江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4239号 上诉人（原审被告）：潘国华，男，1976年9月9日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：徐辉，启东市吕四法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：江壕，男，1983年3月9日生，汉族，住海门市。 上诉人潘国华因与被上诉人江壕生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院(2019)苏0681民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘国华上诉请求：撤销原判，改判江壕的误工、护理的期限和标准。事实与理由：1.原审认定江壕的误工、护理期限过长，超出合理范围。同样的伤情却有不同的误工和护理时间，江壕虽经过司法鉴定，但此仅是意见书，其对误工、护理期限提出异议，原审未予理睬，显属偏听偏信。2.江壕向原审提供的劳动合同的劳动期限是一年，从2018年4月20日后，江壕无职业，此不应再计算误工费。原审认定江壕每天的平均工资197.20元缺乏依据，江壕未提供纳税证明及工资减少证明。 江壕未辩称。 江壕向一审法院起诉请求：要求潘国华赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通、住宿费、鉴定费合计122520元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：启东源桢金属家具加工厂于2014年1月9日注册，系个体工商户，其经营者为潘国华，该厂于2018年8月22日被注销。2017年11月25日上午7时许，江壕送商品砼至潘国华家（在启东源桢金属家具加工厂北侧）。卸货过程中，遭启东源桢金属家具加工厂的货车驾驶员陈健（无叉车驾驶资质）驾驶的叉车上倒下的物品砸伤。江壕随即被送往启东市第二人民医院救治，于当日转至南通大学附属医院住院治疗，诊断为：右足软组织撕脱伤、右2-5跖骨骨折，左胫腓骨骨折。经住院手术治疗，于2017年12月12日出院，花去医疗费77841.21元。2018年12月26日，南通三院司法鉴定所对江壕的三期、二次手术费等作出司法鉴定意见书，江壕因意外致左胫腓骨骨折、右足跖骨骨折、右足软组织伤，建议误工期限至鉴定前一日，护理期90日（其中2人护理15日，1人护理75日），营养期90日。取内固定费用约12000元，误工期限50日，1人护理20日，营养期限20日。江壕花去鉴定费1620元。 另查明，2018年4月23日，江壕提起诉讼，要求该案启东源桢金属家具加工厂赔偿其医疗费42841元（已扣除35000元）。一审法院审理查明的主要事实为：一、2017年11月25日上午7时许，江壕送商品砼至启东源桢金属家具加工厂经营者潘国华家（潘国华家在厂区北侧）。在卸货过程中，遭启东源桢金属家具加工厂的货车驾驶员陈健（无叉车驾驶资质）驾驶的叉车上倒下的物品砸伤。江壕随即被送往启东市第二人民医院救治，于当日转至南通大学附属医院住院治疗，诊断为：右足软组织撕脱伤、右2-5跖骨骨折，左胫腓骨骨折。经住院手术治疗，于2017年12月12日出院。共计花去医疗费77841.21元，启东源桢金属家具加工厂已垫付35000元，现主张启东源桢金属家具加工厂赔偿42841元。二、事故发生后，吕四港镇中心派出所出警处理，于2017年11月27日出具《接处警证明》，载明潘国华所在厂内的叉车在搬运货物时不慎落下货物砸到了江豪（壕）腿脚。三、2017年11月27日，启东市吕四港镇安全生产监督管理局工作人员对启东源桢金属家具加工厂经营者潘国华就事故发生情况进行询问，并制作笔录。关于事故发生经过，潘国华陈述如下：周六那天早上，7点左右。我厂的一位货车驾驶员，为了帮我搬运厂区外围的杂物，于是我让他驾驶叉车进行作业。装完之后，在倒车过程中，之前装载的杂物发生了倾倒，砸到了位于混凝土搅拌车后方的驾驶员，发生事故之后，我马上将该驾驶员送至医院进行治疗。关于陈健身份、驾驶资质及其为何去驾驶叉车，潘国华陈述如下：该驾驶员是我厂的一名货车驾驶员，叫陈健，平时负责帮我厂送货，他并不具有叉车驾驶资格。那时货物挡了道，他也是驾驶技术娴熟的司机，自以为能够操作叉车，主动提出由他来驾驶叉车把货物搬运走。我想这也就是一会会的事，应该不会有问题，所以同意了。四、2017年11月28日，启东市吕四港镇安全生产监督管理局工作人员对陈健就事故发生情况进行询问，并制作笔录。关于事故发生经过，陈健陈述如下：周六那天早上，7点左右。我本打算帮厂里运送货物，可是我发现道路被厂区外围的杂物给挡住了，旁边还有一辆叉车停在那里。因为我也是驾龄多年的司机，以前也驾驶过叉车，所以我就跟潘厂长提出由我来驾驶叉车把挡住的货物运走，得到潘厂长同意之后，我便驾叉车装载货物。装完之后，在倒车过程中，由于视线受阻，并没有发现叉车后方的混凝土搅拌车，结果装载的杂物发生了倾倒，砸到了位于混凝土搅拌车后方的驾驶员。关于其身份及驾驶资质，陈健陈述：我是我们单位的货车驾驶员，主要负责厂内的货物运送。我只是以前在单位的时候驾驶过叉车，但是我并没有叉车驾驶资格证。一审法院认为，关于陈健驾驶叉车清理启东源桢金属家具加工厂厂区外围杂物过程中造成原告江壕受伤的事实，有吕四港镇中心派出所出具的《接处警证明》、吕四港镇安全生产监督管理局对潘国华、陈健所作的询问笔录在卷佐证，双方对此亦认可，法院对该事实予以确认。启东源桢金属家具加工厂经营者潘国华及陈健在吕四港镇安全生产监督管理局调查询问时均认可陈健系启东源桢金属家具加工厂的驾驶员，平时负责送货。启东源桢金属家具加工厂庭审中抗辩陈健并非其驾驶员。相较于启东源桢金属家具加工厂在庭审中的否认，其经营者潘国华与陈健于事故发生后短时间内所作陈述更为真实可信，且二人陈述内容吻合，能够相互印证。启东源桢金属家具加工厂提供的谈话笔录既不符合证人证言的形式要求，亦不能明确证人与当事人的身份关系，其证明效力不足以推翻潘国华及陈健此前所作陈述，法院对陈健系启东源桢金属家具加工厂驾驶员的事实予以认定。启东源桢金属家具加工厂庭审中称江壕运送的砼系潘国华个人建房所用，并非启东源桢金属家具加工厂厂里使用。法院认为，江壕作为本起事故的受害方，其运送货物的对象是谁并不影响本案侵权主体的认定及侵权责任的承担，与本案并无关联性。陈健在询问笔录中陈述其本打算帮厂里运送货物，后发现道路被厂区外围杂物挡住，经厂长潘国华同意后驾驶叉车将挡住的杂物运走。潘国华在询问笔录中亦作相同陈述。根据上述陈述，陈健系为了完成运送货物的工作任务，才驾驶叉车搬运厂区外围杂物，其驾驶叉车搬运杂物的行为系为运送货物做准备，且经经营者潘国华同意，故应认定为执行工作任务行为。启东源桢金属家具加工厂庭审中称陈健驾驶叉车搬运杂物系为潘国华和江壕清障而非履行职务，该陈述与陈健及潘国华在事故发生后所作询问笔录中的陈述明显矛盾，且并未提供证据对该陈述予以证实，法院不予认定。综上，法院对陈健作为启东源桢金属家具加工厂的驾驶员在执行工作任务中造成江壕受伤的事实予以认定。启东源桢金属家具加工厂经营者潘国华明知其驾驶员陈健无叉车驾驶资质，仍同意其驾驶叉车搬运杂物，在此过程中造成原告受伤，存在明显过错。启东源桢金属家具加工厂抗辩江壕自身存在过错，但并未提供证据证明，法院对该抗辩不予采纳。故对于江壕的损失，启东源桢金属家具加工厂作为用人单位理应承担赔偿责任。关于启东源桢金属家具加工厂认为江壕的损失可获得工伤赔偿，故不应得到侵权赔偿的抗辩，法院认为，工伤损害赔偿与侵权损害赔偿系两个不同的法律关系，江壕的受伤情形被认定为工伤并不能免除启东源桢金属家具加工厂的侵权赔偿责任。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人有权要求第三人承担民事赔偿责任。江壕受伤系启东源桢金属家具加工厂的驾驶员陈健履行职务行为所致，其有权主张陈健所在用人单位即启东源桢金属家具加工厂承担赔偿责任。关于江壕的损失，截止起诉之前共发生医疗费用77841.21元，有相关医疗票据为证，法院予以确认。扣除启东源桢金属家具加工厂已垫付的35000元，现江壕主张启东源桢金属家具加工厂赔偿42841元，法院予以支持。据此，一审法院于2018年6月19日作出（2018）苏0681民初3424号民事判决，判决：启东源桢金属家具加工厂赔偿江壕医疗费42841元。启东源桢金属家具加工厂不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，认为陈健驾驶叉车不是履行职务行为，启东源桢金属家具加工厂不应当赔偿。江壕的工伤损害赔偿与侵权赔偿不可以兼得。要求撤销原判，依法改判或发回重审。二审期间，双方达成调解，南通中院于2018年9月4日作出（2018）苏06民终字3058号民事调解书，为：1.启东源桢金属家具加工厂于2018年10月31日前一次性赔偿江壕医疗费4万元。如启东源桢金属家具加工厂未能按期足额履行上述义务，则江壕有权按照一审判决申请法院执行；2.一审案件受理费减半收取200元，由江壕负担；二审案件受理费减半收取200元，由启东源桢金属家具加工厂负担。该案已履行完毕。 再查明，江壕出院后又至启东市第二人民医院、海门地区的卫生院进行门诊治疗，花去医药费1145.28元，又购买轮椅278元、拐杖108元。 还查明，2017年4月21日，江苏东鹏新型建材有限公司作为甲方（用人单位）、江壕作为乙方（员工）签订《劳动合同》，约定合同期限为2017年4月21日至2018年4月20日止，从事搅拌机驾驶员岗位工作。 一审法院认为，公民的人身权受法律保护。江壕被启东源桢金属家具加工厂的驾驶员陈健驾驶的叉车上倒下的物品砸伤，有权主张并获得赔偿。根据法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故由启东源桢金属家具加工厂承担赔偿。现启东源桢金属家具加工厂被注销，其经营者潘国华理应承担赔偿责任。潘国华认为江壕主张的二次手术及相关费用等实际发生后才行主张、江壕的三期过高。法院认为，二次手术费及相关费用尚未实际发生，江壕可待实际发生后再行主张。关于三期问题，江壕在2018年8月7日复查片中左胫骨骨折断端骨折线仍可见，故鉴定机构结合江壕的实际情况综合考虑作出的三期符合规定，法院予以采信。 关于江壕的损失，法院结合本案证据及诉辩意见，法院核定如下：1.江壕主张医药费14157元，潘国华有异议，认为其正式发票汇只有1000多元。法院根据江壕的医药费票据，认可其医药费1145.28元、轮椅278元、拐杖108元及酌情支持担架费150元，合计1681.28元。二次手术费待实际发生后再行主张；2.住院伙食补助费684元，根据江壕的住院天数应为306元（17天×18元/天）；3.营养费，法院认定为900元；4.江壕主张误工费87754[（395天+50天）×197.2元/天]，潘国华有异议。法院认为，江壕与用人单位的用工期限为2017年4月21日至2018年4月20日，故法院认定用工期间2017年11月25日至2018年4月20日间147天的误工损失按事故发生前六个月的平均工资197.2元/天计算，2018年4月21日至2018年12月13日间（鉴定前一日）237天按最相类似的行业标准181.43元/天计算，应为71987.31元（147天×197.2元/天+237天×181.43元/天）；5.江壕主张护理费14300元，因江壕未提供护理人员收入减少的证据，法院参照农村标准计算为10431.75元（105天×99.35元/天）；6.交通、住宿费，法院根据江壕的治疗情况，酌情认定为500元。以上合计江壕经济损失为85806.38元，由潘国华赔偿。鉴定费1620元列入诉讼费用处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、潘国华于判决发生法律效力之日起十日内向江壕支付赔偿款85806.38元；二、驳回江壕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取506元，由江壕负担152元，由潘国华负担354元；鉴定费1620元，由江壕负担485元，由潘国华负担1135元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于江壕的误工和护理期限的问题。案涉司法鉴定机构在对江壕的误工和护理期限进行鉴定时，根据江壕的案情材料、病史及影像资料，结合阅片、检查，参考GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的有关规定，结合江壕2018年8月7日复查的实际情况，建议江壕误工的期限至鉴定前一日为宜，护理期限90日为宜(其中2人护理15日、1人护理75日)。该鉴定意见虽系江壕单方委托鉴定，但鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定内容客观公正。潘国华虽在一、二审审理中均对此提出异议，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此根据案涉鉴定意见认定江壕的误工和护理期限，并无不当。 关于误工费用的问题。江壕原审中提供的劳动合同、工资表、个人所得税纳税记录、用人单位的停发工资证明等证据，能够证明江壕存在误工损失。原审因此根据江壕在案涉事故发生前的每天平均工资，即197.2元，计算江壕劳动合同期内的误工损失，并根据江壕所从事的最相类似的行业标准计算合同期外的误工损失，亦无不当。 综上所述，潘国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1012元，由上诉人潘国华负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇一九年十一月二十五日 书记员 王 璐