四川省眉山市彭山区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川1403刑初148号 公诉机关四川省眉山市彭山区人民检察院。 被告人潘某1，男，1966年11月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地眉山市彭山区，因本案于2018年9月21日被取保候审，2019年9月20日经本院决定被取保候审，2019年11月29日经本院决定被执行逮捕。现押于眉山市彭山区看守所。 辩护人黄东函，四川泰鑫律师事务所律师。 四川省眉山市彭山区人民检察院以眉彭检诉刑诉[2019]134号起诉书指控被告人潘某1犯生产、销售假药罪于2019年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市彭山区人民检察院检察员王利出庭支持公诉，被告人潘某1及其辩护人黄东函到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议后报请本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人潘某1既无行医资格、《医疗机构执业许可证》，也未取得《药品生产许可证》、药品批准文号，于2018年4月中旬至6月租用眉山市彭山区牧马镇农贸市场一居民住宅底楼商铺一间，悬挂医疗宣传标语，为前来看病的人拨火罐、做理疗，并销售其使用川芎打磨成的粉末加入止咳类药物等自制成的丸状、粉末状药品。 2018年6月9日，李某3因咳嗽到潘某1店铺就医。潘某1诊断李某3因感冒引发的病症，遂以每包100元2颗的价格向李某3出售自制的药丸24颗；2018年6月15日，潘某1以820元的价格再次向李某3、王某夫妻销售自制药丸24颗；2018年6月17日上午，王某到潘某1店铺为李某3购买潘某1自制的褐色粉末状药品30包。2018年6月17日20时许，李某3服用1包粉末状药品后，出现呕吐、大汗、四肢麻木等症状，后被送至彭山区人民医院抢救。同日23时许，李某3经抢救无效死亡。经四川省食品药品检验检测院检验，潘某1销售给李某3的川芎粉（褐色粉末），不符合规定。经眉山市食品药品监督管理局认定，潘某1销售给李某3的褐色粉末应按假药论处。经四川华西法医学鉴定中心司法鉴定，在排除急性药物中毒及急性药物过敏反应前提下，李某3死亡原因符合严重慢性心肺疾病伴心脏传导系统周围组织出血死亡。 2018年6月22日，被告人潘某1主动到眉山市公安局彭山区分局投案，如实供述主要犯罪事实。2018年7月初，潘某1补偿李某3家属28万元，取得了李某3家属的谅解。 公诉机关认为被告人潘某1违反国家药品管理法规，未取得《药品生产许可证》、药品批准文号，擅自制作、出售假药，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人潘某1犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首；赔偿并取得谅解。可以对被告人从轻、减轻处罚。请法庭结合本案的犯罪事实、犯罪情节、社会危害、社会影响、被告人认罪态度等具体情况，本着依法惩处与教育挽救相结合的原则，综合予以量刑。公诉机关当庭提交被告人供述、证人证言等证据材料，以支持指控。对辩护人所提被告人的量刑情节不持异议，是否适用缓刑由法庭依法作出裁决。 被告人对公诉机关指控的罪名不持异议，认为第一次卖给李某3100元的药丸共24颗，第二次卖给李某3460元的12颗药丸以及30包粉末状药品，另卖给王某360元粉末状药品。对于其余事实无异议。当庭表示认罪。 辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，认为被告人前后共计向李某3夫妇出售920元的药品。被告人具有自首、初犯、积极赔偿并取得谅解，被告人出售的药物对人体没有损伤，其已在侦查阶段取保候审，请求对被告人潘某1适用缓刑。 经审理查明：被告人潘某1无行医资格、《医疗机构执业许可证》，也未取得《药品生产许可证》、药品批准文号，于2018年4月中旬至6月租用眉山市彭山区牧马镇农贸市场一居民住宅底楼商铺一间，悬挂医疗宣传标语，为前来看病的人拨火罐、做理疗，并销售其使用川芎打磨成的粉末加入购买的止咳类药物等自制成的丸状、粉末状药品。 2018年6月9日，李某3因咳嗽到潘某1店铺就医。潘某1诊断李某3为感冒引发的病症，以100元的价格向李某3出售自制的药丸24颗；2018年6月15日、2019年6月17日李某3、王某夫妇先后在潘某1店铺以820元的价格购买自制药丸、自制粉末状药品以及一瓶川芎粉加蜂蜜混合的药。2018年6月17日20时许，李某3服用当日王某从潘某1处买回的1包粉末状药品后，出现呕吐、大汗、四肢麻木等症状，后被送至彭山区人民医院抢救。同日23时许，李某3经抢救无效死亡。经四川省食品药品检验检测院检验，潘某1销售给李某3的川芎粉（褐色粉末），不符合规定。经眉山市食品药品监督管理局认定，潘某1销售给李某3的褐色粉末应按假药论处。经四川华西法医学鉴定中心司法鉴定，在排除急性药物中毒及急性药物过敏反应前提下，李某3死亡原因符合严重慢性心肺疾病伴心脏传导系统周围组织出血死亡。 2018年6月22日，被告人潘某1主动到眉山市公安局彭山区分局投案，如实供述主要犯罪事实。2018年7月初，潘某1补偿李某3家属28万元，取得了李某3家属的谅解。 另查明，2017年5月25日潘某1因吸毒被眉山市公安局彭山区分局处以行政拘留十五日。 上述事实，有经过庭审举证质证的如下证据，予以证实： 1.接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书、眉山市彭山区食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、情况说明。2018年6月18日李某1报案，6月21日受案，同年8月28日对潘某1涉嫌非法行医案立案侦查。 2.眉山市彭山区食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书。该局于2018年8月21日向眉山市公安局彭山区分局移送潘某1、刘素芬涉嫌生产、销售假药案。 3.户籍证明，证实被告人潘某1的身份信息。 4.取保候审文书，证实对潘某1采取强制措施的情况。 5.前科查证、行政处罚决定书。潘某12017年5月25日因吸毒被行政拘留十五日，无其它违法犯罪行为。 6.到案经过。2018年6月22日潘某1主动到彭山区分局治安大队接受调查。 7.谅解书。2018年7月5日李某3家属出具谅解书，因潘某1积极对其进行经济补偿，赔礼道歉，故对其行为表示谅解，请求对潘某1免予刑事处罚。 8.收条。2018年7月6日，李某1、李某4收到潘某1对李某3死亡一事经济补偿28万元。 9.情况说明。2018年7月13日，眉山市公安局彭山区分局治安大队说明李某3家属自行委托四川华西医院对李某3进行尸检。 10.吸毒现场检测报告书。2018年9月21日11时56分对潘某1的尿液进行检测，结果呈阴性。 11.现场勘验笔录、现场图、现场照片：2018年6月18日13：17-14：17，公安机关对案发现场进行勘验，中心现场位于彭山区牧马镇农贸市场一居民住宅底楼商铺内，药铺四周墙壁张贴医药广告图，药铺内摆放有一张桌子，桌子上摆放了拨火罐和很多装有药酒的罐子。疑似问题药品存放于桌子上。 12.辨认笔录。赵某辨认出租其另一间铺面的“潘红”为潘某1。 13.四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书（编号：法解2018-140）、解剖及取材照片、鉴定资质。鉴定意见：根据法医病理检验，结合送检材料，在排除急性药物中毒及急性药物过敏反应前提下，李某3死亡原因符合严重慢性心肺疾病伴心脏传导系统周围组织出血死亡。 14.彭山区食药监局证据提取凭证、照片，2018年6月26日，彭山区食药监局执法人员在眉山市彭山区武阳乡泉水小区王某家提取一次性使用内服药袋盛装的8包粉末。 15.四川省食品药品检验检测院药品检验报告（报告编号：YP2018B11765）：2018年7月13日，四川省食品药品检验检测院检验认定眉山市彭山区食品药品监督管理局送检的川芎粉，供试品色谱中检出与马来酸氯苯那敏对照品和醋酸泼尼松对照品保留时间相同的色谱峰，且色谱峰的一级质谱及二级质谱均与对照品一致；含量：马来酸氯苯那敏0.58mg/g；醋酸泼尼松0.65mg/g（不符合规定）。 16.四川省食品药品检验检测院药品检验技术服务协议，检品系2019年7月22日眉山市彭山区食药监局提供的川芎粉29.7克。 17.药品抽样记录及凭证、眉山市彭山区市场监督管理局情况说明、询问调查笔录（潘某1）、现场检查笔录（李某1）。证实2018年7月2日，经潘某1、李某1当面确认无误后，眉山市彭山区食药监局依法抽样提取8袋29.7克川芎粉，并送达四川省食品药品检验检测院。 18.眉食药监函［2018］191号眉山市食品药品监督管理局关于对潘某1销售的褐色丸状物品、褐色粉末及褐色膏状物品定性意见的复函：2018年8月2日，眉山市食药监局复函，潘某1销售的褐色丸状物品、褐色粉末及褐色膏状物品，应定性为药品。潘某1销售给王某的褐色粉末属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售”的情形，应按假药论。 19.关于对潘某1销售的褐色丸状物品、褐色粉末及褐色膏状物品认定为假药的补充请示｛眉彭食药监（2018）15号文件｝。2017年7月20日，彭山区食药监局向眉山市食药监局请示：2018年7月2日彭山区食药监局将潘某1销售给王某的褐色粉末送省食品药品检验检测院检验。2018年7月20日该局收到检验报告，并将报告以附件呈报。 20.彭山区公安分局治安大队2019年8月7日出具情况说明：潘某1案于2018年6月18日报警至我公安分局，当日无直接证据证实李某3死因与服用潘某1所售药物有关、无专业技术手段对疑似药物进行提取、另需药品主管部门（彭山区食品药品监督管理局）对潘某1的售药情况进行认定和查处。次日，我局治安管理大队联合彭山区食品药品监督管理局共同介入该案。该案前期由彭山区食品药品监督管理局进行调查，至2018年8月21日正式移交我局，我局于2018年8月28日立刑事案件，并指定由治安管理大队进行侦查办理。2018年6月18日至2018年8月28日期间，我局不是该案的侦查办案机关，因需对李某3死因进行查明，所以我局技术人员联系华西法医学鉴定中心，由死者家属李某1委托鉴定，鉴定结果已由死者家属口头告知潘某1。后经我局技术人员与四川华西法医学鉴定中心联系，了解到：川芎粉无法作为标的物进行毒物分析检验、死亡目标也无法进行ＩＧＥ检测。 21.提取药品视频五段、抽样送检视频二段。证实对药品提取及抽样送检的情况。 22.证人刘某的证言。 我和丈夫在眉山市彭山区牧马镇开了一家做拔火罐、理疗、按摩、艾炙的门店（今年4月租的）。有病人来店里，我老公会先问病人哪里不舒服，然后按照病人的情况，有些按摩，有些拔火罐，有些用艾炙熏，如果病人需要吃药，我老公就开药（病人自己决定要吃药，就给他药），我们的项目收费数额不等，10元、20元、30元都在收。有些病人年龄大了，实在没有钱，我们就没收。有些买了药的，按摩、艾炙、拨罐我们就只收药钱。我们什么证照都没有。执法人员现场向我出示的白色塑料瓶中的褐色丸子和塑料袋的褐色丸子是我和我老公做的。我老公去买中药材来打成粉，我再把打好的粉搓成丸子。白色塑料瓶中的褐色丸子是大山楂丸，是在彭山的药店里面买的大山楂丸切成4块，每1块搓成1个丸子，在丸子外面裹了川芎粉防止融化。大山楂丸是在彭山区古城北路购买的，买了有1个多月，买了二三盒，2.5元或者3元一盒，买回来大概做了20到30个左右褐色丸子。记不得这些药卖给了哪些人，没有登记和开票。大山楂丸有时候1元1个，有时候2元1个。褐色丸子是摆在铺子上看的，没有卖。我主要艾炙、理疗、按摩、拔火罐、做药。我老公主要负责诊断、询问病情和做药，有时候也要做点按摩理疗方面的工作。2018年6月9日，老头单独来的。2018年6月15日老头和他老婆一起来的。这两次我和我老公都在铺子里面。但是我没有跟他们接触。最后一次是2018年6月17日上午，老头的老婆又到药铺。当天我独自在铺子里。我老公之前就告诉我15日来的那个大爷和大娘还要拿药，还要补160元给我们，我老公已经提前把药准备好了。来了之后，我害怕大娘弄错，还专门用纸包了三十包药。那个药每天吃三次，每次吃一包。不知道一次性使用内服药袋里装的是什么，是我老公把药粉做好放在铺子上，我用一次性使用内服药袋装成30袋。这个药粉30包一共360元。白色塑料瓶中的褐色半固体是蜂蜜和药粉混成的中药，460元一瓶。2018年6月18日我在彭山区武阳乡顺江村的家里面听我老公说有个老头吃了我们铺子上卖的药死了。 23.证人朱某的证言。我是李某3的儿媳妇。2018年6月17日我到李某3租住的地方接我女儿，让他把女儿送到家外面的大路上。李某3在电话里告诉我：“我吃了药，一直想吐，我送不出来，你自己回来接”。之后我回到家，看到李某3坐在椅子上，一直呕吐。我觉得很严重，叫了我朋友的车送他到彭山区人民医院急诊。23时59分，参与抢救的医生出来告诉我们说抢救无效死亡了，初步诊断咽喉肿大，无法洗胃，引起呼吸困难，疑似药物中毒。听我妈说我父亲中午感觉不舒服，让她去牧马镇市场上父亲上次买药的地方再买一点药，我妈去买了十天的药量。当天晚上我父亲在外吃了晚宴后回到家，休息了一会儿才服用了药物，之后就感觉身体很不舒服。我妈开的十天的药，我父亲只吃了一次，其余的药都交给了彭山区药监局。父亲年龄比较大了，有肺气肿，身体比较虚弱。晚宴时喝了二两白酒。我母亲说当天是一个女子卖的，但是第一次是一个男子卖的。 24.证人李远辉的证言。我的父亲李某3于2018年6月17日23时59分在彭山区人民医院经抢救无效死亡，医生诊断可能是急性药物中毒。2018年6月17日9时许，我接到朱某的电话，说：“爸爸不舒服，呕吐，有点凶，我们把他送到医院去了，你赶快来看一下”，我到医院时我父亲才从救护车上拖下来，到急诊病房的路上我父亲一直呕吐并说很难受。最初医院急救医生给我的诊断单上写的是：1.急性药物中毒？2.喉头水肿；3.呼吸衰竭；4.循环衰竭。父亲今年70岁，身体很健康，一直做农活儿，年龄大了有点容易感冒，平时有点肺气肿。6月17日下午他还在村上帮着丈量土地。我母亲说我父亲白天没有吃药，晚上8点钟左右服用了我母亲在牧马镇毛家渡街上一无名药铺里拿的一种粉末状的白色小药包装着的药。我父亲之前在那家药铺买了3天的这药，已经付了钱，当天药吃完了，我母亲去药铺拿的。我母亲说第一次去拿药是一个男的拿的，后来我母亲去拿药是一个女的拿的。 25.证人李某2的证言。我和李某3是一个生产队的，李某3平时身体很好，在家里做农活，也在外面打工，2018年6月17日下午还和我一起在村上丈量土地整了1个多小时，当时没有听说他有哪里不舒服。 26.证人王某的证言。我老公李某3，今年70岁，一直有肺气肿，喉咙在很久以前就查出来有个包块，近段时间得了感冒。他在5天以前和2018年6月17日在一个姓赵的牙科医生租给另一个人的铺子里面买了2次药。第一次买的是“圆子”药，豌豆大小，颜色是灰色，每袋5粒，已经吃完了，我不知道价格。第二次买的是用纸袋装的粉末状药品。买药的时候对方问了病情，给我们把脉，还给我们理了下经络。买了药后没有给我们出手续，付了钱我把药拿起就走了。第二次的药是我在2018年6月17日中午帮我老公买的，一共300元人民币，买了30袋。这次卖药给我的人是一个中年妇女。那个女的给我说买了十天的药量，一天吃三次，一次吃一包。2018年6月17日上午我还自己在这个地方花400元买了一瓶红褐色用塑料瓶装的混状药。另外这个女的还给我配了一点治疗风湿、感冒的药，全是灰色粉末状的，用纸包好的，一共三十包。这回买了后他第一次吃药的时间记不清了，第二次是在2018年6月17日晚上8点到8时30分之间吃的药。我老公当天中午吃酒碗时喝过啤酒，晚饭时喝了一点白酒。他吃了药后半小时后出现呕吐，左手和左脚麻木，脑袋发晕，站不稳。21时35分打朋友电话，让他开车把我老公送到的彭山区医院。11时59分抢救无效死亡。 一次性使用内服药袋内装的粉末是我们提供的，是在2018年6月17日上午10时左右在牧马镇毛家渡的一家牙科旁边买的。我当时买了30包药，一天3次，十天的量。这个服用的量是男医生的老婆给我说的。这个药是买给我老公服用的。我老公呕吐的时候弄脏了几包药，我把其余的药交给了药监局。我老公身体状况还是可以，平时在做农活，也会到种植户那去帮忙做些小活。 27.证人赵某的证言。我在彭山区牧马镇市场旁边开了一个牙医铺子，租了一半给武阳乡的潘红。他租来干艾炙、拔火罐、按摩之类的。平时他和他老婆在铺子上工作。 28.被告人潘某1的供述与辩解。 我和我妻子在眉山市彭山区牧马镇开了一家做拔火罐、理疗、按摩、艾炙的门店，没有招牌。这个门店是今年4月租的。中老年人手臂痛、关节痛、腰痛来我们的门店，说哪里痛，我就给他理疗一下，比如用手捶一下、拍打一下，有时还有艾炙、拨罐。如果病人愿意吃药的，就卖点药给他们。理疗部位多的就收20，部位少一点的收10元。我没有办理《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》、《医师执业证书》。执法人员现场向我出示的白色塑料瓶中的褐色丸子和塑料袋的褐色丸子是我们店铺的。塑料袋里面的褐色丸子是山楂建曲等药材打粉加水搓成的丸子。我分几个药铺子买的，我记得有山楂、建曲、橘子皮，这些东西在药铺里面买了让药铺打成粉，我回家加水后捏成丸子。买的时间太长，记不清在哪里买的。这个是去年夏天做的，遇到有人胃子不舒服卖给别人吃，今年还没有卖过，摆在铺子上的。去年是在外地卖的，卖的价格不一定，这个丸子里面没有西药。白色塑料瓶中褐色丸子是川芎粉加山楂粉搓的，是在药店里面买的山楂丸和药铺子买的川芎，让铺子给我打成粉，我老婆把它搓成丸子。这个丸子里没有加西药，用来治疗腰痛和腿痛，主要是止痛。记不清山楂丸是在哪个铺子里买的，这个月买了2盒，是2.5元或者3元购买的。买回来的1颗山楂丸可以搓2个丸子，大概搓了40个。我卖给那些来理疗的人吃，没有登记和开票。这个山楂川芎丸子有时候2元1个，有时候3元1个。一次性使用内服药袋里装的是我们铺子卖的川芎粉，应该是卖给一个叫李某3的老大爷的。这个药粉我卖了360元，一共卖了30包药粉，不止你们给我看的这些。白色塑料瓶中的褐色半固体是川芎加的蜂糖，是给李某3的老婆配的，这个里面没有加西药。蜂糖加川芎卖的460元一瓶。李某3是6月9日到我铺面上来说他有点咳嗽、痰多，找我给他开几道药。我初步诊断可能有点慢性气管炎。我说先给他开4天的药，如果有效，再来找我。他当天没有理疗。我给他开的药是用川芎粉搓成豌豆那么大的小丸子，一包2个，配了12包药给他，让他一天3包服用，这些药收了100元。6月15日他和他老婆一起来找我，说吃了有效果，喉管不卡，痰也少了，让我再给他开点药。当天又给他开了2天的药，还是一包2个川芎粉搓成的小丸子，一共给了6包。并让他6月17日到我店里拿中药，这次一共收了李某3360元，收了他老婆300元。他老婆本该收460元，结果只付了300元，他老婆说下次赶集的时候给我补160元。6月17日只有我老婆在药铺里面，听说李某3老婆帮李某3拿的一次性使用内服袋装的药和川芎粉加蜂糖混合的药，这次没有揉成圆球，就用纸包好，一共拿了十天的药。一次性使用内服袋装的药是给李某3的，一共30包，是10天的药。川芎粉加蜂糖混合的药是给李某3老婆的药，另外补收了李某3老婆160元。李某3老婆最后一次来拿的药是我提前准备在那里，并交代我老婆给的。 2018年6月19日赵某告诉我有个老头在我这里拿药吃了后死了。我觉得李某3死之前在我那里拿过药，人死为大，就私下跟李某3的家属协商，最后赔偿了家属二十多万作为补偿并赔礼道歉，家属给我写了一份谅解书。 我租的那间铺子是赵某租的，他是做牙医的，他租了两间铺子，我租后用帘子将铺子隔开。租铺面给病人看病期间一共收过三四千元的诊费和药费。给李某3开的药主要成分是川芎，加了很少一点在正规药铺买的治疗咳嗽的药粉。川芎主要功能就是顺通气血，病人吃了也没有什么影响，对病症也不会有治疗效果，开这种医疗铺子就是想赚点钱。我感觉李某3应该是感冒引发的病症，加上年龄也大，有点这种病症也很正常。 以上证据均由有权机关依职权调取，与本案有关联，能够证实本案事实。 本院认为，被告人潘某1违反国家药品管理法规，未经批准生产、销售假药，其行为已触犯刑律，构成了生产、销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。潘某1自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，又当庭自愿认罪，予以从轻处罚。赔偿并取得李某3家属谅解，在量刑时予以酌情考虑。辩护人关于认为被告人前后共计向李某3夫妇出售920元药品的意见，经查，本案对于售药总价仅有被告人潘某1供述，另王某、刘某陈述了部分购药价款，结合被告人潘某1在案发后的多次供述认为采纳其意见更符合本案实际。关于辩护人认为被告人具有自首、初犯、积极赔偿并取得谅解的意见与本案实际相符，予以采纳。 关于辩护人认为被告人出售的药物对人体没有损伤的意见。经查，公诉机关未指控李学贵的死亡与服用被告人所制药品有因果关系。但本院认为药品是有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，被告人并非依法经过资格认定的药学技术人员，又不清楚药物的配伍禁忌以及毒副作用，亦不具有行医资格，而生产药物，并替人看病后销售药物，故对辩护人该意见不予采纳，同时认为不宜对被告人适用缓刑。 为维护国家的药品管理制度，保护公民的身心健康，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条，第六十七条第一款，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 被告人潘某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月29日起至2021年5月28日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  黄惠敏 审 判 员  徐 惠 人民陪审员  吴 链 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  张书恒