北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初8740号原告（执行案外人）：大同市工业国有资产经营有限责任公司，住所地山西省大同市平城区南关东街小东门外3号，实际经营地山西省大同市平城区三医院岗东南角老药工楼七层。法定代表人：王宏栓，总经理。委托诉讼代理人：刘刚，山西焦点律师事务所律师。被告（申请执行人）：哈尔滨吉祥农业种植发展有限公司，住所地哈尔滨市阿城区亚沟镇兴亚大街2号。法定代表人：白锦忠，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王萌，黑龙江大成律师事务所律师。被告（被执行人）：大同三兴电动汽车有限公司，住所地大同市云州区工业园区。法定代表人：李志刚，总经理。原告大同市工业国有资产经营有限责任公司（以下简称大同国资公司）与被告哈尔滨吉祥农业种植发展有限公司（以下简称吉祥农业公司）、被告大同三兴电动汽车有限公司（以下简称三兴电动公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大同国资公司的委托诉讼代理人刘刚、被告吉祥农业公司的法定代表人白锦忠、委托诉讼代理人王萌到庭参加诉讼。被告三兴电动公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同国资公司向本院提出诉讼请求：1.撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108执异910号执行裁定书；2.大同国资公司对吉祥农业公司不承担清偿责任；3.本案诉讼费由吉祥农业公司、三兴电动公司承担。事实和理由：2013年12月18日，大同国资公司与山西融通实业集团有限公司（以下简称融通公司）出资设立三兴电动公司，公司注册资本12000万元，大同国资公司与融通公司各出资6000万元。大同国资公司以认缴的方式出资。2014年9月10日，大同国资公司与融通公司达成协议，约定大同国资公司退出三兴电动公司，并将原持有出资份额零价转让给融通公司。协议内容经三兴电动公司全体股东讨论，记载签署在公司《备忘录》中，并形成公司决议。2014年9月11日，三兴电动公司向工商管理部门申请变更登记，公司股东变更登记为融通公司。大同国资公司认为，其在三兴电动公司与吉祥农业公司签订合同前7个月已退出该公司，其对三兴电动公司的出资义务已由融通公司承担。债务转让时，三兴电动公司没有实际经营没有对外债务，大同国资公司转让股权的行为不损害第三人或其他债权人的合法权益，转让行为取得了三兴电动公司的同意，合法有效，且该行为经过工商机关的公示登记，由此排除了在2014年9月11日之后的第三人的信赖利益。大同国资公司不是（2015）海民（商）初字第33615号民事案件的被告或第三人，对庭审中的主张、证据、结论均不知情。（2018）京0108执异910号执行裁定用执行行为代替审理行为，从实体和程序上均不合法、不客观，且存在法律适用上的错误，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第19条应当是债权发生或案件执行时的股东，大同国资公司不在此列，不应被追加为被执行人，故诉至法院。吉祥农业公司辩称，不同意大同国资公司的诉讼请求，认为（2018）京0108执异910号执行裁定程序合法，依法应予维持。理由：1.依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，在执行程序中，只要符合发起人的股东身份，且依公司法规定应对企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务且股东出资不实承担连带责任两个条件时，申请执行人主张追加发起人股东为被执行人，在股东出资不实范围内承担连带责任的，人民法院就应当予以支持。本案中，大同国资公司是三兴电动公司的股东兼发起人，向公司认缴了出资，并履行了公司的设立职责，应认定为三兴电动公司的发起人；上述规定中，追加发起人为被执行人的适用情形，就是未在审判程序中列该发起人为被告，而在执行程序中进行追加。如在审判程序中将发起人列被告，便可直接依据生效判决列发起人为被执行人，而无须在执行程序中追加；2.依据《最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（二）》第二十二条第二款“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，《最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）》第十三条第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”的规定，大同国资公司作为三兴电动公司的股东，至今未全面履行出资义务，依法应对三兴电动公司的债务承担连带责任。三兴电动公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吉祥农业公司与三兴电动公司互易合同纠纷一案，本院经审理，于2017年6月22日作出（2015）海民（商）初字第33615号民事判决：大同三兴电动汽车有限公司于本判决生效之日起十日内向哈尔滨吉祥农业种植发展有限公司支付违约金2216210.4元。判决事实认定部分载明上述互易合同签订时间为2015年4月12日。判决生效后，吉祥农业公司向本院申请强制执行。2018年6月5日，本院以（2018）京0108执9582号立案执行（以下简称9582号执行案件）。经执行查询，因未发现被执行人三兴电动公司有可供执行的财产，2018年11月7日，本院作出（2018）京0108执9582号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。后吉祥农业公司向本院提出申请，请求追加大同国资公司为本案被执行人。2018年11月3日，本院作出（2018）京0108执异910号裁定书，裁定：一、追加大同市工业国有资产经营有限责任公司为执行依据为（2015）海民（商）初字第33615号民事判决的执行案件的被执行人；二、大同市工业国有资产经营有限责任公司在注册资金不实的6000万元范围内，以（2015）海民（商）初字第33615号民事判决确定的大同三兴电动汽车有限公司应履行而未履行的债务为限，对哈尔滨吉祥农业种植发展有限公司承担清偿责任。大同国资公司不服上述执行裁定书，提起本案执行异议之诉。另查，在9582号执行案件审查过程中，本院依吉祥农业公司的申请出具调查令，向大同市云州区市场监督管理局调取三兴电动公司的全部工商档案材料，其中没有三兴电动公司的公司章程。档案内容显示：2013年12月18日，三兴电动公司注册设立，注册资本12000万元，股东（发起人）大同国资公司、融通公司各认缴出资6000万元，持股比例各占50%。2014年8月20日，大同国资公司出具《授权》书，内容为“就大同国资公司解除与三兴电动公司关系，授权刘启明处理相关事宜。不得给大同国资公司带来法律、债务以及费用纠纷，此授权方可成立。”2014年9月10日，刘启明代表大同国资公司与融通公司签订《股权转让协议》，主要内容为：公司股东大同国资公司没有出资，决定退出三兴电动公司，并将原持有出资份额零价转让给融通公司，大同国资公司不承担任何法律债务及费用的纠纷。融通公司同意全部接收该出资份额，接收后融通公司以其所持股权对公司承担应尽的责任和享有相应的权利。同日，三兴电动公司全体股东签署《备忘录》，主要内容为：截至2014年9月10日，大同国资公司没有出资，决定退出三兴电动公司。截至2014年9月10日，三兴电动公司未实际经营。截至2014年9月10日，三兴电动公司发生的所有事宜均由该公司及融通公司承担，大同国资公司不承担任何法律债务及费用纠纷。同日，三兴电动公司通过股东会决议，主要内容为：全体股东一致同意，大同国资公司退出该公司，其所持有的该公司全部股权零价转让给融通公司，转让后公司股权比例为融通公司占100%。2014年9月11日，三兴电动公司向工商管理部门申请变更登记，公司股东变更为融通公司。再查，国家企业信用信息公示系统显示，三兴电动公司于2015年12月29日自行公示2013年度报告、2014年度报告，于2016年6月29日自行公示2015年度报告。2013年度报告中，股东及出资信息列明：股东融通公司，认缴出资额12000万元，认缴出资时间2018年12月31日，认缴出资方式为货币，实缴出资额0元。2014年度报告中，股东及出资信息列明：股东融通公司，认缴出资额12000万元，认缴出资时间2018年12月31日，认缴出资方式为货币，实缴出资额6000万元，实缴出资时间2014年6月30日。2015年度报告中股东及出资信息与2014年度报告一致。庭审中，经询，大同国资公司自认其在发起设立三兴电动公司时及转让股权时均未实际出资。2013年度报告中公布的股东及出资信息与工商档案记载内容不一致，大同国资公司称工商登记由融通公司办理，其对此并不清楚。本院认为，本案争议的主要焦点为是否应追加大同国资公司为被执行人。被执行主体的追加，是指人民法院在民事执行程序中因出现法定原因，将与直接被执行人有义务关联的案外人，依法追加为被执行人的一项法律制度。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该解释明确了申请执行人申请变更、追加原股东为被执行人需同时符合两个条件：一是作为被执行人的公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；二是原股东未依法履行出资义务即转让股权。结合本案查明的事实，大同国资公司作为设立三兴电动公司的股东，应出资6000万元，实际未履行出资义务，并将其股权转让给融通公司。本院在执行程序中，经查确认三兴电动公司作为被执行人无可供执行的财产，依据申请执行人吉祥农业公司的申请，本院裁定追加大同国资公司为被执行人，符合法律规定，处理并无不当。大同国资公司辩称其不应对股权转让后发生的债务承担责任。根据大同国资公司与融通公司签订的《股权转让协议》，其中只载明了大同国资公司将原持有出资份额零价转让给融通公司，并未对该部分股权的出资义务予以明确。另外，根据三兴电动公司自行公示的股东出资情况，大同国资公司的出资在股权转让前后均未得到补足，资本不充足的状态持续存在。故大同国资公司的责任不因债权发生在其股权转让之前或之后而有所区别，且三兴电动公司公示出资情况的日期在涉案债权发生之后，对债权人吉祥农业公司不能产生相应的公示效果，吉祥农业公司对三兴电动公司股东如实出资的信赖利益仍应得到保护。三兴电动公司经本院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法进行裁判。综上所述，大同国资公司主张不得追加其为北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第33615号民事判决书的执行案件的被执行人的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条第一款第二项的规定，判决如下：驳回大同市工业国有资产经营有限责任公司的诉讼请求。案件受理费70元，大同市工业国有资产经营有限责任公司已预交，由其负担。公告费260元，大同市工业国有资产经营有限责任公司已预交，由其负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  邢娅莉人民陪审员  刘良喜人民陪审员  周义忠二〇一九年十一月十一日书 记 员  郭妍君