江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3141号上诉人（原审原告）：王桌先。委托诉讼代理人：林永兵，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏双汇物流有限公司。法定代表人：张太喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李慧君，该公司员工。委托诉讼代理人：汪盼，该公司员工。上诉人王桌先因与被上诉人江苏双汇物流有限公司（以下简称江苏双汇物流公司）劳动争议一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王桌先上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审所有诉请。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。被上诉人欠缴上诉人部分时间社会保险及未足额为上诉人缴纳社会保险、未足额支付加班费以及违法调岗应当向上诉人支付经济补偿金、加班费、工资差额等。同时，被上诉人还应返还上诉人为被上诉人支付的700元餐饮费。双汇物流公司答辩称,一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。1.上诉人不符合领取经济补偿金的条件；2.被上诉人无需支付上诉人2019年3月11日至4月16日的差额工资；3.上诉人申请补缴社会保险系行政管理范畴，非法院受理范围，应驳回其请求。王桌先向一审法院起诉请求：1、江苏双汇物流公司出具解除劳动合同的相关证明及手续；2、江苏双汇物流公司支付经济补偿金83330元；3、江苏双汇物流公司支付2019年3月11日至4月16日的差额工资10847元及2019年1-3月份年终提留5806.45元；4、江苏双汇物流公司支付拖欠加班工资90418元；5、江苏双汇物流公司为王桌先报销2000元费用；6、江苏双汇物流公司为王桌先补缴各项社会保险。一审法院认定事实：2009年7月，王桌先入职江苏双汇物流公司，江苏双汇物流公司自2010年1月起为王桌先缴纳社会保险。双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同签订于2018年7月22日，为无固定期限劳动合同，约定王桌先的岗位为管理部长。合同中同时约定：“乙方（王桌先）不能胜任甲方（双汇物流）工作安排的，甲方可以根据工作需要变更乙方工作岗位，乙方同意并接受甲方的薪随岗变原则。”“加班费计算以劳动报酬条款中规定发放。加班：乙方因工作原因确需加班的，应向单位或部门主管领导提出申请，并填写加班申请单，说明加班理由，经主管领导批准后作为加班。乙方在公司以内的延时、逗留时间不作为加班。”、“甲方工资由基本工资、加班费、奖金及国家规定的津贴构成，基本工资月标准不低于当地的最低工资标准，加班费以基本工资为基数乘以国家规定的倍数进行计算。甲方每月20日前向乙方支付上月的劳动报酬，乙方对甲方支付的劳动报酬有异议的，从甲方发放工资之日起20天内向甲方提出，未提出的视为没有异议。”2019年1月8日12点24分，江苏双汇物流公司驾驶员孙巍驾驶苏Ｈ×××××号重型厢式货车发生交通事故死亡，经交警部门认定，孙巍负此次事故的次要责任。2019年2月27日，江苏双汇物流公司的总公司发布《关于江苏公司重大事故的通报》，依据关于修改《双汇物流管理标准化》的通知规定，对时任管理部长王桌先处罚5000元。2019年3月11日，王桌先参加了江苏双汇物流公司的总公司漯河双汇物流投资有限公司（以下简称双汇物流投资公司）组织的2018年度述职，述职内容为：2018年履职总结、存在问题、2019年工作思路，王桌先最终得分75.36。2019年3月15日，双汇物流投资公司决定免去王桌先的管理部长职务，上交人力资源中心，安排转岗培训。2019年4月6日，王桌先向江苏双汇物流公司以及双汇物流投资公司发出《关于个人岗位调动的诉求》，要求单位能将王桌先调整到与管理部长薪资相匹配的岗位，但江苏双汇物流公司并未予以采纳。2019年4月16日，王桌先向江苏双汇物流公司发出《解除劳动合同通知书》，解除理由为：1、要求单位恢复岗位并保障薪资待遇，但单位不予理睬，并擅自降低薪资；2、王桌先于2009年7月进入江苏双汇物流公司上班，江苏双汇物流公司直到2010年1月才为王桌先缴纳社会保险；3、江苏双汇物流公司一直未按照王桌先实际工资标准足额为王桌先缴纳社会保险，存在长期欠缴社保费用的情形；4、王桌先每月只休息4天，法定节假日也正常上班，江苏双汇物流公司没有向王桌先支付加班工资。双汇物流公司于2019年4月17日签收该份通知书。2019年4月25日，江苏双汇物流公司作出《关于与王桌先同志解除劳动关系的决定》，以王桌先自2019年4月16日起未办理任何请假手续的情况下自动离开工作岗位已达七天以上，根据相关法规和公司规定，在征得工会同意后决定2019年4月25日与王桌先解除劳动关系。2019年5月15日，王桌先向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理于同日作出淮劳人仲不字[2019]第171号《不予受理通知书》，王桌先不服，遂诉至一审法院。2019年6月1日，双汇物流投资公司又发布一份通报，内容为：“2019年1月13日凌晨，江苏公司驾驶员王章才在卸货下车时，脚底踩滑摔倒，造成左边3-5肋骨不完全骨折，事发后因江苏公司管理部未在30天内向当地社会保险行政部门提出工伤认定申请，医疗费2890.17元按照《工伤保险条例》规定由江苏公司承担，依据《双方物流安全管理规范》交通事故考核，对不能报销的2890.17元，由时任经理魏军杰、管理部长王桌先按照5:3比例承担。”王桌先在职期间，还为江苏双汇物流公司的苏Ｈ×××××号车辆处理交通违章，代江苏双汇物流公司缴纳违章罚款1300元。另外王桌先还持有一张抬头为江苏双汇物流公司的餐饮费发票，金额700元，王桌先称是总部公司陈金伟来考察时发生的餐饮费。上述合计2000元，江苏双汇物流公司未能予以报销。一审法院认为,本案的首要争议焦点为：王桌先的辞职是否符合《劳动合同法》第三十八条的规定。王桌先向江苏双汇物流公司发出解除劳动合同通知书，依据的是《劳动合同法》第三十八条，即江苏双汇物流公司存在违法行为，而江苏双汇物流公司发出的解除劳动合同通知书以王桌先旷工7天以上为由解除，此时王桌先已经先行提出解除劳动合同，故王桌先不存在旷工，江苏双汇物流公司发出的解除劳动合同通知书不具有法律效力，本案双方劳动关系的解除是王桌先主动提出，江苏双汇物流公司是否应支付王桌先经济补偿金，则要判断王桌先所主张的江苏双汇物流公司违法行为是否成立。对于岗位调整，在双方的劳动合同中已对调岗及调资作出了约定，故江苏双汇物流公司对王桌先进行岗位调整，有合同依据；其次，王桌先作为管理部长，因在述职中得分不过关而被免去管理部长职务，虽然王桌先认为述职评分偏主观，但本次述职不仅仅是江苏双汇物流公司内部，而是由双汇物流投资公司针对全国的数十家物流子公司的管理层而进行，不具有单独针对王桌先的主观性；最后，王桌先作为江苏双汇物流公司的管理人员，在其任内客观上也发生了重大安全事故，尽管事故不是发生在其述职期内，但也从反映了王桌先的安全管理存在一定的不足，故一审法院认为江苏双汇物流公司将免去王桌先的管理部部长符合生产经营的需要，并无变相辞退王桌先的主观恶意，江苏双汇物流公司对王桌先的岗位调整属于企业自主用人管理的范围，符合法律规定。双方在合同中明确约定了“薪随岗变”，王桌先因被免去管理部长职务，江苏双汇物流公司也对其薪资进行了调整，符合双方的合同约定，故对王桌先主张2019年3月11日至4月16日期间工资差额的请求，一审法院不予支持。对于欠缴部分时间社会保险及未足额缴纳社会保险，王桌先可通过向行政机关申请要求江苏双汇物流公司予以补缴，王桌先仅以此主张经济补偿金不符合法律规定，对王桌先要求补缴社会保险的请求，一审法院不予理涉。对于拖欠加班费问题，根据双方合同约定，江苏双汇物流公司的加班实行审批制，尽管王桌先提供了电子考勤记录，但其未能提供其所主张的延时下班是经过江苏双汇物流公司审批的加班；另外，江苏双汇物流公司也提供了王桌先的工资表，虽然王桌先对该工资表不予认可，但其自己所提供的工资表也仅有金额而无组成部分，其也未提供工资流水予以证实，故一审法院对江苏双汇物流公司所提供的工资表予以认可。在该工资表中也反应了江苏双汇物流公司向其支付了日常加班工资及法定节假日加班工资，王桌先也从未根据合同约定对其工资提出异议，故一审法院认定江苏双汇物流公司已支付了王桌先的加班费，王桌先的该项理由不能成立。因江苏双汇物流公司已足额支付了王桌先的加班费，对其主张加班费的请求，一审法院依法不予支持。综上，王桌先的离职不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，其属于自动离职，江苏双汇物流公司无需支付其经济补偿金。对于5806.45元提留工资，属于劳动报酬的范围，与劳动者的劳动付出相关，江苏双汇物流公司应当予以支付，江苏双汇物流公司称要从中扣除孙巍事故罚款5000元及王章才医疗费2890.17元中的3/8即1083.81元，一审法院认为因为上述两事件，江苏双汇物流公司已免去了王桌先的管理部长一职，王桌先的薪资也随之降低，江苏双汇物流公司仍再对王桌先进行罚款，处罚过重，故一审法院对该项辩称不予采纳。对于违章罚款，违章车辆为江苏双汇物流公司公务用车，其所涉及的违章罚款理应由江苏双汇物流公司负担，现王桌先为江苏双汇物流公司垫付了罚款1300元，江苏双汇物流公司应予以报销。对于餐饮费700元，仅有一张发票，无法证明是用于公务接待，故一审法院对王桌先要求江苏双汇物流公司报销该笔700元餐饮费的请求，不予支持。一审法院判决：一、江苏双汇物流公司于判决生效后十五日内为王桌先出具解除劳动合同证明，并办理社会保险、档案转移手续;二、江苏双汇物流公司于判决生效后十日内支付王桌先提留工资5806.45元、违章罚款1300元，合计7106.45元；三、驳回王桌先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院免予收取。本院二审期间，王桌先提交其工资明细清单，以证明其工资收入。江苏双汇物流公司的质证意见是，对证据的真实性、合法性无异议，该份证据和被上诉人提供的工资表里的工资金额一致，也证明了被上诉人提供的工资表的真实性，且该份证据也证明了上诉人在一审中提交的月薪8333元的工资表格系上诉人利用职务便利伪造的。本院的认证意见是，对该份证据的真实性及证明目的予以确认。江苏双汇物流公司提交如下证据：1.被上诉人2017年5月至2019年4月的考勤记录，证明上诉人的考勤情况；2.2018年各公司车辆卫生及运输条件不合格次数统计表（1月至5月）及2018年物流公司车辆回收生鲜盒卫生合格率统计表(1月至5月)，证明在上诉人担任管理部长之前被上诉人的考核排名比上诉人担任管理部长之后要好；3.双汇物流员工晋升管理规定，证明被上诉人调岗的依据；4.双汇管理人员述职工作安排通知单、物流省级物流经理述职得分情况、任免通知、关于双汇物流干部调整通知，证明2018年度述职过后，江苏双汇物流公司有两个员工岗位有变化，经理魏军杰降职为武汉双汇物流有限公司调度主任；5.王桌先2018年度述职报告、江苏物流行管人员述职会议纪要、2016年江苏公司述职得分表、2017年度江苏双汇物流员工述职会议纪要以及关于双汇物流2016年度、2017年度述职工作安排的通知、双汇管理人员述职工作安排的通知单（2016年度、2017年度），证明述职制度是长期存在的一项考核制度，且上诉人之前也参与了述职。王桌先的质证意见是，上述证据材料都是复印件，对证据1考勤表，和上诉人提供的上诉人考勤表是一致的，在上诉人提供的考勤表中清楚的显示加黑的法定节假日是没有加班费的；对证据2所反映的考核指标，只是管理部长众多考核指标中的一小部分，指标本身也受天气因素影响，上半年要比下半年好，而且指标也是工厂统计出来的，主观性比较大；对证据3的文件，不是被上诉人公司的文件，经双汇物流投资公司下发，上诉人虽然见过，但是没有组织培训学习过，而且述职的有关规定都没有提供经过民主制定以及对员工进行公示适用的相关证据；对证据4与本案没有关联性;对证据5的述职报告没有异议，公司之前虽然也有述职，但是并没有对上诉人权益造成侵犯，虽然述职制度一直存在，但是述职考核制度没有向上诉人组织学习过，上诉人不知道是如何进行考核的，而且这个制度也不是被上诉人公司的，这是双汇物流投资公司的。本院认证意见是，对证据1，上诉人对其真实性和内容予以认可，本院予以确认；对证据3、5，上诉人对其真实性不表异议，本院予以确认；对证据2、4，因均为复印件且未加盖公章，本院不予确认。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。该条中未依法缴纳社会保险应理解为未为劳动者缴纳社会保险或低于全市最低工资标准缴纳社会保险的情形。被上诉人自2010年1月起已为上诉人缴纳社保，至于是否足额缴纳社会保险属于社保机构认定职责范围,人民法院不予审理。关于加班工资问题。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，用人单位与劳动者约定了加班工资计算基数的，从其约定。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第四条已明确规定加班费的计算基数为基本工资，上诉人对此知悉并签字确认，本院予以确认。在双方约定了加班费计算基数且该约定不违反法律规定的情况下，上诉人主张应以其实际工资作为加班费的计算基数，无法律依据。对上诉人主张的绩效考核工资、内部奖金、投资奖金应属于基本工资，经审查，绩效考核工资、内部奖金、投资奖金应属于劳动合同中约定的奖金不属于基本工资，对该主张，本院不予支持。关于调岗问题。上诉人因参加2018年度述职后得分低于80分而被调岗降薪,该述职活动并非特别针对某个或某几个员工的，而是双汇物流投资公司长期存在的一项管理考核机制，上诉人在2018年6月担任管理部长之前，也参与过被上诉人组织的述职活动，上诉人对该项考核制度亦是知晓的。被上诉人根据劳动者的工作能力调整上诉人的工作岗位系企业内部自主管理的需要,并未损害劳动者的合法权益,不属于用人单位无正当理由调岗情形，同时,上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第二条约定“乙方不能胜任甲方工作安排的，甲方可以根据工作需要变更乙方工作岗位，乙方同意并接受甲方的薪随岗变原则”，故被上诉人基于上诉人的述职情况而对上诉人作出的调岗降薪决定也没有违反双方当事人《劳动合同书》的约定，故本院认定被上诉人对上诉人的调岗是合法合理的，对上诉人主张2019年3月11日至4月16日期间工资差额的请求，本院不予支持。关于被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金问题。上诉人以被上诉人欠缴部分时间社会保险及未足额缴纳社会保险、未足额支付加班费以及违法调岗主张经济补偿金，经审查，该主张无事实与法律依据，本院不予支持。关于餐饮费700元的问题。上诉人无证据证明是用于被上诉人的公务接待，应承担举证不能的法律后果，本院对该主张亦不予支持。综上所述，王桌先的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 柏娟娟审 判 员 朱 佩二〇一九年十一月十八日法官助理 刘 蓓书 记 员 刘 青