江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2935号上诉人（原审被告）：泰州市泰方便代送物品服务有限公司，统一社会信用代码91321291346565359H，住所地江苏省泰州医药高新技术产业开发区明珠街道梅兰花园内梅兰大楼东1楼第二间办公室。法定代表人：陈小江，总经理。委托诉讼代理人：刘文全，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙长凤，女，1973年4月28日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：王俊松，泰州市海陵区城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:郝建法，男，1987年12月27日出生，汉族，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：张能能，江苏胜衡律师事实律师。被上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，统一社会信用代码91440000890350458F，住所地广东省广州市天河区体育东路160号平安大厦28楼。负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：桂颖，员工。上诉人泰州市泰方便代送物品服务有限公司（以下简称泰方便公司）因与被上诉人孙长凤、郝建法、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2019)苏1291民初516号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泰方便公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、平安财险广东公司应在保险范围内赔偿孙长凤的损失。1.泰方便公司与平安财险广东公司签订了平安雇主责任保险以及附加第三者责任险保险合同，被保险单位工作人员在工作时造成第三人人身伤亡或财产损失的，平安财险广东公司应根据保险合同承担赔偿责任。2.本案事故发生在郝建法送外卖途中，且在保险期限内，平安财险广东公司承担赔偿责任有事实依据。3.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安财险广东公司承担赔偿责任有法律依据。二、误工期限过长，误工费计算过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工从受伤耽搁工作之日计算至定残之日前一日。本案交通事故发生于2018年8月17日，鉴定所于2018年10月30日出具鉴定意见书，中间间隔74天。一审认定误工期限120天过长。三、护理期限过长。被上诉人住院天数为10天，原审按照鉴定意见认定护理期限为60天，明显不合理。四、孙长凤提供的证据中无加强营养的医嘱及具体期限，原审判决认定90天的营养期过长。五、原审未查明孙长凤是否投保社区医疗保险并是否已经得到部分补偿。六、孙长凤未有证据证明精神损害造成严重后果，精神损害抚慰金不应予以支持。被上诉人孙长凤答辩称，同意上诉人的部分上诉请求，由平安财险广东公司承担孙长凤的直接赔偿责任。对于上诉人认为孙长凤主张的误工费、护理费、营养费过高及医疗费的赔偿等问题缺乏依据，请求驳回上诉人的该部分上诉请求。被上诉人郝建法答辩称，根据一审查明的事实，被上诉人系上诉人雇佣员工，双方系劳动关系。事故发生时郝建法系履行工作职责造成孙长凤受伤，且上诉人为被上诉人投保了雇主责任险，根据侵权责任法和保险法的相关规定，孙长凤的相应损失不应由郝建法承担。请求驳回上诉。被上诉人平安财险广东公司书面答辩称，一、雇主责任保险合同与侵权责任纠纷不属于同一法律关系，被上诉人非本案适格被告。平安财险广东公司与孙长凤不构成侵权关系，被上诉人与泰方便公司之间是保险合同关系，孙长凤非投保人或被保险人，依法不具有保险利益。二、即便法院同意就侵权关系与雇主责任保险合同关系一并审理，被上诉人的责任应以保险合同约定为限。泰方便公司应提供外卖配送单证明郝建法确系在为泰方便公司配送时发生交通事故，赔偿责任应以郝建法承担的事故责任比例为限。医疗费应扣除非医保用药。伤残赔偿金应按照赔偿限额的10%给付赔偿金额。孙长凤向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令郝建法、泰方便公司连带赔偿各项损失合计147197元；2、本案诉讼费由郝建法、泰方便公司承担。审理中，孙长凤变更诉讼请求为：请求判令郝建法、泰方便公司连带赔偿各项损失合计154353元。一审认定事实如下：2017年8月17日9时25分，郝建法在济川路宝带桥西南侧非机动车道内由西向东驾驶电动自行车行驶时，因超车与同向驾驶电动自行车的孙长凤发生交通事故，致两车受损，两人不同程度受伤。该事故经泰州市公安局交通巡逻警察支队高新区大队作出认定，郝建法负事故的全部责任，孙长凤无责任。事故发生后，孙长凤先后至泰州市中西医结合医院、泰州市第四人民医院治疗，并在泰州市第四人民医院住院治疗。因本起交通事故造成的各项损失至今未获赔偿，孙长凤诉来一审法院，请求判如所请。经泰州市保险纠纷第三方调解工作室委托，泰州华德司法鉴定所于2018年10月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：孙长凤左肩关节丧失功能25%以上，应评定为人体损伤十级伤残；孙长凤的误工期限建议以120日为宜；护理期限建议以60日为宜（建议1人护理）；营养期限建议以90日为宜。孙长凤支出鉴定费2100元。另查明，事故发生时，郝建法系泰方便公司的员工，双方签订了劳动合同，该合同约定郝建法担任配送员岗位职务，其在执行泰方便公司指派的递送外卖工作途中与孙长凤发生交通事故。泰方便公司与平安财险广东公司签订平安雇主责任保险及附加第三者责任险保险合同，且事故发生于保险期限内。再查明，孙长凤于2010年10月18日与泰州广成房地产开发有限公司签订商品房买卖合同1份，购买了位于泰州市海陵区房屋，并缴纳了该房事故发生前一年所产生的电费。上述不动产于2018年2月20日办理了不动产权属证明，权利人登记为孙长凤及姜小勇，该二人于2018年2月26日与李逊、郑天梅签订泰州市存量房（二手房）交易合同1份，将上述不动产出售给案外人李逊、郑天梅。泰州市社会保险基金征缴中心于2019年6月3日出具证明2份，载明：孙长凤（居民身份证号码）已于2005年1月参加了江苏海阳化纤有限公司（劳务工）社会养老保险，至2008年5月已缴纳了养老保险费；孙长凤（居民身份证号码），2005年1月至2019年6月在我中心参加社会养老保险。孙长凤于2017年6月22日注册登记了海陵区一诺服装店，类型为个体工商户，经营场所为泰州市海陵区温泰市场东（泰州市苏北商业发展有限公司内西区B8-48、B9-53），经营范围为服装销售，泰州市苏北商业发展有限公司书面确认孙长凤确系在苏北广场经营。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，孙长凤因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据交警部门的事故认定书，郝建法负此事故的全部责任，故应由郝建法承担孙长凤因本次交通事故造成的全部损失。郝建法作为泰方便公司员工，因执行工作任务造成孙长凤损害，依法应由泰方便公司承担侵权责任。泰方便公司申请追加平安财险广东公司为本案被告，要求平安财险广东公司在其保险责任限额内承担赔偿责任，因无事实及法律依据，不予采纳。关于孙长凤的损失，一审法院根据孙长凤的诉讼请求及本案事实，逐一认定如下：1、医疗费经审核认定为21879元。孙长凤主张医疗费21879元，有医疗发票、用药清单等书证予以证明，予以尊重。2、住院伙食补助费200元（20元/天×10天）。孙长凤主张住院天数为10天，并参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，予以尊重。3、营养费1800元（20元/天×90天）。营养费标准按本地区营养费标准确定，营养期限按司法鉴定意见确定的天数认定。4、误工费22474元（67423元/年÷360天×120天）。孙长凤未能提供足够证据证明其收入减少情况，其主张误工费标准参照2016年度江苏省批发和零售业在岗职工平均工资67423元确定，不超过2016年度江苏省在岗职工年平均工资72684元的标准，误工期限按司法鉴定意见确定的期限主张误工费22474元，予以认可。5、护理费6000元（100元/人/天×1人×60天）。护理费标准按照孙长凤主张的本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，期限按司法鉴定意见确定的期限认定。6、残疾赔偿金94400元（47200元×20年×10%）。事故发生时孙长凤的经常居住地为泰州市海陵区，并参加社会养老保险，故根据孙长凤定残时的年龄、伤残等级，并按照2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算。7、精神损害抚慰金5000元，结合孙长凤的伤情酌情认定。8、交通费300元。交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合孙长凤的医疗地点及伤情酌情认定。以上损失合计152053元，由泰方便公司向孙长凤全额赔偿。泰方便公司、平安财险广东公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对该二人诉讼权利的放弃，应承担与己不利的法律后果。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泰州市泰方便代送物品服务有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿孙长凤因本起交通事故造成的损失合计152053元；二、驳回孙长凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1136元，鉴定费2100元，合计3236元，由泰州市泰方便代送物品服务有限公司负担（此款孙长凤已垫付，泰州市泰方便代送物品服务有限公司在履行上述判决时一并给付孙长凤）。二审中，双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.平安财险广东公司在本案中是否应当赔偿孙长凤的损失；2.孙长凤的误工费、护理费、营养费期限是否适当；3.医药费、精神损害抚慰金应当如何确定？关于争议焦点一，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。案涉雇主责任险及附加第三者责任保险属于责任保险。根据上述法律规定，平安财险广东公司直接向第三者赔偿保险金的前提是有法律规定或者合同约定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定适用范围是同时投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险的情形，泰方便公司投保的雇主责任险及附加第三者责任保险并不符合此情形，且其亦未提交证据证明存在平安财险广东公司直接向第三者进行赔偿的合同约定。因此，泰方便公司提出的平安财险广东公司应直接向孙长凤承担赔偿责任的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，孙长凤于2017年8月17日发生交通事故，就其误工期、营养期及护理期，经泰州市保险纠纷第三方调解工作室委托，由泰州华德司法鉴定所于2018年10月30日作出司法鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，经过查阅病历资料、阅片及体格检查，作出的三期鉴定意见应作为认定孙长凤损失的依据，上诉人泰方便公司主张孙长凤误工期、营养期及护理期过长，但其未能提供证据证明其主张，对其该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三，关于医疗费，孙长凤提供了泰州市第四人民医院的医疗费发票予以证明，上诉人泰方便公司主张医疗费可能经医疗保险报销而得到部分补偿，但其未能提供任何证据予以证明，且在泰州市第四人民医院病人住院费用清单中已经明确病人性质为自费，对其该上诉主张，本院亦不予支持。关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。孙长凤因本案交通事故造成十级伤残，原审综合考虑各方面因素酌情确定精神抚慰金为5000元，并无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1136元，由上诉人泰州市泰方便代送物品服务有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 顾春旺审判员 缪翠玲二〇一九年十一月十九日书记员 刘 非