北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初8057号原告：李彬，男。委托诉讼代理人：郑明洁，北京奕鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东阳，北京奕鑫律师事务所律师。原告：北京宏伟鲜果多商贸有限公司，住所地北京市丰台区丰桥路8号院甲14号楼32号。法定代表人：李彬，总经理。委托诉讼代理人：刘东阳，北京奕鑫律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李娇娜，国家知识产权局审查员。第三人：程晓明，男。原告李彬、北京宏伟鲜果多商贸有限公司因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第109369号关于第8245374号“鲜果多及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月20日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉决定具有利害关系的程晓明作为第三人参加本案诉讼，于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告李彬、北京宏伟鲜果多商贸有限公司的委托诉讼代理人刘东阳，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人李娇娜到庭参加了诉讼，第三人程晓明经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对程晓明就李彬获准注册的第8245374号“鲜果多及图”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的，该决定认定：本案中，诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日,根据法不溯及既往的原则,本案实体问题应适用修改前的《商标法》（简称2001年商标法）,程序问题适用修改后的《商标法》。本案的焦点问题为，李彬是否在2013年1月27日至2016年1月26日期间（简称指定期间）对诉争商标进行了商标法意义上的使用。本案中，李彬提交的证据1、李彬与北京懋源房屋开发有限公司签订的商业租赁合同、与北京新发地首成果品经销中心签订的专柜联营协议、与北京兄弟联合腾飞商贸有限公司海淀第一分公司签订的X．D联合超市联营合同、与北京志强永发商贸有限公司签订的超市专柜联营合同原件，证据3塑料袋采购合同原件为李彬与他人签订的相关合同，属于自制证据，在无相关发票等证据佐证的情况下，不能证明其已实际履行。证据2采购单原件属于自制证据，且大部分形成时间未在指定期间内，故在无其他证据佐证的情形下，真实性及具体形成时间难以确认。证据4店面照片及产品照片亦属于自制证据，在无其他证据佐证的情形下，真实性及具体形成时间难以确认。综上，李彬提交的在案证据不能形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间内在复审服务上进行了真实、有效的使用，故诉争商标应予撤销。依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项和修改后《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。原告李彬、北京宏伟鲜果多商贸有限公司诉称：一、李彬一直在使用“鲜果多”商标，目前门店遍布全国有20多家，商标评审委员会对李彬的证据认定过于苛刻，李彬在诉讼阶段对证据进行了补强，可以证明李彬在指定期间对诉争商标进行了使用。二、有关诉争商标服务项目的使用和核准注册的服务项目是否一致的问题。诉争商标核准注册的服务项目为“广告、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销”，李彬从事的服务是以“鲜果多超市”为平台，推销各种不同品牌的水果，同时负责对各个品牌商的水果提供后续的跟踪管理服务。从李彬提供的第一组证据的销售小票可以看出李彬推销的商品有来自不同厂家的不同品牌如“金枕榴莲、佳沛绿奇异果、佳沃蓝妹、秋香富士苹果、红太阳麒麟瓜”等等，李彬为不同品牌商的产品的销售提供了“替他人推销”服务，同时“进出口代理”和“替他人推销服务”属于类似服务，亦应予以维持。“广告、特许经营的商业管理”是上述服务中必不可少的牵连环节，这些服务在一些大型的超市、商场同时提供，属于类似服务，也应予以维持。综上，在案证据可以证明诉争商标在指定服务上于指定期间进行了商标法意义上的使用，故应当予以维持注册。请求法院撤销被诉决定，并判令被告商标评审委员会重新作出决定。被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。李彬的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。第三人程晓明未到庭陈述。本院经审理查明：诉争商标为第8245374号“鲜果多及图”商标（图样见后），由李彬于2010年4月27日申请注册，于2011年6月21日被核定使用在第35类“广告、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销”服务上，为有效商标。经查，现该商标已经由北京宏伟鲜果多商贸有限公司取得。2016年1月27日，程晓明以诉争商标连续三年停止使用为由，向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销请求。2016年10月28日，商标局经审查，认为李彬在指定期限内未提交其使用诉争商标的证据材料，决定：撤销诉争商标。李彬不服上述决定，于2016年11月21日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：诉争商标经过李彬的长期广泛的使用宣传，已被广大消费者所知晓，在行业内具有一定的影响力，有相关合同、采购单、店面及产品图片在案佐证，请求维持诉争商标的注册。商标评审委员会向程晓明寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，程晓明在规定期限内未予答辩。在商标撤销复审阶段，李彬提交如下证据：1、李彬与北京懋源房屋开发有限公司签订的商业租赁合同、与北京新发地首成果品经销中心签订的专柜联营协议、与北京兄弟联合腾飞商贸有限公司海淀第一分公司签订的X．D联合超市联营合同、与北京志强永发商贸有限公司签订的超市专营联营合同原件；2、李彬的采购单原件；3、塑料袋采购合同原件；4、店面照片及产品照片复印件。在本案诉讼阶段，李彬补充提交如下证据材料（编号续前，部分有原件）：5、北京众山坳鲜果商店工商登记信息，用以证明李彬为个体工商户，系北京众山坳鲜果商店业主。6、超市产品销售小票；7、银行打款记录；8、带有鲜果多标样的手提袋；9、手提袋加工合同；10、2015年10月18日，超市直营店6周年店庆门面照片；11、6周年店庆彩页印刷收据；12、2009年11月16日新村街道消防安全检查记录单；13、2012年至2017年门面租赁合同；14、部分加盟店照片及使用场地租赁合同；15、超市供货合同；16、货款打款记录；17、货物采购单；18、供货商户主身份证；19、供货商个体营业执照；被告国家知识产权局的质证意见为：证据6、7没有显示复审服务，证据8没有体现证据形成时间，证据9仅为合同及图样并没有相对应的发票予以佐证，且未显示复审服务，证据10、11属自制证据，证据12与诉争商标的使用没有关联性，证据13、14为李彬的铺面租赁合同，并非诉争商标的实际使用，证据15、16没有对应的发票予以佐证，证据17属于自制证据，证据18、19为主体资格证明，与本案无关。在本案庭审结束后中，诉争商标于2019年3月27日转让至北京宏伟鲜果多商贸有限公司名下，经询问，北京宏伟鲜果多商贸有限公司表示同意作为原告参加本案诉讼，认可本院2018年11月28日的开庭庭审程序，其诉讼意见与原告李彬保持一致，不需要重新开庭审理。经查，李彬系北京宏伟鲜果多商贸有限公司的法定代表人，任该公司总经理职务。本院依法将北京宏伟鲜果多商贸有限公司追加为原告参与诉讼。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标档案、撤销复审申请书、李彬在商标评审委员会审查阶段提交的证据材料、声明及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用问题鉴于诉争商标的核准注册、被诉决定的作出以及本案的审理跨越了2001年《商标法》和2014年《商标法》的施行期间，故本案涉及商标法修改施行前后的法律适用问题。具体来说，因诉争商标为2014年5月1日商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案所涉及的诉争商标连续三年停止使用的指定期间亦包含2001年《商标法》实施期间，故依据法律不溯及既往的基本原则，本案相关实体问题的审理适用2001年《商标法》。因程晓明向商标评审委员会申请商标撤销复审时2014年《商标法》已施行，故本案相关程序问题的审理适用2014年《商标法》。二、诉争商标是否存在连续三年不使用的情况。根据2001年《商标法》第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。该条款的立法目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要在指定期间将诉争商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。反之，若无直接证据显示诉争商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而实际发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。本案中，李彬提交的租赁合同、联营协议、塑料袋采购合同等合同材料，无相应的履行证据予以佐证，本院对此不予采信。李彬提交的采购单、店面照片及产品照片复印件、产品销售小票、店庆照片、银行打款记录等证据材料，虽然可以证明其经营的超市处于运营状态，但其显示的标识均为“鲜果多”文字部分，并不包含于该商标中占据较大部分的图形部分，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》虽规定：实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用，但在本案中原告实际使用的仅为文字部分，与核准注册的商标整体差别较大，不能发挥“鲜果多及图”作为商标所应起到的识别和区分商标来源之作用，故本院对其不予采信。李彬提交的带有诉争商标图样的手提袋，虽完整体现了诉争商标，但该证据为自制证据，未能体现印制时间，与其相互印证的包装袋印刷合同亦无相应的履行证据予以佐证，本院对其不予采信。李彬提交的店庆彩页印刷收据未显示交款人信息，安全检查记录单、房屋续租协议、部分加盟店照片及使用场地租赁合同、超市供货合同、货款打款记录、货物采购单、供货商户主身份证、供货商个体营业执照等虽可证明店铺的经营事实，或未能体现诉争商标的使用，或虽具有果多美字样，但并未包含诉争商标整体，故本院对其均不予采信。综上，李彬提交的在案证据不能证明其在指定期间对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。商标评审委员会对此认定正确，本院予以支持。三、有关诉争商标服务项目的使用和核准注册的服务项目是否一致的问题。“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为，故其不属于“替他人推销”的服务范围。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于“替他人推销”。因此，李彬所提交的前述使用证据，仅可证明其作为果蔬超市的运营，不能证明其在“替他人推销”类别上的使用。李彬在“进出口代理、广告、特许经营的商业管理”等类别上亦无相应证据提供，故可以认定，其并未在指定服务上对诉争商标进行了使用。原告的其他诉称理由缺乏事实及法律依据，本院均不予采信。综上，商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。思念公司的诉讼请求及理由缺乏事实或法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李彬、北京宏伟鲜果多商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告李彬、北京宏伟鲜果多商贸有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 潇人民陪审员  郭灵东人民陪审员  芮玉奎二〇一九年十一月二十六日法官 助理  张 灿书 记 员  张 希附图：诉争商标