广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1078号 上诉人（一审原告）：甘国杰，男，1987年12月11日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：甘艮坤，系甘国杰胞兄，男，1983年10月10日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 被上诉人（一审被告）：北海智弘投资有限公司，住所地广西壮族自治区北海市广东路229号。统一社会信用代码：914505007913176284。 法定代表人：张均智，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王德雪，广西中龙律师事务所律师。 上诉人甘国杰因与被上诉人北海智弘投资有限公司（以下简称智弘公司）商品房预约合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘国杰上诉请求：判令撤销北海市银海区人民法院（2019)桂0503民初166号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。 事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予以撤销。一、一审判决认定事实错误。1.一审法院对智弘公司收到的购房款数额认定错误。根据《智弘银城绿洲认购书》中约定：到甲方（智弘公司）售楼处交付购房款项（乙方已缴付的定金自动转为房款），并与甲方签订《商品房买卖合同》，即智弘公司指定购房人交付的购房款项是在售楼处完成，甘国杰交付购房款项是按智弘公司要求办理的，现一审法院仅从智弘公司加盖公章收取的1万元和3万元作为购房款，严重损害了甘国杰的利益，智弘公司与其售楼处是什么关系，双方如何处理购房款的事项与甘国杰没有关系，故甘国杰已交付的2万元购房定金和5万元购房款是智弘公司收取的。2.一审法院认定甘国杰违约错误。一审法院认定甘国杰未在2016年1月31日前到智弘公司售楼处交付购房款并签订《商品房买卖合同》构成违约错误，因为智弘公司在2016年1月31日前均不能拿出涉案《商品房买卖合同》与甘国杰签订，原因是智弘公司将涉案房屋进行抵押，导致商品房买卖合同无法实现以及合同无效，损失惨重。一审法院查明“2017年7月，智弘公司工作人员电话催促甘国杰签订《商品房买卖合同》，双方约定2017年11月底交房时签订合同，但甘国杰未按照约定时间到智弘公司处签订商品房买卖合同”，与事实不符。根据甘国杰提交的光盘录音，甘国杰于2017年7月打电话催问涉案延期交房多次的商品房什么时候可以交房，在录音里智弘公司承认多次违约,智弘公司承诺2017年11月底交房再签商品房买卖合同，智弘公司最后也同样违约了。因为智弘公司隐瞒抵押出售，告知虚假情况，故意隐瞒真实情况，不符合在中国的法律法规约束下签订合同，催促函只是智弘公司单方面条款。一审法院认定“双方因交付房款数额问题不能达成一致意见导致双方不能继续履行认购书，可视为不能归责于双方的理由导致商品房买卖合同未能订立”错误。甘国杰事实上交付购房款项7万元，智弘公司在2016年7月录音中均称只收到1万元，但同年年底开具了3万元收据，智弘公司行为已经成为欺诈行为，诱使甘国杰做出错误做法，责任在于智弘公司，构成智弘公司进行一房二卖的违约。综上，甘国杰在本案中并没有构成违约，实质构成违约的是智弘公司，故智弘公司应承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。甘国杰提交的证据均能证明其主张的事实，智弘公司实质构成了违约，严重损害甘国杰的合法权益，根据《城市房地产抵押管理办法》第四十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《北海市城市商品房预售管理办法》第十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，智弘公司应当承担相应的责任。一审法院适用法律错误，作出错误的判决。 智弘公司辩称，其不同意甘国杰的上诉请求。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。 甘国杰向一审法院起诉请求：1.解除甘国杰与智弘公司之间的商品房买卖合同；2.智弘公司双倍返还甘国杰定金4万元及双倍赔偿甘国杰购房款10万元及房款利息7,125元（以5万元为基数，按银行同期贷款利率4.75％自2015年11月4日暂计至2018年11月3日，以后另计），合计返还147,125元。 一审法院认定事实：2015年11月4日，甘国杰、智弘公司签订《智弘银城绿洲认购书》（编号：2015163），约定：甘国杰经充分了解，同意认购智弘公司开发的智弘银城绿洲4栋楼5单元801房，该房屋建筑面积132.71平方米，认购单价为4,715元／平方米，房屋总价为625,728元；甘国杰应在签订该认购书的同时交付定金10,000元整，并承诺在2016年1月31日前到智弘公司售楼处交付购房款项（甘国杰已缴付定金自动转为房款），并与智弘公司签订《商品房买卖合同》，甘国杰逾期放弃签订《商品房买卖合同》视为甘国杰违约，甘国杰所交定金不予返还，同时智弘公司有权将此房屋另售他人，无须通知甘国杰；甘国杰对此结果在填写该认购书时已无异议；双方同意自甘国杰交付定金之日至签订《商品房买卖合同》之日，智弘公司有义务为甘国杰保留认购的房屋，上述期间智弘公司不得再与他人签订与该认购书内容冲突的合同，否则视为智弘公司违约，智弘公司应双倍返还甘国杰定金；甘国杰采用银行按揭方式付款：于2016年1月31日前支付30％房款，即187,728元，剩余70％房款即438,000元于签订《商品房买卖合同》之日起十个工作日内办理完银行按揭手续；甘国杰、智弘公司双方清楚该认购书的性质为预约合同，双方同意接受定金处罚的约束；双方通信联络以该认购书所载明的电话、传真、地址等为准，甘国杰必须保证其提供上述资料的真实性，如有变更，应在变更后48小时内以书面形式通知智弘公司，否则，一方按照未变更的地址向对方发出的任何书面函件均视为对方已收悉等。 甘艮坤系甘国杰的哥哥。2015年11月4日，甘艮坤代甘国杰向桂文革转账支付20,000元。同年11月15日，甘国杰向桂文革转账支付49,999元。2015年11月4日、16日，银城绿洲营销中心向甘国杰出具《收据》两份，分别写明收到甘国杰支付涉案商品房的购房定金10,000元、购房款50,000元。2015年11月4日、2016年10月20日，智弘公司向甘国杰出具《收据》两份，分别写明收到甘国杰支付涉案商品房购房定金10,000元、购房款30,000元。2016年7月，甘国杰的哥哥甘艮坤与智弘公司工作人员因支付房款数额问题发生争议。2017年7月，智弘公司工作人员电话催促甘国杰签订《商品房买卖合同》，双方约定2017年11月底交房时签订合同，但甘国杰未按照约定时间到智弘公司处签订商品房买卖合同。 再查明，2018年3月23日，智弘公司按照甘国杰在《智弘银城绿洲认购书》上确认的地址向甘国杰邮寄送达《履约催促函》，写明：“您于2015年11月4日与我司签订了《智弘银城绿洲认购书》，认购我司开发的位于北海市银海区智弘银城绿洲4幢5单元0801号商品房，……直到2018年3月23日止，经我方多次通知，您仍未到我司办理完善相关的购房手续。您未按约定来签订《商品房买卖合同》，按照双方签订的《智弘银城绿洲认购书》第二条内容约定，您已经构成违约。……自本通知函送达之日起7天内到我司签订《商品房买卖合同》并办理相关购房手续，逾期我司将按认购协议书约定自行处置，定金不予返还。……”。同年3月27日，甘国杰拒收智弘公司邮寄的上述邮件，后邮件被退回。2018年5月10日，智弘公司将涉案商品房出售给案外人林盛峰、甘祖兰，并于同年11月2日办理合同登记备案。 一审法院认为，甘国杰、智弘公司经自愿协商签订的《智弘银城绿洲认购书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该认购书合法有效。甘国杰主张解除双方签订的《智弘银城绿洲认购书》，智弘公司亦表示认可，故一审法院予以支持。甘国杰主张双方签订的上述认购书应视为《商品房买卖合同》，一审法院认为，根据《商品房销售管理办法》第十六条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，双方签订的上述认购书仅约定了商品房面积、价款、付款方式，并不具备商品房买卖合同的主要内容，认购书中亦明确约定为预约合同性质，且甘国杰也未按约定付清房款，故甘国杰的上述主张没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。甘国杰主张智弘公司与甘国杰签订上述认购书后，又将涉案商品房出售给他人存在违约要求智弘公司双倍赔偿定金40,000元、购房款100,000元，同时主张按照银行同期贷款利率支付利息。智弘公司抗辩称甘国杰不按照认购书约定时间签订商品房买卖合同，经智弘公司发催促函仍不到智弘公司处办理合同签订事宜后智弘公司才将涉案商品房出售他人，甘国杰存在违约。一审法院认为，根据上述认购书约定，甘国杰应当在2016年1月31日前到智弘公司售楼处交付购房款并签订《商品房买卖合同》，甘国杰没有提供证据证实其在认购书约定期限内到过智弘公司处办理签订合同事宜，同时智弘公司于2018年3月23日向甘国杰邮寄《履约催促函》，要求甘国杰于七天内到智弘公司处签订《商品房买卖合同》并办理相关购房手续，但甘国杰拒收邮件，之后智弘公司才根据上述认购书约定将涉案商品房出售他人。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除甘国杰与智弘公司于2015年11月4日签订的《智弘银城绿洲认购书》（编号:2015163）；二、智弘公司向甘国杰返还定金10,000元、购房款30,000元；三、驳回甘国杰的其他诉讼请求。案件受理费1,621元，由甘国杰负担500元，智弘公司负担1,121元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。甘国杰向法院提交如下证据：1.唐健的证人证言，用以证明2018年3月30日唐健和甘国杰去智弘公司的办公室，甘国杰要求签订涉案商品房买卖合同，智弘公司的唐经理说只收到10,000元，其余的60,000元是智弘公司收取的，智弘公司的唐经理拒绝与甘国杰签订涉案商品房买卖合同；2.2018年4月2日手机短信聊天记录，用以证明甘国杰收到30,000元收据的时间；3.廖尉廷的证人证言，用以证明2016年1月31日甘国杰、廖尉廷、甘艮坤一起到智弘公司的售楼处签订涉案商品房买卖合同，智弘公司没有拿正式合同给甘国杰签，让其等通知；4.甘如松的证人证言，用以证明2016年1月27日，甘如松和甘艮坤一起到智弘公司的售楼处签订涉案商品房买卖合同，对方无法提供。智弘公司认为，对证据1的合法性、真实性、关联性有异议，证人不能到庭，不清楚是否真实，不能作为定案依据；对证据2无异议；对证据3，廖尉廷与甘国杰是亲属关系，其证人的证明力和所证明的内容采信度低，智弘公司不认可其证明内容；对证据4，智弘公司仅收取了1万元定金，首付款、二年内结清房款不是事实，认购书是代签的属实，甘如松也不清楚交款的事情。本院认为，对双方均无异议的证据即甘国杰提供的证据2，本院予以认可其真实性、合法性、关联性，确认其具有证明力；对证据1、3、4的证人证言的真实性、合法性和关联性将结合其他证据认定。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于甘国杰向智弘公司交付的款项是多少及款项的性质问题。甘国杰上诉主张其交付涉案款项是按智弘公司要求办理的，智弘公司与其售楼处之间的关系及双方如何处理购房款与甘国杰没有关系，其交付的2万元购房定金和5万元购房款是智弘公司收取的。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权,该代理行为有效”之规定,《智弘银城绿洲认购书》系以智弘公司名义签订且签订地点为智弘公司的售楼处即银城绿洲营销中心,甘艮坤代甘国杰分别于签订合同当日即2015年11月4日、2015年11月15日向指定的桂文革转账20,000元、49,999元，智弘公司于2015年11月4日出具收到1万元购房定金的收据，银城绿洲营销中心分别于2015年11月4日、2015年11月16日出具收到购房定金10,000元、购房款50,000元的收据，售楼处经理陈晓春作为经办人在上述二份收据中签字。结合《智弘银城绿洲认购书》中约定的“乙方应在签订本认购书的同时交付定金10,000元整，并承诺在2016年1月31日前到甲方售楼处交付购房款项（乙方已缴付的定金自动转为房款），……”的约定，甘国杰有理由相信智弘银城绿洲售楼处的营销中心有权代表智弘公司收取涉案房屋的款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,智弘公司以其仅出具4万元收据来主张其仅收到甘国杰交付的1万元购房定金和3万元购房款，未收到其余3万元，但智弘公司未能举证证明其在签订合同、收款的同时已经向甘国杰披露过其与销售代理公司之间的关系及代理公司是否具有代收款的权限，亦不能举证证明银城绿洲营销中心是如何向其交付甘国杰所付款项，应承担举证不能的法律后果。故对智弘公司的上述主张，本院不予采纳。一审法院认定甘国杰向智弘公司支付的款项数额有误，本院予以纠正。 关于智弘公司应否双倍返还定金、购房款及支付购房款利息损失的问题。甘国杰上诉主张智弘公司隐瞒抵押出售，告知虚假情况，构成欺诈，存在违约，智弘公司应双倍返还定金、购房款及购房款利息损失。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。甘国杰与智弘公司签订的《智弘银城绿洲认购书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律的强制性规定，合同合法有效，认购书系预约合同的一种，对双方当事人均有约束力。甘国杰提起本案诉讼后，一审法院判决解除上述认购书，双方均未提出异议，本院予以确认。甘国杰与智弘公司对定金、购房款的数额、签订合同的时间等问题存在争议，无法达成一致意见，导致未能签订正式的商品房买卖合同，并非一方行为所致，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，故一审法院认定双方均不存在过错，并判令智弘公司将其所收取的定金及购房预付款返还甘国杰，并无不当，但仅返还定金10,000元和购房款30,000元不当，本院予以纠正。关于甘国杰主张智弘公司隐瞒抵押登记的情况，智弘公司应双倍返还购房款，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项关于“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定，因甘国杰与智弘公司没有签订正式的房屋买卖合同，不能适用上述司法解释，故甘国杰请求双倍返还购房款,没有法律依据。甘国杰主张按银行同期贷款利率计算购房款利息损失，本院予以支持，但是应从实际支付款项之日起计算。另甘国杰向法院申请调查涉案房屋的抵押登记情况、涉案房屋出售给案外人的房价。本院认为，因涉案房屋是否存在抵押并不一定会影响涉案房屋的出售，且涉案房屋现已出售并备案登记在案外人名下，其是否存在抵押登记、出售给案外人的房价是多少与本案没有关联性，故对甘国杰的调查申请，本院不予准许。 综上所述，甘国杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初166号民事判决第一项； 二、撤销北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初166号民事判决第二项、第三项； 三、被上诉人北海智弘投资有限公司向上诉人甘国杰返还定金20,000元、购房款50,000元及支付购房款利息（利息以5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月15日起计算至实际清偿之日止）； 四、驳回上诉人甘国杰的其他诉讼请求。 一审案件受理费1,621元、二审案件受理费3,242元，由上诉人甘国杰负担2,549.25元，由被上诉人北海智弘投资有限公司负担2,313.75元（上诉人甘国杰已预交一审、二审案件受理费，属于被上诉人北海智弘投资有限公司应负担部分在履行其义务时一并予以结清）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十一月五日 法官助理 包 蓉 书 记 员 童华健