山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终406号原公诉机关武乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）董高峰，男。2002年因犯绑架罪、抢劫罪、强奸罪被晋城市中级人民法院判处有期徒刑20年，2013年12月14日刑满释放。2018年10月12日因涉嫌盗窃罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被武乡县公安局刑事拘留，2018年11月16日经武乡县人民检察院批准，次日被武乡县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。上诉人（原审被告人）张亮坤，汉族，初中文化，无业，住山西省武乡县丰州镇普惠小区7号楼2单元501室。2000年5月11日因犯抢劫罪、盗窃罪被太原市中级人民法院判处无期徒刑，2016年12月21日刑满释放。2018年10月12日因涉嫌盗窃罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被武乡县公安局刑事拘留，2018年11月16日经武乡县人民检察院批准，次日被武乡县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。原审被告人魏长清，男，。2018年10月12日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被武乡县公安局刑事拘留，2018年11月17日被武乡县公安局取保候审。原审被告人刘帅，男。2019年3月19日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被武乡县公安局取保候审。武乡县人民法院审理武乡县人民检察院指控董高峰、张亮坤犯盗窃罪、盗掘古文化遗址罪，魏长清、刘帅犯盗掘古文化遗址罪一案，于2019年9月4日作出（2019）晋0429刑初46号刑事判决。判后，原审被告人董高峰、张亮坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，一、盗掘古文化遗址事实，2018年3月份，被告人董高峰得知武乡县丰州镇上城村有个“好墓”后，伙同“胖的”（身份不明）等人携带铲子等作案工具，于夜间到武乡县丰州镇上城村闫月娥家承包的耕地上盗掘，连续挖掘六、七晚，造成耕地内产生一大土坑，后上城村委出动机械将该土坑填埋修复。同年5月份的一个晚上，被告人董高峰带领被告人张亮坤、魏长清、刘帅，携带铁锹等作案工具，再次到上城村闫月娥家承包的耕地上盗掘，但未能盗掘到文物。经查证，上述被告人董高峰等人盗掘地点在全国第三次文物普查登记的上城遗址范围内，该遗址为夏代、东周时期文化遗存，国家文物局已于2011年12月8日作为第三次全国文物普查不可移动文物登记。原审认定的上述事实，被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，武乡县文物局证明，全国第三次文物普查档案，侦查人员情况说明，指认笔录，现场照片，扣押清单，证人郝俊斌、闫月娥、魏宏的证言以及被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅的供述和辩解等证据在案佐证。二、盗窃事实，2019年6月份的一天晚上，被告人董高峰伙同被告人张亮坤、“胖子”（身份不明）三人驾车窜至武乡县故县乡马庄村马三明家，由董高峰从墙上窗户钻入马三明家屋内，张亮坤在墙外接应，“胖子”负责放风，共盗窃黑花虎瓷枕1件（鉴定价值40元）、瓷罐2件（鉴定价值分别为200元、450元）、瓷盘4件。原审认定的上述事实的证据有：1.书证：扣押清单、山西省文物鉴定站出具的文物鉴定书、武乡县价格认证中心出具的价格认定结论书；2.马鑫（马三明之女）于2018年7月23日拍摄的视频资料照片及视听资料；3.被害人李碾留（马三明之妻）、马鑫（马三明之女）陈述；4.证人马晓明（马三明之弟）证言；5.被告人董高峰、张亮坤供述和辩解。以及原审被告人张亮坤、董高峰当庭辨认扣押物品，均确认39号（老虎枕）、42号（瓷罐）、43号（瓷罐）为盗窃赃物，其余辨认不出。原审法院认为，被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅盗掘具有历史价值的古文化遗址，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪；被告人董高峰、张亮坤入户窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控被告人董高峰、张亮坤盗窃物品除黑花虎瓷枕1件、瓷罐2件、瓷盘4件外其余物品证据不足，不予认定。对被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅犯盗掘古文化遗址罪以及被告人董高峰、张亮坤犯盗窃罪均应依法惩处，并对被告人董高峰、张亮坤数罪并罚。被告人董高峰的辩护人提出按照盗窃财物价值计算被告人董高峰不构成盗窃罪的辩护意见，因被告人董高峰系入户盗窃，故该辩护意见不成立，不予采纳。被告人董高峰在盗窃犯罪中起了主要作用，系主犯，被告人张亮坤起了辅助和次要作用，系从犯，应当从轻处罚，被告人张亮坤的辩护人提出被告人张亮坤在盗窃犯罪中系从犯的意见成立，予以采纳；但被告人董高峰与被告人张亮坤、魏长清、刘帅在盗掘古文化遗址犯罪中，虽在情节上存在参与次数的不同，但在共同犯罪中作用相当，被告人张亮坤、魏长清、刘帅不属从犯，故被告人刘帅的辩护人提出被告人刘帅在盗掘古文化遗址犯罪中系从犯的意见不成立，不予采纳。被告人董高峰、张亮坤均属在被判处有期徒刑以上的犯罪分子、刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅能当庭认罪，如实供述，属坦白情节，可从轻处罚；同时被告人魏长清、刘帅又认罪认罚，出具了认罪认罚具结书，并主动预缴罚金，可以从宽处理。被告人魏长清、刘帅犯罪情节较轻，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。随案移送赃证款物品（详见清单附后）除黑花虎瓷枕等应返还受害人马三明、铁锹等属作案工具应予没收外，其余属于被告人合法所有财产，应当在执行财产刑后予以返还。根据被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条之规定，判决如下：一、被告人董高峰犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，决定合并执行有期徒刑两年四个月，并处罚金人民币2000元。被告人张亮坤犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。被告人魏长清犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。被告人刘帅犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。二、追缴到案的被盗物品黑花虎瓷枕1件、瓷罐2件、瓷盘4件返还受害人马三明；追缴到案的作案工具铁锹、探杆、吊土绳、探杆把、铁锹棍予以没收；追缴到案的其余物品在执行财产刑后予以返还。判后，原审被告人董高峰、张亮坤不服，提出上诉。董高峰上诉称：原审判决认定部分事实不清，对上诉人量刑过重，请求二审法院查明事实后对上诉人从轻判处。事实和理由：其盗窃的物品总价值不足一千元，原审法院判处有期徒刑一年，量刑过重；其不知道其盗掘的地方为夏代、东周时期文化遗存，该地方也并未设立明显古文化遗址警示牌和明显标志；其在公安机关主动交代自己的犯罪事实，并且当庭认罪、悔罪，可属从轻情节。张亮坤上诉称：一审判决适用法律部分不当，量刑部分不妥，希望二审法院依法改判。事实和理由：一是盗掘古文化遗址罪中其应认定为从犯；二是一审对其量刑畸重。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，且经原审当庭举证、质证，合法有效，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，关于盗掘古文化遗址犯罪事实，上诉人董高峰、张亮坤以及原审被告人魏长清、刘帅盗掘夏代、东周时期文化遗存的上城遗址，其行为均构成盗掘古文化遗址罪，依法应予惩处。关于上诉人董高峰称其不知该地是古文化遗址，且未设立警示牌和明显标志，以及其认罪、悔罪态度好，属于从轻处罚情节等上诉理由，经审理查明，案发地为2011年的全国第三次文物普查已经登记在册的为夏代、东周时期文化遗址，行为人对该同一地点实施了两次盗掘，主观犯意明确，对该上诉理由不予采纳；另，一审判决在量刑时对其认罪悔罪的态度已充分考虑并予以从轻处罚,原审量刑并无不当。关于上诉人张亮坤的上诉意见，因其犯罪意图明确，盗掘行为在共同犯罪中起到的作用相当，不应认定为从犯，故对其上诉请求不予支持。关于盗窃犯罪事实，上诉人董高峰、张亮坤以非法占有为目的，非法入户秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。上诉人董高峰称其盗窃的财务价值不足一千元的，原审量刑过重的上诉意见，根据查明的事实，其行为符合入户盗窃的构成要件，并在盗窃犯罪中起重要作用，系主犯，原审法院在量刑时已综合考虑，判决并无不当。经查，上诉人董高峰、张亮坤在有期徒刑执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,应当从重处罚。综上，原审认定的事实清楚,证据确实、充分,量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 瑾审判员 秦 坤审判员 常文扬 二〇一九年十一月二十七日书记员 霍丹丹