文书内容            河南省鲁山县人民法院       民 事 判 决 书      （2019）豫0423民初3721号原告：鲁山县时代广告传媒有限公司，住所地：鲁山县花园路中段路东。法定代表人：张艳芳，经理。委托诉讼代理人：孙召辉，平顶山市鲁山县豫鹰法律服务所法律工作者。被告：鲁山县城市管理局。住所地：鲁山县鲁平大道西段司法大楼八楼。法定代表人：田海泉，局长。委托诉讼代理人：田增坤，系该局工作人员。委托诉讼代理人：李大超，平顶山市鲁山县华剑法律服务所法律工作者。原告鲁山县时代广告传媒有限公司（以下简称时代广告公司）诉被告鲁山县城市管理局（以下简称城市管理局）合同纠纷一案，本院于2019年7月23日受理后，依法由审判员刘国强独任审判，公开开庭进行了审理，原告法定代表人张艳芳及其委托诉讼代理人孙召辉、被告城管局委托诉讼代理人田增坤、李大超均到庭参加了诉讼。诉讼期间，双方均申请庭外和解，此期间不计入审限。本案现已审理终结。原告时代广告公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告广告权使用费30万元，道旗加工制作费9.5万元，安装费1.6万元，巡查维护费8.64万元，广告塔制作合同定金9万元及原告违约而支付的广告塔违约金5万元，赔偿商户2万，拍卖佣金1.5万元，违约金0.9万元，共计68.14万元。2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告前身为鲁山县城乡建设综合管理局。2013年5月10日，原告经竞拍取得望城路（花园路—向阳路）户外广告使用权，2013年8月1日原、被告签订书面《广告使用权拍卖协议书》，约定使用期限六年，自2013年8月1日至2019年7月31日，使用费30万元。合同签订后，原告投资建设了广告牌设施。然后被告在没有通知原告的情况下，于2017年4月间将原告设计的广告牌全部拆除，使原告遭受巨大经济损失，同时，被告至今没有将合同约定的94个灯杆广告位，2座立柱广告塔位，3座落地广告牌立规划出来，且该条道路至今未修通。因此，被告的所为已构成严重违约，故请求被告进行赔偿。被告城管局辩称：1、被告未拆除原告望城路上的广告设施。被告拆除广告设施是根据鲁山县人民政府关于城区户外广告专项整治活动实施方案的通知，对违法广告进行的行政执法行为，非原告所诉请的合同违约行为。2、根据原告陈述，拍卖协议签订后，原告已投入资金建设了广告牌等设施，说明被告已按协议约定向原告交付了广告使用权。原告未设立94个灯杆广告位、2座立柱广告塔、3座落地广告牌，是原告自己怠于行使合同权利所造成的。因此被告不存在任何违约行为，其诉请与被告无关，应由原告自行承担。经法庭调查，当事人举证、质证和辩论，本院认定事实如下：2013年5月10日，原告时代广告公司通过拍卖公司拍卖，竞得鲁山县望城路（花园路—向阳路）户外广告六年期使用权，价款30万元。原告支付拍卖佣金15000元。2013年8月1日，原、被告签订了《广告使用权拍卖协议书》该协议书对双方的权利、义务进行了约定。第四条，广告内容标准及设置……。10、望城路（花园路—向阳路）宽24米，长1400米，设置广告数量为道路交叉处落地广告牌3座，立柱广告塔2座，路段整体俩侧灯杆广告94个。……11、望城路（花园路—向阳路）的广告设置参照评估公司的部位设置广告牌、匾塔。商业广告和公益广告内容及设置需按县政府规划要求设置。……第六条违约责任……2、本合同期内，甲、乙双方均不得无故提前终止合同，否则，违约方应向另一方支付应付款项3‰的违约金。合同签订后，原告于2013年9月6日，与常州市帝豪文化传媒有限公司（以下简称帝豪公司）签订《道旗加工制作合同》定制了100套铁艺道旗，价款95000元。2014年2月28日，原告与王礼平签订《望城路道旗安装合同》，约定安装费单价200元，王礼平实际安装80套，原告支付安装费16000元。同日，原告又与王礼平签订《望城路安全巡查维护合同》，约定巡查维护期限：自2014年3月8日至2019年7月31日，费用采用年付方式，每年21600元。其后原告向王礼平支付了四年度的巡查费，其中第四年度巡查费21600元，于2017年2月15日支付，该年度巡查期间为2017年3月8日至2018年3月7日。2014年3月5日，原告与帝豪公司签订《广告塔制作施工合同》，约定由帝豪公司为原告制作安装两座T型两面广告塔，单价15万元。当日原告预付合同款9万元。2014年12月10日，原告（甲方）又与帝豪公司（乙方）签订《广告塔合同违约赔偿协议书》，以竞拍取得的鲁山县望城路广告使用权存在政府部门验收交接问题，导致乙方无法进行施工为由，甲方构成违约，赔偿乙方损失14万元（含预付款9万元）。2014年4月22日，原告（甲方）与鲁山县良信水暖器材销售中心（乙方）签订《路灯杆道旗广告发布合同》，合同期间一年，自2014年5月1日至2015年4月30日，使用费85000元。合同签订俩个工作日，乙方支付60%，即57000元，余款28000元乙方于画面安装验收合格后五个工作日内支付。2016年3月25日，原告又与鲁山县良信水暖器材销售中心签订《关于不能履约双方谅解协议》，以“甲方竞拍取得的鲁山县望城路广告使用权存在政府部门验收交接问题，导致乙方至今广告不能发布”为由，原告退还了乙方所付合同款5.7万元，并同意为乙方免费制作价值2万的广告（根据乙方日后需要制作），作为对乙方损失的赔偿。2017年2月20日，鲁山县人民政府办公室作出鲁政办（2017）20号《关于印发鲁山县城区户外广告专项整治实施方案的通知》，要求依法依规拆除，没有合法手续的塔式立柱广告、楼顶广告等广告牌。被告城管局于2017年4月间将包括原告时代广告公司在内的所有城区户外广告全部拆除。现原告以被告违约，使其遭受巨大损失为由，请求赔偿。本院认为：原告通过拍卖公司竞拍，取得望城路（花园路—向阳路）户外广告使用权，并于2013年8月1日与被告签订了书面《广告使用权拍卖协议书》，对双方权利义务违约责任进行了约定，该协议合法有效。双方当事人均应按照协议约定，全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。2017年4月，被告城管局将原告已建成的灯杆道旗广告设施予以拆除，并于2018年1月22日，单方解除了与原告签订的《广告使用权拍卖协议书》，已构成违约，因此原告要求赔偿违约损失，理由正当，本院予以支持。被告辩称，拆除原告发布户外广告，是根据鲁山县人民政府办公室鲁政办（2017）20号文件通知精神，履行的行政执法行为，而不是合同违约行为。首先，原告本案中是基于《广告使用权拍卖协议书》的履行情况而请求被告承担违约赔偿责任，而不是基于被告的拆除行为而要求确认被告行政行为违法及赔偿，因而是民事纠纷，非行政纠纷，其次，鲁政办（2017）20号文件要求实施的“城区户外广告专项整治”的范围为“没有合法手续的各类广告”，而诉讼中，被告也没有提供证据证明所拆除的原告的户外广告设施没有合法手续，是违法广告；再者《合同法》第一百二十条规定当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；《民法通则》第一百一十六条规定：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。因此，被告辩称理由，不能成立，应当对原告因其违约所造成的损失承担赔偿责任。关于原告的损失，根据原告的诉请，本院核定如下：1、广告使用费损失116666.65元。【自2013年8月1日至2019年7月31日，6年使用费，共30万元。至2017年4月被告拆除原告已建成的广告设施，实际终止合同的履行，合同实际履行44个月，尚有28个月无履行，（故30万元/72个月X28月）】。2、道旗制作费损失36944.43元。（95000/72X28）。3、道旗安装费损失6222.22元（16000/72X28）。4、广告设施巡查费损失19800元，【按每年度支付巡查21600元，平均每月1800元，原告已实际支付4年费用，但2013年3月8日—2017年4月8日期间的费用，为原告正常经营开支，非被告违约所造成的损失，下余11个月的巡查期，为被告违约造成的损失。（21600/12X11=19800）】。5、拍卖佣金损失5833.33元（15000/72X28）。上述原告所受损失，被告依法应当承担赔偿。而原告就该损失项目所主张的数额，超出本院核定部分，系原告正常经营期间内的经营支出，非被告违约造成的损失，原告就该部分主张被告赔偿，现由不能成立，本院不予支持。另原告主张的其他损失，1、广告塔制作违约赔偿14万元及道旗广告发布违约赔偿2万元。因其与相对方解除合同是发生在原告正常使用广告使用权期间，即此时，被告不存在违约，而原告与相对方解除合同的理由“甲方竞拍取得的鲁山县望城路广告使用权存在政府部门验收交接问题”，与被告已实际将该路段的广告使用权交付原告，原告已实际使用经营不符，因此，原告该请求无事实依据，本院不予支持。2、关于原告主张的违约金，虽合同约定违约方应向另一方支付应付款项3‰的违约金，但我国法律规定的违约金制度是以填补损失为目的的，当约定的违约金过高或低于损失的，则当事人有权请求调整，也即，约定的违约金与实际造成的损失，不能同时使用，只能以实际损失为基准，对违约金调整使用，因此本案中，被告因违约给原告造成的全部损失，如上所述本院已全部支持的情况下，原告不能再另行主张违约金损失，否则将造成的重复赔偿，故原告该项请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百五十六条，《中华人民共和国民诉法》第六十四条，及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：限被告鲁山县城市管理局于被判决生效后十日内赔偿原告鲁山县时代广告传媒有限公司各项经济损失共计185466.63元。驳回原告鲁山县时代广告传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5307元，由原告鲁山县时代广告传媒有限公司负担3707元，被告负担1600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  刘国强二〇一九年十一月十九日法官助理朱园园书记员雷冠甲