吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1353号 上诉人（原审被告）：冯贵江，男，1972年11月30日生，汉族，农民，现住吉林省梅河口市。 委托诉讼代理人：李俊峰，系吉林乾奕铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马春林，男，1967年11月6日生，汉族，个体，现住吉林省梅河口市。 委托诉讼代理人：张蕊娜，系吉林雅成律师事务所律师。 原审被告：吉林省吉研市政工程有限公司。 法定代表人：王世殿，系经理。 委托诉讼代理人：王亚琼，系吉林赵君英律师事务所律师。 上诉人冯贵江因与被上诉人马春林、原审被告吉林省吉研市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服通榆县人民法院（2018）吉0822民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯贵江及其委托诉讼代理人李俊峰，被上诉人马春林及其委托诉讼代理人张蕊娜，原审被告吉林省吉研市政工程有限公司委托诉讼代理人王亚琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯贵江上诉请求：撤销通榆县人民法院（2018）吉0822民初134号民事判决；依法驳回被上诉人马春林的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决违反法律规定。本案是一起无效的建设工程施工合同纠纷案件，《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即使上诉人与被上诉人间存在口头上的建设工程施工合同关系，双方均为自然人，没有资质，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。一、上诉人已支付了全部工程款，不存在过错。被上诉人陈述称，双方口头协商每平方米工程款按80元结算，2016年末前完工。也就是说，双方对工程款的固定价格及工程期限进行了约定，《合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。原审未依据该规定的固定价格作出的判决违反了法律规定。二、被上诉人未按约定时间完工，上诉人没有过错。2016年末前工程未完工，被上诉人违反了协议的约定，对造成自身的损失应当承担责任。工程未按期完工的另因是被政府相关部门叫停，如果因此造成2017年原材料价格上涨而增加的成本费用，被上诉人可另行主张权利。不能因不是上诉人的过错而将该损失转嫁到上诉人身上。法律明确规定，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。三、评估鉴定违反法律规定。（一）鉴定结论真实性有异议。鉴定时对施工现场的指认只有被上诉人，没有上诉人的参与，程序不合法。鉴定基准日2017年与客观事实不符。双方均认可大部分工程均在2016年下半年完成的，即使原材料的价款鉴定，其合理的作法应当是扣除2016年的工作量以及原材料的价款，计算出2017年剩余工程所需要的原材料，原材料的价格应当执行政府定价或者政府指导价。《合同法》第六十三条规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。鉴定依据2017年的市场价格做评估，其结论与客观事实不符。（二）允许鉴定明显违法。被上诉人陈述称，双方口头协商每平方米工程款按80元结算，也就是说，双方对工程款的固定价格进行了约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价计算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。综上所述，原审认定事实错误，鉴定违反法律规定，故申请上诉，望贵院依法支持上诉人的诉请。 马春林辩称：原审判决事实清楚，正确确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吉林省吉研市政工程有限公司辩称：没有意见。 马春林向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程余款2,417,692元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付从工程验收之日至余款清偿之日的利息；2、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，通榆县2016年度高标准农田建设（土地治理）项目第五标段田间路工程施工过程中，马春林雇佣了工人、组织工人施工，马春林购买了水泥、对水泥的强度进行了鉴定，马春林支付了工人工资；冯贵江亦陈述称马春林是帮工人。上述事实均表明马春林是实际干活的人，本院认定马春林是五标段混凝土路的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。吉研公司将承包的建设工程非法转包给不具备资质的冯贵江，冯贵江又将五标段中的修路工程非法转包给马春林，导致合同无效，吉研公司和冯贵江对于合同的无效均应承担过错责任，吉研公司和冯贵江应对欠付实际施工人马春林的工程造价款承担连带给付义务。2016年度高标准农田建设（土地治理）第五标段发包人为通榆县土地开发整治项目领导小组办公室，吉研公司是总承包人，并不是发包人，不适用在欠付工程款范围内承担给付义务的规定。冯贵江与马春林并未签订书面的转包合同，关于转包费价格是否约定问题，冯贵江陈述称，当时并没与马春林明确约定，但承诺不让马春林有损失，挣钱了就给马春林一部分。马春林陈述称，当时冯贵江讲按每平方米80元结算，当时讲是在2016年末前完工，结果因发包方原因，该工程于2017年完工，因建筑材料价格上涨等因素，导致工程造价上升。本院认为，冯贵江与马春林关于工程2017年完工的结算价格并未明确约定。经鉴定，马春林施工的五标段的混凝土路工程造价的价格为2,898,150.00元，该鉴定结论应作为冯贵江和吉研公司欠付工程款的依据。冯贵江未提供给付马春林工程款具体数额的证据，马春林承认收到冯贵江给付的五标段工程款480,458元应予扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告吉林省吉研市政工程有限公司、被告冯贵江于本判决生效后十日内给付原告马春林尚欠工程款本金2,417,692.00元，并自2017年7月25日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、被告吉林省吉研市政工程有限公司、被告冯贵江互付给负连带责任。案件受理费26,141元、公告费260元、鉴定费34,778元，由二被告负担。 二审时上诉人冯贵江出示证据如下： 1、出示录音一份，证明2016年工程延期到2017年是因为土地局强令停工，即使产生经济损失，也不能归责于合同双方当事人。 马春林质证后称，存有疑点的视听资料，不能单独作为证据使用，我方有异议。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，2016年12月份完工，工期延迟到2017年市土地局强令停工与我公司无关。 2、出示2017年7月4日马春林出具了三枚工程预付款收据，证明第一枚127万元（中城公司2017年2月7日、6月2日、6月15日三笔汇入马春林购买水泥商户裕昌隆公司账户60万元、余款67万元均是冯贵江于2017年7月4日前个人汇款给付，其中一笔3万元汇给马春林、64万元汇给马旭）。第二枚5.65万元，第三枚10万元均是冯贵江给付现金。故双方对账后马春林于2017年7月4日分别开具了三枚收据。 马春林质证后称，首先对上诉人提供的所有证据，发表一个总的质证意见，上诉人提供的证据均不属于新证据，被上诉人不予确认。法院也不应采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第二款规定，二审程序中的新证据包括，一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前，申请人民法院调取，调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人在二审中提供的收据、银行回单、银行明细等证据，既不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于上诉人一审申请调取而未获准许调取的证据。这些证据上诉人一直持有，一审中未予提交，系上诉人放弃举证权利和义务的表现，应由其承担举证不能的不利后果。如果法院在本次庭审中，采纳上诉人提交的证据，被上诉人要求由上诉人承担被上诉人因本次庭审而支出的合理费用。针对127万元的工程预付款。2017年7月工程预付款包括2017年7月4日前，上诉人转账及被上诉人出具的欠条、收据数额总和，而且该工程款在原审中被上诉人已经认可，也已经在应付工程款中予以扣除。上诉人所列127万元中含有吉林省吉研市政工程有限公司汇给吉林兴源劳务有限公司30万元劳务费，对该笔款项被上诉人不予认可，与被上诉人没有关系。但是127万元这个数我认可。截止到7月4日之前就对。我不知道钱是哪来的，我这个127万元就是从动工开始到2017年7月4日总共收到的钱，包括欠条、收据的钱。5.65万元和10万元，我没有收到这个钱，没有收到现金。15.65万元我在王海鸥家收过，但是包含在127万元里。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，对我们公司汇出的款项金额无异议，其他与我们无关。 3、出示单据两张，证明中城公司于2017年11月8日、2017年11月24日两笔汇入马春林购买水泥商户裕昌隆公司账户31.7万元。 马春林质证后称，认可。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，对我们公司汇出的款项金额无异议，其他与我们无关。 4、出示回单一张，证明吉研公司于2017年7月20日一笔汇入马春林工程用油洮南市中化加油站账户20万元。 马春林质证后称，有我签字就认可，没有我签字就不认可。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，与我们无关。 5、出示马春林出具的欠据5枚、马旭出具的收据1枚、债权人张文、彭勇、宋翠翠出具的收据各1枚，均由冯贵江垫付后收回，证明马春林施工期间因拖欠农民工工资、运输、就餐对债权人出具的欠据、债权人出具的收据、马旭出具的收据共计9枚，合计67.84万元。 马春林质证后称，9枚单据除马旭出具的43.5万元收条，其余的都认可。条是我儿子马旭打的，但是账不对，43.5万元包括其余8枚。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，与我们无关。 6、出示银行凭证两张，证明2016年9月27日、2017年4月20日两笔汇入马春林购买砂石商户负责人代家栋账户28万元。 马春林质证后称，没有我签字，我不知道。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，与我们无关。 7、10张单据，证明2017年7月4日之后冯贵江分别在长春发展农商银行、中国建设银行给马旭汇款10笔进行垫付材料款及油款，合计41.5万元。 马春林质证后称，有汇单我就认可，没有的不认可。我们认可27.2万元，一笔10万元，一笔4.3万元没有打到马旭账号。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，与我们无关。 8、原始账本复印件一份，证明对账单之外还有1,340,450.00元。 马春林质证后称，对上述账本中这些款项我一个都不认可。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，与我们无关。 9、出示三个欠条，证明欠干活的钱，是我替还的，条是我赎回来的。金额分别为2,000.00元、3,100.00元及90,000.00元。 马春林质证后称，我认可其中2,000.00元，其他不认可，应该都是在43.5万元里。 吉林省吉研市政工程有限公司质证后称，与我们无关。 二审中，马春林、吉林省吉研市政工程有限公司未向法庭提交证据。 对上述证据中，马春林无异议的部分予以确认。款项数额为5.65万元、10万元、43.5万元、3,100.00元及9万元的单据，虽然马春林不予认可，但5.65万元、10万元、3,100元及9万元的单据上均有马春林的签字确认，43.5万元单据上亦有马春林儿子马旭的签字，马旭在该标段施工中与马春林一同参与施工建设，并多次代收款项，由此确认该笔款项马春林已经收到。关于冯贵江主张转账至洮南中化加油站20万元、转给代家栋两笔共28万元及给付光辉加油站10万元、水泥路面检测费4.3万元，马春林庭审中不予认可且该证据无法体现与马春林有关联性，故对该部分款项不予保护。 本院认为，马春林确系通榆县2016年度高标准农田建设（土地治理）项目第五标段田间路工程的实际施工人。冯贵江系借用吉林省吉研市政工程有限公司资质后，将该标段工程转包给马春林。工程单价一项，在有约定的情况下，应当优先按照约定计算。双方表示2016年进行口头约定为每平方米80元，后因国土部门要求停工，导致工程于2017年完工。虽然马春林主张2017年时候冯贵江让其接着干，说不让赔上，但是具体多少钱没说。故双方只是对工程单价进行了一次约定，应当以80元每平方米为准。第五标段工程量为4.5米×2,585米=11,632.5平方米，4米×312米=1,248平方米，3米×3,506米=10,518米，共计为23,398.5平方米。马春林工程总价款应为1,871,880.00元。本案中，吉林省吉研市政工程有限公司未有单独能够确认的款项。其余可以确认的款项，因三个标段为同一施工人，致使无法分清已付工程款该如何计入，经庭审询问各方同意相加之后平摊至三个标段中。其余部分应当计入第五标段的数额确定为62.4万元（67万元%2B5.65万元%2B10万元%2B67.84万元%2B27.2万元%2B0.2万元%2B0.31万元%2B9万元）÷3。由此确认，冯贵江尚欠马春林第五标段的工程款应为1,247,880.00元（1,871,880.00-62.4万元）。虽然冯贵江逾期提交证据存在一定过失，也不宜轻易否定与案件基本事实有关的证据。但冯贵江因未及时向法院提交证据且在一审中针对其与马春林之间的关系作出与事实不相符的陈述，客观上造成了司法资源的浪费，其应当对该行为承担相应的法律后果，故确定一审诉讼费、公告费、鉴定费数额分配正确，二审诉讼费由冯贵江负担。 综上所述，冯贵江的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持通榆县人民法院（2018）吉0822民初134号民事判决第二项； 二、撤销通榆县人民法院（2018）吉0822民初134号民事判决第一项； 三、吉林省吉研市政工程有限公司、冯贵江于本判决生效后十日内给付马春林工程款本金1,247,880.00元及利息（利息自2017年7月25日起至付清之日止，其中2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费26,141.00元、公告费260.00元、鉴定费34,778.00元，由吉林省吉研市政工程有限公司、冯贵江负担；二审案件受理费26,141.00元，由冯贵江负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈云超 审判员  李 瑞 二〇一九年十一月二十九日 书记员  付昱嘉