江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3241号上诉人（原审原告）：朱金龙，男，1968年12月18日出生，，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁东南建设有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区富民大道东侧。法定代表人：王玉先，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱向阳，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏玉川置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区嘉豪阳光33-818室。法定代表人：高洪亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史文龙，男，1986年7月28日生，住江苏省宿迁市宿城区，系该公司副总。被上诉人（原审被告）：王玉先，男，1972年8月22日生，住江苏省睢宁县。上诉人朱金龙、上诉人宿迁东南建设有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人江苏玉川置业有限公司（以下简称玉川公司）、王玉先建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱金龙上诉请求：撤销一审判决，改判：1.东南公司给付朱金龙工程款4282158.58元及利息，玉川公司、王玉先对上述债务承担连带责任；2.确认在924658.58元限额内朱金龙对位于宿迁市宿城区北150米处的玉川大厦工工程享有建设工程价款优先受偿权。3.一二审诉讼费用由东南公司、玉川公司、王玉先承担。事实和理由：1.管理费的约定违反法律规定而无效，不应予以支持。根据鉴定报告记载玉川大厦水电安装工程造价是924658.58元，一审判决下浮25%，即按照693494元作为玉川大厦水电工程造价，属于认定事实错误。2.朱金龙确认在924658.58元限额内对位于宿迁市宿城区北150米处的玉川大厦工工程享有建设工程价款优先受偿权。针对朱金龙的上诉请求，东南公司、玉川公司二审辩称，1.朱金龙与东南公司之间并非挂靠关系，而是内部承包关系（分包关系），对于分包关系的合同价款，双方当事人可以做出约定，虽然合同中载明“管理费25%（包括税金在内）”，但实质上是工程价款的结算方式，因此鉴定报告下浮25%是正确的。2.根据最高人民法院司法解释，朱金龙提出享有建设工程价款优先受偿权不能成立。东南公司上诉请求：撤销一审判决，在一审判决基础上减少判决2781007元，并对一审判决按的年利率6%计算利息予以改判。事实和理由：1.一审法院对2015年9月19日结算清单中山东金乡工程款结算存在的错误未予更正，属认定事实错误。东南公司在一审期间提供证据证实黄爱东班组工程款数额经审计是110万元，而高洪亮对该部分工程款数额不清楚，听信了王群英、仝文的一面之词，按照90万元扣除，导致工程款下浮40%后多结算了12万元，该12万元应当从结算的工程款总额中扣除。2.一审法院对2015年9月19日结算清单中综合楼暂定价作为判决依据，属于认定事实错误。在2015年9月19日结算清单中，综合楼是按暂定工程总价550万元作为结算依据，该结算是为了玉川大厦开房抵充工程款而进行的预算，并非真正的工程款最终结算。故在结算单的结尾注明：全部以玉川大厦开房抵充，综合楼部分按实际结算依据调整。据东南公司了解的初审信息，该工程款按下浮30%结算仅在400万元左右，按此数额，该部分多结算了150万元左右。一审按照暂定的结算数额进行认定，属于认定事实错误。3.一审法院在东南公司对鉴定报告结果提出异议情况下，没有通知鉴定人对异议进行回复，也没有通知鉴定人到庭接受质询，属程序不当，应当发回重审。鉴定报告未经双方当事人充分发表质证意见和鉴定人出庭接受质询的情况下，不能作为定案依据。4.一审法院判决工程款利息按照6%计算无法律和合同约定依据。对于应支付工程款的利息按照6%计算，本案无效合同没有约定，同时法律没有规定，因此一审法院按照6%计算利息缺乏依据。5.玉川大厦水电工程存在部分工程未施工问题与质量问题，应当扣除工程款5万元。针对东南公司的上诉请求，朱金龙二审辩称，1.关于山东金乡工程款结算是否存在错误问题。2015年9月19日结算清单中明确载明东南公司确认尚欠朱金龙山东工程款为178.57万元，这是双方当事人协商一致的结果，现东南公司单方面认为存在错误，是不诚信的反悔行为。2.关于综合楼欠付工程款认定问题。2019年9月19日结算清单中明确载明东南公司欠付朱金龙综合楼工程款253.58万元。2016年3月1日的“开房协议”、2016年12月6日的工程款清单均再次确认了综合楼欠付工程款数额和支付时间，东南公司应按照该数额和约定的时间向朱金龙支付拖欠的综合楼工程款。至于2015年9月19日清单中载明“全部以玉川大厦开房抵充，综合楼部分按实际结算依据调整”系双方在综合楼工程款审计结果出来后另行多退少补的问题，与本案无关，东南公司不能据此不按结算清单约定支付综合楼工程款。3.关于鉴定报告是否被采信问题。玉川大厦水电安装工程造价鉴定报告是一审法院委托有资质的鉴定机构作出的，鉴定机构对东南公司提供的意见一一回应后作出最终鉴定结论，能够被法院采信作为定案依据。至于东南公司在二审期间提出玉川大厦水电工程其他质量问题，系双方在施工现场就水电工程施工现状签字认可提交鉴定后提出的，朱金龙不予认可。即便确实存在，东南公司未在一审中提出，应当另案主张，无权在二审中提出。4.关于欠付工程款利息的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审判决按照年利率6%计算，与同期同类贷款利率标准基本一致，应予维持，朱金龙亦同意按照同期同类贷款利率计息。针对东南公司的上诉请求，玉川公司二审述称，东南公司的上诉理由成立，请求二审法院支持东南公司的上诉请求。王玉先二审期间未到庭发表陈述意见。朱金龙向一审法院起诉请求：1.判令东南公司、玉川公司、王玉先连带给付朱金龙工程款5357500元并支付利息（以3357500元为基数，自2015年9月19日起，按年息6%计算至实际给付之日止；以5357500元为基数，自2016年12月6日起，按年息6%计算至实际给付之日止）；2.确认朱金龙在2000000元（暂定2000000元，以审计为准）工程款的范围内对位于宿迁市宿城区北150米处的玉川大厦工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费由东南公司、玉川公司、王玉先承担。一审法院认定事实：2015年9月19日，东南公司玉川大厦项目部与朱金龙、案外人王群英签订《玉川大厦水电安装工程内部承包协议》。合同第七项约定，“工程价格：以审计所最终审计的决算双方认可后价格交甲方管理费25%（包括税金在内）做为乙方最终结算价”；第八项约定，“工程计算方法：按图纸和变更图纸计算。（最终以实际发生工程量为准）。”同日，东南公司、东南公司玉川大厦项目部与朱金龙、案外人王群英签订《东南公司水电班组结算清单》，其中载明“……1.黄河上院……尚欠款为47.90万元。2.月亮城……尚欠款为73.70万元。3.山东……尚欠款为178.57万元。3.综合楼……尚欠款为253.58万元。合计欠款553.75万元减已付金鹏抵房218万元，实际下欠335.75万元。（全部以玉川大厦开房抵充，综合楼部分按实际结算依据调整）”。2016年3月1日，东南公司、玉川公司与朱金龙、案外人王群英签订《开房协议》，其中载明“……乙方按玉川大厦图纸、合同及2015年9月19日结算清单确定水电工程款如下：冲抵玉川大厦房屋工程款约为200万元，2015年9月19日清单下欠工程款为335.75万元合计总工程款约为535.75万元。……冲抵房屋位置为玉川大厦四层5-7轴/E-N、7-8轴/L-N轴；六层8-13轴/E-N轴合计面积约为967平方……”。王玉先作为玉川公司的担保人在该份协议上签字。一审另查明，2014年2月7日，朱金龙在东南公司处支取80000元玉川大厦水电工程款。朱金龙依照与东南公司签订的《玉川大厦水电安装工程内部承包协议》所完成的施工，经鉴定造价为693494元（取整）。一审法院认为，一、关于一审法院对本案涉案工程款中，山东金乡的178.57万元工程款是否有管辖权。朱金龙与东南公司于2015年9月19日签订的《东南公司水电班组结算清单》是对双方之间的多处工程进行结算以后形成的结算单据，不宜再将其中任何一处工程分割出来单独处理。况且，东南公司的住所地是江苏省宿迁市经济开发区富民大道东侧，故一审法院依法有管辖权。二、关于是否应当追加案外人王群英作为本案的原告。一审法院于2018年5月10日与案外人王群英谈话，向其询问与朱金龙的关系以及是否要参与本次诉讼，其称与朱金龙是合伙关系，同意以朱金龙一个人的名义来起诉本案索要工程款。故，一审法院依法不再追加案外人王群英作为本案的原告。三、关于朱金龙与东南公司签订的《玉川大厦水电安装工程内部承包协议》是否有效，双方欠付工程款的具体数额以及利息如何计算。承包人未取得建筑施工企业资质而与发包人签订建设工程施工合同的，该合同无效。本案中，朱金龙与东南公司签订的《玉川大厦水电安装工程内部承包协议》中约定的内容是水电安装工程，而该工程属于建设工程施工项目，需要相应的资质。又，朱金龙并不具备实施水电安装工程的资质，故朱金龙与东南公司签订的《玉川大厦水电安装工程内部承包协议》无效。朱金龙依照与东南公司签订的《玉川大厦水电安装工程内部承包协议》完成的预埋工程部分，因此，东南公司应当支付相应的工程款。东南公司、玉川公司与朱金龙签订《开房协议》中对于玉川大厦房屋工程款的数额规定不明确，且对于工程造价分歧较大。故，双方当事人经协商一致，对该部分工程造价进行鉴定，鉴定结果为该部分工程造价为693494元。被告虽然对该鉴定的价格提出异议，但没有提供相关的证据予以证明其主张，故对东南公司的意见不予采信，因朱金龙于东南公司处支取80000元玉川大厦水电工程款，应予以扣除。故，东南公司应支付朱金龙玉川大厦工程款613494元。因朱金龙未提供该部分建设工程的交付或者工程款的结算证明，故利息的起算时间为起诉之日，没有约定利息计算标准，因此，利息应以613494元为基准，自2018年1月12日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算。朱金龙与东南公司签订的《东南公司水电班组结算清单》，系双方真实的意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定。故，东南公司应支付朱金龙工程款3357500元。因双方当事人于2015年9月19日对工程价款进行了结算，故利息的起算时间为结算之日起，没有约定利息计算标准，因此，利息应以3357500元为基准，自2015年9月20日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算。四、关于朱金龙是否对玉川大厦工程享有200万元建设工程价款优先受偿权。依法享有工程价款优先受偿权的主体必须是与发包人存在直接的施工合同关系，实际施工人因与发包人无合同关系而不享有此项权利。本案中，朱金龙系实际施工人，其与玉川公司无直接的合同关系，因此，根据法律相关规定，朱金龙对玉川大厦工程不享有建设工程价款优先受偿权。五、关于东南公司、玉川公司、王玉先应承担何种责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。双方当事人签订的《开房协议》中并未约定保证方式，故玉川公司、王玉先应对东南公司所欠朱金龙玉川大厦工程款613494元及2015年9月19日结算清单中的工程款3357500元承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、东南公司于判决生效之日起十日内支付朱金龙工程款3970994元及利息（以3357500元为基准，自2015年9月20日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算；和以613494元为基准，自2018年1月12日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；二、玉川公司、王玉先就上述债务承担连带清偿责任，玉川公司、王玉先在承担保证责任后，有权向东南公司追偿；三、驳回朱金龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49302元，保全费5000元，鉴定费12000元，合计66302元，由朱金龙负担15134元，东南公司、玉川公司、王玉先负担51168元。二审期间，东南公司围绕其上诉请求，向本院提交以下证据：1.东南公司玉川大厦项目部于2019年8月21日向朱金龙发送的通知书及所附的签证单、短信送达截屏。拟证明朱金龙施工的项目存在未施工内容，朱金龙就涉案工程除了东南公司一审期间质证时候已经提到的未施工部分，还存在其他未施工部分以及质量问题。该部分未施工部分和质量问题总计5万元，应当从工程款中予以扣除。朱金龙接到通知后到现场查看，但是未予签字确认。朱金龙质证意见：朱金龙收到了东南公司发送的通知并到现场查看，但是对于东南公司提出的意见不予认可，不予签字。同时，即便存在东南公司提出的问题，东南公司也不应当在本案二审中提出，东南公司应当另行主张。玉川公司质证意见：同意东南公司意见。本院对该证据认证如下：东南公司主张朱金龙施工存在该部分未施工与质量问题，未经朱金龙认可，双方在二审中不能形成一致意见，东南公司可另行通过合法途径主张。2.综合楼工程结算审计初审单复印件及通知。拟证明东南公司将初审结果通知给朱金龙，要求朱金龙进行核对。朱金龙收到通知后到审计单位进行核对，朱金龙按照估算价主张综合楼工程款没有依据，不符合2015年9月19日结算清单约定。综合楼结算只能以实际审计结果作为结算工程款依据，现在综合楼工程审计结果尚未做出，在实际审计结果做出之前，朱金龙不能按照暂定价作为结算依据。朱金龙质证认为：对该审计初审单真实性不予认可。即便是真实的，根据东南公司所说只是初审结果，最终审计没有出来，不能以此作为东南公司与朱金龙之间综合楼结算依据。东南公司在2015年9月19日结算清单中同意综合楼按照550万元进行支付，同时在2016年3月1日签订的开房协议及2016年12月6日结算清单中明确约定了东南公司欠款金额与支付时间，因此朱金龙应以结算单为依据提起诉讼。本院对该证据认证如下：东南公司提供的审计材料系复印件，本院对该证据真实性不予认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审另查明：双方当事人均确认双方当事人于2015年9月19日签订的内部承包协议中约定的25%管理费中包含税金5.39%，对该事实予以确认。本案二审争议焦点：1.一审判决对于玉川大厦水电工程款按下浮25%确计算是否适当；2.朱金龙主张建设工程优先受偿权是否成立；3.东南公司主张2015年9月19日结算清单中扣除黄爱东班组数额应为110万元而非90万元，该主张是否成立；4.东南公司主张2015年9月19日结算清单中综合楼部分，不应按照550万元计算，该主张是否成立；5.一审判决工程款利息按照6%计算是否适当；6.东南公司二审期间主张朱金龙就玉川大厦工程存在未施工及质量问题，应当减少东南公司应付工程款5万元，该主张是否成立。7.东南公司主张一审法院存在程序违法，鉴定报告不能作为认定事实的依据，该主张是否成立。关于争议焦点一。根据东南公司玉川大厦项目部与朱金龙、案外人王群英签订的《玉川大厦水电安装工程内部承包协议》第七条约定：“工程价格：以审计所最终审计的决算双方认可后价格交甲方管理费25%（包括税金在内）做为乙方最终结算价”，因管理费约定属于非法，该约定无效。双方当事人在本院二审期间均确认该管理费中包含税金5.39%，对于税金部分双方当事人达成一致意见，本院对税金部分予以支持。经鉴定，朱金龙施工的玉川大厦水电安装工程量造价为924658.58元，扣除5.39%税金后为874819元（取整）。关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿权的，人民法院应予支持。”本案中，朱金龙系实际施工人，其与玉川公司之间并无直接的合同关系，因此，朱金龙对玉川大厦工程不享有建设工程价款优先受偿权。关于争议焦点三。东南公司主张按照山东省金乡县人民法院于2015年9月3日作出的（2014）金民初字第1893号民事判决，黄爱东班组所做工程审定价是110万元，因此本案双方当事人结算单按照90万元扣除是错误的。本院认为，双方当事人于2015年9月19日签订的结算清单第三项明确约定“山东，总价款为464万元，扣除黄爱东班组90万元，下浮40%为224万元，双方最终确认230万元，已付51.43万元，尚欠款为178.57万元。”双方当事人对于黄爱东班组扣款金额约定明确，扣款金额应以90万元予以计算。关于争议焦点四。本院认为，根据双方当事人于2015年9月19日签订的结算清单第四项约定“综合楼，暂定价550万元，最终按审计结果下浮30%为准，在进行调整……”，同时该结算清单下部标注“全部以玉川大厦开房抵充，综合楼部分按实际结算依据调整”。根据东南公司二审陈述，综合楼部分工程款审计价格尚未作出，朱金龙主张按照550万元主张综合楼部分工程款符合双方约定。东南公司该上诉理由不能成立。关于争议焦点五。本院认为，双方当事人未约定利息计算标准，朱金龙主张按照年利率6%标准主张利息，应予支持。关于争议焦点六。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，东南公司在二审期间主张朱金龙就玉川大厦工程存在未施工完毕及质量问题。东南公司在一审期间并未提起该部分主张，且朱金龙不同意在二审期间一并处理，就该部分主张，东南公司可以另行通过合法途径处理。关于争议焦点七。本院认为，鉴定报告作出后，一审法院已通知双方当事人到庭进行质证，东南公司虽提出异议，但鉴定人员是否出庭应由法院根据案件情况决定。鉴定报告系一审法院依法委托鉴定机构所出具，且经过双方当事人质证，可以作为定案依据。东南公司主张一审法院存在程序违法，鉴定报告不能作为认定事实的依据，该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，东南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；朱金龙的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初337号民事判决；二、宿迁东南建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱金龙工程款4152319元及利息（以3357500元为基准，自2015年9月20日起，按照年利率6%计算至实际给付之日止；以794819元为基准，自2018年1月12日起，按照年利率6%计算至实际给付之日止）；三、江苏玉川置业有限公司、王玉先就上述债务承担连带清偿责任，江苏玉川置业有限公司、王玉先在承担保证责任后，有权向宿迁东南建设有限公司追偿；四、驳回朱金龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49302元，保全费5000元，鉴定费12000元，合计66302元，由朱金龙负担14915元，被告宿迁东南建设有限公司、江苏玉川置业有限公司、王玉先负担51387元；二审案件受理费35015.53元，由宿迁东南建设有限公司负担32525.48元，由朱金龙负担2490.05元。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇一九年十一月二十五日法官助理 沈阳书 记 员 陆源