广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1213号 上诉人（一审被告）：北海裕海房地产代理有限公司广东南路分公司。住所地：广西壮族自治区北海市广东南路213号同和水岸香堤小区45幢106号。统一社会信用代码：91450503MA5N7D3A1M。 负责人：梁家富，该分公司负责人。 上诉人（一审被告）：北海裕海房地产代理有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市广东路85号临广东路一层第9间铺面。统一社会信用代码：91450502057539488C。 法定代表人：周游，该公司总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈量，广西天惠律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：孔令珍，女，1966年7月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：黄荣，广西宝典律师事务所律师。 一审第三人：殷洪银，女，1975年8月16日出生，汉族，住云南省曲靖市罗平县。 上诉人北海裕海房地产代理有限公司广东南路分公司（以下简称裕海分公司）、北海裕海房地产代理有限公司（以下简称裕海公司）因与被上诉人孔令珍、一审第三人殷洪银居间合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于同年10月16日组织询问了当事人。本案现已审理终结。 裕海分公司、裕海公司上诉请求：1.改判原判决第二项内容为上诉人无需返回3万元。2.判决上诉人有权收取被上诉人居间报酬9200元。3.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.关于违约责任的分配，被上诉人应该承担《委托购房协议》违约全部责任而不是部分责任，上诉人不承担违约责任。上诉人对一审法院认定的基本事实表示同意，但对于双方在履行《委托购房协议》的违约责任分配有异议。既然一审法院认定《委托购房协议》对双方权利义务约定合法有效，则应严格按《协议》内容履行情况分配违约责任。被上诉人以卖方没有在规定时间出现为由，不履行购房协议，这既不符合协议约定，也没有法律依据。买卖双方是否一定要见面，是履行《购房协议》的必要条件，这没有约定在协议书中。这既不是协议书约定的事由，也不是法定的事由，不能成为被上诉人悔约的理由。在庭审中，上诉人出示了诉争房屋的《房屋产权证》原件，多次表示，可以立即办理过户手续，但被上诉人执意解除合同。庭审之后，上诉人还向被上诉人发函，要求继续履行《协议》，这充分说明，悔约的是买房方也就是被上诉人。上诉人虽未能举证证明业主殷洪银到北海，但业主是否与买房方见面，不是本案关键事实。因为业主还可以通过公证委托的方式，委托被上诉人全权办理过户手续，只要不妨碍过户，业主是否出现并非关键，不能成为被上诉人悔约的理由。因此，购房合同未能签订的的责任，《委托购房协议》的违约责任应该由被上诉人全部承担，而上诉人不应承担违约责任。2.关于被上诉人所交款项的性质应该根据《协议》约定来认定：上诉人受托转付的3万元应全部认定为定金，适用定金罚则。未转付的1万元视为上诉人根据《协议》收取的居间酬劳。根据《委托购房协议》第二条约定，被上诉人同意将交付的款项作为购房定金支付给卖方。若买方悔约不履行交易则没收定金。该协议第三条约定，若卖房方收取定金后悔约不履行交易，则适用定金罚则，须双倍返回买房方。该协议既约定了买房方交付定金的责任，也约定卖方收取定金的责任，属于公平约定，关于定金的约定合乎法律规定。被上诉人不履行协议，悔约要求返回定金，就应该适用定金罚则，而不是如被上诉人所说，所交款项是结算款。该款项既己按协议约定转交业主，即应按协议约定受定金罚则约束。一审法院认定，被上诉人不受上诉人与业主之间行为约束，是认定事实错误。3.从上诉人与被上诉人关系来讲，是受托和委托的关系，上诉人受被上诉人委托，将所交款项转付卖方业主本人，委托行为的后果应该由被上诉人承担。上诉人已经将三万元转付给了业主殷洪银，一审法院判决将三万元由上诉人返回给被上诉人，对上诉人严重不公平，是认定事实错误，应依法改判。4.关于上诉人能否收取居间酬劳，如前所述，上诉人履行了带被上诉人看房，根据《协议》向业主转付了定金，通知买房方和促成合同成立等的义务，房屋买卖合同虽未签订，但责任在被上诉人，根据《协议》约定，上诉人有权收取约定的酬劳，因此，上诉人留存一万元是按协议收取居间报酬，(对于多收取的800元，上诉人同意退还)。综上，请二审法院支持上诉人请求，改判上诉人无需返还三万元，上诉人有权收取居间报酬9200元，以维护上诉人合法利益。 孔令珍辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法应予以驳回。1.上诉人一直没能提供其与涉案房屋业主的委托协议，对于上诉人与房屋业主委托协议确定的权利义务内容，上诉人应承担举证责任，否则上诉人收取被上诉人款项则是没有依据的，委托购房协议解除后所收取款项应全部予以返回。2.从上诉人在上诉阶段提供的委托公证书来看，房屋业主于2018年7月19日提供的委托书时间已超过上诉人与被上诉人签订购房委托协议时间（2018年6月18日）及履行协议时限（签订协议起15日内签订房屋买卖协议），证明了即上诉人在与被上诉人签订购房委托协议时，并没有正式获得房屋业主的授权委托，才导致其没能促成房屋买卖合同的签订，上诉人存在过错，应承担违约责任。3.关于作为购房定金的诚意金问题。上诉人认为根据双方签订协议的约定，诚意金为10000元，可作为购房定金支付给卖方，《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定”，本案中，书面约定作为购房定金的诚意金为10000元，一审法院确认涉案诚意金为10000元，有事实和法律依据。4.关于居间酬劳，被上诉人认为上诉人未能依约完成居间事项，要求给付居间酬劳没有事实和法律依据。并且，上诉人一审中没有提出支付居间费用的诉讼请求，其在二审中提出要求居间报酬，不属于二审审查范围。 一审第三人殷洪银经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法视为放弃陈述权利。 孔令珍向一审法院起诉请求：1.解除孔令珍与裕海分公司2018年6月18日签订的《委托购房协议》；2.裕海分公司、裕海公司共同返还孔令珍4万元。 一审法院认定事实：2018年6月18日，孔令珍与裕海分公司签订标识有“优居”标记的《委托购房协议（买方诚意金）》（编号：2030278）约定：孔令珍经北海优居房地产代理有限公司（下称“经纪方”）介绍位于北海市银海区金域熙城6栋1504号（下称“该物业”），现独家委托经纪方协助孔令珍购买该物业；付款方式为一次性；交易日期为签署本协议起15个工作日内签署房屋买卖合约；孔令珍同意支付人民币9200元居间服务费给经纪方；在签署本协议时，孔令珍同意向经纪方交付人民币1万元整诚意金作为购买该物业之意向，且之前已实地勘察过该物业，对该物业的座向、楼层、面积、间隔、质量、装修、产权情况等均予以认可；如该卖方同意本协议第一条款约定的条件出售物业的，则孔令珍同意经纪方无需另行指示，即可代为将诚意金作为购房定金支付卖方。卖方收到诚意金后，本协议作为定金协议成立，则孔令珍即确认交易已成立及居间完成，同时承诺按约定或经纪方通知下办理交易所需手续和程序等。若孔令珍原因有意拖延不配合购买该物业的，且经经纪方通知起3日内仍未配合办理交易，则视为违约，经纪方有权没收定金，另行出售房屋，孔令珍不得向经纪方要求退还诚意金，买卖双方按约定应支付居间服务费，均由孔令珍承担赔偿给经纪方。合同签订当日，裕海分公司向孔令珍出具《收据》载明：孔令珍交来购买北海市银海区金域熙城6栋1504号房诚意金肆万元整。2018年6月18日裕海分公司的财务人员廖建平通过其个人的中国银行股份有限公司账户转账3万元至第三人殷洪银的中国邮政储蓄银行有限责任公司账户，附言为：1504定金。同日，殷洪银出具《购房款定金收条》，载明收到北海优居地产廖建平交来购房定金3万元。 2018年6月20日，孔令珍通过微信向裕海分公司的工作人员张琪询问涉案房屋业主到北海的准确时间，张琪答复称业主快到南宁了。2018年6月23日，孔令珍与张琪的微信聊天记录中提及涉案房屋需要解除抵押事宜并对哪一方当事人违反涉案《委托购房协议》约定的问题进行了沟通，其中张琪在该微信中提及裕海分公司从通知孔令珍签合同之日起已超过三天，不签合同视为孔令珍自动放弃；而孔令珍在该微信中则提及曾催促裕海分公司让业主来签合同、希望与业主完成交易手续、但因裕海分公司拖延无法完成交易、导致其时间和经济都遭受损失等内容。 涉案《委托购房协议》约定交易的物业即坐落于北海市金域熙城6幢1504号房屋的不动产权权利人为殷洪银。裕海分公司是具有房地产商品交易居间、代理、行纪等营业范围的有限责任公司分公司，其隶属部门为被告裕海公司。 该院经分析认定认为，裕海分公司具有从事房地产商品交易居间的资质，且其与孔令珍签订的《委托购房协议》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人确立的居间合同法律关系不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》关于居间合同的相关规定，在该居间合同关系中，裕海分公司作为居间人的义务是如实向孔令珍报告有关订立房屋买卖合同的事项，权利是收取促成合同成立的报酬或在合同未成立时收取从事居间活动必要的费用。孔令珍作为委托人，其义务是在合同成立时支付报酬或在合同未成立时支付裕海分公司从事居间活动必要的费用。该协议对双方居间合同关系权利义务的约定合法有效，双方应当遵照履行。 关于孔令珍与裕海分公司在履行《委托购房协议》中是否存在违约的问题。该院认为，本案中，孔令珍在签订协议时对所约定的买方“已实地勘察过该物业，对该物业的座向、楼层、面积、间隔、质量、装修、产权情况均予以认可”的内容未提出异议，虽然其在诉讼过程中主张裕海分公司因在签订协议时未向其告知涉案房屋需要解除抵押的事宜而存在违约，但结合孔令珍与裕海分公司工作人员张琪于2018年6月23日的微信聊天内容，孔令珍是因裕海分公司拖延交易的缘由而不同意继续履行合同。根据涉案《委托购房协议》的约定，交易时间为签署该协议起15个工作日，若因孔令珍的原因有意拖延不配合购买该物业，且经裕海分公司通知起3日内仍未配合办理交易，则视为违约。在涉案《委托购房协议》签订当日，孔令珍向裕海分公司支付了诚意金，结合涉案微信聊天记录记载，孔令珍曾于2018年6月20日就涉案物业业主到达交易的时间向裕海分公司的工作人员张琪问询，张琪答复称业主快到南宁。鉴于作为居间方的裕海分公司负有促成合同成立、并就订立合同的相关事项向委托人如实报告的义务，故涉及到是否促成孔令珍与涉案房屋业主殷洪银交易之事实，应由裕海分公司承担举证责任。但裕海分公司仅提交证据证实其收到孔令珍支付的诚意金后，向业主殷洪银转账并由殷洪银出具了定金收条；由于居间合同中居间人掌握了出卖方信息和资料且并未向买受人透露之特殊性，故裕海分公司有义务促成买卖双方的进一步交易；但裕海分公司认可的其工作人员张琪的微信聊天记录仅能证实于2018年6月20日回复孔令珍称业主快到南宁，并于2018年6月23日提及孔令珍称裕海分公司已经通知孔令珍可以签合同第三天，但并未能提交证据予以证实其曾通知殷洪银与孔令珍办理交易所需手续的事实（包括何时通知殷洪银完成涉案交易、殷洪银为达成交易实际达到北海的时间、因何种原因无法促成交易等），故对于导致2018年6月20日至6月23日期间孔令珍无法与殷洪银办理交易的责任在于裕海分公司。但鉴于涉案《委托购房协议》的交易期限为签订协议起即2018年6月18日起15个工作日内，且裕海分公司于2018年6月23日通知催促孔令珍继续交易，而孔令珍在微信中并未表示配合办理后续手续致使交易无法继续进行，故结合涉案《委托购房协议》中“经纪方通知起3日内仍未配合办理交易，则视为违约……”之约定，孔令珍应就交易未最终完成的事实对裕海分公司承担相应的违约责任。 关于涉案的《委托购房协议》能否解除的问题。该院认为，本案中，孔令珍诉请解除该协议，裕海分公司在诉讼过程中亦表示同意解除，故依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本院确认解除孔令珍与裕海分公司于2018年6月18日签订的《委托购房协议》。 关于裕海公司应否与裕海分公司共同向孔令珍返还4万元的问题。该院认为，首先，如前所述，孔令珍就涉案《委托购房协议》向裕海分公司转账支付了4万元，裕海分公司虽然向孔令珍出具收据载明该4万元均为诚意金，但仅将其中3万元转账给业主殷洪银。对于该4万元的性质，孔令珍认为其中1万元是依协议支付的诚意金，其余3万元是结算的费用，并对裕海分公司向其出具的收据所载明的内容并未提出异议；而裕海分公司则主张该4万元均为诚意金，转交给业主后为定金，但仅转账给殷洪银其中3万元。鉴于涉案《委托购房协议》约定的诚意金为1万元，且孔令珍与裕海分公司对其陈述以及行为的性质均无法进行合理说明，裕海分公司仅提供其工作人员向殷洪银转账的凭证以及殷洪银向其出具的收条，未能提供其与殷洪银之间达成的委托协议约定的具体定金数额，故裕海分公司与殷洪银的该转账和确认行为的法律后果不能当然约束孔令珍，该院依法确认涉案的诚意金应为1万元。其次，虽然孔令珍向裕海分公司支付了诚意金，裕海分公司亦依约代为将诚意金作为购房定金支付给了殷洪银，但鉴于居间合同的特殊性，居间人在提供居间服务的过程中所掌握的出卖方信息和资料均未向买受人透露，孔令珍与殷洪银虽完成了定金交易，但并未实现签订买卖合同的最终目的，故依据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”的规定，裕海分公司并未促成合同的成立，孔令珍无需向裕海分公司支付居间服务费9200元。鉴于涉案的诚意金仅为1万元，且涉案《委托购房协议》所约定的“若买方原因有意拖延不配合购买该物业的，且经经纪方通知起3日内仍未配合办理交易，则视为违约，……买方不得向经纪方要求退还诚意金”条件已经成就，故孔令珍无权请求裕海分公司返还该诚意金1万元。但依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，孔令珍有权对剩余款项3万元（4万元-1万元）请求裕海分公司予以返还。最后，关于裕海公司应否与裕海分公司共同向孔令珍承担涉案民事责任的问题，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”的规定，裕海分公司作为裕海公司的分支机构，具有当事人的诉讼主体资格，依法应承担与其民事行为能力相适应的民事责任。参照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条第1款“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产”的规定，作为分公司主管机构的总公司即裕海公司应对裕海分公司的涉案债务3万元承担共同清偿责任。 综上所述，孔令珍的诉讼请求部分具有事实和法律依据，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、参照《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条第1款之规定，判决：一、解除孔令珍与裕海分公司于2018年6月18日签订的《委托购房协议》（编号2030278）；二、裕海分公司、裕海公司共同向孔令珍返还3万元；三、驳回孔令珍的其他诉讼请求。案件受理费400元，公告费260元，共计660元。由孔令珍负担165元，裕海分公司、裕海公司负担495元。 上诉人裕海分公司、裕海公司二审期间提交证据如下：1.《委托书》《公证书》，证明业主殷洪银将案涉房屋委托并办理公证，房屋一直处于待售可办理过户状态；2.廖建平出具的《说明》，证明廖建平经手将3万元定金付给殷洪银的过程。业主公证委托书原件存放在廖建平处，证明其与房主受托人于金彦共同打理案涉房屋的销售和过户；3.廖建平的证人证言。证明廖建平将3万元定金付给殷洪银的全程向孔令珍公开并经孔令珍同意。被上诉人孔令珍发表质证意见：对证据1关联性有异议，被上诉人与上诉人签订协议时该委托书并未产生，委托人殷洪银委托的受托人是于金彦，于金彦不是裕海公司的员工，与裕海公司无关；对证据2及证据3的三性均不予认可。本院认证认为，证据1具有真实性、合法性，但因委托书形成时间即2018年7月19日明显在上诉人与被上诉人签订协议书即2018年6月18日后，且殷洪银委托的于金彦与裕海公司无关，故该证据不具关联性，本院不予采信；证据2、证据3，因证人廖建平与上诉人裕海公司法定代表人周游是夫妻关系，其陈述对涉案3万元支付殷洪银过程中已经取得孔令珍同意并对款项性质约定购房定金的可信度不高，亦无其他证据补强，该证人证言的证明效力不足，本院不予采信。 本院审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人裕海分公司与被上诉人孔令珍签订的《委托购房协议》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人确立的居间合同法律关系不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认该协议合法有效并无不当，本院予以维持。孔令珍诉请解除该协议，裕海分公司亦同意解除，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，解除涉案《委托购房协议》并无不当，本院予以维持。 关于涉案上诉人裕海分公司支付给殷洪银的3万元是否已经转化为购房定金的问题。本院认为，从涉案《委托购房协议》第三条约定：“如该卖方同意本协议第一条款约定的条件出售物业的，则孔令珍同意经纪方无需另行指示，即可代为将诚意金作为购房定金支付卖方。……”的文义可见，裕海分公司单方向业主殷洪银支付购房定金是附条件的，即裕海公司在支付前应向孔令珍如实披露殷洪银同意涉案房屋委托裕海分公司销售并按照前述协议第一条款约定的条件出售物业。但至今裕海分公司均未举证在裕海分公司向殷洪银支付涉案3万元时所附条件已经成就，故裕海分公司单方将涉案3万元支付殷洪银的行为对孔令珍不产生定金约束力。一审法院确认裕海分公司与殷洪银的该转账和确认行为的法律后果不能当然约束孔令珍并无不当，本院予以维持。 关于孔令珍是否违约及责任承担、协议解除法律后果等问题。本院认为，涉案《委托购房协议》的交易期限为签订协议起即2018年6月18日起15个工作日内，裕海分公司一直催促孔令珍签约，但孔令珍并未配合办理签约手续构成违约，应承担相应违约责任。涉案《委托购房协议》约定的诚意金为1万元，同时约定“若买方原因有意拖延不配合购买该物业的，且经经纪方通知起3日内仍未配合办理交易，则视为违约，……买方不得向经纪方要求退还诚意金”，故该1万元诚意金应用以承担孔令珍违约行为产生的违约责任。关于剩余款项3万元，裕海分公司主张性质为购房定金，孔令珍主张性质是结算费用，裕海分公司出具收据载明性质为诚意金。本院认为，涉案《委托购房协议》约定诚意金仅为1万元，剩余款项3万元虽有裕海分公司出具收据载明为诚意金，但孔令珍并不认可；本院对该3万元是否是购房定金前面已经阐述，在此不再赘述。故该3万元性质上既非诚意金，亦非定金，孔令珍主张为结算费用具有合理性，一审法院根据协议解除后的法律后果确认孔令珍有权对该3万元请求裕海分公司予以返还并无不当，本院予以维持。上诉人主张向被上诉人收取9200元居间报酬的问题，本院认为，上诉人裕海分公司并未按照《委托购房协议》完成促成被上诉人与卖房人签订房屋买卖合同的居间义务，上诉人向被上诉人收取9200元居间报酬没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人裕海分公司、裕海公司的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费780元，由上诉人裕海分公司、裕海公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十一月五日 法官助理 梁津源 书 记 员 周振霞