江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏10刑终322号原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。上诉人（原审被告人）张庆楼，男，1966年6月6日生，汉族，高中文化，江苏油田运输处真武运输公司员工，住江苏省扬州市江都区。2018年5月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被扬州市江都区公安局取保候审，2019年7月25日经扬州市江都区人民法院决定，同日由扬州市江都区公安局执行逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。辩护人李爱军、于洪都，江苏均爱律师事务所律师。原审被告人宣丛树，男，1978年10月20日生，汉族，高中文化，江苏油田钻井处员工，住扬州市江都区真武镇油田管子站，户籍地安徽省合肥市肥东县。2018年5月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被扬州市江都区公安局取保候审，2019年7月25日经扬州市江都区人民法院决定，同日由扬州市江都区公安局执行逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院指控原审被告人张庆楼、宣丛树犯寻衅滋事罪一案，于2019年7月25日作出（2019）苏1012刑初139号刑事判决。原审被告人张庆楼不服，提出上诉。本院于2019年8月22日登记立案，依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派检察员蔡淑园、检察官助理那晓凯出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张庆楼及辩护人于洪都律师、原审被告人宣丛树到庭参加诉讼。其间，检察机关阅卷一个月。本案现已审理终结。原判决认定：2018年4月10日晚，被告人张庆楼、被告人宣丛树二人与宣某甲（宣丛树的哥哥）、张某乙一起吃饭饮酒，酒后又同去KTV唱歌饮酒。4月11日凌晨，四人又至扬州市江都区真武镇真武路“八百里烧烤店”吃夜宵，期间，因烧烤店老板卢某乙在给宣某甲敬酒后未给张庆楼等人敬酒，被告人张庆楼、宣丛树认为卢某乙不给自己面子，遂用酒瓶砸卢某乙并与卢某乙发生纠缠，卢某乙弟弟卢某甲和合伙人黄某见卢某乙被打后，遂上前帮忙。后被告人张庆楼、宣丛树又与卢某乙、卢某甲、黄某等人使用啤酒瓶互砸及互相拳打脚踢，致使被害人卢某乙、卢某甲、黄某及被告人张庆楼、宣丛树分别不同程度的受伤。经鉴定，被害人卢某乙、卢某甲、黄某所受伤情均为轻微伤；被告人张庆楼所受伤情为轻微伤、被告人宣丛树受伤情为轻伤二级及轻微伤。案发后双方达成协议，各自承担经济损失并取得谅解。原审人民法院认为：，被告人张庆楼、宣丛树随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人张庆楼、宣丛树共同实施犯罪，是共同犯罪，两名被告人在共同犯罪中，作用基本相当，故不宜区分主从犯。鉴于两名被告人在案发后取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，以寻衅滋事，判处被告人张庆楼有期徒刑十个月，判处被告人宣丛树有期徒刑九个月。原审被告人张庆楼提出的上诉理由是：真正的起因是对方卢某乙和宣某甲引起，对方卢某乙等人的损伤均为轻微伤，而造成其构成轻微伤、宣丛树轻伤，且对方没有被追究责任，本案事实不清，证据不足；另要求出示现场录像、出警录像以及审讯时的录音录像，申请证人宣某甲等人出庭。辩护人提出的辩护意见是，张庆楼归案后如实供述自己的行为，系坦白可以从轻处罚，双方因敬酒纠纷而引起，对方可能存在不当行为，事后表示谅解，张庆楼无犯罪前科劣迹，请求从轻处罚改判缓刑。原审被告人宣丛树没有提出上诉。二审庭审时，对事实、证据、定性均没有提出异议，请求能够从轻处罚。出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，对方卢某乙等人不存在过错，公安机关依法侦查，一审定罪量刑恰当，张庆楼的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：2018年4月10日晚，上诉人张庆楼、原审被告人宣丛树和宣某甲（宣丛树的哥哥）、张某乙一起吃饭饮酒，之后又去KTV娱乐场所饮酒，次日凌晨结束后，四人又来到位于扬州市江都区真武镇真武路的“八百里烧烤店”继续饮酒，其间，该烧烤店经营人卢某乙及其兄卢某甲、合伙经营人黄某等人亦在店内吃夜宵准备打烊。因为宣树木与卢某乙相识，后卢某乙过来给宣某甲敬酒，之后宣某乙让卢某乙继续给其他人敬酒，卢某乙认为与其他人不相识遂不愿敬酒，张庆楼、宣丛树认为卢某乙不给面子遂发生争执，后拿起酒瓶砸向卢某乙，被卢某乙避让之后，张庆楼、宣丛树二人一起纠打卢某乙，卢某甲和黄某见状先后上前帮忙，宣丛树、张庆楼又分别与卢某甲、黄某、卢某乙纠打在一起，双方并使用啤酒瓶对砸，直至公安机关出警至现场，卢某乙、卢某甲、黄某以及张庆楼、宣丛树均不同程度的受伤。同月24日，经法医鉴定，卢某乙、卢某甲、黄某所受损伤均为轻微伤。同月29日，公安机关立案侦查。同年4月22日，张庆楼、宣丛树在取保候审期间与被害人卢某甲、黄某、卢某乙签订了协议书和谅解书。2019年3月18日，经法医鉴定，张庆楼所受损伤为轻微伤，宣丛树所受损伤为轻伤二级和轻微伤。上述事实，有下列证据予以证明：一、证明事发经过及打斗情况的言词证据。1、被害人卢某乙的陈述证明：4月11日凌晨，其经营的烧烤店准备打样，遂和哥哥卢某甲、合伙人黄某以及张某甲、孙某夫妻等五人坐在店里吃宵夜，宣丛树、宣某甲、张庆楼等四人来吃烧烤并喝了一瓶白酒，由于其和宣某甲认识，就拿啤酒过去敬了宣某甲，然后宣某甲叫其敬一下其他几人，因为不熟悉就不愿意敬酒，张庆楼和宣丛树就不高兴，拿了啤酒瓶就砸，被其让开，啤酒瓶砸到冰箱门上碎掉了，桌上其他人都站了起来，张庆楼和宣丛树与其纠缠在一起，卢某甲、黄某看到其被殴打就过来帮忙，宣丛树与卢某甲纠打在一起，黄某与张庆楼纠打在一起，互相砸了啤酒瓶。当时现场比较混乱，其身上多处划伤是遭张庆楼和宣丛树殴打所致，鉴定是轻微伤。2、被害人卢某甲的陈述证明：4月11日凌晨，其和卢某乙、黄某等人在店里吃宵夜准备打烊，宣丛树、宣某甲、张庆楼等人来吃烧烤，看上去喝了很多酒，点了一份烤鱼和一些菜。卢某乙跟他们有些熟悉，拿了2瓶啤酒过去敬酒，之后听到吵起来，还有啤酒瓶砸碎的声音，其过去看到卢某乙与宣丛树、张庆楼纠缠在一起，互相拳打脚踢，看到弟弟被打，其跟对方也发生了冲突，宣丛树拿酒瓶砸，其就拿酒瓶反砸对方，黄某也赶过来，张庆楼就与黄某打在一起，当时现场很混乱，直到有人报警。3、被害人黄某的陈述证明：4月11日凌晨，其和卢某乙、卢某甲等人在店里吃宵夜，宣丛树、宣某甲、张庆楼等人来吃烧烤，看上去醉醺醺的样子，点了一份烤鱼和一瓶白酒，这些人分喝了白酒。这些人又要了啤酒，卢某乙认识宣某甲，就和宣某甲喝了一些啤酒，在喝酒的过程中，听到卢某乙跟宣丛树、张庆楼吵起来，宣丛树、张庆楼用啤酒瓶砸卢某乙，但被让掉了，宣丛树、张庆楼就与卢某乙纠打在一起，卢某甲上去帮助卢某乙，宣丛树与卢某甲纠打在一起。其上去帮助卢某甲、卢某乙，张庆楼上来与其纠打在一起。双方拳打脚踢，还互砸啤酒瓶，现场非常混乱，前后打了五六分钟的样子。4、证人张某甲的证言证明：4月11日凌晨，其和妻子孙某在烧烤店与卢某乙、卢某甲、阿文吃宵夜喝酒，过了一会儿，店里来了四个客人，其中一人和卢某乙熟悉，聊了几句就坐到5号桌，阿文、卢某甲出去弄菜招呼。2时左右，5号桌有人喊卢某乙过去喝酒，卢某乙就过去了，几分钟后那边吵起来，听到有人说“阿祥你不给面子”，卢某乙说“我就是不给你面子”，阿文和卢某甲就过去了，之后听到瓶子砸碎的声音，过去看到双方互砸啤酒瓶，卢某乙与一个黑皮矮胖男子纠缠在一起，然后一起倒在地上，当时现场很混乱，其和阿文、卢某甲以及另外三个客人就去把他们分开，看到阿文右胳膊受伤，黑皮矮胖男子手上也受了伤。5、证人孙某的证言证明：4月11日凌晨，其和丈夫张某甲以及卢某乙、卢某甲、阿文一起吃烧烤喝酒，过了一会儿，来了四个男子坐在后面的一桌，阿文和卢某甲出去弄菜招呼。又一会儿，那桌有人叫卢某乙过去，卢某乙不想过去，那桌有人一直喊，卢某乙就过去了，后来不知道怎么回事，卢某乙与那桌上的人打了起来，卢某甲和阿文都站了起来过去，其看到他们打起来，感到害怕就出去了。6、证人宣某甲的证言证明：4月10晚，宣丛树、张庆楼、张某乙在其家中一起分喝了两瓶白酒，然后去KTV喝酒唱歌，次日凌晨结束后，宣丛树提议来到了烧烤店，点了烤鱼、花生和一瓶白酒，四人分喝了白酒，之后又点了啤酒。烧烤店老板卢某乙过来敬了一杯啤酒，其让卢某乙继续敬一下其他人，卢某乙说不熟悉就不敬了，张庆楼和宣丛树站起来与卢某乙发生口角，然后拿啤酒瓶砸卢某乙，酒瓶砸到冰箱旁边的展示柜上，然后卢某乙和张庆楼就在桌子旁边打起来，宣丛树也上来打卢某乙，对方一个高壮男子过来与宣丛树打起来，从厨房又过来了一个瘦高年轻人与张庆楼打在一起，其和张某乙在旁边拉劝，卢某乙和瘦高男子将张庆楼打倒在地，张庆楼站起来后拿啤酒瓶砸对方，卢某乙等人也拿啤酒瓶回砸张庆楼，宣丛树和高壮男子也对砸啤酒瓶，宣丛树的手以及对方手臂都被砸破。110警车过来后，双方就不打了，120救护车过来将受伤的人送往医院治疗。7、证人张某乙的证言证明：4月10晚，其和宣丛树、张庆楼在宣某甲家中喝了两瓶白酒，之后去KTV喝酒唱歌，结束后，宣丛树提议来到烧烤店吃夜宵，点了鱼锅、花生和一瓶白酒，四人平分喝了白酒。烧烤店老板过来敬酒，不知道什么原因，张庆楼和烧烤店老板打起来，从店里打到店外，张庆楼被打倒在地，其将张庆楼拉起来，看到张庆楼鼻子里面流血，张庆楼冲过去把烧烤店老板扑倒在地，其又把双方拉开，烧烤店老板冲进店里，其以为老板要拿家伙，就跟着一起进去拦着老板。后来出去时，看见张庆楼躺在地上说“你们小兔崽子，今天太过分了，我要弄死你们”，随后张庆楼打电话报警，民警之后赶到了现场，张庆楼和宣丛树都受了伤。8、上诉人张庆楼的供述和辩解。2018年4月29日，其在侦查阶段供认：4月11日凌晨，其和宣某甲、宣丛树、张某乙四人来到烧烤店，点了一瓶白酒和一份烤鱼，四人分喝了白酒，之后又点了几瓶啤酒。店老板卢某乙过来向宣某乙敬了酒，宣某甲叫卢某乙再敬一下其他人，但是卢某乙说不认识就不肯敬，其和宣丛树感觉没有面子，拿起酒瓶砸向卢某乙，但是被让掉了，啤酒瓶砸到了展示柜上，接着就跟卢某乙纠打在一起，宣丛树帮助一起殴打卢某乙，卢某甲看见后上来帮忙，宣丛树就与卢某甲打在一起，接着黄某又上来帮卢某乙，其又与黄某打在一起。当时现场比较混乱，其被黄某打倒在地上，从地上爬起来之后，拿啤酒瓶砸卢某乙等人，对方也拿啤酒瓶对砸，具体砸到那里也不清楚，宣丛树也与卢某甲对砸酒瓶，宣丛树左手被砸出了很多血。110过来后，其和宣丛树去了医院治疗。2018年6月13日、9月10日、12月8日，张庆楼在侦查阶段多次供述，与上述供述情况基本一致。一审庭审中，公诉人当庭播放公安机关审讯过程的同步视频资料，出示公安机关出具的情况说明，侦查人员肖和到庭作证，证明了张庆楼在侦查阶段供述笔录的真实与合法性。9、原审被告人宣丛树的供述和辩解。2018年4月29日，其在侦查阶段供认：4月11日凌晨，其和宣某甲、张庆楼、张某乙四人来到烧烤店，之前已经喝了不少酒，在店里又点了烤鱼和白酒，其四人将白酒分喝完后又点了几瓶啤酒。宣某甲跟店老板卢某乙比较熟悉，当时卢某乙及几个员工坐在隔壁一桌喝酒，过了一会儿，卢某乙过来敬了宣某甲一杯酒，之后宣某甲说再敬一下其他几个兄弟，卢某乙说不认识就不肯敬，其和张庆楼觉得卢某乙不给面子，发生口角，然后拿啤酒瓶砸向卢某乙，但是被让掉砸到冰箱旁边的展示柜上，接着卢某乙与张庆楼在桌子旁边打起来，其上来帮助殴打卢某乙，卢某甲看到后过来，其与卢某甲纠打在一起，在厨房的黄某看到后过来，张庆楼与黄某纠打在一起。当时现场比较混乱，张庆楼被黄某打倒在地，站起来后拿啤酒瓶砸卢某乙，对方也拿啤酒瓶回砸张庆楼，酒瓶砸在什么地方没太注意，其与卢某甲对砸酒瓶时左手被砸伤，卢某甲可能也被砸伤，宣某甲和张某乙在旁边拉架。过了一会儿，出警的110到场，双方停止动手，其左手流血较多，就去了医院治疗。2018年6月13日、9月10日、12月10日，宣丛树在侦查阶段多次供述，与上述供述情况基本一致。一审庭审中，公诉人当庭播放公安机关侦查过程的同步视频资料，证明了宣丛树在侦查阶段供述笔录的真实与合法性。宣丛树当庭表示认可。二、证明伤情后果以及其他量刑情节的证据。10、扬州市江都区公安局物证鉴定室出具的江公物鉴（临床）字（2018）23、24、25号法医学人体损伤程度鉴定书证明，2018年4月11日接受委托，同月24日作出鉴定结论，认定卢某乙面部皮下出血、胸腹部及背部有皮下出血、腹部及右上肢有创口均属轻微伤，认定卢某甲左颞顶部头皮下出血肿胀属轻微伤，认定黄某右前臂、左小腿肢体创口属轻微伤。11、扬州市江都区公安局物证鉴定室出具的江公物鉴（临床）字（2018）26、27号法医学人体损伤程度鉴定书证明，2018年4月11日接受委托，2019年3月18日作出鉴定结论，认定张庆楼头皮挫伤、面部软组织挫伤、左眼部挫伤、左眼眶内侧壁骨折、左肩部软组织挫伤均属轻微伤，认定宣丛树左手尺神经损伤属轻伤二级、颈部挫伤属轻微伤。12、扬州市江都区公安局江公（真）立字【2018】1573号立案决定书、真武派出所的【2018】1180号受案登记表以及侦查人员出具的发破案经过证明：2018年4月11日2时许，孙某打电话向公安机关报警称烧烤店有人打架受伤，民警赶赴现场处置，并于当日受案侦查。同月24日，卢某乙、卢某甲、黄某的损伤被鉴定为轻微伤。同月29日，对张庆楼、宣丛树寻衅滋事案立案侦查，同日书面传唤张庆楼、宣丛树至公安机关接受讯问。13、扬州市江都区公安局真武派出所的接受证据材料清单以及协议书、谅解书证明，2018年5月3日，宣丛树向公安机关提交相关材料，表明双方达成协议，各自承担伤情费用，互不追究责任，卢某乙、卢某甲、黄某请求对张庆楼、宣丛树宽大处理。14、侦查人员调取的附照片户籍资料证明，上诉人张庆楼、原审被告人宣丛树的身份概况，犯罪时为完全刑事责任年龄人。上述证据，经一、二审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，能够形成证据链证明案件事实，其证明效力本院予以确认。本院认为：上诉人张庆楼、原审被告人宣丛树随意殴打他人，情节恶劣，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人张庆楼、原审被告人宣丛树具有相同的故意，且行为指向一致，共同殴打对方三名被害人，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪，且作用基本相当，依法予以惩处。针对上诉人张庆楼及辩护人提出的上诉理由和辩护意见、原审被告人宣丛树提出的辩解，结合在案证据以及确认的事实情况，本院综合评判如下：一、在案证据能够确认张庆楼、宣丛树二人酒后随意殴打他人的事实。1、事发当日，公安机关即对现场证人宣某乙进行调查，其证实了张庆楼和宣丛树首先拿啤酒瓶砸向卢某乙，从而引发冲突并打斗的情况。同时，公安机关对被害人卢某乙、卢某甲、黄某多次进行调查，均稳定陈述了张庆楼、宣丛树挑起事端从而引发打斗的情况。在案目击证人证言与被害人陈述的细节能够相互印证，证明事发经过的基本情况。公安机关立案侦查后，依法传唤张庆楼、宣丛树到案接受讯问，二人的多份笔录均稳定供述了首先拿啤酒瓶砸向对方而引发打斗的基本情况，相关笔录均签名确认。虽然二人在一审庭审中否认在侦查阶段供述笔录的真实性，但经公诉人当庭播放审讯过程同步视频资料以及出示公安机关出具的情况说明和侦查人员到庭作证，确认了二人在侦查阶段供述笔录的真实与合法性，宣丛树当庭亦表示认可。综合上述在案证据，能够形成证据链证明本案事发经过情况，虽然事发现场没有监控，没有出警录像在案及证人没有到庭作证，但不影响本案基本事实的认定。2、在卷材料显示，2019年3月18日，宣丛树的左手尺神经损伤为轻伤二级的鉴定结论作出后，向公安机关控告被对方故意伤害，扬州市江都区公安局真武派出所进行了专门调查，经调查认为，卢某甲、卢某乙、黄某均陈述宣丛树的伤势不是三人殴打所致，也无其他证据证明宣丛树轻伤的形成原因，卢某甲、卢某乙、黄某是在宣丛树、张庆楼实施寻衅滋事犯罪的情况下被迫还手，具备防卫性质、防卫程度适当，即使有证据证明宣丛树的轻伤为卢某甲、卢某乙、黄某所致，也不应追究刑事责任。2019年4月22日，公安机关据此作出不予立案决定，鉴于当时宣丛树处于取保候审状态，次日侦查人员将不予立案决定通知以挂号信函方式邮寄送达。二、一审判处的刑罚恰当。1、寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序，客观上表现为无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。本案中，张庆楼、宣丛树酒后为发泄情绪，无事生非、逞强耍横，首先动手引发矛盾继而殴打他人，并致三人轻微伤，二人的行为符合寻衅滋事的构成要件，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。2、在卷材料显示，宣丛树于2018年5月3日向公安机关递交协议书和谅解书，以证明事发后宣丛树、张庆楼与卢某乙、卢某甲、黄某等人达成协议并取得谅解，但在2019年3月19日，宣丛树又向公安机关控告卢某乙、卢某甲、黄某构成故意伤害。从宣丛树的行为节点来看，事发双方在签订协议书和谅解书时的状况具有不确定因素，故对此书证材料不宜作为酌情从轻证据直接评判，而应结合全案情况综合考虑。3、依照我国刑法规定，随意殴打他人，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。张庆楼、宣丛树共同殴打他人，造成三人轻微伤的后果，原公诉机关鉴于张庆楼、宣丛树在取保候审期间及当庭翻供，不具有坦白表现和认罪悔罪态度，变更了原先适用简易程序审理的量刑建议，提出对张庆楼判处有期徒刑十个月至一年六个月、对宣丛树判处有期徒刑九个月至一年五个月的幅度量刑建议具有客观性。原审人民法院适用普通程序进行审理，在查清犯罪事实的基础之上，综合考虑张庆楼、宣丛树的犯罪行为和事发后态度，以及三名被害人在事发进程中具有一定责任的情况，在原公诉机关建议的幅度内体现了一定的从轻因素，判处张庆楼有期徒刑十个月、判处宣丛树有期徒刑九个月的刑罚恰当，并且不适用缓刑正确。综上所析，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人张庆楼提出的上诉理由不能成立，辩护人提请改判缓刑的辩护意见缺乏充分的事实和法律依据，均不予采纳。出庭检察员提出驳回上诉、维持原判的意见具有事实和法律依据，本院应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尹晓涛审判员  居 平审判员  张高峰二〇一九年十一月一日书记员  强 俊