向王某甲借的一部分。我没给冠亚公司交过工程入场费及工程保证金，曲某乙和邵某甲没给我送过10万元的工程入场费。我没跟邵某甲到曲某乙家取6.5万元工程入场费，我在曲某乙和邵某甲处拿的钱是没给他们出具收条。 上述证据来源合法有效，经庭审举证、质证，可以作为定案依据，足以认定。 针对公诉机关的指控，被告人的辩解及其辩护人的辩护，以及控辩双方的质证、辩论意见，总结双方争议的焦点问题，经原审合议庭评议，对案件事实、证据综合评判如下： 1.关于被告人程磊及其辩护人提出与被害人曲某乙之间是民间借贷而非诈骗的辩解和辩护意见，经查，证人曲某甲、王某乙分别证实从曲某乙或邵某甲处听说过和被告人一起干工程，证人王某甲证实邵某甲借款是因被告人称该工程需要交保证金，曲某乙陈述被告人曾承诺可将该工程继续分包，被告人供述二被害人愿和他一起承包该工程，综上，曲某乙主观意愿是与被告人合伙承包或从被告人处得到分包工程，其出资目的是投资而非借贷。另外，民事法律关系并不能排除犯罪的成立，被告人得到钱款后，隐瞒未能与冠亚公司签订建筑工程承包合同的真相，占用被害人资金且拒不返还，主观上具有非法占有目的，符合诈骗罪的构成要件，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。 2.关于被告人程磊诈骗被害人曲某乙的犯罪数额。被告人称分两次共收到曲某乙13万元，曲某乙陈述分八次交给被告人31.2万元，其中三次邵某甲在场，但邵某甲仅能证实和曲某乙一起给被告人送过一次10万元；去山东支出的5万元费用，并非由被告人取得，不应计入犯罪数额，其余16.2万元没有其他证据能够证实，根据存疑有利于行为人原则，应认定程磊诈骗曲某乙13万元。 3.关于被告人程磊诈骗被害人邵某甲的犯罪数额。邵某甲和王某甲均证实邵某甲分两笔共向王某甲借款68万元，邵某甲陈述第一笔18万元用于租办公室和购买办公用品，并未交给被告人，第二笔50万元交给被告人40万元，所以犯罪数额应认定为40万元。至于被告人主张案发前已返还31.5万元，因没有证据能够证实，所以本院不予采信。 据此，原审法院认为，被告人程磊以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民私有合法财物的所有权，已构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，应予以支持，但指控的犯罪数额过高，应予变更。辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合考虑被告人程磊的犯罪事实、犯罪性质、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人程磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人程磊退赔被害人曲某乙人民币十三万元、被害人邵某甲人民币四十万元。 上诉人程磊上诉提出，原审判决认定的主要事实错误，量刑畸重。原审判决认定骗取邵某甲的数额错误，其收到邵某甲40万元后将部分款项返还给邵某甲，只有5.5万元被上诉人占有。邵某甲租完房子后，其又购买了办公桌、椅等用品花掉7万元，此款上诉人交给了王某丙。希望二审法院详查此案，依法改判或发回重审。 经本院审理查明，原审判决对上诉人程磊犯诈骗罪的事实认定正确，判处所列证据已经一审庭审质证属实，本院予以确认。 二审庭审中，上诉人的辩护人申请证人王某丙出庭作证，证明程磊在其处购买办公座椅的事实。 出庭检察人员质证认为，证人王某丙证言与本案诈骗事实没有关系，建议合议庭不予采信。 本院认为，上诉人程磊以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。关于上诉人提出的上诉意见，经查，根据本案证据，不能证明上诉人曾将部分款项还给被害人邵某甲的事实，另根据被害人邵某甲陈述可以证明，其购买的办公桌椅时间是在给付程磊40万元之前，所用花费并不包含在给付上诉人的40万元内，证人王某丙只是证明上诉人在其处购买办公桌椅等用品，不能证明款项的来源以及上诉人用该办公桌椅抵顶部分款项的事实。故对上诉人程磊提出的上诉意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 丛 峰 审判员 王程伟 审判员 王 波 二〇一九年十一月十三日 书记员 薛 傲