江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2986号上诉人（原审被告）：江苏豪达电子科技有限公司，住所地扬州市广陵区运河南路158号（通运商贸城）20-101。法定代表人：王景云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董海，该公司业务员。委托诉讼代理人：孟庆峰，该公司业务员。被上诉人（原审原告）：扬州济源包装有限公司，住所地扬州市江都区大桥镇工业园区金川路20号。法定代表人：顾燕，该公司经理。委托诉讼代理人：陈小斌，该公司员工。委托诉讼代理人：陈志祥，扬州市江都区永明法律服务所法律工作者。上诉人江苏豪达电子科技有限公司（以下简称豪达公司）因与被上诉人扬州济源包装有限公司（以下简称济源公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初5485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪达公司上诉请求：撤销原判，依法改判因济源公司产品不良给豪达公司造成的损失由济源公司承担（从货款里面扣，多退少补）或发回重审；一、二审诉讼费用由济源公司负担。事实与理由：1.豪达公司董海与济源公司陈小斌无任何同事关系，仅为案涉买卖的联系人，一审认定二人为同事关系没有证据。2.第一次交易双方签订正式买卖合同，第二次到第五次仅有口头合同，与第一次交易没有任何关系，购买的产品规格结构尺寸不一样，产品价格不同，约定的付款方式也不同，第一次交易在确认品质合格后付款，后面五次交易为济源公司产品合格，豪达公司收到客户付款后再付款，其中20000元因济源公司需要紧急用钱，和豪达公司协商提前支付。3.一审仅凭送货和发票，未查明货物是否符合标准、是否验收、合同如何约定，属偏袒济源公司。4.到目前为止，有240个不良产品在豪达公司租借的仓库。5.一审时，豪达公司因堵车未能及时参加审判，下午时请求说明情况，可能对判决产生影响，一审法院回复已经结束，并称上午有与豪达公司联系，但实际未接到任何来电。济源公司辩称，1.豪达公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，豪达公司二审中提交证据，不属于新证据，不应作为定案依据。2.豪达公司未依法在合理期限内检验提出质量异议，应认定济源公司提供的产品符合双方约定。即使个别产品可能存在瑕疵，因产品属于粗犷产品，误差可以忽略不计，不影响使用目的，豪达公司称240只不良产品，没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。济源公司向一审法院提出诉讼请求：1.豪达公司立即给付济源公司货款63810元并承担此款的违约金（自2019年3月22日起至实际付清货款之日止，按每日19.14元支付）；2.诉讼费用由豪达公司承担。一审法院认定的事实：济源公司员工陈小斌与董海曾系同事关系。2018年9月30日，由陈小斌代表济源公司，董海代表豪达公司，签订了一份工业品买卖合同，约定由济源公司按需方要求向豪达公司供应5800元的托盘，同时约定交付时间方式、结算时间方式、违约责任等；豪达公司收到了合同上的货物后，按约给付了货款5800元。此后双方没有签订新的书面合同，仍由济源公司于2018年11月30日向豪达公司供应11110元的托盘、钢带箱、2019年1月7日向被告供应12500元的托盘、2019年1月15日向被告供应12500元的托盘、2019年1月31日向豪达公司供应13500元的托盘、2019年2月18日和2019年2月22日共向豪达公司供应34200元的托盘，均由董海在送货单上签字确认，上述货款合计83810元，济源公司并按照供货单上货款金额向豪达公司开出增值税专用发票，最后一张发票时间为2019年3月22日，豪达公司除于2019年1月31日向济源公司支付20000元货款外，余款63810元经济源公司催要未果，从而引发本案诉讼。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。豪达公司向济源公司购货，其买卖关系合法有效，依法应予保护。对于济源公司要求豪达公司给付货款63810元的诉讼请求，济源公司提交了相应的证据予以佐证，故对济源公司要求豪达公司给付货款63810元的诉求，予以确认并依法予以支持。对于济源公司要求豪达公司自2019年3月22日起至实际付清货款之日止，按每日19.14元支付违约金的诉求，一审法院认为，本案中，济源公司、豪达公司曾签订合同约定：卖方若不及时供货，承担逾期供货部分的价款额的日万分之一的违约金，买方逾期支付货款的，承担未付款额的日万分之三违约金；……以后如果还是这个规格和价格，就按本合同执行，不再另签订合同。虽济源公司仅第一批供货订立了合同，但以后的五批货物与第一批供货的形式一样，济源公司按约履行供货义务，豪达公司理应按约付款，豪达公司未能及时付款，显属违约，现济源公司参照第一次约定的违约责任“逾期支付货款的，承担未付款额的日万分之三违约金”条款，要求豪达公司从最后一批货物给付货款时间即2019年3月22日起，支付未付货款63810元的日万分之三即约每日19.14元的违约金至实际付清货款时止，符合法律规定，故对济源公司要求豪达公司支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。豪达公司经合法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩和质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：豪达公司于判决生效之日起十日内给付济源公司货款63810元及违约金（计算方式：以未付货款63810元为基数，自2019年3月22日起至实际付清货款时止，按每日万分之三计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计698元，由豪达公司负担。此款济源公司已垫付，豪达公司在履行判决时一并给付济源公司。二审中，豪达公司提供：证据1，合同一，证明双方有约定买卖关系；证据2，一系列微信聊天图片；证据3，照片，证明当时提出了质量有瑕疵；证据4，微信聊天记录，证明双方交易过程中不停提出质量问题；证据5，付款记录，证明第一份合同给了5800元，第二份合同给了2万；证据6，损失明细以及付款单据，证明遭受的损失总计60340元。证据7，语音对话文字说明，证明当时陈小斌确实接收了产品质量有问题的信息并且进行了回应。济源公司质证认为，上述证据均不属于新证据。对证据1，合同一没有异议；对证据2，合同二聊天记录图片之间无关联性，对合同三真实性无异议；对证据3，照片是豪达公司拍摄，济源公司已收到，只能证明照片中的产品存在瑕疵，其中第三张、第四张、第五张图片没有收到，与本案无关；对证据4，微信聊天记录，对真实性无异议，对关联性有异议，不能证明质量有问题；对证据5，两张付款记录无异议；对证据6，真实性不认可，如果对方提出损失赔偿应当提起反诉，不应当在本案处理；对证据7，语音通话记录，第一页8秒钟的不完整，第二页通话记录16秒，对真实性和关联性无异议。聊天记录是2019年2月26日对方和陈小斌的记录，这批货2月22日已经交货了。本院经审理查明，一审法院查明的事实中“济源公司员工陈小斌与董海曾系同事关系”有误，其他事实属实，本院予以确认。二审审理过程中，豪达公司对货款余款63810元无异议，但要求济源公司承担工时费9100元、重工厂地费10920元、运输费400元、卸货费2000元、存放场地费24000元、看护费2400元、不良托盘240只的退货费用11520元，其主张上述损失均系240个不良托盘造成的损失，共计60340元。本案二审的争议焦点为：豪达公司二审中主张由济源公司承担产品不良造成的损失能否得到支持。本院认为，豪达公司二审中主张由济源公司承担产品不良造成的损失，本院依法不应予以理涉。理由如下：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”本案中，豪达公司一审未到庭，二审主张240个不良托盘退货退款，并由济源公司承担240个不良托盘造成的损失（从货款里面扣，多退少补），其主张的依据为部分解除合同并由济源公司赔偿损失，应提起反诉，现豪达公司在一审中未提起反诉，在二审中提出该主张，本院依法不予理涉，豪达公司可另行诉讼。综上所述，豪达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1396元，由上诉人江苏豪达电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘莉莉审判员  韩 凯审判员  袁海兰二〇一九年十一月十六日书记员  周媛媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……