上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初16580号原告：辛钰，女，1994年7月25日出生，汉族，户籍地山东省泰安市，住上海市普陀区。被告：上海旅优网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：倪路，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张晓玲，上海顶臻律师事务所律师。原告辛钰与被告上海旅优网络科技有限公司(以下简称旅优公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告辛钰、被告旅优公司的委托诉讼代理人张晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛钰向本院提出诉讼请求，要求旅优公司：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金14,000元；2.支付2019年2月4日至2月10日加班工资2,300元；3.支付2019年2月业务提成4,000元。事实和理由：辛钰自2018年9月10日进入旅优公司担任产品运营工作，合同约定每月工资7,000元，主要工作内容为在携程、马蜂窝等网站上售卖旅游产品，辛钰负责包装、上线、前期客服、以及客户下单后的确认出票等工作。2019年1月，上司张某告知辛钰将有业务提成，具体方案为，每月(毛利-每月指标)/指标×基数2,000元，2019年1月的指标为12,000元，2月的指标为15,000元，2,000元的基数保持不变。2019年1月，旅优公司法定代表人倪路通过微信告知辛钰，其当月完成利润为19,368元，提成为360元，辛钰提出要求按照张某所述提成方案重新计算，后倪路明确回复该月提成应更正为1,228元，并于2018年2月2日通过支付宝转账发放。辛钰认为该1,228元即是通过上述计算方法得出[(19,368元-12,000元)/12,000元×2,000元=1,228元]。2019年2月，倪路告知辛钰其当月提成应为1,922元，辛钰对此不予认可并提出质疑，2019年4月1日在沟通协商过程中，倪路要求辛钰离职，公司人事负责人卞某某于同月2日告知辛钰第二天不用来上班了，双方劳动关系至此结束。而后同月3日，辛钰发现自己被旅优公司移出钉钉考勤系统，并在同月10日被移出公司群。旅优公司系违法解除双方劳动合同，要求按每月工资7,000元(含基本工资3,500元及餐费、交通、生活补贴3,500元)、在本单位工作年限1个月的计算标准支付赔偿金14,000元(7,000元/月×1个月×2倍)。关于2019年2月的提成，根据张某在2019年1月提出的提成方案，因辛钰当月完成业务利润为50,422.55元，故应取得提成4,723元[(50,422.55元-15,000元)/15,000元×2,000元]，但辛钰仅主张4,000元。关于2019年2月4日至2月10日加班工资，实际应为该期间的节假日业务提成。2019年2月，因旅优公司部门岗位空缺，公司要求员工在春节法定节假日期间在家进行线上办公，运营及客服需要值班，并承诺给与春节奖励。倪路于2月4日告知辛钰春节期间的奖励方案为该期间订单毛利的7%，且为业务提成之外的额外奖励。2019年2月4日至2月10日，辛钰根据公司要求在家通过电脑上网工作，工作内容与平时相同，期间完成利润共计36,222.85元。该利润虽包含在2019年2月的总利润50,422.55元中，但倪路当时承诺7%是额外奖励，故应单独计算，即为2,535.60元(36,222.85元×7%)，因该利润系辛钰与另一同事周某共同合作取得，但无法区分两人各自应得部分，对此辛钰主张其中的2,300元。旅优公司辩称，不同意辛钰的诉讼请求。辛钰曾在2019年1月在微信工作群中与直属上司发生冲突，拒绝上司交办的工作任务，并自1月至4月期间，一直不断要求公司法定代表人倪路为其计算业务提成。在此情况下，倪路在4月2日的对话中对辛钰说拿钱走人，是一时的气话，并不是辞退辛钰的意思表示。但辛钰于第二天便主动来找人事卞某某，要求结算提成并辞职，双方劳动关系至此结束。故辛钰系主动离职，旅优公司从未辞退过辛钰，不存在违法解除的情形，无需支付赔偿金。如果法院判决支付，对辛钰在本单位的工作年限按1个月计算无异议，关于工资标准，要求按月基本工资3,500元计算，每月餐费、交通、生活等补贴不固定且需经考核才会发放。关于提成，旅优公司的提成方案为利润的5%，并不存在辛钰陈述的计算方法，确实已向辛钰发放2019年1月提成1,228元，但计算方法并非辛钰所述，而是按当月利润19,368元的5%，再加上节假日补贴260元合计发放1,228元。关于2019年2月提成，根据上述计算方法，经公司核算，当月辛钰与其同事周某共同完成业务利润12,908.94元，两人应得提成共计645.45元(12,908.94元×5%)，辛钰应得其中的一半即322.70元。另，2019年2月4日至2月10日期间辛钰并不存在加班，无需支付加班工资，辛钰在仲裁期间也从未主张过该期间的业务提成，故该诉请未经仲裁程序前置处理。本院经审理认定事实如下：辛钰于2018年9月28日与旅优公司签订期限为2018年9月10日至2019年9月9日的劳动合同,其中2018年9月10日至2018年11月9日为试用期。相关内容显示为：“乙方在产品部门担任运营工作，工资3500元/月，试用期内2500元/月……甲方每月将提供乙方餐费、交通、生活补贴3500元/月。”辛钰名下招商银行2018年10月10日至2019年3月14日交易明细显示工资情况为：2018年10月10日3,960.60元、2018年11月9日5,377.91元、2018年12月10日6,039.45元、2019年1月10日6,347.91元、2019年2月2日6,389.60元、2019年3月14日6,366.22元。2019年2月2日，倪路通过支付宝转账给辛钰1,228元。2019年4月3日，辛钰向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求旅优公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金2个月工资14,000元；2、支付2019年2月4日至同年2月10日法定休假日加班7天的加班工资2,300元；3、支付2019年2月1日至同年2月28日的业务提成4,000元。2019年5月23日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲(2019)办字第1265号仲裁裁决：一、旅优公司在裁决生效之日起七日内支付辛钰2019年2月1日至同年2月28日的业务提成322.50元；二、对辛钰的其他请求均不予支持。辛钰对仲裁裁决不服，起诉至本院，即为本案。上述事实，除双方当事人一致的陈述证明外，另有劳动合同、银行交易明细、支付宝转账凭证等证据证明，并经庭审质证，本院予以确认。庭审中，辛钰坚持关于提成的计算方法，对旅优公司主张的关于2019年1月已支付提成1,228元的计算方式不予认可。但从仲裁至本案已消耗大量的时间和精力，现决定仅要求旅优公司支付倪路在微信中承诺的2019年2月提成1,922元，且不再单独要求2019年2月4日至2月10日期间的提成。旅优公司仍坚持辩称中的主张，即辛钰2019年2月应得提成为322.70元。辛钰为证明自己的主张，还提供了如下证据：辛钰与旅游公司法定代表人倪路、主管张某以及人事负责人卞某某的微信聊天记录截屏打印件：2019年2月2日，倪路与辛钰的微信聊天记录截屏打印件，相关内容显示为：12：20倪路：“我统计了下按1月份算，你完成毛利了，之前按照Jxxx给你讲过奖金比例的吧”辛钰：“不是，我说咱们利润有多少”倪路：“1.9W左右我算了全部”辛钰：“超出一万二部分的比例乘以2000哦”倪路：“我问下Jxxx哈，等我下”倪路：“然后春节值班，等会我出来一个，补助的奖励计划”辛钰：“过节费算年终奖吗？”倪路：“没得年终奖，过节应该算公司红包吧”辛钰：“过年客服都是我挂的啊”倪路：“我们春节分成两部分，除夕到初三算一部分，初三到初六算一部分”13：53倪路：“你算的是对的，下班前发放哈”13：56倪路：“出来了，总计一月份返程，19368人民币毛利”。2019年2月4日，倪路与辛钰的微信聊天记录截屏打印件，相关内容显示为：10：32辛钰：“春节那个值班的发我一下呗”倪路：“你是说操作值班嘛”辛钰：“客服”倪路：“你那天说客服部是都是你挂着？”辛钰：“值班春节奖励，你不说做好了发给我”倪路：“忘记发你了，春节期间产生的订单，7%提成”辛钰：“那春节的单子还算进2月份的绩效吗”倪路：“嗯算”倪路：“比如说春节10000块毛利，就是7%然后这个再回减去7%再算一遍毛利，7%是额外”2019年3月1日，辛钰与张某的微信聊天记录截屏打印件，相关内容显示为：辛钰：“3月份的指标发我一下呗”张某：“好的，暂时还是按1.2万吧”辛钰：“2月份是1.2万还是1.5万？”张某：“2月份原来定的是1.5”2019年3月28日，辛钰与倪路的微信聊天记录截屏打印件，相关内容显示为：11：51倪路：“你2月奖金是1922元人民币”辛钰：“我这边拉出来的数据不止啊”倪路：“你计算出来利润是多少，我这里看到3W多，马蜂窝这里”辛钰：“三万四”倪路：“你算下，这个按毛利提，7个点5个点算”辛钰：“是毛利啊，什么意思，不是七个点？”倪路：“春节期间那几天，我按7个点，平时没的”辛钰：“春节七天吗”倪路：“你找下聊天记录，到初三，我们除夕到初三”15：51倪路：“就是这个算法财务给我的。1922”辛钰：“首先，按照7个点说的是春节期间，如果只是除夕到初三的话，那四到六值班怎么说，其次，二月份绩效的基数是一万五，(毛利-15000)/15000×2000的话大概是4000左右，也就是说，我差不多应该有6000左右，现在财务给出的这个1922是怎么算的”倪路：“二月绩效谁给你说这么算的哦？”辛钰：“Jxxx，一月份是按12000，不也是这么算的，二月涨到一万五”2019年3月29日，辛钰与张某的微信聊天记录截屏打印件，相关内容显示为：张某：“有个问题，就是7%那个东西，我并不知情哎”辛钰：“那是春节的”张某：“对，那个是他们另外给你谈的”辛钰：“2月份的毛利大概有三四万，按照7个点，15000的基数的话应该是2300+4000左右，现在跟我说整个2月份1922”张某：“我跟倪路问下，重新算下”2019年4月1日，辛钰与倪路的微信聊天记录截屏打印件，相关内容显示为：19：00辛钰：“现在二月份的绩效是重新算还是怎样”倪路：“财务都发下来了。他们算出来就是这些”辛钰：“就是之前说的都不算的”倪路：“你算下嘛3W快”辛钰：“整个二月份毛利在四万左右，我数据都是拉过的”倪路：“春节那部分7%”；19：29辛钰：“这是你说的春节值班的奖励，然后绩效一直都是Joey在和我沟通，咱们现在是在玩文字游戏吗？”倪路：“明天到办公室算清楚钱，领钱走人。去吧。”辛钰：“为什么？如果我有错，我认了，但是这事我不认为我有错，你别张口闭口走人，就事论事”倪路：“有事找人事去，不是给你算清楚了嘛，还要怎么弄，养不起你啊”辛钰：“咱们是在沟通这个事情，因为前后出入太大了，什么意思？有问题不验证解决然后炒鱿鱼就是解决办法了？”倪路：“我要怎么和你沟通？”辛钰：“你要这么说我没什么可说的了，明天我去Jxxx那边把这个事情解决一下，然后Axxx这边我也会沟通，而且我干活拿走应该拿的工资，不是你白养我，说话别那么难听”。2019年4月2日，辛钰与旅优公司人事卞某某微信聊天记录截屏打印件,相关内容显示为：11：28卞某某：“工资给你算到4月2日你跟成都的奖金算好了吗”辛钰：“没有，我下午回去说哈”13：34：卞某某：“我这里工资正常发。3月如期打，4月多算你两天工资。”2019年4月4日，张某与辛钰的微信聊天记录截屏打印件，相关内容显示为：辛钰：“那个，能把之前订绩效的那个文件发我一下吗”张某发送线上运营考核.docx，附件标题为“2019年1月至2019年2月线上运营”其中表格1为“考核办法”，相关内容显示为：“工资费用中，基础绩效改为2000元/月、基础绩效保底、如指标超额完成，按照实际完成比例，绩效做相应的系数加成，例如完成120%，则系数为1.2”；表格2为“月度基础指标”，相关内容显示为：返程日期为1月的，毛利为12000；返程日期为2月的，毛利15000。备注：毛利计算为剔除平台佣金及广告费等运营成本支出后；3、考核范围：携程/马蜂窝/飞猪三大平台的四川线上预订订单。旅优公司对上述微信聊天记录的真实性无异议，确认倪路、张某以及卞某某的身份，但认为不完整、不连续，辛钰仅截取了部分对自己有利的内容。辛钰在工作期间，多次和上司发生争议，2019年2月，辛钰一直在和倪路掰扯提成和奖励，故倪路一气之下在4月1日称“养不起你”，但并不等于就是辞退辛钰，但辛钰在4月2日系自行离职。关于聊天记录中谈及的提成及相关计算方式，因旅优公司系自2019年1月起才开始有提成，故还在不成熟的试行阶段，会经过不断调整，并无固定的规章制度，每月的计算方式尚不固定。况且，张某也在聊天记录中表示对提成的计算方式不熟悉。旅优公司为证明自己的主张，还提供了如下证据：1、2019年2月订单交易额和成本表，显示订单交易额为85,178.83元、成本为72,269.89元。主张该部分交易额系辛钰与周某共同完成，提成金额为645.45元[(85,178.83元-72,269.89元)×5%]，辛钰应得322.70元。2、日期显示为2019年12月20日由旅优公司盖章的《成都业务提成规则》，相关内容显示为：“统计每月客人返程日订单，下月按毛利5%核算，春节期间(除夕到初三)按利润提成7%计算。”证明2019年1月已发放提成1,228元即系通过上述计算方法。3、辛钰2018年9月至2019年3月工资明细，相关内容显示，“应税工资合计”一栏显示2018年9月4,571元、2018年10月6,000元、2018年11月至2019年2月均为7,000元、2019年3月7,644元；“实发工资”一栏显示2018年9月3,960元、2018年10月5,377.91元、2018年11月6,347.91元、2018年12月6,347.91元、2019年1月6,389.60元、2019年2月6,366.22元、2019年3月6,930.90元。主张辛钰税前应发工资并非每月固定为7,000元。辛钰对上述证据1的真实性不予认可，认为系单方制作，且周某和辛钰是对接工作的，辛钰属于四川落地部，周某是大客户部，利润是分开计算的。辛钰对上述证据2的真实性不予认可，亦为单方制作，且署期错误。辛钰对上述证据3确认除2018年11月的实得金额与辛钰银行明细不符之外，其余均一致。辛珏同时说明：2018年9月10日至11月10日为试用期，工资标准为6,000元。2019年4月发放的工资还包括了4月1日至4月2日的工资。辛钰遂同意根据上述工资明细显示的各月税前工资额，计算2018年10月至2019年3月的月平均工资为6,800元[(6,000元+7,000元×5个月)/6个月]，要求旅优公司按此标准支付违法解除劳动合同的赔偿金13,600元(6,800元×1个月×2倍)。关于上述双方提供的证据，本院采证如下：对于辛钰与旅游公司法定代表人倪路、主管张某以及人事负责人卞某某的微信聊天记录截屏打印件，因旅优公司对真实性无异议，本院予以确认，旅优公司认为记录存在不完整、不连续，但并未就此提供证据予以证明，本院对此不予采纳。对于旅优公司提供的证据1订单交易额和成本表和证据2《成都业务提成规则》，因辛钰对真实性不予认可，且系旅优公司单方制作，本院难以确认。对于证据3辛钰工资明细，本院对辛钰无异议部分予以确认，并据此认定辛钰离职前的月平均工资为6,800元。本院认为，关于辛钰的第一项诉请，即要求旅优公司支付违法解除劳动关系的赔偿金13,600元。辛钰主张其在与旅优公司就提成进行沟通的过程中被上司辞退，旅优公司则主张其系主动辞职。根据辛钰与旅优公司法定代表人倪路于2019年4月1日的微信聊天记录截屏打印件可见，倪路当时明确表示“明天到办公室算清楚钱，领钱走人。”并在辛钰提出异议后，进一步说“有事找人事去”，辛钰后于4月2日与人事负责人卞某某沟通结算工资事宜，结合此前双方于2019年3月至4月期间多次就业务提成的计算方法和金额进行沟通的事实，可以认定，旅优公司系在与辛钰就业务提成进行沟通的过程中做出解除双方劳动关系的意思表示。故对此本院采信辛钰的主张，即双方劳动关系系因旅优公司解除而终止。旅优公司并未提供证据证明解除的合法理由，辛钰要求旅优公司支付违法解除劳动合同赔偿金，有事实及法律依据，本院予以支持。关于赔偿金的具体金额，现双方确认一致辛钰在本单位的工作年限按1个月计算，于法无悖，本院予以确认。关于工资标准，辛钰根据2018年10月至2019年2月的收入发放情况，主张按上述期间内的月均工资6,800元计算，旅优公司则主张应当按照月基本工资3,500元的标准。根据双方劳动合同的约定，辛钰每月工资3,500元，另有每月餐费、交通、生活补贴3,500元。旅优公司主张补贴需经考核发放，但未能就此提供证据予以证明。而根据旅优公司自行提供的辛钰工资明细可见，旅优公司在2018年11月至2019年2月期间系按应发税前工资7,000元的固定标准计算支付辛钰每月工资，且工资明细中除2018年11月显示的实发工资金额高于实际发放数之外，其余均与辛钰的银行交易明细相一致，亦印证了辛钰的主张。综上，辛钰要求旅优公司按月均工资6,800元的标准支付违法解除劳动合同的赔偿金13,600元(6,800元×1个月×2倍)，有事实依据，于法无悖，本院予以支持。关于辛钰的第二项诉请，即要求旅优公司支付2019年2月提成1,922元。辛钰主张提成的计算方法为每月利润/指标×2,000元(基数)。旅优公司则主张业务提成应该利润的5%计算。根据辛钰与倪路的微信聊天记录显示，倪路曾在2019年2月2日确认辛钰2019年1月的利润为19,368元，并实际发放提成1,228元，符合辛钰主张的提成计算方式(19,368元-12,000元)/12,000元×2,000元=1,228元。旅优公司称该月提成是按照当月利润19,368元的5%，再加上节假日补贴260元，与双方往来的微信聊天内容不符，有事后随意解释之嫌，无有效证据证明，本院对此不予采信。现辛钰愿意按旅优公司法定代表人倪路在微信中一再确认的2018年2月提成金额1,922元取得提成，亦不再单独主张2019年2月4日至2月10日期间的提成，于法无悖，本院予以准许。综上，旅优公司应支付辛钰2019年2月业务提成1,922元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、上海旅优网络科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付辛钰违法解除劳动合同的赔偿金13,600元；二、上海旅优网络科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付辛钰2019年2月业务提成1,922元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王仪蔚二〇一九年十一月十九日书记员  朱 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。