贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2730民初10号 原告（反诉被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司,住所:贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼，统一社会信用代码：915200002144109105。 法定代表人：吴开国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨林兰，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：15201201411436787，特别授权。 委托诉讼代理人：罗德坤，男，1965年8月7日生，住贵州省贵阳市云岩区，系公司员工，特别授权。 被告（反诉原告）：贵州鼎力建设工程劳务有限公司，住所:贵州省贵阳市南明区沙坡路风景园38号1-2-1号，统一社会信用代码：91520100785491291G。 法定代表人:母道强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201199620336100，特别授权。 委托诉讼代理人：黄佳，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201201511320546，特别授权。 原告（反诉被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七建公司）与被告（反诉原告）贵州鼎力建设工程劳务有限公司（以下简称鼎力公司）劳务合同纠纷一案，本院适用普通程序于2019年1月7日立案受理，鼎力公司以本案应以其他案件审理结果为依据为由申请中止审理，本院2019年2月22日裁定中止审理；于2019年7月9日裁定恢复审理。分别于2019年8月7日、2019年9月2日公开开庭进行了审理。原告建工七建公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告鼎力公司委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工七建公司向本院提出如下诉讼请求：一、判决鼎力公司支付建工七建公司违约金420万元（自2016年4月起至2017年7月止）——（该诉讼请求因与本案审理的塔机租赁费系不同法律关系，本院于2019年8月12日裁定驳回建工七建公司该项诉讼请求，建工七建公司未上诉）；二、判决被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）塔机进出场费用、塔机租赁费、塔机配件损坏及其他费用共计1048156元，并支付528504元违约金，以上两项合计1576660元；三、案件受理费由被告（反诉原告）承担。事实及理由：2015年3月18日，原被告签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告将位于龙里县××“××中药材电××产业××区工程”的劳务工程分包给被告施工。合同约定分包范围包括完成施工图，设计变更及临时增加的工作内容之土建工程的人工、周转材料、施工机械及工具用具，分包内容包括砼工程、钢筋工程、抹灰工程、塔吊等；约定了合同期起算日为底层地板浇筑完成后，总工期为180日历天，且约定了被告因自身原因延期交工的，每延误一日，因向原告支付5000元的违约金。案涉工程底层板于2015年9月24日浇筑完成，根据合同约定被告应于2016年3月24日完工并交付原告，但被告并未按照合同约定完工，截止2017年11月被告向黔南州中级人民法院提起诉讼要求原告支付被告劳务费,且黔南州中级人民法院于2018年7月作出一审判决时，仍有部分工程未完工，严重拖延工期，给原告造成了巨大的损失，现发包人龙里宏基商贸物流开发有限公司起诉要求原告承担每天10000元的延期完工违约金。根据《建设工程施工劳务分包合同》第24.3(2)之约定：“劳务分包人因自身原因延期交工的，每延期一日，应向工程承包人支付5000元的违约金，”因此截止2018年7月共计违约27个月，被告应向原告支付4050000元违约金。又因被告进行案涉工程劳务施工时租赁案外人贵州安达建筑机械租赁有限公司（以下简称安达公司）塔吊（塔基租赁合同系以原告名义签订），但被告未付清塔吊相关费用，导致安达公司向贵阳市南明区人民法院提起诉讼，要求原告向其支付1069925元案涉工程塔吊租金等费用，经开庭审理，南明区人民法院于2017年12月14日作出（2017）黔0102民初3021号民事判决书，判决原告在判决生效之日起五日内支付贵州安达建筑机械租赁有限公司塔基进出费用、塔基租赁费、塔基配件损坏及其他费用共计1048156元并支付违约金（以1048156元为基数，自2016年11月25日起按照年利率24%标准计算至判决确定的履行期届满之日止）。原告不服该判决依法向贵阳市中级人民法院上诉，贵阳市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）黔01民终4729号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。根据原被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》第2.4（11）之约定，劳务分包内容包括塔吊，及塔吊的所有相关费用包含在原告支付的劳务分包费用里面。因此，被告应向原告支付塔基进出费用、塔基租赁费、塔基配件损坏费用共计1048156元并支付违约金（以1048156元为基数，自2016年11月25日起按照年利率24%标准计算至付清为止）。《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，故被告在未按照约定期间完工，严重违约，应当承担违约责任，且应按合同约定承担塔吊的相关费用。为维护原告合法权利，特诉至本院，恳请本院支持如前诉请。 鼎力公司辩称：一、建工七建公司起诉事实不符，塔机等费用应由建工七建公司承担，而建工七建公司尚欠我方劳务费用，我方是债权人；二、建工七建公司主张的违约事实不成立，事实上是建工七建公司违反合同约定，未支付相应租赁费用给我方，综上，建工七建公司主张不成立，法院应驳回其诉请。 鼎力公司向本院提出如下反诉请求：一、请求法院依法判令被反诉人尚欠反诉人的6个月内塔吊费用（含租赁进出场、开机生活费）1189600元，超过6个月外塔吊费用（含租赁进出场、开机生活费）1885820元，代付塔吊费费用1120000元，共计4195420元，并以此为基数，自2016年6月16日起按月息2%向反诉人承担逾期支付利息直至付本付息之日止）；二、本案本诉费，反诉费由被反诉人承担。事实及理由：反诉人与被反诉人因本案的案涉工程施工合同纠纷一案，反诉人向被反诉人主张工程款项，经贵州省高级人民法院作出（2018）黔民终1032号生效判决，判决被反诉人应当支付给反诉人的工程款项数额。但因本案的被反诉人已向贵院提起了塔吊部分的费用诉请，故1032号判决未对反诉人与被反诉人之间就塔吊部分双方应当承担的费用作出处理。根据反诉人与被反诉人于2015年3月18日签订的《建设工程劳务分包合同》第3.1.3条约定：“塔吊费用（11.2元/㎡）按6个月计算，结算时可按实际发生时间调整费用。50M臂长租赁费用及资：…。”该条明确约定了塔吊费用6个月以内的单价计算方式及超出6个月外的计算价格。根据反诉人塔吊实际进场的实际时间，再根据双方上述合同中的约定，计算出被反诉人应当支付给反诉人6个月内及超出6个月后的塔吊的总费用。双方合同履行过程中，反诉人已经代被反诉人将部分塔吊租赁及超期费用支付给第三方，反诉人的诉请于法有据，符合双方合同约定，应得到支持，反诉人现就一审法院未在总工程款项中作出的关于塔吊部分被反诉人应当支付给反诉人的费用提出反诉。综上所述，根据我国《民事诉讼法》、《合同法》等相关法律法规之规定，特向本院提起反诉，望判如所请。 建工七建公司辩称：一、鼎力公司主张的费用无事实及法律依据，不应支持，应根据南明区法院2017黔0102民初3021号判决及中院2018黔01民终4729号判决之判决，建工七建公司向案外人安达公司支付了塔吊费用及违约金1576660元，同时该案审理中，法院已查明鼎力公司向安达公司支付了112万元加上建工七建公司代鼎力公司支付的150多万元，涉及塔吊的全部费用共计260多万元，而鼎力公司反诉要求我方支付410多万元的塔吊的费用，不尊重事实，滥用诉权，二、根据鼎力公司签订的建设工程施工劳务分包合同第2.4（11）约定，劳务分包内容包括塔吊及塔吊的相关所有费用，包含在劳务分包费用中，因此案涉塔吊费用全部由鼎力公司承担。 经审理，本院认定如下事实：2015年3月18日，建工七建公司与鼎力公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：建工七建将其承建的位于龙里石头寨，工程名称“东方宏基中药材电商产业园A区工程”中的A区1至18#楼土建、水电安装工程的劳务分包给鼎力公司，其中劳务分包范围为：完成施工图、设计变更及临时增加的工作内容之土建工程所含的人工、周转材料（非实体材料）、施工机械及工具用具。临时用电二级配电箱之后的材料及人工；安全文明施工所需的围护材料及人工，主体工程的补洞修缺的人工（不含门窗、外墙漆、防水、栏杆、屋面保温及瓷粉）。…2.4劳务分包内容（11）项载明：塔吊：玖台（其中56M臂长的贰台，50M臂长的柒台）塔吊安装、检验、维修、养护、备案，操作人员的工资、租赁费、进出场及维修保养费。…3①A-01～A-18栋建筑面积以贵州省04定额建筑面积计算规则计算为准，本工程建筑面积暂按10.4万/㎡计算。②A-01～A-18栋以综合单价425.8元/㎡包干，单价内容包括劳务分包内容（其中3.2条除外）的所有工作。其中模板（11.5元/㎡），泥工（150元/㎡）、架子（42元/㎡）、钢筋工程（45元/㎡），单价不作调整。③塔吊费用（11.2元/㎡），按6个月计算，结算时可按实际发生时间调整费用。50M臂长租赁费及工资：16000元/月/台，进出场费26000元/台；56M臂长租赁费及工资17000元/月/台，进出场费28000元/台。3.2①地下室底板以下的砖胎模、砼（含A-01～A-18栋孔桩、地下室独立柱基砼）按以下计算砖胎模：200元/?、砼18元/?；②屋面保温层按5元/㎡（保湿层面积）计算；③小工按130元/天，一般技工260元/天计算，泥工技工360元/天计算；④A-01～A-18栋地梁木模板50元/㎡（含材料、人工）；⑤孔桩、承台、独立柱基钢筋600元/T。3.4劳务费付款方式：①付款时间节点执行投资人和承包人主合同条件。同时如没有安全员签字不得支付。②支付比例：完成工程进度×70%×80%比例。③工程竣工验收合格后付至合同价款90%，余款贰个月内扣除30%质保金一次付清，质保金一年退回。…17.1：施工机械、工具用具、周转材料由劳务分包人提供。劳务分包人劳务作业使用的机具、设备、性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，试运行良好后使用。对需要相关资质单位检验的机械，由工程承包人配合劳务分包人完善检验手续，但费用由劳务分包人承担。合同签订后，鼎力公司进场施工并基本完工，但仍有少量工程项目未完工。 2014年12月10日，为上述工程的施工需要，由建工七建公司与案外人贵州安达建筑机械租赁有限公司（原称贵阳南明九龙建筑机械有限公司，以下简称安达公司）签订《塔机租赁合同》，约定由安达公司出租9台塔式起重机给建工七建公司用于案涉工程。2016年10月，安达公司出租的塔式起重机退场，但因部分设备租赁费未予支付；2017年2月27日，安达公司将建工七建公司诉至贵阳市南明区人民法院（以下简称南明区法院）。南明区法院于2017年12月14日作出（2017）黔0102民初3021号《民事判决书》，判决：建工七建公司支付安达公司塔机进出场费、塔机租赁费、塔机配件损坏及其他费用共计1048156元并支付违约金（以1048156元为基数，自2016年11月25日起按年利率24%标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止），驳回安达公司其他诉讼请求。建工七建公司不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）黔01民终4729号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。建工七建公司向安达公司支付塔机各项费用1048156元及违约金528504元，共计1576660元（该款建工七建公司已于2018年11月2日，2019年6月8日共计向安达公司支付1576660元）。该判决同时载明：综上，塔机进出场费、塔机租赁费、塔机配件损坏及其他费用共计2168156元，扣除安达公司已收到的1120000元，建工七建公司尚需向安达公司支付1048156元。 2017年11月23日，鼎力公司以建工七建公司欠付其劳务费为由，向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提起诉讼，该院于2018年7月30日作出（2017）黔27民初192号《民事判决书》，判决：建工七建公司向鼎力公司支付劳务工程价款2149169.85元；龙里宏基商贸物流开发有限公司在建工七建公司欠付鼎力公司劳务工程价款2149169.85元范围内承担责任；驳回鼎力公司其他诉讼请求。鼎力公司不服，上诉至贵州省高级人民法院，该院于2019年6月17日作出（2018）黔民终1032号《民事判决书》，判决：一、撤销黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初192号民事判决；二、建工七建公司本判决生效后十五日内向鼎力公司给付工程价款2850171.78元及利息，利息以2850171.78元为基数，自2017年8月1日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至实际清偿之日止；三、龙里宏基商贸物流开发有限公司在建工七建公司欠付鼎力公司工程价款2850171.78元范围内承担责任；四、驳回鼎力公司的其他诉讼请求。（2018）黔民终1032号《民事判决书》第12页倒数第七行载明：“鼎力公司认可七建公司代其支付操作塔吊机械设备陈伦的劳务费57200元，并同意从结算工程劳务费中扣减”；第15页正数第5、6行载明：“上述事实双方在二审中认可一致。本院二审对一审认可的其他事实予以确认”。第16页载明：“本院认为，塔吊及超期费用不在本案中处理。理由如下：就目前的支付情况来看，鼎力公司向塔吊租赁公司安达公司支付了部分租赁费用，贵阳市中级人民法院生效判决判令七建公司向安达公司支付塔机进出场费用、租赁费等共计1048156元及违约金，七建公司已支付100万元。目前七建公司已提起诉讼，就上述费用向鼎力公司追偿，塔吊使用实际时间及双方应当承担的费用属于该案件的审理内容，本院认为，当事人就塔吊费用已经另行诉讼，且七建公司已向塔吊租赁公司支付了100万元费用，且对于塔吊费用本案一审未进行审理，因此该部分费用在本案中不作处理”。在该判决中同时查明案涉劳务费总计40542775.5元，建工七建公司已预付34097790.7元。 鼎力公司与建工七建公司劳务费案件二审终结后，建工七建公司以案涉工程塔吊相关费按双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》应由鼎力公司承担为由，于2019年1月7日向本院提起诉讼，要求鼎力公司予以返还。鼎力公司认为塔机租赁及其相关费用根据其与建工七建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》3.1③约定应单独计算费用，不应包括于总的劳务费中。提起反诉，要求建工七建公司返还其代建工七建公司向安达公司代付塔机相关费用1120000元，并以及按该条款建工七建公司应支付其6个月内塔吊费用（含租赁进出场、开机生活费）1189600元，超过6个月外塔吊费用（含租赁进出场、开机生活费）1885820元，代付塔吊费费用1120000元，共计4195420元，并以此为基数，自2016年6月16日起按月息2%向反诉人承担逾期支付利息直至付本付息之日止。 上述事实有原、被告当庭陈述及举证加以证实，并附卷佐证。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》包括施工技术、材料、设备等内容，已经超出劳务分包范围，应当认定为施工总承包，而鼎力公司不具备建筑工程施工资质，故《建设工程施工劳务分包合同》应属无效。但双方已履行了大部分，双方亦应参照合同约定履行。综观《建设工程施工劳务分包合同》，并根据该合同第2.3条及2.4（1），施工机械包含于劳务分包范围及内容之中，而根据3.1条案涉工程以贵州省04定额建筑面积计算规则计算，以综合单价425.8元/㎡包干，只扣除3.2条，故塔吊属于施工机械，虽然建工七建公司与安达公司签订了租赁合同，但根据《建设工程施工劳务分包合同》约定，该部分费用应包括支付鼎力公司的劳务费中；鼎力公司也向安达公司支付112万元，并在与建工七建公司劳务价款一案中认可建工七建公司代其支付塔吊机械设备陈伦的劳务费57200元。故建工七建公司要求鼎力公司返还其代为向安达公司支付的塔机进出场费用、塔机租赁费、塔机配件损坏及其他费用共计1048156元及违约金528504元违约金；本院予以支持。对于鼎力公司的反诉诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下： 一、贵州鼎力建设工程劳务有限公司于本判决生效生效之日起十五日内支付贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司塔机进出场费用、塔机租赁费、塔机配件损坏及其他费用共计1048156元及违约金528504元； 二、驳回贵州鼎力建设工程劳务有限公司反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费18989元（贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司已预付），反诉受理费20181.5元（贵州鼎力建设工程劳务有限公司已预付），保全费5000元（贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司已预付），共计44170.5元，由贵州鼎力建设工程劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  吴贤梅 人民陪审员  曾崇政 人民陪审员  李德富 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  龙 滔