浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民初127号原告：浙江新主张文化艺术有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区蒲州街道文昌路209号A幢1102室，统一社会信用代码91330303MA287PFP4Q。法定代表人：余若慈，经理。委托诉讼代理人：林步云，浙江信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶建渊，浙江信泰律师事务所律师。被告：曾敏，男，1983年9月4日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：陈兴良，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建娇，女，1962年1月7日出生，系曾敏之母。原告浙江新主张文化艺术有限公司与被告曾敏因特许经营合同纠纷一案，于2019年3月4日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月5日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人林步云、叶建渊，被告委托诉讼代理人陈兴良、周建娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告请求法院判令：1.解除原、被告于2017年9月10日签订的《品牌授权合作合同书》（合同编号：XZZHZ-20170909）；2.被告支付原告赔偿金50万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系从事少儿模特培训的企业。2017年9月10日，原、被告双方签订《品牌授权合作合同书》（合同编号：XZZHZ-20170909），约定原告授权被告使用“新主张”少儿模特培训品牌，双方共同开设“新主张泰顺校区”，校区地址位于泰顺县。合同签订后，原告即按约向被告提供品牌授权、培训、营运、物料等方面的支持。但至2018年8月，原告经实地了解得知被告未经原告同意，擅自将位于泰顺县的“新主张泰顺校区”关停，于泰顺县新城大道318号开泰百货大楼3楼店面开展“星启点”品牌少儿模特培训业务。该“星启点”少儿模特培训机构与原告“新主张”少儿模特培训机构经营模式一致。被告在合同有效期内擅自终止合作、私自经营与原告同类型业务的行为已构成根本违约。被告辩称：1.同意解除《品牌授权合作合同书》，并对该合同涉及的品牌保证金等款项在本案中一并处理。2.原告违约在先，对被告商誉造成重大影响。3.原告未提供足够证据证明“星启点”培训机构系被告经营，应当承担举证不利的后果。4.原告所称经营模式不具备独创性、新颖性。即使“星启点”培训机构系被告经营，也是从事签订《品牌授权合作合同书》之前的业务，属于对在先权利的使用，不构成对原告经营模式的侵犯。5.《品牌授权合作合同书》约定的竞业限制条款为格式条款，加重被告一方的责任，应认定无效。即使该条款有效，约定的50万元赔偿金也过高，应予调整。被告反诉请求法院判令：解除《新主张（浙江区域）特许连锁品牌授权合作意向协议书》；原告返还被告根据《（浙江区域）特许连锁品牌授权合作意向协议书》交纳的品牌使用意向金60000元；原告支付被告举办少儿春晚海选、复赛支付的费用35300元。庭审期间，被告撤回反诉。本院认为，被告反诉请求与本诉并不基于同一法律关系或事实，被告可另案起诉，本院对被告撤回反诉的请求予以许可。原告为证明其诉请，提交了如下证据：1.《品牌授权合作合同书》，拟证明原、被告之间存在的合作事实，以及被告不得经营与原告经营模式相似业务的合同约定。2.现场视频光盘、照片、婚姻登记信息，拟证明被告侵权的事实。3.被告的微信朋友圈截图及相关公证材料，拟证明被告及其妻子郑莹莹于泰顺县开泰百货3楼店面经营“星启点”少儿模特培训机构，其宣传、培训模式与原告“新主张”少儿模特培训模式相似的事实。4.课程介绍、宣传图片、上课现场视频光盘，拟证明原告的经营模式。5.微信公众号内容截图、微信群聊天记录、培训活动现场照片、PPT、“新主张泰顺校区”现场视频，拟证明原告已按合同约定，向被告提供装修、营运、培训等各项支持的事实。6.宣传海报、照片，拟证明被告经营的“星启点”培训机构宣传海报与原告的海报基本相同的事实。被告为证明其辩称，提交了如下证据：1.瓯海区会文影社《我为温州代“演”2018春晚合作暂停声明》、温州白鹿动画文化创意有限公司《通知函》，拟证明原告单方面解除《我为温州代“演”2018少儿春晚战略合作协议书》导致该春晚不能举办，存在违约。2.《星宝贝加盟合作协议》、林小青出具的《证明》，拟证明被告于2017年4月14日与香港星宝贝教育机构有限公司签订了《星宝贝加盟合作协议》，在签订本案《品牌授权合作合同书》前，就已经在从事少儿艺术培训行业。3.微信公众平台推送及朋友圈公证材料，拟证明被告在与原告签订《品牌授权合作合同书》之前就已经从事培训行业，经营模式及营销途径形成早于加盟原告品牌，故不存在违约。4.订货单及银行账户交易明细，拟证明原告未向被告提供合同约定的品牌资源，相关物料系被告无奈依原告要求按固定量自费从原告处捆绑采购。5.银行汇款流水清单，拟证明原告向被告转账缴纳品牌使用意向金60000元、品牌使用费和运营管理费20000元以及保证金30000元，共计110000元的事实。经庭审质证，被告对原告证据1、证据3的真实性无异议，但认为不能证明原告的证明目的，对其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议。原告对被告提供证据的关联性均有异议。本院经审查，原告证据2中视频、照片等证据无法显示拍摄时间，被告证据5中涉及《（浙江区域）特许连锁品牌授权合作意向协议书》的60000元品牌意向金与本案没有关联，对上述证据不予采纳。本院对原、被告提供其他证据的形式真实性予以采信，至于上述证据的证明目的能否成立，将在判决理由部分予以评述。本院经审理查明：原告是成立于2017年2月16日的有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围为开展文化艺术培训（与学历教育有关的培训活动除外），组织、策划文化艺术交流活动（不含文艺演出）；教育信息咨询（不含出国留学及中介服务）等。原告提供的课程介绍、宣传图片等材料显示，原告采用了将组织承办或参与例如少儿模特大赛等系列文化推广与少儿形体美学培训相结合的经营模式。2017年9月10日，原、被告签订《品牌授权合作合同书》，该合同约定：1.原告合法拥有“新主张”品牌合作体系，经营范围为培训、经济、演视、商演，授权被告在授权区域内（即泰顺县）开设“新主张”店。合同期限为2017年9月10日至2022年9月9日。2.原、被告双方的法律地位各自独立，不存在任何合伙、雇佣、代理或承包关系。被告作为独立的民事主体，自主经营，自负盈亏，独立对外承担民事责任。3.原告按照合同约定，授权被告使用“新主张”品牌，包括“新主张”相关文字及图像商标、标志标识、著作权、商号、企事业单位名称等授权标识。4.原告提供环境创设支持、登记注册支持、培训支持、营运支持和物料支持等。5.在合同有效期内，被告每年向原告支付品牌使用费和运营管理费20000元。6.原告提供被告包括教具、课程材料、配套用书、品牌用品等物料。被告不得未经授权私自制作、采购原告品牌物料。若被告不使用原告品牌物料，将视为被告严重违约。7.被告在合约签订日向原告支付品牌使用保证金30000元。合同履行期限届满后被告无任何违约情形且双方不续约的，原告应自被告履行合同第二十一条约定的义务完毕后将保证金无息返还与被告。因被告的违约行为导致本合同终止、解除或造成原告损失的，原告有权要求被告承担相应的违约责任，品牌使用保证金不予退还。8.在合同有效期内及合同期满后五年内，被告（包括其关联企业、股东、受其控制的实体及其家属等），未经原告书面同意，不得经营、投资、受聘或以任何方式参与或指导其他人经营与原告“新主张”授权使用体系相同相似的经营模式。被告还应要求其雇员遵守此约定，并与其签署相应的竞业限制协议。被告违反前述约定的，应向原告支付人民币50万元作为赔偿金。9.其他条款。合同签订后，被告于2017年9月12日向原告支付了品牌使用费和运营管理费20000元，品牌使用保证金30000元。2018年1月10日，瓯海区会文影社出具“《我为温州代演2018少儿春晚》合作暂停声明”，内容为：《我为温州代演2018少儿春晚》为瓯海区文联主办，授权瓯海区会文影社翁建新先生承办。由于浙江新主张文化艺术有限公司按三方签订的协议书条款未履行。期间未及时向我单位与温州白鹿动画文化创意有限公司汇报工作。我单位与温州白鹿动画文化创意有限公司同浙江新主张文化艺术有限公司进行了多次沟通，均未能得到回复。经我公司与温州白鹿动画文化创意有限公司慎重考虑，决定暂停《我为温州代演2018少儿春晚》项目。2018年5月，温州白鹿动画文化创意有限公司向原告发送律师函，要求原告在收到本函之日起向温州白鹿动画文化创意有限公司及瓯海区会文影社移交赛事名单，将财务剩余的12600元款项移交至会文影社。被告在泰顺县开设“新主张”授权店期间，向原告购买了笔记本、定制保温杯、T恤和春秋卫衣等物品。被告参与了《我为温州代演2018少儿春晚》的海选、复赛等活动，但该活动因故未能正常举办。2018年12月10日，温州市华东公证处根据原告申请对原告委托代理人蒋海其提供的手机微信中的朋友圈内容进行保全证据公证，并出具（2018）浙温华证内字第23982号公证书。该公证书所附截屏显示：微信名为“曾敏”，微信号为“mierzeng”的微信分别于2018年10月20日、10月25日、10月26日、11月23日、11月26日及11月29日发布与少儿培训相关的内容。其中2018年11月23日曾敏发布的微信显示：微信名为“星宝贝Hmodel包包138××××0276”留言“你们改名字啦”；曾敏回复“早改了”；“星宝贝Hmodel包包138××××0276”留言“我还以为是新主张，自己起的吗”；曾敏回复“帮不了我们，只是一味想着自己的，没靠头，还不如自己做”。2018年11月29日曾敏发布的微信内容为：星启点少儿形体礼仪培训中心新生班开课啦…现还有几个名额，有意向家长请联系我吧137××××4818（该号码为微信绑定号码）。在2018金嘉利钻石杯泰顺首届少儿模特大赛的海报上，报名热线电话分别为137××××3122曾老师和151××××2023郑老师。上述两个电话分别为曾敏及其妻子郑莹莹的手机号码。本院另查明，被告签订《品牌授权合作合同书》之前即从事少儿艺术培训及相关业务。本院认为：原、被告签订的《品牌授权合作合同书》系双方真实意思表示，合法有效，对诉争双方具有法律约束力。原、被告均同意解除涉案合同，本院对原告解除《品牌授权合作合同书》的诉请予以支持。本案的争议在于被告是否违反了《品牌授权合作合同书》第十二条第二款竞业限制条款的约定，并应承担相应的违约责任。本院评述如下：一、关于被告是否存在违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案《品牌授权合作合同书》虽系原告为重复使用而预先拟定，但被告在庭审中确认“签合同四个小时，针对合同里强制性条款一直在谈”，故应认定被告虽对该条款提出过异议，但经协商予以签字确认，在被告未提供其系受欺诈或胁迫证据的情况下，本院对被告《品牌授权合作合同书》第十二条第二款应认定无效的主张不予支持。《品牌授权合作合同书》第十二条第二款约定，在合同有效期内及合同期满后五年内，被告（包括其关联企业、股东、受其控制的实体及其家属等），未经原告书面同意，不得经营、投资、受聘或以任何方式参与或指导其他人经营与原告“新主张”授权使用体系相同相似的经营模式。被告还应要求其雇员遵守此约定，并与其签署相应的竞业限制协议。被告违反前述约定的，应向原告支付人民币50万元作为赔偿金。根据现有证据，被告在微信朋友圈发布多条与少儿艺术培训相关的内容，于2018年11月23日发布星启点少儿形体礼仪培训中心新生班开课及被告联系方式信息，并在微信留言区与“星宝贝Hmodel包包138××××0276”互动称“另行开设培训机构”。上述事实足以认定被告在尚未解除与原告的合同之前，即开始从事少儿艺术培训，虽然原、被告未对新主张的经营模式进行具体约定，但被告另行经营（或参与经营）的业务与“新主张”原有少儿艺术培训业务存在重合，从竞业限制条款订立的目的来看，在没有相反证据的情况下，应认定被告另行开业的行为存在违约。被告声称在签订合同之前即从事少儿艺术培训业务，不构成违约的抗辩没有法律依据，本院不予支持。二、关于被告辩称原告是否违约在先的问题。被告称原告对于涉案少儿春晚未能成功举办负有责任，故构成违约在先。本院认为，本案系特许经营合同纠纷，《品牌授权合作合同书》并未对“我为温州代演2018少儿春晚”相关事宜进行约定，原、被告就少儿春晚发生的争议应另案解决，被告以此作为原告构成违约的依据本院不予支持。至于被告称原告未提供合同约定的品牌资源，相关物料系被告无奈依原告要求，按固定量自费从原告处捆绑采购的辩称，本院认为，《品牌授权合作合同书》中约定的“品牌资源”包括原告拥有的商标、企业标志、服务标志、装饰风格、培训体系、教育资源等经营资源，并未约定原告应向被告免费提供教具、课程材料、配套用书、品牌用品等物料，故在被告已经开设品牌授权店并实际运营的情况下，本院对被告的该节辩称不予支持。三、关于被告应承担的法律责任。本院认为，被告在合同尚未解除的情况下即参与其他少儿培训机构经营或进行授课，违反了《品牌授权合作合同书》第十二条第二款的约定，应承担违约责任。《品牌授权合作合同书》解除后，被告交纳的品牌使用保证金30000元根据《品牌授权合作合同书》第九条第三款的约定可不予退还。被告认为即使构成违约，50万元赔偿金过高，请求法院予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原、被告约定的品牌使用费和运营管理费为每年20000元，品牌使用保证金为30000元，且原告未进一步提交其品牌、经营模式具有较高的商业价值的证据，故被告虽系在合同解除前即违约从事经营或参与经营少儿艺术培训行为，但时间不长，给原告造成的损失远低于50万元，对被告承担的违约金应予以酌情减少。本院综合考虑以下因素，按照公平原则酌定被告应承担的违约金为100000元：1.涉案竞业限制条款为原告预先拟定，被告作为被特许方，在缔约中处于较为弱势一方；2.被告在签约前一直从事少儿艺术培训业务，涉案竞业限制条款未对限制被告从事相同行业约定相应的补偿，且被告已因同一行为承担不予退还品牌使用保证金的法律责任；3.原告对《我为温州代演2018少儿春晚》的停办有一定责任，客观上会对涉案“新主张”泰顺校区的经营造成不利影响；4.对原告相同业务的影响主要局限在泰顺县城，该地的经济发展水平有限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、解除原告浙江新主张文化艺术有限公司与被告曾敏签订的《品牌授权合作合同书》；二、被告曾敏于本判决生效之日起十日内支付原告浙江新主张文化艺术有限公司100000元；三、驳回原告浙江新主张文化艺术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由原告浙江新主张文化艺术有限公司负担3440元，被告曾敏共同负担860元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  郑 晔人民陪审员  黄潮潮人民陪审员  李宜泽二〇一九年十一月二十六日法官助理林璐瑶代书 记员  王可可?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。