内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1917号上诉人（原审原告）：准某。责任人：宋春蛙，该社社长。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古蒙南律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古蒙南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张某2，准格尔旗法律援助中心律师。原审第三人：准格尔旗纳日松镇红进塔村民委员会。法定代表人：孙某1。上诉人准某因与被上诉人郭某及原审第三人准格尔旗纳日松镇红进塔村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人准某委托诉讼代理人张某1、陈某，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼，原审第三人准格尔旗纳日松镇红进塔村民委员会经本庭合法传唤未到庭，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。准某上诉请求：一、撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院做出的（2019）内0622民初1335号民事判决；二、依法确认被上诉人对位于马莲湾社的27亩土地不享有承包经营权；三、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案事实认定错误。1998年二轮土地承包时由于杨某的土地亩数超出了本社每位村民5亩优质土地的标准，故决定将案涉马莲湾社的27亩土地在土地账册中标注为集体，并记明“马莲湾最后至上沙畔60×110=6600÷24=27.5亩：集体”。后，杨某与杨满仓到时任社长刘子明家查看台账后，几方达成一致意见决定将争议的马莲湾土地给杨某，杨某所承包的黑柠条圪旦土地换给集体，双方土地置换，故刘子明将土地帐中关于马莲湾土地记载写明的“集体”二字涂掉，备注“杨世留”，但当时未将换地情况登记在帐内。后于2003年刘子明将社集体账册交由马占荣保管，马占荣经与刘子明核实后，根据刘子明所述在杨某土地账上黑柠条圪旦旁备注了“集体”二字。但上述刘子明与马占荣对账册原始记载的涂改标注行为是未在召开社员大会也未经社员同意的情况下实施的，该行为无效，故不能作为定案依据。且，1998年圪丑沟社土地承包时决定被上诉人郭某仅享有对马莲湾或黑柠条圪旦其中一块土地具有承包经营权，现黑柠条圪旦系由杨某实际经营承包。故被上诉人不享有案涉土地的承包经营权。二、因本案属对土地承包经营权进行确认，本案不属于人民法院受理案件范围。土地承包经营权的获得应以签订承包合同为依据，而本案中被上诉人虽然提供了承包土地的原始台账记录，但未提供承包案涉土地的承包合同。且上诉人与被上诉人对案涉五荒地存在承包经营权的争议，即案涉土地属于权属不明。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案不属于人民法院受案范围，应当由相关行政部门解决。被上诉人辩称，不同意上诉人上诉请求及事实理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人社集体在二轮土地承包时发包五荒地仅有的书面记载即台账，除此之外没有五荒证或承包合同，该台账是农户承包五荒地的唯一依据。2、本案双方的主体为社集体与农户，即发包方与承包方，符合农村土地承包经营权纠纷案件的主体要件，该案的性质为土地承包合同纠纷，即民事纠纷，不涉及土地权属不明的问题。本案争议的五荒土地从一轮土地承包时起一直由被上诉人家庭成员经营管理并非未实际取得土地承包经营权的问题。原审第三人准格尔旗纳日松镇红进塔村民委员会未向本庭提供书面答辩意见。准某向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告郭某对位于马连湾的27亩五荒地不享有承包经营权。2、本案诉讼费用由被告郭某承担。一审认定事实如下：准某自国家开始实施土地包产到户开始，以社为主体将圪丑沟社的五荒土地在全社农户中进行发包，发包到户后，集体与农户并未签订书面的承包合同，经分地小组的现场指认后，由村民对所承包的土地进行管理和承包经营。1998年圪丑沟社成立了5人组成的分地小组负责丈量和确认待分配承包的五荒土地，按照丈量数据和现场指认形成了土地发包台账，该台账一直由圪丑沟社历任社长刘子明、马占荣和现任社长宋春蛙负责保管，台账其中记录“马连湾最后至沙畔，60×110=6600÷240=27亩”后标注“杨世留”。2017年因建设输电线路需要占用部分争议土地时，双方对争议土地的承包经营权归属发生争执，准某向准格尔旗农村土地仲裁委员会提交了仲裁申请，经审理，准格尔旗农村土地承包经营仲裁委员会作出准农仲字[2018]第[39]号仲裁裁决书，依法驳回了申请人（本案原告）的申请，准格尔旗农村纳日松镇红进塔村圪丑沟社不服仲裁决定，在法定期间内向一审法院提起了民事诉讼，审理期间，经一审法院调解未果。另查明，郭某系红进塔村圪丑沟社村民，1998年二轮土地承包时与杨某（已故）作为同一农户成员共同参与了红进塔村圪丑沟社的土地承包。一审法院认为，准某作为农村集体经济组织在1998年对该社范围内的五荒土地以农户为单位进行了发包，集体与农户之间形成了五荒土地土地承包合同关系，双方虽然未签署书面的承包合同，但村内各农户按照分地小组成员的现场指认和发包台账的记录各自经营、管理本农户承包的五荒土地至今。圪丑沟社管理和保存的土地原始发包台账作为农户享有土地承包经营权的唯一依据，具有重要的证明作用，承包方的土地承包经营权应依法受法律保护，准格尔旗纳日松镇红进塔村圪丑沟作为土地发包台账的管理人和形成主体，其否认郭某所在农户对位于马连湾的27亩五荒土地享有承包经营权的诉求与土地发包台账的记录相矛盾，在本案中，准某作为集体经济组织否认集体内农户对原始发包台账内记录的内容应当对其主张承担举证责任，准某在举证期限届满前也未向一审法院提交其他证明力较大的证据，故准某的诉讼主张和理由不能成立。故一审对于准某的诉讼请求不予支持。一审依照《中华人民共和国土地承包法》第八条、第十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告准某的诉讼请求。案件受理费100元（原告准某已预交），由原告准某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本庭提供如下新证据：证明一份。拟证明位于准某马莲湾的27亩土地属于圪丑沟社集体所有未发包土地，并非郭某承包。上诉人质证称，对证明的三性均不认可，一是该证明是多数村民集体所写的书面证明，按照民事诉讼证据的规定，证人应当出庭作证，否则无法审查其真实性。二是该证明没有出具的具体时间，这些证明人本身作为涉集体诉讼与本案有利害关系不具有证明力。被上诉人向本庭提供如下新证据，一、原任村支书孙某2书面证明一份，拟证明案涉争议的土地属于被上诉人承包经营。二、社集体未承包出去的土地台账一份，拟证明涉集体未承包出去的土地单独另记账，并不在农户承包的土地帐内。上诉人质证称，对证据一的真实性不认可，证人应当出庭作证，证人与被上诉人有亲属关系，证词与当时村长郭成祥证词有矛盾。对证据二的真实性认可，对证明目的有异议，在一审案卷105页被上诉人主张的马莲湾27亩四至界限中就包括了账目中关于集体土地中记载的四至界限，故，被上诉人所举的集体土地与涉案土地是同一块土地。经审查，本院对双方提供的证据做出如下认证，对于上诉人提供的证明，因出具证明的系上诉人社社员，与上诉人具有利害关系，且证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故本院对该证据不予采信；对于被上诉人提供的证明，因证人孙某2未到庭接受当事人质询，故对该证据不予采信；对被上诉人提供的土地台账，因双方对该证据真实性均认可，且与被上诉人在一审时提供的台账相印证，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，经查上诉人社在1998年向社员分配该社五荒土地到户时并未与该社社员签订承包合同，亦未发放五荒证，社里仅针对此次二轮土地承包制作了一份分地台账。故上诉人社在二轮土地承包时未发放承包合同系当时当地的普遍做法。因此，上诉人所称未与被上诉人签订承包合同及发放五荒证的理由并不能成为被上诉人不具有案涉五荒地承包经营权的依据；其次，本案中，在未与社员签订承包合同亦未向社员发放五荒证的情况下，按照当时的村规民约、组成五人小组制作的台账成为了认定基本事实的原始依据，而根据该台账中的记载案涉土地在1998年二轮土地承包时已经承包给了案外人杨某。且，双方均认可被上诉人郭某为杨某户内成员，故被上诉人对案涉五荒地具有承包经营权。最后，上诉人在一二审中提供的证据均不能推翻双方在一审时向法庭提供的原始台账的证明力。综上，上诉人未能就其主张的事实提供有利证据，对其上诉请求予以驳回。综上所述，准某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由准某负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 图 雅审 判 员 乌兰托亚审 判 员 金  海二〇一九年十一月六日法官助理 旭  日书 记 员 高  丽