安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8298号上诉人（原审被告）：安徽天基建设有限公司，住所地安徽省巢湖市长江东路亚父段]8号。法定代表人：司家凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄书宏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邓英娥，安徽海华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵茂好，男，汉族，1961年12月28,日出生，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：吴小青,安徽文得律师事务所律师。原审被告：巢湖市蓝天彩色印刷有限公司，住所地安徽省巢湖市民营经济园。法定代表人：石红军，该公司总经理。上诉人安徽天基建设有限公司（以下简称天基公司）因与被上诉人赵茂好、巢湖市蓝天彩色印刷有限公司（以下简称蓝天彩印公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2019)皖0181民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天基公司上诉请求：1.撤销巢湖市人民法院(2019)皖0181民初字第1937号民事判决，改判驳回赵茂好一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由赵茂好承担。事实与理由：1.天基公司承建《巢湖市蓝天彩色印刷有限公司厂房工程》该工程自开工至竣工交付使用派了二级建造师杨恒佳担任项目经理，全面管理、监控质量、安全、进度,技术资料有天基公司签字(资料在赵茂好处)。而且合同有约定项目经理月工资6000元(其中包括五险),赵茂好没有举证证明天基公司没有派住项目经理,故天基公司的抗辩理由应该得到支付。2.天基公司多次要求赵茂好按审计价将70%材料成本发票和工资表报以及所得税税票给天基公司财务做帐至今无果,严重违反了税法和所得税法相关规定和企业管理规定及合同条款,面临着税务部门按审计价征收审计价的25%企业所得税和迟滞金以及罚款,原审没有按《税法》和《所得税法》以及双方签定的合同约定条款判决。有失公允。3.合同约定赵茂好按审计价交纳营业税等各种税项、5.45%,这是税法规定。原审法院判双方签定的合同无效,但是合同中有关涉及到《劳动法》、《税法》、《所得税法》天基公司的抗辩并没有得到原审法院支持。上述理由根据《合同法》的相关司法解释，有约定从约定，无约定从规定的原则，天基公司与赵茂好在合同中都己明确了双方各自的权利和义务，且也是双方真实意思的表述，故天基公司在一审庭审中的抗辩理由应该得到法院支持，但是原审法院调查事实不清，不符合事实，有失公平。赵茂好辩称，1.关于案涉建设工程赵茂好与天基公司之间系转包关系，天基公司所谓支付其项目经理108000元无任何事实依据。天基公司与蓝天彩印公司于2013年11月26日签订《建设工程施工合同》，蓝天彩印公司作为发包方将案涉蓝天彩印厂房建设工程发包给天基公司承建，合同价322万元。2015年2月6日天基公司与赵茂好签订《施工协议书》，该协议首部注明：发包方系巢湖天基科技有限责任公司，分包方系赵茂好，工程项目及名称“巢湖市蓝天彩色印刷有限公司厂房工程”，合同价322万元，合同尾部盖天基公司告公章，及赵茂好签名。上述事实证明，天基公司与赵茂好系涉案建设工程的转包关系，赵茂好系实际施工人。案涉工程系赵茂好独立组织施工并且完工。天基公司并没有实施任何的管理活动，其所谓二级建造师杨恒佳担任项目经理在工地管理，系单方捏造事实。在一审庭审中，赵茂好向天基公司发问派谁在工地，其回答无法回答，由庭审笔录为证。虽然施工协议有约定，但天基公司并没有履行该条款。2.天基公司主张所谓应当扣除管理费、人员工资、税费及提供材料发票和30％的工资表，无任何事实及法律依据。涉案工程经转包而签订的《施工协议书》依法应当为无效，因而，天基公司依据协议书第6条补充协议之约定，也为无效条款，对赵茂好不具有法律约束力。故，不能依据该条款之约定扣除上述费用。赵茂好系实际施工人，独立组织施工，并且完工，天基公司没有进行任何管理活动，更没有派任何人员至案涉工地协助施工，也没有为赵茂好垫付任何费用。故，管理费之约定纯粹系天基公司转包工程中间费用，系法律所禁止。所谓人员工资无事实依据。关于涉案工程税款交纳，天基公司不能作为代扣代缴义务人，且天基公司没有实际支付完工程款。涉案工程款全部实际支付给赵茂好，按税法规定，由纳税义务人承担，若直接扣除给天基公司，则其构成不当得利。关于涉案工程购买材料的税票及30％的工资表问题。赵茂好系独立的实际施工人，转包之后的工程施工等一切活动皆与天基公司无关，天基公司无权要求赵茂好提供建材发票及员工工资表，天基公司之目的是为了以此少交该公司应交的税款，系非法。3.天基公司的上诉状遗漏诉讼主体蓝天彩印公司，该上诉状应属无效。综上，请求二审法院驳回天基公司诉请，维持原判。蓝天彩印公司未到庭发表意见。赵茂好向一审法院起诉请求：1.判令天基公司支付其工程款761333.6元，以及逾期付款利息1万元（暂定，后续自2016年1月1日按银行同期贷款利率计算至款清之日止）；2.蓝天彩印公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由天基公司承担。一审法院认定事实：2013年11月26日，天基公司与蓝天彩印公司签订《建设工程施工合同》，约定蓝天彩印公司厂房建设工程发包给天基公司施工，合同价款3220000元，补充条款47条对于付款方式约定为基础施工结束后付总价款15%，一层封顶付总价款10%、二层封顶付总价款10%、三层封顶付总价款10%、四层封顶及构架结束后付总价款20%、竣工验收合格付总价款25%、余总价款10%作为保证金一年后付清，对于保修期未作明确约定。2015年2月6日，天基公司作为甲方与乙方赵茂好签订《施工协议书》，约定天基公司将其承建的蓝天彩印公司厂房建设工程交由赵茂好施工，合同价款3220000元，乙方交纳管理费2%，并承担所有税费及一切行政事业性费用，预留10%作为担保金，质保期过后，无息返还，工程验查验收建造师等班子成员到场，依据项目大小远近，收费标准为6000元至16000元，由公司财务科直接从工程款中扣除并补贴给本人等。协议签订后，赵茂好组织施工，并于2016年5月18日竣工，天基公司认可工程于同年8月17日交付使用，但工程至今未办理竣工验收。2018年4月22日，案涉工程价款经结算确认为3361338.6元，天基公司现已支付赵茂好工程款2600005元，下欠赵茂好工程款761333.6元。赵茂好因主张该款未果，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，赵茂好与天基公司签订工程承包协议，由于赵茂好为不具有施工资质的个人，故双方签订的该合同违反了法律强制性规定，应为无效合同。合同虽然无效，但由于赵茂好已按合同约定施工结束，且工程已竣工交付，故对赵茂好以实际施工人的身份主张下欠工程款，符合法律规定，该院予以支持。由于赵茂好基于其与天基公司签订的施工协议书对案涉工程进行施工，并取得主张案涉工程价款的权利，现施工协议书虽然无效，但双方在工程价款结算过程中，仍应当遵循协议中有关工程价款结算的约定。根据双方签订施工协议书，天基公司应收取2%的管理费，以及由赵茂好承担相应的税费等，双方的该约定应视为工程价款结算组成部分，故对天基公司辩称应从工程款中扣取2%管理费67336.77元的抗辩意见，该院予以采信，对赵茂好不予承担该部分费用的主张，该院不予支持。因案涉工程款发票至今尚未开据，对于天基公司抗辩所称的按工程款金额取税点5.45%计取税费的意见，赵茂好又不予认可，致该院不能确定赵茂好应承担的税费金额，故对于该部分税金，该院在本案中不作处理，天基公司可待实际发生时另行主张。关于天基公司辩称赵茂好应承担派出人员工资108000元及工程价款25%的所得税，但均未举证证明，该院均不予认定。案涉工程虽未验收，但根据天基公司自述，案涉工程已于2016年8月17日交付，故该院以工程交付之日为竣工日期，又因双方对于工程款支付时间及10%质保金的返还时间均未作明确约定，根据相关法律规定，该院确定应付90%工程款时间为工和交付使用之日即2016年8月17日，故至该日，天基公司应支付赵茂好工程款为3025204.7元（3361338.6元×90%），扣除已支付2600005元及应扣除管理费67336.77元，尚有357862.93元（3025204.7元-2600005元-67336.77元）未支付，现赵茂好主张，该院予以支持。对于10%质保金336133.9元（3361338.6元×10%），双方均未举证证明未竣工验收的原因，故对于质保金的支付时间，该院确定自工程竣工之日满2年之次日即2018年8月17日为质保金的支付时间。关于逾期付款利息，施工协议中未作约定，该院均自款项应付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。蓝天彩印公司作为工程的发包方，其虽辩称将案涉工程款已支付完毕，但未举证证明，现天基公司亦不予认可，蓝天彩印公司应承担举证不能的不利法律后果，故对赵茂好要求蓝天彩印公司在欠付天基公司工程款范围内承担付款责任，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，判决：一、安徽天基建设有限公司应于判决生效之日起十日内给付赵茂好下欠工程款357862.93元，并自2016年8月17日起按中国人民银同期同类银行贷款利率支付逾期付款利息至款清之日止；二、安徽天基建设有限公司应于判决生效之日起十日内给付赵茂好工程质保金336133.9元，并自2018年8月17日起按中国人民银同期同类银行贷款利率支付逾期付款利息至款清之日止；三、巢湖市蓝天彩色印刷有限公司在欠付安徽天基建设有限公司工程款范围内承担给付责任；四、驳回赵茂好的其他诉讼请求。本案受理费11510元，减半后收取5755元，由安徽天基建设有限公司承担。二审中，天基公司提交了如下证据：1.巢湖市人民法院民事裁定书，证明按照合同约定应当扣除管理费，巢湖市人民法院予以支持，后来裁定作出了更正；2.杨恒佳的安全生产考核证书、二级建造师临时执业证书以及杨恒佳与天基公司的劳动合同书、杨恒佳的工资表、社保明细表、天基公司与蓝天彩色印刷公司的建设施工合同，证明：根据建设工程施工合同蓝天彩色印刷公司的项目经理是杨恒佳，其与天基公司之间有劳动关系以及杨恒佳本人的工资收入情况。杨恒佳为赵茂好工程服务，按照施工合同约定每个月6000元工资，含社保及补贴，即十八个月，总额108000元，应当从工程款中予以扣除；3.交税发票及纳税申报表，证明营业税97903.1元已经付清，纳税申报表上有2.45%已经申报。赵茂好质证意见为：对于证据1裁定书的真实性无异议，但是该裁定书应当只能对笔误进行更正，但是该裁定书是对实体的改变，应当以判决书为准；对于证据2资质证书真实性认可，对劳动合同包括社保、工资表真实性无法确认，与本案也没有关联性，有劳动合同书不等同于杨恒佳就在案涉工程上工作。另外赵茂好并未见过杨恒佳，也不认识杨恒佳。作为项目经理天基公司也应当提交杨恒佳所有的签字材料，这一组证据材料与本案无关，没有关联性；对于证据3税票真实性无异议，但是该税票与案件不具有关联性，涉案工程完工之后支付工程款的资料应当提交，特别是在一审开庭前应当举证。这组票据的来源不清楚。申报表是打印件，对其三性均有异议，上面所述的项目与案涉工程也无关系。本院经审查认为，天基公司二审提交的裁定书，不属于证据，该裁定是本案裁判文书的一部分，是对一审判决笔误的补正，无须当事人在本案中作为证据使用。证据2与本案不具有关联性，也不能达到天基公司的证明目的，本院对其证据效力不予认定。证据3交税发票及纳税申报表，本院对其真实性予以认定，该组证据可以证明天基公司已经按3%税率缴纳营业税97903.1元，并按2.45%纳税申报。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，天基公司与赵茂好签订的《施工协议书》因赵茂好无施工资质而无效。但是案涉工程已交付发包人蓝天彩印公司使用，蓝天彩印公司与天基公司已对案涉工程进行决算，因此赵茂好作为工程实际施工人有权参照合同约定向天基公司请求工程价款。本院对双方在结算中的争议问题一一认定如下。关于是否应当扣除2%管理费的问题。天基公司与赵茂好签订的《施工协议书》中约定管理费为2%，因此双方在结算时应扣除2%管理费。一审法院对此亦予以认定。因一审法院在判决主文中出现笔误，未将其认定扣减的管理费予以扣除，因此以补正裁定的形式予以补正，并将裁定书向各方当事人送达。因此，一审法院已经将管理费予以扣除，本院予以维持。关于是否应当扣除5.45%税费的问题。案涉《施工协议书》中约定，乙方承担所有税费及一切行政事业性费用。因此，双方在结算工程价款时，应当扣除必然发生的税费。天基公司在二审中已经提交税票证明其已经实际缴纳97903.1元税费，并另按2.45%税率申报纳税。为避免当事人诉累，本院在本案中对双方约定的税费问题一并处理，依据天基公司实际发生的税额及申报纳税额，本院对天基公司主张的5.45%税费在结算工程款时予以扣除的上诉请求予以支持。因此，赵茂好应承担的税费为183192.95元（3361338.6元×5.45%）。关于天基公司主张的项目经理工资108000元问题。天基公司未提供充分证据证明其安排项目经理到案涉工程进行了管理或服务，因此其要求赵茂好承担18个月的项目经理工资的请求没有事实依据，本院不予支持。关于欠付工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。一审根据天基公司的自述，以2016年8月17日为交付时间，并开始计算利息，符合法规定，本院予以支持。另一审法院判令10%质保金336133.9元从2018年8月17日计付利息，也无明显不当，本院予以维持。因此，天基公司该节上诉理由不能成立。另天基公司要求扣除工程价款25%所得税问题，没有事实法律依据，本院不予支持。综合以上，天基公司应给付赵茂好下欠工程款（不含10%质保金）174669.98元（3361338.6元×90%-2600005元-67336.77元-3361338.6元×5.45%），并从2016年8月17日起计算利息。对一审判决其他判项，本院予以维持。综上，天基公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院(2019)皖0181民初1937号民事判决第二项、第三项，即：“安徽天基建设有限公司应于本判决生效之日起十日内给付赵茂好工程质保金336133.9元，并自2018年8月17日起按中国人民银同期同类银行贷款利率支付逾期付款利息至款清之日止；”、“巢湖市蓝天彩色印刷有限公司在欠付安徽天基建设有限公司工程款范围内承担给付责任”；二、撤销安徽省巢湖市人民法院(2019)皖0181民初1937号民事判决第四项；三、变更安徽省巢湖市人民法院(2019)皖0181民初1937号民事判决第一项为：安徽天基建设有限公司应于本判决生效之日起十日内给付赵茂好下欠工程款174669.98元，并自2016年8月17日起按中国人民银同期同类银行贷款利率支付逾期付款利息至款清之日止；四、驳回赵茂好的其他诉讼请求。一审案件受理费5755元，由安徽天基建设有限公司负担3861元，由赵茂好负担1894元。二审案件受理费6678元，由赵茂好负担1763元，由安徽天基建设有限公司负担4915元。本判决为终审判决。审判长 张   长   海审判员 马枫蔷审判员方玮韡二〇一九年十一月二十七日书记员 金   琬   莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。