江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏13民终4682号 上诉人（原审原告）：张法茂，男，1970年4月4日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：戚鑫鑫，江苏勤辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林蒙，江苏勤辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马标，男，1985年6月18日出生，住江苏省沭阳县。 被上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司，住所地江苏省宿迁市宿城区中兴君临国际广场A座104室。 负责人：陈跃飞，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡小建，江苏名典律师事务所律师。 上诉人张法茂因与被上诉人马标、中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称平安财保宿迁支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初8246民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张法茂的上诉请求：撤销一审判决，依法改判平安财保宿迁支公司再支付误工费16192.04元。事实与理由：一审判决未按照上诉人的实际收入计算误工损失错误。上诉人在一审中已经提供了12个月的工资流水及停发工资证明、员工考勤表等证据，能够证明上诉人在发生交通事故前日平均工资为280.65元，一审判决以上诉人无固定收入、按照城镇标准计算错误。上诉人要求按照36个月平均工资日标准280.65元补算差额16192.04元（差额151.33元/天×107天）。 被上诉人平安财保宿迁支公司答辩称：一审中上诉人没有提供劳动合同，没有原始的考勤记录，银行流水也未标注为代发工资，因此，其证据不能证明其工资标准。 被上诉人马标未发表答辩意见。 张法茂向一审法院起诉请求为：判令马标、平安财保宿迁支公司赔偿各项损失合计51334.02元，明细如下：医疗费15054.23元、住院伙食补助费306元（18元/天×17天）、营养费450元（10元/天×45天）、护理费5377.95元（119.51天×45天）、误工费28845.84元（8087.62元÷30天×107天）、交通费500元、车辆修理费300元、住宿费500元。 一审法院认定事实：2019年4月23日20时55分，马标驾驶苏Ｎ×××××小型轿车沿沭阳县青龙线由北向南行驶至沭阳县青龙线14公里800米处放车门时，刮蹭同方向行驶的张法茂驾驶的二轮摩托车，致张法茂受伤及车某。该事故经沭阳县公安局交通警察大队处理，马标负此次事故的全部责任，张法茂无责任。张法茂于受伤当日至沭阳县华冲医院治疗，次日至沭阳县人民医院治疗，张法茂于2019年5月9日出院，共计花费医疗费15054.23元。出院诊断为：左侧第5、6肋骨骨折。出院医嘱：建议休息三个月，不适随诊。 另查明，2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为47200元。 一审法院认为：机动车因交通事故致他人损害的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出部分由保险公司在商业三者险限额内根据合同约定予以赔偿。本起交通事故经公安机关处理认定，马标负事故的全部责任，其驾驶的车辆在平安财保宿迁支公司投保交强险与商业三者险100万元且不计免赔,本案张法茂的合理损失应先由平安财保宿迁支公司在交强险限额内赔偿，不足部分由平安财保宿迁支公司在商业三者险限额内按合同约定予以赔偿。 关于张法茂的各项损失，根据张法茂主张及其提交的相关证据，结合答辩意见，并依据相关法律规定，作如下认定：1.医疗费15054.23元。张法茂提供了入院、出院记录、用药清单、医疗费票据，张法茂主张医疗费有事实依据，予以支持。2.住院伙食补助费306元（18元/天×17天）。3.营养费170元（10元/天×17天）。4.护理费2198.36元（47200元÷365天×17天）。根据张法茂伤情，护理天数按其住院天数17天计算。5.误工费13836.71（47200元÷365天×107天）。张法茂住院17天，医嘱建议休息三个月，故张法茂主张误工天数为107天有事实依据。张法茂主张误工费每月按8087元计算，因张法茂未提供充分的证据予以证明，故按2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为47200元计算其误工损失。6.交通费200元。根据住院期、损害后果等酌定。7.张法茂主张其车辆维修费300元及住宿费500元，张法茂针对其费用未提供证据予以证明，故对张法茂主张的该部分损失不予支持。以上合计31765.30元，由平安财保宿迁支公司在交强险责任限额内赔偿26235.07元（医疗费10000元+误工费13836.71元+护理费2198.36元+交通费200元），余款5530.23元由平安财保宿迁支公司在商业险范围内予以赔偿。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、平安财保宿迁支公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张法茂因本次交通事故造成的损失31765.30元；二、驳回张法茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费414元，减半收取207元，由平安财保宿迁支公司负担。 二审中，上诉人为支持其上诉请求，举证如下： 证据1.劳动合同一份，拟证明张法茂与沭阳县青盛木业有限公司存在劳动合同关系。 证据2.沭阳县青盛木业有限公司出具的工资明细表和银行发放流水明细各一份，拟证明上诉人在涉案交通事故发生前36个月的工资收入标准为日工资280.65元。 证据3.沭阳县青盛木业有限公司出具的工作证明一份，拟证明上诉人实际工资收入超过银行流水反映的数据收入，存在年底红包，但上诉人在本案中是按照银行流水来计算误工损失的。 平安财保宿迁支公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性不予认可，显示劳动合同书签订时间为2015年3月7日，上诉人住址为万榕.尚江南小区，而彼时该小区尚未交房入住，该证据不是原始的证据。对证据2中工资明细表的真实不予认可，无经手人签字，不符合证据要求；对银行流水的真实性予以认可，但2017年3月之后显示的均为“代理”，与以前备注的“代发工资”存在差别，无法认定收到的是工资。对证据3真实性不予认可，无经手人签字，不符合证据要求。 马标未发表质证意见。 本院的认证意见为，证据1能够证明上诉人与沭阳县青盛木业有限公司存在劳动合同关系；证据2中工资明细表和银行流水能够一一对应；证据3已注明经办人联系姓名、电话，虽未采用手写形式，但经本院核实，沭阳县青盛木业有限公司对其出具的证明、工资明细表以及张法茂系其单位车间主任等事实认可；上述三份证据相互印证，能够证明上诉人在沭阳县青盛木业有限公司工作以及其工作期间的工资收入情况，本院对上诉人提供的证据依法予以采信。 二审另查明：张法茂在涉案事故发生前36个月的平均工资为280.90元/天（2016年4月至2019年3月工资合计307309元÷1094天）。 本案二审争议焦点为：涉案误工费应按何标准计算。 本院认为，涉案误工费应按上诉人最近三年的平均收入计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人在沭阳县青盛木业有限公司工作，每月工资收入虽无固定数额，但其已提供证据证明其最近三年的平均工资收入情况，涉案误工费应按照其最近三年的平均工资标准计算。根据本院二审查明情况，其最近三年的平均工资为280.90元/天，现其按照280.65元/天主张，系其对自己民事权利的处分且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法予以支持。据此，经计算，上诉人因本次事故造成的误工费损失为30029.55元（280.65元/天×107天）。一审判决以2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入标准计算上诉人的误工费不当，本院依法予以纠正。对上诉人的上诉请求，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。因二审中张法茂提供新证据，导致一审判决认定的部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初8246民事判决第二项； 二、变更江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初8246民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张法茂因本次交通事故造成的损失47958.14元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费414元，减半收取207元；二审案件受理费414元；合计621元，由中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏良军 审判员  张 熠 审判员  刘路路 二〇一九年十一月二十日 书记员  陈奕如 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。