山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0103民初7306号原告：山东奥盛体育文化发展有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码：91370103MA3PCNWR8K。法定代表人：闫志英，总经理。委托诉讼代理人：王允斌，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈峰，山东昌平律师事务所律师。被告：孔祥靖，女，1979年12月22日出生，汉族，住济南市原告山东奥盛体育文化发展有限公司（以下简称“奥盛公司”）与被告孔祥靖合同纠纷一案，奥盛公司于2019年7月26日向本院提起民事诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理本案，原告奥盛公司委托诉讼代理人王允斌、被告孔祥靖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。奥盛公司向本院提出诉讼请求：1、解除奥盛公司、孔祥靖签订的合作协议书；2、孔祥靖支付奥盛公司违约金20万元；3、诉讼费由孔祥靖负担。事实与理由概括为：奥盛公司、孔祥靖签订合作协议，由奥盛公司提供体育场主席台3层120平方米房间场地，孔祥靖负责教学培训和整体运营，共同开发体育中心青少年机器人运动培训项目，期限自2019年6月17日至2023年6月17日，约定了营业额，违约金。奥盛公司装修完场地后，孔祥靖拒绝履行合同。孔祥靖辩称，合同确实有，2019年6月17日以后就没有履行，请求降低违约金，按照装修的损失约1至2万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。奥盛公司提交下列证据：证据一、2019年5月31日双方签订的合作协议书；证据二、奥盛公司负责人韩金强与孔祥靖间录音一份，拟证明孔祥靖存在违约行为；证据三、奥盛公司与案外人山东安森建筑工程有限公司签订的房屋装修合同，拟证明奥盛公司对房屋装修并支出费用的事实；证据四、案外人山东安森建筑工程有限公司出具的收款收据三张，拟证明奥盛公司支出装修款项15万元。孔祥靖提供证人张生霞证言，拟证明直至2019年6月17日，奥盛公司装修没有完成。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方存在争议的证据及事实，本院认定如下：奥盛公司（甲方）、孔祥靖（乙方）于2019年5月31日在山东省体育中心签订合作协议书，约定：甲方双方在平等自愿、互利共赢、共同发展的基础上，就使用甲方体育场主席台一楼大厅和3层房间进行青少年机器人运动培训和创新创课培训开发合作与管理运营的相关事宜，经友好协商，达成如下协议，由甲乙双方共同遵守。甲方提供场地和业务管理系统，乙方出资搭建场地和教学培训，甲乙双方合作开发体育中心青少年机器人运动培训项目。双方合作期限为4年，即2019年6月17日至2023年6月17日。甲乙双方委托山东省体育中心通过智慧化平台统一管理培训报名和收费。收益分成按月度进行结算，由甲乙双方对实际发生额进行收益分成确认后，山东省体育中心将甲乙双方应得收益通过双方建立的结算平台直接入账双方指定对公户，由甲乙双方分别开具发票。按照收入总额，甲方15%，乙方85%分配，每年营业额不得少于贰佰陆拾万元（260万元）人民币，即每季度人民币玖万捌仟元整（9.8万元）要求乙方于每季度末以现金方式补齐基本目标差额。乙方须预先支付场地保证金壹拾万（10万元整）元整。甲方负责前期装修，先期垫付因培训场地及配套设施产生的水、电费用，具体数据于每月27日前，由甲乙双方共同签字确认。甲乙双方中的任何一方擅自提前解除本协议，应赔偿对方违约金人民币20万元。奥盛公司与案外人山东安森建筑工程有限公司签订房屋装修合同进行装修，合同约定的总价款系15万元，案外人山东安森建筑工程有限公司也实际对场地进行了装修，孔祥靖未按期支付场地保证金，也没有实际入场经营。根据双方录音文本，奥盛公司“不是在装修，是装修完事了，还需要我装什么？精装修你自己装就行了，刮腻子鲁胶漆我给你弄完了，下面一拖就完事了，还要我弄什么呀，你不能让我给你弄空调吧”；孔祥靖“这个不用”；奥盛公司“这个没有我的问题吧，我这边”；孔祥靖“没问题！”；奥盛公司“没问题的情况下，签的合同你看看保证金也给你要了两次，你也不给，说是等到20来号给我，小郝也给我说了，我说等等看看吧，等等你再给公司吧，你也说的到20号给。到后来你又打电话说不想干了，你不想干，就牵扯我们的协议就收回去了，协议上也有，是需要你单方面赔偿的，起码你拿出一个态度来，是这样吧”；孔祥靖“恩”；奥盛公司“孔经理，我说的一点没错吧”；孔祥靖“对对对”。双方均未申请实际损失申请鉴定。本院认为，本案双方间产生的纠纷确定为合作合同纠纷，本院经审理归纳双方争议焦点问题如下：一是双方合同是否应当予以解除；二、奥盛公司要求支付违约金请求权能否成立；三、如果奥盛公司支付违约金请求权成立，支付违约金具体数额如何确定。一、奥盛公司与孔祥靖签订的合作协议应当予以解除。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，依照合同约定，孔祥靖应当支付场地保证金，并于2019年6月17日入驻租赁场地，但孔祥靖对上述义务均未履行，奥盛公司提供的电话录音可以证实其催告孔祥靖履行合同，孔祥靖迟延履行，违反合同约定，故奥盛具备合同解除权，可以要求解除双方合同。二、奥盛公司要求孔祥靖支付违约金请求权成立。依照合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；合同法第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”；双方合作协议第七条第（五）项约定，“甲乙双方中的任何一方擅自提前解除本协议，应赔偿对方违约金人民币20万元”；本案中，孔祥靖虽然没有明确作出解除合同的意思表示，但是从迟延履行合同主要债务的行为可以确认孔祥靖已不具备履行合同的意思，违反合同约定，故奥盛公司要求孔祥靖支付违约金的请求权能够成立。三、奥盛公司主张的违约金数额应当比照实际损失予以调减。依照合同法第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；本案中，孔祥靖认为约定违约金过分高于损失，请求按照实际损失调减违约金的数额。根据奥盛公司提交的证据，为了履行涉案合同，奥盛公司确实与案外人山东安森建筑工程有限公司签订了装修合同，约定的装修价款为15万元，收据135000元，从装修合同内容上，其装修施工内容包括“一楼水电改造、门禁系统、三楼120平方米办公室门窗、吊顶、墙壁乳胶漆、木地板、窗帘、空调、卫生间装修等”，但根据奥盛公司提交的录音内容，空调并未实际于装修合同中完成，奥盛公司在电话录音中述称完成的施工范围也小于合同约定的施工范围，不能证明装修合同施工内容全部履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，就实际损失数额的确定，应当由奥盛公司一方承担举证责任，即使孔祥靖要求按照实际损失调减违约金，该损失的举证责任仍应当由奥盛公司负担，并不发生转换。就奥盛公司提供的证据，除了存在前述施工内容不明确外，还存在没有正式发票，相关款项通过现金交付等问题，不能全部确定为实际损失。此外，装修与一般货物买卖存在区别，其存在反复利用的可能性，就可以反复循环利用的装修，不能认定为本案合同项下的损失。孔祥靖当庭主张违约金可以确认为2万元，与奥盛公司主张的数额存在较大差异。本院询问双方对装修损失是否申请鉴定，奥盛公司明确表示不申请鉴定，孔祥靖笔录询问时同意申请鉴定，但未在本院指定的期间提供鉴定申请，视为撤回申请。综合上述意见，本院能够确认奥盛公司存在实际损失，但具体数额双方都没有明确的依据予以佐证，只能由本院根据合同法的原则性规定予以裁量确认。本院结合双方证据及前述意见，认为孔祥靖未按照约定履行合同给奥盛公司造成的实际损失不低于5万元。综上所述，双方合同予以解除，孔祥靖应当向奥盛公司支付违约金5万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、解除原告山东奥盛体育文化发展有限公司与被告孔祥靖于2019年5月31日签订的合作协议书；二、被告孔祥靖于本判决生效之日起十日内向原告山东奥盛体育文化发展有限公司支付违约金5万元；三、驳回原告山东奥盛体育文化发展有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告山东奥盛体育文化发展有限公司负担1000元，被告孔祥靖负担3300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。??审判?长???迟???忱人民陪审员 ????李??霞人民陪审员 ????赵??健??二〇一九年十一月四日??代理书记员?曲光学