北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初34129号原告：广州微润信息技术有限公司，住所地广州市天河区思成路23号宏太智慧谷七号楼2楼自编251房。法定代表人：田铭，总经理。委托诉讼代理人：张晓娟，北京如昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：任琳，北京如昇律师事务所律师。被告：北京新豪世纪科技发展有限公司，住所地北京市西城区广安门内大街枫桦豪景8-701。法定代表人：王龙斌，总经理。委托诉讼代理人：蔡慧芳，北京凯普律师事务所律师。原告广州微润信息技术有限公司（以下简称微润公司）与被告北京新豪世纪科技发展有限公司（以下简称新豪公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告微润公司的委托诉讼代理人张晓娟、任琳、被告新豪公司的委托诉讼代理人蔡慧芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告微润公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付至今尚未支付的代理合同应得款196000元；2.被告向原告支付违约金1470000元；3.被告承担本案的各项诉讼费用。事实和理由：2016年5月25日，原告微润公司与被告新豪公司签订《软件销售代理合同书》（以下简称《合同书》），同时被告授予原告相应的《授权证书》，《合同书》中约定代理期限即2016年5月1日至2019年4月30日，被告合法授权原告为广东省区域的总销售代理商，即在广东省区域内独家代理销售被告的软件产品，软件产品收入总额原被告按照四六分成，代理期限内除南方医科大外，被告自身不得涉足授权销售区域用户的经销和零售，不得擅自向经销区域内的买主供应本合同所规定的软件产品。合同签订后，原告积极开展业务工作及渠道开发，如约履行合同中约定的义务，且于2017年度成功销售了软件产品。然而，2018年6月6日，原告收到被告关于要求直接解除《合同书》的通知函，且在此期限之前，即原告推广产品期间，被告严重违反《合同书》中双方的约定，直接将软件产品销售至广东省区域内，直接与南方科技大学签订软件开发与服务合同，且未支付原告代理合同应得款。原告认为，双方签订了《合同书》，是基于双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告已经依合同约定履行了全部义务，而被告却未能依约支付应付的服务费用，且不顾合同精神与主要核心条款，直接签单于区域客户，其行为严重侵害了原告的合法权益。故诉至法院。被告新豪公司辩称：对于第一项诉讼请求不认可。被告直接与南方科技大学（以下简称南科大）签订合同的行为是因为原告先行违约造成的，被告为了挽回损失进而采取的补救措施和行为。合同2.7.4条明确约定原告需要在每年至少完成5套销售产品的任务目标，如果原告积极推进南科大项目其第一个合作年度任务目标完成，才能又进一步，但是事实上原告始终不作为，最终导致第一年度仅仅完成三套，属于违约。合同2.4.7条约定原告未依约进行潜在客户的销售推广行为，导致该项目在10个月内原告不作为的后果，如果原告认为其存在对南科大项目的对接、联络、宣传、推广，其应该进行举证，故原告存在违约行为。被告和南科大直接签订合同符合法律规定及法律精神。在被告先后多次通知、沟通，希望原告推进南科大项目的情况下，原告存在10个月不作为行为，但是原告因为总代合同，又不允许被告去做，这种行为是阻却交易的表现，违背了公平原则及合同目的。在南科大项目之前原告就存在怠于履行合同义务的表现。例如16-17年度完成了三套，17-18年度一套都没有。原告已经构成了根本违约，故被告将潜在获得可得利益的客户释放给了原告，但是原告又不作为，所以给被告也保留向原告追索可得利益损失的权利。总代合同中原告之所以可以得到40%的前提，主要的义务就是开拓客户、挖掘市场，只有在原告完成总代合同或者单项的合同中约定的义务的前提下，才能得到40%的利益分配。如果没有任何成本支出，其他配合性的工作也不做，是不应该得到40%的分成的。被告之所以在当地找原告做总代理，就是要靠当地的优势资源进行推广，如果当地的客户都是由被告去完成落实工作，那么被告就不应该有分成。因为原告前述不作为，被告本着交易为大的商业原则，被告替原告完成了其应该做的市场宣传推广，与客户对接等工作，因此而产生了相应的额外费用，根据合同法119条，当事人因为防止损失扩大而支出的费用由违约方承担，故本案中被告举证的第三方采购成本和被告找到的第三方替原告推广宣传的，以及被告自身额外发生的人工和差旅成本都是因为原告违约行为导致的，故其应该来承担相应的赔偿义务。违约金1470000元不同意支付，被告根本不存在代理合同2.8.14条约定的违约行为，并不需要对此承担违约赔偿，被告不存在未通知的违约行为。被告分两次明确向原告告知有项目需要推进，但是原告均不予以回复，且被告与南科大签约前近10个月，原告都没有推进，与南科大的项目原告持续不作为。该十倍的赔偿目的是赔偿商业宣传推广费用的，根据我们双方签订的总代合同约定，原告可得40%的总收入，该40%包括人力成本、差旅成本、宣传推广费用和利润。根据行业惯例，投入的宣传推广费用最多不超过总投入的10%。该违约金明显是极高的，且原告没有举证证明其真正的损失，所以不应该支持。如此之高的违约金是针对于被告欲将销售款完全据为己有，不予原告分成这样的情况适用的，故本案不适用该条款。原告主张的147万元的违约金依据有问题，根据合同法当事人约定的违约金超过损失的30%，一般可以认定为合同法114条第2款规定的过分高于造成的损失。通过法条可以看出该30%不是合同约定违约金的总额的30%，而是原告举证损失的30%。所以计算存在问题。本院经审理认定如下事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2016年5月25日，新豪公司（甲方）与微润公司（乙方）签订《合同书》，约定的部分内容如下：1.合同书。1.2本合同的有效期间内，甲方作为权利人合法授权乙方代理销售的软件产品为新豪看得见—房地产综合管理信息系统、资产管理数字化平台（采购管理、资产管理、低值品管理）。1.3本合同期限为2016年5月1日至2019年4月30日止。1.4甲方授权乙方为上述软件产品的区域代理商，销售区域仅限为广东省地区。2.通用条款。2.3.2为保证销售工作顺利开展，甲方需配合乙方做好前期市场推广工作。致力于为乙方提供最佳经营环境，除已经先于乙方独立联系和销售的南方医科大学等用户外，甲方承诺自身不涉足授权销售区域的其他用户的经销和零售，在乙方作为甲方产品销售代理商的合作期间，不在乙方授权时间和区域内建立第二家经销代理商。除南方医科大学外，无论乙方销售区域的客户是否已经与甲方进行过接触或洽谈，均视为乙方客户，甲方不擅自向经销区域内的买主供应本合同所规定的商品。如遇到询价客户，当转达给乙方洽谈。若有买主希望直接订购，在征得乙方同意的前提下，可以供货，有关费用结算按照甲乙双方约定执行。乙方负责软件产品的销售推广、协调软件安装和调试以及相关培训等工作。2.7.4若乙方没有能力推广市场，致使未能达到销售目标的（授权代理商销售区域，年销售不低于伍套授权的软件产品），甲方有权要求乙方积极改正，或直接解除本合同。2.8违约责任。2.8.1除南方医科大学外，甲方若直接将软件产品销售给乙方授权区域内的客户，未通知乙方并支付佣金的，应向乙方支付十倍于该销售金额的款项作为违约金，以赔偿乙方商业宣传推广费用。2.8.7任何一方有其它违反本合同规定的违约行为时，应当向对方支付合同实际履行的可期待利益作为违约金。2.9争议解决，需向甲方所在地人民法院起诉。3.特殊条款。3.1价格、返利政策，本合同确定，软件产品收入总额为费用总额中除去购买和支付第三方软件（如GIS平台软件、中间件、数据库等）、硬件（如打印机、服务器、卷纸、扫码枪等）、以及CAD测绘制图的费用（以甲乙双方认可的进货价为准），剩余的收入（包括销售和服务等的全部所得），甲方收取软件产品收入总额的60%，乙方收取软件产品收入总额的40%。3.2.5特殊情况下，甲方直签的合同，甲乙双方的返款，根据跟需求方签订的合同约定的比例支付。另查，2017年8月，新豪公司在未经微润公司同意的情况下直接向南方科技大学宣传推广，并与之签订《南方科技大学房产综合管理信息系统软件开发及服务合同》（以下简称《服务合同》），约定新豪公司为南科大开发一套适应南科大需求的房产综合管理信息系统软件；交货时间为签订合同后90个日历日；合同金额包括软件开发费、安装调试费、系统维护服务费等费用，总计490000元。审理中，双方确认《合同书》2.8.1中约定的“佣金”体现在新豪公司与南科大之间的《服务合同》中为“合同金额”，也是《合同书》中3.1条款中的“软件产品收入总额”。另，新豪公司在庭审时又表示即使分成，CAD测绘费用93000元应从合同金额490000元中先于扣除，且其在南科大项目中投入的救市成本为235482元，远高出微润公司可分得的40%的分成款。对此，新豪公司提交其于2019年5月10日与成都市灵奇空间软件有限公司签署的《南方科技大学校区（2.5D）仿真三维数据制作技术服务协议》、测绘制图费用银行凭证、其与北京科创慧通科技有限公司于2017年5月30日签署的《南方科技大学房产系统市场推广合作协议书》、证明差旅及人力成本的劳动合同书、社保记录、工资表予以证明。微润公司不认可上述证据与本案的关联性。本院认为，《南方科技大学校区（2.5D）仿真三维数据制作技术服务协议》签订时间与《服务合同》签订时间相距时间较长，很难证明关联性，故对该协议与银行凭证的证明力，本院不予确认。新豪公司所称的“救市成本”系其自愿支出而进行其单方与南科大的项目，与微润公司无关，故对《南方科技大学房产系统市场推广合作协议书》、证明差旅及人力成本的劳动合同书、社保记录、工资表与本案的关联性，本院不予确认。本院认为，微润公司与新豪公司签订《合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违背相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方均应按照合同约定，履行各自的义务。依据《合同书》第2.3.2条的约定“除南方医科大学外，无论微润公司销售区域的客户是否已经与新豪公司进行过接触或洽谈，均视为微润公司客户，新豪公司不擅自向经销区域内的买主供应本合同所规定的商品。如遇到询价客户，当转达给微润公司洽谈。若有买主希望直接订购，在征得微润公司同意的前提下，可以供货，有关费用结算按照约定执行。”可见，合同已经约定为提供微润公司最佳经营环境，在未经其同意的情况下新豪公司不得向广东省地区的客户直接供应合同商品，新豪公司与南科大签署《服务合同》，违反了《合同书》的约定，新豪公司应按照《合同书》的约定向新豪公司支付违约金。《合同书》第2.8.7条约定“任何一方有其它违反本合同规定的违约行为时，应当向对方支付合同实际履行的可期待利益作为违约金。”本案涉及的《服务合同》项下微润公司的可期待利益即为在双方按照《合同书》约定履行相关义务前提下，南科大项目中微润公司可取得的利益。即为如果微润公司参与该项目，微润公司可分得的分成款扣除相关宣传推广和人力等成本费用的剩余部分。关于宣传推广和人力等成本费用，本院酌定为50000元。审理中，双方明确《服务合同》中约定的“合同金额”即为“软件产品收入总额”，故微润公司在南科大项目中的可期待利益本院确定为146000元（490000元*40%-50000元）。故新豪公司应给付微润公司146000元作为违约金。微润公司依据的《合同书》第2.8.1条约定的违约金前提为微润公司付出了商业宣传推广费用，实际在南科大项目中，微润公司并未付出相应的商业宣传推广费用，违约金计算依据不应适用该条约定，故对微润公司主张过高的违约金，本院不予支持。关于微润公司要求新豪公司支付南科大项目项下40%的分成款196000元的诉讼请求，因为《合同书》并未约定未经过微润公司同意情况下新豪公司直接与客户合作后如何分配软件产品收入总额，故微润公司该项诉讼请求，缺乏合同依据，本院不予支持。另，《合同书》已经约定微润公司未能达到销售目标的情况下，新豪公司享有直接解除合同权利，并主张可期待利益作为违约金。故即使微润公司在南科大项目中不积极推进，新豪公司亦不能违反合同约定，在微润公司不同意的情况下单方签约客户，而使其可依据《合同书》的约定向微润公司行使解除权或追究相应的违约责任。故对新豪公司的抗辩理由本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告北京新豪世纪科技发展有限公司给付原告广州微润信息技术有限公司违约金146000元；二、驳回原告广州微润信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果被告北京新豪世纪科技发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9897元，由原告广州微润信息技术有限公司负担9026元（已交纳），由被告北京新豪世纪科技发展有限公司负担871元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达后十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 郑宇昕二〇一九年十一月二十一日法官助理 王 飞书 记 员 董鑫月