贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6983号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州富华达精密电子有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园（长岭南路36号）。法定代表人：曹杞龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘奇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州富贵轩餐饮管理有限公司，住所地贵州省贵阳市长岭南路36号富士康商贸城。法定代表人;杨前江。委托诉讼代理人：洪喜成，男，该公司员工。上诉人贵州富华达精密电子有限公司（以下简称富华达公司）因与被上诉人贵州富贵轩餐饮管理有限公司（以下简称富贵轩公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初3820号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富华达公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2015年3月18日签订场地租赁合约，合同签订后上诉人已经按约履行了合同义务，但被上诉人自2015年5月起欠上诉人租金，经过上诉人多次催缴仍未交付，上诉人便于2018年5月15日致函被上诉人解除双方的合同关系，并于2018年7月起诉本案要求被上诉人支付租金40万元，一审法院判决支持了租金225424.4元，一审法院认定租金数额与实际不符，（但其在二审调查中明确陈述对于一审认定的租金的金额无异议）请求法院撤销原判，依法改判。富贵轩公司答辩称，租赁合同中约定是按照营业额的10%计算租金，我方的财务报表等已经提交法院，法院也已经予以认定，上诉人已经不具备场地的租赁权，上诉人的使用期限已经在2017年到期并由政府发布强制清场的通知，我方是高新区第一家招商引资，手续均是齐全的，上诉人是为了逃避责任才会起诉我方，当时双方是口头约定以提供员工餐抵作租金，从2016年开始我方才开始正常交付租金。富华达公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠租金400,000元；2、诉讼费、律师费等全部费用由被告承担。富贵轩公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、请求法院判令被反诉人继续履行双方于2015年3月18日签订《场地租赁合约》；2、请求法院判决反诉人因被反诉人的起诉所支付的律师费用18000元由被反诉人承担；3、本案的反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年3月18日，被告富贵轩公司成立之前，由洪喜成以“贵州兰桂轩餐饮管理有限公司”（甲方）名义与原告富华达公司（乙方）签订《场地租赁合约》，向原告承租位于贵阳市高新技术产业开发区内面积636平方米）房屋用作咖啡馆的经营，合同第十一条约定“合资公司注册成立后，甲方变更为合资公司，合资公司承担相关权利与义务，合资公司由洪喜成、陈品毅、胡才益、李晓东四方合资成立”等内容。原告将上述房屋交付给被告使用后。被告对房屋进行装修后于2015年8月正式营业。由贵州洵喻翔投资有限公司、陈品毅、贵州金玉兰教育咨询有限公司向贵阳国家高新区管委会申请以合资方式设立中外合资企业即富贵轩公司，管委会于2015年6月30日作出筑高新管复[2015]22号批复文件，同意成立合资公司富贵轩公司。2015年10月23日，被告富贵轩公司在工商部门进行登记设立。期间，被告富贵轩公司（甲方）委托洪喜成与原告（乙方）就租赁上述场地事宜重新签订《场地租赁合约》，合同落款时间是2015年6月8日，并加盖了富贵轩公司公章。该合同约定：租期五年（从2015年4月1日至2020年3月31日），月租金采取抽成方式，依甲方营业额（未税）的10%计算租金，租金为每月一期，甲方营业额以每个月5日为结算日，双方完成结算后，甲方应于隔月10日之前以转账方式将上个月月租金支付到乙方账户，若双方协议议定的租约终止时，甲方应将租约终止前的租金一次性全额支付给乙方，甲方逾期付款的，每迟延一日应向乙方支付相当于逾期付款金额0.05%的违约金；装修期三个月，装修正式营业后乙方提供3个月免租期优惠政策，超过时间部分以优惠免租期抵扣；甲方应于签订本租约时向乙方缴纳保证金共计人民币6万元，乙方向甲方开具收据，于租约期满或终止，甲方迁出并交还租赁标的物及对乙方履行本租约一切义务且无任何债务牵涉时，乙方依照原缴付之依据，将保证金无息退还甲方。合同第6.3条约定“租赁标的物内与甲方营业相关装修及其维修费用由甲方负担，应依照相关建筑管理法令、消防法令、建筑物公共安全相关法令装修实施。甲方保证合理使用和维护租赁标的物，未经乙方事前书面同意，不得对租赁标的物进行任何形式的修改、拆除；第7.1条约定“甲方依据政府法令办理申报年度消防检查及建筑物公共安全检查”；第8.4条约定“若乙方（此处应为笔误，应为甲方）未及时缴付本租约所有相关条款中规定之费用或经乙方催告仍未按期缴清，则乙方可从保证金中抵扣，如甲方仍延迟缴纳应付费用，则乙方有权终止租约”；第9.3条“若租约由可归因于乙方之原因以致租约提前解除，应由乙方承担费用或赔偿金，乙方应负责支付完成”；第9.4条“租约双方之任意一方如迟延或未履行本租约的任何义务或责任，以致另一方以诉讼或者其他方式请求违约方履行者，则违约金除应按本租约约定给付违约金至另一方外，还应给付其因此诉讼或时间而给付或代垫的所有费用，包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、调查费”。2017年11月28日，被告向原告出具《承诺书》，承诺因其公司改造未能及时交纳2017年8、9、10月的房租，经股东会商议由股东洪喜成垫资，承诺在12月15日前付清。2018年5月2日，原告向被告送达《租金收取通知》，要求被告于当日17:30前支付2018年1月至3月拖欠的租金共计58,420.5元。2018年5月17日，原告向被告催收2018年4月的租金24,400元。2018年7月24日，原告再次向被告送达《场地租金催缴通知》，要求被告按约定缴纳2015年至今所欠的租金，该通知中载明“我司已于2018年5月14日向贵公司进行过催收，但至今未予支付”，现再次请被告于2018年7月26日前付清全部租金，逾期将提前终止合同，所有损失由被告承担。而被告于2018年7月26日向原告回函，载明：被告系第一次收到原告的《场地租金催缴通知》，原告的《场地租金催缴通知》中叙述欠场地租金时间“从2015年起至今”与实际签订租赁合同中的约定不符，且其从2017年8月开始一直正常缴纳租金，要求原告核对清楚应缴租金金额后告知被告，被告将正常缴纳；并要求原告提供2018年1月至今的场地使用证明，因贵阳市高新区管委会已通知其提交租赁合同所在地使用证明，否则将强制其清场；另因其消防通道口堵塞已与原告对接多次，均未回复，现再次要求原告协调物管公司与另一家餐饮公司对该问题进行处理。原告以被告于2015年8月起开始拖欠其租金经2015年3月致函催告、2018年7月24日再次催收仍未缴纳为由，于2018年7月27日向被告送达《解除的通知》，通知被告即日起解除双方于2015年6月8日签订的《场地租赁合同》。被告于次日回函，告知因原告未明确场地租赁金额，而其于2017年8月开始一直正常缴纳租金，再次要求原告核对清楚应缴租金金额后将正常缴纳，又再次重申其于2018年7月26日的回函内容，并提出原告无权单方面解除合约。2018年8月1日，原告将被告诉至一审法院，提出诉请如前。在审理过程中，原告委托贵州听君律师事务所律师参与诉讼，支付代理费50,000元，被告委托贵州黔信律师事务所律师参与诉讼，支付代理费为18,000元。2017年10月24日，被告向原告等人送达《私自封堵消防通道整改通知》告知其消防通道被封堵，要求原告等人立即拆除。又查明，原告提交了2015年8月至2018年11月期间被告经营涉案咖啡馆每月《收支明细表》欲证明被告每月营业收入、支出情况以及被告每月应支付的租金金额，被告对收支明细表真实性无异议。上述《收支明细表》显示：被告自2015年8月至2017年7月的营业收入共计2,441,818元，2017年8月至2018年4月的营业收入共计1,628,506元，且2015年12月至2017年6月、2017年12月至2018年4月的《收支明细表中》营业收入中均包含“职工餐收入”，每月金额不等。原告已经按照营业收入的10%支付了2017年8月至2018年5月的租金共计176,168元。上述事实，有当事人陈述、《场地租赁合约》两份、筑高新管复[2015]22号文件、承诺书、《租金收取通知》、《场地租金催缴通知》、《解除的通知》及相应回函、委托代理合同、发票、进账单、富贵轩公司2015年8月至2018年4月每月的收支明细等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证，一审法院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约诚信履行各自义务。被告在其登记设立前，在2015年3月18日以“贵州兰桂轩餐饮管理有限公司”作为承租方即甲方与原告签订签订《场地租赁合约》，并在合同中约定待合资公司成立后甲方变更为合资公司。但在其后成立的合资公司名称变更为富贵轩公司，并以富贵轩公司的名称进行工商登记，同时以富贵轩公司名义与原告就租赁涉案房屋重新签订《场地租赁合约》，在该合同签订之日，2015年3月18日《场地租赁合约》就已终止，不再具有法律约束力。原、被告双方之间的权利义务应当以2015年6月8日签订的《场地租赁合约》为准，故被告要求继续履行2015年3月18日《场地租赁合约》的反诉请求，没有事实依据，应予驳回。原、被告双方于2015年6月8日签订的《场地租赁合约》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。原告按约提供租赁物，被告即负有按约支付租金的义务。从庭审查明的事实来看，原告将涉案房屋交付给被告进行装修，被告于2015年8月正式营业。按照合同约定，租金是按被告营业额的10%计算租金，于次月5日为结算日，双方完成结算后于10日前转账支付给原告，如被告逾期付款的，每迟延一日应支付相当于逾期金额0.05%的违约金。被告未支付2015年8月至2017年7月的租金属实，但是其辩称2015年8月至2017年7月由于被告一直处于亏损状态，原告口头承诺不交纳租金，待其通知后再开始计算租金，而原告于2017年8月开始发出催租通知，故才开始支付2017年8月起的租金，其后又辩称2015年8月至2016年12月为原告员工提供员工餐，原告为被告免除该期间的租金。首先，被告未提交证据证实双方有口头免除租金的约定；其次，提供的职工餐明细表是其单方制作的，相应的就餐小票即便是真实的，也只能说明有人就餐，不能证实双方达成了通过提供职工餐来免租的协议，并且被告每月收支明细来看，2015年12月至2017年6月每月都包含了职工餐的营业收入，与其抗辩的情况也向悖；再次，虽然被告是在2017年开始交纳2017年7月起的租金，其后原告于2018年5月向被告催缴了2018年的租金，但不代表原告放弃了对2017年7月之前租金的权利主张。综上，被告的辩解，一审法院不予采信。根据合同约定“装修期三个月，装修正式营业后乙方提供3个月免租期优惠政策，超过时间部分以优惠免租期抵扣”，自租期起始时间即2015年4月1日至2015年9月30日系合同约定装修期及免租期应当予以免租，故被告应当将2015年10月起至2017年7月的租金共计225,424.4元（营业收入2,254,244元×10%）支付给原告。对于自2018年6月起的租金，因原告未提供相应的收支明细予以证实，即未能证明应付租金的具体金额，故对2018年6月起的租金，一审法院不予支持。关于原告要求确认上述合同已于2018年7月28日解除的诉请，从双方的合同约定来看，租金应当按营业额的10%计算租金，营业额以隔月5日为结算日，隔月10日前支付租金。原告没有证据证实2015年8月至2017年7月期间的租金双方系按月结算的，其提交的证据中仅在2018年7月24日催缴通知中催告被告交纳2015年至今所欠的租金，并未载明所欠租金的具体金额，被告于2018年7月26日的回函中也要求原告明确所欠金额，但原告次日送达给被告的《关于解除的通知》仍未明确载明被告所欠租金的具体金额，可见双方在诉讼前并未对之前的营业额即相应租金进行结算，故原告以被告拖欠2015年8月起至2017年7月的租金诉请解除合同，理由不能成立。2017年8月起至2018年5月的租金，被告虽然存在迟延支付的行为，但是经原告催告后被告足额向原告支付，原告已经接收相应的款项，不能再以此向被告主张解除合同。原告于2018年7月28日向被告送达解除合同的通知后立即于2018年8月1日起诉来院，被告亦对被告解除合同通知的效力进行了抗辩，原告现以双方的合同于其解除通知到达之日解除的诉请，一审法院不予支持。另外，因结算系双方的义务，原、被告双方未及时结算均有责任，双方因本案纠纷发生的律师代理费损失应由双方自行承担，对双方律师代理费的主张，一审法院均予以驳回。鉴于被告仍在使用涉案房屋，被告仍应按合同约定向原告支付租金，至于其主张的不安抗辩权的问题，其提交的贵阳高科控股集团有限公司向原告富华达出具的《清退通知书》系复印件，原告未予认可，即便其所述属实，根据约定租金支付系先用后付，被告亦应当支付其已正常使用房屋期间的租金。若确因原告原因导致被告无法正常使用涉案房屋，其可另行向原告主张违约责任。综上所述，被告不能以不安抗辩权来拒付2018年6月起的租金。为避免再次发生纠纷，建议双方严格按照合同约定行使权利，履行义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州富贵轩餐饮管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告贵州富华达精密电子有限公司租金225,424.4元；二、驳回原告贵州富华达精密电子有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州富贵轩餐饮管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,300元（原告预交），由原告贵州富华达精密电子有限公司负担3,186元，由被告贵州富贵轩餐饮管理有限公司负担4,114元；反诉费125元（反诉原告预交），由反诉原告贵州富贵轩餐饮管理有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中，上诉人称对于一审认定的租金并无异议，主要是想解除合同。但其一审提出的诉请，并未包括主张判令合同解除的诉请，且双方未就此达成调解，依法只能另行主张。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4681.4元，由贵州富华达精密电子有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十一月十五日书记员 赵 凤