青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）青民终198号 上诉人（原审原告）：宁夏大华建工集团有限公司，住所地宁夏回族自治区同心县预海镇预海南巷4号。 法定代表人：余建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马勇，宁夏兴业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马天雄，宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海省水利水电工程局有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区西关大街57号1201室，1211室。 法定代表人：白成中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马福祥，青海同一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡新文，青海同一律师事务所律师。 上诉人宁夏大华建工集团有限公司（以下简称宁夏大华公司）与上诉人青海省水利水电工程局有限责任公司（以下简称青海水利水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁夏大华公司的上诉请求：1.增加工程欠款数额5356273.44元，并支付拖欠工程款利息1264400元（按照银行同期贷款利率4.35%标准计算，暂计算到起诉之日，并请求判决至实际付清之日止）；2.鉴定费由青海水利水电公司承担；3.一、二审诉讼费由青海水利水电公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程是宁夏大华公司与案外人联合施工系事实认定错误，少判决5356273.44元工程款。1.宁夏大华公司在一审中向法庭提交的夕昌水库工程结算清单及案涉工程施工人员所做的施工日志，足以证实涉案工程均系宁夏大华公司所施工。夕昌水库工程结算清单明确记载的结算单位为“机械队”就是指宁夏大华公司，在青海水利水电公司提交的证据柴油领料单中，“项目部名称”多表述为“机械队”，在青海水利水电公司出具的最后一份《证明》中也写的是“机械队加柴油……”，由此可以看出机械队就是指宁夏大华公司。青海水利水电公司在一审中认可的施工日志应当作为本案认定事实的依据之一，该施工日志完全可以与监理日志互相印证，施工日志记载的内容也能够与两份夕昌水库工程结算清单的工程内容互相印证。即便存在马成龙的施工，马成龙也是宁夏大华公司的内部班组而非独立结算的施工主体，宁夏大华公司给马成龙以借款形式支付的工程款亦可以证实；2.青海水利水电公司的举证不足以证实存在所谓的联合施工。一审法院分配的举证责任是青海水利水电公司就是否存在联合施工以及如果存在工程量是多少进行举证。但是根据青海水利水电公司提供的证据，不仅不能证明联合施工的待证事实，反而证明了宁夏大华公司的主张，即马成龙施工队是宁夏大华公司退出工程之前的内部分包班组之一。二、一审法院以油料使用情况为依据认定工程量，缺乏事实和法律依据。1.马成龙施工队在宁夏大华公司退场前就是施工队中的内部班组，由宁夏大华公司对外结算后再向马成龙结算的事实足以说明这一点，故以油料数额作为计算依据显然不公平；2.宁夏大华公司除了使用青海水利水电公司提供的油料外还自行加油；3.施工土质及作业面不同，施工的机械不同，施工工程内容也不同，因此以油料推算工程量没有事实和法律依据。在一审法院已经分配举证责任的情况下，青海水利水电公司应当承担举证不能的法律后果。三、一审法院认定青海水利水电公司不支付利息系适用法律不当。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，当事人对欠付工程款利息给付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，青海水利水电公司应当承担欠付工程款利息；2.在一审中双方均认可因发生纠纷宁夏大华公司主动退出施工，至此双方的施工合同实际解除，一审对此也认定“2016年11月3日原告终止施工退出工地”。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，欠付工程款利息应当从宁夏大华公司退场工程实际交付给青海水利水电公司的时间，即2016年11月3日起算，一审不支持利息显然不当。综上，一审法院少判决了工程款及利息、鉴定费，同时诉讼费用的负担亦不公平，请求二审法院依法予以改判。 针对宁夏大华公司的上诉请求，青海水利水电公司辩称，1.宁夏大华公司不是本案适格的诉讼主体，其应当承担举证责任证明其与青海水利水电公司之间存在建设工程施工合同关系，在一、二审均无法提交直接证据的情况下，应驳回起诉。2.案涉工程为联合施工，包括马成龙施工队、杨登龙施工队和其他一些小的施工队，宁夏大华公司提交的施工日志和马成龙出具的情况说明足以证明联合施工的事实。施工日志最后一页记载有对施工机械台班数的统计，按此计算出杨登龙施工队的施工费用不足200万元，与本案其提出的诉讼请求严重不符。3.宁夏大华公司并未提交案涉工程由其施工的直接证据，结算额为318万余元的结算清单系青海水利水电公司与马成龙之间进行的结算，不应计入杨登龙施工队。综上，请求二审法院驳回宁夏大华公司的上诉请求。 青海水利水电公司的上诉请求：1.撤销青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初53号民事判决，请二审法院查清事实改判或将本案发回重审；2.本案一、二审相关费用全部由宁夏大华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定合同主体不当，宁夏大华公司不具备原告主体资格。一审法院根据青海水利水电公司提供的《情况反映》、施工过程中柴油领料单及《证明》的部分内容，认定“被告知道并认可原告在案涉工地施工的事实”过于武断。首先，青海水利水电公司在一审提供的第三组证据《情况反映》是在应诉中提取的证据，系循化撒拉族自治县夕昌水库建设管理局2016年11月7日上报给青海省水利厅的材料，第六条内容“经领导来信息才得知，这个外地施工队原来叫大华施工队，按合同，是不能分包的，所以业主将仔细核实大华施工队，并按合同将不符合同管理要求的施工人员和机械立即清场”，可证明业主单位不知道杨登龙机械队属于宁夏大华公司，更不能由此推断青海水利水电公司事先知道并认可宁夏大华公司在案涉工地施工的事实。其次，施工过程中柴油领料单上均为杨登龙及张烨的签字，青海水利水电公司在《证明》上注明“大华”字样属于诉中备注，不具有证明力，亦不能证明青海水利水电公司知道并认可宁夏大华公司在案涉工地施工的事实。再次，杨登龙并非宁夏大华公司的法定代表人，其与青海水利水电公司接洽施工任务时，也未出示宁夏大华公司授权委托书等证明文件，故青海水利水电公司有理由相信杨登龙接洽施工任务系个人行为，并非代表宁夏大华公司。杨登龙个人系涉案项目施工人之一，施工费用也是直接支付到杨登龙个人账户，没有与宁夏大华公司发生任何联系。截至起诉，宁夏大华公司没有向青海水利水电公司发出任何通知表明杨登龙机械队属于宁夏大华公司。因此，宁夏大华公司不是本案当事人，不应成为本案适格原告。二、一审法院错误认定青海水利水电公司与宁夏大华公司形成了两份夕昌水库工程结算清单。2016年12月31日的结算单是青海水利水电公司与马成龙施工队的工程结算单，并非与杨登龙的工程结算单。且2016年12月31日结算单中统计的油料，仅是马成龙施工队没有结算的部分油料款，马成龙施工队2016年消耗油料为174049.96升，金额986863.28元，杨登龙施工队消耗的油料占比仅为45.95%，而不是一审认定的59.70%。三、本案中合同双方达成口头协议，对施工价格有明确约定，青海水利水电公司对各施工主体确定的价格是一致的，这一点可以从相关施工队的劳务合同中得到证明。杨登龙提交的施工日志最后一页，对其挖掘机及装载机工作台班数及价格的统计和估算也是按照施工现场的价格进行的。一审法院无视合同约定，将本案提交鉴定，且该司法鉴定意见的违法性明显，不应作为定案依据。四、本案争议解决的事实基础应当建立在杨登龙提交的施工日志及双方约定并与施工现场一致的单价上，一审法院混淆事实，使合同双方权利义务严重失衡。 针对青海水利水电公司的上诉请求，宁夏大华公司辩称，1.关于宁夏大华公司不是案涉施工合同主体的上诉意见与在卷证据不符。青海水利水电公司自己提供的证据可以证实宁夏大华公司是合同主体，其提供的证据目录中也认可“大华公司”的施工主体身份；宁夏大华公司在一审中已经提交了杨登龙系该公司员工的社保证明；在一审进行工程造价鉴定过程中杨登龙曾多次代表宁夏大华公司在相关鉴定材料中签字，青海水利水电公司对此从未提出异议。杨登龙本人也未提出自己是独立主体或对案涉纠纷提出独立的主张。2.关于青海水利水电公司主张联合施工并以油料推算工程量的上诉意见，首先本案不存在联合施工的事实，马成龙施工队是宁夏大华公司施工期间的内部班组，宁夏大华公司负责对外工程结算。夕昌水库工程结算清单中记载的“机械队”就特指宁夏大华公司，这一点可以在青海水利水电公司提供的证据6-1柴油领料单得到证实；宁夏大华公司提交的施工内容与夕昌水库工程结算清单的工程内容相互印证，足以证明案涉工程系宁夏大华公司施工完成；青海水利水电公司提交马成龙出具的情况说明中“作为一家统一和项目部结算，由杨登龙负责签订合同”可以看出马成龙仅为宁夏大华公司的内部班组；青海水利水电公司提交的11套收据系宁夏大华公司一方的工地负责人张烨确认马成龙手下司机的工作量的凭证，恰好可以证明宁夏大华公司与马成龙之间进行内部结算的关系，这一事实亦可以通过宁夏大华公司提交的两张借条得到补强，该借条是以借款名义预付马成龙应得的工程款；青海水利水电公司提交的其与永泰劳务公司签订《专业分包合同》无法证明联合施工的事实，因永泰劳务公司于2016年12月15日才成立，2016年3月1日加盖公章签订合同显然属于虚假合同行为。其次，以油料使用情况为依据推定工程量缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回青海水利水电公司的上诉请求。 宁夏大华公司向一审法院起诉请求：1.判决青海水利水电公司向宁夏大华公司支付拖欠工程款13291000元，并从2016年9月22日起支付拖欠工程款利息1264400元（按照同期贷款利率4.35%标准计算，暂计算到起诉日，并请求判决至实际付清时为止）；2.判决青海水利水电公司支付鉴定费150000元；3.本案诉讼费由青海水利水电公司承担。事实与理由：2015年9月宁夏大华公司与青海水利水电公司达成口头协议，由宁夏大华公司为青海水利水电公司承建的青海省循化县白庄镇夕昌水库工程中的土石方挖运工程进行施工。主要施工内容为土石方开挖、挖甩、渣土、砂石料拉运等。2015年9月11日宁夏大华公司进场，于12月开始施工，后因天气原因于2015年12月28日停止施工，2016年3月17日恢复施工后至2016年11月3日，期间因青海水利水电公司以各种理由手段阻挠宁夏大华公司施工，宁夏大华公司于2016年11月3日被迫停止施工并于11月4日退出工地。2016年12月31日经青海水利水电公司项目经理马学义、王亚强书面确认了宁夏大华公司的工程量，但由于双方对工程单价未达成一致意见，致使屡次无法结算工程欠款，经宁夏大华公司确认青海水利水电公司仅支付部分工程款，依据宁夏大华公司核算青海水利水电公司应当向宁夏大华公司支付工程款14253336元。在诉讼中，经鉴定机构鉴定，宁夏大华公司依据鉴定机构的鉴定意见变更诉讼请求为青海水利水电公司应当向宁夏大华公司支付工程款13291000元，并应从2016年9月22日最后一次付款之日起计算支付拖欠的工程款利息。 一审法院认定的事实：2015年9月，宁夏大华公司与青海水利水电公司达成口头协议，由宁夏大华公司为青海水利水电公司承建的青海省循化县白庄镇夕昌水库工程中的土石方挖运工程进行施工，主要施工内容为土石方开挖、挖甩、渣土、砂石料拉运等。宁夏大华公司进场后于12月开始施工，后因天气原因于2015年12月28日停止施工，2016年3月17日恢复施工，先后投入施工的机械有祝友360、小松360、450等挖掘机及其50装载机。2016年11月3日，宁夏大华公司终止施工退出工地。2016年11月20日和2016年12月31日双方形成2016年夕昌水库工程结算清单两份，两份结算清单记载应扣除的油料两笔，合计1405208.63元；截止2016年9月22日，青海水利水电公司向宁夏大华公司共计支付工程款480000元；2015年11月27日、2016年11月7日青海水利水电公司与宁夏大华公司就宁夏大华公司在施工中的油料进行了结算，本案青海水利水电公司向宁夏大华公司提供柴油155609公升计柴油款838970.73元；在本案诉讼过程中，经宁夏大华公司申请，一审法院委托陕西华辰景天工程项目管理有限公司对宁夏大华公司提供的两份2016年夕昌水库工程结算清单上工程量价款进行了鉴定，总价为13291000.44元（其中已扣除油料款两笔共1405208.63元），宁夏大华公司向陕西华辰景天工程项目管理有限公司支付鉴定费用150000元。另查明，宁夏大华公司施工同期，循化夕昌水库共同施工的有马成龙（2016年12月15日后为永泰劳务公司）、陈富贵、马琳等机械队，机械队的油料（柴油）由青海水利水电公司负责供给。 一审法院确定本案的争议焦点是：一、宁夏大华公司的主体是否适格；二、在宁夏大华公司主张的其施工工程量中（宁夏大华公司提供的两张结算单中记载的工程量）是否存在与其他施工单位或个人联合施工的情况。 一审法院认为，首先，关于青海水利水电公司提出的“原告主体不适格”的抗辩主张，因青海水利水电公司提供的第三组证据《情况反映》的第六部分记载杨登龙施工队的名称为“大华施工队”，第十六组证据，宁夏大华公司在施工过程中柴油领料单及其《证明》，其上注明“大华”字样，据此，应当视为青海水利水电公司知道并认可宁夏大华公司在案涉工地施工的事实；宁夏大华公司提供的第八组证据，可以证明杨登龙系宁夏大华公司员工的事实，并且宁夏大华公司认可杨登龙在案涉工程中履行的是职务行为。综合上述事实，可以确认宁夏大华公司与本案具有利害关系，宁夏大华公司诉讼主体适格。 其次，关于在宁夏大华公司主张的其施工工程量中（宁夏大华公司提供的两张结算单中记载的工程量）是否存在与其他施工单位或个人联合施工的问题，一审法院认为，青海水利水电公司提供的第三组证据《情况反映》《证明》及第四组证据马成龙出具的《情况说明》，第七组证据施工设备进场报验单，第五组证据监理日志，相互印证，可以证明本案中的“机械队”包含有多个施工队的机械；青海水利水电公司提供的第十组证据青海水利水电公司向马成龙、杨登龙付款的凭证，第六组证据马成龙施工队司机与杨登龙施工队负责人签字的“施工记载”，可以证明马成龙施工队与宁夏大华公司方杨登龙施工队共同施工的事实。上述多个证据之间相互印证，已形成证据链条，并且结合宁夏大华公司认可在施工期间青海水利水电公司向宁夏大华公司提供柴油155609公升合计838970.73元的事实，以及两份2016年夕昌水库工程结算清单中记载的油料款两笔共计达1405208.63元，其超出部分油料并非宁夏大华公司方施工队消耗的油料的事实，足以认定宁夏大华公司方杨登龙施工队与其他施工队联合施工及案涉工程量（两份2016年夕昌水库工程结算清单中的工程量）并非宁夏大华公司一方施工量的事实。 第三，依法成立的合同，受法律保护。本案中，一方面，宁夏大华公司与青海水利水电公司口头达成协议，由宁夏大华公司为青海水利水电公司承建的青海省循化县白庄镇夕昌水库工程中的土石方挖运工程进行施工，主要施工内容为土石方开挖、挖甩、渣土、砂石料拉运等。这一事实有宁夏大华公司与青海水利水电公司的陈述、2016年夕昌水库工程结算清单两份、宁夏大华公司提供的施工日志、青海水利水电公司提供的监理日志等证据予以证实，该口头协议合法有效，受法律保护。另一方面，宁夏大华公司主张应当以两份2016年夕昌水库工程结算清单中工程量的鉴定总价13291000.44元，确定青海水利水电公司向宁夏大华公司给付的工程价款，对此，一审法院认为，因案涉工程中，存在联合施工及案涉工程量并非宁夏大华公司一方施工量的情况，在无法准确区分宁夏大华公司及其他施工队工程量的情况下，考虑在案涉工程中，宁夏大华公司及其他施工队为机械施工，柴油消耗量与工程施工量之间具有较高的关联性，且机械队的油料由青海水利水电公司负责供给的事实，以宁夏大华公司与青海水利水电公司均认可的宁夏大华公司在施工过程中消耗的油料838970.73元在全部油料中所占的比例59.70%（838970.73÷1405208.63），来确定宁夏大华公司完成的工程量在全部工程量中的占比较为客观合理，以该标准计算，青海水利水电公司应向宁夏大华公司给付的工程价款为7934727元（13291000.44×59.70%），减去青海水利水电公司已付的480000元，青海水利水电公司应向宁夏大华公司给付工程款7454727元。 第四，关于宁夏大华公司请求的利息，因宁夏大华公司与青海水利水电公司双方对工程量及工程价款存在争议，导致对工程价款尚未结算，且对欠付工程价款利息计付标准，双方没有约定，因此宁夏大华公司的该请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、青海水利水电公司向宁夏大华公司给付工程款7454727元，于判决生效后十五内付清；二、鉴定费150000元，由宁夏大华公司负担66000元，青海水利水电公司负担84000元；三、驳回宁夏大华公司其他诉讼请求。一审案件受理费114907元，由宁夏大华公司负担50559元，青海水利水电公司负担64348元。 本院二审期间，青海水利水电公司围绕其上诉请求提交了以下新证据： 证据1.《马成龙自购柴油》清单1张（复印件）、《水利水电工程局有限责任公司三分局领料单》18张（复印件），拟证明：马成龙施工队2016年实际消耗油料为174049.96升，金额为986863.28元，杨登龙机械队与马成龙施工队实际消耗油料占比分别为45.95%和54.05%。 证据2.《证明》1份，拟证明：经查阅该《证明》原件，原件上并无“大华”字样，证明“大华”二字为青海水利水电公司在一审诉讼中手写备注的，不能证明青海水利水电公司明知并认可宁夏大华公司在案涉工地施工的事实。 宁夏大华公司质证认为，对《马成龙自购柴油》清单的真实性、合法性和关联性均不认可，无法达到证明目的；对2016年11月5日之前的9张领料单的真实性认可，但不认可关联性，2016年11月5日之后的领料单与本案无关。 本院对上述证据认证如下：经青海水利水电公司在二审庭审中出示杨登龙机械队领取柴油的《证明》原件，确无“大华”二字，故对青海水利水电公司二审重新提交的《证明》真实性予以采信。 本院审理查明，青海水利水电公司一审提交的证据，由“青工局一分局循化夕昌水库项目部刘守岭”于2016年11月8日出具的《证明》原件上未标注“大华”字样。 二审庭审后本院与杨登龙于2019年11月18日形成询问笔录一份，杨登龙陈述宁夏大华公司未对其出具过授权委托手续。 本院认为，一审法院认定宁夏大华公司为本案适格原告所依据的是青海水利水电公司提交的《情况反映》中出现的文字表述“大华施工队”以及其提交的杨登龙机械队领取柴油《证明》上标注的“大华”字样。首先，该《情况反映》系案涉工程发包人循化县夕昌水库建设管理局就施工进度缓慢和外地施工队闹事等问题向省水利厅出具的说明性文件，其中第6条载明“经领导来信息才得知，这个外地施工队原来叫大华施工队，按合同，是不能分包的，所以业主将仔细核实大华施工队，并按合同将不符合同管理要求的施工人员和机械立即清场”，从这句话的文义表述来看，“大华施工队”语义不清，指向性不明，无法与本案宁夏大华公司产生直接联系，难以认定发包人明知宁夏大华公司作为施工主体而存在。其次，青海水利水电公司向本院提交的《证明》原件上并无“大华”字样，故无法以《证明》复印件上的标注作为青海水利水电公司自认的依据。第三，虽然宁夏大华公司提交了其为杨登龙缴纳基本养老保险的缴费记录，但该份证据仅能证明杨登龙与宁夏大华公司之间的关系，亦无法证明青海水利水电公司对该节事实明知且认可。本院在二审庭审后依职权与杨登龙形成询问笔录，杨登龙陈述宁夏大华公司并未向其出具过授权委托手续，且结合一审证据，在杨登龙机械队入场后，不论是接受工程款支付的主体还是领取柴油的主体均为杨登龙本人，宁夏大华公司从未以独立主体出现在案涉工程施工过程中。现宁夏大华公司主张杨登龙系其工作人员，而依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，构成职务代理的要件之一是行为人必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，本案中杨登龙明显不构成职务代理。此外，即便认定杨登龙属于无权代理，宁夏大华公司和杨登龙也均未提供证据证明在合同订立时及合同履行过程中存在任何权利表象足以使青海水利水电公司有理由相信杨登龙具有代理权，故无法按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定认定杨登龙构成表见代理。综上所述，宁夏大华公司在没有证据证明与青海水利水电公司存在合同关系的情况下，向青海水利水电公司主张权利，属于原告主体不适格，应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初53号民事判决； 二、驳回宁夏大华建工集团有限公司的起诉。 一审案件受理费114907元，退还宁夏大华建工集团有限公司；上诉人宁夏大华建工集团有限公司预交的二审案件受理费114907元予以退还；上诉人青海省水利水电工程局有限责任公司预交的二审案件受理费114907元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗江丽 审 判 员 李 云 审 判 员 刘宵笑 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 王雅婷 书 记 员 朱凯印