贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2086号 上诉人（原审原告）：都匀市宏扬建筑有限责任公司，住所地贵州省都匀市开发区斗篷山路277号。 法定代表人：王定贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：芮文伟，贵州芮文伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄厚沧，贵州芮文伟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：大连力和公路工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区新水泥路680号。 法定代表人：刘生海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁永强，北京大成（大连）律师事务所律师。 上诉人都匀市宏扬建筑有限责任公司（以下简称都匀宏扬公司）因与被上诉人大连力和公路工程有限公司（以下简称大连力和公司）加工合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2018）黔2701民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 都匀宏扬公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由大连力和公司承担。事实及理由：一审判决对本案案件事实及与之相关的关键证据审查疏忽。大连力和公司的行为是否构成违约，都匀宏扬公司提交了双方签订的《砂石料厂加工生产合同》，证明双方合同权利义务的存在，证明大连力和公司至少需要履行15万立方米砂石的提供原料、支付货款和相关的其他义务，另外提供了双方2018年1月23日的结算对账单，证明大连力和公司仅履行了4.4万立方米砂石的相关义务，以及提供了大连力和公司在2018年初被发包方清退，导致其没有再继续履行合同的相关证据。依照合同内容、法律规定以及社会生活常理，合同履行期限最低四个月，大连力和公司至少负有15万立方米砂石的付款及相关其他义务，但其仅履行了4.4万立方米砂石的付款及相关义务后便不再履行接下来的义务，大连力和公司对此是认可的，故大连力和公司已经构成违约，构成了至少10.6万立方米砂石相关义务的违约。一审对此不予认定有违事实、常理和法理。对于都匀宏扬公司而言，在签订合同时，就大致计算出只有在本合同约定条件下生产了15万立方米砂石，且乙方也履行了相应付款义务，其利润才足以填补甲方为履行合同而投入的成本，否则都匀宏扬公司不可能与大连力和公司签订小于15万立方米的砂石生产量的合同。一审法院以都匀宏扬公司可自行处理为生产涉案合同约定的碎石、机制砂而购买的机器设备以及运输、安装、维护设备作所支出费用是都匀宏扬公司为了保证其具备履行合同的能力和条件而支出，就合同中双方并未约定该费用由大连力和公司承担为由，认定该损失由都匀宏扬公司承担违反了合同法的公平原则。都匀宏扬公司的机器设备，是为了合同履行而量身定做，安装在本合同的履行工地后，无法再用于其他项目，设备一旦拆除，就变成废铁，该损失是由违约方造成，不应由作为守约方的都匀宏扬公司来承担。另外，都匀宏扬公司主张的210万元间接损失的赔偿也完全符合客观事实和行业现状。 大连力和公司二审答辩称：案涉合同的结算方式为据实结算，且已履行完毕，被上诉人在合同履行过程中不存在任何违约行为，上诉人主张机器设备、安装运输等生产投入费用及违约金无任何合同依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 都匀宏扬公司向一审法院起诉请求：1.判令大连力和公司赔偿不履行合同给都匀宏扬公司造成的经济损失411万元（都匀宏扬公司在庭审中已将该诉请变更为4100562元）；2.诉讼费用由大连力和公司承担。 一审法院认定事实：1.都匀宏扬公司（合同乙方）与大连力和公司（合同甲方）签订《砂石料场加工生产合同》，合同约定⑴由乙方承担贵州省三都至荔波高速公路ZK17+593/YK17+648-K39+606.312段的碎石、机制砂加工生产，乙方设备生产能力必须满足1500立方米/日；⑵工期预计为2017年5月20日至2017年9月20日，暂定4个月，4个月到期后，甲方视生产和需求情况决定是否增加产量，并执行本合同单价，乙方不得以任何理由拒绝履约；⑶乙方生产碎石、机制砂不少于15万立方米，实际完成数量以甲方物资部过磅验收数量统计为准，其中生产机制砂不得少于总产量的50%；⑷单价包括所有加工、原石倒运、成品场内倒运（300米范围内，含运至搅拌站）、装车、人工及保险、电费等所有费用，即生产出满足施工需要的合同碎石、机制砂、按生产加工的合格材料，综合单价为28元/立方米，本合同为固定单价，不论何原因均不调价，且均不考虑误工费，以上未列明的费用，均包含在上述单价内；⑸碎石、机制砂数量以甲方过磅验收计量为准，按月结算，预计工程量不作为结算依据，以实际完成工程量为准，在工程结束后20天内完成结算；⑹本工程所用生产碎石原料由甲方提供，原料到场前的运输、到场后的场内运输（倒运）、解小等由乙方承担，并承担相应费用……甲方有权根据工程进度调节工作时间以及调整乙方工程数量，乙方须全力配合并无权干涉；⑺甲方有权监督和了解乙方履行合同的全部过程，乙方应该予以配合，如甲方发现乙方在履约过程中存在损害甲方利益的风险时，甲方有权要求乙方立即纠正，否则甲方有权解除合同，并追究乙方违约责任，乙方由此承担的违约金为本合同暂定总价的20%；⑻合同经双方签字、盖章后立即生效，在工程计算完毕并付款后，双方的权利义务自行失效。2.都匀宏扬公司为履行合同购买了箱破、潜孔钻机、振动筛、输运架等生产设备，并雇佣人员运输安装设备以及进行加工生产。3.截至2018年1月24日，双方经结算确认都匀宏扬公司共加工机制砂、碎石共计44863.91立方，总价款为1583696.02元，经双方核对大连力和公司从中扣除了其垫付的柴油、钢材等材料款674949.53元后，累计向都匀宏扬公司支付了款项908746.49元，大连力和公司已全部履行了付款义务。4.庭审查明，都匀宏扬公司诉请第一项损失4100562元组成如下：⑴购买设备材料配件、安装及日常维护等费用共计1846250元；⑵资金占用费，从阶段性结算之日即2018年1月24日起以1846250元为基数按照年利率6%暂计至2018年11月24日共计92312元；⑶后期人工管护费，因生产场所设备较多需2人管护，从2018年起每人每月按3000元计算至合同履行完毕时止，暂计至2018年11月共支出62000元；⑷间接损失，双方在订立合同时，已预见到工程量将不少于30万方（该方量为都匀宏扬公司依据案涉公路的设计施工图计算而出），以35元每立方米计算，合同的总价将达到1050万元，故按合同逾期损失按总价的20%计算为210万元。5.都匀宏扬公司在庭审中明确诉讼请求为要求解除与大连力和公司签订的《砂石料场加工生产合同》，并按照所诉要求大连力和公司赔偿损失。6.都匀宏扬公司在庭审后向一审法院申请调取相关证据如下：⑴三都县公安局中和派出所2017年9月9日的受案登记表、情况说明、2017年9月8日和9月9日对赵三吉、韦学江、何思兵、潘才协的询问笔录，以上几份证据显示2017年9月8日三荔高速项目采石场内曾发生打架并有人受伤；⑵三荔指函（2018）12号，该份文件载明截止2018年2月26日，大连力和公司尚有部分机械设备未按约定撤出，致使三荔高速公路施工受阻，三都至荔波高速公路建设项目协调指挥部要求大连力和公司限期撤除；⑶【三荔指纪（2018）4号】会议纪要、【三荔指纪（2018）9号】会议纪要，该两份会议纪要内容为三荔高速指挥部协调各方解决拖欠工程款以及民工工资问题；⑷大连力和公司的回函，该回函内容为拖欠工程进度款导致作业班组上访后对三都县征地拆迁指挥部、三都县信访局、三都县劳动监察大队的回复；⑸大连力和公司的付款明细，该表记载大连力和公司向都匀宏扬公司付款641746.89元，以上证据都匀宏扬公司用以证明大连力和公司在履行合同过程中存在违约的事实。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当依照约定全面履行自己的义务；本案中，都匀宏扬公司与大连力和公司签订的《砂石料场加工生产合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。该合同在履行过程中产生纠纷，都匀宏扬公司诉至一审法院，一审法院经审理后认为本案的争议焦点如下：一、大连力和公司在履行合同过程中是否存在违约；二、案涉合同是否已履行完毕；三、都匀宏扬公司诉请的各项损失是否合理。对于争议焦点一：都匀宏扬公司主张因大连力和公司违约导致案涉合同无法履行，但都匀宏扬公司提供的证据仅能证明在三荔高速施工过程中，曾在三荔高速项目采石场内发生打架伤人事件以及大连力和公司存在拖欠工程款和民工工资等问题，并不能证明大连力和公司不履行合同义务而存在违约的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，都匀宏扬公司提供的证据不足以证明其所主张的事实，应自行承担举证不能的法律后果。对于争议焦点二：案涉《砂石料场加工生产合同》约定了“工期预计为2017年5月20日至2017年9月20日，暂定4个月，4个月到期后，甲方视生产和需求情况决定是否增加产量……”以及“碎石、机制砂数量以甲方过磅验收计量为准，按月结算，预计工程量不作为结算依据，以实际完成工程量为准，……”，说明该合同结算方式为据实结算，而非约定了固定的数量，在合同履行过程中双方约定的生产时间以及生产数量发生了变化，都匀宏扬公司从开始生产至结算历经几个月，但中间未曾按照合同约定与大连力和公司进行按月结算，而是在把已生产的碎石、机制砂交付大连力和公司，经大连力和公司认可后，才与大连力和公司于2018年1月24日进行了总结算，结算后大连力和公司已履行付款义务，之后都匀宏扬公司亦未再行生产，根据合同“在双方对工程结算完毕并付款后，双方权利义务自行失效”的约定，即合同权利义务应视为已履行完毕，合同终止，故对都匀宏扬公司要求解除合同的诉请，不予支持。对于争议焦点三：对于都匀宏扬公司所诉其为履行合同购买设备材料配件、安装及日常维护等费用共计1846250元以及该费用从2018年1月24日起暂计至2018年11月24日止的资金占用费是否得到支持的问题。首先，都匀宏扬公司、大连力和公司签订的《砂石料场加工生产合同》系承揽合同，都匀宏扬公司应按照大连力和公司的要求完成工作，交付工作成果，而大连力和公司给付报酬，在履行合同的过程中，都匀宏扬公司应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，现都匀宏扬公司为了生产案涉合同约定的碎石、机制砂而购买的机器设备以及运输、安装设备所支出的费用是都匀宏扬公司为了保证其具备履行合同的能力和条件而支出；其次，在合同中双方并未约定该费用由大连力和公司承担，现都匀宏扬公司要求大连力和公司承担该笔费用及因该笔费用而产生的资金占用费无事实及法律依据，不予支持。都匀宏扬公司对该批机器设备享有所有权、使用权以及处分权，现双方合同权利义务履行完毕，都匀宏扬公司可自行处置该批机器设备。对于后期人工管护费62000元是否应得到支持的问题。都匀宏扬公司在生产过程中对其生产设备及生产场地有管理及看护的义务，管护费为都匀宏扬公司在生产经营中的正当支出，无权要求大连力和公司承担，故对都匀宏扬公司的此项请求不予支持。对于间接损失210万元是否应得到支持的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，都匀宏扬公司要求大连力和公司赔偿损失的前提是大连力和公司存在违约的情形，但都匀宏扬公司提供的证据不足以证明大连力和公司存在违约；其次，案涉合同对于生产碎石、机制砂约定为据实结算，而都匀宏扬公司所诉210万元是根据案涉公路的设计施工图纸计算而出所需碎石、机制砂数量为30万立方，乘以35元每立方米计算出合同的总价为1050万元，再乘以20%计算得出，双方在合同中并未有此约定，此计算方式并无事实及法律依据，故对此项费用不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国物权法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回都匀市宏扬建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费39680元，由都匀市宏扬建筑有限责任公司承担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案是合同纠纷，上诉人都匀宏扬公司要求被上诉人大连力和公司赔偿损失需以被上诉人大连力和公司存在违约为前提。对于被上诉人大连力和公司是否构成违约的问题，首先，双方签订的《砂石料场加工生产合同》虽然约定了上诉人都匀宏扬公司生产砂石不少于15万立方米，但合同亦约定了被上诉人可根据施工需要调整上诉人工程数量，预计工程量不作为结算依据，以实际完成工程量为准，即据实结算，双方合同在履行了几个月后，上诉人与被上诉人于2018年1月24日进行了总结算，被上诉人在结算后也履行了付款义务；其次，上诉人作为商事主体，主要从事的是建设工程施工方面的业务工作，其在签订相关施工合同时应当具有较一般民事主体而言更高的经营风险意识，其在订立本案合同时应当预见到包括最终结算的砂石量可能不足预计量15万立方米在内的经营风险，但上诉人并未与被上诉人在合同中约定如上诉人生产不足预计的15万立方米砂石或被上诉人需要砂石量不足预计的15万立方米情形下是否构成违约以及责任如何承担；最后，上诉人在一审中所提交的证据也不足以证明被上诉人存在故意不履行合同义务的违约行为，故上诉人主张被上诉人未按合同约定预计砂石工程量15万立方米履行相关义务构成违约，理由不能成立。基于此，上诉人要求被上诉人赔偿其损失，本院不予支持。 综上，上诉人都匀宏扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39605元，由上诉人都匀市宏扬建筑有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十一月二十日 法官助理陈艳 书记员罗文媛