重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝02刑终537号原公诉机关重庆市梁平区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐小松，男，1994年11月27日出生于四川省达州市，汉族，高中文化，务农，住重庆市万州区（户籍地：四川省达州市）。因吸食毒品，于2019年3月14日被重庆市梁平区公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月28日被重庆市梁平区公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市梁平区看守所。原审被告人胡安全(绰号“刀疤”)，男，1978年6月19日出生于重庆市梁平区，汉族，文盲，务农，现住重庆市梁平区（户籍地重庆市梁平区）。因犯盗窃罪，于2007年12月20日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。因犯盗窃罪，于2008年8月13日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金10000元，连同原犯盗窃罪判处有期徒刑五年，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金15000元。因犯贩卖毒品罪，于2018年4月9日被重庆市梁平区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元。2018年9月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月6日被公安机关抓获，次日被重庆市梁平区公安局刑事拘留，同月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市梁平区看守所。原审被告人范坤和(曾用名“范元帅、范旺”，绰号“饭桶”)，男，1999年7月16日出生于重庆市梁平区，汉族，初中文化，务农，住重庆市梁平区（户籍地：重庆市梁平区）。因吸食毒品，于2019年3月7日被重庆市梁平区公安局罚款200元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月7日被重庆市梁平区公安局刑事拘留，同月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市梁平区看守所。原审被告人王顺利(绰号“王姐”)，女，1968年6月1日出生于重庆市梁平区，汉族，文盲，务农，住重庆市梁平区（户籍地：重庆市梁平区）。因犯盗窃罪，于2017年2月28日被重庆市梁平区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月7日被重庆市梁平区公安局监视居住，同年4月12日由重庆市梁平区人民检察院决定监视居住。重庆市梁平区人民法院审理重庆市梁平区人民检察院指控原审被告人胡安全、唐小松、范坤和、王顺利犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月23日做出（2019）渝0155刑初193号刑事判决。原审被告人唐小松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。梁平区人民法院判决认定：一、被告人胡安全伙同唐小松、范坤和贩卖毒品的事实2019年3月5日至7日，被告人胡安全、唐小松、范坤和共同贩卖毒品2次，数量共计0.38克。具体犯罪事实如下：1.2019年3月4日，被告人胡安全、唐小松、范坤和在梁平区被告人范坤和的租赁房内共谋共同贩卖毒品，被告人胡安全将疑似毒品甲基苯丙胺(冰毒)1包交给被告人唐小松、范坤和贩卖。次日，被告人范坤和根据被告人唐小松的指示与盟某某通过“微信”联系毒品交易、收取毒资人民币400元，同日19时许被告人范坤和将疑似毒品甲基苯丙胺1包放置于梁平区某居民楼2楼天然气告示牌上并告知盟某某前去自取。被告人范坤和将毒资350元支付给被告人唐小松，唐将其中的300元支付给被告人胡安全。同日20时许，盟某某取得毒品后即被梁平区公安局民警抓获，民警从其身上查获疑似毒品甲基苯丙胺1包(净重0.2克)。2.2019年3月7日，被告人唐小松、范坤和以上述方式与盟某某联系毒品交易并通过“微信”收取其毒资人民币350元。同日15时许，被告人范坤和将唐小松从胡安全处获取的疑似毒品甲基苯丙胺1包放置于梁平区某楼梯墙角处。随后梁平区公安局民警将被告人范坤和抓获并查获其放置的疑似毒品甲基苯丙胺1包(净重0.18克)。2019年3月14日，被告人唐小松在重庆市万州区某幼儿园宿舍楼内被重庆市梁平区公安局民警抓获。经检验，从被查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。二、被告人胡安全、王顺利贩卖毒品的事实2019年3月6日下午，被告人王顺利与唐某某联系毒品交易并通过“微信”收取其毒资人民币100元，随后被告人王顺利向被告人胡安全电话联系购买毒品。同日19时许，被告人胡安全在被告人王顺利的家中以人民币300元的价格将疑似毒品海洛因1包贩卖给王顺利，同日20时许王顺利在其家中客厅将购得的部分毒品交付唐某某。随即重庆市梁平区公安局民警将被告人胡安全、王顺利和唐某某抓获，从唐某某身上查获疑似毒品海洛因1包(净重0.08克)，从被告人王顺利家中客厅茶几上及附近地板上查获被告人胡安全所有的疑似毒品甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)1片(净重0.08克)、疑似毒品甲基苯丙胺1包(净重0.36克)、疑似毒品海洛因1包(净重3.7克)。经检验，从被查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺或海洛因成分。案发后，被告人王顺利提供线索并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。上述事实，有受案登记表、立案决定书、提取扣押笔录、封存笔录、毒品称量笔录及照片、物证检验报告、尿液提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、辨认笔录及辨认照片、微信聊天截屏、现场指认照片、证人周某某、唐某某的证言、被告人胡安全、唐小松、范坤和、王顺利的供述及辩解等证据证实。梁平区人民法院认为，被告人胡安全、唐小松、范坤和、王顺利的行为已构成贩卖毒品罪。胡安全系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。王顺利有立功表现，可从轻处罚。胡安全、范坤和、王顺利到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人胡安全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金一万元。二、被告人唐小松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金六千元。三、被告人范坤和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金六千元。四、被告人王顺利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金六千元。五、对被告人胡安全违法所得六百元予以追缴；对被告人唐小松违法所得三百五十元予以追缴；对被告人范坤和违法所得七百五十元予以追缴；对被告人王顺利违法所得一百元予以追缴。六、查获的毒品予以没收。上诉人唐小松提出：1、他没有参与2019年3月7日贩卖毒品。2、因吸毒被公安机关行政拘留十五日，应折抵刑期。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。梁平区人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。本院认为，上诉人唐小松、原审被告人胡安全、范坤和、王顺利违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中胡安全单独或者与他人共同贩卖毒品共计4.6克，唐小松、范坤和与他人共同贩卖毒品共计0.38克，王顺利贩卖毒品0.08克。胡安全曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；胡安全曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。王顺利到案后检举并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可从轻处罚。关于唐小松提出他没有参与2019年3月7日贩卖毒品甲基苯丙胺的理由。经查，同案被告人范坤和、证人周某某的证言均证实2019年3月7日唐小松指使范坤和将剩余的毒品贩卖，与唐小松在侦查阶段的供述一致。上诉理由不能成立。关于唐小松提出行政拘留十五日，应折抵刑期的理由。本院认为，吸毒和贩毒是两个不同性质的违法犯罪行为，吸毒是行政违法行为，贩毒是刑事犯罪行为，唐小松因为吸毒行为被公安机关处以行政拘留十五日的行政处罚，不应在贩卖毒品刑罚处罚时予以折抵。上诉理由不能成立。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 进审 判 员  刘 梅审 判 员  余 华二〇一九年十一月二十五日法官助理  肖志涓书 记 员  钟佳灵