广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1089号 上诉人（原审被告）：屈小丽，女，1993年4月8日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：张殿民，广西智群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：广西镒建房地产开发有限责任公司，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号，统一社会信用代码：91450000571831406W。 法定代表人：孔祥瑜，董事长。 委托诉讼代理人：谭小燕，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小芳，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人)：交通银行股份有限公司北海分行。住北海市云南路25号交行大厦，统一社会信用代码：91450500899320167T。 负责人：冯传廉，行长。 委托诉讼代理人：李浩，男，1972年11月11日出生，住北海市海城区，系该行工作人员。 委托诉讼代理人：林荣基，男，1996年3月6日出生，住北海市海城区，系该行工作人员。 被上诉人（原审第三人)：刘忠伟，男，1963年9月18日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。 上诉人屈小丽因与被上诉人广西镒建房地产开发有限责任公司（下简称镒建公司）、原审第三人交通银行股份有限公司北海分行（下简称交行北海分行）、刘忠伟商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院作出的（2017)桂0503民初990号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 屈小丽上诉请求：撤销北海市银海区人民法院（2017)桂0503民初990号民事判决书第一、二、三、四项，驳回镒建公司的全部诉求。事实和理由:一、一审法院认定借款存在，属事实不清、证据不足。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条之规定，出借人要证明借款事实的存在，必须提供银行转账记录、网上电子汇款记录等证据，而一审法院仅依据收据即认定“该借款系由第三人刘忠伟代原告出借给被告”，且刘忠伟称未向镒建公司转款，亦否认借款给屈小丽，故没有证据证明刘忠伟将借款支付给屈小丽，借款事实不存在。二、即使《商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，由于借款事实并未发生，镒建公司不享有约定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第六十七条之规定，既然镒建公司委托的第三人刘忠伟没有向屈小丽借款，则镒建公司即未向屈小丽借款，不存在借款事实，故镒建公司无权依补充协议解除《商品房买卖协议》。三、屈小丽依《商品房买卖合同》，通过向第三人刘忠伟借款、向交通银行按揭贷款方式，支付了全部房款，镒建公司于此并无解除《商品房买卖合同》之理由。屈小丽在借款关系中的违约不能构成商品房买卖合同关系中的违约。 镒建公司辩称：屈小丽的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院已查明屈小丽仅支付部分首付款，屈小丽与镒建公司就首付款的借款、还款、违约责任等作了约定，屈小丽对其没有履行还款义务没有异议，但认为其是向刘忠伟借款的；屈小丽因没有还银行按揭贷款致镒建公司的保证金被银行扣除了，屈小丽没有按约付完购房款，镒建公司提出的诉讼请求是有依据的。应驳回上诉，维持原判。 刘忠伟陈述：屈小丽的诉请没有事实和法律依据，屈小丽与刘忠伟之间不存在借款关系，是上诉人与镒建公司存在借款关系，请求驳回其上诉请求。 交行北海分行陈述：其对本案没有具体意见，请求维持一审判决。 镒建公司向一审法院起诉请求：1.解除镒建公司与屈小丽于2016年6月28日签订的《商品房买卖合同》（及补充协议书；2.屈小丽协助镒建公司办理解除位于北海市房屋的登记备案手续；3、屈小丽支付违约金24312元给镒建公司（违约金以屈小丽未还款金额107102元按千分之一暂从2016年12月30日计算至起诉之日，以后另计处置该套商品房的所有手续办理完毕之日止）；4.本案的诉讼费用由屈小丽负担。 一审法院认定的事实：2016年6月28日，镒建公司与屈小丽签订一份《商品房买卖合同》及附件，约定：屈小丽购买镒建公司开发的位于北海市房屋，商品房建筑面积共89.56平方米，单价为每平方米5450元，总价款为488102元；付款方式为按揭贷款，屈小丽应于2016年6月29日前支付首期房价款122102元，余款366000元申请贷款支付。 由于屈小丽资金困难，一时无法全额交清购房首付款，屈小丽向镒建公司提出分期支付首付款，并于合同签订当天向镒建公司提交书面申请。考虑到屈小丽的付款方式为银行按揭贷款，首付款须达到一定的比例，故镒建公司与屈小丽于2016年6月28日又签订《补充协议书Ⅱ》,并于当天向刘忠伟出具书面的《授权委托书》。《补充协议书Ⅱ》载明的内容为：因屈小丽暂时出现资金困难，无法一次性支付涉案商品房的首付款，由屈小丽于2016年6月29日前先向镒建公司支付15000元作为预付首付款；余下的首付款107102元，由镒建公司先行借款给屈小丽；屈小丽分一期偿还所借镒建公司的首付款，即：2016年12月29日前偿还107102元；若屈小丽不能按以上约定的还款期限及还款金额偿还镒建公司借款的，单期还款日期超过应还款日期15日（含15日）的，则屈小丽自愿同意镒建公司解除双方签订的《商品房买卖合同》，镒建公司有权没收屈小丽的预付款作为违约金，并对屈小丽所购的商品房进行处置，同时按逾期未还款金额的日千分之一收取违约金，至处置该套商品房的所有手续办理完毕之日止。 2016年6月28日，镒建公司委托刘忠伟借给屈小丽107102元，屈小丽向镒建公司出具一份《收据》，载明的内容为：兹收到刘忠伟借给本人的现金107102元，该笔借款专用于支付本人购买的“镒建世纪城”商品房的首付款，该笔借款由刘忠伟直接汇到出卖人镒建公司的账户上。屈小丽用上述借款及自行出资15000元支付了涉案商品房的首付款122102元给镒建公司。2016年7月8日，镒建公司、屈小丽与交行北海分行签订《个人房产抵押贷款合同》。屈小丽另通过向交行北海分行借款366000元向镒建公司支付剩余购房款。2016年7月19日，镒建公司将上述《商品房买卖合同》报到北海市房地产交易中心对涉案商品房进行了预售登记备案。2016年8月5日，交行北海分行为涉案商品房办理了预告登记，预告登记权利人为交行北海分行。但屈小丽在上述借款期满后没有依约还款给镒建公司，虽经镒建公司多次催促，但未果。 另查明，2015年4月22日，镒建公司已取得位于北海市的世纪城第5、7、11、12幢商品房的《北海市商品房预售许可证》【编号：北建房预字第2015021号】。 一审法院认为，本案争议焦点为：镒建公司与屈小丽签订的《商品房买卖合同》及补充协议是否合法有效；镒建公司与屈小丽是否存在借款事实；屈小丽的行为是否构成违约。 镒建公司与屈小丽签订的《商品房买卖合同》及附件与《补充协议书Ⅱ》，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定和法律的规定履行自己的义务。纵观本案查明事实，根据镒建公司与屈小丽关于对涉案商品房首付款的约定，除屈小丽向镒建公司支付部分首付款外，其余首付款由屈小丽向镒建公司借款，该借款系由刘忠伟代镒建公司出借给屈小丽，故镒建公司与屈小丽对涉案商品房首付款的支付存在借款事实。根据双方的约定，若屈小丽不能按双方约定的还款期限及还款金额偿还镒建公司借款的，单期还款日期超过应还款日期15日（含15日）的，则屈小丽自愿同意镒建公司解除双方签订的《商品房买卖合同》。但屈小丽借款后没有依约偿还镒建公司借款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。故镒建公司请求解除与屈小丽签订的《商品房买卖合同》及补充协议书，符合双方协议约定的内容，有事实和法律依据，一审法院予以支持。镒建公司与屈小丽签订的《商品房买卖合同》解除后，镒建公司请求屈小丽协助镒建公司办理解除涉案商品房的登记备案手续，一审法院予以支持。虽然镒建公司与屈小丽约定，屈小丽违约后镒建公司有权按逾期未还款金额的日千分之一计算屈小丽违约金。但屈小丽辩称其已向镒建公司履行了全部付款义务，屈小丽不存在违约行为，故屈小丽不同意按上述方式向镒建公司支付违约金。一审法院认为，镒建公司请求屈小丽支付按逾期未还款金额的日千分之一的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，一审法院依法予以调整，镒建公司请求屈小丽支付的违约金应以107102元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从逾期还款之日即2016年12月30日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除镒建公司与屈小丽于2016年6月28日签订的《商品房买卖合同》及补充协议书；二、屈小丽向镒建公司支付违约金（违约金计算，以107102元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从2016年12月30日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止；提前履行的，计至实际支付之日止）；三、屈小丽协助镒建公司办理位于北海市房屋的撤销登记备案手续；四、驳回镒建公司的其他诉讼请求。本案受理费410元，由镒建公司负担170元，屈小丽负担240元。 二审期间，镒建公司向本院提交扣款通知单、回单、电子回单凭证、欠款明细表、已还款明细及交行从镒建公司保证金账户扣款明细，拟证明屈小丽多次逾期向银行归还房屋的按揭贷款，导致镒建公司的保证金账户扣款为屈小丽归还房屋按揭款，屈小丽行为已构成根本违约。屈小丽对扣款明细的关联性有异议，认为不涉及合同解除问题，但对明细中确认的数额无异议，对其他证据三性无异议；刘忠伟、交行北海分行对上述证据的三性均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认，采纳作为认定本案事实的证据。 交行北海分行提交一份镒建公司出具的收到屈小丽首付款的《收据》《交通银行（北海分行）结算证明打印》《解除合同及贷款提前到期通知书（保证人）》《解除合同及贷款提前到期通知书（债务人）、顺丰速运快递回单》，屈小丽、镒建公司、刘忠伟对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，本院对该份证据予以确认并作为认定本案事实的参考依据。 屈小丽、刘忠伟于二审期间均未提交新的证据。 本院二审查明，屈小丽与交行北海分行、镒建公司签订的《个人房产抵押贷款合同》约定，借款人未按合同约定足额偿还任一期还款或其他费用时，担保人应按贷款人的要求立即支付借款人的全部到期应付款；借款人未按合同约定偿还贷款本金或支付利息，贷款本金全部提前到期，借款人立即偿还所有到期贷款本金并结清利息，担保人提供连带保证责任。屈小丽与镒建公司签订的《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》中第三条载明“若乙方（屈小丽）不能按期还贷，逾期连续三期（或者累计三期），则乙方同意甲方（镒建公司）对该商品房进行处置。处置后所得的房款，除偿还银行按揭贷款、甲方的借款、违约金、逾期利息、处置该商品房所产生的费用后，若有剩余，则退还乙方；若处置后所得的房款不足以抵扣上述款项费用的，则甲方有权向乙方追偿。” 本院二审另查明，因屈小丽未能按期还贷，交行北海分行自2017年4月25日至2018年12月28日期间扣除镒建公司保证金账户内的保证金31872.6元。 二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.屈小丽与镒建公司是否成立借贷关系；2.镒建公司要求解除合同应否得到支持。 本院认为，关于屈小丽与镒建公司是否形成借贷关系的问题，根据双方签订的《商品房买卖合同》《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》可知，双方达成以488102元价款交易涉案商品房之约定，其中，屈小丽先向镒建公司支付15000元房屋首付款，再由镒建公司向其出借107102元以支付剩余首付款，剩余房款366000元则由屈小丽通过银行按揭贷款方式支付。据此，屈小丽先行交纳部分首付款，剩余款项则系以借款及按揭贷款形式支付，此种被称为“万元首付购房”的行为，违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易造成房产交易上的不稳定性和诉讼风险。本院并不鼓励购房者采取该形式与开发商签订购房协议，但从维护购房交易的稳定性出发，不宜轻易认定合同无效，故本院认定该商品房买卖合同应系双方真实意思表示，亦未与法律强制性规定相悖，应为合法有效，双方据此就涉案商品房成立买卖合同关系。同时，屈小丽因向镒建公司借款107102元以垫付首付款之行为而与镒建公司形成借贷关系。现屈小丽主张系刘忠伟而非镒建公司与其成立借贷关系，又因刘忠伟未向屈小丽实际支付借款，所以借贷事实并不成立。对此，本院认为，其一，补充协议已明定系由镒建公司向屈小丽出借剩余首付款，而根据《授权委托书》《收据》的内容及刘忠伟庭审中关于出借的款项实为镒建公司的款项的自认，刘忠伟系受镒建公司委托代该司向屈小丽出借该107102元，刘忠伟的出借行为的效果归属于镒建公司，镒建公司应为该笔借款的实际出借人；其二，根据《收据》所载，该笔借款系由刘忠伟直接汇入镒建公司账户内作为商品房首付款，镒建公司亦已出具收到屈小丽首付款的收据并提交给交行北海分行确认屈小丽支付了首付款，交行北海分行据此发放了按揭贷款，此时屈小丽对镒建公司所负有的买卖合同付款义务已履行完毕。因此，即使镒建公司未直接向屈小丽支付该笔借款，但屈小丽应向镒建公司支付的107102元首付款已因借贷关系的发生而得到清偿，借贷事实成立。屈小丽主张其与镒建公司不成立借贷关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于镒建公司要求解除合同应否予以支持的问题，据查明，除支付了包括前述107102元借款在内的122102元首付款外，屈小丽还通过银行按揭贷款方式向镒建公司支付了366000元剩余房款，至此，屈小丽已付清全部房款488102元，换言之，已履行完毕《商品房买卖合同》中约定的付款义务。镒建公司诉称因屈小丽逾期归还借款，其依《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》享有合同解除权。对此，本院认为，首先，根据《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》关于屈小丽向镒建公司借款107102元支付首付款及还款、逾期还款违约责任等约定内容，双方就107102元的首付款形成了另一法律关系即民间借贷关系。镒健公司为获取银行按揭贷款，采取低首付的方式吸引购房者购买其商品房，镒建公司与购房者在商品房买卖合同之外约定其以借款的形式为购房者垫付首付款，并约定如购房者不按期归还借款，其则享有商品房买卖合同解除权且不予退还购房者已付款购房款、已交的其他费用以及购房者须按逾期未还款的日千分之一支付违约金。从该补充协议的合同形式和内容看，该补充协议书是镒建公司为重复使用而预先拟定并与不特定的购房者签订，上述合同解除权条款具有格式条款之法律特征。按该条款之约定，在购房者已根据《商品房买卖合同》之约定付清全部购房款的情况下，镒建公司仍可基于借贷关系因购房者未偿还首付款借款而享有解除商品房买卖合同的权利并且不予退还购房者已付款购房款、已交的其他费用以及购房者须按逾期未还款的日千分之一支付违约金，该条款约定明显违反了公平原则，加重了购房者的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，上述赋予镒建公司解除权的格式条款因加重对方责任而为无效。镒建公司基于此要求解除合同的主张不应得到支持。至于屈小丽是否已还清借款，则属双方借款关系范畴，不属于本案审理范围。根据《个人房产抵押贷款合同》之约定，屈小丽未按期归还按揭贷款的，镒建公司承担连带保证责任。在二审期间，因屈小丽逾期未归还按揭贷款致贷款银行从镒建公司的保证金账户划扣了屈小丽应还贷款本息31872.6元，《〈商品房买卖合同〉补充协议书Ⅱ》虽有关于屈小丽逾期连续三期不还贷的，镒建公司有权处置涉案商品房的约定，但若不区分违约程度之轻重，镒建公司据此皆可解除合同，显致购房者负担过重，而本案中，屈小丽该行为虽构成违约，但尚未达根本性违约，镒建公司出售涉案商品房以期获利的合同目的已基本得到实现，因此，镒建公司基于屈小丽该轻微违约行为请求解除合同，本院不予支持。对于镒建公司被划扣的31872.6元，可另行向屈小丽追偿。 综据上述，上诉人的上诉请求及其部分理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初990号民事判决书； 二、驳回被上诉人广西镒建房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费820元，由被上诉人广西镒建房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十一月十四日 法官助理 方 嫄 书 记 员 庄 娜