吉林省扶余市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0781刑初52号 公诉机关吉林省扶余市人民检察院。 被告人樊俊波，男，1970年10月5日出生于吉林省松原市，汉族，大专文化，无业，住松原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月16日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于扶余市看守所。经本院决定，于2018年10月19日被取保候审于居住地，2019年11月1日被监视居住于居住地。 指定辩护人王文龙，吉林夫余律师事务所律师。 吉林省扶余市人民检察院以扶检刑检刑诉［2017］206号起诉书指控被告人樊俊波犯诈骗罪，于2017年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月15日做出（2017）吉0781刑初258号刑事判决，被告人樊俊波上诉至松原市中级人民法院，松原市中级人民法院于2018年2月9日做出（2018）吉07刑终10号裁定，撤销扶余市人民法院（2017）吉0781刑初258号刑事判决，发回扶余市人民法院重新审判。本院另行组成合议庭，于2018年9月29日做出（2018）吉0781刑初51号刑事判决，被告人樊俊波上诉至松原市中级人民法院，松原市中级人民法院于2019年1月28日做出（2018）吉07刑终217号裁定，撤销扶余市人民法院（2018）吉0781刑初51号刑事判决，发回扶余市人民法院重新审判。本院又另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶余市人民检察院指派检察员张洪亮出庭支持公诉，被告人樊俊波及指定辩护人王文龙到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 扶余市人民检察院指控，被告人樊俊波将自已位于扶余市弓棚子镇鑫和小区的1号楼1单元502室，因向周某借款7万元，于2015年12月13日抵押给周某。二人签订了房屋买卖合同，约定如半年后樊俊波不能偿还借款，按着房屋买卖合同执行。2016年9月11日，樊俊波在没有告知被害人常某11号楼1单元502室已经卖给周某的情况下，又与常某1协商，仍用1号楼1单元502室与常某1的1号楼3单元502室交换，交换后，樊俊波将1号楼3单元502室以9万元的价格卖给了曹某。该处房产建筑面积78.96平方米，价值人民币164000余元。 公诉机关对于指控的上述事实，向本院提供并当庭宣读和出示了被告人樊俊波在侦查阶段的供述，被害人常某1的陈述，证人周某、曹某、孙某、林某、常某2的证言，并有商品房买卖合同、售楼协议、楼房买卖合同、收据、借条等证据。公诉机关认为被告人樊俊波以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人樊俊波对指控的事实及罪名有异议，辩解不构成诈骗罪，是我向常某1买楼没给常某1钱，不是和常某3楼。 指定辩护人提出的辩护意见，被告人樊俊波不构成诈骗罪：理由如下：一、被告人同常某1是买卖关系，通过庭审调查,出示借常某115万就是买楼没钱向常某1借的，被告人原打算用开发商给套楼顶给常某1或者卖掉后还钱给常某1，由于开发商答应给被告楼没给，又不能贷款将欠债还上，导致被告人借常某1钱没兑现，这是一种民事行为，不是刑事案件，不能认定被告人犯诈骗罪；二、弓棚子派出所将执法记录仪丢失，没有详细做出合理解释，说明公安机关调查取证工作不合法，还涉及被告是否自首的事；3、本案事实不清证据不足。 经本院审理查明，2015年12月13日，被告人樊俊波通过孙某向周某借款7万元，将自已位于扶余市弓棚子镇鑫合小区的1号楼1单元502室抵押给周某,二人签订了房屋买卖合同，约定半年后樊俊波不能偿还借款，按照房屋买卖合同执行。2016年5月1日，樊俊波没有能力偿还周某的借款，同意将1号楼1单元502室出售给周某抵顶了欠款本金及利息。2016年9月11日，被告人樊俊波隐瞒了1单元502室已经出售给周某的事实，又用1单元502室与被害人常某1的1号楼3单元502室交换，骗取被害人常某1的1号楼3单元502室后，被告人樊俊波将该房屋以9万元的价格出售给曹某。该房屋建筑面积为78.96平方米，价值人民币164000余元。 上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1、书证 （1）商品房买卖合同、售楼协议、楼房买卖合同、收据，证实樊俊波因在周某处借款，于2015年12月13日与周某签订楼房买卖合同，将弓棚子镇鑫合小区1号楼1单元502室抵押给周某。2015年9月14日，樊俊波与曹某签订售楼协议，约定将鑫合小区2号楼1单元502室出售给曹某，价格9万元。2016年9月11日，樊俊波与常某1签订了商品房买卖合同，樊俊波用1号楼1单元502室换取常某1的1号楼3单元502室，同日樊俊波与曹某重新签订售楼协议，将2号楼1单元502室换成1号楼3单元502室。 （2）借条2枚，记载张立芬、樊俊波向常某1借人民币150000元，定于2016年12月30日前一次性还清。 （3）户籍证明，记载被告人樊俊波身份信息情况。 （4）到案经过，证明2017年3月15日弓棚子镇派出所接到常某1报案称，有人在弓棚子镇用合同诈骗了他一处在弓棚子镇二道街鑫合家园住宅楼，后传唤樊俊波至派出所将其抓获。 2、证人证言 （1）证人周某证言，证实2015年12月13日，樊俊波通过孙某在其处借7万元，约定半年内还不上就把弓棚子镇鑫合小区1号楼1单元502室（82平）顶账，借钱当天通过鑫合小区法人代表李晶和樊俊波、孙某自愿签订了售楼协议、楼房买卖合同。樊俊波钱还不上了，把弓棚子镇鑫合小区1号楼1单元502室顶账给我，按2015年12月13日我们双方签订的协议执行，我和樊俊波就没有债务关系了。2017年2月份常某1来找过我，他说这处住宅楼是他的，我说这是樊俊波顶账给我的，我把我们双方的协议都给常某1看了。知道曹某买楼的事，但买楼细节及樊俊波与常某3楼的事不知情。李晶代表售楼处给我开的鑫合小区1号楼1单元502室收据169580元，实际上我没有交169580元钱。 （2）证人孙某证言，证实2015年12月13日，樊俊波通过我在周某那拿了7万元，当天樊俊波与周某签订了售楼协议、楼房买卖合同、还有通过售楼处法人代表李晶签订的正常买卖手续，我当时在场当的中间人。2016年5月1日，樊俊波说实在还不起本钱了，就把他鑫合家园1号楼1单元502室顶给周某当还这些钱了。 （3）证人曹某证言，证实向樊俊波买的楼是鑫合小区2号楼1单元502室，一共9万元，2015年9月14日，我交给樊俊波5万元定钱，李晶当中间人签的售楼协议，樊俊波给我一份商品房买卖合同，剩下的4万元等楼钥匙下来再交。2016年9月11日，樊俊波说2号楼1单元502室大包不给他了，给我换一个1号楼3单元502室。我和樊俊波签了一份1号楼3单元502室的售楼协议，常某1和樊俊波签的9万元全款买楼收据。常某1和樊俊波怎么换的楼我不清楚，常某1当时同意把楼给我，他就在收据上签字了。 （4）证人林某证言。 第一份证实，和常某2去找樊俊波要钱，时间记不清了，欠条是樊俊波和常某2签的，楼是我和常某2、王立宗三个人一起投资的，后来常某2把60多平的楼和樊俊波换80多平的楼，结果后来发现被骗了，欠条在我手里，这个楼被常某2卖了一年我才知道的信。 第二份证实，换给樊俊波的楼是我和常某1的，2016年10月份，我去找常某2要钱，他说这有樊俊波出的一个欠条，我看是樊俊波、张立芬借款15万元，借条和黄本合同给我了，换楼的时间我不清楚，出借条时我也不在场，没说过欠条是和常某2签的，卷宗中的两张借条复印件与我手中的原件一致。 （5）证人常某2证言。 第一份证实：今年和一个姓林的去找樊俊波要钱，时间记不清了，有欠条，我的欠条被外号林大肚子给拿走了，现在不在我的手里，樊俊波和我说用弓棚子镇鑫和小区一个80平的楼换我60平方米的楼，我当时寻思很合适，就跟他换了，樊俊波当时跟我说要用我的楼抵债，樊俊波把我的楼抵出去了，等我后来拿到80平的楼，看到这个楼锁上了，一打听结果这个楼被樊俊波抵给周某了，我去找周某，周延兴拿出了他和樊俊波签订的协议书，我发现被骗了，这个时候樊俊波已经联系不上了，大约找了樊俊波半年，在长春找到了樊俊波，樊俊波和她的妻子给我出来一个借条，后来我拿了这个借条，他依旧不给我钱，欠条上写樊俊波欠常某215万元，欠条在林大胖子手里。 第二份证实，是常某1和樊俊波换的楼，出借条时我不在场，常某1和我说的，和樊俊波签完合同后发现楼被别人住了，签完合同10多天时找到樊俊波，又找到李晶，常某1说樊俊波是诈骗，他俩害怕了，说给打欠条，樊俊波就让他媳妇来的，给常某1出的这个借条，当时合同不在现场，就没看合同日期。 （6）证人杨某出庭证言，证实2017年春节，我儿子樊俊波领回来2个人，一个叫常某1子，有购房合同和欠条，他拿这个找我儿子要钱来了，后来房子没有了，他就打的欠条，常某1子说要是还钱事情就拉倒，不还钱就起诉我儿子。常某1子去我家两次，第二次是隔了几天，常某1和他爸到我家去的，还是让我们还钱，看见欠条了，放我跟前了。 （7）证人樊某出庭证言，证实是被告人樊俊波的弟弟，第一次常某1带两个人上我家要钱，进屋后是我母亲接待的，第二次常某1带着父亲晚上来的我家，带着欠条和合同来我家，第一次时间记不清了，第二次是临过年之前，拿个黄皮合同，还有一个买房收据，就看到签名了。 3、被告樊俊波的供述与辩解。 第一份供述，证实2016年9月11日，我用弓棚子鑫合小区的1号楼1单元502与常某1的1号楼3单元502做交换，我们签订了合同。后来我欠了周某钱，大包的王作吉答应给我一个楼没有给我，我没钱还了，就把和常某3的那个房子抵押给了周某，并与周某签订了合同。常某1需要房子住，回来找我，发现周某正在住，他说要他当初的房子，我没有能力偿还他了，他就报案了。 第二、三、五份供述，证实2015年12月13日，我欠周某7万元，我把住宅楼1号楼1单元502室抵押给周某了，当时周某给我半年时间，由于我实在还不上钱了，我就同意执行2015年12月13日签订的合同了，我和周某就没有债务关系了，日期是2016年5月1日。2016年大约5月份左右我使用抵押给周某的1号楼1单元502室和1号楼商铺西面数第8间、第9间抵押给吴迪的朋友卢爽40万元钱。由于当时我资金短缺，李晶承诺把2号楼3单元501室以工程款的方式拨给我，我当时把这套房子卖给曹某卖了9万元钱，曹某给了我5万元定金，后来李晶说这套楼房开给别人了，可是曹某坚持要这个楼并且要装修，于是在这种情况下，我找常某1拿出1号楼1单元502室（83平）换取常某1的1号楼3单元502室（79平），常某1当时不知道我把1号楼1单元502室已经抵押给周某和卢爽了，接着我就把1号楼3单元502室给曹某了，当时我和常某1是2016年9月11日签订的合同，2016年9月末我第4次使用抵押过的1号楼1单元502室和1号楼商铺西面数第8间、第9间抵押给吕志远，我当时抵押50万元包含3个月的利息7.5万元，我紧接着把卢爽的钱还上了，此时还是1号楼1单元502室又抵押给吕志远了。 第一次庭审供述，2016年9月11日当天，我和开发商李晶还有常某1和常某1司机，花15万买常某1的楼，1号楼3单元502室，我当时没钱，开发商要求我给常某1出个借条，开发商又给他出了个合同，顶账给我的，当时施工钱不够，李晶从周某给我拿7万元，签的买卖合同，实际上是抵债借款7万元，同时约定如果不还款，房子就归他，我当时说买常某1的楼，花15万，给他出的欠条，开发商用1号楼1单元502室保障常某1那个楼，李晶给常某1开了个合同拿我之前的楼保障常某1。 第二次庭审供述，证实签合同和出借条是同一天在同一车上签的。 4、被害人常某1陈述，证实我被李晶和樊俊波给诈骗了，我是鑫合小区包工头（负责木匠和钢筋），售楼处顶给我1号楼3单元502室（73平），樊俊波要用他1号楼1单元502室（81平）和我换，我当时一看比我的大几平能好卖，就和樊俊波去售楼处找李晶签订了更换住宅楼的合同，当时签订合同日期是2016年9月11日。签订合同之后我就去长春办事了，大约过了3个月，我回到弓棚子镇鑫合小区打算卖我的楼，发现我和樊俊波更换的1号楼1单元502室已经被樊俊波顶账给周某了，周某给我拿出一份黄皮合同和买卖协议，买卖协议上面樊俊波已经签字了，我联系樊俊波就联系不上了，李晶也找不到了，我就来报案了。鑫合小区老板吴迪拿着1号楼1单元502室的楼票子、黄皮合同、买卖协议给我看，樊俊波的这处住宅楼还抵押给吴迪了。我和樊俊波交换房子的事曹某应该不知情，周某完全不知情。 综合以上证据，被告人樊俊波庭前供述的其向常某1隐瞒了已将弓棚子镇鑫合小区1号楼1单元502室抵给周某后又用该楼房与常某3楼的事实与商品房买卖合同、售楼协议、楼房买卖合同、收据、证人周某、孙某、曹某证言及被害人常某1陈述证实的内容相印证，故对上述证据的证明力予以确认；对被告人常某1庭审阶段提出的不是与常某3楼是买常某1楼且签合同当天给常某1出具了借条的供述，虽然庭审供述推翻了庭前供述，但未能合理说明翻供原因，同时与被害人常某1陈述及证人周某、孙某证实的换楼情节矛盾，而被告人樊俊波庭前供述与商品房买卖合同、售楼协议、楼房买卖合同、收据、证人周某、孙某、曹某证言及被害人常某1陈述等其他证据相互印证，应采信其庭前供述，对其庭审供述，不予采信。对于借条的效力及形成时间，从被害人常某1陈述及被告人樊俊波庭前供述看，在被害人常某1报案前，被告人樊俊波未给被害人常某1出具借条，被害人常某1是在无法联系被告人樊俊波的情况下向公安机关报的案，借条何时形成被告人樊俊波没有提供证据佐证，且证人林某、常某2证实的借条形成过程及时间的证据与被害人常某1、证人周某及被告樊俊波庭前供述证实的事实又不能相互印证，故对借条及证人林某、常某2证言的证明力，不予确认。证人杨某、樊某出庭证言证实的被害人常某1去向被告人樊俊波要钱的情节，与被告人樊俊波庭前供述和被害人常某1陈述矛盾，又没有其他证据予以佐证，故对其证明力，本院不予确认。 本院认为，被告人樊俊波以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取数额巨大的公私财物，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名和事实成立，本院予以支持。被告人樊俊波庭审提出的不是换楼是买常某1楼的辩解及辩护人的该点辩护意见，从被告人樊俊波庭前供述看其用已经出售给周某的1号楼1单元502室交换被害人常某1的1号楼3单元502室楼房的事实与被害人常某1陈述、证人曹某证实换楼情节相互印证，又给被害人常某1出具了1号楼1单元502室的商品房销售合同，能够证明换楼的事实成立，故对被告人樊俊波庭审供述的买楼的辩解及辩护人的该点辩护意见，本院不予支持；被告人樊俊波庭审提出的于签订合同当日给被害人常某1出具借条的辩解及其辩护人该点辩护意见，因被害人常某1与被告人樊俊波签订的合同是换楼，并给被害人常某1出具了1号楼1单元502室的商品房销售合同，并不存在买楼事实，被告人樊俊波提出的签订合同当日出具借条的辩解与客观事实不相符合，且被害人常某1陈述证实系三个月后发现其被骗的事实，与证人周某证言及被告人樊俊波庭前供述证实的情节相互印证，被告人樊俊波又没有其他证据佐证借条的真实性，又与其庭前供述及本案的其他证据矛盾，故对被告人樊俊波供述的签订合同当日出具借条的辩解及辩护人的该点辩护意见，本院不予支持，被告人樊俊波在与被害人常某3楼时隐瞒1号楼1单元502室已经出售给周某的事实，又用该楼房与被害人常某1的1号楼3单元502室互换，骗取了被害人常某1的楼房后将该房屋出售给他人，其行为已经完成了诈骗行为，应按照诈骗犯罪处罚，虽提供了借条，但借条形成的原因及时间与被告人樊俊波的庭前供述、被害人常某1陈述及本案的其他证据矛盾，不能认定系民事买卖行为，故对被告人樊俊波辩护人提出的系买卖的民事行为及证据不足的辩护意见，本院不予支持。从公安机关调取的被告人樊俊波供述、被害人常某1陈述及证人周某等人证言看，笔录的制作符合证据规则的要求，亦未涉及非法取证情形，且又经过核对确认，证据真实有效，来源合法，符合法律规定，故对被告人樊俊波辩护人提出的取证不合法的辩护意见，本院不予支持。从公安机关记载的到案经过看，被告人樊俊波系被公安机关传唤至派出所，并非被告人樊俊波主动向公安机关投案，不符合自首构成要件，故对被告人樊俊波辩护人提出的自首的辩护意见，本院不予支持。依照《《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人樊俊波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决确定之日起计算，罚金于本判决发生法律效力后五日内缴纳。）。 二、责令被告人樊俊波于本判决发生法律效力后十日内退赔被害人常某1经济损失人民币164236.80元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审判长 刘欣 审判员于洪涛 代理审判员房立坤 二〇一九年十一月六日 书记员 董                超