山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2286号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司，住所地山西省长治市城西路95号。负责人：任庆峰，经理。委托诉讼代理人：杜陈义，山西中弘律师事务所律师。上诉人(原审被告)：长治市公安局潞州区分局，住所地长治市北环西街金港路8号。法定代表人：李朝阳，局长。委托诉讼代理人：白文忠。委托诉讼代理人：闫慧军，山西隆德晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张元生。委托诉讼代理人：张俊生。被上诉人（原审被告）：宋伟，现住长治市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司（以下简称财产保险公司）、上诉人长治市公安局潞州区分局（以下简称公安潞州分局）因与被上诉人张元生、被上诉人宋伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初992号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人财产保险公司的委托诉讼代理人杜陈义，被上诉人公安潞州分局的委托诉讼代理人白文忠、闫慧军、被上诉人张元生及其委托诉讼代理人张俊生、被上诉人宋伟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人财产保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审残疾赔偿金的计算所依据的鉴定报告系单方委托且该鉴定机构对于精神障碍方面不具备相应资质，鉴定结论不能作为定案依据。二、一审计算被上诉人的住院天数是错误的，多计算了5天。三、事故车辆未在我公司投保商业三者险不计免赔附加险，因此应当免赔5%。四、被上诉人未提供医疗费票据，一审法院对医疗费的认定属于证据不足。公安潞州分局答辩称，无答辩意见。张元生答辩称，不认可上诉状的内容，我方向一审法院提交了住院病历及住院清单，真实反映了受伤期间的医疗费支出。5%的免赔率也不认可。公安潞州分局是否垫付无证据证明。宋伟答辩称，认可上诉状的内容。张元生向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被赡养人生活费、电动自行车修理费等总计217115.54元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定，2016年9月8日22时50分许，被告宋伟驾驶×××出（处）警时，沿长治市太行东街由东向西行驶至太行东街与潞阳门交叉路口时，与原告张元生驾驶电动自行车沿潞阳门路违反交通信号灯指示由南向北行驶至此发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，原告在长治医学院附属和济医院治疗75天，支付费用151852.7元，出院时，主要诊断为：急性重型内外开放性颅脑损伤，其他诊断为：脑挫裂伤，颅骨骨折、颅底骨折、右侧胫腓骨骨折等。2019年3月27日，原告入住李新如医院进行二次治疗，共住院8天，支付费用4851.8元。经长治市公安局交警支队一大队公交认字（2016）第16038号道路交通事故认定书认定，张元生负事故主要责任，宋伟负次要责任。2012年10月16日，被告宋伟在山西省长治市公安局交通警察支队考取C1类驾驶证。2017年8月1日经长治市道路交通事故司法鉴定中心司法鉴定，原告颅脑损伤达伤残八级，右下肢损伤达伤残十级。×××桑塔纳牌小型轿车在被告财产保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险、责任限额为10万元的机动车第三者责任商业保险；保险期限为2015年9月17日0时起至2016年9月16日24时止。另查明，张元生系非农业户口。张元生的父亲张学贵，出生于1933年11月14日，母亲李改花出生于1935年11月4日，张学贵与李改花生育有四个子女。一审法院认为，公民因人身受到侵害而遭受损害的，有权要求有过错的侵权行为人赔偿损失，或者依照法律规定要求虽无过错，但法律规定应当承担民事责任的公民、法人或其他组织赔偿损失。对本次交通事故给原告造成的损失认定如下：医疗费156704.5元（两次住院票据共计金额）、误工费10618元（2018年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资居民服务业46693元÷365天×两次住院共计83天）、护理费10618元（2018年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资居民服务业46693元÷365天×两次住院共计83天）、住院伙食补助费8300元（山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天×住院83天）、营养费4150元（原告主张未超规定标准，一审法院予以保障）、交通费1660元（根据其住院天数，一审法院酌定）、残疾赔偿金192417元（山西省2018年城镇居民人均可支配收入为31035元×20年×伤残系数31%）、财产损失1000元（根据车的新旧程度，本院酌定）、精神损害抚慰金10000元（根据原告受伤部位损害后果及原告的主张，一审法院予以保障）、被抚养人生活费15337元（2018年山西省城镇居民消费性支出19790元×5年×伤残系数31%×2人÷扶养人数4人），以上损失共计410804.5元。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。本案事故车辆在被告财产保险公司投保有交强险、商业三者险，事故发生在保险期限内，故被告财产保险公司应在交强险责任限额内支付原告保险理赔款121000元（其中医疗费10000元、残疾赔偿金110000元、财产损失1000元）；原告的剩余损失289804.5元应当按照事故责任比例，由被告财产保险公司在商业三者险责任限额内赔偿86941.35元（289804.5元×责任比例30%）。原告主张要求被告宋伟承担赔偿责任，因宋伟驾驶车辆的行为系在履行职务，故原告要求其承担赔偿责任的主张，缺乏法律依据，一审法院不予以支持。对于被告公安潞州分局主张要求返还的垫付款9577.43元，因原告予以否认，被告公安潞州分局又未提供足以证明其已实际垫付了该款的相应证据，应由其承担举证不能的责任，故对被告公安潞州分局的该主张，本院不予保障。与此同时，被告财产保险公司亦未提供证据证明其与被告公安潞州分局在保险合同中，就5%免赔率进行了明确约定，故对其抗辩要求剔除5%免赔费用的主张，本院不予支持。被告财产保险公司要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，因未提供足以反驳该鉴定结论的证据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，之规定，判决，一、被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内向原告张元生支付保险理赔款121000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司于本判决生效后十日内在第三者责任商业保险限额内向原告张元生支付保险理赔款86941.35元；三、驳回原告张元生的其它诉讼请求。案件受理费2278元，减半收取1139元，由被告长治市公安局潞州区分局承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中的交通事故经交警部门认定张元生承担本次事故的主要责任，宋伟承担次要责任，因此，一审判决上诉人在交强险限额内赔付后，又对张元生的剩余损失按照责任比例由上诉人在商业险范围内予以赔付是正确的。公安潞州分局在向本院提交了上诉状之后，未在法定时间内缴纳上诉费用，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十三条：“原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理”以及《民事诉讼法》第一百七十四条的规定内容，本案中，因公安潞州分局收到缴纳通知后未按期缴费，至今仍未缴纳，故本案中公安潞州分局的上诉按照其撤回上诉处理。关于上诉人财产保险公司认为张元生的鉴定报告不能作为计算其他费用依据的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”，本案中，鉴定报告虽系单方作出，但该鉴定报告系交警部门委托所作，上诉人未提供该鉴定报告存在程序不当或者其他足以反驳鉴定结果的证据，故一审法院采信鉴定报告的结论并无不妥，依据鉴定结论所认定的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金也是正确的。上诉人认为住院天数认定错误的问题，根据长治医学院附属和济医院的住院病案首页记载，张元生的实际住院天数为75天；根据李新如医院的住院病案首页记载，张元生的实际住院天数为8天，一审法院综合两次住院计算住院天数是正确的。另外，张元生在庭审中提交了住院费用清单，该清单上费用明细明确且有医院的盖章，故对上诉人对医疗费的异议不予支持。上诉人认为张元生的损失赔偿应当在商业险范围内免赔5%的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。这里的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，即提示和告知二者缺一不可，以使投保人明确该条款的真实含义和法律后果。而本案中，上诉人主张应适用免赔率5%予以赔付剩余损失，但对“免赔率及5%”的含义是否已经向投保作出了说明和解释，上诉人并未提供证据予以证明，故对上诉人的该项意见不予采纳。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4556元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭庆菊审判员 李国君审判员 刘潞攀 二〇一九年十一月十九日书记员 李 聪