上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪刑终64号原公诉机关上海市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）被告人夏念文，男,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月1日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。辩护人杨文清，浙江合一律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐军，男,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。辩护人许智渊，上海嘉富诚律师事务所律师。原审被告人杜亚星，男,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。辩护人高华，河南郭力律师事务所律师。原审被告人马周，男,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。原审被告人徐国林，男,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控被告人夏念文犯集资诈骗罪、被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年三月二十九日作出（2017）沪02刑初104号刑事判决。原审被告人夏念文、徐军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员王某某出庭履行职务。上诉人夏念文、徐军、原审被告人杜亚星、马周、徐国林及辩护人杨文清、许智渊、高华均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定，2013年7月，颜某某、王某某（均另案处理）与被告人杜亚星成立盈玺公司，以高额利息为诱饵，面向社会不特定公众非法集资。2014年1月，被告人夏念文成立巨玺公司，并于同年8月受让盈玺公司股权。2014年3月至2016年8月间，被告人夏念文控制经营盈玺公司、巨玺公司，以上述公司的名义对外宣传山东栖霞农业创业园、温州白云山产业投资等债权转让项目及新三板项目，以年化利率7－16%的高额利息为诱饵，面向社会公众非法集资共计人民币23亿余元（以下币种均人民币），除3亿余元用于项目投资外，其余集资款用于支付投资人本息14亿余元，支付员工工资、奖金、提成、公司运营4亿余元，支付夏念文个人转让股权款6,000万元，用于夏念文个人高风险投资、赌博、消费等6,000余万元等，至案发未兑付本金共计9亿余元，涉及被害人4千余名。期间，被告人杜亚星、徐军、徐国林分别作为盈玺公司总经理、副总经理、总经理助理兼董事会监事，以该公司名义，非法向社会公众吸收资金共计18亿余元；被告人马周作为巨玺公司总经理，以该公司名义，非法向社会公众吸收资金共计5亿余元。2016年8月1日，公安人员在河南省洛阳市抓获被告人夏念文，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。同月5日，公安人员电话通知被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林接受询问，上述被告人均自行前往公安机关并如实供述了自己的犯罪事实。在审理过程中，被告人徐国林在家属的帮助下，退出违法所得20万元。原判认定上述事实的证据有，被害人闵某某等人的陈述及报案材料，证人颜某某等人的证言，工商登记资料、合同、协议、银行流水、宣传资料、房地产登记薄、不动产权属证明单、扣押笔录、扣押清单、协助查询财产通知书、受案登记表等书证，司法鉴定意见书，被告人夏念文、杜亚星、马周、徐军、徐国林的供述等证据。原判认为，被告人夏念文在担任盈玺公司、巨玺公司的法定代表人期间，在盈玺公司、巨玺公司经营过程中，以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定公众非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林分别作为盈玺公司或巨玺公司总经理、副总经理、总经理助理兼董事会监事，违反法律规定，积极参与盈玺公司或巨玺公司非法集资活动，造成众多被害人巨额经济损失，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林在犯罪后自动投案，如实供述各自罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。被告人夏念文到案后虽能如实供述自己的罪行，但根据其罪行，尚不足以对其从轻处罚。被告人徐国林在家属帮助下退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第五十三条和第六十四条之规定，对被告人夏念文以集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五百万元；以非法吸收公众存款罪分别判处被告人杜亚星有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；被告人马周有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；被告人徐军有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三十万元；被告人徐国林有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；违法所得予以追缴并按比例发还被害人，不足部分责令继续退赔并按同等原则分别发还。上诉人夏念文及其辩护人提出，原判对夏念文犯罪数额的认定不当；夏念文在公安机关初查时接电话通知，主动至公安机关接受调查并如实供述，后离开上海、关闭手机是为集中精力设法兑付投资人本金，不是逃跑，应认定其具有自首情节；原判量刑过重，请求法院对其减轻处罚。上诉人徐军及其辩护人提出，徐军案发前还退还部分被告人钱款，具有退赃情节；其一审期间检举揭发他人犯罪，具有立功表现，因此，原判对徐军量刑过重。原审被告人杜亚星及其辩护人提出，原判对杜亚星量刑过重。原审被告人马周、徐国林对原判无异议。上海市人民检察院认为，原判认定上诉人夏念文集资诈骗犯罪、上诉人徐军、被告人杜亚星、马周、徐国林非法吸收公众存款犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；夏念文、徐军的上诉理由、杜亚星的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和证据与原判相同。根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：一、关于原判对上诉人夏念文犯罪数额的认定是否正确的问题经查，检察机关系以司法鉴定意见书及盈玺、巨玺两公司客户总表电子数据反映的两公司吸入资金总额，扣减两公司财务表格显示的通过银行转账和现金支付投资人的本息，即以实际收进资金扣减实际支付资金的差额认定夏念文集资诈骗的金额。检察机关指控夏念文的犯罪金额得到银行流水、报案材料、证人证言、被告人供述等部分相关证据的印证，原判采纳并予以确认正确。二、关于上诉人夏念文是否具有自首情节的问题经查，虽然夏念文2016年5月31日接本市静安公安分局电话通知后即至公安机关接受调查，但并没有如实供述自己集资诈骗的事实，后其离开上海、关闭手机，无法联系到其本人，同年6月8日公安机关经对其立案侦查，并上网追逃，于同年8月1日将其抓获归案，因此，其非自动投案，依法不成立自首。三、关于上诉人徐军是否具有退赃情节和立功表现的问题经查，徐军案发前将两名投资人的投资款119万元的债权转至徐妻江某名下，江某后收到本息约20余万元，徐军的行为不属于退赃。徐军检举揭发他人犯罪，经公安机关调查，未查证属实，依法也不构成立功。四、关于原判量刑是否适当的问题上诉人夏念文作为盈玺公司、巨玺公司法定代表人非法集资金额达23亿余元，造成投资人损失约9亿元，集资诈骗数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；原审被告人杜亚星、上诉人徐军、原审被告人徐国林分别作为盈玺公司总经理、副总经理、总经理助理兼董事会监事参与非法吸收公众存款18亿余元、原审被告人马周作为巨玺公司总经理非法吸收公众存款5亿余元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。夏念文虽具有坦白情节，原判鉴于其所犯的罪行，依法未对其从轻处罚所判处的刑罚，以及原判鉴于杜亚星、马周、徐军、徐国林具有的自首情节、徐国林具有的退赃情节，依法对四名被告人从轻处罚所判处的刑罚，均体现了罪责刑相适应的原则，量刑并无不当。综上所述，本院认为，原判认定上诉人夏念文集资诈骗犯罪、上诉人徐军、被告人杜亚星、马周、徐国林非法吸收公众存款犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人夏念文、徐军的上诉理由、原审被告人杜亚星的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴志梅审判员  潘庸鲁审判员  金 俊二〇一九年十一月二十九日书记员  汪 敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……