宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院   民事判决书   （2018）宁0105民再3号   再审申请人（原审被告）：黄建平，男，1960年3月17日出生，汉族，宁夏金卓越建筑劳务有限公司总经理，住陕西省长武县昭仁镇东大街1712号。   再审申请人（原审被告）：宁夏金卓越建筑劳务有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区东方小区9号楼4单元201室。   法定代表人：黄建平，该公司总经理。   共同委托诉讼代理人：祁施诺，宁夏泽芸律师事务所律师（特别授权）。   被申请人（原审原告）：九冶建设有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区渭阳西路北侧。   法定代表人：张万全，该公司董事长   委托诉讼代理人：顾飞，上海市锦天城（西安）律师事务所律师（特别授权）。   委托诉讼代理人：袁浪，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。   原审被告：黄卓，男，1985年6月6日出生，汉族，宁夏金卓越建筑劳务有限公司职工，住陕西省长武县昭仁镇南大街536号（与黄建平系父子关系）。   再审申请人黄建平（原审被告）、宁夏金卓越建筑劳务有限公司（原审被告,以下简称金卓越公司）因与被申请人九冶建设有限公司（原审原告,以下简称九冶公司）、原审被告黄卓不当得利纠纷一案，不服本院（2014）夏民初字第1252号民事判决书，向银川市中级人民法院申请再审，该院作出（2018）宁01民申90号民事裁定书，认为事实不清，处理结果错误，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理, 再审申请人金卓越公司、黄建平的共同委托诉讼代理人祁施诺、再审被申请人九冶公司的委托诉讼代理人顾飞、袁浪及原审被告黄卓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   再审申请人金卓越公司、黄建平申请再审称:一、请求撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院作出的（2014）夏民初字第1252号民事判决书，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实理由: 2011年8月2日，九冶公司与金卓越公司签订《安装工程承包合同》一份，合同约定，九冶公司将宁夏银星能源新能源装备制造建设项目跟踪器厂房、齿轮箱厂房施工图范围内电气、给排水、采暖、通风工程、消防水、电（屋外排水除外）的全部安装工程分包给金卓越公司施工；承包方式为包工包料施工，施工机械设备由金卓越公司自理；双方按国家规定的安装工程一类一取费标准计取，合同价款以九冶公司和业主方签订的总承包合同最终决算价并原告扣除13%的管理费后的造价为工程结算价（不再收取其他任何费用）。2018年4月3日，黄建平于西安市中级人民法院领取执行款时，发现款项已被西夏区人民法院冻结，直至此时黄建平方得知西夏区人民法院受理九冶公司诉金卓越公司、黄建平、黄卓一案，并于2015年6月26日做出判决，要求金卓越公司向九冶公司返还943478.1元，支付利息107304.48元，共计1050782.58元。再审申请人认为西夏区人民法院一审判决事实认定错误且违法缺席判决严重违反法定程序。一、原审法院事实认定错误：金卓越公司与九冶公司的结算依据不能是九冶公司自行结算结果，西夏区人民法院在原审判决中依据《安装工程承包合同》、《工程结算审查定案签署表》及其配套文件等证据认定金卓越公司承包涉案工程的最终工程造价为1530367.9元属于事实认定错误。二、原审判决公告送达、缺席判决严重违反法定程序：黄建平一直长期居住于陕西省长武县昭仁镇东大街1721号，黄卓一直长期居住于陕西省长武县昭仁镇南大街536号，并未处于下落不明状态，不符合公告送达规定，且原审法院于2015年3月28日在人民法院报上刊登了公告送达传票，根据其公告开庭时间为2015年3月28日后93天，即2015年6月29日，然而原审法院开庭时间为2015年6月25日，比公告的开庭时间提前了4天。   综上所述，原审判决存在事实认定错误、严重违反法定程序等诸多错误之处,恳请依法撤销本案原审判决并依法作出合法、公正判决。   被申请人九冶公司辩称，原审法院认定的案件事实、裁判理由均系经过合法有效的证据进行认定，应当予以维持。申请人经法院公告后未依法出庭发表意见，系其自行放弃了相关权利，因此不利后果由其自行承担,请求法院在依法查明事实的基础上支持被申请人原审的诉讼请求。   原审被告黄卓述称，同意金卓越公司、黄建平的意见。   被申请人九冶公司向原审法院起诉请求：1、判令金卓越公司支付多付的工程款1194660.39元及利息71679.62元共计1266340.01元，黄建平、黄卓承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。2011年8月2日，九冶公司与金卓越公司签订《安装工程承包合同》，将九冶公司承包建设的宁夏银星能源装备制造建设项目中的跟踪器、齿轮箱厂房电气、给排水、采暖、通风工程、消防水、电（屋外排水除外）的全部安装工程发包给金卓越公司施工。合同约定，双方按国家规定的安装工程一类一取费标准计取，合同价款以九冶公司和业主方签订的总承包合同最终决算价并原告扣除13%的管理费后的造价为工程结算价（不再收取其他任何费用）。合同签订后，被告金卓越公司没有按照合同约定要求九冶公司支付工程款，而是以预支、借支等方式要求九冶公司支付工程款。自合同签订至2012年5月期间，以胁迫、滋事等手段逼迫原告累计付款2113846元。同时，指示手下包工头通过恶意诉讼的方式将本应由金卓越公司支付的劳务费重复支付，共计574257.5元。2013年，多次通知金卓越公司进行结算，但金卓越公司一直没有联系九冶公司进行工程结算。2014年，九冶公司根据项目要求与建设方进行工程结算，根据结算报告，金卓越公司承包项目的工程款和劳务费共计1614992.71元，在按照合同约定扣减5%保修金80749.60元后，金卓越公司应收项目工程款和劳务费共计1534243.11元。由此九冶公司按照合同约定向被告金卓越公司多支付、垫付项目工程款、劳务费、和设备款共计1194660.39元。另在合同履行的过程中，黄建平以其自己的名义或指示其子黄卓索要工程款和劳务费，将所收款项全部据为已有，没有打入公司账户，致使黄建平、黄卓的财产与金卓越公司的财产混同。因此，黄建平、黄卓作为金卓越公司的股东和利害关系人，应对金卓越公司欠付九冶公司的债务承担连带责任。   原审查明: 2011年4月3日，案外人宁夏银星能源股份有限公司（以下简称银星能源公司）与九冶公司签订《建设工程施工合同》一份，约定，银星能源公司将宁夏银星能源新能源装备制造基地建设项目跟踪器、齿轮箱厂房工程承包给九冶公司建设施工，合同总价款为30688944元。2011年8月2日，九冶公司与金卓越公司签订《安装工程承包合同》一份，合同约定，九冶公司将宁夏银星能源新能源装备制造建设项目跟踪器厂房、齿轮箱厂房施工图范围内电气、给排水、采暖、通风工程、消防水、电（屋外排水除外）的全部安装工程分包给金卓越公司施工；承包方式为包工包料施工，施工机械设备由金卓越公司自理；双方按国家规定的安装工程一类一取费标准计取，合同价款以九冶公司和业主方签订的总承包合同最终决算价并原告扣除13%的管理费后的造价为工程结算价（不再收取其他任何费用）。九冶公司向金卓越公司支付工程款2113846元。合同签订后，金卓越公司将其承包工程的桥架、消防部分工程交由案外人马建福施工，将通风部分工程交给案外人姚正明施工，将水暖部分工程交给案外人袁学文施工，将电气安装部分工程交给案外人李月明施工。2011年，上述四人完成了工程施工并予以交付。后上述四人将案外人银星能源公司、九冶公司、金卓越公司诉至本院，请求三方向其支付劳务费。本院分别作出判决，判决金卓越公司向案外人马建福支付劳务费250000元，向案外人袁学文支付劳务费128000元，向案外人姚正明支付劳务费100000元，向案外人李月明支付劳务费87000元；九冶公司对上述款项承担连带支付责任，同时负担各项诉讼费用共计9257.5元。截止2013年8月20日，九冶公司委托案外人陕西九洋建设工程有限公司向本院支付执行款360000元。   另查明，金卓越公司承包涉案工程的最终工程造价为1530367.9元。   原审认为: 没有合法依据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将不当利益返还受损失的人。本案中，金卓越公司承包涉案工程的最终工程造价为1530367.9元，而九冶公司先后向金卓越公司支付各项费用共计2473846元。金卓越公司多得943478.1元，依据法律规定属于不当得利应向九冶公司返还。同时，九冶公司要求金卓越公司向其支付利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持，但数额参照2013年1至3年的金融机构人民币贷款基准利率,从2013年8月20日计算至判决之日为107304.48元（943478.1×6.15%÷365天×675天）。九冶公司要求黄建平、黄卓承担连带赔偿责任的诉讼请求,因无事实和法律依据,不予支持。   原审判决:一、金卓越公司于本判决生效之日起十日向九冶公司返还943478.1元，支付利息107304.48元，以上共计1050782.58元；   二、驳回九冶公司的其它诉讼请求。   案件受理费16197元，由金卓越公司负担13439.93元,由九冶公司负担2757.07元;公告费600元,由金卓越公司负担。   围绕当事人的诉讼请求及再审请求，本院经审理认定事实如下: 2011年4月3日，案外人宁夏银星能源股份有限公司（以下简称银星能源公司）与被申请人九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定，案外人银星能源公司将宁夏银星能源新能源装备制造基地建设项目跟踪器、齿轮箱厂房工程承包给九冶公司建设施工，2011年8月2日，九冶公司与宁夏金卓越建筑劳务有限公司（以下简称金卓越公司）签订《安装工程承包合同》一份，合同约定，一、工程范围:宁夏银星能源新能源装备制造建设项目跟踪器厂房、齿轮箱厂房施工图范围内电气、给排水、采暖、通风工程、消防水、电（屋外排水除外）的全部安装工程。电池厂房的基础接地工程，以九冶公司发布的工程量清单计；三、承包方式为包工包料施工，施工机械设备由被告金卓越公司自理；四工程造价及管理费收取:1、双方按国家规定的安装工程一类一取费标准计取，合同价款以九冶公司和业主方签订的总承包合同最终决算价并九冶公司扣除13%的管理费后的造价为工程结算价（不再收取其他任何费用）；2、电缆线、封闭母线、散热片、海洋王灯由九冶公司采购，该部分主材的利润归九冶公司所有，但该部分主材采购九冶公司不能提取13%的管理费。2011年4月29日，银星能源与陕西建工集团设备安装工程有限公司签订宁夏银星能源新能源装备制造基地建设项目-电池厂房工程施工合同，电池厂房工程的工程款，由陕西建工集团设备安装工程有限公司与银星能源公司进行结算, 银星能源公司未与九冶公司结算电池厂房工程款。经双方确认，宁夏银星能源新能源装备制造建设项目跟踪器厂房、齿轮箱厂房施工图范围内电气、给排水、采暖、通风工程、消防水、电（屋外排水除外）的全部安装工程的审定造价为5177638元，其中电缆线价款1375141.4元、封闭母线价款235188元、散热片价款1068592元共计2678921.4元。虹吸漏雨水斗价款52800元。为通风器正常使用，金卓越公司欠付的屋顶通风器尾款39100元，经九冶公司与供货方协商，由九冶公司向其支付。合同约定由九冶公司采购的海洋王灯，该公司未采购，涉案工程亦未使用。至2012年3月16日九冶公司向被告金卓越公司支付工程款2113846元。工程完工后，银星能源公司与九冶公司进行决算时，将工程审定造价下浮5.24%后作为银星能源公司向九冶公司支付的最终结算价。关于虹吸漏雨水斗，九冶公司主张系其采购并支付价款52800元，提供了与深圳市中志虹吸排水技术开发有限公司签订的《承包合同》，深圳市中志虹吸排水技术开发有限公司出具的情况说明及向西安剑宇建材有限公司支付凭证。在原审开庭审理时，九冶公司自认的扣减款项中并不包括虹吸漏雨水斗的价款52800元，原审判决予以确认，判决后九冶公司未上诉。同时查明,合同签订后，金卓越公司将其承包工程的部分工程分别交由案外人马建福、姚正明、袁学文、李月明施工。上述四人完成了工程施工并予以交付。后上述四人将案外人银星能源公司、九冶公司、金卓越公司诉至本院，请求三方向其支付劳务费。本院分别判决金卓越公司向上述四人支付相应劳务费，九冶公司承担连带支付责任，并支付迟延履行期间的债务利息，同时负担各项诉讼费用。后九冶公司向本院共支付执行款581938元。   另查明，本院（2014）夏民初字第1252号民事判决书已履行完毕。   上述事实，有双方当事人陈述，决算报告、《安装工程承包合同》、《承包合同》、支付凭证、民事判决书、收据、情况说明、证人证言，本院依法所做现场勘验笔录、调查笔录等证据在卷佐证，足以认定。   本院再审认为，没有合法依据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将不当利益返还受损失的人。根据九冶公司与金卓越公司签订的《安装工程承包合同》约定，虹吸漏雨水斗并非在九冶公司采购范围内，在原审开庭审理时，九冶公司自认的扣减款项中并不包括虹吸漏雨水斗的价款52800元，原审判决予以确认，判决后九冶公司未上诉，故虹吸漏雨水斗的价款52800元不应从九冶公司应向金卓越公司支付工程款中扣减。根据双方合同约定，电缆线、封闭母线、散热片、由九冶公司采购，电缆线价款1375141.4元、封闭母线价款235188元、散热片价款1068592元共计2678921.4元，应予扣减；九冶公司委托案外人陕西九洋建设工程有限公司向本院支付执行款581938元及屋顶通风器尾款39100元，应予扣减。九冶公司主张扣减税金,不符合双方合同约定亦无法律依据,不予支持。故涉案工程九冶公司应向金卓越公司支付的工程款为1438934元。九冶公司向金卓越公司超付2113846元－1438934＝674912元，金卓越公司应向九冶公司返还。九冶公司要求被告金卓越公司向其支付超付工程款利息的诉讼请求，应予支持，参照金融机构人民币贷款基准利率,从九冶公司的最后付款日2012年3月16日计算至九冶公司起诉之日2014年5月29日为91429元（674912元×6.15%÷365天×804天=91429元），但九冶公司起诉要求支付利息71679.62元，本院予以支持。九冶公司要求黄建平、黄卓承担连带赔偿责任的诉讼请求,因无事实和法律依据,不予支持。因宁夏银星能源新能源装备制造基地建设项目-电池厂房工程款，由陕西建工集团设备安装工程有限公司与银星能源公司进行结算, 银星能源公司未与九冶公司结算电池厂房工程款。故就电池厂房工程款由金卓越公司另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：   一、撤销（2014）夏民初字第1252号民事判决书的第一项；   二、 维持（2014）夏民初字第1252号民事判决书的第二项；   三、再审申请人（原审被告）宁夏金卓越建筑劳务有限公司返还被申请人（原审原告）九冶建设有限公司674912元，支付利息71679.62元，共计746591.62元（已履行）。   原审案件受理费16197元（被申请人九冶公司已预交）、再审案件受理费16197元（申请人金卓越公司已预交）、公告费600元合计32994元，由再审申请人（原审被告）宁夏金卓越建筑劳务有限公司负担23132元，由被申请人（原审原告）九冶建设有限公司负担9862元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。       审  判  长   翟  树  君  人 民 陪 审 员   马    丹  人 民 陪 审 员   曹  顺  英     二〇一九年八月三十日     法 官 助 理   周  梦  涛  书  记  员   周梦涛（兼）     附：本案适用的相关法律条文：   《中华人民共和国民法通则》 第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。   《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》１３１．返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。   《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条 人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。   原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。   《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。