江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣01刑终649号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨志刚，男，1969年9月18日出生，汉族，大专文化，案发前系中共南昌市西湖区桃花镇观洲村党支部委员，住南昌市西湖区。因涉嫌犯贪污罪于2019年1月7日被刑事拘留，同年1月16日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人徐硕友、周建菁，江西华兴律师事务所律师。 江西省南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人杨志刚犯贪污罪一案，于2019年8月6日作出（2019）赣0103刑初87号刑事判决。南昌市西湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，原审被告人杨志刚及其委托的辩护人徐硕友、周建菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2008年4月，南昌市政府拟对朝阳片区进行整体开发，需要对西湖区桃花镇观洲村等村落农房进行拆迁安置，观洲村委会根据桃花镇政府相关文件精神，成立拆迁领导小组：由书记邓某1任组长，负责观洲村拆迁的全面工作；主任杨某任副组长，代表观洲村与拆迁户签订拆迁协议；其他两委班子成员为拆迁领导小组成员，村委会委员杨列根负责带镇拆迁办人员上户进行房屋丈量；村委会委员即被告人杨志刚负责草拟拆迁协议，拆迁户并户、分户以及政府回购工作；村委会副主任邓文华（已判刑）与村计生专干涂某负责观洲新村拆迁工作。2011年，邓文华听村民反映其负责的观洲新村拆迁户熊某的拆迁安置房屋面积不正常，便找到熊某核实此事，熊某承认拆迁安置房屋面积中虚增了120㎡。邓文华要求熊某将虚增的120㎡拆迁安置房屋面积退回政府，熊某表示同意。同年9月，桃花镇政府推出政府可以3750元/平方米的价格回购拆迁安置房屋面积的政策，邓文华便找到负责办理政府回购拆迁安置房屋面积的经办人即被告人杨志刚共同商量，欲将熊某退回的120㎡虚增拆迁安置面积不上交给政府，而是瞒着熊某，以熊某的名义将该面积进行政府回购，然后将回购款45万元占为己有，并约定事成之后给杨志刚一定的好处，杨志刚表示同意。后杨志刚将熊某名下的该120㎡拆迁安置房屋面积，在熊某不知情的情况下，单独起草拆迁安置补偿协议，并办理政府回购拆迁安置房屋面积相关手续。政府将回购资金发放到观洲村委会银行账户后，邓文华到村委会财务邓某2处办理领款手续。2011年11月2日，村委会财务将熊某名下回购款45万元人民币转入邓文华妻子宋某的银行账户，后邓文华以现金的方式将其中8万元分给杨志刚。2018年9月12日，被告人杨志刚在协助南昌市西湖区监察委调查邓文华贪污案时，主动上缴违法所得人民币8万元。 上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人杨志刚身为村民委员会基层组织人员，在协助人民政府从事房屋拆迁过程中，利用职务上的便利，伙同他人非法骗取国家拆迁补偿款45万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。杨志刚在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定为从犯，依法减轻处罚；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚；自愿认罚，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：被告人杨志刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元；扣押在案的被告人杨志刚违法所得人民币八万元予以没收，上缴国库。 抗诉机关认为杨志刚的归案情况属于自动投案，且在归案后均能如实供述自己的罪行，应当认定其具有自首情节。 辩护人的辩护意见与抗诉理由一致。 经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，有以下经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.户籍信息及犯罪记录证明，证实被告人杨志刚系成年人，具有完全刑事责任能力，且无违法犯罪纪录。 2.归案经过，证实2018年9月10日至23日南昌市西湖区监察委找杨志刚调查时，杨志刚供认不讳并于2018年9月12日主动上缴违纪款8万元；2019年1月7日上午8时许桃花镇纪委干部涂某林将杨志刚带至监察委接受调查，调查期间，杨志刚供述了其伙同邓文华共同骗取45万元拆迁补偿款的事实。 3.扣押决定书及扣押清单，证实2019年1月3日南昌市西湖区监察委对杨志刚违法所得8万元人民币予以扣押。 4.邓文华任职文件等材料，证实邓文华2005年12月至2018年3月任观洲村委副主任，2018年3月至今任桃花镇观洲村委主任。在2008年4月，观洲村成立拆迁领导小组，邓文华与村计生专干涂某负责观洲新村拆迁工作。 5.杨志刚任职文件等材料，证实杨志刚2005年12月至2011年12月担任观洲村委会委员，2012年1月至2013年2月在观洲村委会工作，2013年3月至今担任观洲村党支部委员。 6.《关于观洲村拆迁工作领导小组的情况说明》、《朝阳洲地区建设工程农房拆迁安置补偿方案》、《桃花镇关于朝阳片区开发征地拆迁安置工作实施方案》、《会议记录》、《朝阳片区开发工程桃花镇拆迁工作流程》、《关于印发《桃花镇朝阳片区还建房分配指导意见》的通知》，证实观洲村的拆迁安置以拆一还一和政府回购的方式相结合，2012年2月桃花镇党委、镇政府决定按本地区农民公寓市场评估价3750元/平方米的价格进行回购。拆迁安置房屋时超出面积和未达到拆一还一面积的部分均按3750元购买或补偿。 7.西湖区桃花镇观洲村民委员会《江西省农村信用社代理业务成功清单》、熊某关于桃花镇观洲村收购面积资金发放表、宋某南昌农村商业银行账户（账号：62×××77）的银行交易流水、2011年11月（1日、2日）朝阳片区开发资金使用审核单，证实2011年11月2日邓文华以其妻子宋某的银行账户获得熊某名下的120平方米的房屋政府回购款45万元。 8.熊某房产权证，熊某、熊冬兰的《桃花镇观洲村农房拆迁安置补偿协议》，熊某的《桃花镇观洲村农房拆迁安置补偿协议》、《观洲村拆迁还建房分配确认书（存根）》、《西湖区农房房屋拆迁调查表（一）》，熊冬兰的《西湖区农房房屋拆迁调查表（一）》，《观洲村09年测量（新村房屋）公示表》，证实熊某、熊冬兰夫妻实际房屋面积只有581.07平方米，而虚增面积后共有房屋面积704.08平方米，在拆迁调查表中、测量房屋公示表中及签订的拆迁安置协议中均为804.08平方米（该数据为笔误，实际为704.08平方米），但在拆迁建房分配确认书中只分得581.07平方米。 9.邓文华立案决定书，证实南昌市西湖区监察委于2018年8月27日对邓文华立案调查。 10.证人熊某证言，证实2009年其位于观洲村的房屋拆迁时，实际面积只有560多平方米，但在丈量面积时其一个邻居叫万长女的说把140平方米的房屋挂在其名下，故其拆迁调查表中就有684.08平方米，并与村委会签订了684.08平方米的拆迁安置补偿协议。后来邓文华找到其说多得的面积要退出来，说如果查出来了就不得了，当时就承认确实多得了120平方米，并同意把这120平方米退出来。后来有一个桃花镇对拆迁面积进行普查时，邓文华在洪城大市场找到其说之前退给村里的120平方米被他拿去了，拿了5万元钱给其，让其承认是自己得了。该5万元钱在半个月前被邓文华的妻子宋某拿回去了。在观洲村收购面积资金发放表上熊某的名字不是熊某签的。 11.证人杨某证言，证实2009年邓文华系观洲村副主任，负责观洲新村的拆迁工作。熊某家的拆迁调查表与拆迁安置补偿协议上的面积不一致，表是杨志刚填写上去的。其也不清楚熊某名下政府回购面积120平方米的补偿款45万元为什么会发放到宋某的账户。 12.证人邓某1证言，证实拆迁时其担任拆迁领导小组组长，负责村里的拆迁工作，邓文华和涂某负责观洲新村拆迁工作，杨志刚负责核对每户的拆迁面积，起草拆迁协议，统计拆迁房屋面积回购相关事宜。熊某是观洲新村的，他家的拆迁由邓文华和涂某负责，其不清楚为什么熊某的房屋回购款45万元为什么会打入邓文华妻子宋某的账户。 13.证人邓某2证言，证实2011年下半年，邓文华将宋某的银行账户给其，让其将熊某名下120平方米房屋回购款共计45万元转付到宋某账户上。之后其还通知邓文华在熊某的收购面积资金发放表中签了“熊某”的名字。当时不知道宋某是谁 14.证人宋某证言，证实其不清楚其农商银行账户收到观洲村委会转账的45万元是怎么回事，是邓文华拿了她这张卡在使用。邓文华说他涉嫌违纪违法要去区纪委自首，让其准备45万元交给纪委，同时让她找熊某拿5万元，后找到熊某拿了5万元钱。其家在拆迁过程中共分得4套拆迁房，2012年还买了一套拆迁安置房，总共有5套拆迁安置房。2016年左右，邓文华和其将其中一套出售。不清楚家中共有多少拆迁房屋面积，都是邓文华去办理拆迁事宜。 15.证人涂某证言，证实在桃花镇朝阳片区拆迁时，涂某和邓文华被分配到负责观洲新村负责拆迁工作，其没有参与熊某、邓细保、邓勇华家的拆迁工作。 16.同案人邓文华的供述，供认实2006年1月至2016年6月其利用担任观洲村副主任及其负责观洲村拆迁工作过程中，发现村名熊某名下有一些非正常的面积，然后经请示村主任杨某后，上门找熊某了解情况并做思想工作，让熊某把多得的120平方米房屋面积退了出来，后其利用职务上的便利，私下想把熊某名下120平方米的面积参与政府回购到自己名下，并找到负责办理政府回购的村小组成员杨志刚，承诺事成之后会分一些好处给杨志刚，后杨志刚配合其将该面积以熊某的名义参与政府回购，并将政府回购款45万元转入其妻子宋某的名下，其取出其中8万元分给杨志刚。2014年其害怕该事情被人发现，拿出3万元、杨志刚拿出2万元共5万元给熊某作为封口费。 17.原审被告人杨志刚的供述，供述2011年10月、11月左右桃花镇政府推出政府回购政策，拆迁户可以将自己的协议面积以3750元每平方米的价格卖给政府。其负责核对每户的拆迁面积，起草拆迁协议拿给杨某签字，还负责分户、并户以及政府回购工作。时任观洲村委会副主任邓文华通过其他人获知熊某虚增120平方米，邓文华让熊某把这120平方米交到村里了，邓文华后找到其商量把熊某的这120平方米进行回购，回购款45万元归邓文华所有，邓文华说事后会分一些好处给其。考虑到有好处，其将熊某协议面积中的120平方米回购，并填写好观洲村回购面积资金发放表，共计45万元，后将表拿给邓某2办理转账，邓文华提供银行账号给邓某2。几天后邓文华告诉其已收到45万元，为了感谢杨志刚的帮忙，拿了8万元现金给其作为感谢费。熊某、熊冬兰家的房屋在签订拆迁安置协议时杨志刚按照邓文华指示分成两份，一份是熊某、熊冬兰面积为584.08平方米，另一份是熊某120平方米，之所以这样分就是为了掩盖帮助邓文华将熊某120平方米拆迁协议面积回购并获得回购款。后因害怕，其想把两份留底的拆迁协议合成一份，2018年9月20日其偷偷进档案室，找到熊某的拆迁安置补偿协议档案，将两份584.08与120面积加起来，因紧张口算时误算成804.08平方米写到拆迁协议里。大概2014年邓文华听说有人要查村里的帐，怕事情败露，叫其拿2万元由他交给熊某，叫熊某不要把这件事说出去，其将2万元现金交给邓文华。 上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人杨志刚身为村民委员会基层组织人员，在协助人民政府从事房屋拆迁过程中，利用职务上的便利，伙同他人非法骗取国家拆迁补偿款45万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于抗诉机关的抗诉理由和辩护人的辩护意见。经查，原审被告人杨志刚在监察机关立案调查前，在配合监察机关调查邓文华涉嫌犯罪过程中就如实交代了其本人的犯罪事实，并主动上缴非法所得。在监察机关对其立案后，监察机关电话通知桃花镇纪委，要求次日将杨志刚带至监察委接受调查，杨志刚得到通知后和单位纪检人员一同到监察委接受调查。综上，杨志刚具备主动投案的主动性和自愿性，归案后仍然如实供述，符合自首的构成要件，该抗诉意见和辩护意见属实，应予采纳，依法应从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但原审判决没有认定原审被告人的自首情节不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103刑初87号刑事判决中的第二项，即扣押在案的被告人杨志刚违法所得人民币八万元予以没收，上缴国库。撤销南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103刑初87号刑事判决中的第一项，即被告人杨志刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元。 二、原审被告人杨志刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月7日起至2020年1月6日止） 本判决为终审判决。 审 判 长  叶 京 审 判 员  周 彤 审 判 员  潘 建 二〇一九年十一月二十六日 法官助理  张延飞 书 记 员  熊向晖