山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初268号原告：何桂生，男，汉族，居民，住福建省福清市。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师所律师。被告：福建省东霖建设工程有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇后埔村东莲69号。法定代表人：林振聪，董事长。委托诉讼代理人：骆阳鹏，该公司法务经理。委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。被告：何加才，男，汉族，居民，住福建省泉州市鲤城区。何桂生诉福建省东霖建设工程有限公司（以下简称东霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告何桂生及被告东霖公司申请追加何加才为本案被告参加诉讼，本院裁定予以准许。原告何桂生的委托诉讼代理人于泓泱、被告东霖公司的委托诉讼代理人骆阳鹏、赵磊到庭参加诉讼。被告何加才经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告何桂生诉称：原、被告就位于威海市文登经济开发区香水路和保利路交汇处的世源峰山御园一期工程于2014年11月30日签订劳务分包合同，合同约定总工程款为26650000元，合同签订后原告按合同约定施工。后原告在原合同基础上又增加了工程设计变更、工程签证、塔吊及外架延期租赁等工程的施工，双方于2016年8月14日就该增加施工的部分签订补充协议，将该工程最终总工程款变更为3100万元，合同约定工程款分期按建筑面积、比例结算，余下的工程款被告应在竣工验收后两个月内付清。被告至今已支付工程款2744048元，尚有3599520元工程款被告未支付。请求判决被告何加才支付工程款3599520元。诉讼中，原告变更诉请为请求判决被告何加才支付工程款2366615元及自2019年1月10日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息。被告何加才系挂靠被告东霖公司经营，被告东霖公司应承担连带责任。被告东霖公司辩称，涉案世源峰山御园项目系由被告东霖公司承包，后以承包经营的形式交由被告何加才施工。2014年11月30日，被告何加才与原告何桂生签订《劳务分包合同》，约定固定单价为410元/平方米，按建筑面积65000平方米计算，工程价款为2665万元。2016年8月14日，在原告何桂生合同内工程尚未完工的情况下，原告何桂生私自与被告何加才签订《补充协议》，约定：截止到2016年7月31日止，产生的设计变更、工程签证、塔吊及外架延期租赁、误工费等最终为3100万元。被告东霖公司对此协议毫不知情。即使按照原告与其下属班组之间的工程量结算单和租赁费用清单，其中能够体现班组实际发生变更增加工程量价款和零工费用共5万元(注:零工费用根据合同第四条第一款约定应包括在固定单价内)、误工费178000元、延期租赁费共468968元，即使不考虑零工费用，以上共计696968元。被告东霖公司坚持认为涉案工程在合同约定的固定价款以外不再有设计变更、工程签证增加工程价款、延期租赁费和误工费用，但即使从原告与其班组的最终结算来看，原告实际应付给班组的增加工程量价款、延期租赁费和误工费与补充协议所记载的增加工程价款近500万元相差数额特别巨大，完全不符合常理。被告何加才是以承包经营的形式施工，其与本案存在利害关系，被告何加才与原告之间存在明显的恶意串通行为意图损害被告公司的利益，双方所签订的补充协议和相关结算资料应为无效。截止2018年9月12日，被告东霖公司累计已支付给原告何桂生工程款27440480元、代付其他班组施工原告何桂生合同内未完成工程量及收尾工程的工程款825255元，共计28235635元。二被告并不欠付原告何桂生工程款，甚至已经超付工程款。不同意原告的诉讼请求。被告何加才未到庭应诉，但向本院提交了书面意见，主张自2015年10月起该被告已无项目的管理权限，先行签订补充协议及行管材料是为了安抚原告及工人的情绪，以解除项目的停工状态；协议中增加的500多万，该被告未详细审核且需东霖公司及世源公司批准才有效，该补充协议无效。经审理查明，2014年11月，被告东霖公司承揽世源(威海)置业有限公司开发的位于威海市文登区建设工程，被告何加才借用该公司的资质进行承包施工，双方于2014年11月14日签订了《工程项目经营承包合同书》，约定该一期工程总价款1.15亿元；被告何加才承包全部施工范围、包全程、保全额，自负盈亏，自担风险；合同签订生效之日起至该工程验收交付使用工程有效保修期满前的属该工程项目的一切经济责任、法律责任、经济责任均由该被告承担；被告何加才应按该工程结算总造价0.5%上缴被告东霖公司作为管理费；项目经理(刘燕彬)补贴人民币2000元/月，由被告何加才负责支付等等内容。2014年11月30日，被告何加才以福建省东霖建设工程有限公司世源峰山御园一期工程项目部的名义（甲方）与原告何桂生（乙方）订立《劳务分包合同》，约定工程:1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的以下施工内容由原告施工1.钢筋工、2.模板工、3.打混凝土人工配合基槽清理、承台回填土方、图纸以内混凝土浇筑、散水、4.内外墙抹灰砌体、5.屋面工程,含混凝土浇筑、保温，屋面瓦(不含材料)、6.租赁塔吊内外架(含图纸以内所有的内外架和塔吊、含人工),租赁期限为12个月。如因甲方开发商的原因造成工期拖延、超出合同规定租赁期限一个月内费用由乙方负责,超出一个月以外按实际用量塔吊按每个月每台13000元计算,内外架按实际用量的米数计算租金(按市场价)。如乙方造成原因，费用由乙方自己负责等。工程期限:2014年10月19日至2015年9月15日，总日历工作天数约为330天。承包工程费用：在合同履行过程中计价单价不作任何调整,具体结算工程量以实际完成为准，如遇工程量变更按实际完成量的增减计算。采用固定价包干:按建筑面积计算，每平方米410元。(1)约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。(2)建筑面积约65000平方米左右按实际图纸计算工程量,合同总价约26650000元(大写:贰仟陆佰陆拾伍万元整)本合同价款为不含税价。结算及付款方式：工程款分期按建筑面积、比例结算，在竣工验收后两个月内付清全部工程款。合同订立后，原告依约施工，绝大部分工程款项由被告何加才给付原告，少部分由被告东霖公司给付。2016年8月14日，被告何加才（甲方）与原告（乙方）订立峰山御园一期工程设计变更、塔吊外架延期租赁、误工费用补充协议：甲乙双方在世源(威海)置业有限公司和福建东霖建设工程有限公司领导的协调及协商下于2016年8月14日就峰山御园一期工程设计变更、工程签证、塔吊及外架延期租赁、误工费用的补充协议，分清责任，提高结算效率，维护甲乙双方权益，特签订本补充协议。一、甲乙双方原签订的劳务分包合同双方确定总工程价款为26650000元(大写:贰仟陆佰陆拾伍万元整)，截止到2016年7月31日止，乙方产生的设计变更、工程签证、塔吊及外架延期租赁、误工费等，经甲乙双方协商一致，最终为3100万(大写叁仟壹佰万元整)。二、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字盖章之日起生效。原告同时提交2016年8月14日与被告何加才之间的对账明细，分三部分，证明原告增加施工的具体项目、工程量、工程价款，共5161889.4元，总价款按31000000元计付。订立该协议时，有世源公司的人员及被告东霖公司的人员在场。原告无施工资质。被告东霖公司主张2016年1月20日前支付给原告的款项是通过何加才支付的，后因被告何加才项目经营管理混乱，引起被告东霖公司的不满，该公司解除了何加才的财务管理权限，并解除其项目负责人的职务，由刘燕彬负责。二被告当时对该事实没有进行公示。原告主张在2016年8月14日与原告进行对账及签订补充协议时被告何加才仍在工地负责，对此原告提交有原告、何加才、刘燕彬（也是被告东霖公司的工作人员）及世源公司工作人员马铁翼共同签字的付款清单及结算清单共三份（签署时间为2016年8月29日）来证实该事实。二被告也无证据证实补充协议中增加的500多万元，原告知道且同意需被告东霖公司及世源公司批准才有效。被告东霖公司对其抗辩主张，提交原告与其下属分包班组签订的工程量清单和结算清单，共十三份，该十三份清单均形成于2016年8月15日至8月29日期间，证实原告与其分包班组实际结算的工程价款，原告施工期间实际产生的变更增加工程量价款为5万元（其中还包括零工费）、误工费178000元、延期租赁费468968元（335718元+133256元），以上共计696968元。通过上述结算清单，可证实原告并未向其分包班组实际支出相应款项，696968元与补充协议中所记载的金额相差巨大，证明原告主张的合同外增加500万元并不属实，明显存在原告与被告何加才互相串通损害被告公司利益的行为。原告主张对该组证据的完整性有异议，原告认为若证据属实也只是其中的部分材料；原告与相应班组签署的相关结算清单被告提供的日期未必是最终结算日期，且双方未必按此结算清单履行，所以被告以部分材料以及是否履行完毕的协议清单作为计算原告施工损失及被告应付总款项的数额没有事实依据，且通过该被告的陈述，可以明确原告在实际施工过程中存在的设计变更增加零工工资费用及多个班组误工费的问题，故原告的该部分损失是客观存在的。原告主张二被告给付原告的工程款为2744048元，尚有3599520元工程款被告未支付，诉至本院请求判决被告支付工程款3599520元。本案在审理过程中，经原告与被告东霖公司对账，原告认可已付给原告的工程款为28633385元，被告东霖公司主张已付工程款为28825635元，差192250元：1、2018年10月27日，原告给被告出具了一张80000元的收条，但刘燕彬仅支付给原告60000元，被告主张应按收条的80000元计算。原告主张应按60000元计算；2、原告提交了与其下属的李祖钢班组的谈话录音，证实李祖钢与被告东霖公司另有工程62250元，故原告主张被告支付给李祖钢班组的150000元中的该62250元，不应算作被告支付给原告的工程款（代付）。被告主张应按150000元计算；3、2016年10月26日王冬冬、何桂生及何加才共同签署的内外墙脚手架结算书，原来结算价款为97万元，但根据该结算书约定东霖公司需向王冬冬支付余款900000元，并且该款自合同签订后每月月底前向王冬冬支付100000元，不能按时付款应承担千分之一的滞纳金。现因被告东霖公司未按时付款，导致2019年9月结算时按970000元进行结算，多付了70000元，原告主张该70000元不应算作已付工程款；4、2016年7月8日、7月27日被告向原告的雇工赵其温支付医疗费两笔，共40000元，东霖公司主张因该款应由原告支付，故应算作被告给付原告的工程款。原告何桂生对此不予认可。诉讼中，原告变更诉请为请求判决被告支付工程款2366615元及利息。上述事实，有双方当事人陈述、工程项目经营承包合同书、劳务分包合同、补充协议书等证据证实。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告无施工资质，原告与被告东霖公司订立的劳务承包合同无效，但原告施工结束后被告应按约定及时给付原告工程款。被告何加才借用被告东霖公司的资质进行承包施工，双方系挂靠承包关系，欠原告的款项，应由被告何加才给付，被告东霖公司应承担连带责任。2016年8月14日，被告何加才与原告订立峰山御园一期工程设计变更、塔吊外架延期租赁、误工费用补充协议，该协议同时有对账明细佐证，证明原告增加施工的具体项目、工程量、工程价款，共5161889.4元，总价款按31000000元计付。订立该协议时，有世源公司的人员及被告东霖公司的人员在场。二被告当时对被告何加才无权签署该协议没有进行公示，二被告也无证据证实该协议中增加的500多万元工程款，原告知道且同意需东霖公司及世源公司批准才有效。故作为合同相对方的被告何加才与原告何桂生的该补充协议，具有法律效力，应得到履行。至于被告何加才主张的签订补充协议时未详细审核协议及相关材料，是为了安抚原告及工人的情绪，以解除项目的停工状态，该协议无效的意见，理由不足，本院不予采信。被告东霖公司对其抗辩主张，提交原告与其下属分包班组签订的工程量清单和结算清单，共十三份，该十三份清单均形成于2016年8月15日至8月29日期间，证实原告与其分包班组实际结算的工程价款，原告施工期间实际产生的变更增加工程量价款为5万元（其中还包括零工费）、误工费178000元、延期租赁费468968元（335718元+133256元），以上共计696968元。由于不能够保证该组证据的完整性，原告与相应班组签署的相关结算清单被告提供的日期未必是最终结算日期，且双方未必按此结算清单履行，被告东霖主张协议清单作为计算原告施工损失及被告应付总款项的数额的事实依据，本院不予采信。经原告与被告东霖公司对账，原告认可已付给原告的工程款为28633385元，被告东霖公司主张已付工程款为28825635元，差192250元。虽然原告于2018年10月27日给被告东霖公司出具了一张80000元的收条，但刘燕彬仅支付给原告60000元，应以原告实际收到的款项计算已付工程款，故应按60000元计算；关于李祖钢的已收工程款62250元及被告东霖公司给付赵其温的医疗费及其他费用40000元，因涉及案外人的利益和其他法律关系，本案对此不予审理；关于被告东霖公司多向王冬冬支付的70000元，因该款系被告东霖公司在履行三方协议导致的，与原告没有直接的关系，该70000元不应算作已付工程款。综上，被告给付原告的工程款为28633385元，尚欠原告工程款2366615元。原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：被告何加才于本判决生效后十日内给付原告何桂生工程款2366615元，并给付以该款为基数，自2019年1月10日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告福建省东霖建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25732元，由二被告负担；保全费5000元，由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  许文昌人民陪审员  牛建昌人民陪审员  乔艳红二〇一九年十一月六日书 记 员  于赛丽