中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再226号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛啤酒股份有限公司。住所地：山东省青岛市市北区登州路56号。 法定代表人：黄克兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴琼，北京康瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佟燕燕，北京康瑞律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：暴红侠，该局审查员。 再审申请人青岛啤酒股份有限公司（以下简称青岛啤酒）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2015）高行（知）终字第2342号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年6月27日作出（2017）最高法行申3545号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）审理查明，第11228977号“炫舞激情”商标（以下简称申请商标）由青岛啤酒于2012年7月19日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类教育等服务上。 第6003372号“舞激情”商标（以下简称引证商标）于2007年4月17日由案外人深圳市影而视之广告有限公司（以下简称影而视之公司）向商标局提出注册申请，核定使用在第41类教育等服务上。该商标注册商标专用权期限至2020年4月6日。 2013年6月5日，商标局作出商标驳回通知书，对申请商标予以驳回。青岛啤酒不服该驳回决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出复审请求。2014年3月25日，商标评审委员会作出商评字[2014]第37005号《关于第11228977号“炫舞激情”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），决定申请商标予以驳回。 青岛啤酒不服被诉决定，向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。 青岛啤酒在一审庭审中，明确认可申请商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用服务构成类似服务。 青岛啤酒在诉讼中提交了7份证据，用以证明申请商标经过商业使用具有较高市场知名度。 一审法院经审理认为，关于法律适用问题。鉴于本案系商标评审委员会于2014年5月1日之前审结的案件，故本案适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法），本判决中所引用的法律规定均为2001年商标法的内容。本案的争议焦点在于申请商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。 鉴于双方当事人对于申请商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用服务属于类似服务没有异议，一审法院予以确认。本案争议焦点在于申请商标与引证商标标志是否属于近似商标标志。一审法院认为，申请商标文字部分完整包含引证商标，两商标呼叫近似。青岛啤酒在诉讼中提交的商业使用证据尚不足以证明其申请商标在复审服务上已经具有较高知名度。因此，相关公众易对服务来源产生混淆、误认。申请商标申请注册违反2001年商标法第二十八条的规定。 综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院应予维持。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，一审法院判决如下：维持商标评审委员会作出的被诉决定。本案一审案件受理费100元，由青岛啤酒负担。 青岛啤酒不服一审判决，向二审法院提起上诉：请求撤销一审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院另查明，2015年9月29日，商标评审委员会针对引证商标作出撤销复审决定，决定引证商标予以撤销。该决定目前仍在一审诉讼程序中，尚未生效。上述事实，有商标评审委员会作出的商评字[2015]第0000039016号《关于第6003372号“舞激情”商标撤销复审决定书》（以下简称第39016号决定）在案佐证。 二审法院认为，申请商标和引证商标均系标准字体的汉字商标，二者仅有一字之差，且呼叫和含义相近，不存在实质性差异，商标评审委员会和一审法院认定二者构成近似并无不当。申请商标在实际使用中是否和其他标志或商标组合使用，并不影响申请商标和引证商标的近似性判断。而且，青岛啤酒提交的申请商标使用证据，尚不足以证明相关公众能够将申请商标与引证商标相区分，不致混淆误认的后果。虽然引证商标被商标评审委员会决定撤销，但该决定尚未生效，截至二审诉讼中，引证商标仍为有效在先注册商标，且商标评审委员会和一审法院未等待针对引证商标提起的撤销申请结果，并未违反法律规定。因此，青岛啤酒的上诉理由均不成立，对其上诉理由二审法院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，一审法院判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审、二审案件受理费各100元，均由青岛啤酒负担。 青岛啤酒申请再审称，引证商标于2017年1月19日被生效判决以连续三年未使用为由撤销，该判决已发生法律效力。二审判决所依据的事实基础已发生变化。请求撤销一审、二审判决和商标评审委员会作出的被诉决定并责令国家知识产权局重新作出复审决定。 本院再审查明，2013年6月25日，青岛啤酒以引证商标连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销引证商标。2014年10月14日，商标局认定引证商标权利人影而视之公司未在指定期限提交使用引证商标证据，决定撤销引证商标。影而视之公司不服申请复审。2015年5月29日，商标评审委员会作出第39016号决定，引证商标予以撤销。影儿视之公司不服提起行政诉讼。2016年6月27日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第4310号判决，驳回影儿视之公司的诉讼请求。该公司不服提起上诉，二审法院于2017年1月19日作出（2016）京行终5309号行政判决。引证商标于2017年8月20日在全部商品/服务上被商标局公告撤销。 另查明，根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，在引证商标合法有效的情况下，商标评审委员会、一审、二审法院认定申请商标的注册申请，违反2001年商标法第二十八条的规定，并无不当。上述裁判均以引证商标的合法有效为事实前提。根据再审查明的事实，引证商标因连续三年停止使用被商标局公告撤销，其商标专用权自公告之日起已终止，本案商标评审委员会、一审、二审法院所依据的主要事实，即引证商标的合法性已不存在，该商标不再构成申请商标核准注册的在先权利障碍，商标评审委员会据以作出被诉决定的事实已经发生变化，故根据上述司法解释的规定，本院基于新的事实状态重新作出认定。青岛啤酒的再审理由成立，本院予以支持。被诉决定应当予以撤销。 依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2015)高行（知）终字第2342号行政判决和北京市第一中级人民法院（2014)一中行（知）初字第5863号行政判决； 二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第37005号《关于第11228977号“炫舞激情”商标驳回复审决定书》； 三、国家知识产权局就第11228977号“炫舞激情”商标重新作出复审决定。 本案一审、二审案件受理费共计200元，由青岛啤酒股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱小红 审判员  李 嵘 审判员  戴怡婷 二〇一九年十一月二十六日 法官助理刘海珠 书记员丁烨