江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终1015号上诉人(原审被告)：南京摩思特通信科技有限公司，住所地南京市雨花台区花神大道10号-5。法定代表人：章波，该公司经理。委托诉讼代理人：汪海燕，江苏石城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州长实兆珉通讯科技有限公司，住所地徐州市云龙区民主南路燎原巷综合楼（建行开发）501-512室。法定代表人：李广启，该公司经理。委托诉讼代理人：袁丽雅，江苏金朝阳律师事务所律师。上诉人南京摩思特通信科技有限公司（以下简称南京摩思特公司）因与被上诉人徐州长实兆珉通讯科技有限公司（以下简称徐州长实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初6521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南京摩思特公司的委托诉讼代理人汪海燕、被上诉人徐州长实公司的委托诉讼代理人袁丽雅到庭接受询问。本案现已审理终结。南京摩思特公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、一、二审诉讼费由徐州长实公司承担。上诉理由：一审判决认定事实错误，并在错误事实基础上做出错误判决。一、一审判决对双方对施工方无争议的86个站点工程款计算错误。1、86个站点的施工时间横跨2011年、2012年。南京摩思特公司与京信通信系统（广州）有限公司（以下简称京信公司）部分站点(电信)的结算费率为14%，此情形在京信公司提供的86个站点结算明细单上有明确记录。一审判决将南京摩思特公司与京信公司的结算费率调整为10%，然后用京信公司支付给南京摩思特公司的费用除以10%再乘以7.5%(南京摩思特公司与徐州长实公司之间的结算费率），导致多计算工程款。这类情形的站点序号为：序号1、序号2、序号3、序号5、序号6、序号7、序号8、序号9、序号10、序号11、序号40、序号46、序号61、序号62、序号63、序号64、序号65(参见一审判决书附页中站点序号）。2、就移动公司站点而言，无论京信公司与南京摩思特公司之间的结算，还是南京摩思特公司与徐州长实公司之间的结算，都是按照实际施工量乘以取费单价来结算。结算的实际工程量一致，但取费单价不同（南京摩思特公司与京信公司的取费单价高于南京摩思特公司与徐州长实公司的取费单价），此情形在南京摩思特公司与京信公司的合同及南京摩思特公司与徐州长实公司的合同都有明确的约定（合同第三条第（二）款）。一审判决将南京摩思特公司与京信公司的结算价格移植为南京摩思特公司与徐州长实公司的结算价格，客观上增加了徐州长实公司的工程款。这类情形的站点序号为：序号12、序号13、序号14、序号21、序号47、序号49、序号50、序号51、序号52、序号53、序号54、序号55、序号56、序号66、序号67、序号68、序号69、序号72、序号76(参见一审判决书附页中站点序号）。3、2011年，南京摩思特公司与京信公司之间、南京摩思特公司与徐州长实公司之间没有区分移动站点、联通站点、电信站点，三家运营商施工内容签订在一份合同上，分布系统类工程费都按照实际工程量结算。2012年，南京摩思特公司与京信公司按三个运营商站点分别签订了三份合同：关于分布系统类工程费，移动站点按实际工程量结算，电信站点按49%计算，联通站点按48%计算。而南京摩思特公司与徐州长实公司签订了两份合同，移动站点、电信站点是同一份合同，联通是一份合同。其中分布系统类工程费，移动站点按实际工程量结算，电信站点按40%计算，联通站点按35%计算。为强调2011年开工的站点仍然按实际工程量计算，双方在联通公司那份合同后特意附了一份《补充协议》，约定“对原来合作期从2011年1月1日起至2011年12月31日止开工的江苏省联通站点，按如下结算方式……”，同时还列明了取费单价，单价也做了调整。在86个站点中，有部分电信站点及联通站点为2011年12月31日前开工，工程款结算应当按照2011年签订的合同来计算(联通站点被《补充协议》调整了取费单价）。判断86个站点中哪些为2011年施工，要看京信公司提供的86个站点结算明细单。京信公司明细单中2011年开工的电信站点、联通站点，京信公司是按实际工程量来计算的；2012年开工的电信站点、联通站点，京信公司分别按49%、48%的费率来计算。一审判决没有查明事实、未进行区分，统一将全部电信站点、联通站点分别按40%、35%的费率来计算。再次增加了徐州长实公司工程款。这类情形的站点为：序号4、序号16、序号22、序号23、序号25、序号26、序号27、序号28、序号34、序号36、序号37、序号38、序号39、序号41、序号58、序号59、序号60、序号77、序号78、序号79、序号80、序号81、序号82、序号83(参见一审判决书附页站点）。综上，双方认可的86个站点中，一审判决计算错误60个站点工程款。二、一审判决对部分站点的施工事实及工程款认定错误。1、徐州吉田商务广场北区3G新建站点，一审判决虽然认定为包含在了86个站点中，但对于该站点工程款认定错误。一审判决认定南京摩思特公司应支付给徐州长实公司该站点的工程款为70397.99元，依据就是两份统计清单。事实上，这两份统计清单中70397.99元是指这个站点的集成费总额，而不是徐州长实公司应得的工程款。此情形在京信公司提供的86个站点结算明细单中第84站点“（结算基数）71207.59元”中可以验证。这个站点因为是2013年之后结算，所以京信公司按照38%的费率结算给南京摩思特公司27058.88元，南京摩思特公司按照30%的费率结算给徐州长实公司21362.28元。一审判决把站点的集成费总额当成徐州长实公司的工程款，为徐州长实公司多判决5万元左右的工程款。2、老东门室分、矿大南湖教学区WLAN、矿大南湖图书馆WLAN这三个站点，南京摩思特公司不应支付徐州长实公司工程款：（1)一审法院从京信公司调取的南京摩思特公司所有的施工站点明细中，这三个站点的结算额为“0”，意味着这三个站点没有施工，南京摩思特公司未收到该部分工程款，也不应给徐州长实公司支付该部分的工程款。（2)徐州长实公司提交的京信公司证明中陈述“前期应付84084,调整为-84084”，这意味着数额调整后为“0”。至于证明中手写的“合计：84084元”，该部分字迹与京信公司汪加鑫的字迹完全不同，而且书写在证明人“汪加鑫”签名下面，明显不是汪加鑫书写，而是徐州长实公司自己添加。一审认定“3个站点合计费用为84084元，并由该公司南京办事处集成经理汪加鑫签字确认”不当。该证明中“仅对核实数据负责，汪加鑫”，这几个字不能反映出“汪加鑫确认合计费用为84084元”。（3）后来汪加鑫证明该三个站点未派工给南京摩思特公司，一审法院认为汪加鑫两次出具的证明前后矛盾。汪加鑫先证明三个站点的费用调整成“0”，后证明这三个站点并未实际派工给南京摩思特公司，没有相互矛盾。原先派给南京摩思特公司的站点后来取消了，就是实际未派工。实际施工过程中，京信公司改变站点布局,取消部分原本准备施工的站点。徐州长实公司自己提供的2015年6月11日统计清单中18个站点中，有13个站点没有施工。3、关于阿尔卡迪亚3G新建等8个站点，就南京摩思特公司提供的8张工程完工反馈表，徐州长实公司认可除编号为2004072的反馈表上施工队领队为其公司人员外，其他签字的施工队领队均不是其公司员工。即便南京摩思特公司不能证明这几个站点实际施工人是东唐公司，至少能证明南京摩思特公司并未将该几个站点派工给徐州长实公司。按照“谁主张、谁举证”的原则，徐州长实公司主张8个站点是南京摩思特公司分包给其施工，应提交相应的证据来证明。到目前为止，徐州长实公司只提供了京信公司人员黄厚杰、于泉的证人证言，两位证人均未到庭接受质询，证言证明力有待商榷。根据一审法院调查，黄厚杰在京信公司负责移动项目，于泉负责电信项目，这8个站点中有6个是联通项目，根本不在两人负责范围内，两位证人陈述6个联通项目是徐州长实公司施工，不符合事实。根据南京摩思特公司提供的其与南京秦丞通信工程有限公司合同，落款处有周远叔签字，该公司工商登记信息上有周远叔签字，与编号0013318号“完工反馈表”上周远叔签名一致；南京摩思特公司与昆山市玉山镇齐天通信工程安装队的合同上，落款处江小静签字与该公司工商登记信息上经营者江小静签字一致，与编号0023809号“完工反馈表”上江小静的签字也一致。一审法院无视南京摩思特公司提供的完整证据链，将这两份“完工反馈表”对应的站点工程款判决给徐州长实公司。对于这8个站点工程款的计算，一审判决同样犯了上诉状第一点所提到的三个错误，将工程款计算错误。综上所述，一审判决认定施工事实错误、计算工程价款错误，本次判决的工程款数额，比发回重审前一审判决数额还高(徐州长实公司并未针对第一次判决提起上诉)，损害了南京摩思特公司利益。恳请二审法院判如所请，支持南京摩思特公司的上诉请求。徐州长实公司答辩称：一、关于上诉状第一部分“序号1、序号2、序号3、序号5、序号6、序号7、序号8、序号9、序号10、序号11、序号40、序号46、序号61、序号62、序号63、序号64、序号65(参见一审判决书附页站点序号）”等17个站点结算费率问题，该结算费率在原一、二审及本次一审诉讼卷宗证据中都有明确反映，一审法院计算方式正确。2、上诉状陈述的“序号12、序号13、序号14、序号21、序号47、序号49、序号50、序号51、序号52、序号53、序号54、序号55、序号56、序号66、序号67、序号68、序号69、序号72、序号76(参见审判决书附页站点序号）”等19个站点，系联通公司站点。按照南京摩思特公司提供的“徐州长实公司与南京摩思特公司关于联通合同的约定”，这19个站点在按实结算范围内，不存在费率打折问题。3、南京摩思特公司和徐州长实公司关于电信站点的合同、南京摩思特公司和徐州长实公司关于联通站点的合同，均为南京摩思特公司提供的格式合同，如果双方对合同理解有歧义，应当作出有利于徐州长实公司的解释。综上，南京摩思特公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。徐州长实公司向一审法院提出诉讼请求：1.南京摩思特公司向徐州长实公司支付工程款1039357.27元（应付工程款660229.56元、扣留工程款379127.71元）及利息（以1039357.27元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率，自2013年1月1日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由南京摩思特公司承担。事实和理由：徐州长实公司、南京摩思特公司签订《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》，约定南京摩思特公司将其从京信公司承接的通信网络覆盖工程全部交由徐州长实公司施工。协议签订后，徐州长实公司按约定独立完成了相关网络覆盖工程的施工，但南京摩思特公司未按约支付工程款，至今仍拖欠部分工程款未付。南京摩思特公司在工程施工中既未参与管理也未参与实际施工，其应当按照南京摩思特公司与京信公司签订的协议价格支付工程款，故南京摩思特公司对其扣留的部分工程款亦应支付给徐州长实公司。为维护合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。一审法院查明：2012年1月1日，京信公司（甲方）与南京摩思特公司（乙方）签订《通信工程施工合作协议书》一份，约定：京信公司将其承接运营商的各类通信工程项目，部分委托南京摩思特公司完成建设施工，合作期为2012年1月1日至2012年12月31日，若双方依据本协议签署实施的具体合作工程于以上日期尚未竣工验收，本协议自动延续至工程竣工且结算完毕后终止。工程项目完工后，乙方根据甲方工作要求在规定时间内将余料退清，并将工程完工信息反馈至甲方，甲方在核对确认后一个月之内向乙方支付结算工程款的50%，工程在运营商初验通过后一个月内，甲方向乙方支付结算工程款的40%，甲方收到运营商全额回款后，甲方向乙方支付剩余结算工程款。合同约定分布系统类工程的施工费按实际工作量进行结算，对站点结算金额低于400元的按照保底价400元/站点进行结算，移动、电信项目美化天线（基站类）工程费按站点设备总造价10%，美化天线（小区类）工程费按分布系统类工程费结算。乙方不得进行工程分包，乙方应自行独立完成本协议所指定的项目工程，不得进行项目转包和分包。同时，双方还签订《通信工程施工合作协议书》一份，但未记载签订日期，合同内容除约定分布系统类工程费按集成费金额的49%进行结算外，其余内容同2012年1月1日《通信工程施工合作协议书》。2012年1月3日，京信公司（甲方）与南京摩思特公司（乙方）签订《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》一份，约定：甲方将在江苏省内所承接到的江苏省通信公司工程，部分转交乙方施工，合作期为2012年1月1日至2012年12月31日，若双方依据本协议签署实施的具体合作工程于以上日期尚未竣工验收的，本协议自动延续至工程竣工且结算完毕后终止。工程完工后，乙方在规定时间内将余料退清，且将完工反馈表上交至甲方，甲方在一个月之内向乙方支付工程款的50%，工程在运营商初验后，甲方向乙方支付工程款的40%，运营商全额回款后甲方向乙方支付剩余工程款的10%。联通分布系统（含WLAN工程）工程费按集成费的48%进行结算，项目类型含2G、3G新建，3G（C网）改造，WLAN及合路。乙方所承办的甲方的工程项目，不得再另行分包。此后，徐州长实公司（乙方）与南京摩思特公司（甲方）签订《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》二份，均约定甲方将在江苏省内承接的通信工程项目，部分转交乙方施工，合作期为2012年1月1日至2012年12月31日，若双方依据本协议签署实施的具体合作工程于以上日期尚未竣工验收的，本协议自动延续至工程竣工且结算完毕后终止。工程完工后，乙方在规定时间内将余料退清，且将完工反馈表上交至甲方，甲方在收到相关工程款后向乙方支付工程款的50%，工程款在运营商初验后，甲方在收到相关工程款后向乙方支付工程款的40%，甲方在收到该工程的全额回款后向乙方支付剩余工程款的10%。两份《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》关于施工费的约定中，其中一份约定联通分布系统（含WLAN）施工费按集成费金额35%进行结算，项目类型含2G、3G新建，3G（C网）改造，WLAN及合路。另一份约定移动分布系统类工程费按实际工作量进行结算；电信分布系统类工程费按集成费的40%进行结算，对站点结算金额低于350元的按照保底价350元/站点进行结算；美化天线（基站类）工程费按美化天线总造价7.5%，美化天线（小区类）工程费按分布系统类工程费结算。双方另签订《联通补充协议》一份，未记载签订日期，该补充协议约定：对原来合作期为从2011年1月1日起至2011年12月31日止开工的江苏省联通站点，分布系统类工程费按实际工作量进行结算。上述协议签订后，徐州长实公司进行了通信工程的具体施工。徐州长实公司主张的工程款涉及102个站点：1.京信公司出具的《摩思特－徐州地区结算明细汇总》中97个；2.徐州吉田商务广场北区3G新建站点1个（与上述汇总表中的徐州吉田商务广场北区3G新建并非同一工程）；3.挂在奇泰公司名下的徐州阿尔卡地亚基站美化天线、徐州中级人民法院3G新建、徐州新开明市场CDMA、徐州建筑职业技术学院CDMA+WLAN，计4个站点。经南京摩思特公司核对徐州长实公司提交的《摩思特－徐州地区结算明细汇总》，南京摩思特公司仅认可上述站点中的86个，其存有异议的站点包括：1.徐州吉田商务广场北区3G新建站点，认为该站点已包括在《摩思特－徐州地区结算明细汇总》中，徐州长实公司不应重复主张费用；2.挂在奇泰公司名下的4个站点，认为非南京摩思特公司承接的项目，且京信公司亦未与南京摩思特公司结算，徐州长实公司向其主张费用无事实依据；3.对于上述汇总表中阿尔卡地亚3G新建、阿尔卡地亚二期3G新建、徐州彭城路鲜花批发市场3G新建、绿地城市广场公寓式办公楼3G新建、公园壹号基站美化天线、徐州高铁润和园基站美化天线、徐州矿大南湖校区梅苑宿舍楼WLAN、徐州建筑学院第二实训楼基站美化天线，计8个站点，虽系南京摩思特公司公司承接的项目，但并未交与徐州长实公司而是交给徐州东唐通讯科技有限公司（以下简称东唐公司）实际施工，徐州长实公司无权主张相应的费用；4.对上述汇总表中老东门室分、矿大南湖教学区WLAN、矿大南湖图书馆WLAN，计3个站点，并非南京摩思特公司承接，经京信公司确认已将相关费用调整为0，徐州长实公司向南京摩思特公司主张该费用无事实依据。上述汇总表中显示，徐州吉田商务广场北区3G新建（任务单号为E52209030001）站点的费用为27058.88元。徐州长实公司另外主张的徐州吉田商务广场北区3G新建站点记载于由其盖章确认的清单中，任务单号前八位（数字）为E52209030，开工时间为2011年3月9日，集成费为70397.99元。2015年11月5日，记载该站点及费用的清单经京信公司南京办事处客户服务部加盖公章予以证明，并由相关负责人黄厚杰签字确认。挂在奇泰公司名下的4个站点并不包含在上述汇总表中，京信公司证实该4个站点以奇泰公司的名义进行相关结算，总费用合计100311元。南京摩思特公司（甲方）与东唐公司（乙方）签订《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》，约定甲方将在江苏省内承接的各类通信工程项目部分转交乙方进行施工。同时，南京摩思特公司提供了八份工程完工反馈表，拟证明阿尔卡地亚3G新建、阿尔卡地亚二期3G新建、徐州彭城路鲜花批发市场3G新建、绿地城市广场公寓式办公楼3G新建、公园壹号基站美化天线、徐州高铁润和园基站美化天线、徐州矿大南湖校区梅苑宿舍楼WLAN、徐州建筑学院第二实训楼基站美化天线，计8个站点，其实际交予东唐公司进行施工。但依据其提交的编号为2004072的工程完工反馈表显示，该施工队领队签名人为徐州长实公司人员。经京信公司南京办事处客户服务部相关负责人黄厚杰、于泉确认，上述8个站点均由徐州长实公司实际施工。该8个站点的结算费用为137366.95元。本案审理中，南京摩思特公司又提供其与南京秦丞通信工程有限公司、昆山市玉山镇齐天通信工程安装队签订的《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》各一份以及南京秦丞通信工程有限公司、昆山市玉山镇齐天通信工程安装队的工商登记资料，该二份《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》约定，南京摩思特公司将在江苏省内承接的各类通信工程项目，部分转交南京秦丞通信工程有限公司、昆山市玉山镇齐天通信工程安装队施工，南京摩思特公司与南京秦丞通信工程有限公司的合作期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止，与昆山市玉山镇齐天通信工程安装队的合作期限自2011年8月1日起至2011年12月31日止。南京摩思特公司欲以此证明徐州矿大南湖校区梅苑宿舍楼WLAN站点的实际施工人是法定代表人为周远书的南京秦丞通信工程有限公司，绿地城市广场公寓式办公楼3G新建站点的施工人是经营者为江小静的昆山市玉山镇齐天通信工程安装队。老东门室分、矿大南湖教学区WLAN、矿大南湖图书馆WLAN，该3个站点包含在京信公司出具的其交由南京摩思特公司施工的工程项目汇总表中，该汇总表显示，3个站点的结算金额为“0”。2016年1月29日，京信公司向徐州长实公司出具核实证明，载明3个站点的前期应付费用为84084元，调整为－84084元，合计84084元，该证明加盖京信公司南京办事处公章并由该办事处集成经理汪加鑫签字确认。2016年11月22日，京信公司又向南京摩思特公司出具核实证明，载明3个站点的前期应付费用为84084元，调整为－84084元，合计84084元，另增添手写内容“经核实以上项目未派工至摩思特，未支付外包费用至摩思特”，该证明加盖京信公司南京办事处公章亦由汪加鑫签字确认。京信公司与南京摩思特公司已进行结算，但工程款尚未支付完毕。南京摩思特公司认可的86个站点的结算费用为1759975.29元。徐州长实公司主张南京摩思特公司已付工程款1134782.5元，最后付款日期为2015年2月10日，南京摩思特公司抗辩称已实际支付1141182.5元。对于6400元的差额部分，徐州长实公司主张该款项系其为施工矿大站点向南京摩思特公司借取的工程押金，该押金并未实际向徐州长实公司返还，故不应从工程款中予以扣除。南京摩思特公司的委托诉讼代理人彭远明在庭审中认可，上述押金系徐州长实公司向南京摩思特公司借取，且以南京摩思特公司的名义交纳，该押金第三方应退还南京摩思特公司，但未实际退还；南京摩思特公司的委托诉讼代理人汪海燕在庭审中主张该款项系借款，应当在工程款中作相应扣除。本案审理中，南京摩思特公司提供其自行制作的86个站点结算明细清单，主张其根据京信公司出具的86个站点明细单，依据原、南京摩思特公司间合同约定的费率及实际工程量计算，该86个站点工程款应为1240054.52元。一审另查明，汪加鑫系京信公司南京办事处集成经理，其认可黄厚杰为京信公司南京办事处徐州地区负责人，黄厚杰具体负责移动工程项目、于泉具体负责电信工程项目、巩琳具体负责联通工程项目。经黄厚杰、于泉确认，京信公司南京办事处在徐州设有分支机构，但未办理营业执照，其为该分支机构的相关负责人。一审再查明，徐州长实公司的经营范围为：通讯设备技术开发、销售（不含无线电发射设备及地面卫星接收设施）；计算机软硬件开发、销售；电子产品技术开发；建筑工程用机械设备及配件、矿山机械设备及配件、计算机及耗材、日用品销售；通信工程施工；楼宇自动化控制系统安装、销售。一审法院认为：一、关于徐州长实公司、南京摩思特公司之间签订的《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》效力问题。依据南京摩思特公司与京信公司签订的《通信工程施工合作协议书》《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》及南京摩思特公司与徐州长实公司签订的《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》来看，两者对于施工期间、工程结算时间及方式的约定均一致，且两协议均系各方当事人对施工工程项目达成的一种意向，并未明确指向具体工程项目。从京信公司出具的《摩思特－徐州地区结算明细汇总》内容来看，京信公司交予南京摩思特公司施工的工程站点均系各自独立的工程，南京摩思特公司将其承接的部分独立工程交予徐州长实公司施工，已构成对各个独立工程的整体转包。南京摩思特公司主张其与徐州长实公司签订的系劳务合作协议，并非工程分包，对此，一审法院认为，南京摩思特公司自京信公司处承接的是通信工程，其交予徐州长实公司施工的亦是各个独立的通信工程，且其自认工程施工均由京信公司提供材料设备，由此可知，南京摩思特公司自京信公司处承接的亦是劳务工程，而其将各个独立的劳务工程转交徐州长实公司施工的行为，已构成非法整体转包。依据相关法律规定，承包人非法转包与他人签订的建设工程施工合同无效，故南京摩思特公司作为承包人将其承接的独立工程非法整体转包，为此与徐州长实公司签订的《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》应属无效。二、关于徐州长实公司施工站点的认定问题。对于徐州长实公司主张由其实际施工的102个站点，认定如下：1、鉴于南京摩思特公司当庭认可其中的86个站点，且该86个站点均包含在徐州长实公司提供的《摩思特－徐州地区结算明细汇总》内，故对该86个站点依法予以确认。2、对于徐州吉田商务广场北区3G新建站点，该站点已包含在《摩思特－徐州地区结算明细汇总》以及南京摩思特公司认可的86个站点中，任务单号为E52209030001，京信公司与南京摩思特公司结算的费用为27058.88元。而徐州长实公司另外主张的徐州吉田商务广场北区3G新建站点记载在经其盖章确认的清单中，并由京信公司南京办事处客户服务部加盖公章、负责人黄厚杰另行签字予以确认，任务单号前八位（数字）为E52209030，集成费为70397.99元。因记载于两个统清单中的该站点名称相同、任务单号前几位相同，虽然有京信公司人员确认该站点并未重复结算，也仅能证明工程费未重复支付，不能据此推定记载于两个统计清单中的站点系不同的两个站点。故南京摩思特公司认为该站点已包括在《摩思特－徐州地区结算明细汇总》中的意见成立，予以采纳。3、对于挂在奇泰公司名下的4个站点，因京信公司已证实该站点系以奇泰公司的名义进行费用结算，徐州长实公司虽主张南京摩思特公司与奇泰公司为同一公司，但工商登记资料显示，二公司的住所地、法定代表人、注册资本、公司股东等均不相同，且徐州长实公司亦未提供其他相反的证据证实二公司实为关联公司，故对徐州长实公司的该项主张依法不予采信，对其主张的挂在奇泰公司名下的上述站点依法不予确认。4、对于阿尔卡地亚3G新建、阿尔卡地亚二期3G新建、徐州彭城路鲜花批发市场3G新建、绿地城市广场公寓式办公楼3G新建、公园壹号基站美化天线、徐州高铁润和园基站美化天线、徐州矿大南湖校区梅苑宿舍楼WLAN、徐州建筑学院第二实训楼基站美化天线，计8个站点。南京摩思特公司先主张上述站点其实际交与东唐公司施工，并提供与东唐公司签订的合作协议及完工反馈表予以佐证，但依据编号为2004072的工程完工反馈表显示，该施工队领队签名人为徐州长实公司人员。南京摩思特公司之后又提交其与他人签订的合作协议，并据此主张徐州矿大南湖校区梅苑宿舍楼WLAN、绿地城市广场公寓式办公楼3G新建两个站点系除徐州长实公司与东唐公司之外的第三人施工。南京摩思特公司先后的主张及提交的证据前后之间存在矛盾，不予采纳。由此可知，上述站点中有徐州长实公司实际施工的站点而非南京摩思特公司主张的全部交予第三人施工。此外，京信公司南京办事处客户服务部相关负责人黄厚杰、于泉确认，上述8个站点均由徐州长实公司实际施工。因此，南京摩思特公司虽举证了其与他人签订的合作协议，但其主张前后矛盾，证明效力较低，而京信公司对于确认工程实际施工人的证据证明力较高，依据证据优势的盖然性，对于徐州长实公司的主张依法予以采信，对南京摩思特公司的该项抗辩主张依法不予采信。5、对于老东门室分、矿大南湖教学区WLAN、矿大南湖图书馆WLAN，计3个站点。南京摩思特公司主张该站点并非其承接的工程，且京信公司已将相关费用调整为0。对此，一审法院认为，首先，该3个站点已包含在京信公司出具的工程项目汇总表中，可见，京信公司已确认该站点系其交与南京摩思特公司施工的项目；其次，虽该汇总表显示3个站点的结算金额为0，但2016年1月29日，京信公司向徐州长实公司出具核实证明，证实3个站点合计费用为84084元，并由该公司南京办事处集成经理汪加鑫签字确认。南京摩思特公司虽亦提交京信公司于2016年11月22日出具的核实证明，但该证明中也明确载明3个站点的合计费用为84084元。对该证明中增添的汪加鑫手写内容“经核实以上项目未派工至摩思特，未支付外包费用至摩思特”，因京信公司前期已出具汇总表确认该站点系交由南京摩思特公司施工，且后续汪加鑫又向徐州长实公司提供证明证实站点费用调整为84084元，对于汪加鑫最后出具的核实证明中增添的手写内容，经一审法院当庭分配举证责任后，南京摩思特公司并未对该手写内容提供相应的证据作出合理解释。因汪加鑫前后分别向徐州长实公司、南京摩思特公司出具的证明相矛盾，且与汇总表存在冲突，在其未作出充分、合理解释的情况下，对其增添的手写内容依法不予采信。此外，经京信公司南京办事处客户服务部相关负责人黄厚杰、于泉确认，上述站点均由徐州长实公司实际施工。因此，对徐州长实公司主张的该站点依法予以确认。三、关于施工站点工程款的认定问题。徐州长实公司、南京摩思特公司之间签订的《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》虽无效，但徐州长实公司作为实际施工人已实际对工程进行了相应施工，故其请求参照协议约定支付工程款的请求于法有据。徐州长实公司对南京摩思特公司提供的约定联通站点施工的《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》不予认可，并对是否实际履行该协议持有异议，但双方另一份《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》仅就移动、电信站点进行了约定，而徐州长实公司实际施工的站点包含联通站点，不在该份协议约定范围之内，故据此认定双方签订的两份《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》均已实际履行。根据依法确认的施工站点，依照双方合同约定的施工费率，对工程款认定如下：1、对于南京摩思特公司无异议的86个站点，京信公司与南京摩思特公司的结算费用为1759975.29元，依法予以确认。依据京信公司与南京摩思特公司之间以及徐州长实公司、南京摩思特公司之间关于工程费结算的约定，该86个站点的工程款为1447360.52元（具体计算明细见附件1），该款包含徐州吉田商务广场北区3G新建站点的结算费用19730.43元。但根据京信公司南京办事处客户服务部加盖公章、负责人黄厚杰签字确认的统计清单记载，该站开工时间为2011年3月9日，集成费为70397.99元。两份统计清单由京信公司提供或确认，证明效力理应相当，但《摩思特－徐州地区结算明细汇总》中记载的结算的费用27058.88元系通过结算费率计算得出的结果，故集成费用应以京信公司原始统计的70397.99元为准。根据徐州长实公司、南京摩思特公司之间《联通补充协议》约定的“对原来合作期为从2011年1月1日起至2011年12月31日止开工的江苏省联通站点，分布系统类工程费按实际工作量进行结算”，南京摩思特公司应支付徐州长实公司该站点的工程款为70397.99元。因此，该86个站点的工程款应为1447360.52元-19730.43元+70397.99元=1498028.08元。2、阿尔卡地亚3G新建、阿尔卡地亚二期3G新建、徐州彭城路鲜花批发市场3G新建、绿地城市广场公寓式办公楼3G新建、公园壹号基站美化天线、徐州高铁润和园基站美化天线、徐州矿大南湖校区梅苑宿舍楼WLAN、徐州建筑学院第二实训楼基站美化天线、老东门室分、矿大南湖教学区WLAN、矿大南湖图书馆WLAN，计11个站点，依据京信公司与南京摩思特公司之间以及原、南京摩思特公司之间关于工程费结算的约定，南京摩思特公司应向徐州长实公司支付的工程费为175636.17元（具体计算明细见附件2）。以上合计1673664.25元。南京摩思特公司在本案中提交的结算明细清单系其自行制作，且计算数额与一审法院依据涉案合同约定计算的数额不符，不予采纳。徐州长实公司主张南京摩思特公司已付工程款1134782.5元，南京摩思特公司抗辩已实际支付1141182.5元。对于6400元的差额部分，南京摩思特公司亦自认系徐州长实公司借取的工程押金，且该押金未实际退还徐州长实公司方，故不论该笔款项系借款还是押金，均不应从工程款中予以扣除，就该笔款项双方可以另行予以处理。因此，确认南京摩思特公司实际支付的工程款为1134782.5元，扣除该支付部分，南京摩思特公司还应向徐州长实公司支付538881.75元。南京摩思特公司未按约支付工程款，徐州长实公司要求按照中国人民银行同期同档贷款利率支付逾期付款利息的请求并不违反相关法律规定，依法予以支持。依据双方约定，南京摩思特公司最后一笔工程款的支付时间为收到全额回款后支付剩余工程款的10%，但该条款既约定支付的是“最后一笔工程款”又约定支付数额为“剩余工程款的10%”，故约定内容矛盾，应根据合同上下文并按照正常履行合同的角度解释为南京摩思特公司“最后一笔工程款的支付时间为收到全额回款后支付剩余的工程款，该笔付款数额为全部工程款的10%”。因全部工程款的10%为167366.43元，而京信公司尚欠部分工程款未向南京摩思特公司支付，故对于徐州长实公司主张的利息应以371515.32元（538881.75元-167366.43元）为基数予以计算。南京摩思特公司自2015年2月11日未再向徐州长实公司支付工程款，故应自该日起支付逾期付款利息。四、关于返还非法转包利益的问题。徐州长实公司、南京摩思特公司双方签订的《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》虽因违反相关法律规定而无效，但双方在订立该协议时的意思表示真实，徐州长实公司对于工程款计算方式亦予以认可。此外，依据相关法律规定，对承包人非法转包获取的非法所得可以予以收缴。南京摩思特公司自京信公司承接工程，又与徐州长实公司签订并履行转包合同，对于南京摩思特公司在履行两个合同所获取的差额部分属非法所得，应由相关部门依法予以收缴，徐州长实公司要求返还该部分利益无法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条的规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，南京摩思特通信科技有限公司向徐州长实兆珉通讯科技有限公司支付工程款538881.75元及利息（利息以371515.32元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2015年2月11日计算至实际付清之日止）；二、驳回徐州长实公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费15480元，保全费5000元，合计20480元，由徐州长实公司负担10445元，由南京摩思特公司负担10035元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、南京摩思特公司上诉状中提到的双方无争议的86个站点工程款的计算相关异议理由能否成立。二、徐州吉田商务广场北区3G新建站点的相关费用计算问题；老东门室分等三个站点的费用应否予以计算的问题；阿尔卡迪亚3G等8个站点是否由他人施工的问题。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：一、案外人京信公司（甲方）与南京摩思特公司（乙方）签订合同情况2012年1月1日，案外人京信公司（甲方）与南京摩思特公司（乙方）签订《通信工程施工合作协议书》一份，约定：京信公司将其承接运营商的各类通信工程项目，部分委托南京摩思特公司完成建设施工，合作期为2012年1月1日至2012年12月31日，若双方依据本协议签署实施的具体合作工程于以上日期尚未竣工验收，本协议自动延续至工程竣工且结算完毕后终止。工程项目完工后，乙方根据甲方工作要求在规定时间内将余料退清，并将工程完工信息反馈至甲方，甲方在核对确认后一个月之内向乙方支付结算工程款的50%，工程在运营商初验通过后一个月内，甲方向乙方支付结算工程款的40%，甲方收到运营商全额回款后，甲方向乙方支付剩余结算工程款。合同约定分布系统类工程的施工费按实际工作量进行结算，对站点结算金额低于400元的按照保底价400元/站点进行结算，移动、电信项目美化天线（基站类）工程费按站点设备总造价10%，美化天线（小区类）工程费按分布系统类工程费结算。乙方不得进行工程分包，乙方应自行独立完成本协议所指定的项目工程，不得进行项目转包和分包。南京摩思特公司主张此协议书是关于移动站点相关内容的约定。案外人京信公司（甲方）与南京摩思特公司（乙方）双方还签订《通信工程施工合作协议书》一份，但未记载签订日期，合同内容除约定分布系统类工程费按集成费金额的49%进行结算外，其余内容同2012年1月1日《通信工程施工合作协议书》。南京摩思特公司主张此协议书是关于电信站点的相关约定。2012年1月3日，案外人京信公司（甲方）与南京摩思特公司（乙方）签订《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》一份，约定：甲方将在江苏省内所承接到的江苏省通信公司工程，部分转交乙方施工，合作期为2012年1月1日至2012年12月31日，若双方依据本协议签署实施的具体合作工程于以上日期尚未竣工验收的，本协议自动延续至工程竣工且结算完毕后终止。工程完工后，乙方在规定时间内将余料退清，且将完工反馈表上交至甲方，甲方在一个月之内向乙方支付工程款的50%，工程在运营商初验后，甲方向乙方支付工程款的40%，运营商全额回款后甲方向乙方支付剩余工程款的10%。联通分布系统（含WLAN工程）工程费按集成费的48%进行结算，项目类型含2G、3G新建，3G（C网）改造，WLAN及合路。乙方所承办的甲方的工程项目，不得再另行分包。南京摩思特公司主张此合同为涉及联通站点的合同。二、徐州长实公司与南京摩思特公司签订合同情况徐州长实公司（乙方）与南京摩思特公司（甲方）签订《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》二份（日期不详），均约定甲方将在江苏省内承接的通信工程项目，部分转交乙方施工，合作期为2012年1月1日至2012年12月31日，若双方依据本协议签署实施的具体合作工程于以上日期尚未竣工验收的，本协议自动延续至工程竣工且结算完毕后终止。工程完工后，乙方在规定时间内将余料退清，且将完工反馈表上交至甲方，甲方在收到相关工程款后向乙方支付工程款的50%，工程款在运营商初验后，甲方在收到相关工程款后向乙方支付工程款的40%，甲方在收到该工程的全额回款后向乙方支付剩余工程款的10%。上述两份《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》中，其中一份《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》中约定联通分布系统（含WLAN）施工费按集成费金额35%进行结算，项目类型含2G、3G新建，3G（C网）改造，WLAN及合路。南京摩思特公司主张此合同为双方关于联通站点的相关约定。另一份《通讯网络覆盖工程施工合作框架协议》约定移动分布系统类工程费按实际工作量进行结算；电信分布系统类工程费按集成费的40%进行结算，对站点结算金额低于350元的按照保底价350元/站点进行结算；美化天线（基站类）工程费按美化天线总造价7.5%，美化天线（小区类）工程费按分布系统类工程费结算。南京摩思特公司主张此合同为双方关于电信站点、移动站点的相关约定。双方另签订《联通补充协议》一份，未记载签订日期，该补充协议约定：对原来合作期为从2011年1月1日起至2011年12月31日止开工的江苏省联通站点，分布系统类工程费按实际工作量进行结算。三、徐州长实公司施工情况及双方当事人对事实的争议上述协议签订后，徐州长实公司进行了通信工程的具体施工。本案徐州长实公司主张的工程款涉及如下102个站点的工程款：1.京信公司出具的《摩思特－徐州地区结算明细汇总》中97个站点；2.徐州吉田商务广场北区3G新建站点1个（与上述汇总表中的徐州吉田商务广场北区3G新建并非同一工程）；3.挂在奇泰公司名下施工的徐州阿尔卡地亚基站美化天线、徐州中级人民法院3G新建、徐州新开明市场CDMA、徐州建筑职业技术学院CDMA+WLAN，计4个站点。经南京摩思特公司核对，南京摩思特公司仅认可上述明细汇总站点中的86个站点，南京摩思特公司有异议的站点包括：1.徐州吉田商务广场北区3G新建站点，南京摩思特公司认为该站点已包括在《摩思特－徐州地区结算明细汇总》中，徐州长实公司不应重复主张费用；2.挂在奇泰公司名下的4个站点，认为非南京摩思特公司承接的项目，且京信公司亦未与南京摩思特公司结算，徐州长实公司向其主张费用无事实依据；3.对于上述汇总表中阿尔卡地亚3G新建、阿尔卡地亚二期3G新建、徐州彭城路鲜花批发市场3G新建、绿地城市广场公寓式办公楼3G新建、公园壹号基站美化天线、徐州高铁润和园基站美化天线、徐州矿大南湖校区梅苑宿舍楼WLAN、徐州建筑学院第二实训楼基站美化天线，计8个站点，虽系南京摩思特公司承接的项目，但并未交与徐州长实公司而是交给东唐公司实际施工，徐州长实公司无权主张相应的费用；4.对上述汇总表中老东门室分、矿大南湖教学区WLAN、矿大南湖图书馆WLAN，计3个站点，并非南京摩思特公司承接，经京信公司确认已将相关费用调整为“0”，徐州长实公司向南京摩思特公司主张该费用无事实依据。四、其他相关事实京信公司与南京摩思特公司已进行结算，但工程款尚未支付完毕。其中南京摩思特公司认可的86个站点，京信公司与南京摩思特公司的结算费用为1759975.29元。徐州长实公司主张南京摩思特公司已付工程款1134782.5元，最后付款日期为2015年2月10日，南京摩思特公司抗辩称实际支付1141182.5元。对于6400元的差额部分，徐州长实公司主张该款项系其为施工矿大站点向南京摩思特公司借取的工程押金，该押金并未实际向徐州长实公司返还，故不应从工程款中予以扣除。南京摩思特公司的委托诉讼代理人彭远明在庭审中认可，上述押金系徐州长实公司向南京摩思特公司借取，且以南京摩思特公司的名义交纳，该押金第三方应退还南京摩思特公司，但未实际退还；南京摩思特公司的委托诉讼代理人汪海燕在庭审中主张该款项系借款，应当在工程款中作相应扣除。本案一审审理中，南京摩思特公司提供其自行聘请会计师制作的86个站点结算明细清单，主张其根据京信公司出具的86个站点明细单，依据徐州长实公司、南京摩思特公司之间合同约定的费率及实际工程量计算，该86个站点工程款应为1240054.52元。南京摩思特公司主张其已基本不欠徐州长实公司工程款。徐州长实公司提起本案诉讼后，一审法院经审理后作出（2015）云民初字第2835号民事判决。南京摩思特公司不服该判决提起上诉，本院经审理后作出（2017）苏03民终1696号民事裁定，以事实不清为由发回重审，一审另组合议庭并经审理后作出判决，南京摩思特公司再次提起上诉。本院认为：本案徐州长实公司据以主张工程价款的主要依据为徐州长实公司与南京摩思特公司签订的施工合同、以及案外人京信公司出具的《摩思特－徐州地区结算明细汇总》。《摩思特－徐州地区结算明细汇总》实际为京信公司与南京摩思特公司有关徐州地区工程的结算材料，并不能直接反映南京摩思特公司与徐州长实公司之间工程价款的结算。京信公司出具的《摩思特－徐州地区结算明细汇总》涉及的97个站点是否全部由徐州长实公司施工，当事人存在争议。即使对无争议的86个徐州长实公司施工的站点，因涉及联通、电信、移动三家公司的站点及相对应的合同约定的取费标准，还涉及发包人京信公司与南京摩思特公司之间合同约定费率、转包人南京摩思特公司与实际施工人徐州长实公司之间合同约定费率的核算问题。即使对双方就施工事实无争议的86个站点的工程款计算，也涉及按合同约定进行价款专业审计问题，南京摩思特公司虽提交了其自行聘请的会计师事务所出具的费用计算表，但徐州长实公司对此不予认定，故南京摩思特公司自行聘请会计师事务所出具的费用计算表也不能直接予以采纳认定。本案徐州长实公司据以主张权利的基础材料《摩思特－徐州地区结算明细汇总》由京信公司出具，京信公司作为发包人，分别向徐州长实公司、南京摩思特公司出具不同版本的结算明细材料，京信公司分别向徐州长实公司、南京摩思特公司出具的证明也存在相互矛盾之处。京信公司作为发包人，其与南京摩思特公司签订的合同约定了相关取费标准，该合同约定的该取费标准相关数据如何理解，需要京信公司参与以查明案件事实。本案与京信公司存在利害关系，为查明案件事实，京信公司也应该参与案件诉讼。综上，徐州长实公司作为提起诉讼的一方，并未提交有关102个站点的其与南京摩思特公司的直接结算材料或签证单等证据，来证实其与南京摩思特公司之间的价款结算，徐州长实公司并未完全尽到其作为原告的举证义务。鉴于徐州长实公司提交的现有证据不能直接证实其与南京摩思特公司之间的工程价款结算，京信公司作为发包人有必要参与案件诉讼，涉案事实需要在各方当事人参与情况下，对京信公司与南京摩思特公司之间合同、南京摩思特公司与徐州长实公司之间合同及相关施工事实进行审查的基础上，最终作出判断，相关工程价款也可能需要专业审计机构按照合同约定进行审核计算。现根据徐州长实公司提供的现有证据，对徐州长实公司主张的相关工程价款，尚无法作出审核计算，本案徐州长实公司提起诉讼并作出实体判决的事实基础尚不存在，故本案徐州长实公司的起诉应予驳回。徐州长实公司可在搜集证据基础上，另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初6521号民事判决。二、驳回徐州长实公司的起诉。一审案件受理费15480元，由一审法院退还徐州长实公司；二审案件受理费15480元，由本院退还南京摩思特公司。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十一月十九日书记员 李 婕