北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0118民初1687号原告：中国投融资担保股份有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路100号北京金玉大厦写字楼9层。统一社会信用代码9111000010001539XR。法定代表人：兰如达，董事长。委托诉讼代理人：王力，北京市东卫(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:梁延昊,北京市东卫律师事务所律师。被告：北京赛云陶瓷公司，住所地北京市密云区工业开发区路北。统一社会信用代码91110228102975650U。法定代表人：张晓曦，董事长。被告：北京赛瑞陶瓷有限公司，住所地北京市密云区十里堡镇燕落寨村。统一社会信用代码91110228102973831R。法定代表人：耿沛，董事长。第三人：北京市密云区十里堡镇人民政府，住所地北京市密云区十里堡镇十里堡村。统一社会信用代码111102280001084258。负责人：王珂，镇长。委托诉讼代理人：张慧，北京市韬远律师事务所律师。原告中国投融资担保股份有限公司（以下简称中投保公司）与被告北京赛云陶瓷公司（以下简称赛云公司）、北京赛瑞陶瓷有限公司（以下简称赛瑞公司）及第三人北京市密云区十里堡镇人民政府（以下简称十里堡镇政府）追偿权纠纷一案，系发回重审案件。本院于2019年1月22日立案后，另行组成由法官于立华担任审判长、法官张俊杰、寻朝兰参加的合议庭，公开开庭进行了审理，原告中投保公司的委托诉讼代理人王力，第三人十里堡镇政府的委托诉讼代理人张慧到庭参加诉讼。被告赛云公司、赛瑞公司经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告中投保公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告代被告赛云公司偿还的贷款共计1702.2768万元；2.判令二被告给付原告违约金321.565万元；3.判令二被告给付原告自代偿付款之日起至2017年7月1日的利息3462.43227万元；4.判令二被告给付原告利息，自2017年7月2日起至实际给付之日，以本金94.4515万元为基数，按日万分之二点五给付利息，以本金1607.8253万元为基数，按日万分之四给付利息；5.案件受理费和公告费由被告负担。事实和理由：中投保公司原名为中国经济技术投资担保有限公司。1、1994年12月28日和1995年3月20日，赛云公司与中国建设银行密云县支行（以下简称建行密云支行）签订了人民币资金借款合同（合同号为94年技改字第00038号和95年技改字第00041号），赛云公司为赛瑞公司购买设备共计借款1485万元。原告与建行密云支行签订了保证合同，为该两份借款合同提供连带保证。原告与赛云公司于1995年3月20日签订了委托保证合同（合同号D107950013号），合同约定原告代为偿还款项后，赛云公司应当偿还代付全款和付款之日起银行利息及逾息、其他费用。2、为还旧债，1999年3月29日，赛云公司与建行密云支行签订了人民币资金借款合同（合同号为99工流字第0358号），赛云公司共借款1485万元。原告与建行密云支行签订了保证合同，为该份借款合同提供连带保证。原告与赛云公司于1999年3月24日签订了委托保证合同（合同号:99年D字107990002号），合同约定原告代为偿还款项后，赛云公司应当偿还代付全款和付款之日起利息（日万分之四）、其他费用和损失，及保证金额20%的违约金。3、为还旧债，2000年4月11日，赛云公司与建行密云支行签订了人民币资金借款合同（合同号为2000年430字第0434号），赛云公司共借款1485万元。原告与建行密云支行签订了保证合同，为该份借款合同提供连带保证。原告与赛云公司于2000年3月31日签订了委托保证合同（合同号为D107000002号），合同约定原告代为偿还款项后，赛云公司应当偿还代付全款和付款之日起利息（日万分之四）、其他费用和损失，及保证金额20%的违约金。4、为还旧债，2001年3月29日，赛云公司与建行密云支行签订了人民币资金借款合同（合同号为2001年工流字第0508号），赛云公司共借款1485万元。原告与建行密云支行签订了保证合同，为该份借款合同提供连带保证。原告与赛云公司于2001年3月29日签订了委托保证合同（合同号为D107010003号），合同约定原告代为偿还款项后，赛云公司应当偿还代付全款和付款之日起利息（日万分之四）、其他费用和损失，及保证金额20%的违约金。因赛云公司未能按时还款,建行密云支行向原告主张保证责任，原告代赛云公司偿付建行密云支行贷款：1.基于委托保证合同（合同号D107950013号）于1998年12月17日代偿300万元，于1999年3月17日代偿361.63102万元，于1999年4月2日代偿32.820479万元。2.基于委托保证合同（合同号99年D字107990002号）于1999年6月29日代偿24.345817万元。3.基于委托保证合同（合同号为D107000002号）于2001年3月30日代偿26.2789万元。4.基于委托保证合同（合同号为D107010003号）于2001年7月25日代偿22.031831万元，于2001年10月15日代偿24.420825万元，于2001年12月26日代偿360.748044万元，于2001年12月26日代偿1150万元，以上共计2302.2768万元。2001年12月28日，原告与赛云公司、赛瑞公司达成抵押物折抵协议，约定赛瑞公司的抵押物折抵原告的代偿款600万元。因赛云公司借款的用途是筹备设立赛瑞公司，并为赛瑞公司购买设备、开展赛瑞公司的日常经营等，且赛瑞公司出具了加入债务承担连带清偿责任的承诺书，因此赛瑞公司也应承担全部委托保证合同项下的全部债务。原告承担了保证责任后，多次向二被告索要未果,故诉至法院。被告赛云公司未到庭答辩,亦未提交相应证据。被告赛瑞公司未到庭答辩，亦未提交相应证据。第三人十里堡镇政府述称,一、赛瑞公司已经按约履行了抵押反担保义务，且未同意承担连带清偿责任，中投保公司无权向赛瑞公司主张返还代偿款。（一）根据中投保公司、赛云公司与赛瑞公司于2001年12月28日签订的《抵押物折抵协议》，赛瑞公司已经履行了抵押反担保义务，不再承担任何还款义务。根据中投保公司提供的第八组证据，中投保公司为赛云公司的贷款提供了保证担保，赛云公司、赛瑞公司以其所有的陶瓷生产线及其他设备设施向中投保公司提供了借款和代偿款的抵押反担保。三方一致同意抵押物折抵中投保公司的代偿款600万元，不足清偿部分由赛云公司继续清偿。（二）根据赛云公司法定代表人张晓曦自认，赛瑞公司承诺书系其出具，赛瑞公司公章、法人章均由赛云公司保管，因此承诺书并非赛瑞公司真实意思表示，且显然与前述《抵押物折抵协议》相矛盾，赛瑞公司并未同意就赛云公司代偿款承担连带责任。中投保公司主张赛瑞公司承担连带责任的主要依据之一是赛瑞公司于2017年7月1日作出的承诺书，但依据张晓曦于2017年9月4日和9月27日在法院组织的谈话中自认，耿沛从2006年开始就找不到了，该承诺书系张晓曦出具的，所以赛瑞公司从未承认自身应承担连带清偿责任。（三）张晓曦主张其出具承诺书的依据是2001年6月20日的授权委托书，但中投保公司并未提供授权委托书的原件，且该委托书上耿沛的签字与其他文件上耿沛签字明显不同，通过法官2019年9月5日与耿沛的谈话也能证实，1999年耿沛已辞职离开赛瑞公司，2001年6月20日其显然不可能再以法定代表人的身份委托张晓曦，所以该委托书的真实性不应予以采信。第一组证据中赛瑞公司的承诺书出具时间是2017年7月1日，既然耿沛已经委托赛云公司法定代表人张晓曦全权负责赛瑞公司全部日常经营管理工作（包含诉讼代理）等一切事务，那么耿沛就没有必要再出具承诺书，介入赛瑞公司的日常经营和债权债务关系。(四)中投保公司提交的证据不能证明赛瑞公司与赛云公司存在人格混同,即便存在人格混同,赛云公司与赛瑞公司也不存在滥用公司人格逃避债务的行为,因此赛瑞公司不应承担连带责任。中投保公司作为对赛云公司、赛瑞公司经营管理负有责任的主体，如果赛云公司与赛瑞公司确实存在人格混同，中投保公司也应当负有直接责任，中投保公司利用其实际控制的地位，恶意主张赛瑞公司承担连带清偿责任，违背了公司法第二十条的立法宗旨，违反诚实信用原则，不应被支持。二、种种迹象表明，中投保公司与赛云公司之间根本不存在任何纠纷，中投保公司起诉完全是为了通过虚假诉讼使得赛瑞公司承担连带清偿责任。（一）本案所谓的债权债务发生时间久远，至今才通过诉讼解决，与常理不符。中投保公司代偿行为发生在1998年12月至2001年12月，而中投保公司直至2017年7月7日才向法院起诉主张债权，在长达十六年的时间里怠于主张权利，导致超过诉讼时效，而赛云公司与赛瑞公司主动放弃诉讼时效抗辩，自愿签署债权债务确认书、承诺书，也显然与常理不符。（二）根据中投保公司和赛云公司负责人的自认，中投保公司、中汇公司与赛云公司之间存在紧密的关联关系。根据本案原审法官与中投保公司员工万同文及赛云公司法定代表人张晓曦的谈话内容可知，中投保公司系中汇公司的控股股东，中汇公司的印章、营业执照由中投保公司控制；万同文系中投保公司员工，曾被派往中汇公司任副总经理，后负责中汇公司后期事务处理；赛云公司系中汇公司的子公司，张晓曦原为中汇公司员工，被中汇公司派往赛云公司任职；赛瑞公司的公章、法人章均由赛云公司控制。（三）中投保公司起诉的主要证据都是中汇公司、赛云公司、赛瑞公司在起诉前一周出具，显然是为了配合诉讼而制作的。赛瑞公司承诺书、中汇公司确认书均为2017年7月1日出具，而中投保公司于2017年7月7日向法院起诉，如果相应文件均为真实的，四方对于债权债务均无异议，也签署了书面确认文件，那么各方根本不存在纠纷或争议，也就是说无需通过诉讼解决，很显然，中投保公司和赛云公司的诉讼目的就是为了将赛瑞公司强行纳入追偿权纠纷中。（四）在本案原审中，赛云公司在诉讼中采取的策略是积极配合，对于中投保公司的主张全盘接受，放弃诉讼时效等有效答辩，甚至财务凭证都由中投保公司保管，种种情况显然与常理不符。（五）本案虽然并非民间借贷案件，但种种情形均符合最高人民法院关于民间借贷案件虚假诉讼的判断标准，应依法驳回中投保公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并在卷佐证。本院审理查明如下：1994年12月28日，赛云公司作为甲方、建行密云支行作为乙方签订《人民币资金借款合同》（合同编号：94年技改字第00038号），其中载明，甲方因设备购置及更新的需要，向乙方申请技术改造贷款，乙方同意向甲方发放上述贷款；贷款金额为750万元，月利率为9.15‰，期限为1994年12月28日至1999年2月27日。1995年3月20日,赛云公司作为甲方、建行密云支行作为乙方签订《人民币资金借款合同》（合同编号：95年技改字第00041号），其中载明，甲方因设备购置及更新的需要，向乙方申请技术改造贷款，乙方同意向甲方发放上述贷款；贷款金额为735万元，月利率为9.15‰，期限为1995年3月20日至1999年2月27日。同日，中投保公司作为甲方、赛云公司作为乙方签订《委托保证合同》，其中载明，甲方同意为乙方向建行密云支行的借款以保证方式提供担保，担保金额为94年技改字第00038号和95年技改字第00041号《人民币资金借款合同》中所载借款1485万元；甲方保证乙方按期向建行密云支行偿还借款，若乙方到期未还则甲方就未偿还部分在本合同预定期限内代乙方清偿；甲方履行担保义务后取得追偿权，有权要求乙方归还甲方垫付的金额和自付款之日起按国家规定的银行利息及逾息、其他费用等，乙方应在收到甲方书面通知30日内向甲方归还上述全部款项；赛瑞公司以其拥有的密云区高科技开发区内的120005.4平米土地的使用权为乙方向甲方作抵押反担保，具体以甲方与赛瑞公司签订的《抵押反担保合同》为准；待乙方的100万平米釉面砖生产线竣工验收并经过所有权登记后，乙方即与甲方以此为抵押物重新落实反担保措施并另行签订抵押合同，上述《抵押反担保合同》终止。同日，中投保公司作为保证人、建行密云支行作为贷款人、赛云公司作为借款人签订《保证合同》，约定中投保公司作为94年技改字第00038号和95年技改字第00041号借款合同项下赛云公司向建行密云支行借款1485万元的保证人，承担连带清偿责任。同日，中投保公司作为抵押权人、赛瑞公司作为抵押人签订《抵押反担保合同》，其中载明，赛瑞公司以其拥有的密云区高科技开发区内的120005.4平米土地的使用权为赛云公司向中投保公司提供抵押反担保，待赛云公司的100万平米釉面砖生产线竣工验收并经过所有权登记后，中投保公司有权要求将该生产线抵押给中投保公司以替代本合同中的抵押物并另行签订抵押合同。1999年3月29日，赛云公司作为甲方、建行密云支行作为乙方签订《人民币资金借款合同》（合同编号：99年工流字第0358号），其中载明，甲方为购材料向乙方申请借款，乙方经审查同意发放贷款；贷款金额为1485万元，利率为月息5.8575‰，期限为1999年3月24日至2000年3月23日。同月24日，中投保公司作为甲方、赛云公司作为乙方签订《委托保证合同》，其中载明，甲方同意为乙方向建行密云支行的借款以保证方式提供担保，担保金额为99年工流字第0358号借款合同中所载借款1485万元；甲方在其保证范围内承担连带清偿责任；甲方履行保证义务代乙方清偿债务后即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付全部款项和自付款之日起的利息（利率日万分之四）及甲方的其他费用和损失等；本合同项下乙方的所有义务和责任由乙方以赛瑞公司所有的陶瓷生产线向甲方提供反担保并签订《抵押反担保合同》；乙方未履行或未完全履行本合同预定的义务，甲方有权要求乙方支付甲方保证金额20%的违约金，若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方还应支付赔偿金。同月29日，中投保公司作为保证人、建行密云支行作为贷款人签订《保证合同》，约定中投保公司作为99年工流字第0358号借款合同项下赛云公司向建行密云支行借款1485万元的保证人，承担连带清偿责任。2000年4月11日，赛云公司作为甲方、建行密云支行作为乙方签订《人民币资金借款合同》（合同编号：2000年430字第0434号），其中载明，甲方为购材料向乙方申请借款，乙方经审查同意发放贷款；贷款金额为1485万元，利率为月息5.3625‰，期限为2000年3月31日至2001年3月30日。同年3月31日，中投保公司作为甲方、赛云公司作为乙方签订《委托保证合同》，其中载明，甲方同意为乙方向建行密云支行的借款以保证方式提供担保，担保金额为2000年430字第0434号借款合同中所载借款1485万元；甲方在其保证范围内承担连带清偿责任；甲方履行保证义务代乙方清偿债务后即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付全部款项和自付款之日起的利息（利率日万分之四）及甲方的其他费用和损失等；本合同项下乙方的所有义务和责任由乙方以赛瑞公司所有的陶瓷生产线向甲方提供反担保并签订《抵押反担保合同》；乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，甲方有权要求乙方支付甲方保证金额20%的违约金，若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方还应支付赔偿金。同年4月11日，中投保公司作为保证人、建行密云支行作为贷款人签订《保证合同》，约定中投保公司作为2000年430字第0434号借款合同项下赛云公司向建行密云支行借款1485万元的保证人，承担连带清偿责任。2001年3月29日，赛云公司作为甲方、建行密云支行作为乙方签订《人民币资金借款合同》（合同编号：2001年工流字第0508号），其中载明，甲方为偿还2000年430字第0434号借款合同项下所欠乙方债务，向乙方申请借款，乙方同意发放借款；贷款金额为1485万元，利率为月息5.3625‰，期限为2001年3月30日至2002年1月29日。同月29日，中投保公司作为甲方、赛云公司作为乙方签订《委托保证合同》，其中载明，甲方同意为乙方向建行密云支行的借款以保证方式提供担保，担保金额为2001年工流字第0508号《人民币资金借款合同》中所载借款1485万元；甲方在其保证范围内承担连带清偿责任；甲方履行保证义务代乙方清偿债务后即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付全部款项和自付款之日起的利息（利率日万分之四）及甲方的其他费用和损失等；本合同项下乙方的所有义务和责任由乙方以赛瑞公司所有的陶瓷生产线向甲方提供反担保并签订《抵押反担保合同》；乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，甲方有权要求乙方支付甲方保证金额20%的违约金，若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方还应支付赔偿金。同日，中投保公司作为保证人、建行密云支行作为贷款人签订《保证合同》，约定中投保公司作为2001年工流字第0508号借款合同项下赛云公司向建行密云支行借款1485万元的保证人，承担连带清偿责任。1998年12月17日，中汇公司代中投保公司向建行密云支行清偿94年技改字第00038号和95年技改字第00041号借款合同项下300万元。1999年3月18日，中投保公司向建行密云支行清偿94年技改字第00038号和95年技改字第00041号借款合同项下361.63102万元。同年4月2日，中投保公司向建行密云支行清偿94年技改字第00038号和95年技改字第00041号借款合同项下32.820479万元。中投保公司共计清偿94年技改字第00038号和95年技改字第00041号借款合同项下贷款694.451499万元。同年6月29日，中汇公司代中投保公司向建行密云支行清偿99年工流字第0358号借款合同项下24.345817万元。2001年3月30日，中投保公司向建行密云支行清偿2000年430字第0434号借款合同项下26.2789万元。同年7月25日，中投保公司向建行密云支行清偿2001年工流字第0508号借款合同项下22.031831万元。同年10月15日，中投保公司向建行密云支行清偿2001年工流字第0508号借款合同项下24.420825万元。同年12月26日，中投保公司向建行密云支行清偿2001年工流字第0508号借款合同项下1510.748044万元。中投保公司共计清偿2001年工流字第0508号借款合同项下贷款1557.2007万元。综上，中投保公司已代赛云公司向建行密云支行清偿贷款及利息共计2302.276916万元。1999年3月25日，中投保公司作为抵押权人（甲方）、赛瑞公司作为抵押人（乙方）、赛云公司作为抵押人（丙方）签订《抵押合同》，其中载明，根据94年技改字第00038号和95年技改字第00041号借款合同及相应保证合同，甲方为丙方的1485万元借款提供担保，并已代偿694.4515万元，现乙丙双方同意以其所有的整套陶瓷生产设备向甲方提供为丙方代偿款和借款担保的抵押反担保。2000年3月31日续签上述《抵押合同》，约定由乙丙双方以其所有的陶瓷生产线及其他机器设备、设施向甲方提供为丙方代偿款和借款担保的抵押反担保。2001年6月25日，前述甲乙丙三方协商变更上述《抵押协议》，其中载明，甲方作为保证人已代丙方偿还借款利息745.0762万元，鉴于乙丙方提供作为担保物的其所有的陶瓷生产线及其他生产（办公）设备、设施中办公设备属低值易耗品，生产设备、设施的价值已减少，其价值不足以为丙方向甲方提供抵押反担保，乙方同意以库存成品、固定资产作为新增抵押物。2001年12月28日，中投保公司作为债权人、抵押权人（甲方），赛瑞公司作为抵押人（乙方），赛云公司作为债务人、抵押人（丙方）签订《抵押物折抵协议》，其中载明，甲方自1998年12月至2001年3月已代丙方偿还745.0762万元，自2001年7月至12月25日已代丙方偿还1557.2006万元，丙方作为债务人尚欠甲方代偿款共计2302.2768万元；乙丙双方同意将前述抵押协议项下的抵押物全部折抵给甲方，用于抵偿甲方的代偿款600万元，不足清偿部分，由丙方继续清偿；不足清偿部分按照抵押合同和保证合同的有关约定继续计收利息、违约利息直至偿清为止。本院于2018年4月8日做出判决后，中投保公司不服一审判决，向北京市第三中级人民法院提出上诉，2018年12月29日，三中院以（2018）京03民终9762号民事裁定书裁定：一、撤销北京市密云区人民法院（2017）京0118民初6427号民事判决；二、本案发回密云区人民法院重审。另查明：中投保公司向本院提交的2017年7月1日赛瑞公司出具的《承诺书》中载明，鉴于赛瑞公司的出资人赛云公司为筹备设立赛瑞公司并开展日常经营，以赛云公司名义向建行密云支行多次借款并与中投保公司签订数份《委托保证合同》，约定由中投保公司对赛云公司上述借款合同提供连带保证。后赛云公司未能按时还款，建行密云支行向中投保公司主张保证责任，1998年12月1日至2001年12月31日中投保公司共代赛云公司偿还建行密云支行贷款本金及利息共计2302.2768万元。因该款项实际用于赛瑞公司日常经营及购买生产设备，赛瑞公司亦为实际债务人，现经赛瑞公司、赛云公司与中投保公司协商一致，赛瑞公司与赛云公司共同承担上述《委托保证合同》项下全部债务（包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等，具体以上述《保证委托合同》中相关约定为准），赛瑞公司对上述债务承担连带清偿责任。经本院审理查明，该《承诺书》落款处虽盖有赛瑞公司公章及法定代表人耿沛印章，但该承诺书系由赛云公司之法定代表人张晓曦出具，在原审中张晓曦称其代表赛瑞公司出具上述承诺书系依据赛瑞公司法定代表人耿沛的授权，并向本院提交了落款日期为2001年6月20日的授权委托书，该委托书中载明：委托人为赛瑞公司，受委托人为张晓曦，委托内容为现委托张晓曦全权负责赛瑞公司全部日常经营管理工作（包括诉讼代理）等一切事务。该授权委托书尾部委托人处盖有赛瑞公司公章，法定代表人（签字）处显示的内容为耿沛。再查明：中投保公司于1993年12月4日成立。中投保公司成立之初的名称为中国经济技术投资担保有限公司。2006年9月21日，中国经济技术投资担保有限公司名称变更为中国投资担保有限公司。2012年10月22日，中国投资担保有限公司名称变更为中国投融资担保有限公司。2015年8月19日，中国投融资担保有限公司名称变更为中国投融资担保股份有限公司。中汇公司工商登记信息中显示，中国经济技术投资担保有限公司系中汇公司股东。中投保公司称其曾系中汇公司股东，并向本院提交了2010年《关于中汇投资有限公司等5个项目的国有股份无偿划转有关问题的批复》（复印件），该批复中载明：同意将中国投资担保有限公司持有的中汇投资有限公司87.18%股权无偿划转至北京金保投资管理有限公司，划转基准日为2009年12月31日。赛云公司于1994年6月23日成立。赛瑞公司于1995年1月25日成立，赛云公司系赛瑞公司股东。1999年5月25日，北京赛力科技发展有限公司（以下简称赛力公司）与中汇公司签订《股权转让协议书》，约定：赛力公司同意将其持有的赛云公司55%的股权全部无偿转让给中汇公司。1999年6月3日，密云县十里堡镇企业总公司（以下简称十里堡总公司）与北京市密云县十里堡建筑公司（以下简称十里堡建筑公司）、中汇公司签订《股权转让协议》，约定十里堡建筑公司同意将其持有的赛云公司42%的企业股权无偿转让给中汇公司，十里堡总公司作为十里堡建筑公司的投资主体和产权持有人，同意十里堡建筑公司、中汇公司双方的上述转让行为。十里堡建筑公司同意将赛云公司所余3%的股份无偿转让给十里堡总公司所有。1999年6月20日，赛力公司、十里堡建筑公司、中汇公司、十里堡总公司签订《企业转让协议书》，约定赛力公司、十里堡建筑公司同意将赛云公司以零元的价格转让给中汇公司、十里堡总公司，转让后中汇公司投资比例为97%，十里堡总公司投资比例为3%。赛力公司、十里堡建筑公司双方保证其所投资金充足，真实可靠，不存在任何争议。如有原投资方应该承担而未承担的义务，赛力公司、十里堡建筑公司承诺继续承担。中投保公司向本院提交的1999年7月12日中法会计师事务所报告书中显示：赛云公司注册资本3400万元，实收资本为2480.3万元，十里堡建筑公司和赛力公司的出资均不到位…;1997年至1999年6月,赛云公司和赛瑞公司实现产品销售收入869151.09元,产品销售成本1238447.26元…;赛云和赛瑞公司实质上是一个企业、两块牌子，1994年至1997年以赛云公司名义建账、经营，1997年以后以赛瑞公司名义进行财务处理、生产经营，赛云、赛瑞公司在建账、账务处理等方面不符合《工业企业财务制度》和《外商投资企业财务制度》的有关规定。原审中,赛云公司之法定代表人张晓曦到庭陈述称赛瑞公司的营业执照、印章等在赛云公司处，赛瑞公司的实际控制人为赛云公司。本院认为：赛云公司与建行密云支行及中投保公司签订的数份借款合同、保证合同均系当事人真实意思的表示，且不违反相关法律法规，合法有效。合同签订后，各方当事人均应全面履行合同中约定的义务。中投保公司作为保证人已依约履行保证责任，代赛云公司清偿贷款及利息共计2302.2768万元，其有权对赛云公司行使追偿权，要求赛云公司及时清偿。扣除《抵押物折抵协议》中约定以抵押物折抵代偿款的600万元，中投保公司仍就1702.2768万元对赛云公司享有追偿权。本案中原告要求赛云公司给付代偿贷款1702.2768万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持。因1995年3月20日原告与赛瑞公司签订的《抵押反担保合同》中约定以赛瑞公司拥有的密云区高科技开发区内的120005.4平米土地的使用权为赛云公司向中投保公司作抵押反担保，并同时约定了待赛云公司的100万平米釉面砖生产线竣工验收并经过所有权登记后，赛云公司即与中投保公司以此为抵押物重新落实反担保措施。1999年3月25日签订的《抵押合同》落实了上述反担保措施，其中约定，赛云公司以其所有的整套陶瓷生产设备向中投保公司提供抵押反担保。后《抵押物折抵协议》中约定上述抵押物折抵代偿款600万元。可见，赛云公司与赛瑞公司在经营管理和财产上存在混同。对于原告要求二被告给付违约金321.565万元的诉讼请求，本院认为，根据99年工流字第0358号借款合同、2000年430字第0434号借款合同、2001年工流字第0508号借款合同项下相关保证合同中的约定，20%违约金适用于赛云公司违反该合同项下义务的情形。该合同中的代位求偿权条款仅明确了中投保公司履行担保义务后取得代位求偿权，有权要求赛云公司归还其垫付的款项、利息、费用及损失等。即系对中投保公司取得代位求偿权的明确，而非对赛云公司义务的约定，故中投保公司主张赛云公司因未清偿代付款应支付保证金额的20%作为违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于94年技改字第00038号和95年技改字第00041号借款合同项下保证合同中约定，赛云公司应在收到中投保公司书面通知30日内，向中投保公司归还其为赛云公司垫付的金额和自付款之日起按国家规定的银行利息及逾息、其他费用等，故本院对原告要求赛云公司给付利息的诉讼请求不持异议。但根据该条款约定，利息应自原告代偿之日后30日起算。鉴于99年工流字第0358号借款合同、2000年430字第0434号借款合同、2001年工流字第0508号借款合同项下保证合同中均约定中投保公司履行保证义务后有权要求赛云公司归还中投保公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息（利率日万分之四）及其他费用和损失等，故本院对原告要求赛云公司按照利率日万分之四给付利息的诉讼请求不持异议，利息应自原告代偿次日起算。对于原告要求赛云公司、赛瑞公司承担连带责任的主张，其理由主要有：第一，赛云公司借款的用途是筹备设立赛瑞公司，为赛瑞公司购买设备、维持日常经营；第二，赛瑞公司出具了承担连带清偿责任的《承诺书》且1999年的审计报告显示赛云公司与赛瑞公司存在公司混同。对于第一点，本院认为根据中法会计师事务所的审计结果，赛云公司与赛瑞公司实质上是一个企业、两块牌子，故赛瑞公司应对赛云公司的借款承担连带清偿责任。对于第二点，虽然《承诺书》系由赛云公司之法定代表人张晓曦出具，但张晓曦称其已经耿沛书面授权，本院在与耿沛的谈话中让其辩认委托书上的签字，其并未明确否认，只说与其日常书写习惯不符。虽然赛云公司、赛瑞公司经本院依法传唤未到庭，相关事实无法查清，但中法会计师事务所做为社会中介机构，其出具的审计结果具有中立性、独立性，故本院对该审计结果予以采信。综上，中投保公司要求赛瑞公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。对于第三人认为中投保公司系中汇公司控股股东，中汇公司系赛云公司股东，赛云公司系赛瑞公司股东，赛瑞公司的公章和相关手续由赛云公司保管，中汇公司的手续由中投保公司控制，张晓曦系中汇公司派到赛云公司的法定代表人，张晓曦又依耿沛的授权委托书代赛瑞公司出具了同意承担连带责任的承诺书，张晓曦出具承诺书一周后中投保公司即向法院提起诉讼，存在虚假诉讼问题的主张，但未能提供确凿证据予以证实，故本院对第三人的此项主张不予采信。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，赛云公司、赛瑞公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提供书面答辩意见，视为其放弃了答辩和举证质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、北京赛云陶瓷公司于本判决生效后十日内给付原告中国投融资担保股份有限公司代偿款九十四万四千五百一十四元七角九分并支付利息（自一九九九年五月三日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、北京赛云陶瓷公司于本判决生效后十日内给付中国投融资担保股份有限公司代偿款一千六百零七万八千二百五十三元二角一分并支付利息（其中二十四万三千四百五十八元一角七分自一九九九年六月三十日起、二十六万二千七百八十九元自二〇〇一年三月三十一日起、一千五百五十七万二千零六元零四分自二〇〇一年十二月三十一日起均至给付之日止，均按日万分之四的利率计算）；三、北京赛瑞陶瓷有限公司对北京赛云陶瓷公司上述借款承担连带清偿责任。四、驳回中国投融资担保股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费五百六十元，由北京赛云陶瓷公司、北京赛瑞陶瓷有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。案件受理费三十一万六千一百一十四元，由北京赛云陶瓷公司、北京赛瑞陶瓷有限公司负担十二万三千九百八十元（于本判决生效后七日内交纳），由中国投融资担保股份有限公司负担十九万二千一百三十四元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 于立华审 判 员 张俊杰审 判 员 寻朝兰二〇一九年十一月六日法官助理 韩丽丽书 记 员 徐佳佳