上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初18360号原告：沈季康，男，1946年12月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：梁学军，上海沪泰律师事务所律师。被告：上海途牛国际旅行社有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：刘开伟，该公司员工。被告：上海不夜城国际旅行社有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：施纪军，董事长。委托诉讼代理人：刘刚，该公司员工。委托诉讼代理人：傅建平，上海七方律师事务所律师。原告沈季康与被告上海途牛国际旅行社有限公司(以下简称“途牛公司”)身体权、健康权纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法追加上海不夜城国际旅行社有限公司(以下简称“不夜城公司”)作为被告参加诉讼，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈季康及其委托诉讼代理人梁学军，被告途牛公司的委托诉讼代理人刘开伟，被告不夜城公司的委托诉讼代理人傅建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈季康向本院提出诉讼请求：判令被告途牛公司赔偿医疗费74,371.35元、护理费23,496元、住院伙食补助费700元、营养费2,400元、鉴定费2,650元、伤残赔偿金54,427.2元、精神损害抚慰金10,000元、律师费17,000元，后续治疗费50,000元，后续护理费7,832元、后续营养费1,200元，合计245,076.55元。事实和理由：2018年12月26日，案外人吉某某代表原告夫妇与被告途牛公司签订《团队出境旅游合同》，约定原告夫妇参加2019年2月24日至同年3月5日的印度尼泊尔出境游，原告夫妇为此支付旅游费24,800元。2019年3月1日下午13时许，原告随团乘坐大巴自尼泊尔加德满都行驶至博克拉，在中途停车如厕时，因行至厕所的路面坑洼不平，铺满碎石，且必须跨越湿滑的沟渠，致原告跨越沟渠时不慎摔倒。事发后，原告随导游至尼泊尔当地医院救治，后原告伤情经法医机构鉴定，为左肱骨骨折，构成XXX伤残。原告认为，被告途牛公司作为合同相对方，应当对原告的旅行安全负有保障义务，其侵权行为主要体现在：1、作为具有旅游资质的公司，未考虑游客的实际情况，未设计安全合理的旅游路线，组织高龄老人至路面崎岖、且无安全保障的简易厕所如厕。2、没有为原告办理旅游意外保险，通过层层转包等行为转嫁了旅游过程中的风险成本；3、对可能危及游客人身、财产安全的事宜，未尽说明和警示义务，未对高龄游客采取相应的保护措施防止其受到伤害。因被告途牛公司的上述侵权行为与原告损伤具有因果关系，故应承担全部赔偿责任，而被告不夜城公司与途牛公司系转包关系，其作为共同被告可能会影响原告所期待的赔偿利益，故不同意法院追加其作为共同被告参加诉讼。关于原告主张的各项费用：医疗费含境外产生的150美元(折合人民币1,000元)；护理系原告妻子护理，原告妻子已退休，故按照2018年上海市月平均工资7,832元计算90天；住院伙食补助费系根据《上海市市级机关差旅费管理办法》中的伙食补助费标准100元/天计算7天；营养费按照40元/天计算60天；鉴定费和律师费根据发票金额计算；残疾赔偿金按照68,034元/年×8年×10%计算出54,427.2元；精神损害抚慰金10,000元系考虑到即便只有XXX伤残，但原告精神受到严重伤害。审理中，原告撤回对后续治疗费、后续营养费及后续护理费的主张,变更护理费的诉请为4,500元(50元/天×90天)，其余诉请不变。被告途牛公司辩称，确认原、被告之间的旅游合同关系。途牛公司系组团社，不夜城公司系地接社并提供导游服务。本案中，途牛公司的安全保障义务为合理限度范围内的提示告知以及事发后必要的救助义务，而非一旦发生人身损害的后果，即推定旅行社未尽到安全保障义务需要承担责任。被告途牛公司已在旅游合同和出团通知书中对安全注意事项进行了详细的提醒，领队也在带团过程中不断提醒游客路面颠簸，注意安全，并竭力照顾有特殊情况的人员。事发后，领队及时带领原告就医，已尽到了必要的救助义务。原告作为具有民事行为能力的成年人，走路注意防摔、跨越沟渠小心不仅是一般生活常识，也是最基本的谨慎注意义务。事发时，原告已随团游玩多日，对当地基础设施比较落后有切身的感受，其在跨越沟渠时未尽到自我注意义务，摔伤的后果应由原告自行承担。至于如厕的地点系当地的高速停车点，类似我国的高速服务区，司机带至此处并无不当。而是否购买保险系原告自愿的行为，途牛公司并无购买的义务。因途牛公司已尽到了合同约定的义务和安全保障义务，原告受伤并非途牛公司的过错，故不同意原告的全部诉请。如法院认定途牛公司负有责任，对于原告主张的赔偿项目和金额：医疗费票面金额为73,371.35元(其中自费部分为52,391.1元，其余为统筹支付部分，不构成损失)；护理费原告未证明其有护理费的损失，由法院认定；营养费2,400元无异议；住院伙食补助费应为140元(20元×7天)，且已包含在医疗费中，原告系重复主张；鉴定费以发票为准；律师费以发票为准，但并非必须发生的费用；残疾赔偿金的金额无异议；精神损害抚慰金过高。被告不夜城公司辩称，对签订合同的情况及费用支付等均无异议。被告途牛公司系组团社，被告不夜城公司系地接社，并派遣领队。原告系同意采用拼团方式至被告不夜城公司成团。事前，旅游合同和出行通知书均已提醒游客南亚国家基础建设较为落后，路面状况不佳，应当注意自身安全，并提示游客自行购买旅游意外险，已履行了告知和提示义务。1996年国务院发布的《旅行社管理条例》第21条确曾规定“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险”，但在2002年，国务院法制办公室已就上述“旅游意外保险”的含义明确答复为“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅行社责任保险。”，且自2009年施行新的《旅行社管理条例》后，原条例已废止，而新条例中已删除了上述条款。故购买人身意外保险并非旅行社的义务，现原告放弃购买保险，责任风险不应转嫁给被告。事中，领队反复强调要注意安全，而原告摔倒的地点为尼泊尔当地停车场，相当于高速服务站，是整个行程中相对比较平坦的地段，旅行社选择此处停留并无不当。同团游客既有年逾80岁的老人，也有出行前不慎骨折的人，除原告外均未发生事故。如厕的通道有两条，原告未选择避开沟渠的通道，因其自身未尽审慎注意义务致不慎摔倒，后果应由原告自行承担。事后，领队第一时间陪同原告就医，对原告的伤情进行了积极的救助，并未影响到原告的后续行程。综上，原告摔伤系意外事件，并非被告不夜城公司可控，不夜城公司已在事前、事中、事后尽到责任，原告的损伤后果与不夜城公司无直接因果关系，不夜城公司不应承担赔偿责任，请求驳回原告的全部诉请。关于原告主张的各项费用：护理费，系原告妻子护理，原告妻子已退休，如法院判决不夜城公司负有责任，应当按照最低工资标准2,040元折算到每天支付；营养费由法院认定；精神损害抚慰金过高，XXX伤残应为5,000元；律师费过高；其余意见同被告途牛公司。本院经审理认定事实如下：2018年12月26日，案外人吉某某代表原告及其妻周晓平在内的3名旅游者与被告途牛公司签订《团队出境旅游合同》，旅游项目为2019年2月24日至同年3月5日的印度尼泊尔出境游。原告同意采用拼团方式至被告不夜城公司成团，被告不夜城公司作为地接社，领队由其提供。合同签订后，原告夫妇支付旅游费24,800元(12,400元/人×2人)，未购买人身意外伤害保险。合同所附出团通知的“人身财产安全警示”中就“南亚国家基础建设较为落后，在行车过程中，路况可能颠簸，请注意自身安全和保管好个人财物”等内容进行了加黑及下划线标注。2019年3月1日下午，原告随团乘坐旅游巴士自尼泊尔加德满都至博克拉，途中，车辆停靠停车场，原告在如厕路上不慎摔伤。受伤后，原告被送至当地诊所及医院治疗，因确认绑上石膏不影响后续行程，原告游览完全程后回国。后原告至上海交通大学医学院附属仁济医院进行手术治疗，住院日期自2019年3月6日至同月13日(共计7天)，期间共支付医疗费73,371.35元(其中现金支付52,391.1元，其余为医保统筹和附加支付部分，含伙食费198.10元)。原告伤情恢复后，由上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所进行伤残等级鉴定，2019年8月7日，该所出具鉴定意见：原告左肱骨骨折，临床行肱骨骨折开放性复位术伴内固定治疗，后遗左肘关节功能障碍，构成人体损伤致残程度分级XXX伤残，损伤后休息期至评残日前一日，营养期60日，护理期90日。若后期行内固定物取出术治疗，酌情予以休息期60日，营养期30日，护理期30日。原告因司法鉴定，支付鉴定费2,650元。另查明，原告系本市城镇户籍。事故发生时，原告72岁，原告受伤后由其妻周晓平护理，原告夫妇均已退休。2019年3月28日，原告委托上海沪泰律师事务所向被告途牛公司发送律师函，并支付律师费2,000元；后原告为本案诉讼聘请上海沪泰律师事务所律师，支付律师费15,000元。审理中，原告称在境外产生医疗费150美元(折合人民币1,000元)，该费用原系尼泊尔导游垫付，后已返还。两被告对此予以认可。审理中，原告申请证人张某某出庭作证，张某某称：其与原告共同出行。在从印度去往尼泊尔的途中，大巴停靠公路边，游客下车至简易厕所方便，下车地点路况不好，坡度很陡，若不跨越水沟，无其他通道可如厕，其看到原告在跨越水沟时不慎滑倒，滑倒的地点有水、湿滑。原告申请证人潘某某出庭作证，潘某某称：与原告同团出行，与证人张某某系夫妻关系。事发时，车辆停稳后游客下车方便，下车处路面高低不平，系烂泥路，其听到原告摔倒后奔赴出事地点，看到原告摔倒在沟渠处，该路段虽非行程中最差的路况，但认为该处下车很危险。原告申请证人陈某某出庭作证，陈某某称：与原告同团出行。事发当天，游客们下车如厕，下车地点均是水塘，路面坑洼，不平处有积水，其听到原告摔倒后奔赴出事地点。认为此处系整个行程中路况最差之处，危险系数高，安全隐患严重，原告妻子也曾差点摔倒，被告不应带游客至此处如厕。被告申请证人鲍某某出庭作证，鲍某某称：其系涉案旅行团领队，已从事旅游行业30多年，整个行程中，其不断提醒游客注意安全。从尼泊尔首都加德满都到博克拉的道路崎岖，需时较长。2019年3月1日下午3时许，因车辆已行驶两个小时，按照惯例司机需要休息，且游客也需如厕，导游遂安排车辆停靠停车场，该处位于山区，是较为平坦的广场，路面系碎石子路，如厕须跨越水沟。下车前，其照例提醒游客注意安全。后其听到响声，看到原告摔倒，原告妻子也曾差点摔倒。其在事发后第一时间询问原告病情并向公司汇报，并立即送原告至当地诊所和医院救治，因处理得当，未影响原告后续行程。在尼泊尔产生的相关医疗费用系原告自行负担。原告对证人证言均无异议，认为领队已确认如厕需通过沟渠，系必经之路。被告途牛公司对证人证言均无异议，认为领队已尽安全提示义务。被告不夜城公司认为证人张某某、潘某某、陈某某均系原告友人，不排除证人做对原告有利的陈述，大巴车停靠处路面平坦，并非行程中路况最差之处，且领队已尽安全提示义务，原告摔伤系其自身原因所致。以上事实，由双方当事人陈述及原、被告提供的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案涉及侵权之诉与违约之诉的竞合，当事人有权择一主张权利，本案中，原告选择侵权作为其请求权基础，系当事人自行对权利的处分，于法不悖。行为人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，原告基于担心可期待利益受损，不同意追加不夜城公司作为被告，本院认为，不夜城公司作为旅游辅助服务者，实际提供旅游服务，本院根据案情需要依法追加其作为共同被告参加诉讼，以便厘清责任主体，并无不当。根据法律规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，法院应予支持。本案的争议焦点为被告途牛公司作为旅游经营者，被告不夜城公司作为旅游辅助服务者，是否尽到了安全保障义务。本案中，途牛公司在出游前已在合同中就旅游目的地的基础状况及安全常识等进行了相关提示，已尽告知义务，原告作为具有完全民事行为能力人，行程中应对自身安全尽到审慎注意义务，在跨越湿滑沟渠时需谨慎小心系一般性的生活常识，不能苛求旅行社对所有潜在风险和所有游客均进行特别提示和告知。至于在旅游辅助服务者的选择上，被告不夜城公司作为具有资质的旅游服务单位，被告途牛公司选择其拼团并无不当。根据现行《旅游社管理条例》的规定，被告途牛公司并无为旅游者办理意外保险的义务，且已在行前提示原告购买人身意外保险。事发后，领队和导游也及时陪同原告就医问诊，尽到事后的救助义务。故被告途牛公司已在合理范围内尽到安全保障义务，对原告的受伤并无过错，故对原告要求被告途牛公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。至于被告不夜城公司作为实际提供旅游服务的旅游辅助服务者，整个行程由其组织和安排，相较于旅游者和组团社，其更具有经验优势以及防范和控制能力，应当最大限度地保障游客在旅游过程中的人身安全，并尽可能地防范安全事故的发生。本案中，参团成员的年龄普遍较大，旅行社在旅游路线的选择和设计上，在对安全保障义务的告知和警示上，以及在对老年人的关心和扶持上，均应高于一般标准。现不夜城公司所下车的地点确实存在一定的安全隐患，与原告的损害后果存在一定的因果关系，结合本案的实际情况，本院酌定由被告不夜城公司对原告的损害后果承担30%的侵权赔偿责任，而原告由于其自身未尽到合理的安全注意义务，存在主要的过错，故由原告自行承担70%的责任。因上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所系具有鉴定资质的单位，其鉴定结论合法有效，且当事人均未提出异议，故可作为本案民事损害赔偿的依据。关于原告主张的各项费用，本院现确定如下：1、医疗费53,193元(含原告在境外产生的医疗费1,000元，扣除医保统筹和附加支付部分、扣除伙食费198.10元)；2、护理费3,600元(40元×90天)；3、住院伙食补助费140元(20元/天×7天)；4、营养费2,400元(40元×60天)；5、鉴定费2,650元；6、残疾赔偿金54,427.2元(68,034元/年×8年×10%)；7、精神损害抚慰金5,000元；8、律师费17,000元，原告为本案诉讼聘请律师，该损失具有合理性，本院予以确认。上述费用中，因原告受伤确定造成了一定的精神损害，精神损害抚慰金可不再按责任比例分担，住院伙食补助费系固定补助费用，亦可不按责任比例分担，其余各项由被告不夜城公司按照30%的责任比例予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，判决如下：一、被告上海不夜城国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈季康医疗费15,957.9元、护理费1,080元、住院伙食补助费140元、营养费720元、鉴定费795元、残疾赔偿金16,328.16元、精神损害抚慰金5,000元、律师费5,100元，合计45,121.06元；二、驳回原告沈季康的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,620.97元，减半收取1,810.49元，由原告沈季康负担1,318.52元，被告上海不夜城国际旅行社有限公司负担491.97元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  惠力二〇一九年十一月二十六日书记员  陈鸣附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。三、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。