山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3422号上诉人(原审原告)：赵健，男，1951年10月6日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：威海建设集团股份有限公司，住所地威海市昆明路13号。法定代表人：李刚，总经理。被上诉人（原审被告）：威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司，住所地威海市青岛北路38号。主要负责人：张茂杰，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐鹏，男，该公司工作人员。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：季泽恩，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：李荣国，男，1961年5月10日出生，汉族，身份证号码，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人赵健因与被上诉人威海建设集团股份有限公司（以下简称威建集团）、威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司（以下简称威建三公司）、李荣国建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵健上诉请求：1.威建三公司支付工程款及利息130104.23元；2.法院指定鉴定人员进行司法鉴定；3.赵健、丛培金案合并审理；4.诉讼费用、鉴定费、证人出庭误工费及交通费由威建三公司承担。事实和理由：1.李荣国2009年6月至9月安排赵健购材安装施工威海市千禧花园工地11#、17#等楼书面合同以外四项变更增加的工程量，例如：车库及室外自来水PPR管材熔接至水表井及挖回填土方；焊接单元暖气法兰和闸阀安装等等；车库排水、室外排水管（PVC实壁管）至污水井安装及挖回填土方；室外PVC雨水管及空调冷凝管安装等等。工程施工结束并验收为合格至今未结算支付，周国华2#、13#楼四项变更增加的工程量以顶房方式全部结算支付，丛培金9#、10#、3#、16#楼结算部分工程量。经过仲裁，仲裁委结论为，书面合同项下的权利义务履行完毕。赵健于2018年3月19日第一次起诉，威建集团、威建三公司称赵健、丛培金四项变更增加的工程量是大明公司发包，一审法院以徐明电话无人接听为由要求撤回对徐明起诉，改为起诉大明公司，当庭办理了撤诉手续。2018年6月12日第二次起诉，威建集团称已经结算并不同意调解，威建集团提交记账凭证9页实际没有结算内容，威建三公司又称是大明公司发包的，其说法前后相互矛盾。威建集团称都结算了，而实际没有结算，故威建三公司应给赵健全面结算支付四项变更增加的工程款。2018年12月14日，一审再次以庭下结算为由协商撤诉，并到庭办理撤诉手续。2019年3月22日赵健第三次起诉，赵健当庭提交证据，其中李荣国的签名除了证明隐蔽工程，主要证明是李荣国安排了四项变更增加的工程量的事实。赵健同时提交调查取证申请书，请求法庭调查收集同一工地另一分包人周国华结算事实，及调查收集徐明是否发包过四项变更增加的工程量给赵健、丛培金施工的事实，并提交司法鉴定申请书，未获准许。威建集团、威建三公司提交威建三公司项目部于2015年7月23日给丛培金结算金额43290元的证据，能证明威建三公司项目部给丛培金四项变更增加的工程量结算（不是全部工程款）。赵健与丛培金是同一工地，11#、17#楼与3#、16#楼也是同一时变更的四项变更增加的工程量，为此威建三公司也应给赵健结算支付。原判决明知赵健无需再举证，应依法认定威建三公司为赵健全面结算未认定，而是围绕赵健施工的隐蔽部分即李荣国签名的部分结算金额为9851.07元作为证据进行重点质证，对四项变更增加的工程量余下93%的没有进行结算和质证，威建三公司项目部2015年7月23日给丛培金、周国华的结算，李荣国没有签名，威建三公司项目部仍旧给予丛培金部分结算、周国华全面结算支付。根据法律规定或已知的事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，无需举证。赵健法庭辩论，威建集团、威建三公司、李荣国没有答辩视为放弃抗辩权利，认可了赵健辩论的事实。此时原判决应依据赵健法庭辩论的事实作出判决，判决威建三公司给予赵健全面结算支付。原判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第142条、147条。2.赵健有分包合同、水暖图纸、徐某等2人证人证言及变更增加的工程量隐蔽处李荣国的签名证据，也有千禧花园工地11#、17#楼四项变更增加的工程量及购材用材、施工工程项目清单佐证，能够证明施工事实；多年来分别给威建集团董事长、威建三公司经理于韶辉的信函能够证明赵健要求全面结算；威建三公司安装项目部技术员孙相伟于2014年6月20日给丛培金千禧花园工地9#、10#、3#、16#楼四项变更增加的工程量进行结算的书证能够证明项目部已承认了李荣国安排千禧花园工地购材安装施工了四项变更增加的事实；威海市仲裁委（2017）威仲字第0329号决定书能够证明威建集团、威建三公司技术员林辉2015年7月23日给丛培金部分结算，赵健施工的变更增加工程量，与丛培金、周国华是同一工地、同时变更增加工程量亦应依法结算支付；千禧花园工地11#、17#楼安装施工的四项变更增加的工程量项目的结算书能够证明千禧花园工地11#、17#楼安装施工的四项变更增加的工程量的事实；丛培金的证人证言能够证明千禧花园工地11#、17#楼安装施工的四项变更增加的工程量是李荣国安排的；2019年8月21日赵健法庭辩论威建集团、威建三公司、李荣国未予抗辩应认可辩论事实。威建集团、威建三公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李荣国未予答辩。赵健向一审法院提出诉讼请求：判令威建三公司给付赵健工程款及利息共计125617.91元；诉讼费用由威建三公司承担。一审法院认定事实：2008年11月19日，威海大明房地产有限公司（以下简称大明公司）作为发包人、威建公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定大明公司将其开发的位于威海市环翠区住宅楼施工图纸范围内的土建、水、电、暖安装工程（包括图纸会审及设计变更）交由威建公司施工，开工日期为2008年11月20日、竣工日期为2009年11月20日，合同工期总日历天数365天，工程质量标准为合格，合同价款金额为20678760元，最终工程造价以审定后的结算造价为准；工程承包范围为土建水电暖安装工程，保温部分，地暖达到规范验收标准，室内抹灰采用找平后白水泥罩面压光；大明公司单独对外分包工程包括桩基、外墙腻子、涂料、室内外门窗、楼梯栏杆扶手、室内外栏杆，室内地砖、卫生间厨房墙砖地砖、室外管网、卫生洁具及灯具的安装，合同还约定了其他事项。上述合同签订后，威建公司的分公司即本案威建三公司负责具体施工案涉建筑工程。2008年11月25日，威建三公司作为工程承包人、赵健作为劳务分包人签订建设工程施工劳务分包合同，约定赵健分包千禧花园11#、17#楼水电暖系统（暖气安装指分水器以前部分）材料的采购及工程的安装（甩项部分除外），开工日期为2008年11月20日、竣工日期为2009年11月20日，工程质量为合格；本工程分包方式为固定价97元/平方米，工程发生变更增减工程量以和建设单位办理的签证为准，按照96版《山东省安装工程综合定额》，单价为30元/工日，变更部分总造价的8%（包括材料设备等）为管理费上交承包人；关于付款方式的约定为每月15日由赵健向威建三公司提供进度结算，威建三公司7日内给预审核并按审定价款的75%拨付进度款，税金由赵健给付，威建三公司代扣，工程竣工验收合格30日内付至95%；余5%作为质量保修金；合同还约定了其他事项。上述合同签订后，赵健按照合同要求进行了具体施工。2009年11月5日，威建三公司千禧花园项目部安装工长李荣国在《千禧花园11#楼车库自来水室外延伸至水表井用材和挖土方的情况》、《千禧花园11#楼车库室外排水延伸至污水管道井用材和挖土方的情况》及《千禧花园11#楼车库及地下室电和管道走管及打眼的情况》上签字。2017年10月23日，赵健就威建三公司拖欠案涉工程款69301.47元及7年利息23678元向威海仲裁委员会申请仲裁。2018年2月1日，威海仲裁委员会作出决定书，以案涉《建设工程施工劳务分包合同》项下的权利义务已经履行完毕、变更增加工程量与该合同无关为由驳回赵健的仲裁申请。2018年6月12日，赵健将威建公司、威建三公司及李荣国等诉至一审法院，请求威建三公司给付拖欠的案涉工程款75327.69元，扣除8%的管理费后，余款69301.47元，赵健并要求威建三公司结算7年的利息（按五年期年利率5%计算），即23678元，合计92979.47元，后双方申请庭外协商，赵健于2018年12月14日撤回起诉并经裁定准许。庭审中，赵健主张，对于有李荣国签字的《千禧花园11#楼车库自来水室外延伸至水表井用材和挖土方的情况》、《千禧花园11#楼车库室外排水延伸至污水管道井用材和挖土方的情况》及《千禧花园11#楼车库及地下室电和管道走管及打眼的情况》，赵健施工的17#楼存在同样的施工内容，但其自认17#楼变更内容未签字，且没有其他书面证据进一步佐证。李荣国在（2018）鲁1002民初3695号案件庭审中陈述，17#楼不存在变更，该变更只是针对11#楼，且该变更是大明公司直接安排赵健施工，并未经得威建三公司及李荣国的同意；赵健施工完毕找大明公司结算，大明公司未予结算，后找到李荣国请求证明变更的施工内容，李荣国签字行为系帮助赵健向大明公司进行主张。诉讼过程中，威建三公司根据有李荣国签字的《千禧花园11#楼车库自来水室外延伸至水表井用材和挖土方的情况》、《千禧花园11#楼车库室外排水延伸至污水管道井用材和挖土方的情况》及《千禧花园11#楼车库及地下室电和管道走管及打眼的情况》，制作施工图预（结）算书，工程造价为9851.07元，并陈述该计算依据为威建三公司与赵健所签的建设工程施工劳务分包合同。经庭审释明，如果赵健对上述施工图预（结）算书有异议，应当在该次庭审后三日内提交书面异议，但其未在指定期限内提交书面异议。庭审中，赵健主张其施工的千禧花园11#、17#楼增加工程量的工程造价为97529.44元，并提交其单方制作的施工图预（结）算书。在（2018）鲁1002民初3695号案件庭审中，证人徐某、李文云根据赵健申请出庭作证：徐某陈述，千禧花园11#、17#楼雨水管、空调管、车库自来水、室外自来水、车库及室外排水等工程均是由赵健安排施工的；李文云陈述，千禧花园11#、17#楼的排水管、挖沟、雨水管至管道井、走电管、车库自来水沟均由赵健施工，施工了一年多，工资每天60元。以上事实，有建设工程施工合同、建设工程施工劳务分包合同等书证及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，因赵健不具有施工主体资质，威建三公司将案涉工程分包给赵健因违反《中华人民共和国建筑法》及相关规定，该分包合同虽系双方当事人真实意思表示，但因违反法律强制性规定，应属无效。但案涉工程经验收合格并且已交付使用多年，赵健有权根据案涉分包施工合同主张相应工程款。本案中，赵健主张其所施工的千禧花园11#、17#楼变更增加的工程量并主张该工程造价为97529.44元，除却李荣国签字的三份情况说明外，仅有赵健单方陈述及证人证言，而根据证人证言亦无法查清赵健所主张的具体施工内容及工程量，赵健应当承担举证不能的不利后果。而对于有李荣国签字确认的三份情况说明，李荣国签字时系为威建三公司的工作人员，其在该施工情况说明中予以签字，应当视为其职务行为，由此产生的法律后果应当有威建三公司承担。因此对于李荣国辩称其仅起到证明作用的意见，不予采信。对于有李荣国签字的三份情况说明，威建三公司根据其与赵健所签施工合同进行了结算，工程造价为9851.07元。赵健未在指定期限内就该三份施工情况说明的工程造价结算提出书面异议，应当视为其对异议的放弃。综合审查案涉相关证据，对威建三公司出具的有李荣国签字的三份施工情况说明的结算工程造价9851.07元的真实性予以确认。关于赵健所主张的利息，根据李荣国于2009年11月5日签字确认的三份施工情况说明，即视为威建三公司对该项工程量的认可，威建三公司应当据实及时结算工程款。因此，该部分利息应当自2009年11月5日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算。又威建三公司不具有法人主体资格，其民事责任应当由威建公司承担。另外，有相对独立财产的分支机构在经营中所致的责任可先由分支机构的相对独立财产支付，不足部分再由法人财产支付。故本案中的给付义务先由威建三公司负担，未履行部分由威建公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于赵健本案中所主张的11#、17#楼其他变更增加的工程量因证据不足，难以支持，赵健可待证据充分后依法另行主张。李荣国既未到庭应诉亦未答辩，视为其放弃抗辩及质证的权利。综上，赵健诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司于判决生效之日起十日内给付赵健工程款9851.07元及利息（以9851.07元为基数、自2009年11月5日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司对判决主文第一条之义务未履行部分，由威海建设集团股份有限公司承担；三、驳回赵健的其他诉讼请求。如果威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1407元，由赵健负担1000元，威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司、威海建设集团股份有限公司负担407元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.赵健认可诉争11#、17#楼的增加变更的工程量不属于上述2008年11月25日劳务分包合同的承包范围；也不属于威建集团与大明公司承包合同中威建集团的总承包范围。威建三公司主张，在合同履行过程中，大明公司又将一小部分甩项内容安排威建集团施工，威建三公司遂安排赵健施工了该部分工程，但已经与赵健结算并全部结清。至于赵健主张又施工了结算之外的其他甩项工程，与威建集团无关。赵健二审中认可威建三公司与其结算的系11#增加变更工程量的工程款，但否认已经全部结算完毕，也不认可结算单外的其余增加变更工程量属于大明公司的甲分包范围。经查，大明公司与威建集团的总包合同中约定威建集团的承包范围不包含室外配套工程。2.赵健主张于2009年6月至9月施工了11#、17#楼的增加变更的工程量。另案中，李荣国不认可17#楼有变更增加的工程量，也不认可赵健施工了17#楼的变更增加的工程内容，并称赵健施工的11#楼增加变更工程内容系大明公司直接安排赵建施工，其签字仅系配合赵健向大明公司主张权利。赵健单方提供的17#楼变更增加的工程量情况表没有李荣国的签字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，赵健与威建三公司之间存在11#、17#楼水电暖系统安装工程的劳务分包合同关系，该合同明确约定分水器以后的部分即甩项部分不在合同范围内，诉讼中，赵健也认可诉争的11#、17#楼的增加变更工程内容不属于合同内威建三公司的承包范围，而大明公司与威建集团的承包合同中明确约定室外配套工程不属于威建集团的承包范围，结合诉争11#、17#楼增加变更工程内容属于室外配套工程的组成部分，故本案现有证据尚不足以认定诉争的11#、17#楼增加变更工程内容全部属于威建集团和威建三公司的合同施工范围。赵健主张施工了千禧花园11#、17#楼增加变更工程的全部内容，除双方于本案诉讼中签字并确认11#楼增加变更的工程造价为9851.047元外，赵健对17#楼仅提供了其单方制作该增加变更工程的造价，未能提供工程签证等充足有效证据佐证，致使本院无法确认其主张的17#楼增加变更工程是否确系施工、系为谁施工及施工具体工程量，结合另案中李荣国陈述的赵健施工的11#楼增加变更工程内容系大明公司直接安排赵建施工、其签字仅系配合赵健向大明公司主张权利，以及本案中威建三公司主张其曾根据大明公司要求安排赵健施工了部分诉争工程并已结算，大明公司徐海军曾在丛培金于2010年10月1日为购买增加变更工程材料的收款收据中签字确认等情况，本院认为，依据现有事实和证据，只能认定诉争11#楼增加变更工程内容系大明公司通过李荣国安排赵建在劳务分包合同外施工，对于赵健主张的其余部分的增加变更工程内容系威建三公司合同外实际安排其施工的工程，证据尚不充足。据此，本院认定，赵健主张施工了其余部分的增加变更工程内容，证据尚不充足，且可能牵涉案外人大明公司的权益，一审法院告知赵健可待证据充分后另行主张权利，并无不妥，本院予以支持。综上，赵健之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由赵健负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月二十三日书记员  刘双双