上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪刑再4号抗诉机关上海市人民检察院。原审被告人陆杨，男，1985年9月10日出生，汉族，户籍地江苏省连云港市，暂住江苏省连云港市。指定辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人靳加乐，男，1985年4月23日出生，汉族，户籍地江苏省连云港市。原审被告人仇媛媛，女，1983年6月18日出生，汉族，户籍地江苏省连云港市，暂住江苏省连云港市。上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人陆杨、靳加乐、仇媛媛犯盗窃罪，原审被告人陆杨犯诈骗罪一案，于2017年12月26日作出(2017)沪0106刑初1408号刑事判决。陆杨不服，提出上诉。上海市第二中级人民法院经二审审理，于2018年4月26日作出(2018)沪02刑终112号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，上海市人民检察院于2018年8月28日以沪检诉一审刑抗〔2018〕6号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2018年9月7日作出(2018)沪刑抗6号再审决定，指令上海市第二中级人民法院再审。上海市第二中级人民法院于2018年12月7日作出(2018)沪02刑再2号刑事裁定，维持原判。上海市人民检察院于2019年2月21日以沪检诉一审刑抗〔2019〕4号刑事抗诉书再次向本院提出抗诉。本院于2019年4月9日决定提审本案。本院依法组成合议庭于2019年9月12日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院检察员郭菲力出庭履行职务。原审被告人陆杨及其辩护人张元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市静安区人民法院判决认定，2017年7月，原审被告人陆杨通过手机微信结识被害人张某某，得知张某某处有大量玉石古玩。同年7月5日，原审被告人陆杨、靳加乐、仇媛媛至上海市静安区柳营路XXX弄XXX号XXX室，参观被害人张某某存放于该处的玉石、字画等收藏品。离沪后，陆杨即准备作案工具，单独或伙同靳加乐、仇媛媛先后三次从江苏省连云港市驾车至上述地址，窃得张某某存放于该处的大量玉石、饰品、字画等收藏品700余组。经鉴定，上述部分财物为玉石、金属制品等，价值合计443,170元。其中，同年7月10日21时许，陆杨、靳加乐驾车至上海市静安区柳营路XXX弄XXX号XXX室，由靳加乐使用陆杨事先准备的割管器割断防盗窗后翻窗入室，打开房门将陆杨放入室内，二人窃得被害人张某某存放于该室的大量玉石、金属制品等收藏品，后于次日凌晨携赃驾车逃离。事后，陆杨从盗窃的赃物中分给靳加乐42组(43件)，经鉴定价值合计17,522元；同年7月中旬某日晚上，陆杨再次驾车至上述地址，使用相同手法，进入室内窃得张某某存放于该处的大量玉石等收藏品，后携赃驾车逃离；同年7月下旬某日晚上，陆杨、仇媛媛驾车至上述地址，陆杨使用相同手法进入室内窃得大量玉石、字画等收藏品，仇媛媛在小区外等候接应、望风，并上传窃得财物照片帮助陆杨辨伪、询价，陆杨得手后携赃与仇媛媛驾车逃离。同年7月24日，被害人张某某发觉被窃后至公安机关报案。同年8月1日，公安人员在江苏省连云港市海州区解放东路XXX号门口将陆杨、仇媛媛抓获，并从二人租住的连云港市海州区东一时区X栋XXX室内查获涉案赃物。次日，公安人员在江苏省连云港火车站站前广场将靳加乐抓获，并从其住处海州区宁海街道新南村毕庄X号查获涉案赃物42组(43件)。上海市静安区人民法院认定以上事实的证据有，被害人张某某对被窃过程所作的陈述及对被窃物品照片的辨认笔录、上海市公安局静安分局刑事科学技术研究所制作的现场勘验笔录及照片、上海市公安局静安分局的扣押决定书及扣押物品照片、扣押清单、发还清单、国家金银制品质量监督检验中心的《检验报告》、上海市静安区发展和改革委员会的《价格认定结论书》、陆杨、靳加乐、仇媛媛对偷盗过程及偷盗物品所作的供述等。上海市静安区人民法院判决还认定，2017年1月20日，原审被告人陆杨向被害人王某某谎称，停放在江苏省连云港市徐圩港的一台挖掘机系其从谢某处购得，现为其所有。为取得王某某的信任，陆杨还向王某某出示了挖掘机合格证及其事先伪造的二手挖掘机买卖合同、转让协议书，谎称以该挖掘机作为抵押向王某某借款，骗得被害人王某某10.5万元。同年4月21日，谢某报警称其挖掘机被窃；同日，王某某在公安机关向其了解情况时方才发觉被骗，但已无法与陆杨取得联系。同月28日，江苏省连云港市公安局徐圩新区分局以陆杨涉嫌诈骗立案，并对其上网通缉。上海市静安区人民法院认定以上事实的证据有，被害人王某某对被骗过程所作的陈述、证人谢某、陈某、徐某某等人的证言、相关挖掘机买卖合同、转让协议、借款抵押合同、合作协议复印件、江苏省连云港市公安局徐圩新区分局的扣押决定书、扣押清单、发还清单、王某某提供的微信通讯及转账记录及陆杨的供述等。上海市静安区人民法院认为，原审被告人陆杨、靳加乐、仇媛媛以非法占有为目的，单独或者伙同他人盗窃公民财物，其行为均已构成盗窃罪。其中，陆杨盗窃数额特别巨大，靳加乐、仇媛媛盗窃数额较大，依法应予惩处。陆杨还以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪，依法应当数罪并罚。仇媛媛在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，靳加乐、仇媛媛如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款及第六十四条之规定，对陆杨犯盗窃罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金十一万元。对靳加乐犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。对仇媛媛犯盗窃罪免予刑事处罚。缴获的赃物发还被害人张某某；责令陆杨退赔违法所得，发还被害人王某某。原审被告人陆杨对上海市静安区人民法院作出的一审判决不服，上诉至上海市第二中级人民法院。上诉理由是原一审判决认定的盗窃数额错误。二审审理期间，陆杨坦白其曾因犯合同诈骗罪、买卖伪造的国家机关公文罪于2012年被山东省桓台县人民法院两罪并罚，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元。上海市第二中级人民法院二审认为，原一审对原审被告人陆杨犯盗窃罪、诈骗罪事实清楚、适用法律正确，对于陆杨系累犯予以确认，但鉴于上诉不加刑的刑法规定，裁定维持一审判决。上海市人民检察院抗诉认为，原一、二审未对累犯从重处罚,应予纠正。上海市第二中级人民法院再审查明，原审被告人陆杨及其辩护人对原一、二审法院认定陆杨盗窃数额提出的异议不能成立。原一、二审法院认定被告人陆杨盗窃的数额，应予确认。另查，山东省桓台县人民法院于2012年3月28日，对陆杨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；犯买卖伪造的国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元。山东省淄博市中级人民法院于2013年2月5日对陆杨予以假释，假释考验期至2013年7月19日止。上海市第二中级人民法院再审认为，原审被告人陆杨是累犯，原一、二审裁判未适用《中华人民共和国刑法》第六十五条对陆杨从重处罚，故检察机关提出的抗诉理由成立。但依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、《人民检察院刑事诉讼规则》第六十一条的规定，公诉案件举证责任由人民检察院承担，但在本案一审中原公诉机关未指控陆杨系累犯；陆杨在二审期间主动向检察机关供述了其前科情况，在二审庭审中也作了相应的供述，并对检察员指控其属累犯不持异议，故对陆杨前科作出裁判的法律文书可不予以质证；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条上诉“不得加重被告人的刑罚”的规定，二审法院未适用《中华人民共和国刑法》第六十五条对陆杨犯盗窃罪、诈骗罪从重处罚，并在原公诉机关未指控原审被告人陆杨系累犯的情况下，认为“原判认定事实和适用法律正确，量刑适当”，符合法律规定。检察机关对造成本案漏判陆杨系累犯提出的具体抗诉理由，不能成立。现根据原审被告人陆杨犯罪的事实、在共同犯罪中所起的作用、属累犯等，结合陆杨能在二审期间主动向检察机关供述前科情况，并综合原判决对陆杨作出的处罚，可以不再加重对陆杨的刑罚。据此，裁定维持原判。上海市人民检察院本次抗诉认为，根据2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(三)项、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十三条的规定，原二审在诉讼中发现新的证明原审被告人陆杨系累犯的证据后应该以原判决事实不清楚为由，裁定发回重审，然后重审法院待检察院根据新的累犯事实补充或变更起诉后从重处罚。当有新的犯罪事实出现，人民检察院补充起诉时，重审法院可以加重被告人的刑罚，这不违背上诉不加刑的原则。然而，原二审未选择发回重审，却在已经查明陆杨系累犯的事实后仍裁定维持原判，是程序选择错误，导致没有对陆杨予以从重处罚的实体错误。原二审未对陆杨前科相关裁判文书进行庭审质证即判定陆杨系累犯，程序错误。原再审裁定虽然认定了陆杨是累犯，但是没有依法对陆杨从重处罚，明显抵触《中华人民共和国刑法》第六十五条的适用，是错误的。原再审裁定变相鼓励行为人隐瞒前科劣迹，利用“上诉不加刑”原则以规避对累犯应从重处罚的法律规定。对陆杨的量刑应在原一审量刑的基础上增加不少于一年三个月的刑期。原一审、二审、再审裁判未依法对累犯从重处罚，应予纠正。本案再审开庭审理时，原审被告人陆杨承认其系累犯，但不认为应加重刑罚，并辩称其在被害人张某某处窃得的物品不足200件，原审裁判认定其盗窃数额有误。陆杨的辩护人认为，鉴于陆杨对原审判决认定的盗窃数额有异议，请求再审对盗窃数额进一步查清；原二审、再审裁判对陆杨系累犯已经作了认定，原审量刑适当。本案再审过程中，控辩双方均未提交新的证据。关于原审被告人陆杨犯盗窃罪、诈骗罪的事实，检察机关未提出抗诉，现亦无证据推翻原审认定的事实及所依据的证据，因此对原一审、二审、再审查明的陆杨犯盗窃罪、诈骗罪的事实本院予以确认。关于原审被告人陆杨系累犯的事实，原二审法院根据二审庭审中陆杨的供述和检察机关的出庭意见，结合庭后检察机关提供的相关前科裁判文书、罪犯档案材料，在原二审裁定书中予以了确认。原再审开庭审理过程中，对相关裁判文书、罪犯档案材料、手印鉴定书进行了质证，进一步证实了陆杨系累犯的事实。本次再审中，对于陆杨系累犯的事实，控辩双方均无异议，本院予以确认。本院认为，基于控辩双方的意见，本案争议的焦点是：原审认定原审被告人陆杨盗窃数额是否准确；本次再审是否应对原审被告人陆杨加刑处罚。一、关于原审认定原审被告人陆杨盗窃数额是否准确的问题。原审被告人陆杨供述，2017年7月10日晚在被害人家中拿东西主要是靳加乐实施的，陆杨在找被害人家中两个保险柜钥匙，但没有找到；同年7月中旬某日晚陆杨单独进入现场实施盗窃，打开了两个保险柜，将里面的玉石拿走；同年7月下旬某日晚主要拿了一些字画和木质观音像。仇媛媛供述，7月中旬某日晚这次盗窃，陆杨从被害人小区出来的时候手里拎一个黑色的包，还有购物袋的布袋二个；陆杨与仇媛媛于2017年5月相识，同年6月底7月初的时候开始共同租房居住；在陆杨从被害人处拿东西之前在租住屋内未见到有古玩类的东西。扣押物品照片显示被扣押物品中有600余组是体积较小的玉石挂件。靳加乐仅参与了第一次盗窃，即获得42组(43件)分赃。综上，原审被告人陆杨称其仅窃得不到200件物品的辩称意见不足采信。原审法院判决认定被告人陆杨窃得张某某玉石、饰品、字画等700余组的事实，有公安机关查获赃物制作的搜查笔录、扣押决定书和相应的扣押清单证实。相关文书及清单均有侦查人员、记录人员、见证人和当事人即原审被告人陆杨、靳加乐签字确认，符合法律规定，且均经庭审质证，查证属实，应予认定。被窃物品的价值经有资质的鉴定机构评估，原审法院认定原审被告人陆杨盗窃的数额，应予确认。二、关于本次再审是否应对原审被告人陆杨加刑处罚的问题。抗诉机关认为，再审应依据累犯从重处罚的法律规定在原一审量刑的基础上对原审被告人陆杨增加刑期。本院认为，原一审审理中，侦查机关、公诉机关、审判机关均未查明原审被告人陆杨有前科，一审法院根据当时掌握的证据所查明的事实对陆杨作出的量刑是适当的。原二审系原审被告人陆杨单方上诉的案件，原二审法院在确认陆杨系累犯的同时依据上诉不加刑的法律规定作出维持原判的裁定，是正确的。抗诉机关称，如果考虑陆杨是累犯这一从重量刑情节，对陆杨量刑应在原一审量刑基础上增加不少于一年三个月的有期徒刑。从量刑规则严格计算角度看，抗诉机关所作计算并无不当，但是，增加刑期一年三个月，甚至增加二、三年，也只能说原审量刑偏轻，而不是畸轻，不属于必须再审改判的情形。原一、二审裁判认定陆杨犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律亦无错误，且已生效的情况下，其既判力应当得到尊重，原再审法院认为可以不再加重对陆杨的刑罚，并无不当。量刑应当考虑刑罚目的和社会效果，具体到本案，陆杨的累犯事实系其在原二审诉讼中主动坦白的，且原审量刑不属于畸轻，本案量刑维持原审更有利于体现上诉不加刑的立法精神，有利于鼓励行为人在任何诉讼阶段坦白对其不利的事实，有利于促使侦查机关、检察机关全面收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重、罪轻的证据，也有利于对罪犯的教育和改造。因此，本案以维持原判量刑为宜。抗诉机关还认为，原二审未对原审被告人陆杨前科相关裁判文书进行庭审质证即判定陆杨系累犯属于程序错误。本院认为，原二审认定陆杨累犯根据的是庭审中陆杨的供述和检察机关的出庭意见，检察机关庭后提供的裁判文书印证了陆杨的供述和检察机关的出庭意见，并无不当。抗诉机关认为，原二审未选择发回重审，却在已经查明陆杨系累犯的事实后仍裁定维持原判，是程序选择错误。本院认为，原二审认定陆杨犯盗窃罪、诈骗罪事实清楚、证据确实充分，且陆杨系累犯的事实也已查清，不存在事实不清的情况，不能以事实不清为由发回重审。而且，在二审庭审中，检察官明确表示：“鉴于上诉不加刑原则，建议二审驳回上诉，维持原判。”因此，原二审裁定维持原判，并无不当。综上，对于抗诉机关认为原二审程序错误的意见，本院不予采纳。抗诉机关未对原审被告人靳加乐、仇媛媛提出抗诉。根据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行)》第七条第一款之规定，人民法院审理共同犯罪再审案件，如果人民法院再审决定书或者人民检察院抗诉书只对部分同案原审被告人提起再审，其他未涉及的同案原审被告人不出庭不影响案件审理的，可以不出庭参与诉讼。故本案原审被告人靳加乐、仇媛媛不出庭参与诉讼不违反法律规定。抗诉机关对原审判决关于原审被告人靳加乐、仇媛媛的犯罪事实及定罪量刑不持异议，故原审对原审被告人靳加乐、仇媛媛的判决，再审予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：维持上海市第二中级人民法院(2018)沪02刑再2号刑事裁定、上海市第二中级人民法院(2018)沪02刑终112号刑事裁定和上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初1408号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  沈英明审判员  陈 磊审判员  朱蔚云二〇一九年十一月十八日书记员  张 君附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。