辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽03民终2925号上诉人（原审原告）：***，男，1959年5月22日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市城乡建设工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区湖南4#B小区1-73。法定代表人：刘洪军，该公司经理。委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人***因与被上诉人鞍山市城乡建设工程有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初5793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人盖晓杰，被上诉人建设公司的委托诉讼代理人张振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。***上诉请求：1.撤销原审判决，依法启动工程造价司法鉴定程序或再次发回重审，判决被上诉人支付相应工程款。2.由被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：原判决在认定上诉人与被上诉人之间存在工程施工合同关系的前提下，对上诉人提交的用于工程造价鉴定的全部材料的真实性予以否定，从而不予启动司法鉴定程序，判决驳回上诉人的诉讼请求，意味着上诉人血本无归，属枉法裁判。1.关于上诉人提供的工程报验审核单一组，原判决以该份证据中“刘野夫”的签字经核实并非本人所写，故对该份证据真实性不予采信。然而，该份证据中还有监理孙砚明签字,原审判决却只字不提。在诸多工程材料检查验收记录及检验质量验收记录中不但有专业质量检验员签字，且均有监理孙砚明签字。工程名称均为“鞍山千山热岛玉温泉项目一期8号住宅楼”，施工单位为被上诉人。因此，退一步讲，即使“刘野夫”的名字是他人代签，也不能否定该组证据的真实性，何况不知原审法院是如何核实的“刘野夫”签字的真实性；2.关于上诉人提供的工程决算书，上诉人提供该组证据旨在用于提起诉讼时暂时作为主张工程款数额的依据，同时证明工程造价可以依据现有材料计算出来，具备司法鉴定的条件，原审法院对真实性不予采信的同时，应依法启动司法鉴定程序；3.关于上诉人提供的施工图，既然原判决已认定上诉人与被上诉人之间系工程承包关系，证明被上诉人负有交付上诉人施工图的义务，上诉人主张按此图进行的施工，如果被上诉人否认，应将举证责任分配给被上诉人，原判决以承包合同无效为由将全部举证责任分配给上诉人有失公允，违反公平正义的审判原则，施工图的真实性应当认定；4.关于上诉人提供的签证单，既然认定了上诉人是实际施工人，对于卢长库代理上诉人在施工单位一栏中签字并不影响签证的效力。“防水工程确认单”上，包含上诉人施工的全部楼号，8#楼是被上诉人转包，其余的为鞍山树人建筑工程有限公司转包，对签证单效力不产生任何影响，签证单上工程名称为鞍山千山热岛玉温泉住宅工程8#楼，有建设单位工程部人员签名，监理单位盖章及监理人员签名，足以认定为有效签证，原判决以没有被上诉人公章为由否认有效性没有法律依据。另外，设计变更以发包方指令作出即可，上诉人不负提供设计单位变更相关手续的义务。5.关于上诉人提供的照片，只证明已完成施工的工程外观，对于工程大体施工节点与工程审核单呼应，原判决以该证据无法证明施工范围及工程量为由认为不具有证明力，同样是为驳回上诉人的全部诉讼请求之目的而为之。另外，上诉人提供的混凝土、钢筋、模板等检验检测报告单及随着工程进度形成的工程报验审理单，均能证明已施工完的工程质量合格。原判决否定上诉人提供的全部证据的真实性，在本案业已经发回重审一次的情况下，仍不依法启动司法鉴定程序,驳回上诉人的诉讼请求，于法不容。上诉人与鞍山树人建筑工程有限公司因同样的工程施工合同纠纷的诉讼早已结案，该案即通过千山区人民法院委托司法鉴定审结，而同样的情况原审法院经过前前后后长达五年的时间也未使上诉人权利受到保护。建设公司辩称，服从一审判决。上诉人在一审中提供的工程报验单审核部分，刘冶夫签字明显是虚假，上诉人提交的签字是刘野夫。我公司也未查找到过该工程的任何记录，该工程不是我公司发包。关于工程监理孙砚明的签字，如果工程存在，监理部门必有工程档案，本案中没有8号楼的档案，我公司也曾找过孙砚明，但孙砚明已经死亡。关于工程决算书，该工程决算书是上诉人单方制作，没有我公司任何人员的签字盖章。施工图只是上诉人自己单方制作的白图，没有设计单位的盖章确认。签证单没有我公司人员的签字，卢长库不是我公司人员，系树人公司的工作人员，这也与签证单标明为树人公司相呼应。关于上诉人提供的照片，无法确认系从何处拍照，确认不了是否存在该工程，检测报告只是送交到检测部门的报告，是上诉人单方制作的表格送交到检测部门，不是检测部门到施工现场检测。上诉人提到的与树人公司的工程纠纷通过司法鉴定审结，该案是双方当事人对工程量和转包关系予以确认，鉴定的基础检材双方都确认才进行的司法鉴定，本案中双方的转包合同不能确认，施工现场不存在，上诉人提到的已施工量无法确认，施工工程质量无法确认，施工用材料均无法确认，本案不具备司法鉴定的条件，请求驳回上诉人的请求。刘冶夫现在已经死亡，公司以前的员工对该工程没有任何印象。***向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告工程款1，281，538.58元及相应利息（自2013年10月1日起算）；2.被告承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月15日,***与鞍山市城乡建设发展有限公司签订了一份《工程承包合同》,该合同约定项目名称为鞍山千山热岛玉温泉别墅工程8#楼、开工日期为2011年9月1日、工程质量等内容。该协议上有原告***的签字以及鞍山市城乡建设发展有限公司工程专用章及案外人李忠才签字的字样。鞍山市城乡建设发展有限公司在法庭指定期限内未就核实李忠才的情况进行回复。另查，因本案诉争的鞍山千山热岛玉温泉别墅工程8#楼所在地段重新进行规划，故已经将8#楼拆扒完毕。再查，2015年5月25日，鞍山市城乡建设发展有限公司变更为鞍山市城乡建设工程有限公司。另查，***申请对涉案工程造价司法评估，但***提供的用于证明工程范围及工程量的工程报验审核单及工程决算书，因上述证据的真实性无法核实，该院不予采信上述证据，故不能以该组证据作为鉴定材料，且涉案工程已经拆扒，无法进行鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：鞍山市城乡建设工程有限公司是否应当支付***工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，***并非具备相应资质条件的施工单位，其承包行为违反了法律的强制性规定，因此，***与鞍山市城乡建设发展有限公司签订的《工程承包合同》无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，***应就其施工的具体范围、工程量承担举证责任，但***提供的工程报验审核单及工程决算书等证据因无法核实其真实性而不被采信，故***未能证明其施工的具体范围、项目及工程量，鞍山市城乡建设工程有限公司对***主张施工范围亦不予认可，且本案诉争的鞍山千山热岛玉温泉别墅工程8#楼已经拆扒完毕，故本案中***主张的工程量亦不能通过司法鉴定方式予以确定，另***也未证明其施工的工程质量验收合格。综上，***并没有提供合法有效的证据证明其主张，故对***提出的诉讼请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费16，334元，保全费5000元，由***承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因所在地段进行重新规划，涉案的鞍山千山热岛玉温泉别墅工程8#楼建设工程，在未竣工的情况下就已经被拆除，上诉人主张其对该工程进行了施工，要求被上诉人给付其相应的工程款。根据上述司法解释的规定，上诉人就其完成施工的具体范围、工程量以及工程质量等相关事实，应当承担举证证明责任。但本案诉讼过程中，对上诉人提供的工程报验审核单、施工图、签证单、混凝土供货单、照片等证据，被上诉人均不予认可。本院经审查认为，该组证据的真实性及与本案的关联性均无法认定，在涉案工程已经被拆除，又缺乏进行司法鉴定的相关资料的情况下，上诉人所主张的事实亦无法通过司法鉴定的方式予以认定，上诉人依法应当承担举证不能的不利后果，原审判决驳回其诉讼请求，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16，334元，由上诉人***负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 顾 颖审判员 王珍付二〇一九年十一月十四日书记员 陈 昆