山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁04民终3913号上诉人（原审原告）：周君东，男，1962年1月21日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：刘维传，男，1957年10月18日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：刘守学，男，1985年8月14日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张显宇，滕州市龙泉塔法律服务所法律工作者。上诉人周君东因与被上诉人刘维传、刘守学建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1971号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周君东上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初1971号民事裁定，裁定指令一审法院进行实体审理，依法支持周君东的一审诉讼请求；2.本案一二审诉讼费均由二被上诉人承担。事实和理由：一、周君东提起本案诉讼不属于重复诉讼。本案周君东的诉讼请求与此前法院所审理的刘守学的诉讼请求完全不同，一审裁定认定事实确属错误。二、周君东因工程质量问题提起诉讼于法有据，起诉的目的并没有否定前诉的裁判结果。三、周君东也是基于已经生效的案件事实屡次向山东省滕州市人民法院、山东省枣庄市中级人民法院、山东省高级人民法院提起工程质量诉讼，但是在审理刘守学诉周君东建设工程施工合同案件中，上述各人民法院均剥夺了当事人的反诉权利。四、一审法院适用法律错误。本案为周君东因工程质量问题提起诉讼，刘守学的诉讼为支付工程款，两诉讼各自独立存在。在此前诉讼中，因承办人员拒绝受理反诉，故未就工程质量问题提起反诉，而不得不另案起诉。五、一审裁定与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。一审裁定驳回起诉，那么当事人之间的工程质量纠纷没有任何救济途径，势必会剥夺周君东的程序权利和实体权利。一审裁定不符合法律设定驳回起诉的初衷。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定：“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”请求依法支持周君东的上诉请求。刘维传、刘守学未提供答辩意见。周君东向一审法院起诉请求：1.判令被告刘维传、刘守学对其所施工的原告冷库、门头房等房屋承担质量维修责任，或承担全部修缮费用，具体数额待进行司法鉴定后确定，并自房屋修复之日继续按照相应的法定期限承担质量保证责任；2.判令被告刘维传、刘守学承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任；3.判令被告刘维传、刘守学赔偿因房屋漏水、漏电、门头房地基下沉等质量缺陷导致冷库不能正常使用、门头房不能正常出租给原告造成的经济损失104800元；4.判令被告刘维传、刘守学承担本案诉讼费用及相应的待发生的鉴定费用。一审法院认定事实：该院于2014年3月6日就原告刘守学与被告周君东建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）滕民初字第246号民事判决，该案中，原告刘守学诉称，2011年12月3日，被告与原告协商一致，将位于滕州市龙阳镇前司堂村南冷库门头房二层工程的项目承包给原告，双方签订了协议书。2012年5月份，该工程完工，被告支付给原告工程款人民币859300元，尚欠原告工程款246196元。经原告多次催要，被告至今未付，请求判令被告偿还工程款246196元、诉讼费由被告承担。被告周君东辩称，原告刘守学完成的工程款为856640元，其自认被告已付工程款859300元，被告已超付工程款2660元，故应依法驳回原告的诉讼请求。龙阳镇前司堂村门头房二层工程，被告本应与原告的父亲刘维传签订，原告是代替其父亲签订合同，后期原告的父亲刘维传亦针对冷库门头房工程向被告出具了保证书，故原告不是本案的诉讼主体，且原告所施工的门头房工程有严重质量问题，原告应予维修。该案查明，原告刘守学没有建设工程施工资质。2011年12月3日，原、被告就位于滕州市龙阳镇前司堂村村南冷库门头房二层工程签订建筑工程施工协议书一份。协议约定，承包方式为包工包料。承包范围：房屋包工包料，里外水泥抹灰，注：不含门窗、楼梯扶手及护栏。室内水泥地面，无造型，房顶面以水泥轧光为准（不含防水），室内一层原子厚100mm地面按C20砼轧光，二层地面水泥轧光。结算方式：按图纸二层实际施工面积×2计算，435元/㎡。付款方式：地梁完工付10万元，一层完成付20万元，二层完成付30万元，主体工程完工的10日内工程余款一次性付清。注：完工留4%保证金，一年后返还。协议签订后，原告刘守学随即组织了施工。2012年5月工程完工，在工程完工后二个月，被告周君东对建成的房屋进行了简单装修。在施工中，为保证工程的顺利完成，原告的父亲刘维传向被告周君东出具保证书一份，保证书载明：滕州市大同北路所建厂房一处约2000多平方，按每平方60元计价，门头房合同原定价435元/平方米，现按400元/平方计价，其余条款按原先执行。保证书上有“刘维传”的签名。庭审中，原告刘守学对此保证书所载内容予以认可。2013年11月22日，被告周君东在原告提交的施工工程计价单上签名，并认可了甲方施工的总工程量。工程计价单上载明门面房2081.6平方×400元=832640元，弱电人工费600元，门面房南边拆墙增加500元，院子水泥地0.15厚计365平方×40=13800元，0.2厚大门边院子中间计172平方×53=9100元，建化粪池2600元，花池两个500元，总计工程价款859740元。刘维传与原告刘守学系父子关系。2011年10月22日，与被告周君东签订滕州市龙阳镇前司堂村南冷库工程施工协议书一份。刘维传、王宗阳依约完成工程后，2013年11月22日，周君东对刘维传、王宗阳施工的总工程量签字认可，工程单载明，仓库长54.7×宽51.3=2806平方×60元=168300元，仓库两边加厚0.05加费用16000元，隔墙砖人工墙皮计3600元，刘维传、王宗阳施工工程款计187900元（该计价单与原告刘守学的计价单为一张单据）。综上，在施工过程中被告周君东共支付刘维传、刘守学工程款859300元，其中原告刘守学收工程款50000元，刘维传转付原告刘守学工程款621400元，现被告仍欠原告刘守学工程款188340元。庭审中，被告辩称原告只是代其父亲刘维传签订合同，原告并非本案的适格主体，况且，该工程亦有质量问题需维修，但未提交相关证据。该案认为，原、被告签订的建设工程施工协议书，由于原告刘守学没有建设工程施工资质，导致双方签订的协议无效。原告刘守学所施工工程已经完成，并已交付使用，被告周君东所欠工程款，应予偿付。原告刘守学作为施工人，作为本案的诉讼主体，并无不当。原告刘守学请求判令被告周君东偿还工程款246196元，应以实际工程结算为准，合理部分予以支持。被告周君东辩称该工程是原告替其父亲签的施工协议，无事实依据，不予采信。被告周君东辩称原告所施工的工程出现质量问题，应予维修，并以此为由拒付工程款，对此辩解意见，于法无据，不予采信。判决：一、被告周君东偿还原告刘守学工程款188340元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告刘守学的其他诉讼请求。周君东不服（2014）滕民初字第246号民事判决，上诉于山东省枣庄市中级人民法院，山东省枣庄市中级人民法院于2014年9月18日作出（2014）枣民五终字第240号民事判决，二审查明事实与原审查明事实一致。判决：驳回上诉，维持原判。周君东不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民五终字第240号判决，向山东省枣庄市中级人民法院申请再审。山东省枣庄市中级人民法院于2016年4月26日作出（2016）鲁04民申18号民事裁定，裁定：驳回周君东的再审申请。山东省人民检察院于2018年6月5日作出民事抗诉书，就（2014）枣民五终字第240号民事判决向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2019年2月20日作出（2018）鲁民再965号民事判决，该案中刘维传作为刘守学委托诉讼代理人参加诉讼。再审认为：本案的焦点问题是周君东应否向刘守学支付剩余工程款。周君东依据双方签订的建筑工程协议主张享有先履行抗辩权，拒绝支付剩余的工程款。本院认为，先履行抗辩权行使的前提是双方签订的建筑工程协议有效，而本案因刘守学没有建设工程施工资质，违反法律法规强制性规定，导致双方签订的建筑工程施工协议无效。因此，周君东以无效的合同为依据主张享有先履行抗辩权拒付剩余的工程款的抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，刘守学所施工工程已经完成，并已交付使用，周君东以刘守学所施工的工程出现质量问题拒付剩余工程款于法无据，对其提出的鉴定申请亦不予准许。关于剩余工程款的数额。2013年11月22日，周君东在刘守学提交的施工工程计价单上签名，认可了刘守学施工的总工程量:涉案门头房工程价款859740元，涉案冷库工程款187900元，在施工过程中双方对周君东共支付工程款859300元没有异议，故原审判决周君东偿还刘守学工程款188340元正确。再审中，周君东提交收条一张，证明其在已支付859300元的基础上，又另行支付了上述收条载明的款项，原审判决支付剩余工程款188340元有误。周君东在刘守学提交的施工工程计价单上签名的日期是2013年11月22日，认可了刘守学的总工程量，可以认定在这一天双方已经对涉案工程结算完毕，而该收条的日期却是2011年12月26日、2011年12月31日和2012年1月13日，均在2013年11月22日之前，应当认定该收条载明的款项已经包含在周君东859300元付款中，故对周君东认为是在支付859300元的基础上，又另行支付的主张不予采纳。至于刘守学答辩时所主张的漏项工程款的问题，因刘守学在二审时对该项主张未提起诉讼，不属于本案再审审理范围，故对该项主张不予审理。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。判决：维持山东省枣庄市中级人民法院(2014)枣民五终字第240号民事判决。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”山东省高级人民法院就刘守学、周君东建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）鲁民再965号民事判决，已经发生法律效力。周君东在（2014）滕民初字第246号案中即提出刘守学是代替其父亲刘维传签订合同，刘守学不是本案的诉讼主体。本案（后诉）中，周君东又将刘维传列为被告，后诉的当事人涵盖了前诉的当事人，且本案与前诉的诉讼标的相同，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉。周君东以刘维传、刘守学为被告以同一诉讼标的再行起诉，不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定：驳回原告周君东的起诉。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：周君东起诉刘维传、刘守学承担质量维修及停止侵害和赔偿损失等民事责任与刘守学起诉周君东给付工程款是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”具体到本案而言，刘守学起诉周君东给付工程款一案（前诉）与周君东起诉刘维传、刘守学承担工程质量责任一案（后诉）的当事人和诉讼标的相同；但是诉讼请求不同：前诉是给付工程款，后诉是承担质量维修责任和民事赔偿，并且后诉的诉讼请求并未否定前诉的裁判结果。因此，本案周君东的起诉不属于重复诉讼，一审法院应当予以审理和裁判。综上所述，周君东的上诉请求成立，应予支持；一审裁定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1971号民事裁定；二、本案指令山东省滕州市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十一月十九日书记员  史安伟