吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1588号上诉人（原审原告）:佟某，女，X年X月X日出生，蒙古族，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：邱某（系佟某女儿），女，X年X月X日出生，汉族，住吉林省安图县。委托诉讼代理人:林范哲，吉林阿里郎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住吉林省安图县。上诉人佟某因与被上诉人刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2018）吉2426民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佟某及其委托诉讼代理人邱某、林范哲，被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佟某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持佟某诉讼请求；2.刘某负担一、二审案件审理费。事实与理由：1.一审判决佟某承担主要责任错误。刘某实施的合理告知及提醒不足以减轻其对本次事故的责任。2.伤残赔偿金与精神损害抚慰金属不同的赔偿项目，不能因支持伤残赔偿金而不支持精神损害抚慰金。3.一审判决佟某负担70%案件审理费错误。4.事故发生后肇事车辆的刘某没有及时向交警部门报案，因此应承担全部责任。刘某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。佟某向一审法院起诉请求：1.判令刘某赔偿残疾赔偿金25900元、医疗费57870.88元、住院伙食补助费2300元、误工费16932元、护理费8407.20元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4500元、复印费12元，共计120922.08元；2.案件受理费由刘某负担。事实与理由：2018年4月29日，佟某受雇于刘某，为刘某栽种土豆。在前往刘某家耕地途中，因刘某操作不当，其驾驶的拖拉机侧翻，造成佟某受伤。受伤后，佟某先后在安图县中医医院、安图县人民医院、延边大学附属医院住院治疗。因赔偿事宜未能达成一致，故佟某诉至法院，要求刘某赔偿其经济损失。刘某辩称：1.刘某与佟某之间不存在雇佣关系。刘某将种植土豆的活承揽给佟某的雇主孙大利，孙大利组织人员，并自行准备土豆种子和机械设备给刘某种植土豆，刘某按150元/亩标准向孙大利支付报酬。因佟某系孙大利雇佣的人员，故应由孙大利赔偿佟某的损失；2.刘某受孙大利之托无偿帮忙把土豆种子送往耕地途中发生的事故，因刘某系无偿帮工，根据法律规定，帮工人在帮工活动中致人损害的，由被帮工人孙大利承担责任；3.在此次事故中，佟某存在过错。刘某以存在安全隐患为由，制止佟某乘坐装满土豆袋子的拖拉机上面。而且，佟某作为完全民事行为能力人，应预料到乘坐装满土豆袋子的拖拉机上面的危险性，但仍不听劝阻执意要乘坐。在前往耕地途中，四、五个土豆袋子从车上掉下来时佟某应提高警惕，意识到其危险性，但不听劝阻仍乘坐装满土豆袋子的拖拉机上面，最终导致拖拉机因重心不稳侧翻，造成佟某受伤。综上，刘某认为其不是适格主体，佟某对自身的损害承担主要责任。一审法院经审理查明：2018年4月末，刘某经案外人刘义刚、孙大利介绍雇佣佟某、类艳华等三名工人给其种植土豆，刘某与佟某约定刘某按120元/日标准给付佟某劳务费。2018年4月28日上午，佟某等三名工人乘坐孙大利的车来到安图县明月镇岛兴村刘义刚家。孙大利将100多袋土豆种子(每袋大约90斤左右)卸在刘义刚家院子里。午饭过后，刘某驾驶四轮拖拉机来到刘义刚家，将部分土豆种子和化肥装在其驾驶的拖拉机上，装在拖拉机上的土豆种子和化肥的高度与拖拉机侧面的护栏高度基本一致。准备前往耕地之前，刘某以存在安全隐患为由，要求佟某和类艳华乘坐另一名工人驾驶的装有种土豆机器的车辆。佟某和类艳华以另一辆车辆更不安全为由，执意要乘坐刘某驾驶的四轮拖拉机，并坐在土豆和化肥袋子上面。在行驶途中，四、五个土豆袋子从拖拉机上掉下来，刘某再次以道路不平，不安全为由，要求佟某和类艳华下车走路，不要再乘坐刘某驾驶的拖拉机，俩人听从了刘某的建议走了一段距离。当路况好时，刘某停车整理土豆袋子，佟某和类艳华再次上车。大约行驶20分钟，刘某驾驶的四轮拖拉机因路况不好而倾斜侧翻，造成佟某和类艳华受伤。受伤后，佟某被送往安图县中医医院住院治疗4天，于2018年5月2日出院，经诊断为右侧多发性肋骨骨折、右肺挫伤、右侧胸腔积液，共产生医疗费4437.45元，其中刘某支付医疗费3293元（住院押金3000元+门诊费用293元=3293元），佟某支付医疗费1144.45元。出院当日，佟某转至安图县人民医院继续住院治疗9天（2018年5月2日-2018年5月11日），经诊断为肺挫伤、胸腔积液、右侧肋骨骨折，支付医疗费3337.28元(住院期间医疗费2953.28元+门诊费用384元=3337.28元)。2018年7月20日，佟某在安图县人民医院行右肩MR检查，检查结果为右侧肩袖损伤，右侧肩关节少量积液，建议手术治疗，对症功能锻炼，佟某支付门诊费用409.40元。2018年7月31日，佟某因右肩部疼痛伴活动受限到延边大学附属医院住院治疗10天，经诊断为右侧肩袖损伤、右肱骨头骨挫伤，并于2018年8月6日行右肩关节腔清理、肩袖修补、肩峰成形术，于2018年8月10日出院，支付医疗费48779.43元。出院诊断书载明加强营养，继续对症治疗；在医生指导下加强功能锻炼；术后2周拆线，隔日换药；每个月一次定期复查；有病情变化及时随诊。2018年8月21日，经吉林天平司法鉴定所对佟某的伤情进行鉴定，佟某本次损伤评定为十级伤残，误工损失时间评定为120日，需1人护理60日，支付检查费1200.32元和鉴定费1900元。因本次事故，佟某支付复印费12元。在诉讼过程中，刘某提出鉴定申请，要求对佟某的肩袖损伤与本次事故是否存在因果关系及其参与度，不包括肩袖损伤的误工时间和护理期限进行鉴定，本院予以准许。在鉴定过程中，依吉林延平司法鉴定所的要求，建议佟某补充证据，佟某明确表示不能提供。2018年10月30日，经吉林延平司法鉴定所对佟某的伤情进行鉴定，认为佟某在安图县中医医院和安图县人民医院住院治疗期间，均没有右侧肩部的相关描述，直至2018年7月20日的右肩MR检查结果表明，佟某为右侧肩袖损伤，右侧肩关节少量积液，根据时间、主诉和症状的特征上分析认定，本次受伤与右侧肩袖损伤之间存在间接因果关系（辅因形式）；本次受伤在佟某右侧肩袖损伤中的参与度评定为5%-15%为宜；不包括肩袖损伤的误工期评定为90日，护理期评定为1人护理45日，刘某支付鉴定费2800元。吉林延平司法鉴定所鉴定人员出庭接受当事人的质询，佟某支付鉴定人员的出庭费450元。嗣后，依佟某的申请，本院调取了佟某在安图县中医医院和安图县人民医院住院期间的原始病历，安图县中医医院的原始病历中除了安图县中医医院提供给佟某的病历（即提供给吉林延平司法鉴定所的病历）的内容之外，还记载主治医师的查房记录内容。2018年5月1日的主治医师查房记录中记载，佟某右上肢上抬时困难无力伴有肩关节疼痛，自觉呼吸及活动时疼痛加重，给予复查双肺CT及右肩DR检查。双肺CT检查结果见右侧胸腔内见水样额度影，右侧多发性肋骨骨折；DR示右肩关节未见明显异常。佟某以吉林延平司法鉴定所鉴定时所依据的病历不充分为由，要求重新鉴定佟某肩袖损伤与本次事故之间的因果关系及参与度，因安图县中医医院的原始病历内容足以影响鉴定结论的准确性，故本院予以准许。2019年4月12日，吉林泰合司法鉴定中心对佟某的伤情进行鉴定，其中关于佟某右侧肩袖损伤与本次事故之间的因果关系的分析如下：1.2018年5月1日，佟某自述发现右上肢上抬时困难无力伴有肩关节疼痛，自觉呼吸及活动时疼痛加重，此时已有肩袖损伤的临床表现，虽给予右肩DR检查，但DR主要用于骨创作和肺部疾病的检查，而肩袖损伤属于软组织损伤，最常用的最好用的办法实际上是核磁共振的检查，它能够准确地判断肩袖损伤撕裂的大小以及损伤程度。由于佟某同时患有右侧多发性肋骨骨折，双下肺挫伤等病症，长时间的制动、牵涉掩盖病症及医疗技术水平的不足，应是早期未能发现肩袖损伤的原因；2.延边大学附属医院的病历记载，2018年7月31日，佟某以“右肩部疼痛伴活动受限3个月”为主诉入院，查体，右肩部无明显肿胀，肩部肌肉略萎缩，以三角肌为甚，右肱骨大结节处明显压痛，右肩关节活动明显受限，不能上举，此段描述为典型的肩袖损伤后的肩关节功能性改变，另手术记录中记载“…冈上肌撕裂，呈现新月形，大小约2㎝,表面毛糙不平…”，更进一步有力地证明了其冈上肌撕裂为陈旧性的，非新鲜性的损伤（非陈旧性损伤的表现应是冈上肌断裂端可见水肿、出血及断面新鲜）。综上，分析认为，因佟某伤后曾陈述右上肢上举困难伴有肩关节疼痛及三个月后手术证实为陈旧性肩袖损伤，故此肩袖损伤同肋骨骨折以损伤机制上可以认定为同期损伤，因而佟某在延边大学附属医院住院治疗与其受伤存在直接因果关系，其外伤应承担全部责任，参与度为百分之百。佟某支付此次鉴定费2600元。另查明，佟某系农村户口。案外人孙大柱（系孙大利哥哥）经营一家淀粉加工厂，刘某准备耕种的土豆种子系案外人孙大柱提供的，孙大柱与刘某约定刘某先赊账土豆种子，秋天孙大柱收购土豆时刘某将赊账的土豆种子款支付给孙大柱。现佟某诉至法院，要求刘某赔偿残疾赔偿金25900元（12950元/年×20年×10%=25900元）、医疗费57870.88元、住院伙食补助费2300元、误工费16932元（141.10元/日×120日=16932元）、护理费8407.20元（140.12元/日×60日=8407.20元）、鉴定费4500元（1900元+2600元=4500元）、复印费12元、精神损害抚慰金5000元、鉴定人员出庭费450元，共计121372.08元，并承担案件受理费。一审法院认为：佟某受雇于刘某，为刘某种植土豆，刘某按120元/日标准给付佟某劳务费，双方之间存在雇佣关系。刘某主张其将种植土豆的活承揽给案外人孙大柱，孙大柱与佟某之间存在雇佣关系，佟某与刘某之间不存在雇佣关系。刘某在答辩状和第一次庭审时，均主张与孙大利之间存在承揽关系，后通过庭审又变更为与孙大柱之间存在承揽关系，即刘某根本不清楚其主张承揽关系的相对方，明显不符合常理。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘某在作出判决前，未能提供证据证明其与案外人孙大柱之间存在承揽关系，且刘某对证人类艳华证言中关于佟某与刘某之间存在雇佣关系的事实亦无异议，故刘某关于与佟某之间不存在雇佣关系的辩解，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，佟某与刘某之间形成劳务关系，佟某因劳务自己受到损害，刘某与佟某应根据各自的过错承担相应的责任。在本案中，刘某未能安全驾驶，导致车辆倾斜侧翻，造成佟某的受伤，应承担赔偿责任。但在出发前和行驶途中，刘某曾以存在安全隐患为由要求佟某不要乘坐其驾驶的四轮拖拉机，即刘某已尽到了合理的告知及提醒义务，故应减轻刘某的赔偿责任。佟某作为完全民事行为能力人，理应意识到乘坐装满土豆种子的四轮拖拉机存在的安全隐患，在刘某两次劝阻的情况下仍执意要乘坐，且未能较好地做到自我保护措施，导致自身受到损害，佟某对自身的损害亦存在过错。本院根据双方的过错程度和原因力、影响度，酌情确定佟某承担主要责任即60%的责任，刘某承担次要责任即40%的责任。佟某主张的残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、鉴定人员出庭费、复印费，本院依法支持其合理部分。刘某对吉林泰合司法鉴定中心司法鉴定意见书有异议，认为佟某肩袖损伤与本次事故不存在直接因果关系，应以吉林延平司法鉴定所的司法鉴定意见书为准。因佟某提供的病历不全面，从而影响吉林延平司法鉴定所做出的鉴定结论的准确性及客观性，故对吉林延平司法鉴定所的司法鉴定意见书，本院不予采信，佟某主张的鉴定人员的出庭费450元亦不予支持；吉林泰合司法鉴定所根据安图县中医医院的原始病历及其他相关病历材料，从佟某肩袖损伤的发病时间、主诉及症状的特征上综合分析，最终作出佟某在延边大学附属医院住院治疗肩袖损伤与其受伤存在直接因果关系，其外伤应承担全部责任，参与度为百分之百的鉴定结论，吉林泰合司法鉴定所的鉴定结论，其鉴定材料客观全面，鉴定依据充分，且刘某未能提供充足证据予以反驳，故吉林泰合司法鉴定所的鉴定结论，本院予以采信，对刘某主张的佟某肩袖损伤与本次事故不存在直接因果关系的辩解，本院不予采纳；佟某主张的鉴定费4500元，其中在吉林天平司法鉴定所鉴定时支付的鉴定费1900元，本院予以支持；在吉林泰合司法鉴定所鉴定时支付的鉴定费2600元系佟某未及时提供证据而导致重新鉴定，故鉴定费2600元，本院不予支持，应由佟某自行承担。刘某支付的鉴定费2800元（吉林延平司法鉴定所鉴定），因佟某的肩袖损伤与本次事故存在直接因果关系，参与度为百分之百，故鉴定费2800元由刘某自行承担。佟某主张精神损害抚慰金5000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金，再根据第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”规定，在本案中佟某已主张残疾赔偿金，且在本次事故中佟某存在过错，根据佟某的过错程度应免除刘某的精神损害赔偿责任，故佟某主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。综上，刘某应赔偿佟某45446.03元[（残疾赔偿金25900元+医疗费58163.88元（4437.45元+3337.28元+409.40元+48779.43元+1200.32元=58163.88元）+住院伙食补助费2300元+误工费16932元+护理费8407.20元+鉴定费1900元+复印费12元=113615.08元）×40%=45446.03]，扣除刘某已支付的医疗费3293元，刘某应赔偿佟某42153.03元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘某于本判决生效之日立即赔偿原告佟某残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、复印费，共计42153.03元；二、驳回原告佟某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2718元,由被告刘某负担854元，由原告佟某负担1864元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：事故发生时，由刘某驾驶事故车辆，佟某及案外人郎忠林（刘某的帮工人）、类艳华乘坐在事故车辆挂车的化肥及土豆袋子上。事故车辆主车为奔野404型拖拉机，挂车车厢高度约1.2米（离地面高度，含侧面车厢板高度）。事发时挂车上装有40多袋化肥及土豆种子，高度超出侧面及后面车厢板约30至40厘米，与前护栏高度基本一致。该挂车已处分给他人现无法查找。本案在二审审理期间，对事故现场进行查看，事故发生地位于安图县明月镇岛兴村东南方向约400多米处一条南北方向的沟岔内，经目测该沟岔入口处宽约800至900米，南北长约3至4千米，东西两侧有山，西侧山坡下有一条南北方向的农用车道，该道路为宽约2至3米的沙土路，路面不平整路况较差，刘某自认事故发生地位于离沟岔入口大约500米处，土豆地位于该沟岔内，佟某主张因事故发生后刘某没有及时报案，因此对事故发生地及刘某的土豆地无法确认。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，因佟某为刘某提供劳务过程中受到伤害，因此根据双方各自的过错承担相应的责任。佟某作为提供劳务一方明知事故车辆已装满货物，所行驶的道路路况较差，又在刘某明确表示不能乘坐车辆的情况下，仍然乘坐发生事故受伤，因此应承担本次事故的主要责任。刘某作为接受劳务一方未提供安全的交通工具，又未安全驾驶车辆导致发生事故佟某受伤，应承担本次事故的次要责任。一审判决根据双方的过错程度，划分刘某承担40%的赔偿责任，佟某自行承担60%损失并无不当，本院予以维持。一审判决考虑在本次事故中佟某承担主要责任，所受伤残等级不高等因素，未支持佟某主张的精神损害抚慰金并无不当，本院亦予以维持。考虑事发时属春季农作物尚未成长并不阻挡视线，刘某的土豆地位于事故发生的沟岔内较易发现，事故拖拉机行驶速度不快等事实，佟某提出其第一次去刘某的土豆地，因不了解目的地不得不乘坐事故车辆的主张，本院不予支持。因事发后刘某将佟某等人及时移送医院接受治疗并垫付部分医疗费，因此佟某提出事发后刘某没有向交警部门报案视为肇事逃逸，应承担本次事故的全部责任的主张无法律依据，本院不予支持。佟某提出的其他上诉理由无事实根据与法律依据，本院不应支持。综上，佟某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由上诉人佟某负担。本判决为终审判决。审判长 池东波审判员刘晓娟审判员秦承兰二〇一九年十一月二十二日书记员 车      世      兰