福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再45号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建龙成房地产开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路128-1号中旅城二期办公楼19层02室。 法定代表人：潘传枝，该公司董事长。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建龙成投资股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路158号环球广场B-17层。 法定代表人：潘传枝，该公司董事长。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：龙成房地产（漳浦）有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇麦市街中段北侧龙成绿洲紫荆庭1幢305室。 法定代表人：林万明，该公司董事长。 上述三再审申请人的共同委托诉讼代理人：林海菁，福建共与和律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福州市住宅改建工程管理处，住所地福建省福州市鼓楼区通湖路178号五层。 法定代表人：蒋志敏，该管理处主任。 委托诉讼代理人：陈玉生，福建豪诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漳浦龙成中学，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇环城路东（麦市东街北侧）。 法定代表人：彭青山，该校校长。 委托诉讼代理人：林海菁，福建共与和律师事务所律师。 再审申请人福建龙成房地产开发有限公司（以下简称龙成房地产公司）、福建龙成投资股份有限公司（以下简称龙成投资公司）、龙成房地产（漳浦）有限公司（以下简称龙成漳浦公司）、福州市住宅改建工程管理处（以下简称福州住建管理处）因与被申请人漳浦龙成中学（以下简称龙成中学）民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2017）闽01民终1757号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月29日作出（2018）闽民申1475号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 龙成房地产公司、龙成投资公司、龙成漳浦公司申请再审称，（一）二审判决认定福州住建管理处有派员参与合作项目的开发建设缺乏证据证明。福州住建管理处“派出”人员参与合作项目期间均由龙成房地产公司支付“派出”人员工资。上述人员均由龙成房地产公司雇佣，目的是为了解决在出借款项期间福州住建管理处富余待岗人员的就业问题。（二）二审判决认定本案不存在福州住建管理处只收取固定利润、未担亏损风险的情形，缺乏事实证明。2002年3月20日的《合作开发红星商住楼合同书》虽然约定双方合作利润在扣除合理费用后按各自实际投资额比例分配，但2002年3月22日的《补充协议》第一条约定了福州住建管理处的投资回报金额为200万元，第二条约定龙成房地产公司应当在合作协议签订十五个月内付清投资额和所得利润共计1000万元。2002年3月22日的《补充协议》签订时案涉项目尚在建设阶段，盈亏尚不明确，而约定的投资款收回时间（2003年6月20日）项目尚未开始预售。上述协议约定福州住建管理处在案涉项目开始销售前，收回全部投资本金和利息，由此可以证明其对和合作项目的投资只收取固定利润、未承担亏损风险。（三）二审认定本案不属于“明为联营，实为借贷”的情形，认定《合作开发红星商住楼合同书》、《补充协议》有效，存在适用法律错误。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”本案福州住建管理处在案涉项目中只收取固定利润、未承担亏损风险，本案《合作开发红星商住楼合同书》、《补充协议》存在“明为联营，实为借贷”的情形，依法应当认定合同无效，福州住建工程处仅有权主张返还借款本金800万元。因主合同无效，担保合同也无效，故保证人龙成投资公司、龙成漳浦公司无需承担保证责任。（四）二审认定本案债务属于未约定履行期限的债务缺乏证据证明。2002年3月22日的《补充协议》约定龙成房地产公司在合作协议签订（2002年3月20日）的十五个月内向福州住建管理处支付投资额和利润，故本案主债务的履行期届满之日应为2003年6月20日。2005年8月19日的《关于合作开发红星商住楼的》并未变更福州住建管理处与龙成房地产之间的权利义务，只是增加了三名连带保证人，在签订上述补充协议书时，债务的履行期限已经届满。因此，《关于合作开发红星商住楼的》签订之日起至2006年2月19日为保证期间，福州住建管理处未在保证期间内要求龙成投资公司、龙成漳浦公司承担保证责任，龙成投资公司、龙成漳浦公司已经免除保证责任。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。 福州住建管理处申请再审称，二审判决以龙成中学属于公益性、非营利性的社会组织为由认定其不应承担保证责任是错误的。（一）《中华人民共和国担保法》第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但根据《漳浦龙成中学章程》规定，龙成中学是龙成投资公司投资创建的，不是以公益为目的的事业单位或社会团体，故不属于《担保法》第九条规定的范围。（二）即便龙成中学为非营利性社会组织不得为本案债务的保证人，导致其担保无效，龙成中学也应当根据其过错承担相应的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”福州住建管理处在签订《关于合作开发红星商住楼的》时不知道龙成中学系非营利性组织，故不存在过错，龙成中学应当与龙成房地产公司承担连带赔偿责任。即便认定福州住建管理处存在过错，龙成中学也应当承担二分之一的连带赔偿责任。综上，请求维持二审判决第一、二、三项，撤销该判决第四项，改判龙成中学承担连带责任。 龙成中学述称，本案主合同无效，故担保合同亦无效，且在担保期间福州住建管理处未向担保人主张权利，担保人也已免除了担保责任。福州住建管理处明知龙成中学系公益单位无承担担保责任的资格，龙成中学依法不能作为担保人。 福州住建管理处向一审法院起诉请求：1.龙成房地产公司立即支付其投资款本金746万元和违约金7955190元，合计1541.519万元（暂计至2015年4月1日，以后仍按日万分之五的标准计算至该公司实际还款之日止）；2.龙成投资公司、龙成漳浦公司、龙成中学对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2002年3月20日，福州住建管理处（乙方）与案外人龙成投资（香港）有限公司（甲方）、龙成投资公司（担保方）签订《合作开发红星商住楼合同书》，约定：龙成投资（香港）有限公司与福州住建管理处合作开发坐落于福州市台江区电力技校东侧的红星商住楼，同时确认以福州住建管理处的名义申报项目法人，双方共同派员作为项目法人的工作人员，统筹合作项目的全面工作。建设工程期限：2002年3月20日至2003年3月20日，共计12个月。合作项目总投资约4059.6万元，总投资中包括土地投资额人民币1353万元，其中龙成投资（香港）有限公司占953万元、福州住建管理处占400万元。龙成投资（香港）有限公司以红星商住楼的土地使用权投入价940万元，余款根据工程建设的进度和需要投入。福州住建管理处的资金款以现金人民币投入，第一期投资额300万元于2002年3月25日前投入，第二期投资款200万元于2002年4月20日前投入，第三期投资款300万元于项目开发至桩基竣工验收后七天内投入，以上三笔投资共计800万元。合作期限为合作项目开发完成、全部销售、投资成本收回、利润分配完成止。双方合作利润在扣除合理费用后按各自实际投资额比例分配。龙成投资（香港）有限公司应在合作协议签订之日起十二个月内，支付福州住建管理处投资金额和所得利润，若违约按本协议违约条款承担责任。本协议甲方暂以龙成投资（香港）有限公司与福州住建管理处签订合同，待项目公司正式成立后本合同自动转移为龙成房地产公司。本协议暂以龙成投资（香港）有限公司签订，责任由龙成投资公司担保，合同自动转移后仍然继续承诺担保。本合同未尽事宜由龙成投资（香港）有限公司、福建住建管理处协商后另定补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。2002年3月22日，福州住建管理处（乙方）与案外人龙成投资（香港）有限公司（甲方）、龙成投资公司（担保方）签订《补充协议》，约定经双方协商同意福州住建管理处的投资回报金额为200万元；福州住建管理处只承担其所得回报金额的所得税，其余各项税费均由龙成投资（香港）有限公司承担。龙成投资（香港）有限公司应在合作协议签订十五个月内付清乙方投资款和所得利润共计1000万元，若违约按合同违约条款承担责任。若违约时违约方支付违约金的计算方式按项目总投资额的日万分之五计算兑付。2002年6月3日，福州住建管理处（乙方）与龙成房地产公司（甲方）签订《关于红星商住楼项目合作开发的补充协议》，约定双方根据合作开发工作的需要，经协商后，福州住建管理处派出参建人员：林义敬、张源生、游敏伟、翁朝晖。龙成房地产公司应对派出人员视人员的专业技能特长给予安排工作等。福州住建管理处负责按时发放派出人员的工资和按规定缴纳有关费用和享受本处福利待遇。派出人员工作期限由本协议签订之日起至该合作开发工程竣工交付使用止，经双方协商后确定人员撤回。2002年6月12日，福州住建管理处出具《证明》：“林义敬、张源生、游敏伟、翁朝晖等四位同志，因工作需要，不在本单位聘用，现到龙成投资公司应聘”。2005年8月19日，福州住建管理处（乙方）与龙成房地产公司（甲方）、龙成投资公司（丙方）、龙成漳浦公司（丁方）、漳浦龙成中学（丁方）签订了《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》约定：红星商住楼项目建设开发现已基本结束，各方同意福州住建管理处退出红星商住楼项目的合作事宜，并对福州住建管理处的投资款、回报和应收违约金等项进行结算。按照合同约定，福州住建管理处已于本协议签订前完全依约分次合计向龙成房地产公司（红星商住楼）投入资金800万元，福州住建管理处的投资回报计200万元，两项合计1000万元；福州住建管理处应于项目工程合作期限内（调整为15个月，从主合同签订日2002年3月20日起算）收回全部投资款和回报，逾期龙成房地产公司则按福州住建管理处投资款的每日万分之五向福州住建管理处支付违约金。各方确认至2004年10月30日止，福州住建管理处已由龙成房地产公司处收回360万元，其中投资款回报200万元，投资款本金60万元，违约金100万元。现福州住建管理处投资款尚有投资款本金740万元未收回，龙成房地产公司同意于本协议签订后尽快返还，返还计划须经福州住建管理处同意。双方确认，福州住建管理处已收得100万元违约金系2004年10月30日之前龙成房地产公司应付之款项，2004年11月1日起至实际清偿福州住建管理处全部本金之日止，龙成房地产公司应按所欠福州住建管理处投资款总额的日万分之五，继续向福州住建管理处支付违约金。龙成投资公司、龙成漳浦公司、龙成中学同意为红星商住楼项目和本协议书项下龙成房地产公司的担保人，连带保证龙成房地产公司偿付上述福州住建管理处投资款和应付违约金的责任。除了上述担保责任外，龙成房地产公司、龙成投资公司、龙成漳浦公司、龙成中学均同意提供位于福建省漳浦县的所有房产承担履行上述还款义务。各方同意，于2002年3月20日签订《合作开发红星商住楼合同书》和2003年3月22日签订《补充协议》中主体-龙成投资（香港）有限公司及其涉及的合同内容均转移由本协议项下的龙成房地产公司承担合同的权利义务。福州住建管理处派出的项目参建人员由福州住建管理处自行决定安排撤回。 上述合同签订期间，福州住建管理处于2002年3月21日向龙成投资公司转账300万元，于5月8日转账200万元；于6月27日向被告龙成房地产公司转账200万元，于8月21日转账50万元，于2003年1月14日转账50万元，于1月23日转账6万元。2003年起至2015年9月22日，龙成房地产公司累计向还款1000万元。 一审法院判决：驳回福州住建管理处福州住建管理处的诉讼请求。 福州住建管理处上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。 二审对一审查明事实予以确认。另查明，1、2004年11月1日之后，龙成房地产公司偿还了以下款项：2005年7月26日5万元、9月25日20万元、12月13日10万元、2006年1月19日20万元、2月24日10万元、4月19日10万元、5月3日10万元、6月26日10万元、8月11日5万元、8月21日5万元、8月30日10万元、9月26日20万元、11月28日15万元、2007年2月3日30万元、2月28日20万元、4月2日20万元、6月5日30万元、7月2日15万元、8月15日20万元、9月25日20万元、2008年1月14日10万元、2月1日8万元、3月2日10万元、7月22日20万元、8月29日100万元、2009年5月1日8万元、6月9日8万元、6月26日4万元、9月14日20万元、11月27日20万元、2010年2月28日10万元、5月18日20万元、7月27日10万元、9月28日10万元、2011年1月6日10万元、1月26日10万元、8月18日5万元、2012年1月21日10万元、2013年2月4日还款15万元，2014年7月还款10万元、2015年9月22日17万元。以上还款共计640万元。2、龙成中学的《章程》第二条载明“本学校的性质是民办教育。主要是利用非国有资产，由福建龙成投资股份有限公司投资创建的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。” 二审法院认为，《合作开发红星商住楼合同书》约定龙成香港公司以红星商住楼的土地使用权作价940万元投入，福州住建管理处分批次投入现金800万元，共同合作开发红星商住楼项目，并约定福州住建管理处应指派相关技术人员参加合作项目的管理，协助对项目进行监督、实施及组织验收等，合作利润在扣除合理费用后按各自实际投资额比例分配。该合同签订后，福州住建管理处分与龙成房地产公司又于2002年6月3日签订《关于红星商住楼项目合作开发的补充协议》，进一步对福州住建管理处指派的参建人员以及职位进行了约定，此后又于合作项目建设完成后的2005年8月9日签订《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》，对投资款和合作利润的支付以及上述参建人员的撤回作出了约定。由此可见，福州住建管理处是有派员参与合作项目的开发建设的，本案不属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款所规定的“企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险，不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润的，是明为联营实为借贷”的情形，双方的法律关系应认定为合资、合作开发房地产合同关系。此外，2002年3月22日《补充协议》以及2005年8月9日《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》虽约定福州住建管理处的投资回报为固定金额200万元，但此种利润分配模式是双方真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，而且《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》系在合作项目已经结束、项目盈亏已经明晰的情况下签订的，龙成房地产公司亦无证据证明该合作项目存在亏损，因此本案不存在福州住建管理处只收取固定利润、未担亏损风险的情形。一审法院以福州住建管理处的投资回报为固定金额为由认定双方的法律关系实为借贷关系，明显有误，二审予以纠正。综上分析，《合作开发红星商住楼合同书》及《补充协议》均合法有效，双方形成合资、合作开发房地产合同关系，龙成房地产公司应依约向福州住建管理处返还投资款本金800万元及利润200万元。 根据《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》第四条、第五条的约定可见，截至2004年10月30日，龙成房地产公司尚欠投资款本金740万元，并应从2004年11月1日起按欠款总额的日万分之五计息，暂计至2015年9月22日利息应为1471.86万元。龙成房地产公司在2004年10月30日-2015年9月22日期间共计还款640万元，而且每笔还款均不足以充抵截至该还款之日的利息，故上述还款应全部充抵利息。据此，截至2015年9月22日，龙成房地产公司尚欠本金为740万元、利息为1471.86万元-640万元=831.86万元，此后仍按日万分之五的标准计息。 龙成投资公司、龙成漳浦公司已以保证人身份在《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》签字盖章，愿意为本案债务提供连带责任保证担保。龙成投资公司、龙成漳浦公司辩称保证期间已超过，其保证责任应予免除。但从该协议第四条、第五条的约定可见，双方对于讼争投资款的返还期限并未作出限制，故本案债务属于未约定履行期限的债务，保证期间应从福州住建管理处向龙成房地产公司催讨之日（即本案起诉之日）起计算，各保证人的保证期间并未超过，龙成投资公司、龙成漳浦公司的该抗辩理由不能成立，其应依约承担保证责任。 龙成中学虽也以保证人身份在《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》上签字盖章，但其性质属于公益性的、非营利性的社会组织，依照《中华人民共和国担保法》第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”的规定，其不得为本案债务的保证人，故其不应承担保证责任。 二审法院判决：一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第4091号民事判决；二、龙成房地产公司应于判决生效之日起十日内向福州住建管理处返还投资款本金740万元及利息（截至2015年9月22日的利息为831.86万元，此后按日万分之五的标准计至实际还款之日止）；三、龙成投资公司、龙成漳浦公司对上述债务承担连带还款责任，并在实际承担责任后，有权向龙成房地产公司追偿；四、驳回福州市住建管理处的其它上诉请求。 二审查明的事实并无不当，再审予以确认。 本案再审争议焦点如下：1.《合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》是否有效；2.本案是否超过保证期间。3.龙成中学是否应当就其保证行为承担责任。分析评判如下： 1.关于《合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》是否有效的问题。 本院再审认为，根据二审查明的事实，福州住建管理处有派员参与合作项目的开发建设，本案不属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款所规定的“企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险，不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润的，是明为联营实为借贷”之情形。二审认定双方的法律关系为合资、合作开发房地产合同关系，并认定合同有效并无不当。 2.关于本案是否超过保证期间的问题。 本院再审认为，虽然2002年3月22日的《补充协议》中约定龙成投资（香港）管理公司应于15个月内返还投资额及利润，但2005年8月19日的《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》中约定龙成房地产公司于该协议签订后尽快返还投资款本金的内容，应视为对《补充协议》有关履行期限的变更，且该协议书对于讼争投资款的返还期限并未作出明确约定。龙成投资公司、龙成漳浦公司及龙成中学作为保证人在《关于合作开发红星商住楼的〈补充协议书〉》上签字确认。故二审认定本案债务属于未约定履行期限的债务，保证期间应从福州住建管理处向龙成房地产公司催讨之日起计算，并无不当。 3.关于龙成中学是否应当承担保证责任的问题。 本院再审认为，《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。《漳浦龙成中学章程》第二条体现，龙成中学的性质是民办教育，系从事非营利性社会服务活动的社会组织。龙成中学具有公益性质，故二审依照《中华人民共和国担保法》第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定，认定其作为保证人不适格且保证合同无效，并无不当。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”福州住建管理处应知以公益为目的的民办学校不能作为保证人，而龙成中学作为民办学校应知不能对外提供担保，双方均存在过错且过错程度相当，故龙成中学应承担《关于合作开发红星商住楼的补充协议书》中保证条款无效的法律责任，即对龙成房地产公司不能清偿本案债务部分的二分之一承担赔偿责任，二审未就此进行判决，确有不当。 综上，龙成房地产公司、龙成投资公司、龙成漳浦公司的再审请求不能成立，应予驳回。福州住建管理处的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市中级人民法院（2017）闽01民终1757号民事判决第一、二、三项； 二、漳浦龙成中学对上述债务福建龙成房地产开发有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任； 三、驳回福州市住宅改建工程管理处其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各114291元，均由福建龙成房地产开发有限公司、龙成房地产（漳浦）有限公司、福建龙成投资股份有限公司、漳浦龙成中学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  陈 昊 代理审判员  刘振宇 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  陈熙隆 附：《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。