北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初34567号原告：刘丁凤，女，1963年11月15日出生，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：王辉，北京市千千律师事务所律师。被告：许明旗，男，1977年8月7日出生，汉族，住福建省晋江市龙湖镇埔锦村辉埔北区。委托诉讼代理人：柯珊珊，福建晋贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冰凌，福建晋贤律师事务所实习律师。原告刘丁凤与被告许明旗合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘丁凤的委托诉讼代理人王辉、被告许明旗的委托诉讼代理人柯珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘丁凤向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告履行合同，向原告履行2018年度的现金补偿为人民币17932762.90元；2.请求判令被告向原告支付违约金（按38271062.01元的0.1％/日向原告支付违约金，暂计至2019年9月30日为4018461.51元，具体日期按被告实际向原告支付违约金的天数计算）；3.请求判令本案全部诉讼费、财产保全费及财产保函费等相关费用均由被告承担。事实和理由：刘丁凤通过全国中小企业股份转让系统购买福建夜光达科技股份有限公司（以下简称夜光达公司）的股票，截止起诉日，共持有夜光达公司180万股股份。许明旗系夜光达公司的实际控制人，愿意为刘丁凤的投资提供业绩承诺。刘丁凤与许明旗于2019年6月5日签署《关于福建夜光达科技股份有限公司之投资合作协议》（以下简称《合作协议》），约定许明旗向刘丁凤承诺2018年夜光达公司经审计的税后净利润不低于人民币贰亿贰仟万元（2.2亿元）。根据中兴财光华会计事务所（特殊普通合伙）出具的2018年度《审计报告》载明夜光达公司2018年度经审计的税后净利润为人民币116914074.74元。该业绩明显低于《合作协议》中业绩补偿的约定，许明旗已经触发补偿义务，需向刘丁凤补偿夜光达公司843430股股份。为维护原告合法权益，故原告诉至法院。被告许明旗答辩称，不同意原告全部诉讼请求。理由：第一，许明旗与刘丁凤签订的合作协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，许明旗与刘丁凤签订的合作协议，将夜光达公司的经营业绩以及上市作为承诺目标，并且约定若夜光达公司未能达到承诺经营业绩的90％，则触发现金补偿或者股份补偿，以及若夜光达公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IPO上市申报，触发股份回购条款。故该合作协议实质上是以达成指定经营业绩以及上市为条件的对赌协议。对赌协议中的现金补偿或者股份补偿条款无效。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润。是名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效，同时，双方约定的补偿条款违反了投资领域风险共担的原则，违反了中华人民共和国公司法的资本维持原则该约定使得双方的法律责任不公平，排除了刘丁凤的主要责任，依法应当无效。该合作协议设置的净税后利润不符合市场规则，其本身不具备可实施性。合作协议中的股权回购条款无效，双方约定股权回购条款明显与法定上市程序及要求相悖，违反法律、行政法规的强制性规定，依法无效。该对赌条款不具备可实施性，该对赌协议的存在，在某种程度上会损害债权人以及其他小股东利益。该对赌协议的存在，将导致夜光达公司无法成功上市。第二，刘丁凤要求许明旗支付的违约金明显过高。即使许明旗应当承担违约责任应以中国人民银行贷款利率上浮30％的标准承担违约责任。第三，刘丁凤要求许明旗承担保全费、保全担保费及其他因本案产生的费用没有事实和法律依据。即是合作协议有效，刘丁凤并未举证证明其实际支付了保全费保全担保费或者其它费用，再者该部分并非刘丁凤维护权益的必要合理支出，而且双方对该部分费用没有进行约定，依法不应当由许明旗承担；第四，案涉目标公司夜光达公司发展前景良好，股东之间的诉讼将对公司经营及发展产生极大影响。原告刘丁凤向本院提交了以下证据予以证明：1.资金合并对账单、夜光达科技股份有限公司章程、夜光达公司的股东名册；2.投资合作协议；3.2018年经审计的审计报告；4.谅解函；5.《关于股东现金补偿权的之告知函》、《关于股东现金补偿权的之告知函》邮件送达、《关于股东现金补偿权的之告知函》快递单。许明旗未向本院提交证据。通过对当事人所提交的证据进行审查，结合当事人在本案审理过程中的陈述，本院对本案认定以下事实：2017年7月27日至2017年7月31日，刘丁凤通过证券账户买入代码为838321的夜光达公司股份，持股1800000.00股，持股比例2.425％，刘丁凤为夜光达公司的股东。2019年6月5日，刘丁凤（甲方）与许明旗（乙方）签订了《合作协议》。协议约定了业绩承诺和补偿机制，约定2018年目标公司经审计的税后净利润不低于人民币贰亿贰仟万元（2.2亿元）。2.2.1款约定双方一致同意并确认，业绩承诺保证期内：（1）2017年-2019年期间，若目标公司任一会计年度经审计的税后净利润低于（2019年5月27日，由中兴财光华会计师事务所出具的夜光达公司2018年度的审计报告中，夜光达公司2018年度的净利润为116914074.74元。2019年6月13日，夜光达公司的董事长许明旗，向各位股东发送谅解函，表明2018年市场环境恶劣，公司在订单质量、回款周期方面呈现下降趋势，导致影响整体的利润，并承诺将补偿回购的时间点推移到上市后。2019年6月28日，刘丁凤通过邮件和快递向许明旗发送《关于股东选择现金补偿之告知函》，表示因夜光达公司2018年利润低于承诺目标的90％，已经触发补偿条款，刘丁凤有权选择股权补偿或现金补偿，刘丁凤要求许明旗进行现金补偿。本院认为：《合作协议》系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应属有效，各方均应依约履行各自义务。许明旗答辩称《合作协议》违反强制性法律规定而无效的答辩意见，经本院审查《合作协议》并未违反效力性强制性法律规定，故对该项答辩意见本院不予采信。根据合作协议约定，2017年-2019年期间，若夜光达公司任一会计年度经审计的税后净利润低于该会计年度许明旗向刘丁凤作出的业绩承诺的90％，则许明旗的补偿义务触发，许明旗应按合作协议的约定向刘丁凤履行现金补偿或股份补偿义务。现根据中兴财光华会计师事务所出具的夜光达公司2018年度的审计报告显示，夜光达公司的利润未达到许明旗承诺的标准，已经触发补偿条款，刘丁凤有权要求选择股权或现金补偿，现刘丁凤选择现金补偿，根据合作协议约定的现金补偿的计算方式，经本院核算为17932762.90元，故关于刘丁凤要求许明旗支付现金补偿的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。关于刘丁凤要求许明旗按照日千分之一支付违约金的诉讼请求，刘丁凤未向本院提交证据证明其损失数额，且许明旗亦向本院主张违约金约定过高，请求予以调整，本院酌定将违约金的计算标准调整为按照中国人民银行同期贷款利率上浮30％计算，起算时间为2019年6月28日。对于超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告许明旗于本判决生效之日起十日内向原告刘丁凤支付现金补偿款项17932762.90元及违约金（以38271062.01元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30％计算，自2019年6月28日起算至实际清偿之日止）；二、驳回原告刘丁凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75778元，由被告许明旗负担（于本判决生效后七日内缴纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费。上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为自动放弃上诉的权利。审判员  程洁玲二〇一九年十一月六日书记员  张 杉