山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1810号上诉人（原审被告）：威海嘉信房地产开发有限公司，住所地乳山市府前路6号。法定代表人：王辉，总经理。委托诉讼代理人：张华，山东晓鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冷建利，男，1974年3月3日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：倪乐训，乳山信誉法律服务所法律工作者。原审第三人：威海市华达房地产开发有限公司，住所地乳山市青山路北首259号。法定代表人：孙保民，经理。原审第三人：孙保民，男，1970年2月7日出生，汉族，住乳山市城区。原审第三人：李斐，女，1972年8月17日出生，汉族，住址同上。原审第三人：李维广，男，1949年6月7日出生，汉族，住乳山市。上述原审第三人之共同委托诉讼代理人：于乐胜、于晓磊，乳山信誉法律服务所法律工作者。原审第三人：乳山市华达汽车经销有限公司。法定代表人：孙保民，经理。上诉人威海嘉信房地产开发有限公司（以下简称“嘉信房地产公司”）因与被上诉人冷建利及原审第三人威海市华达房地产开发有限公司（以下简称“华达房地产公司”）、孙保民、李斐、李维广、乳山市华达汽车经销有限公司（以下简称“华达汽销公司”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉信房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冷建利的诉讼请求。事实和理由：冷建利和华达房地产公司之间签订的《商品房预定协议》不属于合法有效的买卖合同，且案涉房屋属于商业用房，并不是用于居住；案涉房屋被华达房地产公司进行抵押，是华达房地产公司合法占有，根据物权的独占性和排他性，冷建利不可能对案涉房屋合法占有；冷建利与华达房地产公司是借贷关系，没有证据证实冷建利为购买案涉房屋支付了全部价款。冷建利辩称，其与华达房地产公司签订的《商品房预定协议》具备商品房销售管理办法规定的主要形式要件，该协议应当认定为商品房买卖合同；冷建利经查询得知，华达房地产公司在2015年7月以在建工程在乳山农商银行抵押贷款1300多万元，期限至2017年6月，到期后华达房地产公司没有还清贷款，于2017年6月继续将包括案涉房屋在内的门市的土地证在乳山农商银行进行抵押，并非如嘉信房地产公司所述是华达房地产公司在与冷建利签订合同后进行了抵押；冷建利在签订合同后，对房屋进行精装修，安装了中央空调、大理石墙面、红榆木实木装修，花费接近40多万元，并且购买了不属于产权范围内的3楼到4楼的楼梯走廊部分，冷建利如果不是实际购买案涉房屋，不会花费巨资对房屋进行装修且购买走廊部分；华达房地产公司开发的小区包括住宅、门市至今不能办理房屋所有权登记。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回嘉信房地产公司的上诉请求。华达房地产公司、孙保民、李斐、李维广述称，同意冷建利的意见，案涉房屋已经出售给冷建利。华达汽销公司未发表述辩意见。冷建利向一审法院起诉请求：不得执行位于乳山市的房产（6号3层310-××号）。一审法院认定事实：2015年7月28日，华达房地产公司向冷建利借款。同日，冷建利向华达房地产公司汇款1435000元。2017年6月6日，华达房地产公司与冷建利签订《商品房预定协议》：第一条：冷建利自愿预订华达房地产公司开发的《商业街6#》门市房，建筑物层数为地上三层地下一层，冷建利预订的商品房为：商业街6#门市6-309、6-310、6-311建筑面积约为144.96㎡，单价6900元/㎡，外加三楼通四楼楼梯间南半部分价值人民币叁万元整（注无产权），合计总房款1030224元整，（面积以确权面积为准，多退少补）；第二条：付款方式：（一）一次性付款：2017年6月6日付清全部房款；第三条：双方承诺：（一）华达房地产公司保证本预定书签订之日起至华达房地产公司通知冷建利签定正式《商品房买卖合同》期间内，不得将冷建利预订的房屋售于他人或抵押他人，并无查封等，确保产权无纠纷。（冷建利以书面形式同意除外），否则华达房地产公司违约。（二）、华达房地产公司负责通知冷建利签定正式《商品房买卖合同》，冷建利应在收到通知之日起七日内到华达房地产公司指定地鉴定《商品房买卖合同》，若在规定期限内因冷建利责任造成《商品房买卖合同》未能鉴定，则视为冷建利自动放弃，华达房地产公司有权终止预定书，冷建利承担全部违约责任。（三）、冷建利联系地址或电话若有更改，必须尽快以书面形式通知华达房地产公司，因此造成的一切后果由冷建利负责。（四）、华达房地产公司收款时出具盖有本公司财务专用章的收据为凭证。其他收据无效。【请妥善保管此收据，待签定正式的《商品房买卖合同》后，以此收据抵换正式售房款发票】；第四条：本预定书在履行过程中如发生争议，双方应协商解决，如协商不能解决，可提请仲裁委员会仲裁或向此项目所有地人民法院提出诉讼；第五条：本预定书一式二份，华达房地产公司一份，冷建利一份，经双方签字或盖章后生效。本预定书在双方正式签定《商品房买卖合同》后自动失效。因华达房地产公司借冷建利款项一直未还，双方协议以其中的1030224元抵顶房款，由华达房地产公司给冷建利出具收据。后因华达房地产公司于2017年6月23日将案涉房屋在乳山市农商银行办理了抵押手续，致使冷建利不能办理房屋权属证书。现涉案房屋由冷建利占有使用。另查明，嘉信房地产公司与华达房地产公司、华达汽销公司、孙保民、李斐、李维广民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年8月9日立案审理【案号（2018）鲁1083民初4307号】，并根据嘉信房地产公司的申请查封了登记在华达房地产公司名下的案涉房屋。后冷建利提出执行异议，要求解除查封。一审法院于2018年11月21日作出（2018）鲁1083执异29号执行裁定，驳回冷建利的执行异议。再查明，案涉房屋于2015年8月7日取得商品房预售许可证，房屋系门市房，2015年在房管局编号为6-311、6-312，2017年5月房管局新编号为6-310、6-311。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。通过冷建利提交的证据可以证实在法院查封案涉房屋之前，冷建利与华达房地产公司已签订了合法有效的书面买卖合同，华达房地产公司在此后对案涉房屋的抵押登记行为，不影响该合同的效力，且已支付全部价款并合法占有该不动产，未能办理不动产登记并非冷建利自身的原因，冷建利就涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益。冷建利要求不得对案涉房屋进行执行的诉请理由正当，予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案中若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：不得执行位于乳山市产。案件受理费20400元，由威海嘉信房地产开发有限公司及威海市华达房地产开发有限公司各负担10200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冷建利提交影像光盘一份，拟证实冷建利实际占有使用案涉房屋，且对房屋进行了精装修。经质证，嘉信房地产公司主张无法证实该光盘中拍摄的内容是案涉房屋，也无法证实是冷建利进行的装修；华达房地产公司、孙保民、李斐、李维广对该证据没有异议。华达房地产公司提交流动资金借款合同及最高额抵押合同复印件二份，拟证实华达房地产公司于2015年7月3日、2017年6月19日用案涉房屋项下土地使用权为华达汽销公司在乳山市农村信用合作联社（后更名为乳山农商银行）的贷款提供担保，第一次抵押担保期限为2015年7月3日至2017年6月25日，第二次抵押担保期限为2017年6月19日至2018年6月18日，第二笔贷款使用的是贷转存凭证，即借新还旧。经质证，嘉信房地产公司对上述合同的真实性有异议，主张即使是真实的，恰可证实案涉房屋属于华达房地产公司所有，冷建利对房屋不享有所有权；嘉信房地产公司对该证据的真实性没有异议，主张华达房地产公司抵押的是土地使用权而非房屋所有权，案涉房屋至今没有办理房屋所有权证书。对冷建利提交的案涉房屋装修情况的影像光盘，因其未能进一步提供装修时间、装修费用的相关证据，故对该影像资料的证明效力，本院不予采纳。对华达房地产公司提交的流动资金借款合同及最高额抵押合同，虽系复印件但可信度较高，嘉信房地产公司未提交证据证实上述证据系伪造，故本院对其真实性及证明效力均予以采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是冷建利对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，案涉房屋为预售房屋，冷建利与华达房地产公司签订的《商品房预定书》不具备房屋的交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同必备的主要条款，且明确约定将来要签订商品房买卖合同，故该《商品房预定书》从形式上来说，应为商品房预约合同而非商品房买卖合同。在冷建利与华达房地产公司签订《商品房预定书》时，案涉房屋作为在建工程已经被设定抵押并在登记机关办理了抵押权登记，冷建利未提交证据证实签署《商品房预定书》已经抵押权人即乳山农商银行同意，即使该《商品房预定书》被认定为商品房买卖合同，亦不发生物权变动的效力，冷建利无权依据该合同对案涉房屋的物权期待权，其对案涉房屋的装修、使用行为，亦缺乏合法依据。第二，冷建利与华达房地产公司签订的《商品房预定书》从实质上来讲，属于以物抵债协议。华达房地产公司的意思表示是用案涉房屋抵偿债务，其中履行债务的意思远远大于买卖。冷建利仅希望实现其金钱债权，案涉房屋只是金钱债权履行的替代手段，冷建利不能产生对物之交付的期待权。如果《商品房预定书》未能履行，冷建利仍然可以向华达房地产公司主张原债权及装修损失。如果赋予冷建利物权期待权，使其能够排除强制执行，则导致当事人自行确认并签订清偿协议的债权优先于经过司法机关确认并采取执行措施的债权受偿，必定会损害其他债权人的利益，扰乱债权清偿顺序，损害债权平等受偿原则。且，案涉房屋为商业性质房屋而非住宅，除所抵债权外冷建利亦未实际向华达房地产公司支付购房款，执行案涉房屋不会危及冷建利的生存权，故对冷建利并无予以特殊保护之必要。故，冷建利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，无论其对案涉房屋装修使用与否，对房屋均不享有物权期待权，即冷建利对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，嘉信房地产公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5953号民事判决；二、驳回冷建利不得执行位于乳山市的房产（6号3层310-××号）的诉讼请求。一审案件受理费20400元，二审案件受理费20400元，均由冷建利负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一九年十一月五日书记员  张济节