福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6784号 上诉人（原审原告）:东方电气集团东风电机有限公司，住所地四川省乐山市五通桥区桥沟镇桥沟街，统一社会信用代码915111122069510472。 法定代表人：杨晓冉，董事长。 委托诉讼代理人：徐波，四川海棠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:福建省连江县山仔水力发电厂，住所地福建省连江县潘渡乡塘坂村，统一社会信用代码91350122154715615C。 法定代表人：杨世英，厂长。 委托诉讼代理人：程奇峰，福建天福律师事务所律师。 上诉人东方电气集团东风电机有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人福建省连江县山仔水力发电厂（以下简称山仔发电厂）买卖合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2019）闽0122民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东方公司上诉请求：撤销连江县人民法院（2019）闽0122民初2477号民事判决，改判由被上诉人山仔发电厂向东方公司支付货款934023元，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、山仔发电厂已放弃要求东方公司承担违约责任。双方及第三人在2016年12月5日签订《协议》，是对商务合同进行的结算。此时，东方公司迟延交货的情形早已形成，在东方公司应承担的违约罚金高于山仔发电厂尚未支付货款情形下，山仔发电厂不仅没有要求东方公司承担违约责任而提出抵扣，相反还替东方公司向第三方支付30万元。东方公司在进入破产程序后，在2017年6月14日向山仔发电厂致函，提出因东方公司因破产重整要求山仔发电厂提前退还《履行保证函》，山仔发电厂在2017年6月26日将函退还给了东方公司，即为山仔发电厂已放弃保证人承担保证责任的明示。二、一审中东方公司还就山仔发电厂是否有权在本案中提出抵扣的法律程序提出了意见，但一审在判决书中对东方公司的该主张并未载明也无说理及作出裁判认定。按照破产法的规定，即使山仔发电厂对东方公司基于违约形成债权也应向管理人申报债权，而山仔发电厂没有申报。破产法第九十二条第二款还规定“债权人未按照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”，因此山仔发电厂在本案中要求直接抵销该款不符合法定的程序和实体规定。 山仔发电厂辩称，一、山仔发电厂未放弃对东方公司主张违约责任。首先，山仔发电厂与东方公司及第三方于2016年12月5日签订的《协议》约定并没有豁免或放弃东方公司应承担的卖方违约责任。《协议》明确约定“余款93.4023万元按原合同执行”。东方公司在原审中承认其逾期交货的事实，根据原合同约定，山仔发电厂有权根据自己的方便从东方公司价款中扣减相当于违约罚金的款项，《协议》中山仔发电厂向第三方支付30万元并不能说明双方已达成对东方公司迟延交货的违约责任进行豁免的合意。况且，原合同也明确约定：“在任何情况下都不免除卖方按合同应负的质量保证和其它责任”。其次，东方公司退还《履约保证函》的致函及山仔发电厂退还保函的行为仅能证明山仔发电厂已放弃对履约保证人主张保证责任的权利，不能证明山仔发电厂已放弃对东方公司主张违约责任。二、东方公司关于“山仔发电厂在本案中要求直接抵销该款不符合法定的程序和实体规定”的主张及理由不能成立。东方公司逾期交货构成违约，山仔发电厂一审中针对东方公司要求山仔发电厂支付价款的诉请，以东方公司逾期交货违约在先为由提出异议，主张东方公司逾期交货的违约罚金从货款中直接扣除，是采取减少价款的一种补救措施，属于提出抗辩，符合法定程序和实体规定，山仔发电厂依法无须在东方公司诉称的在重整计划期间主张支付违约金并申报债权。 东方公司向一审法院起诉请求：判令山仔发电厂向东方公司支付货款934023元。 一审法院认定事实：2014年1月20日，东方公司（卖方）与山仔发电厂（买方）签订一份《福建省连江县山仔水力发电厂增效扩容技改工程2×16.5MW水轮发电机组及其附属设备设计制造（HLX75C-LJ-230，SF16.5-28/5500）商务合同》（合同编号：SZJG/C2）及附件一《合同价格》、附件二《设备供货时间表》，约定：合同总价（固定不变价）为16687890元。卖方在签订本协议时，已向买方提交了履约保函及其他有关文件；合同生效之日即为开始履行合同之日；监理人受买方的委托有权解决和处理买方与卖方之间，与本合同有关的问题。监理人有权对合同执行过程中出现的有关问题作出决定，签署证书和发布通知；1号、2号机组计划分别于2015年2月28日、2015年11月30日前投产运行。货物运达交货目的地的时间即为实际交货日期。为了使交货与工地的储存设施协调，除非得到监理人的另外批准，所有交货不得早于规定的交货日期前30天；卖方应按照供货进度计划交货；在任何情况下都不免除卖方按合同应负的质量保证和其它责任；由买方组织，按技术协议条款2.3与条款3.29.2的要求对设备进行现场试验，卖方应参加并负责指导、检查、监督设备的现场试验；付款办法：项目预付款总金额为合同总价的10%。在合同签订并生效后的14天内，买方按此数支付给卖方。在第一次设计联络会后14天内支付，买方支付给卖方合同总价的20%作投料款。当每台机组生产进度到达60%以上时，并经买方认定后，再付单台机组总价的30%作中间付款。当每台机组最后一批部件交货，并提交合同总价的全额发票后，买方按单台机组总价的15%支付交货款。买方在监理人签发每台机组初步验收证书后7天内付单台机组总价的15%。单台机组质保期满后7天内付单台机组总价的10%；质量保证期为对机组签发了初步验收证书以后算起2年，或从设备最后一件到货之日算起3年内，以先到日期为准；若卖方未能按合同进度计划和有关规定交付合同设备，则卖方应按下述比例支付延期交货罚金：延期4周以内，每周支付延期交付设备价的1%。延期8周以内，每周支付延期交付设备价的2%。延期8周以上，每周支付延期交付设备价的3%。不足一周的尾数按一周计，但总延期交货罚金不得超过合同总价值的10%；卖方应理解，这里所指的违约罚金是确定的、经双方一致同意买方有权获得的，而不得要求买方提供所遭受的实际损失的证明。当买方有权接受违约罚金时，买方可根据自己的方便从本合同或与卖方签定的其它合同价款中，或从履约保证金中扣减相当于违约罚金的款项。该合同总价包含目睹试验和培训费共计20万元（专款专用）。 合同签订后，东方公司未按期向山仔发电厂提供货物，经项目监理单位福建润闽工程顾问有限公司统计，东方公司应承担的违约金已超过合同总价值的10%，故根据合同约定，按合同总价值的10%计算，东方公司应支付山仔发电厂违约金1668789元。 2016年12月5日，山仔发电厂与东方公司以及案外人福建南平通达机电自动化有限公司签订《协议》，确认山仔发电厂已支付东方公司1545.3867万元，合同未支付余额为123.4023万元，双方无其他交货和质量异议。山仔发电厂向福建南平通达机电自动化有限公司支付26万元以抵扣东方公司所欠福建南平通达机电自动化有限公司的等额款，并由东方公司办理委托付款，委托山仔发电厂向中国水利水电第十六工程局有限公司机电制造安装分公司支付4万元，余额93.4023万元按原合同执行。后山仔发电厂将履约保函退还给东方公司。 另查明，一号机组质保期于2017年7月10日届满，二号机组质保期于2018年1月12日届满。 一审法院认为，东方公司与山仔发电厂签订的《福建省连江县山仔水力发电厂增效扩容技改工程2×16.5MW水轮发电机组及其附属设备设计制造（HLX75C-LJ-230，SF16.5-28/5500）商务合同》及附件一《合同价格》、附件二《设备供货时间表》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，对双方当事人具有法律约束力，依法予以保护。 东方公司未按期履行供货义务，已构成违约，依法应当承担违约责任。东方公司应支付的违约金已超过合同总价值的10%，根据合同约定，东方公司应向山仔发电厂支付违约金166.8789万元，而山仔发电厂未支付给东方公司的货款为93.4023万元，两项相抵扣后，山仔发电厂无需再向东方公司支付货款，因此，东方公司请求山仔发电厂支付货款93.4023万元，缺乏依据，不予支持。 东方公司主张山仔发电厂已免除其逾期交货的违约责任，但所提供的证据不足以证明该主张，故不予支持。 山仔发电厂辩解东方公司未履行目睹试验和培训项目，其要求支付拖欠货款中的20万元目睹试验和培训费没有事实依据，但双方在《协议》中已确认山仔发电厂未支付东方公司的货款金额，且山仔发电厂未能举证证明目睹试验和培训项目未实际发生，故山仔发电厂的该辩解，理由不成立，不予采纳。 一审法院判决：驳回东方电气集团东风电机有限公司的诉讼请求。案件受理费13140元，由东方电气集团东风电机有限公司负担。 二审中，东方公司向本院提交四川省乐山市中级人民法院作出的民事裁定书二份，证明东方公司进入破产重整程序，并重整完毕，本案债权能否抵销，应按破产法第四十条规定，提交管理人认定。山仔发电厂质证认为，对证据三性没异议，但本案山仔发电厂提出抵销抗辩，不需要申报债权。本院经审查认为，东方公司的证据载明东方公司于2018年4月10日通过重整计划，终止破产重整程序，本院予以采纳。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、山仔发电厂是否免除了东方公司的违约责任；二、山仔发电厂是否应将违约金抵扣货款的要求提交破产管理人？关于山仔发电厂是否免除了东方公司的违约责任问题，山仔发电厂与东方公司以及案外人于2016年12月5日签订的《协议》未明确载明山仔发电厂免除东方公司违约责任的意思表示，山仔发电厂根据双方约定退还有效期届满的履约保函，更不能说明山仔发电厂免除了东方公司的违约责任。因此东方公司未能提供充分的证据证明其主张，该项上诉意见本院不予采纳。关于山仔发电厂是否应将违约金抵扣货款要求提交破产管理人问题，东方公司起诉山仔发电厂主张案涉债权系在破产重整程序终止后，山仔发电厂在诉讼过程中提出东方公司违约在先、应免付所欠价款的抗辩，不存在提交破产管理人问题。东方公司关于山仔发电厂的要求应提交破产管理人的上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13140元，由东方电气集团东风电机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧晓红 审判员  陈 青 审判员  陈 洪 二〇一九年十一月二十七日 法官助理王百灵 书记员薛晨鸣