江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2294号上诉人（原审原告）:刘国贤，男，1967年6月6日出生，汉族，住扬州市江都区。被上诉人（原审被告）:扬州市江都区职业教育集团，住所地扬州市江都区张纲返坎河南。法定代表人：邓立新，校长。委托诉讼代理人：周甜甜，江苏韵合律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶军，江苏韵合律师事务所律师。原审被告：扬州市江都区中天建设工程有限公司，住所地扬州市江都区龙城路46-1号。法定代表人：张明才，董事长。原审被告：顾成国，男，1966年12月8日出生，汉族，住扬州市江都区。原审被告：韩月林，男，1964年10月4日出生，汉族，住扬州市江都区。原审被告：韩小四，男，1962年3月22日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人刘国贤与被上诉人扬州市江都区职业教育集团（以下简称江都职教集团）及原审被告扬州市江都区中天建设工程有限公司（以下简称中天公司）、顾成国、韩月林、韩小四劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘国贤上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人江都职教集团承担连带责任；2、被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：被上诉人江都职教集团新校区土地是划拨取得，与孙井东签订的合同违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用和转让暂行条例》第44条、45条，《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条、6条禁止性规定。被上诉人江都职教集团将工程违法发包给孙井东、吴志庆建设，吴志庆又将工程分包给了顾成国，顾成国发包给了韩月林、韩小四，被上诉人应承担连带责任。被上诉人江都职教集团辩称，被上诉人与孙井东之间签订的是投资合同，并不是工程分包合同。被上诉人与孙井东之间不存在工程分发包关系。被上诉人通过合法招标与中天公司签署了施工合同符合法律规定。上诉人认为被上诉人新校区土地是划拨取得，与孙井东签订的合同违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用和转让暂行条例》及《划拨土地使用权管理暂行办法》的相关规定与本案无关联性。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告中天公司、顾成国、韩月林、韩小四均未答辩。刘国贤向一审法院起诉请求：判令江都职教集团、中天公司、顾成国、韩月林、韩小四给付一次性伤残补助金27000元、一次性伤残就业补助金22344元、一次性伤残医疗补助金49633.47元、停工留薪期工资36000元、护理费4900元、住院伙食费380元、医疗费13341.76元、鉴定费200元，合计153799.23元。一审法院认定事实：2008年6月3日，江都职教集团与孙井东签订《合同书》一份，约定江都职教集团的学生公寓楼由孙井东、吴志庆等人投资建设。江都职教集团通过招标方式确定由中天公司承建该校学生公寓楼工程。2008年9月1日，江都职教集团与中天公司签订《建设工程施工合同》，约定由中天公司承建江都职教集团学生公寓楼1、2、5号图纸范围内土建、水电施工，非经发包人同意，承包人不得将工程进行分包或转包，否则工程分包不能解除承包人任何责任义务。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。2009年3月25日，经中天公司同意，工程的实际投资人吴志庆将1、2、5号楼卫生间贴面工程分包给了顾成国。2009年4月5日，顾成国与韩小四签订《协议书》，将部分卫生间瓷砖、地砖装饰工程分包给韩月林、韩小四施工。2009年5月22日，刘国贤到韩小四分包的工地从事卫生间贴面工作。2009年6月21日19时30分许，刘国贤骑电动自行车由西向东行驶至江都市大桥镇花荡花齐路与由东向西驾驶二轮摩托车的张正付发生交通事故，双方不同程度受伤，刘国贤被送至江都市人民医院治疗，医院诊断为：左外踝骨折。刘国贤2009年7月6日出院，出院医嘱：休息五个月，卧床一个月，加强营养。2012年4月25日至4月29日，刘国贤到扬州市江都人民医院进行二次治疗，出院医嘱：休息一个月，门诊随诊。刘国贤两次治疗共花费医疗费13341.76元。事故发生后，张正付给付原告2000元。江都市公安局交通巡逻警察大队经调查确认事故成因无法查清。2009年，刘国贤就确认与中天公司之间存在劳动关系纠纷不服江都市劳动争议仲裁委员会裁决，提起诉讼，一审法院于2010年8月6日以（2009）江民一初字第1635号民事判决书判决驳回了刘国贤的诉讼请求。2011年6月3日，刘国贤就工伤待遇提起诉讼，因刘国贤未获工伤认定不具备劳动能力伤残等级鉴定条件，一审法院以（2011）江民初字第1130号民事判决书判决驳回了刘国贤的诉讼请求。2012年12月27日，扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘国贤伤残程度为九级。2013年2月1日，刘国贤向一审法院提起诉讼，要求中天公司、江都职教集团、顾成国、韩月林、韩小四赔偿工伤待遇。一审法院以刘国贤缺乏构成工伤及工伤赔偿的条件为由，于2014年3月6日作出（2013）扬江民初字第0491号民事判决，驳回了刘国贤的诉讼请求。2015年10月15日，刘国贤就交通事故损害赔偿向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2015）扬江大民初字第00703号民事判决书，认定刘国贤与对方负交通事故同等责任，判决对方赔偿刘国贤营养费270元、伙食补助费300元。2016年11月25日，扬州市江都区人力资源和社会保障局作出扬江人社工认字（2016）第1086号《认定工伤决定书》，认定刘国贤2009年6月21日19时50份左右下班回家途中发生交通事故受伤为工伤。2017年3月23日，扬州市劳动能力鉴定委员会作出扬江劳鉴通（2017）13号《扬州市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘国贤致残程度为九级。中天公司未为刘国贤投保工伤保险。2018年1月2日，刘国贤向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中天公司、江都职教集团、顾成国支付工伤保险待遇。2018年1月10日，扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会确认逾期未受理。2018年1月10日，刘国贤向一审法院提起诉讼，要求中天公司、江都职教集团、顾成国支付工伤待遇153799.23元。2018年3月19日，刘国贤申请追加韩月林、韩小四为本案被告参加诉讼。本案一审法院归纳的争议焦点为：1、刘国贤要求中天公司、江都职教集团、顾成国、韩月林、韩小四支付工伤保险待遇有无事实与法律依据？2、对刘国贤该诉求是否予以支持？一审法院认为，刘国贤于2011年6月、2013年2月分别主张了工伤待遇，2016年在法院对交通事故责任认出认定后申请了工伤认定，刘国贤主张工伤待遇时工伤认定时效即行中断，刘国贤一直在主张权利，其2016年申请工伤认定并未超过法定时间。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第九条规定，建设单位、施工总承包单位或者具有用工主体资格的分包单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。中天公司具有施工资质，具备用工主体资格。江都职教集团将该校学生公寓1、2、5号楼发包给中天公司施工，双方在《建设工程施工合同》中约定不得转包、分包，中天公司未征得江都职教集团同意允许工程实际投资人吴志庆将部分工程分包给顾成国应视为中天公司违法发包。顾成国分包后又将部分工程转包给韩小四、韩月林，刘国贤是韩小四、韩月林招用的工人，刘国贤在工作中受伤应由具备用工主体资格的中天公司承担赔偿责任，顾成国、韩小四、韩月林均不具有用工资质，三人应承担连带赔偿责任。中天公司具备用工主体资格，刘国贤要求江都职教集团赔偿工伤损失缺乏依据，对刘国贤该诉求依法不予支持。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条列及办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。中天公司未为刘国贤投保工伤保险，依法应支付刘国贤工伤待遇。刘国贤工伤发生在2015年6月1日前，刘国贤自愿按江苏省2005年发布的工伤支付标准计算工伤待遇，从有利于劳动者考虑本院认为刘国贤的工伤待遇适用该标准计算较为合理。用工单位对工资发放标准负有举证责任，中天公司未能举证证明刘国贤的工资收入，故对刘国贤主张的月工资3000元予以认定。刘国贤自认2014年3月6日与中天公司解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十条第一款，第三十三条、第三十七条，2005年江苏省发布的工伤支付标准，对刘国贤的工伤待遇认定如下：1、一次性伤残补助金27000元。刘国贤九级伤残，一次性伤残补助金为9个月工资，一次性伤残补助金为27000元（9个月×3000元/月）；2、一次性工伤医疗补助金45626.45元。2013年江苏省人均寿命为76.63岁，刘国贤九级伤残，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资，2013年扬州市职工月平均工资为3724元，刘国贤一次性医疗补助金为45626.45元[（76.63-46）×0.4×3724元/月]；3、一次性伤残就业补助金22344元。刘国贤九级伤残，按照伤残等级及解除劳动关系时年龄，应以当地职工平均工资为基数给付6个月的工资，则一次性伤残就业补助金为22344元（3724元/月×6个月）；4、停工留薪期工资24000元。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的医疗机构出具的休假证明确定，刘国贤出院时两次医嘱共休息6个月，其主张12个月停工留薪期缺乏依据，根据刘国贤的伤情、治疗情况及致残九级，本院酌定刘国贤停工留薪期为8个月，刘国贤停工留薪期工资为24000元（3000元/月×8个月）；5、护理费2940元。结合医嘱，本院认为刘国贤主张护理期49天合理，本院予以认定。刘国贤未能举证证明护理费数额，刘国贤主张按每天100元计算缺乏依据，酌定刘国贤护理费为每天60元，则护理费为2940元[（15+30+4）×60元/天]；6、住院伙食补助380元。刘国贤主张按每天20元计算伙食补助费符合规定，刘国贤住院19天，伙食补助费为380元；7、医疗费13341.76元；8、鉴定费200元。上述合计135832.21元。刘国贤因第三人侵权受伤，第三人已赔偿刘国贤医疗费2000元、住院伙食补助费300元，第三人已赔偿的部分应从工伤待遇中予以扣减，中天公司应支付刘国贤工伤待遇133532.21元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘国贤与扬州市江都区中天建设工程有限公司于2014年3月6日解除工伤保险责任关系；二、扬州市江都区中天建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付刘国贤工伤待遇133532.21元；三、顾成国对扬州市江都区中天建设工程有限公司上述应支付的工伤待遇承担连带给付责任；四、韩月林、韩小四对扬州市江都区中天建设工程有限公司上述应支付的工伤待遇承担连带给付责任；五、驳回刘国贤其他诉讼请求。案件受理费10元，由刘国贤负担2元，扬州市江都区中天建设工程有限公司负担8元。一审查明的事实本院依法予以确认。本案的争议焦点为：被上诉人江都职教集团在本案中是否应承担责任？本院认为，发包人、分包人负有保护雇员人身安全的义务。加强劳动保护的义务为我国宪法和劳动法明文规定，发包人、分包人在发包、分包时，应该选择有资质、有能力从事安全生产的雇主，从而尽可能的减少安全事故的发生，更大限度的保护雇员的人身安全。因此，建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将建设工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。本案中，中天公司将案涉工程的部分分包给韩小四、韩月林等无用工主体资格的个人，违反了法定义务，对刘国贤受损具有过错，应当承担责任。但一审法院判决驳回了刘国贤要求江都职教集团在本案中承担责任的主张并无不当，理由为：江都职教集团与孙井东之间签署的是投资合作性质的合同，并非为建设工程施工合同，该合同是否合法有效与建设工程违法发包导致的工伤赔偿责任并无直接关联。江都职教集团通过招投标方式与具有相应施工资质的中天公司达成了建设工程施工合同，而中天公司作为企业法人具有用工主体资格，故江都职教集团在承包人选任中并无过错，对上诉人的受损不应承担责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘国贤负担。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 邱世国审判员 叶 露二〇一九年十一月四日书记员 付心童