山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2246号上诉人（原审被告）：鞠传军，男，1964年5月19日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：徐滨，荣成崖头法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：文登市天福山建筑工程有限责任公司，住所地威海市文登区文登营镇刘马庄村。法定代表人：刘荣春，总经理。被上诉人（原审被告）：丁福全，男，1949年1月30日出生，汉族，户籍地黑龙江省北安市，现住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：邹勇，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙涛，男，1979年9月15日出生，汉族，住威海市蒿泊西区。上诉人鞠传军、文登市天福山建筑工程有限责任公司（以下简称天福山公司）因与被上诉人丁福全、孙涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠传军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定鞠传军与丁福全存在雇佣关系有误。鞠传军与丁福全曾经存在雇佣关系，但在本案中双方不存在雇佣关系。2018年9月份，鞠传军曾临时雇佣丁福全等人干小工，9月底工作完工结算后，鞠传军打发丁福全等人离开，双方之间的雇佣关系已解除。后因丁福全请求鞠传军帮忙找活干，鞠传军经多方打听，恰好孙涛在文登需要人手，就将丁福全等介绍给了孙涛，具体干什么、工资怎么支付、如何去工地，均是孙涛与丁福全之间协商履行，鞠传军均未参与。一审中，孙涛明确表示丁福全等人是其雇佣的，丁福全只是介绍人。丁福全工作几天后因事故受伤，打电话给鞠传军称与孙涛不熟悉且找不到孙涛，希望鞠传军帮忙找孙涛看如何处理。鞠传军觉得自己毕竟是介绍人，与孙涛也能说上话，就帮助丁福全从孙涛处要了几笔医疗费给了丁福全，上述行为是出于道义，并不能以此为由认定双方系雇佣关系。鞠传军与孙涛之间不存在转包，双方均不认可。孙涛从天福山公司支取的工资款就能看出没有利润，不可能转包。天福山公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由孙涛、鞠传军承担全部责任。事实和理由：一是判决天福山公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。根据《山东省建筑业务用工制度改革试行方案》第二条第一款规定，在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。天福山公司与孙涛签订分包工程时，没有义务且无需检查其资质及安全生产许可证，该公司无从得知孙涛有无施工资质，不知道孙涛无施工资质，丁福全系孙涛和鞠传军的工人，其损害应由孙涛和鞠传军承担赔偿责任，与天福山公司无关。孙涛在天福山公司处领取的14000元系孙涛的劳务合同款项，丁福全受伤后，孙涛积极筹措资金帮助其治疗，因此到天福山公司处结算合同价款14000元。天福山公司与丁福全毫无关系，无需负担其医疗费用，该14000元系天福山公司与孙涛的劳务合同款项。请二审法院查明事实，依法改判。丁福全答辩称,根据2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》总则第三项第（一）条规定，取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包，对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。该标准第22、模板脚手架专业承包资质标准，脚手架施工属于专业承包，需分包给设有相应专业承包资质的企业。丁福全受雇于鞠传军，是在天福山公司经理尹升红的安排下从事脚手架拆卸时摔伤。天福山公司将脚手架施工分包给不具有资质的孙涛，孙涛又转包给不具有资质的鞠传军，天福山公司在明知的情况下，由其经理尹经升安排丁福全工作，其理应对丁福全的损害承担连带赔偿责任。一审中三名证人出庭作证证实丁福全受雇于鞠传军，天福山公司将脚手架施工分包给孙涛其二人也予以认可。尽管鞠传军否认与孙涛之间存在转包关系，但该二人之间存在利害关系，其陈述的证明力明显低于三位证人的证言，其次，证人在一审作证时，表示孙涛不讲诚信，如果孙涛是雇主，他们根本就不会给孙涛干活，孙涛在一审中不承认也天福山公司的分包关系，也不承认与鞠传军的转包关系，完全是该二人恶意串通，混淆是非，推卸其二人的赔偿责任。此后在一审法庭调查中，孙涛不得不承认与天福山公司分包的事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。孙涛未予答辩。丁福全向一审法院起诉请求：判令鞠传军和天福山公司、孙涛连带赔偿医疗费7821.74元（后变更为7321.74元），住院伙食补助费1900元，后续治疗费15000元，误工费18000元（后变更为14400元），护理费3820元，残疾赔偿金87007.8元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2860元，交通费500元，合计138909.54元。一审法院查明，2018年10月份，丁福全在交警四大队干门卫房抹灰的活。10月9日丁福全拆架子时，架子倒塌将丁福全砸伤，丁福全受伤后入威海市立医院住院治疗19天，在该院花销医疗费19369.53元，丁福全另在药店拿药452.21元，共19821.74元。丁福全主张受雇于鞠传军从事工地工作，鞠传军对此不予认可。为证明自己的主张成立，丁福全申请在一起工作的3名同事到庭作证，证实在跟鞠传军干完石岛的活后，受鞠传军安排到交警四大队干活，在该处干活的报酬是鞠传军发的，孙涛没有向他们发过报酬。孙涛在本案质证时陈述自己在天福山公司领一天的工资140元，发给工人120元（实际没发过）。孙涛又陈述自己与鞠传军是朋友关系，丁福全是鞠传军介绍来干活的。天福山公司陈述把威海交警四大队发包给该公司的门卫房抹灰的活分包给孙涛，并出具孙涛在该公司领取14000元款项的照片（天福山公司认为是工资款），孙涛陈述该14000元是给丁福全的医疗费。孙涛领取该14000元后，实际通过鞠传军分三次（含该被告通知）支付给丁福全医疗费12500元，丁福全所花医疗费尚有7321.74元未得到赔偿。孙涛、鞠传军均无施工资质。丁福全受伤后自行委托威海恒源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：被鉴定人丁福全损伤符合九级伤残，误工时间120日，伤后需1人护理60日，固定物取出费用约需15000元或以实际发生为准。对丁福全提交的鉴定意见书，天福山公司和鞠传军均不认可，申请重新鉴定。一审法院依法委托威海鉴正司法鉴定所对丁福全的伤残等级进行鉴定。威海鉴正司法鉴定所出具鉴定意见为：丁福全因下颌颌骨多发骨折内固定术后，遗留功能障碍，其程度符合《人体损伤致残程度分级》5.9.2.22款规定，符合九级伤残。天福山公司花销鉴定费1300元。对该鉴定意见书，双方均没有异议。丁福全提交国家统计局网站查询打印的其户籍地城乡划分代码为111，即主城区，因此可按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元乘以11年乘以20%等于87007.8元。被告对此不认可。丁福全主张误工费每天120元，乘以120天，等于14400元。被告对此不认可，主张丁福全岁数大了不能按照每天120元计算。被告对住院伙食补助费1900元无异议。对后续治疗费15000元，被告主张丁福全岁数大了不能治疗，如果治疗的话再主张权利。丁福全主张住院期间由其妻子护理(丁福全之妻没有工作)，按照威海最低工资标准每月1910元，计算60天即3820元，被告对此不予认可。被告对丁福全主张的精神损害抚慰金2000元，鉴定费2860元无异议。被告认为丁福全主张交通费500元过高。一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据丁福全三名同事到庭作证的证人证言及孙涛在天福山公司领取14000元，通过鞠传军给付丁福全作为医疗费的事实，足以认定丁福全系受鞠传军雇佣，从事在交警四大队门卫房抹灰的工作，现丁福全在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，鞠传军应承担赔偿责任。天福山公司陈述把威海交警四大队发包给该公司的门卫房抹灰的活分包给孙涛，有孙涛在该公司领取14000元款项的照片（该被告认为是工资款），该事实一审法院予以认定。依据孙涛的陈述及通过鞠传军向鞠传军支付医疗费的事实，可认定孙涛承包该工程后又将该工程承包给鞠传军。因孙涛、鞠传军均无施工资质，故三被告应依法对丁福全的损失承担连带赔偿责任。丁福全提交国家统计局网站查询打印的其户籍地城乡证实自己系城镇居民，因此可按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，丁福全主张残疾赔偿金为87007.8元，予以支持。因丁福全受伤前每天的报酬是120元，丁福全主张误工费每天120元，乘以120天，等于14400元，该诉请予以支持。被告对丁福全主张住院伙食补助费1900元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费2860元无异议，予以确认。对丁福全主张的后续治疗费15000元，被告主张丁福全岁数大了不能治疗，如果治疗的话再主张权利。被告的该抗辩意见，符合实际情况，予以采纳。丁福全主张住院期间由其妻子护理，护理费按照威海最低工资标准每月1910元，计算60天即3820元，因丁福全之妻没有工作，该主张不予支持。丁福全主张的交通费酌定为200元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第三十条的规定，判决：一、鞠传军于判决生效后十日内赔偿丁福全医疗费7321.74元，住院伙食补助费1900元，误工费为14400元，残疾赔偿金87007.8元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2860元，交通费200元，合计115689.54元。文登区天福山建筑工程有限责任公司、孙涛承担连带赔偿责任；二、驳回丁福全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1539元，由丁福全负担257元，由鞠传军、文登区天福山建筑工程有限责任公司、孙涛负担1282元；鉴定费1300元，由文登区天福山建筑工程有限责任公司和鞠传军负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。鞠传军按本院要求，提交了其农业银行卡于2018年10月1日至12月31日的交易明细，该明细中载明2018年10月9日天福山公司向鞠传军转账3000元，摘要/附言中载明四大队人工费；2018年10月11日天福山公司向鞠传军转账10000元，摘要/附言中载明四大队人工费；鞠传军称不清楚为什么会有上述备注，其曾经将账号告诉过孙涛，孙涛有时候让公司往其账号打钱。丁福全称不清楚上述情况，其住院的时候都是鞠传军拿的钱，孙涛和天福山公司没有给过钱。另经本院审理查明，在一审法院2019年4月9日法庭调查中，鞠传军申请孙涛为其证人出庭作证，孙涛否认承包天福山公司在交警四大队门卫房抹灰的活，孙涛与丁福全系同村村民，其认识鞠传军，并陈述系天福山公司姓王的员工让其找人干活，孙涛就找鞠传军，鞠传军找的丁福全，孙涛没有雇佣丁福全；关于丁福全的工资，孙涛去找天福山公司要钱，要完钱后回来分给丁福全等人，孙涛从天福山公司按140元/天领钱，由孙涛按120元/天发给丁福全。后丁福全当庭申请追加孙涛为被告，一审法院予以准许；孙涛陈述其有资质，但没有带，后孙涛未再出庭。丁福全一审中申请的证人系当时一起干活的同事武序德、王树吉、孙祖岗。天福山公司经本院依法传票传唤未到庭，本院另以裁定按其撤回上诉处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于丁福全在涉案工地干活时的雇主系孙涛还是鞠传军的问题，本院从以下几个方面分析。首先，丁福全与孙涛系同村村民，本就相识，如孙涛当时系丁福全的雇主，丁福全作为本案原告，其在起诉时未列孙涛为被告不符情理。其次，鞠传军在一审中申请孙涛为其证人出庭作证，孙涛先是否认从天福山公司承包涉案工程，否认雇佣丁福全，后又陈述其从天福山公司领款并发放给丁福全等人，孙涛在法庭调查中陈述的内容自相矛盾；鞠传军称只系丁福全找工作的介绍人，是给孙涛介绍工人，该主张亦与孙涛的上述陈述不符。第三，按鞠传军所述，其并未向丁福全等人披露其在涉案工地上的雇主系孙涛，且事发后天福山公司向鞠传军的银行卡转账并注明四大队人工费，相关款项亦由鞠传军支付给丁福全；鞠传军辩称只系介绍人的主张证据不足，而丁福全于一审中申请出庭的证人系当时工地上的工友，均证实当时的雇主系鞠传军。综合现有证据和查明的相关事实，鞠传军显然并不只是联系人或中介人身份，认定系孙涛将涉案工程转包给鞠传军或鞠传军与孙涛共同承包了涉案工程，更符合民事诉讼证据的认定规则。而无论是转包还是共同承包，不影响鞠传军应与孙涛就丁福全的损害承担连带赔偿责任。因天福山公司按撤回上诉处理，对其上诉请求本院不予审查。综上所述，鞠传军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4617元，由鞠传军负担3078元，文登市天福山建筑工程有限责任公司负担1539元（减半收取）。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  侯善斌审判员  王 慧二〇一九年十一月二十七日法官助理赵娟书记员唐亚敏