浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终5457号 上诉人（原审原告）：温州康沐卫浴有限公司，住所地：浙江省温州市经济技术开发区天河镇新河村永强大道253号。 法定代表人：涂兵兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江六和（温州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈娟，1988年3月30日出生，女，汉族，住新疆呼图壁县。 委托诉讼代理人：胡珊，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人温州康沐卫浴有限公司（以下简称康沐公司）、上诉人陈娟因劳动争议一案，均不服龙湾区人民法院（2019）浙0303民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 康沐公司上诉请求：撤销原判，改判支持康沐公司一审诉讼请求。事实和理由：康沐公司与陈娟之间不存在劳动关系，康沐公司无需支付工资、经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资差额。2017年12月，双方协商合作事宜，陈娟帮康沐公司做外贸销售，陈娟无需在公司上班，无需考勤，可自由安排工作地点和工作时间，不受康沐公司的管理，有关报酬按销售额的3%，在每年年底一次性支付，平时可预支报酬。陈娟除了帮康沐公司进行外贸销售以外，也和其他厂家有合作。另外，与康沐公司建立劳动关系的员工均有考勤且按月发放工资。综上，一审认定事实错误，适用法律不当。 陈娟上诉请求：撤销原判主文第四项，改判康沐公司支付陈娟2017年12月至2018年9月期间业绩提成106598元、加班费194810元、无故辞退经济补偿金2万元、未签订劳动合同双倍工资差额19万元、赔偿抢走手机和个人号码造成的损失3万元、赔偿精神损失和名誉损失2万元、工资按照9.5个月计算；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于支付2017年12月至2018年9月业绩提成106598元。销售提成作为工资的一部分，陈娟的工资情况、业绩提成的计算标准和依据应由公司承担举证责任。一审中，陈娟已经提交销售明细及销售合同证明销售提成有106598元，而康沐公司不能提供相反证据反驳，应由公司承担举证不能的不利后果。且公司销售合同多与海外客户签订，公司的合同均是采用电子章，是合法有效的。一审简单以电子章就否认该证据没有法律依据。退一步说，公司一审中提交的微信截图、销售明细已经证明根据6月之前的销售业绩提成有3万元，也非一审认定的18689.98元。二、关于支付2017年12月至2018年9月加班费194810元。公司有义务进行考勤并保存考勤记录，在公司未提交陈娟考勤记录，且未提供已支付加班费的情况下，应当由公司承担举证不能的不利后果。公司应当支付加班费，加班费按照1万元工资标准计算。三、关于支付无故辞退经济补偿两个月工资2万元。劳动合同解除的原因，应由公司承担举证责任。陈娟已经提供报警记录、证人证言等证据，证明是公司无故辞退陈娟。公司未堤供任何证据，应当认定公司属于违法解除劳动关系，并向陈娟按照经济补偿金的2倍支付赔偿金。一审无故否认陈娟提供的证据和证人证言，简单认定双方系协议解除劳动关系与事实不符，属于认定事实错误。四、关于支付未签订书面劳动合同双倍薪资差额19万元、及按照9.5个月计算的未付工资。首先，一审已经认定陈娟于2017年12月2日入职，2018年8月16日双方解除劳动关系，陈娟在公司工作9.5个月，而非一审认定的8.5个月，故一审按照8.5个月计算工资，按照7.5个月计算双倍工资差额属事实认定错误。其次，陈娟已经提交证据证明自己月平均工资为1万元，一审按照2018年浙江省单位就业人员在岗职工年平均工资66432元作为工资标准，没有事实和法律依据。综上，一审事实认定不清，法律适用严重错误。 康沐公司向一审法院起诉请求：1、康沐公司无需支付解除劳动关系经济补偿金5092元；2、康沐公司无需支付被告未签订劳动合同双倍工资差额38190元；3、康沐公司无需支付提成18689.98元；4、康沐公司无需补缴2017年12月至2018年8月期间的社会保险费；5、本案诉讼费用由陈娟承担。 陈娟向一审法院起诉请求：1、康沐公司支付2017年12月至2018年9月业绩提成9万元，总成交订单提成106598元；2、康沐公司支付2017年12月至2018年9月加班费194810元；3、康沐公司支付经济补偿金2万元；4、赔偿经济损失3万元；5、赔偿精神和名誉损失200000元；6、支付未签订劳动合同双倍工资19万元；7、补缴2017年12月至2018年9月社保。 一审法院认定案件事实如下：被告于2017年12月2日入职原告处，从事业务员工作，双方并未签订劳动合同，原告未为被告参加社会保险，缴纳社会保险费。原告于2018年1月29日向被告转账2万元，于2018年7月22日向被告转账2万元并备注为预支工资。2018年8月16日，双方解除劳动关系。2018年12月21日，陈娟向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，申请裁决：1、康沐公司支付陈娟2017年12月至2018年9月业绩提成9万元；2、康沐公司为陈娟缴纳2017年12月至2018年9月社会保险；3、康沐公司支付陈娟加班费194810元；4、康沐公司支付陈娟经济补偿2万元；5、康沐公司赔偿陈娟华为手机和个人号码3万元；6、康沐公司支付陈娟精神和名誉损失费20万元；7、康沐公司支付陈娟双倍薪资18万元。2019年4月9日，该委作出浙温开劳人仲案（2018）第382号仲裁裁决书，裁决：一、康沐公司自裁决书生效之日起七日内给付陈娟解除劳动关系经济补偿金5092元、未签订劳动合同双倍工资差额38190元、提成18689.98元，合计61971.98元；二、康沐公司自裁决书生效之日起十五日内为陈娟补缴2017年12月至2018年8月期间的社会保险费，陈娟承担个人缴费部分；三、驳回陈娟其他仲裁请求。康沐公司于2019年4月11日签收该仲裁裁决书并于2019年4月24日向该院提起本案诉讼。陈娟于2019年4月11日签收该仲裁裁决书并于2019年4月26日向该院递交起诉状，该院将其诉请并入本案一并审理。另查明，2018年浙江省单位就业人员在岗职工年平均工资为66432元。 一审法院认为，本案属于劳动争议的范畴，陈娟已申请仲裁，业经仲裁前置程序，现原告不服仲裁裁决结果起诉至该院符合法律规定。关于双方劳动关系是否存在及起止时间问题。该院审查认为，原告于2018年7月22日转账2万元时已写明系预支工资，视为对双方劳动关系的认可，再结合报警记录、证人证言等，可以认定双方存在劳动关系。至于劳动关系的起止时间，因被告未提供入职登记等证据证明被告入职时间，双方又均确认用工关系开始于2017年12月，故该院确认被告所称的双方劳动关系开始于2017年12月2日。至于劳动关系终止时间，因双方对被告于2018年8月16日离开原告处均无异议，该院确定双方劳动关系于2018年8月16日终止，双方均未提供证据证明系被告主动离职还是原告辞退被告，故该院视为双方协商一致解除劳动关系。综上，双方劳动关系存续期间为2017年12月2日至2018年8月16日。关于被告工资及加班工资的问题。因双方并未提供证据证明被告离职前月平均工资的情况，该院酌情按照2018年浙江省单位就业人员在岗职工年平均工资66432元作为被告的工资标准。被告在原告处工作8.5个月，应取得工资66432元/年÷12个月×8.5个月=47056元，扣除原告已支付的4万元，原告尚需支付被告工资7056元。至于加班工资，因被告无法举证证明其存在加班事实，相应诉请不予支持。至于双方存在争议的70000元，被告已确认系借款，但并未提供证据证明双方已协商将该7万元与工资抵扣，被告相应意见，该院不予采纳。关于原告支付被告经济补偿金的问题。如前所述，双方系协议一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，原告应向被告支付经济补偿金。被告工资标准如前所述，该院按照2018年浙江省单位就业人员在岗职工年平均工资计算被告经济补偿金为5536元。关于未签订劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故原告应向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额为66432元/年÷12个月×7.5个月=41520元。关于原告应支付被告提成数额的问题。该院在证据审查环节已经说明，被告所提供的证据无法证明其业绩提成或者订单提成的数额，而原告自认被告提成为18689.98元，但未提供证据证明其已支付该提成款，故原告应支付被告提成18689.98元。关于被告要求原告支付的经济损失、精神损失及名誉损失共计23万元。因被告上述请求并非本案劳动争议审理范围，不予支持。关于补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双方劳动关系存续期间，原告并未为被告参加社会保险，缴纳社会保险费用。故被告要求原告补缴其劳动关系存续期间即2017年12月至2018年8月的社会保险费，予以支持，补缴险种为依法可补缴的社会保险，其中由个人承担的费用，由被告自行负担。综上，原告的诉讼请求，予以驳回；被告相应的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告温州康沐卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈娟工资7056元、经济补偿金5536元、未签订劳动合同双倍工资差额41520元、提成款18689.98元，共计72801.98元；二、原告温州康沐卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内为被告陈娟补缴2017年12月至2018年8月期间的社会保险费用（补缴险种为依法可补缴的社会保险，其中由个人承担的费用，由被告陈娟自行负担）。三、驳回原告温州康沐卫浴有限公司的诉讼请求；四、驳回被告陈娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，该院予以免收。 陈娟在二审审理期间提供了以下证据：1、招聘截屏，证明陈娟所在岗位的行业平均水平为月工资8000-12000元。2、工作邮件截屏，证明陈娟在公司加班情况。康沐公司质证认为，对证据1三性均有异议。用人单位以及欧圣迪没有在网上发布了类似的招聘信息。两者法定代表人不同，是两个独立的法人主体，与本案没有关联性。招聘显示的是月工资，本案劳动者是按提成计算报酬，没有可比性。对证据2三性均有异议。该证据没有翻译成中文，也看不懂，无法质证。本院认为，证据1系案外人招聘广告，与本案没有直接关联性，不予确认。证据2，仅凭该证据不足以证明陈娟主张存在加班的事实，故不予确认。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，根据陈娟在原审提供的2018年7月22日账单详情、报警记录、证人程某证言等，原判认定陈娟与康沐公司之间系劳动关系，处理正确。康沐公司上诉称其与陈娟之间并非劳动关系，而系雇佣关系，与事实不符，本院不予采纳。康沐公司以其与陈娟之间不存在劳动关系为由，主张康沐公司无需支付工资、经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资差额，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈娟主张其月平均工资1万元，因其未提供相应的证据，原判未予支持并无不当。陈娟上诉称工资、经济补偿金金、未签订书面劳动合同双倍工资差额等费用应当按照月工资1万元标准计算，缺乏事实依据，本院不予支持。陈娟于2017年12月2日入职，2018年8月16日双方解除劳动关系，原审认定陈娟在康沐公司工作8.5个月，并按照7.5个月计算未签订劳动合同双倍工资差额，处理正确。陈娟上诉称应当按照9.5个月计算其在康沐公司的工作时间，并按照8.5个月计算未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。劳动者主张加班费的，应当就其加班的时候承担举证责任。因陈娟未举证证明其存在加班事实，其主张加班费194810元，缺乏事实依据，原判未予支持，处理妥当，本院予以维持。因陈娟未提供证据证明其系被康沐公司辞退，康沐公司也未提供证据证明系陈娟自动辞职，故原判按照双方属协商一致解除劳动关系，并判令康沐公司支付相应的经济补偿金，处理妥当。陈娟以康沐公司将其无故辞退为由，主张康沐公司按照经济补偿金的二倍支付赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。陈娟主张提成金额106598元，依据不足，本院不予支持。陈娟称康沐公司已经自认提成金额3万元，缺乏事实依据，本院亦不予采纳。 陈娟要求赔偿抢走手机和个人号码造成的损失3万元、赔偿精神损失和名誉损失2万元，因上述请求并非劳动争议案件审理范围，故本院在本案中不予审理。陈娟如有异议，可以通过另案民事诉讼等合法途径，另行主张解决。 上诉人陈娟、上诉人康沐公司的上诉理由不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈娟负担5元，由上诉人温州康沐卫浴有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年十一月十二日 代书记员 叶冰夫