福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4844号 上诉人（原审原告）：泉州王牌广告有限公司，住所地福建省晋江市池店镇城北片区卓辉海港城9幢1206。 法定代表人：王柳，总经理。 委托诉讼代理人：杨源泉，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林成，男，汉族，1977年8月28日出生，务工，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：李佳炜，泉州市法律援助中心指派福建瑞朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王达文，泉州市法律援助中心指派福建瑞朗律师事务所律师。 上诉人泉州王牌广告有限公司(下称王牌公司)因与被上诉人林成工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初15492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王牌公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判王牌公司无需支付林成工伤保险待遇302041元或将本案发回重审；2.判令林成承担本案诉讼费用。 事实与理由：一、林成虽然被认定为工伤，但事实上双方之间并没有建立劳动关系，林成根本没有任何证据证实其是王牌公司员工及月工资(情况)，对于入职时间，在劳动仲裁申请书、仲裁庭审与一审庭审时陈述存在明显的前后矛盾，再者，林成关于所谓工资的陈述也是前后矛盾，其从未按月领取过王牌公司的工资，双方并不是雇佣关系，而是事故发生当天，王牌公司因缺少人手，林成临时提供劳务，王牌公司也不希望其因为意外事故受伤，但林成将事故的全部责任归责于王牌公司显然错误，违背了客观事实。林成受伤当日，王牌公司的工人可以证实林成是在没有任何辅助人员在场的情况下自行操作，才导致本次事故的发生，林成对此应承担主要过错责任，故王牌公司不应当支付林成相关工伤保险待遇。 二、退一步而言，一审判决的赔偿标准存在错误，依法应当予以纠正。1、关于林成的伤残级别问题。王牌公司多次与福建医科大学附属第二医院的主治医生探讨过林成的伤情恢复问题，虽然林成于2018年10月10日被鉴定为劳动功能障碍五级，未达到生活自理障碍等级，但林成的伤情多数属于功能性障碍，经过这段时间的治疗与康复，其劳动功能障碍等级已大有恢复，完全没有达到功能障碍等级五级的标准，因此，恳请二审法院启动重新鉴定程序，对于林成的伤残等级作出重新鉴定。2、关于停工留薪期待遇问题。根据福建省人力资源和社会保障厅关于印发《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知(2017修订)第三条规定，工伤职工多部位或者多组织器官遭受伤害的，应以治疗所需时间最长部位或器官的期限，依据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定该工伤职工的停工留薪期。林成多部位受伤的实际情况，最严重部位为第7-8胸椎骨折、脱位并截瘫，对比《分类目录》需要最长的停工留薪期限为5个月，一审裁决王牌公司支付林成8个月停工留薪期工资无法律依据，且林成不是王牌公司的员工，王牌公司根本无从举证，应由林成初步举证其实际工资额，根据林成自称从事杂工的主张，参照《泉州市人民政府关于贯彻福建省实施工伤保险条例办法的意见》规定，林成的工资至多按照泉州市统筹地区平均工资的60%即3062元/月计算。 林成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。王牌公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 一、林成所受事故伤害已被认定为工伤，王牌公司主张与林成未建立劳动关系缺乏事实和法律依据，应当驳回其上诉。2018年2月27日晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认[2018]220号《关于对林成的工伤认定决定》，认定该事故为工伤，王牌公司对该认定不服提起的行政诉讼也已被驳回，因此，王牌公司主张与林成之间不存在劳动关系缺乏事实和法律依据，依法应当驳回其上诉。 二、王牌公司主张一审判决赔偿标准错误缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。(一)王牌公司请求再次鉴定缺乏事实和法律依据。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条规定，工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。本案中，王牌公司与林成均未在法定期限内对本案的泉劳鉴委伤字[2018]1574号《劳动能力鉴定结论书》申请再次鉴定，故上述劳动能力鉴定结论已发生法律效力，王牌公司此时提出重新鉴定申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。(二)王牌公司主张停工留薪期待遇至多按泉州市统筹地区平均工资的60%计算5个月缺乏事实和法律依据。王牌公司与林成在劳动仲裁与一审阶段共认，林成的日薪工资为150元，现在王牌公司主张，至多按泉州市统筹地区平均工资的60%计算林成月工资，与其之前的自认相矛盾，又缺乏证据予以证实，依法应予驳回。此外，王牌公司主张林成的伤情对比《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》需要最长的停工留薪期限为5个月缺乏法律依据，根据该分类目录，无法得出上述结论。 王牌公司向一审法院起诉请求：判令王牌公司无需支付林成工伤待遇补助302041元。 一审法院认定事实：2017年9月30日中午12时许，林成在王牌公司指派前往泉州南环路1226号泉州日日兴汽车销售公司安装广告牌时，不甚从龙门架上摔落受伤，伤情经福建医科大学附属第二医院诊断为：第7-8胸椎骨折、脱位并截瘫；第1-2腰椎横突骨折；右侧多发性肋骨骨折；双肺挫伤并胸腔积液；腰背部、右眼睑部皮肤软组织裂伤、左肾挫伤。王牌公司已支付林成住院期间全部医疗费、43天的住院伙食费、护理费，另支付林成5100元。林成自行承担40天住院期间伙食费、护理费、出院后的医药费3216元、鉴定检查费314元。该事故于2018年2月27日经晋江人社局作出晋人社工认字【2018】220号工伤认定决定书认定林成受伤为工伤，王牌公司不服提起行政诉讼，南安市人民法院作出（2019）闽0583行初34号行政裁定书以超过期限驳回王牌公司的诉讼请求。王牌公司不服提起上诉，泉州市中级人民法院作出（2019）闽05行终187号行政裁定书驳回上诉，维持原判。2018年10月10日林成经泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字【2018】1574号劳动能力鉴定结论书，评定林成为劳动功能障碍等级五级，未达到生活自理障碍等级。王牌公司已结清林成全部工资。林成于2018年10月24日提起劳动仲裁，2018年11月30日晋江市劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳仲案（2018）1202号裁决书，裁决:1.王牌公司支付林成医疗费3216元、鉴定检查费314元、住院伙食补助费1200元、住院护理费3200元、停工留薪期间工资15000元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金26100元、一次性伤残就业补助金107193元，合计302041元，2.劳动关系自2018年10月24日起解除。3.驳回申请人林成主张的其他仲裁请求。王牌公司不服该裁决，提起本案诉讼。双方当事人有争议的是：1.林成所受伤是否工伤，王牌公司、林成之间是劳务关系还是劳动关系；2.如果是工伤，林成工伤保险待遇赔偿项目及赔偿金额？关于争议焦点1，本案林成所受伤经劳动部门认定为工伤事故，王牌公司不服提起工伤行政诉讼，经南安市人民法院、泉州市中级人民法院判决，最终确认本案事故确为工伤事故，现该判决已生效。王牌公司仍对本案事故的工伤事故性质提出异议，不予支持，一审依法认定林成所受伤害系工伤。关于争议焦点2，本案因王牌公司未为林成缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，王牌公司应对林成的工伤承担赔偿责任。关于停工留薪期工资问题，劳动者因工受伤后，享有停工留薪期，在停工留薪期间内用人单位应按劳动者原工资福利待遇向劳动者发放停工留薪期间工资，本案王牌公司主张停工留薪期间没有依据，但林成所受伤经鉴定为劳动功能障碍等级五级，结合林成实际伤情，一审认定林成的停工留薪期为8个月。关于林成工资问题，一审认为，王牌公司作为用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。王牌公司未能提供书面劳动合同、工资支付明细等证据，应承担举证不能的法律后果；林成在劳动仲裁中主张其月平均工资为5000元，未提供证据证明，而在一审庭审过程中林成与王牌公司均承认林成的日薪工资为150元，故可采信林成日薪工资为150元。按照林成日薪150元计算，林成的停工留薪期间工资共计26100元。另根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，职工因工致残被鉴定为五级的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，故林成一次性伤残补助金18个月×150元/天×21.75天＝58725元。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月。不满一年的按一年计算……五级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付……一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月。不满一年的按一年计算……五级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付……”之规定，鉴于双方于2018年10月24日解除了劳动关系，故王牌公司应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据前述之规定，补偿标准为：70.89岁-41.16岁＝29.73年，不满一年按一年计算为30年，五级，每满一年发给0.7个月。故林成的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算均为30个月×0.7×61253元/12个月＝107193元。晋江市劳动人事争议仲裁委员会裁决住院伙食补助费1200元、住院护理费3200元，林成林成予以认可，且未超过法律规定，一审予以确认。 一审法院认为，王牌公司、林成存在劳动关系，林成在工作过程中受伤应享受工伤待遇。林成在王牌公司上班期间，王牌公司没有为林成办理工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和国务院《工伤保险条例》第六十二条的规定，林成有权请求解除双方间的事实劳动关系，并要求王牌公司支付其工伤保险待遇金。关于双方劳动关系解除时间，王牌公司、林成一致确认为2018年10月24日，予以认可。王牌公司作为用人单位除已支付部分费用外尚应支付林成林成因工伤所应依法享有的各项工伤保险待遇医疗费3216元、鉴定检查费314元、住院伙食补助费1200元、住院护理费3200元、停工留薪期间工资21600元（8个月×150元/天×21.75天）、一次性伤残补助金58725元、一次性工伤医疗补助金107193元、一次性伤残就业补助金107193元，合计302041元。王牌公司的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。林成认可裁决结果，系对自己权利的处分，予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，国务院《工伤保险条例》第十四、第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、泉州王牌广告有限公司应于判决生效后的十日内支付给林成医疗费3216元、鉴定检查费314元、住院伙食补助费1200元、住院护理费3200元、停工留薪期间工资21600元、一次性伤残补助金58725元、一次性工伤医疗补助金107193元、一次性伤残就业补助金107193元，合计302041元；二、驳回泉州王牌广告有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，林成在王牌公司指派其从事广告牌安装过程中不慎从龙门架上摔落受伤，经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤情经鉴定构成劳动功能障碍等级（伤残）五级，未达到生活自理障碍等级，林成在王牌公司上班期间，王牌公司没有为林成办理工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》和国务院《工伤保险条例》等有关规定，林成有权请求解除其与王牌公司之间的事实劳动关系，并要求王牌公司支付其工伤保险待遇金。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》和国务院《工伤保险条例》等有关规定，判决王牌公司应支付林成相应的工伤保险待遇金等并无不妥，二审予以维持。王牌公司上诉称，其与林成并没有建立劳动关系，林成所受之伤并非工伤，王牌公司因对该工伤认定不服而提起的行政诉讼已被驳回；王牌公司又称，林成完全没有达到功能障碍等级五级的标准，在相关劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论后，王牌公司不服，亦未在法定期限内申请重新鉴定，现王牌公司提出重新鉴定申请，缺乏事实和法律依据；王牌公司还称，林成的工资至多按照泉州市统筹地区平均工资的60%即3062元/月计算，经审查，在劳动仲裁与一审中，王牌公司与林成共认，林成的日薪工资为150元，王牌公司的前述主张与其之前的陈述自相矛盾，且未能举证证明，不予采信。 综上所述，王牌公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州王牌广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年十一月二十五日 书记员  钟昭婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。