大连市金州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽0213刑初394号 公诉机关大连市金州区人民检察院。 被告人陶丽英，女，1964年5月2日出生，住吉林省辽源市。 辩护人田丽，辽宁正垒律师事务所律师。 大连市金州区人民检察院以金检公诉刑诉（2019）372号起诉书指控被告人陶丽英犯诈骗罪，于2019年8月6日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市金州区人民检察院指派检察员邹磊出庭支持公诉，被告人陶丽英及其辩护人田丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 大连市金州区人民检察院指控，被告人陶丽英以认识公安部领导可以为被害人高某某儿子金某办理公务员工作为由骗取高某某钱款。2015年11月21日，金某向陶丽英指定的王某某账户汇款人民币60万元（以下币种均为人民币）用于办理工作。同年12月23日，金某向陶丽英指定的陶某账户汇款人民币10万元用于办理工作。 现陶丽英已返还高某某人民币29万元，余款人民币41万元未返还。 公诉机关认为，被告人陶丽英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款人民币41万余元，属数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陶丽英在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第七十条之规定予以惩处。 被告人陶丽英辩解，其为金某办理工作收取了10万元，2016年5、6月因工作办不成，其将该款返还给了高某某；另外60万元是因与高某某有生意合作而向高某某的借款，后来陆续都返还了。 其辩护人提出，1、关于60万元的性质问题，应是借款纠纷而不是刑事诈骗，2016年2月19日被告人通过现金汇款给高某某12万元，而同年5月末才告知高某某不能办理工作，如果60万元是为了办理工作而骗取的是不可能在该时间点汇款12万元，只有在双方有生意往来的情况下才能发生；2、高某某多次承认在2017年4月至8月间还了8万现金，而2016年又还了8万现金，故应属两笔还款；3、另外用陶丽英女儿银行卡刷卡还了两万元，高某某拿走了陶丽英的手镯证实是五万元，还有家具及对外借款都给了高某某，应该还清了全部欠款。 经审理查明，2015年，被告人陶丽英在大连市金州区以认识公安部领导能够为被害人高某某的儿子金某办理公务员工作为由骗取高某某钱款。同年11月21日，高某某应陶丽英办理工作的要求让金某向陶丽英指定的王某某账户汇款人民币60万元，王某某遂于收到该款的当日及同年12月11日各向陶丽英指定的陶某银行卡账户（陶某系陶丽英侄子，该银行卡由陶丽英持有使用）转款30万元。同年12月23日，高某某又应陶丽英办理工作的要求，让金某向陶某账户汇款人民币10万元。后因办理工作一事未果，高某某向陶丽英要求返款，陶丽英于案发前返还了部分款项，现有23.5万元仍未返还。 上述事实，有经过当庭举证、质证的被告人陶丽英的供述笔录、被害人高某某的陈述笔录、证人王某某、杨某某、陶某甲、陶甲、田某、吴某某、王某甲、王某、孙某某、蔡某某、朱某甲、陶某乙、朱某乙、任某、金某、任某某、罗某某、张某甲、张某乙、程某某、阎某某、曲某某、陶乙、金某某的证言笔录存案为凭，亦有辨认笔录、书证银行交易明细、存款凭条、民事判决书、还款计划、公安机关的工作说明及案件来源、到案经过等证据存案佐证，足以认定。 对于被告人陶丽英及其辩护人提出的涉案的60万元系陶与被害人高某某生意合作中的借款一说，经查认为，高某某所陈述的因办理工作被骗走60万元的事实，有证人王某某、孙某某的证言相印证，其中王某某证实“高某某找我让我帮忙给陶丽英转账60万元时，就告诉我这钱是给她孩子金某办工作用的。而且陶丽英也和我说过给金某办工作需要60万”，孙某某证实案发后陶丽英让其为陶作伪证，并证实“在高某某报警后，陶丽英让我帮她找高某某说好话的时候，我让陶丽英给我说发生了什么事，当时她告诉我，高某某让她给她孩子办警察或公务员的工作，先是高某某通过别人打了60万，后又打给她10来万，这70多万都是给高某某孩子办工作用的钱，但是陶丽英和我说了好多理由，反正是工作没有办成，说钱已经还给了高某某大概10多万元了”（提供了相关通话录音），故足以认定高某某所述的真实性。而陶丽英借款一说，不能提供借据，且通过王某某转账缺乏合理解释，另经核实陶丽英与高某某并无实质性的生意合作，故陶丽英的辩解不具有可信性，不予采纳。对于辩护人提出的，2016年2月陶丽英还款12万元的事实与认定该60万元为办理工作款项存在矛盾一说，经查认为，虽然陶丽英明确告知高某某不能办理的时间在当年5、6月份，但高某某陈述陶丽英曾于2015那年年末或2016年初领其找杨某某帮助办理工作事宜时，因得知无法办理，就开始向陶丽英索款，但陶丽英声称还能继续办理，经索要陶向其还款12万元，证人杨一宁的证言部分印证了高某某所述的真实性，故该12万元的还款时间并不影响60万元用性质认定。 对于被告人陶丽英的还款数额认定，经查，被害人高某某在公安机关的多份陈述笔录中，对于还款说法前后不一，其在2018年1月报案及同年7月的陈述笔录中陈述，陶丽英共计还款15万元，其中微信转账7万元、现金还款8万元，而公安机后发现其银行账户有收款12万元的记录及其通信工具中有收到10万元的记载后于同年9月向其核实时，其又承认另外收到过陶丽英12万元的还款，并解释收到10万元的记载，包括前次在公安机关承认的还款15万元中的8万元现金及另外的2万元，合计收到10万元；而被告人陶丽英提出，除高某某承认的还款15万元及12万元外，其另外又还款10万元，因高某某的陈述具有一定的矛盾性，而还款10万元的事实确实存在，故不排除陶丽英说法确实存在的可能性，故从作有利于被告人的推定的原则，该部分应从其欠款数额中扣减37万元（15万元+12万元+10万元）；另外，陶丽英提出其使用车辆抵押借款8万元，为高某某向阎某某还款10万元一说，高某某及阎某某均证实了陶丽英为高某某还款8万元，高某某虽解释该8万元即是前述其所承认的还款10万元中的8万元，但陶丽英提出该款系另外的还款，依照上述认定原则不排除陶丽英说法确实存在的可能性，故应从其欠款数额中扣减8万元；陶丽英提出交给高某某价值9万元的手镯典当后用于还款一说，经查高某某确以一条项链及陶丽英所提供的手镯典当了3.2万元，高某某虽提出手镯典当了几千元并交给了陶丽英，但因书证当票证实高某某系典当人，不排除陶丽英所提出的典当款项均归高丽英所有的可能性，根据典当公司相关人员所证实的手镯典当款不超过1万元左右的证实，可从其欠款金额中扣减1万元；陶丽英提出因高某某母亲生病其付款1.5万元，高某某承认其中的0.5万元，可从欠款数额中扣减0.5万元。综上其欠款数额共计扣减46.5万元。 对于被告人陶丽英所提出的向张某甲、罗某某借款10万元及5万元还给了被害人高某某一节，高某某均予以否认，而罗某某向其所转账的10万元（分两笔转到陶某账户），其银行账户显示（陶某账户）并无其所称的取出现金10万元还给高某某的记录，其所称张某甲另将的5万元现金交给金某存入银行，张某甲、金某均予以否认，且张某甲、罗某某已向公安机关报案陶丽英以为给子女办理上学为由诈骗15万元，公安机关已开展侦查，故陶丽英的该还款15万元一说，缺乏证据支持不予采纳。对于被告人陶丽英所提出的为被害人高某某的丈夫金福民还债及从田帅处借款5万元还给高某某一说，高某某、金某某对此均予以否认，缺乏其他证据支持，均不予认定。对于陶丽英提出的留给高某某家具价值2.5万元及赠送高手表、手机、提包价值3万元一说，经查认为，陶与高之间曾互有人情馈赠，不应视为还款，且高某某对陶丽英所声称的物品价值均予以否认，故不应再从其欠款数额中扣除。 综上，被告人陶丽英所辩解的欠款70万元已全部还清一说不予采纳，而所确定欠款23.5万元的数额，又与陶丽英在公安机关前两次的供述笔录所承认的尚欠高某某20余万元相吻合，结合在案证据足以认定。 本院认为，被告人陶丽英以非法占有为目的，隐瞒其没有能力、没有把握为他人办理工作事宜的事实真相，骗取他人钱财，用于个人使用，诈骗数额23万余元，属数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立。被告人陶丽英系在缓刑考验期内被发现在该判决前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对前、后罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402刑初339号刑事判决对被告人陶丽英所判处刑罚的缓刑部分； 二、被告人陶丽英犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，与吉林省辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402刑初339号刑事判决所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元； 二、被告人陶丽英于本判决生效后十日内退赔被害人高某某人民币二十三万五千元。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 徐 沛 人民陪审员 王 辉 人民陪审员 林海荣 二〇一九年十一月四日 书 记 员 张秋博 附：《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。 期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。