上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初31808号原告：杜伟。委托诉讼代理人：顾嘉琳，上海辉旺律师事务所律师。被告：董国明。委托诉讼代理人：董杰，住同被告董国明。被告：太平财产保险有限公司上海分公司。负责人：陈红喜，总经理。委托诉讼代理人：罗康勤，上海市中天阳律师事务所律师。原告杜伟与被告董国明、太平财产保险有限公司上海分公司(以下简称太平财险)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜伟的委托诉讼代理人顾嘉琳、被告太平财险的委托诉讼代理人罗康勤到庭参加了诉讼。被告董国明经本院传票传唤，无正当理由未参加2019年11月14日的庭审，本院依法作缺席审判。本案现已审理终结。原告杜伟向本院提出诉讼请求：1.判决二被告赔偿原告医疗费84,472.24元、住院伙食补助费860元、营养费4,800元、护理费13,860元、误工费18,600元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、残疾辅助器具费130元(腋下拐)、鉴定费2,400元、交通费500元、衣物损300元、律师代理费6,000元、车损1,500元，合计274,490.24元；2.判决被告太平财险在其交强险、商业险保险责任范围内直接向原告支付相应的保险金额,精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿，不足部分由被告董国明按责任予以赔偿。事实和理由：2018年10月24日10时50分许，被告董国明驾驶的号牌为沪DCXXXX的机动车途经闵行区银林路富卓路东约50米处，先后追尾骑行电动自行车的原告及案外人蔡某，导致原告及案外人蔡某受伤，构成交通事故，经交警部门认定，被告董国明对事故负有全部责任，原告及案外人蔡某均无责任。被告董国明驾驶的车辆在被告太平财险处投保了保险。原告受伤后经治疗，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定原告因交通事故受伤，构成XXX伤残，酌情给予误工180日，护理90日，营养90日。现原告诉请被告赔偿损失。被告董国明辩称，对事发经过和责任认定无异议，事发车辆在被告太平财险投保交强险和商业三者险50万元，含不计免赔，事发在保险期间。对于原告主张的各项费用，医疗费和鉴定费应由被告太平财险全部承担，律师费认可4,000元，其余损失的赔偿意见认可被告太平财险。事发后，其垫付了3,204.80元医疗费及8,000元现金，要求一并处理。被告太平财险辩称，对事发经过和责任认定无异议，号牌为沪DCXXXX的机动车在其处投保交强险和商业三者险，其中商业三者险保额为50万元，含不计免赔，事发在保险期间。对于原告损失，医疗费总金额为84,472.40元，要求扣除非医保部分；住院伙食补助费无异议；营养费期限认可，同意按照30元/天计算；护理费，除票据之外的期间，按照40元/天计算；交通费，酌情认可300元；衣物损，酌情认可200元；律师费和鉴定费不属于保险范围；对残疾辅助器具费无异议；不认可原告的鉴定意见中伤残等级，仅认可三期期限，该鉴定系原告单方委托，不认可体格检查中采集原告活动度数据的客观性，故要求进行重新鉴定，精神损害抚慰金按照重新鉴定意见确定；如法院最终认定原告伤情构成伤残，则认可按照城镇标准计算；误工损失同意按照最低工资标准计算；车损无异议。事发后，其垫付了1万元，要求一并处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2018年10月24日10时50分许，被告董国明驾驶的号牌为沪DCXXXX的机动车在银林路富卓路东约50米处，先后追尾撞上案外人蔡某所骑电动自行车及原告杜伟所骑电动自行车，致案外人蔡某人伤车损，原告杜伟受伤，衣服及手机损坏，电动自行车损坏。经交警部门认定，被告董国明在本次事故中驾驶操作不当，对事故负有全部责任，原告杜伟及案外人蔡某均无责任。号牌为沪DCXXXX的机动车在被告太平财险处投保了交强险及商业三者险，商业三者险保额为50万元，并含有不计免赔，事发于保险期间。受伤后，原告杜伟在上海市第五人民医院就诊。2019年4月22日，华东政法大学司法鉴定中心就原告伤情出具鉴定意见书，结论为原告因交通事故致左锁骨骨折、胸骨骨折等，现左肩关节活动受限，评定XXX伤残，酌情给予伤后误工180日，营养90日，护理90日；择期取内固定术可予误工45日，营养30日，护理20日。原告支付鉴定费2,400元。原告另支付住院期间43天的护理费11,180元，购买腋下拐支出130元。诉讼中，被告太平财险对于原告出示的司法鉴定意见书持有异议，认为鉴定机构并非当事人双方协商确定，亦非法院指定，要求对于原告伤残等级进行重新鉴定。原告则认为被告太平财险提出重新鉴定申请缺乏依据，为查明事实，申请华东政法大学司法鉴定中心的鉴某某员出庭接受质询。本院通知华东政法大学司法鉴定中心鉴某某宁某出庭，原告为此支付了鉴某某员出庭费用500元。鉴某某到庭陈述，本案原告确系在内固定尚未取出时做了司法鉴定，内固定在位的确会对鉴定结论造成影响，但本案中内固定是否取出对于肩关节活动度的影响值没有办法确定，鉴定时已经考虑到了内固定在位的情况，进行的是综合评定，并非机械适用测量值，而是一并考虑内固定的位置，根据被动体位，综合予以评定，若内固定拆除则会采用主动体位来进行测量。目前行业及法律法规均没有规定必须在二次手术取出内固定之后才能进行鉴定，本案原告左侧锁骨远端粉碎性骨折，因为临近关节面，对肩关节功能有影响，根据相关规定，伤后4至6个月可以进行鉴定，原告的鉴定时间符合规定。另查，原告杜伟系非农业户籍人员，其与案外人上海力兴人力资源服务有限公司签订有“派遣员工劳动合同书”，约定合同期限自2016年7月1日至2018年6月30日，原告的城镇职工基本养老保险缴费情况表记载，2017年5月至2019年4月期间，原告的社保缴费单位均为案外人上海力兴人力资源服务有限公司。再查，事发后，原告为修理自行车支付了1,500元，被告董国明为原告垫付了医疗费3,204.80元及8,000元现金，被告太平财险为原告垫付了10,000元。上述事实，由事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、病史记录、医疗费票据、出院记录、费用清单、陪护费票据、腋下拐购买票据、鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、劳动合同、社保缴费记录单、车辆维修发票及清单、鉴某某陈述、鉴某某出庭费用票据及当事人的庭审陈述证实。本院认为，交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害和财产损失应承担民事赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，赔偿责任先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司依据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，原告的损失首先由被告太平财险在交强险和商业三者险内赔偿，原告主张精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，本院予以准许，超出部分，由被告董国明赔偿。对于赔偿范围及金额，应以填平损失为原则，以合理为限。医疗费，根据被告的意见，原告诉请中主张的金额计算并无不当，本院予以确认，原告遵医嘱治疗，被告太平财险主张扣除非医保部分缺乏依据，本院不予采纳；住院伙食补助费、残疾辅助器具费、车损被告均无异议，本院予以确认；原告提供的司法鉴定意见系具有相应资质的鉴定机构作出，没有证据证明该鉴定意见存在错误根据，鉴某某亦到庭陈述，被告太平财险主张进行重新鉴定依据不足，本院难以准许，根据司法鉴定意见，并结合原告伤情及实际支出护理费的情况，对于原告的营养费和护理费损失，本院分别酌情支持3,600元、13,860元；误工费，原告处于劳动年龄，当事人均同意按照2,480元/月计算，本院予以支持；残疾赔偿金，根据鉴定意见，本院确认为136,068元；精神损害抚慰金，原告因本次事故受伤且致残，结合事故经过、责任划分及被告在事发后的赔偿情况，本院酌情支持5,000元；交通费，根据原告就医情况，原告主张500元尚属合理，本院予以确认；衣物损，根据交通事故认定书的记载，原告主张300元较为合理，本院予以确认；鉴定费，属于为查明保险事故所致合理损失的必要支出，当属保险赔偿范围；律师费，系本次事故所致合理损失，但不在保险赔偿范围，现原告与被告董国明一致确认该项损失为4,000元，于法无悖，本院予以准许。综上，原告因本次交通事故所致损失包括：医疗费84,472.24元、住院伙食补助费860元、营养费3,600元(含内固定取出期间)、护理费13,860元(含内固定取出期间)、误工费18,600元(含内固定取出期间)、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、残疾辅助器具费130元、交通费500元、衣物损300元、车损1,500元、鉴定费2,400元、律师费4,000元，上述损失中，由被告太平财险在保险范围内赔偿267,290.24元，由被告董国明赔偿4,000元。被告董国明及被告太平财险的垫付款，可予折抵。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜伟257,290.24元；二、原告杜伟于本判决生效之日起十日内返还被告董国明7,204.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴某某出庭费用500元，由被告太平财产保险有限公司上海分公司负担(该款直接支付原告杜伟)；案件受理费减半收取计2,708.68元，由原告杜伟负担24元，由被告董国明负担2,684.68元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 施 蕾二〇一九年十一月十九日书记员 王俐娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。……第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。……二、《中华人民共和国道路交通安全法》……第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。……三、《中华人民共和国保险法》……第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。……五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》……第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。……