江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2163号上诉人（原审被告）：吉安县第二建筑工程有限公司。住所地江西省吉安县城君山大道372号，统一社会信用代码91360821162070378J。法定代表人：周小荣，该公司经理。委托诉讼代理人：周润清，吉安市和风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吉安海川建筑钢构有限公司。住所地江西省泰和县文田工业园区，统一社会信用代码913608260697141591。法定代表人：王庄议，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：康裕达，江西西昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:肖新强，男，1983年2月8日生，汉族，住江西省吉安县。上诉人吉安县第二建筑工程有限公司（以下除判决主文外均简称吉安县二建公司）因与被上诉人吉安海川建筑钢构有限公司（以下除判决主文外均简称海川公司）、肖新强承揽合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2019）赣0821民初347号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吉安县二建公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判由被上诉人肖新强承担涉案标的款的给付责任；二、被上诉人肖新强承担本案上诉受理费及一审案件受理费、财产保全费。事实与理由：1.一审判决划分责任不当。涉案猪场的发包方和使用者均为正邦公司，海川公司与肖新强自愿达成承揽业务，吉安县二建公司未参与，吉安县二建公司与海川公司的诉请无关；2.原审判决认定事实不清。肖新强没有挂靠在吉安县二建公司，吉安县二建公司亦未授权其工作；原审判决确定的款项是肖新强和海川公司在一审庭审后由肖新强和海川公司私下协商确定的，肖新强亦自愿承担支付责任。吉安县二建公司没有向海川公司支付工程款的义务。被上诉人海川公司答辩称：新干七琴猪场由吉安县二建公司承建，一审时也说明了肖新强一直以吉安县二建公司的名义开展工作，所以由吉安县二建公司承担责任是正确的。被上诉人肖新强答辩称：同意吉安县二建公司的意见，肖新强在七琴正邦猪场承担了部分业务，现在所欠材料款也是肖新强个人向海川公司采购的，因为人手不够，所以肖新强也请了海川公司的人手，未付的钱也是肖新强和海川公司进行结算确定的，肖新强是一直跟海川公司沟通，未付的也是，肖新强现在欠海川公司的金额是618198.87元，和一审的判决一致。肖新强和正邦没有结算完毕，要等肖新强和正邦结算以后再支付一审判决的金额给海川公司。被上诉人海川公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付承包款暂定1000000元及逾期利息（利息从立案之日起计算）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告肖新强挂靠被告吉安县二建公司，以被告吉安县二建公司的名义承接了江西正邦科技股份有限公司发包的江西省新干县七琴与潭丘两猪场建设工程项目的施工。被告肖新强为建设该两猪场施工需要，于2017年6月22日以定作方为被告吉安县二建公司的名义与作为供货方的原告签订了一份《钢构件定单》，向原告定购钢构件。该《钢构件定单》约定：……二、价格：主构件、次构件、镀锌C型钢等钢构件单价为5800元／吨，材质按图纸约170吨，总价暂定980000元，按过磅重量计算总价为准。此价格均为含税价格；……六、付款方式期限：1、定作方应在本定作单成立三日之内付足100％金额（98）万元，如发生逾期此定单无效。……。被告吉安县二建公司与原告分别在该定单上定作方与供货方栏处加盖了公司印章。合同签订后，被告肖新强又将该钢构件的安装口头约定交由原告施工。原告依约进行钢构件的定作并运至江西省新干县七琴与潭丘两猪场建设工程工地组织安装施工。期间，被告对原告提供的部分材料用量进行了核对并签字予以确认，也陆续向原告支付了部分材料货款和安装劳务费。由于原告与被告肖新强因对安装劳务费用的计算、部分材料用量和价格、因工程施工质量问题造成的损失承担发生争议，导致原、被告一直未就涉案工程款予以结算，原告遂依法提起本案诉讼。在本案审理过程中，原、被告于2019年5月27日对本案争议达成了一致意见，确认：原告向被告承建的新干县七琴与潭丘两猪场建设工程提供的材料款及安装劳务费共2300208.87元；被告已向原告支付材料款980000元、安装劳务费540000元、原告施工人借资2000元；原告向被告支付因施工质量问题造成的，已由被告垫付的损失为45000元（包括质保期内的维修费用），相互品除后，被告吉安县二建公司尚欠原告733208.87元。双方同意扣除质量保证金115010元（该保证金于2019年年底付清）。原告同意被告于2019年6月10日前付清余款618198.87元，但由于被告不同意该款项支付时间，致双方未达成协议，本案调解未成。一审法院认为：被告肖新强挂靠被告吉安县二建公司，以被告吉安县二建公司的名义承接了江西正邦科技股份有限公司发包的江西省新干县七琴与潭丘两猪场建设工程项目的施工。原告向该建设工程提供了钢构件材料并进行了安装施工，被告吉安县二建公司理应向原告支付相应的材料货款及安装劳务费。现被告吉安县二建公司尚欠原告材料货款及安装劳务费共733208.87元，为原、被告所认可，一审法院予以确认。且原、被告协议由被告扣除质量保证金115010元后，向原告支付余欠款为618198.87元，并约定该质量保证金由被告于2019年年底付清原告，系双方的真实意思表示，未违反法律规定，一审法院照准。本案争议的焦点是该余欠款支付的时间？一审法院认为：由于原、被告因约定不明导致双方一直无法结算，造成被告所欠原告工程款不能确定，过错在双方。故依法被告应将该618198.87元欠款于2019年5月27日结算确认后即行向原告支付。被告关于待该工程的发包方向其支付了工程款，再转付给原告的辩解意见，缺乏法律依据，依法不予采纳。原告同意被告于2019年6月10日前付清该款，系原告对其所享有权利的处分。另外，虽被告肖新强系涉案工程的实际施工人，依法应对被告吉安县二建公司该所欠的工程款项承担连带偿付责任，但由于原告未向被告肖新强主张，故被告肖新强的责任，一审法院在本案中不予确认。至于被告关于由原告赔偿其因财产保全措施造成的损失的主张，因与本案法律关系不同，故在本案中不予审理，被告可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、被告吉安县第二建筑工程有限公司于判决生效之日起3日内向原告吉安海川建筑钢构有限公司支付材料货款及安装劳务费共618198.87元；二、被告吉安县第二建筑工程有限公司于2019年年底向原告吉安海川建筑钢构有限公司支付质量保证金115010元；三、驳回原告吉安海川建筑钢构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，共18800元，由原告吉安海川建筑钢构有限公司负担5800元，由被告吉安县第二建筑工程有限公司负担13000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明：2017年6月22日，吉安县二建公司与海川公司签订了一份《钢构件定单》，该合同约定：一、钢构定作范围：按定作方提供之设计图纸加工，制作钢梁、钢柱、次梁等；二、价格：主构件、次构件、镀锌C型钢等钢构件单价为5800元／吨，材质按图纸约170吨，总价暂定980000元，按过磅重量计算总价为准。此价格均为含税价格；……六、付款方式期限：1、定作方应在本定作单成立三日之内付足100％金额（98）万元，如发生逾期此定单无效。……。该合同加盖了吉安县二建公司与海川公司的公章。海川公司在其一审提交的由其单方制作的《七琴猪场（二建）汇总明细》中载明：“材料款1766481.43元，安装费687904元，已付材料款980000元，安装费540000元，尚欠材料费786481元，安装费147904元，尚欠总金额934385元”。吉安县二建公司于2017年6月23日、6月30日、7月28日向海川公司转账200000元、400000元、380000元，共计980000元，转账凭证载明转账用途为钢构材料款。吉安县二建公司于2017年11月24日、12月18日向海川公司转账50000元、120000元，共计170000元，其中50000元的转账凭证中载明用途为钢构款，其余转账凭证中没有载明用途。根据海川公司在一审提交的人工费付款凭证，付款人吴政分别于2018年1月15日、1月16日、2月8日、2月16日汇款至收款人王庄议100000元、30000元、200000元、40000元，共计370000元。二审庭审中，肖新强自认其个人向海川公司采购过材料，也请了海川公司的人施工，对一审法院确认的欠付的材料款和劳务费共计618198.87元无异议，但主张其与正邦没有结算，需等其与正邦结算后再支付一审判决的金额给海川公司。海川公司自认其没有收到吉安县二建公司出具给肖新强的委托手续，亦自认其没有依据证明肖新强挂靠在吉安县二建公司。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：吉安县二建公司应否对海川公司主张的材料款和安装费承担支付责任。首先，吉安县二建公司与海川公司签订的《钢构件定单》约定，海川公司按吉安县二建公司提供的设计图纸为吉安县二建公司加工定作钢构件，合同价款为980000元。根据合同相对性原则，海川公司与吉安县二建公司之间构成加工承揽合同关系。结合吉安县二建公司的付款记录和海川公司单方制作的《七琴猪场（二建）汇总明细》，吉安县二建公司已将980000元合同价款支付完毕，海川公司亦认可其收到的已付材料款为980000元。因此，《钢构件定单》中约定的双方的权利义务应视为已履行完毕。其次，吉安县二建公司与海川公司在《钢构件定单》中没有约定钢构件的安装问题，双方亦未另行签订关于钢构件安装的合同，一审时，海川公司提供的钢结构工程量核对单中，也没有加盖吉安县二建公司的公章或工作人员签名，故海川公司提供的证据不能充分证明其与吉安县二建公司就钢构件的安装工程达成过合意。再次，海川公司在二审时自认其没有依据证明肖新强系挂靠在吉安县二建公司名下，且本案中，双方亦没有提供充分证据证明肖新强与吉安县二建公司之间存在挂靠关系；海川公司在一审提交的工程量核对单中，也仅有海川公司的工作人员和肖新强的签名，肖新强在一审亦自认其向海川公司支付了材料款和人工费542000元，在二审中对其欠付海川公司材料款和劳务费618198.87元无异议。因此，海川公司与肖新强之间构成事实上的承揽关系，根据债的相对性原则，肖新强应对欠付海川公司的材料款和劳务费承担责任。原审法院以本案现有的证据认定肖新强挂靠在吉安县二建公司名下、吉安县二建公司应向海川公司支付相应的材料货款及安装劳务费，依据不足。最后，原审法院认为肖新强系涉案工程的实际施工人，应对吉安县二建公司欠付的工程款项承担连带偿付责任，但因海川公司未向肖新强主张，不予确认肖新强在本案中的责任。本院认为，海川公司在一审起诉吉安县二建公司，其诉请为“请求依法判决被告向原告支付承包款”，吉安县二建公司追加肖新强为本案被告，肖新强参与一审庭审时，海川公司仍未改变其诉请，未明确由吉安县二建公司承担责任，因本案的被告为吉安县二建公司和肖新强，应当视为海川公司向两被告均提出该主张，原审法院以海川公司未向肖新强主张为由，不予确认肖新强在本案中的责任，处理不当。综上，吉安县二建公司的上诉理由和请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律错误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉安县人民法院（2019）赣0821民初347号民事判决第三项；二、变更吉安县人民法院（2019）赣0821民初347号民事判决第一项为：被上诉人肖新强于本判决生效之日起10日内向被上诉人吉安海川建筑钢构有限公司支付材料货款及安装劳务费共618198.87元；三、变更吉安县人民法院（2019）赣0821民初347号民事判决第二项为：被上诉人肖新强于2019年年底向被上诉人吉安海川建筑钢构有限公司支付质量保证金115010元；四、驳回被上诉人吉安海川建筑钢构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，财产保全费5000元，二审案件受理费11132.1元，共计29932.1元，由被上诉人肖新强负担20952.47元，被上诉人吉安海川建筑钢构有限公司负担8979.63元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一九年十一月二十七日书记员  罗 莎