福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1100号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉单位（原审被告）广东希埃医药有限公司，住所地广东省广州市天河区高新技术开发区工业园建工路12号601房，法定代表人巴格那。 诉讼代表人许瑞华，女，1986年7月12日出生，汉族，广东希埃医药有限公司总经理助理，住广东省广州市天河区。 辩护人陈凡，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 辩护人陈柳明，福建九越律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）巴格那，男，1953年6月24日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，蒙古族，大学文化，广东希埃医药有限公司法定代表人兼总经理，户籍地广东省广州市天河区，住广东省广州市番禺区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年1月7日被福州市公安局仓山分局取保候审，2014年7月10日被福州市仓山区人民检察院取保候审。2019年8月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人翁京才、李绍军，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告人张猛，男，1975年3月25日出生于陕西省咸阳市，汉族，高中文化，广东希埃医药有限公司福州分公司负责人，户籍地陕西省咸阳市渭城区，现住福州市仓山区。因涉嫌生产、销售假药罪于2013年11月6日被刑事拘留，2013年12月5日被福州市公安局仓山分局取保候审，2014年7月10日被福州市仓山区人民检察院取保候审。2019年8月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈明，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告单位广东希埃医药有限公司、被告人巴格那、张猛犯生产、销售假药罪一案，于2019年4月28日作出(2015)仓刑初字第103号刑事判决，2019年8月22日作出(2015)仓刑初字第103号刑事裁定。原审被告单位广东希埃医药有限公司、原审被告人巴格那不服，提出上诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派检察员王姝娜、代理检察员林斌斌出庭履行职务。上列原审被告单位、原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：被告单位广东希埃医药有限公司系生产、经营体内放射性药品的公司，于1996年4月4日经注册成立，经营住所在广州市天河区高新技术开发区工业园建工路12号601房。 2009年11月23日，被告单位广东希埃医药有限公司成立福州分公司，营业场所在福州市仓山区金山工业区福湾片市级园内（齐安路758号）1号楼5层，经营范围为货物进出口、技术进出口（以上法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目须取得许可方可经营；以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。2012年，被告单位广东希埃医药有限公司准备在福州分公司建设小剂量锝药品生产车间，同年7月份厂房以及相关设备准备完毕，随后向福建省食品药品管理局申请办理《放射性药品生产许可证》《放射性药品经营许可证》。但由于福州分公司缺乏一名当地的药品质量授权人，福建省食品药品管理局没有批准。2013年4月份，福州分公司负责人被告人张猛到广东希埃医药有限公司开会时向被告人巴格那汇报了福州分公司的相关情况，被告人巴格那了解情况后决定在福州分公司进行试生产，然后总公司开始准备给福州分公司调配相关人员以及原料。2013年6月份，福州分公司在未获得药品监督管理部门批准的放射线药品生产许可证、放射线药品经营许可证的情况下开始调试，同月调试成功，后便进行小规模试生产，并将部分产品赠送给相关医院。2013年11月5日，福州市食品药品监督管理局执法人员对广东希埃医药有限公司福州分公司进行查处，当场查获生产设备、原材料、销售单据等，并将案件移送福州市公安局仓山分局经侦大队，同日公安机关在福州分公司抓获被告人张猛。被告人张猛在福州分公司试生产期间共将价值3万多元的锝药品赠送给相关医院。经福州市食品药品监督管理局认定，广东希埃医药有限公司福州分公司无药品生产许可证而生产的药品按假药论处。 广东希埃医药有限公司福州分公司负责广东希埃医药有限公司在福建相关医院的锝、碘药品的销售，福州分公司人员每天与医院联系医院次日药品需要数量，并报广东希埃医药有限公司，后广东希埃医药有限公司安排生产，并按各医院的订单包装后，由持有危货运输资格的驾驶员裴某驾驶由洛阳申华运输有限公司提供的专用车辆将药品运送福州分公司，然后再由福州分公司人员送到相关医院。2013年6月至11月间，被告单位广东希埃医药有限公司销售给福州市第一医院、福州市第二医院等福建省内医院药品合计3447453.50元，其中，锝药品1956794元，碘药品1490659.50元。 另查明，2013年1月1日，广东希埃医药有限公司与洛阳申华运输有限公司就广东希埃医药有限公司委托洛阳申华运输有限公司运输放射性物品事宜签订协议，协议有效期二年。洛阳申华运输有限公司经营范围为道路普通货物运输、危险货物运输（2类、3类、4类、6类、8类），放射性物品（二类放射性物品），放射性物品（三类放射性物品）（凭有效的道路运输经营许可证经营）等。2013年，广东希埃医药有限公司付给洛阳申华运输有限公司运费十一笔合计人民币26万元，其中2013年1月6日付25000元、2013年1月29日付20000元、2013年3月5日付15000元、2013年4月7日付25000元、2013年5月3日付20000元、2013年6月6日付20000元、2013年7月12日付25000元、2013年9月11日付45000元、2013年10月14日付20000元、2013年12月13日付25000元、20000元。运费的货物名称为碘、锝，起运地为广州，到达地为福州，承运人为阳申华运输有限公司，发货人、收货人均为广东希埃医药有限公司。 2015年11月20日，福建省食品药品监督管理局向广东希埃医药有限公司福州分公司核发《中华人民共和国放射性药品生产许可证》《中华人民共和国放射性药品经营许可证》，生产、经营范围为体内放射性药品；2016年1月11日，经福州市仓山区工商行政管理局核准，广东希埃医药有限公司福州分公司经营范围增加了生产、经营体内放射性药品；2016年4月5日，中华人民共和国环境保护部向广东希埃医药有限公司福州分公司发《辐射安全许可证》；2016年12月22日，福建省食品药品监督管理局向广东希埃医药有限公司福州分公司发《药品GMP证书》，认证范围为放射性药品（小容量注射剂）。 原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人李某、刘某、裴某、冯某、张某的证言，职务证明，福州市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、移送物品清单及附件等，侦破经过、到案经过，福州市公安局仓山分局调取证据通知书及调取的供货清单发票等，福州市公安局仓山分局经济侦查大队、福建省卫生厅医政处工作联系函，福州市第一医院核医科学的说明，福州市第二医院医务处的情况说明，厂房租赁合同，企业法人营业执照，营业执照，放射性药品生产许可证，放射性药品经营许可证，中华人民共和国药品ＧＭＰ证书，辐射安全许可证，运输协议，道路运输经营许可证，中华人民共和国机动车行驶证、道路运输证，中华人民共和国机动车驾驶证（证号430425196001270376），中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证（编号ＮＯ.430000643913），运费发票，非密封放射性物质转让审批表、放射性同位素转让审批表，广东希埃医药有限公司出具的订购配体药盒统计表、银行往来账凭证、增值税专用发票，增值税专用发票、汇款凭证、北京师宏药物研制中心发货清单、江苏省原子医学研究所江源制药厂发货清单等，处方单、发货单，福州市食品药品管理监督局关于药品定性的函，福建鹏华会计师事务所有限公司专项审计报告【鹏华（2014）专审080号】,被告人巴格那、张猛的供述。 原判认为，被告单位广东希埃医药有限公司未经药品监督管理部门批准而在福州分公司试生产放射性药品并赠送给福建省内相关医院使用，数量达3万多元，被告人巴格那系直接负责的主管人员，被告人张猛系直接责任人员，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告单位广东希埃医药有限公司系生产、销售放射性药品，依法予以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第十二条之规定，作出判决：一、被告单位广东希埃医药有限公司犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币100000元。二、被告人巴格那犯生产、销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币60000元。三、被告人张猛犯生产、销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币60000元。四、扣押在案的钼锝发生器一个、注射用亚锡亚甲基二磷酸盐1029瓶、注射用亚锡喷替酸72瓶等涉案物品，予以没收。 上诉单位广东希埃医药有限公司庭审中辩称：对一审判决无异议，希望二审考虑公司的实际情况，从轻判决。 上诉单位广东希埃医药有限公司辩护人的辩护意见：对一审法院认定的事实没有异议；但认为广东希埃公司不构成生产、销售假药罪。首先，医院将广东希埃公司福州分公司赠送的药品用于患者的治疗，至今也未接到有任何不良反应的投诉等社会危害后果。其次，本案广东希埃公司福州分公司将试生产的少量合格药品免费赠送给医院的情节轻微，主观恶性极小。 上诉人巴格那在庭审中辩称：其对一审判决没有意见，上诉是希望为公司争取从宽的机会。 上诉人巴格那辩护人的辩护意见：1、广东希埃医药有限公司福州分公司进行试生产并将少量产品免费赠送给医院的行为，不应认定为生产、销售假药罪的生产、销售行为。2、福州分公司试生产的产品是依据《药品管理法》第48条被认定为“按假药论处”，有别于真正的假药而且数量很少，应属情节显著轻微危害不大的情形。 原审被告人张猛庭审中对指控的事实不持异议。 原审被告人张猛辩护人的辩护意见：所生产的均为合格的药品，未造成社会危害性，情节轻微，恳请维持原判。 经审理查明，原判认定上诉单位广东希埃医药有限公司未经药品监督管理部门批准而在福州分公司试生产放射性药品并赠送给福建省内相关医院使用，价值3万多元，事实不清、证据不足。本院审理期间，上诉单位广东希埃医药有限公司、上诉人巴格那、原审被告人张猛未提交新的证据。 本院认为，上诉单位广东希埃医药有限公司未经药品监督管理部门批准，生产、销售假药，上诉人巴格那系直接负责的主管人员，原审被告人张猛系直接责任人员，其行为均已构成生产、销售假药罪。原判改变起诉事实，认定上诉单位广东希埃医药有限公司未经药品监督管理部门批准而在福州分公司试生产放射性药品并赠送给福建省内相关医院使用，价值3万多元，事实不清、证据不足。鉴于上诉不加刑，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  李平盛 审判员  高芸秀 二〇一九年十一月二十七日 书记员  吴晓颖 附主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。