云南省丽江市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)云07民终57号上诉人（原审被告）云南永保特种水泥有限责任公司。住所地：云南省永胜县期纳镇满官村。统一社会信用代码:91530722709862230Q。法定代表人欧俊，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭锡昌，男，汉族，1949年11月12日出生，小学文化，云南省永胜县人，农民，住云南省丽江市永胜县。上诉人云南永保特种水泥有限责任公司（以下简称永保公司）因与被上诉人谭锡昌民间借贷纠纷一案，不服云南省永胜县人民法院（2018）云0722民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，因上诉人永保公司对涉及其公司的民间借贷系列案件向云南省高级人民法院申请再审，本院于2019年6月17日裁定中止审理。云南省高级人民法院审理后裁定指令我院再审该批案件。本院恢复审理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永保公司上诉请求：1.撤销原判决书，发回一审法院重审或改判；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当充分考虑刑民的交叉，不应当以永胜县公安局的认定径直作出民事判决，造成难以挽回的后果。（一）上诉人所涉民间借贷案完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，2010年5月7日最高人民检察院公安部制定发行的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“第二十八条[非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，”同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释第一条、第三条也详细规定了关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”满足条件、追究刑事责任的条件。从上述规定可知，从永保公司所涉民间借贷的基本情况来看，其所涉民间借贷债权人数百人，借贷金额高达数亿元，完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，且情节极其严重并造成了恶劣的社会影响。同时，纵观永保公司所涉巨额民间借贷债务,结合整个股权转让过程来看，公司不仅存在非法吸收公众存款的非法行为，而且在股权转让过程中存在严重的债务欺诈行为，加之在数亿元的民间借贷债务中，一部分款项无转账凭证，一部分巨额款项系支付给案外人（包括自然人及金山工贸），债务人主张的借款并未归集到公司，也未用于公司生产经营，部分借款债权可能为虚假债权。基于上述特殊复杂的原因，除了非法吸收公众存款的行为外，本案可能还涉及其他违法犯罪行为，唯有通过公安机关的侦查排查才能够正本清源，否则，市场经济秩序难以保障。永胜县公安局在未经调查核实的基础上作出的认定严重违反法定程序且违背了客观事实，法院虽然不具备指令公安机关立案侦查的司法职能，但根据宪法对于法院与检察机关、公安机关之间“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的定位，法院有适用一切合法手段查明事实、维护公平正义的法律使命。有鉴于此，一审法院应通过中止案件审理等手段，排除永胜县公安局不符合事实、法律认定的不良作用，而不应基于永胜县公安局错误的认定，径直将该案作为民事案件受理审理并判决，造成难以挽回的后果。（二）本案与非法集资犯罪行为并非两个相互独立的法律关系，不管是基于刑民交叉的处理原则，还是基于司法实践考虑，都应当适用“先刑后民”，首先，本案属于一个行为同时引起刑事与民事责任，且刑事责任的认定直接影响主体民事行为的效力、主体间约定的适用。其次，虽然民事责任的承担并不影响刑事责任的承担，但刑事责任的承担却会影响民事责任的承担。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”可见，不单单是本金，还包括所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，所以规定已经支付给付的利息要予以追缴并视情况之需折抵本金。对剩余尚未给付的利息，自然也就不再负给付义务了。再者，本案按照民事法律规定进行判决，甚至是集资参与者以生效判决为依据申请强制执行，一旦公安机关立案侦查，将犯罪事实进行固定，数百份生效判决效力如何认定？已进入执行阶段的案件又该何去何从？综合上述论证，本案并不满足“刑民并行不悖”甚至是“先民后刑”的条件，应当适用“先刑后民”的审判规则。二、根据双方约定，本案不具备起诉条件，被上诉人的起诉应当被驳回。《暂支款项申请书》明确记载：“被上诉人暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利”，根据该约定可知：在永胜永保财务审计完成之前，被上诉人的起诉条件尚不具备。上述约定是上诉人、被上诉人之间的真实意思表示，且受《民法通则》和《合同法》的调整。根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定，不应该被认定为无效。相反，根据意思自治原则的精神，在私法领域，当事人之间有约定的从约定，无约定的从法定。既然当事人约定放弃诉讼和仲裁权利，且并无任何法律规定当事人不得放弃诉讼权利，就应该得到法律的认可，应该是有效的。另外，根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即当事人可以在法律允许的范围之内自由地处分自己的民事权利和诉讼权利，也就是说，只要当事人在对自己的民事权利和诉讼权利进行处分时，不违反法律和行政法规的强制性规定的，那么，这种处分行为是得到法律的认可的，受到法律保护的。被上诉人不遵守诚信原则，出尔反尔，在领取款项后违背约定提起诉讼，不应得到法律的支持，其起诉应当被驳回。三、被上诉人并未提供任何转款凭证，不能证明付款真实性，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平。借款合同系实践合同，需要实际履行方成立并生效。本案中被上诉人并未能提供任何转款凭证或资金来源证明，事实上上诉人也并未收到任何款项，在不能排除伙同财务人员虚假诉讼的情况下，一审法院武断认定债权债务关系依法成立，判决被告承担民事赔偿责任是极为不公平的。四、一审法院判决的借款利息明显过高。从目前上诉人所涉民间借贷债务来看，清偿借款本金都已经存在资不抵债,濒临破产的境地，更何况高额的利息。如前所述，本案已经符合非法吸收公众存款罪的构成要件并且情节特别恶劣，因参与违法犯罪行为产生的收益不应当得到法律的支持，否则会产生不良的示范效应，若民众纷纷效仿，市场经济秩序何以保障。一审法院未统筹考虑，判决支持高达20％的年利息，无异于将上诉人推向破产的边缘，届时，不仅民间借贷借款本金难以偿还，数百名员工亦会面临失业的境地。综上所述，本案涉嫌刑事犯罪，不应按照民事关系径直作出判决，上诉人恳请二审法院查明事实，结合法律的规定驳回被上诉人的起诉或将案件中止审理，将本案移送检察机关进行司法监督，督促侦查机关依法立案受理，查明事实后再行处理。谭锡昌答辩称：一、关于本案属于民事纠纷还是涉嫌刑事犯罪的问题。本案是法人与自然人之间的借款行为，其性质为民间借贷合同纠纷，上诉人提出的本案涉嫌非法集资刑事犯罪指控，于法不符。另外，上诉人是国有公司，其内部是否涉嫌比如贪污贿赂犯罪、渎职罪等其他犯罪，应另当别论，与本案无关。二、答辩人与上诉人的民间借贷法律关系事实清楚，证据确实充分，双方的借贷合同成立并合法有效。1.本案一审中，答辩人向法庭提交了《借款合同》或者《收条》，不必列举多少证据，单就上诉人出具的《收据》这一债权凭证就足以证明答辩人与上诉人之间存在民间借贷法律关系，并以成立且有效。2.上诉人向答辩人借款后，或多或少的支付给了答辩人部分本息，其财务人员并在《收据》上一一载明，这一行为更进一步印证双方存在借款的事实。三、上诉人到期不履行借款合同义务，严重违约，上诉人应当依法按约还本付息。四、根据《民法总则》第六十七条和《公司法》第一百七十四条规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。本案中，不管上诉人的前身为云南永保特种水泥股份有限公司或是永胜满官水泥厂，还是其他什么公司，因现承继的公司为上诉人，故法人合并前未偿还的债务应由合并后的上诉人偿还。根据合同相对性原则，合并双方所签订的《股权转让协议》对外没有约束力。因此，上诉人提出的本案债务应由原股东谭国仁承担的主张，于法无据。五、上诉人自己制作的《暂支款项申请书》中规定本案的民间借贷是否成立并有效的最终认定权为上诉人、答辩人在上诉人没有做出认定之前（即财务审计完毕之前），不许答辩人向上诉人通过任何形式主张权利的内容，实属严重违法而无效。另外，云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司系云南永保特种水泥有限责任公司的分公司，根据相关法律规定，总公司对分公司的债务依法承担连带偿还责任。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉请求无理，一审法院判决正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。谭锡昌向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还原告借款本金人民币110000元及利息343919元，合计人民币453919元（利息已计算至2018年8月28日；自2018年8月29日起至本金清偿之日为止的利息按年利率20%另行计算）。2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告永保公司因资金周转，分三次向原告谭锡昌借款：2013年9月11日借款500000元、2013年12月11日借款10000元、2014年9月11日借款40000元，原、被告双方就2013年9月11日及2013年12月11日的借款分别签订了《借款协议》，原告将款项交付给被告永保公司，被告永保公司均向原告书面出具了《收据》，该《收据》载明了借款金额，性质为“借入资金”，年利率为20%等内容。其中，2014年9月11日的借款收据中还载明“占用费入资”。对借款金额为500000元的借款，被告已支付利息至2014年9月10日。原告分别于2016年8月18日、2017年5月5日向被告提出了《暂支款项申请书》。《暂支款项申请书》中载明了支取金额、申请人承诺等内容，在申请人承诺中载明“若审计结果确认申请人的债权的清偿义务主体为永胜永保，则申请人本次申请暂支款项从债权本金中予以扣除”。根据《暂支款项申请书》的约定，对借款金额为500000元的借款，被告分别于2016年8月19日支付本金67100元，于2017年5月5日支付本金432900元。后因被告拒不给付其余款项，原告经多次催要未果，遂诉至本院，提出前述诉求。一审法院认为：被告永保公司认为本案涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，本院将同类案件移送永胜县公安局后，永胜县公安局以“云南永保特种水泥有限公司所涉借贷属民间借贷。其所涉民间借贷法律关系属民事法律调整范畴”复函我院，未予立案。故对被告永保公司关于该案涉嫌刑事犯罪、有待侦查机关侦查终结、就债权债务的真实性、债权金额确定之后才能处理偿还问题的主张，本院不予支持。本案中，原告谭锡昌与云南永保特种水泥股份有限公司之间的借款行为，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方的借款合同依法成立并生效。借款合同生效后，双方应本着诚实信用原则、按合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，原告履行了出借款项的义务，但被告永保公司在借款期限届满后，未按合同约定还本付息，其行为已属违约，依法应当承担相应的民事责任。根据原告出具的《暂支款项申请书》中载明“若审计结果确认申请人的俩权的清偿义务主体为永胜永保，则申请人本次申请暂支的款项从债权本金中予以扣除”，因此原告已支取的暂支款项应为被告已偿还的本金，应当从其借款本金中扣除。原、被告双方对2013年9月11日借款500000元及2013年12月11日借款10000元的年利率约定为20%，未违反法律的规定，予以支持，利息按照还款金额递减分段计算。另，2014年9月11日的借款100000元是占用费入资，系原、被告的其他借款结息形成。根据《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后支付的本息之和不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，原告未能提供证据证明在借款期间届满后支付的本息之和没有超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故原告要求被告按年利率20%支付2014年9月11日借款100000元利息的主张，本院不予支持。综上所述，被告应当偿还的借款利息如下：1、本金为500000元的利息已支付至2014年9月10日，从2014年9月11日至2016年8月19日期间的利息为194166.67元（500000元×20%×1年+500000元×20%÷360天×339天），从2016年8月20日至2017年5月5日的的利息为61568元（432900元×20%÷360天×256天），至2017年5月5日，该笔借款的本金已偿清，尚欠利息255734.67元。2、本金为10000元的利息，从2013年12月11日至2018年8月28日期间的利息为9433.33元（10000元×20%×4年+10000元×20%÷360天×258天），至2018年8月28日止，尚欠该笔借款本金10000元，利息9433.33元，从2018年8月29日起的借款利息按年利率20%计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条以及《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、由被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内偿还原告谭锡昌利息255734.67元。（借款本金人民币500000元的利息）二、由被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内偿还原告谭锡昌借款本金人民币10000元及从2013年12月11日至2018年8月28日止下欠的利息9433.33元，从2018年8月29日起的借利息按年利率20%另计。三、由被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内偿还原告谭锡昌借款人民币100000元。案件受理费8108元，由被告云南永保特种水泥有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院认为：在本案的审理过程中,涉及永保公司与谭锡昌等数百名当事人间的民间借贷纠纷,借款金额已超过数亿元,不能排除永保公司的借款行为存在涉嫌非法集资犯罪及其他刑事犯罪的可能。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。……。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定,“人民法院在审理民事案件或执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”以及2018年8月11日最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第二条规定:“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关,切实防范犯罪分子将非法行为合法化,利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产。”涉案借贷行为是否合法应当移送公安机关先行处理，若经公安机关审查后认定不属于刑事案件，谭锡昌可另行提起诉讼主张,故本案应当裁定驳回谭锡昌的起诉。综上,依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销永胜县人民法院（2018）云0722民初821号民事判决；二、驳回谭锡昌的起诉。一审案件受理费8108元退回谭锡昌，上诉人云南永保特种水泥有限责任公司预交的二审案件受理费8108元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  王康元审判员  陈先才审判员  薛淑华二〇一九年十一月二十七日书记员  杨 磊