江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏07民申324号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：张某，男，1971年1月19日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李玉芹，连云港市老龄协会法律服务中心法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周某，男，1956年9月16日出生，汉族，住东海县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马某（周某之妻），女，1952年8月9日出生，汉族，住东海县。以上两被申请人委托诉讼代理人：周雪森，江苏润鑫律师事务所律师。再审申请人张某因与被申请人周某、马某合伙协议纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初1466号民事判决及本院（2018)苏07民终2336号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张某申请再审称，请求撤销一审、二审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.原审法院漏审了申请人的请求事项。一审中，法院漏审了申请人提出的第二个诉讼请求：判令周某、马某继续履行与申请人张某的合伙协议。合伙采砂协议是否继续履行是涉案的争议焦点，关系到投资款应否返还，以及被申请人已付申请人的40万元中是否包括15万元投资款的问题。2.根据周某书写的《沙场情况》及申请人提供的新证据、双方当庭陈述可以确定双方合伙出资总额、出资比例、总收入、总支出及所得利润。关于出资总额，实际双方出资总额应在40万范围以内。从被申请人提供的《沙场情况》中，柴油机费约28万元，机械维修及辅助材料、配料约5万元，备用设备、生活费、其他约4万元。以上计37万与实际支出不符（实际应为29万元），而且该费用显然是经营期间支出，并不是投资，应在总投资中予以扣除。码头费8万也不应计算在投资中。结合申请人所举新证据，足以证明：购16大钻20万元；购运沙船2只11.6万元；马某原有二泵、漂子(小船)只折价2万元；加上办证费总计在40万元范围。申请人原举证的录音中被申请人所称的“四十来万”既如此。关于双方出资数额及出资比例。实际上，申请人投资15万元，而非14万元。被申请人出资应为25万元左右。按此计算，投资比例为：申请人投资比例为37.5%；被申请人62.5%。关于双方合伙总收入。实际总收入应为3558400元。总收入最少应按280万元计算。被申请人原审中称：280万元包括其收购周西成采砂款33万元，扣除该款卖砂，总收入为247万元。这一辩称不成立。被申请人已认可总收入为280万元，码头使用费和所得利润也是按280万元计算的；与实际总收入为3558400差距太大，明显不合情理；被申请人收购周西成采砂后又加价转卖他人，该收入为被申请人自己所得；实际上，收购周西成采砂付款33万元，与涉案双方合伙经营总收入无任何关系。关于双方合伙总支出。根据申请人提供证据，被申请人沙源两块支出50万元并不存在，应在总支出中扣除。根据《沙场情况》和申请人举证，实际总支出为：工人工资约20万；码头费提成56万(实际不合理）；柴机油费约28万元（实为24万元）；机械维修及辅助材料、配件约5万元（实为3万元）；备用设备，生活费、其他约4万元（实为2万元），以上合计总支出为113万元（实为105万元，而且不含码头费不合理部分），即总支出最多为113万元。合伙经营利润及双方应分利润数额。合伙经营利润：总收入280万元-总支出113万元=利润167万元，按此计算，申请人最少应分利润为：167万元*37.5%=62.6万元；被申请人尚欠申请人应得利润数额，即：申请人应得利润62万余元，被申请人已付申请人40万元，还应再付给申请人利润款22万元余。如果按退伙处理被申请人还应再付给申请人37万余元。被申请人答辩中认为继续合伙已不可能。故如果按退伙处理涉案纠纷，被申请人还应退给申请人投资款15万元，加之尚欠利润款22万余元，计还应再付给申请人37万余元。申请人主张被申请人应再给付申请人20万元并不为过。按退伙处理，被申请人应再给付申请人37万余元，这是申请人按总收入280万元、总支出113万计算出来的。也就是说，申请人计算自己利润所得时，本着收入上就低不就高，支出上就高不就低的原则计算，这一计算方式有利于被申请人。因双方合伙收入实际应为355.84万元；实际支出为105万元，再减去码头提成56万元不合理部份，实际支出只能为70多万元。如果按实际收入和支出计算，申请人应得款项远大于37万元。因此，按了结双方纠纷来处理，被申请人应再给付申请人37万元并不为过。3.关于涉案举证责任分配原则。《民诉法解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。据此，本案中，申请人对被申请人提供的《沙场情况》中列出的总投入、总收入、总支出等账目，除了申请人认可的以外，对其他不予认可或对申请人提供证据予以否定的，被申请人有义务提供有效证据加以证明，否则，其应承担举证不能的法律后果。4.退一步，即使无法认定双方出资比例，可按民法中公平原则处理涉案纠纷。如果涉案双方出资比例确无法确定，按法律规定，利润双方平均分配，申请人可得83.5万元。被申请人已付40万元，尚欠40万元，而申请人只主张20万元，其请求远低于应得利润，故申请人请求应得到支持。5.被申请人周某系涉案适格主体，应和马某共同承担民事责任。周某为被申请人马某的丈夫，实际上涉案基于家庭和亲属关系而产生的合伙。从申请人举证也可看出，周某对合伙采砂事宜有较强的掌控，其与合伙事务有密不可分的联系。两被申请人没有证据证明，合伙投资款均系马某个人财产，也没有证据证明合伙收益归夫妻一方所有。周某提交意见称，涉案的一、二审判决确认的事实正确，适用法律适当，程序合法，张某提出再审无事实和法律依据，其再审请求不能成立，依法应当予以驳回。理由：1.周某、张某没有合伙，张某说答辩人参与合伙是没有任何证据的，从张某向法庭提供的通话录音中可以看出，投资人只是马某和张某两人。2.周某帮写的沙场情况中涉及到280万元总收入，其中马某个人购买周西成33万元的黄沙，黄沙出售以后所得应当属于马某个人所得，应从280万元中扣除。请法庭依法维持一、二审判决，驳回再审。马某提交意见称，涉案一、二审判决确认的事实正确，适用法律适当，程序合法，张某提出再审无事实和法律依据，其再审请求不能成立，依法应当予以驳回。理由：1.马某和张某合伙是事实，周某并未参与合伙。2.张某将周某写的沙场情况作为证据提供，却不承认其中投资，数额和投资比例，其中涉及到沙源投资50万元，张某在一、二审时候只承认是15万元，在再审申请中，又认为这两块沙源支出50万元不存在，这种说法不仅与张某和周某对话录音中两人的陈述内容矛盾，更与其与周某的对话录音中周某陈述“两块沙源东边那块算30万元，这块算20万元，共50万元”，张某回答“是的，这我知道”的对话明显自相矛盾，而且与客观事实不符，因为仅有船舶等工具，没有沙源是不能采到沙的，沙源是必备的，且是成本投资。3.周某帮助写的沙场情况中的280万元应当扣除周西成的33万元。4.张某认可周某写的沙场情况中的内容，且对该内容无异议，并且明确双方没有对账，却对马某投资99.6万元不予认可，这一点是自相矛盾的。5.关于张某的投资，其投资的资金已经全部拿走，投资的船也已经拿走，双方已经没有继续合伙的基础。综上，张某再要求给付其20万元利润明显事实不清，证据不足。一、二审对张某的所有诉求进行了审理，张某提出再审无事实和法律依据，请法院依法维持一、二审判决，驳回其再审申请。本案审查过程中，张某提交五份证人证言复印件，证据一：孟宪贵证明一份，证明2016年11月张某购买其一条大钻（采砂船）。作价20万元。该款由张某转账付16万元，现金付4万元。证据二：孟宪成证明一份。证明张某于2016年10月购，买其两条采砂运输船，作价11.6万元。证据三：王守现证明一份。证明马某原有的二泵、漂子折价15万元不属实。证据四：杨永武、王守现共同出具证明一份。证明马某在涉案二块沙源上没有投资，马某陈述的50万元购买沙源不属实。证据五：季守权、孟宪贵共同出具证明一份，证明2017年下半年沙子价格为每方90元。以上五份证明的证明目的：证明实际投资额与沙场情况不相符，采砂船、采砂设备的价格与马某陈述不一致，50万元购买沙源的投资款亦不存在。孟宪成、孟宪贵、王守现到庭作证，对其出具证明的内容予以确认。周某、马某就以上五组证据及三位到庭证人证言的质证意见为，证据一：孟宪贵的证言不属于新证据，对三性均有异议，双方并无买卖合同，亦无其他证据予以印证。证据二：对孟宪成的证据质证观点同上。证据三、四：两份证据均不属于新证据，对三性均有异议，且从内容来看，王守现、杨永武和马某之间有矛盾，有利害关系，两人证明中所述的沙源与本案中的沙源不在一个地方，与本案不具有关联性。证据五：不属于新证据，对三性均有异议。经本院审查认为，关于张某提供的五份证人证言复印件及孟宪贵、孟宪成、王守现的到庭证言，以上证据只是证明了三人与张某的交易情况，且马某、周某对以上证据均不予认可，无法认定为张某的合伙投资金额，故以上证据均不能达到张某的证明目的。关于张某主张的一、二审遗漏审查其诉讼请求的问题。一审庭审中，马某认为张某已经将其投资成本收回，在合伙期间购买的船只亦已收回，双方不再具有合伙基础，马某亦不同意继续合伙，一、二审据此判决驳回张某的诉讼请求应视为既包括对张某请求将合伙期间合伙利润予以分配诉求的驳回，又包括对张某请求继续履行合伙协议诉求的驳回，故一、二审均不存在对张某的诉讼请求未予处理的情形。关于张某主张的依据现有证据可以确定双方的出资总额、出资比例、总收入和总支出以及所得利润问题。因双方未签订合伙协议，亦未就各个合伙人的投资数额、合伙利润分配、债权债务承担等达成一致意见，一、二审期间以及申请再审审查期间，张某提供的证据又不足以证明各方合伙人的实际出资额、实际出资比例、销售收入总额、实际支出数额、净利润数额等，马某对张某主张的各项支出亦不予认可，张某应承担举证不能的法律后果。且张某对自己提供的沙场情况部分内容予以认可，部分内容不予认可，一审据此驳回张某的诉讼请求并无不当。二审经审查，认为张某诉请事实不清、证据不足，对一审予以维持亦无不当。综上，张某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回张某的再审申请。审 判 长 张洪宝审 判 员 刘 宁审 判 员 谭晓春二〇一九年十一月二十八日法官助理 戚文静书 记 员 张子玉法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。