江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2648号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏兆铝金属制品有限公司，统一社会信用代码913212046696185584，住所地泰州市姜堰区白米镇纪林村。法定代表人：宋红英，执行董事。委托诉讼代理人：葛爱军，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱中美，江苏佑远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰州市华展钢结构有限公司，统一社会信用代码9132120466326869X6，住所地泰州市姜堰区白米镇工业集中区内。法定代表人：宋福平，董事长。委托诉讼代理人：蔡广林，男，该公司法务。委托诉讼代理人：顾蓉，江苏清越律师事务所律师。上诉人江苏兆铝金属制品有限公司（以下简称兆铝公司）因与被上诉人泰州市华展钢结构有限公司（以下简称华展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兆铝公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判支持兆铝公司的反诉请求，一、二审诉讼费由华展公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定案涉工程“应当视为验收合格”，属于认定基本事实不清。案涉工程工期延误已经对兆铝公司造成损失，经过双方协商，兆铝公司在华展公司没有竣工的情况下先行使用，避免损失扩大，遗留的问题华展公司答应继续建设、整改。（二）一审判决认定“原告已经多次进行维修，有关问题已经处理完毕”，认定事实错误。（三）一审法院不准兆铝公司就“房屋质量是否存在问题和问题产生的原因及如何修复”进行鉴定的请求，导致兆铝公司的反诉理由所涉相关案件事实没有查清，一审法院的消极行为导致本案基本事实认定不清，且严重违反法定审判程序。被上诉人华展公司辩称：（一）兆铝公司要求华展公司履行厂房维修整改义务无事实和法律依据，华展公司在保修期间内已履行保修义务；（二）一审判决认定“原告已多次进行维修，有关问题已处理完毕”，与事实相符；（三）一审法院对兆铝公司的鉴定申请不予准许，符合相关法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。华展公司向一审法院起诉请求：1.判决兆铝公司立即支付所欠工程款374056元及逾期付款利息；2.兆铝公司承担本案诉讼费。兆铝公司向一审法院反诉请求：1.判令华展公司对案涉工程存在的质量问题进行整改，若华展公司拒绝整改或整改不符合要求，则由兆铝公司找有资质的单位进行整改，整改费用由华展公司负担（暂定100000元）；2.反诉费由华展公司承担。一审法院认定事实：2014年6月12日，华展公司、兆铝公司签订钢结构建设工程施工合同一份，约定由华展公司为兆铝公司搭建钢结构厂房三，建筑面积3536.87平方米，开工日期2014年7月18日，竣工日期2014年9月28日，合同价款1336700元，合同签订时付200000元，大梁吊装结束付200000元，屋面瓦进场付200000元，2014年年底付300000元，2015年5月付200000元，2015年9月付清余款，兆铝公司在工程完工后7日内组织验收，否则视为验收合格，未经验收提前使用同样视为验收合格，等等。合同签订后，华展公司按约完成了施工。2014年12月12日，华展公司、兆铝公司又签订钢结构建设工程施工合同一份，约定由华展公司为兆铝公司扩建厂房一、二，搭建附房（水池约36平方米），建筑面积1314.91平方米，开工日期由兆铝公司通知，合同工期为30个晴天，合同价款358000元，合同签订时付100000元，大梁进场后付100000元，工程结束时付清余款，兆铝公司在工程完工后7日内组织验收，否则视为验收合格，未经验收提前使用同样视为验收合格，等等。合同签订后，华展公司按约完成了施工。在华展公司施工过程中，兆铝公司支付了部分工程款。2017年1月24日，华展公司、兆铝公司签订补充协议一份，约定：华展公司于2017年3月底完成对兆铝公司提出的厂房质量问题的维修，目前发现的主要问题集中在漏水、钢结构异响，其他质量问题由华展公司自行按照施工图纸检查整改。华展公司维修后，经过2017年梅雨季节确认不漏水后，兆铝公司于2017年8月底通过第三方对施工质量予以检查验收（以兆铝公司施工图纸为准），如验收结果不符合图纸要求，则华展公司须在一个月内予以整改，兆铝公司第二次检查验收的费用由双方各承担50%，第三次包括后续验收费用由华展公司全部承担。如工程顺利验收合格，兆铝公司须按原合同付款进度予以付款。2018年2月11日，兆铝公司又制作了“泰州市华展钢结构公司承接兆铝公司安装施工厂房问题点”，华展公司法定代表人宋福平在材料最后签署“兆吕厂房在2018年5月20号前保修结束”。同日，双方对工程款进行了核对，截止2018年2月11日，兆铝公司尚有474056元工程款未支付。双方对账后，兆铝公司于当日交给华展公司50000元承兑汇票一张，次日兆铝公司转账给华展公司50000元。此后，兆铝公司未再向华展公司支付工程款。审理中经双方确认，2014年6月12日施工合同所称厂房三位于兆铝公司办公楼南侧，2014年12月12日施工合同所称扩建厂房为两处，一处位于厂房三东侧，为厂房附一，另一处位于厂房三西南角，为厂房附二。另认定：1.在兆铝公司办公楼东侧，原有两栋钢结构厂房（即厂房一、厂房二），两栋厂房之间存在空档，2010年兆铝公司曾要求华展公司为其在两栋厂房之间搭建天棚，2012年兆铝公司曾要求华展公司为其在上述两栋厂房南侧搭建一栋厂房（即新厂房二），双方已结清了上述两处工程的工程款。2.兆铝公司于2018年对其办公楼及相关厂房领取了不动产权证，证号为苏（2018）姜堰不动产权第0019758号。在办理不动产权登记前，泰州市姜堰区房地产管理处受兆铝公司委托对其办公楼及厂房一、二、三进行安全性能鉴定，鉴定结论为厂房三个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本满足安全使用要求。3.对于厂房三、厂房附一、厂房附二，兆铝公司在未经验收的情况下即投入使用。4.2017年1月24日双方签订补充协议后，华展公司多次组织工人对兆铝公司提出的厂房相关问题进行了维修。在华展公司维修结束后，兆铝公司未组织双方进行验收，亦未委托第三方对案涉厂房进行验收。一审法院认为，2014年6月12日、2014年12月12日华展公司、兆铝公司签订的钢结构建设工程施工合同均不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。华展公司按约完成工程施工后，兆铝公司未能按约支付工程款已构成违约，应当承担给付工程款的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，兆铝公司在未经验收的情形下即将厂房投入使用，应当视为验收合格。关于双方在2017年1月24日签订的补充协议中确定的厂房三存在漏水问题及异响问题，华展公司已经多次进行维修，有关问题已处理完毕。本案审理中，兆铝公司提出鉴定申请，要求鉴定机构对厂房工程存在的质量问题设计维修方案，并对维修费用进行鉴定。一审法院要求兆铝公司对2014年6月12日、2014年12月12日两份建设工程施工合同所涉及的厂房三、厂房附一、厂房附二存在的需要维修的问题进行举证，兆铝公司仅口头称厂房附一存在漏水问题，但未能举证证明其主张，故对兆铝公司提出的鉴定申请不予准许。兆铝公司要求华展公司承担厂房整改费用100000元，但未能举证证明其损失的客观存在，应当由其承担举证不能的法律后果。兆铝公司提出的反诉请求无事实根据和法律依据，不予支持。判决：一、兆铝公司于本判决书生效之日起十日内向华展公司给付工程款374056元，并支付逾期付款利息（自2018年2月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算）；二、驳回兆铝公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人兆铝公司提交泰州市城建建设工程质量检测有限公司出具的钢材检测报告一份，证明案涉工程使用的钢材达不到双方合同约定的Q345B强度要求，此外兆铝公司再次申请鉴定。被上诉人华展公司质证称，对兆铝公司提交的检测报告的真实性、合法性、关联性均不予认可，其鉴定申请亦不符合鉴定条件。本院认证认为，上诉人兆铝公司提交的钢材检测报告系其单方委托相关机构作出，且报告内容不足以证明案涉工程存在质量问题。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程未经竣工验收，兆铝公司擅自使用，且案涉工程已领取不动产权证，相关机构的鉴定结论亦认定厂房个别结构构件为危险构件但不影响主体结构安全，故对兆铝公司所持华展公司对案涉工程存在的质量问题进行整改的主张应不予支持，对兆铝公司就工程质量等提出的鉴定申请亦应不予准许。关于工程保修问题，2017年1月24日双方签订补充协议后，华展公司对兆铝公司提出的厂房相关问题多次进行维修，维修后兆铝公司未按约定委托第三方进行验收，亦未向华展公司提出案涉工程仍存在漏水等质量问题，故应认定案涉工程相关问题已维修完毕；华展公司法定代表人在兆铝公司提交的“泰州市华展钢结构公司承接兆铝公司安装施工厂房问题点”最后一页签署“2018年5月20日前保修结束”，仅应视为华展公司对保修期限的确认，兆铝公司自认2015年下半年即使用案涉工程，华展公司确认的保修期限已远远超过钢结构工程合理的保修期限；兆铝公司未能举证证明其在保修期届满前就质量问题再次向华展公司主张权利及华展公司拒不履行保修义务，应认定案涉工程的保修义务华展公司已履行完毕。因此，一审法院对兆铝公司的反诉请求未予支持，并无不当，对兆铝公司所持一审判决认定事实、适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人兆铝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6910元，由上诉人江苏兆铝金属制品有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年十一月二十九日书记员  黄 璐