吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉07民初47号 原告：刘成，男，1968年2月4日生，汉族，住吉林省吉林市。 委托诉讼代理人：邵红微，吉林保民律师事务所律师。 被告：松原市深港房地产开发有限责任公司。住所地：松原市经济技术开发区。 法定代表人：董坤，系经理。（现羁押于吉林省公主岭监狱） 原告刘成与被告松原市深港房地产开发有限公司（简称深港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘成及其委托诉讼代理人邵红微、被告深港公司的法定代表人董坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘成立案时起诉请求：1、判决刘成与深港公司双方签订的关于万事利家园3号住宅楼、宾馆工程及3-1号商网《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》有效；2、判令解除刘成与深港公司签订的关于宾馆工程的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》；3、判令深港公司给付刘成工程款22783714元及逾期利息（从2011年7月15日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；4、判令深港公司赔偿刘成补偿金和违约金各2278371.40元，合计4516742.80元；5、判令深港公司赔偿刘成吊车等机械设备停用损失费、看护费、材料停用费、搬迁费损失300万元。6、刘成就上述工程拍卖或折价变卖款享有优先受偿权。后刘成在庭审中主动申请撤回第一项、第二项诉讼请求。事实与理由：2009年11月27日，刘成与深港公司签订了《建设工程施工合同》和《施工补充协议》，约定：深港公司将*一栋*层住宅楼（包括商网两处）和9层宾馆工程发包给刘成。住宅楼面积约为6000平方米、商网约2000平方米，施工住宅楼价格为930元/平方米，商网按照预算三级三类结算（每平方米1350元），宾馆按照预算价格下浮10%作为结算价格；住宅楼开工日期为2010年4月15日，竣工日期为2010年11月1日；宾馆开工日期为2010年3月15日，竣工日期为2010年11月1日。工程由刘成全部垫资，结算方式为深港公司给付65%工程款、35%的房源，同时双方还约定深港公司未按时支付工程款数额承担10%的补偿金，超出30天承担工程总价款10%违约金。刘成依约将住宅楼和商网于2010年9月完工，宾馆工程于2011年7月主体封闭，刘成依约向深港公司提交了工程结算文件，深港公司尚欠刘成工程款22783714元（3号住宅楼工程款5262337元、3#商网工程款1695581元、3#-1号商网工程款1154007元、宾馆工程价款14471789元）。深港公司以物抵顶工程款637402元（红砖抵顶177402元、水泥抵顶460000元）。由于深港公司涉嫌非法集资犯罪，公司相关责任人被刑拘，故案涉工程款至今未能结算。故诉至法院，请求依法保护其合法权益。 深港公司答辩称，对于刘成施工的事实予以认可，但至于其施工的具体情况及工程决算情况，因该公司法定代表人董坤涉嫌犯罪被羁押多年，对此情况均不予了解。 经本院审理查明：深港公司系案涉万事利家园项目的开发商。2009年11月27日，刘成与深港公司签订了《施工合同补充协议》一份，合同主要内容为：1、由深港公司将万事利家园一栋六层住宅楼（即*小区3号住宅楼）和一栋九层宾馆（即*会馆）工程发包给刘成施工。其中：六层住宅楼面积约6000平方米、宾馆面积约10000平方米、商服约2000平方米，实际建筑面积按国家预算定额建筑面积计算规则进行计算。2、施工内容为：住宅楼的土建工程、装饰工程、给排水、暖气、电气工程等所有图纸设计的内容，不包括桩基础。3、施工价格为：六层住宅楼按照每平方米930元计算，其中附属商网（即本案中的3-1号商网）按预算三级三类取费结算，宾馆按照现行预决算价格下浮10%作为结算价格。关于附属商网的单价，庭审中双方当事人均确认为每平方米1350元。同日双方又签订《补充协议》一份，约定：“因3#楼未与原建筑商解除合同，现又与刘成签订合同，如不能与原建筑商解除3#楼合同，此协议中3#楼部分作废，宾馆正常执行。”刘成于2009年10月开始组织人员对3号住宅楼及3—1号商网部分进行施工，于2010年3月开始对宾馆工程施工。2011年9月因深港公司及其主要负责人涉嫌经济犯罪，主要负责人被羁押，深港公司不能及时给付刘成工程款，两项工程因此停工。停工当时宾馆主体已封顶，3号住宅楼及3—1号商网中除供热、给排水及电气工程外基本完工。深港公司于2009年8月30日与刘成签订补充协议一份，内容为：因万事利家园宾馆工程未竣工，甲乙双方协商截止2011年7月15日前的工程量进行现场确认并评估施工价格，待双方共同确认工程量和评估施工款后，一个月内付清双方结算价款。但直至本案诉讼前，深港公司与刘成就案涉工程并未进行结算。 案涉工程停工后，松原市经济技术开发区建设局组织案外人对于3号楼及3-1号商网剩余工程完成施工，共支付电气工程费用70447元、给排水及供热工程费用82010元，两项合计152457元。3号住宅楼及3-1号商网现已实际交付使用，但宾馆工程尚未完工，因深港公司及其法定代表人刑事犯罪案件被害人申请强制执行，该宾馆现已被本院执行局执行查封。 因刘成拖欠其下游分包人刘海华工程款，2012年6月刘海华起诉刘成及深港公司要求给付欠付的工程款即（2012）松民二初字第63号和（2013）松民二重初6号民事案件。在该两案件中，刘成作为当事人提交了《预付刘成工程款明细表》和《房产销售抵押清单》。《预付刘成工程款明细表》上面记载了深港公司约定给付刘成抵付其工程款的房屋、现金及车辆等内容，经计算抵付金额为11815304元。《房产销售抵押清单》是由深港公司自行制作的关于案涉万事利家园项目各住宅楼及商企销售、抵账及抵押的具体情况。本案中，刘成自认《预付刘成工程款明细表》中记载的内容就是深港公司就案涉工程支付给刘成的全部款物，但其主张有部分房屋已由深港公司另行处分，并未实际给付刘成，刘成就此未能提交相关证据加以证明。 本案中，因案涉应付工程款数额无法确定，刘成向本院申请：对万事利家园3号住宅楼及3-1号商网其施工工程的实际建筑面积进行鉴定、对万事利休闲会馆其实际施工部分的工程造价进行鉴定（按照2011年吉林省标准）。针对刘成的不同鉴定事项，经本院司法辅助办公室对外委托吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司做出吉同测字【2019】第S03004号《房产测绘成果报告书》，同时对外委托吉林同成招标咨询有限公司做出吉同成鉴字【2019】第8-2号鉴定意见书。鉴定部门的鉴定意见为：1、*3#住宅楼及3-1号商网刘成施工的实际建筑面积为：图纸以内商网1246.59平方米、住宅5437.89平方米、通商网屋面室外楼梯建筑面积11.39平方米；图纸以外商网建筑面积564.50平方米、商网地下室建筑面积280.84平方米。2、刘成施工的*工程造价为14352394元（未下浮）、泵房工程为249504元、泵房地上彩钢房为25384.8元。刘成为此支付鉴定费用合计154286元，双方当事人对上述鉴定意见均无异议。对于图纸以外的商网及地下室部分，深港公司同意按照双方合同约定的计价标准计算工程款。 本院认为，本案争议焦点为：1、深港公司就案涉工程是否欠付刘成工程款及欠款的具体数额；2、刘成就其实际施工工程是否享有优先受偿权；3、刘成主张的逾期利息、补偿金、违约金及其他损失是否应予支持。 1、关于案涉工程款问题 刘成作为个人施工人，并不具备相应的施工资质，故其与深港公司就案涉工程签订的施工合同应属无效。但刘成已经依约完成了大部分施工内容，且深港公司对刘成已完工部分的工程质量并未提出异议，部分工程已实际交付使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，刘成就其实际施工完成部分要求深港公司按照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。 关于案涉工程应付工程款数额，因为双方对不同部分约定的计价方式不同：对于万事利休闲会馆工程约定的是按照预决算价格下浮10%，对于3号住宅楼及3-1号商网则是约定的固定单价，而双方对于已完工部分的工程价款并未进行结算，故本院参照鉴定部门出具的鉴定意见计算应付工程款数额。关于*会馆的工程款，根据鉴定部门出具的工程造价为14352394元，按照双方合同约定下浮10%后为12917154.6元，至于宾馆工程中的泵房及泵房地上彩钢房，合同对其价款虽未做明确约定，但确已实际发生，且为宾馆日常使用所必需，故鉴定部门参照相关标准酌定其工程造价数额并无不当，应予采信。因此，经计算万事利休闲会馆工程的应付工程价款为13192043.4元（14352394元X90%+249504元+25384.8元）。 关于3号住宅楼及3-1号商网的工程款，因双方约定为固定单价，故本院参照鉴定部门出具的测绘面积数值计算其应付工程款数额。其中：3号住宅楼的测绘面积为5437.89平方米，按照约定单价每平方米930元，经计算为5057237.7元；3-1号商网及楼梯总测绘面积为2103.32平方米（图纸内1246.59平方米+图纸外564.5平方米+图纸外地下室280.84平方米+室外楼梯11.39平方米），按照约定单价每平方米1350元，经计算为2839482元。两部分合计为7896719.7元，扣除松原市经济技术开发区建设局组织案外人完成收尾工程而实际发生的相关费用152457元，剩余应付工程款为7744262.7元。 关于深港公司已付刘成工程款数额，依据刘成在另案中提交的《预付刘成工程款明细表》记载的内容，深港公司已付刘成工程款数额为11815304元。因此，深港公司尚欠刘成工程款为9121002.1元（13192043.4元+7744262.7元-11815304元）。关于刘成主张的有数套房屋由深港公司另行处分，并未实际给付，因其未能提交相关证据予以证实，故本案中不予处理，可由其另案主张权利。 2、关于优先受偿权问题 关于刘成起诉请求确认其就案涉工程享有优先受偿权。因案涉工程并未实际完工，且停工至今已达八年之久，因此如何认定案涉工程款优先受偿权的起算时间，将决定刘成主张的工程款优先受偿权是否超过行使期限。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第四项之规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”可见，建设工程承包人行使优先权的期限应从建设工程实际竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，刘成因发包方深港公司未能及时给付工程款而被迫停工，案涉工程并未竣工，工程款也未能结算，因而不能从竣工之日起算刘成享有的优先权行使期限。根据双方于2011年8月30日签订的《补充协议》约定，双方将对刘成的已完工程量进行现场确认并评估施工价格，待双方共同确认工程量和评估施工款后，一个月内付清双方结算价款。该协议系双方对于工程款付款时间和付款条件的约定，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，虽然刘成与深港公司签订的施工合同无效，但并不因此影响双方之间就工程款结算事项的约定，故该协议合法有效。但该协议签订后，因深港公司法定代表人及股东均因涉嫌经济犯罪而被羁押，公司无实际控制人，在此情况下刘成单方面无法完成工程款结算。故在双方就案涉工程价款数额未能达成一致意见，应付工程款数额尚不确定的情况下，不宜直接认定实际施工人刘成已超过主张优先权的行使期限，否则将严重背离该条款优先保护施工人基本利益的立法目的。因此，刘成主张的对其实际施工的案涉工程享有优先受偿权应予支持。 3、关于逾期利息和违约损失问题 关于刘成主张要求深港公司给付案涉工程款的逾期利息。因案涉建设工程施工合同系无效合同，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，可以按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。关于利息的起算时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项之规定，应从起诉之日即2018年6月12日起计算。 关于刘成起诉主张深港公司支付补偿金、违约金并要求深港公司赔偿其设备停用损失、看护费等实际损失，因双方签订的案涉工程施工合同系无效合同，同时刘成未能提交充分证据证实其所主张的损失数额发生的客观性、真实性，故对其该项诉讼请求本院不予支持。 综上，刘成作为案涉工程的实际施工人，就其实际施工部分主张深港公司支付剩余工程款及逾期利息，并就其实际施工工程行使优先受偿权的诉讼请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、松原市深港房地产开发有限公司于本判决生效之日立即给付刘成工程款9121002.1元，并自2018年6月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 二、刘成在9121002.1元工程欠款范围内就其实际施工的*会馆、*3号住宅楼及3-1号商网工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。 三、驳回刘成的其他诉讼请求。 如果被执行人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费178300元（刘成实际交纳89150元）、由松原市深港房地产开发有限公司负担57952.7元，剩余120347.26元由刘成负担；保全费5000元、鉴定费154286元，均由松原市深港房地产开发公司负担。 如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长 牟 凤 桐 审判员 魏   巍 审判员 刘 祥 芬 二〇一九年十一月二十五日 书记员 张丽（兼）