贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1874号 上诉人（原审被告）：安龙县德卧镇人民政府，住所地贵州省黔西南州安龙县德卧镇富民路。 负责人：胡洪，该镇镇长。 委托诉讼代理人：夏礼克，贵州权衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦显平，男，1986年ｌ1月3日出生，汉族，无业，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：刘洪亮，贵州天翊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐金丽，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：楚绪祥，男，1973年4月7日出生，汉族，无业，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审被告）：罗杰，男，1969年5月6日出生，汉族，自由职业，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审被告）：陈艳，女，1980年10月28日出生，布依族，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审被告）：中建富林集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万源花苑A幢202。 法定代表人：刘炳锋，总经理。 委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。 上诉人安龙县徳卧镇人民政府（以下简称徳卧政府）因与被上诉人韦显平、楚绪祥、罗杰、陈艳、中建富林集团有限公司（以下简称富林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德卧政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由韦显平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决把本案案由认定为建设工程分包合同纠纷及认定楚绪祥与韦显平签订的《土石方开挖合同》有效错误。本案的法律关系应定性为承揽合同关系，而非建设工程分包合同关系，故韦显平只能根据合同相对性原则向楚绪祥主张权利，德卧政府不是合同当事人，该合同对其不具有约束力。2、一审判决认定楚绪祥与韦显平签订的《土石方工程竣工结算书》有效并以此作为认定工程款金额的依据错误。本案所涉《土石方工程竣工结算书》，无任何结算资料印证，签订该结算书的相对方是楚绪祥，但在其故意不出庭的情形下，一审法院对该结算书予以采信不当。德卧政府对该结算书不知情，也不认可。罗杰及富林公司也提出，结算书中150万的工程款无任何计算依据，完全就是照搬投标文件中的数据，150万土石方工程款，是投标文件表格中注明的，不是韦显平的实际开挖方量。该工程的实际开挖方量远远大于投标文件中的方量，大部分是楚绪祥撤走罗杰进场施工开挖，结算审计报告就有充分的体现。一审认定审计的工程量大约是合同约定工程量的一倍，不排除罗杰2016年8月10日进场后施工的土石方工程量为“施工过程中增加工程量”的可能，同时又认定罗杰所举证据不能证明韦显平施工的石方工程量远远小于签约工程量，相互矛盾。根据民事诉讼举证责任的分配原则，韦显平应举证证明其应该得到150万工程款，否则应由其自行承担举证不能的后果。3、一审判决确认的利息起算时间依据土石方工程结算书签订时间，而该结算书真实性、合法性无法确定，据此确定利息起算时间错误。二、一审判决存在的程序错误。楚绪祥系本案的关键当事人，其未到庭陈述事实理由，不对与韦显平的关系、工程量认定的依据、工程款结算的依据、方法等进行举证和质证，就无法认定涉案的工程量，更不能确定工程款金额。楚绪祥存在幕后指使转嫁、逃避债务的可能。一审中，虽然法院进行了公告，楚绪祥仍然未到庭参加诉讼，而是通过开庭后安排其代理人到法院复印其他当事人诉讼材料的方式，间接左右诉讼。一审法院应根据法律规定，拘传楚绪祥到庭接受询问及举证、质证，其并非下落不明，故一审程序违法，等同于遗漏诉讼当事人。三、德卧政府作为发包方，依法是应该承担对欠付的工程款承担责任，但在本案中韦显平是否享有工程款119万元及利息，没有足够的证据予以支撑，目前无法确定。若德卧政府承担本案工程款及利息的支付责任，可能损害其他人的合法权益。 韦显平辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持，一审法院并未认定土石方合同有效，而是认定无效。即使合同无效，被上诉人作为实际施工人在工程验收合格且投入使用，仍然有权力向上诉人及其他被上诉人主张权利。土石方工程竣工结算书是有效的，因为韦显平与楚绪祥是按照图纸收方并且进行结算的，楚绪祥派的监工余铭在案涉工地进行现场监督，余铭是知晓韦显平完成图纸工程的内容的，因此土石方竣工结算书有效。结算书有效，一审认定利息的起算时间为结算的当日是符合本案实际的，故一审依照法律规定判决发包人德卧政府在其欠付的工程款内承担责任，符合法律规定，应予以维持。 富林公司辩称，富林公司服从一审判决。1、上诉人第一项上诉请求与一审判决相反的，一审判决并未认定土石方合同有效，2.上诉人的上诉理由与其在一审中的陈述及答辩相反。 罗杰辩称，上诉人上诉理由是成立的，韦显平和楚绪祥之间的结算是否是事实我方不清楚。韦显平所起诉的工程量是从图纸上得的，并非对其实际完成的工程量进行丈量的结果。 韦显平向一审法院提出诉讼请求：1.判令五被告连带支付原告工程价款1210000元及利息（利息的计算方式以1210000元为基数，按月利率0.5%从2017年9月25日计算至款项清偿完毕之日止，截止至2018年2月25日以前的利息按5个月计算为30250元）；2.本案诉讼费用由五被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月30日，富林公司授权罗杰为德卧镇停西至扁占、停西至甘河通村水泥路改造工程项目主要负责人，授权内容为负责该项目施工、拨款、工程结算、履约保证金退还、支付民工工资及材料款、机械费、炸材申请购买等事宜，并代表富林公司与业主协商、谈判、签署工程施工合同和处理相关事务。一审庭审中，罗杰陈述其与富林公司未签订内部承包协议，口头约定以工程价款总额的1%向富林公司支付管理费。富林公司的经营范围包含市政工程、土石方工程、桥梁工程、公路工程等。 2016年1月25日，罗杰作为富林公司的委托代理人，代表富林公司与德卧政府签订了项目名称分别为“义龙试验区德卧镇甘河村通村公路改造工程”、“义龙试验区德卧镇扁占村通村公路改造工程”的两份《公路工程施工合同》，合同主要内容为：施工内容为德卧镇甘河通村水泥公路工程主线K0+000-K11+646全场11.646公里、德卧镇扁占通村水泥路工程主线K0+000-K4+391全场4.391公里及《施工图》的全部内容；甘河通村水泥公路中标价为9214084.20元，扁占通村水泥公路中标价为3438150.06元，若工程量清单外增加工程，则按投标书内的工程细目单价进行计量，若清单及设计外增加工程，按（07）定额（07）编制方法，并结合贵州工程情况，人工单价取用48.07元/工日，增加的工程与主体工程进度计量同步；工期为2016年1月25日至2017年1月25日；本工程无动员预付款，无中期计量支付款，由乙方（富林公司）自行垫资施工，工程竣工验收二年内付清，如国家建设资金到位后，工程符合要求，可按工程进度拨付。该两份合同尾部“甲方”处加盖德卧政府公章，甲方“法定代表人”处加盖“夏清文印”；“乙方”处加盖富林公司印章，乙方“法定代表人”加盖“刘永平印”，罗杰在乙方“委托代理人”处签名。合同签订后，富林公司并未实际施工。 2015年10月28日，罗杰作为甲方与作为乙方的陈艳、楚绪祥签订《义龙新区德卧镇通村水泥路（路线编号：C332522328、C331522328）合作协议》（下称《合作协议》），合同主要内容为罗杰将义龙新区交通局、德卧政府发包给其施工的停西至扁占、停西至甘河两条通村公路与乙方共同承建，工程内容为路线编号为C332522328的德卧镇甘河通村水泥路工程总长11.646公里，主要经停西、扁占、甘河；路线编号为C331522328德卧镇扁占通村水泥路工程，总长4.391公里。工程工期为2015年10月28日起至2016年6月27日止。资金责任为甲方负责向业主交纳保证金，乙方负责所有工程的垫付款（包括材料、施工过程中的各种机械费、人工费、材料费等）。 楚绪祥将德卧镇停西至扁占、停西至甘河通村水泥路工程中的土石方开挖工程交由韦显平施工，并于2015年12月4日作为甲方与作为乙方的韦显平签订《土石方开挖合同》，合同约定主要内容为：工程名称为义龙新区德卧镇通村水泥路（路线编号C332522328、C331522328）；工程范围为德卧镇停西至扁占、停西至甘河通村水泥路工程的土石方开挖工程，工程量按业主方提供的工程量清单及现场收方签证为准；工程单价为土方挖运4.5公里税后综合单价为16元/m3，石方爆破挖运4.5公里税后综合单价为28元/m3，如施工过程中超量或增量，以现场业主、监理收方签字为准，如有临时增加单项工程，单价由甲、乙双方协商确定；工程期限为2015年11月5日至2016年2月10日止，若发生不可预见或不可抗力，工期顺延；工程价款的结算为甲方负责与业主结算工程款，于2016年7月30日前到位支付乙方工程款的95%，剩余5%待道路验收合格，资料审计后结算支付，甲方不能以任何理由拖欠乙方工程款。甲方责任为派代表在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等，乙方责任为根据甲方提供的施工图纸和地质勘查资料编制施工方案，经甲方同意后施工等。 韦显平按双方约定组织工人进行施工后于2016年8月10日退场。2017年9月25日，经韦显平与楚绪祥就韦显平完成工程量、楚绪祥欠付原告的生活费、挖机租赁费等进行结算，双方签订土石方工程竣工结算书，内容为“工程建设地点：义龙新区德卧镇停西至扁占及停西至甘河结算价大写壹佰伍拾万元整小写1500000.00”。 2017年1月6日，楚绪祥、罗杰、陈艳签订《解除协议》，约定陈艳退出2015年10月28日签订的《合作协议》，从签字之日起，罗杰和陈艳没有合同关系；陈艳用于工地的180000元由罗杰代付给陈艳，以后从楚绪祥收破方工程量价款中扣除；从签字之日起，停西至扁占、停西至甘河两条通村公路所有债权债务与陈艳无关。2017年1月7日，罗杰作为甲方与作为乙方的楚绪祥签订《协议》，约定：因乙方未按期完工，双方经协商对乙方前期完成工程量进行收破方，未完成的工程量，甲方自行施工。1.甲方只对乙方达标合格工程量进行收方，未达标合格工程量由乙方自行承担一切损失。2.达标合格工程量总价1%作为资质挂靠费扣除，所完成工程量总价的税款由乙方承担，甲方扣除总价的10%作为甲方前期保证金的利息。……5.乙方解除合同施工期间其签订的各种合同，所发生的费用由乙方自行承担，甲方自行选定分包队伍。……。 2017年1月19日，罗杰的现场负责人贺健与楚绪祥的现场负责人余铭对甘河、扁占通村公路的路肩墙、挡土墙、涵洞工程量进行了统计。2017年6月至7月期间，罗杰多次通过短信方式通知楚绪祥针对甘河通村公路、扁占通村公路工程进行收破方结算。罗杰于2017年8月10日开始组织工人对扁占村、甘河村通村公路工程进行施工。 现案涉扁占村、甘河村通村公路已经竣工，其中甘河村通村公路改造工程结算金额为15936360.71元，审计核定结算金额为15812875.04元；扁占村通村公路改造工程结算金额为5073836.88元，审计核定结算金额为5053330.38元。即扁占村、甘河村通村公路审计核定金额共计为20866205.42元。德卧政府已付工程款金额共计为18770000元，按审定结算金额计算，德卧政府尚欠工程款2096205.42元。甘河村通村公路工程路基工程土方签约工程量为28184m3，施工过程中增加工程量26644m3，审定工程量为54828m3；石方签约工程量18788m3，施工过程中增加工程量17762m3，审定工程量为36550m3。扁占村通村公路工程路基工程土方签约工程量为5614m3，石方签约工程量为8415m3，与审定工程量一致。 经一审法院庭后询问，韦显平陈述其陆续收到工程款金额共计为310000元。德卧政府、罗杰陈述，经庭后核对，德卧政府于审计报告作出前共计向罗杰、富林公司支付工程款9450000元，审计报告作出后共计向罗杰、富林公司支付工程款9320000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由如何确定；二、各被告是否为本案债务主体；三、原告主张工程款应如何计算。 关于争议焦点一，本案案由如何确定的问题，要确定本案案由即是确定本案的案件性质。第一，本案原告施工的工程为德卧镇扁占村、甘河村通村水泥路改造工程项目中的土石方开挖工程，包含于扁占村、甘河村通村公路建设工程中的路基工程项目中，与案涉通村公路建设工程一样需要保证工程质量，故本案宜定性为建设工程合同纠纷范畴。第二，根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》五、有关说明和指标解释（三十三）的规定：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”，说明土石方工程亦应由具有一定技术实力和管理能力的企业承包施工。综上，根据原告与被告楚绪祥签订的《土石方开挖合同》约定，被告楚绪祥系将其承包的扁占村、甘河村通村公路建设工程中部分工程即土石方工程交由原告施工，本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷，被告罗杰、富林公司所提本案系承揽合同纠纷的辩解不能成立，不予采纳。 本案中，被告罗杰并非被告富林公司职工，被告富林公司授权被告罗杰与被告德卧政府签订施工合同，并对扁占村、停西村通村水泥路改造工程进行施工、结算工程款等，实际系被告罗杰借用被告富林公司的资质承揽工程，双方形成挂靠关系，并非被告富林公司所辩称的内部承包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中，被告罗杰借用被告富林公司资质与被告德卧政府签订的项目名称分别为“义龙试验区德卧镇甘河村通村公路改造工程”、“义龙试验区德卧镇扁占村通村公路改造工程”的两份《公路工程施工合同》均无效。被告罗杰将其承建的甘河村、扁占村通村公路改造工程发包给被告陈艳、楚绪祥施工，并签订《合作协议》，同时，被告楚绪祥将其与陈艳共同承建的甘河村、扁占村通村公路改造工程中的土石方开挖工程分包给原告韦显平施工，并与原告韦显平签订《土石方开挖合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，该《合作协议》、《土石方开挖合同》均无效。 关于争议焦点二，各被告是否为本案债务主体。第一，被告罗杰、楚绪祥、陈艳是否共同承担本案债务。原告认为被告罗杰、楚绪祥、陈艳系合伙关系，并提供《合作协议》证明其主张。经查，该《合伙协议》虽名为“合伙协议”，但协议内容并无关于出资数额、盈余分配、债务承担的约定，而是对施工内容、工程单价、施工时间、工程款支付等关于工程建设的约定，实际系建设工程合同，故被告罗杰、楚绪祥、陈艳并不构成合伙关系。同时，因被告罗杰、陈艳未与原告签订《土石方开挖合同》，原告主张三被告共同承担本案债务的主张不能成立，不予支持。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，被告罗杰、陈艳、富林公司与原告并未签订施工合同，且非案涉工程发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，对本案债务不承担责任。第三，被告楚绪祥与原告韦显平签订《土石方开挖合同》，将案涉停西至扁占、停西至甘河通村水泥路改造工程中的土石方开挖工程发包给原告韦显平施工，并与原告进行工程价款结算，应对欠付工程款承担责任。第四，被告德卧政府系案涉工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》第二十四条的规定，其应在欠付建设工程价款2096205.42元的范围内对原告承担责任。 关于争议焦点三，原告主张工程款应如何计算。原告主张其2016年8月10日退场时已完成图纸设计量的95%，且与被告楚绪祥协商按照设计方量进行结算，同时签订了《土石方竣工结算书》，结算工程价款为1500000元。被告富林公司辩称原告未提供证据证明其实际施工及施工工程量；被告罗杰辩称其在原告退场之后继续进行大量土石方施工，原告所举《土石方竣工结算书》与原告实际施工量不符，不能证明原告主张；被告德卧政府辩称《土石方竣工结算书》未经其认可，对其不产生约束力。第一，关于被告罗杰所提辩称，经查，被告罗杰所举证据不能证明其施工的土石方工程量，同时，根据依职权调取的结算审计报告，甘河通村公路工程路基工程土方签约工程量为28184m3，施工过程中增加工程量26644m3，审定工程量为54828m3；石方签约工程量18788m3，施工过程中增加工程量17762m3，审计工程量为36550m3，即审定工程量将近签约工程量一倍，故不排除被告罗杰2016年8月10日进场后施工的土石方工程量为“施工过程中增加工程量”的可能。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，被告罗杰所举证据不能证明原告施工的土石方工程量远远小于签约工程量，故由被告罗杰承担举证不利的后果。第二，《土石方竣工结算书》系原告与被告楚绪祥所进行的结算，如前所述，对《土石方竣工结算书》予以采信，故该《土石方竣工结算书》应作为案涉土石方工程价款的计算依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现案涉甘河村、扁占村通村公路改造工程已经竣工并完成审计，应认定原告施工的土石方工程合格，被告楚绪祥理应按照《土石方竣工结算书》约定向原告支付工程款。原告庭后自认实际已收到工程款310000元，故本案尚欠工程款应计算为1190000元（1500000元-310000元）。 关于原告诉请的利息，因土石方工程竣工结算书未约定欠付工程价款的利息标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因土石方工程竣工结算书签订时间为2017年9月25日，利息自2017年9月25日起，按中国人民银行的同期同类贷款利率计算。 综上，根据上述法律规定及理由，判决：一、被告楚绪祥于本判决生效之日起十日内向原告韦显平支付工程款1190000元及利息（利息以1190000元为基数，自2017年9月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止）。二、被告安龙县德卧镇人民政府在欠付工程款2096205.42元的范围内，对上述款项承担责任。三、驳回原告韦显平的其余诉讼请求。案件受理费15962元，由被告楚绪祥、安龙县德卧镇人民政府负担15643元，原告韦显平负担319元。 二审中，德卧政府向本院提交施工现场照片十张，拟证明：罗杰在楚绪祥班组退场后，进场施工的情况。经质证，韦显平对该证据三性均不认可，认为该证据未显示时间地点。富林公司对该证据合法性和真实性认可，关联性和证明目的不认可。罗杰对该组证据无异议。本院认为，该证据无其他证据相佐证，不能证实照片即是罗杰施工的现场，与本案不具有关联性，不予采信。其他当事人没有提交新证据。 二审中，经与楚绪祥进行电话联系，其表示不能出庭接受询问，故承办人将与楚绪祥的通话录音当庭播放，由到庭的各方当事人进行质证。在电话中，楚绪祥称本案所涉《土石方竣工结算书》并非其与韦显平之间的最终结算，仅是韦显平为了应付工人要求楚绪祥出具的结算书，该结算书并非依据实际测量韦显平完成的土石方方量得出，而是楚绪祥根据施工图纸估计得出，其表示韦显平并未按照合同约定完成工程量。楚绪祥称，在其出具结算书后，韦显平向楚绪祥出具《承诺书》一份，该《承诺书》明确载明结算书不是结算依据，结算应以实际测量为准，但楚绪祥未向本院提交《承诺书》。楚绪祥认为韦显平所完成的工程量所涉的工程价款是多于150万元的。另外，楚绪祥称韦显平的退场时间是2017年12月份。本案的审计报告能够区分韦显平与罗杰完成的工程量。经质证，徳卧政府认为：1、对楚绪祥在通话录音中自认其与韦显平所签订的土石方工程结算书用途是用于应付他人，而不是实际的工程结算，这份土石方工程结算书中所述的工程方量系按照设计图以及照搬下来的，没有实际的测量收方，实际的工程量要等工程竣工后按照审计方量确认，一审判决以该土石方工程结算书确认韦显平应该得到的工程款为150万元，明显错误。2、对楚绪祥在通话中称韦显平所完成的工程量可能大于150万元，与一审罗杰所提交的工程结算单和方量完全不符。3、楚绪祥所称的韦显平退场时间与韦显平班组实际退场时间不符，因为楚绪祥与罗杰签订时间案涉退场协议的时间是2016年8月10日，实际退出是2016年8月10日，不是楚绪祥电话中所称的2017年。韦显平对通话的真实性无异议，但对其陈述的部分内容不予认可，楚绪祥在录音中所述的承诺书不属实，因为其没有实际提交该承诺书，韦显平也没有出具过承诺书给楚绪祥，韦显平的实际施工量比150万元多的工程量，因为楚绪祥跟韦显平对当时的施工情况都是比较了解的，我方认可大于150万元的工程量。罗杰同意德卧政府的质证意见。另外补充，楚绪祥所说审计区分不属实。楚绪祥所说韦显平所作工程量不止150万工程量不属实，我认为其所完成的工程量应该是四五十万。富林公司质证对录音三性没有意见。本院认为，对该证据的三性予以确认，对楚绪祥在通话录音中的陈述结合其他证据予以认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，1、各方当事人均认可本案所涉审计报告并不能区分罗杰与韦显平分别完成的工程量；2、各方当事人均陈述因为案涉工程已实际投入使用，且韦显平施工后，罗杰对土石方工程继续进行施工，现在已无法通过鉴定方式确定韦显平完成的土石方工程量。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案案由应如何定性；2、本案所涉楚绪祥与韦显平于2017年9月25日签订的《土石方工程竣工结算书》是否可作为本案的定案依据，徳卧政府在本案中是否应承担欠付工程款的支付责任。 关于争议焦点一，本案案由应如何定性的问题。本院赞同一审法院的分析，本案韦显平施工的工程为德卧镇扁占村、甘河村通村水泥路改造工程项目中的土石方开挖工程，包含于扁占村、甘河村通村公路建设工程中的路基工程项目中，该通村公路涉及村民的公共利益，其质量应严格按照相关法律法规规定的标准执行，故本案应定性为建设施工合同纠纷，受《中华人民共和国建筑法》调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的建设工程施工合同无效。2015年3月1日施行的《建筑企业资质等级标准》第三十三条规定“对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程（爆破）等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”，本案罗杰以富林公司名义承接公路改造工程后，将土石方工程转包给楚绪祥、陈艳，楚绪祥又将案涉土石方工程分包给韦显平，韦显平系无施工资质自然人，并非具有一定技术实力和管理能力取得营业执照的企业法人，故案涉《土石方开挖合同》无效。本案所涉合同无效，但案涉甘河村、扁占村通村公路改造工程已经竣工并完成审计，韦显平作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权请求参照合同支付工程价款。 关于争议焦点二，本案所涉楚绪祥与韦显平于2017年9月25日签订的《土石方工程竣工结算书》是否可作为本案的定案依据，徳卧政府在本案中是否应承担欠付工程款的支付责任的问题。2017年8月25日，楚绪祥与韦显平所作的《土石方工程竣工结算书》，该结算书并无结算依据，但楚绪祥作为韦显平的合同相对人，向韦显平出具该结算单是其真实意思表示，而其在二审与承办人的通话录音中自己明确表示韦显平完成的工程量计算工程价款超过其出具的《土石方工程竣工结算书》中载明的1500000元的数额，鉴于本案各方当事人在二审中均陈述韦显平完成的工程量现在已无法通过鉴定方式确定，且楚绪祥对其作出的结算书并未提出异议，故《土石方工程竣工结算书》仅约束韦显平与楚绪祥双方，韦显平认可其已收到工程款金额为310000元，故应由楚绪祥按照其出具的结算书支付韦显平剩余的工程价款1190000元及利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率从结算书出具之日计息至工程款支付完毕之日并无不当，应予以确认。关于德卧政府在本案中是否应承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人向发包人主张权利需要具备三个要件：第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。具体在本案中，罗杰借用富林公司资质承建公路工程，罗杰与富林公司之间形成挂靠关系，并非转包或者违法分包关系，无论是楚绪祥还是韦显平都不符合“实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权”这一构成要件，即上述法律规定不适用于借用资质的实际施工人，故韦显平、楚绪祥均无权向发包人德卧政府主张权利，一审判决德卧政府在其欠付工程款范围内承担责任，有违司法解释关于主张权利实际施工人主体的规定，本院依法予以纠正，即德卧政府在本案中不承担工程款的支付责任。另，一审法院通过补正裁定书的方式对判决主文进行补正，违反法律规定，本院依法予以纠正。补正裁定所涉及的“笔误”应该且仅限定为法律文书主文以外的误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误，不得包括涉及案件实体变更的笔误。 综上，德卧政府的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初1893号民事判决主文第一项，即“一、被告楚绪祥于本判决生效之日起十日内向原告韦显平支付工程款1190000元及利息（利息以1190000元为基数，自2017年9月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止）。” 二、撤销贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初1893号民事判决主文第二、三项； 三、驳回被上诉人韦显平一审其余诉讼请求。 一审案件受理费15962元，由被上诉人楚绪祥负担15962元，由被上诉人韦显平负担319元；二审案件受理费15962元，由被上诉人楚绪祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月十一日 书记员  岑 涛