中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1363号 上诉人（原审原告）：浙江荣佳建筑工程有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区古荡街道金月巷99号。 法定代表人：李荣亭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴迪，浙江星韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海汇鑫食品有限公司。住所地：青海省西宁市城东区互助中路92号。 法定代表人：马生福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高志翔，青海朔山律师事务所律师。 原审第三人：李旭鸿，男，汉族，1970年6月18日出生，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：李旭明（李旭鸿之弟），男，汉族，1973年9月8日出生，住浙江省东阳市。 上诉人浙江荣佳建筑工程有限公司（以下简称荣佳公司）因与被上诉人青海汇鑫食品有限公司（以下简称汇鑫公司）、原审第三人李旭鸿建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人荣佳公司的委托诉讼代理人吴迪、被上诉人汇鑫公司的法定代表人马生福、委托诉讼代理人高志翔、原审第三人李旭鸿的委托诉讼代理人李旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣佳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判汇鑫公司向荣佳公司支付工程款人民币110686627元，并自应付款之日起按同期银行贷款利率1.5倍支付逾期付款违约金；2.依法改判汇鑫公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏关键事实，且部分事实认定错误。（一）一审判决遗漏关键事实。1.一审判决未查明荣佳公司在案涉《建设工程施工合同》盖章处专门加盖印鉴，明确要求汇鑫公司将工程款支付至荣佳公司账户的事实。汇鑫公司在明知该约定内容的情况下，多次向浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）、李旭鸿支付工程款，已构成违约。2.一审判决未查明案涉工程交付时间，该事实涉及工程款利息及建设工程价款优先受偿权的起算时间。3.一审判决遗漏《项目内部承包协议》（以下简称《内包协议》）中关于荣佳公司有权监管项目并对李旭鸿进行管理的内容，该部分内容证明荣佳公司与李旭鸿之间系合作关系而非挂靠关系。4.一审判决遗漏案涉工程款的支付和接收以及荣佳公司两次向汇鑫公司发函主张工程款的事实，前述事实是判断汇鑫公司与李旭鸿是否存在违约行为的关键事实。（二）一审判决认定事实部分错误。1.案涉工程的实际进场施工时间应为2013年7月，进场施工单位是荣佳公司，李旭鸿是荣佳公司工作人员，不存在李旭鸿以荣佳公司名义进场施工的事实。2.李旭鸿所称其2018年9月20日就工程款结算和支付问题向汇鑫公司发函的事实并无证据证明。3.一审判决将汇鑫公司单方计算的已付工程款作为案件事实进行认定错误。4.李旭鸿以其个人名义委托鉴定，荣佳公司未对外委托鉴定。二、一审判决适用法律错误，程序违法。（一）一审判决认定李旭鸿为承包人，从而认定李旭鸿为案涉工程款的接收主体，适用法律错误。即使认定案涉《建设工程施工合同》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程的承包人应为荣佳公司，李旭鸿仅系实际施工人。荣佳公司作为承包人有权参照合同约定请求发包人汇鑫公司支付工程款。（二）一审判决变相剥夺荣佳公司辩论权，程序违法。汇鑫公司一审中提交的第2组和第3组证据是涉及本案工程款支付的关键证据，但一审判决没有如实反映荣佳公司的质证意见，仅作概述，变相剥夺了荣佳公司的辩论权利。一审也未列明李旭鸿对该两组证据的质证意见，更没有对该两组证据是否认定进行释理说明，程序违法。 汇鑫公司辩称，首先，案涉《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，荣佳公司提出的工程款支付情况及合同内容表述是否完整等问题无进一步审查的必要。其次，案涉《建设工程施工合同》无效，则荣佳公司与汇鑫公司之间不存在建设工程施工合同关系，荣佳公司无权也不能依据无效合同向汇鑫公司主张工程款。案涉工程系李旭鸿借用荣佳公司资质进行施工，李旭鸿享有工程款的请求权，汇鑫公司向李旭鸿付款并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 李旭鸿述称，案涉工程系李旭鸿借用荣佳公司资质，挂靠在荣佳公司名下，组织人员、资金、设备进行施工，荣佳公司对案涉工程未进行任何投入。根据权利义务对等原则，享有向汇鑫公司主张支付工程款权利的主体应为作为实际施工人的李旭鸿，而非荣佳公司。 荣佳公司向一审法院起诉请求：1.汇鑫公司向荣佳公司支付工程款110686627元，并按照同期银行贷款利率1.5倍支付自工程交付之日至工程款实际付清之日的逾期付款违约金；2.确认荣佳公司对案涉工程（青海汇鑫食品集散中心3#-7#、16#-20#、22#商铺楼及地下车库）享有优先受偿权；3.由汇鑫公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年4月2日，李旭鸿以浙江中仑建设有限公司青海分公司（以下简称中仑青海分公司）名义通过银行转账向汇鑫公司支付10000000元工程保证金。同月，李旭鸿以荣佳公司名义组织队伍进入汇鑫食品中心工程项目现场进行施工。 2013年5月22日，荣佳公司（甲方）与李旭鸿（乙方）签订《内包协议》，约定：按甲方与建设单位所签订合同中约定的所有施工内容，乙方承建汇鑫食品中心工程。对本合同工程项目，由乙方实行内部全额承包、管理，乙方在承包、管理范围内，实行项目部内部独立核算、自负盈亏。乙方应按最终总结算价的2%上交管理费，由甲方按规定代扣代缴税金、保险等。按政策规定应当缴纳的其他规费也均由乙方全额承担。若项目部发生亏损，由乙方自行承担，并仍应全额向公司上交约定的管理费、各类代扣代缴规费（或费用）、罚款。由业主汇入甲方指定账户的每期工程款，甲方按8%预留，余额由项目签约人根据工程施工进度情况相应使用。 2013年9月11日汇鑫公司通过银行转账向中仑青海分公司退还保证金7900000元，剩余2100000元以代付土方款方式折抵。 2014年1月，汇鑫公司就汇鑫食品中心部分项目工程进行招标，同年1月29日荣佳公司中标承建其中二个标段的工程项目，中标价共计117638215.52元。2014年2月12日，汇鑫公司作为发包人与承包人荣佳公司签订《建设工程施工合同》，约定：由荣佳公司总承包汇鑫公司投资建设的汇鑫食品中心3#-7#、16#-20#、22#商铺楼；开工日期2014年3月1日，竣工日期2014年7月15日；合同价款117638215元，采用可调价格合同，按三类取费；在签订合同一个月内荣佳公司向汇鑫公司交纳履约保证金10000000元，保证金在荣佳公司基础土方挖完后退还。各方均认可施工内容还包括地下车库。 2018年9月20日，李旭鸿就工程款结算及支付问题向汇鑫公司发函，内容为：“2014年我先后以荣佳公司、中仑公司的名义承接贵公司食品集散中心工程，并独立、按期完成工程建设。因此，除我本人外任何单位及个人无权假借或以我的名义与贵公司进行结算，否则一切后果由贵公司承担。望贵公司收函后尽快完成审核并结算。” 案涉工程施工期间，李旭鸿还以中仑公司名义承包汇鑫食品中心的1#、21#楼建设项目。 李旭鸿认可汇鑫公司以借款、垫付款（材料款、农民工工资）等方式向其支付工程款。荣佳公司认可汇鑫公司向其支付工程款6951588元。诉讼中，汇鑫公司主张，李旭鸿以荣佳公司名义施工的工程，其已付工程款127857242.70元，李旭鸿以中仑公司名义施工的工程，其已付工程款88433830元。 2018年9月26日，李旭鸿以荣佳公司（未盖章）、中仑公司（盖章）名义和汇鑫公司作为共同委托人与咨询人青海佳禾工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定委托该机构对李旭鸿以荣佳公司、中仑公司名义施工的汇鑫食品中心工程进行工程结算审核。 各方均认可案涉工程存在变更增减工程，工程未经竣工验收。截止目前，案涉工程已交付商户经营使用。 一审法院认为，一、关于案涉《建设工程施工合同》效力问题。本案中，荣佳公司既认可李旭鸿代表荣佳公司在案涉工程施工范围内履行职责，又认为荣佳公司是案涉工程施工主体，但其未提交对案涉工程采取措施、分派人员直接参与工程施工的证据，也未有体现荣佳公司对李旭鸿所施工工程过程及质量进行监督管理的证据。根据荣佳公司与李旭鸿签订的《内包协议》约定的主要内容，李旭鸿自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，荣佳公司收取管理费及代扣代缴相关税费，荣佳公司本身不承担案涉工程的施工管理，也不承担案涉工程的经济、质量、技术责任，并结合本案已查明李旭鸿与汇鑫公司交退工程保证金、李旭鸿提前进场施工的事实以及汇鑫公司认可、李旭鸿陈述，李旭鸿实际参与投标、组织施工人员、垫款实际施工等施工环节看，李旭鸿系案涉工程的实际施工人，其与发包人汇鑫公司已经形成了事实上的权利义务关系，但其作为个人，并无施工资质，因此，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”无效情形，应认定案涉合同无效。荣佳公司认为根据《内包协议》约定的权利义务，其与李旭鸿系内部聘用合作关系，但该《内包协议》约定的内容并未体现双方合作内容，荣佳公司也未提交证据证明李旭鸿与其存在内部隶属或聘任关系，其主张与李旭鸿系内部聘任合作关系的依据不足，不能成立。 二、关于荣佳公司原告主体是否适格的问题。基于上述对李旭鸿借用荣佳公司施工资质实际施工的分析认定，荣佳公司作为案涉工程的名义承包人与汇鑫公司建立了法律上的施工关系，李旭鸿作为案涉工程的实际施工人与汇鑫公司建立了事实上的施工关系。荣佳公司提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原告主体适格。至于荣佳公司是否享有实体权利，系经审理后认定诉讼请求能否得到支持的问题，与其主体是否适格无关。 三、关于荣佳公司主张汇鑫公司向其支付工程款110686627元及利息能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程具有特殊性，在无法返还下，应当折价补偿，即可主张工程价款。荣佳公司依据合同相对性原则向汇鑫公司主张工程款，但根据前述对案涉合同无效以及案涉合同的义务由实际施工人李旭鸿履行的认定，且李旭鸿明确应由其主张的情况下，荣佳公司主张工程款无事实及法律依据。在荣佳公司认可案涉工程存在变更增减工程的前提下，欠付工程款也不能是合同中标价款减去已付价款得出，荣佳公司以此主张欠付工程款也不符合本案事实。对荣佳公司认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的承包人，只能是作为承包人的荣佳公司，而并非实际施工人的主张，因本案中确实存在实际施工人，该处承包人应指实际施工人。荣佳公司以承担案涉工程引发的债权债务为由主张其参与施工，在其未对参与案涉工程施工的事实进行相关举证的情况下，不能以此反推其是案涉工程的施工人。对荣佳公司认为汇鑫公司未向其支付工程款，特别是在合同签章小方印及发函中已表述不向其支付工程款的后果的情况下，但汇鑫公司仍向李旭鸿支付工程款，双方串通侵害其利益的主张，因案涉合同无效且李旭鸿是案涉工程的实际施工人，汇鑫公司向李旭鸿支付工程款并无不当。至于汇鑫公司、李旭鸿是否存在串通侵害其利益的问题，并非本案处理范围。因此，荣佳公司的该项诉讼请求不成立，对该争议焦点项下的工程造价、已付款、欠付款以及支付条件是否成就等问题以及相关证据的证明力不再分析认定。相应地，荣佳公司主张对案涉工程享有工程价款优先受偿权的诉讼请求也不成立。 一审法院判决：驳回荣佳公司的诉讼请求。案件受理费595233.14元，由荣佳公司负担。保全费5000元，由荣佳公司负担。 本院二审期间，荣佳公司提交以下证据：1.2013年5月22日吴秋亚与李旭鸿的借款协议一份、2013年7月26日个人业务账务回单一份，用以证明荣佳公司和李旭鸿就案涉工程存在合作关系；2.2013年6月28日《开工通知》复印件一份，用以证明案涉工程开工日期为2013年8月1日。汇鑫公司、李旭鸿质证认为，对上述借款协议和个人业务账务回单的真实性无异议，但认为不能证明荣佳公司与李旭鸿之间就案涉工程存在合作关系；《开工通知》系复印件，无法确认其真实性。本院认为，因汇鑫公司、李旭鸿对荣佳公司所提供上述借款协议和个人业务账务回单的真实性无异议，本院予以确认，但该证据不能证明荣佳公司与李旭鸿之间就案涉工程存在合作关系；《开工通知》系复印件，真实性不予确认。 通过庭审调查及审查一审、二审证据，本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据荣佳公司的上诉请求和理由、汇鑫公司的答辩意见及李旭鸿的陈述意见，本案二审争议的焦点是：1.汇鑫公司应否向荣佳公司支付工程款110686627元及利息；2.一审判决是否存在剥夺荣佳公司辩论权等违反法定程序的情形。对此，本院评析如下： 一、关于汇鑫公司应否向荣佳公司支付工程款110686627元及利息的问题 荣佳公司请求汇鑫公司支付工程价款的依据是案涉《建设工程施工合同》，其请求的工程款数额为中标合同价117638215.52元减去汇鑫公司直接支付至荣佳公司账户中的6951588元。对此，本院认为，首先，2013年4月李旭鸿以中仑青海分公司名义交纳案涉工程保证金，并以荣佳公司名义组织队伍进场施工，2013年5月李旭鸿与荣佳公司签订《内包协议》，约定李旭鸿按照荣佳公司与建设单位签订的施工合同内容承建案涉工程。而此时，案涉工程尚未招标，案涉《建设工程施工合同》于2014年2月方才通过招标方式签订，即在案涉《建设工程施工合同》签订前，李旭鸿已经实质性介入案涉工程。其次，根据《内包协议》的约定，案涉工程由李旭鸿独立核算、自负盈亏，且无论亏损与否，均须向荣佳公司交纳工程结算价2%的管理费并自行承担相关税费。即，荣佳公司仅以自己名义与汇鑫公司签订《建设工程施工合同》，相应的合同权利义务均由李旭鸿享有和承担，荣佳公司获取固定的管理费收益。再次，荣佳公司未提交相反证据证明其对案涉工程进行了资金、设备和人力的投入以及对案涉工程进行了施工管理。而根据李旭鸿与汇鑫公司的一致陈述，案涉工程系由李旭鸿投入资金、组织人员和机器设备实际施工建设，与《内包协议》的约定相符。因此，李旭鸿与荣佳公司之间符合没有资质的个人借用其他施工单位的资质承揽工程的特征，李旭鸿系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效，于法有据。荣佳公司主张李旭鸿系其工作人员，与其存在聘用关系，其行为代表荣佳公司，但其未提交聘用合同或劳动合同、社保关系证明等证据加以证明；荣佳公司亦主张其与李旭鸿存在合作关系，但其提交的证据仅能证明李旭鸿与案外人存在借款关系，故其主张因证据不足不能成立。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效后，已经修建完成验收合格的建设工程实际上已无法返还原物，只能按照承包人实际投入的人力、物力、财力成本折价补偿。因此，此处承包人请求发包人支付工程价款，是基于合同无效后对其投入建设工程成本的返还请求权。本案中，案涉工程系李旭鸿挂靠荣佳公司承揽后，投入资金、组织人员和设备实际施工建设。荣佳公司没有证据证明其对案涉工程投入了资金或者人员、设备，从而不享有返还成本的请求权。故荣佳公司请求汇鑫公司按照案涉《建设工程施工合同》的约定支付工程款的请求不能成立，一审法院未予支持正确。 二、关于一审判决是否存在剥夺荣佳公司辩论权等违反法定程序的问题 荣佳公司认为，汇鑫公司一审中所提供第2组证据《汇鑫公司付款明细表》和第3组证据《付款凭证》是涉及本案工程款支付的关键证据，但一审判决没有如实反映荣佳公司的质证意见，变相剥夺了荣佳公司的辩论权利。对此，本院认为，诉讼程序中的辩论权，是诉讼当事人有权就案件事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己意见和主张的权利。本案一审程序中，荣佳公司针对汇鑫公司提交的证据充分发表了质证意见并记载于庭审笔录中，一审判决对于荣佳公司质证意见综合引述，不存在剥夺荣佳公司辩论权的情形。 综上，荣佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费595233.14元，由浙江荣佳建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 瑜 审判员 杨弘磊 审判员 丁广宇 二〇一九年十一月××日 法官助理李美红 书记员何宇