广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1024号上诉人（原审被告）：彭文豪，男，1983年9月5日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：彭继海，广东继海律师事务所律师。委托诉讼代理人：周燕红，广东继海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴立闪，女，1976年11月7日出生，汉族，住广东省鹤山市。上诉人彭文豪因与被上诉人吴立闪民间借贷纠纷一案，不服罗定市人民法院（2019）粤5381民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人彭文豪上诉请求：一、撤销罗定市人民法院（2019）粤5381民初1254号民事判决，依法改判上诉人向被上诉人返还12292元（不服判决金额为10856.39元）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《个人借款合同》没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，明显属于认定事实错误。1.一审法院认定资金的出借人为被上诉人错误。在本案中，上诉人因资金周转需要，经人介绍向罗定市融汇投资有限公司（以下称融汇公司）借款，上诉人与融汇公司签订的《个人借款合同》，出借人一栏为空白，上诉人根本不认识被上诉人。上诉人将出借人一栏为空白的《个人借款合同》在借款人一栏签名后交给融汇公司的职员，融汇公司从被上诉人的银行卡将3万元款项转账给上诉人。因此，资金的出借人应当为融汇公司，而非被上诉人。2.不管资金的出借方是融汇公司还是被上诉人，出借行为具有反复性和经常性，借款目的具有营业性，与上诉人签订的《个人借款合同》均应认定为无效合同。在涉及被上诉人的民间借贷纠纷案件，同一日上午就有四宗案件在同一法院开庭，上诉人与被上诉人及融汇公司之前均没有来往，互不相识，被上诉人在一审时也明确其出借资金是为了赚取利息。出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条:“当事人超出经营范围订立合同的,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的,合同无效:……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，参照最高人民法院(2017)最高法民终647号民事判决，被上诉人和融汇公司属于从事非法金融业务活动，与上诉人签订的《个人借款合同》应认定为无效合同。二、一审法院认定上诉人借款金额为3万元，认定事实错误。一审法院仅根据转账的收款人与其他三次不同而认定6902元不是被上诉人收取错误。首先，出借人的利息收取方式为先收取利息后使用资金，并不是先使用资金再收取利息。主要表现如下：1.借款期限是从2018年2月12日至2019年1月12日，每月12日内支付利息和本金，共分12期，这11个月中刚好有12个12日。2.从融汇公司的催收微信记录可知，在2018年3月13日已收到第二期的还款本息，2018年4月13日为第三期的还款本息，2018年5月14日为第四期的还款本息。其次，根据上诉人签订的《个人借款合同》第十六条约定：“放款时乙方向甲方缴纳借款金额百分之十的诚意保证金，在合同期间乙方没有出现恶意逾期，则在结清时或提前还款时给予退还保证金。”和融汇公司的催收微信记录“今天没比的话，保证金是扣掉的”。若融汇公司和被上诉人没有收取上诉人的保证金，不会扣掉上诉人的保证金。事实上，上诉人在收到借款的当天，融汇公司的职员便通过上诉人的微信将上诉人缴纳保证金、利息、外访费等费用6902元，转账给微信名为“aD其”的人。以上事实清楚，但一审法院在认可上诉人证据的情况下视而不见。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，上诉人实际借款本金应认定为23098元。三、一审法院没有追加融汇公司作为第三人参加诉讼，程序违法。如前所述，上诉人是经人介绍向融汇公司借款，融汇公司在上诉人签订出借人为空白的《个人借款合同》后再填写为被上诉人。上诉人与被上诉人并不认识，且从来没有见过面，借款催收的均是融汇公司的员工，甚至连律师信也是融汇公司的员工通过微信发给上诉人，被上诉人从未向上诉人催收过借款，本案的处理结果与融汇公司有法律上的利害关系，应当追加为本案第三人。上诉人在一审时申请追加融汇公司作为本案第三人参加诉讼，一审法院没有追加，属于遗漏诉讼当事人，程序违法，本案应当发回重审。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审法院查明本案事实，依法改判或发回重审。被上诉人吴立闪辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。1.上诉人与被上诉人存在民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订的《个人借款合同》、借款的交付、上诉人向被上诉人出具的《收据》及银行转账凭证，均证实了上诉人向被上诉人借款，并不是上诉人所主张的本案借款实际是案外人罗定市融汇投资有限公司以被上诉人的名义与上诉人签订《个人借款合同》并提供资金从而赚取高额利息。2.本案系民间借贷纠纷，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。上诉人向被上诉人借款的金额为3万元，被上诉人在一审提交的转账凭证证实了被上诉人向上诉人的账户转账了3万元。对于上诉人主张融汇公司的职员通过上诉人的微信将上诉人缴纳的保证金、利息、外访费等费用6902元，转账给微信名为“aD其”，上诉人未能举证证明微信名为“aD其”的微信账户与被上诉人存在关联及该6902元是被上诉人收取或委托他人收取的款项。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，上诉人应承担举证不能的后果。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.上诉人认为《个人借款合同》为无效合同理据不足。本案是民间借贷纠纷，不是金融借款合同纠纷，被上诉人不是金融机构，并无从事非法金融业务活动，故本案不适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。上诉人向被上诉人借款，并与被上诉人签订《个人借款合同》且有被上诉人提供的银行转账记录、《收据》等予以证实。上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系，应受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》保护，并没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。2.上诉人认为其转账给微信名为“aD其”的6902元应视为其转给被上诉人的主张理据不足。“aD其”与被上诉人没有任何关系，该6902元不是被上诉人收取也不是被上诉人委托他人收取的款项。上诉人转账给他人的行为，不应视为转账给被上诉人。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴立闪向一审法院起诉请求：1.判令彭文豪偿还借款30000元及支付从2019年2月7日起至付清日止的利息给吴立闪（利息按月息2分计算）；2.判令彭文豪支付吴立闪律师费1500元；3.本案的所有诉讼费由彭文豪承担。一审法院认定事实：2018年2月12日，彭文豪以资金周转为由向吴立闪借款，以吴立闪为甲方（出借人），以彭文豪为乙方（借款人），双方于当日签订《个人借款合同》，该《个人借款合同》约定吴立闪向彭文豪提供借款30000元，借款期限为1年，借款利率为月利率3%，利息于每月12日内支付，彭文豪自愿以其名下所有财产为本案借款提供连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金、利息、律师费等。同日，吴立闪通过银行转账的方式向彭文豪支付了30000元，彭文豪收到款项后于当日出具了《收据》给吴立闪收执，该《收据》载明彭文豪借到吴立闪30000元。借款逾期后，吴立闪多次要求彭文豪偿还涉案借款未果，遂诉至法院，要求处理。一审法院另查明，吴立闪为实现债权聘请律师代理进行诉讼活动支出律师费1500元。一审庭审中，吴立闪和彭文豪均认可2018年3月13日彭文豪向吴立闪偿还款项3602元，2018年4月13日彭文豪向吴立闪偿还款项3602元，2018年5月14日彭文豪向吴立闪偿还款项3602元的事实。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。本案争议的焦点问题为：一、本案的借款是否真实合法有效；二、吴立闪的诉讼请求是否应当得到支持；三、本案是否应追加罗定市融汇投资有限公司为第三人。关于争议焦点一，本案的借款是否真实合法有效。彭文豪向吴立闪借款，并与吴立闪签订《个人借款合同》，且有吴立闪提供的银行转账记录、《收据》等予以证实，吴立闪与彭文豪之间的借贷关系没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以认定。彭文豪主张本案借款实际是案外人罗定市融汇投资有限公司以吴立闪的名义与彭文豪签订《个人借款合同》并提供资金从而赚取高额利息，吴立闪与彭文豪签订的《个人借款合同》无效。对此，根据双方提供的证据，双方签订的《个人借款合同》、借款的交付、彭文豪向吴立闪出具《收据》及2018年3月13日、2018年4月13日、2018年5月14日彭文豪向吴立闪偿还款项的过程中，均只在吴立闪、彭文豪之间进行，没有充分证据证实案外人罗定市融汇投资有限公司与本案存在法律上的利害关系，因此，对于彭文豪的该主张，没有事实依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，吴立闪的诉讼请求是否应当得到支持。吴立闪与彭文豪签订的《个人借款合同》是双方的真实意思表示，双方应按约定履行各自的义务。彭文豪取得借款后即负有按约定期限偿还借款的义务，现彭文豪未能按约定期限还款，其行为已构成违约，依法应当承担逾期还款的违约责任。对于本案的本金和利息问题，彭文豪主张其于2018年2月12日通过微信转账给微信名为“aD其”的6902元为本案中吴立闪要求彭文豪缴纳的保证金、利息、上门费等费用，本案实际借款本金应依法扣减为23098元，但结合彭文豪方提供的银行卡交易明细清单显示，吴立闪、彭文豪均认可的2018年3月13日、2018年4月13日、2018年5月14日的3笔还款所对应的“摘要/附言、交易地点/对方账号和户名”等均是一致的，该3笔还款的信息与彭文豪抗辩称2018年2月12日支付的6902元所对应的“摘要/附言、交易地点/对方账号和户名”不一致，彭文豪也未能举证证明微信名为“aD其”的微信账户与吴立闪存在关联及该6902元属吴立闪收取或委托他人收取的款项，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于彭文豪的该项主张，一审法院不予采纳。对于吴立闪主张的本金和利息，因双方在《个人借款合同》中约定了借款利息为月利率3%，又因彭文豪存在于2018年3月13日还款3602元，2018年4月13日还款3602元，2018年5月14日还款3602元的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，上述彭文豪已偿付的3笔款项中利息部分仅在年利率36%（即月利率3%）范围内合法有效，余下部分再抵充本金。彭文豪于本案中尚欠的本金和利息具体计算如下：彭文豪于2018年3月13日支付了3602元，虽然吴立闪、彭文豪约定利息于每月12日内支付，但根据双方在庭审中的陈述，该还款应按月利率3%计算1个月利息，超过部分用于抵充本金，自2018年2月至2018年3月（共1个月）的利息应计算为900元[30000元×3%×1个月]，则截至2018年3月12日，彭文豪尚欠的利息已经清偿完毕，超过部分2702元（3602元-900元）应用于抵充本金，尚欠的本金为27298元（30000元-2702元）。彭文豪于2018年4月13日支付了3602元，虽然吴立闪、彭文豪约定利息于每月12日内支付，但根据双方在庭审中的陈述，该还款应按月利率3%计算1个月利息，超过部分用于抵充本金，自2018年3月至2018年4月（共1个月）的利息应计算为818.94元[27298元×3%×1个月]，则截至2018年4月12日，彭文豪尚欠的利息已经清偿完毕，超过部分2783.06元（3602元-818.94元）应用于抵充本金，尚欠的本金为24514.94元（27298元-2783.06元）。彭文豪于2018年5月14日支付了3602元，虽然吴立闪、彭文豪约定利息于每月12日内支付，但根据双方在庭审中的陈述，该还款应按月利率3%计算1个月利息，超过部分用于抵充本金，自2018年4月至2018年5月（共1个月）的利息应计算为735.45元[24514.94元×3%×1个月]，则截至2018年5月12日，彭文豪尚欠的利息已经清偿完毕，超过部分2866.55元（3602元-735.45元）应用于抵充本金，尚欠的本金为21648.39元（24514.94元-2866.55元）。一审法院依法认定截至2018年5月12日彭文豪实际尚欠吴立闪的借款本金应为21648.39元。吴立闪现主张自2019年2月7日起至还清日止的利息按月利率2%计算，未违反上述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，一审法院对该项主张予以支持。综上所述，彭文豪应偿还借款本金21648.39元和利息（自2019年2月7日起至还清之日止的利息以尚欠本金为基础按月利率2%计算）给吴立闪。对于吴立闪主张彭文豪支付吴立闪为实现债权支出的律师费1500元，因双方在《个人借款合同》中约定了彭文豪自愿以其名下所有财产为本案借款提供连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金、利息、律师费等。该约定是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应诚信履行。吴立闪与广东军萍律师事务所签订的《民事委托代理合同》约定吴立闪应支付的律师代理费为1500元，并有相关的发票予以证实，因此，对吴立闪提出的该主张，一审法院予以支持。关于争议焦点三，本案是否应追加罗定市融汇投资有限公司为第三人。根据前述对本案借款事实的认定和处理，案外人罗定市融汇投资有限公司与本案的债权、债务关系无法律上的利害关系，是否追加其作为本案的第三人不影响本案民间借贷纠纷的处理结果，故一审法院依法决定不追加罗定市融汇投资有限公司为第三人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、彭文豪在判决发生法律效力之日起五日内偿还借款21648.39元以及利息（自2019年2月7日起的利息以尚欠本金为基础按月利率2%计算至还清之日止）给吴立闪；二、彭文豪在判决发生法律效力之日起五日内支付律师费1500元给吴立闪；三、驳回吴立闪的其他诉讼请求。本案受理费315元，由吴立闪负担83元，由彭文豪负担232元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人彭文豪提交了以下证据：一、罗定市朗园食品商行企业信用信息公示报告；二、罗定市融汇投资有限公司企业信用信息公示报告，均拟证明被上诉人吴立闪经营的罗定市朗园食品商行于2018年3月30日成立，而上诉人与被上诉人签订《个人借款合同》的时间为2018年2月12日，故《个人借款合同》并非在被上诉人经营的商行内签订，而是在罗定市汇融投资有限公司签订，涉案借款的出借人是罗定市汇融投资有限公司。被上诉人吴立闪没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点问题是：一、上诉人彭文豪与被上诉人吴立闪签订的《个人借款合同》是否有效；二、吴立闪是否是本案借款的出借人；三、本案借款本金为多少。一、关于合同的效力问题。彭文豪与吴立闪签订的《个人借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，且有吴立闪提供的银行转账记录、彭文豪所立的《收据》予以证实，合同成立并有效。二、关于借款的出借人问题。彭文豪认为其经人介绍向罗定市融汇投资有限公司借款，其与罗定市融汇投资有限公司签订借款合同时，出借人一栏为空白，其不认识吴立闪，资金的出借人应当是罗定市融汇投资有限公司。从本案证据来看，借款合同的签订、借款、还款往来均发生在彭文豪与吴立闪之间，借款合同的出借人是吴立闪。吴立闪既非罗定市融汇投资有限公司的法定代表人，也非该公司的股东。罗定市融汇投资有限公司与本案借款没有任何法律上的利害关系。彭文豪认为本案借款合同的出借人为罗定市融汇投资有限公司的证据不足，本院不予采信。一审法院对彭文豪追加罗定市融汇投资有限公司为本案第三人的申请不予准许，程序合法。三、关于借款本金金额问题。彭文豪认为其在收到借款当天即通过微信转账方式向罗定市融汇投资有限公司的职员还款6902元，该款项应作为偿还借款本金，故本案借款本金应为23098元。彭文豪向他人转账，但未能证实是向吴立闪还款，故其请求扣减借款本金6902元的理由不成立，本院不予采纳。一审法院根据双方借款合同的约定，按照先付息后还本的原则，认定彭文豪尚欠吴立闪借款本金21648.39元，合法有据，应予维持。综上所述，上诉人彭文豪的上诉请求理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72元，由上诉人彭文豪负担。本判决为终审判决。审判长  梁志豪审判员  罗晓红审判员  陈 阳二〇一九年十一月二十六日书记员  徐俊贤附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。