贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2102号 上诉人（原审原告、反诉被告）：瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司，住所地瓮安县瓮安工业园区（银盏镇太平村中堡组），统一社会信用代码91522725666986523F。 法定代表人：郭世菊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴中涛，贵州玉顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪，贵州玉顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：瓮安县建筑三公司，住所地瓮安县雍阳镇文峰东路，统一社会信用代码91522725709692235A。 法定代表人：黄安祥，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨凡，男，1971年8月15日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡连强，男，1974年12月25日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。 上诉人瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司（以下简称瓮安老满公司）与被上诉人瓮安县建筑三公司（以下简称瓮安三公司）、杨凡、胡连强建设工程施工合同纠纷一案，贵州省福泉市人民法院于2019年6月4日作出（2019）黔2702民初736号民事判决后，瓮安老满公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成了合议庭审理本案，现已审理终结。 瓮安老满公司的上诉请求：1.撤销一审民事判决，判决支持上诉人的一审诉讼请求并驳回被上诉人的一审反诉请求；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人未使用被上诉人承建的工程项目，上诉人于2012年8月10日取得建设工程规划许可证后，将工程发包给福泉市天利建设工程有限公司（以下简称天利公司），双方于2014年6月20日就天利公司完成的工程经验收合格，已结算付清工程款，与被上诉人施工的部分没有任何关系。因被上诉人一直拖延工期，上诉人才于2016年2月底开始使用由天利公司承建的工程建筑，以避免损失进一步扩大。在上诉人与天利公司的结算报告中，对于结算的工程部分及面积均有明确记载。且在上诉人与瓮安三公司签订的《建设工程施工承包合同》中明确由瓮安三公司完善部分附属工程，该工程量不另作计算，亦不在双方约定的工程量范围内。上诉人现在使用的部分系天利公司所承建，并非被上诉人瓮安三公司，被上诉人瓮安三公司完善的附属工程部分，并不在双方签订的工程量结算范围内。对于被上诉人所承建的工程部分，被上诉人从未向上诉人提交过任何验收资料，一审中被上诉人也承认该项目未经双方组织验收，该工程项目现在处于空置状态，上诉人未占有使用。一审在未查清事实的情况下，将上诉人现在使用的由天利公司承建的工程归属于被上诉人所承建，并以此认定上诉人实际占有使用，视为该工程项目验收合格，并以此为由支持被上诉人的反诉请求，缺乏事实依据。2.双方签订的《建设工程施工承包合同》对双方的权利义务、竣工验收、违约责任等条款有明确约定。工程竣工验收合格并达到居民入住标准，是拨付工程款的前提条件，同时约定了违约责任的计算方法。同时，在《施工合同终止协议》中明确写明因被上诉人瓮安三公司资金问题无法完成该项目，可知该工程项目无法完工的原因在于被上诉人，被上诉人应当依照双方签订的施工合同承担违约责任，一审判决不支持上诉人主张的损失于法无据。二、一审认定双方签订《施工合同终止协议》后，《建设工程施工承包合同》权利义务归于消灭，缺乏法律依据。双方签订的《建设工程施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规，自成立时生效。而签订的《施工合同终止协议》是因被上诉人存在长期怠工，严重逾期又无法继续完成施工的情况下，对其所做的工程量进行的统计，系对施工承包合同的补充协议，该补充协议的签订并不导致施工合同的效力归于消灭。 瓮安三公司、杨凡、胡连强二审辩称：1.从上诉人提交的《计算报告》载明的主体为上诉人和天利公司，在上诉人没有申请天利公司出庭作证或提交其他证据佐证的情况，该证据真实性、关联性存疑。2.即使《计算报告》是真实的，但该证据显示2600平方米（一、二楼合计面积）造价为160多万元，含税单价约为620元／平方米，按照建筑业行情来看，案涉建筑造价不可能低于1200元／平方米，该证据表明天利公司仅完成了少量工程，其余案涉工程量均为被上诉人承建。另，通过一审查明一、二楼大部分已通过出租、自用等方式被使用，同时被上诉人修建的1300平方米地下室已被全部占有使用。因此，上诉人主张出租房屋为天利公司承建理由不成立。3.双方于2018年2月26日经友好协商对《建设工程施工承包合同》进行了终止，同日签订了《施工合同终止协议》。足以证明双方已经结束原合同权利义务关系，并自愿按照《施工合同终止协议》所确定的权利义务履行。 瓮安老满公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除2014年6月8日原告与被告瓮安三公司签订《建设工程施工承包合同》，并责令三被告立即退场和排除妨碍；2.依法判决由三被告连带赔偿原告经济损失3800675元；3.本案诉讼费由三被告承担。 瓮安三公司、杨凡、胡连强共同向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付拖欠的工程款5821325元及延期支付的利息（自工程实际交付之日起至实际支付之日时止,以5821325元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2.判令反诉被告承担反诉原告因诉讼产生的律师代理费151000元；3.判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月8日原告（反诉被告）瓮安老满公司与被告（反诉原告）瓮安三公司签订了《建设工程施工承包合同》，由被告（反诉原告）承建原告（反诉被告）位于瓮安县工业园区的新厂房，双方对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等进行了约定。合同签订后，瓮安三公司全额垫资进行施工。2018年2月26日原、被告签订了《施工合同终止协议》，协议约定因瓮安三公司资金问题无法完成该工程，对瓮安三公司施工全部工程量进行结算，经双方测算总工程结算为7787400元，扣除瓮安三公司未完成的工程1907400元，瓮安老满公司应补瓮安三公司总工程款5880000元。由瓮安三公司提供施工部分的验收资料并协助承担需要的办证业务，该笔工程款在其他施工单位进场后付给瓮安三公司一部分作为民工工资，该款从瓮安老满公司应付瓮安三公司工程款中扣除，余款待瓮安老满公司工程完工验收合格后一次性支付给瓮安三公司，工程管理费及工程税款由瓮安老满公司代付，瓮安老满公司从付瓮安三公司工程款中扣除。终止协议签订后，瓮安老满公司向瓮安三公司支付了599675元，后双方就所建房抵工程款进行协商未果。2018年12月18日，瓮安三公司向瓮安老满公司发出通知，通知内容为因涉案工程未组织验收且未付工程款，但瓮安老满公司已使用该建筑物，要求瓮安老满公司接到通知后3日内将使用的房屋搬出，将在建的工程停止施工，逾期未搬出或停止施工后果由瓮安老满公司自负，造成的经济损失瓮安三公司概不负责。一审另查明，原告（反诉被告）瓮安老满公司于2012年8月10日取得建设工程规划许可证。涉案工程之前的承包方为天利公司，天利公司建设部分的工程款双方于2014年6月20日已结算并付清。自2016年起，瓮安老满公司将部分门面陆续出租。 一审法院认为：依法成立的合同自成立时生效。瓮安老满公司与瓮安三公司签订的《建设工程承包施工合同》是双方真实意思表示，符合法律规定，该合同自双方签字时成立并生效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，该案涉工程并非必须招标的工程建设项目。三被告（反诉原告）抗辩合同无效的意见，不予采纳。2018年2月26日瓮安老满公司与瓮安三公司签订《施工合同终止协议》，原双方签订的《建设工程施工承包合同》的权利义务关系归于消灭，故对原告主张解除2014年6月原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建设工程施工承包合同》并责令三被告（反诉原告）立即退场和排除妨碍的诉请，不予支持。关于原告（反诉被告）要求三被告（反诉原告）赔偿经济损失的主张，瓮安老满公司与瓮安三公司签订《施工合同终止协议》已对涉案工程进行结算，瓮安老满公司应补瓮安三公司总工程款5880000元，扣除瓮安老满公司已支付的599675元，还应当支付瓮安三公司5280325元。瓮安老满公司主张的直接损失、间接损失及违约金经济损失3800675元未提供证据证明，于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，反诉原告要求反诉被告支付拖欠的工程款5821325元并自工程实际交付之日起按银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日止的诉请，根据查明的事实，仅支持5280325元并自2016年2月28日起按银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日止。关于反诉原告主张的律师代理费，未提供证据证明，不予支持。关于反诉原告杨凡、胡连强在反诉中的诉请，本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同的相对性原则及审理查明的事实，反诉原告杨凡、胡连强的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司于判决生效之日起十五日内向反诉原告瓮安县建筑三公司支付工程款5280325元，并自2016年2月28日起按银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日止；三、驳回反诉原告瓮安县建筑三公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杨凡、胡连强的诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37205元，减半收取18602.50元（缓交），由原告瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司负担；本案反诉案件受理费53606元，减半收取26803元（三被告已预交），其中24381元由反诉被告原告瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司负担，2422元由反诉原告瓮安县建筑三公司负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：被上诉人瓮安三公司与上诉人瓮安老满公司在履行《建设工程施工承包合同》过程中，因被上诉人瓮安三公司缺乏资金问题，导致其未完成案涉工程项目，后经双方共同协商后于2018年2月26日签订《施工合同终止协议》，约定“双方解除《建设工程施工承包合同》，由上诉人瓮安老满公司给付被上诉人瓮安三公司工程款5880000元，协议签订之后的一切责任与被上诉人瓮安三公司无关”，上述终止协议是双方为解决争议所做出的最终结算，上诉人瓮安老满公司应当按照该协议支付被上诉人瓮安三公司剩余工程款5280325元。虽然《施工合同终止协议》对工程款的支付约定要待案涉工程完工验收合格后，但本案案涉工程在《施工合同终止协议》签订后，一直闲置至今，现客观上已无完工验收的可能，如仍然要按终止协议约定的条件给付工程款，那必然会损害被上诉人瓮安三公司的权益，故上诉人瓮安老满公司主张工程款要待案涉工程完工验收后再给付的理由不成立，本院不予支持。对于被上诉人瓮安三公司主张欠付工程款利息是否支持的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，按照《施工合同终止协议》的约定，剩余工程款应在案涉工程完工验收合格一次性支付，而案涉工程已闲置至今，故被上诉人瓮安三公司主张的利息不应当支持，一审法院判决不当，本院予以纠正。对于上诉人瓮安老满公司主张的损失是否支付的问题，因《施工合同终止协议》第十条约定该终止协议签订之后一切责任与被上诉人瓮安三公司无关，故上诉人瓮安老满公司要求被上诉人瓮安三公司赔偿《施工合同终止协议》签订之前因违约造成的损失与该协议约定不符，不应当支持。至于《施工合同终止协议》签订之后的损失，虽然上诉人瓮安老满公司提供了部分视频和照片，但仅证实双方因工程款给付问题发生纠纷，曾有施工工人到案涉工程处索要工程款，并不能证实案涉工程至今未完工系此事造成，且双方发生纠纷也是上诉人瓮安老满公司未按约定支付工程款造成，因此对上诉人瓮安老满公司主张的损失不予支持。 据此，上诉人瓮安老满公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省福泉市人民法院（2019）黔2702民初736号民事判决第一项、第四项； 二、撤销贵州省福泉市人民法院（2019）黔2702民初736号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人瓮安县建筑三公司剩余工程款5280325元； 四、驳回被上诉人瓮安县建筑三公司的其他反诉请求； 五、驳回上诉人瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司的其他上诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费37205元，由上诉人瓮安县老满血灌粑食品有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇一九年十一月二十二日 书记员 肖文洁