湖南省衡阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0421刑初124号公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。被告人李纪恒，男，1988年12月24日出生于河南省新乡市，汉族，中专文化，无业，户籍地为河南省新乡市红旗区。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月26日被临时羁押于新乡市看守所，同年10月31日被衡阳县公安局刑事拘留，同年12月7日被衡阳县公安局执行逮捕，同年12月19日被衡阳县公安局取保候审。经衡阳县人民法院决定，于2019年7月31日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人赵启兵，湖南衡州律师事务所律师。湖南省衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉[2019]128号起诉书指控被告人李纪恒犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2019年7月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2019年8月16日公开开庭审理了本案。因案情重大复杂，于2019年8月29日经衡阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。湖南省衡阳县人民检察院指派检察员黄琳出庭支持公诉，被告人李纪恒及其辩护人赵启兵到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，被告人李纪恒因喜欢在网上看电影，便决定自己开设网站，既方便自己观看，又可以从中赚钱。2016年6、7月左右，被告人李纪恒在网上租用韩国服务器，并购买域名，设立网站迅雷村，然后从其他网站采集电影到迅雷村网站。因前期来该网站观看电影的人较少，被告人李纪恒都是采用免费观看的方式吸引会员，会员可以通过百度或者其他搜索软件搜索影片名字或者网站名字便可进入网站。随着网站观看人数的增多，被告人李纪恒开始在网站设置会员付费观看的方式收取费用。注册会员分为月会员49元、年会员138元、终身会员198元三种。支付方式有微信支付和支付宝支付，会员将钱充值到第四方平台（苏州烟雨网络科技有限公司等公司）之后，被告人李纪恒再到第四方平台去提现。被告人李纪恒在网站上设置了20多个版块，其中有一个淫秽视频版块即“限制级版块”，会员观看这个版块需要付费。被告人李纪恒通过小猪采集器从别的网站采集资源，上传电影及淫秽物品信息到迅雷村网站，供网民注册会员后浏览下载，其中湛某（已判决）从迅雷村网站付费后下载色情视频资料并放置在自己经营的“找福利”色情网站上进行贩卖、传播。公安机关从迅雷村网站下载133部视频经衡阳市公安局淫秽物品鉴定中心鉴定，均为淫秽物品。在本案侦查阶段，衡阳县公安机关扣押了被告人李纪恒人民币96万元。另查明，被告人李纪恒在归案后，如实供述了上述事实，在庭审中，自愿承认被指控的犯罪事实。上述事实，被告人李纪恒在开庭审理过程中亦无异议，并有常住人口基本信息、扣押笔录、提取笔录、情况说明、抓获经过、搜查笔录、注册信息、缴款书等书证，鉴定意见，远程检查笔录、远程勘验、提取笔录，证人吴某、王某、周某、聂某等人的证言，被告人李纪恒的供述与辩解等证据证明，足以认定。本院认为，被告人李纪恒以牟利为目的，在网上租用服务器、购买域名，设立网站，从其他网站采集100余部淫秽视频上传至该网站，供不特定人付费注册会员后观看、下载，其行为具备贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成要件，构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，且情节严重。公诉机关指控被告人李纪恒的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李纪恒的辩护人提出的指控被告人李纪恒犯贩卖淫秽物品牟利罪证据不足的辩护意见，与查证的客观事实不符，不予采信。被告人李纪恒的辩护人提出淫秽物品审查鉴定书没有区分淫秽物品的等级，不能作为证据采用。经查，淫秽物品审查鉴定书是由衡阳市公安局依法定程序鉴定后出具的，被告人李纪恒及其辩护人未申请重新鉴定，且对其真实性和合法性均不持异议，对该份审查鉴定书的证明效力予以确认。被告人李纪恒的辩护人提出公安机关扣押的96万元全部认定为非法所得证据不足，公诉人在庭审中对辩护人提出的该项辩护意见予以认同。经审查，根据被告人李纪恒在庭审中的供述，付费注册的会员在其设立的网站既可观看正常电影视频，也可观看淫秽电影视频，在案证据无法将二者的收入区分开，而被告人李纪恒对其违法所得有过多次供述，且每次供述的数额均不一致。从有利于被告人的原则出发，按被告人李纪恒供述最小的金额认定为其违法所得，即认定违法所得为19万元。被告人李纪恒归案后如实供述了自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。被告人李纪恒积极退赃，可酌情对其从轻处罚。对被告人李纪恒的违法所得应予以追缴，上缴国库。据此，根据被告人李纪恒的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一），第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告人李纪恒犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七十六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2023年6月5日止。原羁押的刑期己折抵。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、对被告人李纪恒的违法所得十九万元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  谢 洁人民陪审员  刘春亮人民陪审员  刘美莉二〇一九年十一月四日法官助理刘志烈书记员邹晖附：适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；……第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。