山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6726号 上诉人（原审原告、另案被告）：中国民生银行股份有限公司临沂分行，住所地：临沂市兰山区银雀山路58-1号。 负责人：秦剑，行长。 委托诉讼代理人：吴树森，山东创序律师事务所律师。 上诉人（原审被告、另案原告）：庄海强，男，1969年11月26日生，身份证号：，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人中国民生银行股份有限公司临沂分行（以下简称民生银行临沂分行）因与上诉人庄海强劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5792、6321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人民生银行临沂分行委托诉讼代理人吴树森、上诉人庄海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民生银行临沂分行上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人解除与被上诉人劳动合同法，不予支持违法解除劳动关系经济赔偿金84942元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定被上诉人违规发放贷款，未给上诉人造成重大损失，认定事实错误。被上诉人在担任民生银行临沂分行兰山支行副行长期间，在负责经办“华东金属城”个人贷款业务中，严重违反民生银行规定，在考察贷款商户、发放贷款后检查工作中，存在不尽职行为，其经办的不良贷款有38笔被确定为不良，损失金额达4874.15万元，其本人在《不良资产事实调查工作底稿》中签字认可的达24笔，计3002.79万元。一审认为上诉人举证不足以证明被上诉人对上诉人造成何种损失，其损失达到何种严重程度，属认定事实错误。 庄海强辩称，对上诉人认定的时间应是2014年至2016年，并且对于38笔不良损失金额不认可，并对38笔不良贷款的认定质疑，没有第三方审计或公证部门的确认。答辩人于2014年7月调离兰山支行副行长岗位，到市行资产管理部从事不练该资产清理工作，没有办理贷款业务资格及业务流程上报通道，不应认定为答辩人经办。上诉人主张答辩人在办理业务中存在营私舞弊行为，与事实不符。上诉人违法解除劳动合同，本人依照法律程序从劳动仲裁委员会提起申诉，请求维持答辩人的诉讼请求。 庄海强上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费均由被上诉人负担。一审判决认定2014年7月至2017年9月期间上诉人变更了与被上诉人的劳动合同属于适用法律错误。上诉人离岗清收是被上诉人一方单方作出的变更行为，未与上诉人达成一致的意见。该期间，被上诉人依旧为上诉人发放工资，缴纳社保，上诉人与被上诉人仍存在劳动关系。被上诉人作为用人单位无权剥夺上诉人获得业绩薪资及福利待遇的权利。故变更后的劳动合同内容违反了劳动法的强制规定，也违反了劳动法关于同工同酬的强制性法律规定，故变更行为无效。一审法院认定被上诉人提交的证据不足以证明上诉人对被上诉人造成何种损失，其损失程度达到何种严重程度，可以看出被上诉人对上诉人的处罚缺少法律依据。被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金及上诉人在2014年10月至2017年9月期间应得基础薪资和绩效考核薪酬共220万元。 民生临沂分行辩称，上诉人在被上诉人处工作期间其经办的华东金属城个贷业务中严重违反被上诉人管理办法及银行贷款操作规程，在具体业务中存在贷前调查不尽职、贷后检查不尽职的行为，其经办不良贷款有38笔，确定为不良，损失金额4847.15万元。被上诉人违反工作规定在办理业务过程中谋取了不正当利益，上诉人行为严重违反了双方的劳动合同约定，被上诉人依据合同条款及法律规定，解除与上诉人的劳动合同有事实根据，解除程序合法得当。因此被上诉人解除劳动合同不属于违法解除，无需承担经济赔偿金。被上诉人在一审中提交了由上诉人签字的问责事项调查表，对上诉人违反工作规定经办贷款业务的违规之处及损失金额均进行了调查，上诉人也签字确认，足以证实上诉人对被上诉人造成的损失。请求驳回上诉人的上诉请求，同时改判被上诉人解除与上诉人的劳动合同合法，不予支付经济赔偿金。 民生临沂分行向一审法院起诉请求：1、依法判决原告解除与被告的劳动合同合法,无需支付被告违法解除劳动关系的经济赔偿金68029.00元；2、本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：庄海强于2011年6月1日到民生临沂分行工作，庄海强到民生临沂分行处工作后，任市场营销四部负责人，2013年民生临沂分行筹建兰山支行时为筹备组副组长，2014年4月任民生临沂分行兰山支行副行长。民生临沂分行与庄海强签订过书面劳动合同，自2011年6月15日起至2016年4月1日止。民生临沂分行为庄海强办理了缴纳社会保险登记手续、并为其缴纳社会保险费用。2014年7月22日，民生临沂分行做出“因庄海强经办的‘华东金属城’个人贷款集中出现多笔不良，经催收过程中发现存在贷前调查严重失实的违规行为。经排查，该项目下未到期贷款可能陆续出现风险，恐造成大面积、系统性信用风险爆发。经分行党委、分行行长办公会审议，决定：为加快进行有效惩戒，现停止庄海强兰山支行副行长岗位任职，下岗专职负责清收不良贷款。作为离岗清收人员，不享受业绩薪资分配和福利待遇，复岗后不补发”的处理决定。自2014年7月22日至2017年8月31日，庄海强下岗专职负责清收不良贷款。民生临沂分行的规章制度规定下岗清收人员不享有绩效考核薪酬。2016年3月16日，民生临沂分行以庄海强在自2014年7月22日之前办理的联保贷款、小微贷款贷前调查不尽职、贷后检查不尽职为由，作出给予庄海强留用察看、降低行员薪资等级两级、罚款36000元的处分，2017年9月1日，民生临沂分行再次以庄海强自2014年7月22日之前办理的联保贷款、小微贷款贷前调查不尽职、贷后检查不尽职为由，作出给予庄海强开除处分，并处罚款132000元，在分行范围内通报批评的决定。后庄海强申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求民生临沂分行支付违法解除劳动关系经济赔偿金、基础薪资及绩效考核薪酬等，仲裁委于2018年3月7日作出临劳人仲裁字[2018]第114号仲裁裁决书，裁决：民生临沂分行支付庄海强违法解除劳动关系的经济赔偿金68029元，驳回庄海强的其他申请请求。民生临沂分行与庄海强对裁决结果均不服，并先后起诉至该院，该院对上述两案进行了合并审理。 庭审中，民生临沂分行提交了劳动合同、崔涛、王荣奎、杨海峰的贷款档案资料一宗、臧运强、姜自泉、陈云涛的贷款档案资料一宗、臧运强书写的证言、兰山公安分局经侦大队对杨海峰的询问笔录、姜兆明、姜开理、黄凤勇、姜自建、曹广恩等个人授信业务档案一宗、民生临沂分行兰山支行作出的不良资产事实调查工作底稿、庄海强出具的风险保险金欠条、民生临沂分行问责委员会关于2017年二季度末零售不良贷款违规行为的调查报告、民生临沂分行自行统计的庄海强主办的不良贷款清单、民生银行济南分行职工代表大会决议、《民生银行员工违规违纪行为处分办法》、《民生银行商户授信管理办法》、《民生银行临沂分行授信后检查操作细则》、《民生临沂分行离岗清收人员管理办法》、庄海强签名的合规承诺书、民生临沂分行对庄海强的问责事项征询意见表、民生临沂分行党委会议纪要、工作通知单、民生临沂分行会议纪要、问责事项征询意见表、关于对庄海强的处分决定、民生临沂分行违规事实告知书、违规责任人申辩意见书、民生临沂分行问责委员会会议纪要、民生临沂分行关于对2017年二季度末零售不良授信业务违规行为相关责任人予以问责的请示、民生济南分行对问责请示的批复、民生临沂分行对庄海强处分的决定、民生临沂分行纪检监察中心主任解克明的向庄海强发送处分决定的微信及短信截图等证据，民生临沂分行主张，庄海强在办理贷款业务时，存在贷前调查不尽职、贷后检查不到位、违规办理授信贷款的行为，给银行造成巨额财产损失，民生临沂分行根据单位规章制度，于2014年7月停止庄海强客户经理职务，下岗专职清收不良贷款，期间不享受业绩薪资分配和福利待遇，每月固定工资2500元，2016年3月7日经问责委员会会议研究并征询工会决定，给予庄海强留用察看12个月、降低行员薪资等级两级、罚款36000元，经问责委员会会议表决和上级济南分行的审批，民生临沂分行于2017年9月1日决定给予庄海强开除处分、罚款132000元、在分行范围内通报批评，庄海强质证称，民生临沂分行罗列的所谓违规事实，只是其自身的认定，贷款发放的档案记录并没有显示该笔贷款处于不良，民生临沂分行处罚的依据是24笔业务，其仅提供了两笔授信档案，同时贷款系庄海强担任兰山支行副行长期间发生的，庄海强并不是贷款的客户经理，客户经理是直接责任人，庄海强缴纳风险保证金的处罚不能证明其存在严重失职的情形，在缴纳风险保险金后，民生临沂分行的后续开除处罚属于重复处罚，济南分行制定的处分办法是2014年通过的，而庄海强的授信行为发生在2013年，故不适用于该处分办法，民生临沂分行让庄海强离岗清收没有事实证据，民生临沂分行在要求庄海强离岗清收后再次作出开除处分，属于重复处罚。庄海强提交了民生临沂分行违规事实告知书、违规责任人申辩意见、关于对庄海强处分的决定书、银行对账单、绩效考核系统截图等证据，主张民生临沂分行违法辞退庄海强，且拖欠庄海强薪酬，民生临沂分行质证称，因庄海强工作严重失职，给我行造成巨大损失，解除与其的劳动合同有事实及法律依据，庄海强在待岗清收期间，我行已足额支付其薪资报酬。 一审法院认为，庄海强系民生临沂分行职工，双方签订了书面劳动合同建立了劳动关系，双方均应按照劳动合同的约定及法律的规定，全面履行各自的义务。2014年7月22日，民生临沂分行下发文件决定，庄海强下岗专职负责清收不良贷款，不享受业绩薪资分配和福利待遇，复岗后不补发。2014年7月至2017年9月期间，民生临沂分行按照下岗清收人员的薪资标准向庄海强发放工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，庄海强未提交证据证明其对工作岗位和薪资发放的调整向民生临沂分行提出异议，根据上述司法解释，该院对庄海强要求民生临沂分行按照其离岗前的薪资标准补发下岗清收期间工资的诉求不予支持。自2014年7月22日起，民生临沂分行以庄海强在经办的个人贷款业务中存在贷前调查不尽职、贷后检查不到位、违规办理授信贷款等行为为由，先后对庄海强作出交纳风险保证金、离岗专职清收、留用察看降低行员薪资等级两级并罚款、开除并罚款通报批评等处分。民生银行提交的贷款档案资料、证言、询问笔录等证据，不足以证明庄海强对银行造成何种损失，其损失程度达到何种严重程度，且民生临沂分行以同一事由作出离岗专职负责清收不享受业绩薪资分配和福利待遇、留用察看降低行员薪资等级两级，庄海强在接受处罚后，民生临沂分行再次以同一理由将其开除属于违法辞退，应当向庄海强支付违法解除劳动关系经济赔偿金。根据银行流水明细及双方当事人的陈述，庄海强被辞退前的月平均工资为6534元，结合其工作年限，民生临沂分行应当支付其经济赔偿金84942元（6534元/月×6.5个月×2）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：一、原告（另案被告）中国民生银行股份有限公司临沂分行于判决生效后十日内支付被告（另案原告）庄海强违法解除劳动关系经济赔偿金84942元；二、驳回原告（另案被告）中国民生银行股份有限公司临沂分行的诉讼请求；三、驳回被告（另案原告）庄海强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计20元，由原告（另案被告）中国民生银行股份有限公司临沂分行负担。 二审中，上诉人民生银行临沂分行提供如下证据；1、不良资产事实调查工作底稿；2、关于2017年2季度末零售不良贷款违规行为的调查报告；3、临沂市兰山区人民法院、罗庄区人民法院以及临沂市中级人民法院判决书及裁定书；4、民生银行损失情况统计表；以上证据拟证实被上诉人在经办授信贷款业务中存在失职行为，给银行造成损失仍处于贷款未收回的状态，损失达到特别重大。上诉人庄海强质证认为：上诉人民生临沂分行听到不良资产信息调查底稿记录不清，当时庄海强的岗位是兰山支行副行长，既不是业务调查第一人，也不是贷款业务审批人。 本院查明其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人民生银行临沂分行以上诉人庄海强在经办的个人贷款业务中存在贷前调查不尽职、贷后检查不到位、违规办理授信贷款等行为为由，于2014年7月22日已对上诉人庄海强作出处分，包括先后对上诉人庄海强采取交纳风险保证金、离岗专职清收、留用察看降低行员薪资等级两级并罚款、开除并罚款通报批评等处分措施。 上诉人民生银行临沂分行对上诉人庄海强调整工作岗位，停止上诉人庄海强兰山支行副行长岗位任职，专职负责清收不良贷款。自2014年7月22日起至2017年8月31日，上诉人庄海强一直接受上诉人民生银行临沂分行安排从事不良贷款清收工作。对于调整工作问题，上诉人民生银行临沂分行向上诉人庄海强发布通知，上诉人庄海强亦同意。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。上诉人庄海强主张上诉人民生银行临沂分行对其工作调整的合同变更行为无效，本院不予支持。同时，上诉人庄海强要求上诉人民生银行临沂分行按照其离岗前的薪资标准补发下岗清收期间的基础薪资和绩效考核薪酬依据不足，本院不予支持。 用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。上诉人民生银行临沂分行二审提供证据，证实部分贷款的收回通过诉讼方式主张权利，不能确切证实其具体损失情况。2017年9月1日，上诉人民生银行临沂分行再次以上诉人庄海强的2014年7月份之前的发放贷款行为作出给予上诉人庄海强开除的决定，属于违法解除劳动合同，应承担向劳动者支付经济赔偿金的责任。对于经济赔偿金数额，一审法院综合银行流水证明和当事人陈述，确定上诉人庄海强被辞退前工资予以计算正确。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国民生银行股份有限公司临沂分行与上诉人庄海强平均负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十一月二十七日 书记员 杨 悦