贵州省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔刑终315号 原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔祥军，男，1983年10月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省随县，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日被刑事拘留；经桐梓县人民检察院批准，于2018年10月13日被执行逮捕。现羁押于桐梓县看守所。 辩护人成绍军，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。 辩护人曾祥美，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄中涛，男，1984年10月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省随县，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日被刑事拘留；经桐梓县人民检察院批准，于2018年10月13日被执行逮捕。现羁押于桐梓县看守所。 指定辩护人陈健，贵州鼎晋律师事务所律师。 贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人孔祥军、黄中涛犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年8月20日作出(2019)黔03刑初58号刑事判决。一审宣判后，原审被告人孔祥军、黄中涛不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定，2017年1月以来，被告人孔祥军先后在位于北京市通州区于家务回族乡其所租房屋和位于湖北省随县淮河镇的家中制作假冒贵州茅台酒、洋河系列酒等注册商标的商品，以百度贴吧等网络平台发布销售广告进行销售，通过德邦物流将假冒的贵州茅台酒、洋河系列酒等发送至全国各地的购买者，德邦物流代收货款后支付给孔祥军。2018年3月，孔祥军从北京返回湖北省随县后便委托黄中涛为其管理库房和制售假冒贵州茅台酒等。至2018年8月，德邦物流为孔祥军代收货款共计1,649,002元，其中包括黄中涛帮助孔祥军在北京制售假冒贵州茅台酒所得157,151元。 被告人黄中涛在为孔祥军制作、销售假冒贵州茅台酒等商品期间，自己在北京市通州区永乐店镇租房制作假冒贵州茅台酒等注册商标的商品进行销售，并通过德邦物流发给购买者，由德邦物流代收货款支付给黄中涛。至2018年8月，德邦物流为黄中涛代收货款共计86,464元。 2018年9月6日，公安机关在北京市通州区于家务回族乡孔祥军的库房内查获贵州茅台酒84瓶、贵州茅台酒（蓝）24瓶、贵州茅台酒（金）18瓶、天之蓝12瓶、海之蓝240瓶。在北京市通州区永乐店镇黄中涛的库房内查获贵州茅台酒66瓶。经鉴定，查获的贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装，查获的天之蓝、海之蓝酒属侵犯江苏洋河酒厂股份有限公司的注册商标使用权的产品。 一审法院认为，被告人孔祥军、黄中涛为牟取非法利益，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，其中被告人孔祥军非法经营数额达1,649,002元，被告人黄中涛自行制售假冒注册商标的商品非法经营数额达86,464元，并明知被告人孔祥军制售假冒注册商标的商品仍提供帮助，其帮助孔祥军取得的非法经营数额达157,151元，故被告人孔祥军、黄中涛的行为均属于情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人孔祥军、黄中涛的罪名成立，予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形”之规定，应当对被告人孔祥军、黄中涛在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。黄中涛自行制售假冒注册商标商品的同时，还为孔祥军制售假冒注册商标的商品提供帮助，在二人的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人孔祥军、黄中涛归案后如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。结合被告人孔祥军、黄中涛的犯罪事实、性质、情节，对社会的危害程度及认罪态度，决定对被告人孔祥军从轻处罚，对被告人黄中涛减轻处罚。二被告人的辩护人所提相关辩护意见，相应予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人孔祥军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币八十五万元；二、被告人黄中涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十一万元；三、扣押在案的赃物、作案工具，予以没收，由扣押公安机关依法处理。 孔祥军上诉及辩护人意见为，一审判决认定的德邦物流代收货款总额1,803,226元的事实认定错误；销售的“天朝上品”货物金额未从物流总金额中扣除，导致认定的犯罪总金额错误，也缺乏证据证明。 黄中涛上诉及辩护人意见为，认定犯罪金额错误，2018年4、5月份后才帮助孔祥军发货，一审判决认定的帮助孔祥军发货金额系从2018年2月份开始计算，且帮孔祥军发的货大都是以前库房里存的，只是代为其发货而已，且没有获得利益，帮助孔祥军发货的货款不应计算为其销售金额，应予以扣除，量刑过重，罚金过重。 二审审理查明：2017年1月以来，被告人孔祥军先后在位于北京市通州区于家务回族乡其所租房屋和位于湖北省随县淮河镇的家中制作假冒贵州茅台酒、洋河系列酒等注册商标的商品，以百度贴吧等网络平台发布销售广告进行销售，通过德邦物流将假冒的贵州茅台酒、洋河系列酒等发送至全国各地的购买者，德邦物流代收货款后支付给孔祥军。2018年3月，孔祥军从北京返回湖北省随县后便委托黄中涛为其管理库房和制售假冒贵州茅台酒等。至2018年8月，德邦物流为孔祥军代收货款共计1,361,575元，其中包括黄中涛帮助孔祥军在北京制售假冒贵州茅台酒所得121,151元元。 被告人黄中涛在为孔祥军制作、销售假冒贵州茅台酒等商品期间，自己在北京市通州区永乐店镇租房制作假冒贵州茅台酒等注册商标的商品进行销售，并通过德邦物流发给购买者，由德邦物流代收货款支付给黄中涛。至2018年8月，德邦物流为黄中涛代收货款共计86,464元。 2018年9月6日，公安机关在北京市通州区于家务回族乡孔祥军的库房内查获贵州茅台酒84瓶、贵州茅台酒（蓝）24瓶、贵州茅台酒（金）18瓶、天之蓝12瓶、海之蓝240瓶。在北京市通州区永乐店镇黄中涛的库房内查获贵州茅台酒66瓶。经鉴定，查获的贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装，查获的天之蓝、海之蓝酒属侵犯江苏洋河酒厂股份有限公司的注册商标使用权的产品。 上述事实，有原公诉机关一审庭审出示的以下证据证明： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、案件来源情况说明。证实：2018年8月20日，桐梓县公安局在办理王某1等人涉嫌销售假冒注册商标的商品过程中发现孔祥军向王某1销售假冒注册商标的贵州茅台酒，随后通过网络侦查发现，孔祥军、黄中涛利用手机通讯、微信、百度贴吧等网络平台销售假冒贵州茅台酒，随即以孔祥军、黄中涛涉嫌销售假冒注册商标的商品立案侦查。 2.拘留证、逮捕证。证实：孔祥军、黄中涛被采取刑事强制措施的情况。 3.归案情况说明。证实：2018年9月6日20时许，侦察人员在河南省信阳市南湖春天假日宾馆将孔祥军抓获，于当日22时许将其拘传至河南省信阳市公安局老城分局五里墩派出所；2018年9月6日21时许，侦察人员在北京市通州区永乐店镇南堤寺村将黄中涛抓获，于次日5时许将其拘传至北京市公安局丰台分局集中办案中心。 4.人员基本信息、前科查询。证实：孔祥军、黄中涛二人犯罪时均已达刑事责任年龄，二人均无违法犯罪记录。 5.营业执照、商标注册证、商标核准续展注册证明、注册商标变更证明及商标使用证明。证实：（1）“MOUTAI”、“贵州茅台”、“茅台”系中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的注册商标，注册有效期分别至2023年1月6日、2023年4月20日、2027年4月19日，注册人许可贵州茅台酒股份有限公司使用。（2）“天之蓝”、“海之蓝”均系江苏洋河酒厂股份有限公司的注册商标，注册有效期至2028年2月27日。 6.提取德邦物流记录。证实：侦查人员在调取德邦物流记录后，于2018年10月3日筛选，并经孔祥军签字确认的通过德邦物流收取的货款金额。其中：（1）2018年，孔祥军使用手机号17138532787通过德邦物流发货“礼品”，代收款共计11,160元；（2）2018年1月至8月，孔祥军使用手机号183××××8170通过德邦物流发货“礼品”、“酒”或“食品”，代收款共计91,444元;（3）2018年3月至2018年8月，孔祥军使用手机号135××××8191通过德邦物流发货“礼品”、“酒”或“食品”，代收款共计106,194元；（4）2017年1月至2018年2月，孔祥军使用手机号138××××4152通过德邦物流发货“礼品”、“酒”或“保健品”，代收款共计1,152,777元。以上代收款金额共计1,361,575元。 7.银行交易明细。证实：德邦物流在2017年1月至2018年9月向孔祥军绑定在德邦物流的尾号2594、4673、0573的银行账户和黄中涛绑定在德邦物流的尾号8947银行账户转入大量款项。其中：孔祥军使用的尾号2594银行账户收到德邦物流转账209,090元、尾号4673银行账户收到德邦物流转账223,906元、尾号0573银行账户收到德邦物流转账1263,559元，以上共计1,696,555元；黄中涛使用的尾号8947银行账户在2017年9月至2018年8月期间收到德邦物流转账86,464元。 8.情况说明。证实：侦查人员根据孔祥军的供述，未找到孔祥军所述“天朝上品”供酒地点和销售商，在其生产假酒的库房进行搜查时未发现“天朝上品”产品及包材；因孔祥军使用银行卡、微信、支付宝等进行物流货款的收取，其中包括运费、手续费等，因此物流公司代收货款与银行流水不一致。 9.电子数据检查报告。证实：公安机关对孔祥军、黄中涛的手机进行电子数据检查，显示二人的手机中存在大量销售假冒茅台酒的聊天信息。 10.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及现场照片。证实：（1）公安机关于2018年9月6日依法对孔祥军的人身进行搜查，搜查出中国工商银行卡三张（尾号3827、2594、5959）、湖北省农村信用社卡一张（尾号6222）、中国农业银行卡一张（尾号2665）、中国人民邮政卡一张（尾号5729）、中国邮政储蓄银行存折一本（尾号3737）、中国邮政储蓄银行卡一张（尾号6877）、德邦物流存根十一张（尾号6150、3861、2506、6341、8123、6340、8951、0322、6981、4222、6034）、顺丰速运存根一张（尾号7385），笔记本一本，身份证三张（张某3497X、魏某4977、孔祥军4997）；公安机关于2018年9月8日依法对孔祥军位于湖北省随县淮河镇红石桥村的家中进行搜查，搜查出的涉案物品有漏斗1个、封胶机1台、压盖机1台、热风枪1把、免扣打包钳1把、烙胶机1台。公安机关已将上述搜查物品进行扣押。（2）公安机关于2018年9月6日依法对黄中涛位于北京市通州区于家务回族乡果村的住宅进行搜查，搜查出的涉案物品有贵州茅台酒（飞天）6瓶装14件、贵州茅台酒（蓝）6瓶装4件、贵州茅台酒（金）6瓶装3件、天之蓝酒6瓶装2件、海之蓝酒6瓶装40件，制作假酒工具1套，大量制作假酒的包材：酒瓶、酒盒、外箱、酒盖、手提袋、真伪识别器、芯片、酒杯、丝带、物流标等；公安机关于2018年9月6日至7日依法对黄中涛位于北京市通州区永乐店镇南堤寺西村的住宅进行搜查，搜查出的涉案物品有贵州茅台酒（飞天）6瓶装11件、茅台王子酒6瓶装15件、压盖机1台、钥匙1串4把、大师创意酒4件、台式电脑主机1台、手机3部（金立手机2部、华为手机1部）、银行卡11张。公安机关已将上述搜查物品进行扣押。 11.指认笔录及照片。证实：黄中涛指认位于北京市通州区永乐店镇南堤寺西村的租用住宅就是其制造假冒贵州茅台酒等商品的地方。 （二）证人证言 1.证人石某的证言证实：我老公孔祥军从2017年8月开始做假酒，以前在北京租房子做，现在家做。孔祥军做的假酒销售到全国各地，最近还在位于湖北省随县淮河镇红石桥村的家里做了两件茅台酒、一件五粮液，通过河北省信阳市的北环路德邦物流发货卖出去。听说他以前卖的茅台价格分为600元一件和1200元一件两种，五粮液700元一件。孔祥军2018年4月从北京回到湖北后，有客户找到买酒，他就让黄中涛帮忙发货，客户把货款通过代收方式给物流，物流再把货款转到孔祥军的账户。 2.证人王某1的证言证实：我从李天强和微信昵称叫“小鱼儿”的人手里购买假冒贵州茅台酒用于销售。我在网上看到“小鱼儿”发布卖假酒的信息后打电话和他联系，并加了他微信，从他手里购买了蓝、黑、金带颜色的贵州茅台酒，通过德邦物流代收款或者微信转账给“小鱼儿”，价格是650元一箱（6瓶），“小鱼儿”在德邦物流的发货号码有135××××8191和138××××4152,发货记录里货物名称为“酒”、“礼品”、“酒水”、“保健品”的物品其实都是假酒。 公安机关从王某1手机微信“A公子谦”中提取了与“小鱼儿（*波）”的交易记录和支付宝转账记录，分别显示：2017年3月至2018年4月期间使用微信向对方转账6笔共计10,650元、2017年11月使用支付宝向对方转账2笔共计2,500元。 3.证人洪某的证言证实：从网上购买过海之蓝，德邦物流发的货，物流单在拆箱子的时候撕烂了，喝了觉得是假的，后来便没有再买。 4.证人慈龙生的证言证实：于2017年2月以笔名“慈强”的名义从网上以1,200元购买过一件贵州茅台酒，对方通过微信加好友推销的白酒，购买后以微信支付的货款。 4.证人罗某的证言证实：2018年年初，我在手机凤凰网站上看到有厂家直销茅台酒的广告，我使用电话号码136××××0000在网上选定了6瓶一件的4件贵州茅台酒，收货后通过物流支付了2.2万元左右。 （三）被告人的供述与辩解 1.被告人孔祥军的供述与辩解：我从2016年12月左右开始做假酒，主要做茅台、五粮液、剑南春、洋河系列这几个品牌的高仿酒用于出售，在北京期间我没有从事其它职业，都是在做假酒。我先在北京市通州区漷县镇租了一间房屋准备做假茅台，熟悉了环境后，我于2017年2、3月左右到通州区于家务回族乡王各庄村租了一间房屋居住，在此生产销售假茅台酒，后又于2017年6月左右在于家务回族乡果村租了一房屋作为仓库，随后就一直在那里生产销售假茅台酒，直到2018年3月左右，我回到湖北老家做“全家福”酒的代理商。回湖北老家，我花30万元买了1,000件“全家福”酒，但是生意不好，如果有人联系购买茅台酒，有时我在位于湖北省随县淮河镇红石桥的家中做假茅台销售，有时让黄某（黄中涛）给我做假茅台酒寄给我的买家。做酒用的散装酱香白酒是在湖北省随州小林镇一家名叫“王子酒”的商贸公司购买的，酒瓶在随县淮河镇购买的，商标和盒子等包材是在随州小林镇一个自称张来富的人手里采购的。茅台酒瓶每个12元、带防伪芯片的商标加盒子等包材每件650元，基酒灌王子酒是每件650元、灌王子酱门酒是每件1,300元，这样一来每件高仿茅台的成本分别为1,372元和2,022元。还有一种不带防伪芯片的商标、盒子等包材只要每套150元，用每件100元的散酒灌装。成本1,372元每件售价1,600元，成本2,022元每件售价2,100或2,200元。高仿五粮液酒瓶每个10元、商标加盒子等包材每件280元，灌尖庄酒每件36元，销售一件可以赚到两三百元。高仿剑南春每件可赚100元。我在湖北省随县淮河镇自己家里做，客户需要多少我就做多少，只有我一个人做，应该赚了十多万元。我在糖酒会上发名片或发百度贴吧等方式进行推销宣传，客户有需要就会打给我，我按照订单做好以后，通过德邦物流公司把货发出去，客户收到酒后把货款支付给物流公司，物流公司再把货款转到我的账户上，还有小部分货款是通过微信转账收取。在德邦物流使用的名字有孔祥军、魏某、王某2柱等，预留的手机号为17138532787、183××××8170、135××××8191和138××××4152，魏某对应的邮政储蓄卡62×××94，孔祥军对应的农业银行账号62×××73和工商银行6222030200000442594。德邦物流发货名称一栏填写的“礼品”、“酒水”、“保健品”其实都是假酒。德邦物流信息显示从2016年11月到2018年4月销售的都是假酒，从2018年4月到被抓之前，在随州发的酒里面有“全家福”酒。赚来的钱大部分投资做“全家福”代理，平时生活开销了一部分，银行卡上结余一些。近期我通过信阳市北环路店的德邦物流发货卖了三件高仿茅台每件600元、一件高仿五粮液700元，共计2,500元。 黄某是我妹夫，2017年8月份，黄某和我住了半个多月，有时我用他的车给我拉货，我没有给他支付费用，就给他车加了几次油，他看着我包装假酒，应该就学会了包装假酒。2017年9月，他找到房子搬出去后自己包装假酒卖。2018年4月我离开北京时，库房里的成某假酒有茅台生肖酒、茅台酒（蓝）、茅台酒（金）、茅台酒（黑）、洋河天之蓝，还有一些包材，我把租住和生产假茅台酒这两个地方的钥匙拿给黄某，叫他帮我经营，就是有人要假茅台的时候黄某给我发货，如果没有现成假茅台黄某就自己做了寄给买家，我离开北京后他发了多少假酒我记不清了，我跟黄某说卖完以后再算账。 微信名为“公子谦”的人从2017年至2018年期间向我买过几万元的假酒，没有和他见过面，都是通过微信和电话联系。 孔祥军对公安机关出示的德邦物流信息进行了辨认。 2.被告人黄中涛的供述与辩解：我一直在北京打工，买了一辆五菱荣光面包车帮人搬家拉东西。孔祥军是我媳妇的哥哥，2017年8月，我在北京没什么事做，就联系在北京市通州区于家务回族乡果村做假冒茅台酒销售生意的孔祥军。孔祥军将假茅台酒通过快递方式卖给别人，我帮他拉货他支付我报酬，且他发货频率高、次数多，我就一直帮他拉货，觉得他做假酒挺挣钱，这期间我也学会了制作假茅台酒的操作流程，孔祥军也教我，并且给我方式联系购买包材、基酒，就这样我就开始自己购买包材、基酒制作假酒进行销售。孔祥军忙的话我就给他拉酒去快递公司，或者他开我的车去，他没付我报酬，只是给我车加油。我在2018年2月左右在南堤专卖店西村租了一间房屋开始做假茅台酒，一直到2018年4月，孔祥军和石某回湖北老家卖茅台“全家福”酒，他将果村做假酒的库房、包材、基酒全部交给我，我就开始接管他北京的生意，主要负责给孔祥军发货、包装、收货、有时在网上推销打广告，多数情况下，是孔祥军把买家购酒信息告诉我后我通过物流发货给买家。公安机关查获我时孔祥军留置在果村库房的假酒和包材都还有部分，这些东西都是孔祥军的。我给孔祥军发货，由买家通过物流代收，货款就直接到他账上。通常使用的德邦物流和顺丰快递。我给孔祥军卖酒的次数太多了，记不清卖了多少，我没有记录过销售情况。孔祥军卖的猴年茅台酒6瓶装2,500元一箱、鸡年茅台酒6瓶装1500元一箱、羊年茅台酒6瓶装3,000元一箱，其他的价格我不清楚。我做的贵州茅台酒中没有芯片差一点的酒卖600元-800元/件，有芯片装茅台王子酒的卖1,000多-2,000多元/件，做的五粮液是800元左右一件，因为有的买家要讲价，所以价格有浮动。 看见孔祥军制造销售假酒很挣钱，我就想单独挣点钱，孔祥军告诉我买包材和基酒的方式。大概在10月，我到漷县沈庄一个男性老乡那里买的基酒，散酒35元一斤、茅台王子酒6瓶一件510元。包材在“王浩”处购买，用来包装一件茅台酒的包材称为一套、一套150元，包材瓶盖的芯片是复制的，还有600元一套的包材，芯片是回收的。假茅台酒的价格分别为：30元一斤基酒、150元一套包材，卖800元；茅台王子酒做基酒、600元一套包材，卖1500元至1,800元。我单独制售假酒，包装成各种品牌的成某假酒，通过德邦物流发出去。我通过QQ群宣传我做的假茅台、海之蓝，若有需要通过QQ、微信和我谈价格，买家把收货信息发给我，我通过德邦物流和快递发货。我使用的金立手机号17159540365绑定QQ、金立手机号187××××9664绑定微信，绑定的银行卡是“黄法义”的邮政储蓄银行卡，用这个号码发的真酒，都是通过微信收款后再向买家发货，所以没有代收货款。另一个华为手机号158××××7310绑定德邦物流，同时绑定了我北京农商银行卡收货款，卡号记不清。我在北京市通州区于家务乡德邦物流店预留的电话158××××7310，绑的工商银行牡丹卡是6222370239408947，从2017年下半年开始绑定的。德邦物流绑定卡上销售至少8万元以上，其他通过微信、支付宝交易大概在2万元左右。在位于北京通州区永乐镇南提寺村住处的酒就是我包的，有普通飞天茅台酒11箱、每箱6瓶，茅台王子酒15件是真酒，是我用来包假茅台用的基酒之一，我销售的假酒有普通飞天茅台酒和海之蓝。物流单上填写货物名称为“礼品”、“酒水”、“保健品”等，其实都是假酒。我从2017年9、10月开始做假酒后就没有做其他职业，一直是在做假酒。 黄中涛对公安机关出示的德邦物流信息进行了辨认。 （四）勘验笔录 1.现场勘验笔录、现场图及照片。证实：（1）2018年9月6日，公安机关对黄中涛位于北京市通州区永乐店镇的住所进行勘察，在房屋客厅东侧的卧室靠西墙处摆放有一衣柜，衣柜内见制酒工具、茅台王子酒、贵州茅台酒等物品。（2）当日，公安机关对黄中涛位于北京市通州区于家务乡果村的仓库进行勘察，仓库有东、西两房，东侧仓库放有洋河蓝色经典、塑料桶、工具等物品，西侧仓库放有包装材料、成某贵州茅台酒、基酒等。（3）2018年9月8日，公安机关对孔祥军位于湖北省随县淮河镇红石桥村六组178号的家中进行勘验，在房屋饭厅进去的卧室单人床地面上摆着一红色袋子，里边有漏斗、封胶机、热风枪、免扣打包钳和烙胶机，在客厅进去的卧室地面上摆放有压盖机。 （五）鉴定结论 1.鉴定意见、鉴定意见通知书。证实：2018年9月6日，经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定，从北京市通州区于家务回族乡果村黄中涛处查扣的12瓶天之蓝和240瓶海之蓝属侵犯该公司注册商标使用权的产品；2018年9月30日，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，从黄中涛处查扣的192瓶贵州茅台酒不是该公司生产包装。公安机关将以上结论已告知孔祥军、黄中涛并签字确认。 关于孔祥军上诉及辩护人所提，一审判决认定德邦物流代收货款总额为1,803,226元的事实认定错误的理由，经查，公安机关从德邦物流提取的孔祥军通过德邦物流发货电子记录表共2份，一份系2019年4月11日制作，该电子记录表汇总的发货金额为1,803,226元，该汇总表仅有公安民警的制作说明并签字，但没有孔祥军签字，而另一份电子记录表汇总的发货金额为1,361,575元，该表汇总时间为2018年10月3日，除有公安民警的制作说明并签字之外，亦有孔祥军本人的签字确认，在两份汇总表认定的犯罪金额不一致，且一份有被告人签字认可，而另一份却无被告人签字认可的情况下，应按照有利于被告人的原则予以认定，据此，孔祥军的犯罪金额应认定为1,361,575元，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。 关于孔祥军上诉及辩护人所提，销售的“天朝上品”货物金额未从物流总金额中扣除的理由，经查，孔祥军在北京所租用于存放酒的库房及其在湖北随县家中公安机关均未搜查出“天朝上品”酒，且其在公安机关的供述中称所销售的“天朝上品”酒价格为300元至600元一件，但其在公安机关出示的德邦物流发货单中备注系所销售的“天朝上品”酒，其销售单价大都为1,200元、8,000元、9,705元等，标注中销售单价为600元/件的仅一件，其供述的销售单价与其签字认可的销售单价不能相互印证。同时，公安机关出具的情况说明亦证实，未找到孔祥军供述的“天朝上品”供酒地点和销售商。据此，综合全案证据不能认定其所销售酒中有“天朝上品”，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于黄中涛上诉称，一审认定帮助孔祥军发货的犯罪金额系从2018年2月份开始计算，导致认定的犯罪金额错误。经查，认定黄中涛帮助孔祥军发货金额汇总中，其中一笔发货时间为2018年1月18日，涉案金额36,000元，该笔金额应予扣除，据此，黄中涛帮助孔祥军发货金额应认定为121,151元，该上诉理由成立，本院予以采纳。 关于黄中涛上诉称帮助孔祥军发货没有获得利益，该部分金额不应作为其犯罪金额的理由，经查，黄中涛帮助孔祥军发货，系帮助犯，二人构成共同犯罪，该部分金额应作为二人共同犯罪金额，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人孔祥军、黄中涛为牟取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，已构成假冒注册商标罪。二人共同犯罪中假冒两种以上注册商标，其中上诉人孔祥军非法经营数额达1,361,575元，属于情节特别严重。黄中涛在明知孔祥军制售假冒注册商标的商品仍提供帮助，其帮助孔祥军部分涉案非法经营数额计121,151元，属于情节严重的情形。上诉人黄中涛自行假冒注册商标非法经营数额86,464元，属于情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形”之规定，应当对上诉人人孔祥军在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。共同犯罪部分，黄中涛起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，对黄中涛依法从轻处罚。黄中涛帮助孔祥军假冒注册商标犯罪中属于情节严重的情形，自行单独犯假冒注册商标犯罪亦属情节严重的情形，分别应在同一法定刑幅度内即“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”内量刑，并酌定从重处罚。孔祥军、黄中涛的上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、维持贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03刑初58号刑事判决第一、二项对上诉人孔祥军、黄中涛的定罪部分，第三项对赃款赃物作案工具没收部分； 二、撤销贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03刑初58号刑事判决第一、二项对上诉人孔祥军、黄中涛的量刑部分； 三、上诉人孔祥军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金70万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2022年3月6日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 四、上诉人黄中涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年，并处罚金9万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2020年9月6日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  杨方程 审判员  杨 锐 审判员  白 帆 二〇一九年十一月十四日 书记员  王一伊