北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初13565号原告：黄安保，男，1983年10月21日出生，汉族，户籍所在地广西三江侗族自治县，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：殷海芳，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被告：帆美航空科技（北京）有限公司，住所地北京市顺义区，统一社会信用代码91110113MA00ELJ87J。法定代表人：祁枫，首席执行官。委托诉讼代理人：孙炜，男，1974年9月28日出生，汉族，帆美航空科技（北京）有限公司销售部经理，住北京市石景山区。第三人：慧智博思咨询服务（北京）有限公司，住所地北京市通州区，统一社会信用代码911101085923366589。法定代表人：魏红培，总经理。原告黄安保与被告帆美航空科技（北京）有限公司(以下简称帆美公司)、第三人慧智博思咨询服务（北京）有限公司(以下简称慧智博思公司)劳动争议一案，本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄安保的委托诉讼代理人殷海芳、被告帆美公司的法定代表人祁峰及委托诉讼代理人孙炜、第三人慧智博思公司法定代表人魏红培到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄安保向本院提出诉讼请求：1.确认自2017年10月17日至2018年12月14日原告与被告存在劳动关系；2.确认被告于2018年12月14日出具的“关于解除劳务派遣协议的通知”违法，并支付原告违法解除劳动合同赔偿金75900元;3.被告支付2个月月薪的全年奖金50600元；4.被告支付2017年10月17日至2018年12月14日期间未休年休假工资11632元（审理中，原告撤回了该项诉讼请求）；5.被告支付期权补偿即按照25300元月薪支付自2017年10月17日至2018年12月14日期间工资差额36862元；6.支付原告因工出差的差旅费265元（审理中，原告变更该项请求的金额为91元）。事实与理由：被告于2017年9月8日向原告邮件发放了录用通知书，岗位名称为高级软件工程师，薪酬福利为：基本月薪22667元，半年奖是1个月月薪，全年奖是2个月的月薪；五险一金、工作居住证、12万期权奖励。原告同意了被告的录用条件，于2017年10月17日入职，但被告却未与原告直接签署劳动合同而是在2017年11月17日签署了劳务派遣协议。入职之后，被告一直未与原告签署期权奖励合同，后被告同意自入职之日起以调整原告的月薪至25300元支付原告工资差额的方式弥补原告的期权损失。2018年12月14日被告无故将原告退回派遣单位，被告仅向原告发放了半年奖，而未发放全年奖，原告也未休年假，被告答应支付给原告的期权损失也没有兑现。原告认为被告以劳务派遣的形式用工违法，不符合劳务派遣关于临时性、辅助性和替代性的规定。被告既然给原告发了录用通知书，应当视为劳动合同的要约，原告于2017年10月17日入职被告为对劳动合同要约的承诺，原被告已经构成事实上的劳动关系，原告也受被告实际管理，被告在原告入职之后构成事实劳动关系的情形下为了规避用工风险又与派遣公司签署劳务派遣协议的行为严重违反了《合同法》、《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》等相关法律规定，损害了原告的合法权益，应属于无效合同。仲裁在没有查明事实的情况下，驳回原告的仲裁请求，原告不服，请求法院依法支持原告的诉讼请求被告帆美公司辩称：不同意原告诉讼请求。我方与黄安保之间是劳务派遣关系，解除劳务派遣协议的通知符合公司流程和我方与劳务派遣公司的协议。根据我公司绩效管理规定，黄安保作为末位淘汰的人，被退回劳务派遣公司，不应支付奖金。期权补偿的问题，原告本人签署过书面的薪酬方案，之后双方并未就方案的变更达成过书面的一致意见，现在所执行的薪酬方案完全依照劳务派遣协议及劳动合同。第三人慧智博思公司述称：同意黄安保的诉讼请求，我公司与帆美公司、黄安保是转移派遣的关系。当时听黄安保的意思是他与帆美公司存在劳动关系，但因为特殊原因，没办法在帆美公司办理工作居住证。帆美公司和黄安保都跟我公司联系过。黄安保之前有工作居住证，但不知道什么原因不能挂在帆美公司处。于是双方就找到我公司，让我公司办手续，主要是签订劳动合同、派遣协议、挂工作居住证。本院经审理认定事实如下：黄安保于2018年2月20日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提出仲裁申请，要求：确认自2017年10月17日至2018年12月14日与帆美公司存在劳动关系；确认2018年12月14日违法解除劳动关系，帆美公司支付违法解除劳动合同赔偿金75900元、全年奖金50600元、未按时支付全年奖金25%赔偿金12650元、2017年10月17日至2018年12月14日未休年假工资11632元、期权补偿36862元、因公出差差旅费265元。2019年4月29日，顺义仲裁委作出的京顺劳人仲字[2019]第1965号裁决书裁决驳回黄安保全部仲裁请求。帆美公司未提起诉讼。黄安保不服仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至本院。对于提供实际劳动的时间，双方均认可黄安保于2017年10月17日开始在帆美公司研发部工作，一直工作到2018年12月14日。对于双方之间的关系，黄安保主张双方为劳动关系，帆美公司向其发出录用通知书后，因无法为其办理工作居住证，故帆美公司提出其可以劳务派遣公司派遣的方式入职。为证明其主张，黄安保提交了如下证据：1.录用通知书。该通知书由帆美公司人力资源部于2017年9月8日作出，内容如下：“尊敬的黄安保先生：欢迎您加入帆美公司。以下是有关聘用的详细说明…入职时间：2017年10月09日，录用部门/工作地点/职务/汇报对象：研发部/北京/高级软件工程师/研发总监，薪酬福利：基本月薪22667元年度目标奖金基数半年奖1个月的月薪，全年奖2个月的月薪，福利包括五险一金/工作居住证/期权奖励（三年共计12W）。注：…3）目标奖金金额会与公司、部门以及个人业绩表现相关联，实际奖金的具体计算和发放按公司相关办法/方案执行。公司有权依法对所有的奖金计划做出调整，并享有最终解释权。劳动合同我们将在您入职的第一个月内与您签订《劳动合同》及其他入职所需法律文件；您的试用期为6个月，合同期为3年。”2.薪酬结构选择表。内容显示黄安保选择了薪酬方案二，即15薪，基本月薪2.27W，半年奖2.27W*1，全年奖2.27W*2，期权（三年）12W，员工签字处有黄安保签字和帆美公司公章。3.合同审批表。显示帆美公司于2017年11月14日审核通过了合同内容为“黄安保劳务派遣协议”，签约单位为“慧智博思公司”的合同。4.劳务派遣协议。该协议签订日期为2017年11月17日，协议显示劳务输入单位（甲方）为帆美公司，劳务派遣公司（乙方）为慧智博思公司，双方约定乙方按照甲方要求从2017年10月17日起派遣1名劳务人员（黄安保）到甲方工作，甲方安排劳务人员从事软件工程师岗位的具体工作，派遣期三年，试用期三个月；甲方向乙方支付的劳务费用包括：劳务人员的劳务报酬、甲方应承担劳务人员的相关社会保险等费用、甲方应向乙方支付的劳务派遣服务费用、用于劳务人员的一次性费用；劳务人员劳务报酬为税前工资22667元，试用期税前月工资为18133.6元，半年奖基数为一个月工资，全年奖基数为两个月工资；劳务人员的劳务报酬，由乙方提供发放明细，发放期限经甲方确认后，甲方支付给乙方，由乙方直接为派遣劳务人员发放。5.黄安保与帆美公司法定代表人祁枫、人事主管陈丁一、研发总监张景等人的微信聊天记录。黄安保在与三人的微信聊天中，均提到了其年终奖发放的问题，与祁枫、陈丁一微信聊天中，提到了薪酬模式变更的问题。帆美公司认可上述证据真实性，主张录用通知书只是通用范本不能作为要约和建立劳动合同的依据；薪酬结构表是与黄安保确定的，但薪酬最终体现在与劳务派遣公司的协议中；合同审批表能够表明其公司在签订派遣协议前进行了评估商定，以确定是否有管理风险；劳务派遣协议签订的前提是黄安保已经于该派遣公司签订了劳动合同；聊天记录也是用工单位对劳务派遣员工进行日常管理。帆美公司主张与黄安保之间为用工关系，因其公司没有为劳动者办理工作居住证的资格，当时已告知黄安保无法为其办理工作居住证，黄安保觉得其公司给的工资高，就提出通过劳务派遣的方式解决。为证明上述主张，帆美公司提交了如下证据：1.黄安保（微信名：安仔）与帆美公司人事主管陈丁一（微信名：陈丁一）的聊天记录，聊天记录显示2017年9月4日黄安保向陈丁一发送了北京市源丰润人力资源有限公司魏红培（也是慧智博思公司的法定代表人）的联系方式，陈丁一回复“好的，我让我同事跟他联系一下，我们这边之前也有合作过得人力资源公司，也可以对比一下，主要就看那边是否能为部分员工办理，因为其他员工都是走公司统一交，如果单独有人走代理，不知道是否可行。”黄安保回复“我等你消息”。2017年9月6日，黄安保向陈丁一发送了工作居住证代理方案、劳动合同、代理协议等文件，并告知“这是代理发过来的电子版劳动合同和代理协议”。陈丁一回复“收到，你和他沟通一下，我们希望他们能提供增值税专用发票，问问他们的政策和需求。”2.付款申请单。收款单位为慧智博思公司，项目名称为黄安保劳务派遣11月，付款项目摘要为11月五险一金相关费用以及2017年11月至2018年11月工作居住证服务费。3.劳动合同。该合同由慧智博思公司（甲方）与黄安保（乙方）于2017年11月17日签订，约定合同期限为2017年10月17日至2020年10月16日，乙方工作岗位为软件工程师，月工资为22667元，半年奖基数为一个月工资，全年奖基数为两个月工资。黄安保称无法核实聊天记录的真实性，主张是帆美公司为了让自己入职才提出通过劳务派遣方式解决工作居住证的问题；认可付款申请单的真实性认可；认可劳动合同的真实性，但主张2017年10月17日入职帆美公司时双方已经形成劳动关系，之后又与慧智博思公司签订劳动合同，同时存在两个劳动关系，不符合法律规定。慧智博思公司认可与帆美公司签订了劳务派遣协议，但只是为了给黄安保挂靠工作居住证，当时黄安保和帆美公司都找其咨询过该问题，经与黄安保、帆美公司沟通，双方最后确定以劳务派遣的形式挂靠工作居住证。对于双方关系的解除，黄安保主张帆美公司违法与其解除劳动关系，并提交《关于解除劳务派遣协议的通知》（以下简称《通知》）予以证明。该《通知》由帆美公司2018年12月14日作出，内容如下：“慧智博思公司：贵公司于2017年10月17日派遣至我公司的1名劳务人员（姓名：黄安保，身份证号…）现因其严重违反我公司工作定额任务管理要求，根据《劳务派遣协议》中第五条第（二）款第三项“严重违反甲方劳动纪律、规章制度和工作定额任务管理”，现正式通知贵司，并在三日后将此劳务人员退回贵公司；同时，贵我双方签订的劳务派遣协议自其从我司离职时终止。特此通知。”黄安保称上述《通知》没有给其发过，当时是帆美公司口头通知其考核结果不合格并将其辞退，帆美公司称会将其年终奖和工资转账给派遣单位，但只转了工资，没有转年终奖。帆美公司认可《通知》的真实性，认可2018年12月14日将黄安保退回慧智博思公司，至于退回之后，黄安保与慧智博思公司之间的劳动合同如何履行与其公司无关。慧智博思公司称收到《通知》后，就通过邮件方式与帆美公司联系，要求帆美公司提供解除的依据，但帆美公司一直未回复。帆美公司主张将黄安保退回慧智博思公司是因其年度考核不合格，考核结果作出后，其公司已经告知黄安保，因其考核不合格，直接淘汰，并提交如下证据予以证明：1.电子邮件。电子邮件显示2018年6月15日，帆美公司向黄安保邮箱发送了“月度绩效考核表”、“员工互评表”（征求意见稿），请黄安保提出意见。黄安保在2018年6月18日提出了相应建议。2018年12月12日，帆美公司向黄安保邮箱发送了《绩效考核管理规定》，告知该规定当日生效。2018年12月13日，帆美公司向黄安保发送关于开展2018年年度绩效考核的通知，告知2018年年度绩效考核于当日开始，研发部门互评表格应于当日18时前提交。2.《绩效考核管理规定》。显示该规定初稿时间为2018年11月18日初稿，定稿时间为2018年12月8日。该规定第二条适用范围规定“适用于公司所有在职员工，适用于公司半年度和年度考核。”第五条考核用途（二）规定“年度考核不合格的员工进行待岗处理或者淘汰。”（三）规定“在半年度和年度奖金分配时，不同的考核结果对应不同的奖金分配比例。第二十条规定”在6月30日前离职的员工，不参与半年度的考核；在12月31日前离职的员工，不参与当年的年度考核…。”3.年度绩效考核表及年度考核结果。其中，考核人林清为黄安保打分26分，考核人褚福强为黄安保打分58.5分，考核人黄志广为黄安保打分97.3分，考核人张景为黄安保打分30分。考核结果作出日期为2018年12月15日，显示黄安保最终得分44.25分，排名最后。黄安保称2018年6月15日发送的电子邮件内容是员工考核表和互评表，不是规章制度；认可《绩效考核管理规定》的真实性，但主张该规定未经民主程序讨论、发布程序违法，该规定适用范围明确为公司员工，但帆美公司却说黄安保是劳务派遣，相互矛盾，另外，该规定没有提到年终奖金分配的问题，且生效日期为2018年12月12日，因帆美公司称该规定不溯及既往，故根据黄安保入职时的约定，工作满一年即2018年10月就发年终奖，帆美公司不能以2018年12月发布的规定取消本应在2018年10月发给原告的年终奖。黄安保不认可年度绩效考核表及年度考核结果。对于全年奖，黄安保称帆美公司在其录用通知书、薪酬结构选择表、劳务派遣协议中均已载明全年奖为2个月月薪，没有附加条件，工作满六个月发放半年奖，工作满12个月发放全年奖，其至2018年10月工作满一年，帆美公司应在次月向其发放全年奖。为证明其主张，黄安保提交了与帆美公司法定代表人祁枫、人事主管陈丁一、研发总监张景的微信聊天记录。其中，与陈丁一的聊天记录显示，2018年10月18日，黄安保询问“丁一，按合同11月该发年终奖，下个月年终奖可以正常发放吗？”“丁一，您有空帮我核实一可以吗？”陈丁一回复“抱歉一直在忙活，年终奖和半年奖一样随当月工资，11月15号”，2018年11月16日，张丁一回复黄安保“抱歉安保，刚才张总问我了，最近事情多忘记给你说了，之前和你说的时候有所疏忽，年终奖涉及年度考核及财务核算，应该是工作满12个月后，下一次发薪发放，和调薪那个发放时间同步，即第十三次发薪。”与张景的聊天记录显示，2018年12月7日，黄安保询问“张总，丁一说年终奖在第十三次发薪同步发放，涉及年度考核，我想跟你了解下我的年度考核的情况。”张景回复“考核还没做，我问了下规定近期会发布执行。”黄安保询问“那这会影响到年终奖发放时间吗？我还等着发年终奖给孩子交早教班的学费呢。”张景回复“具体得看考核方案吧，我现在也确定不了。”2018年12月13日，黄安保询问“按合同11月该给我发年终奖，拖着不发，到这个时候给我来这套路，过河拆桥。”张景回复“下午已经给那边转过去了。”帆美公司认可上述微信聊天记录的真实性，称《绩效考核管理规定》发布之前，是按照入职满半年，在次月发放半年奖，不根据考核结果，但其公司一直没有发放全年奖，《绩效考核管理规定》在2018年12月12日实施之后，就按照自然年度并根据考核结果发放全年奖。对于期权损失，黄安保主张入职时约定工资标准为月薪22667元，另有3年共计12万元的期权奖励，后因双方就期权奖励未达成协议，帆美公司法人口头答应通过提高月薪至25300元的方式弥补期权损失。帆美公司认可双方当时约定黄安保月工资标准为22677元，工作满三年有12万元的公司股份，双方并未就提高月薪补偿期权事宜达成过一致。对于差旅费，帆美公司称黄安保提交的差旅费有91元符合报销规定，黄安保同意按照91元主张差旅费。另查，黄安保离职前12个月的月应发平均工资为24397元。黄安保的社保及工资由北京天喻信诚科技公司（以下简称天喻信诚公司）负责代发代缴，慧智博思公司称天喻信诚公司与其公司为关联公司，由慧智博思公司对外签订协议后安排关联公司天喻信诚公司负责代发工资、缴纳社保、办理工作居住证。上述事实，由双方陈述、录用通知书、薪酬结构选择表、合同审批表、劳动合同、劳务派遣协议、微信聊天记录、《绩效考核管理规定》、《通知》、电子邮件、庭审笔录等在案证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于双方是否存在劳动关系，根据查明的事实，帆美公司向黄安保发出录用通知书，为黄安保提供工作岗位、与黄安保确定工资标准及薪酬模式，对黄安保进行管理、考核，黄安保的工资实际也由帆美公司发放，双方之间符合劳动关系的全部特征及要件。帆美公司虽以其公司与慧智博思公司签订有派遣协议、黄安保与慧智博思公司签订有劳动合同为由，主张与黄安保是劳务派遣关系，但无论是慧智博思公司、黄安保还是帆美公司，三方的陈述均表明劳务派遣的目的均是为了解决黄安保的工作居住证问题，显然，三方之间虽具备劳务派遣的形式，但并不符合劳务派遣的实质，故本院认为，黄安保与帆美公司之间并非劳务关系，而是劳动关系。结合黄安保为帆美公司提供劳动的期间，本院对黄安保要求确认自2017年10月17日至2018年12月14日与帆美公司存在劳动关系的请求，予以支持。对于黄安保主张的违法解除劳动合同赔偿金，在本院已确认帆美公司与黄安保系劳动关系的情况下，帆美公司以黄安保年度考核不合格为由，告知其被末位淘汰，并退回慧智博思公司，系与黄安保解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。帆美公司以黄安保考核不合格为由直接与其解除劳动关系，显然不符合法律规定。故帆美公司应支付黄安保违法解除劳动关系赔偿金，具体数额以本院核算为准。对于黄安保主张的全年奖，帆美公司向黄安保发出的录用通知书以及帆美公司与慧智博思公司签订的劳务派遣协议均显示，黄安保半年奖为一个月工资、全年奖为两个月工资，帆美公司人事主管陈丁一在微信聊天记录中也表示以入职时间满半年、满一年作为计算半年奖和全年奖的时间节点，帆美公司亦认可2018年12月12日《绩效考核管理规定》出台之前，根据员工入职时间发放半年奖。黄安保2017年10月17日入职帆美公司，至2018年10月16日入职满一年，根据入职时的约定，帆美公司应在黄安保工作满一年后向其发放全年奖。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。帆美公司虽主张2018年12月12日实施《绩效考核管理规定》，应依此规定按照自然年度并结合考核结果确定全年奖的发放，但帆美公司未举证该规定系经过民主讨论程序制定，该规定亦未明确全年奖发放的具体标准，对于员工绩效考核的内容及标准设定也存在较大的主观性，且该规定在黄安保工作满一年即应获发全年奖之后出台，与黄安保入职时关于全年奖发放的约定亦不相符，故本院认为，帆美公司依《绩效考核管理规定》不发放黄安保全年奖，依据不足。帆美公司应按照《绩效考核管理规定》出台之前与黄安保关于薪酬模式的约定向其发放全年奖，具体数额以本院核算为准。对于期权补偿，根据查明的事实，黄安保入职时选择的薪酬模式为基本月薪、半年奖、全年奖加期权（三年），在黄安保未提交证据证明帆美公司同意将期权数额折算计入工资自入职起予以补差的情况下，黄安保要求帆美公司支付期权损失的差额，依据不足，本院不予支持。对于差旅费，帆美公司认可黄安保提交的差旅费有91元符合报销规定，故对黄安保要求帆美公司支付差旅费91元的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告黄安保与被告帆美航空科技（北京）有限公司自2017年10月17日至2018年12月14日存在劳动关系；二、被告帆美航空科技（北京）有限公司支付原告黄安保违法解除劳动关系赔偿金73191元，于本判决生效之日起七日内执行；三、被告帆美航空科技（北京）有限公司支付原告黄安保全年奖45334元，于本判决生效之日起七日内执行；四、被告帆美航空科技（北京）有限公司支付原告黄安保差旅费91元，于本判决生效之日起七日内执行；五、驳回原告黄安保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告帆美航空科技（北京）有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  张 锐人民陪审员  殷月清人民陪审员  马德云二〇一九年十一月七日书 记 员  崔东阳