西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2019）藏01民终751号上诉人（原审原告）:赵培红，男，1965年8月15日出生，汉族，无业，现住拉萨市，公民身份证号码×××。被上诉人（原审被告）：拉萨市体育局，住所地西藏拉萨市柳梧新区新村北路1号，统一社会信用代码：11540100MB0W39772X。负责人：王宁，该局局长。委托诉讼代理人：廖奕，西藏南桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冬岩，西藏南桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：拉萨市教育局，住所地西藏拉萨市林聚路20号，统一社会信用代码：11540100009910131M。负责人：中楚成，该局局长。委托诉讼代理人:马继梁，该局政工科干部。上诉人赵培红与被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局劳动争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1375号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵培红，被上诉人拉萨市体育局的委托诉讼代理人廖奕，被上诉人拉萨市教育局的委托诉讼代理人马继梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵培红上诉请求：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1375号民事判决；二、改判拉萨市体育局、拉萨市教育局支付拖欠的工资及押金共计109200元及加付赔偿金、支付经济补偿金22400元、支付二倍工资173600元、支付加班费39321元及加付赔偿金、支付带薪年休假工资3855元、支付误工费145600元。事实与理由：一、一审判决赵培红月工资不包括2000元的车辆补贴与事实不符。赵培红2013年9月到原拉萨市教育（体育）局所管的拉萨市体育彩票管理中心上班，主要负责送票工作。当时约定工资为每月5000元（2000元用车补贴、基本工资3000元）再加送票提成，彩票管理中心送票均是用赵培红的车辆，因此，该2000元用车补贴费用计入到基本工资。直到解除劳动关系前拉萨市体育局、拉萨市教育局下属的彩票管理中心只支付了第一个月的用车补贴2000元外，之后的用车补贴作为风险抵押金一直未发放，该事实有拉萨市体育局、拉萨市教育局2013年10月份制作的工资表可以体现。赵培红是2013年9月上班，不存在8月份的工资，之所以有8月份的试用期工资，是由于拉萨市体育局、拉萨市教育不想体现出该车补项目而虚构的试用期工资。拉萨市体育局、拉萨市教育局一审庭审时提供的其单方制作的送票统计及出库单也是虚假的，均是想掩饰其2013年8月份工资表的虚假反映。在相同情况下，同事的工资均为3000元左右，但赵培红自带车辆工作的情形也是拉萨市体育局、拉萨市教育局认可的事实，由此计算，拉萨市体育局、拉萨市教育局拖欠的工资以及经济补偿金数额。二、一审法院认为赵培红要求加付拖欠工资赔偿金的诉请无法律依据，一审法院认定有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款的规定，赵培红在申请劳动仲裁前就已经向劳动监察部门反映过，因此，拉萨市体育局、拉萨市教育局应支付赔偿金。三、一审法院判决赵培红的加班工资和赔偿金的诉请以未提交相应的证据予以证实而不予支持，赵培红认为有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，由于拉萨市体育局、拉萨市教育局工资表上均有同事的加班体现，证明拉萨市体育局、拉萨市教育局应有加班的记录和考勤表，并且赵培红每天送票均有纪录，赵培红在一审时提出调取以上记录和考勤表，但未调取，拉萨市体育局、拉萨市教育局也没提供，应当由拉萨市体育局、拉萨市教育局承担不利的后果，并采纳赵培红的诉请。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。拉萨市体育局辩称，一、拉萨市体育局、拉萨市教育局与赵培红系劳务关系，而不是劳动关系。赵培红主张的双倍工资、经济补偿金、带薪年假工资、加班工资及加付赔偿金、拖欠工资赔偿金不应被支持。1、“工资”一词不是专属劳动关系，也可以是劳务工资，不应仅凭“工资领取单”认定本案当事人之间存在全日制劳动关系；2、按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，赵培红是彩票网点的个体经营业主，其送票时间不固定，不是每天都要送票，2013年8月1日至2016年12月13日期间，工作日总计858天，而赵培红送票总计805天；3、赵培红不受拉萨市体育局单位规章制度的约束；4、拉萨市体育局不干预和监督送票过程，只要求彩票能够按需求数量送达各网点，至于采取何种方式、什么运送路线、送票先后顺序、甚至具体在什么时间运送等都是由赵培红自由选择，双方的法律地位是平等的；5、主张法律关系存在的一方承担举证证明责任，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，即使双方存在劳动关系也要区分全日制与非全日制的劳动关系，所以赵培红应当承担双方存在劳动关系的举证责任；二、无论劳动关系是否存在，赵培红主张的拖欠工资不应当支付。赵培红于2016年12月14日离开体彩中心未参与之后的送票，相应的报酬根本未产生，所以，赵培红离开体彩中心当天应视为解除劳动关系之日，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，赵培红未提供劳动，拉萨市体育局就有权不支付对应的工资；三、关于欠付工资数额及拖欠工资赔偿金，拉萨市体育局自认9000元未向赵培红支付，之前未支付原因并非故意拖欠，而是此前一直以现金结算，拉萨市体育局曾多次表示该笔款项赵培红随时可以领取，但赵培红一直未领取。另外，劳动行政部门并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，向拉萨市体育局发出责令限期支付工资的通知，更未责令加付赔偿金的决定，认为赵培红的该项诉求没有法律依据；四、关于加班费及加付赔偿金，按照赵培红提供的加班数据结合拉萨市体育局的送票记录，赵培红法定节假日加班总计7天；五、关于双倍工资，即使本案双方当事人构成劳动关系，按照《劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，赵培红的主张已过仲裁时效，不应被支持；六、赵培红关于经济补偿金、带薪年假工资、误工费赔偿，本案双方当事人之间不是全日制劳动关系，且仲裁时效已过不应被支持拉萨市教育局的答辩意见与拉萨市体育局的一致。赵培红向一审法院起诉请求：1、判令拉萨市体育局、拉萨市教育局支付拖欠的工资109200元，并加付赔偿金109200元；2、判令拉萨市体育局、拉萨市教育局支付经济补偿金22400元；3、判令拉萨市体育局、拉萨市教育局支付双倍工资差额173600元；4、判令拉萨市体育局、拉萨市教育局支付带薪年休假工资3855元；5、判令拉萨市体育局、拉萨市教育局支付加班工资39321元，并加付赔偿金39321元；6、判令拉萨市体育局、拉萨市教育局支付误工费145600元；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原拉萨市教育（体育）局现分立为拉萨市体育局和拉萨市教育局，拉萨市体育局和拉萨市教育局均为原单位的权利义务承担者。依据庭审查明的事实及双方当事人的陈述、双方提交的证据材料可以反映赵培红为原拉萨市教育（体育）局提供劳动，原拉萨市教育（体育）局按月支付赵培红工资报酬，双方之间存在劳动关系。拉萨市体育局、拉萨市教育局辩解赵培红属非全日制用工,一审法院认为，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。结合本案赵培红系按月领取工资并非以小时计酬，且拉萨市体育局、拉萨市教育局提交的证据也不足以证明赵培红每周工作时间累计不超过二十四小时，故一审法院对该辩解意见不予采信。赵培红在庭审中陈述称其系2013年9月参工，8月只是熟悉工作环境，拉萨市体育局、拉萨市教育局存在欺骗行为，对此赵培红提交的证据不足以证明其陈述。因此，一审法院认定，本案双方当事人之间于2013年8月至2017年4月24日期间存在劳动关系。赵培红于2013年8月起在原拉萨市教育（体育）局从事送票工作，于2017年4月25日解除劳动关系（通知到达用人单位）。一审法院认为，一、对于赵培红要求拉萨市体育局、拉萨市教育局支付拖欠的工资及加付赔偿金的诉请，依据庭审查明的事实以及双方当事人的陈述和双方提交的证据，能够认定赵培红的月工资为基本工资3000元。赵培红主张工资除3000元外还包括2000元的车辆补贴，对此，赵培红提交的证据并不能证明工资的构成当中包括车补2000元，一审法院不予采信。双方当事人对于提成每包算0.5元均是认可的，但赵培红于2016年12月14日离开用人单位，此后没有参与送票工作，故不存在每包0.5元提成的计算，故送票提成不能认定在固定工资内。拉萨市体育局、拉萨市教育局认可2016年10月起未向赵培红支付工资，故赵培红主张拉萨市体育局、拉萨市教育局向其支付于2016年10月至2017年4月24日期间的工资，一审法院予以确认并核算为20400元（3000元×6个月+3000元÷30天×24天＝20400）。对于加付赔偿金的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。二、对于赵培红要求拉萨市体育局、拉萨市教育局支付经济补偿金的诉请，依据相关法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合本案，赵培红于2013年8月入职，于2017年4月25日与用人单位解除劳动关系，工作已有三年七个月二十五天，一审法院认定，拉萨市体育局、拉萨市教育局向赵培红支付经济补偿金为12000元（3000元×4个月＝12000元）。三、对于赵培红要求拉萨市体育局、拉萨市教育局支付双倍工资差额的诉请，赵培红与原拉萨市教育（体育）局于2013年8月建立劳动关系，但直至2016年12月双方一直未订立书面劳动合同。拉萨市体育局、拉萨市教育局提出已过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效的起算点自用工之日起满一个月的次日即2013年9月1日，赵培红于2017年申请仲裁，已超过申请仲裁的时效。故赵培红的该项诉请，一审法院不予支持。四、对于赵培红要求拉萨市体育局、拉萨市教育局支付带薪年休假工资的诉请，拉萨市体育局、拉萨市教育局未提出仲裁时效，一审法院不主动审查。参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故赵培红的该主张，未超出相关规定，一审法院予以支持。五、对于赵培红要求拉萨市体育局、拉萨市教育局支付加班工资及加付赔偿金的诉请，赵培红不能证明其存在加班事实，且送票时间不固定，对于加班工资及赔偿金的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。六、对于赵培红要求拉萨市体育局、拉萨市教育局支付误工费145600元的诉讼请求，一审法院认为，该项诉请不属于本案审理的范围，赵培红的该诉请缺乏法律依据，故一审法院不予支持。综上，一审法院依法对赵培红的诉讼主张予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付工资20400元；二、拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵培红支付经济补偿金12000元；三、拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付带薪年休假工资3855元；四、驳回赵培红的其他诉讼请求。二审期间，本案当事人均未向本院提交新证据。本院在二审开庭前，依据上诉人赵培红的申请对拉萨市体育局“送票统计表”进行了调取，并组织上诉人赵培红与被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局进行了质证：一、关于上诉人赵培红在法定节假日是否存在加班的问题。经上诉人赵培红核对“送票统计表”显示，上诉人赵培红于2013年10月2日国庆节放假期间送票1天；2014年的4月7日清明节、5月1日、2日五一国际劳动节、9月8日中秋节、10月2日、4日、6日国庆节放假期间送票7天；2015年的1月2日元旦、4月6日清明节、6月22日端午节、9月3日、4日中秋节、10月2日、3日、4日、6日国庆节放假期间送票9天；2016年的1月1日元旦、4月4日清明节、6月10日端午节、9月16日中秋节、10月4日、5日、6日国情节期间送票7天，以上核对上诉人赵培红在2013年9月至2016年10月法定节假日送票天数总计24天。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局对于上诉人赵培红在2013年10月2日、2014年的9月8日、10月2日，2015年的6月22日、10月2日、3日、4日、6日、2016年的1月1日、4月4日共计送票10天表示认可，其他部分不认可。上诉人赵培红称对2013年9月以后的“送票统计”无异议。本院认为，根据“送票统计表”显示，上诉人赵培红在2013年9月至2016年10月期间，在法定节假日送票天数为24天。故，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日”，第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，并参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”的规定，本院认为，上诉人赵培红的工资组成部分中含送票提成，计算加班工资应按上诉人赵培红离开用人单位前12个月的平均工资计算，即2016年12月前12个月的平均工资为3656.25元，上诉人赵培红的加班工资应为8775元（3656.25元÷30天×300%×24天＝8775元），本院予以确认。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局辩解上诉人加班天数为7天，与“送票统计表”显示不符，本院不予支持。2015年五一国际劳动节的调休日为2015年5月1日至3日，上诉人赵培红主张5月4日、5日、6日、7日为加班时间，与事实不符，本院不予支持。关于上诉人赵培红主张加班工资加付赔偿金的诉请，因上诉人赵培红未能提供相关证据证明，本院认为，不属于本案审理范畴，故不予支持。二、关于上诉人赵培红在2013年8月份是否参与送彩票的问题。被上诉人拉萨市体育局称：上诉人赵培红在2013年8月是试用期，当时具体送过几次票记不清楚了，有10来回是带上诉人赵培红熟悉网点，是按试用期工资2000元支付。上诉人赵培红认为2013年8月自己没有参与送票，从原拉萨市教育（体育）局领取了2000元应当是车补，对于自己在一审期间提交的工资领取单没有意见。本院认为，对于上诉人赵培红在2013年8月份具体是否参与送彩票及具体数量的问题，因本案双方当事人对2013年8月份的送票统计表存在争议，且无其他证据予以佐证，故本院对于2013年8月份的送票统计表不予采信。其他无争议的事实，本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院基本一致。对于当事人未上诉的部分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、本案双方当事人之间是否存在劳动关系；二、赵培红主张的工资及加付赔偿金、车补2000元、经济补偿金、二倍工资、加班工资及加付赔偿金、带薪年休假工资、误工费是否成立的问题。对此本院评析如下：一、被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局认为双方系劳务关系而非劳动关系，本院认为，虽然双方当事人之间未签订书面劳动合同，但根据双方提交的证据材料显示，上诉人赵培红是按照每月定期3000元加送票提成的形式得到月工资报酬，而不是单纯的按照完成送票劳务计算工资报酬，其形式是固定的为原拉萨市教育（体育）局提供劳动，所以，双方之间存在劳动关系，而非劳务关系，一审法院认定正确，本院予以支持。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局认为上诉人赵培红属非全日制用工的主张，一审法院认为，被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局未能提交证据证明其主张，且上诉人赵培红系按月领取工资并非以小时计酬，故不予支持这一主张。本院认为，被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局负举证责任，应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定并无不当，本院予以支持。二、上诉人赵培红主张工资及加付赔偿金、车补2000元、经济补偿金、二倍工资、加班工资及加付赔偿金、带薪年休假工资、误工费的问题。（一）二审庭审中，上诉人赵培红主张双倍工资差额的诉求，申请变更为自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资的诉求。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局未提出异议，并且以上诉人赵培红的这一诉请已超过仲裁时效进行抗辩，认为不应当被支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院认为，上诉人赵培红申请变更前的诉请和变更后的诉请都是建立在原拉萨市教育（体育）局未与上诉人赵培红签订劳动合同事实基础之上的，且被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局未对上诉人赵培红变更诉请的申请提出异议，应视为同意本院一并审理，本院予以确认。根据《中华人民共和共劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本院认为，此款是对用人单位不签订劳动合同的惩罚性规定，根据《中华人民共和共劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”据此规定，被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局自用工之日起超过一年没有与上诉人赵培红订立无固定期限劳动合同，则视为其已经与上诉人赵培红订立无固定期限劳动合同，故上诉人赵培红超过一年后应按照无固定期限劳动合同的相关规定享受有关待遇。同时，上诉人赵培红自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，可主张每月两倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，上诉人赵培红请求支付二倍工资的诉请因超过仲裁时效，本院不予支持。（二）关于上诉人赵培红主张2000元车补的诉请。因上诉人赵培红未能提供证据证明其主张，亦未提供证据证明被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局掌握这方面的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人赵培红应当承担举证不能的不利后果，一审法院认为上诉人赵培红提交的证据并不能证明工资的组成当中包括车补2000元，故不予采信其主张，一审法院认定并无不妥，本院予以维持。（三）关于上诉人赵培红主张拖欠工资及加付赔偿金的诉请。一审法院认为，依据庭审查明的事实以及双方当事人的陈述和双方提交的证据，上诉人赵培红的工资由月基本工资3000元＋0.5元每包送票提成组成。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局认可2016年10月至2016年12月13日未向上诉人赵培红支付工资，上诉人赵培红2016年12月14日离开用人单位，期间根据“送票统计表”显示，上诉人赵培红在2016年10月送票1055包、11月送票1447包、12月1日至13日送票426包，此后没有参与送票工作，故上诉人赵培红2016年10月至12月13日的送票总数为2928包（1055包＋1447包＋426包＝2928包），这期间的送票提成1464元整（2928元×0.5＝1464元），故2016年10月至2016年12月13日期间的工资，核算为8764元整（3000元×2个月+3000元÷30天×13天＋1464元＝8764元）。2016年12月14日起之后上诉人赵培红未参与送票，至2017年4月24日上诉人赵培红提出解除合同止共4个月零10天。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局认为这段时间上诉人赵培红并没有实际上班，不应支付工资。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局作为用人单位虽提出异议，但没有提供相关证据证明其抗辩意见，应当承担举证不能的不利后果，故，本院认为这段时间仍然为劳动关系存续期间，上诉人赵培红在2016年12月14日至2017年4月24日的工资为13000元整（3000元×4个月＋3000元÷30天×10天＝13000元）。故上诉人赵培红2016年10月至2017年4月24日的工资总计为21764元整（8764元＋13000元＝21764元），本院予以确认。关于加付赔偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……”和《劳动和社会保障部关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十条:“任何组织或个人对违反劳动保障法律的行为，有权向劳动保障行政部门举报”、第十三条：“投诉应当由投诉人向劳动保障行政部门递交投诉文书。书写投诉文书确有困难的，可以口头投诉，由劳动保障监察机构进行笔录，并由投诉人签字”、《劳动保障监察条例》第二十六条“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；（三）解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的”的规定,故对上诉人赵培红要求被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局加付赔偿金的请求不属于本案审理范畴。一审法院认为上诉人赵培红的这项诉求无法律依据，不予支持并无不当，本院予以维持。（四）、关于上诉人赵培红要求支付经济补偿金的诉请。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局承认未支付上诉人赵培红2016年10月至12月期间的工资，且未给上诉人赵培红交纳社会保险。上诉人赵培红称自己解除劳动合同的主要原因系用人单位即原拉萨市教育（体育）局未足额支付工资，且未给自己缴纳社会保险。对于这部分双方无争议的事实，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，上诉人赵培红要求被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局支付经济补偿金的诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，本院认为上诉人赵培红的工资组成部分中含送票提成，计算经济补偿金应按上诉人赵培红离开用人单位前12个月的平均工资计算，即2016年12月前12个月的平均工资计算，故被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局应向上诉人赵培红支付经济补偿金为12796.88元整（3656.25元×3.5个月＝12796.88元），本院予以确认。（五）关于上诉人赵培红要求支付带薪年休假的诉请。本院认为，上诉人赵培红2013年8月至2015年8月期间要求带薪年休假待遇已过仲裁时效，2015年9月至2016年12月期间参照《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，的规定，上诉人赵培红应享受5天带薪年假。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，本院认为，上诉人赵培红带薪年休假工资应为2521.9元整（3656.75元÷21.75天×300%×5天＝2521.9元），本院予以确认。被上诉人拉萨市体育局、拉萨市教育局对于上诉人赵培红主张带薪年休假工资部分超过仲裁时效的辩解，本院予以支持。（六）关于上诉人赵培红要求支付误工费的诉请。上诉人赵培红的该诉请缺乏法律依据，不属于本案审理的范围，一审法院认定正确，本院予以维持。综上，上诉人赵培红的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条规定，判决如下：一、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1375号民事判决第四项即“驳回赵培红的其他诉讼请求”；二、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1375号民事判决第一项即“拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付工资20400元”；三、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1375号民事判决第二项即“拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付经济补偿金12000元”；四、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1375号民事判决第三项即“拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付带薪年休假工资3855元”；五、由拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付工资21764元整；六、由拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付经济补偿金12796.88元整；七、由拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付带薪年休假工资2521.9元整；八、由拉萨市体育局、拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向赵培红支付加班工资8775元整。一审案件受理费10元（赵培红已预交），由拉萨市体育局、拉萨市教育局负担；二审案件受理费10元（赵培红已预交），由拉萨市体育局、拉萨市教育局负担。本判决为终审判决。审判长 四朗多杰审判员 索朗德吉审判员 尼玛卓嘎二〇一九年十一月二十八日书记员 旦增潘多