山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2055号上诉人（原审原告）：皇明太阳能股份有限公司，住所地：山东省德州经济开发区太阳谷大道。法定代表人：黄鸣，董事长。委托诉讼代理人：邵岩，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘爱菊，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市满堂红装饰工程设计有限公司，住所地：深圳市福田区福虹路世界贸易广场A座2801F、2801G。法定代表人：陈飞，执行董事。被上诉人（原审第三人）：梁福星，男，1979年10月15日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：杨春华，山东九公律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨书杰，山东九公律师事务所律师。上诉人皇明太阳能股份有限公司（以下简称“皇明公司”）因与被上诉人深圳市满堂红装饰工程设计有限公司（以下简称“满堂红公司”）、梁福星不当得利纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人皇明公司的委托诉讼代理人邵岩、刘爱菊、被上诉人梁福星及其委托诉讼代理人杨春华到庭参加诉讼，被上诉人满堂红公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皇明太阳能股份有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用及涉案工程造价鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院以鉴代审，在上诉人对涉案工程的《工程造价鉴定意见书》提出异议且异议理由充足的情况下，仍以该意见书认定的工程造价数额认定涉案工程价款，属于认定事实错误。上诉人对于涉案工程的《工程造价鉴定意见书》提出明确异议，如鉴定意见中工程综合单价参考涉案工程的投标文件不符合相关法律规定、未提供扣除的甲供材明细及汇总数据、未提供工程综合单价组成明细、将上诉人提供的检材之一《承诺书》排除在鉴定依据之外均违反了《建设工程造价鉴定规范》，且未对上诉人提出的工程量进行核对等异议。在此情况下，一审法院并未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定对上述鉴定意见书进行审查，以鉴代审认定了上述鉴定意见书的证明力，属于认定事实错误。2.一审法院认定上诉人主张被上诉人深圳市满堂红装饰工程设计有限公司开具发票的请求属于税务部门的行政权范畴，而不是民事法律关系，属于认定事实错误。根据《合同法》第六十条第一款、《发票管理办法》第十九条规定，承包人提供已收取工程款费用的发票系其应当向对方履行的附随义务。2013年9月17日《全国法院商事审判工作座谈会及全省法院商事审判工作座谈会会议精神传达提纲》第二部分第6项关于出卖人开具发票义务的性质及履行问题中也已明确，出卖人的开具发票义务，从行政管理角度虽然具有行政法上义务的属性，但其同时也是合同法上的义务，属于合同法从给付义务的范畴。作为合同义务，买受人诉请履行，或者诉请赔偿因不履行而产生的损失的，人民法院均应予以支持。同理，工程承包人在领取工程款时开具工程款发票，既是其法定义务，也是承包人进行工程款结算的附随义务。被上诉人作为涉案工程的承包方，开具发票同样是其法定的合同义务，故上诉人诉请其开具发票有事实和法律依据。二、一审法院严重违反法定程序。一审庭审中，上诉人曾向一审法院提交了山东正和建设项目管理有限公司、华诚博远工程咨询有限公司出具的《证明》及《情况说明》，证明被上诉人梁福星代表被上诉人深圳市满堂红装饰工程设计有限公司向上诉人出具上述《承诺书》的过程，及被上诉人梁福星代表被上诉人深圳市满堂红装饰工程设计有限公司和上诉人在上述两公司审计过程中对该《承诺书》中的计算方式等内容均无异议，同意按该《承诺书》中的计算方式进行工程结算的情况。但一审法院未对上述证据组织质证，直接否定了该《承诺书》的真实性，致使鉴定机构依据错误的鉴定依据，做出了错误的鉴定结论，造成一审判决认定事实严重错误。因此一审法院属于严重违反法定程序。梁福星辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。1.《工程造价鉴定书》是答辩人和上诉人共同选择的鉴定机构根据涉案合同约定及上诉人、答辩人提交的鉴定资料出具的，鉴定意见中工程综合单价参考涉案工程的投标文件是严格按照涉案四份工程合同6.6.2条“根据乙方的投标报价计入合同价款中”的约定作出的，是涉案合同的真实意思表示，不存在违反强制性法律规定的情况。2.一审法院认定开具发票的请求属于行政权范畴，不属于民事法律关系，认定事实清楚。最高人民法院（2018）最高法民申1395号民事裁定书已明确认定开具发票属于行政法范畴，且上诉人提供的财务记账凭证明确注明：在上诉人向答辩人付款时，上诉人支付给答辩人的每笔款项都扣除了税金。二、一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，一审程序合法，承诺书不能作为涉案证据的理由如下：1.上诉人和答辩人选定鉴定机构后，一审法院组织上诉人、答辩人提交鉴定资料及对鉴定资料进行质证时，上诉人均未提交《承诺书》；2.《承诺书》第一页未加盖满堂红公司的公章，第一页是伪造的，承诺书是上诉人给梁福星，由梁福星拿着加盖公章后给上诉人的，当时承诺书的第一页和第二页均加盖了满堂红的公章，第一页表述的是按照合同约定进行结算，没有记载按照上诉人与诺威公司认价单作为结算依据，当时上诉人要求出具承诺书的初衷是要求答辩人按照报送的结算金额进行结算，不得再增加报送结算金额，答辩人出具承诺书的初衷是涉案工程已在2010年太阳城大会时正式使用，但迟迟未与答辩人结算，为了请求上诉人及时结算才出具的；3.在涉案四份工程合同的6.6.2条均约定“根据乙方的投标报价计入合同价款中”且答辩人对诺威公司的认价单金额不知晓的前提下，《承诺书》中没有加盖满堂红公章的第一页中的字体明显缩小的部分表现了以上诉人与诺威公司认价单作为结算依据，不符合基本常理；4.《承诺书》中已经明确答辩人按照涉案合同约定报送的工程结算金额，按照常理，如果答辩人认可以上诉人与诺威公司认价单作为结算依据，上诉人肯定会将与诺威公司认价单给答辩人，答辩人按照双方认可的结算依据制作结算资料报送结算，绝不可能按照涉案合同的约定制作结算资料报送结算金额。三、真实情况是上诉人至今还拖欠答辩人工程款。在答辩人承建涉案四份合同的同时，另外还为上诉人承建了太阳谷的北楼报告厅、北楼西报告厅隔音、北楼11层风机隔音、南楼石膏板隔墙、主题公园商店、卫生间、刁李贵改电工程，上述工程上诉人至今不肯进行结算，拖欠答辩人工程款。因上述工程不属于本案受理范围，一审法院不作审理，答辩人也会另行主张。综上所述，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。深圳市满堂红装饰工程设计有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。皇明太阳能股份有限公司向一审法院起诉请求：一、满堂红公司返还皇明公司超付的工程款4704351.75元及利息（自2017年6月5日起至付清之日止，按年利率6%计算）；二、满堂红公司为皇明公司开具涉案工程款11154500元的发票；三、诉讼费用由满堂红公司负担。一审法院认定事实：皇明公司与满堂红公司于2009年分别签订《太阳谷微排国际酒店南楼一层及大堂精装修工程》《太阳谷国际会议中心南楼室内精装修工程》《太阳谷国际会议中心东楼总统套房室内精装修工程》《皇明集团公寓3#楼精装修工程》合同。发包方皇明公司将太阳谷微排国际酒店、太阳谷国际会议中心、皇明集团公寓的部分室内精装修工程发包给承包方满堂红公司，四份合同均约定了工期及价款，但合同价款仅作为拨款依据，竣工验收合格后由承包方编制竣工结算，报皇明公司或皇明公司指定的中介机构进行第三方审计，结算价款以审定金额为准。满堂红公司又于2009年12月29日与梁福星签订协议书，约定梁福星是满堂红公司的加盟商，满堂红公司授权梁福星在德州区域内以满堂红公司名义承接装饰装修工程，梁福星承接的工程由梁福星自行投入资金，盈利亏损由梁福星自行承担；满堂红公司与皇明公司签订的四份精装修工程合同是梁福星承接的工程；四份合同涉及的施工、资金、债权债务、盈利亏损、诉讼等一切权利义务均由梁福星全部自行承担。合同签订后，满堂红公司依约履行了合同义务，该工程竣工交付后，皇明公司已使用。皇明公司于2017年分别委托山东正和建设项目管理有限公司、山东华瑞建设项目管理有限公司、华诚博远（北京）投资顾问有限公司德州分公司对涉案工程的造价进行了审核，梁福星不予认可。诉讼过程中，梁福星申请对案涉工程的价款进行鉴定，经梁福星及皇明公司的同意，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，山东省工程造价咨询有限公司于2019年2月18日出具鉴定意见：皇明公司的太阳谷国际会议中心东楼总统套房室内精装修工程、太阳谷微排国际酒店南楼一层及大堂精装修工程、皇明集团公寓3#楼精装修工程、太阳谷国际会议中心南楼2-5层室内精装修工程造价为17795292.01元。梁福星对鉴定意见无异议；皇明公司对鉴定意见的真实性无异议，但对鉴定结论不予认可，认为鉴定意见中工程综合单位参考案涉工程投标文件单价计入，不符合相关法律法规的规定；工程造价材料不完整，未提供工程综合单价组成明细；未给出扣除甲供材的明细及汇总数据；将承诺书排除在鉴定依据之外，违反《建设工程造价鉴定规范》；未提供工程量计算底稿等资料，也未对皇明公司提出的工程量差异进行核对。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第七十七条规定：“（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……”。案涉工程量、工程造价的认定属专门性问题，应运用专业知识和技术，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位作出，在皇明公司与梁福星对案涉工程造价有争议的情况下，鲁造咨（鉴）字[2019]第105号工程造价鉴定意见书是由人民法院委托，且双方认可的鉴定机构作出的鉴定意见，皇明公司虽对鉴定意见有异议，但未提交足以反驳鉴定意见的相反证据，鲁造咨（鉴）字[2019]第105号工程造价鉴定意见书，鉴定机构具有鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定意见有法律依据，故一审法院对司法鉴定予以采信。另查明，满堂红公司已于2014年1月27日被工商局吊销营业执照，未在法定期限内进行结算。一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点：一、皇明公司的起诉是否超诉讼时效。二、皇明公司主张满堂红公司返还超付工程款4704351.75元及利息有无依据。三、皇明公司主张满堂红公司开具发票有无依据。关于第一个争议焦点问题：因案涉工程造价，皇明公司委托了第三方机构对案涉工程造价进行审核，第三方机构于2017年5月份出具了结算报告书，皇明公司于2017年7月诉至一审法院，其起诉不超诉讼时效。关于第二个争议焦点问题：皇明公司主张分别于2009年、2010年向满堂红公司支付四份合同的工程款18499500元，其中第17笔60000元的付款，因工程质量进行维修，满堂红公司同意扣除该款；梁福星不予认可。一审法院认为，根据皇明公司提交的付款明细，第17笔60000元的付款系皇明公司向中建六局支付，皇明公司也未提交相关证据证明工程需要进行维修，梁福星对皇明公司的主张亦不认可，对皇明公司已支付该笔款项的主张不予支持。山东省工程造价咨询有限公司于2019年2月18日出具鲁造咨（鉴）字[2019]第105号工程造价鉴定意见书，鉴定意见案涉工程造价17795292.01元，皇明公司向满堂红公司支付工程款18439500元（含皇明公司预扣税款），满堂红公司应返还工程款644207.99元。本案因工程造价支付鉴定费用300000元，一审法院结合皇明公司的诉求及工程造价实际金额，酌定皇明承担鉴定费259000元，梁福星承担鉴定费41000元，鉴定费用梁福星已垫付，应在返还款项中抵扣。综上，满堂红公司尚应返还皇明公司款项385207.99元及自主张权利之日起按同期银行贷款利率计算的利息。梁福星自认案涉合同涉及的债权、债务由其承担，故应与满堂红公司承担共同还款责任。关于第三个争议焦点问题：根据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理。本案中，开具工程款发票是满堂红公司应承担的法定纳税义务，皇明公司主张满堂红公司开具发票的请求属于税务部门的行政权范畴，而不是民事法律关系，对皇明公司的该项请求，一审法院不予支持。综上所述，满堂红公司返还皇明公司款项385207.99元。判决：一、被告深圳市满堂红装饰工程设计有限公司、第三人梁福星于本判决生效后十日内返还原告皇明太阳能股份有限公司工程款385207.99元及利息（自2017年7月3日起至本判决确定的付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、驳回原告皇明太阳能股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44435元，保全费5000元，合计49435元，由原告皇明太阳能股份有限公司负担42665元，被告深圳市满堂红装饰工程设计有限公司、第三人梁福星负担6770元。本院二审期间，组织当事人对上诉人皇明公司一审期间提交的山东正和建设项目管理有限公司出具的“情况说明”一份、华诚博远工程咨询有限公司出具的“证明”一份进行了补充质证。被上诉人梁福星围绕上诉请求依法提交了山东诺崴装饰工程有限公司、南京广田柏森实业有限公司共同出具的“情况说明”一份，用以证明上诉人对涉案工程进行了招标比价、被上诉人提供了投标报价。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人皇明公司于2019年10月8日提交重新鉴定申请书，申请对本案所涉装修工程的工程量及工程造价进行重新鉴定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东正和建设项目管理有限公司、华诚博远工程咨询有限公司出具的“情况说明”、“证明”中关于“承诺书”的内容缺乏其他证据的印证，因此对该“情况说明”、“证明”本院不予认定。被上诉人梁福星提交的“情况说明”不符合证据的形式要件且上诉人皇明公司不予认可，因此对该份证据本院不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决对工程价款数额的认定是否正确；二、一审判决对开具发票的诉讼请求未予支持是否正确。关于一审判决对工程价款数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，对上诉人皇明公司提出的应当将“承诺书”作为鉴定依据的问题，皇明公司提交的“承诺书”第一页并未加盖满堂红公司的印章或者骑缝章，被上诉人对承诺书的真实性提出异议，皇明公司不能证明与满堂红公司所签订“承诺书”第一页的具体内容，因此不能认定该“承诺书”应当作为鉴定依据。虽然一审法院未及时明确“承诺书”是否属于鉴定依据、鉴定机构在鉴定报告中径行认定无法判断“承诺书”与本案工程的关联性不当，但是该瑕疵并未对鉴定结论产生实质性的影响。第二，工程投标文件、工程施工合同均属于就建设工程施工达成的协议，即便合同名称存在“名不副实”的情况，也不能否定对合同当事人的约束力，鉴定机构将相关协议作为鉴定依据并无不当。第三，上诉人皇明公司就鉴定意见提出的其他异议，均不能从根本上否定鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”皇明公司就鉴定意见提出的异议，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，故对于皇明公司提出的重新鉴定申请本院不予准许。同时，皇明公司仅对鉴定意见提出异议并否认鉴定结论，而未申请鉴定机构对鉴定意见进行补充完善或者对鉴定结论进行补充鉴定，一审法院对鉴定结论予以认定并据此计算被上诉人应当返还上诉人皇明公司不当得利的数额并无不当。关于一审判决对开具发票的诉讼请求未予支持是否正确的问题，本院认为，本案虽由建设工程施工合同纠纷引发，但在性质上属于不当得利纠纷，而开具发票的请求权基础为建设工程施工合同的合同请求权，与本案不是同一法律关系，本院在本案中不予处理，上诉人可以另行主张该部分权利。综上所述，皇明太阳能股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7078元，公告费500元，均由上诉人皇明太阳能股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十一月四日法官助理王善文书记员王婷婷