江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终731号 原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨钊，男，1987年5月23日出生，汉族，大学文化，原南昌市瀚海地产咨询服务有限公司股东，住浙江省金华市武义县。2006年8月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币9000元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人陈巧琴，江西阳明阳律师事务所律师。 原审被告人赵标，男，1988年12月21日出生，汉族，初中文化，原南昌市瀚海地产咨询服务有限公司经理，住江西省南昌市湾里区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 江西省南昌东湖区人民法院审理江西省南昌东湖区人民检察院指控原审被告人杨钊、赵标犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2019年8月30日作出（2019）赣0102刑初291号刑事判决。原审被告人杨钊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审判决认定： 一、合同诈骗罪、诈骗罪 1、2017年10月，被告人杨钊、赵标伙同叶日庭（另案处理）等人成立瀚海公司对外开展房屋托管租赁业务。2017年12月期间，叶日庭与杨钊、赵标三人经共谋，在无相关履约能力与意愿的情况下，以瀚海公司的名义对外宣传包租托管及补贴50%装修款包装修，与被害人张某1等人签订房屋租赁合同及装修合同，收取被害人装修定金。叶日庭、杨钊、赵标采取上述手段骗取张某1等23名被害人共计人民币34.2646万元，所得款项被叶日庭等人私分后用于个人日常开支及挥霍。 2、2017年12月，叶日庭与被告人杨钊合意，被告人赵标知情的情况下，由叶日庭、杨钊谎称有江西恒锦九龙湖项目团购房指标，杨钊冒充房东秘书，二人伪造“选房确认书”的合同，骗取被害人廖某的信任，收取了10万元购房定金及2万元好处费共计12万元。所得款项被叶日庭、杨钊、赵标私分后用于个人日常开支及挥霍。 上述事实，有经举证、质证的下列证据证实： 1、企业工商信息、股东会决议、股份转让协议、公司变更通知书，证实2017年10月16日，叶日庭、熊书棋分别将5%、10%的股份转让给赵标，杨钊、赵标于2017年11月30日从瀚海公司退出股份。2018年1月8日，瀚海公司由投资人叶日庭、赵标、杨钊变更为叶日庭，公司经理由赵标变更为叶日庭。 2、借条和欠条，证实2017年10月至2018年1月期间，叶日庭因公司追加投资、原始资金投入、偿还个人工资等出具给杨钊、赵标欠条和借条若干，金额总计数十万元。 3、瀚海公司尾号0309账户交易明细，证实叶日庭通过公司账户收取被害人余某、胡某、涂某、陈某、邓某、宋某、熊某、钟某等人装修定金，及将收取的前述资金转账至叶日庭、杨钊等个人账户的情况。 4、签约明细、转账明细，证实叶日庭自行统计的共签约张某1等客户，通过POS机、支付宝、微信等方式收取费用30多万元，其中杨钊拿了31万元，赵标拿了1.5万元。通过微信、银行转账、支付宝转账给杨钊总计39万余元。 5、恒锦九龙湖项目团购房有关材料，证实2017年12月27日，廖某与“魏卫”签订的恒锦花苑C06地块3栋1单元1902室房屋买卖协议，“魏卫”向廖某出具收到廖某10万元购房定金的收条，并提供了“魏卫”与江西公路开发总公司工会委员会签订了关于C06地块3栋1单元1902室的江西恒锦九龙湖项目团购房选房确认书。 6、C06地块3栋1单元1902室团购房有关材料，证实2017年2月20日江某与江西公路开发总公司工会委员会签订了关于C06地块3栋1单元1902室的江西恒锦九龙湖项目团购房选房确认书，2018年3月20日出具一份变更声明将该房产购买权转让给朱某，之后朱某分多次向江西公路开发总公司工会委员会付清了该房产购房款。 7、微信转账记录，证实2017年12月19日至27日，廖某分多次通过微信转账给叶日庭10万元。 8、叶日庭尾号5338交通银行账号流水，证实2017年12月27日廖某通过其尾号7946的银行账号转给叶日庭尾号5338的交通银行账号2万元，叶日庭当日通过支付宝转给杨钊1万元。 9、证人桂某的证言，证实2017年9月，其在万达嘉华酒店帮杨钊、叶日庭、赵标看了一份房屋租赁合同，之后叶日庭多次通过QQ邮箱发房屋租赁、装修合同让其帮忙修改。2017年年底叶日庭咨询过股东退股问题，并接到过余某要求退款的电话，2018年5月2日叶日庭被抓后杨钊向其咨询过杨钊本人是否构罪的问题。 10、证人叶某和的证言，证实2018年2月，其在南昌被杨钊拿着叶日庭写的借条要求还钱，家里附近被人喷油漆，被杨钊等人威胁。叶日庭没有做过装修之类的工作。 11、证人江某的证言，证实其有江西恒锦九龙湖项目团购房C06地块3栋1单元1902室房产购房资格，其将该房产购房资格无偿转让给了其小舅子朱某，购房人为魏卫的关于C06地块3栋1单元1902室的江西恒锦九龙湖项目团购房选房确认书是假的，其不认识杨钊。 12、证人朱某的证言，证实其姐夫江某将江西恒锦九龙湖项目团购房C06地块3栋1单元1902室房产购房资格无偿转让给了其，后其分多次支付了75万元购房款，并以本人名字和开发商签订了购房合同。其没有将该房产及房产的指标在市场上出售，也不认识魏卫、叶日庭、杨钊。 13、被害人余某的陈述，证实2017年12月，其与叶日庭签订合同过程中，被叶日庭以包租托管及补贴50%装修款包装修名义，骗取装修定金4.8万元。 14、被害人张某1的陈述，证实：2018年1月其与叶日庭签订合同过程中，被叶日庭以包租托管及包装修名义，骗取装修定金3万元。 15、被害人余某等23人的报案登记表及房屋租赁合同、室内装饰合同、转账凭证、收据等，证实叶日庭以瀚海公司名义，与被害人余某等人签订房屋租赁合同、装修合同，约定该公司对被害人名下房产包租包管理，并补贴装修总价款50%帮助装修，在通过支付宝、微信等方式收取被害人3000元至48000元不等的装修定金后，叶日庭以公司名义向被害人出示收据，共骗取23名被害人的装修定金共计人民币342646元。 16、被害人廖某陈述及辨认笔录，证实2017年12月，其得知叶日庭手上有一套江西恒锦九龙湖项目团购指标房，2017年12月19日晚其在万达嘉华酒店与叶日庭、杨钊见面谈指标房的事，叶日庭向其介绍杨钊为领导秘书，杨钊也自称领导秘书，从而取得其信任。之后在叶日庭、杨钊的要求下其先后支付给叶日庭10万元定金和2万元好处费。2017年12月27日，叶日庭交给其一份选房确认书复印件，其在叶日庭交给其的一张甲方为“魏卫”的买卖协议上签了字。叶日庭向其推脱办理购房合同的手续，之后一直联系不上叶日庭。经辨认，其指认杨钊是2017年12月19日晚上在万达嘉华酒店与其见面自称领导秘书的人。 17、同案犯叶日庭的供述，供认2017年9月份，其与杨钊、赵标等人成立瀚海公司，11月份左右，三人商量，杨钊、赵标退股，并向二人写了两份借条，分别欠赵标30万元；杨钊41.4万元，并办理了工商变更，之后二人以这两份借条要求叶日庭还钱。2017年12月至2018年2月，其和杨钊、赵标合谋以瀚海公司的名义，与20多名被害人签订装修合同，收取定金，其将收取的客户装修定金大部分转给了杨钊、赵标，没有按照合同约定实际履行装修的义务，也未将收取的装修费退还被害人；2017年12月20日左右，其与杨钊、赵标一起商量，以出售指标房名义，由杨钊负责伪造假指标房的材料，其负责把卖指标房的消息散播给中介，并与被害人廖某协商，从而骗取了廖某10万元定金及2万元好处费，其中1万元给了赵标，其余的被杨钊拿走。 18、被告人杨钊的供述，供认2017年11月底，其和赵标商量退股，因为公司运作费用由其两人垫付，叶日庭没有出资多少，并要叶日庭写欠条，后三人商议通过以公司的名义与客户签订装修合同，收取装修定金来弥补所谓的投资损失，偿还欠款。瀚海公司从来没有开展过装修业务，也从未想过给客户装修。2017年12月份之后，叶日庭陆续跟一些客户签订装修合同，收取了装修定金，收到钱后会跟其说，签了33单左右，大概33万元，其中转了19.8万元给其，8万元转给了赵标。收到叶日庭收取的大部分装修定金，被其用于所谓的应酬消费。2017年12月中旬，因其与赵标要叶日庭还钱，其伙同叶日庭卖给廖某一套假的团购指标房，伪造了假团购房选房确认书，赵标对卖假团购指标房事件也知情，其与叶日庭在商量时也在旁边听，有时也会插几句嘴。二人在万达嘉华酒店与廖某见面协商卖指标房之事，其向廖某出具了收到10万元定金的收条，并以“魏卫”的名义与廖某签订买卖协议，廖某支付了12万元，其得了7万元，赵标得了1万元，剩余叶日庭自己拿了。 19、被告人赵标的供述，供认2017年9月份，以其和叶日庭、杨钊等人合伙出资成立了瀚海公司，后因经营三人产出分歧，到11月份，与杨钊商量其同意退股，叶日庭也同意。三人签订退股协议，并让叶日庭向二人写欠条（赵标30多万元、杨钊40多万元），之后一起向叶日庭催债。2017年12月左右，叶日庭没有能力还债，就想办法以瀚海公司的名义签装修合同，收取装修定金，用来还债，并证实瀚海公司从来没有开展装修业务，叶日庭总共收取了22名客户31万多元，转给其2万多元，杨钊10多万元。三人没有想过帮客户装修，就是以帮助客户装修的名义收钱。其知道并在旁边听叶日庭与杨钊商谈卖一套假的交通厅指标房，二人谎称是一个姓魏的厅长的房子，杨钊假装是领导秘书，叶日庭放出消息，和购房者协商，其没有阻止，希望叶日庭通过这种方式快速拿到钱，后来有人来问并交了1万元定金，叶日庭转给了其。 二、诈骗罪 2018年7月，被告人杨钊以帮张某2找领导需要花钱为由对被害人李某1实施诈骗，先是收取被害人李某1通过洪某支付宝、微信转账的25.2万元，后又收取被害人李某1本人银行卡和微信转账的14万元，共计诈骗被害人李某1人民币39.2万元。 上述事实，有经举证、质证的下列证据证实： 1、受案登记表，证实洪某和杨钊以帮李某1的丈夫张某2办理取保候审需疏通关系、打点领导为名，多次让李某1打款，被诈骗金额高达41万元。 2、立案决定书，证实2018年4月20日，永新县公安局对“好运24091”开设赌场案立案侦查。2018年9月14日，永新县公安局对李某1被诈骗案立案侦查。 3、情况说明，转账记录、账户交易明细以及微信聊天截图，证实李某1通过银行转账给杨钊10万元；洪某通过微信、支付宝转账给杨钊共计人民币25.2万元。 4、证人洪某的证言，证实洪某与杨钊是朋友关系，张某2的妻子李某1通过张庭军联系到洪某和杨钊，请求帮张某2办理取保候审。杨钊说认识好多领导，办事需要点费用，后李某1前后通过微信和支付宝给洪某转账22.9万元，洪某再转给杨钊25.2万元，多转2.3万元是用于李某1在南昌的开销，另李某1直接转了10万元到杨钊的银行卡上。 5、证人李某2的证言，证实其与杨钊是普通朋友关系，在2018年7、8月份和杨钊有过联系。杨钊打电话问有无公安局的朋友，说他亲戚因涉嫌网络赌博被刑拘，问到案件已送法院就说没有办法，之后杨钊没有提过这件事，其也没找过民警和领导打听过这件事。 6、证人张某2的证言，证实洪某和杨钊以找领导关系帮忙为由从其老婆处拿了41万元，其中通过银行和微信转账给杨钊14万元、在金华市给了洪某4万元现金。其老婆没见过杨钊所说的这些领导。被公安局依法取保候审出来后，洪某和杨钊打电话说还要给他们15万元感谢费、12万元垫付款。 7、被害人李某1的陈述及辨认笔录，证实李某1一共被骗了41万元，其中通过银行转账10万元、微信转账4万元给杨钊，在金华市给了4万元现金给洪某，剩余都是通过支付宝和微信转账给了洪某。 8、被告人杨钊的供述，供认2018年7月，洪某叫其帮忙打听张某2被抓一事，后其找到李某2打听。两人合作去骗李某1的钱，洪某让其编造说去找了公安局领导，还冒充公安厅厅长的秘书朋友给公安局局长打了电话。洪某转了25.2万元，李某1转了14万元，没有为李某1老公这件事去找关系，只是叫朋友李某2去打听了一下，没有花钱。也没有送过钱给公安局的领导。 另二被告人的身份信息及归案经过，有以下证据予以证实： 1、被告人杨钊、赵标身份信息及前科劣迹材料，证实被告人杨钊、赵标犯罪时已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。被告人杨钊于2006年8月23日因犯盗窃罪被浙江省武义县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币9000元。 2、在逃人员登记表、归案经过及证明，证实被告人杨钊被网上通缉；2018年9月12日，被告人杨钊在南昌市红谷滩万达嘉华酒店被东湖公安分局刑侦大队民警抓获归案；被告人赵标经公安机关电话传唤，于2018年9月20日主动到红谷滩分局接受调查。 上述证据经法庭举证质证，可作为本案的定案依据，予以确认。 原审法院认为，被告人杨钊伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知没有实际履行能力，仍收取多名被害人的装修定金，多次骗取他人财物共计人民币34.2646万元，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币51.2万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，依法应当数罪并罚。被告人赵标伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知没有实际履行能力，仍收取多名被害人的装修定金，多次骗取他人财物共计人民币34.2646万元，数额巨大；伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物12万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，依法应当数罪并罚。被告人赵标在共同犯罪中并未直接参与骗取被害人钱财，事后仅分得部分赃款，起次要作用，系从犯，对合同诈骗罪从轻处罚，对诈骗罪减轻处罚。被告人杨钊有犯罪前科，酌情从重处罚；归案后能如实供述了其主要罪行，且庭审自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人赵标电话传唤到案后虽供述了其罪行，但庭审中推翻了其在侦查机关供述的事先知情诈骗犯罪的事实，依法对诈骗罪部分不能认定为自首，仅对合同诈骗罪部分以自首情节从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：被告人杨钊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。被告人赵标犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。责令被告人杨钊、赵标在本判决生效后十日内与（2019）赣0102刑初38号刑事判决的被告人叶日庭连带退赔余某等被害人的经济损失共计人民币三十四万二千六百四十六元。责令被告人杨钊、赵标在本判决生效后十日内与（2019）赣0102刑初38号刑事判决的被告人叶日庭连带退赔被害人廖某的经济损失人民币十二万元。责令被告人杨钊在本判决生效后十日内退赔被害人李某1的经济损失人民币三十九万二千元。 上诉人杨钊以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出上诉人归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度诚恳，具有坦白情节，可对其从轻处罚；请依法核实上诉人杨钊诈骗被害人李某1中通过洪某支付宝、微信转账的25.2万元中的9.8万元是否是涉案诈骗金额。 经审理查明，二审查明的事实、证据与原审判决的事实、证据一致，且证据能相互印证，足以证实本案事实，证据来源合法，本院予以确认。在二审期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据。 本院认为，上诉人杨钊、原审被告人赵标伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知没有实际履行能力，仍收取多名被害人的装修定金，多次骗取他人财物共计人民币34.2646万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人杨钊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币51.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人赵标伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物12万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杨钊辩护人提出的在诈骗被害人李某1中通过证人洪某支付宝、微信转账的25.2万元中的9.8万元是否是涉案诈骗金额的上诉理由和辩护意见，经查，被害人李某1陆续通过微信和支付宝等方式一共转给洪某22.9万元，洪某转给杨钊25.2万元，多出的2.3万元作为洪某和李某1在南昌的开销；被害人李某1直接转了10万元到杨钊的银行卡上，微信转账4万元。杨钊一共从李某1处骗取了李某1的钱财已达39.2万元，没有证据证明证人洪某和上诉人杨钊有经济上的往来，因此被告人杨钊及其辩护人辩称其中包含9.8万元是与洪某之间的业务往来投资款的辩护意见本院不予采纳。上诉人杨钊有犯罪前科，酌情从重处罚；归案后能如实供述其主要罪行，且庭审自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人赵标电话传唤到案后虽供述了其罪行，但庭审中推翻了其在侦查机关供述的事先知情诈骗犯罪的事实，依法对诈骗罪部分不能认定为自首，仅对合同诈骗罪部分以自首情节从轻处罚；在共同犯罪中并未直接参与骗取被害人钱财，事后仅分得部分赃款，起次要作用，系从犯，对合同诈骗罪从轻处罚，对诈骗罪减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  叶 京 审 判 员  周 彤 审 判 员  潘 建 二〇一九年十一月十八日 法官助理  戴文婷 书 记 员  熊向晖