江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终1012号上诉人（原审被告）：牛建华，男，1959年12月26日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人(原审原告)：睢宁县建筑工程公司，住所地江苏省睢宁县濉河南路。法定代表人：蒋德中，该公司总经理。委托诉讼代理人：方志，男，汉族，1951年3月18日生，该公司员工，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审被告）：卓培明，男，1964年2月16日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区，现在南京浦口监狱服刑。被上诉人（原审被告）：徐州昆仑恒发商品混凝土有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区张集工业集聚区内。法定代表人：祝新建，该公司经理。被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区伊庄镇牛楼村村民委员会，住所地江苏省徐州市铜山区伊庄镇牛楼村。法定代表人：牛彪，该村委会主任。上诉人牛建华因与被上诉人睢宁县建筑工程公司（以下简称睢宁建筑公司）、卓培明、徐州昆仑恒发商品混凝土有限公司（以下简称昆仑公司）、徐州市铜山区伊庄镇牛楼村村民委员会(以下简称牛楼村委会）追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人牛建华、被上诉人睢宁建筑公司的委托诉讼代理人方志到庭接受询问。本案现已审理终结。牛建华上诉请求：1、撤销一审判决，改判牛建华不承担给付128853.06元货款的义务。2、一、二审诉讼费由睢宁建筑公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决结果错误。1、一审法院认定牛建华共支付商砼款487200元违背客观事实。根据睢宁建筑公司提供的“对账单”，自2011年5月10日起至2012年1月16日，卓培明、牛建华共用商砼2746.25立方，折款836133元，一审法院查明卓培明离开工地的时间为2011年10月20日以后，可以确认下列事实：卓培明2011年10月20日之前（实际日期为2011年10月14日）使用商砼1433.3立方，折款437770元未付；牛建华2011年10月28日为卓培明代偿10万元，卓培明至今欠款337770元；牛建华2011年10月20(实际日期为10月29日）至2012年1月16日使用商砼1312.95立方，折款398363元，牛建华己付商砼款397200元，欠款1163元。卓培明欠款337770元，牛建华欠款1163元，两个数字相加，与睢宁建筑公司提供的“对账单”记载的欠款数额338933元完全吻合。2012年2月12日至2012年3月11日，牛建华又分五次用砼590.3立方，价款179537元，牛建华已付18万元，至此牛建华总计付砼款577200元，加上牛建华垫付10万元，牛建华付款数额为677200元（397200+100000+180000=677200元），上述事实得到睢宁建筑公司确认。睢宁建筑公司主张的303000元砼款，并未超出卓培明承担给付欠款的范围。2、一审法院认定牛建华不认可五批次商砼折款170520元错误。牛建华不认可2012年3月19日、2012年4月4日、2012年4月9日存在争议三批次590.3立方商砼，涉及款项为105633元，已另案处理。二、一审法院认定卓培明已付货款19万元无事实依据。一审法院仅凭一张电脑打印的复印件，认定卓培明已付款19万元，该认定不但与一审法院在浦口监狱开庭时卓培明自认相违背，而且与睢宁建筑公司确认牛建华付款677200元的事实相违背。三、睢宁建筑公司提供的2012年1月31日“对账单”，足以认定上述案件事实。上述“对账单”能明确区分卓培明、牛建华先后使用商砼的时间、数量、价款，欠付款的数额，一审法院既然认定卓培明、牛建华不存在合伙关系，二人应分别各自承担所用商砼欠款的终局给付义务。根据“谁欠款谁清偿”的原则，本案睢宁建筑公司主张数额小于338933元，应由卓培明承担还款义务。四、关于利息计算问题。一审判决认定计息日期为2015年5月26日，依据为睢宁公司提供的（2013)睢执字第1086号裁定书，但该证据没有当庭质证，程序违法。综上，一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判。睢宁建筑公司辩称：1、睢宁建筑公司一审提供的对账单日期为2011年5月10日至2012年1月16日，有牛建华签字，确认使用商砼2746.25立方，确认砼款836133元，已付款497200元。该笔付款为卓培明、赵明（赵明已经去世）、牛建华共同支付的砼款。牛建华签字确认尚欠款338933元。牛建华以该对账单上的时间节点划分其使用商砼的数量和砼款，规避其付款责任，其主张不能成立。该对账单上商砼数量和价款是3人合伙施工期间的共同使用的商砼。赵明持有的47万砼款收据未能提供，47万是赵明给付。牛建华手中只有13万元交款收据，牛建华交款数额只有这13万元。牛建华没有缴纳677200元款项的收据。牛建华没有向法庭提交其已经缴纳砼款397200元收据。牛建华主张其只欠1163元，其主张不能成立。牛建华利用睢宁建筑公司向法庭举证的2012年1月31日对账单，利用时间节点推算其已经支付397200元的理由不成立。2、睢宁建筑公司一审举证的2013年5月27日的对账单，对账单上总砼量942.41立方，总砼款285170元，属于牛建华独立承担的债务。牛建华不认可的五批次商砼数量不可分割，两个对账单上砼款也不能分割。睢宁建筑公司另案起诉的10万元和本案起诉的30.3万元均不针对哪一笔砼款，而是根据法院强制执行期间睢宁建筑公司先行借贷10万元和后期借贷30.3万元商砼债务情形分别提起的诉讼。3、牛建华主张其于2011年10月28日代卓培明偿还商砼款10万元不是事实，该10万元是卓培明、赵明、牛建华三人合伙期间共同支付，属于商砼公司认可的已支付497200元款项的组成部分。在牛建华不能向法庭提供该10万元商砼款原始收据的情况下，牛建华诉称该10万元由其垫付的理由不成立。4、牛建华主张睢宁建筑公司确认其付款677200元错误。上述款项是卓培明、赵明、牛建华共同支付的砼款数额，是建立在卓培明、赵明、牛建华合伙使用的基础上，不是确认牛建华个人支付677200元砼款的事实。牛建华不能向法院提供其支付677200元砼款收据原件，牛建华以此理由规避债务不能成立。5、牛建华主张利息计算日期的相关证据没有经过质证，其理由不成立。法院通知后，牛建华自己未到庭质证，一审程序合法。6、一审没有认定卓培明和牛建华是合伙行为，睢宁建筑公司准备提起上诉，因为上诉费问题最终没有上诉。卓培明和牛建华合伙施工期间的工程款全部由牛建华到牛楼村委会领取，牛楼村委会提供的牛建华的收条能证明工程款全部由牛建华领取。请求二审法院对于牛建华、卓培明是否具备合伙条件的问题进行审查。请求二审法院维持原判。睢宁建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令牛建华、卓培明连带赔偿睢宁建筑公司垫付款303000元、执行费7344元并支付利息（利息计算方式为：以310344元为本金，按照同期银行贷款利率的四倍，从2015年5月26日计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费用、保全费、公告费由牛建华、卓培明共同承担。事实和理由：2011年4月6日至8日，卓培明挂靠睢宁建筑公司资质承包牛楼村委会开发的李桥小区项目工程。2011年5月9日，卓培明因施工需要商砼浇筑，以睢宁建筑公司名义与昆仑公司签订《预拌混凝土购销合同》。2011年秋，牛建华与卓培明合伙对李桥小区项目工程进行实际施工。2013年4月，昆仑公司到一审法院提起（2013）睢商初字第199号案件诉讼，请求判令睢宁建筑公司给付444102商砼款和47890元违约金，并承担诉讼费用。因睢宁建筑公司无法联系卓培明和牛建华，出于对法院审查和昆仑公司的相信，在法院主持下签订协议。同日，睢宁法院出具（2013）睢商初字第199号民事调解书，依法确认睢宁建筑公司支付商砼款444102元、违约金47890元并承担诉讼费用4340元。睢宁建筑公司通知卓培明、牛建华、牛楼村委会支付该款项未果，昆仑公司申请一审法院强制执行。牛建华在昆仑公司持有的《预拌混凝土购销合同》书上签名，追认该合同权利义务由其行使后，昆仑公司按照牛建华的要求提供商砼。2012年1月31日，双方进行结算，牛建华在昆仑公司商品砼销售对账单上签名确认其自2011年5月10日至2012年1月16日施工李桥小区项目工程期间共使用昆仑公司运送的商砼总量为2746.25立方米，总价款836133元，确认其施工期间以睢宁建筑公司名义支付商砼货款497200元，尚欠昆仑公司338933元未付。2014年6月9日，睢宁建筑公司在一审法院的强制执行下，被迫借贷10万元现金支付执行款（该款项已经另案诉讼）。2015年8月4日，睢宁法院扣留、划拨睢宁建筑公司银行账户内的他人保证金40000元和房款328511元。2016年11月2日，睢宁法院提取上述款项303000元，该款已经由昆仑公司领取，另外睢宁建筑公司在该案中支付执行费7344元。睢宁建筑公司认为，睢宁建筑公司系李桥小区项目工程的名义承包人，该工程前期是卓培明挂靠睢宁建筑公司资质施工，《预拌混凝土购销合同》是卓培明挂靠睢宁建筑公司名义签订，牛建华在实际施工期间签名追认，并在昆仑公司的对账单上签名确认其尚欠款338933元，其后牛建华继续使用昆仑公司的商砼施工。睢宁建筑公司没有取得李桥小区的工程款，依法不应承担李桥小区项目工程的债务。睢宁建筑公司垫付的商砼款及利息依法有权向牛建华、卓培明追偿。（2013）铜民初字第2535号民事判决确认牛建华是李桥小区项目工程实际施工人，该工程款1060万元已经由牛建华结算、占有，因此牛建华是商砼的实际使用人，应承担该债务。鉴于牛楼村委会尚欠牛建华122万元没有支付，其也应该承担责任。一审法院查明：2011年4月8日，睢宁建筑公司作为承包人和发包方牛楼村委会就徐州市铜山区伊庄镇牛楼村李桥小区项目工程签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：1、工程内容为建筑安装、道路硬化及辅助工程，承包范围为包工包料；工程开工日期2011年4月18日，竣工日期2011年8月18日，合同价款暂定为988万元。2、项目经理为卓培明、赵明。3、人员进入工地付10万元，基础放线付100万元，工程施工至房屋三层付100万元，主体结束付100万元，1-2号楼进入粉刷阶段再付30万元，竣工验收合格承包方竣工决算发包方在15日内予以审核结算。上述合同加盖了双方公章，睢宁建筑公司法定代表人蒋德中以及委托代理人卓培明、发包方法定代表人牛玉尊均在合同上共同签名。2011年4月9日，卓培明、赵明共同签名和睢宁建筑公司法定代表人蒋德中签订了“睢宁县建筑工程公司内部承包合同”，赵明系睢宁县建筑工程公司技术人员，上述内部承包合同加盖了睢宁建筑公司公章。合同主要内容为：1、发包方睢宁县建筑工程公司，承包方施工项目经理卓培明、赵明。2、工程名称为牛楼村安置房，工程造价900万元，承包方式为包工包料，开工日期2011年4月18日，竣工日期2011年8月18日。3、按照工程造价数额的0.7%上缴睢宁建筑公司管理费。4、承包人独立承担工程的债权、债务。上述合同签订后，卓培明向睢宁建筑公司出具了承诺书，承诺其挂靠施工，工程债务均由其承担民事责任。此外，2011年9月3日，卓培明作为睢宁建筑公司的代表人，与牛楼村委会就增加的附属部分工程签订了补充协议。2011年5月9日，赵明以睢宁建筑公司名义和昆仑公司签订了预拌混凝土购销合同。合同主要约定了预拌混凝土浇筑部位、混凝土强度等级、供货量和价格，约定了供货总量为4260立方，总价款126.04万元；合同并约定按实际用量结算，每500立方结算一次，三天内付清，主体封顶一周内付清全款，因迟延付款，每日按应付款项千分之三计收滞纳金。上述合同加盖了原告睢宁建筑公司公章，有赵明和蒋德中签名。昆仑公司按照合同约定向涉案工程供应了混凝土。2011年6月，昆仑公司出具了商品砼销售对账单，载明自2011年5月起至2011年6月4日止，睢宁建筑公司牛楼村李桥小区工程项目共使用752.22立方商砼，总价款230679.25元。该对账单“需方”处赵明签名予以认可，并注明“方量已核实”。2011年10月底，卓培明找到睢宁建筑公司法定代表人蒋德中，说明牛楼村委会告知牛建华已接受睢宁建筑公司委托，进入工地施工，此后卓培明退出工地。卓培明陈述：“我找牛书记结算就退出了，期间工地也停工了，把账单和牛书记对了，包括会计、牛建华在场，我把票据交给牛书记，因为工地用的是我自己的砖，整体算起来村委会应该找我十七八万”。卓培明离开工地后，经和牛楼村委会协商，由牛建华具体负责剩余工程的施工，但牛建华未和睢宁建筑公司签订书面协议。牛建华于2011年10月20日向牛楼村委会出具了睢宁建筑公司盖章的施工授权委托书，内容为“睢宁县建筑工程公司现授权委托牛建华同志为我公司的代理人，以本公司的名义具体实施伊庄镇牛楼村李桥小区的工程建设及相关事项，被委托人所实施处理与本工程有关的一切行为和事务我公司均予以认可”。但对该授权委托书的真实性，睢宁建筑公司一直不予认可。牛建华在施工后继续使用昆仑公司的商砼。由昆仑公司向睢宁县人民法院提供的2012年1月31日商品砼销售对账单显示：自2011年5月10日起至2011年10月14日，李桥小区工程项目共使用商砼1433.3立方、价款437770元；自2011年10月29日起至2012年1月16日止，李桥小区工程项目共使用商砼1312.95立方、价款398363元；合计共使用2746.25立方、总价为836133元。上述对账单同时载明，已付款497200元，尚欠款338933元。该对账单签有“牛建华”的笔迹，牛建华对该签名的真实性不予认可并提出鉴定申请。南京东南司法鉴定中心于2018年3月出具了司法鉴定意见书及补充意见，鉴定意见为该“牛建华”签名笔迹系牛建华本人所写。牛建华对该鉴定意见存有异议并提出重新鉴定。牛建华在获悉上述对账单后，自行在对账单复印件注明：“卓培明用1433.3立方、437770元；牛建华用1312.95立方、398363元；已付款397200元，垫款10万元，欠1163元；我2011年10月28日垫付10万元，卓培明仍欠337770元，加上1163元等于338933元”。2012年2月24日，经昆仑公司要求，牛建华在昆仑公司持有的2011年5月9日签订的预拌混凝土购销合同第二页底部空白位置上签名，并写明了签名日期为2012年2月24日。昆仑公司向睢宁县人民法院提供的2012年8月、2013年5月商品砼销售对账单载明：李桥小区工程项目共使用商砼3688.66立方，应付总款1121302元，需方已付款为677200元，尚欠444102元；上述商品砼对账单同时显示，自2012年3月7日以后，李桥小区工程项目又再次使用五批次商砼，合计568.4立方、价款为170520元。对上述五批次商砼，牛建华认为其工地没有使用。昆仑公司向睢宁县人民法院提供的发货单中显示，该发货单的客户名称为睢宁建筑公司，工程名称为牛楼村李桥小区，且上述五批次发货单上均有郭守才作为签收人签名，郭守才系牛建华聘用的原牛楼村委会人员，系负责接收商砼的工地收料员。2012年7月20日，牛建华和牛楼村委会签订附属工程的施工合同；2012年12月11日，牛楼村委会与牛建华就李桥小区工程项目及附属工程的建设经协商确认签订了结算书，载明工程总价款为1060万元。2013年5月，牛建华向一审法院提起诉讼，将牛楼村委会、睢宁建筑公司等列为被告，诉请牛楼村委会、睢宁建筑公司支付工程款252.5万元。该案经一审法院调解，牛楼村委会承诺于2013年12月10前支付牛建华工程款122元，牛建华撤回了对睢宁建筑公司及其他案外人的起诉，一审法院依法出具（2013）铜民初字第1244号民事调解书。2016年12月，一审法院以（2015）铜执恢字第00089-2号、（2015）铜复执字第00352-2执行裁定书，裁定将牛楼村委会相关房地产抵偿给牛建华，睢宁建筑公司已于2017年8月申请保全了其中60万元执行款。2013年5月6日，昆仑公司向睢宁县人民法院提起诉讼，要求睢宁建筑公司支付商砼货款本金444102元及违约金47890元。经该院主持调解，睢宁建筑公司与昆仑公司达成调解协议，调解协议的主要内容为：睢宁建筑公司欠昆仑公司货款444102元，于2013年5月20日前支付10万元，于2013年6月20日前支付17万元，余款17.4102万元于2013年7月20日前一次性付清。其余诉讼请求昆仑公司自愿放弃。如睢宁建筑公司有任意一期未按约履行给付义务，需另行支付昆仑公司违约金47890元，且昆仑公司有权就欠款金额一并申请强制执行。睢宁法院据此出具（2013）睢商初字第199号民事调解书。因睢宁建筑公司未按照约定履行上述给付货款的义务，昆仑公司向睢宁法院申请强制执行。2016年12月19日，睢宁法院出具案件执结通知书，载明睢宁建筑公司共实际支付执行款403000元（第一期支付100000元，第二期支付303000元），余款昆仑公司自愿放弃，睢宁建筑公司支付执行费7344元，本案完全执结。对睢宁建筑公司缴纳的第一期执行款10万元，睢宁建筑公司另案向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年7月23日作出（2016）苏0312民初115号民事判决，该案认定卓培明、牛建华分别施工，不存在合伙关系，二人均欠昆仑公司货款未付，于是判决牛建华、卓培明于判决生效后十日内分别偿还睢宁建筑公司垫付款5万元及利息损失（以5万元为本金，按同期人民银行贷款基准利率的1.3倍，自2014年6月10日起计算至债务清偿之日）。睢宁建筑公司对该判决不服，已经提起上诉，该案正在二审中。对睢宁建筑公司交纳的余下执行款303000元及执行费用，睢宁建筑公司主张睢宁法院在2015年5月26日作出（2013）睢执字第1086号执行裁定书，冻结了该公司在睢宁法院执行款账户内的现金50万元，该执行款系他人所有，为偿还该冻结款而向本案的委托诉讼代理人方志借款330000元，月利息为2%，并提供了借条和借款协议。2013年11月，睢宁建筑公司向一审法院提起诉讼，要求牛楼村委会赔偿李桥小区工程项目工程款68万元。一审法院经审理认为：睢宁建筑公司签订了建设工程施工合同后，与卓培明和职工赵明签订了内部承包合同，后又将工程交由案外人牛建华具体施工，牛建华系涉案工程实际施工人；牛楼村委会经一审法院调解确认应支付牛建华工程款122万元；牛楼村委会不应再向睢宁建筑公司付款。据此，一审法院于2014年5月14日作出了（2013）铜民初字第2535号民事判决书，判决驳回了睢宁建筑公司诉请。该公司上诉后，又撤回了上诉申请。该判决已经生效。一审法院认为：一、关于卓培明与牛建华之间是否存在合伙关系个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙关系具备共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的特征，因此判断合伙关系是否成立应该从有无书面合伙协议以及是否符合合伙关系的本质特征入手。本案中，首先，卓培明与牛建华不存在书面合伙协议。牛楼村李桥小区项目工程的施工合同系由睢宁建筑公司与牛楼村委会签订，后由睢宁建筑公司以内部承包合同的方式交由卓培明施工，上述书面合同均无牛建华的签字，且牛建华亦不认可其与卓培明存在口头合伙协议。其次，卓培明与牛建华不具备共同投资、共同经营的合伙特征。涉案工程最初先由卓培明进行施工建设，牛建华是在卓培明退出李桥小区的施工后才进场施工，二人施工时间段不同，没有共同施工的事实存在。卓培明在庭审中亦陈述在其具体施工期间，牛建华、牛玉尊并没有个人投资也未参与经营，可见牛建华与卓培明之间不具备共同投资、共同经营的合伙特征。最后，睢宁建筑公司、卓培明主张卓培明与牛建华系合伙关系，仅有睢宁建筑公司提供的证人李某,4的证人证言，但李某,4与牛建华之间存在工资纠纷，其与牛建华存在利害关系，因此仅凭李某,4的证人证言不能认定牛建华与卓培明存在合伙关系。睢宁建筑公司以及卓培明未能提供其他证据证明自己的该主张，应承担举证不能的不利后果。综上，卓培明与牛建华不存在书面合伙协议，双方之间不具备共同投资、共同经营的合伙特征，因此认定双方之间不存在合伙关系。二、案涉303000元的商砼款及执行费7344元应该由谁承担睢宁建筑公司分别与卓培明、牛建华之间存在挂靠关系，卓培明、牛建华作为涉案工程的实际施工人以及涉案商砼的实际购买人、使用人，应当承担给付商砼货款的终局义务。因卓培明、牛建华未及时支付货款，导致昆仑公司向睢宁法院起诉要求睢宁建筑公司支付货款，此后睢宁建筑公司与昆仑公司达成调解协议，承诺分期支付货款444102元，但睢宁建筑公司未按期履行义务，导致昆仑公司向睢宁法院申请强制执行。执行过程中，睢宁建筑公司向睢宁法院分别缴纳了100000和303000元的执行款，因此可以确定睢宁建筑公司已经支付了涉案货款，该行为实质上是睢宁建筑公司代卓培明、牛建华垫付了货款，其有权就该货款依据挂靠协议向实际使用人予以追偿。但由于卓培明与牛建华不存在合伙关系且施工的时间段不同，因此二人应分别对各自施工期间所产生的商砼款承担给付义务。一审法院对卓培明、牛建华的施工期间、各自实际使用商砼的数量、价款以及各自的已付款详细分析如下：1、关于卓培明、牛建华的各自施工期间。卓培明主张其在2011年7月份退出涉案工程，牛建华主张其在2011年10月20日进场施工。卓培明、牛建华应提供证据证明各自的主张，否则将承担举证不能的不利后果。一审法院（2013）铜民初字第2535号民事判决书认定：“2011年9月3日，卓培明作为睢宁建筑公司的代表人，与牛楼村委会签订补充协议，增加了附属部分工程的工程量并约定了相关的权利义务关系”，该事实足以说明在2011年9月3日卓培明仍未退出涉案工程，卓培明的主张明显与该事实相矛盾。同时，卓培明庭审中陈述其在牛楼村知道牛建华持睢宁建筑公司委托书进入工地施工后，找到睢宁建筑公司蒋德中经理核实后，才决定退出工地，而睢宁建筑公司向牛楼村委会出具授权委托书（委托牛建华为睢宁建筑公司的代理人，以本公司名义具体实施牛楼村李桥小区的工程建设和相关事项）的时间为2011年10月20日，因此可以推定卓培明退场的时间最早在2011年10月20日，而牛建华主张其在2011年10月20日进场施工与授权委托书的出具时间相一致，故应认定卓培明施工至2011年10月20日，此后由牛建华接手并继续施工。2、关于卓培明、牛建华各自使用商砼的数量及价款。根据昆仑公司提供的对账单，2011年5月10日至2011年10月20日（实际上该期间最后一次供应商砼时间为2011年10月14日），昆仑公司共向涉案工程提供商砼1433.3立方，价款437770元，卓培明应当对该部分商砼款承担终局给付义务；2011年10月20日至2012年4月9日期间（实际上该期间最早供应商砼时间为2011年10月29日），昆仑公司共向涉案工程提供商砼2255.36立方，价款683532元，牛建华应当对该部分商砼款承担终局给付义务。牛建华虽然对最后五批次商砼款合计170520元不予认可，但上述五批次均有郭守才的签名，郭守才系牛建华聘用的负责接收商砼的工地收料员，且发货单上显示的客户名称、工程名称均与涉案工程相一致，可以确认牛建华对该部分商砼款应予支付，其辩称的主张不能成立，不予采纳。3、关于卓培明、牛建华各自付款的情况。根据昆仑公司提供的应收货款单显示，2011年6月29日收到商砼款90000元，2011年7月31日收到商砼款100000元，2011年10月31日至2012年11月16日共收到商砼款487200元。如前所述，牛建华在2011年10月20日才进场施工，其不可能在此之前支付商砼款，因此应推定2011年10月20日之前给付的款项系卓培明所付，即卓培明支付了190000元；此后的款项为牛建华所支付，即牛建华支付了487200元。4、关于卓培明、牛建华各自应承担的商砼款数额。卓培明施工期间共使用商砼款437770元，已支付190000元以及（2016）苏0312民初115号民事判决书判决其支付50000元，尚欠197770元；牛建华施工期间共使用商砼款683532元，其已经支付487200元以及（2016）苏0312民初115号民事判决书判决其支付50000元，尚欠146332元。上述拖欠的货款合计344102元，而睢宁建筑公司在垫付303000元使得案件执结，实际上少支付了41102元。对于该41102元的分摊，宜按照卓培明、牛建华各自欠款与总欠款的比例再乘以41102元，故卓培明的欠款应再减少23623.06元（197770元÷344102元×41102元），牛建华的欠款应再减少17478.94元（146332元÷344102元×41102元）。综上，卓培明应返还睢宁建筑公司垫付的商砼款174146.94元（197770元-23623.06元），牛建华应返还睢宁建筑公司垫付商砼款128853.06元（146332元-17478.94元）。关于睢宁建筑公司所主张的执行款7344元，该款项产生的原因系睢宁建筑公司未按约履行（2013）睢商初字第199号民事调解书所确定的付款义务导致昆仑公司向人民法院申请强制执行而产生的，属于因睢宁建筑公司自身过错而产生的扩大损失，睢宁建筑公司无权对该损失向卓培明、牛建华进行追偿。睢宁建筑公司主张其缴纳案涉执行款303000元系向方志借款缴纳（月利率2%），应按照人民银行贷款利率的四倍计算利息。一审法院认为，睢宁建筑公司为卓培明、牛建华垫付商砼款，其有权向卓培明、牛建华主张垫付期间的资金占用损失，该损失应按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。睢宁建筑公司提供的（2013）睢执字第1086号执行裁定书显示，睢宁法院于2015年5月26日冻结了睢宁建筑公司在该院执行账户的50万元，该款项最终用于给付昆仑公司商砼款，因此逾期利息应从2015年5月26日计算至实际给付之日。对于睢宁建筑公司所主张的向他人高息借款偿还涉案债务造成的损失，因借款行为与垫付款不具有法律上的因果关系，该损失不属于必然发生的合理损失，不予支持。此外，牛建华在2012年1月31日的对账单上签名，仅能证明李桥小区工程项目使用昆仑公司商砼的数量、价款、已付款及尚欠款，并不能证明所有商砼均是牛建华所使用，也不能证明牛建华存在替卓培明偿付商砼的意思表示，更不能证明牛建华与卓培明合伙购买商砼的结论。牛建华于2012年2月24日在原预拌混凝土购销合同第二页底部空白处签名，并不能证明其认可承担该合同的所有债务。睢宁建筑公司依此主张牛建华应偿还全部商砼款缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，卓培明、牛建华不存在合伙关系，双方之间不具有连带给付货款的基础法律关系，二人应分别对各自拖欠的商砼款承担返还义务。卓培明应返还睢宁建筑公司垫付款174146.94元，牛建华应返还睢宁建筑公司垫付款128853.06元，同时卓培明、牛建华均应从2015年5月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，直至欠款付清为止。睢宁建筑公司要求牛楼村委会以及昆仑公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，一审法院判决：一、卓培明于判决生效后十日内偿还睢宁建筑公司垫付款174146.94元及利息损失（以174146.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年5月26日计算至实际支付之日）。二、牛建华于判决生效后十日内偿还睢宁建筑公司垫付款128853.06元及利息损失（以128853.06元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年5月26日计算至实际支付之日）。三、驳回睢宁建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，财产保全费3520元，合计9620元，由睢宁建筑公司负担1200元，由卓培明负担4620元，由牛建华负担3800元，公告费用由睢宁建筑公司自行负担。本案二审审理焦点为：睢宁建筑公司30.3万元已付商砼货款应当如何承担。二审中，上诉人牛建华提供2011年10月28日昆仑公司收据复印件一张，内容为“睢宁县建筑公司牛楼村李桥小区砼款10万元。”2013年6月15日昆仑公司在该复印件上加盖财务章，并注明“与原件一致”。证明2011年10月28日10万元商砼款系牛建华代卓培明缴纳。被上诉人睢宁建筑公司质证认为：对证据的真实性认可，但是对牛建华证明目的不认可，不能证明是牛建华代缴。被上诉人睢宁建筑公司二审期间未提交新证据。本院认证意见：对牛建华提交的证据真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：睢宁建筑公司另案起诉向卓培明、牛建华、牛楼村委会、昆仑公司追索垫付款10万元及利息，一审法院2018年7月23日作出（2016）苏0312民初115号一审判决，判令牛建华、卓培明于判决生效后十日内分别偿还睢宁县建筑工程公司垫付货款5万元及利息损失。睢宁建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2019年9月6日作出（2018）苏03民终6159号判决，驳回上诉，维持原判。本院认为：本案中，卓培明、牛建华作为涉案工程的实际施工人及涉案商砼的实际购买人、使用人，应当承担给付商砼货款的终局义务。因卓培明、牛建华未及时支付货款，昆仑公司向睢宁法院起诉要求睢宁建筑公司支付货款，后睢宁建筑公司未按调解协议履行义务，导致昆仑公司向睢宁法院申请强制执行。执行过程中，睢宁建筑公司向睢宁法院分别缴纳了100000和303000元的执行款，该行为实质上是睢宁建筑公司代卓培明、牛建华垫付了货款，其有权就该货款向实际使用人予以追偿。卓培明、牛建华先后进入牛楼村委会工地、并均以睢宁建筑公司名义进行施工。卓培明从牛楼村委会领走部分工程款，卓培明在未完工的情况下退出工地。此后，牛建华进入工地进行施工，并继续使用昆仑公司混凝土。卓培明、牛建华虽不存在合伙的主观意思表示，但卓培明、牛建华先后在同一工地以睢宁建筑公司名义连续使用昆仑公司供应的混凝土，卓培明退出时并未与牛建华就其已使用的混凝土及已付款进行确认，故卓培明、牛建华均有义务支付拖欠债权人昆仑公司的款项。一审法院根据此前关联案件判决情形和本案初步查明的事实，酌情认定卓培明、牛建华各自应承担的欠付昆仑公司货款数额。就一审判决结果，卓培明、睢宁建筑公司均未提起上诉。如果牛建华坚持认为其承担的昆仑公司货款多于其应承担的部分，可以根据其持有的相关证据，另行与另一实际施工人卓培明进行结算或另行向卓培明追偿。综上所述，上诉人牛建华的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3021元，由上诉人牛建华负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十一月二日书记员 李 婕