辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终2369号上诉人（原审原告、反诉被告）：李玉宽，男，1970年5月1日出生，汉族，农民，住海城市。委托诉讼代理人：刘建平，辽宁仁源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：丁宪余，男，1950年7月20日出生，汉族，农民，住海城市。委托诉讼代理人：宁春艳，女，1972年2月5日出生，汉族，个体户，住盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。上诉人李玉宽因与上诉人丁宪余建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉宽及其委托诉讼代理人刘建平、上诉人丁宪余的委托诉讼代理人宁春艳、徐静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李玉宽上诉请求：请求二审法院依法撤销海城市人民法院(2107)辽0381民初5679号民事判决。改判支持上诉人的原审诉求；驳回被上诉人的反诉请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是:一、原审判决认定事实不清。1、原审中被上诉人提出质量鉴定申请,并由法院委托鉴定机构进行了鉴定。但被上诉人所提供的图纸并非当时的施工图纸。这一点在第一次庭审时,上诉人即当庭指出。但该图纸最终仍成为了鉴定依据。由于该图纸与原图纸明显不符,故以该图纸为依据的鉴定结论应是无效的。2、鉴定结论所认定的楼层层高和基础与原设计不符的问题,我们始终没有否认。但这都是经过被上诉人同意后我们才进行施工的。二、原审判决适用法律错误。被上诉人于2013年11月接收房屋,并于2014年1月实际使用(对外出租)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。被上诉人使用时并未提出质量异议。直到上诉人多次索要工程人工费不成,最终提起诉讼后,被上诉人才以房屋质量问题作为其不支付农民工人工费的抗辩理由,并进而提出反诉。而根据上述法律规定,其诉求是不应得到法律支持的。上诉人丁宪余辩称，李玉宽的上诉请求没有事实与法律依据，鉴定所依据的图纸就是施工前提供给李玉宽的图纸，李玉宽就应该按照该图纸施工。楼层层高和基础与原设计不符，是因为李玉宽没有按照图纸施工造成的，并没有经过丁宪余的同意。房屋经鉴定机构鉴定质量不合格，李玉宽就应当承担相应的违约责任和赔偿责任。上诉人丁宪余上诉请求：要求撤销一审判决,依法判令驳回被上诉人的诉讼请求,被上诉人赔偿上诉人经济损失1，581，018.80元及违约金160，000.00元。事实和理由：原审判决事实认定不清，适用法律错误。一、案涉工程经鉴定机构鉴定,已完工程与设计图纸严重不符,还存在其他多处严重的质量问题,这些问题都是因被上诉人没有按照规范施工所造成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。根据该条规定,因上诉人与被上诉人签订合同无效,施工的工程质量不合格,被上诉人无权要求支付工程款。《解释》第三条规定建设工程合同无效且验收不合格,修复后验收合格,施工人要求支付工程款的主张才能得到支持。本案的工程已经鉴定不合格,被上诉人也没有进行修复,所以根据《解释》第三条的规定,被上诉人的诉讼请求不应支持。二、一审判决认为“丁宪余应当对施工全过程进行监督”错误。发包人对工程进行监督是权利,而不是义务,不应因发包人没有行使权利而承担责任。又认为“明知建筑物存在与设计图纸不一致等问题的情况下仍实际接收并投入使用”,该认定没有任何证据支持。在被上诉人提起诉讼前,上诉人并未对层高、四周边长等进行过测量,个别质量问题不经专业人员检测也无法发现,经鉴定机构鉴定后才确定工程质量存在严重问题。工程质量合格是被上诉人的主要义务,一审判决却把这项义务强加给上诉人,本末倒置。三、一审认为“该建筑物拆除重建已不具有客观性与可行性”与上诉人的反诉请求不一致,上诉人一审反诉请求是要求被上诉人赔偿拆除重建及维修费用,并没有要求被上诉人拆除,拆除不可行,但赔偿费用是可行的。四、一审判决按照维修费用1581018.80元与拆除楼板及重建费用1120059.47元的差额460959.33元为基础分配责任没有任何依据。假设一审认定上诉人应当承担60%的责任是正确的,也应该按照维修费用或拆除重建的费用,由上诉人和被上诉人来分担。五、鉴定费、反诉费由上诉人承担错误。上诉人申请质量和维修费用鉴定,鉴定意见确认工程存在质量问题并需要支出维修费用,说明上诉人的申请符合本案事实,所以鉴定费用应由被上诉人承担。上诉人在一审中提出的反诉有事实和法律依据,反诉费亦应由被上诉人承担。上诉人李玉宽辩称，根据最高院关于建设工程司法解释第十三条，据此我们认为一审法院不应该对案涉工程进行司法鉴定，更不应该采纳司法鉴定的结论。丁宪余对施工全过程已经进行了监督，没有过错，房子的现状就是丁宪余正确监督的结果。丁宪余已经接收了该房屋，并出租使用，说明其认可了案涉工程。基于以上三点理由上诉人丁宪余的其他上诉请求没有依据，驳回其全部上诉请求。李玉宽向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款245,697元，及逾期付款违约金45,810元（458，100元×10%）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月20日，由丁旭代理丁宪余（甲方）与李玉宽（乙方）签订工程建筑协议书一份，内容为：“一、由甲方提供建筑材料，保证水、电、路三通，配合乙方现场施工、及一切事项；二、由乙方承包：大包人工费每平方米500元（按建筑面积计算）：三、乙方承包事项：主体（土建、砌砖、室内外抹灰、散水和水暖，上下水、电工、防水架、人员的工费）；四、乙方施工所用各种建筑用材料大板木方铁钉绑线……回火线处转防护；五、转款由甲方提供：1、每层顶板为工程80%，2、基础和坡屋瓦面按半层计算，3、抹灰、取暖水电交工后，甲方扣留维修基金一万元外，其余一次性付清。六、在施工过程中出现一切人身伤亡事故与甲方无关，由乙方负责。工期为45天，从2013年9月20日起。以上双方相互遵守，如一方违约应付另一方违约金按工程总款的10%计算”。协议签订后，原告李玉宽组织人员进行施工，实际施工的建筑面积经双方确认一致为916.2平方米，其中包括：一层18米×16.9米=304.2平方米，二层18米×13.6平方米=244.8平方米，三层18米×13.6米=244.8平方米，基础上盖坡屋面加半层122.4平方米。被告丁宪余于2013年11月实际接收该建筑物，并于2014年1月1日对外出租，由案外人承租后经营超市并于2014年3月正式营业。至本案庭审最后一次法庭辩论终结前，被告丁宪余已经实际给付原告李玉宽工程款250,000元。又查，被告（反诉人）丁宪余于2017年11月17日向本院提出鉴定申请，内容为：1、对拆除楼板重建以达到设计层高所需要费用及由于拆除原楼板所造成的损失进行鉴定；2、对工程质量进行鉴定；3、如果工程质量不合格，造成工程质量不合格的原因进行鉴定；4、对工程质量不合格进行维修所需支出的维修费用进行鉴定。本院经审查后予以准许并委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年3月12日作出[2018]建鉴字第F051号鉴定意见书，主要内容为：“三、检验过程（二）现场勘验情况：4、现场使用垂直仪和卷尺测量该建筑垂直度，测量结果为：西北角一至三层向北倾斜10mm，向东倾斜55mm；东北角一至三层向北倾斜74mm，向东倾斜3mm；西南角二至三层向北倾斜5mm，向西倾斜13mm；东北角二至三层向西倾斜2mm。5、层面瓦透光。瓦片与龙骨之间未见防水垫层等措施。四、分析说明：1、现场听证了解到该建筑开工日期为2013年9月20日，海城市建筑设计研究院出具的《证明》证实该图纸出图日期为2013年9月，故该图纸可以认定为现场施工图纸。2、现场检测一层、二层实际施工结构层高，实测实际施工结构层高平均值与设计结构层高分别相差+44mm、-276mm，均不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中8.3.2.1-1±10mm的要求。造成一层、二层实际施工结构层高与设计结构层高差均超过规范允许误差的原因为：未按照图纸设计结构层高施工。3、该建筑一层、二层室内柱抹灰垂直度值部分不符合《建筑装饰工程施工及验收规范》GB50210-2001中表4.2.11中‘垂直度为4mm’的要求。造成一层、二层室内柱抹灰垂直度值部分不符合规范要求的原因为：抹灰过程中未按照规范要求进行施工。4、使用钢尺对该建筑苯板外侧四周边长测量结果表明，四周边长均不符合图纸设计要求的南侧、北侧边长18400mm，东侧、西侧边宽14000mm的要求。造成实际施工四周边长与设计要求边长不符的原因为：未按照图纸设计边长进行施工。5、该建筑西北角、东北角、西南角垂直度误差超过《建筑节能工程施工验收规范》GB50411-2007中第4.2.10条及《建筑装饰工程施工及验收规范》GB50210-2001中表4.2.11中‘垂直度为4mm’的要求。造成该建筑三个外角垂直度误差不符合规范要求的原因为：苯板粘贴过程中未按照规范要求进行施工。6、屋面瓦透光，瓦片与龙骨之间未见防水垫层等措施。不符合图纸设计中‘屋面防水等级为Ⅱ级’的要求及《屋面工程技术规范》GB50345-2012表4.8.1中的要求。造成屋面瓦透光、未见防水垫层的原因为：未按照图纸设计及规范要求进行施工。7、现场使用米尺对一致三层塑钢窗成活尺寸进行测量，测量结果表明部分窗户尺寸与图纸设计尺寸不相符。造成窗户尺寸与设计尺寸不相符的原因为：未按照图纸设计进行施工。8、现场听证确定该建筑实际施工基础形成为筏片基础（申请人与被申请人均无异议），不符合图纸设计‘钢筋混凝土独立基础’的要求。造成现场实际施工基础形式与设计基础形式不相符的原因为：未按照图纸设计进行施工。五、鉴定意见1、拆除楼板重建已达到设计层高所需费用及拆除楼板所造成的损失费用为（人民币）1,120,059.47元；2、工程质量部分不符合设计及规范要求；3、造成工程质量不合格的原因为：施工过程中未按照设计图纸及规范要求进行施工。4、工程质量不合格进行维修所需支出的维修费用为（人民币）1,581,018.8元”。后该机构就鉴定报告中的相关内容做出书面补充说明主要内容为：1、涉及地基基础工程和主体结构质量问题的项目及金额包括拆除主体结构与渣土运输，浇筑的混凝土、砌筑工程、钢筋工程等工程为422,704.45元，因为主体结构维修需要的模板工程、脚手架工程等工程额外列出为173,609.67元。2、我单位认为主体结构（包括基础工程）中质量问题均为认为施工原因造成。3、拆除楼板费用为司法鉴定委托书中委托的内容，且楼板施工不符合图纸设计要求。是否影响实际使用为主观因素。4、1,581,018.8元（维修费用）与1,120,059.47元（拆除楼板及重建费用）系包含关系，二者差额460,959.33元主要为基础工程及一层楼板以下的工程（如墙体、柱及相关水电等）。被告丁宪余为此支付鉴定费20,000元。一审法院认为，民事主体依法订立合同，应当履行合同义务，享有合同权利，否则自行承担相应的法律后果。该案中，被告丁宪余拟在海城市建筑商场一处，与不具有建筑分包资质的自然人李玉宽于2013年9月20日签订的工程建筑协议书虽系双方的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该工程建筑协议书无效，但原告李玉宽作为实际施工人已经实际完成相应的工程项目且被告丁宪余已经实际接收该建筑物并已投入使用，双方均认可工程量为916.2平方米以及工程款共计469,427元【458100元（916.2平方米×500元/平方米）+增加工程价款11,327元[一层地砖5672元(17.4米×16.3米=283.6平方米×20元)，二层地砖5655元（17.4米×13米=226.2平方米×25元）]】，该院均予确认，因被告丁宪余已经实际给付工程款250,000元，其还应给付原告李玉宽工程款219,427元，该院对原告李玉宽提出的要求被告丁宪余给付219,427元工程款的诉讼请求予以支持。经归纳，该案的争议焦点主要为建筑物是否符合设计图纸以及是否存在质量问题亦即反诉原告丁宪余提出反诉请求是否具有事实与法律依据的问题。关于该项内容，反诉原告丁宪余提供哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司司法鉴定报告用以支持其提出的事实主张与反诉请求数额，该份鉴定意见主要体现如下内容：1、由原告李玉宽进行施工完成的涉案建筑物与设计图纸不一致；2、涉案建筑物的现状主要由两方面原因形成即未按照设计图纸施工和未按照建筑业相关规范施工。关于未按照设计图纸施工的情况，李玉宽称系因丁宪余要求变更，而丁宪余则称系李玉宽未按图纸施工。庭审已查明，在工程建筑协议书中约定的工程量之外，存在增加的情况，主要为丁宪余在庭审过程中认可的一层二层地砖共计11,327元以及附跨的内容，虽然丁宪余称如上内容系该合同之外另行约定，但其未能提供另行约定的证据而在李玉宽又未予认可的情况下，该项内容可以推定为在实际施工过程中丁宪余要求李玉宽对设计图纸进行相应的变更与增加，即未按照设计图纸施工丁宪余有责任，原告李玉宽亦有责任。关于未按照建筑业相关规范施工造成工程质量的问题，确系不具有相应分包资质的李玉宽在实际施工中所致，该部分责任均应由李玉宽承担。综上，原、被告双方对房屋现状的形成均有责任，丁宪余作为建筑物的权利人与发包人，在其明知李玉宽不具有相应资质的情况下仍与其签订协议并由其实际进行施工，丁宪余更应当对施工全过程进行监管，而其又在明知建筑物存在与设计图纸不一致等问题的情况下仍于2013年11月实际接收该房屋并已实际投入使用，将该建筑物拆除重建已不具有客观性与可行性，故该院对反诉原告丁宪余提出的要求李玉宽赔偿拆除重建费用1,120,059.47元的诉讼请求不予支持。同时，双方均存在违约行为，也均具有过错，故该院对双方当事人针对对方因违约行为提出的诉讼请求均不予支持。关于丁宪余提出的反诉请求，其提供的鉴定意见中的1,581,018.8元（维修费用）与1,120,059.47元（拆除楼板及重建费用）系包含关系，二者差额460,959.33元可以作为确认双方因各自过错导致房屋与设计图纸不一致与质量问题的裁判依据，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定并综合考虑本案的实际情况，该院认为，丁宪余与李玉宽分别承担60%和40%的责任为宜，即因工程质量不合格以及与设计图纸不一致等产生的损失由李玉宽赔偿丁宪余184,383.73元，另60%的责任由丁宪余自行负担。关于鉴定费20,000元的分担问题，该院依法确认由丁宪余自担12,000元，由李玉宽承担8,000元。综上，被告丁宪余应当给付原告李玉宽219,427元，反诉被告李玉宽应当给付反诉原告丁宪余192,383.73元（184383.73元+8000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告丁宪余于本判决生效后十日内给付原告李玉宽工程款219,427元；二、反诉被告李玉宽于本判决生效后十日内给付反诉原告丁宪余192,383.73元；三、驳回原告李玉宽、反诉原告丁宪余的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985元由原告李玉宽负担。反诉费14,924元由反诉原告丁宪余负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该工程建筑协议书无效。第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，李玉宽并无建筑资质，丁宪余与其签订工程建筑协议，应属无效。现李玉宽作为实际施工人已经完成相应工程项目，丁宪余已经实际接收并使用该建筑物。哈尔滨工大建设工程司法鉴定意见书：“五、鉴定意见1、拆除楼板重建已达到设计层高所需费用及拆除原楼板所造成的损失费用（人民币）1,120,059.47元。2、工程质量部分不符合设计及规范要求。3、造成工程质量不合格的原因为：施工工程中未按照设计图纸及规范要求进行施工。4、工程质量不合格进行维修所需支出的维修费用为（人民币）1,581,018.8元（预算书后附）。”，该证据应予采信。原审判决基于本案实际情况，认定基于无效合同而产生的损失数额为460,959.33元（1,581,018.8元-1,120,059.47元），和鉴定费20,000元，总计480,959.33元，并认定丁宪余承担60%的责任，李玉宽承担40%的责任，并无不当。因此，上诉人丁宪余以质量不合格为由，要求拒付工程款等主张，以及上诉人李玉宽要求驳回丁宪余要求赔偿等请求，均不予支持。综上所述，上诉人李玉宽、上诉人丁宪余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,454元，由上诉人李玉宽承担4985元，由上诉人丁宪余承担20,469元。本判决为终审判决。审判长  杨承国审判员  张 彤审判员  周 洁二〇一九年十一月六日书记员  王 茜