山东省泰安市泰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0902民初5894号 原告：泰安市结核病防治院，住所地：泰安市泰山区泰东路262号。 法定代表人：王军海，该院院长。 委托诉讼代理人：卢宗栋，男，汉族，1972年出生，住泰安市泰山区，系泰安市结核病防治院后勤服务中心主任。 委托诉讼代理人：王燕，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被告：山东富达装饰工程有限公司，住所地山东省济南市历下区环山路71号。 法定代表人：于明杰，董事长。 第三人：赵林，男，1962年出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。 原告泰安市结核病防治院与被告山东富达装饰工程有限公司（以下称富达装饰公司）、赵林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告泰安市结核病防治院的委托诉讼代理人卢宗栋、王燕，第三人赵林的委托诉讼代理人张传旺到庭参加了诉讼，被告富达装饰公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰安市结核病防治院向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金2000000元，第三人在受让被告债权范围内承担还款责任；2、本案诉讼、保全等费用由被告、第三人承担。事实与理由：2015年9月9日，原被告签订《建设工程施工合同》，被告为原告结核病病房及业务楼建筑幕墙工程施工。2018年12月10日，原告收到的（2018）鲁09民终2846号民事判决书认定第三人为上述工程的实际施工人，受让被告对原告的债权。原告认为，被告违反合同约定转包，且存在项目经理未按照合同要求到场，工期延误等违约情形，应向原告支付违约金。第三人作为实际施工人和债权受让人，应在施工和受让债权范围内承担民事责任。为维护原告合法权益，原告提出诉求如上。 被告富达装饰公司未作答辩。 第三人赵林述称，一、原告列赵林为第三人没有法律依据，从原告诉状看，第三人不是与原告签订合同的合同相对人，其依据合同主张违约责任应该向合同相对人即被告富达装饰公司主张，赵林对于原告诉讼主张不应承担任何责任。二、原告将第三人的相关款项进行查封，导致第三人在支付相关款项时，没有能力支付，向社会相关单位或个人借款利息高达月息2分，第三人在本案中不应承担责任，本案原告属于错列主体，滥用诉权，请求法院依法解除对第三人相关款项的查封，对于本案对原告造成的损失，我将另案起诉。三、被告与第三人之间是内部承包，不存在转包或分包问题。四、造成拖延工期主要原因系不具备施工条件和开工条件造成，被告承建的是玻璃幕墙的安装，而其安装的基础是主体完工和安装条件的成就，但截至2016年的6、7月份，施工条件仍未具备。且在施工过程中，原告对玻璃幕墙的材质及其他施工中工地等均多次进行变更，而变更的产品需加工定做，每个的定做工期均在三个月以上。所以，造成拖延工期的主要原因是原告未按照与被告签订的合同提供符合施工条件的标的物造成的。五、在施工过程中，第三人曾经向被告及原告提出过因原告更换产品及对于施工中存在的障碍和施工中不确定的整改问题造成的窝工问题提出过赔偿，相关资料已经送达被告，被告已经向原告提出，第三人也保留该项权利。综上，请求人民法院驳回原告对第三人的诉讼主张。 本院经审理认定事实如下：2015年9月9日，原告泰安市结核病防治院（发包方）与被告富达装饰公司（承包方）签订《泰安市结核病防治院结核病病房及业务楼建筑幕墙工程施工合同》一份。约定，工程内容为主楼及裙楼墙体保温、玻璃幕墙及石材幕墙安装、铝合金成品格栅安装等，面积约13801㎡；计划开工日期2015年9月10日，计划竣工日期2015年12月19日，总日历天数100天；签约合同价为679.963074万元；承包人项目经理为杨艺；项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理交纳社会保险的有效证明，承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担；项目经理、现场管理人员（6人）在施工现场的时间每月不少于25天，否则一经发现项目经理按3000元/天进行处罚，管理人员按1000元/天进行处罚，承包人未提交劳动合同以及没有为项目经理交纳社会保险证明的，应执行合同通用条款，并扣罚本合同价款2%-5%的违约金；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得将工程主体结构、关键性工作等工程分包给第三人，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程；合同履行过程中发生的增加或减少合同约定的任何工作，追加额外的工作，改变任何工作的质量标准或其他特性，改变工程基线、标高、位置、尺寸等，应按合同约定进行变更；发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容，承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出理由，认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且按照约定确定变更估价；因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照相关合同条款并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数；工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接受证书中载明，因发包人原因未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接受证书的，已提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一日承担本工程合同价款3‰的违约金，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为无上限。 2017年11月23日，赵林作为原告将泰安市结核病防治院（作为被告）、富达装饰公司（作为第三人）在本院立案起诉。诉讼请求为要求泰安市结核病防治院支付工程款2883437.63元并支付利息。后本院于2018年7月25日作出（2017）鲁0902民初5197号民事判决书，判决泰安市结核病防治院支付赵林工程款2119183.87元并支付利息（以2119183.87元为基数，自2017年4月27日起至偿清该工程价款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。后结核病防治院不服该判决上诉，泰安市中级人民法院于2018年12月5日作出（2018）鲁09民终2846号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在以上案件审理过程中，原告赵林及第三人富达装饰公司均认可赵林“系该项目的实际施工人”，在2016年3月18日赵林与富达装饰公司签订的《债权转让协议》中亦载明赵林系本案工程的实际施工人，上述法院判决亦均确认富达装饰公司对赵林的债权转让合同合法有效。 本案庭审中，原告提交开工报告和分部工程质量验收证明书各一份。开工报告载明案涉工程定额工期为100天，“计划开工日期2015年9月10日，计划竣工日期2015年12月20日”、“施工现场道路、水、电、通讯等已达到开工条件”，富达装饰公司及公司项目经理杨艺于2015年9月7日在报告中出具了“上述准备工作已经就绪，定于2015.09.10正式开工，希望监理（建设）单位于2015.09.09前进行审核，特此报告”的意见；次日，案涉工程监理单位青岛信达工程管理有限公司及总监理工程师尹宗合同意开工，并分别盖章或签字。分部工程质量验收证明书载明：2016年12月26日，富达装饰公司出具自查意见认为“幕墙安装分部质量符合设计及施工规范要求，设计变更及技术核定手续齐全，未发现违反工程建设性强制标准条文的情况，施工技术资料及质量保证资料同步，真实齐全”，可以验收；后案涉工程设计单位、监理单位、建设单位及总承包单位均签字盖章同意验收通过。原告称，合同约定的工期为100天，自2015年9月8日至12月19日，但工程实际是在2016年12月26日验收，延误工期371天。按照合同约定，被告及第三人应当赔偿原告违约金6799630元×0.3%×371天=7567988元。第三人赵林则称，开工报告没有其本人签字，不确定是否真实存在，即使是真实的也是流于形式，因为当时建筑主体尚未完工，不具备本案工程的开工条件，此外，工期计算不能将开工前的预备工作计算在内，该报告不能证实真实的开工日期。第三人对验收证明真实性无异议，但称该证明能充分证实在实际施工中有工程的设计变更、改变施工工艺等情况存在。为证实其主张，第三人提交被告在2015年11月5日、11月10日、11月30日向原告和监理单位发送的三份《工作联系单》和2016年3月28日《会议纪要》一份、施工现场照片若干张。其中，11月5日联系单内容为“关于芝麻白石材费用增加问题……”，建设单位、监理单位均在其上签字表示同意；11月10日联系单系内容为“根据下发的2015-11-04装饰外墙变更单的内容，请确定天井内洞口及外墙保温的具体做法。此工程量进入结算审计”，但没有建设、监理单位的签字确认，为被告单方出具；11月30日联系单内容为“关于8low-e+12A+8钢化玻璃单价问题……”，建设、监理单位表示“按图纸施工。钢化中空玻璃单价执行甲方考察价格，单价高出30元/㎡，列入最终审计”。2016年3月28日会议纪要中载明“一层地面±0.00标高尽快落实”、“请现场各个施工单位注意成品保护，有冲突、碍事的地方通知我方，不能私自改动，更不能蓄意破坏”；照片显示，案涉工程主体部分在2016年8月23日至10月6日仍安装有物料升降机，此后虽然拆除了大型升降机，但仍有小型机械。第三人认为，以上证据能够证实原告对外墙材质、施工工艺进行了变更，且施工场地有冲突、碍事的地方，且直至2016年3月28日还没有确定一层正负零标高，原告的开工时间不正确，升降机的存在也影响了施工工期。原告称第三人提交的2015年11月10日工作联系单不存在，对其余证据真实性均予认可，但以上证据均不能证实第三人的证明目的，联系单仅仅是各方确认玻璃或石材价格增加，不能证实工程变更；会议纪要中的正负零标高落实是项目主体工程总承包人的陈述，与本案幕墙装饰工程无关；对施工现场存在物料升降机的事实予以认可，但称这些升降机是工程总承包人为包括第三人在内的施工人运送物料所用，并不能影响本案工程的施工工期，且第三人在2016年10月6日物料升降机拆除后，对于大理石外挂及部分玻璃幕墙仍长时间未完成施工。原告后又提交2015年4月25日由勘查、设计、建设、监理、施工单位出具的《主体分部工程验收记录》一份，证实案涉病房楼工程主体在上述日期即已完成竣工验收；提交《建设工程中标通知书》（2015年8月4日）和“泰安市结核病防治院结核病病房及业务楼工程会议纪要”（第35次至38次，时间自2015年8月24日至2015年9月15日），证实案涉幕墙装饰工程于2015年8月4日确认被告富达装饰公司中标，自8月17日起，被告、第三人就开始参加工地会议，可以证实第三人借用被告资质，会议还要求尽快签订施工合同。被告认为以上证据不能证实原告证明目的。 原告称，按照合同约定，承包人项目经理、管理人员每月在施工现场的时间不少于25天，否则项目经理按3000元/天处罚，管理人员按1000元/天处罚，实际情况是案涉承包人项目经理和管理人员在施工时均未在现场。因为合同约定的工期为100天，原告主张应对被告进行处罚，具体数额为：3000元/天×（100天÷30天×25天）≈249000元，1000元/天×（100天÷30天×25天）×6≈498000元，合计747000元。合同还约定，承包人未提交劳动合同以及没有为项目经理交纳社会保险证明的，应扣罚本合同价款2%-5%的违约金，具体数额为699630.74×2%≈135992元。第三人认为，本案合同是原被告双方签订，如违约，应由合同签订主体承担责任。 本院认为，2015年9月9日，原告泰安市结核病防治院与被告山东富达装饰工程有限公司签订的《泰安市结核病防治院结核病病房及业务楼建筑幕墙工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在本院（2017）鲁0902民初5197号案件及2016年3月18日赵林与富达装饰公司签订的《债权转让协议》中，富达公司及第三人赵林均认可赵林是案涉工程的实际施工人，富达公司将其承包的工程转包给不具备施工资质的自然人，违反了有关法律规定，双方的转包行为无效，本院予以确认。第三人称其与被告富达公司系内部承包关系，但其提交的证据不足以证实其主张，本院对此不予采信。上述施工合同约定，被告方项目经理、现场管理人员在施工现场的时间每月不少于25天，否则一经发现项目经理按3000元/天进行处罚，管理人员按1000元/天进行处罚，承包人未提交劳动合同以及没有为项目经理交纳社会保险证明的，应执行合同通用条款，并扣罚本合同价款2%-5%的违约金。因被告富达公司并未实际施工，合同中约定的项目经理、现场管理人员显然未按约定常驻施工现场，原告据此要求被告按照合同约定支付违约金。但是上述施工合同还约定，承包人应向发包人提交项目经理交纳社会保险的有效证明，承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理。即，发包人在合同履行初期完全可以以承包人未提交劳动合同、社保证明等为由要求承包人提交有关文件或直接更换项目经理、现场管理人员，亦可以在合同履行或支付工程款过程中根据合同约定对承包人进行相关处理，但发包人并未行使其享有的合同权利，而是在合同完工验收合格后向承包人主张权利，提出巨额索赔，不符合诚信履约的合同法原则，本院对原告就以上事实提出的支付违约金诉讼请求不予支持。 本案中，原被告合同约定的工程工期为100天，自2015年9月10日至12月19日，原告提交的由勘查、设计、建设、监理、施工单位出具的《主体分部工程验收记录》等证据，可以证实案涉病房楼主体工程在2015年4月25日即已完成竣工验收，原告提交的“开工报告”证实，本案幕墙安装工程至少在2015年9月7日就“已达到开工条件”，并且是在被告富达公司建议下工程监理单位同意在2015年9月10正式开工，本院对以上事实予以确认。对于第三人所称的其未在开工报告上签字，出具报告时建筑主体尚未完工，不具备开工条件的意见，缺乏证据支持，本院不予采信。原告提交的“分部工程质量验收证明书”可以证实，本案工程直至2016年12月26日才验收，原告称被告实际施工工期为328天，严重逾期，并要求被告、第三人支付逾期违约金7567988元。第三人则在庭审中提交《工作联系单》及《会议纪要》等证据，称在案涉工程施工过程中，原告对外墙材质、施工工艺进行了变更，但第三人提交的以上证据中仅记载了诸如“芝麻白石材费用增加”、“钢化玻璃单价问题”、“钢化中空玻璃单价执行甲方考察价格，单价高出30元/㎡，列入最终审计”之类的内容，并不能证实原告对外墙材质、施工工艺进行了变更，即使原告进行了变更，按照合同约定“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照相关合同条款并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”，第三人应当向原告提出变更工期的相关申请，但其并未对此进行举证，因此，本院对第三人以原告中途变更外墙材质、施工工艺导致工期延长的主张不予采信。 第三人提交的当时施工的现场照片显示，截至2016年8月23日至11月3日期间，工程外墙上仍悬挂有物料升降机，而除进料口以外的地方幕墙安装已基本完工，显然，如果在装有物料升降机处强行安装玻璃幕墙势必会影响各个楼层的进料，乃至影响整栋楼的整体施工，按照常理，也应当在拆除升降机后再对每层楼的物料口安装玻璃幕墙，而升降机的使用与拆除的时间，显然亦不是由被告及第三人控制的，因此在此之前的延期施工的责任不能由被告或第三人承担，但需要指出的是，在拆除升降机后，截至案涉工程竣工验收之日，仅是对进料口（占整栋楼较小面积）进行玻璃幕墙安装，第三人仍施工了较长时间，第三人显然存在延期施工的情形。 综上，案涉工程在施工过程中存在延误工期的情形，但大部分原因系工程现场存在多个施工单位且有冲突、障碍导致，原告要求被告承担工程延期的全部责任，不符合本案实际情况。综合本案案情，本院酌定被告应当承担一定违约责任，违约金数额为100000元。因第三人自被告处受让了对原告的债权，数额为2119183.87元。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。根据上述规定，第三人应当在债权受让范围内对原告承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告山东富达装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程延期违约金100000元； 二、第三人赵林对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告泰安市结核病防治院的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，财产保全费5000元，共计27800元，由原告负担20000元，被告山东富达装饰工程有限公司、第三人赵林负担7800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  李 健 人民陪审员  朱春辉 人民陪审员  张继美 二〇一九年十一月十八日 法官助理李振 书记员李雪娇