贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5095号上诉人（原审原告）：裴显强，男，汉族，1970年10月20日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人（特别授权）：钟影，贵州朗意律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹德立，贵州朗意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾怀刚，男，汉族，1985年5月6日出生，住贵州省。委托诉讼代理人（特别授权）：刘远东，贵州公成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱群，男，白族，1983年3月20日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：蔡建平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴哲熠，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义富海建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇河滨南路，统一社会信用代码91520300662987051R。法定代表人：冉启英，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：阳永林，贵州金瑞律师事务所律师。上诉人裴显强因与被上诉人顾怀刚、钱群、遵义富海建设工程有限公司（以下简称富海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初6135号民事判决书，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔05民终2494号民事裁定书，裁定撤销（2017）黔0502民初6135号民事判决书，将本案发回本院重审。贵州省毕节市七星关区人民法院受理后，于2019年7月15作出（2019）黔0502民初2010号民事判决，裴显强依然不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裴显强的上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初2010号《民事判决书》，查清事实后改判支持上诉人裴显强的一审诉讼请求。一、涉案保证金未退还，一审法院错误分配举证责任，以致错判。第一、顾怀刚主张向裴显强支付39.9万元及现金1000元，合计40万元是退还保证金，顾怀刚对此应承担举证责任。（一）对现金支付1000元承担举证责任。如果没有1000元支付，总额达不到40万，但顾怀刚为了凑足与保证金金额吻合的40万元，虚构1000元现金支付的事实。然而39.9万元是通过银行转账，其出账账户是有足额金额可以支付的，不存在余额不足1000元的情况，因此顾怀刚虽提供两个证人作证，但不足以完成举证责任。同时，顾怀刚辩称于2014年9月已退还涉案保证金，后又于2014年12月13日与富海公司、钱群达成《工程结算协议书》，并在结算协议书中明确约定由富海公司、钱群退还裴显强的保证金，直接说明顾怀刚并未向裴显强退还过保证金。（二）对支付给裴显强的39.9万元的性质承担举证责任。裴显强与顾怀刚之间除工程款外还有保证金支付义务，支付39.9万元并未注明是支付保证金，且金额也与保证金金额不符，顾怀刚主张该39.9万元是保证金，但没有举证证明之。反之，则有顾怀刚与钱群的结算协议作为反证。二、顾怀刚辩称的39.9万元不属保证金，一审法院对全案证据未作分析、认定，仍存在与原一审相同的错误，导致本案发回重审流于形式，恳请二审法院予以纠正。39.9万元的银行转账记录仅能证明顾怀刚与裴显强之间存在经济往来，不能证明顾怀刚提出的事实主张。保证金未退还的事实另有顾怀刚一审提交的毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第75号民事判决书、贵州省高级人民法院（2016）黔民终749号民事判决书予以印证，顾怀刚所举证据是其辩称理由和事实的相反证据。一审法院对顾怀刚自相矛盾的举证未作分析、认定，致使案件事实能查清而不查清，达到了顾怀刚、富海公司、钱群之间一致谎称（相互串通）保证金已由顾怀退还裴显强的目的。三、裴显强一审举证已达到高度盖然性证明标准，不依赖于已付款项具体明细。第一、如本案必须审查已付款项的具体明细后才能认定本案保证金未退还的事实，则必须以对顾怀刚、富海公司、钱群持有的付款凭证的认定事实清楚为前提，进而查明顾怀刚、富海公司、钱群的各自付款数额、性质和用途。顾怀刚、富海公司、钱群辩称已退还保证金，则顾怀刚有义务进一步证明其所付款项39.9万元不包含在已付工程款中，富海公司、钱群应证明裴显强已收取的1553万元款项中不包含该39.9万元。反之，若不能证明，则保证金未退还的事实无须已付款项具体明细进行佐证。同时，裴显强无义务证明该39.9万元包含在1533万元中。第二、已付工程款项的付款凭证由顾怀刚、富海公司、钱群持有，裴显强已与富海公司、钱群形成结算结果（未涉及保证金退还事宜），现裴显强再无能力和条件提供已付款部分的具体明细，即便需要已付工程款具体明细，也应由顾怀刚、富海公司、钱群提供。一审法院错误分配举证责任而作出对裴显强不利的认定，加重裴显强的举证责任属错误。四、顾怀刚以凑数字的方式反向推导其主张，背离正常逻辑思维法则和经验法则，一审法院对此未作独立分析、认定和审查义务，应予纠正。第一，就裴显强至今持有保证金《收条》原件，顾怀刚无正当、合理的理由予以解释，若保证金已退还，则原件应当退还顾怀刚，或销毁该原件，甚至可要求裴显强出具保证金的收款凭证。第二，顾怀刚在涉案工程中的债权早已完全实现，其答辩阶段称“要求裴显强返还40万元保证金”，举证阶段称“我与钱群约定，这40万元等钱群有钱之后会给我”。第三，顾怀刚称其先退还裴显强40万元保证金，后又将该保证金列入富海公司、钱群承担的代扣款范围内，即顾怀刚承担了两次退还40万元保证金的责任，重复承担部分至今不向任何人主张权利，且其当庭认可倒贴40万元。第四，顾怀刚称在三笔转账之外另现金支付1000元（裴显强未受领过），该现金交付行为不符合日常交易习惯，且两名证人关于1000元现金的交付事实陈述不一致，转账该1000元现金的支付是否合理，应根据银行流水交易明细清单载明的余额进行审查，若转账支付19.9万元后仍具备转账支付1000元的条件，则该辩称不成立。第五，顾怀刚称于2014年9月退还裴显强保证金的行为与施工合同约定的保证金退还方式和条件不一致，顾怀刚称其退场时间为2014年12月13日，其提前于2014年9月的退还行为与收取保证金的目的不相符。五、本案所涉39.9万元作为工程款已包含在1533万元已付工程款中，若法院认定该39.9万元不属于工程款，而是顾怀刚退还给裴显强的保证金，则法院应当释明并认定裴显强实际受领的1533万元工程款变更为1493.1万元（计算式：1533万元-39.9万元），否则就属于以司法裁判权减损裴显强的应得合法利益情形。被上诉人顾怀刚二审答辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉、维持原判。一、裴显强诉请的40万元保证金应由富海公司承担返还责任。根据裴显强提供的加盖有富海公司项目部公章、钱群签名的《建设工程施工劳务分包合同》证实，顾怀刚退场后，富海公司和裴显强利用裴显强与顾怀刚签订的《建设工程施工劳务分包合同》文本，重新签订《建设工程施工劳务分包合同》。其中，富海公司作为施工方，裴显强作为劳务分包方。裴显强庭审中也认可该事实，且表示顾怀刚退场后所有的工程款均与富海公司办理结算。同时，毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第75号、贵州省高级人民法院（2016）黔民终749号民事判决书中均以认定涉案项目的施工单位就是富海公司。因此，在顾怀刚退场后，富海公司和裴显强通过签订《建设工程施工劳务分包合同》形成了新的劳务分包关系，40万元的保证金也只能产生在二者之间。按照富海公司和裴显强签订的合同，裴显强需要交纳40万元保证金，但其并没有实际交纳，其交纳的方式是富海公司从顾怀刚退场时在应结算款中予以扣除。二、顾怀刚于2014年12月13日签署《工程结算协议书》正式退场是包括裴显强在内的各方知晓和认可的事实，裴显强是知道并许可了《工程结算协议书》应结算款中已经扣除了其应交纳的40万元保证金，否则，富海公司和裴显强签订《建设工程施工劳务分包合同》后，在裴显强不交纳保证金的情况下，是不可能继续施工和陆续结算支付工程款的，否则就明显违背交易习惯。三、富海公司作为施工方确实已经在签署《工程结算协议书》时从应付给顾怀刚的款项中扣除了裴显强的40万元保证金，因此，裴显强诉请的40万元保证金应在富海公司和裴显强依据双方重新签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的条件结算支付。综上所述，顾怀刚已经举证证明其为了顺利退场，在签署《工程结算协议书》前（2014年9月）退还了裴显强40万元保证金，在签署《工程结算协议书》时（2014年12月13日）又被施工方扣除40万元作为裴显强继续施工保证金，顾怀刚不应再承担40万元保证金还款责任，而应由施工方富海公司按照合同约定结算后返还给裴显强，裴显强应将40万元返还给顾怀刚。被上诉人钱群二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请的40万元保证金是上诉人收取，钱群没有收取，不应当承担返还责任。该40万元保证金由顾怀刚退还给上诉人，所以上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。被上诉人富海公司二审答辩称，富海公司没有收取上诉人的保证金，其主张没有事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告裴显强向一审法院诉讼请求：判令被告顾怀刚、钱群、富海公司连带返还原告裴显强履约保证金400,000.00元，并承担逾期返还保证金的违约责任（即按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息，其中，以200,000.00元为基数，自2015年8月20日起计付至保证金清退完毕之日止，以200,000.00元为基数，自2017年8月13日起计付至保证金清退完毕之日止），逾期付款利息暂计为20,000.00元。一审庭审过程中，裴显强将诉请中“以200,000.00元为基数，自2017年8月13日起计付至保证金清退完毕之日止”变更为“以200,000.00元为基数，自2017年8月22日起计付至保证金清退完毕之日止”。一审法院认定事实：2013年12月12日，贵州鑫隆元投资有限公司作为施工总承包人与被告顾怀刚作为劳务分包人签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定钱家坝安置房项目工程劳务分包事项。2013年12月20日，被告顾怀刚作为劳务施工总承包人与原告裴显强作为劳务分包人签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：劳务分包的范围为毕节市双山新区钱家坝安置房设计施工图和图纸会审纪要所包括的土建工程和安装工程的辅助土建工程及发包人安排的零星工程；履约保证金交纳金额为50万元；保证金退款时间和方式：主体封顶退50%、装饰装修完退50%等。原告于2013年12月20日、21日，通过银行转帐向被告顾怀刚分别支付50,000.00元，2014年3月9日、5月8日，分别支付100,000.00元、200,000.00元。顾怀刚分别于2013年12月21日、2014年5月8日向原告出具收到保证金100,000.00元和300,000.00元的收条，至此，被告顾怀刚共计收到原告履约保证金400,000.00元。2014年8月，顾怀刚与富海公司钱家坝项目部负责人钱群谈退场事宜。顾怀刚分别于2014年9月1日向原告转款100,000.00元，9月11日向原告转款199,000.00元、现金支付原告1,000.00元，9月16日向原告转款100,000.00元，9月30日向原告转款2,000,000.00元，共计支付原告款项2,400,000.00元。2014年12月13日，富海公司作为甲方，顾怀刚作为乙方，贵州鑫隆源投资有限公司作为丙方签署《工程结算协议书》，就毕节市双山新区钱家坝安置房劳务分包工程达成结算事宜。该《工程结算协议书》已经过诉讼确认了其效力及结算款项的支付责任主体。被告顾怀刚退场，未与原告裴显强进行结算，原告裴显强继续为钱家坝安置房项目提供劳务，被告钱群在顾怀刚与裴显强签订的《建设工程施工劳务分包合同》的封面上劳务施工总承包人处签名并加盖了富海公司钱家坝安置房项目部印章，表明同意原告裴显强继续做该项目的劳务，劳务费与富海公司结算，未另行作其他约定，原告裴显强也未再向富海公司交付保证金。2017年8月21日，富海公司钱家坝安置房项目部的钱波在原告裴显强的结算书汇总表上签名确认方量属实。原告认为，按《建设工程施工劳务分包合同》的约定，被告应退还原告保证金，逾期未退还，应继续履行该义务，并支付逾期付款利息，遂以前述诉请诉至一审法院。另查明，涉案工程现已基本完工，但还未进行竣工验收,也未交付使用。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张三被告退还履约保证金，提供了向被告顾怀刚交付保证金40万元的证据。被告顾怀刚认可收到该保证金，但认为已在其退场时退还原告，并提供了打款凭证，同时申请两个证人出庭作证，证明退款事实。原告亦认可收到打款凭证上的款项，只是认为不是退还的保证金，是民工工资及生活费，则原告应举证证明被告顾怀刚所付款项是工程款项。经一审法院释明，原告在期限内提供了建行交易流水清单共8页（含裴显强身份证及银行卡复印件），证明顾怀刚向其支付了200万元，该付款行为与其辩称的退场前与原告进行了清算，双方合同关系在保证金退还完毕之日(2014年9月16日)终止，债权债务终结自相矛盾。对此，被告顾怀刚认可是当时其退场时，达不到付款的程序，先支付的借款，在裴显强与富海公司结算时抵作工程款予以扣除。原告的该证据能证明被告顾怀刚除其所称的退还保证金外，还向原告支付了其他款项，但不能证明被告顾怀刚支付给原告的款项均为工程款。庭审中，原告与被告顾怀刚均认可除涉案工程外，双方无其他经济往来。而根据原告所举涉案工程结算汇总表显示，原告与被告富海公司现只是确定了工程方量，确认已付款为1533万元，原告认为收到的顾怀刚支付的40万元系顾怀刚代被告富海公司支付给原告的工程款，包含在富海公司支付给原告的1533万元中，被告富海公司认为该工程系被告钱群挂靠富海公司与原告签订，实际付款人为钱群，被告钱群则认为其系富海公司的管理人员，富海公司支付给原告的1533万元中不包含顾怀刚支付给裴显强的40万元，因该1533万元已付款项无具体明细，且也未注明该1533万元中包含顾怀刚已付的40万元，原告、被告均不能提供该1533万元付款的具体明细，原告认为顾怀刚支付的40万元款项包含在该1533万元中，根据谁主张谁举证原则，应当由原告提供证据加以证明，现被告顾怀刚主张其支付给原告裴显强的的40万元为退还的保证金，原、被告之间除涉案工程外，并无其他经济往来，原告认为该40万元不是退还的保证金，也未提供相反证据加以证明，故，对原告主张被告顾怀刚退还保证金40万元的诉请，一审法院不予支持；对原告裴显强主张被告钱群、富海公司退还40万元保证金的诉请，因被告钱群、富海公司并未收取其交纳的40万元保证金，原告的该诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，原告现诉请三被告退还保证金，无证据支撑，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回原告裴显强的诉讼请求。案件受理费人民币7600元，保全费人民币2520元，两项共计人民币10120元，由原告裴显强负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，2015年4月20日，本院受理顾怀刚诉富海公司、钱群、顾均慧、贵州兴隆元置业有限公司、毕节金海湖新区管理委员会建设工程施工合同纠纷一案“(2015)黔毕中民初字第75号”，顾怀刚的诉讼请求第一项为“鑫隆元公司、富海公司、钱群、金海湖管委会支付原告工程款230万元。”本院于2016年10月18日作出(2015)黔毕中民初字第75号民事判决书，该判决书的本院查明部分载明：“2013年12月12日，鑫隆元公司以施工总承包人身份与顾怀刚以劳务分包人身份签订《建设工程施工劳务分包合同》……2014年3月1日，富海公司向钱群出具《授权委托书》，内容为本授权委托书声明：我冉启英系富海公司的法定代表人，现授权委托钱群为我公司代理人，以本公司名义参加毕节市双山新区钱家坝安置房项目投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判等工程活动中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事项，我均以承认。代理人无转委权……2014年12月13日，富海公司作为甲方、顾怀刚作为乙方、鑫隆元公司作为丙方签署《工程结算协议书》，约定经甲乙丙三方平等自愿协商，就毕节市双山新区钱家坝安置房劳务分包工程结算事宜，达成如下协议。一、最终结算工程款项如下：1、完成合约工程及结算金额，完成工程量为47000平方米，每平方米按125元结算，结算金额为5875000元加上保证金100万元，为总金额6875000。2、代扣金额4575000元，费用包括乙方材料供应商、各分包班组工人工资、机构设备租赁费及裴显强40万元保证金。即甲方给顾怀刚一次性结算总金额为230万元。”本院除对一审查明的“顾怀刚现金支付原告（裴显强）1000元”的事实不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、顾怀刚是否退还裴显强40万元履约保证金；2、如未退还，支付主体如何认定。关于顾怀刚是否退还裴显强40万元履约保证金的问题，首先，富海公司、顾怀刚、案外人贵州兴隆元置业有限公司三方就顾怀刚退场事宜于2014年12月13日签署《工程结算协议书》（以下简称“三方协议”），协议明确约定顾怀刚退场时关于案涉工程的结算价款为6875000元，代扣金额4575000元（其中包含裴显强40万元保证金），顾怀刚的结算总金额为230万元（6875000元-4575000元）。但本案中，顾怀刚抗辩其系于2014年9月分三次打款将40万元（其中1000元系现金）退还给裴显强，即退还保证金在前，结算时间在后，这于常理不符。且在本院2015年4月20日审理的(2015)黔毕中民初字第75号一案中，顾怀刚诉请第一项主张的款项230万元并未包含富海公司代扣裴显强的40万元保证金，若顾怀刚确已在该案诉讼之前支付裴显强40万元保证金，其为何不在诉讼中一并主张该款项，这更于常理不符；其次，顾怀刚退场后，其未与裴显强进行结算，关于顾怀刚为何向裴显强通过银行转账39.9万元、现金支付1000元一节，顾怀刚二审中明确表示不能提供其银行交易流水以对其银行账户余额进行核查，而且裴显强至今持有该40万元保证金《收条》原件，顾怀刚对此亦未作出合理解释，故在顾怀刚未能提供其他证据对其抗辩予以补强的前提下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能之法律后果。裴显强认为顾怀刚向其支付的39.9万元并非保证金的上诉理由成立，本院予以采纳。关于40万元履约保证金支付主体如何认定的问题。虽顾怀刚系40万元保证金的实际收款人，但“三方协议”中已明确约定在顾怀刚应收款项中由富海公司代扣该40万元保证金，本院生效的(2015)黔毕中民初字第75号民事判决亦对该事实予以确认。再结合富海公司向钱群出具的《授权委托书》及钱群在顾怀刚与裴显强签订的《建设工程施工劳务分包合同》上签名并加盖富海公司钱家坝安置房项目部印章的事实，可以认定钱群系代表富海公司与裴显强签订劳务分包合同，其法律后果由富海公司承担。现富海公司未举证证明其已退裴显强40万元保证金，故应承担返还责任。关于保证金利息，因裴显强与富海公司未就保证金利息作出约定，且裴显强系自然人，不具备建筑工程劳务施工资质，案涉《建设工程施工劳务分包合同》属无效合同，对此裴显强、富海公司均有过错。依据《中华人共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销的法律后果”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本院认为保证金利息应以40万元为基数，从裴显强起诉之日（2017年9月28日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息较妥，对其关于从2015年8月20日计息的主张本院不予支持。综上所述，裴显强的上诉请求部分成立，对其成立的请求予以支持。一审认定事实有误，导致判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初2010号民事判决；二、被上诉人遵义富海建设工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付裴显强履约保证金400000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付自2017年9月28日起至实际付清之日止的利息；三、驳回上诉人裴显强的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7600元，保全费2520元，二审案件受理费7600元，共计17720元，由被上诉人遵义富海建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十一月二十三日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃