福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申3775号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邹明祥，男，1965年10月29日出生，汉族，住重庆市梁平县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福建力高建材有限公司，住所地福建省泉州市晋江市磁灶镇前尾村树后路17号。 法定代表人：吴仁升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庄海珍，福建佳汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万芳，福建佳汇律师事务所实习律师。 再审申请人邹明祥因与被申请人福建力高建材有限公司（以下简称力高公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民终293号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 邹明祥申请再审称，（一）一、二审判决关于加班工资认定事实错误。1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”力高公司安排邹明祥每天从早上七点到下午七点、下午七点到次日早上七点，24小时分两班倒上、下班，相关考勤证据由力高公司掌握，力高公司拒不提供，应承担举证不能的不利后果，一、二审法院法未支持邹明祥每天延长4小时的加点工资错误。2.《劳动部关于推动企业全面实施新工时制度的通知》（劳部发〔1997〕134号）规定自1995年5月1日起，在全国职工中实行每日工作8小时、每周工作40小时的新工时制度，力高公司也确认邹明祥从2016年5月1日至2016年9月9日期间的双休日均上班，那么这4个月零8天中的双休日天数应为34天，一、二审判决依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”认定邹明祥休息日加班天数为18天错误。（二）劳动部关于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”，第四条规定“医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算”，邹明祥的停工留薪期应为6个月，一、二审法院依据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》认定为2个月错误。（三）邹明祥从2016年5月1日至2016年9月9日工作共4个月零8天，加上2个月停工留薪期，邹明祥的工作年限应为6个月零8天，应按“六个月以上不满一年的，按一年计算”，“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金”，一、二审判决按工作年限不满6个月计算经济补偿金错误。（四）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》“53．劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”，一、二审判决未将加班工资计入计算经济补偿金、未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额及停工留薪期月工资基数错误。（五）《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，邹明祥提交了投诉书、投诉事项处理意见书等证明力高公司拒绝支付邹明祥主张的金额，二审法院认定力高公司不存在经劳动部门责令限期支付后，仍逾期不支付的情形错误，力高公司应支付双倍加班费50%的赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资50%的赔偿金、双倍经济补偿金50%的赔偿金。（六）《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。....用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”，力高公司没有在规定的30日期限内提交工伤认定申请，那么在此期间邹明祥家属提交工伤认定申请所产生的费用，依法应由力高公司承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审，请求依法再审本案，撤销一、二审判决。 力高公司提交意见称，邹明祥的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 本院经审查认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。邹明祥未就存在延长工时进行举证，亦未提供证据证明力高公司掌握延长工时事实存在的证据但拒不提供，故其主张力高公司应支付延长工时的加班报酬，缺乏依据。关于休息日加班工资，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，本案双方未签订书面劳动合同，邹明祥亦未举证证明其与力高公司对邹明祥应享有的休息日进行约定，因此一、二审判决认定邹明祥休息日加班天数18天，并无不当。 邹明祥因工受伤，其伤情经诊断为左侧胸肋软组织挫伤、肿胀及多处软组织损伤，一、二审判决根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，结合邹明祥的伤情和实际治疗情况，酌情认定邹明祥停工留薪期为2个月已臻合理，邹明祥主张其停工留薪期应为6个月，缺乏依据。本案双方劳动关系存续期间从2016年5月1日至2016年10月19日，未超过6个月，且力高公司已承担违法解除劳动关系的法律后果，故邹明祥主张应将停工留薪期计入计算经济补偿金的工作年限，亦缺乏依据，本院不予采信。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，可见，劳动合同法规定的计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者正常工作下的工资标准，而加班工资系劳动者提供额外劳动所得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，因此，经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资作为计算基数，不包括加班工资。关于未签订书面劳动合同的另一倍工资是否应包含加班费，因该部分工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数，亦不包含加班工资。停偿留薪期属于非正常工作状态，《中华人民共和国工伤保险条例》规定停工留薪期原工资福利应指正常工作时间的福利待遇，亦不包含加班费，且治疗期间不存在加班加点的事实。因此，邹明祥主张一、二审判决未将加班工资计入计算经济补偿金、未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额及停工留薪期月工资基数错误，缺乏依据，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”，据此规定，加付赔偿金适用的前提是用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的劳动报酬、加班费、经济补偿金等情况下逾期未支付。因邹明祥未能举证证明劳动行政部门责令力高公司限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿而力高公司逾期不支付，故一、二审判决对邹明祥关于加付赔偿金的主张不予支持，并无不当。邹明祥关于其家属参与工伤认定费用的主张，亦缺乏依据，一、二审判决不予支持，也无不当。 综上，邹明祥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回邹明祥的再审申请。 审判长  董碧仙 审判员  陈 曦 审判员  俞裕铨 二〇一九年十一月二十日                                                                                             法官助理齐传楠                                                                                               书记员宋瑜