宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终439号上诉人（原审被告）：宁夏檀溪房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：周荣军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑶，宁夏天器律师事务所律师。委托诉讼代理人：万茹，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：九鼎装饰股份有限公司，住所地杭州市天目山路。法定代表人：周国洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓宏斌，浙江四海方圆律师事务所律师。上诉人宁夏檀溪房地产开发有限公司（以下简称檀溪公司）因与被上诉人九鼎装饰股份有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人檀溪公司的委托诉讼代理人王瑶，被上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人邓宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。檀溪公司的上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初877号民事判决。2.依法发回原审人民法院重审，或查清事实后改判。事实和理由：一、干挂石材型钢龙骨不属于九鼎公司施工范围，原审对此事实认定错误。原审判决认为，九鼎公司提交的产品供货合同、货物出库单、发票等证据，可以证明九鼎公司为装修涉案工程购买了钢管。但依据产品供货合同、货物出库单、发票的内容来看，并未有购买钢管用于涉案工程或檀溪公司的记载。不能以此作为干挂石材型钢龙骨系九鼎公司施工的证据。二、原审判决檀溪公司退还履约保证金的诉请缺乏合同依据及法律依据。1.履约保证金的退还条件没有成就。《精装修工程施工合同》约定，履约保证金在工程竣工验收通过、资料齐全满三个月后，且无违约行为的情形下全数退还，但九鼎公司未提交完整的资料，且存在逾期交工、质量不合格等违约行为，故履约保证金返还的条件没有成就，履行保证金不应予以返还。2.九鼎公司存在违约的情况下檀溪公司有权扣减履约保证金。案涉合同第6.4.1条约定，“乙方提交金额为人民币30万元整的履约保证金给甲方后，本合同正式生效。履约保证金中的30%为工程质量履约保证金，30%为工期履约保证金，20%为安全文明施工、成品保护履约保证，10%为管理人员和机械设备到位履约保证金，10%为与场内各分包单位及材料供应商配合情况履约保证金。甲方不需提供支付担保。履约保证金在工程竣工验收通过、资料齐全满三个月后，如无违约行为，按有关规定全数退还，不计利息。如有违约行为，同意甲方根据违约的性质及约定的处罚标准，及时挂账扣罚，待竣工验收通过后进行结算。”檀溪公司在原审第一次开庭提交的证据5可以证实九鼎公司施工存在工程质量不合格、逾期交工、材料不合格、未文明施工、管理不到位等违约情形，依据上述约定，九鼎公司支付的履约保证金应当全部扣减，不予返还。综上，请求二审人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法作出公正的裁判。九鼎公司辩称，原审法院认定的事实基本清楚，判决基本客观。1.原审法院基于双方的证据得出的干挂石材龙骨是九鼎公司施工的结论正确。2.案涉工程竣工后已经进行了验收，檀溪公司实际已使用，说明九鼎公司已经完成了合同义务，檀溪公司应该归还履约保证金。综上，应驳回檀溪公司的诉讼请求。檀溪公司向原审法院起诉请求：1.檀溪公司立即支付九鼎公司工程款3879936元；2.檀溪公司支付逾期付款利息人民币1177393元（按银行同期贷款利息计算，从2012年7月16日开始分段分期计算，暂计算至2018年3月25日，从2018年3月26日起至欠付工程款付清日至按照本金3879936元为基数另行计付）；3.檀溪公司返还履约保证金300000元；以上3项合计人民币5357329元；4.本案诉讼费由檀溪公司承担。原审法院查明事实：九鼎公司、檀溪公司双方于2012年3月28日签订《精装修工程施工合同》，工程项目为鸣翠天地1#综合楼装修工程，承包范围包括招标图纸、设计变更、招标文件和招标答疑纪要所涉及的所有项目和工作（合同文件约定甲方另外发包的除外）工程及工程联系单内容；合同包干总价为人民币柒佰陆拾伍万元，结算方式：图纸范围内固定总价加固定单价×变更量，施工过程中因设计变更等原因而发生的新增子目的，变更内容经甲方现场代表和监理工程师核准，工程量根据变更联系单按实计算。其价格，投标书中有相同子目的，按相同子目价格，有相似子目的，按相似子目换算后的价格；无相同或相似子目的，由双方协商定价。承包方式为包工、包材料、质量、工期、安全文明施工、成品半成品保护。付款方式：合同生效，且承包方项目管理班组及施工班组进场后，支付预付款（按合同价款的10%）；从预付款支付的次月起，按每月进度付款，进度款申报时间为每月的25日，支付时间为次月10－15日；每次在收到乙方等额的发票后，甲方支付月完成工程量的60%，竣工验收合格，支付至审核完成工程量的85%，工程资料移交完成，结算完成后1个月内，支付至结算价款的95%，余款为质保金。合同工期100天，开工日期以收到中标通知书之日起计算，竣工日期以验收合格签发证明书之日为准。相应奖罚按工程奖罚条例执行。乙方提交金额为30万元的履约保证金给甲方，本合同正式生效后，履约保证金中的30%为工程质量履约保证金，30%为工期履约保证金，20%为安全文明施工、成品保护履约保证金，10%管理人员和机构设备到位履约保证金，10%为与场内各分包单位及材料供应商配合情况履约保证金。履约保证金在工程竣工验收通过、资料齐全满三个月后，如无违约行为，按有关规定全数退还，不计利息。如有违约行为，同意甲方根据违约的性质及约定的处罚标准，及时挂账，待竣工验收通过后进行结算。合同还约定，工程质量如因乙方承建的装饰工程质量原因造成甲方损失，同意按工程结算价的2%处罚。质量保修期为3年，保修期自工程完成整体竣工验收之日起算起。合同签订后，九鼎公司进场施工。2012年5月9日、2012年7月25日，檀溪公司两次向九鼎公司发出《关于鸣翠春天1#综合楼内装饰施工进度的函》，称九鼎公司施工进度缓慢，督促九鼎公司尽快完成合同约定的全部施工内容。九鼎公司签收并盖章。2012年11月6日，九鼎公司出具《承诺书》，承诺：鸣翠天地1#综合楼室内精装修所有分项工程（水电安装、油漆、踢脚线、地毯、明镜等分项工程）保证在2012年11月9日全部结束，如不能近期完工，自愿放弃未完成分项工程施工与结算的权利，同时同意檀溪公司组织人员进行施工，相关费用从九鼎公司工程款中加倍扣除。2013年1月22日，双方签订《鸣翠天地1#综合楼甩项工程》，将未施工部分的工程进行甩项处理，包括大理石分项工程。2013年1月22日，檀溪公司出具《鸣翠天地1#综合楼工期问题》，确认涉案工程开工时间为2012年3月20日，实际竣工时间为2012年11月12日。九鼎公司签署“情况属实”并加盖印章。九鼎公司主张竣工时间为工程投入使用的时间，即2013年5月。檀溪公司认可投入工程使用时间为2013年5月。另查明，檀溪公司已通过银行转账方式支付九鼎公司工程款2565000元。经九鼎公司签字同意的扣款83051元，经九鼎公司确认檀溪公司代九鼎公司支付的款项共计203510元。庭审中，檀溪公司对九鼎公司单方制作的结算价款不认可，九鼎公司申请司法鉴定。经鉴定，九鼎公司完成的工程总价款为3722991.8元（含劳保基金108436.65元），包括争议部分为569503.05元（干挂石材型钢龙骨447251.25元、弱电工程121553.95元、壁灯安装工程697.85元）。九鼎公司对鉴定意见书不认可，认为鉴定意见书没有按九鼎公司提交的清单中列明的各施工内容的单价进行计算。檀溪公司对鉴定意见书中装饰装修工程、给排水工程、照明电气工程总价3150075.05元有异议，认为：1.鉴定机构认定的相关材料单价高于市场询价；2.鉴定机构出具的鉴定工程造价未超过500万元，应当按照三类标准的类别进行计价；3.劳保基金不予记取，施工单位未向劳保基金办缴纳该项费用。檀溪公司对争议项中：1.干挂石材型钢龙骨，经双方当事人签字确认，檀溪公司将整个大理石分项工程进行甩项处理，不再计入九鼎公司实际工程量；2.弱电工程，经双方当事人签字确认，檀溪公司将九鼎公司未施工部分的工程进行甩项处理，不再计入九鼎公司实际工程量；3.壁灯安装工程，是浙江创业建设有限公司完成的，不属于九鼎公司的施工范围。原审法院认为，九鼎公司、檀溪公司双方签订的《精装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。（一）关于工程总价款。九鼎公司认为鉴定意见书没有按九鼎公司提交的招标控制价清单中列明的各施工内容的单价进行计算工程总价款，但九鼎公司提交的招标控制价清单系其自己制作，并未得到檀溪公司的认可，且九鼎公司未按合同约定完成全部工程，故鉴定机构依据相关规定得出的鉴定意见书符合法律规定；檀溪公司认为鉴定机构认定的相关材料单价高于市场询价，鉴定人员答复称按照施工当期的宁夏建设工程管理站发布的装饰装修工程材料信息价计算，原审法院认为该答复客观真实，予以采信；檀溪公司提出涉案工程的鉴定造价未超过500万元，不属于二类标准，应当按照三类标准的类别进行计价，但鉴定机构在鉴定说明中明确，本次鉴定结算造价双方当事人未提供签订合同价7650000元的明细清单，鉴定时，首先依据施工图纸、其他资料并结合现场勘查的实际施工情况计算工程量，其次套用2008年《建设工程的工程量清单计价规范》、2008年《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》等六个取费标准进行组价，然后鉴定出合同价7650000元，将甩项项目从鉴定合同价中删除，最后得出九鼎公司施工的鸣翠天地1#综合楼装修工程项目的所有工程量及工程结算造价。原审法院认为鉴定机构的答复明确、具体，予以采信，檀溪公司的该意见不能成立。关于劳保基金，因檀溪公司未向相关部门缴纳，故应向九鼎公司支付。关于争议项：1.干挂石材型钢龙骨447251.25元。九鼎公司提交的产品供货合同、货物出库单、发票等证据，可以证明九鼎公司为装修涉案工程购买了钢管；而檀溪公司提交的鸣翠春天1#综合楼甩项工程虽然明确了将大理石分项工程甩项，但没有明确干挂石材型钢龙骨如何处理，且檀溪公司提交的其与案外人宁夏闽川商贸有限公司签订的《鸣翠天地1#综合楼室内大理石工程施工合同》中，对于各种石材的价格进行了明确，但却没有干挂石材型钢龙骨所使用的钢材价格，檀溪公司也没有提交其购买用于干挂石材型钢龙骨钢材的其他证据，故本院认为干挂石材型钢龙骨系九鼎公司施工，该部分工程款应计入总工程款。2.弱电工程121553.95元。檀溪公司出具的《鸣翠天地1号综合楼智能化系统工程合同》可以证明其将弱电部分分包给他人，故该部分工程款不计入总工程款；3.壁灯安装工程697.85元。九鼎公司在对鉴定意见书质证时并未提出壁灯由其安装，而檀溪公司提交的《订购单》证明壁灯的采购方系浙江创业建设工程有限公司，送货地点为宁夏回族自治区银川市兴庆区掌政镇，可以证明该工程由檀溪公司指定他人施工，故不计入九鼎公司工程款。综上，工程总价款为3600740元（3722991.8元－121553.95－697.85元）。（二）关于已付款和未付款。双方均认可檀溪公司通过转账方式支付2565000元，原审法院予以确认；檀溪公司称经九鼎公司签字同意的扣款83051元，经九鼎公司确认檀溪公司代九鼎公司支付的款项共计203510元，经原审法院核对属实，予以确认。故檀溪公司已付款为2851561元，未付款为749179元（3600740元－2851561元）。檀溪公司称九鼎公司存在逾期完工、质量不合格、没有安全文明施工等违约行为，九鼎公司应当向檀溪公司支付违约金472442元，但檀溪公司没有提起反诉，故原审法院不予支持。檀溪公司称九鼎公司未施工大理石分项工程，此部分的工程价款为447251.25元，按九鼎公司的承诺，应当加倍从九鼎公司的工程款中予以扣除，即扣除894502.5元，经查，九鼎公司的承诺书中明确其承诺的分项工程为水电安装、油漆、踢脚线、地毯、明镜等，不包括大理石分项，故原审法院不予支持。（三）关于工程款的利息。1.工程进度款的利息。因九鼎公司提交的工程量确认单系复印件，檀溪公司不予认可，九鼎公司也无其他证据证明当月实际的工程量，无法确认工程进度款的数额，且九鼎公司也没有完全按照双方签订的《精装修工程施工合同》施工，故原审法院对工程进度款的利息不予支持。2.未付款的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，未付款的利息从应付款之日起计算。涉案工程未进行竣工验收，而九鼎公司主张竣工时间为工程投入使用的时间，即2013年5月；依据合同约定，质保金为180037元（3600740元×5%），扣除质保金，未付工程款为569142元（749179元－180037元），因双方对于工程投入使用的时间没有明确到日，故本院从2013年5月16日起计算利息，至本判决确定的给付之日止；现质保期已过，质保金180037元的利息应从2016年5月16日起计算，至判决确定的给付之日止，利率均以中国人民银行同期同类贷款利率计算。（四）关于履约保证金。檀溪公司称，支付履约保证金的条件未成就，且九鼎公司存在违约行为，不应退还，但涉案工程未进行竣工验收的责任不在九鼎公司，且即便九鼎公司有违约行为，檀溪公司应依据合同约定通过反诉主张违约金，而不应扣留履约保证金，且合同中也未约定如有违约行为要扣除相应的履约保证金，故该30万元履约保证金应予退还。（五）关于诉讼时效。九鼎公司提交的公证书及EMS凭证可以证明，九鼎公司在2016年3月28日以国内特快专递邮件的方式向檀溪公司主张权利，后九鼎公司于2018年7月4日向原审法院提起诉讼，故本案未过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审法院判决：1.檀溪公司于判决生效后十日内，支付九鼎公司工程款749179元，其中，569142元的利息从2013年5月16日起计算，至判决确定的给付之日止；180037元的利息从2016年5月16日起计算，至判决确定的给付之日止，利率均以中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.檀溪公司于判决生效后十日内，退还九鼎公司工程履约保证金30万元；3.驳回九鼎公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49301元、由九鼎公司负担36926元，檀溪公司负担12375元；鉴定费61396.08元，由九鼎公司负担24166.08元，檀溪公司负担37230元。二审中，双方当事人均坚持一审的举证、质证意见。檀溪公司对原审法院查明的事实无异议。九鼎公司有异议，认为：1.原审判决书第9页第（三）点认为：“九鼎公司没有按照双方签订的《精装修工程施工合同》施工”与事实不符，工期延误的责任是由于檀溪公司设计变更、增加工程内容、设备不到位等因素导致增加工程量及施工工期延误。2.一审采信的部分证据应不予认可。如11月6日的承诺书、鸣翠天地1#综合楼甩项工程、工作联系单、鸣翠天地1#综合楼楼内装饰存在的质量问题、承诺书（2013年1月29日）、施工进度函、材料问题、收据、监理工作联系单等。对原审法院查明的其他事实无异议。二审中，檀溪公司提交以下证据证明其上诉主张：证据一，室内大理石专业分包工程结算协议书1份（复印件）、工程竣工验收申请报告1份（复印件）、鸣翠天地1#综合楼大理石分项工程质量问题1份（复印件）、合同工程人工费结算单1份、鸣翠天地1#楼结算清单6张、出库单2张。证明目的：闵川公司履行《鸣翠天地1#综合楼室内大理石工程施工合同》（一审中提交），涉案室内大理石工程，包括干挂石材型钢龙骨部分系由宁夏闵川商贸有限公司施工完成。该公司的结算清单“名称、材料”一栏中载明钢架的数量及价款金额，证实干挂石材型钢龙骨施工所用钢架及材料系宁夏闵川商贸有限公司购买，所以在结算时要求支付此部分款项。九鼎公司质证认为，1.对证据室内大理石专业分包工程结算协议书的真实性无法判断，对合法性、关联性及证明目的有异议，理由是：作为乙方的法定代理人签字不一致；2.对证据工程竣工验收申请报告真实性无法判断，与案件无关联；3.对证据鸣翠天地1#综合楼大理石分项工程质量问题真实性无法判断，与案件无关联；4.对证据合同工程人工费结算单、鸣翠天地1#楼结算清单、供货凭证的真实性有异议，在结算单中应包含人工费，但檀溪公司出具的结算票据不符合常理。关于钢架部分的结算单与总合同不一致，檀溪公司也应出具相对应的合同，这些证据在一审中已经提交，不能作为二审中的新证据出示。证据二，证人许钦河证证言。证明目的：涉案工程干挂石材型钢龙骨是宁夏闵川商贸有限公司施工，所用钢架材料也是由宁夏闵川商贸有限公司购买。该部分工程不是九鼎装饰股份有限公司施工的，不应将此部分工程款计入到涉案应付工程款中。九鼎公司对证人证言认为，证人所在的公司及本人无相关建筑安装资质，及管理项目资质，对建筑安装工艺的陈述不能作为依据，也不能证明案外人承担诉争项目龙骨的安装。檀溪公司二审提交的证据所载内容及证人证言的陈述不能直接证明干挂石材型钢龙骨施工系案外人施工，本院不予采信。根据各方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，九鼎公司与檀溪公司签订的《精装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方在合同履行过程中签订《鸣翠天地1#综合楼甩项工程》，将九鼎公司未施工的部分工程进行甩项处理进行了明确约定。对于争议的干挂石材型钢龙骨工程，檀溪公司称九鼎公司未予施工，其应当提交证据证实，一、二审中檀溪公司提交的与宁夏闽川商贸有限公司签订的《鸣翠天地1#综合楼室内大理石工程施工合同》、结算清单、出库单等证据及证人证言，证实其委托了案外人对争议工程进行施工，但上述证据没有载明檀溪公司购买了干挂石材型钢龙骨所使用的钢材价格，也不能直接证明檀溪公司委托案外人对该部分工程进行施工，故本院对檀溪公司该上诉主张不予支持。关于履约保证金是否返还的问题，檀溪公司在一审中虽然提交证据五证实案涉工程存在一定的质量问题，但该证据形成于2013年1月，工程尚在保修期内，按照双方合同约定，九鼎公司具有保修义务，对工程存在的质量问题，檀溪公司应当通知九鼎公司予以维修解决。现工程已过质量保修期，双方也均认可案涉工程在2013年5月已投入使用，檀溪公司以2013年1月存在的质量问题抗辩不应返还履约保证金，本院不予支持。综上，檀溪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14243元，由上诉人宁夏檀溪房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马明夫审判员 张梅芝审判员 周丽娟 二○一九年十一月二十九日书记员 张雯雯