山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终421号上诉人（原审原告）：孟庆民，男，汉族,1955年2月19日生，住山东省邹平县。委托诉讼代理人：宋玉亮，山东齐英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司(原山东兴润建设有限公司)，住所地：山东省泰安市肥城市祥山大街216号。法定代表人：李云岱，公司董事长。委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：金晓玫，山东京鲁律师事务所律师。原审第三人：孟庆利，男，汉族，1961年10月10日出生，住山东省邹平市。上诉人孟庆民因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润建设公司）及原审第三人孟庆利债权转让合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2018)鲁1626民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，因本案需以抗诉案件的审理结果为依据，本案中止诉讼。恢复审理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。孟庆民上诉请求：1.撤销山东省邹平市人民法院作出的（2018）鲁1626民初1088号民事判决，依法改判支持上诉人在一审时的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、在一审时上诉人共提交了11组证据，原审认为作为有效证据使用，既然对上诉人提交的上述证据予以确认采纳，就应该能够确定原审第三人已将涉案的1908000万元现金交付给被上诉人项目部经理李忠义的事实，否则的话李忠义不可能在2012年6月29日书写《补充证明》并加盖山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章，注明向原审第三人孟庆民借款用于山东兴润建设有限公司滨州项目部在滨岭黄河文化广场施工期间支付工程材料人工费的事实，在2012年2月25日原审第三人与李忠义签订《还款协议书》，同时加盖了‘山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章’印章，约定8笔借款1560000元，月息3%，在2012年3月25日前全部还清，若不能按期归还除了每逾期一天支付应还本息总额1%的违约金，还需支付违约金300000元的事实，在2013年6月10日原审第三人与李忠义签署《协议书》并同时加盖了‘山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章’印章，约定3笔借款348000元，月息3%，在2013年7月10日前全部还清，若不能按期归还除了每逾期一天支付应还本息总额1%的违约金，还需支付违约金300000元的事实，如果这1908000元借款尚未交付也无法解释原审第三人在以后时间里多次找李忠义和被上诉人索要借款。并且上诉人提交的11份借条书写的均是今借到现金多少，而“今借到”则表明事实是双方之间既存在着借款合同关系，也表明出借人已经将借款交付给了借款人，并且在2013年之前整个邹平是全民放贷，现金交易数额巨大的常有，原审法院不能依现在的交易习惯来否定以前所形成的交易习惯，故原审法院以“本案中存在多笔借款数额较大，在此情况下进行现金交易明显不合常理”实属认定事实不清。同理原审法院既然确认采纳了上诉人提交的《债权转让协议书》这一组证据，也应该据此确定原审第三人将其享有的对被上诉人的1908000元债权及2956335元利息转让给原告的事实，因为依据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，只有存在合法有效的债权才能够转让，但在本案中原审法院既确认采纳了上诉人提交的《债权转让协议书》的债权转让效力，又否认原审第三人将1908000元借款交付给李忠义的做法自相矛盾，难以自圆其说。二、在本案中，被上诉人为什么会对上诉人提交的所有证据所要证明的事实全部否认，原因很简单，李忠义系涉案工程的项目部负责人，所借款项均用在该工程上，现因该工程已成烂尾楼，被上诉人觉得无利可图，就不愿承担作为其项目经理的李忠义因工程建设而欠下的债务，这在所有的与李忠义有关的案件中被上诉人均作如此抗辩，这也就解释了在本案中被上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生之原因所在，这也是被上诉人与李忠义签署《工程施工承诺书》和《承诺书》的根本目的之所在，因此被上诉人的抗辩理由不能作为本案定案的依据。综上所述，原审法院在审理本案时存在认定事实不清，适用法律错误的情形，上诉人恳请贵院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。兴润建设公司辩称，一、一审判决认定第三人孟庆利未将1908000元现金交付给李忠义是正确的。虽然孟庆民提供了借条，但是被答辩人未提供其他有效证据予以证实将所取款项交付了李忠义。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在答辩人否认收到涉案借款的情形下被答辩人应就借贷关系的成立承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六第二款的规定根据被答辩人的陈述及证据，第三人孟庆利在答辩人未偿还借款的情形下仍多次向其出借款项，被答辩人未提交银行转账支付凭证，亦未提交其他交付凭证，本案中多笔借款数额较大，在此情况下进行现金交易明显不符合常理，存在合理怀疑，且答辩人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明。因此一审判决认定第三人孟庆利未将1908000元现金交付给李忠义是正确的。二、一审判决认定李忠义的行为是表见代理行为是错误的。一审判决以答辩人不服滨州市中级人民法院院作出的（2016）鲁16民终98号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院立案后对该案进行了审查，并于2017年4月1日作出（2016）鲁民申2664号民事裁定书的理由认定李忠义的行为构成表见代理行为。但是，答辩人有充分证据证明该裁定认定的事实错误，不能以此作为认定构成表见代理的依据。另外（2016）鲁民申2664号民事裁定，答辩人向山东省人民检察院申请抗诉，山东省人民检察院已经将该案抗诉到山东省高级人民法院，该案正在审理程序中。表见代理的构成要件是：行为人的代理行为需为无权代理、须无权代理人承载有权代理的外观、需相对人的信赖合理、须有可归责于被代理人的原因。本案中李忠义没有答辩人的授权对被答辩人进行借款，在李忠义实施借款行为时没有有权代理的外观，第三人孟庆利多次将大额的款项出借给李忠义未尽到审慎的注意义务，具有重大过失，孟庆利称将大额款项出借给山东兴润建设有限公司滨州项目部李忠义，作为一个具有完全民事行为能力的自然人，在出借大额款项时应该尽到谨慎的审查注意义务，应当审查答辩人的基本信息、资信状况，授权委托书是否有借款融资的权限，是否有充分的担保等。项目部不是独立法人或有营业执照的分支机构，不能独立对外发生业务关系，项目部也没有财务专用章。单位借款应由双方签订借款合同，合同需要单位法定代表人签字、加盖单位合同专用章、借据加盖单位财务专用章，借款支付至单位账户。本案中没有答辩人法定代表人签字、盖公章的借款合同，没有加盖单位财务专用章的借据，没有将借款支到上诉人账户，而是直接支付给李忠义，在李忠义逾期未归还前期借款的情况下，被上诉人多次以高额利息出借款项。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、14条之规定孟庆利不属于善意的第三人，本案中没有任何原因归责于答辩人，因此不能适用表见代理制度。所以一审判决认定李忠义的行为是表见代理行为是错误的。三、本案已经超过诉讼时效。本案所涉借款应当于2012年8月1日前还清其借款，该借条至被答辩人起诉之日已经过了五年多的时间，超过了二年的诉讼时效。被答辩人未提供时效中止、中断的证据，因此本案已经超过诉讼时效。四、被答辩人漏列诉讼主体。根据《民诉法》第一百三十二条、《民诉法司法解释》第五十四条之规定李忠义属于必须共同进行诉讼的当事人，答辩人在一审中申请一审法院追加李忠义作为被告参加诉讼，一审法院未予理涉，李忠义借用答辩人的资质施工是滨州工程的实际施工人，和本案有利害关系，应当是独立的诉讼主体，被答辩人未将李忠义列为本案被告属于漏列诉讼主体。一审判决未依法追加李忠义为被告参见诉讼，违反了法律规定属程序错误。原审第三人孟庆利述称，同上诉人意见一致。孟庆民向一审法院起诉请求：1.判令被告兴润建设公司向原告支付款项4864335元（明细附后）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月24日，被告兴润建设公司与案外人山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，被告兴润建设公司承包了山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，案外人李忠义系该项目部经理，该事实已经生效的（2013）滨民二初字第115号民事判决书予以证实。案外人李忠义分别于2010年10月6日、2010年11月26日、2011年元月5日、2011年5月25日、2011年8月12日、2011年9月19日、2011年12月28日、2012年元月1日、2012年2月25日、2013年6月10日分别为第三人孟庆利出具借条11份，案外人李忠义在借条落款处签名，并加盖“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”印章，11份借条载明借款本金共计1908000元。2012年2月25日，第三人孟庆利（出借人甲方）与被告兴润建设公司（借款人乙方）签订《还款协议书》1份，协议载明：一、乙方因急需资金用于工程建设，向甲方借款，详细情况如下：1、2010年10月6日乙方向甲方借款55000元，月利息3%；2、2010年11月26日乙方向甲方借款200000元，月利息3%；3、2011年1月5日乙方向甲方借款400000元，月利息3%；4、2011年5月25日乙方向甲方借款500000元，月利息3%；5、2011年8月12日乙方向甲方借款200000元，月利息3%；6、2011年9月19日乙方向甲方借款50000元，月利息3%；7、2011年12月28日乙方向甲方借款55000元，月利息3%；8、2012年2月25日借款乙方向甲方100000元月利息3%；二、乙方承诺上述款项于2012年3月25日前全部还清，否则承担违约责任；同时约定合同签订地及违约责任。《还款协议书》甲方处第三人孟庆利签名，乙方处加盖“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”印章，项目经理李忠义签字，担保人刘文辉于2015年3月19日在《还款协议书》下方签字。2013年6月10日，第三人孟庆利（出借人甲方）与被告（借款人乙方）兴润建设公司滨州项目部签订《协议书》1份，协议载明：一、乙方因急需资金用于工程建设，向甲方借款，详细情况如下：1、2012年1月1日乙方向甲方借款100000元，月利息3%；2、2012年1月1日乙方向甲方借款100000元，月利息3%；3、2013年6月10日乙方向甲方借款148000元，月利息3%；二、乙方承诺以上叁笔款项，必须于2013年7月10日前全部还清，否则承担违约责任；同时约定合同签订地及违约责任。《还款协议书》甲方处第三人孟庆利签名，乙方处加盖“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”印章，项目经理李忠义签字。2012年6月29日，被告兴润建设公司、案外人李忠义为第三人孟庆利出具《补充证明》1份，内容为：山东兴润建设有限公司滨州项目部在滨岭黄河文化广场施工期间，为确保工程正常施工，分别向孟庆利、侯立平、刘伟、王俊贤借款全部用于工程材料、人工等支付。双方约定，所借款项到期无法偿还，同意由山东邹平县法院受理此案。案外人李忠义在落款处签名，加盖“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”印章。自2012年至2016年2月，第三人孟庆利曾多次向案外人李忠义及被告兴润建设公司催要借款，并因索要借款于2013年9月5日与被告兴润建设公司工作人员发生冲突。2013年12月19日，山东兴润建设有限公司名称依法变更为被告兴润建设公司。2017年10月，第三人孟庆利诉至山东省肥城市人民法院，要求被告支付涉案借款，山东省肥城市人民法院受理后向第三人孟庆利送达催交诉讼费通知书，因第三人孟庆利未按期交纳诉讼费用，2016年10月30日，山东省肥城市人民法院作出（2017）鲁0983民初4648号裁定，裁定按第三人孟庆利撤诉处理。2017年12月11日，第三人孟庆利与原告孟庆民签订《债权转让协议书》及协议书附件，债权转让协议书约定孟庆利将其对被告兴润建设公司享有的债权共计1908000元、所产生的利息一并转让给原告孟庆民，同时将债权凭证即十一张借条、两份还款协议书及银行提现凭证一并交付。协议书附件对转让债权的利息进行了计算，明确利息合计2956335元。2017年12月19日、2017年12月25日，第三人孟庆利两次通过中国邮政速递物流邮寄方式将债权转让通知向被告兴润建设公司邮寄送达，于2017年12月29日通过短信方式向被告法定代表人李云岱发送了债权转让通知。另查明，被告兴润建设公司不服山东省滨州市中级人民法院作出的（2016）鲁16民终98号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院立案后对该案进行了审查，并于2017年4月1日作出（2016）鲁民申2664号民事裁定书，驳回了被告兴润建设公司的再审申请，该裁定书中载明：李忠义向刘伟借款之时是以兴润建设公司滨州项目部名义借款，在借据及还款协议中均加盖了兴润建设公司滨州项目部财务专用章。虽然兴润建设公司主张该印章是李忠义私自刻制，并提交（2015）泰刑一终字第151号刑事判决予以佐证，但李忠义在施工滨岭矿业工程期间，是被告兴润建设公司项目部经理，即使李忠义所加盖的滨州项目部印章是其私自刻制，也系被告兴润建设公司的内部管理问题，不能对抗善意第三人刘伟，被告兴润建设公司可依法另行向李忠义主张权利。一审法院认为，本案的焦点问题为被告兴润建设公司是否应偿还原告借款本息4864335元。首先，本案立案案由虽为债权转让合同纠纷,但是通过本案的审理及原被告双方的陈述,本案的案由定为民间借贷纠纷更为合适。其次，涉案债权从第三人孟庆利处转移至原告孟庆民，债权转让合法有效。被告兴润建设公司辩称未收到《债权转让通知书》，即使转让手续存在瑕疵，但是原告通过诉讼方式也及时告知了被告，且本案在立案后，被告也未向第三人孟庆利履行相应的偿还义务，该债权转让并未增加被告的义务，因此该债权转让合法有效；再次，虽然原告孟庆民提供了借条，但是原告未提供其他证据予以证实上述款项交付了案外人李忠义；第四，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在被告否认收到涉案借款的情形下，原告应就借贷关系的成立承担举证证明责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；最后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，根据当事人的陈述及证据，第三人孟庆利在被告未偿还借款的情况下仍多次向其出借款项，原告未提交银行转账支付凭证，亦未提交其他交付凭证，本案中多笔借款数额较大，在此情况下进行现金交易明显不符合常理，且被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明。综上所述，原告孟庆民要求被告兴润建设公司偿还借款本金及利息的主张，无事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第十六条之规定判决：驳回原告孟庆民的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45715元，由原告孟庆民负担。二审期间，上诉人提交公证书一份（光盘一张、视频对话文字整理一份），证明：李忠义已收到借款和没有超过诉讼时效的事实。被上诉人质证称，对证据的真实性有异议，滨城区公证处接受孟庆利的委托程序错误。该视频中的人物不能表明其身份，而且视频中的声音不能听清，对于涉案借款1908000元是否收到李忠义并没有认可。李忠义属于本案的利害关系人，上诉人应当申请其出庭作证，不能依据公证书作为证据。被上诉人提交证据一，建设工程施工合同复印件1份，证明：该合同李忠义借用我公司资质施工，合同额2970万元；证据二，李忠义因该工程涉及的民间借贷案件统计表1份，证明：李忠义因该工程引发民间借贷案件21件，本息合计39278864.16元，山东滨岭矿业有限公司实际付款1536万元，涉案工程没有施工完毕，山东滨岭矿业有限公司付款能够解决工程款的问题，李忠义不可能借贷如此多的款项用于工程；证据三，（2018）鲁民抗109号民事裁定书原件1份，证明：该案由山东省检察院抗诉至山东高院，山东高院决定提审该案，所以一审判决依据（2016）鲁民申2664号民事裁定书是错误的。上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，被上诉人作为山东滨岭黄河文化广场的建设施工单位，早已被多份生效的法律文书所确定，依据该份证据材料显示建设涉案工程的资金来源是承包人垫资，这也就解释了作为被上诉人单位的项目部经理李忠义对外进行借款用来建设涉案工程的事实。证据一所显示的涉案工程的合同金额是2900多万元，但这不是最终的结算金额。对证据二的真实性有异议，该份证据系被上诉人自己制作，没有附有其他相关的证据材料，对其证明问题也有异议。对证据三的真实性无异议，山东省高院的再审裁定书已经作出，维持了滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终98号民事判决。尽管刘伟案已由山东省人民检察院向山东省高院提起了抗诉，省高院也已裁定提审该案，在该案没有再审结果之前，被上诉人提交的该份裁定书不能作为认定本案事实的依据。原审第三人质证称，同上诉人意见。上诉人再提交（2019）鲁民再394号民事判决书一份，证明上诉人对于李忠义项目经理职务的任命及相关的授权均表明李忠义在工程中有权代表上诉人，李忠义以上诉人项目部经理对外借款加盖项目部财务专用章的借条和还款协议书，借款目的用于所承包的工程，李忠义的行为应认定为职务行为，虽然涉案项目部专用章系李忠义私自刻制，但盖章广泛用于工程施工过程中，作为善意相对人完全有理由基于李忠义项目经理的身份相信其持有印章的真实性，兴润建设公司对该项目部印章对外所产生的法律效力应承担相应的法律责任。被上诉人质证称，对于判决书的真实性无异议，但是我方不认可该判决书的结果，将继续依法向最高院进行申诉维护自己的合法权益。原审第三人质证称，无异议。本院认证意见，上诉人提交的公证书，被上诉人虽提出异议，但没有相反证据推翻该公证所证明的事项，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，予以确认。被上诉人提交的证据一，一审判决已经确认，不再重复认证；证据二系被上诉人单方制作，上诉人不予认可，本院不予确认；证据三与上诉人所提交的（2019）鲁民再394号民事判决书，客观真实，各方对其真实性无异议，均予以确认。二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：2018年12月9日，山东省滨州市滨城公证处公证员牟永明与公证人员张某、申某孟庆利、山东齐英律师事务所专职律师宋玉亮、录像人耿明聚来到位于山东省淄博市博山区的“海梦阁”酒店401包间内，在该房间内，孟庆利、宋玉亮就兴润建设集团有限公司向孟庆利和侯立平借款的有关事实向李忠义（男、一九六三年五月一日出生，公民身份号码：）进行了询问，询问过程中，宋玉亮向李忠义展示了书面材料复印件十七页。耿明聚对孟庆利、宋玉亮、李忠义上述交谈的过程进行了录像。随后，宋玉亮律师将上述三人的谈话内容整理而成《视频资料整理》一份七页，公证员牟永明将耿明聚的上述录像内容转刻成光盘一张（共刻光盘三张），并制作了《工作记录》。2018年12月18日，山东省滨州市滨城公证处出具（2018）鲁滨州滨城证经字第2134号公证书。2018年7月20日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民抗109号民事裁定，提审滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终98号案件。2019年8月5日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民再394号民事判决，认定李忠义的对外借款为职务行为。本院认为，本案争议的焦点问题：1.李忠义的借款行为是否构成表见代理，被上诉人兴润建设公司在本案中应否承担付款责任。2.本案借款是否已超诉讼时效。关于李忠义的借款行为是否构成表见代理，被上诉人兴润建设公司在本案中应否承担付款责任问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提交的山东省高级人民法院（2019）鲁民再394号民事判决中认定李忠义的对外借款行为是职务行为，由此产生的还款责任由被上诉人予以承担。根据上诉人一审提交的由李忠义出具的借条和还款协议以及二审提交公证书内容，能够确定涉案款项已支付的事实，被上诉人主张涉案款项存在恶意串通的情形，但无证据证明，其主张本院不予支持。上诉人主张的借款本息有事实及法律依据，应予支持。一审判决不予支持有误，本院予以纠正。关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”及第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，滨州市滨城区公证处出具的（2018）鲁滨州滨城证经字第2134号公证书公证程序符合上述法律规定，应予认定，在该公证书中记载了上诉人在时效期间内主张权利的事实，结合上诉人在一审中提交的相关证据，能够证实未超诉讼时效，故对被上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省邹平市人民法院(2018)鲁1626民初1088号民事判决；二、被上诉人兴润建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付给上诉人孟庆民借款本金1908000元及利息2956335元，共计4864335元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45715元；二审案件受理费45715元，均由被上诉人兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一九年十一月十一日书记员  李 敏书记员  王凯丽