文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1680号上诉人（原审原告）：熊昌发，男，1973年9月16日出生，汉族，居民，户籍地重庆市丰都县，现住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：何登明，重庆臻福律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊建军，男，1969年8月1日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杜一国，重庆森吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易兴江，男，1975年7月17日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。原审第三人：卢猛，男，1965年9月28日出生，汉族，居民，住重庆市渝中区。上诉人熊昌发因与被上诉人熊建军及易兴江、原审第三人卢猛合伙协议纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊昌发上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审诉讼费、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人按约定进行了出资，有权对收益进行分配，一审判决认定事实不清。(一)上诉人与被上诉人间的合伙合同合法有效，且上诉人已按约定进行了出资，上诉人有权要求分配合伙收益。(二)合伙项目存在收益，上诉人有权要求对收益进行分配。二、一审判决适用法律错误。一审中，上诉人已举证证明上诉人与被上诉人间存在合伙关系、上诉人已按约定进行了出资、合伙项目存在收益应进行分配。而被上诉人所辩称的实际出资金额与约定不符、涉案合伙项目没有盈利甚至亏损、合伙项目尚有大量债务等，但未举证。一审判决将全部举证责任分配给上诉人，认为“上诉人应承担举证不能的法律后果”，并进而驳回上诉人的诉讼请求。熊建军辩称，1、熊昌发已经收回了投资款46万元，易兴江已经收回了投资款22万元，南天湖政府用土地使用权抵扣了部分工程款；2、上诉人退回了投资款，已经用行动退出了合伙；3、上诉人只投资43万元，达不到约定的投资比例20%；4、上诉人应当举证证明合伙工程的利润情况。易兴江辩称，1、我投资27万元，还有5万元本金没有拿回。项目海拔较高，每年能施工的时间比较短导致施工工期长达3年，施工成本很高。2、就本案合伙项目，熊昌发投入43万元，我投了27万元，剩下的都是熊建军自己想办法投的。熊建军向外的借款大部分投入本案合伙项目后，预留了部分借款用于每月支付利息，具体明细都有。合伙项目是亏本，大家都很清楚。卢猛未作答辩。熊昌发向一审法院起诉请求：清算熊昌发、熊建军及易兴江合伙期间的账务并由熊建军及易兴江按照投资比例将合伙期间的收益分配与熊昌发260万元。一审法院认定事实：2009年，熊建军承包了重庆市丰都县南天湖镇旅游综合服务区项目。起初，熊建军与卢猛约定共同修建该项目。2009年10月23日，熊建军、易兴江、熊昌发签订《合伙合同》，约定：三人合伙修建丰都县南天湖旅游综合服务中心项目（含政府办公楼、职工住宅楼、道路、管网、绿化、挡墙及项目内的附属设施）；合伙期限为2009年3月9日起至该工程款付完为止；熊建军出资20%，易兴江出资10%，熊昌发出资20%，出资数额以实际投资计算，各合伙人的出资于2009年8月1日前交齐；合伙期间各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；盈余分配以投资金额为依据，按比例分配；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的占有比例为据，按比例承担；入伙需承认本合同并经全体合伙人同意；退伙需有正当理由方可退伙，不得在合伙不利时退伙，退伙需提前两个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算，未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿；允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人；熊建军为合伙负责人，其权限为在各合伙人的监督下，对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙的产品（货物），购进常用货物，支付合伙债务；其他合伙人的权利为参与合伙事业的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项；未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如其业务获得利益归合伙，造成损失按实际损失赔偿，禁止合伙人经营与合伙竞争的业务，禁止合伙人再加入其他合伙，禁止合伙人与本合伙签订合同，如合伙人违反禁止条款，应按合伙实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体合伙人决定除名；合伙因以下事由之一得终止：合伙期届满，全体合伙人同意终止合伙关系，合伙事业完成或不能完成，合伙事业违反法律被撤销，法院根据有关当事人请求判决解散；合伙终止后即行推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配，清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担；合伙人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决，如协商不成，可以诉诸法院；本合同如有未尽事宜，应由合伙人集体讨论补充或修改，补充和修改的内容与本合同具有同等效力；本工程如资金款差，债权债务应由合伙人按投资分红比例承担；本合同正本一式叁份，合伙人各执一份。自2009年起，熊建军、易兴江、熊昌发、卢猛共同出资修建重庆市丰都县南天湖镇旅游综合服务区项目（包括综合服务区基础设施及办公楼、宿舍楼等建设工程）。该工程于2012年12月完工。后经政府行政部门竣工决算审计，重庆市丰都县南天湖镇财政所于2015年12月31日出具了一份《南天湖镇旅游综合服务区财务对账情况》，载明：“一、综合服务区基础设施及办公楼竣工决算审计应付工程款21055052.25元，宿舍楼竣工结算审计应付工程款7932428.74元，合计应付28987480.99元。二、截止2015年12月31日已付工程款24104818.29元，其中宿舍楼已付7932428.74元，基础设施及办公楼已付16172389.55元，尚欠工程款4882662.70元。”该对账情况表尾部加盖有重庆市奇正建设（集团）丰都南天湖旅游工程项目经理部印章。2018年3月13日，重庆市丰都县南天湖镇财政所出具了一份《南天湖镇旅游综合服务区财务情况》，载明：“旅游综合服务区基础设施及办公楼竣工决算审计应付工程款21055052.25元。截止2016年12月31日，依据账面反映，已付工程款18013000.00元，（其中预付账款/奇正公司14883000.00元，预付账款/熊建军1430000.00元，预付账款/易兴江1700000.00元），其他应付款/南天湖旅游接待中心综合楼3042052.25元。”另查明，重庆市丰都县南天湖镇旅游综合服务区项目运营之初，熊建军、易兴江、熊昌发各投资了部分现金，卢猛以工程所需钢材作为投资。后，该项目运营所需的资金投入主要为重庆市丰都县南天湖镇人民政府划拨的工程进度款以及熊建军的对外多笔借款。熊建军因借款债务发生多起诉讼。2014年3月25日，重庆市丰都县人民法院作出的（2014）丰法民初字第00334号民事调解书确认：熊建军应于2014年4月30日之前偿还重庆市奇正建设（集团）有限公司借款本金及利息6797373.82元，逾期则以6797373.82元为基数按商业银行贷款利率的双倍支付利息。同日，重庆市丰都县人民法院作出的（2014）丰法民初字第00339号民事调解书确认：熊建军应于2014年5月31日之前偿还重庆市奇正建设（集团）有限公司借款本金及利息2505513.07元（含已付的200000元），逾期则以2305513.07元为基数按商业银行贷款利率的双倍支付利息。2014年7月14日，重庆市丰都县人民法院作出的（2014）丰法民初字第01027号民事判决书所确认的由重庆市奇正建设（集团）有限公司应支付给重庆市科鸿防水工程有限公司的工程款本金278440.68元及相应的利息，亦为重庆市丰都县南天湖镇旅游综合服务区项目所负债务。此外，重庆市丰都县南天湖镇旅游综合服务区项目尚有材料款、人工工资等债务数百万元未清偿。还查明，熊昌发曾从熊建军处领得20万元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于合伙项目的出资情况，熊昌发向该院提供了资金来源明细表以及现金出纳簿拟证明其为合伙项目出资情况为熊昌发出资63万元，熊建军出资67万元，易兴江37万元。首先该资金来源明细表系电脑打印制作，其次该表底部虽载明制表人为王永萍，但并无王永萍或其他任何人员签名确认，并且熊建军、易兴江均未与认可其真实性；另外，现金出纳簿仅记载了2009年9月23日至2013年4月2日期间的合伙收支账目，且该账目显示在此期间熊昌发出资数额仅为28万元。故熊昌发提供的该两份证据并不足以证明涉案工程各合伙人的出资情况，进而不能证明其出资比例为20%，故熊昌发主张其应按照20%的出资比例分配合伙收益的诉讼理由不能成立。关于合伙项目应否分配收益的问题。熊昌发主张合伙项目存在收益，其应按照20%的出资比例分得260万元收益。首先，当事人双方虽均向该院提供关于合伙项目收支情况的证据，但并不能反映合伙项目全部收入和支出，现有合伙账目不全，存在清算困难；其次，根据现已查明的事实看，目前合伙项目尚有大量债务未清偿，且部分债务已产生数年之久，债务本金孳生的利息债务亦在总债务中占相当比重，且仍持续产生；最后，熊建军、易兴江、熊昌发均确认合伙项目并非单以货币方式收取工程款，部分工程款系以土地折价方式收取，但双方均未提供关于土地抵偿工程款的相关证据，双方亦未申请对所抵偿土地的价值进行评估，并且该土地是否能够处置、变现亦尚不明确。综上，熊昌发并未提供充分证据证明合伙项目存在收益以及收益的具体情况，故对于熊昌发主张其应分得260万元合伙收益的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，涉案合伙项目的出资比例情况以及合伙收支情况等均处于事实真伪不明之状态，对此熊昌发应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回熊昌发的诉讼请求。案件受理费27600元，由熊昌发负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为了证明自己的主张，上诉人举示了丰都县南天湖镇政府与奇正公司签订的《合同》复印件1份（15页）、南天湖镇的进度款复印件1组（10页）、奇正公司关于恳请及时支付工程款和资金利息的函复印件（2页），均来源于科洪公司起诉奇正公司案件的卷宗。被上诉人熊建军质证认为：1、《合同》的真实性无异议；2、进度款拨付材料无异议，只是申请单，没有实际付款的凭证；3、函件真实性无异议。对所有证据真实性均无异议。被上诉人易兴江对证据均无异议。本院认为，双方当事人对上述证据真实性均不持异议，可以作为本案证据使用。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。当事人二审中的争议焦点是：1、案涉合伙项目是否存在利润；2、上诉人是否享有合伙项目的20%份额。对于焦点1，分配合伙利润的基础是合伙确实存在收益。由于本案所涉合伙项目并未经过结算、清算或审计鉴定，上诉人主张分配利润，应当承担对合伙项目存在利润的举证证明责任。通过一审、二审中当事人举示的证据，均无法认定案涉合伙项目存在收益可供分配。故上诉人应当承担相应举证不力后果，其上诉请求，本院不予支持。对于焦点2，上诉人在诉讼中主张其已对合伙项目投资63万元，但二被上诉人只认可其投资43万元，之间存在20万元的差距。上诉人应当对其主张的出资金额进行举证，其在一审中举示的证据不足以达到其证明主张，应当承担举证不力后果，其主张，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人熊昌发负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 张 斌二〇一九年十一月二十五日法官助理 郑 渝书 记 员 徐玲巧