江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0581民初14262号 原告：常熟群宝房产开发有限公司，住所地江苏省常熟市开元大道2号，统一社会信用代码9132058179743733XK。 法定代表人：周台彰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆钧，江苏正和正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王虹，该公司员工。 原告：周台彰，男，1950年3月14日出生，住台湾台北市，现住张家港市。 委托诉讼代理人：陆钧，江苏正和正律师事务所律师。 原告：殷鉴敏，男，1944年1月18日出生，住台湾台北市大安区。 委托诉讼代理人：殷麓迪（系原告殷鉴敏之子），男，1982年11月10日出生，住台湾台北市大安区。 委托诉讼代理人：陆钧，江苏正和正律师事务所律师。 原告：李彦良，男，1980年11月29日出生，住台湾台北县，现住江苏省张家港市。 委托诉讼代理人：陆钧，江苏正和正律师事务所律师。 被告：张明义，男，1956年9月10日出生，住台湾新北市。 委托诉讼代理人：王斌，上海融孚（常熟）律师事务所律师。 原告常熟群宝房产开发有限公司（以下简称群宝公司）、周台彰、殷鉴敏、李彦良与被告张明义合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告群宝公司委托诉讼代理人王虹、原告周台彰、原告殷鉴敏委托诉讼代理人殷麓迪、原告李彦良、郑钧作为四原告委托诉讼代理人，被告张明义委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告群宝公司委托诉讼代理人王虹、郑钧作为四原告委托诉讼代理人，被告张明义及其委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告群宝公司、周台彰、殷鉴敏、李彦良向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告张明义承担因其严重过错行为导致合作开发项目项下的各项经济损失14732746.9元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年01月18日，四原告与被告签订《房地产项目合作开发协议》一份，明确：周台彰(甲方)、张明义(乙方)、殷鉴敏(丙方)、李彦良(丁方)四个自然人共同投资5000万元人民币以戊方群宝公司名义合作开发常熟市2010B-044地块之商住房产――常熟市尚湖富贵名园。该份《房地产项目合作开发协议》约定：……三、合作开发方式3、项目合作开发过程中，对于重大事项的决策，定期或专门召开各方会议进行讨论，由占总出资额70%以上的投资方同意决定。四、职责分工1、对外，甲方作为项目董事长，乙方作为总经理，丙方任总裁，丁方任监事。2、为了便于合作项目的开发，建设和管理，由甲方和乙方具体负责本项目的具体实施。五、财务管理1、项目所需资金实行统一管理、统一支出的原则。为便于资金的管理，项目资金设立独立账户，用戊方的名义设立资金账户，资金的支出必须办理用款申请，并经甲乙方共同签字批准。七、工程实施3、工程款的拨付日期由甲乙二方共同决定，按工程进度拨付。4、工程的签证、隐蔽记录等工程资料由工程部保存，所有工程签证均需监理签字，并报甲乙两方审核签字后方能生效。5、工程的施工和管理由甲乙两方负责。十三、资金、分红及其他约定事项9、履行本协议过程中的有关补充协议、会议记录等材料均作为本协议的组成部分，与本协议具有同等的法律效力……。 2012年05月30日，群宝公司就该项目与承包人—―江苏博金建设集团有限公司（以下简称博金公司）签订了《建筑工程施工合同》及相应附件。明确：由承包人承建该项目工程。承包范围为：1-7栋楼及小区门卫、结构层、车库、土建、水电、外墙瓷砖及建筑安装工程(含桩基础、室内消防、弱电，智能化系统、广电、电信)等，详如招标文件、依据设计图纸施工。承包方式：包工包料，总价包死。合同工期：开工日期：合同生效后一个月内，具体以开工报告为准。竣工日期：以实际开工日期向后顺延240天(2013年2月10日前完工)。其中雨天、星期假日及年节假日均含在内不得扣除。合同价款为3060万元……针对工程变更，双方约定(第三部分专用条款八)：须经设计工程师发出变更通知及经发包人确认后，凭签证单资料参照本合同计算方式结算。工程量增加部分的计价依据：采用江苏省2004《建筑与装饰工程计价表》，按照2009年《江苏省建筑工程费用定额》的规定，双方同意由于工程量增减导致工程总价上下浮动2%的部分不另算(不含基础部分)，双方仍按约定工程款计算。超出部分在总工程款部分增加或减少。针对违约，双方约定(第三部分专用条款十)：18.1B如因承包人原因造成总工期延误，则承包人愿意承担工程结算造价万分之四/天的违约处罚。18.1D承包人承诺：不以任何理由放弃协议书中第二项(工程承包范围)内的任何一个子目，如发生该现象，发包人有权以该项目的三倍价格另请施工单位施工，该费用由承包人承担，从承包人当月工程支付款中扣除。18.1E以上违约处罚，由发包人在应付承包人的工程款中直接扣除。 2012年08月01日，该项目获得常熟市住建局核发建筑工程施工许可证，由承包人博金公司正式动工开建。2014年01月22日，四家单位(承包人博金公司、发包人群宝公司、监理人苏州市建设工程监理有限公司、设计单位苏州安省建筑设计有限公司)签署单位工程竣工验收证明书，载明：尚湖富贵名园1#-4#住宅楼、5#商住楼、6#-7#商业楼工程质量验收合格，开工日期为：2012年08月01日；竣工日期为：2014年01月22日。 在该合作开发项目的启动初期，依据2011年01月18日四原告与被告签订的《房地产项目合作开发协议》第四条第2款约定，甲方(原告周台彰)留在常熟，与乙方(被告张明义)二方共同管理。但不久就因为甲方与乙方在处理合作项目相关事项时多次意见不一而产生争执。被告以“退出合作”为要挟，明确要求甲方退出该项目的管理。为此，全体合作人于2012年10月在律师的见证下召开会议决定：为该项目能顺利推进，一致同意甲方退出该项目的管理，由乙方全面负责该项目的日常管理。随后，甲方便离开常熟，此后一直在苏北盱眙经营管理另外一个房产开发项目。就此造就了被告日后的胡作非为——其非但遇事独断决定，从不与其他合作人汇报、商榷；而且涉嫌与承包人相互串通、吃里扒外，损害其他合作人利益。 2015年11月5日，承包人博金公司向贵院提起了诉群宝公司建设工程施工合同纠纷一案；也正是在该案的审理过程中，被告张明义与承包人串通偷工减料、伪造虚假签证、针对一些已包含在承包人施工范围内的项目又与第三人签订合同造成重复付款(支出)、怠于甚至放弃向承包人主张巨额逾期竣工违约金等恶意行为逐渐露出水面而被其他合作人一一发现。2016年5月9日，群宝公司虽在该案中提出了反诉，要求承包人博金公司支付逾期竣工违约金6560640元。该反诉请求因为超过了诉讼时效而未能获法院支持[详见(2015)熟民初字第01301号民事判决书]。而针对此项巨额损失(12240元/天x299天=3659760元)，被告张明义之前非但未向其余合作人作通报，而且其与承包人博金公司于2014年8月6日签订的《补充协议》中也是只字未提。此项损失，完全系其恶意不作为、不提醒，误导其他合作人所造成。 除此之外，在整个项目的管理过程中，被告的严重过错行为尚有：1、临时用电、智能化系统本来已包含在3060万元总价的工程承包范围内，但事后却是由他人(苏州百信、常熟鼎新、张大兴)施工。此举承包人明显违反了《建筑工程施工合同》18.1D“不以任何理由放弃协议书中第二项(工程承包范围)内的任何一个子目”之承包人承诺。按约定的违约责任，在结算工程款时被告应当分别以三倍价格扣除工程款1885920元、90万元。2、事后经鉴定，涉案小区房屋东面和西面全部外墙保温承包人未按图施工，此情况被告事先知情、同意，但其却未扣除相应工程款差价300万元(该金额目前为初估，今后以鉴定结果为准)。3、被告张明义擅自同意承包人变更：A.外立面材质，从设计要求的干挂大理石和铝塑板饰面变更为瓷砖饰面，却未能在总工程款中扣除相应差价约200万元；B.取消6#、7#楼屋顶女儿墙玻璃栏杆，却未能在总工程款中扣除相应差价约7万元；C.1-5号楼顶取消检查口，却未能在总工程款中扣除相应差价约100000元。此三项合计应扣工程款金额为217万元。4、围绕市政配套工程合同，结合合同设计要求与承包人的实际施工情况来看：①3559687元的市政配套工程款中，A.铺装路面由设计的沥青路面改为了水泥路面(差价300000元)；B.设计的花岗岩侧石变为了水泥侧石(差价60000元)；C.设计的路面铺装8Cm厚大理石板变为了面包砖道路(差价150000元)；D.设计的雨水井92座实际只做了30座、设计的污水井111座实际只做了90座(差价171000元)，此四项应当扣除工程款68.1万元而未扣除；②381056元的小区绿化工程款中，刻石由设计的二块变为了一块、设计有石材靠椅而实际未有，应当扣除2万元而未扣除；③639257元的1-5号楼地坪改造工程款中，部分地坪路面至今未改造，应扣除20万元而未扣除；以上①+②+③合计为：90.1万元。5、被告张明义违背《建筑工程施工合同》，与承包人虚增签证单13项，目前涉及重复支出工程款685704.78元(735704.78-50000)；针对市政工程，被告张明义与承包人签证增加工程款442858.09元(签订有一份补充协议)，有些与事实不符、有些违反双方合同约定，该款不应支付。6、在项目小区供配电施工工程已与江苏省电力公司常熟市供电公司签订一揽子包干协议的情况下，被告张明义仍与张大兴虚构两份合同：施工合同(628640元)+供电工程合同补充条款(551360元)，[注：两份材料上“张大兴”签名笔迹也明显非一人所为，涉嫌假冒签名伪造合同]，该两份合同骗取工程款合计为918640元。7、被告张明义明知配电箱已包含在承包人的施工范围内，却依然向苏州市金阊区小卜电器经营部购买配电箱，为此又重复支出123000元，但其却未扣除承包人相应工程款123000元。8、《建设工程设计合同》约定：设计费“多退少补”，预收338024元(18.8元/平米x17980平米)。后实测面积为1554042平米，应退45864元设计费未退。综上，故原告诉至法院。 被告张明义辩称，本案所涉尚湖富贵名园房产项目开发过程中原告群宝公司系由周台彰实际控制掌握公章、账户加密等，所有的合同及付款最终的决定者均为周台彰，除了在2014年下半年至2015年间有一段时间曾由殷鉴敏掌握公章外。张明义仅是履行了日常的管理工作，原告诉称张明义具有重大过错没有事实依据，原告的诉请也没有法律依据。原告之所以提起本次诉讼是为了侵吞本应属于张明义的投资收益，在2017年张明义因被告拒不履行几方投资人间达成的房屋分配方案，起诉原告群宝公司及周台彰，要求赔偿损失1400多万元，该金额也是房屋分配方案中的应归于张明义的房屋的预估价值，在周台彰的控制下各原告起诉，请求依法驳回原告的诉请。 本院经审理认定事实如下： 一、房地产项目合作开发协议及群宝公司情况 2011年1月18日，周台彰作为甲方、张明义作为乙方、殷鉴敏作为丙方、李彦良作为丁方、群宝公司作为戊方订立《房地产项目合作开发协议》，约定共同投资进行房地产项目合作开发，总投资5000万元，甲方出资2000万元、乙方、丙方、丁方各出资1000万元，戊方出资0元，资金打入周台彰账户。甲乙丙丁四方以戊方名义进行合作开发，由各方按照出资比例分配利润、承担风险。对于重大事项的决策，定期或专门召开各方会议进行讨论，由占出资额70%以上的投资方同意决定。甲方作为项目董事长，乙方作为总经理，丙方任总裁，丁方任监事。 群宝公司股东为群宝房地产开发有限公司，系萨摩亚外商。2011年12月，群宝公司法定代表人由张明义变更为周台彰，周台彰系董事长，张明义系董事。 关于公章移交情况。2014年12月22日，周台彰、张明义作为交付人，殷鉴敏作为接收人，李彦良作为见证人，签署群宝公司印章、U盘交付手续，交付内容包括公司公章一枚、财务专用章一枚、合同专用章一枚、法定代表人周台彰印章一枚、公司开户行农业银行、建设银行、中国银行、农商行U盾各一枚、公司应付未付工程款清单一份、公司五家开户银行资金往来账各一份、公司2014年11月31日资产负债表一份。并说明：根据公司董事会决议和近期董事协商精神，为保持业务运转顺畅，公司董事长、总经理暂不作工商变更，但董事长、总经理职权今日起由殷鉴敏代为行使，公司经营由殷鉴敏具体负责，李彦良辅助和监督，周台彰、张明义退出管理。公司董事长、总经理于2015年12月22日前工商变更为殷鉴敏。 2016年7月16日，李彦良作为移交人，周台彰作为接收人，张明义作为见证人，签署移交清单，移交内容包含保险箱钥匙、网银U盾、银行卡、合同章、公司公章、财务章、周台彰印章、物业维修基金发票、组织机构代码证、营业执照等。 原告主张，2012年10月，因张明义提出甲乙双方在共同管理过程中经常意见不一，要求甲方退出案涉房地产项目的管理，否则其将退出合作；全体合作人协商后达成一致，由周台彰退出项目管理，另行负责在苏北盱眙的房产项目，由张明义全面负责该项目的管理；周台彰随身携带付款U盾，其余所有文件、合同、印章均留在群宝公司内；公司印章由周台彰直接交到会计徐琴琴处，因公章不能带回家，就把公章放到张明义保险箱里，徐琴琴只有密码，没有钥匙。 被告张明义主张，公章是周台彰自己保管，公司有个保险箱，公章放在保险箱，保险箱有钥匙和密码，钥匙在其处，会计徐琴琴有密码，必须密码、钥匙同时才能打开保险箱；经营管理是法定代表人周台彰在管理，项目负责人黄添麟是群宝公司聘用的；请款都要向周台彰请款，流程为：由工程队按工程节点、进度请款，监理单位核实是否无误，送到工地负责人黄添麟签字盖章后再送回公司给出纳会计核实后，其再核实，其核实后会计会与周台彰核实，再用网银支付给工程队。 被告张明义提供了常熟群宝房屋分配草案，证明2016年7月15日，周台彰、张明义、李彦良、殷鉴敏签订常熟群宝房屋分配草案，将房产分作五份，抽签确定，周台彰抽得1、2号，殷鉴敏3号，李彦良4号，张明义5号，保留部分商铺住宅车库等用作公司支付相关费用。 二、建设工程合同签订情况、施工、竣工验收情况 2012年3月6日，群宝公司向博金公司发出招标文件。博金公司根据招标文件、施工图纸等制作《商务标》并提交给群宝公司。商务标载明投标总价为34953654.59元。后博金公司与群宝公司经协商后确认合同总价为3060万元，下浮率12.46%。2012年5月30日，群宝公司（发包人）与博金公司（承包人）根据双方协商的价格签订了《建筑工程施工合同》及相应附件。《建筑工程施工合同》约定：工程名称：常熟市尚湖富贵名园项目工程地点:常熟市尚湖镇人民南路工程内容：住宅、商业房建设施工……工程承包范围1-7栋楼及小区门卫、结构层、车库、土建、水电、外墙瓷砖及建筑安装工程（含桩基础、室内消防、弱电，智能化系统、广电、电信）等。工期240天，工程款3060万元。博金进行了施工。单位工程竣工验收证明书，载明尚湖富贵名园1#-4#住宅楼、5#商住楼、6#-7#商业楼工程质量验收合格，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2014年1月22日。 2013年7月，群宝公司发布《群宝-尚湖富贵名园小区市政配套工程招标文件》。2013年8月，博金公司向群宝公司投递《群宝-尚湖富贵名园小区市政配套工程招标文件（商务标书）》，投标总价为6114437.32元，工程项目为：道路与铺装、1-5#地坪改造、弱电管网、围墙、雨污水、消防、绿化、照明、点刻石等。群宝公司（发包人）与博金公司（承包人）经协商，于2013年9月签订《群宝-尚湖富贵名园小区市政配套工程施工合同》一份，承包范围：1.小区市政配套工程含道路、铺面、弱电、消防、雨排污、围墙等。2.小区景观绿美化工程含景观、绿化、照明等。3.1#-5#结构层地坪改造工程。详如招标文件，依据设计图纸施工。承包方式：包工包料，总价包死。工期90天。合同价款1.小区市政配套工程，金额￥3559687元2.小区景观绿美化工程，金额￥381056元3.1#-5#结构层地坪改造工程，金额￥639257元，合计总价458万元。2014年3月27日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。2014年3月28日开工，施工中，因部分项目工程的变更增加，群宝公司、博金公司签订多份现场签证单。涉案工程于2014年6月24日竣工，并经验收合格。 群宝公司与苏州百信职能科技有限公司签订尚湖富贵名园小区智能化工程施工合同，工程款25.5万元，该智能化工程于2014年8月25日进行了验收。 群宝公司与常熟鼎新通信科技有限公司就尚湖富贵名园报警系统签订工程合同，工程款4.5万元。 2012年群宝公司与江苏省电力公司常熟市供电公司签订《居民区供配电工程服务协议》，具体包括：供配电工程设计及审查、物资购置、施工建设、竣工验收等，供配电工程费暂定4091908.38元。 2012年5月，群宝公司与张大兴就尚湖富贵名园供电配套工程签订工程合同，由张大兴负责住宅小区供电配套设施及临时施工用电配套设施的施工，施工内容与范围：承包范围内的供配电基础设施、系统接地、照明及通风等变电室内相关设备，高压架空线路架设，高压电缆线路敷设，配电柜，变压器安装，电力管道埋设，低压电缆敷设，住户用电计量箱安装，验收送电等项目，工程款628640元。 2014年1月，群宝公司与张大兴签订供电工程合同补充条款，约定：应甲方及供电公司要求市供电公司采用集中表箱控制管理设计，故增设供电配套工程，工程范围：商铺38户及市政公共部分的电力管建的土建工程；商铺及市政公共部分电表箱柜，汽（自行）车库电表箱的安装及线路铺设；商铺及市政公共部分电力电缆工程。工程总金额551360元。 2013年12月27日，群宝公司与苏州市金阊区小卜电器经营部订立配电箱销售合同，约定向该经营部购买配电箱39台，金额10.5万元。2014年4月23日，双方再次签订配电箱销售合同，约定向该经营部购买配电箱一批，金额1.8万元。 2011年6月，群宝公司与苏州安省建筑设计有限公司签订建设工程设计合同，约定设计收费按建筑面积计算，每平米18.8元，设计费338024元，分三次付款，合同签订十日内付20%，施工图纸提供甲方十日内付70%，竣工备案结束后10日内付10%，按17890平方米计算，最终设计费按实际建筑面积计算。2014年5月20日，经常熟市房屋产权登记发证中心测绘科测量，富贵名园1-8幢房产总建筑面积为15540.42平方米。 三、签证结算协议、保修及分期付款补充协议情况 2014年7月20日，群宝公司（甲方）与博金公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：“乙方承包甲方尚湖富贵名园商住小区土建工程项目，项目施工期间因工程部分变更，致使工程金额及数量增加相关签证及资料详如附件，经甲乙双方确认同意，合计总金额为人民币柒拾叁万伍仟柒佰零肆元柒角捌分（￥735704.78）。此追加工程款甲方应于项目竣工验收完成乙方开具足额发票交给甲方后支付给乙方。”附件《尚湖富贵名园工程签证明细汇总》内容为：“1、3#楼几层暗浜开挖及处理金额13099.8元；2、2#楼几层暗浜开挖及处理金额53223.05元；3、1#-5#楼阁楼地坪浇筑金额50000.00元；4、1#-5#楼燃气管道安装配合费金额4000.00元；5、1#-7#楼不锈钢栏杆变更为钢管栏杆金额30000.00元；6、新增水泵房工程量金额158574.77元；7、泵房及电信机房新增工程量金额12268.48元；8、路灯电气配管金额8125.57元；9、店面房电源进线管金额16715.28元；10、车库计量箱金额20679.83元；11、5#、6#、7#楼消防金额360000.00元；12、水电漏项；13、门卫室砼雨棚拆除金额7000.00元；14、建设单位代扣安装班组水电费金额2000.00元；合计735704.78元。” 2014年8月6日，群宝公司（发包人）与博金公司（承包人）签订《补充协议》一份，约定保修期起算时间及工程款付款时间、比例。 针对市政配套工程： 2014年7月19日，群宝公司、博金公司签订补充协议一份，确定尚湖富贵名园小区市政配套工程（合同签订在案）现因甲方要求图纸变更等原因致工程数量增加经甲乙双方结算确认增加工程款项合计442858.09元。 2014年1月22日至2015年3月17日，群宝公司共计向博金公司支付工程款3482927.21元。2016年1月27日，群宝公司（甲方）、博金公司（乙方）签订《协议书》一份，确定市政配套工程尚欠工程款1539930.88元未予支付，双方商定由乙方一次性承担竣工后甲方开支的市政配套工程维修款和今后市政配套工程的保修开支29930.88元后，甲方以其拥有的富贵名园未售商品房等价充抵应付乙方的其与工程款151万元。该协议签订后，群宝公司将富贵名园3幢301室（含56号车库）、403室（含58号车库）房屋交付博金公司以充抵尚结欠的工程款。 四、涉案工程纠纷历次诉讼情况 （一）2015年11月5日，博金公司以未及时支付工程款为由向本院起诉群宝公司，案号为（2015）熟民初字第01301号，要求判令群宝公司支付工程款156万元及逾期付款违约金，后博金公司诉请变更为请求判令群宝公司支付工程款8925430元及利息，支付检测费113298元及利息。审理中，群宝公司以房屋、墙面开裂、渗漏及逾期竣工为由提起反诉，请求判令博金公司赔偿质量损失105万元、工程逾期交付损失50万元，后反诉请求变更为判令博金公司按东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告、补充鉴定意见、答复函、工程联系函对涉案工程进行修复、返工至工程完全合格，赔偿工程质量违约金200万元，赔偿工程超期违约金6560640元。本院经审理于2017年5月13日作出（2015）熟民初字第01301号民事判决书，判决群宝公司支付博金公司工程款人民币395.8万元、逾期付款违约金502437元，合计4460437元，并支付395.8万元自2017年1月23日起至实际付清之日止按照每日万分之三计算的逾期付款违约金；博金公司对群宝公司在本案中主张的常熟市尚湖富贵名园工程所涉相关渗水、开裂等质量问题进行修复；驳回博金公司、群宝公司的其他诉讼请求。群宝公司不服判决，提起上诉，苏州市中级人民法院经审理于2017年7月27日作出（2017）苏05民终5778号民事判决，驳回上诉，维持原判。 该案一审审理中，群宝公司提出申请，要求对以下内容进行鉴定：1、2014年7月20日原被告签订的补充协议中涉及的工程项目签证单内容是否属于增加工程量？是否属于重复计算？2、涉案工程存在十次设计变更导致的工程造价的差额？3、合同内应施工项目是否存在未施工的情形？如存在漏项，则漏项的造价？该条主要针对临时用电及智能化工程。本院依法委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司进行鉴定，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司经鉴定后于2017年3月30日出具苏造价鉴2017-03-02号《工程造价鉴定报告》，内容为：“……五、鉴定结论（一）补充协议中涉及到的13份签证：1、签证单001：3#楼暗浜开挖及处理13099.80元，该项目属于隐蔽工程，双方当事人各自取证，是否计取最终由法院裁定；2、签证单002：2#楼暗浜开挖及处理53223.05元，该项目属于隐蔽工程，双方当事人各自取证，是否计取最终由法院裁定；3、签证单003：1#～5#楼阁楼地坪浇筑50000元，该项目经造价鉴定部门计算，合同工程量已含该部分的内容，建筑剖面图标明阁楼地坪做法按楼面1，故该项费用不能重复计算，最终由法院裁定；4、签证单004：1#～5#楼燃气管道安装配合费4000元，该项目不在原合同内，是否计取最终由法院裁定；5、签证单005：1#～7#楼不锈钢栏杆变更为钢管栏杆30000元，该项目现场踏勘为不锈钢栏杆，双方当事人各自取证，是否计取最终由法院裁定；6、签证单006：新增门卫室158574.77元，该项目合同承包范围含小区门卫，但合同价(商务标)不含小区门卫的造价，双方当事人各自取证，是否计取最终由法院裁定；7、签证单007：泵房及电信机房新增工程量12286.48元，该项目不在原合同内，是否计取最终由法院裁定；8、签证单008：路灯电气配管8125.57元，该项目不在市政合同内，是否计取最终由法院裁定；9、签证单009：店面房电源进线管16715.28元，该项目不在原合同内，是否计取最终由法院裁定；10、签证单010：车库计量箱20679.83元，该项目不在原合同内，是否计取最终由法院裁定；11、签证单011：5#、6#、7#楼消防360000元，该项目经造价鉴定部门计算5#、6#、7#楼（仅为商住部分）消防279132.67元，最终由法院裁定；12、签证单012：门卫室砼雨栅拆除7000元，该项目不属于临时设施属于现场签证不在原合同内，是否计取最终由法院裁定；13、签证单013：建设单位代扣安装班组水电费2000元，该项目属于施工单位内部结算问题，是否计取最终由法院裁定。（二）涉案工程十次涉及变更设计变更及技术核定单的造价为-27192.15元。（三）合同内应施工项目是否存在未施工的情况（主要是临时用电、智能化工程）1、临时用电：合同承包范围不含此内容，是否计取最终由法院裁定；2、智能化工程：合同承包范围含智能化系统，但合同价（商务标）不含智能化系统的造价，双方当事人各自取证，是否计取最终由法院裁定。……” 该判决认为，关于签证单003，鉴定机构认为合同内工程量已包含该部分内容，该项费用不能重复计算，故该项所涉费用5万元不应计入工程造价；对于其他签证部分，该部分并非合同内工程量，亦不涉及重复计算，即使双方确认的造价与鉴定机构审核的造价有所偏差，但依法订立的合同对当事人具有法律约束力，故该部分仍应按照当事人协商确认的造价进行计算；综上，签证部分工程造价应为685704.78元（735704.78-50000）。关于设计变更部分：首先，关于设计变更2#，虽然设计变更内容为取消检修孔，但经鉴定机构现场检查实际并未取消，该项系合同内工程，博金公司表示系其实际施工，群宝公司不认可，认为其委托第三人施工，未提供依据，故本院认定该项系博金公司实际施工，其差价2000元不应扣除。关于设计变更6#，博金公司认为设计变更导致工程造价增加，要求计入造价，鉴定机构表示商务标中已经是改变后的面砖饰面，不存在变更，故计价时只扣除了线条部分，本院认为，鉴定机构按照实际变更情况计价并无不妥，本院予以采信。关于临时用电与智能化工程，商务标中并不包含该部分内容，且该部分内容亦非博金公司施工，现群宝公司认为该部分属于合同内工程，要求在工程总价中扣除，没有依据，本院不予支持。 （二）2017年2月16日，群宝公司以外墙保温工程存在质量问题为由向本院起诉博金公司，案号为（2017）苏0581民初1867号。本院经审理于2018年1月16日作出（2017）苏0581民初1867号民事判决，判决驳回群宝公司的诉讼请求及博金公司的反诉请求。该判决认为：本案群宝公司诉称的尚湖富贵名园小区1-7#楼的外墙面属于全体业主的共有部分，在涉案大部分房屋已经销售，而群宝公司未能提供证据证明其已经经专有部分占建筑物总面积三分之二的业主且占总人数三分之二以上的业主同意的情况下，要求博金公司对涉案房屋的外墙保温工程重作，本院不予支持。群宝公司不服判决，提起上诉，后又申请撤回上诉。 该案一审审理中，群宝公司申请对常熟市富贵名园小区的外墙保温材料是否符合要求和外墙保温工程的施工质量是否合格进行鉴定。本院依法委托苏交科集团股份有限公司进行鉴定，经鉴定，部分墙体未采用增强纤维复合保温板，不符合设计施工图纸要求。 （三）2018年6月19日，群宝公司起诉博金公司，要求判令群宝公司减少支付博金公司投标的商务标中载明的尚湖富贵名园1#至7#楼外墙保温工程量价款与实际做法的工程量价款之间的差价250万元（以鉴定后确定价款为准，暂估250万元），案号为(2018)苏0581民初7690号。本院经审理于2019年2月26日作出(2018)苏0581民初7690号民事判决，判决驳回群宝公司的诉讼请求。后，群宝公司提起上诉，即（2019）苏05民终4280号。2019年10月22日，苏州市中级人民法院作出（2019）苏05民终4280号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 在一审案件审理中，博金公司提交了以下证据：1.黄添麟与王玉友通话录音1份，黄添麟为群宝公司的涉案工程项目负责人，王玉友是博金公司工作人员，证明涉案工程外墙保温工程是在群宝公司的指示下进行施工，群宝公司对保温工程变更的事实是知情的，所以其诉讼请求已经超过诉讼时效。录音主要内容为：外墙保温工程在实际施工中进行了变更，没有按图施工，张明义是清楚的，当时是为了外墙面贴瓷砖，防止不牢固，当时是事先约定的，后面也没有书面的东西。2.张明义与王玉友、刘光才的谈话录音一份，证明外墙保温是按照群宝公司要求施工，其法定代表人周台彰也知道并同意，张明义是黄添麟的领导，是群宝公司的董事，刘光才是博金公司法定代表人刘金明的叔叔。录音主要内容为：张明义表示，现在否认了外墙保温工程施工变更，只有用被动的方式，让现场第一管理人员黄添麟来讲，假如说公司上层不承认，其作为中间人也不能承认，下面承认了，周台彰出来否认吗，其可以当场对质，变更前几次去东南理工学院看过样板，也经过专家介绍认可。 （四）2017年2月8日，群宝公司以博金公司履行《市政配套工程施工合同》中存在漏项、虚假增项、未按图施工及逾期竣工等为由起诉博金公司，要求判令博金公司返还虚假增项、工程漏项及工程未按图施工项等费用合计100万元（暂定，具体数额待鉴定），依法判令被告支付工程超期违约金353576元，案号为(2017)苏0581民初1571号。本院经审理于2017年8月2日作出(2017)苏0581民初1571号民事判决，判决驳回群宝公司的诉讼请求。判决后双方未提起上诉，现已生效。 该判决认为，关于原告主张的虚假增项，其明确为雨污水井、消防弱电管、弱电井、自来水远程抄表管、主道路入口两边绿化、商铺前及外线外增加道板砖工程、移动树池、植草砖改为马路砖。本院认为，首先，原告主张的上述增项工程，在工程施工中有相应的现场签证单，工程竣工验收后，原、被告又以补充协议的方式确认了上述增项工程的造价；其次，原、被告于2016年1月27日经结算，确认原告尚结欠被告涉案工程款1539930.88元，达成以房抵剩余工程款的协议，并按该协议履行完毕，说明原告再次对上述增项工程造价予以了认可；再次，原告主张的上述增项工程均非隐蔽工程，竣工验收时原告未提出异议，相反，原告先后以协议的方式两次与被告对上述增项工程造价进行了确认，并支付完毕。原告也无证据证明对上述增项工程及造价的确认系违背其真实意思表示，故本院对原告主张的上述虚假增项不予确认，对原告要求被告返还上述增项工程对应的工程款亦不予支持。 关于原告主张的漏项，其明确为雨水井少做62个、污水井少做21个、供电电力管道未施工、石材靠椅刻石少一块；未按图施工项为沥青路面变更为水泥路面、花岗岩侧石变更为水泥侧石、石板台阶变更为水泥台阶、石板砖变更为红砖铺设。关于原告主张的少做的雨污水井、石材靠椅刻石及未按图施工项目，本院认为，首先，上述项目均非隐蔽工程，竣工验收时原告未提出异议，工程经竣工验收合格，并交付原告使用；其次，原、被告约定由于工程量增减导致工程总价上下浮动2%的部分不另算，双方仍按约定工程款结算。原、被告于2016年1月27日经结算，确认原告尚结欠被告涉案工程款1539930.88元，并履行完毕，说明原告对工程造价予以了确认，即便存在部分工程少做或变更，也应视为原告认可在双方约定的浮动2%的部分范围内，不再另行计算。关于原告主张的漏做的供电电力管道部分，被告不予认可，认为不在双方合同约定的施工范围内，系原告另行发包工程。本院认为，首先，原告发布的招标公告中明确业主指定分包单位包括供电，并要求涉案市政工程中标单位积极配合业主指定分包单位施工要求，且对供电分包工程完成后所遗留的工程进行修补（修补费用包含在参与投标报价中），同时，标前答疑载明“供电由相关单位负责施工，不包含在本工程之内”；被告投递的商务标书所列的工程项目也未包含供电电力管道项目，双方也确认签订的施工合同造价系在被告所投商务标书造价基础上下浮25%形成，可见，无论是从原告所发布的招标公告、标前答疑载明的内容看，还是从被告投递的商务标书所列的工程项目看，及双方所达成的施工合同造价基础看，供电电力管道工程并不在双方合同约定范围内；其次，原告发布的招标公告中明确“追减工程部分，不得以材料作退抵，本公司有权从合同价款中直接扣除”，如若原告主张的供电电力管道在双方合同约定范围内，被告未予施工，原告有权在工程中直接扣除，双方2016年1月27日结算时即可相应扣除，而原告并未提出异议，也未进行相应扣除，亦不符合商业行为之常理；再次，原告就其主张提供了与案外人张大兴签订的供电电力管道施工合同，但经本院几次释明，其均未能通知张大兴到庭接受调查以核实。故，本院对原告主张的供电电力管道系原、被告合同范围内施工项目，被告未予施工，从而要求被告退还相应工程款的要求不予支持。 （五）2017年11月7日，张明义作为原告，向本院起诉被告周台彰、群宝公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，要求判令两被告赔偿原告因被告擅自处分分配给原告的房屋而给原告造成的损失人民币14306311.10元；支付原告垫付款人民币40000元；归还借款人民币190033元；诉讼费由两被告承担，案号为（2017）苏0581民初12379号。张明义于2018年8月28日向本院提出撤诉申请，本院于2019年8月30日作出（2017）苏0581民初12379号民事裁定书，裁定：准许原告张明义撤诉。 在审理中，原告主张，周台彰、张明义、殷鉴敏、李彦良四人系房产开发合作关系，群宝公司在开发项目中只是借用的平台，本身对项目没有出资，故群宝公司不具备合作人的身份，排除群宝公司的合作开发协议是无效的。本案在起诉时是否将群宝公司列为原告有过纠结，考虑到协议是五方签订，如果不将其列为原告，法院在审理中再追加会比较麻烦，故将群宝公司一起作为原告起诉，但只主张被告张明义向周台彰、殷鉴敏、李彦良承担赔偿责任。关于请求权基础，因法律层面对该类合同没有明确的定性，实际上属于无名合同，应适用《民法通则》第106条、134条规定的过错责任，张明义在独自管理案涉房产项目过程中出现了严重的过错行为，甚至与承包人串通后损害合作项目利益的行为，给合作项目造成巨额经济损失，故其他合作人有权以被告侵权为由向被告主张赔偿责任。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告在本案中向被告主张一般侵权责任，一般侵权责任四个构成要件，过错、侵害行为、损害、因果关系，原告应当举证证明被告张明义存在过错导致周台彰、殷鉴敏、李彦良的损失。在案涉项目经营管理中，公章谁能掌控双方意见不一，但每次付款都有请款单，由项目负责人黄添麟签字，大部分由监理单位审核，张明义签字，会计徐琴琴签字，因网银U盾掌控在周台彰手中，故最终付款均要由周台彰确认才可以付款，在该过程中，原告主张因张明义一人的过错导致群宝公司对外多支付款项，理据不足。关于原告主张的逾期竣工违约金，博金公司以未及时支付工程款为由向本院起诉群宝公司，即（2015）熟民初字第01301号案件，本院于2015年11月5日立案受理，2016年5月9日群宝公司提起反诉，本院认定涉案工程竣工时间为2014年1月22日，群宝公司主张逾期竣工违约金已超过诉讼时效，未予支持。原告主张系被告不作为、不提醒，导致诉讼时效经过，系被告过错导致，依据不足，本院不予支持。 关于原告主张被告存在的严重过错表现，其中原告主张的临时用电、智能化系统等已在生效判决中确认不在博金公司商务标、施工范围内；保温材料差价亦在生效判决中未予支持，并认定群宝公司对于外墙保温工程的施工变更知晓并同意，对群宝公司认为张明义与博金公司恶意串通，但未能提供充分证据予以佐证，对群宝公司的该项主张难以采信；关于原告主张的被告擅自同意变更部分，外立面材质在商务标报价中已经变更，报价即瓷砖饰面的价格，原告主张的已取消的检修口等在生效案件中鉴定机构认为现场未取消；对于市政配套工程，原告主张的变更、漏项、虚假增项等，在生效案件中也对原告该些主张未予以支持；关于735704.78元签证单，在之前的案件中，鉴定机构作了鉴定，生效判决亦进行了认定，除5万元外，不涉及重复计算，市政配套工程在2016年1月27日的协议书中也确认了工程款；关于供电工程，被告主张电表箱移到门卫室，由张大兴施工，供电局的施工到电表前，电表后线路（由总电表到分支箱到进户的开关箱）由张大兴施工，张大兴施工与供电局施工不重合，原告主张被告与张大兴虚构工程、重复支出工程款，但并未提供足够的证据证明自己的主张，且在原告提交的请款单中也是由殷鉴敏签字的；关于设计费，根据设计合同约定，在常熟市房屋产权登记发证中心测绘科测量前设计费用支付节点已到，即在实测面积出来前群宝公司已经将全部设计费支付，对于原告主张系被告过错导致应退设计费未退，本院难以采信。综上，对原告主张被告张明义存在严重过错行为，举证尚不充分，尚不能达到其证明目的。 退一步讲，即便被告张明义存在过错，亦造成了损失，应当向谁承担责任？本院认为，对外，系群宝公司承担责任，如存在多付工程款或未主张逾期竣工违约金也是群宝公司多付款或少收款，故如造成损失，也是造成群宝公司的损失。其他合作人的损失，应在确认群宝公司的损失后，再根据各方之间的法律关系来进行结算，分配利润、承担责任。故原告主张被告张明义向周台彰、殷鉴敏、李彦良承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告常熟群宝房产开发有限公司、周台彰、殷鉴敏、李彦良的诉讼请求。 案件受理费110196元，由原告常熟群宝房产开发有限公司、周台彰、殷鉴敏、李彦良负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长 王 焕 人民陪审员 赵 英 人民陪审员 王颖秋 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员 夏 芸