北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0106民初11790号原告：北京筑基建设工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区301-169号。法定代表人：何自全，总经理。委托诉讼代理人：杨楚斌，北京市华鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妲，北京市华鹏律师事务所律师。被告：北京丰泰新房地产开发有限责任公司，住所地北京市丰台区花乡新发地农工商公司院内。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：张立岩，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张国华，北京市中银律师事务所律师。第三人：王占华，男，1953年7月1日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。第三人：汤进龙，男，1969年2月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。原告北京筑基建设工程有限公司（以下简称筑基公司）与被告北京丰泰新房地产开发有限责任公司（以下简称丰泰新公司）、第三人王占华、汤进龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告筑基公司的委托诉讼代理人杨楚斌、王妲，被告丰泰新公司的委托诉讼代理人张国华、张立岩，第三人王占华，第三人汤进龙的委托诉讼代理人王培君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑基公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿付原告工程款9120230.77元，并支付该款自工程竣工之日（2012年9月21日）起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年9月17日，原告作为承包方，被告作为发包方，就被告招标、原告中标的期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及l#地下车库的建设工程项目，签订《施工合同》及一系列协议、文件。约定：项目工期475天（日历天数），于2010年10月20日开工，2012年2月7日竣工；如发生约定情形工期相应顺延；质量标准：合格；合同价款采用固定价格：33189945.40元（其中安全防护、文明施工措施费：1079952.25元），合同价款的其他调整因素：人工材料价格幅度超出±6%时执行《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》[京造定（2008）4号]文件相关规定和要求；合同签定后10日内发包方预付合同价款的10%、100%农民工工伤保险；进度工程款付至合同总额的85%时止付，待竣工验收合格并竣工结算后扣除结算价的5%作为保修金，其余全部结清；保修金自工程竣工验收合格之日起满二年退还等。关于工程款迟延支付的违约责任，双方约定执行通用条款的约定（即按银行贷款利息计付）。上述合同及相关协议、文件签订后，原告全面履行了合同义务。该建设工程项目已于2012年9月21日向住建委办理了竣工备案。但在合同签订后、履行过程中，被告一直未按约定时间、方式支付工程款。原告一再通过各种方式，催请被告付款，且通知被告，只能与原告进行结算，原告从未委托任何单位或个人代为收取工程款。涉案工程结算总价款为41439160元，被告以转账支票方式、出票时机打收款人为“北京筑基建设工程有限公司”所支付的工程款合计32318929.23元，故被告仍应支付剩余工程款9120230.77元。现工程保修金的付款期限亦早已届满，因被告不按合同约定付款等原因，导致原告因履行施工合同而被其他多家材料商、分包商催要货款、工程款和被追究相关责任，蒙受巨大经济损失，陷入困境。原告现在万不得已的情况下，诉请被告向原告付清尾款；为尽快解决纠纷，针对被告在工程预付款、各笔进度款的支付上均存在违约行为，结合合同对相关情形的具体约定等情况，综合考虑，统一从工程竣工之日起主张欠付工程款的违约金。丰泰新公司辩称，1、本项目实际由第三人王占华、汤进龙挂靠原告公司进行实际施工。2、被告已实际支付原告36995065.87元，支付款项现均有银行加盖公章的支票存根为证。3、原告与第三人有工程结算清单，是双方签字认可的，工程总价款为41439160元，现有差额部分4444094元未付，系因原告通知被告不得将尾款支付给第三人，在第三人与原告未达成协议时，我方无法付款。现我方同意付款。王占华、汤进龙诉称：2010年9月17日，我们挂靠原告，承接了被告发包的期颐百年小区乙3#、乙4#回迁住宅楼及1#地下车库施工项目。我们自筹资金缴纳各种规费、购买建筑材料、自行组织施工队伍进场。在该项目施工前期，原告向被告出具授权委托书，授权我们直接获取工程进度款。因被告不能及时支付，我们一直处于垫资状态，2012年2月7日项目完成竣工验收。后汤进龙代表实际施工方与被告进行结算，确认被告尚欠工程款4444094元。在结算过程中，原告却撕毁承包协议，向被告发出公函，收回已经出具的授权委托书，指示被告不得将工程款结算给我们，而只能将工程款结算给何自军，致使我们无法取得应得的施工报酬。我们作为工程项目的实际施工人，依法享有领取工程款的权利，被告应在欠付工程款范围内，将涉案工程款直接支付给我们，原告作为工程项目的被挂靠项目单位，无权领取工程款。故向法院提出诉讼请求：1.确认王占华、汤进龙是诉争工程的实际施工人；2.判令被告向王占华、汤进龙支付拖欠的工程款445万元。筑基公司辩称，1、第三人不符合实际施工人的法定要件，本案不存在非法转包，违法分包的情形，第三人主张的挂靠不属于非法转包或者违法分包；2、实际施工人的概念有严格的限定，本案第三人依法不能越过原告作为总包，向被告主张工程款。请求驳回第三人请求。丰泰新公司辩称，同意第三人的要求。第三人就是实际施工人，第三人实际施工并结算，自始至终没有原告人员参与施工。诉讼费我们认为不应由我们承担。是原告与第三人发生争议，不让我们支付费用。诉讼费由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月20日，筑基公司（甲方）与汤进龙、王占华（乙方）签订《承包协议》，约定甲方同意对筑基公司分公司或（项目部）进行经营管理承包伍年，时间2010年4月20日——2015年4月20日；乙方经营范围：以甲方营业执照及资质范围内进行开展经营活动；甲方原则上不干预乙方的正常经营，乙方发生的一切工程项目、安全、质量和工期问题以及由于经营管理不善而造成的一切费用及债务均由个人全部承担，并负相关的法律责任；乙方在本协议签订后一周内向甲方一次性上交公司管理费壹拾陆万元，按营业额上交各种税金4%（按甲方出票计算）……；根据本协议，乙方实行“经理负责制、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保管理费上交”的经营承包责任制；乙方需要使用甲方各种证件、印章、及营业执照时，须提前一周告知，其差旅费由乙方承担；此合同仅限于乙方自己承包的工程。2010年9月17日，丰泰新公司（发包人）与筑基公司（承包人）签订《期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库施工合同》，约定由筑基公司承包期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库的施工工程，工期为2010年10月20日至2012年2月7日，合同价款为33189945.4元，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。2010年9月17日，筑基公司与王占华、汤进龙签订《聘用合同》和《承包协议》，约定筑基公司聘用王占华、汤进龙为项目部经理，并同意王占华、汤进龙内部承包期颐百年乙-3#、4#回迁楼及1#地下车库工程，筑基公司原则上不干预项目部的正常经营，该工程发生的一切安全质量问题及债权、债务均由项目部经理个人全部承担，王占华、汤进龙向筑基公司交纳管理费，项目部实行“经理负责制、单独核算、自负盈亏、照章纳税、确保上缴”的经营责任制。上述合同签订后，王占华、汤进龙负责组织施工队对期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库工程进行施工。丰泰新公司于2011年6月14日至2014年6月20日期间，以筑基公司为收款人开具支票共计36358929.23元，以北京市电力公司为收款人开具支票共计386136.64元，以北京市新发地建金装卸服务有限公司为收款人开具支票200000元，以北京杰达盛业建筑设备租赁中心为收款人开具支票50000元，上述支票均已被承兑。2014年1月20日，汤进龙与丰泰新公司对涉案工程进行结算，签订《期颐百年小区乙3、4#及地下车库（东部）工程结算清单》，确定该工程结算价款为41439160元。庭审中，筑基公司对该结算清单表示认可。王占华、汤进龙提交筑基公司于2014年6月29日出具的书面文件一份，内容为：“期颐百年小区乙-3#、-4#及地下车库施工合同（下称施工合同）项下的风险、义务及权利全部转让给王占华、汤进龙，由王占华、汤进龙承包该工程，也完全同意履行施工合同中甲方项下的全部义务、风险及权利，做为施工合同的一方履行所有的义务。工程建设自筹资金，承担所有的风险及债务债权，同时也享受施工合同中的权利。同意委托承包人代收工程款并支付工程中的相关费用。因承包人王占华、汤进龙签订的承包协议及承包的工程项目中所发生的债务，待承包人全部还清所有债务，否则，此说明无效。”落款处有筑基公司盖章和“何自军”签字。筑基公司对该书面文件真实性不认可，主张何自军当时已不是该公司法定代表人，落款处筑基公司的公章系伪造，但不申请公章鉴定。丰泰新公司提交《陈留小区乙3-4#楼9月份施工电费结算说明》、《陈留小区乙3-4#楼10月份施工电费结算说明》、《陈留小区乙3-4#楼12月份施工电费结算说明》，主要内容为筑基公司产生9月电费66959.65元、10月电费63773.38元、12月电费159088.64元，因财务状况欠佳，无法交费，由丰泰新公司代交，所交费用从工程合同款中扣除。筑基公司对该证据不予认可。汤进龙、王占华对该证据真实性和证明目的均表示认可。自2013年起，因该工程的多家材料供应商起诉筑基公司追索货款，筑基公司与王占华、汤进龙产生纠纷。2016年6月7日，筑基公司向丰泰新公司邮寄《关于尽快付清期颐百年小区建设项目工程款的通知》，要求丰泰新公司向其支付余款，并提示丰泰新公司只能与其结算，其从未委托任何单位或个人代收工程款。2018年3月30日，筑基公司以企业承包经营合同纠纷为由，将汤进龙、王占华诉至北京市海淀区人民法院，后北京市海淀区人民法院将该案移送北京市大兴区人民法院处理，目前该案尚未审结。庭审中，丰泰新公司和王占华、汤进龙均陈述，涉案工程是汤进龙与丰泰新公司进行洽谈的，王占华办理投标事宜，后汤进龙、王占华经人介绍，找到筑基公司作为挂靠公司与丰泰新公司签订《期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库施工合同》，王占华、汤进龙向丰泰新公司披露过挂靠事宜，并实际负责工程施工、结算，筑基公司从未参与施工，王占华、汤进龙认可已收到丰泰新公司支付的工程款36995065.87元。本院认为：不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程，应当认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为。本案中，筑基公司与汤进龙、王占华签订《承包协议》，约定汤进龙、王占华对筑基公司进行经营管理，承包五年，承包期间在筑基公司营业执照及资质范围内开展经营活动。后汤进龙、王占华与丰泰新公司洽谈承揽工程事宜，并借用筑基公司资质与丰泰新公司签订《期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库施工合同》。随后，筑基公司与王占华、汤进龙通过签订《聘用合同》、《承包协议》的形式，再次确定由王占华、汤进龙承包该项目，进行单独核算、自负盈亏，并向筑基公司交纳管理费。丰泰新公司亦认可涉案工程是由王占华、汤进龙进行实际施工，而筑基公司未提供证据证明其实际组织施工。从各份合同的内容和当事人陈述来看，可认定王占华、汤进龙借用筑基公司的资质承包了涉案工程，王占华、汤进龙与筑基公司是挂靠关系，王占华、汤进龙是涉案工程的实际施工人。挂靠人王占华、汤进龙没有建筑施工资质，其二人挂靠筑基公司与发包人丰泰新公司签订的《期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库施工合同》，因违反了法律的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已竣工验收合格，现筑基公司以承包人的身份要求丰泰新公司支付工程价款，本院予以支持。筑基公司认可汤进龙与丰泰新公司签订的结算清单，本院不持异议，并确认该工程结算价款为41439160元。丰泰新公司主张其已向筑基公司支付工程款36995065.87元，其中包括丰泰新公司以筑基公司为收款人开具的支票共计36358929.23元，以北京市电力公司为收款人开具的支票共计386136.64元，以北京市新发地建金装卸服务有限公司为收款人开具的支票200000元，以北京杰达盛业建筑设备租赁中心为收款人开具的支票50000元。汤进龙、王占华对丰泰新公司的主张表示认可，而筑基公司仅认可丰泰新公司以机打“筑基公司”为收款人开具的支票共计32318929.23元。就各方争议的丰泰新公司已付工程款，本院认定如下：一、对于丰泰新公司以筑基公司为收款人开具的支票36358929.23元，筑基公司虽不认可手写“筑基公司”为收款人的支票，但该支票均被正常承兑，筑基公司未能提供证据推翻该支票的有效性，故对筑基公司的主张本院不予采纳，并认定该36358929.23元为丰泰新公司已付工程款。二、对于丰泰新公司以北京市电力公司为收款人开具的支票共计386136.64元，因汤进龙、王占华认可上述费用系丰泰新公司代付电费，并认可从工程款中扣除，汤进龙、王占华作为该工程的项目负责人和实际施工人，其二人根据合同履行的实际情况对合同进行的洽商和变更对外应构成表见代理，对筑基公司亦具有约束力，故本院认定该386136.64元为丰泰新公司已付工程款。三、对于丰泰新公司以北京市新发地建金装卸服务有限公司为收款人开具的支票200000元和以北京杰达盛业建筑设备租赁中心为收款人开具的支票50000元，汤进龙、王占华虽认可收到该两笔钱款，但丰泰新公司和汤进龙、王占华均未能合理解释该两笔钱款与涉案工程之间的关联性，故丰泰新公司主张该两笔钱款为已付工程款，本院不予采纳。综上，本院认定丰泰新公司已向筑基公司支付工程款共计36745065.87元，丰泰新公司仍应向筑基公司支付剩余工程款4694094.13元。因双方合同无效，筑基公司要求丰泰新公司支付违约金缺乏依据，本院不予支持。关于王占华、汤进龙要求丰泰新公司支付剩余工程款的诉讼请求，虽然王占华、汤进龙为实际施工人，但在筑基公司亦向丰泰新公司主张剩余工程款，以及王占华、汤进龙与筑基公司就承包合同尚存在纠纷未清算完毕的情况下，不宜突破合同相对性处理三方之间的纠纷，否则会导致各方权利义务失衡，故对王占华、汤进龙的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、北京丰泰新房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内向北京筑基建设工程有限公司支付工程款4694094.13元；二、驳回北京筑基建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回王占华、汤进龙的诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118042元，由北京筑基建设工程有限公司负担31289元（已交纳），由北京丰泰新房地产开发有限责任公司负担44353元（于本判决生效后七日内交纳），由王占华、汤进龙负担42400元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  杨 薇人民陪审员  白选民人民陪审员  张元乐二〇一九年十一月八日法官 助理  张 瑶书 记 员  张 萍刘姝辰