贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5434号上诉人（原审原告）：贵州众力佳诚商贸股份有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区中山路“大众国际综合体”负五楼,统一社会信用代码：9152050008065103X2。法定代表人：张亢，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菘，贵州本芳(黔西)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州毕节大众房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区清毕北路86号，统一社会信用代码：91520502692734004R。法定代表人：郑桥明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：安平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴学文，男，1954年3月18日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：常吕祥，男，1971年11月5日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：糜春燕，女，1966年2月5日生，汉族，住贵州省毕节市桂市。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。上诉人贵州众力佳诚商贸股份有限公司（以下简称:众力佳诚公司）因与被上诉人贵州毕节大众房地产开发有限责任公司（以下简称：大众房开公司）、吴学文、常吕祥、糜春燕商品房预售合同纠纷一案，众力佳诚公司于2017年3月8日向贵州省毕节市七星关区人民法院提起诉讼。贵州省毕节市七星关区人民法院于2017年9月7日作出（2017）黔0502民初1475号民事判决。众力佳诚公司不符该判决向本院提起上诉。本院于2018年4月8日作出（2018）黔05民终119号民事裁定，以原判认定基本事实不清、审理程序不当为由发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后，于2019年7月30日作出（2018）黔0502民初4056号民事判决，众力佳诚公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。众力佳诚公司上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4056号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审以上诉人通过《抵销通知》形式表明不再履行支付剩余房款的义务为由，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，认定被上诉人在上诉人未足额支付购房款的情形下拒绝履行转移登记义务，属事实认定不清，法律适用错误。双方当事人在2013年10月15日签订的《商品房买卖合同》约定，总房款：93597708元，付款时间：2013年10月22日前支付首付款46798854元，余款通过按揭方式支付；交房时间：2014年10月30日前；交付办理转移登记有关文书的时间：2016年7月26日前。上诉人在2013年9月17日支付了9400000元定金。2013年10月16日支付了37398854元首付款。应被上诉人要求，上诉人在2015年2月13日补付了193000元首付款。合计：46991854元。按照被上诉人要求，后续房款分解至上诉人公司股东名下，通过按揭贷款支付。被上诉人在2015年5月2日才向上诉人实际交房，逾期202天。因被上诉人开发的房屋未能满足办证条件，被上诉人至今也未能为上诉人办理涉案房屋的不动产登记或将涉案房屋分别登记到上诉人公司分解后购房的股东名下。2017年5月11日，被上诉人要求上诉人支付未能办理到按揭贷款的房款6909000元，上诉人认为被上诉人应向上诉人承担逾期交房违约金责任，故向被上诉人发出通知，主张抵销。且上诉人未能支付剩余款项6909000元的原因在于被上诉人未能办妥按揭款项。被上诉人在2017年5月通知上诉人支付剩余款项时，其已经违约在先，即被上诉人应向上诉人支付逾期交房的违约金4040万元，且未按照约定取得初始登记并向上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书。在此情形下，上诉人才向被上诉人主张用违约金折抵未能办理按揭的购房款6909000元。故，上诉人并非违约拒付购房款，而是按照法律规定主张抵销。一审关于上诉人以《抵销通知》的形式表示不再履行支付剩余购房款义务的事实认定错误。《中华人民共和国合同法》第六十七条是关于先履行抗辩权的规定。本案中，上诉人按照约定支付了首付款，且按照约定配合办理按揭贷款。在被上诉人2017年5月通知上诉人支付未能办妥按揭贷款的6909000元按揭贷款时，被上诉人已经实际存在逾期交房、逾期交付办证文书的违约情形。逾期交房的违约金为：4040万元。逾期交付办证文书的违约金为：7525844.86元。无论哪一种违约产生的违约责任，都已经超过未能办理按揭所欠的尾款6909000元。即使上诉人的抵销不能成立，上诉人存在违约未支付尾款的行为，上诉人的违约行为发生的时间也只能在接到被上诉人要求补交购房尾款的通知之日起30日后，即2017年5月31日。而此时被上诉人的违约行为已经发生。故一审关于上诉人未足额支付购房款，被上诉人才拒绝办理转移登记义务的认定与事实不符。事实上是因被上诉人拒绝承担合同约定的违约责任及办证义务，上诉人才以抵销的方式维护自身合法权益。是被上诉人违约在前，上诉人不支付购房款在后——上诉人是以抵销方式支付购房款。故享有先履行抗辩权的应诉上诉人，而非被上诉人。就算一审法院坚持认为上诉人未支付6909000元尾款是违约行为，但上诉人已经支付了86688708元购房款。未付款与已付款相比，也仅是购房总款的一小部分。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，在认定上诉人违约的前提下，被上诉人也只能拒绝履行6909000元部分的办证义务及承担逾期办证责任请求，但不能拒绝了86688708元部分的办证及承担逾期办证责任请求。这是最基本的公平原则。一审判决忽视上诉人已支付绝大部分购房款的基本事实，仅以上诉人未直接支付小部分购房款就排除被上诉人的主要义务，忽视被上诉人在此之前已经产生的违约责任，明显违反合同法第六十七条规定。一审判决认定被上诉人不承担责任，进而判决被上诉人公司股东不承担责任错误。被上诉人大众房开公司、吴学文、常吕祥、糜春燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。众力佳诚公司向一审法院起诉请求：1.判决被告大众房开协助原告办理位于“大众国际项目”负四层（临中山路街面一层）的负4131、负4132、负4133、负4134、负4167、负4168、负4169、负4170合计净使用面积120.25平方米门面房；负五层（临中山路街面负一层）合计建筑面积为9950.94平方米商场的不动产权属证书（包括房屋的房屋所有权和土地使用权）予原告，即要求被告代原告申请办理涉案房屋的不动产权证书，并将不动产权证书交付原告；2.判决被告大众房开自2016年7月26日起到上述房屋所有权登记完成时止以93597708.00元为基数按日0.03%标准向原告支付逾期提交办理转移登记有关文书的违约金（计至起诉之日为6065131.48元）；3.判令被告吴学文、常吕祥、糜春燕对第二项诉讼请求提出的逾期违约金承担连带责任；4.本案诉讼费由上述被告承担。一审法院认定事实：2013年10月15日，原告众力佳诚公司与被告大众房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号20131015），约定原告购买被告开发的七星关区中山路大众国际项目负四层（临中山路街面一层）负4131、负4132、负4133、负4134、负4167、负4168、负4169、负4170及部分通道合计净使用面积120.25平方米门面房，负五层（临中山路街面负一层）合计总建筑面积9950.94平方米商场。负四层215.34平方米门面房按照建筑面积计算，总价款12,000,000.00元，负五层9950.94平方米商场按照建筑面积计算，每平方米8,200.00元，总价款81,597,708.00元。房屋总价款为：93,597,708.00。合同第八条约定，买受人采取贷款方式付款，买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日起7日内向出卖人交付首期房款46,798,854.00元，余款46,798,854.00元以银行按揭支付，买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款手续，并按要求交清相关款项和费用，买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理（第十条逾期付款责任约定：逾期在60日内，自约定的应付款届满之次日至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金……逾期超过60日，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。）。因买受人原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起30日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任，逾期，出卖人有权解除合同。合同第二十二条约定：出卖人承诺于2016年7月26日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.03%的违约金，买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，产权登记费按照国家标准收取，由买受人承担。合同附件十一补充协议约定：由于买受人的原因，在60天内所欠房款还未付清，出卖人有权解除合同，产权证的办理由出卖人代办，办理产权证时买受人需交清相关办证费用（如印花税、测绘费、登记费、契税、工本费等）方可办理产权证，如因买受人原因造成产权证延期办理，则出卖人不承担任何责任。该合同还约定所购房屋为按份共有，具体份额为：张亢20%、王承武10.6%、刘珍黔10.53%、李奇8.87%、李远秀7%、吴维祥6%、薛风英6%、周韵6%、赖亚军6%、张洪明4%、刘军3%、赖润红2%、唐亚娟2%、聂中琴2%、李丽娜2%、张晖2%、袁丛笑2%。合同签订后，2013年10月16日，原告向被告支付了首付款46,798,854.00元，2015年2月13日，原告又另向被告支付购房首付款193000元，原告合计支付购房首付款46,991,854.00元。后因原告原因未能办理按揭贷款，被告又于2013年12月10日先后与原告公司的部分股东张亢等人（前述共有人的部分）分别签订关于上述合同项下标的物的《商品房买卖合同》，并办理合同备案登记。2014年8月22日，张亢等人分别与被告大众房开、中国工商银行股份有限公司毕节分行签订了《个人购房借款/担保合同》，办理按揭贷款，贷款金额共计39443900元，另又支付购房款297000元，作为原告支付被告公司的购房款，因原告的前述股东中的李远秀、赖亚军等人自身原因未办理到按揭贷款，现原告还欠被告6909000元购房款未付。2017年5月11日，原告众力佳诚公司向被告大众房开公司送达《抵销通知》，明确承认欠付购房款的事实，但同时表示因大众房开公司尚欠其违约金未付，故将所欠购房款与违约金抵销，拒绝支付剩余购房款。2017年5月14日，原告公司中与被告签订商品房买卖合同的各股东出具声明书，明确表示其各自签订的合同是对原告公司与被告公司商品房买卖合同的分解，合同实际买受人为原告众力佳诚公司。此后，被告未履行办理涉案商品房转移登记的义务，原告诉至一审法院。另查明，原告众力佳诚公司成立于2013年10月14日。2017年11月，大众房开公司曾以商品房买卖合同纠纷案向一审法院起诉赖亚军，要求解除其与赖亚军等人的商品房买卖合同，一审法院以（2017）黔0502民初4061号案一审判决认定该合同无效，并驳回其诉讼请求，二审以（2017）黔05民终3704号案判决维持原判。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告是否为本案商品房买卖合同的权利主体？2、在原告还未付清房款的情况下，被告是否应当承担本案违约责任？3、自然人被告是否应对本案违约金债务承担连带偿还责任？关于原告是否为合同权利主体的问题。原、被告于2013年10月15日签订商品房买卖合同，约定原告是涉案商品房的买受人，该合同签订于原告公司注册成立的第二天，原告已具备独立民事主体资格，故该合同合法有效，且购房首付款是原告公司支付，应认定原告公司为本案合同买受人主体，虽然该合同签订后因原告公司原因未能办理按揭贷款，为了履行该合同，使得按揭贷款能够支付到位，被告公司又分别与原告公司各股东签订《商品房买卖合同》，将本案合同标的物分解，约定以原告公司各股东名义分别购买，并将各合同备案登记于原告各股东名下，由股东办理按揭贷款支付房款，但各股东后来均声明实际购房人是原告公司。此外，已经发生法律效力的（2017）黔05民终3704号民事判决已经认定原告股东赖亚军与被告签订的《商品房买卖合同》为无效合同。因此认定涉案房屋的买受人主体是原告公司。关于在原告还未付清房款的情况下，被告是否应承担逾期办证违约责任的问题。原被告双方对原告尚欠购房款6909000元未付的事实无争议，经查明，原告未支付该部分购房款的原因是约定由原告股东李远秀、赖亚军等人名义办理的银行按揭贷款未能发放到位。被告辩称在原告未付清购房款的情况下，其无权主张逾期办证违约金。商品房买卖合同关于支付购房款方面约定：“买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款手续，并按要求交清相关款项和费用……因买受人原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起30日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任。”可看出，在未能办理按揭贷款的情况下，经大众房开公司通知，原告仍应于30日内以其他方式支付剩余购房款，但实际履行过程中，原告在自己未履行付款义务的情况下，明确以《抵销通知》形式表示将原告未付被告的购房款与被告应向原告承担的违约责任抵销，由此看出，该通知视为原告以自己的行为表示不再履行支付剩余购房款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告作为买受人应当根据商品房买卖合同的交易习惯在办理转移登记之前履行足额支付购房款的义务，本案中，原、被告主观方面均认可对方为涉案商品房买卖合同权利义务相对方，且首付房款是原告支付，虽然在履行过程中双方为规避原告不能办理按揭贷款手续的交易障碍，又分别以原告各股东名义办理银行按揭，在因原告有关股东未能办理按揭手续而导致购房款未足额支付的情况下，原告仍应按合同约定以其他方式继续支付房款，但原告未履行该义务，构成违约，故被告在此情况下拒绝履行转移登记的义务，符合法律规定。此外，因涉案房屋现分别备案登记于原告公司各股东名下，在该情形未改变的情况下，被告不能直接履行将房屋转移登记至原告名下的义务，而造成该状况的原因是双方为规避原告不能办理按揭贷款，而将房屋分解为其各股东名义购买并备案，违反法律规定，原告对此存在过错，因此，在原告未与被告将房屋备案情况变更登记为原告之前，被告不应承担逾期办理转移登记的违约责任。综上，原告要求被告协助办理商品房不动产权属证书并支付逾期提交办理转移登记有关文书违约金的诉讼请求，不予支持。既然原告的主诉讼请求不被支持，那么，原告要求被告吴学文、常吕祥、糜春燕对违约金债务承担连带责任的诉讼请求，也不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告贵州众力佳诚商贸股份有限公司的诉讼请求。案件受理费54,257.00元，诉讼保全费5000元，由原告贵州众力佳诚商贸股份有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1、上诉人主张以被上诉人应承担的违约金抵销其应支付被上诉人的购房尾款的理由能否成立；2、被上诉人应否承担本案违约金。第一、关于上诉人主张以被上诉人应承担的违约金抵销其应支付被上诉人的购房尾款的理由能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”之规定，法定抵销应当具备以下条件：1.当事人双方互负债务互享债权；2.双方债务均已到期；3.债务的标的物种类、品质相同。而附有抗辩权的债权不得作为自动债权用于抵销，理由在于：此类债权虽有债权人之请求，但债务人有一时的或永久的拒绝履行之利益，如允许抵销，相当于凭空剥夺债务人的抗辩权，使法律设定此种抗辩权以保护债务人的立法意旨无法实现，将不当侵害债务人的利益，有失公平。本案中，上诉人在收到被上诉人支付购房尾款的通知后，向被上诉人送达《抵销通知》，明确承认欠付购房款的事实，但同时表示因被上诉人尚欠其违约金未付，故主张将违约金与所欠购房款抵销，拒绝支付剩余购房款。被上诉人对上诉人主张的违约行为及违约金金额存在异议。故上诉人在被上诉人对其是否存在违约行为、应否支付违约金、违约金金额如何确定等存在抗辩权的情形下，不享有以违约金抵销购房尾款的权利。为此，一审判决关于上诉人以《抵销通知》的形式表示不履行支付剩余购房款义务的认定并未不当。第二、关于被上诉人应否承担本案违约金的问题。经查，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，在采取按揭贷款方式付款的情形下，如因买受人原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起30日内支付不足款项，不承担合同第十条约定的违约责任；逾期出卖人有权解除合同，合同解除后60日内将已付购房款退还给买受人。第十条约定，买受人未按照约定时间付款的，逾期在60日之内的，买受人按日计算向出卖人支付逾期付款万分之一的违约金，并于实际付款之日起60日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。逾期超过60日，买受人愿意继续履行合同，经出卖人同意后，合同继续履行。根据前述约定，在上诉人未足额付清尚欠购房款的情形下，主张由被上诉人继续履行后续合同义务，并承担相应违约责任于法无据。本院依法不予支持。综上所述，贵州众力佳诚商贸股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54217.00元，由上诉人贵州众力佳诚商贸股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇一九年十一月三十日法官助理  郭友浪书 记 员  陈 鑫