江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终2901号上诉人（原审原告）：上海嘉顺家具有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇泰日工业园区。法定代表人：马广发，该公司总经理。委托诉讼代理人：李水平，上海市名旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州新盛建筑装饰有限公司，住所地江苏省扬州市维扬路243号1-日座1301室。法定代表人：崔进国，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋敏，江苏华朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：程婧琦，江苏华朋律师事务所律师。上诉人上海嘉顺家具有限公司（以下简称嘉顺公司）因与被上诉人扬州新盛建筑装饰有限公司（以下简称新盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初5096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。嘉顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实依法改判支持嘉顺公司一审诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由新盛公司承担。事实和理由：1.原审审限严重违反法律规定。2.嘉顺公司未延期竣工。家具行业里，定做家具的基本要求就是有详细深化的图纸及明确的色板后才能开始制作家具。新盛公司于2017年8月26日才确认木饰面色板小样，且《定做合同》中仍有部分家具深化图纸未确认，其中标准间最终图纸的确认为8月31日，异型间最终图纸的确认为9月5日。嘉顺公司在定制家具加工的必要条件未满足的情况下应当顺延工期，以新盛公司提供完整的深化图纸及色板后开始计算工期40天。这是一个完整的工程，不能按照一审法院认定将标准间和异型间分开计算工期。且因新盛公司对图纸、色板确认的延误导致未能于2017年8月9日开工，新盛公司单方面在深化图纸中要求嘉顺公司于极短的时间内完成工期，未与嘉顺公司沟通交流，也未取得嘉顺公司的同意，其单方确认的工期竣工日却被一审法院认定该行为是符合法律、事实的并以此为依据认定嘉顺公司延期竣工违约。一审法院对事实的认定有重大错误。3.涉案工程总金额为1333079元，而约定的违约金为每天5万元，违约金约定明显过高。4.判决嘉顺公司承担违约金有误。根据合同条款，若嘉顺公司违约,新盛公司可从后续的工程款中扣除违约金，但新盛公司必须明确违约金的金额。而一审中，新盛公司自始至终都没有明确过违约金的详细金额，在未明确嘉顺公司承担违约金金额的情况下就私自处理了双方工程款与违约金的相抵冲事宜，与法有悖。5.嘉顺公司员工张静让利5万元并非确认工期延误，仅是要求新盛公司尽早支付尾款的一种变相妥协。嘉顺公司要求新盛公司支付尾款时，新盛公司提出减免5万元后就将剩余的尾款立即支付给嘉顺公司。张静基于轻信了新盛公司的话语并按照新盛公司的要求写下了：决算让利5万元，作为对新盛公司工期延误补偿的暂定款。在张静签字写下上述内容后新盛公司仍未全部支付尾款，至一审判决时仍有61714元未支付。故让利5万元的基础不存在，要求新盛公司支付111714元。是否逾期竣工并非以张静确认为准，需要以事实、实际情况为准。6.一审判决关于已付工程款1221365元的认定错误。7.一审判决关于工期延误的认定错误。嘉顺公司在2017年9月5日开工，2017年10月11日竣工（共37天），在约定的40天工期内完工，没有工期延误。8.新盛公司在原审没有提起反诉，原审法院违背“不告不理”的审判原则，认定嘉顺公司向新盛公司承担违约责任，直接用新盛公司应当支付给嘉顺公司的工程款抵扣违约金，属程序违法。新盛公司辩称，1.原判决未过审理期限，未违反法定程序。2.嘉顺公司未按新盛公司同意顺延的期限完工，存在延误工期行为。（一）本案工期顺延是由于嘉顺公司提供木饰面色板小样和深化图纸迟延，新盛公司同意顺延。嘉顺公司提出新盛公司确认色板和深化图纸延误，导致工期应当顺延的主张，无事实依据。案涉合同对于开工、竣工时间及工期可顺延的条件作出明确约定，即：承包工程定于2017年8月9日开工，2017年9月19日竣工，总工期40天。如新盛公司无法提供施工条件，则根据现场实际情况工期顺延。双方均认可色板确认时间为2017年8月26日。关于8月26日色板才确认的原因，是因嘉顺公司未及时提交确认，嘉顺公司并未举证证实系因新盛公司的原因。关于标准间深化图纸的确认时间，也是因嘉顺公司工作人员调整图纸时间过长。异形间深化图纸确认时间双方均认可为2017年9月5日，原因是嘉顺公司一直在修改图纸，9月5日交给新盛公司，新盛公司当天即确认签字，并未延误。（二）异形间深化图纸的确认不影响材料采购和标准间开工。一审判决将标准间、异形间的开工日期、工期、竣工日期分开计算并无不当。3.嘉顺公司称员工张静让利5万元的批注不是真实意思表示且不能印证工期延误，无事实依据，不能采信。双方结算工程款时已合意让利5万元，新盛公司到期应付的工程款应为61714元。4.一审判决认定违约金数额已超过应付工程款61714元，新盛公司有权从应付工程款中全额抵扣，并无不当。5.关于已付工程款的数额，一审审理中并未涉及，即便一审法院认定有误也不影响本案处理结果。6.嘉顺公司提出的新盛公司抵扣需要反诉的观点，依法不成立。双方案涉的合同中第13条第五项明确约定，工期延误的违约金可以直接在工程款中扣减。嘉顺公司向一审法院起诉请求：1.判令新盛公司支付工程款111714元；2.判令新盛公司支付逾期利息（以本金111714元为基数自2018年2月26日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年7月20日扬州京华维景酒店有限公司（以下简称维景酒店）与新盛公司签订建设工程施工合同，约定：维景酒店将扬州京华维景酒店客房装饰工程发包给新盛公司，新盛公司承包范围为施工图中的装饰工程、给排水、电气工程、交钥匙工程，合同工期：一期，11-17层客房、走道装饰工程，开工日期2017年7月20日，竣工日期2017年9月25日，合同实际施工工期总天数68天。开工及延期开工，由于新盛公司自身原因导致工期延误按20万元/天罚款。工期延误赔偿限额为合同价的15%。2017年8月8日嘉顺公司与新盛公司签订合同，双方约定：新盛公司将扬州京华维景酒店客房装饰工程一期：11-17层客房、走道装饰工程承包给嘉顺公司，工程承包范围为11层、13层、15层木饰面采购及安装，工程地点为扬州市邗江区文昌中路559号，承包方式为包工包料包安装（辅料、机具设备由新盛公司自备）。合同价款为1271256.6元（该报价为综合单价，含深化设计费、运费、包装费、安装费、成品保护、上下力支、税金17%增值税专业发票等所有费用，质保期两年），标准间木饰面、套房木饰面分别作了单独报价并作出合计价格。合同价款部分还备注，最终结算量以双方实际确认的可视数量为准，合同价款的方式为固定单价。关于工期，开工日期为2017年8月9日，竣工日期为2017年9月19日，协议总工期为40天。如因嘉顺公司自身原因未能按合同规定工期竣工或超出经新盛公司同意顺延的工期要求外，嘉顺公司承担下列违约责任：逾期每天按5万元承担违约金，并承担包括新盛公司因此遭受业主单位给予的处罚（含工程款赔偿）。如因新盛公司无法提供施工条件，则根据现场实际情况工期顺延（计算时间为提供施工条件当天开始计算）。新盛公司委派代表为张绩，嘉顺公司委派代表为张静。关于材料设备的供应，工程所用的主要材料、辅料或制品由嘉顺公司负责供应，所用材料的品牌等级按原告提供给发包人的小样标准执行，并提供产品合格证明原件、检测报告等必需的手续，经新盛公司查验确认同意后方可用于施工。关于付款方式，合同签订后，新盛公司在五个工作日预付合同价款的30%款项，嘉顺公司组织生产，生产完成供货前新盛公司到嘉顺公司车间确认生产进度及质量，验收合格后付至合同价款的60%，嘉顺公司组织发货到现场安装，安装结束付至合同价款的80%，工程竣工验收合格并结算完成后的一个月内付至实际结算价款的95%，质保期满后（一个月内）付清余款。关于竣工验收及结算，竣工验收合格后，新盛公司向嘉顺公司出具“分包施工项目竣工验收合格证明”，该证明为双方决算的必要条件。新盛公司依据双方签订的《合同》、分包施工项目竣工验收合格证明、签证、分包施工项目工程量计算书，编制分包施工项目决算书，双方复核无误后，双方签字确认（盖章）。如嘉顺公司无理由拒绝签字确认，15天内未提供书面诉求，视同认可新盛公司出具的分包施工项目决算书中的施工工作量和结算金额。关于争议及其解决方式，若双方在履行合同时发生争议，对争议无法达成共识时，双方同意提交新盛公司注册地人民法院解决。关于违约及协议解除。嘉顺公司应就承包工程向新盛公司承担新盛公司在与发包人签订合同中所应承担的一切义务。因嘉顺公司原因导致工程发包人对新盛公司进行违约处罚，新盛公司需承担由此给新盛公司造成的经济损失。嘉顺公司应承担的赔偿金额及违约金，新盛公司可在应付嘉顺公司的款项中抵扣，不足部分另行追偿。2017年12月5日新盛公司与嘉顺公司签订补充协议，约定增加工作量为公共区域木饰面一项，单价92870.10元。新盛公司与嘉顺公司在上述施工项目竣工后，共同签署了分包施工项目竣工验收合格证明，但该证明上未标明开工日期、竣工日期，综合验收结论为合格，双方也未批注具体签署给合格证明的日期。嘉顺公司制作了扬州京华维景酒店客房装饰工程分包施工项目决算书，该工程总决算价为1283079元（舍去0.8元），决算书中第116项为让利、-5万元，嘉顺公司代表张静在决算书上批注：此让利5万元整作为对甲方工期延误补偿的暂定款。2018年1月16日新盛公司工作人员张文兵在决算书上批注：关于工期延误处罚，待业主单位明确意见后再处理。新盛公司已付工程款为1221365元。新盛公司于2017年8月26日确认木饰面色板小样。新盛公司于2017年9月5日确认异型房深化平面图纸，新盛公司工作人员祝勇在批注：因深化推迟进场深化时间，厂方同意2017年9月22日前供货安装结束并验收合格。涉案工程于2017年10月11日竣工，于2017年10月12日验收。诉讼中，嘉顺公司陈述，嘉顺公司于2017年8月10日收到制图方提供的楼层平面图、标准间施工图，新盛公司于2017年8月26日完成对标准间施工图纸的确认，于2017年9月5日完成对异型间施工图纸的确认，新盛公司代表在该图纸上批注于2017年9月22日完工，嘉顺公司于2017年9月18日至10月6日才陆续将标准间、异型间相关装修材料送至施工现场，造成了工期延误；整个工程竣工时间应在2017年10月15日。新盛公司认为，标准间竣工时间应在2017年9月28日，异型间竣工时间应在2018年9月22日。嘉顺公司陈述，嘉顺公司不清楚什么时间将木饰面色板的小样提供给新盛公司，只记得新盛公司于2017年8月26日确认木饰面色板的小样。嘉顺公司最早于2017年9月18日将施工材料送至施工地点，然后陆续进场施工，于2017年10月11日竣工，于2017年10月12日验收。新盛公司于2017年9月5日确认最终施工图纸，此时，嘉顺公司才可以开工，整个合同的竣工时间应延至2017年10月15日，因此，嘉顺公司不存在工期延误。施工合同中关于逾期违约金5万元/天的计算标准过高，请求依法予以调整。证人祝某,4时陈述，祝勇是新盛公司派驻扬州京华维景酒店工程图纸确认的人员之一。扬州京华维景酒店与新盛公司签订建设工程施工合同后将该酒店的图纸给新盛公司，新盛公司将图纸交给嘉顺公司，嘉顺公司也是根据图纸对工程进行报价，嘉顺公司只负责整个工程的一部分，嘉顺公司会重新绘制一份施工图，也就是深化图纸，图纸深化后再交给新盛公司确认。嘉顺公司的工期存在延误情况，比如有个图纸打印时间是8月二十几号，该图纸应该在8月十几号就给我签，因此，我签的时候只能签8月十几号，但实际是8月二十几号才弄出来的。证人彭海良作证时陈述，深化图纸由嘉顺公司的彭海良负责，彭海良绘制的深化图纸交给新盛公司后，新盛公司提出过修改意见。为了深化图纸，彭海良还到现场去测量相关尺寸，但现场不具备量尺寸的条件，等符合测量条件，耗费一段时间。证人张某,4时陈述，决算书上批注让利5万元作为对甲方工期延误补偿的暂定款是新盛公司要求的，新盛公司承诺这样写就会将工程款支付给嘉顺公司。但嘉顺公司并不认为存在工期延误。木饰面色板确认、深化图纸都需要时间，深化图纸延期是装修的酒店没有达到可以测量的条件，色板确认时间也比较迟，这才造成没有按期完成工程，但责任不在嘉顺公司。一审争议焦点为：1.嘉顺公司是否存在延误工期的行为；2.若嘉顺公司存在延误工期行为，新盛公司能否依据合同约定在应付工程款中抵扣赔偿金额及违约金。一审法院认为，嘉顺公司存在延误工期的行为，新盛公司可以依据合同约定在应付工程款中抵扣赔偿金及违约金。理由如下：一、新盛公司与嘉顺公司就扬州京华维景酒店装饰装修签订合同，该合同是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。新盛公司与嘉顺公司签订的合同对施工工期作了明确约定，开工日期为2017年8月9日，竣工日期为2017年9月19日，协议总工期为40天。合同约定，可以进行工程延期的条件为：如因新盛公司无法提供施工条件，则根据现场实际情况工期顺延（计算时间为提供施工条件当天开始计算）。新盛公司认为，工期给予一定顺延，标准间竣工时间应在2017年9月28日，异型间竣工时间应在2018年9月22日。嘉顺公司辩称，新盛公司对木饰面色板确认时间迟；嘉顺公司人员到施工现场进行测量，不具备测量条件，深化图纸时间迟；上述因素造成工期延误，是新盛公司造成的；嘉顺公司不存在工期延误。木饰面色板确认、深化图纸确认是双方履行合同过程中必须经过的流程，应包含在双方约定的工期中，嘉顺公司也未提供证据证明新盛公司在木饰面色板确认、深化图纸确认上存在延误。另外，嘉顺公司提供的证据不足以证明新盛公司存在无法提供施工条件的情形。故对于嘉顺公司的辩称意见，不予采纳。嘉顺公司承接的涉案装饰工程于2017年10月11日竣工、2017年10月12日验收，未按约定工期及新盛公司同意顺延的期限完工，嘉顺公司存在延误工期的情形。二、嘉顺公司就涉案的扬州京华维景酒店客房装饰工程作出的分包施工项目决算书的决算价为1283079元，嘉顺公司在进行决算时让利5万元，并批注此让利5万元作为对新盛公司工期延误补偿的暂定款。新盛公司认可决算价为1283079元。可以认定嘉顺公司承接的扬州京华维景酒店客房装饰工程决算价为1283079.8元，新盛公司已付工程款1221365元，新盛公司尚欠工程款为61714元。三、根据新盛公司同意顺延的期限，嘉顺公司施工的标准间延期13天，嘉顺公司施工的异型间延期19天。合同约定，嘉顺公司应承担的赔偿金额及违约金，新盛公司可在应付嘉顺公司的款项中抵扣，不足部分另行追偿。合同还约定，嘉顺公司逾期完成工程按5万元/天承担违约金，结合嘉顺公司逾期天数的情况，嘉顺公司应承担违约金的数额超过嘉顺公司自愿基于工期延误让利5万元和未付工程款数额之和，新盛公司有权将未付工程款61714元作为违约金抵扣。故对于新盛公司将未付工程款61714元作为违约金抵扣的辩称意见，依法予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回嘉顺公司的诉讼请求。案件受理费2600元，由嘉顺公司负担（已交）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审法院认定的事实中，除“新盛公司已付工程款1221365元”系误写外，其余事实无误，本院予以确认。二审争议焦点为：嘉顺公司的工程是否应当认定为延期？如果延期，违约金是否可以直接抵扣工程款？本院认为，嘉顺公司的工程应当认定为延期，新盛公司可以依据合同约定在应付工程款中抵扣赔偿金及违约金。理由如下：其一，双方合同约定，开工日期为2017年8月9日，竣工日期为2017年9月19日，协议总工期为40天。可以进行工程延期的条件为：如因新盛公司无法提供施工条件，则根据现场实际情况工期顺延（计算时间为提供施工条件当天开始计算）。现新盛公司认可工期给予一定顺延，标准间竣工时间应在2017年9月28日，异型间竣工时间应在2018年9月22日。嘉顺公司主张由于新盛公司对木饰面色板确认时间迟，嘉顺公司人员到施工现场进行测量，不具备测量条件，深化图纸时间迟等因素造成工期延误，不是嘉顺公司原因造成工期延误。因木饰面色板确认、深化图纸确认是双方履行合同过程中必须经过的流程，应包含在双方约定的工期中，嘉顺公司未举证证实新盛公司在木饰面色板确认、深化图纸确认环节存在延误，也未提交充分证据证实新盛公司存在无法提供施工条件的情形。故一审认定嘉顺公司存在延误工期的情形，并无不当。其二，嘉顺公司基于工期延误让利5万元，本期未付工程款61714元。合同约定，嘉顺公司逾期完成工程按5万元/天承担违约金。嘉顺公司应承担的赔偿金额及违约金，新盛公司可在应付嘉顺公司的款项中抵扣，不足部分另行追偿。故嘉顺公司主张对于逾期违约金新盛公司应提起反诉，一审法院才能处理，本院不予采信。根据新盛公司同意顺延的期限，嘉顺公司施工的标准间延期13天，嘉顺公司施工的异型间延期19天。嘉顺公司应承担违约金的数额超过111714元，一审法院对于新盛公司将未付工程款作为违约金抵扣的辩称意见，依法予以采纳，并无不当。其三，一审判决认定新盛公司已付工程款1221365元，存在不当，本院予以纠正。综上所述，嘉顺公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人上海嘉顺家具有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇一九年十一月二十一日书记员  蔡瑾文